河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫08民终3841号上诉人(原审被告)：薛海良，男，1966年3月27日生，汉族，住河南省获嘉县。委托诉讼代理人：侯庆平，男，1964年4月1日出生，汉族，住河南省获嘉县。被上诉人（原审原告）：焦胜清，男，1974年10月16日生，汉族，住河南省焦作市解放区。委托诉讼代理人：张当智，河南河阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：焦作中弘卓越置业有限公司，住所地：河南省焦作市山阳区山阳路与解放路交叉口路北中弘名都城17号楼1号门面房。法定代表人：段霈霖，总经理。委托诉讼代理人：赵璐锟，河南尚领律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：焦作三建建设工程有限公司，住所地：河南省焦作市太行路50号。法定代表人：刘建军，董事长。上诉人薛海良因与被上诉人焦胜清、焦作三建建设工程有限公司（以下简称三建公司）、焦作中弘卓越置业有限公司（以下简称中弘公司）承揽合同纠纷一案，不服河南省焦作市山阳区人民法院（2019）豫0811民初3544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人薛海良及委托诉讼代理人张当智，被上诉人焦胜清的委托诉讼代理人侯庆平、被上诉人焦作中弘卓越置业有限公司的委托诉讼代理人赵璐锟参加了询问。本案现已审理终结。薛海良上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人焦胜清的诉讼请求或者发回重审。2、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决上诉人承担支付劳务112194元无事实和法院依据。1、一审法院认定被上诉人焦胜清使用6个吊篮共使用2个月属认定事实错误，庭审中被上诉人焦胜清明确当庭认可使用吊篮3个月，另外根据合同约定，被上诉人焦胜清还应承担拉、送、装、卸、安装拆卸的费用和损坏设备的费用，原审法院并未予以支持。2、根据签订《粉刷合同》的约定以及上诉人提供结算单，被上诉人焦胜清存在多次违反合同，应当进行罚款和赔偿损失的情况，原审法院未予以支持。3、根据签订《粉刷合同》的约定，由乙方原因造成的停工、延工、误工由乙方全部承担工地的一切费用及损失，被上诉人焦胜清由于自身导致工期延误至2018年5月，应当赔偿上诉人损失。二、原审认定事实不清，程序违法，适用法律错误。1、原审法院认定，开庭过后2019年10月10日，被上诉人中弘公司出具《证明》认定与上诉人薛海良工程决算已出，上诉人薛海良尚未签字确认，但又确认工程款除质保金以外全部支付完毕，该证据未经庭审质证而予以认定，明显程序违法。2、在维修期间，焦胜清未履行责任，有的问题不维修，中弘物业找人维修的要扣费用，应由焦胜清承担。3、人民法院因被上诉人焦胜清未举证其法律上规定实际施工人，纵观本案，焦胜清的法律身份就属于实际施工人，导致本案其他上诉人有不承担责任，加重上诉人的负担。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，且程序违法，要求二审法院予以改判。焦胜清辩称，我方使用吊篮两个月并不是三个月，我方没有任何违约行为，并没有延误工期，施工期限就是两个月。我方是在主体完工后才进行施工的。前期工序没有完成不属于我方的责任。我方完全履行了合同义务，一审判决正确，上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。中弘公司辩称，中弘公司就本案不存在任何纠纷问题，将我公司列为被上诉人没有实质和法律依据。三建公司未提交答辩意见。焦胜清向一审法院起诉请求：1．依法判决被告立即支付原告劳务费（农民工工资）211794元及利息（自起诉之日起至清偿完毕之日止按人民银行同期贷款利率支付利息）；2．本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年3月7日，被告中弘公司（发包人、甲方）与被告三建公司（承包人、乙方）签订《建设工程施工合同》，约定：三建公司承包中弘公司中弘名仕城建设工程及安装工程等；合同价据实结算；开、竣工日期为2016年3月3日至2016年12月31日，总工期为306日历天。被告薛海良称其以劳务大清包方式从三建公司承包涉案工程。后薛海良作为甲方，于2017年6月与原告（作为乙方）签订《粉刷合同》，约定原告承包中弘名仕城三期1#、2#、3#、5#楼的粉刷工程。承包方式：甲方只提供物料提升机、搅拌机，其他工具乙方自带。乙方如进现场，应确保文明施工。乙方自带斗车、铁钎、铝合金尺杆、保养所用的水管、大小桶，抹灰含吊篮的按、租、拆费用。……施工项目：应严格按照施工图纸及甲方提出的变更范围内的粉刷工程。……结算方式：按国家规定的计算面积规则每平方米61元。粉刷工程完工后到季节甲方应支付乙方80％，工程验收后付97％，剩余3％作为质量保证金，工程交工后一年内，无质量问题全部无息付清。如乙方粉刷工资甲方不能按时支付由开发商支付，但必须到节点，甲方批准签字后。乙方责任：1．必须无条件服从甲方安排，一次不服从管理，罚款500至1000元，人员必须随叫随到，如果迟到造成的损失，由乙方承担所有损失，并承担因质量和工地配合不到位进度的所有罚款。2．必须做到人走场清，落地灰随收随用，不准浪费材料，如果浪费材料必须接受项目部的所有罚款。所有返工部分扣材料费。3．必须确保安全第一不违章作业，如出现工伤，所有损失由乙方负责。所有操作机械的须带证上岗。……5．乙方在粉刷期间，因甲方原因造成的停工、误工所产生的一切费用由甲方承担。乙方原因造成的停工、延工、误工由乙方全部承担工地的一切费用及损失。工期：（2017年6月18日至2017年8月18日，共两个月）满足甲方施工进度要求，若不能满足施工进度要求，甲方有权终止施工合同另行安排抹灰施工班组，已完合格工程量50％结算，乙方退场。