江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终2426号上诉人（原审原告）：张萌，男，1989年3月20日生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：刘苏漩，徐州市云龙区彭城法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：孔军，徐州市云龙区彭城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：江苏徐耐新材料科技股份有限公司，住所地徐州市贾汪区工业园区206国道东侧。法定代表人：彭广成，该公司董事长。委托诉讼代理人：惠敏，江苏永伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈小龙，江苏永伦律师事务所律师。上诉人张萌因与被上诉人江苏徐耐新材料科技有限公司（以下简称徐耐科技公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省贾汪区人民法院（2018）苏0305民初2482号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张萌上诉请求：1、撤销（2018）苏0305民初2482号民事判决，发回重审或依法改判；2、由被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：1.一审法院认定张萌不是实际施工人与事实不符。在（2016）苏0305民初5038号案件庭审中已确认张萌是实际施工人，且被上诉人实际也是向张萌支付工程款，一审法院对实际施工人的解释属于缩小解释。2.本案中不存在涉及河南省第一建筑工程集团有限责任公司（以下简称河南一建）及与裴胜生存在利害关系的情形。赔胜生曾做为实际施工人起诉被上诉人，但在（2016）苏0305民初5038号案件审理期间，被上诉人陈述裴胜生并非实际施工人，主体不适格。在本案一审期间被上诉人又做出相矛盾的陈述，即否认上诉人为实际施工人。且在5038号案件中，河南一建也陈述其与涉案工程无关。3.上诉人在一审中申请对涉案工程的工程量及造价进行鉴定，一审法院以上诉人无法证明实际施工人的身份而不准予鉴定，程序错误。被上诉人徐耐科技公司答辩称：1.在（2016）苏0305民初5038号案件中，裴胜生多次提到张萌跟其干过，受其领导，并非实际施工人。2.河南一建出具委托书授权张萌处理徐耐科技公司第二车间工程的事宜。3.涉案建设工程施工合同的相对人是河南一建和徐耐科技公司，并非张萌个人。综上，一审法院认定事实清楚，判决正确，请求二审法院予以维持。张萌向一审法院起诉请求：1、判令徐耐科技公司支付工程款160万元及利息40万元，共计200万元；2、本案诉讼费用由徐耐科技公司承担。一审法院认定事实：2015年9月7日，徐耐科技公司作为发包人与河南一建签订建设工程施工合同一份，约定徐耐科技公司将新建第二生产车间工程发包给河南一建承包，工程承包范围：土建基础、钢结构、地坪、排水、门窗工程等；工期：70天；签约合同价：300万元；预付款:进场7日内付10%;工程进度款支付：基础完成付10%，主体钢结构完成付30%，厂房封顶及门窗完成付10%，地坪结束付20%，完工验收付15%;合同还约定了其他条款。合同尾部发包人处加盖徐耐科技公司合同专用章，河南一建在承包人处加盖公章。在一审期间，张萌陈述该合同系由其拿到河南一建加盖公章后再交由徐耐科技公司加盖公章。2015年9月7日加盖河南一建公章的授权委托书载明：“本授权委托书声明：我刘定国系河南一建（投标人名称）的法定代表人，现授权委托周峰为我的代理人，以本公司的名义参与徐耐科技公司新建第二生产车间工程洽谈事宜，授权委托人所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我均予以承认，代理人无转委权，特此委托！