湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终786号上诉人（原审被告）：何敬江，男，1985年1月20日出生，汉族，住长沙市开福区。委托诉讼代理人：周晨曦，湖南联合创业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈迪，男，1984年8月11日出生，汉族，住长沙市天心区。委托诉讼代理人：刘成，湖南金州律师事务所律师。上诉人何敬江因与被上诉人陈迪合伙协议纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院(2019)湘0105民初10614号民事判决书，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何敬江的上诉请求：1、撤销(2019)湘0105民初10614号民事判决，依法驳回陈迪全部诉讼请求；2、由陈迪承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决事实认定错误、适用法律错误。一审庭审中调取了谢卓与何敬江原审一审、重审一审庭审笔录，笔录中均没有体现陈迪要求何敬江退换投资款的事实；陈迪在2015年10月13日被追加第三人参加诉讼，发生诉讼时效中断事由，那么陈迪至迟应当于2017年10月13日前向法院提起诉讼，然而陈迪直至2019年10月方才提起诉讼，已经超过诉讼时效。二、即使认定涉及“非常食汇”茶子山店的诉讼请求未超过诉讼时效，也应当认定“非常食汇”营盘路店的诉讼请求超过了诉讼时效。双方分别基于“非常食汇”茶子山店、“非常食汇”营盘路店两组法律关系，陈迪参加的诉讼与营盘路店无涉，并未发生一起诉讼，陈迪也没有证据证明其基于该店向上诉人主张过权利，故应当认定该店的合伙关系已经超过诉讼时效。陈迪辩称，何敬江的上诉理由不能成立，一审判决认定事实无误，一审庭审中我们确实调取了另案谢卓与何敬江的一审、重审一审的笔录，但是这些庭审笔录并不是该案的全部庭审笔录，一审法官也解释了，因为案件扫描是外包公司做的，故庭审笔录存在不完整性，另案经过了两次一审两次二审，二审笔录中也提到了要求何敬江退换投资款的事宜，因此上诉理由认为笔录没有载明本案陈迪曾经向何敬江提出过主张是不能成立的；我们在另案中多次提出过主张，所以并未超过诉讼时效，而且曾经参加过另案的第三人也向本案的一审法院书面提供了本案陈迪多次向何敬江提出主张的证明，发生了法定的中断事由；何敬江提出的“非常食汇”银盘路店的诉讼请求超过诉讼时效的理由不能成立，虽然银盘路店是2014年开业，2015年3月转让，并且没有发生诉讼，但是陈迪已经在庭外通过多次、多种方式向何敬江主张权利，而且在与本案相关的另外案件中，以第三人的方式通过庭审的方式也向陈迪提出了主张，因此也不存在超过诉讼时效的问题。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回何敬江的上诉请求，维持一审判决。陈迪向一审法院起诉请求：1、何敬江向陈迪返还投资款641600元的20%即人民币128320元。2、何敬江承担本案全部诉讼费用。一审法院认定的事实：陈迪与何敬江系朋友关系。2013年9月，何敬江经营非常食汇餐饮连锁店营盘西路店，陈迪对该店进行投资，双方签订了书面投资入股合同。2013年12月，何敬江又开设茶子山店，陈迪再次进行了投资，双方没有签订书面协议，陈迪共计向何敬江支付资金可以提供转账凭证的金额为641600元（何敬江在庭审中对该数额表示认可）。后因经营不善，2015年3月，何敬江通知陈迪“非常食汇”营盘西路店转让给他人。2015年4月，何敬江又将“非常食汇”茶子山店转让给他人。又查明：2015年5月8日，“非常食汇”的合伙人之一谢卓以合伙纠纷向一审法院起诉何敬江及第三人蒋凯、杨斌、陈少亚、徐柏嘉、李淼、周卓尔、黄欣、吴作为、王智、王维、钟磊，陈迪作为第三人参加了诉讼，该院于2016年3月31日作出的（2015）开民二初字第02038号民事判决书，谢卓不服，上诉至本院，本院于2017年3月30日作出（2016）湘01民终3528号民事裁定书，认为一审判决认定基本事实不清，证据不足，裁定撤销该院（2015）开民二初字第02038号民事判决，案件发回本院重审，该院于2017年10月19日作出一审判决，谢卓不服，再次上诉至本院。