云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云28民终164号上诉人（原审原告）：西双版纳和谐居房地产开发有限公司，住所地云南省西双版纳州景洪市勐泐大道98号。统一社会信用代码：91532800795175559Y。法定代表人：徐定荣，总经理。委托诉讼代理人：周梦柔，云南天外天（西双版纳）律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：肖红英，女，1963年3月19日出生，汉族。现下落不明。上诉人西双版纳和谐居房地产开发有限公司（以下简称和谐居公司）因与被上诉人肖红英商品房预售合同纠纷一案，不服景洪市人民法院（2018）云2801民初4207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭，于2019年3月23日公开开庭进行了审理。上诉人和谐居公司的委托诉讼代理人周梦柔到庭参加诉讼。被上诉人肖红英经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。和谐居公司上诉请求：1.撤销云南省景洪市人民法院（2018)云2801民初4207号民事判决，改判支持上诉人的一审诉求；2.判令一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定的事实不清。被上诉人与黄付清系夫妻关系，在上诉人支付房屋首付款后，以其丈夫黄付清的名义办理了银行按揭。中国建设银行股份有限公司西双版纳傣族自治州分行于2018年8月30日向上诉人发出《工作联系函》和《个人住房借款合同》解除通知书，被告知：上诉人与黄付清己多次拖欠房贷，经银行多次催收，均无还款意愿以及上诉人与黄付清个人住房贷款截止2018年8月29日己经连续拖欠10期，累计拖欠20期，己构成恶意拖欠及严重违约，银行决定与上诉人与黄付清解除《个人住房借款合同》等内容，均已表明借款人系上诉人及黄付清。二、一审判决认定“双方当事人均应按约履行，现被告已按照《商品房购销合同》约定，向原告支付了购房首付11万。原告在承担担保责任后，可向被告黄付清行使追偿权。”错误。1、上诉人作为为被上诉人提供阶段性担保的担保人，在双方签订的《商品房购销合同》第八条中的约定：被上诉人逾期付款超过30日，上诉人有权解除合同，收回所售房屋并追究违约责任。当然包括未按期还房贷的逾期责任。遂在被上诉人恶意拖欠还款及严重违约，上诉人承担了担保责任的情况下，上诉人有权解除合同、收回房屋并且追究被上诉人的违约责任。2、依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第2、3、4款的规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”及《商品房购销合同》第八条的约定，被上诉人连续、恶意拖欠建设银行房贷款的行为，导致建设银行与其解除借款关系，上诉人承担担保责任，被上诉人的行为己构成根本违约。上诉人有权解除与被上诉人签订的《商品房购销合同》，同时向其追究违约责任。三、一审判决违反了约束性辩论原则。本案中，上诉人的一审诉求是依据《商品房购销合同》要求解除合同，收回房屋及要求被上诉人支付违约金。一审法院应当依据诉求审理《商品房购销合同》是否存在根本违约的情形，但却依据《中华人民共和国担保法》相关规定认定本案上诉人承担担保责任后，可向黄付清行使追偿权，明显不符合裁判规则。本案诉求属于上诉人选择适用《商品房购销合同》的约定以及《中华人民共和国合同法》的相关规定请求解除合同，收回房屋，追究被上诉人的违约责任，但一审判决未遵从不告不理原则，主动将本案购销合同关系和担保责任共同审理认定，违反了约束性辩论原则。四、一审判决适用法条错误。本案不应当适用《中华人民共和国担保法》的相关规定。除应适用《中华人民共和国合同法》第六十条的规定外，还应适用《中华人民共和国合同法》第九十四条第2、3、4款的规定。被上诉人肖红英未提交书面答辩意见。和谐居公司向一审法院起诉请求：1.解除和谐居公司、肖红英签订的《商品房购销合同》；2.肖红英在3日内向和谐居公司归还房屋及一次性向和谐居公司支付违约金89357元（根据《商品房购销合同》第八条约定按每日0.3%计算，自2018年3月9日计算至2018年8月30日）；3.肖红英承担案件受理费。一审法院认定事实：和谐居公司、肖红英签订《商品房购销合同》，约定和谐居公司将位于景洪市勐泐大道98号和谐居1幢1单元902号房屋出卖给肖红英，房屋总价款38.8万元，建筑面积为147.43平方米，付款方式为按揭，首付11.8万元，剩余27万元签订合同后向银行申请按揭贷款，肖红英逾期付款项超过30日的，或者约定期间内不按时提供按揭贷款材料，并签署有关按揭文件的导致不能按时办理银行按揭的，和谐居公司有权解除合同，收回所售房屋并追究肖红英违约责任。合同签订后，肖红英向和谐居公司支付了首付，黄付清向中国建设银行股份有限公司西双版纳分行申请个人住房贷款，和谐居公司作为担保人。后黄付清未按时偿还贷款，中国建设银行股份有限公司西双版纳分行从和谐居公司的账户内扣划黄付清欠付的贷款本金及利息。一审法院认为，和谐居公司与肖红英订立的《商品房购销合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，协议合法有效，双方当事人均应按约履行，现肖红英已按照《商品房购销合同》约定，向和谐居公司支付了购房首付11万元，并成功办理了银行按揭贷款，《商品房购销合同》中约定的权利、义务已履行完毕。《商品房购销合同》中第八条第一款第3项约定为“肖红英逾期付款项超过30日的，或者约定期间内不按时提供按揭贷款材料，并签署有关按揭文件的导致不能按时办理银行按揭的，和谐居公司有权解除合同，收回所售房屋并追究肖红英违约责任和谐居公司主张”，该条款系双方对支付房款及银行按揭贷款办理的约定，而本案中肖红英已经按约定时间向和谐居公司支付了首付款，及成功的办理了银行房贷按揭，中国建设银行股份有限公司西双版纳分行从和谐居公司账户内扣划款项的行为系依和谐居公司为黄付清个人住房贷款担保行为作出，和谐居公司在承担担保责任后，可向黄付清行使追偿权，故对和谐居公司请求解除《商品房购销合同》及肖红英支付违约金89357元的诉讼请求不予支持。窗体底端综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回西双版纳和谐居房地产开发有限公司的全部诉讼请求。案件受理费2034元，由西双版纳和谐居房地产开发有限公司自行负担。上诉人和谐居公司对一审判决认定事实无异议，但认为事实认定中的黄付清是被上诉人肖红英的丈夫一审没有查清。二审中，双方当事人均无新证据向法庭提交。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，针对本案的争议焦点：1、是否解除和谐居公司、肖红英签订的《商品房购销合同》；2、肖红英是否向和谐居公司归还房屋及支付违约金。本院认为，上诉人和谐居公司与被上诉人肖红英订立的《商品房购销合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，协议合法有效，双方当事人应按合同约定履行。被上诉人肖红英已按《商品房购销合同》约定向上诉人和谐居公司支付了购房首付11.8万元，并办理了银行按揭贷款，《商品房购销合同》中约定的权利、义务已履行完毕。上诉人和谐居公司主张被上诉人肖红英未按时偿还银行按揭，导致银行从上诉人和谐居公司账户内扣划款项，被上诉人肖红英的行为已构成违约的理由不成立。故上诉人和谐居公司请求解除《商品房购销合同》、被上诉人肖红英归还房屋及支付违约金的上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人和谐居公司的上诉请求不能成立，不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，缺席判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2034元，由上诉人西双版纳和谐居房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘树华审判员  吕 勇审判员  玉 儿二〇二〇年三月二十五日书记员  四 曙