文书内容广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终29147号上诉人（原审被告）：陈培华，男，汉族，1958年6月25日出生，住所地：广东省深圳市宝安区。委托代理人：庄健龙，广东尚汇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄荣东，男，壮族，1982年4月29日出生，住所地：广西东兰县。委托代理人：杨武勇，广东文品律师事务所律师。原审第三人：廖广辉，男，汉族，1969年6月25日出生，住所地：广西北流市隆盛镇。上诉人陈培华因与被上诉人黄荣东及原审第三人廖广辉建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309民初2085号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈培华上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项，将本案发回重审或依法改判驳回黄荣东的诉讼请求；2、本案一、二审受理费由黄荣东承担。事实和理由：一、一审判决查明事实不清。(一）本案认定的债权数额316415元，事实不清，依据不足，仅系廖广辉的单方计算。实际上案涉工程款并未进行结算，陈培华与廖广辉的工程款数额尚未确定；廖广辉与案外人签订的《工程量结算单》，系单方确定其完成工程量，并凭借其单方计算，不应予以采信。案涉工程在施工后，没多久场地即被业主方强制占有，陈培华与廖广辉根本没有进行过工程的结算及验收工作，所以，廖广辉在该工程究竟有多少工程款以及应承担多少质量保修义务均未明确。(二）本案系债权债务的一并转让，对此一审判决并未予以查明；并且对于转让协议本身的履行情况也未予查明。以上属于查明事实的遗漏，导致事实认定错误，对此应当予以补充查明。二、一审判决事实认定错误，适用法律错误。(一）本案名为债权转让，实际是债权和债务的一并转让，对此应当适用《合同法》第八十八条、第八十九条的规定，即债权和债务的一并转让不仅应当通知债务人，且需取得债务人同意。而一审判决遗漏本案债权债务一并转让的事实，将本案区分为债权转让与债务承担，从而选择性地适用《合同法》第七十九条、第八十条，是适用法律错误。(二）一审判决引用的《合同法》第七十九条也明确规定三种不得转让的情形：1、根据合同性质不得转让；2、按照当事人约定不得转让；3、依照法律规定不得转让。案涉合同系建设工程施工合同，根据合同性质不得转让，并且《建筑法》第二十六条、第二十八条等法律也规定不得转让。建设工程施工合同具有特殊性，发包人对承包人的特殊信赖才将工程发包给承包人，这种信赖并不完全取决于承包人的资质，合同的转让无疑会破坏这种信赖关系，影响工程质量和发包人的合法利益。后陈培华补充上诉事实和理由：一、陈培华实际向廖广辉支付了48万元，除了一审提交的8笔收款明细外，遗漏了2015年4月3日的3万元和2015年6月4日的1万元。二、根据《水磨石工程合同书》的约定，只有中庭大面积拼花单价为180元/平方米，其余为100元/平方米，而廖广辉制作的《龙华（彩色）高级水磨结算单倒砂班组》全部累计中，将2—4项均列为180元/平方米，将入口大堂、消防通道的工程量均按180元/平方米算，违背合同约定。三、廖广辉存在一楼大堂的拼花没有垫层打底、未按约定放置水磨装饰铜条隔断等违约及质量问题，也存在严重超工期的违约行为，对此一审法院均未予以查明，系错误的。黄荣东未提交任何答辩意见，廖广辉未提交任何陈述意见。黄荣东向一审法院起诉请求：1、陈培华向黄荣东支付316415元工程款；2、陈培华向黄荣东支付违约赔偿金756415元；3、本案所有诉讼费用由陈培华承担。合计1072830元。一审法院经审理查明：2014年10月22日，陈培华作为甲方与廖广辉作为乙方签订《水磨工程合同书》，约定廖广辉承包陈培华水磨石地面广场，包工包料，中庭大面积拼花单价为180元/平方米，其余的水墨地板单价为100元/平方米，结算时按实际施工面积计算，施工时间自2014年10月22日至2014年12月22日，乙方每完成一层水磨基层后甲方支付当层工程量50%的工程进度款，乙方工程全部完成五天后，甲方再付20%工程进度款，工程完成甲方验收合格后再付25%工程进度款，余款5%在保修一年后付清。