云南省玉溪市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)云04刑终253号原公诉机关云南省玉溪市红塔区人民检察院。上诉人（原审被告人）何文城，男，1980年6月15日出生，汉族，小学文化，福建省漳州市云霄县人，家住福建省漳州市云霄县。因本案于2018年8月10日被玉溪市公安局红塔分局刑事拘留,同年9月14日被逮捕。现羁押于玉溪市红塔区看守所。辩护人廖坤，云南法务律师事务所律师。云南省玉溪市红塔区人民法院审理云南省玉溪市红塔区人民检察院指控原审被告人何文城犯非法经营罪一案，于2019年11月18日作出（2019）云0402刑初272号刑事判决。宣判后，原审被告人何文城不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人何文城，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2017年11月至2018年8月间，被告人何文城在未经有关部门批准，未取得成品油经营许可证及危险化学品经营许可证的情况下，购置加油机及一辆号牌为云Ｆ×××××的蓝色楚风货车、一辆红色HOWO牌罐车，后在玉溪市红塔区研和鑫源停车场内设置场地非法销售成品柴油。2018年8月10日，被告人何文城在非法销售成品柴油时被公安机关查获，并被当场查获尚未销售的成品柴油11.42吨。至2018年8月10日，被告人何文城共计销售成品柴油795.8081吨，销售金额人民币5042518元。经检验，送检两份样品所检项目硫含量、闪点（闭口）、十六烷指数均不合格，所检两份样品均不合格。原判认定上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：1.户籍证明，证实被告人何文城的身份情况。2.抓获经过，证实被告人何文城的到案经过。3.证人陈某1的证言，证实被告人何文城在鑫源停车场销售成品柴油时被公安机关现场查获的事实。4.证人罗某的证言，罗某手机微信给何文城转加油款记录照片、辨认笔录及照片，证实罗某于2018年7月15日在研和鑫源停车场内给车加油，并对销售进行记录，具体记录车牌号、加油数量和金额是真实的。民警从何文城处扣押的销售明细本记录内容也是真实的。5.被告人何文城的供述与辩解，辨认笔录及照片，转让单，付款证明单，何文城手机淘宝购买加油机及加油配件的记录照片，物证照片，证实其在未经有关部门批准，未取得成品油经营许可证及危险化学品经营许可证的情况下，购置加油机及一辆号牌为云Ｆ×××××的蓝色货车、一辆红色无牌照油罐车，在玉溪市红塔区研和鑫源停车场内销售成品柴油的事实。6.抽样记录、抽样照片，鉴定聘请书、检验报告、鉴定意见通知书，证实公安机关对玉溪市红塔区研和鑫源停车场内号牌为云Ｆ×××××的蓝色楚风货车和红色HOWO牌罐车内的车用柴油抽样送鉴定，经鉴定，所取样品所检项目硫含量、闪点（闭口）、十六烷指数均不合格，所检两份样品均不合格。7.称量记录、过磅单、称量照片，证实经称量，被告人何文城非法销售成品柴油被公安机关查获时，储存在号牌为云Ｆ×××××的蓝色楚风货车和红色HOWO牌罐车内尚未销售的成品柴油重量为11.42吨。8.证人刘某1、李某1、龚某、周某1、杨某、王某、刘某2、赵某、李某2、周某2、李某3、严某、李某4、陈某2、张某、向某的证言，辨认笔录及照片，车辆登记信息查询结果单及车辆照片，柴油进货记录（何文城现金出纳簿上记录），柴油销售记录（何文城销售明细本），柴油销售明细本（罗某记录），刘某1进油的时间、数量及金额统计表，刘某1向何文城购买柴油银行转账交易记录，何文城销售明细本中向刘某1（账本备注：北城）、赵某（账本备注：明盛）、刘某2（车牌号：云Ｆ×××××）、王某（车牌号：云Ｆ×××××）、李某1（车牌号：云Ｆ×××××）、龚某（车牌号：云Ｆ×××××、云Ｆ×××××）、周某1（车牌号：云Ｆ×××××）、杨某（车牌号：云Ｆ×××××）、李某2（车牌号：云Ｆ×××××）、周某2（车牌号：云Ｆ×××××）、李某3（车辆号：云Ｆ×××××）、严某（车牌号：云Ｆ×××××）、李某4（车牌号：云Ｆ×××××）、陈某2（车牌号：云Ｆ×××××）、向某（车牌号：云Ｆ×××××）销售柴油情况统计表，何文城非法经营案涉及金额、销售数量、利润分析报告，何文城非法销售柴油数量和金额认定的情况说明，情况说明，证实被告人何文城在2017年11月至2018年8月被公安机关查获时，共计销售成品柴油795.8081吨，销售金额人民币5042518元。