江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终7810号上诉人（原审原告）：徐州市奥顺物资贸易有限公司，住所地徐州市鼓楼区三环北路1号金驹物流园B2039室。法定代表人：窦少山,该公司总经理。委托诉讼代理人：宣健，上海市协力（徐州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：狄尧，上海市协力（徐州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏河谷矿业科技发展有限公司，住所地江苏省徐州市经济技术开发区高新路36号。法定代表人：韩可琦，该公司董事长。委托诉讼代理人：谷德忠，男，1964年8月9日生，汉族，该公司员工，住徐州市泉山区。被上诉人（原审第三人）：闫业启，男，1973年2月25日出生，汉族，住江苏省徐州市九里区。委托诉讼代理人：刘磊，江苏禾嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙文宽，江苏禾嘉律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：成汇建设集团有限公司，住所地江苏省徐州市云龙区新生街社会综合服务楼416室。法定代表人：**，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡泉，男，1978年10月10日出生，汉族，该公司职工，住江苏省徐州市经济技术开发区。上诉人徐州市奥顺物资贸易有限公司因债权人代位权纠纷不服徐州经济技术开发区人民法院（2019）苏0391民初109号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人徐州市奥顺物资贸易有限公司的委托诉讼代理人宣健、被上诉人江苏河谷矿业科技发展有限公司的委托诉讼代理人谷德忠、被上诉人闫业启的委托诉讼代理人孙文宽、被上诉人成汇建设集团有限公司的委托诉讼代理人胡泉到庭参加诉讼。原审被告南京万科物业管理有限公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人徐州市奥顺物资贸易有限公司的上诉请求为：1、请求二审法院依法撤销（2019）苏0391民初109号民事判决书，依法发回重审或改判；2、本案一审、二审诉讼费、保全费等由被告方承担。事实及理由：上诉人认为一审法院做出的（2019）苏0391民初109号民事判决书，在事实认定方面和法律适用方面均存在错误，请求二审法院依法重新审理并支持诉求。一、一审判决未查明诉讼各方权利义务的顺位，将实际施工人闫业启与第三人成汇公司之间的民间借贷关系凌驾于本案工程款请求权之上，导致做出错误认定。本案的法律关系梳理如下：上诉人徐州市奥顺物资贸易有限公司(原审原告）代位实际施工人闫业启（原审第三人）向工程发包人江苏河谷矿业科技发展有限公司（原审被告）主张工程款（欠付工程款范围已另案查明），名义及建设方成汇公司为本案无独立请求权第三人。本案名义上的建设方成汇公司与发包人之间的建设合同已被生效法律文书确认无效，同时确认“涉案工程系闫业启挂靠成汇公司施工”，在此情况下，实际施工人有权向发包人主张剩余工程款。但是实际施工人闫业启为了逃避债务，怠于行使权利。这是本案代位权诉讼的基础。本案的基础法律关系是实际施工人向发包人的付款请求权，特别说明的是，实际施工不是向第三人成汇公司提出主张，因此，实际施工人与第三人成汇公司之间的债权债务不得优先于实际施工人对发包人的付款请求权。二、一审判决事实认定部分也存在错误（第五页第四段），而且该部分认定超出了本案审理范围，违法了民诉法的规定。判决书“本院认定事实部分”（第五页第四段）：“2019年1月9日，成汇公司与闫业启结算，不欠钱”。该认定与事实严重不符，即没有切实有效的证据支撑，也与本案诉讼的法律关系无关，无法得出认定的结论。具体理由如下：1、成汇公司提供的结算单，形成时间是在一审立案并采取诉讼保全之后，是两个失信主体为了逃避债务恶意串通所做的虚假材料；2、成汇公司提交的结算资料均为复印件，不符合证据规则；在原告不认可真实性、关联性的情况下，不得作为法院查明的事实的依据;3、成汇公司提交的“借条”，均为复印件，而且内容都是闫业启与案外人之间的民间借贷，没有一个是与成汇公司之间发生的债权债务行为，原告不认可该组证据的真实性、关联性；遗憾的是，一审对于这部分虚假材料的法律效力避而不谈，4、成汇公司提交的担保书，时间错误、对象错误、法律关系错误，甚至连成汇公司代偿债务的证明都没有，仅凭口述就让一审采信了成汇公司承担了担保责任，对此，上诉人坚决认为一审认定错误；三、省高院的判决与本案的审理并不冲突，实在该案件基础上继续查明事实，保护权利人的合法利益。省高院判决书中第九页第三段明确记载“需要指出，关于成汇公司与闰业启之间的法律关系，因闫业启本人非本案当事人，故不做进一步审查”。该案一审二审的态度均是明确的，涉及实际施工人闫业启的法律关系应当另案审查。本案正是基于同样的观点，在省高院查明的事实以及最终确认的剩余工程款范围内，在实际施工人怠于行使权利并侵害债权人利益的情况下代为行使付款请求权，目的是遏止实际施工人与名义建设方之间恶意串通，一再侵害他人利益的违法行为。四、实际施工人的付款请求权具有事实及法律依据，最高院关于建设工程司法解释一、二中均有相关具体规定。本案中闫业启的实际施工人身份，在省高院1044号判决书中已经确认，并且发包方河谷公司及建设方成汇公司在庭审中均予以认可，再此不在赘述。涉案工程由于存在违法挂靠的行为，导致建设方成汇公司与发包人之间的建设合同已被生效法律文书确认无效（见省高院(2017)1044号判决书第19页倒数1-2行）；借用资质的实际施工人与发包人之间就建设工程之标的产生实质性的法律关系。