河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终160号上诉人（原审被告）：刘乐义，男，1972年2月1日出生，汉族，住河南省焦作市中站区。委托诉讼代理人：赵爱朝，焦作市中站区正信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：项瑞木，男，1969年11月8日出生，汉族，住湖北省大治市。委托诉讼代理人：孙明，河南首鼎律师事务所律师。上诉人刘乐义因与被上诉人项瑞木建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省焦作市山阳区人民法院（2019）豫0811民初5669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日受理后，依法组成合议庭，于1月20日公开开庭审理了本案。上诉人刘乐义及其委托诉讼代理人赵爱朝、被上诉人项瑞木及其委托诉讼代理人孙明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘乐义上诉请求：1、依法撤销原判，改判上诉人不支付被上诉人工程款50000元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审认定事实错误，适用法律不当。1、双方于2018年5月30日签订《施工协议书》，后因故双方将工程款由500000元变更为450000元，将原合同按作废处理，且在原合同上写有“作废”二字，并应被上诉人要求每阶段预支工程款，现上诉人已全部将工程款450000元支付给被上诉人。原审在上诉人拒不提供合同原件的情况下，仅凭被上诉人提交的《施工协议书》影印件认定事实，显失公平。2、被上诉人提供的2019年1月份与上诉人的通话录音，并未涉及上诉人欠付被上诉人工程款问题，不能证明上诉人欠付被上诉人工程款50000元，但原审主观臆断，枉法认定上诉人欠付工程款的事实。另被上诉人向法庭提供的两位证人证言前后矛盾，原审却只字未提，不知何意。综上，被上诉人提供的证据不能证明上诉人欠付工程款50000元，原判显失公平，请二审公正裁判。项瑞木辩称，被上诉人在一审时已充分说明合同原件丢失的原因，并有在场多人予以证明。施工合同根本没有变更，仍是500000元，450000元工程款已经支付完毕，被上诉人向上诉人索要剩余的50000元，上诉人称不欠该款项，双方形成纠纷。一审判决正确，请驳回上诉，维持原判。项瑞木向一审法院起诉请求：1、依法判令刘乐义支付剩余工程款50000元；2、依法判令支付违约金25000元；3、本案诉讼费由刘乐义承担。一审法院查明：2018年5月30日，刘乐义（甲方）与项瑞木（乙方）签订《施工协议书》，甲方委托乙方建造姚郭庄炎帝庙工程，协议约定：一、工程内容：1、歇山顶大殿，2、悬山顶卷棚一座。二、工期：从2018年5月30日起至2018年9月30日止。三、工程合同价款：本合同总承包价款为人民币五十万元整（500000元）。四、承建方式：乙方对建筑工程包工、包料、包文明施工。五、工程付款方式：1、签订合同三日内，甲方付乙方定金50000元，乙方七日内开工；2、地基做完后甲方支付乙方150000元，大梁预制完工后甲方支付乙方150000元，做完瓦后，门窗内粉完工后甲方付给乙方100000元，验工之后7日内甲方付给乙方50000元；3、此合同描述款项均不含税金（税金甲方负责）。八、本合同不含油漆、彩绘。十、双方如有违约，需支付对方总价款百分之五的违约金。双方还对其他事项进行了约定。合同签订后，项瑞木按约进行了施工。刘乐义已支付项瑞木工程款450000元，余款50000元至今未付，双方形成纠纷，项瑞木诉至该院。另查明，刘乐义于2018年5月24日与赵红旗、赵保贝、赵长有、赵圣哲、张兆华、赵圣海签订《建筑工程施工协议书》,承包了姚郭庄炎帝庙工程，合同价款800000元。施工结束后双方因剩余工程款的支付问题产生纠纷，刘乐义于2019年7月3日诉至该院，该案为(2019)豫0811民初2879号案件。