湖南省永州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）湘11行终83号 上诉人（原审原告）：东安县汉唐门窗店。 经营者：周冰辉。 委托诉讼代理人：谭灿，湖南弘一（永州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：永州市人力资源和社会保障局。 法定代表人：刘玲军，该局局长。 委托诉讼代理人：周序跃，该局工作人员。 委托诉讼代理人：骆争光，湖南云虹律师事务所律师。 原审第三人：刘芳平。 委托诉讼代理人：刘艳平，系原审第三人刘芳平之兄。 上诉人东安县汉唐门窗店（以下简称汉唐门窗店）因诉被上诉人永州市人力资源和社会保障局（以下简称永州市人社局）、原审第三人刘芳平工伤认定决定一案，不服湖南省永州市零陵区人民法院于二○一九年十二月十八日作出的（2019）湘1102行初307号行政判决，于2020年1月15日向湖南省永州市零陵区人民法院提交上诉状，本院于2020年3月13日收到一审移送的案卷并立案受理后，依法由审判员曾辉担任审判长，与审判员陈姬、王焕江组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。 原审查明：2017年1月6日，原告汉唐门窗店的经营者周冰辉与刘海燕签订店长聘用协议书，聘请刘海燕为汉唐门窗店店长，负责该店日常营销管理等事务。2017年10月27日15时左右，刘海燕骑着店员何宣兰停放在汉唐门窗店门外的无牌二轮电动车外出。15时15分，刘海燕行至东安县白牙市镇东安大道紫薇花园门前路段时，被对向行驶的由田学淘驾驶的小车撞倒。刘海燕受伤后被送至东安县人民医院抢救无效于2017年10月28日18时许死亡。2017年10月31日东安县公安局交通警察大队作出湘公交认字（2017）第00098号道路交通事故认定书，认定田学淘负事故的全部责任，刘海燕不负责任。2017年11月2日，第三人刘芳平向被告永州市人社局提出工伤认定申请，称2017年10月27日15时左右，刘海燕从汉唐门窗店骑本店店员何宣兰电动车到鑫龙小镇业主胡伟锋舅舅家拿钥匙，在去鑫龙小镇的路上经过东安大道紫薇花园门前路段发生车祸，经人民医院抢救无效死亡。2017年12月14日，永州市人社局根据《工伤保险条例》有关规定中止工伤认定。2018年1月21日永州市人社局作出永人社认字[2018]09008号《不予认定工伤决定书》（以下简称《09008号不予认定工伤决定》），认定刘海燕不是外出拿钥匙受伤死亡，其情形不符合工伤认定条件，不予认定为工伤。刘芳平不服诉至湖南省永州市冷水滩区人民法院，诉请撤销永州市人社局作出的《09008号不予认定工伤决定》，并责令重作，认定刘海燕属工伤。2018年11月11日，湖南省永州市冷水滩区人民法院作出（2018）湘1103行初49号行政判决：（一）撤销被告永州市人社局作出的《09008号不予认定工伤决定》；（二）责令被告永州市人社局在判决生效之日起60日内重新作出是否予以工伤认定的行政行为。汉唐门窗店不服上诉，2019年2月28日，永州市中级人民法院作出（2019）湘11行终17号行政判决，驳回上诉，维持原判。 2019年3月13日，被告永州市人社局收到（2019）湘11行终17号行政判决书，于2019年3月22日向汉唐门窗店发出永工伤调［2019］003号永州市工伤认定协助调查通知书。2019年5月13日，被告永州市人社局作出永人社工认字[2019]09027号《工伤认定决定书》（以下简称《09027号工伤认定决定》），根据《工伤保险条例》第十四条第五项和第十九条第二款的规定，认定刘海燕存在外出拿钥匙的可能，汉唐门窗店亦不能举出刘海燕因私外出的实质性证据，故刘海燕受伤死亡的情形符合工伤认定条件，予以认定为工伤。原告汉唐门窗店不服，诉至法院，请求撤销永州市人社局作出的《09027号工伤认定决定》，并责令永州市人社局重作，认定刘海燕受伤死亡的情形不属于工伤。 