重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终10532号上诉人（原审原告暨反诉被告）：重庆市有胜建筑劳务有限公司，住所地重庆市彭水县汉葭镇北门街，统一社会信用代码91500243660874520F。法定代表人：胡仁权，该公司经理。委托诉讼代理人：袁大云，男，该公司员工。委托诉讼代理人：闫书彪，北京市鑫诺（重庆）律师事务所律师。上诉人（原审被告暨反诉原告）：重庆佳宇建设（集团）有限公司，住所地重庆市九龙坡区杨家坪直港大道17号，统一社会信用代码91500107203114390A。法定代表人：潘崇明，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢冰，北京大成（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵校，北京大成（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆宏帆实业有限公司，住所地重庆市江北区宏帆路28号，统一社会信用代码915001057453462258。法定代表人：田李文，该公司董事长。委托诉讼代理人：冀晓睿，重庆华问律师事务所律师。上诉人重庆市有胜建筑劳务有限公司（以下简称有胜公司）因与上诉人重庆佳宇建设（集团）有限公司（以下简称佳宇公司）、被上诉人重庆宏帆实业有限公司（以下简称宏帆公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2017）渝0105民初7294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人有胜公司的委托诉讼代理人袁大云、闫书彪，上诉人佳宇公司的委托诉讼代理人谢冰、邵校，被上诉人宏帆公司的委托诉讼代理人冀晓睿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。有胜公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判；2.本案一、二审诉讼费、鉴定费及保全费均由佳宇公司及宏帆公司承担。事实和理由：一、一审判决认定工程款34万元已支付的证据不足。劳务分包合同的签约主体是有胜公司，佳宇公司应当向有胜公司支付工程款并对已支付工程款的金额承担证明责任。袁大云无权代表有胜公司预收工程款，该34万元的补单未经有胜公司签章确认，且无银行转账凭证等证据予以印证，达不到高度盖然性的证明标准，不应当认定为已付工程款。二、一审判决违反法定程序，简易程序的审理期限超过三个月，程序违法。三、《劳务承包合同》及《辅材承包合同》均合法有效。包工包料和包工不包料是工程分包和劳务分包区别的关键。工程材料分主材和辅材，包工包料主要是指包工包主要材料，包工包辅材仍属于劳务承包合同。即使《辅材承包合同》为《劳务承包合同》的辅助合同，但内容可以明显区分。即使《辅材承包合同》因超出劳务承包的范畴无效，因有胜公司有劳务作业资质，因此，《劳务承包合同》不应当认定为无效。四、《司法鉴定意见书》中鉴定的工程造价中认定的签量单约300万元，一审法院仅认定其中的206万元，对其余费用一审法院以签字人不合规范、笔迹真假无法判断为由不予认定，不符合实际情况。五、由有胜公司缴纳的保证金共计200万元，其中《辅材承包合同》的保证金100万元被佳宇公司划去，但保证金100万元并未退还有胜公司，而是由佳宇公司的项目经理用于工程，一审判决未予认定该100万元保证金错误。六、医疗费19.5万元根据劳务合同的约定，应当由有胜公司承担30%，佳宇公司承担70%。七、要求宏帆公司在欠付佳宇公司工程款范围内承担连带支付责任。佳宇公司辩称，有胜公司基于合同有效提起本案诉讼，一审法院就合同效力释明后，有胜公司没有以合同无效起诉，一审法院对该事实的认定错误，有胜公司上诉涉及的其他事实认定及法律适用正确，应予维持。宏帆公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确而，请求驳回上诉，维持原判。佳宇公司上诉称，请求撤销一审判决第一、二项，将案件发回重审，或依法改判为：1.驳回有胜公司的全部诉讼请求；2.有胜公司退还佳宇公司超额支付的工程款5691454.15元；3.本案诉讼费、鉴定费全部由有胜公司承担。事实及理由：一、一审判决认定胡明、罗某构成表见代理有误，佳宇公司不应当承担保证金的返还义务。1.有胜公司明知佳宇公司与胡明、罗某之间的实际关系，不具备通过胡明向佳宇公司支付保证金的理由，罗某无权代表佳宇公司确认确认保证金的收取。根据佳宇公司举示的《建设工程内部承包合同补充协议》载明内容及（2017）渝0105民初7232号案件的质证意见可以证明，袁大云作为有胜公司的代表，曾向重庆凤华劳务有限公司明确表述该证据原件掌握在其手中，因此，有胜公司从开始即知道佳宇公司只是将资质出借给胡明和罗某，在没有佳宇公司明确授权的情况下，胡明和罗某无权代表佳宇公司收取保证金，但有胜公司仍然选择将保证金交付胡明，其主观上不是向佳宇公司支付保证金。2.佳宇公司向有胜公司作出了有效、明确的不收取保证金的意思表示。有胜公司举示《机具周材分包合同》的保证金收取条款系有胜公司杠划掉的，佳宇公司举示的《劳务分包合同》保证金收取条款也是杠划掉的，前述两份合同佳宇公司加盖的均为合同专用章。有胜公司举示的《劳务分包合同》保证金收取条款未杠划掉，但该合同佳宇公司加盖的是公章。虽前述三份合同落款时间均为2013年11月13日，但可以证明有胜公司举示的《机具周材分包合同》，与佳宇公司举示的《劳务分包合同》加盖的均为合同专用章，该两份合同系同时签订；而有胜公司举示的《劳务分包合同》加盖的却是佳宇公司公章，不符合常理；有胜公司举示的《劳务分包合同》签订时间早于其举示的《机具周材分包合同》和佳宇公司举示的《劳务分包合同》。3.佳宇公司杠划保证金收取内容的行为，已经明确向有胜公司传递了不收取保证金的真实意愿，不再有《劳务分包合同》内容认定佳宇公司收取保证金的意思表示。即使有胜公司举示的《劳务分包合同》约定了收取保证金的内容，但该合同已由后签订的保证金收取条款被杠划掉的合同内容替代。二、一审判决对工程造价金额及已付工程款金额认定有误，佳宇公司未欠付工程款，且已超额支付工程款5691454.15元。1.案涉工程造价应该仅为21045100.85元。（1）罗某及胡明无权代表佳宇公司作出意思表示，该二人签字的协议及签证单均为无效，不应纳入案涉工程造价。有胜公司自始自终知道罗某及胡明与佳宇公司之间仅为挂靠关系，而非代表或代理关系，从未要求佳宇公司对协议、签证及结算进行追认，因此，相关证据均为无效。胡明在签署《内部承包协议补充协议》后下落不明，其相关签字无法核实，并非佳宇公司原因导致；罗某长期无法联系，却先后两次为有胜公司出庭作证，申请法庭要求有胜公司通知罗某出庭证实。仅有二人签字的《抢工补贴说明》、《工程机械租赁工时签证单》及《工程费用计价表》等证据均不应认定，相关造价应从工程造价中予以扣除。（2）曾祥福并无代表佳宇公司作出结算或确认工程量的授权。案涉工程项目登记公示的项目经理为赵国柱。曾祥福仅为凤凰湾施工现场的技术人员之一，其在2014年6月至2016年2月期间的《付款申请单》、《借条》或《收条》上签字的相关资料，仅作为佳宇公司内部资料存档，佳宇公司并不知晓其签字的事实，不能得出“有胜公司有理由相信曾祥福有权代表佳宇公司”的结论。2014年10月至2015年1月期间的《工程进度款审核表》加盖的是项目部资料专用章，而非佳宇公司的公章，不能得出曾祥福系“总承包方项目负责人”的结论。曾祥福在《处罚通知》、《罚款单》、《爆膜剔打情况》上以经办人身份签字，也证明其仅为项目派驻人员之一，并无项目决策和审核权，起签字确认的工程量，仅能作为工程造价鉴定认定的参考，并结合《劳务分包合同》、《机具周材分包合同》的约定，确定该部分造价是否进入工程造价。曾祥福签字的《鉴定补充说明》并未对挖孔桩和基槽挖孔桩的工程量进行区分，不能如实反映案涉工程的基础工程量。曾祥福签字的《现场签证计量单》等其他证据，也不能直接作为认定工程量的依据。2.一审判决对双方有争议的已付款仅认定佳宇公司就医疗费支出的195000元、2014年6月5日支付的34万元，对佳宇公司支付的其余已付款3065865元未予认定错误。（1）2014年6月29日、7月17日共计支付的4350元人工费应予认定为已付工程款。分别登记为“看房样板木工所有人工费（领取人：谭克强）”、“8号楼拆除外墙脚手架上层板封闭费用（领取人：许光富）”的两笔人工费，上述施工范围属于有胜公司的施工范围，4350元现金支付的可能性较大，且有领取人的签字确认，应当认定为已付工程款。（2）戴某于2014年7月12日、7月18日及8月1日向袁大云共计支付的125万元，系代佳宇公司支付工程款。2014年7月12日的30万元，袁大云出具的《借条》载明，用于支付木工工资“凤凰湾4、5、6期7号楼工程款”，与戴某转账支付的对象、金额、用途完全一致。2014年7月12日、7月18日共计支付的95万元的收条及借条，虽戴某出庭证实该款项不是代佳宇公司支付的工程款，而是向袁大云支付的借款，但借条及收条明确载明用途为“工程款”及“凤凰湾劳务费”。前述三笔款项有胜公司在长达数年时间未向佳宇公司提出异议，证明有胜公司已经实际收取前述工程款。（3）佳宇公司于2014年11月5日支付的8万元、12月12日支付的4万元，2015年2月5日支付的50万元及5月31日支付的50万元，以及通过以房抵款支付的工程款546515元，均应当认定为佳宇公司已付工程款。首先，2014年12月5日的《付款申请单》明确说明该8万元在10月1日已经以现金方式完成了支付，在11月5日转账支付9万元时，袁大云代表有胜公司签字予以了确认。2014年12月12日支付的4万元，2015年2月5日支付的50万元及5月31日支付的50万元，均有相关证据予以证明。有胜公司在之后双方多次付款中，未对前述款项的支付提出异议。其次，关于以房款抵偿工程款546515元问题。佳宇公司举示了证据证明相关房屋被指示登记至有胜公司指定人员陈建轩名下，且陈建轩于2015年2月11日代有胜公司收取了200万元的工程款，说明陈建轩与有胜公司关系密切，以房抵款的546515元应当认定为佳宇公司已付工程款。有胜公司辩称，一审判决少认定了工程款金额，佳宇公司未超付工程款，请求驳回佳宇公司的上诉请求。宏帆公司述称，关于佳宇公司欠付还是超付工程款，以法院查明为准，宏帆公司仅在欠付范围内承担责任。