青海省海东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青02民终25号 上诉人(原审被告、反诉原告)：青海嘉园房地产有限公司第一分公司。 负责人：高某。 委托诉讼代理人：马某，青海鑫辰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：杨某，陕西省富平县人，现住青海省西宁市。 委托诉讼代理人：刘某，青海河湟律师事务所律师。 原审被告（反诉原告）：张某，住青海省西宁市。 委托诉讼代理人：马某，青海鑫辰律师事务所律师。 原审被告：青海嘉园房地产有限公司。 法定代表人：郭某，该公司执行董事。 原审被告：中南建工集团有限公司（原陕西中南建设集团有限公司）。 法定代表人：谢某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：胡某。 上诉人青海嘉园房地产有限公司第一分公司（以下简称嘉园第一分公司）因与被上诉人杨某、原审被告中南建工集团有限公司（以下简称中南公司）、青海嘉园房地产有限公司（以下简称嘉园公司）、张某建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省海东市平安区人民法院于2019年10月23日作出（2019）青0221民初828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭于2020年3月3日在互联网上公开开庭进行了审理。上诉人嘉园第一分公司及原审被告张某的委托诉讼代理人马某、被上诉人杨某及其委托诉讼代理人刘某、原审被告嘉园公司法定代表人郭某、中南公司委托诉讼代理人胡某参加了诉讼。本案现已审理终结。 嘉园第一分公司上诉请求：1.撤销青海省海东市平安区人民法院（2019）青0221民初828号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉求，支持上诉人的全部反诉请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定杨某以其个人名义向上诉人支付履约保证金3000000元属于认定事实错误，从杨某出示的证据显示，银行转账记录为1500000元、潘建忠支付450000元，共计1950000元，还有500000元杨某无法举证，但公司认可的履约保证金为2450000元，另外有500000元是打的欠条，并未实际到账，而杨某出示的收据系复印件，一审庭审后也未出示原件进行质证，一审对此认定事实不清；2.双方签订《工程施工承包协议》后，根本没有任何实际履行的客观事实，更不存在杨某进场施工的事实，一审在毫无证据的情况下，认定产生施工费用的事实不符；3.双方签订《工程施工承包协议》后，又经协商达成解除协议，该协议中注明因客观原因导致工程无法进行，杨某在庭审中未出示有效证据证实系因上诉人单方原因导致合同不能履行，一审对此事实认定属主观臆断；4.一审认定杨某的实际损失为4100000元缺乏证据，《工程施工承包协议》签订后，杨某未实际进场施工，2015年8月11日签订的解除工程施工承包协议的《协议书》约定双方不存在任何债权债务，所以上诉人不存在违约，杨某也不存在损失的客观事实；5.《解除工程施工总承包合同》的合同主体为嘉园第一分公司和陕西中南建设集团有限公司青海分公司，而在签订该合同时，其中一方法人已经变更，该合同上记载的法人并不存在，故该合同因主体已经灭失而构成无效，一审认为杨某作为案涉项目负责人和出资人，有权索取施工费和保证金的说法无法成立；6.本案虽定性为建设工程施工合同纠纷，但实际上并无任何实际施工的客观事实，杨某向上诉人支付履约保证金为2450000元，而一审查明上诉人向杨某返还了3340000元，对于超额返还的金额自然构成不当得利，而一审在查明事实的情况下驳回上诉人的反诉请求，属于认定事实错误。二、一审法院认定证据错误、显失公平。一审对杨某向法庭提交的证据“工程签证单”中记载的履约保证金2500000元忽视，而认定杨某向上诉人支付履约保证金3000000元，属对证据的错误认定；上诉人出示的欠条系由杨某书写签字，确认其尚欠500000元保证金未予支付，庭审中，杨某认可，但一审判决却对该证据予以否认，且对上诉人出示的证据《授权委托书》《欠条》《协议书》等否定其证明效力，对杨某出示的《收据》复印件、《解除工程施工总承包合同》的效力予以认定，缺乏事实和法律依据。三、一审判决适用法律错误。一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条属于适用法律错误，上诉人已向杨某返还了全部保证金，且超额支付，不存在欠付工程款的情形，一审适用该条法律规定判决上诉人承担责任，损害了上诉人的合法权益。 杨某辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。1.