浙江省杭州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙01行终1145号 上诉人（原审原告）杭州市旅游职业学校，住所地浙江省杭州市上城区建国中路横河桥大河下103号。 法定代表人杨琼飞，该校校长。 委托代理人骆飞，该校副校级协理员。 委托代理人张国华，浙江惠崇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）杭州市萧山区人力资源和社会保障局，住所地浙江省杭州市萧山区金城路1558号。 法定代表人华保华，该局局长。 委托代理人孔繁盛、楼钰，该局工作人员。 被上诉人（原审被告）杭州市萧山区人民政府，住所地浙江省杭州市萧山区行政中心。 法定代表人章登峰，该区代区长。 委托代理人徐箴，该区行政复议局工作人员。 被上诉人（原审第三人）商宏亮，男，1981年1月15日出生，汉族，住浙江省淳安县。 上诉人杭州市旅游职业学校（以下简称“旅游职校”）因工伤行政确认及行政复议一案，不服浙江省杭州铁路运输法院（2019）浙8601行初123号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日受理后，依法组成合议庭审理了本案。在本案审理过程中，受新型冠状病毒××疫情防控影响，本院依法于2020年1月23日中止诉讼，于2020年3月2日恢复诉讼。现已审理终结。 2018年12月7日，杭州市萧山区人力资源和社会保障局（以下简称“萧山区人社局”）作出杭萧人社工伤认定[2017]B0337号《工伤认定决定书》，查明：商国光在杭州市旅游职业学校义桥园林基地从事养护花草工作。2017年10月1日，商国光在基地拔草时，突发晕倒在地，意识不清，后经杭州市××区中医院抢救无效于当日死亡。根据《工伤保险条例》第三章第十五条第（一）项之规定，视同商国光为工伤。旅游职校不服，向杭州市萧山区人民政府（以下简称“萧山区政府”）申请行政复议。同年4月15日，萧山区政府作出杭萧复字[2019]第14号《行政复议决定书》，依据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）第二十八条第一款第（一）项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》（以下简称《行政复议法实施条例》）第四十三条之规定，决定维持萧山区人社局作出的案涉《工伤认定决定书》。旅游职校不服，向原审法院提起诉讼，请求：1.撤销萧山区政府作出的杭萧复字[2019]第14号《行政复议决定书》；2.撤销萧山区人社局作出的杭萧人社工伤认定[2017]B0337号《工伤认定决定书》；3.对《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见（二）》第七条进行审查。 原审法院经审理查明：商国光在旅游职校义桥基地从事花卉养护工作。2017年10月1日下午，商国光在工作时突然晕倒，当日经医院抢救无效后死亡。2017年12月29日，商国光的儿子商宏亮向萧山区人社局申请工伤认定，并提交相关材料。当日，萧山区人社局受理申请。2018年1月2日，萧山区人社局向旅游职校发出《用人单位举证告知书》。同月10日，旅游职校提交《情况说明》，认为商国光突发疾病时已超过法定退休年龄，不符合劳动者主体资格，并提交记账凭证、劳务费清单等证据材料。同月25日，萧山区人社局向商宏亮发出《工伤认定中止通知书》，告知商宏亮向劳动争议仲裁委员会请求确认商国光与旅游职校之间的劳动关系。2018年3月4日，旅游职校又向萧山区人社局提交《补充情况说明》，具体说明商国光夫妇的工作情况。2018年11月8日，商宏亮提出放弃请求劳动仲裁确认劳动关系，要求萧山区人社局根据现有证据作出工伤认定决定。同年11月12日，萧山区人社局恢复工伤认定程序。同年12月7日，萧山区人社局作出案涉《工伤认定决定书》。旅游职校不服，向萧山区政府申请行政复议。2019年1月25日，萧山区政府受理并通知萧山区人社局在收到书面申请副本之日起10日内提交书面答复和作出被诉行政行为的全部证据、依据和其他有关材料。同月31日，萧山区人社局提交行政复议答复材料。同年2月25日，萧山区政府向商宏亮发送《参加行政复议通知书》。同年3月14日，萧山区政府作出延期决定。同年4月15日，萧山区政府作出《行政复议决定书》，后邮寄送达给复议各方当事人。 原审法院认为：《工伤保险条例》第五条第二款规定“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”。《浙江省工伤保险条例》第十四条规定“受伤职工已参加工伤保险的，用人单位、受伤职工或者其近亲属、工会组织应当向市、县社会保险行政部门提出工伤认定申请。