甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘07民终89号 上诉人（原审原告）:甘肃电投辰旭投资开发有限责任公司。 委托诉讼代理人：陈某，该公司员工。 被上诉人（原审被告）:甘肃杰程新能源设备有限公司。 委托诉讼代理人：杜某，甘肃雪山律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:甘肃第九建设集团公司。 委托诉讼代理人：马某，甘肃鑫盾律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:甘肃一安建设科技集团有限公司。 委托诉讼代理人：党某，该公司员工。 被上诉人（原审被告）:孙某。 委托诉讼代理人：魏某，甘肃民申律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:花某。 委托诉讼代理人：张某2，甘肃民申律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：甘肃沙河建筑装饰工程有限责任公司。 原审被告：张掖杰程风力发电有限责任公司。 上诉人甘肃电投辰旭投资开发有限责任公司（以下简称辰旭投资公司）因与被上诉人甘肃杰程新能源设备有限公司（以下简称杰程新能源公司）、甘肃第九建设集团公司（以下简称甘肃九建公司）、甘肃一安建设科技集团有限公司（以下简称一安建设公司）、甘肃沙河建筑装饰工程有限公司（以下简称沙河建筑公司）、孙某、花某及原审被告张掖杰程风力发电有限责任公司（以下简称杰程风力发电公司）恢复原状纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2019）甘0702民初4605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月28日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 辰旭投资公司上诉请求：1、依法撤销甘肃省张掖市甘州区人民法院(2019)甘0702民初4605号民事判决书，依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，上诉人的证据充分，应予认定。1、杰程新能源公司将上诉人所有的“平山湖”项目发包给甘肃九建公司施工，约定的实际施工人为孙某，证明了杰程新能源公司未经上诉人同意、也未经有权机关批准的情况下，将上诉人所有的“平山湖项目”发包给甘肃九建公司，致使上诉人的权利遭受损失，杰程新能源公司、甘肃九建公司、孙某构成共同侵权。2、杰程新能源公司、一安建设公司、花某构成共同侵权。被上诉人杰程新能源公司与一安建设公司签订的《项目承包协议书》、《甘电投张掖平山湖49.5MW风力发电场建设工程施工承包协议》、《张掖平山湖49.5WM风力发电项目施工合同》，均约定被上诉人杰程新能源公司将上诉人所有的“平山湖”项目发包给一安建设公司施工，约定的实际施工人均为花某，证明了被上诉人杰程新能源公司未经上诉人同意、也未经有权机关批准的情况下，将上诉人所有的“平山湖项目”发包给一安建设公司、花某，致使上诉人的权利遭受损失，其行为符合《侵权责任法》关于侵权行为的法律特征，构成共同侵权的事实。3、一审开庭审理过程中，各被上诉人均承认上诉人“平山湖”项目的工程系被上诉人所为，根据被上诉人提供的《关于孙某等人信访事项处理意见书》等证据，均证明了各被上诉人是在没有经过上诉人同意，也没有取得政府的相关批准开工的手续，上诉人已经完成了举证责任，相反，各被上诉人应当举证证明其有权从事“平山湖”项目的建设，但自始至终，各被上诉人未提供任何有效证据证明被上诉人是有权从事“平山湖”项目建设的，各被上诉人应当承担举证不能的法律后果。4、杰程风力发电公司虽为上诉人的全资子公司，是上诉人委托杰程风力发电公司进行项目建设的部分工程，且各被上诉人的违法侵权行为及签订的侵权合同时间均为2015年7月以前，上诉人与杰程新能源公司签订的关于杰程风力发电公司股权转让合同的时间为2015年10月18日，且截至目前，上述股权转让合同的行为尚未完成，杰程新能源公司没有任何权利将上诉人所有的项目发包给他人进行施工，各被上诉人对“平山湖”项目的违法建设行为侵犯了上诉人的物权。