甘肃省兰州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）甘01刑终46号原公诉机关兰州市七里河区人民检察院。上诉人（原审被告人）康克胜，男，1981年9月10日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地河南省伊川县，捕前租住甘肃省兰州市七里河区。2019年7月8日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。2016年8月29日因犯非法吸收公众存款罪被兰州市城关区人民法院判处有期徒刑三年六个月。2019年3月23日刑满释放。指派辩护人凌雪，北京大成（兰州）律师事务所律师。兰州市七里河区人民法院审理兰州市七里河区人民检察院指控的被告人康克胜犯贩卖毒品罪一案，于2019年12月16日作出（2019）甘0103刑初629号刑事判决。原审被告人康克胜不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过查阅全部案卷材料，讯问上诉人并听取辩护人意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。兰州市七里河区人民法院判决认定，2019年7月7日15时许，被告人康克胜与高某经电话联系，在兰州市龚家湾兰州工业学院后门附近向高某贩卖毒品时，被公安人员抓获，当场从康克胜身上查获毒品海洛因2包（共计净重17.86克）。后在其租住的兰州市七里河区床下查获毒品海洛因3包（共计净重40.48克）、作案工具手机1部及铁制压模工具1台。原判认定上述事实的证据有：1.归案情况，证实2019年7月7日15时许，公安人员在兰州市七里河区龚家湾兰州工业学院后门附近抓获正在向高某贩卖毒品的康克胜，因当场从康克胜身上查获的毒品数量较大，后经搜查公安人员在其租住屋内查获三包毒品海洛因。2.通话记录，证明案发时康克胜与高某有过多次电话联系的事实。3.毒品取样、提取、称量、搜查笔录，证实案发后公安人员对从康克胜及住处查获毒品可疑物经称量、取样，共计净重58.34克。4.扣押物品清单，证实公安人员从康克胜处扣押铁制压模工具1台、毒品可疑物5包、手机1部、毒资12000元。5.现场指认笔录及照片，证实经康克胜指认，兰州市七里河区龚家湾兰州即是2019年7月7日其被抓获的地方；兰州市七里河区即是其租住的房屋，也是搜出毒品海洛因三包的地方；铁制模具即是其用来压制稀释后的海洛因的模具。6.辨认笔录及照片，证实案发后高某与康克胜进行了相互辨认对方就是与其交易毒品的人；经刘某对高某及康克胜进行辨认，证明二人就是2019年7月7日下午15时左右在七里河区龚家湾Ｆ5路车站附近的巷道内交易毒品的人。7.鉴定意见，证实经兰州市公安司法鉴定中心对康克胜身上及住处查获的毒品可疑物经鉴定，从中均检出海洛因成分。8.证人龚某的证言，证明2019年6月23日康克胜租住其位于兰州市七里河区的房屋，租期至7月22日。9.证人刘某的证言，证明2019年7月7日中午12时许，高某到我家来说有个姓康的底家把东西带来了，我们坐车到了龚家湾Ｆ5路站下车等姓康的，下午三点多的时候在龚家湾Ｆ5路车站见了面，和姓康的寒暄了几句就到了Ｆ5路车站旁边的一个巷道里，我在后面跟着，看见高某将黑色塑料袋包装好的需要买20克毒品的12000元钱给了姓康的，姓康的从他衣服兜里掏出毒品海洛因正要给高某时，被公安人员抓获，装钱的黑色塑料袋也掉在地上了。10.证人高某的证言，证明2019年7月7日早上八点半左右康克胜打电话让其问问朋友要不要东西，其说过一会给他回电话，后其打电话说要20克毒品，下午一点多的时候，其到文化宫给康克胜打电话问在哪，他说让其到龚家湾工业学校后给他打电话，其坐车到了龚家湾Ｆ5路站下车等他。下午三点多的时候其和康克胜在龚家湾Ｆ5路车站见了面，寒暄了几句就到了Ｆ5路车站旁边的一个巷道里，其将黑色塑料袋包装好的12000元钱给了康克胜，康克胜从他衣服兜里掏出毒品海洛因正要给其时，就被抓了。11.被告人康克胜的供述，2019年7月7日早上8点左右的时候，我给老高（高某）打电话说来兰州了，下午1点老高给我打电话，我让他到龚家湾来，下午2点的时候老高到龚家湾兰州给我打电话，我出来和老高见了面。之后在一个巷道里走着，老高给了我一个黑色的塑料袋子，接着我和他就被警察抓了，在我身上查获了一大一小两包毒品海洛因，后又在我住的出租屋内搜出了三包毒品海洛因，我的毒品是从一个姓张的人跟前花8000块钱买的，准备自己吸食。