江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终6616号上诉人（原审被告）：经传红，男，1970年12月3日生，汉族，住南京市溧水区。委托诉讼代理人：周建友，江苏宗域律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈世红，男，1969年4月22日生，汉族，住南京市溧水区。被上诉人（原审原告）：刘正义，男，1967年8月12日生，汉族，住南京市白下区。两被上诉人委托诉讼代理人：章熙林，江苏恒山律师事务所律师。上诉人经传红因与被上诉人陈世红、刘正义建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院（2019）苏0117民初686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。经传红上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈世红、刘正义的原审诉请。事实及理由：1、案涉施工工程的发包方为南京市溧水城市建设集团有限公司，承包方为河北建设集团有限公司（以下简称河北建设公司），2018年5月河北建设公司与陈世红、刘正义签订水稳供应施工合同，约定的水稳供应施工的内容就是承包方为完成发包方的施工合同的一部分，虽然河北建设公司没有盖章，但对经传红签字的代理行为并不否认，经传红支付给陈世红、刘正义的110万元款项也是河北建设公司支付给经传红，经传红作为个人不具有市政道路工程的施工资质，陈世红、刘正义在送货过磅单上的客户名称也是河北建设公司，如果陈世红、刘正义起诉河北建设公司，河北建设公司对经传红签字的代理行为不认可，那应另当别论。现河北建设公司及经传红多次催促，要求陈世红、刘正义将货款发票开出以便及时结清货款，说明河北建设公司对经传红的行为是认可的，此外水稳合同约定的开具发票的单位也是河北建设公司，所以河北建设公司是适格的诉讼主体。2、原审法院认定双方有争议的1070.23吨水稳石料为案涉的工程量是错误。经双方核对认可没有争议14739.76吨的过磅单均有李桂林和工地收料人签字，而有争议的1070.23吨水稳石料过磅单24单只有李桂林一人签字，李桂林在过磅单上签字的地点是陈世红、刘正义处的句容工厂，而送货的驾驶人员均是陈世红、刘正义所管理并支付报酬的人员，收货的工地在溧水城区,距离李桂林监磅签字有几十公里，同时陈世红、刘正义在其他地方有工地在同时施工，水稳石料是否送到经传红的工地，必须有工地收货人员签收。送货单有四联，驾驶员凭经传红工地收货人签字回单结算运费报酬。所以李桂林的签字只能是对陈世红、刘正义地磅出货吨位的认可，并不等于是经传红实际收到了水稳石料。3、根据《合同法》及司法解释的规定，任何一个商务合同是否全面履行，主要体现在双方对权利义务及违约责任的约定。在本案中，甲乙双方签订水稳供应施工合同第五条对双方的权利、义务及违约责任进行了明确约定。甲方给付货款的前提是结算后收到发票3日内付款，乙方未履行出具发票义务，甲方享有履行抗辩权，何况经传红在2018年1月28日，12月9日多次发函给陈世红、刘正义要求履行义务被拒。陈世红、刘正义答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。经传红与陈世红、刘正义之间签订的施工合同合法有效，而且陈世红、刘正义按照合同约定交付了相应的水泥，并由经传红的工作人员签字确认。经传红对部分签字的收货单不予认可，但无法提供证据加以推翻，经传红应当支付相应的合同款项给陈世红、刘正义。陈世红、刘正义向一审法院起诉请求：1、判令经传红立即向刘正义、陈世红支付货款892267.35元；2、本案诉讼费由经传红承担。一审庭审中陈世红、刘正义又增加诉讼请求，支付自2019年1月1日起按年利率6%计算至付清之日的利息损失。一审法院认定事实：2018年5月，经传红（甲方）与句容市清竹建材有限公司（以下简称清竹公司）（乙方）签订了“水稳供应施工合同”，约定由乙方向甲方提供材料并负责施工，产品名称为水泥稳定碎石，含税单位每吨125元（含材料运输、摊铺、保养、取芯、验收），乙方保证原材料送检合格，并符合甲方现场验收标准，数量以甲方实际签收量为准。