江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终8062号上诉人（原审被告）：奚娟，女，1983年6月28日出生，汉族，住南京市秦淮区。委托诉讼代理人：张日永，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：关心杰，男，1978年4月29日出生，汉族，住南京市。上诉人奚娟因与被上诉人关心杰劳务合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初2507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人奚娟及其委托诉讼代理人张日永、被上诉人关心杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。奚娟上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回关心杰要求支付2018年7、8、9月工资的诉请；2.重新计算关心杰的业务提成金额；3.将关心杰做业务期间造成的亏损、向客户收取的预付款、奚娟代垫付的工资以及关心杰的借款等费用在本案中一并抵扣；4.一、二审诉讼费用由关心杰承担。事实和理由：1.奚娟与关心杰原虽存在雇佣关系，但因业务严重亏损且奚娟届时已怀有身孕不适合再做业务，故奚娟于2018年6月底召开了员工会议并宣布改变原有的工作模式，即奚娟不再按月发放雇佣人员的薪资，改为奚娟提供办公场所，由各业务人员自行开展业务，所得收入作为个人工资并向奚娟交纳30%的管理费，关心杰参加了会议并对此事进行过确认，故关心杰2018年7、8、9月份虽然正常上班，但其并没有业务订单，所以不存在工资收入。一审判决奚娟支付关心杰工资10000元，事实认定有误；2.关心杰的业务提成款中包含有案外人骆艳秋应得的业务提成4332.90元，一审法院对此未予扣除有误；3.关心杰在做斯里兰卡旅游线路业务时，因该旅游线路被取消给公司造成8万余元损失，按照盈亏比例，关心杰应当承担15%的损失。另，关心杰利用职务便利个人收取客户业务款21170元、奚娟代为垫付的工资8071.71元以及关心杰借款2000元、借用的苹果手机一部、室内空调机一台的折价款，以上费用均应在本案中进行相应的抵扣。关心杰答辩称，1.其每月工资4000元为固定收入，奚娟并没有告知其不再发放固定工资而是以业务提成替代工资的事宜，因此，奚娟应当支付2018年7、8、9月份的工资；2.本案一审期间，双方已经就业务提成数额当庭进行了核对并签字确认。现奚娟上诉对此不认可，没有依据；3.公司主营的斯里兰卡旅游项目通常采取包机形式，在支付预付款前先由业务员提交申请让财务进行对账，对账后还需奚娟认可方能付款，故即使在该旅游项目中产生亏损也应该由公司承担；4.对于业务款21170元，其中10000元系客户支付去美国旅游的团费定金，1170元是团组加餐费；另10000余元也是办理斯里兰卡旅游团的一名上海客户所交的定金，旅行结束后上述费用其已经以现金方式全部退还，并不存在个人侵占的问题；5.其向奚娟借款2000元已在双方对账的数额中进行过抵扣；6.在其与江苏悦途国际旅行社有限公司（以下简称悦途公司）另案诉讼中，鼓楼法院判决支付关心杰8000余元，该公司是由奚娟实际经营，故奚娟支付的8071.71元是其应当支付的款项，并不存在代为垫付或重复支付的问题；7.其在工作期间确实借用奚娟旧手机一部，但因该手机中有其和其他同事的聊天记录需要作为证据使用，故同意在本案诉讼结束后予以返还，借用的空调机一台也同意在本案诉讼结束后一并返还。关心杰向一审法院诉讼请求：判令奚娟支付2018年7、8、9月份的工资共计12000元；2017年4月1日至2018年9月社保费用补贴14918.22元；2017年1月至2018年9月的业务销售提成63845.1元；并承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2018年9月，关心杰以海外国际旅游集团控股有限公司江苏分公司为被告，奚娟为第三人就劳动争议纠纷一案起诉至南京市鼓楼区人民法院[案号为（2018）苏0106民初11306号]，该院审理认定事实如下：2016年5月开始，奚娟以金陵商务旅行社名义开展旅游业务，关心杰负责斯里兰卡业务。2017年初，奚娟以海外国际旅游集团控股有限公司江苏分公司的名义开展旅游业务，其办公地点在南京市鼓楼区，奚娟还在该地点经营一家质美旅行工作室，该工作室未取得工商登记。