文书内容重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝04民终62号上诉人（原审被告）：四川鸿榜建设工程有限公司第一分公司，住所地重庆市正阳工业园区园区路白家河标准化厂房A栋3楼，统一社会信用代码91500114MA5U7NXY2A。法定代表人：张正连，该公司负责人。被上诉人（原审原告）：龚世于，男，1973年7月6日出生，土家族，住重庆市石柱土家族自治县（以下简称石柱县）。委托诉讼代理人：谭长贵，重庆经冠律师事务所律师。上诉人四川鸿榜建设工程有限公司第一分公司(以下简称鸿榜公司第一分公司）与被上诉人龚世于工伤保险待遇纠纷一案，石柱县人民法院作出（2019）渝0240民初4330号民事判决，鸿榜公司第一分公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日受理后，依法组成合议庭对被上诉人龚世于进行了调查询问。本案现已审理终结。鸿榜公司第一分公司上诉请求：撤销一审判决；改判为驳回龚世于的诉讼请求或者发回重审；一、二审诉讼费用由龚世于负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，鸿榜公司第一分公司有将工程分包给叫“邹国兵”的人，但从未将工程分包给叫“周兵”的人。对于住院护理费，一审判决没有事实和法律依据，即使有，也应当按照80元/天的标准进行计算。《工伤保险条例》明确规定一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应当以解除劳动关系为前提，但在本案龚世于与鸿榜公司第一分公司之间并无劳动关系，一审判决鸿榜公司第一分公司承担此两项费用没有事实和法律依据。龚世于答辩认为，不论是“周兵”还是“邹国兵”，都不能推翻一审认定的事实。鸿榜公司第一分公司是承担用工主体责任，不是承担劳动合同关系下的工伤责任。鸿榜公司第一分公司承担用工主体责任，是对务工人员的特殊保护，承担一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，不以解除劳动关系为前提。重庆一般护理费用都在120元/天之上。综上，鸿榜公司第一分公司上诉请求不能成立，应当予以驳回。龚世于向一审法院起诉请求：依法判决鸿榜公司第一分公司支付龚世于工伤保险待遇316423.58元，解除劳动合同的经济补偿金6000.00元。一审法院认定事实：鸿榜公司第一分公司将承包的光缆架设工程劳务转包给自然人周兵，陈以文经马培友从周兵处承包了涉案工程劳务。陈以文于2017年4月25日招聘龚世于为挂线工。2017年6月21日，龚世于在石柱县龙潭镇的光缆架设工地上工作时摔伤。当日送往石柱县人民医院救治并被诊断为：1.重型颅脑损伤；2.右侧枕部硬膜外血肿等，住院治疗160天。2018年1月10日，龚世于向该院起诉要求确认与鸿榜公司第一分公司之间存在劳动关系。2018年4月19日，该院以（2018）渝0240民初208号民事判决判决驳回龚世于的诉讼请求。2019年4月4日，重庆市黔江区人力资源和社会保障局认定龚世于所受伤为工伤。2019年7月5日，重庆市黔江区职工劳动能力鉴定委员会收到龚世于的劳动能力鉴定申请，于2019年8月30日，鉴定龚世于所受伤为伤残七级。2019年9月25日，龚世于向石柱县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于同日以石劳人仲不字【2019】第260号通知不予受理。庭审中，龚世于自述经济补偿金的诉讼请求系劳动局要求其找的不予受理的理由。一审法院认为，龚世于主张的经济补偿金，因已有法院生效判决确认龚世于、鸿榜公司第一分公司之间不存在劳动关系，龚世于也认可该项请求系劳动局要求增加，故对此请求不予支持。龚世于的工伤认定和劳动能力鉴定结论书已经生效，鸿榜公司第一分公司应承担工伤保险待遇赔偿责任。关于龚世于的工资标准，因为龚世于、鸿榜公司第一分公司提供的证据均不足以证明龚世于本人工资标准，根据《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发[2014]103号）第七条“针对建筑业工资收入分配的特点，对相关工伤保险待遇中难以按本人工资作为计发基数的，可以参照统筹地区上年度职工平均工资作为计发基数”的规定，龚世于主张日工资200.00元，因龚世于未提供证据证明其每月上班30天，龚世于的月工资为：200.00元×21.75天＝4350.00元；因龚世于于2017年6月21日受伤，该月工资标准低于2016年度重庆市职工平均工资标准，故该院予以确认。龚世于的工伤保险待遇为：一、医疗费2372.00元，有发票为证予以支持，其中民政补偿的费用不属于龚世于合理损失，不予支持。二、龚世于住院治疗160天，根据《重庆市人力资源和社会保障局关于（修订）实施有关政策问题的通知》第四条“2011年1月1日起职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8.00元标准执行，由工伤保险基金支付”和《工伤保险条例》第三十条和第三十三条的规定，合理的护理费为120.00元/天×160天＝19200.00元，住院伙食补助费为8.00元/天×160天＝1280.00元。三、一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇……七级伤残为13个月的本人工资……”该项为：4350.00元/月×13个月＝56550.00元。