5、本案一审开庭审理过程中，被上诉人向法院提交了盖有“杰程风力发电公司的公章及项目章”的同意施工的证据，一审开庭时，杰程风力发电公司否认其证据的真实性，认为被上诉人伪造了杰程风力发电公司的公章及项目章，上诉人及杰程风力发电公司随申请鉴定，但一审法院不予准许。上诉人认为既然是伪造的公章及项目章，且该伪造的证据对本案具有关键的作用，一审法院应当准许上诉人及杰程风力发电有限公司的申请对该份证据进行鉴定，若公章及项目章系伪造的，更能说明各被上诉人无权对“平山湖”项目进行建设，也更能说明各被上诉人的行为是侵权行为。因此，杰程新能源公司伪造杰程风力发电公司的公章及项目章进行违法发包，甘肃九建公司、一安建设公司、孙某、花某作为施工单位没有进行合理的审查，也没有取得施工的任何手续，一审法院没有查清案件基本事实，断章取义，属于认定事实不清。二、上诉人的诉讼请求明确清楚，应予支持。一审起诉时，上诉人的诉讼请求为：1、判令各被告排除妨碍、将原告位于张掖市甘州区平山湖49.5兆瓦风电场被损坏的项目场地进行修复并恢复原状；2、判令各被告向原告赔偿损失10000元；3、本案的诉讼费用由被告承担。根据《侵权责任法》相关规定，第一，上诉人有权依据《侵权责任法》要求侵权人即各被上诉人承担侵权责任；第二，承担侵权责任的方式包括“排除妨碍、恢复原状、赔偿损失”，上诉人要求各被上诉人排除妨碍、恢复原状、赔偿损失有法律依据及事实依据；第三，即便赔偿损失系上诉人估算，各被上诉人不认可，但对于侵权的事实各被上诉人是认可的，一审法院也应当判决各被上诉人排除妨碍、恢复原状，不应当直接驳回上诉人的请求。 杰程新能源公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 甘肃九建公司辩称，1、甘肃九建公司并未参与该项目的实际施工，不存在共同侵权行为。2、甘肃九建公司与被上诉人杰程新能源公司之间的合同已经解除，不应承担任何责任。3、甘肃九建公司与被上诉人孙某解除委托关系后，孙某以其他公司名义进行的民事行为不能追溯至甘肃九建公司。该行为系其个人行为，应由其承担相应责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 一安建设公司辩称，1、一审法院认定事实清楚，上诉人证据不足，一安建设公司不存在侵权行为。2、一安建设公司已经履行了部分合同，不构成侵权。 花某辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 孙某辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，上诉人的诉请没有事实根据和法律依据，孙某不存在违法侵权的问题，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 沙河建筑公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 杰程风力发电公司述称，1、根据甘肃省发展和改革委员会的要求，甘肃省电力投资集团公司将甘州区平山湖49.5兆瓦风电场项目前期工作、开发建设的有关事宜交由辰旭投资公司负责，杰程风力发电公司负责部分项目的建设。因此，涉案项目属于辰旭投资公司所有。2、杰程风力发电公司未进场施工，也从未将涉案项目发包给杰程新能源公司、甘肃九建公司、一安建设公司、孙某、花某、沙河建筑公司进行施工，杰程新能源公司、甘肃九建公司、一安建设公司、孙某、花某、沙河建筑公司伪造杰程风力发电公司公章及项目部(自始至终不存在该章)将涉案工程发包给其他人进行施工。杰程新能源公司、甘肃九建公司、一安建设公司、花某、孙某的行为构成侵权。3、2015年10月28日，辰旭投资公司、杰程新能源公司、甘肃省产权交易所有限公司三方，签订产权交易合同，由杰程新能源公司受让辰旭投资公司持有杰程风力发电公司100%的股权，转让价款800万元人民币。杰程新能源公司向交易中心交纳保证金290万元，剩余510万交易价款于2015年11月13日前汇入产权交易所指定的结算账户。