浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙06民终5199号 上诉人(原审原告)：张玉秋，女，1978年3月25日出生，汉族，住绍兴市越城区。 委托诉讼代理人：杨长松，浙江甬泰律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：浙江中大技术进出口集团有限公司，住所地杭州市西湖大道58号华顺大厦13-22层。 法定代表人：范之江，公司董事长。 委托诉讼代理人：王旭东，浙江六和律师事务所律师。 上诉人张玉秋因与上诉人浙江中大技术进出口集团有限公司（以下简称中大公司）劳动争议一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2018）浙0602民初4834号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月23日立案受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 张玉秋上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决关于2018年1月1日-4月8日期间的应发工资计算错误。关于这一期间上诉人的应发工资，一审判决认为上诉人并无证据证实与2017年度工资水平持平。一审法院已查证确认，此前的2016年、2017年应发工资总额分别为147000元和157640元，上述收入情况总体上应稳中有升。被上诉人一直以来有计划采取变换用工主体、应签订而故意不签订无固定期限劳动合同、将双方之间劳动关系的书面载体从劳动合同变换为聘用合同、又从聘用合同变换为劳务合同，企图降低经济补偿金、赔偿金计算基数。且中大公司以挪用资金为由导致本案中止诉讼及上诉人被无辜羁押的严重后果，被上诉人及有关责任人员的行为已涉嫌诬告陷害罪。二、如上所述，在2018年的工资收入应予纠正的基础上，经济补偿金、经济赔偿金的计算基数也应调整至13136.67元/年。三、一审判决自《劳动合同法》施行之日起算经济补偿金、经济赔偿金的计算年限是错误的；该法施行前上诉人的工作年限，也应纳入。四、本案被上诉人应支付经济赔偿金。根据上诉人的工作年限，用人单位早就应依法签订无固定期限的劳动合同。被上诉人于2018年以合同期满为由辞退上诉人之日，已处于无固定期限劳动合同的履行期间，被上诉人的辞退属于违法解除劳动合同。 中大公司答辩称，张玉秋要求按2017年工资标准计算2018年1-4月工资无依据，要求按13136.67元/月计算经济补偿金并要求自1996年开始起算亦无法律依据，更不能要求支付赔偿金。 中大公司上诉请求：判令不予支付被上诉人欠付工资159312.36元、经济补偿金106772.72元，两项合计人民币266085.08元。事实和理由：一、一审认定上诉人和被上诉人之间构成劳动关系不正确。本案双方签署的是《人员聘用协议书》，该协议内容明显有别于正常的劳动合同内容。上诉人未招聘过被上诉人，其系案外人刘杏仙聘用，而刘杏仙与上诉人之间也不存在劳动关系。被上诉人薪资由刘杏仙确定，并非上诉人确定。其薪资由刘杏仙发放，并非上诉人发放。被上诉人也不接受上诉人的考勤管理，其社会保险不由上诉人缴纳。被上诉人离职时，上诉人出具的也不是劳动关系解除证明。被上诉人作为刘杏仙团队的财务人员，也是非全职的，被上诉人自己成立有众多公司并担任法定代表人。二、一审依据被上诉人个税缴纳数额认定其每月工资标准，据此计算被上诉人工资差额并作为计算经济补偿金的基数，脱离本案基本事实。《人员聘用协议书》载明上诉人月薪资为2000元/月，被上诉人报酬由案外人刘杏仙确定，且由其发放。根据上诉人与刘杏仙的合作约定，上诉人每月预付给刘杏仙12万元，由于刘杏仙团队人员均是其招聘的，且人员不固定，故刘杏仙提供了被上诉人在内的12个人作为代表，来领取七部所有人员的费用，刘杏仙领取费用后除向团队人员发放费用后，多余部分归其支配。其中刘杏仙发放给被上诉人的报酬为3000元/月，该报酬刘杏仙已如实发放给被上诉人。三、被上诉人作为刘杏仙聘请的七部财务人员，根据公安机关已查明的事实反映，个人账户有数百万元的资金进出记录，法院未查明刘杏仙除每月发放被上诉人等人基本工资外，有无发放过其他工资、奖金。由于被上诉人离职时未向上诉人交接，七部人员内部费用发放情况上诉人也不掌握和了解，希望法院对此事实予以查明。四、一审法院认定被上诉人经济补偿金的补偿年限不正确。