青海省海东市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）青02刑终136号 原公诉机关青海省化隆回族自治县人民检察院。 上诉人(原审被告人)马某1，出生于青海省化隆回族自治县，住该县。2014年11月17日因犯合同诈骗罪被青海省西宁市城东区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金5000元。2018年11月12日被化隆回族自治县人民法院决定拘留15日。2019年1月29日因涉嫌犯合同诈骗罪被化隆回族自治县公安局刑事拘留，同年3月4日被逮捕。现羁押于化隆回族自治县看守所。 辩护人王某，青海辉厚律师事务所律师。 青海省化隆回族自治县人民法院审理青海省化隆回族自治县人民检察院指控原审被告人马某1犯合同诈骗罪、诈骗罪一案，于2019年12月11日作出（2019）青0224刑初78号刑事判决。原审被告人马某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。青海省海东市人民检察院指派检察员马某2出庭履行职务。上诉人马某1及其辩护人王某到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2015年6月份，被告人马某1以青海省大澈源农牧科技开发有限公司的名义与被害人李某签订了化隆县群科镇雪什藏村“达尕滩”畜棚土建工程合同书，约定由被害人修建项目中的10个畜棚，并以公司名义收取了被害人李某的保证金100000元，后退还了10000元。2015年7月17日，青海省大澈源农牧科技开发有限公司法定代表人马某福授权被告人全权处理群科镇“达尕滩”项目的相关事务。2015年11月24日，化隆县国土资源局对青海省大澈源农牧科技开发有限公司在群科镇雪什藏村“达尕滩”项目非法占用农用地的违法行为予以行政处罚，并责令化隆县群科镇雪什藏村村委会对非法占用的农用地予以恢复和修整。2015年12月30日，被告人马某1与李某、贺某协商后废除了原合同，在收回原合同和收条后，重新给李某出具了100000元保证金的收条。同日，被告人马某1与李某、贺某经过协商在原合同基础上重新签订了新的畜棚土建合同，并收取了贺某保证金50000元，并出具了收条，另以“好处费”的名义向贺某索要了20000元，未打收条，合计70000元。后畜棚土建工程一直未能开工，二被害人多次催要保证金及“好处费”，但被告人一直躲避不见，直至案发。 上述事实，有下列证据予以证实： 1.被害人陈述 （1）被告人李某的陈述及辨认笔录证明：2015年6月经“老孙”介绍我到群科镇“达尕滩”搞畜棚土建工程，工程负责人是马某1，他对我说“工程是政府审批好的，土地也审批下来了，工程最迟在6月20日开工，如果你想承包工程的话先支付100000元的保证金，开工后一个月就把保证金退还给你”。我跟马某1去了一次施工现场，在查看了相关单位的文件后，我俩在他家签了畜棚土建工程承包合同书，之后我在大通农行给马某1的账户转了100000元保证金，给“老孙”账户转了30000元介绍费。但直到6月20日工程还没有开工。2015年8月，我跟朋友贺某说我们合伙干这畜棚项目，他也同意。2015年12月30日马某1告诉我工程图纸和工程施工单价变了，需要重新签订合同书，我就和贺某到西宁市城东区八一路“叶林”酒店与马某1签订了新的畜棚土建合同，双方协商多加点工程，马某1就说要追交50000元的保证金，第二天贺某就给马某1的账户转了70000元，其中50000元是工程保证金，20000元是他索要的“好处费”。新合同签订后马某1告诉我2016年3月25日工程开工，但直到现在工程都没开工。2016年4月我去了施工现场，发现设备已经被全部拆除了。期间，我多次给马某1打电话催要保证金，但他以各种理由推脱不见，后我就报案了。并于2019年1月7日，在见证人李某贵的见证下，李某对马某1带其考察的施工地点进行辨认并拍照固定。 （2）被害人贺某陈述：2015年12月我和朋友李某商量好一起干化隆县畜棚工程，但要多交纳保证金，我也同意了。2015年12月30日我俩到西宁市城东区“八一”路“叶林”酒店和马某1协商后，将李某和马某1之前签订的协议作废掉，重新签订了一份30000㎡畜棚包工包料建设的新合同，开工日期定为2016年3月25日。