福建省三明市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)闽04刑终78号 原公诉机关福建省三明市梅列区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈丽云，女，1984年1月5日出生于广东省汕头市潮南区，汉族，小学文化，无业人员，户籍所在地广东省汕头市潮南区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年9月5日被刑事拘留，同年10月6日被逮捕。现羁押于福建省三明市看守所。 辩护人陈松周，广东潮韵律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张家豪，男，1996年5月26日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，无业人员，户籍所在地福建省云霄县。因涉嫌犯非法经营罪于2018年9月27日被刑事拘留，同年11月2日被逮捕。现羁押于福建省三明市看守所。 辩护人李淑兰，福建业发律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）方拱杰，男，1990年1月13日出生于福建省云霄县，汉族，小学文化，无业人员，户籍所在地福建省云霄县。因涉嫌犯非法经营罪于2018年9月27日被刑事拘留，同年11月2日被逮捕。现羁押于福建省三明市看守所。 辩护人卢燕华，福建业发律师事务所律师。 辩护人赖锦锋，福建而樾律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）吴镇和，曾用名吴建胜，男，1983年4月10日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，无业人员，户籍所在地福建省云霄县。因涉嫌犯非法经营罪于2018年9月27日被刑事拘留，同年11月2日被逮捕。现羁押于福建省三明市看守所。 辩护人翁馨，福建业发律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张翔云，男，1984年6月9日出生于福建省云霄县，汉族，中专文化，无业人员，户籍所在地福建省云霄县。因涉嫌犯非法经营罪于2018年9月27日被刑事拘留，同年11月2日被逮捕。现羁押于福建省三明市看守所。 辩护人何俐亲，福建业发律师事务所律师。 原审被告人吴喜富，男，1984年9月28日出生于广东省汕头市潮南区，汉族，小学文化，无业人员，户籍所在地广东省汕头市潮南区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年9月5日被刑事拘留，同年10月6日被逮捕，同年10月12日被取保候审。2019年8月6日被逮捕，同年12月19日被取保候审。 辩护人余亿深，广东丰粤律师事务所律师。 福建省三明市梅列区人民法院审理福建省三明市梅列区人民检察院指控原审被告人陈丽云、吴喜富、张家豪、方拱杰、吴镇和、张翔云犯非法经营罪一案，于2019年12月19日作出（2019）闽0402刑初172号刑事判决。原审被告人陈丽云、张家豪、方拱杰、吴镇和、张翔云不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人,听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、被告人陈丽云、吴喜富非法经营部分 2017年4月至2018年9月期间，被告人陈丽云、吴喜富夫妇从位于福建省漳州市云霄县广东省汕头市的制假工厂处低价购买假烟，并将假烟销售给陈某1、陈某2，客户代码为“328”、“003”、“004”等人，其中陈丽云专门负责联系假烟供货商和购买假烟的客户，并安排吴喜富在收到供货商提供的假烟后将假烟配送给购买的客户。经查实，陈丽云、吴喜富向陈某2、陈某1销售假烟500条共计10万支，货值132110元（按福建省2018年度卷烟平均批发价格为264.22元／条计算），后陈某2、陈某1将部分假烟贩卖给谢某，由谢某转卖给杨某、王某、许某，最终由许某销售给居住于福建省三明市的被害人魏某、庄某等人。此外，通过陈丽云、吴喜富作案时使用的手机通讯工具内的聊天记录及现场查扣的账单，查实2018年8月21日至2018年9月5日期间，陈丽云、吴喜富通过微信接受客户代码为“328”、“338”、“001”、“002”、“文”等十余名客户的购买假烟订单，销售假烟数量554.56万支，销售金额达1055180元。二人获利100000元以上。 