广东省深圳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）粤03民终21596号 上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司，住所地：深圳市福田区莲花街道黄岗路5001号深业上城（南区）二期60层、59层5901，统一社会信用代码：914403008922259683。 负责人：林耸，总经理。 委托诉讼代理人：凡洪，广东同仁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：万向阳，广东同仁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：余俊，男，汉族，1985年1月23日出生，住所地：湖北省沙洋县。 委托诉讼代理人：郭跃超，广东博商律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈嘉瑜，广东博商律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：袁朝浩，男，汉族，1990年9月5日出生，住所地：广东省遂溪县。 被上诉人（原审被告）：深圳市广运建设工程有限公司，住所地：深圳市龙华区。 法定代表人：郭威。 上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称太平洋保险公司）因与被上诉人余俊、袁朝浩、深圳市广运建设工程有限公司（以下简称广运公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初4925号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 太平洋保险公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判太平洋保险公司赔偿余俊219401.24元（争议金额160619.55元）或将本案发回重审；2、余俊承担本案一、二审全部诉讼费用。 事实和理由：一、一审定案证据未经太平洋保险公司质证，审判程序违法，应当发回重审。二、本案关于余俊伤残等级的事实认定不清，且一审判决过于草率，未充分保障太平洋保险公司享有的申请重新鉴定的诉讼权利。三、一审法院支持余俊后续治理费的重复主张错误。2018年2月11日医嘱载明余俊后续取内固定治疗费约20000元，余俊于2018年6月25日住院后行内固定取出，后续治疗费己经实际产生，余俊亦己经在住院及门诊费用中予以主张，一审法院再次支持后续取内固定治疗费约20000元，明显错误。四、一审判决误工费计算错误。对于余俊的最低举证责任为对其“从事的行业”进行举证，但本案余俊未能完成基本的举证责任，故一审法院参照城镇私营单位就业人员年平均工资计算误工费没有法律依据。且参照余俊提供的社保清单，本案误工费应当按照最低工资标准按照医嘱意见确定计算，则为2200÷30*232天=17013元。另一审法院计算误工费300天，亦超出了定残前一日。五、余俊自行委托进行三期鉴定没有必要，属于不合理费用。且余俊委托鉴定时间已经处于一审期限内，如需鉴定，也应当由法院主持进行鉴定。且鉴定出的误工期为365天，护理期150天，与医嘱载明的误工期232天、护理期188天不一致，且法院的判决为误工期（余俊主张）300天，护理期188天，足可以看出法院未采信鉴定报告中的相关鉴定意见，但却判决太平洋保险公司承担全部鉴定费用，违背公平原则。六、一审法院计算被抚养年限错误。被扶养年生活费应当从定残之日起计算，余俊定残之日为2018年9月4日，其孩子的出生时间分别为2007年9月，2012年9月，则计算被扶养生活费至具体的月份，则抚养年限分别为7年、12年，一审法院计算为8年、13年错误。 余俊辩称：太平洋保险公司的上诉请求不符合客观事实，没有法律依据，请求二审法院驳回太平洋保险公司的全部上诉请求，维持原判。 袁朝浩、广运公司未到庭，亦未提交任何答辩意见。 余俊向一审法院起诉请求：1、袁朝浩、广运公司、太平洋保险公司共同连带赔偿因本案交通事故给余俊造成损害而产生的各项费用共计514011.81元，其中：1、医疗费：162973.1元（住院及门诊142973.1元、后续治疗费20000元）；2、残疾赔偿金321446.68元（残疾赔偿金232927.2元、被抚养人生活费88519.48元）；3、护理费34563.16元；4、住院伙食补助费13800元；5、误工费44455.83元；6、精神损害抚慰金22000元；7、营养费5000元；8、鉴定费4276元；9、交通费4000元。以上1－9项共计601438.11元，扣除余俊在事故中自行承担的同等责任后计算为：（601438.11－120000）×80%＋120000＝505150.49元；2、太平洋保险公司在其承保的交强险和商业第三者责任险限额内对余俊的各项损失先予赔偿，且精神损害抚慰金优先在交强险限额内赔付；3、本案诉讼费由袁朝浩、广运公司、太平洋保险公司共同承担。 