山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁08民再62号上诉人（申诉人、原审被告）：李建刚，男，1969年5月2日出生，汉族，济宁市交通局干部，住济宁市任城区。委托诉讼代理人：李东宁，山东纵横统一律师事务所律师。被上诉人（被申诉人、原审原告）：冯志新，男，1975年4月1日出生，汉族，无业，住济宁市任城区。委托诉讼代理人：张波，山东公明政和律师事务所律师。原审被告：朱其波，男，1978年3月1日出生，汉族，住济宁市兖州区。原审被告：周广美，女，1980年9月11日出生，汉族，住址同上。原审被告：张灿忠，男，1977年5月10日出生，汉族，住济宁市任城区。冯志新与李建刚、朱其波、周广美、张灿忠民间借贷纠纷一案，原济宁市任城区人民法院于2013年8月20日作出（2013）济中区民初字第879号民事判决，已经发生法律效力。经原审法院审判委员会讨论决定，于2017年8月1日作出（2017）鲁0811民监12号民事裁定，再审本案。原审法院再审作出（2017）鲁0811民再43号民事判决。李建刚不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年8月1日公开开庭审理了本案。李建刚及其委托诉讼代理人李东宁、冯志新及其委托诉讼代理人张波到庭参加诉讼。原审被告朱其波、原审被告周广美、原审被告张灿忠经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原审原告冯志新向原审法院起诉请求：1.判令被告朱其波、周广美偿还原告借款107万元及利息，被告张灿忠、李建刚承担连带清偿责任；2.判令原告对济宁市中区房字第××号项下房产（阜桥辖区汇景国际城A座二十五层25-26号房）享有优先受偿权，并以拍卖、变卖上述房产所得优先清偿第一项诉讼请求的债务；3.诉讼费用、保全费由被告负担。原审法院原审认定案件事实：被告朱其波因经营需要，于2012年3月16日向冯志新借款107万元，约定3个月偿还。被告朱其波与被告周广美（朱其波之妻）以位于济宁市阜桥辖区汇景国际城A座二十五层25-26号房为该笔借款提供抵押担保，并办理抵押登记，被告张灿忠、李建刚为该笔借款提供连带责任保证担保。借款到期后，被告朱其波、周广美未能偿还借款本息，被告张灿忠、李建刚也未履行担保责任。原审法院原审认为，债务应当清偿。原告冯志新借给被告朱其波借款107万元，事实清楚，证据充分。据此原告要求被告朱其波偿还借款及利息，理由正当，原审法院予以支持，被告周广美与朱其波系夫妻关系，依照《中华人民共和国婚姻法》第四十一条规定，该债务为夫妻共同债务，被告周广美应承担共同还款责任，被告朱其波、周广美以自有房产为借款提供抵押担保，并办理抵押登记，该抵押合法有效，原告据此要求对抵押房产享有优先受偿权，符合法律规定，予以支持。被告张灿忠、李建刚在借据上签字同意为借款提供担保，二人应在担保物之外承担担保责任，承担责任后可以向朱其波、周广美追偿。原审法院原审判决：一、被告朱其波、周广美于本判决生效后五日内偿还原告冯志新借款107万元及利息（按同期银行贷款利率，从2012年6月17日计至还款之日）。二、被告张灿忠、李建刚承担连带偿还责任。三、原告冯志新对被告朱其波、周广美所有的位于阜桥辖区汇景国际城A座二十五层25-26号房折价或者拍卖、变卖所得款项享有优先受偿权。如被告朱其波、周广美、张灿忠、李建刚未按指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行金。案件受理费19400元（诉讼费14400元、保全费5000元），由被告朱其波、周广美、张灿忠、李建刚承担。申诉人李建刚向原审法院提出再审请求：1.撤销原济宁市市中区人民法院（2013）济中区民初字第879号民事判决，免除李建刚连带保证责任；2.诉讼费由原告承担。事实与理由：一、原审判决适用法律程序错误。（2013）济中区民初字第879号案件的送达程序违法，原审被告李建刚有固定住所和联系方式，原审法院并没有依照法定送达方式向李建刚送达任何法律文书，而公告送达，明显违反民诉法及司法解释的相关规定，故原审判决程序违法；二、原审判决认定事实错误，适用法律错误。本案原审被告朱其波涉嫌诈骗一案已经被立案侦查，其中包括本案李建刚和朱其波的借贷纠纷，正处在公安机关刑事侦查阶段。关于朱其波类似的民间借贷纠纷，2014年11月24日济宁市任城区人民法院作出（2014）任民初字第202号民事裁定书，认定朱其波涉嫌诈骗有经济犯罪的嫌疑，驳回起诉，故原审认定事实、适用法律错误；三、本案冯志新与朱其波约定的借款期限自2012年3月16日至6月16日，但借款到期后，出借人冯志新与借款人朱其波未经担保人李建刚书面同意擅自变更还款期限，且出借人冯志新从未向李建刚主张过权利。