浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终112号上诉人（原审被告）：宁波标帝气动工具科技有限公司，住所地浙江省余姚市振兴南路18号。法定代表人：李祥锦，执行董事。委托诉讼代理人：鲍欣媛，浙江和义观达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱益果，女，1995年7月31日出生，汉族，住浙江省慈溪市。委托诉讼代理人：严晓，慈溪方升专利代理事务所（普通合伙）专利代理人。上诉人宁波标帝气动工具科技有限公司（以下简称标帝公司）因与被上诉人朱益果侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2019）浙02民初636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案受理后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。标帝公司上诉请求：撤销一审判决并改判驳回朱益果一审全部诉讼请求。事实与理由：1.标帝公司未实施制造、销售被诉侵权产品的行为，标帝公司在网站中展示的图片来源于朱益果，销售记录系刷单所得，没有实际进行销售。朱益果亦没有提交充分证据证明标帝公司实施了制造、销售被诉侵权产品的行为。2.朱益果没有保全到被诉侵权产品的实物，故不能进行侵权比对，一审法院对此亦存在程序错误。因此，标帝公司没有实施侵害涉案专利权的行为，亦无需承担相应责任。朱益果辩称，其已提交公证书等证据证明标帝公司实施了制造、销售被诉侵权产品的行为，虽然标帝公司称销售记录系刷单形成，但其未提交证据证明。标帝公司网页图片以及案外人销售被诉侵权产品的图片上均有其商标“biaodi”标识，结合网页宣传中标帝公司自称是生产商的相关信息以及其在涉案专利无效过程中提交的作品登记证等材料，应当认定标帝公司制造、销售了被诉侵权产品。因此，标帝公司侵害了涉案专利权，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。朱益果向一审法院起诉，请求判令标帝公司：1.立即停止制造、销售、许诺销售专利侵权产品的行为；2.销毁模具和库存产品、半成品；3.赔偿朱益果经济损失1000000元（含调查取证所支付公证费4000元以及所支付的律师费30000元）；4.本案的诉讼费由标帝公司承担。一审法院认定事实，朱益果于2017年5月10日向国家知识产权局申请名称为“黑头毛孔清洁仪”的外观设计专利，2017年11月28日获得授权公告，专利号为ＺＬ20173017××××.8，专利年费已缴纳。该外观设计专利授权公告载明了主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图。专利简要说明记载：该外观设计的设计要点为形状；最能反映设计要点的图片是立体图；产品的用途是用于清洁皮肤毛孔的仪器。2019年6月5日，国家知识产权局就该专利出具外观设计专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。2019年3月10日，朱益果与案外人慈溪市贝源电器有限公司（以下简称贝源公司）签订《专利实施许可合同》，许可贝源公司实施涉案专利，许可方式是独占实施许可，使用费以提成方式计算：即被许可每销售一件使用专利的产品，须向许可方支付提成费1元于每年年底结算。贝源公司于同年2月27日成立，慈溪市贝源电器厂（以下简称贝源电器厂）于同日注销，后者的执行事务合伙人及前者的法定代表人均为朱消病。朱益果自述2018年6月其已许可贝源电器厂实施涉案专利。2019年4月30日，朱益果委托代理人向浙江省宁波市天一公证处申请保全证据公证。在浙江省宁波市天一公证处工作人员的现场监督下，朱益果委托代理人操作该处计算机，进入www.ningbobeauty.com网站浏览，并保存了数份网页截图，截图显示，该网页中“关于标帝”栏目下，载明“电话：86-574-88126412”“地址：中国浙江宁波市余姚经济开发区”。该公证处为此出具了(2019)浙甬天证民字第3827号公证书。同年5月5日，在浙江省宁波市天一公证处工作人员的现场监督下，朱益果委托代理人操作该处计算机，进入www.alibaba.com网站，在“供应商”项下搜索“NINGBOBEAUTYELETRICAPPLIANCECO，LIMITED”，进一步浏览该网店并保存了数份网页截图。