福建省三明市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽04刑终73号 原公诉机关福建省建宁县人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴磊磊，男，1986年2月1日出生于福建省建宁县，汉族，初中文化，无业，住福建省建宁县。曾因犯聚众斗殴罪于2013年11月21日被建宁县人民法院判处有期徒刑十个月，2014年6月29日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2019年3月16日被建宁县公安局刑事拘留，同年4月15日被取保候审，2019年12月6日被建宁县人民法院决定逮捕。现羁押于泰宁县看守所。 上诉人（原审被告人）吴少凯，男，1988年12月1日出生于福建省建宁县，汉族，初中文化，无业，住福建省建宁县。因涉嫌犯盗窃罪于2018年8月29日被建宁县公安局取保候审，2019年12月6日被建宁县人民法院决定逮捕。现羁押于泰宁县看守所。 辩护人罗泽幸，福建策问律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）杨敏杰，男，1988年2月5日出生于福建省建宁县，汉族，初中文化，无业，住福建省建宁县。因涉嫌犯盗窃罪于2018年8月30日被建宁县公安局取保候审，2019年12月6日被建宁县人民法院决定逮捕。现羁押于泰宁县看守所。 辩护人黄垂惠，福建邱宁江律师事务所律师。 原审被告人黄益辉，男，1988年1月22日出生于福建省建宁县，汉族，初中文化，无业，住福建省建宁县。曾因犯聚众斗殴罪于2008年9月22日被建宁县人民法院判处有期徒刑一年六个月；2013年11月21日又因犯聚众斗殴罪被建宁县人民法院判处有期徒刑二年六个月，2015年12月29日刑满释放。2019年9月30日因涉嫌犯盗窃罪被建宁县公安局刑事拘留,同年10月28日被逮捕。现羁押于泰宁县看守所。 福建省建宁县人民法院审理福建省建宁县人民检察院指控原审被告人吴磊磊、吴少凯、杨敏杰、黄益辉犯盗窃罪一案，于2019年12月24日作出（2019）闽0430刑初221号刑事判决。原审被告人吴磊磊、吴少凯、杨敏杰不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年7月初，被告人吴少凯发现有人私自将中铁十一局蒲梅铁路ＰＭ-2标段金溪开采出来的洞渣卖给碎石厂获利，便萌生了相同的想法。吴少凯联系了建宁县武调十字排碎石厂负责人王某1，双方商议由吴少凯将洞渣运到碎石厂，王某1以20元／立方米的价格收购。吴少凯向被告人吴磊磊、杨敏杰、黄益辉提议由四人合伙，吴少凯负责与碎石厂联系，黄益辉负责联系装运洞渣所需车辆和挖掘机，四人轮流晚上到隧道口负责现场指挥装载洞渣、记录装运数量，一般是晚上19时开始，凌晨结束，装载位置与之前中铁同意吴少凯修水渠时装载位置不同，装车结束后挖掘机藏匿在山顶上，当日变卖洞渣所得款项扣除装车费和运输费后当天分赃。四人建立微信群，沟通拉洞渣轮班、如何算钱等事情。利润分为5份，吴少凯拿2份，吴磊磊、杨敏杰和黄益辉各拿一份。 2018年7月16日至2018年7月19日，四人共变卖3285立方米洞渣，卖得款项65700元，扣除支付的装车费和运输费，剩余38734元由四人私分。2018年7月20日晚，被告人在运送洞渣时被中铁十一局蒲梅铁路PM-2标段巡逻人员发现并报警，当日共运送洞渣110立方米因案发未出售。经建宁县价格认证中心认定，被盗3395立方米洞渣价值共计66200元（含装车费和运输费26966元）。吴少凯分得18373元、吴磊磊分得7647元、杨敏杰分得5888元、黄益辉分得6826元。 2018年7月20日，被告人吴少凯、黄益辉被民警口头传唤；同年8月30日，被告人杨敏杰被传唤到案；2019年3月16日，被告人吴磊磊在福建省福安市被抓获到案；同年9月30日，黄益辉自动向建宁县公安局投案，主动向建宁县濉溪镇政府退出赃款9076元，自愿认罪认罚。