一审判决认定事实清楚，双方的上诉请求均应当驳回。有胜公司向一审法院起诉请求：1.判令有胜公司、宏帆公司支付工程款9193428.73元，并支付自2016年11月29日起、以9193428.73元为基数、按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算至付清之日止的利息损失；2.判令佳宇公司退还保证金2000000元，并支付自2015年5月11日起至付清之日止、以2000000元为基数、按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算的资金占用利息。佳宇公司向一审法院反诉请求：判令有胜公司退还超额支付的工程款3273167.36元，并支付以3273167.36元为基数、自2017年5月8日起至付清之日止、按中国人民银行同期同类贷款利率计算的资金占用损失。一审法院认定事实：宏帆公司系案涉工程的业主方，与佳宇公司签订了《施工总承包合同》，该合同首页载明的时间为2013年9月，合同约定佳宇公司系凤凰湾项目四、五、六期总承包商，四、五、六期工程分批次开工，首批次动工时间为2013年12月，最晚批次动工时间不超过2014年4月30日，合同总价为242711858.17元，专业工程暂估价为68400000元。2013年11月13日，有胜公司（乙方）作为分包人与发包人佳宇公司（甲方）签订《劳务承包合同》，约定：劳务分包范围及方式为凤凰湾项目四、五、六期工程建筑劳务、基础、主体工程，分包人工、包部分辅材、包施工辅助机具、包安全、包进度，建筑面积为5-8号楼约67000㎡，每平方米建筑面积综合单价采用固定综合单价260元/㎡，合同暂定金额为17420000元，以甲方预算部门核算并经项目负责人审核的最终结算量为准；工程全部完工、竣工验收合格、交付业主后，甲乙双方办理结算，甲乙双方确认签字生效，自办理完结算之日起120日内，支付至合同总价款的97%（扣除已付工程款），剩余3%作为工程质保金（不计利息），在本合同约定的质量保修期满后，扣除因乙方原因未履行保修义务发生的费用后全额无息返还给乙方（工程竣工验收后一年内退40%，余下60%两年满全额退还）；合同签订后进场5日内乙方向甲方缴纳履约保证金1000000元，履约保证金在所承包工程主体封顶后15个工作日内无息退还乙方80%，余20%竣工验收后30个工作日内退还；施工过程中发生的安全事故（除甲方违章指挥外）医疗费和其他费用单次总和在30000元以内的，由乙方全部承担，单次总费用在30000元以上的，除双方购买保险，保险理赔后的费用，乙方承担费用总和的30%，甲方承担70%；因甲方责任和不可抗力原因造成工程延误的，合同工期顺延，没有费用补偿，乙方也郑重承诺：决不因合同工期延长而向甲方索赔、追加任何费用；本合同一经签订，甲乙双方签字盖章具有法律效力，任何一方不得随意变更、终止、解除合同，如确需变更、终止、解除合同的，由此给对方造成的损失，由责任方承担赔偿责任；本合同未尽事宜，经双方协商一致后签订补充协议；合同经甲方和乙方签字盖章、履约保证金至甲方（承包人）指定账户、资金到账后即生效。同时，双方又签订了《劳务承包合同》附件《安全生产协议书》，约定乙方在工人（包括更换或新进工人）进场时，必须将参建工人身份证复印件报与甲方安全员处，以备甲方统一购买保险用，如乙方少报或漏报人数或不及时上报身份证导致工伤事故发生后保险公司不受理或影响理赔，所产生的一切费用或责任由乙方自负，劳务总价款的30%作为安全生产专项保证金，在施工过程中发生的一切大小安全事故，首先将该款用作安全事故医疗费和赔偿费，在保险理赔后，所理赔的费用与实际支出的医疗费用差额有较大差异时，乙方首先承担本合同工程总价款1%的医疗及赔偿费用，如本合同工程总价款1%的金额还不够支付上述费用，则剩余部分由甲方承担70%，乙方承担30%。上述合同均加盖佳宇公司和有胜公司公章，案外人胡明、袁大云在《劳务承包合同》的“委托代理人”处签字，在《安全生产协议书》“项目负责人”处签字。同时，双方签订《辅材承包合同》及附件《安全生产协议书》，约定分包范围及方式为凤凰湾项目四、五、六期工程建筑劳务，基础、主体工程，分包周材、包部分辅材、包施工机具、包安全、包进度，内容为主合同所有施工内容所需要的提升机、塔吊、塔吊需配置的操作指挥工、钢丝绳等所有工程施工内容需要所涉及的大小型机械机器机具、用具、周转材料、辅材、架料等，建筑面积为5-8号楼约67000㎡，每平方米建筑面积综合单价采用固定综合单价95元/㎡，合同暂定金额为6365000元，以甲方预算部门核算并经项目负责人审核的最终结算量为准；工程全部完工、竣工验收合格、交付业主后，甲乙双方办理结算，甲乙双方确认签字生效，自办理完结算之日起120日内，支付至合同总价款的97%（扣除已付工程款），剩余3%作为工程质保金（不计利息），在本合同约定的质量保修期满后，扣除因乙方原因未履行保修义务发生的费用后全额无息返还给乙方（工程竣工验收后一年内退40%，余下60%两年满全额退还）；在施工过程中发生的安全事故（除甲方违章指挥外）医疗费和其他费用单次总和在50000元（含）以内的，由乙方全部承担；单次总费用在50000元以上的，除双方购买保险，保险理赔后的费用，乙方承担费用总和的30%，甲方承担70%。在《辅材承包合同》所附的《安全生产协议书》中对工伤医疗费和赔偿费的负担约定与《劳务承包合同》所附的《安全生产协议书》中的约定一致。在该份《辅材承包合同》和《安全生产协议书》的签章处，加盖了佳宇公司的合同专用章和有胜公司的公章，案外人胡明、袁大云在《辅材承包合同》的“委托代理人”处签字，并在《安全生产协议书》“项目负责人”处签字。该合同中的履约保证金金额被划掉，并加盖佳宇公司合同专用章。2014年2月25日，佳宇公司与胡明签订《建设工程内部承包合同》，约定由胡明承包凤凰湾项目四、五、六期总承包工程，约定承包人履行合同过程中，承包人不能以项目部的名义对外行使发包人的权利和义务，承包人对外行使发包方的权利义务仅限于发包人授权委托书授权的范围等。2014年9月22日，佳宇公司（甲方）与罗某（乙方）、胡明（丙方）签订《建设工程内部承包合同补充协议》，约定了佳宇公司将其承接的凤凰湾工程项目四、五、六期总承包工程通过内部承包的方式交由胡明施工，胡明承包该工程后，由于资金原因，无法继续施工，遂于同年7月10日，胡明与罗某签订《合作协议》，该工程从该日起实际由乙方投资施工，现三方达成协议，《建设工程内部承包合同》的承包人从本协议签订之日起由胡明变更为罗某，变更后，由罗某享有该合同项下的权利并承担该合同项下的义务等。在该补充协议所附的《项目工程承包法律责任书》中，罗某承诺其以个人名义对外签订的劳务、材料等经济协议所产生的经济和法律责任由其个人承担。2015年6月10日，佳宇公司与有胜公司签订《凤凰湾四五六期工程劳务合同补充协议》，约定凤凰湾四五六期5-8号楼外墙抹灰劳务，由佳宇公司另行组织班组施工，其人工费由有胜公司承担，单价为8元/㎡，此项人工费由佳宇公司在有胜公司的工程进度款中扣除；施工范围为每栋楼±0.00层及以上部位的外墙抹灰由佳宇公司施工，±0.00层以下部位由有胜公司自行组织人员施工，±0.00层及以上部位的内、外墙抹灰的划分，具体为院馆、阳台、入户花园、一层入户通道、生活阳台等不用吊篮即可施工的部位，由有胜公司负责施工，需挂吊篮方能施工的外墙由佳宇公司负责。2015年11月27日，案涉工程竣工验收，并交付使用。2016年9月6日，有胜公司向佳宇公司出具《函告》，载明经有胜公司全体股东研究决定，对袁大云同志全权负责一事作出以下决定：1.凤凰湾项目是袁大云、袁永志二人向我公司挂靠以内部承包管理；2.现场项目各班组的民工工资及劳务结算，现由袁大云、袁永志二人共同算账签字认可为准；3.与你佳宇公司项目部结算，袁大云、袁永志二人共同到场三方结算签字认可为准；4.支付民工工资及材料款，袁大云、袁永志二人签字认可为准；政府清欠办没有二人签字及有胜公司手续，我公司不认可；5.保证金退还问题及佳宇公司的决算款项由有胜公司出面协同袁大云、袁永志二人与班组及材料供货商清算。2016年12月13日，有胜公司向佳宇公司出具《决算授权委托书》，载明经有胜公司董事会研究决定，撤销原公司出具的对袁永志的一切授权及委托，原有的一律作废，重新授权给袁大云，由袁大云配合佳宇公司办理凤凰湾项目一切决算，先支付民工工资及材料商材料款，清理债务和对法院的所有判决书的清偿。2017年1月23日，佳宇公司法定代表人潘崇明出具《证明》，载明支付袁大云的付款单据有四张有争议，2014年8月1日、金额450000元，2014年7月12日、金额300000元，2014年7月18日、金额500000元，2014年10月31日、金额1000000元，以上四张单据待今后查证后再作处理。2017年1月24日，袁大云在一张《分部分项工程结算单》上签字，在结算单上载明总产值为25028619.05元，袁大云在该结算单上载明“此结算单不作为结算依据，只作为付款依据”。2017年1月25日，袁大云、袁永志（丙方）与佳宇公司（甲方）、有胜公司（乙方）签订《借款协议》，主要内容为：兹有袁大云、袁永志挂靠有胜公司承包了凤凰湾四、五、六期建设工程土建及基础部分的劳务施工，现各方不能就该工程的劳务结算达成一致，而目前已时至春节，需要向相关劳务班组发放民工工资，为妥善化解相关纠纷，经各方协商一致，达成以下意见，由有胜公司、袁大云及各班组共同在佳宇公司处借款2000000元，向相关劳务班组发放民工工资，上述三方收到该款后，在双方结算完成前，不得再以包括民工工资未付、材料款未付等任何理由要求佳宇公司付款，对于本次借款，佳宇公司有权从应付劳务工程款中扣除或是要求上述三方共同清偿，也可以部分从工程款中扣除后，对于剩余未获清偿的部分要求三方共同清偿，同时三方应妥善配合甲方完成凤凰湾四、五、六期建设工程土建及基础部分劳务施工的全部结算工作，以完成各方之间就该工程劳务施工的最终结算。佳宇公司加盖公章，袁大云、袁永志在丙方处签字，有胜公司未签章。2017年3月7日，有胜公司向一审法院申请诉前财产保全，申请对佳宇公司价值8500000元的财产进行财产保全，一审法院于同年3月16日作出（2017）渝0105财保161号《民事裁定书》，裁定查封、扣押、冻结佳宇公司价值8500000元的财产，案件申请费5000元由有胜公司负担。另查明，在签订合同时有胜公司具有砌筑作业劳务分包一级、抹灰作业劳务分包资质、钢筋作业劳务分包一级、混凝土作业劳务分包资质、模板作业劳务分包一级资质，木工作业劳务分包一级、钣金作业劳务分包资质、焊接作业劳务分包一级。