首先，现有证据显示上诉人与刘杏仙系自2016年3月起开始进行合作，被上诉人系刘杏仙自行招聘并发放薪酬的。被上诉人与浙江省迪达进出口有限公司（以下简称迪达公司）间从未建立过劳动关系，迪达公司也并非上诉人的全资子公司，浙江省对外贸易公司（以下简称外贸公司）与上诉人无关联关系。故被上诉人在外贸公司、迪达公司的工龄均与上诉人无关，一审认定错误。 张玉秋答辩称，本案双方存在真实的劳动关系。一审认定的经济补偿金标准偏低，中大公司的上诉理由均不能成立。 张玉秋向一审法院起诉请求：1.被告支付给原告2016年的拖欠工资56120元、2017年的拖欠工资99722元、2018年1-3月份的拖欠工资29763.63元、2018年4月1日-8日的拖欠工资3455.12元，合计189060.75元；并赔偿原告189060.75元。2.被告支付给原告经济补偿金282438.41元及赔偿金564876.82元。 一审法院认定事实：2017年3月7日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《人员聘用协议书》1份，约定甲方因工作需要聘用乙方，乙方愿意应聘为甲方工作，聘用时间自2017年3月7日至2018年3月6日。按甲方的工作需要，在业务岗位工作，完成该岗位所应承担的各项工作内容。基本工资标准为2000元/月，月工资低于当地最低工资标准时按最低工资标准核定，年终依据乙方业绩经考核后进行奖励，五险一金属地自行缴纳，费用已包含在本人年收入中。双方还约定了其他合同事项。2018年4月4日，被告向原告发送《终止劳务聘用合同通知书》，载明因原、被告之间的劳务聘用合同有效期截止2018年3月6日，要求原告于2018年4月10日前尽快办理终止劳务聘用合同手续。2016年1月至2月原告工资薪金所得个税缴纳基数为1225元，2016年3月-12月原告工资薪金所得个税缴纳金额为1225元，2017年1月-12月原告工资薪金所得个税缴纳金额为1189元，2017年1月原告全年一次性奖金收入个税缴纳金额为330元，2018年1月-3月原告工资薪金所得个税缴纳金额为15.46元。1996年2月21日，外贸公司绍兴分公司招收张玉秋，双方于1999年3月20日签订劳动合同，合同期限为1999年3月20日至2004年3月19日，岗位为财务岗位，工作地点为绍兴。2013年2月1日至2016年2月1日期间被告中大公司的法定代表人系迪达公司法定代表人胡齐扬。被告中大公司系迪达公司股东。刘杏仙系被告中大公司事业部业务七部部门经理。迪达公司与中大公司在绍兴的营业场所一致。 一审法院认为，本案争议焦点在于：一、原、被告是否存在劳动关系；二、如存在劳动关系，原告的工作年限应为多久；三、原告的实际工资数额应为多少。 关于争议焦点一，判断双方当事人是否存在劳动关系，应从用人单位和劳动者是否符合法律法规规定的主体资格，用人单位制定的各项劳动制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动活动，劳动者提供的劳动是否为用人单位业务的组成部分进行考察。本案中，原、被告系适格的劳动关系当事人，原告从事财会工作，根据其提交的证据显示，所涉及的会计凭证内的业务内容系被告公司业务范畴，原告工作内容系受到被告事业部管理人员刘杏仙的指派，且原告每月生活费及年终奖金系从被告处领取后再行发放，虽被告认为原、被告系劳务聘用关系，且系案外人刘杏仙雇佣，但根据双方签订的《人员聘用协议书》其内容涉及原告工作岗位、工资标准、社保缴纳，并非劳务协议性质，且原告的工资薪金个人所得税系被告代扣代缴，被告主张双方系劳务关系依据不足，根据相关司法解释规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，根据原告提交的证据显示其自1996年进入外贸公司工作，后转入迪达公司工作，再转入中大公司七部工作形成完整的证据链，经该院对外贸公司、迪达公司、中大公司的工商信息内容进行核实，原告主张的待证事实具有高度可能性，原告从事工作系受被告指派，该院确定原、被告之间构成劳动关系。 