安徽省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖民终960号上诉人（原审原告）：淮南华中置业有限公司，住所地安徽省淮南市田家庵区洞山西路98号，统一社会信用代码913404006808180839。法定代表人：王世清，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：孔令军，安徽安铎律师事务所律师。委托诉讼代理人：王华磊，安徽震一律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国化学工程第三建设有限公司，住所地安徽省淮南市泉山洞山西路98号，统一社会信用代码91340400150228377Y。法定代表人：黄庆平，该公司董事长。委托诉讼代理人：史爱国，安徽从法律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐凡，国浩律师（合肥）事务所律师。上诉人淮南华中置业有限公司（以下简称华中置业公司）与上诉人中国化学工程第三建设有限公司（以下简称化三建公司）因土地使用权转让合同纠纷上诉一案，均不服安徽省淮南市中级人民法院（2017）皖04民初261号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年11月11日公开开庭审理了本案。上诉人华中置业公司委托诉讼代理人孔令军、王华磊及上诉人化三建公司委托诉讼代理人史爱国、徐凡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华中置业公司向本院提出上诉请求：一、依法撤销一审判决第三项；二、依法判决支持华中置业公司的全部一审诉讼请求；三、本案诉讼费、保全费由化三建公司承担。事实与理由：一、一审判决认定因华中置业公司未履行C区个人住宅拆迁义务导致无法将C区土地证办理至华中置业公司名下，从而由华中置业公司承担C区未拆迁个人住宅导致办理面积减少后果错误。1、华中置业公司合同基本义务是支付土地转让金1.3亿元；化三建公司的基本义务是将合同约定的132余亩土地转户至华中置业公司名下。一审已经查明，华中置业公司已按照约定支付了对价，履行了合同约定的基本义务。而化三建公司的基本义务则没有履行。只要化三建公司没有履行上述基本义务也就没有任何权利收取华中置业公司的1.3亿元土地转让金。一审法院已经查明，直至今日化三建公司A区、D区仍有12.776亩地未按约定交付。由合同约定还可以看出，C区地块乙方承担的仅仅是相关费用，而拆迁义务主体仍旧是甲方，华中置业公司则应配合共同完成。因为上述住宅用地的产权人员均是甲方原先单位的职工，而且C区亦是政府审批给甲方的拆迁安置用地，也就是说该地块是政府授权给甲方进行拆迁，乙方仅仅是依据本合同约定承担支付相关费用和补偿的义务。双方合同第四条中约定B、C区住宅用地交付净地时间由乙方负责的真实意思是C区接收净地的时间由乙方确定，而并非是乙方具有拆迁安置的主体义务。从合同第六条约定甲方与乙方共同负责做好B区、C区住房动迁工作以及第七条约定乙方与甲方共同负责B区C区地块上未拆迁的住户动迁工作可以看出，C区个人住宅动迁义务系由双方承担，即动迁在前，拆迁在后，因此如化三建公司不履行前期动迁义务，华中置业公司无法顺利开展拆迁工作，因此C区个人住宅拆迁主体以及未顺利完成拆迁责任均应当由化三建公司承担。2、从华中置业公司2016年2月19日通过招拍挂的形式出资另行购买C区原合同内的部分土地可以看出，因C区土地早已被政府收回，即使华中置业公司顺利完成拆迁工作，C区原合同项下土地依然无法办理至华中置业公司名下，即C区土地未办至华中置业公司名下与华中置业公司是否履行拆迁义务并无关联性，根本原因系化三建公司为少补缴土地出让金，在华中置业公司不知情的情况下出具《关于办理土地出让手续的函》（中化三建基建发《2018》2号），未依照合同及政府部门要求将《项目合作开发合同》项下全部土地办至华中置业公司名下（尚剩余近70亩未办理），2012年11月5日，化三建公司为避免缴纳征收地税，又单方面将华中置业公司已购买但未过户土地向淮南市国土资源局办理注销登记和申请核减，导致剩余土地均被政府收回，使得《项目合作开发合同》客观上已无法履行。二、一审判决已认定华中置业公司合同解除后，可以向化三建公司要求赔偿损失，但在判决时仅对华中置业公司重复支付土地价款23874065元予以支持，该23874065元系华中置业公司合同外另行支付的土地款，而华中置业公司最直接、最根本的《项目合作开发合同》内已支付但未办理土地证部分价款却未支持，该判决不公，明显偏袒化三建公司。1、从目前情况来看，华中置业公司支付1.3亿元，仅实际获得60余亩土地，尚剩余近70亩土地未办至华中置业公司名下，原审法院虽判决解除双方签订《项目合作开发合同》，但未判决因化三建公司未按照《项目合作开发合同》约定将全部土地办至华中置业公司名下，向华中置业公司作出任何赔偿，化三建公司收取1.3亿元仅转让60余亩地，其余70余亩土地只收钱不办事。2、关于A、D区部分的沿街区的未办理证件原因，一审判决已经认定是因化三建公司导致的，但又认定已经被业主使用，所以不予退还，明显错误。该部分土地并非华中置业公司使用，也没有办理至华中置业公司名下，华中置业公司不仅没有从该部分土地上获利，还因为该部分土地未办证而遭受了巨大的损失，导致了整个项目容积率无法满足建设需要，故此，化三建公司不仅需要退还未办理土地的土地出让金费用，还要赔偿因此而给华中置业公司造成的损失；再次，关于华中置业公司计算标准的问题，一审判决认定华中置业公司与化三建公司之间属于毛地出让，而华中置业公司计算方式是按照净地出让方式计算。所谓毛地出让合同的概念，是专指政府将土地使用权有偿出让给建设单位或开发公司的特有概念。本案中，涉案土地并非政府出让给华中置业公司，而是化三建公司和华中置业公司作为平等民事主体之间签订的土地使用权转让合同。因此，本案不适用毛地出让合同的相关规则，而应适用土地使用权转让的合同规则。三、一审判决认定已开发楼盘沿街用地被实际使用，虽然未按约办证，但亦不在应当赔偿的范围之列明显错误。首先，一审判决已经认定了A/C/D区范围内的沿街部分应当是属于按合同约定的转让范围，依据双方合同第一条约定的办证面积是化三建公司的合同基本义务，其应当将该部分办理至华中置业公司名下；其次，原审法院认定该部分被实际规划占有使用，属于认定事实错误。第一，该部分并不在华中置业公司的建筑规划范围之内，华中置业公司出售的房产的公共设施或者公共部分并不包含未办证的沿街部分，为此，华中置业公司因为化三建公司未办理该部分土地证面积而导致重大的房屋出售损失；第二，因为化三建公司未将上述沿街部分的土地办理至华中置业公司名下，导致华中置业公司建设房产时容积率不符合原规划要求，华中置业公司无法按照原规划建设房产，原审法院在查明案件事实中已经对此作出了认定，由此给华中置业公司带来巨大的经济损失，该损失化三建公司应当予以赔偿；第三、原审认定上述地块已由业主实际占有、使用、收益，若将此部分面积计算在赔偿之列，则存在华中置业公司免费获得上述部分占有、使用、收益的情形明显错误。原审认定的是业主实际占有使用，而后又认为是华中置业公司免费获得占有使用明显相互矛盾。业主占有使用的部分是华中置业公司作为开发商在售房时的配套面积，该地块是华中置业公司受让土地的一部分，其价值已经包含在1.3亿元转让款中，何来的免费使用？相反，华中置业公司已经支付了土地转让款，却没有取得该地块的使用权。四、一审判决认定华中置业公司请求化三建公司应当赔偿因未落实项目优惠政策而给华中置业公司造成的损失缺乏事实依据明显错误。1、《项目合作开发合同》第六条甲方的责任与义务中明确，化三建公司负责向淮南市政府申请办理优惠政策延续手续，确保落实到项目公司名下，第五条优惠政策分享中约定淮南市政府所给予甲方相关优惠政策中土地出让金的返还归甲方所有，其他优惠政策归乙方享有，而本案中因为化三建未履行办理优惠政策的延续手续，导致华中置业公司未能享受优惠政策而多支付款项，该部分损失系化三建公司未履行合同义务而直接导致的，其应当承担赔偿损失的责任。2、优惠政策在2009年政府批复时延续到2010年，但该优惠政策并非不可申请延续，优惠政策到期后可按照规定申请延续，2015年7月15日，田家庵区政府已经向化三建公司发函告知提供办理优惠政策手续，但化三建公司至今未提交手续，拒绝办理延续申请，导致华中置业公司无法按规定享受政策优惠。3、关于优惠政策计算标准的问题，华中置业公司提供证据证明因为化三建公司未能申请对优惠政策的延续，导致华中置业公司在B1号楼补缴规费207万余元，C区也将补缴各项费用689万元，扣除华中置业公司2010年已经缴纳的255万元，华中置业公司需要多支付规费6412019.94元，该部分多支付的费用是因为化三建公司不按合同约定办理优惠政策延续手续导致的，其应当依法赔偿。4、既然双方在签订的合同中有明确约定，化三建公司就应该按照合同约定保证华中置业公司应享受的优惠政策落实到位。综上所述，华中置业公司认为原审法院认定部分事实错误，请求二审法院除了一审法院已经判决的23874065元之外，依法判决化三建公司还应赔偿华中置业公司实际损失58192966.34元以及因未落实项目优惠政策给华中置业公司造成的损失6412079.94元。针对华中置业公司的上诉请求和理由，化三建公司辩称：一、华中置业公司所称“C区个人住宅拆迁主体以及未顺利完成拆迁责任均应当由中化三建公司承担”上诉理由错误。1.从约定拆迁义务主体看，合作开发合同已经约定了C区地块上住宅拆迁义务主体是华中置业公司。一审判决认定C区住宅拆迁主体是华中置业公司，有理有据。2.从费用分担看，C区住宅拆迁主体是华中置业公司。合作开发合同第二条第2款约定中化三建公司承担各种补偿费用中C区地块上的仅为单位安置补偿，不包含个人住宅安置补偿费用。该第二条第3款进一步明确约定了B、C地块上的个人住宅拆迁费用由乙方承担。换言之：C区个人住宅由乙方拆迁，费用也由乙方承担，故华中置业公司是C区住宅拆迁义务主体无疑。3.华中置业公司主张化三建公司应将132余亩土地转户到华中置业公司名下错误。因为：其一、合作开发合同没有约定132余亩土地就是办证面积；其二、合作开发合同第六条第1款“负责与当地政府土地管理部门联系办理土地出让相关手续，将土地证办至项目合作公司名下并符合上级主管部门规定要求”。合作开发合同中“并符合上级主管部门规定要求”，是一个附条件的民事行为。离开“符合上级主管部门规定要求”所附条件，这是对合作开发合同单方作出的错误解释。4.华中置业公司未履行C区住宅拆迁义务与未办证显然具有关联性。其一、按照我国法律规定，办理土地使用权证之前，必须是在净地情况下即拆迁完毕情况下，才能办理招拍挂，才能办理土地出让手续。华中置业公司未履行拆迁C区住宅，怎么能够办理出让手续呢？其二、2009年9月22日华中置业公司就向淮南市政府作出承诺：C区于2009年12月31日报建并开工，否则承担市政府处罚的后果。