江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终10868号上诉人(原审被告)：南京鑫埔城建筑工程有限公司，住所地江苏省南京市浦口区桥林街道办事处福音社区215号。法定代表人：李荣武。委托诉讼代理人：殷元剑，该公司员工。被上诉人(原审原告)：刘懂懂，男，1986年9月6日生，汉族，住河南省夏邑县。委托诉讼代理人：高金霞，北京市中银（南京）律师事务所律师。原审被告：田浩，男，1991年8月22日生，汉族，住江苏省南京市六合区。上诉人南京鑫埔城建筑工程有限公司（以下简称鑫埔城公司）因与被上诉人刘懂懂、原审被告田浩建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2018）苏0102民初8447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人鑫埔城公司的委托诉讼代理人殷元剑，被上诉人刘懂懂的委托诉讼代理人高金霞到庭参加诉讼，原审被告田浩经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。鑫埔城公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回刘懂懂对鑫埔城公司的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由刘懂懂承担。事实与理由：该项目为市政项目，328万元工程款扣除税费等其他费用已全部支付给田浩，而田浩并未将该笔钱支付给刘懂懂。田浩与鑫埔城公司没有合同，也和鑫埔城公司没有关系。刘懂懂为田浩叫过来施工的，田浩未将款项支付给刘懂懂为田浩个人行为，与鑫埔城公司无任何关系。刘懂懂答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1、殷元剑2018年6月22日代表鑫埔城公司出面与田浩、刘懂懂签订《协议书》，对刘懂懂在朝阳山工程挖机台班费10.018万元的支付做了明确约定，刘懂懂不想把关系闹的太僵，在看到发包方与鑫埔城公司签订的《苏宁环球朝阳山二期项目排污管网及小区道路工程施工合同》上殷元剑以鑫埔城公司委托代理人身份签字，认定殷元剑是鑫埔城公司的委托代理人后才签订的2018年6月22日《协议书》。鑫埔城公司上诉主张田浩与刘懂懂之间是私人关系，与鑫埔城公司无关不成立。2、田浩的单方承诺是田浩的个人行为，与2018年6月22日田浩、刘懂懂、鑫埔城公司的代理人殷元剑签订《协议书》是明显冲突，田浩的个人承诺不可信。田浩未到庭、未答辩。刘懂懂向一审法院起诉请求：判令鑫埔城公司、田浩支付挖掘机台班费100180元以及逾期付款利息（按照利率23%计算，自2018年6月22日起至判决生效之日止）和律师费6000元。一审法院认定事实：2017年11月4日，鑫埔城公司的结算人员出具一份书面的结算单，载明：该单位承接的朝阳山管网工程，使用刘懂懂挖（掘）机台班费为128000元，此笔款项于2017年11月4日支付50000元，剩余尾款于2017年12月1日前结清。2018年1月29日，鑫埔城公司的结算人员又出具了一份书面的结算单，载明：该单位承接的朝阳山管网工程，使用刘懂懂挖（掘）机台班费为185000元。2018年6月22日，关于在鑫埔城公司承接的南京市玄武区苏宁环球朝阳山管网工程中所欠刘懂懂挖（掘）机台班费135000元和刘懂懂已支付的律师费9000元、诉讼费3180元，刘懂懂（甲方）、田浩（乙方）与鑫埔城公司（丙方）共同签订一份协议，三方约定：乙方于2018年6月22日支付甲方47000元，丙方收到苏宁朝阳山二期雨污管网及道路工程尾款后，由丙方负责一次性支付剩余款项100180元，若2018年9月10日前丙方未按约支付剩余款项，甲方有权向乙方追偿剩余款项，并有权要求（赔偿）因此造成的损失（暂以剩余款项为本金，以23%利率计算）。在协议书下方手写注明：“此款一次性付清后，2018年1月29日田浩出具的《结算单》自动作废”。由于鑫埔城公司、田浩未按协议及时给付剩余款项，刘懂懂为此委托北京市中银（南京）律师事务所诉至法院，因此支付律师费6000元。