2019年3月20日，本院作出（2018）湘01民终2671号民事判决书，该终审判决认定如下事实：2014年5月22日至2014年9月23日期间，第三人王智、陈迪、周卓尔、徐柏嘉、李淼、黄欣、钟磊、王维、蒋凯、陈少亚、杨斌以及吴作为等12人或与何敬江签订《非常食汇餐饮连锁（茶子山店）出资人（股东）管理协议》及《出资证明书》，或直接向何敬江出资。他们约定，非常食汇餐饮连锁（茶子山店）预计投资人民币240万元。其中，王智投资24万元，取得该餐厅10%股权；陈迪投资24万元，取得该餐厅10%股权；周卓尔投资9.6万元，取得该餐厅4%股权；徐柏嘉24万元，取得该餐厅10%股权；李淼投资4.8万元，取得该餐厅2%股权；黄欣投资36万元，取得该餐厅15%股权；钟磊投资4.8万元，取得该餐厅2%股权；王维投资24万元，取得该餐厅10%股权；蒋凯投资12万元，取得该餐厅5%股权；陈少亚投资4.8万元，取得该餐厅2%股权；杨斌投资4.8万元，取得该餐厅2%股权；吴作为投资24万元，取得该餐厅10%股权。何敬江投资19.2万元，取得该餐厅8%股权。以上共计投资款240万元。同时，协议还约定，出资人应严格遵守管理协议，严格执行出资人大会的相关决议和决策；如因经营需要，需追加出资，出资人须按出资比例填补出资；出资人不得参与和干预公司人事管理、日常经营和财务管理活动，积极协助和配合公司团队的经营管理活动；出资人转让或议价出卖份额给第三方时，需提前以书面形式通知，未经半数以上出资人同意不得转让，否则转让行为无效；出资人按出资份额享有非常食汇餐饮连锁（茶子山店）利润分配的权利；出资人享有参加出资人大会，查阅出资人大会会议记录，查阅餐厅财务审计报表的权利；出资人在餐厅结业时，有权依法按出资比例分配剩余资产，剩余资产由半数以上出资人指定专人进行处理；出资人不能遵守本协议条款、严重违反餐厅相关规定，并对餐厅形象和经营造成重大负面影响以及参加经营或入股其他餐饮行业，餐厅为保证全体出资人利益，将解除本管理协议，退回出资人出资；出资人大会每一季度召开一次，采用聚餐形式召开。2014年9月1日，非常食汇餐饮连锁（茶子山店）登记注册成立。2014年9月26日，何敬江设立非常食汇河西店股东微信群，除第三人李淼外，其他13名合伙人均加入该群，该群除合伙人外无其他人员。在此群内告知和沟通与餐厅经营有关的事项（包括经营决策、经营规划、追加出资、召开合伙人会议等），陈迪、何敬江及第三人均在此群发表过关于餐厅各项事宜的看法和意见。2014年10月19日，非常食汇餐饮连锁（茶子山店）正式营业。2014年11月11日，非常食汇餐饮连锁（茶子山店）召开股东会，决议以每股1652元追加出资，各出资人均已履行追加出资义务。2014年12月17日，非常食汇餐饮连锁（茶子山店）召开股东会，因餐厅经营不善，持续亏损，决议以每股1620元追加出资，各出资人均已履行追加出资义务。2015年2月10日，非常食汇餐饮连锁（茶子山店）召开股东会，因餐厅持续经营不善，连续亏损，决议以每股1300元追加出资，各出资人均已履行追加出资义务。由于餐厅在经营过程中持续亏损，合伙人普遍不愿继续追加出资，2015年3月，合伙人即在微信群内讨论餐厅转让事宜，经何敬江在股东微信群群内通知，众合伙人于2015年4月17日晚8点在非常食汇茶子山店召开股东会，商量餐厅后续事情及店面怎么处理的问题。尔后，经黄欣联系，有人愿意以30余万元接手餐厅，谢卓没有提出反对意见并同意与案外人商谈此转让事宜。2015年4月20日，何敬江与案外人范彦博在案外人范建文（餐厅房东）的见证下签订《非常食汇茶子山店餐厅转让合同》。合同约定，甲方（何敬江）将自己位于长沙市岳麓区的饭店转让给乙方（案外人范彦博）使用，建筑面积为720平方米；合同签订生效后，甲方与房东的租赁关系自动终止，乙方与房东签订租赁合同。