浙江省高级人民法院行 政 裁 定 书（2019）浙行终2146号上诉人（原审原告）暨费章根、费阳的委托代理人费国炎，男，1971年4月6日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。上诉人（原审原告）费章根，男，1949年2月25日出生，汉族，住浙江省嵊州市，系费国炎父亲。上诉人（原审原告）费阳，男，1999年4月23日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区，系费国炎儿子。被上诉人（原审被告）杭州市下城区人民政府，住所地浙江省杭州市文晖路1号。法定代表人柴世民，区长。委托代理人赵俊杰，杭州市下城区人民政府工作人员。委托代理人汪禹光，浙江海浩律师事务所律师。原审第三人杭州市下城区城市建设投资发展集团有限公司，住所地浙江省杭州市下城区东新园小区东荷星苑1幢4单元底层。法定代表人王跃平，董事长。委托代理人王翔，浙江汉博律师事务所律师。委托代理人徐玛丽，浙江汉博律师事务所律师。原审第三人**，男，1976年8月22日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。上诉人费国炎、费章根、费阳（以下简称费国炎等三人）因与被上诉人杭州市下城区人民政府（以下简称下城区政府）不履行安置职责一案，不服杭州市中级人民法院于2019年11月14日作出的（2019）浙08行初284号行政裁定，向本院提出上诉。本院于2019年12月10日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。经阅卷、调查，本案现已审理终结。原告费国炎等三人起诉称：一、诉讼主体资格问题。其一，2016年下半年起，下城区政府以征收集体土地及房屋的名义组织发起对下城区长木、草庵、沈家三个城中村改造拆迁。下城区政府成立了以常务副区长林炳达任总指挥的下城区城中村改造三村连片工程指挥部（以下简称城改指挥部），具体负责城中村改造拆迁组织管理工作以及对征地房屋合法面积的认定、被拆迁人安置资格认定等工作；杭州市下城区城市建设投资发展集团有限公司（以下简称下城城投集团）是下城区政府设立的国有独资企业，下城区政府指定其为征地房屋实施补偿。为查明事实、分清责任，原告申请将下城城投集团、城改指挥部列为本案第三人。根据下城城投集团、城改指挥部提供的《宣传资料》和《告知书》，此次城中村改造三村连片工程项目拆迁适用的法律依据是《杭州市征收集体所有土地房屋补偿条例》和《下城区农居征收补偿安置实施办法》。《中华人民共和国土地管理法》第46条规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”《中华人民共和国土地管理法实施条例》第25条规定：“征收土地方案经依法批准后，由被征收土地所在地的市、县人民政府组织实施。”据此，在集体土地征收过程中，有且仅有市、县级人民政府才具有依法征收土地及其附属物的职权。原告合法居住的房屋德胜里××号在下城区政府确定的城中村改造拆迁范围内，下城区政府是本案适格的被告。其二，原告费国炎的配偶张燕属于德胜里××号常住户口，是案涉房屋的共有权人之一。2012年原告费国炎与张燕结婚组成家庭后，费国炎带着未成年孩子费阳投靠妻子在德胜里××号共同居住和生活。原告费章根是费国炎的父亲，因在老家农村无住房，且无人赡养，投靠子女与费国炎、张燕一起在德胜里××号居住生活。原告及家人合法居住的房屋××里××在下城区××村改造拆迁范围内，被告及下城城投集团、城改指挥部单方面认定德胜里××号符合安置人数为四人，然后通过欺诈、胁迫威逼案涉房屋的共有权人**、陈飞凤签订了《房屋搬迁补偿安置协议书》（编号5042，以下简称《房屋搬迁协议》），该协议未将原告家庭成员中的常住非户籍人口计入拆迁安置人员范围，严重损害了原告家庭的合法权益，原告依法具有诉讼资格。二、关于原告的拆迁安置资格问题。1.原告费国炎2012年与张燕结婚后，一直在德胜里××号房屋与张燕共同居住生活，按照《杭州市征收集体所有土地房屋补偿条例》第20条、《下城区农居征收补偿安置实施办法》第11条规定，费国炎应当具有拆迁安置资格。