云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终182号上诉人（原审原告）：云南建投第十一建设有限公司，住所地：云南省昆明市呈贡区三台路31号。法定代表人：陈飞鹏，该公司董事长。委托诉讼代理人：和丽，上海段和段（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：张莹，上海段和段（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告）：楚雄开发区永兴房地产开发有限责任公司，住所地：云南省楚雄开发区永兴大酒店院内D1幢二楼。法定代表人：王新荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：张伟，云南佳信律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人云南建投第十一建设有限公司（以下简称建投十一公司）与上诉人楚雄开发区永兴房地产开发有限责任公司（以下简称永兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省楚雄彝族自治州中级人民法院（2018）云23民初34号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月11日立案后，依法组成合议庭，于2020年3月10日进行了调查。上诉人建投十一公司的委托诉讼代理人和丽、张莹，上诉人永兴公司的委托诉讼代理人张伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建投十一公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项、第三项；2.依法判令永兴公司向建投十一公司支付拖欠工程款利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2015年5月16日起至付清款项之日止），暂计至2018年4月30日，利息为3676258.42元；3.依法判令永兴公司向建投十一公司支付违约金477913.6元；4.依法判令永兴公司向建投十一公司支付因其严重违约行为给建投十一公司造成窝工损失3272500元；5.依法判令建投十一公司对承建永兴公司的永兴彝海大成一区E地块项目建设工程享有建设工程价款优先受偿权；6.一、二审的诉讼费等实现债权的费用由永兴公司承担。上诉理由：1.一审法院对于建投十一公司要求解除合同的主张不予认可，违反了法律及双方合同的约定；2.一审法院对于永兴公司应支付的拖欠工程款利息的计算明显存在错误，永兴公司应按照合同约定时间根据建投十一公司报送的进度产值支付工程进度款，逾期未支付的，应从逾期之日开始计算利息。3.一审法院对于永兴公司应支付违约金的事实认定不清，适用法律错误，永兴公司应按照合同约定支付违约金；4.一审法院对于永兴公司应支付的窝工损失认定事实不清，适用法律错误。本案争议的产生，是由于永兴公司未按照合同约定按时支付工程款，并且自行分包的工程未按期完工，造成工程工期的严重延误，导致了建投十一公司的窝工损失；5.一审法院对于建投十一公司对永兴彝海大成一区E地块建设项目享有建设工程价款优先受偿权的事实认定不清，适用法律错误，一审法院认定建投十一公司优先受偿权已超过法定期限，明显不符合司法实践。永兴公司辩称：1.关于建投十一公司主张解除合同的问题，永兴公司认为本案建设工程已竣工验收，建投十一公司的施工合同义务全部履行完毕，建投十一公司要求解除合同的理由不能成立；2.建投十一公司主张的利息问题，建投十一公司在施工期间并未切实履行按月报送进度产值的合同义务以及垫资义务，而且存在施工进度迟延的问题，导致各月进度款的支付金额不能确定，一审判决依照相关司法解释的规定，于2017年1月工程实际交付之日起计算利息正确。3.鉴于建投十一公司在施工期间各月进度款的支付金额不能确定，永兴公司不存在违约行为，一审不支持违约金正确；4.关于建投十一公司主张的窝工损失问题，首先，建投十一公司主张窝工损失的基础前提条件是要求解除合同，在本案中解除合同的主张不能成立。其次，建投十一公司未能举证证实所谓窝工的具体时间、具体损失数额以及窝工系因永兴公司违约造成的证据，一审依照举证责任规则不支持该项诉请正确；5.一审判决不支持建投十一公司的建设工程价款优先受偿权完全符合相关的法律规定。综上，请二审法院驳回建投十一公司的全部上诉请求。永兴公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判永兴公司只应支付工程款6519424.27元；2.