江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终209号上诉人（原审原告）：薛传顺，男，1942年11月22日出生，汉族，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：薛开文（系薛传顺儿子），男，1965年11月15日出生，汉族，住南京市江宁区。被上诉人（原审被告）：南京同仁医院有限公司，住所地南京市江宁经济技术开发区吉印大道2007号。法定代表人：郭美保。委托诉讼代理人：张志，男，该医院医务部副主任。委托诉讼代理人：黄洪根，江苏丰典律师事务所律师。上诉人薛传顺因与被上诉人南京同仁医院有限公司（以下简称同仁医院）医疗损害责任纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初2240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人薛传顺的委托诉讼代理人薛开文、被上诉人同仁医院的委托诉讼代理人张志、黄洪根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。薛传顺上诉请求：撤销一审判决并依法改判支持上诉人一审的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、一审法院认定医方仅承担15%的责任明显过低，医方应对患者的损害承担90%以上的责任。1.同仁医院医生接诊本案患者时书写的病历因字迹潦草无法识别，违反了《病历书写基本规范》对病历书写的要求，依照《侵权责任法》第五十八条第一款的规定，应当推定同仁医院存在过错，一审法院认定患方承担鉴定不能的法律责任不符合证据规定。2.一审法院认定“患者因外伤影响溶栓，属溶栓相对禁忌症，医方未行溶栓治疗不违反医疗常规”没有依据。存在溶栓相对禁忌症是南京医科大学司法鉴定所的鉴定意见，由于鉴定人鉴定时没有对病历原件与翻译件进行认真审查，且对上诉人患的是“缺血性脑梗塞”还是“放射冠腔隙性脑梗塞”病情搞不清楚，违反《司法鉴定程序通则》第十四条之规定。国家卫计委颁布的《2017中国缺血性脑卒中急性期诊疗指导规范》和中华医学会颁布的《临床诊疗指南2016》神经内科分册部分的有关血管再通手术的禁忌症、相对禁忌症内容相同，其中禁忌症14条，相对禁忌症6条，没有任何一条和小腿受伤出血相关联，病人完全可以在窗口期进行机械取栓等血管再通手术。3.患急性脑梗塞疾病本身不是医生过错所致，但病人因漏诊无法获得最佳有效的治疗，导致严重的身体残疾应当是医方过错造成的，这种过错是导致病人现状的直接原因。由于患者不受禁忌症限制，窗口期内可以通过大腿动脉切入小口，利用钢丝导管引导至血栓位置，剥离血栓即可，血管平均再通率超过90%，而本案血栓位置更有利于多模式血管再通手术，其再通率可达100%,因而医方应承担近全部责任。二、一审法院对护理费的认定过低，上诉人的现状需要2人护理，护理人员每天工资225元；一审法院对于误工费、康复费未予支持存在不当。同仁医院辩称，一、我方服从一审法院认定的15%的责任比例。1.鉴定意见中对于检材摘录均载明是病历复印件，而非病历翻译件，患者因外伤入急诊明确无争议，医方提供给法院的翻译件上注明的采用的药物和治疗方案与患方手上所持有的发票是吻合的，足以印证了整个诊疗过程。2.2017年我院的脑卒中中心还未通过相关审批程序，未投入使用。此类脑血栓形成是否可以进行溶栓以及溶栓的效果如何在临床上有很大争议，其小腿处有伤及肌层的出血灶，且有高血压史，如果进行溶栓会出现高概率的脑出血风险，这在临床上屡见不鲜，临床实践中，溶栓的成功机率并不高，而并发症、再次血栓形成、脑出血等情形却存在极高的概率。3.在住院观察期间也即外伤后第二天，患者家属在症状稍有减轻的情况下就签字出院，拒绝继续治疗并且明确一切后果自负，结合前期的诊疗过程，也说明家属对上诉人的治疗并不积极。