福建省云霄县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0622民再1号 监督机关：云霄县人民检察院 申诉人（原审被告）：吴玉彬，女，1987年7月6日出生，汉族，住福建省云霄县。 委托诉讼代理人：吴福清，福建厦宇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨玉松，福建厦宇律师事务所实习律师。 被申诉人（原审原告）：张文杰，男，1979年11月11日出生，汉族，住福建省云霄县。 委托诉讼代理人：方荣宗，福建云章律师事务所律师。 原审被告：张春庆，男，1988年2月10日出生，汉族，住福建省漳州市常山农场海峰管区。 申诉人吴玉彬因与被申诉人张文杰、原审被告张春庆民间借贷纠纷一案，不服云霄县人民法院于2017年6月30日作出（2017）闽0622民初1193号民事判决书，向云霄县人民检察院申诉。云霄县人民检察院以云检民监〔2019〕35062200001号民事再审检察建议书向本院提出再审检察建议。经本院审判委员会讨论决定，于2019年9月26日作出（2019）闽0622民监1号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭开庭审理了本案。申诉人吴玉彬委托诉讼代理人吴福清、杨玉松、被申诉人张文杰及委托诉讼代理人方荣宗到庭参加诉讼，原审被告张春庆经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 云霄县人民检察院提出再审检察建议，认为云霄县人民法院（2017）闽0622民初1193号案件的审理程序违法，剥夺当事人参加诉讼和辩论的权利。 吴玉彬称，再审请求撤销云霄县人民法院（2017）闽0622民初1193号民事判决书第二项，改判驳回张文杰对吴玉彬的诉讼请求。事实和理由：1.再审申请人吴玉彬未经传票合法传唤，原审法院缺席进行判决，违反法定程序。原审被告张春庆与再审申请人吴玉彬因感情不和，双方于2014年8月29日在云霄县婚姻登记处办理了协议离婚，有云霄县婚姻登记处离婚登记Ｌ350622-2014-000295号离婚证及离婚协议书证实。吴玉彬与张春庆离婚后就和婚生子张杰鑫搬回娘家云霄县蚵潭99号居住、生活，被申请人张文杰于2017年6月9日向云霄县人民法院提起诉讼，该案证据《借款合同》中载明吴玉彬的住址为蚵潭99号，2017年6月15日原审法院送达文书时未将起诉状、证据副本、应诉、举证通知书、举证须知、开庭传票按合同载明的吴玉彬的送达地址进行送达，而是向原审被告张春庆的母亲吴娥娇进行送达，并由吴娥娇签收，导致吴玉彬未收到法院的合法传唤，未行使诉讼权利义务，因此，原审法院作出的判决违反法定程序。吴玉彬于2018年7月20日收到云霄县人民法院（2018）闽0622民执583号执行通知、传票才知道上述民间借贷案件经法院审理作出判决的事实。 2.原审原告张文杰于2018年3月26日被漳州市中级人民法院列入“职业放贷人”，对于纳入“职业放贷人名录”的人员，在民间借贷案件审理过程中，张文杰与张春庆所签订的借款合同应为无效合同，担保合同作为从合同也一并无效。在本案中，导致合同无效的原因有两个：（1）法院错误送达导致本案再审；（2）再审时原审原告张文杰因违反了法律效力性强制性规定被漳州中院列入职业放贷人名录，而再审申请人吴玉彬不存在过错，不应承担民事责任。因此云霄县人民法院应撤销（2017）闽0622民初1193号民事判决第二项，改判吴玉彬不承担连带清偿责任。 3.借款合同为实践合同，即以出借人实际支付出借款为合同成立要件，本案中原审原告张文杰未提供出借款项转账的银行流水，也没有其他证据证明出借款项已实际支付，因此没有证据证明借款合同依法成立；借款合同载明，担保人担保每季度还款捌万元，这个约定对借款人张春庆同样具有约束力，本案借款合同签订时间为2013年8月28日，因此在借款人张春庆于2013年11月29日未还款时，出借人张文杰应已知自己的权利受到损害，因此本案应自2013年11月29日开始计算诉讼时效。据此，本案出借人张文杰主张其权益的诉讼时效已过。 张文杰辩称，1.本案是基于程序性瑕疵由人民法院自行决定再审，人民法院的审理范围应限于其启动再审程序时所认定的程序性错误。再审是纠错程序。人民法院对初审程序的裁判结果的再审，是以存在在先裁判为基础，通过对原审裁判的处理，间接地达到对当事人权利义务提供救济的目的。换句话说，再审是在既判力前提下进行错误的纠正，应更具备谦抑性、限定性，既要尊重和维护案件的既判力，又要达到纠错的效果。有鉴于此，民诉法解释四百零五条才明确规定了人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行，在当事人申请再审的情况作了严格的限定，民诉法解释是本着有限再审的原则阐述民诉法的精神。