湖南省高级人民法院行 政 判 决 书（2020）湘行终203号上诉人（原审原告）：湘潭市雨湖区新月砂石场(普通合伙)。住所地：湘潭市雨湖区新月村十万垅堤段。负责人：夏宇楠，执行事务合伙人。被上诉人（原审被告）：湘潭市人民政府。住所地：湘潭市岳塘区湘潭大道。法定代表人：张迎春，该市市长。被上诉人（原审被告）：湘潭市水利局。住所地：湘潭市雨湖区车站路259号。法定代表人：刘大平，该局局长。两被上诉人的共同委托代理人：宋先彪，该局工作人员。两被上诉人的共同委托代理人：周兴，湖南百舸律师事务所律师。上诉人湘潭市雨湖区新月砂石场(普通合伙)（以下简称新月砂石场）因与被上诉人湘潭市人民政府、湘潭市水利局（原湘潭市水务局）不履行砂石开采经营权招租职责一案，不服湘潭市中级人民法院作出的（2019）湘03行初25号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审查明，2010年11月1日，中共湘潭市委办公室、湘潭市人民政府办公室下发潭办【2010】55号《关于成立湘潭市湘江河道采砂综合整治领导小组及其工作指挥部的通知》，通知规定：为规范湘潭市湘江城区段河道采砂管理，确保全市湘江堤防和航道安全，经湘潭市委、湘潭市人民政府同意，决定成立湘潭市湘江河道采砂综合整治领导小组及其工作指挥部。原湘潭市水务局系该机构成员单位之一。河道采砂指挥部下设办公室、市场运作组、规划建设组、打击处置组、信访维稳组、纪检监察组。2011年1月31日，湘潭市湘江河道采砂综合整治领导小组下发《湘潭市湘江河道城区段砂石市场运作方案》潭砂综整字【2011】1号，将砂场由原来的90处确定为8处，采取先自愿组合、协议出让，后公开拍卖的方式予以规范整合，砂石采矿权和特许经营权连带出让进行。出让对象为原43家持有已过许可期限的《作业许可证》砂场依法自愿组合成新的砂石经济实体，新实体必须符合设置条件。在协议出让不成的情况下对余下的新规划采砂水域和砂石场再进行公开拍卖。原告新月砂石场系普通合伙企业，现有工商登记日期为2013年7月16日，执行事务合伙人为夏宇楠，经营范围为砂石经营，经营场所在湘潭市雨湖区新月村十万垅堤段，生产作业许可证有效期为2011年4月1日至2014年3月31日。2011年3月17日，新月砂石场与原湘潭市水务局签订《湘江湘潭城区段砂石矿开采权出让合同》（以下简称《出让合同》），合同约定原告取得湘江湘潭城区段第3号标段的砂石矿开采经营权，开采经营权出让年限为3年，从2011年4月1日至2014年3月31日，开采经营权价款为1175万元，该款在签订合同后之日起一个工作日内一次性支付。其中第十一条约定：“本合同期限届满，受让人重新参加新一轮砂石开采权的竞价。如果受让人不参加下一轮竞价或下一轮竞价落标的，受让人承诺自行拆除所建砂石场，并恢复原貌；否则，将依法进行强制拆除，所发生费用由受让人承担”。新月砂石场依约支付了相关开采经营权价款。合同到期后，原湘潭市水务局于2014年4月1日向新月砂石场作出《关于停止生产经营作业的通知》，要求原告停止生产经营，在十五日内自行拆除涉河及场内一切建（构）筑物，恢复河道原貌。根据《湖南省湘江保护条例》，湘江湘潭城区段从2014年4月1日开始全面禁止采砂。为了做好第二轮砂场规范化工作，湘潭市人民政府于2014年2月27日召开了第14次常务会议，相关部门编制了湘江湘潭城区段河道砂石场定点规划（2014—2023）规划布点图，列入定点建设规划的砂石场有4处，分别为雨湖区湘竹砂石场、岳塘区下摄司（顺意）砂石场、湘潭县三联砂石场，雨湖区十万垅砂石场（处于新月砂石场位置，在新月砂石场基础上改建），4处规划新砂场又分两种，前三个砂石场为长远规划砂石场（规划年限2014年－2023年），雨湖区十万垅砂石场属于临时性保留砂石场（规划年限2014年－2018年）。新砂场建成后分场采用竞租办法，谁出价高就由谁来经营。在第二轮规范砂石场建设期间，为保证湘潭市砂石市场正常供应，湘潭市人民政府决定，第一轮整治后的8个砂场延期经营8个月。