河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终130号上诉人（原审原告、反诉被告）：曲志刚，男，1981年7月15日出生，住唐河县。委托诉讼代理人：周会平，河南南都律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：南阳市宇宸机电设备有限公司，住所地南阳市儒林文化苑B12号楼2203室。法定代表人：李建刚。委托诉讼代理人：张艳军，河南豫宛律师事务所律师。上诉人曲志刚因与被上诉人南阳市宇宸机电设备有限公司承揽合同纠纷（以下简称宇宸公司）一案，不服唐河县人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫1328民初5255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曲志刚及其委托诉讼代理人周会平，被上诉人宇宸公司的法定代表人李建刚及其委托诉讼代理人张艳军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曲志刚上诉请求：一、依法撤销唐河县人民法院（2019）豫1328民初5255号民事判决，并改判宇宸公司支付曲志刚未付安装费17,800元和违约金2,700元，曲志刚不承担支付宇宸公司违约金5,400元。（不服金额17,400元）二、二审诉讼费用由宇宸公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足。一、宇宸公司实际拖欠曲志刚安装费是17,800元而不是8,500元。按照合同约定，合同总价款是54,000元，按节点支付安装费，宇宸公司仅支付了合同总价款的80%安装费，剩余20%未支付，应当是10,800元。另外，宇宸公司与曲志刚微信约定，增加电梯整改费12,000元，宇宸公司仅支付了5,000元，还欠7,000元。而一审法院混淆了上述两个事实，简单认定5,000元是安装费而忽略整改费12,000元的事实。二、本案是因宇宸公司不按合同约定支付剩余安装费，属根本违约，因此，承担违约责任应当是宇宸公司。三、一审法院错误适用合同约定条款。即便是曲志刚责任，依据双方签订的《电梯安装合同及协议》第十条，应为违约责任约定，是两个条款，第一款10%违约金是对安装不能进行的约定，第二款5%违约金是验收迟延的约定。本案双方争议是电梯验收迟延，因此应当适用第二款。同时，合同约定的违约金是对违约方的惩罚和受害方的补偿，一审判决5,400元违约金与3,600元损失系重复计算。综上，一审法院认定事实不清，判决错误，应当纠正。宇宸公司辩称，一、一审人民法院认定宇宸公司已经支付曲志刚淅川项目20,800元，南阳项目24,700元正确。1、在一审及二审上诉状中均认可淅川楚都广场项目宇宸公司已经支付曲志刚26,000元的80%即20,800元；2、南阳千禧柏悦酒店的项目宇宸公司已经支付曲志刚28,000元的80%，即22,400元和千禧柏悦酒店的海国彬总经理（别名兰总）期间预支给曲志刚的安装费2,000元以及厂检调试时租的砝码费300元合计24,700元。即不是曲志刚上诉状中所述宇宸公司应当仅仅支付43,200元。应当加上千禧柏悦酒店兰总支付的2,000元安装费以及厂检调试时租的砝码费300元，共计45,500元。也就是说按照80%节点宇宸公司已经多给付上诉人2,300元。二、关于2019年底达成的对南召县电梯安装不合格整改双方约定5,000元整改费用。不存在费用是12,000元，下欠7,000元的事实。1、南召的项目是商丘安装队安装的，曲志刚只是整改而不存在安装的事实。2、该合同是口头约定的合同，由于是整改完成及时结清的合同，答辩人当时就以现金形式已经结清整改费5,000元，不存在还欠尾款。3、该整改费用5,000元。同淅川楚都广场26000剩余的20%，即5,200元；南阳千禧柏悦酒店的28000剩余的20%，即5,600元，相互印证不是12,000元而是5,000元的事实。4、通过宇宸公司的经理李建刚和曲志刚3月4日中午12：10的微信聊天截图可以清楚显示，南召项目的整改费用是5,000元而不是12,000元。