内蒙古自治区伊金霍洛旗人民法院民 事 判 决 书（2019）内0627民初3856号原告（反诉被告）：鄂尔多斯市马奶湖旅游景区开发有限责任公司，统一社会信用代码91150627329040139K。法定代表人：刘某，公司执行董事。委托诉讼代理人：穆某，鄂尔多斯律师事务所律师。委托诉讼代理人：边某，鄂尔多斯律师事务所律师。被告（反诉原告）：北京金荣科创管理咨询有限公司，统一社会信用代码91110105330287040X。法定代表人：王某，公司执行董事。被告（反诉原告）：张某，公民身份号码×××，1982年5月29日，现住北京市朝阳区。上列二被告（反诉原告）共同委托诉讼代理人：康贺林，北京京律律师事务所律师。上列二被告（反诉原告）共同委托诉讼代理人：刘迪，北京京律律师事务所实习律师。原告（反诉被告）鄂尔多斯市马奶湖旅游景区开发有限责任公司（以下简称鄂尔多斯马奶湖旅游公司）与被告北京金荣科创管理咨询有限公司（以下简称北京金荣科创公司）、张某技术服务合同纠纷一案，本院于2019年10月9日立案受理后，依法适用简易程序，于2019年11月22日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）鄂尔多斯马奶湖旅游公司委托诉讼代理人穆某、边某，二被告（反诉原告）共同委托诉讼代理人康贺林、刘迪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鄂尔多斯马奶湖旅游公司向本院提出以下诉讼请求：1.解除原告与二被告签订的《投资咨询服务协议》；2.二被告双倍返还原告定金36万元；3.二被告负担本案诉讼费用。事实与理由：2019年3月30日，原告与二被告签订《投资咨询服务协议》，针对原告开发的马奶湖项目面临的债务、用地、推进问题，二被告承诺，通过具体实施其制定的《商务计划书》、《股权及债转股方案》、《农民土地流转方案》，让原告60%的债权人与原告签订《债转股合同》，50%的农牧民户或人员与原告签订《土地流转合同》，从而化解原告的债务，解决原告的马奶湖项目用地问题，让原告三年内上市。合同约定服务费为180万元,协议签订后，原告支付二被告定金18万元，但二被告至今未能提供符合实际的、具体的、可操作的“计划”、“方案”，已构成违约，故要求人民法院判决解除合同，双倍退还原告已付定金。被告北京金荣科创公司、张某答辩称，同意解除原告与二被告签订的《投资咨询服务协议》，双方系协议解除，原告不享有法定解除权，不同意双倍退还定金。理由：（一）二被告一直严格按照合同约定完成咨询服务工作，不存在合同约定的违约行为。（二）原告在签约前后咨询服务需求变换较大，增加了咨询服务的工作量和实现难度，且未配合二被告工作，导致合同进程不及预期。（三）原告提起诉讼，本意在于逃避合同约定的应付咨询费用。被告北京金荣科创公司、张某向本院提出以下反诉请求：1.反诉被告支付拖欠的合同款36万元；2.反诉被告支付违约金36万元；3.反诉被告承担本诉及反诉的诉讼费。事实与理由：2019年3月30日，反诉原、被告签订《投资咨询服务协议》，约定由反诉二原告向反诉被告提供关于“马奶湖项目”的咨询服务，包括《商业计划书》、《股权及债转股方案》、《农民土地流转方案》等内容。协议签订后，反诉二原告即积极履行合同义务，成立了由专门人员组成的工作组，赴反诉被告所在地进行实地考察工作，对于反诉被告不断提出的、新增的、已超出原协议约定范围的服务内容，反诉二原告仍本着尽职尽责的工作态度进行了调研与考察，每周与反诉被告协调当周的工作安排及进度，形成了全面、客观的工作报告。至5月23日，反诉二原告已完成协议中约定的《商业计划书》、《股权及债转股方案》，并发送至反诉被告处，根据协议第六条第3（2）项的约定，反诉被告应于此时支付合同价款36万元，但反诉被告自此事起既不给反诉二原告任何关于工作成果的反馈，也不履行付款义务，反诉被告的行为构成违约，依照协议第十二条第3款的规定，反诉被告作为违约方应当支付守约方反诉二原告咨询服务费总额20%的违约金，即36万元。反诉被告鄂尔多斯马奶湖旅游公司答辩称，不同意反诉原告的反诉请求，理由：（一）签订《投资咨询服务协议书》后，反诉原告仅仅是先后来鄂尔多斯就债转股、土地流转事宜对原告的债权人及马奶湖周边涉及被占地或将被占地的农民进行过两次调研，但反诉原告的思路不但未得到债权人和农民的积极回应，还遭到被调研的债权人和农民的斥责，调研均以失败告终。