浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终10621号 上诉人（原审被告）汪显辉，男，1982年1月14日出生，汉族，住江西省上饶县。 委托代理人陈刚，上海汇业（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）熊友红，男，1984年11月19日出生，汉族，住重庆市云阳县。 委托代理人字添国、杨锦，浙江多力律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）杭州润和木制品有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区瓶窑镇崇化村何家塘柏树庙（老村委）。 法定代表人陈凤香，总经理。 被上诉人（原审第三人）周卫星，男，1975年12月22日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。 上诉人汪显辉因与被上诉人熊友红、杭州润和木制品有限公司（以下简称润和木制品公司）、周卫星提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初9684号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 原审法院认定：2018年8月25日，熊友红在润和木制品公司工作时从高处坠落受伤，后被送往杭州师范大学附属医院救治，后至杭州市富春中医骨伤医院入院治疗，2018年12月19日出院，2019年3月14日，熊友红至杭州市余杭区良渚医院就医，熊友红治疗期间共发生医药费144801.76元。2018年8月25日，熊友红支出护工费预付款1000元，2018年12月21日，熊友红支出2018年8月25日至11月8日期间的护工费10640元。2019年3月26日，熊友红委托浙江汉博司法鉴定中心对熊友红的伤残等级及与本次外伤的因果关系，误工期、护理期、营养期进行鉴定，2019年3月28日，该鉴定中心出具浙江汉博【2019】临鉴字第395号鉴定意见书，经鉴定熊友红为人体损伤九级伤残，与2018年8月25日外伤存在直接因果关系，误工期180日、护理期90日、营养期90日。熊友红为本次鉴定支出鉴定费2150元。2019年7月10日，汪显辉、润和木制品公司向原审法院提出申请，要求对熊友红的人身伤残等级、误工期、护理期、营养期重新进行鉴定。原审法院依法委托杭州华硕司法鉴定中心进行鉴定，2019年9月23日该鉴定中心出具杭州华硕【2019】临鉴字第745号司法鉴定意见书，鉴定后认为：熊友红评定为九级残疾，伤后误工期150日、护理期、营养期以住院时间为准。另查明，自2015年5月起熊友红暂住在杭州市余杭区万年桥社区蒋家塘40号，2017年7月11日办理居住（变更）登记，居住地址登记（变更）为：杭州市余杭区万年桥社区7组蒋家塘40号，2018年8月8日，熊友红再次办理居住（变更）登记，居住地址登记（变更）为：杭州市余杭区万年桥社区7组蒋家塘40号。熊友红育有熊博（2006年11月29日出生）、熊留洋（2009年6月25日出生）两子。再查，2018年6月10日及8月22日，汪显辉通过支付宝共向转账15360元。原审庭审中，熊友红陈述：熊友红自2002年开始一直做水电工作，案涉工程是汪显辉叫熊友红做水电工作，工资是280元/天，工具是汪显辉提供，上下班的时间是汪显辉定的。当时熊友红从脚手架上摔下，脚手架是熊友红、汪显辉及周卫星一起搭建的，熊友红没有电工特种作业操作证，当时也没有任何防护措施。汪显辉共计垫付医药费10000元、生活费3000元、护理费11640元、门诊及急救费1556.78元。汪显辉陈述：汪显辉通过周卫星承接润和木制品公司厂房水电改装工程，当时跟周卫星报价40000元，以包清工的形式，跟周卫星说过工程做好给他10000元的介绍费。熊友红是汪显辉叫来的，工资280元每天，上下班时间也是固定的，工作工具是汪显辉提供，脚手架是熊友红、汪显辉和周卫星一起搭建的，汪显辉没有电工特种作业操作证，当时现场无防护措施。