吉林省白山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉06民终147号 上诉人（原审原告）：长白朝鲜族自治县农村信用合作联社。住所地：吉林省长白朝鲜族自治县长白镇。 法定代表人:耿德宝,理事长。 委托诉讼代理人:荆卫华，吉林荆卫华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:周兆志,男,1960年11月20日生,汉族,长白县长白镇供销社退休工人,住吉林省长白朝鲜族自治县。 原审第三人:钟鸣声,男,1976年12月2日生,汉族,吉林省地方水电有限公司工人,住吉林省长白朝鲜族自治县。 上诉人长白朝鲜族自治县农村信用合作联社（以下简称长白县农村信用联社）因与周兆志、第三人钟鸣声申请执行人执行异议之诉一案，不服吉林省长白朝鲜族自治县人民法院（2019）吉0623民初693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。 长白县农村信用联社上诉请求：1、撤销原判,改判支持长白县农村信用联社的诉讼请求，恢复(2019)吉0623执123号之一执行裁定书的效力,继续查封、执行位于吉林省长白朝鲜族自治县长白镇福源小区综合楼00201商业用房;或者发回长白朝鲜族自治县人民法院重新审理；2、一、二审案件受理费由周兆志承担。事实和理由：一、2013年3月6日长白朝鲜族自治县佳源房地产开发有限公司与周兆志签订的《协议书》实质为借款担保合同,不能作为《商品房买卖合同》处理。《协议书》第六条约定:“1、甲方不按时交房或办理房屋产权证照,逾期承担违约责任,不交房双倍返还定金,另外除退给乙方全额房款外,并按照全额的月息二分计付利息。2、乙方中途退房承担违约责任,按照规定可以返还房款,但无权要回定金。”此约定结合585万元本身就是贷款的事实，证明协议书实质上是借款担保协议。二、2013年5月18日长白朝鲜族自治县佳源房地产开发有限公司与钟鸣声签订的《商品房买卖合同》是合法有效的。三、2013年5月18日长白朝鲜族自治县佳源房地产开发有限公司与钟鸣声签订的《商品房买卖合同》办理了预购预售预告登记和抵押预告登记,具有一定的物权公示效力,对后不动产物权处分行为具有排他效力,应当保护预告登记权利人信用社的权利。周兆志的债权抵顶房款、占有房屋均是后期行为,不发生物权效力,不应受法律保护。四、原审未追加必须参加诉讼的第三人长白朝鲜族自治县佳源房地产开发有限公司、徐立春、庄国华参加诉讼程序违法。综上,一审认定事实错误,适用法律错误,应当予以撤销并改判。 周兆志答辩称，一、长白县农村信用联社主张其与第三人钟鸣声贷款抵押合同有效缺乏事实依据。钟鸣声一审庭审多次说明其没有支付任何房款购买涉案房屋，其本人不是实际贷款人，仅是在别人的要求下出借身份证办理了贷款和房屋买卖手续。借款合同主体虚假必然导致借款合同无效，抵押合同作为借款合同的从合同，主合同无效，从合同也应无效，故长白县农村信用联社主张对涉案房屋享有处分权依法不能成立。二、周兆志的房屋买卖协议有效，周兆志对于涉案房屋具有合法所有权和使用权。2013年3月6日，周兆志购买了涉案房屋，购房款已全部付清，且从2014年起一直使用至今。周兆志与开发商签订的房屋买卖合同系双方真实意思表示，周兆志已付清房屋的全部价款并一直实际占有房屋，并对未办理过户登记没有过错，涉案房屋的实际所有权人为周兆志。钟鸣声签订假商品房买卖合同是2013年5月8日，即使钟鸣声购房协议不是假合同，时间也在周兆志之后，长白县农村信用联社以骗取了预告登记为由而主张优先权不能成立。综上，长白县农村信用联社上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 钟鸣声述称：房屋抵押合同是徐立春个人贷不了款找钟鸣声用钟鸣声名义进行贷款，当时徐立春将房屋落在钟鸣声的名下为其贷款。在取得房产证明手续后，信用社到现场看了房屋并拍下照片，按正常手续办理了贷款。如果没有房屋作为抵押物，钟鸣声不会同意用钟鸣声的名义贷款。