云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)云04民终6号上诉人（原审被告）：云南宏程物流集团有限公司，住所地：云南省玉溪市江川区工业园区龙泉园区龙腾路。法定代表人：程瑞林，董事长。委托诉讼代理人：杨连柯，云南安正律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：云南玉溪三建建设集团有限公司，住所地：云南省玉溪市红塔区彩虹路中卫小区（玉洲花园南门26号）。法定代表人：李明有，执行董事。委托诉讼代理人：柴有坤，云南溪南律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。上诉人云南宏程物流集团有限公司（以下简称宏程公司）因与被上诉人云南玉溪三建建设集团有限公司（以下简称三建司）缔约过失责任纠纷一案，不服云南省玉溪市江川区人民法院（2019）云0421民初920号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。宏程公司上诉请求：一、请求撤销玉溪市江川区人民法院（2019）云0421民初920号民事判决，并改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、一审及二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人没有违反诚实信用原则，一审认定事实依据不足。1、《中华人民共和国合同法》第六条以及第四十二条规定的三种情形上诉人都没有违反。双方洽谈过程中既没有隐瞒与订立合同有关的重要事实也没有提供过虚假情况，且三建司所提及的上诉人没有提供图纸的事实也不客观，上诉人已经向三建司提供了电子图纸，并且有了该图纸三建司也才能委托预算；2、《会议纪要》属于谈判行为事实，不是谈判成果。在《会议纪要》基础上双方就支付工程总造价5%的履约保证金问题达不成一致意见，以致无法继续协商下去，最终没能签订建设工程施工合同,该问题并非属于上诉人违背诚实信用原则而属于正常的商业洽谈风险，并且实际上三建司也没有准备施工和进行实际投入，故不存在造成损失的问题。二、重大建设工程招投标活动，投标方必须制作标书有明确的法律规定。编制投标文件是投标人的法定责任和义务，投标文件的编制是投标人的责任和义务，至于投标文件的编制，投标人是自己编制，还是委托专业机构编制是由投标人决定的，无论中标与否，编制费用都必须由投标人自己承担，跟缔约行为无关，而本案中虽然未采用招投标的方式，但参照招投标法的规定，三建司缔约前委托进行造价的预算也属于其自己承担的费用，与上诉人无关；三、被上诉人委托编制工程造价预算费用不合理。本案中我方对该项目已委托第三方云南方圆工程咨询有限公司进行了造价预算编制，支付了预算编制费72831元，在双方对该项目谈判时，上诉人已向被上诉人提交了该预算编制及设计图纸。被上诉人方又委托第三方对上诉人提供的预算编制进行审复核是三建司自己的权利，产生的135646.48元费用不应由上诉人承担。三建司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。三建司向一审法院起诉请求：1、判令宏程公司赔偿三建司损失135646.48元；2、案件受理费由宏程公司负担。一审法院认定事实：2018年3月29日，宏程公司为建设位于玉溪市江川区工业园区的现代物流配送及综合加工项目，宏程公司与云南方圆工程咨询有限公司玉溪分公司签订《建设工程造价咨询合同》，委托云南方圆工程咨询有限公司玉溪分公司为该项目提供建设工程造价咨询服务。2018年4月26日，云南方圆工程咨询有限公司作出《招标控制价公布表》确定该项目招标控制价总价72831400.92元。2018年5月初，宏程公司找三建司协商该项目建设事宜。2018年5月25日，三建司与云南玉呈信工程项目管理有限责任公司签订《委托协议书》委托云南玉呈信工程项目管理有限责任公司对宏程公司的现代物流配送及综合加工项目提供建设工程造价咨询服务，服务酬金为预算按工程造价的1.5‰,收取服务费用,如需开发票,应增加相应的税收费用。2018年8月6日，云南玉呈信工程项目管理有限责任公司作出《报价一览表》确定预算总价85995519.24元。三建司开支预算费135646.48元。2018年8月8日，宏程公司、三建司对该项目工程进行商谈签订《会议纪要》，确定：“1、土建施工由原告承建，计算依据按照[(云南省房屋建筑与装饰工程消耗量定额(2013)]；2、材料部分结合当月（玉溪市建设工程材料价格指导信息价）作为计算依据；3、人工费计算人工费不按照2018年5月1日出台政策进行调整；4、材料使用钢材采用玉昆牌，其它相关材料符合国标；5、结算条件按时结算，并按照综合造价下浮13%做结算依据；6、工程进度款±0.00拨付完成工程量的80%，三层结构完成拨付完成工程量的80%，主体结构完成拨付已完成工程量的80%。以上内容以后期施工合同条款为准。”