撤销一审判决第二项，改判永兴公司只应支付建投十一公司自2017年1月1日起至2019年1月30日止的欠付工程款利息407569元，由永兴公司继续向建投十一公司支付自2017年1月31日起至工程款6519424.27元实际付清之日止的利息，按年利率4.75%计算。上诉理由：1.关于欠付工程款的问题，虽然永兴公司还应支付的工程总价款为8501834元，但根据约定3%的尾款1982409.73元（总价款66080657.56元×3%=1982409.73元）因目前工程尚未完成验收和备案，并不具备付款条件，所以永兴公司在本案中的到期工程款只应为6519424.27元；2.关于利息的起算本金金额及计算方式。本案的工程款是由进度款、结算款和保修金三部分组成。在2017年1月之前，永兴公司只支付了工程款4408万元（含8万元的电费），存在逾期支付进度款的违约事实，但由于工程未结算，计算欠付进度款违约金利息的起算本金就只能按照合同暂定价为欠付金额，为10293672.67元（合同暂定价63969026.67元×85%－4408万元=10293672.67元），截止2019年1月30日逾期支付工程款的利息共计407569元。一审第二项判决将欠付的工程进度款混同为结算款，将未到期的保修金混同为到期债务，其判决的利息计算本金不当。建投十一公司辩称：1.一审认定永兴公司欠付工程款并无不当，尽管双方签订且备案的合同第12.4.1条及工程质量保修书约定实物工程完工后三个月内完成结算，结算完成后15天内支付到工程结算总价的97%，留3%作为工程保修金，退还保修金期限为2年，工程保修期限满后30天内一次性返还，但在建投十一公司2017年1月23日向永兴公司报送结算报告和结算资料后，永兴公司未按约定在三个月内进行结算，且于2017年1月1日交付房屋给购房户，在此情况下涉案工程已于永兴公司擅自使用之日即2017年1月1日视为竣工，退还保修金的期限到2019年1月1日届满，一审不存在把未到期的债务一并判决。此外虽然双方在诉讼过程中于2019年1月23日达成协议书约定以房抵款金额确定后，发包方在三个工作日内向承包方支付至总价款的97%，剩余3%的工程款尾款在工程完成备案后付清，但永兴公司并未按该约定履行义务，因此一审依法认定的欠付工程款金额并无不当；2.对于利息起算本金金额及计算方式，建投十一公司在上诉请求第二项中明确应从永兴公司逾期支付工程进度款之日即2015年5月16日起计算逾期利息。建投十一公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除建投十一公司与永兴公司签署的建设工程施工合同；2.判令永兴公司支付拖欠的工程款36998248元；3.判令永兴公司支付拖欠的工程款利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2015年5月16日起至付清款项之日止），暂计至2018年4月30日，利息为3676258.42元；4.判令永兴公司支付违约金477913.6元；5.判令永兴公司支付因其严重违约行为给建投十一公司造成的窝工损失共计3272500元；6.判令建投十一公司对承建永兴公司的永兴彝海大成一区E地块项目建设工程享有建设工程价款优先受偿权；7.本案的诉讼费、保全费、担保费、鉴定费、律师费等费用由永兴公司承担。一审法院经审理查明：云南建投第十一建设有限公司原名称为十四冶建设集团云南第一建筑安装工程有限公司，2016年7月13日，经昆明市呈贡区市场监督管理局核准，将名称变更为云南建投第十一建设有限公司（本案中涉及十四冶建设集团云南第一建筑安装工程有限公司的名称均称为变更后的云南建投第十一建设有限公司）。2014年5月27日，永兴公司聘用旷绍全为永兴彝海大成E组团项目指挥长、聘用王银强为副指挥长。2014年11月，建投十一公司与永兴公司签订建设工程施工合同一份（编号GF-2013-0201），合同约定由建投十一公司负责承建永兴公司位于楚雄市的永兴彝海大成一区E地块项目建设工程，工程内容为永兴公司提供的土建、安装等施工图包含的工程内容，项目总建筑面积约52862.04平方米（含地下室7773.82平方米），建设内容包括高层商住楼，其中E-1、E-3为局部一层地上18层，E-2为局部一层地上25层，E-5、E-6为局部一层地上15层。工程承包范围为永兴公司提供施工图纸范围内的包括永兴彝海大成一区E地块房地产开发项目E-1、E-2、E-3、E-5、E-6号楼地下室及±0.000以上主体结构、建筑工程、水电安装工程、弱电系统管线的预埋预留，施工中发生的设计及永兴公司变更洽商文件等全部工程内容。合同工期为总日历天数365天，签约合同价为63969026.67元。其中合同约定：“专用合同条款……12.1合同价格形式，本合同价款采用：可调合同价格方式确定。