江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏04民终402号上诉人（原审被告）：王国平，男，汉族，1959年6月15日生，住上海市普陀区。委托诉讼代理人：徐旭东，江苏平凌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏苏南建设集团有限公司，住所地溧阳市溧城镇燕山路33号。法定代表人：花新华，该公司董事长。委托诉讼代理人：董建中，江苏吾索律师事务所律师。原审被告：史国敏，男，汉族，1957年3月27日生，住溧阳市。委托诉讼代理人：谭东明，江苏常运律师事务所律师。上诉人王国平因与被上诉人江苏苏南建设集团有限公司（以下简称苏南公司）、原审被告史国敏民间借贷纠纷一案，不服江苏省溧阳市人民法院（2018）苏0481民初6187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。王国平上诉请求：撤销原判，驳回苏南公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定王国平与苏南公司之间存在挂靠施工关系错误。1、葛黎平在苏南公司与江阴国瑞置业有限公司（以下简称国瑞置业）（业主方）签订合同之前就在该工地施工，并以自己的名义将工程分包给他人。因该工程系通过王国平关系竞标，苏南公司委托王国平负责该工程的全面协调工作。王国平在整个工程施工中，作为工程总负责，对施工过程的一切行为进行监管，王国平并没有就地上土建部分进行实际的施工，仅进行基础（打桩）和维护的施工，地上土建部分有苏南公司分包给了葛黎平，王国平并不是该工程的实际承包人。2、2012年9月16日，葛黎平与苏南公司签订企业内部承包经营合同一份，该协议明确工程有葛黎平整体承包，具体现场人员的配备及安排均有葛黎平负责，且该协议签订后，葛黎平按照协议第10条第二款约定向苏南公司缴纳合同履行保证金及农工工资保证金合计260万元，资金来源均有葛黎平负责筹集。葛黎平实际履行了其与苏南公司签订内部承包协议的义务，而且所有的分包单位均是有其分包给他人，因此葛黎平系该工程的实际施工承包人。退一步说，如果该工程系王国平转包给葛黎平，那么合同中甲方就应当是王国平，而非苏南公司，王国平不可能作为代理人签字，所以王国平作为代理人签字恰恰说明王国平代表公司履行其在该工程上的义务，因此葛黎平是该工程地上部分的实际施工人，是实际挂靠苏南公司的实际施工人。3、苏南公司于2012年11月2日出具给国瑞置业的委托书中明确授权人员和范围，并明确项目部所有的函件必须经过王国平先生的签署生效，授权日期为总合同约定的日期。从该委托书内容看，王国平有权签署与该工程所有的文件，当然包括在业主方领取相应的承兑汇票。同时从苏南公司提供的单方记账流水明细中也明确苏南公司已经收到王国平从业主方收到的所有承兑汇票并且已经入账。4、苏南公司于2013年12月10日出具给国瑞置业关于江阴建滔花园一期工程项目成本核算表也明确反映出具体施工班组，王国平仅是其中的一员，且其尚有近200万元的工程款未领取。另外王国平提供的由苏南公司出具给业主方的授权委托书和承诺函可以看出，王国平系其委托在该工地上的管理人员，同时苏南公司自2014年2月1日开始解除王国平职务同时也接管了该工程。如果其与苏南公司存在挂靠关系的话，在该表中就不可能有王国平的名字，苏南公司也无权解雇王国平。故葛黎平系苏南公司承接的江阴建滔花园一期工程的项目总承包人，实际施工人，王国平系苏南公司承接的江阴建滔花园一期工程并受苏南公司委托的项目现场负责人，一审法院认定王国平与苏南公司存在挂靠施工关系错误。二、一审法院认定王国平与史国敏和苏南公司存在合法有效的借贷关系与事实不符，一审法院忽略了王国平借款的原因以及借款后款项的使用经过。1、王国平、史国敏于2013年8月27日向苏南公司上海分公司借款100万元，出具借条并领款后全额将款项支付给何泽宝等人，何泽宝系苏南公司承接工程的劳务分包人，该款项用于本属于苏南公司承接的工程上，应当有苏南公司支付，王国平代为支付行为系履行职务行为。2、该借款不是双方真实意思表示，也不是对支付工程款的追认行为，出具该借条的行为仅是为了方便对账而已，事实上双方已将所有的该工程结算的财务资料交给苏南公司上海分公司，该借条所载明的款项已经全部理清并交给了苏南公司。