吉林省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉民终457号 上诉人（一审被告）：中信证券华南股份有限公司（原广州证券股份有限公司），住所地广东省广州市珠江西路5号广州国际金融中心主塔19-20层。 法定代表人：胡伏云，该公司董事长。 委托诉讼代理人：姜凤歆，北京德恒（长春）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓咏，北京市金杜（深圳）律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：东兴证券股份有限公司，住所地北京市西城区金融大街5号兴盛大厦B座。 法定代表人：魏庆华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨映川，北京市嘉源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶茂，该公司员工。 一审被告：吉林粮食集团有限公司，住所地吉林省长春市绿园区春城大街1515号。 法定代表人：左洪生，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘一鹤，吉林中证律师事务所律师。 委托诉讼代理人：金东梅，吉林中证律师事务所律师。 一审被告：吉林粮食集团收储经销有限公司，住所地吉林省长春市绿园区春城大街1515号吉粮康郡47号楼8-9层。 法定代表人：郭某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘一鹤，吉林中证律师事务所律师。 委托诉讼代理人：金东梅，吉林中证律师事务所律师。 上诉人中信证券华南股份有限公司（原广州证券股份有限公司）（以下简称中信证券华南公司）因与被上诉人东兴证券股份有限公司（以下简称东兴证券）、一审被告吉林粮食集团收储经销有限公司（以下简称吉粮收储）、吉林粮食集团有限公司（以下简称吉粮集团）证券虚假陈述责任纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2017）吉01民初251号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人中信证券华南公司的委托诉讼代理人邓咏、姜凤歆，被上诉人东兴证券的委托诉讼代理人杨映川、叶茂，一审被告吉粮收储的委托诉讼代理人刘一鹤、金东梅，一审被告吉粮集团的委托诉讼代理人刘一鹤、金东梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中信证券华南公司向本院提起上诉请求：撤销一审判决，驳回东兴证券的全部诉讼请求或依法发回重审或裁定驳回起诉，全部诉讼费用由东兴证券承担。主要事实与理由：1.一审法院立案受理本案缺少法律依据,且存在明显逻辑矛盾,应当驳回起诉。一审判决实际是在适用《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称“《虚假陈述若干规定》”)的基础上,再对该规定所涉及的立案受理案件前置条件予以了突破。然而,一审判决又明确认定:“因‘14吉粮债’发生的诉讼并不适用《虚假陈述若干规定》”。显然,一审判决立案受理本案即存在明显的逻辑矛盾。一审判决认定立案受理本案所援引的《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》,不属于民事裁判文书中应当援引的依据。当事人在提起证券市场虚假陈述诉讼时,以有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书为人民法院受理的前提条件，否则不应受理；2.一审法院认定《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）第六十九条关于虚假陈述的规定适用于案涉私募债券项目并判决中信证券华南公司应承担全部连带赔偿责任,系法律适用错误。《证券法》以调整公开发行的证券为基本原则,未明确载明针对“非公开发行证券”的相关条款规定,不应适用于案涉私募债券项目。在《证券法》第六十九条等关于虚假陈述的规定未载明适用“非公开发行证券”的情况下,该法规不应适用本案；3.《虚假陈述若干规定》是对《证券法》第六十九条在司法实践中应用规则的具体指引;而其第一条、第二条、第三条中就已明确将案涉私募债券排除在适用范围外。东兴证券以侵权为由提起本案诉讼,理应适用《侵权责任法》；4.东兴证券未举证证明实际遭受侵权损失，一审判决认定侵权损失已实际发生,系事实认定严重错误。即使存在损失,东兴证券起诉主张的“案涉债券本息及罚息”也并非“侵权损失”,一审判决认定的损失范围显然错误；5.一审判决在对中信证券华南公司承销工作具体内容等认定案件的核心事实未予查明的情况下,尤其是未查明“证券侵权行为”重大性、交易因果关系特殊的情况下,直接认定中信证券华南公司对东兴证券所谓损失承担全部连带赔偿责任,缺乏最基础的事实及证据支持。 被上诉人东兴证券辩称，请求维持一审判决。理由：1.私募债券作为《证券法》第二条所规定的债券,其发行和交易当然适用包括《证券法》第六十九条规定在内的有关规定；2.侵权责任的承担原则。本案一审中中信证券华南公司并未对其在承销工作中所做的尽职调查工作进行任何举证,甚至连其上报上海证券交易所的“14吉粮债”《尽职调查报告》都没有提交,更没有提交任何“14吉粮债”的工作底稿来证明其已经尽职而有合理理由无法发现发行人在《募集说明书》中的虚假陈述，口头否认自身存在过错不产生“证明自己没有过错”的法律后果；3.虚假陈述、损害及两者的因果关系。假如“14吉粮债”《募集说明书》如实披露，任何一个理性的投资人都不可能再认购该项债券,连中信证券华南公司的内核都过不去，也不可能获得上海证券交易所备案。