中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终5456号上诉人（原审原告）：黄寄波，住中华人民共和国广东省汕头市。委托诉讼代理人：张荣梅，北京恒都（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：江馨，北京恒都律师事务所实习律师，住中华人民共和国安徽省桐城市。被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：王珊，中华人民共和国国家知识产权局审查员。原审第三人：希特娱乐有限公司（HITENTERTAINMENTLIMITED）。上诉人黄寄波因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）作出的（2015）京知行初字第1858号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2020年2月25日，黄寄波的委托诉讼代理人张荣梅接受本院询问。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：诉争商标系第3139578号“比噢比BOB及图形”商标，由澄海市澄华比噢比英文工作室于2002年4月8日向原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，于2003年8月21日被核准注册，核定使用在第41类“学校教育、函授课程、培训、教学、幼儿园、书籍出版”等服务上，专用权期限经续展至2023年8月20日。2004年3月7日，经商标局核准转让至黄寄波名下。希特娱乐有限公司（简称希特公司）以连续三年停止使用为由,针对诉争商标向商标局提出撤销申请。商标局作出撤200903981号决定，诉争商标予以维持。希特公司不服商标局的决定，于2013年3月28日向原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出撤销复审申请。其申请的主要理由为：黄寄波提交的证据不能证明其在2006年9月27日至2009年9月26日期间（简称指定期间）在全部核定使用的服务或类似服务上对诉争商标进行了有效的使用。故请求对诉争商标予以撤销。黄寄波答辩的主要理由为：黄寄波一直有效大量地对诉争商标进行使用，使其在一定的消费群体中具有一定的知名度。希特公司的撤销复审申请毫无事实根据，是恶意的。故请求对诉争商标予以维持。商标评审阶段，黄寄波向商标评审委员会提交了以下主要证据：1.诉争商标注册证及转让证明，用以证明诉争商标由澄海市澄华比噢比英文工作室转让给黄寄波。2.诉争商标使用许可合同备案申请书、商标使用许可合同，用以证明黄寄波许可澄海区比噢比英语职业培训学校使用诉争商标。3.被许可人营业执照副本复印件。4.有关诉争商标的使用材料（协议、订货单、包装袋、广告材料），其中：游学合同、旅游合同及委托设计制作合同未能体现诉争商标；宣传单及照片为自制证据，且多未显示时间；电信收费发票证据与本案无关，其他收据未能体现诉争商标的使用情况。5.江门市教育学会中学英语教育研究会通知，未显示诉争商标；6.网页打印件。希特公司针对黄寄波的答辩理由及证据提交了质证意见。2015年1月30日，商标评审委员会作出商评字[2015]第17490号《关于第3139578号“比噢比BOB及图形”商标撤销复审决定书》（简称被诉决定），认为黄寄波提交的证据四中，游学合同及旅游组团合同未能体现诉争商标；宣传单及照片多为自制证据，且多无具体时间；发票证据与本案无关，其他收据未能体现商标使用情况；《汕头特区晚报》上的新闻未能体现黄寄波对诉争商标的使用。证据五未体现对诉争商标的使用。证据六为网页打印件。综上，黄寄波提交的相关证据整体上未形成可以有效证明其于指定期间在学校教育等核定服务上对诉争商标进行商业使用的证据链。综上，商标评审委员会决定：诉争商标予以撤销。原审诉讼中，黄寄波补充提交了以下证据：1.诉争商标注册证书及转让证明和商标使用许可合同、被许可单位经营资格。2.游学的照片、合同、宣传册及收据，其中照片显示有诉争商标，但未显示时间；合同系旅游合同，未见诉争商标；宣传册系自制文件，未显示时间及制作主体；收据未显示诉争商标。3.江门市教育学会中学英语教学研究会于2015年4月17日出具的证明及黄寄波获得的荣誉证书，其中：证明无证据原件，且其内容显示为：“2006年12月，鹤山市比噢比教育科技发展有限公司协办举行了‘BOB杯2006江门市小学生英语口语能力展评活动’。此次活动中使用的是比噢比BOB品牌，获得了良好的社会效应。”荣誉证书中未显示诉争商标，仅显示为“BOB代表队”。4.广东省电视台珠江频道《珠江商讯》节目组专题报道拍摄合同、采访证明及节目截图照片，其中合同主体为“汕头尚格速成英语培训中心”。