再查明，2013年10月24日，案外人袁永志向胡明转账400000元，有胜公司认可此系有胜公司支付的款项。2013年10月25日，胡明出具《收条》，载明收到袁永志承包凤凰湾4、5、6期5-8号楼工程保证金400000元，待后换取正式收据，罗某于2014年10月7日在该收条上签字。2014年1月24日，袁永志向胡明转账100000元；2014年2月26日，袁永志向胡明转账300000元；2014年3月6日，袁永志向胡明转账1000000元；2014年3月8日，袁永志向胡明转账200000元；上述款项共计1600000元。有胜公司认可此系公司支付的款项。对于上述款项，胡明于2014年3月10日出具《收条》，载明今收到有胜公司交来凤凰湾工程四、五、六期5-8号楼的人工工资及安全保证金1600000元。罗某于2014年10月7日在该收条上签名。另，有胜公司与佳宇公司均陈述《辅材承包合同》系《劳务承包合同》的补充。截至法庭辩论终结前，宏帆公司与佳宇公司尚未就《施工总承包合同》完成结算。庭审中，有胜公司明确本案本诉是依据合同有效起诉，一审法院遂就合同效力向其释明，因有胜公司的劳务分包范围中还包括了大型机具等，明显超出劳务分包的范畴，而有胜公司仅具有劳务作业资质，不具有工程分包资质，故其属于超越资质等级的违法分包，其与佳宇公司签订的《劳务承包合同》和《辅材承包合同》应为无效合同。经一审法院释明后，有胜公司表示认可释明，并变更诉讼请求中的利息为利息损失，其余诉讼请求不变。反诉原告佳宇公司明确反诉依据合同无效起诉，诉讼请求不变。庭审中，有胜公司举示了如下证据：1.罗某（甲方）与袁大云（乙方）于2014年7月16日签订的《补充协议》，拟证明有胜公司与佳宇公司签订了该协议，应按协议履行义务，该协议约定凤凰湾4、5、6期1-8号楼±0.00层以下由于主合同表述不清，经甲乙双方共同协商±0.00层以下按建筑面积算（计算方式按重庆市08定额计算面积），不能算建筑面积按单项计算，乙方合同内容内公共部分二次装饰贴地砖1-8号楼±0.00层以上按建筑面积扣2元／㎡，增补板建设单位如另行发包，甲方在乙方主合同单价355元每平方米上不增不减，如增补板由甲方施工，乙方必须做增补板，计算方式按建筑面积计算；该协议甲方处注明佳宇公司项目负责人罗某，见证人处曾祥福签字，并注明甲乙双方协商一致，达成以上协议，本人见证情况属实；2.有胜公司与罗某于2016年7月29日作出的《劳务结算清单》，结算总金额为32854738.20元，拟证明有胜公司与佳宇公司已完成结算；3.有胜公司与胡明于2013年10月23日签订的《凤凰湾四、五、六期建设工程（土建、基础）劳务承包合同》，拟证明在该合同中约定了2000000元的保证金，该合同主要内容系就佳宇公司承建的凤凰湾四、五、六期工程相关事宜达成一致，由有胜公司对凤凰湾项目四、五、六期工程的劳务进行分包；4.《罚款单》2份、《处罚通知》、《罚款通知单》、《爆模剔打情况》，拟证明罗某是佳宇公司的项目负责人，其中在《罚款单》、《处罚通知》和《罚款通知单》上均载明相对方为“有胜公司”、落款人均为佳宇公司凤凰湾项目部、均加盖了佳宇公司凤凰湾四、五、六期项目部的资料专用章；罗某在上述所有材料中均以“负责人”身份签字，其签名均加盖佳宇公司的公章，罗某在《罚款单》上的签字时间分别为2014年8月28日、2015年9月30日，在《处罚通知》上的签字时间为2014年7月30日，在《罚款通知单》上的签字时间为2015年4月29日，在《爆模剔打情况》签字时间为2015年7月30日；上述材料中曾祥福作为经办人签字，且在《罚款通知单》上同时在经办人和项目负责人处签字；5.罗某与袁大云于2016年7月20日签订的《关于凤凰湾4、5、6期5-8号楼停工待料损失费补贴的协议》（以下简称《补贴协议》），主要内容为佳宇公司现场负责人罗某与有胜公司现场负责人袁大云就停工待料造成的损失达成一致，无论停工时间长短，主体及车库在停工期间每幢楼及车库每天补贴20000元，停工补贴费的依据均按现场签字（签证）和工作联系函为准。佳宇公司对证据1的真实性认可，但其认为该协议系罗某与袁大云私下签署，罗某挂靠佳宇公司，该协议不直接指向佳宇公司，曾祥福是佳宇公司派驻的现场人员，但其仅系见证人，佳宇公司虽然不认可《补充协议》，但认可按08定额标准计算±0.00层以下的建筑面积；对证据2三性均不认可，其认为此系罗某与原告所做的恶意串通，系无效结算；对证据3真实性不认可，无法核实胡明签字的真实性，且无佳宇公司盖章；对证据4认可公司公章的真实性，但不认可关联性，在工程项目中上述所有处罚等均以佳宇公司盖章确认，而不是由罗某进行确认；对证据5无法确认是否系罗某的签字，真实性不认可，但不申请对其签字进行鉴定。一审法院审查后认为，对于证据3，因无佳宇公司盖章，一审法院不予采信；对于证据4，该证据加盖了佳宇公司的公章，一审法院予以采信；对于证据5，佳宇公司不认可真实性，也对罗某的签名不申请鉴定，因罗某与其签订了内部承包合同，代表的是佳宇公司，佳宇公司应当对罗某的签字进行确认，但佳宇公司并不申请鉴定，故对罗某签名的真实性，一审法院依法予以确认；对于其他证据的认定，一审法院将综合其他证据在后文中评述。庭审中，有胜公司为证明其与罗某的结算得到了佳宇公司的认可，举示了2017年1月23日袁大云与佳宇公司总经理李志林通话录音，内容为：李志林问“你还没到公司来吗？你快点来噻。”袁大云回“我来了，怎么说嘛？”李志林答“潘总说，考虑到你要帮罗总打官司，那里可以拿几百万回来，可以减少损失，我是不想同意的，但是潘总就说相当于开恩了，就按照你那三千二百万，还要怎样嘛。”袁大云回复“好，马上过来。”李志林回“马上过来办手续，办这些东西，写承诺，把章盖了……叫老胡搞好，今天付不到明天都要付，付法还是按照我说的这样，把你的账目清了，弄完了过后，节前钱不够可能就先付一半，节后再付一半，节后二十一完了马上就付。”袁大云答“来了呀，要得呀。”佳宇公司对录音的真实性认可，但是不认可证明目的，其认为佳宇公司为了让袁大云到清欠办来解决工程款问题，才与袁大云如此通话，但并非认可3200万元的结算金额。一审法院认为，从该通话录音中并不能看出佳宇公司对结算的认可，达不到有胜公司的证明目的，一审法院对该证据不予采信。庭审中，佳宇公司举示了如下证据：1.《建设工程内部承包合同补充协议》复印件及（2017）渝0105民初7232号案件第三次庭审笔录，拟证明另案当事人确认其提交至该案的《建设工程内部承包合同补充协议》复印件系有胜公司提供，原件在有胜公司处，故有胜公司在施工及结算过程中明知胡明、罗某与佳宇公司仅系挂靠关系；2.《劳务承包合同》和《辅材承包合同》，在《劳务承包合同》中履约保证金的金额被划掉并加盖了佳宇公司的合同专用章，其余内容均与有胜公司所举示的《劳务承包合同》一致，《辅材承包合同》与有胜公司举示的合同一致，佳宇公司陈述实际履行的是上述两份合同，佳宇公司要求有胜公司将加盖公章的合同拿来替换，但有胜公司未予交回，从这两份合同可以看出，佳宇公司表达了不收取保证金的意思表示，对方也知晓佳宇公司不收保证金。有胜公司不认可证据1的真实性，对证据2中《辅材承包合同》的真实性认可，对《劳务承包合同》不认可，其认为佳宇公司并未将加盖合同专用章的版本交给有胜公司，而是将加盖公章的版本交给了有胜公司，佳宇公司在其持有的合同上将保证金划掉后又重新加盖合同专用章，故应当以加盖公章的合同为准，且有胜公司已将保证金支付给项目负责人，佳宇公司应当予以退还。一审法院认为，因证据1中《建设工程内部承包合同补充协议》系复印件，而从庭审笔录中也无法看出有胜公司明知胡明、罗某与佳宇公司仅系挂靠关系，达不到佳宇公司的证明目的，故对该证据，一审法院不予采信；对于证据2，有胜公司对《辅材承包合同》认可，一审法院对此予以采信，对于《劳务承包合同》，因该合同仅系佳宇公司单方持有，且被划掉部分仅有佳宇公司盖章确认，未获有胜公司确认，故无法认定划掉保证金系双方共同意思表示，故对于该证据一审法院不予采信。庭审中，佳宇公司举示了《付款申请单》、《借条》、《工程款支付表》、《收条》等证据证明已支付工程款情况，2014年6月至2016年2月期间部分《付款申请单》上，曾祥福在“项目负责人”处签字，而罗某则自2014年7月17日起至2016年2月期间在部分《付款申请单》上的“总经理”处签字，二人均在《收条》、《借条》上签字载明“同意支付”。佳宇公司与有胜公司对于工程款的支付情况意见如下：双方对23135690元工程款无争议，有争议的工程款为：1.2014年6月5日，金额340000元，袁大云作为领取人签字的《付款申请单》载明预付工程款（2014年3月-6月胡明支付）补单，重复作废，曾祥福在“项目负责人”处签字；2.2014年6月29日，金额3000元，《工程款支付表》载明看房样板木工所有人工费用，领取人为谭克强，曾祥福在“技术负责人”处签名；3.2014年7月12日，金额300000元，袁大云作为借款人在《借条》上签字，载明借到罗某现金300000元，用于支付木工工资（凤凰湾4、5、6期7号楼工程款），曾祥福在《借条》上注明同意支付；当日，案外人戴某向袁大云转账300000元，用途为借；4.2014年7月17日，金额为1350元，《工程款支付表》载明支付事由为8号楼拆除外墙脚手架上层板封闭费用，领款人为许光富，“总经理”处罗某签字；5.2014年7月18日，金额500000元，袁大云、袁永志签字的《收条》载明今收到佳宇公司凤凰湾4、5、6期7号楼工程款500000元，同时，曾祥福与罗某在《收条》上注明同意支付；当日，戴某向袁大云转账500000元，用途为付工程款；6.2014年7月20日，金额20000元，袁永志签字的《借条》载明今借到罗某现金20000元，此款用于木工班杂工住院期间药费；7.2014年7月22日，金额10000元，袁大云签字的《借条》载明今借到佳宇公司凤凰湾4、5、6期工程款10000元，此款用于药费，曾祥福与罗某在《借条》上注明同意借支；8.2014年7月25日，金额10000元，袁永志签字的《借条》载明今借到佳宇公司凤凰湾4、5、6期项目部5-8号楼工程款10000元，此款用于医药费，在工程款中扣出，曾祥福与罗某在《借条》上注明同意借支；9.2014年7月29日，金额10000元，袁大云签字的《借条》载明今借到佳宇公司凤凰湾4、5、6期工程款10000元，此款用于医药费，曾祥福与罗某在《借条》上注明同意借支；10.2014年8月1日，金额450000元，袁大云签字的《借条》载明今借到佳宇公司凤凰湾4、5、6期工程进度款450000元，同日，戴某向袁大云转账450000元，用途为支付凤凰湾劳务款；11.2014年10月24日，金额145000元，袁大云签字的《付款申请单》载明预付工程款，此款用于支付5号楼陈支书工伤赔偿费，曾祥福在“项目负责人”处签字；12.2014年11月5日，金额80000元，袁大云签字的《付款申请单》载明预付工程款（10月1日80000元、11月5日90000元，共170000元），有胜公司认可已收到90000元，80000元未收到，“总经理处”罗某签字，曾祥福在“项目负责人”处签字；13.2014年12月12日，金额40000元，《借款审批单》载明替袁大云代付资金利息款，审批意见处罗某签署“同意支付”；14.2015年2月5日，金额500000元，《付款申请》载明凤凰湾4、5、6期项目部管理人员1月、2月工资，袁大云50×××××元，无有胜公司签章；15.2015年5月31日，金额500000元，《记账凭证》载明支付袁大云50×××××元；抵房款，金额546515元，无相关证据；2016年7月7日，金额55000元，涉及如下证据：2016年7月7日的《江北区清欠办监督支付工程款支付名单》中载明袁大云的劳务费为55000元，案外人武桂荣代领并签名，备注为木工班组55000元未支付；有胜公司劳务班组的工人余明友于2016年7月7日出具的《承诺》，载明领到凤凰湾四、五、六期8号楼木工班工程款（佳宇公司在清欠办发放的）民工工资55000元；《有胜劳务（袁大云）》领取劳务费表载明余明友已领取的55000元获得了袁大云的认可。