河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民再917号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：张武军，男，汉族，1975年7月8日出生，住河南省安阳市北关区。委托诉讼代理人：杨玉峰，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：燕鹏飞，男，汉族，1970年3月17日出生，住河南省汤阴县。委托诉讼代理人：裴志方，河南安昌律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：北京天创资产管理股份有限公司。住所地：北京市海淀区小营中关村东升科技园二期西区18号1区1层013室。法定代表人：赵国军，该公司董事长。委托诉讼代理人：裴志方，河南安昌律师事务所律师。再审申请人（一审第三人、二审上诉人）：汤阴县安居房地产开发有限公司。住所地：河南省汤阴县人民路中段路南。法定代表人：戴文海，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：赵文奇，河南安昌律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：许新广，男，汉族，1979年11月8日出生，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：郑义富、张永存，北京大成（郑州）律师事务所律师。再审申请人张武军、燕鹏飞、北京天创资产管理股份有限公司（以下简称天创公司）、汤阴县安居房地产开发有限公司（以下简称安居公司）因与被申请人许新广民间借贷纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民终6688号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年10月14日作出（2019）豫民申6026号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人张武军的委托诉讼代理人杨玉峰，再审申请人燕鹏飞、天创公司的共同委托诉讼代理人裴志方，再审申请人安居公司的委托诉讼代理人赵文奇，被申请人许新广及其委托诉讼代理人郑义富、张永存到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天创公司、燕鹏飞申请再审称：（一）一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，认定事实错误。1.原判认定燕鹏飞的身份错误，燕鹏飞是天创公司的高管，也是安居公司的法定代表人，其在本案中的行为是职务行为。2011年11月17日《协议书》的主体是许新广和天创公司，燕鹏飞是公司高级管理人员，是以代理人的身份签订合同；2016年9月11日《协议书》的主体是许新广和安居公司，燕鹏飞同样是以代理人的身份签订合同。2.经协商，债务人由天创公司变更为安居公司，且安居公司已经按协议将七套房屋过户给许新广。天创公司不应再承担还款责任。3.2016年9月11日签订的协议已经履行完毕，该协议和七套房屋过户是一个整体，协议的标的和七套商品房买卖合同的标的相同，协议实际履行，不应撤销。原审法院对燕鹏飞同意撤销该协议的答辩断章取义，许新广要求履行交付备案的七套房产，视为放弃了2016年协议的撤销权。原判撤销该协议属认定事实和适用法律错误。4.原审判决认定的已还款数额错误，导致债务人多支付本金及利息高达670多万元。一是，2012年4-7月天创公司财务人员安希琴转账偿还的63万元全部支付给许新广的父亲许玉平。天创公司与许新广之间没有其他经济往来，许新广没有提交任何证据来反驳收款行为的关联性。应认定为还款。即使不予认定，也应向天创公司释明另案主张相关权利。二是，2012年9月18日天创公司用三层独院作价2012489元的还款数额应予认定。三是，2013年1月29日许新广收到的9000元应当认定为还款。