北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终2496号上诉人（原审原告）：胡秀坤，男，1981年2月2日出生，汉族，住黑龙江省肇东市。委托诉讼代理人：张兵涛，河南举直律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京东方大班健身中心有限公司，住所地北京市朝阳区西大望路1号B座101室。法定代表人：罗松，总经理。委托诉讼代理人：张益先，北京市弘嘉律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：北京东方大班健身中心有限公司第三分店，营业场所北京市朝阳区西大望路1号温特莱中心B座101室。负责人：高迪，店长。委托诉讼代理人：张益先，北京市弘嘉律师事务所律师。上诉人胡秀坤与上诉人北京东方大班健身中心有限公司（以下简称东方大班公司）、上诉人北京东方大班健身中心有限公司第三分店（以下简称东方大班第三分店）劳动争议一案，三方均不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初28285号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胡秀坤上诉请求：1.撤销一审法院判决，发回重审或依法改判；2.判令东方大班公司、东方大班第三分店与胡秀坤2005年11月10日至2019年1月18日期间存在劳动关系；3.判令东方大班公司、东方大班第三分店支付2005年11月10日至2019年1月18日期间未休年假工资74482.7元；4.判令东方大班公司、东方大班第三分店支付2005年11月10日至2011年6月30日期间未缴纳养老保险一次性赔偿金35000元；5.判令东方大班公司、东方大班第三分店支付2005年11月10日至2011年6月30日期间未缴纳失业保险一次生活补助9000元；6.判令东方大班公司、东方大班第三分店支付2019年1月1日至2019年1月17日期间工资4500元；7.判令东方大班公司、东方大班第三分店支付解除劳动合同经济补偿126000元；8.判令东方大班公司、东方大班第三分店承担本案一审、二审诉讼费用。主要事实及理由：胡秀坤于2019年1月18日发函通知东方大班公司解除劳动关系，在此之前东方大班公司一直未为胡秀坤缴纳社会保险，胡秀坤以此为由要求支付解除劳动合同经济补偿金于法有据，胡秀坤认为一审法院审理程序不符合《中华人民共和国劳动合同法》之规定，认定事实不清，适用法律错误。二审庭审中补充：东方大班第三分店在2019年1月15日才给胡秀坤缴纳社保，在18号解除了劳动关系，胡秀坤认为对方没有履行缴纳社保的义务，应该支付经济补偿金。一审判决没有支持未缴纳养老保险一次性赔偿金和未缴纳失业保险一次生活补助错误，虽然签订过三方协议，但是与实际情况不符，不应以书面协议为准。东方大班公司、东方大班第三分店辩称，除对一审未休年休假判决有异议外，我方认为一审认定事实清楚，适用法律正确，依法保护了我方的合法权益，胡秀坤的上诉没有依据，请求驳回其上诉。东方大班公司上诉请求：1.撤销一审法院判决第二项，改判东方大班公司无需向胡秀坤支付2017年1月1日至2019年1月18日期间未休年假工资14304.96元；2.判令胡秀坤承担一审及本案的诉讼费用。主要事实及理由：1.一审法院认定东方大班公司与胡秀坤存在劳动关系的时间是2005年11月10日至2016年6月22日，所以2016年6月23日起双方之间不存在劳动关系，东方大班公司不应支付胡秀坤2017年1月1日至2019年1月18日期间未休年假工资14304.96元。2.胡秀坤2017年1月1日至2019年1月18日的年假已经全部休完，二审已提交了证据。东方大班第三分店上诉请求：1.撤销一审法院判决第二项，改判东方大班第三分店无需向胡秀坤支付2017年1月1日至2019年1月18日期间未休年假工资14304.96元；2.判令胡秀坤承担一审及本案的诉讼费用。主要事实及理由：1.一审法院认定东方大班第三分店与胡秀坤2018年5月3日至2019年1月19日存在劳动关系，2018年5月3日之前双方不存在任何权利义务关系，东方大班第三分店不应承担任何法律责任，所以一审法院认定东方大班第三分店承担胡秀坤2017年1月1日至2018年5月2日期间未休年假工资的判决无法律和事实依据。2.胡秀坤2018年5月3日至2019年1月18日的年休假已经全部休完，一审法院认定支付2018年5月3日至2019年1月18日未休年休假工资的判决无事实依据。胡秀坤辩称，我方没有休过年休假，不同意东方大班公司、东方大班第三分店的上诉理由。胡秀坤向一审法院提出诉讼请求：1.确认2005年11月10日至2019年1月18日期间存在劳动关系；2.判令东方大班公司、东方大班第三分店连带支付2005年11月10日至2019年1月18日期间未休年假工资74482.7元；3.判令东方大班公司、东方大班第三分店连带支付2005年11月10日至2011年6月30日期间未缴纳养老保险一次性赔偿金35000元；4.判令东方大班公司、东方大班第三分店连带支付2005年11月10日至2011年6月30日期间未缴纳失业保险生活补助9000元；5.判令东方大班公司、东方大班第三分店连带支付2019年1月1日至2019年1月17日期间工资4500元；6.