新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）新28民终807号   上诉人（原审原告）：湛建瑛，女，1951年10月4日出生，汉族，湖南省长沙市人，现住新疆维吾尔自治区库尔勒市。上诉人（原审原告）：姜桂芝，女，1953年10月18日出生，汉族，新疆维吾尔自治区库尔勒市人，个体，现住新疆维吾尔自治区库尔勒市。共同委托诉讼代理人：马玉梅，新疆巴音律师事务所律师。上诉人（原审被告）：巴州安达置业有限责任公司美岸分公司。住所地：新疆维吾尔自治区焉耆县。负责人：王敦乐，该分公司经理。委托诉讼代理人：凌建华，新疆西昭律师事务所律师。委托诉讼代理人：江兰，该分公司办公室主任。被上诉人（原审被告）：新疆巨泰房地产开发有限责任公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。法定代表人：胡应美，系该公司经理。被上诉人（原审被告）：胡应美，男，1971年5月9日出生，汉族，新疆维吾尔自治区呼图壁县人。被上诉人（原审被告）：巴州安达置业有限责任公司（以下简称安达公司）住所地：新疆维吾尔自治区焉耆回族自治县。法定代表人：任岳记，经理。委托诉讼代理人：凌建华，新疆西昭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新疆贺玺羽资产管理有限责任公司（以下简称贺玺羽公司）。住所地：新疆维吾尔自治区库尔勒市。法定代表人：贺蓁，经理。上诉人湛建瑛、姜桂芝、巴州安达置业有限责任公司美岸分公司（以下简称安达美岸分公司）因与被上诉人新疆巨泰房地产开发有限责任公司（以下简称巨泰公司）、胡应美、巴州安达置业有限责任公司、新疆贺玺羽资产管理有限责任公司借款合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2018）新2801民初2078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月30日立案后，依法组成合议庭，于2019年5月15日公开开庭进行了审理。上诉人湛建瑛，姜桂芝，上诉人巴州安达置业有限责任公司美岸分公司的委托诉讼代理人凌建华、江兰，巴州安达置业有限责任公司委托诉讼代理人凌建华到庭参加诉讼，被上诉人新疆巨泰房地产开发有限责任公司、被上诉人胡应美，新疆贺玺羽资产管理有限责任公司经本院合法传唤未到庭，本案现已审理终结。湛建瑛、姜桂芝上诉请求：1．请求撤销一审判决第二项、第四项、第七项、第八项，2．改判被上诉人新疆巨泰房地产开发有限责任公司立即支付上诉人湛建瑛借款期间利息38,850元、逾期利息135,975元。利息合计174,825元；3．改判被上诉人新疆巨泰房地产开发有限公司立即支付上诉人姜桂芝麻借款期间利息20,535元，支付逾期利息71,872.5元，利息合计92,407.5元；4．改判被上诉人新疆巨泰房地产开发有限公司支付自判决下发之日起至债务全部清偿之日的逾期利息；5．改判被上诉人安达公司美岸分公司、巴州安达公司对以上款项承担连带清偿责任；6．改判上诉人对焉耆县安达鹭岛国际7号楼302、602、802、902、1002、1202室6套商品房享有优先受偿权。7．本案诉讼费、保全费及送达费用由被上诉人承担。事实与理由：1．判决以借款合同利息约定不明为由，没有对利息进行判决，损害了上诉人的利益。逾期利息按照年利率百分之二十四计算符合法律规定。判决安达公司不承担连带责任不符合法律规定。上诉人在借款和担保前，审查了公司营业执照等，尽到了注意义务。上诉人为维护自身合法权益，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。巴州安达置业有限责任公司美岸分公司辩称，一审判决未支持上诉人借款期间的利息正确，此外，一审判决按年利率6%的标准判决逾期利息正确。理由如下：一审庭审中，上诉人向法庭出示的《借款合同》中，并未明确借款利息，故人民法院未支持借款期间的利息并无不当。因上诉人未与借款人就逾期借款利息进行约定，故人民法院依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，按年息6%的标准支持借款逾期利息于法有据。二、一审判决安达美岸分公司对债务承担一半的连带责任，事实不清，证据不足。胡应美向上诉人出具的《巴州安达置业有限责任公司美岸分公司法人承诺书》所加盖的美岸分公司的印章，系胡应美私自刻制的假印章，故该法人承诺书的所有法律后果应由私刻假印章的行为人胡应美承担。一审时，安达公司提交报案材料及公章作废的《报纸公告》证明安达公司发现该假印章后，积极向公安部门报案，且在2014年1月27日的巴州日报上公告该假印章作废，而上诉人在该公告后的2014年7月28日还接收胡应美向其出具的《法人承诺书》，并向胡应美出借借款。安达公司美岸公司对此并无过错，故一审法院判决安达美岸分公司对本案诉争债务承担一半的责任错误。