宁夏回族自治区银川市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）宁01刑终46号 原公诉机关宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张夏宇,出生于宁夏回族自治区银川市，公民身份号码×××，户籍所在地宁夏回族自治区银川市，住宁夏回族自治区银川市。2019年2月19日因涉嫌抢劫罪被宁夏回族自治区银川市公安局金凤区分局刑事拘留，同年3月22日经宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院批准，同日由宁夏回族自治区银川市公安局金凤区分局执行逮捕。现羁押于宁夏回族自治区银川市看守所。 指定辩护人胡海云，宁夏瀛智律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）马刚,男,出生于宁夏回族自治区海原县，公民身份号码×××，户籍所在地宁夏回族自治区海原县。2019年2月20日因涉嫌抢劫罪被宁夏回族自治区银川市公安局金凤区分局刑事拘留，同年3月22日经宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院批准，同日由宁夏回族自治区银川市公安局金凤区分局执行逮捕。现羁押于宁夏回族自治区银川市看守所。 指定辩护人郭蕾，宁夏合天律师事务所律师。 宁夏回族自治区金凤区人民法院审理宁夏回族自治区金凤区人民检察院指控原审被告人张夏宇、马刚犯抢劫罪一案，于2019年12月10日作出（2019）宁0106刑初622号刑事判决。原审被告人张夏宇、马刚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人,并听取辩护人、检察机关的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2019年2月15日凌晨3时左右,被告人张夏宇在被停止执行职务期间在银川市××区家中通过手机微信添加了被害人包某1为好友,二人通过微信商定以500元的价格成交进行性交易。后被告人张夏宇指使马刚在银川市兴庆区民族南街顺源快捷宾馆开好310房间,被害人包某1收到被告人张夏宇发的位置后到了顺源宾馆310房间,被告人张夏宇、马刚向被害人包某2明证件称自己是警察并称包某1涉嫌卖淫,后被告人张夏宇、马刚将包某1带上了被告人张夏宇的越野车。在车上被告人张夏宇以被害人包某1涉嫌卖淫为由索要“罚款”,被害人包某1称没钱,被告人张夏宇对被害人包某1实施殴打、辱骂。后被告人张夏宇驾车和被告人马刚先后将被害人包某1带至银川市公安局兴庆区分局银古路派出所、银川市公安局兴庆区分局大院内,以执行拘留为由威胁被害人包某1并索要钱财。被害人包某1在银川市公安局兴庆区分局院内通过微信扫码向被告人张夏宇转账4300元,同时通过支付宝扫码方式向被告人马刚转账700元,收到钱后被告人张夏宇让被告人马刚用马刚的iPhone6Puls手机拍摄了被害人手机中包某1的身份证照片、包某1家人的手机号及包某1卖淫的有关微信聊天记录。后让被害人包某1下车离开,二被告人驾车逃离。 另查明，被告人张夏宇、马刚已赔偿被害人包某1经济损失15000元，并取得谅解。2019年2月18日13时许被告人张夏宇经传唤到案接受调查。2019年2月19日12时许民警到被告人马刚家马刚母亲称马刚当时不在家，后马刚母亲打电话联系了马刚，并将马刚带回由公安机关带回调查。 上述事实，有公诉机关向法庭出示并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： （一）手机三部，证明侦查机关扣押被告人张夏宇手机一部、被告人马刚手机二部。 （二）受案登记表、立案决定书、查获经过，证明本案由被害人包某1于2019年2月18日1时许报案至公安机关，公安机关于当日受、立案。2019年2月18日13时许，侦查人员在银川市公安局兴庆区分局通贵乡派出所备勤室将被告人张夏宇传唤至银川市公安局兴庆区分局刑警大队接受调查。2019年2月19日12时许，侦查人员通过侦查获悉被告人马刚回到××县的老家，遂前往××县进行抓捕，侦查人员到马刚家里后见到了马刚的母亲，马刚母亲称马刚当时不在家而在其舅舅家，侦查人员向马刚母亲说明来意，马刚母亲打电话联系马刚，并去马刚舅舅家将马刚带回由侦查人员带回银川。被告人张夏宇、马刚在被传唤过程中没有反抗、逃跑等行为。 （三）常住人口信息查询、违法犯罪记录查询，证明被告人张夏宇、马刚犯罪时系具有刑事责任能力的自然人。 （四）旅客入住登记信息，证明被告人马刚于2019年2月15日4时20分36秒登记入住银川市兴庆区民族南街顺源宾馆310房间。 （五）停止执行职务通知书、禁闭通知书、介绍信、情况说明，证明被告人张夏宇系银川市公安局兴庆区分局正式民警，中共党员，因工作期间赌博被银川市公安局兴庆区分局停止执行职务三十日、禁闭三日；被告人马刚系银川市公安局兴庆区分局通贵乡派出所政府巡防人员，2018年10月份被取消名额离开派出所，无相关离职手续。 （六）银行开户信息、交易流水，证明被告人张夏宇、马刚的银行开户信息、交易流水等情况。 （七）身份信息、到案经过、违法犯罪记录查询、行政处罚决定书，证明被害人包某1于1995年3月8日出生，2019年5月6日因涉嫌拉客招嫖被扭送至银川市公安局兴庆区分局银古路派出所接受询问，当日该所对包某1给予罚款五百元的行政处罚。经查询，包某1无违法犯罪记录。 （八）现场检测报告书，证明2019年2月19日侦查机关对被告人张夏宇、马刚进行尿样检测，被告人张夏宇吗啡、甲基安非他明检测结果均呈阴性，被告人马刚甲基安非他明、吗啡、氯胺酮检测结果均呈阴性。 （九）检查笔录、扣押笔录、提取笔录，证明2019年2月19日，侦查机关从被告人马刚身上搜查出一部金色0PP0手机和一部金色IPhone6Puls手机，并予以扣押。2019年2月18日，侦查机关从被告人张夏宇身上搜查出一部华为MATE10手机、一块卡地亚手表，对华为MATE10手机予以扣押。侦查机关提取被告人张夏宇手机内与被害人的微信聊天记录；提取包某1手机的支付宝转账记录及微信转账记录，显示其向被告人张夏宇、马刚转了4300元、700元；依法提取被告人马刚持有的一部金色IPhone6Puls手机内的微信聊天记录和支付宝转账交易记录。微信记录内保存了当时拍摄的包某1的身份证照片、家人的手机号、卖淫的有关微信聊天记录及案发后被告人张夏宇与马刚微信聊天记录。 （十）辨认笔录、指认笔录及照片，证明2019年2月18日，被告人张夏宇对被告人马刚、被害人包某1进行了辨认。被告人马刚对被告人张夏宇进行了辨认。被害人包某1对被告人张夏宇、马刚进行了辨认。经证人沈某辨认，包某1就是案发当晚跟随两名自称警察的人，张夏宇是向其索要房卡的出示警官证并自称是警察的人，高某是经常去金茂建材城四海宜家宾馆住宿的人；经证人李某辨认，马刚就是2月15日凌晨4时许来宾馆登记310房间入住的人。被告人张夏宇对银川市兴庆区民族南街顺源宾馆、银川市公安局兴庆区分局院子东侧停车场进行了指认。被告人马刚对四海宜家酒店601房间、顺源宾馆310房间、银古路派出所门口停车场进行了指认。 （十）被害人包某1的陈述，证明其与其男朋友高某于2019年2月13日从包头来银川玩，后来钱不多了其母亲也没钱看病，其就想卖淫赚钱，其用微信的方式来吸引嫖客，微信名称叫“今夜做你女朋友”，并在微信朋友圈和签名里发了一些色情图片和文字。