湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘13民终2239号上诉人（原审被告）：颜克仁，男，1976年10月16日出生，汉族，住湖南省新邵县。委托诉讼代理人：苏备峰，湖南湘都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：段正元，男，1965年1月4日出生，汉族，住湖南省冷水江市。原审被告：湖南华夏建设集团有限公司，住所地湖南省新化县梅苑开发区桥东街26号。法定代表人：刘华俊，该公司董事长。委托诉讼代理人：伍铁希，新化县天骄法律服务所法律工作者。原审被告：颜建湘，男，1974年1月30日出生，汉族，住湖南省冷水江市。原审第三人：段武，男，1969年1月15日出生，汉族，住湖南省冷水江市。上诉人颜克仁因与被上诉人段正元及原审被告湖南华夏建设集团有限公司（以下简称“华夏公司”）、原审被告颜建湘、原审第三人段武装饰装修合同纠纷一案，湖南省冷水江市人民法院于2017年10月19日作出（2015）冷民二初字第1775号判决书，上诉人颜克仁向本院提出上诉，本院于2018年7月2日以（2018）湘13民终468号民事裁定书裁定发回重审；湖南省冷水江市人民法院重审后作出（2018）湘1381民初1743号民事判决，上诉人颜克仁不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。原审被告颜建湘、原审第三人段武经本院传票传唤未到庭，本案依法缺席审理。颜克仁上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：原审判决认定事实严重不清。双方之间的合同约定只包括外墙瓷砖铺贴和真石漆施工，外墙粉刷包含在上述两项之中，属于附随义务，不应另行计价；屋面琉璃瓦铺贴和琉璃瓦屋面粉刷不是上诉人承包的工程，与上诉人无关；合同所涉真实漆工程系案外人周叔仁完成，周叔仁已与被上诉人就此进行了结算并补偿。原审判决显失公正。首先，原审以48元/m2计算工程价款超过了上诉与第三人约定的40元/m2，明显有悖常理，之所以出现这种情况的原因是两者之间的面积计算方式不同，上诉人与第三人约定的是“以实际架空蓝图地面积”为依据，而上诉人与被上诉人约定是以“双方现场量方为准”；其次，一审将不属于双方合同范围的工程计算在合同范围内，并由上诉人承担不公正；再次，在相关粉刷面积的计价上，一律按48元/m2计价也存在不公正。被上诉人段正元辩称，上诉人所称的相关工程范围均包括在双方约定的合同内，尽管琉璃瓦施工是斜墙面处但也属于墙面装饰施工范围，其他粉刷部分均属于合同范围，根据合同第二条的约定，承包范围为本工程蓝图上所有外墙装饰工程，本人实际已完成了瓷面铺贴、琉璃瓦铺贴、墙面粉刷和真石漆打底工程，对于相关面积，合同有约定，即以实际量方为准，对此，已由法院委托进行了鉴定确认；对于单价问题，合同约定所有外墙装饰按墙面面积48元/m2一次性包干，只是真石漆部分因应建设方要求我把此项工程的面漆部分交由案外人施工，上诉人当时已知道此事，尽管当时案外人支付了部分款项给我的工人，但仅是已完成的真石漆二次打底部分的工程款，对真石漆部分的墙面粉刷打底工程，按口头约定的意见是以26元/m2计算我的工程价款。一审根据合同和相关鉴定意见作出判决是客观公正的，请求予以维持。原审被告华夏公司辩称，一审事实清楚，证据确凿，适用法律适当，应予维持。上诉人提出的相关事实问题，已经司法鉴定机构作出了认定，不存在事实不清的可能；一审根据合同性质和相关司法解释作出判决是正确的；华夏公司不是本案的当事人，依法不应承担任何责任。原审被告颜建湘未作答辩。原审第三人段武未作答辩。段正元向一审法院起诉请求：1、由颜克仁、颜建湘、华夏公司共同支付劳务工程款220000元，并从2015年8月15日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；2、由颜克仁、颜建湘、华夏公司共同返还押金10000元。一审法院认定事实：被告华厦公司为有限责任公司，经营范围包括房屋建筑工程施工总承包壹级、建筑装修装饰工程专业承包叁级。2013年4月18日，华厦公司与肖义勇签订了《冷水江市机关大院团购商品房小区6#、7#建筑安装工程目标管理责任书》，将6#、7#建筑安装工程施工发包给肖义勇、被告颜建湘，颜建湘又将7#栋工程发包给第三人段武，段武又将7#栋工程发包给被告颜克仁。