三、安达公司美岸分公司系办理营业执照的分支机构，该分公司具有自己的资产，故在此情形下，安达美岸分公司可以用其财产对外承担责任，故一审判决安达公司不承担责任并无不妥。四、本案涉及的六套房屋现已经备案在上诉人湛建瑛、姜桂芝名下，备案只是行政行为，所以上诉人提出优先受偿的理由不成立。巴州安达置业有限责任公司的答辩意见与巴州安达置业有限责任公司美岸分公司一致。上诉人巴州安达置业有限责任公司美岸分公司上诉请求：请求撤销一审判决第七项，改判上诉人对借款247,437元、利息25,980.93元、代理费14,000元不承担连带清偿责任；事实和理由：一审法院判决美岸分公司对借款本息及代理费的一半承担连带清偿责任事实不清，证据不足，适用法律错误。理由为：一、一审法院认定美岸分公司在明知胡应美私刻印章的情况下，未按抵押的相关规定履行抵押义务，而是配合湛建瑛、姜桂芝以预告登记代替抵押登记，且认定美岸分公司在明知包括本案诉争的六套房屋在内的所有项目开发权不在美岸分公司名下的情况下，仍然就上述六套房屋与湛建瑛、姜桂枝办理抵押相关事宜，从而认定美岸分公司也存在过错，继而判决美岸分公司对本案的借款本息及代理费的一半承担连带清偿责任。上诉人认为，一审法院的该认定错误，理由如下：1．美岸分公司在本案中不存在任何过错（1）安达公司自发现胡应美私刻印章后，立即于2014年1月27日在《巴州日报》上发出公告，公告胡应美持有的美岸分公司的印章为其私自刻制的假印章。2014年3月10日、2015年5月22日、2017年2月24日，安达公司就胡应美私刻印章事宜向库尔勒市经侦队报案。2015年，安达公司在向公安机关多次报案无果后，向新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院起诉，要求撤销胡应美持有的安达美岸分公司印章的备案。新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院及新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院作出判决，判决撤销了胡应美持有的美岸分公司的印章的备案。人民法院撤销印章备案的后果为：胡应美向湛建瑛、姜桂芝出具的《法人承诺书》加盖的美岸分公司的印章一经人民法院撤销，即视为美岸分公司未在任何《法人承诺书》上加盖过印章，美岸分公司不承担任何担保或抵押的法律后果。（2）从以上安达公司一系列的行为证明，安达公司自发现胡应美私刻印章后，多次向司法机关报案、起诉，尽力避免胡应美私刻印章所造成的后果。安达公司已积极、主动地履行了自己对印章的管理的职责，故一审法院认定美岸分公司存在过错违背本案客观事实。2．一审法院认定美岸分公司在明知胡应美私刻印章的情况下，未按抵押的相关规定履行抵押义务，而是配合湛建瑛、姜桂芝以预告登记代替抵押登记，从而认定美岸分公司存在过错的认定错误（1）本案为湛建瑛、姜桂芝办理备案登记时，系胡应美持有其私自刻制的印章到房管局为其办理的备案，美岸分公司对此自始至终均不知情。另，对房屋办理抵押登记或者备案登记，均是为了保护湛建瑛、姜桂枝的权利。我国的现行法律并未禁止只能抵押登记不能备案登记。事实上，截止现在，本案诉争的六套房屋仍备案登记在湛建瑛、姜桂枝名下，只要湛建瑛、姜桂芝不注销备案，任何人无权再买卖该六套房屋。因此，湛建瑛、姜桂芝应就该六套房屋主张拍卖优先受偿后，对其不足部分，方可再行使权利。（2）本案自始至终就未办理过预告登记，一审法院把预告登记与备案登记混为一谈：预告登记系根据《物权法》第二十条规定，相当于准物权的法律效力。即当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。而本案诉争的六套房屋，系办理的备案登记。该备案登记系房屋管理部门履行房屋监管的一种具体行政行为。3．一审法院认定美岸分公司在明知包括本案诉争的六套房屋在内的所有项目开发权不在美岸分公司名下的情况下，仍然就上述六套房屋与湛建瑛、姜桂芝办理抵押相关事宜，从而认定美岸分公司存在过错的理由不能成立。根据一审查明的事实，胡应美用其私刻的印章在《法人承诺书》上盖章，对此，美岸分公司自始至终毫不知情，一审法院怎么断定美岸分公司明知包括本案诉争的六套房屋在内的所有项目开发权不在美岸分公司名下的情况下，认定美岸分公司仍然就上述六套房屋办理抵押呢？上述办理抵押的行为，均系胡应美的个人行为，所有的法律后果，应由行为人胡应美承担，与美岸分公司无关。《法人承诺书》所载明的内容，系承诺单位为湛建瑛、姜桂芝实现物权的担保，而不是为湛建瑛、姜桂芝实现债权的担保该《法人承诺书》倒数第八行：“如新疆巨泰房地产开发有限责任公司不能按时偿还借款本息，本公司自愿同意将已在新疆焉耆县建设局房产科备案在湛建瑛名下的商住楼房由湛建瑛自主变卖，清偿新疆巨泰房地产开发有限责任公司向湛建瑛借款的全部本息，并积极配合免费为湛建瑛提供商住楼房的转让手续及变现手续”。