江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终3662号上诉人（原审被告）：李德军，男，1968年8月29日生，汉族，住沛县经济开发区。委托诉讼代理人：石明振，沛县诚信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：李厚先，男，1944年1月13日生，汉族，住沛县。委托诉讼代理人：刘夫强，沛县金诺法律服务所法律工作者。上诉人李德军因与被上诉人李厚先民间借贷纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2018）苏0322民初3744号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人李德军及其委托诉讼代理人石明振、被上诉人李厚先及其委托诉讼代理人刘夫强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李德军上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.一审诉讼程序存在不当，沙茹不是合议庭成员，却主持了5次庭审。另外，一审漏判涉案诉讼时效是否届满的争议焦点。2.一审认定的涉案借款次数、借款数额及借款利息，均存在错误。3.一审计算李厚先领取李德军工程款时，漏算了2007年4月5日的2万元。4.双方不存在任何债权债务关系，涉案款项已实际结清。李厚先辩称，1.一审诉讼程序合法，并无不当之处。2.一审已对双方之间的账目进行了核对，并针对涉案债权凭证启动了鉴定程序，故一审对涉案相关借贷数额及利息的认定，符合客观实际。3.李厚先一直未间断地向李德军主张权利，不存在诉讼时效届满的问题。因此，李德军的相关诉请无法律依据，请求二审法院依法驳回李德军的上诉，维持原判。李厚先向一审法院起诉请求：1.依法判令李德军偿还借款本金5万元，利息10.66万元，合计15.66万元；2.本案诉讼费用由李德军负担。后李厚先于一审庭审中，依据其提交的抵账明细单变更诉讼请求为，要求李德军偿还借款本息119137元。一审法院认定事实：李德军因工程施工需要资金，分七次向李厚先及案外人**借款，共计本金数额为23.6万元。具体如下：1.2004年9月1日，李德军向案外人**借款5万元，并出具协议书一份，内容为：“今有李德军借**现金伍万元正，期限6个月（利息为叁仟玖佰元正），到期本息一次还清，计伍万叁仟玖佰元正，如超期按以上计算利息。经办人：李居峰借款人：李德军担保人：李本周2004.9.1”；2.2004年11月10日，经案外人刘运峰在李厚先处借款5万元，并出具收条：“收条今收现金伍万元正（月息为陆佰伍拾元）。收款人：刘运峰2004.11.10”，2008年5月30日，李德军在收条上签名，并注明“借款”字样；3.2005年8月4日，李德军经案外人刘运峰在李厚先处借款5万元，并出具收条：“收条今收李德军贷款伍万元正（每月息陆佰伍拾元）。收款人：刘运峰2005.8.4”，2008年5月30日，李德军在收条上签名，并注明“借款”字样；4.2005年8月28日，李德军向李厚先借款4万元，并出具借条一份，内容为：“今借现金肆万元正，月息一分三厘，还款时连本带息一次付清。借款人：李德军2005.8.28”；5.2005年9月5日，李德军向李厚先借款3万元，并出具借条一份，内容为：“今借现金叁万元正，月息一分三厘，还款时连本带息一次付清。借款人：李德军2005.9.5日下午”；6.2005年10月31日，李德军向李厚先借款1万元，并出具借条一份，内容为：“借现金壹万元正，（还周岗沙石料款）（月息一分三厘，每月息130元）借款人：李德军2005.10.31”；7、2007年1月6日，李德军经案外人刘运峰在李厚先处借款6000元，并出具借条一份，内容为：“借条今借现金计陆仟元正。此据，月息1.3分。刘运峰2007.1.6”，2008年5月30日，李德军在借条上签名，并注明“借款”字样。李厚先分别于2009年7月29日领取李德军工程款10万元；2010年1月8日领取李德军工程款10万元；2010年2月9日领取李德军工程款6万元；2012年3月2日领取李德军工程款52445.95元；2014年1月27日领取李德军工程款22888.78元；2018年11月24日领取李德军工程款2.7万元，以上合计362334.73元。李厚先以其领取的李德军的工程款冲抵李德军的借款本息后，主张尚欠借款本息156600元未偿还。一审法院认为，李厚先与李德军之间的借款合同是双方当事人的真实意思表示，内容合法有效。双方均应按照合同的约定履行各自的义务。一、关于双方之间是否存在借款关系，借款是否约定利息的问题。李厚先提供的借条、协议书中均写明为借款，收条中亦有李德军在2008年5月30日的签名，并注明为借款，李德军在写给李厚先的信件中亦认可借款数额为23.6万元，综合以上证据可以认定，双方之间存在23.6万元的借款关系。李德军抗辩称以上款项均为支取的工程款，无事实和法律依据，不予采纳。李德军抗辩称“2004年9月1日**的5万元借款，李厚先无权主张权利”，李厚先则主张该笔借款已用李德军的工程款抵偿。因李厚先持有该债权凭证原件，且出具了**的证明，李德军在写给李厚先的信件中认可的借款数额与李厚先主张的借款数额一致，故对该笔2004年9月1日的5万元借款已用李德军工程款抵偿的事实，予以确认。