山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民再13号 再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：青岛润海通汽车贸易有限公司，住所地山东省青岛市重庆南路147号。 法定代表人：王博，董事。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：王博，男，1958年8月8日出生，汉族，住海南省万宁市。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：吴学军，女，1967年1月31日出生，汉族，住山东省青岛市。 以上三再审申请人共同委托诉讼代理人：蔡顺香，山东元鼎（城阳）律师事务所律师。 以上三再审申请人共同委托诉讼代理人：蒋蓉，山东元鼎（城阳）律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：青岛安华机电设备有限公司，住所地山东省青岛市重庆南路176号甲。 法定代表人：邢介奎，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：金铭，山东恒盛德律师事务所律师。 再审申请人青岛润海通汽车贸易有限公司（以下简称润海通公司）、再审申请人王博、再审申请人吴学军因与被申请人青岛安华机电设备有限公司（以下简称安华机电公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服本院（2018）鲁02民终3551号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2019年9月11日作出（2019）鲁民申3170号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人润海通公司、王博、吴学军的共同委托诉讼代理人蔡顺香、蒋蓉，被申请人安华机电公司的委托诉讼代理人金铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 润海通公司、王博、吴学军申请再审请求：1.改判润海通公司不承担违约责任；2.改判王博、吴学军不对润海通公司的债务承担连带责任；3.改判安华机电公司按照4S店经营性标准全额支付使用费及利息，并承担全部鉴定费用。事实和理由：1.安华机电公司未在约定时间交付150万元首付转让款导致转让协议未发生效力，其于2007年3月21日的汇款150万元发生在原四方区法院判决润海通公司与彭福兴继续履行协议之后，原审认定该款为“转让款”没有依据，且鉴于安华机电公司与润海通公司之间存在场地租用的事实，润海通公司将该款作为场地使用费收取也完全合理，安华机电公司未受有任何损失。2.润海通公司未能及时清算，不是王博自身过错造成，即使王博需要承担责任，也不应作为夫妻共同债务由吴学军承担连带责任。吴学军未参与润海通公司经营，安华机电公司也未能证明该150万元用于王博、吴学军夫妻共同生产、经营或基于夫妻共同意思表示举债。3.润海通公司在一审反诉中主张使用费利息，原审未予认定，属于遗漏诉讼请求。4.安华机电公司使用的是整个4S店，应按照4S店标准支付使用费即965542元，不应以安华机电公司未用于经营为由降低使用费标准。鉴定费用系安华机电公司不认可使用费金额而产生，应由安华机电公司全部承担。 安华机电公司辩称：1.双方签订的转让协议合法有效，且安华机电公司已经履行了付款义务，润海通公司应承担违约责任。2.本案支付的150万元是协议约定的首笔转让款，在省院生效判决作出之后，安华机电公司才提起本案诉讼要求解除协议，润海通违约事实清楚，应返还150万元并承担违约责任。3.润海通公司是王博作为股东并负责经营的家族公司，其怠于清算，应对公司债务承担连带责任。吴学军负责公司财务并掌管公章，参与公司经营，也应承担连带责任。4.润海通公司提出反诉是在本案重审过程中，不应与本诉合并审理，且已超过诉讼时效。4S店是安华机电公司免费使用，不应支付使用费，更不应支付使用费利息。 安华机电公司向一审法院起诉请求：1.判令解除安华机电公司与润海通公司于2006年11月8日签订的转让协议书，判令润海通公司返还转让款150万元人民币；2.判令润海通公司支付违约金75万元人民币；3.判令润海通公司增加支付违约金196762.69元（暂计算至2017年2月28日，此日期后的违约金按中国人民银行五年以上贷款利率计算至判决之日）用以赔偿因违约给安华机电公司造成的损失；4.