根据《法人承诺书》的通篇文意，没有任何字眼表明，如新疆巨泰公司不按时偿还借款，承诺人即承担清偿借款本息的意思表示，因此，综合《法人承诺书》的所有内容可以证明：该《法人承诺书》系承诺人为湛建瑛实现以房抵债实现物权，配合办理转让手续实现物权的一种担保。现湛建瑛起诉要求归还借款本息，系湛建瑛主张要求实现债权，而承诺人在该《法人承诺书》中从未承诺为该债权提供担保，故人民法院判决美岸公司为湛建瑛的债权提供连带清偿责任无事实依据。一审法院对《法人承诺书》系何种担保种类的认定不清一审法院未认定该《法人承诺书》系抵押担保还是保证。如果一审法院认定该《法人承诺书》是抵押担保，则债权人仅能就拍卖抵押物的价款受偿，而无权再向他人要求承担连带担保责任；如果一审法院认定该《法人承诺书》是保证，则本案已超过六个月的保证期间，湛建瑛也无权要求任何人再承担连带担保责任。因此，无论一审法院认定该《法人承诺书》是抵押担保还是保证，均与美岸分公司无关。故一审法院判决美岸公司对债务的一半承担连带清偿责任属认定事实严重不清。综上，一审法院在胡应美私刻美岸分公司的印章备案已被撤销，美岸分公司不是法律上的担保人，且未查明本案的《法人承诺书》系抵押？还是保证？还是为实现物权提供担保的情况下，径自判决美岸分公司承担连连带责任于法无据。请二审法院查明案情，依法支持上诉人的上诉请求。湛建瑛、姜桂芝辩称，一、关于湛建瑛、姜桂芝本金及利息数额计算的问题。上诉人称她们以转账加现金的方式借给借款人共计535,000元，借款人给两上诉人出具收到535,000元的收条。由于借款人考虑到后期归还借款利息的压力，提出现行向上诉人支付三个月的利息。同日借款人给上诉人支付三个月的利息共计40,125元。这40125元的性质是借款利息，是借款人主动提出要求先支付，借款是2014年7月28日出借的，诉讼中利息是从2014年10月28日开始计算的，这中间已经扣减了三个月的利息，本案的借款本金是535,000元。如按照一审的借款本金494,875元来计算的话，计算利息应当从借款事实发生之时至我方起诉至日，共计27个月来计算借款利息。二、关于湛建瑛、姜桂芝是否可在这六套房屋上享有优先受偿权的问题。本案是借款人与两上诉人签订借款合同后，双方针对六套房屋有签订了买卖合同，并承诺如不能归还借款，房屋交由上诉人来处置。从这个形式上看，上诉人和安达美岸分公司之间构成了民间借贷中的让与担保。按照民间借贷审判实务，在处理这类具体问题时，法院在作出判决时，应当在判决主文中明确写明，如果借款人不履行本判决确定的金钱债务，出借人可以依据本判决申请强制执行买卖合同的标的物。一审判决只审查论述了抵押无效的后果，没有审查是否构成让与担保，没有就让与担保作出处理，我方认为在具体判决时应当判定如借款人不能履行债务，上诉人可依据判决申请强制执行买卖合同的标的物，即上诉人在这刘涛房屋上享有优先受偿权。三、关于安达美岸分公司是否应当承担连带责任和应当承担多少责任的问题。安达美岸分公司在借款中存在着重大过错，应对全部债务承担连带责任。1．这六套房屋全部登记在安达美岸分公司名下，胡应美是安达美岸分公司的负责人。在借款人向两上诉人借款时，胡应美向两上诉人提供了《营业执照》、《税务登记证》、《开户许可证》以及《建设用地规划许可》、《建筑工程施工许可证》、《商品房预售许可证》等建设施工许可的全部资料。由此说明安达美岸分公司享有这六套房屋的处分权。上诉人核查了这些文件后，认为安达没安分公司有房屋的处分权，所以才想借款人提供了借款。安达美岸分公司向上诉人出具《安达美岸分公司法人承诺书》为借款担保，其既有许可用六套房屋做抵押的意思，也有保证担保的意思。同时安达美岸分公司与两上诉人签订了《商品房预售合同》，上诉人以为签订该合同未到房管局办理登记手续及完成了抵押登记手续。但实际上安达美岸分公司的房屋根本不具备办理抵押登记的条件，上诉人出借款项是基于安达美岸分公司提供了抵押和保证，如果没有上述担保措施上诉人是不会提供借款的，安达美岸分公司对抵押不应当承担责任。一审认定我方在本案中存在一定过错，在本案中债权人已经核查了安达美岸分公司的开发资质和相关开发房产的证照，并配合在焉耆县房管局办理了登记手续，作为普通老百姓，已经尽到了合理的注意义务，故债权人在本案中不存在过错，安达美岸分公司应对全部债务承担连带清偿责任。2．安达美岸分公司的主要过错在于：安达美岸分公司明知房屋不具备抵押等级的条件仍然以抵押作为有货债权人提供借款的条件。另外安达美岸分公司提出公章是胡应美私刻，从安达公司和安达美岸分公司在诉讼中提供的证据来看，安达美岸分公司的公章是安达公司授权克制的。安达公司曾向公安报案有人私刻公章，但公安未受理。这是由于该公章并非胡应美私刻。安达公司提供的行政判决书进一步确认了这一点，行政判决书仅仅只是撤销备案，这就说明安达美岸分公司的公章已经备案过，只是程序上有瑕疵。