辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽04民终2032号上诉人（原审原告、反诉被告）：辽宁百盈碳纤维有限公司，住所地：抚顺市东洲区凤经五街2号。法定代表人：唐锋，该公司经理。委托诉讼代理人：沈东民，系辽宁人民律师事务所抚顺分所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：抚顺市华盛建筑工程有限公司，住所地：抚顺市顺城区永城街1-1号楼3号门市。法定代表人：王海峰，该公司经理。委托诉讼代理人：羿伟，系该公司职员。委托诉讼代理人：平德利，系抚顺市抚顺县人民法律服务所法律工作者。上诉人辽宁百盈碳纤维有限公司（简称百盈公司）与上诉人抚顺市华盛建筑工程有限公司（简称华盛公司）因建设工程施工合同纠纷一案，原由抚顺市东洲区人民法院于2018年6月12日作出（2016）辽0403民初1622号民事判决，百盈公司和华盛公司均不服，向本院提起上诉，本院于2018年12月17日作出（2018）辽04民终1686号民事裁定，将本案发回重审。抚顺市东洲区人民法院于2019年7月9日作出（2019）辽0403民初99号民事判决，百盈公司和华盛公司仍不服，均向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。百盈公司法定代表人唐锋和委托诉讼代理人沈东民，华盛公司的委托诉讼代理人羿伟、平德利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。百盈公司向本院提出上诉请求：改判扣除被上诉人未施工部分工程款182,087.89元。事实和理由：原审认为被上诉人在施工未按照图纸施工部分，属于重复诉讼，未予支持明显错误。1、被上诉人抚顺市华盛建筑工程有限公司在施工中未按照图纸施工，在施工中偷工减料，在伸缩缝填缝及一、二层车间天棚砼面抹灰和一、二层地面炉渣垫层、横梁抹灰等处没有按照图纸要求进行施工，违反双方签订的建筑工程施工合同及图纸的要求，应扣除被上诉人未施工部分工程款182,087.89元。2、根据抚顺市中级人民法院（2016）辽04民终105号民事判决书，确定了被上诉人未施工部分工程款扣除另行诉讼主张，故上诉人依法提起诉讼有法律依据，不属于重复诉讼。华盛公司辩称，按照合同约定，该工程进行工程验收，继续施工得到百盈公司许可。案涉工程已经由百盈公司验收合格并实际使用。工程为全部工程验收，既包括工程质量，也包括工程量的验收，可以认定百盈公司对工程质量和工程量均是认可的，并不存在未施工部分。即使有，也可以认定是经过百盈公司同意并承诺放弃的，顺城法院已经审理终结。华盛公司向本院提出上诉请求：撤销一审判决。百盈公司一次性返还工程质量保证金167,204.34元,支付隐瞒工程款101,721.68元，支付追加工程款和垫付材料款70,640元。诉讼费、鉴定费、保全费由百盈公司承担。事实和理由:一、此案属重复诉讼。2017年7月31日，百盈公司以工程质量不合格起诉我方支付相应维修款一案已由顺城区人民法院作出(2014)顺民二初字第95号民事判决书和（2015）顺民初字第817号判决认定，并经市中级法院(2018)辽04民再8号作出终审判决，结果已有定论，百盈公司实属重复起诉。二、案涉工程质量鉴定、工程造价鉴定程序问题:1、鉴定机构要求百盈公司提交材料，举证责任在百盈公司。2、百盈公司向一审法院提供由抚顺市工程质量监督站出具《建设工程质量整改通知单》作为工程质量认定有问题的依据，不符合司法鉴定程序，我方不予认可。3、对辽宁金泽工程造价咨询有限公司作出的《工程造价鉴定报告》作出的是全部拆除重建，而不是防水维修，我方不予认同。案涉工程已由百盈公司在2018年自行维修，而不是拆除重建。三、一审认定案涉工程未超出质保期错误，百盈公司应给付质保金167204.34元。测绘中心测算的建筑面积和双方合同签订的面积相差152.18平方米,少结算工程款101721.68元。