另查明，2018年9月5日，被告人陈丽云、吴喜富在广东省汕头市潮南区的家中被福建省三明市公安局梅列分局民警抓获，抓获时陈丽云正在核对前一天销售假烟的账单，民警当场扣押销售假烟的账单10张及账本1本、陈丽云作案工具苹果6Ｓ手机1部、吴喜富作案工具苹果6Ｓ手机1部。 再查明，2018年10月12日，被告人吴喜富退出违法所得人民币10万元，在公安机关扣押。 原判认定上述事实的证据有：证人谢某、杨某、王某、许某、魏某、庄某的证言，辨认笔录，扣押笔录，三明市城区烟草专卖局案件移函（明城烟移［2017］第47号）及相关附案材料，微信聊天记录截图，记账单，三明市城区烟草专卖局出具的证明，暂扣款财务收据，闽中证［2019］数鉴字第442号司法鉴定意见书，到案经过，户籍证明，同案人陈某1、陈某2及被告人陈丽云、吴喜富的供述等。 二、被告人张家豪、方拱杰、吴镇和、张翔云非法经营部分 2018年7月至2018年9月27日，张锦煌等人在未取得烟草专卖批发企业许可证、生产企业许可证的情况下，在被告人张翔云所有的福建省漳州市云霄县房屋内制造、销售假烟。被告人张翔云明知他人在其房产内制造、销售假烟，仍向他人出租该场地；被告人张家豪、吴镇和、方拱杰受雇于张锦煌，在该房屋内激光喷码卷烟，搬运、发货卷烟等。 2018年9月27日凌晨，民警在该房产内抓获正在进行卷烟激光喷码和搬运工作的被告人张家豪、方拱杰、吴镇和，当场查获并扣押南京煊赫门、芙蓉王、利群、云烟、中华等各类品牌卷烟2711条合计54.22万支（经鉴定，均系假冒注册商标且伪劣卷烟），经核定，货值1160180.62元；扣押打码机一台、手动冲压机一台、烟空盒274个，扣押到被告人方拱杰背包1个，内有浅绿色小账本1本、灰色小账本1本、账单1页。同日，被告人张翔云在福建省漳州市云霄县被民警抓获。 另查明，经被告人方拱杰辨认，被扣押的账本内记载：2018年9月1日至2018年9月15日期间，被告人张家豪、方拱杰、吴镇和共搬运、激光喷码卷烟2900条合计58万支，经核定，货值1110742.32元。 再查明，在案件审理过程中，被告人张翔云退出违法所得4500元。 原判认定上述事实的证据有：辨认笔录及照片，现场勘查笔录，照片，视听资料，扣押物品、文件清单，扣押情况说明，提取笔录，福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告，三明市城区烟草专卖出具的涉案专卖品核价表，三明市城区烟草专卖局出具的证明，2017、2018年度福建省在销售卷烟、雪茄烟零售价格目录和卷烟平均价格的通知，到案经过，户籍证明及人员基础信息表，同案人汤某及被告人张家豪、方拱杰、吴镇和、张翔云的供述等。 原判认为，被告人陈丽云、吴喜富违反国家烟草专卖管理法律法规，在未经烟草专卖行政主管部门许可、无烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，销售伪劣卷烟564.56万支，非法经营数额为1187290元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人张家豪、方拱杰、吴镇和违反国家烟草专卖管理法律法规，在未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖批发企业许可证、生产企业许可证的情况下，受雇于他人从事假烟生产、加工、销售工作，被告人张翔云明知被告人张家豪、方拱杰、吴镇和在其房产内制造、销售假烟，仍向他人出租其房产，期间生产、销售伪劣卷烟112.22万支，非法经营数额为2270922.94元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人陈丽云与吴喜富，被告人张翔云、张家豪、方拱杰、吴镇和与他人在共同犯罪中，主观上有共同犯罪的故意，客观上互相配合，具有共同犯罪行为，是共同犯罪，应当对共同参与犯罪的结果负责。其中，被告人陈丽云在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人吴喜富在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚；被告人张翔云、张家豪、方拱杰、吴镇和在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人陈丽云、吴喜富，被告人张翔云、张家豪、方拱杰、吴镇和多次实施非法经营行为，酌情从重处罚。被告人陈丽云、吴喜富、张翔云、张家豪、方拱杰、吴镇和归案后如实供述基本犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人陈丽云、吴喜富、张翔云退出违法所得，酌情从轻处罚。