江西省吉安市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣08刑终78号原公诉机关江西省遂川县人民检察院。上诉人（原审被告人）李华诚，绰号“舌头”，男，1988年9月29日出生于江西省遂川县，汉族，初中文化，无业，住遂川县。2007年11月2日因犯盗窃罪被遂川县人民法院判处有期徒刑一年零十个月；2014年4月3日因赌博被遂川县公安局行政拘留十日，并处罚款1000元；2018年10月22日因赌博被遂川县公安局行政拘留十日，并处罚款1900元。2018年3月22日因本案被遂川县公安局刑事拘留，2018年4月17日被遂川县公安局取保候审，2019年4月23日又被遂川县公安局刑事拘留，同年5月8日由遂川县公安局执行逮捕。现羁押于遂川县看守所。辩护人梁远明，江西映山红律师事务所律师。上诉人（原审被告人）罗露生，男，1984年9月17日出生于江西省遂川县，汉族，初中文化，无业，住遂川县。2013年5月10日因犯放火罪被遂川县人民法院判处有期徒刑三年，2015年8月7日刑满释放；2017年7月14日因赌博被遂川县公安局行政拘留十五日，并处罚款3000元。2018年3月22日因本案被遂川县公安局刑事拘留，2018年4月11日被遂川县公安局取保候审，2019年3月28日被遂川县人民检察院取保候审。经遂川县人民法院决定，于2019年9月1日被遂川县公安局执行逮捕。现羁押于遂川县看守所。上诉人（原审被告人）高祯，男，1992年3月9日出生于江西省遂川县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地遂川县，现住遂川县。2015年5月28日因犯寻衅滋事罪被遂川县人民法院判处有期徒刑一年；2017年1月4日因犯寻衅滋事罪被遂川县人民法院判处有期徒刑八个月，2017年6月10日刑满释放。2018年3月22日因本案被遂川县公安局刑事拘留，2018年4月4日被遂川县公安局取保候审，2019年3月28日被遂川县人民检察院取保候审。经遂川县人民法院决定，于2019年9月6日被遂川县公安局执行逮捕。现羁押于遂川县看守所。原审被告人刘毅，男，1990年11月6日出生于江西省遂川县，汉族，初中文化，驾校教练，住遂川县。2015年6月12日因寻衅滋事被遂川县公安局行政拘留十日。2018年5月10日因本案被遂川县公安局刑事拘留，2018年5月18日被遂川县公安局取保候审，2019年3月28日被遂川县人民检察院取保候审。经遂川县人民法院决定，于2019年9月1日被遂川县公安局执行逮捕。现取保候审在家。原审被告人曾京，男，1989年10月12日出生于江西省遂川县，汉族，初中文化，无业，住遂川县。2017年7月14日因赌博被遂川县公安局行政拘留十日，并处罚款1000元。2018年5月21日因本案被遂川县公安局刑事拘留，2018年5月31日被遂川县公安局取保候审，2019年3月28日被遂川县人民检察院取保候审。经遂川县人民法院决定，于2019年9月1日被遂川县公安局执行逮捕。现取保候审在家。原审被告人李华真，绰号“老猪”，男，1986年9月17日出生于江西省遂川县，汉族，初中文化，无业，住遂川县。2014年4月3日因赌博被遂川县公安局行政拘留十日，并处罚款1500元；2019年5月23日因赌博被遂川县公安局行政拘留十日，并处罚款1900元。2018年4月23日因本案被遂川县公安局取保候审，2019年3月28日被遂川县人民检察院取保候审。经遂川县人民法院决定逮捕，后于2019年9月5日变更强制措施为取保候审。现取保候审在家。原审被告人郭丙华，绰号“老兵仔”，男，1976年10月23日出生于江西省遂川县，汉族，初中文化，无业，住遂川县。2008年2月18日因犯故意伤害罪被江西省高级人民法院判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利四年；2015年12月22日因寻衅滋事被遂川县公安局行政拘留十日；2017年10月18日因犯敲诈勒索罪被遂川县人民法院判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金10000元，2017年12月20日刑满释放；2018年6月11日因赌博被遂川县公安局行政拘留十日，并处罚款2000元。2018年4月25日因本案被遂川县公安局取保候审，2019年3月28日被遂川县人民检察院取保候审。经遂川县人民法院决定，于2019年9月12日被遂川县公安局执行逮捕。现羁押于遂川县看守所。原审被告人王涛，绰号“朵丝”，男，1998年12月8日出生于江西省遂川县，汉族，初中文化，无业，住遂川县。2017年7月24日因赌博被遂川县公安局行政拘留十日，并处罚款2000元。2018年3月22日因本案被遂川县公安局刑事拘留，2018年4月4日被遂川县公安局取保候审，2019年3月28日被遂川县人民检察院取保候审。