上诉人垫付的工程材料款70640元，由省高院证人出庭作证予以证明，应予以支持。百盈公司辩称，一审判决华盛公司支付维修款682903.07元，事实清楚，证据充分，应维持该项判决。华盛公司施工过程中存在严重质量问题，监理公司下发了工程存在质量问题的意见、抚顺质量监督站也下发了整改通知，工程出现四部分的质量问题，要求他们在一个月内完成质量整改。但华盛公司收到质量整改通知没有进行施工，并明确表示由百盈公司另找其他单位施工，华盛公司应承担所产生的维修费用。经法院委托鉴定机构作出的鉴定结论，原一审双方均未提出异议，也未要求重新鉴定。发回审理后，鉴定机构派员到庭接受双方询问，给出了合理的答复，并且在庭审中华盛公司没有提出重新鉴定的申请，因此该鉴定结论是合法有效，应予以采信。华盛公司要求的质量保证金，因工程存在严重质量问题，维修费用远远高出质保金，原审未支持华盛公司要求返还质保金，符合合同约定、合法。华盛公司没有向法院提交相应证据证明所谓隐瞒工程款十余万元。本工程属于大包干价款236万元，已由两审法院判决予以认定。大包干所确认的数额和工程量，法院一审、二审、再审中华盛公司均无异义。从未提出过，不应属于本案审查范围。关于华盛公司主张支付追加的工程款和垫付材料款，没有证据证明，应驳回华盛公司的上诉请求。百盈公司向一审法院起诉请求：一、请求判令扣除被告未施工部分相应的工程款182,087.89元；二、请求判令被告支付案涉工程因工程质量问题发生的维修款682,903.07元；三、诉讼费用由被告承担。华盛公司向一审法院反诉请求：一、判令百盈公司一次性返还工程质量保证金167,204.34元；二、判令百盈公司一次性支付少结算工程款101,721.68元，追加应签证工程款和垫付材料款70,640元；三、反诉费由百盈公司承担。一审法院认定事实：发包方甲方(原告百盈公司)、承包方乙方(被告华盛公司)于2012年7月29日签订《建筑工程施工合同》，约定辽宁百盈碳纤维发热体项目一车间剩余部分工程由被告华盛公司承建。合同签订后，被告华盛公司组织人员、设备进场施工，于2014年12月26日竣工验收。2015年5月15日，案涉工程监理单位抚顺建设和电力项目管理有限公司工程项目监理部作出《关于辽宁百盈碳纤维有限公司工程存在的质量问题的意见》，该意见书载明：“5月14日抚顺建设和电力项目管理工作有限公司监理马监、辽宁省石油化工设计有限公司工程师郭佳妮、抚顺市建筑工程质量监督站监督二科工程师张厦(通知施工单位抚顺市华盛建筑工程有限公司未到场)前往辽宁百盈碳纤维有限公司实地现场检查一车间工程质量发现如下问题：1、屋面大面积严重漏水不能使用，窗口下部渗漏防水施工处理不到位。2、由于屋面大面积漏水，天棚大白大面积浸泡、大白脱落，大白腐蚀和水迹随处可见。3、梁、板、柱砼面没有按设计标准抹灰，直接刮的大白不符合图纸设计要求。4、一层地面、二层楼面不符合图纸设计要求，没有按图纸要求施工(见辽2004J301P47)，不符合设11计要求。整改意见：上诉问题主要原因是没有按图纸设计施工，要求按图纸设计进行整改”。2015年7月10日，抚顺市工程质量监督站作出《建设工程质量整改通知单》载明：“辽宁百盈碳纤维有限公司：你单位建设的辽宁百盈碳纤维有限公司一车间的已竣工使用部位，经业主投诉，存在以下质量问题：2015年5月14日，由建设单位组织监理、设计、监督人员到现场核查，确认该工程存在以下问题：1、屋面大面积漏水，窗口下部渗漏。2、大白受漏水浸泡，脱落。3、地面起砂、起灰，不符合设计要求。(注：以上问题有设计、监理单位书面确认材料)。现通知你建设单位应立即通知施工单位依法核查保修。上述质量问题限你单位立即整改完，并将整改结果书面报告我站”。2015年7月30日，原告百盈公司向被告华盛公司发出《关于辽宁百盈碳纤维有限公司一车间工程质量限期整改通知》载明；“抚顺市华盛建筑工程有限公司：你单位建设的辽宁百盈碳纤维有限公司一车间存在以下问题：屋面大面积严重漏水不能使用，窗口下部渗漏，天棚大白大面积浸泡、大白脱落，一层、二层地面起沙起灰等不符合设计要求的工程质量问题，要求你单位根据抚顺市建设工程质量监督站及监理单位整改意见按设计图纸要求立即进行了整改，限期一个月。