截图显示：网店首页标示了标帝公司公司名称及“biaodi”字样，联系方式包括手机、座机、传真、电子邮件等，在“联系信息”页面载明的电话为0086-574-88126412；在“公司简介”项下有标注标帝公司公司中、英文名称的视频，并载明该公司的业务类型为制造商、贸易公司，介绍了生产设备的详细情况、生产流水线、工厂信息、研发能力、证书、奖项认证等信息；搜索“去黑头”有三款产品。点击第一个产品链接，显示有产品图片7张(包括正面中间部位为橙色的图片2张，正面中间部位为紫色的图片5张，二者仅中间颜色有差异，系各个角度展示图片)；产品名称为“最佳专业面部超声波鼻头粉刺提取器工具美容电动毛孔黑头去除真空”；2-12件9.99美元、13-99件8.99美元、100-1000件7.99美元、大于等于1001件6.5美元；定制选项有定制徽标、定制包装，最小订购量均为1000件；在产品概览项下标明品牌为“Biaodi”，颜色为“白色或定制”；在公司信息项下记载“我们生产许多美容以及个护产品，包括香薰、声波牙刷、声波面部清洁仪等”；在常见问题项下就“您的产品有什么优势”回复“5.我们是制造商。我们在中国有两家工厂。经过这些年的努力，我们的年产值每年都在增加。原材料厂为我们提供的成本优惠于其他工厂，所以我们可以为您提供极具竞争力的出厂价”；交易记录为1笔，买方为“u**”，来自中国大陆，交易数量1套，交易日期2019年1月26日。点击第二个产品链接，显示有产品图片6张(其中包括正面中间部位为橙色的图片2张，正面中间部位为紫色的图片2张，正面中间部位为绿色的图片1张，三者仅中间颜色有差异，与前述链接产品外形相同)；产品名称为“CE/ROHS证书真空除黑头粉刺剂5级强度黑头去除真空”；在产品概览项下标明品牌为“定制/Biaodi”，颜色为“5色选择或定制”；其他产品信息与前述链接中的描述大致相同，在吸头数量和电池容量上有所区别；公司信息项下内容与前述链接相同。点击第三个产品链接，显示有产品图片6张【其中包括正面中间部位为橙色的图片2张，正面中间部位为紫色的图片2张，正面中间部位为白色的图片1张，三者仅中间颜色有差异(白色仪器的吸头颜色亦有差异)，与前述两链接产品外形相同】，产品名称为“面部鼻子去黑头仪真空美容器具”，其他信息与第一个链接基本相同。该公证处为此出具了(2019)浙甬天证民字第3828号公证书。2019年5月5日，在浙江省宁波市天一公证处工作人员的现场监督下，朱益果委托代理人操作该处计算机，进入www.alibaba.com，在“供应商”项下搜索“XIAMENBEAUTYELETRICAPPLIANCECO.LTD”，进一步浏览该网店并保存了数份网页截图。截图显示：网店首页标示了“厦门标迪电器有限公司”及“biaodi”字样，联系方式包括手机、Skype、电子邮件等，其中的电子邮件地址后缀与(2019)浙甬天证民字第3828号公证书中该网店公布的邮件地址后缀相同，均为Mningbobeauty.com；在“公司简介”项下载明业务类型为制造商、贸易公司、代理；搜索“去黑头”有6个产品。点击第一个产品链接，有产品图片4张(与前述公证书中的链接产品外形相同，正面中间部位为橙色)；产品名称为“2019最佳专业毛孔清洁仪超声波祛痘电真空吸鼻子美容仪电真空吸黑头粉刺仪”；2-12件9.99美元、13-99件8.99美元、100-1000件7.99美元、大于等于1001件6.5美元；定制选项有定制徽标、定制包装，最小订购量均为1000件；在产品详情项下标明品牌为“Biaodi”，颜色为白色，详情展示图片中9有正面中间部位为紫色的仪器；在“公司信息”项下介绍了厦门标迪电器有限公司（以下简称标迪公司），在“常见问题解答”中记载“更多问题，请尽快与我们联系，具体信息包括NINGBOBEAUTYELETRICAPPLIANCECO，LTD，地址为中国宁波余姚经济开发区，标迪公司，地址为中国厦门….，电话、传真及电子邮箱与(2019)浙甬天证民字第3828号公证书中该网店公布的上述信息均有相同”；交易记录为1笔，买方为“m**”，来自墨西哥，交易数量20件，交易日期2019年3月4日。