按照《担保法》的规定，故担保人李建刚不应承担本案的连带保证责任。原审原告冯志新答辩称:1.要求被告朱其波、周广美偿还借款本金107万元，利息按同期银行贷款利率自2012年6月17日起计算至清偿之日止（扣减已经执行到位的款项）；2.被告张灿忠、李建刚承担连带责任；3.要求实现抵押物权（现已经执行）。事实与理由：被告朱其波因经营需要，于2012年3月16日向冯志新借款107万元，约定3个月偿还。被告朱其波与被告周广美（朱其波之妻）以位于济宁市阜桥辖区汇景国际城A座二十五层25-26号房为该笔借款提供抵押担保，并办理抵押登记，被告张灿忠、李建刚为该笔借款提供连带责任保证担保。借款到期后，被告朱其波、周广美未能偿还借款本息，被告张灿忠、李建刚也未履行担保责任。原审判决应予维持，理由为：一、原审法院使用邮寄送达的方式向李建刚送达法律文书，邮件中记载地址及联系方式均与李建刚陈述一致，在穷尽其他送达方式的情况下，法院依法适用公告送达，符合法律规定，原审程序合法；二、本案朱其波涉嫌诈骗系李建刚单方面报案，李建刚报案依据均系其本人签字，我方认为仅凭李建刚单方面陈述且没有其他任何证据证明刑事立案违法，至今也没有证明朱其波犯罪的事实及证据，朱其波涉嫌的诈骗犯罪不属于经济犯罪亦不属于非法集资犯罪，本案我方与朱其波之间的借贷纠纷与其刑事案件不具有关联性，本案借款人及担保人应当承担相应民事责任，原审判决认定事实清楚、适用法律正确；三、本案借款时间虽从2012年3月16日宽限至2012年9月16日，但根据张灿忠出具的说明，足以证明我方在借款保证期限内依法主张过权利，且没有加重担保人李建刚的义务，不应当免除其担保责任。原审被告朱其波、周广美、张灿忠均未作答辩。原审法院再审认定事实：1、朱其波与张灿忠、李建刚系朋友关系，朱其波、周广美系夫妻关系。2012年3月16日，朱其波通过他人介绍与冯志新签订《民间借款抵押合同》，约定，朱其波向冯志新借款40万元，期限三个月，自2012年3月16日至2012年6月16日，朱其波自愿以位于济宁市阜桥辖区汇景国际城A座二十五层25-26号房产（房权证号：中区字第××号）提供抵押担保，抵押担保范围为本合同项下的贷款本金、利息、逾期利息、违约金及贷款人实现债权的所有费用。2、同日，朱其波向冯志新出具“借条”一份，内容：“今借冯志新现金壹佰零柒万元整（￥1070000.00元）定于2012年6月16日一次性归还以此为证”。张灿忠和李建刚分别作为担保人在该借条下方签名、捺印。3、2012年3月16日，冯志新通过其妻子张丽名下中国农业银行银行卡账户（尾号7117）向朱其波农业银行账户（尾号6717）转款93万元。4、2012年3月22日，冯志新与抵押房产所有权人朱其波和周广美在济宁市房产管理局办理了抵押登记，冯志新取得他项权证（济宁市房他证字第201202778）。5、借款到期后，朱其波未能偿还借款。经协商，借贷双方同意将借款期限延长三个月，朱其波并在借条下方添写：“6月16日其借款延期三个月一次性归还2012.6.16”。后朱其波未能按约偿还借款。担保人均未履行担保义务。6、2013年冯志新诉至原审法院，要求朱其波、周广美偿还借款107万元，张灿忠、李建刚承担连带清偿责任；要求对抵押物优先受偿。原审法院受理后，分别向朱其波、周广美、张灿忠、李建刚邮寄了起诉状和开庭传票，朱其波、周广美和张灿忠的邮件因原址无人、地址不详、家中无人等原因均被退回，但向李建刚送达的特快专递邮寄未有送达信息。2013年7月25日，法院在人民日报向朱其波、周广美、张灿忠、李建刚四人公告送达起诉状副本、开庭传票、应诉通知和举证通知，并于2013年7月17日缺席审理，同年8月20日作出（2013）济中区民初字第879号民事判决。7、判决生效后，冯志新申请强制执行，原审法院于2014年3月7日立案（案号：（2014）任执字第415号），并对朱其波、周广美名下的位于阜桥辖区汇景国际城A座二十五层25-26号房屋进行评估，评估价值385800元，经三次拍卖均流拍。8、2014年3月17日张灿忠和李建刚向原审法院提出申请，称2013年3月18日冯志新曾要求其书写了一份说明，但未告知其已经提起诉讼了，以原审未向其送达开庭传票等法律文书，原审认定事实错误等理由，要求中止执行。9、2015年4月28日，原审法院作出（2014）任执字第415号执行裁定将上述房屋以312498元价格抵偿给申请人冯志新。2014年5月4日，冯志新向原审法院提出申请，以与张灿忠庭下已经达成和解为由，要求暂缓对张灿忠的执行。