河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终25110号上诉人（原审原告）：吉群涛，男，汉族，1979年8月24日出生，住济源市学苑路369号济水苑Ａ区。委托诉讼代理人：刘珊珊，河南朗齐律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐波，河南朗齐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨宏伟，男，汉族，1963年11月3日出生，住郑州市中原区。被上诉人（原审被告）：金秋红，女，汉族，1969年10月13日出生，住郑州市中原区。原审被告：河南锦汇金正置业有限公司（吊销，未注销），住所地济源市济水大道西段济钢西侧。法定代表人：杜晓，执行董事兼总经理，现因合同诈骗罪、信用卡诈骗罪服刑于河南省女子监狱。原审第三人：济源市百信典当有限公司，住所地济源市文昌中路572号1号楼。法定代表人：王稳成，经理。委托诉讼代理人：王修德，河南涛声律师事务所律师。委托诉讼代理人：王贝贝，河南涛声律师事务所律师。上诉人吉群涛因与被上诉人杨宏伟、金秋红，原审被告河南锦汇金正置业有限公司（以下简称锦汇金正公司），原审第三人济源市百信典当有限公司（以下简称百信典当公司）第三人撤销之诉纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2019）豫0102民初7445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吉群涛上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审案件受理费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原审对上诉人的第一项诉请未予论述，遗漏上诉人的诉请，审判程序违法。2368号民事判决适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条，属于适用法律错误。出借人申请拍卖变卖合同标的物应是在判决生效后，借款人仍不履行义务的情况下，出借人在执行程序中可以采取的措施。2368号民事判决直接在审理程序中作出该项认定，有赋予对方优先权的嫌疑。2、上诉人对案涉房产享有所有权。首先，杨宏伟、金秋红与锦汇金正公司签订房屋买卖合同的行为已被2368号民事判决书认定为名为买卖实为借贷的行为，该案也是按照民间借贷审理并作出的判决。杨宏伟、金秋红与锦汇金正公司之间不存在房屋买卖关系及保证关系。3、关于百信典当公司与锦汇金正公司之间签订的买卖合同的效力问题。2012年至2013年期间，锦汇金正公司多次向百信典当公司借款，双方也采取了以房屋为担保的方式进行借款，但双方在2013年7月进行结算后，因锦汇金正公司无力偿还借款，故将其20套房屋抵偿给百信典当公司，双方重新签订了房屋买卖合同，双方之间的以物抵债行为合法有效，借款已经转化为购房款。百信典当公司有权处置案涉房产。4、百信典当公司与上诉人存在债权债务关系，上诉人在查看了百信典当公司与锦汇金正公司之间的手续、实地查看并确认能够交付钥匙的情况下，与百信典当公司签订了售房协议。上诉人已经尽到应有的注意义务，上诉人系案涉房产的实际所有权人。被上诉人杨宏伟、金秋红辩称：1、2011年9月杨宏伟、金秋红借款260万元给锦汇金正公司，为使借款能够偿还，锦汇金正公司将其开发的房产20套作为担保，与杨宏伟签订了房屋买卖合同并进行了网签备案，且备案手续从未解除。后因借款不能偿还，杨宏伟、金秋红提起诉讼，并对涉案房产依法进行了司法查封。一审法院经审理作出（2017）豫0102民初2368号民事判决，认定杨宏伟、金秋红与锦汇金正公司签订商品房买卖合同的行为系为借款提供担保，并判决杨宏伟、金秋红可对包含涉案房屋在内的共计11套房进行拍卖、变卖，并就拍卖、变卖所得的价款在债权范围内受偿。该判决书认定事实清楚，法律适用正确，不存在侵害他人权益的情形。