云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云23民终59号上诉人（原审被告、反诉原告）：云南盛隆房地产开发有限公司。住所地：云南省禄丰县金山镇金水路中段格林童话四楼。统一社会信用代码：91532331713485888M。法定代表人：龚晓琴，系该公司总经理。委托诉讼代理人：蔡永霓、龙婷，云南乾鹏律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：云南拓能物业服务有限公司。住所地：云南省昆明市西山区滇池红塔路金典苑6栋2单元3层302号。统一社会信用代码：91530112MA6K349K4K。法定代表人：吴文光，系该公司总经理。委托诉讼代理人：吴治难，男，系该公司经理。委托诉讼代理人：业永坤，浩然法律服务所法律工作者。上诉人云南盛隆房地产开发有限公司（以下简称盛隆公司）与被上诉人云南拓能物业服务有限公司（以下简称拓能公司）因物业服务合同纠纷一案，不服云南省禄丰县人民法院（2019）云2331民初718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人盛隆公司的委托诉讼代理人蔡永霓、龙婷，被上诉人拓能公司的委托诉讼代理人吴治难、业永坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。盛隆公司上诉请求：撤销一审判决第二、三、五项，改判盛隆公司有权扣除拓能公司保证金200000元，且无须支付拓能公司物业服务费667828元，一、二审诉讼费由拓能公司承担。事实和理由：1、盛隆公司与拓能公司于2017年10月24日签订《物业服务合同》后，拓能公司如期进场，由于项目工程尚未建成交付使用，正式的物业管理工作并没有开始，拓能公司入驻后一直负责售楼处的保安保洁工作，等待工程建成后实施整个“禄丰洪博财富中心”项目的物业管理。拓能公司之所以愿意提前入驻项目，也是看中项目工程建成后物业管理方面的收益，所以在前期垫付费用进场开始对售楼处进行保安保洁方面的物业工作，双方对管理售楼部物业费的支付方式并无约定。但是，在2018年12月4日，拓能公司处安保人员杨李明等7人至禄丰县劳动人事争议仲裁委员会投诉其拖欠工资的一系列行为导致盛隆公司名誉受损，造成其处工作人员从2018年12月开始严重流失，物业管理经营停顿，无法实现管理目标，事实上拓能公司已终止履行双方签订的合同，构成根本性违约。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定和本案事实，盛隆公司有权按照合同约定解除双方签订的《物业服务合同》，又根据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条规定，拓能公司违约在先，盛隆公司有权扣除拓能公司交付的200000元保证金。2、一审法院认为盛隆公司应支付拓能公司物业服务费667828元及认为垫付员工工资301832元的诉讼请求与本案不属于同一法律关系是错误的。由于正式的物业管理工作并没有开始，拓能公司入驻后一直负责售楼处的保安保洁工作，所以对于拓能公司的实际物业管理开支，可参考下述标准：（1）管理售楼处的物业费应当实施包干制，7元/月/平方米，售楼处面积约1500平方米，从2017年10月24日至2018年12月，13个月管理费最多也就是136500元；（2）照实发工资，每月平均工作人员11人（保安及保洁），从2017年10月24日至2018年12月，禄丰县平均工资2500元/月，13个月共计357500元；（3）参照拓能公司撤场后，盛隆公司外聘保安公司组建保安保洁队伍、齐额满装、服务优越的标准，盛隆公司每月的支出也只有约50000元。一审庭审中拓能公司已承认盛隆公司在2018年10月22日、2018年11年12月、2018年12月10日收到盛隆公司借支款共计301832元，用于发放员工9-11月份工资，该301832元应该在拓能公司的损失里面予以扣减。3、2018年9月1日，拓能公司与云南保山城南建筑工程有限责任公司签订《保安服务合同书》，在“禄丰洪博财富中心”为云南保山城南建筑工程有限责任公司提供安保服务，并于2018年12月26日向拓能公司支付58800元，提供服务的安保人员系“禄丰洪博财富中心”同一批安保人员，该收益属于拓能公司物业管理区域内经营产生的收益，根据《物业服务合同》第三条中第10项下第3点“本物业管理区域内经营产生的收益作为物业管理的成本补充”的约定，58800元作为物业管理成本补充应该在拓能公司的损失里面予以扣减。