12.刑事判决，证实康克胜2016年8月29日因犯非法吸收公众存款罪被兰州市城关区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金100000元，2019年3月23日刑满释放。原审法院认为，被告人康克胜向他人贩卖毒品海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪。其主动带公安机关查获其房间藏匿的毒品，系坦白，且毒品未流入社会，可对被告人酌情从轻处罚；被告人康克胜在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应依法从重处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款（一）项、第六十五条第一款、第六十四条之规定，以被告人康克胜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产；作案工具手机一部及铁制压模工具一台依法没收，由扣押机关上缴国库。上诉人康克胜提出其贩卖毒品的行为系侦查机关引诱犯罪；出租屋内查获的毒品系供其吸食所用，应当认定为非法持有；其主动带领公安机关查获其出租屋内的毒品属自首；其认罪悔罪，应从轻处罚；一审法院量刑过重。辩护人提出上诉人康克胜贩卖毒品海洛因的数量应为17.86克，从其租住房屋床下查获的40.08克毒品应当认定为贩卖毒品的预备行为，比照既遂犯从轻处罚；康克胜贩卖的毒品大量掺假；毒品未流入社会，社会危害性不大；康克胜系毒品初犯，认罪态度好，主观恶性小，可酌情从轻处罚。经审理查明，原审判决认定上诉人康克胜犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，所列证据均在原审开庭时出示宣读并质证、认证。经审查，来源合法，内容真实有效，本院予以确认。二审期间上诉人康克胜未提交新的证据。对于上诉人康克胜所提其贩卖毒品系侦查人员引诱犯罪的上诉理由，经查，康克胜前期从他人处购得大量毒品藏匿在家中长达一个月，经电话约定交易地点等事宜后向他人贩卖毒品的事实不仅有查获笔录、扣押清单等证据证实，且有其在侦查机关及一审开庭时的供述予以证明，其所供时间、地点、数量等情节与前述证据完全吻合，康克胜的行为系持毒待售行为，且使用特情协助抓获被告人是公安机关破获毒品案件的一种侦查手段，不存在犯意引诱，故该上诉理由不能成立；对于所提从其出租屋内查获的毒品系用于自己吸食，应当认定为非法持有毒品罪的上诉理由，经查，本案中康克胜从他人手中购买毒品后压成硬块，并用模具再次实施加工的事实，不仅有康克胜的多次供述，而且有侦查机关在其住处查获的用于加工毒品的模具，证明其用于再加工后进行贩卖，而非用于吸食的事实，且康克胜系向他人贩卖毒品时被现场抓获，故在其家中查获的毒品应计算在其贩卖毒品的数量之内，于法有据，对该上诉理由，不予采纳；对于所提其主动带领侦查人员查获其出租屋内的毒品属自首的上诉理由，经查，案发后，侦查人员到康克胜家中搜查时，其确系当场告知毒品藏匿处，但该行为系康克胜被抓获后，如实供述其犯罪事实，依法应属坦白行为，而非自首情节，故该上诉理由不能成立；对于康克胜及其辩护人所提其认罪悔罪，原审量刑过重及辩护人所提毒品未流入社会，危害性不大，且其系毒品初犯，认罪态度好，可酌情从轻处罚的上诉理由及辩护意见。经查，原审法院根据上诉人的犯罪数量、性质、社会危害性等酌定和法定量刑情节，在法定刑幅度内已对其从轻处罚，故对该上诉理由及辩护意见不予采纳；对于辩护人所提康克胜租住屋内查获的40.08克毒品应当认定为贩卖毒品的预备行为，比照既遂犯从轻处罚的辩护意见，经查，毒品犯罪系行为犯，且系在贩卖过程中被抓获，其行为属贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，均应认定为其贩卖的毒品数量的情景，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳；对于所提康克胜在贩卖的毒品中大量掺假，可酌情从轻处罚的辩护意见，经查，该理由仅有康克胜的辩解，无其它证据证实，故对该辩护意见不予采纳。本院认为，原判认定上诉人康克胜犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  岳龙审判员万廷达审判员白会东二〇二〇年三月十一日法官助理韦丽娅书记员吴迪