内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）内08民终101号上诉人（原审被告、反诉原告）：包头市东风绿宝园林绿化有限公司。负责人：贺某。委托诉讼代理人：赵某1。委托诉讼代理人：赵某2，公司法律顾问。被上诉人（原审原告、反诉被告）：王某，现住内蒙古自治区包头市。被上诉人（原审原告、反诉被告）：李某，现住内蒙古自治区包头市。被上诉人（原审原告、反诉被告）：范某，现住内蒙古自治区呼和浩特市托克托县。三被上诉人委托诉讼代理人：冯某，内蒙古律源律师事务所律师。上诉人包头市东风绿宝园林绿化有限公司因与被上诉人王某、李某、范某建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区乌拉特前旗人民法院（2018）内0823民初3200号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人包头市东风绿宝园林绿化有限公司的委托诉讼代理人赵某1、赵某2、被上诉人王某及其委托诉讼代理人冯某（亦为李某、范某的委托诉讼代理人）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。包头市东风绿宝园林绿化有限公司上诉请求：1、请求中级人民法院查明事实依法撤销乌拉特前旗人民法院（2018)内0823民初3200号民事判决，改判或发回重审。2、改判驳回原审原告的诉讼请求，要求被上诉人返工，重新用50红砖建墙，完成10栋温室大棚的建设工程。3、支持上诉人的反诉请求。4、一、二审诉讼费、反诉费等由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。2016年5月份，上诉人要建设温室大棚50栋，其中被上诉人承揽了上诉人10栋温室大棚的建设工程，被上诉人包工包料。建设完工后，经验收合格后给付工程款，如不合格需返工或清理现场。上诉人要求墙体必须用50红砖建墙。因为其他40栋温室大棚均是用红砖建墙。而被上诉人违反约定使用空心水泥板建墙，到现在未完工，墙体破裂无法正常使用。在一审庭审中，上诉人提供了20张照片，其证实40栋温室大棚是用50红砖建墙，现大部分己使用，而被上诉人所建10栋温室大棚是用空心水泥板建墙，墙体裂缝不能使用，到现在未完工，给上诉人造成极大损失，无法修补。上诉人在一审中，申请人民法院到现场勘查，可一目了然，是否能使用，但是一审法院未到现场勘查。被上诉人在建设过程中，上诉人就被上诉人使用空心水泥板建墙一事进行强烈阻拦，被上诉人不听劝阻，继续使用空心水泥板建墙，其理由是：“建成能使用就行。”被上诉人承揽的10栋温室大棚的钢构架材料及焊接都是上诉人提供，在鉴定工程造价中都列入被上诉人投资项目中。在被上诉人申请鉴定时，上诉人不同意鉴定，未签字。因为所评估的物体不是上诉人要求的物体，不认可评估报告。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，恳请中级人民法院查明事实依法撤销乌拉特前旗人民法院（2018)内0823民初3200号民事判决，改判或发回重审，支持上诉人的上诉请求。王某、李某、范某辩称，一、原判决认定事实清楚，适用法律正确。答辩人之间系合伙关系，2016年5月份三答辩人承揽了上诉人位于东风绿宝园林绿化有限公司在乌拉特前旗乌拉山镇卧羊台项目部的温室大棚建设工程。双方口头约定：原告包工包料建筑被告10栋温室大棚。同时，双方约定被告需按照工程进度支付工程款。可在施工中，答辩人已完成了10栋大棚的主体工程，在工程量达到80%时，上诉人分文未付工程款。经过多次催要未果，答辩人提起诉讼，同时，答辩人对10栋温室大棚已建的工程造价评估方面提出鉴定申请，原审法院经过摇号的方式确定了鉴定机构，鉴定人员通过现场勘察，做出了工程造价为1555952.4元的鉴定结论，故该鉴定结论程序合法、结论明确。故原审依据鉴定结论做出了：包头市东风绿宝园林绿化有限公司于本判决生效后三十日内支付上诉人工程款1555952元。但原审驳回了答辩人提出的利息方面的诉讼请求。对此，答辩人虽有异议，但考虑到经济方面的原因未提出上诉。二、关于上诉人提出“改判驳回原审原告的诉讼请求，要求原审原告返工，重新用红砖建墙，完成10栋温室大棚的建筑工程”方面。上诉人的上诉请求与事实不符，当时施工时的用料明确了使用新型材料-预制空心板，并非像上诉人所述的红砖，双方并无用红砖建造墙体的约定。在(2018)内0823民初1002号民事判决中上诉人认可的事实为“工程是用新型材料建设温室大棚”的事实。且上诉人的工程为10栋大棚，其每日派人到场监工，如果对用料有异议在答辩人盖第一栋大棚时就应当提出异议，责令答辩人更换原材料，可上诉人并未提出。