云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终56号上诉人（一审原告）：云南艳驰公路工程有限公司。住所地：云南省昆明市五华区海源社区龙院村第一居民小组筇王公路自卫村旁。法定代表人：李艳伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈永通，云南义城律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（一审被告）：云南保山宏勘建筑工程有限责任公司。住所地：云南省保山市隆阳区兰城街道办事处同仁街九隆名居俪苑。法定代表人：张中伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：董琦，云南凌云律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：杨龙，云南旦阳律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（一审被告）：同欣建设有限公司（原浙江兴汇建设有限公司）。住所地：浙江省嘉兴经济开发区华玉路158号。法定代表人：王位同，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨德楚，云南弘蕊律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：杨德璇，云南弘蕊律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人云南艳驰公路工程有限公司（以下简称艳驰公司）、上诉人云南保山宏勘建筑工程有限责任公司（以下简称宏勘公司）、被上诉人同欣建设有限公司（以下简称同欣公司）建设工程施工合同纠纷一案，艳驰公司、宏勘公司不服云南省保山市中级人民法院（2017）云05民初59号民事判决，分别向本院提出上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。艳驰公司上诉请求：1.撤销原判决，改判支持艳驰公司在一审中的全部诉讼请求。2.一审、二审案件受理费、保全费、保全担保费由宏勘公司、同欣公司承担。理由：1.一审认定事实不清。2014年9月15日，同欣公司、宏勘公司与艳驰公司签订了《沥青路承包合同》，一审判决中认定事实错误。2.适用法律不当。（1）同欣公司应当和宏勘公司共同承担支付工程款、违约金的责任；（2）一审支持的违约金过低，应当全额支持艳驰公司在一审中关于违约金的请求；（3）保全费、保全担保费应当由同欣公司和宏勘公司承担。宏勘公司答辩：1.宏勘公司从未在《沥青路承包合同》上签章，不是《沥青路承包合同》的相对方，不应承担合同义务。2.宏勘公司不是《沥青路承包合同》的相对方，该合同的条款对第三人不具有法律约束力，宏勘公司没有支付工程款及违约金的义务。3.宏勘公司不是沙丙线工程真正的总承包人，仅受政府委托代收付款，没有支付工程款的义务，所收取款项已经如数拨付实际总承包人浙江兴汇公司代表人董飞，没有任何欠付款项。4.本案案件受理费、保全费、保全担保费应由艳驰公司自行承担。同欣公司答辩：1.同欣公司在保山设立过项目部，设立的原因是准备进行案涉工程的施工，但由于未中标而取消，与一审法院查明的案涉工程的实际中标人为宏勘公司是一致的。2.一审判决以“同欣公司虽与原告签订《沥青路承包合同》，但未中标本案案涉工程，也未与隆阳区交通运输局签订案涉施工承包合同，故其在本案中不应承担支付工程款的责任”驳回对同欣公司的诉讼请求并无不当。3.艳驰公司的上诉理由不能成立。（1）同欣公司在《沥青路承包合同》上加盖的仅为保山项目的公章，并非合同专用章；（2）艳驰公司所谓的与同欣公司做过结算也只是单方说辞，案涉工程至今未竣工验收通过审计，更不因该所谓不合法的结算而改变同欣公司未中标、没有实际施工的事实；（3）艳驰公司以一审违约金比例过低和要求同欣公司承担保全费、诉讼费的上诉主张也不能成立。