点击第四个产品链接，有产品图片6张(与前述链接产品外形相同，正面中间部位为银色，首页大图左上角有“biaodi”字样)，产品名称为“(BD1528)真空吸引紧致皮肤去黑头面部毛孔清洁仪”，1000-4999件12美元、大于等于5000件8.6美元，在产品详情项下标明品牌为“0EM/ODM”。该网店中还有多款“biaodi”商标的其他产品。该公证处为此出具了(2019)浙甬天证民字第3829号公证书。2019年5月10日，在浙江省宁波市天一公证处工作人员的现场监督下，朱益果委托代理人操作该处计算机，进入www.alibaba.com在“供应商”项下搜索“NINGBOZHUOLONGAUTOAPPLIANCECO.LTD”，进一步浏览该网店并保存了数份网页截图，截图显示：在“公司简介”项下载明业务类型为贸易公司；搜索“去黑头”有1个产品。点击该产品链接，有产品图片5张(与前述公证书中的链接产品外形相同，正面中间部位为橙色的2张，正面中间部位为紫色的3张)；产品名称为“专业面部超声鼻子10痘痘粉刺去除工具黑头真空去除器毛孔美容仪”；2-11件9.99美元、12-99件8.99美元、100-999件7.99美元、大于等于1000件6.5美元；定制选项有定制徽标、定制包装，最小订购量均为1000件；在产品详情项下标明品牌为“Biaodi”，颜色为“白色或定制”；在公司介绍项下载明了标帝公司的图片及介绍文字。该公证处为此出具了(2019)浙甬天证民字第3830号公证书。标帝公司称标迪公司、宁波卓龙自动化科技有限公司（以下简称卓龙公司）系其合作方，其放到网上的销售产品链接两公司也会同步跟进展示。标帝公司成立于2012年4月18日，注册资本500万元，经营范围为：气动工具、空气压缩机、气泵、喷枪、喷笔、喷雾器、电动工具、化妆盒、美容仪器、灯具、家用电器、加湿器、电子产品、电子元器件的研发、设计、制造、加工、销售；五金件、塑料制品、电器配件的制造、加工、销售；自营和代理货物和技术的进出口，但国家限定经营或禁止进出口的货物和技术除外。“biaodi”商标由标帝公司于2018年3月8日申请，并于2019年4月28日被核准注册。李祥锦既系标帝公司公司的法定代表人、股东，亦系标迪公司的股东。2019年7月11日，标帝公司法定代表人李祥锦向浙江省宁波市永欣公证处申请保全证据公证，对李祥锦手机中与贝源公司法定代表人朱消病的微信聊天记录、标帝公司公司工作人员手机中与朱消病的QQ聊天记录进行截图保存，该公证处为此出具了(2019)浙甬天证民字第3952号、第3953号公证书。第3952号公证书中的微信聊天记录显示，朱消病与李祥锦于2018年12月13日加为微信好友后，当日朱消病向李祥锦发送了多张产品图片(包括一款黑头毛孔清洁仪，外形与前述公证书中的一致，正面中间部位为紫色，下部有“beurer”商标)，李祥锦表示“有机会一起合作”“有需要再联系你”。第3953号公证书中的QQ记录显示，QQ用户“Dorin”以卓龙公司员工的名义与朱消病进行产品询价、商谈，朱消病曾于2018年6月7日向其寄送过黑头毛孔清洁仪一个(外形与前述公证书中的一致，正面中间部位为银色，机身无商标)，双方有就此付费的对话。涉案外观设计系一黑头毛孔清洁仪，机身整体呈圆柱形长条状，从主视图及立体图看，圆柱体底部比上部直径略宽，左右对称，圆柱体顶部有一切面，切面处接有一锥形中空吸嘴，机身上部有十长方形显示屏及三个排列成倒三角形的按键，上排两个按键呈对称的半椭圆形，下排一个按键为圆形，围绕显示屏及按键区域形成流线型正面中间部位；从俯视图看，整体呈圆形，前段支出十锥形吸嘴，左右对称结构；左、右视图呈现镜像，从左视图看，机身上部约六分之一处略微向前弯折，弯折部分顶端有一切面，切面处接有一锥形吸嘴。经一审庭审比对，朱益果、标帝公司均认可，标帝公司及案外人上述网页所展示的被诉侵权产品外观设计与涉案专利相同。一审法院认为，朱益果依法享有第ＺＬ20173017××××.8号、名称为“黑头毛孔清洁仪”外观设计专利权，该专利尚在有效期内，应受法律保护。任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售、进口其专利产品。根据法律规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。判断外观设计是否相同或者近似，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力为准。