四是，债务人变更为安居公司后，该公司用三套商铺抵债金额应为1585000元，而不是原判认定的38万余元。5.原判利息标准认定错误，法律适用错误。本案双方当事人没有约定借期利率及逾期利率，不应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称民间借贷规定）第二十九条第二款的规定，导致多计算利息400万元。6.许新广未在约定的保证期间向张武军主张权利，担保责任已过保证期间，张武军不应承担担保责任。（二）原判违反不动产专属管辖的规定，程序严重违法。请求：撤销二审判决及一审判决第一、二项，改判驳回许新广对天创公司、燕鹏飞的诉讼请求，天创公司、燕鹏飞不承担还款责任，由许新广负担诉讼费用。安居公司申请再审称：（一）2016年8月12日许新广与安居公司签订的《商品房买卖合同（预售）》与2016年9月11日签订的《协议书》是以房抵债行为的完整约定内容和具体履行的关系，不可割裂。一、二审法院割裂二者之间的关系，错误判决安居公司向许新广交付房屋。（二）安居公司和许新广的以房抵债协议是双务民事法律行为。根据该协议第二条，无论房屋是否变更为商业性质，许新广均应给付安居公司20%的钢材款，安居公司的房屋是按照商业用房标准建设的，合同价格并不是房屋的实际价值。一、二审只判决安居公司交房，许新广不承担给付钢材的义务，导致实质性的不公。（三）2016年9月11日抵债协议不存在重大误解和显失公平，原判不应判令撤销，即使撤销，也应判令许新广返还七套房屋。且该协议反映出，经对账债权总金额为500万元。原审认定的金额与此严重不符，将七套房屋按照合同价抵顶债权严重不公平。（四）许新广属于以虚假购买商铺协议掩盖套路贷和高利贷的非法目的，本案所谓的民间借贷不应支持利息。（五）一、二审程序违法，违反专属管辖规定，漏审、漏判，法院未依法释明，严重侵犯安居公司的权利。再审请求：撤销一、二审判决，改判驳回许新广对安居公司的诉讼请求，其他事项依法改判，诉讼费用由许新广负担。张武军申请再审称：（一）一、二审判决适用法律确有错误。1.张武军作为担保人的保证期间已超过，不应再承担担保责任。2011年11月17日许新广与天创公司签订协议书，主债务履行期限为三个月，即从2011年11月18日起至2012年2月17日止，保证责任期间为二年，即从2012年2月17日起至2014年2月18日届满。许新广提供的现有证据仅能证明在2016年1月之后与张武军通电话要求协调还款事宜，并没有充分证据证明在保证期间内要求张武军承担保证责任。2.许新广与燕鹏飞于2016年9月11日协商同意债务人转移债务、变更了主合同的标的种类，同时也没有约定履行期限，其双方的上述行为没有取得保证人书面同意，且是超过保证期间一年有余发生的行为，依据《中华人民共和国担保法》第二十三条、二十四条规定，张武军不再承担保证责任。3.2011年11月17日协议书的债务人为天创公司，2013年7月16日许新广、天创公司协商变更债务人燕鹏飞，由燕鹏飞重新出具了收到条；2016年9月11日许新广与燕鹏飞代表的安居公司签订的以房抵债协议，债务人已经变更为安居公司，且已经交付了1000平米的商业房，许新广的债权已经实现。4.一、二审判决撤销2016年9月11日许新广与燕鹏飞代表的安居公司签订的以房抵债协议，但对安居公司已经履行的判决内容未予处理错误。（二）一、二审法院无视2016年《协议书》涉及不动产的合同，违反专属管辖的规定，程序严重违法。请求：撤销二审判决及一审判决第三项，改判驳回许新广对张武军的诉讼请求，诉讼费用由许新广、天创公司、燕鹏飞、安居公司负担。许新广辩称：（一）天创公司明知燕鹏飞不是天创公司法定代表人，天创公司不是真正的借款人，隐瞒事实配合燕鹏飞骗取借款以偿还燕鹏飞欠张武军的巨额债务，且在诉讼中作虚假陈述，有违诚实信用原则，损害许新广合法权益。天创公司配合燕鹏飞掩盖事实，且加盖公章，应与燕鹏飞共同承担偿还借款本息的责任。（二）燕鹏飞在民间借贷中的行为不是职务行为。1.2011年11月17日协议签订时，燕鹏飞不是天创公司的法定代表人，仍以法定代表人身份签字捺印，不具有代表天创公司的职位和身份；其以个人名义为许新广出具收据，并委托许新广向张武军转款，证明其行为不是职务行为。