贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终8613号上诉人（原审原告）：吴成兵，男，1965年10月13日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：蒋丽霞，贵州玉顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：于坤，贵州玉顺律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：曾宪群，女，1959年12月25日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。被上诉人（原审被告）：王建培，女，1957年11月15日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：汤仕尧，贵州思语律师事务所律师。上诉人吴成兵因与被上诉人曾宪群、王建培民间借贷纠纷一案，不服贵州省云岩区人民法院作出的（2019）黔0103民初7766号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。吴成兵上诉请求：1、依法改判支持上诉人一审全部诉请；2、本案一、二审案件受理费、保全费、保函费用由两被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与曾宪群存在多笔借款关系，本案的50万元借款是上诉人在有被上诉人王建培作为担保人的基础上发生的，二被上诉人并未归还，上诉人已提供借条原件，充分证明了上诉人向曾宪群出借50万元，且借条未收回的原因是两被上诉人都认可所还的55万元，不是归还本案争议的50万元，而是归还其他借款，且没有任何书面证据证明汇款55万元属于归还本案借款；二、上诉人一审当庭出示2015年4月22日借条复印件一张，且借条上有用张莉及王建培房产的字样，且有张莉和王建培的签字，该借条复印件足以证明被上诉人与上诉人之间还有其他借贷关系，且该笔借款早于本案借款时间，曾宪群归还借款时，先还早期借条的借款是合情合理的。曾宪群、王建培共同辩称，一审程序合法，请驳回上诉人的上诉请求，上诉人所的2015年4月22日的借款与本案无关，上诉人认为未归还，可以另案主张。吴成兵向一审法院起诉请求：1．判令两被告立即偿还借款本金50万元；2．判令两被告支付自2019年7月4日起至实际付清之日止的逾期利息（以50万元为本金，按年利率6%计算）；3．本案案件受理费、保全费、保函费等费用由两被告承担。一审法院认定事实：2015年4月20日，吴成兵通过中国工商银行向王建培转账35万元。2015年6月3日，曾宪群出具了《借条》，内容为“今借到吴成兵现金伍拾万元正（500000.00元）。借款人曾宪群。2015.6.3。用王建培小十字房屋作为抵押。担保人：王建培。”曾宪群在《借条》中借款人处签字并捺印，王建培在《借条》中担保人处签字。原告吴成兵对现金支付部分提供了其中国建设银行的账户流水、中国农业银行的账户流水，其中显示2015年4月11日至2015年4月29日期间两个账户共取款5.9万元。两被告对此现金支付不予认可。2016年1月20日，曾宪群委托杨某通过中国工商银行向吴成兵转账40万元；2016年1月2日，曾宪群委托林某通过中国工商银行向吴成兵转账15万元。被告曾宪群申请杨某、林某出庭作证，证人杨某、证人林某分别陈述本人（杨某、林某）与吴成兵没有经济往来，汇款行为是受到曾宪群委托后本人（杨某、林某）所做出的。原告对此转账是归还本案债务不予认可，并当庭提交了2015年4月22日《借条》的复印件，欲证明证人杨某、林某代曾宪群归还的债务不是本案的债务，该《借条》内容为“今借到吴成兵现金壹佰贰拾万元正（1200000.00元）。借款人曾宪群。2015年4月22号。注明用张莉新添大道南段284号顺兴花园3幢1单元3层2号。注明王建培南明区兴关路3号3单元4层6号。”两被告以该《借条》是复印件为由，对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。另查明，原告吴成兵在本案中申请了财产保全，产生了保全费3020元；购买了中国平安财产保险股份有限公司的诉讼财产保全责任保险作为本次财产保全的担保，产生了保险费2000元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第一款“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”的规定，被告曾宪群已经通过证人杨某、林某向原告吴成兵支付了55万元，该款项已超出原告吴成兵在本案中主张的本金，亦早于原告吴成兵主张利息的起算时间。