2、百信典当公司在诉讼中认可锦汇金正公司签订房屋买卖合同实为以房抵债，但至今未办理产权转移登记手续，故以房抵债并未实际履行。百信典当公司并未取得房屋所有权，且百信典当公司出纳袁文文的证言证实锦汇金正公司一直支付利息到2014年4、5月份，即在锦汇金正公司出具房款收据后，锦汇金正公司实际上仍然继续向百信典当公司支付利息，双方的借贷关系并未终止，故2013年7月5日出具收据并不代表双方之间是房屋买卖合同关系，仍是锦汇金正公司为其借款向百信典当公司提供担保的一种方式。百信典当公司作为具有典当资质的专业典当公司，在经营房地产抵押典当业务时，应先行办理抵押登记，但该公司却未办理，而是通过签订商品房买卖合同的形式为借款担保，不符合《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国担保法》规定的担保方式，故百信典当公司对担保的房屋也不享有担保权及优先受偿权。百信典当公司在既没有取得房屋所有权，又不享有担保物权优先受偿权的情况下，将涉案房屋抵偿给吉群涛，系无权处分行为。另，案涉房产至今未办理产权变更登记，实际上也无法办理，因为案涉房屋早于2011年7月就已经网签备案至杨宏伟名下，后又被法院查封，以房抵债在事实和法律上均不能实际履行。吉群涛主张其基于该以房抵债行为而享有案涉房屋所有权，没有事实和法律依据。3、吉群涛在购买房屋时没有到房管部门进行基本的查询，在没有确认房屋备案情况的情形下，与没有处分权的第三人随意签订购房协议，没有尽到审慎义务，其所受损失应向第三人主张。综上，一审判决正确，应予维持。原审第三人百信典当公司认可上诉人的上诉意见。同时认为，袁文文是该公司出纳，其在公安机关询问笔录中所陈述的支付利息至2014年4、5月份，该时间并不准确。事实上，锦汇金正公司在向该公司出具房款收据之前的一段时间就已停止支付利息了。吉群涛向一审法院提出诉讼请求：1.撤销郑州市中原区人民法院（2017）豫0102民初2368号民事判决书第二项，即撤销杨宏伟、金秋红可申请对济源市济水大道西段济钢西侧锦汇花苑2幢8单元1101室房产依法进行拍卖变卖，就拍卖变卖所得的价款在债权范围内受偿的判决；2.依法确认吉群涛对济源市济水大道西段济钢西侧锦汇花苑2幢8单元1101室房产享有所有权；3.案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：1.锦汇金正公司因房地产项目开发需要周转资金向杨宏伟、金秋红借款。2011年7月，锦汇金正公司以其开发建设的20套房屋（包含本案所涉位于济源市济水大道西段济钢西侧锦汇花苑2幢8单元1101室的房屋，以下简称案涉房屋）做担保与杨宏伟签订房屋买卖合同，并于2011年7月18日网签备案，于2011年9月向杨宏伟、金秋红借款260万元。该笔借款偿还后，又于2012年8月1日与金秋红签订《借款合同》一份，约定借款200万元。同日，锦汇金正公司向金秋红出具借据、《委托转款证明》、收据、《还款计划书》各一份。当日金秋红通过中国工商银行向杜晓账户转款194.6万元。为确保锦汇金正公司能够按时偿还借款，双方协商同意继续以2011年7月网签备案在杨宏伟名下的20套房产作为2012年8月1日借款200万元的担保，并于2012年8月1日签订了《商品房回购合同》一份，主要内容约定：2013年1月31日锦汇金正公司一次性支付回购房款200万元后，杨宏伟、金秋红同意锦汇金正公司回购房屋。2013年锦汇金正公司提出对双方签订买卖合同的部分房屋进行调换，经协商双方将先前签订买卖合同的部分房屋调换为2幢2单元1101号、1102号，1幢1单元1102号，1幢3单元1101号，2幢4单元1102号，并将2幢7单元603号调换至金秋红名下，双方又分别签订了房屋买卖合同并网签备案。加上先前签订买卖合同并已网签备案的2幢1单元1002号、1102号、602号，2幢5单元1003号，2幢8单元1101号五套房屋，共计网签备案11套房屋。此后，锦汇金正公司于2013年5月29日向杨宏伟、金秋红偿还借款本金100万元，并按照月利率27‰支付了2014年4月1日前的借款利息。