2014年4月28日，河道采砂指挥部办公室与作为乙方的新月砂石场签订《湘江湘潭城区段砂场经营协议书》（以下简称《经营协议书》），约定原告继续经营8个月，自2014年4月1日至2014年11月30日，乙方（原告）一次性缴纳砂场场地占用费60万元，协议期满后，乙方（原告）承诺自行拆除原所建砂石场并恢复原貌。同日，原告执行事务合伙人夏宇楠亦出具书面承诺，承诺“在2014年12月1日零时协议期满后，停止生产经营，自行拆除生产线，并腾空场地，恢复河道原貌”。新月砂石场依约支付了相关费用。2014年5月15日，河道采砂指挥部根据第14次政府常务会议和《湘潭市湘江河道城区段第二轮砂场规范工作方案》（由河道采砂指挥部建设指导组起草）的要求，下发了潭砂综整指【2014】5号《关于印发的通知》（以下简称《5号通知》）。该通知规定，一、工作任务：高标准按规划设计完成4处砂场新建任务。二、工作时间：自2014年4月1日至2014年11月30日止。……四、组织机构：成立市湘江河道城区段第二轮砂场规范建设指导工作协调小组。由市委副书记李江南任组长，市政府副市长戴德清任副组长，市政府副秘书长谭毓平、市水务局局长余国伟等为成员。五、责任分工：（一）指导责任主体单位：市水务局。（二）建设责任主体单位：1、湘潭地产集团经营有限公司（以下简称地产集团）,承担雨湖区湘竹砂石场和雨湖区十万垅砂石场建设任务。地产集团与新月砂石场就出让价格进行协商，双方分歧较大。2014年10月30日，河道采砂指挥部向新月砂石场下达《关于拆除砂石场的通知》，要求原告在2014年12月5日前自行拆除生产线等相关设施并恢复河道原貌。2015年11月6日，新月砂石场向湘潭市人民政府提交书面报告，请求尽快妥善处理新月砂石场的问题，但一直没得到回复。2016年9月5日，新月砂石场又提交书面报告要求尽快处理相关问题。同日，李江南在报告上批示：“转市政府真平副市长阅。此事我作为市委副书记时曾经过问过，因情况复杂，变成现在一遗留问题了。请依法依政策妥处”。2017年4月10日，新月砂石场再次提交书面报告。同年4月12日，李江南在报告上批示：“转市河道采砂综合整治办公室（市水务局）大平局长，市委、政府已经决定了的不能摇摆，而之中的遗留问题，宜分别梳理根据实际情况向市政府提出妥处建设意见”。另外三家砂石场即雨湖区湘竹砂石场、岳塘区下摄司（顺意）砂石场和湘潭县三联砂石场已于2016年6月完成建设。新月砂石场因与地产集团无法就出让价格达成一致，请求政府处理未果。新月砂石场于2017年9月18日向湘潭市中级人民法院提起行政诉讼，请求：确认两被告对新月砂石场不再进行招租的行为违法。该院于2018年5月8日作出（2017）湘03行初154号行政裁定，以湘潭市人民政府不是本案适格被告、原告的起诉已超过起诉期限为由驳回起诉。湖南省高级人民法院于2018年11月26日作出（2018）湘行终1107号行政裁定，认定湘潭市人民政府为本案适格被告，新月砂石场的起诉未超过法定起诉期限，撤销（2017）湘03行初154号行政裁定，指令该院继续审理。另查明，1、因涉及多起经济纠纷，新月砂石场的采矿生产作业许可证在2013年9月被多家法院冻结。2、地产集团系湘潭市人民政府设立的融资平台公司。3、新月砂石场诉湘潭市人民政府确认行政协议无效一案，湘潭市中级人民法院于2018年3月19日作出（2018）湘03行初3号行政裁定书，裁定驳回起诉，湖南省高级人民法院于2018年9月30日作出（2018）湘行终1024号行政裁定予以维持。新月砂石场就损失部分向该院另案提起行政赔偿诉讼，要求两被告共同赔偿损失1650万元，该院于同日立案，现正在审理之中。原审认为，对于原告的起诉期限及被告湘潭市人民政府、原湘潭市水务局的被告主体资格问题，湖南省高级人民法院2018年11月26日作出的（2018）湘行终1107号行政裁定已予确认，该院不再审查。本案争议的主要焦点是两被告是否负有对原告新月砂石场进行招租的法定职责，是否存在行政不作为。