一审审理中，刘懂懂又提供了一份中国建设银行个人活期账户交易明细单作为证据，且补充表示：2017年11月3日鑫埔城公司给付台班费30000元，2017年12月25日鑫埔城公司又给付了挖掘机费16500元，2018年2月13日田浩给付挖掘机费50000元。一审法院认为，2018年6月22日，刘懂懂、鑫埔城公司、田浩三方签订的还款协议，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的禁止性规定，依法应当成立且生效，双方当事人应严格依照约定履行各自的义务。在该份协议中明确约定，鑫埔城公司应一次性给付刘懂懂剩余款项100180元，如果2018年9月10日前未按约定及时支付剩余款项，刘懂懂则有权向田浩进行追偿，且有权要求鑫埔城公司、田浩赔偿因此造成的经济损失，包括按照年利率23%计算逾期付款利息。所以刘懂懂要求鑫埔城公司、田浩给付剩余款项以及支付逾期利息的主张，符合已查明的事实和双方约定，一审法院予以支持；刘懂懂要求鑫埔城公司、田浩支付律师费的主张，在上述协议中未作出明确约定，故依法不应支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、南京鑫埔城建筑工程有限公司和田浩应于判决生效之日起十日内给付刘懂懂剩余款项人民币100180元且支付逾期付款利息（按照年利率23%计算，自2018年6月22日起至南京鑫埔城建筑工程有限公司实际付清之日止）；二、驳回刘懂懂的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2304元，由刘懂懂负担104元，鑫埔城公司、田浩负担2200元。鑫埔城公司对一审法院查明事实的异议之处为：2018年6月22日的协议是田浩的意思，并非鑫埔城公司的意思。朝阳山项目是鑫埔城公司让给殷元剑所做，殷元剑将项目转包给田浩。双方对一审法院查明的其他事实并无异议，本院二审对一审法院查明的其他事实予以确认。二审中，鑫埔城公司提交：1、银行支付回单6张，拟证明328万元费用在扣除税费后已经支付给田浩。2、2016年12月24日的包干协议，拟证明殷元剑挂靠鑫埔城公司承接案涉项目，后以项目部名义转包给田浩。刘懂懂对证据真实性均无异议，但认为银行回单只是开发商支付给鑫埔城公司，不能证明费用已支付给田浩。包干协议更能证明殷元剑为鑫埔城公司的代理人，殷元剑签订的协议均为鑫埔城公司的行为。二审中，鑫埔城公司认可殷元剑挂靠鑫埔城公司承接案涉项目。殷元剑与田浩、刘懂懂于2018年6月22日的协议书是真实的。一审中刘懂懂举证的由殷元剑作为鑫埔城公司的委托代理人签订的朝阳山项目合同也是真实的。该项目是殷元剑借用鑫埔城公司资质去投标，由殷元剑签字，中标后，鑫埔城公司将该工程转包给殷元剑，后因种种原因殷元剑做不下去，田浩通过关系找到殷元剑，请求殷元剑将项目转给田浩。案涉工程建设方已将所有工程款支付给鑫埔城公司，鑫埔城公司将工程款给了殷元剑，殷元剑也将工程款给了田浩，但田浩未支付给刘懂懂。以上事实，有银行回单、包干协议、当事人陈述在卷证实。本院认为，本案二审争议焦点为：鑫埔城公司是否应承担支付工程款的责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。鑫埔城公司已认可由殷元剑挂靠鑫埔城公司签订了朝阳山项目合同，殷元剑也作为鑫埔城公司的委托代理人在该合同上签字，刘懂懂有理由相信殷元剑有权代表鑫埔城公司在2018年6月22日的协议书上签字，故2018年6月22日的三方协议对鑫埔城公司具有约束力。鑫埔城公司虽上诉主张其已将工程款全部支付给田浩，但其提交的证据不足以证明其主张，鑫埔城公司应自行承担相应的不利后果。一审法院判决鑫埔城公司根据2018年6月22日协议的约定向刘懂懂支付工程款及利息，符合协议约定及法律规定，并无不当。田浩经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，应视为放弃其诉讼权利和辩论权利。综上所述，鑫埔城公司上诉请求依据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2200元，公告费600元，合计2800元，由上诉人南京鑫埔城建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  钮丽娜审判员  曹 艳审判员  张卓慧二〇二〇年三月二十七日书记员  郭旭冬