陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕05民终341号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司渭南市分公司，驻陕西省渭南市临渭区乐天大街东段。负责人：侯军，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王梦婕，陕西赛高律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：贾玲珠，女，1960年12月12日出生，汉族，住陕西省合阳县，居民。委托诉讼代理人：雷宪法，合阳县“148”法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：国家税务总局合阳县税务局，驻合阳县印光大道西侧北段。法定代表人：仇永顺，局长。委托诉讼代理人：徐世杰，男，1973年7月22日出生，汉族，住陕西省合阳县。系该单位工作人员。原审被告：李宏，男，1975年4月9日出生，汉族，住陕西省合阳县，居民。上诉人中国人民财产保险股份有限公司渭南市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人贾玲珠、国家税务总局合阳县税务局、原审被告李宏机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省合阳县人民法院（2019）陕0524民初1835号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人保险公司的委托诉讼代理人王梦婕、被上诉人贾玲珠的委托诉讼代理人雷宪法、国家税务总局合阳县税务局委托诉讼代理人徐世杰、原审被告李宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。保险公司提起上诉请求：1、请求撤销原判，改判上诉人在保险范围内承担43185.85元。2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、案涉鉴定意见是在上诉人不知情的情况下，由合阳县“148”法律服务所单方委托作出的，该鉴定程序和鉴定结论不具有客观性、公正性、合法性，一审法院依照鉴定结果认定被上诉人属九级伤残违反程序。二、被上诉人病历中自述其受害部位为右侧肩膀，但是被上诉人住院治疗的很多费用都是“左下肢静脉血栓”和“下腔静脉滤器植入术后”产生，该病症与本次事故是否有关联性，一审并未查明事实就判定上诉人承担赔偿责任，有违客观公正。三、一审法院根据被上诉人提供的鉴定意见书，认定被上诉人的误工期为240天，超出最高人民法院人身损害赔偿司法解释第二十条规定，且事故发生时贾玲珠已59岁，达到退休年龄，原审认定支付误工费错误。本案医疗机构并未出具需要加强营养的医嘱，一审判令上诉人承担营养费没有事实和法律依据。四、鉴定意见不合法，一审判决按照鉴定意见认定后续医疗费12000元错误。综上一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法。故请求二审法院重新委托有鉴定资质的鉴定机构对本案进行重新鉴定，维护上诉人的合法权益。被上诉人贾玲珠辩称：合阳县“148”法律服务所委托的司法鉴定机构与各当事人均无任何利害关系，鉴定结果也是公平、公正、合理的，不违反法律规定。上诉人提出的重新鉴定的请求却没有向人民法院缴纳书面申请书和重新鉴定费用，是故意拖延赔偿义务。被上诉人贾玲珠经治疗后并未完全康复，需要二次手术治疗，还将产生实际误工，240天误工期是合法的。其认为一审判决正确，应予维持。被上诉人国家税务总局合阳县税务局、被上诉人李宏不发表意见，请法院依法判决。贾玲珠向一审法院起诉请求：原告因机动车交通事故所致医疗费67098.85元、后续治疗费12000元、误工费28800元（240天×120元/天=28800元）、护理费10800元（90天×120元/天=10800元）、营养费2700元（90天×30元/天=2700元）、住院伙食补助费1650元（33天×50元/天=1650元）、残疾赔偿金133276元（33319元×20年×20%=133276元）、精神损害抚慰金3000元、鉴定费2400元，合计261724.85元。要求被告人民财保渭南公司在交强险和商业险赔偿限额内承担赔偿责任，不足部分由被告李宏和合阳县税务局承担，案件受理费由被告承担。