安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖13民终3156号 上诉人（原审原告）：刘明好，男，1975年7月3日出生，汉族，住安徽省宿州市泗县。 委托诉讼代理人：郑良付，安徽郑良付律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李东升，安徽郑良付律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽省飞杨牧业有限责任公司，住所地安徽省宿州市泗县大杨乡小丁村，统一社会信用代码91341324672647202E。 法定代表人：杨飞，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：杨飞，男，1965年1月23日出生，汉族，住安徽省宿州市泗县。 上述两被上诉人共同的委托诉讼代理人：孙得才，安徽法理律师事务所律师。 上诉人刘明好因与被上诉人安徽省飞杨牧业有限责任公司（以下简称飞杨公司）、杨飞提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省泗县人民法院(2017)皖1324民初5746号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭，因经过阅卷、调查和询问当事人，本案没有新的事实、理由及证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘明好上诉请求：撤销原判，改判飞杨公司、杨飞赔偿刘明好各项损失164250.77元，并承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审认定事实错误。首先，飞杨公司、杨飞扩建厂房，杨飞雇佣刘明好进行焊接及安装机械，屋面板工程是飞杨公司、杨飞找其他人施工。飞杨公司、杨飞支付刘明好施工劳务费，刘明好的侄子刘东雨与杨飞的通话录音中，杨飞认可该事实。其次，杨飞之妻与刘东雨的通话录音中明确认可找很多人从事厂房建造，李某1、赵某、李某2证言中一致证明系杨飞之子杨礼明所找，都证明与刘明好不认识，足以证明李某1、赵某、李某2是杨飞找来建造厂房的施工人员。因杨飞之妻与杨飞存在利害关系，一审以杨飞之妻没有出庭作证否认案件事实不当。李某1等三人均是杨礼明的好朋友或同学，与杨飞具有利害关系，与刘明好不认识，均证明是杨礼明说每天200元。飞杨公司、杨飞没有证据证明是刘明好承包工程，一审认定是杨礼明为刘明好找工人施工错误。本案事故发生后，刘明好的侄子找到杨飞商谈治疗事宜，询问事发过程，杨飞明确认可刘明好每次给飞杨公司、杨飞提供劳务，飞杨公司、杨飞均支付工资。二、一审认为刘明好与飞杨公司、杨飞之间是加工承揽关系无事实依据，且对法律理解错误。首先，刘明好按照飞杨公司、杨飞的要求提供劳务，虽然刘明好自带电焊机，这是施工需要，但其他所使用的氧气及施工材料都有飞杨公司、杨飞提供。刘明好提供的劳务具有一定的技术含量，但飞杨公司、杨飞按天支付劳务报酬，而不是以成果为支付报酬的直接对象，且飞杨公司、杨飞对刘明好的工作内容、工作进度行使着管理和指挥职能。其次，刘明好过去在家经营电焊，但没有营业执照，只是做一些零散的活，一审认定刘明好具有从业资格无事实依据。三、本案飞杨公司、杨飞雇佣刘明好提供劳务，是建房施工中提供劳务者受害责任纠纷。首先，刘明好施工的只是厂房建造过程中的一部分焊接，接受飞杨公司、杨飞安排的劳务、支付的劳务费。其次，刘明好在厂房屋面板上安装边缘影皮墙施工中，因飞杨公司、杨飞所找其他人施工的彩钢瓦屋面板铺设存在安全隐患，导致刘明好从房顶上摔落。四、飞杨公司、杨飞对刘明好的损失应予赔偿。五、本案是发回重审案件，因杨飞是泗县人大代表，在当地具有一定影响力，多次庭审一直不出庭面对客观事实，从重审开庭到判决长达近一年四个月，属滥用司法权。 飞杨公司、杨飞辩称，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。一审认定刘明好与飞杨公司、杨飞之间系承揽关系正确。一审中，刘明好自认自己提供相关设备，自己有门市部和营业执照，具有电焊工资质。飞杨公司的经营范围与刘明好从事的焊工无关。一审证人也称是经人介绍跟随刘明好施工，并证明彩钢瓦有隐患，需要增加，刘明好不同意导致受伤，自身存在过错。 刘明好向一审法院起诉请求：1、判决飞杨公司、杨飞赔偿刘明好医疗费151061.17元、住院伙食补助费1320元、住院期间营养费1320元、住院期间误工费5024.8元、住院期间护理费5024.8元、交通费500元，合计164250.77元；2、保留后续治疗等相关赔偿诉权；3、本案诉讼费由飞杨公司、杨飞承担。诉讼中刘明好变更护理费为每天122元。 一审法院认定事实：刘明好从事电焊业，飞杨公司、杨飞从事养殖业。2016年8月，飞杨公司扩建钢结构厂房，杨飞找刘明好施工，刘明好自带电焊机、切割机、手电钻等工具进行焊接施工，并经杨礼明介绍李某1、赵某、李某2到工地干活，经刘明好同意工资每天每人200元，由刘明好发放。2016年8月25日，刘明好在厂房屋顶面板上安装边缘影皮墙施工时，因厂房彩钢瓦屋面板铺设存在安全隐患，导致刘明好从厂房顶上摔落受伤。