湖南省长沙市开福区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0105民初10931号原告：向济，男，1953年11月30日出生，汉族，住湖南省湘潭市岳塘区。委托诉讼代理人：潘艺，湖南弘一律师事务所律师。被告：徐平，男，1964年4月4日出生，汉族，户籍地湖南省湘潭市岳塘区，现住湖南省湘潭市。委托诉讼代理人：李越，湖南君见律师事务所律师。原告向济与被告徐平建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告向济的委托诉讼代理人潘艺，被告徐平及其委托诉讼代理人李越到庭参加诉讼。本案现已审理终结。向济向本院提出诉讼请求：1.被告向原告返还多领取的工程款2007633.10元；2.被告向原告支付工程款被占用期间的利息416895.50元（自2015年6月18日起至2019年10月31日止，按年利率4.75%计算，自2019年11月1日起至被告实际向原告退还工程款之日止的利息按中国人民银行同期银行贷款年利率4.75%另行计算）；3.被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：广州市住宅建设发展有限公司（以下简称广州住建公司）作为总承包方承包了长沙市珠江花城二期一地块1-9栋及地下室建安工程的施工，随后将1、2、3、4、6栋土建及地下室建设工程分包给鞍山九建工程有限公司（以下简称鞍山九建）施工。鞍山九建在签订合同后并未实际施工，也未参与项目管理，将项目整体转包给吕冰，吕冰也未实际施工，又将项目转包给原告，并与原告签订《工程承包协议》，同时将“鞍山九建工程有限公司长沙珠江花城项目部”的项目公章、项目部财务章等印章交付给原告管理使用。之后由原告负责组建项目部，负责项目部工作人员的聘用、管理、工资发放，项目的实际施工、施工管理及项目部财务管理等。原告承包上述工程后，与被告于2012年5月13日、2012年6月16日签订了《工程项目施工合作协议》，约定将其中的3、4、6栋分包给被告施工。2015年3月25日，被告以拖欠工程款为由将原告、鞍山九建、广州住建等起诉至长沙市中级人民法院，长沙市中级人民法院于2017年8月31日作出（2015）长中民三初字第00506号民事判决书，驳回了被告要求支付工程款的请求。被告向湖南省高级人民法院提起上诉，湖南省高级人民法院于2018年10月22日作出（2018）湘民终183号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。上述两份判决均认定被告施工的工程量为人民币45908190.94元，但被告自认领取的工程款为47215824元，多领取了1307633.10元。因原告承包了1、2、3、4、6栋的施工项目，原告是整个项目的实际权利人，并投资了8465330.59元用于工程施工建设，因此，整个项目所有工程款均归原告所有，被告在分包施工过程中领取的工程款都应视为从原告处领取，被告多领取的款项实际是属于原告所有的，故被告应当将多领取的工程款退还给原告，并承担资金被占用期间的利息。另外，被告在施工过程中，曾向广州住建公司借款60万元，向原告借款10万元，此后,原告应被告的请求通过项目部账户代为偿还了广州住建公司的借款，后被告同意将该70万元作为已付工程款进行抵扣，但被告在自认的47215824元中未包含70万元，因此被告实际多领取工程款2007633.10元。原告特起诉至法院。徐平辩称：1、原告要求被告退还1307633.10元缺乏事实和法律依据。无效合同不能作为原告取得工程款及管理费的依据。（2018）湘民终183号民事判决书明确了非法转包建设工程取得的利益应当予以收缴，管理费属于违法所得不应保护。原告以无效合同的鉴定价格主张退还工程款系“以鉴代审”，将无效合同合法化，使原告在已非法获取3305095元管理费的基础上继续获得非法利益；2、原、被告没有对账结算，被告领取的47215824元是由鞍山九建、广州住建公司代付的，仅有部分由鞍山九建项目部转到原告及案外人李荫琼的账户再转给被告。即使超出鉴定价格部分须退还，原告也无权主张；3、被告系实际施工人，已完成整体工程并交付，工程整体鉴定价格应为58655791.24元，也就是根据人工与材料等要素物化的实际价值。45908190.94元系根据原、被告之间的无效合同作出的鉴定价格，不等于工程项目价值，仅是审判参照依据；4、原告主张的70万元包含在已付工程款内，原告重复主张没有法律依据。因原告掌握了本案诉争工程的财务账目，被告没有相应的账目单据，被告要求原告提供所有财务凭证进行对账，以证实该70万元包含在已领取的工程款内，否则原告应承担不利后果。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对当事人提交的（2015）长中民三初字第00506号民事判决书、（2018）湘民终183号民事判决书等证据予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：向济（甲方项目总负责人）与徐平（乙方项目现场代表）于2012年5月13日签订《工程项目施工合作协议》，约定：工程名称为长沙珠江花城二期一地块4#栋土建工程，工程地点为长沙市开福区福元西路99号珠江花城，合作内容为甲乙双方对该项目实施施工事项和相关约定。