福建省三明市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽04刑终52号 原公诉机关三明市梅列区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈武深，男，1988年11月10日出生于广东省陆丰市，汉族，初中文化，无业人员，户籍所在地及住址广东省陆丰市。因涉嫌犯非法经营罪于2018年6月27日被刑事拘留，同年8月3日被逮捕。现羁押于福建省三明市看守所。 辩护人毛咸卿，福建联商律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈武倍，男，1990年3月14日出生于广东省陆丰市，汉族，初中文化，务工人员，户籍所在地及住址广东省陆丰市。因涉嫌犯非法经营罪于2018年7月20日被取保候审，经三明市梅列区人民法院决定，于2019年9月6日被逮捕。现羁押于福建省三明市看守所。 辩护人谢贤鹏，福建联商律师事务所律师。 辩护人肖炳奋，广东法全律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）谢招茂，男，1994年10月14日出生于广东省陆丰市，汉族，初中文化，务工人员，户籍所在地及住址广东省陆丰市。因涉嫌犯非法经营罪于2018年7月20日被取保候审，经三明市梅列区人民法院决定，于2019年9月6日被逮捕。现羁押于福建省三明市看守所。 辩护人林涵，福建君来律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）马坚，男，1993年8月25日出生于广东省陆丰市，汉族，初中文化，务工人员，户籍所在地广东省汕尾市陆丰市，住广东省广州市白云区。因涉嫌犯非法经营于2018年6月28日被刑事拘留，同年8月3日被逮捕。现羁押于福建省三明市看守所。 原审被告人许井生，男，1966年2月9日出生于江苏省淮安市淮阴区，汉族，小学文化程，个体工商户，户籍所在地江苏省淮安市淮阴区，住江苏省淮安市淮阴区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年7月7日被刑事拘留，同年8月3日被逮捕，2019年11月9日被取保候审。 原审被告人王月，女，1989年6月27日出生于江苏省淮安市，汉族，中专文化，务工人员，户籍所在地江苏省淮安市清河区，住江苏省淮安市经济开发区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年7月7日被刑事拘留，同年8月3日被逮捕，2019年8月6日被取保候审。 三明市梅列区人民法院审理梅列区人民检察院指控原审被告人陈武深、陈武倍、谢招茂、马坚、许井生、王月犯非法经营罪一案，于2019年10月11日作出（2019）闽0402刑初177号刑事判决。原审被告人陈武深、陈武倍、谢招茂、马坚提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2017年起，被告人陈武深、陈武倍从陈丽云、吴喜富（二人均另案处理）等人处购入卷烟后，销售给下游的客户被告人谢招茂等人；被告人谢招茂将从被告人陈武深、陈武倍等处购进的卷烟销售给杨雄伟（另案处理）等人，杨雄伟部分销售给被告人许井生、王月，最终由被告人许井生销售给被害人魏某、庄某等人。具体如下： 1.2017年8月，被告人陈武深、陈武倍在未取得烟草专卖许可的情况下，注册一个微信名为“AA盛达商行”，进行销售卷烟，其中被告人谢招茂和微信名为“138”等人是二人的主要客户。从2017年9月至2018年5月，被告人陈武深、陈武倍共销售卷烟210件计10500条，价格达2774310元以上。二人获利70000元。 2.2017年3月起，被告人谢招茂在未取得烟草专卖许可的情况下，通过微信号为×××的微信朋友圈发布卷烟信息销售卷烟。自2017年9月至2018年5月期间，被告人谢招茂通过从被告人陈武深、陈武倍等处购入卷烟后，再销售给杨雄伟等人，共计销售卷烟140件计7000条，价格达1849540元以上；其中杨雄伟仅于2017年8月18日至2018年1月23日期间通过微信转给被告人谢招茂购烟款410902元。