云南省澄江县人民法院刑 事 判 决 书（2019）云0422刑初143号公诉机关云南省澄江县人民检察院。被告人范新雄，男，生于1983年4月11日，江西省余干县人，汉族，高中文化，个体户，户籍所在地江西省上饶市余干县，捕前暂住云南省昆明市官渡区。因本案于2019年1月4日被云南省澄江县公安局刑事拘留，同年1月25日被执行逮捕。现羁押于澄江县看守所。辩护人熊斌、张伦久，云南微行律师事务所律师。澄江县人民检察院以澄检刑诉〔2019〕110号起诉书指控被告人范新雄犯非法经营罪，于2019年9月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2019年11月20日、2020年1月8日两次公开开庭进行了审理。澄江县人民检察院指派检察员刘丹、代理检察员施建玫出庭支持公诉，被告人范新雄及辩护人熊斌、张伦久到庭参加诉讼。现已审理终结。在审理过程中，经报请玉溪市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。澄江县人民检察院指控：2019年1月3日，昆明市呈贡区捷安平达货运部收到30箱从广东省潮州市彩塘镇平达货运部发来的货物，收货人为使用“王某1”这一假名的被告人范新雄。货物到达后，货运部工作人员电话联系假冒“王某1”的收货人范新雄，范新雄电话委托货运部代为安排货车将货物直接拉到范新雄指定地点，运费400元将由范新雄支付给承运人。2019年1月3日中午13时许，经货运部工作人员联系，货车驾驶员朱某按丈夫安排，驾驶自家的车牌号为云Ａ×××××的白色江淮小货车到昆明市小古城背后的捷安平达货运部承运该批货物。朱某到货运部装好货物后，根据工作人员提供的联系方式跟被告人范新雄联系上，载货向范新雄指定的交货地点驶去，运输途中被民警和烟草执法人员查获。2019年1月3日16时许，在民警的安排下，朱某继续驾车载货到达被告人范新雄指定的交货地点昆明市官渡区亿都国际酒店门口附近。后公安人员在交货地陆续抓获被告人范新雄联系前来拉运货物的何某等五人并在交货地点附近抓获欲逃离的被告人范新雄。经清点，公安机关当场查获的疑似假冒注册商标的伪劣香烟有30箱共计2999条。经云南省烟草质量监督监测站鉴定2999条香烟均为假冒注册商标且伪劣紫云香烟。经玉溪市发展和改革委员会价格认证中心价格认定，2999条假冒注册商标且伪劣紫云香烟价值299900元。针对指控事实，公诉机关当庭列举了物证、书证、证人证言、被告人的供述和辩解、鉴定意见等证据予以证实。据此认为，被告人范新雄违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营假冒伪劣烟草专卖品，情节特别严重，其行为依法构成非法经营罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定定罪处罚，诉请依法判处。庭审中，被告人范新雄辩称：起诉书指控的犯罪事实不属实，其没有使用过王某1这个假名；其在昆明大板桥经营土特产专卖店，在做生意之余跑滴滴专车，因王某2乘坐其的车而和王某2认识，王某2和其是老乡，做建材生意，后王某2经常到其店里玩，案发的头天，王某2打电话给其让其帮他接货，给其500元的报酬，其只是受雇于王某2帮他接货和安排发货，其不知道接的是什么货，也不知道接货就是接假烟；在案发当日民警抓获运货的司机后，其打电话请示王某2，王某2让其暂时不要管，先回去；其不认识曹某2，其没有实施过任何违法犯罪行为。请求法庭对其公平判决。被告人范新雄的辩护人辩称：一、从程序上看，本案公安机关、检察机关办案程序违法：1.澄江县公安局、澄江县人民检察院违反管辖规定办理案件，程序违法，本案并不存在“管辖不明确”、“有争议”或“情况特殊”等情形，云南省公安厅、云南省人民检察院的指定管辖不符合规定，指定管辖不能成立；2.本案应当与涉嫌同一犯罪事实的“曹某2案”并案侦查、审查起诉、提起公诉、审判，分案处理程序违法，且导致本案关键事实不能查清；3.侦查机关收集物证、书证违反法定程序：涉案物品（当事人朱某）未经范新雄辨认、未在查获现场及时辨认；扣押物品（当事人朱某）未经范新雄签名确认、未在查获现场及时扣押、保管场地违法；抽取物品（当事人朱某）未经范新雄签名确认、未及时提取、保管场地违法，且检材不一，缺乏与本案的关联性；本案扣押在案的、被辨认的、被抽样的物品是否为当场查获的物品无法确认；云南省烟草质量监督检测站检验报告、玉溪市发展和改革委员会价格认证中心价格认定结论书无鉴定聘请书、无鉴定机构和鉴定人资质证明、无鉴定人签名，上述证据收集程序违法，应当予以排除，不应作为判决的依据。