另查明：2017年10月27日12:47分，胡伟锋打电话给何宣兰，谈其新房门窗的安装业务等，开始约何宣兰去其舅舅唐德元住处（鑫龙小镇）拿钥匙。12:53:23秒何宣兰用汉唐门窗店的座机（该座机电话的通话记录单显示2017年10月23日至10月31日均在正常使用）打电话给王柏林，请王柏林去鑫龙小镇拿钥匙。14:31:49秒王柏林到了鑫龙小镇门口没见到业主，王柏林记录业主（唐德元）的手机号码时，记错了一个数字故未打通电话，遂打电话给何宣兰，让何宣兰通知业主送钥匙来。14:32:46秒何宣兰打电话给唐德元，告知唐德元有个师傅已到鑫龙小镇门口，唐德元告知何宣兰，他在外面有点事，等下就回来。14:34:25秒何宣兰打电话给王柏林，王柏林明确表明其有事，不等业主拿钥匙了。14:45:29秒，唐德元回到鑫龙小镇，未见拿钥匙的人，遂打电话给何宣兰，问拿钥匙的怎么还没来？14:50:57秒何宣兰告知唐德元其马上过去拿钥匙。15:08:11秒唐德元再次打电话给何宣兰，问何宣兰怎么还没来，何宣兰告知唐德元她马上叫个人过来拿，要唐德元在鑫龙小镇门口的保安室等。15：08分刘海燕拨打唐德元的电话，响铃8秒后，刘海燕就骑何宣兰的电动车离开汉唐门窗店，15:15分刘海燕行至东安县白牙市镇东安大道紫薇花园门前路段时，发生交通事故。15:18:37秒胡伟锋打电话给唐德元，唐德元告知胡伟锋拿钥匙的人还没来，因其要去接小孩，故叫胡伟锋知告拿钥匙的人不要来了。胡伟锋挂断电话后，15:19:57秒打电话给何宣兰，通话36秒，告知何宣兰不要去拿钥匙了。15:21分何宣兰拨打刘海燕的手机，响铃59秒未接。1:35分，何宣兰再次拨打刘海燕的手机，响铃59秒未接，微信语音联系刘海燕亦未接。15:53:35秒，何宣兰拨打刘海燕的手机，交警王童玲接电话告知何宣兰刘海燕发生了交通事故。16时左右，何宣兰到汉唐门窗店对面的日丰卫浴店告知陶小芽、陶智华刘海燕发生了交通事故。后陶小芽、陶智华的证言，均证实是何宣兰告知刘海燕因外出客户家拿钥匙发生了交通事故。欧中善的证言，也证实其在医院看望刘海燕时，听何宣兰讲刘海燕是外出拿钥匙发生的交通事故。刘海燕虽为汉唐门窗店店长，除负责店内日常销售下单业务外，也有因联系业务外出的事务，汉唐门窗店没有提供店长不能因工外出或因工外出必须请假的规章制度。 认定上述事实的主要证据有：1、店长聘请协议书、汉唐门窗店个体工商户基本信息；2、永州市人社局对何宣兰的调查笔录三份；永州市人社局对唐德元、周冰辉、王柏林、胡明英、胡伟峰、周树青、王童玲的调查笔录；3、刘海燕的手机通话、微信、短信截图；4、刘海燕、何宣兰、唐德元的手机通话详单；5、刘海燕外出的视频截图；6、陶小芽、陶智华、欧中善、谢梅、王童玲、唐德元的证明；7、汉唐门窗店座机的电话单；8、汉唐门窗店的视频说明及缴费单；9、道路交通事故认定书、司法鉴定意见书、居民死亡医学证明、刘海燕的居民身份证；10、关于刘海燕应被认定工亡的报告、延期举证申请书、关于本次事故是否属于工伤的几点情况说明；11、工伤事故报告书、工伤认定申请书、工伤认定中止通知书；12、（2018）湘1103行初49号行政判决书、（2019）湘11行终17号行政判决书；13、永州市工伤认定协助调查通知书及邮寄送达凭证等。 原判认为：本案争议的焦点问题是刘海燕外出发生交通事故死亡的情形是否应当认定为工伤，被告作出的工伤认定决定是否应当予以撤销。根据《工伤保险条例》第十九条第二款的规定，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。本案中，第三人主张刘海燕的死亡属于工伤，而原告不认为是工伤，应当由原告承担举证责任。根据原、被告提供的现有证据，都不足以完全排除刘海燕是外出拿钥匙为客户安装玻璃而发生交通事故死亡的事实，原告也不能举证证明刘海燕确实是因私事外出而发生交通事故死亡的事实，因此，应当由负有举证责任的原告承担举证不能的不利后果。