江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终8687号上诉人（原审原告）：深圳市三鑫科技发展有限公司，住所地广东省深圳市南山区滨海大道深圳市软件产业基地5栋E座1001、1002、1101室。法定代表人：张桂先，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴颖，江苏百闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：周贺，江苏百闻律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京中黎建设实业有限公司，住所地江苏省南京市建邺区汉中门大街1号A幢22层1座。法定代表人：钦林涛，该公司总经理。原审第三人：刘乘湖，男，1976年3月29日生，汉族，住江苏省南京市建邺区。委托诉讼代理人：张征兵，江苏泰坤律师事务所律师。上诉人深圳市三鑫科技发展有限公司（以下简称三鑫公司）因与被上诉人南京中黎建设实业有限公司（以下简称中黎公司）、原审第三人刘乘湖建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市高淳区人民法院（2018）苏0118民初5013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日立案受理后，依法组成合议庭于2019年12月20日公开开庭进行了审理。上诉人三鑫公司的委托诉讼代理人吴颖、周贺，原审第三人刘乘湖的委托诉讼代理人张征兵到庭参加诉讼，被告中黎公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。三鑫公司上诉请求：一、撤销原审判决，发回重审或依法改判中黎公司向三鑫公司返还工程款2924793.81元、支付管理费1722713.99元，并支付返还工程价款和管理费的逾期付款违约金，以2924793.81元、1722713.99元为基数，2019年8月20日前按照中国人民银行公布的贷款基准利率、2019年8月20日后按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，从2018年6月29日起计算利息至实际付款之日止。二、中黎公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实及理由：三鑫公司将一审诉请进行细化，实际诉请与一审总额一致。1、一审法院仅以关键证据《红宝丽工程结算对账表》与《南京红宝丽工程收支情况》、《甘世坚承包项目收支确认表》部分款项不吻合而认定三鑫公司超付工程款事实不成立，认定事实不清。一审判决对三鑫公司关于返还工程价款和支付管理费的逾期付款违约金请求并未进行审查。2、三鑫公司提供的证据能够证明其向中黎公司超付工程款2924793.81元。三鑫公司提供的证据能够充分证明其有权按照工程结算价8%标准向中黎公司收取管理费。三鑫公司与中黎公司约定三鑫公司按照工程结算价8%标准收取管理费，2011年9月6日、2011年9月8日、2012年8月22日的《内部承包项目费用付款申请表》均载明8%管理费的标准。（2013）雨民初字第279号案卷中的《内部承包协议书》是该案原告刘芳未作为证据提交法庭的材料，仅为复印件，更未经三鑫公司质证认可，不能作为认定3%管理费的依据。三鑫公司实际参与红宝丽工程的管理，如图纸设计优化、代购材料、现场施工监管等。从工程价款支付情况来看，三鑫公司也确实代购材料、支付劳务费、现场进行了监管。一审判决认为管理费系非法所得适用法律错误。本案三鑫公司已经实际参与管理，不属于非法所得。三鑫公司有权向中黎公司主张返还工程价款的逾期付款违约金和管理费逾期付款违约金。刘乘湖述称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。三鑫公司并未超付，三鑫公司提交的证据是三鑫公司与中黎公司私下搜集，多次结算金额都有不同情况出现。三鑫公司在上诉期间提交的证据，也不属于新证据。三鑫公司上诉请求中请求返还的工程价款与一审诉讼请求的价款数额差距巨大，与事实不符。其上诉请求中提出的支付管理费的诉讼请求，并非一审诉讼请求，不应当在上诉请求中一并提起。中黎公司未到庭、未答辩。三鑫公司向一审法院起诉请求：1.判令中黎公司向三鑫公司返还工程款4647507.80元，并按银行同期贷款利率标准支付逾期付款违约金；2.