反诉被告确信凭反诉原告的能力，无法实现债务化解、土地流转的合同目的，基于此，反诉被告明确告知反诉原告解除合同，后反诉原告未答复反诉被告。反诉被告解除合同符合法律规定，并未违约，不应支付违约金。（二）反诉原告并未向反诉被告提交《商业计划书》和《债权及债转股方案》，故反诉原告无权依据《投资咨询服务协议书》第六条第3款第2项的约定要求反诉被告支付36万元咨询报酬。原告（反诉被告）鄂尔多斯马奶湖旅游公司就本诉、反诉一并提供以下证据：《投资咨询服务协议》复印件一份、收据复印件一份（均与原件核对无异），拟证明：1.原、被告2019年3月30日签订《投资咨询服务协议》。2.对于原告而言，和被告签订《投资咨询服务协议》的合同目的，就是通过被告的技术服务有效化解、解决原告的债务问题及马奶湖已占和拟占农用地的承包经营权人不愿流转、不给流转问题。3.被告经对原告的债权人及马奶湖所占农用地的承包经营权人调研后，被告要为原告制定三个方案，即《商业计划书》、《债权及债转股方案》、《农村土地流转方案》，并须得到原告认可。4.原告制定的《商业计划书》、《债权及债转股方案》、《农村土地流转方案》等三个方案经原告认可后，由被告通过聘请专家路演，培训进行具体实施。5.被告给原告承诺的目标是，通过其联系、接洽证券公司、与证券公司签订合同，约定三年内原告上市，完成50%的农牧户或人员与原告签订了土地流转合同，完成债务总额的60%或债权人总数60%与原告签订了债权转股权合同。6.咨询服务总费用为人民币180万元。7.咨询服务费支付时间为：合同签订，被告项目组入场前三天内付咨询服务费总额的10%即18万元作为定金，完成“商业计划书”、“股权及债权方案”，并经过原告认可后，支付项目咨询费用总额的20%，即36万元。8.原告于2019年4月1日支付被告定金18万元。9.如被告所派的人员与附件中的履历、经验不一致的，原告有权要求更换人员或拒绝接受服务，所更换的人员仍不能按协议的约定完全履行其义务的，原告有权解除本协议，被告赔偿原告因此造成的经济损失。10.《投资咨询服务协议》第三条第1款约定：被告按照项目建议书（商业计划见附件1，债务重组见附件2，土地流转见附件3）安排工作计划并确定项目组成员，经原被告协商同意后进入运作，实际《投资咨询服务协议》并未附有上述的附件1、附件2、附件3。11.约定的服务周期为三个月。被告(反诉原告)北京金荣科创公司、张某的质证意见：对协议和收据的真实性均认可，对第2、5、10、11项证明目的不认可，理由：被告对实现债转股、土地流转仅负有协助义务，该方案得以实施还需要原告主动配合，投资咨询服务协议签订时确实并没有附件，但在2019年3月18日被告向原告鄂尔多斯马奶湖旅游公司的实际控制人王建平微信提供过附件1、2、3。合同约定的服务周期是除土地流转实施部分外项目服务周期为三个月，如因甲方资料及准备工作未达到项目实施条件，项目工期可顺延。对其他证明目的无异议。被告（反诉原告）北京金荣科创公司、张某向本院提供以下证据：第一组，《投资咨询服务协议》一份、《马奶湖商业计划建议书》一份、《债务重组及处置方案建议书》一份、《土地流转方案建议书》一份、《马奶湖项目首次沟通思路》一份、《马奶湖项目第一阶段成果汇报（生态产业）》一份、《马奶湖集团债转股方案》一份、《马奶湖商业计划书》一份、《马奶湖债转股方案v3》一份、项目周工作计划一份，拟证明：1.《投资咨询服务协议》证明被告与原告的技术咨询委托关系；2.《马奶湖商业计划建议书》、《债务重组及处置方案建议书》、《土地流转方案建议书》证明被告与原告沟通后确定的商业计划的工作内容及成果；3.《马奶湖项目首次沟通思路》证明被告与原告汇报后确定的项目产业规划、项目主体公司股权及债转股方案的总体方向；4.《马奶湖项目第一阶段成果汇报（生态产业）》、《马奶湖集团债转股方案》、《马奶湖商业计划书》、《马奶湖债转股方案v3》证明被告向原告提交合同约定的成果文件；5.项目周工作计划证明被告每周向原告汇报工作安排。第二组，项目对接第一次正式会议会议纪要录音整理稿一份、项目小组工作群沟通记录（群内有原、被告双方工作人员，原告方工作人员有王建平、刘铁平、苗伟三人）一份，拟证明：1.项目对接第一次正式会议会议纪要佐证被告向原告汇报会议确定内容。2.项目小组工作群沟通记录佐证被告项目小组咨询服务工作的过程。证据三、与刘铁平（原告股东）微信记录一份、与王建平（原告公司实际控制人）微信记录一份、钉钉工作群（被告围绕案涉项目建立的工作群，群内无原告方工作人员）沟通记录一份、交通费票据复印件（与原件核对无异）、住宿费及餐费票据一份，拟证明：1.