山东省东营经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0591民初2121号原告：陈敖明，男，1956年2月8日生，汉族，现住江苏省宜兴市。委托诉讼代理人：刘明臣，山东齐龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘广业，山东齐龙律师事务所律师。被告：东营奥城房地产开发有限公司，住所地：东营市东营区东四路56号，统一社会信用代码：913705006954373473。法定代表人：李孝玉，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李成林，男，1971年11月10日生，汉族，系该公司职工，现住山东省东营市东营区。委托诉讼代理人：王丁丁，山东鲁成律师事务所律师。被告：江苏天虹建设有限公司，住所地：盐城市盐都区大冈镇新军南路197号（N），统一社会信用代码：91320903140308381B。法定代表人：徐桂兰，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李文武，男，1952年10月31日生，汉族，系该公司职工，现住东营市东营区。第三人：艺博建设集团有限公司，住所地：宜兴市官林化工集中区，统一社会信用代码：91320282250482030X。法定代表人：钱祖其，董事长。委托诉讼代理人：陈玉玲，女，1969年5月10日生，汉族，系该公司职工，现住江苏省宜兴市。原告陈敖明诉被告东营奥城房地产开发有限公司、江苏天虹建设有限公司、第三人艺博建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈敖明委托诉讼代理人刘明臣、刘广业,东营奥城房地产开发有限公司委托诉讼代理人李成林、王丁丁，江苏天虹建设有限公司委托诉讼代理人李文武，第三人艺博建设集团有限公司委托诉讼代理人陈玉玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈敖明向本院提出如下诉讼请求:1、判令两被告支付原告防水工程款约760000元及损失20000元（以鉴定结论为准）；2、请求判令原告有权就其第一项请求在承建工程折价或者拍卖后优先受偿；3、案件受理费、保全费由两被告承担。”事实与理由：2013年10月19日和10月20日，艺博建设集团有限公司（曾用名江苏艺博防水防腐工程有限公司）与东营奥城房地产开发有限公司和江苏天虹建设有限公司东营分公司签订两份《地下室防水施工协议书》，约定艺博建设集团有限公司为两被告施工东城东四路以北黄河路以东四季花园防水工程三标段、四标段防水工程。涉案工程按约施工完毕后，两被告以种种理由拒不进行审计，防水工程款也未全部结清。因原告是涉案工程的垫资和实际施工人，2019年6月1日，艺博建设集团有限公司依法将涉案债权转让给原告。原告与被告多次协商，被告拒不履行法定及约定的义务，原告诉至法院请依法判决支持原告的诉讼请求。鉴定意见出具后陈敖明变更诉讼请求为：1、判令两被告支付原告防水工程款1091857.92元及损失（自2014年8月27日暂计算至变更日，共1933天，年利率6.55%，为378744.57元）；2、请求判令陈敖明有权就其第一项请求在承建工程折价或者拍卖后优先受偿；3、请求判令本案案件受理费、保全费、鉴定费等费用由被告承担。事实与理由：申请人与被申请人建设工程施工合同纠纷一案，在案件审理过程中为确定涉案工程量，原告申请法院委托专门机构进行司法鉴定。现山东正大信工程管理咨询有限公司已作出“鲁正价鉴字（2019）第030号”鉴定报告。根据该鉴定报告结论及相关法律规定，现原告提出以上变更诉讼请求的申请，恳请法院批准。东营奥城房地产开发有限公司辩称，其公司未收到债权转让通知，其公司未收到江苏天虹建设有限公司的收据，工程款数额以审定额为准。针对陈敖明变更后的诉求辩称如下：1、对原告主张的防水工程款及损失均不予认可，即便按照鉴定报告给出的鉴定意见扣减涉案第三、四标段已实际支付的工程款，原告变更诉请后所主张的未付工程款总额超出了119816元，更何况鉴定报告本身的数值，远远超出了实际施工所发生的工程量，也远远超出了原告在本案之前庭审中所自认的施工总量；2、原告主张的损失其计算方式错误，涉案工程根据合同约定系分期支付工程款，原告统一以2014年8月27日作为损失的起算点是错误的，并且原告所主张的年利率与中国人民银行公布的同期贷款基准利率不符；3、究其根本，根据合同约定涉案工程款尚未达到付款条件，原告也未按照合同约定提供相应的付款依据，部分工程款也未达到付款期限。因此，被告不存在违约的情形，原告主张损失也无事实和法律依据；4、根据法律规定，原告并非适格的享有优先受偿权的主体，原告所主张的工程款及损失也不属于法定的应享有优先受偿权的范围。