浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙11民终187号 上诉人（原审被告）：丽水市豪锋快运服务部。住所地：浙江省丽水市莲都区水阁工业园龙庆路249号2#物流车间。统一社会信用代码：92331100MA28JXRX3Q。 经营者：刘海锋。 委托诉讼代理人：邹维菊，浙江南明律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谭祖国，男，1964年11月4日出生，汉族，住四川省南充市高坪区。 委托诉讼代理人：黄伟革，浙江多顺律师事务所律师。 上诉人丽水市豪锋快运服务部因与被上诉人谭祖国劳动争议一案，不服浙江省丽水市莲都区人民法院（2019）浙1102民初7505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人丽水市豪锋快运服务部上诉请求：1.请求撤销原判决认定的上诉人和被上诉人自2019年2月21日起至2019年10月26日止存在事实劳动关系；2.一、二审的全部诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原判决认定的事实错误，双方并非存在事实劳动关系。1.原判决认定被上诉人谭祖国受伤时间错误。2.劳动合同关系和承揽合同关系的主要区别在于两者从属标准不同、报酬发放不同、生产资料提供不同、专属性程度不同、完成工作时间不同、继续性不同。（1）但本案从从属标准看，谭祖国无需打卡、考勤，不需要受单位的管理和规章制度约束，只需要依双方的约定将指定的货物装到车上即能交付劳动成果，证人刘某的证言能证实相关事实；（2）从报酬发放看，谭祖国的工资发放并非是每个月固定金额发放，而是按照次数、按量装货计算报酬，在谭祖国受伤后，上诉人支付全部的医疗费，给予部分生活费，还按3000元/月的标准支付谭祖国3.5个月的其他费用仅出于人道主义；（3）从生产资料提供看，上诉人只关心的是货物是否被谭祖国装车的工作成果；（4）从专属性程度看，谭祖国只需将货物装车，若来不及装货，也可以找其他的朋友一起装；（5）从完成工作时间看，被上诉人谭祖国无须按时出勤，工作时间可以自由安排，在合同约定的时间完成工作任务即可；（6）从继续性看，谭祖国工作并未体现继续性特征，上诉人与被上诉人双方也未就是否需要继续上班、解除劳动关系，经济补偿等问题协商。3.上诉人在庭后已提供货物清单证明双方之间系承揽关系，但现在被上诉人主张双方存在劳动关系，却未提供双方签订劳动合同等证明双方系劳动关系的证据予以证明。二、原审适用的法律错误。1.《浙江省劳动争议仲裁委员会关于印发劳动争议仲裁证据若干问题的规定的通知》浙仲（2005）2号第一条：“当事人对自己提出的仲裁请求所依据的事实或者反驳对方仲裁请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”2.参照《劳动和社会保障部关于确认劳动关系事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”双方是否存在事实劳动关系，应结合劳动关系的本质属性和特征进行综合认定。首先，劳动关系的本质属性在于劳动者与用人单位之间存在从属关系。谭祖国装货的工具系自备，亦是根据自身的工作经验从事装货工作，只要提交装货成果即可，上诉人对被上诉人装货过程并未作出工作时间或每日工作量的限制。故谭祖国的工作，受上诉人指挥或管理的程度低，自主性高，人身依附性不强，与上诉人之间不存在劳动关系中的人身从属关系；其次，劳动关系中，劳动者正常提供劳动的，享有最低工资保障。上诉人并不对谭祖国提供最低工资保障，谭祖国获取的报酬多少取决于对装货车数的多少，与其装货的过程没有直接关系，不符合劳动关系重视过程的特征；再次，谭祖国报酬的发放并无固定的时间，而是按实际装货数不定期结算报酬，上诉人支付谭祖国的费用与工资支付周期不符，谭祖国提供劳动即有报酬，未提供劳动即无报酬，区别于劳动关系中劳动者工资具有相对稳定性、规律性的特征。因此，双方之间管理关系较为松散，谭祖国主张与上诉人成立事实劳动关系理据不足，双方之间的关系，不符合劳动关系的本质属性和重要特征，不属于劳动关系。综上，一审事实认定错误，法律适用错误，恳请法院查明事实，纠正一审判决错误之处，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人谭祖国辩称：一、原判判决认定事实清楚。1.原审庭审时，上诉人对被上诉人提交的谈话录音证据的三性存疑，原审法官要求上诉人庭后7天内提交司法鉴定申请书，但上诉人在规定时限内未向原审法院提交申请。2.上诉人的经营者刘海锋在谈话录音中自认的事实，足以证明上诉人依法制定的各项劳动规章制度适用于被上诉人，被上诉人受上诉人的劳动管理，从事上诉人安排的有报酬的劳动。可见，上诉人与被上诉人自2019年2月21日起至2019年10月26日止存在事实劳动关系。二、原审判决适用法律正确。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 谭祖国向一审法院提出诉讼请求：判令原告与被告自2019年2月21日起至2019年10月26日止存在事实劳动关系。 一审法院查明的事实：2019年5月17日，原告在被告仓库处装卸轴承时，右手指被不慎砸伤。