第二天我给马某1的账户转了70000元钱，其中50000元是工程保证金，20000元是他索要介绍工程的“好处费”。听马某1说“畜棚工程是他们公司的养殖基地，政府批准，由他们公司招人投资修建畜棚”，因为李某在之前看过相关文件，我就相信了工程是真实的。合同签订后，马某1给我写了50000元保证金的收条。但是直到现在工程都没有开工。期间我多次给马某1打电话催要保证金，但他以各种理由推脱，保证金不退电话也不接，我们就报案了。 2.证人证言 （1）证人解某的证言：2015年11月份负责“达尕滩”工程的是马某1，我收到化隆县国土资源局的行政处罚决定书后转交给马某1了，他手里也应该有这份行政处罚决定书。 （2）证人许某的证言：化隆县国土资源局的行政处罚决定书是我公司解某签收的，后该决定书已经交给了马某1，马某1后来说过这个事情他知道。我公司和马某福签订施工合同时我在他那儿看到过土地流转租赁等协议，马某福也给雪什藏村委会交了土地款二百多万元。 3.被告人马某1的供述与辩解：2015年7月，青海省乐都县的孙某给我打电话说：“有个大通县的老板李某要承建群科镇“达尕滩”项目的房子”。我同意后要求他交纳100000元的保证金。几天后我和李某在我参果滩村的家里签订了群科镇雪什藏村“达尕滩”畜棚土建合同书，双方签字盖章后李某向我交纳了100000元的保证金，我也出具了收条，合同约定工程2016年施工，保证金施工后退还。合同签订八个月后的一天，李某给我说：“互助县有个贺老板（贺某）也要承建畜棚土建项目”，我就同意了。2015年12月30日三人协商废除原合同，签订了新的畜棚土建施工合同，贺老板给我农行卡上打了70000元保证金，其中20000元是“好处费”，我给贺老板打了50000元保证金的收条，20000元的“好处费”没打收条。其中20000元“好处费”中的10000元我自己用掉了，另外10000元我通过农行卡退给了李某。我公司于2011年8月19日成立，名称叫青海省大澈源农牧科技开发有限公司，公司法定代表人是马某福。2015年公司与群科镇雪什藏村签订了土地流转协议，6月份公司向化隆县发改委申报了养殖基地项目。11月份化隆县土管局向我公司下达了违法占用土地行政处罚决定书，后来由于公司环评手续一直没办下来，所以直到现在“达尕滩”工程项目都没有实施。我收取的李某和贺老板的保证金及“好处费”160000元，都在日常开支中花掉了，具体的情况也说不上来，后来保证金及“好处费”我也没有退还给二人。 4.书证 （1）畜棚土建合同书证明：2015年12月30日被告人马某1与李某、贺某签订畜棚土建工程合同书的事实。 （2）收条证明：2015年12月30日马某1出具收条，载明其实际于当年7月21日收取李某100000元保证金，并约定进场施工满三个月后退还该保证金的事实。 （3）收条及转账凭证证明：2015年12月30日马某1收取贺某50000元保证金的事实。 （4）情况说明及转款凭证证明：马某1与李某、贺某在西宁签订合同书及马某1收取贺某保证金50000元和“好处费”20000元的事实。 （5）马某福非法占用群科镇达尕滩耕地修建牛羊养殖基地造成耕地毁坏认定报告、马某福违法占地破坏农用地基本情况证明：马某福非法占用“达尕滩”耕地和国有牧草地修建牛羊养殖基地造成耕地毁坏，且该违法用地涉嫌刑事犯罪，已移交化隆县公安局立案查处的事实。 （6）青海省大澈源农牧科技开发有限公司破坏牧草地勘验报告及现场照片证明：该公司在未办理建设用地审批手续的情况下，擅自在群科镇“达尕滩”耕地修建牛羊养殖基地，系违法占地的事实。 （7）化隆县司法局公证处公证书证明：2015年7月16日青海省大澈源农牧科技开发有限公司法定代表人马某福全权委托马某1处理群科镇达尕滩项目事宜（包括该项目建设和资金引进等全部事宜）、委托期限为六个月的委托书及当月17日对该委托书公正的事实。 （8）化隆县国土资源局化国土（2015）123号文件证明：该预审文件不作为取得项目用地的批准文件，只作为报批必备文件的事实，并且规定未办理建设用地审批，不得开工建设的事实。 （9）化隆回族自治县人民法院（2016）青0224刑初13号刑事判决书证明：青海省大澈源农牧科技开发有限公司法定代表人马某福因犯非法占用农用地罪被判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币20000元的事实。 （10）化隆县畜牧局化畜字（2015）74号文件、化畜字（2015）104号文件、化隆县发展和改革局化发改（2015）140号文件证明：青海省大澈源农牧科技开发有限公司养殖基地曾申请过立项及关于呈报青海省大澈源农牧科技开发有限公司养殖基地可行性报告和青海省大澈源农牧科技开发有限公司养殖基地项目可行性研究报告的事实。 （11）化隆县发展和改革局化发改（2015）103号文件证明：青海省大澈源农牧科技开发有限公司养殖基地项目曾备案通知，并要求该项目在具备规划、土地、环评、节能等相关手续的前提下，方可开工建设的事实。 （12）化隆县群科镇雪什藏村村民委员会收条两份及转款凭证证明：2011年、2013年青海省大澈源农牧科技开发有限公司法定代表人马某福交纳“达尕滩”承包费的事实。 （13）青海省大澈源农牧科技开发有限公司与化隆县群科镇雪什藏村村民委员会土地租赁经营合同、村党员大会审议、村两委会商议、村民会议决议记录、村民签名、公证书均证明：双方就群科镇雪什藏村“达尕滩”土地进行租赁的商议、决议程序及土地租赁事实。 （14）业务凭证两份证明：贺某通过其弟贺生林向马某1转款70000元的事实。 （15）化隆县农牧局、化隆县发改委联合通告证明：青海省大澈源农牧科技开发有限公司以承建国家农牧养殖项目为名与村民签订修建畜棚合同，收取保证金的行为未经过审批，属于个人欺诈行为的事实。 （16）化隆县发展和改革委员会的证明：自2015年至2018年3月12日青海省大澈源农牧科技开发有限公司从未申请办理过任何养殖基地畜棚项目审批手续。 （17）化隆县国土资源局化国土资罚（2015）第22号行政处罚决定书证明：青海省大澈源农牧科技开发有限公司在××县“达尕滩”建设农业项目的行为未经审批，属非法占用土地，并予以处罚的事实。 （18）化隆县群科镇人民政府通告、化隆县国土局化国土监（2013）02号文件证明：化隆县群科镇雪什藏村“达尕滩”牛羊育肥建设工程项目无政府的任何审批手续，建筑属违法建筑，项目也是完全带有欺骗性质的××县委杨海山给予行政处罚的事实。 （19）西宁市城东区人民法院于2014年11月17日作出的（2014）东刑初字第376号刑事判决书证明：被告人马某1因犯诈骗罪被该院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金5000元（已缴纳）的事实。 5.综合证据 （1）户籍情况证明：被告人马某1身份的相关情况。 （2）报案材料证明：受害人就被告人马某1诈骗一案向化隆县公安局报案的事实。 （3）抓获经过证明：被告人马某1被海南省海口铁路公安处凤凰机场站派出所抓获归案的事实。 6.被告人马某1的辩护人出示了下列证据： （1）土地租赁合同及化隆县公证处公证书证明：青海省大澈源农牧科技开发有限公司通过租赁合法获得群科镇400亩地使用权的事实。 （2）关于化隆县群科镇人民政府申请办理环评预审手续报告、立项报告、土地预审手续报告、化隆县畜牧局申请立项的报告均证明：化隆县人民政府在积极推进该项目建设的事实。 （3）化隆县国土资源局农用地预审函证明：该文件至2017年5月11日继续有效。 （4）乡村建设规划许可证证明：该项目建设经过了有关部门的许可。 （5）化隆县畜牧局关于呈报养殖项目可行性报告证明：化隆县有关部门在积极推进项目建设的报批手续。 （6）项目备案通知书证明：该项目相关手续均按流程进展的事实。 （7）证人马某3的证言证明：贺某说“马某1收取了他的保证金160000元没退还”，我在他们中间进行过调解，马某1的父亲也答应退还贺某收取的保证金，但最后没调解成的事实。 原判认为，被告人马某1以非法占有为目的，明知化隆县群科镇雪什藏村“达尕滩”牛羊育肥养殖项目未经国家相关部门的审批，存在非法占用农土地、工程施工合同无法履行的情况，继续隐瞒“未批先建”的事实，以收取保证金的手段，骗取对方财物，并将保证金转入自己私人账户用于个人开销，拒不返还，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人马某1以非法占有为目的，在签订合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，以向被害人索要“好处费”的手段骗取他人财物，数额较大，其行为构成诈骗罪。