宏勘公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决书中一、二项，并在查明事实后发回重审或改判驳回艳驰公司在一审中对宏勘公司提出的全部诉讼请求。2.依法判决艳驰公司承担一、二审诉讼费用。理由：1.一审查明事实与基本事实不符。2.一审法院程序错误。（1）一审遗漏了主要的诉讼参与人，没有依职权追加董飞为本案的第三人，审理程序明显错误；（2）一审法院追加宏勘公司为“被告”程序错误。3.一审判决中关于争议事实认定有误，特别是“实质性内容不一致”的认定矛盾。（1）一审法院认定浙江兴汇公司“未中标本案案涉工程”，属主观臆断，明显与事实不符；（2）案涉的《沥青路承包合同》的签订人并不是宏勘公司，一审法院认定事实错误；（3）本案不属于法律上界定的“借用资质”范畴；（4）如果是分包也只能是浙江兴汇公司的行为，与宏勘公司无关；（5）宏勘公司不应该支付工程款；（6）与本工程项目无关的费用，一审法院没有按照法定程序，全面、客观地审核证据。艳驰公司答辩：1.关于宏勘公司上诉的“本案的基本事实”，绝大部分与客观事实不符，艳驰公司除了认可“一审起诉时间、申请追加被告、开庭审理、一审判决”的事实之外，其余皆不认可。关于宏勘公司认为“隆阳区交通局也认可宏勘公司只是委托法律关系，也同意浙江兴汇公司作为实际承包人、实际施工人”的观点是错误的，也与客观事实不符。2.关于“宏勘公司认为一审程序错误”的答辩意见。艳驰公司认为一审程序合法、正确。（1）关于董飞是否应当追加的问题，艳驰公司认为一审法院不追加是合法的；（2）关于“宏勘公司认为一审追加被告程序错误”的上诉意见，艳驰公司认为宏勘公司此观点毫无法律依据。3.关于宏勘公司认为“一审判决中关于争议事实认定有误，特别是实质性内容不一致的认定比较矛盾”的观点是错误的。（1）宏勘公司认为“一审法院认定浙江兴汇公司未中标本案案涉工程，属主观臆断，明显与事实不符”的观点是错误的；（2）宏勘公司认为“《沥青路承包合同》的签订人不是宏勘公司，一审法院认定是宏勘公司签订的是认定事实错误”的观点违背客观事实和一审证据，是错误的；（3）宏勘公司认为“本案不属于法律上界定的借用资质范畴”的观点与本案一审没有关联性；（4）宏勘公司认为“如果是分包也只能是浙江兴汇公司的行为，与宏勘公司无关”的观点不成立；（5）宏勘公司认为“宏勘公司不应该支付工程款”的观点是错误的；（6）宏勘公司认为“与本案项目无关的费用，一审法院也没有按照法定程序，全面、客观地审核证据”的观点是错误的。同欣公司答辩：1.同欣公司在保山设立过项目部，设立的原因是准备进行案涉工程的施工，但由于未中标而取消，与一审法院查明的案涉工程的实际中标人为宏勘公司是一致的。2.一审判决以“同欣公司虽与原告签订《沥青路承包合同》，但未中标本案案涉工程，也未与隆阳区交通运输局签订案涉施工承包合同，故其在本案中不应承担支付工程款的责任”驳回对同欣公司的诉讼请求并无不当。3.宏勘公司的上诉理由不能成立。（1）不管宏勘公司参与竞标有什么原因，不能改变其已经中标、为实际中标单位的事实；（2）不论宏勘公司与董飞之间的关系是挂靠还是委托，董飞在本工程中对外代表的是宏勘公司，是该公司的项目经理，其承担责任的主体为宏勘公司；（3）没有证据证实同欣公司已经实际中标或者实际施工，至于董飞在同欣公司项目部撤销和未中标后，仍然以同欣名义在结算单上盖章的行为，已经超过同欣公司的授权范围和时间。艳驰公司向一审法院提出的诉讼请求:1.判令同欣公司、宏勘公司立即支付工程款6352735元，按照每日0.125%以下欠工程款金额为基数计算支付自2015年6月1日起至实际付清工程款之日止的违约金（2015年6月1日至2017年10月16日的违约金7152468.52元），截止2017年10月16日同欣公司、宏勘公司应支付艳驰公司工程本金、违约金合计13505203.52元。2.判令同欣公司、宏勘公司承担本案诉讼费、保全费、保全担保费。一审经审理确认如下法律事实：2014年10月31日保山市隆阳区交通运输局作为招标方，确定宏勘公司为保山市隆阳区沙丙线二级公路（沙河口至秀子山）中标方，中标价为53784297元，工期为6个月。