合同价格的调整方法：执行云南省2013版建设工程造价计价，依据2013版总价下浮3%……12.4.1关于付款周期的约定：①无工程预付款，第一次付款：从施工进场工作开始。主体结构施工至工程总量的30%，甲方审核完成乙方报送已完成进度产值后十五日内，支付甲方核定产值的75%作为工程进度款；②第一次付款后，每月按照月进度计划由乙方报送完成进度产值，经监理及甲方审核后，15日内按核定产值，支付完成工程量的75%；③实物工程完成后15日内支付工程总造价的85%的进度款；④实物工程完成后三个月内完成结算，结算完成后15天内支付到工程结算总价的97%，留3%作为工程保修金，工程保修期限按国家规定执行，退还保修金期限为2年，工程保修期届满后30天内一次性返还……14.2竣工结算审核，发包人审批竣工付款申请单的期限：承包人提交竣工结算申请后30天内。发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后30天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请书。发包人完成竣工付款的期限：审批确认竣工结算后30天内……16.1.2发包人违约的责任（2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：发包人应以承包人提供的承包人实际贷款利率上浮13%为基数，按通用条款相关规定执行支付违约金，其他执行通用条款。”合同对双方的其他权利义务均进行了明确约定。2014年，建投十一公司的工作人员潘邦贵、贾斌与永兴公司的项目管理人员旷绍全、王银强签订建设工程施工合同一份（编号GF-1999-0201），该份编号GF-1999-0201的建设工程施工合同亦约定由建投十一公司负责承建永兴公司位于楚雄市的永兴彝海大成一区E地块项目建设工程，编号为GF-1999-0201的建设工程施工合同与编号为GF-2013-0201的建设工程施工合同在合同工期、工程承包范围、合同约定价款、合同价款的计价依据及调整因素、工程进度款支付的方式和时间、工程变更的计价、工程价款结算的计算办法及优惠率、违约责任等诸多方面约定均存在不同内容。编号为GF-2013-0201的建设工程施工合同是办理本案所涉建设工程备案登记的合同。2014年9月25日，永兴公司向云南电网公司楚雄供电局预交永兴彝海大成一区E地块项目临时用电电费10万元。2015年1月30日本案所涉工程的监理单位云南青山建设监理咨询有限责任公司签署工程开工/复工报审表,建投十一公司对本案工程进行全面施工。2017年1月，建投十一公司将其施工完成的工程移交给永兴公司。自2017年1月开始，永兴公司已陆续将部分房屋交付购房人使用。本案所涉工程至今未进行竣工验收。至2017年9月30日，永兴公司已直接向建投十一公司支付工程款4750万元。2019年1月23日，永兴公司与建投十一公司签订协议书一份，约定：“一、本工程发包方按结算审定金额66080657.56元与承包方进行工程价款结算；二、双方确认，发包方通过银行转账方式，已付承包方工程款47500000元；三、双方认可，在本协议签订前，发包方用商品房销售给承包方指定人员的方式，以销售款冲抵部分工程款，该部分的工程款待双方与购房人共同完善相关手续后，再由双方以书面方式进行确认；四、在本协议签订之日，发包方支付承包方工程款7000000元；五、以房抵款金额确定后，发包方在三个工作日内向承包方支付至总价款的97%，剩余3%的工程款尾款在工程完成备案后付清；六、人工挖孔桩工程如果以后实际专业分包人需要提起司法鉴定，按最后的司法鉴定的金额为准，双方再进行找补；七、在本协议签订后，承包方向发包方提交工程初验资料，由发包方在2019年1月24日前组织相关单位进行工程初验；八、双方一致同意将本协议提交楚雄州中级人民法院作为认定双方（2018）云23民初34号案件被告支付工程款金额的依据……”该协议签订后永兴公司于2019年1月30日向建投十一公司支付工程款700万元。2017年1月30日，永兴公司、建投十一公司与楚雄昌繁天马商贸有限公司（以下简称天马公司）签订工程抵款协议一份，约定永兴公司将楚雄永兴彝海大成一区E地块项目的5套住宅、1个商铺、5个车位冲抵未支付给建投十一公司的工程款中的一部分，具体冲抵金额为2998824元，剩余未支付给建投十一公司的工程款项由双方另行协商结算，充抵金额2998824元同时作为建投十一公司支付给天马公司的混凝土款，剩余建投十一公司未支付给天马公司的混凝土款，由双方另行协商结算。另查明，建投十一公司实际是差欠楚雄佳泰建业有限责任公司（以下简称佳泰公司）混凝土款，因佳泰公司在工程款拨付过程中无法开具相应的发票，委托天马公司开具发票，故工程抵款协议上抵给天马公司的上述房屋，实际是冲抵建投十一公司差欠佳泰公司的混凝土款。