杨某作为实际施工人，以中南公司名义与嘉园公司及其第一分公司建立了建设工程施工合同关系，并支付保证金3000000元，有证据2015年3月25日嘉园第一分公司出具的《收据》、2015年11月17日张某出具的《承诺书》证明其承诺在下周四前退还保证金3000000元；2.施工过程中，经双方结算施工的工程款为1100000元，该费用是在双方签订合同后产生的费用，有证据2017年6月23日嘉园第一分公司与中南青海分公司签订的《解除工程施工总承包合同》证明，且再次确认了杨某支付3000000元保证金的事实及已经返还3000000元，双方还结算了已施工的工程款1100000元，即于合同签订后一次性付清，现嘉园公司及其第一分公司拖欠杨某855000元；3.中南公司提供了其与杨某之间的承包协议，并认可《解除工程施工总承包合同》中加盖印章的效力，证明杨某承包工程及代表中南公司签订合同，是本案工程的实际施工人的事实；4.嘉园第一分公司提供的《欠条》《协议书》及转账凭证、《签证单》等都发生在《收据》《承诺书》和《解除工程施工总承包合同》之前，根据证据效力及认证规则等规定，应确认3000000元保证金及工程款1100000元的事实；5.嘉园第一分公司称《承诺书》及《解除工程施工总承包合同》等是张某在被胁迫情况下作出的，但无相关事实依据，且企业及其分支机构不可能被胁迫；6.嘉园第一分公司关于1100000元工程款的主张不能成立，双方结算是在2017年6月23日，结算时的相关依据无法复原，但发生的进场费、拆迁费、围墙费、开业典礼费用、人工费、机械费系在工地二年多时间后才撤场产生的相关费用等。6.《解除工程施工总承包合同》是有效的，且合同是否有效不影响结算条款的效力。 中南公司述称，认可一审判决，中南公司不是适格被告，不应承担相应的责任。 嘉园公司述称，其未参与案涉工程的合同签订及收款，按照国家规定基建工程项目应是两个法人机构签订的，嘉园第一分公司签订的合同应该无效，其他同意嘉园第一分公司的意见。 张某述称，其与嘉园第一分公司意见一致。 杨某向一审法院起诉请求：1.判令被告支付剩余工程款858000元；2.判令被告因违约行为造成的损失，逾期利息直至被告清偿之日（按银行同期贷款利率4.75％计算）；3.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2014年12月8日，嘉园第一分公司与原陕西中南建设集团有限公司青海分公司签订《工程施工承包协议》，约定：将位于××区、平安大道的工程项目“南岭华府住宅小区”交由陕西中南建设集团有限公司青海分公司承建。杨某作为该工程的具体负责人，在合同签订后，立即组建项目人员、劳务班组、砌筑围墙、平整场地、租赁机械设备等前期工作，产生了相应的施工费用，并且以其个人名义向嘉园第一分公司支付了履约保证金3000000元，嘉园第一分公司于2015年3月25日出具3000000元收据一张。后因嘉园第一分公司的单方原因，导致《工程施工承包协议》无法继续履行。随后杨某多次向张某索要履约保证金及施工费用，张某以其个人及嘉园第一分公司名义，分别于2015年7月3日和2015年11月10日分3次支付杨某85000元。在杨某的多次催要下，张某于2015年11月17日出具承诺书一份，承诺退还工程保证金3000000元，如不能退还愿承担相应责任。随后，张某以其个人及嘉园第一分公司名义，自2015年11月21日起至2017年7月18日止分18次支付杨某履约保证金及施工费用2905000元。因嘉园第一分公司未付清杨某履约保证金及施工费后，经双方协商并于2017年6月23日签订了《解除工程施工总承包合同》，合同约定：解除2014年12月8日签订的《工程施工总承包协议》，产生的全部费用4100000元（已支付3000000元），剩余1100000元，自本合同签订后一次性付清。随后，张某及嘉园第一分公司自2017年6月25日起至2018年2月15日止，分12次支付杨某履约保证金及施工费用350000元，以上合计3340000元，剩余760000元至今未付。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照合同约定全面履行各自义务。杨某提供的《工程施工总承包协议》、嘉园第一分公司3000000元履约保证金收据、《解除工程施工总承包合同》和银行转存款凭证等证据，足以证明杨某与嘉园第一分公司之间存在案涉工程劳务分包的事实，杨某支付嘉园第一分公司履约保证金并为其工程提供了劳务，其未按约定履行付款义务，应承担相应的民事责任。一、关于履约保证金的问题。嘉园第一分公司出具的收据，能证明杨某已足额交纳履约保证金3000000元的事实，反诉原告张某、嘉园第一分公司提交的银行存款业务回单、转账凭证等能证明二反诉原告退还反诉被告履约保证金及支付施工费用合计3340000元的事实。二、关于《解除工程施工总承包合同》是否有效，二被告应否承担责任的问题。《解除工程施工总承包合同》，甲方为嘉园第一分公司，甲方代表签名为张某，乙方为中南青海分公司，乙方代表为杨某。二被告辩称，陕西中南建设集团有限公司青海分公司已于2017年4月变更为中南青海分公司，负责人已变更为谢某，杨某不具有签订该合同的主体资格。