合同工程的名称为溧水南外环（东洪公路）道路建设工程项目施工二标段，施工时间为2018年5月3日。关于货款的结算方式及支付约定如下：施工开始后甲方于3日内向乙方支付工程款15万元。乙方施工完毕，经第三方检测合格的，甲方于一月内支付至合同价款的70%。剩余款项于2018年底结清。合同中还约定由甲方指定李桂林作为该项目责任人，负责与乙方对接，负责该工程施工、收货、协调问题等具体事宜，该项目负责人的指示、意见、签字等行为均视为甲方全权授权。工程施工后，双方应及时进行结算，结算完成后，乙方应按甲方要求出具合法有效的增值税专用发票。甲方收到发票后3日内支付相应货款，乙方未按合同约定开具合法合规的增值税专用发票，乙方应向甲方支付合同总价5%的违约金。合同签订后，清竹公司开始履行供货、运输及摊铺等义务，经核对双方对14739.76吨的数量及经传红已付款110万元无异议。对有异议的吨数，陈世红、刘正义提供了2018年5月4日至7月29日期间的由经传红指定的项目负责人李桂林签字确认的24张过磅单，用以证明清竹公司还向经传红供应了1070.23吨的水泥。针对该组证据经传红不予认可，并称李桂林只是在过磅时签字确认，过磅后水泥是否送到了工地需要工地的负责人签字确认，才予以认可。一审法院另查明，刘正义、陈世红为清竹公司的股东，2018年12月21日经句容市市场监督管理局核准，清竹公司予以注销。一审法院认为，本案的争议焦点为：第一、经传红是否为案涉合同的主体；第二、双方争议的1070.23吨的水泥是否为案涉工程的工程量。针对第一个争议焦点，一审法院认为，2018年5月句容清竹建材有限公司与经传红签订的“水稳供应施工合同”中虽然载明甲方为河北建设公司，但该公司未在甲方处加盖印章，而是由经传红进行签字确认，陈世红、刘正义未提出异议并实际履行，现陈世红、刘正义根据合同的相对性的原则选择向经传红主张权利，一审法院予以支持。清竹公司于2018年12月21日依法注销，法人资格已经丧失，无权以自己名义行使诉讼权利，但对公司遗留的债权应归全体股东所有，故陈世红、刘正义作为公司的股东有权以自己名义对外提起诉讼，主张权利。针对第二个争议焦点，一审法院认为，根据合同约定甲方已明确指定李桂林为该项目的负责人，负责工程施工、收货、协商等具体事宜，陈世红、刘正义提供的24张过磅单有李桂林的签字确认，应视为已认可陈世红、刘正义已完成了供货及摊铺等义务。关于经传红抗辩称需要李桂林及工地负责人共同签字确认才予以认可，一审法院认为，“水稳供应施工合同”属于商事合同，应遵循合同的自治原则，合同中仅规定了指定的项目责任人为李桂林，李桂林的行为即是代表公司的行为，经传红抗辩共同签字属于其内部的规定，也未规定在合同中，所以不能对抗外部的合同相对人。关于经传红提出的李桂林签字过磅后水泥是否运到工地上的问题，一审法院认为，李桂林作为经传红指定的项目负责人是工程施工项目的第一责任人，其职责是在陈世红、刘正义提供的水泥从过磅到摊铺均完成后再签字确认，而不能仅履行过磅审查义务。也就是说只要李桂林进行了签字确认，即视为经传红已认可清竹公司履行了合同的义务，对于是否将水泥运输到工地上的风险便转移到了经传红。即便过磅后水泥未运送到工地，因此而遭受的损失属于经传红工程项目管理上的过失，风险应由经传红承担。综上，一审法院对经传红的抗辩意见不予采信，陈世红、刘正义主张1070.23吨的水泥应计算到案涉工程的工程量中去，加上双方无异议的14739.76吨，陈世红、刘正义合计供货15809.99吨，按合同约定的每吨125元计算，案涉工程款为1976248.75元，扣除经传红已付的110万元，经传红尚欠陈世红、刘正义工程款为876248.75元。关于陈世红、刘正义主张每吨上涨5元，因未提供证据予以证明，一审法院不予支持。关于陈世红、刘正义利息的主张，根据双方合同约定付款时间为2018年底，故陈世红、刘正义主张自2019年1月1日起支付利息，一审法院予以支持，但标准应按照中国人民银行同期同类贷款利率予以计算，同时根据合同约定陈世红、刘正义负有向经传红出具增值税专用发票的义务。