2.费章根是费国炎的父亲，因老家农村的房屋（浙江嵊州市崇仁镇七八村岩下自然村315号）处于地质滑坡核心区域，2010年为响应政府号召避险搬迁，未另建住房。费章根在老家农村无住房，且无人赡养，投靠子女与费国炎、张燕一起在德胜里××号居住生活超过2年。按照《杭州市征收集体所有土地房屋补偿条例》第20条、《下城区农居征收补偿安置实施办法》第11条规定，费章根作为被拆迁人张燕配偶的父亲，依法应当具有拆迁安置资格。3.费阳是费国炎和张燕的子女，被告及下城城投集团、城改指挥部发动城中村改造拆迁之时，费阳未年满18周岁，是未成年人。被告及下城城投集团、城改指挥部在组织案涉无证协议拆迁过程中，从未与费阳或其监护人进行过任何形式的平等协商。同为原告费国炎的未成年子女，费阳应当与费嘉燊一样具有无证协议拆迁的安置资格。被告故意少计、漏计原告及原告家人的拆迁安置资格是没有法律法规依据的。三、案涉城中村改造拆迁项目无征地批文、无征地公告、无统一的安置补偿实施方案，被告组织实施案涉城中村改造拆迁违法。其一，被告应当报经国务院批准而实际未报经批准，被告越权违法组织实施的征地拆迁行为违反法定程序。根据相关媒体的公开信息，案涉城中村改造拆迁项目实际改造区域占地面积为1.93平方公里（即193公顷），且是需要征地拆迁的。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十五条规定：“征收下列土地的，由国务院批准：……（三）其他土地超过七十公顷的。征收前款规定以外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案。”案涉城中村改造拆迁项目征收土地超过七十公顷，依法应当报经国务院批准，被告的征地拆迁行为违反了《中华人民共和国土地管理法》的相关禁止性规定。其二，案涉城中村改造项目既不符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条的规定，也不符合《杭州市征收集体所有土地房屋补偿条例》第二条的规定，被告以拆房卖地谋利为目的组织实施征地拆迁是违法的。根据被告的公开信息《2018年5月下城区储备出让情况通报》显示，被告及下城城投集团、城改指挥部已将原告房屋所在地未经依法征收的集体土地（德胜里长木三角地块，原用途为包括德胜里××号房屋在内的房屋宅基地）列入“尚未收储的出让计划”地块，并以国有建设用地的名义进行挂牌出让。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》、《杭州市征收集体所有土地房屋补偿条例》相关规定，案涉城中村改造三村连片工程项目不属于公共利益的需要，不符合征地拆迁的法定要件，被告组织实施的城中村改造拆迁违反征地拆迁法律法规政策规定，是违法的。被告无权强迫原告拆迁，更无权对原告合法居住的房屋实施强制拆迁。其三，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条规定“房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告”；根据《杭州市征收集体所有土地房屋补偿条例》第十四条规定“拆除有产权、使用权纠纷或者其他产权不明的房屋，在征地房屋补偿实施方案确定的签约期限内不能解决纠纷或者明晰产权、使用权的，由补偿人提出补偿安置方案，报市国土资源管理部门批准后予以补偿。”本案中，城改指挥部与原告之间关于被拆迁房屋（德胜里××号）的产权纠纷尚未解决、双方未达成安置补偿协议的情况下，城改指挥部应当提出补偿安置方案报市国土资源管理部门批准后予以补偿，或者报请被告作出补偿决定。城改指挥部以所谓的“行政认定结论”代替“补偿决定”，并进而采取行政强制手段强拆原告房屋，是公然违反房屋征收补偿管理法律法规的违法行为。四、下城城投集团认定德胜里××号符合安置常住户口人数为四人，其认定的主体不合格、认定依据不合法、认定程序违法、认定结果不公，严重损害了原告家庭的合法居住权利和财产权益。1.事实依据。