与刘铁平微信记录、王建平微信记录佐证被告向原告沟通情况；2.钉钉工作群沟通记录佐证被告工作的过程、成果；3.交通费票据佐证被告项目成员因开展工作产生的部分交通费；4.住宿费及餐费票据佐证被告工作人员因开展工作产生的食宿费用。原告（反诉被告）鄂尔多斯马奶湖旅游公司的质证意见：对第一组证据中《投资咨询服务协议书》无异议，对《马奶湖商业计划建议书》、《债务重组及处置方案建议书》、《土地流转方案建议书》的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，理由：1.按照《投资咨询服务协议书》第三条第一款约定，上述三份建议书在签订《投资咨询服务协议书》应作为附件，附于合同，但《投资咨询服务协议书》的五个附件中并没有此附件，故三份建议书应该是被告为应对此次诉讼事后拟定的。2.上述三份建议书的内容仅是一个简单的工作计划和团队成员简历的罗列，且内容不切合实际。3.被告项目团队成员的简历没有相关证据佐证，被告一开始两次调研受挫、失利证明，被告的团队根本不具有解决原告债务问题、土地流转问题的能力、水平、经验。4.如果上述三个建议书在签订《投资咨询服务协议书》时存在，原告必然不会和被告签订协议。对《马奶湖项目首次沟通思路》、《马奶湖项目第一阶段成果汇报（生态产业）》、《马奶湖集团债转股方案》、《马奶湖商业计划书》、《马奶湖债转股方案v3》、《项目周工作计划》的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，理由：1.原告未收到该债转股方案、商业计划书，是被告为应对这次诉讼事后拟定的。2.从内容来看，被告的《债转股方案》、《商业计划方案》等材料实际仅仅是培训的课件，而且是通过拼凑、复制、粘贴而来，最后添加了马奶湖的字样。材料内容和原告亟需解决的债务问题、土地流转问题及马奶湖的实际情况根本不符。除了被告证据中《马奶湖集团债转股方案》、《马奶湖商业计划书》是合同约定的成果之外，其他的均不是合同约定的成果。该组证据中除《投资咨询服务协议书》之外，其他证据原告均未收到。对证据二中项目对接第一次会议录音的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，会议纪要没有原告签字盖章，即使是录音是真实的，汇报的内容也都是高谈阔论，没有针对性，胡编乱造。对项目小组工作群沟通记录有异议，理由：1.在协议履行过程中，确实存在一个“项目小组工作群”，但在原告要求解除合同后，王建平、刘铁平已退出该群。苗伟未加入过该群，故无法核实微信记录真实性。2.对证明目的不认可，即使聊天内容真实，也不能证明被告的咨询服务过程。3.该聊天记录中只是被告单方陈述，原告对被告在微信中所述内容没有任何回应，可证明在被告两次调研失利、受挫后，原告告知其解除合同的事实。对第三组证据中于刘铁平、王建平的微信聊天记录真实性无法确认，对证明目的不认可，刘铁平、王建平、苗伟确曾与被告张某是微信好友，在原告告知被告解除合同后，三人已删除了被告张某，故无法核实微信聊天记录的真实性。对钉钉聊天群的真实性认可，对证明目的不认可，理由：钉钉聊天群不能完全证明被告的工作过程，被告两次调研受挫后，原告明确的内容与原告无关，群内显示的文件原告均未收到。对票据的真实性认可，对证明问题不认可，原告方只认可两次调研产生的差旅费。本院对原、被告提供的证据作如下认定：原告鄂尔多斯马奶湖旅游公司提供的《投资咨询服务协议》、收据，二被告对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认。被告北京金荣科创公司、张某提供的第一组证据中的《投资咨询服务协议》，与原告提供的协议一致，本院予以采信。《马奶湖商业计划建议书》、《债务重组及处置方案建议书》、《土地流转方案建议书》、《马奶湖项目首次沟通思路》、《马奶湖项目第一阶段成果汇报(生态产业)》、《项目周工作计划》的提交过程在二被告与原告方项目负责人之间的微信聊天记录中均有体现，虽上述文件的内容未在聊天记录中显示，但原告未举证证明存在其他版本的《马奶湖商业计划建议书》、《债务重组及处置方案建议书》、《土地流转方案建议书》、《马奶湖项目首次沟通思路》、《马奶湖项目第一阶段成果汇报(生态产业)》，故本院对上述证据予以采信。