2014年2月23日，颜克仁（甲方）与原告段正元（乙方）签订了《市政府公务员小区1#、3#、5#、7#外墙装饰工程承包合同》，双方约定：1、甲方将市政府公务员小区1#、3#、5#、7#外墙装饰工程承包给乙方；2、承包范围为本工程蓝图上所有外墙装饰工程；3、外墙装饰：按照图纸要求所有外墙瓷砖、真石漆等（其中包括外架竹架板上下铺设、布钢丝网、拍浆、卫生清理、门窗洞口锤凿等）；4、承包方式：采取包清工方式，即包单价、包质量、包工期、包加班、包文明施工、包劳保、包福利、包安全、包辅助材、包工具用具及机械；5、本工程蓝图所有外墙装饰按墙面面积48元／平方米，价格为一次性包干单价，其中已包括人工费、辅材费、加班费、劳保费、机械费、措施费、管理费、利润、福利、各种涨价风险、窝工费、不可预见费等完成本工程所需要的所有一切费用；6、面积计算：双方现场量方为准；7、签订本合同时，如果乙方未按合同要求保证进场正常施工或未按进度满足人员而影响进度，甲方有权将乙方清退出场，已完工程量按80％结算；8、从进场开始至完工共计50天；9、乙方不允许再进行转包，必须亲自在现场管安全、管生产、管进度、管质量，如再转包或乙方中途提出退场，甲方将只按实际完成工程量的70％计算给乙方；10、付款方式：按月付款。其中：外墙装饰：打底完成后按墙面面积48元／平方米与当月完成产量付35％，浇缝放架完成后按墙面面积与当月完成产量的40％支付，外架全部拆完后付足95％，竣工验收后付足97％，3％待甲方与包工包料老板结算后15天内付清。随后，段正元给付了押金30000元给颜克仁，并组织人员开始进场施工。实际上，段正元只承包了7#栋房屋的外墙装饰工程。后在施工过程中发生争议，2015年7月17日，由市协调办牵头，华厦公司公务员小区项目部项目经理曾佳智、杨习凡及颜建湘、颜克仁、段正元等人参加，形成如下会议纪要：1、2015年7月20日前，段正元必须组织施工人员到7号栋施工，若不能按期复工，视为自动放弃处理，由颜克仁组织其他人员进出施工；2、经济方面的合同兑现问题，原则上由颜克仁、段正元双方按合同兑现，若有争议，由颜建湘督促落实。段正元完成的外墙装饰工程包括真石漆施工（只完成打底部分）、外墙贴瓷砖、外墙粉刷、屋面贴琉璃瓦、琉璃瓦屋面粉刷五个部分。段正元、颜克仁对合同约定的承包面积和段正元实际完成的工程面积以及价格存在争议，段正元遂对争议部分申请鉴定。2017年1月19日，娄底市星罡司法鉴定所作出娄星司鉴（2016）价鉴字第234号鉴定意见书，鉴定意见为：1、外墙装饰工程实际施工面积为9327.15平方米，其中真石漆部分只完成打底工程面积2683.26平方米；2、承包方实际完成工程价款388671元［（9327.15平方米×48元／平方米）-（2683.26平方米×22元／平方米）］。其中真石漆部分2683.26平方米按照26元／平方米计算，其余面积按照48元／平方米计算。其后，颜克仁对娄底市星罡司法鉴定所娄星司鉴［2016］价鉴字第234号鉴定意见书中的部分鉴定意见提出异议，其对7栋外墙墙面的总面积为9327.15平方米无异议，对段正元实际完成真石漆完成打底工程面积2683.26平方米无异议，但对段正元实际完成的施工面积有异议，且屋面贴琉璃和琉璃瓦屋面粉刷不是颜克仁安排的，不是承包范围，并要求对段正元完成的各项工程量分别计算。颜克仁同时向鉴定机构提交了电子版全套图纸。经一审法院委托，2017年5月12日，娄底市星罡司法鉴定所向一审法院出具了《函复》，意见为：经审核计算，除真石漆外，段正元所完成各项外墙装饰工程量为：1、外墙贴瓷砖面积4517.269平方米（包括屋面瓷砖433.34平方米）；2、外墙粉刷面积1548.104平方米（包括屋顶上的柱子粉刷76.94平方米）；3、屋面贴琉璃瓦面积254.64平方米；4、琉璃瓦屋面粉刷面积323.877平方米。颜克仁对上述《复函》意见第1-4项是段正元实际完成的无异议，但认为《复函》意见第1项即外墙贴瓷砖没有扫尾完工。段正元认可《复函》意见第1项外墙贴瓷砖没有完成扫尾，还有其他部分因外架未拆除而未全部扫尾，并同意按总价95％计算工程款项，其余5％的工程款由发包方组织扫尾扣除。段正元对真石漆只完成打底工程，并愿意按鉴定意见确认的26元每平方米计算价格，颜克仁对该单价计算有异议但经一审法院释明后，未在相应期限对该价格申请重新评估或鉴定，亦未提供相反证据予以推翻。段正元将诉争工程完工后移交给颜克仁，颜克仁对诉争工程的贴瓷砖部分组织案外人曾昭德返工修复，支付款项4000元。颜克仁已给付段正元工程款165000元，并已退还押金20000元。经结算，华厦公司应付给颜建湘的款项已全部付清。