山东省青岛市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）鲁02执复20号 复议申请人（利害关系人）:青岛鑫山瑞合置业有限公司（担保人） 申请执行人：徐某 被执行人：栾某 被执行人：蓝色港湾置业发展（青岛）有限公司 被执行人：陈某 复议申请人青岛鑫山瑞合置业有限公司不服青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202执异350号执行裁定书，向本院申请复议，本院依法立案受理，并组成合议庭审查，现已审查终结。 执行法院在执行徐某与栾某、蓝色港湾置业发展（青岛）有限公司、陈某借款合同纠纷一案中，青岛鑫山瑞合置业有限公司于2016年12月5日提出异议，执行法院于2016年12月5日受理，于2017年7月6日作出（2016）鲁0202执异35号执行裁定书。青岛鑫山瑞合置业有限公司不服该执行裁定书，向执行法院提起执行异议之诉，2018年5月8日，执行法院作出（2017）鲁0202民初4579号民事判决书。青岛鑫山瑞合置业有限公司不服该民事判决书，向本院提起上诉，2019年4月17日，本院作出（2019）鲁02民终1608号民事裁定书，撤销执行法院（2017）鲁0202民初4579号民事判决书；驳回青岛鑫山瑞合置业有限公司的起诉。2019年6月18日，执行法院重新受理，于2019年6月24日作出（2019）鲁0202执异248号执行裁定书，青岛鑫山瑞合置业有限公司不服，向本院申请复议，2019年8月23日，本院作出（2019）鲁02执复93号执行裁定书，撤销执行法院作出的（2019）鲁0202执异248号执行裁定书，由执行法院重新进行审查，执行法院重新审查后作出（2019）鲁0202执异350号执行裁定书。 青岛鑫山瑞合置业有限公司提出异议称，2016年2月2日，徐某向法院提交有青岛鑫山瑞合置业有限公司印章的《担保函》，并申请查封了青岛鑫山瑞合置业有限公司名下的坐落于富春江路的土地。后青岛鑫山瑞合置业有限公司以青岛海青置业有限公司的定期存款人民币4000万元就前述土地进行了查封置换。青岛鑫山瑞合置业有限公司从未向执行法院出具涉案担保函，本案不符合执行担保的法定形式。本案之前执行异议程序中曾经形成多个互相矛盾的鉴定意见，法院采纳的鉴定意见无论从程序上还是内容上均不符合法律规定，本案应重新鉴定。徐某向法院提交担保函要求青岛鑫山瑞合置业有限公司承担担保责任时，早已超过了保证期间。故请求撤销（2012）南执字第10545-21号执行裁定书；解除依据（2012）南执字第10545-21号执行裁定书及（2012）南执字第10545-24号执行裁定书对青岛海青置业有限公司在中国建设银行股份有限公司青岛市南支行定期存款人民币4000万元的冻结；停止对青岛鑫山瑞合置业有限公司的全部执行行为。 徐某辩称，2015年2月9日，青岛鑫山瑞合置业有限公司出具的《担保函》是其真实意思表示，其自愿为栾某所承担的债务履行承担担保责任，青岛鑫山瑞合置业有限公司的异议理由不成立。 执行法院查明，2012年2月9日，执行法院作出（2011）南商初字第20678号民事调解书，双方当事人达成协议如下：一、被告于2012年3月31日前给付原告本金及利息共计1300万元，上述还款汇入原告的指定帐户（开户银行中国民生银行青岛分行营业部，帐号为47×××72）；二、被告逾期还款，则按总还款额1300万元计算逾期利息，利率按银行同期贷款利率的4倍计算；三、被告蓝色港湾置业发展（青岛）有限公司、被告陈某对上述债务承担连带清偿责任；四、被告在还款期限内还款额累计达到1000万元，则原告解除对被告蓝色港湾置业发展（青岛）有限公司名下的位于青岛市汇海路877号土地的查封，被告足额偿还全部欠款，则原告解除对被告全部财产的查封；五、上述协议履行完毕后，原告与被告就本案无其他争议。 因被执行人未履行上述生效法律文书确定的还款义务，2012年4月25日，徐某向执行法院申请强制执行。 2015年7月28日，执行法院作出（2012）南执字第10545-18号执行裁定书，裁定如下：一、解除对被执行人陈某名下的位于青岛市市南区福州南路19号3号楼2504户房屋的查封；二、将被执行人陈某名下的位于青岛市市南区福州南路19号x号楼x户房产作价人民币3797928元，交付申请执行人徐某抵偿本案欠款1823773.43元（3797928元-1974154.57元）。上述房屋的财产权自本裁定送达申请执行人时转移；三、申请执行人徐某可持本裁定书到有关机构办理相关产权过户登记手续。 