吉林省白城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉08民终171号 上诉人（原审被告）：大安市碧康房地产开发有限公司，住所地吉林省白城市大安市长白街7号。 法定代表人：马成林，该公司经理。 委托诉讼代理人：张晓峰，吉林乾奕铭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：于来锋，男，1962年10月23日出生，汉族，现住吉林省白城市。 委托诉讼代理人：王振洪，吉林于晓辉律师事务所律师。 上诉人大安市碧康房地产开发有限公司（以下简称碧康公司）因与被上诉人于来锋建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省大安市人民法院（2019）吉0882民初2669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了此案。上诉人大安市碧康房地产开发有限公司的法定代表人马成林及其委托诉讼代理人张晓峰，被上诉人于来锋的委托诉讼代理人王振洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 大安市碧康房地产开发有限公司上诉请求：请求二审法院依法撤销（2019）吉0882民初2669号民事判决。依法驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、涉案工程并未验收及竣工结算，被上诉人在一审时提交的《滨江1号工地29#楼结算单》不是双方就涉案工程验收结算单据，其仅是双方对涉案工程的阶段结算，并不是工程竣工结算，该项工程至今也没有验收，故一审判决认定《滨江1号工地29#楼结算单》是双方的竣工结算，并以此裁判，属事实认定错误。二、依据双方签订的《工程施工合同书》第八条第5款的约定“其余款项完工验收合格后扣除5%质保金（一年后），剩余部分甲方以此付清”的约定来看，被上诉人的主张亦不能得到支持，理由是涉案工程至今没有实际验收。三、上诉人现能够履行交付价值工程款30%的楼房的合同义务，被上诉人应依据合同约定履行，主张以现金交付不应得到法律支持。四、如判决上诉人应以现金方式给付剩余30%工程款，那么，被上诉人的税金也不应得到保护，理由是其税金支付不具有真实性，即票据上的名称于来凤与本案的于来锋无法保证是同一人。综上，上诉人认为一审判决在认定事实与适用法律上均存在错误，现恳请贵院依法撤销一审判决并驳回被上诉人的诉讼请求。 于来锋辩称，一、一审判决认定事实和适用法律正确。第一，一审判决认定案涉工程实际交付使用认定事实清楚。2014年6月3日，答辩人与被答辩人签订建设施工合同，答辩人为被答辩人施工建设滨江一号小区29号楼，约定2014年10月31日完工，砖混结构每平方米330元，框架结构每平方米480元，答辩人按合同约定按时完成施工，并实际交付使用，大安市房屋征收经办中心（原动迁办）于2015年1月6日对滨江一号小区32栋（包括答辩人施工楼房）回迁楼进行了现场分配，向763户回迁居民发放了钥匙，实际交付使用，所以，一审判决认定案涉工程实际交付使用认定事实清楚；第二，一审判决认定案涉工程视为竣工验收，应给付工程款，认定事实清楚。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十四条第（三）款的规定，建设工程未经验收，发包方擅自使用，以转移占有建设工程之日为竣工日期，案涉工程于2014年11月交付验收，因开发单位拖欠土地出让金而未能申请验收，发包单位被上诉人已于2015年1月6日实际占有和使用案涉房屋，依据司法解释的规定，一审判决认定视为竣工验收，应向答辩人支付剩余工程款850,626.00元认定事实清楚；第三，一审判决认定应从2015年1月7日起按同期中国人民银行同期贷款利率支付利息和给付税款98,988.50元认定事实清楚。案涉工程答辩人已于2014年10月31日完工，并实际交付，被答辩人于2015年1月6日向回迁户分配房屋，依据合同约定，应自交付之日起给付工程款，被答辩人未按约定给付工程款，应按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十七条的规定即人民银行公布的同期同类贷款利率给付利息。