江苏省盐城市大丰区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0982民初513号原告：赵荣，男，1968年8月12日出生，汉族，住盐城市大丰区。委托诉讼代理人：刘应华，盐城市大丰区经济开发区法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：孙勇，盐城市大丰区经济开发区法律服务所法律工作者。被告：江苏富邦环境建设集团有限公司，统一社会信用代码913209007174311235，住所地盐城市毓龙东路51号。法定代表人：单正兵，该公司执行董事长兼总经理。委托诉讼代理人：张卫玲，该公司员工。委托诉讼代理人：张大新，该公司员工。被告：盐城市大丰区城市建设集团有限公司，统一社会信用代码91320982739552743U，住所地盐城市大丰区健康东路82号。法定代表人：仇宏伟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：花蕾，江苏煜衡律师事务所律师。原告赵荣与被告江苏富邦环境建设集团有限公司(以下简称富邦公司)、盐城市大丰区城市建设集团有限公司（以下简称城建集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月16日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告赵荣及其委托诉讼代理人孙勇，被告富邦公司的委托诉讼代理人张大新，被告城建集团公司的委托诉讼代理人花蕾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵荣向本院提出诉讼请求：1、判令被告城建集团公司给付原告工程款7600000元，并承担该款自2014年2月7日起至偿付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率1.5倍计算的利息；2、判令原告对案涉建设工程建筑物拍卖或变卖价款在被告应付工程款范围内享有优先受偿权；3、本案的诉讼费、鉴定费、保全费由被告承担。审理中，原告变更诉讼请求为：1、判令被告富邦公司给付原告工程款5824182.86元，并承担该款自2014年2月7日起至偿付之日止按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率1.5倍计算的利息；2、被告城建集团公司在欠付工程款范围内承担连带责任；3、本案的诉讼费、鉴定费、保全费由被告承担。事实和理由：2013年11月9日，被告富邦公司通过招投标程序，中标取得被告城建集团公司建设的大丰市青少年教育基地景观绿化工程项目的承包经营权，双方于2014年1月6日签订《建设工程施工合同》一份，确立案涉工程项目的施工合同关系。2014年1月28日，被告富邦公司与原告签订了《工程联营协议书》，将上述工程全部协议整包给原告实际施工。此后，原告积极组织人、财、物投入施工，在被告城建集团公司未能按时付款的情形下，多方高成本筹资，克服困难，完成两被告合同约定的全部施工内容。该工程于2014年1月6日竣工验收合格后交被告城建集团公司使用至今。期间，被告城建集团公司仅支付部分工程款，剩余工程款被告久拖不付，现为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求支持原告的诉讼请求。被告富邦公司辩称，工程项目是我公司中标的，原告是我公司委托在现场施工的。被告城建集团公司辩称，施工合同的相对方为富邦公司，原告无权向我公司主张工程款，且其诉讼请求中包含工程款争议部分费用应予以扣除。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人提交的证据和陈述，本院认定如下事实：2013年11月9日，被告富邦公司就大丰市青少年教育基地景观绿化工程中标。2014年1月6日，被告城建集团公司与被告富邦公司签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定：“第一部分协议书发包人（全称）：大丰市城建国有资产经营有限公司承包人（全称）：江苏富邦园林建设有限公司……一、工程概况工程名称：大丰市青少年教育基地景观绿化工程……三、工期开工日期：2013.11.10竣工日期：2014.2.5总工期：75日历天……五、合同价款金额（大写）：壹仟肆佰壹拾肆万壹仟捌佰零陆元肆角柒分（人民币）（小写：14141806.47元）。