被告人马某1因犯合同诈骗罪被西宁市城东区人民法院宣告缓刑，在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人退还被害人李某保证金10000元，对其交纳的保证金数额以90000元认定较为合理。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百六十六条、第六十九条第一款、第七十七条第一款、第六十四条之规定，以被告人马某1犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金8000元。以诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元。撤销青海省西宁市城东区人民法院东刑初字第376号刑事判决书主文中关于被告人马某1犯合同诈骗罪判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币5000元的缓刑部分，决定执行有期徒刑六年，并处罚金10000元；并责令被告人马某1分别退赔被害人李某的经济损失90000元，贺某的经济损失70000元。 上诉人马某1及辩护人王某诉辩称，请求撤销原判，改判无罪或发回重审,理由如下: 一、原判认定事实不清，证据不足。1.刑期计算有误，应将前罪羁押时间扣除；2.上诉人获得公司口头授权时间为2015年7月17日，与被害人签订合同时间为2015年7月22日，10万元保证金亦于当日收取；3.两被害人对关键事实陈述不一致，且未传唤证人孙某；4.两万元好处费系贺某送给老法人（马某福）的礼物，并非上诉人索要的好处费；5.上诉人曾与被害人一直协商处理，且协商以酒抵偿保证金，并非躲避不见；6.化隆县国土局行政处罚决定书、通告均与被害人签订的合同没有任何关系；7.现有证据可证明涉案公司取得了部分审批许可，并非“未批先建”；8.上诉人将保证金用于个人消费无有力证据予以证实；9.被害人交纳的保证金虽转入上诉人账户，但已出具加盖公司公章的收条。 二、原判适用法律错误。1.上诉人经公司授权后的行为系职务行为，并非盗用公司名义诈骗；2.上诉人的职务行为应由公司承担法律责任。 青海省海东市人民检察院出庭意见认为：原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪准确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。并提交了西宁市城东区人民检察院取保候审决定书，西宁市人民检察院批准逮捕决定书，西宁市公安局逮捕证、延长拘留期限通知书、拘留证，在逃人员信息登记表，情况说明，西宁市城东区人民法院（2014）东刑初字第376号刑事判决书各一份证实，上诉人马某1因犯合同诈骗罪，于2014年6月11日被西宁市公安局刑事拘留；2014年6月13日延长拘留期限自2014年6月15日至2014年7月11日；于2014年7月7日被逮捕；于2014年8月29日被西宁市城东区人民检察院取保候审；因本案于2019年1月9日被网上追逃，2019年1月29日被抓获。 经审理查明,原判认定的2015年6月份，上诉人马某1以“青海省大澈源农牧科技开发有限公司”（以下简称大澈源公司）的名义与被害人李某签订了化隆县群科镇雪什藏村“达尕滩”畜棚土建工程合同书，约定由李某修建项目中的10个畜棚，并以该公司名义收取了被害人李某的保证金100000元，后退还了10000元。2015年7月17日，“大澈源”公司法定代表人马某福授权被告人全权处理群科镇“达尕滩”项目的相关事务。2015年11月24日，化隆县国土资源局对“大澈源”公司在群科镇雪什藏村“达尕滩”项目非法占用农用地的违法行为予以行政处罚，并责令化隆县群科镇雪什藏村村委会对非法占用的农用地予以恢复和修整。2015年12月30日，上诉人马某1与李某、贺某协商后废除了原合同，在收回原合同和收条后，重新给李某出具了100000元保证金的收条。同日，上诉人马某1与李某、贺某经过协商在原合同基础上重新签订了新的畜棚土建合同，并收取了贺某保证金50000元，出具了收条，另以“好处费”的名义向贺某索要了20000元，未打收条，合计70000元。