陕 西 省 高 级 人 民 法 院  民 事 判 决 书  （2020）陕民终68号 上诉人（原审被告）：菏泽生力源酒业有限公司，住所地：山东省菏泽市开发区中华东路2699号（山东盛宇集团东邻）。法定代表人：徐鹏辉，该公司执行董事。委托诉讼代理人:张庆生，北京京都（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陕西恒丰酒业有限公司，住所地：陕西省西安市高新区丈八街办丈八一路6号SOHO2号楼11609室。法定代表人：董小军，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱彦臻，陕西稼轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏雪霜，陕西稼轩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陕西西凤酒股份有限公司，住所地：陕西省宝鸡市凤翔县柳林镇。法定代表人：张正, 该公司董事长。上诉人菏泽生力源酒业有限公司（以下简称：生力源公司）因与被上诉人陕西恒丰酒业有限公司（以下简称：恒丰公司）、陕西西凤酒股份有限公司（以下简称：西凤酒公司）不正当竞争纠纷一案，生力源公司不服陕西省西安市中级人民法院（2019）陕01民初1526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭, 经过阅卷，由于双方当事人没有提出新的事实理由及证据，本院对本案进行了不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人生力源公司上诉请求：1、撤销西安市中级人民法院（2019）陕01民初1526号民事判决第一、二项，依法改判上诉人不承担责任；2、诉讼费用等由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人作为共同诉讼主体不当。西凤酒公司是生产商，恒丰公司是代理商，本案如获得赔偿，赔偿款应当给恒丰公司，西凤酒公司不享有。恒丰公司的法定代表人董小军是“华山论剑”系列酒商标的权利人，但外观设计专利已经过期。2、本案上诉人的行为不构成不正当竞争。泰山和华山具有明显的区别，泰山论剑与华山论剑一般人都可以明显区别开来。上诉人生产销售的“泰山论剑酒”使用的是经国家工商行政管理总局商标局依法核准注册的“泰山论剑”商标，未侵害被上诉人的商标专用权。原审法院也认定上诉人的商标没有问题。上诉人与被上诉人的销售区域、模式差异较大，不会为普通消费者正确识别被诉侵权商品的来源造成障碍。上诉人使用的“泰山论剑”商标与被上诉人的“西凤酒 华山论剑”商标，无论在字形、读音、含义，还是各个要素组合后的整体结构均不相同。上诉人销售采取的是柜台式，主要销售区域为山东地市。而被上诉人销售采取的是网络+柜台式，主要销售区域为陕西地市。且上诉人在包装盒的显著位置上明确标注，“泰山论剑酒”系“菏泽生力源酒业有限公司”生产。上诉人销售“泰山论剑酒”不属于商标侵权。上诉人生产“泰山论剑酒”的行为也不构成不正当竞争。上诉人在不同区域销售标识明显的“泰山论剑酒”，产品口感、产品价位均不同，不构成不正当竞争。上诉人使用“泰山论剑”不能引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，也没有擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。本案上诉人使用的商标、字体、酒瓶等均有国家行政机关批准的相应权利。3、上诉人没有侵权不应赔偿被上诉人损失。即使上诉人包装、装潢有问题，判决赔偿损失也太高。被上诉人恒丰公司辩称，1、原审判决认定恒丰公司具有原告资格事实清楚，适用法律正确。“西凤酒（华山论剑）”产品及包装装潢上既有西凤酒公司商标，又有恒丰公司商标权、著作权及外观设计专利权等权利，共同形成了本知名商品特有的包装装潢。