江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终10891号上诉人（原审被告）：南京市天元科技小额贷款有限责任公司，住所地在南京市江宁区科学园天元东路391号。法定代表人：夏福惠，该公司董事长。委托诉讼代理人：秦在丛，江苏熙典律师事务所律师。委托诉讼代理人：付丙刚，江苏熙典律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张祥根，男，1970年12月4日生，汉族，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：颜瑞，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张野，北京市炜衡（南京）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：焦杰，男，1977年12月10日生，汉族，住南京市江宁区。被上诉人（原审被告）：徐杏娣，女，1951年3月31日生，汉族，住南京市江宁区。上诉人南京市天元科技小额贷款有限责任公司（以下简称天元公司）因与被上诉人张祥根、焦杰、徐杏娣房屋买卖合同纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初15542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天元公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回张祥根的诉讼请求或发回重审；2、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决查明事实不清、适用法律错误、程序违法，有违公平公正的基本原则。主要事实和理由如下：一、张祥根2019年7月30日当庭变更诉讼请求及提出新的主张，法庭未依法给予各被告答辩期和举证期，一审程序违法。1、2019年7月11日开庭时，张祥根将上诉人的身份变更为被告并明确其第一项诉讼请求是“依法判决三被告涤除南京市江宁区虹南新寓1幢2单元203室不动产抵押登记”。2、2019年7月30日开庭时，张祥根代理人即当庭变更诉讼请求为解除抵押权登记，法院应当依法给予被告答辩期和举证期。3、在2019年7月30日法庭辩论，张祥根突然在辩论意见中主张上诉人存在过错抵押应予以解除的情况，这属于张祥根新的主张和观点，如果法院认为上诉人是否进入屋内查看属于影响案件的关键事实，应给予上诉人相应的举证期，而不是直接进行判决。二、一审未依法组织质证，程序违法。1、2019年7月30日正式开庭，在开庭过程中，法庭未要求徐杏娣和焦杰就房屋买卖合同、收条、不动产登记查询结果、购房证明发表质证意见。2、2018年11月20日的开庭，上诉人没有参与，当时徐杏娣的身份为第三人。且在该次庭审中，因张祥根未提交录音原件，焦杰未就录音发表质证意见，第三人对该证据不予认可，法庭要求其庭后核实，但至今未见核实意见。3、在2019年7月30日开庭过程中，法庭未要求焦杰、徐杏娣就录音发表质证意见。综上，一审未依法组织质证，程序违法。三、一审未依法安排徐杏娣、焦杰答辩，程序违法。在张祥根2019年7月11日当庭变更诉讼请求，且将徐杏娣和上诉人的身份均变更为被告而非第三人后，法庭于2019年7月30日开庭，但在本次开庭过程中，法庭仅要求上诉人答辩，未要求被告焦杰就张祥根新的诉讼请求进行答辩，未安排徐杏娣作为被告身份就张祥根新的诉讼请求进行答辩，程序违法。四、张祥根在庭审中明确其主张的法律基础不是物权法106条，排除善意取得条款的法律适用，在这样的情况下，抵押权人是否善意取得抵押权与本案无关。一审判决适用张祥根明确排除的法律依据，法律适用错误。五、物权经登记生效，徐杏娣是所有权人，其有权处分财产，非无权处分人，上诉人抵押权取得不属于物权法106条规定的情况。一审判决认定涉案房屋的产权登记状态与实际状态不符，属认定错误。六、退一步说，即使适用物权法106条，也应由张祥根就抵押权人是否具有善意进行举证，如果不能证明为恶意，则推定抵押权人为善意。上诉人对焦杰与张祥根之间是否签订过买卖合同的事实，并不知晓。上诉人的业务员己经入室查看过。但是关于是否进入室内查看，与抵押权设立无关，与上诉人是否具有恶意无关。涉案房屋为毛坯房，空置房，无论是否入室查看均无法得出焦杰已将房屋卖与他人的结论。七、动产物权以占有为公示，不动产物权以登记为公示，且该房屋为毛坯房，无人居住，没有被他人占有使用的痕迹。