双方于2014年11月6日签定了保山市隆阳区沙丙线二级公路（沙河口至秀子山）工程剩余工程《施工承包合同》，隆阳区交通运输局将沙丙线二级公路（沙河口至秀子山）工程剩余工程发包给宏勘公司进行施工，合同价：53784297元,工期180天。2014年11月26日宏勘公司授权董飞为该工程的施工项目副经理，对执行合同的有关技术、工程进度、现场管理、质量检验、结算与支付等方面工程进行全面负责。驻工地使用云南保山宏勘建筑工程有限责任公司保山市隆阳区沙丙线二级公路（沙河口至秀子山）工程剩余工程一标段项目部印章。2015年5月22日，宏勘公司与董飞签定《工程项目内部承包合同书》，宏勘公司将隆阳区沙丙线级公路二级公路（沙河口至秀子山）工程发包给董飞，董飞仍为项目部副经理，合同价：53784297元，工期：180天，合同签订后宏勘公司收取董飞100万元管理费。隆阳区交通运输局与宏勘公司签订施工承包合同后，工程款由隆阳区交通运输局拨付给宏勘公司，宏勘公司再支付给董飞，董飞与隆阳区交通运输局分别支付过艳驰公司水稳料加工铺筑和沥青路面铺筑的工程款。2014年9月15日，同欣公司（原浙江兴汇建设有限公司）、宏勘公司的共同委托代理人董飞与艳驰公司签订了《沥青路承包合同》，将保山市沙丙二级公路的水稳料加工铺筑和沥青路面铺筑工程发包给艳驰公司施工，合同约定了施工单价，预计施工面积约12万平方米，预计施工造价约15390万元，并约定了付款时间、延迟付款支付每日千分之二的违约金。合同签订后，艳驰公司于2014年9月进场施工，2015年5月艳驰公司完成工程施工，并交付使用。2015年6月1日艳驰公司与同欣公司、宏勘公司对工程施工费用进行结算后，艳驰公司的工程总价款为16453381元，扣减由艳驰公司应承担的台班费和油料费122262元，艳驰公司工程款应为16331119元。宏勘公司授权的项目部副经理董飞分别于2014年12月2日支付艳驰公司工程款1000000元，2015年2月12日支付1028384元(董飞垫付)，2015年4月20日支付2000000元，2015年4月30日支付1350000元（其中艳驰公司工地工作人员关飞收取300000元，杨林收取50000元），2015年9月26日支付2000000元，2017年1月23日支付1000000元；2015年1月7日隆阳区沙丙二级公路建设指挥部支付艳驰公司工程款2000000元，以上艳驰公司共计收到工程款10378384元，截止2017年1月24日宏勘公司尚欠艳驰公司工程款5952735元（16331119元－10378384元），庭审中艳驰公司陈述起诉状所欠工程款中，包含案外人董飞向艳驰公司的借款400000元。另查明，2016年8月30日浙江兴汇建设有限公司更名为同欣建设有限公司，其未中标本案案涉工程，也未与隆阳区交通运输局签订案涉施工承包合同。至今宏勘公司及董飞与隆阳区交通运输局的工程款尚未结算完毕。再查明，艳驰公司于2017年11月1日向本院申请财产保全，并支出财产保全费5000元，为提供担保支出保险费30000元；于2019年8月12日、2019年9月2日本院申请财产保全，并支出财产保全费5000元，为提供担保支出保险费40516元。一审法院认为：一、关于双方签订的《沥青路承包合同》是否有效的问题。2014年9月15日双方签订的合同，该合同有艳驰公司的合同专用印章、宏勘公司项目部印章、同欣建设有限公司的保山项目部印章，系双方当事人真实意思表示,且合同内容不违反法律禁止性规定,合同真实、合法、有效。二、董飞的行为是否构成表见代理及是否应承担法律责任的问题。一审法院认为董飞为宏勘公司授权的项目部副经理，并持有同欣公司和宏勘公司的公司印章，艳驰公司有理由相信董飞有权代表同欣公司、宏勘公司与艳驰公司就涉案工程签订合同及对工程量、工程价款进行核实并进行结算，故董飞的行为构成表见代理，董飞与艳驰公司进行的工程结算对同欣公司、宏勘公司具有约束力。董飞为宏勘公司的工程施工项目部负责人，对外无独立承担民事责任的主体资格，其在本案中不应承担法律责任。