江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣11民终74号上诉人（原审被告）：徐三崽，男，1968年7月12日出生，汉族，江西省德兴市人，住江西省德兴市，委托诉讼代理人：汪寿宝，德兴市朝阳法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：曾仲伦，德兴市朝阳法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：陈跃进，男，1958年11月19日出生，汉族，江西省德兴市人，住江西省德兴市，委托诉讼代理人：祝军强，德兴市金剑法律服务所法律工作者。上诉人徐三崽因与被上诉人陈跃进民间借贷纠纷一案，不服江西省德兴市人民法院（2019）赣1181民初1356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。徐三崽上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院无视上诉人就向被上诉人所借款项，于2018年8月20日与被上诉人已作结算并出具3万元欠条的事实，将2018年2月14日这张已作废的欠条认定为有效证据，显属认定事实不清。1、上诉人出具的欠条并未有利息的约定。被上诉人在一审中也承认2009年上诉人所借的30,000元债务，上诉人已归还。2013年上诉人向被上诉人所借的50,000元借款，上诉人分别于2015年左右春节时在南京市农业银行ATM机上转存给被上诉人名下10,000元、2016年2月3日在南京市农业银行转账还了20,000元、2017年1月26日在南京市农业银行转账还了20,000元，总共50,000元。2、2018年8月20日，上诉人签名的3万元欠条，是上诉人就向被上诉人所借款项已作结算，并经被上诉人同意以前的欠条作废的前提下出具的。欠条的内容是被上诉人代写的，上诉人没有文化，不能辨认出这张欠条中没有注明以前所出具的欠条或借条作废的内容。且当时被上诉人当着上诉人和二位证人的面，以撕掉条子销毁原欠款凭证后，上诉人才在借款人处签名。不曾想到被上诉人竟然私藏了2018年2月14日这张欠条原件未撕毁。上诉人一审放弃鉴定是因为15,000元的标的要交15,000元的鉴定费，得不偿失。故而上诉人才未坚持进行司法鉴定。陈跃进辩称，上诉人主张2018年2月14日欠条已经作废，主张借款不存在利息缺乏事实和法律依据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请依法驳回上诉人的上诉主张。1、上诉人主张借款没有利息是不属实的。上诉人与被上诉人一共发生过二笔借款。第一笔是2009年1月16日，上诉人向被上诉人借款30,000元，约定利息为年利率24%。2010年1月23日，上诉人要求被上诉人帮忙再借一年，并重新向被上诉人出具了一张金额为37,200元的借条。之后，这笔借款直到2012年12月28日才归还了30,000元，四年来连本带息应是58,800元，尚欠28,800元未归还。当时上诉人说有钱再付，但事后一直未付，2018年2月14日的欠条是针对该笔借款所打的，当时已免除了一部分款项，只由上诉人出具了金额为15,000元的欠条。第二年是2013年9月初，上诉人向被上诉人提出借50,000元做生意。因为当时上诉人2009年借款都未还清，被上诉人表示不借。事后，是上诉人的老婆出面借，被上诉人才同意，并且该借款也是有利息的，约定借款利率是年息24%。到2017年1月底，上诉人归还了部分借款本息，但还欠41,000元未归还。2018年8月24日，上诉人请饶某、余某等人在德兴市银山矿跃进门餐馆吃饭。被上诉人知道后前往餐馆找上诉人，在大家劝说下，被上诉人又免除了其11,000元，并由上诉人重新就2013年的借款向被上诉人出具了欠条。但事后上诉人仍然未兑现承诺。2、上诉人主张2018年2月14日欠条作废缺乏事实与法律依据。二证人的证词，不能作为认定事实的依据。二证人与上诉人都是同村的，原审诉讼中上诉人完全能通知并要求证人出庭作证，上诉人二审才申请不符合法律规定。2009年、2013年二笔借款所拖欠的本息，上诉人均分别向被上诉人出具过欠条。若真是二笔借款作结算并统一出具欠条，销毁的也应当是二张欠条，而证人在证词中表示当场销毁的是一张欠条。陈跃进向一审法院起诉请求：1、依法判令被告立即归还原告借款45,000元，并自起诉时起按年息6%的标准计付逾期利息直到款项还清时止；2、本案的诉讼费、保全费由被告负担。一审法院认定事实：原告陈跃进与被告徐三崽哥哥关系较好，是多年的朋友，被告徐三崽因做生意，被告哥哥请原告帮忙借款给其弟弟。2009年12月份被告向原告陈跃进借款3万元，并约定按2%每月计算利息。被告于2012年12月31日将借款3万元归还给了原告，但三年利息21,600元一直没有支付。2013年9月，被告再次向原告借款，因之前借款利息未付，原告没有同意借。