浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终9931号 上诉人（原审被告）解晋，男，1986年6月28日出生，汉族，住安徽省六安市舒城县。 被上诉人（原审原告）陈惠倩，女，1992年3月16日出生，汉族，住浙江省衢州市开化县。 委托代理人黄江艳，浙江民业律师事务所律师。 上诉人解晋因与被上诉人陈惠倩肖像权纠纷一案，不服杭州互联网法院（2019）浙0192民初3494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定，陈惠倩系从事某品牌女装销售活动的个体经营者，因经营需要，陈惠倩作为模特穿着其自行销售的品牌服装通过自拍、互拍的方式，不定时在陈惠倩个人微信朋友圈上发布载有其自身肖像的照片，以便在微信上同步销售店内女装。解晋在淘宝网开设有个人淘宝店铺，店铺名称为“菲菲专柜正品女装”，主要从事女装销售经营活动。解晋在其淘宝店铺销售某品牌女装时，在其销售的商品网页中使用了以陈惠倩为模特穿着展示服装的照片，共计89张（具体照片可见卷宗中陈惠倩提交的肖像图片整理文档），前述照片均能清晰展现陈惠倩的容貌、姿态、表情等个人主要特征。据解晋陈述，其与陈惠倩存在分销关系，解晋在淘宝店铺中销售的某品牌女装系通过微信从陈惠倩处购买所得，案涉的照片也从陈惠倩微信朋友圈发布的照片中获得。陈惠倩的一审诉讼请求为：1、判令解晋立即停止侵权，即立即停止使用陈惠倩所享有肖像权的照片，并删除解晋在淘宝店铺内（店铺名：菲菲专柜正品女装，掌柜：xiangyun快乐宝贝）与侵害陈惠倩肖像权相关的侵权信息;2、判令解晋在其淘宝店铺首页向陈惠倩赔礼道歉，时间不少于15天;3、判令解晋赔偿陈惠倩经济损失以及维权合理支出4万元;4、诉讼费用由解晋承担。 原审法院认为：本案争议焦点为：1.解晋在经营的淘宝店铺使用带有陈惠倩肖像的图片，是否构成对陈惠倩肖像权的侵害；2.若解晋行为构成侵权，应承担何种侵权责任。 公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。肖像权是自然人的基本人格权，是一种具有绝对属性的专有权利，其专有性意味着肖像权人有权禁止他人非法使用自己的肖像，任何未经本人同意而使用肖像权人肖像，都是对肖像使用专有权的侵害。在司法实践中认定行为构成对他人肖像权的侵害需符合以下构成要件：须有使用他人肖像的行为；须未经肖像权人同意而使用；擅自以营利为目的等非法使用他人肖像。本案中，解晋在没有获得肖像权人陈惠倩同意的情况下，擅自在其经营的淘宝店铺中使用载有陈惠倩肖像的照片，且此种使用明显是以商业营利为目的的广告销售使用，解晋行为符合侵害他人肖像权的构成要件，已构成对陈惠倩肖像权的侵害。至于解晋辩称，其在陈惠倩处购买服装进行销售，据交易习惯就自动获得了陈惠倩默许使用个人肖像的权利，对此解晋既未提交陈惠倩有默许解晋使用肖像意思表示的任何证据，也未提交其辩称存在交易习惯的证据。事实上解晋获取照片的方式是私自从陈惠倩微信朋友圈中获得，陈惠倩从未主动将相关照片以任何目的发送给解晋，更何谈存在有默许使用的意思表示。同时，陈惠倩在其微信朋友圈发布案涉照片系为其个人经营活动进行广告宣传，在一般情形下不能因此推断出陈惠倩有许可购买者以商业目的使用其肖像权利的表示，故对于解晋此项辩解，原审法院不予采纳。解晋在没有获得肖像权人陈惠倩同意的情况下，擅自在其运营的微信公众号上使用了陈惠倩的肖像，且此种使用明显是以商业营利为目的的广告宣传使用，解晋行为符合侵害他人肖像权的构成要件，已构成对陈惠倩肖像权的侵害。至于此种使用是否带来了实际的商业利益并非肖像权侵权构成要件，不影响对其行为侵权性质的判定。关于解晋应承担何种民事责任的问题。关于停止侵权，因解晋行为已构成对陈惠倩肖像权的侵害，陈惠倩诉请解晋停止侵权，删除在其经营的淘宝店铺中擅自使用的载有陈惠倩肖像的照片，符合法律规定，应予支持。虽然浙江淘宝网络有限公司实际上已删除了载有肖像照片的链接，但从宣示解晋存在侵权行为，防范解晋继续侵权的考量出发，原审法院仍判决由解晋停止侵权，删除案涉照片。关于赔礼道歉，根据《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十六条，人民法院判决侵权人承担赔礼道歉、消除影响或者恢复名誉等责任形式的，应当与侵权的具体方式和所造成的影响范围相当。