甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民终4526号上诉人(原审原告)：酒钢集团兰州长虹焊接材料有限责任公司，住所地兰州市城关区民主西路195号。法定代表人：董辉，该公司执行董事。委托诉讼代理人：曾贤雷，男，汉族，1972年9月13日出生，该公司法律顾问，住兰州市城关区。委托诉讼代理人：荆来强，男，汉族，1967年7月8日出生，该公司职员，住兰州市城关区。被上诉人（原审被告）：赵东辉，男，汉族，1971年10月30日出生，住甘肃省兰州市城关区。上诉人酒钢集团兰州长虹焊接材料有限责任公司（以下简称“长虹材料公司”）因与被上诉人赵东辉劳动争议纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初1203号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。长虹材料公司上诉请求：撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初1203号民事判决，依法改判。事实与理由：一、一审判决认定赵东辉2011年3月至2014年8月期间为长虹材料公司提供了正常劳动，这与事实严重不符，赵东辉实际为石家庄东平焊材销售有限公司提供正常劳动，并没有向长虹材料公司提供正常劳动，按照当时销售政策约定，长虹材料公司不应向其支付工资。2009年10月26日赵东辉在石家庄自行成立了石家庄东平焊材销售有限公司独立运行，按照2010年初长虹材料公司当时“同意赵东辉自行设立公司化模式独立运行，长虹材料公司给予其普通焊材在河北地区代理商结算价格基础上优惠150/吨、不锈钢优惠500元/吨，欠款上限不得超过100万元，长虹材料公司不再承担人员的所有费用，只承担每月500元底薪”的销售政策，因2011年2月赵东辉欠长虹材料公司154万元的焊材欠款已远远超过销售政策100万元的欠款限额，长虹材料公司从2011年3月开始停发了赵东辉每月500元的底薪，赵东辉对此一直是认可的，并无异议。按照当时销售政策约定，虽然赵东辉劳动关系在长虹材料公司处，但赵东辉并没有为长虹材料公司提供正常劳动。赵东辉自行成立的公司是独立运行的，该公司与长虹材料公司是买卖关系，赵东辉是此公司的法定代表人和员工，在石家庄一直为此公司的独立运行提供正常劳动，赵东辉与此公司已形成了事实劳动关系，赵东辉的工资应由此公司支付。而一审判决认定赵东辉向长虹材料公司提供了正常劳动，要求长虹材料公司支付赵东辉2011年3月至2014年8月期间的工资49168元实质是代替石家庄东平焊材销售有限公司给赵东辉重复支付工资，这明显是错误的，不符合客观事实，按照当时销售政策约定长虹材料公司不应向其支付工资。二、一审判决认定长虹材料公司在2011年3月至2014年8月期间向赵东辉支付的4800元奖金作为福利不应包含在最低工资标准中，这不符合客观事实，与法律规定不符。长虹材料公司在2011年3月至2014年8月期间给赵东辉共发放工资性奖金4800元，包括2012年1月发集团“双千万奖”奖金2000元、2012年1月发奖金2000元、2013年2月发奖金300元、2014年1月发奖金500元。工资总额的组成计算包括工资、奖金津贴、补贴等各项收入，中华人民共和国劳动和社会保障部《最低工资规定》第十二条对劳动者工资在剔出项以后的最低工资标准予以明确，而长虹材料公司给赵东辉发放的4800元是工资性奖金，并非福利，依法应计算在最低工资标准中。三、一审判决长虹材料公司为赵东辉支付最低工资和办理社会保险关系转移手续，但对长虹材料公司应从工资中代扣含在最低工资中的赵东辉个人应缴纳社会保险费23056.42元和住房公积金9945.60元不予处理，显失公平，不符合法律规定。依据《工资支付暂行规定》、《社会保险费征缴暂行条例》、《住房公制金管理条例》及《中华人民共和国社会保险法》等规定，赵东辉应向长虹材料公司返还2011年3月以后长虹材料公司为其垫付的个人社会保险费23056.42元和公积金9945.60元。