河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫08民终3867号上诉人(原审被告)：焦作九**房地产开发有限公司，住所地：河南省武陟县特色商业区站前广场南排MO1。法定代表人：常海心，经理。委托诉讼代理人：王煜烜，河南华云律师事务所律师。委托诉讼代理人：穆彩霞，女，汉族，1980年6月30日出生，住河南省武陟县，系公司工作人员。被上诉人(原审原告)：河南省观菩达商业地产咨询有限公司，住所地：河南省郑州市二七区航海路淮南街亚新投资大厦9层908室。法定代表人：王吉龙，执行董事。委托诉讼代理人：牧丹，河南天基律师事务所律师。委托诉讼代理人：张冕冕，河南兴言律师事务所律师。上诉人焦作九**房地产开发有限公司（以下简称九**公司）因与被上诉人河南省观菩达商业地产咨询有限公司（以下简称观菩达公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服河南省武陟县人民法院（2018）豫0823民初1563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人九**公司的委托诉讼代理人王煜烜、穆彩霞，被上诉人观菩达公司的委托诉讼代理人牧丹、张冕冕到庭参加询问。本案现已审理终结。九**公司上诉请求：1、依法撤销武陟县人民法院（2018）豫0823民初1563号民事判决,改判驳回被上诉人的原审诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实不清。2017年7月21日,上诉人与被上诉人签订《水木清华、水木清华北苑（斯坦福小镇)御景苑沿街商业营销代理合同》一份,但在合同的实际履行中,被上诉人违背合同约定,擅自将合同约定的权利义务转让给他人,并私自收取商(客)户定金60万元,属于严重违约。被上诉人不应当提取佣金和溢价款，反而应当返还违约收取商(客)户的定金。二、被上诉人违背合同约定,未履行合同义务,也就没有向上诉人开具正规的税票,其请求上诉人支付佣金并自起诉之日起支付违约金没有依据,详见合同第二章第4项。三、被上诉人观菩达公司破底价销售造成上诉人九**公司损失，2017年11月24日九**公司向观菩达公司发出最终底价表的邮件后，观菩达公司并未提出任何异议，也就代表其认可了底价的调整，应当按照最终的底价开展房屋销售工作，结合被上诉人观菩达公司提交的缴款单，其中破底价销售的9名客户均由九**公司财务人员作了特别标注，能够证明观菩达公司违反价格规定进行销售的事实，且九**公司是在观菩达公司同意赔偿损失的前提下，才收取了客户的房款，而被上诉人观菩达公司之所以自愿赔偿，就是为了私收客户5万元的“团购费用”。四、被上诉人观菩达公司违反合同约定，联合众拓公司进行虚假宣传，骗取客户额外缴纳费用，造成客户退房和上诉人九**公司商业信用受损等严重后果。被上诉人观菩达公司未经九**公司同意的情况下引入众拓公司对涉案房屋进行销售，已经违反了《营销代理合同》的规定，且联合众拓公司，隐瞒九**公司，私自收取所有购房客户5万元的“团购房”，并向客户承诺可以以此降低10万元的房价，此种未经九**公司同意而执行的销售政策，不仅不符合《营销代理合同》的规定，且直接损害上诉人九**公司的利益，也对客户造成销售欺诈。另经九**公司调查，众拓公司成立于2018年5月17日，但本案所涉的十几套房屋的客户，均在2018年2月之前已与众拓公司签订了订购单，并向该公司缴纳了5万元“团购费”，而且宋亚争、王吉龙、李静等人既代表众拓公司在订购单上签名，又代表观菩达公司在缴款单上签名，足以表明被上诉人观菩达公司恶意借用一个当时尚不存在的众拓公司名义私收团购费用，企图逃避法律责任，因此，被上诉人观菩达公司以其与众拓公司并非同一法律主体作为免责理由的说法显然不能成立。被上诉人观菩达公司在售房过程中，单方进行各种不实承诺和虚假宣传，致使王灵利等克服在遭受欺诈的情况下与上诉人九**公司签订《商品房买卖合同》，在上诉人2018年2月自行退场后，上述客户发现自己被骗，因而与九**公司解除《商品房买卖合同》、办理退款事宜，以上事实，在武陟县公安局对此事的侦查卷宗中均能真实反映，根据营销代理合同的规定，因被上诉人观菩达公司原因导致的退房，其同样无权主张佣金。