违约方按合同造价两倍的全款赔偿给对方。廖广辉陈述2016年1月13日与陈培华指派的负责人潘X聪签订《工程量结算单》，确认：1层公共走道工程量部分1612.34㎡，1层入口大堂工程量部分72.25㎡，1层中庭工程量部分1156.2㎡，1层消防通道工程量部分385㎡，2、3层公共走道工程量部分3047.6㎡，潘X聪注明：“以上工程量经现场核验符实”。廖广辉根据与陈培华约定的单价核算，共计工程款为756415元，扣除已向陈培华借支的400000元，尚余316415元未付。廖广辉多次通过电话及短信向陈培华催要工程款，陈培华均拒绝支付。陈培华对《工程量结算单》及工程单统计单不予认可，主张与潘X聪虽为亲戚，但并未雇佣潘X聪，必须经陈培华本人确认方可结算。陈培华对短信记录、通话录音亦不认可，主张通话人员身份无法确认，陈培华的手机上没有该短信记录。2018年12月3日，廖广辉与黄荣东签订了《债权转让协议》，约定廖广辉与陈培华于2014年10月22日签订《水磨工程合同书》，廖广辉依据合同约定及工程施工实际情况对陈培华享有316415元工程款及违约赔偿金的合法债权，廖广辉自愿将依据《水磨工程合同书》及相关结算文件所约定享有的全部债权及合同权利转让给黄荣东，债权转让后的全部债权及合同权利义务均由黄荣东享有和承担，本次债权转让后廖广辉向黄荣东借款的债务消灭。2019年4月13日，廖广辉通过EMS向陈培华邮寄《债权转让通知书》，未能妥投。同日廖广辉将《债权转让通知书》的内容通过短信发送至手机号码XX。陈培华否认收到EMS邮件及短信，确认XX为其本人手机号码。一审法院认为，黄荣东与廖广辉签订《债权转让协议》中，廖广辉将其对陈培华享有的债权316415元工程款及违约金转让给黄荣东，不违反法律强制性规定。黄荣东提交的《工程量结算单》由陈培华亲属潘X聪及廖广辉签字，廖广辉结合与陈培华约定的单价核算总工程款为756415元，扣除已向陈培华借支的400000元，尚余316415元未付，以上内容有廖广辉及陈培华之间的通话录音及和短信内容能相互印证。陈培华仅对黄荣东提交的证据不予认可，但未提交足以反驳的相反证据，且工程完工至今已三年，一年质保期已过，陈培华未就工程质量及施工量等情况向黄荣东提出过异议，陈培华主张双方从未结算不合常理。故一审法院对《工程量结算单》的真实性予以采信，视为陈培华与廖广辉之间的工程款已经结算完毕，债权数额明确。廖广辉已将债权转让以手机短信的方式通知陈培华，陈培华确认手机号码的真实性，故一审法院确认黄荣东与廖广辉之间的债权转让成立。陈培华未按合同约定向廖广辉支付工程款，已构成违约，应当支付违约金，廖广辉与陈培华在《水磨工程合同书》中约定违约金为合同造价的两倍明显过高，一审法院酌情调整为未付工程款的30%，即94925元。关于《债权转让协议》中将廖广辉的义务一并转让的部分，未经陈培华同意，该部分转让行为无效。依据《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、陈培华自判决生效之日起十日内支付黄荣东工程款316415元及违约金94925元。二、驳回黄荣东的其他诉讼请求。本案一审案件受理费7228元，由黄荣东承担4457元，由陈培华承担2771元。黄荣东已预交案件受理费7228元。本院二审查明，一审庭审过程中，黄荣东确认陈培华已经支付工程款的金额为44万元。二审审理期间，陈培华向本院提交了两份网银转账单据，显示分别曾于2015年4月3日向廖光辉转账3万元，于2015年6月4日转账1万元，共计4万元。一审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷案件。根据陈培华的上诉内容，本案二审的争议焦点为：1、陈培华应支付廖光辉的工程款具体金额；2、廖光辉的债权转让行为是否有效。