浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）浙民终63号上诉人（原审原告）：河南三建建设集团有限公司，住所地河南省洛阳市高新区军威路1号1号楼。法定代表人：张超，系该公司董事长。委托诉讼代理人：尤艳艳，河南大进律师事务所律师。委托诉讼代理人：任希红，河南大进律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：韦思贤，男，1950年5月8日出生，汉族，住浙江省东阳市，现住贵州省凯里市。委托诉讼代理人：马妍妍，女，1971年5月13日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区，系韦思贤外甥女。被上诉人（原审被告）：菏泽昶楷房地产开发有限公司，住所地山东省单县舜师路舜师名园4栋3单元406室。法定代表人：何新强，系该公司总经理。被上诉人（原审被告）：张晓君，男，1972年9月6日出生，汉族，住浙江省东阳市。被上诉人（原审被告）：吕明刚，男，1968年7月17日出生，汉族，住浙江省东阳市。上诉人河南三建建设集团有限公司（以下简称三建公司）因与被上诉人韦思贤、菏泽昶楷房地产开发有限公司（以下简称昶楷公司）、张晓君、吕明刚执行分配方案异议之诉一案，不服浙江省金华市中级人民法院（2019）浙07民初367号民事裁定，向本院提出上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。三建公司上诉请求：撤销一审裁定，依法确认其对山东省单县御景园D8-3-101、D8-3-102、D8-2-101、D8-2-102、D8-1-102室房产拍卖款或以物抵债所得款项的60%享有优先受偿权。事实与理由：（一）三建公司依法对其施工的案涉工程享有优先受偿权。三建公司与昶楷公司建筑工程施工合同纠纷一案，经山东省单县人民法院（以下简称单县法院）作出（2015）单民初字第1547号民事判决，昶楷公司支付三建公司工程款498余万元及违约金（按日万分之二自2015年2月11日起计至付清日止），三建公司就其施工的案涉工程享有优先受偿权。该判决生效后，三建公司即向单县法院申请执行，至今未收分文。（二）一审法院在执行过程中违反法律规定。1.韦思贤系出借款项给昶楷公司且先于三建公司申请保全，但查封后长期不予处分。单县法院在执行三建公司案件期间向一审法院发函，要求将查封房产移交单县法院执行，一审法院不予移交且未依法逐级报请双方共同的上级法院指定该财产的执行法院。该行为违反了《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》第一条、第四条规定。2.一审法院依据韦思贤、昶楷公司、张晓君、吕明刚等当事人的意见确定三建公司享有优先受偿权可分配数额为149294.77元，而不是依据法律规定来确定。一审裁定从程序上剥夺了其实体权利，对其享有优先受偿权的诉求置之不理，无法律依据，应当依法改判。韦思贤答辩称，1.一审法院根据（2014）浙金执委字第3号执行裁定对韦思贤首封的昶楷公司案涉五套商品房进行拍卖用于归还欠韦思贤借款，执行程序合法有效。2.一审法院2019年5月12日给三建公司的（2014）浙金执委字第3号执行告知书，已按法律规定的承建工程比例给予三建公司优先受偿，合理合法。3.浙江省高级人民法院执行局2012年1月10日印发的关于《执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》第三条规定，工程价款的利息不在优先受偿范围内；第五条规定，建设工程承包人承建的部分工程因发包人的其他债务被人民法院执行的，承包人只能根据被执行的工程占其承建的全部工程的比例，对相应的工程价款主张优先受偿。4.三建公司上诉已超过法定期限。三建公司向一审法院起诉请求：1.依法确认三建公司对山东省单县御景园D8-3-101、D8-3-102、D8-2-101、D8-2-102、D8-1-102室房产拍卖款或以物抵债所得款项的60%享有优先受偿权；2.由韦思贤、昶楷公司、张晓君、吕明刚承担诉讼费用。一审法院经审查认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十三条、第五百一十六条的规定，企业法人不能清偿到期债务，其财产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照《中华人民共和国破产法》的规定清理债务。当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》第四条规定：执行法院在执行程序中应加强对执行案件移送破产审查有关事宜的告知和征询工作。执行法院采取财产调查措施后，发现作为被执行人的企业法人符合破产法第二条规定的，应当及时询问申请执行人、被执行人是否同意将案件移送破产审查。申请执行人、被执行人均不同意移送且无人申请破产的，执行法院应当按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十六条的规定处理，企业法人的其他已经取得执行依据的债权人申请参与分配的，人民法院不予支持。根据上述司法解释规定，针对符合企业破产法第二条第一款规定情形的企业法人的执行，民事诉讼法解释规定了执行法院在征得当事人同意基础上的移送破产制度，不能清偿全部债务的企业法人如果不能进入破产程序，则按照采取执行措施的先后分配财产，排除参与分配制度对企业法人的适用。另本案中，本院执行机构对执行标的拍卖款项并未作出过分配方案，仅以执行告知书形式书面告知三建公司对执行财产处置款项享有优先受偿的数额，三建公司以该执行告知书为据提起本案分配方案异议之诉不当。综上，三建公司的起诉依法应予驳回。依照《中华人民共和国破产法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款、第五百一十三条、第五百一十六条、《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》第四条规定，裁定如下：驳回原告河南三建建设集团有限公司的起诉。二审期间，当事人没有提交新的证据。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十三条规定，在执行中，作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形的，执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意，应当裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院。第五百一十六条规定，当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。本案中，根据山东省单县人民法院于2015年7月6日作出的（2015）单民初字第1547号民事判决，三建公司对昶楷公司的4984676元工程款债权就其施工的案涉工程享有优先受偿权。一审法院在执行申请人韦思贤与被执行人昶楷公司、何新强、吕明刚、张晓君民间借贷纠纷一案中，处置了昶楷公司案涉工程的部分房产，三建公司依据上述生效判决申请执行并就执行变价所得财产主张优先受偿权。根据相关法律规定，三建公司的建设工程价款优先受偿权，无论是在破产程序还是执行程序中清偿都应当予以保护。现被执行人昶楷公司的执行财产不足以清偿全部债务，其作为企业法人虽有多个债权人，但申请执行的另一债权人韦思贤系普通债权人，故就执行法院执行变价所得财产，普通债权依法应在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后才按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。且根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十一条、第五百一十二规定，多个债权人对执行财产申请参与分配的，执行法院应当制作财产分配方案。执行法院制作的财产分配方案，是当事人提起分配方案异议和分配方案异议之诉的前提。本案中，三建公司享有生效判决确认的建设工程价款优先受偿权，其优先权的顺位依法不存在争议，而一审法院执行机构对执行标的拍卖款项亦未作出分配方案，系以执行告知书和通知书的形式书面告知三建公司对执行财产处置款项享有优先受偿的数额为149294.77元，故三建公司就该优先受偿数额提出的异议，实质是对一审法院该执行行为的法律适用有异议，本案一审认为三建公司以执行告知书为据提起执行分配方案异议之诉不当，裁定驳回其起诉并无不当。综上所述，三建公司的上诉请求不能成立，原审的处理适用法律并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  侯黎明审判员  谢静华审判员  赵恩勰二〇二〇年三月六日书记员  程丽嫣·7·