江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终6160号上诉人(原审原告):鹿凤英，女，1970年10月13日生，汉族，住徐州市鼓楼区。被上诉人(原审被告)：曹丁昱，女，1958年10月1日生，汉族，住徐州市泉山区。被上诉人（原审被告）：汤鹏鹏，男，1982年7月8日生，汉族，住徐州市泉山区。上诉人鹿凤英因与被上诉人曹丁昱、汤鹏鹏委托合同纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2019）苏0303民初472号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人鹿凤英，被上诉人曹丁昱到庭参加诉讼，被上诉人汤鹏鹏经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鹿凤英上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：2016年3月初，曹丁昱以投资理财名义，多次邀约上诉人到马某,4处，了解网络小黄金EGD-Super项目(以下简称EGD)。上诉人被其洗脑分别于2016年3月5日（周六）购买1万、3月6日（周日）购买2万，3月7日（周一）上诉人正常上班期间，被上诉人又多次联系上诉人，上诉人又购买3万，随后出于冷静要求退款，3月8日马某,4退还3万。此后，被上诉人为引诱上诉人继续投资，在3月12日前后多次向上诉人介绍MMM（以下简称3M）理财项目，上诉人在3月16日按照被上诉人要求，将2万元通过支付宝账户打入汤鹏鹏（被上诉人曹丁昱女婿）支付宝账户购买3M理财项目。但是，被上诉人曹丁昱并未按照约定将该2万元投入3M理财项目，而是强加给上诉人一个以上诉人名义注册的网络小黄金EGD，账号为lfy6667(注册时间为2016年3月7日)。由于被上诉人曹丁昱未按照双方约定使用案涉2万元，因此诉请被上诉人返还案涉2万元。一审法院于2019年2月21日立案后，先后四次开庭审理。庭审中被上诉人曹丁昱主张2016年3月7日注册的lfy6667小黄金EGD账户，系上诉人无钱但是急于投资，故当面借武某,42万元购买小黄金EGD,3月16日打入汤鹏鹏账户的2万元为上诉人归还武某,4出借的2万元。但是，上诉人在第二次庭审时已经通过两名同事证明，在3月7日当天，上诉人全天在岗，无时间外出。一审法院，在关键的借还钱问题上，在被上诉人无任何证据的情况下，选择相信被上诉人的两名证人证言,不顾上诉人提供的合理且确凿的人证物证而判决上诉人败诉，一审法院认定事实错误。综上，请求二审法院依法支持上诉人一审诉请。曹丁昱辩称，一审中上诉人陈述lfy6667账户内的2万元，系其委托购买3M理财产品，但结合一审查明事实，上诉人与被上诉人多次在微信中对EGD产品进行沟通，而对于3M产品无任何提及。而且，在2016年5月29日，被上诉人将以上诉人名义注册的三个账户（包括lfy6667）的截图，通过微信转给上诉人，上诉人并未提出异议，并在此后对lfy6667账户进行操作。2016年3月22日，上诉人与被上诉人的微信聊天记录中，上诉人也表示不知购买的5万元EGD产品何时回本，上述证据均可以认定上诉人对于2万元投资EGD并开通lfy6667账户是明知且认可。关于汤鹏鹏支付宝的2万元，该2万元是上诉人为了偿还武某,42万元借款，于是将2万元转入汤鹏鹏账户，汤鹏鹏支付账户一直由被上诉人使用，汤鹏鹏对使用状况不知情。综上，上诉人的诉讼请求无事实和法律依据，请求二审法院维持一审判决。汤鹏鹏书面辩称，汤鹏鹏与曹丁昱之间系女婿与岳母关系，其支付宝账号一直由曹丁昱使用，不了解曹丁昱投资理财事项。