三、艳驰公司诉请的欠付工程款及违约金、保全所产生的费用是否应该得到支持及同欣公司、宏勘公司是否应承担责任的问题。本案艳驰公司与同欣公司、宏勘公司双方签订了《沥青路承包合同》，系双方当事人的真实意思表示，双方应当遵循诚实信用原则按照合同约定履行义务。本案合同签订后艳驰公司已按合同约定如期完成了沙丙二级公路的水稳料加工铺筑和沥青路面铺筑工程施工项目，并交付使用，故对艳驰公司的诉请一审法院予以支持，但根据查明的事实艳驰公司诉请欠付工程款6352735元中包含案外人董飞向艳驰公司的借款400000元，不属于本案审理范围，应予扣除，故同欣公司、宏勘公司尚欠艳驰公司工程款5952735元。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案同欣公司、宏勘公司未按合同约定履行完付款义务，其已构成违约，应承担违约责任。双方在合同中约定了延期付款违约金为每日2‰，虽艳驰公司在庭审变更为每日0.125%，违约金为7152468.52元，但从本案的实际的情况看，艳驰公司起诉要求的违约金过分高于其所造成的损失，一审法院予以调整，即艳驰公司应得的违约金为1785820元（欠付工程款5952735元×30%）。一审法院经审理查明，同欣公司虽与艳驰公司签订《沥青路承包合同》，但未中标本案案涉工程，也未与隆阳区交通运输局签订案涉施工承包合同，故其在本案中不应承担支付工程款的责任，本案所欠艳驰公司工程款及违约金应由宏勘公司予以承担。艳驰公司为实现债权产生的两次保全费共10000元及保险费70516元，因双方签订的《沥青路承包合同》中并未约定由同欣公司、宏勘公司承担，故对该两笔费用一审法院不予支持。综上所述，艳驰公司的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：“一、由被告云南保山宏勘建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起三十日内支付原告云南艳驰公路工程有限公司工程款5952735元；二、由被告云南保山宏勘建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起三十日内支付原告云南艳驰公路工程有限公司欠付工程款违约金1785820元；三、驳回原告云南艳驰公路工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费102831元，由原告云南艳驰公路工程有限公司负担41132.40元，由被告云南保山宏勘建筑工程有限责任公司负担61698.60元。”二审中，宏勘公司提交以下证据：第一组：授权委托书、保山市隆阳区沙丙线二级公路（BT）项目K0+000-K10+000剩余工程投资建设协议，欲证明：1.因区政府资金缺口较大，由浙江兴汇公司采用“企业投资建设，政府回购”的BT方式进行建设沙丙线公路。2.浙江兴汇公司授权案涉的关键人物董飞具体协调和区政府签订合同，董飞代表的是浙江兴汇公司。第二组：沥青路承包合同，欲证明：二审时宏勘公司已经取得了《沥青路承包合同》的原件，该原件上只有浙江兴汇公司与艳驰公司的印章，没有宏勘公司的签章。一审中艳驰公司第二次开庭时提交的复印件明显系伪造的证据，应当予以排除，宏勘公司不是《沥青路承包合同》的合同相对方。第三组：投资建设协议，欲证明：2019年12月19日，隆阳区交通运输局在浙江兴汇公司与隆阳区政府签订的《投资建设协议》的复印件上加盖公章，证明隆阳区交通运输局虽与宏勘公司签订《施工承包合同》，但实际上依然认可《投资建设协议》的效力及浙江兴汇公司项目总承包人的身份。结合交通局与宏勘公司签订的《施工承包协议》中也反复明确要求继续履行隆阳区政府与浙江兴汇公司签订的《投资建设协议》，足以证明浙江兴汇公司才是本案真正的总承包人。第四组：保山市商品混凝土购销合同、保山力宏商品混凝土有限公司委托加工结算单，欲证明：浙江兴汇公司为采购沙丙线二级公路工程使用的混凝土，于2014年7月2日与保山力宏商品混凝土有限公司签订了《保山市商品混凝土购销合同》，并指派董飞作为浙江兴汇公司的代表。