吉林省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）吉民申271号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：徐小美，女，1976年10月2日出生，汉族，住安徽省涡阳县。 委托诉讼代理人：张晶，吉林大旭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王姝，吉林大旭律师事务所律师。 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：中国农业银行股份有限公司长春富锋支行。住所：吉林省长春市朝阳区富锋镇向阳路781号。 负责人：鞠龙飞，该支行行长。 委托诉讼代理人：曾庆华，吉林功承律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘博研，吉林功承律师事务所律师。 再审申请人徐小美、中国农业银行股份有限公司长春富锋支行（以下简称农行富锋支行）因侵权责任纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2018）吉01民终2638号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 徐小美申请再审称，一、二审判决认定事实不清，审判程序违法，适用法律错误，判决结果不公平。1.二审判决认定事实错误。徐小美从农行富锋支行购买的是以合伙协议及股权回购协议为外在表现形式的理财产品，二审判决认定徐小美系通过签订《瑞盈·喜来登资金计划合伙协议》（以下简称合伙协议）《瑞盈·喜来登资金计划股权回购协议》（以下简称回购协议）进行对外投资，进而免去农行富锋支行违规销售理财产品致徐小美遭受损失的赔偿责任，与事实不符。2.二审法院认定农行富锋支行工作人员的行为不构成职务行为，适用法律错误。二审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权责任法）第三十四条第一款的规定，认为行为人的行为是否构成职务行为应从员工是否在单位授权范围内进行，员工是否以单位名义进行，行为所获得利益是否归属于单位三方面考虑，并最终认定“农行富锋支行在此过程中没有获取利益”，其工作人员的行为不构成职务行为是错误的。二审法院的上述论述没有事实基础，并且适用法律错误。《中华人民共和国民法总则》（以下简称民法总则）第一百七十条规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”根据上位法优于下位法，新法优于旧法的原则，职务行为的认定应以民法总则相关规定为准。本案中，农行富锋支行工作人员在营业时间、营业场所、着工装、带工作名牌向徐小美销售理财产品，并明确言明所售理财产品由中国农业银行（以下简称农行）保本保息。银行作为各类理财产品最基本的销售渠道，其工作人员销售理财产品的行为完全属于职权范围内的事项，徐小美作为普通客户，不可能也无从知道农行富锋支行对工作人员职权范围的限制，故二审法院认定的案涉银行工作人员“所实施的银行业明令禁止的违规行为”不得对抗作为善意相对人的徐小美。3.二审法院关于过错的分配缺乏事实基础及法律依据，且违背公平、公正原则。本案中，徐小美作为普通的金融消费者，去银行办理存储业务完全属于正常的银行业务范畴，在此过程中被工作人员推介理财产品，徐小美只需尽一般注意义务即可；而农行富锋支行作为从事金融业务的专业机构，应遵循审慎经营原则，对客户的财产安全尽到高度的注意义务。徐小美最终购买案涉理财产品的根本原因完全在于向其推介理财产品的夏某、徐某、吕某、刘某等人均系银行工作人员，上到该支行行长，下到大堂经理、客户经理、保安，正是基于对银行及其工作人员身份的信赖才疏于防范，最终导致徐小美将资金转出而造成财产损失。农行富锋支行对徐小美的损失具有明显过错，且该过错行为与徐小美的损失之间具有直接的因果关系。即使徐小美存在一定过错，可适当减轻银行赔偿责任，但亦应由农行富锋支行承担主要赔偿责任。二审法院在已经认定农行富锋支行存在过错的前提下，在具体责任分配上却免去农行富锋支行主要责任，明显违背公平、公正的原则。4.二审法院认定的判赔基数没有法律依据。