福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽04民终129号 上诉人(原审被告)：中国大地财产保险股份有限公司三明中心支公司，住所地三明市梅列区东安新村76幢一、二层。统一社会信用代码91350400770688083P。 负责人：刘树安，总经理。 委托诉讼代理人：郑丽萍，福建联合信实（三明）律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：张忠灵，福建联合信实（三明）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：张春秀,女,1966年5月10日出生，汉族，农村居民，户籍地福建省宁化县，现住福建省宁化县。 委托诉讼代理人：赖仕宝，福建翠城律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：刘正才，男，1968年1月15日出生，汉族，居民，住福建省宁化县。 被上诉人(原审被告)：宁化县公共交通有限公司，住所地宁化县翠江镇南大街牛心坝汽车站西侧19号店面。统一社会信用代码91350424155826843Q。 法定代表人：陈杰，经理。 委托诉讼代理人：曹晓晖，系宁化县公共交通有限公司员工。 上诉人中国大地财产保险股份有限公司三明中心支公司有限公司（以下简称大地保险三明支公司）因与被上诉人张春秀、刘正才、宁化县公共交通有限公司（以下简称宁化公交公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省宁化县人民法院(2019)闽0424民初1614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大地保险三明支公司的委托诉讼代理人郑丽萍、张忠灵、被上诉人张春秀及其委托诉讼代理人赖仕宝，被上诉人宁化公交公司的委托诉讼代理人曹晓晖到庭参加诉讼。被上诉人刘正才经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 大地保险三明支公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决大地保险三明支公司承担诉讼费没有事实依据。大地保险三明支公司不是交通事故侵权责任人，其与宁化公交公司系保险合同关系，为了减少讼累根据相关的法律规定并案审理，其不应承担侵权纠纷案件的诉讼费。2、一审对张春秀损失的认定，部分项目缺乏事实和法律依据。医疗费未根据保险合同约定扣除非医保费用不合理。张春秀系面部损伤，未丧失劳动能力，没有长时间误工的事实，且误工时间应当以医疗机构的证明确定，应为65天，一审按照93天，每天按165.78元计算误工费没有事实依据。张春秀不能证明其从事的行业及收入来源，考虑其年龄及劳动能力认定每天100元较为公平合理。张春秀未提供其主要收入来源于的证据，一审按照居民标准计算残疾赔偿金依据不足。3、根据保险合同约定，鉴定费不属于保险责任，且属于间接损失，一审判决由大地保险三明支公司承担鉴定费没有事实和法律依据。 张春秀辩称，一、原审判决大地保险三明支公司承担诉讼费符合法律规定。二、原审对张春秀损失的认定，具有事实与法律依据。1、本案交强险和商业三者险未约定非医保用药不赔，且大地保险三明支公司对非医保用药等相关减轻、免除责任的保险合同条款未尽到提示说明义务，依法不具有法律约束力。2、张春秀经法医鉴定为伤残十级，其误工期应事故发生日至定残日前一天即93天，原审按照农林牧渔业平均工资计算其误工费，符合客观事实和司法解释的规定。3、张春秀在一审出具的社区居民委员会的《证明》、出租人证言等证据，能够证明其居住在及收入来源于的事实。4、根据相关司法实践，受害人构成伤残等级的伤残鉴定费属于交通事故损失，依法应由大地保险三明支公司承担。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求依法驳回大地保险三明支公司的上诉请求，维持原判。 刘正才未出庭答辩，也未提交书面答辩意见。 宁化公交公司辩称，诉讼费是由于张春秀与大地保险三明支公司不能达成赔偿协议而发生诉讼产生的，因此该费用不应由宁化公交公司承担。本案赔偿数额由法院根据实际情况认定。 张春秀向一审法院起诉请求:判令刘正才、宁化公交公司、大地保险三明支公司赔偿医疗费、伤残赔偿金等交通事故损失116,163.4元，现变更为117,243.9元（在诉讼过程中增加诉讼请求：要求赔偿重新鉴定期间的检查费及交通费合计1,080.5元），由大地保险三明支公司在机动车交强险及商业三者险的责任限额内先予赔偿。 一审法院认定事实： 一、2019年3月9日16时25分，刘正才驾驶车牌号为闽Ｇ×××××号的大型客车，行驶至宁化县路口路段时，刮碰到行人张春秀，造成张春秀受伤的交通事故。