浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙11民终10号 上诉人（原审原告）：余维，女，1991年8月23日出生，汉族，住贵州省遵义县，现住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：楼利勤，北京浩东（义乌）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：仙游县郊尾尊典茶叶店，住所地：福建省莆田市仙游县郊尾镇埕边村香安路705号。统一社会信用代码：92350322MA32KTRX4N。 经营者：林秀梅。 上诉人余维因与被上诉人仙游县郊尾尊典茶叶店网络购物合同纠纷一案，不服浙江省缙云县人民法院（2019）浙1122民初3595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人余维上诉请求：1.撤销一审（2019）浙1122民初3595号民事判决；2.请求支持上诉人在一审中的全部诉讼请求；3.判令被上诉人承担一审、二审的诉讼费。事实与理由：1.本纠纷在一审法院系二次诉讼，系同一法官审理。首次审理期间因检测报告照片发生错误撤回起诉。证据（检测报告情况说明）补充完整后上诉人提起第二次诉讼，并提供了十份证据（一份总局关于冬虫夏草类产品的消费提示的证据被一审法庭遗漏）。从上诉人提供的十份证据中显示，每份证据环环相扣，证据之间存在关联性，已形成完整的证据链，没有任何瑕疵。一审法院认为“检测报告照片错误”的说法与本案无关，上诉人已另案起诉，并提供了“检测报告情况说明”，足以证明本案检测报告的真实性。故一审法院认定事实不清。2.法庭应以事实为依据，以证据为原则。被上诉人在一审期间未提供任何与本案有关的证据，上诉人也未收到过与本案有关的任何证据。上诉人为主张权利，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于〈审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定〉的解释》第五条之规定，已完全履行举证责任。但被上诉人未能按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于〈审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定〉的解释》第六条之规定，提供与本案涉案商品相对应的相反的证据加以证明。一审法院对本案证据与事实的认定缺乏依据，不符合举证原则。3.本案在一审庭审过程中，法庭征求双方同意后组织过调解，被上诉人只同意退货退款，不愿意承担赔偿责任。就此，足以推定本案上诉人提出的事实与理由成立。4.本案涉案“冬虫夏草”是以不明真相的有毒有害的草根所制。上诉人发现“未检出冬虫夏草DNA”后，经多方了解得知，冬虫夏草的市场售价在每克330元，出厂价（批发价）每克230元。被上诉人销售的“冬虫夏草”为2-3根一克，518元买30送30，经计算得出，每克价格为25.9元。低于市场价格近十三倍的“冬虫夏草”不符合常理，也不符合当今中国的市场经济。一审法院应当依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第四款、第一百零五条之规定，应当运用逻辑推理和日常生活经验判断事实。一审法院在审理过程中对主要事实避重就轻。5.从2016年2月4日起，冬虫夏草已被国家食品药品监督管理总局列为中药材。6.根据《中华人民共和国药品管理法》第五十三条第二款之规定，本案涉案商品属于三无药品（产品）。除保质期二年外，其他关于产品的基本信息全无。有包装的中药材在销售、流通环节中不存在“初级农产品”的说法。7.在一审庭审中，被上诉人反驳检测报告的真伪问题，上诉人曾提出申请由法庭抽取样品做重新检测，但被上诉人不敢面对。由此可推定检测报告的真实性。在二审期间，法庭与被上诉人若有需要，上诉人就涉案冬虫夏草愿意做第二次检测。8.