江苏省南京市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）苏01行终857号 上诉人（原审原告）孙丁丁，性别××年××月××日生，××族。 被上诉人（原审被告）南京市鼓楼区市场监督管理局，住所地江苏省南京市鼓楼区上海路152号。 法定代表人赵耀，南京市鼓楼区市场监督管理局局长。 委托代理人张彧，南京市鼓楼区市场监督管理局工作人员。 委托代理人陶若晨，江苏致邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）南京市市场监督管理局，住所地江苏省南京市玄武区珠江路696号。 法定代表人孙宁，南京市市场监督管理局局长。 委托代理人徐网兰，南京市市场监督管理局工作人员。 委托代理人熊雅，江苏三法律师事务所律师。 上诉人孙丁丁因诉被上诉人南京市鼓楼区市场监督管理局（以下简称鼓楼区监管局）食品药品安全行政管理及被上诉人南京市市场监督管理局（以下简称市监管局）行政复议一案，不服南京铁路运输法院（2019）苏8602行初568号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。因新型冠状病毒××疫情影响，本案曾暂停相应审理期限。本案现已审理终结。 原审法院查明，2017年9月4日中午，孙丁丁在金陵饭店股份有限公司梅苑餐厅消费虫草松茸炖海参、川贝炖梨、椰子汁等菜品。嗣后，孙丁丁向江苏省食品药品监督投诉举报中心举报金陵饭店股份有限公司在餐饮服务中非法添加冬虫夏草、川贝。经转办，鼓楼区监管局于2018年8月24日收到该举报。2018年8月30日，鼓楼区监管局执法人员对金陵饭店股份有限公司进行了现场检查，店内菜单“金陵饭店梅苑食单”和现场加工间未见含川贝、虫草菜品，干货库未见川贝、虫草存放、2018年1月1日至同年8月30日进货电子台账未见购进川贝、虫草记录，店内负责人称虫草松茸炖海参、川贝炖梨已于2017年10月10日起停售。鼓楼区监管局制作了现场检查笔录。2018年9月13日，鼓楼区监管局对金陵饭店股份有限公司进行立案调查。经查，金陵饭店股份有限公司认可曾销售川贝炖梨、虫草松茸炖海参，现已停止销售。2018年11月19日，鼓楼区监管局组织食品安全专家讨论会，江苏省卫生监督所高湘陵主任医师、江苏省疾控中心袁宝君主任医师、戴月主任医师参加了讨论，提供了“金陵饭店股份有限公司在餐饮服务环节中制售川贝炖梨、虫草松茸炖海参菜肴，未宣传中药材功效、用量，其经营行为不属于违法行为”的专家意见。2018年12月14日，鼓楼区监管局向孙丁丁作出《回复》，认为其所举报的金陵饭店股份有限公司在餐饮服务中非法添加非食品原料冬虫夏草、川贝的违法事实不成立。孙丁丁不服，向市监管局申请复议。市监管局经复议于2019年3月7日作出〔2019〕宁市监行复第42号《行政复议决定书》（以下简称42号《行政复议决定书》），决定维持涉案回复。孙丁丁遂提起本案诉讼，请求：1.撤销鼓楼区监管局对所举报事项作出的回复；2.责令鼓楼区监管局对孙丁丁所举报金陵饭店股份有限公司销售虫草松茸炖海参、川贝炖梨涉嫌违法事项重新依法作出处理；3.撤销市监管局作出的42号《行政复议决定书》；4.诉讼费由两被上诉人承担。 原审另查明：2018年8月，江苏省食品药品监督管理局食品餐饮监管处就金陵饭店股份有限公司在餐饮服务环节中制售川贝炖梨、虫草松茸炖海参菜肴发表《说明》，称“传统上，我国将既是食品又是药品的物质通称为‘药食同源’。……冬虫夏草和川贝母均不在《保健食品禁用物品名单》，其中川贝母属于《可用于保健食品的物品名单》。冬虫夏草和川贝母均列入《中国药典》2015年版一部（中药）中。……中医药传统理论认为‘堪愈疾者总名为药’，治疗疾病并不是单纯的驱邪，更重要的是扶正，很难清晰区分食品与药品的界限。……传统餐饮文化中相关中药材加入菜肴制作和食用已经具有相当长时间的历史。……因此，在餐饮服务环节销售传统上有食用习俗的相关中药材，不强调其药品属性，不宣称功能主治、用法用量等相关内容，消费者根据自身状况和就餐需求自主选择消费，根据《中华人民共和国食品安全法》等规定，该类经营行为不属于违法行为。” 