结合上文所述，盛隆公司认为：本案中拓能公司实际产生了物业管理费用应界定为136500元-357500元之间，扣除拓能公司实际收取360632元（含盛隆公司301832元借支款和保山城南建筑工程有限责任公司58800元安保款），拓能公司应退还盛隆公司224132元-3132元左右方为合理。4、拓能公司进入项目后，盛隆公司将A3栋办公区大约三分之一的面积无偿提供给拓能公司使用，拓能公司为装修办公室，曾两次分别向盛隆公司借支20000元、50000元，共70000元用于办公室装修，因整体装修A3栋办公区花费228400元，拓能公司使用了大约三分之一面积，应该向盛隆公司支付228400元的三分之一即76133元。综上，根据本案事实和上述法律规定，盛隆公司为装修拓能公司使用的办公室，一共损失了146133元。5、由于拓能公司管理不善，恶意拖欠员工工资，致使其工作人员从2018年12月开始严重流失，工作人员离场，物业管理经营停顿，拓能公司在事实上已经终止履行合同义务，为此盛隆公司不得不紧急组建保安工程部，同时外聘保安公司，以弥补拓能公司撤离造成的损失。在2018年12月14日，盛隆公司为弥补损失进一步扩大，盛隆公司与云南振远保安服务有限公司签订《保安服务合同书》，组建保安保洁部损失了84569元，外聘保安公司的损失为62223元，共计146792元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定，上述费用应由拓能公司承担。5、拓能公司使用的物业管理办公室面积约占A3办公区的三分之一，应支付盛隆公司2018年8月至12月电费及2018年9月4日至12月24日水费的三分之一份额，共计1633.2元，该笔费用系基于双方签订物业合同进场后产生的，拓能公司应当偿还盛隆公司。拓能公司答辩称：一审认定事实清楚，盛隆公司的上诉请求、事实及理由没有事实和法律依据，不应得到支持，请求驳回上诉，维持原判。拓能公司向一审法院起诉请求：1、解除双方之间的合同关系；2、由盛隆公司退还拓能公司保证金200000元；3、由盛隆公司支付拓能公司物业管理费3837866.59元；4、由盛隆公司支付拓能公司违约金767573.32元；5、本案的诉讼费用由盛隆公司承担。盛隆公司向一审法院反诉请求：1、解除盛隆公司与拓能公司之间的合同关系；2、盛隆公司有权扣除拓能公司的保证金200000元；3、由拓能公司支付盛隆公司为其垫付的办公室装修费146133元；4、由拓能公司支付盛隆公司为其垫付的员工工资301832元；5、由拓能公司支付盛隆公司在其撤场期间组建保安队的费用146792元；6、由拓能公司支付拓能公司物业管理期间的水电费1633.20元；7、本案诉讼费用由拓能公司承担。一审法院认定事实：2017年10月24日，拓能公司（乙方）与盛隆公司（甲方）自愿签订《物业服务合同》，约定由将该公司“禄丰洪博财富中心”项目的住宅区、商业区委托拓能公司进行物业管理。合同第二条约定物业范围：建筑面积378909平方米，其中：住宅2156573平方米，商业78607平方米，其他物业5612平方米。第八条约定物业管理范围费用：住宅：1.4元/月/平方米，销售商业7元/月/平方米，车位管理费：90元/月/个。第二十五条约定：本合同有效期为10年，期限自2017年11月1日起至2027年10月31日止。第二十七条约定：违约责任：1、甲方违反本合同约定，使乙方未完成约定管理目标，乙方有权要求甲方在一定期限内解决；逾期未解决的，乙方有权终止合同，造成乙方经济损失的，甲方应给予乙方同等经济赔偿。2、乙方违反本合同约定，未能达到约定的管理目标，甲方有权要求乙方限期整改并达到合同约定，逾期未整改的，或整改不符合合同约定的，甲方有权终止合同，造成甲方经济损失的，乙方应给予甲方经济赔偿。3、乙方违反本合同约定，擅自提高收费标准的，甲方有权督促和要求乙方清退所收费用，退还利息，造成甲方经济损失的，乙方应给予甲方经济赔偿。4、任何一方无正当理由提前终止合同的，应向对方支付违约金，赔偿给对方造成的所有损失。5、因房屋质量、设施设备质量或安装技术等原因，达不到使用功能，造成重大事故的，由甲方承担责任并作善后处理。因乙方管理不善或操作不当等原因造成重大事故的，由乙方承担责任并负责善后处理。产生质量事故的直接原因，以相关主管部门的鉴定为准。6、甲乙双方如有采取不正当竞争手段而取得管理权或致使对方失去管理权，造成对方经济损失的，应当承担全部责任。