辽宁省营口市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）辽08刑终108号原公诉机关盖州市人民检察院。上诉人（原审被告人）吕书莹，男，1989年2月8日出生，汉族，初中文化，无业，住辽宁省盖州市。因涉嫌寻衅滋事罪，于2018年7月19日被盖州市公安局刑事拘留；经盖州市人民检察院批准，于2018年8月2日被执行逮捕；于2018年9月29日被取保候审于现住址。原审被告人孙兴隆，男，1992年8月4日出生，汉族，初中文化，无业，住辽宁省瓦房店市。因涉嫌寻衅滋事罪，于2018年7月14日被盖州市公安局刑事拘留；经盖州市人民检察院批准，于2018年8月2日被执行速捕；于2018年9月29日被取保候审于现住址。原审被告人张希学，男，1973年10月3日出生，汉族，小学文化，无业，住辽宁省瓦房店市。曾因犯非法持有毒品罪，于2013年12月10日被大连市甘井子区人民法院判处有期徒刑一年。因涉嫌寻衅滋事罪，于2018年7月14日被盖州市公安局刑事拘留；经盖州市人民检察院批准，于2018年8月2日被执行逮捕，2020年1月13日被盖州市人民法院释放。原审被告人胡广玉，男，1978年12月8日出生，汉族，初中文化，无业，住辽宁省瓦房店市。因涉嫌寻衅滋事罪，于2018年7月14日被盖州市公安局刑事拘留；经盖州市人民检察院批准，于2018年8月2日被执行逮捕；于2018年9月29日被取保候审于现住址。原审被告人郑庆龙，男，1986年6月22日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地辽宁省营口市鲅鱼圈区，现住辽宁省盖州市。因涉嫌寻衅滋事罪，于2018年7月19日被盖州市公安局刑事拘留；经盖州市人民检察院批准，于2018年8月2日被执行逮捕；于2018年9月29日被取保候审于现住址。辽宁省盖州市人民法院审理辽宁省盖州市人民检察院指控被告人孙兴隆、张希学、胡广玉、郑庆龙、吕书莹犯寻衅滋事罪一案，于2019年3月11日作出（2019）辽0881刑初35号刑事判决。宣判后，原审被告人吕书莹不服，提出上诉。本院于2019年5月30日作出（2019）辽08刑终128号刑事裁定，撤销盖州市人民法院（2019）辽0881刑初35号刑事判决，发回重审。盖州市人民法院于2019年12月24日作出（2019）辽0881刑初195号刑事判决。宣判后，原审被告人吕书莹不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人吕书莹，认为本案事实不清，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2018年6月6日12时许，被告人孙兴隆与被告人郑庆龙在盖州市上，因驾车行驶问题发生口角，二人各自给朋友、亲戚打电话。郑庆龙方被告人吕书莹，孙兴隆方被告人张希学、胡广玉，李某（另案处理）先后到场后，双方再次发生口角并持石头、棍棒互相厮打，厮打导致吕书莹头部及右下肢、郑庆龙头面部、张希学头部、孙兴隆头部受伤。经营口市公安司法鉴定中心鉴定：孙兴隆、张希学、郑庆龙、吕书莹均为轻微伤。原审法院认定上述事实，有经法庭举证、质证的证据证实：1、被告人孙兴隆供述证实：2018年6月6日下午一点左右，我驾驶车牌号为辽Ｂ×××××的白色尼桑轿车行驶到九寨镇××村时，和一名驾驶红色摩托车的男子因车辆行驶的事发生争执，我给高某3打电话告诉他我在九寨二道河附近和人吵吵起来，高某3告诉我他等会能到。7、8分钟后，高某1开车牌号为辽Ｂ×××××的别克轿车到现场，车上有李某、张希学和胡广玉，李某和张希学下车走过来问我怎回事，我指着对面那个人说和他吵吵起来了。李某和张希学走到那个人跟前并相互厮打，我上去拉仗时，对方另外一人用铁棒将我打倒，这时李某、张希学与对方的两个人打在一起了，后来我和张希学都受伤并在李官医院住院。2.被告人胡广玉的供述证实：2018年6月6日下午1点左右，高某1驾车载着我、李某和张希学一起开车去鲅鱼圈吃饭。