一审对当事人没有争议的交通事故发生经过、事故责任认定意见、事故车辆在保险公司投保交强险和50万元商业险的事实予以确认。对当事人有争议的证据和案件事实确认如下：1、关于原告提供的经合阳县“148”法律服务所委托，陕西公正司法鉴定中心于2019年6月24日作出的陕公正司鉴（2019）临鉴字第3609号法医临床鉴定意见书一份。该鉴定意见书所引用的原告伤情与合阳县中医院和陕西省人民医院诊断结果相一致，鉴定机构对原告进行了现场活体检验，适用了明确具体的标准，被告人民财保渭南公司虽然不承认该鉴定意见书，但未提供有效证据证明其所存在的错误之处，故对该鉴定意见书予以确认。2、关于原告医疗费。原告提供医疗费票据中有刘国栋名下244元，雷海全名下828元，无证据证明以上医疗费支出与原告具有关联性，故不予认定。3、关于原告住院伙食补助费。人身损害司法解释第二十三条规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，原告诉请的每天50元计算标准未超出受诉法院所在地国家工作人员在本县境内和省会城市出差伙食补助的平均标准，本院予以确认。4、关于原告营养费。人身损害司法解释第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，受害人的伤残情况是根据，医疗机构的意见是参照。根据原告粉碎性骨折和九级伤残的伤情，参照鉴定意见书，本院确认原告请求的2700元营养费。5、关于原告误工费和护理费。根据原告伤情可以确定原告因取除内固定手术存在二次误工的情况，故鉴定意见书认定原告误工期为240日，符合原告的实际情况。人身损害司法解释第二十条规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，指的是受害人因残疾而完全失去劳动能力或部分失去劳动能力所造成的误工，但本案原告主要是因伤所造成的误工，应当根据原告出院医嘱的情况确定。原告受伤前具有完全劳动能力，参照受诉法院所在地家政行业平均收入和同龄妇女其他类似工种的平均收入，原告请求按每天120元计算，本院予以确认。人身损害司法解释第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入情况确定，原告主要由其夫雷天佑护理，本院参照受诉法院所在地与雷天佑相近年龄泥瓦工平均收入情况对原告请求按每天120元计算，予以确认。护理期应当计算至受害人恢复生活自理能力时止，根据原告出院医嘱，原告出院时并未恢复生活自理能力，本院对鉴定意见书确定的90日护理期予以确认。6、关于原告后续治疗费。鉴定机构参照陕西省医疗机构服务项目三级甲等医院收费标准确定为12000元，被告人民财保渭南公司认为过高，未提供任何依据，故对原告后续治疗费12000元予以确认。7、关于原告残疾赔偿金。原告提供证据和本院调取的证据证明，原告长期在城镇生活居住，其主要经济来源为城镇收入，故原告的残疾赔偿金应当根据城镇标准计算。8、关于原告精神损害抚慰金。根据原告6处伤情和九级伤残的情况，本院确定为3000元，被告人民财保渭南公司认为2000元，无事实和法律依据，不予采信。综上，原告各项损失的情况如下：医疗费票据66026.85元+后续治疗费12000元=78026.85元、住院伙食助费33天×50元/天=1650元、营养费90天×30元/天=2700元，以上三项合计82376.85元。误工费240天×120元/天=28800元、护理费90天×120元/天=10800元、残疾赔偿金33319元×20年×20%=133276元、精神损害抚慰金3000元，以上四项合计175876元。一审法院认为，被告李宏驾驶机动车进出道路时，未按规定让道路内正常行驶的车辆和行人优先通行，未按规定在交通事故发生后立即停车，保护现场，抢救伤员，及时报案，应负事故的全部责任，原告作为电动二轮车的乘坐人不负事故责任。被告李宏系被告合阳县税务局公务人员，事故发生在公务活动期间，故应由被告合阳县税务局承担全部民事赔偿责任。事故车辆在被告人民财保渭南公司投保交强险和商业险，应由被告人民财保渭南公司在交强险赔偿限额内承担赔偿责任，不足部分在商业险赔偿限额内承担赔偿责任，再不足部分由被告合阳县税务局承担赔偿责任。