江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终7590号上诉人（原审原告、反诉被告）：南京新城吾悦商业管理有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区湖北路51号。法定代表人：陈德力，该公司执行董事。委托诉讼代理人：孙泽宇，男，该公司员工。委托诉讼代理人：罗鹏，男，该公司员工。被上诉人（原审被告、反诉原告）：淮安市立峰时尚贸易有限公司，住所地江苏省淮安市清河区苏宁生活广场2007室。法定代表人：曹语芮，该公司董事长。上诉人南京新城吾悦商业管理有限公司（以下简称新城吾悦公司）与被上诉人淮安市立峰时尚贸易有限公司（以下简称立峰公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院作出的（2018）苏0106民初4407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新城吾悦公司的委托诉讼代理人孙泽宇、罗鹏到庭参加诉讼；被上诉人立峰公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法对本案缺席审理。本案现已审理终结。新城吾悦公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求，驳回立峰公司的全部反诉请求；2.本案全部诉讼费用由立峰公司承担。事实和理由：1.一审法院将涉案商铺是否于2018年3月27日断电的举证责任分配给上诉人有误。立峰公司未提供任何关于上诉人对商铺断电的证据，应承担不利后果。2.双方签订的《商业管理服务协议》有效，根据约定，立峰公司逾期支付应缴费用超过7日的情况下上诉人有权采取断电措施，相关损失由立峰公司承担，该条款是在承租人违约情况下上诉人有权行使抗辩权或自行救济的约定，该约定未加重承租人的责任，并不违背公平原则。3.一审判决中大幅度调低了上诉人主张的违约金金额不利于保障合同的履行。4.一审判决认定上诉人需赔偿被上诉人10000元损失并无事实和法律依据。首先，立峰公司欠付款项，违约在先，产生的不利后果应当由其承担。其次，立峰公司未对其主张的10000元损失的构成做出解释及提交证据，也未说明损失与断电行为之间的因果关系。立峰公司未作答辩。新城吾悦公司向一审法院起诉请求：1.立峰公司支付欠缴的电费10621.63元；2.立峰公司支付违约金50650元；3.立峰公司支付逾期支付管理保证金的违约金16309.3元（50650元×0.1%/天×322天，从2017年5月13日到2018年4月1日）；4.诉讼费由立峰公司承担。立峰公司向一审法院反诉请求：1.继续履行2017年5月13日双方签订的《商业管理服务协议》，恢复用水、用电；2.新城吾悦公司赔偿立峰公司损失10000元。一审法院认定的事实：2017年5月13日，新城创置公司（甲方）与立峰公司（乙方）签订了一份租赁合同，约定甲方将南京市鼓楼区湖北路90号南京新城吾悦广场第4F层编号为4013号的商铺出租给乙方，用于经营品牌为“西湖印象”的餐饮店；租期为5个租约年，自开业日起开始计算；第一个第二个租约年的月租金标准为94970.25元（225元/平方米/月）；商业管理服务费由乙方与管理公司签订《商业管理服务协议》；如乙方逾期支付租金、商业管理服务费及其他费用，每逾期一日，乙方应向甲方支付应付未付款项1‰的违约金；乙方应按照本合同约定按时交付租金、商业管理费、公共事业费及其他费用，如乙方逾期7日仍未向甲方付清应付租金或商业管理费，甲方或管理公司可暂停对该商铺的水、电等供应或暂停提供其他服务，直至乙方付清所拖欠的款项、逾期付款违约金及其他费用；乙方未能在本合同约定的期限内足额支付租赁保证金超过5日的、逾期支付租金、商业管理费或其他费用超过15日或累计超过3次的，甲方有权解除本合同并收回商铺，乙方按照本合同的约定承担违约责任等。立峰公司承租该房屋后，经营了“西湖印象”餐厅。