一审法院认为虽然上述公司和负责人已更名，杨某作为该案涉项目负责人和出资人，有权索取该案涉项目的施工费及要求退还保证金。因此，杨某与嘉园第一分公司签订上述合同主体适格，合同有效。嘉园第一分公司应履行约定。张某代表嘉园第一分公司签订合同，其行为属于公司行为，不应承担责任。张某辩称，上述合同的签订，是在杨某的威胁、胁迫下签订的，应属无效。根据《中华人民共和国民事诉讼法》规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，应负有举证责任的当事人承担不利后果”。因此，二被告的该项辩解理由不能成立。三、关于嘉园公司是否承担责任的问题，嘉园第一分公司系嘉园公司下设的分公司。根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”的规定，嘉园第一分公司应当以其管理的财产承担本案的金钱给付义务；若其财产不足以承担的部分，由嘉园公司承担。四、关于中南公司是否承担责任的问题。中南公司与本案的诉争无法律事实，并非适格的被告，不应承担相应的法律责任。五、关于违约责任及逾期利息问题。杨某诉状请求事项（二）依法判令被告因违约行为给原告造成的损失。由于嘉园第一分公司单方原因，致使原、被告《工程施工承包协议》解除，被告构成违约，但双方签订的《解除工程施工总承包合同》中对违约责任并未进行约定，且杨某未提供损失的具体数额及足够证据加以证明。因此，杨某该项诉求不予支持。杨某诉请判令各被告承担逾期利息至清偿全部欠款之日止，张某、嘉园第一分公司自2015年7月3日至2018年2月15日止支付杨某欠款合计3340000元。嘉园第一分公司尚欠杨某履约保证金及施工费760000元（4100000元－已支付3340000元）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定。嘉园第一分公司自2017年6月24日起，以760000元为基数，应按中国人民银行同期同类贷款利率4.75％计付利息，至上述欠款清偿之日止。因此，杨某该项诉求符合上述法律规定，予以支持。嘉园公司经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为主动放弃抗辩权利，应承担对其不利的后果。判决：一、被告嘉园第一分公司于本判决生效后10日内支付原告杨某履约保证金及施工费760000元；二、被告嘉园第一分公司自2017年6月24日起，以760000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率4.75％计算支付原告杨某银行利息至清偿之日止；三、被告嘉园第一分公司以其财产承担上述第一、第二项确定的给付义务；其财产不足以承担的部分，由被告嘉园公司承担；四、驳回原告杨某其他诉讼请求；五、驳回反诉原告张某、嘉园第一分公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取6190元，由被告嘉园第一分公司、嘉园公司负担；反诉费6675元，由反诉原告嘉园第一分公司负担。 本院二审期间，原审被告中南公司提交证据《承包经营协议书》证明：该协议系原陕西中南建设集团有限公司与杨某之间所签订，杨某为案涉工程的实际施工人。经质证，嘉园第一分公司、张某对其真实性及证明内容均不持异议，且认为杨某以实际施工人名义与嘉园第一分公司签订的《工程施工承包协议》属无效合同；杨某对该证据真实性不持异议，认可其是实际施工人；嘉园公司未发表质证意见。 本院认为，上述证据能够证明杨某与中南公司之间的关系，应作为本案证据采纳。 本院经审理查明：原陕西中南建设集团有限公司与杨某于2014年5月12日签署的《承包经营协议书》，约定由该公司设立陕西中南建设集团有限公司青海分公司承包给杨某经营管理，承包期限为2014年5月6日至2017年5月6日。后该分公司设立，其负责人为杨某，2017年2月13日原陕西中南建设集团有限公司名称变更登记为中南公司，其原分公司的名称于2017年4月12日变更登记为中南青海分公司，中南公司对杨某以其青海分公司名义与嘉园第一分公司签订的案涉《工程施工承包协议》《解除工程施工总承包合同》的行为认可，但认为杨某为案涉工程实际施工人。另查，嘉园第一分公司和张某分别以转账、现金存款的方式向杨某支付款项共计3362000元，其中：自2015年7月3日至2015年11月10日分3笔支付85000元、2015年11月21日至2017年1月27日分14笔支付2905000元、2017年6月25日至2018年2月15日分14笔支付370000元，一审判决认定的事实中对上述三个阶段的时间顺序有重叠、支付的款额有误，二审予以纠正。其他事实与一审判决认定的事实基本一致。 根据当事人的诉辩主张，本案主要争议焦点为:上诉人嘉园第一分公司主张不予支付杨某款项及利息，而应由被上诉人杨某返还其多付款项的问题。 