2.2016年9月11日签订的协议，安居公司没有给燕鹏飞出具授权委托书，燕鹏飞也不是安居公司的法定代表人，其行为是个人行为。（三）张武军应当承担本案的连带担保责任。1.本案不存在保证期限和诉讼时效内未主张权利的情形。黄非的证言与其他证据相互印证，可以证明许新广在保证期间和保证期满后，不断地向张武军催要欠款。2.新证据两份商品房订购协议和通某证明在本案保证期间和诉讼时效期内许新广均向张武军主张了权利。3.本案以房抵债协议实际减轻了保证人张武军的责任，不存在变更债务主体和债务转移的情形。（四）2016年9月11日签订的协议存在重大误解，显失公平，应予撤销。该协议使许新广从巨额债权未清偿的债权人变成债务人，且七套房屋因违规拆建、严重危害公共安全至今无法交付。原判依法撤销该协议正确。（五）安居公司应当向许新广交付预告登记的七套房屋。（六）天创公司提供的非法集资专项工作组出具的证明不客观，依法不应采信。（七）原判事实清楚，不存在错判、多判、少判。1.关于63万元，燕鹏飞提交的三张电子回单显示，付款人不是燕鹏飞或天创公司，收款人也不是许新广，许新广未同意燕鹏飞、天创公司、张武军将上述款项转付他人。对于该63万元，如果积极偿还所欠款项，许新广可以考虑协商解决上述款项。2.燕鹏飞依据废止的收据主张三层小楼价值2012489元，违背事实。天创公司付款要通过财务转款，许新广应燕鹏飞的要求先出收据，但该款并没有转给许新广。3.燕鹏飞诉称的9000元实为2013年1月29日除夕许新广向燕鹏飞催要欠款时，燕鹏飞支付的差旅费。4.幸福家园的商铺抵债金额实为383705元，而非1585000元。本次交易为防止安居公司一房多卖办理了公证，有双方的公证书和销售不动产统一发票为证。（八）关于借贷利息，2011年11月17日签订的协议中关于违约金的约定也是逾期利息的约定，且提前扣除利息，证明双方约定了借贷利息的事实。因此一审按照年利率24%计算利息正确。（九）原审法院审理程序符合法律规定。请求驳回申请人的再审申请，维持原判。天创公司、燕鹏飞答辩意见同再审申请意见。安居公司答辩意见同再审申请意见。张武军答辩意见同再审申请意见。许新广于2017年2月27日向郑州高新技术产业开发区人民法院起诉请求：依法判令张武军、燕鹏飞、天创公司连带偿还借款5778500元及截至2017年2月8日止的利息4848284.67元（以实际出借金额5778500为基数按月利率2％计算至2017年2月8日，减去抵债房产价值3082297元），之后利息按月利率2％计算至实际付清借款之日止；撤销许新广与燕鹏飞于2016年9月11日签订的《协议书》；判令安居公司依约交付以房抵债的商品住宅房。一审法院认定：2011年11月17日，许新广与天创资产管理股份有限公司（已更名北京天创资产管理股份有限公司）、张武军签订《协议书》一份，载明：天创公司为购买河南天鹅城置业有限公司开发的商铺，因资金紧张，由许新广垫付购楼资金650万元；天创公司在购买商铺三个月内，一次性向许新广返还垫付购楼资金；张武军提供连带担保，保证期间为二年；天创公司在购买商铺后，未按协议约定返还许新广垫付的购楼资金的，逾期需承担购楼资金总额日百分之一的违约金。落款处加盖有天创公司的印章及法人燕鹏飞、担保人张武军的签字捺印予以确认。许新广提交的《委托书》、《情况说明》及银行转账凭证显示：2011年11月17日、18日，许新广及其父亲许玉平向受燕鹏飞委托的张武军账户转款共计5778500元。2013年7月16日，燕鹏飞向许新广出具《收据》一份，载明：今收到许新广现金650万元。落款处有燕鹏飞的签字予以确认。后因天创公司未能购买上述协议约定的商铺，双方协商将安居公司开发的部分不动产冲抵所欠债务。2012年9月20日，许新广与燕鹏飞签订《土地使用权转让合同书》一份，将京珠高速公路汤阴段的土地面积155.3平方米的使用权转让给许新广，转让金为62120元；并将该土地上的建筑物作价136800元抵给许新广。《公证书》显示：2013年11月22日，安居公司将汤阴县人民路东段幸福家园小区1号楼1单元23／24／25号商铺以金额383705元来抵所欠许新广的债务。