浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终10132号 上诉人（原审原告）：王伟，男，汉族，1966年10月16日出生，住浙江省杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：章悦，浙江泽大律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈雪芹，女，汉族，1990年6月9日出生，住浙江省杭州市拱墅区。 原审第三人：曹俊，男，汉族，1979年8月10日出生，住江苏省射阳县。 上诉人王伟因与被上诉人陈雪芹、原审第三人曹俊合伙协议纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院(2018)浙0105民初11227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王伟上诉请求：撤销原审法院判决，依法改判支持王伟的全部一审诉讼请求。事实和理由：一、原审法院以合伙未经清算，认定王伟要求分配所有结存余额不符合协议约定，属适用法律错误，应当依法撤销改判按照双方《合作协议》约定进行分红。没有法律强制性规定合伙分红必须以清算为前提条件，双方《合作协议》中明确约定，余款每达到8万元分红一次，每次分红5万元，因此本案王伟依据双方所签订的《合作协议》主张分红，符合协议约定。二、原审法院对于王伟一审提交的收银系统公证书不予确认，反而对陈雪芹提交的手工记账本作为真实营业款收入情况予以认定，属于事实认定错误，收银系统公证的营业款收入数据具有客观真实性。原审判决关于2018年1月至5月31日期间的营业额、结存余额认定均是错误的，本案双方在2018年之前的结算以手工帐为准，是建立在双方对于记账期内营业额和成本无异议的情况下，现收银系统公证的营业款收入与手工帐存在严重不符，应以收银系统的数据为准。三、案外人繆志庆依据《租赁合同解除协议书》所付3万元补偿，系对杭州动脉计算机服务有限公司腾退网吧租赁场地双方所谈判达成的补偿，与本案合伙经营期间合伙人盈利分配无关。四、原审关于陈雪芹擅自将物品办理认定为属合伙终止后的各自撤场行为，属事实认定错误。五、王伟的工资为棋牌室应当负担的成本，王伟并非要求陈雪芹个人承担，原审法院对此不予处理，没有依据。 被上诉人陈雪芹在二审期间辩称：一、关于王伟所主张的分红款，根据双方账目情况，陈雪芹不仅无须支付该分红款，王伟仍应支付陈雪芹2123元。二、王伟关于要求陈雪芹承担房租、水电费等经营成本的主张，缺乏事实和法律依据。双方之间系合伙关系，该相关费用由陈雪芹个人承担，缺乏法律依据，且陈雪芹在2018年5月21日之前的经营期间均按期缴纳物业费及水电费。三、王伟要求陈雪芹支付其工资3000元，完全缺乏法律依据。四、麻将机、空调等系合伙财产，王伟要求陈雪芹赔偿的依据不足。综上，请求二审依法驳回王伟的上诉请求，维持原判。 原审第三人曹俊二审期间未发表答辩意见。 王伟向一审法院起诉请求：1、陈雪芹支付王伟合伙经营投资收益75149.56元；2、陈雪芹支付王伟房租水电费等经营成本73174.33元；3、陈雪芹支付王伟工资款3000元；4、陈雪芹赔偿王伟麻将机、空调等物品损毁的折价经济损失72010元；5、本案诉讼费用由陈雪芹承担。 一审法院认定事实：2014年8月15日，王伟（甲方）、陈雪芹（丙方）、曹俊（乙方）签订《合作协议》一份，约定：甲乙丙三方自愿合伙经营位于杭州下沙经济技术开发区的动脉棋牌房，总投资约为30万元，甲方出资12万元，乙方出资6万元，丙方出资12万元，各占投资总额的40%、20%、40%；企业盈余按照各自的投资比例分配；合作期间，自开业起，2年之内由丙方负责驻店经营管理，2年之后可以由丙方指派亲朋好友负责驻店管理；店内给丙方或丙方指派人员开出待遇如下：基本工资3000元/月；年纯利5万到10万之间，丙方提成5%；年纯利10万以上部分，丙方提成10%；若年纯利10万元以上，丙方享老员工同等五险待遇；甲方与乙方500元/月的基本工资，无提成；本店总账余款每达到8万元则分红一次，每次分红5万元，如有大额款项需支付，则延长分红周期；等等。上述《合作协议》签订后，各方开始合伙经营，由陈雪芹负责棋牌房的日常经营管理，各方定期进行结算。 2016年9月30日，王伟（乙方）与繆志庆（甲方）签订《租赁合同》，约定：甲方将位于杭州经济技术开发区，建筑面积990平米的房屋租赁给乙方，租赁期限为6年，自2015年10月1日起至2021年9月30日止；乙方可将该房屋作除餐饮外的商业用途，但必须符合国家的法律规定。王伟租赁了案涉10号房屋后，同时用于经营网吧及棋牌室，网吧办理了营业执照，而棋牌室未单独办理营业执照。