判令东方大班公司、东方大班第三分店连带支付解除劳动合同经济补偿126000元；7.判令东方大班公司、东方大班第三分店承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：胡秀坤就本案劳动争议于2019年1月21日向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）提出仲裁申请。朝阳仲裁委作出京朝劳人仲不字[2019]第505号不予受理通知书，决定不予受理。胡秀坤不服该不予受理通知书，诉至一审法院。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。双方当事人均确认如下事实：胡秀坤于2005年11月10日入职东方大班公司，2016年6月23日被转入东方大班第二分店，三方签订《三方协议书》，其中记载有“甲方：北京东方大班健身中心有限公司乙方：胡秀坤丙方：北京东方大班健身中心有限公司第二分店1、甲乙双方共同确认：乙方自2005年11月10日起至2016年6月22日止与甲方存在劳动关系；2、甲乙丙三方一致同意：甲方与乙方于2016年6月22日解除劳动关系，并于2016年6月23日与丙方建立劳动关系……；4、……三方确认：乙方与甲方劳动关系存续期间，甲方已经依法支付了乙方的各项薪酬待遇、福利待遇，包括但不限于社会保险、住房公积金、加班费、奖金、带薪年休假等，无任何未结事宜，甲乙双方无任何争议”。2018年5月3日起胡秀坤与东方大班第三分店建立劳动关系，东方大班第三分店向胡秀坤支付了2019年1月工资3430.99元，并于2019年1月15日为胡秀坤缴纳了社会保险，且险种齐全。胡秀坤系农业户口。另，东方大班第二分店于2019年1月2日注销，权利义务由东方大班公司承继。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：就工资问题，胡秀坤主张每月15日以银行转账形式支付其上月整月工资，月平均工资9000元。东方大班公司主张胡秀坤月工资标准为基本工资1500元+岗位津贴（不固定）+加班费（不固定），离职前12个月月平均工资为7369.29元。胡秀坤向一审法院了银行交易明细，显示离职前12个月代发工资数额分别为：8299元、4261.45元、9808.6元、6501.38元、6412.1元、8109.4元、970元、7924.6元、6917.9元、9429.2元、7225.18元、7854.71元、9626.3元。东方大班公司、东方大班第三分店认可上述证据的真实性。就年假问题，胡秀坤主张其在职期间年假未休，2016年之前按照5天/年的标准主张，2016年开始按照10天/年的标准主张。东方大班公司、东方大班第三分店主张胡秀坤年假已休，就其主张未向一审法院举证。就解除情况，2019年1月18日，胡秀坤向东方大班公司寄送被迫解除劳动合同通知书，双方解除劳动关系，其中记载解除理由为“未依法缴纳社会保险，拖欠工资，感觉在贵单位工作无任何保障，今被迫提出解除劳动关系”。东方大班公司、东方大班第三分店主张已于2019年1月15日为胡秀坤缴纳了社会保险，且险种齐全。一审法院认为,三方均认可胡秀坤2005年11月10日至2016年6月22日与东方大班公司存在劳动关系，2016年6月23日起至2018年5月2日期间与第二分店存在劳动关系，2018年5月3日至2019年1月18日期间与第三分店存在劳动关系，一审法院对此予以确认。三方协议书系协议三方主体真实意思表示，对三方均具有法律约束力，其中记载有胡秀坤与东方大班公司劳动关系存续期间无任何未结事宜，不存在任何争议，故胡秀坤有关2016年6月23日之前的请求，一审法院均不予支持。三方均认可的《劳动合同》显示胡秀坤工资构成为基本工资1500元+岗位津贴（不固定）+加班费（不固定），此与东方大班公司的主张相互印证，一审法院对东方大班公司关于工资构成的主张予以采信，不予采信胡秀坤有关月工资9000元的主张。三方均认可的银行交易明细显示胡秀坤离职前12个月月平均工资为7778.32元，该数额与双方的主张均不一致，双方均未对其主张向一审法院举证，一审法院将以该数额作为胡秀坤月平均工资的基数。胡秀坤主张东方大班公司、东方大班第三分店未向其支付2019年1月工资，在庭审中又认可公司已向其支付2019年1月工资3430.99元，胡秀坤要求东方大班公司、东方大班第三分店支付2019年1月工资，依据不足，一审法院不予支持。《职工带薪年休假条例》第五条规定：职工每年享有带薪年休假是国家为了维护职工休息休假权利而赋予劳动者的权利，单位应保证职工享有年休假，用人单位安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬。东方大班公司、东方大班第三分店主张胡秀坤年假已休，就其主张未向一审法院举证，一审法院难以采信，一审法院采信胡秀坤有关年假未休的主张。胡秀坤非本人意愿在东方大班公司、东方大班第三分店之间流动，东方大班公司与东方大班第三分店系总公司、分公司的关系，故两公司应承担共同给付责任。胡秀坤要求东方大班公司支付2016年未休年假工资，已超过仲裁时效，一审法院不予支持；东方大班公司、东方大班第三分店应向胡秀坤支付2017年1月1日至2019年1月18日期间未休年假工资14304.96元（7778.32÷21.75×20×200%）。