四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川08民终114号 上诉人（原审被告）：广元天朝文化旅游发展有限公司，住所地四川省广元市朝天区曾家镇政府路一号，统一社会信用代码91510812MA63UUXM60。 法定代表人：梁小蓉，执行董事。 委托诉讼代理人：吴金燕，四川捷哲律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：绵阳风物房地产营销策划有限公司，住所地四川省绵阳市涪城区临园路东段78号，统一社会信用代码9151070366271010X。 法定代表人：周涛，总经理。 上诉人广元天朝文化旅游发展有限公司（以下简称为广元天朝公司）因与被上诉人绵阳风物房地产营销策划有限公司（以下简称为绵阳风物公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服四川省广元市朝天区人民法院（2019）川0812民初1022号民事判决向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，于2020年3月24日依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人广元天朝公司的委托诉讼代理人吴金燕及被上诉人绵阳风物公司法定代表人周涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 广元天朝公司上诉请求：1、撤销一审判决并改判支付被上诉人基础服务费用113575.36元；2、被上诉人将已售房屋9户的商品房买卖合同归还给上诉人；3、本案一审及二审诉讼费由被上诉人承担。理由：一、一审法院认定案由错误，本案案由应当为商品房委托代理销售合同纠纷。①一审法院认定案涉合同不属于委托合同定义错误，一审法院以被上诉人在上诉人主导下完成工作而非独立完成工作来认定本案属于服务合同纠纷而不是委托合同纠纷为认定错误。委托合同实际上也是一种服务合同，而服务合同实际上也是一种无名合同，只有在法律未赋予其一定名称的前提下才能将其定义为服务合同，服务合同与委托合同之间并不是一种对立关系。在整个代理销售过程之中，上诉人既未要求被上诉人不能将房屋销售给某人，也未为被上诉人制定某种销售策略要求被上诉人严格执行，仅仅是要求被上诉人在保底基价的基础上销售房屋，并定时报告委托事务的处理情况而已。且按被上诉人完成的工作量计算报酬实际上是双方对于完成委托事项的报酬计价方式的约定，这与委托合同中完成委托事项后收取一定的报酬的定义不谋而合。②《商品房销售管理办法》第25-29条也明确定义了房地产开发企业与中介服务机构之间的法律关系应当为委托关系，本案中的《营销合同》也具备25条中关于书面委托合同中的委托期限、委托权限等相关的规定，被上诉人为上诉人提供的确实为代理销售服务，但这与双方之间成立委托关系并不冲突，本案法律关系应当为商品房委托代理销售合同关系。二、一审法院判决上诉人向被上诉人支付服务费用1759609.73元认定事实及适用法律错误。①本案为委托合同关系，上诉人依法行使法定解除权，合同解除之后剩余房屋由上诉人自持的再由他人销售部分不应当向被上诉人计提费用。②上诉人不应向被上诉人计提基础服务费用113575.36元及溢价费用178659元，应当严格按照截止2019年8月15日被上诉人售出的房源向其计提基础服务费用及溢价费用。一审法院将8-4-503何光辉等房屋（均未售出）均计入费用计提无疑是违反了《营销合同》第八条成交确认的约定，损害了上诉人的合法权益。③上诉人不应以自持部分向被上诉人计提基础服务费用1467374.47元。首先合同中约定的“甲方自用的房屋需向乙方计提基础服务费用”应当结合该合同的全文、尊重当事人在订立合同时的意思表示以及诚实信用原则予以解释。