汪显辉共计垫付生活费3000元、护理费11640元、门诊及急救费1556.78元，润和木制品公司通过汪显辉转交给熊友红10000元用于垫付医药费。润和木制品公司陈述：案涉水电工程是通过周卫星介绍发包给汪显辉，报价40000元，以包清工的形式，当时现场无防护措施。20000元的工程款通过周卫星转交给汪显辉，润和木制品公司未垫付任何费用。周卫星陈述：润和木制品公司要求周卫星介绍做水电的人，周卫星联系汪显辉，汪显辉报价40000元，周卫星转告给润和木制品公司，以包清工的形式，材料由第三人周卫星代买，周卫星是个介绍人，汪显辉说做好了给周卫星10000元的介绍费，润和木制品公司给过周卫星20000元工程款，让周卫星转交给汪显辉。现场的脚手架周卫星没有参与搭建，周卫星也未垫付过费用。熊友红于2019年5月15日起诉请求判令：1、汪显辉、润和木制品公司支付其医药费、残疾赔偿金、误工费、营养费、护理费、被抚养人生活费、精神损失费等各项费用合计460185.76元；2、汪显辉、润和木制品公司对上述赔偿款承担连带赔偿责任。案件原审审理过程中，熊友红变更诉讼请求为判令：1、汪显辉、润和木制品公司支付其医药费、残疾赔偿金、误工费、营养费、护理费、被抚养人生活费、精神损失费等各项费用合计489078.76元；2、判令汪显辉、润和木制品公司与周卫星对上述赔偿款承担连带赔偿责任。 原审法院认为，公民的身体权、健康权受法律保护。根据各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点主要为：一、熊友红与汪显辉、润和木制品公司及周卫星之间的法律关系问题；二、汪显辉、润和木制品公司及周卫星是否应当承担责任及承担何种责任的问题。针对焦点一，熊友红认为其与汪显辉、润和木制品公司之间为雇佣关系，周卫星为分包人，汪显辉、润和木制品公司及第三人周卫星均应承担相应的责任。汪显辉认为其并非熊友红的雇主，案涉工程系由周卫星转包给汪显辉，熊友红摔伤系因脚手架突然倒塌，提供设备的润和木制品公司应承担主要责任，周卫星没尽到监管责任应承担责任，熊友红自身有过错也须承担责任。润和木制品公司认为其将案涉水电工程发包给汪显辉，汪显辉系熊友红的雇主，汪显辉应承担主要责任，熊友红自身有过错也应承担部分责任。周卫星认为其系介绍人，不应承担责任。原审法院认为，雇佣关系中雇主对雇员存在身份上的支配关系和从属关系，雇员要接受雇主的管理，由雇主提供劳动工具，接受雇主的指挥，完成一定劳务，从而获得报酬。本案中，熊友红由汪显辉叫来从事水电工作，相应的工作是由汪显辉指示，工资按天结算，劳动工具由汪显辉提供并限定工作时间，熊友红跟汪显辉之间符合雇佣关系的相应条件。根据法律规定雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。汪显辉抗辩称周卫星系转包人，但未提供充分的证据予以举证证明，且润和木制品公司认为其将案涉工程发包给汪显辉，周卫星为介绍人。在原审庭审中，周卫星及汪显辉均陈述，汪显辉看过现场后报价40000元，周卫星报给润和木制品公司的价格也是40000元。综合以上情况，原审法院认为汪显辉提供的证据不足以证明其主张的该事实，故原审法院不予采信。润和木制品公司将水电工程发包给汪显辉施工应审查承揽人是否具备相应的施工资质及条件，包括安全施工的设施设备和安全管理的知识经验，并对施工现场的安全生产进行适当地监督和管理，以最大限度地避免安全事故的发生，润和木制品公司对施工安全作业缺乏必要的监管，存在过失，应承担相应的责任。熊友红在没有取得电工特种作业操作证的情况下从事水电工作，且在没有防护措施的情况下在高处作业，使自己处于危险之中，本身具有一定的过错，应承担一定的责任。汪显辉抗辩称事故发生时熊友红站立的脚手架系润和木制品公司提供，应由其承担主要责任。原审法院认为，熊友红及汪显辉原审庭审中均陈述脚手架系熊友红、汪显辉及周卫星搭建，脚手架倒塌的原因系材料不合格还是搭建的不够牢固，抑或是其他原因，目前无证据证明，当事人提供的现有证据不足以证明事故发生的原因系由润和木制品公司的主要过错引起，周卫星称脚手架并非由其搭建，各方当事人也未提供充足的证据证明周卫星参与脚手架的搭建过程，故原审法院无法采信汪显辉的该抗辩意见。