河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终445号上诉人（原审被告）:辛长江，男，1978年3月28日出生，汉族，住河南省武陟县。被上诉人（原审原告）：李天才，男，1959年2月11日出生，汉族，现住信阳市。上诉人辛长江与被上诉人李天才买卖合同纠纷一案，河南省沁阳市人民法院于2018年10月31日作出(2018)豫0882民初1707号民事判决。辛长江不服，向本院提出上诉，本院于2019年3月4日作出（2019）豫08民终51号民事裁定，裁定撤销原判，发回河南省沁阳市人民法院重审。河南省沁阳市人民法院于2019年12月10日作出（2019）豫0882民初2116号民事判决。辛长江不服，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人辛长江、被上诉人李天才参加了诉讼。本案现已审理终结。辛长江向本院上诉请求：1、依法撤销河南省沁阳市人民法院（2019）豫0882民初2116号民事判决；2、依法改判驳回李天才的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用均由李天才承担。事实和理由：一、一审中被上诉人的证据不足，一审判决认定的事实错误。本案最大的争议焦点在于上诉人是否存在违约情形，上诉人售卖给被上诉人的树苗数目。被上诉人所提交的证明中并没有明确交易的桃树苗数量，也没有载明总价格。被上诉人也没有其他证据证明双方交易的桃苗数量是1000棵。一审法院为了查明该事实于2018年9月11日依职权所作的现场勘验，最多只能证明被上诉人果园中现生长的桃树数量，并不能证明此796棵桃树即2017年1月3日交易的桃苗，与本案不具有关联性。陈双双、贺海芹的证人证言主观性强，即便其二人知道本案双方当事人之间的交易，但是具体的交易细节是从他人听得的，不能作为定案依据。另外，被上诉人对自己的土地上所种植的果树具有完全自主的选择和处分权利，其有权选择种植任何商家的任何品种果树。上诉人卖给被上诉人的200棵桃树苗，被上诉人未必种到了该果园中。根据已查明事实，在被上诉人果园中种植的桃树种类至少有三种，进一步证实被上诉人未必选择了上诉人的桃树苗，数量也未必是1000棵。对此事实，被上诉人无其他证据予以查明，应承担举证不利的后果。二、即便存在违约情形，被上诉人也未产生任何损失。一审法院在认定上诉人存在违约情形的基础上，采用了不合法、不合理的方法确定损失。即便通过勘验确定被上诉人果园中的796棵桃树全部为双方当初交易的，但是被上诉人未必存在损失。首先对于桃园的收入情况，一审认为因无法鉴定而通过对桃树种植户的调查来确定毛桃和油桃的收入为每亩年收入4000元，不具客观性、合法性。法院应当委托具有资质的价格评估机构进行价格评估，即便是无法进行评估，也应当参考《最高人民法院关于人民法院确定财产处置参考价若干问题的规定》第二条之规定，采取当事人议价、定向询价、网络询价等方式，以保证财产价格的公开、透明、合法。其次，一审判决认为被上诉人需要重新种植或者嫁接才能达到目的。但是根据已经查明事实，毛桃和油桃的价格相差不大，并且还会根据市场供需进行调整，也就意味着，将来的油桃价格未必低于毛桃。况且此损失是建立在被上诉人需要重新种植的基础上确定的，而不是已经发生的损失。在没有产生损失的情况下，认定被上诉人需要重新种植或嫁接而产生的18000元损失就无从谈起。三、一审程序存在侵犯上诉人诉讼权利的错误情形。上诉人申请出庭的证人是查明双方2017年交易果树苗具体情形的关键证人，但是一审法院只允许被上诉人申请的证人出庭，却拒绝上诉人申请的证人出庭，严重侵犯了上诉人诉讼权利。综上，请贵院依法查清事实，公平公正的审理本案。李天才答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立。李天才向一审法院起诉请求：1、判令被告返还原告桃苗款1900元；2、被告赔偿原告各项损失73510元（包含人工费52110元、施肥费用850元、浇地费用500元、农药费50元、可得利益损失20000元）；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年1月，原告欲将自己位于沁阳市××村××南的一块约4.5亩的土地栽种桃树，通过被告辛长江发布的广告，与被告取得联系。经协商约定，原告向被告购买品种为突围的毛桃树苗1000棵，每棵桃树苗为1.9元。2017年1月3日被告辛长江将1000棵桃树苗送至原告处，原告李天才支付了桃树苗款1900元。被告辛长江出具证明一份，载明：“今卖给沁阳张武作李天才桃苗品种早熟（突围）．六月二十号成熟如果假品种一切损失由甲方负责．甲方：辛长江武陟县谢七营辛杨村2017．1．3号”。在被告指导下原告对所购买的桃树苗进行栽种，同时也按被告传授技术进行管理，当年没有让桃树挂果。2018年春季桃树开花挂果，原告发现绝大多数桃树与购买品种不一致，随与被告联系协商如何解决，双方未能协商一致，原告于2018年5月24日诉至本院。本院于2018年9月11日下午对李天才桃园进行了勘验，李天才桃园位于沁阳市××村××南，桃园南北长154米，东西宽20．4米，桃园共栽种桃树七行，从东往西数起第一行127棵，第二行113棵，第三行114棵，第四行93棵，第五行123棵，第六行104棵，第七行122棵，共计796棵。果园两地头因收割庄稼过车，所栽种果树没有成活。