截止到今年已经十年，华中置业公司都没有完成C区个人住宅拆迁，因而化三建公司无法为华中置业公司办理土地使用权证，必然导致中化三建公司无法办证，因此华中置业公司未拆迁C区住宅，与中化三建公司无法办证两者具有因果关系。其三、2016年2月19日，华中置业公司通过招拍挂取得路边空地，其为多建楼房而擅自拿地的行为，与本案无任何关系。二、华中置业公司要求支付土地价值23874065元以外，还要求合作开发合同内部分价款的理由不能成立。1.支付土地价款23874065元中明显有821.8136万元是违法诉求，系重复赔偿。按照淮府秘(2004)113号文件关于出让金交纳返还的规定，即使华中置业公司为了多建楼房而于2014年在B区办理土地出让交纳出让金1098.74万元，但是政府已经依政策返还了821.8136万元，而一审又判决了821.8136万元，显系重复赔偿。2.关于取得土地60余亩的问题。土地证面积与开发合同约定的规划总用地面积差异主要有两块：一块是建筑退让没有办理土地证(《准建通知单》规定“严格按批准规划实施，建筑退让洞山西路道路中心张50米”即符合上级主管部门规定要求)；一块是C区个人住宅未拆迁土地50余亩，不能办理土地出让，因而不能办理土地证。一审判决已经认定C区未拆迁个人住宅面积约50余亩，是华中置业公司违约所造成，这一后果应当由华中置业公司自行承担。3.华中置业公司提出本案应适用净地出让方式计算损失的问题。华中置业公司的要求，既不合法，也与约定不符。本案合作开发合同以及化三建公司提供拆除建筑物等证据，均能够证实化三建公司提供的土地不是净地，而是毛地，因此华中置业公司按照净地计算费用是错误的诉求。三、关于已开发楼盘沿街用地是否应当在赔偿范围之列的问题。已开发楼盘沿街用地不应当在赔偿范围之列，否则就违反了权利义务相一致的原则。建筑退让差额面积在总平面图显示是规划作为停车场等实际占有使用。如果建筑退让面积在赔偿之列，那么华中置业公司享有土地使用权，又不承担使用土地的付款义务，这明显违反了权利义务相一致的原则。四、关于项目优惠政策是否赔偿的上诉请求无凭无据，依法不能成立。1.化三建公司已经履行了优惠政策延续手续，帝一公司没有协助执行，那是帝一公司的责任。市政府以淮旧改〔2009〕2号文件准许优惠政策办理期限延至2010年3月30日止，逾期将不再享受。华中置业公司已经于2009年9月22日向市政府作出ABCD各区开工建设的时间表，在华中置业公司已逾期开发情况下市政府才同意优惠政策延续一次。即使这样，华中置业公司依然逾期，甚至十年后的今天C区个人住宅仍未拆迁，其优惠政策不能延续责任当然是华中置业公司造成，责任自负。2.华中置业公司主张B1区交纳207万元没有交费凭据；华中置业公司主张C区交纳689万元也没有任何付款证据。故华中置业公司主张损失事实不清，证据不足且无论损失有无均与化三建公司之间没有因果关系。3.华中置业公司提出的延期优惠政策问题。华中置业公司早已超出淮南市政府作出的优惠政策期限至2010年3月30日，逾期将不再享受之规定。化三建公司向本院提出上诉请求：1.依法判决撤销一审判决。2.依法查清本案事实和法律关系后改判驳回华中置业公司的全部诉讼请求。3.—二审诉讼费、保全费全部由华中置业公司承担。事实与理由：一、一审判决认定华中置业公司具有诉讼主体资格错误。1.一审判决帝一公司将《合作开发合同》权利义务转让给了华中置业公司错误。其一、帝一公司何时将《合作开发合同》权利义务转让给了华中置业公司呢？如何转让、转让价款多少等均无证据证明。事实上，2011年4月帝一公司就被注销，民事主体消灭，根本不存在转让的问题。其二、2008年7月21日，化三建公司与帝一公司签订的《淮南市泉山十字路口项目合作开发合同》是本案基本法律关系。一审判决没有任何证据能够证明：签订《合作开发合同》双方当事人化三建公司与帝一公司，将其合同权利和义务一并转让给了华中置业公司!其三、2011年6月8日，化三建公司和帝一公司分别将其持有项目公司全部股权转让给李典时，属于合作开发合同关系的债权债务归于同一人(李典)，按照我国《合同法》第91条第(6)项之规定，此时《合作幵发合同》因主体归一而终止，但是李典作为项目公司的法定代表人仍以项目公司名义将大部分合同价款给付了化三建公司。一审判决怎么能够在合同终止后还能转让给华中置业公司呢？其四、关键当事人李典是否将其持有项目公司股东权利如何转让问题，缺少证据证明。其五、按照《合同法》第88条等规定，合同的权利义务转让应当经合同相对方化三建公司同意，但是本案中没有证据证明。2.—审判决以华中置业公司代替帝一公司履行付款义务且化三建公司未提出异议为由认定帝一公司将自己在合作开发合同中的权利义务一并转让给了华中置业公司错误。帝一公司于2011年4月被注销即丧失民事主体资格之前，己将其持有项目公司股权转让给李典，李典成为合作开发合同关系的当事人，李典具有付款义务，即使是华中置业公司代替付款，也是代替李典履行付款义务，而不是代替帝一公司付款。化三建公司早在2011年6月就退出了项目公司，化三建公司与华中置业公司不存在合作开发合同关系，因而华中置业公司不具备诉讼主体资格。二、一审判决认定的下列基本事实不清，缺乏证据证明。1.新的证据能够证明：一审判决以“该组证据无原件”为由，否定淮南化三建置业有限公司(后更名为华中置业公司)客观真实的《承诺书》错误。其一、该《承诺书》有原件，一审判决认定为“无原件”错误；其二、化三建公司从淮南市城乡建设局调取为延续优惠政策新证据，能够佐证《承诺书》与延续优惠政策相印证;其三、该《承诺书》不但有时任华中置业公司法定代表人李典的亲笔签名，而且还有华中置业公司的文号(化置字（2009)004号)。其四、本案原一审判决书中也认定该《承诺书》合法有效，却在本案中被不予采信。其五、该《承诺书》重点向淮南市政府承诺两个事实：一是将土地让给了市政道路建设，二是保证建设工期以及逾期自愿受罚的承诺。华中置业公司将部分土地让给了市政道路建设，从而使得合作开发合同约定的132.366亩因为华中置业公司放弃给市政建设而大大减少。2.—审判决认定化三建公司供地面积不够基本事实未査清，也与证据矛盾。其一、虽然开发合同约定了用地132.366亩，但是并未约定具体的办证面积(属约定不明)，该开发合同不但没有约定办证面积是132.366亩，反而约定办证不确定（“土地出让后不论价格和土地数量是否增减，双方确认的本合同包干总价款及亩数不作调整”、“甲方将土地证办至项目合作公司名下并符合上级主管部门规定要求”）。其二、规划范围内的土地全部由化三建公司提供给了华中置业公司使用，化三建公司没有拿回丝毫土地，怎么能够认定化三建公司未按约供地呢？其三、华中置业公司己向淮南市政府作出土地让给了市政道路建设的承诺，是华中置业公司自己减少土地面积，却被一审判决认定化三建公司供地面积不够？3.—审判决认定华中置业公司为防止损失扩大而采取的补救措施另行招拍取得的三块地(B区的淮国用(2014)030086号、淮国用(2015)第030079号和C区淮国用(2016)第030022号)，事实不清，证据不足。其一、化三建公司没有违约；其二、按照合作开发合同第七条第1款约定，华中置业公司有权按照自己的意图进行规划调整报批及项目开发。华中置业公司另行招拍取得的三块地完全是自己意图的体现，与化三建公司无关。其三、华中置业公司诉求是指容积率受到影响，到底容积率是否受到影响，一审判决既没有查清容积率是否受到影响的任何基本事实？也没有查清建筑面积是多少，用地面积是多少？其四、一审判决没有查清损失扩大的依据是什么？因此，一审判决认定华中置业公司为防止损失扩大而采取的补救措施另行招拍取得的三块地，无凭无据，事实上，华中置业公司招拍三块土地，无形中增加了多少建筑面积，无形中获得了多大的收益。4.一审判决认定化三建公司不履行合同主要义务致使合同目的不能实现错误。其一、化三建公司己经按照合作开发合同的约定履行了全部合同义务，包括但不限于拆除地上建筑物、办理土地出让及办证等工作，而且将化三建公司自有存量ABCD四个地块交给了华中置业公司开发，除了C区个人住宅未拆除部分是华中置业公司自身迟延造成外，其余全部开发完毕。其二、华中置业公司以《承诺书》方式放弃了建设用地，却被一审判决认定为未完成供地义务。其三、一审判决一方面认定合作开发合同合法有效，另一方面对开发合同中办证面积约定不明的条款不予认定，明显矛盾（“土地出让后不论价格和土地数量是否增减，双方确认的本合同包干总价款及亩数不作调整”、“甲方将土地证办至项目合作公司名下并符合上级主管部门规定要求”）。5.—审判决认定供地面积不够对项目运作的影响显而易见，是错误的推定。一审判决既未查明对项目影响的任何证据？也没有查清项目损失的任何证据？项目运作影响怎么就成了显而易见呢？三、一审判决法律适用错误。1.一审判决没有扣除政府返费用821.8136万元违法。其一、淮府秘(2004)113号文件规定了出让金交纳的返还规定。即使华中置业公司为了多建楼房于2014年在B区办理土地出让交纳出让金1098.74万元，但是政府己依政策返还了821.8136万元，实际华中置业公司损失只有276.9264万元。其二、假使存在违约(化三建公司不存在违约)，那么按照我国《合同法》第113条规定“……损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”。一审判决充其量也只能认定给付276.9264万元的损失，一审判决没有扣除返还的费用821.8136万元，违反了我国民法损失填平原则。其三、另两块土地淮国用(2015)第030079号和C区淮国用(2016)第030022号，同样存在扣除返还费用的问题，但是一审判决未予以查清。2.—审判决将合作开发合同的性质认定为土地使用权转让合同错误。因为虽然合作开发合同约定了收取固定的价款，但是化三建公司仍应承担土地出让、办证等义务，所收取的1.3亿元包括了支付出让金、拆迁安置补偿等。事实上，化三建公司收取的1.3亿元大部分都用于了拆迁安置补偿，化三建公司提供的证据40、41、42、43、44、46、47、48、49等，证实化三建公司损失达1.7亿元，可见化三建公司承担了合作幵发的风险和损失，故应认定是合作开发合同。假使是土地使用权转让合同，那么也因没有土地使用权证依法也应认定无效。3.—审判决认定合作开发合同合法有效错误。因为合作开发合同第三条约定：本合同在双方约定预付款1000万元支付到甲乙方共管账户后生效，并经公证处公证。这是附生效条件的民事行为，因该条件未成就而不生效，故一审判决合作开发合同合法有效错误。4.一审判决认定化三建公司违约错误。化三建公司违反了合同哪一条哪一款？化三建公司履行了全部供地义务，才使ABCD区的项目得以开发，化三建公司没有违约。合作开发合同约定办证面积不确定，一审判决怎么能够认定供地面积不够呢？5.按照民诉法解释规定，主张存在法律关系的当事人应当承担举证证明责任，在华中置业公司举证不能情况下，一审判决仍认定帝一公司将合作开发合同的权利义务转让给了华中置业公司错误。四、一审程序违法。1.