二、从实体上看，本案公诉机关指控被告人明知（知道或应当知道）所帮人接收的货物系假烟而为之接收、运送，公诉机关系推定被告人明知，本案证据不足以证实被告人主观上明知所帮人接收的货物系假烟而为之接收、运送和所帮之人即为假烟货主。综上所述，本案办案程序违法、取证违法，起诉书指控的犯罪事实证据严重不足，不能成立，恳请法院依法、客观、公正办案，依法判决被告人范新雄无罪。经审理查明：2019年1月3日，云南省昆明市呈贡区捷安平达货运部收到30箱从广东省潮州市彩塘镇平达货运部发来的货物，收货人为使用“王某1”这一假名的被告人范新雄。货物到达后，货运部工作人员电话联系假冒“王某1”的收货人范新雄，范新雄电话委托货运部代为安排货车将货物直接拉到范新雄指定地点，运费400元由范新雄支付给承运人。2019年1月3日中午13时许，经货运部工作人员联系，朱某驾驶云Ａ×××××号小货车到昆明市小古城背后的捷安平达货运部承运该批货物，将货物从原运输货车上装在其车辆上，根据货运部工作人员提供的联系方式跟被告人范新雄联系后，载货向范新雄指定的交货地点驶去，运输途中被澄江县公安局民警和澄江县烟草专卖局执法人员查获。2019年1月3日16时许，在民警的安排下，朱某继续驾车载货到达被告人范新雄指定的交货地点昆明市官渡区亿都国际酒店门口附近，民警在交货地陆续抓获被告人范新雄联系前来拉运货物的何某等五人，并在交货地点附近抓获欲逃离的被告人范新雄。经清点，公安机关当场查获的疑似假冒注册商标的伪劣卷烟云烟（紫）30箱共计2999条。经云南省烟草质量监督检测站检验，查获的2999条卷烟云烟（紫）均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经玉溪市发展和改革委员会价格认证中心价格认定，该2999条假冒注册商标且伪劣卷烟云烟（紫）于2019年1月3日的零售价格为人民币299900元。认定上述事实的证据有：1.受案登记表、立案决定书、抓获经过、指定管辖决定书，证实：澄江县公安局根据澄江县烟草专卖局接到的举报线索，会同澄江县烟草专卖局执法人员，于2019年1月3日在昆明市呈贡区小货车内查获疑似假冒注册商标卷烟30箱，后在昆明市官渡区亿都国际酒店附近抓获安排运输该疑似假烟的犯罪嫌疑人范新雄，于2019年1月3日受理、立案侦查。云南省公安厅于2019年1月21日根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第十九条之规定指定澄江县公安局管辖该案。2.人员档案信息，证实：被告人范新雄的基本身份情况,被告人范新雄犯罪时已达刑事责任年龄。3.被告人范新雄的供述和辩解，证实：其别名小范。其20岁至今跟随父母在外做生意，自2016年以来在昆明大板桥经营滇礼土特产超市。2019年1月2日，其江西老乡王某2打电话叫其第二天帮他收一批货，先把货接到其大板桥的铺子那里，再找5辆面包车把货分头送出去，到时候会有运货的司机联系其。1月3日，货运部打电话问其货送到哪里，其告诉对方送到其大板桥的铺子里，之后其打电话给王某2告诉他货运部已经打电话过来，货已经送过来。之后其和王某2相互打过好几次电话说货到没到的事。13时许，一女司机打其尾号3010的电话问其货要运到哪里，其说送到大板桥，女司机告诉其她的车牌是1A13，其加了女司机的微信后将送货位置发给她，叫她把车开到指定位置。14时许，其到大板桥农贸市场旁找一个40多岁的面包车司机让他找五辆面包车帮其送货，其让该司机等其电话。16时许，其知道女司机的货快到了，就打面包车司机的电话叫他来亿都酒店，其开车去到亿都酒店，坐在车上看着。约17时许，运货的小卡车开到了忆都酒店门口，其看见一辆面包车开到小卡车旁边，不见其它的车，其就打电话问面包车司机其它车到了没有，对方说到了，随后其就看见好多人围向小卡车，其看着情况不对，就打电话给王某2问怎么有好多人围过来，是什么情况。王某2让其不要管，让其先走。其就开着其的赣Ｅ×××××号黑色华泰越野车离开，没走多远就被民警追上了。这次的货要送去哪其还没来得及问王某2。其不知道小卡车上拉的是什么货，王某2也没跟其说过，其问过王某2，王某2让其不要管，帮他送一下就得了。在此之前，其还帮王某2收、送过两次货。第一次是在此之前的一个月前，王某2打电话让其帮他把货从大板桥雄得大酒店门口送到昆明东部客运站农业大学门口，货是用编织袋包着的纸箱，因其的车装不下，其就找了一辆面包车送，送到指定地点后其打电话告诉王某2，王某2又安排人接货，事后王某2找到其给了其200元报酬；第二次是在此之前二十天左右，头一天王某2就打电话给其，说第二天会有一批货到，到时候运货司机会联系其，叫其帮他找四辆面包车送一下，货装好后打电话给他，他会告诉其送到什么地方，第二天早上，就有一名女司机打其3010这个号码问货要送到哪里，其让对方把货送到雄得大酒店门口，之后其找了四辆面包车，按王某2的安排把货分别送到小洛阳农贸市场门口、东盟森林、东部客运站农业大学、丰源大酒店，货送到指定地点后，其告诉王某2，王某2安排人接货，事后，王某2给了其1000元现金作为报酬。