浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终9393号 上诉人（原审原告）孙朝田，男，1967年8月15日出生，汉族，住安徽省阜南县。 委托诉讼代理人郑志彪，安徽志豪律师事务所律师。 委托诉讼代理人范振朋，安徽志豪律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）浙江恒泽生态农业科技有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区仁和街道三白潭村。 法定代表人张高立，总经理。 委托诉讼代理人姚建英，杭州市余杭区塘栖法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审被告）张高德，男，1968年8月17日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区。 委托诉讼代理人沈晨，杭州市余杭区塘栖法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审被告）汪祥龙，男，1967年11月26日出生，汉族，住安徽省安庆市太湖县。 被上诉人（原审被告）谭四伟，男，1967年12月15日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍州区。 上诉人孙朝田因与被上诉人浙江恒泽生态农业科技有限公司（以下简称恒泽公司）、张高德、汪祥龙、谭四伟提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2018）浙0110民初5367号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 原审法院认定，孙怀保与姚怀英系夫妻，共同生育二子一女，分别为长子孙朝田、次子孙朝安、长女孙朝娥。其中，孙朝田于2016年来浙务工。2016年12月2日，孙朝田在从事墙壁拆除工作时，不慎从二楼楼板敞口处坠落受伤，后被送往德清县人民医院住院治疗，同年12月26日出院，出院诊断为××××、××××、××××、××××、××××、××××、××××、××××，支出门诊费用1101.8元、住院费用15891.84元。后，孙朝田前往安徽省阜阳市第二人民医院、阜阳市人民医院检查，支出门诊费用925.2元。一审庭审中，谭四伟陈述其为孙朝田垫付医疗费17000余元，孙朝田认可收到垫付医疗费13000元。2017年9月29日，孙朝田自行前往安徽公平司法鉴定所对伤残等级及三期进行鉴定。2017年10月10日，安徽公平司法鉴定所出具皖公平司〔2017〕临鉴字第1003号司法鉴定意见书，认定孙朝田构成两处《人体损伤致残程度分级》十级伤残、一处《工标》九级伤残，以及孙朝田本次外伤后休息期限150日、营养期限60日、护理期限60日（包括住院期间的休息期、营养期、护理期）。孙朝田为此支出鉴定费1300元。因张高德申请重新鉴定，经原审法院委托，杭州求正司法鉴定所作出杭求司鉴所〔2018〕临鉴字第742号司法鉴定意见书，评定孙朝田伤残等级为九级伤残，建议其伤后误工时间为150日、护理时间为60日、营养时间为60日。一审庭审中，恒泽公司对上述鉴定意见所适用的鉴定标准有异议，申请鉴定人员出庭。2019年7月24日，杭州求正司法鉴定所出具回复函，表明本案系法院委托，该所根据法院委托事项进行鉴定，法院在委托中应当注明采用的鉴定标准，未注明鉴定标准的，该所根据相关规定按相应标准进行鉴定；被鉴定人孙朝田于2016年12月2日因故受伤，事件发生在2016年12月31日之前，故该所根据浙高法〔2017〕110号文件精神，依据《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》标准出具鉴定意见。