二审法院以（2016）京0105刑初232号刑事判决及（2016）京03刑终582号刑事裁定中投资人损失清单列出的数额作为赔偿基数没有法律依据。刑法与民法的目标、功能、规定内容以及证明标准均不相同，民事案件确认的事实与刑事案件并不必然相同，刑事判决责令退赔并不排斥徐小美行使民事请求权。刑事案件追究的是银河瑞盈投资基金管理（北京）有限责任公司(以下简称银河瑞盈公司)相关人员非法吸收公众存款罪的刑事责任，而徐小美提起诉讼的民事案件则是追究农行富锋支行的侵权责任，二者并非基于“同一事实”，民事案件完全独立于刑事案件，故在认定赔偿数额时除考虑徐小美投入的本金外，亦应考虑徐小美相应的利息损失。5.二审法院关于“一审程序合法性”的认定错误。《中华人民共和国民事诉讼法》明确规定案件调解应当遵循当事人自愿原则，一审法院法官罔顾当事人意愿，庭前进行干涉，且在明知与一方当事人存在回避事由的情况下仍参与庭审活动，程序严重违法。对于上述情况，二审法院却认定“系相关人员对案件所做调解疏导工作”，程序上并不存在违法之处。请求：1.撤销吉林省长春市中级人民法院(2018)吉01民终2638号民事判决，改判支持徐小美的各项诉讼请求。2.一、二审诉讼费由农行富锋支行负担。 农行富锋支行提交意见称，1.农行富锋支行从未向徐小美销售其主张的所谓“理财产品”，徐小美主张的“理财产品”是其与银河瑞盈公司签订的合伙协议及与福建新艺都建设有限公司（以下简称新艺都公司）签订的回购协议，徐小美依据与他人签订的合同向农行富锋支行主张权利，无事实和法律依据。2.向徐小美推介案涉产品的徐某，虽任职于农行富锋支行，但其接受银河瑞盈公司的委托进行产品推介是为了获取投资额1.5%的个人收益，并不是执行农行的工作任务，更不是为了农行的利益，其行为显然不是职务行为，行为后果及责任理应由银河瑞盈公司及行为人徐某等人承担。3.徐某等人虽在农行富锋支行任职，但并未假借农行名义推介、销售案涉产品，徐小美签订的合伙协议、回购协议等文件中未体现与农行有关的内容，不存在误以为是农行理财产品的可能。而且，徐小美将投资款跨行支付给上述合同约定的目标合伙企业而非农行富锋支行，亦应明知不是农行理财产品，理应自负其责。4.（2016）京0105刑初232号刑事判决认定侵权人另有其人，并已判令九名侵权人向包括徐小美在内的被侵权人继续退赔损失，徐小美已经通过刑事追偿途径获得部分救济，并可以继续追偿。此外，徐小美所签订的合伙协议、回购协议并未撤销或者解除，其通过履行合同、主张合同权利应该已取得部分合同利益，并可以继续追偿。所以，徐小美在本案中主张的所谓侵权损失数额是否确实存在尚无法确定，其诉讼请求亦无法成立。综上，请求驳回徐小美的再审申请。 农行富锋支行申请再审称，1.二审判决依据侵权责任法第六条第一款规定判令农行富锋支行承担侵权责任，认定事实及适用法律错误。根据该条款关于“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，构成侵权责任的主体应当是侵权行为人，徐小美所受损害是因他人非法吸收公众存款所致，农行富锋支行并不是侵权行为人。（1）(2016)京0105刑初232号刑事判决已认定徐小美所受损害是银河瑞盈公司及其董事长李某、总经理赵某、销售总监马某等九名刑事罪犯非法吸收公众存款犯罪所致，徐小美根据签订的合伙协议将资金支付给北京银河融金投资管理中心(有限合伙)，与农行富锋支行无关。（2）本案二审判决已认定，违规向徐小美推销银河瑞盈公司投资产品的“农行富锋支行工作人员的行为不构成职务行为……不能适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条获得赔偿。”本案中，农行富锋支行没有参与实施非法吸收公众存款的犯罪行为，相关工作人员的行为又不构成职务行为，故农行富锋支行不是侵权行为人，不符合该条款规定的侵权责任主体要件。2.二审判决以为他人实施非法吸收公众存款行为提供便利为由，判令农行富锋支行承担侵权责任，不符合侵权责任法的规定。根据侵权责任法第六条第一款的规定，侵权责任主体应当是侵权行为人。鉴于农行富锋支行既不是侵权行为人，也不是法律规定的连带责任人，因此除非构成教唆、帮助，否则不应构成侵权责任。