因此虽然名义建设方与发包人之间合同无效，但是双方会基于实际施工的法律关系产生债法上的请求权。具体而言，在建设合同无效情况下，应根据《合同法》58条的规定，确定借用资质的实际施工人与发包人之间的责任。结合《建设工程司法解释一》第2条，实际施工人直接向发包人请求参照合同约定支付工程款，具有法律和法理依据。（本段引自《最高院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社，第501页倒数第七行至502页第一段）《建设工程司法解释二》第24条，从实际施工人与建设方之间的转包关系上，同样规定了“实际施工人以发包人为被告主张权利的，法院……判决发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”；综上，上诉人奥顺公司代位实际施工人闰业启，向发包人主张在欠付工程款范围内的付款责任，具有事实依据、法律依据、法理依据。成汇公司系十余项失信被执行人，一审期间更是将尚待法律审理的债权转移给自己公司高管，让高管以个人名义申请执行，目的显而易见是逃避债务。闰业启系两项失信被执行人，长达四年时间未偿还债权人一分钱。两方失信人利用的就是主管机关不深究怕麻烦的心理,一次次损害债权人利益。在失信方的层层阻碍下，权利人的维权举步为艰，但是上诉人相信，公正自在人心，法律的公平正义一定能够实现。另外，上诉人希望向法院陈述纠纷的来龙去脉：奥顺公司与闰业启的纠纷，本身就来自于涉案的河谷公司建设工程。闫业启向奥顺公司购买钢材用于涉案工程，并使用了奥顺公司的钢材质量保证书用于工程验收。2014年奥顺公司在开发区法院对成汇公司（原盛亚公司）起诉要求给付钢材款，案号为（2014）开商初字0029号。在庭审中成汇公司向法庭提供了挂靠协议（见本案一审中原告证据），承认河谷公司的建设项目为闫业启挂靠施工，挂靠协议约定成汇公司只收取1%的管理费，其余债权债务均由闫业启承担，最终，开发区法院驳回了奥顺公司的诉讼请求；收到判决后，奥顺公司再次对成汇公司和闫业启两被告提起诉讼，开发区法院又要求奥顺公司只能选择一方起诉，不允许同时起诉两个被告，并且不予受理案件的民事裁定（2015）开商初字第147号。迫于无奈，奥顺公司只能在鼓楼区法院对闫业启提起诉讼，鼓楼区法院进入执行多年，闫业启和成汇公司采用各种逃避债务手段，至今未偿还一分钱。现在开发区法院又驳回上诉人奥顺公司代位权诉讼，面对互相串通恶意逃避债务的债务人，上诉人坚持维权！被上诉人江苏河谷矿业科技发展有限公司的意见同上诉人的意见。被上诉人闫业启、被上诉人成汇建设集团有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人徐州市奥顺物资贸易有限公司向一审法院起诉的请求为:1、判令被告向原告履行代为清偿义务，向原告支付欠款总计1120000元；2、判令被告承担本案全部诉讼费、保全费。一审法院认定事实：徐州市鼓楼区人民法院（2015）鼓商初字第0440号生效判决书判决：“被告闫业启一次性向原告徐州市奥顺物资贸易有限公司给付货款424300元，并支付违约金（以424300元为本金，从2012年8月21日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算）”。后，原告徐州市奥顺物资贸易有限公司申请强制执行。江苏省高级人民法院（2017）苏民终1044号民事判决书判决：“二、江苏河谷矿业科技发展有限公司……向成汇建设集团有限公司支付工程款及保证金1496420.96元及利息……；三、成汇建设集团有限公司……支付江苏河谷矿业科技发展有限公司17050元；四、成汇建设集团有限公司……赔偿江苏河谷矿业科技发展有限公司工期逾期造成的损失135108元”。2019年1月9日，第三人成汇建设集团有限公司与第三人闫业启结算，第三人成汇建设集团有限公司不欠第三人闫业启工程款。一审法院认为，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。当事人对于自己提出的主张，有责任提供证据，应当及时提供证据，如举证不能，承担相应的法律后果。江苏省高级人民法院（2017）苏民终1044号民事判决书已经确认被告江苏河谷矿业科技发展有限公司欠第三人成汇建设集团有限公司支付工程款及保证金，而不是第三人闫业启。原告徐州市奥顺物资贸易有限公司以第三人闫业启系挂靠第三人成汇建设集团有限公司是实际施工人为由行使代位权，同时对于第三人成汇建设集团有限公司与第三人闫业启之间是否存在债权债务也没有证据证实，仅对双方结算证据表示质疑，理由不成立，原告徐州市奥顺物资贸易有限公司的主张不能予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告徐州市奥顺物资贸易有限公司的诉讼请求。二审中，各方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。本院认为，徐州市奥顺物资贸易有限公司提起本案诉讼系代位实际施工人闫业启向涉案工程的发包人江苏河谷矿业科技发展有限公司主张支付工程款。而江苏河谷矿业科技发展有限公司所欠涉案工程的工程款已经江苏省高级人民法院（2017）苏民终1044号民事判决书判决由江苏河谷矿业科技发展有限公司向成汇建设集团有限公司支付，该民事判决书已经发生法律效力。故上诉人徐州市奥顺物资贸易有限公司以自己的名义代位闫业启再次主张江苏河谷矿业科技发展有限公司支付上述工程款，无法律依据。综上，上诉人徐州市奥顺物资贸易有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14880元，由上诉人徐州市奥顺物资贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄 政审判员 宋正喜审判员 周东海二〇二〇年三月三十日书记员 吉彬彬