其次上诉人并未承诺对于解除合同后自持的房屋仍然向被上诉人计提基础服务费用。最后，一审法院直接以预售住房总面积计提基础服务费用为事实认定错误。三、上诉人解除合同的部分原因是因为被上诉人自身存在过错，导致合同无法继续履行。签订合同时被上诉人并未告知其经营范围并不包括房地产经纪活动，导致上诉人在重大误解的情形下与被上诉人签订合同，在合同履行过程中才发现被上诉人不具备相应资质并给上诉人造成销售结果不理想等后果，基于此上诉人才解除合同，被上诉人应当自己承担部分过错。四、上诉人解除合同后赔偿损失的范围应当以合同约定为基础，限定在《营销合同》已经履行和已经部分履行的范围之内，并参照双方当事人存在的过错程度及被上诉人的实际损失来确定上诉人的赔偿范围。五、被上诉人仍未将案涉9份《销售合同》归还给上诉人。 绵阳风物公司答辩称，1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人与被上诉人之间的合同关系是在合同里面体现的很清楚，合同中被上诉人约定的工作内容并不是上诉人所述的委托销售关系，明确了上诉人的工作内容是整个项目从最开始介入策划，后续是全程营销策划，推广策划，平面广告设计，后续销售策略的制定，销售渠道的建立，附带销售执行。从合同内容看并不是上诉人所说的是委托销售。我公司在实际工作中没有违约行为，从双方的营销策划协议来看，他与委托合同的法律关系是不一样的。在实际工作中，只针对销售行为，我们在一审开庭时也陈述了，地产销售由7个过程，在这个过程中被上诉人只是建立销售渠道，而不实际从事销售工作，销售工作是上诉人的总经理郭有强在组织对外实施销售，我们一审也举了大量证据，都证明每间房的价格、卖与不卖都是上诉人决定，而不是被上诉人在对外销售，所以销售的工作上面，被上诉人也没有给上诉人一定的委托范围，被上诉人也没有独立对外从事销售活动，从合同约定到实际操作，被上诉人与上诉人都没有用委托销售关系来相互约束。所以，被上诉人认为一审法院认定该合同是服务性合同完全正确。2、一审法院是依据原被告之间的合同，合同内容上诉人给被上诉人该支付费用有明确约定，是被上诉人执行的销售渠道的这部分房源应当给被上诉人支付包括策划等所有费用，第二部分是上诉人自留房源，第三是上诉人对外抵债的房源都应当按1.8%给被上诉人支付费用，所以从支付范围来看，就这三种形态，也就概括了整个项目，不管是如何销售、抵债都应该给我们支付，这与委托代理合同是不一样的，我们主要是依据智商完成的项目策划工作。合同约定了支付范围，一审法院是查清了的。被上诉人申请一审对房地产主管部门调查查清楚了上诉人给被上诉人支付费用的依据，一审法院依据被上诉人给上诉人以公函的方式出具的解除合同的函中也明确了一切房源都应按原合同履行，这是达成的解除条件。所以一审法院依据上述证据来认定的费用。在民事活动中双方当事人意思自治，所以我们签订的合同是双方当事人自愿并且履行了一年多的合同，是符合当事人最初对合同设定的思想。所以一审认定事实和适用法律正确。3、上诉人单方解除合同的原因是被上诉人过错导致。上诉人认为是被上诉人不具备做中介服务的资格所以认为是被上诉人的过错。2014年国家对经纪人的资格已经进行取消，服务业房产中介不再像以前有前置条件；本合同上诉人与被上诉人之间不是商品房委托代理关系，也没有从事商品房相关经纪工作，我们只是对项目包装策划，在整个过程中上诉人反而是制造矛盾，私下给被上诉人的现场工作人员发微信要求跟我们解除合同去他们那上班，导致被上诉人内部发生矛盾，他解除的不是我这个团队，而是解除的我公司的行为，所以整个合同履行过程中上诉人才是过错方，不认证履行合同，在最困难需要我们垫资的时候我们是在认真履行合同，在回款之后又认为策划没有异议。整个合同的解除，一审的时候上诉人也提交了一份证据，这份证据是2019年6月告知后续房源不对外销售，留作他用，故需要与我们解除全程营销策划和执行协议。