重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终185号上诉人（原审原告）：赵文秀，女，1952年2月25日出生，汉族，住重庆市合川区。委托诉讼代理人：陈春梅（系赵文秀之女），1981年2月8日出生，汉族，住重庆市合川区。委托诉讼代理人：陈天国（系赵文秀之夫），1951年2月20日出生，汉族，住重庆市合川区。被上诉人（原审被告）：重庆兴红得聪餐饮管理有限公司，住所地重庆市渝中区中华路178号18-1，统一社会信用代码91500103673362081T。法定代表人：徐龙翔，采购总监。被上诉人（原审被告）：重庆兴红得聪餐饮管理有限公司合川重百店，住所地重庆市合川区合阳办苏家街25号1幢附2-1号，统一社会信用代码915001176786953363。负责人：徐龙翔，采购总监。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：朱颖颖，重庆开锦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆百货大楼股份有限公司合川商场，住所地重庆市合川区阳城街道办事处瑞山路16号，统一社会信用代码915001177093109625。负责人：申颖，总经理。委托诉讼代理人：**，男，1976年12月21日出生，汉族，该公司职工，住重庆市渝北区。上诉人赵文秀因与被上诉人重庆兴红得聪餐饮管理有限公司（以下简称“兴红得聪公司”）、重庆兴红得聪餐饮管理有限公司合川重百店（以下简称“兴红得聪合川重百店”）、重庆百货大楼股份有限公司合川商场（以下简称“重百合川商场”）侵权责任纠纷一案，不服重庆市合川区人民法院（2016）渝0117民初3643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赵文秀及其诉讼代理人陈春梅、陈天国，被上诉人兴红得聪公司及兴红得聪合川重百店的诉讼代理人朱颖颖，被上诉人重百合川商场的诉讼代理人**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人赵文秀上诉请求：1．依法撤销一审判决，改判支持赵文秀的一审全部诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。其主要事实和理由：1．关于鉴定，赵文秀向一审法院申请司法鉴定，一审法院未予准许，导致赵文秀诉求的残疾赔偿金和精神损害抚慰金未能被赔偿，请求二审法院依法对赵文秀的伤进行司法鉴定；2．关于精神损害抚慰金，一审法院未予主张错误，请求按照10000元/年的标准赔偿；3．关于误工费，一审判决100元/天过低，应当参照同行业或相近行业上一年度（2018年）职工的平均工资标准进行计算，因为在一审庭审中被上诉人对按照行业标准确定赵文秀的误工费标准均无异议，且渝中区法院也是按照修理和其他服务行业就业人员平均工资确定的误工费标准；4．关于护理费，一审判决60元/天过低，应当参照误工费标准计算，因为赵文秀的护理人员系其丈夫陈天国，而陈天国与赵文秀系同行业从业人员，故护理费应当参照误工费标准计算；5．关于住院伙食补助费，一审判决40元/天过低，应当参照2018年国家机关工作人员出差伙食补助费，按照100元/天计算；6．关于营养费，一审判决1000元过低，请求按照40元/天的标准计算；7．关于伙食费，赵文秀要求被上诉人支付赵文秀及其陪护人员到西南医院、新桥医院治疗产生的伙食费1600元，合情合理，一审判决对此未予主张错误。8．关于2013年3月11日之后的损失，赵文秀在2013年3月11日之后亦因案涉事故产生了相关费用，一审法院对此未予主张错误。被上诉人兴红得聪公司、兴红得聪合川重百店辩称，虽然兴红得聪公司、兴红得聪合川重百店没有上诉，但兴红得聪公司于2013年10月18日已向一审法院支付了赵文秀的赔偿款57441元，该笔款项应在本案中予以抵扣，一审法院漏查了该事实。同时，赵文秀2013年3月11日之后的损失系案件发回重审后，其新增加的诉讼请求，应当另行处理。被上诉人重百合川商场辩称，重百合川商场在本案中不应承担责任，请求维持原判。