这两次送的货包装上写的是水管弯头，里面是什么其不知道。其和王某2认识半年多，王某2自述他叫王鹏，江西省余干县人，30多岁，电话号码是173××××9888，因坐其的滴滴车而认识，后来王某2不在昆明的时候就叫其帮他收货、送货，其想着是老乡，其闲着没事就帮他个忙，他每次给其几百元钱。其的电话号码是136××××3010、17770386888，两个手机都在使用。17770386888这个电话号码是王某2帮其联系后其去江西余干老家买的。其的微信里有一个名字叫鹏鹏的30岁不到的男子，也是江西省余干县人，其没有鹏鹏的电话，鹏鹏之前跟着王某2找过其一次，其第二次帮王某2送到丰源大酒店的货就是送给鹏鹏的。鹏鹏的其他情况其不清楚。4.同案犯罪嫌疑人曹某2的供述和辩解，证实：其系江西省余干县人，小名小鹏，其因涉嫌贩卖假烟于2019年10月20日被澄江县公安局刑事拘留。其之前在云南承包过一个停车场经营，还经营着一个物业公司，后又开着一辆宝马车跑过几个月的黑车跑长途拉人。接货之前四五个月，其通过范新雄的侄子范某认识范新雄，和范新雄是老乡兼朋友关系，但不是太熟，平时偶尔会在一起打牌，范新雄应当不知道其的名字，但应当知道其的小名叫小鹏。范新雄在云南开着一个店铺经营云南的土特产，其看到他店里也卖着烟，其叫范新雄小范、老范或雄大，其从来没有乘坐过范新雄开的出租车、黑车之类的，从来没有以付费的方式打过范新雄开的车。2018年12月底至2019年1月初期间，其向广东的光哥购买了一批假紫云烟，数量是多少其不清楚，其开车到广东汕头付了5万元的定金给光哥，光哥通过物流公司托运来昆明，约定货到后清算之后多退少补。2019年1月初，因其接到光哥的电话说货到了的时候其正在临沧忙着筹办婚事，其就用173××××9888这个号码联系小范，说有一批货会到昆明，让他帮其去大板桥接下货，物流会打电话给他，货送到哪里其会打电话告诉他的。其把小范的电话给光哥，光哥又把小范的电话给物流，物流联系小范，接到货之后具体送到哪里其再电话通知小范，其也是等光哥电话才知道烟送到哪里，昆明的客户由光哥介绍安排。广东那边发货的不知道其的名字，其告诉他们其姓张，平时打电话沟通时对方称其小张。小范接到货后打电话告诉其，其让小范找几张车转运到北部客运站等地，运费按市价定。当天下午，其和小范通话时，小范话说到一半就把电话挂断了，之后再打就无人接听，其打电话问光哥怎么回事，当天晚上七八时许，光哥回电话说可能出事了，叫其把和小范联系的电话扔了，其就把这个电话扔了。其购买假香烟就这一次，其购买的目的是卖给别人。其让小范接货时，小范问过其是什么货，其让小范不要管是什么货，到时帮其接下货并安排人转运一下就可以了。其当时虽然没有对小范明说是假烟，但其认为小范完全应该知道是假烟，大家都心知肚明所谓的接货就是接烟，没有必要明确的说，作为其江西老乡这个圈子（江西余干人在昆明做生意的）里的，大家都知道说接货就是指接假烟，大家都不直接说，大家都约定俗成把烟叫做货，其让小范帮其接货，他应当知道帮其接的是假烟。其是第一次让小范帮其接货。其使用的173××××9888这个手机号码不是用自己的实名登记的，是在昆明通过一名叫超超的江西男子拿的。范新雄的电话号码其记不得了，其没有帮范新雄联系过购买电话卡，其记范新雄的号码时，其问范新雄，范新雄说他也是找一个叫超超的江西男子拿的，之前超超拿号码给其选时，其见过范新雄使用的这个号码。5.证人刘某的证言，证实：其在昆明市呈贡区捷安平达货运部上班，其电话号码180××××4889。贵州人吕某和他妻子（姓朱）经常到其货运部帮人拉货。2019年1月3日，捷安平达货运部收到一批从广东省潮州市彩塘镇平达货运部发来的货物，货到了以后其就按照货运单上的信息联系收货人，其中有30件货只有一个写有收货人名字、电话号码、货物件数以及发货人名字、电话的黄色信封，收货人是王某1，电话号码是136××××3010，其就打信封上的电话联系王某1，接电话的是一个男子，其和对方都用普通话交流，其问对方是不是王某1，对方说是的，其告诉对方到了30件货，对方让其帮他安排车辆把货送到大板桥菜市场，他会到大板桥接货，运费400元，收到货后他会付运费给运货人，其就联系吕某前来拉运。