一审判决超越了华中置业公司的诉讼请求。本案中，华中置业公司的诉讼请求经过了三次变更，尤其是在一审开庭后一年，华中置业公司仍在提交《变更诉讼请求申请书》，该申请书中也没有提出赔偿三块土地出让金2000余万元的诉讼请求，然而一审判决却支持了没有要求的三块土地出让金，既超越了诉讼请求，也违反了不告不理的原则。2.—审法院在当事人主张法律关系性质与法院认定不一致时没有依法履行告知义务违法。无论是华中置业公司，还是化三建公司的主张，一直都是合作开发合同纠纷的案由，从2017年12月开始到2019年7月12日化三建公司收到一审判决书时，才知道一审法院改变了法律关系性质，与当事人主张不一致，导致化三建公司无所适从，相应的民事权利无法行使。本案第一次被发回原因在二审判决书中己经写明是没有释明权，程序违法而被发回。3.—审法院没有依法通知必须参加诉讼的当事人违法。2011年，化三建公司和帝一公司分别将各自的股权转让给了李典，李典之后又将其股权转让给了王世清等人，因此李典是必须参加诉讼的当事人。法院应当通知李典参加诉讼，没有通知其参加诉讼，程序违法。4.一审法院对化三建公司提交的办理土地证档案资料未开庭质证违法。2018年3月20日开庭后，一审法官要求化三建公司提交划拨土地出让到化三建公司名下的土地证资料。化三建公司于年12月6日调取相关土地证资料，但是一审法院不知为何未开庭举证质证，程序违法。针对化三建公司的上诉请求和理由，华中置业公司辩称：一、从一审双方提交的证据可以确认，华中置业公司虽非案涉合同的签订人，但在合同履行过程中已承继了帝一公司在《合作开发合同》中的权利义务，具有诉讼主体资格。1.从本案当事双方对合同的实际履行情况看，华中置业公司承继了帝一公司在《合作开发合同》中乙方的权利义务。合同签订后，帝一公司按约定向化三建公司支付了第一笔1350万元价款后依法注销，剩余的1.165亿元价款均由华中置业公司（化三建置业公司更名后为华中置业公司）分36笔向化三建公司支付，化三建公司对上述款项予以接收并向华中置业公司开具发票。可见，对于华中置业公司在帝一公司存续时和注销后，替代帝一公司履行《合作开发合同》中乙方的付款义务，化三建公司均予认可，未提出过任何异议。2.帝一公司注销后，《合作开发合同》中约定的B区地块住宅用地上住户的动迁、产权安置、搬家、临时过渡房等补偿费由乙方承担，帝一公司的该项义务已由华中置业公司承继并完成，化三建公司对此均予以认可，未提出任何异议。3.化三建公司数次以书面协议形式确认了华中置业公司承继了帝一公司在合作开发合同中的权利义务。帝一公司未注销前华中置业公司即已取代帝一公司成为了《合作开发公司》的乙方。如：2009年12月15日，华中置业公司与化三建公司签订了《协议书》，该协议书第二条将华中置业公司明确为《合作开发合同》的乙方，而此时的帝一公司是占华中置业公司出资90%的股东，化三建公司是占华中置业公司出资10%的股东；再如：2013年11月7日，华中置业公司与化三建公司签订《协议书》（被告证据材料二第280页），该协议书第一条第2项内容确定了化三建公司认可华中置业公司即《合作开发合同》的乙方；还如：2014年1月23日，双方再次签订《协议书》（被告证据材料二第285页），该协议书第二条再次确定了华中置业公司系《合作开发合同》的乙方。4.华中置业公司与本案存在直接的利害关系。化三建公司未按照合同约定将经过政府部门规划确认的132亩土地使用权全部办至华中置业公司名下，直接影响到华中置业公司后期依约开发经营，因此华中置业公司与本案具有直接利害关系在不争的事实。二、化三建公司关于一审判决认定事实不清，缺乏证据证明的几个观点没有事实和法律依据。1.一审判决对《承诺书》的真实性不予认定完全正确。第一，从形式看，该《承诺书》是淮南化三建置业有限公司正式文件，公司对该文件进行了编号并注明签发人，行文单位是市人民政府，因此非常重要。但在该文件的落款处却没有按正常行文规范加盖单位公章，仅由李典个人的签名，这是极为不正常的，因此不产生任何法律效力。第二，从《承诺书》内容看，其内容严重歪曲事实。化三建置业公司设立于2008年8月10日，而承诺书内容却为“我公司从2005年至今拆迁泉山十字路口住宅楼及公建设施达70000㎡，并将土地让给市政道路建设”，一个公司在其未成立之前就实施拆迁行为显然是虚假的。另外，承诺书关于“2009年8月21日第九次规划委员会通过修改规划”的内容不真实。依据淮南市城乡规划局2014年12月31日、2015年5月12日出具的关于补办泉山十字路口旧改项目B、C区部分剩余土地的《函》可以确认，该两份《函》的依据依然是淮城规条件2008第17号文。所以该函《承诺书》内容不具真实性。第三，从送达方式看，没有任何证据证明此份未加盖公司印章的所谓《承诺书》已报送给了淮南市政府。因此，该《承诺书》与本案无关联性。2.一审判决有关化三建公司不履行合同主要义务的认定有充分的事实依据。第一，案涉项目规划以及修建性详细规划确定的规划总用地面积为132亩。第二，《合作开发合同》双方根据政府核准的规划条件，在《合作开发合同》第二条土地亩数及价款中清楚地确定了132.366亩土地为化三建公司现有的，确定了四个块土地亩数的详细数据及所对应的价款。第三、华中置业公司已支付全部1.3亿元价款，但到目前为止，双方确认的化三建公司实际办理至华中置业公司名下ABCD四个区块土地使用权证的面积共计40568.65㎡，即60.852亩，与规划确定和合同约定的132.366亩相差71.514亩。3．一审法院认定华中置业公司为防止损失进一步扩大自行采取补救措施购置项目规划内三块地的认定有充分的事实依据。第一，化三建公司收取华中置业公司支付的全额土地价款，但未按照合同约定将132亩土地办至华中置业公司名下，是导致华中置业公司在项目规划范围内再次购置土地的根源之所在。第二，从华中置业公司另行购置三地块的必要性来看，以B区另行购置两块土地为例（C区同理），B区规划用地面积为11556.44㎡，但化三建公司仅向华中置业公司供地4425.63㎡，如不能满足政府规划条件，B区项目将因不符合规划条件而无法取得规划许可证，后续项目开发无法进行，损失巨大。华中置业公司被迫在B区规划范围内回购两块价值为21478301元土地（土地使用权证号为淮国用[2014]第030086号，3662.48㎡、淮国用[2015]第030079号，3623.80㎡），满足了规划条件，项目建设才得以进行。4.一审关于化三建公司不履行合同主要义务致使合同目的不能实现的认定有充分的事实依据。化三建公司未提交其不按约定履行将剩余71.51亩地办理至华中置业公司名下的依据，未提交其不按合同约定全面履行转让土地的合理理由。其违约性质是十分明确的。从程序上讲，化三建公司承担其不全面履行合同义务具有合法性的举证责任，否则其应承担法律责任。三、化三建公司有关一审判决法律适用错误的观点没有依据。1、根据华中置业公司一审提供的淮南市财政局淮财经费[2014]764号文件确认，该费用的性质属于政府返还华中置业公司拆迁B区相关地块的拆迁安置成本，与土地出让金没有任何关系。2、根据合同第一条的约定，化三建公司收取1.3亿元是固定包干总价款。合同第六条第二款约定，化三建公司不参与项目公司的开发建设、运营管理。从以上约定和双方履行实际情况可以确认，化三建公司只提供土地使用权，不承担项目开发风险，只收取固定包干总价款。最高法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案适用法律问题的解释》第二十四条规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。3．虽然，双方合同第三条第一款约定了合同的乙方“应在甲乙方设立的双方共管账户于2008年7月21日前预付土地出让金壹仟万元人民币。本合同在双方约定预付款支付到甲乙方共管账户后生效，并经公证处公证”的内容，但该条是将1000万元预付款支付到共管账户作为生效条件，未将公证作为合同生效条件。在之后双方的实际履行过程中，帝一公司及华中置业公司履行了支付1.3亿元价款的合同义务，化三建公司也履行了部分土地转让的合同义务。因此，双方以实际行为确认了合同的效力，以实际行为对合同生效条件进行了变更，故认定案涉合同合法有效有充分事实和法律依据。四、关于一审没有通知必须参加诉讼的当事人违法的观点不能成立。李典曾经是帝一公司的股东，也曾经是华中置业公司公司股东，但其既不是案涉合同的甲方，也不是合同的乙方，根本不存在李典与本案诉讼标的是共同的情形，因此李典不具备《民诉法》第五十二条规定的必须共同进行诉讼的当事人的法定条件。最后，关于一审超请求审理的问题。华中置业公司诉讼请求主张的实际损失58192966.34元中包括了B、C区再出资购三地块中华中置业公司已按双方合作合同约定支付给化三建公司的价款。对于华中置业公司再出资购买三地块所溢出合作合同价款的部分以及合同违约金，华中置业公司将另案主张权利。综上所述，化三建公司的上诉理由均不能成立，应依法驳回其全部上诉请求。华中置业公司起诉时向一审法院提出诉讼请求：1.化三建公司退还因未将相应土地使用权证办到华中置业公司名下多收取的款项58192966.34元；2.化三建公司赔偿因其未落实项目优惠政策给华中置业公司造成的损失6412079.94元；3.判令化三建公司赔偿华中置业公司诉讼保全责任保险费77850元。一审开庭前，华中置业公司变更诉讼请求如下：1.请求判令终止2008年7月21日的《淮南市泉山十字路口项目合作开发合同》；2.请求判令化三建公司立即退还因未将相应土地使用权办理到华中置业公司名下而多收的款项58192966.34元；3.请求判令华中置业公司赔偿因未落实项目优惠政策给华中置业公司造成的损失6412079.94元。2018年10月25日，华中置业公司明确第一项诉请即终止合同的依据是合同法第九十一条终止情形的第二项和第七项，并明确表示因化三建公司不履行合同主要义务，致使合同目的不能实现，依法行使解除权。2019年3月12日，一审法院向华中置业公司释明依据合同法第九十七条，合同解除后法定承担责任的方式不包含第二项诉请即退还多收款项的义务。在释明后，华中置业公司于2019年3月20日向一审法院提交《变更诉讼请求申请书》，诉讼请求最后变更为：1.解除2008年7月21日的《淮南市泉山十字路口项目合作开发合同》；2.化三建公司立即赔偿因其违约而造成的实际损失58192966.34元；3.化三建公司赔偿其因未落实项目优惠政策造成的损失6412079.94元。一审法院查明：2008年7月21日，化三建公司（甲方）与安徽帝一置业投资有限公司(以下简称帝一公司、乙方）签订《淮南市泉山十字路口项目合作开发合同》（以下简称合作开发合同），具体约定节选如下：“……一、合作原则甲方以土地及地上补偿费用作为股本金，乙方以现金投入作为股本金，双方共同合作进行项目开发。红利分配原则，甲方以固定包干总数收回股本金和红利。剩余股本金和红利归乙方所有。