重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝04民终242号上诉人（原审被告）：高波，男，1968年6月21日出生，土家族，住重庆市秀山土家族苗族自治县。委托诉讼代理人：高定重，重庆驰源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：晏朝贵，男，汉族，1963年3月26日出生，住重庆市秀山土家族苗族自治县。委托诉讼代理人：蒲相屹，重庆群峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：明光能，男，1968年7月30日出生，汉族，住重庆市秀山土家族苗族自治县。委托诉讼代理人：徐文青，重庆丰固律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：易羽鹏，男，1998年2月20日出生，汉族，住重庆市秀山土家族苗族自治县。委托诉讼代理人：刘胜建，重庆市秀山县中和法律服务所法律工作者。原审被告：秀山县凯江农业综合开发有限公司，住所地重庆市秀山土家族苗族自治县平凯街道江西屯天堂组，统一社会信用代码91500241MA5UFH0W3Q。法定代表人：高娇娇，该公司总经理。委托诉讼代理人：高定重，重庆驰源律师事务所律师。原审被告：白运光，男，土家族，1976年5月8日出生，住重庆市秀山土家族苗族自治县。上诉人高波因与被上诉人晏朝贵、明光能、易羽鹏，原审被告秀山县凯江农业综合开发有限公司（以下简称凯江公司）、白运光提供劳务者受害责任纠纷一案，不服秀山土家族苗族自治县人民法院（2018）渝0241民初5260号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，于2020年3月16日对上诉人高波及原审被告凯江公司的委托诉讼代理人高定重，被上诉人晏朝贵的委托诉讼代理人蒲相屹，被上诉人易羽鹏的委托诉讼代理人刘胜建，被上诉人明光能的委托诉讼代理人徐文青进行了询问，并依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。高波上诉请求：一、依法撤销秀山土家族苗族自治县人民法院(2018)渝0241民初5260号民事判决第一项，依法驳回对高波的诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院认定本案的雇主为高波，系事实认定错误。根据晏建民、晏朝贵亲属在秀山土家族苗族自治县公安局《询问笔录》中的陈述，晏建民与晏朝贵等人系受明光能雇请前往案发地施工。结合高波现场管理人员黄昌顶的当庭陈述，以及张冬梅在晏建民、晏朝贵一案中的证言，能够与《询问笔录》的内容相互印证。故本案的雇主为明光能，应由明光能承担雇主责任。二、一审法院判决由高波承担全部责任，系适用法律错误。1.晏朝贵自身存在过错。张冬梅在晏建民、晏朝贵一案中作为证人出庭作证，其明确陈述现场管理人员黄昌顶要求张冬梅等人从水池中撤离，待挖掘机施工完毕后再继续施工，但张冬梅等人为了赶工，并未按照黄昌顶的要求撤离，待黄昌顶前去提取饮用水的时候事故发生。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，晏朝贵等人自身存在过错，应承担相应的责任。2.易羽鹏不当操作是本案发生的根本原因。首先，一审庭审过程中易羽鹏未提交任何的驾驶资质证书。