吉林省临江市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉0681民初1208号 原告：山东中南科莱空调设备有限公司，住所地：山东省德州市。 法定代表人：任希明，经理。 委托诉讼代理人：孙中梁，吉林靖吉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孔祥华，男，1963年1月15日出生，住山东省德州市。 被告：临江市万泰房地产开发有限公司，住所地：吉林省临江市。 法定代表人：刘培贵，董事长。 委托诉讼代理人：杨亮，吉林颖慧律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋俊霆，男，1997年6月9日出生，住吉林省临江市。 原告山东中南科莱空调设备有限公司（以下简称：中南科莱空调公司）与被告临江市万泰房地产开发有限公司（以下简称：万泰房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告中南科莱空调公司的委托诉讼代理人孙中梁、孔祥华，被告万泰房地产公司的委托诉讼代理人杨亮、宋俊霆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中南科莱空调公司向本院提出诉讼请求：请求法院依法判决万泰房地产公司给付拖欠中南科莱空调公司工程款人民币壹拾玫万零玫佰伍拾叁（190953）元整及自2018年2月23日至给付之日止每日万分之五的违约金，当庭增加诉讼请求从2018年2月13日起至给付之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。事实和理由：2016年6月21日中南科莱空调公司、万泰房地产公司双方经协商签订供货合同），该合同对双方的权利义务予以明确约定（详见供货合同），中南科莱空调公司按照合同的约定履行了自己的义务，万泰房地产公司按照合同约定履行支付部分工程款人民币41万元，剩余工程款迟迟不予给付。 万泰房地产公司辩称，中南科莱空调公司、万泰房地产公司双方签订的是中南科莱空调公司提供的一份格式合同，该合同对合同价款、乙方履行义务的节点和交货安装时间，保修期等均没有明确约定，实际上该合同并没有履行，双方履行合同的方式是由中南科莱空调公司现进行施工，通过借款的方式预先支取万泰房地产公司的工程款项，等工程完毕后，双方进行验收、对账来确定合同的最终款项，因实际履行中中南科莱空调公司并没有完成工程也没有通过验收，双方并未对整个工程进行结算和对账，所以万泰房地产公司并不欠中南科莱空调公司任何款项，也不产生支付违约金的义务。 本院经审理认定事实如下：2016年6月21日，万泰房地产公司（甲方）与中南科莱空调公司（乙方）签订《供货合同》，主要内容为：“一、承包内容：通风管道、风阀、风口、风机制作，包工、包料。五、付款方式：合同签定后，先预付定金20%，乙方发货前甲方给乙方打款40%，安装后（不包括面板），付总承包款的30%，剩余部分在验收和后付总承包价的5%，保修款总造价的5%，在保修期到后一个月内全部付清。七、违约责任需方：1、不按期付款，每延期一日，按欠款万分之五支付违约金。”。万泰房地产公司自认案涉工程交付使用时间是2018年10月且案涉工程的保修期已经期满一个月以上。双方均认可案涉工程未进行结算，万泰房地产公司已经支付中南科莱空调公司案涉工程工程款41万元。中南科莱空调公司具有资质类别及等级为建筑机电安装工程专业承包叁级。 中南科莱空调公司申请对案涉工程的工程造价进行鉴定，经本院委托中准工程造价咨询有限公司鉴定案涉工程的工程造价为601,763元；中南科莱空调公司因鉴定产生鉴定费9,000元、鉴定人员差旅费3,000元。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。中准工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》程序合法、鉴定人员资质合规，本院予以采信。中南科莱空调公司主张万泰房地产公司支付拖欠工程款190,953元，加上万泰房地产公司已经支付的工程款41万元未超过《工程造价鉴定意见书》的工程造价数额，本院予以支持。 对中南科莱空调公司主张的违约金是否过高的问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”的规定，本案合同当事人之间违约金的约定是否过高，应以万泰房地产公司违约给中南科莱空调公司造成的实际损失为基础来认定。而中南科莱空调公司的实际损失如何确定，应由中南科莱空调公司举证证明给其造成的具体损失数额或提供造成损失的相应事实依据。中南科莱空调公司未举证证明具体的损失数额，也未提供其主张违约金日万分之五标准的相应事实根据，故其主张按照日万分之五的标准来确定违约金依据不足。该190,953元工程款未能依约支付给中南科莱空调公司造成的实际损失，在中南科莱空调公司未能举证证明的情况下，该190,953元工程款被占用期间按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%的标准来确定实际损失，更符合案件实际。 关于逾期付款违约金与利息是否同时适用的确定原则。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。该规定是针对建设工程施工合同当事人之间关于利息争议的法定处理原则，应适用于当事人对欠付工程款没有约定违约责任承担方式的情形。如果当事人在合同中已经约定逾期支付工程款应承担违约责任的具体方式，依照“有约定从约定（当然约定应为有效），无约定从法定”的原则，则应优先适用当事人之间关于违约责任承担方式的约定。故对中南科莱空调公司要求万泰房地产公司支付利息主张，法律依据不足，本院不予支持。 关于中南科莱空调公司主张的违约金支付时间问题，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（一）项：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”，本案万泰房地产公司自认案涉工程交付使用的时间是2018年10月，本院认定案涉工程款违约金支付开始时间为2018年11月1日。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告临江市万泰房地产开发有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告山东中南科莱空调设备有限公司工程款190,953元及违约金（自2018年11月1日起至2019年8月19日止，利率按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算；自2019年8月20日起至工程款给付之日止，利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算）； 二、驳回原告山东中南科莱空调设备有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2,060元，鉴定费12,000元（鉴定费9,000元，鉴定人员差旅费3,000元），由被告临江市万泰房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于白山市中级人民法院。 审判员  周聪 二〇二〇年三月二十六日 书记员  徐超