江西省鹰潭市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣06民终124号 上诉人（原审被告）：江西建工建筑安装有限责任公司，住所地江西省南昌市青山湖区北京东路888号，统一社会信用代码913600006909735623。 法定代表人：余恕保，总经理。 委托诉讼代理人：夏春德，江西盛义律师事务所律师。 委托诉讼代理人：安志远，江西盛义律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：朱福生，男，1963年2月23日出生，汉族，住江西省南昌市东湖区。 委托诉讼代理人：闵中林，江西朗秋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王新，江西朗秋律师事务所实习律师。 上诉人江西建工建筑安装有限责任公司（以下简称建工建筑公司）因与被上诉人朱福生建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省鹰潭市月湖区人民法院（2019）赣0602民初1269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 建工建筑公司上诉请求：1、依法撤销江西省鹰潭市月湖区人民法院（2019）赣0602民初1269号民事判决第一、二项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院对剩余工程款计算错误。原审法院未在8947881.66元工程款中实际扣减履约保证金、上诉人投资收益和约定相关费用，而是简单将“恒大地产鹰潭有限公司支付的进度款8947881.66元”与“被告已支付原告工程款8124402.99元”相减，从而得出上诉人应支付被上诉人剩余工程款823478.67元，是极其错误的。原审判决未扣减如下款项：1、被上诉人应依约向上诉人交纳履约保证金442917.31元。承包协议第4条约定，“合同签订后，乙方应缴纳履约保证金”，实际上被上诉人除交纳50000元外未交纳履约保证金442917.31元（9858346.24元×5%-50000元），上诉人用其他项目未付工程进度款作了担保。承包协议第十条约定：“全面实现上述承包指标，并完成甲方与业主的合同内容，如未完成各项承包指标或者未实现甲方与业主的合同内容，公司有权依据情况扣罚履约保证金，竣工结算完后，退回履约保证金”，故该履约保证金442917.31元应当予以扣除。2、被上诉人应支付给上诉人50万元借款的回报收益525000元。承包协议约定第4条、第6条对借款本金和回报收益已作约定。2012年4月27日，上诉人按约支付被上诉人20万元首期资金；2012年6月29日，在案涉工程开工的一年前，上诉人就应被上诉人的申请支付了30万元。作为提前用款30万元的回报，被上诉人书面承诺该款约定2012年底返还15万元、2013年6月底返还15万元、2013年10月底再支付15万元，即被上诉人承诺支付上诉人15万元作为提前用款30万元的回报。2018年12月4日，上诉人又出具《付款说明》，明确承诺向上诉人返还50万元投资款和支付50万元投资收益，双方以实际行为变更了承包协议中“甲方投入资金人民币伍拾万元，乙方应向甲方汇报收益人民币伍拾万元”之约定，被上诉人最终应向上诉人支付50万元借款的回报收益525000元（包括投资收益50万元+提前用款30万元的回报15万元-12.5万元）。3、承包协议第6条约定，“工程进度款到后按收款扣除5%及乙方承担费用”，被上诉人应依约支付上诉人工程进度款5%费用196556.85元（8947718.66元×5%-250837.23元）。综上，被上诉人实际应得工程款为8947881.66元-4429173.31元-525000元-196556.85元=7783407.5元，多支付了340995.49元。因此根本不存在上诉人再向被上诉人支付剩余工程款的问题。二、原审法院将188052.08元商业承兑汇票的贴息费用认定为赶工奖，属于认定事实错误。根据2014年9月23日恒大地产鹰潭有限公司与上诉人签订的《关于工程款支付的补充协议》和2018年9月16日《承诺函》可以看出，所谓“赶工奖”实际是恒大地产鹰潭有限公司对其以1880520.8元商业承兑汇票方式支付上诉人剩余工程款要贴息188052.08元的补偿。同时，由于案涉项目工程已施工完成且结算完毕，该项目无法签订相关工程赶工奖补充协议，于是就将赶工奖办入南昌恒大绿洲酒店中央空调工程，但目前绿洲酒店中央空调工程尚未竣工决算，无法确定总工程款，无法办理赶工奖，即办理赶工奖的条件尚未成就。因此，被上诉人的该项诉求毫无请求权基础，应予驳回。退一万步讲，假如恒大地产鹰潭有限公司支付的188052.08元是给予被上诉人的赶工奖，那么上诉人因承兑1880520.8元商业承兑汇票所发生的贴息部分，应由被上诉人按承兑额度承担相应的贴息费用，该笔费用也应在被上诉人所得工程款中予以扣除。而且，该笔赶工奖也应按承包协议第6条之规定扣减进度款5%费用即9402.6元。三、原审判决适用法律错误、判决错误。