即使公章被撤销备案，2014年7月工商登记信息中也显示，胡应美还在安达美岸分公司任负责人，安达美岸分公司开发建设手续中同样显示胡应美是负责人。所以上诉人有理由相信胡应美就是公司的负责人，其个人签字的行为构成标间代理，其盖章行为是职务行为，其持有公司的公章在当时是合法持有，盖章行为应当合法有效，安达美岸分公司应对抵押无效承担连带赔偿责任。四、关于安达公司是否应当承担责任的问题，安达公司管理不善在本案中存在过错，其在发现胡应美没有按照公司的意志行事时，没有及时制止并采取有效措施，按照相关法律规定：法人可以依法设立分支机构，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。安达美岸分公司应当对借款本息承担连带清偿责任，如期不能清偿，则由安达公司承担责任。经我方核实，安达美岸分公司名下无其他财产，所以我方要求安达公司承担责任由法律依据。综上，恳请二审法院判决我方对六套房屋享有优先受偿权，同时判决安达美岸分公司和安达公司对上述全部债务承担连点清偿责任。巴州安达置业有限责任公司的答辩意见与巴州安达置业有限责任公司美岸分公司一致。新疆巨泰房地产开发有限责任公司、被上诉人胡应美，新疆贺玺羽资产管理有限责任公司未到庭也未提交书面答辩意见。湛建瑛、姜桂芝向一审法院起诉请求：1．依法判决被告新疆巨泰房地产开发有限公司立即归还原告湛建瑛借款本金35万元。支付借款利息189,000元（自2014年7月28日至2016年10月27日）月息按2％计算；2．依法判决被告新疆巨泰房地产开发有限公司立即归还原告姜桂芝借款本金185,000元，支付借款利息99,900元（自2014年7月28日至2016年10月27日）月息按2％计算；3．依法判决被告新疆巨泰房地产开发有限公司支付自判决下发之日至债务全部清偿之日止的逾期利息；4．依法判决被告新疆巨泰房地产开发有限公司支付索款费用28,000元；5．判令原告对焉耆县安达鹭岛国际房产7号楼的302室、602室、802室、902室、1002室、1202室六套商品房享有优先受偿权；6．判令被告胡应美、被告巴州安达置业有限责任公司、被告巴州安达置业有限责任公司美岸分公司、被告新疆贺玺羽资产管理有限责任公司对上述债务承担连带清偿责任。一审中当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有异议的事实认定如下：因被告巨泰公司需资金周转，故被告巨泰公司提出向原告湛建瑛、姜桂芝借款。原告姜桂芝称其于2014年7月28日给被告巨泰公司借款185,000元，其中171,125元原告于2014年7月28日按借款合同约定转账给了被告巨泰公司指定的中国工商银行尾号为3713的卡内，剩余13875元给被告巨泰公司交付的系现金；原告湛建瑛也称其于2014年7月28日给被告巨泰公司借款350,000元，其中323,750元由原告湛建瑛按借款合同约定直接转账给了被告巨泰公司指定的中国工商银行尾号为3713的卡内，另外26,250元以现金的方式交付给了被告巨泰公司。经双方协商，同日，就以上借款，被告巨泰公司与原告湛建瑛一人签订《借款合同》一份，《借款合同》中写明借款金额为535,000元，借款期限为2014年7月28日至2015年1月27日；在借款合同中未明确利率，但说明利率系中国人民银行现行相应期限档次贷款的基准利率上浮400％；借款合同中写明，被告巨泰房产公司要求原告湛建瑛、姜桂芝将各自借款金额转入巨泰房产公司法定代表人胡应美指定的中国工商银行尾号为3713的银行卡内。同日，原告姜桂芝将171,125元转入被告胡应美在中国工商银行尾号为3713的卡内，原告湛建瑛也将323,750元转入被告胡应美在中国工商银行尾号为3713的卡内，原告当庭提供了相应的转账业务凭证。同时被告巨泰房产公司给原告湛建瑛出具借条及收条各一份，其中借条内容为“今向湛建瑛借款人民币伍拾叁万伍仟元，期限六个月，从2014年7月28日至2015年1月27日止，前三个月的利息已付清人民币40125元，承诺于2014年10月27日支付后三个月利息人民币40,125元，承诺于2015年1月27日一次性归还全部本金人民币535,000元”。收条内容为“新疆巨泰房地产开发有限责任公司今收到湛建瑛在中国工商银行卡内转入本公司法定代表人胡应美指定的个人银行账户中国工商银行卡号尾号为3713卡内人民币494,875元整及现金人民币40,125元也已收到，共计收到人民币535,000元整”。被告安达公司及安达美岸分公司针对以上证据认为，被告巨泰房产公司给原告出具的借条虽然写明借款金额为535,000元整，但原告实际转账金额为494,875元，另外40,125元系提前支付的砍头息。对于本案担保相关事实如下：原告湛建瑛提供2014年7月28日原告湛建瑛与被告胡应美签订的《保证合同》中写明，保证担保的主债权金额为535,000元，主债权期限为2014年7月28日至2015年1月27日；保证方式为连带责任保证，保证期间为两年，保证范围为主合同项下的债权本金及利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和债权人实现债权所产生的一切费用。