河南省焦作市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫08民终837号上诉人（原审原告）：张亚军，男，1975年11月16日出生，汉族，住河南省沁阳市。委托诉讼代理人：刘胜利，河南剑源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李文利，女，1979年9月4日出生，汉族，住河南省温县。委托诉讼代理人：张红光，河南华凌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南昊锦建设集团有限公司。住所地：河南省林州市横水镇中心大街1号院。法定代表人：王广利，总经理。委托诉讼代理人：吴显康，男，该公司员工。委托诉讼代理人：苗巧莲，河南修谨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：焦作师范高等专科学校。住所地：河南省焦作市山阳区山阳路998号。法定代表人：张战营，校长。委托诉讼代理人：梁美萍，河南力诚律师事务所律师。上诉人张亚军因与被上诉人李文利、河南昊锦建设集团有限公司（以下简称：昊锦公司）、焦作师范高等专科学校（以下简称：焦作师专）建设工程施工合同纠纷一案，不服焦作市山阳区人民法院于2019年12月27日作出的（2019）豫0811民初2976号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年2月28日受理后，依法组成合议庭审理了本案。张亚军上诉请求：1、撤销焦作市山阳区人民法院（2019）豫0811民初2976号民事裁定，指令焦作市山阳区人民法院重新审理。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：本案诉争的焦作师专新校区三期工程体育实训楼项目由上诉人自行施工至一次结构完成，施工所需的材料、设备、人员工资等均系上诉人垫付，已施工的工程总造价达2500万元以上，但三被上诉人仅向上诉人支付了30%左右的工程款，上诉人在无力垫付的情况下被迫停工。施工合同虽由昊锦公司和焦作师专签订，但全部施工由上诉人一人完成，被上诉人李文利和昊锦公司对该工程未做任何施工，却从被上诉人焦作师专领取了数千万元工程款，导致上诉人作为真正的施工人至今无法拿到应得的款项。该工程目前仍由上诉人管理。三被上诉人对上诉人系实际施工人的事实完全知晓，已得的工程款也由昊锦公司直接支付，故昊锦公司是上诉人当然的合同相对人，上诉人起诉三被上诉人合理合法。一审法院在上诉人对已施工工程的鉴定申请拖延数月后直接驳回上诉人的起诉，认定事实错误、适用法律不当，严重损害了上诉人的合法权益。该工程从开始到现在均由张亚军施工，所有的原材料、设备、工人均是张亚军支出和管理，昊锦公司和李文利没有为该工程进行过任何施工，就连焦作师专作为业主组织的很多会议也是由张亚军参加的，工程施工到主体框架完成，目前该工程仍由张亚军控制，张亚军当然是本案的实际施工人无疑。李文利是和昊锦公司签订了劳务合同的昊锦公司的项目负责人，李文利以昊锦公司项目负责人的身份将焦作师专实训楼项目转包给了张亚军。关于李文利的身份，在2019年11月14日一审的证据交换笔录第13页昊锦公司的举证意见及该公司所提交的与李文利的“劳务合同”第一页李文利给昊锦公司的“申请书”中可以证实，另外，2019年7月25日昊锦公司向焦作师专发出《终止委托告知函》，称曾“委托李文利和郑胜利为与贵单位（焦作师专）进行施工联络”，且告知函上有师专工作人员的签名，原件也在师专处。2019年8月9日昊锦公司向河南轩振保安服务有限公司发出一份《告知函》，证明昊锦公司曾委托李文利为其公司的委托代理人。在张亚军开始进场施工之前，李文利和昊锦公司曾多次向张亚军保证工程款没有问题，而且昊锦公司曾通过银行转账的方式向张亚军支付了部分工程款，为方便开具发票，张亚军先后向昊锦公司财务上汇款500多万元用以购买施工材料，2019年11月5日，昊锦公司该项目新的负责人宋艳涛与张亚军签订了一份《补充协议书》，约定由张亚军对“主体框架18米标高至22.9米标高（包括网架预埋件）未完工程量继续施工完成”，足以证明张亚军与昊锦公司之间存在转包合同关系。