恒丰公司是“西凤酒（华山论剑）”品牌的唯一开发商和包销商，负责在全国独家运营、销售“西凤酒（华山论剑）”，生力源公司泰山论剑系列酒的混淆行为直接侵害了恒丰公司的利益，恒丰公司作为原告主体适格。2、原审判决认定构成不正当竞争事实清楚，适用法律正确。本案并非商标侵权纠纷，也非专利侵权纠纷，生力源公司“泰山论剑”商标及相关外观设计是否有权利并不影响不正当竞争行为的成立。3、多种因素决定了原审法院判决生力源公司赔偿60万元损失数额并不高。生力源公司实施的是恶意傍名牌、搭便车的侵权行为。“西凤酒（华山论剑）”品牌知名度高，影响力大。生力源公司侵权范围广，侵权时间长。故请求依法驳回生力源公司的上诉请求。被上诉人西凤酒公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。原审法院综合各种因素做出判赔60万元的裁决，应予维持。故请求依法驳回生力源公司的全部上诉请求。          恒丰公司、西凤酒公司向一审法院提出诉讼请求：1、生力源公司立即停止生产、销售、许诺销售与“西凤酒（华山论剑）”系列酒品近似的“泰山论剑”酒的不正当竞争行为；2、生力源公司销毁所有侵权产品及专用于制造侵权产品的设备及工具；3、生力源公司赔偿其损失120万元；4、生力源公司赔偿其维权支付的合理费用29000元；5、生力源公司承担本案诉讼费。一审法院查明事实：西凤酒公司是“西凤酒（华山论剑）10年45°”、“西凤酒（华山论剑）10年52°”、“西凤酒（华山论剑）20年45°”、“西凤酒（华山论剑）20年52°”的出品方和生产方。2011年，“西凤酒（华山论剑）”被选为陕西省第十一届人大四次会议用酒。2011年至2014年，“西凤酒（华山论剑）”连续多次被评为上一年度陕西市场糖酒食品类销售行业调查白酒类领军品牌。2013年，中国西部名牌产品博览会组委会评选“西凤酒（华山论剑）”为2013年中国西部名牌产品博览会最受欢迎白酒品牌。2015年10月，全国糖酒会办公室，糖烟酒杂志社将“西凤酒（华山论剑）”评为中国白酒（柔雅）口感品类领军品牌。2016年，第四届中国酒业营销金爵奖评审委员会、糖烟酒周刊杂志社为“西凤酒（华山论剑）”颁发“中国酒业重构期榜样产品”荣誉证书。“西凤酒（华山论剑）”还多次获得其他荣誉，该系列产品在全国范围内广泛销售。2017年5月2日，西凤酒公司的销售商陕西恒威达科工贸有限公司的委托代理人郝明雄向菏泽市曹州公证处申请证据保全公证。 2017年5月3日，山东省菏泽市曹州公证处公证人员与郝明雄来到位于菏泽市太原路天香广景小区东门北侧第三个商店，商店上方标有“中酒连锁”、 “www.zhongjiu.cn” 、“菏泽羽旺卓旗舰店”字样的门头，郝明雄以普通消费者的身份购买了“泰山论剑酒”一箱，并取得面额伍拾元定额发票十四张，公证人员对上述过程进行了拍照，对所购物品进行了封存。山东省菏泽市曹州公证处对此次证据保全出具了（2017）菏曹州证民字第1577号公证书。2018年3月19日，董小军的委托代理人董小永向成都市成都公证处申请证据保全公证。2018年3月19日，四川省成都市成都公证处公证人员与证据保全申请人的委托代理人来到位于四川省成都市人民南路二段55号岷山饭店一楼大厅内，见该大厅内有一处标有“泰山剑酒、泰山论剑酒”字样的展位，公证人员对上述标有“泰山剑酒、泰山论剑酒”字样的展位及有关展品进行了拍照，同时在该展位工作人员手中取得宣传册一式三份。四川省成都市成都公证处对此次证据保全出具了（2018）成证内经字第8270号公证书。2018年4月17日，恒丰公司的委托代理人刘永智向陕西省西安市汉唐公证处申请证据保全公证。2018年4月17日，陕西省西安市汉唐公证处公证人员与证据保全申请人的委托代理人来到位于西安市未央区文景路以东，公安厅住宅小区文景路小区北侧、延长石油西安时代大酒店斜对面的鸿运烟酒商店，购买了名为“泰山论剑十年磨一剑”的白酒一箱（一箱六瓶），并向该商店工作人员索取《收款收据》一张，公证人员对上述过程进行了拍照，对所购物品进行了封存。陕西省西安市汉唐公证处对此次证据保全出具了（2018）陕证民字第004626号公证书。2018年6月13日，恒丰公司的委托代理人刘永智向陕西省安康公证处申请证据保全公证。