其让高某开车送其去卖淫，高某同意。其将微信中搜索附近的人功能打开，方便嫖客在微信上找到其。2019年2月15日凌晨5时左右，一个嫖客加了其的微信，其给他发了一段介绍卖淫服务与价格的广告，二人商量后以500元成交。其问对方的住址，对方将顺源宾馆310房间的位置发给了其，其和高某从金茂建材城的四海宜家宾馆出来，高某将其送到兴庆区顺源宾馆后在楼下等着，其到310房间进门后看到一个偏瘦的男子以为走错了房间准备回头走但是被拉进屋关了门。一个比较壮的男子站在墙边掏出一个拴着绳子的证件给其亮了一下说是警察，偏瘦的男子把其的手机拿过去说其卖淫要调查其并把其带下楼，下楼后上了一辆红色的没有牌照的越野车，瘦一点的男子开车并说其卖淫要交10000元的罚款，如果不交就要拘留其。其说没钱，瘦一点的男子就骂其并让其往后排中间座位挪，后该男子往其脸上扇了两巴掌，并让其看了他穿警服的照片，还让其交罚款并要其的身份证，其说身份证不在身上，对方又骂其且边说边使劲的捏其下巴，并要到其住的宾馆去找，到宾馆后对方出示了工作证到房间没有找到其身份证，三人又上车到了一个路边，瘦一点的男子在车上睡觉，后其男朋友给其打电话，瘦一点的男子接过电话给其男朋友高某说他是派出所的要拘留其。两个小时后，瘦一点的男子醒了还是拿罚款的事吓唬其，其说没钱，其跪在车地板上求，瘦一点的男子说给5000元也可以，其给高某打电话要1200元钱交罚款。后车开到了兴庆区分局的院子里，其收到高某的钱后用微信给瘦一点的男子转了4300元，用支付宝给壮一点的男子转了700元。转完后，瘦一点的男子拿着其的手机把其家人的电话号码和身份证拍下来让其下车。其回到四海宜家宾馆后给高某说了事情的经过并打电话报警。 （十一）证人高某的证言，证明其是被害人包某1的男朋友，2月13日其和包某1来银川住在金茂建材城四海宜家宾馆。14日上午包某1的母亲打电话说生病要让她寄钱，她没有钱就提议卖淫做小姐，其同意，包某1新建了一个微信号搜索附近的人。15日凌晨4时有人加包某1为好友谈好了价格并发了宾馆的位置，其将包某1送到顺源宾馆，包某1下车到310房间，半个小时后给包某1发信息没有回打电话也没人接，其到310房间门口听到里面电视的声音特别大就下楼，又过了十几分钟上楼敲门没人开，其称包某1欠其50元车费让宾馆老板帮着敲门还是没人开，调取监控后发现包某1被两名男子架走，其边开车边给包某1打电话，但是没人接。一直到了次日9、10时许包某1打电话要5000元钱并说一会就回去，其用微信给包某1转了1200元，过了一会包某1才收钱，又过了半个小时包某1打电话联系其，二人在西夏万达见了面。包某1说她到了顺源宾馆310房间后被一名男子拽进门出示了警官证，两个男子把她带到一个派出所说她卖淫要10000元钱，她没钱对方就打了她。后又把她带到兴庆区分局的院子里又打她还要10000元钱，她说没钱对方又说要5000元，她通过支付宝转了700元、通过微信转了4300元后让她走了。其见到包某1时，包某1脸颊红肿，下嘴唇内侧破了。 （十二）证人李某的证言，证明其系顺源宾馆的老板。2019年2月15日凌晨4时20分许，有个年轻小伙子掏出100元现金登记了310房间入住。登记完老板就去睡觉了，宾馆一楼的大门还开着。凌晨6时许，有个内蒙口音的男子来前台，说是要找去310房间的一名女子，那名女子欠他50元车费，且一直不接他电话。后来其调取了监控，看到那名女子凌晨4时许来的，凌晨5时许和两名男子一起从310房间走了，那名男子看到监控后就走了。 （十三）证人穆某的证言，证明其系马刚的母亲。