由于1.3亿元认购未达到上海证券交易所备案的“14吉粮债”3亿元发行规模,中信证券华南公司经办人员为避免发行失败唆使吉粮集团出资补足募集缺口,致使债券募集得以完成，证明本案存在中信证券华南公司经办人员和发行人串通进行虚假发行的事实,其后果理应由中信证券华南公司承担；4.关于虚假陈述的损害结果。东兴证券的损失在2016年吉粮收储不能支付回售债券本金及利息之时已经发生,已被证明没有可能从吉粮集团、吉粮收储的财产中获得清偿,蒙受的损失金额等于该债券项下本金及利息；5.中信证券华南公司是否勤勉尽职的问题。《证券法》第六十九条规定对于虚假陈述侵权中承销商责任是法定的过错推定责任,中信证券华南公司若主张其无责任应自行举证。事实上，相关法律规定对私募债券承销商的尽职调查要求有明确规定。中信证券华南公司根本没有进行必要的尽职调查,导致发行人、实际控制人股权披露与事实不符、对发行人对外担保情况披露不足、未能充分核查发行人吉粮收储和担保人吉粮集团财务状况与实际情况的差异；6.一审法院对本案有管辖权。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。 吉粮收储、吉粮集团共同答辩称，同意一审实体判决结果。在适用法律上，一审判决存在错误。本案不应适用《虚假陈述若干规定》，也不适用《证券法》第六十九条，应按照一般侵权案件审理，适用《侵权责任法》。本案案由应调整。 东兴证券向一审法院起诉请求：1．吉粮收储向东兴证券赔偿投资“14吉粮债”所导致的损失，包括：（1）未获清偿的本金人民币3000万元及利息（利息自2014年7月31日起按10.5％／年的利率计算，扣除已支付的第一期利息人民币248.1818万元截至2016年11月10日未获清偿的利息共计564.7771万元）；（2）延期支付第一期利息对应的罚息12.4817万元；（3）律师费支出人民币13.6364万元；2．吉粮集团对第1项诉讼请求要求吉粮收储作出的赔偿承担连带赔偿责任；3．广州证券股份有限公司（以下简称广州证券）对第1项诉讼请求要求吉粮收储作出的赔偿承担连带赔偿责任；4．吉粮收储、吉粮集团、广州证券承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：吉粮收储经上海证券交易所2014年3月21日备案，非公开发行金额为3亿元的中小企业私募债券。债券名称为吉林粮食集团收储经销有限公司2014年中小企业私募债券。本期债券的票面金额为人民币100元，发行价格按面值发行。期限为3年，附第2年末投资者回售选择权、发行人赎回选择权和上调票面利率选择权。计息方式为固定利率，单利按年计息，不计复利，逾期不另计利息。债券票面利率为年10.5%。2015年至2017年每年的7月31日为上一个计息年度的付息日。本期债券到期一次还本，本金兑付日为2017年7月31日，若投资者行使回售选择权，则回售部分的兑付日为2016年7月31日，若发行人行使赎回选择权，则本期债券的兑付日为2016年7月31日。本期债券由吉粮集团提供全额、无条件、不可撤销的连带责任保证担保，承销商为广州证券，采取代销的方式承销。受托管理人为广州证券。募集资金拟用于偿还银行贷款及补充粮食收储的流动资金，募集资金的具体用途由股东授权公司董事会根据公司的具体情况确定。 《募集说明书》，签署日为2014年7月，发行人的基本情况一节中描述：发行人系吉粮集团的全资子公司。吉粮集团系吉林省人民政府发起设立的大型国有粮油综合性企业，承担着保障国家粮食安全、服务国家粮食宏观调控与实现国有资产保值升值的职能，在区域经济发展体系与社会稳定大局中拥有举足轻重的地位，拥有中央省市各级政府政策的强力支持。吉林省人民政府国有资产监督管理委员会持有吉粮集团42.1035%的股份，吉粮集团持有100%吉粮收储的股份。2013年底，吉粮集团现有股东已签订增资协议和股权转让协议，连云港中科黄海创业投资有限公司、烟台正大农林发展有限公司将所持股权转让给四川中恒信实业有限公司（以下简称中恒信），中恒信同时对发行人进行增资。上述股权转让和增资完成后，发行人的股权结构将发生重大变化，这可能也会带来一定的管理风险。本期债券担保情况一节记载：截至2013年12月31日，吉粮集团的股权结构：吉林省人民政府国有资产管理委员会股权比例42.10%，中恒信35.79%。中恒信一次性增资不少于10亿元资产，增资完成后中恒信立即对股权进行分拆，分别由不同股东持有，以保证吉粮集团国有相对控股，在中恒信以资产增资的同时，省国资委按工商部门有关政策暂拟同比例增资，目的是保持中恒信股权分拆之前吉粮集团仍属国有控股企业。截至本募集说明书签署之日，吉粮集团正在办理上述增资的相关事宜及工商变更登记，尚未完成。其他重要事项一节中记载：一、发行人对内、对外担保情况。根据《企业信用报告》，发行人存在一项尚在履行中的保证合同，被保证人为中恒信，保证责任金额为人民币30000万元。根据发行人提供的中恒信与中信银行成都分行签订的（2013）信银蓉新都贷字第336002号《人民币流动资金贷款合同》，该合同项下贷款应采用质押担保和保证担保两种方式，且中恒信首次提款时需满足落实发行人阶段性担保的条件。对于前述保证合同，发行人称中恒信以股权质押作为贷款保证，发行人并未与中信银行成都分行签订保证合同。根据发行人确认，截至2014年2月21日，发行人不存在尚在履行中的保证合同。三、发行人涉及的未决诉讼或仲裁事项。除涉及一起执行异议外，截至本募集说明书签署之日，发行人不存在其他重大未决诉讼或仲裁事项。发行人偿债能力分析一节中描述：截至本募集说明书签署之日，公司无任何贷款逾期、欠息等情况。风险因素及免责提示一节描述：发行人自成立以来资信状况良好，不存在银行贷款延期偿付及债券本息偿付违约的情况。发行人全体董事、监事、高级管理人员承诺……本债券说明书不存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，并保证所披露信息的真实、准确、完整。凡欲认购本次私募债券的投资者，请认真阅读本募集说明书及其有关的信息披露文件，并进行独立投资判断。