我方虽然存在病史询问不详细的过错，但是上诉人也没有证据证明在2017年8月11日18：15急诊来我院时已经存在脑梗的临床表现。二、一审法院对上诉人各项费用的认定适当，不认可上诉人关于费用的上诉意见。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。薛传顺向一审法院起诉请求：1.判令同仁医院赔偿其医疗费55411.55元、康复费18250元、误工费112000元、护理费288000元、交通费3000元、住院伙食补助费9000元、营养费7500元、残疾赔偿金258633元、残疾辅助器具费28042.58元、被扶养人生活费142597元、精神损害抚慰金61113元、鉴定费17320元、水电煤气费24000元；2.判令同仁医院赔偿其自2019年8月11日起至法院判决之日期间的护理费，且自判决之日起，后续护理工作由同仁医院承担；3.被扶养人2024年8月11日的后续生活费按南京市规定标准由同仁医院承担；4.赔偿其后续治疗费用、康复费用、护理消耗品费用，费用每年结算一次。一审法院认定事实：2017年8月11日18：15许，薛传顺因左小腿外伤1小时于同仁医院就诊，超声检查报告（18：17）记载：肝、胆、胰、脾、双肾暂未见明显外伤性改变…，放射检查报告单（18：51：12）记载影像诊断：左尺骨冠状突骨折待排、左胫腓骨周围软组织异物滞留可能。薛传顺既往有高血压病史。8月11日22时再次至同仁医院门诊，给予急诊留观，薛传顺的CT检查报告单（22：02：41）记载影像诊断：颅脑未见明显外伤性改变，右侧放射冠腔隙性脑梗死，请结合临床，短期复查以除外迟发性脑损伤。当日，护理记录单记载了薛传顺的病情观察及措施等信息。8月12日9时30分，薛传顺生命体征平稳，头痛头晕较前减轻，无恶心呕吐，患者及家属表示出院，拒绝继续治疗，一切后果自负（薛开文在病历上签名）。8月12日15:46，薛传顺因“左侧肢体无力伴言语不清1天”经医方急诊科收入神经内科。8月14日颅脑MRI检查报告提示：右侧大脑半球急性脑梗死；脑内多发缺血、梗死灶；脑白质变性；老年脑改变；部分空碟鞍；右侧大脑中动脉闭塞，左侧椎动脉未显影；脑动脉硬化。8月18日转外院治疗。薛传顺住院治疗共60天。一审审理中，经薛传顺申请，法院于2018年5月9日依法委托南京医科大学司法鉴定所（以下简称南医大鉴定所）就“同仁医院对薛传顺的诊疗活动中医疗行为有无过错；如存在过错，医疗过错行为与薛传顺损害后果之间是否存在因果关系及原因力大小；伤残等级；营养期限、护理期限、护理依赖程度、治疗费用；后续治疗费用”进行了鉴定。同年9月6日，该所出具了《司法鉴定意见书》（南医大司鉴所[2018]医损鉴字第145号），鉴定意见：同仁医院对患者薛传顺的诊疗过程中存在过错，其诊疗过错与患者目前状况之间无明确因果关系，患者目前状况系其自身疾病发展转化的结果。另附《医疗损害鉴定专家咨询（评审）意见表，分析要点为，医方存在以下过错：询问病史不详细、体格检查不全面（无神经系统相关检查）、未及时请神经内科会诊，导致医方对患者急性脑梗死漏诊。患者有外伤，属溶栓相对禁忌症，医方未行溶栓治疗不违反诊疗常规。患者长期抽烟、饮酒及高血压，系脑血管疾病的高危因素，其目前状况系自身疾病发展转归的结果。咨询意见：患者目前状况系自身疾病发展转归的结果。鉴定人田某庭接受了薛传顺、同仁医院的质询。薛传顺对《司法鉴定意见书》的意见：1.小腿外伤出血，不属溶栓相对禁忌症，即使存在相对禁忌症亦可在评估后溶栓；2.其拒绝CT扫描无过错，且与漏诊无关；3.其在留观后要求出院无过错，且与漏诊无关；4.缺血性脑梗塞定为放射冠腔隙性脑梗塞、第一次CT扫描未鉴定、失去溶栓的机会、CT扫描无法确认为缺血性脑梗塞的早期症状，同仁医院的诊疗方式失去了治疗的最佳时间；5.鉴定结果没有依据相关的操作规范等；6.鉴定人弄错急诊期间的病史。同仁医院对该鉴定意见无异议。薛传顺以鉴定结论“无明确的因果关系”、“未行溶栓治疗不违反医疗常规”，同时对《门诊病历翻译》、《急诊观察病历翻译》资料的真实性、合法性、关联性有异议为由，申请重新鉴定，同仁医院同意，法院依法委托苏州大学司法鉴定中心对同仁医院医疗过错、因果关系及原因力大小进行鉴定。