山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁10民终3307号上诉人（原审原告）：威海锦轩房地产经纪有限公司，住所地威海市环翠区锦绣滨城38号-8。法定代表人：邢卫克，总经理。委托诉讼代理人：蔡乐、王丹丹，山东荣威律师事务所律师。上诉人（原审被告）：威海燕巢酒店管理有限公司，住所地威海经济技术开发区东海路-9号-419至425。法定代表人：郭英才，总经理。委托诉讼代理人：衣美云，女，该公司员工。委托诉讼代理人：王晓刚，男，该公司员工。上诉人威海锦轩房地产经纪有限公司（以下简称“锦轩房产公司”）因与上诉人威海燕巢酒店管理有限公司（以下简称“燕巢酒店”）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服威海经济技术开发区人民法院（2019）鲁1092民初1736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。锦轩房产公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持锦轩房产公司一审的诉讼请求。事实和理由：1.一审认定事实错误。（1）一审认定双方达成新的合意，变更了合同的主要内容，但只认定销售底价由7700元/㎡变更为8700元/㎡，却不认定燕巢酒店之法定代表人郭英才签字确认将所收取的40万元作为定金的事实。根据行业及本地区的交易习惯，房产经纪机构向委托人支付保证金，才有权居间销售委托人名下的商品房，但还存在一种房产经纪机构向委托人交纳定金作为特定房屋的独家销售担保、委托人只能将特定房屋交由房产经纪机构销售的形式，双方采用的是后一种销售形式。郭英才经营房产行业多年，经验丰富，对居间法律关系中的保证金、定金的含义十分清楚，2018年5月18日的“保证金收据”、6月20日的“定金收据”均为其书写，即燕巢酒店同意受定金罚则的约束。燕巢酒店在签订《销售代理合同》、收到“保证金”后提高销售底价，使锦轩房产公司遭受损失，出于公平交易的目的，双方变更了居间的形式，即独家代理。根据合同的签订过程及郭英才在签约时的识别能力，燕巢酒店手写的定金条款更能表明其愿受独家居间条款的约束，这是双方为维持特定的消费需求形成的公平交易模式；（2）一审认定双方形成委托合同关系不妥，双方应为居间合同关系。双方签订的《销售代理合同》约定，锦轩房产公司负责协同燕巢酒店与客户签订《商品房买卖合同》。“协同”的含义显然与代理不同，故双方构成居间合同关系。只是因房地产经纪的特殊性，并非是单纯的居间合同，而是包含居间、委托代理、房地产政策咨询、估价服务等内容的居间合同，对此燕巢酒店也予以认可。2.一审适用法律错误，违背意思自治原则。（1）双方系居间合同关系，燕巢酒店无权随时解除合同。定金合意是为限制双方随意行使解除权，解除方应承担定金罚则的法律后果。一审无视定金约定，认为燕巢酒店可随时解除居间合同，与双方真实意思表示不符；（2）双方虽未约定委托期限，但锦轩房产公司在成约后两个半月内就售出六套房屋，未再销售房屋系因燕巢酒店违约，拒绝交由锦轩房产公司销售，导致居间合同不能履行。燕巢酒店解除合同的依据是锦轩房产公司截留购房款259052元，但没有证据证实，解除合同的根本原因是案涉房屋涨价后其反悔且不想承担双倍返还定金的法律责任，违背了交易公平和诚实信用原则。3.一审认定定金的事实，却不适用定金罚则，与逻辑不符。双方系居间合同关系，关于定金的合意是为限制双方随意行使解除权，如单方解除居间合同，应承担定金罚则的法律后果。燕巢酒店辩称，1.一审对保证金与购房定金判定不明确，从锦轩房产公司提供的三方《房屋买卖合同》及购房者的名称可以看出，双方之间是居间服务关系，而非房屋买卖关系，锦轩房产公司主张其为购房者，要求双倍返还定金，不应予以支持；2.依据双方《销售代理合同》的约定，锦轩房产公司于2018年支付的40万元系保证金而非定金。该保证金是约束锦轩房产公司销售房屋，包括在约定时间内销售房屋、引导购房客户及时足额交付房款及锦轩房产公司不能私自收取截留房款；3.根据合同的签订及履约的过程可以证实，锦轩房产公司先交付的38万元系2018年6月26日515室客户、6月27日511室客户的购房定金和首付款，合计370821元，其余成交的512、513、514、516室等四户购房定金及首付款至今未支付给燕巢酒店，故该四户履约保证金，由于锦轩房产公司私自截留房款等违约行为不应予以退还。燕巢酒店上诉请求：撤销一审判决。