江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣11民终463号上诉人（原审原告）：汤宏老，男，汉族，1972年7月17日出生，江西省上饶市余干县人，住余干县。委托代理人：余素文、祝俊颖，江西融冰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：恒邦财产保险股份有限公司上饶中心支公司，统一社会信用代码91361100MA35GLE19D。负责人：芦健，公司经理。原审被告：曹胜，男，汉族，1964年12月14日出生，江西省上饶市余干县人，住上饶市余干县。上诉人汤宏老与被上诉人恒邦财产保险股份有限公司上饶中心支公司及原审被告曹胜机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省余干县人民法院作出的（2019）赣1127民初2693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理，因在疫情期间且本案事实清楚、争议不大，根据疫情期间案件审理的相关规定，本院依法向双方当事人送达《书面审理告知书》，双方均未在规定期间提出异议，本案现已审理终结。上诉人汤宏老上诉请求：一、判令撤销江西省余干市人民法院作出的赣1127民初2693号《民事判决书》，改判被上诉人向上诉人赔偿各项损失合计89,054.49元或者发回重审。二、一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院对误工期、护理期及营养费的认定错误，导致判决的赔偿金额仅为59,407.29元，严重偏低。具体如下：一审中，上诉人已提交由江西神州司法鉴定中心依法作出《司法鉴定意见书》，评定上诉人的误工期为365日、护理期为150日、营养期为180日，但一审法院酌定误工期限为128日、护理期限为96日，营养费800元，酌定的理由是依据病历资料和医嘱，故一审法院认定的误工天数、护理天数及营养费金额明显偏低。据此上诉人的损失为：误工费29,800元（29,800元/年÷365日*365=29,800元）、护理费20,134.5元（8,994元/年÷365日*150日=20,134.5元）、营养费5,400元（30元/日*180日=5,400元）,故被上诉人应赔偿上诉人各项损失合计89,054.49元(112,000元+45,719.3元-68,664.81元)。被上诉人恒邦财产保险股份有限公司上饶中心支公司未向法院提交答辩意见。汤宏老向一审法院提出诉讼请求:1、判令被告赔偿原告各项损失计116,906.8元；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：2018年11月17日10时许，在院前一管山康山大堤义才饭庄路段，被告曹胜驾驶的赣Ａ×××××小型轿车与原告驾驶的三轮摩托车发生碰撞，造成原告受伤、二车受损的道路交通事故。本次事故造成原告上述损失，因而成讼。一审法院认定事实：2018年11月17日10时许，在院前一管山康山大堤义才饭庄路段，被告曹胜驾驶的赣Ａ×××××小型轿车与原告驾驶的三轮摩托车发生碰撞，造成原告受伤、二车受损的道路交通事故。事故发生后，原告先后在余干县人民医院住院治疗两次，第一次住院32天，第二次住院4天，一共花费医疗费70,930.81。原告的伤情经鉴定为：1、左膝的伤残等级为十级、右髋的伤残等级为十级；2、后续治疗费为10,000元。关于误工期限和护理期限，本院依据原告的病历资料和医嘱，确定其误工期限为128天，护理期限为96天。本次事故经交警部门认定，被告曹胜负事故的主要责任，原告负事故的次要责任。被告曹胜驾驶的车辆在被告恒邦保险公司投保了交强险和100万元且不计免赔的商业第三者责任险，事故发生在保险期间。被告曹胜具有准驾资格，其在事故发生后垫付医疗费68,664.81元。原告汤宏老系农村居民，其有一女儿汤红玲（2004年11月23日出生）需要抚养。一审法院认为:公民的人身、财产权利受法律保护，侵害公民的人身、财产权利的，应承担赔偿责任。本案中，被告曹胜负事故主要责任，原告负事故次要责任的事实清楚，证据充分，本院予以认定，原告合理的诉请本院予以支持，被告符合事实和法律的抗辩主张本院亦予以支持。被告恒邦保险公司要求扣除非医保用药费用的意见，因无事实依据，本院不予采纳。本院依据有关法律、司法解释、本案事实和原告的诉请，参照《江西省2018年度统计数据》，原告的损失认定为：1、医疗费70,930.81元；2、营养费酌定为800元;3、住院伙食补助费支持原告的诉请为1,080元(30元/日*36日)；4、后续治疗费10,000元；5、误工费10,450.41元(29,800元/年÷365日*128日)；6、护理费12,886.09元(48,994元/年÷365日*96日)；7、残疾赔偿金31,812元(14,460元/年*20年*11%)；8、精神损害抚慰金酌定为4,000元；9、鉴定费3,800元；10、交通费支持原告的诉请为360元；11、车损酌定为2,000元；12、被扶养人生活费1,796.03元【(10,885元/年*3年*11%÷2)】。上述十二项共计人民币149,915.34元。