被诉侵权产品使用了与授权外观设计相同的外观设计，在整体视觉效果上无差异，已落入朱益果涉案专利权的保护范围。关于标帝公司是否实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。首先，在阿里巴巴国际网站上，在以标帝公司名义以及以案外人标迪公司、卓龙公司名义开设的网店中，公示的公司信息均包含标帝公司公司的名称、联系方式、简介及属于标帝公司享有的注册商标“biaodi”，在被诉侵权产品链接项下的商标亦包括“biaodi”，且标帝公司认可其与标迪公司、卓龙公司系合作方，标帝公司放到网上的销售产品链接两公司也会同步跟进，应当认定指示了商品的来源，即三网店的被诉侵权产品均来源于标帝公司；再加上标帝公司与标迪公司的关联关系、其自述与卓龙公司有业务关联性系以该公司名义与贝源电器厂接洽，且在提供证据时将以卓龙公司名义交流的人员称为己方员工，可以进一步认定标帝公司与标迪公司、卓龙公司均有共同销售、许诺销售的意思联络。其次，从现有证据看来，不论是从朱消病和标帝公司法定代表人李祥锦，还是从朱消病与QQ用户“Dorin”的聊天内容分析，均不能得出双方已经明确达成合作意向或代理关系的结论，不足以认定标帝公司在网上许诺销售的行为获得了朱益果或朱益果涉案专利的被授权许可方的许可。即便考虑到卓龙公司曾从贝源电器厂获取了1个涉案产品，在双方没有明确达成代理关系或日有大量销售的情形下，标帝公司在三网店上不限数量的许诺销售行为亦不合法。再次，从销售记录看来，被诉侵权产品在标帝公司的网店中有1件成交，在标迪公司的网店中有20件成交，即便考虑样品销售的情形，也大大超出了卓龙公司获取的数量，故标帝公司的合法来源或应属于专利权用尽的抗辩意见，没有事实依据。朱益果提供的证据足以表明标帝公司的销售情况，标帝公司关于销售记录系刷单营销的辩称并无证据证明，也未提供反驳证据如“销售记录项下的产品并非被诉侵权产品”，故应当认定标帝公司未经许可，销售了被诉侵权产品。最后，从三网店中具体被诉侵权产品链接中的信息看来，其提供的产品颜色包括5种，且还可以定制颜色、品牌和包装，网店中有关于生产能力、规模等的描述，标帝公司的经营范围中也包括“美容仪器的研发、设计、制造、加工、销售”，再加上标帝公司未就已销售产品(或多出的20件被诉产品)提供来源证据，该院综合上述情况认定标帝公司实施了制造被诉侵权产品的行为。故此，朱益果关于标帝公司实施被诉侵权行为的主张，该院予以支持，标帝公司抗辩，不予采信。标帝公司未经朱益果许可，为生产经营目的制造、销售、许诺销售其专利产品，侵犯了朱益果的专利权，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。至于销毁侵权模具和库存产品、半成品的诉请，因朱益果未提交相应的证据予以证明，故对朱益果该部分诉请，该院不予支持。关于赔偿数额，鉴于朱益果未提供证据证明自己因侵权受到的损失以及标帝公司因侵权的获利，朱益果请求适用法定赔偿。该院依据专利法的有关规定，综合考虑到下列因素：1.涉案专利为外观设计专利；2.标帝公司的侵权行为性质和情节、生产经营规模；3.被诉侵权产品售价；4.涉案专利的许可使用费；5.朱益果为本案进行了公证、聘请了律师等，酌情确定赔偿数额为50000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2019年11月29日判决：一、标帝公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害朱益果专利号为ＺＬ20173017××××.8、名称为“黑头毛孔清洁仪”外观设计专利权产品的行为；二、标帝公司自判决生效之日起七日内赔偿朱益果经济损失50000元(包括为制止侵权行为所支付的合理开支)；三、驳回朱益果的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费13800元，保全费3020元，合计16820元，由朱益果负担7989元，标帝公司负担8831元。二审中，标帝公司没有提交新的证据。朱益果提交两份证据：证据1为标帝公司在涉案专利无效程序中提交的美肤仪使用说明手册作品登记证书及其作品登记表，拟证明标帝公司实施了制造被诉侵权产品的行为；证据2为标帝公司与李先生之间的电子邮件打印件，拟证明朱益果向标帝公司购买被诉侵权产品未果。