甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民终3212号上诉人（原审被告）：甘肃第二建设集团有限责任公司，住所地甘肃省兰州市七里河区晏家坪五村一号。法定代表人：王春景，该公司董事长。委托诉讼代理人：许勤，甘肃中天律师事务所律师。委托诉讼代理人：马琳，甘肃中天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：会宁博隆建筑劳务有限公司，住所地甘肃省白银市会宁县会师镇商贸综合广场7幢2至3层202室。法定代表人：焦继仁，该公司总经理。委托诉讼代理人：韦应贵，甘肃润山律师事务所律师。委托诉讼代理人：董洛，甘肃铜城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵某某（曾用名赵某、张思思），女，1981年8月2日出生，汉族，住甘肃省兰州市七里河区。原审被告：甘肃亚太生物科技有限公司，住所地甘肃省兰州市兰州新区中川镇。法定代表人：高雷童，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱鹏博，兰州黄河律师事务所律师。上诉人甘肃第二建设集团有限责任公司（以下简称甘肃二建公司）因与被上诉人会宁博隆建筑劳务有限公司（以下简称会宁博隆公司）、赵某某及原审被告甘肃亚太生物科技有限公司（以下简称亚太公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服兰州新区人民法院（2017）甘0191民初1242号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，甘肃二建公司的委托诉讼代理人马琳、会宁博隆公司的委托诉讼代理人韦应贵、董洛及亚太公司的委托诉讼代理人朱鹏博到庭参加诉讼，赵某某经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。甘肃二建公司上诉请求：1.撤销兰州新区人民法院（2017）甘0191民初1242号民事判决；2.依法改判驳回会宁博隆公司要求甘肃二建公司承担责任的全部诉讼请求；3.本案一、二审全部诉讼费用由会宁博隆公司、赵某某承担。事实与理由：第一，甘肃二建公司向兰州新区公安机关核实，不存在“张思思”此人，因此案涉《建筑施工劳务分包合同》及结算单上“张思思”签字必定是虚假、不真实的。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条的规定，该劳务分包合同及结算单未成立。并且该案一审开庭时赵某某并未出庭，一审法院未核实赵某某与结算单上签字的“张思思”是否为同一人，直接认定“张思思”的签字合法有效，属明显认定事实不清，适用法律错误。此外，即便赵某某与张思思为同一人，赵某某未在公安机关备案其使用过“张思思”这个名字，赵某某冒用他人姓名签字、伪造他人姓名签字，使用虚假身份签字对第三人即甘肃二建公司不发生效力，且无论赵某某、赵某或是张思思，甘肃二建公司均无此人，其签订的任何文件与甘肃二建公司无关；第二，甘肃二建公司虽与会宁博隆公司形成事实上的劳务分包合同关系，但甘肃二建公司从未与其签订过书面的劳务分包协议，也从未委托他人与其签订劳务分包协议，根据《中华人民共和国合同法》第四十八条的规定，张思思签订的《建筑施工劳务分包合同》及结算单对甘肃二建公司不发生效力，相应的责任也应由赵某某自行承担。一审法院在无任何证据的情况下，仅依据张思思在兰州新区综合执法局的单方陈述直接推定张思思代表甘肃二建公司与会宁博隆公司进行结算，从而判定甘肃二建公司承担责任，严重损害了甘肃二建公司的合法权益。张思思与甘肃二建公司之间不存在劳动关系，不存在表见代理，其与会宁博隆公司签订的协议及出具的结算单与甘肃二建公司无关，本案不排除张思思与会宁博隆公司恶意串通损害甘肃二建公司权益的嫌疑；第三，根据甘肃二建公司在一审中向法院提交的转款凭证等证据，甘肃二建公司已支付劳务费数额共计175万元。