观菩达公司辩称，1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉请求。一审判决认定2017年7月21日，双方签订《营销代理合同书》，合同对双方的权利与义务均有明确约定，观菩达公司已经按照合同约定，实际销售房屋13套，依照合同约定，九**公司理应提取佣金41926.4元，一审判决对该部分的事实认定，并无错误。2、九**公司上诉称，观菩达公司违背合同约定，擅自将合同约定的权利义务转让他人，不应提取佣金和溢价款，该主张不能成立，理由如下:1、众拓公司是经过被告同意渠道营销方案后，原告寻找的渠道分销商;2、答辩人申请渠道营销已经经过被告认可。一审中观菩达公司提交的第四组证据工作联系函原件保存在九**公司，九**公司主观上知道渠道公司的存在，客观上与通过渠道营销方式介绍来的客户成功签约，出售房屋，这就表示其认可渠道营销方式。上诉人享受到了渠道营销代理的利益后，却矢口否认渠道营销措施实施的基础，有违诚信原则。另外，根据双方合同约定可知，该道推广方案是得到甲方认可后实施的。上诉人销售目的达成之后又主张被上诉人违约，甚至举报被上诉人构成刑事犯罪，然而其并没有提供得到法院认可的证据予以佐证其诉称的内容，同时其在一审阶段的刑事报案，也以观菩达公司不构成合同诈骗罪而结案，该刑事审查处理结果，更加印证观菩达公司不存在任何违约情形，获取销售佣金是符合合同约定的。3、需要说明的是，首先，观菩达公司除代理合同约定的佣金外，没有收取过任何其他费用，九**公司没有任何证据证明其所述的60万款项是由观菩达公司收取的，收款公司与观菩达公司系不同的法人主体，均具有完全民事行为能力，收款公司如存在收取客户款项的问题，相应责任应由其自行承担；其次，该60万元款项既非九**公司支付也不应返还给被答辩九**公司，在九**公司无权对其主张任何权利也非观菩达公司收取的情况下，该60万元款项与本案到纷没有任何法律关系，不属于本案审理范图。4、虽然合同中约定了，乙方也即观菩达公司一方收取甲方也即九**公司一方佣金等各项费用，采用先开票后付款形式进行，但由于双方在合同展行的过程始终对佣金的金额无法最终确认，直到观菩达公司向一审法院诉时，双方依然对观菩达公司销售的房屋数量以及佣全提取金额无法最终确认，因此观菩达公司根本不具开具发票，然后请求九**公司向其支付佣金的基础。观菩达公司向一审法院起诉请求：1、依法判决解除原被告间2017年7月21日签订的《水××、水××（斯坦福××）、××沿街商业营销代理合同书》；2、请求法院依法判决被告向原告支付销售佣金共计453154.8元；3、请求法院依法判令被告向原告暂支付上述费用逾期支付违约金9969.41元（违约金暂计算自2017年9月1日至2018年4月8日，共计220天），此后违约金计算至被告实际支付之日止；4、被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年7月21日，作为合同甲方的九**公司与作为合同乙方的观菩达公司签订《水××、水××（斯坦福××）、××沿街商业营销代理合同书》约定，被告委托原告从事被告开发建设的位于水××、水××（斯坦福××）、××沿街商业项目建筑面积约35000平方米。1、销售目标：自乙方正式进驻案场及甲方取得合法销售手续时起（需双方签署书面时间确认）开始计算代理销售时间，双方约定12个月完成该项目销售目标为总销售额的80％。……剩余20％双方可另行协商完成时间处理；2、销售价格：水木清华、斯坦福小镇、御景苑项目底商商铺销售价格与上述项目案场目前正在执行的销售价格表一致；3、销售佣金机制支付方式：双方约定商铺销售按销售额的4％结算佣金，溢价部分按甲乙双方8：2分配佣金，结算方式为15天结算一次（首付款交齐后，以实回款金额按比例计算）；其中溢价部分全款客户随佣金一起结算，按揭客户以按揭到账后15日内结算。4、乙方收取甲方佣金等各项费用，采用先开票后付款形式进行，乙方所开发票为正规发票，甲方须在乙方提报发票后3日内付款。