广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂10民终2753号 上诉人（一审原告）：孟令军,男，汉族，1976年9月20日出生,住百色市右江区。 委托诉讼代理人：黄德联，右江区法律服务所法律工作者。 被上诉人（一审被告）：周万富，男，壮族，1986年11月26日出生，住广西靖西市，现于钦州监狱服刑。 被上诉人（一审被告）：靖西市环球大酒店有限公司商业中心分店。住所地靖西市新靖镇壮锦大道846－9号。 法定代表人陈发良，公司总经理。 上诉人孟令军因与被上诉人周万富、靖西市环球大酒店有限公司商业中心分店健康权纠纷一案，不服靖西市人民法院（2019）桂1081民初1424号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 上诉人孟令军上诉请求：1、依法撤销靖西市人民法院（2019）桂1081民初1424民事判决书；2、改判两被上诉人承担连带赔偿责任，赔偿人身损害费77306.92元（含一审法院已经确认52367.12元）；3、被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：1、一审法院判决两被上诉人不承担连带赔偿责任是错误的。根据靖西市人民法院（2019）桂1081刑初135号刑事判决书确认被上诉人周万富是在执行酒店工作任务、履行岗位职责时非法故意伤害上诉人孟令军的，应当认定被上诉人是在履行职务行为，不是个人行为。被上诉人周万富是酒店保安，又是在酒店经营所（酒店大堂），正常营业时间实施的侵害行为，对其行为其他保安人员没有采取有效措施加以制止，被上诉人靖西市“环球假日大酒店”有限公司商业中心分店对员工没有尽到管理教育的义务。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，两被上诉人也应当承担连带赔偿责任。一审法院判决被上诉人周万富承担60%民事责任，被上诉人靖西市“环球假日大酒店”有限公司商业中心分店承担10%民事责任，是没有事实根据和法律根据的。2、一审法院判决上诉人孟令军承担30%的民事赔偿责任是错误的。根据靖西市人民法院刑事判决书认定以下事实，上诉人没有过错或过失行为，不应当承担责任。3、一审法院核定护理费、误工费、营养费等存在错误。护理费应为15864.5元，误工费应为4775.3元，营养费应为5300元。 周万富、靖西市环球大酒店有限公司商业中心分店均未作答辩。 孟令军向一审法院起诉请求：一、请求判令两被告连带赔偿受害人医疗费52713.6元；误工费、营养补助费10075.3元；护理费15864.5元；交通费212.5元；精神损害赔偿金50000元，赔偿金总计128783.4元。二、判令两被告承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实，对于当事人双方没有争议的事实，予以确认。对于当事人有争议的事实，认定如下：1、对于原告提出医药费的问题，经核实原告提供的票据来看，原告就医地有靖西市人民医院，住院医疗费为：门诊收费2337.5元，住院收费2126.41元，共计4463.91元；就医地有右江民族医学院附属医院，住院医疗费为：门诊收费2376.81元，住院收费43343.9元，共计45720.71元，住院天数为23天。原告提供的门诊收费票据、住院收费票据，数额合理，票据形式符合法律规定，且符合原告的病情，予以确认。2、对于原告提出营养费的问题，原告受伤住院治疗，医疗机构出具有关加强营养的建议，故其主张的营养费，予以支持。3、对于原告提出误工费的问题，原告未能提供充分的证据，证明其从事工作，工资收入的减少，故对原告的该项主张，不予支持。4、对于原告提出护理费的问题，原告提供住院收费票据己有护理费这项，说明该院已收取了护理费，故原告的该项请求属重复诉讼，不予支持。5、对于原告提出交通费的问题，其受伤在靖西市人民医院住院治疗期间、后转至右江民族医学院附属医院治疗，救护车费及亲属往返医院看望确实需要支付一定的交通费，该项费用属于合理必要支出费用，故原告的该项请求，予以支持。对于原告提出50000元精神抚慰金的问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害”的规定，原告因受伤住院治疗，尚未构成伤残等级，其请求被告赔偿精神损害抚慰金50000元，但未能提供其精神遭受严重损害的证据予以佐证，对其该项请求，不予支持。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、交通费等，赔偿义务人应当予以赔偿。”本案因酒店一位顾客呕吐脏物而引发孟令军与周万富争执，进而发生互殴，双方都有损害对方的故意。周万富的行为有过错，依法应对原告因此遭受的医疗费、营养费、交通费等损失承担赔偿责任；原告对此也有过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，原告应承担相应的责任；被告环球酒店分店未尽合理限度范围内的安全保障义务，根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持”的规定，被告环球酒店分店也有过错，应承担相应的责任。该院作出的（2019）桂1081刑初135号刑事判决书认定的事实，作为本案民事赔偿的定案依据。综观本案，酌定原告自行承担30％的民事责任，周万富承担60％的民事责任，环球酒店分店承担10％的民事责任。核定原告的各项经济损失为：1、医疗费，按正式发票，数额为50184.62元；2、营养费，有医嘱加强营养，但其主张数额过高，根据其伤情及恢复情况，酌情支持1000元较为适宜，超出部分，不予支持；3、交通费，数额为1182.5元，数额合理，于法有据，予以支持；4、误工费，原告未能提供充分的证据，证明其从事的工作，工资收入减少；护理费，原告请求属重复诉讼；精神损害抚慰金，未能提供其精神遭受严重损害的证据。根据谁主张、谁举证的原则，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告未能举证证明因被告的侵权致其造成误工费、护理费、精神损害抚慰金等费用损失,应承担举证不能的法律后果，其该主张，不予支持；综上，原告的各项损失合计人民币52367.12元（其中医疗费50184.62元，营养费1000元，交通费1182.5元）。周万富承担60％的民事责任，赔偿原告31420.27元(52367.12元×60％)；环球酒店分店承担10％的民事责任，赔偿原告5236.7元(52367.12元×10％)。本案受理费的负担问题。