湖南省益阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘09民终286号 上诉人（原审被告）：都邦财产保险股份有限公司长沙中心支公司，住所地长沙市雨花区。 负责人：裴畅，该公司总经理。 委托诉讼代理人：曹泽江，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：王茂林，男，1946年8月20日出生，汉族，住南县。 委托诉讼代理人：王国良，南县潇扬法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：伍建清，男，1973年10月8日出生，汉族，住南县。 上诉人都邦财产保险股份有限公司长沙中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人王茂林、伍建清机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省南县人民法院（2019）湘0921民初1992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案受理后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人保险公司之委托诉讼代理人曹泽江，被上诉人王茂林之委托诉讼代理人王国良，被上诉人伍建清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 保险公司上诉请求：改判按15%核减一审判决中关于医保外用药的费用及核减误工费，并由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：1、一审法院未核减医疗费中非医保用药价款错误；2、一审法院未考虑王茂林的年龄等实际情况，王茂林亦未提供证据证明其有劳动能力且伤后存在实际的误工损失，其主张误工费的主张理应驳回。 王茂林辩称：请求驳回上诉，维持原判。 伍建清辩称：请求驳回上诉，维持原判。 王茂林向一审法院起诉请求：判令伍建清赔偿王茂林各项损失共计101035.5元，保险公司在保险责任范围内承担责任，并由伍建清、保险公司共同承担本案诉讼费用。 一审法院认定：2018年11月20日11时10分许，伍建清驾驶湘FX号重型自卸货车载货17910KG（核定载质量3360KG）沿南县华阁镇南华港路由北往南行驶，行至南县华阁镇南华港路合美桥路段时，与王茂林驾驶在华阁镇白泥洲村通公路由东往西行驶且搭载周莲英的湘HX号二轮摩托车相撞，致周莲英当场死亡，王茂林受伤，两车受损的道路交通事故。南县公安局交通警察大队出具《道路交通事故认定书》，认定伍建清负事故的同等责任，王茂林负事故的同等责任，周莲英不负事故责任。伍建清驾驶的湘FX号重型自卸货车在保险公司投保了机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）和30万元第三者责任商业保险（以下简称商业三者险）。王茂林经益阳市赤沙司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：1.构成三处十级伤残；2.建议伤后误工300天，护理120天，营养90天；3.前期医药费以医院票据为准，后期治疗费预计在15000元左右（含二期取内固定手术费）或以医院实际产生的票据为准。另，伍建清垫付了39000元，保险公司垫付了10000元。上述事实，各方均无异议，予以确认。本案争议事实为：关于王茂林所提赔偿依据及标准是否过高的问题。医疗费，根据王茂林提供的医院正规票据认可135690.9元；后期治疗费根据鉴定意见认可15000元；残疾赔偿金，王茂林构成三处十级伤残。按照农村标准进行计算，王茂林在鉴定之日已年满73周岁，计算年限应为7年，故残疾赔偿金为13811.14元（14093元/年×7年×0.14）；误工费，王茂林提供了南县明山头镇安仁村村民委员会出具的证明，经核实，王茂林将自己的田亩租给他人种植，与其妻子周莲英一道以串乡卖艺为生，且王茂林亦是在串乡卖艺的途中发生的事故，故对王茂林以串乡卖艺为生予以支持。其误工标准，综合考虑本案实际情况，酌情认定为100元/天，误工时间计算至定残前一日止，故误工费为27300元（100元/天×273天）；护理费，依据鉴定意见护理期为120天，予以认可。王茂林没有提供护理人员的收入证明，可参照护工从事的居民服务行业标准进行计算，故对王茂林要求护理费19988元予以认可；住院伙食补助费，按50元/天进行计算，应为5750元（50元/天×115天）；营养费，考虑到司法鉴定意见和王茂林的伤情，酌情认定2000元；精神损害抚慰金，王茂林构成三处十级伤残，酌情认定6000元；交通费，因王茂林仅提供了一张手写的救护车费用收据，考虑到其实际支出，酌情认定1500元；被扶养人生活费，王茂林要求计算其子王建国的扶养费，经调查核实，王建国虽已构成二级智力残疾，但已被民政部门确定为五保户，依法享有五保待遇，王建国的父母已无法定扶养义务，故对被扶养人生活费不予支持；鉴定费依据鉴定费票据认定1500元。