事后，被告的妻子又向原告借款，原告因此借给被告5万元，约定按2%每月计算利息，利息支付到2017年2月28日。之后，被告生意亏本，利息并没有继续计付；且截止到当天，被告尚欠原告借款本金41,000元。之前款项被告一直未付。被告长年在外，很少在家。2018年2月14日原告找到被告，当日晚上8点左右，在德兴市彩虹桥头，灯光昏暗处，出具由被告亲笔书写的欠条，当时被告时间写成2013年2月14日，后在原告提醒下改成2018年2月14日，被告同意归还之前借款所欠的利息，原告同意减免部分利息，最后由被告向原告出具了金额为15,000元的欠条。2018年8月20日，双方就2013年借款尚欠的41,000元进行协商，当时有多人在场。在场的有饶某、余某，帮着被告劝说，原告同意减免11,000元，因此，被告向原告出具了金额为30,000元欠条。欠条由被告徐三崽签字，在场的饶某、余某在欠条上注明证明人。诉讼过程中，被告徐三崽申请对2018年2月14日的欠条书写的年份进行司法鉴定，后本人主动放弃司法鉴定。被告出具欠条后经原告催收，被告明确表示或者以自己行为表明不履行合同义务，一直未及时归还借款。一审法院认为，原告陈跃进持被告徐三崽书写签名的欠条原件，向被告主张债权，该欠条明确了原告与被告之间的债权、债务关系。被告徐三崽在诉讼过程中，明确主动放弃对欠条原件进行司法鉴定，本院对原告陈跃进提供的二份欠条原件予以采信。欠条应属于双方的真实意思表示，可以认定双方之间形成民间借贷关系。原告陈跃进履行了支付出借款项的义务，被告徐三崽应当归还借款及利息，故对原告陈跃进的诉讼请求，本院予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零八条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、第二十九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：被告徐三崽于判决生效之日起十日内偿还原告陈跃进借款本金45,000元；以45,000元为基数，自2019年8月27日起计算至实际给付之日止，按照年利率6%支付资金占用期间的利息。二审期间，上诉人徐三崽提交了饶某、余某的调查笔录并申请证人饶某、余某出庭作证，证明2018年8月20日，上诉人出具的30,000元欠条数额是多次借款的总结算，也是最后的结算。被上诉人陈跃进质证称，证人证词的证明对象本身不确定，证人不清楚上诉人、被上诉人之间借款的金额和笔数，也不清楚借款具体经过，证人陈述看过新出具的欠条，最后应当以文字形式的欠条为准。被上诉人陈跃进未提交新证据。结合被上诉人的质证意见，本院对上诉人提交的证据认定如下：二证人当庭陈述的内容与2019年11月11日上诉人律师对其所作调查笔录中的内容，有以下几点矛盾：1、二证人在调查笔录中对2018年8月20日的欠条金额很明确，是30,000元，而在当庭陈述时却对具体金额记不清；2、证人饶某在调查笔录中陈述陈跃进写好欠条后没有把欠条内容读给二证人听，而证人余某当庭陈述陈跃进写好欠条后把欠条内容念给了二证人听；3、证人饶某当庭陈述其在场时，徐三崽与陈跃进没有说过一次还是两次借款，当时只说了打个总数，其不确定是一次还是两次借款。而证人余某陈述当时徐三崽与徐跃进谈了一次还是两次借款，但具体金额记不清了。故本院对二证人的证词不予采信。双方当事人向原审法院提交的证据材料已全部向本院随案移送，本院经审查核实，对其证据效力予以确认。本院二审查明的事实与原一审法院认定的事实一致。本院认为，上诉人主张其出具的借条并未有利息的约定，与常理不符。上诉人与被上诉人并非亲属关系，且上诉人借款的用途是做生意，若借条未约定利息，上诉人也不会在还款完毕的情况下向被上诉人分别出具两张欠条，故上诉人该主张，无事实依据，本院不予支持；上诉人主张2018年2月14日欠条作废，理由是2018年8月20日的30,000元欠条，是上诉人就向被上诉人所借款项已作结算，并经被上诉人同意以前的欠条作废的前提下出具的。对该主张，上诉人并未提交有效证据予以证明，且与事实不符。事实是2018年8月20日上诉人出具的30,000元欠条，并未在欠条上注明“以前的欠条作废”的字样。且2018年2月14日的欠条原件还在，若2018年8月20日的30,000元欠条是最后结算，那么2018年2月14日的欠条就应该被撕毁。故上诉人提出2018年2月14日的欠条已作废的主张不成立，本院不予支持。综上所述，徐三崽的上诉请求缺乏事实和法律依据，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚,适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费925元，由上诉人徐三崽负担。本判决为终审判决。审判长  郑晓霞审判员  余林娣审判员  徐迎风二〇二〇年三月九日书记员  李熙韵