福建省漳州市中级人民法院     民 事 判 决 书     （2020）闽06民终552号     上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司漳州中心支公司，所在地漳州市龙文区九龙大道以东漳州碧湖万达广场A2地块9幢1901-1910号。统一社会信用代码913506008565135678。     负责人：李振胜，总经理。     委托诉讼代理人：黄高声，福建悦华律师事务所律师。     委托诉讼代理人：林庆寿，福建悦华律师事务所律师。     被上诉人（原审原告）：江小赞，女，1984年10月5日出生，汉族，住地福建省漳州市芗城区。     委托诉讼代理人：周武锋，福建衡评律师事务所律师。     被上诉人（原审原告）：余勇吾，男，1963年4月16日出生，汉族，住漳州市芗城区。     上诉人中国平安财产保险股份有限公司漳州中心支公司（以下简称平安财险漳州支公司）因与被上诉人江小赞、余勇吾机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2019）闽0602民初5561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查、询问当事人，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。     平安财险漳州支公司上诉请求：撤销原判，依法改判减少平安财险漳州支公司赔偿数额84242元或发回重审。事实和理由：1.一审认定江小赞构成十级伤残错误。本案鉴定意见书是江小赞单方委托鉴定机构作出，鉴定过程只有江小赞单方参与，未通知保险公司到场，检材也由江小赞单方提供，鉴定程序不当。江小赞系锁骨骨折，预后良好，对关节的影响达不到25%以上，其伤情不足以构成十级伤残。2.一审判决平安财险漳州支公司赔偿被扶养人生活费错误。江小赞未提交丧失劳动能力的证明，被扶养人生活费不应予以支持。且被扶养人生活费已经包含在残疾赔偿金中，不应予以重复计算。3.一审认定精神损害抚慰金6000元过高，本案精神损害抚慰金应以不超过4000元为宜。4.平安财险漳州支公司不应承担商业第三者责任险的赔偿责任。余勇吾在事故发生后驾车离开事故现场，根据商业第三者责任险条款的约定，保险公司免除商业第三者责任险的赔偿责任。     江小赞辩称：1.本案鉴定意见书虽然是江小赞单方委托作出，但鉴定机构具备法定资质，也通知了保险公司的工作人员到场参与，鉴定程序合法，应采纳作为定案依据。2.江小赞的伤残等级评定可作为劳动能力丧失的依据。被扶养人生活费属于法定赔偿项目，不存在被残疾赔偿金覆盖的问题。3.一审对精神损害抚慰金的认定合法有据。4.一审中保险公司未提交商业险条款，也未证明就免责条款尽到提示及明确说明义务，并且根据交警部门认定，余勇吾也不存在逃逸的问题。保险公司应承担商业第三者责任险的赔偿责任。     余勇吾辩称：本案事故是江小赞碰撞了我的车的后部，我看到的时候他已经把电动车扶起来坐了上去。我跟他进行了沟通，不是肇事逃逸。赔偿项目由法院依法认定。     江小赞向一审法院起诉请求：余勇吾赔偿江小赞因本案事故造成的各项损失192340.75元；平安财险漳州支公司在保险责任范围内承担赔偿责任。     一审法院认定事实：2018年12月17日10时54分，余勇吾驾驶闽Ｅ×××××号轿车沿丹霞路由南往北行驶至丹霞名城门口路段，未确保安全驾驶，刮碰到同向行驶由江小赞驾驶的芗城Ｂ10Ｑ二轮电动车，造成双方车损及江小赞受伤的交通事故。事故发生后，余勇吾下车查看及沟通交流，约2分钟后，余勇吾驾车驶离现场。经漳州市公安局交通警察支队芗城大队道路交通事故认定，余勇吾依法承担全部责任。江小赞因事故受伤后，在2018年12月17日送至到漳州正兴医院进行治疗，住院10天，在2018年12月27日出院。出院诊断为：1.左侧锁骨骨折；2.全身多处皮肤挫伤；3.脑震荡等伤情等。出院医嘱：继续前臂吊带悬吊3个月，避免左上肢提重物，剧烈活动；钙质饮食，促进骨折愈合；1年后根据愈合情况取出内固定物（费用约陆仟元）等。江小赞为此支付医药费24854.59元。交通事故发生后，余勇吾先行垫付800元，平安财险漳州支公司先行垫付10000元。余勇吾为闽Ｅ×××××小型轿车的登记车主。事故发生时，该车在平安财险漳州支公司投保了交强险及商业第三者责任险。其中交强险的死亡赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元；商业第三者责任险的赔偿限额1000000元，并投保不计免赔险。本案交通事故发生于保险期间。福建诚正司法鉴定所对江小赞的伤残等级、护理期限、误工期限进行鉴定。2019年3月29日，该鉴定所出具闽诚正所临鉴字［2019］法医临床第0257号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.江小赞的伤残等级为一处第十级；2.江小赞误工期限为受伤后至伤残评定前一日，护理期限为院外50日。