苏南公司辩称，1、王国平与苏南公司之间就案涉工程是挂靠施工关系的事实已经生效判决确认。2、关于借款的用途不影响认定王国平与苏南公司之间借贷关系的成立，不影响借贷关系的效力。3、王国平基于其挂靠施工的事实借款，不违反法律规定。4、案涉工程在王国平没有弃包前，工程款都已由王国平和史国敏领取，王国平弃包后，剩余工程款全部由业主代为支付给第三方。一审判决认定事实清楚，应予维持。史国敏辩称，1、案涉工程的承包人是葛黎平，苏南公司就案涉工程已完成结算。当时基于工程需要支付工人工资，由王国平出面从苏南公司上海分公司领取100万元，书写借条是为了日后结算。2、苏南公司于2015年4月21日就案涉工程进行结算，苏南公司通过结算已取得了工程款的利益，不应该再以工程支出的借条主张权利。3、涉案借条仅系双方的内部结算，借条中领取的款项已全额支付给何泽宝等人。4、本案不宜认定为民间借贷纠纷。本案中双方并没有借款的合意，虽然苏南公司将该100万元汇给王国平，但该款项用于工程支出，且苏南公司对该工程已经与建设方结算完毕。故双方之间不存在借贷关系，出具借条只不过用于内部结算，苏南公司应当按照基础法律关系主张权利。5、在生效判决中，苏南公司主张因该工程收到王国平缴纳的320万元工程保证金，根据《企业内部承包经营合同》关于“该保证金待工程竣工验收合格后，且各类材料款、民工工资等均已支付完毕且无任何争议后由甲方一次性无息退还乙方”。目前，该工程苏南公司对外已全部结算完毕，工程竣工验收合格，不存在各类材料款、民工工资未支付的情形，该320万元保证金应在苏南公司提起的借贷诉讼中予以抵消。据此，本案不属于民间借贷纠纷，应当按建设工程内部承包或结算关系处理。一审判决归还借款的事实不清楚，王国平和苏南公司之间不存在借贷关系。苏南公司向一审法院起诉请求：判令王国平与史国敏归还借款100万元并承担自2013年8月27日起按月息2.5%支付利息至实际付清之日止。原审法院查明：2012年3月24日，国瑞公司与苏南公司签订《协议书》，约定：发包人为国瑞公司，承包人为苏南公司，合同价款为1.8亿元，承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任，发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项等。在苏南公司出具的“裕花园”项目的项目管理人员名单上，王国平为项目总负责，葛黎平为现场总负责人，史小平为项目总监。2012年3月28日，苏南公司与王国平签订《工程项目承包责任书》，约定王国平承包“裕花园”项目，承包形式为总包，合同造价1.8亿元，决算造价按实决算等。上述合同王国平的担保人为史国平（史国敏的曾用名）。2012年5月14日，王国平向苏南公司出具一份《承诺书》，载明“今有王国平在江阴裕花园一期项目工程中，由于在前期施工过程中工程款还没有到位，现有困难，为今后顺利开展下一步工作，现向总公司借人民币三百万元正贷款，现王国平本人有房产抵押：①上海普陀区真光路1339弄602室，建筑面积111.08㎡。②上海嘉定区曹安公路5616号1006室，建筑面积116.98㎡。本人承诺：向总公司贷款时间为六个月，在本工程第一次工程款到时扣除，如逾期不还，本人愿用家庭以上两套房产抵押担保，特此承诺。”2012年9月16日，苏南公司（甲方)与葛黎平（乙方，合同承包方处签字字样为葛俐平，但所留身份证号码系葛黎平的身份证号码，所留联系地址与葛黎平户籍地一致)签订《企业内部承包经营合同》，约定葛黎平整体承包“裕花园”项目，葛黎平实行自主经营，独立核算，自负盈亏的运行模式，并独自承担经营过程中的债权债务和由此引发的经济、安全和法律责任；按照“裕花园”项目总造价的10.5%作为承包费由乙方承包给甲方，扣除(三方合同），除2000万元工作量，该承包费中包括了应由甲方承担的税收；承包费支付方式为甲方根据《建设工程施工合同》约定领取工程款/进度款后，直接扣除由公司代购材料费用和10.5%承包费，余款由苏南公司合理安排施工，财务填写请款单到公司转付给葛黎平等。2012年11月2日，苏南公司向国瑞公司出具一份委托书，主文为“现授权委托我司人员王国平（项目总负责）、史小平（项目监管）、葛黎平（项目主管）、王彪（项目经理）、叶旭峰（项目副经理）（身份证见附件）处理与贵司关于建滔裕花园江阴一期工程的所有事宜，且项目部所有函件必须经过王国平先生签署生效。