另外，原告还提供了被告胡应美以被告巴州安达置业有限责任公司美岸分公司的名义给原告出具《承诺书》一份，该《承诺书》主要内容如下“本人现在新疆焉耆县迎宾路从事房地产开发，现因公司资金周转暂时困难，于2014年7月28日经股东研究决定用位于焉耆县迎宾路巴州安达置业有限责任公司美岸分公司安达鹭岛国际房产7号楼302室、602室、802室、902室、1002室、1202室，面积均为126.7平方米，双方协商优惠价每平方米以人民币703.76元出售价，六套商住楼确认优惠价人民币534,998.34元，预售商品房买卖合同编号1154547，为新疆巨泰房地产开发有限公司向湛建瑛借款人民币535,000元提供借款抵押还款，保证借款期限六个月，从2014年7月28日至2015年1月27日止，如新疆巨泰房地产开发有限公司不能按时偿还借款本息，本公司自愿同意将已在新疆焉耆县建设局房产科备案在湛建瑛名下的商住楼房，湛建瑛自主变卖清偿，新疆巨泰房地产开发有限责任公司向湛建瑛借款的全部本息，并积极配合免费为湛建瑛提供商住楼房的转让手续及变现手续”。《承诺书》落款处加盖有被告巴州安达置业有限责任公司美岸分公司编号为6528010019260的公章及被告胡应美的签名捺印。原告称，因当时涉及的抵押物系在建工程，无法办理抵押物登记，故原告与被告巴州安达置业有限公司美岸分公司就以上抵押房屋以签订《库尔勒市商品房预售合同》的形式进行抵押，而且被告协助原告到房产部门办理了预告登记备案，将以上房屋预告登记备案至原告名下。被告安达公司及安达美岸分公司称，该《承诺书》只是承诺在原告债务未获清偿时，被告美岸分公司仅协助原告将其名下的房屋进行变卖，而不是提供担保。而且，被告安达公司及安达美岸分公司称，抵押物已备案至原告名下，原告的债权已通过以物抵账实现。另外，担保期为六个月，原告主张已过了法定六个月的担保期限。被告安达公司及安达美岸分公司还称，《承诺书》上加盖的印章系被告胡应美私刻的印章，并当庭提供了两份行政判决书证实其陈述，其中（2015）库行初字第50号行政判决书写明，2015年7月13日，被告巴州安达置业有限责任公司起诉库尔勒市公安局，要求确认库尔勒市公安局批准刻制的编号为6528010019260的公章、编号为6528010019261财务章、编号为6528010019262合同专用章的刻制许可证备案违法，并依法予以撤销。我院于2016年1月20日以（2015）库行初字第50号行政判决书判决撤销被告库尔勒市公安局对编号为6528010019260、6528010019261、6528010019262印章的备案。库尔勒市公安局不服上诉后，新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院于2016年4月15日以（2016）新28行终21号行政判决书判决驳回上诉，维持原判。原告称，原告与被告巨泰公司及胡应美并不认识，原告是基于对中间人被告贺玺羽公司的介绍，而且被告贺玺羽公司向原告保证，被告巨泰公司有还款能力，担保人有担保能力，可以保证借款人按时还款，故原告才于2014年7月29日给被告贺玺羽公司支付2675元作为介绍费，原告当庭提供了原告给被告贺玺羽公司转账2675元的单据。所以原告认为被告贺玺羽公司是有偿的介绍服务，也应向原告承担还款责任。对于原、被告提到的涉案担保物相关事实如下：被告安达公司及安达美岸分公司提供2014年5月31日焉耆县住建局在2014年5月31日的巴音郭楞日报上发布公告声明：因项目转让，原批准由巴州安达置业有限责任公司实施的焉耆县北岸干渠核心区房地产开发项目安达鹭岛国际，现实施单位变更为新疆巨泰房地产开发有限责任公司法人胡应美，我局将于2014年6月10日开始变更原安达鹭岛国际1号、2号、3号商业楼及6号、7号、8号、9号、10号、11号、12号底商住宅楼规划手续，为保证相关利害关系人合法权益，如有相关债权债务关系及购房关系的单位和个人见到此公告后，请及时联系巴州安达置业有限责任公司、新疆巨泰房地产开发有限责任公司解决，特此公告。另外，被告安达公司及安达美岸分公司提供的《商品房预售许可证》显示，2013年10月22日，鹭岛国际小区开发项目开发企业名称为新疆巨泰房地产开发有限责任公司。另外被告安达公司及安达美岸分公司提供了2014年6月30日新疆巨泰房地产开发公司与焉耆回族自治县人民政府签订的《焉耆县北岸干渠景观带核心区段工程建设及周边房地产开发工程合同书》，该合同书中写明“北岸干渠核心区景观工程建设项目2012年通过公开竞标的形式由巴州安达置业有限责任公司中标，并于2012年5月8日已与县人民政府签订了《焉耆县北岸干渠景观带核心区段景观及周边房地产开发建设工程合同书》，该合同书执行过程中，乙方新疆巨泰房产开发有限责任公司是实际投资承建方，安达公司实际未履行该合同书所规定的权利和义务，安达公司于2014年4月向甲方提出愿意将该合同书的权利义务转让给乙方，经甲方乙方协商同意，甲方和安达公司解除2012年5月8日与县人民政府签订的《焉耆县北岸干渠景观带核心区景观及周边房地产开发建设工程合同书》，……”。