上述事实，有经庭审质证、认证的企业法人营业执照、《市政府公务员小区1#、3#、5#、7#外墙装饰工程承包合同》、《会议纪要》、结算清单、借据（领据）、娄底市星罡司法鉴定所娄星司鉴［2016］价鉴字第234号鉴定意见书、《函复》、领据、原告段正元和被告颜克仁的陈述等证据予以证明。一审法院认为，本案争议的焦点是：一、本案涉案合同的性质和效力；二、诉争工程的应付款项；三、是否应当支付欠付工程价款的利息；四、涉案工程款项应由何人承担责任。对以上争议焦点，分别评述如下：一、关于本案涉案合同的性质及效力问题。根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条第一款“房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包”、“本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业（以下简称劳务作业发包人）将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业（以下简称劳务作业承包人）完成的活动”、第八条“分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务”、“严禁个人承揽分包工程业务”、第十四条“禁止将承包的工程进行违法分包。下列行为，属于违法分包：（一）分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的；……”之规定，个人不具有进行劳务作业承包的资格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”之规定，因原告段正元不具有劳务作业承包资质，其与被告颜克仁签订的《市政府公务员小区1#、3#、5#、7#外墙装饰工程承包合同》无效。对被告颜克仁、华厦公司提出的相关答辩意见，一审法院予以采纳。但段正元已经实际完成施工并交付给颜克仁，且颜克仁另行组织工人对不合格的部分进行了返工，据此，可视为颜克仁已经接收诉争工程，故段正元可以依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定主张支付工程价款的权利；颜克仁亦同意支付诉争工程款项，只是对段正元主张的数额有异议。综上，段正元具有实际施工人的法律地位，有权参照合同约定的价款向颜克仁主张权利。二、关于本案应付工程款项的数额。首先应确定段正元完成的施工量。1、关于外墙施工面积。颜克仁认为应根据7#栋施工员出具的《公务员小区7栋外墙工程面积计算》“图纸计算：以图纸面积-窗户、真石漆面积=外墙砖面积为4100平方米”,但一审法院委托的鉴定机构经过现场查勘测量，结合颜克仁提交的电子版全套图纸，认定段正元所完成的各项外墙装饰工程量为：1、外墙瓷砖面积为4517.269平方米（包括屋面瓷砖433.34平方米）；2、外墙粉刷面积为1548.104平方米（包括屋顶上的柱子粉刷76.94平方米）；3、屋面贴琉璃瓦面积254.64平方米；4、琉璃瓦屋面粉刷面积323.877平方米，该鉴定意见应予采信。对段正元完成的上述工程量及段正元完成的真石漆部分外墙装饰面积2683.26平方米（该部分段正元仅完成打底装饰），颜克仁无异议，但颜克仁认为第3项、第4项不属于双方约定的施工范围，且不是颜克仁安排段正元进行的施工。段正元完成的上述工程量，符合双方约定的承包范围，即蓝图上所有外墙装饰，鉴定意见也确认外墙装饰总面积为9327.15平方米。故段正元完成的装饰施工面积应认定为9327.15平方米。颜克仁辩称真石漆部分不应单独计价，根据约定，真石漆与外墙瓷砖是两个不同的装修部分，且鉴定意见中也明确了段正元完成了真石漆打底装饰2683.26平方米，故真石漆部分应单独计算工程款；段正元完成的真石漆打底部分已完工，亦应根据其完成的工程量计算相应的工程款。故对颜克仁提出的相关答辩意见，一审法院不予采纳。颜克仁应支付的款项为：48元/平方米×6643.89平方米（4517.269平方米+1548.104平方米+254.64平方米+323.877平方米）=318906.72元及真石漆部分（48元/平方米-22元/平方米）×2683.26平方米=69764.76元，共388671.48元，又根据双方约定的预留5%给扫尾部分，颜克仁实际应给付给段正元369237.90元（388671.48元×95%），扣除已给付的165000元及颜克仁支出的返工费用4000元，颜克仁还应给付200237.90元（369237.90元－165000元－4000元）。对被告颜克仁提出的相关答辩意见，一审法院不予采纳。三、是否应当支付欠付工程价款的利息。