吉林省辽源市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉04民终88号上诉人（原审被告）：东辽县金城建筑工程有限责任公司，住所地吉林省东辽县东交大街156号。法定代表人：赵书波，该公司总经理。委托诉讼代理人：史金龙，吉林史金花律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪立军，男，1981年3月19日出生，住吉林省东辽县。委托诉讼代理人：于维涛，东辽县司法局公职律师。原审被告：叶景国，男，1967年7月23日出生，住所地吉林省辽源市西安区。上诉人东辽县金城建筑工程有限责任公司（以下简称金城公司）因与被上诉人汪立军、原审被告叶景国追索劳动报酬纠纷一案，不服东辽县人民法院（2019）吉0422民初91号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭，于2020年3月26日公开开庭进行了审理。上诉人金城公司的法定代表人赵书波及其委托诉讼代理人史金龙，被上诉人汪立军及其委托诉讼代理人于维涛到庭参加诉讼。原审被告叶景国经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案缺席审理，现已审理终结。金城公司上诉请求：1．请求撤销东辽县人民法院（2019）吉0422民初91号民事判决书，依法改判或发回重审，驳回汪立军对金城公司的告诉；2．本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定事实错误。1．被上诉人汪立军在原审中并未能够举出充分证据证明叶景国拖欠其劳务费（或称工资）的准确情况，所举出的相关证据均为复印件或未得到雇主叶景国确认的所谓工资表，即使证人郑秀云作为叶景国的家人出庭作证，但其也不能取代叶景国对事实及证据的证明作用；2．金城公司在原审中虽未出庭，但在二审中能够提供充分证据证明以楼房抵顶的方式给叶景国结算了全部的工程款。二、原审适用法律错误。判决书论述部分引用了《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》作为认定金城公司与叶景国承担连带给付义务的依据，但该《办法》第十条规定“以未结清的工程款为限”，而上诉人已结清了叶景国全部的工程款，因此，不应再承担连带责任。另外，该《办法》仅属于部委规范性文件，位阶低于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，该《解释》第十六条二款中规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，相对于叶景国，金城公司处于发包人地位，可见，在金城公司已结清全部工程款前提下再判令承担连带责任并不符合法律规定，同时，也会造成金城公司重复结算工程款问题并导致诉累。因此，原审认定事实及适用法律均存在错误，请求二审给予纠正，依法改判或发回重审，驳回被上诉人对上诉人的告诉。汪立军辩称：1．一审认定事实清楚，适用法律正确，二审应驳回上诉，维持原判；2．金城公司引用部门规章和司法解释的规定主张一审适用法律错误，属于对该部门规章和司法解释的曲解。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条规定的以未结清的工程款为限，是指实际施工人为建设工程承包企业的情形，并非本案中实际施工人（个人）雇佣农民工的情形。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，是指实际施工人起诉主张权利的情形，这里的发包人是指工程业主，实际施工人主要是指转承包人和违法分包的承包人。本案中实际施工人是叶景国，汪立军不属于实际施工人，而是实际施工人叶景国雇佣的农民工，所以该司法解释的规定不适用于本案。汪立军向一审法院起诉请求：1．判令二被告连带给付拖欠工资10,900.00元；2．诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年7月20日，金城公司（甲方）与叶景国（乙方）签订建筑工程施工承包合同一份，约定双方就东辽县聚龙水岸1号楼及1号楼地下室、地下车库及4号、5号付房工程承包一事达成如下协议：承包内容聚龙水岸1号楼及1号楼地下室、地下车库及4号、5号付房工程土建工程全部施工图纸设计内容（其中采暖、给排水工程、电气工程、消防工程、塑钢窗、外墙保温、外墙涂料、防盗门、楼宇门、屋面防水层等不在承包范围之内）、设计变更项目、施工降水、地下部分施工的止水螺栓等工程项目，承包方式大清包，大清包价格1号楼、4号付房5号付房全部施工图纸设计内容，按承包内容，实际建筑面积大清包价格每平方米420元，1号楼地下室及地下车库全部施工图纸设计内容，按承包内容，实际建筑面积大清包价格每平方米480元，开工日期2014年8月1日，竣工日期2015年9月15日，拨款方式为乙方大清包的全部工程款，甲方用东辽县聚龙水岸小区的1号楼住宅商品房顶给乙方工程款，单元、楼层、房号由甲方确定，甲方顶给乙方的住宅商品房价格为3180元，主体六层封闭验收合格支付给乙方大清包总价款的20%，主体封闭验收合格支付给乙方大清包总价款的25%，装饰、安装工程完成验收合格支付乙方大清包总价款的30%，工程竣工验收合格、内业齐全合格支付乙方大清包总价款的20%，剩余5%为工程质量保证金（工程竣工验收合格之日起两年支付）等内容。