甲方支付给乙方所有费用须支付至乙方指定账户。……第三章项目成交、不成交的约定1、本项目成交约定：甲方取得预售许可证前，客户签订认购书（即大定），即为成交；甲方取得预售许可证后，客户签订《商品房买卖合同》的，也为成交。2、本项目不成交约定：客户预交排号费或认筹金的，暂为不成交客户。客户签订认购书（即大定）并交定金或客户签订《商品房买卖合同》，后经双方同意退房退款的客户，也为不成交客户。若甲方没经乙方同意擅自退房的客户，则仍列入乙方销售业绩，且甲方应按照《商品房买卖合同》的合同金额及本合同约定的佣金提取标准，补偿乙方损失。3、客户签订商铺认购书（即大定）后，未按时签订购房买卖合同属客户违约，所交购房定金不予退还，甲乙双方按5：5的比例进行分配。……第五章甲方的权利、责任和义务1、甲方负责审定由乙方提供的策划方案、销售计划、销售价格、销售资料等，并根据实施情况有权修改。未经甲方书面允许，乙方不得擅自调整销售计划。……3、在双方合作期间，甲方不得委托其他公司自行对本物业进行销售。如委托第三方销售或自行销售，皆视为乙方销售业绩，并双方按约定标准提取销售佣金。……8、甲方应按合同约定的付费条款支付乙方销售代理佣金等各项费用。若甲方不能如期按约定支付合同规定的应付乙方各项款项，逾期15天乙方有权提前终止合同，合同终止之日甲方应全额支付乙方的所有款项。……第六章乙方的权利、责任和义务……7、乙方承诺未经甲方书面同意，乙方不得以低于销售底价销售委托之物业，否则差额部分由乙方补足。……第七章违约责任1、在甲乙双方正常合作情况下，若单方擅自终止合同，违约方除应按本协议规定承担相应的责任外，还应向守约方支付合同约定总销售额的万分之五作为违约金。2、在甲乙双方正常合作情况下，若甲方单方面解除本销售代理合同，除按本章第一款执行外，并按本合同第三章第一款“本项目成交约定”条款，甲方应在解除本合同当日一次性全额结清乙方所有未结算各项费用。3、甲方应按时给乙方结算各项费用，依据合同条款如甲方逾期支付，乙方有权要求甲方按应付款的日万分之一的违约金赔偿乙方。4、合同第二条中，两个阶段内乙方未完成合同约定的销售目标，甲方有权要求乙方退场。……。因九**公司管理公章的人员工作失误，在合同处甲方处加盖的是焦作万佳汇置业有限公司合同专用章。合同签订后，双方按照合同约定实际进行了履行。观菩达公司实际销售房屋13套，合计应提取佣金441926．4元（计算明细详见附页）。原告向被告催要佣金未果，诉至法院。一审法院认为，原、被告签订的《水××、水××（斯坦福××）、××沿街商业营销代理合同书》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原、被告双方均应按照合同约定履行各自的权利和义务。关于被告在履行该涉案合同过程中是否存在违约行为，应否支付违约金，合同明确约定有销售佣金的结算标准及支付方式。被告未能及时支付，应承担违约责任。关于违约金的起算时间，双方约定采用先开票后付款形式进行，但因双方对佣金结算金额产生争议，原告并未提交已开票的相关证据。故违约金的计算应从原告起诉之日起计算为宜。关于按揭贷款佣金提取问题，原、被告协议约定按揭客户以按揭款到账后15日内结算佣金，但按揭款是否到账以及到账的具体时间均由被告掌握。被告收取按揭客户首付款并签订商品房买卖合同距今已近两年。若按揭款未到账，被告并未采取解除合同或以其他方式催讨按揭款，而是放任此种情况持续存在，被告怠于行使自身权利的行为不应成为阻却原告主张按揭款佣金的事由。故原告主张的按揭客户，按揭贷款部分应提取的佣金，被告应予支付。关于被告主张的原告破底价销售，双方确认过销售底价后，被告单方制作新的财务底价确认书，双方就该底价未达成一致意见，该底价亦没有具体实施，原告的后续销售，被告财务人员均予以核对收取相关费用，并未提出破底价的销售违约行为。因此被告主张的破底价销售的答辩意见，不予采纳。判决如下：一、被告焦作九**房地产开发有限公司向原告河南省观菩达商业地产咨询有限公司支付销售佣金共计441926．4元并支付违约金；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8247元，由焦作九**房地产开发有限公司负担7824元，由河南省观菩达商业地产咨询有限公司负担423元。