2.2017年3月6日，杨宏伟、金秋红向该院提起对锦汇金正公司的民间借贷纠纷。诉讼请求为：1.锦汇金正公司偿还杨宏伟、金秋红借款本金100万元，并自2014年4月1日起按照月利率2%（含违约金、罚息等）支付利息至实际还款之日止；2.杨宏伟、金秋红对位于济源市济水大道西段济钢西侧锦汇花苑2幢1单元1002号、1102号、602号，2幢5单元1003号，2幢8单元1101号，2幢2单元1101号、1102号，2幢7单元603号，1幢1单元1102号，1幢3单元1101号，2幢4单元1102号房屋拍卖或变现后的价款优先受偿；3.本案诉讼费用由锦汇金正公司承担。在该案诉讼过程中，杨宏伟、金秋红申请对网签备案在其名下的11套房产采取保全措施，该院于2017年依法查封了该11套房产。2018年5月17日，该院依法作出（2017）豫0102民初2368号民事判决书，判决认为：鉴于当事人双方签订房屋买卖合同和商品房回购合同的真实目的是为借款提供担保，并不是为了实现房屋买卖，双方也未就商品房买卖合同的标的物办理抵押登记，不符合《中华人民共和国担保法》规定的担保方式，故双方签订商品房买卖合同并办理商品房备案登记的行为应认定是为了担保民间借贷债务履行而采取的一种非典型的担保方式。因双方签订商品房买卖合同的真实目的是为借款提供担保，杨宏伟、金秋红主张对备案登记在其名下的房产进行拍卖变卖，并从拍卖变卖的价款中进行受偿，符合法律规定的目的，该院予以支持。杨宏伟、金秋红主张的是债权，对担保的房屋不享有物权期待权，其主张优先受偿权，没有法律依据和事实根据，该院不予支持。锦汇金正公司辩解多付的利息应当抵扣本金，符合法律规定，该院予以采纳。锦汇金正公司辩解提供担保的房屋已经大部分出售给他人，但未提供合法出售的证据，该院不予采信。判决：一、被告河南锦汇金正置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告杨宏伟、金秋红返还借款本金91.290357万元，并自2014年4月1日起按照年利率24%支付利息，至借款本金清偿之日止，利息与借款本金一并支付；二、原告杨宏伟、金秋红可申请对位于济源市济水大道西段济钢西侧锦汇花苑2幢1单元1002号、1102号、602号，2幢5单元1003号，2幢8单元1101号，2幢2单元1101号、1102号，2幢7单元603号，1幢1单元1102号，1幢3单元1101号，2幢4单元1102号等共计11套房产依法进行拍卖变卖，就拍卖变卖所得的价款在债权范围内受偿；三、驳回原告杨宏伟、金秋红其他诉讼请求。后原被告均未上诉。现该案件进入强制执行阶段。3.在杨宏伟、金秋红于2017年3月6日向该院提起对锦汇金正公司的民间借贷纠纷之后，锦汇金正公司向济源市人民法院提起对杨宏伟、金秋红的确认合同无效纠纷一案。诉讼请求为：确认锦汇金正公司与杨宏伟、金秋红签订的商品房买卖合同无效，撤销商品房买卖预售合同备案。该案经过一审、二审，济源市中级人民法院于2018年4月2日作出（2018）豫96民终150号民事裁定书，认为锦汇金正公司与杨宏伟、金秋红在本案诉讼中均认可本案所涉房屋买卖合同实际上是为确保借款归还的担保合同，双方签订买卖合同的真实意思是为借款合同设定担保，因此，当事人双方争议的基础法律关系是民间借贷关系，应当按照民间借贷关系审理。由于杨宏伟、金秋红已就其与锦汇金正公司之间的民间借贷纠纷先于本案向郑州市中原区人民法院提起诉讼，郑州市中原区人民法院已经立案受理，现锦汇金正公司提起诉讼要求确认房屋买卖合同无效，依法应当驳回其起诉。裁定：一、撤销济源市人民法院（2017）豫9001民初4487号民事判决；二、驳回河南锦汇金正置业有限公司的起诉。4.2012年至2013年期间，锦汇金正公司多次向百信典当公司借款，均采取以其开发建设的锦汇花苑房屋做担保与百信典当公司签订房屋买卖合同的形式借款，均没有办理抵押登记手续。其中，2012年10月18日，锦汇金正公司与百信典当公司签订关于锦汇花苑2幢1单元1102号房屋、2幢8单元1101号房屋的《房屋买卖合同》为所借款项提供担保。