同日，新城吾悦公司(甲方)与立峰公司（乙方）签订了《商业管理服务协议》，约定甲方对新城吾悦广场项目进行商业管理，乙方接受甲方提供的商业管理服务；前三个租约年的管理服务费为25325.4元/月，第四和第五个租约年的管理费为26591.67元/月；商业管理费自开业日开始计算；首期商业管理费即自开业日起至第四个月的最后一日的费用，乙方于进场日前7日内支付，以后的费用每3个月缴纳一次，乙方应当在每个缴费期最后一个月的20日前向甲方一次性足额支付下一个交付期的商业管理费；乙方在该商铺的水电费，由乙方根据实际使用量按照甲方确定的统一标准（水费4.68元/吨、电费1.27元/度），采取预付充值的方式向甲方支付；乙方应在本协议签订之初向甲方支付50650.8元作为管理保证金，甲方向乙方开具收款收据，在本协议期内管理保证金不冲抵商业管理费或其他款项，在乙方无任何违约欠费的情况下，甲方在本协议终止后30日内将管理保证金无息退还给乙方；为保证乙方经营的商品和服务质量，乙方应在签订本协议之日向甲方支付10000元作为质量保证金，该款在乙方销售的商品或提供的服务无任何安全、质量及其他纠纷的情况下，甲方在本协议终止后90日内将质量保证金退还乙方；如乙方逾期支付商业管理费或其他应缴纳的费用，乙方除应如数支付或补足外，每逾期一日，按应付未付金额的1‰向甲方支付违约金；逾期超过7日的，甲方有权暂停对该商铺的水、电等供应或暂停提供其他服务，直至乙方付清所拖欠的款项、逾期付款违约金及其他费用，由此造成的损失，乙方自行承担；如因乙方违反该商铺租赁合同等原因导致该商铺租赁合同被业主依法解除，视为乙方根本违约，甲方有权停止相关服务，并有权立即解除本协议，乙方已支付的管理保证金作为违约金，甲方有权不予退还；双方同意签署页列明的通讯地址同时作为人民法院法律文书送达地址。该协议载明的乙方的通讯地址为淮安市清河区苏宁生活广场2007室。上述合同签订后，立峰公司向新城吾悦公司缴纳了商业管理费90327.26元，汇款明细显示该款系2017年12月15日至2018年3月31日期间的商业管理费（新城吾悦广场于2017年12月15日开始正式营业）。立峰公司还向新城吾悦公司缴纳了56483.02元，新城吾悦公司就该款共向立峰公司出具了两张票据，一张为25000元的收据，收款项目为装修保证金，另一张系普通发票，总额为31483.02元，收款名称均为商业服务费。2017年12月12日，立峰公司向新城吾悦公司缴纳了2000元的水电费和10000元的电费。2018年3月25日，新城控股集团股份有限公司律师事务部向立峰公司发送了一份律师函，该函于3月29日被签收。该函明确：截止2018年3月22日尚有284910.75元的租金、75976.2元的管理费、188900元的保证金、50650.8元的管理费保证金、42209元的消防改造费、90083.46元的燃气初装费、10000元的质量保证金等未付清，请求对方于收到该函后3日内付清上述款项，否则出租方将提起诉讼并追究对方的责任。2018年3月29日，新城吾悦公司又向立峰公司所告知的地址寄送了《解除合同通知》，明确因立峰公司未支付租赁保证金、管理保证金、质量保证金，其行为已构成根本违约，且立峰公司欠付租金284910.75元、管理费75976.2元、消防改造费42209元、燃气初装费90083.46元，故自即日起解除租赁合同和商业管理服务协议，并要求立峰公司在收到本通知后3日内交付上述款项。快递公司在送达时以地址有误为由将该通知退回。2018年4月9日，新城吾悦公司向立峰公司寄送了《清铺通知》，要求立峰公司在收到该通知后2日内与其联系处理交还商铺事宜，但该通知亦被退回。刘倩系立峰公司所开“西湖印象”餐厅的会计。新城吾悦公司为证明立峰公司的用电量，向一审法院提供了一份由刘倩签名的表格该表载明的“西湖印象”餐厅的电表号为713702，倍数为50，原读数为24.93，实际用电量为1246.5度，2017年12月17日的读数为34.37。另外，新城吾悦公司还提供了三张照片和一份电表说明书，照片的电脑截屏显示2018年4月10日电表的读数为359.12，表号为713702，CT变比为50。立峰公司对新城吾悦公司提供的上述证据的真实性均不予确认，并称其缴纳的56483.02元中有10000元系质量保证金，另外其缴纳的2000元水费应冲抵欠付的电费。另外，立峰公司主张新城吾悦公司于2018年3月27日停水、停电致使其餐厅无法经营，新城吾悦公司称因相关人员已经离职，故其无法核实当时是否存在停水、停电行为，且即使存在该行为，因该行为符合合同约定，故亦不应承担损害赔偿责任，且立峰公司并未提供证据证明其存在损失，亦未提供证据证明损失与新城吾悦公司的行为之间存在因果关系。新城吾悦公司同意立峰公司缴纳的25000元装修保证金冲抵其欠付的电费等，但立峰公司在本案庭审中并未作出同意抵扣的意思表示，亦未在本案中对该款提出反诉。2018年4月13日，新城创置公司向一审法院起诉，请求判令立峰公司向其支付违约金、逾期付款违约金并赔偿损失等。2018年11月13日，一审法院作出（2018）苏0106民初4408号民事判决书，认定新城创置公司与立峰公司的租赁合同于2018年4月1日解除，并判决立峰公司向新城创置公司支付违约金189940.5元、支付逾期支付租赁保证金的违约金9475.74元。立峰公司虽对该判决提出上诉，但并未缴纳上诉费用，因此目前该判决已经发生法律效力。