山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民终359号上诉人（原审被告）：黑龙江九河泉农业有限公司，住所地黑龙江省铁力市铁力镇新铁街九委营业室。法定代表人：张郎，总经理。委托诉讼代理人：王茅，北京储信律师事务所律师。委托诉讼代理人：张翠宇，北京储信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘先丽，女，1960年5月28日出生，汉族，住山东省荣成市。委托诉讼代理人：沈菲菲，山东中立达（荣成）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王姝婕，山东中立达（荣成）律师事务所律师。原审被告：王小萍，女，1958年3月26日出生，汉族，住山东省荣成市。上诉人黑龙江九河泉农业有限公司（以下简称九河泉公司）因与被上诉人刘先丽、原审被告王小萍委托理财合同纠纷一案，不服山东省荣成市人民法院(2019)鲁1082民初5908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。九河泉公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人刘先丽的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由刘先丽承担。事实与理由：1.一审法院将本案认定为委托理财合同纠纷不当。九河泉公司与刘先丽签订的《预售合同》明确约定由刘先丽预先购买约定产品，再委托九河泉公司销售，刘先丽取得销售所得。上述合同内容与交易方式不符合委托理财合同的法律特征。在预售合同中，九河泉公司详细介绍了企业情况、经营模式及产品详情，刘先丽在了解上述情况后与九河泉公司签订了合同。从合同内容看，九河泉公司与刘先丽先建立标的物为大米的买卖合同关系，后建立刘先丽委托九河泉公司销售大米的委托合同关系。一审法院未对合同内容及性质进行审慎审查，将《预售合同》认定为委托理财合同不当，应予纠正。2.一审法院认定九河泉公司应继续履行合同无事实和法律依据。九河泉公司依照合同约定，完成了大米产品的生产，履行了买卖合同的约定义务。后九河泉公司继续履行委托合同，但由于受到市场行情的影响，即使九河泉公司持续拓宽销售架道，增加销售资源，但大米的销售依旧不佳，销售前景不容乐观。农产品的销售受到多种因素影响，刘先丽订购的大米属于高端品类，售价较高，更易受到供求关系、市场接受度等多重因素影响，商业风险较大，属于正常的商业风险，而非九河泉公司怠于或拒绝履行委托义务。同时，委托合同并未约定报酬，九河泉公司系无偿接受委托销售该大米产品。根据合同法第四百零六条的规定，九河泉公司不存在故意或重大过失，不应承担损害赔偿责任。九河泉公司在履行委托义务过程中，自行承担了大米的仓储、运输、营销等高额费用。在商业风险出现后，九河泉公司已经陷入经营困难，如判令九河泉公司继续履行委托合同加重了九河泉公司的无偿受托责任，显失公平。刘先丽辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回九河泉公司的上诉请求。事实与理由：1.本案争议焦点并非合同性质，而系九河泉公司应否履行案涉合同。案涉合同约定到期后九河泉公司应返还刘先丽50000元，商业风险不是九河泉公司不履行合同义务的理由。2.关于合同性质，一审法院认定合同为委托理财合同正确。3.九河泉公司企图借二审程序拖延时间的做法不应被鼓励。王小萍述称，其一审未参加庭审系因身体原因，其在荣成市石岛管理区经营店铺出售大米、做理财，通过朋友介绍认识刘先丽。在本案业务中，九河泉公司给予其2%的费用1000元，其将1000元以现金方式交付刘先丽，其未获得任何利益。禾中控股集团有限公司（以下简称禾中集团）销售理财产品多年，有实力、讲信用，因公司账户被冻结所以无法履行合同，九河泉公司既然签订了合同就应该按照合同约定返还款项。虽然王小萍向刘先丽出具了保证书，但保证书约定禾中集团如果倒闭，王小萍付款，现禾中集团并未倒闭，因此王小萍不应承担责任。刘先丽向一审法院起诉请求：1.请求判令被告九河泉公司返还货款50000元，被告王小萍对此债务承担连带保证责任；2．二被告承担律师费3000元。一审法院认定事实：2018年7月27日，王小萍给刘先丽出具保证，载明：“刘新丽在禾中做黑龙江九河泉农业有限公司存款伍万元整，如果此单位倒，伍万元回不来由我王小萍赔付。王小萍2018.7.27号”。2018年8月1日，刘先丽将50000元通过银行转账转到九河泉公司账户，并于当日与九河泉公司签订《预售合同》一份。合同到期后，九河泉公司未按约定支付利润、返还款项，王小萍未履行保证责任。