浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民初748号 原告周剑凤，女，1976年5月16日出生，汉族，住杭州市滨江区。 委托诉讼代理人孟德荣、郑勋勋，浙江六和律师事务所律师。 被告沈立刚，男，1977年12月21日出生，汉族，住杭州市滨江区。 委托诉讼代理人底世清、钱思洋，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。 被告章方祥，男，1958年9月7日出生，汉族，住杭州市滨江区。 委托诉讼代理人陈根雄、程祺，国浩律师（杭州）事务所律师。 被告杨兴甫，男，1950年5月30日出生，汉族，住杭州市滨江区。 委托诉讼代理人韩杰，浙江海群律师事务所律师。 被告杭州恒鑫股权投资合伙企业（有限合伙），住所地杭州市淳安县千岛湖镇阳光路688号101-1。 执行事务合伙人沈立刚。 委托诉讼代理人底世清、钱思洋，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。 原告周剑凤与被告沈立刚、章方祥、杨兴甫、杭州恒鑫股权投资合伙企业（有限合伙）（以下简称恒鑫合伙）财产损害赔偿纠纷一案，本院于2019年3月15日立案受理后，依法组成合议庭，并于2019年8月23日公开开庭进行了审理，原告周剑凤的委托诉讼代理人孟德荣、郑勋勋，被告沈立刚、恒鑫合伙的共同委托诉讼代理人底世清、钱思洋、被告章方祥的委托诉讼代理人陈根雄、程祺、被告杨兴甫的委托诉讼代理人韩杰到庭参加诉讼。本案因当事人申请庭外和解扣除审限四个月，并经本院院长批准延长审限三个月，现已审理终结。 原告周剑凤向本院提出诉讼请求：1、判令被告沈立刚、章方祥、杨兴甫、恒鑫合伙共同赔偿原告周剑凤损失计104051292.5元【计算依据为：被告未经原告同意擅自抛售恒鑫合伙持有的财通证券股票7178万股（暂定），按照起诉前一日即2019年3月12日财通证券盘中最高价14.85元计算被抛售的股票价值及原告12.25%的出资比例，给原告造成损失130576792.5元，另外恒鑫合伙有1620万元的分红款，扣除原告已经收到的2851万元款项，被告还需赔偿原告损失104051292.5元】；2、判令本案诉讼费用由四被告承担。事实与理由：恒鑫合伙系由周剑凤与沈立刚、章方祥、杨兴甫共同出资，出资额总计为30000万元。其中，周剑凤为有限合伙人，持有12.25%的份额；章方祥为有限合伙人，持有70.11%的份额；杨兴甫为有限合伙人，持有7.64%的份额；沈立刚为普通合伙人及执行事务合伙人，持有10%的份额。该合伙企业主要投资项目为持有共计9000万股财通证券股份有限公司（以下简称财通证券）股份。2019年1月14日，周剑凤收到恒鑫合伙汇至周剑凤账户的1851万元。因据周剑凤所知，恒鑫合伙账面可分红利总额仅为约1600万元，且之前并未收到就抛售财通证券股份召开合伙人会议的通知及以任何方式表示同意，遂生疑惑，即与沈立刚（执行事务合伙人）联系要求查阅合伙企业财务资料，然多次被拒未果。2019年2月21日，周剑凤再次收到恒鑫合伙汇款1000万元，考虑到恒鑫合伙所持财通证券股份解禁时间点及侧面了解所知情况，恒鑫合伙所持财通证券股份中的7178万股（即已解禁部分）已被抛售并私自分配完毕。根据周剑凤与沈立刚、章方祥、杨兴甫所达成的《杭州恒鑫股权投资合伙企业（有限合伙）合伙协议》（以下简称《合伙协议》）第十条第七款第四项约定，转让或处分合伙企业的财产权利的应经全体合伙人一致同意，沈立刚、章方祥、杨兴甫、恒鑫合伙在未经周剑凤同意的情况下低价抛售所持财通证券股份，且予以私自分配、侵吞周剑凤财产，依法应予赔偿。 庭审中，原告周剑凤以已抛售的财通证券股票实际为7171万股为由，变更第一项诉讼请求的金额为103923953.8元，之后又明确系以侵权作为请求权基础，并放弃要求被告杨兴甫承担责任。 被告沈立刚、恒鑫合伙共同辩称：一、关于恒鑫合伙的经营情况。2014年10月，为向财通证券进行股权投资，沈立刚、章方祥、曹位明共同发起设立恒鑫合伙。其中沈立刚为普通合伙人和执行事务合伙人，章方祥、曹位明为有限合伙人。恒鑫合伙出资总额3亿元，其中沈立刚认缴出资3000万元，占出资比例的10%；曹位明认缴出资1.2亿元，占出资比例的40%；章方祥认缴出资1.5亿元，占出资比例的50%。截止2014年的12月26日，3位合伙人同比例出资到位90%，出资合计2.7亿元，其中沈立刚出资到位2700万元，曹位明出资到位1.08亿元，章方祥出资到位1.35亿元。2015年4月，曹位明将其持有的恒鑫合伙认缴出资中的12.25%即3675万元份额转给周剑凤，周剑凤以12.25%的持股比例成为恒鑫合伙的合伙人。2015年4月28日，全体合伙人沈立刚、曹位明、章方祥、周剑凤签署变更后的合伙协议，并同时另行签署了全体合伙人决定书。周剑凤在该决定书中承诺：认可、同意之前原合伙人的所有投资、经营决策、决议等，并不参与合伙决策；不得独立发表股票资产处置的相关意思表示。2016年9月，曹位明又将其持有的剩余出资份额分别转让给杨兴甫和章方祥，其中转给杨兴甫的比例为7.64%；转给章方祥的比例为20.1%。曹位明退伙后，恒鑫合伙的最新合伙人及持股比例分别为沈立刚10%；章方祥70.1%；周剑凤12.25%；杨兴甫7.64%，合计出资金额3亿元，实缴出资金额为2.7亿元。二、关于恒鑫合伙的对外股票投资情况。截止2014年12月26日，恒鑫合伙共汇给财通证券投资款2.682亿元，按2.98元/股的价格计价，共认购财通证券定向增资发行股份9000万股。