再者，根据答辩人与上诉人法定代表人贺某录音中其已认可欠款的事实，也未对工程质量提出异议。所以说，上诉人对工程使用的原材料的品名及质量是认可的。综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求判决驳回上诉，维持原判决，希望二审法院能予支持。王某、李某、范某向一审法院起诉请求：1.判令被告给付拖欠工程款（工程量及具体数额待鉴定后确定）；2.本案诉讼费由被告负担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：1.判令被告给付工程款1555952.40元及利息，利息从起诉之日起按银行同期贷款利率计算；2.本案诉讼费、保全费、保全保险费均由被告负担。一审法院认定事实，2016年王某、李某、范某与包头市东风绿宝园林绿化有限公司口头达成在该公司位于乌拉特前旗乌拉山镇卧阳台项目部的温室大棚建设工程中承建10栋温室大棚的协议，由三原告包工包料进行建筑，现10栋大棚工程地基已完工，并用预制空心板建墙。2016年5月开始施工，工程于2016年11月份停工。三原告主张停工原因为被告公司未给付工程款而造成停工。被告公司主张因为三原告未按要求用红砖建筑10栋温室大棚，不符合要求，因为质量问题让原告停的工。现包头市东风绿宝园林绿化有限公司未付王某、李某、范某工程款。立案后王某等人申请对10栋温室大棚的工程量进行鉴定。2019年2月28日，内蒙古中烨工程项目管理有限责任公司作出内中烨价鉴函【2019】001号鉴定报告，经鉴定部门现场勘验，每栋大棚长度平均120米，宽10米，大棚数量10栋，大棚未完成情况：1.5米保温层未做，塑料布未做，棉被未做，电动器未做，工作室未封顶。报告中工程结算书内容为：工程名称乌拉特前旗卧羊台种植大棚基地（10栋），工程造价1555952元。包头市东风绿宝园林绿化有限公司雇员证实2016年在10栋大棚主体起来以后，贺某和原告说过这个工程不能这么建，认为应该用红砖建大棚。在（2018）内0823民初1002号王某等人所雇用的工人起诉本案原、被告的劳务合同纠纷一案中，包头市东风绿宝园林绿化有限公司辩称：“王某和两个合伙人在本案工程中是垫资工程，用新型材料建设温室大棚，完工后经验收合格给付工程款。王某等三人在投入建设温室大棚后只是完成了部分工程，工程没有完工，工程量的多少也无法计算”。一审法院认为，本案王某、李某、范某合伙承揽包头市东风绿宝园林绿化有限公司在××旗温室大棚的建筑。农业温室大棚的建设，属于农业设施，不需要办理与建设工程相关的行政审批手续，其不具备建设工程的一般特点，本案所涉合同应属承揽合同。在本案的审理中，双方均未提供书面的承揽合同，对工期、质量、报酬、承揽方式、履行期限、付款方式、验收标准和方法等均未进行明确约定，10栋大棚由原告包工包料进行建设。被告公司虽不认可用预制空心板建墙，但其在（2018）内0823民初1002号王某等人所雇用的工人起诉本案原、被告的劳务合同纠纷一案中，被告公司答辩意见中认可本案工程由原告用新型材料建设温室大棚。现三原告在该10栋大棚建筑中进行投资施工，用新型材料预制空心板建墙符合双方的口头约定，10栋大棚工程主体已完工，现大棚未完工情况：1.5米保温层未做，塑料布未做，棉被未做，电动器未做，工作室未封顶。经鉴定部门对三原告所做10栋温室大棚工程造价进行鉴定，三原告已完工工程造价为1555952元。三原告按照被告公司的要求，在其指定地点完成了大部分工程建筑，应视为三原告就部分工程向被告公司进行了交付。对原告要求被告支付已完成的工程造价款1555952元的诉讼请求本院予以支持。原告请求由被告公司承担保全费、保全保险费的请求符合法律规定，本院予以支持。原告要求被告公司从起诉之日起支付利息损失，但因原告所做温室大棚工程尚未完工，故对其要求由被告公司支付利息的请求本院不予支持。被告作为定作方，负有对原告所做工程进行监督的义务，在原告方与被告协商一致用新型材料进行建设10栋温室大棚，且主体工程已基本完成的情况下，被告认为原告所做工程不符合双方约定，工程质量不合格，对原告建筑行为进行阻止，也未履行给付原告工程款的义务，造成停工，被告应承担本案的民事责任。被告公司辩称其要求原告方以红砖砌墙，但未提供证据，其该项辩称理由无事实依据，本院不予采信。反诉原告包头市东风绿宝园林绿化有限公司要求反诉被告王某等三人将所建未完工的10栋温室大棚返工，改用红砖建造无事实依据，对其该项请求本院不予支持。反诉原告认为反诉被告工程质量不合格，要求清场，并承担清场费15万元，本院认为，反诉原告认为反诉被告所做温室大棚的墙体不合格，经本院释明，反诉原告对墙体是否合格不申请鉴定，认为双方约定的是用红砖建墙，没有用红砖不符合要求，故不申请鉴定。