中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2018）京行终6081号上诉人（原审原告）：赛柏斯化学制品公司，住所地加拿大大不列颠哥伦比亚省列治文市。法定代表人：D’ArcyS.Mainwaring，总裁。委托诉讼代理人：陈少兰，上海百一慧智律师事务律师。委托诉讼代理人：李晓岩，上海百一慧智律师事务律师。被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：方莉园，中华人民共和国国家知识产权局审查员。原审第三人余汉平。上诉人赛柏斯化学制品公司（简称赛柏斯公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2015）一中行（知）初字第730号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京市第一中级人民法院查明：诉争商标系第5943592号“赛柏斯XYPEX”商标（详见附图，略），由余汉平于2007年3月15日向原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第35类的“广告传播；广告策划；商业管理辅助；组织商业广告性的贸易交易会；进出口代理；推销(替他人)；人事管理咨询；商业场所搬迁；办公机器和设备出租；会计”等服务上。在法定期间内，赛柏斯公司提出异议申请。经审查，商标局裁定诉争商标准予注册。赛柏斯公司不服，于法定期限内向原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出异议复审申请。赛柏斯公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、赛柏斯公司及其利害关系人营业执照复印件。2、赛柏斯公司的两引证商标实际使用照片。3、部分赛柏斯XYPEX商标产品检验报告。4、赛柏斯公司商标在世界其他国家和地区的注册证复印件。5、经过公证、认证的证明对“XYPEX”作品享有著作权的文件复印件。6、余汉平与赛柏斯公司之间存在代理关系的销售合同、协议等证据。2014年4月15日，商标评审委员会作出商评字[2014]第50509号《关于第5943592号“赛柏斯XYPEX”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），认定：诉争商标完整包含了第1292547号“赛柏斯”商标和第1285046号“XYPEX”商标的文字赛柏斯、XYPEX，在呼叫和视觉效果等方面存在相同或相近之处，消费者在施以一般注意力的情况下难以将上述商标区分开来。诉争商标指定的推销（替他人）服务与两引证商标核定使用的除油漆和油外的混凝土防水剂等商品在消费目的、消费场所和消费对象等方面存在相同或相近之处，诉争商标与两引证商标同时使用在上述商品或服务上，易使消费者产生混淆误认；在除推销(替他人)服务以外的服务上，诉争商标与两引证商标未构成使用在类似商品或服务上的近似商标。赛柏斯公司提交的在案证据不足以证明两引证商标在诉争商标申请注册之前，在中国经过长期使用，已在市场上具有很高知名度，并为相关消费者所熟知，从而构成了驰名商标。因此，诉争商标的申请注册未违反2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第十三条第二款的规定。赛柏斯公司提交的在案证据不足以证明余汉平与赛柏斯公司之间存在代理关系。因此，诉争商标的申请注册未违反2001年商标法第十五条的规定。赛柏斯公司提交的证据不足以证明其对“XYPEX”作品享有著作权，诉争商标的申请注册未违反2001年商标法第三十一条的规定。2001年商标法第十条第一款第八项所指的其他不良影响是指商标的文字、图形或者其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的，负面的影响，诉争商标不属于上述情形。综上，依据2001年商标法第二十八条、第三十三条、第三十四条和2002年施行的《中华人民共和国商标法实施条例》第二十三条第一款的规定，裁定对诉争商标在推销（替他人）服务上不予核准注册，在其余服务上予以核准注册。赛柏斯公司不服，在法定期限内向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。原审诉讼中，赛柏斯公司表示如下意见：首先，其对于被诉裁定所持之异议，仅限于被诉裁定基于2001年商标法第十五条、第三十一条前半段规定所进行的评述；其次，诉争商标亦违反2001年商标法第四十一条第一款的规定；最后，赛柏斯公司确认其在商标评审阶段并未基于2001年商标法第四十一条第一款提出过相关评审请求。北京市第一中级人民法院认为：赛柏斯公司在原审诉讼阶段提出诉争商标违反2001年商标法第四十一条第一款的规定，但因其在商标评审阶段既未明确将此作为评审理由予以提出，又未提交相应证据予以支持，故上述理由不是被诉裁定的依据，也不属于司法审查被诉行为合法性的范畴。在案证据无法证明余汉平与赛柏斯公司之间存在真实的代理或代表关系，故赛柏斯公司关于诉争商标违反2001年商标法第十五条规定的主张明显不能成立。同时，赛柏斯公司主张的涉案标志不属于中国著作权法保护的文字作品或者美术作品，其关于诉争商标违反2001年商标法第三十一条规定的主张不能成立。综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回赛柏斯公司的诉讼请求。赛柏斯公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定，由中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）重新作出裁定。