10、执行过程中，原审法院查封了李建刚名下位于济宁市任城区产。李建刚的妻子刘景红提出异议，认为所查封房产为夫妻共同财产，且朱其波涉嫌诈骗等为由要求终止对该房产的执行。2017年8月4日，原审法院作出（2017）鲁0811执异226号执行裁定，驳回异议人刘景红的请求。11、2017年4月，李建刚向原审法院提出申诉，以原审送达程序违法，本案所涉借款涉嫌经济犯罪、借款还款期限变更，原审认定事实和适用法律错误为由，要求撤销原审判决。原审法院于2017年8月1日立案受理再审审查，并经原审法院审判委员会讨论决定，于2017年8月1日作出（2017）鲁0811民监12号民事裁定，再审本案。原审法院再审认为双方当事人争议焦点：一、原审送达程序是否合法？二、本案所涉纠纷能否作为民事案件受理？三、本案所涉借款金额实际为多少？四、李建刚的担保责任认定问题。关于焦点一，原审法院再审认为，申诉人李建刚系济宁市交通局在职职工，有固定住所和联系方式，原审法院在邮寄送达未明确退件及退件原因，未确定李建刚是否系下落不明的情况下，径行以公告方式向李建刚送达起诉状副本及开庭传票，并缺席审理，违反法律规定，剥夺了李建刚的辩论权利，李建刚申诉理由成立，本案依法再审，对原审错误予以纠正。关于焦点二，原审法院再审认为，2013年3月26日，李建刚到兖州市公安局报案称在2012年8月至10月间被骗为朱其波借款担保，其签名担保是在空白纸上签名，并提交了七份放款人名单不包含冯志新。本案所涉借款发生在2012年3月，李建刚的签名在朱其波书写的借条内容和担保人张灿忠签名之后，与李建刚报案陈述并不相符，不能认定报案与本案借贷直接关联。冯志新后又向公安机关提供的《朱其波、朱启猛诈骗担保情况表》中包含向冯志新的借款107万元，故其前后陈述不一致，原审法院不能确认本案借款涉嫌犯罪属于公安已立案侦查范围。同时，公安机关刑事侦查立案案由为诈骗，不属于所涉借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的案件，即使借贷行为涉嫌犯罪，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条的规定，民间借贷合同并不当然无效。故冯志新作为出借人有权提起民事诉讼，其权利应当受法律保护。关于焦点三，原审法院认为，自然人之间的借款合同自贷款人提供借款时生效。冯志新对自己的主张应提供证据证明。冯志新提供的转账明细和张丽证人证言，时间节点、当事人身份关系、经济能力、财产变动、金额大小等与借款合同约定内容相印证，能够证实以张丽名下的银行卡转款93万元与本案借款相关联，原审法院确认为冯志新所提供的借款，但对于冯志新主张的剩余14万元系提交的现金，没有证据证明，且转款93万元时，出借账户余额能够满足一次性提供107万元的借款的需要，当事人另行单独支付现金与市场交易习惯、社会常理明显不符，原审法院不予认定。故原审法院确认冯志新朱其波之间存在93万元的合法有效的借款合同关系，原审认定双方存在107万元借款关系，属于认定事实错误，依法应予纠正。关于焦点四，原审法院认为，综合焦点二和焦点三，李建刚在朱其波、张灿忠签名的借条中作为担保人签名行为，应视为其真实意思表，担保合同成立并合法有效。李建刚和张灿忠提供担保未约定担保方式、担保份额和担保期间，根据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条、第二十二条第二款的规定，李建刚和张灿忠应为连带共同保证，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，即至2012年12月16日。冯志新与朱其波、周广美签订的《民间借款抵押合同》为双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效，且已经办理抵押登记，冯志新依法享有抵押权。综上，本案所涉借款涉及两种担保：一是朱其波和周广美以所共有的位于阜桥辖区汇景国际城A座二十五层25-26号房物为抵押物的抵押担保；二是张灿忠和李建刚提供的连带责任共同保证。其中抵押担保债权金额为40万元，因该抵押担保系债务人朱其波的自己提供物的担保，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，债权人应当现就该物的担保实现债权，不足部分由保证人承担保证责任。即李建刚和张灿忠对93万元债权中以抵押物不能实现的部分承担连带保证责任。根据借款合同约定，本案所涉借款最初约定的债务履行期限至2012年6月16日。