答辩人和被答辩人的建设施工合同约定，答辩人承包的是案涉工程的清工，被答辩人承担工程中所发生的税费，也未约定要求答辩人提供对公账户，给付工程款时，被答辩人通过市政工程公司付款，要求答辩人提供对公账户，而对公账户需要扣取相应费用，依据合同约定应由被答辩人承担，一审判决被答辩人按同期贷款利率给付利息和承担税费认定事实清楚。二、被答辩人的上诉理由不能成立。第一，案涉工程已经实际使用多年，依据最高法院司法解释的规定，应视为竣工和验收；第二，被答辩人主张的以房抵款不能成立。其一，被答辩人发包的滨江一号29号楼的住宅及门市房，因开发单位没有交付土地出让金而无法验收和办理产权证，无法进行交易，也无法抵账给答辩人；其二，约定抵账的门市房因开发商因债务纠纷，已经全部被法院查封（一审时被答辩人自认的事实），查封期间不允许进行处分，所以，被答辩人主张的以房抵账无法实现，再者，如何给付工程款是实际执行的法律问题，而不是应否给付工程款的问题。第三，依据合同约定，由被答辩人承担工程中的所有税费，合同没有约定要求答辩人提供对公账户，因提供对公账户而产生的税费应由被答辩人承担，至于票据中的“于来风”与合同中的“于来锋”是否为同一人，一审中，答辩人已经提供户口本证明，于来锋的曾用名为“于来风”，可以证明是同一个人，综上，被答辩人的上诉理由不能成立。综上所述，一审判决认定事实和适用法律正确，被答辩人的上诉理由不能成立，请求驳回被答辩人的上诉请求，依法维持原判。 于来锋向一审法院起诉请求：请求被告立即给付工程款850,626.90元，已扣税金83,130元，合计：933,756.00元，自2015年1月1日起按同期银行贷款利率支付利息至实际付清为止。事实与理由2014年6月3日，被告将建设大安市滨江一号E区29号回迁楼工程分包给原告，合同约定，原告采取固定价格，包工包料的承包方式承包滨江一号E区29号回迁楼，约定价格为砖混结构每平方米330元，框架结构每平方米480元，经被告验收结算，被告应付工程款2,550,627.00元，应付现金70%即1,785,438.90元，用所建楼抵账30%即765,188.10元，原告按合同约定在2014年末完工交付使用，被告仅向原告付现金1,700,000.00元，代扣税金83,130.00元，尚欠工程款850,626.90元，经原告多次索要，被告拒不给付，约定的抵账楼房也因不能办理产权证而无法向原告交付和交易，为维护原告的合法权益，特向法院起诉，请求被告立即给付拖欠工程款及税金933,756.00元，自2015年1月1日起按同期银行贷款利率支付利息至实际付清为止。 一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。1.工程施工合同书一份。证明：2014.6.3日签订的施工合同，发包方为被告，承包方为原告，合同约定施工工程为大安市滨江号E区29号回迁楼。约定价格为砖混结构每平方米330元，框架结构每平方米480元，阁楼阳台面积计算执行建设部建筑面积计算规范，工程完工日期为2014年10月31日，工程所发生的税费均由被告承担，合同第八条约定工程款给付现金70%，用原告承建回迁楼的门市楼、车库抵顶30%，甲方负责办理相关手续。原告按照合同约定履行了相关义务，在2014年10月31日前全部完工并向被告实际交付使用。2.滨江1号工程款结算情况表复印件两份。证明：原告施工的工程经被告结算应付给原告工程款2,550,627.00元，而被告仅向原告给付170万元，尚欠850,626.00元没有给付。合同约定的门市楼和车库没有验收和办理产权证，并且因被告和博德房地产开发有限公司与其他人存在债务关系全部被法院查封，被告无法向原告交付，被告向原告支付的170万元现金因要求原告提供对公账户，庭审时于来锋被扣掉税费变更为98,988.50元，依据合同约定应由被告承担。3.照片影印件3张。证明：原告施工的29号回迁楼已经全部入住使用。被告应自原告完工之日2014年10月31日起向原告支付利息及剩余欠款。于来锋曾用名于来凤。认定上述事实的证据有当事人的陈述、工程施工合同书、结算单、收据、滨江一号回迁工作安排表等。 一审法院认为，于来锋与碧康公司之间签订的工程施工合同书是双方当事人的真实意思表示，并不违反法律及法规的禁止性规定，是合法有效的。碧康公司应按合同及结算单的约定给付于来锋拖欠的工程款，拒不给付是错误的。关于于来锋主张的利息问题，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，碧康公司与于来锋签订的建设工程施工合同并未对欠付工程价款利息计付标准存在约定，在碧康公司否认的情况下，关于其主张的利息问题应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。