山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终1737号上诉人（原审原告）：窦建国，男，1968年1月28日出生，汉族，住山东省乐陵市。委托诉讼代理人：周振元，山东清识律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：商河县固墙新型建材加工厂，住所地山东省商河县。经营者：李军，厂长。委托诉讼代理人：于共安，山东撼岳律师事务所律师。上诉人窦建国因与被上诉人商河县固墙新型建材加工厂（以下简称固墙建材加工厂）劳动争议一案，不服山东省商河县人民法院（2019）鲁0126民初2711号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。窦建国上诉请求：1.一审判决认定事实错误，程序违法，请求二审法院在查清事实的基础上撤销一审判决，依法判决窦建国与固墙建材加工厂存在劳动关系；2.一审、二审诉讼费用由固墙建材加工厂承担。事实与理由：一、一审判决认定事实明显错误。窦建国在原审第一次开庭时提供了固墙建材加工厂负责人李军与窦建国之妹窦某英的多次通话录音，录音内容能够清晰证明窦建国与固墙建材加工厂存在真实的劳动关系，而与张某某没有关系。二、一审判决程序违法。1.第一次庭审后，一审法院主动到固墙建材加工厂调取证据明显不符合民事诉讼法及其司法解释的规定；2.一审法院给张某某做的调查笔录，与张某某第一次庭审时出庭陈述明显不一致；3.一审法院对固墙建材加工厂其他工人所作调查笔录，有的内容甚至标点完全一致，明显是各方串通的结果；4.一审法院对固墙建材加工厂其他工人的调查笔录，性质上属于证人证言，在证人没有出庭接受双方质询的情况下，其证言内容的客观性无法保证。综上，一审判决认定事实错误，程序违法，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。固墙建材加工厂辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。窦建国向一审法院起诉请求：1.依法判决确认固墙建材加工厂与窦建国之间存在劳动关系；2.诉讼费用由固墙建材加工厂承担。一审法院认定事实：2019年3月13日之前，窦建国到固墙建材加工厂去找工作。窦建国自2019年3月13日开始在该厂内从事搬运工（装窑）工作，工资是按其装车的实际数量发放，每车3.5元。2019年3月30日，窦建国发生交通事故受伤。事故发生后，经过窦建国之妹窦某英与该厂厂长李军多次电话沟通，李军于2019年4月6日将窦建国的工资1800元打到窦建国妹妹窦某英的建行银行卡上。2019年5月28日，窦建国向商河县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认窦建国与固墙建材加工厂存在劳动关系。2019年7月29日，商河县劳动人事争议仲裁委员会作出商劳人仲案字[2019]第99号仲裁裁决书，对窦建国提出的请求确认与固墙建材加工厂存在劳动关系的申请不予支持。窦建国在法定期限内向一审法院提起诉讼。本案双方当事人争议的焦点问题是窦建国与固墙建材加工厂之间是否存在劳动关系。窦建国主张其与固墙建材加工厂之间存在劳动关系。提供录音光盘一张及根据录音整理的书面材料十二份，并主张该录音内容中部分系固墙建材加工厂负责人李军与窦建国之妹窦某英的录音，该证据能够综合证明窦建国与固墙建材加工厂之间存在劳动关系及固墙建材加工厂为窦建国发放工资的事实。其中2019年4月3日15时59分的录音，能够证实窦某英要求李军给窦建国结算工资，李军同意，并说保险到明天就给变更过来，还能报销一部分费用，窦某英说窦建国在解放军九零医院住院,李军说在这个医院里不好办，并说让医院通融保险明天生效，又说意外险能报销一部分，其实李军是一直在骗窦某英，他根本没有给窦建国入保险。