上述7份债权凭证上均有月利率为1.3%的利息约定，李德军对约定利息不予认可，并申请对2004年11月10日的收条、2005年8月4日的收条、2005年10月31日的借条、2007年1月6日的借条上关于约定利息的内容与债权凭证上的其他内容是否为同一天书写进行司法鉴定。因2004年11月10日的收条、2005年8月4日的收条、2007年1月6日的借条均为2008年5月30日经李德军签名确认的证据，单据上利息的约定形成于2008年5月30日之前即对李德军具有约束力，但经一审法院释明后，李德军坚持对利息约定内容与借条其他内容是否为同一天书写提起鉴定，并明确不认可可能出现的利息内容为借条出具后至2008年5月30日之间所形成的结论，故李德军提出的鉴定申请，不影响案件事实的认定，对以上三张债权凭证不予启动司法鉴定程序。对于2005年10月31日的借条，经委托南京东南司法鉴定中心进行鉴定，南京东南司法鉴定中心因文字形成时间鉴定单纯用现有技术难以精确到具体某一天的时间点，故终止鉴定。因李厚先提供的债权凭证上均存在月利率1.3%的利息约定，且根据李德军提供的对账单上也可以看出借款存在利息，故对上述7笔借款约定月利率为1.3%的事实予以确认。二、关于李德军是否欠付李厚先借款本息的问题。根据李厚先提供的债权凭证可以认定，李德军2004年9月至2007年1月期间，分7次向李厚先及案外人**借款23.6万元，约定月利率为1.3%。根据李厚先的陈述及提供的进账单可以认定，李厚先自2009年7月起，分六次共计领取李德军的工程款362334.73元。根据李德军给李厚先书写的信函内容可以认定，李德军认可以工程款偿还借款。根据李厚先提供的抵偿明细单，李厚先主张工程款冲抵借款本息后，李德军尚欠借款本息146137元（计至2018年7月21日），再扣除李厚先于2018年11月24日领取李德军工程款2.7万元，李德军尚欠119137元。经核算，李厚先主张的数额不超过双方约定和法律规定，予以支持。李德军抗辩称李厚先领取其工程款185万余元，并提供了对账单加以证实，但李厚先对对账单不予认可，因对账单无双方签字确认，亦无其他证据相印证，故对李德军的该抗辩意见，不予采纳。李厚先认可2007年4月之前领取李德军工程款为1147423.7元，并提供了向李德军付款及冲抵其他债务的证据，经查2007年4月之前李厚先向李德军的付款数额及李德军的债务数额大于李厚先领取的工程款数额。对李德军关于李厚先领取的工程款偿还李德军欠款后还有结余的抗辩意见，亦不予采纳。综上所述，本案为民间借贷纠纷，根据双方的陈述及李厚先提供的证据可以证实李德军尚欠借款本息119137元未还。双方之间因工程施工所产生的债权债务关系未予结算，李德军如认为李厚先领取李德军工程款未向其支付，可另行主张。综上，遂判决：一、李德军于判决生效之日起十日内偿还李厚先借款本息119137元；二、驳回李厚先的其他诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于一审诉讼程序是否适当的问题。沙茹虽然不是一审合议庭成员，但其作为审判员，仅组织本案庭前会议、证据交换、办理委托鉴定等庭审辅助工作，并不违反民事诉讼程序。另外，一审庭审针对诉讼时效问题，进行举证、质证及法庭调查，能够认定李厚先一直未间断地主张权利。虽然一审裁判文书未予涉及上述诉讼时效问题，存在瑕疵，但并不影响本案实体认定。综上所述，李德军关于一审诉讼程序违法的上诉主张，不能成立，本院依法不予支持。二、关于本案是否存在借款利息约定的问题。本案债权凭证均有月息1.3%的约定，甚至部分债权凭证形成后，李德军于2008年5月30日进行了签字确认。故一审法院依据书证，综合认定本案借款存在月息1.3%的约定，并无不当，本院依法予以支持。三、关于本案债务是否已结清，李德军应否承担还款责任的问题。本案中，李德军虽然对双方之间的资金结算往来数额、李厚先领取的工程款款项数额持有异议，但李德军提交的对账单仅系其单方制作，李厚先并不认可，亦无其他证据予以佐证，故一审法院依据双方当事人均认可的1147423.7元（2004年4月至2007年4月，含2007年4月5日2万元），作为李厚先领取工程发包方拨付款的款项数额，并无不当。据双方当事人陈述，李厚先上述款项领取后，由李德军按需支取并入账，故一审法院依据李德军关于李厚先支付给其1262980.8元工程款（一审正卷第82页）的自认意见，确认本案23.6万元借款尚未抵扣，并无不当，亦与李德军于2013年8月19日书写的信函内容（自认欠李厚先23.6万元借款及2万元材料款）相吻合，本院依法予以确认。经核查，一审法院根据李厚先提交的债权凭证及李厚先自2009年7月至2018年11月从发包方处领取的李德军362334.73元工程款，并结合其变更后的相关诉请，综合确定李德军尚欠李厚先借款本息119137元，符合法律规定，本院依法予以支持。李德军主张，双方之间债务已结清，应承担相应的举证证明责任。本案中，李德军提供的证据不足以证明其事实主张，故应当承担举证不能的法律后果。综上，上诉人李德军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2683元，由上诉人李德军负担。本判决为终审判决。审 判 长 乔英武审 判 员 费 蜜审 判 员 周东海二〇二〇年三月三十日法官助理 嵇海勇书 记 员 王嫣然