14时许，吕某的妻子开着一辆白色130货车前来拉货，其把一个发货人提供的写有“昆明”、“王某1（收）136××××3010”、“共30件”、“辜厝湖同182××××0533”的黄色信封交给吕某的妻子，吕某的妻子装好货后就开车离开了。其货运部一般是货运单附着一个信封，但这30件货物运到其货运部时，货运单已经没在了，也就是运费发货人已经支付了，货运单在发货人手上，其只是在其货运部货运清单上做了简单的登记。运来其货运部的货物都是五金餐具，当时其以为这30件货物也是餐具，这30件货物是用纸箱装着的，其没有打开查看过是什么货物。其不认识王某1。6.证人朱某的证言，证实：其电话为150××××1898。其和丈夫吕某在昆明开小卡车运输货物。2019年1月3日13时许，其丈夫打电话给其说他正在运输其他货物，叫其去他以前运过货的一个货运部拉点货，然后将货运部的联系电话、位置发给其，其电话联系货运部后开着其的云Ａ×××××号白色江淮小卡车去到昆明市小古城背后的货运部，货运部一30多岁的女子让其将大货车上的30件货物送到大板桥农贸市场附近后联系货主，将货物送去货主指定地点，运费400元由接货人给付其，并给其一个黄色的牛皮纸信封，上面写有“昆明，王某1（收）136××××3010，共30件，辜厝湖同182××××0533”。装好货后，其拿着信封开车刚出货运部大门约200米就被执法人员查获。其不知道这30件货物是什么，其也没有问，平时其丈夫帮该货运部运不锈钢物品，装货时其见这些货用黄色的纸箱装着，纸箱上印有不锈钢蒸锅图案，纸箱大约有4Ocm×6Ocm×8Ocm大，被执法人员查获时其才知道是香烟。其没有见到过货主，货主在半路加其微信后发了定位给其，微信显示的位置是“亿都国际酒店（昆明市官渡区）”，其看了下在昆明市官渡区，其把货物运到该位置时，拨打电话号码136××××3010联系货主，不一会儿就有几个开微型车的人过来问其是不是送货的，其说是的，其叫他们把货主的电话说给其核对一下，他们说不用了，其就打电话给货主，货主说货卸给他们（微型车司机）就行了。货主的微信号是×××，昵称丽晶洗浴中心。货主还没有付运费给其，正常情况下，卸了货后货主会通过微信转账给其，如果货主在场会给现金。7.证人何某的证言，证实：2019年1月3日上午，其将其的云Ａ×××××号微型面包车停在大板桥镇上桥头河边揽客拉货，中午13时许，一个开外省车牌黑色越野车的30岁左右的男子来到其停车处，叫其喊五辆微型面包车帮他去大板桥开发区宾馆拉货去昆明，运费每辆车100元，具体拉到昆明什么地方等货装好后再告诉其，对方记了其的电话（136××××3518）就开车走了，其便喊了夏某、李某1、马某1、赵某去拉货。16时20分，其五人开车到达开发区宾馆，先前联系其的那名男子用短号码打电话给其，问其在哪，其告诉对方其已经到开发区宾馆了，其等见一辆白色130小货车停在宾馆门前，其过去喊开车的女驾驶员不要停在宾馆门前，把车头转过来，正说着就被便衣民警围住控制，之后，其五人和开130小货车的女司机就被带到澄江县公安局。其只帮这名男子拉过这一次货。8.证人马某1、李某1、赵某、夏某的证言，证实：2019年1月3日下午16时许，何某邀约其等驾驶各自的面包车到大板桥开发区拉货，只说了价格，没说拉什么货。其等去到开发区路边停着的一辆白色130小货车旁，驾驶员是个女的，她车上装着一些纸箱，纸箱用封口胶带封着、上面印着不锈钢锅图案，其等正要装货时就被便衣民警抓获带到澄江县公安局调查，路上开货车的女司机打电话骂货运部的人说“拉假烟、车被人家（警察）扣了”。9.证人范某的证言，证实：其在昆明、贵阳开店做土特产生意，曹某2是江西余干人，和其是同乡、朋友，曹某2的电话是173××××9888。民警查获其时其驾驶的白色宝马轿车是其2019年3月15日下午向曹某2的妻子借的。范新雄是江西余干人，和其是亲戚。10.证人李某2的证言（2019年3月20日），证实：其和曹某22018年6月份开始相处，2019年2月登记结婚。曹某2有一辆云Ａ×××××号白色宝马轿车，平时开着跑滴滴，其也有该车的钥匙。平时曹某2的朋友都叫他鹏鹏。2019年3月15日，曹某2的朋友范某向其借曹某2的车开，3月16日下午归还其。其不知道曹某2的电话、微信和住址，曹某2要找其时都是直接到其住处找其，曹某2之前一直使用191××××3162这一号码和其联系。11.证人曹某1的证言，证实：其系曹某2的哥哥。2019年6月的一天，其父亲帮其和其弟弟曹某2买保险时，发现曹某2被网上追逃，曹某2跟其讲他被公安机关网上追逃是因为他在昆明卖假烟。2019年10月18日，曹某2和其商量后，决定自首，曹某2认为其办事妥当，由其替他打电话自首较为妥当，其就打电话联系澄江公安说曹某2要自首，自首是曹某2的意思。12.