赵文秀向一审法院起诉请求：1．判令兴红得聪公司、兴红得聪合川重百店、重百合川商场赔偿赵文秀因伤产生的医疗费49440.84元、住院伙食补助费1640元、误工费41526元、护理费35680元、交通费4815元、住宿费446元、营养费1000元、精神抚慰金5000元，以上合计139547.84元；2．判令兴红得聪公司、兴红得聪合川重百店、重百合川商场根据鉴定结论赔偿赵文秀残疾赔偿金、后续治疗费、护理费；3．兴红得聪公司、兴红得聪合川重百店、重百合川商场赔偿赵文秀2013年3月11日（其伤残等级、后续治疗费、护理依赖程度及其时限鉴定结论作出之日）以后因原有或新生损伤或疾病所产生的相关损失。一审法院认定事实：2011年4月18日，赵文秀在重百合川商场电压力锅卖点，被身旁经过的兴红得聪合川重百店员工推行满载货物的手推车撞到左脚内脚踝，导致左脚内脚踝韧带受伤。赵文秀受伤后，当场由兴红得聪合川重百店员工送往医院接受门诊检查和治疗，由兴红得聪合川重百店垫付本次医疗费用。2011年4月18日至同月30日，赵文秀前往重庆市合川区人民医院接受门诊检查和治疗3次，产生医疗费558.18元，其伤情先后被诊断为：左踝外伤或左踝部软组织伤。2011年5月14日至同年10月10日，赵文秀前往重庆市合川区中西医结合医院接受门诊检查和治疗8次，产生医疗费3101元，其伤情先后被诊断为：左踝部挫伤，或左踝关挫伤，或左踝关节软组织损伤。2011年10月13日至2012年1月4日，赵文秀前往第三军医大学西南医院接受门诊检查和治疗5次，产生医疗费1907.9元，伤情先后被诊断为：左踝外伤，或左内踝软组织损伤，或左踝关节软组织损伤及左距骨周围骨挫伤。在此期间，由兴红得聪合川重百店承担费用，赵文秀于2011年11月8日入住西南医院，其伤情被诊断为：1．左内踝软组织挫伤；2．左距腓前韧带部分损伤，无手术指针，建议行“踝套固定、物理治疗、回家休养”。赵文秀在该院住院三天后出院，医嘱为：1．踝套固定休息6周，对症治疗；2．出院后6周、6月随访，不适随时复诊。2012年1月19日，赵文秀前往第三军医大学新桥医院接受门诊检查，被诊断为左侧距腓前韧带损伤，并被建议住院治疗。同月30日，赵文秀前往第三军医大学新桥医院骨科住院治疗，其伤情被确诊为：1．左踝关节内侧三角韧带断裂；2．左踝关节内侧接触性皮炎。经该院行左踝关节三角韧带重建术及其相关治疗后，赵文秀于2012年3月8日出院，产生住院医疗费42952.6元。出院医嘱：继续石膏外固定4-5周，逐步患肢功能锻炼；出院后3月内免负重活动；如有不适，骨科随诊。从该院出院后，赵文秀复于2012年3月9日和4月16日继续前往该院进行门诊检查和治疗，分别产生门诊医疗费760元和112.5元。一审法院另查明，2012年4月17日之后至2013年3月11日之前，赵文秀因继续在第三军医大学新桥医院接受门诊治疗产生医疗费3592.3元，其中该院2012年6月4日门诊病历建议为：随诊、加强锻炼，补充营养。2013年3月11日，根据赵文秀委托，重庆市法医学会司法鉴定所对赵文秀因伤构成的伤残等级、后续治疗费、护理依赖程度及其时限进行了鉴定。2014年6月19日，重庆市渝中区人民法院就赵文秀因伤产生的自2012年4月17日之后至相关鉴定结论作出之日止的医疗费、交通费、住宿费、残疾辅助器具费以及营养费和误工费作出判决，并根据鉴定结论所确定的赵文秀伤残等级、后续治疗费及护理依赖程度和时限就残疾赔偿金、精神抚慰金、后续治疗费及2012年4月17日之后的护理费作出判决，该判决责令兴红得聪公司赔偿赵文秀医疗费3592.3元、后续治疗费20000元、营养费2000元、护理费18250元、交通住宿费3000元、残疾赔偿金45936元、误工费22502.95元、精神抚慰金5000元、残疾辅助器具（轮椅费）800元，鉴定费2157.6元，合计123238.85元。该判决经重庆市第五中级人民法院二审维持，发生法律效力。一审法院还查明，2013年3月11日包括后续治疗费在内的相关鉴定结论作出后，赵文秀继续在第三军医大学新桥医院或合川区人民医院接受门诊或住院治疗。