内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）内07刑终31号上诉人（原审被告人）付某，男，出生于内蒙古自治区，住内蒙古自治区扎赉特旗。因涉嫌犯侵占罪，于2018年6月21日经扎兰屯市人民法院决定，同日执行逮捕，2019年1月9日经扎兰屯市人民法院决定取保候审，同年12月20日收监羁押。现羁押于扎兰屯市看守所。原审自诉人张某1，男，出生于内蒙古自治区扎兰屯市，医生，住所内蒙古自治区扎兰屯市。内蒙古自治区扎兰屯市人民法院审理原审自诉人张某1控诉原审被告人付某犯侵占罪一案，扎兰屯市人民法院于2019年12月19日作出（2018）内0783刑初117号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人付某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉理由，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2006年张某（自诉人张某1父亲）雇佣被告人付某为其放羊。2009年12月30日付某与张某签订承包合同，双方约定，付某承包张某基础母羊438只，每只单价750元，种羊26只，每只1500元，付某每年上交羔羊280只，基础母羊及种羊出现损失按价赔偿，承包期三年。2016年1月1日付某与自诉人张某1签订承包合同，双方约定，张某1将某某湖家庭生态农场承包给付某，承包期二年，农场现有基础母羊500只，每只单价1000元，种羊26只，单价2000元，付某每年向张某1交羔羊260只，基础母羊及种羊出现损失按价赔偿。2017年1月23日，张某1因付某私自贩卖所承包的羊，向本院提起诉讼。2017年3月13日付某同张某1、张某签订协议书，双方约定，经双方对账，付某欠张某1、张某卖羊款26万元，羊点现有黑头大母羊630只，黑色母猪50头，黑色公猪14头，黑色小猪160头，均是张某1、张某所有，在养殖场放养。养殖场内农用车两台、车斗两个、电焊机一台、东风小康半截车一台都属于张某1、张某财产。2017年7月10日，经本院主持调解，付某与张某1达成调解协议，付某向张某1赔礼道歉，张某1自愿放弃对付某的指控，付某自愿赔偿张某1人民币19.5万元。2017年9月初,付某因其父亲生病急用钱，将其承包的羊出卖200余只。后张某1发现后将羊点剩余的375只基础母羊、20只种羊、186只羔羊、20只山羊收回。经呼伦贝尔华信资产评估事务所评估，黑头大母羊1200元每只，基础母羊1200元每只，种羊1300元每只，羔羊300元每只，山羊400元每只，自诉人支出鉴定费1万元。综上，被告人付某承包自诉人张某1基础母羊630只，总价值共计人民币75.6万元，张某1在付某私自出卖羊后收回375只基础母羊、20只种羊、186只羔羊、20只山羊，总价值人民币53.98万元，付某占有21.62万元未能返还。另查明，2015年12月1日张某1与付某签订合伙养殖协议书，约定张某1出资场地、圈舍等基础设施和初期种猪，并负责猪的销售，付某负责猪的喂养、管理，双方各占养猪利润的50%，此协议为期三年，自2015年12月1日至2018年12月1日止。又查明，被告人付某因涉嫌犯侵占罪，于2017年9月29日经扎兰屯市人民法院决定逮捕，2017年10月12日被呼和浩特铁路公安局呼和浩特公安处呼和浩特车站派出所抓获，2017年10月17日被扎兰屯市公安局执行逮捕。上述事实，有书证承包合同三份、（2017）内0783刑初31号刑事调解书、合伙养殖协议书等书证，自诉人张某1的陈述，证人刘某、马某、潘某、张某等人的证言，以及被告人付某的供述等证据证实。原审法院认为，被告人付某承包张某1所有的羊，对所承包的羊系代为保管，不具有处分的权利，付某未经所有权人张某1的同意而私自将羊售卖，并将所得钱款用于个人支出，数额较大，且拒不退还，其行为构成侵占罪。付某占有的羊价值人民币21.62万元，资产评估鉴定费1万元，张某1总计损失人民币22.62万元，对于自诉人提出赔偿人民币53.32万元的超出部分不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十一条及《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十一条之规定，判决被告人付某犯侵占罪，判处有期徒刑二年。责令被告人付某赔偿自诉人张某1经济损失人民币二十二万六千二百元，于判决生效后三十日内给付。驳回自诉人张某1的其他诉讼请求。上诉人付某提出的上诉理由是，1、上诉人与张某1是承包关系，其自主经营管理饲养场的羊，不是雇佣关系，不是给张某1打工或代为保管，是按合同约定交付承包费，不构成侵占罪。2、2017年9月自诉人张某1和张某等人合同到期前霸占上诉人财产，其中有17万元的各种设备和610只羊，合同到期后上诉人有能力还张某1的财产。3、原审法院不能依据张某证言定案，张某与自诉人张某1系父子关系，证言有利于张某1。经二审审理查明，扎兰屯市人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭出示并经质证。本院对一审判决认定的事实及证据予以确认。本院认为，上诉人付某在承包张某1的羊期间，以非法占有为目的，对所承包管理的羊私自售卖，将所得钱款据为己有，数额较大，且拒不退还，其行为构成侵占罪。关于上诉人付某提出“二人系承包关系，其自主经营管理饲养场的羊，并不是代管”的上诉理由，经查，自诉人张某1和上诉人付某签订的《承包合同》约定，由付某饲养并管理合同所确定的张某1的羊。付某基于合同关系，对所有人张某1的财产取得饲养和管理的权利，属于代为保管他人财物，但羊的所有权并未因承包合同而转移至付某，付某亦未有处分权。该上诉理由没有事实依据，不予采纳。关于上诉人付某所提出“2017年9月张某1和张某等人合同到期前霸占上诉人财产，其中有17万元的各种设备和羊610只，合同到期有能力归还”的上诉理由，经查，2017年3月13日张某1与付某签订的《协议书》中明确，饲养场里的羊以及车辆、机械等生产工具均为张某1所有。期间，付某私自售卖张某1的羊，经张某1报案后2017年9月17日扎兰屯市公安局对饲养场进行现场勘查，在见证人胡某、安某的见证下清点了饲养场的羊数，即本案认定张某1所收回的羊。该上诉理由没有事实依据，不能成立。关于上诉人付某所提“合同到期有能力归还”的上诉理由，经查，上诉人付某利用对张某1的羊实际控制的便利条件，私自出售数百只羊后将钱款非法占为己有，虽称合同到期有能力归还，但售羊款已用于个人支出，且案发至今并未提供相应财物，属于无归还之意，拒不退还的情形。该上诉理由不能成立。关于上诉人付某所提“张某与张某1系父子关系，张某的证言不能采信”的上诉理由，经查，付某售卖饲养场的羊的事实由证人刘某、潘某均能证实，且与付某的供述、张某1的陈述相互印证，因此张某证言的真实性予以认定。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴春暖审判员  李 鹏审判员  臧旭东二〇二〇年三月九日书记员  胡玉彤附：依据的相关法律《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。