二审中，补充上诉请求为：锦轩房产公司支付燕巢酒店尚未给付的房款19052元。事实和理由：1.双方于2018年5月14日签订《销售代理合同》，后因房屋整体改造方案变动、成本增加，双方于同年6月20日重新约定代理销售价格及房号，其他条款不变。通过锦轩房产公司销售，燕巢酒店分别于6月26日、27日、28日与田丹丹、**、王昌风及锦轩房产公司签订了三方《房屋买卖合同》。根据合同约定，三个购房客户共计543577元购房款应由燕巢酒店收取，但锦轩房产公司于2018年6月29日只付给燕巢酒店38万元，仍有163577元未付。后经燕巢酒店多次催要，锦轩房产公司均以各种理由敷衍推脱；2.2018年12月，燕巢酒店通过配合客户贷款得知，锦轩房产公司为达到非法占有燕巢酒店房款的目的，冒充燕巢酒店房主身份与另外三个购房户签订购房协议并收取购房款449367元，又以配合客户进行银行贷款为由骗燕巢酒店与购房客户签订银行贷款合同，现房屋已交付使用，燕巢酒店多次索要该款项未果。综上，锦轩房产公司的行为不但违背合同约定，更侵害了燕巢酒店的合法权益，燕巢酒店在催要房款未果的情况下，为避免遭受更大损失，取消了锦轩房产公司剩余四套房屋的代理权限并按合同约定没收锦轩房产公司四套房屋的销售保证金，理应得到支持。锦轩房产公司辩称，1.燕巢酒店主张2018年6月20日双方重新约定代理销售价格及房号、其他约定条款不变错误。实际上，是将款项内容由保证金变为定金。燕巢酒店在签订《销售代理合同》、收到保证金后，将销售底价上调，对锦轩房产公司不公平，因此双方后期变更了居间形式，《销售代理合同》及保证金收据均在郭英才重新出具定金收据后作废，而燕巢酒店用作废的保证金条款约束锦轩房产公司没有依据。2.燕巢酒店主张锦轩房产公司在促成了田丹丹、**、王昌凤三笔房屋买卖、支付给燕巢酒店38万元后仍有163577元未付，实属不诚信。（1）2018年6月26日至28日，锦轩房产公司促成四笔《房屋买卖合同》，佣金应为426525元。根据原《销售代理合同》的约定，锦轩房产公司在完成居间服务后，佣金应按月进行结算，且自房屋销售日起一个月后无息返还保证金，但燕巢酒店截至起诉前没有支付给锦轩房产公司款项，燕巢酒店违约在先；（2）锦轩房产公司共收取四套房屋购房款415745元，是依照双方的协商，由锦轩房产公司收取购房者的首付款用作对锦轩房产公司佣金的保证。锦轩房产公司对燕巢酒店享有的债权426525元，燕巢酒店欠付锦轩房产公司款项；（3）2018年6月29日，锦轩房产公司向燕巢酒店支付38万元系扣除燕巢酒店应付给锦轩房产公司的佣金后，仍应支付给燕巢酒店的款项，燕巢酒店没有提出异议，是因双方协商由锦轩房产公司收取首付款，燕巢酒店收取银行贷款，双方依据最初约定的价格多退少补。锦轩房产公司向一审法院起诉请求：燕巢酒店向锦轩房产公司双倍返还定金32万元。一审法院认定事实：燕巢酒店（一审错写为锦轩房产公司，本院予以纠正）提交双方于2018年5月14日签订的《销售代理合同》（复印件），约定：燕巢酒店委托锦轩房产公司销售香港路-67#D303、D312、D313、D502、D503、D504、D516、D603、D604、D615十套房屋，销售底价为7700元/㎡；锦轩房产公司向燕巢酒店交纳40万元作为保证完成该项目销售计划的保证金，锦轩房产公司销售一套，燕巢酒店返还锦轩房产公司4万元。锦轩房产公司（一审错写为燕巢酒店，本院予以纠正）对该合同不予认可。锦轩房产公司于2018年5月15日、2018年5月18日分别向燕巢酒店转账4万元（一审错写为5万元，本院予以纠正）、36万元，燕巢酒店于2018年5月18日出具了收款收据（40万元），收款事由为“保证金”。后双方协商将委托锦轩房产公司销售的房屋变更为香港路-67#D502、D503、D504、D505、D511、D512、D513、D514、D515、D516十套房屋，销售底价变更为8700元/㎡。双方在前述《销售代理合同》及收款收据上书写了“废”字，燕巢酒店就已收取的40万元重新向锦轩房产公司出具了收款收据，收据记载的时间为2018年6月20日，收款事由为“房款销售定金”。锦轩房产公司于2018年6月26日至9月4日期间陆续将D511、D512、D513、D515、D516、D514房屋售出，六套房屋首付款共计992944元由锦轩房产公司收取，贷款由燕巢酒店收取，锦轩房产公司应得佣金共计353892元。2018年6月29日，锦轩房产公司向燕巢酒店支付购房款38万元，燕巢酒店出具了收款收据。