2019年3月15日，宁化县公安局交警大队作出第350424420190000338号道路交通事故认定书，认定刘正才负事故全部责任，张春秀无责任。张春秀受伤后经住院治疗，于2019年4月15日出院，经医院诊断，张春秀伤情为：颧弓骨折、面部挫伤，法医评定为十级伤残。出院医嘱为：继续张口训练、近期避免患处受压、加强营养、注意休息4周。 二、刘正才驾驶的闽Ｇ×××××号的大型客车在大地保险三明支公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险，其中死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元，财产损失赔偿限额2000元）及机动车商业保险（以下简称商业险，保额1500000元，不计免赔），保险期限自2018年12月31日起至2019年12月30日止。本案交通事故发生在保险期间内。 三、交通事故发生后，宁化公交公司先行支付了张春秀住院医疗费7,148.03元和门诊医疗费用543元，合计7,691.03元。另张春秀自行垫付复查CT费用190元。 四、2019年6月12日，经福建中博司法鉴定中心鉴定：张春秀因本次交通事故致右颧弓多发骨折，评定为十级伤残，张春秀支付鉴定费1,000元。大地保险三明支公司不服福建中博司法鉴定中心的鉴定意见，要求重新鉴定。2019年9月12日，福建广信司法鉴定所重新鉴定：张春秀伤残程度评定为十级伤残。鉴定费1,220元由大地保险三明支公司垫付。张春秀自行支付第二次鉴定医疗诊断费用780.5元。 五、刘正才持有准驾车型为A1A2的驾驶证；刘正才系宁化公交公司的公交车驾驶员，用工形式为劳务派遣；2018年7月1日，宁化公交公司与永安市京龙人力资源服务有限公司签订了劳务派遣合作协议书，同日永安市京龙人力资源服务有限公司与刘正才签订了劳动合同书。 六、闽Ｇ×××××号大型客车所有人为宁化公交公司。 另查明：1．福建省统计局公布的2018年福建省农、林、牧、渔业年平均工资为60510元；2018年福建省居民人均可支配年收入为42121元，福建省农村居民人均可支配年收入为17821元；2.2018年农民的误工费为165.78元／天。 对于张春秀因本案交通事故造成的损失及有争议的证据和事实，一审法院认定： 一、关于医疗费。一审法院认为，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”张春秀的医疗费提供了宁化县医院出具的《出院记录》《疾病诊断书》《福建省医疗门诊收费票据》《福建省医疗住院收费票据》等证据证实。并且交通事故发生后，基于医方的特殊性，受害人并不能控制用药的情况，只要是为治疗事故伤害所支付客观的、必要的医疗费，均应在保险公司理赔范围内。因此，大地保险三明支公司的辩解没有事实和法律依据，不予采纳。医疗费确定为8,661.53元。 二、关于住院伙食补助费。张春秀主张住院伙食补助费1,110元（住院37天×30元/天）。宁化公交公司、大地保险三明支公司对住院天数及计算标准均无异议。本案住院伙食补助费确定为1,110元。 三、关于营养费。一审法院认为，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”本案医院出院医嘱：注意休息4周。因此，本案的营养费按30元/天计算，天数确定为65天，营养费确定为1,950元。 四、关于护理费。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。”张春秀因本案交通事故造成十级伤残，住院37天，张春秀住院期间应当由其家人护理。张春秀主张护理费按农、林、牧、渔业平均工资，即165.78元/天计算，住院37天，护理费6,133.86元的请求，予以支持。 五、关于误工费。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定；误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定；受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天；受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”张春秀未提供证据证明其最近三年的平均收入状况，故其误工费计算标准应参照上一年度农、林、牧、渔业平均工资计算。参考福建中博司法鉴定中心、福建广信司法鉴定所的鉴定意见，结合张春秀的伤情、出院医嘱等因素，以及张春秀平时外出打零工的事实，评定张春秀的误工期为93天，确认误工费为15,417.54元（误工期93天×165.78元/天）。 六、关于交通费。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用计算。”