该项内容长虹材料公司在仲裁和一审时都当庭提出，但仲裁裁决未作任何处理，而一审判决以仲裁未处理为由不予处理，这不符合客观事实和法律规定。最低工资标准已包含个人缴纳的社会保险费和住房公积金，最低工资标准与个人缴纳的社会保险费和住房公积金具有不可分性，而一审判决长虹材料公司向赵东辉支付最低工资，却对长虹材料公司应代扣含在最低工资中的赵东辉个人缴纳的社会保险费和住房公积金不予处理，显失公平，不符合法律规定。四、一审判决长虹材料公司为赵东辉办理社会保险关系转移手续，但对赵东辉应向长虹材料公司办理工作交接手续没有表述，显失公平，不符合法律规定。依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理作交接。”赵东辉自行设立的公司欠长虹材料公司1724267.10元的焊材款至今一分未还，给国有资产带来巨额损失，赵东辉理应办理工作交接手续，解决遗留问题。综上，请求二审法院查明事实，支持长虹材料公司的上诉请求。赵东辉辩称，2009年10月长虹材料公司定下的销售政策，由赵东辉和另一位销售代表设立了石家庄东平焊材销售有限公司，此公司不是赵东辉自行设立的，设立此公司是长虹材料公司的决定。长虹材料公司既陈述不应向赵东辉发工资，又声称应当将以发放的予以扣减，该陈述内容自相矛盾。在解除劳动关系以后，长虹材料公司应当给赵东辉办理社会保险手续，而工作交接的问题由于该移交的已经移交完毕。因此，请求驳回上诉，维持一审判决。长虹材料公司向一审法院起诉请求：1.判令长虹材料公司无须支付赵东辉2011年3月至2014年8月期间的工资49168元；2.判令长虹材料公司为赵东辉办理社会保险关系转移手续的同时赵东辉向长虹材料公司返还为其垫付的个人应缴纳的社会保险费和公积金费用；3.判令长虹材料公司为赵东辉办理社会保险关系转移手续的同时赵东辉应向长虹材料公司办理工作交接手续；4.赵东辉承担本案诉讼所需费用。一审法院认定事实：赵东辉于1995年到长虹材料公司工作，于2009年被派往河北省石家庄市工作，担任销售员。根据长虹材料公司《2010年兰虹焊材市场销售推进方案》显示：“山西、河北地区由赵东辉、刘富平按自行设立公司化模式运作，公司给予结构钢、堆焊、耐热钢焊条和各类焊丝在河北地区代理商结算价格基础上优惠150元、不锈钢500元/吨和库存资金定额不得超过100万元，…。公司不再承担人员的所用费用，只承担人月均500元的底薪。”赵东辉于2009年10月26日成立石家庄东平焊材销售有限公司（以下简称“东平公司”），长虹材料公司在河北采取设库销售方式，向赵东辉担任法定代表人的东平公司供应焊材，由东平公司对长虹材料公司设立的石家庄仓库和保定仓库进行监管并销售。长虹材料公司按照《2010年兰虹焊材市场销售推进方案》给付赵东辉每月500元的工资，直至2011年2月，因赵东辉违反了长虹材料公司制定的推进方案第三款第二项第三条的规定，长虹材料公司自2011年3月起停发了赵东辉的工资。期间，长虹材料公司在2010年1月至2014年共向赵东辉发放工资性奖金17550元，其中2010年1月发放12750元，2012年1月发放“双千万奖”2000元，2012年1月发放2000元，2013年2月发放300元，2014年1月发放500元。2014年8月7日，赵东辉参加长虹材料公司纪委调查笔录谈话中认可长虹材料公司停发其工资的事实。赵东辉自2014年8月11日起连续旷工，违反了长虹材料公司的规章制度，长虹材料公司于2018年5月4日解除了双方劳动合同关系。根据长虹材料公司提供的赵东辉个人企业职工养老保险个人账户显示，自2011年至2018年，赵东辉个人养老保险账户中，单位划转缴费部分均为0.00，养老保险金额全部由个人缴费部分缴纳。2018年10月8日，赵东辉将长虹材料公司诉至兰州市劳动人事争议仲裁委员会，请求长虹材料公司支付工资90720元，并办理社保手续和公积金的转移手续，2019年1月8日兰州市仲裁委作出仲裁裁决书，裁决长虹材料公司支付赵东辉工资共49168元，并为赵东辉办理社会保险关系转移手续。