本案经一审法院委托对案涉劳务费进行了鉴定，数额为417297元，故甘肃二建公司已超额支付劳务费，甘肃二建公司将保留起诉要求会宁博隆公司退还超额支付劳务费的权利。一审法院对其委托鉴定的结果不予认可，属明显认定事实错误；第四，会宁博隆公司产生误工损失的时间为2015年9月17日至2015年9月24日，共计8天，甘肃二建公司向会宁博隆公司支付劳务费的时间为2015年9月21日至2016年2月底，故甘肃二建公司在确认误工损失后支付劳务费时已将该损失计算在内，甘肃二建公司没有重复支付的义务。并且一审法院未经鉴定，直接酌定兰州新区用工市场价为200元，无事实及法律依据，属程序错误。会宁博隆公司辩称，第一，赵某某（张思思）代表甘肃二建公司与会宁博隆公司签订《建筑施工劳务分包合同》后，双方也实际按照该合同履行了合同权利义务，故张思思代表甘肃二建公司处理涉案工程相关事宜的后果应当由甘肃二建公司承担。并且在本案一审庭前调解中，甘肃二建公司称赵某某实际挂靠甘肃二建公司的资质承揽工程，在一审庭审中，甘肃二建公司又称赵某某（张思思）系甘肃二建公司的工作人员、项目负责人。一审中，会宁博隆公司向法院提交的张思思于2015年11月12日向兰州新区执法局做的调查笔录也能证实张思思是代表甘肃二建公司处理拖欠农民工工资的负责人。并且案涉工程的接洽、协商、合同的签订、工程的施工、结算也均由赵某某代表甘肃二建公司进行。故一系列事实和证据均能证实张思思代表甘肃二建公司的主体身份问题，根据《中华人民共和国民法总则》第170条及《中华人民共和国民法通则》第66条第1款，赵某某（张思思）在案涉项目中的行为是履行职务行为，根据法律规定，甘肃二建公司应当承担相应的法律后果。退一步讲，即便赵某某（张思思）没有代理权限，但甘肃二建公司对赵某某（张思思）代表其签订合同、协调付款进行结算的行为是明知的，根据法律规定，甘肃二建公司放任、默许的状态应视为其同意张思思的代理行为。而甘肃二建公司在一审判决作出后，对一审判决中认可的张思思身份的基本事实予以否认，明显有违诚实信用原则。第二，甘肃二建公司诉称的付款数额为175万元毫无证据支持。一审中双方对付款数额已经核实，且双方办理了工程结算。甘肃二建公司在一审中提交的收条等证据证实其向会宁博隆公司付款155万元。2016年4月21日双方办理的工程结算手续也能证实甘肃二建公司向会宁博隆公司付款155万元的事实。第三，甘肃二建公司主张已支付的工程价款包括误工损失的说法不能成立。通过一审查明的事实，甘肃二建公司对合同约定的工程款都拖欠四年之久，其不可能对会宁博隆公司的误工损失进行支付。并且甘肃二建公司对会宁博隆公司提交的误工费标准不予认可，其自认按每日200元计价比较合理，但建筑领域技术人员的实际工资明显超过200元，一审判决按照每日200元计算本身偏低，甘肃二建公司对一审判决的误工费标准提出异议，毫无道理和根据。综上，甘肃二建公司的上诉请求无事实及法律依据，请求二审法院驳回甘肃二建公司的上诉请求，维持一审判决。亚太公司辩称，案涉工程是其公司发包的，是甘肃二建公司承包的，其与甘肃二建公司之间就案涉工程也有纠纷，该纠纷经一、二审法院审理，判令亚太公司向甘肃二建公司支付相关工程款。亚太公司与会宁博隆公司之间没有关系，且甘肃二建公司并未针对亚太公司是否承担责任的问题进行上诉，甘肃二建公司与会宁博隆公司对亚太公司不承担责任的事实均予以认可。综上，请求二审法院依法判处。赵某某未提交答辩意见。会宁博隆公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令甘肃二建公司、亚太公司、赵某某、张峰立即向会宁博隆公司支付拖欠的劳务费443187.7元、工程设备款263798元、停工损失费276120元；2.甘肃二建公司、亚太公司、赵某某、张峰承担本案一切诉讼费用。