即便本案不属于申请人申请再审的案件，不存在申诉人的再审请求，但不意味和代表人民法院可以无限制的扩大再审的审理范围，而应以针对再审决定时查明的错误进行有限纠正。而本案人民法院决定再审并非是因职业放贷人的制度确立而启动，是原审被告吴玉彬以送达程序性瑕疵向检察院提出后检察院提出检察建议、人民法院自行决定的再审，因此原审被告吴玉彬正是在超越了送达程序性瑕疵的基础上，提出了职业放贷人的抗辩，该抗辩扩大和误导了再审的范围。针对原审的再审，更应注重对人民法院既判力的尊重和维护，就本案而言人民法院决定再审的理由仅仅是所发现的程序性瑕疵即送达未成功的程序性瑕疵，这实际上已对人民法院自身纠错确定明确的审理方向，原审被告吴玉彬无权在此基础上增加再审请求扩大人民法院的审查范围，如果允许这种权利存在，原审原告其实是在用2017年6月9日起诉当时的诉讼请求和法律规定，对抗原审被告新增的再审请求和2019年乃至2020年不断变化的法律规定，实际造成对原审原告张文杰实体和程序性不公。如果允许原审被告吴玉彬增加职业放贷人抗辩并作为再审改判理由，那么原审原告张文杰在诉讼请求内主张夫妻共同债务由被告吴玉彬连带清偿也应列入审理范围。 2.本案符合维持原审判决的条件和规定，应作出与申请再审的理由相对独立的判决。原审被告吴玉彬对于本案原审原告所提供的借款合同的真实性予以确认，原审被告认为借款未实际发生的辩解缺乏事实依据，相反借贷双方已在借款合同中明确现金交付已收到的事实，因此原审认定的事实正确，原审当时适用的法律正确，在送达程序补足完整后，不妨碍原审判决书作为一个正确的判决予以维持。送达程序性问题属于程序性瑕疵，即小的错误、不足，这种错误和不足又不属于文字性错误，无法也不能通过裁定补正的形式予以补救。该瑕疵的部分限于对本案程序性事实的认定，不是裁判结果的问题，不足以用改判等方式加以纠正。而恰恰是民诉法解释第四百零七条和《最高人民法院关于适用审判监督程序若干问题的解释》第三十七条做了明确的规定，为本案提供了维持的法律依据，上述解释明确“人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的”情形，依法应予以维持。需要提请法庭注意的是，该司法解释所确立的维持原判的标准并不是再审申请事由的成立，而是原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确，也即再审裁判结果与申请再审事由具有相对独立性。因此不能以原审被告吴玉彬独立于原审之外的新增事由来否定原审已确定的既判事实。 3.原审被告吴玉彬虽与原审被告张春庆离婚，但被告吴玉彬仍应就共同债务承担连带责任。原审原告张文杰未超出原审的诉讼请求范围。原告张文杰在原审中主张吴玉彬承担连带责任，现再审过程中仍主张吴玉彬承担连带责任，诉讼请求未变更，也没有超出人民法院再审的审理范围。据以认定吴玉彬承担连带责任的依据不仅是借款合同所约定承保证责任外，还根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)第二十五条规定。根据上述规定，当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。一方就共同债务承担连带清偿责任后，基于离婚协议或者人民法院的法律文书向另一方主张追偿的，人民法院应当支持。本案虽吴玉彬与张春庆夫妻共同法律关系基础已经因两被告双方协议而消失，但债务发生于夫妻婚姻存续期间，且有双方共同签字确认，该还款责任不能因离婚而免除，张文杰作为债权人仍可要求原审吴玉彬针对夫妻共同债务承担连带清偿责任，与原审原告张文杰未改变原审提出的诉讼请求，因此从夫妻共同债务离婚后连带清偿的司法解释规定角度上，原审的判决也是没有错误的，应得到人民法院支持。 4.原审被告吴玉彬所提出2019年的新的职业放贷人制度和规定不应在本案中得到适用。首先，2019年的职业放贷人规定是在裁判生效后的新法律及其他规范性文件，按照法不溯及既往的原则，该规定不具有溯及力，因而不应将原审判决后六年之久所出现的新法律或者其他规范性法律文件的规定作为裁判六年前案件的裁判依据。其次，本案原、被告双方也未约定利息，不适用职业放贷人制度规定。原审被告张春庆因生活及经营（开设云霄县汇聚汽车服务部经营汽车）需要资金，向原审原告借用资金，借款实际发生，款项通过现金支付且已在借款合同中明确，且基于朋友关系无息借贷，该行为不属于放贷行为，不能以职业放贷人的规定约束非放贷行为。再次，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第三条第33项规定，民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准。漳州市属于福建省经济较落后的地区，福建也不属于民间借贷比较活跃的地方，并无证据证实漳州市中级法院经福建省高级人民法院授权，因此尚无相关文件界定漳州市中级人民法院的效力问题，根据该规定及名录认定借款合同无效于法无据 5.