因马刚的舅舅做手术没人陪，其于2019年2月18日21时许把马刚从银川叫回到海原老家的，马刚说张夏宇在银川给他找了一个当协警的工作，听马刚说张夏宇是兴庆区分局的民警，并说前几天的一天晚上，张夏宇叫他出去，他没有问干什么就跟着出去了，出去后张夏宇叫他去登记了一个宾馆房间，登好后张夏宇和他在宾馆房间里等着，过了一会儿有一名女子来到了房间，之后张夏宇和他把这名女子拉到了她住的宾馆找身份证，找完后又把这名女子拉到了一个派出所的院子里。马刚还说这名女子给他扫了700元钱，但是为什么要转马刚没有给其说。马刚还说张夏宇好像已经被警察抓了，她听完让马刚到银川公安把事情说清楚。2月19日中午马刚还没来得及走银川，就听说家里来了警察，其回家看后才知道是银川的警察来找马刚了。当时马刚不在家，在他舅舅家里准备坐车往银川走,其打电话联系了马刚并去马刚舅舅家把马刚带回家见警察。 （十四）证人折亚妮、张某2的证言，证明其二人系张夏宇的表妹、姑姑。张夏宇的父母很早就离异了，张某2收养了张夏宇。现在张夏宇也离异，有一个两岁半的儿子，平时由她、张夏宇的前妻及前岳母带，张夏宇自己在外面租房子住，经济情况一般。 （十五）证人沈某的证言，证明其系四海宜家宾馆的收银员。高某和包某1是宾馆的常客，过一段时间就来宾馆住，前台电脑显示高某和包某1于2019年2月13日10时入住601房间。2019年2月15日6时许，有两名男子带着包某1从外面推门进来，有一名男子出示了警官证并对其说是兴庆区分局的民警，问其认不认识包某1，包某1在不在这住，其还没来得及回答，那名出示警官证的男子就问包某1在哪个房间住，包某1说在601，那名男子要601的房卡，其就把房卡给了对方，他拿到房卡后和另一名男子带着包某1坐电梯上楼，保安在他们三人后面跟着。约5分钟后，他们三人下楼后交了房卡就走了。 （十六）被告人张夏宇的供述与辩解，证明2019年2月15日凌晨3时许，其通过手机上陌陌的消息推荐添加了一名女子的微信，问对方约吗，对方说约，问哪个酒店，并发了一串性服务的价格，对方说最低500元，并让其开好宾馆房间联系她。随后其让马刚把自己的车送过来，对马刚说有个卖淫女约他，让马刚一起去把卖淫女抓进派出所。其从家里开车出来带着马刚找到银川市××区星光华小区附近的顺源宾馆，给马刚100元钱让马刚开好房间。房间开好后，对方联系其，让给她发位置、宾馆名称、手机号码，并要求拿着房卡拍照，其按照对方要求做了后就在房间等着。后对方先给马刚的手机打了电话说马上来，过了十分钟左右有人敲门，其开门，马刚在床上睡着了，对方进门后问其怎么支付，对方看到马刚后抖了一下，其把马刚叫醒，对方想走其出示了工作证件并说：“你不知道我是干啥的，还跟我谈价格”，就想把对方带走。其和马刚带对方下楼时得知对方叫包某1。其和马刚带着包某1走到银古路派出所门口时，包某1的手机响了说是男性朋友打的，其打开包某1的手机看包某1的微信聊天记录，有一个是包某1称为老大的人，内容都是派单，有好多宾馆的位置，其认为这是一个有组织的团伙，就不想把包某1交给银古路派出所了，其对比后发现和他聊天的不是包某1的微信，包某1说是她老大，其让包某1把该老大约出来，包某1说约不出来，她可以交罚款，其把治安管理处罚法的条款搜出来给包某1看了，包某1又说用微信约她老大出来，但一直没有约上，其又说要把包某1交到派出所。准备再次把车开到派出所，包某1不下车，其又要包某1的身份证，包某1说在宾馆房间里，其感觉包某1在胡说八道，就翻看包某1的手机，包某1说她在金茂建材城四海宜家宾馆住，其和马刚带着包某1到了四海宜家宾馆向宾馆的前台服务员出示了工作证件后到了包某1的房间，看到房间里有男士用品但没有找到身份证，离开房间后其又打算去找包某1男朋友的白色越野车，到昆仑建材城后马刚上卫生间，其睡了一个小时左右，马刚回来后包某1又求其把她放了，她可以交罚款，把微信上的钱都给其，其开玩笑说：“你要贿赂我，不得每个人5000元”。