判令三鑫公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2010年8月20日，承包人三鑫公司与发包人南京红宝丽股份有限公司（以下简称红宝丽公司）签订《施工合同》一份，约定了工程内容、合同价款为23780000元等。合同签订后，三鑫公司将其承接的该工程整体转包给中黎公司施工。2015年1月19日，江苏天衡工程咨询管理有限公司出具天衡建字【2015】008号《关于红宝丽公司研发办公楼、辅助楼幕墙工程结算审核的报告》，载明：工程开工日期为2011年1月，竣工日期为2012年10月，工程已通过建设单位、监理单位及施工单位共同验收合格。工程最终审定结算额为21533924.85元。三鑫公司在本案中提交的“结算对账表”载明：自2010年12月7日至2017年3月20日，已向中黎公司支付涉案工程项下工程款24458718.66元。三鑫公司在雨花法院审理的刘芳诉其及中黎公司等债权转让纠纷一案中【案号：（2013）雨民初字第279号】，提交了“收支情况”及付款记账凭证，载明截止2013年2月7日，向中黎公司支付涉案工程项下工程款为19867250.86元。“收支情况”与“结算对账表”在支出项目记载上有一些出入。如：“收支情况”中载明“2010年12月14日支付3300元”“2010年9月30日支付42286.40元”，而在“结算对账表”中相应时间段甚至是整个对账表中均无该两笔付款记载。另“收支情况”中“2013年1月29日律师费35000元”，根据付款记账凭证，发票名称为“三鑫科技公司”。“收支情况”中在2011年9月26日有一笔支付2500000元的记载，而“结算对账表”中唯一一笔支付2500000元的记载时间为2013年10月10日。同时“收支情况”所对应的付款记账凭证中，在付款申请表上有按8%的比例“扣除管理费”、“累计扣管理费”的记载，且记载相应的数额。在本案一审审理过程中，三鑫公司未向一审法院提交付款款项的记账凭证。另查明，在南京市中级人民法院（2016）苏01民终2195号民事判决书中，确认雨花法院一审查明的三鑫公司与中黎公司间有宏图三胞集团总部大楼、盐阜宾馆、红宝丽公司等多个合作项目。在江苏省高级人民法院（2017）苏民申457号民事裁定书中，再审申请人三鑫公司提交的证据7显示，2013年9月3日，在宏图三胞工程项下支出了50000元律师费。再查明，建邺法院在申请人刘乘湖与被执行人中黎公司民间借贷纠纷案的执行中，扣划实际施工人中黎公司在红宝丽公司的工程款3095524.85元。三鑫公司提出执行异议，建邺法院作出（2018）苏0105执异17号执行裁定书驳回该异议。2018年5月，三鑫公司以刘乘湖为被告、中黎公司为第三人提起执行异议之诉，并提交了三鑫公司与中黎公司于2014年12月2日共同确认的“甘世坚承包项目收支确认表”一份，列明中黎公司承接转包的8个项目中，红宝丽工程项下已付工程款为24343328.46元，甚至已超出合同约定工程的总价款23780000元。建邺法院后以三鑫公司在一审法院对中黎公司提起建设工程施工合同纠纷诉讼为由，作出（2018）苏0105民初3348号民事裁定书，裁定执行异议之诉中止诉讼。刘乘湖据此在本案中向一审法院申请以第三人身份参加诉讼。又查明，2017年5月22日，三鑫公司名称由深圳市三鑫幕墙工程有限公司变更备案登记为三鑫公司。任培芳为三鑫公司职员。一审法院认为，三鑫公司主张涉案工程款已超付中黎公司，并提交了与中黎公司的“结算对账表”。第三人刘乘湖对该份“结算对账表”提出质疑。鉴于三鑫公司与中黎公司间在同一时间段内存有多项工程项目的转包等合作关系，为避免可能给第三人权益带来的损害，对该“结算对账表”的证明目的应结合其他证据来加以审查判断。三鑫公司在本案、雨花法院审理的刘芳诉其与中黎公司等债权转让纠纷案、建邺法院审理的执行异议之诉案中均提交了反映其与中黎公司间记账或对账的材料，分别为：“结算对账表”、“收支情况”、“甘世坚承包项目收支确认表”。从本案提交的“结算对账表”来看，记载的付款日期顺序混乱，不符合公司间账务对账的常理；付款项目上，“律师费”项目的支出，在无其他证据相印证的前提下，无法直接认定与涉案工程支付工程款有关联性。任培芳系三鑫公司的职员，其支出的差旅费不应算作支付中黎公司的工程款。将三鑫公司在雨花法院提交的“收支情况”（附付款凭证）与“结算对账表”对比，亦有“收支情况”中有记载的支出而在“结算对账表”上无记载、记账凭证上载明为三鑫公司的支出项目计算在支付中黎公司工程款项下等出入。三鑫公司在建邺法院提交的“甘世坚承包项目收支确认表”，系三鑫公司与中黎公司于2014年12月2日共同确认，其中载明红宝丽工程项下工程款在该时间已超付，则三鑫公司此后还在向中黎公司支付涉案工程款也不符合常理。