其主要理由为：1、经公证认证的《协议书》可以证明涉案“XYPEX”标志（详见附图）系赛柏斯公司委托加拿大变色龙创意方案解决公司在1996年完成的，作品自创造完成之时其权利就应当归属于赛柏斯公司，原审判决并未认定为作品存在错误，应予纠正；2、余汉平注册成立并实际控制的公司与赛柏斯公司存在代理关系，原审判决对此认定错误；3、余汉平申请注册诉争商标的行为已经构成了2001年商标法第四十四条第一款规定的情形，原审法院应当对此予以纠正。国家知识产权局、余汉平服从原审判决。经审理查明：原审判决认定事实基本清楚，证据采信得当，且有诉争商标档案、被诉裁定、当事人在行政阶段与诉讼阶段提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，赛柏斯公司主张根据评审阶段和原审诉讼中补充提交的早于诉争商标申请日前的第6133027号“XYPEX及图”商标注册信息、《建设与重塑新闻杂志》刊登的广告（发表于1998年）、《工程新闻纪录》刊登的广告（2003年等）、经过公证认证的著作权声明书等，均可以证明赛柏斯公司对涉案“XYPEX”标志享有在先著作权。另查，根据中央机构改革部署，原商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。上述事实有各方当事人陈述在案佐证。本院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。合法性审查既包括行政行为的程序是否合法，又包括其实体是否合法，但是人民法院在进行审查时不应超出行政行为的审查范围。本案中，赛柏斯公司在评审阶段并未将2001年商标法第四十一条第一款作为异议复审的理由进行主张，被诉裁定对此亦未予以评述，故赛柏斯公司关于诉争商标违反2001年商标法第四十一条第一款的上诉理由不属本院审理范畴，对此不予评述。2001年商标法第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。在先著作权属于法定的权利，故应属前述条款所规定的在先权利。在判断被异议商标的申请注册是否损害他人在先著作权时，一般考虑以下四个要件：（1）当事人主张的涉案作品是否构成著作权法的保护客体；（2）当事人是否为涉案作品的权利人或利害关系人；（3）被异议商标申请人是否在诉争商标申请注册日前存在接触涉案作品的可能；（4）被异议商标与涉案作品是否构成实质性相似。在具体认定时，若被异议商标明显不符合前述四个要件之一的，可以直接不予认定，则无须再分别进行逐一判断。本案中，涉案“XYPEX”标志由五个字母构成，其中字母“P”上部呈现为形似水滴的图形，“XYPEX”标志整体上具有一定的选择与组合，体现了独创性，构成美术作品。赛柏斯公司提交的第6133027号“XYPEX及图”商标注册信息（申请日为2007年6月27日）、《建设与重塑新闻杂志》刊登的广告（发表于1998年）、《工程新闻纪录》刊登的广告（2003年）均载明有涉案的“XYPEX”标志，同时结合赛柏斯公司提交的经公证认证的著作权声明等证据，能够认定其为所主张涉案“XYPEX”美术作品著作权的在先利害关系人。涉案诉争商标的字母部分“XYPEX”与涉案赛柏斯公司所主张的“XYPEX”美术作品在整体外观上高度相似，已经构成实质性相似。同时，赛柏斯公司在诉争商标申请日前，已经将印有“XYPEX”美术作品的图形附着在相关商品、杂志等对外流通的载体上，并通过在中国大陆地区的广泛使用、宣传形成了一定知名度，使余汉平具有接触的可能。因此，在余汉平并未举证证明其申请注册与涉案“XYPEX”美术作品构成实质性相似的诉争商标具有合理事由的前提下，诉争商标的申请注册侵害了赛柏斯公司涉案所主张的“XYPEX”美术作品的著作权，原审判决及被诉裁定对此认定错误，本院予以纠正。赛柏斯公司该部分上诉理由具有事实及法律依据，本院予以支持。因赛柏斯公司所出示证据尚不足以证明余汉平在诉争商标申请日前，已经与其形成了代理、代表关系，故赛柏斯公司关于诉争商标构成了2001年商标法第十五条所规定情形的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。同时，赛柏斯公司在原审诉讼中补充提交的部分证据形成于被诉裁定作出之前，在其并未说明在行政诉讼程序中进行补充提交具有合理事由的情况下，赛柏斯公司应当就其迟延补充证据承担本案的一、二审案件受理费。综上，原审判决及被诉裁定关于诉争商标的申请注册未损害赛柏斯公司在先著作权的认定存在错误，应予纠正。赛柏斯公司该部分上诉主张足以支持其上诉请求，故本院对此予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销中华人民共和国北京市第一中级人民法院作出的（2015）一中行（知）初字第730号行政判决；二、撤销原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2014]第50509号《关于第5943592号“赛柏斯XYPEX”商标异议复审裁定书》；三、中华人民共和国国家知识产权局针对赛柏斯化学制品公司就第5943592号“赛柏斯XYPEX”商标提出的商标异议复审重新作出裁定。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由赛柏斯化学制品公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长 陶 钧审判员 孙柱永审判员 陈 曦二〇二〇年三月二十六日书记员 张梦娇