2015年9月7日”。该授权委托书加盖了河南一建的印章。2015年12月1日，监理公司出具工程暂停令，载明：致河南一建（施工项目经理部），由你单位施工的徐耐科技公司生产二车间工程独立柱基础偏心严重，轴线间距离与设计图纸偏差较大（最大偏差24厘米），现通知你方于2015年12月1日16时起，暂停基础部位（工序）施工，并按下述要求做好后续工作，要求：针对以上情况制定整改方案，并报送监理单位审核。2016年3月9日加盖河南一建公章的授权委托书载明：“本授权委托书声明：我刘定国系河南一建（投标人名称）的法定代表人，原委托人周峰失效作废，现授权委托张萌为我的代理人，以本公司的名义处理徐耐科技公司第二生产车间工程事宜，授权委托人所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我均予以承认，委托期限：至本工程竣工验收结束，代理人无转委权，特此委托！2016年3月9日”。该授权委托书加盖河南一建的印章。2016年9月6日，徐耐科技公司制作解除合同通知书，内容为：“河南一建：我公司与贵公司于2016年3月签订了《建设工程施工合同》，由贵公司承建我公司第二生产车间的工程。贵公司委派张萌全权处理该工程的全部事宜。施工过程中，我公司按照合同约定支付工程款项，而贵公司却不能按照合同要求进度完成工程量，以致工程至今没有完工，不能交付使用，给我公司的生产经营造成了巨大损失。目前，张萌已将工人全部撤出现场，并且明确表示不愿再继续履行合同，还带领社会闲散人员冲击我公司，扰乱我公司生产经营秩序。鉴于此，我公司为避免损失的进一步扩大，特向贵公司发出解除合同通知！该通知自公司收到后生效。通知人：徐耐科技公司2016年9月6日”。张萌陈述收到上述解除合同通知书，认可2016年9月6日为合同解除时间。徐耐科技公司陈述由于2016年9月6日的解除合同通知书书写的合同签订时间错误，虽然徐耐科技公司向河南一建寄送了解除合同通知书，但河南一建并未回复，故徐耐科技公司发现解除通知书有错误后，又于2016年12月26日重新书写解除合同通知书向河南一建寄送，将上述解除合同通知书中记载的签订建设工程施工合同的时间更改为2015年9月7日。另查明，2016年10月28日，一审法院受理裴胜生诉徐耐科技公司建设工程施工合同纠纷一案，裴胜生诉讼请求为：1、徐耐科技公司给付工程款2890541.2元；2、徐耐科技公司承担该案诉讼费用。在该案审理过程中，徐耐科技公司申请追加河南一建为被告，河南一建在该案中辩称关于该建设工程施工合同纠纷，河南一建均不知情，所涉河南一建的公章均不真实，河南一建既未签订建设工程施工合同，也未收取任何工程款项或管理费，裴胜生与徐耐科技公司的纠纷与河南一建无关。2018年2月26日，一审法院作出（2016）苏0305民初5038号民事裁定，认为裴胜生作为原告主体不适格，裁定驳回裴胜生的起诉。在5038号案件审理过程中，裴胜生向法庭提供张萌出具的证明一份，内容为：“徐耐科技公司与河南一建签订的第二生产车间建筑工程施工合同，该工程的实际施工人是裴胜生，本人是裴胜生派驻在工地的负责人，特此证明。2016年10月20日”。一审期间，张萌陈述其与裴胜生为亲戚关系，其和裴胜生实际出资，其和周锋是负责工地的人员，并陈述其与河南一建系挂靠关系。在本案审理过程中，徐耐科技公司申请追加河南一建为被告参加诉讼，但张萌不同意追加。一审法院认为：1、关于张萌与河南一建的关系，张萌陈述其与河南一建系挂靠关系，徐耐科技公司辩称张萌是河南一建的委托代理人，根据张萌提交的工程质量报验表、地基验槽记录、土方子分部工程质量验收记录、基础分部工程质量验收记录均加盖河南一建的印章，与徐耐科技公司提供的建设工程施工合同、授权委托书（河南一建向张萌出具的授权委托书）可以相互印证，徐耐科技公司认为河南一建与本案有利害关系，应作为案件当事人参与本案诉讼，遂申请追加河南一建为本案被告，张萌不同意追加，亦无法提供其与河南一建系挂靠关系的证据，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