其次，黄昌顶作为现场管理人员，系租用易羽鹏挖掘机施工，根据交易习惯，挖掘机出租的是挖掘机器和驾驶员的专业技能，租用人员只需告知出租人施工的范围和要求，如何安全施工是挖掘机出租方的服务范围，现场管理人员黄昌顶作为行外人既不可能安排挖掘机驾驶员如何施工，也没有专业能力安排。最后，根据挖掘机施工的操作规范，挖掘机操作时，系一名驾驶员配备一名观察员指挥，根据晏朝贵、晏建民两案中被上诉人易羽鹏及白运光的当庭陈述，白运光是在现场负责观察，结合本案的施工场地的具体情况，驾驶人员及观察员均能看到正在施工的晏建明等人。基于以上的事实，本案被上诉人易羽鹏驾驶挖掘机操作时，没有尽到安全义务，操作不当导致墙体倒塌，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定》第十一条之规定，易羽鹏应当承担相应的责任。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，高波不应承担责任，请求贵院依法支持高波的上诉请求。晏朝贵辩称，高波的上诉理由不成立，一审法院认定事实正确。1.高波上诉主张本案雇主是明光能，但又陈述说黄昌顶让他们撤离，两者矛盾，对法律关系不应该分开理解，应该认定高波是所有受伤人员的雇主；2.即便易羽鹏没有提交驾驶资质证明或者没有驾驶资质，其雇请人是高波，也是高波没有尽到审查义务，责任也应当由高波承担；3.高波主张驾驶人员及观察员均能看到现场施工人员，又主张受伤人员自身存在过错，这两点相互矛盾。综上，一审法院认定的基本事实正确，责任划分正确，唯一遗漏的是凯江公司和高波是混合主体，凯江公司的法定代表高娇娇是高波的女儿，凯江公司也应当承担责任。明光能辩称，一、一审法院查明晏朝贵在修建蓄水池的过程中，是听从高波聘请的管理人员黄昌顶的安排和指示，符合客观事实，在一审中有黄昌顶的证言、高波的认可，部分事实在一审中各方均无异议。二、明光能受黄昌顶之请，介绍了晏朝贵、晏建民二人来修蓄水池，并明确告知二人是高老板修建，在一审中二人已明确说明了该事情的介绍过程，与黄昌顶在庭审中证明是其请明光能联系泥水工的事实相互印证。三、明光能不是接受劳务成果的主体。晏朝贵提供劳务的相关事项不是受明光能安排管理，也不由明光能发放劳务费，其劳动成果与明光能无关。易羽鹏辩称，1.晏朝贵受到的伤害与易羽鹏的行为没有因果关系，易羽鹏不应承担赔偿责任。晏朝贵在一审中明确陈述其受伤是在从事雇佣活动中，因蓄水池内砖墙倒塌将其掩埋并砸伤。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中受到伤害由雇主承担责任。根据一审查明的事实，晏朝贵不受易羽鹏雇佣，而是受高波雇佣。并且墙体倒塌不是因易羽鹏的过错导致。本案的事实是高波雇请易羽鹏为其在修水池旁3米外施工回填，在施工过程中，由高波的管理人员黄昌顶现场指挥，在施工前高波的管理人员也没有告知易羽鹏下面有人施工作业，易羽鹏在施工过程中也不能看见水池底下有人施工，晏朝贵受伤的真正原因是墙体不牢固垮塌所致。2.一审法院判决易羽鹏不承担责任并无不当。首先，晏朝贵是受高波雇请为高波提供劳务受伤，依法应当由高波承担责任。其二，易羽鹏也是受高波的雇请，根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中造成第三人损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，易羽鹏在工作中没有重大过错，雇员不承担赔偿责任。因此，晏朝贵所受伤害应当由高波承担责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律并无不当。请求驳回高波的上诉请求。凯江公司对高波的上诉无异议。