2017年10月24日，财通证券正式在上海证券交易所挂牌上市。2018年7月，恒鑫合伙收到财通证券2017年度分红1620万元。2018年10月24日，财通证券股票可以上市流通，第一批可交易股票为3587万股，恒鑫合伙在2018年11月5日至12月3日期间将解禁股票通过二级市场进行抛售，金额为29048.8219万元，抛售均价为8.1元/股。2019年1月，财通证券第二批可交易股票为3584万股，恒鑫合伙在2019年2月11日至3月11日期间，将该部分股票又通过二级市场进行抛售，金额为34156.7720万元，抛售均价为9.53元/股，目前恒鑫合伙尚持有财通证券股票1829万股未抛售。三、关于恒鑫合伙的股票收益及分配情况。对于第一批股票抛售款29048.8219万元，在预留个人所得税5809.7644万元（暂按抛售金额的20%预留，届时按实际税负与全体合伙人进行结算）、执行事务合伙人沈立刚计提10%管理费1254.9798万元后，剩余21984.0777万元，由全体合伙人按实缴出资比例分配。另外，对财通证券2017年度每股派发现金红利恒鑫合伙共分得1620万元，预留个人所得税324万元，剩余1296万元由全体合伙人按实缴出资比例分配。上述两项合计24535.0575万元，其中执行事务合伙人沈立刚计提10%管理费1254.9798万元，全体合伙人按实缴出资比例分配23280.0777万元，具体分配金额如下：章方祥分配16321.6625万元，周剑凤分配2851.8095万元，沈立刚分配3582.9875万元（含收取的管理费），杨兴甫分配1778.5979万元。该部分款项已经于2019年1月至2月分两次支付给包括周剑凤在内的合伙人。第二批股票抛售款34156.7720万元，由于周剑凤起诉目前尚未分配。四、关于恒鑫合伙的对外担保及借款情况。由于恒鑫合伙持有的财通证券股票在2018年10月24日之后才开始分批解禁，并可进行交易，故在此之前这些股票均无法出售。为提高资金使用效率，恒鑫合伙根据各合伙人的持股比例，在股票出售之前，将部分股票质押为各合伙人控制的企业进行融资，恒鑫合伙对此也不收取任何利息，但借款产生的融资成本由各合伙人自行承担。具体为：恒鑫合伙以自己持有的财通证券806万股股票为曹位明实际控制的杭州钱潮化工有限公司向银行提供股权质押，目前该部分借款已经归还，对应股权已经解除质押；以自己持有的财通证券537万股股票为杨兴甫实际控制的杭州宏翔建筑材料有限公司向银行提供股权质押贷款2000万元（其1000万元由杨兴甫使用，1000万元由周剑凤使用）。由于杭州宏翔建筑材料有限公司在2019年8月贷款到期后未能归还该部分借款本息，恒鑫合伙在接到银行要求履行担保责任的通知后，已经在2019年的8月1日为该公司代偿了全部借款本金2000万元。目前恒鑫合伙向章方祥实际控制的东冠集团有限公司（以下简称东冠公司）存在借款3亿元，该借款的收益为月息1%。同时东冠公司还通过恒鑫合伙以股权质押借款方式取得贷款4400万元，由于该部分股权尚未对外出售，且在章方祥的持股比例内，故该部分款项不收取利息。四、沈立刚及恒鑫合伙出售财通证券股票的行为是合法的，也未给周剑凤造成任何损失，周剑凤无权就此主张赔偿损失。（一）沈立刚及恒鑫合伙并不存在损害周剑凤利益的任何主观故意。1、沈立刚作为恒鑫合伙的普通合伙人，负责合伙事务的执行，决定出售财通证券的股票及对款项进行分配属于其履行本职工作义务，并不需要取得包括周剑凤在内的其他有限合伙人的同意。根据《合伙企业法》的规定，有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务，有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。由于出售有限合伙持有的股票及对款项进行分配属于执行合伙事务的行为，作为普通合伙人的沈立刚有权根据合伙的经营情况，决定是否对外出售财通证券的股票，该行为是正常的经营管理行为。同时，根据《合伙协议》第十九条第三款的约定，本协议中的各条款与法律、法规、规章不符的，以法律、法规、规章的规定为准。在此情况下，若存在《合伙协议》中对于普通合伙人的权限规定与《合伙企业法》不符的情况，则《合伙企业法》的规定应当优先于《合伙协议》适用。2、沈立刚及恒鑫合伙在出售财通证券股票及对款项进行分配时已经告知了周剑凤，包括周剑凤在内的所有合伙人当时对此也是认可的。2018年12月，周剑凤与包括沈立刚在内的其余合伙人（杨兴甫由其儿媳潘静敏代表出席）在东冠大厦开会。会上，沈立刚向周剑凤及其他合伙人通报了财通证券股票第一批出售情况及金额等，并对款项的分配听取了各合伙人意见。各合伙人同意将第一批出售的财通证券股票以及红利在2019年年初进行分配，并同意在对应的款项未分配前，可以12%的年利率出借给东冠公司，以避免款项的浪费。2019年1月，沈立刚将第一批出售的股票款及分红款在扣除管理费及税费后，计算出了各合伙人可分配的金额，其中周剑凤可分配金额为2851万元。沈立刚将该情况通知各合伙人，周剑凤也及时提供了相应的账户。各方在收到首期款项后，并未提出过任何异议。此后，沈立刚又将解禁的财通证券股票3584万股全部出售，出售金额为34156.772万元，并据此计算出了包括周剑凤在内的各合伙人的款项。后由于周剑凤起诉该部分款项没有进行分配。从以上可知，周剑凤对于沈立刚出售恒鑫合伙持有的财通证券股票行为是知情同意的，现其因看到该股票后期价格上涨，以不知情为由欲推翻其之前的意思表示，明显违背了诚实信用原则。