另查明，（1）2017年3月25日，孙朝田委托诉讼代理人与谭四伟通话，谭四伟表示案涉工程系做木工的安庆人介绍的，姓汪，40元一平方，工程干好后，由介绍人量好平方并由其给谭四伟结账。（2）2017年9月10日，孙朝田委托诉讼代理人与张高德通话，张高德表示案涉烂尾楼砸墙的活是其个人承包的，是其与恒泽公司之间的一个口头约定，公司让其把墙体打一打，之后汪祥龙找到其表示要干这个活，当时协商几十块钱一个平方，但双方没有签合同，后来担心没有签合同，其向汪祥龙表示不让汪祥龙干这个活了，但下午孙朝田就出事了；恒泽公司把五栋烂尾楼的打墙工作包给其，其个人来砌墙、打墙，五栋楼的建筑部分是另外一家单位干的，其干的是烂尾楼的打墙工作。（3）期间，孙朝田及其委托诉讼代理人、汪祥龙、谭四伟前往恒泽公司商谈案涉事故赔偿等事宜，未果。（4）2017年11月20日，孙朝田为与恒泽公司、张高德、汪祥龙、谭四伟劳动争议纠纷一案诉至原审法院。该案庭审中，汪祥龙陈述张高德让其介绍人去余杭区仁和街道三白潭村工作，其就介绍了谭四伟去做工，谭四伟又找了孙朝田做工，其只是负责介绍，40元一平方，没有从中赚钱，工资没有结算过，因孙朝田受伤，谭四伟找其，其就找了张高德。2018年2月7日，原审法院作出（2017）浙0110民初19971号民事裁定，驳回孙朝田的起诉。一审庭审中，孙朝田、恒泽公司、张高德、谭四伟均表示各方之间未形成书面协议。 孙朝田原审诉讼请求：要求恒泽公司、张高德、汪祥龙、谭四伟连带赔偿孙朝田医疗费17918.84元、误工费30000元（200元/天×150天）、护理费9972.33元（2017年浙江省全社会单位就业人员年平均工资60665元/年÷365天×60天）、住院伙食补助费2500元（100元/人/天×25天），必要营养费6000元（100元/人/天×60天）、残疾赔偿金246899.2元（包括被扶养人生活费24603.2元，残疾赔偿金按2018年浙江省城镇居民人均可支配收入55574元/年×20年×20%，被扶养人生活费分别为2017年浙江省城镇居民人均生活费支出34598元/年×11年×20%÷3人、34598元/年×10年×20%÷3人）、精神损害抚慰金20000元、交通费5000元、鉴定费1300元、住宿费1000元，合计赔偿339590.37元。 原审法院认为，各方当事人对孙朝田受伤就医的事实以及恒泽公司位于余杭区仁和街道三白潭村的建筑物正在施工的事实没有异议，恒泽公司、张高德虽对孙朝田是否系在上述建筑物内墙体拆除作业中受伤有异议，但谭四伟、汪祥龙均对此予以认可，且结合恒泽公司正在施工的事实，以及张高德在通话中认可系恒泽公司让其“打墙”的情形，一审庭审中恒泽公司、张高德亦未提供证据证明孙朝田受伤尚有其他可能或可排除与其建筑物的关联性，故原审法院对孙朝田系在恒泽公司建筑物内墙体拆除作业过程中受伤的事实予以确认。本案主要争议焦点有三，一是案涉各方之间的法律关系问题，二是本案恒泽公司、张高德、汪祥龙、谭四伟是否应就孙朝田损失承担赔偿责任问题，三是孙朝田主张的损失是否成立问题。首先，因事发前案涉各方之间均未签订书面协议，一审庭审中，恒泽公司辩称其与孙朝田及张高德、汪祥龙、谭四伟就案涉建筑物内部拆除工作之间不存在任何法律关系，张高德亦抗辩认为案涉建筑物内部拆除工作系恒泽公司发包给杭州顺远建设有限公司（以下简称顺远公司），但恒泽公司、张高德均未提交证据证明案涉纠纷与顺远公司有关，且结合张高德在电话中陈述该拆除工作系其个人从恒泽公司承包的事实，对上述恒泽公司、张高德的抗辩意见，该院不予采信。汪祥龙虽未到庭答辩，其在（2017）浙0110民初19971号案件庭审中亦陈述其负责介绍，但张高德主张案涉工作由汪祥龙对接、谭四伟陈述如完工后由汪祥龙测量并结算，结合事发前谭四伟与张高德未有联系，事发后由汪祥龙与张高德沟通的事实，孙朝田主张汪祥龙亦系案涉工作的承揽人之一的意见，真实可信，该院予以确认。