否则我公司将委托其它单位施工”。同日，抚顺建设和电力项目管理有限公司向华盛公司发出了《关于辽宁百盈碳纤维有限公司一车间工程质量限期整改通知》载明：“抚顺市华盛建筑工程有限公司：你单位建设的辽宁百盈碳纤维有限公司一车间存在以下问题：1、屋面大面积严重漏水不能使用，窗口下部渗漏防水施工处理不到位。2、由于屋面大面积漏水，天棚大白大面积浸泡、大白脱落，大白腐蚀和水迹随处可见。3、一、二层地面没有按图纸要求施工，(经现场刨开)，不符合图纸设计要求。现通知你单位对上述问题进行保修，按设计图纸要求立即进行整改，限期一个月。否则产生一切后果由你单位负责”。被告华盛公司于当日签收该整改通知。本案原一审期间，辽宁金泽工程造价咨询有限公司对案涉工程未施工及需要整改项目工程造价作出辽金咨字(2017)063号《工程造价鉴定报告》，该报告中鉴定意见为：未施工项目造价金额：182,087.89元、需整改项目造价金额：682,903.07元。本案重审期间，案件相关承办人员到现场进行勘察并对各方进行调解未果。2019年3月27日在开庭审理期间，本院依法传唤了辽宁金泽工程造价咨询有限公司鉴定人员吴磊、胡荣出庭接受了双方当事人的询问。庭审期间，双方均表示不对案涉工程进行重新鉴定。另，双方围绕着未按图纸施工完成部分工程之争议，之前已在抚顺市中级人民法院作出了终审裁决。一审法院认为：双方争议焦点主要为：一是案涉工程修复款项是否准确，即是否有必要重新进行司法鉴定；二是案涉工程质保金是否具备返还条件；三是未按图纸施工完成部分工程及少结算工程款之争议在本案中是否应予以审理。针对焦点一，案涉工程修复款项是否准确，即是否有必要重新进行司法鉴定。在本案发回重审期间，已依法传唤鉴定机构鉴定人员出庭接受双方质询，且双方均表示不申请重新对案涉工程等争议内容进行重新鉴定，故本院无新事实、新理由作为对案涉工程内容进行启动重新司法鉴定程序之依据，而仍应依据辽金咨字(2017)063号《工程造价鉴定报告》的鉴定意见，对修复款项作出裁决，即华盛公司应支付百盈公司工程维修款682,903.07元。针对焦点二，案涉工程质保金是否具备返还条件。根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条的规定，建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。第八条亦规定，缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。再依《中华人民共和国建设工程质量管理条例》第四十条之规定，在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。而案涉工程竣工验收时间为2014年12月26日，2015年7月30日百盈公司、抚顺建设和电力项目管理有限公司（案涉工程监理公司）分别向华盛公司发出了《关于辽宁百盈碳纤维有限公司一车间工程质量限期整改通知》（被告华盛公司均于出具日签收上述整改通知），应认定案涉工程尚未超出质保期，华盛公司所诉返还案涉工程质保金的条件尚不具备，故对于华盛公司于本节中诉求本院不作处理，华盛公司可另行告诉解决。针对焦点三，未按图纸施工完成部分工程及少结算工程款之争议在本案中是否应予以审理。因此争议已在二审法院作出终审裁决，原告围绕着此节争议再行提起告诉，构成重复起诉，对此本院不作处理。另，就垫付材料款一节，华盛公司未提供新证据予以证明，不予支持。