2012年5月26日，徐平向向济转账50万元作为履约保证金。2012年6月16日，向济（甲方项目总负责人）与徐平（乙方项目现场代表）签订《工程项目施工合作协议》，约定工程名称为长沙珠江花城二期一地块3、5、6、8、9#栋土建工程，工程地点为长沙市开福区福元西路99号珠江花城。合作方式为本工程以甲方为项目总负责人，乙方为项目现场代表，柯皓为项目技术负责人，刘申和为项目工程负责人的合作方式，来共同实施并完成甲方与建设单位签订并经乙方认可的工程项目合同。2012年6月15日，珠江公司（发包人）与广州住建公司（承包人）签订了穗住承字第1216号《湖南省建设工程施工合同》，约定珠江公司将珠江花城二期一地块1-9#栋地下室及室外附属工程，包括桩基础、土建、水电安装、消防、保温、电梯、弱电、装饰、园林、绿化、道路、给排水、燃气、配电等全部工作内容发包给广州住建公司，双方在合同中对相关权利义务进行了约定。广州住建公司承接上述工程后，将其中的4号栋土建工程及I标段（1、2、3、6#共四栋18层，建筑面积约48004.44m2，其中地下室面积9658.22m2）土建工程承包给鞍山九建施工，并于2012年5月23日就长沙珠江花城二期一地块4#栋土建工程签订了穗住联字第1201号《建设工程施工合同》，于2012年12月31日就长沙珠江花城二期一地块I标段土建工程签订了穗住联字第1202号《建设工程施工合同》。鞍山九建在签订上述合同后并未实际施工。2012年5月31日，鞍山九建与吕冰签订了一份《经营承包协议》，约定鞍山九建将长沙市珠江花城二期一地块四号楼土建工程承包给吕冰，由吕冰全面负责中标工程的生产、经营、质量、安全管理各种工作，经济独立，自负盈亏。2013年1月11日，鞍山九建又与吕冰签订了一份《经营承包协议》，约定鞍山九建将长沙市珠江花城二期一地块一、二、三、六号楼土建工程承包给吕冰，由吕冰全面负责中标工程的生产、经营、质量、安全管理各种工作，经济独立，自负盈亏。吕冰在签订上述《经营承包协议》后，与向济达成口头协议，将上述工程转包给向济，向济通过之前与徐平签订《工程项目施工合作协议》的方式将涉案工程转包给徐平，本案诉争工程由徐平完成施工。鞍山九建项目部账户内的资金均由向济控制并经徐平申请后进行支配。徐平自认共计收到工程款47215824元。珠江花城二期一地块3、4、6#栋工程于2014年7月2日通过竣工验收，2014年7月28日办理了竣工验收备案登记。徐平完成施工后，因珠江花城二期一地块3、4、6#栋工程款的结算、支付等问题与向济等人发生争议，向长沙市中级人民法院提起诉讼请求：1、判令鞍山九建、向济向徐平支付工程款20173602.32元及其利息700000元（暂从2014年8月26日计算至2015年3月26日，应计算至鞍山九建、向济偿还全部款项及利息之日止，利息按中国人民银行同期同类型基准贷款利率计算），住建公司对以上工程款及利息承担连带责任；珠江公司在欠付工程款范围内承担连带责任；2、判令向济返还徐平保证金50万元及其利息17500元（暂从2014年8月26日计算至2015年3月26日，应计算至向济偿还全部款项及利息之日止，利息按中国人民银行同期同类型基准贷款利率计算），鞍山九建对以上保证金及利息承担连带责任；3、判令珠江公司、广州住建公司、鞍山九建、向济承担本案的全部诉讼费用。案件审理过程中，长沙市中级人民法院委托湖南省湘咨工程咨询有限责任公司对徐平提交的鞍山九建2014年8月8日作出的珠江花城二期一地块工程项目3#、4#、6#栋竣工结算书的实际工程造价进行鉴定。2016年8月16日，湖南省湘咨工程咨询有限责任公司出具了编号为湘咨鉴咨（2016）001号的珠江花城二期一地块工程项目3#、4#、6#栋《工程造价鉴定意见书》，该《工程造价鉴定意见书》鉴定结论为：1、事实清楚、依据有力、证据充足，可确定的造价结论意见：工程总造价为67034357.79元，其中：3#、6#栋造价47374930.81元，4#栋造价19659426.78元。2、客观发生，需要补充依据的造价结论意见：3#、6#栋13层-屋顶层混凝土增加早强剂费用135463.95元，3#、4#、6#栋检验试验费约268000元（按分部分项工程的0.5%估算），共计403463.95元。3、有待于法院裁决的费用：土建配合费（专业工程服务费），可按专业分包工程造价的1%-2%计取，因未提供有关证据资料，故无法计算。2017年7月20日，湖南省湘咨工程咨询有限责任公司应长沙市中级人民法院的委托出具了编号为湘咨鉴咨（2017）003号的珠江花城二期一地块工程项目3#、4#、6#栋《工程造价补充鉴定意见书》，该《工程造价补充鉴定意见书》鉴定结论为：在原结论的基础上，依据本案各方当事人之间的合同（或协议）做出相应的鉴定意见，以供法院参考:1、2012年6月15日，珠江公司与住建公司签订穗住承字第1216号《湖南省建设工程施工合同》；2013年4月28日，珠江公司与住建公司签订穗住承字第1216-补1号《湖南省建设工程施工合同》（补充合同）。由于穗住承字第1216号《湖南省建设工程施工合同》里只体现了珠江花城二期一地块工程项目1#-9#栋的总合同价款，且无法分割，故无法出具鉴定意见。根据穗住承字第1216-补1号《湖南省建设工程施工合同》（补充合同），鉴定结论为58655791.24元（大写：伍仟捌佰陆拾伍万伍仟柒佰玖拾壹元贰角肆分）。