2015年11月11日，执行法院作出（2012）南执字第10545-19号执行裁定书，裁定如下：一、解除对被执行人栾某名下的位于青岛市市南区福州南路19号x号楼x户房产的查封；二、青岛市市南区福州南路19号x号楼x户房产的所有权及相应的其他权利归买受人王莉所有。该财产权自本裁定送达买受人王莉时起转移；三、买受人王莉可持本裁定书到有关机构办理相关产权过户登记手续。 2016年2月，徐某向执行法院提交青岛鑫山瑞合置业有限公司于2015年2月9日出具的《担保函》，内容为：“申请人徐某对被执行人栾某所享有的债权已经青岛市市南区人民法院调解确认，现案件已经入执行阶段，执行案号为2012南执字第10545号，现担保人青岛鑫山瑞合置业有限公司自愿对该执行案件中被申请人未清偿的债务承担连带担保责任，如被申请人不能如数清偿债务，则担保人自愿代替被申请人承担还款责任，法院也可随时对担保人采取执行措施。担保人名下可用于承担以上连带担保责任的财产为：坐落在青岛市黄岛区富春江路南、太行山路西，宗地编号为3702110050300101的土地一宗，国有建设用地使用权出让合同编号为：青岛-01-2014-3030号。如担保人名下还有其他未申报财产，也一并用于承担连带担保责任。”该《担保函》加盖青岛鑫山瑞合置业有限公司的公章。 2016年2月15日，执行法院作出（2012）南执字第10545-21号执行裁定书，裁定查封担保人青岛鑫山瑞合置业有限公司名下的坐落于青岛市黄岛区富春江路南、太行山路西（权利证书号：市201537056）的土地使用权。 2018年12月19日，青岛海青置业有限公司向执行法院出具《担保函》，自愿以青岛海青置业有限公司名下人民币4000万元定期存款为青岛鑫山瑞合置业有限公司置换前述土地的查封。 2018年12月21日，执行法院作出（2012）南执字第10545-24号执行裁定书，裁定如下：一、冻结青岛海青置业有限公司在中国建设银行股份有限公司青岛市南支行的定期存款人民币4000万元（肆仟万元整）。二、解除对担保人青岛鑫山瑞合置业有限公司名下的位于青岛市黄岛区富春江路南、太行山路西（青房地权市字第201537056号）土地使用权的查封。同日，执行法院冻结青岛海青置业有限公司在中国建设银行股份有限公司青岛市南支行定期存款4000万元。 2016年12月5日，执行法院受理青岛鑫山瑞合置业有限公司提起的执行异议。本案在执行听证过程中，青岛鑫山瑞合置业有限公司提出鉴定申请，要求对《担保函》上的公章的真伪进行司法鉴定。 2017年1月13日，执行法院委托青岛万方司法鉴定所进行司法鉴定，2017年2月4日，青岛万方司法鉴定所出具青万方司（2017）文检字第3号司法鉴定意见书。执行法院组织双方当事人质证，徐某对鉴定程序提出异议，认为该司法鉴定意见书中的样本2的取材系青岛鑫山瑞合置业有限公司单方提交的，未经双方当事人共同质证确认。 2017年6月7日，执行法院委托青岛正源司法鉴定所进行司法鉴定，2017年6月26日，青岛正源司法鉴定所出具编号为青正司鉴（2017）文痕鉴字第218号司法鉴定意见书，鉴定意见：检材《担保函》落款处“青岛鑫山瑞合置业有限公司”印文与提供的同名样本印文是出自同一枚印章。2017年7月6日，执行法院组织双方当事人对青正司鉴（2017）文痕鉴字第218号司法鉴定意见书进行质证，青岛鑫山瑞合置业有限公司表示对鉴定程序无异议，但对鉴定样本有异议。执行法院询问青岛鑫山瑞合置业有限公司对两个样本是否是其向国土局及银行提交的公章？青岛鑫山瑞合置业有限公司回答：“不清楚”。 2017年7月6日，执行法院作出（2016）鲁0202执异35号执行裁定书，裁定驳回青岛鑫山瑞合置业有限公司的异议。青岛鑫山瑞合置业有限公司不服该执行裁定书，向执行法院提起执行异议之诉，2018年5月8日，执行法院作出（2017）鲁0202民初4579号民事判决书，判决如下：驳回原告青岛鑫山瑞合置业有限公司的诉讼请求。青岛鑫山瑞合置业有限公司不服该民事判决书，向本院提起上诉，2019年4月17日，本院作出（2019）鲁02民终1608号民事裁定书，撤销执行法院作出的（2017）鲁0202民初4579号民事判决书；驳回青岛鑫山瑞合置业有限公司的起诉。本院（2019）鲁02民终1608号民事裁定书认为：鑫山公司对执行过程中徐某提交的鑫山公司《担保函》以及相应的执行行为持有异议。该争议不属于案外人执行异议之诉的受案范畴，对其起诉应予以驳回。 