福建省建瓯市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0783刑初522号 公诉机关福建省建瓯市人民检察院。 被告人张旺旺，男，1987年12月15日出生于福建省建瓯市，汉族，小学文化，农民，住建瓯市。曾因犯盗窃罪，于2012年7月30日被本院判处有期徒刑一年，并处罚金2000元；因犯诈骗罪，于2016年12月14日被判处拘役五个月，并处罚金2000元；因犯诈骗罪、买卖身份证件罪，于2018年3月28日被判处有期徒刑一年三个月，并处罚金6000元，2018年7月26日刑满释放。现因涉嫌犯盗窃罪、诈骗罪，于2019年5月15日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于建瓯市看守所。 辩护人陆德勇，福建旭凯律师事务所律师。 建瓯市人民检察院以瓯检公刑诉（2019）445号起诉书指控被告人张旺旺犯盗窃罪、诈骗罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。建瓯市人民检察院指派检察员杨明辉、代理检察员周茂旺出庭支持公诉。被告人张旺旺及建瓯市法律援助中心指派律师陆德勇到庭参加诉讼。本案因疫情中止审理一个月，于2020年3月2日恢复审理。现已审理终结。 公诉机关指控： 盗窃部分 2018年11月份的一天，被告人张旺旺进入建瓯市丰源世纪城1号楼507号房内，将被害人李某的一台创维牌电视盗走。 诈骗部分 2019年4月份，被告人张旺旺虚构要与叶某合作买卡车做运输的理由，利用要支付购车款给卖车人的方式，骗取了被害人叶某人民币14000元。案发后，被告人张旺旺的堂姐谢某赔偿给了被害人叶某人民币10000元。 2018年11月、2019年3月，被告人张旺旺冒充建瓯市丰源世纪城1栋507室的房东，将该房产挂在建瓯市“美佳房产”宏业店和“瓯房置业”丰源店标价出售。 2019年5月15日，被告人张旺旺在建瓯市七里街村一民房内被公安机关抓获。 对指控的事实，公诉机关向法庭提供了相关的证据。 公诉机关认为，被告人张旺旺以非法占有为目的，入户盗取他人财物，且以非法占有为目的，采取虚构事实的方法骗取他人财物，数额较大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十四条之规定，构成盗窃罪、诈骗罪。特提请本院依法判处。 被告人张旺旺辩称，没有到过丰源世纪城1号楼507号房，更没有盗窃房内电视、没有将该房产挂到中介出售。收取叶某的14000元，已退还10000元，余款用于支付因购车支付的相关费用，没有骗叶某的钱。其辩护人认为，虽有证据证明被告人进入过丰源世纪城1号楼507号房，但没有证据证明该房屋内是否有电视机，也没有证据证明电视机是被告人盗走，指控盗窃罪名不能成立。被告人与叶某合伙购车的款项往来，是属于民事纠纷；认定被告人他人房产挂到中介出售的证据不足，且即使有该行为，被告人也未取得任何款项，指控诈骗罪名不能成立。 经审理查明，2019年4月间，被告人张旺旺先以打工的名义到叶某开办的物流公司上班，取得叶某信任后，谎称可各出资50%与叶某合伙购买卡车做运输生意。联系到车辆后，被告人张旺旺利用代办预付款给卖车人之机，占有被害人叶某人民币14000元，并中断与叶某联系。后叶某等人通过多方查找到被告人张旺旺的下落，才由被告人张旺旺的亲属代为退还了10000元，余款4000元未退，之后，叶仁锋又无法联系上被告人张旺旺，遂向公安机关报案。 建瓯市丰源世纪城1号楼507号房主常年在外地工作，家中无人居住。2018年7月至2019年4月间，被告人张旺旺非法取得该房屋的钥匙，多次进入该房屋，并冒充是该房屋的房主，将该房产（面积121.5平方米）分别以75万元和85万元的价格委托房产中介“瓯房置业”丰源店和“美佳房产”宏业店标价出售，并将该房屋的钥匙交给房产中介，意图骗取钱财。2019年清明节期间，房主李某返乡，发现钥匙打不开房门，进入房屋后看见室内凌乱，电视机丢失，又发现房屋在中介挂牌出售，遂向公安机关报案。 2019年5月15日，被告人张旺旺在建瓯市七里街村一民房内被公安机关抓获。 另查明，被告人张旺旺曾于2016年6月间，冒充房主将房屋出租给他人，骗取钱财，于2016年12月14日被以犯诈骗罪判处拘役五个月并处罚金二千元；刑满释放后，于2017年3-4月间，以与他人合伙购买车辆和预收运费等名义，骗取他人钱财，又有非法买卖身份证件行为，于2018年3月被以犯诈骗罪、买卖身份证件罪，数罪并罚合并执行有期徒刑一年三个月并处罚金六千元。 上述事实，有经庭审举证、质证，查证属实的下列证据证实；本院予以确认。 1、被害人叶某的陈述证实，被告人张旺旺于2019年4月间，到其物流公司上班，后以合伙购车的的名义，骗取其14000元，查找到被告人张旺旺的下落后，由其亲属代为退还了10000元，余款4000元未退，张旺旺下落不明，遂向公安机关报案。 2、证人谢某的证言证实，2019年5月6日晚,被告人张旺旺在新区体育场门口被人困住，挂电话给其，其与丈夫一起赶到体育场门口时，才知道是张旺旺欠钱，经协商，由其代为退还了10000元，余款由张旺旺负责退。 