在案件审理过程中吴少凯、吴磊磊(尚欠5000元，同意以取保候审保证金予以退还)、杨敏杰自愿退出赃款，建宁县濉溪镇政府出具了谅解书。 原判据以认定上述事实的证据有： 1.被告人吴少凯、吴磊磊、杨敏杰、黄益辉的供述与辩解，四人辨认盗窃现场笔录、照片，证人王某1的证言、辨认笔录，从王某1处复印提取的账本，王某1尾号4672的银行账户交易明细，证实2018年7月16日至7月20日，吴少凯等人共卖给斗埕村十字排碎石厂3285立方米洞渣，碎石厂支付给吴少凯65700元。 2.被告人黄益辉的供述与辩解，证人程某、王某2的证言，程某、谢某光的微信转账记录、辨认笔录，证人罗某的证言，证实被告人黄益辉电话联系铲车装车，去斗埕运碎石渣到建宁县动车站附近一个碎石厂，吴少凯等人共支付装运费26966元。 3.建宁县价格认证中心出具的关于被盗石渣的价格认定结论书、建宁县公安局出具的关于被盗石渣的价格进行认定的补充说明函、建宁县价格认证中心出具的复函，证实被盗的3395立方米石渣价值66200元，包含铲车装车费及车辆运输费26966元在内。 4.吴少凯的手机检查笔录、微信聊天记录，证实吴少凯共转账33792元给黄益辉，扣除黄益辉支付的装运费26966元，黄益辉分得6826元；杨敏杰分得5888元；吴磊磊分得7647元；吴少凯分得18373元。 5.被告人吴少凯的供述与辩解，供认2018年6月，其发现隧道施工方有人偷运洞渣去碎石厂卖，因为斗埕村福新小组和建宁县中铁十一局项目部有签订协议，隧道完工后洞渣归斗埕村福新小组，所以其去堵过运送洞渣去碎石厂卖的车辆。因为这件事情，其知道那些洞渣可以卖钱，7月初电话联系碎石厂的工作人员，当时工作人员说每立方米17元，其算了一下除了运费没什么钱赚，也就没有什么想法。过了半个月左右，工作人员说现在碎渣的价格是每立方米19-20元。其就告诉黄益辉，经过计算发现有利润，就决定合伙运洞渣去碎石厂卖。 6.从黄益辉手机提取的黄益辉与吴磊磊的微信聊天记录，证实四个合伙人有建立微信群，四人轮流晚上到隧道口负责现场指挥装载洞渣、记录装运数量，当日变卖洞渣次日所得款项扣除装车费和运输费后，由吴少凯将利润分给吴磊磊、杨敏杰和黄益辉。吴磊磊、黄益辉认为洞渣归福新小组所有，他们卖洞渣的目的是为了赚钱。7月18日，吴少凯、杨敏杰、黄益辉都有到盗窃洞渣现场。 7.从杨敏杰手机提取的杨敏杰与吴少凯的微信语音聊天记录，证实杨敏杰是运送洞渣出售谋利的合伙人之一。2018年7月18日晚上，轮到吴少凯和杨敏杰到现场指挥运送洞渣。案发后，7月24日杨敏杰让吴少凯和黄益辉的口供要对好。 8.建宁县人民政府办公室出具的《关于印发建宁县加强重点建设项目弃渣管理规定（试行）的通知》，证实按照弃渣属于国家所有的原则，项目工程施工建设过程中所产生的弃渣除本项目自用外，无偿归所在乡（镇）人民政府统一经营、管理。弃渣所在乡（镇）人民政府应确定专人对弃渣进行监管，严禁任何单位（个人）私自对弃渣进行经营。 9.建宁县濉溪镇人民政府出具的《关于浦梅铁路建设征用福新小组铁路坑弃土场有关事项的承诺书》，证实弃土完成后，弃土场交由福新小组管理使用但不得开采矿渣。 10.证人黄某1（濉溪镇副镇长）的证言，证实其具体负责铁路征地、修铁路产生的洞渣的管理、对接县铁办工作，建宁县斗埕村金溪属于其分管片区，金溪的洞渣在修建铁路的时候，中铁十一局可以自用，修完铁路后归濉溪镇政府统一管理支配，濉溪镇政府从来没有同意过任何人去金溪拉洞渣。 11.证人章某、郭某、王某3（中铁十一局蒲梅铁路项目部ＰＭ-2标物资部员工）的证言及公安机关根据郭某提供的手机录音制作的光盘，证实2018年7月20日20时许，章某和郭某巡逻到金溪口时，看到一部挖掘机、一辆渣土车在装洞渣，一个渣土车司机、一个挖掘机司机、一个看装车的人、一个放哨的人在现场。渣土车从山上下来时，章某过去把车拦住，车就停了，过了一会儿便调头逃跑了。一个男子（从录音中能够听出是吴少凯的声音）说他们自己要用料，就派车过来装料，质问为什么不通知项目部，对方说不知道找谁，要求郭某通融，同时说找过项目部屠书记，屠书记也没同意，该男子当场打电话给屠书记，没有打通。