当时徐立春承诺如果还不上贷款，就可以将房屋拍卖用以还款。 长白县农村信用联社向一审法院起诉请求：要求恢复(2019）吉0623执123号之一执行裁定书的执行。事实和理由：2013年5月18日，第三人钟鸣声与长白县佳源房地产开发有限公司签订商品房买卖合同，购买了位于吉林省长白朝鲜族自治县长白镇福源小区综合楼00201商业用房，并办理了商品房买卖合同预告登记。2013年10月，第三人钟鸣声用该商业用房向长白县农村信用联社抵押借款180万元。通过诉讼并进入执行程序后，周兆志提出异议，主张上述商业用房是其购买的。人民法院受理后，于2019年11月6日作出（2019）吉0623执异25号执行裁定书，裁决周兆志的异议申请成立，撤销（2019）吉0623执123号之一执行裁定书，解除对第三人钟鸣声提供抵押的位于吉林省长白朝鲜族自治县长白镇福源小区综合楼00201商业用房的查封。（2019）吉0623执异25号执行裁定书是错误的，故提起诉讼。 一审法院认定事实：长白朝鲜族自治县佳源房地产开发有限公司于2012年10月26日取得了福源综合楼（一）的预售许可，2013年3月6日，周兆志与长白朝鲜族自治县佳源房地产开发有限公司签订了购房协议书，长白朝鲜族自治县佳源房地产开发有限公司将福源综合楼小区一、二层，面积约900平方米，以每平方米6500元的价格出售给周兆志，该协议不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立。因长白朝鲜族自治县佳源房地产开发有限公司的原因该楼没有综合验收，不能办理房屋产权登记。2013年5月18日，长白朝鲜族自治县佳源房地产开发有限公司又与钟鸣声签订房屋买卖合同，将福源综合楼小区二层，面积450.17平方米，以每平方米15000元的价格出售给钟鸣声。2013年10月17日，钟鸣声向长白县农村信用联社提出借款申请，并于2013年10月30日签订商业用房按揭借款合同，并对福源综合楼小区二层，面积450.17平方米的房屋在长白朝鲜族自治县房地产管理中心进行了预告登记，长白县农村信用联社于2013年10月30日发放贷款180万元。2014年9月，长白朝鲜族自治县佳源房地产开发有限公司将房屋交付周兆志。2015年9月28日，周兆志将房款结清。因钟鸣声未按借款合同约定还款，长白县农村信用联社于2018年10月25日提起诉讼，经一审法院主持调解，双方达成还款协议。因钟鸣声未按调解协议履行还款义务，长白县农村信用联社申请执行，一审法院作出(2019）吉0623执123号之一执行裁定书，对涉案房屋进行了查封，周兆志提出执行异议，一审法院作出（2019）吉0623执异25号执行裁定书，裁定解除查封。。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持。”长白朝鲜族自治县佳源房地产开发有限公司2013年3月6日就与周兆志签订了房屋买卖合同，其又于2013年5月18日与钟鸣声签订房屋买卖合同，庭审中，钟鸣声自认开发商让其顶名贷款，其没有购买房屋的意思，钟鸣声签订合同后，也未主张交付房屋，钟鸣声与长白朝鲜族自治县佳源房地产开发有限公司虽签订了商品房买卖合同，但其实质是借款合同的担保，双方并不具有商品房买卖的真实意思表示，且双方未履行支付房款、交付房屋等合同义务，周兆志已实际占有房屋多年，故周兆志主张长白朝鲜族自治县佳源房地产开发有限公司与钟鸣声签订的房屋买卖合同无效，应当予以确认。 《中华人民共和国担保法》第三十四条规定，抵押人所有的房屋和其他地上定着物可以抵押。钟鸣声未取得涉案房屋的所有权，其抵押行为损害了周兆志的民事权益，对此周兆志可通过合法途径解决。 《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。周兆志与长白朝鲜族自治县佳源房地产开发有限公司签订房屋买卖合同时，长白朝鲜族自治县佳源房地产开发有限公司已取得房屋预售许可，房屋买卖合同是双方的真实意思表示，周兆志支付了全部价款，长白朝鲜族自治县佳源房地产开发有限公司也在人民法院查封前交付了房屋，除办理产权登记外，合同已履行完毕。