《马奶湖集团债转股方案》、《马奶湖商业计划书》、《马奶湖债转股方案V3》内容与群内信息比对一致，本院予以采信。第二组证据系被告单方制作的会议纪要，无原告签章确认，无会议音频、视频资料佐证，无法核实真实性，本院不予采信。第三组证据与本案具有关联性，原告认可其项目负责人刘铁平、王建平确与二被告的工作人员进行过微信对话，原告在本院要求原告限期核对微信聊天记录的真实性后，原告告知本院刘铁平、王建平已将微信好友删除，导致本院无法核对聊天记录的真实性。对此，原告应承担反驳证据举证不能的不利法律后果，本院对被告提供的其公司员工与原告的项目负责人刘铁平、王建平的微信聊天记录予以采信。对于交通费、住宿费、餐饮费票据的真实性予以确认。经审理查明，2019年3月30日，鄂尔多斯马奶湖旅游公司作为甲方，与乙方北京金荣科创公司、张某签订一份《投资咨询服务协议》，约定由鄂尔多斯马奶湖旅游公司聘请北京金荣科创公司、张某为马奶湖项目编写商业计划书、股权及债转股方案、农民土地流转方案，并通过路演、聘请专家培训讲解相关知识等方式，将计划书、方案执行实施完毕，以解决甲方在马奶湖项目建设期间占用当地农民土地，未达成土地承包经营权流转协议的问题，以及甲方的债务化解问题，实现50%以上的农户或人员与原告签订土地承包经营权流转合同，60%以上的债权人或占债务总额60%的债权人与甲方签订债转股合同，以及协助甲方3年内上市的合同目的。《投资咨询服务协议》约定的合同总价款为180万元，分五期支付：项目协议签订后、乙方项目组入场前3天内，甲方支付定金18万元；提交商业计划书、股权及债转股方案并经过甲方认可后支付36万元；路演、“股权及债转股方案”实施完毕支付81万元；“农民土地流转方案”完成预期效果后支付36万元；乙方依照协议内容完成项目服务后支付9万元。协议约定的服务期限为3个月，土地流转方案实施过程不计算在内。另查明，2019年4月1日，鄂尔多斯马奶湖旅游公司支付北京金荣科创公司、张某18万元定金。《投资咨询服务协议》签订后，北京金荣科创公司、张某派遣工作人员对马奶湖项目进行两次现场调研，每周向鄂尔多斯马奶湖旅游公司提交工作计划，于2019年3月18日至2019年6月26日期间，向鄂尔多斯马奶湖旅游公司项目负责人王建平、刘铁平提交《马奶湖集团商业计划书》、《债务重组项目计划书》、《土地流转项目计划书》、《马奶湖资料需求清单》、《马奶湖项目首次沟通思路》、《马奶湖项目第一阶段成果汇报》等材料。北京金荣科创公司、张某组建的马奶湖项目团队的团队成员在其团队内部工作群内多次商讨商业计划书、债转股协议的拟定方案，并在群内提交《马奶湖集团债转股方案》、《商业计划书》。北京金荣科创公司、张某主张其于2019年6月26日向鄂尔多斯马奶湖公司提交了《商业计划书》及《债转股方案》，马奶湖公司对此予以否认。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第三百五十六条第二款、《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三十三条的规定，技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同，不包括建设工程合同和承揽合同。该“特定技术问题”是指需要运用专业技术知识、经验和信息解决的有关改进产品结构、改良工艺流程、提高产品质量、降低产品成本、节约资源消耗、保护资源环境、实现安全操作、提高经济效益和社会效益等专业技术问题。本案中，北京金荣科创公司、张某接受鄂尔多斯马奶湖旅游公司委托，通过拟定计划书、方案并聘请人员进行宣传、讲解的方式为鄂尔多斯马奶湖旅游公司化解债务，处理土地承包经营权流转问题，双方之间形成委托合同关系。债务化解、合同签订的问题不属于上述法律、司法解释规定的“特定技术问题”，本案不属于技术服务合同纠纷，本案立案案由有误，本院予以纠正。关于《投资咨询服务协议》是否应当解除的问题。二被告提供的微信聊天记录、钉钉工作群聊天记录可证明二被告已按照合同约定的履约进度履行了部分合同义务，并已拟定《商业计划书》、《债转股方案》。虽二被告未举证证明其已向原告提交商业计划书、债转股方案，但原告自认其并未向被告催要，故原告并不基于此享有法定解除权。本案中，原告鄂尔多斯马奶湖旅游公司认为二被告履约能力不足，并依此为由要求解除合同，但本案并无证据证明存在《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的法定解除权的行使事由，原告鄂尔多斯市马奶湖公司的解除合同事由无事实及法律依据。