车开到盖州市时停车，李某和张希学下车走到孙兴隆车前并上车，约5、6分钟某再下车走到红色摩托车旁两个人跟前，之后他们双方动手打起来，对方一个高个子拿一根一尺多长的铁管，后我和孙兴隆、高某1都下车，孙兴隆上前与对方厮打，高某1在旁边站着，我也过去用拳头打了几下，张希学捡起一块石头向高个子头上砸去，高个子被砸倒，5、6分钟后，双方倒地看见头上流血，我们就走了。3.被告人张希学的供述证实：2018年6月6日早晨7点左右，我找李某、胡广玉、高某1三人到我家果园帮忙拔草，中午吃完饭后，高某1接了一个电话，跟我们说高某3打电话说孙兴隆在九寨镇××村附近和人争吵起来了，让我们带几个过去看看怎么回事。高某1驾车带我和李某、胡广玉来到九寨镇××村。我和李某下车走到在道边停的孙兴隆的车旁边，问问怎么回事后，我走到对面那个人面前说没有撞到人，和解得了，然后对方就我和争吵，我们打在一起，对方用铁管打我头部几下，我捡起一块石头，不知打在对方什么部位，对方被我打到了，我抢过来铁管，后来孙兴隆报案了。4.被告人郑庆龙的供述证实：我摩托车从北往南走，走到我家门口那条道上时，准备往左拐，发现后面上来一台车，我就没有转，该车上前面把我别住了，那车停下后就骂我，我们都骂起来，对方说我敢不敢把摩托车停在车前面，撞死你。我开摩托车绕过去骑到家门口，对方说我别走，找人弄死我，我说这就是我家，你来吧。我看对方打电话，我也打电话跟我弟弟吕书莹说这边有人找人要整死我。我弟弟来了之后劝我回家。3、5分钟后对方找的人开车过来，下来五六个人，我弟弟就到我家院东边拿了一个一尺长的绿色胶套铁管。对方一个四五十岁的光头拽我的衣领，说我是不是想死，他用右手打我的左脸，我们厮打在一起，我捡了一个棒子打了穿黑色上衣的男子，记得是打在胳膊上，后来我停手，对方也停手了，他们中的人喊警察来了，他们就都走了。我鼻子和眼睛被打了，我弟弟头上出血了。5.被告人吕书莹的供述证实：当时我在家，我哥郑庆龙打电话给我说和人吵吵起来了，于是我开车过去了，看到他在门口站着，我问了问怎么回事，并劝他拉到得了，回家吧。我哥说不走，孩子和老婆快回来了，担心他们有危险。5、6分钟过来两辆车，我看不对劲就去我哥家东院找了一个一尺多长的绿色胶套铁管。对方车中下来四人并上了尼桑车，两三分钟后他们都下车了，一起将我和我哥围住，有人拽我哥，有人打我哥。我哥被人打，我就用铁管打一个光头的人，打到头部，后光头用石头打我脑袋，我被打到，他们追着我打，我被打到旁边的沟里去。光头抢走我的铁管，并用铁管追着我打，打了我胳膊和后脑。五六分钟后有人喊警察来了，他们就都跑了。警察来后取证完事，我和我哥去熊岳二院住院了。6.证人高某1证言证实：2018年6月6日上午我、胡广玉、李某在张希学家帮其拔草，我开车拉他们几个去鲅鱼圈吃自助餐，13时左右，走到九寨镇××村，我们看到孙兴隆的车在道边，孙兴隆在车里，我们问怎么了，孙兴隆说有人骂他，张希学和李某上了孙兴隆的车，我将车停在修摩托车的旁边，我没怎么看，我就知道双方打架了，具体谁参加不太清楚。我看到孙兴隆头部出血，孙兴隆喊我去帮忙拉架，我下车后，他们已经不打架了，我把郑庆龙手里的铁管子夺下来并扔到一边，最后我拉他们几个去李官医院。7.证人高某2的证言证实：2018年6月6日中午12点左右，孙兴隆给我打电话说他的车在盖州市台摩托车别了一下，他孩子撞着了，我跟孙兴隆说别和人吵吵，别动手，不行就叫保险或报警。然后我跟高某1打电话，让他去看看孩子，并说去了别跟人闹，该报警报警，该叫保险叫保险，之后我就挂电话了。8.证人滕某1的证言证实：2018年6月6日13时左右我接到我儿媳的电话，说我儿子还有我侄子在九寨镇××村被几个陌生人打伤了，我赶到现场后人都走了，我就过来报警。9.证人仲某的证言证实：2018年6月6日13时左右，我看到郑庆龙和“二泉子”的司机“兴隆”为走车的事吵起来了。“兴隆”打电话找了一车人来，郑庆龙也打电话把吕书莹喊来了。“兴隆”喊来的车上下来两名男子，上来就用手拽着郑庆龙的衣领，两名男子就和郑庆龙、吕书莹相互厮打，吕书莹拿了一根铁管。其中一名男子从我家门口捡了一块石头直接打在吕书莹头上，吕书莹当时就被打倒了，全身是血，后来他们开车走了。郑庆龙的眼睛肿了，吕书莹头部受伤出血，对面一名男子受伤出血了。10.证人袁某的证言证实：我老公孙兴隆开车拉着我和儿子去龙门汤村，路过盖州市时，一台摩托车在前面晃，我老公踩刹车，差点跟摩托车碰撞，我儿子从副驾驶的座位上撞到工作台上。