四、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，根据《重庆市工伤保险实施办法》（渝府发〔2012〕22号）第三十六条“五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的……，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，计发标准如下：一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按……七级8个月……计发。一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按……七级15个月……计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上的，……按全额支付……每减少1年递减10%”的规定，虽然龚世于、鸿榜公司第一分公司之间不存在劳动关系，但鸿榜公司第一分公司应当支付这两项费用，这两项费用以劳动能力鉴定结论作出之日即2019年8月30日的本市上年度职工月平均工资为基数计算，故龚世于主张的一次性工伤医疗补助金为47259.33元，其一次性伤残就业补助金88611.25元均符合法律规定，予以支持。五、停工留薪期待遇，根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第五条“多部位、多组织器官受到伤害的工伤职工，以对应的各停工留薪期中最长的期限作为该职工的停工留薪期”和《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，龚世于所受伤的停工留薪期为6个月，其停工留薪期间工资为4350.00元/月×6月＝26100.00元。六、生活津贴，根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《实施办法》的规定享受伤残待遇”。因鸿榜公司第一分公司在龚世于病情稳定后没有安排其上班，故对龚世于主张的生活津贴（病假工资）该院予以支持，龚世于于2019年7月5日申请劳动能力鉴定，2019年8月30日作出鉴定结论。龚世于的生活津贴为：4350.00元×70%×56/30天=5684.00元。七、鉴定费400.00元，龚世于未提供证据证明，不予支持。八、交通费，龚世于未提供证据证明，根据龚世于伤情就医、工伤认定、劳动能力鉴定的需要，该院酌定500.00元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《工伤保险条例》第三十七条，《重庆市工伤保险实施办法》（渝府发〔2012〕22号）第三十六条，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第五条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、鸿榜公司第一分公司于判决生效之日起十日内支付龚世于工伤保险待遇：医疗费2372.00元、护理费19200.00元、住院伙食补助费1280.00元、一次性伤残补助金56550.00元、一次性工伤医疗补助金47259.33元、一次性伤残就业补助金88611.25元、停工留薪期间工资26100.00元、生活津贴5684.00元、交通费500.00元等共计247556.58元；二、驳回龚世于的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费减半收取5.00元，由鸿榜公司第一分公司负担。在本案二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，鸿榜公司第一分公司在上诉状认可其有将工程分包给自然人的行为，龚世于是在鸿榜公司第一分公司承包的光缆架设工程的工地务工时受伤，依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项的规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”，龚世于受不具备用工主体资格的自然人招用后因工受伤，应当由鸿榜公司第一分公司承担工伤保险责任。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”，鸿榜公司第一分公司作为工伤保险责任承担单位，应当承担龚世于住院治疗期间的护理费。一审法院认定护理费标准为120元/天，符合本市经济社会发展水平实际，标准恰当。施工企业对实际施工人招用的劳动者承担工伤保险责任，是一种拟制的法律责任，是对认定工伤需有劳动关系在前的理论突破。龚世于要求鸿榜公司第一分公司承担用工主体责任，支付属于工伤保险待遇范畴的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金自不应以解除原本就不存在的劳动关系为前提。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以劳动能力鉴定结论作出之日的本市上年度职工月平均工资为基数计算。综上，四川鸿榜建设工程有限公司第一分公司上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决结果正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人四川鸿榜建设工程有限公司第一分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 丁咏梅审 判 员 陈明生审 判 员 王军峰二〇二〇年三月二十三日法官助理 秦清华书 记 员 程方坪