河南省郑州市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）豫01行终1071号上诉人（原审原告）刘诗伟，男，汉族，1984年7月20日出生，住巩义市。委托代理人陈红权，河南扬善律师事务所律师。被上诉人（原审被告）巩义市北山口镇人民政府，住所地巩义市北山口镇青龙大道192号。法定代表人张赛军，镇长。委托代理人王娜莉，该单位工作人员。委托代理人杨银辉，河南星光律师事务所律师。上诉人刘诗伟因诉被上诉人巩义市北山口镇人民政府（以下简称巩义市北山口镇政府）行政强制及行政赔偿一案，不服河南省登封市人民法院（2019）豫0185行初47号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审认定，2010年原告在承包的耕地上建设房屋从事家庭养殖，2019年5月7日巩义市人民政府根据河南省自然资源厅下发的《关于开展自然资源领域违法违规问题集中整治百日会战的通知》，决定在巩义市开展卫片执法百日会战，根据2018年度的卫星图斑，发现原告的养殖场为违法图斑，属于限制建设区，2019年5月13日被告巩义市北山口镇人民政府向刘荣彬下达责令改正违法行为通知书，责令其三日内自行拆除上述违法建设，原告到期没有自行拆除，被告于2019年6月7日联合公安、资源规划、城建等部门，对原告的养殖场予以拆除，原告诉至法院。另查明，案涉养殖场为原告所建。原审法院认为，本案涉及以下三个问题，第一、原告是否具有本案诉讼主体资格？第二、被告的拆除行为是否合法？第三、被告是否应该赔偿？关于第一个问题，被告认定案涉建筑物是刘荣彬的，在下达的责令改正违法行为通知书上，写的是刘荣彬，但根据刘荣彬的出庭证言，其明确否认案涉建筑物是自己的，其只是给原告刘诗伟帮忙，再根据原告提供的土地承包合同，可以认定案涉建筑物是原告刘诗伟所建，被告的拆除行为与原告有法律上的厉害关系，刘诗伟具有本案原告诉讼主体资格；关于第二个问题，根据本案查明的事实，刘诗伟建设养殖场时生效的《国土资源部、农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》规定，农业设施的建设与用地由经营者提出申请，乡镇政府申报，县级政府审核同意。刘诗伟建设养殖场时未经过申请、乡镇政府申报、县级政府审核同意的法定程序，因而可以认定刘诗伟所建设的养殖场属于违章建筑，不属于合法权益范畴。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除，本案中，虽然原告的建筑属于违章建筑，但在拆除时，没有进行公告，也没有告知原告享有的陈述申辩权，程序违法。关于第三个问题，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定，被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。可见，公民只有在合法权益受到侵害的情况下才能获得国家赔偿。本案中，作为对建筑物的拆除过程，不可能将建筑材料完全恢复到原有状态，无论采取何种保护措施，也无论是原告自行拆除或者由被告实施拆除，建筑材料价值减损等情况均难以避免。原告未经批准擅自建设养殖场的违法行为不能得到法律的认可和保护，尽管被告对涉案建筑物的强制拆除行为违法，但原告未提供证据证明被告在拆除涉案建筑物过程中对原告的合法权益造成了损害，原告要求被告赔偿因拆除涉案建筑物行为对其所造成的经济损失的主张不能成立。综上，被告在没有强制执行依据、未遵守强制执行程序的情况下擅自实施的强制拆除行为违法，鉴于强制拆除行为不具有可撤销的内容，原告要求确认被告强制拆除行为违法的请求成立，本院予以支持。原告要求赔偿经济损失的请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、第七十四条第二款第（一）项之规定，判决：一、确认被告巩义市北山口镇人民政府于2019年6月7日强制拆除原告刘诗伟位于北山口镇水地河村养殖场建筑的行为违法；二、驳回原告刘诗伟的赔偿请求。案件受理费50元，由原告刘诗伟负担。上诉人刘诗伟上诉称：一、被上诉人的违法强拆行为给上诉人造成了重大损失，应当承担赔偿责任。上诉人为了案涉家庭养殖房屋几乎倾尽家财，却被被上诉人滥用职权动用机械设备强行破坏殆尽，如此暴力执法，不仅与依法行政、合理行政的原则相悖，也与构建法治政府、和谐社会的治国理念格格不入。即便是实施行政强制，也当遵循比例原则使损失适当乃至最小化，但是被上诉人是把上诉人一家拦住，动用推土机强行破坏，完全系野蛮暴力的故意破坏行为。