2017年4月27日、4月28日，永兴公司与张晓毅签订了上述5套住宅、1个商铺、5个车位的商品房购销合同，2017年5月31日、6月6日、8月23日永兴公司将上述房产备案登记给张晓毅。建投十一公司和永兴公司对由张晓毅签订商品房购销合同，且将上述房产备案登记给张晓毅均无异议。2017年4月17日，云南众万建筑设备租赁有限公司（以下简称众万公司）与建投十一公司、永兴公司签订了工程抵款协议一份，约定永兴公司将楚雄永兴彝海大成一区E地块住宅2-1403冲抵未支付给建投十一公司的工程款中的一部分，具体冲抵金额为412323元，剩余未支付给建投十一公司的工程款项由双方另行协商结算，冲抵金额412323元同时作为建投十一公司支付给众万公司的租赁费。建投十一公司欠众万公司租赁费共计448568元，以房抵款后建投十一公司尚欠众万公司租赁费36245元，由双方另行协商结算。2017年4月20日，永兴公司与陈丽萍签订了2-1403号房屋的商品房购销合同，2017年5月31日永兴公司将2-1403号房屋备案登记给陈丽萍。永兴公司未与众万公司签订商品房购销合同。2018年5月9日，云南省昆明市中级人民法院作出（2018）云01民终627号民事判决，撤销永兴公司与陈丽萍签订的商品房购销合同，该案一、二审案件受理费7485元由永兴公司负担。2019年2月18日，云南省昆明市呈贡区人民法院作出（2018）云0114民初4194号民事判决，解除众万公司与永兴公司、建投十一公司2017年4月17日签订的工程抵款协议，并由建投十一公司支付众万公司租赁款448568元。一审法院认为：一、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致。应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。”之规定，永兴公司与建投十一公司签订的建设工程施工合同（编号GF-2013-0201）是经过备案的合同，系双方真实意思表示，对双方具有拘束力，双方应按合同约定履行各自义务。本案中，建投十一公司已将其实际建设施工的永兴彝海大成一区E地块项目建设工程交付永兴公司，永兴公司也向建投十一公司支付了部分工程款，合同双方均不存在不履行合同主要债务的情形。本案并不存在《中华人民共和国合同法》第九十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定的情形，建投十一公司要求解除编号为GF-2013-0201的建设工程施工合同的主张不能成立，一审法院不予支持。关于编号为GF-1999-0201的建设工程施工合同，因本案双方于2019年1月23日签订协议书一份，对工程价款的结算事宜已达成合意，编号为GF-1999-0201的建设工程施工合同的真实性及其性质认定已无实际意义，本案中不再予以评判。二、2019年1月23日，永兴公司与建投十一公司签订协议书一份，确认建投十一公司在永兴彝海大成一区E地块项目建设中已完成工程的总造价为66080657.56元，且双方均表示以此金额作为本案中永兴公司支付建投十一公司工程款金额的依据。一审法院认为，建投十一公司、永兴公司对本案所涉工程造价达成的合意，并不违反法律规定，一审法院依法予以确认。关于永兴公司向建投十一公司支付的工程款情况，永兴公司与建投十一公司共同确认：截止上述协议书签订当天，永兴公司通过银行转账方式已付工程款4750万元，协议签订后永兴公司按协议书内容，于2019年1月30日向建投十一公司支付工程款700万元，两项合计共向建投十一公司支付的工程款是5450万元，对此一审法院予以确认。本案中，双方对以下五笔付款应否计算为永兴公司支付建投十一公司的工程款存在争议：1.关于永兴公司向云南电网公司楚雄供电局预交永兴彝海大成一区E地块项目临时用电电费10万元。本案中双方确认基础工程中的基坑支护和土方工程是永兴公司单独发包给他人施工，不属于建投十一公司的施工范围。建投十一公司认为10万元的电费既包括了建投十一公司施工用电，也包括了永兴公司单独发包给他人施工的上述工程的施工用电，故仅愿意承担5万元。永兴公司认为建投十一公司进场施工时需交电费保证金10万元，因建投十一公司未交纳，由永兴公司代其交纳，在实际用电过程中，供电局在10万元款项中抵扣建投十一公司的实际用电费用，10万元抵扣完毕后才由建投十一公司按月向供电局交纳电费，该10万元电费基本上都是建投十一公司用电支出，故要求建投十一公司全额承担。一审法院认为，基础工程中的基坑支护和土方工程是永兴公司单独发包给他人施工，但结合本案证据，并不能确认10万元电费中基础工程中的基坑支护和土方工程的用电费用情况，也不能确认建投十一公司施工完成工程的用电费用情况。