后刘明好被送往泗县人民医院治疗，因伤情较重转至蚌埠医学院第一附属医院住院治疗，经诊断为Ｌ1椎体爆裂性骨折伴不全瘫、重型颅脑损伤、双下肺挫伤等，于2016年10月8日出院，出院医嘱门诊随访、加强营养、建议卧床休息2个月后，根据复查情况在医生指导下下床活动等，刘明好为此共支出医疗费151061.17元。在此期间，杨飞为刘明好预交费用19000元、通过银行转账支付给刘明好5000元，另支付医疗费6070.06元（已由刘明好结算，不在刘明好诉请医疗费之内）。后双方因赔偿事宜协商未果，刘明好提起本案诉讼。另查明：刘明好在泗县黄圩设有电焊门市部，有营业执照、从业资格证书等，并经常从事电焊工作。 一审法院认为，本案争议的焦点是刘明好与飞杨公司是雇佣关系还是承揽关系。雇佣关系是指受雇佣人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付相应报酬形成的权利义务关系，当事人之间存在控制、支配和从属关系，雇员工作不具有独立性。而加工承揽关系中的承揽人一般必须以自己的设备、技术、劳力等完成工作并对工作成果的完成承担风险，承揽人完成工作具有独立性。本案中，飞杨公司扩建钢结构厂房由刘明好施工焊接，刘明好自带电焊机、切割机、手电钻等工具，以自己的技术、和劳力完成工作，其工作具有独立性，不存在控制、支配和从属关系，符合加工承揽关系要件，构成加工承揽关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案刘明好在施工过程中，证人李某1、赵某、李某2发现厂房彩钢瓦屋面板铺设存在安全隐患，并告知了刘明好，但刘明好未能尽到安全注意义务，导致其从厂房顶上摔落受伤，责任应由其自己承担。刘明好具有从业资格证，飞杨公司对定作、指示或者选任不存在过错，不应承担赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己的主张，有责任提供证据。诉讼中，刘明好主张双方系雇佣关系，所提供的录音材料，因录音中的谈话人刘东雨及杨飞之妻均未出庭质证，飞杨公司、杨飞对该证据有异议，且刘明好也未提供其他证据加以佐证，故刘明好主张双方系雇佣关系，不予采信。综上，刘明好要求飞杨公司、杨飞承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。一审依据《最高人民法院》第十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：驳回刘明好的诉讼请求。一审案件受理费3580元，由刘明好负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：杨飞对其与刘东雨通话不持异议，且不能提供相反证据推翻刘明好提供的录音材料，本院对杨飞在与刘东雨通话中自认的杨飞将彩钢瓦厂棚的搭建工作交由刘明好等人完成，刘明好负责“竖柱子”、杨飞按天数支付刘明好报酬，杨飞之妻陈述“（杨飞）在那指挥”、“挖一个壳塱留放运输带，（刘明好）从上面掉下来，一下掉到壳塱里……一歪……腰歪在沿子上”的事实，予以确认。另查明：飞杨公司系依法登记设立的有限责任公司，杨飞为法定代表人。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，综合本案当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：刘明好因案涉彩钢瓦厂棚焊接与飞杨公司、杨飞之间形成何种法律关系，飞杨公司、杨飞应否承担刘明好损害的赔偿责任。 本案中，飞杨公司系依法登记设立的有限责任公司，杨飞系飞杨公司的法定代表人，所涉彩钢瓦厂棚系飞杨公司搭设，杨飞所作意思表示如存有过失，应视为职务行为，责任应由飞杨公司承担，刘明好请求杨飞承担赔偿责任，不应支持。区别案涉法律关系为承揽关系还是劳务关系，是本案双方的争议焦点，也是认定飞杨公司应否承担责任及承担责任范围的前提。本案中，双方对飞杨公司向刘明好支付劳动报酬的形式，是一次性结算支付还是按天支付存有争议，但是劳动报酬的支付形式不同，仅是判断劳动报酬是按劳动成果结算还是按劳动力支付，双方形成何种法律关系的一个方面，并非按天结算一定可以推导出双方为承揽关系结论，不排除双方约定一定期限内交付工作成果，按天核算工程量、支付劳动报酬，双方仍为承揽关系的情形。承揽关系与劳务关系中都有劳动者提供劳动、获取劳动报酬的共同点，区别的关键应是两者的标的指向不同，即劳务关系中的标的指向为单纯的劳动力，而承揽关系中的标的指向是劳动者通过提供劳动所完成的工作成果。然后考查劳动者在提供劳动中工具与材料的提供、技术含量的大小、人身依附的程度、工作成果的质量验收等因素，以确定劳动者因提供劳动、接受劳动报酬而形成法律关系的属性。本案中，飞杨公司与刘明好双方建立关系的指向为彩钢瓦厂棚这一工作成果，从焊接的技术含量较高、刘明好自带工具独立完成焊接成果等事实来看，一审认定飞杨公司、刘明好之间建立起的法律关系系承揽关系正确。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人存有对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，杨飞在现场指挥，不能提供证据证明对刘明好在彩钢瓦厂棚上施工已尽到安全注意提示及要求刘明好采取有效地防护措施的指示义务，且飞杨公司提供的定作场所存在一个“壳塱”对刘明好从彩钢瓦厂棚上摔下致伤的后果存在加重的危险，亦不能提供证据证明对“壳塱”存在的危险已采取措施消除，故应当认定飞杨公司对刘明好造成自身的损害及损害后果的加重存在一定的过失。