判令王博及吴学军承担连带付款责任；5.诉讼费由润海通公司、王博、吴学军承担。 润海通公司向一审法院提出反诉请求：判令安华机电公司支付润海通公司2004年6月份至2007年1月17日期间的汽车展厅使用费228万元（总额378万元扣除已支付的150万元，余额228万元）及迟延支付双倍银行同期贷款利息。在审理过程中，明确诉讼请求为：要求安华机电公司支付2005年9月1日至2006年11月7日期间的4S店使用费965542元。 一审法院认定事实：2006年11月8日，安华机电公司作为乙方，润海通公司作为甲方，双方就青岛市重庆南路147号润海通公司的4S店转让事宜签订《转让协议书》一份，约定：一、本协议转让标的为甲方筹建的在青岛市四方区的地上现有建筑面积约5000平方米的汽车展厅、维修车间及甲方投资所建的固定资产部分，即青岛润海通汽车贸易有限公司的4S，该建筑面积是本协议所指的转让主体，土地部分租赁协议另议；二、双方约定，甲方以人民币550万元的价格将4S店及店内所有设施设备和甲方投资所建的固定资产部分转让给乙方；三、甲乙双方同时在本协议上签字盖章，且乙方向甲方交纳人民币150万元后，本协议正式生效。协议生效后三日内，甲乙双方同时到青岛市四方华清工贸总公司办理土地使用变更手续，同时乙方派人员参与4S店的日常管理和看护；……八、本协议书生效后双方应共同遵照执行，若甲方不按期办理转让手续，视为违约，向乙方支付首付款的50%作为违约金；以及其他内容。 协议签订当日，安华机电公司支付给润海通公司现金20万元，润海通公司为安华机电公司开具150万元的收款收据一张。2006年11月16日，安华机电公司向吴学军账户打入130万元，润海通公司对安华机电公司的付款行为予以认可。 2006年11月14日，润海通公司与案外人彭福兴就本案诉争同一标的物形成转让关系。彭福兴因合同履行问题于2007年诉讼至原青岛市四方区法院，该院于2007年2月10日作出（2007）四民初字第409号民事判决，确认彭福兴与润海通公司继续履行于2006年11月14日签订的转让协议，润海通公司于判决生效后10日内协助彭福兴到青岛四方区华清工贸总公司处办理有关青岛市重庆南路147号汽车销售服务（4S）店的土地承租使用权变更手续，并腾交该店。该判决已生效。 2007年1月9日，王博将150万元退回安华机电公司。2007年3月21日，安华机电公司将150万元通过银行付给王博。 2007年1月，安华机电公司以润海通公司、彭福兴为被告，向本院提起诉讼，请求判令安华机电公司与润海通公司于2006年11月8日签订的转让协议继续履行，并确认润海通公司、彭福兴于2006年11月14日签订的转让协议无效。本院于2007年9月14日作出（2007）青民一初字第46号民事判决，驳回安华机电公司的诉讼请求。安华机电公司不服该判决提出上诉，山东省高级人民法院于2008年2月28日作出（2008）鲁民一终字第5号民事判决，驳回上诉，维持原判。 润海通公司自2005年9月就将4S店的维修车间交由安华机电公司使用。 一审期间，一审法院要求安华机电公司陈述其要求王博承担责任的理由，安华机电公司称：润海通公司被吊销营业执照后没有在法定的15天之内进行清算，根据最高人民法院关于公司法的司法解释，王博作为股东怠于履行清算义务导致无法进行清算，应当对润海通公司应承担的返还款项、支付违约金的责任承担连带责任。一审法院询问润海通公司的清算、账簿、办公地点等问题，代理人根据王博的陈述向该院提交了一份情况说明，称：1.润海通公司于2007年11月13日被吊销营业执照后一直没有自行组织清算，因案涉4S店是公司的主要资产，该资产经安华公司的破坏、彭福兴的抢夺已致润海通公司无资产可言，安华机电公司对此是明知的。2.润海通公司的有形、无形资产、财务账簿等一切遭破坏殆尽，现在找不到任何公司财务账簿，所以不能也无法进行清算。3.案涉4S店是润海通公司的法定办公场所，润海通公司现在没有办公场所。 经一审法院核实，润海通公司为有限责任公司，因未参加2006年度年检，于2007年11月13日被工商行政管理机关依法吊销营业执照。 一审法院要求安华机电公司陈述其要求吴学军承担责任的理由，安华机电公司称：王博与吴学军系夫妻关系，吴学军也参与到了合同的履行当中，因此该笔债务属于夫妻共同债务，吴学军应与王博共同承担责任。吴学军认为，其不应承担责任。经一审法院调查核实，王博与吴学军于2006年6月26日登记结婚。 安华机电公司还提交山东省高级人民法院（2008）鲁民一终字第5号民事判决书送达回证、原四方区人民法院（2010）四商初字第242号案件的诉讼文书，证明安华机电公司在诉讼时效期间内提起本次诉讼。