包某1给其男朋友打电话说要交罚款还差1200元，让给她转账。其让包某1的男朋友送钱过来。其把车开到兴庆区分局刑侦楼东侧，三人在车上坐着，包某1一直求其，其看到同事马家庆和闫峻后还下车分别和这二人聊天，后其又上车等包某1的男朋友，过了一会包某1说她男朋友把钱转过来了，其让包某1的男朋友过来交罚款做手续，包某1将电话挂了后求其放了她，其很生气，做出扇她耳光的样子吓唬她，其看到包某1迫切的想走怀疑其男朋友在外面等包某1，就想着先把钱收了再出去把包某1的男朋友调出来，就把微信二维码给包某1，包某1扫完给他转了4300元，还有700元用支付宝转给了马刚。转完钱后，其给包某1指了出分局的路，包某1下车出去跑了，其开车出去没有找到包某1，马刚在车上看到包某1坐了一辆黑色的轿车离开。其当晚用的是派出所做的胸牌，警官证被停止执行职务期间暂扣了。其在停止执行职务期间没有执法权，马刚是被通贵乡辞退的协警，也没有执法权。其到了银古路派出所后看了包某1的手机认为给包某1介绍卖淫的男子构成了刑事犯罪，就想把包某1交给刑警队，但是一直没有找到包某1的男朋友和相关证据，去了两次银古路派出所也没有交，后又让包某1的男朋友把钱送到分局大院里，想在分局把包某1的男朋友抓住交给刑警队，在分局大院里待了一个小时左右。2月15日22时左右，马刚向他借钱，其给转了300元并说那700元先不要动。其拿到钱后打算上班后把情况上报分局纪委，被抓的前一天晚上还给闫峻打微信语音咨询，但闫峻没有接。其上班后还没有来得及说就被带走了。 （十七）被告人马刚的供述与辩解，证明2019年2月15日凌晨3时许，张夏宇打电话让其去他家里找其说是有点事，其到了张夏宇家里，张夏宇让其跟他出去一趟，说了一句有人约他的话，让其拿着有张夏宇穿警服照片的工作牌。出来以后张夏宇就开车把其拉到了兴庆区的一家宾馆门口，给了其100元现金让用其的身份证去开一间房。其用100元开了一间房，用自己微信里的30元交了押金，其拿上房卡后就去房间里坐着，张夏宇发微信让其把房卡拍个照片给他，其照做了。随后张夏宇进到房间，给其说他留了其的电话号码，其没问，只知道张夏宇是在约人。后来一个不认识的电话号打进来，张夏宇接听说在房间。过了10来分钟，有人敲门，张夏宇把其叫醒后去开门，进来一名女子，这名女子进到房间后张夏宇就把房门关了，张夏宇让其把他的证件拿出来给这名女子看一眼，其就把张夏宇的证件拿出来放到了那名女子的面前让那名女子看。其问那名女子看清了没有，那名女子说看清楚了。那名女子说完以后张夏宇就对那名女子说：“你知道我是干嘛的了吧。”那名女子点了下头没有出声。张夏宇让其把这名女子的手机拿上放到床边，其就让那名女子把自己的手机和一个黑色的手提包放到了床边。张夏宇用特别严厉的口气对那名女子说：“知道你自己是干什么的吗？对方点了下头，张夏宇问对方是怎么过来的，对方说花20元现金打车过来的，张夏宇不相信就让其把该女子带走。三人下楼后上了张夏宇的车，在路上张夏宇盘问对方卖淫的事，对方一直回答含糊，到了一个红绿灯口张夏宇伸手过来打了一下后排座的女子并骂对方说欺骗公安，还说如果不说实话就把她拘留了。往银古路派出所走时，张夏宇让对方联系带她卖淫的老大，对方给一个人发了微信但是没有回应，张夏宇拿走了对方的手机并接了一个电话说他是兴庆公安分局的该女子涉嫌卖淫，不能透露太多。