二审判决关于“农行富锋支行在人员任用及展业过程中疏于管理，存在严重漏洞和瑕疵，对于徐小美的投资损失存有过错，为他人实施非法吸收公众存款行为提供了一定程度的便利”的认定，可以反证农行富锋支行并没有故意教唆、帮助行为人实施非法吸收公众存款的侵权行为。农行富锋支行在人员管理及展业过程中是否存在监管过失和管理漏洞，不能构成侵权法意义上的教唆、帮助。3.二审判决认定事实错误，证据不足。(2016)京0105刑初232号刑事判决认定马某、王某1、孙某、宋某、王某2、张某、梁某等人已退赔部分损失，并认定公安机关已冻结银河瑞盈公司等涉案关联企业账户11个，查封涉案土地使用权、股权、电脑主机等财物，徐小美通过刑事追偿程序获得的赔偿数额未经查明，其在与银河瑞盈公司等企业签约期间的获利数额也未经确认，无法确定其损失。目前，徐小美既可以继续通过刑事追偿获得救济，也可以根据合伙协议主张合伙权益，或者根据回购协议主张合同权利，其最终损失情况目前无法确定。在徐小美是否存在实际损失及损失数额均无法确定的情况下，二审判决以徐小美单方主张的资金支付数额确认其损失，认定事实错误、证据不足。4.侵权责任法第十二条规定:“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任;难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”第二十六条规定:“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”二审判决一方面认定“徐小美在签订案涉理财协议时，对协议主体并非银行而是案外投资公司，合同未加盖银行印章以及所签协议与正规银行理财产品存在差异等反常事项未加关注，说明其未尽审慎注意义务，对自身权利存在疏忽”，另一方面认定“造成其损失的根本因素在于他人所实施的非法吸收公众存款的犯罪行为”，因此，即使认定农行富锋支行存在监管疏漏构成侵权，由于银河瑞盈公司及其董事长李某、总经理赵某、销售总监马某等九人实施的非法吸收公众存款犯罪行为才是造成徐小美经济损失的根本原因，该九人也应依照侵权责任法第十二条的规定分担侵权责任，故即使平均承担责任，农行富锋支行所应承担的责任份额也不应超过10%，加上徐小美对损害的发生也有过错，农行富锋支行所应承担的责任份额理应更低。二审判决判令农行富锋支行承担20%的责任，明显过高。5.二审判决在“本院认为”部分提出，“若徐小美选择先行在本案中申请执行并获赔，则农行富锋支行在承担赔偿责任后，在其赔偿数额范围内可通过刑事追赃程序在(2016)京0105刑初232号刑事判决中进行追偿”，但该项内容并未列入判决主文，农行富锋支行无从依据该判决主张权利，判决结果对农行富锋支行不公。并且，按照法理及侵权责任法的规定，各侵权责任主体之间须根据责任大小各自承担相应的赔偿责任，二审判决认为农行富锋支行可以在其赔偿数额范围内通过刑事追赃程序进行追偿，实际上是认可农行富锋支行不应承担最终的侵权责任，足以反证判决结果的矛盾和错误。请求：1.撤销吉林省长春市中级人民法院(2018)吉01民终2638号民事判决，改判维持吉林省长春市朝阳区人民法院(2017)吉0104民初4052号民事判决;2.本案一、二审诉讼费用由徐小美负担。 本院经审查认为，1.关于徐小美购买的产品的性质问题。从徐小美与银河瑞盈公司签订的合伙协议及与新艺都公司签订的回购协议的内容来看，徐小美系以“有限合伙人”的身份，与普通合伙人银河瑞盈公司联合发起设立合伙企业北京银河融金投资管理中心（有限合伙），该合伙企业存续期为12个月，如果逾期徐小美的初始入资未能产生所预期的收益，由新艺都公司收购其入资金额所对应的全部股权。协议签订后，徐小美将其资金转入在兴业银行长春临河街支行开户的北京银河融金投资管理中心（有限合伙）账户内。从前述交易形式和交易内容来看，并不足以使包括徐小美在内的一般人误以为购买的产品系农行的理财产品。中国银行业监督管理委员会吉林监管局的文件信函中亦明确确认徐小美等人购买的产品不是农行授权销售的理财产品。因此，徐小美关于其从农行富锋支行购买的是以合伙协议及股权回购协议为外在表现形式的理财产品的主张，缺乏事实依据。2.关于农行富锋支行相关工作人员的行为是否构成职务行为问题。