另从江苏省高级人民法院（2017）苏民申457号民事裁定书中看出，三鑫公司当时作为再审申请人提交的证据7即在宏图三胞工程项下于2013年9月3日支出50000元律师费。而在“结算对账表”中，同样在2013年9月3日有两笔支付“常州明远案件律师费”计50000元的支出，三鑫公司是否存在将其他工程项下支付款项纳入本案涉案工程款项下存疑。故在三鑫公司并未提供详细的账务付款记账凭证来对付款项目一一加以印证的前提下，仅以“结算对账表”证明已超付工程款2924793.81元证据不足。另根据三鑫公司在雨花法院提交的记账凭证中的付款申请表上记载，有“扣除管理费”、“累计扣管理费”等的记载，且记载有相应的数额，三鑫公司主张管理费至今分文未收，按工程结算价的8%收取计1722713.99元同样证据不足。且三鑫公司作为承包人与发包人红宝丽公司签订《施工合同》后，将其承接的工程整体转包给中黎公司施工属违法转包，双方间的内部承包合同无效。根据住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》的规定，管理费属于违法所得，不应予以保护。为打击转包等违法行为，三鑫公司现依据非法转包合同主张的利润及管理费，依法也不应予以支持。综上，三鑫公司的诉请主张因证据不足且管理费等依法不予保护，应予驳回。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：驳回深圳市三鑫科技发展有限公司的诉讼请求。一审案件受理费43980元，公告费600元，由深圳市三鑫科技发展有限公司负担。三鑫公司对一审事实异议之处为：一审记载的“扣划实际施工人中黎公司在红宝丽公司的工程款3095524.85元”有异议，三鑫公司认为扣划的是三鑫公司在红宝丽公司工程款。一审法院还遗漏“在付款申请表”上有按8%的比例“扣除管理费”、“累计扣管理费”的记载，且记载了相应数额。各方对一审法院查明的其他事实并无异议，本院二审对一审法院查明的其他事实予以确认。二审中，三鑫公司提交1、书面承诺；2、供货合同；拟证明2010年12月7日付宝登公司材料款3000000元。3、铝材采购合同，拟证明2010年12月14日付汉佰公司3600000元工程款，三鑫公司代中黎公司与材料供应商汉佰公司签订供货合同，代购材料，代付货款。4、中国农业银行联行来帐凭证，拟证明2010年12月20日1200000元，证明其他项目中黎公司应退的保证金，纳入到本案中，减少超付金额。5、中国银行收费凭证，对应2011年9月26日付承兑手续费1250元，拟证明发给骏雄公司的承兑汇票最终承兑，三鑫公司实际支付了承兑手续费1250元。根据南京红宝丽研发大厦幕墙工程内部合同，第3条约定税金由中黎公司承担。6、法律服务合同；7、中国农业银行支票存根，拟证明2013年1月29日支付常州一审案件律师费50%即35000元。8、万达广场劳务工资付款说明，拟证明2013年2月7日支付农民工工资818000元。9、杨立胜在三鑫公司做零星工程结算清单（2013年1月）；10、付款申请书；11、客户首付款入账通知书；12、承诺书，拟证明2013年2月7日支付南京蜘蛛人消洗公司人工费242995元。13、常州市新北区人民法院上诉费通知；14、付款申请书；15、客户首付款入账通知，拟证明2013年7月30日支付常州明远案件上诉费23985元。16、法律服务合同30000元；17、付款申请书；18、付款首付款入账通知；19、上海增值税普通发票5张，拟证明2013新年9月支付常州明远案件上诉律师费50%即15000元。20、银行承兑汇票2张；21、订货合同；22、三鑫上海分公司付款审批表，拟证明2013年10月10日付骏雄公司材料款2500000元。23、中国农业银行对公活期帐户强制扣划回执，拟证明2013年12月27日支付常州明远案件铝板货款2150890元。24、法律服务合同3万元；25、上海增值税普通发票1张，拟证明2014年1月22日支付常州明远案件上诉律师费50%即15000元。26、上海增值税普通发票；27、平安银行垫资回单凭证，拟证明2014年1月22日支付刘芳案律师费50%即90000元。28、杨立胜在三鑫公司做零星工程结算清单；29、电子银行交易回单，拟证明2014年1月26日支付杨立胜劳务费196992元。30、法律服务合同；31、客户首付款入账通知书；32、上海增值税普通发票，拟证明2014年12月9日支付常州明远再审案件律师费200000元。