佳宇公司主张上述款项已支付给有胜公司，其中第3.5.10笔款项系由戴某支付，有胜公司的质证意见如下：未收到第1-5、10、12-16笔款项，其中第3笔、第5笔、第10笔款项中的转账系戴某与袁大云之间的私人借款，收到第6-9、11笔款项，但应按《劳务承包合同》中关于对医药费及赔偿费的约定，有胜公司承担30%；对于第17笔款项，原告不认可《江北区清欠办监督支付工程款支付名单》、《承诺》的真实性，但认可《有胜劳务（袁大云）》领取劳务费表的真实性。一审法院经审查后认为，对于第1笔款项，虽无佳宇公司的支付凭证，但该申请单载明对2014年3月-6月的付款进行补单，即表明该款系在已经支付的情况下进行的补单，可知在填写申请单时有胜公司已认可款项已经支付，故对于该笔款项，一审法院确认佳宇公司已支付；对于第2、4笔款项，无有胜公司签章，一审法院不予采信；对于第3、5、10笔款项，系案外人支付，并无佳宇公司的付款凭证，再结合佳宇公司出具的《证明》，可以看出截至2017年1月，双方仍对上述3笔款项存在争议，不能确认系佳宇公司支付给有胜公司的款项，故上述3笔款项存疑，不能认定系佳宇公司支付的工程款，一审法院不予采信；对于第6-9、11笔款项，一审法院需结合《劳务承包合同》进行认定，其后再述；对于第12-16笔款项，无佳宇公司的付款凭据等予以佐证，无法认定已经支付工程款，故对于该款项，不予确认；对于第17笔款项，因《江北区清欠办监督支付工程款支付名单》、《承诺》均有案外人的签名，且上述证据能与《有胜劳务（袁大云）》领取劳务费表吻合，故一审法院确认该笔款项已经支付给有胜公司。庭审中，有胜公司申请证人戴某、罗某出庭作证，证人戴某作证称2014年7月18日，证人转账500000元给袁大云系借款，证人帮罗某一起借款500万元，袁大云未代证人向其他人支付利息，2014年12月12日，戴某收到罗某支付的40000元，此款系证人代某还款，证人未在案涉项目工作；证人罗某作证称200000元的保证金系胡明所收，而胡明已将该保证金投入工程项目中，证人接手该工程项目时，确认了这2000000元保证金，证人不清楚佳宇公司是否收取了保证金，证人在《劳务结算清单》、《车库结算补充清单》上的签字系真实的，证人系承包人，负责整个项目，也是佳宇公司的项目负责人，是证人与有胜公司建立了建设工程施工合同关系，所以证人只代表自己，不需要佳宇公司授权，佳宇公司的项目经理为赵国柱，但项目上的工作均由证人负责，《罚款单》系证人先签字，佳宇公司再根据其签字确认是否真实，有胜公司是否做了《补充协议》的工程内容由佳宇公司的技术负责人曾祥福确定，证人收到《劳务结算清单》、《车库结算补充清单》，但未提交给佳宇公司，佳宇公司任命证人为项目负责人，但对于授权文书均未给其他人看过，对于工程款的支付，由佳宇公司和证人各支付一部分，证人当时用1套房屋抵给了袁大云用以冲抵本案工程款，但不清楚该房屋过户至谁的名下，对于袁大云出具了《收条》或《借条》的工程款，证人不清楚是否支付，而项目上因出具了《收条》而未付钱的情况较少，即使有，也是因为资金未到位；证人在《补充协议》、结算单或项目其他协议上签字也并无佳宇公司的授权，只有经过佳宇公司盖章的材料，证人才向佳宇公司提及过。有胜公司认可戴某的证人证言，对于罗某的证人证言，有胜公司对关于抵房及罗某不代表佳宇公司的证言不认可，对其余证言均认可。佳宇公司质证称对戴某的证人证言有异议，戴某与袁大云有利益关系，证人证言不能作为定案依据，对罗某的证人证言，罗某明确表示其并未向任何人出示过佳宇公司的授权，且以个人名义办理结算等，未得到佳宇公司的授权与确认，对于该部分对有胜公司不利的证人证言应当予以采信。宏帆公司的质证意见同佳宇公司一致。一审法院认为，戴某的证言系对其与袁大云、罗某之间款项往来的单方陈述，需其他书面证据予以佐证，一审法院不予采信。对于罗某陈述其系案涉工程项目系承包人、未经佳宇公司授权签署《补充协议》和结算单，也未将结算单提交给佳宇公司、未将佳宇公司任命其为项目负责人的授权文书给其他人看等证言，系对于其身份及行为本身的单方陈述，但其究竟是否有权限代表佳宇公司结算或签署协议等应结合其他书面证据综合认定，故一审法院对其证人证言不予采信。在审理过程中，经佳宇公司申请，一审法院依法委托重庆精业工程造价咨询有限公司（以下简称精业公司）对凤凰湾四、五、六期建设工程中5-8号楼劳务工程的工程造价进行鉴定，佳宇公司缴纳鉴定费304040元，精业公司作出精业造价司法鉴定部[2018]造鉴字第06号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为劳务工程鉴定金额为28633963.26元，经验测算分析后推断性金额为173194.64元。其中，主体部分鉴定金额为16260719.40元，5-8号楼负一、二层及B、C车库部分鉴定金额为4433433.22元，基础基坑基槽开挖鉴定金额为185574.40元，挖孔桩页岩开挖鉴定金额为306063.20元，基础水钻开挖鉴定金额为2444438.40元，基础混凝土浇筑鉴定金额为74528.25元，外露桩混凝土浇筑鉴定金额为42827.55元，井圈砌砖鉴定金额为14586元，BC地梁模板鉴定金额为45612元，外露桩模板面积鉴定金额为704593元，外露桩脚手架面积鉴定金额为31059.14元，基础钢筋制安鉴定金额为173206.39元，地面混凝土垫层鉴定金额为9697.19元，现场签证（计量）部分鉴定金额为206537.85元，打伤袁大云赔偿协议的金额为500000元，7#楼抢工期产生的费用为1411087.26元，关于质监站停工5-8号楼损失赔偿为840000元，质检检查停工整改金额为42000元，工作联系函73号资料7#楼和车库停工25天鉴定金额为500000元、8#楼停工15天鉴定金额为300000元，凤华劳务扯皮闹事停工损失为131194.64元，2015年3月23日工作联系函关于欠缺原材料导致的人工工资、设备租金损失150000元。一审法院依法向各方当事人送达了该鉴定意见书，有胜公司提出异议，认为精业公司计价时多扣除了38.12元/㎡，少计算了硬质页岩833.37m³，井圈270m³及部分工程内容未计算造价。精业公司回复如下：鉴定意见书已明确说明按《补充协议》第二条和庭审笔录内容进行鉴定，未计算工程造价的工程系无鉴定资料。庭审中，有胜公司对鉴定意见书质证如下：鉴定意见书存在漏项，质证意见同有胜公司提出的书面异议，对异议内容之外的鉴定结论认可，并申请对基槽、页岩、水钻等开挖工程进行补充鉴定。佳宇公司对鉴定意见书质证如下：对鉴定意见书的真实性认可，但鉴定结论不能反映案涉工程的真实造价，没有按照双方约定对工程量和单价进行计算，并将非工程款性质的款项进行了鉴定，佳宇公司对鉴定意见书的全部内容不认可，应当重新进行鉴定，佳宇公司还向一审法院申请鉴定人员出庭接受质询。宏帆公司对鉴定意见书质证如下：对该鉴定意见书的质证意见同佳宇公司，此外，有胜公司与佳宇公司系劳务分包合同关系，不是实际施工人，鉴定金额仅对有胜公司与佳宇公司有约束力，对宏帆公司与佳宇公司的结算没有影响。佳宇公司向一审法院申请鉴定人员出庭接受质询，鉴定人员杨莉娟出庭接受了双方当事人的质询，鉴定人员陈述：鉴定金额系根据证据材料计算得出，鉴定结论仅系将金额及来源列出，由法院进行判断，对工程项目的计算方式也在鉴定意见书中进行了罗列，±0.00层以下的车库系按《补充协议》约定的定额进行计算，基坑、基槽的单价系依据《2014年10月份工程进度款审核表》进行计算，地下车库模板的工程量系按竣工图进行计算；鉴定结论系按照《劳务承包合同》和《补充协议》计价，而在竣工图纸上并未显示±0.00层以下外抹灰、地砖、石材等工程项目，故在进行鉴定时对上述工程内容按合同单价扣除了38.12元/㎡，有胜公司未提供挖孔桩、±0.00层以下底模板等工程项目的计算资料，故未计算相应工程造价；对于构造柱的问题，因为竣工图纸上并未明确哪些构造柱系新增，亦无相应的变更资料，故未计算构造柱的工程量；对于“经验测算分析推断性金额”，鉴定人员系根据签证材料作出的判断。诉讼中，有胜公司举示了现场签证单、工作联系函、工程进度款审核表等证据来证明增加工程量，一审法院组织双方当事人对证据材料进行了质证，佳宇公司对于曾祥福和罗某的签字、佳宇公司加盖的项目资料专用章的真实性认可，但不认可关联性，其认为曾祥福和罗某不能代表公司就收方等具体事项作出意思表示，加盖的资料专用章也不能代表佳宇公司的真实意思表示，上述材料不能作为鉴定依据。宏帆公司质证称不清楚上述证据的真实性。因《司法鉴定结论》系鉴定人员根据鉴定材料所作出的鉴定，其仅对鉴定材料中所反映的内容进行分析，并将鉴定结论罗列出来，故一审法院仍需对鉴定材料进行分析，从而确认是否采信相应的鉴定结论。