河南省平顶山市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）豫04行终60号上诉人（原审被告）平顶山市湛河区曹镇乡人民政府。住所地平顶山市湛河区曹镇乡曹东村1号院。统一社会信用代码11410411761656290M。法定代表人毛泓森，乡长。委托代理人刘学峰，系政府工作人员委托代理人祁晓锋，河南前行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）魏某英，女，1995年7月14日出生，汉族，住平顶山市湛河区。委托代理人李冠军，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。委托代理人向显通，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。上诉人平顶山市湛河区曹镇乡人民政府（以下简称曹镇乡政府）因强制拆除行为一案，不服湛河区人民法院（2019）豫0411行初44号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,对本案进行了审理，现已审理终结。原审查明，魏某英系平顶山市湛河区曹镇乡李三庄村村民，其与该村村委会、曹镇乡政府签订了《农业设施用地协议》租赁李三庄村南1.7亩土地用于大鲵养殖，合同期限自2015年6月1日起至2030年6月1日止。后魏某英在此建造房屋若干。2018年7月23日，曹镇乡政府对魏某英作出《通知》，内容为：“你单位（××）未经有批准权的人民政府批准，违法占用土地进行违法建设。违反了《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国建筑法》等法律法规的规定，依据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国建筑法》等法律法规的相关规定，限你单位（××）自接到通知后7日内自行拆除在违法占地上的新建建筑物、构筑物。逾期不拆除的，依照有关规定强制拆除，由此造成的一切损失和费用均有你单位（××）承担。”曹镇乡政府称将该通知张贴于涉案房屋前的一个柱子上。2019年5月22日，曹镇乡政府以魏某英的上述房屋系违法建筑为由予以强制拆除。原审认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”根据上述规定，乡、镇人民政府对违反乡、村庄规划建设的建筑物可以依法强制拆除。本案中，曹镇乡政府对魏某英作出将强制拆除其建筑物的通知后，将魏某英的建筑物予以强制拆除是履行法定职责的行为，曹镇乡政府是本案适格被告。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，依法享有行政强制执行权的行政机关实施强制执行行为之前，应当以书面形式催告当事人履行义务，并给予当事人陈述和申辩的权利；经催告当事人无正当理由逾期仍不履行的，行政机关应当作出书面强制执行决定送达当事人。对违法建筑物、构筑物、设施等强制拆除的，应当予以公告，并应当在当事人于法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的情况下，才可以实施强制拆除。本案中，曹镇乡政府以魏某英的房屋系违法建筑为由予以强制拆除，该行为属于行政强制执行行为，应当符合行政强制法的上述规定，但曹镇乡政府对涉案房屋采取强制执行措施时，未按照行政强制法的上述规定对魏某英的违法建设行为作出限期拆除的行政处罚决定，未经书面催告履行，未制作强制执行决定，曹镇乡政府的强制拆除行为违反法定程序，依法应予撤销，但因强制拆除行为不具有可撤销内容，应依法确认被诉行政行为违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，原审法院判决：确认平顶山市湛河区曹镇乡人民政府于2019年5月22日强制拆除魏某英房屋的行为违法。案件受理费50元，由平顶山市湛河区曹镇乡人民政府负担。上诉人曹镇乡政府上诉称，一、曹镇乡政府拆除涉案房屋的行为，不属于具体行政行为。魏某英借用农业项目用地的名义，与李三庄村委会、曹镇乡政府签订《农业设施用地协议》，根据该协议规定及国土资源部、农业部2014年127号文件规定，魏某英应当在国土资源部门办理“设施农业用地”备案手续后方能用地，但在本案中魏某英未经批准即以“大鲵养殖项目”的名义建设了房屋。