一审法院认为，依法成立的合同对双方当事人均有约束力，双方当事人均应按照合同的约定履行自己的义务，一方不履行义务或者履行义务不符合合同约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。一、关于商业管理服务协议是否应继续履行的问题本案中，新城吾悦公司与立峰公司所签订的商业管理服务协议系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，故合法有效，对双方当事人均有约束力，双方当事人均应按照合同的约定全面履行自己的义务。因该服务协议约定立峰公司应缴纳管理保证金50650.8元和质量保证金10000元，而立峰公司并未提供证据证明其缴纳了上述款项，故其行为违反了合同该约定，构成违约。立峰公司虽以新城吾悦公司未收取商业管理费为由辩称双方已经实际变更了原合同，而其并未提供相关的证据证明双方之间达成了变更协议，且一方不履行合同义务时，另一方未明确表示放弃权利的，不能使一审法院认定双方之间达成了免除一方义务的协议，故一审法院对立峰公司辩称的双方达成了免于缴纳管理保证金的协议，无事实和法律依据，一审法院不予支持。根据合同约定，立峰公司未能履行商铺租赁合同的约定，而导致该商铺租赁合同被业主依法解除的，则视为立峰公司根本违约，而本案的房屋租赁合同确因立峰公司未能依约支付租金而被解除，故根据合同的约定，新城吾悦公司于2018年4月1日向立峰公司发送解除通知，具有事实和法律依据，双方之间的商业管理协议于2018年4月1日解除。另外，即使立峰公司未根本违反本案所涉的商业管理服务协议，该协议亦因房屋租赁合同被解除而无法继续履行，故立峰公司请求判令新城吾悦公司继续履行商业管理服务协议，恢复供水、供电，无事实和法律依据，一审法院不予支持。二、关于立峰公司是否应支付电费的问题新城吾悦公司主张立峰公司使用的电表倍数是50倍、该电表的原始读数为34.37，2018年4月10日时是359.12，向一审法院提供了刘倩签字的交接表和三张照片，立峰公司虽对上述证据的真实性不予确认，但对刘倩系其会计的事实不持异议，因其并未提供员工刘倩到庭作证，故一审法院对载有刘倩签字的电费表的真实性，予以认定。因该电表记载的倍数是50,12月17日的读数是34.37，故一审法院对新城吾悦公司主张的该表的倍数是50倍、立峰公司入驻该商厦时电表读数为34.37的事实，予以认定。立峰公司辩称2018年3月27日新城吾悦公司停止供电，对此其虽未提供证据予以证明，但因新城吾悦公司系该电表的实际控制人，故新城吾悦公司完全可以提供该电表的用电状况证明其正常供电，因新城吾悦公司未提供该证据，且其以相关员工已经离职为由辩称无法核实是否存在断电行为，显然不具有合理性，故一审法院对其抗辩意见，不予采纳，对立峰公司主张的2018年3月27日新城吾悦公司断水、断电的事实，予以认定。新城吾悦公司主张立峰公司离开时电表的读数为359.12，对此其虽仅提供了照片，但立峰公司并未提供相反的证据证明2018年3月27日断电时其电表的读数是其他数字，故一审法院对新城吾悦公司主张的电表读数为359.12的事实，予以认定。立峰公司虽辩称其不应对2018年3月27日以后的用电行为承担责任，但其并未提供证据证明新城吾悦公司在对其停电后再行供电，故一审法院对其辩称的断电以后仍有用电行为的事实，不予认定。根据新城吾悦公司提供的证据，一审法院认定立峰公司共计用电16237.5度【（359.12-34.37）×50倍】。因双方合同约定的电费标准为1.27元/度，故立峰公司应承担的电费总额为20621.63元。因立峰公司已经缴纳了10000元电费，故仍欠付电费10621.63元。三、关于立峰公司应当支付的违约金问题因双方合同约定立峰公司应于每个缴费期最后一个月的20日前向甲方一次性足额支付下一个交付期的商业管理费，而立峰公司并未在2018年3月20日支付下一个季度的商业管理费，故其行为违反了合同约定，构成违约。但是，新城吾悦公司于2018年4月1日即解除了商业管理服务协议，故立峰公司的违约行为并未给其造成较高的损失，其主张按照合同所约定的管理保证金50650.8元的标准支付违约金，无事实和法律依据，一审法院不予支持。另外，根据商业管理服务合同的约定，立峰公司未依约缴纳房租而被解除合同的行为虽应被认定为对本合同的根本违反，但一审法院在已在另案中对未依约缴纳租金的违约金进行了认定，故新城吾悦公司再行以立峰公司根本违约为由主张其承担高达50650.8月的违约金，显然过高。根据立峰公司违约的时间及商业管理服务协议解除的时间，一审法院酌定立峰公司应向新城吾悦公司支付违约金200元。四、关于逾期支付管理保证金的违约金问题因立峰公司未依约支付管理保证金50650.8元，故其行为构成违约，应承担相应的违约责任。但因双方合同约定的日千分之一的违约金标准过高，应予调整。