安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终123号 上诉人（原审被告）：位礼强，男，1980年11月28日出生，汉族，住安徽省泗县。 被上诉人（原审原告）：杨书彬，男，1983年6月7日出生，汉族，住安徽省泗县。 委托诉讼代理人：蒋伟，安徽邦建律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泗县淮海房地产开发有限公司，住安徽省泗县东城虹郡小区4—28号。 法定代表人：李凡跃，该公司经理。 上诉人位礼强因与被上诉人杨书彬、泗县淮海房地产开发有限公司（以下简称淮海公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省泗县人民法院（2018）皖1324民初2229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 位礼强上诉请求：撤销一审判决，驳回杨书彬对位礼强的诉讼请求，由杨书彬与淮海公司负担本案诉讼费用。事实和理由：1.杨书彬一审提供的生效判决虽认定其与淮海公司之间不存在劳动关系，但淮海公司应承担用工主体责任，且该判决对责任主体作出了认定。一审法院未考虑该生效判决，适用侵权责任法等规定判决不当。2.案涉工程由位礼强转包给案外人张清兵，并对付款方式、工期等作出约定，杨书彬经过位礼强介绍跟随张清兵务工，劳务报酬由张清兵支付。位礼强之所以在一审中称杨书彬跟随其务工是因为杨书彬提供的生效判决已经明确承担责任的主体，又顾及双方关系，为便于杨书彬主张权利才做如上陈述，并非实际情况。 杨书彬辩称，1.杨书彬发生事故后，作为用工单位的淮海公司并未勇于担当，而将所有责任推给缺乏赔偿能力的位礼强。淮海公司与位礼强私下签订的承包合同，具有相对性，杨书彬对此并不知情。位礼强招用杨书彬，工作地点是淮海公司开发的工地内，杨书彬有理由相信其是淮海公司的员工。2.淮海公司将承包的工程通过转包、分包的形式意图转嫁用工风险，其所取得的权利和应承担的义务不对等，规避了劳动法的强制性规定，该行为对劳动者不应产生法律效力。淮海公司将工程转包给不具有施工资质的李丹，李丹将工程木工部分转包给位礼强，位礼强招聘杨书彬从事木工工作，约定工资每天220元。杨书彬在工地操作电锯时因工作平台未设置安全防护措施，导致杨书彬受伤致残。位礼强支付了部分医疗费。3.杨书彬受伤后向泗县劳动人事争议仲裁委员会仲裁，并申请工伤认定。泗县劳动人事争议仲裁委员会认定杨书彬与淮海公司之间存在事实劳动关系。后淮海公司向一审法院提起诉讼，一审判决认定杨书彬与淮海公司之间不存在劳动关系。宿州市人力资源社会保障局向杨书彬出具工伤认定申请不予受理决定书，杨书彬为实现合法权益，申请了伤残等级鉴定，为九级伤残。一审法院认为杨书彬对事故发生存在过错，酌定其承担30%责任，为避免诉累，杨书彬愿意接受。 淮海公司辩称，其公司不应承担责任，应由位礼强承担赔偿责任。 杨书彬向一审法院起诉请求：判令位礼强与淮海公司连带赔偿误工费、伤残赔偿金、伤残鉴定费、精神抚慰金合计63080元，并承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：淮海公司是泗县长沟镇大陈新街工程的开发商。在建设施工过程中，将该工程分包给不具备施工资质的个人李丹，李丹又将工程木工部分转包给不具备施工资质的周永青，周永青又转包给苗跃，苗跃又转包给位礼强承包具体施工。位礼强于2016年1月16日找杨书彬在该工地从事木工工作，约定工资为220元/天，由位礼强支付。2016年1月27日早上8点多钟，杨书彬在二楼顶工地上操作台锯过程中发生事故，导致右手食指中远节指骨缺失。杨书彬受伤后位礼强支付了部分医疗费。杨书彬受伤后为进行工伤索赔，向泗县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，并于2016年8月15日向宿州市人力资源社会保障局申请工伤认定。泗县劳动人事争议仲裁委员会于2016年10月13日裁定认定杨书彬与淮海公司之间存在事实劳动关系。后淮海公司向一审法院提起民事诉讼，一审法院认定杨书彬与淮海公司之间不存在劳动关系。宿州市人力资源社会保障局于2017年3月31日向杨书彬出具工伤认定申请不予受理决定书。为维护合法权益，杨书彬于2017年4月13日向安徽虹乡司法鉴定所申请伤残等级评定，杨书彬伤残等级评定为九级。杨书彬的损失为：1.依据《人身损害误工期、护理期营养期评定规范（GA/T1193—2014）》第10.2.7的规定，结合杨书彬受伤时的年龄及健康状况，确定误工期为65天，误工费14300元（计算如下：65天×220元/天＝14300元）；2.