到了银古所门口张夏宇把车停下，让其把人带到派出所，其下车把车门拉开让这个女的下车张夏宇又让其先上车，其明白张夏宇想从这个女的身上弄点钱，张夏宇又问该女子的身份证在哪，并翻看她的手机看到了这个女子的和她老大的微信聊天记录，就说要找嫖娼的男子来问情况，就往宾馆走并让其把这个女的拷起来，其说没有钥匙，这个女的说了平时住的宾馆，张夏宇开车到了这家宾馆给前台服务员出示了证件后到了这个女的住的房间，进去后没有找到身份证但看到有男士用品，这个女的还坚持说住着她一个人，张夏宇就骂这个女子从房间出来后。其二人将该女子带到车上，张夏宇问那个女子房间里到底住着几个人，那名女子坚持说一个人，张夏宇又从前排伸过手在那名女子的脸上打了两巴掌，将车开到银古路派出所停下车，其上完卫生间上车后听到那名女子说只剩3000多元了，什么意思其不知道。张夏宇用手机搜了卖淫的法律条文让那名女子看还让看了张夏宇穿警服的照片，那名女子求张夏宇放了她。其和张夏宇在车上睡了一会（张夏宇将主驾驶座位靠背放倒将车左侧的门基本挡住了，那名女子在后排中间坐着，其在后排右边靠着右车门坐着，那名女子应该跑不了），其醒来时张夏宇让其打开支付宝，说那名女子要给其转700元钱。其打开支付宝收到了700元钱，也发现车停在了兴庆分局的院子里，张夏宇让其拿出手机拍了那名女子被派发卖淫的照片、微信号、父母的电话及男朋友的照片后让那名女子走了。那名女子走了后张夏宇将其送回家。2月18日中午张夏宇给其发信息说先不要联系。那名女子有没有给张夏宇钱，其不知道。2月15日晚，其向张夏宇要以前其借给张夏宇的1000元钱，张夏宇给其转了300元。张夏宇约那名女子肯定不是为了侦破案件，带到派出所是为了吓唬那个女子。张夏宇让那名女子给其转的700元钱应该是给其的辛苦费。张夏宇打了那名女子几巴掌。张夏宇的车上有副手铐。 （十八）谅解书，证明被告人张夏宇、马刚已赔偿被害人包某1经济损失15000元，并取得谅解。 原判认为，被告人张夏宇、马刚以非法占有为目的,采取暴力或暴力相威胁、以辱骂、限制被害人人身自由等手段抢劫被害人财物,共计人民币5000元,数额较大,其二人的行为已构成抢劫罪，应予刑事处罚。公诉机关指控成立。本案系共同犯罪，被告人张夏宇起主要作用，系主犯；被告人马刚起次要、辅助作用，系从犯，应依法从轻处罚。被告人张夏宇虽经传唤到案，但在侦查阶段中避重就轻，不如实供述所犯罪行，在庭审中也辩解其未使用暴力或暴力相威胁，未限制被害人的人身自由；被告人马刚虽在其亲属的陪同下投案，在侦查阶段前两份笔录较为如实的供述了其及被告人张夏宇的所犯罪行，但其当庭翻供否认被告人张夏宇两次扇被害人耳光，限制被害人人身自由，称其多数场合均在睡觉，不能如侦查阶段初期供述的真实、完整，故被告人张夏宇、马刚依法不能认定为自首。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。抢劫罪与敲诈勒索罪两者最大的区别是胁迫程度不同，抢劫罪的胁迫具有当场性，是直接发出的，达到了使被害人不敢、不能反抗的地步,被害人不得不交付财物以保全自己的人身权益,被害人在利益的权衡中是没有选择余地的;敲诈勒索罪中的胁迫不具有当场性，威胁内容往往在以后的某个时间实现，交付财物多表现为事后取得，被害人在受到精神强制之后,其人身自由亦不受限，可以向外界或公安机关寻求帮助，即有一定的选择余地；本案中，被害人刚开始并没有因为自己是卖淫女可能被处罚时就交付财物，而是称自己没有钱请求放了其；但是在凌晨被限制人身自由长达数小时，期间被告人不间断辱骂、使用暴力和暴力相胁迫的手段，才使其不得已的情况下交付财物，其在当时的封闭环境中很难具有向外界寻求帮助的现实可能，故从本案中的威胁方式、实现威胁的时间、威胁的内容、非法取得财物的时间、精神强制程度来看，本起案件符合抢劫罪的犯罪构成要件，应认定为抢劫罪。故二被告人及其辩护人关于本案定性错误，应系敲诈勒索罪的辩解、辩护意见，本院不予采纳。