《保山市商品混凝土购销合同》及结算单中均明确采购混凝土用于保山市隆阳区沙丙线二级公路工程第1合同段，供货时间自2014年7月至2015年2月，贯穿整个沙丙线工程施工期，最后一次货款是由力宏公司与浙江兴汇公司在2015年3月进行结算的，证明自2014年4月该工程就由浙江兴汇公司实际承包并进行建设，浙江兴汇公司一审中“未参与工程建设”的辩解完全不成立。艳驰公司质证认为：对第一组证据中的《授权委托书》认可三性，但是不认可宏勘公司的证明内容。相反委托书证实了宏勘公司和同欣公司实际上是共同参与本案工程承包和施工，且两家公司共同履行了2014年9月15日签订的《沥青路承包合同》，同时证明了以下事实，即：云南保山宏勘建筑工程有限责任公司与同欣建设工程有限公司一起共同作为甲方和云南艳驰公路工程有限公司于2014年9月15日签订《沥青路承包合同》，于2015年3月19日至2015年5月4日累计24次就新增工程量共同在施工现场盖章并签字确认工程量，于2015年6月1日共同在路面施工柴油统计表、2014年11月路面组级配铺筑机械台班结算表、2015年5月路面组使用项目部机械台班结算表、保山隆阳区沙丙二级公路路面组施工费明细表、保山隆阳区沙丙二级公路路面组水稳面积统计表、保山市隆阳区沙丙二级公路路面组稀浆封层面积统计结算表、保山市隆阳区沙丙二级公路路面组粘层面积统计结算表、保山市隆阳区沙丙二级公路路面组沥青面积统计结算表上盖章并签字确认工程量和工程价款。对第一组证据中的《投资建设协议》的三性和证明内容不认可，因为艳驰公司没有参与，也不知情，且《投资建设协议》载明的签订主体与《中标通知书》载明的中标单位不一致，与《保山市隆阳区沙丙线二级公路（沙河口至秀子山）工程剩余工程施工承包合同》载明的施工承包单位和合同签订主体不一致。对第二组证据《沥青路承包合同》的真实性认可，但是不认可关联性及合法性，不认可宏勘公司的证明内容。因为艳驰公司向一审法院提交的《沥青路承包合同》，虽然纸张是复印件，但是在合同的开头和末尾的甲方位置，都盖有宏勘公司和同欣建公司的红色印章，乙方位置盖有艳驰公司的红色印章，是先复印纸张后盖章，从法律角度讲合同就是原件，而非复印件。《沥青路承包合同》是两家公司共同作为甲方与艳驰公司签订。对第三组证据《投资建设协议》的三性和证明内容不认可，因为艳驰公司没有参与，也不知情，并且《投资建设协议》载明的协议签订主体与《中标通知书》载明的中标单位不一致，与《保山市隆阳区沙丙线二级公路（沙河口至秀子山）工程剩余工程施工承包合同》载明的施工承包单位和合同签订主体都不一致。对第四组证据《保山市商品混凝土购销合同》、《保山力宏商品混凝土有限公司委托加工结算单》的三性和证明内容都不认可。首先艳驰公司没有参与，也不清楚。其次，从该证据载明的形成时间都在一审开庭之前，但是宏勘公司和同欣公司在一审都没有提交，所以艳驰公司认为这是为二审应诉而找客户一起伪造的证据。最后，证据第10页载明商品混凝土货款为350万元，证据第17页结算单载明截止2019年3月12日已付混凝土款1232290元，第18页结算单载明截止2019年8月25日已付混凝土款1232290元，宏勘公司并没有提交已经付款的银行记录单据，供法院查看付款人是宏勘公司还是同欣公司。因为一审中宏勘公司提交的第四组证据47页的银行付款凭证显示“隆阳区交通局把96549300元的工程款汇入宏勘公司的银行账户”，并没有向同欣公司付过款项。同欣公司质证认为：宏勘公司提交的四组证据不属于二审新证据范畴，请法院不予采信。