另一方面，原告吴成兵另提供的2015年4月22日《借条》复印件并不能证明双方具有其他债权债务关系，因此原告吴成兵反驳被告还款证据的理由不成立。此外，原告吴成兵再无其他证据证明本案中的借款关系仍存续，故法院对原告吴成兵的诉讼请求不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十九条、第一百九十六条、第二百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条之规定，判决：驳回原告吴成兵的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，减半收取4400元及保全费3020元由原告吴成兵负担。二审中，吴成兵提交2015年4月22日《借条》原件一份，《国有土地使用权证》及《房屋所有权证》各一份，拟证明：1、2015年4月22日曾宪群向上诉人借款120万元的事实；2、曾宪群所还的55万元是120万元中的部分本金38.4万元及16.6万元的利息；3、当时曾宪群认为还的也是120万元中的款项，所以未将50万元的借条收回。曾宪群、王建培质辩称，真实性无异议，该120万元借款与本案无关，并且一审中所还的款项就是案涉款项50万元。二审中，曾宪群认可其收到案涉50万元借款，但表示其收取款项后立即向吴成兵支付2.5万元利息作为“砍头息”，吴成兵对此不予认可。二审中查明，曾宪群于2015年4月22日向吴成兵出具《借条》一张，内容为“今借到吴成兵现金壹佰贰拾万元正（1,200,000.00元）借款人：曾宪群身份证5221221959122520252015年4月22号时间6个月注明用张莉新添大道南端284号顺兴花园3幢1单元3层2号注明王建培南明区兴关路3号3单元4层6号”，曾宪群认可该《借条》系其出具，但其仅收到81.6万元，其余38.4万元为“砍头息”，吴成兵对此不予认可。另查明，王建培在“小十字”拥有房屋一套，具体坐落为贵阳市云岩区（证号：010165490），吴成兵在一审中申请对该房屋进行了查封，王建培未提供证据证明其在“小十字”另有房屋。再查明，曾宪群向吴成兵出具《借条》一张，载明“今借到吴成兵现金人民大写：壹佰贰拾玖万壹仟元整（￥1291000.00元）”，时间为2015年6月4日，吴成兵与曾宪群均认可该借条的时间为倒签，该《借条》实际出具时间为2016年5月，该《借条》出具后，吴成兵、曾宪群于2016年5月19日在南明区人民法院就该借款合同达成调解，贵阳市南明区人民法院作出（2016）黔0102民初2790号民事调解书。吴成兵于2015年6月4日另行向曾宪群转账47.5万元，曾宪群认可收到该款项。吴成兵称129.1万元的借款系120万元借款和47.5万元借款相加，扣除杨某、林某代曾宪群归还的55万元，其中38.4万元归还120万元的本金，16.6万元为120万元的利息；曾宪群认可129.1万元的借款系120万元借款和47.5万元借款相加，并经过结算后形成，但其无法说明129.1万元如何结算而得，亦未提交证据证明除案涉55万元还款之外的事实。本院对一审判决查明的其他事实予以确认。本院认为，杨某、林某代曾宪群归还的55万元并非案涉50万元借款的还款，而是归还2015年4月22日的120万元借款，故吴成兵主张曾宪群还款50万元及利息的诉请应予支持。理由如下：1、虽然吴成兵在一审中仅提交35万元转账凭证和5.9万元取款凭证，但二审中，曾宪群认可其收到案涉50万元借款，虽曾宪群表示其收取款项后立即向吴成兵支付2.5万元利息作为“砍头息”，但曾宪群对此并未提交证据予以证明，吴成兵亦不予认可，故本院确认该50万元借款已经实际出借。2、2015年4月22日的120万元借款，虽然曾宪群表示其仅收到81.6万元，其余38.4万元为“砍头息”，但该陈述并不符合常理，且吴成兵提交了时间为2015年4月22日的81.6万元转账凭条，以及时间为2015年1月26日的50万元取款流水，结合借条能够印证该120万元借款的真实性，故本院予以确认；3、2015年4月22日的120万元借款约定有借期，而案涉50万元借款未约定借期，依照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十条“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