2018年6月13日，安康市公证处公证人员与证据保全申请人的委托代理人来到位于安康市高新技术产业开发区现代城小区临街门面店为“嵘信商贸”的商店内购买了两瓶包装盒上注有“泰山论剑（10年磨一剑）”字样、生产商标注为“菏泽生力源酒业有限公司”的白酒产品以及三瓶包装盒上标有“泰山论剑30年珍藏”字样、生产商标注为“泰山剑酒业股份有限公司”的白酒产品，该店销售人员开具了收据一张，编号为：2301000，公证人员对上述过程进行了拍照，对所购物品进行了封存。安康市公证处对此次证据保全出具了（2018）安证民字第969号公证书。2015年06月14日，国家工商行政管理总局商标局核准注册第14465627号“泰山论剑”文字商标，注册人为徐鹏辉。2018年1月19日，国家知识产权局对“酒瓶”外观设计专利予以授权公告，专利号为ZL201730346274.0，专利权人为徐鹏辉。2018年5月8日，国家知识产权局对“酒瓶（2）”外观设计专利予以授权公告，专利号为ZL201730670269.5，专利权人为徐鹏辉。2018年6月20日，国家版权局对“泰山论剑书法”进行登记，登记号为国作登字-2018-F00566133，著作权人为徐鹏辉。2018年10月29日，国家版权局对“酒盒（十年）”进行登记，登记号为国作登字-2018-F00633213，著作权人为生力源公司。2018年10月29日，国家版权局对“酒盒（二十年）”进行登记，登记号为国作登字-2018-F00633214，著作权人为生力源公司。经比对，“泰山论剑十年磨一剑10年（红色包装）”与“西凤酒（华山论剑）10年45°”外包装均为方形柱体，长、宽、高相同；包装正面、背面两侧均为红底金色边框，中间部分以金线由上至下分隔为蓝底黄色祥云图案、透明包装、蓝底黄色祥云图案、红色底部四个区域，每个区域的形状、颜色、大小、文字布局基本相同；透过透明包装，均能展现瓶身；“西凤酒（华山论剑）10年45°”的正、背面透明包装部分的右上角竖向印刷黄色“西凤酒华山论剑”字样，左下角印有“10年磨一剑”字样，“10”最为突出，并在“10年磨一剑”的正下方标注了酒精度、净含量，“泰山论剑十年磨一剑10年（红色包装）” 正、背面透明包装部分的右上角竖向印刷黄色“泰山论剑十年磨一剑”字样，左下角印有“10年磨一剑”字样，“10”最为突出，并在“10年磨一剑”正下方标注了酒精度、净含量；二者外包装顶面均为蓝底黄色祥云图案；左侧外包装的右边为细长的蓝底黄色祥云图案装饰条，剩余部分均为红色；右侧外包装的左边为细长的蓝底黄色祥云图案装饰条，剩余部分均为红色。二者酒瓶的整体轮廓、瓶颈与瓶腔的形状及比例基本相同，瓶盖顶部均有凤形装饰，瓶盖、瓶颈均为黄底红字，瓶底内部均为由底部向瓶腔凸起的半球形。 经比对，“泰山论剑十年磨一剑10年（金黄色包装）”与“西凤酒（华山论剑）10年52°”外包装均为方形柱体，长、宽、高相同；包装正面、背面两侧均为金黄色底金色边框，中间部分以金线由上至下分隔为蓝底黄色祥云图案、透明包装、蓝底黄色祥云图案、金黄色底部四个区域，每个区域的形状、颜色、大小、文字布局基本相同；透过透明包装，均能展现瓶身；“西凤酒（华山论剑）10年52°”的正、背面透明包装部分的右上角竖向印刷黄色“西凤酒华山论剑”字样，左下角印有“10年磨一剑”字样，“10”最为突出，并在“10年磨一剑”的正下方标注了酒精度、净含量，“泰山论剑十年磨一剑10年（金黄色包装）” 正、背面透明包装部分的右上角竖向印刷黄色“泰山论剑十年磨一剑”字样，左下角印有“10年磨一剑”字样，“10”最为突出，并在“10年磨一剑”正下方标注了酒精度、净含量；二者外包装顶面均为蓝底黄色祥云图案；左侧外包装的右边为细长的蓝底黄色祥云图案装饰条，剩余部分均为金黄色；右侧外包装的左边为细长的蓝底黄色祥云图案装饰条，剩余部分均为金黄色；二者酒瓶的整体轮廓、瓶颈与瓶腔的形状及比例基本相同，瓶盖顶部均有凤形装饰，瓶盖、瓶颈均为黄底红字，瓶底内部均为由底部向瓶腔凸起的半球形。