2013年7月5日，因锦汇金正公司无法按约还款，锦汇金正公司向百信典当公司出具收据一份，载明：“今收到百信典当有限公司交来房款伍佰捌拾柒万零贰佰肆拾元正。5870240.00河南锦汇金正置业有限公司杜晓2013.7月5日”该收据落款处，锦汇金正公司加盖公章，杜晓本人签章。双方至今未办理变更登记手续。庭审中，百信典当公司陈述该“收据”为：锦汇金正公司到期无力还款后，双方进行了结算，本金531万元，利息5870241元，共计587.024万元，锦汇金正公司将其名下20套房屋抵账给其，以欠款冲抵房款的“以房抵债”行为。诉讼中，经该院依职权调取济源市人民法院（2016）豫9001刑初304号杜晓合同诈骗、信用卡诈骗案部分刑事卷宗，该卷宗中杜晓在公安机关讯问笔录中对其与百信典当公司之间借款关系及2013年7月5日收据形成经过的多次供述基本一致，内容为：2013年的时候，具体时间记不清楚，我通过别人介绍认识了百信典当行的人，然后开始向他们公司借款，开始借了100万元，后陆续借款，总共借款400万元本金，利息2分8。截至目前我还欠百信典当300万元本金。我自己记得账上欠百信典当有600万元，但是肯定没有这么多，因为我还了一部分钱，具体记不清楚了。我当时与百信典当行签完借款合同后，我将利息先支付给他们公司，他们公司的会计人员将本金转到我的个人银行账户上，然后我将抵押的房屋买卖合同放到他们公司。关于房产处置在借款时就说好了，如果我在借款合同规定的期限内不能按时归还借款，那么我抵押给他们公司的房产就归他们公司所有，他们公司可以随时处置我所抵押的房产。2013年7月5日的收据上的金额并不是我向百信典当公司的借款数额，这是我抵押给百信典当有限公司房产的总价格，按照我们之间的借款规矩，只有我抵押的房产价值高于借款额度，才会借给我钱。这份收据是和我抵押给他们公司的商品房买卖合同配套的，按照正常程序商品房买卖合同和收据在一起才能到房管局备案，但是我又不能给他们出具正规收据，所以我才给他们出具了收到房款的收据。因为当时我确实没有带正规收据，另外我想打个时间差，等借款到期后，我把借款还上，把商品房买卖合同重新收回，我并不是真正想让他们去房管局备案。第三人百信典当公司经理王稳成在公安机关的询问笔录中陈述：百信典当行借给杜晓的本金一共是531万元，都是有出纳袁雯雯通过银行转账的方式借给杜晓。2012年10月份，因为借给杜晓的钱比较多，我找杜晓商量抵押事宜，杜晓就将锦汇花苑的房产以售卖的方式抵押给我，之后杜晓陆续给我签订锦汇花苑商品房购房买卖合同，直到2013年7月杜晓一共给我锦汇花苑签订商品房购房合同6份，有的合同上面是多套房产加在一起，一共是20套房产。2012年年底，杜晓第一次给我拿商品房买卖合同，她给我签订了8套房子的商品房买卖合同。2013年年初，杜晓又给我换了一部分房子，还是抵押给我8套房子。到2013年6、7月份，杜晓又给我签了12套房子的合同。直到2013年7月份，杜晓欠我本金和利息加在一起是587.024万元。每次杜晓和我签订商品房买卖合同都是杜晓把写好的合同拿到我公司，然后我在合同上盖上我公司的公章。2013年7月份，我去锦汇花苑的售楼部那里，锦汇花苑的工作人员把这20套房产的钥匙给了我。2014年年初，我拿着钥匙到锦汇花苑杜晓抵押给我的房子那里开门，发现部分门锁已经被人换了，我开不了门。才知道杜晓抵押给我的房子部分已经售卖给了他人，抵押的20套房产中有两套已经有人入住，还有10套房子也已经售卖给他人存在所有权争议，剩余的8套房子还不清楚情况。第三人百信典当公司出纳袁雯雯在公安机关的询问笔录中陈述：负责百信典当公司业务的就是王稳成经理。杜晓从我公司借款时我公司成立不久2012年5月份的时候开始的，通过我的个人账户给杜晓多次转账，杜晓借借还还。我一共向杜晓转账500多万元，具体以转账凭证为准。每次给杜晓贷款只有借据，还要房屋抵押协议。最后杜晓还欠本金450万元。我们王稳成经理提供的五百多万借据里是包含杜晓450万的贷款和几十万的利息。杜晓自2014年4、5月份以后就不再支付利息了。