该案在审理过程中，刘乐义提供了赵红旗、赵保贝、赵长有、赵圣哲、张兆华、赵圣海等人于2018年11月1日向其出具的“炎帝庙验工结束合格”证明，证明上述姚郭庄炎帝庙工程已经竣工验收合格。一审法院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案中，刘乐义与项瑞木签订《施工协议书》，将姚郭庄炎帝庙工程承包给项瑞木施工，而项瑞木无相应的建筑资质，该协议书应认定为无效合同。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据协议书约定：1、签订合同三日内，甲方付乙方定金50000元，乙方七日内开工；2、地基做完后甲方支付乙方150000元，大梁预制完工后甲方支付乙方150000元，做完瓦后，门窗内粉完工后甲方付给乙方100000元，验工之后7日内甲方付给乙方50000元。该工程已于2018年11月1日验工结束合格，刘乐义应参照合同约定向项瑞木支付工程款，扣除刘乐义已支付工程款450000元，刘乐义还应向项瑞木支付剩余工程款50000元。故项瑞木要求刘乐义支付剩余工程款50000元，符合法律规定，该院予以支持。对于项瑞木要求按照协议书约定支付违约金25000元，缺乏依据，不予支持。对于刘乐义的抗辩理由：首先，刘乐义未提供任何证据予以证明；其次，刘乐义称分批已支付项瑞木工程款450000元，最后一期支付时间在2018年夏季，而项瑞木提供的2019年1月份双方通话录音中，在项瑞木向刘乐义索要剩余工程款时，刘乐义从未提及双方签订的《施工协议书》已作废，也未否认尚欠项瑞木工程款的事实。因此，对刘乐义的抗辩理由该院依法不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条规定，一审判决：一、被告刘乐义于判决生效之日起十日内支付原告项瑞木工程款50000元；二、驳回原告项瑞木的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计838元，由项瑞木负担212元，刘乐义负担626元。二审中，上诉人刘乐义围绕其上诉请求向本院提供：2018年5月30日双方签订的施工协议书一份，证明双方的施工协议书上均已注明“此件做废”，证实双方的施工协议已做作废处理，且双方在签此件做废时已应被上诉人的要求，每期提前支付工程款，并将500000元工程款变更为450000元，上诉人已将工程款450000元全额支付被上诉人，现上诉人已不拖欠被上诉人工程款。被上诉人项瑞木质证称：该份证据不是新证据，对该证据书写的“此件做废”的真实性有异议，这份协议书保存在上诉人手中，与被上诉人一审所丢失的影印件并不相符，上诉人完全可以在自己的这份协议书上书写“此件做废”。该证据不能证明双方已改变了合同价款，故应当以被上诉人一审提交的合同为准。本院认为，上诉人提供的该份施工协议书，不能证明合同价款由500000元变更成了450000元，本院不予采信。经本院审理查明的案件事实与一审查明的一致。本院认为，上诉人刘乐义在原审庭审中明确表示双方共签订二份涉案施工协议书，均在被上诉人项瑞木手中，后来过了一两个月在被上诉人工棚里见到了该两份作废合同，其就在该二份施工协议书上随手写下“作废”二字，且明确表示该二份写有“作废”二字的施工协议书自己没有保存。但其在二审庭审时却提供一份第一页写有“此件做废”的涉案施工协议书，欲证明该合同价款由500000元已变更成了450000元，且已履行完毕。此明确说明刘乐义在一、二审中的陈述明显不一致。依据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款之规定，合同的变更，必须当事人协商一致。结合双方签订的施工协议书第九条“合同未尽事宜，双方协商解决”的约定，上诉人刘乐义没有有效证据证明双方就合同价款已由500000元变更成了450000元。故一审依据合同、录音等证据确认合同价款为500000元，欠款为50000元的事实符合本案实际。综上，上诉人刘乐义的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人刘乐义负担。本判决为终审判决。审判长 刘 军审判员 余同云审判员 毕 蕾二〇二〇年三月四日书记员 杨舒羽