一审法院经审理查明： 一、事故责任划分情况 2017年11月23日，袁朝浩驾驶粤BEDXXX号重型自卸货车沿光明新区公明街道楼岗大道往根玉路根竹园市场路段时，车头与前方同方向由余俊驾驶电动自行车尾部发生碰撞，造成两车部分损坏、余俊受伤的道路交通事故。经交警部门作出的事故认定书认定，袁朝浩驾车上道路行驶时未仔细查明道路安全情况、未按操作规范安全驾驶，负事故的主要责任，余俊驾驶非机动车在机动车道内行驶，负事故的次要责任。该认定结论有事实及法律依据，一审法院予以采信，并据此认定袁朝浩对余俊的损失承担80%的赔偿责任。 二、车辆情况及投保情况 事故车辆登记所有人为广运公司，太平洋保险公司为该车辆承保了交强险和保险限额为100万元的商业三者险。已购买不计免赔项目。 三、伤残等级 经广东华泰司法鉴定所鉴定，余俊的伤残等级为壹个九级、贰个十级，该鉴定结论有事实及法律依据，一审法院予以采信。太平洋保险公司对鉴定结论有异议，但未提交证据证明鉴定机构在鉴定过程中违反法定程序，也无提交足够证据反驳该鉴定结论，且鉴定机构已对太平洋保险公司在重新鉴定申请中主张的疑点进行了合理解释，故就太平洋保险公司重新鉴定的申请，一审法院不予准许，一审法院采信广东华泰司法鉴定所的上述鉴定结论。 四、医疗费 余俊因本次交通事故于2017年11月23日—2017年11月26日在光明新区医院住院治疗3天，2017年11月26日—2018年2月11日在北京大学深圳医院住院77天，2018年4月2日—2018年5月18日在龙城医院住院46天，2018年6月25日—2018年7月7日在北京大学深圳医院住院12天。共计住院138天，共产生医疗费142973.1元。该部分费用有医疗费票据、住院费用清单予以佐证，一审法院予以采信。太平洋保险公司主张存在非社保用药，但并未提交证据予以佐证，故其主张的免责理由，一审法院不予支持。 五、后续治疗费 2018年2月11日，北京大学深圳医院出具的出院证明中出院医嘱“5.半年至1年时视情况可取出内固定物（费用约20000元）”，故一审法院对余俊诉求的后续治疗费20000元予以支持。 六、残疾赔偿金 余俊系城镇户籍，其提供内地居民采集表、深圳社保清单等证据，证明其在城镇居住满一年以上且有固定收入来源，主张按城镇标准计算残疾赔偿金，一审法院予以支持，计为232927.2元（52938元/年×20年×22%）。 七、被扶养人生活费 余俊提交的户口本、亲属关系证明等证据，可确定余俊的被扶养人情况：余XX（2007年7月出生，还需抚养8年）由2人共同扶养；余XX（2012年9月出生，还需抚养13年）由2人共同扶养。被扶养人生活费计为88519.48元[38320.12元/年×（8+12）年×22%÷2人]。 八、护理费 余俊住院共计138天，住院期间护理费计为20700元（150元/天×138天），出院护理医嘱50天，护理费计为6000元（120元/天×50天），共计26700元。一审法院对诉求超出的部分不予支持。 八、住院伙食补助费 按照每天100元进行计算，住院伙食补助费计为13800元（100元/天×138天）。 九、误工费 余俊主张的误工时间300天，有广东华泰司法鉴定所出具的鉴定意见予以佐证，其中第六项“综合评定被鉴定人余俊因道路交通事故致伤后所需误工期以365日为宜”故一审法院予以支持。因余俊未提交有固定收入的证据，故一审法院参照广东省城镇私营单位就业人员年平均工资53347元计算余俊的误工费，计为44455.83元（53347元/年÷12个月÷30天×300天）。 十、精神损害赔偿金 根据余俊的伤情，酌定精神损害抚慰金为22000元。 十一、营养费 根据余俊的伤情，一审法院酌定余俊的营养费为1100元。 十二、鉴定费 余俊主张的鉴定费4276元，有其提交的鉴定机构出具的发票予以佐证，故一审法院予以支持。 十三、交通费 根据余俊的伤情，一审法院酌定交通费为2000元。 十四、垫付情况 袁朝浩、广运公司未提交证据证明垫付情况，余俊确认袁朝浩、广运公司垫付了92980.5元，故一审法院按照余俊所述予以确认。太平洋保险公司提供转账凭证证实垫付了3万元，余俊认为结算后实际只垫付了5199.59元，但未有相关证据予以证实，故确认保险公司为此次交通事故垫付了3万元。 综上，余俊损失共计598751.61元，太平洋保险公司应在交强险赔偿限额内赔偿余俊医疗费10000元、伤残赔偿金及其他损失110000元。超过交强险赔偿限额部分478751.61元由袁朝浩承担80%，即383001.29元。扣除袁朝浩、广运公司垫付的92980.5元，袁朝浩应赔偿余俊290020.79元。因太平洋保险公司为事故车辆承保了商业三者险，赔偿限额为100万元，依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，超过交强险赔偿限额由袁朝浩承担的部分，应由太平洋保险公司在商业三者险赔偿限额内承担。