山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终2233号 上诉人（原审原告）：海德威科技集团（青岛）有限公司（原青岛海德威科技有限公司），住所地青岛市崂山区科苑经六路32号。 法定代表人：曹学磊，总经理。 委托诉讼代理人：董丕征，山东正洋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钟鸣，山东正洋律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郭忠升，男，1965年7月23日出生，汉族，现住青岛市市北区。 委托诉讼代理人：王振军，北京大成（青岛）律师事务所律师。 上诉人海德威科技集团（青岛）有限公司（以下简称海德威公司）因与被上诉人郭忠升劳动争议一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2018）鲁0212民初3629号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 海德威公司上诉请求：1.撤销一审判決，依法改判或发回重审。2.判决海德威公司不支付郭忠升2018年3月1日至2018年3月26日工资差额4843.61元。3.判决海德威公司不支付郭忠升违法解除劳动合同赔偿金318,540元。4.判决海德威公司不支付郭忠升2017年度及2018年1月1日至2018年3月26日未休带薪年休假工资34,553.65元。5.判决郭忠升承担本案一、二审的诉讼费等一切费用。事实和理由:一审法院对案件事实认定有误。海德威公司系依法解除与郭忠升的劳动合同，不应支付经济赔偿金。郭忠升在其分管基建工作的过程中存在严重的失职行为，给公司造成了重大的损失，符合法定的用人单位可以解除劳动合同而不需要支付经济补偿或赔偿的情形。首先，郭忠升并未真正在基建工地现场指挥工作。第二、郭忠升在负责基建工作过程中，拖拖拉拉审批不及时，导致了许多工作的停滞或延期。第三、郭忠升严重失职导致工期延误，给公司员工的正常工作带来极大不便，给公司造成了重大损失。根据公司的规章制度，“连续旷工三天或当年累计旷工十天者，按严重违反公司制度论处，予以解除劳动合同，不予经济补偿”，郭忠升没有达到约定的工作时间，其在给海德威公司的《通知函》中自认其从2019年3月20日起没有正常工作，截至海德威公司与其解除劳动合同之日(2019年3月26日)已经达6天之久。一审法院错误参照2018年2月份的工资来确定郭忠升2018年3月份的工资数额。2017年3月26日之前的带薪年休假待遇已经超出一年诉讼时效，且郭忠升在职期间的带薪年休假待遇已经结清。 郭忠升未答辩。 海德威公司向一审法院起诉请求：1、不支付郭忠升2018年3月1日至2018年3月26日工资差额14,843.61元；2、不支付郭忠升违法解除劳动合同赔偿金318,540元；3、不支付郭忠升2017年度及2018年1月1日至2018年3月26日期间未休年休假工资36,367.21元；4、不支付郭忠升2016年、2017年防暑降温费1,120元；诉讼费用由郭忠升负担。 一审法院认定事实： 海德威公司（被申请人）与郭忠升（申请人）劳动争议一案，郭忠升于2018年5月4日向青岛市崂山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1、被申请人支付申请人赔偿金882,876元（44,143.8元×20个月）；2、被申请人支付申请人未签订固定期限劳动合同工资485,582元（自2016年5月19日计算至2017年4月19日，共11个月，44,143.8元×11个月）；3、被申请人支付申请人年假工资405,920元（自2008年5月19日起算至2018年4月25日，按年假10天计算，共100天，44,143.8元÷21.75天×100天×200%）；4、补足未足额支付的工资70,000元（自2018年2月19日起算，计算至2018年4月25日）；5、被申请人支付申请人防暑降温费72,000元（2008年5月至2018年4月25日，200元×4个月×9年）。案经裁决，崂山区劳动人事争议仲裁委员会作出青崂劳人仲案字[2018]第343号劳动仲裁裁决书，裁决：一、被申请人青岛海德威科技有限公司自本裁决生效之日起十日内支付申请人郭忠升2018年3月1日至2018年3月26日期间的工资差额14,843.61元；二、被申请人青岛海德威科技有限公司自本裁决生效之日起十日内支付申请人郭忠升违法解除劳动合同赔偿金318,540元；三、被申请人青岛海德威科技有限公司自本裁决生效之日起十日内支付申请人郭忠升2017年度及2018年1月1日至2018年3月26日期间的未休年休假工资报酬36,367.21元；四、被申请人青岛海德威科技有限公司自本裁决生效之日起十日内支付申请人郭忠升2016年度及2017年度的防暑降温费1,120元；五、驳回申请人郭忠升的其他各项仲裁请求。