江西省上饶市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣11刑终119号原公诉机关江西省弋阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）胡木添，男，1979年12月17日出生，汉族，小学文化，户籍所在地福建省漳州市云霄县，住福建省云霄县，2010年因生产、销售伪劣产品罪被判有期徒刑五年。因涉嫌非法经营罪，2019年9月11日主动到弋阳县公安局投案自首，同日被弋阳县公安局刑事拘留，2019年10月14日被弋阳县人民检察院批准逮捕，2019年10月15日被弋阳县公安局执行逮捕。现羁押于弋阳县看守所。上诉人（原审被告人）缪照水，男，1978年12月25日出生，汉族，高中文化，户籍所在地江西省上饶市上饶县，住上饶县，因涉嫌非法经营罪，2018年9月19日被弋阳县公安局抓获归案，2018年9月20日被弋阳县公安局刑事拘留，2018年10月28日被弋阳县人民检察院批准逮捕，2018年11月14日被弋阳县公安局取保候审，2019年10月22日被弋阳县人民检察院取保候审，2019年11月20日经弋阳县人民法院决定逮捕，同日由弋阳县公安局执行逮捕。现羁押于弋阳县看守所。原审被告人汪小龙，男，1987年9月2日出生，汉族，高中文化，户籍所在地江西省上饶市弋阳县，住弋阳县，因涉嫌非法经营，2018年9月19日被弋阳县公安局抓获归案，于2018年9月20日被弋阳县公安局刑事拘留，2018年10月28日被弋阳县人民检察院批准逮捕，2019年10月27日被弋阳县公安局取保候审，2019年10月22日被弋阳县人民检察院取保候审，2019年11月20日经弋阳县人民法院决定逮捕，同日由弋阳县公安局执行逮捕。2020年1月20日经弋阳县人民法院决定取保候审。江西省弋阳县人民法院审理江西省弋阳县人民检察院指控原审被告人胡木添、缪照水、汪小龙犯非法经营罪一案，于2019年12月12日作出（2019）赣1126刑初157号刑事判决，原审被告人胡木添、缪照水不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人胡木添、缪照水，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年2月-2018年9月期间，被告人汪小龙曾三次共计花费6万元（实付5.2万，还欠0.8万）从被告人缪照水处购买中华、芙蓉王等假冒卷烟并贩卖，该批卷烟系被告人缪照水从被告人胡木添处购得，经查，被告三人均无烟草专卖零售许可证。原审判决认为，被告人胡木添、缪照水、汪小龙三人非法经营烟草专卖品，数额在5万元以上，其行为已构成非法经营罪，应予刑罚处罚。弋阳县人民检察院指控被告人胡木添、缪照水、汪小龙犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人胡木添主动投案，如实供述所犯罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人胡木添曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕之后五年内再次犯罪，系累犯。被告人缪照水归案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节，被告人汪小龙归案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节，且协助公安机关抓获被告人缪照水，具有立功情节，被告人胡木添、缪照水、汪小龙在公诉机关审查起诉过程中自愿签署认罪认罚具结书，适用认罪认罚从宽制度。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第五十二条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十八条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决，一、被告人胡木添犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金十二万人民币。