受伤职工未参加工伤保险的，用人单位、受伤职工或者其近亲属、工会组织应当向用人单位生产经营地的县级社会保险行政部门提出工伤认定申请。”在本案中，旅游职校的注册地虽在杭州市上城区，但其园林技术专业的义桥实训基地在杭州市××区，因商国光未参加工伤保险，故萧山区人社局具有作出案涉工伤认定决定的法定职权。 《劳动法》第十五条第一款规定“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。”《劳动合同法》第四十四条规定“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；……”《工伤保险条例》等其他法律法规亦未禁止达到法定退休年龄的公民与用人单位建立劳动关系。《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见（二）》（人社部发[2016]29号）第二条第一款规定“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。”《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因公伤亡的，应否适用请示的答复》（[2010]行他字第10号）解答“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”后江苏省高级人民法院就“超过法定退休年龄的人员在工作期间突发疾病死亡能否适用《工伤保险条例》认定工伤”的问题请示最高人民法院，最高人民法院作出[2012]行他字第13号《答复》做了相同的肯定答复。另据《劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”在本案中，商国光年龄超过法定退休年龄，但根据杭州市公共数据共享平台查询到的参保信息和淳安县社会保险服务中心出具的《证明》，可以证实商国光并未参加工伤保险，亦未领取基本养老保险待遇。根据萧山区人社局的调查材料，商国光接受旅游职校的劳动管理，从事校方安排的有报酬的劳动，符合事实劳动关系的构成要件。《工伤保险条例》第十五条规定“职工有下列情形之一的，视同工伤：（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效而死亡的；……”商国光在工作时间和工作岗位上突然晕倒，在当日经抢救无效死亡，属于法定视同工伤情形，故萧山区人社局作出案涉工伤认定决定并无不当。 在商宏亮申请工伤认定后，萧山区人社局予以受理并通知旅游职校举证，中止工伤认定程序，在商宏亮放弃申请劳动仲裁确认劳动关系，并要求根据现有证据作出工伤认定决定后，恢复工伤认定程序，履行调查职责，在法定期限内作出《工伤认定决定书》并送达，符合《工伤认定办法》第八条、第九条、第十八条、第二十二条、《浙江省工伤保险条例》第十七条之规定，原行政行为程序合法。 在旅游职校申请行政复议后，萧山区政府予以受理并通知萧山区人社局进行复议答复，通知商宏亮作为第三人参加行政复议，延长行政复议期限，作出《行政复议决定书》并送达复议各方当事人，符合《行政复议法》第十七条、第二十三条第一款、第三十一条之规定，行政复议程序合法。 关于旅游职校一并提出的规范性文件审查申请。《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见（二）》（人社部发[2016]29号）第七条规定“用人单位注册地与生产经营地不在同一统筹地区的，原则上应在注册地为职工参加工伤保险；未在注册地参加工伤保险的职工，可由用人单位在生产经营地为其参加工伤保险。劳务派遣单位跨地区派遣劳动者，应根据《劳务派遣暂行规定》参加工伤保险。建筑施工企业按项目参保的，应在施工项目所在地参加工伤保险。职工受到事故伤害或者患职业病后，在参保地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按照参保地的规定依法享受工伤保险待遇；未参加工伤保险的职工，应当在生产经营地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按照生产经营地的规定依法由用人单位支付工伤保险待遇。”经审查，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百四十八条第二款规定，该规范性文件并未超越制定机关的法定职权或者超越法律、法规、规章的授权范围，未与法律、法规、规章等上位法的规定相抵触，未违法增加公民义务或减损公民合法权益，未严重违反制定程序。 综上，萧山区人社局作出的工伤认定决定认定事实清楚，适用法律、法规正确，符合法定程序，萧山区政府作出的行政复议决定程序合法。