3、周剑凤在成为合伙人时曾明确承诺，如恒鑫合伙投资的股票上市，其放弃股票处置的决定权。根据沈立刚提供的2015年4月28日签署的全体合伙人决定书，周剑凤在成为合伙人时明确承诺“不得独立发表股票资产处置的相关意思表示”。由此可见，周剑凤在成为合伙人时，已明确表示放弃其对恒鑫合伙持有的股票如何处置的决定权。因此，即使沈立刚在出售恒鑫合伙持有的财通证券股票时并未征询周剑凤意见，该行为也不会对周剑凤的权利造成任何损害。（二）沈立刚出售恒鑫合伙持有的财通证券股票的行为，并未损害恒鑫合伙以及其他合伙人的利益。1、沈立刚作为恒鑫合伙普通合伙人，其利益与其他有限合伙人的利益是完全一致的，主观上不存在通过抛售股票损害恒鑫合伙以及其他合伙人利益的故意。沈立刚自身利益的实现是通过恒鑫合伙持有的财通证券股票抛售后获利来实现的。如果沈立刚故意以较低价格抛售股票，将导致自身利益受到损害，这是不合理的。2、恒鑫合伙是以投资为目的持有财通证券的股份。因当时财通证券股票一直未解禁，故恒鑫合伙迟迟无法将自己持有的股票进行出售。在解禁可以上市交易后，沈立刚以执行合伙人身份将该部分股票对外出售，完全是为了实现恒鑫合伙对财通证券股票的投资目的；且2018年正值美国与中国贸易战，股市整体趋势向下，在此情况下，尽快将持有的股票抛售变现也有利于股票价值最大化。3、财通证券股票解禁后，其他大股东也纷纷抛售财通证券股票。这也导致财通证券股票的价格有一定程度的下跌，如沈立刚不及时对外出售该部分股票，则可能导致股票价值下降，这对恒鑫合伙及全体合伙人而言均是不利的。4、从财通证券其他大股东对外出售股票的价格以及沈立刚出售财通证券股票前30日的市场均价来看，沈立刚出售股票的价格均远高于其他大股东的出售价格及当时市场均价，该出售行为并未损害恒鑫合伙及全体合伙人的利益。（三）根据《合伙协议》约定，合伙利润的分配需在每年年底进行，周剑凤目前无权要求分配第二批财通证券股票出售款。截至目前，恒鑫合伙共计出售财通证券股票7171万股，其中2018年出售3587万股，2019年出售3584万股。2018年出售的财通证券股票对应款项，已经分配给了周剑凤。目前2019年出售股票的利润分配期未到，而在合伙经营过程中也可能会出现导致合伙亏损的情况，2019年恒鑫合伙是否存在利润也尚未确定。因此，周剑凤无权要求恒鑫合伙在2019年利润及亏损情况尚未确定的情况下，提前将2019年出售财通证券股票所得款项进行分配，至于恒鑫合伙目前持有的财通证券1829万股股票，由于该部分股票尚未对外出售，周剑凤无权要求分配。恒鑫合伙注册资金为3亿元，周剑凤对应的出资为3675万元，实缴了90%，在恒鑫合伙存续期间，周剑凤也有义务保证合伙实缴出资的充足，无权要求将其对恒鑫合伙的全部出资进行分配。另外，周剑凤一共起诉四个被告主体，与《合伙协议》的约定和《合伙企业法》的规定相冲突；同时，周剑凤主张赔偿损失，需要明确是基于合同违约产生的赔偿还是基于侵权造成的赔偿。综上，周剑凤的诉请没有事实和法律依据，应当依法予以驳回。 被告章方祥辩称：周剑凤以“财产损害赔偿纠纷”起诉，但章方祥既不是适格被告，也不存在主观过错、违法行为和损害事实，更不存在因果关系。一、章方祥不应作为被告。章方祥和杨兴甫都是有限合伙人，不执行合伙事务，也无权对外代表恒鑫合伙，周剑凤所谓的沈立刚、章方祥、杨兴甫、恒鑫合伙在未经周剑凤同意的情况下低价抛售所持财通证券股份的说法不成立。如果周剑凤对恒鑫合伙出售股票一事有异议，应与执行事务合伙人沈立刚协商解决。周剑凤在恒鑫合伙拥有12.25%的合伙份额而章方祥拥有70.11%的合伙份额，如果按周剑凤的观点——恒鑫合伙所谓的“低价”抛售股票行为导致其财产可得利益的减少造成损害，那么章方祥的合伙份额是周剑凤的5.7倍，所谓的“损失”将远远大于周剑凤，章方祥既无能力也无动机“低价”抛售股票。二、沈立刚及恒鑫合伙出售股票，无须征得周剑凤同意，程序合法。周剑凤已经在2015年4月签署的《入伙决定书》中承诺放弃《合伙协议》第十条的“全体合伙人一致同意”的表决权，该承诺为周剑凤的单方弃权，在周剑凤未与其他合伙人签订具有相反意思表示、重新获得表决权的其他协议的情况下，该弃权承诺仍合法有效，周剑凤不得干涉股票出售这一经营行为。恒鑫合伙是以持有财通证券股票并获取收益这一特定目的而设立的持股平台企业，且该企业仅有这一项经营业务，没有其他投资，因此买入和出售股票行为是合伙企业唯一的日常经营行为。恒鑫合伙系有限合伙企业，有限合伙人只承担有限责任，若有限合伙企业的执行事务合伙人和有限合伙人事事都要一致表决，则和《合伙企业法》第三十一条规定的普通合伙企业就没有区别。且根据周剑凤的主张，其作为有限合伙人拥有和执行事务合伙人一样的表决权，却只承担有限责任，也显然有失公平。为防止上述情况发生，才有了2015年4月签署的《入伙决定书》，限制周剑凤的表决权。三、沈立刚及恒鑫合伙出售股票的行为是基于市场行情作出的合理决策，无主观过错。众所周知，财通证券于2017年10月24日起在上海证券交易所上市，恒鑫合伙所持财通证券股票根据有关法规在2018年10月24日起解除限售，可以上市交易。而在这一周年的限售期内，由于中美贸易战、全球经济不景气等多重因素，股市一路走低，上证指数从2017年10月24日的上市之起的3388.25点一路下滑到2018年10月24日的2603.30点，暴跌23.2%，创造了2015年来的最低谷，可以说当时A股市场到了至暗时刻；财通证券股票从新股上市2周内的巅峰价格每股25.87元也不断下跌，在解禁日之前几天的2018年10月19日，更是创造了历史最低价格每股6.36元，导致九牧王、天堂硅谷等多家投资机构纷纷抛售财通股票。