二被告人的辩护人关于二被告人赔偿被害人经济损失并取得谅解、被告人马刚系从犯的量刑意见，本院予以采纳；其他量刑意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人张夏宇犯抢劫罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五千元；二、被告人马刚犯抢劫罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四千元；三、扣押的手机三部：一部金色OPPO手机与本案无关，依法发还；一部金色苹果6手机、一部香槟金色华为手机系作案工具，予以没收，依法上缴。 上诉人张夏宇及其辩护人提出，1.上诉人张夏宇的行为不构成抢劫罪，一审法院定性错误。同案犯马刚在一审庭审时当庭否认上诉人张夏宇两次扇被害人耳光，上诉人张夏宇没有实施暴力或暴力相威胁的行为，没有限制被害人的人身自由。上诉人张夏宇拍被害人的肩膀，不是基于抢劫的目的，不能认定为采用暴力胁迫的手段，亦达不到足以压制对方不能反抗的程度。被害人交付财物时在兴庆区公安分局院内，其对自己的人身和财物尚有选择的余地，不属于被害人不敢反抗、不能反抗的情形。被害人交付财物与上诉人张夏宇实施辱骂、拍肩膀的行为存在明显时间间隔，不存在因果关系。被害人因害怕被处罚而自愿缴纳罚款，上诉人张夏宇通过获取被害人家人通讯录以及掌握被害人违法行为证据的方式，使被害人产生恐惧心理而交付财物，上诉人张夏宇的行为更符合敲诈勒索罪的构成要件。2.上诉人张夏宇经传唤到案，并能如实供述自己主要犯罪事实，应当认定为自首。上诉人张夏宇对指控事实定性的辩解，不属于未如实供述自己的罪行，不能因此影响对其成立自首的认定。综上，请求二审法院撤销原判，对上诉人张夏宇正确定罪、量刑。 上诉人马刚提出，1.对抢劫罪定性有异议。上诉人马刚不知道上诉人张夏宇已被停职。在当晚整个执法活动中，上诉人张夏宇的行为及目的均不受上诉人马刚支配，上诉人马刚只有配合的权利。上诉人马刚和上诉人张夏宇并未共同预谋，上诉人马刚对被害人亦未实施任何暴力、威胁等手段，被害人转账的700元亦是上诉人马刚在熟睡中被上诉人张夏宇叫醒收取的，上诉人马刚并未向被害人索要过钱财。2.对上诉人马刚应认定为从犯，依法应减轻处罚。上诉人马刚具有自首情节，没有前科劣迹，系初犯、偶犯，自愿认罪，积极悔罪，赔偿被害人经济损失并取得谅解，应当酌定从轻处罚。综上，原判量刑畸重，请求二审法院予以调整。其辩护人提出，1.对于一审判处上诉人马刚犯抢劫罪无异议。2.上诉人马刚与上诉人张夏宇曾系上下级关系，上诉人马刚实施的行为受上诉人张夏宇授意、主导。上诉人马刚事前不知道，事中没有证据表明双方协商或以行为方式达成一致意见，事后上诉人张夏宇也没有告知，接收钱也并非主动、积极，被害人亦陈述上诉人马刚未对其殴打、辱骂。上诉人马刚在共同犯罪中所起作用极小，请求对上诉人马刚适用从犯法律规定，对其减轻处罚。3.上诉人马刚在一审庭审中并未否认上诉人张夏宇扇被害人耳光的事实，一审庭审供述与侦查阶段一致，没有翻供，成立自首。综上，请求二审减轻处罚，判处上诉人马刚三年以下有期徒刑，如认定自首，请求判处对上诉人马刚免除处罚。 履行职务的检察人员认为，1.一审判决认定事实清楚、证据确实充分。客观上，上诉人张夏宇以被害人包某1从事卖淫活动要对被害人包某1拘留、罚款为由，与上诉人马刚共同限制被害人包某1的人身自由，期间上诉人张夏宇对包某1当场实施辱骂、殴打，最终胁迫被害人包某1当场向自己转款4300元，向上诉人马刚转款700元。