经比对，“泰山论剑二十年磨一剑20年”与“西凤酒（华山论剑）20年45°”，外包装均为方形柱体加上红色底座；包装正面、顶部、背面均为透明包装，左侧、右侧为红色硬质包装、顶部四角上有呈直角的金属装饰；透明包装嵌于左、右两侧的红色硬质包装内，透过透明包装，能展现瓶身；“西凤酒（华山论剑）20年45°”的正、背面透明包装部分的右上角竖向印刷黄色“西凤酒华山论剑”字样，左下角印有黄色“20年陈酿”字样，“20”最为突出，在“20年陈酿”正下方标注了酒精度、净含量，“泰山论剑二十年磨一剑20年” 的正、背面透明包装部分的右上角竖向印刷黄色“泰山论剑二十年磨一剑”字样，左下角印有黄色“20年磨一剑”字样，“20”最为突出，在“20年磨一剑”正下方标注了酒精度、净含量；左侧外包装的右边为细长的蓝底黄色祥云图案装饰条，剩余部分均为红色；右侧外包装的左边为细长的蓝底黄色祥云图案装饰条，剩余部分均为红色。二者酒瓶的整体轮廓、瓶颈与瓶腔的形状及比例基本相同，瓶盖顶部均有凤形装饰，瓶底内部均为由底部向瓶腔凸起的仿山形状，且均有上山“步道”从底部一直延伸到山顶。经比对，“泰山论剑十年磨一剑珍藏30年（红色包装）”与“西凤酒（华山论剑）20年45°”，外包装均为方形柱体加上红色底座；包装正面、顶部、背面均为透明包装，左侧、右侧为红色硬质包装、顶部四角上有类似金属装饰；透明包装嵌于左、右两侧的红色硬质包装内，透过透明包装，能展现瓶身；“西凤酒（华山论剑）20年45°”的正、背面透明包装部分的右上角竖向印刷黄色“西凤酒华山论剑”字样，左下角印有黄色“20年陈酿”字样，“20”最为突出，在“20年陈酿”正下方标注了酒精度、净含量，“泰山论剑十年磨一剑珍藏30（红色包装）” 的正、背面透明包装部分的右上角竖向印刷黄色“泰山论剑十年磨一剑”字样，左下角印有黄色“30”字样，“30”最为突出，在“30”正下方标注了酒精度、净含量；左侧外包装均有细长的蓝底黄色祥云图案装饰条，剩余部分均为红色；右侧外包装均有细长的蓝底黄色祥云图案装饰条，剩余部分均为红色。二者酒瓶的整体轮廓、瓶颈与瓶腔的形状及比例基本相同，瓶盖顶部均有凤形装饰，瓶底内部均为由底部向瓶腔凸起的仿山形状，且均有上山“步道”从底部一直延伸到山顶。经比对，“泰山论剑十年磨一剑珍藏30年（金黄色包装）”与“西凤酒（华山论剑）20年52°”，外包装均为方形柱体加上金黄色底座；包装正面、顶部、背面均为透明包装，左侧、右侧为金黄色硬质包装、顶部四角上有类似金属装饰；透明包装嵌于左、右两侧的红色硬质包装内，透过透明包装，能展现瓶身；“西凤酒（华山论剑）20年52°”的正、背面透明包装部分的右上角竖向印刷黄色“西凤酒华山论剑”字样，左下角印有黄色“20年陈酿”字样，“20”最为突出，在“20年陈酿”正下方标注了酒精度、净含量，“泰山论剑十年磨一剑珍藏30（金黄色包装）” 的正、背面透明包装部分的右上角竖向印刷黄色“泰山论剑十年磨一剑”字样，左下角印有黄色“30”字样，“30”最为突出，在“30”正下方标注了酒精度、净含量；左侧外包装均有细长的蓝底黄色祥云图案装饰条，剩余部分均为金黄色；右侧外包装均有细长的蓝底黄色祥云图案装饰条，剩余部分均为金黄色；二者酒瓶的整体轮廓、瓶颈与瓶腔的形状及比例基本相同，瓶盖顶部均有凤形装饰，瓶底内部均为由底部向瓶腔凸起的仿山形状，且均有上山“步道”从底部一直延伸到山顶。本案审理中，恒丰公司、西凤酒公司明确生力源公司的不正当竞争行为是《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条中的“擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”。一审法院认为，本案争议的焦点问题是：一、恒丰公司和西凤酒公司作为共同原告主体资格是否适格。西凤酒公司是“西凤”文字及相关图形等商标权利人，“西凤”商标系驰名商标。董小军是“华山论剑”系列商标的权利人，董小军作为恒丰公司的法定代表人授权恒丰公司在第33类范围内使用“华山论剑”商标。“西凤酒（华山论剑）”系列酒在产品的包装、装潢上使用了西凤酒公司的“西凤”商标及恒丰公司的“华山论剑”商标，恒丰公司和西凤酒公司在“西凤酒（华山论剑）”产品及包装装潢上分别享有商标权、著作权及外观设计专利权等权利，具有权利的不可拆分性，是权利的共同所有人。