结合《司法鉴定意见书》，曾祥福签字的材料为附件9《现场签证（计量）单》（2014年8月，罗某也在该签证单上签字）：鉴定金额为600元，附件75《签工》（2015年1月）：鉴定金额为6480元；佳宇公司加盖项目部资料专用章的材料为附件78《补充说明》：鉴定金额为25000元，附件39《2014年10月份工程进度款审核表》、附件40、41《2015年1月份工程进度款审核表》中总包方负责人处曾祥福签字；罗某签字的材料为2015年1月：附件3《工程机械租赁工时签证单》、对应的鉴定金额为450.67元，附件7《工程费用计价表》、对应的鉴定金额为1690元；2014年7月之前罗某签字的《现场签证（计量）单》等。对于上述金额的认定将在后文阐述。此外，鉴定结论中还涉及以下有争议的鉴定内容：1.第16项“打伤袁大云的赔偿协议”的鉴定金额为500000元，鉴定依据系有胜公司举示的《协议》，因该项协议系案外人打伤袁大云后双方协商的赔偿事宜，不应纳入案涉工程工程款中，故对该项鉴定结论一审法院不予采信；2.第18项“7＃楼抢工期实际产生的费用”，鉴定依据为附件66-69《工作联系函》，该函系有胜公司报送给佳宇公司的函件，时间为2014年4月13日，内容为有胜公司向佳宇公司索赔抢工期间产生的费用，并请佳宇公司及时回复，该函上有无法辨认出签名字样的人写明“收到此函”，另有案外人曾钰签名并手写2014年4月15日签收，罗某于2014年8月15日在该函上签名，并写明“经胡明交接工作，该情况属实”；一审法院认为该函系有胜公司单方向佳宇公司提出索赔，但佳宇公司并未回复，只有案外人等的签收记载，而罗某也仅写明“该情况属实”，故从该函并不能看出对于抢工补贴系双方达成的共识，而只能看出有胜公司的单方索赔要求，对该函一审法院不予采信，对于该项鉴定结论一审法院亦不予采信；但是，对于抢工补贴，胡明与有胜公司曾于2014年3月29日签订了《凤凰湾四五六期工程7＃楼抢工补贴说明》（以下简称《抢工补贴说明》），约定为了达到7＃楼业主预售节点进度，由项目部补贴有胜公司抢工的材料增加费、人工补贴费等共计206000元，除该补贴金额外，该楼所有施工内容按合同执行，不再增减费用；鉴定结论认为第66-69《工作联系函》与《补贴说明》费用重复，故按66-69《工作联系函》载明的内容进行了鉴定；对于《抢工补贴说明》是否采信的问题，在后文中阐述；3.第19-23项均系对有胜公司请求的停工损失进行的鉴定，而对于鉴定依据的《补贴协议》涉及罗某是否有权限签订该协议的问题，一审法院将在后文阐明；对于停工天数的认定，鉴定结论系根据附件70《关于凤凰湾4、5、6期5-8号楼停工明细表》：该表载明了2014年9月18日前的停工天数，罗某与曾祥福在表上签字，并写明“7月-8月按质监站所发停工通知及复工通知的时间协商解决”，附件71《工作联系函》：该函并无佳宇公司签章，附件72《工作联系函》：载明从2014年7月26日起停工，但未明确复工时间，该表加盖佳宇公司项目部资料专用章，附件73：2014年4月23日的《工作联系函》，罗某签字，但该函未明确停工时间；从上述函件中也仅能确认部分停工天数，该项鉴定结论将在后文中予以阐明；4.第24项系因凤华劳务公司闹事的停工损失，鉴定依据系附件79《误（务）工损失清单》，该清单上曾祥福、罗某签名并加盖佳宇公司项目部资料专用章，但上面亦载明“停工整天属实，误（务）工损失事后协商，协商后扣有胜劳务公司”，故从该证据可以看出系因案外人造成的损失，且对于金额亦不确定，对于该项鉴定结论，一审法院不予采信；5.第25项欠缺原材料的损失，鉴定依据系2015年3月23日的《工作联系函》，该函载明因欠缺原材料导致有胜公司损失约150000元，请求项目部赔偿损失，罗某签字，并注明“结算时扣宽恒公司（因）延误钢材送货（的款项）、罚款”，该函仅表明有胜公司提出索赔请求，但并不能认定佳宇公司已同意该请求，且有胜公司提出的损失亦系自行估算，故对于该项鉴定结论，一审法院亦不予采信。庭审中，有胜公司提出《司法鉴定意见书》少计算了硬质页岩和井圈的工程造价，并补充举示了曾祥福于2016年12月27日签字确认的《凤凰湾四-六期5-8号楼及车库挖孔桩、基槽收方汇总》，请求依据该汇总表上的工程量进行调整，该汇总表载明了水钻、软质岩、井圈的工程量，佳宇公司对该汇总表的真实性予以认可，但不认可关联性，其认为曾祥福无权就收方事宜作出意思表示，且该表未区分软质岩挖孔桩和基槽的工程量，不能直接作为鉴定依据。双方对证据质证后，一审法院将证据提交至精业公司出具补充鉴定意见。2019年4月8日，精业公司作出《补充鉴定说明》及《更正说明》，载明：1.根据《凤凰湾四-六期5-8号楼及车库挖孔桩、基槽收方汇总》计算的基槽水钻工程的鉴定金额为2415408元、软质岩工程的鉴定金额为664233元、井圈工程的鉴定金额为74162元；2.根据现场勘验5-8号楼一层地面架空有一定高度，架空模板面积1461.22㎡，金额为58448.80元；3.不按《补充协议》的约定进行鉴定，鉴定金额为：5-8号楼主体部分16354984.44元、5-8号楼负一、二层部分1182560.23元、B车库负一、二层部分2079542.52元、C车库负一、二层部分1428013.66元；4.外露桩模板面积鉴定金额调整为356485.20元。有胜公司与佳宇公司对《补充鉴定说明》、《更正说明》提出异议后，精业公司作出了回复，双方均无异议。宏帆公司亦未提出异议。一审法院认为，对于合同的效力，有胜公司与佳宇公司签订《劳务承包合同》的同时又签订了《辅材承包合同》，约定有胜公司承接劳务作业的同时，还分包周材、部分辅材、施工机具等，并提供劳务施工所需要的提升机、塔吊及其他大小型机械、机器机具、用具、周转材料等，由此可以看出有胜公司承包的劳务作业包括了劳务和机具在内。虽然有胜公司具有劳务作业承包资质，但劳务分包是指将简单劳动从复杂劳务中剥离出来单独进行承包施工的劳动，劳务作业承包人仅是完成建设工程中的劳务部分，只包人工，除此之外的材料和施工机械均由劳务作业发包人提供，本案有胜公司与佳宇公司在分包劳务的同时，还约定有胜公司承担劳务作业的机具器械等，则此并非劳务分包，而是工程分包。工程分包需要具备相应的工程分包资质等级，仅具有劳务作业资质的企业不能从事工程分包活动，若仅具有劳务承包资质的企业从事工程分包，则属于超越资质等级的违法分包。本案中，有胜公司与佳宇公司约定了包辅材、周材、机械、机具等明显超出劳务分包的范畴，而有胜公司仅有劳务作业资质，不具有工程分包资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效，故有胜公司与佳宇公司签订的《劳务承包合同》和《辅材承包合同》应认定为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案工程已经竣工验收合格，则有胜公司可以参照合同约定要求佳宇公司支付工程款。本案中，双方的争议焦点在于：1.案涉工程的造价问题，佳宇公司是否存在欠付或者超付工程款的问题；2.佳宇公司是否应当退还有胜公司保证金；3.宏帆公司是否应当对有胜公司承担支付责任。对此，一审法院分别评判如下：一、关于案涉工程的造价问题。本案中，有胜公司与佳宇公司对此问题的争议可归结为罗某在施工过程中的签字行为是否构成表见代理、是否能对佳宇公司产生约束力。有胜公司主张罗某系案涉工程项目负责人，而判断罗某的行为是否构成表见代理，应从以下几个方面予以审查：1.行为人无代理权；2.有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；3.相对人为善意且无过失；4.行为人与相对人之间的民事行为具有民事行为的有效要件。具体到本案中，可以认定罗某无代理权，但有使有胜公司相信罗某具有代理权的事实或理由，理由如下：1.从胡明与佳宇公司签订的《建设工程内部承包合同》以及罗某、胡明与佳宇公司签订的《建设工程内部承包合同补充协议》来看，罗某与佳宇公司之间是承包关系，本案中也无证据证明佳宇公司曾就涉案合同的履行对罗某进行过授权，故一审法院认定罗某与佳宇公司之间不存在代理与被代理的关系；2.从佳宇公司自行举示的付款证据来看，罗某自2014年7月17日起开始在有胜公司的《付款申请单》上或《借条》、《收条》上以“总经理”的身份签字或签署支付意见，且在有胜公司所举示的《处罚通知》、《罚款单》、《爆模剥打情况》上，罗某以“负责人”的身份签字并加盖了佳宇公司的公章，上述情况均有使有胜公司相信罗某具有项目负责人权限的事实或理由。但是，《劳务承包合同》和《辅材承包合同》约定了结算的程序，上述合同虽然被认定为无效，但均系当事人的真实意思表示，表明双方的行为受此约束，合同约定案涉工程最终的合同造价需经佳宇公司的预算部门核算再由项目负责人审核，该约定是双方对造价结算程序的约定，并非是佳宇公司内部的结算程序，故有胜公司明知双方的结算程序约定，则其便没有理由相信罗某可以代表佳宇公司直接与其进行结算，故罗某签字的结算行为并不对佳宇公司产生约束力。此外，经有胜公司授权结算的袁大云于2017年1月24日在《分部分项工程结算单》上签字确认“此结算单不作为结算依据，只作为付款依据”，由此可以看出有胜公司在与罗某进行结算后又重新出具结算单，亦表明其未认可2016年7月29日的结算效力。由此，一审法院对有胜公司关于根据罗某2016年7月29日的结算行为来确认案涉工程的工程造价的主张不予支持。对于案涉工程的造价，一审法院依据鉴定机构的鉴定结论进行确认，因鉴定结论仅系依据鉴定材料罗列鉴定结果，故对于鉴定结论所依据的证据材料，一审法院分析如下：1.是否采信《补充协议》，该协议由罗某与袁大云于2014年7月16日签订，并无佳宇公司的签章，也未得到佳宇公司的认可，而有证据证明罗某负责案涉工程事务的时间为2014年7月17日之后，在此之前并无任何证据表明罗某与佳宇公司具有关联，故罗某签订《补充协议》时并不构成表见代理，且对于主合同的补充应当由有胜公司与佳宇公司共同达成一致意见，而非由个人之间进行补充，故《补充协议》对佳宇公司不产生约束力，一审法院对该协议不予采信，则相应的鉴定结论也应排除《补充协议》的认定，精业公司作出的《补充鉴定说明》载明不按《补充协议》进行鉴定的鉴定金额为：5-8号楼主体部分16354984.44元、5-8号楼负一、二层部分1182560.23元、Ｂ车库负一、二层部分2079542.52元、Ｃ车库负一、二层部分1428013.66元，合计21045100.85元，一审法院予以采信；2.