二、土地亩数及价款甲方现有的淮南市泉山十字路口A、B、C、D四块地块开发项目，按淮南市城市规划局2007年7月18日批准的规划总用地为132.366亩（已退让给市修建慢车道、人行道的土地不计算价款），甲方的132.366亩开发用地加地上建筑物补偿费和红利，双方确认给甲方包干总价款为13000万元人民币（大写：壹亿叁仟万元），其中分地块计算如下：A区31.687亩，价款4119万元（一期），D区26.439亩，价款3437万元（一期），B区17.401亩，价款1872万元（二期），C区56.839亩，价款3572万元（二期）。在双方确认的总价款中，属于甲方承担各种补偿费用为，A区、D区地块上的单位和住户的安置补偿、建筑物的拆除；B区、C区地块上的单位安置补偿和A、B、C、D土地的出让金。B区、C区地块上未拆迁的住宅用地甲方不再计算收取费用，B、C地块住宅用地上的住户的动迁、产权房安置、搬家、临时过渡房等补偿费用由乙方承担，标准由乙方按照淮南市政府有关规定办理。土地出让后不论价格和土地数量是否增减，双方确认的本合同包干总价款及亩数不作调整。三、甲方股本金及红利的支付本合同签字前，乙方应在甲乙方设立的双方共管账户于2008年7月21日前预付土地出让金壹仟万元人民币。本合同在双方约定预付款支付到甲乙方共管账户后生效，并经公证处公证。合同生效后，乙方确保25天内再将土地出让金（上交市土地部门的40%部分或评估价与划拨价的差额）贰仟万人民币支付到甲方设立的双方共管账户中，及时上交到淮南市土地管理部门，办理土地出让手续。乙方预付的土地出让金不足时按土地部门规定时间补齐。土地出让金交齐后甲方确保尽快办妥土地出让手续，土地出让金支付办妥后，甲乙方双控账户自动解控。甲方按照双方确认的时间进行地上建筑物、构筑物的动迁并交付净地，乙方预付土地出让金可冲抵包干总价款，甲方交付净地时乙方按实际支付齐价款。甲方完成拆迁达净地条件后乙方应在15个工作日内支付30%价款，余款在三个月内付齐，甲方收齐款项后随即移交该净地于乙方开发建设。四、土地交付时间甲方交付的A、B、C、D四块地的时间为：A地块于2008年8月份拆迁，10月底前交付净地；D地块于2009年2月份拆迁，2009年6月份交付净地，B地块2010年6月底前交付甲方负责部分的净地（争取2009年8月交付）；C地块于2010年10月底前交付甲方负责部分的净地，B区和C区住宅用地交付净地时间由乙方负责。五、优惠政策的分享淮南市政府所给予甲方泉山十字路口开发的相关政策中土地出让金的返还归甲方享有，其他优惠政策归乙方享有。六、甲方责任与义务1、负责与当地政府土地管理部门联系办理土地出让相关手续，将土地证办至项目合作公司名下并符合上级主管部门规定要求。2、负责泉山十字路口A、D两个地块所有建筑物拆迁和办公房及住房的安置。负责B区、C区地块上办公及公共建筑物的拆迁和安置。分期分批交付净地给乙方开发建设，不参与项目公司的开发建设，运营管理。3、负责向淮南市政府申请办理优惠政策延续手续，确保落实到项目公司名下。4、协助乙方做好泉山十字路口规划调整上报审批工作，提供已批准的规划资料及相关政府文件会议纪要等。5、负责办理拆迁许可相关手续。6、与乙方共同负责做好B区、C区住房动迁工作。七、乙方责任与义务1、负责按照乙方的意图对泉山十字路口项目规划调整报批及项目开发报建工作。并协助办理优惠政策延续执行手续。2、乙方独立自主进行项目开发建设和房产销售工作，独立核算自负盈亏。承担资金筹集，保证项目开发不中断。3、与甲方共同负责B区、C区地块上未拆迁的住户动迁工作，按照住户自愿选择提供产权部分安置房源安置。……八、其他5、若甲方未按时交付净地，甲方按本合同总价的6%支付违约金额，乙方有权终止合同；甲方交付净地后乙方未按合同规定的时间支付完价款，乙方按本合同总价的6%支付违约金，甲方有权终止合同。6、为便于项目开发，以甲方为主、乙方协助注册“淮南化三建置业有限公司”，作为项目公司进行独立运作，公司运作模式、股本构成等事宜另行商定。……7、本合同生效后双方应按约定责任内容办理，否则要承担违约责任。……”2008年8月10日，淮南化三建置业有限公司召开股东会，化三建公司与帝一公司两股东协商讨论一致同意，形成如下决议：1.通过公司章程；2.公司不设董事会，选举张厚林任执行董事；3.公司不设监事会，选举张先科任监事；4.选举李典任公司经理、公司法定代表人。2008年8月22日，淮南市国土资源局出具《关于提供泉山十字路口规划设计条件的函》（淮国土资函93号），内容为：“市城市规划局：中国化三建公司申请使用本单位泉山十字路口四个方位的土地（洞山西路和合淮路交叉口东北角21125平方米、东南角11600平方米、西南角37892平方米、西北角17626平方米），我们将根据贵局提供的以上地块的规划设计条件为其办理用地手续。请贵局提供上述地块的用途、容积率的最高限指标和最低限指标、绿地率的最高限指标和最低限指标、建筑密度的最高限指标和最低限指标、建筑限高、高程起算基点、上界线高层、下界限高程等规划设计条件。附：用地范围图”。2008年10月20日，淮南市城市规划局出具《关于提供泉山十字路口地块规划条件的复函》（淮城规条件2008第17号），内容为：“淮南市国土资源局：你局《关于提供泉山十字路口地块规划条件的函》收悉。拟出让土地块修建性详细规划已经市规划委2007年第4次规划委员会研究同意，请以批准的修建性详细规划作为土地出让的规划条件。附：淮南市泉山十字路口修建性详细规划平面图”。该详细规划平面图及技术指标具体为：总经济技术指标：规划总面积88066.35平方米（132亩），总建筑面积293334.18平方米，容积率2.89；A区：规划用地面积21080.33平方米（31.62亩），建筑总面积54215.51平方米，容积率2.15；B区：规划用地面积11556.44平方米（17.33亩），建筑总面积64261.5平方米，容积率5.21；C区：规划用地面积37847.94平方米（56.77亩），建筑总面积124209.53平方米，容积率2.75；D区：规划用地面积17581.64平方米（26.37亩），建筑总面积50647.64平方米，容积率2.58。2009年10月16日，淮南市规划局批准涉案《总平面图》，该图载有ABCD四块地范围及主要经济技术指标以及用地红线、建筑控制线等。2013年5月2日，淮南市城乡规划局《市城乡规划局2013年第十次规划业务会议纪要》第三项：“中化国际城C区C1、C2楼户型调整方案会议同意该户型调整方案”。2008年11月10日，化三建公司出具《关于办理土地出让手续的函》（中化三建基建发2号），内容为：“淮南市国土资源局：……泉山十字路口的改造建设已被列为淮南市旧城改造重点项目之一，按照市政府批准的城市建设规划要求，我公司已对该地段实施拆迁，即将实施改造建设。为此，我公司恳请贵局按批准的泉山十字路口建设规划要求，对规划范围内的我公司自有存量土地办理土地出让手续，以便开发建设。一、拟办土地出让手续具体地块概况。（一）规划A区地块，位于泉山十字路口东北角，土地证证号淮国用（2008）第030004号，土地面积16284.60㎡（24.45亩）；（二）规划B区地块，位于泉山十字路口东南角，土地证证号淮国用（2008）第030070号，土地面积4425.63㎡（6.65亩）；（三）规划C区地块，位于泉山十字路口西南角，土地证证号淮国用（2008）第030071号，土地面积5936.22㎡（8.91亩）；（四）规划D区地块，位于泉山十字路口西北角，土地证证号淮国用（90）第030098号，土地面积13922.20㎡（20.90亩）；以上A、B、C、D区，我公司自由存量土地共计40568.65㎡（60.91亩），均为国有划拨土地，我公司请求以协议出让方式一次性办理土地出让手续。二、……我公司注册成立了‘淮南化三建置业有限公司’，对泉山十字路口进行开发建设，为便于依法运作泉山十字路口开发项目，我公司恳请将土地出让至‘淮南化三建置业有限公司’名下。”2008年11月28日，化三建公司向淮南市国土局发出《关于请示办理泉山十字路口旧城改造地块土地证的函》（中化三建基建发3号），内容如下：“泉山十字路口改造建设是淮南市旧城改造重点项目之一，我公司按照批准的城市建设规划要求，已对该地段实施拆迁，对规划范围内的我公司自有存量土地已办理了土地出让手续，即将开发建设。按照《关于洞山西路建设中化三建拆迁补偿有关优惠政策的批复》（淮府秘〔2004〕113号）和市政府〔2008〕第16号专题会议纪要要求，道路改造后，道路两侧自由土地由我公司自行开发建设，但鉴于我公司系化工施工企业，尚无房地产开发企业资质，为依法运作泉山十字路口开发项目，我公司注册成立了‘淮南化三建置业有限公司’，对泉山十字路口依法进行了开发建设。为此，我公司恳请将已办理土地出让手续的泉山十字路口A、B、C、D（即泉山十字路口东北角、东南角、西南角、西北角）4块地块的土地证办至我公司所属的‘淮南市化三建置业有限公司’名下。”2008年12月，化三建公司将四块区域中其所谓“我公司自有存量土地”即该函中提及的四本土地证（面积共计40568.65平方米），按合作开发合同约定在完成相关拆迁补偿并缴纳出让款后，出让办至淮南化三建置业有限公司名下，具体变更为：A区淮国用（2008）第030094号；B区淮国用（2008）第030098号；C区淮国用（2008）第030097号；D区淮国用（2008）第030099号。淮南化三建置业有限公司变更为华中置业公司后，淮南化三建置业有限公司名下的上述四块土地证又变更至华中置业公司名下。合同签订后，2008年10月8日，帝一公司仅支付首期付款1350万元，华中置业公司（含其前身淮南化三建置业有限公司）从2008年11月19日至2014年5月20日分36次将余款支付完毕，并要求税务机关开具发票；化三建公司亦认可13000万元已支付完毕。2014年11月18日，华中置业公司支付开发合作合同规划内B区南侧地块土地出让金1098.74万元并于2014年12月16日取得该土地使用权，即淮国用（2014）030086号。该地块面积为3662.48平方米，根据该土地证附图四至（即J1、J2、J3、J4）长度可计算得出该面积包含图中的阴影部分面积（即S1面积507.9平方米），该阴影部分为规划市政道路用地。2015年1月23日，淮南市土地储备开发中心返还华中置业公司该地块成本清算资金821.8136万元。2015年9月29日，华中置业公司为购买开发合作合同规划内B区北部沿街地块，与淮南市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，以10490901元的价格取得田家庵区泉山路东侧、洞山中路南侧3623.80平方米的土地使用权，土地使用权证号为淮国用（2015）第030079号。2014年12月31日淮南市城乡规划局《关于请予补办泉山十字路口旧改项目B区剩余用地手续的函》载明，该地块出让规划条件仍然按照淮城规条件2008第17号文确定的容积率等技术指标。