2012年原告费国炎与张燕结婚组成家庭后，费国炎带着未成年孩子费阳投靠妻子在德胜里××号共同居住生活，费阳现在外地上学，放假回来也是在德胜里××号与费国炎一起居住的。原告费章根是费国炎的父亲，因在老家农村（浙江嵊州市崇仁镇七八村）无住房且无人赡养，投靠子女与费国炎、张燕一起在德胜里××号居住生活。因此，张燕、费国炎家庭在德胜里××号的常住人口是5人，加上**、陈飞凤则德胜里××号的常住人数为7人。自2001年原长木村撤村建居后，被告为使自身的拆迁利益最大化，严格限制本区域内的户口迁入。经多次申请，东新派出所均未同意将原告和费阳、费章根的户口迁入德胜里××号，仅同意给予费章根办理了暂住登记手续。被告及下城城投集团、城改指挥部越权且单方面认定“德胜里××号符合安置人数为四人”与客观事实不符，也与拆迁法律制度相违背，该认定结果严重损害了原告的合法权益。2.法律依据。根据《杭州市征收集体所有土地房屋补偿条例》第20条以及《下城区农居征收补偿安置实施办法》第十一条规定，符合安置条件的人员，既包括常住户口人数，也包括家庭成员中的常住非户籍人员，被告及下城城投集团、城改指挥部故意偷换概念，只认定了德胜里××号常住户口人员的安置资格、未认定德胜里××号家庭成员中的常住非户籍人员的安置资格，其认定依据违法、认定结果错误，依法应予纠正。3.程序违法。根据《杭州市征收集体所有土地房屋补偿条例》、《国有土地上房屋征收与补偿条例》相关规定，被告应当先落实补偿安置、再拆迁。原告经向杭州市规划和自然资源局下城分局申请政府信息公开得知，被告及下城城投集团、城改指挥部尚未对包括原告在内的德胜里××号住户的拆迁安置资格作出审核认定。被告及下城城投集团、城改指挥部在德胜里××号住户的拆迁安置资格尚未协商一致的情况下，即对德胜里××号房屋实施行政强制拆迁，其拆迁程序是违法的。4.结果不公。根据下城城投集团2017年3月8日在东新路405号城改指挥部张贴公示的《下城区城中村改造三村连片工程项目搬迁安置情况公示表（部分）》，灵德里9号、62号、65号、85号、王马里9号都有家庭成员曾经享受过经济适用房或房改房，且仍依法享有拆迁安置资格。本案中被告拒不认定原告及原告家人的安置补偿资格缺乏依据，实属执法不公。五、被告及下城城投集团、城改指挥部的违法拆迁行为违反了“原有生活不降低、长远生计有保障”的拆迁安置工作基本要求，是不符合拆迁政策的。被告及下城城投集团、城改指挥部通过违法认定，并胁迫原告家人接受其关于“德胜里××号房屋合法面积为零、安置人数为四人”的认定结果，导致本家庭在此次城中村改造拆迁中未得到合理的补偿和安置，使本家庭成员失去了重要的收入来源和偿还债务的经济来源、长远生计没有保障。城中村改造拆迁前，本家庭7人共拥有827.4平方米的房屋建筑面积，除了满足家庭成员的居住需要外，还有一部分房屋可用于出租取得稳定可观的收入。德胜里××号房屋被被告及下城城投集团、城改指挥部违法拆除后，本家庭按常住户口人数仅得到了220平方米的安置房屋补偿，其中张燕、费国炎家庭成员共5人仅得到110平方米的安置房屋，全家人的居住和生活水平大大降低。被告及下城城投集团、城改指挥部的行为给本家庭造成了巨大的经济损失和生活困难，是严重违反《国务院办公厅关于进一步严格征地拆迁管理工作切实维护群众合法权益的紧急通知》（国办发明电〈2010〉15号）、《中共中央纪委办公厅关于加强监督检查进一步规范征地拆迁行为的通知》（中纪办〔2011〕8号）等拆迁政策的。六、被告及下城城投集团、城改指挥部不履行法定职责，损害原告合法权益。根据杭州市规划和自然资源局下城分局《关于要求确认德胜里××号张燕等安置资格审核的回复》及《信息公开告知书》（下国土公开（2019）第2号）提供的信息，被告及下城城投集团、城改指挥部直至德胜里××号房屋被违法拆除后仍未送审确认原告的拆迁安置资格，原告遂于2019年1月15日向下城城投集团提出履职申请并邮寄了《关于提请送审确认德胜里××号张燕家庭户拆迁安置资格的申请报告》、于2019年3月14日、3月16日向城改指挥部和被告提出履职申请并分别邮寄了《关于确认德胜里××号张燕户拆迁安置资格和房屋合法面积的报告》，被告及下城城投集团、城改指挥部在法定期限内均未履行其法定职责。