该合同书中写明，合同标的为焉耆县北岸干渠景观带核心区段325省道至新桥路1300米区段景观建设工程，包括渠道改造工程、和平路大桥建设、迎宾路桥建设、新桥路桥建设、和平路道路建设及周边房地产开发建设工程。一审法院认为，本案借款金额认定如下：被告巨泰公司虽然给原告湛建瑛出具《借款合同》、借条及收条均显示被告巨泰公司从原告湛建瑛、姜桂芝处借款金额为535,000元，但根据原告湛建瑛、姜桂芝给被告巨泰公司的实际打款凭证，原告湛建瑛、姜桂芝实际给被告打款金额为494,875元，原告湛建瑛、姜桂芝称另外40,125元给的系现金，但无证据证实。另外，被告巨泰公司给原告出具的借条中提到前三个月的利息也为40,125元，刚好与原告湛建瑛、姜桂芝所述的交付的40,125元现金金额相一致，故原告提到的交付的40,125元现金并非实际借款金额，而是将预先扣除的三个月利息计算在本金中了。依照相关法律规定，预先计算的利息不能算在本金内，也不能从借款本金中提前将利息扣除。综上，被告巨泰公司实际从原告湛建瑛、姜桂芝处借款金额为494,875元，其中原告姜桂芝给被告巨泰公司借款金额为171,125元，原告湛建瑛给被告巨泰公司实际借款金额为323,750元。故原告湛建瑛要求被告巨泰房产公司归还借款本金323,750元，一审法院予以支持，原告姜桂芝要求被告巨泰公司归还借款本金171,125元，一审法院予以支持，超出部分，一审法院不予支持。对本案利息、逾期利息及违约金认定如下：原、被告在《借款合同》中对借款利率虽有约定，但约定不明确，故对原告主张借期内利息，一审法院不予支持。被告未按期归还借款，理应向原告支付逾期利息，因双方对借期内利息约定不明，又未约定逾期利息的情况下，对逾期利息本案按年利率6％予以支持，超出部分，一审法院不予支持。对本判决判时间段之后的迟延履行期间的债务利息，本判决末尾已进行了明确，就不在判项中重复表述。对本案担保责任的认定如下：被告胡应美与原告湛建瑛签订的《保证合同》系双方真实意思表示，约定担保方式为连带担保，担保期限为两年，故被告胡应美理应对本案款项承担连带担保责任。对于抵押担保一事，虽然，当时任被告巴州安达置业有限公司美岸分公司法定代表人的被告胡应美给原告湛建瑛出具《承诺书》及与原告湛建瑛签订的《库尔勒市商品房预售合同》中将安达鹭岛国际房产7号楼302室、602室、802室、902室、1002室、1202室，以签订预售合同的方式作为原告提供借款的抵押还款保证，并以《库尔勒市商品房预售合同》到房产科将以上房屋登记备案至原告名下。《承诺书》及《库尔勒市商品房预售合同》落款处加盖了被告巴州安达置业有限责任公司美岸分公司编号为6528010019260的公章，但（2015）库行初字第50号行政判决书和（2016）新28行终21号行政判决书撤销了库尔勒市公安局对编号为6528010019260等三枚印章的备案，故被告胡应美以被告巴州安达置业有限责任公司美岸分公司的名义出具《承诺书》及签订的《库尔勒市商品房预售合同》形式要件不合法，相应内容一审法院也不予认定。虽然《承诺书》及《库尔勒市商品房预售合同》中提到的房屋预告登记至原告名下，但预告登记不是抵押登记，不能由此认定以上房屋进行了抵押登记。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第四十七条规定：以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。而本案中，原被告提到的抵押物都系在建工程，而且至今尚未完全完工，又未办理抵押物登记，故原告提到的以上抵押物抵押既未成立，也不能认定抵押有效。另外，被告安达公司及安达美岸分公司提供的2014年5月31日巴音郭楞日报公告、商品房预售许可证及被告新疆巨泰房地产开发有限公司与焉耆回族自治县人民政府签订的《焉耆县北岸干渠景观带核心区段工程建设及周边房地产开发工程合同书》均显示，被告胡应美以被告巴州安达置业有限公司美岸分公司名义就以上房产给原告提供抵押担保时，以上房产开发权为被告新疆巨泰房地产开发公司。综上，原告要求对焉耆县安达鹭岛国际房产7号楼302室、602室、802室、902室、1002室、1202室六套商品房享有优先受偿权的诉讼请求，一审法院不予支持。对于被告巴州安达置业有限公司美岸分公司是否应承担连带赔偿责任一事：最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第七条规定：主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1／2。