北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终9485号上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：侯文健，国家知识产权局审查员。被上诉人（原审原告）：合力科技股份有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区。法定代表人：马明亮，董事长。委托诉讼代理人：计海军，北京超成律师事务所律师。委托诉讼代理人：王佳伟，女，汉族，1995年5月23日出生，住黑龙江省穆棱市，北京超成律师事务所实习律师。原审第三人：季小波，男，汉族，1971年1月10日出生，住浙江省温州市龙湾区。委托诉讼代理人：洪彩勇，北京德恒（温州）律师事务所律师。上诉人国家知识产权局因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初1217号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2020年1月9日，上诉人国家知识产权局的委托诉讼代理人侯文健、被上诉人合力科技股份有限公司的委托诉讼代理人计海军、第三人季小波的委托诉讼代理人洪彩勇到本院接受询问。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．注册人：温州市炬邦新材料有限公司（原注册人为季小波，2019年5月27日转让予温州市炬邦新材料有限公司）。2．注册号：5295944。3．申请日期：2006年4月18日。4．专用期限至2020年1月27日。5．标志：合力HELI及图。6．核定使用商品（第1类）：工业用碳黑；橡胶化学增强剂；碳；硅；硅塑料；杀虫化学添加剂；生物化学催化剂。二、被诉决定:商评字[2018]第230161号《关于第5295944号“合力HELI及图”商标撤销复审决定书》。被诉决定作出时间：2018年12月4日。被诉决定认定：季小波在国家工商行政管理总局商标局审查阶段提交的证据3、4能够形成完整的证据链证明2014年6月9日至2017年6月8日期间（简称指定期间）内，诉争商标的被许可人温州市炬邦新材料有限公司（简称炬邦公司）将“合力”牌“白炭黑”商品销售至多家鞋业公司，综合考虑“白炭黑”商品的功能、用途和诉争商标核定商品的关联程度，诉争商标在全部核定商品上的注册均应予以维持，故诉争商标予以维持。三、诉争商标使用证据提交情况行政阶段（原商标局阶段）提交了如下主要证据：1．商标使用许可合同、炬邦公司章程修正案；2．诉争商标的使用图片；3．产品购销合同及发票；4．产品图片复印件证据。行政阶段（复审阶段）提交了如下主要证据：季小波身份证复印件、南通奥斯特鞋业有限公司证明、炬邦公司图片、出库单、产品图片复印件证据。三、其他事实原审诉讼中，合力科技股份有限公司提交了两份北京市高级人民法院作出的行政判决。另查，原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称原商标评审委员会）送交合力科技股份有限公司的《商标评审案件证据交换通知书》信封页显示发文日期为2018年10月10日，但并未明确相应的具体内容是否包含季小波向原商标局提交的证据材料。季小波于2018年9月20日向原商标评审委员会提交的《撤销注册商标复审答辩理由书》第2页载明“证据一为温州市炬邦新材料有限公司章程复印件，证据二为《商标使用许可合同》复印件”、第3页载明“证据四商标被许可人温州炬邦新材料有限公司与多家公司签订的业务往来合同、发票”，但是，上述证据并未包含在季小波向原商标评审委员会提交的证据材料中，而是在季小波向原商标局提交的证据材料中。合力科技股份有限公司于2018年11月12日提交的《关于对第5295944号“合力HELI及图”商标撤销复审答辩的质证意见》中第9页载明：“被申请人在理由书中提到的10份《产品购销合同》并未作为证据提供，亦无任何其他证明材料加以佐证。因此，申请人不认可被申请人上述证据的真实性、关联性与合法性。本案理由书中关于《产品购销合同》的内容截图如下……”再查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。合力科技股份有限公司不服，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为，在案证据仅能证明原商标评审委员会于2018年10月10日将第三人的答辩材料（副本）寄送合力科技股份有限公司进行证据交换，但是无法证明上述答辩材料中是否包括季小波在原商标局阶段提交的证据，同时从合力科技股份有限公司提交的质证意见来看，其明确表达了未收到季小波声称的10份《产品购销合同》，亦无法对季小波向原商标局提交的证据进行质证，被诉决定因采信该部分证据而作出被诉决定，确已构成程序违法。