综上，决定对被告人陈丽云从轻处罚，对被告人吴喜富、张翔云、张家豪、方拱杰、吴镇和减轻处罚。综合考虑被告人吴喜富系从犯，有悔罪表现及帮教条件，且其与被告人陈丽云系夫妻关系，家中有三个年幼子女需要照顾，从人道主义出发，决定对被告人吴喜富宣告缓刑。据此，判决：一、被告人陈丽云犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月,并处罚金人民币二十万元;二、被告人吴喜富犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年,并处罚金人民币十万元;三、被告人张家豪犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月,并处罚金人民币二万元;四、被告人方拱杰犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月,并处罚金人民币二万元。五、被告人吴镇和犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月,并处罚金人民币二万元;六、被告人张翔云犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月,并处罚金人民币一万元;七、被告人陈丽云、吴喜富在公安机关退出的违法所得人民币十万元，予以没收,被告人张翔云在本院退出的违法所得人民币四千五百元，予以没收;八、在公安机关扣押的各类品牌卷烟2711条、打码机一台、手动冲压机一台、烟空盒274个，被告人陈丽云作案工具苹果6S手机1部、被告人吴喜富作案工具苹果6S手机1部，予以没收。 上诉人陈丽云及其辩护人提出如下诉辩意见：一、其贩卖假烟的事实仅有被告人供述，依法不能予以认定。二、一审判决认定其非法经营卷烟数量、金额错误。1.2018年8月21日至2018年9月4日销售数量应予扣减。2018年8月21日至2018年9月4日微信账单上会有欠货，对账中每天上家会少个10来件，每个下家少个1-2件。2018年9月4日扣押的账单中有15件假烟是没到货也没有收款，应该扣除165件。2、其向陈某1、陈某2销售假烟的数量、金额认定错误。吴喜富向陈某1送了一次假烟，数量是4至5件。假烟销售金额应按实际销售价格而非福建省烟草平均销售价格计算。三、一审判决未认定其向陈某1、陈某2销售卷烟部分为从犯，未认定未到货和未发货部分为未遂错误。四、一审判决未区分其与吴喜富的违法所得，没有考虑从犯、未遂、坦白、退赃、认罪认罚、初犯、偶犯等法定从轻、减轻情节，量刑畸重。 上诉人张家豪及其辩护人提出如下诉辩意见：1、一审判决认定张家豪多次实施非法经营行为，酌情从重处罚，没有事实和法律依据。张家豪按雇主张锦煌的指挥完成辅助性工作，不属于刑法上的多次实施。2、张家豪是雇员，系从犯，涉案数量多少与张家豪无关，不应承担本案的全部责任。3、根据罪刑相适应原则，张家豪与吴喜富都是从犯，吴喜富销售烟支数量和获利更多，应对其判处与吴喜富相同刑罚。4、一审判决适用法律错误，综合张家豪具有从犯、自愿认罪、坦白、初犯、主动退赃及缴纳罚金的情节，应当适用缓刑。 上诉人张家豪还提出扣押清单没有配套的扣押笔录，也不能注明来源，系不能补正和合理解释的证据，应予以排除，即便不能排除，因没有证据证明侦查机关是在被告人在场情况下分捡各种品牌假烟数量，按存疑有利于被告原则，也应当按市场平均价计算总价值。 上诉人方拱杰及其辩护人提出如下诉辩意见：1、一审判决认定的非法经营数量和金额有误。当场扣押各种品牌假烟2711条，没有制作扣押决定书，没有被告人在场当面清点卷烟数量，应予以排除。烟草数量存在重复计算和价格认定错误。2018年9月1日至2018年9月15日账本登记的青爱牌香烟数量，因一直没人来提重复登记，账本上有登记“-”的数量应予以扣除。结合本案各被告人的供述、汤某的证言，不难查清销售价格，应按实际销售价格来认定非法经营数额。2、方拱杰受雇于张锦煌，参与持续性的非法经营行为，不存在“多次”情形，一审判决酌情从重处罚，没有事实和法律依据。3、与本案被告人吴喜富相比，一审判决对方拱杰的量刑明显过重。方拱杰参与时间较短、获利金额、销售卷烟数量少于吴喜富，作用比吴喜富小，请求二审法院对其减轻处罚。4、一审判决判处二万元罚金属认定事实和适用法律错误。其没有违法所得，按照法律规定不应判处罚金。 上诉人吴镇和及其辩护人提出如下诉辩意见：1、吴镇和在本案中的作用较小，其只是在非法经营末端“打码”环节负责搬运，参与时间最短，作用最小，但量刑却与他人一致。与被告人吴喜富相比，其参与时间才一个多月，没有获利，生产销售卷烟数量远少于吴喜富，与吴喜富的缓刑相比，量刑明显过重。