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，一审法院判决：一、经传红应于判决生效之日起十五日内向陈世红、刘正义支付工程款876248.75元，并承担逾期付款利息（自2019年1月1日起按中国人银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）；二、驳回陈世红、刘正义的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12723元，由经传红负担。经传红对一审事实异议之处为：经传红并非合同的甲方。双方对一审法院查明的其他事实并无异议，本院二审对一审法院查明的其他事实予以确认。二审中，经传红陈述称，合同的甲方为河北建设公司，经传红是河北建设公司的项目负责人,李桂林是其班组材料员。但其和河北建设公司并无劳动合同关系。经传红通过个人招商银行手机银行账户转账110万元给陈世红工程款项。陈世红、刘正义陈述称，水稳计费是从经营地装车后，由李桂林进行确认，然后陈世红、刘正义用装载车送至案涉工地，然后由摊铺队进行摊铺。二审中，针对经传红主张陈世红、刘正义提交的5月4日尾号为61、62、63、66、67、69、70、72号8张单据为重复计算，经本院再次组织双方对水稳运送单原件进行核对，一审中陈世红、刘正义提交的双方没有争议的单据中并不包含上述8张单据，上述8张单据并未重复计算。二审中，经传红主张只要陈世红、刘正义依据合同约定开具合法有效的增值税专用发票，其原意支付。陈世红、刘正义认为合同虽然明确约定付款时陈世红、刘正义要开具增值税专用发票，但客观上陈世红、刘正义个人无法开具增值税专用发票，其只能出具增值税普通发票。本院二审还查明，《水稳供应施工合同》中抬头记载的购买单位（甲方）为：河北建设集团股份有限公司，供应施工单位（乙方）为空白。落款中甲方（公章）处并未盖章，只有经传红的签字，乙方（公章）处加盖了清竹公司公章，并由陈世红签字。本院认为，本案二审争议焦点为：一、经传红是否为适格被告；二、一审法院认定的水稳施工工程款金额是否正确；三、经传红是否应支付陈世红、刘正义工程款。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一、关于经传红是否为适格被告的问题。《水稳供应施工合同》的抬头虽记载为河北建设公司，但河北建设公司并未盖章确认。经传红在该合同的甲方处签字，经传红并未提交充分证据证明河北建设公司授权其代表河北建设公司签订案涉合同，一审法院认定经传红为案涉合同的甲方，符合法律规定，并无不当。二、关于一审法院认定的工程款金额是否正确的问题，经二审再次对账，经传红主张重复计算的8张单据在一审中并未重复计算，经传红主张一审工程量计算有误并不存在，一审法院计算结果并无不当。三、关于经传红是否应支付陈世红、刘正义工程款的问题，经双方在一审、二审法院的组织下多次对账，水稳款总金额与原始票据一致。从水稳材料的过磅单来看，材料的运输时间集中在2018年4月至7月，且双方均持有过磅单，2018年底前应结算的金额实际已经确定。经传红在此之前已经通过个人账户支付给陈世红110万元，根据双方合同约定，余款应在2018年底结清，经传红未按照合同约定支付，在陈世红、刘正义提出本案诉讼后，才抗辩要求陈世红、刘正义开具符合合同约定的增值税专用发票后再支付余款。而本案庭审中，陈世红、刘正义已明确表明无法向经传红开具合同约定的增值税专用发票。在此情况下，一审法院判决经传红支付剩余款项及利息，并无不当。经传红如果认为陈世红、刘正义未按约开票，应另行向陈世红、刘正义主张违约责任。关于利息问题，一审判决按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算利息，由于中国人民银行贷款利率标准已被取消，故在2019年8月20日前，可按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算利息；2019年8月20日（包含本日）后，应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，本院对一审判决表述不再变更。综上所述，经传红的上诉请求依据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12723元，由上诉人经传红负担。本判决为终审判决。审判长  钮丽娜审判员  曹 艳审判员  张卓慧二〇二〇年三月二十六日书记员  郭旭冬