甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终747号上诉人（原审原告）：甘肃第六建设集团股份有限公司，住所地兰州市城关区皋兰路221号。法定代表人：殷同春，该公司董事长。委托诉讼代理人：麻英，甘肃勇盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：戚建伟，甘肃勇盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵先明，男，1975年12月9日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：张馨，甘肃合睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑茂全，甘肃合睿律师事务所律师。上诉人甘肃第六建设集团股份有限公司（以下简称甘肃六建）因与被上诉人赵先明劳动争议一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初11179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。甘肃六建上诉请求：1.撤销原判，依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由赵先明承担。事实与理由：一审部分事实认定错误。一审中，甘肃六建提供的工资表证明，甘肃六建给赵先明支付劳务费的时间是不连续的。赵先明在甘肃六建提供劳务的时间与甘肃六建的项目有关系，项目停止或结束，赵先明就停止提供劳务。每年赵先明提供劳务的时间都是中断的，且地点不同。在不提供劳务期间，甘肃六建未支付劳务费。一审对工资表和银行流水予以确认，但是未确定甘肃六建不连续支付劳务费及赵先明不连续提供劳务的事实错误。没有证据证明赵先明自1994年起就到甘肃六建工作，一审判决也认定自1994年至2001年10月16日期间双方当事人不存在劳动关系。一审中出庭的证人与当事人之间有利害关系，不符合法律规定。一审认定双方当事人之间存在劳动关系适用法律错误。双方之间存在劳务关系，赵先明并未连续提供劳务。同立劳务公司是依法成立的公司，具有独立承担责任的能力。赵先明的仲裁申请已超过仲裁时效。赵先明辩称，甘肃六建以赵先明每年个别月份工资没有银行流水为由，主张提供的用工时间不连续没有事实和法律依据。劳动合同分为固定期限、无固定期限及以完成一定工作任务为期限的劳动关系。劳务关系和劳动关系的区分标准不是工作期限是否连续。甘肃六建仅以没有个别月份银行流水为由主张双方为劳务关系缺乏证据支持。甘肃六建每年的个别月份以现金方式向赵先明发放劳动报酬，不代表不存在劳动关系，该部分证据材料由甘肃六建掌握。甘肃六建应当向法庭提供该部分证据。原审认定事实清楚，证据确实充分，原判决并未认定双方当事人自1994年至2001年10月16日期间不存在劳动关系。赵先明提交的证据足以证明双方存在劳动关系的事实。请求驳回上诉，维持原判。甘肃六建向一审法院起诉请求：1.请求依法判令2001年10月至2018年5月期间赵先明与甘肃六建之间不存在事实劳动关系。2.本案诉讼费用由赵先明承担。一审法院认定事实：甘肃六建原名为甘肃省建六公司。赵先明自1994年在甘肃六建下属部门甘肃第六建设集团股份有限公司第一安装公司（以下简称“甘肃六建第一安装公司”）工作，岗位为水暖工。1994年至2001年10月16日间赵先明的工资均是通过现金发放。自2001年10月16日后工资通过银行打款支付。同立劳务公司分别于2014年2月24日、2016年2月24日、2017年3月1日、2018年3月5日与被告签订了4份《聘用人员协议书》，协议约定同立劳务公司安排赵先明在甘肃六建第一安装工程公司从事操作岗位工作。同立劳务公司分别于2015年1月1日、2016年1月1日、2017年1月1日、2018年1月1日与甘肃六建第一安装公司签订《代发工资协议书》，约定由甘肃六建第一安装公司代发同立劳务公司派遣工作人员的工资、福利补助。同时查明，甘肃省工商行政管理局查询到的内资企业基本信息显示，同立劳务公司的股东（发起人）为甘肃六建。2002年7月至2010年3月间，赵先明工资由招商银行账户发放，发放户名未显示。2010年6月至2018年11月，赵先明工资由交通银行尾号为2899、1699的账户予以发放。2018年6月5日，赵先明以要求申请确认与甘肃六建自1994年3月至2018年5月期间存在事实劳动关系申请至兰州市劳动人事争议仲裁委员会，2018年11月12日，兰州市仲裁委作出兰劳人仲裁字［2018］311号仲裁书，裁决赵先明与甘肃六建自2001年10月至2018年5月期间存在事实劳动关系。甘肃六建不服，遂起诉至法院。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十七条规定：“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者”。同立劳务公司是甘肃六建设立发起的全资子公司，甘肃六建通过同立劳务公司向自己派遣的工作人员的行为违反法律强制性规定，是无效派遣行为。赵先明出具的工资发放单中，最早工资发放单位是甘肃六建第一安装公司。甘肃六建自2001年10月16日向赵先明发放的2001年10月16日至2001年11月15日期间的月工资，故认定赵先明在甘肃六建的用工时间为2001年10月16日。根据劳动与社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12条）第二条：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等”。本案中，根据甘肃六建提供的工资单、赵先明提供的工资单、考勤表、工资银行流水、工服照片、以及证人陈述，证实赵先明向甘肃六建提供劳动并接受甘肃六建的管理，甘肃六建向赵先明支付报酬，双方均符合法律规定的主体资格，因此，甘肃六建与赵先明自2001年10月16日起存在事实劳动关系。判决：一、甘肃第六建设集团股份有限公司与赵先明自2001年10月至2018年5月期间存在事实劳动关系；二、驳回甘肃第六建设集团股份有限公司的诉讼请求。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院审理查明，原判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点是甘肃六建与赵先明是否存在劳动关系。首先，根据赵先明提交的证据及赵先明在二审时的陈述，赵先明自1994年至2018年11月30日在甘肃六建工作，赵先明在提起仲裁时仍在甘肃六建处工作，其要求确认与甘肃六建劳动关系的期间为连续期间，且赵先明提起仲裁之后仍在甘肃时间，赵先明提起仲裁的时效期间未超过法律规定的期限。其次，赵先明现无法提交证据证明1994年至2001年9月期间其与甘肃六建建立了劳动关系。赵先明出具的工资发放单中，最早工资发放单位是甘肃六建第一安装公司。甘肃六建自2001年10月16日向赵先明发放的2001年10月16日至2001年11月15日期间的月工资，故认定赵先明在甘肃六建的用工时间为2001年10月16日。同立劳务公司是甘肃六建的全资子公司，甘肃六建通过同立劳务公司向自己派遣的工作人员的行为违反法律强制性规定，是无效派遣行为，赵先明与同立劳务公司签订的《聘用人员协议书》应属无效。二审中，甘肃六建虽主张同立公司先与赵先明签订了协议后才发生投资人变更，但并未提交证据证明其主张。赵先明劳动关系的相对人仍为甘肃六建，审查本案证据及当事人陈述，原审认定甘肃六建与赵先明自2001年10月至2018年5月期间存在事实劳动关系并无不当。综上所述，上诉人甘肃第六建设集团股份有限公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由甘肃第六建设集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐晓曦审判员关涛审判员王志娟二〇二〇年三月二十六日书记员岳媛媛