白运光无答辩意见。晏朝贵向一审法院起诉请求：请求人民法院依法判各被告向晏朝贵支付医疗费39896.51元，后续治疗费18000元，误工费24000元，护理费6300元，住院伙食补助费3150元，营养费2000元，残疾赔偿金64386元，鉴定费1900元，合计159632.51元。一审法院经审理查明：晏朝贵与晏建民、张冬梅经明光能介绍，受高波雇请，为其在秀山土家族苗族自治县平凯街道明家寨修建露天蓄水池进行施工，施工过程中的具体工作均受高波雇请的现场指挥人员黄昌顶安排，工资为每天100元。易羽鹏系高波雇请的挖掘机驾驶人，挖掘机为易羽鹏所有，其工资按照挖掘机实际工作的工时计算，如何施工亦受高波雇请的现场指挥人员黄昌顶安排。2018年8月14日，晏朝贵等人在蓄水池内进行找平作业，易羽鹏在蓄水池外对蓄水池边的缝隙进行回填。在施工过程中，蓄水池砖墙倒塌致晏朝贵等人受伤。晏朝贵受伤当天被送往秀山土家族苗族自治县人民医院住院治疗，于2018年10月16日出院，住院治疗63天；共计支出医疗费67896.51元，其中高波垫付28000元，晏朝贵支付6500元，尚余33396.51元未支付。2018年11月6日，晏朝贵经重庆市秀山司法鉴定所评定为：1．十级伤残；2．误工期120日，护理期、营养期均为63日；3．后续费用1.8万元。原告为本次鉴定支出鉴定费1900元。晏朝贵住所地平凯街道万家山林13号位于秀山土家族苗族自治县城区。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、晏朝贵受伤产生的实际损失的认定；二、赔偿责任主体的确定及具体责任承担方式的认定。现逐一分析评述如下：关于焦点一。实际损失为：1.医疗费：晏朝贵实际产生的医疗费共计67896.51元；虽然欠费部分尚未支付，但也是本案的合理损失，今后也需由晏朝贵本人结算，故扣除高波垫付的28000元，晏朝贵的医疗费损失为39896.51元；2.后续医疗费18000元予以支持；3.误工费：因晏朝贵自受伤之日起至定残前一日共计83天，鉴定意见为180日超过该期限不予支持，故计算为8300元（100元/天×83天）；4.护理费计算为7560元（120元/天×63天），晏朝贵仅主张6300元是其自身权利处分，予以支持；5.住院伙食补助费计算为3780元（60元/天×63天），晏朝贵仅主张3150元是其自身权利处分，予以支持；6.营养费酌情支持其营养费500元；7.残疾赔偿金：晏朝贵住所地位于秀山县城区，故按城镇标准计算为69778元（34889元/年×20年×10%），晏朝贵仅主张64386元是其自身权利处分，予以支持；8.鉴定费1900元予以支持；上述损失共计142432.51元。关于焦点二。晏朝贵的损失由谁赔偿，首先应解决其雇主是谁的问题，本案中晏朝贵等人系受明光能介绍到事发工地务工，明光能未从中得益，不是晏朝贵等人的雇主，庭审中各方当事人均认可事发工地现场管理人员为黄昌顶，而黄昌顶是受高波雇请的。凯江公司虽然是高波之女开办，但其注册地址不在本案事发的明家寨，虽然晏朝贵提交了一份土地流转合同证明凯江公司在明家寨租用有土地，但不能证明就是本案事发的地点，且根据高波提交的涉农资金项目报账申请书，涉案工程为高波的工程，易羽鹏陈述其认为自己是受凯江公司雇请，但其又陈述了是黄昌顶喊其去工地做工的，工时费表写的是凯江公司，根据易羽鹏提交的工时单，只有黄昌顶签字记载工时，并无凯江公司任何信息，因此只能结合以上事实认定晏朝贵的雇主为高波，其在从事雇佣活动中受到的损失应当由高波承担赔偿责任。