因此恒鑫合伙根据当时的行情，为了防止唯一的资产财通证券股票不断贬值，做出了合理的决策即卖出股票。若按照周剑凤的观点，交易股票需要全体合伙人一致同意，从周剑凤起诉其他合伙人并提出天价索赔的情况不难判断，合伙人之间已经不具备相互信任的基础，则任何一位合伙人都可能一票否决出售股票的方案，导致恒鑫合伙陷入僵局，所持9000万股股票必然一直不能出售。在不能出售的情况下，也不存在以每股14.85元成交的可能性。四、沈立刚及恒鑫合伙出售股票时不存在低价销售，周剑凤主张的按每股14.85元出售股票是不可能实现的，故不存在导致周剑凤可得利益损失的损害事实和因果关系。（一）根据周剑凤提交的证券持有变更信息和股票抛售一览表，恒鑫合伙是通过其在招商证券和海通证券开设的证券交易账户在二级市场上公开出售。交易系统会根据报价择优自动分配成交对象，恒鑫合伙累计出售的7171万股股票的交易对方是不特定的海量股民，每一笔成交的过程、价格和扣税都是公开透明的信息，任何人无法篡改。可以说，只要采取了证券账户的公开交易模式，必然是股票当日的实时股价成交，是市场价格和公允价格。（二）周剑凤的主张按起诉前2019年3月12日财通证券股票最高价14.85元计算于法无据。首先，任何人都不可能100%预见到未来的股价，众所周知股票在每个交易日都会在±10%的涨停和跌停范围内波动，只能根据之前的交易情况做出合理判断。其次，周剑凤对股票二级市场的交易缺乏常识，本案所涉的7171万股股票是不可能都在2019年3月12日以14.85元每股的最高价格成交的；作为实时灵活交易的金融产品，股票价格受到供求关系变化而时时波动，根据新浪财经公开数据显示2019年3月12日财通证券的开盘价为每股13.86元、收盘价13.99元，最低价13.63元，只是在某一时刻达到了最高价14.85元。而股票的价格涨跌是由买卖双方供求关系决定，3月12日当天财通股票全国共计成交量为2.89亿股，若恒鑫合伙直接抛售7171万股，则巨额的卖单等于将大象投入小池塘，立即会将股价打压下来，甚至有可能打成跌停。因此，恒鑫合伙只能通过二级市场每日减持一小部分；实际上，在2019年2月11日和3月11日两天，恒鑫合伙以每股14元以上的价格累计出售了135.6万股财通股票，但由于这样的时间窗口很短，7171万股股票在几个月内累计出售的平均成交价格还是低于14元。再次，若恒鑫合伙不通过二级市场公开出售，而是采取场外大宗交易，则也是不可能实现14.85元每股的交易价格，因为大宗交易有以下特点：①必须有海量资金的买家与恒鑫合伙单独协商一致才能申报交易，根据恒鑫合伙7171万股计算，每股14.85元，则需要买家拥有支付10.6亿元现金的实力；②大宗交易相当于批发价，是折价出售。根据财通证券在2018年10月24日解禁后至今的大宗交易公开信息显示，成交价格有4.79%—14.67%不等的折扣，是不可能按原价成交、更不可能按某一刻最高价成交；③大宗交易的买受方对风险很关注，除非股价特别低，才会有大客户低价买入。事实上根据上海证券交易所公开的财通证券大宗交易信息显示，2019年2月、3月、4月连续三个月没有发生任何一宗大宗交易。最后，基于周剑凤14.85元/股的诉讼请求是无法实现的空想，恒鑫合伙的交易也是合理合法的市场公允价格，两者之间不存在可得利益的差额或损失。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见（法发〔2009〕40号）》，人民法院在计算和认定可得利益损失时，应扣除“不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本均不应计入赔偿范围。”故周剑凤要求按14.85元/股索赔且不计算并扣减个人所得税和管理费的诉讼请求不能成立。五、周剑凤在起诉状中称恒鑫合伙所持的财通证券股份中7171万股已被抛售并私自分配完毕与事实不符，章方祥没有侵占周剑凤的财产权利。章方祥不存在所谓的“私自分配”，截至本案开庭之日，恒鑫合伙2018年第一批出售股票的分红已经支付给周剑凤，2019年第二批出售股票的分红尚未分配。根据周剑凤提交的收款凭证，其已累计收到恒鑫合伙支付的2851万元分红款，又根据周剑凤提交的《分红分配明细表》，上述款项属于恒鑫合伙2018年末第一批出售财通证券股票所的款项及2017年财通证券分红款项。章方祥至今只获得了恒鑫合伙的分红款约1.63亿元，与前述《分红分配明细表》记载的应分红金额一致。根据《合伙协议》第九条的约定，恒鑫合伙每年年底进行一次利润分配或亏损分担，恒鑫合伙在2019年初出售第二批股票出售所得款项，因未到本年末分红时间，故尚未分红，章方祥也没有收到任何分红款。另经调查，周剑凤诉讼请求所提到的14.85元/股的价格是2019年3月12日当天的最高价，但成交量是0，股市瞬息万变，由所有合伙人来决定是否抛售股票实际上是无法操作的。综上，周剑凤的诉讼请求与事实不符，于法无据，恳请驳回周剑凤的全部诉讼请求。 被告杨兴甫辩称：虽然执行事务合伙人有权代表合伙企业对外执行合伙事务，但根据《合伙协议》的约定，就特定的合伙事务应当经全体合伙人一致同意，这实际上是内部限制或者决策程序。因此，杨兴甫有权对财产类的合伙事务做出决策，并与其他合伙人一致作出决议。就财通证券股票的出售行为，杨兴甫自始至终未得到通知，也未表示过同意。杨兴甫在收到1600万元分红款中的第一笔款项后曾去询问，但被告知作为合伙份额较少的有限合伙人对于合伙企业的事务没有任何发言权。