对第一组证据的证据三性无异议，证明目的不认可，该证据的形成时间在宏堪公司中标之前，即该协议和合同因同欣公司未中标而无法履行，故同欣公司对董飞的授权已经终止，董飞在本案中代表的是宏勘公司；对第二组证据《沥青路承包合同》，一审时艳驰公司已经提供，且本案确实存在多份合同，同欣公司未中标；对第三组证据《投资建设协议》证据三性无异议，证明目的不认可，该证据的形成时间在宏勘公司中标之前，即该协议和合同因同欣公司未中标而无法履行，最重要的是从该证据无法看出隆阳区交通局盖章时间是2019年；对第四组证据《保山市商品混凝土购销合同》、《保山力宏商品混凝土有限公司委托加工结算单》证据三性及证明目的均不认可，同欣公司没有中标该工程，也没有分包或者劳务承包该工程，该合同的主体浙江兴汇建设有限公司云南分公司的主体不存在，且盖章的主体和合同载明的主体不符，加之，该合同签订时，案涉工程还没有开工建设，该合同及结算没有基础，根本不符合常理，不可能项目还未经招投标就已经投入施工。艳驰公司、同欣公司未向本院提交证据。针对宏勘公司提交的上述证据，本院将结合争议焦点一并评析。综合各方的诉辩主张，本案二审的争议焦点：1.本案一审阶段是否存在程序违法；2.本案涉案工程欠款的支付主体及金额如何确定，艳驰公司诉请的违约金是否有事实及法律依据；3.艳驰公司诉请实现债权的费用是否有事实及法律依据。第一、关于本案一审阶段是否存在程序违法的问题。宏勘公司上诉认为一审法院没有依职权追加董飞为本案的第三人属于程序严重错误，本院审查认为，董飞在本案建设施工合同关系中并非独立承担民事权利义务的主体，其仅作为同欣公司和宏勘公司的委托代理人参与本案涉案工程的施工建设，至于董飞作为委托代理人参与本案涉案工程的行为效力，将结合其他争议焦点另行评析，故一审法院没有追加董飞参与本案诉讼并无不当。宏勘公司上诉认为一审法院在法庭辩论结束后依艳驰公司申请追加宏勘公司作为“被告”参与诉讼程序错误，如一审法院认为宏勘公司与案件有法律上的利害关系，也只能通知为无独立请求权的第三人参加诉讼，本院审查认为，一审法院追加宏勘公司作为一审被告参与诉讼系经艳驰公司申请，不违反法律规定，追加程序并无不当。综上，本案一审阶段不存在程序违法问题。第二、关于本案涉案工程欠款的支付主体及金额如何确定，艳驰公司诉请的违约金是否有事实及法律依据的问题。艳驰公司在一审阶段提交过两个版本《沥青路承包合同》，其在起诉时提交的合同中仅加盖了同欣公司（原浙江兴汇建设有限公司）项目部印章和艳驰公司合同专用章。但一审法院追加宏勘公司为一审被告参与诉讼后，同欣公司提交了另一版本的《沥青路承包合同》，该版本的合同是在前述合同复印件（黑色）的基础上加盖了宏勘公司项目部印章、同欣公司保山项目部印章和艳驰公司合同专用章（红色），艳驰公司在一审庭审中陈述当时合同上只盖了艳驰公司合同专用章和浙江兴汇公司项目部印章。合同签订完成后，董飞把合同复印了一份，复印之后又加盖了兴汇公司项目部、宏勘公司项目部和艳驰公司合同专用章。结合宏勘公司提交的最初的《沥青路承包合同》上也仅有同欣公司项目部印章和艳驰公司合同专用章的事实，以及二审中本院要求宏勘公司提交合同原件以供核对，本院认定《沥青路承包合同》在签订之时仅有同欣公司（原浙江兴汇建设有限公司）和艳驰公司参与，二者是该合同的签订主体，一审法院对《沥青路承包合同》主体的认定不准确，本院依法予以纠正。上述《沥青路承包合同》系当事人之间真实的意思表示，合法有效。对于工程款支付义务的责任承担主体及尚欠工程款数额的问题。本院认为：1.尽管前已述及，涉案《沥青路承包合同》的合同当事人为同欣公司（原浙江兴汇建设有限公司）和艳驰公司，但结合该合同签署于涉案工程通过招投标程序确定总承包人的时间前，结合总承包人最终的中标主体为宏勘公司，故在同欣公司（原浙江兴汇建设有限公司）未取得涉案工程总承包权的前提下，同欣公司（原浙江兴汇建设有限公司）和艳驰公司签署的涉案《沥青路承包合同》实际上无履行基础，属于已成立但未履行的合同。一审法院认定同欣公司（原浙江兴汇建设有限公司）不应当承担本案工程款等款项的支付责任正确，本院依法予以维持。2.虽然宏勘公司与艳驰公司未签订书面建设工程施工合同，但是在宏勘公司经过招投标程序取得了涉案工程总承包权的前提下，以及艳驰公司确已实际施工，结合宏勘公司的委托代理人董飞与艳驰公司结算的工程款数额为16331119元和已付款数额10378384元（对结算数额及已付款数额各方二审中均无争议），宏勘公司与艳驰公司之间形成事实上的工程分包关系。