经遂川县人民法院决定，于2019年9月1日被遂川县公安局执行逮捕。现取保候审在家。原审被告人王序龙，绰号“麻麻猴”，男，1999年2月12日出生于江西省遂川县，汉族，初中文化，无业，住遂川县。2017年5月19日因赌博被遂川县公安局行政拘留十日，并处罚款2000元；2019年1月24日因赌博被遂川县公安局行政罚款500元。2018年3月22日因本案被遂川县公安局刑事拘留，2018年4月4日被遂川县公安局取保候审，2019年3月28日被遂川县人民检察院取保候审。经遂川县人民法院决定，于2019年9月1日被遂川县公安局执行逮捕。现取保候审在家。江西省遂川县人民法院审理江西省遂川县人民检察院指控原审被告人李华诚犯开设赌场罪、故意伤害罪，被告人罗露生、刘毅、曾京、李华真、郭丙华、王涛、王序龙、高祯犯开设赌场罪一案，于二○一九年十一月二十二日作出（2019）赣0827刑初182号刑事判决。原审被告人李华诚、罗露生、高祯不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本院依法讯问了李华诚、罗露生、高祯，听取了辩护人意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用的法律进行了全面审查。现已审理终结。原判认定，(一)开设赌场。2018年1月左右,被告人李华诚、李华真、郭丙华、罗露生、刘毅、曾京经共同商议开设赌场。赌场以打扑克牌“逼十”的方式进行赌博，六被告人从中均分渔利。2018年2月中旬，被告人高祯、王涛、王序龙入股该赌场。九名被告人组织刘某2、杨某1、刘某1、彭某1等二十余人在遂川县泉江镇木匠街罗露生租的店面、水南下街、“真诚寄卖”等地以打扑克牌“逼十”的方式进行赌博。期间，被告人李华诚、罗露生、郭丙华等人参与坐庄赌博。被告人刘毅负责抽头渔利。为方便管理，赌场还雇请专人负责望风，为参赌人员提供免费饭餐、饮水等服务。2018年3月21日，遂川县公安局民警接到群众举报后依法对该赌博场所进行检查，现场抓获了多名参赌人员并缴获赌资4490元。经查实，九被告人开设赌场期间抽头渔利累计达九万元以上，其中被告人刘毅、李华诚、罗露生、郭丙华、李华真、曾京开设赌场期间从赌场中抽水获利各一万二、三千元左右，被告人高祯、王涛、王序龙分别从赌场中抽水获利各一万余元。案发后，被告人郭丙华、李华真主动投案，如实供述了自己的主要犯罪事实。被告人高祯成功规劝“吴立华被故意伤害致死一案”的犯罪嫌疑人前往公安机关投案。被告人郭丙华成功规劝“李震等人被寻衅滋事一案”的犯罪嫌疑人前往公安机关投案。上述事实，有公诉机关当庭出示的经控辩双方相互质证的人口信息资料、刑事判决书、行政处罚决定书、释放人员通知书、遂川县公安局出具的归案情况说明和规劝他人自首情况说明、检查笔录、辨认笔录等书证，证人彭某1、颜某、刘某2、郭某1、刘某1、邓某、郭某2、方某、杨某1、郭某3、刘某3、曾某1、黄某、梁某1、傅某、李某、郭某4、谢某、吕某、刘某4、袁某、曾某2、户某、郭某5、李某、王某1、杨某2、梁某2的证言，被告人王涛、王序龙、高祯、罗露生、李华诚、李华真、郭丙华、刘毅、曾京的供述等证据予以证实，以上证据能相互印证，足以认定。（二）故意伤害。2019年2月2日晚，被告人李华诚在泉江镇商贸城“一品轩”茶楼一楼大厅与他人打牌时，与“拉光多”发生争吵。吴某上前帮腔与被告人李华诚发生口角，经茶楼老板劝阻后，二人离开茶楼大厅，在茶楼门口二人再次发生口角并相互推搡，被人再次劝开后，被告人李华诚随即驾驶停放在“小郭餐馆”门口的一辆黑色途观车，沿非机动车道行至“好好好小吃店”门口时，突然向左拐弯冲上人行道，径直撞向吴某，导致吴某倒地被车辆碾压腹部和脚踝。经遂川县公安局司法鉴定中心鉴定，吴某的人体损伤程度为轻伤二级。案发后，被告人李华诚主动投案，且取得了被害人吴某的谅解。上述事实，有被害人吴某的陈述，证人陈某、彭某2、肖某、王某2、颜某的证言，辨认笔录，鉴定意见，现场勘验方位图、照片，书证人口信息资料、归案情况说明、谅解书等证据证实，被告人李华诚在开庭审理过程中亦无异议，足以认定。原判认为，被告人李华诚、罗露生、刘毅、曾京、郭丙华、李华真、王涛、王序龙、高祯以营利为目的，开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控九被告人犯开设赌场罪的罪名成立。被告人李华诚故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人李华诚犯故意伤害罪的事实和罪名成立。依法应当对被告人李华诚数罪并罚。公诉机关指控被告人李华诚、罗露生、郭丙华、李华真、刘毅、曾京的抽水获利数各三万元，只有部分被告人的供述，无其他充分证据予以印证，且六被告人供述反复不一，不能形成完整证据链，结合全案证据及庭审查明事实，认定被告人李华诚、罗露生、郭丙华、李华真、刘毅、曾京在开设赌场中个人分得的抽水金额为一万二、三千元左右。