被告人马坚明知被告人谢招茂在非法经营卷烟业务，仍提供自己名下的银行账户绑定×××微信，以及提供自己名下的支付宝账户，为被告人谢招茂接收卷烟销售款，其中仅于2017年10月16日至2018年1月29日期间被告人谢招茂通过×××微信提现至被告人马坚银行账户343443.88元，2017年10月28日至2018年1月29日期间被告人马坚通过自己支付宝账户为被告人谢招茂接收杨雄伟支付的购烟款13600元，合计357043.88元。被告人谢招茂获利40000元以上。 3.被告人许井生在未取得烟草专卖许可的情况下，自2017年4月起从杨雄伟处购入卷烟，并通过微信朋友圈发布卷烟信息销售卷烟。后因尾款未付给杨雄伟，被告人许井生自2017年7月至2018年1月期间，指使被告人王月从杨雄伟处购入其指定的品牌卷烟后，再销售给被害人魏某、庄某等人。经统计核实，被告人许井生仅于2017年11月25日至2017年12月1日期间通过微信向被害人魏某销售卷烟67600元、向被害人庄某销售卷烟10600元，合计78200元；被告人许井生于2017年8月2日至2018年1月14日期间通过微信转给被告人王月购烟款共计60040元，获利18160元；被告人王月从2017年8月2日至2018年1月23日期间通过微信转给杨雄伟购烟款共计57990元，获利2050元。 4.2018年6月27日，被告人马坚明知“徐斌”（另案处理）在非法经营卷烟业务，仍为其提供搬运帮助，共计帮助搬运南京、牡丹、孔雀（沉香）等卷烟共计896条，价格达217212.34元。 原判另查明，2018年6月27日，被告人陈武深在广东省陆丰市被民警抓获，抓获时查获其堆放在仓库内的黄鹤楼、南京、黄金叶、中华、玉溪、利群、芙蓉王、钻石、云烟、熊猫等卷烟共计470条，价格为161724.78元。同日，被告人马坚在广州市白云区被民警抓获，抓获时查获其搬运卷烟共计896条。2018年7月7日，被告人许井生在江苏省淮安市淮阴区、被告人王月在江苏省淮安市经济开发区被民警抓获。2018年7月19日，被告人陈武倍主动向广东省陆丰市公安局投案，并主动上交红双喜（广东硬红）卷烟2件共计100条，价格为17000元。2018年7月20日，被告人谢招茂向广东省陆丰市公安局投案，并主动上交红双喜、阿诗玛、红旗渠等卷烟共计78条，价格为15898.16元。 原判认定上述事实，有下列经原审庭审质证、认证的证据证实：被害人魏某、庄某的陈述；同案人陈丽云、吴喜富、杨雄伟的供述；微信聊天记录截图、快递单、银行卡客户交易明细清单、微信交易明细电子数据、微信交易流水、微信交易明细表、支付宝交易明细电子数据、支付宝交易明细表；人像辨认笔录及照片；扣押笔录、扣押物品、文件清单；福建省烟草质量监督检测站出具的卷烟鉴别检验报告及情况说明；三明市城区烟草专卖局出具的涉案烟草专卖品核价表；广东省汕尾市烟草专卖局出具的关于协查“许井生非法经营案件”相关人员是否持有烟草零售许可证的复函、江苏省淮安市烟草专卖局出具的证明；闽烟计〔2019〕6号福建省烟草专卖局关于印发2018年度福建省在销卷烟、雪茄烟零售价格目录和卷烟平均批发价格的通知；三明市城区烟草专卖局的案件移送函及随函移送的立案报告表、移送财物清单、询问笔录；三明市公安局梅列分局出具的情况说明；到案经过；身份信息资料；被告人陈武深、陈武倍、谢招茂、马坚、许井生、王月的供述等。 原判认为，被告人陈武深、陈武倍、谢招茂、许井生、王月违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，其中被告人陈武深、陈武倍非法经营数额达2774310元以上，情节特别严重；被告人谢招茂非法经营数额达1849540元以上，情节特别严重；被告人许井生非法经营数额达78200元，情节严重；被告人王月非法经营数额达60040元，情节严重；被告人马坚明知被告人谢招茂等人非法经营卷烟，仍为被告人谢招茂提供银行和支付宝账户收受非法经营卷烟销售款达357043.88元以上，帮助他人搬运卷烟896条价格达217212.34元，情节特别严重；六被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人陈武深、陈武倍共同非法经营卷烟的行为，被告人马坚帮助谢招茂收受卷烟款及为他人搬运卷烟的行为，被告人许井生、王月共同实施非法经营卷烟的部分行为，是共同犯罪，应分别对其参与的共同犯罪结果负责。