旅游职校的诉讼主张缺乏事实与法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回旅游职校的诉讼请求。案件受理费50元，由旅游职校负担。 上诉人旅游职校上诉称：一、城乡居民养老保险属于基本养老保险。城乡居民养老保险与职工基本养老保险具有排斥性和替代性，已经参加或享受城乡居民养老保险的人依法不属于职工基本养老保险的参保范围。二、劳动者享受基本养老保险待遇后劳动关系不再存续。按照法律规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议的，向人民法院提起诉讼，人民法院应当按劳务关系处理。三、劳务提供者工作中受伤不适用劳动法。参保资格、工伤认定和待遇享受具有对应性，而工伤认定以劳动关系的存在为法定条件。四、商国光依法不属于超龄参保人员的范围。商国光已经享受城乡居民养老保险，不属于超龄参保范围。商国光享受的待遇标准低的问题，由于社会保险是政府举办的强制性保险，应由政府为此承担责任。五、工伤认定应与依法先行支付相一致。上诉人对商国光承担工伤赔付责任的前提是双方之间存在劳动关系且依照《工伤保险条例》规定应当参加工伤保险而未参加。本案中，上诉人作为事业单位已经参加工伤保险且依法缴费，根据法规政策并没有为商国光缴纳相关费用的渠道，因此不必支付工伤保险待遇。依据《社会保险法》的规定，在职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费的情况下发生工伤事故的，工伤保险基金先行支付的唯一前提是用人单位不支付，没有其他前置条件。本案中，区人社局下属的工伤保险基金并未向商国光先行支付工伤保险待遇，其作出的工伤认定结论在法律逻辑上与此不一致。六、处理劳动争议超越工伤认定机关职权。《劳动争议调解仲裁法》针对因确认劳动关系而发生的争议规定了明确、具体且唯一的处理程序。在劳动人事争议仲裁委员会未对劳动关系作出依法确认的情况下，人社局不具备恢复工伤认定程序的法定条件。认定劳动关系的职权与解决劳动争议的职权不容混淆。七、上诉人陈述和申辩的权利不容剥夺。区人社局在作出对上诉人不利的行政决定前，应当书面告知上诉人拟作出行政决定的事实、理由、依据和决定内容，以及其享有的陈述权、申辩权。区人社局没有履行上述法定职责，剥夺了上诉人陈述、申辩的权利，属于严重的程序违法。八、原行政行为不具备完整的法定要素。区人社局向上诉人送达的杭萧人社工伤认定【2017】B0337号《工伤认定决定书》并未载明据以作出决定的证据和履行程序的情况。九、公益性事业单位不存在生产经营地。上诉人的实训基地只是部分教学活动的延伸，上诉人系公益性事业单位，依法不得从事生产经营活动，因而不存在生产经营地。十、原判决说理回避上诉人方的具体主张，援引行政行为未作为依据且无关的文件内容，确认规范性文件合法但并未对照上位法。综上，原行政行为和复议决定同时存在《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定的六种情形，应当予以撤销；原判决认定事实及适用法律、法规错误，依法应予改判；一、二审诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人萧山区人社局答辩称：一、商国光在工作时间和工作岗位，突发疾病在48小时内经抢救无效死亡，事实清楚。二、萧山区人社局对商国光的工伤认定申请具有管辖权。根据《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见（二）》第七条第一款、第三款、《浙江省工伤保险条例》第十四条第二款之规定，未参加工伤保险的职工，应当向用人单位生产经营地的县级社会保险行政部门提出工伤认定申请。商国光未参加工伤保险，其一直在上诉人的萧山区义桥镇实训实习基地工作，因此被上诉人对案涉工伤认定具有管辖权。三、商国光突发疾病死亡时虽然已超过法定退休年龄，但仍然可以适用《工伤保险条例》进行认定。首先，《劳动法》与《劳动合同法》并未将达到法定退休年龄但未依法享受基本养老保险待遇的人员，排除在该两部法律所调整的“劳动者”范畴之外。其次，《工伤保险条例》并未规定劳动者达到法定退休年龄后不得适用条例进行工伤认定。本案中，商国光突发疾病时虽然已经超过法定退休年龄，但根据被上诉人在杭州市公共数据共享平台查询到的商国光参保信息和淳安县社会保险服务中心出具的《证明》，可以证实商国光并未参加工伤保险，也未领取基本养老保险待遇。再者，根据《最高人民法院行政审判庭关于退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用问题的答复》和《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因公伤亡的，应否适用请示的答复》，超过法定退休年龄的劳动者，也应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。