安徽省黄山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖10民终834号上诉人（一审被告）：方威，男，1986年9月29日出生，汉族。委托诉讼代理人：周有斌，安徽周有斌律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：黄山新洲建设集团有限公司，住所地安徽省黄山市屯溪区戴震路63号，统一社会信用代码9134100078491319XT。法定代表人：李文武，董事长。委托诉讼代理人：洪瑞成，该公司员工。委托诉讼代理人：程旭，安徽昌法律师事务所律师。上诉人方威因与被上诉人黄山新洲建设集团有限公司，（以下简称新洲公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省歙县人民法院（2019）皖1021民初2011号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。方威上诉请求：1.撤销安徽省歙县人民法院（2019）皖1021民初2011号民事判决；2.依法改判驳回新洲公司的原审诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由新洲公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。方威并非案涉工程的实际施工人，仅是挂名“承包人”，案涉工程实际由余胜祥施工，方威从未参与。余胜祥欲承接案涉工程，其通过钱顺利（黄山振宏建设工程有限公司员工）与新洲公司员工李世杰联系，以新洲公司名义进行投标。新洲公司因不信任余胜祥，要求钱顺利找一个中间人，因方威与钱顺利系同事，与余胜祥也认识，故方威应允代替钱顺利。2016年9月案涉工程第一笔工程款379596.35元拨付给新洲公司时，系余胜祥到新洲公司开具发票，并非方威，工程款到新洲公司账户后，亦是方威与余胜祥一同到新洲公司，在扣除相关费用后，将余款全部转付给余胜祥。2017年12月25日，新洲公司于余胜祥对前期施工所签债务进行核实并经债权人确认，亦未通知和要求方威参加。2017年5月7日、7月5日的两份委托书，系余胜祥称其将与新洲公司及业主单位对接需要而要求方威出具。一审判决与此前相关案件判决认定的事实矛盾，歙县人民法院（2019）皖1021民初366号、350号及黄山市中级人民法院（2019）皖10民终337号、317号民事判决，均认定余胜祥为实际施工人。二、一审法院认定事实错误，必然导致适用法律错误。新洲公司辩称，一、一审认定事实清楚。一审认定方威系工程实际施工人，符合客观事实和法律定位。新洲公司将中标工程转包给范围施工，双方约定由方威完成工程施工任务、方威自负盈亏及工程的所有费用均由方威承担。方威作为无效转包合同的承包人，相对于新洲公司即是实际施工人。方威将合同履行部分或全部内容问题案外人余胜祥或其他人办理，系其自主采取的施工方式而已。一审判决与此前相关案件生效判决不存在矛盾，此前相关案件是解决无效承包合同外部债务关系，本案是解决施工债务在无效合同当事人之间内部承担。二、原判适用法律正确。请求二审驳回上诉。新洲公司向一审法院起诉请求：1.判令方威赔付新洲公司为其代偿债务损失213126.36元；2.判令方威按银行同期贷款利率赔付代偿款项利息（其中123729元自2019年7月15日起算，89531.36元自2018年1月19日起算）；3.本案诉讼费由方威承担。诉讼过程中，新洲公司依据起诉后所发生的生效法律文书及履行情况将诉讼请求第1、2项变更为：1.判令方威赔付新洲公司为其代偿债务损失225260.36元；2.判令方威自2019年9月4日（代偿最后一笔款项之次日）起按银行同期贷款利率赔付代偿债务款的利息。一审法院认定事实：2015年6月24日，钱顺利就新洲公司中标承建的案涉工程双方进行协商，并出具《承诺》：1.该项目中标前的投标费用、项目经理押证费用及项目管理服务费按合同价款的5%，计8万元整。