山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁11民终317号 上诉人（原审被告）：日照钢铁有限公司，住所地山东省日照市岚山区滨海路600号，统一社会信用代码91371100747809801F。 法定代表人：闫秀训，总经理。 委托诉讼代理人：侯军朝，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：宋宝永，男，该公司职工。 被上诉人（原审原告）：牟宗波，男，1988年4月27日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 委托诉讼代理人：韩帮民，山东中展律师事务所律师。 上诉人日照钢铁有限公司（以下简称日钢公司）因与被上诉人牟宗波劳动争议一案，不服日照市岚山区人民法院（2019）鲁1103民初2607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 日钢公司上诉请求：撤销一审判决，改判或将本案发回重审；本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定上诉人的行为属于违法解除劳动合同是认定事实错误。原判认定上诉人未就被上诉人自动离职进行举证，属于违法解除劳动合同。事实上，上诉人没有主动解除双方之间的劳动合同，也未出具过任何书面解除劳动合同证明，是被上诉人于2019年4月5日开始即未正常出勤，属于自动离职。原判决书中提到的通话录音、打卡录像、移动话费收据等证据均不足以认定上诉人违法解除劳动合同，因此一审判决认定事实错误。 牟宗波辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判，驳回上诉人的上诉。 牟宗波向一审法院起诉请求：1.日钢公司支付牟宗波赔偿金78077元；2.日钢公司支付牟宗波带薪年休假工资8803.8元；3.日钢公司支付牟宗波法定节假日加班费32769.70元、加班费28887.47元。 一审法院认定事实：2013年12月26日牟宗波到日钢公司工作，从事配料操作技术员工作，双方签订劳动合同，第二份劳动合同的劳动合同期限为2016年12月27日至2019年12月26日。日钢公司为牟宗波缴纳社会保险自2014年1月至2019年3月。牟宗波正常打卡考勤至2019年4月4日，后无法正常打卡，牟宗波等多人共同找日钢公司人力资源处处长张本平询问，张本平表示如果不签订协议就终止合同。后牟宗波向日照市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，以日钢公司违法解除劳动合同为由，要求日钢公司支付赔偿金65128.47元、2018年和2019年带薪年休假未休的工资5869.20元；法定节假日加班费32769.70元、加班费28887.47元、失业保险金21798元。该委审查后，于2019年6月27日作出日劳人仲案字[2019]第210号仲裁裁决书，裁决日钢公司于裁决书生效之日起十日内支付牟宗波2019年带薪年休假工资544元；驳回其他仲裁请求。牟宗波对上述仲裁裁决不服，向一审法院提起诉讼。 关于牟宗波的工资发放情况，日钢公司实行工资次月发放制度，即牟宗波每月发放的工资实际系其上月的劳动报酬。根据被告提供的工资发放流水显示，日钢公司为牟宗波发放工资至2019年3月。经计算，牟宗波在2018年4月至2019年3月份期间的实发月平均工资为5403.30元，上述期间由日钢公司按月平均代扣代缴的社会保险费为386.14元、公积金为244.80元，均从牟宗波的工资中扣除。牟宗波主张其解除合同前12个月的月平均工资，应由月平均实发工资加上个人承担的上述月平均社会保险费、住房公积金，牟宗波主张月平均工资为5920.77元。牟宗波明确在本案中不再主张失业保险金损失。 一审法院认为，本案双方争议的焦点为日钢公司是否违法解除与牟宗波的劳动合同关系。牟宗波自2019年4月5日无法正常打卡上班，被停止了打卡权限，日钢公司称牟宗波2019年4月5日未正常出勤，属于自动离职，日钢公司自2019年4月停止为牟宗波缴纳社会保险及公积金，停缴社保的原因系在职人员辞职，但日钢公司未能举证证实系牟宗波辞职，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。日钢公司应承担违法解除的不利后果。关于解除劳动关系的时间，牟宗波主张劳动关系于2019年4月5日解除，一审法院予以确认。 《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。牟宗波的月平均工资应由实发平均工资、代扣代缴社会保险费、住房公积金等构成，根据牟宗波提供的日照银行的工资发放流水、日照市社会保险参保缴费证明及住房公积金缴存人明细，牟宗波主张解除劳动合同前12个月的月平均工资为5920.77元，未超出实际数额，予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五规定，赔偿金的计算年限自用工之日起计算，牟宗波自2013年12月26日到日钢公司工作至2019年4月5日，应计算5.5个月。故日钢公司应支付牟宗波赔偿金65128.47元（5920.77元/月×5.5个月×2）。 关于加班费，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。因牟宗波未能提供有效证据证明加班事实的存在，仲裁裁决未予支持牟宗波的该项仲裁请求，符合法律规定，一审法院予以确认。 关于带薪年休假工资，根据《企业职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》的有关规定，用人单位未安排职工休年休假，又未依该条例及办法的规定支付年休假工资报酬的，应由劳动行政部门处理或由该部门申请人民法院强制执行，故被上诉人的未休年休假工资报酬的请求，不属于人民法院民事诉讼案件受理范围，在本案中不予处理。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、第九十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五规定，一审判决：一、日钢公司于判决生效之日起五日内支付牟宗波违法解除劳动合同的赔偿金65128.47元；二、驳回牟宗波要求支付加班费的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由日钢公司负担。 二审中，双方当事人均无新证据提交。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题是上诉人应否向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。本案，上诉人主张因被上诉人自行离职导致双方解除劳动关系，被上诉人不予认可。上诉人主张社保减员系因在职人员辞职，但其未有证据证明该记载的原因经过被上诉人的确认，且社保部门对于社保业务平台登记的解除原因不进行实质审查，在上诉人与被上诉人对解除劳动关系的原因有争议的情况下，不应仅以此登记即作为双方解除劳动关系的原因，还应根据双方的举证责任以及提交的证据来进行认定。在劳动关系中，作为处于优势地位的管理者，用人单位对劳动者负有管理责任，其应当对劳动者的行为进行管理，并根据劳动者行为的具体情况及时作出相应处理。劳动者自动离职，用人单位应及时通知劳动者按时上班或者依据规章制度对劳动者及时作出相应处理。用人单位未尽到上述义务或者未保留好相应证据，均是其疏于管理的表现，应承担相应的法律后果。因此，在上诉人未能提供其他有效证据的情况下，上诉人关于被上诉人自行离职的主张不能成立。故一审认定上诉人解除劳动关系的行为违法，应支付被上诉人赔偿金并无不当，本院予以维持。 综上所述，日钢公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人日照钢铁有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘玉玉 审判员  刘 芳 审判员  宋海红 二〇二〇年三月十九日 书记员  梁 红