山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁13民终3340号 上诉人（原审被告）：刘军，男，1964年11月4日出生，汉族，住济南市历下区。 委托诉讼代理人：夏连海，平邑县流峪法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：国网山东省电力公司平邑县供电公司，住所地山东省平邑县浚河东路北，汉阙北路西。 负责人：杨国田，经理。 委托诉讼代理人：蔺耀永，男，1976年1月21日出生，汉族，该公司法律顾问，住山东省平邑县。 上诉人刘军因与被上诉人国网山东省电力公司平邑县供电公司劳动争议一案，不服山东省平邑县人民法院（2017）鲁1326民初6297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人及委托诉讼代理人夏连海；被上诉人委托诉讼代理人蔺耀永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘军上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判或发回重审；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定的事实和判决内容自相矛盾，认定上诉人于1982年参加工作，调入平邑电业局，被上诉人1992年9月和上诉人签订一年的停职留薪合同，1994年安排在被上诉人在济南办事处工作，1996年3月21日被上诉人撤销了济南办事处，按一审法院认定的事实，上诉人已经在被上诉人单位工作了14年，上诉人作为被上诉人单位的全民固定工与被上诉人存在劳动关系，根据法律规定且存在无固定期限的劳动合同关系，被上诉人也未与上诉人解除劳动合同关系，一审判决上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系与一审认定的事实相矛盾。二，一审法院对法律的理解和适用法律错误。1，一审法院认为上诉人长期未向被上诉人单位提供劳动，被上诉人未长期向上诉人缴纳社会保险及提供劳动报酬，双方长期“两不找”，上诉人离开单位视为解除劳动关系是错误的。根据法律规定劳动合同的解除有法定解除、约定解除、协商解除，《中华人民共和国劳动法》第23、24、25、26条规定了解除的情形，用人单位解除劳动合同应当书面通知劳动者，且被解除劳动合同的劳动者享有答辩权，法律并未规定视为解除劳动合同的情形，一审法院将上诉人与被上诉人长期不联系视为劳动合同关系解除，法律并未规定，属于主观臆断，与法律的规定相悖，被上诉人在--审中并未提交解除劳动关系的证明，双方劳动关系状态属于在编待岗，在双方存在劳动关系的情况下应当补签劳动合同。2、一审法院认为上诉人与被上诉人发生劳动争议的时间在《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》实施之前，应适用《中华人民共和国劳动法》关于仲裁时效的规定，法院在民事案件审理上是不告不理的，2017年之前上诉人并未与被上诉人发生劳动争议，劳动争议是2017年5月31日被上诉人通知上诉人上班后发生的，发生劳动争议后上诉人向平邑县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，一审法院认定劳动争议纠纷的时间显然是错误的，根据我国立法的原则新法优与旧法，《中华人民共和国劳动法》1995年颁布实施，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》2008年颁布实施，在仲裁时效上应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条的规定，劳动争议仲裁的时效期间为一年，一审认定的事实被上诉人于2017年5月31日通知上诉人上班错误发生劳动纠纷，上诉人于2017年8月向平邑县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，上诉人的仲裁请求未超过仲裁申请时间。三，一审判决超期程序上不符合法律规定。一审法院在审理期限上严重违反了民事诉讼法的规定，超期判决不能维护法律的公正。据此，一审法院对法律的理解和适用存在错误，并违反审判程序作出的判决超过审理期限，故请求二审法院依法支持上诉人的诉讼请求。 国网山东省电力公司平邑县供电公司辩称，一、上诉人即便1982年至1994年与被上诉人之间存在劳动关系，因此期间并没有无固定期限的劳动法律规定，上诉人主张无法律依据。上诉人没有任何证明向被上诉人提出订立固定期限劳动合同申请，因此双方之间自1996年起也不存劳动关系。上诉人停薪留职期到后拒不回单位上班，依照《劳动部办公厅关于自动离职与旷工除名如何界守的复函》规定，上诉人属于自动离职，被上诉人对其除名处理完全合法有据。二、被上诉人于1996年4月和9月两次通知上诉人回单位上班，上诉人均明确表示拒绝。2008年和2102年被上诉人将这一事实两次告知上诉人，上诉人均没有任何异议。同时上诉人主张其2017年之前与被上诉人之间并无劳动争议，印证了被上诉人提交的证据的证明目的。被上诉人自2003年停止代为上诉人交纳社会保险，由其本人自行交纳，也说明上诉人最晚也自2003年即知道其权利受到侵犯。