山东省青岛市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁02行终160号 上诉人（原审原告）王桂艳，女，汉族，1966年11月25日出生，住青岛市黄岛区。 委托代理人蒋卫方，山东青大泽汇律师事务所律师。 委托代理人史磊，山东青大泽汇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）青岛市崂山区综合行政执法局，住所地青岛市崂山区银川东路27号。 法定代表人魏福强，局长。 委托代理人毕健，该局工作人员。 委托代理人于文鑫，山东泰成律师事务所律师。 上诉人王桂艳因诉被上诉人青岛市崂山区综合行政执法局房屋行政强制一案，不服青岛市崂山区人民法院（2020）鲁0212行初4号行政判决，在法定期限内提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审查明如下事实： 2004年8月案外人王正钦转让给案外人郭维亮平房4间。2004年9月，郭维亮以案外人王正钦的名义，对房屋进行了翻建，建成二层砖混结构楼房一处，一层东西长12米，南北长12.5米，面积150平方米；二层东西长12米，南北长12.5米，面积150平方米。2009年10月，郭维亮将翻建后的房屋转让给了原告的丈夫王家森。原告的丈夫王家森于2017年去世。 2019年10月12日，崂山区自然资源局出具《关于我区不符合土地利用总体规划违建别墅情况的报告》，内容：根据国家、省、市违建别墅清理整治工作指导意见:位于国家公园、自然保护区、风景名胜区的核心区;重要河道、湖泊、水库管理范围内;饮用水源一级保护区和二.级保护区内;海洋自然岸线,无居民海岛禁止开发利用区域、海洋生态保护红线区的禁止建设区域违建别墅,应当拆除。其他区域违建别墅不符合土地利用总体规划和城乡规划的,应依法予以拆除。现将我区不符合土地利用总体规划违建别墅的相关情况报告如下:我区上报部违建别墅专项行动核查整治系统数据中,不符合土地利用总体规划图斑51个项目、55栋。其中:沙子口街道9栋,王哥庄街道29栋,北宅街道17栋(1栋位于禁止建设区,部分符合土地利用总体规划)。附件:不符合土地利用总体规划违建别墅图斑清单中包括涉案房屋，图斑编号370212WT0247。 2019年10月12日，崂山区违法建设综合治理工作领导小组办公室向青岛市自然资源局和规划局崂山分局发出《关于协助出具不符合城市规划，未办理规划审批手续等情况的函》，要求对包含涉案房屋在内的违建别墅出具书面意见。青岛市自然资源和规划局崂山规划分局回函称，未发现涉案房屋的规划审批档案。 2019年10月23日，崂山区违法建设综合治理工作领导小组办公室向崂山区自然资源局、崂山区自然保护区办公室发出《关于对北宅街道磅石、河东、乌衣巷等55处宅基地房屋出具认定意见的通知》，要求对涉案房屋在内的北宅街道55处宅基地房屋出具认定意见。 2013年10月23日，崂山区自然资源局作出《关于对王家森别墅宅基地合法性相关情况的说明》，内容：根据街道办事处提供的相关信息,王家森(非磅石社区居民)所属的位于磅石社区别墅一处(图斑编号370212WT0247号）。经核查:王家森占用磅石社区集体土地建设住宅,不符合国务院办公厅1999年5月6日下发的《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》(国办发[1999]39号)第二条:“农民的住宅不得向城市居民出售,也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅,有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证”的规定。综上,王家森不符合在磅石社区申办、占用社区集体土地建住宅的相关政策要求。 2019年10月24日，崂山区自然保护区办公室回函称，未查到来函提到的55处房屋办理过自然保护区相关手续的资料。 2019年10月28日，被告作出青崂综法责拆字[2019]第6548号《责令拆除决定书》，内容：经查,你所属的位于崂山区北××街道××社区××（崂山区崂山省级自然保护区,崂山风景名胜区内)房屋,未取得建设工程规划许可证,已建成,共1处,建筑面积共300平方米。经崂山区自然资源部门确认,你不符合在该社区申办宅基地房屋主体资格和相关政策要求,破坏自然资源,违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定,依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定,现责令你于2019年11月31日前自行拆除所属违法房屋。如不服本决定,可在收到本决定书之日起六十日内向崂山区人民政府申请行政复议;也可以在六个月内依法向崂山区人民法院提起行政诉讼。 