……第三部分专用合同条款……25、工程量确认25.1承包人向工程师提交已完工工程量报告的时间：承包人及时向工程师提交设计变更及现场签证部分的工程量。26、工程款（进度款）支付双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间本工程无预付款。工程竣工验收合格后付合同价款的50%；工程审计结束后储至审计价款的70%；工程审计结束后第二年付至审计价款的95%；余款5%待绿化养护期满后结清。本工程须经大丰市审计局审计，并以审计局审计结论作为双方结账依据。按以上付款进度，无任何利息补偿。……发包人：大丰市城建国有资产经营有限公司（加盖公章）法定代表人或其委托代理人：顾国华（加盖印章）承包人：江苏富邦园林建设有限公司（加盖印章）法定代表人：单正兵（加盖印章）委托代理人：赵荣（签名）”。原告赵荣非被告富邦公司的员工。2014年1月28日，双方签订了一份《工程联营协议书》，约定：“甲方：江苏富邦园林建设有限公司（以下简称甲方）乙方：赵荣（以下简称乙方）本协议就青少年教育景观绿化工程施工及养护一事，双方本着充分利用各自资源、发挥各自优势的原则，在平等自愿、互惠互利的基础上，订立以下联营协议：一、甲方将青少年教育基地景观绿化工程承包给乙方施工管理，乙方在工程施工及后期养护过程中所发生的债权债务、安全责任事故、地方矛盾、违法犯罪行为等一切问题及由此造成的经济纠纷和法律责任均由乙方自行承担，与甲方无关。……二、乙方承建甲方工程后，向甲方缴纳工程造价的1.5%作为甲方工程利润，在业主付款时一次性扣除。若审计价超过合同额部分按1.5%另行扣除。本工程款必须进入甲方指定账户，乙方付款时向甲方提供相应的工程成本发票，甲方及时汇款给乙方；工程款实行专款专用，双方不得挪用；工程开票根据建设方要求办理，与此工程相关的所有税金、基金、债权债务均由乙方承担。……五、甲方应业主或乙方要求，可视情况向该工程派出相关及技术人员对工程质量、工程进度、工程财务进行全程监督、检查、审计，甲方派出人员的工资及所发生的一切费用均由乙方承担。若发生矛盾、纠纷，由甲方所在地人民法院受理。……”。案涉工程于2013年11月10日开工。2014年2月6日竣工验收。2016年9月30日，盐城市大丰区审计局对案涉工程进行审计。审理过程中，因案件审理需要，本院曾于2019年4月10日向盐城市大丰区审计局送达函一份，请其尽快出具审计结论。2019年6月5日，盐城市大丰区审计局予以函复，载明：“……审计期间，审计组召集参建单位相关人员对施工单位提出的争议问题陆续进行了四次会办，参建各方将争议问题全部协商沟通解决。审计组根据会办结论，将调整好的初步审计结果（初步核定为1119.05万元）通过电子信箱发给施工单位，并要求施工单位核对交换，但施工单位以审计结果偏低为由，拒绝与审计组沟通对接。审计组在现场清点绿化工程量时，施工单位未经建设单位许可，自行组织施工人员在现场栽植苗木，并要求将补植的绿化合计127850元纳入项目结算。因施工单位未按建设要求自行组织施工，建设单位不同意纳入项目结算范围。审计组多次要求施工单位对会办后的调整初步审计结果核对确认，同时请建设单位相关人员协调处理，施工单位未予以配合，导致审计结果无法确认”。审理中，本院依据原告的申请，委托江苏恒业工程管理咨询有限公司对大丰区青少年教育基地景观绿化工程的造价进行鉴定。2019年12月5日，江苏恒业工程管理咨询有限公司作出苏恒法鉴【2019】第004号工程造价鉴定意见书，鉴定意见：经鉴定，江苏富邦园林建设有限公司施工建设的大丰区青少年教育基地景观绿化工程结果如下：工程造价人民币大写为：壹仟叁佰陆拾万零贰仟伍佰肆拾陆元柒角壹分（13602546.71元），其中包含有争议部分的造价壹拾贰万柒仟捌佰伍拾元（127850.00元）。原告为此支付鉴定费用131000元。另，被告城建集团公司对该鉴定报告中分部分项工程量清单与计价表第10页第108、109项的综合单价提出异议，经原、被告双方协商，同意将上述两项中的综合单价由234.54元/㎡、87.08元/㎡，分别调整为230.03元/㎡、81.36元/㎡。另查明，被告城建集团公司于2014年1月28日给付被告富邦公司工程款7070000元、2015年2月14日给付被告富邦公司工程款200000元、2月15日给付被告富邦公司工程款300000元、2016年2月5日给付被告富邦公司工程款600000元，合计8170000元。