澄江县公安局关于抓获犯罪嫌疑人范新雄的情况说明,证实：2019年1月3日14时许，澄江县公安局经侦大队民警与澄江县烟草专卖局执法人员根据线索在昆明市呈贡区上查获朱某驾驶的云Ａ×××××号白色江淮小卡车上运载着疑似假冒注册商标的紫云香烟30箱，驾驶员朱某陈述其之前并不知道所运货物是香烟，其与收货人已经联系好将这些货物运送到指定的地点，经说服朱某配合抓获烟主，由朱某驾驶云Ａ×××××号小卡车继续送货，并自行与收货人联系，民警与烟草执法人员分乘两辆车紧随其后，16时许，朱某把车开到昆明市官渡区亿都国际酒店门口停下，随后就有几个人围上来准备卸车上的香烟，民警与烟草执法人员便实施抓捕，在抓捕过程中，烟草执法人员接到线索反映收货的烟主已经驾驶一辆赣E牌照的黑色越野车跑了，民警便与烟草执法人员驾车追寻，在距亿都国际酒店200多米的街边发现一辆赣Ｅ×××××号黑色华泰越野车，经亮明身份后对坐在驾驶位上的男子进行盘问，其支支吾吾，民警在其持有的一部手机里发现有与朱某的通话记录，初步确定其就是接货的烟主，遂将其控制并带回澄江县公安局审查。13.辨认笔录、照片，证实：2019年1月4日，经朱某辨认，云Ａ×××××号白色小卡车就是其驾驶着为他人运输货物的车辆，车上装载的30箱共计2999条疑似伪劣云烟（紫）就是其运输的货物；经何某辨认，被告人范新雄就是让其找五辆面包车到昆明市大板桥开发区拉货到昆明的男子。2019年11月26日，经曹某2辨认，被告人范新雄就是2019年1月3日在昆明帮其接假烟的小范。14.接受证据材料清单、牛皮纸信封、微信截图，证实：朱某向公安机关提交的上述证据材料显示，2019年1月3日16时许，微信昵称为“丽晶洗浴中心”的用户添加朱某微信后，发送亿都国际酒店（昆明市官渡区）的位置给朱某，朱某回复3秒的语音，“丽晶洗浴中心”又回复朱某4秒的语音；信封上手书着“昆明”、“王某1（收）136××××3010”、“共30件”、“辜厝潮厨182××××0533”四行字，字迹不工整，“潮厨”二字较难辨认，亦形似“湖同”。15.接受证据材料清单、捷安平达货运清单，证实：刘某向公安机关提供的“捷安平达货运清单”载有20栏货运信息，发货日期2019年1月1日，其中，倒数第5栏显示：付货人栏空白、收货人王某1、票号7307、数量30、回单900。16.扣押决定书、笔录、清单，抽取物品笔录、抽样取证物品清单、卷烟产品鉴别检验委托书、检验报告、价格认定协助书、鉴定聘请书、价格认定结论书、鉴定意见通知书等，证实：2019年1月3日14时许，公安机关在昆明市呈贡区上查获朱某驾驶的云Ａ×××××号小货车内装有疑似假冒注册商标卷烟30箱云烟（紫）2999条，1月4日，公安机关依法对上述查获物品予以扣押，存放于澄江县烟草专卖局，当事人朱某、见证人马某2签字确认。2019年1月7日，公安机关从上述查获的疑似假冒注册商标卷烟云烟（紫）香烟中随机抽取10条做质量鉴定，抽样取证物品清单所载抽样取证物品名称为云烟（软珍），当事人朱某、见证人郭某签字确认。经云南省烟草质量监督检测站检验，所抽取的10条云烟（紫）（条形码均为6901028046893）均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经玉溪市发展和改革委员会价格认证中心认定，查获的2999条卷烟云烟（紫）于2019年1月3日的零售价格为人民币299900元。鉴定意见已通知朱某、范新雄。17.情况说明，证实：2019年12月9日，澄江县公安局、澄江县烟草专卖局出具情况说明：抽样取证物品清单载明抽样名称云烟（软珍），而卷烟产品鉴别检验委托书、检验报告、价格认定协助书、价格认定结论书载明检验、鉴定标的名称均为云烟（紫），系因在案件移交过程中工作衔接原因，导致在制作抽样取证物品清单时对物品名称表述不准确，把云烟（紫）标为云烟（软珍），实为云烟（紫），本案中所查获的均为云烟（紫）卷烟。18.调取证据通知书、调取证据清单、调查取证结果回复函、通话详单，证实：（1）136××××3010机主姓名范新雄，公民身份号码：3623291983××××××××，开户时间2016年8月2日；150××××1898机主姓名朱某，136××××3518机主姓名何某。（2）136××××3010（范新雄）与150××××1898（朱某）2019年1月3日15时11分、14分、54分、16时07分、17分有5次通话记录，第1、4、5次系被叫，第2、3次系主叫。（3）136××××3010（范新雄）与136××××3518（何某）2018年11月25日有6次通话；2018年12月19日有8次通话；2019年1月3日12时28分至16时20分之间有11次通话，其中，14时44分至16时20分之间通话10次，互有主被叫，第一次通话系范新雄主叫何某。