被告人陈武深、陈武倍、谢招茂、许井生、王月均多次实施非法经营行为，酌情从重处罚。被告人马坚为他人搬运卷烟的行为，系因其意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，该部分犯罪依法比照既遂从轻处罚。被告人马坚帮助谢招茂收受卷烟款及为他人搬运卷烟，在共同犯罪中起辅助作用的，是从犯，依法减轻处罚。被告人王月受被告人许井生指使向他人购买卷烟，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法从轻处罚。被告人陈武倍、谢招茂自动投案并如实供述主要犯罪事实，是自首，依法从轻处罚。被告人陈武深、马坚、许井生、王月归案后如实供述，依法从轻处罚。被告人陈武深、陈武倍、谢招茂、马坚被查获扣押的卷烟，予以没收。被告人许井生对被害人魏某、庄某的损失应予退赔；被告人陈武深、陈武倍、谢招茂、王月非法获利部分应予追缴。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项，第二十五条第一款，第二十七条，第二十三条，第六十七条第一款、第三款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第一项、第二款第一项，第四条第一项规定，原审判决：一、被告人陈武深犯非法经营罪，判处有期徒刑七年六个月；并处罚金人民币十万元，限本判决生效之日起十日内缴纳；二、被告人陈武倍犯非法经营罪，判处有期徒刑六年十个月；并处罚金人民币十万元，限本判决生效之日起十日内缴纳；三、被告人谢招茂犯非法经营罪，判处有期徒刑六年；并处罚金人民币六万元，限本判决生效之日起十日内缴纳；四、被告人马坚犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月；并处罚金人民币三万元，限本判决生效之日起十日内缴纳；五、被告人许井生犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月；并处罚金人民币一万五千元，限本判决生效之日起十日内缴纳；六、被告人王月犯非法经营罪，判处有期徒刑一年一个月；并处罚金人民币三千元，限本判决生效之日起十日内缴纳；七、追缴被告人陈武深、陈武倍违法所得70000元，被告人谢招茂违法所得40000元，被告人王月违法所得2050元，上缴国库；八、责令被告人许井生退赔违法所得78200元，发还被害人魏某、庄某；九、被告人陈武深被公安机关扣押的黄鹤楼、南京、黄金叶、中华、玉溪、利群、芙蓉王、钻石、云烟、熊猫等卷烟共计470条，被告人马坚被扣押的卷烟共计896条，被告人陈武倍被扣押的红双喜（广东硬红）卷烟2件共计100条，被告人谢招茂被扣押的红双喜、阿诗玛、红旗渠等卷烟共计78条，予以没收。 上诉人陈武深上诉的主要意见和理由：其销售的数量没有原审认定的那么多；原判认定其非法经营从2017年9月至2018年5月，长达7个月，应当扣除过年2个月和上家4个月左右没有供货的时间；其在看守所检举揭发他人杀人犯罪行为，目前正在侦查中，可能构成重大立功。综上，请求二审撤销原判，对其从轻处罚。 上诉人陈武深的辩护人的主要辩护意见：原审依据被告人口供，认定陈武深销售卷烟数量为210件，没有其他直接、实物证据，证据不足；陈武深非法经营数额应当按照谢招茂接收杨雄伟卷烟款378262元的30%计算即113478.6元；陈武深向看守所民警检举揭发他人故意杀人的犯罪线索，请予核实并确认是否有立功情节。 上诉人陈武倍上诉的主要意见和理由：其与谢招茂均供述从2017年11月开始合作，原判认定从2017年9月起非法销售假烟认定有误；其在侦查机关的笔录与同步录音录像不符，不得作为定案证据，其销售给谢招茂的货值应当按照谢招茂与“阿阳”间交易流水700487.76元的30%来认定为210146.328元；其与陈武深、谢招茂均供称销售的烟草价格为36至68区间不等，原审采用烟草批发价格认定每条164.22元不当。