是否采信《凤凰湾四-六期5-8号楼及车库挖孔桩、基槽收方汇总》，该表上有曾祥福的签名，而曾祥福的权限问题则是争议焦点，在2014年6月至2016年2月期间的《付款申请单》上，曾祥福曾单独在“项目负责人”处签字，并在《借条》或《收条》上签署支付意见，在《处罚通知》、《罚款单》、《爆模剥打情况》上，曾祥福也以“经办人”身份签字，加盖佳宇公司项目部资料专用章的《2014年10月份工程进度款审核表》和《2015年1月份工程进度款审核表》中“总包方负责人”处亦系曾祥福签字，结合佳宇公司认可曾祥福系其派驻的现场人员可知，有胜公司有理由相信曾祥福有权代表佳宇公司批准支付工程进度款、负责现场施工等事宜，那么曾祥福就具有确认工程量的权限，虽然佳宇公司抗辩该表未区分软质岩挖孔桩和基槽的工程量不能作为鉴定依据，但该表系佳宇公司的工作人员自行收方确认，相应的后果也应由佳宇公司自行承担，故对该汇总表一审法院予以采信，而根据《鉴定补充说明》，根据该汇总表确认的基槽水钻的鉴定金额为2415408元、软质岩工程的鉴定金额为664233元、井圈工程的鉴定金额为74162元，合计3153803元；3.是否采信罗某签字的签证单，上述单据的形成时间分为2014年7月之前和之后，对于2014年7月之前的签证单等，如前所述，罗某尚未进场，有胜公司也并无理由相信罗某具有就其未进场时的工程量进行确认的权限，届时罗某的行为也不构成表见代理，则不能代表佳宇公司，故对该段期间形成的签证单，一审法院不予采信，而对于2015年1月的《工程机械租赁工时签证单》和《工程费用计价表》，一审法院依法予以确认，该项鉴定金额为2140.67元（450.67元＋1690元）；4.是否采信曾祥福签字的《现场签证（计量）单》和《签工》的问题，如前所述，一审法院确认曾祥福具有确认确认工程量的权限，那么对于其签字的现场签证单一审法院也予以采信，故对于依据上述两项材料鉴定得出的金额7080元（600元＋6480元）一审法院予以采信；5.对于佳宇公司加盖项目部资料专用章的《补充说明》，因其加盖了佳宇公司的印章，代表了佳宇公司的意思，一审法院亦予以采信，该部分鉴定金额为25000元；6.对于停工损失，《劳务承包合同》和《辅材承包合同》约定：“因甲方的责任和不可抗力原因造成工程延误的，合同工期顺延，没有费用补偿，乙方也郑重承诺：决不因合同工期延长而向甲方索赔、追加任何费用；本合同一经签订，甲乙双方签字盖章具有法律效力，任何一方不得随意变更、终止、解除合同”，上述合同虽然被认定为无效，但均系当事人的真实意思表示，而在有胜公司明知包括停工在内的工程延误并无费用补偿的情况下，其又与罗某签订《补贴协议》，作出与双方当初意思表示不一致的约定，显然有胜公司并非善意相信罗某具有此权限，则罗某的行为不能代表佳宇公司，故对于该协议，一审法院不予采信；且《补贴协议》系对停工待料损失的补偿约定，有胜公司举示的证据可以看出部分停工时间，但并不能证明系因待料而造成的停工，故对于停工损失的鉴定结论，一审法院亦不予采信。7.对于抢工补贴，虽然一审法院对鉴定结论所依据的鉴定材料不予采信，但有胜公司曾与胡明达成了《抢工补贴说明》，鉴定机构仅系因为该证据与其他关于抢工补贴的证据材料重复才未采用，故在另一份重复的鉴定材料未采信的情况下，应当依法对《抢工补贴说明》进行认定，胡明曾作为佳宇公司的委托代理人签署《劳务承包合同》和《辅材承包合同》，亦作为项目负责人在《安全生产协议书》上签字，即签署合同时双方均已明确胡明的身份，则有胜公司有理由相信当时胡明是项目负责人，有权限代表佳宇公司就项目工程的抢工事宜签订《抢工补贴说明》，故《抢工补贴说明》约定的抢工费206000元，一审法院依法予以确认。综上，一审法院确认的鉴定总金额为25230989.04元[5-8号楼主体部分及负一、二层部分21045100.85元+基槽水钻、软质岩工程、井圈工程3153803元+基础混凝土浇筑鉴定金额为74528.25元+外露桩混凝土浇筑鉴定金额为42827.55元+BC地梁模板鉴定金额为45612元+外露桩模板面积鉴定金额为356485.20元+外露桩脚手架面积鉴定金额为31059.14元+基础钢筋制安鉴定金额为173206.39元+地面混凝土垫层鉴定金额为9697.19元+架空模板工程鉴定金额58448.80元+现场签证工程34220.67元（2140.67元+7080元+25000元）+抢工费206000元]。二、关于佳宇公司是否还欠付或超付有胜公司涉案工程款的问题。本案中，佳宇公司与有胜公司均认可已支付的工程款为23135690元，案外人代领了55000元，2014年6月5日佳宇公司支付了340000元，此外，双方存在争议的为工伤赔偿费和医药费的负担问题，主要涉及2014年7月20日的20000元、2014年7月22日的10000元、2014年7月25日的10000元、2014年7月29日的10000元、2014年10月24日的145000元，对此，一审法院认为，《劳务承包合同》和《辅材承包合同》对施工过程中发生的安全事故医疗费作出了约定，但在合同后所附的《安全生产协议书》中，双方对工伤费用的承担进行了另外的约定，根据该约定，佳宇公司承担费用的前提是有胜公司先将参建工人的身份证复印件报给佳宇公司购买保险，且在安全生产专项保证金（劳务价款的30%）支付及保险理赔后仍与实际产生的费用存在较大差距。在同一个合同中对同一个事项的约定不同时，特别条款优于一般条款，而《安全生产协议书》作为《劳务承包合同》的附件，是就安全生产的特别约定，两部分存在不同约定时，应以《安全生产协议书》约定为准，依据《安全生产协议书》的约定，应从劳务总价中提取30%作为安全生产专项保证金来支付施工过程中所发生的一切大小事故的医疗费和赔偿费，也即7569296.71元（涉案工程总造价25230989.04元×30%），现有胜公司主张依据《劳务承包合同》和《辅材承包合同》的约定承担30%的工伤赔偿费和医药费，因该费用尚在安全生产专项保证金的支付额度内，还达不到佳宇公司支付赔偿费用的条件，据此，有胜公司主张其只承担30%没有依据，对于有胜公司的主张，一审法院不予采纳。故，一审法院确认工伤赔偿费和医药费应由有胜公司承担，即佳宇公司已支付的工程款中应当包含上述费用，金额为195000元（20000元+10000元+10000元+10000元+145000元）。综上，佳宇公司已支付的工程款为23725690元（23135690元+55000元+340000元+195000元），佳宇公司还应支付有胜公司工程款1505299.04元（25230989.04元-23725690元）。对于有胜公司所主张的利息损失问题，佳宇公司未支付相应工程款，应当支付利息损失，因《劳务承包合同》和《辅材承包合同》约定“工程全部完工、竣工验收合格、交付业主后，甲乙双方办理结算，工程自办理完结算之日起120日内，支付至合同总价款的97%，剩余3%作为工程质保金，质保金应全额无息返还，时间为工程竣工验收后一年内退40%，余下60%两年满全额退还”，故未付工程款中包括了质保金756929.67元（25230989.04元×3%），案涉工程于2015年11月27日竣工验收，质保金的退还日期分别为2016年11月27日退还40%，2017年11月27日退还60%，现质保期已过，也无证据证明存在可供扣除的费用，故佳宇公司应当按约返还3%的质保金，即2016年11月27日退还质保金的40%、金额为302771.87元，2017年11月27日退还质保金的60%、金额为454157.80元，则利息损失起算时间应分别为2016年11月28日和2017年11月28日，但因有胜公司主张自2016年11月29日起计算利息损失，此系原告处分自身诉讼权利的行为，一审法院予以确认，故302771.87元的质保金应自2016年11月29日起计算利息损失。除去质保金的未付工程款为748369.37元（1505299.04元-756929.67元），对于该部分款项的利息起算时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或约定不明的，建设工程已实际交付的，应付款时间为交付之日。案涉工程于2015年11月27日交付，则应付款时间为2015年11月27日，但原告主张自2016年11月29日起计算利息损失，此系原告处分自身诉讼权利的行为，一审法院予以确认，故该部分工程款的利息损失起算时间为2016年11月29日。对于利息标准，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，故对于有胜公司主张的按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计息，无法律依据，一审法院不予采纳，一审法院按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准予以主张。故，佳宇公司应当支付的利息为：以1051141.24元（748369.37元+302771.87元）为基数、自2016年11月29日起、按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息损失至款项付清日止；以454157.80元为基数，自2017年11月28日起、按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息损失至款项付清日止。三、关于佳宇公司是否应当退还有胜公司保证金的问题。本案中，案外人袁永志曾在《劳务承包合同》和《辅材承包合同》签订前向胡明打款400000元，胡明出具的收条载明的内容系收到袁永志缴纳的保证金，可知当时胡明仅系认可袁永志个人缴纳的保证金，也无相应证据证明当时袁永志代表了有胜公司缴纳保证金，故对于有胜公司主张的该笔款项，一审法院不予支持。对于在《劳务承包合同》和《辅材承包合同》签订后袁永志打款的1600000元，胡明出具的收条载明系有胜公司缴纳的保证金，故对于该部分款项，一审法院确认系有胜公司向胡明支付的款项，但胡明收取款项的行为所产生的法律后果是否应由佳宇公司来承担？第一，《劳务承包合同》约定了1000000元的保证金，但《辅材承包合同》却划掉了履约保证金金额，即双方签订的合同中仅保留了1000000元的保证金，故双方对保证金达成的合意应为佳宇公司只收取有胜公司1000000元的保证金；第二，佳宇公司与有胜公司签订《劳务承包合同》时，胡明的身份为委托代理人，其同时又作为佳宇公司项目负责人在《安全生产协议书》上签名，则有胜公司有理由相信胡明有权代表佳宇公司收取保证金。《劳务承包合同》约定的保证金为1000000元，但有胜公司却向胡明打款1600000元，超出了合同约定的保证金金额，超出部分并未获佳宇公司认可，不能认定为有胜公司向佳宇公司支付的保证金，对于超出部分金额，一审法院不予主张。对于有胜公司向胡明支付的1000000元保证金，应系有胜公司依照双方约定履行义务的行为，该行为产生的法律后果应由佳宇公司来承担，而在涉案工程已经竣工并投入使用的情况下，履约保证金应予以退还，故佳宇公司应当退还有胜公司保证金1000000元，对于有胜公司超出该部分的诉讼请求，一审法院不予支持。