孙兴隆摇下玻璃对开摩托车的人说你看着点道啊，对方说我看不看碍你什么事。他们俩吵吵起来，对方说你们别走，但没有其他行为。我老公一直在车上坐着，他把车开到摩托车的前面靠路右侧停下，但并没有有意别郑庆龙车的意图。因为我孩子一直哭，孙兴隆打电话给高某2说让他把孩子接走，看看孩子有没有事。几分钟后高某1开车过来了，高某1和张希学、李某、胡广玉下车。他们没说几句就打起来了，因我儿子一直哭，我也没看到他们打架的过程。最后胡广玉开着我老公的车把我和我儿子拉走了。孙兴隆、张希学、李某坐着高某1的车走的。11.证人杨某的证言证实：2018年6月6日上午，我在家待着，张希学领几个朋友到我家库房里取除草的工具，他们一直干到中午，之后张希学说带朋友出去吃饭。12.证人滕某2的证言证实：2018年6月6日上午我干活，下午1点左右我下班去幼儿园接我女儿回家，路上邻居仲某打电话说我对象跟龙门汤的几个人打起来了，我就直接回家了。13.案件来源、抓捕经过、情况说明记载证实：接警情况和孙兴隆、吕书莹、胡广玉、郑庆龙的投案自首情况。14.孙兴隆、郑庆龙、吕书莹、张希学住院病志记载证实：四人因打架受伤在医院住院治疗的情况。15.人身伤情鉴定通知书、司法鉴定申请书、法医学伤残鉴定书记载证实：郑庆龙和吕书莹申请伤残鉴定和盖州市公安局九寨派出所通知吕书莹、郑庆龙进行伤残鉴定。16.营口市公安局法鉴定中心出具的鉴定书记载证实：孙兴隆头皮瘢痕属于轻微伤，吕书莹头皮瘢痕属于轻微伤，郑庆龙头皮挫伤及面部软组织挫伤属于轻微伤，张希学头皮瘢痕属于轻微伤。17.情况说明、吕书莹和郑庆龙无刑事犯罪检索证明证实：孙兴隆、高某1、胡广玉、吕书莹和郑庆龙均无犯罪记录，吕书莹、郑庆龙、孙兴隆、胡广玉无拉帮结派、平时表现较好。18.户籍证明记载证实：吕书莹、郑庆龙、孙兴隆、胡广玉、张希学的身份信息。19.通话记录记载证实：高某1159××××5032、胡广玉157××××7371、李某138××××1912、张希学157××××7863、高某2130××××4444、孙兴隆155××××0757、郑庆龙152××××9898的电话记录情况。20.伤情图片、作案工具图记载证实：张希学、孙兴隆吕书莹、郑庆龙受伤情况和打架过程中所用工具。21.和解协议、刑事谅解书记载证实：孙兴隆、胡广玉、张希学和郑庆龙、吕书莹之间相互谅解，放弃追究对方的民事和刑事责任。22.张希学刑事判决书、释放证明记载证实：张希学曾因非法持有毒品被判处有期徒刑1年，并于2014年11月16日刑满释放。23.情况说明记载证实：盖州市公安局调取大盘子饭店的视频监控时，因时间较长，视频未能保存下来，且大盘子饭店老板表示不认识张希学、胡广玉、高某1、李某等人。24.辩认笔录记载证实：孙兴隆、胡广玉、张希学和郑庆龙、吕书莹之间相互辨认，辨认结果均与本案涉及人员相符。25.视频资料记载证实：孙兴隆、胡广玉、张希学和郑庆龙、吕书莹打架的部分过程。原审法院认为，被告人孙兴隆、张希学、胡广玉、郑庆龙和吕书莹持凶器随意殴打他人，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪，盖州市人民检察院指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应予支持。关于被告人吕书莹及辩护人提出吕书莹的行为属于正当防卫，应依法宣判无罪的意见。经查，吕书莹在孙兴隆等下车后尚未受到正在进行的不法侵害，便积极准备凶器，在双方相互殴打时，在对方均未持凶器的情况下，吕书莹持铁棒击打张希学头部，吕书莹的行为不符合正当防卫的构成要件，对吕书莹及其辩护人的意见不予采纳。关于公诉机关认为因被告人吕书莹当庭不认罪而不予认定投案自首的意见，经查，《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》(法释[2004]2号，20040401)：被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。因此对公诉机关的该意见不予采纳。被告人孙兴隆、张希学、胡广玉在共同犯罪中起同等作用，系共犯；被告人郑庆龙、吕书莹在共同犯罪中起同等作用，系共犯。