因此，原告关于优先受偿权的主张不应得到支持；5、如前所述，被告并不存在违约的情形，原告的起诉与涉案合同的约定不符，缺乏起诉的事实依据及合同依据。因此，本案的案件受理费、保全费应由原告自行承担，而关于涉案工程的工程量在案发之前原、被告之间已经具有了参考性的工程量的依据。根据法律规定及涉案事实，本案不存在事实上及法律上的鉴定的必要性，且鉴于涉案鉴定系原告单方主张，因此，鉴定费用应由原告自行承担。江苏天虹建设有限公司辩称，江苏天虹建设有限公司不承担工程款支付责任与义务。四季花园防水工程由江苏天虹建设有限公司（施工协议甲方）、江苏艺博防水防腐工程有限公司（施工协议乙方）与东营奥城房地产开发有限公司（施工协议丙方）三方签订《地下室防水施工协议书》明确约定付款方式：“由建设单位丙方承担支付防水施工分包单位”、“工程形象进度款以及尾款由甲乙双方核实工程量后向建设单位承担支付。”“最终所产生的工程量由建设单位审计为准。”“乙方向甲方开具收款收据，甲方向建设单位丙方开具收据交乙方到建设单位财务收款。”本案工程是由建设方东营奥城房地产开发有限公司直接选定防水施工单位，主要由建设方、防水施工方双方协商确定工程标段、施工内容、结算价格、付款方式等。建设方指定由工程施工总承包方江苏天虹建设有限公司走账。付款时由建设方开具支票，原告方给江苏天虹建设有限公司开具收据，由天虹公司背书。天虹公司没有付款协调义务和付款责任。原告所说“涉案工程按约施工完毕后，两被告以种种理由拒不进行审计，防水工程款也未全部结清。”因本案工程是建设方指定分包，《协议》也约定由建设方审计为准。工程结算由原告直接递交建设方，江苏天虹建设有限公司并不知情，也从未收到过原告方的结算书，此事与天虹公司无关。原告起诉书中诉称“判令两被告支付原告工程款约760000元及损失20000元”，原告仅凭单方面提供未经结算审核确认的数据，是没有效力、没有依据的，我方不承担支付责任，也不予认可请求标的额。原告在本案中一直直接与建设方联系对接，只是在需要天虹公司支票背书时才找到我们。已经走账向原告付款以三方对账确认数为准。因为给原告转付建设方给付的工程款，原告还有收款收据没有提供给我方，还有总的工程款完税发票没有提供给我方，致使我方至今无法做账。原告方的防水工程款，一直都是甲方直接安排资金。我方不存在不履行法定及约定义务，也不该负有工程款结算、支付等相关义务。本案工程中，建设方处于支配、强势地位，指定分包，我方被动、顶名，赔本、搭钱惹官司。请求法庭驳回对被告江苏天虹建设有限公司的诉讼请求。针对陈敖明变更后的诉求辩称如下：1、对原告主张的防水工程款及损失均不予认可，即便按照鉴定报告给出的鉴定意见扣减涉案第三、四标段已实际支付的工程款，原告变更诉请后所主张的未付工程款总额超出了119816元，更何况鉴定报告本身的数值，远远超出了实际施工所发生的工程量，也远远超出了原告在本案之前庭审中所自认的施工总量；2、原告主张的损失其计算方式错误，涉案工程根据合同约定系分期支付工程款，原告统一以2014年8月27日作为损失的起算点是错误的，并且原告所主张的年利率与中国人民银行公布的同期贷款基准利率不符；3、究其根本，根据合同约定涉案工程款尚未达到付款条件，原告也未按照合同约定提供相应的付款依据，部分工程款也未达到付款期限。因此，被告不存在违约的情形，原告主张损失也无事实和法律依据；4、根据法律规定，原告并非适格的享有优先受偿权的主体，原告所主张的工程款及损失也不属于法定的应享有优先受偿权的范围。因此，原告关于优先受偿权的主张不应得到支持；5、如前所述，被告并不存在违约的情形，原告的起诉与涉案合同的约定不符，缺乏起诉的事实依据及合同依据。因此，本案的案件受理费、保全费应由原告自行承担，而关于涉案工程的工程量在案发之前原、被告之间已经具有了参考性的工程量的依据。根据法律规定及涉案事实，本案不存在事实上及法律上的鉴定的必要性，且鉴于涉案鉴定系原告单方主张，因此，鉴定费用应由原告自行承担。第三人艺博建设集团有限公司述称，先是由江苏天虹建设有限公司认定我方付款，由东营奥城房地产开发有限公司开支票，江苏天虹建设有限公司背书盖章我方支付130万元，欠70万元左右，最终以审核为准。原告所称债权转让属实，对原告陈敖明所诉无异议。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织进行了质证，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：江苏天虹建设集团有限公司东营分公司（甲方）、江苏艺博防水防腐工程有限公司(乙方)（防水一级、防腐二级资质）与东营奥城房地产开发有限公司（丙方）分别于2013年10月19日、2013年10月20日签订《地下室防水施工协议书》，约定江苏艺博防水防腐工程有限公司施工东城东四路以北黄河路以东四季花园防水工程三标段、四标段防水工程，协议约定工程量结算及工程造价，每平方米单价为99.5元，按实际防水施工面积测量并结合图纸尺寸计算工程量，如增加工程内容由甲乙双方建设单位共同商定好以签证为准结算，东营奥城房地产开发有限公司做付款担保。