山东省青岛市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁02行终199号 上诉人（原审原告）孙方善，男，汉族，1956年9月30日出生，住青岛市崂山区。 委托代理人孙涛，山东源中律师事务所律师。 委托代理人路展，山东源中律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）青岛市崂山区综合行政执法局，住所地青岛市崂山区银川东路27号。 法定代表人魏福强，局长。 委托代理人毕健，该局工作人员。 委托代理人于文鑫，山东泰成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）青岛市崂山区人民政府北宅街道办事处，住所地青岛市崂山区松岭路396号。 法定代表人王立园，主任。 上诉人孙方善因诉被上诉人青岛市崂山区综合行政执法局、被上诉人青岛市崂山区人民政府北宅街道办事处撤销责令拆除决定书一案，不服山东省青岛市市南区人民法院作出的（2019）鲁0202行初279号行政判决，在法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原审经审理查明，涉案房屋位于崂山区××××街道磅石社区3号，原告孙方善自述该房屋系其于2005年至2008年期间经当地村委会同意翻建的房屋，未办理过规划审批及宅基地登记手续。2019年12月期间经被告青岛市崂山区综合执法局检查发现，上述房屋未办理过规划审批和宅基地登记手续，遂认定为违法建设房屋，并于2019年12月11日对原告孙方善作出青崂综法责拆字〔2019〕第6802号《责令拆除决定书》，责令原告于2019年12月13日前自行拆除上述房屋。原告不服，提起本案诉讼。 原审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”本案中，涉案房屋建设显然未经办理规划审批手续，原告主张所建房屋只需当地村委会同意未提交相关法律法规依据予以支持。综上，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告孙方善的诉讼请求。案件受理费人民币五十元，由原告负担。 上诉人孙方善不服原审判决，上诉称，一、原审法院忽视被上诉人行为违反法定程序，未予维护上诉人正当程序权利。按照正当程序原则和山东省行政程序规定，作出限期拆除决定前，应先告知当事人，并给予当事人陈述申辩的权利，而不是直接作出决定。被上诉人在2019年12月10日这一天内就完成了立案、现场勘测、调查询问多项程序，紧接着次日（2019年12月11日)便下达了青崂综法责拆字[2019]第6802号责令拆除决定书，并强令要求上诉人在送达回证上签字，因严重侵犯了上诉人的合法权益，上诉人并未签收。根据《中华人民共和国行政强制法》第八条、第十八条的规定，《山东省行政程序规定》第三条、第九条的规定，被上诉人严重违反正当法定程序，剥夺了上诉人的知情权、陈述权和申辩权，其径自作出的青崂综法责拆字[2019]第6802号责令拆除决定书程序严重违法。众所周知，程序公正是实体公正的前提和必要条件，被上诉人执法程序上存有问题，使得上诉人程序权利受到损害，实体权利更谈何维护。二、原审法院认定事实错误，上诉人已经取得了宅基地证，翻建行为取得了磅石社区同意，并非违建，且上诉人已经调取新的证据，足以证明涉案房屋基于特定历史时期存在的合法性。涉案房屋坐落于崂山区××××街道磅石社区3号，于1983年就已经下发王某1（系王正峰哥哥，因王正峰年幼，登记户主王某1）“崂山县人民政府宅基地使用证”，证号为：崂村建字第016号，批准建设房屋。后2005年5月8日，王正峰将房屋卖给上诉人并签订“房屋买卖协议书”，见证人王某1、王某2，同时将宅基地使用权证一并交由上诉人，此事也已报备磅石社区居民委员会。后经王某1、王正峰兄弟二人同意，上诉人翻建涉案房屋，并由磅石社区居民委员会出具证明文件，经磅石社区研究确认与王正峰、王某1证（宅基地使用证）相附，情况属实，同意转让，同意翻建。故翻建涉案房屋行为经原户主及青岛市崂山区××××街道磅石社区居民委员会同意，并非违法建设，且上诉人在原有宅基地上翻建，房屋用途系自住，也未超过原有面积，更未加盖，已经使用房屋多年，故被上诉人认定涉案房屋系“违法房屋”显属认定事实错误。原审庭审后，上诉人积极寻求新的证据证明涉案房屋的合法性，经向青岛市自然资源和规划局落实得知，该局到目前为止从未发放建设工程规划许可证，基于特定历史时期，社区范围翻建仅需向社区申请并经确认即可，故涉案房屋基于特定时期翻建存在，法院也应当本着尊重历史的原则为善。三、原审法院偏颇适用《城乡规划法》的规定，判决违反行政法的比例原则，应平衡公权力和私权利，在维护行政秩序的同时对当事人权利的侵害最小化。行政法比例原则要求行政主体实施行政行为应兼顾行政目标的实现和相对人权益的保护，如为实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度内，保持二者处于适度的比例。