江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终740号上诉人（原审被告）：王明华，男，1958年8月8日生，汉族，住江苏省铜山县。被上诉人（原审原告）：黄淮北，男，1976年1月7日生，汉族，住江苏省睢宁县。被上诉人（原审原告）：王其，男，1990年5月16日生，汉族，住江苏省睢宁县。原审被告：江苏汇鑫建设有限公司，住所地江苏省徐州市中山北路金地商务中心2#2-505室。法定代表人：朱更新，该公司总经理。原审被告：睢宁县润企投资有限公司，住所地江苏省睢宁县红叶北路（财政局办公楼三楼)。法定代表人：邢学钊，该公司总经理。原审第三人：陈永，男，汉族，住徐州市铜山区，余项不详。上诉人王明华因与被上诉人黄淮北、王其、原审被告江苏汇鑫建设有限公司（以下简称汇鑫公司）、睢宁县润企投资有限公司（以下简称润企公司）、原审第三人陈永建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2018）苏0324民初381号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王明华上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实与理由：一、一审判决查明事实不清。王明华是将涉案9#、10#钢筋工工程于2015年4月6日首先承包给陈永的，黄淮北、王其和陈永一起进场施工，因与王明华签订“钢筋工程承包协议书”在第一阶段（2015年4月6日至2015年7月3日之间）施工的是陈永，因此，从王明华处经陈永手在2015年5月21日领取的1万元，2015年6月28日领取的2万元，应当是9#、10#的工程款（即承包钢筋工工程款）。从黄淮北、王其在2015年4月6日至2015年7月3日期间，王其本人多次从王明华手中领款，可以认定黄淮北、王其和陈永一起参与9#、10#施工，具有一种合伙关系。通过鉴定，尽管上述两笔工程款领取不是王其签字，而是陈永代签，但因为王其和陈永是共同施工，且合同又是陈永签订，在此期间无论是黄淮北、王其还是陈永，从王明华处领取的工程款均应视为王明华已支付9#楼、10#楼的工程款数额。至于在2015年4月6日至2015年7月3日间，黄淮北、王其、陈永之间有何约定或者争议，不能对抗王明华已付款的事实。应当认定黄淮北、王其已从王明华处领取了9#楼、10#楼3万元工程款这一事实。二、对于2015年6月30日、2015年9月8日王其及案外人许成旺从王明华处领取4600元，王明华与黄淮北、王其在协议中约定，10#楼包括钢筋焊接，9#楼没有注明，顺其自然按照正常规律，9#楼焊接应推断为包括钢筋焊接，而不应推断没有注明，这就意味着9#楼焊接工程属于王明华。一审法院这一推定显然违反正常规律，此两笔4600元工程款应属于支付给黄淮北、王其的工程款。三、黄淮北、王其在2015年7月3日和王明华签订了一份“钢筋工程承包协议书”，该协议书是在王明华与陈永签定的9#、10#楼施工合同之后，王明华与黄淮北、王其之间签订的“协议书”是在黄淮北、王其与陈永产生矛盾，黄淮北、王其怠工，陈永退出的情况下被迫签定的，但王明华在与黄淮北、王其签订协议之前，支付给黄淮北、王其与陈永的工程款基本是按照工程进度而付给陈永及黄淮北、王其的。所有黄淮北、王其承包的9#、10#楼余下的钢筋工程，王明华基本按照工程进度付给了黄淮北、王其。按照合同约定，9#、10#楼的工程面积是按施工图纸上载明的建筑面积及价格计算的，而不是一审判决认定的多出两层（本楼是5+1不应按8层计算）的工程面积。王明华应付9#楼、10#楼工程款总计为251487元，王明华已付给黄淮北、王其及陈永241440元，因此，王明华应付工程款是10047元。因黄淮北、王其未完工，王明华又另找工人施工，才将9#、10#楼工程完工，对于余下的10047元工程款，王明华也不应支付。被上诉人黄淮北、王其辩称：王明华陈述不实，结算是按照合同约定，有领款的签字单据为证。原审被告汇鑫公司、润企公司、原审第三人陈永未陈述意见。黄淮北、王其向一审法院起诉请求：1、判令汇鑫公司、王明华支付工程款8万元及利息；2.润企公司在欠付工程款范围内承担责任。一审法院认定事实：2015年2月16日，润企公司与汇鑫公司签订《建设工程施工合同》，润企公司将睢宁县李岳二期保障安居工程（2#、5#、6#楼物业楼、9#、10#、13#、16#、19#、24#、25#、29#、30#）发包给汇鑫公司施工，工程内容为工程量清单及所含施工图全部内容。汇鑫公司承包后，将部分工程分包给王明华施工。