故对于抵押担保，原告应提前了解抵押担保的基本常识，应按相关规定要求抵押权人履行抵押义务，但原告未按相关规定要求抵押权人履行抵押义务，而是以预告登记来代替抵押登记，而且未严格审查抵押物的所有合法手续，故现原告与被告美岸分公司的抵押合同无效，原告有过错。而被告巴州安达置业公司美岸分公司在其法定代表人胡应美明知公章系私刻，而且也未按抵押的相关规定去履行抵押义务，而是配合原告以预告登记代替抵押登记，而且2014年5月31日焉耆回族自治县住房和城乡建设局在巴音郭楞日报公告中明确，安达鹭岛国际包括本案提到的抵押物在内的所有项目开发均变更为新疆巨泰房地产开发公司的情况下，在明知其对双方提到的抵押物在内的所有项目不在拥有开发权的情况下仍然就双方提到的抵押物与原告办理抵押相关事宜，故被告巴州安达置业美岸分公司也存在过错，故被告巴州安达置业美岸分公司应对原告经济损失承担1／2的连带赔偿责任。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第九条规定：担保人因无效合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。故被告巴州安达置业公司美岸分公司承担赔偿责任后，有权向被告新疆巨泰房地产开发有限责任公司追偿。因被告巴州安达置业有限公司在抵押担保一事过程中无过错，故对原告的经济损失，被告巴州安达置业有限责任公司不承担赔偿责任。原告要求被告新疆贺玺羽资产管理有限责任公司对以上债务承担连带清偿责任，无事实依据也无法律依据，对该请求一审法院不予支持。被告巨泰公司、被告胡应美、被告贺玺羽公司经一审法院公告传唤无正当理由拒不到庭，应当承担对其不利的法律后果。据此，依照《中华人民共和国担保法》第十八条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第七条、第九条、第四十七条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告新疆巨泰房地产开发有限责任公司于判决生效之日立即支付原告湛建瑛借款本金323,750元。二、被告新疆巨泰房地产开发有限责任公司于判决生效之日立即支付原告湛建瑛逾期利息33993.75元［323750元×年利率6％÷12个月×21个月（从2015年1月28日至2016年10月27日）］。三、被告新疆巨泰房地产开发有限责任公司于判决生效之日立即归还原告姜桂芝借款本金171125元。四、被告新疆巨泰房地产开发有限责任公司于判决生效之日立即支付原告姜桂芝借款逾期利息17968.12元［171125元×年利率6％÷12个月×21个月（从2015年1月28日至2016年10月27日）］。五、被告新疆巨泰房地产开发有限责任公司于判决生效之日立即支付原告湛建瑛、姜桂芝因诉讼支出的代理费28,000元。六、被告胡应美对以上款项承担连带保证清偿责任。七、被告巴州安达置业有限责任公司美岸分公司对以上款项的一半即借款247,437元、逾期利息25,980.93元、代理费14,000元承担连带赔偿责任。被告巴州安达置业有限责任公司美岸分公司对该笔款项承担清偿责任后，有权向被告新疆巨泰房地产开发有限责任公司追偿。八、驳回原告其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据，另本院对涉案焉耆县安达鹭岛国际房产7号楼302室、602室、802室、902室、1002室、1202室经向焉耆县房管部门核实，该部门出具证明证实该六套房产已卖于他人，但没有提供具体的购房手续，现仍备案在湛建瑛名下，且该房产在一审法院2016年保全后，至今未有人对此提出异议。本院查明的其他事实与一审相同。本院认为，本案争议焦点为：一、一审对湛建瑛、姜桂芝的欠款利息计算是否有误；二、湛建瑛、姜桂芝对涉案焉耆县安达鹭岛国际房产7号楼302室、602室、802室、902室、1002室、1202室是否享有优先受偿权；三、巴州安达置业有限责任公司及巴州安达置业有限责任公司美岸分公司是否有过错，是否应当承担责任。关于湛建瑛、姜桂芝的欠款利息计算问题，根据湛建瑛、姜桂芝给巨泰公司的实际打款凭证，可以证实湛建瑛、姜桂芝实际给巨泰公司打款金额为494,875元，双方的借款合同约定的利息不明，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二项第一款的规定，一审法院按年利率6%计算利息符合法律规定，无不当之处。上诉人湛建瑛、姜桂芝的该项上诉请求无法律依据，本院不予支持。