3、李某的陈述及李润珍的证言证实，李某常年在外地工作，位于建瓯市丰源世纪城1号楼507号房屋无人居住。2019年清明节李某返家，发现发现钥匙打不开房门，请专业开锁人员打开房门进入房屋后看见室内凌乱，电视机丢失，又发现房屋在中介挂牌出售，遂向公安机关报案。 4、证人吴某的证言及其辩认笔录、蔡淑苹的证言、挂牌出售信息证实，2018年11月、2019年3月间，被告人张旺旺将建瓯市丰源世纪城1号楼507号房，分别以85万元和75万元委托房产中介“美佳房产”宏业店和“瓯房置业”丰源店挂牌出售。期间，有过多次电话联系，挂入的手机号码即为被告人张旺旺使用的手机号码。 5、证人郑某、张某的证言证实，建瓯市丰源世纪城1号楼507房常年无人居住，但在2018年下半年，发现有一男子入住在该房一段时间，之后还发现该房屋经常未上锁。 6、房屋产权证、现场勘查笔录、图、照片证实，建瓯市丰源世纪城1号楼507号房主是李某，及该房屋面积、内部结构、装饰情况。 7、检验报告证实，在涉案房屋内提取到的遗留物，经检验是被告人张旺旺所留。 8、刑事判决书、释放证明证实，被告人张旺旺曾因犯罪三次被判刑的情况及第三次被判刑刑满释放的时间是2018年7月26日。 9、归案经过证实，被告人张旺旺是被抓获归案。 10、户籍证明证实，被告人张旺旺出生年月等身份情况。 对被告人张旺旺及其辩护人关于指控盗窃罪的辩解、辩护意见，经查，现有证据能够证明多次被告人进入过丰源世纪城1号楼507号房，但由于该房有一段时间是处于未上锁状态，不能排除还有他人进入该房，故起诉书认定被告人入户盗取电视机的事实，本院不予确认。被告人及其辩护人关于指控盗窃罪证据不足的意见，予以采纳。 对被告人关于指控诈骗罪的辩解意见，经查，起诉认定被告人乘被害人房屋无人居住之机，将该房产委托中介挂牌出售，欲骗取钱财犯诈骗罪的事实，有房产中介业务员的证言及其辩认笔录、现场提取的被告人遗留物和李某查觉房屋被人挂牌出售后从中介取回钥匙打开房门的陈述等证据证实，足以认定。此外，被告人关于用购车预付款支付了其他相关费用的辩解，经查无依据。被告人的辩解与查明的事实不符，对被告人提出的上述意见，均不予采纳。 对辩护人关于指控诈骗罪提出的辩护意见，经查，(1)被告人根本无经济能力购买车辆，也没有任何筹款行为，收取被害人购车预付款后，即中断与被害人联系，且其之前即已采取过完全相同的手段骗取他人钱财受到刑事处罚，非法占有为目的明显；因此，辩护人认为是民事纠纷的意见不能成立。(2)被告人将他人房屋委托中介挂牌出售的事实清楚、证据充分，虽尚未实际取得钱财，但其意欲骗取钱财的数额特别巨大，不影响诈骗罪名成立。因此，对辩护人提出的该辩护意见亦不能成立，不予采纳。 本院认为，被告人张旺旺以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真象的手段，意欲骗取他人钱财，数额特别巨大，但由于意志以外的原因未能得逞，其行为构成诈骗罪(未遂)；公诉机关指控被告人张旺旺犯诈骗罪的事实清楚、证据充分，指控诈骗罪名成立；但公诉机关指控张旺旺犯盗窃罪的证据不足，对指控的该罪名，本院不予支持。被告人张旺旺已着手实施诈骗犯罪，由于意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，依法可比照既遂犯减轻处罚，其曾因诈骗犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后，不思悔改，不满五年又再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，且是采用以相同或相似的手段，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十五条、第五十二条、第五十三条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第五条第一款的规定，判决如下： 被告人张旺旺犯诈骗罪(未遂)，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日。即自2019年5月15日起至2024年5月14日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。) 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向南平市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。 审 判 长  张建华 人民陪审员  叶能胜 人民陪审员  杨滋美 二〇二〇年三月十一日 书 记 员  王 蔚 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 …… 第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。 ……