最后，国家建立社保制度的目的是保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利，公民没有享受基本养老保险待遇，其生活来源没有得到保障，法律也没有禁止超过法定退休年龄人员继续在用人单位工作。因此，商国光当然有参加劳动的权利，享受劳动者的待遇。四、被上诉人作出工伤认定决定，程序合法。综上，萧山区人社局作出被诉工伤认定决定，事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律法规准确，恳请依法驳回上诉人的诉讼请求。 被上诉人萧山区政府答辩称：一、萧山区政府所作复议决定程序合法。二、萧山区政府所作复议决定认定事实清楚、适用法律正确。1、旅游职校的注册地虽在杭州市上城区，但萧山区义桥实训基地是其园林技术专业的实训基地，亦为其生产经营地。根据《浙江省工伤保险条例》第十四条的规定，商国光未参加工伤保险，应当在生产经营地进行工伤认定和劳动能力鉴定，故萧山区人社局对此依法具有进行工伤认定的职权。2、商国光受旅游职校的劳动管理，从事旅游职校安排的有报酬的劳动，虽然双方未签订书面劳动合同，但符合劳动关系成立的各项条件，双方建立了事实劳动关系。3、商国光在工作时间和工作岗位上突然晕倒，在48小时内经抢救无效而死亡，属于视同工伤的情形，故旅游职校作出视同工伤的决定并无不当。4、案涉工伤认定程序合法。三、一审法院认定事实清楚，证据充分。商国光超过法定退休年龄，但根据杭州市公共数据共享平台查询到的参保信息和淳安县社会保险服务中心出具的《证明》，可以证实商国光并未参加工伤保险，也未领取基本养老保险待遇。根据萧山区人社局的调查材料，商国光接受上诉人的劳动管理，从事校方安排的有报酬的劳动，符合事实劳动关系的构成要件。商国光在工作时间和工作岗位上突然晕倒，在当日经抢救无效死亡，属于法定视同工伤的情形，故萧山区人社局作出案涉工伤认定决定并无不当。上诉人上诉时也未补充其他新证据以证明其主张。综上，萧山区政府所作行政复议决定认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。 本院认为，原审法院对证据的采信符合法律规定。 根据予以采信的证据，本院对原审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据《工伤保险条例》第五条、《浙江省工伤保险条例》第十四条的规定，被上诉人萧山区人社局具有作出案涉工伤认定决定的职权。 《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》第二条第一款规定“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任”。对于超过法定退休年龄的人员在工作期间突发疾病死亡能否适用《工伤保险条例》认定工伤的问题，最高人民法院在[2012]行他字第13号答复中也作出了肯定意见。从上述规定以及最高人民法院答复所体现的保障超过法定退休年龄的进城务工人员合法权益的精神来看，超过法定退休年龄的商国光在未享受城镇职工基本养老保险待遇的情况下，在工作时间和工作岗位上，突发疾病在48小时之内经抢救无效死亡，依据《工伤保险条例》第十五条第一款第（一）项的规定，应予视同为工伤。据此，被上诉人萧山区人社局作出被诉工伤认定决定并无不当。萧山区政府复议予以维持，亦符合法律规定。 萧山区人社局受理商宏亮提出的工伤认定申请后依法通知上诉人举证，发现商国光与旅游职校之间的劳动关系存在争议后书面告知商宏亮向相关劳动人事争议仲裁委员会申请确认双方劳动关系，并于2018年1月5日中止工伤认定程序，因商宏亮放弃确认双方劳动关系并要求恢复工伤认定时限，萧山区人社局于2018年11月12日恢复工伤认定时限，经履行调查职责后在法定期限内作出案涉工伤认定决定，行政程序符合法律规定。萧山区政府受理旅游职校的行政复议申请后，通知萧山区人社局进行复议答复，通知商宏亮作为第三人参加行政复议，在法定期限内作出行政复议决定，行政复议程序合法。据此，被上诉人萧山区人社局作出被诉工伤认定决定并无不当，被上诉人萧山区政府作出被诉行政复议决定亦无不当。上诉人旅游职校的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人杭州市旅游职业学校负担。 本判决为终审判决。 审判长  鲍常兰 审判员  李 洵 审判员  唐莹祺 二〇二〇年三月十八日 书记员  叶 嘉 附： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。