福建省龙岩市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽08刑终53号 原公诉机关福建省龙岩市新罗区人民检察院。 上诉人（原审被告人）沈旺景（绰号“阿旺”），男，1984年2月16日出生于福建省龙岩市永定区，汉族，初中文化，无业，户籍所在地龙岩市永定区。2002年4月因犯绑架罪被龙岩市中级人民法院判处有期徒刑七年。2008年1月7日因犯盗窃罪被福建省安溪县人民法院判处有期徒刑二年。因本案于2018年10月5日被龙岩市公安局新罗分局刑事拘留，同年11月1日由龙岩市公安局新罗分局执行逮捕。现押于龙岩市看守所。 原审被告人游腾华（绰号：“婷子”、“丫头”），女，1995年10月9日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地福建省长汀县。因本案因2018年10月4日被龙岩市公安局新罗分局刑事拘留（后因患病，龙岩市看守所暂不予收押）；2018年10月5日被龙岩市公安局新罗分局监视居住（指定居所）；2018年10月13日被龙岩市公安局新罗分局取保候审。2019年4月15日经新罗区人民法院决定取保候审。2019年11月6日经新罗区人民法院决定逮捕，同日由龙岩市公安局新罗分局执行逮捕。现押于龙岩市看守所。 福建省龙岩市新罗区人民法院审理福建省龙岩市新罗区人民检察院指控原审被告人被告人沈旺景、游腾华犯贩卖毒品罪一案，于2019年11月28日作出（2019）闽0802刑初300号刑事判决，宣判后，原审被告人沈旺景不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：1、2018年7月26日晚上，洪某联系被告人沈旺景欲购买毒品冰毒，双方约定交易毒品冰毒（甲基苯丙胺）18克，每克350元。后洪某转账给被告人沈旺景人民币6300元。被告人沈旺景指使被告人游腾华在龙岩市新罗区城隔后居委会附近将毒品冰毒18.05克交给洪某。 2、2018年9月15日，被告人游腾华在龙岩市新罗区中城“凤凰宾馆”附近以人民币400元将1克的毒品冰毒贩卖给吸毒人员陈某，被公安人员当场查获。 2018年10月3日，龙岩市公安局新罗分局民警将被告人游腾华抓获归案，并从被告人游腾华处搜出冰毒1.79克。同年10月4日，龙岩市公安局新罗分局民警将被告人沈旺景抓获归案，并从被告人沈旺景裤子口袋中搜出冰毒5.45克。 另查明，被告人沈旺景到案时被扣押的车号为闽Ｆ×××××号凌志轿车一辆，车主为沈标兴。 认定上述事实，有证人陈某、洪某、吴某的证言；勘验笔录、搜查证、扣押决定书、扣押清单、扣押照片、扣押笔录、搜查笔录、称量笔录、取样笔录、提取笔录；到案经过、户籍证明、前科查询、刑事判决书；鉴定结论意见书、厦门市公安局物证鉴定所提供的检验报告；被告人沈旺景、游腾华的供述等证据予以证实。 原判认为，被告人沈旺景、游腾华违反国家毒品管理规定，以贩养吸，向他人贩卖毒品甲基苯丙胺，其中被告人沈旺景贩卖23.5克、被告人游腾华贩卖20.84克，该行为均已构成贩卖毒品罪。被告人沈旺景在共同犯罪中起主要作用，属主犯且具有前科，酌情予以从重处罚。被告人游腾华在共同犯罪中起次要作用，属从犯，依法予以减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款，第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人沈旺景犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币一万伍仟元。二、被告人游腾华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币捌仟元。三、扣押的毒品甲基苯丙胺，由龙岩市公安局新罗分局依法处理。四、扣押的车牌为闽Ｆ×××××雷克萨斯小车一辆，与本案无关，由龙岩市公安局新罗分局予以归还案外人沈标兴。 上诉人沈旺景的上诉理由，1、认为一审判决中认定贩卖毒品的数量有误，被抓获时携带的5.45克为本人所吸食，不应认定为犯罪数量。2、上诉人自愿认罪认罚，到案后如实供述罪行，认罪态度好，有坦白情节，应从轻处罚。请二审法院予以改判轻的刑罚。 经审理查明，原判认定上诉人沈旺景和原审被告人游腾华贩卖毒品的事实清楚，据以认定的证据，系侦查机关依法收集，并经一审庭审举证质证，证据来源合法，内容客观、真实，能相互印证，证明本案事实。本院均予以确认。 另查明，二审期间上诉人沈旺景的家属为其缴纳罚金人民币15000元，该事实有福建省政府非税收入票据证实。 本院认为，上诉人沈旺景和原审被告人游腾华违反国家毒品管理规定，以贩养吸，向他人贩卖毒品甲基苯丙胺，其中上诉人沈旺景贩卖23.5克、原审被告人游腾华贩卖20.84克，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人沈旺景在共同犯罪中起主要作用，属主犯且具有前科，酌情予以从重处罚。原审被告人游腾华在共同犯罪中起次要作用，属从犯，依法予以减轻处罚。对于上诉人沈旺景提出其被抓获时携带的5.45克为本人所吸食，不应认定为犯罪数量的上诉理由。根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，对于以贩养吸的被告人，被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量。因而，上诉人沈旺景提出的此点理由不能成立，不予采纳。鉴于上诉人沈旺景的家属在二审审理期间缴清罚金，对上诉人沈旺景予以酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据充分，定性准确、审判程序合法。并根据原审被告人游腾华的犯罪事实、性质及对社会的危害后果等情节，作出的量刑适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款，第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持福建省龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802刑初300号刑事判决第二、三、四项，即：二、被告人游腾华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币捌仟元。三、扣押的毒品甲基苯丙胺，由龙岩市公安局新罗分局依法处理。四、扣押的车牌为闽Ｆ×××××雷克萨斯小车一辆，与本案无关，由龙岩市公安局新罗分局予以归还案外人沈标兴。 二、撤销福建省龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802刑初300号刑事判决第一项，即：一、被告人沈旺景犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币一万伍仟元。 三、上诉人沈旺景犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年九个月，并处罚金人民币一万伍仟元（已缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月4日起至2027年7月3日止）。 本判决为终审判决。 审判长 李 英 审判员 谢林昌 审判员 卢亮声 二〇二〇年三月三十日 法官助理俞春花 书记员朱婧 附本案所适用的法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： (一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； (二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； (三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； (四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； (五)参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十一条【量刑的事实根据与法律依据】对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十二条【从重处罚与从轻处罚】犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 第六十三条【减轻处罚】犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。 犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。 第四十五条【有期徒刑的期限】有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条【有期徒刑刑期的计算与折抵】有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条【罚金的缴纳、减免】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。