本案交通事故发生后，张春秀二次伤残鉴定往返三明四次，并且需要他人陪护，必然产生相应的交通费用。根据张春秀的伤情，张春秀主张交通费确定为560元（2人×4次×70元/人次）。 七、关于残疾赔偿金。经庭审举证质证，证人黄某的证言、地处宁化县房屋出租合同（2015年9月30日黄某与张春秀丈夫张九明签订）、宁化县翠江镇中山社区居民委员会、宁化县中沙乡石门村民委员会出具的证明，符合证据的客观真实性、关联性和合法性，可相互印证，证实张春秀从2015年9月30日起至事故发生之日（2019年3月9日），一直居住于宁化县房屋，且该地段位于宁化县城市规划区范围内，应当认定张春秀的经常居住地在（宁化县翠江镇），并在宁化县工的方式为主要收入来源，对此宁化公交公司也无异议。依据最高人民法院民一庭《关于经常居住地在的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》（2005）民一他字第25号的复函意见，本案中，张春秀虽然为农村户口，但在居住，其经常居住地和主要收入来源地均为，有关损害赔偿费用应当根据当地居民的相关标准计算。因此，张春秀主张84242元的残疾赔偿金的诉讼请求予以支持。大地保险三明支公司的辩解意见，不予采纳。 八、关于精神损害抚慰金。一审法院认为，本案交通事故造成张春秀十级伤残，确实使张春秀遭受了一定的精神损害，应予精神损害赔偿，综合张春秀在此次交通事故中的无责任。对张春秀主张精神损害抚慰金5,000元的诉讼请求，予以支持。 九、关于鉴定费。一审法院认为,根据《中华人民共和国保险法》第六十四条规定“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”本案中，为确定张春秀受到的损害程度所进行的司法鉴定支出的鉴定费属于必要费用，张春秀主张伤残第一次鉴定费1,000元予以支持。第二次鉴定费1,220元，因两次伤残鉴定意见一致，由申请重新鉴定并垫付了1,220元鉴定费的大地保险三明支公司自行承担。 综合以上认定，张春秀的赔偿项目和数额确认为：1.医疗费8,661.53元；2.住院伙食补助费1,110元；3.营养费1,950元；4.护理费6,133.86元；5.误工费15,417.54元；6.交通费560元；7．残疾赔偿金84,242元；8．精神损害抚慰金5,000元；9．第一次鉴定费1,000元；合计124,074.93元。其中第1项至第3项属于医疗费用赔偿限额项合计11,721.53元，第4项至第9项属于死亡伤残赔偿限额项合计112,353.4元。 综上所述，一审法院认为，刘正才与张春秀发生道路交通事故，其行为构成侵权，各责任主体应当承担由此产生的侵权损害赔偿责任。该事故经宁化县公安局交通警察大队认定，刘正才负事故全部责任，张春秀无责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”的规定，刘正才作为宁化公交公司的雇员，在从事驾驶宁化公交公司所有的闽Ｇ×××××号大型客车的雇佣活动中，过失致张春秀损伤，应当由宁化公交公司承担赔偿责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。”的规定，宁化公交公司所有的闽Ｇ×××××号大型客车在大地保险三明支公司投保了交强险及商业险（不计免赔），而且本案交通事故发生在闽Ｇ×××××号的大型客车交强险、商业险保险期间内，大地保险三明支公司应当在保险限额范围内赔偿张春秀因本案交通事故造成的损失。张春秀因本案交通事故造成的各项损失共计124074.93元，应由大地保险三明支公司在交强险医疗费用赔偿限额项下赔偿张春秀10000元，死亡伤残赔偿限额项下赔偿张春秀110000元。超出交强险赔偿限额部分4074.93元,因刘正才负事故全部责任，应由大地保险三明支公司在商业险赔偿限额项下赔偿张春秀4074.93元。本案交通事故发生后，宁化公交公司垫付张春秀医疗费用7691.03元，应在大地保险三明支公司在保险范围内应承担的赔偿款中予以返还。刘正才经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法定程序缺席审理。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》第九条、第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条，《中华人民共和国保险法》第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、中国大地财产保险股份有限公司三明中心支公司应当在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内赔偿张春秀因本案交通事故造成的损失120000元（其中医疗费用赔偿限额10000元，死亡伤残赔偿限额110000元），在商业保险赔偿范围内赔偿张春秀损失4074.93元，以上合计124074.93元。