该笔借款到期后，债务人朱其波在借条中签名承诺：“6月16日起借款延期三个月一次性归还”，冯志新未提供证据证明该借款履行期限变动已经担保人李建刚和张灿忠书面同意，该约定不能约束李建刚和张灿忠。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条第二款的规定，保证期间为原合同约定或法律规定的期间，即冯志新应当在2012年6月16日至2012年12月16日期间要求李建刚和张灿忠承担保证责任，并从要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。2013年3月18日，张灿忠在“情况说明”中签名，承认自2012年6月到期后，冯志新不断找其和朱其波催要借款。本案原审判决生效后，在执行过程中张灿忠并未对其签名的真实性提出异议，故原审法院认定在保证期间冯志新向保证人张灿忠主张过保证责任，2013年3月12日，冯志新提起诉讼，不超过法律规定的诉讼期间，应依法予以保护。本案的争议关键点是，冯志新向张灿忠主张权利的效力是否及于其他连带保证人李建刚。《最高人民法院关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权的批复》规定：“连带责任保证的保证人一人或者数人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额，不受债权人是否在保证期间向为承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响。”因此各连带保证人最终承担的保证份额都是确定的，无论债权人是否向全部保证人主张权利，都不会加重任何一个连带共同保证人应承担的保证责任。我国最高人民法院判决及裁判要旨也明确了债权人在保证期间向保证人之一主张权利的效力及于其他连带保证人。具体到本案冯志新向张灿忠主张权利的效力应当及于李建刚，故李建刚应当承担相应的担保责任。李建刚提出的免责事由，不能成立，原审法院不予采纳。综上所述，原审法院再审认为，原审原告冯志新与原审被告朱其波、李建刚（申诉人）、张灿忠之间存在93万元合法有效的担保借款合同关系，原审判决在当事人没有充分举证的情况下，认定朱其波向冯志新借款107万元，属认定事实错误，依法应予纠正。借款合同没有利息约定，根据法律规定，应视为不支付利息，但借款人应当支付自借款期限届满次日起的逾期利息。因双方未约定逾期利率，原审原告冯志新主张按照同期银行同类贷款利率计算逾期利息，不违反法律规定，原审法院予以支持。本案借款发生时，借款人朱其波、周广美共同与冯志新签订抵押担保合同，周广美对借款事实应当明知和认可，应认定夫妻双方存在借款的合意行为，故该借款应为朱其波和周广美的夫妻共同债务，二人应承担共同还款责任。因借款人朱其波提供自有房产为其中40万元借款债权提供抵押担保，冯志新应当先就该物的担保在担保范围内实现债权，不足部分，再由保证人李建刚和张灿忠承担连带清偿保证责任。原审判决未明确债权担保份额和实现的顺位，直接判令冯志新对抵押物享有优先受偿权同时，李建刚和张灿忠对全部债权承担清偿责任，属于适用法律错误，依法应予撤销。故依照《中华人民共和国合同法》第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条、第二十条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条、第一百四十条、第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条之规定，判决如下：撤销原审法院（2013）济中区民初字第879号民事判决；二、原审被告朱其波、周广美自本判决生效之日起十日内偿还原审原告冯志新借款93万元及利息（以93万元为起始基数，根据实际所还本金依次递减，自2012年9月17日起至实际给付之日止，按同期同类银行贷款利率计算）；三、原审原告冯志新对原审被告朱其波、周广美提供的位于阜桥辖区汇景国际A座25层25－26号房屋折价或拍卖、变卖的价款在40万元借款本金及相应的逾期利息、实现债权费用的范围内享有优先受偿权；四、原审被告（申诉人）李建刚和原审被告张灿忠对上述第二项扣减完第三项实现的债权金额后的剩余债务承担连带清偿责任；五、原审被告（申诉人）李建刚和原审被告张灿忠承担保证责任后，有权向债务人朱其波追偿；六、驳回原审原告冯志新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费14400元，财产保全费5000元，合计19400元，由原审原告冯志新负担2538元；由原审被告朱其波、周广美、张灿忠和申诉人李建刚负担16862元。