杜晓在我们公司借款的450万元本金中，有月息2分8的，有月息2分6的，一个月利息应该是12万左右。2014年4、5月份以后，杜晓确定没有在我们公司再次借款或还款。诉讼中，第三人百信典当提供了其公司出借给锦汇金正公司借款531万元的银行流水复印件。根据该流水显示：2012年10月5日，袁雯雯转账给杜晓487000元；**年**月**日（复印件，无法看清日期），袁雯雯转账给杜晓2878000元；2013年3月8日，袁雯雯转账给杜晓972000元；2013年7月2日，袁雯雯转账给杜晓973000元。共计5310000元。5.2015年1月25日，百信典当公司与原告签订《售房协议》一份，协议主要约定：百信典当公司将案涉房屋（165.3平方米）卖给吉群涛；售价3000元每平方米，房款共计49.59万元；因该房屋售价过低，百信典当公司不负责为吉群涛办理产权证；如将来具备办证条件，百信典当公司协助吉群涛办理相关产权手续，费用由吉群涛承担。同日，百信典当公司向吉群涛出具了收据，载明：“今收到吉群涛交来购锦汇花园2幢8单元1101房款人民币肆拾玖万伍仟玖佰元整，系抵赵恭文欠款。收款人王”诉讼中，原告吉群涛与百信典当公司均陈述，该房款因赵恭文欠吉群涛借款，百信典当公司欠赵恭文借款，故相互抵消，吉群涛不再支付房款。当日，百信典当公司将房屋钥匙交于原告。现案涉房屋由原告占有使用。诉讼中，原告提供其与成楠楠、孙粉清之间的银行流水、赵恭文于2014年6月11日出具的借条，证明因赵恭文向其借款，其按赵恭文的指示向赵恭文的会计成楠楠于2014年5月17日转款10万元、2014年5月24日转款28万元，向赵恭文的朋友孙粉清于2014年6月6日分三次转款共88万元，另通过现金方式向赵恭文交付2万元借款，后双方结算后赵恭文于2014年6月11日向其出具借款90万元的借条一份。第三人百信典当公司提交银行查询单，证明赵恭文会计成楠楠于2012年11月1日向百信典当公司出纳袁雯雯转款30万元；于2013年7月22日向袁雯雯转款36万元；于2014年7月19日向袁雯雯转款46万元，上述112万元为百信典当向赵恭文借款的其中一部分款项。6.另查明，2015年6月10日，锦汇金正公司的法定代表人杜晓因涉嫌合同诈骗罪被济源市公安局刑事拘留，同年7月17日被逮捕。河南省济源市人民法院于2018年12月13日作出杜晓的（2016）豫9001刑初304号刑事判决书。该判决书查明的部分事实为：2008年4月15日，李心会（杜晓丈夫）代表郑州金正置业有限公司（以下简称郑州金正公司）与济源市天坛街道办事处高庄居委会签订开发合同。约定郑州金正公司开发锦汇花苑项目。因锦汇花苑项目要求济源本地公司开发，李心会在济源设立锦汇金正公司，被告人杜晓任法定代表人，继续开发锦汇花苑项目。2009年至2014年期间，被告人杜晓和锦汇金正公司对外有巨额借款未还。2014年底，杜晓离开济源逃匿。关于合同诈骗罪的部分犯罪事实为：（1）2012年9月份，被告人杜晓以签订商品房买卖合同的方式将锦汇花苑1号楼1单元1102室借款抵押给陈洁。2012年10月18日，杜晓又以与百信典当公司签订商品房买卖合同的方式将该房屋借款抵押给百信典当公司。2013年10月11日，杜晓又以与杨宏伟签订商品房买卖合同的方式将该房屋借款抵押给杨宏伟，并备案至杨宏伟名下。2014年4月份，杜晓在明知该房屋已被多次抵押借款并备案的情况下，仍将该房屋销售给成换梅，收取成换梅房屋首付款131850元。（2）2012年10月18日，被告人杜晓以与百信典当公司签订商品房买卖合同的方式将锦汇花苑2号楼2单元1101室借款抵押给百信典当公司。2013年10月11日，杜晓又以与杨宏伟签订商品房买卖合同的方式将该房屋借款抵押给杨宏伟，并备案至杨宏伟名下。2014年3月15日，杜晓又以与汇丰担保公司签订商品房买卖合同的方式将该房屋借款抵押给汇丰担保公司。2014年4月份，杜晓在明知该房屋已被多次抵押借款并备案的情况下，仍将该房屋销售给赵小涛，收取赵小涛房屋首付款163745元。杜晓将收取的首付款用于偿还其之前向王维和的借款及工程款。