青岛鑫山瑞合置业有限公司在本案执行异议审理过程中提交《鉴定申请书》，请求对《担保函》中加盖的青岛鑫山瑞合置业有限公司印章与青岛鑫山瑞合置业有限公司备案公章、持有公章、黄岛区不动产登记中心留存的印章、建设银行市南支行留存的印章是否为同一枚印章，由国家级司法鉴定机构进行司法鉴定。 本案在听证过程中，徐某陈述，2014年9月30日，青岛锦盛大同商贸有限公司（法定代表人徐某）与青岛鑫山瑞合置业有限公司签订《房地产联建合作协议书》，后青岛鑫山瑞合置业有限公司想解除该协议书提出出具《担保函》，2015年2月9日，双方在燕儿岛路华清苑2楼逄增山办公室协商，出具《担保函》拿回《房地产联建合作协议书》，要求逄增山签字，但逄增山没有签字。青岛鑫山瑞合置业有限公司认为其没有出具《担保函》。 执行法院认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定，重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。徐某提交的《担保函》上加盖的“青岛鑫山瑞合置业有限公司”公章，经青岛正源司法鉴定所出具的青正司鉴（2017）文痕鉴字第218号司法鉴定意见书，鉴定意见为：检材《担保函》落款处“青岛鑫山瑞合置业有限公司”印文与提供的同名样本印文是出自同一枚印章。该鉴定意见书采用的样本为青岛鑫山瑞合置业有限公司在青岛黄岛区不动产登记中心和建设银行市南支行档案内的材料，由此可以认定青岛鑫山瑞合置业有限公司的公司印章不具有唯一性，公司不能对同一印章的效力在不同的交易或诉讼中做不同选择，青岛鑫山瑞合置业有限公司在向青岛黄岛区不动产登记中心和建设银行市南支行提交相关材料中承认其效力，则该印章在其提交的《担保函》中的使用均应认定有效。2017年7月6日，执行法院组织双方当事人对青正司鉴（2017）文痕鉴字第218号司法鉴定意见书进行质证，青岛鑫山瑞合置业有限公司表示对鉴定程序无异议，虽然青岛鑫山瑞合置业有限公司对提取的样本有异议，但未提交证据证明青岛鑫山瑞合置业有限公司在青岛黄岛区不动产登记中心和建设银行市南支行提交相关材料中的公章不真实。因此，青岛鑫山瑞合置业有限公司以本案鉴定程序严重违法要求重新鉴定，无事实和法律依据，执行法院不予采纳。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百七十条规定：根据民事诉讼法第二百三十一条规定向人民法院提供执行担保的，可以由被执行人或者他人提供财产担保，也可以由他人提供保证。担保人应当具有代为履行或者代为承担赔偿责任的能力。他人提供执行保证的，应当向执行法院出具保证书，并将保证书副本送交申请执行人。被执行人或者他人提供财产担保的，应当参照物权法、担保法的有关规定办理相应手续。本案中，青岛鑫山瑞合置业有限公司在《担保函》中承诺“自愿对该执行案件中被申请人未清偿的债务承担连带担保责任，如被申请人不能如数清偿债务，则担保人自愿代替被申请人承担还款责任，法院也可随时对担保人采取执行措施。担保人名下可用于承担以上连带担保责任的财产为：坐落在青岛市黄岛区富春江路南、太行山路西，宗地编号为3702110050300101的土地一宗，国有建设用地使用权出让合同编号为：青岛-01-2014-3030号。如担保人名下还有其他未申报财产，也一并用于承担连带担保责任”，故执行法院于2016年2月15日作出的（2012）南执字第10545-21号执行裁定书，程序合法。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十二条第二款规定：保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。青岛鑫山瑞合置业有限公司在《担保函》中对保证期间的约定，应视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年，因此，青岛鑫山瑞合置业有限公司认为已超过了保证期间，证据不足，执行法院不予采纳。综上，青岛鑫山瑞合置业有限公司的异议理由不成立，故执行法院作出（2019）鲁0202执异350号执行裁定，裁定驳回青岛鑫山瑞合置业有限公司的异议。 复议申请人青岛鑫山瑞合置业有限公司不服向本院复议称，一、本案经执行法院四次审查程序，仍存在事实认定不清问题。执行法院未能审查清楚青岛鑫山瑞合置业有限公司为栾某提供担保、出具担保函的理由。执行法院未审查确定本案剩余执行标的数额，导致青岛鑫山瑞合置业有限公司至今不能知晓如果承担担保责任，其责任范围到底是多少？