江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终11035号上诉人（原审被告、反诉原告）：南京美人鱼文化传媒有限公司，住所地南京市秦淮区堂子街24号502室。法定代表人：王俊，该公司执行董事。委托诉讼代理人：荣雷，北京德恒（南京）律师事务所。委托诉讼代理人：吴诚，北京德恒（南京）律师事务所。被上诉人（原审原告、反诉被告）：南京风之花园林花卉有限公司，住所地南京市雨花台区铁心桥街道高家库村158号。法定代表人：陈奇宾，该公司总经理。委托诉讼代理人：张君峰，国浩律师（南京）事务所律师。委托诉讼代理人：张新，国浩律师（南京）事务所实习律师。上诉人南京美人鱼文化传媒有限公司（以下简称美人鱼公司）因与被上诉人南京风之花园林花卉有限公司（以下简称风之花公司）定金合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初3478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。美人鱼公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，并支持被上诉人的反诉请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1、一审法院认定双方当事人对租赁物面积、租金计算方式、物业费标准等合同主要条款存在较大分歧系认定事实不清。上诉人已对被上诉人的物业费予以免除，租金计算亦不存在争议。关于租赁物面积，《定金确认单》已明确约定租赁物的铺位号，上诉人在租赁前对租赁物面积亦已经进行了公示，并发布于公众号。被上诉人在签订《定金确认单》前已查看现场并知晓租赁物商铺大小，无论按建筑面积还是套内面积计算，租赁物客观面积都应当是固定的。2、双方未能继续履行合同的原因是被上诉人以自己测量的套内使用面积作为建筑面积，并要求以此计算租金的无理要求。被上诉人故意混淆建筑面积及套内面积的概念，并以此为由拒绝签订租赁合同，系单方违约。一审法院认为不可归责于双方当事人系认定错误。3、上诉人在一审中提交了与案外人签订的装饰装修合同及与其他商户签订的租赁合同，可以证明被上诉人给上诉人造成的损失。一审法院对此未予认定，对损失未能查明。二、一审法院适用法律错误。1、双方当事人在定金确认单中已就主体、标的、数量、单价、履行期限等租赁合同主要条款达成合意，双方均签字盖章确认。双方事实上形成房屋租赁合同关系。被上诉人亦已交纳定金20万元。根据合同法的定金罚则，被上诉人无权要求返还定金。2、即使双方为定金合同关系，根据担保法相关规定，双方亦应受到定金罚则的规制。一审法院认为双方按照合同法及担保法约定的定金罚则系无效条款，属适用法律不当。风之花公司辩称：1、双方当事人签订的定金合同是为订立正式租赁合同而设立。被上诉人交纳的20万元定金为预约定金，双方有为签订正式租赁合同磋商的义务。但双方当事人现对租赁物面积、租金计算方式、物业费标准等合同主要条款存在较大分歧，未能签订正式租赁合同符合客观情况。2、双方在定金确认单中约定的已交纳定金的商户若单方面放弃选铺权利，则定金没收不予退还，系加重被上诉人责任，排除被上诉人自主订立合同的权利，应当认定为无效。3、定金确认单未对租赁面积按何种方式进行计算予以确认，被上诉人认为上诉人提供的租赁合同草稿有失公平，故多次协商，但上诉人拒绝修改。故双方未能签订租赁合同的原因系上诉人违反诚实信用原则，隐瞒租赁物真实面积。3、上诉人并未因此产生损失，即使存在损失亦与被上诉人无关。双方未签订合同系因上诉人所致，且上诉人也已将租赁合同中约定的部分租赁物转租他人，即使存在空铺损失，也应由上诉人自行承担。上诉人所称装修、人工损失与被上诉人无关，商铺进行分割并非被上诉人原因所致，被上诉人不应承担赔偿责任。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。风之花公司向一审法院起诉请求：1、解除双方签订的定金合同；2、美人鱼公司立即双倍返还定金40万元。美人鱼公司在一审中提出反诉请求：判令风之花公司立即赔偿美人鱼公司损失136380元并承担反诉费用。一审法院认定事实：2018年4月28日，风之花公司、美人鱼公司签订《定金确认单》，载明：商户名称陈奇宾；商铺编号23.24.25.26.27.28.13.14.15.16；所属楼层一层；建筑面积；单价2+1（院子）元/天/平米；总价元/年；合同年限从2018年3年2元4年2.6元每平方；商户性质；联系人陈奇宾；联系方式139××××1631；优惠政策2018年10月1日前租金全免（打印文字）；特别声明以正式合同为准（手写文字）1、已缴纳定金的商户若单方面放弃选铺权利，定金没收不予退还，商户签字后即表示认同此确认单之约定2、本公司优先保证已缴纳定金的商户正当的选铺权益，若因业态规划，消防等原因导致商户无法选铺，定金原价退还，并不承担任何法律责任。同日，风之花公司向美人鱼公司交付定金200000元，美人鱼公司向风之花公司出具收据一份，载明：收款事由为湖东路花卉水族市集一楼定金，铺号13.14.15.16.23.24.25.26.27.28。2018年6月，美人鱼公司向风之花公司提供《湖东路花卉水族文化市集租赁合同》、《装饰装修与腾让返还协议》、《安全生产（经营）协议》，要求与风之花公司进行正式签约。风之花公司在上述合同中，对于租赁物面积、租金支付方式、履约保证金、物业服务费等以手写形式提出异议。此后，风之花公司法定代表人与美人鱼公司工作人员姚俊威通过微信就合同内容进行多次沟通。对于租赁物的面积，双方分歧较大，未能达成一致意见。2018年7月21日和27日，美人鱼公司两次发函要求风之花公司立即签约，否则定金没收不予退还。