《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条规定“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……（六）申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的。”可见，公民、法人或者其他组织起诉行政机关不履行法定职责，其诉讼请求的成立应以该行政机关具有相应法定职责为前提。此处的“法定职责”既包括法律、法规、规章规定的行政机关职责，也包括上级和本级规范性文件以及“三定方案”确定的职责，还应包括行政机关的先行行为、行政允诺、行政协议而形成的职责。具体到本案来说，第一，原告2011年3月17日与被告原湘潭市水务局签订的《出让合同》第十一条约定“本合同期限届满，受让人重新参加新一轮砂石开采权的竞价。……”，该合同赋予了原告在合同到期后重新参加新一轮砂石开采权竞价的预期权利。但2014年4月28日，原告又与河道采砂指挥部办公室签订《经营协议书》，约定原告继续经营8个月，协议期满后原告自行拆除原所建砂石场并恢复原貌，且原告执行事务合伙人夏宇楠出具书面承诺“在2014年12月1日零时协议期满后，停止生产经营，自行拆除生产线，并腾空场地，恢复河道原貌。”从双方提供的现有证据来看，原告基于2011年3月17日出让合同产生的预期权利已由2014年4月28日签订的《经营协议书》所改变，两被告对原告已没有合同义务。在前述合同和协议的效力未被否定之前，双方都应遵守约定，如原告方认为存在违法之处，应通过法律途径解决。第二，《5号通知》对采砂综合整治工作进行工作部署，对有关部门工作职责和工作要求予以明确，两被告基于该通知要求而具有全面做好第二轮砂场规范工作的职责，具体而言就是高标准按规划设计完成4处砂场的新建任务。《5号通知》中虽然明确了由地产集团负责雨湖区十万垅砂石场的建设任务，但雨湖区十万垅砂场并非就是指原告新月砂石场，而是根据项目选址对新月砂石场进行改建再形成新的实体即雨湖区十万垅砂石场，这种改建是以自愿组合、协议出让的方式进行的，只有在双方达成合意后并完成改建后，才有可能向社会统一竞标、竞租。《5号通知》并未确定两被告对原告的具体职责，尽管被告有对新月砂石场进行改建（收购）的意思表示，且事实上地产集团也与新月砂石场就改建（收购）工作进行了前期协商谈判，但双方尚停留在磋商阶段，没有达成对双方有约束力的协议，尚不构成法律意义上的职责。原、被告双方由于价格问题不能就协议出让达成一致，导致改建无法进行，在改建尚未完成的情况下，对外竞标、竞租的条件不成就，原告认为两被告应按政府决定对其履行招租职责，缺乏事实和法律依据。需要指出的是，根据2014年4月28日河道采砂指挥部办公室与原告签订的《经营协议书》，原告继续经营8个月的期限是2014年4月1日至2014年11月30日，与《5号通知》确定的第二轮砂场规范建设工作时间相同，而在此期间被告又就（改建）收购问题与原告进行了大量协商，故原告基于对该先行行为的信赖而产生合理期待，尽管这种先行行为还是一种意向和规划，还没有形成对双方具有约束力的最终结果，但两被告也应就是否继续改建予以明示，在改建无法进行的情况下及时采取措施进行妥善处理，以使原告知晓最终结果并行使相关权利。原告多次出具报告请求处理，两被告对其报告未作回应，不符合及时行政的要求。由于本案所涉改建问题取决于双方的合意等不确定因素，同时还涉及环境保护等多方面的问题，尚需被告方研究决定。基于行政首次判断权原则，对于行政机关职权范围内未予判断处理的事项，应待行政机关先行处理后，法院再对其是否合法及是否明显不当进行审查。原告如对被告方的处理不服，可另行寻求司法救济。综上，原告新月砂石场要求确认两被告不按政府决定履行招租职责的行为违法缺乏事实和法律依据，该院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告新月砂石场的诉讼请求。