云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)云04民终186号上诉人（原审原告）：伏先伟，男，1965年7月1日生，汉族，住四川省南部县，现住云南省昆明市官渡区。委托诉讼代理人：崇徐，云南多思律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：昆明麋鹿室内设计有限公司。住所地：云南省昆明市滇池国家旅游度假区前卫西路西北侧滇池湖岸花园2-6地块45幢1-3层3室。法定代表人：徐刚，总经理。委托诉讼代理人：刘琦，男，系该公司股东。代理权限：特别授权代理。上诉人伏先伟因与被上诉人昆明麋鹿室内设计有限公司（以下简称昆明麋鹿公司）装饰装修合同纠纷一案，不服云南省澄江县人民法院（2019）云0422民初1320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。伏先伟上诉请求：撤销一审判决，改判支持其诉讼请求。事实及理由：1.一审法院未依法查清本案争议的工程量，既不依上诉人制作的预算办理结算，又拒绝依法评估，仅凭被上诉人的片面说辞予以认定，导致案件事实不清。2.一审既然认定案涉协议无效，却未按无效协议作出判决，而是按被上诉人的意见以工程造价85410元为基数提取22%的管理费归被上诉人，于法无据。昆明麋鹿公司辩称，同意原审判决。伏先伟向一审法院起诉请求：判令昆明麋鹿公司向其支付拖欠的工程尾款52110.13元。一审法院审理查明：2019年3月8日，伏先伟与昆明麋鹿公司达成合作协议，由昆明麋鹿公司将其承接的项目承包给伏先伟管理施工，伏先伟对承包下的项目自负盈亏。昆明麋鹿公司按签订合同的预算金额提取相应费用，剩余款项均为伏先伟费用，伏先伟承担与此工地相关的所有工程开销，全面负责操作工程，按期保质完工。2019年4月7日，昆明麋鹿公司作为承包方（乙方），以昆明良品室内设计机构的名义（公章为：昆明麋鹿室内设计有限公司）与发包方（甲方）胡金坤签订《云南省家庭居室装饰装修工程施工合同》，工程地点位于澄江县，承包方式为包工包料，工期为80天，工程造价为212888元。施工过程中分三个阶段对工程质量进行验收：1、隐蔽工程覆盖前；2、中期木工活结束；3、竣工验收。双方还补充约定，基础装修部分管理费全免后优惠18个点；主材部分优惠15个点，优惠后预算总价168000元整（实际以结算为准）。付款方式变更为：工程定金10%（16800元）；开工前补齐首付至30%（33600元）；水电验收后付进度款30%（50400元）；木工、泥工完工后付进度款35%（58800元）；完工验收后付尾款5%（8400元），以实际结算为准。合同还对其他相关事项做了约定。合同签订后，昆明麋鹿公司将该项工程的基础装修部分转包给伏先伟，伏先伟于2019年4月中旬组织工人进行了施工。伏先伟、昆明麋鹿公司就案涉装修工程未签订任何书面合同，但昆明麋鹿公司向伏先伟出具了一份项目经理派单表，该表载明：“项目名称为澄江冶金小区，合同金额85410，项目经理提点22%，合同支付比例为开工后三日40%，木工及油漆验收合格后30%，尾款30%……。”在施工过程中，昆明麋鹿公司于2019年4月19日支付伏先伟工程款25000元，5月11日支付20000元，6月19日支付15000元。2019年8月，涉案房屋经验收后交付业主管理、使用。昆明麋鹿公司于2019年8月29日再次向伏先伟支付12321元，四次共计支付72321元。2019年10月22日，伏先伟以昆明麋鹿公司未付清工程款为由向一审提起诉讼，望判如所请。一审法院认为，昆明麋鹿公司作为承包方与发包方签订《云南省家庭居室装饰装修工程施工合同》，合同约定该工程不得转包，然而在合同签订后，昆明麋鹿公司仍将该工程的基础装修部分转包给伏先伟，双方约定由伏先伟按照工程总价的22%向昆明麋鹿公司交纳管理费，之后伏先伟组织工人进行了施工，双方形成装饰装修转包合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效…。”