浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终10071号 上诉人（原审被告）：施丽华，女，1972年10月24日出生，汉族，住浙江省宁波市海曙区。 委托诉讼代理人：陆汉明，浙江和义观达（宁波经济技术开发区）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杭州华享汽车有限公司。住所地：浙江省杭州市拱墅区祥园路108号5幢402室。 法定代表人：陈巍。 委托诉讼代理人：鲁林永，该公司员工。 原审被告：桑全，男，1971年1月29日出生，汉族，住浙江省宁波市海曙区。 上诉人施丽华为与被上诉人杭州华享汽车有限公司（以下简称华享公司）、原审被告桑全追偿权纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2018）浙0105民初13028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 施丽华上诉请求：撤销拱墅区人民法院(2018)浙0105民初13028号民事判决书，驳回华享公司的全部诉讼请求。上诉理由：一、原审判决程序违法。本案缺席判决程序违法，原审法院明知施丽华的手机号码，却不打电话及短信通知，就直接进行缺席审理，剥夺了施丽华的抗辩权利，导致原审认定事实遗漏，判决错误。二、原审认定事实遗漏。在华享公司垫付银行贷款后，施丽华与华享公司于2016年12月15日签订了补充协议，该协议约定，浙B7-9L06汽车由华享公司收回，在华享公司将车辆进行司法拍卖后，所得款项归还华享公司垫付款项，如不足部分在6000元以内的，华享公司不再追讨，不足部分超过6000元的，双方再另行协商，但对该事实原审没有认定。三、原审认定理由错误，原审认定华享公司有权向施丽华追偿代偿款及违约金这是完全错误的，根据双方的补充协议可以看出，只有在华享公司拍卖车辆后，在不足部分超出6000元的，双方才可以另行协商，没有超出6000元的，华享公司无权予以追偿，现在华享公司无证据证明拍卖款抵偿垫付款超出6000元的情况下，华享公司无权再要求施丽华支付任何款项。四、原审判决错误，由于原审认定事实遗漏，认定理由错误，这必然导致最终判决错误。为此，请二审法院在查明事实后，依法予以改判，驳回华享公司的全部诉讼请求。 华享公司辩称：一、本案是通过公告送达的方式送达本案副本给相关当事人，公告送达本就是送达副本、传票等相关法律文书的一种方式，故本案缺席审理并判决的程序合法。二、一审认定事实清楚正确。本案为追偿权纠纷，根据华享公司提交的金穗贷记卡汽车分期业务担保借款合同及公证书中约定，施丽华向中国农业银行股份有限公司杭州浙大支行（以下简称农行浙大支行）借款购车，华享公司提供连带担保，由于施丽华未按期履约，华享公司根据合同约定履行了担保责任，从而取得向施丽华追偿的权利，一审在认定该事实上没有任何瑕疵。至于施丽华提到双方于2016年12月15日签订的补充协议，协议中约定是将浙Ｂ×××××的车辆司法拍卖之后来确定垫付款不足部分是否超过6000元，再根据协议来处理。华享公司在收到车辆之后，为尽快将车辆拍卖，双方协商由农行浙大支行提起公证执行程序，公证处于2017年4月1日出具强制执行证书，拱墅法院于2017年8月9日立案（2017）浙0105执2964号，在执行过程中，施丽华以华享公司已垫付银行贷款，农行浙大支行的债权消灭为由，要求终结执行。至此，本案涉案车辆未被司法拍卖，因此华享公司于2018年11月6日向一审法院提起追偿权纠纷诉讼，由于判决尚未生效，故华享公司一直无法将涉案车辆进行司法拍卖，双方协议的目的无法实现。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 桑全未作陈述。 华享公司向一审法院起诉请求：1、判令施丽华偿还华享公司垫付款60127.88元及违约金18038.36元，合计78166.24元；2、判令桑全对上述债务承担连带还款责任；3、判令施丽华、桑全承担本案诉讼所产生的全部费用。 一审法院认定事实：2013年9月24日，华享公司、施丽华与农行浙大支行签订了《金穗贷记卡汽车分期业务担保借款合同》，贷款98745元，购买起亚牌汽车一辆。同时约定华享公司为施丽华向银行的贷款提供连带保证担保。同日，华享公司与施丽华、桑全签订了《代办汽车分期付款服务合同》，合同约定：华享公司代施丽华办理汽车按揭贷款手续，并为施丽华向银行的贷款提供连带保证担保,因施丽华未依约履行与银行的还款义务，致使华享公司代偿的，施丽华须按代偿款的30%支付违约金给华享公司。桑全为施丽华的共同还款人。因施丽华未按合同约定偿还银行贷款，华享公司依约代施丽华向银行偿还60127.88元。 一审法院认为，华享公司与施丽华、桑全签订的合同系双方的真实意思表示，且内容未违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效。华享公司依约履行了合同义务后有权向施丽华追偿。桑全为施丽华的共同还款人。施丽华、桑全经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院视为其放弃答辩权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：施丽华、桑全于判决生效之日起十日内支付杭州华享汽车有限公司代偿款60127.88元及违约金18038.36元，合计78166.24元。