本院二审期间，上诉人九**公司提交河南省众拓营销策划有限公司（以下简称众拓公司）工商信息登记表打印件一份，证明众拓公司成立于2018年5月17日，本案所涉及的十几套房产的客户均在2018年2月之前与众拓公司签订了订购单，定购单上有宋亚争、王吉龙、李静等人的签名，上述几人同时在被上诉人公司供职，能够表明被上诉人是在恶意借用一个当时并不存在的众拓公司的名义私收客户团购费用，企图逃避法律责任。观菩达公司质证称，1、该证据不属于二审中的新证据；2、真实性无法核实，该证据系打印件，没有加盖工商登记部门公章；3、众拓公司与被上诉人是两个相互独立的主体，上诉人所称被上诉人借用众拓公司名义私收团购费的事实不存在，也不成立，上诉人也没有相应的证据予以证实该主张。对上述证据，本院认为不属于二审中新出现的证据，且并不足以推翻原判决认定事实，不予采信。二审中，九**公司申请本院调取武陟县公安局对宋亮等人控告观菩达公司及王绪合等人涉嫌合同诈骗的侦查卷宗，拟证明观菩达公司联合众拓公司向客户作出虚假承诺和宣传，私自收取客户费用，导致部分客户退房的事实，因九**提交的证据已能证明系众拓公司收取客户费用，且对部分客户退房的事实以及众拓公司收取客户费用的事实，观菩达公司并无异议，故该证据并不能证明九**公司的证明指向，本院不予调取。本院二审查明事实与一审认定一致。本院认为，本案双方签订《水××、水××（斯坦福××）、××沿街商业营销代理合同书》，九**公司将其开发建设的上述商业项目委托观菩达公司销售，并支付观菩达公司佣金，双方形成商品房代理销售法律关系，故本案案由应为商品房代理销售合同纠纷。关于九**公司上诉主张观菩达公司擅自将合同义务转移给他人，并私自收取商户定金60万元，属于严重违约，不能收取佣金的问题。首先，观菩达公司在一审中提交的2017年10月5日发送给九**公司的《工作联络函》中载明了“为尽快达成销售目标……引进电商、电销、外拓、渠道等一切促进销售的方式，……允许渠道公司加价销售……”，九**公司虽提出异议，但并未提供充足的反证，且在之后亦对通过渠道营销方式售出的房屋与客户签约，故其主张观菩达公司擅自将合同义务转移给他人，属于严重违约的理由不能成立。关于观菩达公司没有开具正规的发票的问题。在案涉合同中，支付佣金为合同的主义务，开具发票为合同的附随义务，九**公司以观菩达公司未履行附随义务而不履行其主义务，该项上诉请求不能成立，本院不予支持。但是，观菩达公司应在九**公司给付佣金的同时开具相应金额的正规发票。关于观菩达公司是否存在破底价销售的违约行为的问题。首先，双方合同中并未明确约定具体的底价，合同第二章第2条约定销售价格与“目前正在执行的销售价格表一致”；其次，双方在一审庭审中均认可对销售底价的操作无具体约定，2017年9月27日的销售底价表双方确认过；第三，九**公司并无证据证明就2017年11月24日的新销售底价表与观菩达公司达成一致意见，对观菩达公司在2017年11月24日之后按照2017年9月份底价表销售的行为，九**公司仍予以核对并收取了相关费用，应视为对以原销售底价销售行为的认可。故九**公司该项上诉主张不能成立。关于60万元团购费的问题。首先，该60万元系众拓公司收取，众拓公司并非本案当事人，九**公司如认为该公司的行为损害了其合法权益，应向该公司主张。其次，九**公司并未提供证据证明该60万元已由其退给购房商户，在此情况下，主张该权利的主体应为缴纳团购费的购房商户，而非九**公司。故九**公司直接向观菩达公司主张返还该60万元的主张不能成立。九**公司如有新的证据证明该60万元团购费系观菩达公司收取并由九**公司退给购房商户，可另案主张。综上所述，焦作九**房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7824元，由焦作九**房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 军审判员 苏 杭审判员 赵 歆法官助理樊倩二〇二〇年三月十六日书记员 刘永俊