甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终502号上诉人（原审被告）：梁某某，男，1963年12月14日出生，汉族，住甘肃省永登县。上诉人（原审被告）：韵玉姐，女，1966年7月16日出生，汉族，住甘肃省永登县被上诉人（原审原告）：张某某，男，1965年12月17日出生，住甘肃省永登县。委托诉讼代理人：秦黎英，甘肃凯来律师事务所律师。上诉人梁某某、韵玉姐因与被上诉人张某某饲养动物损害责任纠纷一案，不服甘肃省永登县人民法院(以下简称一审法院)（2019）甘0121民初1900号民事判决(以下简称一审判决)，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人梁某某、韵玉姐，被上诉人张某某及委托诉讼代理人秦黎英到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。梁某某、韵玉姐上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。2018年4月25日23时许，甘肃省永登县公安局龙泉寺镇派出所民警来到上诉人养羊的居住地，称上诉人饲养的狗把被上诉人咬伤了。被上诉人自称2018年4月25日18时许，寻找自家丢失的羊而来到上诉人处，被上诉人家的狗咬伤，又称将咬伤的狗打死了,但上诉人家的狗现在仍然安然无恙，上诉人的狗由铁链栓着，不可能咬伤被上诉人。二、一审判决由上诉人承担被上诉人身体损伤40%的费用，于法无据。既然被上诉人不是被上诉人家的狗咬伤，自然不应承担赔偿责任。被上诉人辩称,一、一审法院认定事实清楚，但是一审判决认为答辩人有过错的事实不属实，被答辩人的上诉请求及理由违背本案事实。答辩人确实是被被答辩人家的狗咬伤，并且有永登县龙泉寺镇派出所出具的视频为证。答辩人将上诉人家的狗打死还是打晕，因当时情况紧急，未能及时看清。二、一审判决要求对方承担责任的是50%，并不是上诉人上诉状中所写的40%。三、一审法院对于答辩人所要求的误工费和护理费计算错误，应当按照答辩人提供的甘信安[2018]司临鉴字第057号司法鉴定意见书中的结论计算。综上，请求二审法院予以改判。张某某向一审法院起诉请求：1.二被告立即赔偿原告的各项经济损失98381.03元(包括医疗费9586.71元、误工费12375元、护理费8250元、营养费2400元、住院伙食补助费1040元、交通费500元、残疾赔偿金33919.6元(发回重审后变更为36977.22元)、后续治疗费19152.1元、鉴定费3100元、精神抚慰金5000元;2.本案诉讼费用由被告承担。一审判决认定事实如下:原、被告同在山里养羊。2018年4月25日傍晚，原告在顺着山路找其丢失的羊时被狗咬伤。原告家人向永登县公安局龙泉寺派出所报案。派出所民警当晚到达原告家中，原告称是被告饲养的狗将其咬伤，其已将被告的狗用砖块砸晕，派出所民警前往被告处，告知被告其饲养的狗将原告咬伤让其配合原告治疗或双方打官司解决，二被告在民警告知的整个过程中未否认自家狗咬伤原告的事实，只是称自家的狗被打伤了，之前狗是拴着的，被告不在家没有看见原告当时被狗撕咬的情景。当日，原告被送往永登县人民医院住院治疗，入院诊断:1.左拇指指间关节脱位;2.面部裂伤缝合术后。住院26天，于2018年5月21日出院，出院医嘱:1.加强营养，注意休息;2.出院后2周复查;3.系狗咬伤患者，建议专科进一步诊治;4.随诊。原告住院期间共产生医疗费用8036.71元。在此期间原告在永登县疾病预防控制中心注射狂犬疫苗5针花费1550元。2018年7月10日，甘肃信安司法医学鉴定所受原告儿子张幸昌委托，作出甘信安[2018]司临鉴字第057号司法鉴定意见书，鉴定意见:1.被鉴定人张某某本次损伤致右面部裂伤面部条状瘢痕形成(宽度达0.2cm)，累计长度达17.5cm其中至少5.0cm以上位于面部中心区评定为九级伤残;2.被鉴定人张某某本次损伤致左手拇指功能丧失分值15评定为十级伤残;3.被鉴定人张某某本次损伤治疗误工期评定为90天、护理期评定为60天、营养期评定为60天;4.