山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终2097号 上诉人（原审被告）：青岛麦度量贩式娱乐有限公司，住所地山东省青岛市市南区。 法定代表人：刘韶波，总经理。 委托诉讼代理人：曾杰，山东诚功（北京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曲亮，山东诚功（北京）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：重庆索隆音乐文化传播有限公司，住所地重庆市渝北区。 法定代表人：邓英，总经理。 委托诉讼代理人：耿少云，女，汉族，系被上诉人工作人员。 上诉人青岛麦度量贩式娱乐有限公司（简称麦度公司）因与被上诉人重庆索隆音乐文化传播有限公司（简称索隆公司）著作权侵权纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初3035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭,不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 麦度公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，并改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审判决适用法律错误，具体理由如下：1、上诉人在经营卡拉OK场所内使用涉案歌曲，仅仅向消费者提供点播放映服务，与作品的正常使用并不冲突，而且，上诉人已经向音集协缴纳版权费，根据音集协内部分配规则，版权费可以向涉案作品权利人等非会员单位分配，上诉人的使用行为也不会不合理的损害权利人正当利益。2、上诉人已经向音集协缴纳版权费，主观上不存在侵犯被上诉人著作权的过错，不应当承担损害赔偿责任。3、即使要承担损害赔偿责任，权利人实际损失可以确定，不应当直接适用法定赔偿。确定损害赔偿数额应当遵循权利人的实际损失、侵权人的违法所得、法定赔偿的顺序。KTV场所侵害作品放映权案件中，合理的许可使用费是可以确定的。2006年国家版权局的公布的《卡拉OK经营行业版权使用费标准》，卡拉OK经营行业以经营场所的包房为单位，支付音乐作品、音乐电视作品版权使用费，基本标准为12元/包房/天。按照场所包间数30个计算，每年的版权费约为13万元，而一般的KTV场所曲库中约有10万首歌曲，平均每首歌曲的使用费1.3元。如果参考上诉人与中国音像著作权集体管理协会签订的许可合同，每首歌曲的使用费将会更低。 索隆公司未答辩。 索隆公司向一审法院起诉请求：1.判令麦度公司停止侵权，立即从曲库中删除《夏伤》、《心为你而碎》、《原来我爱你》、《月光下想你》、《子弹穿过玫瑰花》共5部MTV音乐电视作品；2.判令麦度公司赔偿索隆公司经济损失7500元；3.判令麦度公司承担索隆公司为本案诉讼而支付的合理费用342元；4.判令麦度公司承担本案的全部诉讼费用，并请求法院将其费用直接退还给索隆公司。 一审法院认定事实：国家版权局于2016年12月9日登记的《作品登记证书》载明：《夏伤》、《心为你而碎》、《原来我爱你》、《月光下想你》、《子弹穿过玫瑰花》，作品类别为电影和类似摄制电影方法创作的作品。制片者与著作权人均为北京天浩盛世文化传播有限公司（简称天浩盛世公司）。天浩盛世公司（甲方）与索隆公司（乙方）签订《音乐作品著作权转让协议》，约定甲方将包括涉案作品在内的协议附件清单中的音乐作品的复制权、表演权、放映权、出租权转让给乙方（仅限线下），转让期限为永久。乙方受让后，对受让作品享有独占使用、可以再转授权、有权以自己的名义向侵犯上述权利的侵权方提起行政、民事、刑事等投诉及诉讼的权利。其中，协议所附授权音乐作品清单中包括涉案作品。 2018年12月16日，索隆公司委托刘宾、崔宏亮与江西省赣州市阳明公证处公证员廖某公证人员王某1到青岛市××ＫＴＶ进行消费。崔宏亮、刘宾在该店铺“B11”包厢内点播了包括涉案歌曲在内的67首歌曲。过程中，刘宾使用摄像机对点播的歌曲进行了录像，拍摄结束后即时将摄像机内存卡交由公证人员王某2管。刘宾对该场所外观及内部状况进行了拍照，支付了消费费用，取得名片、刷卡消费凭证及《青岛增值税普通发票》（盖有“市南区麦度茶社发票专用章”字样的印章）。为证明上述过程，赣州市阳明公证处于2018年12月27日出具了（2018）赣虔阳证内字第1059号公证书。索隆公司支付公证费700元。（该公证书系用于包括本案在内的共计11个关联案件）。庭审中，麦度公司要求将公证书所附取证光盘所载案涉歌曲与权属光盘所载同名音乐电视作品内容在庭后五日内进行比对，提交书面质证意见，逾期承担相应法律后果。后麦度公司未提交书面意见。经比对，麦度公司经营场所播放的涉案5首歌曲与索隆公司提供的DVD录像制品中的相应歌曲片头音像的词、曲、演唱者、画面等方面基本一致。 2018年7月25日，麦度公司（丙方）与中国音像著作权集体管理协会、中国音乐著作权协会（甲方）、山东天合世纪文化传播有限公司（乙方）签订《著作权许可合同》，合同约定：甲方授权丙方在约定的经营场所内以表演和放映的方式使用甲方管理的音像制品，许可使用时间自2018年1月1日至2018年12月31日。 2019年1月29日，索隆公司与山东岳平律师事务所签订《委托代理合同》，委托该所律师代理索隆公司与青岛地区KTV、歌厅等音乐场所共计61处的著作权纠纷，每处律师费3000元。 