对于有胜公司所主张的保证金利息的问题。根据合同约定，保证金在主体工程封顶后的15个工作日内无息退还80%，在竣工验收后30个工作日内退还20%，而有胜公司并未举证证明主体封顶时间，各方当事人也均表示不清楚主体具体的封顶时间，故有胜公司主张从2015年5月11日起计息没有事实依据，一审法院不予支持。案涉工程于2015年11月27日竣工验收，故佳宇公司最迟应于2016年1月11日前退还保证金，现佳宇公司逾期未退还，应当支付相应的资金占用利息。对于利息的标准，《劳务承包合同》和《辅材承包合同》并未对此进行约定，有胜公司按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的4倍来主张并没有法律依据，一审法院参照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率来予以主张相应的利息。故佳宇公司应自2016年1月12日起，以1000000元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付有胜公司逾期退还保证金的利息，直至款项付清为止，对于有胜公司超过该部分的诉讼请求不予支持。四、关于宏帆公司是否应当向有胜公司承担责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，宏帆公司作为业主方向有胜公司承担责任的前提是佳宇公司存在转包或违法分包的情况、佳宇公司欠付实际施工人工程款以及宏帆公司欠付佳宇公司工程款，但佳宇公司系合法将涉案工程的劳务分包给有胜公司，有胜公司并不属于上述司法解释所规定的“实际施工人”，宏帆公司与佳宇公司尚未完成结算，有胜公司也并未举证证明宏帆公司欠付佳宇公司工程款，故有胜公司要求宏帆公司对其承担责任的请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院判决：一、重庆佳宇建设（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内支付重庆市有胜建筑劳务有限公司工程款1505299.04元，并支付利息损失：以1051141.24元为基数、自2016年11月29日起、按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付至款项付清日止；以454157.80元为基数，自2017年11月28日起、按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付至款项付清日止；二、重庆佳宇建设（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内退还重庆市有胜建筑劳务有限公司保证金1000000元，并以1000000元为基数、自2016年1月12日起、按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付逾期退还保证金的利息至款项付清为止；三、驳回重庆市有胜建筑劳务有限公司的其他诉讼请求；四、驳回重庆佳宇建设（集团）有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取48207元，保全费5000元，合计53207元，由重庆市有胜建筑劳务有限公司负担42486元，由重庆佳宇建设（集团）有限公司负担10721元；反诉案件受理费减半收取16493元，由重庆佳宇建设（集团）有限公司负担；鉴定费304040元，由重庆市有胜建筑劳务有限公司负担152020元，由重庆佳宇建设（集团）有限公司负担152020元。二审诉讼中，有胜公司举示了2014年7月16日《变更补充协议》，拟证明该补充协议对合同原约定的增量不增加工程价款变更约定为，因工程增量造成停工，每天给予5000元的生活补贴和劳务费总额15%的工程款，作为乙方经济损失的赔偿，因此鉴定机构认可的增量部分应当给予有胜公司补偿。该证据是为了佐证双方之后约定的延误工期每天共计补偿20000元。佳宇公司质证认为，该证据并非新证据，有胜公司未在一审中提交，应当由其承担责任；对内容的真实性不予认可，原合同约定变更合同条款应当由双方公司达成补充协议，而不能由个人之间根据人情进行约定，该约定明显不符合常理和市场规律，且罗某不可能就同一事项出具两份补充协议。因此，该《变更补充协议》存在虚假或恶意串通，对佳宇公司没有约束力，并申请对罗某、曾祥福签字的真实性及形成时间进行鉴定。宏帆公司质证认为，宏帆公司不是合同的相对方，对合同履行情况不知情，无法确认该证据的真实性。本院认为，有胜公司在长达两年多的一审诉讼中未提交该证据不符合常理；有胜公司陈述该协议被之后达成的停工损失每天共计补偿20000元的其他补充协议替代。因此，有胜公司举示的《变更补充协议》，因与本案无关联性，本院不予采纳，对佳宇公司的鉴定申请不予准许。佳宇公司举示以下证据，第一组证据，陈建轩与宏帆公司签订的《重庆市商品房买卖合同》、陈建轩签署的凤凰湾合同内容确认单、合同登记备案证明、客户文件交接签收确认单、陈建轩身份证复印件、不动产登记信息查询结果、宏帆公司出具的情况说明，拟证明宏帆公司以房屋抵偿工程款的方式将Ｃ宗1-9-4号房屋抵偿其应当向佳宇公司支付的部分工程款，佳宇公司向宏帆公司指定有胜公司接房人陈建轩为抵房款接收人，宏帆公司基于佳宇公司的指令将该房屋登记于陈建轩名下，而有胜公司、陈建轩并未支付相应房款。第二组证据，佳宇公司以陈建轩为被告、宏帆公司为第三人的民事起诉状、受理案件通知书及传票，拟证明由于有胜公司否认以房抵款，本案一审判决对以房抵款的事实也未予确认，佳宇公司遂起诉请求查明以房抵款的事实，并申请本案中止审理。第三组证据，重庆市江北区人民法院（2018）渝0105民初1048号民事判决书，拟证明许光富系有胜公司作业人员，在案涉工程中代表有胜公司，其签字收取的款项，系代有胜公司收款。证据第四组，重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初1612号民事判决书，拟证明罗某与戴某系案涉工程合伙人，共同对案涉工程进行投资管理，因此，戴某分别于2014年7月12日、7月18日、2014年8月1日向袁大云转账30万元、50万元、45万元，共计125万元，系支付的案涉项目工程款。有胜公司质证认为，第一、二、三、四组证据均不属于新证据，与本案无关联性，对第一组证据真实性没有异议，佳宇公司申请中止审理是为了拖延诉讼，第三、四组证据来源于网上下载，真实性无法确认。宏帆公司未发表质证意见。本院认为，证据第一组仅能证明佳宇公司与宏帆公司之间存在Ｃ宗1-9-4号房屋的以房抵款事实，不足以证明佳宇公司与有胜公司之间基于前述房屋存在以房抵款的法律事实，因此，本院对佳宇公司第一组证据的证明目的不予采纳。证据第二组虽真实，该组证据证明佳宇公司已就前述以房抵款房屋通过诉讼的方式，请求陈建轩退还房屋或折价返还房款，由于佳宇公司在本案中未举示充分的证据证明佳宇公司与有胜公司之间存在前述房屋的以房抵款的事实，因此，佳宇公司申请本案中止审理，因理由不充分，本院不予同意。证据第三组，真实性予以采纳，但该判决未认定许光富与有胜公司之间存在施工合同关系，即使双方之间存在施工合同关系，在有胜公司没有授权委托的情况下，佳宇公司向许光富支付的款项，没有有胜公司的追认，也不能认定为佳宇公司已向有胜公司支付了相应的工程款。证据第四组真实性予以确认，罗某在该案中单方出具的承诺书，表明其向贾占贵借款，贾占贵按要求打入担保人唐然明账户，该证据不能充分证明罗某与戴某系合伙经营案涉项目，佳宇公司向戴某打款，系向有胜公司支付工程款。本院二审查明，《劳务承包合同》、《辅材承包合同》合同生效部分约定“本合同经甲方和乙方签字盖章、履约保证金到甲方（承包人）指定账户、资金到账后即生效。”胡明在前述两份合同附件《施工现场消防安全管理制度》甲方项目负责人处签字。2014年7月10日，罗某在《劳务承包合同》甲方及《施工现场消防安全管理制度》甲方项目负责人处签字；同日，罗某在《辅材承包合同》甲方处及《安全生产协议书》、《施工现场消防安全管理制度》甲方项目负责人处签字确认。本院二审查明的其余事实与一审判决认定事实一致。本院认为，本案争议焦点为：1.有胜公司与佳宇公司签订的《劳务承包合同》、《辅材承包合同》的效力。2.胡明、罗某的行为是否构成表见代理。3.佳宇公司是否尚欠或超付有胜公司工程款的问题。4.佳宇公司应当退还保证金金额。5.宏帆公司是否应当对佳宇公司欠付工程款承担支付责任。针对以上争议焦点，本院分别评判如下：一、有胜公司与佳宇公司签订的《劳务承包合同》、《辅材承包合同》的效力根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效。本案中，有胜公司与佳宇公司签订《劳务承包合同》，约定有胜公司承接劳务作业；同时还签订《辅材承包合同》，约定有胜公司分包劳务所需的包括提升机、塔吊等大小型机械机器机具、用具、周转材料等，两份合同本质上体现的是同一个建设工程分包合同关系。有胜公司仅有劳务作业资质，不具有工程分包资质，属于超越资质等级的违法分包。因此，《劳务承包合同》和《辅材承包合同》因违反了法律、行政法规的强制性规定，均应认定为无效。有胜公司关于《劳务承包合同》和《辅材承包合同》有效的上诉理由于法无据，本院不予采纳。二、胡明、罗某的行为是否构成表见代理（一）胡明的行为构成表见代理。理由主要有：胡明曾作为佳宇公司的委托代理人签署《劳务承包合同》和《辅材承包合同》，亦在前述两份合同中的《安全生产协议书》、《施工现场消防安全管理制度》上作为甲方项目负责人签字，即签署合同时双方均已明确胡明的身份为案涉项目的甲方负责人，因此合同履行中有胜公司有理由相信胡明是佳宇公司案涉项目负责人，有权代表佳宇公司签署相关协议及签证。因此，对胡明作为项目负责人履行职责权限的相关行为，有胜公司有理由相信其有代理权。（二）罗某的行为是否构成表见代理。理由主要有：首先，从合同的签订来看，罗某的行为构成表见代理。罗某与佳宇公司、胡明签署的《建设工程内部承包合同》，结合罗某2014年7月10日在《劳务承包合同》甲方及《施工现场消防安全管理制度》甲方项目负责人处签字，再结合罗某在同日签订的《辅材承包合同》甲方处及《安全生产协议书》、《施工现场消防安全管理制度》项目负责人处签字确认。