原审法院未全面审查上诉人提供的证据材料，无视上诉人证据的证明对象，而且在组织对账过程中，未核算清楚被上诉人最终应得工程款是多少，原审法院以上诉人收到业主恒大地产鹰潭有限公司8947881.66元，并未扣减被上诉人应支付的履约保证金442917.31元、上诉人应得525000元的收益回报和进度款5%费用196556.85元，就全部将823478.67元剩余工程款判决支付给被上诉人，显然判决错误。同时原审法院将188052.08元商业承兑汇票的贴息费用错误认定为“赶工奖”故而判决上诉人应支付被上诉人188052.08元“赶工奖”，实属判决错误。综上，原审判决计算剩余工程款错误、认定事实错误、适用法律错误、判决错误，恳请依法撤销原判第一、二项，改判驳回被上诉人的诉讼请求。 朱福生答辩称：上诉人的上诉理由不成立。1、上诉人不存在向恒大地产鹰潭有限公司缴纳履约保证金442917.31元的事实，其上诉也称是用其他工程项目的工程进度款做担保，而被上诉人缴纳了5万元的履约保证金。2、上诉人出具给恒大地产鹰潭有限公司的函及恒大地产鹰潭有限公司给被上诉人的开工函，都可以证明工程2012年5月就已经开工了，30万不是提前借款，挪用20万元也不是事实，被上诉人没有认可该50万元为借款且只是做了个还款的计划。3、12.5万元是恒大地产鹰潭有限公司给的工程款中上诉人多扣除的。4、2018年12月4日被上诉人出具的付款说明，并非被上诉人的真实意思表示。5、工程进度款的5%是作为本金并不是费用，费用另外收了，上诉人支付我方工程款的时候每次都扣了工程进度款，不存在还需扣除工程进度款的5%的问题。5%不包含其他费用，2.5的点也扣了，其他相关费用被上诉人已经缴纳，这在鹰潭市税务局开具的发票中可以体现，之前上诉人扣减的费用都应冲抵本金和50万元的收益。6、一审中上诉人诉状明确表明50万元属于借款而不是投资，所有的工程是被上诉人自己垫资请人做的，188052.08元，不管是贴息费还是赶工奖，应认定是恒大地产鹰潭有限公司补贴给被上诉人的奖励，利益应归属于实际施工人，而不应归属于上诉人。7、合同是被上诉人与上诉人下属部门签的，而上诉人不存在分公司，而且作为国有公司（上市公司）其财务制度应该很严格的，不应违反国家规章制度。8、除了工程款之外，被上诉人垫付了部分现金，上诉人也还有部分款尚未支付给被上诉人。 朱福生向一审法院起诉请求：1、判令被告归还剩余工程款980520.8元；2、判令被告归还之前每次多扣除的款项192900.74元；3、判令被告归还恒大地产鹰潭有限公司支付的“赶工奖”188052.08元；4、判令被告归还已支付500000元投资收益中的125000元；5、原告垫付了总税款约为467173元，由被告返还其中94188.23元；6、由被告承担违约损失50000元；7、本案诉讼费等各项费用由被告承担。 一审法院认定事实：2012年7月3日，恒大地产鹰潭有限公司与被告建工建筑公司（原江西省安装工程有限公司）签订《鹰潭恒大绿洲首期消防安装工程承包合同》，将鹰潭恒大绿洲首期消防安装工程发包给被告施工，总价包干方式承包，包干总价为9858346.24元。同年4月26日，被告（甲方）与原告（乙方）签订《工程项目承包协议》将鹰潭恒大绿洲首期消防安装工程发包给原告施工，协议约定工程采用包工包料承包方式，国家政策性费用由乙方承担，合同签订后，乙方应缴纳履约保证金详见总合同（即被告与恒大地产鹰潭有限公司签订的承包合同）。另甲方投资资金50万元，乙方向甲方回报收益50万元；施工承包项目承包金额985.34624万元；合同签订后甲方向乙方首次投入资金20万元，开工后根据工程情况陆续投资资金至50万元，工程进度款到后按收款扣除5%及乙方承担费用。工程进度款收到95%时甲方投入资金及回报收益全部扣清；工资总额控制在完成工作量的30%左右（包括电话费、项目业务费等）并承担公司的工会基金等费用；工程的履约按本协议和总合同执行奖罚等内容。协议签订后，原告按协议约定施工。2012年4月27日，被告向原告投入资金20万元。同年6月29日，被告再向原告投入资金30万元。同日，原告就该笔30万元向被告出具了还款计划，约定2012年底返还15万元，2013年6月底返还15万元，2013年10月底再支付15万元。2018年12月4日，原告再向被告出具付款说明，承诺鹰潭恒大绿洲消防工程甲方支付的款项中偿还省安壹分公司50万元投资本金，另同意支付50万元的投资收益，暂扣10万元的工程款待本工程项目结算后，双方进行清算。2018年9月16日，被告向恒大地产鹰潭有限公司出具承诺函，因鹰潭恒大绿洲首期消防安装工程项目已经结算，故同意将赶工奖188052.08元并入南昌恒大绿洲酒店中央空调工程中，原告亦同意按此操作。一审审理期间，经组织原、被告对账，原、被告均认可该工程结算总造价为9418822.80元，2018年5月18日，恒大地产鹰潭有限公司以电子商业承兑汇票方式支付被告1880520.8元，到期日为2019年5月18日。被告主张已支付原告工程款8124402.99元，收到恒大地产鹰潭有限公司支付的进度款8947881.66元。