河南省周口市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫16刑终116号原公诉机关淮阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）谢泽宇，男，1992年10月2日出生，汉族，初中文化程度，务农，出生地河南省西平县，户籍所在地河南省郑州市，现住郑州市。2009年10月14日因犯诈骗罪、盗窃罪被郑州市管城回族区人民法院判处有期徒刑一年两个月，罚金5000元，2010年7月1日刑满释放；2018年12月27日因犯诈骗罪被新蔡县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金3000元，2019年5月18日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月18日被淮阳县公安局刑事拘留，同年5月30日经淮阳县人民检察院批准逮捕，5月31日被淮阳县公安局执行逮捕。指定辩护人王斌，河南容度律师事务所律师。淮阳县人民法院审理淮阳县人民检察院指控被告人谢泽宇犯诈骗罪、盗窃罪一案，于2020年1月6日作出（2019）豫1626刑初707号刑事判决。被告人谢泽宇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院审理查明：1、2018年7月3日被害人陶某通过其妻子向银行卡转账66000元，后该笔钱转入杨某（另案处理）的银行卡62×××20中，被告人谢泽宇伙同李文昌从ATM机上将钱取出。2、2018年4、5月份，杨某（另案处理）为获取非法利益，用自己的身份信息办理了银行卡及配套手机卡等，卖给同事王某（另案处理），王某又转卖给被告人谢泽宇，后流入诈骗集团用于电信诈骗等犯罪活动。2018年5月13日，杨某发现出卖的其中一张工商银行卡非法进账人民币10万元，并将该卡挂失补办了新卡，又伙同谢泽宇将该10万元非法占为已有。后谢泽宇、王某向杨某催要，杨某转给王某4万元，王某扣留5000元后，将3.5万元转账给了谢泽宇。上述事实，被告人谢泽宇在开庭审理过程中无异议，且有被告人谢泽宇的供述、证人杨某、岳某、王某的证言、银行交易明细表、银行业务凭证、微信截图、监控视频截图，户籍证明等证据证实。原审法院认为，被告人谢泽宇诈骗公私财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人谢泽宇与他人合伙盗窃公私财物，数额巨大，其行为构成盗窃罪。辩护人辩称被告人谢泽宇到案后能够如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪认罚，可从轻处罚的辩护意见予以采纳。被告人谢泽宇一人犯数罪，应当数罪并罚。根据被告人谢泽宇的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十九条之规定，判决如下：被告人谢泽宇犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；总和刑期六年，并处罚金人民币一万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一万元。上诉人谢泽宇上诉称：有投案自首情节，2018年7月19日向新蔡县公安局投案时主动交待了一审判决认定的第1起事实，但一审未认定自首，我和李文昌取款时并不知道是诈骗来的钱，一直被告知是赌球博彩的钱，公安机关告知时已将钱退还给被害人了，应减轻、从宽处罚；第2起应定性为掩饰、隐瞒犯罪所得罪，事实是杨某挂失补卡时，我与杨某不认识，是事后林某告诉我，我告诉了王某，王某找杨某退钱，杨给王某5000元，给我35000元，王某为此以掩饰、隐瞒犯罪所得罪被判处七个月，而给我定盗窃罪判三年不公。辩护人辩称：谢泽宇不构成诈骗罪，其对他人实施的诈骗行为并不知情，事先未沟通，不存在非法占有的目的，不存在诈骗的故意，没有实施虚构事实和隐瞒真相的行为，获利甚微，其帮助转移赃款的行为应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪名；谢泽宇不构成盗窃罪，无充分证据证明其与杨某将10万元共同非法占有，其向杨某索要10万元时，杨某挂失、补办新卡的盗窃行为已独立完成，二人没有共同犯罪故意，其扣除5000元是典型的侵占行为，但侵占罪是自诉案件，故不成立盗窃罪；谢泽宇有自首、坦白情节，系从犯，主观恶性不大，能悔罪、认罪认罚，建议发回重审或依法改判，减轻处罚。