在本案中，恒丰公司和西凤酒公司均主张生力源公司的行为构成不正当竞争，恒丰公司和西凤酒公司作为共同原告主体适格。二、生力源公司的行为是否属于不正当竞争行为。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项规定：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定：足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。本案中，恒丰公司、西凤酒公司生产和出品的“西凤酒（华山论剑）10年45°”、“西凤酒（华山论剑）10年52°”、“西凤酒（华山论剑）20年45°”、“西凤酒（华山论剑）20年52°”产品的装潢在于其色彩、文字、线条和图案的使用和搭配，以对这些要素的组合，由此获得的整体视觉效果独特。西凤酒公司生产的该系列产品，在全国范围内具有较大影响力，其包装、装潢经过大量使用与宣传，具有区别商品来源之功能。生力源公司生产、销售的“泰山论剑十年磨一剑10年（红色包装）”、“泰山论剑十年磨一剑10年（金黄色包装）”、“泰山论剑二十年磨一剑20年”、“泰山论剑十年磨一剑珍藏30（红色包装）”、“泰山论剑十年磨一剑珍藏30（金黄色包装）”的外包装颜色、整体布局、风格等方面，其酒瓶在造型、装饰、比例等方面与“西凤酒（华山论剑）10年45°”、“西凤酒（华山论剑）10年52°”、“西凤酒（华山论剑）20年45°”、“西凤酒（华山论剑）20年52°”产品包装、装潢非常近似，施以一般消费者的注意义务，容易将“泰山论剑十年磨一剑10年（红色包装）”、“泰山论剑十年磨一剑10年（金黄色包装）”、“泰山论剑二十年磨一剑20年”、“泰山论剑十年磨一剑珍藏30（红色包装）”、“泰山论剑十年磨一剑珍藏30（金黄色包装）”与“西凤酒（华山论剑）10年45°”、“西凤酒（华山论剑）10年52°”、“西凤酒（华山论剑）20年45°”、“西凤酒（华山论剑）20年52°”混淆，误以为“泰山论剑十年磨一剑10年（红色包装）”、“泰山论剑十年磨一剑10年（金黄色包装）”、“泰山论剑二十年磨一剑20年”、“泰山论剑十年磨一剑珍藏30（红色包装）”、“泰山论剑十年磨一剑珍藏30（金黄色包装）”与“西凤酒（华山论剑）”存在特定联系，故生力源公司生产、销售上述“泰山论剑”酒的行为构成了不正当竞争行为。生力源公司抗辩主张其生产、销售的“泰山论剑”系列酒使用了其注册的“泰山论剑”文字商标，酒瓶有获得授权的ZL201730346274.0号、ZL201730670269.5号外观设计专利，“泰山论剑书法”、“酒盒（十年）”、“酒盒（二十年）”均有作品登记证书，且其包装、酒瓶均与“西凤酒（华山论剑）10年45°”、“西凤酒（华山论剑）10年52°”、“西凤酒（华山论剑）20年45°”、“西凤酒（华山论剑）20年52°”存在巨大区别。首先，生力源公司2015年6月14才取得“泰山论剑”商标注册证，晚于“西凤酒（华山论剑）10年45°”、“西凤酒（华山论剑）10年52°”、“西凤酒（华山论剑）20年45°”、“西凤酒（华山论剑）20年52°”的生产、销售时间，且生力源公司在被控侵权产品外包装上使用的“泰山论剑”标识改变了商标证上“泰山论剑”商标的排列方式及字体，这种改变恰使得“泰山论剑”字样同“十年磨一剑”、“二十年磨一剑”字样结合时，与“西凤酒”、“华山论剑”字样的物理结合的呈现形式高度近似。其次，生力源公司主张的外观设计专利授权公告日分别为2018年1月19日、2018年5月8日，而此时，恒丰公司、西凤酒公司生产“西凤酒（华山论剑）10年45°”、“西凤酒（华山论剑）10年52°”、“西凤酒（华山论剑）20年45°”、“西凤酒（华山论剑）20年52°”已经多年，并取得一定影响力，生力源公司不能以2018年的外观设计专利对抗恒丰公司、西凤酒公司基于“西凤酒（华山论剑）10年45°”、“西凤酒（华山论剑）10年52°”、“西凤酒（华山论剑）20年45°”、“西凤酒（华山论剑）20年52°”获得的知名产品包装、装潢的权利，且生力源公司在被控侵权产品使用的酒瓶对ZL201730346274.0号、ZL201730670269.5号外观设计专利进行改变，其改变后的酒瓶与“西凤酒（华山论剑）酒瓶的整体轮廓、瓶颈与瓶腔的形状及比例基本相同。