被鉴定人张某某本次损伤后续治疗项目为:右面部瘢痕切除整形术及皮肤磨削祛疤术，总费用评估为:19152.10元。原告为此次鉴定垫付鉴定费3100元。审理中，被告于2018年10月22日申请对原告的伤残等级、误工期、护理期、营养期及后续治疗费重新鉴定，本院委托甘肃集天司法鉴定所重新进行鉴定，但该鉴定所多次通知被告缴纳鉴定费，被告未缴纳，甘肃集天司法鉴定所于2018年11月26日将鉴定委托材料退回本院。另查明，2018年农、林、牧、渔业年人均工资为49509元/年，2019年甘肃省农村居民人均可支配收入为8804.1元/年，党政机关和事业单位人员出差伙食补助标准为40元/天。以上事实，有原、被告的陈述及答辩、接处警工作登记表、民警出警视频、永登县人民医院住院病历、出院证明书、病人费用分项明细表、医疗费票据、甘肃信安司法鉴定所司法鉴定意见书及鉴定费发票等证据在卷佐证。一审法院认为，饲养动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。一、原告是否是被被告所饲养的狗咬伤。根据派出所制作的接处警工作登记表显示，被告在派出所民警向其告知其所饲养的狗咬伤原告的事实时，被告并未否认且认可饲养的狗被原告打伤的事实。原告陈述其为了自卫打伤了被告饲养的狗，原告为了自卫打伤狗与被告饲养的狗咬伤原告之间存在因果关系，被告未向本院提交证据证明原告被咬伤并非其所饲养狗所致，故对于原告被被告所饲养的狗咬伤的事实一审法院予以认定。二、原告被咬伤是否存在故意或者重大过失。被告认为其饲养的狗是用铁链拴在自家的打麦场上。原告称被告平常将狗拴着，事发当日看见他后故意放开狗，原告的该主张无证据证明。对于事发现场双方意见不一致，亦无证据证明，如果事发时狗是拴着的，原告完全可以避开狗，不必找砖头砸伤狗，也不能排除事发时狗挣脱了铁链，故双方的主张均无法确认。从被告提供的照片中可以看到，被告拴狗的地方在其房屋附近的打麦场，并非在公共道路上，原告明知被告养狗了，还前往被告房屋附近而被狗咬伤，故本院认为原告本身也有过错。三、原告的各项损失本院认定如下:1、医疗费:医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收费凭证结合病历和诊断证明等相关证据确定。根据原告提交的医疗费票据显示原告住院和注射狂犬疫苗共产生费用9586.71元，故原告此次损伤产生医疗费9586.71元;2、误工费:误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。虽然甘信安[2018]司临鉴字第057号司法鉴定意见书评定原告误工期为90日，但是原告受伤后实际住院治疗26天，且根据原告提交的住院病历显示，出院记录医嘱部分并没有记载出院后需要全休，故本院认定原告误工期为26天，故误工费应为3526.6元(49509元/年:365天X26天);3、护理费:虽然甘信安[2018]司临鉴字第057号司法鉴定意见书评定原告护理期为60日，但原告提交的住院病历显示原告为面部外伤和左拇指指关节脱落，可知原告受伤的部位并不影响其生活自理且医院出院记录和出院证明书的医嘱部分并没有记载出院后需要他人护理，故本院认定原告护理期为26天，故护理费应为3526.6元(49509元/年365天X26天);4、营养费:甘信安[2018]司临鉴字第057号司法鉴定意见书评定原告营养期为60日，且医院出院记录医嘱部分有加强营养治疗记载，故原告营养费为1200元(60天X20元/天);5、住院伙食补助费:住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，原告实际住26天，故原告住院伙食补助费为1040元(26天X40元/天);6、交通费:交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭;有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。原告未向本院提交证据证明其诉求，但考虑到原告治疗及复查过程中交通费为实际支出故本院将交通费酌定为300元;7、残疾赔偿金:根据法律规定自定残之日起按二十年计算，六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，张某某出生于1965年12月17日，年龄未超过60岁。