八、现有证据不能证明在设立抵押前房屋已经交付张祥根。张祥根关于交付时间的陈述互相矛盾，一审判决认定的交付时间没有证据加以证明。九、现有证据不能表明焦杰与张祥根达成过协议且交付购房款。十、即使房屋买卖合同为真实的，张祥根也存在重大过错，其应承担不利后果。2015年3月29日房屋买卖合同协议上写明了房票户主为徐杏娣，但张祥根却未让徐杏娣签字，也未将款项交付徐杏娣。自2015年3月29日至2018年9月12日起诉，长达3年半的时间，张祥根未要求徐杏娣书面确认买卖合同。徐杏娣在2016年12月27日己经取得房屋所有权，抵押权登记时间是2017年11月16日，而张祥根直到2018年9月12日才起诉要求过户并查封该房产。如果张祥根及时向法院起诉并查封，抵押权无法设立。综上，张祥根存在重大过错。十一、焦杰不是房屋的所有权人，其无权处分房产，张祥根无证据证明徐杏娣在设立抵押权之前同意将房产卖与张祥根。十二、一审就下列事项未尽到基本的审查义务。1、对录音，徐杏娣和第三人均否定其真实性，法院即认定为徐杏娣的录音，这是错误的。2、2018年11月20日开庭中，法庭要求被告提供拆迁安置协议，但被告并未提供。3、关于是否进入房屋内部勘察，焦杰陈述在门口没有进入内部勘察，天元公司陈述进入内部查看。5、一审认定系焦杰将涉案房屋登记在徐杏娣名下，与事实不符。十三、法庭未总结本案的争议焦点，也未向各方说明举证的具体要求，在张祥根排除物权法106条的法律适用，而上诉人询问张祥根其请求上诉人解除抵押的法律依据，张祥根拒不回答，上诉人庭审中已陈述这导致上诉人无法针对性举证的情况下，一审判决却依然适用物权法106条规定，以上诉人未举证证明已经进入室内勘查，不具有善意为理由判决上诉人败诉，这有违公平公正的基本原则。综上所述，请二审支持上诉人的上诉请求。张祥根辩称，一、一审程序合法，录音证据，一审中被上诉人已经提供录音原件及手机原始载体。另外上诉人在诉请变更后答辩并质证，应视为放弃了答辩期及举证期。二、被上诉人焦杰、徐杏娣手中根本不可能有案涉房屋的钥匙，即根本无法带领上诉人进入案涉房屋。上诉人作为专业的放贷机构，在房屋无法进入的情况下，仍然办理抵押借款，上诉人不仅仅是重大过失，更存在恶意抵押，与焦杰、徐杏娣恶意串通，故而作出一审中的陈述意见。另外关于交付时间，交付时间存在两个时间点的原因在于合同签订后，钥匙交给了张祥根，但4月7日也就是在物业办理交割手续的时候，那个时候才实际的正式把房屋交给了张祥根。三、本案不是民间借贷，张祥根无需就款项已支付进一步提供款项支付的证据。焦杰、徐杏娣未到庭答辩。张祥根向一审法院起诉请求：解除南京市江宁区湖熟街道虹南路188号虹南新寓1幢203室苏（2017）宁江不动产证明第0088551号抵押登记；焦杰、徐杏娣协助将案涉房屋过户至张祥根名下；本案诉讼费用由天元公司、焦杰、徐杏娣承担。一审法院认定事实：2015年3月29日，张祥根（乙方）与焦杰（甲方）签订《房屋买卖合同书》一份，约定由张祥根以264000元的价款向焦杰购买位于建筑面积为90.71平方米的拆迁安置房屋（含储藏室面积13.78平方米）。双方约定甲方保证该房屋的一切合法权属交给乙方，办理房产的手续所产生的相关费用由乙方承担；乙方在支付房款后，甲方应积极配合乙方办理好有关房屋的各项过户手续，保证该房屋无任何矛盾纠纷。协议签订后，张祥根当天向焦杰支付了全部房款，接收了案涉房屋并占有至今。审理中，焦杰与徐杏娣自认系母子关系。张祥根提交2018年9月4日其与徐杏娣的电话录音，徐杏娣表示：“我家卖这个房也不是为了这个钱，而是为了焦杰舅舅，在外面欠了钱。”2016年12月27日案涉房屋办理了不动产权登记，登记于徐杏娣名下，登记建筑面积90.71平方米。2017年11月，焦杰与天元公司签订《借款合同》一份，约定焦杰向天元公司借款150万元，11月17日，天元公司向焦杰的账户转账150万元。2017年11月14日，徐杏娣与天元公司签订《南京市房地产抵押合同》一份，约定由徐杏娣用案涉房屋为焦杰欠天元公司的150万元的借款主债权及利息、违约金、罚息等设定抵押，并于同年11月16日办理了不动产抵押登记。审理中，关于天元公司设定抵押时有无到案涉房屋查勘过，焦杰陈述：“去过，在门口，没有进去，因为我们没有钥匙。”天元公司主张其进去过，但未能提供证据证实。上述事实，有房屋交付验收表、收据、收条、《房屋买卖合同》、《借款合同》、《房地产抵押合同》、银行业务凭证、不动产登记证明、不动产权登记资料查询结果证明、录音资料及当事人陈述等证据证实。