辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终13217号上诉人（原审原告）：江西江中食疗科技有限公司，住所地江西省九江市共青城市。法定代表人：薛宇宁，该公司董事长。委托诉讼代理人：高慧天、孟庆阳，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳市沈北新区猴姑功夫中心烘焙坊道义店，住所地辽宁省沈阳市沈北新区。经营者：王敏辉。委托诉讼代理人：温鸿恺，辽宁百联律师事务所律师。上诉人江西江中食疗科技有限公司（以下简称江中公司）因与沈阳市沈北新区猴姑功夫中心烘焙坊道义店（以下简称沈北猴姑烘焙店）知识产权与竞争纠纷一案，不服沈阳高新技术产业开发区人民法院（2019）辽0192民初184号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年9月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人江中公司委托诉讼代理人孟庆阳、高慧天，被上诉人沈北猴姑烘焙店委托代理人温鸿恺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江中公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判沈北猴姑烘焙店赔偿上诉人经济损失和合理开支共计人民币100，000元；2.改判被上诉人立即停止将“猴姑”作为字号使用的不正当竞争行为；3.改判诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决赔偿数额明显过低，未考虑上诉人注册商标在市场中的知名度和影响力。上诉人长期为“猴姑”系列产品投入巨额广告费，从2013年起在全国20个电视台发布广告，月频次为3000次左右，广告费达2个多亿，仅在2014年第四季度在辽宁卫视就投入160万元广告费。一审的判决只能补偿上诉人的维权成本，无法体现对上诉人损失的赔偿和被上诉人侵权责任的惩罚。2.一审判决适用法律错误。被上诉人将上诉人的“猴姑”注册商标作为企业名称的字号使用，且被上诉人属于连锁性质店铺，在实际经营中字号必然产生呼叫的效果，误导公众认为被上诉人与上诉人，或与上诉人的商品存在特定联系，造成混淆，符合《商标法》第五十八条规定的不正当竞争。综上，请二审法院支持上诉人诉请，依法改判。沈北猴姑烘焙店辩称，不同意上诉人上诉请求。原审判决考虑各项因素后酌定一万元金额符合法律规定。被上诉人的行为不构成不正当竞争。原审法院未对其主张被上诉人构成不正当竞争行为的请求予以支持，事实清楚，请二审法院维持原判。江中公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即停止将“猴姑”作为字号使用的不正当竞争行为；2.判令被告立即停止在店招门头、店内宣传栏、内饰装潢、店员服装、商品陈列盘、商品标签、商品包装袋、商品包装盒、收银结算显示屏等位置上使用侵犯原告“猴姑”系列商标的商标侵权行为和不正当竞争行为；3.判令被告赔偿原告经济损失和合理开支共计人民币100,000元（大写人民币拾万元整）；4.诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，江中公司向法院申请变更诉讼请求为：1.判令被告立即停止“猴姑”作为字号使用的不正当竞争行为；2.判令被告赔偿原告经济损失和合理开支共计人民币100,000元；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告江西江中食疗科技有限公司系第13055691号“”、第13019935号“”、第15233214号“”、第15233208号“”注册商标权人，上述商标系原告从案外人江西江中制药（集团）有限责任公司受让所得，2017年11月6日，中华人民共和国工商行政管理总局商标局对四个商标的转让出具商标转让证明，并载明受让人为本案原告江西江中食疗科技有限公司，受让人自标注之日起享有商标专用权。商标的有效期至2024年12月31日。四个商标核定使用范围均为30类，包括：饼干；蛋糕；面包；糕点；燕麦食品；由碎谷、干果和坚果制的早晨食品；芝麻糊；粥；面粉制品等商品。原告对其猴姑产品进行了大量广告宣传，具有一定知名度。2019年1月23日，原告委托代理人孟庆阳，向辽宁诚信公证处申请保全证据公证，当日，该公证处公证人员张某1同原告委托代理人孟庆阳来到位于沈阳市沈北新区的“猴姑功夫中点”店，孟庆阳购买了带有“猴姑功夫”字样的商品，并支付了货款23.9元，并当场取得“猴姑功夫道义店”单据一张。购买行为结束后，在辽宁诚信公证处，孟庆阳打开商品包装袋，将商品取出，公证人员张某2所购商品包装袋进行拍照、封存。2019年1月30日，辽宁诚信公证处出具（2019）辽诚证民字第266号公证书，记载了上述公证过程，证明上述行为均在公证处工作人员的面前进行，与此次公证书所附的相关照片打印件的内容与实际情况相符。原告为本案维权支出购物费23.9元、公证费1,200元。法院当庭对涉案封存的商品进行了拆封，购物袋上均写有“猴姑功夫”字样。同时，在公证书中的照片显示，被告在店门招牌使用“猴姑功夫中点”字样，店门宣传栏中使用了剪纸猴子的图案，在商品陈列盘、商品标签及收银结算显示屏均使用猴姑功夫字样，其中一款商品品名为“猴姑如意棒”。