（3）2012年10月18日，被告人杜晓以与百信典当公司签订商品房买卖合同的方式将锦汇花苑2号楼2单元1102室借款抵押给百信典当公司。2013年10月11日，杜晓又以与杨宏伟签订商品房买卖合同的方式将该房屋借款抵押给杨宏伟，并备案至杨宏伟名下。2014年3月15日，杜晓又以与汇丰担保公司签订商品房买卖合同的方式将该房屋借款抵押给汇丰担保公司。2014年2月份，杜晓在明知该房屋已被多次抵押借款并备案的情况下，仍将该房屋销售给丁卫国，收取丁卫国房屋首付款123745元。杜晓将收取的首付款用于偿还其之前向王维和的借款及工程款。（4）2012年10月18日，被告人杜晓以与百信典当公司签订商品房买卖合同的方式将锦汇花苑2号楼4单元1102室借款抵押给百信典当公司。2013年10月11日，杜晓又以与杨宏伟签订商品房买卖合同的方式将该房屋借款抵押给杨宏伟，并备案至杨宏伟名下。2014年2月份，杜晓在明知该房屋已被多次抵押借款并备案的情况下，仍将该房屋销售给陈发展，收取陈发展房屋首付款116586元。杜晓将收取的首付款用于偿还其之前向王维和的借款及工程款。判决：被告人杜晓犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十四年六个月，并处罚金二百万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五万元；决定执行有期徒刑十五年六个月，并处罚金二百零五万元。后杜晓上诉，河南省济源市中级人民法院于2019年2月1日作出（2019）豫96刑终4号刑事裁定书，裁定：准许上诉人杜晓撤回上诉。一审法院认为，原告对案涉房屋是否享有所有权，首先要看百信典当公司是否有权处分案涉房屋。经查，（2016）豫9001刑初304号刑事判决书查明的事实及相应刑事卷宗中杜晓的供述、王稳成、袁雯雯的证言均能证明，本案中被告锦汇金正公司与第三人百信典当公司于2012年10月18日签订的《房屋买卖合同》系对双方借贷关系的担保，而非为真正实现房屋买卖合同的目标，故双方之间基础法律关系应为借贷关系。后锦汇金正公司于2013年7月5日向百信典当公司出具房款“收据”。因锦汇金正公司、百信典当公司并未根据《中华人民共和国物权法》第六条、第九条之规定办理产权转移登记，没有发生物权转移的法律效力，故百信典当公司并没有取得案涉房屋所有权。百信典当公司辩称该“收据”系锦汇金正公司借款到期无力还款后，双方进行了结算，本金531万元，利息5870241元，共计587.024万元，锦汇金正公司将其名下20套房屋抵账给其，以欠款冲抵房款的“以房抵债”行为。该院认为，“以房抵债”是指债务人难以清偿到期的金钱债务，而在原债权债务届满前或届满后与债权人达成的以其所有的房屋折抵所欠债务的行为。合法的以房抵债协议是否产生原合同约定的给付义务消灭以及房屋所有权转移的法律后果，取决于以房抵债协议是否已经实际履行，具有实践性。在完成房屋变更登记之前，以房抵债协议并不形成优于其他债权的利益，不能认定由此而产生的物权期待权及物权本身。若虽约定以房抵债，但仍保留原借款债务人的还款义务，该合同不产生债务抵偿的效果，应认定为原借款债务人提供的实现债权的担保。本案中，1.2013年7月5日锦汇金正公司出具房款收据后，双方至今未办理产权转移登记手续，故“以房抵债”并未实际履行，百信典当并未取得房屋所有权。2.根据百信典当公司出纳袁雯雯的证言证实，锦汇金正公司支付给百信典当公司的利息一直支付至2014年4、5月份。即在锦汇金正公司于2013年7月5日出具房款收据后，锦汇金正公司实际上仍然继续向百信典当公司支付利息，双方的借贷关系并未终止。故2013年7月5日的“收据”并非为真实的房屋买卖合同关系，仍是锦汇金正公司为其借款向百信典当公司提供担保的一种方式，百信典当公司享有的仅是对锦汇金正公司的债权，并未因房款“收据”而取得案涉房屋所有权。同时，百信典当公司作为具有典当资质的专业典当公司，在经营房地产抵押典当业务时应和当户依法到有关部门先行办理抵押登记却未办理，而是通过签订《房屋买卖合同》、出具收据的形式为借款担保，亦不符合《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国担保法》规定的担保方式，故百信典当公司对担保的房屋亦不享有担保物权、优先受偿权。