三、原审认定曲志刚对安装的电梯不整改、不维修、不配合检验，构成根本违约，事实清楚，证据确实充分。根据《电梯安装合同及协议》中的约定：“1、安装完毕，受托方按技术标准进行产品的最终质量验收，并向委托方出具产品检验报告和产品合格证书；2、受托方验收结束后，委托方在三日内向当地政府部门的主管部门申报使用许可证，验收中如有涉及受托方责任的整改项目，受托方需整改合格后办理产品竣工移交手续”。通过河南省特种设备安全检测研究院南阳分院于2019年5月9日出具两份电梯监督检验报告，淅川楚都广场两台电梯检验结果均为不合格，不符合双方签订的合同约定。曲志刚的行为已构成违约，宇宸公司不承担违约责任。四、一审人民法院适用合同中的违约条款判决曲志刚承担10%的违约责任正确。1、《电梯安装合同及协议》第十条第一款的10%违约金条款，是对致使安装不能正常进行的条款，第二款的5%违约金条款是对工程时间延误的条款。本案中不存在工程延误问题，且曲志刚不对其安装不合格的电梯进行整改，导致不能检验，是安装不能而不是工程延误问题，即一审判决曲志刚应当承担10%的违约金完全符合合同的约定。2、一审过程中，曲志刚的诉讼请求也要求宇宸公司承担5,400元，即两个合同总价款的10%承担违约金损失，充分证明一审法院按照10%的违约金予以判决是正确的。曲志刚向一审法院起诉请求：1、依法判令宇宸公司支付曲志刚电梯安装款17,800元，并支付违约金和损失5,400元整。2、诉讼费用由宇宸公司承担。宇宸公司反诉请求：1、依法判令曲志刚赔偿宇宸公司维修、整改、配合验收电梯损失4,880元，并支付违约金5,400元，共计10,280元；2、本诉、反诉费由宇宸公司负担。一审法院认定事实：曲志刚与宇宸公司于2018年11月20日签订了淅川楚都广场的电梯安装合同及协议，约定总价26,000元，并于2019年1月11日签订了南阳铂悦酒店的电梯安装合同及协议，约定总价28,000元，两合同都在合同中约定：1安装完毕，受托方按技术标准进行产品的最终质量验收，并向委托方出具产品安装检验报告和产品合格证书。2受托方验收结束后，委托方在三天内向当地政府的主管部门申报使用许可验收，验收中如有涉及受托方责任的整改项目，受托方需整改合格后方可办理产品竣工移交手续；十、违约责任，合同生效后，双方应严格履行，任何一方违反合同规定致使安装不能进行的，都必须向对方支付安装费总额10％的违约金，作为对违约方的惩罚及对守约方蒙受的所有直接、间接损失或损害的补偿。河南省特种设备安全检测研究院南阳分院于2019年5月9日出具两份电梯监督检验报告，检验结论均为不合格，不符合双方签订的合同，曲志刚为违约行为。另查明，宇宸公司支付曲志刚淅川项目20,800元，下欠5,200元，宇宸公司支付曲志刚南阳项目24,700元，下欠3,300元。后宇宸公司为南阳铂悦酒店项目整改费花费2,000元，淅川楚都广场项目修理费1,800元。一审法院认为，民事主体从事民事活动应该秉持诚实，恪守承诺。当事人应该按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，从被告提供的电梯监督检验报告可以证明，原告违约行为，性质明确，事实清楚，原告请求支付剩余安装费，因被告自认，本院予以支持。被告提出反诉，违约金和因违约造成的损失，本院在有证据支持的范围内予以认可。对其招待费和烟酒钱等，因与原告违约造成的损失无关联性，且被告未作出令人信服的合理解释，本院暂不作认定，原告可补强证据后另行提起诉讼。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百一十一条、第一百零七条、第一百二十一条之规定，判决：一、宇宸公司于本判决生效后30日内给付曲志刚安装费8,500元。二、曲志刚于本判决生效后30日内偿还宇宸公司违约金5,400元，维修费3,600元，共计9,000元；三、驳回曲志刚提出的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍后折合年利率不得超过24％）。本案案件受理费150元，反诉费30元，合计180元，由曲志刚负担70元，宇宸公司负担110元。本院二审期间，曲志刚向法庭提交证据一：微信聊天记录一份，拟证明宇宸公司认可还欠曲志刚7,000元整改费。