因杰程新能源公司未按合同约定将剩余510万元转让价款汇入产权交易所指定的结算账户，杰程新能源公司构成违约，因此，上述各方之间的法律关系实质系股权转让关系，与本案无关。 辰旭投资公司向一审法院起诉请求：1.要求各被告排除妨碍、将原告位于张掖市甘州区平山湖49.5兆瓦风电场被损坏的项目场地进行修复并恢复原状；2.各被告向原告赔偿损失10000元；3.被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2011年7月11日，甘肃省发展和改革委员会出具甘发改能源函[2011]62号关于甘肃省电力投资集团公司开展甘州区平山湖49.5兆瓦风电场项目前期工作的复函。就张掖市发展改革委，甘肃省电力投资集团公司报来《关于甘肃省电力投资集团公司申请开展平山湖49.5兆瓦风电场前期工作的请示》（张发改能源[2011]19号）和《关于甘肃省电力投资集团公司申请开展平山湖49.5兆瓦风电场前期工作的请示》（甘电投司发[2011]23号）函复如下：一、为了加快利用平山湖地区的风能资源，变资源优势为经济优势，促进当地经济社会发展，同意由甘肃省电力投资集团公司开展甘州区平山湖49.5兆瓦风电场项目前期工作。二、……；三、……；四、……此复函发文之日起有效期一年。 2011年8月3日，甘肃省电力投资集团公司出具甘电投规发[2011]13号文件，就关于开展张掖市甘州区平山湖49.5兆瓦实验风电项目前期工作做出批复，同意由辰旭投资公司负责开展甘州区平山湖49.5兆瓦风电场项目前期工作。二、……五、……附件：甘肃省发展和改革委员会关于甘肃省电力投资集团公司开展甘州区平山湖49.5兆瓦风电场项目前期工作的复函。 另查明，2015年10月28日，原告作为转让方（甲方），被告甘肃杰程新能源公司作为受让方（乙方），双方签订《产权交易合同》一份，约定甲方将其合法持有的杰程风力发电公司100%的股权有偿转让给乙方，乙方采用一次性付款方式，转让价款于2015年11月13日前汇入指定的结算账户。合同还就其他事项进行了约定。 还查明，2015年6月16日，被告杰程新能源公司作为发包人，甘肃第一安装工程有限公司作为承包人，双方签订《张掖平山湖49.5MW风力发电项目施工合同》一份，约定甘肃第一安装工程有限公司从杰程新能源公司处承包张掖平山湖49.5MW风力发电项目。工程承包范围包括：施工图所示地下部分以阀板后浇带以内、基础桩顶以上，地上部分以散水（安装工程以进或出户第一井）为界的建筑。风机基础开挖、钢筋绑扎、基础混凝土浇筑、基础环吊装、吊装平。工程开工日期为2015年6月16日，竣工日期为2015年9月5日，总日历天数为82天。合同金额为约5200万元。合同还就其他事项进行了约定。 甘肃第一安装工程有限公司后更名为甘肃一安建设科技集团有限公司。 最后查明，2018年2月12日，甘州区发展和改革委员会向孙某等6人出具关于孙某等人信访事项处理意见书，在调查处理情况中载明“经调查，甘电投张掖市甘州区平山湖49.5兆瓦风电场项目，是2014年12月31日经甘肃省发改委《关于甘肃省电力投资集团有限责任公司甘州区平山湖49.5兆瓦风电场项目核准的批复》（甘发改能源[2014]1759号）同意建设项目，项目位于张掖市××区，拟占用张掖市甘州区境内土地约2.7625公顷，动态总投资36870.68万元（不含送出工程投资），项目单位为甘肃省电力投资集团有限责任公司。2015年4月24日，甘电投通过张掖市工商行政管理局，注册成立张掖杰程风力发电有限责任公司，法人代表刘某，负责该项目现场建设管理。2015年7月16日，省国资委函复甘肃省电力投资集团有限责任公司（甘国资产权函[2015]93号）原则同意甘电投辰旭投资开发有限责任公司转让所持张掖杰程风力发电有限责任公司100%股权。2015年10月28日，甘电投与甘肃杰程新能源设备有限责任公司达成一致，以有偿方式转让张掖杰程风力发电有限责任公司100%股权给甘肃杰程新能源设备有限责任公司，并签订产权交易合同。随后，因转让价款、国家政策等因素，股权转让交易搁置未完成。项目单位仍是甘肃省电力投资集团有限责任公司。