声明及承诺一节中载明：承销商声明：本公司已对募集说明书进行了核查，确认不存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，并对其真实性、准确性、完整性承担个别和连带的法律责任。 2014年1月10日，长春农村商业银行股份有限公司操作查询的吉粮收储的《企业信用报告》显示对外担保记录为三笔，分别为被担保人中恒信，担保金额30000万元；被担保人中恒信，担保金额10000万元；被担保人四川北良实业有限公司，担保金额9000万元。已结清贷款业务17笔中有16笔均为逾期结清。 2014年2月通力律师事务所受吉粮收储委托出具的法律意见书，在发行人的担保情况中记载：发行人向我们提供了长春农村商业银行自中国人民银行征信中心调取的发行人的《企业信用报告》。根据该《企业信用报告》并经我们审慎核查，截至本法律意见书出具之日，发行人未在自有资产上设定抵押和质押。根据该《企业信用报告》，发行人存在一项尚在履行中的保证合同，被保证人为中恒信，保证责任金额为人民币30000万元。根据发行人提供的中恒信与中信银行成都分行签订的（2013）信银蓉新都贷字第336002号《人民币流动资金贷款合同》，该合同项下贷款应采用质押担保和保证担保两种方式，且中恒信首次提款时需满足落实发行人阶段性担保的条件。对于前述保证合同，发行人称中恒信以股权质押作为贷款保证，发行人并未与中信银行成都分行签订保证合同。根据发行人确认，截至本法律意见书出具之日，发行人不存在尚在履行中的保证合同。 东兴证券作为“14吉粮债”的投资顾问，不适宜出具远期回购协议，故委托中国东方国际资产管理有限公司代持“14吉粮债”。2014年7月30日，中国东方国际资产管理有限公司与吉粮收储签订2014年中小企业私募债券认购协议，中国东方国际资产管理有限公司认购面值为3000万元的“14吉粮债”。2016年11月3日中国证券登记结算有限责任公司出具的投资者证券持有信息（沪市）已显示东兴证券持有3000万元的“14吉粮债”。 2014年8月14日四川省高级人民法院作出（2014）川民初字第44号民事判决书，载明该案于2014年6月17日立案，于2017年7月31日开庭审理，吉粮收储经传唤未到庭。该判决认定2013年1月9日，中信银行成都分行与吉粮收储签订编号为（2013）信银蓉新都保字第336002-2号《保证合同》，约定为确保（2013）信银蓉新都贷字第336002号《人民币流动资金贷款合同》的履行，吉粮收储为中信银行成都分行依前述借款合同所形成的债权提供连带保证责任担保，担保范围包括借款合同项下本金及由此产生的利息、罚息、复利、违约金等费用。并判令吉粮收储对中恒信应偿还的29200万元借款本金、利息、罚息和复利承担连带清偿责任，保证人承担保证责任后，有权向中恒信追偿。2015年10月19日四川省高级人民法院作出（2015）川民初字第79号民事判决书，认定2014年2月21日，吉粮收储向招商银行成都金沙支行（以下简称招行金沙支行）出具《最高额不可撤销担保书》，承诺对中恒信就2014年金字第0114170001号《授信协议》项下的所有债务提供连带保证责任。并判令吉粮收储对中恒信欠付招行金沙支行本金99334703.85元及利息、律师费等承担连带保证责任。2015年10月19日四川省高级人民法院作出（2015）川民初字第80号民事判决书，认定2014年2月21日，吉粮收储向招行金沙支行出具《最高额不可撤销担保书》，承诺对北良实业公司就2014年金字第0114170002号《授信协议》项下的所有债务提供连带保证责任。2014年3月18日，吉粮收储向招行金沙支行出具《最高额不可撤销担保书》，承诺对北良实业公司就2014年金字第0414170001号《授信协议》项下的所有债务提供连带保证责任。并判令吉粮收储分别对四川北良实业有限公司欠付招行金沙支行本金109168351.54元及利息、本金19867006.6元及利息、律师费等承担连带保证责任。 2014年9月29日，广州证券发布《吉林粮食集团收储经销有限公司2014年中小企业私募债券非公开转让告知书》，“14吉粮债”证券代码125359，经上海证券交易所同意，本期私募债券将于2014年9月30日开始可通过上海证券交易所固定收益证券综合电子平台在合格投资者之间转让。 大信会计师事务所2015年3月28日出具的大信吉审字[2015]第00235号《吉林粮食集团有限公司审计报告》，记载2013年7月31日中信信托有限责任公司及中信资本农业产业投资有限公司将持有本公司35.79%的股权转让给中恒信，工商变更已于2013年9月13日办理完毕；2013年11月30日连云港中科黄海创业投资有限公司及烟台正大农林发展有限公司将持有本公司14.74%的股权转让给中恒信，工商变更于2014年1月23日办理完毕；2013年12月中恒信实业有限公司向本公司增资911950600元，是以持有全资子公司张家界新大新置业有限公司和张家界刘达房地产经营有限公司股权对本公司进行增资，全体股东确认的股权出资价值为1304089300元。两家全资子公司股权评估价值合计是1128897900元，其余175191400元中恒信是以承担两家全资子公司的债务进行增资，对该项承担的债务中恒信尚未履行。本次增资于2014年2月23日办理完毕。 2015年7月31日，吉粮收储发布《2014年中小企业私募债延期支付利息的公告》：本期债券付息日为存续期内的每年7月31日，按照有关规定，公司需在2015年7月31日全额支付第一期利息3150万元。公司一直尽全力筹措资金用于偿付本期债券应付利息。截至本报告出具之日，公司仍未筹措到支付利息的资金，本公司将继续努力筹措支付利息资金，预计本年8月31日前完成本期债券利息支付。公司无法按期全额支付利息的说明：2014年，公司玉米经营量下降，经营贸易粮数量和金额减少，而固定成本费用没有相应减少，固定资产老化，折旧费用金额较大，导致公司经营亏损1760.06万元。另外，公司牵扯诉讼较多，不能从银行获得贷款，造成经营活动资金非常紧张，无法按时偿还利息。 