2016年8月12日，许新广与安居公司签订《商品房买卖合同（预售）》7份，均载明许新广购买安居公司的七套房产，房产坐落及合同编号分别为：汤阴县信合花园1号楼1单元5层1-5-1号（合同号201603989）、1单元5层1-5-2号（合同号201603991）、1单元5层1-5-3号（合同号201603996）、2单元5层2-5-1号（合同号201603992）、2单元5层2-5-2号（合同号201603993）、2单元5层2-5-3号（合同号201603994）、2单元5层2-5-4号（合同号201603995）房产；交房时间为2016年12月31日，合同总价款共计2499672元。并在房屋产权管理部门办理了房屋预告登记手续。许新广称，上述商铺及商品房的转让均系燕鹏飞安排以抵偿债务，燕鹏飞、张武军通过采用抵债的方式合计还款3082297元。许新广提交的证人证言及许新广与张武军的通话记录显示：张武军到期未能还款，许新广多次找张武军向燕鹏飞追要欠款，张武军对担保事项予以认可。2016年9月11日，许新广与燕鹏飞签订《协议书》一份，载明：双方经对账，燕鹏飞欠许新广款项800万元（包括朱建波300万元），抵顶燕鹏飞一方开发的信合花园1号楼约1000平方米商业房屋。因在规划变更中，以住宅性质备案给许新广，住宅价值以合同为准。许新广按其价值的20％一个星期内供给燕鹏飞钢材。规划变更后，1号楼5层由住宅性质变更为商业性质后，再给燕鹏飞剩余的钢材，双方债务全清。落款处有许新广与燕鹏飞的签字捺印予以确认。该协议书签订后，截至庭审之日，协议书中约定的规划变更仍未实现。一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对于许新广请求撤销2016年9月11日其与燕鹏飞签订的《协议书》，该协议所涉及的房产系燕鹏飞抵账给许新广的不动产，用以冲抵部分债务，该不动产已经登记在许新广名下，即便通过变更房产用途及性质规划的途径使房产达到增值的目的，该增值部分的权益亦属于许新广，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条的规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的”。因该协议的签订使许新广由债权人转变为债务人，显然背离了许新广通过该协议实现债权的初衷，对协议内容存在重大误解，且协议中约定的事项截至庭审仍未实现。庭审中，燕鹏飞答辩亦称同意撤销该协议，该协议无论从法律规定还是从当事人双方意思表示的角度都应予撤销，故对许新广该项请求，该院予以支持。对于许新广请求燕鹏飞偿还借款本金及相应的利息，对于本金，燕鹏飞出具的《收据》虽载明收到现金650万元，但许新广提交的转账记录只有5778500元，许新广主张差额部分为预扣的利息，根据民间借贷规定第二十七条的规定：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”故该院认定实际借款本金为5778500元。对于许新广主张的利息，双方于2011年11月17日签订的《协议书》并未明确约定利息，只约定了“逾期需承担购楼资金总额日百分之一的违约金。”许新广主张双方之间存在月利率3.7％的口头约定，但未提交有效证据证明，该院不予采信，根据民间借贷规定第三十条规定“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24％的部分，人民法院不予支持。”该案中，双方未约定借款利率及具体的还款期限，仅约定在天创公司购买商铺三个月内，返还许新广垫付的借款本金，逾期需承担购楼资金总额日百分之一的违约金。该条款约定的违约金实为逾期付款利息，许新广按利息来主张，并无不当。协议约定天创公司购买商铺三个月内返还许新广垫付的资金，因天创公司未能成功购买协议约定的商铺，上述资金更应及时退还给许新广，双方均未提交证据证明商铺购买完成的时间，该院按《土地使用权转让合同书》签订的时间2012年9月20日作为双方协商退款的时间，自2012年9月20日起开始计算逾期还款利息（违约金），因双方约定标准过高，该院按年利率24％予以支持。