综上，请求二审依法改判，减轻对上诉人的处罚。 上诉人陈武倍的辩护人的主要辩护意见：陈武倍非法经营时间应当从2017年11月起算，认定为5个月；陈武倍的经营数额，应当按照实际查明的378262元的90%，即340435.8元来认定；认定陈武倍每月销售30件，销售卷烟210件，主要依据是被告人供述，证据不足；陈武倍等人供述销售烟草价格为36－68区间不等，一审采用烟草批发价格予以认定是错误的，应当按照谢招茂与下家交易转账记录予以认定。综上，请求二审查明事实，依法改判，并给予陈武倍减轻处罚。 上诉人谢招茂上诉的主要意见和理由：其在审查起诉阶段认罪认罚，检察院未启动认罪认罚程序，程序违法；原判仅依据陈武倍的供述认定上诉人每个月销售卷烟20件，证据不足，认定事实错误；其符合缓刑适用条件，可以适用缓刑。综上，请求撤销原判，发回重审。 上诉人马坚上诉的主要意见和理由：其银行卡和支付宝被谢招茂借去用于网上销售卷烟是在其完全不知情的情况下，其做搬运工也不知道老板的行为是犯罪，后来也没有参与销售并从中获利，犯罪情节较轻，社会危害性极小，认罪悔罪，请求撤销原判，对上诉人适用缓刑或者减轻处罚。 经审理查明，原判认定原审被告人陈武深、陈武倍、谢招茂、马坚、许井生、王月犯非法经营罪的事实清楚，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，并能够相互印证，本院予以确认。 另查明，上诉人陈武深在看守所检举揭发他人杀人犯罪行为，目前尚未查证属实。 关于上诉人陈武深、陈武倍及其辩护人所提二人非法经营时间应认定为5个月的诉辩意见。经查，谢招茂在侦查阶段两次供称，其从2017年8月至2018年6月，除过年那个月，每个月均找“AA盛达商行”购买假烟，在庭审中供述其从2017年3月份开始做到2018年5月份，中间停了一两个月，2018年8月份和陈武倍合作；同案人陈丽云供述，从2017年8月至2018年7月，微信名“AA盛达商行”从其处拿了不少货；陈武深、陈武倍在侦查阶段亦曾供述二人从2017年8月下旬开始从事贩卖假烟。原判认定陈武深、陈武倍非法经营时间为2017年9月至2018年5月，并扣除过年2个月，已经是作出的有利于被告人的认定。该诉辩意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人陈武深、陈武倍及其辩护人所提二人销售金额应当按照谢招茂与下家交易记录予以认定，或者按照实际查明的378262元的90%，即340435.8元来认定；原判认定二人每月销售30件证据不足，以及上诉人谢招茂所提原判仅依据陈武倍的供述认定上诉人每个月销售卷烟20件，证据不足，认定事实错误的意见和理由。经查，陈武深和陈武倍供称，其销售假烟除了给“子华”谢招茂，还有“138”“蓝月亮”等人，谢招茂销售假烟的对象亦不仅是杨雄伟。谢招茂在侦查阶段两次供述，除去过年两个月，平均每个月找“AA盛达商行”购买30件左右假烟；陈武深在侦查阶段亦供称谢招茂每个月从其这里购买三四十件的货；陈武倍在侦查阶段多次供述谢招茂每个月从其这里购买六七十件，在审查起诉阶段以及庭审中也供称销售给谢招茂一个月20件，其他人10件左右。原判认定陈武倍、陈武深每个月销售30件，其中销售给谢招茂20件，已经是作出的有利于被告人的就低认定。该诉辩意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人陈武倍及其辩护人所提其与陈武深、谢招茂均供称销售的烟草价格为36至68区间不等，原审采用烟草批发价格认定每条164.22元不当的诉辩意见。经查，陈武深、陈武倍与客户之间均以现金支付货款，无法查清其实际销售价格。原判依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第一项规定，按照我省烟草专卖局出具的上年度卷烟平均零售价格认定非法经营的数额，并无不当。