一审法院认定尚欠款数额为5952735元正确，对此本院依法予以维持。至于艳驰公司在一审中陈述诉讼请求金额中还包括的40万元借款，因该款与本案不是同一法律关系，艳驰公司也无证据证明该款与涉案工程存在关联，故一审法院不予支持的处理结果正确，本院依法予以维持。关于艳驰公司诉请的违约金是否有事实及法律依据的问题。本院认为，虽然宏勘公司至今尚欠艳驰公司工程款，但涉案书面合同并非签署于宏勘公司与艳驰公司之间，双方之间并未签订书面合同。故艳驰公司要求按照该份书面合同确定的标准进行调整后计算违约金无事实和法律依据，一审法院对此部分的认定确有不妥之处，本院依法予以纠正。在宏勘公司与艳驰公司仅有事实上的建设工程施工合同法律关系的前提下，本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，并结合艳驰公司对于违约金部分的诉讼请求从结算之日（2015年6月1日）计算至款项付清之日止，故本院依法确定宏勘公司还应向艳驰公司支付以尚欠工程款5952735元为基数，自2015年6月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行公布的同期同类贷款利息计算的利息、自2019年8月20日起至款项付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算的利息（基于原中国人民银行公布的贷款基准利率已于2019年8月20日取消，现标准为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，故本院以2019年8月20日为基点，结合前述尚欠工程款数额，对利息计算标准分别进行表述）。第三、关于艳驰公司诉请实现债权的费用是否有事实及法律依据的问题。经查，艳驰公司与宏勘公司之间并未对实现债权费用的承担情况进行约定，当事人亦未在诉讼过程中就该费用的承担主体达成一致意见，故艳驰公司诉请由同欣公司和宏勘公司支付其该项费用无事实及法律依据，一审法院对该费用的实体处理正确，本院依法予以支持。综上所述，上诉人艳驰公司、宏勘公司的上诉请求均无事实和法律依据，本院依法不予支持。一审法院认定事实不清，适用法律亦存在不当之处，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持云南省保山市中级人民法院（2017）云05民初59号民事判决第一项，即“由被告云南保山宏勘建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起三十日内支付原告云南艳驰公路工程有限公司工程款5952735元”；二、撤销云南省保山市中级人民法院（2017）云05民初59号民事判决第二项、第三项；三、由云南保山宏勘建筑工程有限责任公司向云南艳驰公路工程有限公司于本判决生效之日起三十日内支付以尚欠工程款5952735元为基数，自2015年6月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行公布的同期同类贷款利息计算的利息、自2019年8月20日起至款项付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算的利息；四、驳回云南艳驰公路工程有限公司的其他诉讼请求。若负有义务的当事人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费102831元，由云南艳驰公路工程有限公司承担41132.4元，由云南保山宏勘建筑工程有限责任公司承担61698.6元。二审案件受理费102831元，由云南艳驰公路工程有限公司承担41132.4元，由云南保山宏勘建筑工程有限责任公司承担61698.6元。本判决为终审判决。如负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后两年内向云南省保山市中级人民法院申请执行。审判长  王璟审判员  范蕾审判员  刘希二〇二〇年三月十二日法官助理李翔宇书记员杨博