7、乙方违反本合同约定的义务，或者发生法律、法规、规章规定不得继续从事物业服务活动的其他情形，致使不能完成本合同第四条约定的服务事项和质量的，甲方应依法解除本合同；乙方预收的物业服务费用应当返还给相应业主、使用人；造成业主、使用人经济损失的，乙方应予经济赔偿。8、因乙方责任需要解除合同时，乙方应当在甲方通知的60日内与甲方作为招标人选聘或全体业主共同决定选聘的新物业服务企业或其他管理人完成交接手续。9、乙方未按照本合同的约定履行物业服务，导致业主、使用人人身、财产损害的，乙方应按过错大小承担相应赔偿责任。10、甲方违反本合同约定的义务，致使乙方不能完成本合同第四项约定的服务事项和质量的，乙方有权依法解除本合同，造成乙方经济损失的，甲方应予经济赔偿。11、甲方拒绝或拖延履行物业保修义务的，业主、使用人可以自行或委托乙方维修，维修费用及造成的其他损失由甲方承担。该合同还约定了其他条款。合同尾部有甲、乙双方签章。2017年年中，拓能公司入驻案涉项目接管前期物业，进行了保安、保洁等物业服务管理工作，并使用盛隆公司提供的部分办公用房。拓能公司向盛隆公司支付了保证金200000元。2018年12月8日，盛隆公司向拓能公司发出《关于云南拓能物业服务有限公司禄丰洪博财富中心项目负责人任命书回函》，表示要求与拓能公司解除《物业服务合同》。2019年3月22日，拓能公司搬走所有办公物品，完全撤出涉案项目。一审法院认为，拓能公司、盛隆公司双方于2017年10月24日签订的《物业服务合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，也不损害他人的合法权益，系有效合同，对合同双方当事人均具有约束力。双方均应当按照合同约定履行各自的义务，认定拓能公司和盛隆公司的诉讼请求是否成立，应根据双方履行《物业服务合同》的实际情况进行认定。关于拓能公司主张的请求解除双方的合同关系的问题，因盛隆公司在反诉请求中也主张解除《物业服务合同》，故予以支持；关于拓能公司主张的要求盛隆公司退还200000元保证金问题。一审法院认为，根据《物业服务合同》约定的期限为10年，自2017年11月1日至2027年10月31日，但在履行合同过程中，双方于2018年12月开始发生纠纷，拓能公司于2019年3月22日已经全部撤离案涉物业，根据公平原则，盛隆公司应将保证金200000元退还拓能公司。关于拓能公司要求盛隆公司支付物业管理费3837866.59元。一审法院认为，履行《物业服务合同》过程中，拓能公司对售楼部、办公室等物业进行保洁、安保等服务，因住宅区和商业区尚未交付使用，故结合本案实际，以其他物业5612平方米计算原告的服务范围，具体以5612平方米、7元/月/平方米、自2017年11月计算至2019年3月共计17个月，依法计算为667828元予以支持；关于拓能公司要求盛隆公司支付违约金767573.32元。因双方在合同中并未约定违约金的具体计算方式，且在履行合同过程中，双方均存在不同程度违约，故对拓能公司要求盛隆公司支付违约金767573.32元的诉讼请求，不予支持。关于盛隆公司要求解除双方的合同关系，如前所述，故一审法院予以支持；关于盛隆公司提出其有权扣除反诉被告保证金200000元的诉讼请求，如前所述，不予支持；关于盛隆公司要求拓能公司支付盛隆公司垫付装修费146133元、垫付员工工资301832元的诉讼请求，一审法院认为该项诉讼请求与本案不属于同一法律关系，在本案中不作评判。关于盛隆公司要求拓能公司支付其撤场期间组建保安队的费用146792元的诉讼请求，一审法院认为，盛隆公司与拓能公司于2018年12月因物管事宜发生纠纷，拓能公司于2019年3月22日已经全部撤出案涉物业，故对拓能公司撤出后组成保安队的费用应由盛隆公司自行承担。关于盛隆公司要求拓能公司支付水电费的诉讼请求，一审法院认为，虽然盛隆公司已经实际交纳了相应水电费，但盛隆公司没有提交证据证实拓能公司应承担水电费的份额，故对该项诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除拓能公司与盛隆公司于2017年10月24日签订的《物业服务合同》；二、由盛隆公司退还拓能公司保证金200000元；三、由盛隆公司支付拓能公司物业服务费667828元；四、驳回拓能公司的其它诉讼请求；五、驳回盛隆公司的其他反诉请求。本诉案件受理费45244元，由拓能公司自行承担30000元，由盛隆公司承担15244元；反诉受理费5882元，由盛隆公司自行承担。二审中，盛隆公司对一审认定的事实无异议，认为遗漏认定拓能公司管理的仅仅只是售楼部的部分。拓能公司对一审认定的事实无异议。对一审认定的案件事实本院予以确认。