关于利息的起算时间，在碧康公司与于来锋未达成一致的情况下，应按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的相关规定执行即利息从应付工程价款之日计付。而碧康公司与于来锋对付款时间的约定并不明确，故应推定建设工程交付之日为付款时间。故本案应以案涉工程实际交付的最后日期即2015年1月6日为应付款时间。关于于来锋主张的代扣税款问题，因双方在《工程施工合同书》已经约定税费由碧康公司承担，没有约定应由于来锋向碧康公司开具发票，致使于来锋在开具发票时被扣缴税款，该税款依约定应由碧康公司负担，于来锋提供的票据记载的“于来凤”是于来锋的曾用名，因此于来锋的请求符合约定和法律规定，本院予以支持。碧康公司提出按约定应用楼房抵付30%工程款，因碧康公司所施工的楼房没有缴纳土地出让金，楼房不能进行市场交易，于来锋拒绝接受抵顶工程款的楼房不违反合同约定和法律规定，因碧康公司所建楼房不能办理产权，于来锋要求碧康公司给付余欠工程款符合法律规定，碧康公司这一抗辩理由不能成立，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审判决：一、大安市碧康房地产开发有限公司于本判决生效后七日内给付于来锋拖欠的工程款850,626.00元及利息（利息从2015年1月7日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）；二、大安市碧康房地产开发有限公司于本判决生效后七日内给付于来锋税款98,988.50元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6,569.00元，由大安市碧康房地产开发有限公司负担。 二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据，二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，大安市碧康房地产开发有限公司与于来锋订立的工程施工合同，因于来锋不具有相应的建筑资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，该合同系无效合同，一审认定该合同有效错误，应予纠正。 碧康公司主张案涉工程没有竣工验收及结算。对此于来锋提供了大安市房屋征收经办中心出具的案涉房屋已经于2014年、2015年1月进行了回迁安置，碧康公司并未提出异议，故应认定案涉工程已经交付使用。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。碧康公司上诉主张《滨江1号工地29#楼结算单》不是双方就案涉工程的结算单据，因其并未提供反驳证据且在一审中明确表示工程款数额没有异议，故双方已经对工程款进行了结算，碧康公司应支付于来锋工程款。关于碧康公司主张应扣除工程质保金，因双方约定质保金的返还期限是完工验收合格后一年后给付，现该工程于2014年交付使用，现碧康公司主张扣除质保金没有依据，不予支持。 碧康公司与于来锋之间虽在《合同》中约定了，工程付款方式中体现了工程款30%用门市楼、车库抵顶。该以房抵债的约定属于实践合同，因双方在2015年9月17日工程结算后至今未能达成一致，亦因案涉工程存在土地出让金等问题导致无法办理产权登记手续即该约定无法实际履行，故碧康公司此项主张不能成立，至于碧康公司称其工程款税款一节，因于来锋提供的票据上税款虽载明“于来凤”，但因是于来锋的曾用名，原审判决工程款由碧康公司负担并无不当。 综上所述，大安市碧康房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定双方签订的合同有效虽存在瑕疵，但裁判结果正确，故对大安市碧康房地产开发有限公司的上诉请求不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14,204.00元，由大安市碧康房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孔庆江 审判员  **超 审判员  李 瑞 二〇二〇年三月二十六日 书记员  张 蕾