江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏02民终272号上诉人（原审被告）：沈雪琴，女，1964年3月29日生，汉族，户籍地无锡市惠山区，现住无锡市惠山区。委托诉讼代理人：杨胜、陆鸿亮，江苏法舟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：包建平，男，1959年9月1日生，汉族，住无锡市锡山区。委托诉讼代理人：蒋萍、李安娜，江苏英特东华律师事务所律师。原审第三人：江苏恒泽堂保健食品连锁有限公司，住所地无锡市解放北路21号锡州银行大厦9楼。法定代表人：冯翊，该公司董事长。原审第三人：冯翊，男，1967年11月29日生，汉族，住无锡市梁溪区。上诉人沈雪琴因与被上诉人包建平，原审第三人江苏恒泽堂保健食品连锁有限公司（以下简称恒泽堂公司）、冯翊与公司有关的纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院(2018)苏0206民初875号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年01月08日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。沈雪琴上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回包建平的诉讼请求。事实与理由：一、沈雪琴已全面，忠实地履行了《股份代持协议》约定的义务，在处理受托事务过程中，并不存在故意或重大过失等过错行为，也未私自转让股份，对包建平所享有的合同权利及股权未造成实质性损害，并不构成违约。1、恒泽堂公司上市进程具有公开性，且本案相关股份转让是在恒泽堂公司无法在国内及新加坡上市后，寻求在香港上市所配合进行的股改工作。恒泽堂公司控股股东冯翊及包建平、沈雪琴均是清华大学EMBA班同班同学，班上同学绝大部分也都参与购买部分原始股份。冯翊一直将相关上市工作及进程通过聚会、微信、电话等方式向各位同学及时做通报，包建平应知晓相关股权变更事宜。2、包建平是恒泽堂公司的隐名股东。根据最初的代持协议，沈雪琴是显名股东。2015年恒泽堂公司进行名称及股权变更是发起股东为寻求境外上市所做的公司性质及组织架构的调整工作，在该工作完成后，沈雪琴也变成了隐名股东。恒泽堂公司对100名股东(含沈雪琴)所持股权份额及相关权益均是确认及保障的，因此隐名股东的相关权益并未受到实质性的损害。二、就本案的法律适用而言，一审法院混淆委托合同与股权回购合同两种不同的法律关系在主体、内容、违约责任及归责原则等方面的区别，让作为委托合同关系主体的沈雪琴承担依股权回购合同法律关系方能承担的相关责任，明显违法。1、《股份代持协议》属无偿性的委托合同。沈雪琴在为包建平代持股份的事务中，未收取任何费用，也未从中牟利。在沈雪琴不存在故意或重大过失的情况下，判决其承担法律责任于法无据。2、《股份代持协议》及《增资协议书》均约定，包建平投资如果成功，所有收益归其本人所有；如果出现公司未能上市的风险，则责任承担的主体是恒泽堂公司及其控股股东。包建平可据此要求恒泽堂公司及其控股股东依约履行回购义务。如果恒泽堂公司及其控股股东因为履行能力不足最终造成了包建平投资损失，其性质也属于投资决策可能产生的商业风险，依法应由其本人承担。沈雪琴作为受托代持人，并不负有赔偿股权回购款项的合同义务。3、基于委托合同的相关法律规定，即使沈雪琴在进行相关股份转让过程中未取得委托人包建平的书面同意构成违约，该违约行为也并未导致包建平的股份权益灭失，其所拥有的股份及相关权益并未造成实质性损害，沈雪琴不应承担赔偿责任。包建平答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，沈雪琴未经包建平同意，擅自将包建平委托其代持的股份进行转让，损害了包建平的利益，应对包建平进行赔偿。恒泽堂公司、冯翊未作陈述。包建平向一审法院起诉请求：判令沈雪琴赔偿包建平损失406417元及利息（以406417元为基数，自2016年1月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。一审法院认定事实：包建平（委托方，甲方）与沈雪琴（受托方，乙方）签订《股份代持协议》（以下简称代持协议）一份，约定包建平按照3.8元/股，实际出资285000，计7.5万股，由包建平委托沈雪琴代持江苏恒泽堂保健食品连锁股份有限公司（以下简称恒泽堂股份公司，代持协议中简称“目标公司”）的上述股份。代持协议主要事项约定如下：“委托内容：甲方自愿委托乙方，作为甲方在目标公司拥有的7.5万股份的名义持有人，并代为行使相关股东权利；乙方自愿接受甲方的委托并代为行使该相关的股东权利。”