案件受理费50元，由原告新月砂石场负担。新月砂石场不服，提出上诉称：一、行政协议合法有效,受法律保护。《出让合同》约定经营权出让期限为3年,从2011年4月1日至2014年3月31日,出让价款为1175万元。上诉人支付的经营款1175万元中包含了其应当享有的竞价权和砂石场的竞争保留权。二、《5号通知》决定将新月砂石场列为新一轮招投标对象，该通知合法有效。地产集团受政府的委派承担上诉人砂石场的建设任务。三、被上诉人不按决定进行招租的行为违法。行政补偿达不成协议,并不导致项目的终止。四、被上诉人在原二审阶段才明确表示“不进行招租”，该行为明显违法。五、《出让合同》期满后，上诉人又签订了《经营协议书》，后面的合同是前面合同的补充。一审认为《经营协议书》是对《出让合同》的改变，两被上诉人对上诉人已没有合同义务是错误的。请求：1、撤销一审判决。2、判令被上诉人不按《5号通知》履行招租职责的行为违法。被上诉人湘潭市人民政府答辩称：一、答辩人对上诉人经营的砂石场没有招租的法定职责。二、上诉人经营的砂石场已按约定履行到期,且已不具有“被招租”的法律和现实条件。基于规范湘江河道湘潭城区段河道采砂管理、湿地保护、水源保护等公共利益需要，维护公共利益等原因，答辩人不再对上诉人的砂石场进行招租不违反法律、政策的规定,不构成行政不作为。请求驳回上诉人的上诉,维持原判。被上诉人湘潭市水利局答辩称：一审认定事实清楚,适用法律法规正确,程序合法。答辩人与湘潭市人民政府从未确定上诉人为新一轮招投标对象。湘潭市人民政府仅仅是为了规范砂石场的建设,将新一轮砂场的建设地址确定在雨湖区十万垅，并非一定要对上诉人的砂石场进行收购改建。地产集团根据湘潭市人民政府的委派进行磋商谈判,双方协商不成就不存在后续收购改建行为。《出让合同》到期后，上诉人又签订了《经营协议书》,后一合同已经改变前一合同的预期权利,且后一合同的合法性已经被生效裁判所确认。上诉人应该按照后一合同履行合同义务。请求驳回上诉，维持原判。当事人在一审中提交的证据已随案移送本院。经审查，可以作为认定本案事实的依据。一审经审理查明的案件事实本院予以确认。本院另查明以下事实：新月砂石场的《湖南省河道管理范围生产作业许可证》上载明：生产作业内容为砂石经营；生产作业地点为湘潭市雨湖区新月村十万垅堤段；有效日期为2011年4月1日至2014年3月31日。《税务登记证》上载明：地址为湘潭市雨湖区新月村十万垅堤段；经营范围为砂石经营（生产作业许可证有效期至2014年3月31日）。2014年3月13日，湘潭市人民政府作出潭政通（2014）1号《关于湘江湘潭城区段全面禁止采砂的通告》，明确禁止采砂范围为湘潭城区段（上至与株洲市交界处，下至与长沙市交界处，包括水域、湿地，洲滩、河道等）。禁止任何单位和个人在此区域内采砂。通告自2014年4月1日起施行。新月砂石场位于禁止采砂地段。2016年7月4日，地产集团向河道采砂指挥部提交《关于十万垅石场建设情况的说明与建议》，内容：根据《5号通知》精神，由我公司负责湘竹砂石场及十万垅砂石场的建设工作。其中十万垅砂石场根据项目选址，为收购原新月砂石场并在其基础上按规范化的砂石场进行改造。我公司在接到任务后即会同雨湖区相关部门与新月砂石场进行收购协商，并请专业评估机构就收购价格进行了评估，评估价格为794万元。而新月砂石场原经营业主因债务纠纷等问题要价约2000万元，历经近一年的协商谈判，最终未能达成一致，致使该砂石场未能如期建设。我公司认为，双方因在收购价格上的巨大差距，无法协商一致，且目前时间拖延太久，已失去建设砂石场投产的时机，鉴此，我公司建议并提请指挥部放弃该处砂石场的选址。因沿江风光带、梨头嘴湿地公园等重大项目建设的提速和水功能区保护范围等多种因素，经湘潭市人民政府同意，地产集团不再在该处新建砂石场。现新月砂石场占地位于梨头嘴湿地公园控制用地,航道处在大堤与规划的杨梅洲公园之间，砂石场位置水域处于市级集中式饮用水水源地一水厂取水口二级保护区范围内。