其间，赵文秀于2016年4月1日至同月5日期间入住新桥医院神经内科，被诊断为：躯体形式疼痛障碍、左侧胫腓神经损伤、左侧三角韧带重建术后、多发腔隙性脑梗塞；于同年7月4日至9月13日入住该院骨科接受左踝内固定物取出术等治疗，被诊断为：左踝关节三角韧带重建术后、严重骨质疏松症、躯体形式疼痛障碍、腔隙性脑梗塞、脑供血不足、左踝切口皮肤坏死。自2013年3月11日起至今，赵文秀共计在合川区人民医院门诊治疗3次，支出医疗费529.29元；在第三军医大学新桥医院骨科住院治疗71天，门诊治疗48次，产生医疗费53289.86元，该科历次门诊病历或出院医嘱，均书面明确载明注意休息、加强营养并给予护理等内容；赵文秀还另在新桥医院神经内科住院治疗4天，门诊治疗18次，产生医疗费26824.11元。除上述诊疗活动外，赵文秀并主张其因本案所受损伤及其并发或后遗症至今尚未痊愈，仍需继续治疗。本案诉讼过程中，按照先予执行程序，经赵文秀申请，兴红得聪公司根据一审法院（2016）渝0117民初3643号民事裁定书及（2016）渝0117民初3643号之一民事裁定书，先予支付了赵文秀赔偿款合计80000元。一审法院认为，公民的健康权依法受法律保护。赵文秀于2011年4月18日在重百合川商场电压力锅卖点，被兴红得聪合川重百店员工所推行的手推车撞到左脚内脚踝，导致受伤。兴红得聪合川重百店作为兴红得聪公司分支机构，无独立民事主体资格和责任能力，该机构工作人员因履行职务给他人造成的损害后果，应由兴红得聪公司承担赔偿责任；重百合川商场未有侵害赵文秀民事权益的行为，赵文秀被兴红得聪合川重百店工作人员撞伤的结果超出重百合川商场安全保障义务的范围，故对重庆市渝中区人民法院生效民事判决就赵文秀损害后果所确认的责任主体及其责任性质予以采纳。赵文秀自受伤之日起，至2012年4月17日止，共接受合川区人民门诊治疗3次、合川区中西医结合医院门诊治疗8次，接受第三军医大学西南医院门诊治疗5次、住院治疗3天，接受第三军医大学新桥医院门诊治疗3次、住院治疗38天，共计产生医疗费49392.18元，一审法院予以确认。赵文秀在该阶段诊疗活动中住院治疗41天，其请求赔偿住院伙食补助费1640元，予以支持。根据赵文秀该阶段损伤治疗和康复的实际情况和合理需要，赵文秀请求营养费1000元，予以支持。根据赵文秀该阶段损伤治疗的实际情况和合理需要，并结合赵文秀当庭举示的相关票据，一审法院对赵文秀提出的交通费4815元、住宿费446元的赔偿请求予以支持。根据重庆市渝中区人民法院生效民事判决所确认的赵文秀因伤导致误工损失的事实，一审法院对赵文秀所提出的该阶段误工损失的赔偿请求予以支持，因双方当事人均未举示充分和有效的证据证明赵文秀该阶段内因伤所致误工损失的具体数额，一审法院酌情按照100元/天计算，故其该阶段误工费数额为36600元（100元/天×366天）。赵文秀于该阶段诊疗活动中住院治疗41天，构成完全护理依赖；参照重庆市法医学会司法鉴定所所确认的赵文秀定残后的护理依赖程度，并依据赵文秀实际的损伤部位和程度通常所造成的行动障碍程度，就其该阶段除住院治疗期间之外的其他时期的护理需要，一审法院确定为部分护理依赖。因赵文秀并未举示充分和有效的证据证明该阶段内其护理人员的收入水平，一审法院酌情按照120元/天计算，故其该阶段护理费数额为24420元（120元/天×41天+60元/天×325天）。赵文秀自2012年4月18日起至2013年3月11日即原告伤残等级、后续治疗费、护理依赖程度及其时限鉴定结论作出之日止，进行相关诊疗和鉴定活动所产生的费用和损失，已由重庆市渝中区人民法院根据该阶段诊疗活动的实际情况以及鉴定结论作出生效民事判决，一审法院在本案中不再处理。赵文秀自2013年3月11日之后因原有或新生疾病或损伤所产生的费用和损失，超出人民法院民事诉讼发回重审案件审理范围，一审法院在本案中不作处理。双方当事人可就该阶段费用和损失，另行协商或诉讼解决。综上，赵文秀因本案所产生的损失共计118313.18元（医疗费49392.18元+住院伙食补助费1640元+交通费4815元+住宿费446元+误工费36600元+护理费24420元+营养费1000元），应由兴红得聪公司予以赔偿，扣除该公司经由先予执行程序先行赔付的80000元，还应赔偿38313.18元。