网吧的经营与陈雪芹无关。 2015年2月10日，曹俊将其所持有的20%合伙份额转让给王伟，并在王伟持有的《合作协议》后空白部分写明：“本人同意将该棋牌室的20%的股份按投资款价格转让给王伟（老叶的欠款2.8万元由王伟归还，王伟的欠款3.8万元在此一笔勾销）。总计欠王伟22-3.8=18.2万元”。2015年2月13日，曹俊又在上述手写内容后加注“上述3.8万有另外一张欠条，实际总欠款仍为22万元”。 2017年开始，王伟经营的网吧经营困难，后于2017年底停止营业。因网吧停业，王伟、陈雪芹与房东就网吧退租及棋牌室经营事宜多次进行协商，但未能达成一致意见。2018年5月29日，王伟与缪志伟就网吧区域自2017年12月31日起退租、保留棋牌室继续经营和欠付租金的结算等事宜双方签订《补充协议》。2018年5月31日，陈雪芹停止了对棋牌室的经营管理。2018年6月，棋牌室由王伟负责经营了一段时间，相关款项由王伟收取。因房东要求王伟与陈雪芹撤离，后棋牌室正式停止营业。2018年6月21日，陈雪芹搬走了棋牌室的部分物品。2018年7月22日，王伟与缪志伟签订《租赁合同解除协议书》，就全部退租等事宜做最终处理。协议签订后，王伟搬走了棋牌室剩余的物品。 审理中，王伟、陈雪芹双方确认，2018年之前的棋牌室经营收益，双方已经结算完毕；代客户购买物品的金额也会统计在棋牌室收银系统中。根据陈雪芹手工记载的现金日记账簿，2018年1月至2018年5月31日，棋牌室的营业额为187526元，结存余额为107781元，其中王伟于2018年2月8日取走66792元。另，王伟明确表示不对合伙进行清算。 一审法院认为，王伟、陈雪芹及曹俊签订的《合作协议》系各方的真实意思表示，合法有效，各方均应按约履行。王伟、陈雪芹及曹俊三人系合伙关系。曹俊将其所持有的20%合伙份额转让给王伟后，棋牌室由王伟与陈雪芹二人继续合伙经营，王伟占比60%，陈雪芹占比40%。对于合伙期间棋牌室的营业额及结存余额，在2018年之前，双方一直以手工记载的现金日记账簿为依据。虽然王伟对2018年1月至2018年5月31日的营业额提出异议，但其未提供其他有效证据予以证明，故2018年1月至2018年5月31日的营业额及结存余额也应以现金日记账簿为准，营业额为187526元，结存余额为107781元。根据《合伙协议》的约定，余款每达到8万元则分红一次，每次分红5万元。因此，王伟可以要求分配投资收益。但在合伙未经清算的情形下，王伟要求分配所有结存余额并不符合协议约定，且陈雪芹经营期间的结存余额107781元中，王伟已于2018年2月8日取走66792元，高于60%的比例。故对王伟要求陈雪芹支付其合伙投资收益75149.56元的诉请，原审法院不予支持。至于房租、水电费等经营成本以及王伟的工资款，并非陈雪芹个人应当承担的开支，王伟要求陈雪芹向其支付于法无据。对于陈雪芹从棋牌室将麻将机等物品搬到他处的行为，系陈雪芹在撤店过程中对店内物品所做的处理，并非给合伙造成的损失，且陈雪芹明确表示上述物品系暂时存放于他处，并未占为己有。虽然双方之间的合伙事实上已终止，但双方均未提出对合伙进行清算的要求。在未对合伙进行清算的情形下，上述物品均为合伙财产，并非王伟的个人财产。故王伟要求陈雪芹赔偿物品的折价损失亦于法无据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回王伟的诉讼请求。案件受理费减半收取计2311元，由王伟负担。 二审期间，上诉人王伟向本院提交承诺书一份，欲证明陈雪芹承诺双方对账后清算的事实。陈雪芹对该证据的真实性未提出异议，但认为其已经将账目清算完毕，数额即为原审法院认定的结存余额107781元，系王伟不认可。本院经审查后认为该证据无法证明双方已经对合伙清算完毕，故对证明效力，不予确认。 二审期间，被上诉人陈雪芹、原审第三人曹俊均未提交新的证据。 本院二审查明的事实和原审法院查明的事实一致，予以确认。 本院认为，根据审理查明，本案王伟、陈雪芹之间系合伙关系，现双方均确认合伙关系事实上已经终止，无法继续履行，在此种情形下，根据法律规定，双方应对合伙期间的经营性收入、债权、债务等合伙财产进行清算，经清算有结余的，王伟、陈雪芹按照投资比例进行分配。现王伟各项诉讼请求的实质系合伙关系终止后的财产分配，故在双方对合伙未经清算的情况下，王伟的主张，缺乏事实和法律依据，原审法院未予支持，并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4622元，由上诉人王伟负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 丹 审判员 祖 辉 审判员 朱晓阳 二〇二〇年三月十六日 书记员 林叶红