我们是2018年进入，到2019年8月15日解除，没有相关管理机构对我们的行为作出处罚，也没有让我们更正，所以上诉人以这个理由认为是我们的过错与事实不符。4、上述事实和一审适用法律正确，对上诉第四条不与答辩。5、九份合同，我认为，今天的上诉是针对被上诉人应当收取的费用和法律关系，一审的时候针对这9份证据也没有提起诉讼和反诉，所以归还之诉是另外一个法律关系，这9份合同是否归还如何归还是下来后双方协商的事情。 绵阳风物公司向一审法院提出诉讼请求：被告支付原告费用和承担损失共计2535183.27元（一审审理过程中变更为2152340.00元）。 一审法院认定的案件事实：原、被告就被告在曾家山开发的“曾家山·五坊街”项目的全程营销策划、平面广告设计和销售执行委托给原告达成一致意见，双方于2018年1月22日签订《全程营销策划及销售合同》，双方并加盖了公章和法定代表人印章。合同约定：1.原告的主要工作内容：全程营销策划、推广策略的制定、平面广告设计、销售策略的制定及执行、销售渠道的建立。2.合同期限，从本合同签订之日起至完成约定销售任务日止，尾盘的销售可协商续签合同。3.销售任务及销售进度：在合同的有效期限内，通过原告全程营销策划和销售执行完成本项目可销售的住宅总建筑面积的95%，为考核原告完成工作的数据指标；原告应当在进场后每月向被告提供市场分析情况；销售开始后每周提供销售报表；及时向被告反馈销售工作信息，被告也可以随时了解销售情况。4.费用的承担，（1）被告承担的费用：本合同约定的应付给原告的全程营销策划、平面广告设计、销售执行费用及溢价分成费用以及商品房销售税金、规费等；（2）原告承担的费用：策划费、平面广告设计费、人员薪资（原告派驻项目销售人员的住宿、工资、福利、社保及业绩提成费用）、管理费（项目的推广及异地宣传差旅费、交通费等各类宣传管理费用）、顾问费、行销费用（行销人员工资、住宿、生活、交通、补助等费用）、销售道具费用、户籍手册、计价单、纸杯、网费、电话费、活动小礼品与销售相关的办公耗材。5.被告（甲方）权利和义务：（1）享有对本项目投资、总体方案、分期开发计划的决策权；（2）享有本项目的独立开发权与收益权，并有本项目的销售定价权；（3）对原告（乙方）的工作内容和进度有知情权和监督权；……（10）甲方派驻财务人员专门负责商品房销售财务工作；（11）甲方负责产权总证、土地使用证总证和分户等资料及相关手续的准备和办理；（12）甲方按合同约定如期支付乙方全程营销、推广、销售执行服务费用。6.原告（乙方）权利和义务：（1）乙方根据本合同约定向甲方收取服务费用；（2）乙方必须严格按照双方制定的价格体系进行销售，在确保本项目销售底价的基础上，享有定价权利、调整销售价的权利、制定优惠政策的权利；……（9）乙方须按照甲方的要求认真地在委托权限内开展工作。未经甲方书面授权或批准，不得超出甲方授权范围向客户许愿、承诺或对销售合同中条款擅自改动；在销售过程中，不得以任何方式向客户收取现金和打白条；……7.全程营销策划和销售执行服务费用计提方式：（1）基础服务费用为1.8%，计算公式为：基础服务费用＝销售价格×销售面积×1.8%，销售面积以成交的《商品房买卖合同》载明的建筑面积为准，以上费用按本标准实行包干使用制，超节乙方自理，商业部分另行约定。（2）销售溢价部分的分配方式：超出双方约定的销售基价部分为溢价，溢价部分原、被告按7:3的比例分成，即被告占70%，原告占30%（超出销售均价的部分不计提1.8%基础服务费用），销售溢价费用＝（成交销售价格－销售基础价格）×销售面积×30%。如果市场行情发生变化，区域市场对本协议销售基础价有严重抗性，甲、乙双方约定的市场销售价格低于约定的销售基础价，乙方不对溢价部分分成。（3）甲、乙双方共同商量给予客户的房款优惠，收取诚意金、排号费所优惠的房款，不向乙方计提基础服务费和溢价销售费用，应计入乙方的销售计价。