3、现场扣押的卷烟未流入社会，没有造成社会危害，方镇和没有前科，自愿认罪，缴纳全部罚金，家庭困难，请求对其判处缓刑。 上诉人吴镇和还提出一审判决认定的假烟数量和金额有误。现场假烟扣押清单未制作扣押笔录，扣押清单没有当面清点和当场签名，应予以排除。查获的卷烟与账单记载的卷烟数存在重复计算，应予以排除。账单价格计算有误，账单中的卷烟属于无品牌卷烟，应按照查获地省级烟草专卖行政部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。 上诉人张翔云的主要上诉理由：1、一审判决未排除非法证据导致认定数额错误，扣押清单没有制作现场扣押笔录，没有当面清点品牌和数量，扣押清单未注明来源，系不可以作出补正和合理解释的证据，即便不能排除，也应按有利于被告的原则，按市场平均价计算总价值，不能按各品牌卷烟计算总价。2、其仅获利4500元，系初犯、偶犯，悔罪，已缴纳罚金，请求二审法院依法改判减轻处罚。 张翔云辩护人的主要辩护意见：1、一审判决认定张翔云明知他人非法制造假烟，仍出租房屋供人使用，是错误的。打码是在烟草专卖局进行，而非各大卷烟厂，不属于生产环节。2、现场查扣的2711条卷烟没有证据证实已打码，应认定为未打码，也未流入社会，社会危害性小。3、一审判决认定张翔云多次非法经营，没有事实和法律依据。4、一审判决认定非法经营数额的计算方式，不具有客观性。司法解释规定无法查清卷烟价格的以零售价计算与实践不符，请求酌情处理。5、张翔云认罪认罚，积极退出全部赃款，缴纳罚金，符合缓刑条件。 原审被告人吴喜富的辩护人提出如下辩护意见：一、陈丽云、吴喜富贩卖假烟的事实仅有被告人供述，依法不能予以认定。二、一审判决认定其非法经营卷烟数量、金额错误。1.2018年8月21日至2018年9月4日销售数量应予扣减。2018年8月21日至2018年9月4日微信账单上会有欠货，对账中每天上家会少个10来件，每个下家少个1-2件。2018年9月4日扣押的账单中有15件假烟是没到货也没有收款，应该扣除165件。2、关于其向陈某1、陈某2销售假烟的数量、金额认定错误。吴喜富向陈某1送了一次假烟，数量是4至5件。假烟销售金额应按实际销售价格而非福建省烟草平均销售价格计算。3、陈丽云的涉案金额不等于被告人的涉案金额，只能以代号为“328”、“338”、“386”三个客户的涉案金额计算，共计64870元。三、一审判决量刑过重，请求减轻处罚。 经审理查明，原判认定上诉人陈丽云、张家豪、方拱杰、吴镇和、张翔云、原审被告人吴喜富犯非法经营罪的事实清楚，据以认定犯罪事实的证据均经一审庭审举证、质证，能相互印证，本院予以确认。 关于上诉人陈丽云及其辩护人、原审被告人吴喜富的辩护人提出一审判决认定其向陈某1、陈某2销售卷烟的数量、金额错误的诉辩意见。经查，陈丽云供认，在2018年7月份前，其帮“老三”每天至少卖30件卷烟，每件50条，每条10包，每包20支，每件共计10000支烟。2017年8月份至2018年7月份，陈某1向其“进了不少货”；陈某1、陈某2证实，其主要向“福建佬”和“嫂子”（陈丽云）购买假烟，每次至少购买5件；吴喜富在侦查阶段供认，其曾向陈某1、陈某2送货两次，每次5件。一审判决综合上述证据，就低认定陈丽云、吴喜富向陈某1、陈某2销售卷烟10件，共计500条符合本案实际，且体现了有利于被告人的原则。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，查获的卷烟价格，无法查清销售或购买价格的，无品牌的，按照查获地省级烟草行政专卖部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。在案证据无法查清陈丽云、吴喜富向陈某1、陈某2销售卷烟的品牌及价格，上诉人及其辩护人请求按实际销售价格计算的诉辩意见不符合本案实际，本院不予采纳。 关于上诉人陈丽云及其辩护人提出陈丽云系受雇他人向陈某1、陈某2销售卷烟，陈丽云在该部分共同犯罪中应认定为从犯的诉辩意见。经查，陈丽云与吴喜富供称陈丽云系受雇于“老三”向陈某1、陈某2销售卷烟，没有其他证据印证，认定陈丽云受雇他人的证据不充分。故该诉辩意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人陈丽云及其辩护人、原审被告人吴喜富的辩护人提出账单记载的卷烟数量应扣除有记账但未发货部分的诉辩意见。经查，微信提取和现场扣押的销售账单记载了陈丽云发货和进货数量，陈丽云对根据该账单制作的明细表进行了核对并签字确认。虽然陈丽云曾供称售货时存在少发货的情形，但其同时供认会补记在下次账单上并进行补发货。据此，一审判决依据发货账单认定非法经营数额符合本案客观事实。