王茂林因本次交通事故的损失为：医疗费135690.9元、后期治疗费15000元、残疾赔偿金13811.14元、误工费27300元；护理费19988元、住院伙食补助费5750元、营养费2000元、精神损害抚慰金6000元、交通费1500元、鉴定费1500元，合计228540.04元。对保险公司提出不承担诉讼费、鉴定费的辩解意见，予以支持。对保险公司提出商业三者险免赔10%的辩解意见，因伍建清系严重超载，根据保险条款约定，保险公司免赔10%，予以支持。对保险公司提出核减的非医保用药价款的意见，因其未提供证据证明非医保用药的具体数额，故不予支持。 一审法院认为：投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应按下列规则确定赔偿责任：（一）机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车交强险责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，按照下列规定承担赔偿责任：机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。案涉交通事故系机动车与机动车之间发生的事故，伍建清负事故的同等责任，王茂林负事故的同等责任，周莲英不负事故责任，应由伍建清和王茂林各自承担50%的赔偿责任。因伍建清驾驶的湘FX号重型自卸货车在保险公司投保了交强险和30万元商业三者险，故应由保险公司在交强险限额内先行赔偿，超出部分再按责任划分予以分担。另保险公司在商业三者险范围内免赔10%，免赔部分由伍建清自行承担。本案事故致周莲英死亡，王茂林受伤，造成损失共计500487.04元（228540.04元+271947元），本案王茂林的损失为228540.04元，其中交强险医疗费用限额内损失共计158440.9元（135690.9元+15000元+5750元+2000元），先由保险公司赔偿10000元，超出部分合计148440.9元，按照责任划分由保险公司赔偿66978.41元，由伍建清赔偿7422.04元；死亡伤残限额下损失68599.14元（13811.14元+27300元+19988元+6000元+1500元），由保险公司在交强险限额内按比例赔偿22158.25元[68599.14元÷（68599.14元+271947元）×110000元]，超出部分共计46440.89元，按照责任划分由保险公司赔偿20098.40元，由伍建清赔偿2322.04元。鉴定费1500元，伍建清承担750元，王茂林自负750元。综上，由保险公司赔偿王茂林119235.06元，剔除已赔偿的10000元，还应赔偿109235.06元。由伍建清赔偿10494.08元，因伍建清已垫付了39000元，故剩余28505.92元应从保险公司赔款中返还。据此，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由保险公司赔偿109235.06元，其中支付王茂林赔偿款80929.14元，支付伍建清垫付款28505.92元，限判决生效之日起十日内付清；二、驳回王茂林的其他诉讼请求。案件受理费806元，减半收取403元，由伍建清负担202元，由王茂林负担201元。 二审中，当事人没有提交新证据。 一审判决认定事实清楚，二审予以确认。 本院认为，当事人在二审中的争议焦点为：一、保险公司主张核减非医保用药的上诉请求应否支持；二、王茂林误工费应否认定。现评析如下： 一、保险公司主张核减非医保用药的上诉请求应否支持。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十九条规定，保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。本案中，保险公司不能就王茂林是否使用以及使用了何种非医保用药、存在多少非医保用药的价款提出证据证明，故根据上述司法解释规定，保险公司应在保险限额内赔偿王茂林的医疗费用。 二、王茂林的误工费应否认定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款、第三款规定，误工费根据受害人的误工时间和护理人数、护理期限确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最后三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，王茂林于一审中提交的证据可证实其具有一定的劳动工作能力及相应收入，其受伤必然产生收入的减少。故一审判决所认定的误工费并无不当，二审予以维持。 综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元，由都邦财产保险股份有限公司长沙中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  黄 柯 审 判 员  陈运泉 审 判 员  蒋远军 二〇二〇年三月十七日 法官助理  唐菁菁 书 记 员  高洁颖