对于沈立刚、章方祥、恒鑫合伙所述的管理费，杨兴甫不予认可，且从未签订过任何关于管理费的书面协议。税费的计算方式亦不合理，沈立刚以及恒鑫合伙应提供实际代缴相应个税的凭证。综上，杨兴甫在本案中不是侵权行为的实施人，不应当承担赔偿责任。 原告周剑凤为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据： 1、《合伙协议》一份（复印件），欲证明周剑凤与沈立刚、章方祥、杨兴甫之间存在合伙关系，共同是恒鑫合伙的合伙人，《合伙协议》第十条第七款第四项规定转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利应当经全体合伙人一致同意； 2、收款凭证一份（打印件），欲证明2019年1月14日周剑凤收到恒鑫合伙支付至周剑凤账户的分红款1851万元； 3、收款凭证一份（打印件），欲证明2019年2月21日周剑凤再次收到恒鑫合伙支付的分红款1000万元； 4、财通证券2018年10月18日编号为2018-059的公告一份（打印件），欲证明恒鑫合伙持有财通证券共计9000万股股份，占财产证券总股本的2.51%，该股份自2018年10月24日起成为上市流通股，依照相关政策，2019年4月23日（含）前，恒鑫合伙最多处分不超过7178万股股票； 5、恒鑫合伙抛售财通证券第一批分配及财通证券2017年度分红分配明细表一份（复印件），欲证明恒鑫合伙及其他合伙人未经周剑凤同意，擅自抛售财通证券股票，损害了周剑凤的出资利益，给周剑凤造成巨大损失； 6、证券持有变更信息完整版一份（光盘），欲证明恒鑫合伙及其他合伙人未经周剑凤同意，擅自处分恒鑫合伙持有的财通证券7171万股股票，给周剑凤造成巨大损失； 7、证券持有变更信息节选、恒鑫合伙银行交易明细、股票抛售一览表各一份，欲证明恒鑫合伙每次在股票解除质押后，第一时间就将解除质押的股票全部抛售，并将抛售所得的资金支付给章方祥控制的东冠公司或者替其归还融资款，且没有预留分红款，已分配的分红款均是由东冠公司打到恒鑫合伙再进行分配，可见抛售股票的行为并非为了正常经营，而是为了给东冠公司提供资金支持； 8、企业信用信息公示报告两份（打印件），欲证明章方祥系东冠公司法定代表人、实际控制人； 9、证券冻结信息一份，欲证明截至2019年5月28日，恒鑫合伙仍持有财通证券1829万股股票，均处于质押冻结状态。 被告沈立刚为支持其答辩意见，向本院提交如下证据： 1、2014年10月29日《合伙协议》、2015年4月28日《合伙协议》、2016年9月12日《合伙协议》、2017年4月26日《合伙协议》各一份（均为加盖主管部门公章的复印件），欲证明《合伙协议》是格式文本仅用于备案，恒鑫合伙自2014年10月成立至2017年4月26日最近一次备案的《合伙协议》第十条第七款一直没有变化，原始合伙人是沈立刚、章方祥和曹位明，周剑凤、杨兴甫是通过受让曹位明的合伙份额后加入的合伙人，至目前为止的出资情况为章方祥70.11%、沈立刚10%、周剑凤12.25%、杨兴甫7.64%，沈立刚为普通合伙人及执行事务合伙人，恒鑫合伙于每年年底进行利润分配； 2、2015年4月全体合伙人决定书一份，欲证明周剑凤承诺对合伙企业此前作出的投资及经营决策知晓且无异议，其不参与合伙企业的决策，除故意损害合伙企业或新合伙人外，对其余合伙人所做的经营决策无条件同意，在投资项目若上市后亦不得独立发表股票、资产处置等相关意思表示，作为其余合伙人的一致相对人，遵从其余合伙人的一致决议，且若与工商登记文本有冲突，以该决议为准； 3、2016年9月补充协议一份，欲证明恒鑫合伙发起设立的目的是为了专项投资财通证券，利润分配前需扣除国家规定费用及支付普通合伙人业绩报酬； 4、财通证券通知函两份、业务委托书两份以及收款收据一张、股权证一份，欲证明截至2014年12月26日，恒鑫合伙按2.98元/股的价格共认购财通证券股份9000万股； 5、财通证券2017年年度权益分派实施公告、首次公开发行限售股上市流通公告各一份（均为打印件）、营业部对账单两份、微信与短信截图两页，欲证明根据财通证券分红派息方案，恒鑫合伙共获得1620万元，股票解禁日为2018年10月24日，解禁后从2018年11月5日截至2018年12月23日首次抛售3587万股计29048.8219万元，均价达8.1元/股，扣除税金及奖励后周剑凤应得款项为2851元，已进行支付，2019年1-3月第二批抛售3584万股计34156.7720万元，均价达9.53元/股，扣除税金及奖励后，周剑凤应得款项为3143万元，因未到分配期限故未分配，目前尚有1829万股未抛售，结合前两次抛售，不存在损害或少付周剑凤应得款项的情况； 6、财通证券交易K线图、第一批抛售前30日财通股票平均股价统计表、第二批抛售前30日财通股票平均股价统计表、财通证券（601108）每日行情、财通公司相关股东减持股份进展公告（4家）及减持情况统计、财通证券大宗交易上榜图一组（均为打印件），欲证明恒鑫合伙抛售股票是依据市场行情作出的客观、合理的决定，两次抛售的均价分别为8.1元、9.53元，该价格本身是公允、合理的，财通证券的其他股东在该时间段也均给予减持，恒鑫合伙减持和抛售股票是合情、合理的，周剑凤以未来发生的价位而不是以此前已经发生的价位进行对比是不客观的，其选择未来发生过的最高价位进行类比依据也是不充分的； 7、笔记一份，欲证明各合伙人于2018年12月24日召开会议，约定恒鑫合伙第一批出售财通证券所得的款项于2019年1月初分配，该款项在分配前以年利率12%的利息出借给东冠公司，尚未解禁的财通证券股票在解禁后立即卖出； 