再次，生力源公司主张的“泰山论剑书法”创作完成时间为2017年11月6日、“酒盒（十年）” 创作完成时间为2018年10月29日、“酒盒（二十年）” 创作完成时间为2018年10月29日，均晚于“西凤酒（华山论剑）”系列产品生产、销售时间，生力源公司不能以上述著作权对抗恒丰公司、西凤酒公司基于“西凤酒（华山论剑）10年45°”、“西凤酒（华山论剑）10年52°”、“西凤酒（华山论剑）20年45°”、“西凤酒（华山论剑）20年52°”获得的知名产品包装、装潢的权利。最后，生力源公司所述被控侵权产品包装、装潢与“西凤酒（华山论剑）10年45°”、“西凤酒（华山论剑）10年52°”、“西凤酒（华山论剑）20年45°”、“西凤酒（华山论剑）20年52°”产品的差异，均为细微区别，不足以影响一般公众对二者包装、装潢整体高度近似的认知。因此，本院对生力源公司的抗辩理由不予采信。“华山论剑”的典故自古就有，黄山之美、泰山之雄、衡山之秀都引人入胜，但它们显然都不符合武林人的个性，只有华山的险峻与爽直，才是对武林人最好的诠释，也正是基于此，金庸先生才在其武侠小说《射雕英雄传》里面写到了华山论剑的故事。相比之下，“泰山论剑”的出处有如无水之源，不得不让人怀疑是想攀附华山论剑的知名度。三、关于民事责任的承担问题。《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定：承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）继续履行；（八）赔偿损失；（九）支付违约金；（十）消除影响、恢复名誉；（十一）赔礼道歉。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定：经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。本案中，生力源公司实施了侵犯西凤酒公司和恒丰公司权利的不正当竞争行为，应承担停止侵权的责任。关于赔偿损失问题，由于双方当事人均未能举证证明权利人所受到的损失及侵权人因侵权所获得的利益，综合本案具体情况并考虑涉案产品的知名度、价格以及被控侵权产品在陕西、四川、山东等多地销售等因素，本院酌定生力源公司赔偿西凤酒公司和恒丰公司含合理支出共计60万元（含恒丰公司、西凤酒公司为维权支付的合理费用）。综上所述，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项、第十七条规定，判决如下：一、被告菏泽生力源酒业有限公司立即停止不正当竞争行为；二、被告菏泽生力源酒业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告陕西恒丰酒业有限公司、陕西西凤酒股份有限公司经济损失及合理支出共计60万元；三、驳回原告陕西恒丰酒业有限公司、陕西西凤酒股份有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15861元，由原告陕西西凤酒股份有限公司负担6345元，由被告菏泽生力源酒业有限公司负担9516元，被告菏泽生力源酒业有限公司在支付上述款项时一并支付给原告陕西西凤酒股份有限公司。二审审理中，双方当事人均未提交新证据。经审查，一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，对于诉讼主体问题，“西凤酒（华山论剑）”系列酒在产品的包装、装潢上使用了西凤酒公司的“西凤”商标及恒丰公司的“华山论剑”商标，恒丰公司和西凤酒公司在“西凤酒（华山论剑）”产品及包装装潢上分别享有商标权、著作权及外观设计专利权等权利，具有权利的不可拆分性，是权利的共同所有人。