饭店现有装修、装饰、设备在甲方收到乙方转让金后全部无偿归乙方使用，甲方有义务提供现有设施设备的相关材料。租赁期满后，不动产归房东所有，动产无偿归乙方（动产与不动产的划分按租赁合同执行）。乙方在2015年4月20日前向甲方支付转让费共计人民币20万元，余下转让费人民币18.8万元在2015年4月21日前，一次性付清。合同生效日起，甲方不得再向乙方索取任何其他费用，甲方将剩余房屋使用权归乙方所有。本合同一式三份，三方各执一份。双方还就债权债务、税务登记、营业执照等作了约定。在何敬江的操持下，餐厅在收到转让款并清偿全部应付账款后，剩余资产何敬江报称共计16.2万元。2015年4月23日，何敬江按0.162万元每份，根据各合伙人所占份额将散伙退款支付给出资人。该院在综合考虑涉案餐厅的实际经营情况、装饰装修、综合各方责任的基础上，酌定何敬江就已收取谢卓的27.7万元投资款承担20%返还责任。另查明：根据本案庭审查明情况,“非常食汇”营盘西路店与茶子山店开业时间、合伙人人数、地点等情况不同，茶子山店的合伙人为14人，营盘西路店合伙人双方陈述为8-10人，但均不能准确陈述为何人，在营盘西路店转让前，何敬江陈述建立了微信群，发布了消息并按比例退还了各合伙人的投资款，但没有提交相应的证据，陈迪在庭审中陈述没有收到何敬江的退款。一审法院认为:“非常食汇”营盘西路店与茶子山店虽开业时间、合伙人人数、地点等情况不同但该二店均系何敬江经营，且经营模式相似，该院在审理谢卓起诉何敬江及第三人蒋凯、杨斌、陈少亚、徐柏嘉、李淼、周卓尔、黄欣、吴作为、王智、王维、钟磊，陈迪合伙纠纷一案中综合考虑涉案餐厅的实际经营情况、装饰装修、综合各方责任的基础上，对何敬江与包括陈迪在内的各投资人的权利和义务作出了生效判决，该判决对本案具有参考作用。现双方均无法准确说明营盘西路店合伙人的人数及其他信息。且该合伙体已经解散多年，为减轻当事人的诉累，一审法院参照该院类似案件生效判决确认双方之间的责任；二、陈迪共计向“非常食汇”营盘西路店及茶子山店投资641600元，何敬江应按已收取641600元投资款承担20%返还责任即返还陈迪128320元（641600元×20%）。三、关于何敬江提出诉讼时效的抗辩，该院审查后认为：陈迪在谢卓起诉何敬江中作为第三人参加诉讼，各第三人的陈述意见均表示要何敬江退还投资款，在案件性质没有确定前，陈迪没有起诉但其一直参与合伙案件的审理，故何敬江认为陈迪起诉超过诉讼时效的抗辩该院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条之规定，判决：何敬江在判决生效之日起十日内向陈迪返还128320元。如果何敬江未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2866元，因适用简易程序减半收取1433元，由何敬江承担。本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为：本案争议的焦点为陈迪的起诉是否超过诉讼时效。诉讼时效的期间从知道或者应当知道权利被侵害时计算。经查，陈迪与何敬江之间合伙经营的“非常食汇”营盘西路店与茶子山店虽于2014年1月和2014年10月开店，但双方发生纠纷并最终确定纠纷的性质，应当是2019年3月20日本院最终作出的（2018）湘01民终2671号民事判决，陈迪在该案中以第三人身份参加诉讼，并要求何敬江退还全部投资款，诉讼时效中断，在案件性质确定为合伙协议纠纷之后，陈迪再行起诉，没有超过诉讼时效。综上所述，何敬江的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2886元，由何敬江负担。本判决为终审判决。审判长 廖 征审判员 刘忠二审判员 杨 霞二〇二〇年三月二十六日书记员 卢 沙附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原审判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。