2、2012年5月23日，住建公司与鞍山九建签订穗住联字第1201号《建设工程施工合同》；2012年12月31日，住建公司与鞍山九建签订穗住联字第1202号《建设工程施工合同》。根据以上合同，鉴定结论为54041502.11元（大写：伍仟肆佰零肆万壹仟伍佰零贰元壹角壹分）。3、2012年5月31日，鞍山九建与吕冰签订《经营承包协议》；2013年1月11日，鞍山九建与吕冰签订《经营承包协议》。根据以上协议，鉴定结论为53182707.70元（大写：伍仟叁佰壹拾捌万贰仟柒佰零柒元柒角整）。4、2012年5月13日，向济与徐平签订《工程项目施工合作协议》；2012年6月16日，向济与徐平签订《工程项目施工合作协议》。根据以上协议，鉴定结论为45908190.94元（大写：肆仟伍佰玖拾万零捌仟壹佰玖拾元玖角肆分。基于上述鉴定结论，长沙市中级人民法院认为徐平依照合同约定应得工程款为45908190.94元，徐平自认已收到工程款47215824元，故对徐平要求鞍山九建、向济支付工程款及利息的诉讼请求不予支持，并于2017年8月31日作出（2015）长中民三初字第00506号民事判决书，判决向济在本判决生效之日起十日内向徐平返还履约保证保证金500000元并支付利息（利息计算方法：以500000元为基数，自2014年8月26日起至本判决生效之日起十日内款项实际付清之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率标准计算）；驳回徐平的其他诉讼请求。徐平不服判决结果，遂提起上诉，湖南省高级人民法院于2018年10月22日作出（2018）湘民终183号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。该两份民事判决书均已发生法律效力。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点为以下两个方面：一是被告是否应当返还原告款项及数额。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条之规定，经人民法院生效文书确认的事实，在没有其他证据足以推翻该认定事实的情况下，可直接作为认定事实的依据。本案中，长沙市中级人民法院作出的（2015）长中民三初字第00506号民事判决书及湖南省高级人民法院作出的（2018）湘民终183号民事判决书，均采信湖南省湘咨工程咨询有限责任公司作出的《工程造价鉴定意见书》及《工程造价补充鉴定意见书》作为本案诉争工程结算的参考依据，认定被告完成本案诉争工程施工任务参照合同约定应得的工程款为45908190.94元，被告已收到工程款47215824元的事实。现被告提交的证据不足以推翻生效判决认定的事实，故被告多领取的工程款为1307633.06元（47215824元-45908190.94元）。因本案诉争工程系被告从原告处承接，鞍山九建项目部账户内的资金均由原告实际控制并经被告申请后进行支配，故被告多领取的工程款应当退还给原告。至于被告称领取的47215824元中应当扣除330万元管理费的答辩意见。因被告未向本院提交证据证明原告收取管理费330万元的事实，故本院对被告的该答辩意见不予采信。对于原告主张的70万元。原告称代被告向广州住建公司、鞍山九建等偿还了70万元借款，被告曾同意在工程款中予以抵扣，但实际未抵扣，应当视为被告多领取的工程款予以退还。根据原告提交的《珠江花城3、4、6栋总账》，不能证明该70万元是否包含在被告已领取的工程款47215824元中，且该70万元的性质并不是工程款，与本案不是同一法律关系，本院对此不予审理。二是资金占用费是否有法律依据。原告主张从被告最后一次领款之日起按年利率4.75%计算资金占用费。被告从原告处多领取工程款，确对原告造成了资金占用期间的损失，但因原、被告一直未就工程款进行结算，现原告亦未提交证据证明工程款未能结算系被告导致，故本院酌情自原告起诉之日即2019年11月4日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用费为宜。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条之规定，判决如下：一、被告徐平于本判决生效之日起十日内返还原告向济多领取的工程款1307633.06元，并自2019年11月4日起按按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用费至款项偿清之日；二、驳回原告向济的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26196元，因适用简易程序减半收取13098元，保全费5000元，以上共计18098元，由被告徐平负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 员  李 漫二〇二〇年三月三日代理书记员  周梦瑶附相关法条：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十八条人民法院对公开审理或者不公开审理的案件，一律公开宣告判决。当庭宣判的，应当在十日内发送判决书；定期宣判的，宣判后立即发给判决书。宣告判决时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。