一审诉讼过程中，会宁博隆公司请求撤回对张峰的起诉，一审法院予以准许。一审法院认定的事实：2014年11月28日,亚太公司与甘肃二建公司就兰州新区亚太生物科技公司饮料厂3#车间土建及钢结构工程，签订了《建设工程施工合同》。合同约定工程总价款为23729100元，合同总工期100天，合同价款采用平方米造价包干，在该合同通用条款和专用条款部分，双方对一般的权利义务、施工组织设计和工期、质量与检验、合同价款与支付、竣工验收预结算等进行了约定。2015年5月6日，甘肃二建公司（甲方）与会宁博隆公司（乙方）签订了《建筑施工劳务分包合同》及补充协议，甘肃二建公司并没有在合同甲方处签章，甲方处为张思思签名。合同约定甘肃二建公司将亚太保健饮品三号车间建筑工程的劳务分包给会宁博隆公司，由甘肃二建公司提供原材料，会宁博隆公司提供工程所需的小型辅助工具；承包方式为一次性包死，单价为每平方米186元。双方在补充协议中约定了付款方式。合同及补充协议还对工程范围、双方义务、工程验收等内容进行了约定。合同签订后，会宁博隆公司由杨彦强组织劳务班组进场施工。2015年9月17日至9月24日，因甘肃二建公司支付劳务费不到位，导致会宁博隆公司劳务班组不能正常施工，造成误工损失，甘肃二建公司项目经理张峰在确认损失的9张证明上签字并备注机械及人工误工数量属实，具体误工单价及机械租赁费按合同或市场价为准。2015年9月25日，双方因劳务费结算发生争议，会宁博隆公司劳务负责人杨彦强将甘肃二建公司投诉至兰州新区综合执法局。2015年9月29日，兰州新区综合执法局在做了相关调查后，向甘肃二建公司发出了整改指令书，在双方协商下，会宁博隆公司劳务瓦工班组退出施工现场。2015年10月27日，甘肃二建公司项目经理张峰与会宁博隆公司劳务班组负责人杨彦强就涉案劳务费用进行了初步结算，形成了分项工程结算单。2015年11月12日，兰州新区综合执法局向张思思做了调查，张思思在调查笔录中陈述其就甘肃二建第十二分公司兰州新区亚太饮料厂项目部与杨彦强人工工资事宜进行全权处理，并陈述：“我单位即甘肃建投第二建筑有限公司，于2015年5月6日和会宁博隆建筑劳务有限公司签订亚太保健饮品三号车间建筑劳务分包合同……”张思思在该笔录中承认涉案建筑面积为24843平方米，单价为186元每平方米。2016年4月21日，张思思与会宁博隆公司就涉案工程劳务费进行了结算，结算总金额为1993187.7元，扣除甘肃二建公司已支付的155万元，剩余劳务费为443187.7元。当日，张思思与会宁博隆公司劳务班组负责人杨彦强书面约定现场工具（租赁的除外），按照市场价263798元转让给张思思，并注明“如有数量问题，价格问题，来找我张思思”，张思思在欠款人处签字捺印。另查明，亚太公司与甘肃二建公司建设工程施工合同纠纷一案及甘肃二建公司反诉亚太公司建设工程施工合同纠纷一案，兰州新区人民法院于2016年11月9日立案后，依法作出了（2016）甘0191民初1073号民事判决书，判决：“一、本判决生效之日起解除甘肃亚太生物科技有限公司与甘肃第二建设集团有限责任公司于2014年11月28日签订的兰州新区亚太生物科技公司饮料厂3#车间土建安装及钢结构工程建设工程施工合同；二、甘肃亚太生物科技有限公司于本判决生效之日起三十日内支付甘肃第二建设集团有限责任公司工程款5936342元；三、驳回甘肃亚太生物科技有限公司的其他诉讼请求和甘肃第二建设集团有限责任公司的其他反诉请求”。亚太生物科技有限公司不服该判决上诉后兰州市中级人民法院予以维持。一审法院认为，关于本案《建筑施工劳务分包合同》主体的认定。从形式上来看，《建筑施工劳务分包合同》及结算单中均为张思思签字、并没有甘肃二建公司签章。