原告提出店长外出必须要向老板请假的问题，原告没有提交书面的规章制度，也没有将规章制度约定在合同的条款之中，虽然原告提交了吴秋艳的调查笔录，拟证实员工外出办事要向老板请假的事实，但该证据系孤证，并无其他相关证据予以佐证，且吴秋艳系原告的在职员工，与原告有利害关系，故对其主张依法不予采信。被告永州市人社局依据本案的事实和证据，在生效判决确定的期限内作出的《09027号工伤认定决定》，认定事实清楚，证据确凿，适用法规正确，符合法定程序，其作出对刘海燕外出发生交通事故死亡情形认定为工伤的决定并无不当。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告汉唐门窗店的诉讼请求。案件受理费50元，由原告汉唐门窗店负担。 上诉人汉唐门窗店上诉称：1、一审法院举证责任分配不公，上诉人既要举证证明刘海燕不是因工外出，还要证明刘海燕是因私外出，使上诉人承担了全部的举证不能的不利后果，导致判决结果不公正，应予纠正。上诉人并没有派刘海燕外出办公事，且何宣兰不是上诉人聘请的负责人，其无权要求刘海燕去办公事，刘海燕只能接受店主周冰辉的指示才能办公事，何宣兰与刘海燕即使存在互相办事也仅仅只是同事之间的帮忙，不是用人单位的指派，可以排除刘海燕因工外出。2、刘海燕是因私外出的关键证据是刘海燕的手机，刘海燕出事后，上诉人要求原审第三人提供刘海燕手机完整的通话记录和微信聊天记录，原审第三人无正当理由拒不提供，仅向法庭提供其经过编排有利于原审第三人的信息。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，应依法推定刘海燕是因私外出。被上诉人在事实未查明之前作出工伤认定决定，程序错误且行政行为明显不合理，请求二审法院依法查明事实，撤销一审判决，撤销被上诉人作出的《09027号工伤认定决定》，并责令重作，认定刘海燕受伤死亡不属于工伤。 被上诉人永州市人社局答辩称：上诉人汉唐门窗店的上诉请求及理由不能成立。被上诉人作出的《09027号工伤认定决定》认定事实清楚，适用法律准确，程序合法。1、根据《工伤保险条例》第五条第二款规定被上诉人进行工伤认定的主体适格。2、被上诉人曾作出《09008号不予认定工伤决定》，经一、二审判决，认定被上诉人、上诉人的举证无法排除一切因工可能性，故撤销原不予认定工伤决定并责令被上诉人重作。2019年3月22日被上诉人向上诉人下达协助调查通知书，要求上诉人就刘海燕是否是因工外出期间发生事故伤亡进行举证。上诉人向被上诉人提交了《关于本次事故是否属于工伤的几点情况说明》等证据材料，欲说明陶小芽、陶智华和欧中善的证言可信度低，刘海燕并非外出拿钥匙时发生事故伤亡等，但未提交刘海燕因私外出的实质性证据。因此，根据《工伤保险条例》第十四条第五项“因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的”和第十九条第二款“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位认为不是工伤的，由用人单位承担举证责任”的规定，刘海燕存在因工外出拿钥匙的可能，上诉人亦不能举证证明刘海燕因私外出的实质性证据，故刘海燕受伤亡的情形符合工伤认定条件，应予认定工伤。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 原审第三人刘芳平述称：被上诉人作出的《09027号工伤认定决定》认定刘海燕为工伤正确，但不完美，遗憾的是没有以肯定的语气认定刘海燕是因工外出拿钥匙而死亡的。1、刘海燕是因工外出拿钥匙而受伤害的。2017年10月27日15点08分左右，受汉唐门窗店店主周树青（周冰辉之夫）表弟媳兼员工何宣兰委托，刘海燕存了唐德元（胡伟峰的舅舅）的电话后，骑着何宣兰的电动车去鑫龙小镇找唐德元拿胡伟峰新房装修钥匙，以便安装门窗。15时15分，刘海燕发生交通事故经抢救无效死亡。