季小波提交的证据无法形成完整的证据链证明诉争商标于指定期间内在其核定使用的全部商品上进行了真实、有效、合法的商业使用。即使在案证据可以证明诉争商标在“白炭黑”商品上进行了使用，但“白炭黑”并非《类似商品和服务区分表》中的规范商品名称，按照功能、用途等划分属于“工业用碳黑”，至多可以维持“工业用碳黑”和与之在同一类似群组的“橡胶化学增强剂”两项商品上的注册，无法维持诉争商标在“碳；硅；硅塑料；杀虫化学添加剂；生物化学催化剂”五项商品上的注册。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一、二、三项之规定，判决：一、撤销被诉决定。二、国家知识产权局重新作出决定。国家知识产权局不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决。其主要上诉理由是：季小波提交的相关证据可以形成完整的证据链，证明在指定期间内对诉争商标在指定商品上进行了使用，一审判决认定事实不清，证据不足。因此，诉争商标应当予以维持注册。合力科技股份有限公司、季小波服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，季小波补充提交了以下证据：被诉决定书；2．产品购销合同及发票11份，以及浙江龙湾化工有限公司、浙江东风化工有限公司、温州市天宏橡塑有限公司出具的证明。上述事实，有当事人提交的证据在案佐证。本院认为：《中华人民共和国商标法实施条例》第五十八条规定，商标评审委员会受理商标评审申请后应当及时将申请书副本送交对方当事人，限其自收到申请书副本之日起30日内答辩；期满未答辩的，不影响商标评审委员会的评审。《商标评审规则》第四十四条第二款规定，有对方当事人的，未经交换质证的证据不应当予以采信。本案中，原商标评审委员会于2018年10月10日将季小波的答辩材料（副本）寄送合力科技股份有限公司进行证据交换，合力科技股份有限公司在质证意见中已明确表示未收到季小波声称的10份《产品购销合同》，无法对季小波向原商标局提交的证据进行质证，国家知识产权局因采信该部分证据而作出被诉决定，原审法院认定构成程序违法。本院经审查认为并无不当，予以支持。2013年修正的《中华人民共和国商标法》第四十九条第二款规定，注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。在审理涉及撤销注册商标的行政案件时，应当根据商标法有关规定的立法精神，正确判断所涉行为是否构成实际使用。在商业活动中，公开、合法、真实的使用商标标志，表明商品或服务的来源，使相关公众能够区分提供商品或服务的不同市场主体的方式，均为商标的使用方式。其中，“使用”包括商标权人的自行使用和许可他人使用。在撤销复审行政诉讼中，许可使用协议可以作为商标使用的证据，但不能作为单独的定案依据。对于使用注册商标的商品或服务范围，只有在核定使用的商品或服务上的使用才是对注册商标的使用。商标在注册人核定使用的商品或服务上使用注册商标的，在与该商品或服务相类似的商品或服务上的注册可予以维持。在与核定使用的商品或服务类似商品或服务上的使用，若并非是对注册商标的使用，则不能据此维持注册商标有效。本案中，季小波在原商标局阶段提交的证据1仅可证明诉争商标的授权许可使用，需要其他证据予以佐证诉争商标的实际使用；证据2、4均为自制证据，亦未显示形成时间，证明力较弱；证据3包含多份形成于指定期间内的产品购销合同和与之金额对应的发票，但是合同并无原件，真实性无法确认，发票虽有原件但并未显示标志，无法认定是对诉争商标的使用。二审期间，季小波提交的被诉决定，不能证明诉争商标已经实际进入流通领域；产品购销合同及发票11份，以及浙江龙湾化工有限公司、浙江东风化工有限公司、温州市天宏橡塑有限公司出具的证明，发票无原件，真实性无法确认，出具的证明缺乏其他证据佐证。季小波提交的其他证据，或者与诉争商标的使用情况无关，或者未显示诉争商标，或者不在指定期间，均不能证明诉争商标于指定期间在核定使用的服务上进行了真实、有效的商业使用。综合上述证据，季小波提交的证据不足以证明其在指定期间于核定商品上对诉争商标进行了公开、合法、真实、有效的使用。因此，国家知识产权局的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。国家知识产权局的相关上诉理由缺乏事实和法律的依据，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一百元，由国家知识产权局负担（于判决生效后七日内交纳），二审案件受理费一百元，由国家知识产权局负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 樊 雪审判员 王晓颖审判员 宋 川二〇二〇年三月十七日书记员 宋 爽