辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽02民终723号 上诉人（原审被告）：珠海市魅族通讯设备有限公司，住所地珠海市唐家湾镇白沙路2号厂房第四层。 法定代表人：黄秀章。 委托诉讼代理人：王建国，北京德恒（大连）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张福刚，北京德恒（大连）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张旭，男，1987年11月28日生，汉族，住辽宁省朝阳市双塔区。 委托诉讼代理人：曲仁民，北京盈科（大连）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丛蕾，北京盈科（大连）律师事务所实习律师。 原审被告：珠海市魅族科技有限公司，住所地珠海市科技创新海岸魅族科技楼。 法定代表人：黄秀章。 委托诉讼代理人：王建国，北京德恒（大连）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张福刚，北京德恒（大连）律师事务所律师。 上诉人珠海市魅族通讯设备有限公司（以下简称“魅族通讯设备公司”）因与被上诉人张旭以及原审被告珠海市魅族科技有限公司（以下简称“魅族科技公司”）侵权责任纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2019）辽0204民初7442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 魅族通讯设备公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求。事实与理由：一、上诉人不是本案适格主体。1.上诉人作为魅族品牌的实际维护人，具有保护自身知识产权和对市场上销售假冒产品进行投诉举报的职责。本案中，上诉人委托第三人购买被上诉人的产品，经过鉴定认定为假货，进行相应举报，属合法行为，不存在侵权。2.上诉人向第三方淘宝平台进行投诉举报的行为，仅是要求第三方淘宝平台积极履行核实审查义务，而非直接由上诉人对被上诉人作出处罚决定。即使存在侵权行为，承担责任的主体应该是作出处罚的主体，而非是上诉人。二、上诉人的投诉行为与被上诉人损害结果没有必然因果关系。被上诉人被第三方淘宝平台处罚，一是因为被上诉人未按淘宝平台要求提供申诉材料，二是第三方淘宝平台进行核实审查的结果。最终作出处罚决定的主体不是上诉人，上诉人的投诉行为与被上诉人损害结果没有必然因果关系。三、一审法院认定的被上诉人损失数额，没有足够的证据支撑。1.一审法院以被上诉人提交的供货商深圳长宏时代贸易发展有限公司的供货信息为依据，确定2017年3月12日至4月22日期间共进货319个手机。但事实上，在一审庭审过程中，上诉人已向法院说明该份材料没有第三方深圳长宏时代贸易发展有限公司的确认，不足以证明真实性，不能作为证据使用。2.2017年3月12日至4月22日，被上诉人在参加第三方淘宝平台的促销活动，销售额、销售数量以及利润作为损失的依据不具有客观性。被上诉人若不能证明其实际损失，应当承担举证不能的不利后果。3.原审法院认定因投诉导致被上诉人店铺相关权限影响持续一年之久与客观事实不符。根据上诉人提供的证据三淘宝处罚规则可知，扣12分处罚会在当年12月31日24时清零，即便投诉对被上诉人的权限有影响，最长也不超过8个月，即2017年5月2日至2017年12月31日，原审法院按照12个月计算被上诉人的损失显然没有任何依据。4.淘宝处罚对店铺产生的所有影响都可以通过被上诉人正常店铺经营和行动逐步恢复，被上诉人也应当采取必要的措施避免损失的扩大。因此，随着时间推移影响程度自然会逐渐减低。被上诉人仅提供了被处罚后前3个月的销售情况来证明自己的损失，原审法院以此计算被上诉人一年的销售损失，明显不合理。 张旭辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。依据被上诉人提交的鉴定报告，上诉人承诺鉴定报告内容均为真实准确及合法陈述，并可作为认定所涉及产品是否假货的合理依据，承诺任何因鉴定报告导致的法律风险均由上诉人承担，包括因鉴定报告导致被投诉方或其他第三方对淘宝提起的诉讼赔偿等法律责任，本案因上诉人的投诉致使被上诉人在淘宝网店被禁止，影响正常运营，上诉人非法投诉导致被上诉人造成巨大损失，其根本原因是因为上诉人提供了虚假鉴定报告，不能证明被上诉人销售假冒商品。