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认为，拓能公司未提交证据证实拓能公司入驻时接手管理的物业面积是多少，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应由拓能公司承担举证不能的不利后果。拓能公司、盛隆公司在二审中均认可《物业服务合同》第二条“物业范围”中约定的“其他物业5612平方米”是指空地，故一审把其他物业面积5612平方米认定为拓能公司实际提供物业管理的面积不当。在拓能公司认可售楼部的面积约1500平方米，盛隆公司认可拓能公司接手管理了售楼部（售楼部有1200至1500平方米）的情况下，本院认定拓能公司接手管理的物业面积为1500平方米，故盛隆公司对一审认定事实提出的异议成立。对一审认定的其他案件事实本院予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点如下：1、盛隆公司是否应向拓能公司支付物业服务费，如应支付，金额是多少？2、盛隆公司是否有权扣除200000元保证金？一、关于盛隆公司是否应向拓能公司支付物业服务费，如应支付，金额是多少的问题。本院认为，拓能公司、盛隆公司于2017年10月24日签订的《物业服务合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，也不损害他人的合法权益，系合法有效的合同，对合同双方当事人均具有法律约束力，双方均应当按照合同约定履行各自的义务。拓能公司已按合同约定对盛隆公司的部分物业进行了管理，应根据双方合同约定的单价支付物业管理费。拓能公司认为开发商只要主体工程完成三分之一就应按照面积计算物业管理费，该主张即无合同约定，也无相应法律规定，故拓能公司的该主张不能成立。双方在合同第八条约定“销售商业”的物业服务费用标准是7元/月/平方米，而售楼部应属“销售商业”，拓能公司在二审中又认可自2018年12月以后就没有再继续做物业管理，故盛隆公司应向拓能公司支付物业管理费的期间是2017年11月至2018年12月，又因本院认定拓能公司接手管理的物业面积为1500平方米，故盛隆公司应向拓能公司支付的物业管理费是147000元（1500平方米×7元×14个月）。二、关于盛隆公司是否有权扣除200000元保证金的问题。本院认为，双方在《物业服务合同》中未对200000元保证金该如何处理作出任何约定，盛隆公司在二审中认为《物业服务合同》第二十七条第2、7、9项是扣除保证金的依据，但该条款约定的是如拓能公司违约应赔偿盛隆公司相应经济损失，并未涉及200000元保证金的处理问题，故盛隆公司要求扣除保证金200000元的上诉请求没有合同约定，也没有法律依据，在双方均同意解除《物业服务合同》的情况下，盛隆公司应将200000元保证金退还拓能公司。综上所述，盛隆公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持云南省禄丰县人民法院（2019）云2331民初718号民事判决第一、二项即“一、解除云南拓能物业服务有限公司与云南盛隆房地产开发有限公司于2017年10月24日签订的《物业服务合同》；二、云南盛隆房地产开发有限公司退还云南拓能物业服务有限公司保证金200000元；上述义务，于本判决生效之日起三十日内履行完毕”；二、撤销云南省禄丰县人民法院（2019）云2331民初718号民事判决第四、五项即“四、驳回云南拓能物业服务有限公司的其他诉讼请求；五、驳回云南盛隆房地产开发有限公司的其他反诉请求”；三、变更云南省禄丰县人民法院（2019）云2331民初718号民事判决第三项为“由云南盛隆房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付云南拓能物业服务有限公司物业服务费147000元”；四、驳回云南拓能物业服务有限公司的其他诉讼请求；五、驳回云南盛隆房地产开发有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费45244元，由云南拓能物业服务有限公司负担42077元，由云南盛隆房地产开发有限公司负担3167元；反诉受理费5882元，由云南盛隆房地产开发有限公司负担；二审案件受理费12478元，由云南盛隆房地产开发有限公司负担873元，由云南拓能物业服务有限公司负担11605元。本判决为终审判决。审判长  倪志敏审判员  何永丽审判员  李 梅二〇二〇年三月十七日书记员  曾靖超