综上，被告违法拆迁，滥用行政权力并违法认定德胜里××号家庭户内符合安置人数为四人，故意少计漏计原告家庭成员中常住非户籍人员的拆迁安置资格，然后通过发出《违法建筑认定移交函》、《敦促自行拆除违法建筑告知书》、派人上门威胁等方式，欺诈、胁迫本户内成员签订拆迁协议；被告及下城城投集团、城改指挥部知错不改、拒不履行法定职责，由此给原告及家人造成的人身权、居住权、财产权损失，依法应由被告补偿。特此起诉，请求：一、判定被告及下城城投集团、城改指挥部不履行法定职责的行为违法，对原告的履职申请依法作出回复。二、判令被告及下城城投集团、城改指挥部依法履行法定职责，认定德胜里××号张燕、费国炎户的家庭成员费国炎、费阳、费章根具有无证协议拆迁的安置资格。原审法院认为：被告下城区政府组建城改指挥部，然后由城改指挥部委托下城城投集团实施“下城区长木、草庵、沈家三村连片综合改造”，由此引起的行政法律后果应当由被告承担。在通过协议方式实施的房屋搬迁工作（即通常所称之协议搬迁工作）中，相关法定职责不可以由行政机关自我设定，行政机关更不可以在其自身不具有法定职责的情况下授权其他组织行使。房屋搬迁相关单位仍应遵循征收补偿相关法律和补偿安置政策的相关规定处理补偿安置事宜，这是房屋搬迁协议本质上属于行政协议的应有之义。事实上，城改指挥部自己在其制订的案涉项目补偿安置政策中也是认为需要参照《杭州市征收集体所有土地房屋补偿条例》等规定的。故《杭州市征收集体所有土地房屋补偿条例》等规定可以作为据以判断被告是否具有原告要求其履行的法定职责的依据。《中华人民共和国土地管理法》《杭州市征收集体所有土地房屋补偿条例》等法律法规规定，补偿人与被补偿人在签约期限内达不成协议，可以由市国土资源管理部门作出补偿决定，市国土资源管理部门可以在补偿决定中对房屋合法补偿面积和安置人口作出认定，但市国土资源管理部门并不具有脱离房屋搬迁协议单独就房屋合法补偿面积和安置人口作出认定的职责。然而，市国土资源管理部门仅在事先批准征地房屋补偿实施方案的前提下方才具有作出补偿决定的法定职责，在协议搬迁工作中，房屋搬迁相关单位只能通过与被搬迁人签订房屋搬迁协议的方式实施房屋搬迁工作，在达不成协议的情况下，房屋搬迁相关单位不得申请市国土资源管理部门作出行政补偿决定。市国土资源管理部门不具有作出补偿决定的职责，亦不具有对房屋合法补偿面积和安置人口作出认定的职责，何况本案原告申请履职的对象是下城区政府。此外，在户主已经与搬迁实施单位签订房屋搬迁协议的情况下，其他户内成员或自称户内成员的当事人起诉要求补偿安置的，其实质系对房屋搬迁协议有关补偿安置的相关约定不服，此时围绕房屋搬迁协议寻求救济，如要求撤销或者变更协议相关内容（事实上该户户内成员张燕，即原告费国炎的妻子已经提起了要求撤销案涉《房屋搬迁协议》的诉讼），但不得另行提起要求履行补偿安置职责的诉讼。综上，被告下城区政府并不具有原告要求其履行的确认安置资格的法定职责。原告的起诉不符合法定起诉条件，应当裁定驳回起诉。在此情况下，原告提出的履职申请是否为有效申请，本案中不作审查处理。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第十项之规定，裁定驳回原告费国炎、费章根、费阳的起诉。案件受理费人民币50元，退还原告费国炎、费章根、费阳。费国炎等三人上诉称：一、被上诉人主体适格。无论是集体土地上房屋拆迁，还是国有土地上房屋拆迁，被上诉人下城区政府都是案涉拆迁活动的组织实施主体。案涉城中村改造拆迁后的土地出让所得也是归属于下城区政府的。被上诉人对上诉人的履职申请超过法定期限未作出任何回应，法院应当判定其为不履行法定职责的违法行为。二、被上诉人自始至终都是以征地拆迁的名义组织实施案涉城中村改造拆迁工作的，并提前印发了征地拆迁宣传资料、《告知书》等，单方面制定、公布了“搬迁安置人口确认”“安置方式和标准”、货币化安置政策等，且被拆迁房屋的合法面积和总安置面积也是按被上诉人制定的政策认定的。被上诉人设立的拆迁指挥部也实际行使了对被拆迁人安置资格、被拆迁房屋合法面积、总安置面积的审核、确认职权，并据以签订拆迁补偿协议。