另查，被告沈阳市沈北新区猴姑功夫中心烘焙坊道义店系2018年12月24日注册成立，类型为个体工商户。被告在接到诉讼后，将店内招门头、店内宣传栏、内饰装潢、店员服装、商品陈列盘、商品标签、商品包装袋、收银结算显示屏、包装盒整改完毕，对此原告予以认可，并撤回了要求被告停止侵犯商标权及不正当竞争行为的诉讼请求。又查明，2014年10月8日，原告名称从江西食方食坊中药食品有限公司变更为现在的名称。一审法院认为，原告是系第13055691号、第13019935号、第15233214号、第15233208号注册商标的商标权人，依法享有注册商标专用权，并且该商标在有效期内，其权利应受法律保护。被告将“猴姑功夫”作为字号在名称中使用，其明显包含了原告的“猴姑”商标，且被告在店中将“猴姑功夫”四个字突出使用在食品托盘、收银台、商品包装袋上，依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”，被告将“猴姑功夫”注册为企业字号并在经营的店内及与原告注册商标相同的商品上突出使用，足以使公众产生误解，因此被告的此种行为属于侵犯原告商标权的行为，并非原告主张的不正当竞争行为，被告对原告主张的侵权行为进行了改正，原告亦予以认可，现被告仅将自己的字号注册为“猴姑功夫”，在店内不再继续使用“猴姑功夫”字样进行宣传，因此不会造成普通公众的混淆，故对原告要求被告立即停止“猴姑”作为字号使用的不正当竞争行为的诉讼请求，法院不予支持。被告将其生产的一种糕点的品名命名为“猴姑如意棒”，直接使用了原告的“猴姑”商标，并在店门宣传栏右下角使用剪纸猴子的图案，猴子的形象与原告第15233208号“”注册商标相似，同样为猴子向左尾部高高翘起，手中均托有物品，且两个图案的颜色也相同，被告用于宣传其生产销售的“猴姑如意棒”商品，被告对上述与原告相同或相似的商标在与原告相同类别的商品上使用，容易造成普通消费者的混淆，因此，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定第（二）项、第（三）项的规定，被告的行为侵犯了原告的涉案注册商标专用权，理应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。关于赔偿数额，依照《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。因原告未提交证据证明其因被侵权所受到的实际损失及被告因侵权所获得的利益，故综合考虑原告商标的声誉、市场知名度和被告的经营规模、侵权行为持续的时间、销售侵权商品的价格及权利人对侵权行为进行调查、取证费用的合理部分，酌情确定本案被告赔偿原告经济损失及合理费用共计10,000元，对于原告请求赔偿的经济损失及合理费用过高部分的诉讼请求，法院不予支持。综上，法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第（一）、（六）项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告沈阳市沈北新区猴姑功夫中心烘焙坊道义店于本判决生效之日起十五日内赔偿原告经济损失和合理开支共计人民币10,000元；二、驳回原告的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人江中公司对一审法院认定被上诉人沈北猴姑烘焙店侵犯其“猴姑”系列注册商标专用权的事实没有异议，对一审法院判定的赔偿数额以及沈北猴姑烘焙店在字号中包含其注册商标“猴姑”是否构成不正当竞争有异议。关于一审法院确定的赔偿数额问题。本案中，双方当事人对于因侵权造成的实际损失、上诉人因侵权所获利益等均无证据证明。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。一审法院综合考虑了上诉人商标的声誉、市场知名度和被上诉人的经营规模、侵权行为持续的时间、销售侵权商品的价格及权利人对侵权行为进行调查、取证费用的合理部分，酌情确定本案被上诉人赔偿上诉人经济损失及合理费用共计10,000元，并无不当。关于被上诉人将上诉人“猴姑”注册商标在其字号“猴姑功夫”中使用是否构成不正当竞争。一审过程中，被上诉人已经将店内招门头、店内宣传栏、内饰装潢、店员服装、商品陈列盘、商品标签、商品包装袋、收银结算显示屏、包装盒全部整改，并经上诉人认可。现被上诉人只在字号中仍包含上诉人注册的“猴姑”商标。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。认定是否存在不正当竞争行为，主要看相关公众对行为人提供的商品或服务的来源是否产生混淆，进而产生误认而与特定产品或服务及其提供者产生联系。本案中，被上诉人整改后，仅在其字号范围内使用包含上诉人注册商标“猴姑”的文字，已不在其商品包装和店内宣传中使用与上诉人注册商标“猴姑”有关的文字和图案，被上诉人整改后采取的上述行为可以避免相关公众产生混淆、误认，不构成不正当竞争行为。综上所述，江西江中食疗科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由江西江中食疗科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 葛 钧审判员 刘 波审判员 邰越群二〇二〇年三月二十五日法官助理陈凯书记员孙爱博本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。