原一审判决认定事实正确，但对于上诉人和原审被告之间的法律关系认定不准确。 魅族科技公司辩称，对一审判决没有意见。 张旭向一审法院起诉请求：1.判令被告撤销对原告淘宝网站投诉，恢复对原告名誉损失；2.判令二被告连带支付自2017年4月27日侵权之日起至被告撤销对原告淘宝店铺投诉日止或本案判决生效之日止（按时间在先的计算）按每日营业利润损失2421元计算的经济损失。 一审法院认定事实：原告于2013年11月20日在淘宝网注册店铺，店铺名称“布丁数码科技”，注册号：tsubasa18，姓名：张旭，专用经营手机销售业务，涉及魅族手机、小米手机、乐视手机、华为平板。 被告魅族通讯设备公司于2017年4月25日向淘宝网站平台投诉，称从原告淘宝店购买过“魅族”系列“魅族MAX”、“魅蓝NOTE5”、“魅蓝5S”手机各一部，均为假冒商品。 淘宝网站平台在接到被告魅族通讯设备公司投诉后，对原告店铺进行了处罚。在“违规详情”中载明：违规编号：6830097205；违规时间：2017-05-02；违规案例：购买鉴定；违规原因：投诉方通过购买鉴定/公证购买鉴定购得商品后进行鉴定，提供鉴定证明证实卖家销售的产品为假冒或盗版产品。处置方式：立即搜索屏蔽店铺，立即禁止参加聚划算活动，立即特种类目清退，立即搜索屏蔽店铺及全部商品，立即删除商品，立即限制发布商品持续336小时，立即限制发送站内信持续336小时，立即限制创建店铺持续336小时（14天），扣12分。 原告店铺被淘宝网处罚后，进行申诉，未果。 二被告系关联公司，被告魅族科技公司是“魅族”品牌的持有人，被告魅族通讯设备公司受被告魅族科技公司的委托对“魅族”品牌进行维护。原告于2017年5月8日向被告魅族科技公司的知识产权部发送电子邮件，沟通投诉事宜，但被告至今没有答复。 二被告向一审法院提交了由被告魅族通讯设备公司对于“魅蓝5s”手机（订单号9753690278026954）所做的鉴定报告，鉴定结论为：假货。签署日期：2016年4月20日。其他两部“魅族MAX”、“魅蓝NOTE5”手机未进行鉴定。被告现不能提供其所投诉的三部手机实物，理由为“当时做鉴定需要进行拆除，在各部门流转之间丢失了。” 原告案涉店铺从2013年11月营业以来至起诉日，共得到买家评价14090条，其中好评率为99%，中评0.73%，差评0.3%，原告店铺在近4年的经营中信誉优良，也有一些关于不按时发货等投诉。 另查，根据原告提供的网上“一年内交易总揽”显示，原告店铺在2016年10月至2017年4月期间月营业收入额分别为851938.59元、746240.41元、728765.74元、879020.05元、1229386.04元、1062594.35元、1574372.07元，月均销售额为1010331元。原告店铺被投诉后即2017年5月至8月期间的月营业额分别是139151.58元、56460.30元、90378元、47879元，月均销售额是83467.22元。原告店铺2017年5月至8月期间的月销售手机数量分别为91个、35个、39个、26个，月均销售47.75个。根据原告店铺月销售额、卖家数、单价之间的关系，可以认定原告店铺在2016年10月至2017年4月期间月销售手机数量分别为533个、478个、440个、487个、810个、681个、1295个，月平均销量为675个。 再查，原告店铺位于大连市沙河口区，建筑面积为62.82平方米，年租金为25222.23元，每年物业费为13757.58元。一部手机的物流成本是8元、包装盒费用平均为0.5元。被关店铺前两个员工每月工资共计8000元，水电费每月约100元。 一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。网络用户利用网络从事侵害他人民事权益的行为，是直接侵权的行为，应当承担侵权责任。 本案的焦点为被告魅族通讯设备公司的投诉是否有事实依据、原告所售卖的案涉手机是否为假货。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”原告应对二被告存在侵害原告民事权益的事实及造成的后果承担举证责任，二被告应对其向淘宝网站平台投诉原告售卖假货的事实承担举证责任。