2015年4月6日，王明华与陈永签订《钢筋工程承包协议书》，王明华将9#、10#、13#、16#楼钢筋分项工程分包给陈永施工，工程内容为钢筋制作、绑扎、焊接等，承包方式为包工不包料，承包价格为依照图纸计算每平方米32元，正负零上车库层计算一层，屋面计算一层，阁楼平方。2015年7月3日，王明华又与黄淮北、王其签订《钢筋工程承包协议书》，黄淮北、王其承包9#、10#楼钢筋分项工程，工程内容为：钢筋制作；绑扎、机械设备安装，操作台、扎丝、垫块、钢筋调直。承包方式为包工不包料。承包价格为：9#楼依照图纸计算每平方米32元，正负零下计算一层，屋面计算一层。10#楼建筑面积每平方米35元，包含钢筋焊接。价款支付方式为：正负零付完成工程量的70%，每三层完成付工程量的70%；主体完成验收付工程量的70%，四个月付清剩余款项。黄淮北、王其在庭审中陈述，案涉工程是陈永介绍给黄淮北、王其施工的，陈永没有参与9#、10#楼的钢筋工工程施工，与王明华签订的合同是施工后2015年7月3日补签的。该工程于2016年3月完工。许成旺系9#楼的钢筋焊接工。关于王明华支付工程款的情况，其提供以下凭据：2015年5月21日，10000元，李岳9#楼工人工资，陈永、王其。2015年5月26日，4500元，买扎丝，陈永、王其、王军。2015年6月3日，10000元，李岳9#楼工人工资，陈宜永、王其。2015年6月6日，10000元，工人工资，王其、陈宜永。2015年6月28日，20000元，李岳9#楼，陈永、王其。2015年6月30日，2000元，李岳9#楼钢筋焊接费用，许成旺、王其。2015年7月10日，10000元，工人工资，王其。2015年8月7日，800元，买扎丝，王其。2015年8月27日，1000元，扎丝费用，王其。2015年9月5日，1000元，生活费，黄淮北、王其。2015年9月8日，2600元，李岳9#楼焊接钢筋，许成旺、王其。2015年9月8日，1600元，点工绑扎塔吊基础，王其。2015年9月8日，20000元，工人工资（先付17000元），王其。（注：王明华后在“先付17000元”添写“后付清”）2016年1月27日，105240元，李岳10#楼，黄淮北。2016年1月30日，2700元（三箱酒），王其。2016年2月6日，40000元，工人工资（王明华工地），王其。其中，黄淮北、王其不认可的为2015年5月21日（1万元）、6月28日（2万元）、6月30日（2000元）、9月8日（2600元）这4笔，表示借（支）条上的“王其”签名并非本人所签，未收到该4笔款项。对2015年9月8日的2万元，黄淮北、王其表示仅收到17000元。原二审期间，因王其否认2015年5月21日（1万元）、6月28日（2万元）领条上其签名的真实性，各方当事人均同意对该2张凭据上“王其”签名真实性进行鉴定。根据王其的申请，一审法院依法启动鉴定程序。按照王明华签名确认的地址通知其到庭质证，传票以“迁移新址不明、手机多次无人接听”为由被退回，根据最高人民法院有关民事案件送达的规定，应视为送达。经鉴定，南京师范大学司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，该签名与提供字迹样本不是同一人书写形成。王明华对该鉴定结论予以否认，认为没有通知其到庭质证，且认为该签名系陈永代书，该两笔钱是陈永领取的，因此鉴定没有意义。一审法院认为：实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。包工头下属的施工班组、建筑工人不属于“实际施工人”范围，上述人员追索劳务报酬或欠付工资的，不属于建设工程施工合同纠纷。黄淮北、王其系李岳二期9#楼、10#楼钢筋施工班组，且系劳务清包，因此并不能认定为实际施工人，而应认定为王明华所属的施工班组，从王明华处挣取劳务费，黄淮北、王其与汇鑫公司、润企公司并无直接的合同关系，根据合同相对性，汇鑫公司、润企公司不应承担付款责任，且润企公司已提供证据证明付清了工程款，故黄淮北、王其要求汇鑫公司、润企公司承担责任无法律依据，不予支持。关于工程款总额，根据黄淮北、王其与王明华之间签订的《钢筋工程承包协议书》以及施工图纸上载明的建筑面积，9#楼的建筑面积2166平方米，根据合同的约定，正负零下计算一层，屋面计算一层，9#楼为6层，每层面积为361平方米（2166÷6），计价面积应再加上722平方米（361平方米×2），9#楼计价面积为2888平方米，工程价款应当为92416元（32元/平方米×2888平方米），10#楼的建筑面积为5205平方米，工程价款应当为182175元（35元/平方米×5205平方米），合计274591元。