2019年4月4日10时5分的录音，证明李军明确说窦建国的工资发完，把保险弄好以后走保险，窦某英明确问李军“我哥是不是你厂的工人”，李军明确说是。2019年4月5日8时39分的录音，李军说窦建国的工资已经算出来了，一共1700元，并且明说给窦建国入了保险，并且是团险。以上说明李军说谎，其实没有给窦建国入保险。2019年4月5日14时7分的录音，李军说找个会转账的给转过去，指的是窦建国的工资，并且继续说保单已经弄好，实际李军继续说谎。2019年4月6日共有三份录音，明确证明李军亲自到县城给窦建国转工资的事实。2019年4月10日的两份录音及4月12日的一份录音，均是窦某英与李军连襟（18315410063，只知道姓宋）的录音，该三份录音均证明李军安排他的连襟联系为窦建国办理保险的事宜，从李军积极为窦建国联系办理保险、亲自给窦建国发放工资，李军在录音中明确承认窦建国是其单位工作人员，以及李军与窦某英的多次通话录音中，从来没有披露窦建国是张某某的雇佣工人这些事实，足以说明张某某的承揽关系是虚假的，如果窦建国是张某某雇佣的工人，按照基本常理李军应该让窦某英直接去找张某某联系，而不是亲自处理有关窦建国的任何问题。固墙建材加工厂主张，窦建国与固墙建材加工厂之间不存在劳动关系，对于窦建国提交的其妹和李军之间的通话录音真实性没有异议，对窦建国提交的其妹和李军连襟的通话录音真实性不予认可，对方人员身份不清楚。另外窦建国提供的录音光盘与文稿版内容不完全一致，刻意删除了对其不利的内容。在2019年4月3日的通话录音中，窦建国之妹向李军提到工资结算时，李军明确答复：“行，我找建忠，我问问他”。谈到窦建国下班发生事故的情况时，李军表示：“我问建忠，说他没有加班”。在2019年4月4日10时5分通话录音中，窦建国之妹要求李军将窦建国工资转到其微信上，李军明确表示“这个可以，我让负责人给他转过去，我不给你转。我找的张某某负责，我让张某某给他转”。综合以上录音内容，进一步证明，双方之间不存在劳动关系，窦建国的确在固墙建材加工厂工作过，是受张某某雇佣，李军后来通过银行现金支付工资，是因为固墙建材加工厂和张某某之间每个月的10号结算工资，李军给窦建国支付工资时还不到工资结算日，是提前垫付的工资，在和张某某结算时已予以扣除。窦建国之妹和李军通话当中多次提到保险，是因为虽然双方不是劳动关系，但窦建国毕竟在厂区工作过，李军是出于对窦建国的同情。窦建国是2019年3月13日前几天去厂区找工作，直接和装窑承包人张某某见面沟通后从事装坯工作，而且是明确约定按照每车3.5元结算工资，窦建国提交的2019年4月5日14时和14时07分录音中都有体现，并提交固墙建材加工厂和张某某之间的承包协议书一份和申请证人张某某到庭作证，证明上述事实。证人张某某庭审中陈述，因为李军是在张某某所在村开办加工厂，张某某在2019年农历正月十七八左右去找李军要求承包装窑这个活。当时约定每万块砖145元，厂里每月10日把钱都给张某某，张某某再给装窑的工人按每车3.5元发工资，张某某本人也在跟着一块装车，这些装窑的工人平时都是由张某某管理。张某某之前不认识窦建国，大约是在3月12日或13日，窦建国去厂里找活，碰见张某某，张某某问他装窑行吗，他说行，并说离家远，来的晚走的早，张某某说工资是按车计算，不是按时间算，窦建国就同意干这个活。窦建国干到月底，具体时间忘了，窦建国给张某某打电话，说回家的路上发生事故要用钱，因当时不到开工资的时间，张某某也没钱，就和厂长李军说窦建国拉了多少车，让李军先给窦建国打过去，厂里打没打钱，其不清楚。但是后来厂里给张某某钱时把窦建国的直接扣下了。张某某和固墙建材加工厂确实签过协议，但是具体协议内容不知道，签订协议的时间是在2019年农历正月十七、八之后，3月15日点火之前签的，具体时间忘记了，但肯定不是2019年1月1日。固墙建材加工厂提供的协议书内容为：“协议书甲方：固墙新型建材加工厂乙方：张某某经甲乙双方协定如下：一、甲方将建材加工厂一号生产线装坯承包给乙方每万块装入窑室内，为145元，乙方必须保质保量完成甲方安排的数量，不能以任何理由不能完成甲方所安排的任务。