重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝01民终404号上诉人（原审被告）：重庆晋洪建筑劳务有限公司，住所地重庆市涪陵区建涪路56号5幢3单元5-2，统一社会信用代码91500102686230192J。法定代表人：张传洪，总经理。委托诉讼代理人：赵丽，重庆远博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李志红，男，1966年10月1日出生，汉族，住重庆市武隆区。委托诉讼代理人：黄启文，男，由李志红所在的村民委员会推荐。上诉人重庆晋洪建筑劳务有限公司（以下简称晋洪公司）因与被上诉人李志红劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初24000号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。双方当事人以书面陈述方式参加了本案诉讼。本案现已审理终结。晋洪公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判；2.本案诉讼费由李志红承担。事实和理由：一、李志红的停工留薪期应为一个月。依据重庆爱尔眼科医院出具的医疗证明显示，李志红的伤情为右眼球钝挫伤，具体子项为：1.右眼结膜裂伤；2.右眼巩膜板层裂伤。晋洪公司经询问相关医生得知，右眼球钝挫伤为伤情的统称，右眼结膜裂伤及右眼巩膜板层裂伤是右眼球钝挫伤的具体表现形式。经涪陵区劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定显示，李志红的伤情未达到伤残等级，说明其伤情轻微。依据《重庆市职工停工留薪期分类目录（试行）》第S05.1项，即眼球和眶组织轻度挫伤停工留薪期为1个月的规定，一审法院认定李志红的停工留薪期为3个月，系适用法律错误。二、李志红的工资标准应按2017年社会平均工资6106元计算。李志红仅是工地农民工，晋洪公司不对其进行管理，李志红与晋洪公司之间未形成劳动关系，晋洪公司没有证明李志红工资标准的法定责任。一审法院完全依据李志红单方陈述认定其工资标准，与客观事实矛盾，且对晋洪公司极为不公。其他工人做工时间及工作量更多，上账数额只有25000元，而李志红却有35000元，这显然矛盾。依据工程项目实际情况，为配合建委等部门关于发放农民工工资备案及发放的管理，一些未在建委备案的农民工劳务费，一般是与其较为熟悉的农民工一起上账，故到达李志红账户的35000元并不是其一人的工资。因此，李志红的工资标准应以其受伤前一年度的社会平均工资计算。李志红辩称，晋洪公司在二审中没有举示任何新的证据，是用法律程序来故意拖延支付李志红应得的工伤待遇赔偿款。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。李志红向一审法院起诉请求：1.解除李志红与晋洪公司之间的劳动合同关系；2.晋洪公司支付李志红停工留薪期工资93516元（15586元/月×6个月）；3.晋洪公司支付未与李志红签订书面劳动合同的二倍工资差额35000元；4.晋洪公司支付李志红交通费1150元；5.晋洪公司支付李志红医疗费180元、住院伙食补助费40元（8元×5天）、住院护理费500元（100元×5天）；6.晋洪公司支付李志红劳动能力鉴定费400元；7.晋洪公司支付李志红解除劳动合同的经济补偿金15586元。一审法院认定事实：2018年9月28日，李志红在晋洪公司承建的位于渝北区中国摩（重庆）151/03地块金棕公馆项目工程工地6号楼水池车库一楼拆多层板捆扎带时受伤。后在重庆爱尔眼科医院眼表及角膜科住院治疗5天，于2018年10月3日出院。出院诊断为右眼球钝挫伤：1.右眼结膜裂伤；2.右眼巩膜板层裂伤。出院医嘱为一周眼表科门诊复查，下次复查时间遵从复诊医生的医嘱。2018年10月10日，李志红再次前往重庆爱尔眼科医院眼表及角膜科检查，医嘱为一个月复诊，不适随诊。2018年12月25日，兰国良与梁永中形成车库木工小班组模板方量结算单，结算单载明了工程的具体项目、造价，以及扣款，并载明工程总造价为173740.84元。梁永中出示木工班组结算单一份，载明了木工班组6人对前述结算金额的内部分配情况，其中梁永中应得款项为38740.84元，李志红应得款项为35000元，其余4人的应得款项均为25000元。