；“四、2.乙方保证本协议生效后因代持股份所产生的任何全部投资收益（包括但不限于现金股息、红利或任何其他收益分配等）均全部归属于甲方；3.乙方保证未经甲方事先书面同意，不得擅自转委托第三方持有上述代持股份及其股东权益，不得对代持股份及其所有收益进行转让、处分或设置任何形式的担保，也不得实施任何可能损害甲方利益的行为；……”；“五、1.甲乙方确认到2015年底，公司如果没有在境内外证券市场挂牌上市，投资方有权要求退出本次增资，公司和控股股东须回购投资方本次增资股份。控股股东或公司应在收到投资方要求回购的书面通知后的30日内按以下价格中的较高者回购投资方持有的全部股权：回购价格=（投资方的投资金额）×[1+10%×持股天数/365（2011年9月28日起至2015年底止）]-回购前投资方已获得的分红。”。2011年9月21日包建平分两笔向沈雪琴中国建设银行及中国银行账户合计支付投资款285000元。2012年4月8日与2012年4月10日，恒泽堂股份公司作出股东大会决议并修改章程，新增注册资本1459.8万元，由宋新玉、苏克如、沈雪琴、严东辉等共计100位股东以货币形式出资。变更后恒泽堂股份公司注册资本由3000万元增加至4459.8万元。增资事实经江苏公勤会计师事务所有限公司出具公勤验内字（2012）第028号《验资报告》予以确认并办理了变更登记。2014年9月15日，恒泽堂股份公司召开临时股东大会决议，由香港自然人赵杰出资495.6万元对公司进行增资，恒泽堂股份公司注册资本由4459.8万元增加至4955.4万元，增资后公司的类型变更为台港澳与境内合资的股份有限公司。同年12月17日就此进行了变更登记。2015年4月29日，恒泽堂股份公司召开临时股东大会，决议全体股东将持有的100%股份计4955.4万股以4955.4万元转让给境外公司Heverinvestment&development.,Ltd.。转让后恒泽堂股份公司为其全资公司，并且公司股东放弃优先认购权。同年5月20日，冯翊等100名境内自然人（乙方）与Heverinvestment&development.,Ltd.（甲方）签订股权转让协议一份，各方约定：“乙方同意将其所持有的公司的3989.8万元人民币的股权（80.51%）转让给甲方，甲方同意受让上述股权，包括该股权项下所有的附带权益及权利。”；“本协议生效后，乙方完全退出公司的经营管理，不再参与公司财产和利润的分配，且对公司的经营管理以及债权债务不承担任何责任和义务。”。股东变更后恒泽堂股份公司的企业名称变更为江苏恒泽堂保健食品连锁有限公司，公司类型变更为有限责任公司（台港澳法人独资），并于2015年9月23日办理了变更登记。一审中沈雪琴陈述，其出于帮忙原因代持股，委托合同具有无偿性，境外公司购买股份价格与包建平出资购买股份价格一致，沈雪琴无任何牟利行为，且目标公司上市进程具有公开性，沈雪琴不存在私下转让股份的情形。沈雪琴与目标公司关于股份未上市的风险约定和沈雪琴与包建平之间所签订的代持协议完全一致，包建平如存在损失，属于目标公司未能在境内外上市而产生的商业风险，与沈雪琴的代持行为无关。沈雪琴为证明上述观点，提交证据如下：证据一、2011年8月30日的《关于无锡恒泽堂保健食品连锁有限公司增加注册资本之增资协议》（以下简称增资协议1）；证据二、2011年9月28日《增资协议书》（以下简称增资协议2）；证据三、股权证；证据四至证据五、情况说明2份。增资协议1载明：“……沈雪琴对恒泽堂的增资价格为每一元注册资本3.8元，沈雪琴应以人民币现金向恒泽堂支付723.14万元增资款，其中190.3万元作为注册资本，剩余款项计入恒泽堂资本公积。”。增资协议2载明：如到2015年底，公司没有在境内外证券市场挂牌上市，公司和控股股东回购投资方增资股份及具体回购价格等的约定与代持协议约定一致，即按照“（投资方的投资金额）×[1+10%×持股天数/365（2011年9月28日起至2015年底止）]-回购前投资方已获得的分红”的计算方式予以确定回购价格。股权证载明：发证时间为2012年5月8日，股东沈雪琴，股数1903000。沈雪琴另提交落款日期为2017年3月9日的，由恒泽堂公司出具的情况说明，载明：恒泽堂公司因国内上市进程受阻，寻求境外上市过程中，委托境外机构按照相关国家及地区法律规定对公司股权架构等进行重新设计，股东也进行了变更。恒泽堂公司于上述情况说明中对包括沈雪琴在内的100位股东所持份额及相关权益均予以确认，并承诺予以保障。落款日期同为2017年3月9日的情况说明系由冯翊出具，载明事项基本与前述恒泽堂公司出具的情况说明一致，冯翊同时表示若未来恒泽堂公司经营状况出现好转，或公司上市工作能够顺利完成，冯翊承诺仍然按原先协议履行。