故伏先伟、昆明麋鹿公司双方口头达成的转包协议无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”涉案工程现已竣工验收并交付业主管理、使用，故对伏先伟要求昆明麋鹿公司支付工程款的请求，予以支持。庭审中，双方对工程价款存在争议，伏先伟虽提交了工程基础预算造价书、结算书予以证实，但该两份证据未经双方当事人签字确认，且工程量及金额伏先伟单方作了更改，故不予采信。昆明麋鹿公司提交的项目经理派单表虽然同样无双方当事人的签字确认，但结合昆明麋鹿公司提交的电话录音以及伏先伟所提交的证据中粘贴在证据之后的项目经理派单表可以认定,在转包时昆明麋鹿公司向伏先伟送达过项目经理派单表，虽两份派单表在格式、内容上有一定出入，但上面载明的合同金额、项目经理提点、合同支付比例等情况是一致的，故一审认定双方转包时约定的合同价款为85410元。结合双方合作协议的约定，昆明麋鹿公司提取相应费用后剩余为伏先伟的费用，庭审中，双方均认可昆明麋鹿公司提取的管理费为22%，即18790.20元（85410元×22%），剩余66619.80元（85410元－18790.20元）为伏先伟的费用。另外，该工程在施工过程中还增加了相应的项目，对双方无争议的部分，予以采信。对双方有争议的PVC下水管，伏先伟未提交证据予以证实，一审以昆明麋鹿公司认可的3000元计算。对伏先伟主张的人工搬楼费、人工住宿费、项目经理远程车费、利润，因伏先伟不能提供证据予以证实，且双方在合作协议中约定过，伏先伟承担与此工地相关的所有工程开销，故对伏先伟的该部分主张，一审不予支持。经核算伏先伟新增加的项目合计10597元。昆明麋鹿公司应支付给伏先伟的工程价款合计77216.80元（66619.80元+10597元），扣除昆明麋鹿公司已支付的72321元外，实际还应支付4895.80元。遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决:“一、由被告昆明麋鹿室内设计有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告伏先伟尚欠的工程尾款4895.80元；二、驳回原告伏先伟的其他诉讼请求。”本院二审期间，当事人均未提交新证据。经审理，一审认定的案件事实与二审查明情况一致，本院予以确认。本院认为，昆明麋鹿公司将其承包的装饰装修工程中的基础装修部分转包给无施工资质的伏先伟完成，双方之间的转包合同无效。现案涉工程已竣工验收并交付业主，伏先伟有权请求参照合同约定支付其相应的工程款。关于工程价款，双方认可应由昆明麋鹿公司收取22%的管理费后支付给伏先伟，但双方对于结算金额存在争议。经审查，伏先伟提交的预算造价书、结算书未经双方当事人签字确认，不能作为案涉工程的结算依据。昆明麋鹿公司提交的项目经理派单表伏先伟虽不认可，但该表载明的合同金额、项目经理提点及支付比例与送达伏先伟的项目经理派单表上所载情况一致，据此，可认定双方约定的合同价款为85410元。尽管昆明麋鹿公司与业主之间的结算金额（84794.62元）低于该合同价款，但因伏先伟并未参与该结算亦未对结算金额进行过确认，故一审以合同价款85410元为基数计算扣除管理费22%之后伏先伟应得工程款66619.80元，并无不当。就伏先伟主张的工程增项部分，昆明麋鹿公司认可PVC下水管按3000元计算，应予确认。昆明麋鹿公司不予认可的人工搬楼费、住宿费、车费、利润等项目，因伏先伟并未提供有效证据予以证实，且根据双方约定，伏先伟应承担与工地相关的所有工程开销，故一审对此不予支持，亦无不当。伏先伟主张的新视窗酒店代购灯具款1690元，与案涉工程无关，本院不作处理。据此，一审认定案涉工程价款共计77216.80元，扣除昆明麋鹿公司已支付的72321元后尚欠4895.80元正确。综上所述，伏先伟的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费980元，由伏先伟负担。本判决为终审判决。审判长  吴析咛审判员  荆 燕审判员  段 娟二〇二〇年三月二十六日书记员  刘 骐