有刘海燕、何宣兰、唐德元的手机通话详单、唐德元、陶小芽、陶智华、欧中善的证言等证据为凭。2、刘海燕的手机已接受永州市公安局全面检查，未发现刘海燕有其他私事行为。3、汉唐门窗店不提供店内监控录像，何宣兰、周树青、胡伟峰置原始的通讯记录于不顾，对关键事实都作了漏洞百出的虚假证言。4、依《工伤保险条例》第十九条第二款规定，如果汉唐门窗店否认工伤，必须提供充分证据证明，否则就是举证不能，就必须从有利于劳动者的角度来认定工伤。刘海燕的工作场所并不仅是店内，而是整个县城内，发生交通事故是在上班时间内，若上诉人无法举证排除刘海燕因工外出拿钥匙或刘海燕是办什么私事，那么被上诉人就应该认定为工伤。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 二审期间，三方当事人均未提交新证据。一审判决据以认定事实的证据，已随案移送本院，经审查可以作为认定本案事实的证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，行政机关对作出的行政行为负有举证责任是行政诉讼证据规则的基本规定，但工伤认定行政诉讼中，社会保障行政部门工伤认定的事实依据部分来源于行政程序当中劳动者或者其近亲属、用人单位提供的证据。故从实质上讲，劳动者或者其近亲属、用人单位和社会保障行政部门均需对工伤事实的认定承担相应的举证责任。根据《工伤保险条例》的有关规定，用人单位应承担证明工伤事实不成立的举证责任，如果用人单位不能举证充分证明不应认定工伤，则将承担与已不利的后果。这是一种举证责任倒置。考虑用人单位和劳动者证据的持有、举证能力、双方在生产经营中的地位及用人单位保障安全生产的义务、工伤认定归责原则、工伤认定的社会法属性等因素，让劳动者或者其近亲属用证据清楚地再现受伤亡经过有时是不现实的，故举证责任倒置这一分配更利于查明事实以作出公正处理。 本案的争议焦点是：1、上诉人汉唐门窗店作为用人单位否认刘海燕因工外出发生交通事故受伤死亡，是否应承担排除因工可能性的反证责任及承担相应的法律后果。2、永州市人社局作出对刘海燕予以认定工伤的决定是否合法。 一、根据《工伤保险条例》第十九条第二款“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位认为不是工伤的，由用人单位承担举证责任”的规定，本案中，用人单位汉唐门窗店否认工伤，应承担排除因工可能性的反证责任；因上诉人汉唐门窗店举证不能排除刘海燕因工外出的可能性，故应承担举证不能的不利法律后果。从本案举证责任合理分配的角度来分析： （一）刘海燕的近亲属即原审第三人刘芳平已举证，初步证明刘海燕为汉唐门窗店的门窗安装业务，而到鑫龙小镇唐德元处拿钥匙，是因工外出。有刘芳平在申请工伤认定时向被上诉人提交的店长聘用协议书、刘海燕、何宣兰、唐德元的手机通话详单、通话记录截图，唐德元、陶小芽、陶智华、欧中善、王童玲出具的证明等证据为凭。 （二）被上诉人永州市人社局应承担调查核实及对作出被诉行政行为的举证责任。被上诉人永州市人社局调查核实的证据均不能排除刘海燕因工外出去唐德元处拿钥匙的可能性。（1）2017年10月27日15:08分刘海燕用手机拨打唐德元的电话后立即外出，15:15分刘海燕在东安大道紫薇花园路段发生交通事故。刘海燕、何宣兰、唐德元、胡伟峰的手机通话详单、通话记录截图以及被上诉人对何宣兰、唐德元、胡伟峰、王柏林、陶小芽、陶智华、欧中善的调查笔录、交通事故认定书，证实2017年10月27日下午汉唐门窗店因门窗安装业务，需要到鑫龙小镇唐德元处拿钥匙；而刘海燕外出到鑫龙小镇唐德元处拿钥匙的事由、时间、路线均存在合理性。（2）陶小芽、陶智华、欧中善出具的证明与被上诉人对陶小芽、陶智华、欧中善进行调查时所制作的调查笔录，均证明曾听何宣兰说刘海燕是外出拿钥匙而发生交通事故，证明的内容基本一致，且本院（2019）湘11行终17号生效行政判决均作为有效证据采信，一审法院不予采信上述证据不当，应予纠正。