伤残赔偿金51032元（计算如下：12758元/年×20年×20%＝51032元）；3.精神抚慰金10000元。 一审法院认为，雇佣关系是指雇主与雇员约定在一定期限内雇员向雇主提供劳务并由雇主给付报酬所形成的权利义务关系。本案中杨书彬向位礼强提供劳务，受位礼强的管理和安排从事劳务活动，由位礼强支付劳动报酬，其与位礼强之间存在雇佣关系，杨书彬与淮海公司之间不存在雇佣关系。杨书彬从事的锯板材工作是受位礼强的安排，是从事雇佣活动。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款规定，没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款规定，适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。杨书彬在锯板材的工作过程中，没有按照操作规程操作导致事故发生自身存在过错，应减轻位礼强的民事赔偿责任。根据杨书彬在该损害中的过错程度，应由其承担事故的30%的责任，位礼强承担事故的70%的责任。位礼强应赔偿损失为52732元。计算如下：（误工费14300元＋残疾赔偿金51032元＋精神抚慰金10000元）×70%＝52732元。杨书彬要求淮海公司承担连带清偿责任的请求，没有事实和法律依据，不予采信。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、位礼强于判决生效后十日内赔偿杨书彬误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金，合计52732元；二、驳回杨书彬的其他诉讼请求。案件受理费690元，鉴定费1000元，合计1690元，由杨书彬负担510元，由位礼强负担1180元。 本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。位礼强提供协议书及借条（复印件），以证明案涉工程位礼强已经转包给张清兵施工。杨书彬质证认为，协议及借条无法证明与本案存在关联性，不予认定。淮海公司质证认为，真实性不予认可，其公司并不知情。本院认证意见如下：上述证据系复印件，无其他证据印证其真实性，且所载明内容无法证明与本案存在关联性，本案不予认定。一审查明基本事实属实，本院予以确认。 本院认为，杨书彬在案涉工地的工作由位礼强安排并发放工资，已经生效判决认定，位礼强在本案一审时也承认杨书彬系其工人。其二审又否认杨书彬系其雇佣，未能提供有效证据推翻上述认定及其一审自认，故位礼强认为杨书彬并非受其雇佣的上诉意见不能成立，不予采信。杨书彬受雇于位礼强从事木工工作，在施工过程中因安全设施不到位受伤，位礼强作为雇主理应承担相应的赔付责任。一审法院依据双方过错责任的大小判令位礼强承担70%的赔偿责任并无不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”淮海公司作为工程发包方，明知接受发包的雇主没有相应的施工资质及安全生产条件，仍将工程发包给个人，导致杨书彬在施工过程中受伤，产生相应的损失，依照上述规定，淮海公司应当与位礼强承担连带赔偿责任。位礼强此节上诉理由成立，应予支持。 综上，位礼强上诉请求部分成立，部分应予支持；一审判决认定基本事实清楚，程序合法，但适用法律不当，导致裁判结果错误，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省泗县人民法院（2018）皖1324民初2229号民事判决第一项，即“位礼强于判决生效后十日内赔偿杨书彬误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金，合计52732元”； 二、撤销安徽省泗县人民法院（2018）皖1324民初2229号民事判决第二项，即“驳回杨书彬的其他诉讼请求”； 三、泗县淮海房地产开发有限公司对上述第一项承担连带赔偿责任； 四、驳回杨书彬的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费690元，鉴定费1000元，由杨书彬负担510元，由泗县淮海房地产开发有限公司、位礼强各负担590元；二审案件受理费1118元，由位礼强、泗县淮海房地产开发有限公司各负担559元。 本判决为终审判决。 审判长  吴昊彧 审判员  丁 伟 审判员  张 奥 二〇二〇年三月十八日 法官助理仰芮 书记员朱贝贝 附：本案适用的法律规定 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十一条第二款雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。