综合以上情况，原审法院酌情确定汪显辉应对案涉事故的发生承担60%的赔偿责任，润和木制品公司承担20%的赔偿责任。针对焦点二：熊友红的损失包括：1、医疗费，根据熊友红提交的医疗费发票医药费总额为144801.76元，熊友红主张超出的部分原审法院不予支持。2、残疾赔偿金，熊友红主张按照2018年度城镇居民人均可支配收入标准计算，即为222296元（55574元/年×20年×20%），汪显辉、润和木制品公司抗辩称应按照农村居民标准计算。原审法院认为，熊友红户籍虽然在重庆市云阳县，为农村地区，但熊友红长期暂住在杭州，根据国家统计局2018年统计用区划代码和城乡划分代码显示，熊友红所暂住的杭州市余杭区万年桥社区城乡类码为111代表城镇范围，且熊友红长期在城镇工作、生活，因此应适用城镇赔偿标准。3、误工费，根据杭州华硕司法鉴定中心出具的鉴定意见书误工期为150日，熊友红主张按照2018年度浙江省在岗职工年平均工资66432元的标准计算，熊友红的误工费为66432÷365×150天=27301元，原审法院予以支持。4、护理费，经鉴定护理期以住院时间为准，熊友红2018年8月25日入院，2018年12月19日出院，共计住院116天。熊友红主张按照66432元/年的标准计算，为21113元。根据熊友红举证的证据显示2018年8月25日至11月8日的护工费共11640元，共计75天。根据法律规定护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、期限确定，护理人员有收入的，参照误工费计算。因此熊友红的护理费在2018年11月8日之前的应以实际发生的金额11640元为准，此后41天的护理费参照误工费的标准计算为66432÷365×41天=7462元，熊友红的护理费共计19102元，熊友红主张超出部分原审法院不予支持。5、营养费，经鉴定营养期以住院时间为准为116日，熊友红主张3480元，原审法院予以支持。6、住院伙食补助，熊友红主张50元×116天=5800元，原审法院予以支持。7、鉴定费，熊友红支出鉴定费2150元，因系熊友红自行委托鉴定，故原审法院不予支持。8、被扶养人生活费，熊友红的儿子熊博、熊留洋虽然居住在农村，但熊友红系按照城镇居民赔偿标准计算残疾赔偿金的，其被扶养人生活费也应按照2018年城镇居民人均消费性支出34598元/年的标准计算，熊友红主张的被抚养人生活费为熊博：34598元/年×6年÷2人×20%=20758.8元，熊留洋：34598元/年×9年÷2人×20%=31138.2元，熊友红计算的被扶养年限过高，熊友红首次伤残等级鉴定意见书出具时间为2019年3月28日，以该日期为准熊博的被抚养年限为5年8个月，熊留洋的被抚养年限为8年3个月，两位被扶养人的生活费共应为48148.88元，熊友红主张的超出部分原审法院不予支持。以上损失合计为470929.64元。汪显辉根据责任比例承担熊友红损失的60%，汪显辉已支付26196.78元，汪显辉称其中有10000元系润和木制品公司垫付，但润和木制品公司对此不认可，该款项系由汪显辉交付给熊友红，故原审法院认定为由汪显辉垫付，扣除汪显辉已支付的费用，汪显辉尚应支付熊友红256361元，润和木制品公司根据责任比例承担熊友红损失的20%，应承担94185.93元。熊友红主张的精神损害抚慰金金额过高，考虑到各方过错，原审法院酌情予以支持汪显辉承担6000元，润和木制品公司承担2000元。综上，熊友红的诉讼请求中合理部分，原审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、汪显辉赔偿熊友红因受伤所造成的合理损失共计470929.64元中的282557.78元，扣除其已付的26196.78元，尚应赔偿熊友红256361元，限于判决生效后十日内付清；二、汪显辉赔偿熊友红精神损害抚慰金6000元，限于判决生效后十日内付清；三、杭州润和木制品有限公司赔偿熊友红因受伤所造成的合理损失共计470929.64元中的94185.93元，限于判决生效后十日内付清；四、杭州润和木制品有限公司赔偿熊友红精神损害抚慰金2000元，限于判决生效后十日内付清；五、驳回熊友红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8636元，减半收取4318元，由熊友红负担1153元，由汪显辉负担2316元、杭州润和木制品有限公司负担849元。 