关于晏朝贵本人有无责任的问题，根据各方当事人在庭审中的陈述，施工过程是由高波雇请的现场指挥人员来指挥，晏朝贵在蓄水池内进行找平作业时，并无现场指挥人员要求其撤离，蓄水池倒塌的原因也不是晏朝贵的过错造成，因此晏朝贵本人在本案中无责任。关于易羽鹏在本案中应否承担责任的问题，根据庭审查明事实，易羽鹏是挖掘机驾驶人以及所有人，各方当事人对此事实均无异议，因此秀山土家族苗族自治县人民法院未再追加其他案外人为本案当事人，易羽鹏虽然是自带挖掘机为高波工地施工，但其工资按小时计算，何时施工如何施工均受高波的现场管理人员黄昌顶指挥并记录工时，其身份同样为高波的雇员，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。”，本案中蓄水池倒塌时易羽鹏正在池外进行回填作业，晏朝贵等人在池内工作，互相看不到对方，都不知道对方正在进行工作，其现场指挥人员本应先清场后再指挥易羽鹏进行回填作业，但却并未清场，指挥失误是导致本案事发的原因，如指挥人员在指挥晏朝贵等人及易羽鹏进行作业前进行了安全检查，即便易羽鹏操作有失误也只能导致财物受损，而不会导致本案伤害事故的发生，因此易羽鹏在此过程中并无故意或者重大过失行为，其不应对晏朝贵的损失承担赔偿责任。因此，本案中晏朝贵的损失应全部由高波赔偿。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、高波在本判决生效之日起十日内向晏朝贵赔偿医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金等共计142432.51元；二、驳回晏朝贵的其他诉讼请求。案件受理费1298元，由高波负担1136元，由晏朝贵负担162元。二审中，高波举示了现场照片四张，拟证明挖掘机在施工作业的时候能够观察到水池中的相关情况，水池中的人也能够观察到挖掘机的相关情况，证明易羽鹏操作挖掘机的时候没有尽到注意义务，晏朝贵自身也有一定责任。晏朝贵质证认为，该证据不符合证据的形式要件，该照片不是事发当时的照片，该照片拍摄的时间、地点以及摄制人都不清楚，也不属于新证据。明光能质证认为，不清楚该照片是否是事发现场，真实性请人民法院认定。易羽鹏质证认为，1.该照片的形成时间不清楚，无法证明该照片是事故发生前后的现场；2.从照片来看，不是事发前和事发中的情形，因为水池离地面有两米，这是倒塌以后的照片，不能反映出易羽鹏操作的时候能够看到水池中的情况，也不能证明受害者能够看到上面的易羽鹏在施工的情况。凯江公司对该证据无异议。被上诉人易羽鹏向本院举示了:1.三份调查询问笔录及保证书，拟证明白运光当时没有在现场，当时他在另外工地做工；2.建设施工作业操作证，拟证明易羽鹏有挖掘机操作资格证。明光能质证认为，对该证据的真实性无异议。明光能不清楚介绍工人之后的情况。晏朝贵质证认为，对证据的真实性无异议。上诉人高波及原审被告凯江公司质证认为，1.三份证人证言不符合《中华人民共和国民事诉讼法》及相关司法解释规定，证人应当出庭作证，该证据不符合证据的形式要件。即使白运光在凤凰片区街面做工，也不排除他当时在现场，该证据无法达到证明目的；2.颁发证书的委员会不是国家事业单位或者国家机关，它是否有权对建设机械施工作业进行培训我方不知道，如果该机构具有相应的培训资质和颁发相应的许可证，更说明易羽鹏在本案中存在重大过错，由于易羽鹏是受过专业培训的操作人员，应当知道安全规范和操作规范，而本案的墙体垮塌属于安全事故，易羽鹏更应该承担更大的责任。本院经审查认为，高波举示的四张照片无制作时间、制作人等信息，本院无法确认该照片是否系事发当时的现场状况，本院不予采信；易羽鹏举示的证人证言不属于二审新证据，本院不予采信；易羽鹏举示建设施工作业操作证客观真实，来源合法，与本案有关联性，本院予以采信。