2018年7月23日。风之花公司向美人鱼公司复函，表示双方并未签订正式《租赁合同》，且美人鱼公司提供的《租赁合同》草稿中有关面积、租金、物业费等条款对风之花公司显失公平，要求美人鱼公司针对风之花公司关心的租赁物的面积、租金标准、物业费标准明确正面回复。一审法院认为,当事人对自己的主张有责任提供证据。风之花公司、美人鱼公司签订定金合同后，双方一直就租赁合同的签订进行磋商。但在磋商过程中，风之花公司、美人鱼公司双方对于租赁物的面积、租金的计算方式、物业费的标准等合同主要条款存在较大分歧，导致双方未能签订正式租赁合同。因缔约双方在缔约过程中享有平等、自愿的缔约权利，双方未能就租赁合同内容达成一致意见正是基于当事人行使自身权利而发生的可能性结果。风之花公司、美人鱼公司未能订立正式租赁合同的原因不可归责于双方当事人。本案中，风之花公司起诉要求解除双方签订的定金合同，美人鱼公司也将部分租赁合同约定的租赁物转租给他人，故案涉定金合同已无法实际履行，故对于风之花公司主张解除定金合同并由美人鱼公司返还定金200000元的请求，一审法院予以支持。关于风之花公司主张美人鱼公司双倍返还定金的请求，经查，风之花公司、美人鱼公司对于租赁物面积计算方式的理解存在不一致的情况，但并不能据此认定美人鱼公司在与风之花公司磋商签订租赁合同的过程中存在欺诈的行为。且风之花公司、美人鱼公司之间并未签订正式租赁合同，故对于风之花公司要求美人鱼公司加倍返还定金200000元的主张，因缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于风之花公司反诉主张美人鱼公司赔偿损失136380元的请求，如上所述，风之花公司、美人鱼公司之间正式租赁合同未能签订，并不能归责于任何一方当事人。风之花公司反诉主张的损失也仅由其单方制作损失清单，并未能提供损失确实发生的证据，故此主张，一审法院不予支持。关于《定金确认单》中“已缴纳定金的商户若单方面放弃选铺权利，定金没收不予退还，商户签字后即表示认同此确认单之约定”的条款，该条款加重了风之花公责任，排除了风之花公司自主订立合同的权利，应当认定无效。一审法院据此判决：一、解除原告（反诉被告）南京风之花园林花卉有限公司与被告（反诉原告）南京美人鱼文化传播有限公司于2018年4月28日签订的《定金确认单》；二、被告（反诉原告）南京美人鱼文化传播有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告（反诉被告）南京风之花园林花卉有限公司定金200000元；三、驳回原告（反诉被告）南京风之花园林花卉有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）南京美人鱼文化传播有限公司的诉讼请求。本院二审期间，上诉人美人鱼公司围绕上诉请求向本院提交了证据。本院依法组织双方当事人进行了证据交换和质证。美人鱼公司提交湖东路花卉水族市场一层平面图及公示照片，照片系上诉人员工于2019年6月拍摄，以证明湖东路花卉水族市场的建筑面积已经对外公示，商户对此理应知晓。经质证，被上诉人对证据的形成时间存在异议，同时认为即使该照片系2019年6月形成，也不意味着照片所载面积符合承租标的物的实际状况。且公示系上诉人单方行为，被上诉人在选定商铺之前并未看到公示照片。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。二审另查明，美人鱼公司向风之花公司提供的租赁合同中记载“租赁物建筑面积642.5㎡”。美人鱼公司对此陈述因案涉每间商铺没有独立产权，故其测量了整个市场所有商铺实用面积，除以市场权属证书所载建筑面积，计算出得房率为75%，再据此逐间计算案涉商铺的建筑面积。风之花公司主张其实际测量案涉商铺的实用面积为465㎡左右，与美人鱼公司提供的建筑面积相差180㎡,故不应以建筑面积计算租金，即使以建筑面积计算，美人鱼公司所测量的公摊面积过大，亦不合常理。本院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。本案中风之花公司与美人鱼公司于2018年4月28日签订的《定金确认单》中虽对承租人、租赁商铺编号、租金有约定，但对租期约定表述不明，租赁物面积亦未约定，且明确“以正式合同为准”，故案涉《定金确认单》应系约定双方进一步磋商以订立正式租赁合同的预约合同。美人鱼公司上诉主张双方当事人之间已经成立租赁合同关系，于法无据，本院对此不予支持。风之花公司、美人鱼公司在签订《定金确认单》后一直就签订租赁合同进行积极磋商。风之花公司在二审中陈述双方对租赁物面积及物业费标准存在争议，美人鱼公司认可双方对租赁物面积存在争议。本院认为，双方签订的《定金确认单》中虽明确了租赁铺位编号，但对铺位面积确未明确。案涉铺位面积虽客观固定，但因案涉铺位并无独立权属证书，建筑面积需通过测量及计算确定，且双方均未能提供权威测量结论，双方对此发生争议亦属正常。一审法院认定未能订立正式租赁合同的原因不可归责于双方当事人，符合法律规定，并无不当。美人鱼公司在二审中提交的关于其公示商铺建筑面积的照片，不足以证明其公示时间在签订《定金确认单》前，亦未能提供其他证据佐证其已就铺位面积向风之花公司进行了提示，故关于其上诉主张风之花公司未签订租赁合同构成违约，本院不予支持。综上所述，美人鱼公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6345元，由上诉人南京美人鱼文化传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李飞鸽审判员  徐聪萍审判员  郑 慧二〇二〇年三月二十六日书记员  汪海燕