江小赞支付鉴定费1800元。江小赞与江章指系夫妻，俩人于2007年10月19日生子**涛（于2014年9月起就读漳州市名流学校），2008年12月28日生女江静怡（于2015年9月起就读漳州市名流学校）。汪秀苇（1953年5月29日出生）告江小赞的婆婆育有5个子女。江万精（1958年11月17日出生）系江小赞的父亲，江秀画（1961年10月13日出生）系江小赞的母亲，二人育有3个子女，现居住在诏安县农村。江小赞2017年4月至2019年4月22日均办理了福建省从业人员预防性健康检查合格证明。根据江小赞房东陈原出具的证明，江小赞自2017年2月21日起租住于漳州市芗城区。2018年11月13日，江小赞办理福建省暂住登记凭证，暂住于漳州市芗城区。根据福建省统计局统计：2017年福建省城镇非私营单位年平均工资为67420元／年。2018年城镇居民人均可支配收入42121元／年，2018年农村人均可支配收入17821元／年。2018年福建省城镇居民人均生活消费支出28145元／年，农村居民人均生活消费支出14943元／年。     一审法院认为，本案争议的焦点是各赔偿项目金额的确定，对此分析认定如下：因江小赞居住地在福建省漳州市芗城区，故本案应当依照城镇标准进行赔偿。1.医疗费：本案江小赞所支出的医疗费24854.59元。平安财险漳州支公司主张其不承担非医保费用，但其未能举证证明江小赞支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，故对该主张不予采纳。故江小赞的医疗费为24854.59元；2.营养费：根据医嘱建议“钙质饮食，促进骨折愈合”，江小赞的营养费按医疗费的10%计算24854.59×10%=2485元；3.住院伙食补助费：其住院伙食补助费可参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定，即20元/天，10天×20元=200元；4.护理费：江小赞提供了房东证明、两年的健康证、及其两子女在城镇小学就读的证据，用于证实事故发生前一年其居住于城镇，予以采信。因江小赞未提供证明其住院期间护理人员的收入情况或雇佣护工之情形，且江小赞长期居住在漳州市芗城区，其故住院期间的护理费参照2017年福建省城镇非私营单位年平均工资为67420元/年计，江小赞住院10天，住院期间护理费为1847元（67420元/年÷365天×10天=1847元）。依据鉴定报告，护理期限为院外50日，故出院后护理费为（67420元/年÷365天）×50天x50%=4617.8元；5.误工费：参照2017年福建省城镇非私营单位年平均工资为67420元/年计算，误工期自受伤日后至伤残评定前一日共101天，即（67420元/年÷365天）×101=18655元；6.残疾赔偿金：经鉴定江小赞的损伤评定为一处第十级伤残，又因江小赞适用城镇居民标准，故江小赞的残疾赔偿金应参照2018年福建省城镇居民人均可支配收入42121元/年标准计算为42121元×20×10%=84242元；7.精神损害抚慰金：江小赞因本次交通事故受伤并构成一处第十级伤残酌定为6000元；8.被抚养人生活费：**涛扶养费（12岁，系江小赞儿子）为28145元/年×6年×10%÷2=8443.5元。江静怡扶养费（11岁，系江小赞女儿）为28145元/年×7年×10%÷2=9850.8元。江万精扶养费（61岁，系江小赞父亲）为14943元/年×19年÷3×10%=9463.9元；因江秀画未满60周岁，江小赞无举证证明其无劳动能力又无其他生活来源，故对于其抚养费主张不予支持；江秀苇扶养费（66岁，江小赞婆婆），因江秀苇系江小赞的婆婆，其提供的证据不足以正式江秀苇由江小赞直接抚养，故抚养费的主张不予支持。被抚养人的抚养费共计27758.2元；9.后续治疗费：根据出院记录医嘱1年后根据愈合情况取出内固定物费用约6000元，后续治疗费应为6000元。10.康复费:江小赞未举证证明其为进行康复治疗而支付的费用发票或者收据，不予支持。11.交通费：根据本案受害人因就医实际发生的费用，酌定10元/天，确认为100元。12.车辆维修费：本次交通事故造成江小赞车损，其提供的维修票据显示车辆维修费为285元。13.鉴定费1800元，不属于保险公司赔偿范围，应由余勇吾承担赔偿责任。上述各项损失合计178844.59元。公民的生命健康权受法律保护。本案交通事故的发生，漳州市公安局交通警察支队芗城大队作出的《道路交通事故认定书》认定余勇吾负本事故的全部责任，并无不当，予以确认。平安财险漳州支公司主张本案保险车辆驾驶员余勇吾在肇事后离开现场，根据保险合同条款第二十四条的约定，保险公司对于超出交强险的部分不负赔偿责任。根据漳州市公安局交通警察支队芗城大队道路交通事故认定书中的记载“在事故发生后余勇吾下车查看及沟通交流，约2分钟后驾驶离现场”，并无体现余勇吾系肇事逃逸，故对平安财险漳州支公司的主张不予支持。平安财险漳州支公司系事故肇事车辆的承保公司，本案事故发生于保险期间，应由平安财险漳州支公司在交强险及商业第三者险限额内承担赔偿责任。