由项目施工人承担支付新洲公司；2.该项目的税费按规定由新洲公司如实扣缴。3.项目履约保证金11万元，由新洲公司垫付，并在工程款中扣除，按月利率2%计息。若本金在工程款中分期扣除，扣除后余数仍按此计息，直至本金还清为止；4.施工过程中若需新洲公司管理人员到场，则按实际出勤人次数另行计算费用；5.施工合同的一切事项均由本人负责实施，并依项目承包管理目标责任书，履行相关义务。同年6月25日，新洲公司与钱顺利签订《新洲公司项目承包管理目标责任书》，双方约定：由钱顺利完成工程施工任务，担任该项目负责人，履行招投标文件中的所有条款、承诺和《建设工程施工合同》、《补充协议》中的所有条款，项目实施独立核算，自负盈亏。并对综合管理费用收取、垫资、工程款收支、工程质量及违约责任等作出约定。同时约定由新洲公司安排王建荣担任项目经理负责对工程全面监管。同年6月30日，发包方歙县街口镇人民政府与承包方新洲公司就中标的案涉工程正式签订了《建设工程施工合同》，将案涉工程发包给新洲公司施工，工期6个月。2016年6月30日，钱顺利与方威签订补充条款，载明：“本人钱顺利自愿将该项目负责人变更为方威，今后由方威全权负责，其他任何人一概无效，其产生的责任由方威负责承担”。同年9月27日，发包方歙县街口镇人民政府向承包方新洲公司转付第一笔工程款379596.35元；同年9月30日，新洲公司依约定扣留相应的管理费、税金、项目经理（押证）费、印章费、保证金利息等相关费用后，向方威账户汇入工程款289374.60元；同日，方威通过银行转账向余胜祥汇款100400元。2017年5月7日，方威出具书面委托书，将其就案涉工程与新洲公司所有相关事宜全部委托余胜祥处理。由于实际施工方组织不力、管理失控，以及受新安江水位诸因素影响和拖欠人工材料费等原因，造成工程中途停工，方威对此却逃避卸责。在发包方歙县街口镇人民政府督促和协调下，承包方新洲公司被迫接手项目善后事宜，完成包括代偿工地各项施工欠费、工程收尾、工程审计结算等各项工作。其中：2017年12月25日，新洲公司与方威的受托人余胜祥对前期施工所欠债务进行核实，并经债权人确认，尚欠297120元，新洲公司于2018年1月18日前陆续予以了代偿；尚未核实的债权，经诉至歙县人民法院依法作出生效判决后，新洲公司又陆续代偿叶宪铭、胡雄英、郑得立的执行款50211元、73482元、12000元，合计代付工程各类欠款432813元。复工后因工程施工需使用挖机，新洲公司支付张文烈挖机机械费等24100元及案涉工程征地款（青苗费）18000元。2018年4月18日，由于S348歙县新安江大桥及接线工程重点项目建设需要，歙县街口镇人民政府要求新洲公司暂停项目建设。同年8月21日，经报歙县人民政府批准终止该项目施工。同年9月21日，发包方歙县街口镇人民政府与承包方新洲公司经充分沟通和协商，就终止案涉工程建设达成《施工合同终止协议》，约定：双方签订的案涉工程建设合同终止执行；工程款按审计定价支付97%，余款3%作为质保金待一年后付清；由新洲公司承担3万元违约责任并做好相关后续事项的处理。同年9月30日，案涉工程竣工验收合格。同年11月20日，歙县街口镇人民政府经委托杭州豪圣建设项目管理有限公司对案涉工程进行审计，审定工程造价793331.53元，并由新洲公司支付了工程审计费5400元及1152元审计招待费。一审法院核实，该工程项目发包方歙县街口镇人民政府依审计价应付工程价款793331.53元，依终止协议扣除3%的质保金23800元（该款待一年后付清，即2019年12月20日付清），已付工程价款739531.53元（其中：2016年9月27日付款379596.35元、2018年12月20日付款389935.18元）及扣付违约金30000元后，实际支付承包方新洲公司工程价款为769531.53元。新洲公司支付方威工程进度款289374.60元、代付工程各类欠款432813元、代付收尾工程支付张文烈挖机机械费等24100元、征地款（青苗费）18000元、工程税款28606.71元、项目部印章费200元，实际支付款项合计793094.31元。