二、被告人缪照水犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金十万元人民币。三、被告人汪小龙犯非法经营罪，判处拘役四个月，并处罚金八万人民币。四、追缴被告人胡木添的违法所得人民币五万二千元，上缴国库。上诉人胡木添上诉提出其涉案金额小，系主动投案自首，请求从轻处罚。上诉人缪照水上诉提出对其量刑过重，罚金判处过高，其违法所得仅2千元。经审理查明，2017年缪照水联系微信名为（随缘6）的胡木添，知道胡木添是卖假烟的。联系到货源后缪照水遂向汪小龙销售假烟。2018年2月份的一天，缪照水联系胡木添在上饶东高速路口交易购买白利群、红利群等共计250条假冒香烟，缪照水付给胡木添20600元。缪照水将这批烟卖给汪小龙后，汪小龙付给缪照水20000元。2018年8月5日缪照水和汪小龙在武夷山高速路口向胡木添购买了白利群、硬中华等共计135条假冒香烟，缪照水付给胡木添12250元，后汪小龙支付给缪照水10000元，尚欠缪照水2250元。2018年9月19日缪照水和汪小龙在武夷山高速路口和胡木添交易购买了白利群、硬中华等共计325条假冒香烟，付给胡木添32000元，后汪小龙支付给胡木添22000元，余款尚欠。另查明，经过江西省烟草专卖局鉴定，在汪小龙处扣押的香烟均为假冒香烟，价值人民币90826.56元，在缪照水处扣押的香烟均为假冒香烟，价值人民币3180.86元。犯罪嫌疑人胡木添、缪照水，汪小龙都没有办理烟草专卖许可证。上述事实有如下证据予以证实：1、犯罪嫌疑人的身份情况、前科情况，证明汪小龙、缪照水、胡木添已达完成刑事责任，汪小龙、缪照水系抓回归案，胡木添系投案自首。无前科记录。2、证明，证明上饶市烟草专卖局出具证明，证明汪小龙和缪照水二人在上饶市范围内没有申领烟草专卖零售许可证。3、《情况说明》，2018年9月19日，原审被告人汪小龙被抓获后，主动提出可以电话约出上线，后汪小龙带公安民警抓获缪照水。4、弋阳县烟草专卖局弋烟立字（2018）第0240号立案报告表、证据先行登记保存批准书、检查勘验笔录、扣押清单证明，（1）2018年9月19日弋阳县烟草专卖局在汪小龙东风风行橙色家用轿车车辆处查获硬中华52条、芙蓉王50条、利群（软长嘴）50条、利群（新版）160条、利群（软红长嘴）78.2条，软中华1条，共计393.2条卷烟。并对以上证据予以先行登记保存。现已被弋阳县公安局扣押.（2）2018年9月19日弋阳县烟草专卖局在缪照水家中查获卷烟84mm硬中华1条、84mm芙蓉王硬1条、84mm利群（软长嘴）1条、84mm利群（新版）1条、84mm红双喜2条、84mm利群（软红长嘴）9条，总计6个品牌15条卷烟。并对以上证据予以先行登记保存。5、上诉人汪小龙的供述与辩解及辨认笔录，（1）汪小龙的烟草专卖局询问笔录及弋阳县公安局讯问笔录6份、扣押清单证明，（1）汪小龙共买过三次假烟，第一次是2018年2月初在上饶东高速路口在缪照水处购买了4个品牌254条假烟，花了20600元，实际支付20000元，第二次是2018年5月8日在铅山县武夷山镇高速路口，汪小龙和缪照水一起在一个福建佬那里接货，购买了3个品牌135条假烟，花费12250元，实际支付缪照水10000元，第三次是2018年9月19日在铅山县武夷山镇高速路口，汪小龙和缪照水一起在一个福建佬那里接货购买了5个品牌325条假烟，花费34350元，实际支付缪照水22000元，三次共计购买710条烟卷价值67200元，因缪照水曾欠汪小龙的钱，因此汪小龙实际支付5.2万元，并约定还欠缪照水8000元。汪小龙购买假烟后，或把假烟卖给弋阳320国道小店，或自己抽，共计销售14000元，赚了4000元。（2）缪照水是汪小龙买烟的上线。辨认笔录证明：汪小龙辨认出在铅山县武夷山镇高速路口卖烟卷给其和缪照水的犯罪嫌疑人胡木添。6、上诉人缪照水的供述与辩解证明，犯罪嫌疑人缪照水2017年上半年通过网络添加名称叫做（随缘6）的人，先后三次从其手中购进假冒的利群、芙蓉王、硬中华等品牌的假烟卷后，共计价值为65350元，每次送烟过来都是在铅山县武夷山镇高速路口交接的事实。汪小龙在缪照水处购买了6万元的假烟，还有8000元没有付。他主要是为了获取厂家给他的回扣，第一次赚了厂家2千元，第二次几百元，第三次未获利。第一次是帮汪小龙联系。第二次和汪小龙算是合伙，他销出去一部分，汪小龙自己处理了一部分。辨认笔录证明：缪照水辨认出在铅山县武夷山镇高速路口卖烟卷给其网络名称叫做（随缘6）的犯罪嫌疑人胡木添。