关于争议焦点二，如前所述，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”本案中，原告与外贸公司签订劳动合同系1999年3月20日至2004年3月19日止，2017年3月7日原、被告签订聘用协议，原告继续从事财会工作，2007年至2018年3月，原告的个税缴纳企业先后系迪达公司和中大公司，虽被告认为中间2010年至2012年个税缴纳证明存在中断情形，对此该院认为，原告提交的个税缴纳证明最早自2007年开始，而中间缺失的时间段原告的名字在被告提交的工资表上亦有显示，可见自2007年至2018年3月原告先后在迪达公司和中大公司工作，而被告中大公司系迪达公司股东，经该院核实工商信息，外贸公司工会委员会系迪达公司投资人，同时2013年2月1日至2016年2月1日期间被告中大公司的法定代表人系迪达公司法定代表人胡齐扬，原告直接领导刘杏仙系被告中大公司事业部业务七部部门经理，迪达公司与中大公司在绍兴的营业场所一致。由此可见外贸公司、迪达公司及中大公司系关联企业存在高度盖然性，而原告的岗位在此期间一直未有变化，符合司法解释规定的“劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位”，故原告的工作年限应自1996年2月被外贸公司招录起算共计22年零1个月。 关于争议焦点三，原告陈述其每月工资系先发放生活费，年终再领取奖金，被告陈述原告每月工资原为3000元，后改发为3200元，且已发放完毕，与原告提交的个税缴纳证明明显不符，虽被告认为原告所扣个税金额系绍兴七部工资系以12个人的名义领取并进行扣税，并不代表其实际工资收入，对此该院认为，双方聘用协议中约定原告基本工资为2000元，年终根据业绩考核进行奖励，故原告月工资存在浮动情形，并非固定，即便按照被告主张原告系2012年替补进入领取工资名单，亦与2007年至2009年迪达公司为原告缴纳个税的事实相悖，故该院对被告的该项辩称意见不予采纳。根据2016年-2018年3月的个税缴纳规则，2016年1月-2月原告工资薪金所得个税缴纳数额为1225元，经计算其月工资收入应为12400元；2016年3月-12月原告工资薪金所得个税缴纳数额为1189元，经计算其月工资收入应为12220元。2017年1月-12月原告工资薪金所得个税缴纳金额为1189元，经计算其月工资收入应为12220元；2018年1月-3月原告工资薪金所得个税缴纳金额为15.46元，经计算其月收入应为4015.33元。另，2017年1月原告年终奖扣税金额为330元，故年终奖经计算应为11000元。经核算，原告离职前12个月平均工资应为10168.83元。 该院同时认为，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。关于原告的各项诉请，该院评析如下：1.关于支付欠付工资及赔偿金。根据上文评述，因被告并无证据证实其除去已发放的固定工资外尚有其他发放款项，原告2016年全年收入应为147000元，扣除个税及其自认的已发工资76540元，尚欠56120元；原告2017年全年收入应为157640元，扣除个税、奖金税额及原告自认的已发工资43320元，尚欠99722元。关于2018年工资，原告并无证据证实与2017年度工资水平持平，根据其缴纳工资薪金所得个税数额计算，2018年1-3月收入应为12045.99元，扣除个税及原告自认的已发工资9600元，尚欠2399.61元。因被告于2018年4月4日向原告发放终止通知书，原告亦认可其于2018年4月8日签收，该院予以认定，2018年4月1日-8日工资经计算为1070.75元。综上，被告应支付欠付工资合计159312.36元。关于原告欠付工资赔偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，用人单位加付赔偿金的前提系基于劳动行政部门的先行处罚，原告并无证据证实劳动行政部门就被告未按时支付工资已进行过处罚，该院对原告该项诉请不予支持。2.关于解除劳动合同经济补偿金及赔偿金。本案中，原告与被告签订固定期限劳动合同，合同期满后，原告并未向被告提出签订无固定期限劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项的规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，原告据此要求被告支付经济补偿金符合法律规定，该院予以支持，原告要求被告支付经济赔偿金依据不足，该院不予支持。因原告工作年限为22年零1个月，而根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条的规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。