经二审审理查明：（一）本案上诉人谢泽宇前科情况上诉人谢泽宇2009年10月14日因犯诈骗罪、盗窃罪被郑州市管城回族区人民法院判处有期徒刑一年两个月，罚金5000元，2010年7月1日刑满释放；2018年12月27日因犯诈骗罪被新蔡县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金3000元，2019年5月18日刑满释放。上述事实，有以下证据证实：1.淮阳县公安局淮公（刑）诉字〔2019〕10436号起诉意见书；2.淮阳县公安局淮公（刑）提捕字〔2019〕10229号提请批准逮捕书；3.河南省豫南监狱（20196）豫南狱释字第784号释放证明书（副本）；4.上诉人谢泽宇供述；4.新蔡县人民法院（2018）豫1729刑初835号刑事判决书。（二）本案第一起事实：2018年六七月份，上诉人谢泽宇的朋友蒋帅兵（另案处理）让谢泽宇和李文昌（另案处理）帮助其到银行ATM机上取“赌球赢的钱”，每取10000元给其500至900元路腿费，二人共帮助取钱20多万元。2018年7月3日，有人冒充中牟县武装部“张主任”（手机号为150××××1486）给被害人陶某打电话让陶某帮其购买高低床为名，对陶某实施诈骗，陶某通过其妻子向“张主任”提供的（户名李小孬）工商银行卡62×××90账户上转账66000元，后陶某发现被骗报案。该笔钱经POS机刷出后先后转入孙世奇农业银行卡62×××77、岳某农行卡6230520710031183371、杨某（已判刑）的民生银行卡62×××20，后又将20000元又转入岳某建设银行卡62×××19、20000元转入陈思雨招商银行卡62×××73、20000元转入龙瑾浩招商银行卡62×××97、6000元转入李亚萌农业银行卡62×××70。当天，上诉人谢泽宇伙同李文昌（另案处理）在郑州市二七区中原路从不同的银行ATM机上将该66000元钱取出，二人后将钱交给了蒋帅兵，谢泽宇得好处费约3000元。上述事实有下列证据证实：1.上诉人谢泽宇2019年5月8日、19日、31日供述：我认识一个朋友叫蒋帅兵，有一次我和蒋帅兵、李文昌吃饭，蒋帅兵说他认识一帮赌球的，他们赌赢的钱让我和李文昌去帮他们取，根据数额大小给我们路腿费，一万元钱给我们500至900元跑腿费，总共给我和李文晶10000多元钱，我俩平分了。从2018年6月至7月份，我和李文昌帮蒋帅兵取了20多万元钱。我不知蒋帅兵是干什么的。取钱的银行卡是我从王某、杨某、陈思雨等人手里买的，买了十多张，买卡就是为了取钱，卡之间资金是李文昌通过手机银行转的。2018年7月3日，14:02:57中原路银行取款机截图上的取款男子是我，14:14:23中原路截图上的取款男子是李文昌，我当时取了2万元。当天就取这一次，取了钱后给蒋帅兵了。是否取过66000元记不清了。2.证人杨某2019年2月24日、25日证言：2018年4月份，我酒吧的同事王某说有个来钱快的活，让我办银行卡，办好后交给他的好兄弟谢泽宇他们去操作，卡里有钱了就把卡挂失，卡里的钱四六分，我得六成。我就办了民生银行、中信银行、工商银行、建设银行共四套银行卡及四个联通手机号、U盾等给了王某，他转给了我2000元钱。我5月份通过王某认识了谢泽宇。7月份，谢泽宇让我再办一些卡，我同样办法办了郑州银行、工商银行、华夏银行、民生银行、建设银行、招商银行、交通银行共七套银行卡，都绑定了U盾和电话卡，交给了谢泽宇，他给了我3500元。后他让我多办点卡，我就让我朋友岳某、孙世奇、曹金显、李要举、任玉娟几人共办了十一张银行卡，交给了谢泽宇，他给了二三千元。8月份，我联系不上谢泽宇了，我就把我的有钱的郑州银行、华夏银行、中信银行卡挂失了，把里面的钱共11000元取出花了。之后10月份，我给王鑫媛办了十一张卡，她给了我3850元钱。12月份，我又给王鑫媛办过十二张卡，这次她没给钱。岳某卡里进过29980元钱，我让岳某取出后，我分了11380元，岳某拿走7000元（我用过他的钱，让他还钱用），给王鑫媛13600元。谢泽宇和王鑫媛说办卡是洗钱用的，还说走流水用的，还说偷税、漏税、赌博网站的钱，告诉我们黑了也没事。2018年7月3日前，我的民生银行卡62×××20已卖给谢泽宇了。他转入我卡里钱没给我分钱。3.证人岳某2019年5月20日、21日、31日、7月30日证言：2018年7月份，我朋友杨某请我吃饭时说要用用我的银行卡，我没问也没想太多，就办了一张农业银行卡、一张建设银行卡给杨某用了。