根据一审法院查明的事实，被告魅族通讯设备公司于2017年4月25日向淘宝网站平台投诉的依据为其所委托的“黄先生”购买的“魅族”系列三款手机为假冒商品，并提供了自己公司对于“魅蓝5s”手机所做的鉴定报告，但原告提供的与“黄先生”的录音中，对方“黄先生”不认可曾购买过案涉手机，被告魅族通讯设备公司出具的鉴定报告所签署日期为“2016年4月20日”，而案涉手机的购买及被告投诉时间均为2017年4月，不符合常理，被告做出的笔误的解释，理由并不充分。同时，该鉴定报告中对于所鉴定的手机并没有手机“串号”的记载，无法确定所鉴定手机为在原告店铺购买。被告魅族通讯设备公司是本案的被告即原告请求承担民事责任的侵权人之一，其自身对案涉争议手机所做的鉴定不具有客观性，故对于该鉴定报告一审法院无法确认其有效性。庭审中，二被告陈述现不能提供其所投诉的三部手机实物，理由为“当时做鉴定需要进行拆除，在各部门流转之间丢失了”，该理由一审法院不能采信。一审法院认为，被告魅族通讯设备公司在原告店铺购买手机的初衷为怀疑原告售假，被告购买手机并经鉴定为假货后，向淘宝网站平台进行了投诉，对于将来可能发生的诉讼应有判断，而案涉手机的真伪是纠纷的焦点，被告应留存好手机实物，被告陈述的不能提供手机实物的理由不充分。因被告不能提供手机实物致使在诉讼中无法通过委托司法鉴定认定案涉手机的真伪，责任应由被告承担。故被告魅族通讯设备公司以原告售卖假手机为由向淘宝网站平台投诉，致使原告被处罚，事实依据不足，应承担相应的侵权责任。被告魅族科技公司并未有向淘宝网站平台的投诉行为，原告请求其承担连带责任，依据不足，一审法院不予支持。 关于原告请求的经营利润损失，原告因被告魅族通讯设备公司的不实投诉行为造成原告店铺被处罚，所造成的经营损失应由被告承担。因投诉导致原告店铺的相关权限影响在一年内有效，故被告魅族科技公司应赔偿原告自2017年4月27日始一年内的利润损失。因侵害财产权益应按照市场价或其他方法来计算赔偿损失的数额，本案按照投诉前后原告淘宝店铺营收损失来填补原告的预期可得财产损失。 根据原告提供的其供货商深圳长宏时代贸易发展有限公司自2017年3月12日至4月22日期间的供货信息显示，自2017年3月12日至4月22日期间共进货319个手机，进货金额为321379元，平均进货成本每个手机为1007.5元。根据原告提供的自2017年3月12日至4月22日期间的销售信息显示，每个手机平均售价为1089.8元，可知原告每卖一个手机的进价和售价差额为82.3元，该价格差额比较符合现在的手机市场行情。根据本案现有的证据，参考手机市场行情，酌定原告淘宝店铺被投诉前后平均每一个手机的进价与售价差额为82.3元。原告店铺在被投诉前7个月的平均月利润为38466.68元[82.3元×675个-（25222.23元÷12个月+13757.58元÷12个月）-4000元×2人-100元-675个×8.5元]。原告在店铺被投诉后的月营业损失为34536.855元（38466.68元-47.75个×82.3元），一年营业损失为414442.26元。关于店铺营业成本等不应另行计算。 关于被告撤销对原告淘宝网站投诉，恢复对原告名誉损失的问题，原告的淘宝店铺名称叫布丁数码科技，没有工商登记，交易时客户只能看到原告的淘宝用户名tsubasa18和店铺名，并不知道原告本人。此外，被告魅族设备公司仅向淘宝网投诉，并没有向公众散播，并不导致原告名誉损失，且自投诉一年后，原告店铺的扣分已清零，其他权限限制也已取消，无须再撤销对原告店铺在淘宝网的投诉。因此不予支持原告的该项诉求。 综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条、第十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告珠海市魅族通讯设备有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告张旭营业利润损失为414442.26元。二、驳回原告张旭其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7546元（原告已预付），由被告珠海市魅族通讯设备有限公司负担，给付原告时间同上。 本院二审期间，张旭提交了淘宝网平台发布的网店处罚问题解答，拟证明被投诉后，网店经营受到多方影响，无法获得优先排名顺序，被扣除12分一年之内不能参加正常的营销活动，730天之内无法参加营销平台活动，被上诉人已无法在淘宝平台正常经营。