但原告对被告支付的工程款中2012年4月27日的20万元、2012年6月30日的30万元、2014年11月20日的3万元以及暂扣的防洪价调税21235.12元、办理外经证费用96068.75元、工会基金23498.09元、商业承兑票贴息44298.86元、暂支2012年6月30日借款费用125000元、工会基金83673.96元以及暂扣款250837.23元有异议。原告对恒大地产鹰潭有限公司支付的进度款中2012年9月25日的5万元有异议，认为恒大地产鹰潭有限公司未支付，同时认为2018年11月29日恒大地产鹰潭有限公司支付了188052.08元赶工奖，2019年2月15日即2019年9月3日恒大地产鹰潭有限公司分别支付了70000元、39194.4元，被告未算入进度款中。 一审法院认为，被告建工建筑公司将消防工程发包给原告朱福生，原告朱福生将承包的工程依约竣工，被告建工建筑公司应该按约支付工程款。被告主张已支付原告工程款8124402.99元，收到恒大地产鹰潭有限公司支付的进度款为8947881.66元。原告对被告已支付的工程款以及收到的恒大地产鹰潭有限公司支付的进度款部分金额有异议，但根据双方签订的《工程项目承包协议》中的约定国家政策性费用由原告负担、原告需缴纳履约保证金、承担工会基金以及需回报被告投资收益等，被告扣除的相关费用符合双方的协议约定，故依法确认被告需支付给原告的工程款为823478.67元。关于原告诉请的赶工奖188052.08元，根据双方提交证据均可证明恒大地产鹰潭有限公司同意支付赶工奖且已经通过签订补充协议并入其他项目的方式支付，故对该诉讼请求予以支持。关于原告要求被告返还多扣除的款项、投资收益以及税款，原告未提交证据予以证明，不予支持。原告要求被告承担违约损失50000元无事实与法律依据，不予支持。故此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》的第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条之规定，经合议庭评议，判决：一、被告江西建工建筑安装有限责任公司应于本判决生效之日起十日内支付原告朱福生剩余工程款823478.67元；二、被告江西建工建筑安装有限责任公司应于本判决生效之日起十日内支付原告朱福生赶工奖188052.08元；三、驳回原告朱福生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19476元（原告朱福生已预交），由原告朱福生负担7395元，由被告江西建工建筑安装有限责任公司负担12081元。 二审期间，被上诉人朱福生向本院提交了一份其与南昌、鹰潭涉税服务热线12366通话录音光盘一张，以证明协议中约定的乙方承担的费用，如工会基金以及防洪基金等，朱福生已经缴纳。上诉人建工建筑公司未向本院提交新证据。经质证，建工建筑公司对朱福生提交的录音光盘的真实性无异议，其认为工会基金以及防洪基金等以事实发生的为准，根据合同约定由此产生的费用本应由被上诉人承担。因建工建筑公司对该录音光盘的真实性没有异议，本院予以确认。 二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案双方当事人对建工建筑公司收到恒大地产鹰潭有限公司支付的进度款8947881.66元，已支付朱福生工程款8124402.99元的事实没有争议，现双方仍有争议的案涉工程进度款是否应当扣减履约保证金、借款回报收益、工程进度款扣款。根据双方当事人签订的《工程项目承包协议》第十条的约定，工程竣工结算完后，退回履约保证金。本案涉案工程已经竣工验收并就工程款进行结算，再扣付履约保证金已无必要，故对于上诉人建工建筑公司主张扣减履约保证金422917.31元，本院不予支持。 双方签订的《工程项目承包协议》第四条约定，上诉人建工建筑公司投入资金50万元，被上诉人朱福生回报收益50万元。协议第六条约定，工程进度款到后按收款扣除5%及乙方承担费用，进度款收至95%时上诉人投入资金及回报收益全部扣清。对于上诉人投入资金及回报收益的约定，其一审提交的朱福生2018年12月4日出具的承诺书可以相互印证。上诉人投入的50万元资金已经计算至已付工程款中，另在已付工程款中又计入其中30万元的费用125000元，上诉人建工建筑公司在二审调查时还承认收到朱福生给付的50万元承兑汇票收益。因此，上诉人建工建筑公司要求从工程款中扣减50万元借款的回报收益及进度款的诉讼请求，本院不予支持。 另对上诉人建工建筑公司提出的恒大地产鹰潭有限公司支付的188052.08元是商业承兑汇票的贴现费而非“赶工奖”的主张。本院认为，从建工建筑公司2018年9月16日出具的承诺函、以及《补充协议(六)》可以认定，该188052.08元系恒大地产鹰潭有限公司支付的涉案工程的赶工奖，应支付给被上诉人。现建工建筑公司主张该188052.08元是商业汇票贴现费缺乏依据，本院不予支持。 综上所述，建工建筑公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13903.78元，由江西建工建筑安装有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  汪险峰 审判员  张文胜 审判员  刘 静 二〇二〇年三月二十七日 书记员  陈 娟