包建平对上述证据质证称，对沈雪琴提交的2份增资协议真实性无法确认，对2份情况说明所载内容及证明目的不予认可。一审中恒泽堂公司陈述，自然人股东股权转让给境外公司后，恒泽堂公司与自然人股东通过协议确认境外公司代持自然人股份，自然人股东系隐名股东，境外公司也对自然人股东作出过明确承诺，但因公司管理等原因，无法提供相应证据对相关事实予以证明。上述事实，由代持协议、转账凭证、情况说明、股东大会决议、临时股东大会决议、验资报告、工商变更登记材料、股权转让协议、增资协议书、股权证、书面回复及当事人陈述等证据在卷佐证。一审法院认为，包建平与沈雪琴之间签订的股份代持协议系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应确认为有效，双方当事人均应恪守履行。同时法律规定，名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。本案中，包建平为实际出资人，按照3.8元/股，实际出资了人民币28.5万元。沈雪琴作为名义股东，且与包建平在有“未经包建平事先书面同意，不得擅自转委托第三方持有‘代持股份’及其股东权益，不得对‘代持股份’及其所有收益进行转让、处分或设置任何形式的担保，也不得实施任何可能损害甲方利益的行为”等书面约定的情况下，未经包建平同意，擅自将受包建平委托代持的全部股份转让给境外公司，沈雪琴的擅自处分行为违反双方约定，且经沈雪琴、恒泽堂公司、冯翊等确认，恒泽堂公司亦确实未能按约于2015年底前挂牌上市，故沈雪琴的处分行为损害了包建平的信赖利益及实质利益，应当承担违约责任。包建平与沈雪琴约定如2015年底目标公司未能在境内外证券市场挂牌上市，包建平有权要求退出本次增资，并按照“（投资方的投资金额）×[1+10%×持股天数/365（2011年9月28日起至2015年底止）]-回购前投资方已获得的分红”的计算方式取得回购价格。代持协议中约定的回购价格计算方式与经沈雪琴确认的2011年9月28日签订的增资协议书中约定的沈雪琴可向恒泽堂公司、冯翊主张的回购价格计算方式及金额一致，故包建平要求沈雪琴按照经前述回购价格计算方式得出的金额即285000×（1+10%×1555/365）=406417元及自2016年1月1日起按银行同期贷款利率计算的利息承担赔偿责任的主张，符合约定，于法有据，予以支持。沈雪琴认为代持行为具有无偿性且不存在故意或重大过失以及未能如约上市属于正常商业风险等主张不承担赔偿责任的辩解，不予采信。据此，一审法院依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十五条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：沈雪琴于判决生效之日起十日内支付包建平款项406417元及利息损失（以406417元为基数，自2016年1月1日起至判决给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。案件受理费7396元，由沈雪琴负担。二审经审理，对一审查明的事实予以确认。本案二审争议焦点为：包建平是否有权向沈雪琴主张损失赔偿。本院认为，沈雪琴为包建平代持恒泽堂公司的股份，沈雪琴为名义股东，包建平为实际出资人。后沈雪琴将股份转让给境外公司，沈雪琴虽主张包建平对此知晓，但未提供相应证据，包建平对此亦不予认可，故应认定沈雪琴对外转让股权未征得实际出资人的同意。沈雪琴虽主张其向境外公司转让股权系由境外公司代持股权，实际出资人未变更，但沈雪琴未提供境外公司为其代持股权的文件，目前也无其它证据证明恒泽堂公司的现股东认可其自身为名义股东，且代沈雪琴或包建平持有股权，故依据现有证据，应认定恒泽堂公司的股权为工商登记的境外公司持有。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十五条规定，名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。沈雪琴未经包建平许可对外转让股权的行为使包建平丧失恒泽堂公司实际出资人资格，对包建平造成了损害，包建平有权依据上述法律规定要求沈雪琴赔偿。因沈雪琴处分股权的行为使包建平丧失了全部股权，一审法院参照《股份代持协议》约定的投资人退出投资的对价计算方法来计算包建平的损失，属公平合理，本院予以维持。综上所述，沈雪琴的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7396元，由沈雪琴负担。本判决为终审判决。审判长 徐 冰审判员 贾建中审判员 龚 甜二〇二〇年三月十一日书记员 许慎言