5.澄海黄页中的广告宣传，其未显示时间，且宣传内容系“BOB国际英语”。6.汕头特区晚报的广告宣传及广告合同、收据，其中宣传内容系“尚格BOB国际英语”。7.生活资讯中的广告宣传及委托设计制作合同，其中广告宣传页面未显示时间；合同未显示诉争商标，亦未见对应收据。8.中国电信黄页中的广告宣传及广告合同，其中广告宣传页面未显示时间；广告合同时间为2009年12月8日，宣传内容系“BOB国际英语”。9.新概念英语培训报名表、英语大赛承办协议、普通授权协议、授权书及照片，其中报名表使用主体系BOB国际学校，未附对应交费凭证；英语大赛承办协议显示主体一方系“汕头尚格速成英语培训中心”；普通授权协议中显示主体一方系“汕头市比噢比英语培训中心”；授权书显示授权对象系“汕头BOB国际英语学校”；英语大赛承办协议、普通授权协议、授权书均未显示诉争商标；照片未显示时间。10.汕头都市报、特区青年报、汕头广播电视台报等报刊网络进行广告宣传的合同及收据，其中合同及收据主体系尚格BOB国际英语或BOB国际英语，且均未显示诉争商标。11.各教学机构门头照片及装修对账单，其中照片未显示时间，对账单系自制证据。12.外教伴你游厦门的照片，系自制证据且未显示时间。13.荣誉证书，未显示诉争商标。14.2009年之后的报纸、期刊、广告费发票及合作协议，其中显示系对BOB国际英语的宣传情况，仅一份报纸广告显示了“比噢比BOB”商标，但未显示使用主体。在原审庭审中，黄寄波认可其授权使用诉争商标的主体系澄海区比噢比英语职业培训学校。北京知识产权法院认为，本案实体问题的审理应适用2001年修订的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）。关于评审阶段的证据，黄寄波向商标评审委员会提交的证据1、2、3仅可证明其授权许可行为，不能证明商标的实际使用情况；证据4中游学合同及旅游合同未能体现诉争商标，宣传单及照片多为自制证据，且多无具体时间；发票证据与本案无关，其他收据未能体现诉争商标的使用情况；证据5、6未显示诉争商标，无法体现对诉争商标的使用。因此，黄寄波在评审阶段提交的证据无法形成一个完整的证据链，不能证明诉争商标在指定期间在核定使用的服务上进行了真实有效的使用。关于原审诉讼阶段的证据。黄寄波在原审诉讼阶段提交的证据1为企业税务登记证书、办学许可证等，黄寄波据此主张将诉争商标许可给多家主体使用，但黄寄波提交的证据中签订有许可使用合同的仅有澄海区比噢比英语职业培训学校，对此其于原审庭审中亦予认可，税务登记证书、办学许可证并不能证明其证明目的；上述证据亦非诉争商标的直接使用证据。证据2照片系自行拍摄，且未显示形成时间；合同系旅游合同，未显示诉争商标；宣传册系自制文件，未显示时间及制作主体；收据未显示诉争商标。证据3中的证明无原件，真实性无法认定；且证明中提到使用诉争商标的主体系鹤山市比噢比教育科技发展有限公司，并非黄寄波或黄寄波许可使用诉争商标的其他人；且该证明系对九年前情况的回忆，无相关自然人的签字；其出具主体为中学英语教学研究会与所举办的小学生英语口语能力展评活动无对应管理关系。荣誉证书中未显示诉争商标，仅显示为“BOB代表队”，也无法体现对诉争商标的使用情况。证据4中拍摄合同未见支付凭证，无法证明其实际履行；节目截图照片中显示的地址与黄寄波提交的诉讼阶段的证据1中汕头市龙湖区教育局文件中记载的汕头市尚格速成英语培训中心的办学地址不一致，与汕头市尚格速成英语培训中心民办学校办学许可证上的地址亦不一致，故无法证明节目截图照片与拍摄合同存在对应关系，亦无法证明节目截图照片中体现的诉争商标的使用主体，且该主体并非诉争商标的许可使用主体。证据5未显示时间，且宣传内容为“BOB国际英语”，并未体现诉争商标。证据6广告宣传内容中可见诉争商标，但宣传主体系尚格BOB国际英语，其并非黄寄波授权使用诉争商标的主体；发票中记载内容系“BOB”，未显示诉争商标。证据7委托设计制作合同中未体现诉争商标，也无对应收据，无法证明合同实际履行；广告宣传页系自制证据，且未显示时间，亦无法证明其与委托设计制作合同存在对应关系。证据8广告宣传页系自制证据，且未显示时间，广告合同时间不在本案指定时间内，且其宣传内容系“BOB国际英语”，并未体现诉争商标。证据9中报名表使用主体系BOB国际英语，其并非能够使用诉争商标的合法被授权人，且未显示对应交费凭证，无法证明报名表实际履行；英语大赛承办协议、普通授权协议、授权书均未显示诉争商标；照片系自制证据，未显示时间，亦未体现使用主体。证据10各类广告宣传的合同及收据其主体系尚格BOB国际英语或BOB国际英语，其并非黄寄波授权使用诉争商标的主体，且均未显示诉争商标。证据11照片系自制证据，未显示时间，装修对账单亦系自制证据，体现的内容与教育、培训等服务内容无任何关联性。证据12的照片系自制证据，并未显示时间及使用主体。