云南省保山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云05民终169号上诉人（原审原告）：杨喜念，男，1975年7月7日出生，白族，农民，住大理白族自治州大理市。委托诉讼代理人：万春林，隆阳区兰城街道法律服务所法律服务工作者。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：保山蓝心农业科技有限公司，住所地保山市施甸县由旺镇华兴社区。法定代表人：施启华，系该公司董事兼总经理。委托诉讼代理人：杨宏豪，云南旦阳律师事务所律师。特别授权代理。上诉人杨喜念因与被上诉人保山蓝心农业科技有限公司（以下简称蓝心公司）承揽合同纠纷一案，不服施甸县人民法院（2019）云0521民初957号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法进行了审理。上诉人杨喜念的委托诉讼代理人万春林、被上诉人蓝心公司的委托诉讼代理人杨宏豪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人杨喜念上诉请求：撤销施甸县人民法院（2019）云0521民初957号民事判决，依法改判或发回重审并由被上诉人承担一、二审案件受理费。事实和理由：（一）一审判决认定事实错误。一审中上诉人提交的《厂房钢构工程结算单》系被上诉人蓝心公司法定代表人施启华亲自出具的结算单，能够证实该工程总造价实际金额为1066400.37元。一审法院却将其认定为复印件而不以此结算单作为判决依据，主观认定了工程造价为946168.15元，明显损害了上诉人的合法权益。（二）一审判决认定违约金错误。上诉人与被上诉人签订的《保山蓝心农业科技有限公司包装车间钢构工程合同书》约定，违约方应承担总工程款5－30%的违约金，一审法院却按照未支付工程款金额计算，违背了民法中关于民事自治的基本原则。被上诉人蓝心公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。上诉人杨喜念向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付原告工程款166,400.37元、违约金45,000元，合计211,400.37元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年6月21日，原告与被告的股东廖清能签订了《保山蓝心农业科技有限公司包装车间钢构工程合同书》，由被告将该公司新建包装车间钢构建设工程交给原告负责施工，工程内容为预埋、主体钢构件制作安装等，工程按照包工包料方式、执行综合包干价结算，分项工程造价为厂房综合单价含天沟、排水沟、彩钢手边为130元/平方米，墙面瓦0.376彩钢瓦、含塑钢窗和门为75元/平方米，总造价约为90万元，实际按现场完成工程量核算。付款方式为：合同签订生效后，主要钢材全部运输到施工现场，被告支付30%给原告，钢构立柱安装完成时再付30%，主体结构瓦面盖完付20%，工程全验收结束付10%，其余工程款在2019年6月30日之前一次性付清。2018年7月12日，蓝心公司包装分公司成立并依法领取了营业执照。合同签订后，原告按照合同内容完成了该工程的施工，施工过程中新增加了厂房的女儿墙、空压机房主体、发料机房主体、楼梯、滑道、扶手、大门等工程。原告施工过程中，收到了以蓝心公司包装分公司名义支付的工程款90万元。所有工程完工后，原告要求被告进行结算，双方对原告所做工程的面积进行丈量，被告的法定代表人施启华向原告出具了《保山蓝心农业科技有限公司包装分公司厂房钢构工程结算单》（以下简称结算单）1份。后原告要求被告按照该结算单支付剩余工程款，但被告认为原告的工程存在质量问题，厂房未进行交付且双方并未进行实际结算，原告也未按派出所调解时主持的方案进行整改，故未支付剩余工程款。2019年8月19日，原告诉至本院，请求法院支持其诉讼请求。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案争议的焦点有：1.被告是否是本案适格的被告；2.若被告是本案适格的被告，是否应该支付给原告剩余的工程款。关于被告是否是本案适格的被告的问题，从双方签订的合同来看，原告与被告的合同签订于2018年6月21日，此时，蓝心公司包装分公司并未成立，也未依法注册并领取营业执照，蓝心公司包装分公司不能对其成立以前的行为负责。其次，从签订的合同内容上看，被告是将该公司新建包装车间钢构建设工程承包给原告的，签订合同是为了完成蓝心公司包装车间的建设。该合同虽未加盖被告的公章，也没有法定代表人的签名，但合同上有被告的股东廖清能的签名，从被告提交的付款记录来看，廖清能对付款有最终审核权，故廖清能能够代表被告。廖清能签订的合同对被告具有约束力，被告应按照合同的内容履行自己的义务。关于被告是否应该承担支付工程款的问题，因原告承建的工程存在质量问题，被告要求原告按合同约定进行整改后再付款。但从被告向原告出具结算单这一行为看，其对工程施工结束并无异议，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第二百六十三条“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付”的规定，被告对原告已经完成的工程应当承担支付工程款的义务。