对于不动产冲抵的是本金还是利息，双方均未提交有效证据证明。对于2012年9月20日冲抵的首笔198920元该院按偿还本金予以抵扣，即下余本金5579580元，此后的还款该院按先利息后本金顺序处理。截至2016年8月12日最后一次用房产还款，利息共产生5285722.12元，扣除后两次冲抵的数额，尚欠利息2402345.12元。对于此后的利息，天创公司还应以本金5579580元为基数按照年利率24％支付许新广自2016年8月13日起至实际清偿之日止的利息（违约金）。对于许新广请求燕鹏飞对上述债务承担共同还款的诉求，燕鹏飞并非借款人天创公司的法人而在借款协议上签字捺印，又以个人名义出具收据，委托许新广向张武军转款，并采用抵债的方式向许新广偿还借款，均是以债务人的身份而实施，故燕鹏飞应作为共同借款人对上述债务承担共同还款责任。对于许新广请求张武军承担连带责任的诉求，2011年11月17日签订的《协议书》中明确约定了连带责任担保及二年的担保期限，许新广提交的证人证言及通某显示许新广已向张武军追要债务，张武军对担保责任也予以认可，故张武军有关保证期间已过的辩称不能成立，依法应对上述债务承担连带还款责任。对于许新广请求安居公司依约交付房产，许新广与安居公司签订的《房屋买卖合同》合法真实有效，许新广已通过抵账的方式付清全部购房款，且涉案房产已办理预告登记，早已超过合同约定的交房时间，故安居公司依约应履行向许新广交付房产的义务。一审法院于2019年1月20日作出（2017）豫0191民初8157号民事判决：撤销许新广与燕鹏飞于2016年9月11日签订的《协议书》。天创公司、燕鹏飞共同偿还许新广借款本金5579580元及截至2016年8月12日的逾期利息（违约金）2402345.12元，并以5579580元本金为基数按照年利率24％支付许新广自2016年8月13日起至实际清偿之日止的逾期利息（违约金），于该判决生效后十日内付清。张武军对该判决第二项债务承担连带保证责任。安居公司于该判决生效后三十日内向许新广交付符合合同约定的商品住宅房（汤阴县信合花园1号楼1单元5层1-5-1号（合同号201603989）、1单元5层1-5-2号（合同号201603991）、1单元5层1-5-3号（合同号201603996）、2单元5层2-5-1号（合同号201603992）、2单元5层2-5-2号（合同号201603993）、2单元5层2-5-3号（合同号201603994）、2单元5层2-5-4号（合同号201603995）房产）。驳回许新广的其他诉讼请求。案件受理费82065元及财产保全费5000元，共计87065元，许新广负担12065元，天创公司、燕鹏飞、张武军共同负担75000元。二审法院认定的事实与一审法院认定的事实一致。二审法院认为，许新广、天创公司双方于2011年11月17日签订的《协议书》，有逾期需承担购楼资金总额日百分之一的违约金的约定，该条款约定的违约金实为逾期付款利息，许新广按利息来主张，并无不当，该利息约定过高，因此应当按照年利率24%来认定，一审法院认定正确。《协议书》中明确约定了连带责任担保和担保期限，一审中许新广提交的通某、证人证言均显示许新广在保证期间内已向张武军主张过权利，故张武军上诉所称保证期间已过的主张不能成立。2016年9月11日，许新广与燕鹏飞签订的《协议书》，在一审中，双方均同意予以撤销，该院亦认为该协议应当撤销，因此，张武军有关该协议书加重其保证责任，其不应承担保证责任的上诉意见不能成立。燕鹏飞在借款协议、收据中签字按印的行为，均是以债务人的身份实施，故一审法院认定其系共同借款人，承担共同还款责任并无不妥。燕鹏飞所称2012年4月至7月的三笔还款，其所提交的证据显示转账双方为天创公司员工安希琴和许新广之父许玉平，但不足以认定此三笔共计63万元的款项系天创公司、燕鹏飞偿还许新广借款的行为。2012年9月20日，许新广与燕鹏飞签订的《土地使用权转让合同书》中，显示燕鹏飞以位于京珠高速公路汤阴段的三层楼房作价136800元抵给许新广，而燕鹏飞上诉称该房屋冲抵欠款2012489元缺乏充分依据。