谭四伟抗辩认为其仅为带工，并未承包，但结合其一审庭审陈述的由其联系、安排人员、负责结算以及统一支付劳务费等内容，该抗辩意见与事实不符，该院不予采信。综上，原审法院认定各方之间的法律关系如下：恒泽公司与张高德之前存在承揽关系，即张高德承接恒泽公司位于余杭区仁和街道三白潭村的建筑物内部拆除工作；张高德与汪祥龙以及汪祥龙与谭四伟之间分别形成承揽关系，即汪祥龙从张高德处承接上述工作，后又将该工作交由谭四伟处理；谭四伟与孙朝田之间存在雇佣关系，由谭四伟雇佣孙朝田从事案涉建筑物内墙体拆除工作。其次，恒泽公司、张高德、汪祥龙、谭四伟应承担的责任问题。根据法律规定，提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案谭四伟作为雇主在雇员完成承揽工作过程中未履行安全监管义务，亦未提供安全保障物品，故对案涉事故的发生存在过错，应承担相应责任。而孙朝田在工作过程中不规范作业，未预估和有效防范墙体下落及其可能带来的危险，且在楼板有敞口的情况下，也未尽到应有的安全注意义务，致使事故发生，故本案关于孙朝田亦有过错的抗辩意见，该院予以采信，孙朝田对损害的发生亦有一定责任。另，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任；但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，恒泽公司将建筑物内部拆除工作交予无营业执照的个人承揽，张高德、汪祥龙在明知自身无相应资质的情形下，仍承揽并向无相应资质的个人交付案涉工作，且在作业过程中均疏于监管，对楼板敞口未作防范，对案涉事故的发生均负有一定的责任。综上，根据本案的实际情况，原审法院酌情认定恒泽公司、张高德、汪祥龙、谭四伟对孙朝田因案涉事故遭受的损失分别承担12%、12%、6%、30%的赔偿责任，其余损失由孙朝田自行负担。孙朝田关于由恒泽公司、张高德、汪祥龙、谭四伟承担连带责任的主张，无法律依据，该院不予支持。再者，关于孙朝田主张的损失问题。（1）医疗费，根据医疗费发票据实结算为17918.84元。谭四伟虽主张其已垫付医疗费17000元，但孙朝田仅认可其中的13000元，谭四伟亦未提交证据予以证明，故对孙朝田认可的谭四伟已支付医疗费13000元该院予以确认。（2）误工费，因孙朝田无固定收入，亦未提供证据证明其最近三年的平均收入，现其根据200元/天的标准主张，无相应依据，原审法院调整为按照浙江省2018年私营单位就业人员年平均工资52568元的标准计算150天，计21603.29元。（3）护理费，孙朝田主张标准有误，原审法院调整为按照浙江省2018年私营单位就业人员年平均工资52568元的标准计算60天，计8641.32元。（4）住院伙食补助费，孙朝田主张的计算标准过高，原审法院调整为按50元/天的标准计算25天，计1250元。（5）营养费，孙朝田主张的计算标准过高，原审法院调整为按50元/天的标准计算60天，计3000元。（6）残疾赔偿金，孙朝田于2016年来浙务工且以非农收入为主要生活来源，故孙朝田按照2018年浙江省城镇居民人均可支配收入55574元的标准计算，即55574元×20年×20%=222296元，该院予以支持；另被扶养人生活费，根据法律规定，应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算，孙朝田虽系农村户口，但其以非农收入为主要生活来源，故其被扶养人生活费亦应按城镇标准计算，孙朝田主张的金额24603.2元未超过法定数额，该院予以支持。（7）交通费、住宿费，该院酌情确定1000元。综上，原审法院确定孙朝田的各项损失合计300312.65元。关于鉴定费1300元，系孙朝田为主张权利而支出的合理费用，予以支持；关于精神损害抚慰金，该院酌情确定5000元。