（4）136××××3010（范新雄）与173××××9888（王某2、曹某2、鹏鹏）于2018年12月3日、5日、7日有4次通话记录，均为被叫，2018年12月8日至2019年1月3日之间无通话记录。19.澄江县公安局情况说明，证实：民警于2019年1月3日抓获被告人范新雄时，当场暂扣范新雄持有的手机两部，号码分别为136××××3010、17770386888，范新雄交代30箱疑似假冒注册商标卷烟的货主系江西人“王某2”，“王某2”的手机号码是173××××9888，经查询，范新雄的136××××3010、17770386888手机号码与173××××9888手机号码之间有多次相互通话记录。20.电子数据检查笔录，证实：（1）2019年1月29日，公安机关对查获的被告人范新雄持有的一部白色motorola牌XT1941-2型手机，手机号17770386888（微信昵称“淡定”）的电子数据进行提取。提取的电子数据显示：2019年1月2日10时57分25秒，微信昵称“淡定”向微信昵称“cao259954”发出一条微信，内容为“今天是不是会到货？电话号码是不是没换？还是136××××3010的吧？”。（2）2019年12月4日，公安机关对查获的被告人范新雄持有的一部黑色motorola牌XT1925-10型手机，手机号136××××3010的电子数据进行提取。提取的电子数据显示：该手机通讯录内存储的号码173××××9888备注名为鹏鹏；该部手机通话记录显示与鹏鹏手机号173××××9888自2018年12月13日至2018年12月25日之间有72条通话记录。21.通话清单，证实：（1）2018年12月1日至2018年12月25日，173××××9888（曹某2）与17770386888（范新雄）之间有130余次通话记录，其中，12月12日至13日通话30余次、18日至19日通话50余次。（2）2019年1月2日至3日，173××××9888（曹某2）与17770386888（范新雄）之间通话17次，互有主被叫。其中，1月2日通话2次（主叫），1月3日通话15次，分别为：9时46分，曹某2呼叫范新雄；10时29分，范新雄呼叫曹某2；10时33分至11时09分，二者通话4次；15时16分至16时23分，二者通话9次，基站地址6次昆明市官渡大板桥开发区（087-9859、0871-9857）、一次大板桥五甲南后＃、两次不详。22.归案情况说明，证实：2019年10月18日，曹为鹏的哥哥曹某1委托的律师电话联系澄江县公安局称曹某2在江西老家，愿意投案自首，澄江县公安局民警遂于10月19日赶赴江西，电话联系曹某1后找到曹某2将其带回澄江并依法对其刑事拘留。22.澄江县看守所情况说明，证实：曹某2自2019年10月20日入所以来，未与范新雄关押在同一监室。上述证据经庭审质证查实，相关部分均内容真实、来源合法，并能相互印证，形成锁链，证实本院审理查明事实，本院予以采信。本院认为，被告人范新雄违反国家烟草专卖管理法律法规，明知他人非法经营假冒伪劣烟草专卖品而为其提供帮助，情节特别严重，其行为依法构成非法经营罪，依律应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。公诉机关指控事实、罪名成立，本院予以支持。1.关于辩护人所提“澄江县公安局、澄江县人民检察院违反管辖规定办理案件，程序违法，云南省公安厅、云南省人民检察院的指定管辖不符合规定，指定管辖不能成立；本案应当与涉嫌同一犯罪事实的“曹某2案”并案侦查、审查起诉、提起公诉、审判，分案处理程序违法，且导致本案关键事实不能查清”的辩护意见：根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第十九条第二款：“对情况特殊的刑事案件，可以由共同的上级公安机关指定管辖”的规定，本案系由澄江县公安局、澄江县烟草专卖局根据线索在昆明市呈贡区查获犯罪嫌疑人朱某，随后在昆明市官渡区查获被告人范新雄及其他犯罪嫌疑人，本案属情况特殊，经澄江县公安局依法报请云南省公安厅指定，本案由澄江县公安局管辖。根据《人民检察院刑事诉讼规则》第二十二条：“对于下列案件，上级人民检察院可以指定管辖：（一）……；（二）需要改变管辖的案件；（三）……；（四）其他需要指定管辖的案件。”本案中，澄江县人民检察院在受理澄江县公安局的移送审查起诉后，经依法报请云南省人民检察院指定，本案由澄江县人民检察院审查起诉。