后畜棚土建工程一直未能开工，二被害人多次催要保证金及“好处费”，但上诉人马某1一直躲避不见直至案发的主要事实有经一审质证、认证的证据予以证实，事实清楚，予以确认。 关于本案定罪量刑及无罪的诉辩理由问题。经查，上诉人马某1于2017年7月17日获得“大澈源”公司的书面授权,由其处理“达尕滩”畜棚工程事宜，现有证据可证明该公司在实施该工程的过程中，虽完成部分预审报批工作，但截至涉案合同签订，并无任何建设用地使用批准文件，且化隆县国土局化国土资罚（2015）第22号行政处罚决定书于2015年11月25日送达后，上诉人马某1在知悉非法占地被处罚的事实情况下，其仍于2015年12月30日与被害人李某、贺某签订了《畜棚土建合同书》，即其明知该合同事实上无法履行，仍隐瞒事实骗取二被害人的保证金，且保证金未入公司账户，上诉人马某1虽在其向被害人出具的收条上加盖了本公司印章，以公司名义签订涉案合同并收取他人保证金，但其收取所诈骗的16万元款项，实际均由其个人支配消费，应当以合同诈骗罪论处,原判定罪并无不当。至于收取的2万元“好处费”的问题。经查，根据在案证据材料，被害人贺某与上诉人马某1及其父亲在本案发生前并不认识，只是因本案发生期间才认识，但就该笔2万元是否为给上诉人马某1父亲马某福所送礼金一节，仅有上诉人马某1在上诉期间的陈述，且被害人贺某及李某对此并未证实，故此节无任何证据证实，上诉人马某1以非法占有为目的，通过隐瞒真相、虚构事实，在签订合同过程中，以收取“好处费”为名，骗取他人财物，符合诈骗罪的构成要件，原判对此定性亦无不当。据此原判根据其犯罪事实、情节、主观恶性程度及认罪态度，在法定刑量刑幅度内对其处刑并无不当。 关于上诉人刑事拘留时间及前罪羁押时间折抵刑期问题。经查，根据化公（经）拘字[2019]10003号拘留证，上诉人马某1于2019年1月29日签字捺印收到该证，即拘留时间应为2019年1月29日，原判认定其被拘留的时间为2019年2月22日，实际少计算拘留时间23天，对此认定确属错误，应予纠正。至于上诉人因犯诈骗罪在西宁市城东区人民法院作出（2014）东刑初字第376号刑事判决前，因该案于2014年6月11日被刑事拘留，同年7月7日被逮捕，同年8月29日被取保候审，即自2014年6月11日至2014年8月29日，在该案判决前共羁押78天时间和因本案被判处刑罚前被羁押的23天，共计101天羁押时间在前后二罪合并处罚时应予以扣减，故一审对刑期的计算确有错误，应予纠正。 本院认为，上诉人马某1以非法占有为目的，明知化隆县群科镇雪什藏村“达尕滩”牛羊育肥养殖项目未经国家相关部门的建设用地审批，在非法占用农土地、工程施工合同事实上无法履行的情况下，隐瞒“未批先建”的事实，以收取保证金的手段，骗取他人财物14万元归个人消费，数额巨大，拒不返还，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人马某1以非法占有为目的，在签订合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，以收取“好处费”名义骗取他人财物2万元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。上诉人马某1曾因犯合同诈骗罪被西宁市城东区人民法院宣告缓刑，在缓刑考验期内又犯本案之罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。上诉人马某1已将违法所得挥霍，应当责令其退赔。原判认定主要事实清楚，证据确实，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人马某1及其辩护人关于事实不清、证据不足的诉辩理由不能成立，不予采纳，但其关于一审刑期计算错误的诉辩理由成立，予以采纳。青海省海东市人民检察院二审出庭意见成立，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉,维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 马晓辉 审 判 员 王 平 审 判 员 葛 新 二〇二〇年三月二十日 法官助理 魏常恩 书 记 员 李嫣婷