上诉人李建刚上诉请求对原判决予以改判，驳回被上诉人对上诉人的起诉，并承担本案的诉讼费用。事实和理由：1、所涉纠纷不应作为民事案件受理。2013年3月25日，上诉人向兖州区公安局报案举报涉及本案在内的九笔金额665万朱其波诈骗案，2013年3月29日兖州市公安局对朱其波诈骗案进行立案。2014年11月24日济宁市任城区人民法院做出(2014)任民初字第202号民事裁定书对以上事实进行了认定，同时裁定对朱其波类似关联案件驳回当事人起诉，依法移送公安机关受理，现该裁定书已发生法律效力。兖州市公安局也证明了此点，但原判决对此却做出错误的认定。2、本案所涉借款金额并未实际支付。通过原审法庭调查可以看出，借款合同的主体为被上诉人和朱其波，但被上诉人并未实际支付借款，仅举证其前妻张丽向朱修连转款90余万元，这无法证明被上诉人向朱其波出借借款的事实，即借款合同并未实际履行。因此，上诉人不应承担担保责任。3、上诉人不应承担担保责任。2012年3月16日，被上诉人与朱其波签订借款合同，金额是107万元，还款期限3个月，其对借款合同的还款期限进行了变更，又延长了3个月，并未通知上诉人，上诉人对此不知情。按照担保法的规定，上诉人应免除担保责任。借款合同到期后，被上诉人未在法定期限内向上诉人主张权利，按照担保法的规定，上诉人应免除担保责任。综上，望二审法院依法审查，驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人冯志新答辩称：答辩人与上诉人李建刚民间借贷纠纷一案，提出如下答辩意见：一、本案属于民事案件的受理范围。1、上诉人在向兖州区公安局报案时的询问笔录中陈述的被朱其波诈骗的时间是2012年8月至10月，提交的名单也无为朱其波担保的冯志新的借款，上诉人一审也认可本案借款担保签署的时间是2012年3月，且由上诉人本人签署，其作为成年人应当对其签字担保承担保证责任。2、本案朱其波涉嫌上诉人单方报案，上诉人所依据的书面材料均系其本人签字，答辩人认为仅凭上诉人单方陈述且公安机关在没有任何其他证据认定案件存在犯罪事实的情况下予以刑事立案违反法律规定，退一步讲，即使公安机关对上诉人陈述的内容进行了刑事立案，经过四年的侦查，并无证据证明朱其波存在诈骗犯罪的事实，根据关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》的通知，公安机关应当撤销案件或者终止侦查，同时根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，朱其波涉嫌的诈骗犯罪不属于经济犯罪亦不属于非法集资犯罪，朱其波涉嫌诈骗罪系朱其波与李建刚之间的纠纷，与冯志新的诉讼请求不具有直接的关联性，人民法院在处理本民间借贷民事纠纷时应当根据证据继续对民事部分依法进行审理，根据相关法律定，本案借款人及担保人的应当承担偿还借款的民事法律责任。二、一审时，答辩人提交了张丽的银行流水以及张丽出庭作证能够充分证明答辩人已经向朱其波支付了借款，并非上诉人陈述的未实际支付借款。三、本案借款时间虽然从2017年3月16日宽限至2017年6月16日，根据张灿忠出具的说明足以证明冯志新在借款保证期限内依法主张了权利，宽限3个月并没有免除李建刚的法定义务，不应当免除李建刚的保证责任。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。原审被告朱其波、原审被告周广美、原审被告张灿忠没有向本院提交书面答辩。本院查明的事实与原审法院再审审理查明的事实相一致。本院认为，上诉人李建刚认为“本案不应作为民事案件受理”，其主要理由为朱其波涉嫌诈骗，兖州获得公安局已经刑事立案，济宁市任城区人民法院做出的(2014)任民初字第202号民事裁定对以上事实进行了认定，并裁定驳回了原审原告对朱其波类似案件的民事起诉，现该裁定书已发生法律效力。本院经审理查明，原审被告朱其波已经被兖州区公安局抓获归案，其涉嫌的犯罪没有证据证明包含本案中的民间借贷，故上诉人李建刚认为本案不应当作为民事案件受理的上诉观点不能成立。上诉人作为保证人在借条上签字，其应当作为连带责任的保证人承担保证责任。原审法院经再审审查，认为被上诉人实际转账支付的借款数额为93万元，并据此改判朱其波的还款数额，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9100元，由上诉人李建刚负担。本判决为终审判决。审判长  姜爱民审判员  秦绪启审判员  程海军二〇二〇年三月六日书记员  张轩通