8、借款协议一份，欲证明恒鑫合伙将出售财通证券股票所得款项出借给东冠公司，并向其收取利息； 9、股票质押式回购交易业务补充协议两份，欲证明恒鑫合伙的股权质押合同可以延期，不存在为了归还自己的质押融资而出售股票的情况，其是为了出售股票而解除该部分股票的质押； 10、微信聊天记录一份，欲证明潘静敏早在2017年就代表杨兴甫参与处理恒鑫合伙事务，其系杨兴甫儿媳，沈立刚有理由相信其行为可以代表杨兴甫； 11、补充协议一份，欲证明沈立刚有权收取10%至12%的管理费； 12、流动资金借款合同、最高额质押合同、还款凭证（加盖银行公章的复印件）各一份，欲证明恒鑫合伙以自己持有的财通证券537万股股票无偿为杨兴甫实际控制的杭州宏翔建筑材料有限公司向银行贷款2000万元提供股权质押担保，由于贷款到期后该公司未能按时还款，恒鑫合伙根据银行要求履行担保义务代为归还借款本金19985400.24元； 13、申请证人陈某出庭作证，欲证明周剑凤对恒鑫合伙出售股票等事宜是知情且同意的。 被告章方祥为支持其答辩意见，向本院提交如下证据： 1、东冠公司2018年10月31日《企业资产负债表》和2018年10月《企业损益表》各一份（复印件）； 2、东冠公司2018年12月31日《合并资产负债表》、2018年度《合并利润表》、2018年度《合并现金流量表》各一份； 证据1、2欲共同证明东冠公司2018年自有资金充裕、财务稳健、偿债能力强，不存在必须低价抛售股票用于偿债的情况。 被告杨兴甫、恒鑫合伙未有证据提交。 上述证据经庭审质证，本院结合当事人的意见，认证如下： 一、关于原告周剑凤提交的证据。被告沈立刚、恒鑫合伙对证据1的三性均有异议，认为该合伙协议不是工商登记备案的协议，与工商登记备案的任何一份合伙协议内容均不同，明显与事实不符，且无落款时间；对证据2、3的三性无异议，恰恰证明恒鑫合伙已及时将属于周剑凤的款项进行支付，周剑凤还为此提供了收款账户；对证据4、8的三性无异议；对证据5的三性无异议，但对证明目的有异议，表格内容具体清晰，不存在未经周剑凤同意私自出售一说，更不存在侵吞的情况；对证据6的三性无异议，但对证明目的有异议，仅能证明恒鑫合伙出售股票的情况，周剑凤所谓给其造成损失的证明目的不能成立；对证据7的真实性、合法性无异议，但对关联性、证明目的有异议，恒鑫合伙在股票解禁后及时根据市场行情出售股票是为了实现投资获利的目的，不存在故意损害周剑凤利益的情形，恒鑫合伙抛售股票与东冠公司借款没有直接关联，周剑凤主张恒鑫合伙出售股票用于归还东冠公司质押融资与事实不符，且在利润分配前将出售股票后的部分款项出借以取得较高利息的行为也符合全体合伙人的利益；对证据9的三性无异议，但案涉股票被质押冻结是因为此前相关合伙人自己的融资需要所导致，不仅仅是为了东冠公司。被告章方祥对证据1的质证意见与沈立刚、恒鑫合伙一致；对证据2、3的三性无异议，但对证明目的有异议，恰恰证明恒鑫合伙已在合理期间内向周剑凤履行分红义务；对证据4、8、9的三性均无异议；对证据5的三性无异议，但对证明目的有异议，恰恰证明恒鑫合伙对周剑凤及其他合伙人合法进行分配，周剑凤已接到通知且同意收款；对证据6的三性无异议，但对证明目的有异议，只能证明恒鑫合伙抛售股票的整个交易过程，无法证明周剑凤有任何直接或间接的损失；对证据7的真实性、合法性无异议，但对关联性、证明目的有异议，恒鑫合伙出售股票系基于当时股市行情处于谷底，为了避免股价下跌造成进一步的损失而实施的正常经营行为，与东冠公司的借款没有关联，抛售之前需先解除在股票上设定的质押，抛售之后以年利率12%借款给东冠公司亦属于企业之间正常的借贷关系，只要在合伙协议约定的年末分红前回笼资金，就不影响周剑凤或者其他合伙人的权益。被告杨兴甫认为证据1不是最新的合伙协议，但对证明目的无异议；对证据2-4、6-9的三性均无异议；对证据5的三性无异议，但不认可该表格所反映行为的合法性与数据的真实性，杨兴甫从未同意出售财通证券股票，也没有同意所谓的管理费。本院经审查认为：证据1，并非工商部分备案的合伙协议，结合周剑凤亦自认以沈立刚提供的合伙协议为准，故不予认定；对证据2-9的真实性均予以确认，对其证明目的综合全案予以评判。 二、关于被告沈立刚提交的证据。原告周剑凤对证据1的真实性、合法性没有异议，但对证明目的有异议，合伙协议并非只用于备案，而是签字各方的真实意思表示，除非有新的协议加以修改，否则对签字各方均具有约束力；对证据2的真实性、合法性没有异议，但对证明目的有异议，周剑凤的承诺是有适用条件的，决定书签署时的其余合伙人是沈立刚，章方祥、曹位明、周剑凤的一致行动承诺是针对该三人，在曹卫明退出合伙企业而杨兴甫加入后，原来的一致行动承诺不再发生效力，即使该承诺仍然有效，抛售股票也应当经新加入的合伙人杨兴甫同意，但杨兴甫对此并不认可；对证据3的真实性、合法性没有异议，但对证明目的有异议，股票抛售后所得的款项应及时分配，而不是向章方祥控制的企业输送利益，且在利润分配前，应当扣除个人所得税，但目前并无个人所得税已被扣代缴的相关证据，补充协议中所提及的报酬也无具体约定；对证据4的三性无异议；对证据5中两份公告的三性无异议，对营业部对账单的真实性无异议，微信截图中显示的周剑凤的账户是正确的，但并非由周剑凤提供，短信中虽有周剑凤的名字，但周剑凤并未实际收到，且沈立刚也未按短信内容分红；对证据6的真实性无异议，但对关联性、证明目的有异议，沈立刚抛售股票的行为未征得周剑凤、杨兴甫的同意，至于其他持有人抛售股票与本案不具有关联