授权日期为建滔裕花园江阴一期工程的合同约定的工期，请贵司接洽！”其中，史小平系史国平弟弟。2013年8月27日，王国平、史国敏（史国平）共同出具一张借条，载明“今借到苏南上海分公司现金壹佰万元整，月息2分半，借款期限壹个月”，由王国平、史国敏在借款人处签字。另查明，自2011年11月至2013年12月期间，史国平以收据方式自苏南公司领取过多笔数额不一的工程款；王国平、王国兴、王頔自工程发包方签收了多张数额不一的银行承兑汇票，其中王国兴系王国平弟弟，王頔系王国平儿子。2015年9月24日，苏南公司及苏南公司上海分公司向王国平、史国敏邮寄《债权转让通知书》一份，表明本案所涉100万元借款的债权已转让给刘建芳。同日，刘建芳向王国平、史国敏邮寄《催款通知书》一份，催促二人及时归还借款本息。后该债权转让纠纷经过一、二审审理，刘建芳撤诉，该债权由苏南公司收回，引起本案诉讼。一审法院在审理过程中，依法向葛黎平就案件相关事实进行调查，其称，案涉工程由史国敏弟弟史小平介绍其与苏南公司上海分公司签订的施工合同，王国平、史国敏是苏南公司上海分公司的人，前期一直与苏南公司上海分公司接触，后才与总公司认识，2012年5月至2013年6月期间案涉工程由其实际施工，2012年9月16日与苏南公司签订的内部承包合同是补签的，由王国平签字后拿到苏南公司盖章的；2013年10月1日其向苏南公司出具一张580万元的借条，因为该款项是苏南公司代项目部支付给供货商的材料款和保证金，王国平、史国敏也在借条上签字，因苏南公司认为此二人是项目部人应对总公司负责；案涉工程款有承兑汇票和现金，承兑汇票部分由王国平同意领取并签字盖章，部分直接发到苏南公司上海分公司，其领取现金则是到史国敏处领取；对于王国平与苏南公司之间是否存在承包关系，其表示不知情。原审法院认为：本案应当认定王国平与史国敏与苏南公司之间存在借贷关系，理由如下：第一，王国平与苏南公司之间存在工程挂靠关系。尽管王国平、史国敏否认此点，并坚持认为凭借苏南公司对外出具的委托书等书面手续足以证明王国平是苏南公司委托的现场总指挥，但上述手续对外特征明显，从内部而言双方并未签订劳动协议或委托代理协议，王国平也并不从苏南公司领取报酬；且该工程确系由王国平联系国瑞公司后主动与苏南公司联系承接而来，王国平与苏南公司签订的《工程项目承包责任书》反映的内容是王国平自负盈亏仅向苏南公司上交管理费，该责任书一直未经废止或解除，在工程施工过程中王国平、史国敏经手了大量的工程款往来并对外支付，这一系列情节均符合工程挂靠的特征，《工程项目承包责任书》实际是挂靠施工协议，依法应属无效。至于苏南公司与葛黎平另行签订承包合同一事，首先，该合同上有王国平签字，其次，该合同签订后王国平与苏南公司并未就王国平先前的项目承包责任人身份另作约定，再者，从葛黎平陈述看来，其与王国平签订合同后由王国平将合同拿到苏南公司盖章，对工程款其从王国平处领取承兑汇票，从史国敏处领取现金，诸上情节符合王国平与葛黎平之间成立工程分包关系的特征，苏南公司盖章应视为对该分包行为明知并认可。第二、王国平、史国敏向苏南公司出具借条是其真实意思表示。因王国平是工程挂靠人，虽苏南公司对外应承担付款责任，但对内该工程所涉款项应有王国平承担，事实上王国平也确实以工程承包人的身份就本案工程向苏南公司借过款，此点由王国平出具给苏南公司的承诺书可以印证，史国敏作为王国平的担保人也应承担相应责任。再者，王国平与史国敏有从事工程承包的经验，应当知道出具借条的法律意义；在本案工程施工过程中二人经手了大量的工程款，办理了相应的领款手续，其称本案的借款实际是领款，但从其领款习惯来看，领款与借款是独立的；故王国平与史国敏无证据证明其出具借条的行为非其真实意思表示。第三、王国平承认收到了苏南公司交付的案涉款项。虽其辩称该款项用于为苏南公司对外农民工工资款，但从其与苏南公司内部约定来看，其本人应当对外承担工程债务，故王国平从苏南公司取得的款项实则是支付自己的债务，对其代表苏南公司履行职务的抗辩意见不予认可。虽然史国敏称自己只是见证人且未实际取得案涉借款，但其本是王国平的担保人，此次在借条上签名也并未注明只是见证人，故其也应对苏南公司承担还款责任。据此判决：1、王国平、史国敏于本判决生效之日起十日内向苏南公司归还借款本金100万元，并承担相应的借款利息（按年利率24%自2013年8月27日计算至实际给付之日止）。