所建房屋不但用地比例超出规定，而且还被改变土地用途用作开办教育辅导机构。《农业设施用地协议》第六条“甲方（指魏某英）修建农业设施占用的土地，应在生产结束后1个月内复垦，占用耕地的应复垦为耕地”。国土资源部、农业部2014年127号文件第四条第二项“乡镇人民政府负责监督经营者按照协议约定具体实施农业设施建设，落实土地复垦责任，并组织农村集体经济组织做好土地承包合同变更”。根据上述协议及文件规定，作为合同一方的曹镇乡政府有权依照合同和文件规定，落实土地复垦责任，故曹镇乡政府拆除涉案房屋的行为不属于具体行政行为。二、退一步讲，即使认为曹镇乡政府拆除涉案房屋的行为属于具体行政行为，曹镇政乡府也履行了法律规定的程序，一审法院认为曹镇乡政府程序违法，认定事实错误。魏某英违法占用土地，平顶山市国土资源局对其下发了《责令停止违法行为通知书》《行政处罚决定书》《履行行政处罚决定催告书》等法律文书，责令魏某英限期拆除非法占用的土地上的建筑物及其他设施，恢复土地原状等，但魏某英拒不履行。曹镇乡政府依据平顶山市国土资源局生效的法律文书内容，于2018年7月23日作出《通知》，并通过在违法建筑大门口张贴的形式催告魏某英限期拆除违法建筑，履行了法律规定催告等的程序，一审法院认为曹镇乡政府程序违法，认定事实错误。请求：一、依法撤销湛河区人民法院（2019）豫0411行初44号行政判决书，依法改判驳回魏某英的诉讼请求或发回重审。二、本案一、二审诉讼费用由魏某英承担。被上诉人魏某英辩称，一、曹镇乡政府强拆魏某英房屋，是具体行政行为。根据《行政诉讼法》第二条第一款规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”曹镇乡政府的工作人员违法将魏某英的房屋强行拆除，侵犯了魏某英的合法权益，故魏某英有权对其提起行政诉讼。魏某英、曹镇乡政府和曹镇乡李三庄村民委员会签订的《农村设施用地协议》是民事法律行为，如魏某英违约可以提起民事诉讼，但曹镇乡政府不得拆除其房屋。二、曹镇乡政府拆除魏某英房屋的行为违法。曹镇乡政府的强制拆除行为未按照《中华人民共和国行政强制法》的规定履行催告、给予魏某英陈述和申辩的权利、送达强制执行决定书、公告等法定程序属于严重的程序违法。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实相一致。本院认为，一、关于曹镇乡政府所作出的拆除涉案房屋的行为，是否属于具体行政行为的问题。尽管魏某英（甲方）与李三庄村委会（乙方）、曹镇乡政府（丙方）签订了《农业设施用地协议》，该协议争议解决条款约定：“本协议未尽事项，由甲、乙、丙三方协商确定。因履行本协议发生争议，由三方协商解决。经协商达不成一致意见的，由国土资源部门、农业部门组织调解。调解不成的，可向所在地人民法院依法提起民事诉讼。”可见，曹镇乡政府的强制拆除行为并非是履行《农业设施用地协议》的行为。曹镇乡政府的强制拆除行为的依据为2018年7月23日作出的《通知》。曹镇乡政府作出该《通知》认定：魏某英在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定作出的处理，因此案涉拆除行为是曹镇乡政府履行职权的行为，属具体行政行为。二、关于曹镇乡政府的强制拆除行为是否合法的问题。曹镇乡政府以魏某英的房屋系违法建筑为由予以强制拆除，该行为属于行政强制执行行为，应当符合行政强制法的相关规定，但曹镇乡政府采取强制执行措施时，未按照行政强制法的规定对魏某英的违法建设行为作出限期拆除的行政处罚决定，未经书面催告履行，未制作强制执行决定等，曹镇乡政府的强制拆除行为违反法定程序，依法应予撤销，但因强制拆除行为不具有可撤销内容，应依法确认被诉行政行为违法。三、平顶山市国土资源局与曹镇乡政府属于不同的行政主体，曹镇乡政府不能以平顶山市国土资源局曾作出某种行为为由，免除其应当履行的法定程序，故对该抗辩意见，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由平顶山市湛河区曹镇乡人民政府负担。本判决为终审判决。审判长  李新保审判员  宋忠海审判员  李占永二〇二〇年三月二十日书记员  尹亚男附相关法律规定：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。