项目部装运洞渣的位置和被盗洞渣的位置不同，郭某和章某汇报王某3后，王某3到现场，因为被盗洞渣数量太多，就报警了。 12.证人屠某（中铁十一局项目部党工委副书记）的证言、申请书、谅解书，证实2018年7月初，斗埕村原书记谢某跟屠某说想来金溪口弃渣场拉点石渣修路，屠某就同意了，但嘱咐只能用于修路，不能私人变卖得利。2018年7月21日，现任斗埕村书记黄某2找到屠某，并带了申请拉金溪石渣用于修路和修复农田水利设施的申请书，上面有福新小组的村民签字和按捺手印，申请日期写的是2018年7月14日，所以屠某批复的日期写的是2018年7月15日，实际签字日期是7月21日。黄某2向屠某解释吴少凯和黄益辉是受斗埕福新小组集体村民的委托，前去金溪弃渣场拉石渣用于修建水渠，屠某就对他们的行为表示谅解，并出具了谅解书。 13.证人黄某2（斗埕村书记）的证言，证实吴少凯和吴磊磊在2018年5月负责修“八老窠”一段的水渠，当时已经修好了，下暴雨时没有破坏水渠。2018年7月，吴少凯、黄益辉、吴磊磊、杨敏杰因为在金溪拉了中铁十一局的洞渣被派出所的民警抓了，吴少凯等人叫黄某2带他们去找中铁十一局的屠书记当面道歉，看能不能取得对方的谅解，黄某2不知道福新小组向中铁十一局提交申请书的事情，也不知道中铁十一局出具谅解书的事情。 14.证人王某4的证言、建宁县濉溪镇人民政府出具的建宁县福新水库常态化除险加固工程“八老窠”渠道实施说明，证实“八老窠”水渠前段由吴少凯修建，开工日期2018年3月28日，竣工日期2018年6月29日，王某4手机内提取的照片截图，证实王某4于2018年7月12日拍摄了吴少凯等人修建的“八老窠”水渠完工的照片。 15.证人王某4、谢某的证言，证实大概在2018年7月20日的时候听说吴少凯、吴磊磊等人因为偷拉中铁十一局的洞渣被警察抓了。嗣后，吴少凯、吴磊磊拿一份拉洞渣用于修建水渠的书面申请书（申请书上打印的日期是2018年7月14日）挨家挨户找福新小组的村民签名，王某4在申请书签字并按了手印，谢某没在申请书上签字,公安机关出具的申请书的名字和手印不是谢某本人所为。 16.证人吴某、林某的证言，证实2018年5、6月，吴少凯和吴磊磊在金溪出口修水渠，绝对没有修到7月份。 17.户籍证明，证实吴磊磊、吴少凯、杨敏杰、黄益辉犯罪时已达到负完全刑事责任的年龄。 18.到案经过，证实吴少凯、杨敏杰分别被建宁县公安局传唤到案，吴磊磊在福建省福安市区被民警抓获，黄益辉主动到建宁县公安局投案。 19.违法犯罪经历查询情况表、建宁县人民法院刑事判决书，证实吴少凯、杨敏杰无违法犯罪经历，吴磊磊因犯聚众斗殴罪，于2013年11月21日被建宁县人民法院判处有期徒刑十个月，2014年6月29日刑满释放；黄益辉因犯聚众斗殴罪于2008年9月22日被建宁县人民法院判处有期徒刑一年六个月；因犯聚众斗殴罪于2013年11月21日被建宁县人民法院判处有期徒刑二年六个月，2015年12月29日刑满释放。 20.建宁县濉溪镇政府出具的谅解书，证实在开庭前四被告人均退出赃款(吴磊磊提交了5000元取保候审保证金的收据)，取得谅解。 原判认为，被告人吴磊磊、吴少凯、杨敏杰、黄益辉以非法占有为目的，共同秘密窃取他人财物，价值人民币39234元，数额较大，其行为构成盗窃罪。在共同犯罪中被告人吴少凯是犯意的发起人，负责联系销赃及分配赃款，所分赃款最多，作用相对较大，被告人吴磊磊、杨敏杰、黄益辉作用较小；被告人黄益辉主动投案，如实供述主要犯罪事实，是自首，自愿认罪认罚，可以从轻处罚；被告人吴磊磊、黄益辉曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后未满五年又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；四被告人退出非法所得，取得被害单位的谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第一