，对张萌所述其与河南一建系挂靠关系、其系实际施工人的主张，法院不予支持；2、河南一建在（2016）苏0305民初5038号案件中陈述对于裴胜生建设工程施工合同纠纷一案，河南一建均不知情，所涉河南一建的公章均不真实，河南一建既未签订建设工程施工合同，也未收取任何工程款项或管理费，该辩解与张萌所述2015年9月7日的建设工程施工合同系由张萌拿到河南一建加盖公章不一致，在另案中的陈述不能作为本案的定案依据；3、关于张萌与裴胜生的关系，张萌陈述其与裴胜生是亲戚关系，其和裴胜生实际出资，2016年10月28日，裴胜生曾起诉徐耐科技公司要求给付工程款2890541.2元，裴胜生主张自己系涉案工程的实际施工人，张萌在该案中出具证明认可实际施工人为裴胜生，张萌本人系裴胜生派驻在工地的负责人，现张萌又称自己系涉案工程的实际施工人，并要求徐耐科技公司给付工程款160万元及利息40万元，其陈述前后不一，对张萌与裴胜生的关系，法院不予确认。综上，根据现有证据，张萌无法证实其与河南一建系挂靠关系，无法证实其系实际施工人，且该案可能涉及河南一建、裴胜生利益，其起诉要求徐耐科技公司支付工程款及利息，证据不充分，法院不予支持。张萌无法证实其系实际施工人，其申请对实际施工的工程量及造价进行鉴定，法院不予准许。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第一百二十一条之规定，一审法院遂判决：驳回张萌的诉讼请求。二审期间，被上诉人徐耐科技公司未向本院提交新的证据。上诉人张萌提供徐耐科技公司新建科技楼项目工程公示、监理公示。拟证明：建设工程施工合同约定的工程价款为300万元，与建设管理部门公示的合同价款439万元不一致。徐耐科技公司质证意见为：项目公示只能说明涉案工程是徐耐科技公司直接发包的项目，但不能作为与河南一建的结算依据。该证据不能证明张萌的主张。本院认为，鉴于徐耐科技公司对于张萌提交证据的真实性未提出异议，本院对其真实性予以确认。但是仅凭上述公示不能证实张萌是涉案工程的实际施工人，故，对于张萌的证明目的，本院不予确认。二审查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。本案二审期间的争议焦点为：张萌是否为涉案工程的实际施工人，其要求徐耐科技公司支付工程款160万元及利息的请求能否成立。本院认为,根据最高人民建设工程司法解释二第二十四条的规定，实际施工人包括无效合同的承包人、转包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的承包人，即在上述违法情形中实际完成施工义务的单位或个人。本案中，张萌主张其与河南一建是挂靠关系，其是涉案工程的实际施工人，应由其承担相应的举证责任。首先，张萌持有河南一建出具的授权委托书，其代理河南一建与徐耐科技公司磋商、签订合同、领取工程款等行为符合授权委托书中授权的范围，故，除非张萌能提交证据证实其与河南一建系挂靠关系，河南一建与徐耐科技公司签订的施工合同存在法律规定的无效情形，否则其上述行为应视为代表河南一建。其次，在（2016）苏0305民初5038号案件中，张萌为裴胜生出具证明证实裴胜生为涉案工程的实际施工人，其是裴胜生派驻在施工现场的负责人，但在本案中张萌又主张自己是实际施工人，其陈述前后不一且自相矛盾；张萌在一、二审期间不能提交证据证明其与河南一建之间存在挂靠关系，且在徐耐科技公司申请追加河南一建参加本案诉讼时，其拒绝追加，故，张萌关于其与河南一建系挂靠关系，其为涉案工程实际施工人的主张，没有证据证实，应承担对其不利的法律后果。一审法院对其诉请不予支持，并无不当。综上所述，上诉人张萌的上诉请求，没有证据证实，本院不予支持。原审法院的判决，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由上诉人张萌负担。本判决为终审判决。审判长 郭 宏审判员 冯昭玖审判员 刘 洋二〇二〇年三月十二日书记员 张军茹