山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民终419号上诉人（原审被告）：国宏消防工程集团有限公司威海分公司，住所地威海市文登区天福办德贤街5-1号。主要负责人：宫爱兰，经理。上诉人（原审被告）：国宏消防工程集团有限公司，住所地山东省泰安市泰山区迎胜路东510号沿街营业房。法定代表人：周日华，执行董事兼经理。上述二上诉人之共同委托诉讼代理人：丛洁，山东胶东律师事务所律师。上诉人（原审被告）：**飞，男，1980年10月4日出生，汉族，住荣成市。被上诉人（原审原告）：张秀义，男，1963年10月3日出生，汉族，住荣成市。委托诉讼代理人：王珊珊，山东剑琴律师事务所律师。委托诉讼代理人：马坤，荣成成山法律服务所法律工作者。上诉人国宏消防工程集团有限公司威海分公司(以下简称国宏消防威海分公司)、国宏消防工程集团有限公司（国宏消防公司）、**飞与被上诉人张秀义因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服荣成市人民法院（2019）鲁1082民初3796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。国宏消防威海分公司、国宏消防公司上诉请求：撤销一审判决第八项，依法改判。事实和理由：一、一审认定国宏消防威海分公司与**飞形成承揽关系有误。**飞分包国宏消防威海分公司大溪古商业街应急照明系统工程，该建设工程分包合同的客体是应急照明系统工程，主体是承包人国宏消防威海分公司、分包人**飞。因此，双方之间形成的是建设工程劳务分包合同关系而非承揽合同关系。二、一审判决国宏消防公司，国宏消防威海分公司承担连带责任有误。根据鲁建管字[2017]15号文《山东省住房和城乡建设厅关于印发山东省建筑劳务用工制度改革试行方案的通知》中《山东省建筑业劳务用工制度改革试行方案》的第二条改革内容第（一）项中明确规定“取消劳务企业资质及其安全生产许可证要求。在全省范围内房屋建筑和市政工程中，一律取消对劳务企业的资质及其安全生产许可证要求。各级住房城乡建设主管部门不再将建筑劳务企业的资质及其安全生产许可证列入建筑市场监管事项”“本方案自2018年1月1日起施行，有效期至2019年12月31日”。国宏消防威海分公司于2018年6月将涉案劳务工程分包给了**飞。山东省自2018年1月1日起就一律取消对劳务企业的资质及安全生产许可证要求，国宏消防威海分公司将涉案劳务分包给**飞时，上述文件已经施行，故国宏消防威海分公司、国宏消防公司在本案中无过错，不应承担连带责任。**飞上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张秀义对**飞的诉讼请求。事实和理由：1、**飞在本次事故中没有过错。**飞曾多次强调高空作业必须三人以上才可以进行施工，因之前曾发生过一人高空作业从脚手架摔下的事故，因此**飞不允许在安全条件不成熟的情况下进行施工，张秀义为了给其儿子（袁忠新工作期间去钓鱼）能记出工一天，在没有得到**飞的指示安排下私自主张高空作业，才导致发生本次事故。在此事故中雇主没有要求雇工进行劳务施工，是张秀义本人自愿的个人行为，雇主没有过错，因此不应当承担过错责任，即不应对张秀义的损害承担赔偿责任。2、施工脚手架是致张秀义人体损害的主体，该脚手脚的所有权人应承担相应责任；袁忠军从**飞手中承揽的工程，袁忠军、袁忠新在本次事故中应当承担相应赔偿责任；一审法院对上述事实未予审查或未予查清。国宏消防威海分公司明知**飞没有用工资质还将该工程发包给**飞属违法行为，由此造成的损害后果应由该公司承担。张秀义答辩称，国宏消防威海分公司、国宏消防公司所述的鲁建管字[2017]15号文仅是试行方案的通知，并非正式政策，也不能对抗相关法律的规定；文件中的内容仅是取消劳务企业资质及安全生产许可证的要求，针对的是企业，**飞系个人不应适用上述文件。一审判决国宏消防威海分公司、国宏消防公司对张秀义的损害承担连带责任正确。张秀义直接受雇于**飞，根据相关法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主就应当承担赔偿责任，雇主并非一定要有过错，其对雇员的损害应承担无过错责任。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。