关于本案二审的第一个争议焦点，陈培华上诉主张本案认定的债权数额316415元系单方计算所得，且该计算标准适用错误；此外，陈培华已向廖广辉支付了48万元的款项。本院认为，第一，黄荣东提交的《工程量结算单》有陈培华亲属潘X聪及廖广辉签字，且有廖广辉及陈培华之间的通话录音予以佐证。虽陈培华上诉主张其未授权潘X聪代为签署工程结算单，但其未能提供证据证明对上述证据予以反驳，其应当承担举证不能的不利后果。且工程完工已过一年质保期，陈培华未就工程质量及施工量等情况向黄荣东提出过异议，陈培华主张双方从未结算亦不合常理，故本院对《工程量结算单》的真实性予以认可，本院对其该项上诉主张不予支持。第二，《水磨石工程合同书》第四条约定，中庭大面积拼花单价为180元／平方米，其余的水磨地板单价为100元／平方米，结算时按实际施工面积计算。黄荣东主张陈培华和廖广辉双方同意涉案工程大堂入口、消防通道均按照180元／平方米的标准计算，但其未能提供相应的证据予以证明，其应当承担举证不能的不利后果。故，本院认为，依据该合同的约定和《工程量结算单》对工程的结算，本案涉案工程款应为719835（1612.34×100+72.25×100+1156.2×180+385×100+3047.6×100）元。第三，陈培华上诉主张其已经支付了48万元，而黄荣东主张仅支付了44万元。黄荣东提交的收款银行流水单中显示2015年4月3日曾收到超级网银转入的3万元，与陈培华提交的银行流水相互佐证；2015年6月4日转给廖广辉的1万元也有银行流水予以证明。虽黄荣东主张上述款项系合同约定之外的临时劳务报酬，但未能提供其他证据予以证明，其应当承担举证不能的不利后果；且根据双方银行流水显示，除了工程款的往来外，无其他往来款，故本院对其该项主张不予支持，对陈培华转账的4万元予以确认。综上，陈培华尚欠廖广辉工程款239835元（719835元-480000元）。至于违约金，一审法院酌情调整为未付工程款的30%，并无不当，本院予以支持，则违约金为71950.5元。关于本案二审的第二个争议焦点，陈培华上诉主张本案为债权债务一并转让，且本案涉案合同系建设工程施工合同，不得转让。本院认为，本案涉案工程完工至今已三年，一年质保期已过，依据《水磨石工程合同书》的相关规定，廖广辉的施工义务已经全部履行完毕。故，虽《债权转让协议》第二条提及“义务”，但本案本质上并未就施工义务进行转让，而是单纯的权利转让，并不影响陈培华的实体权利，未违反《合同法》第七十九条规定的三种不得转让的情形。此外，本案系单纯的权利转让，而非权利义务概括转让，应当适用《合同法》第八十条的规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。本案中，廖广辉已将债权转让以手机短信的方式通知陈培华，陈培华确认手机号码的真实性，故一审法院据此认定黄荣东与廖广辉之间的债权转让成立，处理正确，本院予以维持。综上，陈培华的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309民初2085号民事判决第二项；二、变更深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309民初2085号民事判决第一项为陈培华应自判决生效之日起十日内支付黄荣东工程款239835元及违约金71950.5元；三、驳回黄荣东的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7228元（已由黄荣东预交），由陈培华承担2100元，由黄荣东承担5128元。陈培华应当承担的2100元应于本判决生效之日起十日内迳付黄荣东，逾期黄荣东可申请强制执行。二审案件受理费7470元（已由陈培华预交），由陈培华承担5662元，由黄荣东承担1808元。黄荣东应承担的二审案件受理费1808元应于本判决生效之日起十日内迳付陈培华，逾期陈培华可申请强制执行。本判决为终审判决。审判长  陈明亮审判员  张秀萍审判员许莹姣二〇二〇年三月三十日本件与原本核对无异书记员张思懿（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。