在叶景国承建上述工程期间，通过案外人叶治国介绍，雇佣汪立军从事电焊工作，至今叶景国尚欠工资10,900.00元。一审法院认为，关于案涉工程中叶景国欠付汪立军工资数额问题。结合汪立军提交的相关书面证据、证人郑秀云当庭陈述及其出示的建筑工程施工承包合同、2015年度和2016年度分户账账簿，可以确认叶景国雇佣汪立军从事案涉工程施工，其欠付汪立军的工资为10,900.00元。关于叶景国、金城公司是否应当连带给付汪立军主张工资10,900.00元的问题。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第一条规定：“本办法适用于在中华人民共和国境内的建筑业企业（以下简称企业）和与之形成劳动关系的农民工。”第七条规定：“企业应将工资直接发放给农民工个人，严禁发放给‘包工头’或其他不具备用工主体资格的组织和个人。”第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织和个人，否则，应承担清偿拖欠工资连带责任。”根据上述规定，建筑企业应当与从业的农民工建立劳动关系并直接向农民工发放工资，不允许其将工程违法分包给不具备施工和用人主体资格的个人，否则，当违法分包人拖欠农民工工资时，即使建筑企业已经将工人工资支付给了违法分包人，仍需对被拖欠工资的农民工承担连带清偿责任。金城公司将案涉工程发包给不具备施工和用人主体资格的叶景国，其应当对拖欠汪立军的工资10,900.00元承担连带给付责任。综上所述，对汪立军要求金城公司、叶景国连带给付拖欠工资10,900.00元的诉讼请求予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条规定判决：东辽县金城建筑工程有限责任公司、叶景国于判决生效之日立即连带给付汪立军工资10,900.00元。案件受理费10.00元，公告费600.00元，由金城公司、叶景国负担。二审期间，金城公司当庭提交了如下证据：证据一、《建筑工程施工承包合同》一份，证明：叶景国用大清包方式按实际建筑面积结算价款，每平方米370元；汪立军质证称，对证据真实性没有异议，与我方一审提交的合同相同，能证明涉案工程违法分包的情况，叶景国是实际施工人。本院经审查认为，双方对证据真实性没有异议，证据真实可信，与本案存在关联性，本院予以采信。证据二、工程结算单一份；证据三、收据九张。二份证据证明：叶景国实际施工的建筑面积为15,120.26平方米，总价款5,884,923.00元，金城公司以轿车现金支付了157万元，以聚龙水岸楼房抵顶工程款483万元。另外，合同约定的叶景国所用材料价款16万元，截止2017年工程结束，金城公司总计支付工程款6,561,743.00元，已经超过工程总价款；汪立军质证称，对二证据的真实性有异议，工程结束单没有叶景国签字确认，支付给叶景国工程款的收据与本案没有关联性，且二证据不属于二审新证据，不应采信。不应经审查认为，工程结算单（证据二）无叶景国签字，真实性存异，且与九张收据（证据三）一样与本案没有关联性，本院不予采信。一审判决认定事实清楚，证据充分，本院予以确认。本院认为，对于叶景国尚欠汪立军工资款10,900.00元的事实，有证人证言、工资表及叶景国的2015年度和2016年度分户账账簿为证，证据充分，金城公司所称一审认定事实错误的主张，不能成立。一审事实认定正确。金城公司是汪立军工作的东辽县聚龙水岸项目的建设工程施工承包人，依照法律规定，工程承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织和个人。施工企业的违法分包转包行为法律所禁止，违法转包推脱逃避其用工主体责任与法相悖。金城公司违法将工程分包给没有施工资质的自然人叶景国本身就已构成违法，因叶景国没有足额发放工资，导致对汪立军的工资拖欠，叶景国作为雇主负有支付工资的义务，但不能因此免除金城公司作为工程施工企业支付工资的用工主体责任。金城公司以已经结清叶景国全部的工程款为由拒绝支付汪立军的工资与法律规定相悖，本院不予支持。金城公司是东辽县聚龙水岸项目的建设工程施工承包人，不是工程的发包人，其引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定将自己定义为工程“发包人”主张在欠付工程价款范围承担责任的主张，系错误理解法律的抗辩理由，与司法解释的法条规定精神不符，本院不予采纳。综上所述，金城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，公告费650.00元，合计660.00元（金城公司已垫付），由东辽县金城建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈传冬审判员  温桂杰审判员  鲁银辉二〇二〇年三月二十七日书记员  李 尧