其不认识上诉人，也未参与上诉人与被上诉人曹丁昱之间的投资理财。综上，请求二审法院维持一审判决。鹿凤英向一审法院起诉请求，判令曹丁昱与汤鹏鹏返还20000元及利息2691元（以20000元为本金按中国银行商业贷款利率4.75%从2016年3月16日计算至2019年1月21日）、律师费1500元；诉讼费由曹丁昱与汤鹏鹏承担。一审法院认定事实，2016年，鹿凤英经曹丁昱介绍投资网络黄金EGD。鹿凤英分别于2016年3月5日、3月6日、3月7日注册、投资并激活的三个EGD账户用户名分别为lfy6668、lfy6669、lfy6667、兑换券采购额分别为10000元、20000元、20000元。鹿凤英于2016年3月5日向马某,4转账10000元、2016年3月6日通过POS机向马某,4转账20000元均用于注册EGD会员。2019年3月7日马某,4的账户收入19900元。2016年3月7日、2016年3月8日马某,4分别向重庆人人斑竹网络技术有限公司转账20000元、20000元。2016年3月16日鹿凤英向汤鹏鹏账户转账20000元。2016年3月17日曹丁昱向王甜甜（曹丁昱的女儿）转账20000元，2016年4月3日王甜甜向案外人武某,4转账30000元。鹿凤英与曹丁昱的微信聊天截图显示：（2016年5月29日）：曹：鹿教授你好！你的三个账号截图给你。鹿：晓得。（截图显示的三个账号即为lfy6667、lfy6668、lfy6669。）（2016年3月22日）鹿：曹姐你看这个网络黄金我3月5号买的，到现在都3月22号了，快20天了，连5%都没涨到。曹姐你看，按照现在这个样子，这5万元钱10个月不不能回本。关于诉争2万元的用途，鹿凤英称是其委托曹丁昱用来购买3M理财产品的，但实际上曹丁昱并未按其要求购买，而是自行购买了EGD理财产品，对于曹丁昱强加给其的账户lfy6667其不予认可，故曹丁昱应当返还该2万元款项。曹丁昱称该2万元是鹿凤英偿还案外人武某,4的借款。2016年3月7日因EGD平台每天盈利价格都在增长，鹿凤英为了尽快参与平台投资，让武某,4直接借2万元给马某,4，尽快激活账户。武某,4直接将该笔投资款以刷卡的方式转给马某,4，马某,4又将该款项提出后转到EGD公司指定的重庆人人斑竹网络技术有限公司并完成鹿凤英账户注册、投资，激活行为。为偿还武某,4该笔借款，鹿凤英于2016年3月16日向汤鹏鹏的支付宝账户（曹丁昱实际使用）转账2万元，曹丁昱于2016年3月17日将该2万元转到王甜甜（曹丁昱的女儿）的账户，王甜甜于2016年4月3日将该2万元转给武某,4。为证明其主张，曹丁昱并提供证人马某,4、武某,4出庭作证，证人证言与曹丁昱的陈述基本一致。一审另查明，涉案网络黄金EGD-Super已于2018年5月31日被徐州市鼓楼区人民法院定性为传销。一审法院认为，一、关于鹿凤英与曹丁昱之间是否存在委托合同关系。鹿凤英提供的微信聊天记录、转账凭证等证据仅能证明其通过曹丁昱介绍投资EGD5万元，并在曹丁昱的指导下对其名下三个账户进行操作的事实，不能证明其与曹丁昱之间有口头或书面的委托理财的约定。二、曹丁昱、汤鹏鹏是否应当返还涉案款项及支付利息。鹿凤英主张曹丁昱、汤鹏鹏返还涉案款项的主张不能成立。理由如下：鹿凤英陈述lfy6667账户内的2万元系其委托曹丁昱购买3M产品的，但结合庭审查明的事实可知，鹿凤英与曹丁昱多次在微信中对购买EGD进行沟通，而对于鹿凤英所称的3M并无任何提及，且在2016年5月29日曹丁昱将以鹿凤英名义注册的三个账户（包括lfy6667）截图通过微信转给鹿凤英时，鹿凤英并未提出异议并在之后对lfy6667账户进行操作，2016年3月22日鹿凤英与曹丁昱的微信聊天记录中鹿凤英也曾向曹丁昱表示不知购买EGD的5万元何时能够回本，以上证据均可以认定鹿凤英对于2万元投资EGD并开通lfy6667账户是明知且认可的。