因其未对本案中反诉被告所做工程质量是否合格、是否造成其损失申请鉴定，亦未要求由反诉被告承担因反诉被告存在违约行为造成的相应损失，故本案中本院不作调整，反诉原告可另行提起诉讼。反诉原告要求反诉被告承担清场费用15万元未提供证据，无事实依据，故反诉原告的反诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百五十二条、第二百五十五条、第二百六十条、第二百六十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、包头市东风绿宝园林绿化有限公司于本判决生效后三十日内支付王某、李某、范某工程款1555952元；二、驳回王某、李某、范某的其他诉讼请求；三、驳回包头市东风绿宝园林绿化有限公司的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费18804元，保全费5000元，保全保险费4500元，共计28304元,由被告包头市东风绿宝园林绿化有限公司负担。反诉费1650元，由反诉原告包头市东风绿宝园林绿化有限公司负担。二审期间，上诉人提交新证据：1、公证书一份，附带光碟一张。证明所争议的10栋大棚的现场，也录了50栋大棚中其中40栋大棚是红砖所砌，所争议的10栋大棚是水泥板合成，有裂缝无法使用。所鉴定的物不是我们要求的物。2、两张收据及光碟一张。证明所涉案的10栋大棚的钢架是由上诉人购买并焊接的。其中有范某通话记录也认可钢架是上诉人购买的。被上诉人质证称，对于1号证据真实性和举证意图均不认可。1、该公证文书，根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第四十一条第二项，是不属于新的证据。2、该证据的证明内容，不能证实其举证目的，不能推翻对10栋大棚工程造价评估的鉴定结论，因为鉴定结论是鉴定人员到10栋大棚建设现场进行勘测，通过勘测得出的结论，因为是鉴定人员和委托方都到现场勘测得出的结论。能够作为定案依据。3、公证文书是上诉人单方委托做出的，被上诉人不知情，公证人员并非建设的专业人员，对10栋大棚的现状做出的结论是不科学的。4、原审在庭审过程中说明，如上诉人主张大棚存在质量问题应该提出鉴定申请，可经过法官向上诉人释明，上诉人不申请鉴定，说明其已经放弃权利。5、公证文书不足以证实其上诉主张。对于2号证据，对其真实性和举证意图均有异议。收据是不是确实已经购买，购买数量，这个上面并没有表述能够使用到10栋大棚之中，只是上诉人自己声称的购买，不能证实其的主张。本院对一审查明的其余事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1、上诉人包头市东风绿宝园林绿化有限公司是否应给付被上诉人王某、李某、范某工程款，数额是多少。2、上诉人的请求是否予以支持。本院认为，关于上诉人包头市东风绿宝园林绿化有限公司称要求被上诉人王某、李某、范某在建设温室大棚用红砖材料的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十条，承揽人在工作期间，应当接受定作人必要的监督检验。定作人不得因监督检验妨碍承揽人的正常工作。上诉人包头市东风绿宝园林绿化有限公司作为定作人在被上诉人王某、李某、范某建设施工监督过程中，明知被上诉人王某、李某、范某用新型材料建设温室大棚而不是红砖材料时，没有进行阻拦，事后又以材料不合格为理由要求返工、拖延支付工程款的请求本院不予支持。内蒙古自治区乌拉特前旗人民法院作出的（2018）内0823民初1002号判决书，被上诉人王某等人所雇用的工人起诉本案上诉人包头市东风绿宝园林绿化有限公司与被上诉人王某、李某、范某的劳务合同纠纷一案中，上诉人包头市东风绿宝园林绿化有限公司在答辩意见中自认涉案工程由被上诉人王某、李某、范某用新型材料建设温室大棚，证实上诉人包头市东风绿宝园林绿化有限公司与被上诉人王某、李某、范某协商一致用新型材料预制空心板建设10栋温室大棚，故上诉人包头市东风绿宝园林绿化有限公司要求被上诉人王某、李某、范某将所建未完工的10栋温室大棚返工，改用红砖建造或清场，清场费15万元无事实依据，本院不予支持。综上所述，包头市东风绿宝园林绿化有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18804元，由上诉人包头市东风绿宝园林绿化有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杜 彬审判员 毛爱萍审判员 付桂梅二〇二〇年三月二十日书记员 马宇涛