一审法院根据案件实际情况，酌情认定电费10万元由永兴公司自行承担2万元，由建投十一公司承担8万元，该8万元在本案中永兴公司应付建投十一公司的工程款中进行扣减。2.关于永兴公司用房屋抵付建投十一公司差欠佳泰公司的混凝土款2998824元。建投十一公司和永兴公司均确认：建投十一公司因差欠佳泰公司混凝土款，经建投十一公司、永兴公司、佳泰公司协商，用楚雄永兴彝海大成一区E地块项目的5套住宅、1个商铺、5个车位冲抵建投十一公司差欠佳泰公司的混凝土款中的2998824元，因佳泰公司在工程款拨付过程中无法开具相应的发票，委托天马公司开具发票。故工程抵款协议系永兴公司、建投十一公司与天马公司签订。后永兴公司与佳泰公司指定的购房人张晓毅签订了相关商品房购销合同，并将上述房产备案登记给张晓毅。但本案中建投十一公司认为永兴公司至今未将5套住宅、1个商铺、5个车位交付张晓毅，不动产权证至今未办理给张晓毅，故认为在本案中不应将2998824元款项作为永兴公司已付工程款予以抵扣。一审法院认为，经审查永兴公司提交的证据佳泰建业公司供需合同、情况说明、工程抵款协议、商品房购销合同、商品房买卖合同登记备案表，上述证据能够形成证据锁链，与双方当事人的陈述能够相互印证，一审法院对上述证据予以确认，永兴公司、建投十一公司均已实际履行了工程抵款协议的相关义务，签订商品房购销合同后的房屋交付及办理不动产权证不属于本案处理范围，2998824元款项在本案中应计入永兴公司支付建投十一公司的工程款。3.关于永兴公司用房屋抵付建投十一公司差欠徐显文的水电安装工程款。永兴公司主张其以房屋抵付建投十一公司差欠徐显文水电安装工程款1318314元和借款50万元，永兴公司提交证据徐显文工程施工协议、借条、房屋买卖协议证明其主张，结合一审法院对徐显文制作的询问笔录，并审查上述证据，一审法院认为，首先，永兴公司并未与徐显文签订商品房购销合同，结合本案现有证据，并不能确认永兴公司与徐显文之间以房抵款行为的真实性和借款50万元的真实性。其次，永兴公司认为徐显文原是向建投十一公司承包水电安装工程的实际施工人，建投十一公司在仅完成部分水电安装工程后停止施工，永兴公司便与徐显文单独签订水电安装的工程施工协议，将建投十一公司尚未完成的水电安装工程另行交由徐显文施工完成。徐显文陈述其并未与建投十一公司进行过结算也未与永兴公司进行过结算，其无法分清原建投十一公司施工完成的水电安装工程量及工程价款，也无法分清永兴公司将水电工程单独发包给徐显文以后所施工的水电工程量和工程价款。一审法院认为，结合本案现有证据，不能确认永兴公司与徐显文之间的以房抵款行为经过建投十一公司同意，也不能确认徐显文与建投十一公司之间的权利义务关系，且徐显文与建投十一公司之间的权利义务关系也不属于本案审理的范围，永兴公司在未经建投十一公司同意的情况下以房抵付建投十一公司的工程款无事实和法律依据。永兴公司主张的以房抵付工程款1318314元和借款50万元在本案中不计入永兴公司支付建投十一公司的工程款。4.关于永兴公司用房屋抵付建投十一公司应付侯绍军的人工挖孔桩工程款。永兴公司主张其以房屋抵付建投十一公司差欠侯绍军的人工挖孔桩工程款10186961元，永兴公司提交证据侯绍军施工合同、情况说明、抵款房屋明细证明其主张，结合一审法院对侯绍军制作的询问笔录，并审查上述证据，一审法院认为，首先，永兴公司并未与侯绍军签订相关以房抵款的协议，也未与侯绍军签订商品房购销合同，结合本案现有证据，并不能确认永兴公司与侯绍军之间以房抵款行为的真实性。其次，永兴公司发包给建投十一公司的工程中包括了人工挖孔桩的内容，永兴公司提交的侯绍军人工挖孔桩施工合同载明建投十一公司是将人工挖孔桩工程发包给云南华吉岩土工程有限公司，侯绍军作为委托代理人在该施工合同上签字。同时，侯绍军认可其与建投十一公司之间并未做过最终结算。一审法院认为，结合本案现有证据，不能确认永兴公司与侯绍军之间的以房抵款行为经过建投十一公司同意，也不能确认侯绍军、云南华吉岩土工程有限公司、建投十一公司三方的权利义务关系，且三方的权利义务关系也不属于本案审理的范围，根据合同的相对性，永兴公司在未经建投十一公司同意的情况下抵付建投十一公司的工程款无事实和法律依据。永兴公司主张的以房抵付10186961元工程款在本案中不计入永兴公司支付建投十一公司的工程款。5.关于云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民终627号民事判决判处的案件受理费7485元。一审法院认为，该生效判决已明确确定案件受理费7485元的承担主体是永兴公司，该7485元不应计入永兴公司支付建投十一公司的工程款。