2018年10月16日本院对桃树种植户辛有财、辛泽锋、辛道利进行调查，分别制作了调查笔录，辛有财和辛道利两位种植户均陈述毛桃和油桃的收入，不包括人工，每亩年纯收入约4000元左右。辛泽锋种植户陈述自己种植毛桃，不含人工，每亩年纯收入4500元至5000元。2019年10月17日，本院邀请种植户杨中元对李天才桃园进行了勘验，并制作了勘验调查笔录。种植户杨中元陈述原告桃园里桃树品种至少有三种，大多数为油桃。毛桃和油桃的收入差不多，每年市场行情不太一样，每亩年纯收入约2800元至4200元左右。2019年12月3日，本院对种植户辛道利、辛绵先、辛永军进行调查，分别作出调查笔录，种植户辛绵先陈述其种过“突围”品种，属于毛桃的一种。三位种植户均陈述毛桃价格稍高于油桃价格，毛桃每亩年收入高于油桃1000元左右。此为本案事实。一审法院认为：（一）关于被告出售给原告的桃树苗数量是否为1000棵，是否符合双方约定品种，被告是否存在违约行为。本案中，被告辛长江将品种为突围的毛桃树苗卖给原告，并由原告支付价款，双方系买卖合同行为。原告诉称被告出售给原告桃树苗为1000棵，被告辩称为200棵。本院认为，原告提供了证人证言来证实被告出售给其桃树苗为1000棵，被告作为专门经营桃苗的经营户，应有较强的规范经营及防风险意识，在给原告出具证明保证质量时，未写明桃树苗数量，对此产生的风险应由其承担，且被告也未提供证据证明自己的抗辩意见，应承担不利后果，因此，本院认定被告出售给原告的桃树苗为1000棵。被告辛长江出售给原告的桃树苗，在第二年挂果时被发现绝大多数是油桃树苗，原告提供的被告辛长江出具的证明条和果园的视频光盘内容可以证明该事实，被告未提交证据予以反驳。被告辛长江提供的标的物不符合约定要求，被告的行为已构成违约。（二）关于原告的损失如何确定。由于被告的违约，造成原告需要通过重新种植或嫁接的方式才能达到原告种植经营毛桃的目的，因此给原告造成的可得利益损失包括：1、重新购买毛桃树苗或嫁接的费用，本院参照原告购买被告桃树苗价款确定为1500元。2、延迟进入盛果期的桃园收入。对于桃园的收入，因无法通过鉴定来确定，故根据本院调查桃园经营户的情况，本院确定桃园的亩年收入为4000元，原告4．5亩桃园年收入为18000元。对于原告主张的人工费、施肥费、浇地费、农药费等其他损失，因该费用属于无论种植毛桃还是油桃都是必须产生的必要费用即种植成本，不属于种植桃树的净收入即损失。因此，对原告主张的人工费、施肥费、浇地费、农药费等损失不予支持。（三）被告辛长江应如何承担赔偿责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。本案中，由于被告的违约行为，造成原告需要通过重新种植或嫁接的方式才能达到种植经营毛桃的目的，给原告李天才造成了损失，被告辛长江应承担赔偿责任。由于李天才在2018年春天桃树挂果发现品种不一致后，没有在固定证据后及时通过重新种植或嫁接的方式来止损，对由此造成的扩大损失，被告辛长江不承担赔偿责任。综上，被告辛长江应赔偿原告李天才损失19500元。原告李天才要求的其他损失理由不足，本院不予支持，被告辛长江辩称不应承担责任的理由不足，本院不予采纳。因被告提供的标的物不符合约定要求，系违约行为，应承担赔偿责任，加之本案的实际情况，故对原告要求被告返还桃苗款1900元的诉求，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十九条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：一、被告辛长江应赔偿原告李天才损失19500元，于判决生效之日起十日内履行。二、驳回原告李天才的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1686元，原告李天才负担1250元，被告辛长江负担436元。二审中，辛长江向本院申请辛平均、辛四清出庭，以证明李天才地里的树，不是辛长江卖给他的200棵树，因为自喷漆喷上去三五年不会掉，李天才的树上没有一点痕迹。李天才地里的苗都是桃枕嫁接，不是杏枕。辛长江把苗送到李天才家里，李天才认为小，不想栽。因为政府占地包赔不了多少钱。李天才质辩称：两个证人说的不是事实。辛长江不会因为200棵树苗从武陟送到沁阳。本院认为,辛长江提交的证人证言不能证明其主张，本院不予采信。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，李天才提供了辛长江的个人名片、辛长江给李天才出具的证明条、陈双双、贺海芹的证人证言，以上证据可以证明辛长江卖给李天才的是油桃而非突围桃树苗，共计1000棵，并且全部种到李天才的果园地里。辛长江上诉称其供给李天才突围桃树苗200棵，单价1.9元，李天才付了400元,但其并未提交有力证据，且在给李天才出具证明保证质量时，未写明桃树苗数量，对此产生的风险应由辛长江承担。由于辛长江的违约行为，造成李天才需要通过重新种植或嫁接的方式才能达到种植经营毛桃的目的，给李天才造成了损失，一审法院据此判决辛长江赔偿李天才19500元损失并无不当。综上所述，辛长江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费288元，由辛长江负担。本判决为终审判决。审判长  王胜利审判员  杨 柳审判员  范炳鑫二〇二〇年三月二十六日书记员  郭海红