润海通公司、王博、吴学军质证后表示对安华机电公司的起诉不再提出诉讼时效抗辩。 根据润海通公司的申请，一审法院依法委托青岛新业价格评估有限公司对涉案4S店不同时段的使用费价格进行评估，评估公司作出青岛新业价评字[2017]第（123）号价格评估结论书，评估结论为：在价格评估基准日，对重庆南路147号汽车销售（4S）店2005年9月1日至2006年11月7日、2006年11月8日至2007年1月17日期间的使用费进行评估，评估标准1、按4S店经营性标准评估使用费：①、2005年9月1日至2006年11月7日期间的使用费为965542元；②、2006年11月8日至2007年1月17日期间的使用费为165201元。评估标准2、按停车场地标准评估使用费：①、2005年9月1日至2006年11月7日期间的使用费为371703元；②、2006年11月8日至2007年1月17日期间的使用费为60230元。安华机电公司对于该评估结论提出了异议，评估机构针对安华机电公司的异议作出了书面回复。润海通公司对于评估结论无异议。 关于安华机电公司支付的150万元的性质。安华机电公司称，该150万元在（2008）鲁民一终字第5号民事判决书中已经有明确的认定，且从资金的往来以及金额的一致性也不难看出这150万元就是双方依据转让协议书所约定的首付款。润海通公司对此款先是称，安华机电公司打入王博账户的150万元是与王博个人之间的债务，后又称系部分场地使用费。该判决认为，润海通公司对于该150万元的性质先后陈述不一致，且未提交任何证据证实自己的主张，而根据双方之间所签订的转让协议书及润海通公司在（2007）青民一初字第46号案件的庭审过程中称“退还了150万元，解除了与安华机电公司之间的合同”、“因安华机电公司违约付款，在2007年1月9日被告已将安华机电公司支付的150万元，全部退还给了安华机电公司”等的陈述，能够认定该150万元是安华机电公司支付给润海通公司的转让款。 一审法院判决：一、解除安华机电公司与润海通公司于2006年11月8日签订的转让协议；二、润海通公司于判决生效之日起十日内返还安华机电公司150万元；三、润海通公司于判决生效之日起十日内支付安华机电公司2007年3月22日至2017年2月28日期间的利息损失946762.69元；四、润海通公司于判决生效之日起十日内以150万元为基数，按中国人民银行五年期贷款利率的标准向安华机电公司支付2017年3月1日至判决生效之日止的利息；五、王博、吴学军对上述二、三、四项承担连带清偿责任。六、安华机电公司于本判决生效之日起十日内支付润海通公司2005年9月1日至2006年11月7日期间的使用费668622.5元；七、安华机电公司于判决生效之日起十日内支付润海通公司鉴定费45000元。本诉案受理费29035元，由润海通公司、王博、吴学军共同负担；反诉案件受理费6727.5元，由安华机电公司承担5243元，润海通公司、王博、吴学军共同负担承担1484.5元。 安华机电公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决第六项，改判驳回润海通公司对安华机电公司的反诉请求。2.撤销一审判决第七项，改判鉴定费全部由润海通公司承担。3.一审反诉案件受理费、二审案件受理费由润海通公司承担。 润海通公司、王博、吴学军不服一审判决，上诉请求：1.依法认定安华机电公司150万元付款为一般性未约定利息的资金往来，而非汽车4S店买卖合同的首付款，上诉人不存在合同违约事实，安华机电公司150万元付款应先行抵扣其4S店使用费，抵扣后余款的利息起算日应为安华机电公司提起诉讼之日；2.改判安华机电公司使用上诉人的4S汽车店的费用为965542元，并自2006年11月7日起计算利息；3.驳回安华机电公司对王博和吴学军的起诉；4.本案的一审本诉与反诉费用、鉴定费用和二审诉讼费用由安华机电公司承担。 二审查明的事实与一审法院认定事实一致。 本院二审认为，本案系房屋买卖合同纠纷，并就本案的几个焦点问题作如下分析评判： 关于安华机电公司请求返还150万元转让款及相关损失问题。从一、二审查明的事实看，安华机电公司与润海通公司之间于2006年11月8日签订的转让协议书系双方真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，协议合法有效，双方均应依约履行。润海通公司于签订协议当天收取了安华机电公司20万元现金并开具了150万元的收据，该行为表明润海通公司认可该协议已经生效，且安华机电公司在8天后将余款130万元支付给润海通公司，因此润海通公司应当按照协议履行义务。