综上，原告因交通事故所致医疗费78026.85元、住院伙食补助费1650元、营养费2700元，三项合计82376.85元，由被告人民财保渭南公司在交强险赔偿限额内赔偿10000元，在商业险赔偿限额内赔偿72376.85元；误工费28800元、护理费10800元、残疾赔偿金133276元、精神损害抚慰金3000元，四项合计175876元，由被告人民财保渭南公司在交强险赔偿限额内赔偿110000元，在商业险赔偿限额内赔偿65876元。在原告治疗期间被告李宏垫付29000元，原告同意在保险公司赔偿后返还给被告李宏，被告人民财保渭南公司垫付10000元，原告同意在赔偿款中扣除，不违反法律规定，予以准许。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：一、原告贾玲珠因交通事故所致医疗费78026.85元、住院伙食补助费1650元、营养费2700元，三项合计82376.85元，由被告中国人民财产保险股份有限公司渭南市分公司在交强险赔偿限额内赔偿原告贾玲珠10000元，在商业险赔偿限额内赔偿原告贾玲珠72376.85元；误工费28800元、护理费10800元、残疾赔偿金133276元、精神损害抚慰金3000元，四项合计175876元，由被告中国人民财产保险股份有限公司渭南市分公司在交强险赔偿限额内赔偿原告贾玲珠110000元，在商业险赔偿限额内赔偿原告贾玲珠65876元。二、被告中国人民财产保险股份有限公司渭南市分公司履行以上给付义务时扣除已经垫付给原告的10000元，履行其他给付义务后，由原告贾玲珠返还被告李宏29000元。三、驳回原告贾玲珠其他诉讼请求。以上给付内容在本判决生效后二十日内付清。如当事人自觉履行判决义务，将履行款项汇入合阳县人民法院执行工作局专户（户名：合阳县人民法院执行工作局。开户行：中国农业银行合阳县支行。账号：26550801040008513）如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5226元，减半收取2613元，鉴定费用2400元，共计5013元由被告国家税务总局合阳县税务局负担。二审经审理查明事实与一审认定事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、被上诉人贾玲珠的医疗费、营养费、误工费、后续治疗费应如何确定；2、一审程序是否违法。关于第一个争议焦点，医疗费用的问题，贾玲珠因交通事故致伤后，立即被送往合阳县中医医院、陕西省人民医院住院治疗，产生的医疗费用属交通事故造成的损失，上诉人应在保险合同约定的范围内予以赔偿。上诉人提出治疗“左下肢静脉血栓”和“下腔静脉滤器植入术后”的费用与交通事故无关，其不应赔偿的理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于贾玲珠的营养费，被上诉人因交通事故导致身体多处骨折、皮肤裂伤、软组织损伤等，其加强营养以利康复符合客观实际，原审酌情认定营养费用并无不当，上诉人提出营养费不应认定的上诉理由不能成立。关于误工费和后续治疗费，原审根据贾玲珠在城市打零工的实际，结合司法实践酌情确定误工费的标准为每日120元并无不当、依据陕公正司鉴（2019）临鉴字第3609号法医临床鉴定意见书确认误工期限为240日、后续治疗费为12000元有事实依据。上诉人提出误工费不应支持，但不能提供证据证明贾玲珠已经失去劳动能力，其主张不能成立。上诉人提出原审认定的误工期限已经超过定残日前一天和后续治疗费不应认定，但贾玲珠定残时并未完全康复，仍需行二次手术取出内固定，在定残日之日仍将产生误工和后续治疗费用，上诉人该上诉理由不能成立。关于上诉人提出原审采信诉前鉴定意见和未予准许重新鉴定程序违法的问题，案涉鉴定意见虽是当事人单方委托，但系与各方当事人无利害关系的鉴定机构作出，上诉人既未能提供证据否定该鉴定意见证明的事实，也未书面申请重新鉴定，原审组织当事人进行举证质证后予以采信不违反法律规定，本院对其该上诉理由不予支持。上诉人二审期间向本院申请重新鉴定，但未提出鉴定意见不应采信的合理理由或足以反驳的证据，本院不予准许。综上所述，上诉人中国人民财产保险股份有限公司渭南市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4526元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司渭南市分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  郝 翎审 判 员  侯晓竹审 判 员  邢维利二〇二〇年三月三十一日法官助理  左继刚书 记 员  刘 静