沈君系奚娟聘请的质美旅行工作室财务人员，2017年3月至2018年6月，由奚娟或沈君向关心杰按月支付4000元，并备注为某月的工资。关心杰陈述其离职时间为2018年9月14日，工资发放至2018年6月份。奚娟认可2018年7、8、9月期间关心杰一直正常上班。本案中，奚娟主张双方系合作关系，每个月支付的4000元系预支的提成而非工资。关心杰坚持双方系雇佣关系，每月的4000元系工资。奚娟未提供任何双方合作的协议，且其转账备注明确为工资，故一审法院认定双方系雇佣关系，因关心杰在2018年7月1日至2018年9月14日均正常上班，奚娟应按4000元标准支付关心杰共计10000元工资。一审庭审中，法院组织关心杰与奚娟就提成部分进行对账，具体的业务提成，数额无争议部分关心杰应得提成为33594.01元。对业务提成中有争议的部分：1.2017年4月21日0421—PG27+1人团，奚娟主张未找到原始单据，关心杰提供了该笔业务结算单中收入部分海外国旅分公司向总公司对应的转账记录，证明该笔款项业务是实际存在的，根据业务核算单关心杰提成应为5152元；2.2017年5月10日0510—PG26+1人团，奚娟主张未找到原始单据，关心杰提供了该笔业务结算单中收入部分海外国旅分公司向总公司对应的转账记录，证明该笔款项业务是实际存在的，根据业务核算单关心杰提成应为10014.2元；3.2017年5月31日0531—SL19+1人团，奚娟主张利润中还应扣除一笔2100元领队费。关心杰认为领队不另行收取领队费，故对此不予认可，但因为领队目前不在国内，无法提供证据，故关心杰同意按奚娟的计算标准主张该笔业务的提成1231元；4.2018年7月26日天目湖2日游60人团，奚娟主张未找到原始单据，关心杰提供了客户公司和海外国旅公司签订的协议以及关心杰和客户负责人的聊天记录，以及根据聊天记录客户直接支付给沈君的17500元的转账凭证，证明该笔款项业务是实际存在的，根据业务核算单关心杰提成应为3257.1元。奚娟主张上述关心杰的提成中有部分应扣除质美工作室工作人员骆艳秋的提成，关心杰不予认可。因奚娟未提供扣除骆艳秋具体提成部分的依据，故对奚娟该项抗辩不予支持。一审法院认为，关于双方有争议的提成部分，因款项已入海外国旅的账户，原始账目应由奚娟提供，现奚娟未能提供，故一审法院依法支持关心杰该部分的主张。经计算，有争议部分关心杰提成应为19654.3元，加上之前无争议的提成33594.01元部分，奚娟共计应支付关心杰提成53248.31元。一审期间，法院还组织双方就奚娟向关心杰支付的款项进行对账，其中1.2017年1月14日奚娟通过微信向关心杰转账1000元，关心杰辩称该款系日常往来款，并非业务提成；2.2017年5月1日奚娟向关心杰转款12200元，奚娟主张系因关心杰当时急需用钱，故提前预支了提成款，关心杰主张该笔款项不是2017年的提成，而是2016年的提成，并指出2016年9-12月提成均未发放，故此业务提成是2017年5月1日发的12200元，但无法提供证据；3.2017年5月23日奚娟通过现金支付关心杰500元，关心杰主张该笔款项是奖金不是业务提成；4.2017年7月9日奚娟通过支付宝转给关心杰600元，关心杰主张该笔款项系业务款，其后又转给沈君了；5.奚娟主张2017年10月9日通过微信向关心杰转款1600元，关心杰不予认可，奚娟亦未提供证据；6.2017年10月9日奚娟通过支付宝向关心杰转款2000元，关心杰认可收到该2000元，但认为是业务款项，后又转给沈君了。奚娟抗辩称关心杰和沈君存在欠款关系，如是业务款项自己可直接转给沈君，不需要通过关心杰；7.2017年11月20日奚娟向关心杰转款10000元，对这笔10000元关心杰予以认可，同意抵扣本案的提成款；8.奚娟主张2018年2月2日向关心杰支付了两笔提成2047.2元和2160元，关心杰认可是收到上述款项，但标注的是1月15日和2月6日团提成，不在本次主张的业务提成范围内；9.2018年4月13日奚娟通过微信向关心杰转账1000元，关心杰抗辩系日常往来而非提成；10.2018年4月19日奚娟通过微信向关心杰转账700元，关心杰抗辩系陪北京贾总的费用；11.2018年4月27日沈君银行卡向奚娟转账9870元，关心杰主张该笔费用系4月12日泰国团的提成，不在本案的主张范围内；12.2018年4月27日奚娟通过微信转账300元，关心杰主张该笔款项也系日常往来；13.2018年5月4日沈君向关心杰转款630元，关心杰主张该笔款项是4月19日团的提成，不在本案主张的范围内；14.2018年5月31日奚娟向关心杰转款9800元，关心杰主张是5月4日墨西哥团的费用，不在本案主张的范围内。