付款方式由建设单位丙方承担支付防水施工分包单位、建设单位丙方和甲方不向乙方支付预付款，按基础防水总量完成50%，建设单位按完成的施工产值支付乙方75%，基础防水全部完成支付乙方按完成总量的75%，剪力墙支付方式和以上基础付款方式相同，整个防水施工完成施工验收合格拨付到审核完成总预算的80%，结算审计完成一年内拨付到结算值的90%，交工验收第二年拨付到结算值的95%，第三年保修期满拨付到98%，五年保修期满达到保修要求一个月内付清。防水施工完成建设单位应负责在二个月内将防水工程量审计结束。工程形象进度款以及尾款由甲乙双方核实工程量后向建设单位申报由建设单位承担支付。最终所产生的工程量由建设单位审计为准。江苏艺博防水防腐工程有限公司向江苏天虹建设有限公司东营分公司开具收款收据，江苏天虹建设有限公司东营分公司向东营奥城房地产开发有限公司开具收据，然后交江苏艺博防水防腐工程有限公司到东营奥城房地产开发有限公司收款。根据协议书第六条，如被告违约，应承担补偿误工损失和相应的贷款利率补偿。合同签订后江苏艺博防水防腐工程有限公司进场施工，涉案工程完工时间为2014年8月，验收交工时间为2014年8月26日，陈敖明与东营奥城房地产开发有限公司委托诉讼代理人李成林等人在认证单中签字确认。2013年11月6日，防水施工单位江苏艺博防水防腐工程有限公司、施工总承包单位江苏天虹建设有限公司东营分公司、建设单位东营奥城房地产开发有限公司三方共同协商对唐正四季花园地下室防水施工项目定价，每平方米单价99.5元，工程量以建设单位审计为准，施工总承包每平方米提取配合费10元，增加工程内容不再收取配合费，增加防水施工内容及费用如下：1、基础后浇带二边上下二层增加PVC防水卷材，按二层实际施工量计算，第一层每平方米单价50元，2、第二层平面层每平方米单价50元，3、三标段柴油发电机基础四周增加PVC防水卷材每平方米单价50元，4、所有后浇带二侧二次浇注混凝土，垫层施工缝平面增加丙纶布氰凝胶泥粘贴层实为100mm，含1-6楼，10#、15#楼外周围二次浇注混凝土垫层施工缝在内，每延长米单价20元，5、所有基础电梯井集水坑内壁四周增加粘帖玻丝布胶泥一层，每平方米单价14元，各方均在确认单上盖章签字，陈敖明在防水施工单位后签字。2013年11月12日各方负责人确认涉案工程的人防后浇带、砼施工缝及柴油发电机斜破具体施工方法。2016年10月28日，东营奥城房地产开发有限公司、江苏艺博防水防腐工程有限公司双方对唐正四季花园二期消防池防水工程约定，每平方米单价104.5元，按实际施工面积展开计算，验收合格拨付至结算值的90%,五年保修期满，达到保修要求，余款一个月内付清。唐正四季花园7#至10#、15#楼及人防、地下车库由勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位各方验收合格，涉案工程竣工验收备案表载明竣工验收日期为2018年11月22日，备案日期为2018年12月3日。2019年3月18日，江苏艺博防水防腐工程有限公司变更企业名称为艺博建设集团有限公司。陈敖明为涉案工程垫资人和实际施工人。2019年6月1日，艺博建设集团有限公司与陈敖明签订《债权转让协议/通知书》，约定艺博建设集团有限公司将其对被告的涉案工程款债权转让给陈敖明。本院依据陈敖明的申请，依法委托山东正大信工程管理咨询有限公司对涉案工程进行司法鉴定，山东正大信工程管理咨询有限公司于2019年11月18日出具鲁正价鉴字【2019】第030号《唐正四季花园防水工程三标段、四标段7、8、9、10、15号住宅楼、地下车库基础和剪力墙防水施工全部项目及唐正四季花园二期消防水池防水工程鉴定报告》，涉案项目的工程造价为2299791.92元。陈敖明为涉案工程支出鉴定费为25509元。东营奥城房地产开发有限公司明确表示不申请鉴定机构出庭接受质询。涉案工程第三标段已支付工程款697500元，第四标段已实际支付630250元，共计1327750元。江苏艺博防水防腐工程有限公司向东营奥城房地产开发有限公司提交的结算资料中，自认合同内综合单价为89.5元。本院认为，江苏天虹建设集团有限公司东营分公司、江苏艺博防水防腐工程有限公司、东营奥城房地产开发有限公司签订的《地下室防水施工协议书》系三方当事人之间的真实意思表示，各方当事人均应履行各自的协议义务。涉案工程系没有资质的实际施工人陈敖明借用有资质的建筑施工企业江苏艺博防水防腐工程有限公司名义施工，涉案协议应为无效合同。