被上诉人对上诉人提供的全部证据，未能提供相应的反驳证据加以证明，应视为其默认上诉人的权利主张。9.被上诉人销售的冬虫夏草被告知系假后，主动下架商品。综上所述，一审法院对本案认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人仙游县郊尾尊典茶叶店辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。事实和理由如下：1.上诉人在一审提供的证据无法证明其主张。首先，检测报告系上诉人在浙江省绍兴市上虞区人民法院起诉时提供的证据（店名为：山东省菏泽开发区玉风烟酒门市部，案号为：（2019）浙0604民初5227号）。该份检测报告被同时用于两案起诉，纯属诬陷。其次，《检测报告》无法证明送检的样品系被上诉人销售，《检测报告》也仅对检测样品负责。再次，上诉人称其提供的《食品药品监管总局关于冬虫夏草类产品的消费提示》被一审法院遗漏，系故意扭曲事实。该组证据与本案并无实际联系，被上诉人在一审庭审过程中也承认“冬虫夏草属于中药材，不属药食两用物质”的事实，一审法官也在一审判决书中明确该事实。根据相关规定，药品的生产和经营通常实行许可证制度，除了没有实施批准文号管理的中药材、中药饮片以外。经国务院药品监督管理部门会同国务院中医药管理部门制定的“实施批准文号管理的中药材、中药饮片品种名录”，冬虫夏草不属于实施批准文号管理的中药材。综上，冬虫夏草并非药品的范畴。2.上诉人称被上诉人未提供任何证据主张权利，系扭曲事实。被上诉人已在一审期间向人民法院提供珠海出入境检验检疫局技术中心出具的《检测报告》、客服聊天记录、客服通话记录、营业执照等证据证明相关事实，被上诉人已履行举证责任。3.被上诉人从未向上诉人或者法庭表明愿意退货退款，但不愿意承担赔偿责任，而是始终表明要维护自己合法权利。4.上诉人以自己了解的市场价格主张被上诉人销售的产品系不符合标准，系主观推断，且未提供任何证据予以佐证。被上诉人在销售主页系亏本销售，且该产品系“泡酒料”，属于等级较低的产品，不能单纯地以市场等级较高的虫草销售单价来相提并论，产品等级的不同也会导致价格存在较大差异，这也符合市场规律和生活经验判断。5.被上诉人未否认冬虫夏草系中药材，而根据国务院药品监督管理部门会同国务院中医药管理部门制定的“实施批准文号管理的中药材、中药饮片品种目录”，冬虫夏草不属于实施批准文号管理的中药材，因此中药材并非等同于药品，上诉人不能以涉案商品不符合《中华人民共和国药品管理法》，并请求人民法院按照《中华人民共和国药品管理法》的规定要求答辩人退还商品价款并赔付十倍商品价款，且上诉人系职业打假人，其故意购买商品，意图索取赔偿。6.上诉人适用法律错误，其主张涉案商品属于三无药品（产品），认为有包装的中药材在销售、流通环节中不存在“初级农产品”，故意曲解事实。案涉冬虫夏草系不经任何加工、未改变其自然性状的中药材，与食品、药品存在本质区别，其系在市场流通的初级农产品。被上诉人寄送给上诉人的产品有包装，系上诉人主动要求增加产品外包装用于送礼，被上诉人提供的客服聊天记录及上诉人提供的订单快照可以佐证。7.上诉人称被上诉人不同意重新检测系主观臆断，实际上，上诉人从未提出重新检验的申请。即使重新检测，上诉人以相同的样品送检，无法证明系被上诉人销售的产品，仍然无法还原事实真相。8.上诉人主张被上诉人“销售的冬虫夏草被告知系假后，主动下架产品”无依据。被上诉人下架产品系产品库存不足，无法继续销售，并非上诉人所称系销售的冬虫夏草被告知为假后，主动下架产品。上诉人在购买货物后，多次向拼多多平台申请退款不退货，平台均驳回上诉人的申请，且平台也明确其系职业打假人。被上诉人销售的相同产品从未出现过产品问题，足以证实上诉人销售的虫草不存在任何产品问题。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。 余维向一审法院提出诉讼请求：1.被告尊典茶叶店退还原告货款10360元；2.被告赔偿原告货款的十倍赔偿金103600元；3.