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十七条：“上级人民法院可以指定下级人民法院将案件移送其他人民法院审判”的规定，本案中，本院在受理澄江县人民检察院的起诉后，经依法报请云南省高级人民法院指定，本案由本院审判。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条：“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉”的规定，只要公诉机关认为本案被告人范新雄的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任，即可依法提起公诉，并非一定要并案处理；本案提起公诉时，同案犯罪嫌疑人曹某2尚未归案，客观上无法并案侦查、审查起诉、提起公诉、审判，同案犯罪嫌疑人曹某2归案时，本案已经进入审判程序，无法再并案处理，本案分案处理属客观情况使然，并非公安机关、检察机关刻意分案处理；同案犯罪嫌疑人曹某2尚未归案，也并不必然导致本案基本犯罪事实无法查清；公安机关也一直在侦查、抓捕同案犯罪嫌疑人曹某2。综上所述，本案由澄江县公安局、澄江县人民检察院、澄江县人民法院管辖，澄江县人民检察院在其他同案犯罪嫌疑人未归案的情况下对本案被告人范新雄提起公诉，均符合法律规定。辩护人所提该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。2.关于辩护人所提“侦查机关收集物证、书证违反法定程序，涉案物品辨认笔录、扣押笔录、抽取物品笔录、抽样取证物品清单（当事人朱某）、云南省烟草质量监督检测站检验报告、玉溪市发展和改革委员会价格认证中心价格认定结论书等证据收集程序违法，应当予以排除，不应作为判决的依据，本案扣押在案的、被辨认的、被抽样的物品是否为当场查获的物品无法确认”的辩护意见：经查，本案中，涉案假烟系从朱某驾驶的云Ａ×××××号车上查获，持有人系朱某，相应的辨认、扣押、抽样由朱某进行符合法律规定，另，被告人范新雄时至开庭审理之时，均辩称其不知道所接之货是何物，亦未实际接触过货物，让其辨认并以持有人的身份在辨认、扣押、抽样笔录上签名确认反而违背客观实际；《中华人民共和国刑事诉讼法》、《公安机关办理刑事案件程序规定》均明确规定，对扣押、查封的物品，应当妥善保管，但并未规定必须一律存放在公安机关保管，本案中，查获的疑似假烟数量较大，且烟草属专卖品，公安机关存放于烟草专卖局保管亦属妥善保管，并无不当，并不违法；本案的辨认、扣押涉案物品手续，均在24小时之内完成，本案中，范新雄1月3日16时20分、23分还在与何某、曹某2通电话，民警随后抓获何某、范新雄等犯罪嫌疑人将其从昆明带回澄江调查，1月4日15时10分至55分、16时20分至35分让持有人朱某辨认和办理扣押手续，之后于1月7日根据侦查工作的需要抽样送检，公安机关均依法依程序办理，并无违法之处；对于抽取物品笔录中的“紫云香烟”、抽样取证物品清单中记载的“云烟（软珍）”、卷烟产品鉴别检验委托书记载的“云烟（紫）”不一致问题，“紫云香烟”与“云烟（紫）”仅属对同一卷烟的不同称谓，抽样取证物品清单中记载的“云烟（软珍）”，公安机关已经出具情况说明系笔误，实为“云烟（紫）”，对此，本案中其他证据亦能证实查获、扣押、抽样、送检、检验、价格认证的标的均为同一物品云烟（紫）；对于云南省烟草质量监督检测站检验报告、玉溪市发展和改革委员会价格认证中心价格认定结论书，均有公安机关的委托手续，有卷烟产品鉴别检验委托书、价格认定协助书、鉴定聘请书在案佐证，云南省烟草质量监督检测站、玉溪市发展和改革委员会价格认证中心本身即为云南省烟草质量监督检测、玉溪市价格认证的专业机构，具有相应的资质，云南省烟草质量监督检测站检验报告上已经明确载明CAL、CMA、CNAS、ilac-MRA等标识，玉溪市发展和改革委员会价格认证中心所作价格认定，不属于通常意义上的鉴定，价格认证机构隶属于国家行政机关，不属于司法鉴定机构，亦不是社会中介评估机构，价格认证机构实行机构盖章负责制，价格认定结论书系以单位名义作出。综上所述，侦查机关收集物证、书证的程序合法，抽样取证物品清单的取证程序合法，该证据虽然存在瑕疵，但办案机关能够作出合理解释，其效力依法应予认定，本案不存在非法证据。辩护人所提该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。3.关于被告人所提“起诉书指控的犯罪事实不属实，其只是受雇于王某2帮他接货和安排发货，其不知道接的是什么货；其不认识曹某2，其没有实施过任何违法犯罪行为”的辩解意见及辩护人所提“本案证据不足以证实被告人主观上明知所帮人接收的货物系假烟而为之接收、运送和所帮之人即为假烟货主，起诉书指控的犯罪事实证据严重不足，不能成立，被告人范新雄无罪”的辩护意见：经查：（1）本案证据证实，被告人范新雄在接到货运部电话询问其是不是王某1，有其的30件货到了的时候，即认可其是王某1，认可是其的货物并要求货运部找车送货到其指定地点。