（3）被上诉人举证的其他证据均无法排除刘海燕因工外出到唐德元处拿钥匙的情形。 （三）上诉人汉唐门窗店的举证不能排除刘海燕因工外出到鑫龙小镇唐德元处拿钥匙而发生交通事故死亡，应承担举证不能的不利法律后果。（1）上诉人一审提交的2019年4月9日上诉人的委托代理人对唐德元、陶小芽的调查笔录，证明的内容与被上诉人在事发后于2017年11月7日及11月22日对唐德元的二份调查笔录、2017年12月12日对陶小芽的调查笔录所证明的内容不一致，且表述笼统、模糊。因证言具有主观性、易变性，证人对事发时情景的反应，随着时间推移，原有的感知信息内容易受到外界各种因素的影响，易出现反复和模糊。本案中，事发后法定主体永州市人社局在严格规范程序下，对唐德元、陶小芽所制作的调查笔录，有唐德元、陶小芽签字认可，应是受外界影响最少、最能真实客观反映事发情景的笔录，具有更高的可信度。上诉人一审提交的2019年4月9日唐德元、陶小芽的调查笔录的证明内容模糊，可信度低，且均不足以排除刘海燕因工外出拿钥匙的可能性。（2）上诉人一审提交的陶智华、陶小芽的证明以及被上诉人对陶智华、陶小芽、欧中善的调查笔录，均无法证明刘海燕不是因工外出，相反能证实陶智华、陶小芽、欧中善曾听何宣兰说刘海燕是外出拿钥匙而发生交通事故。（3）上诉人一审提交的被上诉人对王童玲的调查笔录、2019年4月10日上诉人委托代理人对吴秋艳的调查笔录、何宣兰的微信聊天记录、汉唐门窗店座机维修记录的证明二份、永州市人社局对肖硕的调查笔录、汉唐门窗店员工群的微信聊天记录、陶小芽和周冰辉的通话、刘海燕的18797679028的电话信息，均不能排除刘海燕外出拿钥匙的可能性。综上，上诉人提出“一审法院举证责任分配不公，上诉人既要举证证明刘海燕不是因工外出，还要证明刘海燕是因私外出，使上诉人承担了全部的举证不能的不利后果，导致判决结果不公正，应予纠正”的上诉理由，不能成立，本院不予采信。 （四）刘海燕虽为汉唐门窗店店长，除负责店内日常销售外，也有因联系业务外出的事务，汉唐门窗店没有提供店长不能因工外出或因工外出必须请假的规章制度。如前所述，汉唐门窗店因业务之需，要到唐德元处拿钥匙，而刘海燕存在外出去鑫龙小镇唐德元处拿钥匙的可能性。若何宣兰是喊刘海燕去拿钥匙，则并非同事之间因私事的帮忙，而是为汉唐门窗店的业务之需，即系因工外出。上诉人提出“何宣兰不是上诉人聘请的负责人，其无权要求刘海燕去办公事，刘海燕只能接受店主周冰辉的指示才能办公事；何宣兰与刘海燕即使存在互相办事也只是同事之间的帮忙，不是用人单位的指派，可以排除刘海燕因工外出”的理由，明显不能成立，本院不予采信。 二、被上诉人永州市人社局依法立案、调查后作出的《09027号工伤认定决定》合法。被上诉人根据《工伤保险条例》第十四条第五项“因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的”规定和第十九条第二款“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位认为不是工伤的，由用人单位承担举证责任”规定，认为刘海燕存在因工外出拿钥匙的可能，汉唐门窗店的举证不能排除因工的可能性，故认定刘海燕是因工外出拿钥匙发生交通事故死亡的情形，符合工伤认定条件，予以认定工伤，更利于维护单位职工的合法权益，亦符合《工伤保险条例》立法精神。 原审法院判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，判处正确。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人东安县汉唐门窗店负担。 本判决为终审判决。 审判长 曾 辉 审判员 陈 姬 审判员 王焕江 二〇二〇年三月三十一日 书记员 陈恒首 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。