同仁医院提供薛传顺的《门诊病历翻译》，内容：2017年8月11日18时15分许，患者左小腿外伤1小时，感疼痛出血来诊，既往有高血压病史，PE：神清，精神可。左小腿中断可见一约5厘米长伤口，出血伤及肌层，左足背动脉搏动可触及，左肘轻度肿胀。Rx：1.DR-左胫腓骨、左肘；2.…3…（用药）；4.请手外科会诊；5.请骨科会诊；6.建议CT进一步检查，患者拒绝；7.…8.…（用药）；9.清创缝合；10.明日复诊。诊断：1.左小腿开放性损伤；2.左尺骨茎突骨折待排。8月11日22时00分，再次门诊：患者于5小时前左小腿、左肘外伤于我院处理后回家，回家后出现呕吐来诊。PE：神清，精神可。Rx：1.CT-颅脑外伤；2.B超肝胆胰脾泌尿系；3.…4.…5.…（用药）；6.留观。给予急诊留观，医生均为赵士友。《留观病历翻译》，内容：入室时间：8月11日22：30，主要病史：患者于5小时前头部、左小腿、左肘外伤出现疼痛、头晕、伴呕吐一次入院。查体：神清，精神可。辅检：CT颅脑外伤，B超肝胆胰脾双肾，DR左肘左胫腓，初步诊断：头部外伤、左小腿开放性损伤，签名赵士友，2017年8月11日。8月12日9时30分，患者生命体征平稳，头痛头晕较前减轻，无恶心呕吐，现患者及家属表示出院，拒绝继续治疗，一切后果自负并签字（薛开文）。出院诊断：头部外伤、左小腿挫裂伤，签名陈淑波，2017年8月12日。22时30分同仁医院急诊护理记录：予头CT、B超均无明显外伤性改变，左肘关节、左胫腓骨DR示左尺骨冠状突骨折待排。2019年4月10日，赵士友、陈淑波医生到法院接受询问，对各自书写的病历当庭予以口头翻译，口头翻译与书面翻译内容基本一致。薛传顺仍不同意将书面《门诊病历翻译》、《留观病历翻译》资料做为鉴定依据，苏州大学司法鉴定中心以“薛传顺对同仁医院病历翻译材料不予认可”发《案件不予受理说明书》，予以退卷处理。2019年6月因薛传顺申请，法院依法委托南京金陵司法鉴定所对薛传顺的伤残等级、护理期限、营养期限、护理依赖程度及后续治疗费用进行鉴定。同年7月，南京市金陵司法鉴定所作出金陵司法鉴定所[2019]临鉴字第1514号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为薛传顺构成二级伤残；营养期限以150日为宜；薛传顺需要大部分护理依赖，护理期限以长期为宜。截止2019年9月2日，薛传顺的损失为：医疗费56301.65元、住院伙食补助费1800元（30元/天×60天）、营养费4500元（30元/天×150天）、残疾赔偿金212400元（47200元/年×5年×90%）、残疾辅助器具费5084.18元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。判断医疗机构有否有过错，应针对同仁医院在对薛传顺的完整诊疗过程是否符合诊疗规范进行审查。首先，薛传顺于2017年8月11日因外伤就医，至当日再次就医，留院观察，及次日出院后，又急诊住院治疗，同仁医院因诊断病情采用的检查手段和治疗措施，并无明显违反诊疗规范的情形，亦尽到了注意义务，但存在第一次就诊时询问病史不详细，对神经系统检查不全面，以及在当日第二次就诊时未予足够重视，未及时与神经内科会诊，造成漏诊的情形。因违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，推定医疗机构有过错。患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗，患者有损害，医疗机构不承担赔偿责任。医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。