2015年8月，东兴证券（甲方）、安信证券股份有限公司（以下简称安信证券）（乙方）与吉粮收储（丙方）、吉粮集团（丁方）签订《关于吉林粮食集团收储经销有限公司非公开发行2014年中小企业私募债券债务延期履行协议》，约定：一、丙方于2015年7月31日应向甲方支付因其持有本期债券而产生的利息315万元，丙方于2015年7月31日应向乙方支付因其持有本期债券而产生的利息840万元，丙方于2015年7月31日未向甲方或（和）乙方履行任何支付义务。二、四方经协商同意，丙方于2015年8月4日向甲方和乙方合计支付利息人民币420万元整，剩余利息丙方于2015年8月30日前按时、足额支付至甲方、乙方指定的账户。各方确认本支付义务仅限于对本期债务（即因丙方未于2015年7月31日履行向甲方及乙方支付利息的义务而产生的债务）的延期支付的认可，后期其他债务的支付义务仍以原募集说明书、认购协议等协议约定为准，丙方应继续履行。三、自2015年7月31日起，丙方有义务以本协议第一条所述的金额减去本协议第二条所述的丙方应支付的人民币420万元为基数按照11.55%每年的标准（按照本期债券票面利率上浮10%）向甲方及乙方支付罚息，罚息自2015年7月31日起算支付至本协议第一条所述全部款项清偿完毕之日止。本协议第二条所述的丙方应支付的人民币420万元按照11.55%每年的标准（按照本期债券票面利率上浮10%）向甲方及乙方支付罚息，罚息自2015年7月31日起算支付至2015年8月4日止。四、丁方同意为丙方按期履行本协议的内容提供担保，并新增补充担保措施。五、本协议的签订并不影响本协议各方之前签订的任何协议、担保函件等各种文件的效力，丁方在其他协议、担保函件等各种文件项下义务不因上述债务延期而发生任何变化，仍需严格按照各协议、担保函件等各种文件的约定履行相应义务。六、甲方和乙方同意并保证，在收到丙方于2015年8月4日向甲方和乙方合计支付利息人民币420万元后，于2015年8月30日前不向交易所申请发出丙方违约的公告。如2015年8月30日前丙方、丁方未按本协议约定履行各项义务，甲方或（和）乙方将有权申请交易所发出违约公告。七、各方声明并保证，在签订本协议前，各方已经依法履行了内部决策程序，相关代表已经取得各自决策机构的合法授权，有权签订本协议。本协议自各方签订之日起生效。 2015年8月31日，吉粮收储发布《2014年中小企业私募债延期支付利息的二次公告》：本期债券付息日为存续期内的每年7月31日，按照有关规定，公司需在2015年7月31日全额支付第一期利息3150万元。本公司未能在7月31日按时支付利息，经过与债券持有人协商，债券持有人同意将利息支付延迟至8月30日前，我公司于7月31日就延期支付利息事项已在上海证券交易所发布公告。在此期间，公司竭尽全力筹措资金偿付本期债券应付利息，截至本公司出具之日，本公司及本公司股东吉粮集团通过努力已于8月4日支付本期利息420万元，但仍有2730万元利息尚未支付，预计8月30日前无法支付利息。经过与债券持有人沟通协商，债券持有人同意本公司迟延至9月14日前支付剩余利息。 2015年9月14日，吉粮收储发布《2014年中小企业私募债延期支付利息的三次公告》：对于2730万元尚未支付的利息，经过与债券持有人协商，本公司将于今日支付利息370万元，债券持有人同意本公司迟延至10月20日前支付剩余利息。 2015年10月20日，吉粮收储发布《2014年中小企业私募债延期支付利息的四次公告》：本期债券付息日为存续期内的每年7月31日，按照有关规定，公司需在2015年7月31日全额支付第一期利息3150万元。截止目前，本公司已分两次支付利息790万元，均已在上交所公告，利息仍未还清。剩余利息预计在本年12月支付。 2015年11月20日，吉粮收储发布《2014年中小企业私募债延期支付利息的五次公告》：因母公司吉粮集团目前尚未完成重组，也无法从其他渠道获取偿债资金，导致利息仍未付清，截止目前，本公司已分三次支付利息850万元，公司将于今日再支付利息60万元，经与投资者沟通协商并取得投资者同意，剩余利息延迟至12月20日支付。 2015年12月21日，吉粮收储发布《2014年中小企业私募债延期支付利息的六次公告》：截止目前，本公司已分四次支付利息910万元，因母公司吉粮集团目前尚未完成重组，也无法从其他渠道获取偿债资金，导致利息仍未付清，剩余利息预计延迟至2016年1月20日前支付。 2016年1月21日，吉粮收储发布《2014年中小企业私募债延期支付利息的七次公告》：截止目前，本公司已分四次支付利息910万元，因母公司吉粮集团目前尚未完成重组，也无法从其他渠道获取偿债资金，导致利息仍未付清，剩余利息待吉粮集团重组获得吉林省政府批复及重组方注入资金后偿付。 2016年7月7日及2016年7月8日，吉粮收储分别发布了《关于“14吉粮债”票面利率不调整及投资者回售实施办法的第一次提示性公告》、《关于“14吉粮债”票面利率不调整及投资者回售实施办法的第二次提示性公告》、《关于“14吉粮债”票面利率不调整及投资者回售实施办法的补充提示性公告》及《关于“14吉粮债”票面利率不调整及投资者回售实施办法的第三次提示性公告》：按照《募集说明书》规定应于2016年7月31日（如遇法定节假日或休息日，则顺延至其后的第1个工作日）支付。但目前吉粮集团重组尚未完成，预计不能在7月31日支付回售债券本金及利息，回售债券本金及利息支付时间有不确定性。我们对于重组进展情况将保持紧密跟踪，并及时向交易所汇报，向债券受托管理人和购买本期私募债的投资者通报，一旦重组成功，我们将尽快支付回售债券本金及利息。回售申报期为2016年7月11日至7月15日。 2016年7月19日，吉粮收储发布《关于“14吉粮债”投资者回售实施结果公告》：本公司和广州证券已收到债券持有人安信证券和东兴证券提交的债券回售业务相关资料，安信证券和东兴证券分别将其持有的8000万、3000万债券向本公司进行了回售申报，上述回售申报已成功。按照《募集说明书》规定应于2016年7月31日（如遇法定节假日或休息日，则顺延至其后的第1个工作日）支付回售债券本金及利息。