被告人张希学刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯新罪，系累犯，应当从重处罚。被告人孙兴隆、胡广玉、郑庆龙、吕书莹案发后均自动投案，系自首，可以从轻处罚。被告人孙兴隆、张希学、胡广玉、郑庆龙、吕书莹认罪态度较好，且民事部分双方相互和解并谅解，均有悔罪表现，可酌情从轻处罚。总观全案，事发之地是在郑庆龙家门口，郑庆龙纠集亲属一人而未采取其他手段避免冲突的升级，孙兴隆纠集多名人员，其中一人李某属于恶势力团伙成员。吕书莹出于对亲属的关心，赶到现场，虽临时起意手持铁管，但具有一定的防御性，其犯罪情节轻微，可免于刑事处罚。根据社区调查评估对被告人孙兴隆、胡广玉、郑庆龙可适用非监禁刑罚。综合考虑本案的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第二十五条、第三十七条、第六十五条、第六十七条、第七十二条、第七十三条的规定，判决如下：一、被告人张希学犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。二、被告人孙兴隆犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月。三、被告人胡广玉犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月。四、被告人郑庆龙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月。五、被告人吕书莹犯寻衅滋事罪，免予刑事处罚。上诉人吕书莹的上诉理由是：1、本案没有侵犯社会秩序，这一法益。本案当中被告人殴打的对象是特定的，没有殴打与案件无关的人，主观上也不具有流氓的动机，是出于防卫。因此本案不存在侵害社会秩序这一法益的问题。2、上诉人吕书莹的行为不应评价为随意殴打他人，上诉人是在张希学等人暴力殴打郑庆龙的情况下，才殴打张希学和孙兴隆二人的，由此可见上诉人殴打的对象是特定的，并非殴打没有伤害郑庆龙的无关人员，不应认定上诉人的行为系随意殴打他人。3、上诉人吕书莹殴打张希学、孙兴隆系防卫行为。本案被告人张希学等人前来殴打郑庆龙，当时张希学等人前来并非与郑庆龙商讨如何解决问题，而是直接对郑庆龙实施严重的暴力伤害，情况十分危急，如果上诉人不实施防卫措施，后果将不堪设想。虽然上诉人吕书莹在孙兴隆等5人到来之后准备了铁棍，但其目的是为了防卫，而不是预谋殴打他人。如果被告人张希学、孙兴隆不对郑庆龙实施暴力伤害，也就不存在上诉人殴打张希学、孙兴隆的问题。因此，综观本案的案情和当时的紧急状态，应当认定上诉人吕书莹的行为属于正当的、合法的防卫行为，恳请二审法院依法宣告上诉人无罪。二审审理查明，原审判决认定上诉人吕书莹犯寻衅滋事罪的犯罪事实清楚，其犯罪事实及证据均经原审庭审质证，本院审理过程中未发生变化，本院予以确认。上诉人在本院审理过程中未提出新的证据。本院认为，原审被告人孙兴隆与原审被告人郑庆龙因在村路上驾车行驶问题发生口角已属不应该，双方在并无损失的情况下本应各自离开，但二被告人却分别找人来到现场再次发生口角并互相厮打，并互致对方2人轻微伤。故原审被告人孙兴隆、张希学、胡广玉、郑庆龙和吕书莹的均构成寻衅滋事犯罪，应予惩处。关于上诉人吕书莹提出本案没有侵犯社会秩序这一法益，上诉人吕书莹的行为不应评价为随意殴打他人，上诉人吕书莹殴打张希学、孙兴隆系防卫行为，恳请二审法院依法宣告上诉人无罪的上诉理由，经查，上诉人吕书莹系郑庆龙在与孙兴隆发生口角后郑庆龙将其喊到村路旁边的现场，当时双方并没有发生厮打，上诉人吕书莹想要防止危害结果的发生，完全可以劝郑庆龙离开现场。但上诉人吕书莹却选择与郑庆龙在现场等待，且在尚未受到不法侵害之前，便积极准备铁棍藏于身后，在与对方口角厮打时对方未持凶器的情况下，上诉人吕书莹持铁棒击打张希学头部，上诉人吕书莹的行为不符合正当防卫的构成要件，故上诉人的这一上诉理由不成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王振宇审判员  张 强审判员  唐晓葵二〇二〇年三月十六日法官助理李馥原书记员李洪甫