用人单位已为劳动者建立社保账户且险种齐全，但存在缴费年限不足、缴费基数低等问题的，劳动者的社保权益可通过用人单位补缴或社保管理部门强制征缴的方式实现，在此情形下，劳动者以此为由主张解除劳动经济补偿的，不属于法律所规定的应支付解除劳动合同经济补偿的情形。东方大班第三分店已为胡秀坤缴纳了社会保险且险种齐全，胡秀坤要求东方大班公司、东方大班第三分店支付解除劳动合同经济补偿，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、确认北京东方大班健身中心有限公司与胡秀坤二〇〇五年十一月十日至二〇一六年六月二十二日期间存在劳动关系，北京东方大班健身中心有限公司第二分店与胡秀坤二〇一六年六月二十三日至二〇一八年五月二日期间存在劳动关系，北京东方大班健身中心有限公司第三分店与胡秀坤二〇一八年五月三日至二〇一九年一月十八日期间存在劳动关系；二、北京东方大班健身中心有限公司、北京东方大班健身中心有限公司第三分店于判决生效之日起五日内支付胡秀坤二〇一七年一月一日至二〇一九年一月十八日期间未休年假工资14304.96元；三、驳回胡秀坤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，东方大班公司、东方大班第三分店提交了胡秀坤签字确认的2017年、2018年《年假申请单》和《年假情况核实及批复》，证明公司安排胡秀坤在2017年和2018年休完了年休假。胡秀坤发表质证意见如下：上述证据不属于二审新证据，对证据真实性有异议，不是胡秀坤本人的签字，两张单子入职时间也不一致。经法院释明，胡秀坤表示不申请笔迹鉴定。东方大班公司、东方大班第三分店称，一审时未提交上述证据是因为第二分店注销了，交接很混乱没有找到，一审之后才发现的。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：关于劳动关系问题。三方在一审中均认可胡秀坤2005年11月10日至2016年6月22日与东方大班公司存在劳动关系，2016年6月23日起至2018年5月2日期间与第二分店存在劳动关系，2018年5月3日至2019年1月18日期间与第三分店存在劳动关系，本院对此予以确认。一审法院根据三方协议书的约定对胡秀坤2016年6月23日之前的请求均不予支持正确，本院予以确认。关于2019年1月1日至2019年1月17日期间工资问题。胡秀坤在一审庭审中认可公司已向其支付2019年1月工资3430.99元，故胡秀坤关于要求东方大班公司、东方大班第三分店支付2019年1月工资的上诉请求无依据，本院不予支持。关于解除劳动合同经济补偿问题。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，在此情形下用人单位应当向劳动者支付经济补偿。用人单位已为劳动者建立社保账户且险种齐全，但存在缴费年限不足、缴费基数低等问题的，劳动者的社保权益可通过用人单位补缴或社保管理部门强制征缴的方式实现，在此情形下，劳动者以此为由主张解除劳动经济补偿的，不属于法律所规定的应支付解除劳动合同经济补偿的情形。根据一审法院查明的事实，东方大班第三分店已为胡秀坤缴纳了社会保险且险种齐全，故胡秀坤以公司未为其交纳社会保险为由要求东方大班公司、东方大班第三分店支付解除劳动合同经济补偿缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持并无不当，本院予以确认。关于未休年休假工资。胡秀坤2016年未休年休假工资已超过仲裁时效，一审法院不予支持正确，本院予以确认。东方大班公司、东方大班第三分店上诉主张胡秀坤2017年、2018年的年休假已经休完，并在二审中提交了胡秀坤签字确认的2017年、2018年《年假申请单》和《年假情况核实及批复》。胡秀坤虽不认可上述证据的真实性，但不申请笔迹鉴定，亦未提供相反证据。东方大班公司、东方大班第三分店虽未在一审时提供上述证据，但已说明合理理由，且上述证据与案件基本事实有关，故本院采纳东方大班公司、东方大班第三分店提交的上述证据，予以改判。东方大班公司、东方大班第三分店无需向胡秀坤支付2017年1月1日至2019年1月18日期间的未休年休假工资。综上所述，胡秀坤的上诉请求及理由均不成立，应予驳回。东方大班公司、东方大班第三分店的上诉请求及理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初28285号民事判决第一项；二、撤销北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初28285号民事判决第二项、第三项；三、驳回胡秀坤的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由胡秀坤与北京东方大班健身中心有限公司各负担5元（胡秀坤已交纳，北京东方大班健身中心有限公司于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费30元，由胡秀坤、北京东方大班健身中心有限公司、北京东方大班健身中心有限公司第三分店各负担10元（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张清波审 判 员 邓青菁审 判 员 高 贵二〇二〇年三月三十一日法官助理 王 菲书 记 员 高明晓