被告对外抵出的房屋或由被告关系销售的房屋，以及被告自用的房屋需向原告计提基础服务费用。（4）全程营销策划和销售执行服务费用＝基础服务费用＋销售溢价费用。（5）被告在本项目收取的服务费用由被告提供发票。8.特别约定：（1）全程营销策划和销售执行期限内完成全部商品房销售95%为乙方全部履行合同；（2）全程营销策划和销售执行期限满未完成全部商品房销售95%时，乙方不享受溢价分成部分。9.违约责任：（1）如双方任何一方违约，违约方向守约方承担由此导致的损失；（2）由于不可抗力原因影响工期或销售，甲、乙双方均不承担责任，合同顺延。10.其他：合作期间内，乙方可在本项目的宣传资料（包括楼书、手袋、报纸平面稿件等）上面印上乙方公司名称和标识，包括“全程营销策划”等字样。 原告为了完成与被告签订的合同义务，原告派驻工作人员在曾家场镇从事营销策划以及销售工作，自行编制了《曾家山生态康养文化旅游中心推广策略提案》、《曾家山五坊街2018年营销方案》、《曾家山五坊街设计资料》三本宣传资料。在销售过程中，以被告名义与购房者签订的《曾家山·五坊街商品房认购书》以及合同审批表，均有被告总经理郭友强的签字，然后以被告名义与购房者签订《四川省商品房买卖合同（预售）》。2018年11月26日，被告通知原告，一期住宅开盘在即，销售结算最低保底价格表以2018年10月30日郭友强签字确认的价格表为准，请原告参照执行。2018年12月至2019年2月、2019年3月、2019年4月、2019年5月、2019年6月，双方分别就原告销售佣金提成（全款销售部分）进行了五次结算统计，被告应付原告佣金提成分别为：372053.60元、159653.30元、24375.46元、34014.20元、62737.11元，合计金额652823.67元，被告已经向原告支付652823.00元。 2019年7月29日，被告以邮寄方式向原告法定代表人周涛发出《关于解除曾家山五坊街销售代理的函》，该函内容为“由于我公司对外开发的五坊街项目另有其他用途，现不对外销售，所剩物业将会自持。故解除与贵公司销售代理合作协议。特此函告﹗望贵公司给予理解支持。”该邮件周涛没有签收被退回，但是周涛一审庭审认可函件内容。2019年8月15日，被告向原告出具委托书，内容为“我公司特委托我公司总经理郭友强前来五坊街售房部通知解除与你公司的合作协议，并办理交接手续。特此委托。”同日，向原告发出解除双方签订《全程营销策划及销售合同》函，内容为“我公司于2018年1月22日与贵公司签订了曾家山五坊街项目全程营销策划销售合同，现因我公司需要更换你公司，请贵公司于接到该函件后立即撤出五坊街售房部，由于我公司单方解除合同给你公司导致的经济损失全由我公司承担。”同时，被告还向原告出具承诺，内容为“我公司于2019年8月15日解除与你公司的协议，我公司承诺凡是在2019年8月15日前签订网签协议的客户，签订房协议的客户，按揭未回款的客户，分期支付的客户，都全部按原来的协议约定支付溢价和1.8%支付基础服务费用。原合同约定的其他费用由双方协商解决。”原告在接到上述文件后，撤离了售房部现场，被告向原告出具了《情况说明》以及《交接清单》，《情况说明》内容为“2019年8月15日天朝文化旅游发展有限公司在曾家山五坊街项目售房中心要求绵阳风物房地产营销策划有限公司现场人员全部撤离。特此说明风物公司人员全部撤离。”《交接清单》内容为“售房中心原财产全部移交，无损坏无丢失，合同章一枚，法人章一枚。”原告在撤离之日，向被告提供了《五坊街美食城截止2019年8月15日按揭分期客户明细》，有原告统计的房号、面积（建筑面积、套内面积）、客户姓名、挂牌价格（建筑面积单价、原总价、共计优惠%）、合同成交总价、与开发商结算总价、合同成交建面单价、合同成交套内单价、付款方式，郭友强签字并注明“最终以双方核实为准。”