对于被上诉人违法行为及留下的满目疮痍的破坏现场，上诉人在原审中提交了视频及照片，且原审法院也予以采纳。被上诉人给上诉人造成了重大损失是客观事实，损失包括被强拆房屋的水泥、砖头、沙子、钢筋等原料及建筑施工费用等，该笔经济损失是普通农民家庭所难以承受的。换言之，如依法定程序拆除，给予上诉人合理时间，至少可以保障部分建筑材料的二次利用，降低相关损失，所以，得到赔偿也是理所应当的。二、上诉人所建的家庭畜禽养殖用房具有历史原因，原审判决认定为违章建筑适用法律错误，应予纠正。上诉人从事家庭养殖用的房子建于2010年上半年，具有特殊历史因素。根据1998年上诉人与巩义市北山口镇水地河村村民委员会签订的“巩义市耕地承包协议”可知，案涉地块当时为非基本农田，且属于煤炭采集塌陷区范围，有大面积土地被采空，根本无法耕种。为此，不仅是上诉人一家建了家庭养殖场，同村及邻村村民也都建造了大量同样的养殖场（大部分至今仍然存在）。所以，在该种土地上建家庭养殖场发展农牧业养殖，既符合当时实际情况，也符合国家政策精神，合理合法，不属于违章建筑。根据《中华人民共和国土地管理法》第十四条：“农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。土地承包经营期限为三十年。”可知，在集体土地上是可以进行畜牧业养殖的。另据国土资源部、农业部联合下发的《关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》中的规定：“本农村集体经济组织、农民和畜牧业合作经济组织按照乡（镇）土地利用总体规划，兴办规模化畜禽养殖所需用地按农用地管理，作为农业生产结构调整用地，不需办理农用地转用审批手续。”《物权法》第一百二十五条也规定：“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。”在充分尊重土地承包人的生产经营自主权，只要不破坏耕地的耕作层，不破坏耕地种植条件，土地承包人可以自主决定将耕地用于养殖业。由于本案中被强拆养殖用房具有特定历史因素，其所在的整个村及邻村都建了大量类似的养殖场，并未严重影响到乡镇规划，但唯独上诉人的房屋被“发现违法”。如果上诉人的房屋是违章建筑，那么被上诉人应当做到一视同仁，不能仅选择性执法，否则有失政府公信力。即便上诉人的房屋没有办理相关规划许可，也不能简单粗暴的一拆了之，此做法明显违背了合理行政原则。综上，在集体土地上办理养殖场，不能一概而论，要区分集体土地的性质和所需要建筑物的性质，还有其他一些历史因素等情况综合判断，本案原审判决仅据河南省自然资源厅下发的《关于开展自然资源领域违法违规问题集中整治百日会战的通知》（豫自然资发〔2019〕18号）、巩义市人民政府（巩政办〔2019〕12号）文件、巩义市土地部门拍摄的卫星图斑及原国土资源部、农业部的通知就认定案涉养殖用房为违章建筑，适用法律错误，也与事实不符，应予纠正。三、上诉人请求被上诉人赔偿损失有事实和法律证据，原审判决驳回刘诗伟的赔偿请求错误。就上诉人请求被上诉人赔偿损失，原审法院认定“尽管被上诉人的强制拆除行为违法，但上诉人没有提供证据证明被上诉人在拆除涉案建筑物过程中对上诉人的合法权益造成了损害”，这是与事实不符的。上诉人在庭审中提供了被上诉人进行暴力强拆的违法行为及造成的财产损毁结果的现场视频、照片。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定“在行政赔偿诉讼中，上诉人应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”上诉人己经完成了举证责任，己经能够证明该损坏系被上诉人所为，上诉人要求被上诉人赔偿财产损失有事实依据。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第四十七条规定：“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被上诉人的原因导致上诉人无法就损害情况举证的，应当由被上诉人就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”本案被上诉人将上诉人养殖用房违法拆除，导致上诉人不能完全有效的进行举证。尽管如此，上诉人还是尽量单方委托了合法的鉴定机构进行了鉴定，但被上诉人不予认可，也未能提供相应的证据。又因上诉人所建养殖场房屋占用的属于集体土地，对于上诉人被拆除场房的损失，可以参照《郑州市人民政府关于调整国家建设征收集体土地青苗费和地上附属物补偿标准的通知》（郑政文〔2014〕142号）中规定的同类建筑物补偿标准予以补偿。