福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽01刑终462号 原公诉机关福建省福清市人民检察院。 上诉人（原审被告人）林泽凡，男，1990年11月9日出生,汉族，大专文化，福清市石竹街道办事处党政办合同工，中共党员，户籍地住址福建省福清市，案发前住福建省福清市中联江滨御景13号楼705单元。因涉嫌犯非法经营罪于2018年11月19日刑事拘留，同年12月5日转取保候审，2019年12月12日被逮捕。现羁押于福清市看守所。 辩护人黄志灵，福建攻略律师事务所律师。 原审被告人林雅，女，1988年11月23日出生，汉族，高中文化程度，无固定职业，住福建省福清市。因涉嫌非法经营罪于2018年11月1日被刑事拘留，同年12月1日转取保候审。 福建省福清市人民法院审理福建省福清市人民检察院指控原审被告人林泽凡、林雅犯非法经营罪一案，于2019年12月30日作出（2019）闽0181刑初1009号刑事判决。原审被告人林泽凡不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过审阅本案卷宗材料，审查上诉状，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审认定：2018年3月，同案人陈春明（另案处理）指使被告人林泽凡提供身份信息以虚构的商户“泽凡珠宝店”的名义通过福建国通星驿网络科技有限公司申领了一台ＰＯＳ机，结算银行卡为林泽凡的工商银行卡，卡号为62×××65。当月15日，被告人林泽凡开通该ＰＯＳ机后交给同案人陈春明，ＰＯＳ机放在同案人陈春明、被告人林雅位于福清市中联江滨御景6号楼3梯603单元的家中使用。2018年3月15日至10月30日间，被告人林泽凡、林雅伙同同案人陈春明，利用上述ＰＯＳ机虚构交易为自己及他人刷信用卡套取现金，套现金额合计人民币7234111.1元，并从中非法抽成牟利。其间,被告人林泽凡负责将套取的资金从其工商银行账户转入同案人陈春明指定的银行账户，并收取交易金额的0.5%作为其个人抽成。被告人林雅协助同案人陈春明利用上述ＰＯＳ机进行刷卡、转账及记账。2018年10月31日晚，公安民警在被告人林雅的住处将其当场抓获，并查扣到上述ＰＯＳ机及1台电脑、2本记账本、6张签购单、29张银行卡。 被告人林泽凡于2018年11月19日向福清市公安局投案,如实供述其参与的犯罪事实，2019年7月，其向福清市公安局退出非法所得共计人民币40000元。 原判认定上述事实的证据有：证人翁某1、翁某2、汤某、陈某、林某1、卢某、林某2的证言、被告人林泽凡、林雅、同案人陈春明的供述、专项审计报告、现场辨认笔录、提取笔录、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押物品清单及照片、笔记本复印件、签购单、商户信息情况、刷卡记录、银行交易记录、开户信息查询单、信用卡对账单、协议范本、ＰＯＳ机开户资料、调取证据通知书、行政暂扣留财物收据、到案经过、补充说明及户籍信息、被告人林泽凡、林雅的供述等证据。 原判认为，被告人林泽凡、林雅伙同他人违反国家规定，使用销售点终端机具，以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，扰乱市场秩序，数额合计人民币7234111.1元，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人林泽凡犯罪后投案自首，依法予以减轻处罚。被告人林雅到案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法予以从轻处罚。在共同犯罪中，同案人陈春明、被告人林泽凡起主要作用，系主犯；被告人林雅起次要、辅助作用，系从犯，对被告人林雅依法予以减轻处罚。被告人林泽凡、林雅到案后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，依法予以从轻处罚。根据被告人林雅的犯罪情节和悔罪表现，可对其宣告缓刑。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十四条、第七十二条第一、三款的规定，判决如下：一、被告人林泽凡犯非法经营罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币四万元。二、被告人林雅犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十五万元。三、被告人林泽凡退出的非法所得人民币四万元，予以没收，上缴国库。 上诉人林泽凡诉称：本案中应认定其是从犯并且不应认定为“情节特别严重”，请求二审法院依法改判并对其适用缓刑。 其辩护人提出的辩护意见：1、公诉人当庭未说明理由而擅自更改量刑建议违反了认罪认罚从宽制度。一审法院支持公诉人的更改建议并超出公诉机关量刑建议的幅度进行量刑，且量刑畸重，亦属不当。2、根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》非法从事资金支付结算业务，非法经营数额在500万元以上的，应当认定为“情节严重”，非法经营数额在2500万元以上的，应当认定为“情节特别严重”。林泽凡的涉案金额应当认定为“情节严重”。3、林泽凡在共同犯罪中应是起辅助、帮助作用。林泽凡犯罪后投案自首，能如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，积极主动地向公安部门退出非法所得。综上，请求二审法院依法改判并适用缓刑。 经审理查明，原审法院在判决中列明了认定本案事实的证据,相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，上诉人林泽凡对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议均没有异议且签署认罪认罚具结书，在开庭审理过程中亦无异议。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。在本院审理期间，上诉人林泽凡及其辩护人均未提出新的证据。 关于辩护人提出的公诉人擅自更改量刑建议违反了认罪认罚从宽制度的意见，经查，公诉人在案件审理过程中发现原量刑建议不当从而采纳合议庭的意见变更建议量刑幅度并无不当，故关于此节的意见不能成立，不予采纳。 关于辩护人所提应认定上诉人林泽凡为从犯的意见，经查，林泽凡提供身份信息申领POS机给同案人陈春明套现使用，负责将套取的资金从其工商银行账户转入陈春明指定的银行账户，并从中非法抽成牟利，林泽凡的上述行为在本案中起到了关键作用，根据其作用和地位不宜认定为从犯，故该相关意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人林泽凡及其辩护人所提不应认定本案为“情节特别严重”的意见，经查，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定：违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，实施前款行为，数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，非法经营数额在二千五百万元以上的应当认定为非法经营行为“情节特别严重”，该条款规定的适用对象是除使用销售点终端机具（POS机）等方法以外的非法从事资金支付结算业务，故该相关意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人林泽凡、原审被告人林雅伙同他人违反国家规定，使用销售点终端机具，以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，扰乱市场秩序，数额合计人民币7234111.1元，其行为构成非法经营罪，且情节特别严重。林泽凡系自首，依法可以减轻处罚。林雅系坦白，依法可以从轻处罚。在共同犯罪中，林泽凡起主要作用，系主犯；林雅起次要、辅助作用，系从犯，对林雅依法可以减轻处罚。林泽凡、林雅自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。原判根据林泽凡、林雅犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，已对其作出罚当其罪的量刑。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  林燕芳 审判员  戴永忠 审判员  李平盛 二〇二〇年三月十九日 书记员  吴晓颖 附相关法律条款 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。