本院二审查明:易羽鹏持有有效期为2018年3月30日-2024年3月29日的可以挖掘机操作的建设机械施工作业操作证。本院对一审认定的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、高波是否将修建蓄水池的工程承包给明光能，晏朝贵的雇主是高波还是明光能；二、易羽鹏在本案中是否存在过错，应否对晏朝贵的受伤承担赔偿责任；三、晏朝贵自身是否存在过失，应否自担部分责任。现逐一分析评述如下：关于焦点一。首先，高波主张的蓄水池的发包过程和结果缺乏相应的证据予以证明，其本人的陈述也前后矛盾，故一审法院未认定高波将该蓄水池修建工程发包给明光能的事实并无不当。1.高波在2019年1月23日第二次开庭答辩中陈述其本人并不认识明光能，其将修建蓄水池的工程承包给明光能系通过其管理人员黄昌顶代为进行，黄昌顶与明光能达成协议后才告诉了高波该工程由明光能承包的事实。但证人黄昌顶在该次庭审证言中回答高波代理人“是证人先和明光能说好了，还是我们三人一起说好的”的问题时，陈述“是我们三人在水池边说的”。可见，证人黄昌顶的证言与高波的陈述在“由谁参与协商承包”的问题上显然矛盾；2.高波在2019年1月23日第二次开庭庭审答辩中陈述其是以每个池子3万元的价格发包给明光能，而证人黄昌顶在庭审证言中除了陈述“是我在电话里面和明光能说的是每块砖3元钱”外没有陈述其与明光能协商过按每个池子3万元的价格承包的内容。可见，证人黄昌顶的证言与高波的陈述在“承包方式及价格”问题也不能相互印证，且高波在二审中主张其是按每个池子1.3万元的价格承包给明光能，高波本人对承包价格在一、二审中陈述也不一致；3.如按高波所言，该蓄水池修建工程全部劳务承包给明光能的话，那么修建蓄水池的所有劳务都应该由明光能负责完成。但事实上，修建蓄水池的挖池及回填工作均是由高波通过黄昌顶租用易羽鹏的挖机来完成。据此，无法认定高波将修建蓄水池的全部工程劳务承包给明光能的事实。如不是全部承包，高波可能存在仅是将泥水工部分承包给明光能的事实。一是高波本人并未明确作出此主张。二是黄昌顶在2019年1月23日第二次开庭庭审作证对联系明光能的经过时的陈述内容是“我找的明光能，明光能当时在给别人修路，我让明光能给我联系泥水工，我就说找来安排起也可以，我就和高波联系，高波就说车子拖沙子给他记账一下，还有砖3块钱1块，明光能就说不知道能否做下来他没有做过，就说先安排人来做，然后就说可以”。从黄昌顶的该陈述可知，是黄昌顶先找明光能做工，明光能在给别人修路走不开，黄昌顶让明光能给其联系其他泥水工，而不是直接协商由明光能承包后，明光能自己再安排工人来施工。虽然其陈述过“明光能说不知道能否做下来他没有做过”的内容，因明光能要给黄长顶介绍其他工人来做，其通常需要向其他工人介绍工程的工价等情况，并且其他工人也可能会就做该工程劳务是否划算征求其意见，其陈述“不知道能否做下来”并不一定代表是他在考虑是否承包。故，从黄昌顶的该证言内容也无法得出高波将修建蓄水池的泥水工部分承包给明光能的结论；4.本案现有证据亦不能证明明光能有对晏朝贵等工人的施工进行过安排和管理的事实。其次，对于蓄水池的修建过程，高波雇请的管理人员黄昌顶属于经办人或在场人，即使黄昌顶的陈述是真实的，因其证言本身不能证明高波主张的事实，其证言内容与高波本人的抗辩主张也不能相互印证，不能证明高波将修建蓄水池的全部劳务或泥水工部分劳务承包给明光能的事实，明光能仅仅是为高波介绍工人，明光能本人也未实际参与该工程施工，不能认定明光能是晏朝贵的雇主。