侵权人拒不履行的，人民法院可以采取在网络上发布公告或者公布裁判文书等合理的方式执行，由此产生的费用由侵权人承担。本案解晋构成对陈惠倩人格权的侵害，损害陈惠倩精神利益，陈惠倩诉请解晋赔礼道歉，依法应予支持。至于赔礼道歉的方式和范围应与侵权的具体方式和所造成的影响范围相当，本案解晋的侵权行为主要发生在其经营的淘宝网店，陈惠倩要求解晋在其经营的淘宝店铺首页向陈惠倩赔礼道歉，时间不少于15天，符合法律规定，原审法院予以支持，相关内容须经原审法院审核。关于经济损失和维权合理开支，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十条，《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十八条第一款、第二款，侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿，被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿，被侵权人因人身权益受侵害造成的财产损失或者侵权人因此获得的利益无法确定的，人民法院可以根据具体案情在50万元以下的范围内确定赔偿数额。被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支，可以认定为财产损失。合理开支包括被侵权人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。肖像权与自然人其他人格权的不同之处在于，肖像权具有一定的财产利益，自然人的肖像具有美学价值，在市场经济条件下，这种美学价值能够转化为财产上的利益。本案陈惠倩虽然不是公众人物，其对个人肖像的商业使用，可获得的经济回报有限，但不能因此否认其肖像亦具有一定的财产价值。解晋未经许可擅自对陈惠倩的肖像从事商业化的利用，在一定程度上必然降低陈惠倩肖像的商业利用价值，给陈惠倩带来一定程度的财产损害。同时，解晋正常使用同类模特肖像进行商业宣传活动，亦需支付一定对价，未经许可擅自使用行为使其应支出的费用未支出，由此实际获得了利益，而此种利益本应由肖像权人获取，应当视为剥夺了肖像权人的利益，由此造成了肖像权人的经济损失。同时，考虑到陈惠倩为本案诉讼聘请了律师，支出了相应的维权费用，该费用的合理部分亦应由侵权人进行承担，具体金额由原审法院酌情确定。综上，解晋侵害陈惠倩肖像权已给陈惠倩造成财产损失，考虑到陈惠倩的财产损失、解晋因此获得的利益均难以确定，结合本案陈惠倩的知名度、肖像的商业利用价值、解晋使用陈惠倩肖像的方式、载有肖像照片的数量、传播范围、影响力、对陈惠倩正常肖像商业利用损害、潜在受益及为维权支出的合理费用等因素，酌情确定陈惠倩财产损失（含维权合理开支）为6000元。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十条、第二十二条，《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第十八条，《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十六条，第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条之规定判决：一、解晋于判决生效之日立即停止侵权，删除本人所经营淘宝店铺（店铺名称：“菲菲专柜正品女装”）中发布的载有陈惠倩肖像的图片；二、解晋于判决生效之日起十日内在本人经营的淘宝店铺（店铺名称：“菲菲专柜正品女装”）首页发布向陈惠倩的赔礼道歉声明（声明内容须经原审法院审核），刊载时间不得少于15日，若不履行前述判决义务，原审法院将判决书主要内容刊登至全国发行的报刊（具体报刊由原审法院选择确定），费用由解晋负担；三、解晋于判决生效之日起十日内赔偿陈惠倩财产损失（含维权合理支出费用）共计6000元；四、驳回陈惠倩其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取200元，由解晋负担。 宣判后，解晋不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定涉案图片89张，图中人物就是被上诉人陈惠倩，认定完全错误。