结合本案实际情况，本案事故造成江小赞的损失，由平安财险漳州支公司承担赔偿责任后不足的部分，应由余勇吾根据责任比例承担赔偿责任。综上，平安财险漳州支公司应赔偿江小赞医疗费、住院伙食补助费、营养费、出护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费、后续治疗费、交通费、车辆维修共计177044.59元。余勇吾应赔偿江小赞鉴定费用1800元及诉讼费1830元，共计3630元。其中余勇吾先行垫付800元、平安财险漳州支公司先行垫付10000元应予抵扣。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十九条的规定，判决：一、平安财险漳州支公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿江小赞各项损失合计167044.59元。二、余勇吾应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿江小赞因本案支出的鉴定费1000元。三、驳回江小赞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4146.8元，减半收取为2073.4元，由余勇吾负担1830元、江小赞负担243.4元。     二审中，当事人未提交新的证据。对原判查明认定的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。     本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、一审认定江小赞构成十级伤残是否有误；二、平安财险漳州支公司应否承担本案商业第三者责任险的赔偿责任；三、一审认定的部分赔偿项目及数额是否有误。     关于伤残等级的认定问题。对于受害人伤残等级的认定，依法属于应由具备资质的鉴定机构进行评估的司法实践范畴。本案中，平安财险漳州支公司对一审认定江小赞构成十级伤残提出异议，其实质是主张福建诚正司法鉴定所作出的本案《司法鉴定意见书》不应作为定案依据。首先，本案《司法鉴定意见书》虽为江小赞单方委托作出，但根据鉴定书记载，福建诚正司法鉴定所对江小赞进行伤残等级鉴定时，已经通知保险公司到场参与；其次，一审中平安财险漳州支公司对本案《司法鉴定意见书》进行质证时，亦未对江小赞的伤残等级提出异议；再次，平安财险漳州支公司亦未能提供证据以推翻江小赞伤残等级的鉴定结论。据此，一审采纳本案《司法鉴定意见书》认定江小赞构成十级伤残并无不当，平安财险漳州支公司关于伤残等级的上诉主张不能成立，不予采纳。     关于平安财险漳州支公司能否就商业第三者责任险免赔的问题。平安财险漳州支公司上诉主张，余勇吾在事故发生后驾车离开现场，根据商业第三者责任险条款的约定，保险公司不承担商业第三者责任险的赔偿责任。首先，平安财险漳州支公司提交的商业第三者责任险投保单中，仅有电子打印形成的“余勇吾”字样，投保人应手写确认保险公司就免责条款的内容进行说明的部分为空白，无法确认平安财险漳州支公司对投保人履行了免责条款的明确说明义务；其次，根据本案事故认定书，余勇吾在事故发生后下车查看并与江小赞沟通交流，亦不符合商业第三者责任险条款约定的“未采取措施驾车离开现场”的免责情形。据此，平安财险漳州支公司关于免除商业第三者责任险赔偿责任的上诉主张不能成立，不予采纳。     关于赔偿项目及数额的问题。被扶养人生活费方面。本案中，江小赞因事故造成十级伤残，该伤残等级的认定本身即代表了其劳动能力的部分丧失，平安财险漳州支公司关于江小赞虽构成伤残但未丧失劳动能力的上诉主张缺乏事实和法律依据，不予采纳。根据《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条规定，审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。据此，被扶养人生活费与残疾赔偿金均为法定的赔偿项目，不存在残疾赔偿金涵盖被扶养人生活费的问题。平安财险漳州支公司关于被扶养人生活费不应重复赔偿的上诉主张与法不符，不予采纳。精神损害抚慰金方面。对于精神损害抚慰金数额的认定属法官行使自由裁量权的司法实践范畴。原判认定精神损害抚慰金为6000元，既充分考虑本案双方当事人的过错程度，也未违反相关法律规定，并无不当。平安财险漳州支公司上诉主张精神损害抚慰金应定为4000元缺乏法律依据，不予采纳。     综上，平安财险漳州支公司的上诉主张，理由不能成立，予以驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：     驳回上诉，维持原判。     二审案件受理费4146.8元，由中国平安财产保险股份有限公司漳州中心支公司负担。     本判决为终审判决。     审判长  廖书茵     审判员  陈天明     审判员  陈春生     二〇二〇年三月十六日     法官助理黄兴     书记员马晓斌