甘肃二建公司在庭审中陈述张思思为现场施工人员且涉案工程没有分包转包情形，张思思在兰州新区综合执法局陈述“我单位即甘肃建投第二建筑有限公司，于2015年5月6日和会宁博隆建筑劳务有限公司签订亚太保健饮品三号车间建筑劳务分包合同……”从合同履行来看，甘肃二建公司作为涉案工程的承包方在庭审中承认其与会宁博隆公司存在事实上的劳务关系，甘肃二建公司向会宁博隆公司支付劳务费及其项目经理张峰向会宁博隆公司出具证明并与会宁博隆公司劳务班组负责人杨彦强就涉案劳务费进行核算的事实进一步证实甘肃二建公司为该合同的实际履行方。综上，可以认定张思思代表甘肃二建公司签订《建筑施工劳务分包合同》并进行了结算，该合同的签订方、履行方均为甘肃二建公司。甘肃二建公司作为接受劳务一方应当按照合同约定向会宁博隆公司支付劳务费。甘肃二建公司辩称其并非《建筑施工劳务分包合同》的签订主体，张思思不是甘肃二建公司的授权人员，对张思思出具的结算单不予认可，但甘肃二建公司没有提供证据予以证明，法院对其抗辩意见不予采纳。关于甘肃二建公司欠付会宁博隆公司劳务费数额的认定。本案中，会宁博隆公司因甘肃二建公司欠付其劳务费原因多次将甘肃二建公司及张思思投诉至兰州新区综合执法局，后甘肃二建公司陆续向会宁博隆公司支付劳务费155万元。现双方就劳务费的具体数额发生争议，会宁博隆公司以张思思于2016年4月21日向其出具的结算单为依据，主张甘肃二建公司尚欠付其劳务费443178.7元。甘肃二建公司对张思思的结算不予认可，申请就涉案工程劳务费进行工程造价鉴定，甘肃中信工程咨询有限公司的鉴定意见为：会宁博隆公司承建的兰州亚太保健饮品三号线土建项目已完工程的劳务费为417297元。法院认为，张思思代表甘肃二建公司向会宁博隆公司出具了结算单，该结算单对劳务接受一方的甘肃二建公司具有法律拘束力。甘肃中信工程咨询有限公司作出的工程造价鉴定意见书鉴定会宁博隆公司已完工程劳务费的数额为417297元，该金额与甘肃二建公司已经向会宁博隆公司支付的劳务费155万元差距悬殊，明显与事实不符，法院不予采信。综上，法院认定甘肃二建公司尚欠会宁博隆公司的劳务费为443178.7元。关于会宁博隆公司诉请的工程设备款及误工损失费的认定。会宁博隆公司依据张思思向其出具的机械设备转让协议主张设备转让款263798元，但该项诉请与本案不属同一法律关系，不宜与本案一并处理，会宁博隆公司可另行主张。会宁博隆公司以甘肃二建公司项目经理张峰签字确认的9张误工损失证明主张停工损失费276120元。甘肃二建公司、张峰对9张误工损失证明的真实性无异议，均认为张峰签字是代表甘肃二建公司履行职务行为，但误工费应以市场价100元至200元每人标准计算。法院认为，甘肃二建公司项目经理张峰在证明中就误工单价做了特别备注，结合兰州新区用工市场实际，法院酌定误工费按照人均200元计算，误工损失经计算共计为218000元。关于亚太公司对甘肃二建公司欠付的劳务费、误工损失是否应当承担连带责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，甘肃二建公司并非转包人或违法分包人，会宁博隆公司也并非实际施工人，且发包人亚太公司欠付承包人甘肃二建公司的工程款已经通过诉讼予以确认，故会宁博隆公司要求亚太公司承担连带责任的诉请没有事实及法律依据，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、甘肃二建公司于本判决生效之日起三十日内向会宁博隆公司支付劳务费443178.7元、误工损失218000元，共计661178.7元；二、驳回会宁博隆公司的其他诉讼请求。如未按照本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13632元，由甘肃二建公司负担10412元，会宁博隆公司负担3220元；公告费560元，由甘肃二建公司负担。本院二审审理期间，甘肃二建公司向本院提交了一份证据，本院组织各方当事人进行了证据交换及质证。