综上所述，恒泽公司、张高德分别应赔偿孙朝田损失36037.52元、鉴定费260元、精神损害抚慰金1000元，汪祥龙应赔偿孙朝田损失18018.76元、鉴定费130元、精神损害抚慰金500元，谭四伟应赔偿孙朝田损失90093.80元（扣除其已垫付的款项13000元，还需支付77093.8元）、鉴定费650元、精神损害抚慰金2500元。汪祥龙经原审法院合法传唤拒不到庭参加诉讼，不影响本案审理。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、浙江恒泽生态农业科技有限公司于判决生效后十日内赔偿孙朝田损失36037.52元、鉴定费260元、精神损害抚慰金1000元；二、张高德于判决生效后十日内赔偿孙朝田损失36037.52元、鉴定费260元、精神损害抚慰金1000元；三、汪祥龙于判决生效后十日内赔偿孙朝田损失18018.76元、鉴定费130元、精神损害抚慰金500元；四、谭四伟于判决生效后十日内赔偿孙朝田损失77093.8元、鉴定费650元、精神损害抚慰金2500元；五、驳回孙朝田的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取3099元，由孙朝田负担1453元；由浙江恒泽生态农业科技有限公司、张高德分别负担354元，由汪祥龙负担177元，由谭四伟负担761元，于判决生效后七日内交纳原审法院。 宣判后，孙朝田不服该判决，提出上诉称：一、一审法院判决关于减轻四被上诉人的赔偿责任错误。一审判决已查明：2016年12月2日，上诉人在被上诉人恒泽公司在建工程二楼墙壁拆除作业过程中坠落致残，该事实表明，事故发生时，上诉人正在从事高空作业。根据侵权责任法第73条，四被上诉人只有举证证明上诉人对损害发生存在过错的情况下，才能减轻其赔偿责任，否则四被上诉人作为经营者应当对其给上诉人造成的损失承担全部赔偿责任，但一审中，被上诉人并没有提供证据证明上诉人对事故的发生存在过错。一审判决从专业的视角要求没有经过任何培训的上诉人专业规范作业和过高要求预见墙体下落导致上诉人坠落的危险，明显是对上诉人提出了与其普通民工身份不相称的要求，据此推断上诉人存在过错并减轻四被上诉人40%的赔偿责任比例，没有任何法律事实和法律依据。二、一审判决关于上诉人要求四被上诉人承担连带赔偿责任的主张没有法律依据的认定错误。一审已查明：涉案在建工程的发包人是被上诉人恒泽公司，恒泽公司为完成工程建设，把在建工程墙体拆除工程发包给不具备安全生产条件的被上诉人张高德施工，张高德又转包给被上诉人汪祥龙，汪祥龙又转包给被上诉人谭四伟，汪祥龙、谭四伟同样也不具备安全生产条件。基于上述事实，被上诉人恒泽公司作为生产经营单位，把工程发包给不具备安全生产条件的被上诉人张高德的行为，违反了安全生产法第46条、第100条规定，被上诉人恒泽公司作为违法发包人，应当与作为违法承包人的被上诉人张高德对上诉人因安全生产事故造成的损失承担连带赔偿，被上诉人张高德、汪祥龙、谭四伟相对于其前手及后手既是承包人、也是发包人，依法也应当对上诉人的损失承担连带赔偿责任。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院改判四被上诉人共同连带赔偿上诉人的全部损失。 被上诉人恒泽公司辩称：首先，《中华人民共和国侵权责任法》第73条针对的是高度危险活动损害责任纠纷案由的规定，不是提供劳务者受害责任纠纷案由的规定。本案不存在经营者的致害行为，而只是提供劳务一方因劳务自己受到损害，不适用《中华人民共和国侵权责任法》第73条的规定，而是适用《中华人民共和国侵权责任法》第35条的规定。本案中上诉人在提供劳务过程中并不是随墙体坠落受伤，而是从楼板敞口处坠落受伤，受伤时墙体和楼板均没有发生坍塌事件，上诉人作业时的基准面是二楼，也不属于高空作业，不论受伤当时上诉人是否从事劳务活动，上诉人未尽基本的注意义务，从楼板敞口处坠落的事实来看，上诉人自身存在的过错比任何一个被上诉人都要大。