德胜里××号房屋拆迁协议中的安置人员、安置资格和房屋合法面积都是经过拆迁指挥部依法认定的，且被上诉人授权的下城城投集团明确告知上诉人的房屋合法面积也需要经过拆迁指挥部的职权认定，待拆迁指挥部职权认定后或法院判决后再行修改《房屋搬迁协议》。三、原审认为案涉拆迁系协议拆迁，故杭州市国土资源局没有法定职权，对此上诉人不持异议，但是上诉人认为，无论是协议拆迁还是征收拆迁，在拆迁协议双方对房屋的合法面积存在争议时，应有一个职能部门对房屋合法面积作出认定，根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第59条规定，地方政府应当行使兜底职权。四、原审庭审过程中，上诉人、被上诉人及第三人均未举证案涉拆迁活动可以不适用集体土地征收拆迁政策，原审认定协议拆迁可以参照适用集体土地上房屋拆迁补偿安置政策，那么上诉人及家庭成员拆迁安置资格之诉也应当按照集体土地上房屋拆迁补偿安置政策进行审理。根据集体土地征收拆迁政策和《下城区农居征收补偿安置实施办法》有关规定，上诉人依法享有拆迁安置的权利，且该权利不因《房屋搬迁协议》的签订而灭失。五、2019年7月12日原下城区国土分局向上诉人出具了《关于确认德胜里××号张燕家庭户拆迁安置资格的申请报告的回复》，上诉人才被告知安置资格审核、房屋合法面积认定等拆迁安置工作系由拆迁指挥部负责。六、本案与张燕要求撤销《房屋搬迁协议》的诉讼虽有牵连，但两者法律关系不同，一是行政协议，一是履职纠纷，不能互相吸收合并。七、为有效维护上诉人合法权益，本案应与张燕请求撤销案涉《房屋搬迁协议》诉讼并案审理。综上，原审裁定事实不清、证据不足、适用依据错误，依法应予撤销。请求支持上诉人的原审诉讼请求。被上诉人下城区政府答辩称：一、答辩人不存在不履职情形。上诉人费国炎于2019年3月14日、3月16日向答辩人邮寄《关于确认德胜里××号张燕户拆迁安置资格和房屋合法面积的报告》。答辩人收到后要求下城城投集团回复。下城城投集团于2019年4月3日通过邮寄方式进行回复，告知上诉人应当通过诉讼途径解决。答辩人认为，上诉人费国炎的来信系要求答辩人协调审核确认或责成有关部门认定案涉房屋的合法面积、审核安置资格并落实协议签订、接受安置等事宜，其内容并非申请答辩人履行法定职责，且下城城投集团根据答辩人要求已经回复，不存在不履职情形。上诉人费国炎的来信实质是信访，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条的规定，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。二、答辩人不具有上诉人要求履行的法定职责。依据《中华人民共和国土地管理法》《杭州市征收集体所有土地房屋补偿条例》等法律法规规定，补偿人与被补偿人在签约期限内达不成协议的，可由市国土资源部门做出补偿决定。市国土资源部门可以在补偿决定中对房屋合法补偿面积和安置人口作出认定，但市国土资源部门不具有脱离《房屋搬迁协议》单独就房屋合法补偿面积和安置人口作出认定的职责。在协议搬迁工作中，相关法定职责也不可以由行政机关自我设定，故答辩人对上诉人提出的履职申请并无职责。三、上诉人对房屋安置人口提出异议，实际是认为安置补偿协议侵犯其权益，其应当对安置补偿协议提起诉讼，而不能另行主张要求答辩人履行法定职责。目前，案涉《房屋搬迁协议》已经签署并履行完毕，上诉人通过要求答辩人履职的方式要求对安置人口进行认定，并无法律依据。如其对协议不服，可以围绕协议主张自己的权利。况且，上诉人费国炎的妻子张燕已就安置协议纠纷另行提起行政诉讼。上诉人提起本案诉讼，不应获得支持。综上，原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉人上诉请求。原审第三人下城城投集团答辩称：一、案件基本情况。案涉房屋系张高炎（**）户（张高炎已过世）在未办理任何用地审批手续的情况下，于1993年建造，无合法权属资料。案涉房屋户口在册人员为户主**、母亲陈飞凤、妹妹张燕、外甥费嘉燊（张燕与费国炎之子）。