另新洲公司还支付了工程审计费6552元（含1152元审计招待费）。同时，依招投标要求新洲公司于2015年6月11日向黄山市公共资源交易中心歙县分中心缴纳履约保证金11万元，该款于2018年12月22日得以返还。履约保证金之利息依双方承诺按月利率2%计算为93280元（110000元×2%/月×42.4月），但新洲公司实际主张93133元。还核实新洲公司替方威代偿的本案案涉工程的最后一笔款项的时间为2019年9月3日。一审法院认为，发包方歙县街口镇人民政府与承包方新洲公司签订的《建设工程施工合同》系双方的真实意思表示，合法有效，新洲公司应按合同约定全面履行合同义务。新洲公司与钱顺利签订的《新洲公司项目承包管理目标责任书》，将案涉工程通过内部管理的方式承包给并不具备建筑施工资质的自然人钱顺利负责施工，但钱顺利并非新洲公司的内部职工，该责任书实为非法转包，违反法律强制性规定，应为无效。嗣后，钱顺利与方威签订补充条款，约定该项目由方威全权负责，所产生的责任由方威负责承担。应视为方威对钱顺利因案涉工程所产生权利义务的继受，属于权利义务的概括转让，且经新洲公司同意认可，该约定并未违反法律强制性规定，合法有效，方威应为案涉工程的实际施工人。之后，方威向余胜祥出具书面委托书，将案涉工程所有相关事宜全部委托余胜祥处理，系双方之间形成委托代理关系，且方威在叶宪铭、胡雄英与其建筑设备租赁合同纠纷两案审理中对此均不持异议，故受托人余胜祥在委托代理权限内处理委托事务所实施的民事法律行为应由被代理人方威承担。因而，对方威辩称其不是案涉工程实际施工人，余胜祥应为实际施工人之辩解，法院不予支持。因无效合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。但对建设工程经竣工验收合格，实际施工人请求参照合同约定支付工程价款的，依法应予以支持。案涉工程已竣工验收合格并经结算，方威虽有权请求新洲公司支付工程价款，但方威因施工组织不力、管理失控，造成工程中途停工，却逃避卸责，新洲公司无奈被迫接手了项目善后事宜，完成包括代偿施工欠款、工程收尾施工、工程审计结算等各项工作。因而，新洲公司有权扣除替方威代偿的施工欠款、工程收尾应付款以及依据其承诺及双方约定应承担的税款、项目部印章费、履约保证金之利息等。但新洲公司依合同主张扣除应收取的管理费、项目经理费、审计费及要求方威承担业主处罚的违约金之请求，一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”本案承包人新洲公司将案涉工程非法转包给没有资质的实际施工人方威，且未实际参与工程施工及履行工程的监督管理之责，而约定收取5%管理费获取利益，其行为违反法律禁止性规定，法院不予支持。同时，该约定的管理费，方威并未实际缴纳，故不存在对其违法所得予以追缴。关于项目经理（押证）费。因项目经理押证管理制度是建设工程主管部门或具体的押证管理部门为进一步加强对建设工程项目经理的监督管理，提高工程项目管理水平，确保建设工程质量，杜绝项目经理重复投标和缺岗现象，而对施工企业承接项目的项目经理实行押证管理。在招投标结束后，由招标人将中标项目的项目经理资质证书交招投标管理部门暂押保管。本案中，双方虽然约定由新洲公司安排王建荣担任项目经理负责对工程全面监管，但新洲公司并未派驻王建荣在项目施工现场实施监督管理，也未能提供证据证明王建荣具备项目经理资质证书，且双方约定的项目经理（押证）费也有悖项目经理押证管理制度初衷，故对新洲公司主张收取的项目经理（押证）费，法院不予支持。新洲公司要求方威承担业主处罚的违约金之请求，因新洲公司将案涉工程非法转包给没有资质的实际施工人方威，造成工程不能如期竣工，其本身也存在过错，对因合同无效所造成违约金之损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据各自过错责任大小，法院认定实际施工者方威承担80%的主要责任，即承担24000元违约金，新洲公司承担20%的次要责任，即承担6000元违约金。