张秀义向一审法院起诉请求：依法判令国宏消防威海分公司、国宏消防公司、**飞赔偿医疗费2567.35元、住院伙食补助费2300元、残疾赔偿金94917.6元、误工费30000元、护理费9720元、交通费500元、鉴定费2280元、精神损害抚慰金2000元、工资12004元，共计156288.95元。一审法院查明，2018年，**飞承包国宏消防威海分公司大溪谷商业街应急照明系统工程。双方签订《工程施工内部承包合同》，就合同价款、施工内容、违约责任进行约定。张秀义为**飞雇佣的涉案应急照明工程实际施工工人。2018年8月12日，张秀义在五米高度的脚手架上作业，同为施工工人的赵某在脚手架下把扶，施工中，移动脚手架发生倾斜，张秀义跌落受伤。张秀义受伤后，于当日被送往威海市中心医院住院治疗，入院情况：患者因“高处坠落伤后意识不清约2小时。”入院。查体：格拉斯评分E1V1M3，昏迷状态，右顶枕部触及直径约5cm头皮肿胀，局部头皮挫伤，耳、鼻、口无流血溢液，口唇无发绀，压眶刺激无反应，双侧瞳孔等大等圆，直径约3.0mm，对光反射迟钝，鼻唇沟及额纹相等，右上肢、右腰部可见皮肤擦伤，双上肢屈曲，肌张力高，双下肢疼痛刺激屈曲，肌张力正常，四肢肌力无法查。辅助检查：头、胸、腹CT（2018-08-12本院）：考虑右侧颞叶脑挫裂伤，蛛网膜下腔出血，右侧颧弓、颧顶骨骨折。双侧上颌窦、筛窦积液。张秀义住院23天，期间共花费医疗费24045.95元（该款由被告**飞支付）。庭前，经张秀义自行委托威海恒源司法鉴定所对其伤情进行鉴定，经鉴定，张秀义左下肢符合十级伤残；双耳听力符合十级伤残；其误工时间为180天，伤后需1人护理90天。对该鉴定意见书，国宏消防威海分公司、国宏消防公司、**飞提出异议，当庭申请对上述内容重新进行鉴定，但未在规定时间提交鉴定申请并缴纳鉴定费用。根据住院费用明细，确认张秀义住院期间的医疗费用24045.95元，该笔款项张秀义认可已由**飞垫付。**飞称除医疗费用外，其还向张秀义转账支付25800元（该费用为张秀义误工、护理等费用），并提交转账记录。经张秀义核对质证，张秀义认可收到**飞支付款项18800元，但其中8000元为张秀义工资；**飞提交的转账单中载明的1000元、1500元、5000元等转账记录均发生在2018年8月12日（事故发生）前，与本案张秀义受伤无关；2018年8月31日转给大袁的1000元，该款项为袁忠新工资，与张秀义无关；2019年2月26日转账记录1000元，**飞将收款方的“张岩灼”错打为“张岩烁”，因**飞方的操作失误，张秀义并未收到该笔款项；2019年6月28日转账给小张500元张秀义收到，但该款为**飞捐赠给张秀义女儿张岩灼的款项。**飞不认可该款为捐款，为此，张秀义提交其女儿张岩灼与被告**飞的微信聊天记录，上载明：“**飞：他咋的了，钱不多，替他收了吧哈。张岩灼：他得了很严重的病，替孩子家人谢谢你！”庭审中，**飞、国宏消防威海分公司分别申请证人赵某、林某出庭作证，证实现场作业事故过程及脚手架租赁情况。证人赵某称“当初我在现场的时候，以前我们是两副脚手架，张秀义又自己找了一幅脚手架安装上去了，张秀义踩脚手架上去干活，将近干完的时候脚手架倾斜了，张秀义从上面摔下来了。当时是我在下面扶着脚手架，同时也给他递工具，递灯管。当时现场只剩我们两个人，其他人都出去了，发生事故后又从别的地方过来一个人，我们打电话叫车将张秀义送到医院，一点都没耽误，就是这个情况。本来脚手架下面应该两个人扶着，现在缺了一个人，当时我还想给老板打电话说这种情况太危险了，但因为手机没电没能打成，出事当天张秀义穿着拖鞋施工。现场有安全绳、手套等，都是**飞置办的。”证人林某称“2018年6月，宫文平到我店里租脚手架，说是给他伙计**飞租的，因为**飞是乳山人，对文登不太了解，然后宫文平就到我那帮他租，也是宫文平帮**飞将脚手架拉到工地上去的。大概在8月底，**飞本人将脚手架四套大的一套小的还到我那，还脚手架的时候**飞没有给我租金，提出等些日子再给。后来我打电话给宫文平，宫文平说他帮我问问，我大概打了三次电话给宫文平，宫文平跟我说，放心，他不能跑了。大概在2018年10月，**飞把钱给我了。**飞将钱给我后又给宫文平发了微信，告诉他放心，钱已经给我了。”关于脚手架的租赁费用，**飞认可该笔费用由其支付。另查，张秀义为非农业户口，受伤期间由其女儿张岩灼护理。2018年度山东省城镇居民人均年可支配收入为39549元。一审法院认为，张秀义在提供劳务中发生事故并受伤，责任承担主体及承担方式为本案争议焦点。**飞分包国宏消防威海分公司大溪谷商业街应急照明系统工程，该工程为**飞组织工人独立完成，将工作成果交付国宏消防工程威海分公司并接受报酬的合同。