事后，原告被送往丽水南山法敏骨伤医院治疗，并被诊断为右手小指近节指骨粉碎性骨折。住院期间，被告不仅为原告支付了全部医疗费，还给了部分生活费。2019年10月24日，原告向丽水市劳动仲裁委申请劳动仲裁，请求确认双方自2019年2月21日起至10月26日止存在事实劳动关系。12月6日，该委以原告未能提供工资支付记录、工作证、招聘登记表、考勤记录、证人证言等证据证明原告与被告存在事实劳动关系，驳回原告的仲裁请求。原告不服，在法定期限内向本院起诉。 一审法院认为，本案的争议焦点为：原、被告间是劳动合同关系还是承揽合同关系？原告认为，双方系劳动合同关系，原告每月领取固定工资4200元。被告认为，双方是承揽合同关系，原告是装卸工，工资计件按次支付，有时候也会多次一起结算。该院认为，劳动合同关系和承揽合同关系的主要区别在于人事的从属标准、报酬发放方式、生产资料的提供、专属性程度、继续性以及对完成工作时间的约定等不同。从从属标准看，劳动者属于用人单位的一员。而承揽关系中承揽人只需依约交付劳动成果即可，不受用人单位管理和规章制度约束。从报酬发放看，劳动关系的工资报酬一般按星期或者按月支付，相对固定。而承揽关系工资一般按次支付。从原告提供的2019年9月2日谈话记录看（录音，谈话主体：谭祖国、刘海锋），刘海锋曾明确提到：“我和你说，你9月份不来上班，以后工资我就不发你了”、“我通知你9月1号回来上班，如果你不回来，反正这个月起的工资我是不会发给你的……”、“我通知你回来上班，你就要回来上班……”、“我还是想你回来上班，我还想你回来做管理呢，别人给80块钱一天，我给你100块钱一天”、“有些东西，比较重的我们可以避免一些，但你一直不上班的话，我们也不是个事儿，而且我也一直等着你回来上班的”。除此，2019年9月30日的谈话记录（录音）中也提到“既然你是我员工，那我正常也要补给你的，按国家标准对不对……”从上述一系列的谈话内容看，原、被告间存在强烈的人身隶属关系，原告的工资按月发放。如果原告不上班，被告将拒付工资。如按被告所述双方是承揽关系，被告也就无需强调“如果不来上班，以后工资就不发你了”。因为，承揽关系的工资结算方式是按次结清，即便不是按次，被告也不需强调“以后工资就不发你了”。另，原告受伤后，被告不仅支付了全部的医疗费，给予部分生活费，还按照3000元/月的标准支付原告3.5个月的其他费用。虽然被告辩称此系出于人道主义考虑，但被告是理性的市场经济主体而非慈善机构，如此多的支出显然已经超出“人道主义考虑”的意义范畴。被告称如原、被告间系劳动合同关系，则双方无需通过电话联系工作事宜。该院认为，无论是劳动合同法律关系还是承揽合同关系，劳动者与企业管理人员或承揽人与定作人的通话均属正常，不能得出劳动者就不能与企业负责人进行通话的谬论。用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备以下情形的，劳动关系成立：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。从原告与被告的经营者刘海锋的谈话记录（录音）、仲裁庭审笔录及到庭当事人庭审陈述看，原、被告间符合事实劳动关系的实质要件。原告的诉请有事实和法律依据，该院予以支持。被告虽对谈话记录（录音）中刘海锋声音的真实性有异议，但其未在该院指定的期间内提请鉴定，对此应承担举证不能的后果。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条的规定，判决：确认原告谭祖国与被告丽水市豪锋快运服务部自2019年2月21日起至2019年10月26日止存在事实劳动关系。案件受理费人民币10元，减半收取5元，由被告丽水市豪锋快运服务部负担。 二审程序中，被上诉人谭祖国在二审中未提交新的证据。上诉人丽水市豪锋快运服务部申请其员工国某出庭作证，待证被上诉人谭祖国与上诉人之间存在承揽合同关系，而非劳动合同关系的事实。被上诉人谭祖国质证认为，对证人国某证言的真实性、关联性有异议，证人系上诉人的员工，与上诉人有利害关系，且该证言无法证明上诉人所称的待证事实。经审查，对证人国某的证言，被上诉人提出异议，上诉人又无提供其他证据予以佐证，本院不予采信。 经审理，本院查明的事实与原审认定的事实一致。 本院认为，本案被上诉人系在上诉人处工作时受伤，受伤后，上诉人不仅为被上诉人支付全部医疗费，还支付部分生活费的事实清楚。结合一审已认定的上诉人丽水市豪锋快运服务部经营者刘海锋与被上诉人谭祖国的通话记录，应确定上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。上诉人主张其与被上诉人之间系承揽合同关系，被上诉人无需打卡、考勤上班，且工资也是按照次数、按量装货计算报酬。但根据证人证言及当事人到庭陈述，上诉人本身无相应的上班考勤制度，按照次数、按量装货计算报酬亦无证据予以证明，故其提供的证据不足以证明当事人双方系承揽合同关系，对该上诉主张本院不予采纳。上诉人的上诉理由依据不足，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人丽水市豪锋快运服务部负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁悦琛 审 判 员 金晓红 审 判 员 李伟峰 二〇二〇年三月二十三日 代书记员 林森森