原审案件审理过程中，鼓楼区监管局和市监管局对孙丁丁起诉符合起诉条件无异议，孙丁丁对原审被告职权、行政程序、适用法律以及42号《行政复议决定书》中查明部分无异议。 原审法院认为：本案原审原告孙丁丁起诉请求法院判决撤销回复和42号《行政复议决定书》、判令鼓楼区监管局对其所举报金陵饭店股份有限公司销售虫草松茸炖海参、川贝炖梨涉嫌违法事项重新依法作出处理等。上述诉讼请求虽然包含两种以上判决方式，但实质是希望通过原审被告履行（给付）使相应主体权利义务状态发生变化，故诉讼类型属于履行之诉。又原审原告请求获得的给付内容为具有外部法律效力的行政行为，非一般给付，故本案诉讼类型属于课予义务之诉。本案原审被告对起诉条件，原审原告对原审被告职权、行政程序、认定事实等无争议，原审法院经审查予以确认。 课予义务之诉的诉讼请求能否获得人民法院支持，取决于其理由是否成立。法律依据是《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条：“行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。”第七十二条：“人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。”其中，第六十九条法条原文使用的逻辑连接词为“或者”——满足其所连接的两种条件之一即产生逻辑结果。 行政机关作出特殊给付受法律保留原则严格约束。《中华人民共和国食品安全法》第三十八条规定：“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布。”双方争议主要在于金陵饭店股份有限公司梅苑餐厅于2017年9月4日中午向孙丁丁提供虫草松茸炖海参、川贝炖梨等菜品中所添加的虫草、川贝，是否构成违反上述法律规定。《关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》（食药监办稽函〔2017〕47号）规定：“一、中药材具有药用、食用、兽药用等多种用途，判断中药材是否属于药品管理，关键在于界定其用途。”“三、未进入药用渠道的中药材，鉴于各地有不同食用传统，不宜强调其药品属性，经营者无需取得《药品经营许可证》，但经营此类中药材不得宣称功能主治、用法用量等相关内容。”《关于餐饮服务环节使用既是食品又是药品的物品名单之外中药材有关问题的复函》规定：“可用于保健食品的物品名单所列物品中符合《禁止食品加药卫生管理办法》第七条、第八条规定的物品以及符合相关法规的物品可以在餐饮服务环节使用，餐饮服务单位应当确保其食用安全性。”原审法院认为，传统餐饮文化中部分菜肴制作过程添加相关中药材已经有相当长时间的历史，部分菜系尤其突出药膳的制作。冬虫夏草和川贝母均不在《保健食品禁用物品名单》，其中川贝母属于《可用于保健食品的物品名单》。我国药食同源传统，很难清晰区分食品与药品的界限，在菜肴中添加相关中药材与添加化学工业药品的风险有本质区别。顾客在金陵饭店股份有限公司梅苑餐厅这一特定场所于午餐时间自主选择消费虫草松茸炖海参、川贝炖梨，金陵饭店股份有限公司未强调药品属性，不宣称主治功能、用法用量等，实际上是将虫草、川贝作为食材。因此，金陵饭店股份有限公司受举报的行为不构成违反《中华人民共和国食品安全法》第三十八条规定，鼓楼区监管局作出《回复》、市监管局作出42号《行政复议决定书》并无不当。 综上，孙丁丁提起本案课予义务之诉的理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，原审法院判决：驳回孙丁丁的诉讼请求。案件受理费50元，由孙丁丁负担。 上诉人孙丁丁上诉称，本案与本院（2018）苏01行初498号判决结果截然不同，系同案不同判。请求二审法院撤销一审判决或改判。 被上诉人鼓楼区监管局未提交书面答辩意见，在二审中辩称，一、鼓楼区市场局在处理上诉人所涉举报时，严格遵守了法律法规规定的各项程序，程序合法。