四川省眉山市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）川14民终307号 上诉人（原审原告）:谈怀义，男，1955年5月22日出生，汉族，居民，现住江苏省溧阳市。 被上诉人（原审被告）：秦璇，女，生于1982年4月29日，汉族，居民，住四川省仁寿县。 委托诉讼代理人：秦书德（系秦璇之父），男，生于1955年5月20日，汉族，居民，住四川省仁寿县。 被上诉人（原审第三人）：仁寿鑫盛融资理财咨询服务有限公司。住所地：四川省仁寿县文林镇阳光路126号。 法定代表人：欧碧君，总经理。 原审第三人：彭吉光，男，1952年12月19日出生，汉族，住四川省仁寿县，现在四川省眉州监狱服刑。 上诉人谈怀义因与被上诉人秦璇、仁寿鑫盛融资理财咨询服务有限公司（以下简称鑫盛公司）、原审第三人彭吉光债权人代位权纠纷一案，不服四川省仁寿县人民法院（2019）川1421民初155号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 谈怀义向本院上诉请求：撤销一审裁定，指令由一审法院审理该案。事实和理由：其与鑫盛公司、彭吉光民间借贷纠纷于2017年6月26日调解，而公安机关此后才立案侦查欧碧君、彭吉光涉嫌非法吸收公众存款一案，两案之间没有关系，仁寿县人民法院应当受理并审理本案。 秦璇未答辩。 鑫盛公司及彭吉光未陈述意见。 谈怀义向一审法院起诉请求：1.依法判决秦璇代位偿还鑫盛公司、彭吉光向谈怀义的借款本金14万元及利息；2.诉讼费由秦璇承担。 一审法院认定事实：2017年6月5日，一审法院对谈怀义与鑫盛公司、彭吉光、彭波民间借贷纠纷一案作出（2017）川1421民初1248号民事调解书，双方达成协议：“被告鑫盛融资公司、彭吉光尚欠原告谈怀义借款本金40,000元及利息，定于2017年8月30日前付20,000元，息随本清；2017年10月30日前付清20,000元，息随本清（利息按双方约定自2016年12月31日起计算至借款付清时止）。如果被告未按任何一期约定履行，则原告有权就余款申请一并执行。”2017年6月26日，一审法院对谈怀义与鑫盛融资公司、彭吉光、彭波、欧碧君民间借贷纠纷一案作出（2017）川1421民初1246号民事判决书，判决：“一、被告鑫盛融资公司、彭吉光于本判决生效之日起十日内偿还原告谈怀义借款本金100,000元及利息（利息的计算方法为：以100,000元为基数，自2016年12月23日始计算至本判决确定的本金给付之日止，以月利率1%为标准进行计算，若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）；二、驳回原告谈怀义的其他诉讼请求。”该两份民事法律文书发生法律效力后，谈怀义向一审法院院申请强制执行，因被执行人无可供执行的财产，执行案件已经终结该次执行程序。 鑫盛公司的法定代表人欧碧君和彭吉光因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2017年7月25日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。2018年8月2日，眉山市中级人民法院作出（2018）川14刑终81号刑事判决书，认定被告人欧碧君、彭吉光各出资500000元成立鑫盛融资公司，其经营范围为社会经济咨询、房屋中介服务。欧碧君、彭吉光约定所得利润二人均分，并租赁位于仁寿县5间门市作为公司的办公场所。以1.0%至1.5%的月息向社会公众吸收资金，由被告人欧碧君、彭吉光、彭波及欧阳东向集资户出具借款合同，所吸收的资金转入彭波的银行卡上，由彭波支付集资户的利息。所吸收的资金，公司以3%至5%的月息借出。截至2017年4月，公司尚未归还146名集资户的本金共计3000余万元，2013年至2017年1月已向集资户支付利息共计1000余万元。故判决欧碧君犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金200000元；判决彭吉光犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金150000元；判决彭波犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金80000元；责令各被告人退赔集资参与人的经济损失。谈怀义也属该刑事案件中的集资参与人。