原审法院认为： 依据现有证据，可以认定案外人郭维亮系违法建设行为人，实施的行为破坏了社会管理秩序，应承担行为责任。但是由于郭维良已经将房屋转卖给原告夫妇，房屋管理责任随着权属的转移而转移至原告身上。原告既然从他人处继受了违法建筑物，也应继受法律上的责任。即原告对当前违法建筑物存在的现状负有状态责任。由于违法建设行为人对房屋已完全失去控制，对其作出限期拆除违法建筑物决定，客观上存在履行不能。在此前提下，将原告作为行政相对人并无不妥。 关于《村庄和集镇规划建设管理条例》是否适用本案的问题。《村庄和集镇规划建设管理条例》于1993年6月29日颁布，于1993年11月1日实施。该条例第二条规定：制定和实施村庄、集镇规划，在村庄、集镇规划区内进行居民住宅、乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业等的建设，必须遵守本条例。但是，国家征用集体所有的土地进行的建设除外。在城市规划区内的村庄、集镇规划的制定和实施，依照城市规划法及其实施条例执行。《条例》第十八条规定：农村村民在村庄、集镇规划区内建住宅的，应当先向村集体经济组织或者村民委员会提出建房申请，经村民会议讨论通过后，按照下列审批程序办理：（一）需要使用耕地的，经乡级人民政府审核、县级人民政府建设行政主管部门审查同意并出具选址意见书后，方可依照《土地管理法》向县级人民政府土地管理部门申请用地，经县级人民政府批准后，由县级人民政府土地管理部门划拨土地；（二）使用原有宅基地、村内空闲地和其他土地的，由乡级人民政府根据村庄、集镇规划和土地利用规划批准。城镇非农业户口居民在村庄、集镇规划区内需要使用集体所有的土地建住宅的，应当经其所在单位或者居民委员会同意后，依照前款第（一）项规定的审批程序办理。回原籍村庄、集镇落户的职工、退伍军人和离休、退休干部以及回乡定居的华侨、港澳台同胞，在村庄、集镇规划区内需要使用集体所有的土地建住宅的，依照本条第一款第（一）项规定的审批程序办理。第二十一条规定：在村庄、集镇规划区内，凡建筑跨度、跨径或者高度超出规定范围的乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业的建筑工程，以及二层（含二层）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计。跨度、跨径和高度的限定，由省、自治区、直辖市人民政府或者其授权的部门规定。本案中，即使如原告主张应当按照《村庄和集镇规划建设管理条例》的十八条第一款第（二）项规定执行，但同时也应当符合该条例第二十一条的规定。原告提交《施工通知书》的内容与房屋实际施工情况不一致，证据形式存有瑕疵，对其真实性不予认定。同时，该施工通知书也不能代替规划审批手续，涉案房屋的建设行为未办理规划许可手续事实清楚，被告认定涉案房屋属于违法建筑证据充分。 综上，原告的诉讼请求无事实和法律依据。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告王桂艳的诉讼请求。案件受理费50元，由原告承担。 上诉人王桂艳不服原审判决，上诉称： 一、原审判决认定事实错误，被上诉人作出的处罚决定实错误，证据不足。1、被上诉人未提交“郭维亮”本人对有关事实认可与否的任何证据，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第二款之规定，应视为被上诉人对郭维亮的身份信息、王正钦与郭维亮之间的买卖经过、房屋的翻建过程未提交证据，其提交的现有证据中不包括郭维亮本人对有关事实的确认，则原审法院认定“2004年8月案外人王正钦转让给郭维亮平房4间”、“案外人郭维亮系违法建设行为人”的事实显然缺乏证据证明。结合上诉人在原审中提交的证人证言、《施工通知书》、收据等证据，足以证明王正钦系涉案不动产的合法翻建人，被上诉人提交的证据显然不能否认上诉人的该项主张，故此，原审法院对本部分所述事实认定错误。2、(1)被上诉人未提交证据证明北宅街道办事处的设立事实;(2)北宅街道办事处的设立与《施工通知书》中加盖的“青岛市崂山区北宅镇民房规划办公室”印章停止使用之间的因果关系无证据证明。翻建人依法向主管部门申请翻建,主管部门予以批准并加盖公章，这是合法、正常的一次行政审批、许可程序，在该印章为真实的情况下，翻建人没有任何过错，社会公众对行政机关的这种信赖是政府公信力的直观表现，应当也必须加以确认，否则，按照被上诉人及原审法院的认定逻辑,社会公众无法再信赖政府机关的用章行为。时任北宅土管部门具体经办《施工通知书》的工作人员阎某生已经对此用章过程出具证人证言，上诉人对《施工通知书》真实性的举证能力已经穷尽，除非北宅街道办事处出具证明，证明其当年用章是欺诈、错误的，而这显然是不可能的，原审法院仅以北宅街道办事处的设立即推定用章不真实明显难以让社会公众信服。