7、上诉人胡木添的供述与辩解，证明犯罪嫌疑人胡木添，微信名“随缘6”，2017年开始共出售四次假烟给微信好友“缪氏钟表”。（1）第一次出售是2017年5月，三箱白利群共计150条，胡木添发货寄过去被查，未支付货款。（2）第二次出售是2018年12月，缪照水白利群150条价值9600元、50条芙蓉王5500元、50条红利群5500元价值20600元，先微信转账转了10000元定金，后双方在上饶东高速路口交易假烟并支付10600元余款。（3）第三次出售是2018年8月5日，100条白利群价值6400元、25条硬中华价值4750元、10条芙蓉王价值1100元共计12250元，双方在武夷山镇高速路口交易假烟。（4）第四次出售是2018年9月，白利群150条价值9600元、红利群25条价值2750元、阳光利群50条价值7500元、芙蓉王50条价值5500元，硬中华50条价值9500元，总共32000元，先转账22000元，后转账余款10000元。这四次卖假烟给微信好友“缪氏钟表”总共获利64850元，假烟来源是其福建云霄县城的微信好友“免税香烟代理。8、江西省烟草质量监督检测站鉴别检验报告，证明，2018年9月20日江西省烟草质量监督监测站检验硬汪小龙车内查获的中华54条、芙蓉王50条、利群软长嘴50条、利群软长红嘴78.2条、软中华1条、利群新版160条，卷烟总价值90826.56元。均系假冒注册商标且伪劣卷烟。2018年9月20日江西省烟草质量监督监测站检验缪照水家中查获的硬中华、芙蓉王1条、利群软长嘴1条、利群软红长嘴9条、红双喜2条、利群新版1条，卷烟总价值3180.86元。均系假冒注册商标且伪劣卷烟。上述证据均经一审庭审质证，证据来源合法，证据间相互印证，能证明本案的事实，应予以确认和采信。本院认为，上诉人胡木添、缪照水和原审被告人汪小龙三人非法经营烟草专卖品，数额在5万元以上，情节严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人胡木添主动投案，如实供述所犯罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。上诉人胡木添曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕之后五年内再次犯罪，系累犯。上诉人缪照水归案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节。原审被告人汪小龙归案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节，且协助公安机关抓获被告人缪照水，具有立功情节。关于上诉人胡木添、缪照水提出一审量刑过重，请求从轻处罚的上诉理由，经查，一审判决已经结合两上诉人的量刑情节对其判处了罚当其罪的刑罚，故对该上诉意见不予采纳。关于上诉人缪照水提出其只获利了2千余元，一审判决罚金过重的上诉意见，经查，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称非法经营烟草解释）第三条的规定，说明非法经营烟草的非法经营数额和违法所得数额是两个不同的概念，应当进行区分，但是在该司法解释中，并未对该两个概念的含义进行界定。参照最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条的规定，“经营数额”指以非法出版物的定价数额乘以行为人经营非法出版物数量所得的数额。“违法所得数额”是指获利数额。根据此处对概念的界定，可以得知“经营数额”包含非法经营期间销售所得和未销售出版物的价值数额的总和。“违法所得数额”的获利数额指非法经营期间销售所得。因此，在非法经营烟草解释中的“非法经营数额”应该指销售价格乘以销售数量所得的数额，即包括销售所得和未销售烟草的价值数额。“违法所得数额”应指获利数额，即非法销售所得数额。本案中，上诉人缪照水的非法经营烟草数额为5.2万元，对其判处罚金十万元符合《刑法》二百二十五条中关于罚金的规定。故对该上诉意见不予采纳。综上，原审法院对该案认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  赵凌云审判员  韩 欢审判员  林上庆二〇二〇年三月二十四日书记员  江 燕