因润海通公司先后与安华机电公司和彭福兴分别签订《转让协议书》将资产出售给双方，该两份协议所涉标的完全相同，其协议所约定的权利义务共同指向同一对象，该两份协议不可能同时履行，只能履行其中的一份协议。又因已生效法院判决确认彭福兴与润海通公司继续履行转让协议，故润海通公司因与彭福兴签订并履行协议而不能履行对安华机电公司的义务，因此润海通公司违约，一审法院对安华机电公司请求解除协议予以支持，判决润海通公司应当将150万元的转让款返还安华机电公司并承担相应损失，并无不当。 关于安华机电公司使用润海通公司的4S店维修车间是否应支付相应费用问题。在一审过程中，安华机电公司称其参与4S店的管理和看护是双方在转让协议书约定的，润海通公司自己也承认是免费由安华机电公司使用，是一种无偿借用关系。润海通公司则称安华机电公司是临时借用，因两公司的法定代表人关系较好，安华机电公司当时称到时候该付费就付费，但具体使用费数额没有约定。据此，一审法院结合本案其他证据，认定安华机电公司与润海通公司签订转让协议之前，已对部分标的物即维修车间实际交付给安华机电公司管理使用，该应视为转让协议的一部分，对润海通公司要求安华机电公司支付2005年9月1日至2006年11月7日期间的使用费的反诉请求予以支持并无不当。关于使用费的标准，一审法院结合安华机电公司使用维修车间用于存放车辆，并未用于经营，按4S店标准支付该期间使用费明显过高，但维修车间并非停车场，按普通停车场标准计算使用费标准过低等客观情况，依据鉴定结论认定的该期间维修车间不同使用性质的鉴定标准，酌情认定该期间使用费为668622.5元较为合理。 关于鉴定费用承担问题。从查明的事实看，之所以需要对使用费进行鉴定，原因在于安华机电公司、润海通公司对于使用费未明确约定，是双方责任造成的，因此产生的鉴定费90000元理应由双方均担。因90000元鉴定费已由润海通公司预交，故一审法院判决由安华机电公司直接向润海通公司支付鉴定费45000元，并无不当。 关于王博应否承担连带责任问题。依照最高人民法院相关司法解释规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。从查明的事实看，润海通公司于2007年11月13日被吊销营业执照后，王博作为公司股东没有提交证据证明其依法组织清算，且根据王博的陈述，目前润海通公司的有形、无形资产、财务账簿等均已灭失，无法进行清算，因此王博作为股东应当对润海通公司的债务承担连带清偿责任。 关于吴学军应否承担责任问题。依照最高人民法院相关司法解释规定，“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”，从查明的事实看，吴学军代润海通公司收取转让款，参与了合同履行，且王博作为润海通公司股东应承担连带清偿责任的债务发生于吴学军与王博结婚之后，因吴学军、王博不能证明王博所负债务存在法定除外的情形，据此，一审法院认定对于王博应当承担的连带清偿债务为吴学军与王博的共同债务，吴学军亦应承担连带清偿责任,并无不当。 本院二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42491元，由安华机电公司负担6728元、润海通公司负担35763元。 本院再审查明的事实与原审一致。 本院再审认为，本案的争议焦点是：1.润海通公司与安华机电公司签订的《转让协议书》是否有效成立；2.王博是否应对润海通公司的债务承担连带责任；3.吴学军是否应对润海通公司的债务承担连带责任；4.涉案4S店的使用费如何确定及鉴定费应由谁承担；5.润海通公司主张的使用费利息是否应予支持。 关于焦点1，转让协议第三条约定：“甲乙双方同时在本协议上签字盖章，且乙方向甲方交纳人民币150万元后，本协议正式生效。”该条款并未约定付款时间。协议签订当天安华机电公司支付20万元，2006年11月16日转账130万元，该150万元支付后，协议生效。润海通公司主张双方口头约定协议签订3日内付清150万元，但未提供证据证明，因此，本院再审对润海通公司协议不生效的主张不予支持，原审认定协议成立并生效正确。润海通公司没有按照协议约定履行义务，原审认定其违约并承担违约责任，并无不当。 关于焦点2，最高人民法院《关于适用若干问题的规定（二）》第十八条第二款规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”《全国法院民商事审判工作会议纪要》之14规定：“公司法司法解释（二）第18条第2款规定的‘怠于履行义务’，是指有限责任公司的股东在法定清算事由出现后，在能够履行清算义务的情况下，故意拖延、拒绝履行清算义务，或者因过失导致无法进行清算的消极行为。