但目前母公司吉粮集团重组正在进行中，尚未完成，预计不能在7月31日前支付回售债券本金及利息，回售债券本金及利息支付时间有不确定性。我们对于重组进展情况将保持紧密跟踪，并及时向交易所汇报，向债券受托管理人和购买本期私募债的投资者通报，一旦重组成功，我们将尽快支付回售债券本金及利息。 2016年8月10日，吉粮收储发表《2014年中小企业私募债延期支付利息及回售债券本金第八次公告》：由于本公司不能于2016年7月31日按期支付利息和回售债券本金，本期债券已构成违约。吉粮集团拟通过引入湖北省大型国有企业湖北长江产业投资集团有限公司（以下简称湖北长投）进行重组获得偿还债务及开展经营活动所需资金。目前，湖北长投对吉粮集团的重组尚未完成，导致湖北长投未能对吉粮集团注入资金，吉粮集团及本公司也未能获得其他途径资金用于偿还债券利息及回售债券本金，导致支付债券利息及回售债券本金再次延期。目前，本公司和吉粮集团自身已无偿还债券利息能力，只能依靠外部重组注入资金，偿还利息及开展生产经营活动，吉粮集团及本公司将及时与吉林省政府、吉林省国资委和湖北长投沟通，争取尽快完成重组，尽快获得湖北长投资金注入；我们对于重组进展情况将保持紧密跟踪，并及时向交易所汇报，向债券受托管理人和购买本期私募债的投资者通报。 2017年10月10日，中国证券监督管理委员会广东监管局作出[2017]59号行政监管措施决定书《关于对广州证券采取出具警示函措施的决定》：经查，我局发现你公司存在以下违规行为：二是作为吉林粮食集团收储经销有限公司非公开发行2014年中小企业私募债券的承销商和受托管理人，在尽职调查工作中对发行人股权结构等事项主要依靠发行人提供的材料，核查措施单一，受托管理过程中未督促发行人及时完整地披露对外担保等相关信息，反映出你公司在公司债券业务开展过程中内部控制不完善。按照《证券公司监督管理条例》第七十条规定和《上市公司并购重组财务顾问业务管理办法》第三十九条的规定，我局决定对你公司采取出具警示函的行政监管措施。 2017年10月19日，中国证券业协会作出[2017]41号自律惩戒措施决定书《关于对广州证券采取自律惩戒措施的决定》：在2017年7月31日至8月2日我会开展的“14吉粮债”项目涉嫌违规情况现场检查中，发现你公司存在以下问题：一、你公司在“14吉粮债”项目中作为主承销商对发行人实际控制人股权披露与事实不符，同时尽职调查过程中对发行人对外担保情况披露不足、缺少安信证券及东兴证券签署的《风险认知书》、未能充分核实发行人与担保人财务状况与实际情况差异等情况与协议《证券公司开展中小企业私募债券承销业务试点办法》第6条“证券公司应要求投资者在首次认购私募债券前签署风险认知书，承诺具备合格投资者资格，知悉债券风险，进行独立的投资判断，并自行承担投资风险”、第11条第1、4款“证券公司担任私募债券的承销商，应对发行人及其担保人的情况进行尽职调查，形成尽职调查报告。尽职调查包括但不限于以下内容：（一）发行人的基本情况和实际控制人情况；……（四）财务状况及偿债能力；”第12条第2款：“证券公司承销私募债券，应遵循审慎原则，履行必要的立项、内部审核程序。证券公司在内部审核中应重点关注以下事项：（一）……；（二）发行人提供的财务会计文件有无虚假记载”；以及《证券公司中小企业私募债券承销业务尽职调查指引》第三条：“本指引是对证券公司尽职调查工作的一般要求。证券公司应按照本指引的要求，认真履行尽职调查义务。除对本指引已列示的内容进行调查外，证券公司还应对承销业务中涉及的、可能影响发行人偿债能力的其他重大事项进行调查，核实募集文件的真实性、准确性和完整性。必要时，证券公司可以采取本指引以外的其他方法对相关事项进行调查。”；第七条：“尽职调查内容包括但不限于：（一）企业基本情况、历史沿革情况和实际控制人情况；（二）经营范围和主营业务情况；（三）公司治理和内部控制情况；（四）财务状况及偿债能力；（五）信用记录；（六）募集资金用途；（七）增信措施安排和提供信用增进服务的机构资信状况（如有）；（八）或有事项及其他重大事项。”；第十五条：“调查主要债务情况”；第十二条：“尽职调查工作底稿应内容完整、格式规范、记录清晰、结论明确。工作底稿应有调查人员与调查相关人员的签字。”的规定不符。二、你公司在“14吉粮债”项目中作为债券的受托管理人未能持续关注发行人和保证人的资信状况，在出现可能影响债券持有人重大权益的事项时，也未召集债券持有人会议，直至2015年7月兑付发生延期才发布临时报告并跟进兑付情况的行为与《证券公司开展中小企业私募债券承销业务试点办法》第19条“私募债券存续期间，证券公司应持续关注发行人和提供增信服务的机构的情况，及时掌握其风险状况及偿债能力，督促发行人按有关约定履行还本付息义务”的规定不符。根据我会《中国证券业协会自律管理措施和纪律处分实施办法》的相关规定，现对你公司采取责令整改的自律管理措施，并记入协会诚信信息管理系统。 2018年5月22日，一审法院作出（2018）吉01破申5号及（2018）吉01破申6号民事裁定书，裁定受理王某对吉粮集团及吉粮收储的破产清算申请，指定吉林省启明破产清算有限公司为管理人。吉粮集团及吉粮收储的破产管理人2018年5月31日向本院邮寄了关于中止吉粮集团及吉粮收储有关诉讼程序等事项的通知函。2018年6月11日本院作出（2017）吉01民初251号之一民事裁定书，裁定本案中止审理。2018年8月28日吉粮收储及吉粮集团的破产管理人出具了恢复审理通知书，申请恢复本案的审理。 庭审中，吉粮收储及吉粮集团明确未将本案东兴证券购买的3000万元“14吉粮债”列入破产债权，破产管理人等待本案的确认。 东兴证券明确其主张的利息计算方式为：1.以本金3000万元为基数，自2014年7月31日至2016年7月31日的两年债存续期内，利息为3000万元×10.5%×2=630万元，已于2015年7月31日偿还248.1818元，未偿还381.8182元；2.自2016年7月31日至起诉日2017年2月28日，期间合计212天，以10.5%的利息计算，期间对应的利息为（212/365）×10.5%×3000万元=182.9589万元。3.