2019年1月28日，晋洪公司郑琼英按照木工班组结算单中的人员及金额进行了付款，款项性质均载明为“工人工资”，其中向李志红支付的金额为35000元。2019年2月26日，李志红向涪陵区人力资源和社会保障局申请工伤认定。2019年4月18日，该局作出认定工伤决定书，认定李志红所受伤为工伤。2019年6月5日，重庆市涪陵区劳动能力鉴定委员会作出涪陵劳初鉴字〔2019〕406号《初次鉴定结论书》，鉴定李志红伤情为：未达等级，无生活自理障碍。李志红支付鉴定费400元。晋洪公司认为李志红没有评定伤残等级，故晋洪公司不应承担劳动能力鉴定费。2019年9月6日，李志红向渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1.解除与晋洪公司的劳动合同关系；2.晋洪公司支付停工留薪期待遇93516元；3.晋洪公司支付李志红未签订书面劳动合同的二倍工资差额35000元；4.晋洪公司支付李志红交通费1150元；5.晋洪公司支付医疗费208元、住院期间生活补助费40元、住院期间护理费500元；6.晋洪公司支付李志红劳动局评残费400元；7.晋洪公司支付李志红解除劳动合同的经济补偿15586元。2019年9月16日，该局出具《超期未作出受理决定证明书》，李志红遂起诉至一审法院。一审庭审中，李志红举示车票20张，拟证明产生交通费1150元，晋洪公司对车票三性不予认可。李志红举示爱尔眼科医院发票4张，拟证明其垫付医药费180元，该4张发票包括2018年9月28日金额为5.5元的挂号费发票1张、2018年10月10日金额为5.5元的挂号费发票1张、2018年10月10日金额为164元的检查费、医疗费及其他费发票1张、2018年11月1日金额为5元的挂号费发票1张，前述挂号费发票均备注科室为眼表及角膜科。晋洪公司对医院发票真实性无异议，但认为李志红没有举示相关病历，该发票与本次工伤无关。晋洪公司举示标称时间为“2018年6月28日”的《建设工程施工劳务分包合同》，拟证明晋洪公司将案涉工程劳务部分分包给了兰国良，双方约定按照28元/平方米的标准计价，该价格中包括了施工工作人员的劳务费、工资、劳保费用等，李志红不认可该合同的真实性，并称其受伤后多次找晋洪公司，晋洪公司均未说明有劳务分包合同，且兰国良也说其是晋洪公司安排在工地的负责人，李志红认为该合同系事后伪造。关于工作情况。李志红陈述：李志红进入工地工作的时间是2018年7月22日，是晋洪公司总技术负责人代富强喊李志红到工地上班，工资是和兰国良谈的；李志红在工地上做木工，平时受木工班组长梁永中的管理，梁永中的工作是兰国良代表晋洪公司安排的；李志红于2018年12月28日向晋洪公司提出过解除劳动关系，理由是晋洪公司没有每月足额支付工资、没有购买社保、没有提供劳动保障措施。晋洪公司陈述：不清楚李志红到工地工作的时间，代富强是晋洪公司的工作人员，但不清楚李志红是不是代富强喊来的，晋洪公司将项目发包给兰国良后晋洪公司就不再管理，也不清楚李志红有无提出过解除劳动关系。关于工资发放情况。晋洪公司陈述，通过木工班组结算单可以看出，李志红分得金额为35000元，该金额比除了梁永中之外的其余人都高，所以李志红的金额包括了受伤后截至2019年1月28日的停工留薪期待遇补偿。李志红陈述，之所以工资比其他人高，是因为其他几个人没有一直上班，工地上平时都是梁永中和李志红一直在做，该35000元是2018年7月22日至2018年9月28日的工资。一审法院认为，关于李志红要求解除与晋洪公司的劳动关系，以及要求晋洪公司支付二倍工资差额、经济补偿金的诉讼请求。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，由兰国良与梁永中形成的车库木工小班组模板方量结算单、木工班组结算单以及李志红的陈述可知，李志红不受晋洪公司管理，李志红工资是由兰国良与梁永中结算后在梁永中班组内部进行分配，再由晋洪公司根据班组内部分配情况支付工资，李志红称兰国良系代表晋洪公司，但未举示证据予以证明，李志红亦未举示其它证据证明其与晋洪公司存在劳动关系。故一审法院认定李志红与晋洪公司之间不存在劳动关系，对李志红要求解除与晋洪公司劳动关系、要求晋洪公司支付未签劳动合同二倍工资差额及经济补偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。关于李志红的工资标准。