原告焦胜清随后组织人员进行粉刷施工，至2018年5月施工完毕，施工面积共计18554平方米。原告已收到劳务费共计920000元。另，原告称施工期间其叫来工地上干活的一名工人摔伤，其向中弘公司借支90000元，用于支付该工人的医疗费及生活费。原告向各被告主张剩余劳务费未果，于2019年8月1日向本院提起本案诉讼。2019年10月10日，被告中弘公司出具《证明》一份，称由其开发的中弘名仕城项目1#、2#、3#、5#楼已交付使用，与薛海良的工程决算已出，但薛海良尚未签字确认。按其决算，工程款除质保金以外已全部支付完毕。一审法院认为，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务的，应当承担继续履行等违约责任。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，原告焦胜清与被告薛海良签订粉刷合同后组织施工，施工完毕，且已交付投入使用，故原告焦胜清要求被告薛海良支付劳务费，并自起诉之日起按人民银行同期贷款利率支付利息，理由正当，应予支持。关于被告薛海良应付的劳务费数额，因双方对工程量及工程单价均无异议，故涉案工程劳务费共计1131794元（18554平方米×61元／平方米=1131794元）。原告已收到劳务费920000元，应予扣除。关于原告向被告中弘公司借支的90000元，系原告用于支付其所带工人摔伤而产生的医疗费等费用，因原告与被告薛海良约定原告应确保安全，所出工伤费用由原告负责，故该部分费用应由原告承担，亦应从应付劳务费中扣除。被告薛海良称原告施工期间使用其吊篮，产生的费用应由原告承担，但未提供证据予以证明。庭审中，原告认可使用被告薛海良的吊篮，但对使用数量、期间、费用与被告薛海良陈述均不一致，原告最终在庭审中自认使用被告薛海良六个吊篮，每个吊篮月租金800元，共使用两个月，租金共计9600元。该部分费用应由原告承担，故应予扣除。被告薛海良主张的其他扣款项目及金额，因其未提供证据予以证明，故不予支持。被告薛海良辩称涉案工程尚未竣工验收，其与原告亦尚未进行结算，故其不应支付全额劳务费，但涉案工程原告方于2018年5月已施工完毕，至今一年有余，且涉案工程已交付使用，故被告薛海良的辩称意见不能成立，本院不予支持。判决如下：1、被告薛海良应于本判决生效之日起七日内向原告焦胜清支付劳务费112194元并支付利息；二、驳回原告焦胜清的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计2238元，由原告焦胜清负担1052元，由被告薛海良负担1186元。本院二审期间，上诉人薛海良提交证据：1.焦作市中立建筑机械租赁有限公司出具的计费汇总单一份，2.焦作市源安建筑设备租赁有限公司出具的中弘名都项目地提升机结算单一份，证明一审提交的结算依据第二项超工期货梯租赁费真实存在。被上诉人焦胜清质证称，对两份证据的真实性有异议，没有原始合同，没有经办人签字，且没有落款日期，没有承租方签字，和我方没有任何关系，我方施工期限仅仅是两个月，仅仅是粉刷工程，按照我方和上诉人签订的粉刷合同，提升机、物料机是由上诉人提供的，上诉人说承租的设备上诉人在施工期间自始至终都在使用，这是上诉人应该支付的费用，与我方没有关联性。被上诉人中弘置业质证称，对两份证据真实性及其证明指向均无异议。本院审查认为，结算单和汇总单记载的是租赁提升机和物料机的计费明细，从内容来看，无法单独证明与本案的双方争议问题存在关联，故该证据本院不予采信。二审中，焦胜清2020年1月15日认可使用吊篮三个月，愿意付对方三个月的使用费用。其他查明案件事实与一审认定一致。本院认为，涉案粉刷合同系一方按照对方的要求完成工作，交付工作成果，对方给付报酬的合同，属于承揽合同，故本案的案由应为承揽合同纠纷。1、关于吊篮的费用问题。二审中焦胜清认可使用吊篮3个月，愿意承担3个月费用，原审少算的一个月费用二审予以扣除（112194元-4800元=107394元）。上诉人主张的安、拆等费用未提交计算费用的充分依据，一审未予支持并无不当。2、关于上诉人主张焦胜清存在多次违反合同，应当进行罚款和赔偿损失、承担停工等费用及损失、有问题不维修的问题。上诉人提交的结算单系单方作出，也未提交充分证据证明因焦胜清原因造成停工误工和维修的费用计算依据，一审未予支持上诉人主张的费用及损失数额符合法律规定。3、关于一审对证据认定是否严重违反法定程序的问题。一审认定事实部分仅列明了中弘公司出具证明载明的内容，并未全部认可其证明内容。一审是结合本案其他情况，综合认定涉案工程已经交付使用。该证据的认定不影响案件的判决结果。其次，该情形不属于《民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序，应当发回重审的情形。4、关于上诉人主张的实际施工人的认定问题。涉案合同系上诉人和焦胜清二人签订，上诉人本身就负有依照约定履行合同付款责任的义务，一审判决并没有加重上诉人的负担。一审在没有充分证据证明合同的付款责任应由其他非合同当事人承担的情形下，判决上诉人承担，符合法律规定。综上所述，薛海良的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省焦作市山阳区人民法院（2019）豫0811民初3544号民事判决；二、薛海良应于本判决生效之日起七日内支付焦胜清劳务费107394元并支付利息（利息以107394元为基数，自2019年8月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际履行之日止）；三、驳回焦胜清的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2238元，由焦胜清负担1102元，由薛海良负担1136元。二审案件受理费4477元，由薛海良负担4427元，焦胜清负担50元。本判决为终审判决。审判长 李 军审判员 苏 杭审判员 赵 歆法官助理樊倩二〇二〇年三月九日书记员 刘永俊