关于项目履约保证金之利息损失。因承包方新洲公司中标后依约向发包方歙县街口镇人民政府缴纳了履约保证金11万元，案涉工程非法转包给原实际施工人钱顺利后，约定由新洲公司代其垫付并承诺该保证金按月利率2分计息。现新洲公司依据实际垫付的履约保证金而请求对方承担资金占用期间的利息损失，不违反法律规定，应予以支持；方威继受承接该案涉工程后，理应承担支付义务。另，关于征地款（青苗费）系施工过程中因临时占用周边相关土地及范围内的植被、苗木等而实际补偿的青苗费用，属施工过程中实际发生的费用，该费用应由实际施工人方威承担。关于工程审计费6552元（含1152元审计招待费），因新洲公司提供的施工合同或招标文件并未约定由中标的施工单位承担，故新洲公司要求实际施工人方威承担依据不足，法院不予支持。综上所述，新洲公司应付工程款为745531.53元（审定价793331.53元-质保金23800元-方威应承担的违约金24000元），已付工程款为886227.31元[已付工程进度款289374.60元+代付工程各类欠款432813元+代付收尾工程支付张文烈挖机机械费等24100元+工程税款28606.71元+项目部印章费200元+履约保证金之利息93133元+征地款（青苗费）18000元]。对新洲公司超额支付代偿债务之损失140695.78元，方威理应偿还，故对新洲公司要求方威承担代偿债务之损失140695.78元，并自2019年9月4日起按银行同期贷款利率支付代偿债务款利息之请求，法院予以支持。据此，一审法院根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、第一百六十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第八十八条、第八十九条、第二百七十二条、第三百九十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告方威于本判决生效之日起十日内偿还原告黄山新洲建设集团有限公司为其代偿债务之损失140695.78元，并自2019年9月4日起按银行同期贷款利率支付代偿债务款之利息至款清时止；二、驳回原告黄山新洲建设集团有限公司其他诉讼请求。案件受理费4500元，由原告黄山新洲建设集团有限公司负担1530元，由被告方威负担2970元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，新洲公司提交了一份王建荣的建筑施工企业项目经理资质证书，证明招投标工程需要提交项目经理资质证书，方威应承担项目经理（押证）费。方威质证意见：王建荣非项目经理身份，未去施工现场，不能达到其证明目的。本院认证意见：新洲公司二审虽提交王建荣的项目经理资质证书，因无证据证明王建荣实际履行项目经理职责，本院不予认定。二审查明的事实和一审一致，双方当事人均无异议，本院予以认定。本院认为，本案二审争议的主要焦点为：一审判决方威偿还新洲公司代偿债务损失及利息是否正确。根据新洲公司与钱顺利于2015年6月25日签订的《新洲公司项目承包管理目标责任书》分析，新洲公司实际系将案涉工程施工转包给钱顺利，依法无效。之后，钱顺利作为原负责人、方威作为现负责人签订补充条款，约定案涉工程项目负责人变更为方威、由方威全权负责并承担责任，即表明方威受让了钱顺利与新洲公司之间的权利义务。新洲公司对此亦认可。另根据方威于2017年5月7日出具的书面委托，其将案涉工程有关事宜全部委托余胜祥处理。故，余胜祥在受托范围内实施民事法律行为的后果应由方威承担。因此，一审法院判决方威承担新洲公司代偿案涉工程债务的损失及利息，并无不当。综上，方威的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4500元，由上诉人方威负担。本判决为终审判决。审判长  宋浩之审判员  郑卫东审判员  黄继顺二〇二〇年三月九日法官助理王艳书记员吴奇