燕鹏飞所称的2013年1月29日偿还许新广的9000元借款，许新广对收到此笔款项并不否认，但认为其是补偿许新广的差旅费，因此，一审法院没有将此款项认定为还款款项并无不妥之处。一审中，许新广提交的《公证书》显示，位于汤阴县××东××家园小区××楼××单元××、××、××号的商铺价值383705元，燕鹏飞及天创公司、安居公司所称上述商铺价值1585000元，没有充分的事实和法律依据，该院不予支持。许新广与安居公司签订的《商品房买卖合同（预售）》，系以房抵债行为，且已实际履行，该抵债行为的效力并不因2016年《协议书》被撤销而受影响，故安居公司应当交付相应房产。燕鹏飞、天创公司、安居公司的其他上诉请求亦缺乏充分的事实和法律依据，该院不予支持。综上，燕鹏飞、天创公司、安居公司和张武军的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审法院于2019年6月3日作出（2019）豫01民终6688号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费82065元，由张武军负担40000元，由天创公司、燕鹏飞、安居公司负担42065元。本院再审认定：1.天创公司、燕鹏飞提供网上银行电子回单，证明中国工商银行安希琴6222***6268账户分别于2012年4月24日、2012年7月20日、2012年7月29日向许玉平955***8243账户还款38万、20万、5万，共计63万元。二审期间，安希琴出庭作证，证明天创公司和安居公司是一家，其是安居公司会计，其和许新广、许玉平没有任何经济关系，其个人的银行卡被用于安居公司与许新广的经济往来，该63万元转账都是公司归还许新广的款项。天创公司、燕鹏飞据此主张该63万元是偿还案涉借款。许新广辩称其未授权对方向许玉平账户转账还款，许玉平和燕鹏飞之间曾有经济往来，许玉平曾出借给燕鹏飞1000万元，上述证据不能证明该63万元是归还本案借款。但天创公司、燕鹏飞否认与许玉平之间有其他经济往来，许新广并未提供相应证据证明许玉平向燕鹏飞出借款项的事实，且本案中部分借款亦是通过许玉平的账户汇入张武军的账户。故该63万还款应认定为天创公司、燕鹏飞归还案涉借款。2.天创公司、燕鹏飞提供2013年1月29日许新广出具收条一份，该收条载明“今收到利息玖仟元整（9000.00）”，主张该9000元应计入已偿还借款。许新广辩称收据出具的时间是农历，该日为除夕，收条是其在向燕鹏飞追要借款时，燕鹏飞给的差旅费，不应计入还款数额。因该辩解与收条记载内容不一致，亦无其他证据佐证，不能成立。该9000元应计入已偿还借款。3.本院再审庭审中，许新广提供汤阴县北京天创资产管理股份有限公司非法集资专项工作组2019年11月4日《关于对汤阴县信合花园项目地上一层、二层商铺原备案人进行债务审计及调整备案资产的公告》照片一份，据以证明：信合花园1号楼只有一、二层是依法规划的商业用房，其他均为住宅，燕鹏飞在与许新广签订2016年9月11日协议时称抵顶债务的1号楼五层为商业用房，存在隐瞒重大事实的情形；该公告内容显示燕鹏飞为信合花园项目的实际控制人，许新广已列入一、二层原商铺备案名单中，证明燕鹏飞为许新广的债务人，其在本案协议中签字的行为非职务行为，而是个人借款行为。天创公司、燕鹏飞质证认为，真实性需要核实，对证明内容不认可。安居公司质证认为公告真实性待核实，但认可协议中抵顶债务的信合花园七套房屋目前仍是住宅性质。本院对该七套房屋的住宅性质予以认定。4.本院再审期间，许新广申请黄非出庭作证。黄非当庭陈述：其曾任张武军公司的业务员，其介绍同学许新广与张武军认识，同时认识了燕鹏飞。其是许新广、燕鹏飞、张武军借贷业务的介绍人。自2011年起，许新广就一直找燕鹏飞、张武军要账，他们之间协调过抵顶债务。许新广据此主张黄非的证言及原审提交的证据能够证明其在保证期间内向保证人张武军主张债权的事实。张武军当庭认可黄非曾是华豫公司的员工，张武军曾是华豫公司的法定代表人和股东，认为黄非和许新广是同学关系，与本案有利害关系，其证言不应采信。本院再审认定的其他事实与一、二审一致。本院再审认为：（一）关于燕鹏飞与许新广2016年9月11日签订的《协议书》应否撤销，以及安居公司应否向许新广交付案涉信合花园七套商品住宅房的问题。