河北省石家庄市中级人民法院 行 政 裁 定 书 (2020)冀01行终32号 上诉人（原审第三人）中国邮政集团公司河北赵县分公司，住所地石家庄市赵县自强路。 法定代表人尚利杰，该公司总经理。 委托代理人许克军，河北世纪方舟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）顼志勇，男，1971年6月8日出生，汉族，住石家庄市赵县。 原审被告赵县人民政府，住所地赵县府前街。 法定代表人高楠，县长。 委托代理人张建军，赵县自然资源和规划局工作人员。 原审被告石家庄市人民政府，住所地石家庄市中山东路216号。 法定代表人邓沛然，市长。 委托代理人张洪志，石家庄市司法局工作人员。 委托代理人张福军，石家庄市司法局工作人员。 上诉人中国邮政集团公司河北赵县分公司因被上诉人顼志勇诉原审被告赵县人民政府行政处理决定及原审被告石家庄市人民政府行政复议一案，不服石家庄市赵县人民法院（2019）冀0133行初12号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 原审查明，原告顼志勇与第三人中国邮政集团公司河北赵县分公司所属沙河店支局东西为邻。原告位于第三人西边。争议的土地分为南、北两部分。第三人房屋南部，即原属于赵县第二中学使用的南北宽6.5米的过道，第三人房屋北侧的过道。原告以民国三十八年一月二十三日华北区土地房产所有权证为依据主张其拥有对第三人房屋北侧的过道拥有土地使用权，并主张该过道的宽度为3米（现宽2.7米）。2000年4月15日，赵县第二中学与原告之父顼玉山签订了一份协议，同日赵县邮政局与原告之父顼玉山及其叔叔顼英伟签订一份协议书。该两份协议书载明了争议的南侧过道为2.5米，为公共走道；争议的北侧过道为2.5米。协议签订后，第三人在建房时，房屋位置向南位移，占用了南部过道4米，该过道剩余的宽度为2.5米。2006年，沙河店邮政支局二次拆除重建时，南界又向北退让，南侧的过道宽度增加，现该过道东部宽度为2.66米，西边宽为2.9米。第三人的北界向南退让，北部的过道现宽度为2.7米。原告与第三人争议的南部的6.5米宽的东西过道，即原属于赵县第二中学使用的南北宽6.5米的过道，该土地为集体土地。2004年，第三人申请办理了赵国用（2004）第2545号《国有土地使用证》，因四邻签字中没有顼志勇签字，该土地证于2013年1月7日被赵县国土资源局注销。2018年3月5日，第三人就该诉争地向被告赵县人民政府申请土地使用权争议处理，被告赵县人民政府于2019年1月17日作出了赵政处字（2019）第1号行政处理决定，决定原告与第三人的争议地的土地使用由第三人办理用地手续并接受处理后归第三人使用。原告不服该处理决定，于2019年2月28日向石家庄市人民政府提出复议申请，石家庄市人民政府于2019年4月16日作出市政行复（2019）1317号行政复议决定，维持了赵县人民政府赵政处字（2019）第1号行政处理决定。原告顼志勇不服该复议决定，于2019年4月30日向该院提起行政诉讼，要求撤销赵政处字（2019）第1号行政处理决定及市政行复（2019）1317号行政复议决定书。 原审认为，依法调处土地权属纠纷是人民政府的法定职责。原告与第三人争议的南部6.5米过道（包括第三人已占用4米）的土地属沙河店村的集体土地。《确定土地所有权和使用权的若干规定》第十六规定，1987年《中华人民共和土地管理法》施行后违法占用的农民集体土地，必须依法处理后，再确定土地所有权。在该案中，原告与第三人所争议的南部过道的土地为集体土地，第三人占用该过道建房，应当依法办理占地手续。第三人在未依法办理占地手续的情况下，占用集体土地建房，违反《中华人民共和国土地管理法》的相关规定。在该违法行为未进行依法处理前，不能确定该诉争地的权属。被告赵县人民政府将该诉争地确定给第三人使用，属适用法律、法规错误。因此，被告赵县人民政府作出的赵政处字（2019）第1号行政处理决定及被告石家庄市人民政府作出市政行复（2019）1317号行政复议决定书，应予以撤销。遂判决撤销被告赵县人民政府于2019年1月17日作出的赵政处字（2019）第1号行政处理决定和被告石家庄市人民政府于2019年4月16日作出的市政行复（2019）1317号行政复议决定。 上诉人中国邮政集团公司河北赵县分公司不服，上诉至本院，请求撤销石家庄市赵县人民法院作出的（2019）冀0133行初12号行政判决，改判维持赵县人民政府作出的赵政处字（2019）第1号行政处理决定及石家庄市人民政府作出的市政行复（2019）1317号行政复议决定；本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。涉案土地位于赵县，1989年赵国用89字第260077号国有土地使用证载明上诉人土地东至南北大街，西至二中家属院，南至过道，北至供销社。上诉人沙河店分局与被上诉人东西为邻，被上诉人位于上诉人西边。争议土地为上诉人南北两侧的土地。2000年在沙河店法律服务所调解下，被上诉人的父亲顼玉山、叔叔顼英伟与上诉人及赵县第二中学同时签订两份协议，其中与赵县第二中学所签协议约定：被上诉人之父以其向西侧凸出的旧宅另加14000元对换赵县第二中学使用的土地，协议中明确约定南侧过道宽6.5米，为公共走道。与上诉人签订的协议约定：邮电局旧址房屋南移，北侧以供销社南墙为界，取东西两个点向南丈量2.5米，为被上诉人之父、之叔的过道，南以谢爱军后墙为界，向北丈量2.5米为公共过道。并且，协议签订后，上诉人依约建房并在房屋南侧留出来2.5米的过道，北侧留出了2.7米的过道。