本案借款合同真实、合法有效，出借本案借款是朋友关系出借，并非为了利息，与职业放贷无关，不能用职业放贷人的制度规定来约束非放贷行为。且借贷关系有借款合同证实，且有借款人收到借款的收据，借款、担保条款均由张春庆、吴玉彬本人书写，意思表示真实，被告应当偿还借款本金及利息。本案系因送达缘故程序性原因致使再审，一审中被告吴玉彬因与张春庆离婚，原审原告张文杰及法院均不知情，但不能以此程序瑕疵来否定真实的借款情形。借款合同真实有效，因而担保合同体现吴玉彬担保的本意，担保条款均吴玉彬书写，本人承诺，其中担保的最长期限明确，每期80000元的分期还款承诺，内容清楚，因此不能否定担保期限的效力。本案的诉讼时效是担保期限届满计算诉讼时效，而不是第一期还款期限届满没有还款即计算诉讼时效，对借款合同条款的文意应整体理解。原审原告张文杰起诉时并未超过诉讼时效，即使超过诉讼时效，吴玉彬也依法应承担担保责任，吴玉彬自己书写愿意分期还款的表述，应认定为其明确是担保人、知悉借款事宜、愿意共同承担还款责任的意思，按一般理解，夫妻有共同承担还款的责任。借款发生在夫妻关系存续期间，且经吴玉彬确认，属于夫妻共同债务，符合婚姻法及司法解释“共债共签”的原则。 张春庆未作答辩。 张文杰向原审法院起诉请求：1.判令张春庆偿还张文杰借款本金540000元及自本案立案之日起至借款还清时止的利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率4倍计算）；2.判令吴玉彬对张春庆向张文杰的借款本金及利息承担连带偿还责任。本院原审认定事实：2013年7、8月间被告张春庆因经营汽车维修厂需要资金周转为由向原告张文杰借款人民币540000元，双方约定借款期限至2015年8月28日，被告吴玉彬自愿为该笔借款承担连带保证责任。被告张春庆、吴玉彬于2013年8月28日书写借款合同一份交由原告张文杰收执，内容为“借款合同贷款人：张文杰借款人：张春庆身份证号码：3506221988××××××××……第一条借款用途：日常生活及经营需要。第二条借款金额人民币伍拾肆元。［在签订本合同时，借款人确认已经收到贷款人支付的全部借款，以本合同代借款收据。］借款人签名：张春庆第三条借款期限:期限月，从2013年8月28日至2015年8月28日止。……附：本人吴玉彬愿为上述借款担保，担保期至上述借款本息还清止。……借款人：张春庆担保人：吴玉彬贷款人：张文杰2013年8月28日”。被告借款后，在借款期限届满后，没有归还借款的本金。原告张文杰提供借款合同一份，本院组织了当事人进行质证，因被告张春庆、吴玉彬经本院依法传唤，无正当理由未到庭，视为其放弃质证权利，故对原告提供的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院原审认为，被告张春庆向原告张文杰借款540000元并由被告吴玉彬提供保证的事实，有原告提供的借款合同为证，原、被告之间所订立的借款合同依法成立、合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告据此主张被告归还借款本金540000元及被告吴玉彬承担连带清偿责任的诉讼请求，有事实和法律依据，本院依法予以支持。但原告主张自立案之日起按月利息2%计算利息，因其与被告张春庆并未约定利息，故其该项主张没有事实依据，本院不予支持。被告张春庆、吴玉彬经本院依法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席判决。本院原审判决：一、被告张春庆应于本判决生效之日起十日内归还原告张文杰借款540000元。二、被告吴玉彬对被告张春庆的上述借款承担连带清偿责任。三、驳回原告张文杰其他诉讼请求。 围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下： 对张文杰提供的证据1借款合同，吴玉彬质证认为，对该证据的表面真实性无异议，但吴玉彬写的条款中除了担保期限的约定外，还约定每季度还款80000元。该条款系约束借款人及担保人，在约定的第一季度期限届满后，原告张文杰在未收到张春庆的任何还款的情况下，应自此时起已经明知自己的权益受到损害，出借人主张权益应从此时开始计算诉讼时效。本案出借人张文杰主张其权益的诉讼时效已过。借款合同系格式合同，条款的效力由法院进行认定。本院经审查认为，借款合同中约定借款期限自2013年8月28日起至2015年8月28日止，而保证期间则约定至张春庆上述借款本息还清时止，该保证期间依法视为约定不明，保证期间应为主债务履行期届满之日起两年，张文杰于2017年6月9日向云霄县人民法院提起诉讼，本案的诉讼时效并未超过，对吴玉彬的质证意见，本院不予采信。 