2016年8月12日，安居公司与许新广就该七套住宅房屋签订七份商品房买卖预售合同，抵偿2499672元借款。该七份合同系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方当事人均应依约履行。且2016年8月26日已在房屋产权管理部门办理了房屋预告登记手续，已部分实际履行。燕鹏飞（甲方）与许新广（乙方）2016年9月11日签订的《协议书》约定：“甲方抵顶给乙方信合花园房屋1号楼五层约1000平方米商业房屋……因现在规划正在变更中，只能以住宅性质备案给乙方，住宅价值以合同价格为准，乙方按其价值的20%一个星期内供给甲方钢材……”。该协议是以信合花园抵顶债务的住宅用房变更为商业房屋为条件，房屋性质为住宅时，价值以预售合同价格为准。依据原审及再审认定的事实，至今该房屋仍为住宅，在规划未变更为商业房屋的情况下，许新广作为债权人要向债务人支付住宅价值的20%的钢材，与双方当事人以房抵债的目的相悖，许新广对协议内容存在重大误解，亦显失公平。故一、二审判决撤销该协议，判令安居公司依据合法有效的商品房买卖合同向许新广交付房屋并无不当。（二）关于燕鹏飞的行为是否为职务行为，应否承担共同还款责任的问题。燕鹏飞并非天创公司法定代表人而以法定代表人名义在案涉借款协议落款处签字捺印，又以个人名义向许新广出具收据，委托许新广向张武军转款，并采用抵债的方式向许新广偿还借款。燕鹏飞上述行为均是以债务人的身份实施，应作为共同借款人对上述债务承担共同还款责任。（三）关于张武军应否承担连带保证责任的问题。2011年11月17日的《协议书》中明确约定了连带责任担保及二年的保证期限，许新广提交的黄非等人证人证言及通某，与黄非在再审期间当庭陈述相互印证，证明许新广在保证期间内及保证期满后均向张武军主张过权利，故张武军关于保证期间已过的主张不能成立。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条规定：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任。”本案中许新广与燕鹏飞协商以房抵债，并未加重保证人的担保责任，而是减轻了担保人的还款责任。故原审判令张武军承担连带保证责任并无不当。（四）关于应偿还的借款数额问题。1.关于原判认定案涉京珠高速公路汤阴段地上建筑物抵债金额136800元是否适当的问题。天创公司在一审提供2012年9月18日借据一份，显示“今收到房款收据一份，2012489元，借款用途说明：抵利息。借款人签章许新广”。天创公司、燕鹏飞据此主张原判认定该建筑物为三层楼房，作价136800元过低，当时是出于避税目的，该房屋应冲抵欠款2012489元。认为许新广提供的证明该建筑价值136800元的四联单据开具时间为2011年3月18日，发生在案涉借款之前，不能作为认定抵债金额的证据。许新广称2012年9月18日借据，实为作废收据，是其因燕鹏飞多次许诺以房抵债而应燕鹏飞的要求出具的，书写内容及时间均按照燕鹏飞要求填写，但燕鹏飞并未兑现相关许诺。本院认为，许新广提供的四联单据开具时间虽记载为案涉借款发生之前，但加盖有安居公司印章，载明“收到许新广建设场地款壹拾叁万陆千八百元正……会计安希琴”，天创公司、燕鹏飞及许新广均认可除本案纠纷外双方无其他经济往来，结合土地使用权转让合同等证据，能够证明该房屋作价136800元，亦印证了许新广关于收据、借据内容及时间是根据燕鹏飞要求出具的陈述。天创公司提供的2012年9月18日借据记载的内容与该房屋缺乏关联性，许新广亦不予认可，不足以推翻原判对该部分事实的认定。2.关于原判认定案涉幸福花园小区三套商铺抵债383705元是否适当的问题。天创公司在一审提供2009年8月12日安居公司开具的编号为0007290、0010344、0011951、0011952、0011953、0010344收据五张，金额共计1585000元，房屋位置为安居幸福花园1楼1单元1层23-25号，无许新广签名；提供许新广2013年6月24日书写的内容为“今收到房款收据（还利息）共计五张0010344、0007290、0011953、0011952、0011951”收条一份。