而按照原《劳动部关于印发的通知》的规定，本案案情亦不符合2008年前需要支付经济补偿金的情形，同时因劳动合同法系2008年1月1日施行，故经济补偿金计算年限应为10年零3个月，经济补偿金计算为10.5个月，根据该院核算原告离职前月平均工资为10168.83元，故被告应支付经济补偿金计106772.72元，该院予以支持。关于被告申请调取原告的银行卡明细，根据该院查明事实，与本案审理内容并无实质影响，而被告申请调取原告及案外人的参保证明，因原告认可社保系自行缴纳，亦无调取之必要，故该院对被告的申请不予准许。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第二十九条、第三十条第一款、第四十四条、第四十六条、第四十七条第一款、第八十五条、第九十七条,《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决：一、被告浙江中大技术进出口集团有限公司应于判决生效之日起三十日内支付给原告欠付工资159312.36元、经济补偿金106772.72元，两项合计人民币266085.08元；二、驳回原告张玉秋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的日期履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由被告浙江中大技术进出口集团有限公司负担，于判决生效后七日内向该院交纳。财产保全费5000元，由原告张玉秋负担3914元，被告浙江中大技术进出口集团有限公司负担1086元，应由被告负担部分于判决生效之日起七日内向该院交纳。 二审中，中大公司向本院提交专项审计报告及业务回单，证明张玉秋存在挪用公司资金行为，其曾在2018年1月将多余的工资退还给中大公司。张玉秋质证不予认可。本院认为，上述证据不能达到其证明目的。张玉秋未向本院提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据本案证据，张玉秋自1996年进入外贸公司工作，后转入迪达公司，再转入中大公司七部。而中大公司系迪达公司股东，2013年2月1日至2016年2月1日期间中大公司的法定代表人系迪达公司法定代表人胡齐扬，迪达公司与中大公司在绍兴的营业场所一致，外贸公司工会委员会系迪达公司投资人，故一审认定外贸公司、迪达公司、中大公司系关联企业并无不当。张玉秋提供的证据能形成较为完整的证据链，且中大公司于2017年3月7日与张玉秋签订的《人员聘用协议书》亦符合劳动合同特征，一审认定张玉秋与中大公司存在劳动关系有充分依据，一审据此连续计算张玉秋的工作年限亦无不当。中大公司辩称张玉秋系受案外人刘杏仙聘用，但其并未提供证据证明，且该主张与上述查明事实相违背，本院不予采信。 中大公司作为用人单位，依法应提供其员工张玉秋的工资情况，但中大公司并未提供，一审根据张玉秋所缴纳个人所得税情况计算其工资，且该计算结果与中大公司之前所发张玉秋部分工资情况相符，故一审处理并无不当，中大公司申请调取张玉秋银行流水及公安询问笔录，本院亦不予准许。中大公司主张以张玉秋名义所缴纳个税实系绍兴七部12人所缴纳，无证据证明，亦与常理不符。张玉秋与中大公司在2018年4月终止聘用关系，当年工作年度未满，其要求以整个工作年度所得工资标准计算2018年1-4月工资，理由不能成立。一审根据前述方法确定张玉秋工资标准并据此计算其离职前12个月平均工资亦属正确。 张玉秋符合法律规定的签订无固定期限劳动合同工作年限标准，但本案并无证据证明其曾要求签订无固定期限劳动合同，且根据张玉秋陈述意见，本案亦系聘用协议期满后张玉秋不同意与中大公司继续签订，本案亦无证据表明中大公司原计划与张玉秋所签订合同的具体内容，因此张玉秋主张中大公司系违法解除劳动合同，依据不足，其要求中大公司支付违法解除劳动合同赔偿金的理由亦不能成立。一审认定因劳动合同期满双方劳动关系终止，中大公司依法应支付经济补偿金正确。张玉秋的部分工作年限在《劳动合同法》实行前，但因本案双方劳动关系终止的具体情形并不符合需将《劳动合同法》实行前工作年限计入经济补偿金计算年限的法定情形，张玉秋要求将其全部工作年限均计入经济补偿金计算年限的主张不能成立，一审认定正确。 综上，张玉秋、中大公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人张玉秋、浙江中大技术进出口集团有限公司各负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  张百元 审判员  梅 云 审判员  王 瑜 二〇二〇年二月二十八日 书记员  陶钿钿