但该结算单并没有加盖公司的印章，而且有部分单价确不在合同约定的范围内，并且原告提交的结算单为复印件，复印件内对不在合同约定的单价也单独划出横线予以标注，故对被告认为该份结算单并不是最终的付款依据的辩解予以采纳，因此本院不以该结算单作为被告应付款的最终依据。双方对于已经施工完成的工程平方面积均不持异议，本院将以分项的平方面积结合合同约定的单价进行计算被告应支付的款项。1.厂房车间主体：5169.65㎡×130元/㎡=672,054.50元、厂房围边：1854.86㎡×75元/㎡=139,114.50元。2.锅炉房车间主体：555.53㎡×130元/㎡=72,218.90元、锅炉房围边：581.58㎡×75元/㎡=43,618.50元。3.空压机房围边：132.38㎡×75元/㎡=9,928.50元。4.发料机房围边：123.11㎡×75元/㎡=9,233.25元。上述款项合计946,168.15元，扣除被告已经支付的900,000元，被告还应支付给原告46,168.15元。而对于双方有争议的未在合同内约定的厂房女儿墙、空压机房主体、发料机房主体、楼梯及大门的单价，因原告未提出其他证据能够证实该单价为双方最终约定的单价，亦未向本院提出对有争议的新增工程造价进行评估，故对于新增工程款本院不再处理。考虑到原告确实已经完成了新增工程的施工，只是对单价未作最终约定，故该部分工程款可由原告与被告协商处理或另案起诉。关于原告要求被告支付的违约金的诉讼请求，根据合同法第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，被告未能按约定支付工程款，原告要求被告按合同约定支付5%的违约责任，本院予以支持。按照被告未支付的工程款46,168.15元×5%=2,308.40元，故被告应支付给原告违约金2,308.40元。关于被告提出的原告完成的工程存在质量问题，因其并未提起反诉要求本院一并处理，故本院不予处理。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条规定，判决：一、由被告保山蓝心农业科技有限公司于本判决生效之日起10日内一次性支付原告杨喜念工程款46,168.15元及违约金2,308.40元，共计48,476.55元；二、驳回原告杨喜念的其他诉讼请求。案件受理费4,470元，减半收取计2,235元，由原告杨喜念负担1,730元，由被告保山蓝心农业科技有限公司负担505元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为：（一）关于上诉人杨喜念一审提交的《保山蓝心农业科技有限公司包装分公司厂房钢构工程结算单》是否应作为上诉人与被上诉人之间的工程款结算依据的问题。该结算清单虽然由上诉人杨喜念提交，但被上诉人蓝心公司认可是由其法定代表人施启华亲笔书写，只是认为不是最终结算清单而不按该结算单支付。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《保山蓝心农业科技有限公司包装车间钢构工程合同书》第二条第3项约定：“本工程按包工包料方式，执行综合包干价结算，分项工程造价见清单，总造价约为90万元，实际按现场完成工程量核算。”上诉人承揽的工程结束后与被上诉人进行了结算，并由被上诉人的法定代表人出具了结算清单，现被上诉人并未提出证据证实该结算清单与实际完成的工程量不符的证据，也未提出证据证实双方另行约定了结算标准。因此本院认定被上诉人应按该结算清单支付上诉人工程款1,066,400.37元，扣除已经支付的900，000元，被上诉人还应向上诉人支付工程款166,400.37元。一审判决认定的工程款不当，本院予以纠正。（二）关于被上诉人蓝心公司是否应承担违约金的问题。上诉人与被上诉人签订的《保山蓝心农业科技有限公司包装车间钢构工程合同书》第八条第3项约定：“由于责任方的过错造成合同不能履行或不能完全履行的，由责任方负全责，并根据损失大小额外支付无过错方总工程款的5－30%的违约金作为补偿，守约方并有优先解（守）约权。”上诉人杨喜念二审审理中认可工程质量存在一定的瑕疵，因双方未协商一致至今未作处理。因此，被上诉人未支付工程尾款不符合前述双方约定承担违约责任的条件，上诉人要求被上诉人承担违约责任的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决由被上诉人支付违约金不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人杨喜念的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持施甸县人民法院（2019）云0521民初957号民事判决第二项即驳回原告杨喜念的其他诉讼请求。二、变更施甸县人民法院（2019）云0521民初957号民事判决第一项为：由被告保山蓝心农业科技有限公司于本判决生效之日起10日内一次性支付原告杨喜念工程款166,400.37元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4,470元，减半收取计2,235元，由上诉人杨喜念负担421元，由被上诉人保山蓝心农业科技有限公司负担1,814元；二审案件受理费4,470元，由被上诉人保山蓝心农业科技有限公司负担3,628元，由上诉人杨喜念负担842元。本判决为终审判决。审判长  何延武审判员  杨明朗审判员  张 明二〇二〇年三月九日书记员  赵梧谚