”之规定，本案中，120万元借款先到期且债务负担较重，杨某、林某代曾宪群归还的55万元先予偿还120万元借款符合客观事实和法律规定，且55万元还款中归还了120万元借款的部分利息，亦符合吴成兵、曾宪群陈述的双方曾就120万元借款约定了利息的说法，且该部分利息并未超过法律规定；4、从常理来说，如曾宪群已经归还该50万元，吴成兵不应持有该50万元借款的《借条》原件；5、曾宪群和吴成兵均主张2015年6月4日《借条》中的129.1万元借款系2015年4月22日的借款120万元以及2015年6月4日的借款47.5万元两笔借款，在偿还了部分款项的基础上经结算后形成的金额，争议在于吴成兵认为偿还的款项即为案涉55万元还款，而曾宪群虽主张还款中并不包含案涉的55万元还款，其另行向吴成兵偿还了部分借款，但曾宪群对该项主张未提交任何证据予以证明。综合上述事实，本院认为，案涉55万元还款并非偿还2015年4月20日的借款50万元，原判认定事实错误，本院予以改判。本院认为，曾宪群在收取50万元借款后，并未清偿，故吴成兵主张由曾宪群偿还该50万元借款的诉请应予支持，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”之规定，吴成兵主张从起诉之日即2019年7月4日起按年利率6%计算利息至50万元借款本金还清之日止，该诉讼请求符合上述法律规定，本院予以支持。吴成兵主张2015年4月20日《借条》上注明用王建培小十字房屋作为抵押，王建培在担保人处签字，故王建培应承担连带清偿责任。对此，本院认为，王建培虽在借条的担保人处签字，但从《借条》的内容即“用王建培小十字房屋作为抵押”来看，王建培提供的实际上是物的担保，即用“小十字房屋作为抵押”，王建培在《借条》中的表述并无提供保证之意思表示，故吴成兵主张王建培系保证人的理由不能成立。虽然《借条》上并未载明小十字房屋的具体坐落，但吴成兵能够明确该房屋的具体坐落为贵阳市云岩区（证号：010165490）房屋，王建培亦未提交证据证明其在小十字另有其他房屋，故在《借条》出具时，王建培位于小十字的房屋坐落是能够明确的，即为贵阳市云岩区（证号：010165490）房屋，根据《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”之规定，该抵押合同成立。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”之规定，本案中，吴成兵与王建培在抵押合同成立后，均未对上述房屋办理抵押登记，故抵押权尚未设立，吴成兵对前述房屋不享有优先受偿权。本案中，王建培仅提供了物的担保，且我国法律未对未办理不动产抵押登记时担保人的责任形态作出规定，在抵押合同未明确约定抵押人承担连带责任的情况下，吴成兵主张由王建培承担连带清偿责任无法律依据，本院不予支持。虽然吴成兵与王建培未就抵押物进行登记，抵押权并未设立，吴成兵主张抵押权缺乏法律依据，但其仍可依据《借条》中关于抵押物的约定请求王建培在未办理抵押登记情况下承担违约损害赔偿责任。鉴于违约责任赔偿的是履行利益损失，因此，王建培应以抵押物的价值为限向债权人吴成兵承担违约责任，本案中，双方对抵押物作出约定后，王建培作为抵押人未办理抵押登记，吴成兵亦未督促王建培办理抵押登记，故对未能办理抵押登记手续给债权人吴成兵在本案中造成的损失，吴成兵与王建培均有过错，本院根据本案实际情况，认定王建培应在贵阳市云岩区（证号：010165490）房屋价值范围内，就案涉债权在债务人曾宪群不能清偿的范围内向债权人吴成兵承担50%的损害赔偿责任即补充清偿责任。综上，吴成兵的上诉请求部分成立，原判认定部分事实错误，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初7766号民事判决；二、曾宪群于本判决生效之日起十日内向偿还吴成兵借款本金500,000元及利息（利息从2019年7月4日起以500000元为基数按年利率6%计算至该款项付清之日止）；三、王建培在曾宪群不能清偿案涉债务的范围内，以贵阳市云岩区（证号：010165490）房屋价值为限，对本判决第二项确定的债务承担50%的补充清偿责任；四、驳回吴成兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8,800元，减半收取4,400元及保全费3,020元由曾宪群负担；二审案件受理费8,800元，由曾宪群负担。本判决为终审判决。审判长 韦 娟审判员 黄智静审判员 邱翠雪二〇二〇年三月三十日法官助理李娜书记员杨林翰