福建省石狮市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0581刑初13号 公诉机关福建省石狮市人民检察院。 被告人李全武，男，1964年6月14日出生于重庆市丰都县，汉族，小学文化，务工，住丰都县。因本案于2019年9月19日被羁押，同月20日被刑事拘留，同年10月23日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 指派辩护人卢燕尔，福建华达（石狮）律师事务所律师。 石狮市人民检察院以狮检一部刑诉〔2019〕196号起诉书指控被告人李全武犯非法经营罪，于2020年1月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。石狮市人民检察院指派检察员郑冰冰出庭支持公诉，被告人李全武及其辩护人卢燕尔到庭参加诉讼。现已审理终结。 石狮市人民检察院指控，2019年2月起，被告人李全武在石狮市出租房通过手机微信，利用香港“六合彩”进行非法揽注猜码牟利。同年9月19日21时许，被告人李全武在上述地点被公安人员抓获，被扣押到作案手机2部。经查，被告人李全武接受投注金额共计人民币157014元。公诉机关指控上述事实的证据有证人证言、书证、扣押、检查等笔录及被告人供述等。据此，公诉机关认为，被告人李全武的行为已构成非法经营罪,提请依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定追究其刑事责任。 法庭上，被告人李全武对公诉机关的指控不持异议，表示自愿认罪，但辩称其收受投注后全部报给上线，其未从中抽点获利。辩护人提出被告人李全武系初犯、偶犯，参与六合彩投注时间较短，投注对象固定，社会危害性小，案发后如实供述自己的罪行，建议对其从轻处罚。 经审理查明，2019年2月起，被告人李全武在石狮市出租房内通过手机微信，利用香港“六合彩”进行非法揽注猜码牟利。经查，2019年2月3日至2019年9月19日间，被告人李全武接受刘某、李某等人的投注金额共计人民币157014元（以下币种均为人民币）。 2019年9月19日21时许，公安人员在上述出租房内抓获被告人李全武，并从被告人李全武处扣押到用于销售“六合彩”的手机2部。 上述事实，有公诉机关提供的下列证据予以证实： 1、证人刘某证言及辨认笔录，证实其分别于2019年9月5日、9月14日通过微信向李全武购买“六合彩”进行赌博，赔率45倍，双方通过微信结算钱款。其二次分别向李全武投注了80元和120元。 经公安机关组织辨认，证人刘某辨认出被告人李全武。 2、证人李某证言及辨认笔录，证实其于2019年1月份时添加了李全武的微信号，后来其看到李全武有在收“六合彩”，其就问李全武有没有收“六合彩”，李全武回答说有，并说赔率为45倍，后来其于2019年2月3日至9月19日间多次通过微信向被告人李全武购买“六合彩”进行赌博，赔率45倍，双方通过微信结算钱款。其总共转账给李全武156714元，李全武转账给其223200元。 经公安机关组织辨认，证人李某辨认出被告人李全武。 3、公安机关工作说明，证实本案的侦破情况及被告人李全武的归案经过。 4、检查、扣押笔录、扣押清单及照片，证实公安人员于2019年9月19日21时许在石狮市出租房查获被告人李全武，并扣押到作案工具手机2部。 5、提取笔录、微信聊天记录、转账记录截图，证实：（1）公安人员从扣押的手机中提取到被告人李全武通过微信揽收“六合彩”的聊天记录及收款情况，其中被告人李全武使用微信号“ｗｏ137××××7158”向参赌人员揽注猜码，该微信号自2019年2月起至9月间共收到徐承中转账100元，收到李某转账156714元，转账给李某钱款共计223200元；被告人李全武使用微信号“ｗｏ173XXXX6220”将参赌人员要购买的“六合彩”报给上线“牡丹”。被告人李全武对上述手机截图予以签字确认。（2）公安人员从证人刘某的手机中提取到其分两次向被告人李全武购买共200元“六合彩”的微信聊天记录。 6、行政处罚决定书，证实证人李某、刘某因向被告人李全武购买“六合彩”进行赌博已被行政处罚的情况。 7、户口证明，证实被告人李全武的基本身份及无前科情况。 8、被告人李全武的供述。被告人李全武在侦查阶段供述其自2019年2月起向李某、刘某等人销售“六合彩”，后上报给上线“牡丹”，赔率为45倍。其和上线“牡丹”都是开完奖再结算赌资的，都是第二天其到上线店里拿现金结算的。如果参赌人员中奖了，其会通过现金或微信转账补钱给对方；如果对方没有中奖，对方会拿现金或微信转账给其结算赌资。 以上证据，经法庭举证、质证，本院予以确认。 关于被告人李全武辩称其未从中获利的辩解，经查，首先，证人李某证言证实其添加被告人李全武为微信好友后得知李全武有在收“六合彩”，后其询问被告人李全武有没有收“六合彩”，李全武回答说有，并告知其赔率为45倍，之后其多次向被告人李全武投注进行赌博的事实；其次，证人李某与被告人李全武的微信转账记录体现李某都是在开奖前就转账给被告人李全武，被告人李全武供述其是开完奖后第二天到上线处进行结算，后再与参赌人员结算，该过程符合一般的“六合彩”销售流程。再次，被告人李全武的辩解与常理不符，如被告人李全武仅是代参赌人员向其上线投注而未从中获利，则其在上线拒绝赔付时要承担向参赌人员赔付的风险，其在未从中获利的情况下，却长时间接受他人大额投注，需承担大额赔付风险，与常理明显不符。综上，被告人李全武的该辩解不能成立，不予采纳。 本院认为，被告人李全武以营利为目的，利用“六合彩”方式聚众赌博，其行为已构成赌博罪。关于被告人李全武的行为定性问题，经查，被告人李全武向他人销售“六合彩”，其本质上是借助“六合彩”的中奖信息揽注猜码赌输赢，庄家与投注者之间是一种赌博关系，侵害了正常的社会管理秩序，而非国家彩票管理制度或彩票经营秩序，其行为不构成非法经营罪。被告人李全武组织3名参赌人员赌博，赌资数额达人民币157014元，其行为符合赌博罪的犯罪构成要件，应以赌博罪定罪处罚，公诉机关指控的罪名不当，本院予以纠正。被告人李全武归案后基本如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚，辩护人关于对被告人李全武从轻处罚的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项的规定，判决如下： 一、被告人李全武犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年9月19日起至2020年5月18日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。） 二、扣押在案的作案工具手机二部，予以没收，由扣押机关石狮市公安局依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  何荣添 人民陪审员  李永定 人民陪审员  林有文 二〇二〇年三月二十五日 法官助理吴雪萍 书记员曾佳乐 附：本案适用法条： 一、《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”： （一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的； （二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的； （三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的； （四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。