黄淮北、王其主张的10号楼基础桩加强部分存在增加的工程款6060元，未提供充分的证据证实且王明华不认可，该款项不予支持。关于王明华已付的工程款数额，对黄淮北、王其有异议的四笔付款，一审法院认定如下：对2015年5月21日和6月28日两张有陈永和王其签名的借（支）据，经鉴定不是王其签名，且王明华认可系陈永代签，款是陈永领取，由于王其对该两笔款项不认可，王明华又不能证明黄淮北、王其与陈永之间就该工程是何种关系即陈永有权代王其领取该款项，王明华仅提供其与陈永签订的合同，但陈永是否就9#楼、10#楼的钢筋工实际施工，事实不清，故该两笔不能认定是王明华支付给黄淮北、王其的工程款。对2015年6月30日和9月8日两张有许成旺和王其签名的借（支）据，不应当认定是王明华支付的工程款。理由如下：根据双方签订的合同，在承包价格一栏特别注明10#楼包括钢筋焊接，而9#楼却没有注明，不能当然地推断9#楼钢筋焊接工程属于黄淮北、王其的承包范围，因此，王明华额外支付9#楼钢筋焊接工许成旺的4600元不能视为王明华已付工程款的数额。关于王明华主张的10#楼基础涨模破除混凝土工资600元以及两次罚款2000元，因未能提供充分的证据证明系黄淮北、王其施工工程质量不合格所致，故，对该项抗辩意见不予采纳。综上，王明华还应当支付黄淮北、王其工程款70751元（274591元-233840元+30000元）。汇鑫公司、陈永经一审法院合法传唤未到庭应诉，视为对其诉讼权利的放弃。该院判决：一、王明华于判决发生法律效力之日起十日内给付黄淮北、王其工程款70751元及利息（利息以70751元为本金，按年利率6%，从起诉之日即2016年7月6日计算至实际履行之日止）；二、驳回黄淮北、王其对江苏汇鑫建设有限公司、睢宁县润企投资有限公司的诉讼请求；三、驳回黄淮北、王其的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元，鉴定费3360元，合计5160元，由黄淮北、王其负担1160元，由王明华负担4000元。二审中，王明华为证明其主张提供9#楼施工图纸说明，证明目的，施工图纸标明9#楼是5+1层，建筑面积为2166平方米，一审判决计算为8层的面积是错误的。经质证，黄淮北、王其认为，对该证据的真实性无异议，依据合同约定，正负零以下计算一层，屋面计算一层，9#楼虽然是6层，但再加上楼下一层，屋面一层，一审判决认定一共8层是正确的。本院对一审法院查明的事实予以确认，对上述证据的真实性予以确认。本院认为：一、关于9#楼结算面积如何认定的问题。依据王明华与黄淮北、王其签订的《钢筋工程承包协议书》的约定，9#楼依照图纸计算，且正负零下计算一层、屋面计算一层，即，9#楼的结算面积应在实际建筑面积的基础上再加上地下及屋面的两层。施工图纸载明9#楼共有6层，建筑面积为2166平方米，每层建筑面积为361平方米。按照上述合同约定的结算方式，结算面积应再加上地下、屋面各一层合计8层，结算面积为2888平方米（361平方米×8），故，一审判决认定的结算面积并无不当。二、关于王明华已付款金额认定问题。王明华虽认为陈永于2015年5月21日领取的1万元、6月28日领取的2万元应视为向黄淮北、王其支付的工程款，并提供两张借据证明其主张，但黄淮北、王其对此不予认可，且两张借据上虽然有王其的签名，但经司法鉴定，借据上“王其”的签名不是王其本人所签，王明华亦认可款项系被陈永领取。王明华又主张针对9#、10#楼的施工，陈永与黄淮北、王其系合伙关系，但未能提供充分的证据证明其主张，因此，该两笔款项不应认定是王明华向黄淮北、王其支付的工程款。关于4600元钢筋焊接费用问题。依据《钢筋工程承包协议书》的内容，在约定承包价格时，对于10#楼包含“钢筋焊接”进行了明确的特别约定，但9#楼的施工价格没有该约定，因此，应认定黄淮北、王其施工的9#楼工程不包含钢筋焊接，故，王明华向案外人支付的钢筋焊接费用不应视为向黄淮北、王其支付的工程款。王明华认为黄淮北、王其施工的工程没有完工，其又另行安排其他人进行了施工，但针对该主张，王明华未提供任何证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。综上所述，王明华的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1569元，由上诉人王明华负担。本判决为终审判决。审判长  单德水审判员  孟文儒审判员  曹 辛二〇二〇年三月二十三日书记员  李 婕