但因原、被告之间形成委托合同关系，委托人与受托人均享有任意解除权，且本案中二被告亦同意解除合同，故对于原告鄂尔多斯马奶湖旅游公司要求解除《投资咨询服务协议》的诉讼请求，本院予以支持。关于二被告是否应当双倍返还定金的问题。债的履行分为完全正确履行、不适当履行和不履行。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条的规定，双倍返还定金仅适用于债务不履行的情形，在债务不适当履行的情况下，不应判定收受定金一方双倍返还定金。本案中，二被告在《投资咨询服务协议》签订后进行了现场调研，并组织工作人员拟定了相关计划书，已履行部分合同义务。虽二被告拟定的《马奶湖商业计划建议书》、《债务重组及处置方案建议书》、《土地流转方案建议书》未经原告认可，但此种情形不属于债务不履行，不符合定金罚则的适用条件。对于原告鄂尔多斯马奶湖旅游公司要求二被告双倍返还定金36万元的诉讼请求，本院不予支持。原告鄂尔多斯马奶湖旅游公司已支付的18万元定金同时也是案涉《投资咨询服务协议》的合同价款，关于合同解除后的委托人已支付的合同价款返还问题以及受托人为履行合同投入成本的折价补偿问题。因二被告为履行《投资咨询服务协议》已投入人力成本，支付差旅费用及其他费用，已投入的人力成本，形成的智力成果无法返还或折价，故二被告已收取的18万元定金无需返还原告。关于反诉被告鄂尔多斯马奶湖旅游公司是否应当支付第二期合同价款36万元，是否应当支付违约金36万元的问题。《投资咨询服务协议》第六条第3款第(2)项合同价款支付时间中明确约定，第二期合同价款36万元，在反诉原告北京金荣科创公司、张某完成商业计划书、股权及债转股方案，提交并经过鄂尔多斯马奶湖旅游公司认可后支付。本案中，反诉原告北京金荣科创公司、张某未举证证明反诉被告鄂尔多斯马奶湖旅游公司已认可其制作的商业计划书、股权及债转股方案，第二期款项的支付条件未成就，对于反诉原告北京金荣科创公司、张某要求反诉被告鄂尔多斯马奶湖旅游公司支付第二期合同价款36万元的反诉请求，本院不予支持。反诉被告未支付第二期合同价款的行为不构成违约，对于反诉二原告以反诉被告未按期付款为由要求反诉被告支付违约金36万元的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第一百一十五条、第三百五十六条第二款、第三百九十六条、《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三十三条之规定，判决如下：一、解除原告(反诉被告)鄂尔多斯市马奶湖旅游景区开发有限责任公司与被告(反诉原告)北京金荣科创管理咨询有限公司、张某于2019年3月30日签订的《投资咨询服务协议》；二、驳回原告(反诉被告)鄂尔多斯市马奶湖旅游景区开发有限责任公司的其他诉讼请求；三、驳回被告(反诉原告)北京金荣科创管理咨询有限公司、张某的其他反诉请求。本诉案件受理费6700元，减半收取3850元，由原告（反诉被告）鄂尔多斯市马奶湖旅游景区开发有限责任公司负担；反诉案件受理费11000元，减半收取5500元，由被告（反诉原告）北京金荣科创管理咨询有限公司、张某负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。审判员  曹馨丹二〇二〇年三月十一日书记员  郝 芳法条链接：《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款当事人协商一致，可以解除合同。第一百一十五条当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。第三百五十六条第二款技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同，不包括建设工程合同和承揽合同。第三百九十六条委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三十三条合同法第三百五十六条第二款所称“特定技术问题”，包括需要运用专业技术知识、经验和信息解决的有关改进产品结构、改良工艺流程、提高产品质量、降低产品成本、节约资源消耗、保护资源环境、实现安全操作、提高经济效益和社会效益等专业技术问题。