另外，原审法院判决直接驳回上诉人刘诗伟要求获得赔偿诉讼请求的方式，也间接剥夺了其再向赔偿义务机关申请行政赔偿的权力。故，无论从公平正义的角度，还是从合理行政的原则，因上诉人行政违法造成上诉人的损失都理应给予赔偿。请求：一、撤销原审法院作出的（2019）豫0185行初字第47号行政判决书第二项判决，判令被上诉人赔偿上诉人经济损失535100元人民币。二、本案诉讼费由被上诉人承担。被上诉人巩义市北山口镇人民政府答辩称：一、被答辩人不是本案适格的主体，不能作为原告提起诉讼。经答辩人调查，在涉案土地上建筑房屋并经营养殖业的是刘荣彬，并非本案原告刘诗伟，刘诗伟系将其承包经营的土地违法转包他人经营养殖业，因此其不是本案适格的主体，应依法驳回其起诉。二、本案被答辩人所建房屋系违法建筑，应依法驳回被答辩人的诉讼请求。经查，被答辩人所占用的是集体所有的耕地，更是基本农田，虽然是答辩人承包的土地，但该土地只能用于种植业，不能用于建房及养殖业。2019年5月7日巩义市国土资源局经卫星发现其违法建筑，遂通报答辩人该违法行为，答辩人接到通报后，经调查被答辩人确系违法占用耕地，其建筑物系违法建筑，遂予以拆除。从被答辩人在诉状中的表述可以看出，被答辩人明知是耕地仍违法建房，其行为当然应当受到处罚。根据《土地管理法》第十四条规定：农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。”第三十六条规定：“非农业建设必须节约使用土地，可以利用荒地的，不得占用耕地；可以利用劣地的，不得占用好地。禁止占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等。”很显然被答辩人在耕地上建房并进行养殖业经营的行为，已违反了法律的规定，其违法建设的房屋应当予以拆除。三、被答辩人要求赔偿损失的诉求没有事实及法律依据。被答辩人所建的房屋本身就是违法建筑，没有合法利益，不存在行政赔偿的事实和法律依据。综上所述，被答辩人不是本案的适格原告，其在耕地上违法建房并经营养殖业，违反了土地管理法的相关规定，系违法行为，在答辩人要求其自行拆除违法建筑未果的情况下，答辩人依法拆除其违法建筑，答辩人的行为合法有据，望法院查明事实，依法驳回被答辩人的诉讼请求。本院二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定:“国家机关和国家机关工作人员行使职权,有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形,造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。根据上述规定,赔偿请求人取得国家赔偿,应以其合法权益受到国家机关和国家机关工作人员违法行使职权行为的侵害为前提条件。本案中，上诉人提交的《巩义市耕地承包合同书》显示涉案土地为耕地，被上诉人提交的证据亦能予以印证，而根据上诉人在建设养殖场时有效的《国土资源部、农业部关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》规定：“……（三）规模化畜禽养殖用地的规划布局和选址，应坚持鼓励利用废弃地和荒山荒坡等未利用地、尽可能不占或少占耕地的原则，禁止占用基本农田。……三、简化程序，及时提供用地。（一）申请规模化畜禽养殖的企业或个人，无论是农村集体经济组织、农民和畜牧业合作经济组织还是其他企业或个人，需经乡（镇）人民政府同意，向县级畜牧主管部门提出规模化养殖项目申请，进行审核备案。……。”且根据当时有效的《国土资源部、农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》规定，农业设施的建设与用地由经营者提出申请，乡镇政府申报，县级政府审核同意的。虽然被上诉人的强制拆除行为被确认违法,但上诉人刘诗伟建设养殖场时未经申请、乡镇政府及县级政府等行政机关同意，不能证明其所建建筑物的合法性，故一审法院据此驳回上诉人赔偿请求并无错误。此外，上诉人称其同村及邻村村民建造了类似的养殖场而未被拆除的情形亦不能证明涉案建筑物的合法性，且与本案无关。另外，在对涉案建筑物拆除时，无论采取何种保护措施，或由哪一方进行拆除，均难以避免建筑材料价值减损等情形出现。综上，一审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人刘诗伟负担。本判决为终审判决。审判长 胡 涛审判员 耿 立审判员 付保东二〇二〇年三月十七日书记员 王晓光