本院组织当事人进行了证据交换和质证。魅族通讯设备公司、魅族科技公司认为上述证据系张旭二审期间新获取的，不能证明侵权时的状态，不属于新证据，关于处罚事项应按照《淘宝网出售假冒商品认定和处罚规则与实施细则》认定。本院经审查认为，各方当事人对上述证据的真实性均无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据诉辩双方的上诉主张，本案二审争议的焦点问题为魅族通讯设备公司应否承担侵权责任以及损害赔偿的确定是否合理。 关于魅族通讯设备公司应否承担侵权责任，本院认为，魅族科技公司是“魅族”品牌的持有人，魅族通讯设备公司受魅族科技公司的委托对“魅族”品牌进行维护。张旭经营的淘宝店铺销售魅族品牌手机，与魅族科技公司存在同业竞争关系。魅族通讯设备公司在网络维权的过程中应尊重他人的合法权益，遵守诚实信用原则和商业道德准则。魅族通讯设备公司委托他人共从张旭经营的淘宝店铺购买了三部不同型号的魅族品牌手机，但其仅向淘宝网站提交了其中一个型号的手机鉴定报告。因未记载手机的唯一识别串号，不能确认鉴定对象系从投诉网店购买。并且鉴定报告出具的日期早于手机购买日期，从形式上亦存在瑕疵。该鉴定报告系由利益方魅族科技公司自行作出，本身的客观公正性存疑。现因魅族通讯设备公司无法提供当时购买的三部手机，张旭经营的淘宝店铺是否存在销售假货的情形无法通过司法鉴定手段予以确认，由此导致的不利后果应由投诉人魅族通讯设备公司自行承担。因魅族通讯设备公司不能证明被投诉产品存在侵权的情形，其向淘宝网站投诉致使张旭正当的商业利益受损，应承担相应的赔偿责任。魅族通讯设备公司上诉主张应由处罚主体即淘宝网站平台承担侵权责任，本院认为，对于网络侵权，《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条规定，“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”根据《淘宝网出售假冒商品认定和处罚规则与实施细则》，淘宝网站已经设置了相应的投诉审查机制，即要求相关的投诉必须符合设定的初步审查标准，必须具备相应的形式要件，才能通过相应的投诉审查，由淘宝公司将被投诉侵权的产品信息删除。根据上述实施细则规定，“卖家出售假冒、盗版商品的”行为之一即包括权利人出具鉴定报告，鉴定该商品为假冒、盗版商品。魅族通讯设备公司向淘宝网站投诉时提供了手机鉴定报告，具备了投诉相应的形式要件，淘宝网站将相关的投诉资料转交给被投诉人并向其告知申诉的权利，淘宝网站在对被投诉商品作出处罚措施时已经尽到了审慎、合理的义务。魅族通信设备公司要求淘宝网站平台承担相关的侵权责任，缺乏依据，本院不予支持。 关于损害赔偿的确定是否合理，本院认为，一审法院在确定张旭月营业损失额度时，已经综合考虑了网店投诉前后近半年的月平均手机营业额、月平均手机销售数量、单个手机平均进货价、销售价等营业收入指标的变化以及租金、物业费、水电费、人工费、包装费、运输费等运营成本，并参考了手机市场行情。魅族通讯设备公司虽提出投诉前后的营业额以及单个手机的进货价及销售价不合理，但并未提交相反的证据予以推翻。一审法院确定的月营业损失额度并无明显不当，本院予以维持。至于魅族通讯设备公司提出的持续时间最长的扣12分处罚，会于当年清零，不应按照12个月计算损失，因魅族通讯设备公司并未明确扣12分会于当年清零的依据，而于2012年8月15日首次生效的《淘宝网营销活动规范》第二条规定，近730天内出售假冒商品分值未达24份，且近365天内出售假冒商品分值未达12分系淘宝网卖家报名参加淘宝网营销活动的条件之一。结合张旭二审提交的淘宝网平台发布的网店处罚问题解答，“扣12分”的处罚措施确实会在一年内限制淘宝卖家参与淘宝网的各种营销活动，进而也会对网店的经营产生重大影响。一审法院支持张旭一年的赔偿要求，并无不当。 综上所述，魅族通讯设备公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7546元，由上诉人珠海市魅族通讯设备有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  隋广洲 审判员  刘丽媛 审判员  于长江 二〇二〇年三月二十三日 书记员  邵 将