需要指出的是，虽锦汇金正公司于2016年12月26日出具情况说明，证明其因资金紧张一次性卖给百信典当公司20套锦汇花苑房屋，房屋已交付，公司没有将此20套房屋再出售给任何人，现出现的部分房产纠纷，系公司后期管理混乱所致。该证明加盖有锦汇金正公司公章，杜晓本人签章。该院认为，该证据系杜晓羁押于济源市看守所期间出具的，证明的内容与杜晓在公安机关的供述不一致，更与已经生效的（2016）豫9001刑初304号刑事判决书查明的杜晓合同诈骗的犯罪事实不一致，故对该证明不予采信。在百信典当公司既没有取得案涉房屋所有权又不享有案涉房屋担保物权、优先受偿权的情况下，将案涉房屋又通过“以房抵债”的形式抵给本案原告，至今没有办理产权变更登记；实际上案涉房屋早于2011年7月就已经网签备案至杨宏伟名下，后又被该院查封，“以房抵债”在事实上和法律上均不能实际履行，故原告与百信典当公司之间的《售房协议》不具有物权效力，原告主张其基于该“以房抵债”行为而享有案涉房屋所有权没有事实和法律依据，不予支持。综上，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，依法应予以驳回。根据《中华人民共和国物权法》第六条、第九条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百条第一款第（三）项之规定，判决如下：驳回吉群涛的诉讼请求。案件受理费8739元，由吉群涛负担。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，2011年7月，锦汇金正公司与杨宏伟签订房屋买卖合同并办理网签备案手续的行为，系为双方之间的借贷提供担保。2012年10月18日，锦汇金正公司因向百信典当公司借款，再次就案涉房产与百信典当公司签订房屋买卖合同，同样系为借款提供担保。2013年7月5日，锦汇金正公司出具收据载明收到百信典当公司的房款。百信典当公司认为此系以房抵债行为。但双方未就案涉房产办理网签及产权过户手续。根据物权法第六条、第九条的规定，百信典当公司并未取得案涉房产的所有权。2015年1月25日百信典当公司与吉群涛签订《售房协议》，将案涉房产处置给吉群涛，用于抵消借款。因杨宏伟早在2011年就办理了案涉房产的网签备案手续，即便其后锦汇金正公司与百信典当公司之间、百信典当公司与吉群涛之间均形成了以房抵债的合意，亦客观上履行不能。吉群涛基于其与百信典当公司之间的以房抵债协议，请求确认其系案涉房产的所有权人，无事实和法律依据。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。本案中，2011年7月，锦汇金正公司与杨宏伟就案涉房产签订房屋买卖合同并办理网签备案手续的行为，系为双方之间的借贷提供担保。（2017）豫0102民初2368号民事判决对杨宏伟、金秋红与锦汇金正公司之间的借贷纠纷进行审理并判决杨宏伟、金秋红可申请对案涉房产进行拍卖变卖，就拍卖变卖所得的价款在债权范围内受偿，符合上述法律规定。其次，2368号民事判决书在本院认为部分已经论述了杨宏伟、金秋红可对案涉房产申请拍卖变卖，但其二人对案涉房产不享有物权期待权，对其二人主张的优先受偿权，不予支持。上诉人称2368号民事判决存在赋予对方优先权的嫌疑，其此项上诉理由不能成立。（2017）豫0102民初2368号民事判决，合法有据，并无不当。综上所述，吉群涛以其系案涉房产的所有权人为由请求撤销（2017）豫0102民初2368号民事判决第二项，依据不足，一审未支持其诉请，并无不当。上诉人吉群涛的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8739元，由上诉人吉群涛负担。本判决为终审判决。审判长  胡忠宇审判员  钟晓奇审判员  刘 敏二〇二〇年三月二日书记员  冯 晋