山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终66号上诉人（原审被告）：济宁市任城区十全便利店，住所地:济宁市任城区琵琶山北路。经营者：贾二勇。委托诉讼代理人：王伟，山东恒正律师事务所律师。委托诉讼代理人：张继锋，山东恒正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京乐源知识产权代理有限公司，住所地:北京市朝阳区崔各庄乡。法定代表人：段辉，经理。委托诉讼代理人：鹿光赏，山东豪才律师事务所律师。委托诉讼代理人：聂洪涛，山东豪才律师事务所律师。原审被告：济宁浩源酒店管理有限公司，住所地:济宁市琵琶山路。法定代表人：张文好，经理。委托诉讼代理人：王伟，山东恒正律师事务所律师。上诉人济宁市任城区十全便利店因与被上诉人北京乐源知识产权代理有限公司、原审被告济宁浩源酒店管理有限公司侵害商标权纠纷一案，不服山东省嘉祥县人民法院(2018)鲁0829民初2122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。济宁市任城区十全便利店上诉请求：撤销山东省嘉祥县人民法院（2018）鲁0829民初2122号民事判决书，依法改判上诉人济宁市××城区十全便利店对被上诉人北京乐源知识产权代理有限公司的经济损失不承担任何责任。事实和理由：一审法院认定济宁市××城区十全便利店与原审被告共同经营该涉案场所，承担共同侵权责任，缺乏事实及法律依据。（一）一审法院已经查明济宁市××城区十全便利店经营类型为独立经营的个体工商户，经营范围为预包装食品、水果零售，济宁市××城区十全便利店不具-1-有歌舞娱乐等营业资格。济宁市××城区十全便利店为了经营便利将营业地点设在73空间KTV内，主要进行销售酒水零食等食品的经营活动，经营范围也主要在济宁市××城区十全便利店所限制的食品销售场所，除此之外，济宁市××城区十全便利店不参与原审被告的经营管理，原审被告也不对济宁市××城区十全便利店进行分红等管理行为。济宁市××城区十全便利店与原审被告是两个相互独立的法人主体，被上诉人并无证据证明济宁市××城区十全便利店与原审被告有共同经营涉案场所的行为。（二）2018年1月16日北京乐源知识产权代理有限公司到原审被告的73空间KTV消费，通过济宁市××城区十全便利店的POS机代收了138元。济宁市××城区十全便利店作为合法的个体工商户，在顾客消费时向顾客出具发票并盖章，是遵守《税收征管法》相关规定的行为，也符合市场交易习惯。北京乐源知识产权代理有限公司在一审中提交的所谓的证据也即济宁市××城区十全便利店所出具的发票，只能证明北京乐源知识产权代理有限公司在涉案场所进行了消费，并不能证明济宁市××城区十全便利店播放了涉案作品，更不能证明济宁市××城区十全便利店与原审被告共同经营该涉案场所。综上所述，涉案场所并非济宁市××城区十全便利店与原审被告共同经营，济宁市××城区十全便利店也没有播放涉案作品，不存在侵犯北京乐源知识产权代理有限公司对涉案作品的放映权的行为，依法不应承担任何侵权责任。一审法院认定济宁市××城区十全便利店与原审被告共同经营该涉案场所，承担共同侵权责任，缺乏事实及法律依据。被上诉人未作答辩。原审原告向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告经济损失85138元(包括原告为制止被告侵权行为所支出的合理费用1138元)。一审法院认定事实：《华纳流行经典合辑》(音像制品编码ISBN978-7-88106-143-6)外包装版权信息显示“版权所有人/提供：亚洲华纳(北京)音乐娱乐咨询有限公司、出版方：中国数字文化集团有限公司”等字样，其著作权人为亚洲华纳公司。2016年7月1日，亚洲华纳公司出具《授权证明书》一份，载明：亚洲华纳公司为甲方，本案原告北京乐源公司为乙方，甲方将享有著作权及相关权利的作品及制品的“复制权、放映权”以独家授权许可的方式授予乙方，同意在乙方指定的歌曲数据库中存储相同的授权著作后，将歌曲数据库中之授权著作、授权著作信息，经由硬盘拷贝、光盘拷贝、数码格式拷贝、因特网传输向“线下”卡拉OK经营领域提供歌曲复制，并许可其放映授权著作的一种商业运作形式。乙方有权以自己名义对涉嫌侵犯授权著作复制权、放映权的主体进行维权。授权期限自2016年7月1日起至2018年6月30日止。乙方授权期限终止后，并不影响乙方已经向侵权行为人提出的维权行为。2018年1月16日，聊城市鲁西公证处公证人员随同原告的委托代理人指派的人员到济宁新世纪广场对面的73空间，以普通消费者的身份进行消费，在B03包间操作点播机，依次播放涉本案的《风筝》《哥们儿》《天使的翅膀》《节日快乐》《我的天使》《无双》《新无言的结局》等168首MTV音乐电视制品，对歌曲播放过程进行了全程录像，并取得盖有“济宁市××城区十全便利店发票专用章”的金额为100元的山东省国家税务局通用定额发票一张、未加盖印章的金额为100元的山东省国家税务局通用定额发票一张、金额为138元的POS签购单(商户名称：济宁市××城区十全便利店)一张和带有“73空间量版式KTV”字样的收款单一张。