33、差旅费报销单；34、上海市地方税务局通用机打发票；35、票据，拟证明2015年6月19日三鑫公司员工因处理中黎公司案件纠纷产生的任芳蓓差旅费743元。36、差旅费报销单；37、票据，拟证明2015年8月25日任芳蓓差旅费2300元。上述37件证据款项合计24458718.66元。证据38、收条一份，内容是2011年7月1日中黎公司控股股东签字认可收到三鑫幕墙工程支付红宝丽公司项目工程款2947020.9元。证据39，（2013）新商初字第11号民事判决书，拟证明生效判决认定三鑫公司与中黎公司于2010年签订了红宝丽公司项目幕墙的内部承包合同真实。刘乘湖质证称：证据1、承诺出具时间为2010年，并且是复印件，对于真实性不予认可，内容比较笼统，不明确具体。证据2、供货合同为复印件，真实性不予认可。证据3、真实性无法确认。证据4、中国农业银行联行来账凭证真实性没有异议，但从内容来看，是中黎公司向三鑫公司支付相应款1200000元。证据5、中国银行收费凭证真实性予以认可，但仅仅是中国银行收取三鑫公司的银行承兑汇票手续费。并不能证明与中黎公司有关联。证据6、7，真实性予以认可，但并不能表明和中黎公司有任何关系，也不在应付工程款范围内。证据8、真实性无法确认，且与中黎公司没有关联。证据9、真实性无法确认，且所付款项不能明确是红宝丽公司而支付的款项，与本案没有关联。证据10、11、真实性予以认可，但与本案没有关联，与中黎公司没有关系。证据12、因为复印件，真实性无法确认。证据13、15、真实性予以确认，但和本案没有关联。证据14、真实性不予认可，是手写内容，没有任何盖章，签名也无法确认。证据16、真实性予以认可，但和本案没有关联。证据17、真实性不予认可，手写没有盖章，签名无法确认。证据18、真实性认可，与本案没有关联。证据19、真实性认可，与本案没有关联。证据20、真实性认可，但为三鑫公司与骏雄公司之间往来，与本案没有关联。证据21、合同为复印件，真实性无法认可。证据22、真实性不予认可。证据23、真实性予以认可，但与本案没有关联。证据24、25、26真实性认可，与本案没有关联。证据27、认可机打部分，不认可手写部分。证据28、为复印件，真实性不认可。证据29、真实性认可，与本案没有关联。证据30、31、32真实性认可，与本案没有关联。证据33、真实性不认可。证据34、35、真实性予以认可，但和本案没有关联。证据36、真实性不予认可。证据37、真实性予以认可，但和本案没有关联。证据38、无法确认真实性。证据39，真实性认可，但不能达到三鑫公司的证明目的。二审中，三鑫公司陈述称，其所主张的管理费已经作为工程款支付给中黎公司，三鑫公司和中黎公司有若干工程转包，其他工程是否结算完毕不清楚。本院认为，本案二审争议焦点为：一、三鑫公司是否有充分证据证明其已付中黎公司的工程款情况；二、三鑫公司是否有权要求中黎公司返还管理费。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。三鑫公司自红宝丽公司承接案涉工程后，通过内部承包的方式整体转包给中黎公司施工，三鑫公司与中黎公司之间的合同因违反了法律、行政法规的效力性强制性规定无效。案涉工程已验收合格，也进行了审定结算。三鑫公司虽主张与中黎公司之间就案涉工程的已付款已经进行对账，并根据其提交的结算对账表主张超付中黎公司工程款，但三鑫公司在本案中提交的付款凭证并不充分，三鑫公司提交证据中记载的对账表与其在（2013）雨民初字第279号案件中提交的付款情况也不一致。此外，三鑫公司与中黎公司还存在多个转包项目，三鑫公司在本案提交的证据不足以证明其在案涉工程的付款情况，三鑫公司应自行承担相应的不利后果，一审法院驳回其要求中黎公司返还超付工程款诉讼请求，并无不当。转包人要求按照合同约定支付管理费的，根据建设工程司法解释第4条的规定，不予支持。三鑫公司诉请要求中黎公司支付管理费，一审法院未予支持，符合法律规定。三鑫公司的其他上诉主张，并无事实及法律依据，本院亦不予支持。中黎公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，应视为放弃其诉讼权利和辩论权利，但法院仍应按照查明的事实依法裁判。综上所述，三鑫公司的上诉请求依据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43980元，公告费600元，由上诉人深圳市三鑫科技发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  钮丽娜审判员  曹 艳审判员  张卓慧二〇二〇年三月二十六日书记员  郭旭冬