而曹丁昱关于诉争2万元系鹿凤英借武某,420000元投资EGD（即lfy6667账户）后通过曹丁昱实际使用的汤鹏鹏的支付宝账户偿还武某,4的借款的抗辩有曹丁昱的陈述、证人马某,4、武某,4等人的证言等能够相互印证的证据予以证实，一审法院对该抗辩予以采信。综上，鹿凤英要求曹丁昱、汤鹏鹏返还2万元及利息无事实和法律依据，一审法院依法不予支持。一审法院遂依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决驳回鹿凤英的诉讼请求。案件受理费367元，由鹿凤英负担。二审期间，上诉人鹿凤英提供以下证据，证据一，2016年3月13日上诉人支付宝账单截图，截图显示被上诉人使用上诉人手机支付宝账户向罗启金转账1元，以证明在炒作3M产品期间，曹丁昱与罗启金有账户往来。被上诉人曹丁昱质证认为，被上诉人不可能用上诉人的手机进行操作，也不认识罗启金。证据二，2016年5月29日-30日微信聊天截图，以证明上诉人在2016年5月30日10时23分说“晓得”之前并非一定是认可案涉三个EDG账户。被上诉人曹丁昱质证认为，对上诉人不利的证据被上诉人删除。证据三，2018年2月4日微信聊天截图，以证明曹丁昱接受上诉人委托代为管理账户，也管理他人账户。被上诉人曹丁昱质证认为，被上诉人只是将公司的信息转发给上诉人，上诉人是否操作与被上诉人无关。证据四，2016年3月1日、3月5日、3月12日微信截图，截图显示上诉人和曹丁昱两个微信好友添加时间，以证明上诉人在2016年3月7日并未外出。被上诉人曹丁昱质证认为，2016年3月7日中午上诉人就到了办公室并与被上诉人互加微信，同时注册lfy6667账户。被上诉人曹丁昱提供以下证据，证据一，微信截图，以证明上诉人用lfy6667账户购买一部手机，说明上诉人认可该账户。上诉人鹿凤英质证认为，EDG已经被法院定性为传销，不能作为证据使用。证据二，微信截图，以证明上诉人向被上诉人介绍国旺产品，上诉人系投资者。上诉人鹿凤英质证认为，与本案没有关系，双方都有国旺的信息。证据三，2016年11月上诉人使用其儿子身份证信息的截图，以证明上诉人对lfy6667账户的认可。上诉人鹿凤英质证认为，被上诉人通过索要身份证信息为了控制上诉人，使上诉人不敢报警。鉴于上诉人与被上诉人对上述证据真实性、关联性均有异议，本院对双方提供证据的证明对象结合其他证据综合认定。二审查明事实与一审查明事实一致。根据双方当事人的诉辩主张，本案二审期间的争议焦点是：案涉lfy6667账户涉及的2万元，应否由被上诉人返还上诉人。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果；第九十一条还规定：人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；…根据上述规定，上诉人鹿凤英应就其主张的涉案2万元系委托曹丁昱用于投资3M产品承担举证责任。但一、二审中鹿凤英提供的证据不足以证明其主张，相反上诉人鹿凤英向被上诉人问及的是5万元EDG产品的投资状况，表明上诉人鹿凤英对lfy6667账户是明知和认可的。综合全案证据，一审法院认定涉案2万元系投资EGD并开通lfy6667账户，符合民事诉讼高度盖然性证据规则，一审判决应予维持。综上所述，鹿凤英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费367元，由上诉人鹿凤英负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 超审 判 员  费 蜜审 判 员  孙守明二〇二〇年三月三十一日法官助理  冷潇潇书 记 员  吴雨臻