甘肃二建公司提交的一份证据为兰州新区劳动保障监察处代收立案查处投诉者工资、押金证明一份，该份证据的证明目的为证明2016年6月22日亚太公司通过兰州新区劳动保障监察处代甘肃二建公司支付劳务费200000元，结合一审判决认定的甘肃二建公司已向会宁博隆公司的支付的劳务费数额，甘肃二建公司共计向会宁博隆公司支付劳务费1750000元。会宁博隆公司质证对该份证据的真实性无异议，对该份证据的证明目的有异议，其认为该证据未显示会宁博隆公司收取了该200000元。甘肃二建公司在一审中向法院提交的兰州新区劳动保障监察大队的案卷材料及收条均证实其向会宁博隆公司支付的款项数额共计1550000元，甘肃二建公司提交的该份证据对本案事实不具有证明力。此外，在甘肃二建公司与亚太公司的诉讼案件中，亚太公司主张其代甘肃二建公司支付了2000000元，甘肃二建公司均予以否认，现甘肃二建公司又举证主张亚太公司代甘肃二建公司付款，不符合常理，故该份证据与本案不具有关联性。亚太公司质证对该份证据的真实性予以认可，该份证据所涉款项是亚太公司直接向农民工支付的劳务费，但该份证据仅能证明亚太公司代甘肃二建公司支付过200000元的劳务费。赵某某未提交质证意见。本院认为，甘肃二建公司、会宁博隆公司及亚太公司对该份证据的真实性均无异议，故本院对该份证据的真实性予以确认。但该份证据不属于二审中新证据的范畴，且该份证据的内容仅能证明亚太公司代甘肃二建公司支付了200000元的务工人员工资，在无其他证据佐证的情形下不能证明该份证据所涉款项由会宁博隆公司实际收取。且在亚太公司与甘肃二建公司之间针对亚太饮品三号车间工程的建设工程施工合同纠纷一案中，甘肃二建公司亦否认亚太公司代其支付过工程款项，该案已审理终结，生效法律文书亦未对亚太公司代甘肃二建公司支付劳务费的事实予以认定。亚太公司在本案中的质证意见也仅是认可其代甘肃二建公司支付过该笔款项，其并未认可该笔款项实际支付至会宁博隆公司，故本院对甘肃二建公司提交的该份证据不予采信。经二审审理查明，原审判决查明的案件基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点问题为：1.一审判决对案涉《建筑施工劳务分包合同》主体及效力的认定是否正确；2.一审判决对欠付劳务费数额及会宁博隆公司主张的停工损失的认定是否正确。本案中，案涉《建筑施工劳务分包合同》由张思思与杨彦强签订，张思思以甘肃二建公司的名义签订该合同，杨彦强以会宁博隆公司的名义签订该合同，合同尾部仅有张思思、杨彦强的签字及会宁博隆公司法定代表的人印章，无公司公章。虽然案涉合同上未加盖会宁博隆公司的公章，但会宁博隆公司认可该合同是杨彦强代表其公司所签，并依据该合同提起本案诉讼，故案涉《建筑施工劳务分包合同》的乙方当事人为会宁博隆公司。关于案涉《建筑施工劳务分包合同》甲方当事人的主体问题，会宁博隆公司主张是甘肃二建公司，张思思是代表甘肃二建公司签订的该份合同，而甘肃二建公司对于张思思以其公司的名义签订案涉《建筑施工劳务分包合同》的行为不予认可，且对张思思的身份及在案涉合同上签字的真伪提出异议。本院认为，合同主体的认定不能仅仅依据合同上载明的签字人，还要结合签字人的身份，合同的内容及合同的实际履行情形予以确定。本案中，案涉《建筑施工劳务分包合同》虽然是张思思与会宁博隆公司签订的，但会宁博隆公司与张思思签订该份合同后，会宁博隆公司依约进入了该份合同所涉工程的施工地点，即亚太保健饮品三号车间进行施工作业，而亚太保健饮品三号车间工程的承包方就是甘肃二建公司。该情形足以让作为案涉《建筑施工劳务分包合同》相对方的会宁博隆公司产生合理信赖，相信甘肃二建公司授权张思思与其签订合同，张思思所为的行为均是其代表甘肃二建公司对外行使职权的行为；而作为《建筑施工劳务分包合同》所涉工程承包方的甘肃二建公司，其虽然对张思思以其公司的名义签订案涉《建筑施工劳务分包合同》的行为不予认可，主张张思思未获得甘肃二建公司的授权，但其在一、二审中均未提供证据证明其对会宁博隆公司依据案涉《建筑施工劳务分包合同》入场施工的行为提出过异议或予以反对。