甘信安[2018]司临鉴字第057号司法鉴定意见书评定原告张某某本次损伤致右面部为九级伤残、左手拇指功能丧失为十级伤残，故原告残疾赔偿金为36977.22元(8804.1元/年X20年X0.21);8、后续治疗费:甘信安[2018]司临鉴字第057号司法鉴定意见书评定原告张某某19152.10元，故根据鉴定意见书鉴定结论后续治疗费为19152.10元;9、鉴定费:根据原告提交的鉴定费票据，鉴定费应为3100元;10、精神损害抚慰金:甘信安[2018]司临鉴字第057号司法鉴定意见书评定原告张某某为九级及十级复合伤残，根据原告的伤残等级、该次诊疗对原告生理、心理上造成的损伤等综合因素考虑，本院酌情认定1000元。综上，张某某各项损失为:医疗费9586.71元、误工费3526.6元、护理费3526.6元、营养费1200元、住院伙食补助费1040元、交通费300元、残疾赔偿金36977.22元、后续治疗费19152.1元、鉴定费3100元、精神损害抚慰金1000元，各项损失共计79409.23元。综上所述，被告饲养的狗咬伤原告，被告应赔偿其饲养的狗咬伤原告给原告所造成的损失，但考虑到原告也存在一定过错，本院酌定减轻被告50%的赔偿责任，故原、被告各自承担50%的责任。原告各项损失共计79409.23元，被告应当赔偿原告39704.62元，原告自行承担39704.62元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第七十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下:梁某某、韵玉姐于本判决生效后三十日内赔偿张某某医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、精神损害抚慰金共计39704.62元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费669元，由原告张某某负担334.5元，由被告梁某某、韵玉姐负担334.5元。二审庭审中，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人梁某某、韵玉姐提交了唐立龙、唐立彪、赵万玉三人的证言，拟证明自家饲养的狗没有咬伤张某某。张某某上述证据的真实性和合法性不予认可，认为证人应出庭作证，接受法庭询问，且证人身份信息不明，不能作为定案依据。本院认为，根据《民事诉讼法》的规定，证人应当出庭接受当事人的质询。唐立龙、唐立彪、赵万玉三人没有出庭，且上诉人亦没有提交此三人的相关身份信息，故本院对唐立龙、唐立彪、赵万玉三人证言的真实性无法确认，故不予认定。被上诉人张某某二审没有提交新证据。本院二审认定的事实与一审认定一致，予以确认。本院认为，公民的身体健康权受法律保护。本案中，梁某某、韵玉姐饲养的狗咬伤张某某，致张某某身体受到伤害。一审法院根据案件的实际情况和双方当事人在本案中的过错程度，判决双方各承担50%的民事责任是正确的。梁某某、韵玉姐上诉提出其饲养的狗没有咬伤张某某，对此，本院认为，永登县公安局龙泉寺派出所的民警在事发当晚接到报警后出警到现场，梁某某对自家的狗咬伤张某某的事实并未否认。根据《中华人民共和国民事诉法》的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。梁某某、韵玉姐虽主张张某某并非自己饲养的狗咬伤，但又没有提交充分的证据予以佐证，故其上诉理由不能成立。被上诉人张某某对一审判决的部分费用提出异议，因张某某对本案没有提出上诉，故本院对其异议不予处理。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。梁某某、韵玉姐的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费335元，由上诉人梁某某、韵玉姐负担。本判决为终审判决。审判长  王瑞莲审判员王锡东审判员王晖二〇二〇年三月十六日法官助理杨小艳书记员汪冰花