证据13荣誉证书未显示诉争商标，授予荣誉的对象并非黄寄波，亦非其授权使用诉争商标的培训机构。证据14系2009年之后的报纸、期刊、广告费发票及合作协议，其中显示系对BOB国际英语的宣传情况，仅一份报纸广告显示了“比噢比BOB”商标，但未显示使用主体。据此，在案证据不足以证明诉争商标持有人或其许可使用人于指定期间内在核定使用服务上对诉争商标进行了公开、合法、真实、有效的使用。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回黄寄波的诉讼请求。黄寄波不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，责令中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）重新作出决定。其主要理由为：一、黄寄波提交的在案证据能够证明其在指定期间对诉争商标在其核定使用的服务上进行了真实、合法、有效的商业使用。被诉决定及原审判决对在案使用证据的认定过于苛刻，未坚持证据优势原则。二、诉争商标由“比噢比BOB”及圆环图形组成，“BOB”为诉争商标的主要识别部分，考虑行业习惯及交易模式，黄寄波及其设立的各主体对于“BOB”的使用，应视为对诉争商标的实际使用。国家知识产权局和希特公司服从原审判决。经审理查明：诉争商标为“比噢比BOB及图形”商标，核定使用在第41类“学校教育、函授课程、培训、教学、教育信息、教育考核、幼儿园、书籍出版、安排和组织学术讨论会、广播和电视节目制作”服务上。黄寄波在原审诉讼中提交的民办学校办学许可证、税务登记证、营业执照显示，黄寄波作为负责人或法定代表人开设多家经营范围为“外文翻译、教育咨询服务，非学历短期培训，英语培训”等的机构，包括：汕头市尚格速成英语培训中心，地址为汕头市金砂路金龙大厦A幢401号，负责人为黄寄波，办学许可证有效期为2005年11月23日至2009年11月30日；澄海区比噢比英语培训学校，地址为澄海区文冠路金冠园，办学许可证有效期为2008年7月10日至2012年7月9日。汕头市比噢比英语培训中心，地址为汕头市长平路117号银辉大厦901房，负责人为黄寄波，办学许可证有效期为2009年4月1日至2013年3月31日。黄寄波提交的汕头市龙湖区教育局作出的汕龙教[2009]9号《关于同意汕头市尚格速成英语培训机构变更办学地址和名称的通知》，内容为“同意你中心办学地址由原衡山路7号亿兴大厦六楼变更为长平路117号银辉大厦901房。同意原名称汕头市尚格速成英语培训中心变更为汕头市比噢比英语培训中心，变更后法定代表人认为黄寄波”。黄寄波提交的广东电视台珠江频道《珠江商讯》节目组与汕头尚格速成英语培训中心签订的拍摄协议，显示合同签订时间为2008年3月29日，其中汕头尚格速成英语培训中心的签约代表为黄寄波，显示地址及电话为“衡山路7号、0754-8785231”。节目视频中显示有诉争商标、“BOB国际英语”字样，上课地址为“广东省汕关市衡山路7号民生银行六楼，电话：0754-8785231”。二审询问中，黄寄波表示视频中显示的地址“广东省汕关市”系制作笔误，应为“广东省汕头市”，广东省并无“汕关市”这一行政区域名称。黄寄波提交的显示时间为2007年1月5日的《汕头特区晚报》第2版“地方新闻”中显示照片中人物所持横幅中显示诉争商标、“尚格BOB新年英语沙龙”，下方配有文字“3日，尚格BOB英语国际培训中心60多名小孩在麦当劳欢聚一堂，孩子们跟外教一起边玩边学，其乐融融……”黄寄波另提交广东省汕头市广告业发票一张，加盖有“汕头经济特区报社”“晚报”的公章，显示客户名称“BOB国际英语”，时间为2007年1月5日，广告费1000元。原审法院查明的其他事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审询问中，黄寄波表示其实际使用“BOB国际英语”指代其开设的多个办学主体。另查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。本院认为，《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案诉争商标的指定期间为2006年9月27日至2009年9月26日期间，跨越新旧商标法的施行期间。为保障行政相对人对其行为后果的可预期性，保障行政相对人的信赖利益，行政机关在作出行政行为时应当遵循“法不溯及既往”以及“实体法从旧、程序法从新”的一般原则，由于本案被诉决定系针对商标注册人对诉争商标是否构成“连续三年不使用”而作出的，而该三年期间的起算点，即考察商标注册人是否存在商标使用行为的起算点，处于2001年商标法施行期间，故本案的实体问题应适用2001年商标法。