联合声明是焦作师专和昊锦公司贴在工地门口上的，在贴联合声明时在场人员有警察、监理、师专及昊锦公司。李文利与昊锦公司恶意串通，欺骗张亚军将工程垫资施工至今，焦作师专支付的工程款大部分被昊锦公司和李文利截留，一部分支付给了张亚军，在一审中张亚军提供了其为了施工而与他人签订的设备租赁、购买材料、雇佣民工的合同、付款凭证、向昊锦公司提供的发票以及因欠他人的施工款而被起诉到山阳法院的法律文书等证据，李文利和昊锦公司没有施工过一砖一瓦，但是他们却截留了大量的工程款，现在否认张亚军是施工人，甚至称与张亚军没有合同关系，试图以此来霸占张亚军的施工款。但是，李文利和昊锦公司不可回避的问题是：该工程由谁施工至今？如果张亚军不是实际施工人，那么谁是实际施工人。如果昊锦公司和张亚军没有关系，那么张亚军的施工款凭什么截留？如果昊锦公司和张亚军没有关系，为什么向张亚军支付工程款？张亚军向昊锦公司的财务支付了500多万元购买材料款，以昊锦公司的名义购买施工材料然后发票直接开成昊锦公司的名义，如果昊锦公司和张亚军没有关系，双方何必如此。铁的事实证明，张亚军被李文利和昊锦公司欺骗施工至今，不仅是该项目的实际施工人，而且李文利和昊锦公司应当向张亚军支付工程款，并退还截留的工程款给张亚军，焦作师专应当在欠付工程款的范围内承担责任。李文利辩称，一、上诉人张亚军提起诉讼的请求是支付工程款，属于主张债权，其应该明确债务人是谁？代理人根据其陈述认为应该是岳晓峰。债权关系发生在享有权利的债权人和承担义务的债务人之间，所以债权关系的主体都是特定的，具有相对性，原则上不能对抗第三人，债权人只能向债务人主张权利。从《民事诉状》中上诉人陈述“后岳晓峰将其在该协议的全部权利转让给了原告”，这是上诉人“自认”的案件事实，清楚反映了合同权利双方的当事人是张亚军和岳晓峰，与本案上诉人起诉的当事人无关，所以被告主体不适格。二、上诉人张亚军主张其是实际施工人，应该明确其是哪种无效合同的承包人？其和本案当事人之间都不存在承包合同关系，依据其陈述其应当起诉上一手转包人。依据《司法解释一》第四条、第二十五条和第二十六条的规定，实际施工人是指转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用资质的建筑企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。从《民事诉状》中上诉人陈述“2018年6月20日，被告李文利以昊锦公司名义与岳晓峰签订了一份《工程承包施工协议》，后岳晓峰将其在该协议的全部权利转让给了原告，由原告实际履行该合同”，依据此陈述，上诉人表明本案存在多手转包、违法分包合同关系。最高人民法院在（2014）民申字第861号民事裁定［再审申请人中太建设集团股份有限公司与被申请人余松坚、黄泽喜、高升荣建设工程施工合同纠纷］中认为：“《司法解释一》第二十六条第一款的规定表明，多手转包、违法分包合同关系中，后手实际施工人应当依据合同关系以上一手转包人、违法分包人为被告提起以不突破合同相对性为原则的诉讼；原则上讲，后手实际施工人不能突破合同相对性提起与其没有合同关系的总承包人、业主为被告的民事诉讼”，依据此裁判案例精神，上诉人张亚军起诉主体错误，被告不适格。三、上诉人张亚军在《民事上诉状》中主张的“全部施工由上诉人一人完成”、“昊锦公司是上诉人当然的合同相对人”的观点也是站不住脚的，其混淆了完成施工和“实际施工人”的身份及法律地位，其不是“实际施工人”，上诉人作为原告的主体身份同样不适格。本案从合同的签订、保证金的支付、工程款的拨付、技术核定单、供应商单位资格报审表、（专项）施工方案报审表、施工组织设计（方案）报审表签字等均是发生在焦作师专、昊锦公司和监理单位之间，上诉人的证据不足以证明其与昊锦公司之间具有直接利害关系，因此其主体也不适格。