另外，本案当事人中无一主张具体从事劳务的晏建明、晏朝贵、张冬梅系承揽人，故，一审法院认定晏朝贵与高波之间形成雇佣关系并无不当。关于焦点二。对于易羽鹏是否存在过错的问题。首先，虽然晏朝贵客观上是因为易羽鹏驾驶挖掘机施工的过程中回填泥土致砖墙倒塌致伤。但易羽鹏当天系受黄昌顶的安排对水池砖墙外周与土地之间的间隙进行泥土回填工作，其作业的时间和地点均系黄昌顶安排。黄昌顶在2019年1月23日第二次开庭回答审判人员的“如果原告没有在里面，挖机回填砖是否会垮”的问题时，明确回答“会垮，本来都还没有灌浆”，在回答审判人员“既然没有好为什么挖机会去回填”的问题时，其回答“那个年轻人想走了，我就说你干脆去回填了，一点一点地试，哪知道挖机把间隙挖得太宽了，如果间隙没有那么宽就不会垮。”从黄昌顶的陈述来看，黄昌顶在安排易羽鹏进行挖机回填作业时是能够预判砖墙倒塌风险的，其寄希望于易羽鹏在施工过程中通过高度谨慎来避免该风险发生。可见，如按一般挖机回填施工该砖墙垮塌不可避免。本案中，并无证据证明易羽鹏在施工的过程中有违背操作常规而致砖墙倒塌，其仅是未能达到黄昌顶想要的效果而已，其对致使砖墙倒塌的后果本身没有过错。其次，其对因砖墙倒塌致晏朝贵受伤也无过错。虽然高波主张易羽鹏能够观察到有施工人员施工的情况下仍然坚持施工作业，也未在施工前主动观察施工周围环境，对晏朝贵的受伤存在过错。第一，从事发现场看，晏朝贵施工作业的地点与易羽鹏施工作业的作业面距离较近，且有较大的垂直距离。一般情况下，一方在地面作业，一方在池底作业，双方之间有砖墙遮挡，作业面直线距离越近，垂直距离越大，越不容易相互看见。故本院从现有证据难以认定易羽鹏在作业过程中能够直接观察到晏朝贵在池底施工的事实。第二，因易羽鹏进行挖机作业系黄昌顶现场安排，其并非单独在现场施工作业，且黄昌顶是现场管理人员，其基于对黄昌顶的信赖而没有在施工前巡视施工环境亦无过错。关于焦点三。对于晏朝贵本人是否有过错的问题。首先，虽然证人张冬梅曾在2018年12月24日第一开庭出庭作证中在回答被告代理人关于“黄书记是否叫你们等挖掘机施工了你们再进去”问题时陈述过“喊了的，我们让挖机师傅不挖了让我们先粉完”的内容，但从该陈述可知，现场管理人员黄昌顶虽然有要求晏朝贵等工人先暂停施工等挖掘机师傅施工完了再继续施工，但晏朝贵等工人并没有接受黄昌顶的安排而是告知黄昌顶让工人先施工完了再安排挖掘机施工。因此，不能仅凭张冬梅的证言就认定晏朝贵等工人有过错。其次，从本案实际情况看，黄昌顶作为现场管理人员，对事发当天安排挖掘机施工作业很大可能导致砌好的砖墙倒塌有清晰的预判，但其轻信通过要求挖掘机操作人员的高度谨慎施工可以避免，而不顾晏朝贵等工人的反对未及时叫停挖掘机施工作业，才是事故发生的根本原因。虽然晏朝贵等工人如果听从黄昌顶的安排可以避免自身人身损害的发生，但从结果来看，黄昌顶安排易羽鹏进行挖机回填作业本身就属于施工现场管理不当，黄昌顶更应该听从晏朝贵等人的建议让晏朝贵等人施工完后再安排易羽鹏进行挖机回填作业。黄昌顶作为现场管理人员，认为晏朝贵等工人的异议不合理时，应该进一步沟通，充分考虑安全风险而确保挖掘机和泥水工不同时近距离作业，而不是放任安全事故的发生。现有证据也不能证明黄昌顶明确告知晏朝贵等工人有墙体倒塌风险，而不顾风险发生坚持施工。故，晏朝贵对是自身损害并无明显过失，不应自担部分损失。综上高波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1298元，由高波负担。本判决为终审判决。审 判 长 张泽端审 判 员 王勐视审 判 员 谢长江二〇二〇年三月二十日法官助理 陶善春书 记 员 石 莹