被告承担案涉商品检测费1500元；4.判令案件诉讼费由被告承担。 一审法院查明的事实：2019年6月27日，原告在被告开设的“宏达电器城”网店购买冬虫夏草20盒，计价款10360元。被告通过韵达、顺丰快递分两次将货物快递给原告。原告在韵达快递收到8盒，在顺丰快递收到10盒。2019年7月1日，原告以购买的冬虫夏草没有生产日期怀疑冬虫夏草有问题，委托浙江省检验检疫科学技术研究院检测。该院出具《检测报告》，检测结果未检出冬虫夏草DNA。原告以被告所售的冬虫夏草系假药为由提起诉讼，要求被告赔偿。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据相关规定，冬虫夏草属于可以在普通商业企业销售的未被列入实施批准文号管理的中药材，不属于药食两用物质，在销售时无须取得药品经营许可证，被告销售冬虫夏草并未违反现行法律规定。虽然原告向被告购买冬虫夏草，但其未能证明送检的冬虫夏草系被告销售，《检测报告》仅对检测样品负责，且原报告中的样品照片发生错误，该报告不作有效证据认定，故原告认为被告销售给其的冬虫夏草是假药，缺乏证据，其要求被告退回货款和赔偿的诉求，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告余维的诉讼请求。案件受理费2609元，减半收取1304.50元，由原告余维负担。 二审中，上诉人余维向本院提交了两组证据：1.网页打印件一份，待证上诉人向拼多多平台投诉之后，被上诉人将冬虫夏草予以下架的事实；2.聊天记录截图，待证上诉人发现涉案产品系假冒伪劣之后与被上诉人进行交涉，交涉过程中，被上诉人愿意将货款退还上诉人的事实。经质证，被上诉人认为，对网页打印件、聊天记录截图的真实性、关联性均有异议，其将产品下架仅因库存不足，而非被投诉后才予以下架，上诉人称其发现商品假冒伪劣之后与被上诉人交涉，被上诉人同意退货退款系捏造事实，被上诉人当时同意退货退款仅因为产品在七天无理由退货退款的售后期内，并非承认商品假冒伪劣。经审查，上述两份证据与本案不具有关联性，本院均不予采信。 被上诉人仙游县郊尾尊典茶叶店向本院提交了三组证据：1.浙江省检验检疫科学技术研究院检测的出具两份《检测报告》中的图片，待证上诉人送检的样品并非被上诉人销售；2.判决书三份，待证上诉人在多地起诉同类案件，系诈骗，不应受消费者保护法的保护；3.珠海出入境检验检疫局检验检疫技术中心出具的《检测报告》一份，待证被上诉人所销售的产品系冬虫夏草的事实。经质证，上诉人余维认为，对证据1和证据2的真实性均无异议，对关联性均有异议，对证据3真实性、关联性均有异议，证据1只能证明上诉人因自身原因导致图片与实体样本有出入，已经对其进行补正，该份证据能证明送检样品与被上诉人销售的产品一致，证据2仅能证明上诉人与案外人发生过类似纠纷，与本案不具有关联性，证据3未提供检验过程和检验机构的资质，不具有证明效力，且从检测内容来看与涉案冬虫夏草无关联性，无法证明被上诉人的证明目的。经审查，证据1的《检测报告》在原审中均已经过质证认证，不属于二审新证据，不再予以评析。证据2与本案不具有关联性，本院不予采信。证据3仅提供复印件，且无法核实检测机构和检测人员的资质，真实性存疑，本院不予采信。 经审理，本院查明的事实与原审认定的事实一致。 本院认为，根据谁主张谁举证的证明责任分配规则，当事人对自己的主张有责任提供证据。本案中，余维提交的检测报告系其自行委托检测，且《检测报告》明确阐明仅对检测样品负责。根据目前现有的证据，上诉人提交的样品是否是在被上诉人仙游县郊尾尊典茶叶店购买的商品难以确定。故上诉人余维认为向被上诉人购买的冬虫夏草是假药，要求被上诉人退还货款及十倍赔偿的请求，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2609元，由上诉人余维负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁悦琛 审 判 员 金晓红 审 判 员 李伟峰 二〇二〇年三月二十日 代书记员 林森森 -1-