湖南省邵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘05民终496号 上诉人（原审被告）：湖南省东风建筑工程有限公司，住所地邵阳市大祥区宝庆西路53号。 法定代表人：刘解庭，该公司总经理。 委托诉讼代理人：许婷，湖南东放明律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：曾红生，男，1972年12月18日出生，汉族，住湖南省新邵县。 委托诉讼代理人：何平安，湖南屈平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张强，湖南屈平律师事务所律师。 上诉人湖南省东风建筑工程有限公司（以下简称东风建筑公司）因与被上诉人曾红生劳务合同纠纷一案，邵阳市北塔区人民法院于二○二○年一月十日作出（2019）湘O511民初407号民事判决。东风建筑公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭进行公开审理。上诉人东风建筑公司的委托诉讼代理人许婷、被上诉人曾红生及其委托诉讼代理人何平安、张强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人东风建筑公司上诉请求：请求依法撤销原判，改判东风建筑公司仅向曾红生支付工程款205984元。事实与理由:原审按照国家定额标准认定被上诉人工程造价畸高，应以鉴定意见“1A”工程价款205984元的鉴定结论认定该案的工程价款。上诉人与被上诉人口头约定按现有的工程量计算工程款，应当按照双方当时达成的真实意思表示进行结算。司法鉴定结论中，“1A”工程造价为205984元，“1B”工程造价为559968.34元。“1B”工程造价过高，应按《中驰公馆---楼工程项目模板工程劳务承包合同》、《邵阳中驰公馆A4栋工程项目模板工程劳务承包合同》作为工程价款认定依据，该单价标准是同时段同项目的工程单价，并且也符合现有的市场行情。因此，在该案的处理中应充分考虑双方的真实意思表示以及对于工程单价的约定是否符合现有市场行情。原审法院采用的鉴定意见错误，请求支持上诉人的上诉请求。 曾红生辩称，上诉人的上诉请求有悖于诚实信用的原则。在一审审理过程中，鉴定机构根据双方提供的证据，做出两种不同标准的结论意见，一审法院对鉴定结论有采信权，上诉人在一审审理过程中亦承诺具体采信标准以法院审理为准。现上诉人又以一审法院采信鉴定标准错误为由提起上诉，上诉人丧失诚信。司法鉴定机构在充分尊重双方确认的单价基础上，做出两种不同的鉴定结论供人民法院判断采信，客观公正。被上诉人完工工程发生在基础、负一、二层，层高达4.8米到5.7米，每层内室固定设施、隐蔽工程量大，技术难度较地上层高，在上诉人与被上诉人双方均不能完整有效地提供负一、二层装模市场价格为参考的前提下，一审法院在认定工程量时按国家定额规范展开面积计算，是客观公正的。故原判决公正合理，当以维持。 曾红生向一审法院起诉请求，请求人民法院依法判令东风建筑公司支付曾红生劳务工程款559968元、辅材损失72880元、计时工资8600元、租金损失3750元以及既得利益损失300000元，合计945198元；本案诉讼费、鉴定费由东风建筑公司承担。 一审法院认定的事实：2019年9月初，双方当事人经过商榷，达成合意，由曾红生承包东风建筑公司承建的中驰公馆A3栋房屋木工装模工程。曾红生于2018年9月30日、10月1日分两次向东风建筑公司缴纳履约保证金100000元，并于2018年11月1日带领施工队入场施工，2019年1月25日，曾红生退场，曾红生共完成展开装模板7035.57㎡。在此期间，双方未签订任何承包合同，双方没有进行结算。审理过程中，曾红生于2019年5月23日申请对其完成的工程量及工程价款进行审计，对其装模过程中造成的损失及辅材损失等费用进行评估，湖南省南方工程造价咨询有限公司于2019年9月27日作出邵南工程造价［2019］第134号报告书，鉴定意见为：1A、如果以《邵阳中驰公馆---楼工程项目模板工程劳务承包合同》、《邵阳中驰公馆A4楼工程项目模板工程劳务承包合同》作为鉴定依据，曾红生完成装模板的工程量为2512平方米，工程价款为205984元。1B、如果按照国家定额计算，曾红生完成展开面积为7035.57平方米的模板安装工程量的工程造价为559968.34元。2A、如果以《邵阳中驰公馆---楼工程项目模板工程劳务承包合同》作为鉴定依据，那么根据国家税务总局税发［2008］30号文件《企业所得税核定征收办法（试行）》第八条：建筑业应税所得率为8-20%，参照该标准，我公司认为曾红生装模工程利益率为8%为妥，按照委托方提出的A3栋装模总展开面积为130000平方米，计算可得利润金额为130000×（39211.76/109109.87）×82×8%=306478.13元。