在本案中，恒丰公司和西凤酒公司均主张生力源公司的行为构成不正当竞争，一审法院认定恒丰公司和西凤酒公司作为共同原告主体适格适当，符合法律规定。对于生力源公司的行为是否构成不正当竞争的问题，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：(一)擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。本案中，西凤酒公司是“西凤酒（华山论剑）10年45°”、“西凤酒（华山论剑）10年52°”、“西凤酒（华山论剑）20年45°”、“西凤酒（华山论剑）20年52°”的出品方和生产方，恒丰公司负责在全国范围内独家销售上述产品，并全面负责上述产品的市场推广、促销、宣传等工作。2011年起“华山论剑”商标使用于上述产品包装盒上。西凤酒公司、恒丰公司对其生产、销售上述产品的包装及装潢方面利用色彩、文字、线条和图案等多种要素的使用与搭配，形成了产品整体视觉独特之效果，具有区别商品来源之功能。2011至2015年“西凤酒（华山论剑）”多次获得多项荣誉，该系列产品在全国范围内广泛销售，具有一定的知名度。生力源公司成立于2014年6月20日，2015年6月14日，获得“泰山论剑”商标注册权，2018年，获得与“酒瓶”相关的外观设计专利，并对“泰山论剑书法”及“酒盒”进行著作权登记。 经过一审比对，生力源公司生产、销售的“泰山论剑十年磨一剑10年（红色包装）”、“泰山论剑十年磨一剑10年（金黄色包装）”、“泰山论剑二十年磨一剑20年”、“泰山论剑十年磨一剑珍藏30（红色包装）”、“泰山论剑十年磨一剑珍藏30（金黄色包装）”与西凤酒公司、恒丰公司的“西凤酒（华山论剑）10年45°”、“西凤酒（华山论剑）10年52°”、“西凤酒（华山论剑）20年45°”、“西凤酒（华山论剑）20年52°”产品外包装在颜色、整体布局、风格等方面，其酒瓶在造型、装饰、比例等方面，产品包装、装潢非常近似，施以一般消费者的注意义务，容易将“泰山论剑十年磨一剑10年（红色包装）”、“泰山论剑十年磨一剑10年（金黄色包装）”、“泰山论剑二十年磨一剑20年”、“泰山论剑十年磨一剑珍藏30（红色包装）”、“泰山论剑十年磨一剑珍藏30（金黄色包装）”与“西凤酒（华山论剑）10年45°”、“西凤酒（华山论剑）10年52°”、“西凤酒（华山论剑）20年45°”、“西凤酒（华山论剑）20年52°”相混淆，误认为“泰山论剑”与“西凤酒（华山论剑）”的生产、销售者存在特定联系。故生力源公司生产销售上述“泰山论剑”系列酒的行为构成不正当竞争行为，一审法院对此认定符合法律规定，本院予以支持。对于生力源公司称其使用的商标、字体、酒瓶等均有国家行政机关批准的相应权利的主张，因其取得权利的时间均晚于“西凤酒（华山论剑）”系列酒的生产、销售时间，生力源公司不能以此对抗恒丰公司、西凤酒公司基于“西凤酒（华山论剑）”系列酒品获得的知名产品包装、装潢的权利。并且生力源公司在包装盒上使用的泰山论剑字体及酒瓶形状对其“泰山论剑”注册商标字体及外观设计专利进行了改变，这种改变造成与“西凤酒”、“华山论剑”字样的物理结合呈现外观形式高度近似，极易使一般公众对二者产生混淆及误认。故生力源公司上诉认为其不构成不正当竞争的理由不能成立，本院对一审法院的认定结果予以确认。对于赔偿责任问题，本案中，生力源公司实施了侵犯西凤酒公司和恒丰公司权利的不正当竞争行为，应承担停止侵权的责任。关于赔偿损失的数额，由于双方当事人均未能举证证明权利人所受到的损失及侵权人因侵权所获得的利益，综合本案具体情况并考虑涉案产品的知名度、价格以及被控侵权产品在陕西、四川、山东等多地销售等因素，一审法院酌定生力源公司赔偿西凤酒公司和恒丰公司含合理支出共计60万元，并无不当。综上，生力源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费9516元，由菏泽生力源酒业有限公司负担。   审 判 长  同 惠 会审 判 员  宋 小 敏审 判 员  吴    娜  二〇二〇年三月三十日 法官助理  罗 亚 维书 记 员  李 竹 青     1