二、甲方每月十号按时发放乙方的工资，不得以任何理由拖欠工资。三、乙方要教育好工人遵守厂里的规章制度，做好安全教育工作，以免产生工伤事故的发生，如发生工伤事故由乙方自行承担，与甲方无关系，甲方概不负责。甲方：（签字）李军（手印）（并加盖固墙建材加工厂公章）乙方：（签字）张某某（手印）2019年1月1日”庭审中，窦建国委托诉讼代理人对固墙建材加工厂提供的协议书及张某某的出庭证言均有异议，认为张某某陈述明显是虚假的，其本身在工厂里是领着干活的，实际上就是为李军打工。从证人的当庭陈述，其连协议书的内容都不知道，尤其是其陈述的时间与协议的时间明显不一致，也进一步说明该协议是一份虚假的协议，不能作为认定本案事实的证据。固墙建材加工厂委托诉讼代理人主张虽然证人陈述的协议签订时间和协议落款时间不一致，但协议上的时间更多的是体现2019年度的承包期限。并表示对此休庭后七日内进一步向当事人核实并反馈法庭。第一次庭审结束后，固墙建材加工厂提交书面意见，称协议书签订时间为2019年农历正月十五左右（2019年2月中旬），固墙建材加工厂和承包人之间的合同都是一年一签，1月1日为新年度的开始，此格式一直延用，和张某某签订时也没有修改。对窦建国之妹和李军通话中提到的保险问题，固墙建材加工厂称其为自己的职工投保了团体意外保险，因为窦建国非本厂职工，所以没有办理投保。窦建国受伤后，基于同情，固墙建材加工厂想让张某某为其办理投保手续，因种种原因，没有办成。窦建国对固墙建材加工厂庭后提交的书面意见不予认可，认为：一、固墙建材加工厂与张某某协议书签订的时间应以第一次开庭时张某某的当庭陈述为主，而休庭后提供的这份意见系固墙建材加工厂单方书写，明显不具有证据效力；二、通过李军与窦建国之妹的通话录音也能进一步证实有关李军安排其连襟办理保险的事宜；第三点，窦建国之妹与李军及李军连襟的通话内容中均涉及为窦建国个人办理相关保险的内容，如果是团体意外保险，根本没有必要通知窦建国。因此该证据明显是虚假的，内容明显不属实。第一次庭审结束后，固墙建材加工厂向一审法院提供工资表一份，欲证明其为包括张某某在内的三名承包人员（分别为装窑、烧制、出窑）发放工资的情况。为进一步查明案件事实，一审法院向商河县辖区的另一建材加工厂（目前本辖区共有包括本案被告在内的三家建材加工厂）负责人杨某某了解该类企业的经营模式，杨某某称，该厂的经营模式是生产工序全部外包，承包人自己找人干活，后勤人员除外。厂里和承包人每月一次按产量通过银行转账或现金方式结算。干活的工人因为行业特殊，流动性较大，由承包人自己管理自己发工资，与厂里没有关系，厂里没办法为其缴纳五险一金。同时，一审法院还依法对固墙建材加工厂的装窑工人卢某某、宋某某进行了调查，并对出庭证人张某某进行了补充调查。卢某某、宋某某均证明他们工作的1号窑的装窑工序是张某某承包，他们是受张某某雇佣，装窑人员和时间均不固定，工资由张某某根据他记账的情况，按照每车3.5元给工人发放，每月10号左右，固墙建材加工厂给张某某发钱，张某某给工人发钱，他们均与固墙建材加工厂没有关系，也没有保险。张某某针对其承包情况及报酬领取和发放情况进行了更为详尽的陈述。窦建国对上述证据均提出异议，认为工资表是固墙建材加工厂单方出具，不具有当然的证据效力。杨某某的笔录，虽然是法庭调查，但是仍属于证人证言，该被调查人的身份没有做任何介绍，也没有任何证据能够证明被调查人的身份。对卢某某、宋某某、张某某三份证人的证言内容均不予认可，认为证言内容与李军等相互串通，明显不属实，作证的内容语言上有雷同。张某某已经出庭接受了质询，上次开庭接受窦建国质询时，其明确表示不知道协议内容，因此窦建国有足够的理由认为，现在出具的调查内容明显是虚假的，张某某在第一次出庭接受质询的内容最客观、最真实，应作为认定本案事实的证据。一审法院认为，劳动关系中的劳动者除提供劳动外，还要接受用人单位的管理，双方是管理与被管理、支配与被支配的从属关系，且用人单位与劳动者在劳动过程中存在相对稳定的权利义务关系。