（1）民法总则第一百七十条规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”该条款系为保护善意相对人利益而作出的“职权限制不得对抗善意相对人”的规定。本案中，徐小美主张其购买的是农行的理财产品，而购买理财产品属于投资行为，具有一定的风险，因此，投资人有合理的注意义务，并审慎管理自己的财产。即使投资人没有购买过理财产品，也完全可以通过认真审阅每份协议载明的内容，仔细了解自己所办理业务的操作模式，从而准确判断该业务的性质，正确作出投资决策。现徐小美签订的合伙协议和回购协议中均没有与农行有关的内容，协议上也没有农行工作人员签名或加盖农行富锋支行印章，徐小美的资金转入账户是合伙企业账户，该账户的开户银行为兴业银行长春临河街支行。可见，徐小美作为投资人，在协议签订、付款等环节具有明显疏漏，其主观上并非善意且无过失，故不能认定徐小美为“善意相对人”。徐小美要求适用民法总则第一百七十条规定的主张，本院不予支持。（2）侵权责任法第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”在判断某一行为是否构成职务行为时，不仅需考虑行为的内容、行为的时间、地点、场合，还需考虑行为是否以用人单位名义，行为的受益人是否为用人单位，以及是否与用人单位意志有关联等方面。于本案，虽然徐小美在农行富锋支行于工作时间签订案涉合伙协议和回购协议，但如前所述，夏某、徐某等人向徐小美推介的不是农行授权销售的产品，也无证据证明夏冬出、徐某等人以农行富锋支行的名义进行交易，亦没有证据证明农行富锋支行因此获益，故原审法院认定夏某、徐某等人销售第三方机构产品的行为不是职务行为，不能适用侵权责任法第三十四条之规定并无不当。综上，原审判决认定夏某、徐某等人销售第三方机构产品的行为不是职务行为，认定事实和适用法律均无不当。3.关于农行富锋支行是否应承担侵权责任问题及承担比例问题。侵权责任法第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”本案中，银行工作人员私自销售非属银行的产品，银行是能够预见的，并可以采取相应措施避免其员工私售行为所带来的风险。农行富锋支行有违审慎经营规则，未能通过有效的内部控制措施发现并纠正其工作人员私售第三方机构产品的行为，对员工的业务监管存在严重缺失，具有明显过错，且该过错行为与客户的经济损失之间具有因果关系，因此，农行富锋支行应当承担相应的侵权赔偿责任。但徐小美未尽到对巨额款项投资风险合理的注意义务和审慎义务，是导致其财产受损的主要原因，故原审法院考虑农行富锋支行的过错程度，判令农行富锋支行承担20％的赔偿责任，认定事实清楚，适用法律正确，判决结果亦无不当。4.通过刑事追赃与通过民事诉讼请求赔偿均是权利救济的合法有效途径，故徐小美可以提起民事诉讼即本案进行权利救济。但徐小美获得的赔偿应以填补其实际损失为原则，此处的实际损失是指给徐小美造成现实的现有财产的减少，即徐小美财产现有状态与之前状态之间的差距。徐小美关于“在认定赔偿数额时除考虑徐小美投入的本金外，亦应考虑徐小美相应的利息损失”的主张，没有事实和法律依据。二审判决载明农行富锋支行在承担赔偿责任后可通过刑事追赃程序追偿，系基于徐小美在刑事退赔与民事赔偿总体上不得超出其直接损失的考虑而作出的，目的在于避免徐小美通过司法权力救济后出现超过其直接损失的补偿。农行富锋支行认为该部分内容应在判决主文体现，并据此反证其不应承担最终侵权责任的主张，没有依据。综上，二审判决认定徐小美在本案及刑事判决中申请执行的总额不能超过其投资本金，若徐小美先行在本案中申请执行并退赔，农行富锋支行在承担赔偿责任后，可在其赔偿数额范围内通过刑事追赃程序追偿，并无不当。5.关于一审程序合法性的认定问题。一审法院依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭对本案进行审理并作出判决，徐小美提及的法官并未以合议庭成员身份发表案件处理意见，故二审法院认定一审程序不存在违法之处并无不当。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回徐小美、中国农业银行股份有限公司长春富锋支行的再审申请。 审 判 长 白金城 审 判 员 张 敏 审 判 员 岳 航 二〇二〇年三月二十六日 法官助理 郭金专 书 记 员 高天一