综上，请求二审法院尊重事实，依法对此错误认定加以纠正，依法认定《施工通知书》的真实性及证明效力。3、被上诉人提交崂山区自然资源局、“崂山区违法建设综合治理工作领导小组办公室”、青岛市自然资源和规划局崂山分局作出的往来函件、通知、报告等文件(均无原件)用以证明涉案不动产系违法建筑，上诉人当庭对上述证据的真实性提出异议，但被上诉人未出具证据的原件，原审法院也未加核实。二、原审判决适用法律、法规错误。1、被上诉人错误适用《城乡规划法》，未正确适用《村庄和集镇规划建设管理条例》，原审法院对此未予审查、未作评判。本案争议的焦点为2004年翻建房屋的行为是否合法，被上诉人要求提供规划审批手续属于错误适用城乡规划法，违反了“法不溯及既往”的原则，未适用《村庄和集镇规划建设管理条例》。(2016)鲁02行终489号行政判决书涉案争议焦点与本案一致，足以证明被上诉人对涉案翻建行为适用法律错误，原审法院对此未作审查，导致原审判决违反了《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，请求二审法院对此予以纠正。2、原审判决未适用《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条、第四十三条、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条、第十二条、第三十五条之规定。在被上诉人未提交有关“郭维亮”自身陈述意见的情况下，错误认定了“2004年8月案外人王正钦转让给郭维亮平房4间”“案外人郭维亮系违法建设行为人”等关键事实。被上诉人在证据目录中记载提交证据四郭维亮询问录像一份，但经上诉人质证其并未提交，原审法院对此加以确认，原审判决也对被上诉人未提交该证据的事实加以确认,被上诉人自始至终未提交该证据以及原始载体，应视为其未提交证据。郭维亮的陈述极为关键,对涉案不动产是否转让以及翻建过程等具有十分重要的印证作用,原审法院仅凭被上诉人提交的对王桂艳及郭维亮的询问笔录即认定前述关键事实，明显有违前述证据规定，属于适用法律错误,并直接导致本案判决结果错误。3、被上诉人对《施工通知书》中的印章真实性提出异议，上诉人在原审中提出其可申请司法鉴定，被上诉人未提交鉴定申请，其对此异议负有举证责任而未提交鉴定申请，其应当承担举证不能的法律后果，原审法院未认定《施工通知书》的真实性，导致判决结果错误。4、原判决未适用《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条之规定。被上诉人提交的往来函件、通知、报告均系打印件，但在被上诉人未出示原件的情况下,原判决在事实查明部分却全部采信了该部分复制件证据及证明力,明显有违法律规定。 综上,被上诉人作出的行政处罚决定书及原判决认定事实错误，证据不足，适用法律错误，恳请二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审。本案诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人青岛市崂山区综合行政执法局答辩称： 一、本案系被上诉人依据《行政强制法》作出，并非上诉人所述的“处罚决定”。二、王正钦在笔录中陈述“2004年8月，我(王正钦)将磅石社区4号的四间平房转让给郭维亮，郭维亮出资以我的名义进行翻建”。上诉人在调查询问笔录中也陈述“2004年王正钦将房屋转让给郭维亮，郭维亮进行翻建，2009年上诉人丈夫王家森购买房屋”，以上证据已形成完整的证据链，原审判决认定事实清楚。三、上诉人持有的所谓《施工通知书》是虚假的，与事实严重相悖。北宅镇在1997年就改为北宅街道，上诉人持有的落款时间为2004年的所谓《施工通知书》上加盖的竟然是已经被撤销7年之久的“北宅镇居民办公室”印鉴，与事实及省市机构设置明显矛盾。上诉人所谓的证人证言也仅是自然人的主观陈述，未加盖任何有权部门的印鉴，不具备任何法律效力。四、上诉人涉案房屋违法事实已经规划、自然保护区、自然资源局等有权部门认定，没有任何规划审批手续，违法建设事实清楚。被上诉人提交的相关函件及复函均是各机关之间通过金宏电子政务办公系统传送，真实性不存在任何争议。五、原审法院适用法律正确。1、(2016)鲁02行终489号行政判决书，双方并非本案当事人，案由为“撤销更正建房批准决定书一案”，与本案上诉人违反相关规划法律法规无关，与本案不具有关联性。依据《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》全国人大法工委法工办发[2012]20号文件，“违反规划许可、工程建设强制性标准进行建设、设计、施工，因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态”，上诉人房屋违法建设处于存续状态，向其下达责令拆除决定书等文书并不违反“法不溯及既往”原则。