故该诉辩意见不能成立，本院不予采纳。 关于原审被告人吴喜富的辩护人提出吴喜富不应对全部涉案金额承担责任的辩护意见。经查，被告人陈丽云、吴喜富的供述，证人陈某1、陈某2的证言、手机通讯录、微信记录等证据能够相互印证证实，吴喜富明知陈丽云非法销售卷烟，仍为陈丽云搬运卷烟，其与陈丽云之间构成共同犯罪，故应对其参与期间全部涉案金额承担责任。故辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人张家豪、方拱杰、吴镇和、张翔云及方拱杰的辩护人提出现场扣押物品没有制作扣押决定书、扣押笔录，扣押清单来源不明应予以排除的诉辩意见。经查，侦查机关对于账单、账本、卷烟的数量及品牌制作了扣押清单，该扣押清单有见证人及持有人签字确认，且有现场勘验笔录、现场照片、证人汤某的证言、公安机关出具的情况说明等证据证实扣押清单的来源，故该扣押清单可以作为认定本案事实的依据，上诉人及其辩护人提出扣押清单应予排除的诉辩意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人方拱杰、吴镇和及方拱杰的辩护人提出一审判决对烟草的数量和价格认定错误的诉辩意见。经查，据方拱杰供述，账本中标注“-”系标记当天未打码的卷烟的数量。账单登记的是2018年9月1日至2018年9月15日期间从中转点运出的有打码和未打码的卷烟件数，没有运出的尚未登记。该供述有张家豪的供述相印证，足以认定。因此，一审判决依据账单记载认定卷烟数量符合本案事实，上诉人及其辩护人提出标注“-”的部分应予扣减及“青爱”品牌卷烟存在重复登记的诉辩意见的依据不足；因账单未标明卷烟的销售价格，对卷烟品牌的记载不明确，对该部分卷烟的销售价格无法查清，上诉人及其辩护人提出应按实际销售价格计算的诉辩意见不符合本案实际情况。综上，上诉人及辩护人的上述诉辩意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人张翔云的辩护人提出打码环节不属于生产环节，一审判决认定张翔云明知他人非法制造卷烟错误的辩护意见。经查，张翔云、张家豪、方拱杰、吴镇和等人的供述证实，张翔云明知他人在其住处非法储存卷烟，为非法销售而对部分卷烟打码处理，仍将其住处出租给他人。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，明知他人实施非法经营烟草专卖品犯罪行为，而为其提供生产、经营场所、仓储等便利条件，应当按照共犯追究刑事责任。据此规定，张翔云与张家豪、方拱杰、吴镇和构成共犯，应按非法经营罪追究刑事责任，对卷烟进行打码处理是否属于卷烟的生产环节不影响对其行为性质的认定。故辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人陈丽云、吴喜富、张家豪、方拱杰、吴镇和、原审被告人吴喜富违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其中陈丽云、吴喜富涉案卷烟数量564.56万支，涉案金额1187290元，情节特别严重，张家豪、方拱杰、吴镇和、张翔云涉案卷烟数量112.22万支，涉案金额2270922.94元，情节特别严重，各上诉人及原审被告人的行为均已构成非法经营罪。陈丽云与吴喜富共同故意犯罪，二人的行为是共同犯罪，其中陈丽云在共同犯罪中起主要作用，系主犯，吴喜富在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当对其从轻或者减轻处罚；张家豪、方拱杰、吴镇和、张翔云与他人共同故意犯罪，构成共同犯罪，其中张家豪、方拱杰、吴镇和、张翔云在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当对其从轻或者减轻处罚。陈丽云、吴喜富、张翔云退出违法所得，可以酌情从轻处罚。陈丽云、吴喜富、张翔云、张家豪、方拱杰、吴镇和归案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。吴喜富犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，对其可以宣告缓刑。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但张家豪、方拱杰、吴镇和、张翔云在共同犯罪中仅实施了搬运、打码、提供存储场所等辅助性帮助行为，原审判决对上述上诉人的量刑与其罪责明显不相适应，应予以适当调整。关于上诉人张家豪及其辩护人提出张家豪系从犯，不应对全部涉案金额承担责任的诉辩意见，因不符合相应的法律规定，不予支持。