根据《诉讼费交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉，部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，本案诉讼费用根据原、被告的胜负比例确定。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四条，第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决：一、被告周万富于本判决生效后十五日内赔偿原告损失人民币31420.27元；二、被告靖西市环球大酒店有限公司商业中心分店于本判决生效后十五日内赔偿原告损失人民币5236.7元；三、驳回原告孟令军的其他诉讼请求。 二审审理期间，各方当事人均未向法庭提供新证据，二审查明的案件事实与一审认定的事实一致。 本院认为，公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。1、关于靖西市环球大酒店有限公司商业中心分店是否承担全部责任的问题。靖西市人民法院已发生法律效力的（2019）桂1081刑初135号刑事判决书证实，周万富虽是靖西市环球大酒店有限公司商业中心分店的保安员，但案发时周万富未当班，其与孟令军发生争执并捅伤孟令军的行为是个人行为，不属履行职务行为。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”的规定，周万富不是因在执行工作任务过程中造成孟令军人身损害，孟令军主张靖西市环球大酒店有限公司商业中心分店承担全部侵权责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。2、关于靖西市环球大酒店有限公司商业中心分店是否承担连带责任和责任分担的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第十条规定“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任”和第十二条规定“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任。”本案因需打扫其他旅客呕吐在前台的呕吐物，周万富与孟令军发生争执，随后双方互相殴打，周万富用弹簧尖刀捅中孟令军腹部一刀，造成孟令军重伤二级，在本案发生过程中周万富与孟令军均有过错，应各自承担相应的民事责任。靖西市环球大酒店有限公司商业中心分店没有在合理限度范围内尽到安全保障义务，致使孟令军在酒店大堂内受到人身损害，存在过错，应当承担相应的侵权责任，但与周万富没有共同故意，且能够确定具体侵权人，不应与周万富承担连带责任。一审根据各方的过错严重程度及所起作用力大小，确定由周万富承担60%责任，靖西市环球大酒店有限公司商业中心分店10%责任，孟令军自行承担30%责任，并无不当。3、关于护理费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”孟令军没有证据证明其住院治疗期间由孟令全或李彩放护理，也没有证据证明其住院治疗期间需要二人护理，其主张护理费按孟令全和李彩放的月收入计算没有事实和法律依据，本院不予支持。孟令军受伤后在右江民族医学院附属医院住院治疗23天，护理费应参照《2019年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》“居民服务、修理和其他服务业”在岗职工年平均工资58594元计算，护理费为3692.2元（58594元÷365天×23天＝3692.2元）。4、关于误工费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”孟令军因受伤住院治疗23天，出院医嘱建议全体1个月，误工时间应为53天。孟令军因本案受伤后就不在大商潮投资公司任职，其不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，主张按每年收入32436元计算误工损失，误工费为4775.3元，参照《2019年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》，并未超过“农、林、牧、渔业”行业在岗职工年平均工资48166元，是其对自己民事权利的处分，不违反法律禁止性规定，应予以支持。5、关于营养费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”孟令军受伤住院治疗23天治愈并要求出院，一审根据孟令军受伤情况并参照医院的出院医嘱，酌定支持营养费1000元并无不当。综上，孟令军各项损失应为：医疗费50184.62元、营养费1000元、交通费1182.5元、护理费3692.2元、误工费4775.3元，以上各项合计为60834.62元。周万富承担60%责任，赔偿36500.8元（60834.62元×60%＝36500.8元），靖西市环球大酒店有限公司商业中心分店承担10%责任，赔偿6083.5元（60834.62元×10%＝6083.5元）。 综上所述，孟令军上诉部分理由成立。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款、第二十一条第二款规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项规定，判决如下： 一、维持靖西市人民法院（2019）桂1081民初1424号民事判决第三项； 二、变更靖西市人民法院（2019）桂1081民初1424号民事判决第一项为：由周万富赔偿孟令军各项经济损失36500.8元； 三、变更靖西市人民法院（2019）桂1081民初1424号民事判决第二项为：由靖西市环球大酒店有限公司商业中心分店赔偿孟令军各项经济损失6083.5元。 一审案件受理费减半收取1438元，由孟令军负担963元，周万富负担285元，靖西市环球大酒店有限公司商业中心分店负担190元；二审案件受理费423.5元，由孟令军负担144元，周万富负担196元，靖西市环球大酒店有限公司商业中心分店负担83.5元。 上述应付款项，义务人应在收到本判决书之日起十日内履行完毕，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定执行，权利人应在本判决书规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长  黄奇智 审判员  俞穗芳 审判员  张 莉 二〇二〇年三月二十日 书记员  杨卫香