性，恒鑫合伙除投资外，并无其他经营活动，其抛售股票完全是为了满足章方祥以及所其控制企业的资金需求；对证据7的三性及证明目的均有异议，该笔记是伪造的，恒鑫合伙并未在2018年12月24日召开所谓的合伙人会议，周剑凤既未参加，也未讨论过笔记上所记载的内容，且该笔记没有任何签名，以该种方式记录合伙人会议不符合常规；对证据8的三性及证明目的均有异议，周剑凤从未被告知过借款事宜，借款协议不真实；对证据9的真实性、合法性无异议，但对关联性、证明目的有异议，恒鑫合伙除投资证券外并无任何资金需求，其应对融资款项的用途进行说明；证据10的真实性无法确认，对证明目的有异议，无法证明杨兴甫的儿媳能够代表杨兴甫发表意见并作出相应决策；对证据11的形式真实性无异议，但对其内容与签订时间不予认可，该协议对周剑凤不具有法律效力，对证明目的亦有异议；对证据12的真实性无异议，但对关联性及证明目的有异议，若确有部分合伙人控制的公司因对外融资需要用恒鑫合伙持有的财通证券的股票作质押，则应当经全体合伙人决议；对证据13证人证言的真实性不予认可，证人与章方祥之间具有利害关系，其所述内容亦与沈立刚、章方祥的相关陈述相互矛盾，周剑凤在2018年12月24日并未到过东冠大厦开会。被告章方祥、恒鑫合伙对上述证据均无异议。被告杨兴甫对证据1的三性无异议，但对证明目的有异议，各方共同签署的合伙协议应予遵守；对证据2的三性无异议，但基于杨兴甫从未同意过出售财通证券股票，无论该一致行动协议是否生效，都损害了周剑凤、杨兴甫的利益；对证据3的三性无异议，但相关税费是否实际缴纳无法确定，管理费仅为意向性约定，在未进一步达成一致意见的前提下不能适用；对证据4的三性无异议；对证据5中两份公告、营业部对账单的三性无异议，关于微信截图，潘静敏并非杨兴甫的代理人，且经与潘静敏核实，因其不清楚沈立刚发送信息的用意，故未予理会，关于短信截图，相关信息并未发给杨兴甫；对证据6的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，判断恶意的标准为是否违反合伙协议的约定或者合伙企业法的规定；对证据7的三性均有异议，经与潘静敏核实，其未参加该会议，沈立刚应当进一步举证向适格合伙人发出了召集通知，并形成了有效的决议；对证据8的三性均有异议，明显属于新形成的证据，且无落款时间，具有伪造的可能性，对该类重大的财产处分行为应当经全体合伙人一致同意，但杨兴甫从未被征求过意见；对证据9，与周剑凤的质证意见一致；对证据10的真实性无异议，但对证明目的有异议，无法证明潘静敏是杨兴甫的表见代理人；证据11的真实性无法确认；对证据12的真实性无异议，但与本案无关，该537万股股票质押已由各合伙人签字同意；对证据13证人证言的真实性有异议，证人对开会时间的陈述与沈立刚举证称2018年12月24日召开的所谓合伙人会议存在出入，潘静敏并未参加该会议，其在12月份也未去过东冠大厦。本院经审查认为：对证据1-6、证据8-12的真实性予以确认，对其证明目的综合全案予以评判；证据7、13，无论笔记还是证人证言，均是证人陈某的单方记录或陈述，无其他证据予以印证，故不予认定。 三、关于被告章方祥提交的证据。原告周剑凤对证据1的真实性有异议，对证据2的形式真实性无异议，但该些财务报表都是东冠公司自行制作，不能反映其实际资金情况。被告沈立刚、恒鑫合伙对上述证据无异议。被告杨兴甫认为证据1的真实性无法确认，对证据2的形式真实性无异议，但无法确认内容是否可以真实呈现东冠公司的情况。本院经审查认为：证据1，系东冠公司自行制作的财务报表，且缺乏原件供核对，真实性无法确认；证据2，形式真实性予以确认，对其证明目的综合全案予以评判。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 恒鑫合伙系于2014年10月31日成立的有限合伙企业，出资总额3亿元。 沈立刚、曹位明、章方祥于2014年10月29日签署的《合伙协议》约定：沈立刚为普通合伙人，认缴出资3000万元，占出资比例的10%，曹位明为有限合伙人，认缴出资1.2亿元，占出资比例的40%，章方祥为有限合伙人，认缴出资1.5亿元，占出资比例的50%；企业的利润和亏损，由合伙人依照出资比例分配和分担，企业每年年底进行一次利润分配或亏损分担；全体合伙人共同委托一个合伙人为企业执行合伙事务的合伙人，其他合伙人不再执行合伙企业事务，执行合伙企业事务的合伙人对外代表企业；合伙人对合伙企业有关事项作出决议，实行合伙人一人一票表决权，除法律、法规、规章和本协议另有规定以外，决议应经全体合伙人过半数表决通过，但转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利等事项应当经全体合伙人一致同意。沈立刚、曹位明、章方祥还签署《补充协议》一份，在利润分配一节中约定财通证券上市后，对沈立刚奖励按股价倍率区别不同分配方式，如出让时股价在认购价2.98元每股三倍以内，则奖励全部利润部分的10%；如出让时股价在认购价2.98元每股三倍以上，则奖励全部利润部分的12%。 2015年4月28日，因曹位明将其持有的恒鑫合伙认缴出资中的部分份额转给周剑凤，沈立刚、曹位明、章方祥、周剑凤签署变更后的《合伙协议》一份，对合伙人的组成及出资内容进行了部分修改，约定沈立刚为普通合伙人，认缴出资3000万元，占出资比例的10%，曹位明为有限合伙人，认缴出资8325万元，占出资比例的27.75%，章方祥为有限合伙人，认缴出资1.5亿元，占出资比例的50%，周剑凤为有限合伙人，认缴出资3675万元，占出资比例的12.25%。