福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终114号 上诉人（原审原告）：郑剑铨，男，1984年10月20日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 上诉人（原审被告）：福建明一宏业电子商务有限公司，住所地福建省建宁县斗埕工业园综合大楼公4层2间（403#416#）。 法定代表人：陈学青，总经理。 委托诉讼代理人：严丽苹，女，公司员工。 委托诉讼代理人：刘元康，男，公司员工。 上诉人郑剑铨与上诉人福建明一宏业电子商务有限公司（以下简称“宏业电子公司”）因劳动争议一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2019）闽0104民初4113号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 郑剑铨上诉请求：1．撤销一审判决并改判；2．支持郑剑铨诉讼请求；3．判令宏业电子公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条，为郑剑铨办理社会保险（含医疗保险）关系转移手续。事实与理由：一、加班时间认定错误。1．国务院《关于修改的决定》具有法律效力；2．福州市12345综合服务平台关于大小周的诉求件，劳动行政部门均认定每周工作超出40小时的部分应支付加班工资；3．宏业电子公司在福州市劳动人事争议仲裁委员会已当庭承认周六上班属于加班的事实。综上，一审法院认定每周工作四十四小时不存在加班，适用法律错误。二、一审法院对于未开具解除劳动关系证明的补偿金额远低于郑剑铨的实际损失，严重侵害郑剑铨的权益。1．宏业电子公司拒不出具解除劳动关系证明，导致郑剑铨无法与其他单位建立劳动关系，郑剑铨2019年3月收到的其他企业录用通知写明试用期工资标准为9,000元/月，以此计算直接损失为36,000元；2．郑剑铨遭受了重大的间接损失，郑剑铨因没有离职证明错过诸多工作机会，对个人职业发展造成重大影响；3．一审判决郑剑铨四个月无法工作的赔偿额仅为10,000元，不仅低于郑剑铨直接损失和间接损失，还低于宏业电子公司原有的工资水平。 宏业电子公司辩称，一、宏业电子公司已向郑剑铨支付劳动关系存续期间的全部加班工资，郑剑铨主张2017年3月至2019年3月1日的加班工资35,670.38元没有依据。1．郑剑铨与宏业电子公司执行的工作时间未超过法律规定。双方约定工作时间为大小周，即一周工作五日、一周工作六日，每天工作八小时，平均每周工作时间为四十四小时，未违反法律规定，宏业电子公司认为周六工作不属于延长工作时间或休息日加班情形；2．即便周六工作属于休息日加班，宏业电子公司已向郑剑铨支付加班补贴，无需再向郑剑铨支付加班工资。郑剑铨每月工资固定由基本工资、岗位津贴、通讯补贴、加班工资等构成，此外根据具体情况还有延长工作时间的加班工资、绩效奖金等，其中加班补贴即为郑剑铨周六工作的劳动报酬。郑剑铨在劳动关系存续期间从未提出过异议，现主张宏业电子公司未支付其休息日加班工资违背诚实信用原则；3．郑剑铨主张按照近一年工资总额作为加班工资的计算基数，缺乏法律依据。双方签订的劳动合同书明确约定，郑剑铨基本工资为政府规定的最低工资标准，结合福州地区最低工资标准1,650元/月，双方约定执行的加班补贴900元/月不低于前述标准计算的休息日加班工资。另外，郑剑铨工资中的岗位津贴、通讯补贴、忠诚奖励、绩效奖金、奖励不属于基本工资范畴，而且季度奖金（提成）、年终奖金并非月工资构成，故前述工资项目均不应当纳入加班工资的计算基数；4．郑剑铨主张加班工资已经超过一年仲裁时效。郑剑铨2019年6月20日提起劳动仲裁申请，其主张2017年3月至2018年6月19日期间的加班工资已经超过一年仲裁时效，不应支持。二、宏业电子公司向郑剑铨出具的《劳动合同到期通知书》，能够证明双方劳动关系于2019年3月1日终止，不存在再出具的问题。三、即使宏业电子公司出具的《劳动合同到期通知书》不能视为解除劳动合同证明，郑剑铨亦无证据证明其损失36,000元及未出具解除证明与损失结果之间的因果关系，故一审法院要求宏业电子公司支付10,000元赔偿金，应予撤销。 宏业电子公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回郑剑铨的一审诉讼请求。