股东举证证明其已经为履行清算义务采取了积极措施，或者小股东举证证明其既不是公司董事会或者监事会成员，也没有选派人员担任该机关成员，且从未参与公司经营管理，以不构成‘怠于履行义务’为由，主张其不应当对公司债务承担连带清偿责任的,人民法院依法予以支持。”《全国法院民商事审判工作会议纪要》之15规定：“有限责任公司的股东举证证明其‘怠于履行义务’的消极不作为与‘公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算’的结果之间没有因果关系，主张其不应对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院依法予以支持。”从查明的事实看，润海通公司于2007年11月13日被吊销营业执照后，王博作为公司股东，没有提交证据证明其为履行清算义务采取了积极措施，目前润海通公司的有形、无形资产、财务账簿等均已灭失，无法进行清算，王博也未能举证证明其消极不作为与公司无法清算之间不存在因果关系，因此王博作为股东应当对润海通公司的债务承担连带清偿责任。 关于焦点3，《中华人民共和国婚姻法》第四十一条规定，离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。参照该规定，为“夫妻共同生活”所负债务，是构成夫妻共同债务的本质特征。是否构成夫妻共同债务，应根据夫妻双方是否有举债的合意、所负债务是否为家庭日常生活所需、是否用于夫妻共同生活或共同生产经营等因素综合判断认定，并依法分配举证证明责任。本案中，首先，虽然吴学军代收过130万元的转让款，但是之后，王博又退给了安华机电公司，无证据证明该款项用于夫妻共同生活；其次，王博是作为股东因怠于履行义务而对公司债务承担连带责任，并非为家庭日常生活所需；最后，安华机电公司未举证证明该债务用于王博、吴学军家庭共同生活。因此，吴学军不应对此承担连带责任。 关于焦点4，首先，双方对2005年9月1日至2006年11月7日期间涉案4S店的使用没有书面约定，也未约定使用费的标准和使用费用支付时间。其次，润海通公司自己承认是免费由安华机电公司使用，是一种无偿借用关系。因此，原审结合安华机电公司使用维修车间用于存放车辆，并未用于经营，依据鉴定结论认定的该期间维修车间不同使用性质的鉴定标准，酌情认定该期间使用费为668622.5元较为合理。关于鉴定费用承担问题。由于安华机电公司、润海通公司对于使用费未明确约定，根据本案情况进行鉴定，因此产生的鉴定费90000元由安华机电公司、润海通公司均担，并无不当。 关于焦点5，润海通公司在一审重审时提出反诉请求判令安华公司立即支付润海通公司汽车展厅使用费（总额378万扣除已经支付的150万元）余额228万元及迟延支付双倍银行同期贷款利息。在一审重审庭审中，润海通公司明确要求安华机电公司支付2005年9月1日至2006年11月7日期间涉案4S店的使用费965542元，未涉及利息。双方对2005年9月1日至2006年11月7日期间涉案4S店的使用没有书面约定，也无约定使用费的标准和支付时间。润海通公司自认是免费由安华机电公司使用，是一种无偿借用关系，因此，对其要求支付使用费利息的请求不予支持，应予驳回。 综上，原审判决认定基本事实清楚，但对夫妻共同债务的认定有误，本院予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销本院（2018）鲁02民终3551号民事判决； 二、维持青岛市市北区人民法院（2015）北民重字第23号民事判决第一、二、三、四、六、七项； 三、变更青岛市市北区人民法院（2015）北民重字第23号民事判决第五项为：王博对上述二、三、四项承担连带清偿责任； 四、驳回青岛安华机电设备有限公司对吴学军的诉讼请求； 五、驳回青岛润海通汽车贸易有限公司其他诉讼请求。 一审本诉案受理费29035元，由青岛润海通汽车贸易有限公司、王博共同负担；反诉案件受理费6727.5元，由青岛安华机电设备有限公司负担5243元，青岛润海通汽车贸易有限公司、王博共同负担1484.5元。二审案件受理费42491元，由青岛安华机电设备有限公司负担6728元、青岛润海通汽车贸易有限公司、王博共同负担35763元。 本判决为终审判决。 审判长 曹 志 审判员 薛维红 审判员 张 锐 二〇二〇年三月十八日 法官助理 董文文 书记员张鲁滨 书记员司文雯