综上所述，永兴公司还应向建投十一公司支付的工程款为：建投十一公司已完成的工程造价66080658元－双方无争议的已付工程款5450万元-电费8万元-以房抵付工程款2998824元=8501834元。本案中，众万公司与建投十一公司、永兴公司虽签订了工程抵款协议，但云南省昆明市呈贡区人民法院（2018）云0114民初4194号民事判决解除了众万公司与永兴公司、建投十一公司签订的工程抵款协议，并判处由建投十一公司支付众万公司租赁款448568元。对此，永兴公司和建投十一公司均无异议，故412323元款项在本案中不计入永兴公司已支付建投十一公司的工程款。三、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”之规定，本案工程至今未竣工验收备案，但自2017年1月开始，永兴公司已陆续将房屋交付给购房人，故一审法院认定2017年1月，建投十一公司将其施工完成的工程移交给永兴公司。故永兴公司应自2017年1月1日起按照中国人民银行发布的同期贷款利率向建投十一公司支付未付工程款的利息。经审查，一审法院认定的应由建投十一公司承担的电费8万元，交纳时间是在2017年1月1日之前。永兴公司向建投十一公司支付的5450万元工程款，在2017年1月1日之前支付的工程款为4400万元。自2017年1月1日起支付的款项为：2017年1月24日支付300万元；2017年1月30日以房抵付工程款2998824元；2017年4月14日支付30万元；2017年9月30日支付20万元；2019年1月30日支付700万元。故永兴公司应向建投十一公司支付的未付工程款利息为：1.自2017年1月1日起至2017年1月24日期间支付22000658元（66080658元-4400万元-8万元电费）未付工程款的利息68714元（22000658元×年利率4.75%÷365天×24天）；2.自2017年1月25日起至2017年1月30日期间支付19000658元（22000658元-300万元）未付工程款的利息14836元（19000658元×年利率4.75%÷365天×6天）；3.自2017年1月31日起至2017年4月14日期间支付16001834元（19000658元-2998824元）未付工程款的利息154100元（16001834元×年利率4.75%÷365天×74天）；4.自2017年4月15日起至2017年9月30日期间支付15701834元（16001834元-30万元）未付工程款的利息345333元（15701834元×年利率4.75%÷365天×169天）；5.自2017年10月1日起至2019年1月30日期间支付15501834元（15701834元-20万元）未付工程款的利息982455元（15501834元×年利率4.75%÷365天×487天）；6.自2019年1月31日起至尚欠的工程款8501834元（15501834-700万元）实际付清之日止的利息，按年利率4.75%继续计算。上述1-5项未付工程款的利息共计1565438元。四、当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方在建设工程施工合同中对工程进度款的支付进行了明确约定，但结合本案现有证据，并不能确认永兴公司存在违约行为。同时双方对工程价款存在较大争议，在本案诉讼之前，双方一直未能进行对账结算，故一审法院认为建投十一公司要求永兴公司支付违约金的请求不能成立，依法不予支持。五、综合审查本案开工日期、工程移交日期以及合同约定工期，本案工程确实存在逾期完工的情况，但结合本案现有证据并不能确认逾期完工的原因是由谁造成，且建投十一公司提交的证据不足以证明其窝工损失的情况。建投十一公司认为工程延期的原因由永兴公司造成，并要求永兴公司承担窝工损失的主张不能成立，一审法院不予支持。六、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”之规定，并结合第三点的论述，应自2017年1月1日起开始计算本案优先受偿权的期限，故建投十一公司提出的优先受偿权主张已超过法定期限，一审法院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条、第十七条、第二十条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、由被告楚雄开发区永兴房地产开发有限责任公司支付原告云南建投第十一建设有限公司工程款8501834元。二、由被告楚雄开发区永兴房地产开发有限责任公司支付原告云南建投第十一建设有限公司自2017年1月1日起至2019年1月30日止的欠付工程款利息1565438元；由被告楚雄开发区永兴房地产开发有限责任公司继续向云南建投第十一建设有限公司支付自2019年1月31日起至8501834元工程款实际付清之日止的利息，按年利率4.75%计算。