该批货物收货人用的是假名，范新雄系受人之托收货，其不叫王某1而认可其是王某1并认领货物，不亲自去收货、验货，即在电话中要求货运部找车送货到其指定地点，作为一名成年人，且在外做生意多年，如此为之，明显不符合情理，对此，被告人不能做出合理解释。（2）被告人范新雄辩称其不认识曹某2，委托其收货的是王某2，王某2的电话号码是173××××9888，其不知道王某2的具体情况，而本案证据证实，仅2018年12月1日至2019年1月3日之间，范新雄所持有使用的两个手机号码与曹某2持有使用的173××××9888手机号码之间即通话150余次，其中部分天数每天通话达数十次，被告人在其电话通讯录里备注173××××9888号码的昵称为鹏鹏。被告人刻意隐瞒其与曹某2熟悉且交往密切这一情况，刻意编造委托其收货的是王某2、鹏鹏系王某2的客户或朋友并跟随王某2找过其，显然不符合情理，对此，被告人不能做出合理解释。（3）被告人范新雄从王某2（曹某2）打电话委托其收货到收货、转运货物过程中被查获时，17个小时内二人就收货问题通话17次，被告人范新雄辩称其不知道王某2委托其接收的货物为何物明显不符合情理。（4）被告人雇佣多辆车辆转运货物时，驾驶其的赣E牌照黑色越野车提前去到现场，送货、运货之人到达时却不到现场收货、验货、指挥分装货物，而是在附近坐在车上看着并电话遥控指挥。当看到送货、接货的司机被人围住、控制时（此时民警及烟草专卖局执法人员均着便装、开民用车辆），不是上前询问了解情况，维护自己利益，解决问题，而是随即驾车离开现场，被民警及时抓获时否认其与货物有关联。被告人供述其系受人之托收货、送货，上述现象均明显不符合常理，对此，被告人不能做出合理解释。（5）本案系根据线报而破获，送货、运货人员在交接货物过程中被着便装的民警围住控制时，在现场附近坐在车上电话遥控指挥的被告人范新雄感觉事态不对即驾车离开，举报人随即提供收货的烟主已经驾驶赣E牌照黑色越野车逃跑的线索，民警随即在现场附近200米左右找到驾驶赣E牌照黑色越野车的被告人，亮明身份之后对被告人进行盘问，被告人不承认自己是接货之人，否认其与货物有关联，民警在其手机里发现有与送货司机的通话记录后遂将其控制。范新雄没有出面接触货物，举报人却明确知道驾驶赣E牌照黑色越野车逃跑的人就是货主（接货之人），举报人指向明确。（6）委托人曹某2明确供述其通过范新雄的侄子范某认识范新雄，其和范新雄是老乡兼朋友关系，平时偶尔会在一起打牌，范新雄应当知道其的小名叫小鹏，其到过范新雄的店铺。范新雄应该知道所接的货是假烟，在其等在昆明做生意的江西余干老乡之间，接货就是接假烟系约定俗成，大家心照不宣。综上所述，本案证据能够相互印证形成锁链证实被告人范新雄明知他人非法经营烟草专卖品（假烟）而为其提供帮助进行接收、转运，被告人的行为依法构成非法经营罪。本案系共同犯罪，被告人范新雄在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；本案涉案假烟被及时查获未流入社会，未造成实质性的社会危害后果，可酌情对被告人减轻处罚。综上情节，本院依法对被告人减轻处罚。据此，为维护国家烟草专卖制度，维护国家市场秩序和社会管理秩序，打击犯罪，根据本案的事实、情节、社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第六条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人范新雄犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零四个月，并处罚金人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月4日起至2020年5月3日止；罚金限于判决生效后5日内缴纳。）二、扣押在案的2999条假冒注册商标且伪劣卷烟云烟（紫），予以没收，由澄江县烟草专卖局依法处理。三、随案移送的摩托罗拉手机两部，没收销毁。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向云南省玉溪市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  包广良人民陪审员  业菊凤人民陪审员  陈柯宇二〇二〇年三月十六日书 记 员  刘 俊