一审法院认为：我国著作权法意义上的作品是指文学、艺术和科学技术领域具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。本案中，涉案作品体现了制片人的创造性劳动，属于摄制在一定介质上，由一系列有伴音或无伴音的连续画面组成，并需要借助适当的装置放映或以其他方式传播的作品，应认定为以类似摄制电影的方法创作的作品。索隆公司提交的《作品登记证书》载明涉案作品的著作权人是天浩盛世公司。在麦度公司未提供相反证据的情况下，应认定涉案作品的著作权人是天浩盛世公司。索隆公司通过与天浩盛世公司签订《转让协议》取得对涉案作品复制权、表演权、放映权之永久性的独占使用权（仅限线下），并有权对所涉侵权行为提起诉讼。 关于麦度公司是否侵犯了索隆公司复制权、放映权问题。一审法院认为，复制权是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。放映权是指通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等权利。索隆公司没有证据证明麦度公司自行制作了曲库，复制了涉案作品，故索隆公司主张麦度公司侵犯涉案作品的复制权不成立。麦度公司在其经营场所内通过点播系统放映设备公开播放被诉歌曲，被诉歌曲与索隆公司提供的DVD录像制品中的相应歌曲片头音像的词、曲、演唱者、画面等方面基本一致，其行为侵犯了索隆公司对案涉歌曲享有的放映权。麦度公司实施了侵权行为，应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。 关于赔偿金额，索隆公司未提供证据证明其实际损失或麦度公司的违法所得。因麦度公司向中国音像著作权集体管理协会、中国音乐著作权协会缴纳了协会的著作权使用费，已尽到一定的注意义务。索隆公司为证明制止侵权所支出的合理费用提供了消费小票、公证费发票、《委托代理合同》，由于这些费用系为本案在内的多个案件的共同支出，故本案中予以酌定。一审法院综合考虑涉案作品的创作难易、流行程度、麦度公司侵权行为的性质、主观过错程度、经营规模以及原告为制止侵权产生的合理费用等因素，酌情确定赔偿经济损失（含合理费用）1500元。 综上，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（六）项、第十条第一款、第四十八条第（一）项、第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（十一）项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、麦度公司于本判决生效之日立即停止侵犯索隆公司对《夏伤》、《心为你而碎》、《原来我爱你》、《月光下想你》、《子弹穿过玫瑰花》共5首MTV音乐电视作品所享有的放映权，并从曲库中删除前述作品；二、麦度公司于本判决生效之日起十日内赔偿索隆公司经济损失1500元；三、驳回索隆公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，因适用简易程序，减半收取25元，由索隆公司负担10元，麦度公司负担15元。 二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点问题为：一、麦度公司的行为是否构成著作权侵权；二、一审判决认定的赔偿数额是否适当。 关于第一个焦点问题，本院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，构成侵权，应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。本案中，索隆公司通过著作权转让合法取得《夏伤》、《心为你而碎》、《原来我爱你》、《月光下想你》、《子弹穿过玫瑰花》等5首MTV音乐电视作品的复制权、表演权、放映权之永久独占使用权，并有权对所涉侵权行为提起诉讼。麦度公司一审提交的《著作权许可合同》不能证明涉案作品包含在许可合同范围内，因此，麦度公司未经索隆公司许可，在其经营场所内通过点播系统放映设备播放涉案作品的行为，侵犯了索隆公司对涉案作品依法享有的放映权，不构成合理使用。一审法院认定麦度公司构成对索隆公司涉案作品著作权的侵犯并无不当。 关于第二个焦点问题，本院认为，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节、判决给予五十万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。本案中，索隆公司未举证证明其实际损失或麦度公司的违法所得，一审法院综合考虑涉案作品的创作难易、流行程度、侵权行为的性质、主观过错程度、经营规模及索隆公司未制止侵权产生的合理费用等因素，并考虑到麦度公司尽到一定注意义务的情况，综合确定赔偿数额1500元符合法律规定，并无不当。 综上，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人青岛麦度量贩式娱乐有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 郭 静 审判员 石利华 审判员 刘圣林 二〇二〇年三月三十一日 法官助理 姜杨 书记员孔帅