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。又依照该解释第十八条对工程应付时间之规定，因诉争工程已经完成并交付，但段正元对具体交付日期无法明确，且工程价款未结算，段正元同意自本案起诉之日即2015年11月16日起作为本案工程价款的应付时间，符合法律规定，一审法院予以支持。对被告颜克仁提出的相关答辩意见，一审法院不予采纳。四、涉案工程款项应由何人承担责任。颜克仁作为发包方，依法应当对未给付的工程款项承担清偿责任。同时，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，本案涉案工程经多次非法发包、转包，华夏公司已给付了全部工程款给颜建湘，段正元也未提供证据证明颜建湘、段武是否拖欠了应付给颜克仁的工程款，故对段正元要求华夏公司、颜建湘、段武承担清偿责任的请求，一审法院不予支持。对华夏公司提出的相关答辩意见，一审法院予以采纳。对颜克仁个人单独收取段正元的押金，应由颜克仁个人予以退还。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条，第十八条第（一）项、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、限被告颜克仁于本判决生效之日起十日内给付原告段正元工程款200237.90元并给付逾期利息（自2015年11月16日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至全部工程款付清之日止）；二、由被告颜克仁于本判决生效之日起十日内退还原告段正元押金10000元；三、驳回原告段正元对被告颜克仁的其他诉讼请求；四、驳回原告段正元对被告颜建湘、湖南华夏建设集团有限公司、第三人段武的诉讼请求。如被告颜克仁未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4750元，由原告段正元负担409元，由被告颜克仁负担4341元。二审中，被上诉人段正元提交本人领据一张（复印件），拟证明颜建湘认可欠其1200元装饰费。上诉人颜克仁经质证认为：1、对领据真实性存疑；2、如果是真实的则恰恰说明屋面的粉刷都不是由颜克仁安排，而是颜建湘直接安排的。华夏公司对该证据未发表看法。本院经质证审查后认为，上述证据不属于二审中的新证据，且系被上诉人段正元本人所写，其真实性难以确认，故不予采信。经审理，本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案上诉争议的焦点是：案涉工程的实际施工范围及工程计价标准、工程款总额。根据双方签订的《外墙装饰工程承包合同》第2条约定，被上诉人承包的工程范围包括了“本工程蓝图上所有外墙装饰工程”，尽管第3条对外墙装饰具体进行了明确，但该条款也并未对存在争议的工程范围予以排除，现被上诉人段正元已实际完成相关工程的施工，上诉人认为其中的琉璃瓦铺贴部分及琉璃瓦屋面粉刷施工，不属于上诉人发包范围，而是颜建湘直接交予被上诉人完成，对此，上诉人未提交证据证明；即便如上诉人所言，因上诉人与颜建湘存在承包关系，上诉人就此可以向颜建湘再行主张权利；对上诉人的该主张因证据不足，本院不予采信。对于真石漆部分工程，本属于双方合同约定的施工范围，在被上诉人完成部分基础施工后，因建设方的原因将未完工部分交由第三人施工并口头确定了彼此的计价关系，对此，上诉人知道且并未否认，对上述真石漆工程施工主体的改变及价款的分配比例应为有效，可以作为计算被上诉人已完成工程的计算依据；上诉人认为真石漆部分工程不应计付的请求，本院不予采信。对于工程计价标准的问题，双方在合同中已有明确的约定，尽管相关合同因违反法律的禁止性规定而无效，但对已完成工程在质量合格的前提下，可以参照合同的约定计算工程款。上诉人认为相关墙面粉刷不应单独另行计价，而属于附随义务，即便计算也应低于合同约定的价格。对此，根据合同约定，并未将墙面粉刷工程排除，也未就外墙装饰中的不同施工分别约定价格，故上诉人的该主张与合同约定不符，本院不予支持。综上所述，颜克仁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4453元，由上诉人颜克仁负担。本判决为终审判决。审 判 长  谢建军审 判 员  王芝芝审 判 员  李 琛二〇二〇年三月二十五日法官助理曾艳国代理书记员  刘敏盈附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。