本院认为，首先，案涉《工程施工承包协议》系未经招标程序所签订，其承包方虽为中南青海分公司，但根据《承包经营协议书》约定的内容及双方当事人在庭审中的陈述意见，能够证明杨某以承包工程为由，与中南公司签署承包经营协议，且杨某登记为该分公司负责人，其双方之间名为承包关系，实为挂靠关系的事实，杨某作为自然人不具有施工资质，其以中南分公司名义签署的《工程施工承包协议》系借用资质的行为，应属无效协议。该协议约定的承包方式为包工、包料，总承包，而一审判决认定为嘉园第一分公司与中南青海分公司之间系劳务分包关系有误，应予以纠正。 其次，该协议签订后，杨某以个人名义依约向嘉园第一分公司支付了履约保证金，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。案涉施工协议虽无效，但该协议第三条约定，案涉工程5号楼优先开工，于2014年12月20日前双方商定动土开挖时间，甲方负责协调办理开工所需的一切手续……。能够印证杨某于签订协议后进驻工地的事实。2015年8月11日杨某以其个人名义与嘉园第一分公司签署的《协议书》虽约定双方之间不存在任何债权债务纠纷，但其不能证明双方之间不存在应返还款项的事实，况且自该协议签订后嘉园第一分公司陆续在向杨某支付款项，其所提供的银行支付凭证足以证明该事实，嘉园第一分公司辩称其双方之间不存在任何债权债务的理由不能成立。 第三，案涉施工合同为无效合同，无效合同自始无效，无需解除，但该《解除工程施工总承包合同》中对双方之间产生的费用保证金及前期工程施工费进行了约定，此约定应为双方真实意思表示。嘉园第一分公司认为《承诺书》和《解除工程施工总承包合同》系受胁迫所签订，但未提供相应证据予以证明，亦未提交证据证实案涉施工场地的外围墙工程是第三方所修建，其对解除合同因主体已经灭失而构成无效的理由缺乏事实证据及法律依据。庭审中，嘉园第一分公司针对其出具的3000000元保证金收据，复述一审反驳证据认为，当日杨某亦向其出具欠付保证金500000元欠条一份，并约定了“之前的白条收据一概作废”。经查，杨某在本案审理中所提交的支付凭证显示共计支付保证金为1950000元，且对其所欠付500000保证金是否后期向嘉园第一分公司或张某个人支付，未提交相关证据加以证明，但鉴于嘉园第一分公司在庭审中自认已付保证金2500000元，（即3000000元-500000元），故，应以此数额予以确认，嘉园第一分公司的此项主张理由成立。张某作为嘉园第一分公司的负责人及案涉款项的收、付款经办人，在本案一、二审审理期间本人未出庭对其所签署解除合同的真实性及工程费用1100000元的组成进行客观事实陈述，且在签订解除合同后仍以自己名义及嘉园第一分公司名义继续向杨某支付款项，据此，嘉园第一分公司主张超付款项的事实证据不足，其应承担举证不利的后果。 第四，关于利息问题，杨某所主张的利息应系其在签订合同后组织人员、机械进场，且对临设工程即施工场地外围墙等工程施工所产生的资金占用费，因嘉园公司自身前期拆迁、规划及资金问题导致杨某未能对合同约定的工程施工所产生的实际损失，嘉园公司及其第一分公司对案涉合同无效，存在一定过错，应对该损失承担相应责任，一审参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定判决其支付利息，并无不妥，但自2019年8月20日之后的利率表述不当，应予纠正，嘉园第一分公司的此项抗辩理由不能成立。另，嘉园第一分公司及张某向杨某支付款项共计3362000元，一审认定3340000元有误，本院予以纠正，即4100000元-欠付保证金500000元-已付款3362000元，剩余238000元。 综上所述，上诉人嘉园第一分公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销青海省海东市平安区人民法院（2019）青0221民初828号民事判决； 二、上诉人青海嘉园房地产有限公司第一分公司于本判决生效后十日内支付被上诉人杨某履约保证金及施工费238000元，并以238000元为基数支付利息（自2017年6月24日起至2019年8月19日止按中国人民银行贷款利率4.75％计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、对上诉人青海嘉园房地产有限公司第一分公司以其财产承担上述第二项确定的给付义务，其财产不足以承担的部分，由原审被告青海嘉园房地产有限公司承担； 四、驳回上诉人青海嘉园房地产有限公司第一分公司的其他上诉请求； 五、驳回被上诉人杨某的其他诉讼请求； 一审本诉案件受理费减半收取6190元，由原审原告杨某负担4333元，原审被告青海嘉园房地产有限公司及其第一分公司负担1857元；一审反诉费6675元由反诉原告青海嘉园房地产有限公司第一分公司负担；二审案件受理费12380元，由上诉人青海嘉园房地产有限公司第一分公司负担3714元，被上诉人杨某负担8666元。 本判决为终审判决。 审 判 长 王新育 审 判 员 刘 静 审 判 员 仙艳荣 二〇二〇年三月二十日 法官助理 祁娟娟 书 记 员 李玲玲