主观上，上诉人张夏宇明知自己已经停职，上诉人马刚已被通贵乡派出所辞退，二人均无执法权的情况下，仍然伙同上诉人马刚假借执行职务名义控制被害人包某1人身自由，并在作案过程中当场对包某1实施殴打、辱骂，将被害人包某3款据为己有，并用手机拍摄被害人身份证及家人联系方式，足以证明上诉人张夏宇主观具有非法占有被害人财物的故意，且意图防止被害人报案。上诉人张夏宇的行为符合抢劫罪的犯罪构成。2.上诉人马刚在明知上诉人张夏宇所有犯罪行为的情况下，仍帮助其限制被害人包某1人身自由、拍摄被害人身份证及家人联系方式并分得部分抢劫所得。其与上诉人张夏宇成立共同犯罪。一审判决认定张夏宇、马刚犯抢劫罪定性准确。3.上诉人张夏宇系被抓获且其归案后拒不供述其对被害人实施了殴打、辱骂等行为的事实，不能成立自首。上诉人马刚虽主动投案，但在庭审过程中无正当理由翻供，当庭否认其在公安机关供述的有关同案犯张夏宇对被害人包某1当场实施殴打的犯罪事实，据此上诉人马刚有关其成立自首的上诉理由亦不能成立。综上，本案一审认定事实清楚、证据确实充分，定性正确且量刑准确适当。上诉人张夏宇、上诉人马刚的上诉理由均不能成立。建议驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实与一审一致，认定事实的证据均经一审当庭举证、质证，合法、有效，本院予以确认。 本院认为，上诉人张夏宇、上诉人马刚以非法占有为目的，以暴力、胁迫方法强行劫取他人财物，其二人行为已构成抢劫罪。公诉机关指控的罪名成立。对上诉人张夏宇及其辩护人提出上诉人张夏宇未实施暴力行为，没有限制被害人人身自由，拍打行为不足以压制被害人不能反抗，上诉人张夏宇不构成抢劫罪的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人张夏宇对被害人包某1以其卖淫执行拘留相威胁，限制被害人包某1人身自由，期间，上诉人张夏宇对被害人包某1当场实施辱骂、殴打，被害人包某1因此交付钱款，该事实有被害人陈述、证人证言、被告人马刚的供述相互印证证实。上诉人张夏宇的上述行为符合抢劫罪的构成要件，对其辩称不构成抢劫罪的上诉理由及辩护意见不予采纳。对上诉人马刚提出其不构成抢劫罪的上诉理由。经查，上诉人马刚供述其在上诉人张夏宇让其将被害人带至银古路派出所又阻止时即已明白上诉人张夏宇约被害人是为索取钱财，后上诉人马刚仍配合上诉人张夏宇实施犯罪，并分得部分犯罪所得，故其与上诉人张夏宇构成共同犯罪，应承担抢劫罪的刑事责任。对上诉人马刚及其辩护人提出其系从犯，应减轻处罚的上诉意见。上诉人马刚在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应从轻、减轻处罚，原判对此在量刑时已依法从轻考量，本院予以确认，不再重复评价。对上诉人张夏宇、上诉人马刚提出其二人构成自首的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人张夏宇到案后对其限制被害人包某1人身自由、辱骂并殴打被害人的主要犯罪事实不能如实供述，上诉人马刚对该部分犯罪事实供述后无正当理由又当庭翻供，都未能如实供述主要犯罪事实，均不成立自首，故对其二人该部分上诉理由及辩护意见均不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。对履行职务的检察人员建议驳回上诉，维持原判的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 安 昕 审判员 黄 琼 审判员 孟佳鹏 二〇二〇年三月三十日 书记员 李梦婷 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。