款，第六十四条的规定，原审判决：一、被告人吴磊磊犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币九千元；二、被告人吴少凯犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币九千元；三、被告人杨敏杰犯盗窃罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币八千元；四、被告人黄益辉犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币八千元；五、责令被告人吴磊磊退出非法所得人民币5000元。 上诉人吴磊磊上诉理由：其在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯，且认罪悔罪，积极退赃，原判量刑过重，请求二审对其从轻处罚。 上诉人吴少凯及其辩护人的上诉理由和辩护意见：上诉人如实供述自己罪行，具有坦白情节，且系初犯，并已经取得被害人谅解，犯罪情节较轻，符合适用缓刑的条件，相比同案其他累犯原判对上诉人量刑偏重。请求二审对上诉人从轻处罚并适用缓刑。 上诉人杨敏杰及其辩护人的上诉理由和辩护意见：1、原判认定的盗窃价值有误，本案应认定盗窃数额为31995元；2、上诉人在共同犯罪中起次要或者辅助作用，应认定为从犯；3、上诉人系初犯，且积极退赃，二审中愿意认罪认罚，原判对上诉人相比其他同案累犯量刑过重。请求二审对上诉人从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明，原判认定上诉人吴磊磊、吴少凯、杨敏杰、原审被告人黄益辉犯盗窃罪的事实清楚，据以认定的证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，并能够相互印证，本院予以确认。 关于上诉人杨敏杰及其辩护人提出原判认定的盗窃价值有误的诉辩意见。经查，原判认定的盗窃数额39234元，系根据建宁县价格认证中心认定的被盗3395立方米洞渣价值66200元，扣除装车费和运输费26966元计算得出，该认定并无不当。至于平板费用等不属于运输赃物费用的范畴，不应予以扣除。故上诉人及其辩护人的该诉辩意见，本院不予采纳。 本院认为，上诉人吴磊磊、吴少凯、杨敏杰、原审被告人黄益辉以非法占有为目的，共同秘密窃取他人财物价值人民币39234元，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。在共同犯罪中，吴少凯提起犯意、负责联系销赃及分配赃款等，其作用相对于吴磊磊、杨敏杰、黄益辉较大，但尚无明显主次之分，可根据各上诉人、原审被告人在共同犯罪中的罪责分别处罚，原判未区分主从犯并无不当，上诉人吴磊磊、杨敏杰及其辩护人提出应认定其为从犯的上诉意见，不予采纳。吴磊磊、黄益辉曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。黄益辉主动投案，如实供述主要犯罪事实，是自首，且自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。各上诉人、原审被告人退出非法所得，取得被害单位谅解，可酌情从轻处罚。原判综合考量吴磊磊、吴少凯、杨敏杰犯罪的事实、犯罪的性质、犯罪的危害程度及相关的量刑情节，依法判决相应的刑罚，量刑规范、适当，各上诉人请求再予从轻处罚并适用缓刑的上诉意见均不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  徐仲伟 审判员  刘时杰 审判员  黎建泉 二〇二〇年三月十三日 书记员  邓 琳 附适用的相关法律规定： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判； （二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。