1、一审认定案涉图片中的人物就是陈惠倩，明显证据不足。被上诉人陈惠倩在一审中仅提供了一份单面的身份证图片，没有发放机关、有效期等信息，其真实性不能得到确认。一审中，陈惠倩本人没有出庭，单从身份证的头像看，与涉案图片中的人物并不一致，不能证明是同一人。一审判决在陈惠倩本人没有出庭进行相貌对比的情形下仅凭一张不完整身份证进行人物形象对比并予以确认，明显不当。2、一审认定案涉图片中的人物是同一人完全错误。整体对比89张图片中的人物，第32页、36页图片均与其他图片中的人物完全不一致；第45、46张图片中人物与第22-24、54--56张等图片中的人物在脸型上也有根本的区别，不能认定为同一人；第9页、13页、15页、19页、23页、36页等共计13张图片中人物的脸部被墨镜或手机遮挡，根本不能进行人物头像对比。显然，一审判决明显没有对涉案图片进行最基本的核对。3、一审判决认定涉案图片为89张，也是错误的。89张图片存在同一图片重复计算的情况，如第39页、40页、41页、42页的图片和第86页、87页就明显重复统计了。即使不考虑前述89张图片中的人物不是同一人、13张图片中人物头像被遮挡的情形，也不应认定涉案图片为89张。因此，一审判决认定的陈惠倩是89张图片中的人物这一基本案件事实完全错误。二、即使陈惠倩是案涉89张图片中的人物，一审认定被上诉人陈惠倩有权主张肖像权也是错误的。1、按照陈惠倩主张的事实，陈惠倩及合作者组成的合伙组织享有案涉图片的著作权，在微信发布图片的行为是职务行为。陈惠倩在起诉状中称“因经营需要，原告及其同事作为模特通过自拍、互拍的方式，不定时的在微信朋友圈上传带有自身肖像的女装照片，以便在微信上同步销售店内女装”，其还陈述店铺是与同事等人合伙经营的。从陈惠倩主张的事实看，涉案图片的著作权属于包括陈惠倩在内的合作组织，用途就是产品在微信及公众号的宣传推广，陈惠倩及同事在微信发布这些图片，是代表合伙组织的职务行为。2、上诉人是依照微商的惯例使用案涉图片，是正常的使用摄影作品，并没有采取裁剪、放大、特别标示等手段突出使用涉案照片中的人物头像，即使构成侵权也是侵犯网络传播权而非肖像权。陈惠倩及同事通过微信发布图文链接、销售服装，实质上就是“微商”，而“微商”最显著的特征就是复制、传播，即任何人都可以采取复制的方式推广商家发布的产品链接内容，上诉人复制陈惠倩在微信发布的产品链接内容并销售陈惠倩推广的服装，是符合“微商”模式的。陈惠倩通过“微商”模式推广销售服装后，又采取秋后算账的手段提起肖像权诉讼，这一做法违背诚实信用原则，破坏了市场交易秩序。特别指出的是，上诉人在使用“微商”推广的产品链接内容时，是完整的、整体的使用图片，并没有采取任何方式突出图片中的人物形象。所以，上诉人的目的是使用图片而非使用人物头像，即使构成侵权也不是侵犯肖像权。3、陈惠倩及合伙人高梦主张有原图的就提起侵犯作品网络传播权权诉讼，没有原图的提起肖像权诉讼，这种所谓的诉讼技巧违背事实和法律规定，不应得到法律的支持。陈惠倩的合伙人高梦在（2019）浙0192民初3498号、（2019）浙0192民初3501号分别针对与本案关联的图片提起了肖像权纠纷和侵害作品网络传播权纠纷诉讼，其中就包括陈惠倩拍摄的其他图片和包含有陈惠倩形象的图片，而且都与本案图片具有关联性。陈惠倩和高梦称有原图的就提起网络传播权诉讼，有些没有原图了就各自提起肖像权诉讼。他们的这种主张，是承认他们作为模特许可拍摄者拍摄，许可作品用于商业推广宣传活动，因此包含有他们形象的作品的著作权属于拍摄者或其他人。陈惠倩及合伙人高梦在上诉人没有特别突出显示的使用这些图片的情况下，她们又提起了肖像权诉讼，显然是与著作权人的权利冲突的。模特许可拍摄者拍摄了一套照片，如果第三人未经许可完复制了这幅照片，侵犯的是照片的著作权而非模特的肖像权；未经许可复制了一部影视作品，侵犯的是著作权人的著作权而非视频中演员的肖像权。综上，本案中，即使上诉人构成侵权，也是侵犯图片的著作权而非肖像权。所以，一审判决支持陈惠倩的肖像权侵权诉讼是错误的。三、一审判决删除图片不符合已查明的事实。一审庭审中，各方当庭已确认涉案图片均已删除，事实清楚，一审判决删除图片违背事实。四、一审判决赔礼道歉没有法律依据。