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条、第二百五十二条规定，并经一审法院审判委员会讨论决定，判决：“一、重庆兴红得聪餐饮管理有限公司于本判决生效后十日内赔偿赵文秀因本案所受损失118313.18元，扣除已先行赔付的80000元，还应赔偿38313.18元；二、驳回赵文秀的其他诉讼请求。案件受理费1098元，由赵文秀承担103元，由重庆兴红得聪餐饮管理有限公司承担995元。”本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明：1．在本院二审中，赵文秀自认其在一审中曾申请对其伤情等重新进行司法鉴定，后因认为重庆市内的鉴定机构无法鉴定其伤情而自动放弃鉴定。2．兴红得聪公司于2013年10月18日向一审法院交付了案涉赔偿款57441元。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、赵文秀要求重新鉴定的诉求应否支持？二、一审法院判决的案涉各项费用是否合法？现分别评判如下：一、赵文秀要求重新鉴定的诉求应否支持的问题《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”本案中，赵文秀上诉称一审法院对其要求重新鉴定的申请未予准许错误，但是赵文秀在本院二审中自认其在一审中虽然申请了重新鉴定，但后其自行放弃了鉴定，且现赵文秀并未举证证明原鉴定结论存在上述法律规定的任一情形，故其要求重新鉴定的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、一审法院判决的案涉各项费用是否合法的问题《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十二条规定：“再审裁定撤销原判决、裁定发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，符合下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）原审未合法传唤缺席判决，影响当事人行使诉讼权利的；（二）追加新的诉讼当事人的；（三）诉讼标的物灭失或者发生变化致使原诉讼请求无法实现的；（四）当事人申请变更、增加的诉讼请求或者提出的反诉，无法通过另诉解决的。”本案系发回重审案件，即由一审法院对赵文秀2012年起诉的（2012）合法民初字第03802号案件进行重新审理，加之赵文秀因案涉事故造成的2012年4月18日至2013年3月11日期间的损失，已在重庆市渝中区人民法院（2013）中区法民初字第09691号生效判决中确认，故本案重审仅涉及赵文秀自受伤之日即2011年4月18日至2012年4月17日期间的损失赔偿问题。而赵文秀在一审中增加诉讼请求要求被上诉人赔偿其与陪护人员到医院就医产生的伙食费1600元及赵文秀因案涉事故于2013年3月11日之后产生的相关费用，并不属于上述法律规定任一情形，故一审法院对此未予审理，并无不当，本院予以确认，赵文秀对前述费用可另行主张权利。同时，一审法院根据赵文秀的举证情况，结合本案实际，对其主张的2011年4月18日至2012年4月17日期间的住院伙食补助费、营养费予以全额主张，对误工费、护理费酌情主张，均符合法律规定，本院对此予以确认，现赵文秀上诉称一审法院判决的上述费用标准过低的上诉理由不能成立，且其要求误工费及住院伙食补助费均按照2018年的相关标准予以主张、营养费按照2016年的标准主张，均于法无据，本院不予支持。此外，赵文秀上诉称一审法院对其要求的精神损害抚慰金未予主张错误，但是，重庆市渝中区人民法院作出的上述生效判决中，已对赵文秀因案涉事故诉求的精神损害抚慰金予以主张，故一审法院对赵文秀就同一事故重复要求精神损害抚慰金的诉求不再主张，并无不当，本院予以确认。综上所述，赵文秀的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费992元，由上诉人赵文秀负担。本判决为终审判决。审 判 长  胡 敬审 判 员  陈 娟审 判 员  刘 静二〇二〇年三月十八日法官助理  刘念弟书 记 员  白耀妮