2019年2月份，杨某说那张农行卡丢了，他把卡挂失了，卡里有3万块钱，让我把卡补出来把钱取出给他，我把卡补出来后绑微信上了，当时卡里有29900多元钱，他只是说让我把25000元钱转给他，我通过微信给杨某转了20000元、支付宝转了5000元，我自己落了4990多元钱。他没有说用银行卡做什么，我也没问，我也不知道他让我取的钱是什么钱，以为是他自己的钱。因为他之前欠我7000多块钱，其中他刷我信用卡用过4000多元、用我支付宝借过3000元、现金借过我300元。2018年7月3日从孙世奇农行卡转入我的农行卡65906元，又转入杨某民生银行卡65900元，其中20000元转入我的建设银行卡后被人从ATM机取走，这些进出钱的事我不知道，当时我的建行卡和农行卡都在杨某手里拿着，我不知谁取走的20000元，也没听杨某说过。4.取款人截图并经被告人谢泽宇辨认系谢泽宇和李文昌。5.证人岳某与证人杨某2019年2月14日至17日微信聊天记录截图。6.岳某农行账户交易明细清单。李小孬工商银行卡历史明细清单、身份证等。7.淮阳县法院2018年12月25日对杨留伟、刘金锋、省委川犯诈骗罪刑事判决书：认定2018年7月3日，三人冒充中牟县武装部张主任，高低床厂家厂商等身份，虚构购买高低床、血压计理由，通过电信方式骗取被害人陶某66000元。三人犯诈骗罪，均判处有期徒刑三年，罚金五千元。（三）本案第二起事实：2018年四五月份，杨某（已判刑）为获取非法利益，用自己的身份信息办理了银行卡及配套手机卡等，卖给同事王某（已判刑），王某又转卖给上诉人谢泽宇，后流入诈骗集团用于电信诈骗等犯罪活动。2018年5月13日，杨某发现出卖的其中一张工商银行卡62×××55非法进账人民币10万元，并将该卡挂失补办了新卡，欲将该10万元非法占为已有。谢泽宇、王某得知后向杨某催要退钱，杨某将其中6万元自己占有，转给王某4万元，王某扣留5000元后，将35000元转账给了谢泽宇，谢泽宇将3万元钱转给了林某，自己占有5000元。上述事实有下列证据证实：1.上诉人谢泽宇2019年5月18日、19日供述：我和王某以前认识，通过王某认识了杨某。我之前认识一个姓林的收卡的，杨某卖给我的几张卡都卖给了姓林的。有一次杨某把经过他卡里的钱冻结了，杨某给王某说了，王某给我说了，我说这是人家老板的钱，得把钱退给人家，王某和杨某商量后，杨某用支付宝退给王某4万元，王某落了5000元，我转给姓林的3万元，我自己落了5000元。姓林的是跑贷款的，也收卡，他是福建人，我没有帮姓林的取过钱，就卖过几张卡给他。这5000元是姓林的给我的。2019年9月27日供述：我将杨某的银行卡卖给姓林的两套。姓林的给我联系说，杨某工商银行卡里的10万元钱冻结了，让我找杨某把10万元钱弄出来，我和王某一起找杨某要那10万元钱，杨某开始不愿意给，最后同意给我们4万元，王某得了5000元，王某给我35000元，我给了姓林的3万元，我自己得了5000元。这10万元钱是杨某自己冻结人家诈骗的钱。我买过陈思雨的银行卡两三套、杨某的卡七八套，通过王某买杨某卡四套。卖给姓林的银行卡两套，其他卡交给李文昌，我们取钱用了。我就是把人家诈骗的钱取出来交给蒋帅杰了，买卡卖卡。2.证人杨某2019年2月24日、25日证言：2018年4月份，我酒吧的同事王某说有个来钱快的活，让我办银行卡，办好后交给他的好兄弟谢泽宇他们去操作，卡里有钱了就把卡挂失，卡里的钱车六分，我得六成。我就办了民生银行、中信银行、工商银行、建设银行共四套银行卡及四个联通手机号、U盾等给了王某，他转给了我2000元钱。后工商银行卡里有10万元钱，我打电话冻结了，我给王某说了，5月14号，王某让我把钱取出来，上家等着要的，他和谢泽宇来找我，我到银行把卡挂失取出后用支付宝转给王某40000元，剩下的60000元我花了。2019年9月21日证言：我工商银行卡2018年5月15日的流水余额100110元钱，就是之前我交代的我的卡过了一个月了，王某让我查查卡里有多少钱，我查了卡里的钱，是别人诈骗的钱，之前交代的是2018年5月13日晚上，具体时间就是15日这笔钱，这钱我转给王某4万元，剩下的钱我花了。3.证人王某2019年5月23日证言:我和谢泽宇是郑州二十九中校友。有一次谢泽宇说他认识一个南方人专门为赌博网站收银行卡的，一张卡用两个月给500元钱，让我找人办卡。我找同事杨某办了三张卡卖给了谢泽宇，我给杨某说银行卡用于赌博网站玩家打款收款，银行冻结后退给赌博公司一半钱就行了。