但事后双方未进行核实。 在被告解除合同后的第二天，被告向原告支付佣金提成50000.00元，共计支付佣金提成702833.00元。 2019年8月15日前，“曾家山·五坊街”美食城住宅预售面积为：6号楼9套709.18㎡、8号楼196套9561.42㎡、9号楼76套3780.74㎡、10号楼71套3577.00㎡、11号楼2套217.62㎡、14号楼72套3483.16㎡、17号楼36套1735.20㎡，共计预售住房总面积23064.32㎡；已售住房总面积为8245.05㎡（含全款销售部分），总销售金额45951553.00元。双方约定保底均价为每平方米5501.15元，保底总金额为：8245.05㎡×5501.00元／㎡＝45356020.00元，按照约定计算：1.基础服务费用45356020.00元×1.8%＝816408.36元，被告已经支付702833.00元，还应支付113575.36元；2.溢价服务费用为：（总销售金额－保底总金额）×30%＝（45951553.00元－45356020.00元）×30%＝178659.90元。3.被告自己持有部分基础服务费用（预售住房总面积－已售住房总面积）×保底均价×1.8%＝（23064.32㎡－8245.05㎡）×5501.00元／㎡×1.8%＝1467374.47元。上述三项总计服务费用2462442.73元，扣减已经支付的702833.00元，还余1759609.73元。 一审法院认为，本案争议焦点之一，案由如何确定，即本案法律关系问题。被告辩称的本案系委托合同纠纷，所谓委托合同，即是受托人接受委托人委托，独立完成委托事项，收取一定报酬或者不计报酬的合同关系。而本案原告系在以被告为主导的情形下，从事房屋销售工作，按照原告完成的工作量计算报酬。故本案案由确定为服务合同纠纷适当，被告辩称的本案系委托合同纠纷理由不成立，应不予采纳。 本案争议焦点之二，原告报酬的计算。依据双方合同约定，基础服务费用＝销售价格×销售面积×1.8%，以及销售溢价费用＝（成交销售价格－销售基础价格）×销售面积×30%，应由被告向原告支付。在被告单方解除合同的2019年8月15日前，被告应向原告支付已售住房总面积部分的基础服务费用816408.36元和溢价服务费用178659.90元；被告解除合同后，依据合同约定以及被告承诺，被告自持的房屋面积仍然应向原告支付基础服务费用1467374.47元。上述三项总计服务费用2462442.73元，扣减已经支付的702833.00元，被告还应向原告支付1759609.73元。 本案争议焦点之三，原告的其他损失是否应由被告承担。依据双方合同约定，原告派驻项目销售人员的住宿、工资、福利、社保及业绩提成费用，行销人员工资、住宿、生活、交通、补助等费用均由原告承担。虽然被告单方解除了合同，但是解除合同后被告自持的房屋面积依然给原告计算了基础服务费用，因被告单方解除合同给原告造成的损失已经计算。故对于原告主张的人员工资损失、工作人员误餐损失、租房损失、解除劳动合同损失等请求，应不予支持。 据此，一审法院认为对原告的诉讼请求经审理成立的部分应予以支持，其余部分应予驳回。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、被告广元天朝文化旅游发展有限公司在本判决生效后十日内支付原告绵阳风物房地产营销策划有限公司服务费用1759609.73元；二、驳回原告绵阳风物房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求。 二审中，上诉人提供证据：1、案涉项目的商品房预售许可证三份；2、天朝文化解除合同后销售的部分房屋明细清单；3、清单中涉及的部分商品房买卖合同三份。证据来源是天朝文化提供，证明目的：1、案涉房屋均办理了预售登记准备对外售出。