2019年7月18日，燕巢酒店向锦轩房产公司发送通知函：因锦轩房产公司截留、侵占燕巢酒店的购房款，故通知锦轩房产公司于3日内退还燕巢酒店259052元，并自2019年1月31日起，取消锦轩房产公司对剩余房产的销售代理权利。一审法院认为，燕巢酒店委托锦轩房产公司销售香港路-67#D502、D503、D504、D505、D511、D512、D513、D514、D515、D516十套房屋，双方约定了销售底价及佣金的计算方法，双方之间形成委托合同关系。本案争议焦点是：燕巢酒店通知解除委托的行为是否构成违约并适用定金罚则。首先，依照《中华人民共和国合同法》第四百一十条之规定，燕巢酒店作为委托人可以随时解除委托合同；其次，双方的委托合同没有约定委托期间，且锦轩房产公司在2018年9月4日之后再未售出房屋。综上，燕巢酒店通知解除委托的行为不构成违约，锦轩房产公司要求燕巢酒店双倍返还定金，理由不当，不予支持。因双方之间的委托关系已经解除，燕巢酒店应当退还锦轩房产公司剩余四套房屋的定金16万元，扣减锦轩房产公司尚欠燕巢酒店的19052元（992944元-353892元-380000元-240000元），燕巢酒店还应退还锦轩房产公司140948元。综上所述，锦轩房产公司诉讼请求中的合理部分，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、一百一十五条、第四百一十条规定，判决：威海燕巢酒店管理有限公司于判决生效之日起十日内退还威海锦轩房地产经纪有限公司款项140948元。如果威海燕巢酒店管理有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3050元，保全费2170元，由威海锦轩房地产经纪有限公司负担2436元，威海燕巢酒店管理有限公司负担2784元。二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织双方进行了证据交换和质证。锦轩房产公司提交不动产登记中心限制信息查询结果一份，拟证明燕巢酒店名下位于香港路的房屋多数已被司法机关查封或者是抵押给个人，燕巢酒店的经营已经陷入困境，因此锦轩房产公司行使不安抗辩，将燕巢酒店应给付的佣金扣除后、剩余的购房款予以返还；一审中，锦轩房产公司申请保全的财产即为香港路67号D404号房屋，已经抵押给案外人，抵押金额为150万元，剩余价值不能保证其债权的实现，故申请追加保全D405、D406、D601、D612号房屋，该四套房屋均已抵押给案外人。经质证，燕巢酒店对证据的真实性没有异议，但主张锦轩房产公司提出不安抗辩权不符合实际，燕巢酒店房屋抵押是公司经营需要，能够实现房屋的正常买卖过户，其他房屋与本案无关，只是燕巢酒店的经营策略；锦轩房产公司主张404号房屋抵押金额为150万元错误，该150万元是四套房屋的总价值，404号房屋的剩余价值远超过16万元，锦轩房产公司另行查封的405、406、601、612号房屋也超出16万元，不同意该申请。经查，该证据显示，房屋被查封、抵押的时间均远晚于锦轩房产公司销售案涉六套房屋的时间。锦轩房产公司主张追加保全财产，但并不能提交证据证实已查封房屋的剩余价值不能满足其诉请，燕巢酒店也不予同意。故，对其申请，本院不予准许。燕巢酒店提交证据如下：证据1.锦轩房产公司的股东车通晓出具的收条三份及燕巢酒店出具的收据五份、锦轩房产公司的成交客户购房发票六份（复印件），拟证明银行要求卖方提供已付款的证明，买卖双方是燕巢酒店与第三方，锦轩房产公司不是真正的购房者；上述收据并不表明燕巢酒店已实际收取购房款，只是为了配合银行贷款用，银行贷款后锦轩房产公司应归还该收据；车通晓从燕巢酒店收到十份收据，但实际返回五份，其余五份至今未返；锦轩房产公司主张燕巢酒店未按时结算佣金，但结算佣金应是在客户付清全部房款后进行，而不是与购房客户签订合同时起，根据三方《房屋买卖合同》约定，如因客户原因导致房屋贷不了款，此合同作废，所以佣金应在客户贷款完成后支付，但511、515室客户实际银行放款时间为2018年12月12日和11月23日，之前成交的其他512、513、514、516室等四个客户首付款锦轩房产公司已收取，未支付给燕巢酒店；根据这一事实，锦轩房产公司在履行中已先行违约，为避免此事再次发生，后期四套房屋燕巢酒店不允许锦轩房产公司继续销售。经质证，锦轩房产公司主张无法确认收条和收据的真实性，即使是真实的，也与本案没有关联；对发票真实性予以认可，但与本案没有关联。经查，三方《房屋买卖合同》约定：购房人应将定金、首付款直接支付给燕巢酒店。