2016年2月19日，华中置业公司为购买开发合作合同规划内C区已开发地块北部沿街地块，与淮南市国土资源局签订国有建设用地使用权出让合同，以2395764元的价格取得田家庵区泉山路西侧、洞山中路南侧1478.90平方米土地的使用权，土地使用权证号为淮国用（2016）第030022号。2015年5月12日淮南市城乡规划局《关于请予补办泉山十字路口旧改项目C区部分剩余用地手续的函》载明，该地块出让规划条件仍然按照淮城规条件2008第17号文确定的容积率等技术指标。截至本案一审起诉，华中置业公司自主对涉案四区已出让地块相关楼盘报建、施工，部分已竣工验收并出售交付业主使用；仅C区未出让地块小区等拆迁工作尚未进展；已开发楼盘沿街用地均由相关楼盘业主作停车场等实际规划占有使用。在华中置业公司报建过程中，其中，2011年12月27日B区的淮南市城乡规划局《准建工程通知单》（淮规建字340403201100179号）中准建工程遵守规定载明：“严格按批准规划实施，建筑退让洞山西路道路中心线50米”。另查明，2004年11月11日，淮南市人民政府作出《关于洞山西路建设中化三建拆迁补偿有关优惠政策的批复》（淮府秘113号），内容为：“中国化学工程第三建设公司：你公司《关于化三建设计院生活区置换和洞山西路扩建拆迁有关问题的请示》（化三建字21号）悉。由于你公司在洞山西路与合淮路交叉口四周建筑按城市规划要求拆除，拆迁面积较大，涉及到的住房较多，并由你公司承担拆迁的全部补偿费用。为此，对你公司提出享受有关优惠政策的要求，经研究，现批复如下：一、同意道路改建后，道路两侧自有土地由你公司自行开发建设。二、将洞山西路南侧、会战路以北、铁三处以东、泉山龙泉村及合淮路以西范围内的土地，规划为你公司拆迁安置用地。其中泉山村和安装处车队地块按旧城改造实施，由田家庵区政府协助你公司办理。征地费用中属于市、区所得部分免交。三、同意泉山十字路口自行开发项目和新征地规划项目建设免收行政事业性收费；自收自支单位和中介机构收费按成本收取（具体见附表）。优惠政策三年有效。四、水、电、气及通讯等配套设施建设到小区边界。五、三年内上述工程项目范围内发生的建筑营业税先征后返。六、洞山西路拆迁居民过渡安置租房费补助45万元。此复。附件：行政事业性收费减免一览表。”2009年12月19日，淮南市旧城改造指挥部作出《关于同意中化三建泉山十字路口改造项目继续享受拆迁补偿有关优惠政策的批复》（淮旧改2号），内容为：“中国化学工程第三建设公司：你公司报来的《关于给予洞山西路中化三建拆迁补偿优惠政策延续执行的请示》已收悉。为改善城市面貌，2003年我市开工建设了洞山西路改建工程，由于你公司在洞山西路改建项目的拆迁工作中承担了泉山十字路口地块的全部拆迁补偿安置，为城市建设作出了贡献。2004年11月，市政府下发了《关于洞山西路建设中化三建拆迁补偿有关优惠政策的批复》（淮府秘113号文），同意你公司在该项目区域开发项目享受有关优惠政策。由于多种原因，你公司实施的泉山十字路口改造项目未能及时启动，目前已具备全面实施的条件，根据你公司的请求，考虑到该项目拆迁面积较大，拆迁安置费用较高，经市旧城改造指挥部11月18日会议研究，同意该项目继续享受《关于洞山西路建设中化三建拆迁补偿有关优惠政策的批复》（淮府秘113号文）规定的优惠政策。望你公司加快项目实施进度，妥善处理拆迁、安置问题，力争年底前全面开工建设。该优惠政策办理期限延至2010年3月30日止，逾期将不再享受。此复。”2015年7月2日，华中置业公司作出《关于泉山十字路口旧城改造（中化国际城）项目已全部缴纳规费的实际情况，协调办理规划许可证等相关手续的请求》（华置字38号），内容为节选为：“淮南市财政局：由我公司开发建设的中化国际城项目地处泉山十字路口，分别位于路口东南西北四角地块（ABCD区），本项目是市政府要求改变泉山十字路口旧城面貌拓宽洞山西路和泉山路的旧改项目，项目于2003年3月4日经市发改委计投资64号文批准立项，由于整个项目全部拆迁由企业自己完成，市政府考虑到企业的实际情况，因此经淮南市政府（淮府秘113号文）批复获准享受旧改优惠政策。该项目规划方案于2007年7月17日通过淮南市规划委员会批准，批准规划面积为274854平方米（其中地下30433平方米）。本项目ABCD四区所有规费按照旧改项目政策于2010年3月12日已一次性全部缴齐。该项目于2008年正式拆迁动工，现已竣工A区（东北角）、D区（西北角）、B区部分（东南角B2B3楼），投入使用面积合计为129135平方米。由于道路拓宽项目需拆迁洞山西路和泉山路沿路近万间住宅和商铺及化三建公司办公楼、电影院等，项目经历6年，至今B区B1楼和C区（西南角）尚有145719平方米已批规划因拆迁尚未开工建设。此次办理B区B1楼约3.3万平方米、C区约3.4万平方米（另有81719平方米尚未拆迁），规划许可证手续由于项目跨度大造成相关规费交纳出现前后政策衔接不一致的问题，请贵局考虑本项目是旧城改造项目拆迁难度大而造成项目时间跨度较长，企业自行拆迁的损失未能得到补偿，以及急需安置拆迁还原户，且所有规费已全部按原规定一次性缴纳完毕的实际情况，给予协调办理本次B区B1楼和C区规划许可证等相关手续，以利本旧改项目的政策进行……”。再查明：帝一置业公司于2011年4月20日被核准注销。化三建置业公司成立于2008年8月，注册资本1000万元，化三建公司出资占30%，帝一置业公司出资占70%。2009年11月4日，持股状况变更为化三建公司10%，帝一置业公司90%；2011年6月24日，化三建公司、帝一置业公司将股份全部转让给李典；2011年12月13日，李典转让部分股份给王世清、韦化建，转让后持股状况为王世清33.3333%、韦化建10%、李典56.6667%；2012年2月20日，持股状况变更为王世清33.3333%、韦化建10%、葛健50%、李典6.6667%；2013年1月8日，持股状况变更为王世清40%、韦化建10%、葛健50%。2011年6月24日，化三建置业公司名称变更为华中置业公司。华中置业公司支付本案原一审诉讼保全责任保险费77850元，财产保全费5000元。根据双方当事人的诉、辨意见，一审争议的焦点为：一、华中置业公司有无诉讼主体资格；二、华中置业公司请求解除2008年7月21日合作开发合同是否应予支持；三、华中置业公司请求化三建公司立即赔偿因其违约而造成的实际损失58192966.34元是否应予支持；四、华中置业公司请求化三建公司赔偿未落实项目优惠政策造成的损失6412079.94元是否应予支持。对上述争议焦点，一审法院评析如下：一、关于争议焦点一，华中置业公司有无诉讼主体资格问题，评判如下：首先，关于涉案合作开发合同的效力一节，化三建公司与帝一公司签订《淮南市泉山十字路口项目合作开发协议》，该协议系双方真实意思表示，双方按照当时的法律、法规、政策，履行了部分土地的拆迁安置义务并通过国土、规划等部门批准，办理了部分划拨土地使用权的出让手续，不违反法律规定，故该协议合法有效。其次，关于涉案合作开发合同的性质一节，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”。本案中，涉案合同有“甲方以土地及地上补偿费用作为股本金”“红利分配原则，甲方以固定包干总数收回股本金和红利”“双方确认给甲方包干总价款为13000万元人民币”“乙方独立自主进行项目开发建设和房产销售工作，独立核算自负盈亏。承担资金筹集，保证项目开发不中断”等约定，可以认定，作为该合同甲方的化三建公司只是供地（含出让前的部分附着物拆迁及出让金缴纳、返还），与涉案项目房地产开发、销售等均无关，该项目运转销售情况不影响其红利分配和股本收回，故合作开发合同性质应为土地使用权转让合同。这一点，从该合同的关键词及甲乙双方的权利义务内容中也可以佐证。再次，关于华中置业公司有无诉讼主体资格一节，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”本案中，合作开发合同的签订人帝一公司在向化三建公司支付完首期款1350万元之后已经注销，余款均由华中置业公司（含其前身淮南化三建置业有限公司）支付完毕。华中置业公司虽然不是合作开发合同的签订人，但是其是合作开发合同约定成立的项目公司，是合同约定的权利享有人和化三建公司书面指定涉案土地过户对象。帝一公司在合作开发合同中权利义务的继受虽然未明示及通知化三建公司，但是华中置业公司继续履行合同义务向化三建公司支付剩余款项时，化三建公司对该款项均予以接受，且未对华中置业公司代替帝一公司履行义务的行为提出异议，故可以认定化三建公司以行为对华中置业公司的履约行为及帝一公司将自己在合同中的权利和义务一并转让给华中置业公司表示认可。综上，华中置业公司在完成交付款项后，具体负责项目开发，涉及出让土地面积直接影响到开发经营，显然与本案具有直接利害关系，其诉请对象及请求和事实均在诉状中列明，符合受案范围和管辖规定，故具有原告主体资格。化三建公司关于华中置业公司不具备原告主体资格及应依法裁定驳回原告起诉的抗辩理由不能成立，对其该答辩意见，不予采纳。最后，华中置业公司证据十一即2015年5月25日淮南市中级人民法院（2015）淮民一初字第00040号民事裁定也反映，华中置业公司的三位股东曾为维护公司利益起诉化三建公司，但因不符合股东代表诉讼的情形被裁定驳回起诉。且帝一公司已经注销，若华中置业公司再无诉讼主体资格，则面临无适格主体起诉救济情况，对本案履行义务方也是显失公平的。关于化三建公司辩称本案不符合公司法关于公司起诉股东的条件，因华中置业公司并未按公司法的法律关系主张权利，对此节辩解不予采纳。二、关于争议焦点二，华中置业公司请求解除2008年7月21日合作开发合同是否应予支持，评判如下：《中华人民共和国合同法》第九十一条规定：“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：……（二）合同解除；……（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。”第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”本案中，鉴于争议焦点一的分析，合作开发合同性质为土地使用权转让合同，在从该合同的实际履行情况分析，华中置业公司代为履行了该合同中乙方的大部分出资义务并最终履行完毕，是该合同约定的土地出让后的指定受让对象，并且也与合同甲方各自履行部分拆迁安置工作及相关优惠政策的办理，综上，华中置业公司具有该合同当事人的身份，故其享有合同法规定的提出解除权的资格。华中置业公司是依据《中华人民共和国合同法》第九十四条行使合同的法定解除，并不需要化三建公司辩称的依据《中华人民共和国合同法》第九十三条当事人协商一致即合同的约定解除情形。开发合作合同约定的“乙方独立自主进行项目开发建设和房产销售工作，独立核算自负盈亏。承担资金筹集，保证项目开发不中断”及“本合同在双方价款结清及双方合同责任条款履行完后自动失效”也不是对抗华中置业公司享有法定解除权的理由。