9.搜查证、搜查笔录、物证照片、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证实公安机关对何文城非法销售柴油的场所玉溪市红塔区研和鑫源停车场及何文城所住房屋进行了搜查，并对涉案物品进行了扣押。另有电子数据检查笔录，保管财产委托书，委托保管物品清单，车辆进场接受条，处理物品、文件清单，发还清单，随案移送清单，协助查询财产通知书，调取证据通知书，调取证据清单，协助冻结财产通知书，业务确认单，证明，说明，情况说明，搜查视频，询问视频，证人期某、刘某3的证言，机动车详细信息。原判认为，被告人何文城违反国家规定，未经许可经营行政法规规定的限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，构成非法经营罪。被告人何文城当庭自愿认罪，酌情予以从轻处罚。据此，为维护正常的市场秩序，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十四条之规定，判决：一、被告人何文城犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。二、被告人何文城在云南玉溪红塔农村商业银行股份有限公司研和支行62×××60账户内的存款1163.55元、随案移送的柴油处置款52342.29元、红色HOWO牌罐车1辆、号牌为云Ｆ×××××的蓝色楚风货车1辆、东莞市塘厦镇龙背岭加油站财务专用章1枚、LANDI牌POS机1部，予以没收；黑色OPPOR15手机1部退还被告人何文城；商品销售明细单4本、销货（明细）单4本、现金出纳薄2本、收款收据13本（黄色8本、绿色5本）、笔记本3本（黑色硬壳1本、软壳2本）、微信支付二维码塑封卡2张、POS机签购单196张、名片1盒，随案附卷。上诉人何文城以原判认定事实不清、证据不足、适用法律错误为由提出上诉，认为：1.原判认定销售数量及金额所依据刘某1、统计表罗某记录的金额、银行流水、证人证言等证据之间相互矛盾，不应采信；2.原判认定情节特别严重无法律依据，也不符合本案客观实际。综上，请求二审法院结合其自愿认罪、初犯、偶犯的情节，依法撤销原判并对其改判三年以下有期徒刑并适用缓刑。上诉人何文城的辩护人所提辩护意见与上诉理由一致。经二审审理查明的事实及证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人何文城违反国家规定，在未取得经营许可证的情况下，非法经营柴油业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，构成非法经营罪。上诉人何文城一审时当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。原判结罗某记录的销售明细本刘某1进油统计表、银行转账交易记录、证人证言等证据，认定上诉人何文城非法销售柴油的数量及金额并无不当；上诉人何文城非法经营数额为504万余元，情节特别严重，依法应处五年以上有期徒刑，其没有法定减轻处罚情节，故其不符合《中华人民共和国刑法》第七十二条规定的缓刑适用条件。原判根据本案事实及上诉人何文城具有的量刑情节，所作判处并无不当，故对其所提上诉理由及辩护人所提辩护意见均不予采纳。综上，原审审判程序合法，判决认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  倪海燕审判员  崔智鹏审判员  马艳归二〇二〇年三月二十五日书记员  信思轩