罚息：按照《关于吉林粮食集团收储经销有限公司非公开发行2014年中小企业私募债券债务延期履行协议》，对拖欠的利息按照11.55%/年的标准计算罚息。在2015年7月31日第一期应偿还利息为315万元，已偿还的利息为248.1818万元，未偿还的利息为66.8182万元。以66.8182万元为基数计算罚息，自2015年7月31日至起诉日2017年2月28日，逾期天数为578天，对应的延迟履行债务罚息应为668181.8×11.55%×（578/365）=122211.37元。 一审法院认为，一、关于本案是否适用证券法调整的问题。吉粮收储主张依据《中华人民共和国证券法》第三条“证券的发行、交易活动，必须实行公开、公平、公正的原则”的规定，案涉债券为私募债券，并非公开发行，不应适用证券法的有关规定。依据《中华人民共和国证券法》第二条第一款“在中华人民共和国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国公司法》和其他法律、行政法规的规定”及第十条“公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。有下列情形之一的，为公开发行：（一）向不特定对象发行证券的；（二）向特定对象发行证券累计超过二百人的；（三）法律、行政法规规定的其他发行行为。非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式”的规定，证券按发行方式分为公开发行证券和非公开发行证券，而证券按性质又分为股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券等，故非公开发行的公司债券属于证券法调整的对象。《公司债券发行与交易管理办法》第六十五条规定：“非公开发行公司债券，发行人及其他信息披露义务人未按规定披露信息，或者所披露的信息存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，依照《证券法》和中国证监会有关规定处理，对发行人、其他信息披露义务人及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以采取本办法第五十八条规定的相关监管措施；情节严重的，处以警告、罚款。”上述规定虽系中国证券监督管理委员会公布实施于2015年１月15日，并不适用于案涉“14吉粮债”，但由该规定可知非公开发行的公司债券虚假陈述所导致的侵权案件亦适用证券法关于虚假陈述的相关规定。故对吉粮收储的上述主张不予支持。二、关于本案应否受理的问题。吉粮收储依据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第六条第一款“投资人以自己受到虚假陈述侵害为由，依据有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书，对虚假陈述行为人提起的民事赔偿诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理”的规定，主张行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书是受理证券虚假陈述责任纠纷案件的前提条件，而本案东兴证券仅是提交了中国证券监督管理委员会广东监管局作出的《关于对广州证券采取出具警示函措施的决定》，不属于行政处罚，故本案不应受理。《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第三条规定：“因下列交易发生的民事诉讼，不适用本规定：（一）在国家批准设立的证券市场以外进行的交易；（二）在国家批准设立的证券市场上通过协议转让方式进行的交易。”若干规定调整的是证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿法律关系，具体指虚假陈述行为人对证券市场进行的虚假陈述，侵犯的对象是证券市场不特定的投资人，而“14吉粮债”系在上海证券交易所通过协议方式在东兴证券与吉粮收储之间进行的交易，双方身份具有特定性，如存在虚假陈述，可以单独对行为人提起违约损害赔偿诉讼或侵权损害赔偿诉讼，故因“14吉粮债”而发生的诉讼并不适用《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》。同时，在第八次全国法院民事商事审判工作会议上，已指出根据立案登记司法解释规定，因虚假陈述、内幕交易和市场操纵行为引发的民事赔偿案件，立案受理时不再以监管部门的行政处罚和生效的刑事判决认定为前置条件。故对于吉粮收储的上述主张不予支持，本案本院应予受理。三、关于东兴证券的损失是否实际发生的问题。依据2016年8月10日吉粮收储发表《2014年中小企业私募债延期支付利息及回售债券本金第八次公告》可知，吉粮收储和吉粮集团自身已无力偿还债券本息，只能依靠外部重组注入资金。2018年5月22日本院作出（2018）吉01破申5号及（2018）吉01破申6号民事裁定书，裁定受理王某对吉粮集团及吉粮收储的破产清算申请，吉粮收储与吉粮集团已进入破产程序。在本院审理本案过程中，吉粮收储与吉粮集团均明确表示未将东兴证券购买的3000万元“14吉粮债”确认为破产债权。综上说明，东兴证券购买的3000万元“14吉粮债”已无偿付本息的可能，应认定损失已实际发生。四、关于损失数额的问题。1.本金损失。由于吉粮收储本金3000万元均未回售，现已无法回售，故损失的数额为3000万元。2.利息损失。（1）第一期尚未支付的利息。依据2016年1月21日吉粮收储发布《2014年中小企业私募债延期支付利息的七次公告》可知，吉粮收储已分四次支付东兴证券及安信证券共计利息910万元。东兴证券认可之中已支付给其248.1818万元，这也符合东兴证券与安信证券各自认购的债券总额的比例，故尚欠东兴证券第一期利息66.8182万元。（2）第一期利息逾期支付的罚息。