山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民终9587号上诉人（原审被告）：王增志，男，1983年12月21日出生，汉族，住临沂经济技术开发区。委托诉讼代理人：庄栋，山东创序律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑朝红，男，1965年3月29日出生，汉族，住临沂市河东区。委托诉讼代理人：付洪顶，山东嘉锐律师事务所律师。原审被告：马金强，男，1976年4月22日出生，汉族，住临沂经济技术开发区。上诉人王增志因与被上诉人郑朝红及原审被告马金强劳务合同纠纷一案，不服临沂市河东区人民法院（2019）鲁1312民初4659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王增志及其委托诉讼代理人庄栋、被上诉人郑朝红的委托诉讼代理人付洪顶到庭参加诉讼。原审被告马金强经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王增志上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判；本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：2015年8月2日，上诉人与临沂市恒源市政工程有限公司签订专业承包合同，合同约定由上诉人承建富源热电集中供热工程高温循环水管网安装工程，合同约定施工工期为2015年8月2日至2015年10月30日，期间因发包方原因及天气原因，出现多次、多天停工情形，工程实际施工工期为2015年9月5日至2019年12月25日。上诉人在施工过程中，雇佣马金强、韩德二人负责监工。上诉人从未授权任何人对外发生业务。郑朝红与马金强存在亲戚关系，恶意串通签订虚假协议书及工期合计单。被上诉人提供的证人朱某、郑某证实了自身的施工天数及价款结算依据，不存在按月计算情形，未证明被上诉人主张的195天施工天数。上诉人按照实际施工天数及约定的计算依据及时足额支付被上诉人113000元，马金强向上诉人出具保证书一份，用以确认机械费全部支付完毕。上诉人与被上诉人之子郑群的录音可以确定工程存在停工现象，机械费计算按实际施工时间确定，郑群认可机械数额仅为11万元。郑朝红辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，结算单是2016年6月10日完工后当日结算当日出具的，与一审查明的事实一致。马金强未作陈述。郑朝红向一审法院起诉请求：判令被告向原告支付拖欠的机械施工费及人工费共计121300元及利息；利息自2017年2月至履行之日止按中国人民银行同期贷款利息计算；本案全部诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年8月2日，被告王增志与临沂市恒源市政工程有限公司签订专业承包合同，承包了临沂市恒源市政工程有限公司分包的临沂富源热电集中供热工程高温循环水管网土建工程，工程地点位于临沂市经济技术开发区，负责的工程内容包括混凝土（沥青）路面的拆除、恢复，沟槽土方开挖、回填、过路顶管、阀门井砌筑等。2015年9月份，被告王增志开始施工，被告马金强作为施工员负责安排工地施工，其找到原告郑朝红，约定由郑朝红负责上述工程的土方开挖事项，由郑朝红提供机械及人工、拖车，燃油由马金强负责，工费按照每天900元计算。在施工过程中，为赶工期，原告又联系了朱某、郑秀华提供机械施工，并经被告同意，朱某的工费为每天900元，郑秀华的工费为每天1100元。原告郑朝红提供两台机械共计施工195天，朱某施工38天，郑秀华施工18天。朱某、郑秀华的工费已由郑朝红垫付。王增志自2016年10月12日至2017年1月27日分多次给付原告郑朝红工费共计110000元，另通过原告之子郑群给付工费3000元。因王增志尚欠部分工费，原告催要未果，遂诉至法院。一审法院认为，原告郑朝红与被告王增志之间系劳务合同关系，双方对此没有异议，对此予以确认。本案的争议焦点在于被告王增志是否欠付原告郑朝红劳务费。经庭审调查及证据审查，法院已确认原告郑朝红在王增志的工地施工共计195天，按照每天900元计算劳务费，期间联系朱某施工38天（每天900元）、郑秀华施工18天（每天1100元），且朱某、郑秀华的劳务费已由原告垫付。故原告郑朝红可以向被告王增志主张的劳务费应为195天×900元/天+38天×900元/天+18天×1100元/天=229500元，扣除被告王增志已支付的劳务费113000元，王增志尚欠劳务费116500元。原告自2016年下半年完成施工，其自愿要求被告于最后一次给付劳务费后自2017年2月1日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息符合法律规定，予以支持。被告马金强系工地施工员，并非劳务合同当事人，其出具协议书及工期合计单的行为属于职务行为，原告郑朝红要求马金强承担连带责任无事实及法律依据，不予支持。综上所述，对于原告郑朝红的诉讼请求，部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条第一款、第六十四条、第六十九条、第七十三条第一款规定，判决：一、被告王增志于判决生效后十日内给付原告郑朝红劳务费116500元及利息（利息自2017年2月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回原告郑朝红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2726元，减半收取计1363元，由原告郑朝红负担63元，被告王增志负担1300元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人王增志提交了以下证据：上诉人王增志与被上诉人儿子郑群2019年9月27日短信聊天记录一份及2019年9月27日电话通话录音一份，证明涉案机械费均是由被上诉人儿子郑群与上诉人进行结算，并且郑群有机械费记账明细，后上诉人将机械费汇入郑群指定账户，郑群明确认可账本的存在及机械费支付的事实。被上诉人郑朝红质证认为，该录音的合法性有异议，该证据在一审开庭前上诉人已经持有，不符合证据规则规定的二审中的新证据。对该证据的证明内容有异议，该证据不能证明上诉人在施工过程中关于被上诉人的劳务机械费只与郑群结算，因在该录音中郑群明确提到有其弟弟的机械还有小朱和卢伟的两台，本案涉及的机械是四台，且在一审中上诉人认可了另外两台机械的存在，不排除上诉人在录音中的内容只是和郑群一人在谈及郑群那一台机械的机械款，并且在该录音中郑群一直在称没有拿到钱，在该录音中第一页同时证明了上诉人认可该机械费一天为900元，该证据不能证明上诉人所要证明的问题，被上诉人认可该证据证明每台机械每天为900元，该证据不该被采纳。对于聊天记录是否是上诉人与郑群的真实聊天记录，对该短信记录中第三页及第二页郑群均明确提到了给上诉人干了好几个活没拿到钱，在短信第5页中郑群同时提到了有四台机械，该信息与录音中的信息是相吻合的，可以证明被上诉人以及郑群的机械共有四台，在短信聊天记录中第5页同时证明了上诉人仅给郑群3000元，该事实与一审相吻合，该短信内容可以证明上诉人没有支付工程款给郑群，该短信内容证明上诉人与郑群单个私聊不牵扯其他机械费，该证据除被上诉人认可部分，该证据不符合新证据规定。对上述证据的认证，将在本院认为部分一并予以阐述。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，本院二审中仅针对上诉人上诉请求的范围进行审查，无争议的问题不予审查。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。被上诉人郑朝红在一审中提交的证据能够证明被上诉人王增志欠其劳务费的事实。上诉人主张郑朝红与马金强存在亲戚关系，恶意串通签订虚假协议书及工期合计单，其未提交证据予以证明，应承担不利后果。上诉人主张郑群认可机械数额仅为11万元，其提交的证据不能予以证明，本院不予采信。综上所述，王增志的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2726元，由上诉人王增志负担。本判决为终审判决。审判长  李国栋审判员  王海涛审判员  李大军二〇二〇年三月四日书记员  李璐彤