事实与理由：一、2019年1月30日，宏业电子公司向郑剑铨提供《劳动合同到期通知书》，明确载明双方劳动合同于2019年3月1日到期终止，该通知书能够证明双方劳动关系于2019年3月1日终止，不存在再出具的问题。二、即使宏业电子公司出具的《劳动合同到期通知书》不能视为解除劳动合同证明，郑剑铨亦无证据证明其损失为36,000元及未出具解除证明与损害结果之间的因果关系。另外，据宏业电子公司查询，郑剑铨在2019年6月15日已经正式入职“瓜子融资租赁（中国）有限公司福州分公司”，可以证实无解除劳动关系证明并未影响郑剑铨再就业，更不会致其损失，故郑剑铨主张宏业电子公司赔偿因未出具解除劳动关系证明导致的损失没有事实和法律依据，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条规定情形，不应支持。 郑剑铨辩称，同上诉状内容一致，请求驳回宏业电子公司的上诉请求，支持郑剑铨的上诉请求。 郑剑铨向一审法院提出诉讼请求：一、宏业电子公司向郑剑铨支付加班费35,670.38元（近一年工资总额95,433.6元÷12个月÷21.75天×52天×200%-已支付加班费约2,356.8元）；二、宏业电子公司依法向郑剑铨出具解除劳动关系证明，并向郑剑铨支付未出具解除劳动关系证明的赔偿金36,000元；三、由宏业电子公司负担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年3月1日，郑剑铨与宏业电子公司签订《劳动合同书》，期限从2016年3月1日起至2019年3月1日止，按计时工资，基本工资为宏业电子公司所在当地政府规定的最低工资标准，宏业电子公司可根据郑剑铨技术水准、熟练程度的提高、贡献大小以及企业生产经营的变化适时确定和调整郑剑铨的奖金及其他待遇。宏业电子公司实行“大小周”的工作时间制度，即一周工作五日、一周工作六日，每天工作八小时。郑剑铨的工资由基本工资、岗位津贴、通讯补助、忠诚奖励和加班工资构成。2019年3月2日，郑剑铨向宏业电子公司寄送了《告知函》，要求宏业电子公司向其支付经济补偿金、工资等经济损失。2019年6月20日，福州市劳动人事争议仲裁委员会向郑剑铨作出《不予受理通知书》。宏业电子公司在榕劳人仲案字【2019】第146-1号案件的仲裁庭审笔录中陈述郑剑铨的主要工作地点在福州仓山。2019年1月30日，宏业电子公司向郑剑铨出具了《劳动合同到期通知书》，内容为：“我司与你签订的劳动合同于2019年3月1日到期，我司决定于2019年3月2日与你解除劳动关系，请你于2019年3月2日前与我司办理工作交接及离职手续，逾期未办后果自负。” 一审法院认为：本案的争议焦点是：一、郑剑铨在周六上班是否属于加班。二、宏业电子公司是否应当向郑剑铨出具解除劳动合同证明。三、宏业电子公司是否应当向郑剑铨支付未出具解除劳动关系证明的赔偿金。一、郑剑铨在周六上班是否属于加班。依据《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时。”《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第60条规定：“实行每天不超过八小时，每周不超过四十四小时或四十小时标准工作时间制度的企业，以及经批准实行综合计算工时工作制的企业，应当按照劳动法的规定支付劳动者延长工作时间的报酬。全体职工已实行劳动合同制度的企业，一般管理人员（实行不定时工作制人员除外）经批准延长工作时间的，可以支付延长工作时间的工资报酬。”由上述规定可知，宏业电子公司实行“大小周”的工作时间制度并未超过法律规定的每周不得超过四十四小时的规定，并且从上述规定的“可以支付延长工作时间的工资报酬”可知，每周不超过四十四小时的工作时间应当支付的是“工资报酬”而不是加班费，郑剑铨在周六上班不属于加班，故郑剑铨要求宏业电子公司支付加班费35,670.38元的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。二、宏业电子公司是否应当向郑剑铨出具解除劳动合同证明。依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十四规定：“用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的年限。”