没有办理产权登记是因房屋没有验收，不是周兆志的原因，且双方在签订房屋买卖合同时，该房屋并没有设定任何权利负担，周兆志已尽到善意的注意义务，故周兆志有权排除执行。 综上所述，周兆志有权排除执行。依照《中华人民共和国担保法》第三十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条规定，判决：驳回长白朝鲜族自治县农村信用合作联社的诉讼请求。案件受理费18560.58元，由长白朝鲜族自治县农村信用合作联社负担。 本院二审审理查明事实与一审法院审理查明事实一致。 本院认为，周兆志与长白朝鲜族自治县佳源房地产开发有限公司签订的房屋买卖合同是双方的真实意思表示，周兆志支付了全部价款，长白朝鲜族自治县佳源房地产开发有限公司也在人民法院查封前交付了房屋，除办理产权登记外，合同已履行完毕，长白县农村信用联社上诉主张长白朝鲜族自治县佳源房地产开发有限公司与周兆志2013年3月6日签订的《协议书》实质为借款担保合同依据不足，本院不予采信。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。的规定，周兆志没有办理产权登记是因房屋没有验收，不是周兆志的原因，且双方在签订房屋买卖合同时，该房屋并没有设定任何权利负担，周兆志已尽到善意的注意义务，故周兆志有权排除执行。 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”钟鸣声与长白朝鲜族自治县佳源房地产开发有限公司虽签订了商品房买卖合同，但双方并不具有商品房买卖的真实意思表示，钟鸣声未履行支付房款的义务、长白朝鲜族自治县佳源房地产开发有限公司亦未履行交付房屋的义务，双方签订合同的目的系为徐立春向长白县农村信用联社贷款，其行为既损害了长白县农村信用联社的利益，又损害了周兆志的利益，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第二项、第三项：“有下列情形之一的，合同无效：（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；”的规定，长白朝鲜族自治县佳源房地产开发有限公司与钟鸣声签订的房屋买卖合同无效，长白县农村信用联社上诉主张长白朝鲜族自治县佳源房地产开发有限公司与钟鸣声签订的《商品房买卖合同》合法有效，依据不足，本院不予支持。 债权请求权是预告登记的前提，预告登记并不改变请求权本来的法律关系。因钟鸣声与长白朝鲜族自治县佳源房地产开发有限公司不存在真实有效的商品房买卖关系，其不具有对长白朝鲜族自治县佳源房地产开发有限公司的债权请求权，根据《中华人民共和国物权法》第二十条第二项：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”的规定，长白县农村信用联社上诉主张此份预告登记具有排他效力依据不足，本院不予采纳。对此周兆志可通过合法途径解决。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”必须共同进行诉讼的当事人是指其与已经参加诉讼的当事人一方的诉讼标的是共同的，具有共同的权利义务，诉讼标的必须合一确定，必须合并审理。本案中长白朝鲜族自治县佳源房地产开发有限公司、徐立春、庄国华与周兆志或长白县农村信用联社的诉讼标的并非共同，故长白县农村信用联社上诉主张一审法院未予追加第三人程序违法，无事实和法律依据，本院不予采纳。 综上所述，长白县农村信用联社的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审诉讼费18560.58元，由长白朝鲜族自治县农村信用合作联社负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 伟 审 判 员  迟吉岩 审 判 员  兆艳红 二〇二〇年三月二十四日 法官助理  胡 雪 书 记 员  戴兵兵 —10— —1—