一审法院认为，华中置业公司提出该项诉请应予支持，具体理由如下：首先，华中置业公司具有合作开发合同当事人的身份，享有合同法规定的提出解除权的资格，该理由已在争议焦点一中论述。其次，华中置业公司提出的解除权诉请依据明确即《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十四条、第九十七条，依法行使合同解除权；华中置业公司提出法定解除的原因也明确，即化三建公司不履行合同主要义务致使合同目的不能实现。再次，华中置业公司提出化三建公司存在不履行合同主要义务致使合同目的不能实现一节，理由成立：其一，化三建公司未完成合同约定的规划范围内的供地义务。化三建公司辩称导致实际出让给华中置业公司的土地面积与合同约定的面积差异较大的原因是一部分是“符合上级主管部门规定要求”而在出让时被政府部门核减，一部分原因是华中置业公司未完成B、C区个人拆迁部分的合同义务。但化三建公司并未举出相关部门规定要求；化三建公司举证2010年6月22日A区《准建工程通知单》（淮规建字340403第76号）规定：“严格按照批准规划实施，建筑退让洞山西路道路中心线50米”，即认为便是上级主管部门规定要求，但该通知单既不是规范性文件，也只是规定建筑退让而非用地退让。化三建公司混淆了建筑退让和用地退让的概念。若该规定是导致化三建公司出让相关地块时沿路向后退让的原因，则用地红线任何人均不能触犯，这与华中置业公司另行购买B、C规划地块内沿洞山西路街道的两块地块即淮国用（2015）第030079号、淮国用（2016）第030022号的事实不符，这两块地块均在其所谓的洞山西路道路中心线50米内。其二，华中置业公司为正常开发项目，确实购买了合同项目规划范围内的本应由化三建公司出让供地，却由华中置业公司另行招拍取得的三块地，分别为B区的淮国用（2014）030086号、淮国用（2015）第030079号，C区的淮国用（2016）第030022号。华中置业公司此行为属于为防止损失扩大而自行采取补救措施购置项目规划内三块地块，鉴于本案已经全额支付合同价款，故该三块地的支出属于另外再行支出，应当赔偿。合作开发合同的目的就是化三建公司作为供地方按约供地，供地面积不够对项目运作的影响也是显而易见的。项目正常运作是华中置业公司采取补救措施的结果，若未采取上述措施，开发合作合同的目的会因合同约定规划范围内的供地不足而不能实现。关于化三建公司辩称，“仅剩余C区个人住宅未拆迁地块未开发，因此从项目上讲己经开发了四分之三以上的地块”的结果，一审法院认为，该辩称并不能证明化三建公司已供合同范围内的四分之三以上的地块；关于化三建公司辩称，“《合作开发合同》对于办理土地证面积数量是不明确的”，不予采纳；关于化三建公司辩称，“华中置业公司原法定代表人李典是完全认可己办理的土地证”也与本案无关联性；关于化三建公司辩称，“原告自行对B区和C区的建筑退让空地办理招拍挂手续，补办了土地证，那完全是原告按照开发合同约定独立开发行为。其目的是原告想调整容积率，提高收益的单方行为”也并未举出相关证据证明，不予采信；关于化三建公司辩称，“原告提出土地已被政府收回问题……答辩人对此不知情”，一审法院认为，根据华中置业公司证据六中的中化三建基建发2号文，该辩解与化三建公司作为土地直接协议出让方及合同约定的办证义务方的身份相矛盾；关于化三建公司认为，相关部门违反土地管理法第五十八条规定的收回土地使用权的五种法定条件一节，与本案不具有关联性，不予评判。另，关于解除合作开发合同是否考虑会带来溯及力问题评判如下：首先，从法理上和实际情况上分析，合同解除后是否具有溯及力应当根据履行情况和合同性质。依合同性质，可分为继续性合同和非继续性合同。非继续性合同是指履行为一次性行为的合同，非继续性合同的解除原则上有溯及力；继续性合同是指履行必须在一定继续的时间内完成，而不是一时一次完成的合同，如旅游、雇佣、租赁等合同，继续性合同的解除原则上无溯及力。本案中，涉案合同涉及到拆迁后土地出让、过户、交付、开发等履行行为，时间跨度长，应当属于继续性合同，而不是一时一次完成的合同，合同解除后不应当具有溯及力。从履行情况来看，本案涉及拆迁，已履行部分早已在十年前左右就拆迁完毕，华中置业公司也给付了对价，完成出让过户后，华中置业公司也在相关地块上开发建设了中化国际城小区，现也出售并交付小区业主居住使用。对已履行部分，华中置业公司是守约方且涉及到公共利益（已交付小区业主），不能也不应当考虑溯及力问题。其次，从程序法上分析，华中置业公司未就化三建公司已履行出让且华中置业公司也履行对价部分提出诉请，该部分也不在本案处理范围之内；一审法院只针对华中置业公司诉称化三建公司未履行出让且华中置业公司已履行对价的部分进行处理。另，即使化三建公司今后可能会针对其已履行出让且华中置业公司也履行对价部分提出诉请，一审法院认为，根据履行情况和合同性质分析，该合同解除后无溯及力，对其诉请也不应当支持。最后，从实体法上分析，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”本案中，合同解除后，化三建公司尚未出让的土地，因其尚未履行，终止履行；但针对化三建公司尚未出让的土地，因华中置业公司已经履行了对价给付，现在华中置业公司依据该法条，可以要求赔偿损失；针对化三建公司已履行出让且华中置业公司也履行对价部分，从履行情况和合同性质分析，保持目前状况对各方及公共利益均是有利的，不应当再考虑溯及力问题。三、关于争议焦点三，华中置业公司请求化三建公司立即赔偿因其违约而造成的实际损失58192966.34元是否应予支持，评判如下：《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”本案中，合作开发合同第二条约定了土地亩数及价款，依据相关政府部门的用地范围图及规划图，涉案四块土地四至明确。现化三建公司于2008年12月，已将上述四块区域中其所谓“我公司自有存量土地”即中化三建基建发2号文中提及的四本土地证（面积共计40568.65㎡），按合作开发合同约定在完成相关拆迁补偿并缴纳出让款后，出让办至淮南化三建置业有限公司名下，后变更至华中置业公司名下，之后便未出让涉案土地；帝一公司在支付合作开发合同首期付款1350万元后，余款也由华中置业公司（含其前身淮南化三建置业有限公司）从2008年11月19日至2014年5月20日分36次将1.3亿元的合同对价支付完毕。一审法院认为，针对化三建公司已履行出让且合同乙方已履行对价的部分，因该部分土地已开发房地产，合同解除的效力对该部分不影响，且华中置业公司未就该已履行的部分提出诉请，该部分也不在本案处理范围之内；针对华中置业公司诉称化三建公司未履行出让且合同乙方已履行对价的部分，一审法院具体评判如下：首先，关于化三建公司是否承担赔偿责任一节，结合争议焦点二的分析论证，化三建公司存在不履行合同主要义务致使合同目的不能实现情节，故华中置业公司在解除合同之后，依法享有请求化三建公司立即赔偿因其违约而造成的实际损失。其次，关于华中置业公司诉请数额及计算方法能否支持一节，一审法院认为，结合华中置业公司提交的《土地办证情况及应退还价款计算表》可知，华中置业公司计算得出价款为58192966.34元，其计算方法为：每个区办证面积与规划面积相差÷每个区规划批准面积×每个区已支付价款=每个区应退还价款，再将四个区域应退还价款相加。但华中置业公司此种算法依据存在问题：第一、C区未拆迁个人住宅导致办证面积减少的原因在华中置业公司，将该面积差的责任归结给化三建公司错误。原因如下：合作开发合同第二条属于甲方承担各种补偿费用中C区地块上的为单位安置补偿，不包含个人住宅安置补偿，可见作为甲方的化三建公司不负担C区个人住宅拆迁；合作开发合同第四条土地交付时间中C区住宅地交付净地时间由乙方即后来的华中置业公司负责；合作开发合同第六条甲方责任与义务中虽然约定与乙方共同负责做好C区住房动迁工作，但根据上述合同约定的安置补偿和交付净地责任主体可以看出，C区未拆迁个人住宅导致办证面积减少的原因不在化三建公司，故C区未拆迁个人住宅导致办证面积减少结果应由其自负。第二、已开发楼盘沿街用地均由相关楼盘业主作停车场等实际规划占有使用，具体即为A、D区沿洞山路和泉山北路，C区沿泉山南路沿街部分，该部分虽属于按合同约定应当出让范围，但上述地块已由业主实际占有、使用、收益，若将此部分面积计算在应当赔偿价款之列，则存在华中置业公司免费获得上述部分占有、使用、收益的情形，显然有失公平，故鉴于上述部分土地的实际情况，亦不在赔偿价款之列。第三、华中置业公司计算方法存在错误。此种计算方法适用于净地出让情形，但本案属于毛地出让合同，且各块毛地上的土地附着物因是单位或个人权属不同而拆迁义务主体也不相同，另当时未拆迁的附着物价值在每块土地上分布也不平均，故每平方米地块单价成本不能简单以价款除以面积计算。第四、因涉案土地除C区住宅部分未拆迁外，现已基本拆迁完毕，拆迁附着物已灭失，附着物性质、价值因时间宽度较长，综上情况，也不宜再行评估。故综合以上四点原因，华中置业公司依据《土地办证情况及应退还价款计算表》的方法得出价款58192966.34元属于计算方法错误，不应支持。再次，关于化三建公司应退还数额如何确定一节。一审法院认为，2014年11月18日，华中置业公司支付开发合作合同规划内B区南侧地块土地出让金10987400元并于2014年12月16日取得该土地使用权，即淮国用（2014）030086号。2015年9月29日，华中置业公司为购买开发合作合同规划内B区北部沿街地块，与淮南市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，以10490901元的价格取得田家庵区泉山路东侧、洞山中路南侧3623.80平方米的土地使用权，土地使用权证号为淮国用（2015）第030079号。2016年2月19日，华中置业公司为购买《开发合作合同》规划内C区已开发地块北部沿街地块，与淮南市国土资源局签订国有建设用地使用权出让合同，以2395764元的价格取得田家庵区泉山路西侧、洞山中路南侧1478.90平方米土地的使用权，土地使用权证号为淮国用（2016）第030022号。上述三块地属于合作开发合同及规划范围内的土地出让面积，化三建公司应当按合同约定办理相关出让手续，但最终由华中置业公司另外支付土地出让金合计23874065元（10987400元+10490901元+2395764元）。上述三部分出让金系华中置业公司又另外再支付的价款，应当予以赔偿。关于2015年1月23日，淮南市土地储备开发中心返还华中置业公司该地块成本清算资金8218136元是否应当从赔偿款中扣除一节，一审法院认为，该费用系政府返还华中置业公司拆迁B区相关地块的拆迁安置成本，应当属于华中置业公司享有，不应当从中扣除。