宏业电子公司辩称其已经向郑剑铨出具了《劳动合同到期通知书》，可视为出具了解除劳动合同的证明，但从《劳动合同到期通知书》的内容看，不符合法律规定的解除劳动合同的证明应当写明的内容，故，宏业电子公司应当依法向郑剑铨出具符合法律规定内容的解除劳动合同证明。三、宏业电子公司是否应当向郑剑铨支付未出具解除劳动关系证明的赔偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条规定：“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”宏业电子公司未向郑剑铨出具符合法律规定的解除劳动合同的证明，势必对郑剑铨造成损害，应当赔偿，但是郑剑铨未提供充分有效的证据证明宏业电子公司的行为造成其损失了36,000元，其主张没有依据，一审法院酌情认定宏业电子公司应当支付郑剑铨未出具解除劳动合同的证明的赔偿金10,000元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款、第八十九条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十四条规定以及《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第60条规定，判决：一、福建明一宏业电子商务有限公司于本判决生效之日起十日内依法向郑剑铨出具解除劳动合同证明；二、福建明一宏业电子商务有限公司于本判决生效之日起十日内向郑剑铨支付未出具解除劳动合同证明的赔偿金10,000元；三、驳回郑剑铨的其他诉讼请求。案件受理费10元，由福建明一宏业电子商务有限公司负担。 二审中，郑剑铨提交如下证据：证据一福州市12345便民服务平台诉求件与答复（2016-2019年），证明劳动行政部门一贯认定“大小周”工作时间超出40小时部分应支付加班工资；证据二2019年5月10日劳动仲裁的庭审笔录，证明宏业电子公司承认实行“大小周”工作制，周六上班属加班；证据三郑剑铨2019年社会保险缴费明细，证明郑剑铨2019年3月至6月因劳动关系未解除而无法就业；证据四未建立劳动关系的说明，证明因宏业电子公司未开具解除劳动关系说明，郑剑铨无法按新单位的录用要求办理入职手续；证据五榕劳人仲案［2019］146-1号终局裁决书，证明郑剑铨在宏业电子公司工作期间的月平均工资为7,952.8元；证据六郑剑铨工资卡银行流水单，证明郑剑铨在劳动仲裁后重新就业的月平均工资为11,011元。宏业电子公司认为证据一、二、三、五、六不是新证据，证据四公章既无签字也无落款时间，均不予认可。本院将综合全案证据进行分析，根据本案现有证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案审理焦点为：1．郑剑铨每周工作44小时是否属于加班；2．宏业电子公司是否应向郑剑铨支付未出具解除劳动关系证明的赔偿金，赔偿金数额如何确定？ 关于焦点一，宏业电子公司与郑剑铨签订的《劳动合同》未约定采取标准工时制，郑剑铨每周工作44小时，根据《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第60条规定，每周不超过44小时的工作时间应当支付的是“工资报酬”，郑剑铨要求宏业电子公司支付加班费，没有法律依据。福州市12345便民服务平台诉求件回复等，与本案没有关联性，不能作为定案依据。关于焦点二，宏业电子公司出具的《劳动合同到期通知书》，仅系公司内部对与郑剑铨劳动合同关系的处理，并不等同于解除劳动关系证明，宏业电子公司无证据证明其已履行《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定的法定义务，一审法院认定其给郑剑铨造成损失，判决其承担相应的赔偿责任，并无不当。宏业电子公司未出具解除劳动关系行为虽影响郑剑铨就业，但郑剑铨提供的证据不足以证明其实际损失数额，一审法院酌定宏业电子公司支付其赔偿金10,000元，已臻合理，本院予以维持。 综上所述，郑剑铨、宏业电子公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由郑剑铨负担5元，由福建明一宏业电子商务有限公司负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  余秋萍 审判员  李 杰 审判员  张 敏 二〇二〇年三月十六日 法官助理蔡娟 书记员王惠