该诉辩意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人陈武倍及其辩护人所提其在侦查机关的笔录与同步录音录像不符，不得作为定案证据的诉辩意见。经查，陈武倍所提的笔录中其供称每个月销售200件与录音录像不符，原判并未将该供述作为认定其犯罪数额的证据。原判认定的其“谢招茂每个月从其这里购买三四十件的货”的供述与在案的其他证据能相互印证，作为定案证据于法有据。该诉辩意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人谢招茂所提其在审查起诉阶段认罪认罚，检察院未启动认罪认罚程序，程序违法的意见和理由。经查，原公诉机关指控，2017年3月至2018年6月期间，被告人谢招茂在未取得烟草专卖许可的情况下，通过从陈武深、陈武倍处购入卷烟后，再通过微信朋友圈销售卷烟的方式，共计销售卷烟360万支，货值达4755960元。谢招茂在审查起诉阶段供称，其少的话一个月可以卖五六件，生意比较好一个月可以卖15件左右。在庭审时亦对烟支、数额提出异议。根据刑法第十五条规定，犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。谢招茂的行为不属于认罪认罚。该上诉意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人马坚所提其银行卡和支付宝被谢招茂借去用于网上销售卷烟是在其完全不知情的情况下，其做搬运工也不知道老板的行为是犯罪，后来也没有参与销售并从中获利的意见和理由。经查，马坚在侦查阶段供称，其和谢招茂是从小就认识的朋友，谢招茂用“子华”微信号做假烟的事实其清楚；谢招茂怕做假烟的事情被人发现，从其支付宝过一下，安全点；转了几次后，其就知道他是做假烟生意的；我特意问他做假烟的事情，他都没有否认，我就知道了；其帮忙别人装货卸货和搬运，知道这些烟都不是正规渠道来的，是违法的。谢招茂亦供称，用了一个月后，马坚他们就知道了其做假烟，而且其也告诉他们这里面的钱就是做烟的往来款。上述证据相互印证，足以认定马坚明知他人从事非法经营卷烟，仍提供帮助。该上诉意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人陈武深、陈武倍、谢招茂、原审被告人许井生、王月违反国家规定，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其中陈武深、陈武倍非法经营数额达2774310元以上，情节特别严重；谢招茂非法经营数额达1849540元以上，情节特别严重；许井生非法经营数额达78200元，情节严重；王月非法经营数额达60040元，情节严重，均已构成非法经营罪。上诉人马坚明知谢招茂非法经营专卖品，仍为其提供银行和支付宝账户收受非法经营卷烟销售款达357043.88元以上，帮助他人搬运卷烟896条价格达217212.34元，情节特别严重，其行为亦构成非法经营罪。陈武深、陈武倍共同非法经营卷烟的行为，马坚帮助谢招茂收受卷烟款及为他人搬运卷烟的行为，许井生、王月共同实施非法经营卷烟的部分行为，是共同犯罪。陈武深、陈武倍、谢招茂、许井生、王月多次非法经营，酌情从重处罚。马坚为他人搬运卷烟部分行为，属犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。马坚在共同犯罪中起辅助作用的，是从犯，依法减轻处罚。王月在共同犯罪中起次要作用，属从犯，依法从轻处罚。陈武倍、谢招茂自动投案并如实供述主要犯罪事实，是自首，依法从轻处罚。陈武深、马坚、许井生、王月到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。陈武深、陈武倍、谢招茂、马坚请求再予从轻、减轻处罚或者发回重审的意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 徐   仲   伟 审判员 刘时杰审判员张文弟 二〇二〇年三月九日 书记员 邓       琳 本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。