证据二：微信聊天记录一份，拟证明淅川项目后期整改是宇宸公司单方解除合同，没有通知曲志刚。宇宸公司质证意见为，证据一聊天记录中的真实意思是所有整改费为5,000元，不能证实约定的整改费是1.2万元。证据二不能达到证明目的，之前通知过曲志刚。合议庭认为，曲志刚出具的证据一微信聊天记录中未能显示宇宸公司对南召整改项目仍欠付7,000元整改费用的认可，证据二的微信聊天记录中不显示宇宸公司通知曲志刚解除合同，均不能达到其证明目的，不予采信。本院除对一审查明的相关事实予以确认外，另查明：曲志刚与宇宸公司签订的电梯安装合同第十条违约责任第2项约定，受托方未按约定安装移交期完成产品并将产品移交用户，按已收取安装费每天万分之四的比例向委托方支付工程延误违约金。工程延误违约金最高不超过安装费总额的5%。上述工程延误违约金应是违约方对此类违约的唯一损害赔偿费，对该损害赔偿费的支付不影响违约方按照合同规定应继续履行的义务。本院认为，该案二审争议的主要问题是：1、南阳铂悦酒店项目宇宸公司已支付的款项是22,400元还是24,700元；2、南召电梯整改项目双方约定的是12,000元还是5,000元；3、该案的违约责任应当由谁承担，一审将违约金与损失数额同时计算及违约数额的认定是否适当。关于南阳铂悦酒店项目宇宸公司已支付款项的数额问题，一审中宇宸公司出具的证据能够证实已经支付了24,700元，曲志刚对其中“兰总”代为支付的2,000元提出异议，认为系支付其他项目的款项，但未能出具相反证据予以证实，亦与南阳铂悦酒店出具的证明不符，一审认定为24,700元并无不当，本院亦予以认定。关于南召电梯整改项目约定的费用问题，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”该案中曲志刚主张约定的价款是12,000元，应承担相应的举证责任，但其出具的微信聊天记录中不能显示宇宸公司认可价款是12,000元，应承担举证不能的法律后果，故对曲志刚的该项上诉主张本院不予采信。关于本案的违约责任问题，涉案曲志刚完成的两个电梯安装项目经有关部门检验，均为不合格，施工质量不符合合同约定和法律规定，应承担相应的违约责任，宇宸公司出具的证据能够证实，宇宸公司对涉案两个电梯安装项目花费整改费3,800元，该费用属宇宸公司的实际损失，应当由曲志刚负担。关于违约金的数额问题，双方签订的电梯安装合同第十条第1项约定的是安装不能时应承担的违约责任，第2项约定的是工程延误应承担的违约责任，涉案的两个项目曲志刚已安装完毕，虽然两个项目经检测均不合格，但经宇宸公司整改后已能够正常使用，宇宸公司亦未能举证证实曲志刚经其通知后拒不进行整改，曲志刚的违约行为造成的直接法律后果是宇宸公司未能按期使用电梯，故按照第2项的约定计算违约金数额更为合理，曲志刚上诉主张即使认定曲志刚违约也应当按照5%计算违约金的理由成立，本院予以支持。因双方第十条第2项约定“对该（5%）损害赔偿费的支付不影响违约方按照合同规定应继续履行的义务”，而对电梯进行整改是曲志刚应履行的合同义务，故曲志刚上诉称违约金与实际损失不能同时计算的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，曲志刚的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持唐河县人民法院（2019）豫1328民初5255号民事判决第一、三项；二、变更唐河县人民法院（2019）豫1328民初5255号民事判决第二项为：曲志刚于本判决生效后30日内赔偿南阳市宇宸机电设备有限公司违约金2,700元，维修费3,600元，共计6,300元；三、驳回南阳市宇宸机电设备有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍后折合年利率不得超过24％）。一审案件受理费150元，反诉费30元，共计180元，由曲志刚负担100元，南阳市宇宸机电设备有限公司负担80元。二审案件受理费340元，由曲志刚负担240元，南阳市宇宸机电设备有限公司负担100元。本判决为终审判决。审判长  龚跃伟审判员  姜付强审判员  李君彦二〇二〇年三月十六日法官助理李凤如书记员秦光武