天创公司、燕鹏飞据此主张，该三套商铺实际价值1585000元，双方2013年11月26日公证的抵债协议约定三套商铺抵债383705元价格过低，有避税因素。许新广称，三套商铺抵债金额383705元，有《公证书》及税务机关依法出具的销售不动产统一发票等证据证明，交易价格经税务机关依法核定，天创公司、燕鹏飞关于避税的主张不符合事实，不具有合法性；且0011951、0011952、0011953号收据的合计金额为380005元，与公证书确认的金额相符，与另两张收据编号相差甚远、日期不连续，印证了许新广关于废止收据的相关陈述。本院认为，安居公司五份收据开具于2009年，在案涉借款发生之前，无许新广本人签名，不足以推翻双方经过公证的抵债协议，故天创公司、燕鹏飞称上述商铺价值1585000元的主张，本院不予支持。3.关于已偿还的数额。根据已认定事实，许新广实际出借5778500元。天创公司还款情况为：2012年4月24日38万元、2012年7月20日20万元、2012年7月29日5万元，2013年1月29日9000元。以物抵债还款情况：2012年9月20日198920元，2013年11月22日383705元，2016年8月12日2499672元。共计偿还3721297元。4.关于原判认定按照年利率24%支付利息是否适当的问题。双方2011年11月17日签订的《协议书》未明确约定借款利率及具体的还款期限，仅约定在天创公司购买商铺三个月内，返还许新广垫付的借款本金，逾期需承担购楼资金总额日百分之一的违约金，该条款约定的违约金实为逾期付款利息，许新广按利息来主张，并无不当。因双方约定标准过高，原判按年利率24％予以支持亦无不当。因双方均未提供证据证明商铺购买完成的情况，应以天创公司第一次偿还案涉借款的时间即2012年4月24日，作为双方协商退款的时间，并自该日起开始计算逾期还款利息。原判按《土地使用权转让合同书》签订的时间2012年9月20日作为双方协商退款的时间，自2012年9月20日起开始计算逾期还款利息（违约金）不当。计息方法，应根据历次还款时间节点按照先利息后本金，分别计算。即，截止2016年8月12日最后一次用房产还款，尚欠本金5398500元，利息2312732元。对于此后的利息，天创公司、燕鹏飞应以本金5398500为基数，按照年利率24%支付许新广自2016年8月13日起至实际清偿之日止的利息（违约金）。张武军对上述债务承担连带还款责任。原判计算利息方法不当，本院予以纠正。综上，原判认定部分事实不清，处理结果不当，本院予以纠正。天创公司、燕鹏飞的部分再审请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）（二）项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民终6688号民事判决；二、维持郑州高新技术产业开发区人民法院（2017）豫0191民初8157号民事判决第一、三、四、五项；三、变更郑州高新技术产业开发区人民法院（2017）豫0191民初8157号民事判决第二项为“北京天创资产管理股份有限公司、燕鹏飞共同偿还许新广借款本金5398500元及截至2016年8月12日的逾期利息（违约金）2312732元，并以5398500元本金为基数按照年利率24%支付许新广自2016年8月13日起至实际清偿之日止的逾期利息（违约金），于本判决生效后十日内付清”。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费82065元及财产保全费5000元，共计87065元，由许新广负担12065元，由北京天创资产管理股份有限公司、燕鹏飞、张武军共同负担75000元；二审案件受理费82065元，由张武军负担40000元，由北京天创资产管理股份有限公司、燕鹏飞、汤阴县安居房地产开发有限公司负担42065元。本判决为终审判决。审判长  杜燕萍审判员  李 杰审判员  孙 明二〇二〇年三月三十一日法官助理高继伟书记员张天艳