一审法院结合双方账目往来备注及沈君制作的费用明细，对其中2017年1月14日的1000元，2017年5月1日的12200元，2017年7月9日的600元，2017年10月9日的2000元，2017年11月20日的10000元，2018年4月13日的1000元，2018年4月19日的700元及2018年4月27日的300元，合计27800元认定为奚娟向关心杰在本案范围内已支付的提成款。一审法院认为，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。关心杰为奚娟的雇佣人员，为奚娟提供劳务，奚娟应按约向其支付工资及业务提成。经庭审确认，奚娟共欠关心杰工资10000元，业务提成53248.31元，扣除奚娟已给付的27800元，奚娟还应给付关心杰35448.31元。关心杰主张奚娟应补偿其社保费用，但未提供证据证明双方对该项费用的约定合意及约定数额，故对关心杰的该项主张不予支持。综上，一审法院判决：一、奚娟于判决生效之日起十日内给付关心杰工资及业务提成35448.31元；二、驳回关心杰的其他诉讼请求。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，奚娟提供如下证据：1.奚娟与关心杰微信聊天记录打印件一份，该聊天记录显示：2018年9月15日关心杰问奚娟“是不是从8月份起做不到业务就没有工资”，奚娟回答“是的”。证明双方对自8月份起不再发放固定工资的事实进行了明确；2.财务做账凭证复印件一份，证明2017年3月14日奚娟支付给关心杰借款2000元；3.关心杰尾数为3079的农业银行卡交易明细记录打印件三页，证明2017年7月18日案外人任红向关心杰账户转账1万元，2018年4月9日案外人李松鸿向关心杰账户转入1万元，2018年5月18日李松鸿向关心杰账户转账1170元。证明关心杰利用职务之便收取客户款项后未及时上交公司，侵占了公司应得账款，应当予以退还或在本案中予以抵扣。关心杰质证对证据1其与奚娟2018年9月15日聊天记录的真实性没有异议。但认为其事前并不知道从7月份开始不再发放工资的事情，是因为一直没有收到工资，其询问了会计后才向奚娟进行确认；对证据2财务凭证的真实性不持异议，认可其于2017年3月14日向奚娟借款2000元并同意该2000元在本案中予以扣减；对证据3转账记录的真实性无异议，认可收到客户任红、李松鸿的转账款共计21170元，但称其已经以现金形式返还，同时认为奚娟在本案一审中并未提及上述两笔款项，现在二审中提出不符合法律规定，应另案起诉解决。二审中，关心杰提供李松鸿、姚某,4证人证言各一份。其中李松鸿出具证人证言并当庭陈述，其因工作关系经朋友介绍认识关心杰多年，平时没有联系，偶尔有旅游项目才联系。2018年4月其有一个单位出国考察需要开邀请函，其找关心杰联系外方，并汇给关心杰10000元作为邀请函押金，在该团组旅行结束回国后，关心杰将10000元以现金形式返还。还有1170元是作为该团组在外期间加餐费用，后因未加餐，该1170元关心杰也以现金形式一并返还。证人姚某,4出具的证明称，“本人于2017年7月和南京海外国旅关心杰合作斯里兰卡旅游团组，因需要提前预定境外酒店、车辆和导游，我方财务任红向关心杰支付10000元人民币作为押金，在团组安全回国后，关心杰以现金的方式退还给我方人民币10000元”。证明奚娟主张关心杰利用职务之便侵占业务款21170元，与事实不符。奚娟对上述两份证人证言的真实性不予认可，并认为根据行业规定邀请函报价并不收取押金，且作为对公业务，客户将押金打入关心杰个人账户，再由关心杰以现金形式返还也不合理。另李松鸿与关心杰之间具有利害关系，故李松鸿的证人证言不具有可信度。二审查明，关心杰在（2018）苏0106民初11306号与海外国际旅游集团控股有限公司江苏分公司、第三人奚娟劳动争议纠纷案件中主张的2018年7、8、9月三个月工资为9471.08元（其中7月份工资3662元、8月份工资4000元、9月份工资1839.08元）。经向关心杰释明，关心杰认可该案诉讼的工资金额就是本案的诉讼标的，并同意本案主张的工资按照上述标准进行计算。