扣除太平洋保险公司为余俊垫付的30000元，即太平洋保险公司还应赔偿余俊260020.79元。余俊主张精神损害抚慰金由太平洋保险公司在交强险限额内优先赔付，符合法律的规定，一审法院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、太平洋保险公司于判决生效之日起十日内赔偿余俊380020.79元；二、驳回余俊的其他诉讼请求。本案一审受理费变更后为4426元，由余俊承担1154元，太平洋保险公司承担3272元。 二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 二审庭审时，余俊确认其主张的后续治疗费20000元包括在其主张的医疗费142973.1元中。 本院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷一案。根据各方当事人的上诉内容和答辩意见，本案二审的争议焦点为：1、余俊后续治疗费是否重复计算；2、误工费的计算标准及具体金额；3、被抚养人生活费的具体金额；4、鉴定费用的负担问题。 关于本案二审的第一个争议焦点，鉴于余俊在二审庭审时已确认其主张的后续治疗费20000元包括在其主张的医疗费142973.1元中，故本院认为，该笔费用应当从太平洋保险公司应赔偿余俊的380020.79元中予以扣除。 关于本案二审的第二个争议焦点，太平洋保险公司上诉主张余俊的实际工资应当就是社保缴费的基数，故本案误工费应按照最低工资标准计算。本院认为，在余俊未提交有固定收入的证据，亦未能提供证据证明最近三年的平均收入的情况下，一审法院依据人身损害司法解释的相关规定，参照广东省城镇私营单位就业人员年平均工资计算余俊的误工费，处理正确，本院予以支持。此外，太平洋保险公司上诉主张误工费的计算时间应当至定残前一日，本院认为其该项上诉主张缺乏法律依据，对此不予支持。 关于本案二审的第三个争议焦点，太平洋保险公司主张被抚养人生活费应当从定残日而非事故发生日开始计算，本院认为，一审法院从事发之日起计算被抚养人的抚养年限，处理正确，本院予以支持。 关于本案二审的第四个争议焦点，太平洋保险公司上诉主张鉴定无必要，且一审法院未采信鉴定报告中的相关意见，故其不应当承担全部鉴定费用。本院认为，依据《诉讼费用交纳办法》第十二条、第二十九条的规定，鉴定费用属于诉讼费用，应当由败诉方承担，故一审法院在余俊提交了鉴定机构出具的发票的情况下，判令太平洋保险公司承担鉴定费4276元，处理正确，本院予以维持。 此外，太平洋保险公司上诉主张一审定案证据未经其质证，审判程序违法，未充分保障其申请重新鉴定的诉讼权利。本院认为，太平洋保险公司对鉴定结论有异议，但未提交足够证据证明鉴定机构在鉴定过程中违反法定程序，也未能提供证据反驳该鉴定结论，故一审法院不准许其重新鉴定的申请，处理正确，本院予以维持；一审法院程序无误，本院对太平洋保险公司的该项上诉请求不予支持。 综上，太平洋保险公司的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初4925号民事判决第二项； 二、变更深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初4925号民事判决第一项为中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司应于本判决生效之日起十日内赔偿余俊360020.79元； 三、驳回余俊的其他诉讼请求。 如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4426元，由余俊负担1272元，中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司负担3154元。该笔费用已由余俊预缴，中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司应当负担的一审案件受理费3154元应于本判决生效之日起十日内迳付余俊，逾期余俊可申请强制执行。 二审案件受理费3512.39元，由余俊负担437.39元，中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司负担3075元。余俊应当负担的二审案件受理费437.39元应于本判决生效之日起十日内迳付中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司，逾期中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司可申请强制执行。 本判决为终审判决。 审判长 陈      明      亮 审判员 张      秀      萍 审判员 许      莹      姣 二〇二〇年三月三十日 本件与原本核对无异 书记员 张思懿（兼）附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。