三、驳回原告云南建投第十一建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费263924元、保全费5000元，由原告云南建投第十一建设有限公司负担207982元，由被告楚雄开发区永兴房地产开发有限责任公司负担60942元。”二审中，永兴公司向本院提交以下证据：1.工程竣工验收证明书，欲证明建投十一公司在2019年11月27日已全面完成施工义务。2.农信网电子回单复印件两份，欲证明永兴公司在本案二审诉讼期间支付建投十一公司工程款400万元。建投十一公司质证认为：对第1组证据的真实性、合法性无异议，但不认可其证明内容，建投十一公司于2016年12月就已全面完成施工义务，且永兴公司于2017年1月开始使用案涉工程；对第2组证据的证据三性无异议。对永兴公司提交的证据，本院予以采信。二审另确认：永兴公司于2019年12月2日向建投十一公司支付工程款100万元，于2020年1月17日支付300万元。综合双方诉辩主张，本案二审争议焦点为：一、永兴公司主张的质保金应否从工程款中扣除？二、永兴公司尚欠建投十一公司的工程款利息及违约金应如何承担？三、建投十一公司主张的窝工损失能否成立？四、建投十一公司对涉案工程价款是否享有优先受偿权？本院认为，建投十一公司及永兴公司均认可双方实际签订并履行的《建设工程施工合同》系编号为GF-2013-0201的备案合同，对此本院予以确认。建投十一公司主张永兴公司因迟延支付工程款构成违约，符合约定及法定解除的条件，该合同应予以解除。对此，本院认为，涉案工程于2017年1月已完工并交付使用，建投十一公司与永兴公司于2019年1月才进行工程价款结算，且永兴公司目前已支付大部分工程款。虽有部分工程款永兴公司未支付，但不构成法律意义上的根本违约，也未导致建投十一公司的合同目的不能实现，一审法院对于建投十一公司诉请解除合同的主张不予支持，并无不当，本院予以维持。关于永兴公司主张的质保金应否从工程款中扣除的问题。永兴公司认为，2019年1月23日双方签订的协议书约定，3%的工程尾款应在工程完成备案后付清，目前支付条件尚未成就。即使按照《建设工程施工合同》的约定，该3%工程质保金退还时间是工程竣工验收后两年，工程于2019年11月27日竣工验收，退还质保金的时间是2021年11月27日，质保期尚未届满。建投十一公司认为，永兴公司并未按协议书约定的付款时间支付97%的工程款，也就不应扣留3%的工程尾款。永兴公司于2017年1日便擅自使用涉案工程，两年的质保期已经届满，扣留3%的质保金没有依据。本院认为，对于3%的工程尾款系质保金的性质，双方均无异议，本院予以确认。《建设工程施工合同》约定，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，质保金按照竣工结算价格的3%扣留，两年内退清。但双方在后续签订的协议书中对于质保金的退还期限约定为备案完成后，即双方变更了《建设工程施工合同》中关于质保金退还期限的约定。而根据2000年4月4日建设部颁布的《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》第九条规定，建设单位应在工程竣工验收合格之日起15日内办理工程竣工验收备案。涉案工程自2019年11月竣工验收后，永兴公司应积极履行备案义务，但至今仍未完成备案且无证据证明未完成备案系建投十一公司的原因造成，故永兴公司因自身的怠于履行行为主张继续扣留3%的质保金至备案完成无事实和法律依据。另外，虽然协议书约定了3%的工程尾款的支付时间为工程完成备案后，但协议书同时约定，以房抵款金额确定后，永兴公司应在三个工作日内向建投十一公司支付至总价款的97%，显然永兴公司并未按约定履行付款义务。本院综合考虑未完成备案的责任在于永兴公司，永兴公司未按协议书约定履行付款义务以及永兴公司自2017年1月使用工程至今未主张工程质量问题的因素，对于永兴公司主张3%的工程尾款应在备案完成后支付的上诉主张，本院不予支持。对于一审认定涉案工程造价为66080657.56元以及双方无异议的已付款金额、电费、以房抵款金额，并结合永兴公司在二审诉讼过程中向建投十一公司付款400万元的事实，本院认定永兴公司尚欠建投十一公司的工程款金额为4501834元（8501834-4000000）。关于永兴公司尚欠建投十一公司的工程款利息及违约金应如何承担的问题。本院认为，建投十一公司主张的工程款利息及违约金中，涉及工程进度款及结算款两部分。首先，就工程进度款利息及违约金而言，建投十一公司主张按照《建设工程施工合同》第12.4.1条，自2015年4月起，建投十一公司完成对应的工程量，永兴公司应支付相应的进度款。