《会议纪要》签订后，三建司向宏程公司索要施工图纸未果。后双方未就该项目工程建设进行协商。2018年12月2日，宏程公司与云南城投众合建设公司签订《建设工程施工合同》，宏程公司将该工程项目承包给云南城投众合建设公司进行施工。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”诚实信用原则要求当事人在商业活动中应讲信用，恪守诺言，诚实不欺，自已追求利益的同时不损害他人和社会利益，要求民事主体在民事活动中维持双方利益以及当事人利益与社会利益的平衡。缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据的诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失，应承担的损害赔偿责任。本案中，宏程公司找三建司协商现代物流配送及综合加工项目建设事宜，经商谈并签订《会议纪要》确定土建施工由三建司承建等内容，双方已对该项目建设达成初步合意，双方应按照《会议纪要》约定继续商谈签订书面合同，促成合同成立。但《会议纪要》签订后，三建司向宏程公司索要施工图纸未果，双方也未就该项目工程建设进行协商，后宏程公司将该建设项目发包给云南城投众合建设公司施工，因此，宏程公司违反诚实信用原则存在过错，由此给三建司因缔约过程中所造成的损失，应承担缔约过失责任，故三建司要求宏程公司赔偿损失135646.48元的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。宏程公司提出其采用邀约招标方式向三建司发出口头邀请，三建司接受邀约招标，凡投标方接受招标邀请后，应当根据工程项目要求及条件进行预算，按照工程项目预算进行协商谈判，无论中标与否，编制预算费用由投标方承担的答辩主张。因宏程公司未提供证据证实，无事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十二条规定，判决：“被告云南宏程物流集团有限公司于本判决生效之日起15日内赔偿原告云南玉溪三建建设集团有限公司因缔约所造成的损失135646.48元。案件受理费3012元，减半收取计1506元，由被告云南宏程物流集团有限公司负担”。二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。对于原审认定的事实，除上诉人提出原审认定“《会议纪要》签订后，三建司向宏程公司索要施工图纸未果”存在错误，事实上，上诉人已经将电子版的图纸通过网络发送给了被上诉人以外，对其他事实各方当事人均未提出异议，故对双方均无异议的事实，本院予以确认。对于上诉人提出的异议，被上诉人认为其确实收到了上诉人发送的电子图纸，但未收到纸质图纸。故对原审认定的该部分事实，本院予以纠正。结合双方诉辩主张，本案二审争议的焦点为：三建司要求宏程公司赔偿其损失135646.48元的请求是否成立。对此，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”本案中，三建司系以宏程公司存在上述法律规定的缔约过失行为为由要求宏程公司赔偿其损失，但其并未提交证据证实宏程公司具有恶意磋商或隐瞒重要事实，提供虚假情况的行为，而对于其所称宏程公司未向其提供施工图纸属于违背诚实信用原则的行为的主张，二审中双方均认可宏程公司已经向三建司以网络传送的方式提供了电子版的图纸，三建司也已经收到，虽然三建司抗辩认为，宏程公司未向其提供纸质版的图纸，但其并未提交证据证实双方存在需由宏程公司提供纸质图纸以及何时应向三建司提供纸质图纸的约定，故三建司以此抗辩认为宏程公司未在《会议纪要》形成后向其提供纸质图纸属于违背诚实信用原则行为的主张，本院不予支持。此外，对于三建司主张由宏程公司赔偿的损失135646.48元系属于《会议纪要》形成前，双方在初期磋商过程中由三建司自行委托云南玉呈信工程项目管理有限责任公司进行工程造价咨询所产生的服务费用，现三建司未提供证据证实其对外委托云南玉呈信工程项目管理有限责任公司进行工程造价咨询系属于按照双方约定或应宏程公司的要求进行，故该费用应属于商业谈判中应由三建司自行承担的磋商成本费用，该费用不应认定为因双方未能订立合同所产生的损失，故对三建司提出要求宏程公司赔偿其损失135646.48元的请求，本院不予支持。一审处理不当，本院予以纠正。综上，上诉人宏程公司的上诉请求成立，本院予以支持，原审认定事实不清，判处不当，本院予以纠正，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、撤销云南省玉溪市江川区人民法院（2019）云0421民初920号民事判决；二、驳回云南玉溪三建建设集团有限公司的诉讼请求。一审案件受理费3012元，减半收取1506元；二审案件受理费3012元由云南玉溪三建建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 曹 燕审判员 韩顺平审判员 吴 仟二〇二〇年三月二十七日书记员 顾 维