限中国大地财产保险股份有限公司三明中心支公司在本判决生效后三十日内付清。二、张春秀应在第一项赔偿款中返还宁化县公共交通有限公司垫付医疗费7691.03元。三、驳回张春秀的其他诉讼请求。四、案件受理费2623元，减半收取计1311.5元，第二次鉴定费1220元，由中国大地财产保险股份有限公司三明中心支公司负担。 二审中，到庭当事人未提交新证据，对一审认定的事实亦无异议，本院予以确认。 本院认为，刘正才驾驶车牌号为闽Ｇ×××××号的大型客车，行驶至宁化县路口路段时，刮碰到行人张春秀，造成张春秀受伤的交通事故。经宁化县公安局交通警察大队认定，刘正才负事故全部责任，张春秀无责任。刘正才作为宁化公交公司的雇员，在从事驾驶宁化公交公司所有的闽Ｇ×××××号大型客车的雇佣活动中，过失致张春秀损伤，应当由宁化公交公司承担赔偿责任。闽Ｇ×××××号大型客车在大地保险三明支公司投保了交强险及商业险（不计免赔），而且本案交通事故发生在闽Ｇ×××××号的大型客车交强险、商业险保险期间内，大地保险三明支公司应当在保险限额范围内赔偿张春秀因本案交通事故造成的损失。关于一审认定的医疗费、误工费、残疾赔偿金是否合理及大地保险三明支公司是否应当承担鉴定费、诉讼费的问题，本院综合在案证据及当事人的陈述，评析如下： 1、关于医疗费。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十九条规定，保险合同约定按照基本医疗保险的核准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予以支持。本案中，大地保险三明支公司主张其承担的医疗费应扣除非医保费用，但未举证证明涉案用药中非医保用药的具体项目名称，亦未举证证明张春秀的医疗费用实际支出超过同类医保费用标准，应承担举证不能的法律后果，本院对其该上诉意见不予采纳。 2、关于误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工时间可以根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，若受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。张春秀经两家鉴定机构的鉴定，均为十级伤残，故一审法院确认其误工时间为事故发生日至定残日前一天，为93天并无不当。张春秀平时外出打零工，无法提供证据证明其最近三年的平均收入状况，一审法院参照上一年度农、林、牧、渔业平均工资计算其误工费亦无不当。 3、关于残疾赔偿金。证人黄某的证言、房屋出租合同、宁化县翠江镇中山社区居民委员会、宁化县中沙乡石门村民委员会出具的证明等在案证据，能够证实张春秀长期居住于宁化县翠江镇，并在宁化县工的方式为主要收入来源，一审法院按照居民标准计算残疾赔偿金并无不当。 4、关于鉴定费。张春秀为确定其损害程度而进行的司法鉴定支出费用属于必要费用，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”的规定，一审判决第一次鉴定费由大地保险三明支公司承担，于法有据，应予以支持。而第二次鉴定费系大地保险公司提出重新鉴定而支出的费用，该次鉴定张春秀伤残程度与第一次鉴定的伤残程度一致，故该重新鉴定费用由大地保险三明支公司自行承担并无不当。 5、关于诉讼费。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用的负担是人民法院根据谁败诉谁负担的一般原则，并结合案件的具体情况，决定由哪一方当事人负担的，属于人民法院的司法权利，一审法院判决大地保险三明支公司承担诉讼费并未违反法律规定。 综上所述，大地保险三明支公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定本案事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人刘正才经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃其诉讼权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2781元，由中国大地财产保险股份有限公司三明中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 郭 婕 审判员 林广伦 审判员 谢学斌 二〇二〇年三月二十三日 书记员 吴文婷 附：主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条【缺席审判】被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。