同日，沈立刚、曹位明、章方祥、周剑凤还签署了全体合伙人决定书即关于同意周剑凤入伙的决定一份，周剑凤在该决定书中承诺：（1）对本合伙企业已作出的投资、经营决策、决议等已经知晓并无条件同意，相关书面文件由新合伙人签字确认并作为本决定书的附件；（2）不参与本合伙企业经营决策，除故意损害合伙企业或新合伙人以外，新合伙人对其余合伙人所作经营决策无条件同意；（3）本合伙企业对外投资项目如上市后，就该项目新合伙人不得独立发表股票、资产处置等相关意思表示，作为其余三位合伙人的一致行动人，遵从其余三位合伙人的一致决议。该决定书还约定“本决议与工商登记的文件如有冲突的，以本决议内容为准”。 2016年9月12日，因曹位明将其持有的剩余出资份额分别转让给杨兴甫和章方祥，沈立刚、章方祥、周剑凤、杨兴甫签署变更后的《合伙协议》一份，对合伙人的组成及出资内容进行了部分修改，约定沈立刚为普通合伙人，认缴出资3000万元，占出资比例的10%，章方祥为有限合伙人，认缴出资2.1033亿元，占出资比例的70.11%，周剑凤为有限合伙人，认缴出资3675万元，占出资比例的12.25%，杨兴甫为有限合伙人，认缴出资2292万元，占出资比例的7.64%。2016年9月20日，沈立刚、章方祥、周剑凤、杨兴甫又签署《补充协议》一份，约定合伙企业各方一致同意实行每个投资项目单独核算，利润单独结算分配，亏损单独结算承担原则，并明确财通证券投资项目利润分配前需先扣除国家规定费用、各合伙人按出资比例收回的出资额、支付给普通合伙人的业绩报酬等。 恒鑫合伙经工商行政管理部门备份的最新合伙协议为2017年4月26日的《合伙协议》，除记载各合伙人出资均已到位外其余内容与2016年9月12日的《合伙协议》一致。 另查明，恒鑫合伙发起设立时的目的为专项投资财通证券。2014年12月恒鑫合伙按2.98元/股的价格、合计出资2.682亿元，认购财通证券定向增资发行股份9000万股。2017年10月24日，财通证券在上海证券交易所挂牌上市。2018年7月，恒鑫合伙收到财通证券2017年度分红1620万元。2018年10月24日，财通证券股票可以上市流通。第一批可交易股票为3587万股，恒鑫合伙在2018年11月5日至12月3日期间将该部分股票通过二级市场进行抛售，抛售金额为29048.8219万元，抛售均价为8.1元/股。2019年1月，财通证券第二批可交易股票为3584万股，恒鑫合伙在2019年2月11日至3月11日期间将该部分股票通过二级市场进行抛售，抛售金额为34156.7720万元，抛售均价为9.53元/股。截至2019年5月28日，恒鑫合伙仍持有财通证券股票1829万股未抛售。恒鑫合伙已对财通证券2017年度分红及第一批股票抛售款一并进行分配，款项于2019年1月至2月分两次支付给各合伙人；第二批股票抛售款因周剑凤提起本案诉讼尚未分配。 本院认为：周剑凤系以侵权责任提起财产损害赔偿诉讼，其主张沈立刚、章方祥、恒鑫合伙在未经其同意的情况下低价抛售财通证券股票且私自予以分配，侵犯其财产权益，属于一般侵权行为，根据侵权责任构成要件，需同时满足侵权行为、损害后果、因果关系及过错的存在。 （一）关于侵权行为一节。沈立刚作为执行合伙人在财通证券股票解禁后将恒鑫合伙持有的部分股票对外出售，系处分合伙企业财产的行为，根据合伙协议的约定应当经全体合伙人一致同意，而恒鑫合伙并未对此形成有效决议；但本院亦注意到，周剑凤在入伙时承诺其在财通证券上市后不得独立发表股票、资产处置等相关意思表示，作为其余三位合伙人的一致行动人，遵从其余三位合伙人的一致决议。由此可见，周剑凤在成为合伙人时明确表示放弃对恒鑫合伙持有的股票如何处置的决定权，该承诺系周剑凤对自己权利的处分，属于对合伙协议表决权条款的特别约定。虽嗣后恒鑫合伙的合伙人有所变更，但在周剑凤未与其他合伙人签订具有相反意思表示的其他协议的情况下，该承诺对周剑凤仍具有约束力。故即使沈立刚在出售恒鑫合伙持有的财通证券股票时未征询周剑凤意见，也不构成对周剑凤权利的侵害。周剑凤主张章方祥、恒鑫合伙与沈立刚相互串通构成共同侵权，亦缺乏充足证据予以佐证，本院不予采信。 （二）关于损害后果一节。周剑凤要求按其在恒鑫合伙对应份额的股票在起诉时的价值赔偿损失，但作为实时灵活交易的金融产品，股票价格受到供求关系变化而时时波动，不能从股票抛售后某一时间节点股价上涨来反推当初抛售股票时的价格不公允导致周剑凤的投资利益受损，也即周剑凤所述的损失是否存在具有不确定性，无法认定因案涉股票抛售行为对其造成实际损害后果。 另，恒鑫合伙对股票抛售款的分配属于股票抛售行为的延续。目前第一批股票抛售款已与财通证券2017年度分红一并进行分配，第二批股票抛售款因周剑凤提起本案诉讼尚未分配。考虑到股票出售后款项的分配属于合伙企业内部的利润分配事项，应当依照合伙协议及补充协议的相关约定处理，周剑凤就此所提的异议不属于本案侵权责任纠纷的审理范畴。 综上，本案不符合侵权责任的构成要件，周剑凤主张因案涉抛售股票行为导致其在有限合伙企业中的利益受到侵害依据不足，本院对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 驳回周剑凤的诉讼请求。 本案受理费561420元，由周剑凤负担，并于本判决书生效之日起十五日内向本院申请退费。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。 审判长  张巧薇 审判员  俞建明 审判员  韩圣超 二〇二〇年三月二十三日 书记员  姚亦驰