关于湛建瑛、姜桂芝对涉案焉耆县安达鹭岛国际房产7号楼302室、602室、802室、902室、1002室、1202室是否享有优先受偿权问题，本案中胡应美既作为巴州安达置业有限责任公司美岸分公司负责人，又系新疆巨泰房地产开发有限责任公司的法定代表人，其以巨泰公司名义向湛建瑛、姜桂芝借款，又以巴州安达置业有限责任公司美岸分公司名义与湛建瑛签订预售合同的方式将以上房屋登记备案至湛建瑛名下，不排除有巨泰公司的意思表示，对法律关系性质的界定，不应受制于当事人之间签订合同的形式和名称，而根据当事人真实意思和合同的实质内容来确定，从胡应美以巴州安达置业有限责任公司美岸分公司名义与湛建瑛签订预售合同以及出具的《承诺书》，不难看出各方真实意思并非是巴州安达置业有限责任公司美岸分公司向湛建瑛出售房屋，而是通过签订预售合同并备案的方式，为湛建瑛债权实现提供一种形式的担保，这种担保是用来避免担保人在担保设立后将担保物再行出售或在担保物上设置其他权利，从而保障担保权人的债权安全，担保权利的后取得性，决定了该种担保方式属后让与担保，既解决了债务人资金融通的愿望，又保障了债权人的利益，虽然涉案房产的开发权在本案借款前为巨泰公司，但鉴于胡应美的双重身份，为维护当事人的合法权益，维护社会诚信体系，考虑的涉案房产是基于担保目的，为保障债权的实现，且涉案房产至今无人主张权利，湛建瑛、姜桂芝对备案在其名下的涉案房产有优先受偿权。一审法院仅以签订合同的形式和名称及涉案房产表面形式的归属确定抵押或担保无效，驳回湛建瑛、姜桂芝的请求，明显不当。关于巴州安达置业有限责任公司及巴州安达置业有限责任公司美岸分公司是否有过错，是否应当承担责任。从巴州安达置业有限责任公司美岸分公司出具的《法人承诺书》所载明的内容，系承诺单位为湛建瑛、姜桂芝实现物权的担保，而不是为湛建瑛、姜桂芝实现债权的担保，本院现已确定湛建瑛、姜桂芝对备案在其名下的担保物享有优先受偿权，故巴州安达置业有限责任公司及巴州安达置业有限责任公司美岸分公司不存在过错，不应对本案欠款承担连带责任。一审法院以抵押无效担保人有过错确定巴州安达置业有限责任公司美岸分公司承担责任，明显有误。综上所述，湛建瑛、姜桂芝、巴州安达置业有限责任公司美岸分公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第四条、第五条、第六条、第八条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2018）新2801民初2078号民事判决第一、二、三、四、五、六、项即一、被告新疆巨泰房地产开发有限责任公司于判决生效之日立即支付原告湛建瑛借款本金323,750元。二、被告新疆巨泰房地产开发有限责任公司于判决生效之日立即支付原告湛建瑛逾期利息33,993.75元［323,750元×年利率6％÷12个月×21个月（从2015年1月28日至2016年10月27日）］。三、被告新疆巨泰房地产开发有限责任公司于判决生效之日立即归还原告姜桂芝借款本金171,125元。四、被告新疆巨泰房地产开发有限责任公司于判决生效之日立即支付原告姜桂芝借款逾期利息17,968.12元［171,125元×年利率6％÷12个月×21个月（从2015年1月28日至2016年10月27日）］。五、被告新疆巨泰房地产开发有限责任公司于判决生效之日立即支付原告湛建瑛、姜桂芝因诉讼支出的代理费28,000元。六、被告胡应美对以上款项承担连带保证清偿责任；二、撤销新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2018）新2801民初2078号民事判决第七、八项即七、被告巴州安达置业有限责任公司美岸分公司对以上款项的一半即借款247,437元、逾期利息25,980.93元、代理费14000元承担连带赔偿责任。被告巴州安达置业有限责任公司美岸分公司对该笔款项承担清偿责任后，有权向被告新疆巨泰房地产开发有限责任公司追偿。八、驳回原告其他诉讼请求；三、如新疆巨泰房地产开发有限责任公司未能按本判决第一项履行偿还借款本息的义务，湛建瑛、姜桂芝对已备案在其名下的××县、602室、802室、902室、1002室、1202室享有优先受偿权；四、驳回上诉人湛建瑛、姜桂芝其他诉讼请求。一审案件受理费12,319元，由被上诉人新疆巨泰房地产开发有限责任公司、胡应美负担8312.49元，湛建瑛、姜桂芝自行负担4006.51元（湛建瑛、姜桂芝预交6319元，其中2312.49元由新疆巨泰房地产开发有限责任公司、胡应美支付上述款时，一并支付给原告，其余6000元湛建瑛、姜桂芝已申请缓交，待判决生效时由新疆巨泰房地产开发有限责任公司、胡应美交付给新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院）；保全费4870元、邮寄费205元、公告送达费1350元（原一审、二审、重审）均由新疆巨泰房地产开发有限责任公司、胡应美负担（湛建瑛、姜桂芝已预交，新疆巨泰房地产开发有限责任公司、胡应美支付上述款时一并支付给湛建瑛、姜桂芝）。二审案件受理费4529.06元，由上诉人湛建瑛、姜桂芝负担。本判决为终审判决。   审判长 来永存     审判员 李杰      审判员 东格日甫     二〇二〇年三月二十日 书记员 胡曦月