2B、如果按照国家定额计算，曾红生完成展开面积7035.57平方米的模板安装工程量的工程造价为559968.34元，其中利润为42680.11元，详见附件《曾红生完成的模板工程造价书》。那么按照委托方提供的装模总展开面积为130000平方米时，按照该比例计算，可得利润为：42680.11元×130000/7035.57＝788623.28元。3、由于双方对辅材没有盘点结算，也没有达成协议，我公司根据现有的资料不能明确辅材的使用情况，对曾红生采购的辅材72880元的损失金额不能明确核定。4、签证计日工的费用为8600元。5、房租损失为3750元。 一审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。双方当事人虽然没有签订书面合同，但在实际工作中，曾红生为东风建筑公司进行装模展开面积为7035.57㎡，曾红生退场后，对该部分工程款双方未能达成一致意见，现经湖南省南方工程造价咨询有限公司鉴定，曾红生安装模板工程量的工程价款559968.34元、鉴证计日工的费用8600元、房租损失3750元，予以确认，东风建筑公司应当支付给曾红生。曾红生主张辅材损失，该辅材可反复使用，且无证据证明该辅材是用于涉案工程当中的具体数值，故不予支持，曾红生要求东风建筑公司赔偿既得利益损失300000元，亦未提交证据，应承担举证不能的法律后果，故曾红生要求东风建筑公司支付工程款、辅材损失、计时工资、租金损失、赔偿既得利益损失等共计945198元的诉讼请求，予以部分支持，综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十二条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、东风建筑公司于本判决生效十日内支付曾红生安装模板工程款559968.34元、鉴证计日工的费用8600元，房租损失3750等共计572318.34元；二、驳回曾红生的其他诉讼请求。案件受理费13251.98元，由曾红生承担5301.98元，东风建筑公司承担7950元。 二审期间，双方当事人未提交新证据。 二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点是，曾红生完工的模板工程量按展开面积计算是否恰当。曾红生诉称其与东风建筑公司达成口头合意，东风建筑公司将A3栋房屋所有木工装模工程发包给曾红生，按82元/平方米包干，由曾红生提供部分辅材，曾红生共完成装模板面积7035.57平方米；东风建筑公司则提出双方口头约定单价是按建筑面积82元/平方米包干，曾红生完成的装模板面积为2512平方米。根据双方的陈述，模板工程量是按建筑面积计算还是按展开面积计算约定不明。司法鉴定机构根据双方的主张，对工程造价做出了两个鉴定意见，即1A：如果以《中驰公馆---楼工程项目模板工程劳务承包合同》、《邵阳中驰公馆A4栋工程项目模板工程劳务承包合同》作为鉴定依据，曾红生完成装模板的工程量为2512平方米，工程价款为205984元；1B：如果按照国家定额计算，曾红生完成展开面积为7035.57平方米的模板安装工程量的工程造价为559968.34元。《中驰公馆---楼工程项目模板工程劳务承包合同》、《邵阳中驰公馆A4栋工程项目模板工程劳务承包合同》中关于模板工程单价约定均为“木工模板按建筑面积82元/平方米包干，建筑面积按规范，根据实际施工面计算。”该约定实际上是根据实际施工面计算模板工程量，东风建筑公司提出按通常理解的建筑施工面积计算装模板工程量证据不足。《湖南省建筑工程消耗量标准》中关于模板工程计量规则是，现浇砼及钢筋砼模板工程量按砼与模板接触面的面积，以平方米计算。1A不是按国家定额计算，而是按通常理解的建筑面积计算。本案中，双方当事人对模板面积的计算约定不明，东风建筑公司提交的模板工程劳务承包合同并不是与曾红生签订的承包合同，且该合同约定并不能证明是按通常理解的建筑面积计算模板工程量。因此，一审法院采信司法鉴定机构根据国家定额标准做出的1B鉴定意见，认定曾红生完工面积为7035.57平方米，工程造价为559968.34元并无不当。东风建筑公司要求按通常理解的建筑面积2512平方米计算工程造价的理由不成立。 综上，东风建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6795元，由上诉人湖南省东风建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  谭晓飞 审 判 员  李玉芳 审 判 员  莫佩华 二〇二年三月三十一日 法官 助理  王 品 代理书记员  周 鑫 附相关法律规定： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……