一审法院认为：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。张祥根与焦杰订立的房屋买卖合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应遵照执行。张祥根已支付了全部房款，占有案涉房屋多年，焦杰应在房屋符合登记条件时办理过户登记，而其却将房屋登记在徐杏娣名下未履行协助办理过户的义务，有违诚信。徐杏娣辩称其未在房屋买卖合同上签字，其对焦杰将其房屋出售给他人并不知情，该房屋买卖合同对其没有约束力。但其与焦杰系母子关系，案涉房屋已交付多年，其主张对出售房屋一事不知情，有违常理。且其电话内容已反映出售房屋系家庭行为，作为家庭成员，其完全知情并同意焦杰的出售行为，故对其抗辩意见，不予采信。焦杰、徐杏娣应协助将案涉房屋过户至张祥根名下张祥根只是因当时案涉房屋尚不符合登记条件，故未能及时办理产权变更，张祥根对此并无过错。后案涉房屋取得不动产权证书，徐杏娣亦只是因不动产登记程序所需被登记为产权人，房屋的登记状态与实际状态不符，其无权用案涉房屋进行抵押。而天元公司作为专业的贷款公司，理应知道案涉房屋属于拆迁安置房的特殊性质，其未能举证证明其在出借款项、办理抵押之前至案涉房屋内查勘，未履行审慎审查的义务，存在重大过失，不符合法律规定的善意取得的要件，不能被认定为善意第三人，因此徐杏娣和天元公司之间的抵押合同对张祥根无效，焦杰、徐杏娣应将案涉房屋的抵押登记予以注销。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条、《中华人民共和国物权法》第一百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审判决：一、天元公司与徐杏娣于判决发生法律效力之日起十日内注销南京市江宁区湖熟街道虹南路188号虹南新寓1幢203室不动产的抵押登记；二、焦杰、徐杏娣于上述抵押登记注销后十日内协助张祥根将南京市江宁区湖熟街道虹南路188号虹南新寓1幢203室不动产产权变更登记至张祥根名下，变更登记的税费由张祥根承担。一审案件受理费160元，财产保全费4520元，合计4680元，由焦杰负担。二审中，上诉人天元公司提交以下证据，证据1、一审庭审录音光盘及整理材料一份；证据2、微信语音聊天记录一份并申请公司员工出庭作证，聊天记录系我公司员工李彦辉与我公司离职员工杨健的微信聊天记录，证明上诉人业务员已经实地看过房。被上诉人张祥根质证认为，对庭审录音的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可。对微信语音聊天记录的真实性不予认可，关联性也不予认可，该证据无法确定录音双方与本案是否存在关联，即使该两人均系上诉人的员工，也与上诉人存在利害关系。据我方了解，类似上诉人的小贷公司现场风控时，是会拍照留证的，如果上诉人真的进入涉案房屋查看，理应提交照片证明。本院认为，上述证据不属二审中的新证据，亦达不到其证明目的，本院不予认定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案中，被上诉人张祥根与被上诉人焦杰签订的《房屋买卖合同书》系双方当事人的真实意思表示，内容合法有效。合同签订后，张祥根按约支付了全部购房款，焦杰亦已将房屋交付给张祥根使用。现涉案房屋虽然登记在焦杰母亲徐杏娣名下，但根据本案查明事实，房屋已交付张祥根占有使用多年，而徐杏娣对此从未提出过异议，可以认定徐杏娣完全知情并同意焦杰的出售行为，故该买卖合同有效成立并已实际履行，焦杰、徐杏娣应协助将涉案房屋过户至张祥根名下。现徐杏娣将涉案房屋抵押给上诉人天元公司，作为焦杰借款的担保，为张祥根取得涉案房屋的所有权设置了障碍。本院经审查认为，涉案房屋为拆迁安置房，天元公司所提交的证据不足以证明其在出借款项、办理抵押之前曾查勘案涉房屋的真实权利状况，其未尽到审慎审查的义务，故天元公司存在重大过失，不符合法律规定的善意取得的要件，不能认定天元公司善意取得房屋抵押权，因此天元公司和徐杏娣应将案涉房屋的抵押登记予以注销。上诉人另上诉主张一审审理程序存在违法和瑕疵，并无事实依据，本院不予采信。综上所述，天元公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费160元，由上诉人南京市天元科技小额贷款有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  李飞鸽审判员  郑 慧审判员  徐聪萍二〇二〇年三月十三日书记员  孙雪松