被上诉人也在与赵县第二中学对换的土地上建了房。2006年上诉人的沙河店支局重建时，上诉人应被上诉人要求向北退让以增加南侧过道宽度，上诉人向北退让后过道东部宽度由2.5米变为2.7米，过道西部宽度为2.9米。关于北侧部分，被上诉人提交的证据为民国三十八年一月二十三日华北区土地房产所有权证。但该产权证自1962年《农村人民公社工作条例修正草案》颁布实施之日已作废，该证据不具有法律效力，且1989年赵国用89字第260077号国有土地使用证的登记范围，证明北侧过道位置并非被上诉人一家的土地范围，是上诉人根据与其父、叔签订的协议主动留出的过道。对于南侧的争议土地，被上诉人在原审中称上诉人违法占用其南侧过道4米，一审判决对该事实给予认定，该认定有悖基本事实。被上诉人之父与赵县二中置换前，涉案南侧通道宽6.5米。但是双方置换后，根据赵县邮政局与顼英伟及顼玉山的协议，其中的2.5米是上诉人为被上诉人父亲和叔叔预留的通道，剩余的4米由上诉人扩建房屋，2006年上诉人二次重建时再次后退，将过道加宽，过道东部宽度变为2.7米，过道西部宽度变更为2.9米。因此，争议的南侧过道上诉人实际占用了东头3.8米、西部3.6米，而非4米。由于上诉人占用该土地是通过协议取得，实际是上诉人将北侧自己的国有土地留出为过道，与南侧被上诉人父、叔的过道进行了位置对换，双方均又按协议建设了永久性建筑，一审判决将该事实忽略不见，认定争议土地属于违法占用农用集体土地，是错误的。2.一审判决适用法律错误。被上诉人顼志勇作为继承人，在其父、其叔已经与上诉人签订协议并实际履行的情况下，无权否定和推翻其父、叔按照协议修建的房屋现状，无权否认其父和其叔生前签订的有效协议，被上诉人无权作为起诉主体，对其起诉应予以驳回而不是支持。上诉人使用土地的现状是上诉人与被上诉人之父、之叔平等协商共同约定的结果，且该土地兑换的事实至今已近20年，除被上诉人顼志勇之外，无任何人提出异议，在既成事实近20年的情况下，赵县人民政府在认定房屋现状的情况下，作出让上诉人办理土地手续和房屋所占土地使用权归上诉人的处理决定，既尊重历史，又坚持了合法性原则，完全符合《土地法》《确定土地所有权和使用权若干规定》的规定原则，且程序合法，应予维持。一审判决将该决定予以撤销，相当于否认历史形成的占地事实。根据《土地管理法》第十四条规定，赵县人民政府所作的处理就是解决使用权纠纷，不认定土地使用权的归属，相当于未做处理。且上诉人的南侧占地行为属于对换行为而非违法占地行为，法律也并未规定先处理违法才能确定使用权的先后顺序。因此，一审判决没有法律依据。综上，一审判决认定事实错误，判决错误，减损了上诉人的合法权益，故提起上诉，望判如所请。 被上诉人顼志勇辩称，1.争议地为集体土地，原审被告赵县人民政府确权给上诉人的行为违法，一审判决不予支持是正确的。一审中已经查明，被上诉人与上诉人争议的南部6.5米宽东西过道，即原属于赵县第二中学使用的南北宽6.5米过道，该土地性质为集体土地。而上诉人在2004年申请办理赵国用（2004）第2445号《国有土地使用证》时，未有四邻之一的顼志勇签字认可，办理国有土地使用证的程序违法而被赵县国土资源局注销。在2019年1月7日作出的赵政处字（2019）第1号行政处理决定时，明知该争议土地的性质为集体土地而非国有土地，并且当时上诉人已经将房屋建起，实际上诉人的房屋有部分坐落在集体土地之上，并且未办理相关的占地手续，违反《中华人民共和国土地管理法》的相关规定，属于违法建房，原审被告赵县人民政府的处理决定支持了违法行为，先建后批，程序颠倒，赵县人民法院不予支持是合法的。赵县人民政府所作的（2019）第1号处理决定，适用法律错误，应予撤销。原审被告赵县人民政府认为当事人有协议就应当使用土地建房的观点是错误的，即使进行土地或宅基地对换也应当让土管部门办理相关土地变更登记，批准后才能建房，未批先建行为违法，一审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。2.上诉人应占用国有土地建房。上诉人所称的赵县沙河店邮电局属国有单位，其所占地为国有土地。而房屋南侧部分占地时至今日土地性质为集体土地，未依法征收为国有土地，在未经审批的前提下，占用集体土地建设永久性房屋是违法的。即使双方有协议，也不能作为审批的依据，更不能成为将集体土地变更为国有土地的合法案件，故一审法院不予支持是正确的。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。 本院经审理认为，原审被告赵县人民政府作出的赵政处字（2019）第1号行政处理决定中，赵县沙河店村民委员会为第三人，且认定争议的土地所有权属于沙河店村民委员会，因此该村民委员会与本案的审理具有利害关系，应依法追加沙河店村民委员会为本案的第三人参加诉讼。原审法院未依法追加沙河店村民委员会为第三人参加诉讼不妥；同时应当查明争议的土地是否为赵县第二中学与被上诉人顼志勇的父亲顼玉山交换的土地及交换之前该部分土地的性质。综上，一审判决认定事实不清，程序违法，本院依法发回重审。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三十条第一款、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（三）项及第（四）项之规定，裁定如下： 一、撤销赵县人民法院(2019)冀0133行初12号行政判决； 二、发回赵县人民法院重审。 审判长  张志洲 审判员  李文华 审判员  魏其仓 二〇二〇年三月二十五日 书记员  孙亚珊