关于辩护人提出被告人开设赌场不构成情节严重的辩护意见，经查，九被告人赌场开设地点较为固定，主要在遂川县城中心城区人流量较大的木匠街上；赌场吸纳赌客人数众多，多名证人证言及被告人的供述中均提到“基本上每天赌场都有二三十人在赌博”；九被告人累计抽头渔利数额达到九万元以上。结合本案开设赌场地点、参赌人数、抽头渔利数额等情节，认定九被告人的行为属于情节严重，故对辩护人提出开设赌场不属于情节严重的辩护意见不予采纳。被告人王涛、王序龙、高祯入股赌场时间较其余六被告人短，参与赌场管理作用较其余六被告人小，个人抽头渔利数额较其余六被告人少，可认定为本案从犯，应当对被告人王涛、王序龙、高祯减轻处罚，对被告人王涛、王序龙、高祯的辩护人提出三被告人系从犯的辩护意见，予以采纳。其余被告人或其辩护人提出应认定为从犯的辩护意见，不予采纳。被告人罗露生、郭丙华、高祯被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人李华诚、李华真、刘毅、曾京、王涛、王序龙有前科劣迹，可酌情从重处罚。被告人李华真、郭丙华主动投案，如实供述了主要犯罪事实，系自首，依法可减轻处罚。被告人刘毅、曾京、王涛、王序龙归案后如实供述了自己的主要犯罪事实，可从轻处罚。被告人李华诚、罗露生、高祯当庭认罪，可酌情从轻处罚。被告人高祯具有重大立功表现，被告人郭丙华具有立功表现，依法可对二被告人减轻处罚。关于被告人李华诚及其辩护人提出被告人故意伤害一案具有自首情节的辩护意见，经查，被告人李华诚在故意伤害一案中虽系主动投案，但并未如实供述故意伤害一案的主要犯罪事实，不能认定为自首。鉴于被告人李华诚当庭认罪，且取得了被害人吴某的谅解，可酌情从轻处罚。经遂川县司法局审前社会调查，评估意见为同意对被告人刘毅、曾京、李华真、王涛、王序龙实施社区矫正，可对五被告人宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二百三十四条第一款，第二十五第一款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十八条，第六十九条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条第一款之规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、被告人李华诚犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币120000元；被告人李华诚犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。决定执行有期徒刑三年零五个月，并处罚金人民币120000元。二、被告人罗露生犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年零三个月，并处罚金人民币120000元。三、被告人刘毅犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年零六个月，并处罚金人民币120000元。四、被告人曾京犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年零六个月，并处罚金人民币120000元。五、被告人李华真犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零四个月，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币100000元。六、被告人郭丙华犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币80000元。七、被告人王涛犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年零三个月，并处罚金人民币80000元。八、被告人王序龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年零三个月，并处罚金人民币80000元。九、被告人高祯犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币80000元。李华诚上诉及其辩护人辩护提出，1.李华诚等人开设赌场的地点并非公共场所，赌场开设时间不长，对外影响不大，没有造成不良后果，不构成情节严重，原判量刑过重，罚金太多；2.李华诚在故意伤害案中主动投案并对涉案事实作了基本如实的供述，依法可以认定为自首，一审未认定自首，属于适用法律错误。罗露生上诉提出，其开设赌场不构成情节严重，原判量刑过重，罚金太多，请求二审对其从轻处罚。高祯上诉提出，1.其入股赌场时间短，参与程度不高，所起作用小，而犯罪情节比其严重的王涛，刑期仅比其多两个月，并适用了缓刑；2.