对此，锦轩房产公司主张，该约定存在银行贷款的风险，如果银行贷款不能审批通过，合同即作废；锦轩房产公司得知燕巢酒店有多起与本案同类诉讼的案件，锦轩房产公司为了保障自己后续能得到收取佣金的权益，因此由其收取首付款，对此燕巢酒店的法定代表人予以认可。另，锦轩房产公司主张双方私下达成协议，锦轩房产公司在扣除佣金和定金后将其收到的房款交付给燕巢酒店，但未提交证据予以证实，燕巢酒店亦不予认可。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：锦轩房产公司、燕巢酒店之间系商品房委托代理销售合同关系还是居间合同关系；锦轩房产公司在履行合同过程中是否存在违约情形；燕巢酒店解除合同是否合法有据；如何认定双方合同解除后的损失、应否适用定金罚则等。关于双方法律关系的界定问题。商品房委托代理销售合同系指房地产开发企业将开发的商品房委托给中介机构代理销售，并向中介机构支付酬金的合同，该合同属于特殊的委托代理合同。居间合同是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间合同和委托合同的最主要区别在于：居间人不是委托人的代理人，而只是居于交易双方之间起介绍、协助作用的中间人，其服务范围有限制，不参与委托人与第三人之间的合同。本案中，锦轩房产公司、燕巢酒店在原《销售代理合同》中约定燕巢酒店委托锦轩房产公司销售房屋，而在合同履行中，锦轩房产公司实际收取购房人的首付款、办理相关手续等，该行为范围远不止于提供订立合同机会或媒介。可见，双方的合意符合委托合同而非居间合同的特征，一审认定双方之间系商品房委托代理销售合同关系正确，本院予以确认。关于锦轩房产公司在履行合同过程中是否存在违约的问题。根据三方《房屋买卖合同》的约定，购房人应将定金、首付款直接支付给燕巢酒店。但锦轩房产公司并未严格依据该约定履行，而是将部分房款予以截留，主张该行为系为行使不安抗辩权，但提交的证据显示燕巢酒店相关房屋被查封、抵押的时间远晚于锦轩房产公司销售房屋的时间。现，锦轩房产公司亦无证据证实其在占有房款时即已知燕巢酒店的房屋被限制的信息。同时，锦轩房产公司主张双方私下约定锦轩房产公司扣除佣金和定金后再将其收到的房款交付燕巢酒店，但并未提交证据证实，燕巢酒店亦不予认可，本院不予采信。锦轩房产公司其他的上诉理由亦不成立，本院不予支持。据此，应认定锦轩房产公司存在截留房款的违约行为，应承担相应的违约责任。关于燕巢酒店解除合同是否合法有据的问题。《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定，委托人或者受托人可以随时解除合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。根据该规定，委托合同双方均可任意解除合同，故燕巢酒店解除合同，于法有据。另，如前所述，锦轩房产公司亦存在违约在先的情形，燕巢酒店解除合同亦合法有据。关于如何处理双方合同解除后的损失、应否适用定金罚则的问题。双方原《销售代理合同》约定，锦轩房产公司交纳40万元款项作为保证金，每销售一套，燕巢酒店返还4万元，且燕巢酒店于2018年6月20日出具的收款收据载明的收款事由为“房款销售定金”。因此，该款项应界定为定金，即每销售一套房屋的定金为4万元。按照定金罚则的规定，给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金，收受定金的一方不履行约定债务的，双倍返还定金。而适用定金罚则的前提是迟延履行或其他违约行为导致合同目的不能实现，即存在根本违约。本案中，锦轩房产公司的合同主要义务为销售房屋，扣留房款的行为并不构成根本违约，且佣金、返还定金系锦轩房产公司预期应得的利益，其先行扣留有一定的合理性，故燕巢公司主张不予返还定金，本院不予支持；燕巢酒店的合同主要义务系给付报酬，其取消锦轩房产公司剩余4套房屋的销售权的行为亦不属于根本违约，故锦轩房产公司主张双倍返还定金，本院亦不支持。据此，遵循过错相抵原则，综合考量双方履行合同、解除合同、相关损失等情况，锦轩房产公司返还所占房款、燕巢酒店返还定金及支付佣金，较为妥当，一审判决并无明显不当，本院予以维持。综上所述，锦轩房产公司、燕巢酒店的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9219元，由威海锦轩房地产经纪有限公司负担6100元，威海燕巢酒店管理有限公司负担3119元。本判决为终审判决。审判长  杨秀萍审判员  乔 卉审判员  张燕妮二〇二〇年三月二十七日法官助理宋杨书记员刘莎莎