判决：一、被告抚顺市华盛建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告辽宁百盈碳纤维有限公司工程维修款682,903.07元；二、驳回原告辽宁百盈碳纤维有限公司其他诉讼请求；三、驳回反诉原告抚顺市华盛建筑工程有限公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12,449.90元(原告已预交)，由原告辽宁百盈碳纤维有限公司负担2670.81元，由被告抚顺市华盛建筑工程有限公司负担9,829.09元；案件受理费3,197元(被告已预交)，被告抚顺市华盛建筑工程有限公司负担；鉴定费25,950元，由原告辽宁百盈碳纤维有限负担5462.70元，由被告抚顺市华盛建筑工程有限公司负担20,487.30元；保全费2,795.40元，由被告抚顺市华盛建筑工程有限公司负担。由被告负担部分随上述款项一并给付原告。本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实和一审认定相同。另查明，本院（2018）辽04民再8号民事判决认定本案案涉工程总工程款3,344,086.70元，该判决根据合同约定扣工程总额5%的质量保证金。即本案质保金为167,204.34元。本院认为，本案的争议焦点是：1、本案案涉工程中工程款是否属于重复诉讼，未施工部分工程款应否扣除；２、百盈公司应否返还质保金；3、鉴定机构作出的工程造价鉴定报告中对整改部分的鉴定结论应否采信；4、华盛公司垫付工程材料款是否成立;5、应否追加工程款。关于案涉工程中未施工部分工程款问题，因双方当事人有关工程款的判决已生效，百盈公司在本案对工程款问题提出存在未施工部分工程款未结算，属重复诉讼，一审法院未支持其该项请求，于法有据。同理，华盛公司提出面积不符，要求增加工程款，也因有关工程款的问题已由生效判决确认，一审不再重复审理正确。因案涉工程已由百盈公司实际接收使用，工程于2014年12月26日竣工验收，有相应的工程验收及百盈公司庭审自认在案为凭。虽然工程存在质量问题，并由质量监督部门、监理部门作出整改决定，但不能因工程存在质量问题认定工程未到质保期，且本案工程质量问题已由百盈公司自行维修完毕，百盈公司应返还华盛公司的工程质保金。关于鉴定报告对工程质量整改部分的鉴定结论问题。鉴定机构在对工程质量现场鉴定时，通知双方当事人到场，并要求华盛公司提出相应的整改方案。但华盛公司没有予以配合。鉴定部门依据有关工程材料和质量监督部门的整改意见，作出的鉴定结论并无不当。一审采信该鉴定结论于法有据，本院予以维持。关于华盛公司主张的垫付工程材料款，虽原案涉工程款生效的判决保留了其诉讼权利，但华盛公司并没有有效的证据证明该项主张，故一审法院对华盛公司的该项主张未予支持正确。综上所述，百盈公司的上诉请求不能成立、对其上诉请求本院不予支持。华盛公司关于质保金的上诉请求成立，本院予以支持，其他上诉请求没有证据和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持抚顺市东洲区人民法院（2019）辽0403民初99号民事判决第一项、第二项；二、撤销抚顺市东洲区人民法院（2019）辽0403民初99号民事判决第三项；三、辽宁百盈碳纤维有限公司于判决生效之日起十日内返还抚顺市华盛建筑工程有限公司工程质量保证金167,204.34元。如未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12,449.90元，由辽宁百盈碳纤维有限公司承担2,670.81元，由抚顺市华盛建筑工程有限公司承担9,829.09元；一审反诉案件受理费3,197元，抚顺市华盛建筑工程有限公司承担1,597元，由辽宁百盈碳纤维有限公司承担1,600元；鉴定费25,950元，由辽宁百盈碳纤维有限承担5,462.70元，由抚顺市华盛建筑工程有限公司承担20,487.30元；保全费2,795.40元，由抚顺市华盛建筑工程有限公司承担。二审案件受理费16,169元,由辽宁百盈碳纤维有限公司承担10,069元，由抚顺市华盛建筑工程有限公司承担6,100元。本判决为终审判决。审判长 孟 丽审判员 黄 霞审判员 李雪慧二〇二〇年三月九日法官助理田鑫书记员刘娟