证据2企业信息登记材料，吴玉彬质证认为，该证据真实性由法院审查，本院经审查认为，该证据与本案无关，对其真实性、合法性、关联性本院均不予以认定。 证据3结婚登记表及离婚登记表，吴玉彬质证认为，对该证据无异议，对此本院予以认定。 经再审审理查明，2013年8月28日张春庆因资金需要向张文杰借款540000元，双方约定借款期限自2013年8月28日起至2015年8月28日止，未约定利息。吴玉彬在借款合同中签名捺印作为担保人并附“本人吴玉彬愿为上述借款担保，担保期至上述借款本息还清止，限每季度还款捌万元整”，未约定担保方式。还款期限届满，张春庆未偿还借款。张文杰于2017年6月9日向本院就该民间借贷纠纷提起民事诉讼，本院于2017年6月30日作出（2017）闽0622民初1193号民事判决书。 另查明，吴玉彬与张春庆于2011年11月4日在云霄县民政局婚姻登记处登记结婚，于2014年8月29日离婚。2019年3月26日福建省漳州市中级人民法院将张文杰列为职业放贷人。 本院再审认为，《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定:“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”,该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全,事关社会公共利益,属于效力性强制性规定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第(五)项规定：“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的”,张文杰未经国务院银行业监督管理机构批准,擅自从事经常性的贷款业务,属于从事非法金融业务活动,所签订的借款合同因违反效力性强制性规定而无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，张文杰未经国务院银行业监督管理机构批准从事非法金融业务活动,通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息,其出借行为具有反复性、经常性、经营性等特征，因而被福建省漳州市中级人民法院列为职业放贷人，致使本案借款合同无效,应认定其存在过错。张春庆借款后未还款，现张文杰请求判令张春庆偿还借款540000元符合法律规定，予以支持，但张文杰主张张春庆支付自本案立案之日起至借款还清时止按中国人民银行同期同类贷款利率4倍计算的利息没有事实依据，依法调整为自起诉之日起至款还清之日止按年利率6%计算利息。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”，张春庆向张文杰借款时，吴玉彬为其借款本息承担连带责任保证，客观上加强了张文杰对张春庆还款能力的信赖感，对主合同的成立起到了重要的推动作用，且吴玉彬作为张春庆的借款担保人，未对张春庆的还款能力等事项尽到有效的审查、注意义务，其主观上存在一定过错，应当承担相应的民事责任。故吴玉彬应向张文杰承担其为张春庆所担保的借款540000元不能清偿部分的三分之一及其利息的赔偿责任。经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国担保法》第五条、第十九条、《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、第九条、第三十二条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第(五)项、第二十九条第二款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百条第一款第（一）项、第二百零七条规定，判决如下： 一、张春庆应于本判决生效之日起十日内偿还张文杰借款540000元并支付自2017年6月9日起至款还清之日止按年利率6%计算的利息。 二、吴玉彬应对张春庆上述借款540000元不能清偿部分的三分之一及利息（自2017年6月9日起至款还清之日止以借款540000元不能清偿部分的三分之一为基数按年利率6%计算）承担赔偿责任，吴玉彬承担赔偿责任后有权向张春庆追偿。 三、驳回张文杰的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9200元，由张春庆、吴玉彬负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。 审判长  方伟明 审判员  方建权 审判员  汤才龙 二〇二〇年三月二十七日 法官助理黄育玲 书记员周晓思 执行申请提示: 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。