其次，案涉的墙体拆除工程系二层以下的临时建筑，承包人并不需要相应的资质条件，恒泽公司将工程发包并不违反法律规定。根据《杭州市房屋拆除施工安全管理办法》规定，建设项目以外的临时性房屋的拆除，对施工单位和个人没有资质等级的要求。故本案不论法院认定的承包关系如何，恒泽公司均不存在选任上的过错。再次，本案并不构成安全生产事故，不适用《中华人民共和国安全生产法》第46条和第100条的规定。本案中恒泽公司没有将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人。本案上诉人受伤事件并不是生产安全事故，生产安全事故有严格的事故认定程序，并非所有发生人身伤害的事件都是生产安全事故，故本案上诉人以《安全生产法》第100条的规定要求恒泽公司承担连带责任没有事实和法律依据。故请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人张高德辩称：同意恒泽公司的答辩意见。张高德不是本案适格的被告主体。张高德是为案外人杭州顺远建设有限公司管理工地的，该公司有相应的经营资质，张高德本人履行的是管理职责，并不涉及违法转包的事实。故请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 被上诉人谭四伟辩称：案涉拆墙工作是他人介绍的，谭四伟当天没有去，谭四伟已提醒孙朝田注意安全，孙朝田说他们很安全，不会出事的。其明明看到现场有个洞，结果还是掉进去了，孙朝田自己没有注意安全。如果墙倒了，为了逃命，孙朝田掉下去了，则谭四伟应承担更大的责任，但是事实上墙没有倒，所以谭四伟的责任不应很大。案涉工作不是谭四伟承包下来的，是汪祥龙介绍给谭四伟的，一审法院判决谭四伟承担30%的责任，谭四伟是不服的。孙朝田治疗的钱都是谭四伟去借来的。当时谭四伟的想法就是有活大家一起干，愿意干就干，不愿意干就不干，谭四伟并没有强迫孙朝田工作。 被上诉人汪祥龙在法定期限内未作书面答辩。 二审中，各方当事人均未提供新证据。 本院经审理认定的事实与原审法院认定事实一致。 本院认为：本案二审争议焦点在于孙朝田自身是否存在过错，原审法院确定孙朝田自担40%的责任比例是否合理，以及恒泽公司、张高德、谭四伟、汪祥龙应否承担连带赔偿责任。孙朝田在从事墙体拆除工作时不慎从二楼楼板敞口处坠落致伤系事实。对于事故发生当时是否因墙体倒塌导致孙朝田不慎坠落，双方各执一词。孙朝田陈述其是在砸过梁时因墙体倒塌，其为躲避而后撤时坠落受伤，恒泽公司、谭四伟则称墙体并未发生坍塌。对此，本院认为，无论孙朝田是否因躲避墙体坍塌而坠落受伤，其作为作业人员，应明知拆墙工作本身存在的危险性，从而对作业现场的环境尽到充分的注意义务，并对拆墙过程中可能出现的墙体坍塌等危险情形作出有效的防范措施。因孙朝田未尽必要的安全注意义务，致其从楼板敞口处坠落受伤，其本人存在较大过错，原审法院确定孙朝田自身承担40%的责任比例，并无不妥。孙朝田上诉提出其不存在过错的理由不能成立，本院不予采信。关于恒泽公司、张高德、谭四伟、汪祥龙应否承担连带赔偿责任的争议。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案孙朝田受伤，并不构成安全生产事故，孙朝田要求恒泽公司、张高德、谭四伟、汪祥龙承担连带赔偿责任，缺乏事实及法律依据，本院亦不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2906元，由孙朝田负担。孙朝田于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。 本判决为终审判决。 审判长  周志军 审判员  韩 昱 审判员  韦 薇 二〇二〇年三月十三日 书记员  王 琳