江苏艺博防水防腐工程有限公司履行完毕施工义务且涉案工程经验收合格后，东营奥城房地产开发有限公司应参照合同约定履行相应的付款义务，根据协议约定，付款由东营奥城房地产开发有限公司承担支付防水施工分包单位，江苏天虹建设集团有限公司东营分公司、江苏艺博防水防腐工程有限公司核实工程量后向建设单位申报由建设单位承担支付，故江苏天虹建设集团有限公司东营分公司及江苏天虹建设有限公司不承担付款义务。江苏艺博防水防腐工程有限公司名称变更为艺博建设集团有限公司，其相应的权利义务由艺博建设集团有限公司承继。艺博建设集团有限公司与陈敖明达成的债权转让协议不违反法律法规的禁止性规定，陈敖明通过起诉的方式向被告进行了通知，该债权转让依法对被告发生法律效力。关于涉案工程应付工程款数额问题。涉案鉴定报告系本院依据原告申请依法委托鉴定机构作出，各方均参与鉴定程序，且鉴定机构对于原告及东营奥城房地产开发有限公司的异议进行了回复，各方当事人均未申请鉴定人出庭接受质询，本院结合其他证据对鉴定报告工程量和合同内工程造价予以综合认定。艺博建设集团有限公司提交的结算书中载明合同内工程综合单价为89.5元，与涉案《地下室防水施工单价及增加施工内容单价确认单》中约定的配合费10元/平方米、增加工程内容不收取配合费相互印证，本院对合同内工程造价按照89.5元/平方米计算。关于东营奥城房地产开发有限公司对鉴定报告中计算筏板增加防水面积重复计算的问题，根据地下室防水施工协议书中工程量结算及工程造价约定，以及《地下室防水施工单价及增加施工内容单价确认单》约定的增加防水施工内容及费用部分，可以认定该部分属于增加防水施工内容。关于唐正四季花园地下室防水工程问题汇总的第二个问题，鉴定机构已在鉴定报告中做出调整。关于唐正四季花园地下室防水工程问题汇总的第三个问题，即唐正四季花园地下结构防水施工分项范围认证单中第三项第一条约定的宽度和防水工程量问题，因涉案工程系隐蔽工程，东营奥城房地产开发有限公司未申请鉴定人员出庭接受质询，依法承担对其不利的法律后果，本院对其他抗辩主张不予支持。结合防水施工分项范围认证单载明的交工时间，参照合同约定的付款节点已成就，扣减已经实际支付的工程款数额，东营奥城房地产开发有限公司尚需支付的工程款数额共计为770858.52元[（1216688.2+881920.32）-1327750]。陈敖明为此支出的鉴定费应由东营奥城房地产开发有限公司承担。关于逾期付款损失的问题。东营奥城房地产开发有限公司逾期支付的工程款，被告应向原告依法支付逾期付款利息损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。原告明知涉案工程其没有资质而借用有资质的建筑施工企业江苏艺博防水防腐工程有限公司名义施工，导致合同无效这一法律后果，原告对合同无效存在过错，本院酌情自2014年8月27日涉案工程交付之日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的50%计算逾期付款利息损失。关于陈敖明主张的优先受偿权的问题。陈敖明是涉案工程的实际垫资施工人，其受让债权的同时，建设工程价款的优先受偿权随之受让。建设工程价款优先受偿权行驶期限为六个月，依法自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中工程款数额因东营奥城房地产开发有限公司一直未审计结算尚未确定，故涉案工程款优先权未超过六个月的期限。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第二十二条之规定，判决如下：一、被告东营奥城房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告陈敖明防水工程款770858.52元、鉴定费25509元及逾期付款利息损失（以770858.52元为基数，自2014年8月27日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的50%计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的50%计算）；二、原告陈敖明有权在上述防水工程款范围内对涉案承建工程折价或者拍卖后优先受偿；三、驳回原告陈敖明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18035.42元，减半收取9017.71元，由原告陈敖明负担2651.71元，由被告东营奥城房地产开发有限公司负担6366元并于本判决生效后十日内向本院交纳；保全费4520元，由被告东营奥城房地产开发有限公司负担并于本判决生效后十日内向本院交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。审判员  刘君东二〇二〇年三月十六日书记员  王 茜