东兴证券依据2015年8月东兴证券、安信证券与吉粮收储、吉粮集团签订的《关于吉林粮食集团收储经销有限公司非公开发行2014年中小企业私募债券债务延期履行协议》第三条“自2015年7月31日起，丙方有义务以本协议第一条所述的金额减去本协议第二条所述的丙方应支付的人民币420万元为基数按照11.55%每年的标准（按照本期债券票面利率上浮10%）向甲方及乙方支付罚息，罚息自2015年7月31日起算支付至本协议第一条所述全部款项清偿完毕之日止。本协议第二条所述的丙方应支付的人民币420万元按照11.55%每年的标准（按照本期债券票面利率上浮10%）向甲方及乙方支付罚息，罚息自2015年7月31日起算支付至2015年8月4日止”的约定，主张吉粮收储应支付延期支付第一期利息对应的罚息12.2211万元。2015年8月4日吉粮收储支付利息420万元，其中支付东兴证券114.5455万元，2015年9月14日支付利息370万元，其中支付东兴证券100.9091万元，2015年11月支付60万元，其中支付东兴证券16.3636万元，2015年11月20日支付60万元，其中支付东兴证券16.3636万元，共计已支付东兴证券利息248.1818万元。由于东兴证券已明确其均按照上述利息为2015年7月31日支付计算，视为对期间已支付利息迟延部分应支付罚息的放弃，故按照上述约定的罚息标准年11.55%计算，吉粮收储应支付东兴证券逾期支付利息的利息12.2211万元。（3）第二期应支付的利息。因“14吉粮债”约定的票面利率为年10.5%，故第二期应支付的利息为315万元。（4）迟延回售产生的利息。募集说明书计息方式和还本付息方式一节记载“本期债券为固定利率，单利按年计息，不计复利，逾期不另计利息。”依据上述约定可知，“14吉粮债”已明确约定逾期不另计利息，故东兴证券主张吉粮收储逾期回售应按照票面约定的10.5%继续计算逾期利息，符合上述约定，予以支持。由于东兴证券已经明确其主张的利息计算至起诉之日即2017年2月28日，利息共计182.9589万元，并不存在吉粮收储主张的破产之日后继续计息的问题，故对东兴证券主张的利息182.9589万元予以支持。3.律师代理费损失。虽然东兴证券因本案诉讼支出了律师代理费，但并非必然发生的损失，东兴证券主张吉粮收储负担，无法律依据，不予支持。五、关于吉粮收储应否承担侵权责任的问题。《中华人民共和国证券法》第六十九条规定：“发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司应当承担赔偿责任；发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外；发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。”本案中，吉粮收储作为“14吉粮债”的发行人，募集说明书在对内对外担保情况一节描述：发行人并未与中信银行成都分行签订保证合同。但四川省高级人民法院作出（2014）川民初字第44号民事判决书认定2013年1月9日中信银行成都分行与吉粮收储签订编号为（2013）信银蓉新都保字第336002-2号《保证合同》，并判令吉粮收储对中恒信应偿还的29200万元借款本金、利息、罚息和复利承担连带清偿责任。募集说明书的陈述与实际担保情况不符。募集说明书本期债券担保情况一节记载：截至2013年12月31日，吉粮集团的股权结构：吉林省人民政府国有资产管理委员会股权比例42.10%，中恒信35.79%。而根据大信会计师事务所2015年3月28日出具的大信吉审字[2015]第00235号《吉林粮食集团有限公司审计报告》记载，2013年11月30日连云港中科黄海创业投资有限公司及烟台正大农林发展有限公司将持有本公司14.74%的股权转让给中恒信。虽然工商变更于2014年1月23日，但实际股权结构在2013年12月31日前已经发生变化，吉粮收储作为吉粮集团的全资子公司，对于吉粮集团的股权变化情况未予详细说明，仅是在管理风险中做了概括性陈述。募集说明书发行人涉及的未决诉讼或仲裁事项一节描述：截至本募集说明书签署之日（2014年7月28日），发行人不存在其他重大未决诉讼或仲裁事项。但四川省高级人民法院作出（2014）川民初字第44号民事判决书载明，该案于2014年6月17日立案，于2017年7月31日开庭审理，吉粮收储经传唤未到庭。依据民事诉讼法关于送达起诉状等诉讼文书期限的要求，能够推知吉粮收储在2014年7月28日前已经收到上述案件的起诉状副本，已了解涉诉情况，却未在募集说明书中披露。募集说明书发行人偿债能力分析一节中描述：截至本募集说明书签署之日，公司无任何贷款逾期、欠息等情况。但依据2014年1月10日长春农村商业银行股份有限公司操作查询的吉粮收储的《企业信用报告》显示吉粮收储已结清贷款业务17笔中有16笔均为逾期结清，与募集说明书描述的无任何贷款逾期情况不符。结合2017年10月10日中国证券监督管理委员会广东监管局作出[2017]59号行政监管措施决定书《关于对广州证券采取出具警示函措施的决定》认定广州证券作为吉粮收储非公开发现2014年中小企业私募债券的承销商和受托管理人，在尽职调查工作中对发行人股权结构等事项主要依靠发行人提供的材料，核查措施单一；以及2017年10月19日中国证券业协会作出[2017]41号自律惩戒措施决定书《关于对广州证券采取自律惩戒措施的决定》认定广州证券在“14吉粮债”项目中作为主承销商对发行人实际控制人股权披露与事实不符，同时尽职调查过程中对发行人对外担保情况披露不足、未能充分核实发行人与担保人财务状况与实际情况差异等情况的事实。足以说明吉粮收储在发行“14吉粮债”过程中存在虚假记载、误导性陈述以及重大遗漏。东兴证券因上述虚假陈述行为误导而购买吉粮收储发行的“14吉粮债”导致的损失，吉粮收储依据上述证券法第六十九条的规定，应予赔偿。吉粮收储主张东兴证券系本债券的投资顾问，对事实披露情况应当明知，因此，本案中吉粮收储的行为与东兴证券的投资判断不存在因果关系。