2001年商标法第四十四条第四项规定，使用注册商标，有下列行为之一的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标：（一）自行改变注册商标的；（二）自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项的；（三）自行转让注册商标的；（四）连续三年停止使用的。连续三年停止使用注册商标的撤销制度，是为了鼓励和督促商标注册人使用其商标、发挥商标在市场上区分商品来源的作用。该制度既不是对商标注册人不使用行为的处罚，也并非为商标注册人设定了使用的义务，只是为了在商标注册人连续三年不使用导致注册商标的作用长期没有发挥时，使该商标标志重新回到公有领域，方便他人注册，激活商标资源的一种措施。因此，对商标使用的认定应当符合市场实际，在使用证据的认定上，应当坚持优势证据原则，不宜过于苛刻。只要证据显示，使用注册商标核定服务在市场上能够被相关消费者获得且持续一定的时间，使用行为不违反商标法的禁止性规定，就应当认定该注册商标已经进行了真实、公开、合法、有效的使用。由于商标的本质作用在于区分商品或服务来源，商标权人自行使用、许可他人使用以及其他不违背商标权人意志的使用，均可认定属于实际使用商标的行为。商标注册人在核定使用的同一种服务上使用注册商标的，在与该商品相类似的其他核定商品上的注册可予以维持。此外，对商标是否使用的认定，应当是在全面、客观地审核当事人提交的证据，并运用逻辑推理、日常生活经验法则对证据有无证明力、证明力大小以及证据之间的相互结合关系等进行综合判断的基础上得出的，以使相关认定最大程度地接近市场实际。本案中，黄寄波为证明其于指定期间内在诉争商标核定使用的商品上使用了诉争商标，提交了大量证据。对于上述证据的审查判断，既要逐一单独审查，又要进行综合判断。首先，黄寄波提交的《汕头特区晚报》于2007年1月5日刊登的宣传报道显示有诉争商标，并后附广告费发票予以佐证；黄寄波提交的其与广东电视珠江频道《珠江商讯》节目组的广告合同、该节目组出具的《证明》显示时间均为2008年3月29日，其后附的节目视频中显示有诉争商标。其中，节目视频中的地址与黄寄波提交的汕头市龙湖区教育局开具的《证明》基本吻合，节目视频中显示的电话也与广告内容一致，黄寄波对于其中显示的地址不一致之处作出的解释亦符合常理。因此，上述证据可以证明诉争商标在指定期间内的推广和宣传。其次，黄寄波提交的迪士尼活动照片、阳朔夏令营照片，《生活资讯》、中国电信黄页、澄海黄页等印刷物以及黄寄波提交的名片、报名表、宣传海报等证据上多次显示诉争商标，上述证据虽为自制证据，但结合黄寄波提交的相关旅行合同及收据，广告发布合同及发票、收据能够相互佐证。第三，黄寄波开设“汕头市尚格速成英语培训中心”等多家民办教育机构的时间早于或者处于指定期间内，且持续经营。在案证据中显示的主体“BOB国际英语”为黄寄波陈述的其常用的非正式名称，“汕头市尚格速成英语培训中心”等系黄寄波作为负责人的办学机构，在案证据中对诉争商标的使用行为均不违背黄寄波的意志。综合考虑上述证据及证据之间的相互结合、相互印证情形，黄寄波提交的在案证据可以形成较为完整的证据链，可以证明黄寄波在诉争商标在指定期间内在其核定使用的“学校教育、教学”等服务上进行了合法、真实、有效的商业使用。因此，诉争商标在“学校教育、教学”以及与之相类似的“函授课程、培训、教育信息、教育考核、幼儿园”服务上的注册应当予以维持。黄寄波提交的在案证据不能证明诉争商标在指定期间内在核定使用的“书籍出版、安排和组织学术讨论会、广播和电视节目制作”服务上进行了商业使用。原审判决对黄寄波提交的证据逐一审查、逐一否定，并未考虑各证据之间的相互结合及印证关系，导致事实认定有误，本院予以纠正。综上所述，原审判决认定事实及适用法律部分有误，应当予以纠正。黄寄波的上诉理由部分成立，且足以导致对原审判决及被诉决定的改判，故本院对其上诉请求予以支持。国家知识产权局应当在本院认定的基础上重新作出决定。鉴于本案系在考虑黄寄波在诉讼中补充证据的基础上作出的改判，故本案一、二审诉讼费用均应由黄寄波负担。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：一、撤销中华人民共和国北京知识产权法院（2015）京73行初1858号行政判决；二、撤销原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2015]第17490号《关于第3139578号“比噢比BOB及图形”商标撤销复审决定书》；三、中华人民共和国国家知识产权局就黄寄波针对第3139578号“比噢比BOB及图形”商标所提撤销复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由黄寄波负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年三月三十一日法官助理 孟 津书 记 员 金萌萌