本案中上诉人是采用复制的方式使用涉案图片，即使构成侵权，但没有突出显示图片中的人物，没有丑化图片中的人物形象，没有超出图片宣传产品的范围，没有对陈惠倩的形象作任何贬低，没有对其造成精神上的伤害，因此一审判决赔礼道歉没有事实和法律依据。五、一审判决的赔偿金额没有依据，且金额明显偏高。即使认定上诉人构成侵犯陈惠倩的肖像权，但陈惠倩并没有提交侵权造成其任何经济损失的证据，一审判决的金额没有依据。六、一审对诉讼费的判定明显不公。从一审判决看，陈惠倩索赔的金额为40000元，一审法院判决金额为6000元，陈惠倩主张的金额明显过高，理应承担大部分诉讼费用，一审却判决上诉人承担全部诉讼费，判决明显不公。综上，一审判决认定事实错误，判决错误，请求二审法院撤销原判，依法驳回上诉人的诉讼请求或发回重审。 被上诉人陈惠倩答辩称：一、上诉人解晋未经被上诉人陈惠倩许可以营利为目的使用含有陈惠倩肖像的图片，其行为侵犯了陈惠倩的肖像权。二、上诉人解晋淘宝店铺使用陈惠倩肖像的图片数量多，销售额达到36112元，获利较大，解晋淘宝店铺成立时间为2015年，成立时间长，经营状况良好。陈惠倩为制止解晋的侵权行为，委托律师出庭并支付相应的律师费、交通费、取证费等合理费用，解晋应予以赔偿。 二审中，双方均未向本院提交新的证据。 经审理，本院查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。另查明，二审庭审中陈惠倩认可89张照片中若干张存在重复计算。 本院认为，本案二审的争议焦点与原审判决归纳的争议焦点一致。 关于解晋是否构成对陈惠倩肖像权的侵权。解晋主张即使其构成侵权亦为侵犯摄像作品的信息网络传播权而非肖像权，本院认为，照片的拍摄者因拍摄行为而可能享有对于照片的著作权，自然人个人则对照片上所呈现的肖像享有肖像权，上述两种权利并不冲突。肖像权属于自然人的人格权，具有绝对的排他性，任何人未经本人同意，不得擅自使用他人肖像，以营利为目的擅自使用的，将构成对他人肖像权的侵害。本案中，解晋在其淘宝店铺内使用陈惠倩的肖像照片，具有明显的营利目的，解晋抗辩称上述照片系从陈惠倩微信朋友圈发布的商品信息中获取，是“微商”的经营模式，任何人都可以采取复制的方式推广“微商”发布的产品链接内容。本院认为，微信朋友圈非法外之地，亦应受到法律的约束。陈惠倩通过微信朋友圈发布案涉照片，系其对案涉照片在一定范围内的公开，但该种公开行为并不等同于对解晋营利性使用上述照片的同意。解晋未经陈惠倩同意，擅自以营利为目的在其淘宝店铺内使用陈惠倩的肖像照片，已经构成对陈惠倩肖像权的侵害，至于解晋对照片的使用是否侵害照片摄制者的著作权并不影响其构成对陈惠倩肖像权侵权的认定。 关于侵权责任的承担方式。虽平台经营者已经删除了解晋淘宝店铺内的案涉照片，但原审法院从宣誓侵权行为存在、防范今后继续侵权的角度判令解晋停止侵权、删除案涉照片并无不当。解晋的行为侵害了陈惠倩的人格利益，造成了精神的损害，原审法院结合解晋侵权行为的影响判处其在经营的淘宝店铺首页向陈惠倩赔礼道歉，合法有据。关于损失赔偿的数额，解晋主张案涉照片中若干张存在墨镜遮面或手机遮挡无法辨识是陈惠倩本人，对此本院认为，结合上述照片中人物的穿着、拍摄场地、背景等可以认定所拍摄人物是陈惠倩。解晋另主张有若干照片中的人物脸型不一致为他人。 且至少有13张存在重复计算的问题，陈惠倩在二审庭审中对若干照片存在重复的情况予以认可，本院认为，案涉照片中可以明确认定为陈惠倩肖像的仍为大多数，且侵害肖像权的损失赔偿数额的认定并不以侵权照片数量为唯一依据，原审判决系综合解晋使用陈惠倩照片的方式、传播上述照片的途径、范围、陈惠倩照片的商业价值、解晋因使用照片所获收益的情况及陈惠倩维权的合理开支等因素确定最终的损失赔偿数额，符合《中华人民共和国侵权责任法》第二十条及《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十八条的规定，本院予以确认。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理妥当，应予维持，但诉讼费计算有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件400元减半收取200元，由解晋承担30元，陈惠倩承担170元。 二审案件受理费400元，由解晋承担。 本判决为终审判决。 审判长  石清荣 审判员  俞建明 审判员  孔文超 二〇二〇年三月二十四日 书记员  毛胜淘