甘肃省电力投资集团有限责任公司与甘肃杰程新能源设备有限责任公司在张掖杰程风力发电有限责任公司100%股权产权交易过程中，2015年4月30日，孙某代表甘肃第九建设集团公司，与甘肃杰程能源设备有限责任公司（与甘电投意向购买该项目）签订了《甘电投张掖平山湖49.5WMp风力发电项目工程施工合作协议》，于2015年5月初进场施工，当年9月完工，未进行验收结算。” 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据被告提交的证据及查明的事实能够认定被告杰程风力发电公司系原告辰旭投资公司设立的全资子公司，负责涉案项目现场建设管理工作。现原告以被告未经原告同意，擅自对涉案工程施工，侵犯原告合法权益为由，要求被告对涉案项目场地恢复原状，并赔偿原告损失，但原告未提供有效证据证实被告对原告实施了侵权行为，且原告就恢复原状及赔偿损失的费用均系自己估算，被告对此不认可，原告就此再未提交证据予以证实，故对原告要求被告将涉案项目场地恢复原状并赔偿损失的主张不能成立，一审法院不予支持。被告甘肃九建公司、沙河建筑公司经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对法律赋予其在诉讼期间应有权利的主动放弃，应承担由此引起的法律后果。综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，缺席判决：驳回原告甘肃电投辰旭投资开发有限责任公司要求被告甘肃杰程新能源设备有限公司、甘肃第九建设集团公司、甘肃一安建设科技集团有限公司、孙某、花某、甘肃沙河建筑装饰工程有限责任公司、张掖杰程风力发电有限责任公司恢复原状并赔偿损失10000元的诉讼请求。案件受理费300元，由原告甘肃电投辰旭投资开发有限责任公司负担。 本院二审期间，各方当事人均未提出新的证据、事实和理由，二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国物权法》第三十六条规定，造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。首先，上诉人要求各被上诉人“排除妨害、将张掖市甘州区平山湖49.5MW风电场被损坏的项目场地进行修复并恢复原状”，在一审过程中明确的损害后果是“拆除了彩钢房6间；搬离项目场地上的设备，拆除项目场地上的铁栅围栏约200米，填平了场地上的大坑”，对于所述的这些损害后果上诉人没有进行任何举证，显然没有尽到证明责任。其次，上诉人在一、二审过程中反复提及各被上诉人没有得到合法授权就进行了施工建设，因杰程新能源公司、甘肃九建公司、孙某、一安建设公司、花某之间签订了与“平山湖49.5兆瓦风电场项目”相关的施工合同或协议，并进行施工。上诉人与被上诉人杰程新能源公司之间因杰程风力发电公司股权转让签订了《产权交易合同》，孙某等人还因为参与施工建设未得到工资进行信访，上述事实反映出本案当事人之间关系复杂。众所周知，风力发电项目必然涉及基础设施建设，上诉人将各被上诉人的建设施工行为称为侵权行为，显然依据不足。最后，上诉人称在2017年4月知道“侵权行为”，而被上诉人孙某在一审中却提交了2015年5月开工时上诉人公司人员参加开工典礼的照片，以及2015年5月5日“杰程风力发电公司”下发的《关于平山湖49.5MW风电项目场区“三通一平”的通知》，虽然上诉人和杰程风力发电公司对照片和通知不予认可，但综合案件事实，上诉人称各被上诉人实施了侵权行为明显没有事实和法律依据，其所称的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人辰旭投资公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元，由上诉人甘肃电投辰旭投资开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  任斌文 审判员  杨祝续 审判员  宋力国 二〇二〇年三月三十一日 书记员  张晓燕 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的， 以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……