2017年才提交仲裁，已超时效。三、一审审理程序合法，依法审结本案并无不当。 国网山东省电力公司平邑县供电公司向一审法院起诉请求：1.依法确认原、被告之间自停薪留职到期后即不存在劳动关系；2.依法判决被告对原告没有补签劳动合同义务。 一审法院认定事实。刘军于1982年参加工作，调入平邑县电业局。刘军和平邑县电业局于1992年9月签订了停薪留职协议，期限暂定为一年。1994年平邑县电业局安排刘军在其济南办事处工作。1996年3月21日，平邑县电业局召开党组会议，决定撤销济南办事处，自1996年4月份起停止支付刘军所有待遇。后平邑县电业局没有通知刘军上班，也没有与刘军签订停薪留职协议。另外，平邑县电业局后改为平邑县供电公司，2015年11月26日又改为国网山东省电力公司平邑县供电公司。2017年5月31日，平邑县供电公司通知刘军上班，因刘军家里有事并请假，事后刘军找国网山东省电力公司平邑县供电公司安排工作，平邑县供电公司以通知错误为由拒绝。后刘军向平邑县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2017年10月24日，平邑县劳动人事争议仲裁委员会作出平劳人仲案字[2017]第52号仲裁裁决：国网山东省电力公司平邑县供电公司应与刘军补签劳动合同。 一审法院认为，劳动者长期未向用人单位提供劳动，用人单位也长期未向劳动者缴纳社会保险及提供劳动报酬，双方长期“两不找”，劳动者离开单位时视为以实际行动解除劳动关系。双方劳动关系失去了存在的基础，应认定双方劳动关系已实际解除。刘军与平邑县供电公司于1992年签订停薪留职协议，停薪留职协议到期后自1996年4月刘军未到平邑县供电公司上班，平邑县供电公司亦未给刘军支付工资及缴纳社会保险，刘军于2017年9月向平邑县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，双方“两不找”数十年之久，故此应认定刘军与平邑县供电公司劳动关系已解除，双方发生劳动争议的时间在《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》实施之前，应适用《中华人民共和国劳动法》中关于仲裁时效的规定，刘军的仲裁请求已超过仲裁申请时间。故此，刘军仅以平邑县供电公司的职工通知其上班的证据证明其与平邑县供电公司未解除劳动合同，并要求平邑县供电公司与其补签劳动合同，证据不足，其请求依法不能成立。 综上所述，国网山东省电力公司平邑县供电公司的请求证据充分理由正当，应予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十六条、第四十四条；《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十二条、第二十七条之规定，判决“一、国网山东省电力公司平邑县供电公司与刘军不存在劳动关系；二、驳回国网山东省电力公司平邑县供电公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由国网山东省电力公司平邑县供电公司负担。 二审查明事同一审查明事实相一致。 本院认为，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定:当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人刘军于1982年参加工作，调入平邑县电业局，其间被上诉人几经名称变更，2015年变更为现用名称。自1982年至2017年期间，上诉人虽然存在与平邑县电业局签订停薪留职协议、平邑县电业局将其济南办事处予以撤销、上诉人自行缴纳社会保险费用等客观事实，导致双方实际形成“两不找”的状态达数十年之久，但被上诉人并没有提交相关证据证明其在事实上已解除与上诉人的劳动关系；或者具有符合劳动合同法规定的法定终止情形；或者在符合法定解除的情形履行法定程序予以解除，故被上诉人与上诉人之间的劳动关系双方并未实际解除，双方存在劳动关系。 合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议，合同的成立是民事主体之间通过意思表示设立的，是双方合意的结果。上诉人仲裁请求是申请裁决与被上诉人补签劳动合同，该行为显然非基于单方的意思表示即能成立的行为，故上诉人的该项请求事项不属于本案审理范围。 综上，一审法院以超过仲裁时效为由裁决上诉人的仲裁请求已超过仲裁申请时间，适用法律不当；对被上诉人一审诉请的其对上诉人没有补签劳动合同的义务的请求处理不当，本院予以纠正。上诉人刘军的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销平邑县人民法院（2017）鲁1326民初6297号民事判决； 二、上诉人刘军与被上诉人国网山东省电力公司平邑县供电公司之间存在劳动关系。 三、驳回被上诉人国网山东省电力公司平邑县供电公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元均由被上诉人国网山东省电力公司平邑县供电公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 滨 审判员 张凤芝 审判员 蒋文静 二0二0三月十八日 书记员 杨 悦