根据双方合同约定的管理保证金的缴纳日期（协议签订日）、双方合同解除的时间，一审法院认定立峰公司应按照同期人民银行贷款利率的1.3倍向新城吾悦公司支付2017年12月22日至2018年3月31日期间的违约金元2526.86元（50650.8元×4.35%×1.3倍÷365天×322天）。五、关于新城吾悦公司是否应赔偿立峰公司损失的问题新城吾悦公司与立峰公司签订的合同虽约定立峰公司逾期7日未能支付商业管理费的，新城吾悦公司有权断水、断电，但该约定并未排除其向对方主张违约责任的权利，故在其有权向对方主张支付商业管理费和赔偿损失的情况下，赋予其立即断水、断电且不赔偿给对方造成损失的权利，显然不公平，该约定加重了立峰公司的责任，免除了自己的责任，且排除了立峰公司的权利，理应无效。因新城吾悦公司断水、断电的行为侵害了立峰公司的经营权，给立峰公司造成了损失，故应予赔偿。立峰公司虽未提供证据证明其具体损失，但从其与新城创置公司签订的房屋租赁合同可以认定，其在2018年3月27日至2018年3月31日期间产生了租金损失和一定的经营损失，因立峰公司主张的损失10000元并未超出上述期间内的租金，故一审法院对其主张的该项损失，予以支持。六、关于装修保证金25000元的抵扣问题本案中，新城吾悦公司虽表示同意用25000元装修保证金抵扣立峰公司应当支付的款项，但立峰公司并未在本案中作出同意抵扣的意思表示，且立峰公司未在本案中对该款提出反诉，故一审法院在本案中不予理涉，立峰公司可以在本案判决后另行主张。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、立峰公司于判决生效之日起十日内向新城吾悦公司支付电费10621.63元；二、立峰公司于判决生效之日起十日内向新城吾悦公司支付逾期支付商业管理费的违约金200元；三、立峰公司于判决生效之日起十日内向新城吾悦公司支付逾期支付管理保证金的违约金2526.86元；四、新城吾悦公司于判决生效之日起十日内向立峰公司赔偿损失10000元；五、驳回新城吾悦公司的其他诉讼请求；六、驳回立峰公司的其他反诉请求。一审本诉案件受理费1740元，反诉案件受理费870元，共计2610元，由新城吾悦公司承担1000元，立峰公司承担1610元。本院审理期间，双方当事人对一审法院查明的事实均未提出异议，本院予以确认。本院审理期间，双方当事人均未提交新的证据。本案二审的争议焦点为：1.一审法院调整逾期支付商业管理费的违约金是否恰当；2.新城吾悦公司是否应赔偿立峰公司因停电造成的损失。本院认为，关于第一项争议焦点。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，虽然立峰公司逾期付款构成违约，但新城吾悦公司已经及时解除了案涉合同，在另案中也已经就立峰公司在租赁合同履行过程中的违约行为寻求救济并得到支持，在此情况下一审法院采纳立峰公司关于约定的违约金过高的抗辩意见，对合同约定的违约金数额进行调整并无不当。对于新城吾悦公司的该上诉请求，本院不予支持。关于第二项争议焦点。首先，立峰公司未提交证据证明存在断电的事实。其次，根据双方合同约定，立峰公司逾期未支付商业管理费，新城吾悦公司有权采取断水、断电等措施，该约定系赋予一方当事人在另一方当事人违约情况下采取相应救济的权利，并不违反公平原则，在立峰公司已拖欠费用且达到合同约定的解除条件，且存在拖欠水电费等行为的情况下，即使存在断电的事实，新城吾悦公司也系正当行使合同履行抗辩权的行为。对于新城吾悦公司提出的其无需赔偿立峰损失的诉请，本院予以支持。综上所述，上诉人新城吾悦公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江苏省南京市鼓楼区人民法院（2018）苏0106民初4407号民事判决第一、二、三、五项；二、撤销江苏省南京市鼓楼区人民法院（2018）苏0106民初4407号民事判决第四、六项；三、驳回淮安市立峰时尚贸易有限公司一审反诉请求；四、驳回南京新城吾悦商业管理有限公司其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费及一审反诉案件受理费合计2610元，由南京新城吾悦商业管理有限公司负担130元，由淮安市立峰时尚贸易有限公司负担2480元。二审案件受理费1311元，由南京新城吾悦商业管理有限公司负担1061元，由淮安市立峰时尚贸易有限公司负担250元。公告费600元，由淮安市立峰时尚贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王劲松审 判 员 李 斐审 判 员 王 路二〇二〇年三月二十七日法官助理 李映碧书 记 员 戴 苗