二、就上诉人举报的金陵饭店股份有限公司的经营，违法添加川贝冬虫夏草等产品，被上诉人经调查并经专家论证，认为根据《关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》，判断中药材是否属于药品管理，关键在于界定用途，而被举报人在本案中所销售的虫草松茸炖海参、川贝炖梨等菜肴均是供消费者使用，从未宣传其用途，因此不属于违法行为，不适用有关中药材管理规定，故被上诉人向上诉人所作答复符合法律规定。原审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人市监管局未提交书面答辩状，在二审中辩称，被上诉人于2018年12月19日收到上诉人行政复议申请后依法审查，于2018年12月21日作出受理通知书，并于同月24日分别向上诉人和鼓楼区监管局邮寄受理通知书。2019年2月11日，被上诉人依法作出延期决定并向上诉人邮寄送达。2019年3月7日，被上诉人作出涉案复议决定书，并向上诉人及鼓楼区监管局邮寄送达，程序合法。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国食品安全法》第六条第二款、《食品药品投诉举报管理办法》第五条规定，被上诉人鼓楼区监管局具有承担本行政区域食品药品投诉举报管理工作的法定职责。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款之规定，上诉人孙丁丁不服鼓楼区监管局的答复，向鼓楼区监管局的上一级主管部门市监管局申请行政复议，市监管局具有受理该行政复议申请的法定职责。 《中华人民共和国食品安全法》第三十八条规定：“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布。”国家食品药品监督管理总局《关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》（食药监办稽函〔2017〕47号）第三项规定，未进入药用渠道的中药材，鉴于各地有不同食用传统，不宜强调其药品属性，经营者无需取得《药品经营许可证》，但经营此类中药材不得宣称功能主治、用法用量等相关内容。本案中，上诉人孙丁丁向被上诉人鼓楼区监管局投诉举报金陵饭店股份有限公司在餐饮服务中销售的“冬虫松茸炖海参”、“川贝炖梨”非法添加食品原料“冬虫夏草”、“川贝”。鼓楼区监管局立案受理后，对金陵饭店股份有限公司进行调查，并组织专家讨论会，认为金陵饭店有限公司在餐饮服务环节中制销“虫草松茸炖海参”和“川贝炖梨”菜肴，未宣传中药材的功效、用量，其经营行为不属于违法行为。鼓楼区监管局据此作出《回复》，认定孙丁丁举报的当事人在餐饮服务中销售的“冬虫松茸炖海参”、“川贝炖梨”非法添加食品原料“冬虫夏草”、“川贝”的违法事实不成立，并将该《回复》邮寄送达孙丁丁。鼓楼区监管局作出该《回复》认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，并无不当。 《中华人民共和国行政复议法》第三十一条第一款规定：“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。”本案中，被上诉人市监管局于2018年12月21日作出《行政复议受理通知书》并向孙丁丁邮寄送达，且同时邮寄鼓楼区监管局要求其作出书面答复。经审查，市监管局于2019年3月7日作出维持原具体行政行为的复议决定，其行政程序和实体处理均符合法律规定。 上诉人孙丁丁上诉称本案判决与本院（2018）苏01行初498号案件同案不同判，并据此请求撤销本案一审判决或改判。本院认为，本案与本院（2018）苏01行初498号案件不尽相同，且如上所述，被上诉人鼓楼区监管局作出的《回复》及被上诉人市监管局作出的42号《行政复议决定书》认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。上诉人上述理由和请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人孙丁丁负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王燕 审 判 员 黄飞 审 判 员 周磊 二〇二〇年三月二十日 书记员代 雪娇