东兴证券并非募集说明书中包含的有关当事人，说明东兴证券并非募集说明书的签署方，在吉粮收储未能举证证明东兴证券对其披露的信息的真实性、准确性、完整性具有独立核查义务的情况下，东兴证券也仅是依据募集说明书对于“14吉粮债”是否适于投资作出判断，故对吉粮收储的该项主张不予支持。六、关于吉粮集团应否承担侵权责任的问题。吉粮集团作为吉粮收储的母公司以及“14吉粮债”的担保人在募集说明书中对于自己的股权状况未作出详细的披露，对于投资人东兴证券构成了误导性陈述，对于其与吉粮收储均系中恒信30000万元贷款的保证人的对外提供担保情况以及涉诉情况均未披露构成了重大遗漏，上述行为均说明吉粮集团作为吉粮收储的控股股东具有过错，应对东兴证券的损失承担连带赔偿责任。七、关于广州证券应否承担侵权责任的问题。2017年10月10日中国证券监督管理委员会广东监管局作出[2017]59号行政监管措施决定书《关于对广州证券采取出具警示函措施的决定》认定：广州证券作为吉粮收储非公开发现2014年中小企业私募债券的承销商和受托管理人，在尽职调查工作中对发行人股权结构等事项主要依靠发行人提供的材料，核查措施单一。2017年10月19日中国证券业协会作出[2017]41号自律惩戒措施决定书《关于对广州证券采取自律惩戒措施的决定》认定：广州证券在“14吉粮债”项目中作为主承销商对发行人实际控制人股权披露与事实不符，同时尽职调查过程中对发行人对外担保情况披露不足、未能充分核实发行人与担保人财务状况与实际情况差异等情况。依据上述两份决定中认定的事实可知，广州证券对于吉粮收储的对外担保情况、财务状况以及担保人吉粮集团的股权结构完全听信吉粮收储以及吉粮集团的陈述，作为“14吉粮债”的承销商未完成核查义务，依据证券法第六十九条的规定，应对发行人吉粮收储给东兴证券造成的损失承担连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国证券法》第二条、第三条、第十条、第六十九条，《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第三条、第六条之规定，判决：一、东兴证券股份有限公司对吉林粮食集团收储经销有限公司、吉林粮食集团有限公司分别享有破产债权本金3000万元及利息5769982元；二、广州证券股份有限公司对上述款项的给付承担连带责任；三、驳回东兴证券股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费221332元，由东兴证券股份有限公司负担682元；由吉林粮食集团收储经销有限公司、吉林粮食集团有限公司、广州证券股份有限公司负担220650元。 本院二审期间，为证明各自主张，中信证券华南公司提交专家论证法律意见书一份，东兴证券提交私募债券备案申请、私募债券备案登记表、中信证券华南公司关于“14吉粮债”的尽职调查报告、吉林省白山市中级人民法院2018吉06刑初11号刑事判决书、吉粮收储破产管理人出具的债权申报明细以及吉粮集团破产管理人出具的债权申报明细各一份。 本院对原审查明的事实予以确认。另查明，吉林省白山市中级人民法院（2018）吉06刑初11号刑事判决书认定：被告人郭某系吉粮收储法定代表人、执行董事长，被告人刘某系吉粮集团副董事长、总经理及吉粮收储董事长。2013年12月至2014年7月，被告人郭某、刘某在李行之（另处）的协助下，明知吉粮收储不符合发行企业债券的标准且发行债券相关数据资料不真实的情况下，仍同意以吉粮收储为债券发行人，且在存有重大虚假内容及隐瞒企业巨额负债、担保、涉及未决诉讼等重要事项的《募集说明书》中签字并发行企业债券人民币3亿元，安信证券、东兴证券认购债券共计人民币1.1亿元，吉粮收储违规自持债券人民币1.9亿元，共计募集资金人民币1.1亿元，数额巨大，逾期无法偿还，给投资人造成了重大经济损失。又查明，二审庭审前，东兴证券作为债权人已向吉粮收储及吉粮集团的破产管理人申报债权分别为3000万元，该笔债权作为普通债权待确认。再查明，2020年1月10日，广州证券股份有限公司更名为中信证券华南股份有限公司。 本院认为，在本院审理过程中，经本院主持调解，东兴证券与中信证券华南公司就一审判决的第二项达成调解意见，而吉粮收储、吉粮集团表示不愿调解，导致本案无法全案调解结案。 本案原审判决主文第一项确认东兴证券对吉粮收储、吉粮集团分别享有破产债权本金3000万元及利息5，769，982.00元，东兴证券、吉粮收储、吉粮集团均未提出上诉，应视为三方对原审判决的认可。本案二审的焦点问题为中信证券华南公司是否应当承担连带责任，即原审判决主文的第二项所涉内容，对于该部分争议双方即东兴证券、中信证券华南公司已经达成调解。依照最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十七条规定：“当事人就部分诉讼请求达成调解协议的，人民法院可以就此先行确认并制作调解书。”之规定，本院将另行制作调解书对东兴证券与中信证券华南公司之间的诉讼请求进行确认。因本案二审中双方当事人的争议焦点已经调解解决，其他实体问题各方均未上诉，故本院不再审理。 综上所述，因中信证券华南公司的上诉请求已与东兴证券达成调解意见，本院将另行制作调解书予以确认。原审判决的其他判决内容各方均无异议，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十七条之规定，判决如下： 一、维持吉林省长春市中级人民法院（2017）吉01民初251号民事判决第一、三项； 二、撤销吉林省长春市中级人民法院（2017）吉01民初251号民事判决第二项。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费220650元，由吉林粮食集团有限公司、吉林粮食集团收储经销有限公司负担。二审案件受理费由本院另行制作调解书予以确认。 本判决为终审判决。 审 判 长  付 丽 审 判 员  刘 忠 审 判 员  王 婧 二〇二〇年三月十六日 法官助理  张 丹 书 记 员  陈柚圻 —30— —31—