昊锦公司和李文利提供的2018年7月、8月《工资表》上张亚军签字的身份是“部门主管”并领取有工资，在2019年5月《三标段劳务工资表》的右下方张亚军批注“属实准付张亚军”，清楚载明其不是合同承包人。从张亚军一审庭审所举的证据显示，案涉工程的砌筑作业、混凝土作业、钢筋作业、脚手架作业、模板作业、焊接作业等劳务工程均是在其参与下完成的，这也是其再三强调“该工程目前仍由上诉人管理”的由来，这些证据结合《工资表》等材料，能够印证张亚军是“劳务作业的承包方”、“承包方的履行辅助人”，不是实际施工人。综上，设立实际施工人条款的目的是为了加强对农民工合法权益的保护，但是前提条件就是不能突破合同相对性，上诉人张亚军主张其是实际施工人，就应当向与其有合同关系的承包人主张权利，一审法院驳回上诉人起诉的裁定正确，应予以维持，上诉人对此本案纠纷可以另外寻求途径解决。昊锦公司辩称，张亚军不能提供证据证明其是实际施工人，根据民诉法第119条规定原告主体不适格。昊锦公司既不是合同的发包人也不是张亚军直接合同相对人，张亚军无权向昊锦公司主张权利，昊锦公司作为被告主体不适格。目前涉案工程尚在施工阶段，未进行竣工验收，工程质量是否合格尚未定论，结算工程款的条件不具备。故一审驳回张亚军起诉的裁定是正确的，二审应维持。焦作师专辩称，一、案涉工程为焦作师专通过政府采购招投标，与征信公司签订的建设工程施工合同。合同约定，工程不得转包、分包。在施工过程中，焦作师专按合同约定及时足额地支付了征信公司工程款。二、焦作师专与张亚军无合同关系，张亚军向焦作师专主张权利无事实与法律依据。综上，焦作师专认为一审裁定认定事实清楚，适用法律准确，该案依法应驳回上诉，维持原裁定。张亚军向一审法院起诉请求：1、解除原被告之间的建设工程施工合同；2、被告李文利、昊锦公司返还履约担保金100万元、农民工工资保证金70.25万元，并自2019年6月18日起按年利率6%计算利息至实际还款之日止；3、三被告支付原告工程款1503万元、可得利益损失400万元、其他损失70万元，以上款项最终以鉴定为准，并自2019年6月18日起按年利率6%计算支付利息；4、诉讼费、保全费等由三被告承担。一审法院经审查认为，原告张亚军与被告李文利、河南昊锦建设集团有限公司、焦作师范高等专科学校均不存在合同关系，原告主张其为案涉工程的实际施工人。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条款是为保护农民工合法权益作出的规定。根据该规定，实际施工人在一定条件下可以突破合同相对性原则向发包人主张权利。但实际施工人起诉索要工程款的，首先应当向其合同相对方主张权利，这是实际施工人主张权利的主渠道，而不应向非合同相对方主张权利。为防止实际施工人对发包人诉权的滥用，实际施工人原则上不应向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起诉讼。综上，原告张亚军与三被告均无直接合同关系，根据合同相对性原则，原告向三被告主张权利，属于被告主体不适格。一审法院裁定：驳回原告张亚军对被告李文利、河南昊锦建设集团有限公司、焦作师范高等专科学校的起诉。本院认为，是否对涉案工程进行施工，实际履行施工合同项下的义务是判断实际施工人的重要标准。实际施工人往往只注重施工，不关注合同甚至没有合同，其虽未签订合法有效的建设工程施工合同，但实际组织施工，与发包人之间形成了事实上的权利义务关系。对实际施工人可以从其是否实际实施了材料物资采购、机械设备租赁、劳务分包、专业分包等行为，是否收到发包人拨付的工程款，是否参与施工过程当中的书面文件签字等方面综合认定，一审以张亚军缺乏书面合同或合同不规范，认定张亚军与被上诉人之间不具有合同关系，简单驳回张亚军的起诉不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销焦作市山阳区人民法院（2019）豫0811民初2976号民事裁定；二、本案指令焦作市山阳区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长 刘 军审判员 余同云审判员 毕 蕾二〇二〇年三月二十五日书记员 刘 颖