标帝公司经质证认为，对证据1的真实性无异议，但认为该作品仅为美肤仪的使用手册，与是否制造了被诉侵权产品无关；对证据2的真实性无异议，但不能证明其未能购买到被诉侵权产品。本院经审查认为，对证据1的真实性予以确认，且该证据亦能证明标帝公司对美肤仪使用说明手册进行了著作权登记，故对该证据的效力予以认定。对证据2的真实性因标帝公司无异议而予以确认，但仅凭该邮件不能确定发件人李先生的真实身份，故该证据与本案没有关联，对其效力不予认定。本院二审另查明，标帝公司于2019年7月15日获得浙作登字11-2019-8685号作品登记证书，作品名称为美肤仪使用说明手册，创作完成日期为2017年5月1日。该美肤仪使用手册记载了一款biaodi真空电动吸黑头仪的产品介绍、规格、功能、使用步骤等，并附有该产品的相关图片。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的一致。综合标帝公司的上诉请求、相应的事实和理由以及朱益果的答辩意见，本案二审的争议焦点在于：标帝公司是否实施了制造、销售被诉侵权产品的行为。首先，关于销售行为。一、二审中标帝公司对于其网店中被诉侵权产品展示页面中的销售记录并无异议，但其认为该销售记录系刷单而形成。本院认为，标帝公司并未提交证据证明该销售记录系刷单形成，且标迪公司网店页面上亦有被诉侵权产品的销售记录，标帝公司认可标迪公司系其关联方，其对标迪公司的销售链接会同步跟进。因此，本院认为，结合上述事实，一审认定标帝公司实施了销售被诉侵权产品的行为并无不当，标帝公司的该点上诉理由不能成立。其次，关于制造行为。对于外观设计专利而言，一般认为，专利法意义上的制造行为，是指作出或者形成采用外观设计专利的图片或者照片所表示的设计方案的产品，因此如权利人指控被诉侵权人实施了制造行为，其应当提交相应制造完成的产品。本案中，标帝公司系在阿里巴巴国际站开设的网店中展示了被诉侵权产品的图片，因阿里巴巴国际站系面向海外消费者的网站，国内消费者无法购买到相应产品，故朱益果无法保全到被诉侵权产品实物。在此情况下，本院认为应结合其他证据对标帝公司是否实施了专利法意义上的制造行为作出认定。第一，包含有被诉侵权产品图片网站中的各种信息显示标帝公司系以制造者的身份对外宣传。本案中，无论是标帝公司自己的网店中，还是其关联公司标迪公司、卓龙公司的网店中，被诉侵权产品的图片说明中均明确标注了标帝公司的商标“biaodi”。标帝公司网店介绍中有大量厂房、生产流水线、ISO9001认证等展示其具有美容仪器生产能力的信息，且在网站中显示为已经阿里巴巴公司验证的制造商；标迪公司、卓龙公司网店中展示的制造商介绍的图片均为标帝公司的图片。上述证据足以证明标帝公司系以被诉侵权产品制造者的身份对外宣传，其应当承担相应的法律责任。第二，标帝公司将与被诉侵权产品外观相同的一款美肤仪的使用说明书进行了著作权登记。根据二审认定的事实，标帝公司于2019年获得一款“biaodi”牌美肤仪的使用说明书的著作权登记，该款美肤仪与被诉侵权产品的外观、规格等均相同，著作权登记证书中的标帝公司创作完成日期为2017年5月1日。因此，亦可认定标帝公司对被诉侵权产品亦创作完成了使用说明书。第三，标帝公司经营范围包括“从事喷枪、化妆喷枪套件的开发、制造、营销和售后服务”，即生产被诉侵权产品系包含在标帝公司的主营业务范围之内，且标帝公司亦实施了销售被诉侵权产品的行为。综上，标帝公司实施制造被诉侵权产品的行为具有高度可能性，一审法院据此认定标帝公司系被诉侵权产品的制造者并无不当，标帝公司的该项上诉理由不能成立。至于标帝公司上诉认为一审程序违法问题，一审中标帝公司同意以其网站图片中的被诉侵权产品进行比对，且对该被诉侵权产品的外观设计落入涉案专利权保护范围并无异议，故其关于因无法进行实物比对因而一审程序错误的上诉理由不能成立。标帝公司未经许可制造、销售、许诺销售落入涉案专利权保护范围产品的行为侵害了朱益果的涉案专利权，应承担相应责任。一审法院在此基础上认定其应当承担停止侵权、赔偿损失的责任并无不当，应予维持。综上，标帝公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由宁波标帝气动工具科技有限公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长 陈 为审判员 郭剑霞审判员 李 臻二〇二〇年三月九日书记员 张友财