裁决后，海德威公司不服，诉至一审法院。 郭忠升于2008年5月份入职海德威公司工作，双方先后签订三份劳动合同，郭忠升担任副总经理，劳动合同期限分别为2008年5月19日至2011年5月19日，2011年5月20日至2016年5月19日，2016年5月19日至2021年5月18日。2018年3月26日，海德威公司出具解除/终止劳动合同报告书，解除/终止合同日期为2018年3月26日，解除/终止合同原因为企业解除劳动合同。海德威公司称其在2018年4月4日通过EMS向郭忠升邮寄解除劳动合同通知（收件人：郭忠升，电话：139××××6711，地址：市北区威海路352号3单元501室）。 海德威公司当月发放上月工资，郭忠升在庭审中称其离职前12个月平均工资为44,143.8元，工资通过银行转账方式发放，每月发放1万、2万多，每年2月份再发放15万左右，并提交青岛银行市南支行银行流水予以证明。海德威公司当庭称认可郭忠升所述数额及仲裁裁决载明的数额。 根据郭忠升提交的银行流水，海德威公司2017年3月10日向郭忠升发放了2017年2月份工资19,319.75元、2017年4月10日发放了2017年3月份工资19,817.37元、2017年5月10日发放了2017年4月份工资24,171.12元、2017年6月9日发放了2017年5月份工资20,130.42元、2017年7月10日发放了2017年6月份工资20,088.05元、2017年8月10日发放了2017年7月份工资20,262.42元、2017年9月11日发放了2017年8月份工资20,251.17元、2017年10月10日发放了2017年9月份工资20,284.92元、2017年11月10日发放了2017年10月份工资20,003.67元、2017年12月11日发放了2017年11月份工资20,059.92元、2018年1月10日发放了2017年12月份工资20,273.67元、2018年2月11日发放了2018年1月份工资20,059.92元、2018年2月12日发放了工资158,505元、2018年3月12日发放了2018年2月份工资19,553.67元、2018年4月10日发放了2018年3月份工资439.72元。 海德威公司当庭称郭忠升作为单位副总，不接受单位考勤管理；郭忠升的年休假工资已经发放，但未提交证据证明；海德威公司当庭认可劳动仲裁裁决的防暑降温费。 青岛市崂山区劳动人事争议仲裁委员会通过一体化信息平台社会保险管理系统查询，郭忠升自1993年10月开始缴纳养老保险，截止至2016年12月止，郭忠升养老保险缴费月数为224个月。 一审法院认为: 第一、关于2018年3月1日至2018年3月26日工资差额。 2018年3月26日，海德威公司为郭忠升出具解除劳动合同报告书，双方劳动关系解除，海德威公司应向郭忠升支付工资至2018年3月26日止。海德威公司称郭忠升三月份工资为10,439.72元，扣减海德威公司借给郭忠升的10,000元，应发439.72元，已全额发放。首先，海德威公司并未提交工资发放原始凭证等证明郭忠升2018年3月份工资为10,439.72元，一审法院不予采信，可按照郭忠升2018年2月份工资标准计算；其次，海德威公司主张郭忠升向海德威公司借款10,000元应予扣减，郭忠升认可借款数额为10,000元，为减轻当事人诉累，一审法院一并处理，扣除该10,000元后，海德威公司应补发郭忠升2018年3月1日至2018年3月26日工资差额4,843.61元（19,553.67元/月÷21.75天/月×17天-439.72元-10,000元）。 第二、关于违法解除劳动合同赔偿金。 海德威公司称其以郭忠升严重违反公司规章制度即连续旷工超过三天，及严重失职给海德威公司造成重大损失为由解除劳动合同，系合法解除。对此，一审法院不予采信，理由如下：1、海德威公司认可郭忠升作为副总，不接受单位考勤管理；2、海德威公司提交的调查笔录、照片、租赁合同等并不能证明是因郭忠升失职给海德威公司造成损失；故一审法院认为，海德威公司单方解除与郭忠升的劳动合同系违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”及第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”之规定，因郭忠升已在海德威公司累计工作9年10个月，郭忠升解除劳动合同前十二个月平均工资高于青岛市2017年度职工月平均工资（5,309元）的三倍，故海德威公司应支付郭忠升违法解除劳动合同赔偿金318,540元（5,309元/月×3×10个月×2倍）。 