鉴于被告曹胜负事故的主要责任，本院认定其承担70%的民事责任，原告的损失由被告恒邦保险公司在交强险限额内先行赔偿。赔偿的数额为77,104.53元（含医疗限额10,000元、伤残限额65,104.53元、财产限额2,000元）；不足部分由被告恒邦保险公司在商业险限额内按责任比例代被告曹胜予以赔偿，赔偿的数额为50,967.57元【(149,915.34元-77,104.53元*70%)】，扣除被告曹胜垫付的医疗费68,664,81元，被告恒邦保险公司还应赔偿原告各项损失计人民币59,407.29元【(77,104.53元十50,967.57元-68,664.81元)】，被告曹胜垫付的医疗费68,664.81元应由被告恒邦保险公司予以返还。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，判决如下：一、被告恒邦财产保险股份有限公司上饶中心支公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告汤宏老各项损失计人民币59,407.29元;二、被告恒邦财产保险股份有限公司上饶中心支公司于本判决生效之日起十日内一次性返还被告曹胜垫付款计人民币68,664.81元;三、驳回原告汤宏老的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计1,319元，由被告曹胜负担。当事人未在二审中提交新证据，本院查明的事实与一审查明的一致，有当事人陈述及其他证据在卷为证。本院认为，上诉人汤宏老上诉称，上诉人一审中已提交由江西神州司法鉴定中心依法作出《司法鉴定意见书》，评定上诉人的误工期为365日、护理期为150日、营养期为180日，但一审法院酌定误工期限为128日、护理期限为96日，营养费800元，酌定的理由是依据病历资料和医嘱，故一审法院认定的误工天数、护理天数及营养费金额明显偏低。据此上诉人的损失应为：误工费29,800元、护理费20,134.5元、营养费5,400元,故被上诉人应赔偿上诉人各项损失合计89,054.49元。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可计算至定残前一天”之规定，上诉人汤宏老于2018年11月17日入院治疗至2019年3月25日司法鉴定，从入院到司法鉴定定残前一日共计128日，一审认定误工时间为128日，并据此判决误工费共计10,450.41元，符合法律规定，本院依法维持。关于护理期的计算，因上诉人的伤情经鉴定为：左膝的伤残等级为十级、右髋的伤残等级为十级，故护理期计算至定残前一日为宜，一审法院认定护理时间96日稍短，本院依法纠正，即护理期改为128日，护理费应为：17,181元(48,994元/年÷365日*128日)。关于营养费的计算，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”，一审法院酌定营养费为800元，不违反法律规定，本院依法维持。综上，根据一审查明的事实以及二审认定的事实，上诉人汤宏老的损失认定为：1、医疗费70,930.81元；2、营养费800元;3、住院伙食补助费1,080元；4、后续治疗费10,000元；5、误工费10,450.41元；6、护理费17,181元；7、残疾赔偿金31,812元；8、精神损害抚慰金4,000元；9、鉴定费3,800元；10、交通费360元；11、车损2,000元；12、被扶养人生活费1,796.03元，上述损失共计人民币154,210元。根据一审判决划分的责任比例（7:3），被上诉人恒邦财产保险股份有限公司上饶中心支公司在交强险限额内赔偿的数额为81,399元，在商业险限额内赔偿的数额为50,968元【(154,210元-81,399元)*70%)】，扣除一审被告曹胜垫付的医疗费68,664.81元，被上诉人恒邦财产保险股份有限公司上饶中心支公司还应赔偿汤宏老各项损失计人民币63,702元【(81,399元+50,968元-68,664.81元)】，一审被告曹胜垫付的医疗费68,664.81元应由被上诉人恒邦财产保险股份有限公司上饶中心支公司予以返还。综上所述，上诉人汤宏老的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省余干县人民法院（2019）赣1127民初2693号民事判决第二项，即被上诉人恒邦财产保险股份有限公司上饶中心支公司于本判决生效之日起十日内一次性返还一审被告曹胜垫付款计人民币68,664.81元；二、撤销江西省余干县人民法院（2019）赣1127民初2693号民事判决第一项；三、由被上诉人恒邦财产保险股份有限公司上饶中心支公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿上诉人汤宏老各项损失计人民币63,702元;四、驳回上诉人汤宏老的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计1,319元，由一审被告曹胜负担；二审案件受理费541元，由上诉人汤宏老负担500元，被上诉人恒邦财产保险股份有限公司上饶中心支公司负担41元。本判决为终审判决。审判长  董有生审判员  毛丽丽审判员  杜依霖二〇二〇年三月二十四日书记员  刘 洋