刑事判决生效后，一审法院刑事审判庭已经将该刑事裁判涉财产部分移送立案，由一审法院执行局执行。 在刑事诉讼中，刑事被告人分三次退赔了所有集资参与人债务本金的9.5%。 一审法院认为，虽然谈怀义就其与彭吉光、鑫盛融资公司民间借贷纠纷取得了（2017）川1421民初1248号民事调解书及（2017）川1421民初1246号民事判决书，确认彭吉光、鑫盛融资公司尚欠其借款本金140,000元，但根据生效的刑事裁判查明并确认的事实，其民事诉讼与刑事案件所涉及的事实及标的物具有“同一性”，即欧碧君等人通过其非法吸收公众存款的犯罪行为从谈怀义手中取得了案涉资金。只不过在谈怀义提起的民事诉讼终结时刑事案件尚未发案，鑫盛公司作为欧碧君等人实施犯罪行为的平台和工具，具备一定的借款人的外观，又在民事诉讼中主动承担义务，通过调解方式被人民法院确认为民间借贷关系，导致了本案出现“刑民交叉”。因此从不同的个案上简单看来是民间借贷行为，但由于案件数量的增加和借款对象的不特定性，貌似合法的民间借贷行为从量变到质变，演变为非法吸收公众存款的犯罪行为，欧碧君等人民间借贷行为已经难以停留在民事诉讼层面，需要通过刑事诉讼程序进行处理。 本案中谈怀义主张代位行使所谓鑫盛融资公司的债权，已经被生效刑事裁判确认为欧碧君等人的违法所得，并非谈怀义的债务人鑫盛公司对秦璇的合法债权；秦璇所负的债务也属刑事裁判涉财产部分执行案件的执行标的，需要依法核实和追缴。因此谈怀义的起诉不符合代位权诉讼的起诉条件。同时，谈怀义对该标的物行使代位权，实质上是对生效刑事裁判的否定，谈怀义对刑事执行标的主张足以阻止刑事裁判执行的实体权利，是一种变相的通过民事诉讼进行刑事追赃的行为，其起诉不属于人民法院受理民事诉讼的范围。且谈怀义主张债权人代位权，实际上也是主张将应当用于退赔全部集资参与人的财产优先用于清偿其债务，在涉案财产尚不足以全额退赔的情况下，此举也将损害刑事案件其他集资参与人获得退赔的合法权益。故对于谈怀义的起诉，依法应当裁定予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、第一百四十四条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款的规定，一审法院裁定：驳回谈怀义的起诉。 本院审理查明，本院（2018）川14刑终81号刑事判决认定，欧碧君、彭吉光出资成立鑫盛公司，以低息向社会公众吸收资金，向集资户出具借款合同，支付利息，所吸收的资金以较高利息借出，截至2017年4月，公司尚未归还146户集资户的本金共计三千余万元，2013年至2017年1月共向集资户支付利息共计一千余万元。 其余事实，与原裁定认定的事实一致。 本院认为，虽谈怀义对彭吉光、鑫盛公司享有民间借贷债权14万元已被调解书、判决书确认，但认定彭吉光等人非法吸收公众存款的生效刑事判决确认了该债权所涉事实也为彭吉光等人犯罪事实的一部分，民事诉讼与刑事诉讼所涉事实及标的物具有“同一性”，因谈怀义提起的民事诉讼终结时刑事案件尚未发案，其提起的民事诉讼被人民法院确认为民间借贷关系，导致了本案出现“刑民交叉”。依照《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条“人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行……”规定，谈怀义提起的本案代位权诉讼所依据债权涉及事实为彭吉光等人非法吸收公众存款犯罪事实的一部分，其起诉依法应当裁定驳回。且谈怀义主张代位行使所谓鑫盛公司的债权，已经被生效刑事裁判确认为欧碧君等人的违法所得，并非鑫盛公司对秦璇的合法债权；秦璇所负的债务也属刑事裁判涉财产部分执行案件的执行标的，需要依法核实和追缴，其起诉也不符合代位权诉讼的起诉条件。同时，谈怀义对该标的物行使代位权，实质上是对生效刑事裁判的否定，谈怀义对刑事执行标的主张足以阻止刑事裁判执行，是一种变相的通过民事诉讼进行刑事追赃的行为，其起诉不属于人民法院受理民事诉讼的范围。如谈怀义可以行使该代位权，将导致应当用于退赔全部集资参与人的财产优先用于清偿其债务，在涉案财产尚不足以全额退赔的情况下，此举也将损害刑事案件其他集资参与人获得退赔的合法权益。 综上，谈怀义的上诉请求不能成立。一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长 魏 东 审判员 陈晓梅 审判员 王美福 二〇二〇年三月二十七日 书记员 陶 作