双方不存在控制、支配和从属关系，**飞负责完成交付工作成果、国宏消防威海分公司按照工程进度支付报酬，双方形成承揽合同关系。张秀义为涉案工程实际施工人员，受**飞雇佣并按照其指示进行施工，完成作业，工作时间、场所固定，**飞定期支付劳务款，双方形成劳务合同关系，张秀义在提供劳务过程中受伤，对此，雇主**飞需依法承担赔付责任。提供劳务的一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。张秀义作为完全民事行为能力人，对工作环境的危险性应予知晓，在三人合力才能完成的高空作业，张秀义明知人手不够只有一人把扶脚手架，依旧在五米高空中进行作业，在存有严重安全隐患的情况下，张秀义未按照安全生产规则采取系安全绳等安全措施，未尽到妥善注意安全义务，存有过错，结合证人赵某的证言，亦能证实张秀义存在违规作业的情况，故张秀义自身对损害的发生存在一定过错，综合本案案情，以张秀义自负25%、**飞负担75%责任为宜。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，国宏消防威海分公司明知**飞没有劳务分包资质和安全生产条件，而将涉案工程分包给**飞，故对张秀义造成的损害，其作为分公司在不能独立承担民事责任的情况下应与国宏消防公司承担连带赔偿责任。关于张秀义损失的核定。张秀义住院期间医疗费24045.95元由**飞负担，根据责任比例，**飞应负担的医疗费用为18034元（24045.95元×75%），超出负担的部分6012元（24045.95元-18034元）可作为**飞应给付的其他赔偿金范畴。张秀义现主张的医疗费2567.35元显示的收款收据为山东燕喜堂医药连锁有限公司，经查，张秀义购买上述药物时未有医院开具处方，无法认定张秀义购买的药物是否用于本次伤情，故对张秀义主张的医疗费2567.35元，不予认定。关于张秀义主张的残疾赔偿金，其户口为非农业户口，结合张秀义在提供劳务过程中受伤的事实，可以确认张秀义收入来源为外出打工，张秀义要求按照城镇居民标准计算其残疾赔偿金，于法有据。根据张秀义自行委托的鉴定机构出具的鉴定意见，张秀义左下肢符合十级伤残，双耳听力符合十级伤残，被告虽对此提出异议，但没有提供反驳证据，对张秀义的伤残等级，按照鉴定意见依法确认，其残疾赔偿金计算为94917.6元（39549元/年×20年×12%）。张秀义主张的误工费要求按照每月5000元标准计算，张秀义虽在外打工，但其收入来源并不固定，且未提供证据证明，按照5000元/月计算误工费缺乏事实及法律依据，参照2018年度山东省城镇居民人均年可支配收入为39549元并结合鉴定意见书确定的误工时间计算其误工费为19504元（39549元/年÷365天×180天）。张秀义受伤期间由其女儿张岩灼护理，张秀义提交护理人员户口本拟证实其护理损失不符合法律规定的有效形式，但结合鉴定意见书出具的鉴定报告，张秀义住院及出院期间的护理费用确为实际发生的损失，其要求按照2018年度山东省城镇居民人均可支配收入39549元计算护理人员护理费9720元（39549元/年÷365天×90天）于法有据，被告辩称张秀义住院期间由其雇佣护工前去护理并结算护理费用，未提供证据证明，对此，被告需承担于己不利的法律后果，对其辩称，不予采信。张秀义主张交通费500元，未向本庭提交交通费票据等证据，考虑到张秀义伤情、身体不便等情形，其来往医院需乘坐车辆，酌情按照200元确定支出的交通费用。张秀义因本次事故受伤，给其精神造成一定影响及伤害，结合张秀义伤情及损害后果，以1000元确定其精神损害抚慰金。张秀义主张工资款12004元，与本案并非同一法律关系，对该主张，不予审查，张秀义可另行主张。综上，张秀义的合理损失为：残疾赔偿金94917.6元、误工费19504元、护理费9720元、住院伙食补助费2300元（100元/天×23天）、交通费200元、鉴定费2280元、精神损害抚慰金1000元。关于**飞已付款项的确认。庭审中，**飞称除医疗费用外，其还向张秀义转账支付25800元，并提交转账记录。经张秀义核对质证，张秀义认可收到**飞支付款项18800元，但称其中8000元为工资，对张秀义所述的8000元工资款，**飞不予认可，张秀义未提供证据证实该款为工资款，且张秀义在庭审中也明确表示**飞未支付其工资，故上述款项18800元应作为**飞因本次事故支付张秀义的赔偿款。