新月砂石场诉湘潭市人民政府《经营协议书》无效一案，湘潭市中级人民法院一审作出了（2018）湘03行初3号行政裁定，以《经营协议书》是在2015年5月1日之前签订，故新月砂石场起诉确认《经营协议书》无效，应不予立案为由，驳回新月砂石场的起诉。新月砂石场不服，提出上诉。本院于2018年9月30日作出（2018）湘行终1024号行政裁定，认为首先新月砂石场与河道采砂办公室2014年4月28日签订的《经营协议书》是在新修改的行政诉讼法实施之前，所以一审驳回其起诉正确。其次从协议的实际履行情况来看，新月砂石场按约支付60万元场地占用费，湘潭市人民政府在协议约定的履行期间并未收回场地，新月砂石场也没有提供证据证明湘潭市人民政府收回或阻止新月砂石场使用场地，由此可推定协议双方应属履行完毕，裁定驳回上诉，维持原裁定。该裁定已经生效。新月砂石场提起本案诉讼时，同时提出了赔偿损失1650万元的请求。对行政赔偿部分，一审法院于2019年9月29日作出（2019）湘03行赔初8号《行政赔偿判决书》，驳回新月砂石场的诉讼请求。新月砂石场不服提出上诉，二审尚在审理过程中。本院认为，本案属于要求行政机关履行职责案件。公民、法人或者其他组织提起履行职责的诉讼，应以行政机关具有相应的法定职责，包括法律、法规、规章赋予的职责和基于行政机关的先行行为、行政允诺、行政协议等所形成的职责。本案中，根据《湖南省河道采砂管理办法》《湖南省湘江保护条例》的规定，县级以上人民政府负责河道采砂管理的领导和监督工作。本案砂场的招租须经湘潭市人民政府批准后，由湘潭市水利局负责实施。但新月砂石场请求湘潭市人民政府、湘潭市水利局履行砂石开采经营权招租职责的依据是2011年3月17日其与原湘潭市水务局签订的《出让合同》第十一条约定：本合同期限届满，受让人重新参加新一轮砂石开采权的竞价。该合同于2014年3月31日已经到期。但2014年4月28日，新月砂石场又与河道采砂指挥部办公室签订了《经营协议书》，约定新月砂石场继续经营8个月。协议期满后，新月砂石场自行拆除原所建砂石场并恢复原貌。且新月砂石场执行事务合伙人夏宇楠出具书面承诺：在2014年12月1日零时协议期满后，停止生产经营，自行拆除生产线，并腾空场地，恢复河道原貌。因此，《出让合同》约定的预期权利已被《经营协议书》所改变。新月砂石场与湘潭市人民政府《经营协议书》无效案，法院推定该协议双方已经履行完毕，并裁定驳回新月砂石场的起诉。因此，两被上诉人对新月砂石场已经没有合同义务需要履行，新月砂石场提出履行招租职责没有了合同依据。《5号通知》要求高标准按规划设计完成4处砂场的新建任务，并明确由地产集团负责雨湖区十万垅砂石场的建设。但雨湖区十万垅砂场并不是新月砂石场，而是根据项目选址对新月砂石场进行收购并改建后，建设成新的高标准的砂石场，即雨湖区十万垅砂石场。这种改建是以协议出让的方式进行的。只有在双方达成合意并完成改建后，才能向社会统一竞标、竞租。由于地产集团与新月砂石场之间因价格问题不能达成协议，导致新月砂石场改建无法进行。在新建雨湖区十万垅砂石场无法完成的情况下，该砂石场对外竞标、竞租的条件不成就，不能面向社会招租。新月砂石场要求两被上诉人履行招租职责，缺乏事实和法律依据。2014年3月13日，湘潭市人民政府作出潭政通（2014）1号《关于湘江湘潭城区段全面禁止采砂的通告》，自2014年4月1日起，禁止任何单位和个人在此区域内采砂。新月砂石场位于禁止采砂地段。且现在新月砂石场占地已经位于梨头嘴湿地公园控制用地,航道处在大堤与规划的杨梅洲公园之间，砂石场位置水域处于市级集中式饮用水水源地一水厂取水口，二级保护区范围内，该地段进行砂石开采已无可能性。综上所述，新月砂石场提出被上诉人不履行砂石开采经营权招租职责的理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人湘潭市雨湖区新月砂石场(普通合伙)负担。本判决为终审判决。审判长  戴远志审判员  夏 阳审判员  何建湘二〇二〇年三月二十四日书记员  刘博文