薛传顺于2017年8月11日首次就诊时，未能配合医生做CT扫描的检查，且在留院观察后于8月12日坚持出院，属于不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗，但考虑同仁医院在薛传顺拒绝做CT扫描和留院观察后坚持自行出院时，未能对造成的后果尽到更严谨的告知义务，结合同仁医院存在漏诊的情形，故推定同仁医院的医疗行为存在不足。当事人对医疗损害鉴定所涉证据材料有异议的，人民法院应当先行组织举证、质证，并进行审查确认。薛传顺对南医大鉴定所鉴定结论有异议，申请重新鉴定，在经同仁医院同意后，法院依法委托苏州大学司法鉴定中心对同仁医院医疗过错、因果关系及原因力大小进行鉴定。薛传顺对同仁医院的病历翻译资料提出异议，不同意做为鉴定的依据。同仁医院的病历资料存在未按病历规范书写形式形成的瑕疵，但并不存在伪造、篡改、销毁或者其他不当方式改变病历资料的内容，亦不存在病历资料内容存在明显矛盾或错误，制作方不能做出合理解释的情形，同仁医院的病历翻译资料，有书写者的书面翻译和当庭翻译，且有超声检查报告、放射检查报告单、CT检查报告单、护理记录单等证据加以印证，故不影响对病历资料真实性的认可，可以做为鉴定的证据。薛传顺不同意以该病历翻译资料做为鉴定证据，致重新鉴定不予受理，故薛传顺应承担无法重新鉴定的法律后果。患者有外伤和软组织挫伤和肘部骨折，都会影响溶栓，薛传顺属溶栓相对禁忌症，医方未行溶栓治疗不违反诊疗常规。医疗机构的医疗行为存在不足、不当或过失，与医疗损害存在因果关系的，可直接判决医疗机构承担医疗过错损害赔偿责任。同仁医院对薛传顺的诊疗过程中存在不足，该行为与薛传顺可能存在的良好治疗机会之间存在一定的因果关系，故法院根据同仁医院的过错程度，酌定薛传顺的经济损失由同仁医院承担15%的赔偿责任。薛传顺主张因同仁医院有漏诊、未及时采取溶栓、病历资料书写不规范，应对其损失承担全部的赔偿责任，无事实及法律依据，法院不予支持。关于赔偿损失，南京市金陵司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，合法有效，可以作为本案确定薛传顺的损失及损失大小的依据。1.护理费，根据鉴定意见，暂定护理期限为5年即至2022年8月10日止，护理费计算为148400元（住院期间120元／天、出院后80元／天）；2.误工费，因薛传顺未能提供充分证据，故对误工费的主张法院不予支持；3.康复费用、水电煤气费、被抚养人生活费，无法律依据，法院不予支持；4.交通费，薛传顺未提供充分证据，故酌定2000元；5.精神损害抚慰金，考虑薛传顺的伤残程度，酌定为45000元。综上，薛传顺因本次纠纷造成的各项经济损失确认为：医疗费55411.55元、住院伙食补助费1800元、营养费4500元、护理费148400元、残疾赔偿金212400元、残疾辅助器具费5084.18元、精神损害抚慰金45000元，交通费2000元，共计474595.73元，同仁医院赔偿损失计算为71189.36元（474595.73元×15%）。薛传顺的后续治疗费用、护理费、残疾辅助器具费、护理消耗品费用可另行主张。薛传顺主张后续护理工作、被扶养人生活费由同仁医院承担，无法律依据，法院不予支持。一审法院判决：一、南京同仁医院有限公司赔偿薛传顺经济损失71189.36元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；二、驳回薛传顺其他诉讼请求。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。二审中，双方当事人均未提交新证据。经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：1.本案民事赔偿责任比例应如何认定；2.上诉人薛传顺主张的相关损失应如何认定。针对焦点1，本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。