关于化三建公司辩称1.3亿元并非其净得利润，而且支付了拆迁安置费用，且当时房屋价值拆迁损失也较大，一审法院认为，这是化三建公司履行合作开发合同应尽的义务，且合同系其自愿签订的，风险也自负，不应当成为不返还的抗辩理由；关于化三建公司辩称合作开发合同约定的面积不是办证面积，还要考虑到规划审批等，一审法院认为，虽然合同约定“土地出让后不论价格和土地数量是否增减，双方确认的本合同包干总价款及亩数不作调整”“……将土地证办至项目合作公司名下并符合上级主管部门规定要求”，但化三建公司出让的面积与合作开发合同约定的面积相差巨大，显然不是规划许可等原因导致所能够解释的；关于化三建公司辩称，华中置业公司自认化三建公司已完成合同约定的义务及自愿支付1.3亿元一节，已在证据分析认证中表述，不再赘述。四、关于争议焦点四，华中置业公司请求化三建公司赔偿未落实项目优惠政策造成的损失6412079.94元是否应予支持，评判如下：一审法院认为，华中置业公司请求化三建公司赔偿未落实项目优惠政策造成的损失6412079.94元缺乏事实依据：首先，根据化三建公司提交的证据十九至证据二十一，可以证明，化三建公司已经履行了优惠政策延续的手续，并且根据2009年12月19日淮南市旧城改造指挥部《关于同意中华三建泉山十字路口改造项目继续享受拆迁补偿有关优惠政策的批复》（淮旧改2号）载明，优惠政策办理期限延至2010年3月30日止，逾期将不再享受。可见，化三建公司已经尽到此节的优惠政策延续的义务，至于是否能够享受到优惠政策显然取决于行政审批，故华中置业公司将之后未享受到延续优惠政策原因归结为化三建公司未落实项目优惠政策系错误的。其次，根据华中置业公司提交的证据九和十，也无法证明6412079.94元的计算依据合法，已在上述证据认证中论述，不再赘述。综上所述，经一审法院审判委员会讨论决定，对华中置业公司要求解除涉案合同及要求化三建公司赔偿实际损失的合理部分，予以支持；对其他诉讼请求因缺乏证据及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，判决：一、解除2008年7月21日的《淮南市泉山十字路口项目合作开发合同》；二、中国化学工程第三建设公司于判决生效之日起三十日内赔偿因其违约而造成淮南华中置业有限公司的实际损失23874065元。三、驳回淮南华中置业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费365215元，由淮南华中置业有限公司负担230253.92元，由中国化学工程第三建设公司负担134961.08元。财产保全费5000元，由中国化学工程第三建设公司负担。二审中，华中置业公司提交了两份新证据。证据一、淮南市人民政府淮府秘【2015】204号文件，淮南市人民政府关于基本建设和投资项目“一费制”政策有关问题的通知。证明目的：优惠政策已下放至田家庵区人民政府，化三建公司未履行申请优惠政策延续义务。证据二、淮南市人民政府淮府秘【2014】79号文件，关于同意依法收储泉山十字路口改造项目东淮村地块部分国有土地使用权的批复。证明目的：国土资源局收回的原合同内东淮村地块5.4亩土地国有土地使用权系化三建公司自行核减。化三建公司质证意见：1.证据一无原件，无政府公章，真实性无法确认，证明优惠政策已下放至田家庵区人民政府，但是内容没有说到优惠，时间是2015-11-16，与本案在这之前发生的行为无关。2.证据二无原件，无法确认真实性。对合法性、关联性有异议，东淮村地块5.49亩没有图示和四至的表述，是独立地块，与泉山十字路中化国际城项目没有关联。证明目的有异议，假如是开发项目的土地，那么华中置业公司逾期开发已经向政府承诺接受市政府的处罚，所以责任应当由华中公司承担。本院认证意见：证据一无印章，且证据一、证据二均无原件，证据形式合法性欠缺，本院不予采信。另华中置业公司申请专家辅助人员程武亮出庭，程武亮提交了其根据华中置业公司提供的产权证的坐标、政府批复的规划图等制作的案涉土地状况示意图。化三建公司进行了质证。二审中，化三建公司当庭提交了淮南化三建置业有限公司化置字【2009】004号文件《承诺书》原件，华中置业公司质证认为：这份证据上没有印章，真实性无法核实。对于《承诺书》意见同答辩意见。本院对该份证据将在后文中予以分析认定。另化三建公司提交了四组新证据：第一组证据：B区土地来源证据1、2008.12.15《土地登记审批书》；2、2008.11.10《关于办理土地出让手续的函》；3、2011.7.31《土地登记审批表》；4、2011.7.28华中置业公司《申请》；第二组证据：D区土地来源证据5、2008.12.15《土地登记审批书》；6、2008.11.10《关于办理土地出让手续的函》；7、2011.7.31《土地登记审批表》；8、2011.7.28华中公司《申请》；第三组证据：C区土地来源证据9、2008.12.15《土地登记审批书》；10、2008.11.10《关于办理土地出让手续的函》；11、2011.7.31《土地登记审批表》；122011.7.28华中公司《申请》；第四组证据：A区土地来源证据13、2008.12.15《土地登记审批书》；14、2008.11.10《关于办理土地出让手续的函》；15、2011.7.31《土地登记审批表》；16、2011.7.28华中公司《申请》；17、2011.7.31《土地登记审批表》。华中置业公司的质证意见：该证据不全属于新证据。华中置业公司同一审针对化三建公司证据10-14组证据的质证意见。对该四组证据，本院将在后文中予以分析认定。双方其他举证意见及证明目的均同一审，相对方的质证意见亦同一审，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据诉辩双方的意见，本案的争议焦点为:1、本案中华中置业公司是否具有诉讼主体资格。2、案涉合作开发合同的性质与效力。3、案涉合作开发合同如有效，是否应予解除。如无效，应如何处理。4、化三建公司是否应赔偿华中置业损失，如应赔偿，损失金额应如何计算。5、一审是否存在程序违法情形。一、关于华中置业公司是否具有诉讼主体资格问题。经审查，案涉项目合作开发合同为帝一公司与化三建公司签订，华中置业公司系由化三建置业公司变更而来，而化三建置业公司系帝一公司和化三建公司共同设立的案涉项目公司。从合同约定的内容看，化三建公司负有将土地证办至项目合作公司名下等合同义务，化三建置业公司（即华中置业公司前身）系独立运作的项目公司，化三建公司不参与项目公司的开发建设，运营管理。从合同履行情况看，帝一公司在向化三建公司支付完首期合同款1350万元之后虽被注销，但华中置业公司（含化三建置业有限公司）支付了剩余合同款项，化三建公司对此予以接受，未提出异议，且化三建公司还申请将部分土地的土地证办理至化三建置业公司名下。这说明化三建公司并不否定华中置业公司（化三建置业有限公司）承继案涉合同的权利义务。从案涉项目的实际运作看，案涉项目的开发、经营均由华中置业公司负责，如合作开发合同中约定的部分地块住宅用地上住户的动迁、产权安置、搬家、临时过渡房等补偿费用由华中置业公司承担，化三建公司对此并未提出异议。化三建公司抗辩认为，化三建公司和帝一公司分别将其持有项目公司全部股权转让给李典，属于合作开发合同关系的债权债务归于同一人(李典)，《合作开发合同》因主体归一而终止，且缺乏证据证明李典是如何转让合同权利义务，本院认为，根据化三建公司和帝一公司的约定，合同权利义务分属于化三建公司和帝一公司。化三建置业公司系独立运作的公司，其股东的变化并不影响公司基于独立法人性质行使民事权利，履行民事义务。化三建公司提出，合同的权利义务转让应当经合同相对方化三建公司同意，但是本案中没有证据证明。华中置业公司是代替李典履行付款义务，而不是代替帝一公司付款。本院认为，本案中，帝一公司在合作开发合同中权利义务的继受虽然未明示通知化三建公司，但是从前述分析可以判断，化三建公司以行为对华中置业公司承继帝一公司的权利义务予以了认可。据此，一审判决认定华中置业公司具有原告主体资格正确，本院予以维持。二、关于案涉合作开发协议的性质与效力问题。化三建公司上诉称：1、虽然合作开发合同约定了收取固定的价款，但是化三建公司仍应承担土地出让、办证等义务，所收取的1.3亿元包括了支付出让金、拆迁安置补偿等，化三建公司损失达1.7亿元，可见化三建公司承担了合作开发的风险和损失，故应认定是合作开发合同。假使是土地使用权转让合同，那么也因没有土地使用权证依法也应认定无效。2、合作开发合同第三条约定：本合同在双方约定预付款1000万元支付到甲乙方共管账户后生效，并经公证处公证。这是附生效条件的民事行为，因该条件未成就而不生效。故一审判决将合作开发合同的性质将认定为土地使用权转让合同，并认定合作开发合同合法有效错误。本院认为，合作开发合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。而土地使用权转让合同的本质特征在于当事人之间客观上发生了土地使用权转移的效果，即提供土地使用权的一方获得相应的价款，而提供资金的一方当事人实际获得土地使用权。本案中，从合作开发合同所约定的内容可知，帝一公司系独立自主进行项目开发建设和房产销售工作，独立核算，自负盈亏，而化三建公司则系以土地及地上补偿费用作为股本金，以固定包干总价款为13000万元收回股本金和红利，不承担经营风险。化三建公司所称其承担土地出让、办证等义务，支付出让金、拆迁安置补偿等，这些均为化三建公司履行合同应尽的义务，并不能视为承担开发经营风险。故根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条关于“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”之规定，案涉合作开发合同性质上属土地使用权转让合同。该合作开发合同系化三建公司与帝一公司的真实意思表示，双方按照当时的法律、法规、政策，履行了部分土地的拆迁安置义务并通过国土、规划等部门批准，办理了部分划拨土地使用权的出让手续，不违反法律规定，故该合同合法有效。双方在合同中确曾约定，帝一公司应在设立的双方共管账户预付土地出让金1000万元，本合同在预付款支付到共管账户后生效。但从合同的签订以及合同的实际履行情况分析，双方并未以此作为合同生效条件。综上，化三建公司有关案涉合作开发合同的性质与效力的上诉意见不能成立，一审判决正确。三、关于案涉合作开发合同是否应予解除的问题。华中置业公司主张，化三建公司不履行合同主要义务致使合同目的不能实现，按照《中华人民共和国合同法》第九十四条，应解除案涉合作开发合同。化三建公司则认为应继续履行合同，因为合同中约定了要保证开发不中断。化三建公司的理由主要有：1.新的证据《承诺书》能够证明，是华中置业公司将部分土地让给了市政道路建设，从而使得合作开发合同约定的132.366亩大大减少。2.虽然合作开发合同约定了用地132.366亩，但是并未约定具体的办证面积(属约定不明)，该开发合同不但没有约定办证面积是132.366亩，反而约定办证面积不确定(“土地出让后不论价格和土地数量是否增减，双方确认的本合同包干总价款及亩数不作调整”、“甲方将土地证办至项目合作公司名下并符合上级主管部门规定要求”)。规划范围内的土地全部由化三建公司提供给了华中置业公司使用，化三建公司没有拿回丝毫土地。