其构成重大立功，一审在量刑时未予充分考虑，原判量刑过重，请求二审依法改判，对其再减轻处罚。经审理查明，一审在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。关于开设赌场情节严重的认定问题。开设赌场的犯罪行为是否构成情节严重，应当从赌场开设地点、人员分工、参赌人数、违法所得、社会危害等方面综合评价。本案中，李华诚等九人开设赌场地点较为固定，主要在遂川县城中心城区人流量较大的木匠街上；赌场人员分工明确，抽头渔利、坐庄赌博、望风等都有专人负责；赌场组织和吸纳赌客人数众多，基本上每天都有二十余人参与赌博；违法所得金额较大，开设赌场不到三个月的时间，赌场抽头渔利累计九万多元，李华诚等九人均获利一万余元；李华诚等九人开设赌场聚众赌博的犯罪行为破坏了周边的社会风气和社会环境，造成了恶劣影响。一审法院根据李华诚等九人的犯罪事实、性质、社会危害性等因素认定其开设赌场情节严重正确，对李华诚及其辩护人和罗露生关于其开设赌场的行为不能认定为情节严重的意见，不予采纳。关于李华诚自首的认定问题。李华诚上诉及其辩护人辩护提出李华诚在故意伤害案中主动投案并对涉案事实作了基本如实的供述，依法可以认定为自首。经查，案发后，李华诚虽主动投案，但其对故意驾车冲撞被害人吴某的犯罪事实未作如实供述，避重就轻，因其未如实供述故意伤害案的主要犯罪事实，不具备自首的法定条件，不能认定为自首，故对李华诚及其辩护人该意见不予采纳。关于李华诚和罗露生的量刑问题。李华诚和罗露生上诉提出原判量刑过重，罚金太多。经查，李华诚和罗露生犯开设赌场罪且情节严重，其量刑幅度为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。从量刑情节看，李华诚有当庭认罪酌情从轻处罚情节和前科劣迹酌情从重处罚情节，其不具有法定减轻处罚情节，原判结合本案案情，对其判处三年法定最低刑并无不当；罗露生有当庭认罪酌情从轻处罚情节和累犯法定从重处罚情节，其不具有法定减轻处罚情节，原判对其在三年法定最低刑的基础上增加三个月的刑罚，符合罪责刑相一致的原则。原判根据李华诚和罗露生的主观恶性、犯罪方法、危害后果、违法所得等因素所判处的罚金刑，符合惩治和预防赌博类犯罪的刑罚原则。李华诚和罗露生该上诉意见不能成立，不予采纳。关于高祯的量刑问题。高祯上诉提出其构成重大立功，一审在量刑时未予充分考虑，王涛犯罪情节比其严重，刑期仅比其多两个月并适用了缓刑，原判对其量刑过重。经查，王涛、高祯入股赌场的时间和违法所得数额相同，均系从犯，两人的犯罪情节相当。量刑情节上，王涛具有坦白法定从轻处罚情节和前科劣迹酌情从重处罚情节，高祯具有当庭认罪酌情从轻处罚情节、重大立功法定减轻处罚情节和累犯法定从重处罚情节，因高祯系累犯，依法不能适用缓刑。一审法院综合高祯和王涛的犯罪事实、犯罪情节、社会危害程度及量刑情节，判处王涛有期徒刑一年，缓刑一年零三个月，判处高祯有期徒刑十个月，处刑适当，体现了量刑平衡，故对高祯该上诉意见不予采纳。本院认为，上诉人李华诚、罗露生、高祯伙同原审被告人刘毅、曾京、李华真、郭丙华、王涛、王序龙以营利为目的，开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人李华诚故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。李华诚一人犯数罪，依法应当数罪并罚。王涛、王序龙、高祯在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。罗露生、郭丙华、高祯因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。李华诚、李华真、刘毅、曾京、王涛、王序龙有前科劣迹，可酌情从重处罚。李华真、郭丙华主动投案，如实供述了主要犯罪事实，系自首，依法可减轻处罚。刘毅、曾京、王涛、王序龙归案后如实供述了自己的主要犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。罗露生、高祯当庭认罪，可酌情从轻处罚。高祯具有重大立功表现，郭丙华具有立功表现，依法可对其二人减轻处罚。李华诚当庭认罪，且取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。经遂川县司法局审前社会调查，评估意见为同意对刘毅、曾京、李华真、王涛、王序龙实施社区矫正，可对其宣告缓刑。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。李华诚、罗露生、高祯的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 肖 红审判员 甘国飞审判员 王 钥二〇二〇年三月二日法官助理臧艳华书记员刘非凡