有胜公司有理由相信自2014年7月10日起罗某是佳宇公司案涉项目新的项目负责人。其次，从合同履行来看，佳宇公司自行举示的付款证据显示，罗某自2014年7月17日起开始在有胜公司的《付款申请单》、《借条》、《收条》上以“总经理”的身份签字或签署支付意见，且在有胜公司所举示的《处罚通知》、《罚款单》、《爆模剥打情况》上，罗某以“负责人”的身份签字并加盖了佳宇公司的公章，并批注相关罚款在进度款中扣除，上述情况均有使有胜公司相信罗某具有项目负责人权限的事实或理由。因此，佳宇公司关于胡明、罗某的行为不构成表见代理的上诉理由不成立，本院不予采纳。三、佳宇公司是否尚欠或超付有胜公司工程款（一）关于佳宇公司应当支付工程款的金额。首先，如前所述，胡明、罗某系佳宇公司案涉项目先后的项目负责人，结合合同的订立及履行，二人履行职责的行为，有胜公司均有理由相信二人在相关期间有代理权，该二人的行为构成表见代理，该二人签字的协议及签证单、《抢工补贴说明》、《工程机械租赁工时签证单》及《工程费用计价表》对佳宇公司具有约束力，应当计入工程造价。佳宇公司主张有胜公司自始至终知道罗某及胡明与佳宇公司之间仅为挂靠关系，借用佳宇公司的资质承包工程、二人签署的相关协议及签证单等不应当计入工程造价，与本院查明事实不符，本院依法不予采纳。胡明、罗某与佳宇公司的内部承包关系，与本案无关。其次，曾祥福作为佳宇公司的施工现场技术人员，在2014年6月至2016年2月期间的《付款申请单》、《借条》或《收条》上签字作为工程进度款的付款凭据，曾祥福还在《处罚通知》、《罚款单》、《爆膜剔打情况》上以经办人身份签字，系履行职务的行为，其签字的《现场签证计量单》可以作为工程造价鉴定的证据。佳宇公司关于曾祥福的相关签证单不能作为造价鉴定依据的上诉理由，与本案查明事实不符，本院不予采纳。最后，有胜公司对一审法院以签字人不合规范、笔迹真假无法判断为由不予认定的工程价款的上诉理由，无具体的事实依据及法律依据，本院不予采纳。（二）关于双方当事人二审中争议的已付工程款金额，本院对此逐一评述。1.2014年6月5日的34万元是否能认定为已付工程款。由于《付款申请单》载明“预付工程款（2014年3月-6月胡明支付）.补单.重复作废”，佳宇公司虽未提供支付凭证，但袁大云补出的《付款申请单》，系有胜公司对胡明支付2014年3月6月预付工程款34万元的书面确认，应当予以认定。有胜公司主张该款未支付的理由不充分，本院不予采纳。2.2014年6月29日的3000元及2017年7月17日的1350元，因两笔款项的领取人为案外人谭克强、许光富，有胜公司未申请领款，且佳宇公司未提供有胜公司委托其付款的证据，本院对该两笔已付工程款不予认定。3.2014年7月12日的30万元、2014年7月18日的50万元、2014年8月1日的45万元，共计120万元，因系案外人戴奇云支付，并无佳宇公司的付款凭证，佳宇公司也未举示充分的证据证明案外人戴奇云代佳宇公司支付本案工程款，结合佳宇公司法定代表人2017年1月出具的证明也确认前述三笔付款存在争议，佳宇公司主张前述三笔付款为已付工程款的证据不充分，本院不予采纳。4.至于2014年7月20日的2万元、2014年7月22日的1万元、2014年7月25日的1万元、2014年7月29日的1万元、2014年10月24日的14.5万元，以上工伤医疗费及赔偿费共计19.5万元，有胜公司主张佳宇公司应当分担的问题，一审判决已充分说理，本院予以认同，不再赘述。5.2014年11月5日的8万元、2014年12月12日的4万元、2015年2月5日的50万元、2015年5月31日的50万元，因无相应的付款凭据，且有胜公司不予认可，本院对前述4笔已付工程款不予认定。6.关于已房抵款问题，因佳宇公司未举示充分的证据证明与佳宇公司达成了以房抵工程款的协议并已实际履行，本院对佳宇公司以房抵偿工程款546515元的上诉理由，不予采纳。综上，一审判决认定已付工程款金额正确，本院予以确认。四、佳宇公司应当退还保证金金额（一）有胜公司向佳宇公司缴纳保证金的金额应当认定为200万元。理由主要有：1.有胜公司举示的加盖佳宇公司公章的《劳务分包合同》中保证金100万元收取条款未划掉，佳宇公司举示的合同尾部加盖该公司合同专用章《劳务分包合同》的保证金100万元的收取条款虽被划掉，但划掉处加盖的是佳宇公司印章，没有加盖有胜公司的印章。由于前述两份合同落款时间相同，佳宇公司主张其持有的《劳务分包合同》形成时间在后，有胜公司持有的《劳务分包合同》形成时间在前，有胜公司持有的合同版本应当交回佳宇公司而没有交回佳宇公司，仅系佳宇公司的单方陈述，有胜公司对此未予认可，且佳宇公司未提交其他证据证明，本院对佳宇公司主张的《劳务分包合同》未约定保证金的上诉理由不予采纳。2.佳宇公司一审反诉状称，有胜公司于2013年10月进场施工，有胜公司称2013年10月23日进场对7号楼施工，且佳宇公司未举证证明有胜公司进场施工的具体日期，因此，有胜公司陈述的进场施工的具体日期具有合理性，本院予以采纳。因此，双方签订合同之前有胜公司已经进场施工是客观事实。3.袁永志2013年10月24日向胡明尾号为838899的工行账户转款40万元，次日胡明即出具收到案涉工程保证金40万元的收条，之后进入案涉项目的罗某于2014年10月7日在收条上予以签字确认；2013年11月13日佳宇公司与有胜公司签订的《劳务分包合同》、《机具周材分包合同》的附件《安全生产协议书》《施工现场消防安全管理制度》甲方项目负责人处胡明予以签字，后罗某作为新的项目负责人也予以签字确认；《劳务承包合同》、《辅材承包合同》合同生效部分约定“本合同经甲方和乙方签字盖章、履约保证金到甲方（承包人）指定账户、资金到账后即生效；以上事实可以综合证明胡明收取40万元的保证金，系代表佳宇公司收取的案涉工程保证金。4.2014年1月24日、2月26日、3月6日、3月8日袁永志分四次将160万元打入胡明前述工商银行账户，胡明于2014年3月10日出具案涉工程保证金160万元的收条，且之后进入案涉项目的罗某于2014年10月7日也在收条上予以签字确认，结合胡明、罗某先后系案涉项目的项目负责人身份，该160万元打款性质与之前的40万元的打款系相同性质，具有高度盖然性，本院确认该160万元的打款也系佳宇公司收取的案涉项目保证金。5.双方签订的《机具周材分包合同》虽将100万元的保证金予以划掉，但合同尾部关于履约保证金到账合同生效的条款并未划掉。（二）佳宇公司应当退还有胜公司的保证金金额及利息。有胜公司实际向佳宇公司支付的保证金为200万元，因此，有胜公司关于要求佳宇公司退还保证金200万元的上诉理由成立，本院予以采纳。佳宇公司关于没有收取保证金、不应当退还保证金的上诉理由，与本案查明事实不符，本院不予采纳。一审判决认定佳宇公司应当退还保证金金额有误，应予纠正。保证金退还时间及利息标准正确，本院予以确认。五、宏帆公司是否应当对佳宇公司欠付工程款承担支付责任有胜公司系违法分包人，但其未举示充分的证据证明宏帆公司尚欠佳宇公司工程款，因此，有胜公司主张宏帆公司对其承担责任，没有事实依据及法律依据，本院不予采纳。由于中国人民银行不再发布基准利率，而由全国银行间同业拆借中心进行公布，故利息计算标准按照该中心公布的标准计算，工程款及保证金利息从2019年8月20日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。有胜公司针对一审法院超期审理违法，并未提出明确的上诉请求，因本案一审中涉及庭外和解、鉴定及其他扣除审限等，一审法院并无明显不妥。综上所述，有胜公司的上诉请求部分成立，本院予以相应支持。佳宇公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定部分事实，适用法律欠妥，应予部分维持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持重庆市江北区人民法院（2017）渝0105民初7294号民事判决第四项。二、撤销重庆市江北区人民法院（2017）渝0105民初7294号民事判决第一、二、三项。三、重庆佳宇建设（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内支付重庆市有胜建筑劳务有限公司工程款1505299.04元，并支付利息损失：以1051141.24元为基数、自2016年11月29日起、按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付至2019年8月19日止，2019年8月20日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。以454157.80元为基数，自2017年11月28日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付至2019年8月19日止，2019年8月20日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。四、重庆佳宇建设（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内退还重庆市有胜建筑劳务有限公司保证金2000000元，并以2000000元为基数、自2016年1月12日起、按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付至2019年8月19日止，2019年8月20日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。五、驳回重庆市有胜建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费减半收取48207元，保全费5000元，合计53207元，由重庆市有胜建筑劳务有限公司负担29665元，由重庆佳宇建设（集团）有限公司负担23542元；反诉案件受理费减半收取16493元，由重庆佳宇建设（集团）有限公司负担；鉴定费304040元，由重庆市有胜建筑劳务有限公司负担152020元，由重庆佳宇建设（集团）有限公司负担152020元。二审案件受理费172181.5元，由重庆市有胜建筑劳务有限公司负担74972元，重庆佳宇建设（集团）有限公司负担97209.5元。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 刘家秀审 判 员 赵文建二〇二〇年三月二十日法官助理 黄灵攀书 记 员 喻 瑜