谢泽宇给了我1500元，我给了杨某1200元。2018年6月份，谢泽宇说他的上家说杨某的卡被冻结了，说是赌博网站的钱，让杨某把卡里钱退出来，他和我去找杨某，杨某补卡后，杨说卡里有6万元钱，谢泽宇让杨某退4万元，杨某通过支付宝转给我4万元，我转给谢泽宇35000元，他说给我5000元辛苦费。4.杨某工商银行卡62×××55交易明细表。5.淮阳县人民法院2019年11月20日对杨某刑事判决书:杨某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，罚金10000元，犯收买、非法提供信用卡信息罪，判处三年六个月，罚金30000元，决定执行五年零六个月，罚金40000元。6.淮阳县人民法院2019年8月29日对王某刑事判决书：王某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑七个月，罚金五千元。关于上诉人谢泽宇上诉及其辩护人辩称第一起事实有自首情节的上诉理由、辩护意见，经查，通过调阅新蔡县人民法院审理的谢泽宇诈骗案侦查卷，谢泽宇2018年7月20日第一次、2018年8月23日第二次在新蔡县公安局的供述看，谢泽宇并没有具体交待2018年7月3日其和李文昌取款66000元一事，且交待的上线叫李海，与后来在淮阳县公安局供述的蒋帅兵不是同一个名字，说明其上诉称在新蔡县公安局就主动交待了第一起犯罪事实不属实，不能视为自首。该上诉理由和辩护意见不能成立。关于上诉人谢泽宇上诉称第一起不知道是诈骗以及辩护人辩称第一起不构成诈骗罪的意见，经查，根据谢泽宇在本案和在新蔡县公安局的供述，其只知是帮助他人网络赌博取钱，杨某供述谢泽宇告知用银行卡是帮助洗钱，从现有证据看，不能认定其明知是诈骗犯罪而帮助取钱，即原审认定第一起系诈骗罪，缺乏充分的证据，本案第一起认定掩饰、隐瞒犯罪所得罪更为准确。故上诉人谢泽宇上诉称第一起不知道是诈骗以及辩护人辩称第一起不构成诈骗罪的意见成立。关于上诉人谢泽宇上诉称第二起定性不准的上诉理由、辩护人辩称第二起不构成盗窃罪的意见，经查，同案犯王某的犯罪事实与其一样，二人分别得款5000元，杨某自己挂失银行卡、取款占有10万元，并非法占有10万元在先，王某和谢泽宇向其索要退款在后，王某被淮阳县人民法院以掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处有期徒刑七个月，罚金五千元，原审判决认定谢泽宇犯盗窃罪定性不准，而认定其犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪较妥，其非法帮助索要赃款的行为也不宜按侵占罪处理。故上诉人谢泽宇上诉称第二起定性不准的上诉理由、辩护人辩称第二起不构成盗窃罪的意见成立。本院认为，上诉人谢泽宇参与两次掩饰、隐瞒犯罪所得，数额106000元，违法所得共8000元，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，属于情节严重，且系共同犯罪的主犯，应在有期徒刑三年以上七年以下幅度内量刑，并处罚金。本案一审认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但定罪不准，适用法律错误，量刑不当。上诉人谢泽宇的部分上诉理由、辩护人的部分辩护意见，予以采纳。根据本案的事实、情节，结合上诉人谢泽宇的认罪悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条、第二十五条、第二十六条、第五十二条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项，判决如下：一、撤销淮阳县人民法院（2019）豫1626刑初707号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）谢泽宇犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元；（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期即自2019年5月18日起至2022年5月17日止。罚金于本判决生效后三十日内缴纳。）三、对上诉人（原审被告人）谢泽宇违法所得人民币8000元予以追缴，上缴国库。本判决为终审判决。审判长  张云周审判员  刘洪海审判员  张福友二〇二〇年三月三十日法官助理唐玮书记员胡凯然