原告认可其已实际收到工程款合计8170000元。诉讼中，原告自愿放弃利息部分的诉讼请求。被告富邦公司向本院表示其与原告签订的《工程联系协议书》中第二条约定：“乙方承建甲方工程后，向甲方缴纳工程造价的1.5%作为甲方工程利润，在业主付款时一次性扣除。若审计价超过合同额部分按1.5%另行扣除。”，对该条款中约定的扣除款项自愿放弃，同意归原告所有。本院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。被告富邦公司违反法律规定将案涉工程交由原告施工，双方之间签订的《工程联营协议书》系挂靠合同，因违反我国法律、行政法规的强制性规定而无效，合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。现原告赵荣已经将涉案工程施工完毕，且涉案工程已通过竣工验收并交付使用，原告赵荣作为实际施工人，有权要求被告富邦公司支付相应的工程款。因原告与被告城建集团公司并无直接建设工程施工合同关系，故原告可参照其与被告富邦公司之间的约定主张有关权利。而从原告与被告富邦公司签订的《工程联营协议书》内容来看，双方约定了被告富邦公司的转付责任，即被告城建集团公司按合同约定将该工程支付给被告富邦公司，由被告富邦公司在依约扣除相关费用后再向原告进行支付。关于原告主张工程款5824182.86元的问题，对双方无争议的工程造价本院经审查确认为13474665.73元。对原告认为工程造价中还应包含河道清淤费117600元，冬天雨季施工费、已完工工程及设备保护费合计15456.12元，夜间施工费、赶工措施费合计131177.9元，工程按质论价（优质工程奖）合计126402.13元，因案涉工程造价系江苏恒业工程管理咨询有限公司依法接受本院委托并根据施工现场、双方合同的约定及双方提供的相关证据材料而作出的鉴定结论，且鉴定人员具有相应的鉴定资质、鉴定程序合法，对此，本院对该份鉴定报告予以认定，对原告提出的异议不予支持。被告城建集团公司抗辩应扣除有争议的工程造价127850.00元，因该款项系原告在合同约定的范围外且未获得被告城建集团公司同意的情况下补植苗木而产生，对此，原告存在一定的过错，但考虑到该争议部分款项已实际产生，且补植苗木已生长多年，若将其移挖势必会影响其正常生长，且亦不利于施工工程整体绿化环境的保护，故对该款项本院酌定由被告城建集团公司承担89495元（127850.00元×70%），对其抗辩理由，本院不予采信。另，因原告已实际收到工程款8170000元，故至目前为止被告富邦公司尚欠原告的工程款应为5394160.73元（13474665.73元+89495元-8170000元）。被告城建集团公司应付被告富邦公司工程款13564160.73元，其已付8170000元，尚欠5394160.73元，故被告城建集团公司应在欠付工程款5394160.73元的范围内承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条之规定，判决如下：一、被告江苏富邦环境建设集团有限公司于本判决生效后三十日内支付原告赵荣工程款5394160.73元。二、被告盐城市大丰区城市建设集团有限公司在欠付被告江苏富邦环境建设集团有限公司工程款5394160.73元的范围内对被告江苏富邦环境建设集团有限公司的上述付款义务承担连带责任。三、驳回原告赵荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52569元，鉴定费131000元，合计183569元，由原告赵荣负担案件受理费12569元，鉴定费65500元，被告江苏富邦环境建设集团有限公司、盐城市大丰区城市建设集团有限公司共同负担案件受理费40000元(于本判决生效之日起15日内汇缴至收款单位：盐城市大丰区人民法院（诉讼费）、收款银行：中国银行大丰支行营业部、收款账号：62×××68。)，鉴定费65500元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。审 判 长  徐中宁人民陪审员  徐仕萍人民陪审员  吴 诚二〇二〇年三月十二日法官 助理  徐 嘉书 记 员  黄金金附录法律条文1、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。