张家豪、吴镇和、张翔云及其辩护人提出对张家豪、吴镇和、张翔云适用缓刑的诉辩意见，因其犯罪行为不属情节较轻，不符合适用缓刑的条件，不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第四款、第三条第二款、第四条第一项,《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持福建省三明市梅列区人民法院（2019）闽0402刑初172号刑事判决书第一、二、七、八项，即被告人陈丽云犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二十万元；被告人吴喜富犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；并处罚金人民币十万元；被告人陈丽云、吴喜富在公安机关退出的违法所得人民币十万元，予以没收；被告人张翔云退出的违法所得人民币四千五百元，予以没收；在公安机关扣押的各类品牌卷烟2711条、打码机一台、手动冲压机一台、烟空盒274个，被告人陈丽云作案工具苹果6S手机1部、被告人吴喜富作案工具苹果6S手机1部，予以没收。 二、撤销福建省三明市梅列区人民法院（2019）闽0402刑初172号刑事判决书第三、四、五、六项，即被告人张家豪犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元；被告人方拱杰犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元；被告人吴镇和犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元；被告人张翔云犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。 三、上诉人（原审被告人）张家豪犯非法经营罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万元。 （刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月27日起至2021年12月26日止。罚金已缴纳。） 四、上诉人（原审被告人）方拱杰犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。 （刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月27日起至2021年9月26日止。罚金已缴纳。） 五、上诉人（原审被告人）吴镇和犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。 （刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月27日起至2021年9月26日止。罚金已缴纳。） 六、上诉人（原审被告人）张翔云犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。 （刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月27日起至2020年9月26日止。罚金已缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  徐仲伟 审判员  刘时杰 审判员  张文弟 二〇二〇年三月二十六日 法官助理陈晓敏 书记员邓琳 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或拘役，并处或单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的： (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； （二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算； （三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算； （四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算； （五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。 第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。