相反，在会宁博隆公司施工作业期间，一直是由甘肃二建公司向会宁博隆公司支付劳务费用。并且根据案涉当事人在一审中提交的证据，在会宁博隆公司施工作业期间，因劳务费支付不到位的问题产生的纠纷以及与会宁博隆公司劳务班组负责人杨彦强就涉案劳务费用进行的分项工程初步结算均是由甘肃二建公司的项目经理张峰予以处理的。此外，2015年9月29日兰州新区综合执法局因亚太保健饮品三号车间拖欠劳务费的问题向甘肃二建公司下发劳动保障监察限期整改指令书后，也是由张思思代表甘肃二建公司前往兰州新区劳动保障监察大队配合调查、处理拖欠农民工工资事宜。综合以上情况可以认定，甘肃二建公司的上述行为实质上是对张思思代表其公司签订案涉《建筑施工劳务分包合同》行为的追认，甘肃二建公司实际接受了会宁博隆公司的劳务，会宁博隆公司履行案涉《建筑施工劳务分包合同》所产生的利益亦归于甘肃二建公司，案涉《建筑施工劳务分包合同》实际履行主体为甘肃二建公司。张思思与会宁博隆公司签订合同及进行结算的行为系代表甘肃二建公司对外履行职务的行为，其行为的法律后果应当由甘肃二建公司承担。案涉《建筑施工劳务分包合同》的甲方当事人应当为甘肃二建公司，一审判决对案涉《建筑施工劳务分包合同》主体的认定正确，本院予以确认。关于甘肃二建公司对张思思身份及案涉《建筑施工劳务分包合同》上张思思签字真伪提出的异议，本院认为，甘肃二建公司在一审庭审中明确陈述张思思是其现场施工人员，而在二审上诉意见中却又称张思思冒用他人身份，该人根本不存在，甘肃二建公司在本案一、二审中的陈述相互矛盾，与常理不符，且甘肃二建公司亦未举证证明其在二审中的该项主张。并且张思思是否冒用他人身份，都不能否定甘肃二建公司与会宁博隆公司之间实际存在的建设工程施工合同法律关系，甘肃二建公司以此为由抗辩会宁博隆公司要求其支付劳务费的主张依法不能成立。关于案涉《建筑施工劳务分包合同》上张思思签字真伪的问题，甘肃二建公司提出异议。根据谁主张谁举证的原则，甘肃二建公司应当提供证据予以证明，但甘肃二建公司在本案一、二审中均未提供相反的证据否定案涉《建筑施工劳务分包合同》上张思思签字的真实性，其仅依据张思思未到庭参加诉讼的事实就对案涉《建筑施工劳务分包合同》上张思思签字的真伪提出的异议，而当事人是否到庭参加诉讼系当事人对其自身所享有的诉讼权利的处分，当事人到庭与否并非认定案件事实的唯一依据，也并非是辨别证据真伪的唯一依据，甘肃二建公司依据张思思未到庭参加诉讼的事实提出的《建筑施工劳务分包合同》上张思思签字不真实的主张缺乏事实及法律依据，依法不能成立。关于甘肃二建公司欠付会宁博隆公司劳务费数额的问题。本院认为，张思思代表甘肃二建公司与会宁博隆公司于2016年4月21日进行结算并出具结算单确认案涉工程劳务费总额为1993187.7元，扣除甘肃二建公司已支付的155万元，欠付劳务费数额为443187.7元。因张思思出具该结算单的行为系代表甘肃二建公司所为的职务行为，故该结算单对甘肃二建公司具有法律拘束力。现甘肃二建公司对会宁博隆公司已完成工程的劳务费总数额及已支付劳务费数额均提出异议，并在一审中申请法院对案涉工程进行了工程造价司法鉴定以及在二审中提交证据证明其已支付劳务费数额，但一审中司法鉴定机构作出的鉴定结论与甘肃二建公司实际已支付的劳务费数额相差较大，与已发生的案件事实相矛盾，亦与常理不符。甘肃二建公司虽然主张应当对司法鉴定结论予以采信，但其针对司法鉴定结论与其已支付劳务费数额相矛盾的情况并未作出合理解释，亦未对其已支付劳务费数额的情况及依据举证予以证明。在此情形下，一审判决对司法鉴定结论不予采信并无不当。关于甘肃二建公司已支付劳务费数额，如前所述，仅依据甘肃二建公司在二审中提交的证据不能证明其向会宁博隆公司共计支付1750000元的事实。而在一审审理中，甘肃二建公司认可其向会宁博隆公司支付的劳务费总数额为1550000元，故一审判决综合案件证据及当事人认可的事实确认已支付劳务费数额为1550000元正确，本院予以确认。