2、驳回苏南公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由王国平、史国敏负担。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，王国平为证明葛黎平为承包涉案工程项目缴纳320万元保证金、以及其向苏南公司借款100万元系用于发放工程劳务费用的事实，提供了金额为100万元的银行汇款凭证、苏南公司与葛黎平签订的企业内部承包合同、苏南公司江阴建滔花园项目成本核算表等证据材料。史国敏提供葛黎平出具的说明、苏南公司与国瑞置业就涉案工程进行结算的结算书等证据材料，证明葛黎平愿意将320万元保证金抵销借款、以及苏南公司与国瑞置业就涉案工程进行决算，决算金额为167612745.5元的事实。二审中，围绕涉案借款的用途及双方当事人对挂靠承包的工程项目是否进行结算的事实，苏南公司提供了向王国平、史国敏发送要求履行承包责任的函件及邮寄单据，同时陈述，1、100万元借款是直接汇给王国平的，王国平如何使用，苏南公司无法得知。2、苏南公司曾发函通知王国平、史国敏来苏南公司结算，但二人置之不理。王国平、史国敏则表示未收到苏南公司邮寄的函件，且根据苏南公司江阴建滔花园项目成本核算表，苏南公司应付王国平基础维护款199.87万元，该款至今未结算和支付，即使扣除涉案100万元借款，苏南公司尚应付王国平99.87万元。本院认为，综合各方当事人提出的诉辩意见，二审主要审理焦点为：一、王国平与苏南公司之间是否存在挂靠施工关系。二、苏南公司是否可以依据涉案借条向王国平、史国敏主张归还借款。对于审理焦点一，王国平与苏南公司之间是否存在挂靠施工关系的事实认定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条规定：已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人一方无须举证证明，但另一方当事人有相反证据足以推翻的除外。结合本案，王国平与苏南公司存在挂靠施工关系的事实，已经生效法律文书确认，王国平对该事实持有异议，应当提供足以推翻该事实的相反证据，但其未能提供，一审据此作出的认定符合法律规定。对于审理焦点二，苏南公司是否可以依据涉案借条向王国平、史国敏主张归还借款。首先，王国平与苏南公司之间基于挂靠施工关系产生的工程借款，是否应当按照挂靠施工关系处理，法律并无明确规定，故该借款应当按照借款发生时双方的约定处理。根据王国平、史国敏共同出具的借条以及苏南公司汇款凭证，可以证明王国平、史国敏向苏南公司借款100万元的事实客观存在，合法有效，王国平、史国敏应当按照借条约定的还款期限向苏南公司归还借款。其次，王国平、史国敏对涉案100万元借款，提出了该借款实际用于工程开支，苏南公司系工程受益人，且该借款应与工程保证金抵销的主张。一、对于当事人行使的债务抵销权，《合同法》第九十九条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者合同性质不得抵销的除外。根据本条规定，法定抵销是指二人互负同种类的债务，且债务均已届清偿期。结合本案，王国平、史国敏在本案中主张的工程保证金，其性质属于对工程质量、施工期限等作出的保证，该保证金的返还应当符合双方约定及法律规定，现双方对此各执一词，故该保证金能否返还、应当返还的金额尚不明确，王国平、史国敏据此提出抵销主张与法不符。二、王国平、史国敏提出的涉案借款实际用于工程开支，苏南公司系工程受益人，故不应再归还借款的主张，其权利来源于债务抵销及不当得利，鉴于双方对挂靠施工的工程项目尚未结算，王国平与苏南公司之间基于挂靠施工关系产生的权利义务关系并不明确，因该权利义务与本案不属同一法律关系，本案中不宜理涉，王国平、史国敏对此可另案主张，故本案债务抵销及不当得利的情形并不存在。三、王国平、史国敏对于借款，约定了明确的还款期限，现该还款期限已至，苏南公司依据借条约定主张权利应当予以支持。综上，王国平的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由王国平负担。本判决为终审判决。审判长  李银芬审判员  时 坚审判员  沈超彦二〇二〇年三月三十一日书记员  朱 云