永兴公司认为，建投十一公司未按要求报送支付进度款申请，永兴公司可拒绝支付。本院认为，根据《建设工程施工合同》第12.4.4条，承包方申请拨付进度款时，须向监理方先行报送，监理方审核后再报发包方，而建投十一公司并未提交其向监理方报送的证据，故建投十一公司根据其单方计算的工程进度款金额，主张由永兴公司承担迟延支付工程进度款的利息及违约金没有合同依据，本院不予支持。其次，就工程结算款利息及违约金而言，对于一审认定的工程结算款的利息起算点为工程交付之日即2017年1月1日，二审中双方均无异议，本院予以维持。但一审法院根据2017年1月后永兴公司的付款金额分段计算利息的基数有不当之处，本院予以纠正。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行同业拆借中心公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故本院对于一审利息标准的表述予以纠正。对于建投十一公司主张的结算款的违约金，因双方的结算系在本案一审诉讼过程中完成，永兴公司欠付工程款的金额才得以明确，且就工程结算款与永兴公司已付款相比较，永兴公司已经支付了绝大部分工程款，建投十一公司的资金占用费的损失通过利息的方式足以弥补，故建投十一公司主张永兴公司应承担迟延支付工程款的违约责任以及相应违约金的上诉主张本院不再支持。关于建投十一公司主张的窝工损失能否成立的问题。建投十一公司认为，按照合同约定，涉案工程应于2016年1月完工，因永兴公司迟延支付工程款且分包给案外第三人的工程逾期完工，造成建投十一公司实际完工日期为2016年12月，窝工11个月。永兴公司认为，逾期完工的责任在于建投十一公司，与永兴公司无关。本院认为，从建投十一公司提交的《工作联系函》《会议纪要》等证据来看，永兴公司确实将部分工程分包给案外人施工，以及建投十一公司向永兴公司催要过工程款，但并没有证据证明建投十一公司逾期完工系因永兴公司的原因造成以及永兴公司认可承担窝工损失。合同约定的工期系对承包方按期完工的约束，建投十一公司以超过合同约定的工期推定其窝工时间段为2016年2月至2016年12月期间的11个月明显依据不足。且建投十一公司提交证明其窝工损失的证据系单方制作，永兴公司不予认可，故建投十一公司主张的窝工损失不能成立，本院不予支持。关于建投十一公司对涉案工程价款是否享有优先受偿权的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”，如前所述，双方的结算系一审诉讼过程中达成，即给付工程款数额通过本案诉讼才得以明确，故建投十一公司在本案中主张工程价款优先受偿权并未超过六个月的期限，一审以工程交付之日起算工程价款优先受偿权的认定不当，本院予以纠正。建投十一公司主张的实现债权的费用，鉴定费其当庭表示放弃。保全担保费及律师费因合同中未约定，该上诉主张本院不予支持。综上所述，上诉人建投十一公司的上诉请求及理由成立之部分，本院予以支持。上诉人永兴公司的上诉请求及理由不能成立，本院予以驳回。一审法院认定事实清楚，但适用法律有不当之处，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销云南省楚雄彝族自治州中级人民法院（2018）云23民初34号民事判决；二、由楚雄开发区永兴房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内向云南建投第十一建设有限公司支付工程欠款4501834元及利息（利息以4501834元为基数，自2017年1月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项实际清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、云南建投第十一建设有限公司就“永兴彝海大成一区E地块项目”拍卖、变卖所得款项在工程价款4501834元的范围内享有优先受偿权；四、驳回云南建投第十一建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费263924元，由云南建投第十一建设有限公司负担234892.36元，由楚雄开发区永兴房地产开发有限责任公司负担29031.64元。保全费5000元，由云南建投第十一建设有限公司负担。二审案件受理费84751，由云南建投第十一建设有限公司负担75428.39元，由楚雄开发区永兴房地产开发有限责任公司负担9322.61元。本判决为终审判决。审判长 王璟审判员范蕾审判员刘希二〇二〇年三月二十六日书记员 赵          妍