2019年6月28日，**飞转账支付给张秀义女儿张岩灼500元，对该事实，张秀义认可，但张秀义认为该款项为捐款并提交微信聊天记录证实，根据该聊天记录，无法看出该款系**飞捐款，故此，该款应纳入**飞支付给张秀义的赔偿款范围。2018年8月31日，**飞通过微信转账给“大袁”1000元，“大袁”并非本案当事人，现张秀义对该款提出异议，**飞未提供证据证实该笔款项为支付给张秀义的赔偿金，故对该款项，不予确认。关于**飞提交的于2019年2月26日转账1000元，从该转账记录看，**飞将收款方的“张岩灼”打为“张岩烁”，因**飞操作失误，张秀义并未实际收到该笔款项，该笔转账，不予确认。关于**飞提交的其他转账记录，经查，**飞提交的转账单中载明的1000元、1500元、5000元等转账记录均发生在2018年8月12日（事故发生）前，与本案张秀义受伤无关，**飞据此主张其向张秀义支付赔偿款，无事实及法律依据。综上，**飞累计支付给张秀义的赔偿款数额为25312元（18800元+500元+6012元），其中6012元为张秀义住院期间**飞超出负担的医疗费用。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条、第十六条、第二十六，《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、**飞赔付张秀义残疾赔偿金71188元。（94917.6元×75%）；二、**飞赔付张秀义误工费14628元。（19504元×75%）；三、**飞赔付张秀义护理费6953元。（9720元×75%）；四、**飞赔付张秀义住院伙食补助费1725元（2300元×75%）；五、**飞赔付张秀义交通费150元（200元×75%）；六、**飞赔付张秀义鉴定费1710元。（2280元×75%）；七、**飞赔付张秀义精神损害抚慰金1000元；上述一至七项合计97354元，扣除**飞已支付款项25312元，剩余款项72042元**飞需判决生效后十日内支付；八、国宏消防工程集团有限公司威海分公司、国宏消防工程集团有限公司对上述款项承担连带赔付责任；九、驳回张秀义其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1704元，由张秀义负担426元，由**飞、国宏消防工程集团有限公司威海分公司、国宏消防工程集团有限公司负担1278元。二审中，双方当事人均未提交新证据。经审理查明，山东省住房和城乡建设厅于2017年12月19日发布的《关于印发山东省建筑业劳务用工制度改革试行方案的通知》（鲁建建管字〔2017〕15号）中，《山东省建筑业劳务用工制度改革试行方案》载明：……二、改革内容（一）取消劳务企业资质及其安全生产许可证要求。在全省范围内房屋建筑和市政工程中，一律取消对劳务企业的资质及其安全生产许可证要求。各级住房城乡建设主管部门不再将建筑劳务企业的资质及其安全生产许可证列入建筑市场监管事项……本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，国宏消防威海分公司、国宏消防公司上诉所述的《山东省住房和城乡建设厅关于印发山东省建筑业劳务用工制度改革试行方案的通知》（鲁建建管字〔2017〕15号）的内容是针对劳务企业的资质和安全生产许可证的要求，而**飞作为个人并非劳务企业，与上述文件的通知要求并不相符。国宏消防威海分公司承包工程中的应急照明系统应属消防工程的一部分，应由具有国家规定资质等级的消防设计、施工单位组织进行施工，而**飞作为个人，不具备任何资质，也不具备安全生产的作业条件。国宏消防威海分公司以内部承包的方式将该工程交由**飞施工，存在过错，故一审依据相关法律规定，认为国宏消防威海分公司应对张秀义的损害承担连带赔偿责任是正确的，本院予以确认。**飞系张秀义的雇主，对雇员在从事雇佣活动中的损害理应承担赔偿责任。一审根据本次事故发生的原因和双方的过错等，认为**飞作为雇主应承担75%的赔偿责任，合理妥当，本院予以维持。**飞辩称另有其他责任主体应对张秀义的损害承担赔偿责任，上述事由与本案中的雇佣关系无关，**飞该上诉理由不当，本院不予支持。综上所述，国宏消防威海分公司、国宏消防公司、**飞的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3835元，由国宏消防工程集团有限公司威海分公司、国宏消防工程集团有限公司负担1601元，**飞负担2234元。本判决为终审判决。审判长  金永祥审判员  郭庆文审判员  侯善斌二〇二〇年三月三十日法官助理赵娟书记员唐亚敏