长虹材料公司不服兰州市仲裁委的裁决，诉至法院。另查，2016年8月，长虹材料公司因合同纠纷将赵东辉诉至河北省石家庄市桥西区人民法院，2017年6月29日桥西区人民法院判决赵东辉任法定代表人的东平公司给付长虹材料公司货款1724267.1元及利息。赵东辉不服上诉至石家庄市中级人民法院，2017年11月20日，石家庄市中院作出终审判决驳回上诉，维持原判。一审法院认为，赵东辉原系长虹材料公司的员工，根据长虹材料公司制定的《2010年兰虹焊材市场销售推进方案》显示，由赵东辉自行设立公司化模式运作，长虹材料公司承担每月500元的底薪，同时长虹材料公司也为赵东辉代缴纳社会保险和公积金，长虹材料公司与赵东辉之间的劳动关系成立。因赵东辉违反了《2010年兰虹焊材市场销售推进方案》第三款第二项第三条的规定，长虹材料公司于2011年3月停发了赵东辉工资，但根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者工资”，及《工资支付暂行规定》第十六条规定：“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。”因此，赵东辉在2011年3月至2014年8月期间提供了正常劳动，长虹材料公司理应支付赵东辉工资，按照河北省人社厅《关于调整最低工资标准的通知》，冀人社发［2010]36号文件规定，自2010年7月1日起，石家庄市最低工资标准为900元/月、冀人社发[2011]57号文件规定，自2011年7月1日起，石家庄市最低工资标准为1100元/月、冀人社发[2011]57号文件规定，自2011年12月1日起，石家庄市最低工资标准为1320元/月，故计算为2011年3月至6月为900元×4=3600元；2011年7月至2012年11月为1100元×17=18700元；2012年12月至2014年7月为1320元×20=26400元；2014年8月为468元，共计49168元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，劳动关系解除用人单位应当为劳动者办理社保关系转移手续，故长虹材料公司理应为赵东辉办理社会关系的转移。对于长虹材料公司提出的因赵东辉未办理工作转移手续、其自行设立的东平公司拖欠长虹材料公司1724267.10元款项的事实，对该项法律关系，石家庄市中级人民法院已经作出终审判决，与本案事实不属于同一法律关系。对长虹材料公司提出的已向赵东辉发放工资性奖金17550元的事实，根据劳动和社会保障部《最低工资规定》第十二条，奖金等福利待遇不包括在最低工资标准中，故不予认定。关于长虹材料公司提出的要求赵东辉退还企业为个人垫付的社会保险和公积金部分的金额及赵东辉应向长虹材料公司办理工作交接手续的请求，因赵东辉对该请求并未在仲裁时提出申请，未经过仲裁前置程序，且与赵东辉仲裁时的仲裁请求不具有不可分性，故对长虹材料公司上述请求，不予处理。关于本案的仲裁时效问题，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”，本案中，长虹材料公司解除劳动关系的时间是2018年5月4日，赵东辉于2018年10月申请仲裁，未超过仲裁时效期间，故长虹材料公司提出赵东辉的诉求早已超过法律规定时效的主张，不予采纳。综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第五十条、《中华人民共和国社会保险法》第十一条、第十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款、劳动与社会保障部《最低工资规定》第十二条、《工资支付暂行规定》第十六条之规定，判决：一、酒钢集团兰州长虹焊接材料有限责任公司于本判决生效之日起15日内支付赵东辉2011年3月至2014年8月的工资共计49168元；二、酒钢集团兰州长虹焊接材料有限责任公司自本判决生效之日起15日内为赵东辉办理社会保险关系转移手续；三、驳回酒钢集团兰州长虹焊接材料有限责任公司的诉讼请求。