3.化三建公司已经按照合作开发合同的约定，履行了全部合同义务，包括但不限于拆除地上建筑物、办理土地出让及办证等工作，而且将化三建公司自有存量ABCD四个地块交给了华中置业公司开发，除了C区个人住宅未拆除部分是华中置业公司自身迟延造成外，其余全部开发完毕。对化三建的上诉意见，本院评析如下：（一）对淮南化三建置业公司的《承诺书》，一审法院因该组证据无原件，对其真实性不予采信。二审中，化三建公司当庭提交了原件。本院认为，该承诺书形式上为化三建置业公司报送淮南市政府的文件，虽然有其法定代表人李典的签名，但无公司印章，李典也未到庭接受质证，该文件如何形成以及是否属于化三建置业公司的真实意思表示，无其它证据佐证。另外，该承诺书内容中虽有“将土地让给了市政道路建设”的表述，但如何“让”、“让”多少，亦无其它证据佐证。故本院对该承诺书的真实性不予采信。（二）根据一审查明的事实，化三建公司在向淮南市国土资源局申请使用案涉土地时，申请用地面积为：洞山西路和合淮路交叉口东北角21125平方米、东南角11600平方米、西南角37892平方米、西北角17626平方米。淮南市城市规划局在回复淮南市国土局的《关于提供泉山十字路口地块规划条件的复函》（淮城规条件2008第17号）中明确：案涉土地块修建性详细规划已经市规划委2007年第4次规划委员会研究同意，请以批准的修建性详细规划作为土地出让的规划条件。该详细规划平面图及技术指标载明规划总面积为88066.35平方米（132亩），同时亦载明了ABCD四个地块的具体面积。在2009年10月16日淮南市规划局批准的涉案《总平面图》中亦载明了ABCD四块地范围及主要经济技术指标以及用地红线、建筑控制线等。在合作开发合同中，化三建公司和帝一公司亦约定案涉项目总用地为132.366亩。由此，化三建公司所称其已将规划范围内的土地全部提供给华中置业公司使用不能成立。一审中，化三建公司辩称实际出让的土地面积与合同约定的面积差异较大的一部分原因是“符合上级主管部门规定要求”而在出让时被政府部门核减，因未提供证据证明，一审法院未予采信。二审中，化三建公司又称是华中置业公司将部分土地让给了市政道路建设，本院认为，化三建公司作为土地的提供方，其首先要证明自己已依约将土地转让给华中置业公司，但化三建公司未完成举证义务，应承担不利后果。化三建公司辩称，合作开发合同约定了用地面积，但是并未约定办证面积。本院认为，一般情况下，合同约定的用地面积即应是办证面积，合同中虽有“土地出让后不论价格和土地数量是否增减，双方确认的本合同包干总价款及亩数不作调整”、“甲方将土地证办至项目合作公司名下并符合上级主管部门规定要求”的约定，但仅就此来解释化三建公司实际转让的土地面积与合同约定的面积差异较大，显然不符合民事主体在民事活动中应遵循的公平原则和诚信原则。综上，化三建公司从合作开发合同签订至本案诉讼期间十多年时间内，仍未完全履行合同约定的规划范围内的供地义务，且从案涉土地的现状看，其也无法完全履行合同约定的供地义务，合同目的无法实现，故一审判决解除案涉合作开发合同正确，本院予以维持。四、关于化三建公司是否应赔偿华中置业损失问题。合同法第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。根据合同解除的上述法律规定，合同解除的原则是恢复到合同未签订前之状态，不能恢复的要进行补救和赔偿，也即能够相互返还和恢复原状的，需相互返还和恢复原状;不能相互返还的和恢复的，当事人有权要求采取其他补救措施或要求赔偿损失。如前所述，本案中，因化三建公司未完全履行合同约定的供地义务，致使合同被解除。合同解除后，对化三建公司已履行出让义务且华中置业公司已给付对价的部分，因该部分土地已进行房地产开发，不可能也不应该相互返还和恢复原状，合同解除的效力不应及于此部分。对确因化三建公司的过错，未履行供地义务，造成华中置业公司损失的，华中置业公司有权请求赔偿损失。（一）关于华中置业公司支付的B区的淮国用（2014）030086号、淮国用（2015）第030079号，C区的淮国用（2016）第030022号三块土地的费用。该三块土地均在合作开发合同约定的土地范围内，系华中置业公司另行通过招拍的形式取得，华中置业公司为此支付土地出让金合计23874065元。化三建公司本应依约供地，但未能履行义务，导致华中置业公司在已支付全部合同价款后，又支付了华中置业公司23874065元，对此，化三建公司应予以赔偿。化三建公司称华中置业公司招拍取得的三块地完全是自己意图的体现，与化三建公司无关的意见，明显不能成立，本院不予支持。（二）关于C区未拆迁个人住宅导致办证面积减少的问题。华中置业公司上诉称，C区个人住宅拆迁主体以及未顺利完成拆迁责任均应当由化三建公司承担，C区土地未办至华中置业公司名下与华中置业公司是否履行拆迁义务并无关联性，根本原因在于化三建公司为少补缴土地出让金，在华中置业公司不知情的情况下，向淮南市国土资源局办理注销登记和申请核减，导致剩余土地均被政府收回。经查，合作开发合同中约定了C区住宅地上的住户的动迁、产权房安置、搬家、临时过渡房等补偿费用由乙方承担，交付净地时间由乙方负责，这些均为合同义务，华中置业公司承继合同的权利义务，即应履行上述义务。华中置业公司未举证证明其已履行上述义务，故应承担由此导致的责任。加之，合作开发合同中明确约定，C区地块上未拆迁的住宅用地化三建公司不再计算收取费用，故一审判决认定，C区未拆迁个人住宅导致办证面积减少结果应由华中置业公司自负正确。（三）关于已开发楼盘沿街用地问题。一审判决认为，上述地块已由业主实际占有、使用、收益，若将此部分面积计算在应当赔偿价款之列，则存在华中置业公司免费获得上述部分占有、使用、收益的情形，显然有失公平，故鉴于上述部分土地的实际情况，亦不在赔偿价款之列。本院认为，一审判决的上述意见并无不当。经查，该部分用地包括A、D区沿洞山路和泉山北路，C区沿泉山南路沿街部分，按合同约定应属转让的用地范围。从案涉项目规划方案看，该部分土地已被纳入一体规划，并被规划为停车位。政府主管部门在此基础上确定了案涉地块的容积率。华中置业公司及化三建公司在二审中亦陈述：上述地块是由市政铺的地砖，已划为车位收费使用，由华利物业公司进行管理。综上，该部分地块已由市政进行了建设，业主亦在实际管理使用、收益，已成为华中置业公司对案涉项目的开发、使用密不可分的组成部分，华中置业公司再行要求赔偿，理据不充分。（四）关于应否从赔偿款中扣除8218136元的问题。化三建公司认为，华中置业公司交纳B1地块出让金1098.74万元，政府已返还了821.8136万元，一审又判决赔偿1098.74万元，显然是重复赔偿。经查，华中置业公司拍得洞山中路南侧旧城改造项目国有建设用地使用权后，经审计部门对拆迁安置补偿成本费用审计后，政府返还了此地块土地成本清算资金8218136元。本院认为，该款项的性质属于政府对华中置业公司进行土地拆迁安置的补贴，并非原土地出让金的折让，故该款项应当归华中置业公司享有，不应当从赔偿款中扣除。（五）关于华中置业公司请求化三建公司赔偿未落实项目优惠政策造成的损失6412079.94元应否支持问题。根据一审查明的事实，案涉项目优惠政策第一次期限为三年，在届满前，化三建公司按照合作开发合同甲方义务要求请求延期，并由政府批准优惠政策办理期限延至2010年3月30日止，逾期将不再享受。华中置业公司主张，化三建公司存在严重违约情形，应当承担未落实项目优惠政策给华中置业公司造成的损失。本院认为，政府的优惠政策与拆迁工作相关联，是否给予优惠，应由政府依据政策及有关情况作出决定。但本案中，根据合作开发合同的约定，化三建公司及华中置业公司均应承担相关地块的拆迁义务，如前所述，华中置业公司亦未履行相关的义务，故很难将拆迁补偿优惠政策最终未得到延期享受的原因归结于化三建公司，对华中置业公司的此项上诉理由，本院不予支持。五、关于一审是否存在程序违法情形。（一）一审判决是否超越了华中置业公司的诉讼请求范围。化三建公司认为华中置业公司的变更诉讼请求申请书中没有提出赔偿三块土地出让金2000余万元的诉讼请求，但一审判决却支持了，既超越了诉讼请求，也违反了不告不理的原则。经查，华中置业公司在变更诉讼请求申请书中载明：请求判令化三建公司赔偿因违约造成华中置业公司实际损失58192966.34元，计算依据为化三建公司剩余71.456亩土地未办理至华中置业公司名下，该71.456亩土地折合土地转让费58192966.34元。本院认为，华中置业公司的诉讼请求里已包含该三块土地的损失，一审判决的赔偿金额也没有超出华中置业公司的请求标的额，故对化三建公司的此项上诉理由，本院不予支持。（二）关于一审法院在当事人主张的法律关系性质与法院认定不一致时没有依法告知问题。经查，本案曾因原一审法院未依法行使释明权而发回重审，虽然本案起诉的案由为合资、合作开发房地产合同纠纷，但在重审中，华中置业公司已明确主张案涉合同的性质为土地使用权转让合同。一审判决在此基础上，对案涉合同的性质作出了认定。本院认为，当事人之间合同法律关系的性质是人民法院认定当事人主张的债权请求权能否成立的基础，如果有证据证明当事人之间的真实法律关系与合同表见的法律关系性质不一致时，人民法院应当根据当事人的真实意思据实认定。且从本案的情况看，双方当事人的分歧主要为合同是否应当解除及解除后的实体处理，一审判决改变合同性质的认定，对裁判理由及结果并没有实质性影响。故化三建公司的此项上诉主张不能成立。（三）关于一审法院是否应当通知李典参加诉讼。化三建公司主张，化三建公司和帝一公司分别将各自的股权转让给了李典，李典之后又将其股权转让给了王世清等人，因此李典是必须参加诉讼的当事人。本院认为，如前所述，股东的变化并不影响公司基于独立法人性质行使民事权利，履行民事义务。化三建公司的上述上诉理由没有法律依据，本院不予支持。（四）关于一审对化三建公司提交的办理土地证档案资料未开庭质证问题。化三建公司认为，一审庭审后，一审法官要求化三建公司提交划拨土地出让到化三建公司名下的土地证资料，化三建公司调取并提交了调取相关土地证资料，但是一审法院未开庭举证质证，程序违法。经查，化三建公司在一审的举证目录中，并不包括上述土地证资料，一审判决亦未以此作为裁判的依据。二审中，化三建公司将上述资料作为新证据提交法庭，经审查，该四组证据仅能证明化三建公司已转让60.91亩土地给华中置业公司，不能达到化三建公司的证明目的。故化三建公司的此项主张无法律依据，本院不予支持。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，华中置业公司和化三建公司的上诉主张事实依据和法律依据均不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费，由淮南华中置业有限公司负担364825.23元，由中国化学工程第三建设有限公司负担161170.33元。本判决为终审判决。审判长  汪绍平审判员  陶宝定审判员  余乃荣二〇二〇年三月十日法官助理杨福来书记员江亚芸