晋洪公司举示的模板方量结算单载明2018年12月25日案涉木工班组结算实际工程造价金额为173740.84元，晋洪公司举示的木工班组结算单载明木工班组成员对前述金额进行分配，李志红所得金额为35000元。模板方量结算单中并没有载明173740.84元中包含李志红的停工留薪期待遇补偿，木工班组结算单也无法体现李志红分得的35000元中包含该项补偿，且晋洪公司在向李志红支付该35000元时备注为“工人工资”。此外，晋洪公司称该35000元系支付给李志红的截止至2019年1月28日的工资，但该35000元实际确定的时间为2018年12月25日，晋洪公司的陈述与事实明显不符。因此，一审法院对晋洪公司辩称35000元中包含停工留薪期待遇补偿的说法不予采信，35000元应为李志红2018年7月22日至2018年9月28日的工资，李志红受伤前月平均工资应为15695元（35000元÷2.23个月），李志红自愿按照15586元计算不违反法律规定，一审法院予以确认。关于停工留薪期待遇。李志红所受伤被相关部门认定为工伤，故依据《工伤保险条例》第三十三条之规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》以及李志红的伤情，李志红应享受3个月停工留薪期。晋洪公司应当支付李志红停工留薪期待遇46758元（15586元/月×3个月)。关于交通费。《工伤保险条例》第三十条规定，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通费、食宿费从工伤保险基金支付。本案中，晋洪公司未到统筹地区以外就医，其主张李志红支付交通费无法律依据，一审法院不予支持。关于治疗费、住院期间伙食补助费、护理费。李志红举示了2018年9月28日、2018年10月10日两次在重庆爱尔眼科医院眼表及角膜科治疗的病历，故一审法院采信该期间的发票系李志红治疗此次工伤产生的费用。2018年11月1日金额为5元的挂号费发票备注为重庆爱尔眼科医院眼表及角膜科，且该治疗时间与2018年10月10日的医嘱相符，一审法院认定该医疗费发票也系李志红治疗此次工伤所产生的费用。晋洪公司应当支付李志红医疗费180元。李志红所受伤被认定为工伤，并在医院住院5天，故晋洪公司应当支付李志红住院期间伙食补助费40元（5天×8元/天）、护理费400元（5天×80元/天）。关于劳动能力鉴定费。李志红伤情虽未评定伤残等级，但为伤者进行劳动能力鉴定是用工单位应当承担的法定义务，故晋洪公司应当支付李志红劳动能力鉴定费400元。据此，一审法院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告重庆晋洪建筑劳务有限公司于本判决生效后五日内支付原告李志红停工留薪期待遇46758元、医疗费180元、住院期间伙食补助40元、护理费400元、鉴定费400元；二、驳回原告李志红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告重庆晋洪建筑劳务有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一审法院根据李志红的受伤部位、受伤情况，结合《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行》的规定，认定李志红应享受3个月停工留薪期，并无不当。晋洪公司关于李志红应享受的停工留薪期为1个月的陈述，缺乏事实基础，本院不予采信。本案中，晋洪公司并未举证证明李志红领取的35000元款项中包含其他劳动者的工资，故晋洪公司关于上述打达李志红账户的35000元款项并不是李志红一人的工资，缺乏事实基础，本院不予采信。一审法院根据查明的事实，认定35000元为李志红2018年7月22日至2018年9月28日的工资，并据此认定李志红受伤前月平均工资为15695元（35000元÷2.23个月）并无不当。因李志红自愿按照15586元/月计算其停工留薪待遇，并未超出其依法应享受的停工留薪待遇标准，系对自身权利的合法处分，一审法院对此予以确认，亦无不当。综上所述，晋洪公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆晋洪建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  万 怡审 判 员  邓 山审 判 员  朱华惠二〇二〇年三月四日法官助理  傅典模书 记 员  江 波