根据上述规定，飞杨公司应承担与其过失相应的赔偿责任，综合本案案情，本院确定由飞杨公司承担刘明好损失30%的相应赔偿责任。 综上所述，刘明好的上诉请求部分成立，应予部分支持；一审判决认定事实不清，适用法律及所作判决错误，应予纠正。刘明好因案涉事故造成住院期间的损失为：1.医疗费154522.91元。飞杨公司直接支付3461.74元，刘明好结算151061.17元（含飞杨公司预交23100元）；2.住院伙食补助费1290元（43天×30元/天）。刘明好于2016年8月25日入住泗县人民医院，当天转入蚌埠医学院第一附属医院治疗至2016年10月8日出院，合计43天；3.营养费1290元（43天×30元/天）。刘明好提供的医嘱存有加强营养的意见，且刘明好伤情较重；4.误工费5225元（44352元/年÷365天×43天）。刘明好从事电焊业服务，参照2016年度安徽省城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资44352元的标准计算；5.护理费5225元（44352元/年÷365天×43天）。参照标准同上。以上合计167552.91元。飞杨公司应承担30%即50265.87元（167552.91元×30%），扣减飞杨公司直接支付医疗费3461.74元、预交医疗费23100元、转账支付5000元，飞杨公司还应赔偿刘明好18704.13元（50265.87元-3461.74元-23100元-5000元）。刘明好提供的交通费票据为连号，且未载明日期、起始地点，请求赔偿交通费，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款、第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省泗县人民法院(2017)皖1324民初5746号民事判决； 二、被上诉人安徽省飞杨牧业有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿上诉人刘明好住院期间的医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费合计18704.13元； 三、驳回上诉人刘明好对被上诉人杨飞的诉讼请求； 四、驳回上诉人刘明好的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3580元，由被上诉人安徽省飞杨牧业有限责任公司负担408元，上诉人刘明好负担3172元。二审案件受理费3580元，由被上诉人安徽省飞杨牧业有限责任公司负担408元，上诉人刘明好负担3172元。 本判决为终审判决。 审判长 孙 强 审判员 魏鸿超 审判员 赵 路 二〇二〇年三月十八日 法官助理马文 书记员陈明明 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国侵权责任法》 第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。 根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。 第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。 劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。 《最高人民法院》 第八条法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。 属于《国家赔偿法》赔偿事由的，依照《国家赔偿法》的规定处理。 第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。 第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。 医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。 第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。 受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。 受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。 第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。 第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。 受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。 第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。