第三、关于2017年度及2018年1月1日至2018年3月26日期间未休年休假工资。 郭忠升称其2017年度及2018年度均未休过年休假，海德威公司辩称郭忠升所有的未休年休假工资均已发放，但未提交证据证明，对于海德威公司的辩解，一审法院不予采信。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”之规定，海德威公司应向郭忠升支付2017年度及2018年1月1日至2018年3月26日未休带薪年休假工资。 根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”之规定，郭忠升截止至2016年12月止，养老保险缴费月数为224个月，累计工作年限已经超过10年，故其2017年享受年休假10天，2018年1月1日至2018年3月26日享受年休假2天（84天÷365天×10天）。同时根据前述实施办法第十一条“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资”之规定，经计算，郭忠升2017年度月平均工资为33,632.61元[（19,319.75元+19,817.37元+24,171.12元+20,130.42元+20,088.05元+20,262.42元+20,251.17元+20,284.92元+20,003.67元+20,059.92元+20,273.67元）÷11个月+158,505元÷12个月]，2018年度月平均工资为19,722.42元[（20,059.92元+19,553.67元+19,553.67元）÷3个月]。综上，海德威公司应支付郭忠升2017年度及2018年1月1日至2018年3月26日未休带薪年休假工资34,553.65元（33,632.61元/月÷21.75天×10天×200%+19,722.42元/月÷21.75天×2天×200%）。 关于2016年度及2017年度防暑降温费，海德威公司当庭表示认可仲裁裁决，一审法院予以确认。 一审法院判决：一、海德威公司于判决生效之日起十日内支付郭忠升2018年3月1日至2018年3月26日工资差额4,843.61元；二、海德威公司于判决生效之日起十日内支付郭忠升违法解除劳动合同赔偿金318,540元；三、海德威公司于判决生效之日起十日内支付郭忠升2017年度及2018年1月1日至2018年3月26日未休带薪年休假工资34,553.65元；四、海德威公司于判决生效之日起十日内支付郭忠升2016年度及2017年度防暑降温费1,120元；五、驳回海德威公司其他诉讼请求。 二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。双方解除劳动合同，海德威公司应当对其主张的与郭忠升合法解除劳动合同承担证明责任。诉讼过程中，海德威公司提交的调查笔录、照片、租赁合同等不能直接证明因郭忠升严重失职给海德威公司造成重大损害，海德威公司主张郭忠升工作中旷工，与其诉讼中所作郭忠升作为公司副总不接受考勤管理的陈述相悖，海德威公司未能证明双方合法解除劳动合同，一审法院认定海德威公司与郭忠升违法解除劳动合同，判决海德威公司支付郭忠升违法解除劳动合同赔偿金，并无不当。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。海德威公司作为用人单位掌握郭忠升休假情况及发放工资、防暑降温费的证据，其诉讼中未能提交证明郭忠升休带薪年假的证据，亦未提交在2016年度、2017年度向郭忠升发放防暑降温费的证据，海德威公司应当承担举证不能的法律后果，海德威公司应当支付郭忠升相应的未休带薪年假工资及防暑降温费。海德威公司未提交证明郭忠升2018年3月份工资的计算依据，一审法院根据郭忠升2018年2月份工资数额，确定郭忠升2018年3月份工资，属于在自由裁量权范围内对本案事实的合理认定。海德威公司诉讼中关于时效的抗辩，没有法律依据，亦依法不能予以支持。一审法院判决海德威公司支付郭忠升相应工资差额、未休带薪年休假工资、防暑降温费，符合本案事实与法律规定。 综上所述，海德威公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由海德威科技集团（青岛）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 孙 琦 审判员 齐 新 审判员 甘玉军 二〇二〇年三月二十四日 书记员 胡浩东