一审法院认为，刘先丽与九河泉公司签订的《预售合同》，系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规等强制性规定，为有效合同，双方均应按照合同内容全面履行各自义务。合同到期后，九河泉公司应按合同约定返还刘先丽款项，故刘先丽主张九河泉公司返还50000元，证据充分，理由正当，予以支持。刘先丽自愿放弃律师费，系其真实意思表示，予以确认。王小萍给刘先丽出具保证，故刘先丽主张王小萍对上述债务承担连带保证责任，符合法律规定，予以支持。王小萍可在承担连带保证责任后，向九河泉公司行使追偿权。现二被告经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参与诉讼，应视为放弃其答辩及质证的权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第三百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告黑龙江九河泉农业有限公司于判决生效之日起十日内返还原告刘先丽款50000元；二、被告王小萍对上述债务承担连带保证责任；三、被告王小萍在承担连带保证责任后依法享有追偿权；四、驳回原告刘先丽的其他诉讼请求。如付款义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费563元（系减半收取），由被告黑龙江九河泉农业有限公司、王小萍负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审审理查明，案涉《预售合同》第六条约定，预计产品出售日期（合同到期日）为2019年7月31日（根据产品出厂日期顺延5个工作日视为正常）；第七条所有权归属条款约定，刘先丽按规定支付货款后，九河泉公司无需向刘先丽交付产品，产品所有权及出售权仍归九河泉公司拥有，刘先丽仅享有已付款产品的收益权；第八条约定，九河泉公司将通过自有渠道对刘先丽所委托产品进行销售，预计年化利润率为12%；第九条甲方承诺条款约定，九河泉公司承诺于预计产品出售日期前售出委托销售产品；若九河泉公司未按时售出委托销售产品，九河泉公司按照不低于预计利润率的价格购买全部委托销售产品。二审中，关于案涉合同性质，王小萍称“没有人会用几十万、一百万买大米，就是为了理财，都返钱了”、“我记得是理财合同，公司说是为了逃避什么”。本院查明的其他事实与一审法院认定的一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、案涉合同的性质如何认定；二、被上诉人刘先丽要求上诉人九河泉公司返还款项50000元是否有事实和法律依据。关于焦点一，案涉《预售合同》的性质问题。首先，从合同内容看，案涉《预售合同》虽然约定九河泉公司向刘先丽预售大米产品，刘先丽支付九河泉公司货款50000元，但同时又约定九河泉公司无需向刘先丽交付产品，产品所有权及出售权仍归九河泉公司拥有，刘先丽仅享有已付款产品的收益权，上述约定不符合买卖合同卖方转移标的物所有权、买方支付价款的法律特征；其次，从二审中王小萍的陈述看，作为九河泉公司签订案涉《预售合同》的经办人员，王小萍认可九河泉公司销售的系理财产品，王小萍向刘先丽出具的保证书也未载明案涉50000元系购买大米的货款，而系“存款”，因此，一审法院认定刘先丽与九河泉公司之间成立委托理财合同关系并无不当。关于焦点二，被上诉人刘先丽要求上诉人九河泉公司返还款项50000元是否有事实和法律依据。案涉《预售合同》第九条约定，九河泉公司于预计产品出售日期前售出委托销售产品；若九河泉公司未按时售出委托销售产品，九河泉公司按照不低于预计利润率的价格购买全部委托销售产品。即使按照九河泉公司陈述，双方之间系买卖合同、委托合同关系，九河泉公司应按照合同约定按时将大米出售，九河泉公司未按时出售，应按照不低于预计利润率的价格购买全部委托销售产品，刘先丽要求九河泉公司返还货款符合《预售合同》约定。在合同约定非常明确的情况下，九河泉公司以受到市场行情的影响、销售情况不佳、属于正常的商业风险、九河泉公司已经陷入经营困难，如继续履行委托合同显失公平为由提起上诉，拒绝履行合同约定的返还款项义务，理由不当，不予支持。另外，王小萍向刘先丽出具了保证书，一审判令王小萍对案涉债务承担连带保证责任，王小萍未提起上诉，二审中王小萍述称其不应承担保证责任，根据《最高人民关于适用的解释》第三百二十三条规定，王小萍该请求不属于本案二审审理范围，本院二审不予处理。综上所述，九河泉公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1126元，由上诉人黑龙江九河泉农业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  葛俊生审判员  郭庆文审判员  王玲丽二〇二〇年三月九日法官助理李亚男书记员陈俣彤