另，费国炎与其前妻俞飞燕已享受实物分房面积80平方米。因下城区城中村改造三村连片改造工程项目需要，案涉房屋在搬迁范围内。就案涉房屋搬迁补偿安置事宜，下城城投集团与**（陈飞凤）户基于该房屋的历史原因及该户户籍情况，于2018年5月1日签订了《房屋搬迁议书》，确定对户内人员**、陈飞凤、张燕、费嘉燊进行现房调产安置。后经该户申请，将安置方式变更为部分货币化安置并提前安置房屋一套。答辩人与该户就上述变更事宜于2019年3月15日签订了相关协议。在协议签订过程中，**、陈飞凤、张燕均亲笔签字，费嘉燊因尚未成年由其母亲张燕代签。2019年3月29日，答辩人与该户就搬迁补偿资金进行了结算。上诉人于2019年3月14日、3月16日向下城区政府邮寄了《关于确认德胜里××号张燕户拆迁安置资格和房屋合法面积的报告》。下城区政府收到上述来信后，要求下城城投集团回复。下城城投集团于2019年4月3日通过邮寄方式对上诉人进行了回复，告知上诉人应当通过诉讼途径解决。二、原审裁定应当予以维持。原审法院认为，在通过协议方式实施房屋搬迁工作（即协议搬迁工作）中，《杭州市征收集体所有土地房屋补偿条例》等规定可以作为据以判断下城区政府是否具有上诉人要求履行的法定职责的依据。根据上述条例等规定，下城区政府不具有确认安置资格的法定职责，且在户主已经与答辩人签订房屋搬迁协议的情况下，其他户内成员或自称户内成员的当事人起诉要求补偿安置的，其实质系对房屋搬迁协议有关补偿安置的相关约定不服，此时围绕房屋搬迁协议寻求救济，如要求撤销或者变更协议相关内容，但不得另行提起要求履行补偿安置职责的诉讼。答辩人认为，原审基于上述事实认定及法律适用，认为上诉人的起诉不符合法定起诉条件，并作出驳回起诉的案涉裁定，符合行政诉讼法的规定。综上，请求驳回上诉，维持原裁定。原审第三人**未提交书面答辩意见。原审期间案件各方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间，被上诉人和原审第三人未提交新的证据。上诉人提交了杭州市规划和自然资源局下城分局于2019年7月12日向费国炎作出的《关于确认德胜里××号张燕家庭户拆迁安置资格申请报告的回复》。经质证，被上诉人认为不属于新证据，且不能证明被上诉人在本案中具有认定安置资格的法定职责；原审第三人下城城投集团认为不属于新证据，且与本案没有关联性。本院认为，该回复与上诉人的起诉是否符合法定起诉条件之间并无关联，故本院不予采纳。本院认为，本案系上诉人费国炎等三人针对被上诉人下城区政府提起的不履行安置职责诉讼，诉讼目的是要求判决被上诉人不履行法定职责行为违法，并判令其依法认定三上诉人作为德胜里××号的家庭成员“具有无证协议拆迁的安置资格”。但就案涉德胜里××号房屋的搬迁补偿事宜，被上诉人组建的城改指挥部已经委托下城城投集团与该房屋的户主等人签订《房屋搬迁协议》。就该协议的性质及其所应参照的法律依据等，原审已经作出评判。况且，根据《中华人民共和国土地管理法》《杭州市征收集体所有土地房屋补偿条例》的有关规定，对所涉房屋的合法补偿面积及其安置人口的确定，系应由协议双方在签订协议时根据法律的规定明确约定的事项，或在达不成协议时，由杭州市国土资源管理部门在作出补偿决定时审查确认的事项。因此，杭州市国土资源管理部门在房屋补偿安置协议已经签订的情况下，并不具再行就该协议所涉房屋补偿面积及其安置人口作出认定的法定职责。况且，国土资源管理部门作出补偿决定的前提是，征地所涉房屋补偿安置方案已经获得批准，而本案系在以协议方式实施的房屋搬迁工作中引发的争议，故杭州市国土资源管理部门亦无就此作出补偿决定的法定职责。鉴于此，上诉人针对被上诉人下城区政府提起的不履职诉讼，更是缺乏事实和法律依据。上诉人的诉讼实质系不服已经签订的《房屋搬迁协议》具体内容，故应针对协议本身寻求救济。综上，原审以下城区政府并不具有上诉人要求其履行的确认安置资格的法定职责为由驳回其起诉，认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审判长  许勤审判员  惠忆审判员  黄寒二〇二〇年三月四日书记员  张维