本案中，固墙建材加工厂的企业性质为李军个人经营的个体工商户。窦建国2019年3月在此从事装窑工作十余天，经调查同时期与窦建国一同在固墙建材加工厂从事装窑工作的部分工人，均未与固墙建材加工厂签订劳动合同，该厂也没有为其缴纳任何社会保险，他们也不接受固墙建材加工厂的劳动管理，且他们的工作时间及人员均不固定，他们的劳动报酬均是由张某某每月从固墙建材加工厂领取现金后，再按照其记录的每个人的实际工作量进行发放。由此看出，固墙建材加工厂对装窑工人劳动报酬标准没有决定权。窦建国诉讼委托代理人虽然对固墙建材加工厂提供的协议书及证人证言提出异议，证人张某某也表示签订协议的日期确实与协议书落款时间不符，但其并未否认协议书中承包关系的真实性，并对其承包装窑工序的情况、报酬发放及工人管理进行了较为详细的说明，并陈述窦建国受伤后曾给其打过电话问过工资的事，因没到发工资时间，张某某手里没钱，才将窦建国的情况告知李军。另外根据一审法院对辖区内其他建材加工厂负责人的了解，同行业在经营过程中确实存在生产工序外包的情况。本案中窦建国在固墙建材加工厂从事装窑工作，双方未签订劳动合同，未缴纳社会保险，不参与固墙建材加工厂考勤管理、不受该厂奖惩管理制度约束，劳动报酬按工作量结算，窦建国与固墙建材加工厂之间不存在从属性，不具有劳动关系应具有的法律特征。对于窦建国提供的多份电话录音，虽然李军并未否认窦建国系其厂的工人，认可窦建国在该厂工作过，直接向窦建国的妹妹支付了窦建国1800元工资，并答应给窦建国“变更”保险（后没有办理）。但录音内容中也可以看出，窦建国妹妹表示窦建国受伤后急需用钱，李军虽未直接告知其窦建国系受张某某雇佣，但他也曾表示窦建国的工资可以让负责人给他转过去，让张某某给他转。该录音证据并不能充分证明窦建国工作期间接受固墙建材加工厂的劳动管理。窦建国亦未能提交与固墙建材加工厂之间存在劳动关系的其他充分有效证据予以证明。故综合上述事实，对窦建国要求确认与固墙建材加工厂存在劳动关系的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：原告窦建国与被告商河县固墙新型建材加工厂不存在劳动关系。案件受理费10元，由原告窦建国负担。二审中，双方当事人未提交新证据。对一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为窦建国与固墙建材加工厂是否存在劳动关系。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部法[2005]12号)第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。根据一审已查明的事实，窦建国与固墙建材加工厂未签订书面或口头劳动合同，不存在身份上的从属依附关系，不参与固墙建材加工厂考勤管理，不受该厂奖惩管理制度约束，亦不享有固墙建材加工厂提供的福利、保险等待遇，其工作并非由固墙建材加工厂直接安排，工资按照实际工作量结算，固墙建材加工厂对其报酬标准没有决定权，因此窦建国与固墙建材加工厂之间不具备建立劳动法律关系最基本的特征。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部法[2005]12号)第二条规定,在用人单位未与劳动者签订劳动合同的情况下,认定双方存在劳动关系时,劳动者应提供以下证据:用人单位向劳动者发放的工作证、服务证、报名表、考勤记录等能够证明身份的证件或者其他劳动者的证言。本案中窦建国未能提供有效的相关证据予以证明，对于其主张与固墙建材加工厂之间存在劳动关系，本院不予支持。综上所述，窦建国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人窦建国负担。本判决为终审判决。审判长  高新江审判员  姜 涛审判员  曹 慧二〇二〇年三月二十五日书记员  张 强