本案据以执行的调解书中涉及到土地问题，执行法院也未能审查清楚；执行法院应该就《房地产联建合作协议书》认真审查，则会得出为栾某提供担保不合常理，该《房地产联建合作协议书》约定的违约金为1000万元，远远小于本案徐某索要的执行标的3000余万元，且该《房地产联建合作协议书》是否解除执行法院也未加以审查认定。二、本案完全不符合执行担保的法定形式。执行法院（2019）鲁0202执异350号执行裁定仅援引民诉法解释第四百七十条的规定，对涉案担保函符合执行担保条件进行了解释，根据民诉法第二百三十一条规定，执行担保是在案件执行过程中，被执行人向法院提供的，需要经过申请执行人的同意，而不是申请执行人直接向法院提交的所谓第三方替被执行人还款的担保。本案审查过程中，青岛鑫山瑞合置业有限公司多次要求执行法院对栾某进行调查，但执行法院至今未能取得栾某意见，在栾某不知情的情况下，青岛鑫山瑞合置业有限公司能够凭借单方意思表示即为栾某承担担保责任？后续能够向栾某追偿？执行法院在查封青岛鑫山瑞合置业有限公司土地的时候，未对相关被执行人进行询问，也未对青岛鑫山瑞合置业有限公司进行询问，连公司的营业执照复印件也没有，即作出执行裁定，严重违法程序。三、本案执行异议程序曾形成多个互相矛盾的鉴定意见，执行法院采纳的鉴定意见无论从程序上还是内容上均不符合法律规定，本案应重新鉴定。执行法院采纳的鉴定意见程序违法，取材有问题，该鉴定意见不符合法定标准，内容严重违法，因此青岛鑫山瑞合置业有限公司向执行法院申请国家级鉴定机构重新鉴定，执行法院未予准许，侵犯青岛鑫山瑞合置业有限公司的合法权益。四、执行法院关于涉案担保函中担保期限的认定，是恶意歪曲担保函的内容，适用法律严重错误。涉案担保函没有约定任何保证期间，不存在任何保证期间约定不明的情形，根据担保法的相关规定，未约定保证期间的，其保证期间为主债务届满之日的六个月，本案中，担保函的落款时间为2015年2月9日，徐某直至2016年2月2日才向执行法院提交，明显已经超出保证期间，执行法院的认定适用法律严重错误。综上，执行法院（2019）鲁0202执异350号执行裁定书认定事实不清，适用法律有误，依法应予撤销。 本院经审查认为，一、关于担保责任范围的问题。执行法院（2019）鲁0202执异350号执行裁定书以及相关法律文书中从未确定青岛鑫山瑞合置业有限公司应承担的担保责任范围，该责任范围的确定系法院的职权，青岛鑫山瑞合置业有限公司不能在执行法院尚未确定的情况下即提出异议以及复议。二、关于是否再次重新鉴定的问题。青岛鑫山瑞合置业有限公司对青岛正源司法鉴定所青正司鉴（2017）文痕鉴字第218号司法鉴定意见书不予认可，但是并未提交足以推翻该鉴定结论的相反证据，故其重新鉴定的申请本院不予采纳。三、关于执行担保是否成立的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十一条规定：“在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百七十条规定：“根据民事诉讼法第二百三十一条规定向人民法院提供执行担保的，可以由被执行人或者他人提供财产担保，也可以由他人提供保证。担保人应当具有代为履行或者代为承担赔偿责任的能力。他人提供执行保证的，应当向执行法院出具保证书，并将保证书副本送交申请执行人。被执行人或者他人提供财产担保的，应当参照物权法、担保法的有关规定办理相应手续。”根据上述法律以及司法解释的规定，执行担保的构成需要具备相应的条件。本案中，涉案担保函内容清楚：注明法院执行案号，承诺执行法院可采取执行措施，明确担保财产的详细信息，该担保函意思表示清楚，符合上述关于执行担保的规定，执行法院亦依据该担保函查封青岛鑫山瑞合置业有限公司的国有土地使用权，故执行法院依据青岛海青置业有限公司的申请冻结其用于置换青岛鑫山瑞合置业有限公司国有土地使用权的4000万银行存款并无不当。案经本院审判委员会讨论决定，青岛鑫山瑞合置业有限公司的复议理由不成立，对其复议请求不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回复议申请人青岛鑫山瑞合置业有限公司的复议请求，维持青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202执异350号执行裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  伍亚荣 审判员  焦兴凯 审判员  刁培峰 二〇二〇年三月二十七日 法官助理 李兰兰 书记员陈春阳