2、依据《村庄和集镇规划建设管理条例》更证明了上诉人违法事实，该《条例》第二条明确规定“在城市规划区内的村庄、集镇规划的制定和实施，依照城市规划法及其实施条例执行”。上诉人涉案房屋所占用土地在早已纳入城市规划范围的情况下，应当向规划部门办理相应的规划审批手续，取得建设工程规划许可，上诉人均没有上述手续，违法事实清楚，其提交的所谓《施工通知书》不能代替其应当向规划部门办理的规划审批手续。3、关于上诉人、王正钦、郭维亮之间关系，被上诉人对上诉人及王正钦进行了调查询问并制作了相关笔录，已形成完整证据链。且上诉人提出的此上诉理由系混淆法律关系，没有任何事实及法律依据。上诉人已经购买涉案房屋且实际占用长达10年之久，是直接利益关系人，对维护房屋符合行政管理秩序负有不可推卸的责任，也应承担拆除违法建筑物恢复原状的行政责任。其一再以失去对房屋控制10年之久、对房屋未享有任何利益的郭维亮、王正钦主张其房屋合法性，系混淆法律关系，没有任何事实及法律依据。4、《施工通知书》从形式上看真实性存在重大疑问，根本无需进行鉴定，且无论其印鉴的真假，不能代表其具备了相应的法律效力，所谓的“北宅镇”印鉴无论真假，均不可能在被撤销7年之后产生法律效力。5、被上诉人提交的相关证据均通过金宏电子政府办公系统发送，被上诉人也已向上诉人释明，真实性不存在任何争议。 综上，上诉人违法建筑的违法性经自然资源局、规划局、自然保护区办公室等有权部门认定，事实清楚。上诉人上诉没有任何事实及法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，请求二审法院依法驳回其上诉。 各方当事人在原审中提供的证据已经原审庭审质证，并已随案移送本院。经审查，本院同意原审法院对证据的认证意见。多份有效证据已经充分证明2004年王正钦将原房屋转让给郭维亮，郭维亮进行翻建，2009年上诉人丈夫王家森购买涉案房屋，被上诉人以上诉人为行政相对人作出涉案拆除决定并无不当，上诉人主张被上诉人处理主体错误不成立。被上诉人虽然将“郭维良询问录像”列在其证据目录4中，但在原审期间被上诉人并未提交该证据，原审法院也未作出认定，故上诉人主张原审法院采纳了该证据显然不成立。上诉人持有的所谓《施工通知书》形式不合法，又没有充分有效的证据相佐证，原审法院未认定为有效证据并无不当。被上诉人提交的相关函件及复函均是行政机关之间通过金宏电子政务办公系统传送，法院对其真实性予以确认。综上，本院确认原审法院查明的案件事实成立。 本院认为： 一、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”经审查，青岛市自然资源和规划局崂山规划分局于2019年10月17日出具复函，该复函载明经查阅该局规划审批档案（2000年11月分局成立以来），未发现包括涉案房屋在内的55栋房屋规划审批档案。另外，青岛市崂山区自然资源局在2019年10月23日出具的《说明》载明，王家森不符合在磅石社区申办、占用社区集体土地建住宅的相关政策要求。2019年10月24日，崂山区崂山省级自然保护区办公室出具回函载明，该办未查到来函提到的55处房屋办理过自然保护区相关手续的资料。综上，涉案房屋的建设未办理建设工程规划许可事实清楚，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定。 二、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”本案中，涉案建筑物的建设未取得建设工程规划许可证,违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定,且涉案违法建筑物又不属于可采取改正措施消除对规划实施的影响的情形，故被上诉人依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定,责令上诉人于2019年10月31日前自行拆除所属违法房屋，适用法律正确。因涉案违法房屋一直未办理相关规划手续，其违法性始终处于持续连续状态，被上诉人适用现行有效的《中华人民共和国城乡规划法》对上诉人违法建筑物进行处理并无不当，上诉人主张被上诉人适用法律错误不成立。 三、原审判决书第14页第十一行的“2013年10月23日”记载有误，应当为“2019年10月23日”；原审判决书第15页第四行的“2019年11月31日”记载有误，应当为“2019年10月31日”。对以上笔误本院均予以纠正。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。上诉人的上诉理由缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人王桂艳负担。 本判决为终审判决。 审判长  蒋金龙 审判员  林 桦 审判员  刘力铭 二〇二〇年三月十九日 法官助理 王云逸 书记员王崧