2、天朝文化解除合同后所剩房屋并未自用，已对外售出部分将继续对外售出。被上诉人质证认为，1、预售许可证。这组证据是主管部门颁发的，具有合法性。与本案相关的只有2份，第一份是2018年11月29日，该许可证标的房屋8、10、14、17、9栋号都在上诉人与被上诉人的履行合同期内，在一审法院审理的时候我们也没有针对2020年1月份和2019年7月的许可证标的房屋2栋、3栋和11栋、6栋，所以该许可证合法性关联性无异议。2019年7月也是在我们解除合同时间范围内的房源，我们一审在主张未售房源，也只是针对8月15日之前已呈现的房源，原合同约定的有商业，合同约定是到时另行约定，我们也没有另行约定，也没有主张。2、预售合同。合法性无异议，但是与本案没有关联性，至于上诉人想以此证明还在销售，但是2019年6月给我们的发函是其自己要持有，至于后面要自己销售还是自己要持有是上诉人的权利，与本案没有关联性。3、解除合同之后销售备案表，他们后面是否销售。真实性无法判定，与本案无关，我们在计算的时候，除我们已经达成了销售渠道的该给我们提成，其他自己销售的我们没有计算。 二审查明的案件事实与一审认定的案件事实一致，本院予以确认。 本院认为，关于本案案由。服务合同与委托合同的区别之一在于，服务合同的服务方完成服务内容时是以自己的名义，而委托合同的受托人在完成受托事务时，须以委托人的名义。案涉营销合同的内容虽包括项目从最初的策划，后续的营销等，但这些策划的目的在于服务后期的销售，被上诉人完成房屋销售是以上诉人的名义，双方以销售房屋的佣金体现完成受托事项的质量，故本案案由应为商品房委托代理销售合同纠纷。 虽然委托人或受托人有权根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条的规定可以随时解除合同，但应当赔偿由此给对方造成的损失。上诉人在无证据证明被上诉人违反合同约定不履行相应义务而提出解除合同时，不应当承担被上诉人因合同解除而受到的损失。双方在合同中也进行了约定，即“如双方任何一方违约，违约方向守约方承担由此导致的损失”，但双方没有约定违约损失的计算方法。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的违反合同可能造成的损失。”的规定，一审法院依据被上诉人应得房屋销售佣金（基础服务费用）计算其可得利益损失是正确的，但在计算该损失时，没有考虑被上诉人获得该利益之必要支出，包括人工工资、房屋租赁等必然产生的费用，综合考虑被上诉人取得合同解除前的收益和成本支出，依据公平原则和诚实信用原则，本院确认按未销售部分基础服务费用1467374.47元的70%即1027162.13元作为被上诉人的可得利益损失。 综上，上诉人部分上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销四川省广元市朝天区人民法院（2019）川0812民初1022号民事判决； 二、上诉人广元天朝文化旅游发展有限公司在本判决送达之日起十日内支付被上诉人绵阳风物房地产营销策划有限公司服务费用1319397.39元； 三、驳回被上诉人绵阳风物房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费27081元，由上诉人广元天朝文化旅游发展有限公司负担10832,40元，由被上诉人绵阳风物房地产营销策划有限公司负担16248.60元；二审案件受理费20636元，由上诉人广元天朝文化旅游发展有限公司负担14445.2元，由被上诉人绵阳风物房地产营销策划有限公司负担6190.8元。（上诉人已预交二审案件受理费，被上诉人应承担的上诉费在执行中抵扣） 本判决为终审判决。 审 判 长 徐小雁 审 判 员 吕 晶 审 判 员 李 林 二〇二〇年三月十六日 法官助理 刘 骁 书 记 员 王汇锋