宣判后，汪显辉不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定周卫星为介绍人，属于事实认定错误，应为违法转包人。原审法院认定周卫星为介绍人的主要依据为上诉人未提供充分的证据以及润和木制品公司的陈述。但实际上，原审中的在案证据完全可以证明周卫星并非介绍人，且润和木制品公司的陈述前后矛盾，不能作为认定案件事实的依据。1.原审中，根据熊友红提供的录音资料，实际上可以充分证明周卫星为转包人。顾勤华为润和木制品公司实际负责人，录音文字稿中其曾有如下表述：（1）当时你们摔下来，起先的时候，伟星（应为卫星，文字稿翻译错误，下同）也好，都是很积极的，先把你们人看好，是不是。当天，伟星跟我说他暂时没钱，小汪也说没钱，我先拿两万。（2）......说帮忙是不赚钱的，打个比方，我叫你来帮忙，我给你一包烟，请你吃顿饭，你没有赚钱的，叫帮忙，对不对。（3）......做这么一点活，伟星当时有几千块钱万把块钱的利益嘞。你说这个事，属于说帮忙呢，还是包了个小工程去做的？（4）你帮我做，你是通过伟星的，照道理说没有他们两个摔下来的事情，结账都不是你来跟我结的，是伟星来跟我结的。（5）当天的时候伟星还有一条信息发给我，勤华，我这两天没钱，小汪也没钱，医院里面他们两个住进去了，你费用交一下，我说可以的，我钱打给你，是不是？那个钱是不是我打给他，叫他打给你的？对不对？就是毛院长跟我解释他要瘫了，伟星开始逃了......（6）小汪（汪显辉）从装修公司接了业务来，那么这个业务是装修公司包进来的，对不对？那么相当于现在伟星就是这个装修公司，小汪是从伟星这里包的业务来......上述证据，实际上可以证实，周卫星是从润和木制品公司处承包了工程，然后又非法转包给上诉人，后来因熊友红伤情严重可能瘫痪，周卫星才改口自身系帮忙。首先，上述录音中公司方代表已明确承认周伟星并不是简单的帮忙，公司实际上是将业务发包给周卫星的，后来因熊友红伤情严重，周卫星才开始逃避责任。其次，如果周卫星仅为介绍人，其没有理由在事故发生后积极准备垫付费用，在自身没钱的情况下，又主动要求润和木制品公司先行垫付。同时，如果仅作为介绍人，其也没有理由与润和木制品公司直接结算费用，这些均属多此一举。最后，案涉承包工程款仅为四万元，上诉人拿到的实际款项则为三万元，如果周卫星仅为介绍人，其收取的介绍费高达一万元，也不符合常理。综上，在整个工程项目中，与上诉人协商工程承包的是周卫星，周卫星参与脚手架搭建，直接管理工程项目（包括但不限于安排灯具、配电箱、设备用电、气管、空压装备的安装位置、提供工程安装材料和工具，工厂临时宿舍照明系统的安装、安排工人加班等）、参与事故处理，参与费用结算（润和木制品公司将两万元给周卫星，周卫星再给上诉人），参与利润分配（上诉人的报价是3.6-4万元之间，周卫星报上去4万元，自己拿1万元），这一系列事实足以证明实际情况是周卫星自身承包了工程，并负责与润和木制品公司进行结算，向其提供工程材料，然后又将工程中劳务部分以包清工方式转包给上诉人，周卫星是转包人。2.润和木制品公司在原审庭审中主张其是将案涉工程发包给上诉人，这与其最开始在录音文字稿中的陈述前后矛盾。不排除其存在与周卫星事后串供，以帮助周卫星逃避责任的可能。根据熊友红提供的录音资料可知，润和木制品公司最开始是承认其将工程发包给周卫星的，然而在原审庭前调查及正式庭审阶段，润和木制品公司则改变其陈述，声称其是直接将工程发包给上诉人。润和木制品公司陈述前后矛盾，有违诚信；其次，润和木制品公司也未提供任何证据证明其和上诉人之间的承包关系，且上诉人也从未与其有过正式协商，润和木制品公司也未授权周卫星作为其代理人与上诉人协商承包事宜，结合整个案件情况分析，其之后陈述虚假可能性较高，应不予采信。