本案二审期间，奚娟当庭陈述，案外人骆艳秋已于2017年底离职，结算时，其并未向骆艳秋支付应由关心杰支付的上述业务提成款。以上事实，有（2018）苏0106民初11306号民事判决书、个人销售报表、团队核算单、微信聊天记录、银行卡交易明细清单、财务作账凭证、证人证言以及当事人陈述等证据证实。二审中，本案的争议焦点：1.奚娟应否支付关心杰2018年7、8、9月份的工资；2.关心杰的业务提成款应如何确定；3.奚娟主张的业务损失、预付款以及代付工资款、借款等费用应否在本案中进行抵扣。关于争议焦点1，奚娟应否支付关心杰2018年7、8、9月份的工资的问题。本院认为,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，奚娟称，其于2018年6月底就召开了员工会议并告知以后不再发放固定工资，而是改为以业务提成的形式计算工资，关心杰当时参加了会议并知晓该会议内容。对此主张事实，奚娟应当举证证明。一审中，奚娟并未能提供相应的会议记录或其他证据加以证明。二审中，奚娟提供了其2018年9月15日与关心杰的微信聊天记录，从该聊天记录内容可见，关心杰就2018年8月后开始不再发放固定工资而是改为业务提成的事宜进行了询问，在得到奚娟肯定答复后关心杰并未提出异议，据此应当视为关心杰系对自2018年8月份起其固定工资已改为业务提成约定的认可，故关心杰诉请要求奚娟支付其2018年8月、9月份固定工资的依据不足，本院不予支持。对于奚娟应否支付关心杰2018年7月份工资的问题，本院认为，一、二审中，奚娟并未能举证证明关心杰2018年7月份就知晓并同意其不再发放固定工资的事宜，且奚娟亦认可关心杰2018年7月份正常上班，故奚娟应当按照原双方存在的雇佣关系支付关心杰工资。二审中，关心杰同意其2018年7月份工资按3662元进行计算，故奚娟应当支付关心杰2018年7月份工资3662元。关于争议焦点2，关心杰业务提成款数额应如何确定的问题。本院经审理查明，本案一审中，一审法院组织关心杰与奚娟进行了多次对账并确认奚娟应支付关心杰业务提成53248.31元，扣除奚娟已经支付关心杰提成款27800元，奚娟还应向关心杰支付提成款25448.31元。现奚娟上诉主张关心杰的业务提成款中应当扣除助理骆艳秋的提成4332.9元，但奚娟并未能就其应当扣减的事由提供充分的证据加以证明，且奚娟在二审庭审中明确表示案外人骆艳秋已于2017年12月份离职，其与骆艳秋结算时并未向骆艳秋支付上述款项。据此，奚娟要求在关心杰业务提成款中扣除该4332.9元的上诉意见，缺乏事实依据，本院不予支持。关于争议焦点3，奚娟主张的业务损失、预付款以及代付工资、借款等费用应否在本案中进行抵扣的问题。本院认为，债务抵销分为约定抵销和法定抵销。法定抵销指当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。本案中，奚娟上诉主张关心杰2017年3月14日向其借款2000元应当在本案中进行抵扣，关心杰对此表示认可并同意在本案中一并处理，故对奚娟的该项上诉意见，本院予以支持。对于奚娟要求关心杰承担的相关业务损失以及要求扣减关心杰向客户收取的预付款21170元、其代悦途公司向关心杰支付的工资8071.71元等的上诉意见，因关心杰对此不认可，且上述事由与本案关心杰主张劳务费用并非同一法律关系，超出了本案理涉范围，故对奚娟的该上诉主张，本院不予支持。综上所述，奚娟的上诉请求部分成立，本院予以采信。根据前述查明的事实，本院重新确认奚娟尚欠关心杰工资3662元，业务提成25448.31元，扣除关心杰的借款2000元，奚娟应当支付关心杰共计27110.31元（3662元＋25448.31元-2000元）。因奚娟在二审中提供了新证据，本院依法改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初2507号民事判决第二项；二、变更南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初2507号民事判决第一项为：奚娟于本判决生效之日起十日内给付关心杰27110.31元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2069元，由关心杰负担1261元，奚娟负担808元；二审案件受理费686元，由关心杰负担161元，奚娟负担525元。本判决为终审判决。审判长  栗娟审判员  朱莺审判员  沈廉二〇二〇年三月十七日书记员  魏璇