一审判决在“查明事实”部分认定剩余劳务费数额为443187.7元，而在一审判决的“本院认为”部分及判项中却将剩余劳务费数额表述为443178.7元，属表述错误，本院予以纠正。关于会宁博隆公司主张的误工损失应否支持的问题。本院认为，建设工程施工合同中的误工损失是指因原材料、设备、场地、技术资料等客观原因致使施工作业无法进行而产生的损失。所谓客观原因是指主观上愿意施工却不具备实际施工条件，无法施工作业的原因并非取决于主观上的意愿。建设工程施工合同中误工损失的认定，需要从合同约定、误工损失产生的原因及损失是否实际发生几个方面综合予以认定。本案中，案涉《建筑施工劳务分包合同》的补充协议中约定“甲方应保证本工程所用的原材料按时到场，如有逾期甲方承担乙方的误工费用”。现会宁博隆公司依据其在一审中提交的九张证明主张误工损失，根据九张证明所载明的内容，其中八张证明所涉误工费用是由于“甲方项目部劳务费支付不到位，导致现场各班组全部不能正常施工”所产生的，该证明内容的情形实质上系因甘肃二建公司劳务费用支付不到位从而引起工人停工所产生的停工期间人工工资，然该情形并不属于客观上不具备实际施工条件致使劳务人员无法施工作业而产生误工损失的情形，亦不属于案涉《建筑施工劳务分包合同》及补充协议约定的应当支付误工费的情形，并且案涉《建筑施工劳务分包合同》第十四条中已约定若存在甘肃二建公司逾期支付工程款的情形，甘肃二建公司应当向会宁博隆公司支付的是违约金，而非上述八份证明中所载明的误工费，上述八份证明的内容与案涉双方当事人的合同约定不相符。针对会宁博隆公司提交的2015年9月19日的证明，根据该份证明的内容，该份证明所涉误工费用是由于“前期钢结构安装不到位导致土建施工误工”以及“现场砖砌体材料供应不及时”所产生的，该份证明上所载明的误工费产生原因虽然属于客观不能实际施工的原因，但“前期钢结构安装不到位”的情形是否是由于可归责于甘肃二建公司的原因所引起的，会宁博隆公司并未提供相应的证据予以证明；且根据甘肃二建公司项目经理张峰在该份结算单上的签字，其仅对误工人数进行了确认，对于误工单价并未作出确认，而会宁博隆公司亦未提供证据证明案涉合同双方当事人协商的误工单价。同时该份证明与前述八份证明所涉误工费用是否实际发生，即会宁博隆公司是否向误工人员实际支付九份证明所涉的误工费用，会宁博隆公司在截至本案二审法庭辩论终结时并未提供证据加以证明，故现有证据不能证实九份证明所涉费用为会宁博隆公司实际发生的损失。基于前述事实和理由，本院认为，会宁博隆公司仅依据其提交的九份证明材料主张误工损失缺乏事实和法律依据，其要求甘肃二建公司承担该笔费用于法无据，应当不予支持。一审判决对会宁博隆公司主张的误工损失予以支持，属事实认定不清，本院予以纠正。综上所述，甘肃二建公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决对会宁博隆公司主张的误工损失认定不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：一、撤销兰州新区人民法院（2017）甘0191民初1242号民事判决；二、甘肃第二建设集团有限责任公司于本判决生效之日起三十日内向会宁博隆建筑劳务有限公司支付劳务费443187.7元；三、驳回会宁博隆建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13632元，由会宁博隆建筑劳务有限公司负担6816元，由甘肃第二建设集团有限责任公司负担6816元，一审公告费560元由会宁博隆建筑劳务有限公司负担；二审案件受理费10412元，由会宁博隆建筑劳务有限公司负担5206元，由甘肃第二建设集团有限责任公司负担5206元，二审公告费560元由甘肃第二建设集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨清审判员刘宝成审判员谷元元二〇二〇年三月十三日书记员贺蓉蓉