案件受理费10元，由酒钢集团兰州长虹焊接材料有限责任公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理查明的案件事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。本院认为，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。本案中，结合在卷证据材料及当事人庭审陈述内容，能证实赵东辉自1995年即进入长虹材料公司工作，与长虹材料公司之间形成劳动关系，直至2018年5月4日长虹材料公司以赵东辉连续旷工为由解除双方劳动合同关系期间，赵东辉与长虹材料公司之间并无任何劳动关系的解除或者终止情形，故此期间双方的劳动权利和义务应受法律保护。关于赵东辉在石家庄东平焊材销售有限公司担任法定代表人的行为能否排除其在长虹材料公司享受劳动者权利和义务的问题。本院认为，根据长虹材料公司制定的《2010年兰虹焊材市场销售推进方案》内容，赵东辉在石家庄东平焊材销售有限公司担任法定代表人也是长虹材料公司市场销售推进方案的内容，该情形并没有终止赵东辉与长虹材料公司之间的劳动关系，且截至到2018年5月4日长虹材料公司作出解除其与赵东辉之间劳动关系期间，长虹材料公司没有提交任何证据证实双方之间的劳动关系已经解除或终止。因此，一审判决对赵东辉在继续履行劳动者义务时应享有的劳动者权利应当保护的认定正确，本院予以确认。长虹材料公司以赵东辉未提供劳动为由不予支付工资的理由与事实不符，本院不予采纳。关于赵东辉以长虹公司按月支付500元底薪工资低于最低工资标准为由主张长虹公司按最低工资标准支付的请求能否成立的问题。本院认为，长虹材料公司制定的《2010年兰虹焊材市场销售推进方案》系双方履行劳动权利和义务的内容之一，且赵东辉在庭审陈述中其工资构成除500元底薪外还有一部分来源于长虹材料公司对石家庄东平焊材销售有限公司优惠价格，而该优惠价格也是双方认可履行劳动关系的内容之一，且赵东辉对其基于优惠价格享受的劳动报酬数额是否低于最低工资标准并未提供证据加以证明，赵东辉理应承担举证不能的不利法律后果。因此，一审判决对此予以确认属于法律适用不当，应予纠正。即赵东辉以低于最低工资标准主张长虹材料公司按照最低工资标准支付的意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。由于长虹材料公司拖欠赵东辉自2011年3月至2014年8月期间的底薪，故长虹材料公司应当支付此期间的工资21000元（500元×42）。基于前述事由，长虹材料公司以其向赵东辉支付4800元奖金包含在最低工资标准中的意见同样缺乏事实依据，本院不予采纳。关于长虹材料公司认为对其垫付的社会保险费、公积金没有扣除及赵东辉没有办理工作交接的上诉意见能否成立的问题。本院认为，长虹材料公司虽然提出前述意见，但在本案审理中没有提交任何证据证实其已缴纳的社会保险费和公积金是代替赵东辉垫付，且其陈述办理交接遗留的债权债务内容已经由生效法律文书确认，故一审判决对长虹材料公司的该请求不予支持并无不当，本院予以确认。综上所述，一审判决虽然认定事实清楚，但法律适用存在瑕疵，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初1203号民事判决第二项、第三项及案件受理费部分；二、变更甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初1203号民事判决第一项为酒钢集团兰州长虹焊接材料有限责任公司于本判决生效之日起15日内支付赵东辉2011年3月至2014年8月的工资共计21000元。二审案件受理费10元，由上诉人酒钢集团兰州长虹焊接材料有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘宝成审判员张海军审判员杨清二〇二〇年三月三日法官助理何丽霞书记员杨倩