关于上诉人对同仁医院门诊病历的意见，本院认为，同仁医院接诊医生病历书写字迹潦草，不符合《病历书写基本规范》中关于文字工整、字迹清晰要求，存在瑕疵，但并不存在伪造、篡改、销毁或者其他不当方式改变病历资料的内容，亦不存在病历资料内容存在明显矛盾或错误，制作方不能做出合理解释的情形，同仁医院的病历翻译资料，有书写者的书面翻译和当庭口头翻译，且可与超声检查报告、放射检查报告单、CT检查报告单、护理记录单等证据印证。上诉人认为被上诉人违反病历书写规范要求，应当依照《侵权责任法》第五十八条的规定推定被上诉人存在医疗过错的上诉意见依据不足，本院不予采信。根据本案查明事实，同仁医院在对患者薛传顺诊疗的过程中存在以下过错：病史询问不详细、体格检查不全面（无神经系统相关检查）、未及时请神经内科会诊，导致医方对患者急性脑梗死的病情漏诊。但从病因学角度分析，上诉人薛传顺目前的状况是其自身疾病的发展转归的结果，其急性脑梗死的病情并非医源性过错所致，故上诉人薛传顺要求被上诉人同仁医院承担90%以上的责任，依据不足，本院依法不予支持。因同仁医院的漏诊过错导致了薛传顺失去良好的抢救和治疗机会，一审法院综合全案情况，酌情确定同仁医院对薛传顺的损害后果承担15%的赔偿责任，该认定并无不当，本院依法予以确认。针对焦点2，本院认为，关于护理费，南京金陵司法鉴定所出具的鉴定意见，系经一审法院依法委托，鉴定程序合法，故对该鉴定意见应依法予以采信。依据该鉴定意见，上诉人薛传顺需要大部分护理依赖，护理期限以长期为宜，一审法院据此认定上诉人的护理费标准为住院期间120元/天、出院后80元/天，该认定并无不当。关于误工费和被扶养人生活费，上诉人出生于1942年，至2017年8月突发疾病时已近75周岁，其未能提供充分证据证明存在误工损失，故一审法院未予支持误工费和被扶养人生活费并无不当。关于康复费，上诉人未能提供相应医疗费发票，故本院对其该诉请不予支持。民事侵权案件中精神损害的赔偿数额应综合侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、受诉法院所在地平均生活水平等因素确定。本案中，薛传顺目前二级伤残，本案同仁医院存在漏诊的过错，且该过错与薛传顺失去及时治疗机会之间存在因果关系，本院酌情确定精神损害抚慰金为30000元，一审法院对于薛传顺主张的精神损害抚慰金认定为6750元（45000元×15%），该认定金额偏低，本院依法予以调整。薛传顺各项损失应认定为：医疗费55411.55元、住院伙食补助费1800元、营养费4500元、护理费148400元、残疾赔偿金212400元、残疾辅助器具费5084.18元、交通费2000元、精神损害抚慰金30000元，上述损失除精神损害抚慰金外合计429595.73元，同仁医院应承担15%的赔偿责任，经计算同仁医院应赔偿的金额为94439.36元（429595.73元×15%+30000元）。本案中，因同仁医院在对患者薛传顺的诊疗过程中存在病史询问不详、对神经系统检查不全面进而导致对急性脑梗死病情漏诊，本院综合本案具体案情，对一审认定的案件受理费和鉴定费合计22425元的负担方式依法予以调整，由薛传顺和同仁医院各负担一半，即各负担11212.5元。综上所述，一审法院认定事实清楚，实体处理略欠妥，本院依法予以调整。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初2240号民事判决第二项；二、变更南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初2240号民事判决第一项为：南京同仁医院有限公司赔偿薛传顺经济损失94439.36元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5105元，鉴定费17320元，合计22425元，由薛传顺和南京同仁医院有限公司各负担11212.5元；二审案件受理费612元，由薛传顺负担412元，由南京同仁医院有限公司负担200元。本判决为终审判决。审判长  赵珺珉审判员  陈礼苋审判员  胡庆东二〇二〇年三月二十六日书记员  陈思羽