原审法院未仔细分析录音资料证据就直接采信润和木制品公司改口后的陈述，认定事实不清。二、原审法院认定熊友红系从高处坠落受伤，属于认定事实不清，其基于错误的事实判决上诉人承担60%的赔偿责任明显过高。首先，本案事故发生的直接原因是润和木制品公司及周卫星提供了不合格的脚手架在施工过程中突然散架，导致熊友红从架子上坠落。原审中熊友红、上诉人均曾提到此问题，而且还有一起工作的唐先清同时受伤（也曾提起诉讼）也可以印证这个事实。但原审法院直接以“从高处坠落受伤”认定事故原因，没有写明为何坠落，明显属于认定事实不清。而且这个坠落原因直接与事故责任有关，关键事实不明，那么后期责任认定当然就没有事实依据。其次，脚手架出问题的责任不在上诉人责任范围之内。原因有二，其一，上诉人承包的内容只是水电施工，包清工，不负责脚手架的搭建。其二，脚手架的工具和准备都是润和木制品公司的责任，实际情况是周卫星带领工人搭建，这里也可以侧面反映周卫星作为工程总承包人的身份。并且为了防范风险，周卫星要求重新搭建了脚手架。虽然第二次搭建则是由熊友红、案外人唐先清、上诉人以及周卫星共同搭建，但实际上除了周卫星之外的其他人纯属帮忙性质。上诉人认为，润和木制品公司作为发包方以及周卫星作为承包方应提供安全的施工场所及设备，两者未检查脚手架的质量及安装情况，对施工安全缺乏必要的监管，具有严重过错，应承担主要责任。另，熊友红自身也参与了脚手架的搭建，且在缺少防护措施情况下在高处作业将自己处于危险之中，也具有一定的过错。上诉人认为关于具体的赔偿责任比例，应在上诉人与三位被上诉人之间合理分配。综合整个案情，被上诉人杭州润和木制品有限公司作为发包方以及被上诉人周卫星作为承包方应承担主要责任，原审法院认定上诉人承担60%的责任明显过高。综上，上诉人请求撤销原审判决，发回重审或改判上诉人承担不超过20%的责任。 被上诉人熊友红答辩称：周卫星不应该作为介绍人，应当作为承包方要承担相应的责任。熊友红从脚手架上掉落和其本人是否有施工资质无关。工作的安全设施和安全设备应当由承包方负责承担，与熊友红本人无关。 被上诉人周卫星答辩称：对一审判决没有异议。 上诉人汪显辉在二审期间提供证人证言和事故现场照片各1份，欲证明本案事故发生原因系脚手架突然倒塌。 被上诉人熊友红的质证意见为：对证人证言和事故现场照片的三性没有异议。 被上诉人周卫星的质证意见为：证人证言中的证人是和上诉人一起干活的，和周卫星无关，周卫星只是介绍人，并不在现场，工资都是由上诉人和润和木制品公司结算的；关于现场照片，周卫星并不在现场，对此情况并不知情。 被上诉人熊友红、周卫星无新证据提供。 被上诉人润和木制品公司未作答辩、未发表质证意见及提供新证据。 本院的认证意见为：根据民事诉讼证据规则，证人应当出庭作证，故对上诉人提供的证人证言不予采信，对上诉人提供的照片的真实性予以确认。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。熊友红在水电安装作业过程中受伤，汪显辉作为接受劳务一方，应当提供安全的施工条件，消除安全隐患，创造安全的工作环境。但汪显辉在案涉作业存在危险的情况下，却未提供安全防护设备，使熊友红在存在安全隐患的场地作业，导致熊友红受伤，显然存在过错，应承担相应的责任。润和木制品公司将案涉工程发包给汪显辉，但其对汪显辉的安全生产条件未尽到严格的审慎义务，对于涉案作业亦未尽到相应的安全生产监督管理责任，故应对熊友红损失承担一定的赔偿责任。熊友红从事水电安装工作多年，理应清楚该工作的规程以及潜在的风险，但其在作业时未采取安全保护措施，对自身安全未尽谨慎、注意义务，导致其受伤，其亦有过错，应对自身的行为承担相应责任。一审法院根据各方当事人的过错程度和造成损害后果的原因力大小所划分的赔偿责任比例基本合理，应予以维持。汪显辉主张周卫星为转包人，但未有效举证，本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3705元，由上诉人汪显辉负担。汪显辉于本判决生效之日起十五日内来本院退费。 本判决为终审判决。 审判长  李国标 审判员  韩圣超 审判员  余江中 二〇二〇年三月十二日 书记员  徐亚萍