聊城市鲁西公证处对上述证据保全过程制作了(2018)鲁聊城鲁西证民字第1708号公证书，并将所拍摄的音像视频资料刻录成光盘进行公证。在作品一致性方面，原告主张168首涉案作品与原告享有著作权的作品完全一致，被告对此未提出异议并予以认可，本院对作品一致性予以认定。另查明，原告为本案支出公证费用1000元，消费支出138元。被告济宁浩源公司为有限责任公司，注册资本50万元，经营范围为歌舞娱乐等；被告十全便利店经营类型为个体工商户，经营范围为预包装食品、水果零售。原审法院认为，作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定的介质上，由一系列有伴音或无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。本案涉及的《风筝》、《哥们儿》、《天使的翅膀》、《节日快乐》、《我的天使》、《无双》、《新无言的结局》等168首音乐电视MV，凝聚了导演、表演、摄影、剪辑、造型等创造性劳动，体现了制片人的独特构思和编排取舍，具有独创性，符合作品的构成要件，应认定为以类似摄制电影的方法创作的作品。关于原告是否有权提起诉讼，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款规定：“在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”本案中，原告乐源公司提供的《华纳流行经典合辑》音像作品为合法出版物，版权属亚洲华纳公司所有，该经典合辑包括了涉案的作品，足以认定亚洲华纳公司对涉案168首音乐电视作品享有著作权。依据原告北京乐源公司与亚洲华纳公司签订的《授权证明书》，可以认定原告乐源公司获得了涉案168首音乐电视作品的复制权、放映权和以自己名义提起诉讼的权利。关于被告是否侵犯原告的著作权，被告济宁浩源公司未经原告许可，擅自在其经营的KTV场所营业性播放的涉案168首MTV音乐电视作品与原告北京乐源公司享有著作权的《华纳流行经典合辑》中的相应作品内容一致，被告济宁浩源公司侵犯了原告北京乐源公司对涉案作品的放映权，应当承担赔偿损失的民事责任。被告十全便利店虽不具有歌舞娱乐等营业资格，但其在涉案KTV收取消费者相关费用的行为，应视为其与被告济宁浩源公司共同经营该涉案场所，应与被告济宁浩源公司承担共同侵权责任。关于赔偿数额，因原告未向本院证明其因被告侵权所遭受的实际损失，也无证据证明被告因侵权违法所得的情况，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，本院在综合考虑涉案音乐电视作品的知名度、制作成本、流行程度以及被告的侵权情节、本地经济发展水平、原告制止侵权支付的合理开支等因素的基础上，酌情确定被告的赔偿数额为51538元。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第(一)项、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告济宁浩源酒店管理有限公司与被告济宁市××城区十全便利店于本判决生效之日起十日内赔偿原告北京乐源知识产权代理有限公司经济损失及合理开支51538元；二、驳回原告北京乐源知识产权代理有限公司其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1928元，申请费871元，合计2799元，由被告济宁浩源酒店管理有限公司与被告济宁市××城区十全便利店负担1707元，由原告北京乐源知识产权代理有限公司负担1092元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审与一审查明事实一致。本院认为，《侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。（2018）鲁聊城鲁西证民字第1708号公证书载明，聊城市鲁西公证处公证人员随同被上诉人委托代理人指派的人员到原审被告处，以普通消费者的身份进行消费，并取得盖有“济宁市××城区十全便利店发票专用章”定额发票、商户名称为上诉人的POS签购单各一张。上诉人为原审被告济宁浩源酒店管理有限公司提供发票和帐户的行为，构成共同侵权，依法应当承担连带赔偿责任。因此，一审法院认定上诉人济宁市××城区十全便利店构成共同侵权，承担连带赔偿责任，并无不当。综上所述，上诉人济宁市××城区十全便利店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1088元，由上诉人济宁市任城区十全便利店负担。本判决为终审判决。审判长  高鲁军审判员  席建霞审判员  陈茂华二〇二〇年三月十八日书记员  韩 霞