如果未按判决指定的期间履行金钱给付的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费收取计1754元，由施丽华、桑全共同承担。 本院二审期间，施丽华向本院提交补充协议原件1份，证明双方在2016年12月15日已经就欠款达成协议，就是由施丽华将车辆交给华享公司处理，处理好之后不足部分在6000元以内的，双方结束关系，若超出6000元双方另行协商处理。华享公司发表质证意见认为：对证据三性无异议，但对证明目的有异议，协议第三条约定甲方自收到车辆并依照司法程序拍卖之后…，也即是否超过6000元是在车辆司法拍卖之后再来确定的，既然现在车辆还未司法拍卖，无法确定是否超过6000元。华享公司拿到车辆之后确实在银行提起的公证执行中想进行司法拍卖，但处置了一年都没有卖掉。 华享公司二审期间向本院提交如下证据：1.执行证书，证明国立公证处于2017年4月1日出具具有强制执行效力的公证书的事实；2.杭州市拱墅区人民法院执行通知书，证明公证执行案件于2017年8月9日立案；3.杭州市拱墅区人民法院受理案件通知书，证明拱墅法院于2018年11月6日以追偿权纠纷立案。施丽华发表如下质证意见：对证据1形式真实性无异议，但对内容真实性有异议，因为到2017年4月1日只差3000元，却认为差6万多，明显涉嫌虚假；对证据2形式真实性无异议，但银行涉嫌虚假诉讼，银行申请执行时施丽华方已不欠银行钱。该证据也证明2017年8月14日既然已进入执行程序，华享公司为什么当时不拿出车辆来拍卖。对证据3真实性、合法性无异议，但施丽华认为华享公司起诉没有道理。 桑全未对上述证据发表质证意见，二审期间也未提交新的证据。 本院对施丽华提交的证据以及华享公司提交的证据真实性均予以确认。 本院二审审理查明的事实除与一审法院审理查明的事实一致外，另查明：2016年12月15日，华享公司（甲方）与施丽华（乙方）签订补充协议一份，约定甲方收到浙Ｂ×××××汽车，甲方自收到该车辆并依照司法程序拍卖后，所得价款不足以偿还银行剩余贷款及甲方垫付款时，按以下方案实行：a.如不足部分在6000元以内的，甲方不再向乙方追讨债务；b.如不足部分超过6000元，甲乙双方再另行协商。2017年4月1日，浙江省杭州市国立公证处出具（2017）浙杭证执字第315号执行证书，载明：申请执行人中国农业银行股份有限公司杭州浙大支行可持本证书向有管辖权的人民法院申请强制执行。执行标的为：本息合计人民币陆万贰仟叁佰零贰元肆角壹分（利息、违约金计算至二○一六年五月十六日）及至执行完毕产生的相应利息、违约金；实现债权的相关费用；公证费人民币贰佰元整。2017年8月14日，一审法院向施丽华、桑全、华享公司发出（2017）浙0105执2964号执行通知书，责令其履行前述执行标的以及加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行金、执行申请费838元。二审中华享公司确认，其公司向施丽华交付的车辆“垫款”与农行浙大支行向华享公司账户支付的透支资金之间的差额3000元，系其公司收取的为施丽华代办银行贷款的报酬。 本院认为，施丽华未按照其与农行浙大支行签订的借款合同约定归还透支款，致华享公司以承担保证责任的形式向农行浙大支行偿还施丽华在借款合同项下债务，故华享公司行使追偿权要求施丽华支付代偿款具有事实和法律依据。华享公司确认其公司并不具有融资担保资质，且经本院审查，其公司与施丽华签订的代办汽车分期付款服务合同并未有施丽华需向华享公司支付报酬的约定，华享公司所称的合同第3.4条虽然列有各种费用名称但均未载明具体金额，故华享公司收取施丽华报酬3000元依据不足，应当在代偿款中予以扣减。据此，施丽华应向华享公司返还代偿款57127.88元，支付违约金17138.36元。华享公司与施丽华签订的补充协议约定，华享公司收到车辆并依照司法程序拍卖后，所得价款不足以偿还银行剩余贷款及甲方垫付款时，才按照a、b两种方案实行，但案涉车辆至今未依照司法程序拍卖，故该补充协议约定的a、b两种方案的实行条件尚未成就，施丽华以此协议为由主张华享公司无权追偿显然缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。至于施丽华对一审法院审判程序的异议，本院经审查，施丽华经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，一审法院依照法律规定缺席判决并无不当。原审法院适用法律正确，审判程序合法，但鉴于华享公司在二审阶段的确认影响本案事实的认定，故本院对原审判决予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市拱墅区人民法院（2018）浙0105民初13028号民事判决； 二、施丽华、桑全于本判决生效之日起十日内支付杭州华享汽车有限公司代偿款57127.88元及违约金17138.36元； 三、驳回杭州华享汽车有限公司其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行金钱给付的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1754元，由杭州华享汽车有限公司负担100元，由施丽华、桑全负担1654元。二审案件受理费1754元，由杭州华享汽车有限公司负担100元，由施丽华负担1654元。施丽华已预交案件受理费1754元，各当事人于本判决生效之日起十五日内前往法院办理诉讼费用结算手续。 本判决为终审判决。 审判长 舒 宁 审判员 袁正茂 审判员 崔 丽 二〇二〇年三月十七日 书记员 骆芳华