而且《中华人民共和国城乡规划法》并非一刀切要求均需拆除，立法精神在于针对手续不完善的情况可以采取措施补正，并非一律拆除。本案中，涉案房屋系上诉人的唯一居所，上诉人已经使用多年，原审法院罔顾该情形，驳回上诉人诉求，势必会对上诉人的生活以及家庭造成极大的影响，判决缺乏温度，难免会激起更大的社会矛盾。四、了解涉案房屋形成原因的原社区主任、书记均已证实涉案房屋系合法建设并将出庭作证。综上所述，请求法院：1、依法撤销市南区人民法院（2019）鲁0202行初279号行政判决，改判确认被上诉人作出的青崂综法责拆字[2019]第6802号《责令拆除决定书》违法并撤销；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人青岛市崂山区综合行政执法局辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。上诉人涉案房屋没有任何规划审批手续，违法建设事实清楚，其上诉状中提及理由偷换概念、混淆事实，没有任何事实及法律依据。一、执法局程序合法，上诉人提及的未给予陈述申辩权利与事实严重相悖。执法局向上诉人进行了现场勘验及调查询问并制作了相应笔录，且上诉人对于笔录的真实性予以认可，笔录客观、完整的记录了上诉人关于自身权利及事实情况的相关陈述。在执法局将要向其下达的后续文书中会载有上诉人关于陈述申辩权利如何行使、行使期限等相关内容。二、上诉人所谓“宅基地使用证”上填写的户主并非上诉人，与上诉人及本案没有任何关联性，其上填写的四至不清，填写的“东西9.5、南北12.5”（计算得118.75）但上诉人未经规划审批违法建设了308平米的房屋，更证明了其未经规划审批违法建设的事实。不论其所说磅石社区居委会同意其翻建是否真实，磅石社区居委会没有权力以基层自治组织代替上诉人应当办理规划审批手续的法律强制性规定。无论是依据之前的《城市规划法》还是现在的《城乡规划法》上诉人均应当办理相应的规划审批手续。三、上诉人违法建设行为经自然保护区办公室、自然资源局、规划局等有权部门认定，破坏自然资源、违法建设事实清楚。不论是否属于其唯一住所，均不能违反法律强制性规定，更不存在适用比例原则而免除上诉人未经规划审批违法建设的法律责任。四、其所谓的原社区主任、书记均是代表个人的主观陈述，无权以个人名义代替相应行政机关证明所谓的房屋合法性。综上，上诉人建筑违法性经自然保护区办公室、自然资源局、规划局等有权部门认定，事实清楚。上诉人上诉偷换概念、混淆事实，没有任何事实及法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，请求依法驳回其上诉。 被上诉人青岛市崂山区人民政府北宅街道办事处二审审理期间未提交书面答辩意见。 各方当事人在原审中提交的证据均已质证并已随案移送本院。经审查，本院同意原审法院对证据的认证意见及据此确认的案件事实。 本院认为： 一、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”经审查，青岛市自然资源和规划局崂山规划分局于2019年10月17日出具复函，载明经查阅该局规划审批档案（2000年11月分局成立以来），未发现该55栋房屋规划审批档案。另外，青岛市崂山区自然资源局在2019年12月2日出具的《说明》载明，经核查，该局未收到街道办事处提交孙方善申请办理宅基地登记手续相关资料，未办理孙方善宅基地登记手续。2019年12月7日，崂山区崂山省级自然保护区办公室出具《关于自然保护区、等景区内7处房屋的反馈意见》，载明该办未查到来函提及的孙方善房屋办理过自然保护区相关手续的相关资料。结合被上诉人调查的其他证据材料，上诉人建设房屋未办理建设工程规划许可的事实清楚，其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，上诉人主张其建设行为合法不能成立。 二、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”本案中，上诉人在未取得《建设工程规划许可证》情况下建设涉案建筑物，其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，且该违法建筑物不属于可采取改正措施消除对规划实施的影响的情形，故被上诉人依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，责令上诉人自行拆除所属违法房屋，适用法律正确。因涉案违法房屋一直未办理相关规划手续，其违法性始终处于持续连续状态，被上诉人适用现行有效的《中华人民共和国城乡规划法》对上诉人违法建筑物进行处理并无不当，上诉人主张被上诉人适用法律错误不成立。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。上诉人的上诉理由缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人孙方善负担。 本判决为终审判决。 审判长  蒋金龙 审判员  林 桦 审判员  刘力铭 二〇二〇年三月二十四日 法官助理 王云逸 书记员王崧