山东省青岛市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁02行终196号 上诉人（原审原告）周丕钦，男，汉族，1956年11月12日出生，住山东省市崂山区。 被上诉人（原审被告）青岛市崂山区综合行政执法局，住所地青岛市崂山区银川东路27号。 法定代表人魏福强，局长。 委托代理人毕健，该局工作人员。 委托代理人于文鑫，山东泰成律师事务所律师。 上诉人周丕钦因诉被上诉人青岛市崂山区综合行政执法局撤销责令拆除决定书一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院作出的（2020）鲁0212行初101号行政判决，在法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原审经审理查明，1998年12月17日，原告购买案外人刘开胜房屋一处，用地面积120.96平方米，建筑占地面积为60.9平方米。2019年8月8日，被告对原告进行了调查，原告自述其自1999年底开始在崂山区××街道××家庄社区朱家沟翻建房屋，直至2007年翻建完毕。房屋结构为砖混结构三层楼房，东西13米，南北11米，单层面积143平方米，三层面积共计429平方米。原告承认翻建房屋未取得规划意见书、规划用地许可、建设工程规划许可证，没有取得景区管理机构的同意。2019年8月15日，崂山区违法建设治理工作领导小组办公室向自然资源局、崂山规划分局、区自然保护区办公室发出《协助对王哥庄街道8处房屋证件合法性及出具相关认定意见的通知》（崂治违办字(2019)46号）:我办收到王哥庄街道执法协助函,要求相关单位对位于崂山省级自然保护区、崂山风景名胜区王哥庄街道雕龙嘴社区2处,曲家庄社区3处,港东社区2处,黄山口社区1处,共8处(见附件1)房屋协助出具相关认定意见。上述当事人均未提供出相关土地、规划、建设等手续,王哥庄街道执法中队已对当事人制作《调查询问笔录》和《现场勘验笔录》等相关法文书(见附件2)。为加快推进代履行案件办理,根据《关于规范违法建设行政强制案件办理的通知》要求,请相关单位根据职责分工,协助对上述8处房屋出具是否办理规划、土地、景区(自然保护区)规划等审批意见，请于8月22日下午14:00点前将书面意见反馈至区治违办金宏。附件中包括周丕钦建设的本案房屋。2019年8月16日，崂山区崂山省级自然保护办公室回函，内容：崂山省级自然保护区于2000年11月22日由省政府批复建立。我办未查到来函中提及的王哥庄街道8处房屋办理过自然保护区相关手续的资料。2019年8月20日，青岛市自然资源和规划局崂山规划分局回函，内容：经查阅我局规划审批档案(2000年11月分局成立以来),未发现该8处房屋规划审批档案。2019年9月10日，崂山区自然资源局回函，内容：经查询,未查找到周丕钦(刘开胜)房屋的土地审批及宅基地登记有关信息。2019年10月21日，崂山区自然资源局出具《关于370212WT0176图斑别墅土地利用总体规划情况的说明》，内容:位于曲家庄社区周丕钦别墅，图斑编号：370212WT0176，不符合土地利用总体规划，规划地类为园地。2019年11月13日，被告作出青崂综法责拆字(2019)第7047号《责令拆除决定书》，内容：经崂山区省级自然保护区办公室、青岛市自然资源局和规划局崂山规划分局、崂山区自然资源局确认,你所属的位于崂山××自然保护区内（崂山区××街道××家庄社区朱家沟)房屋,未取得《建设工程规划许可证》,没有房屋对应的土地、规划及宅基地登记有关信息,破坏自然资源,违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定,依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定,现责令你于2019年11月16日前自行拆除所建违法房屋。如不服本决定,可在收到本决定书之日起六十日内向崂山区人民政府申请行政复议;也可以在六个月内依法向崂山区人民法院提起行政诉讼。 原审法院认为，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。未就用地、建设行为按照当时有效的法律、法规及规范性文件办理相关审批手续，其所建房屋属违法建筑。本案中，本案中原告在购买案外人房屋后对房屋进行了翻建，由原有的平房扩建为现有三层楼房。依据国土部门的认定，原告建设房屋的土地规划地类为园地，非建设用地。原告建设房屋的行为未经过用地审批和规划许可手续，被告认定其所建房屋属于违法建筑事实清楚，证据充分。综上，原告的诉讼请求无事实和法律依据。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告周丕钦的诉讼请求。案件受理费50元，由原告承担。 上诉人周丕钦不服原审判决，上诉称，一、原审法院对上诉人提交的证据以及上诉人的法律意见采纳故意回避，既不做任何说明，也不予采信。根据《法官行为规范》第五十二条、第五十三条的规定，以及《最高人民法院关于行政诉讼证据若干间题的规定》第七十二条的规定，原审对于上诉人提出的观点、上诉人提交的证据，上诉人提出的法律观点、事实问题是否予以采纳不做任何解释和答复，而是采取漠视的态度，相当于其不存在，这是剥夺原告方举证、质证、发表意见权利的行为，庭审完全是走形式，没有任何公平正义可言，一审法官的行为严重违反《法官行为规范》和《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的规定。二、被上诉人作出被诉行政行为没有事实依据和法律依据，应当承担不利的法律后果。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第34条、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第1条的规定，可见，在行政诉讼中，实行的是举证责任倒置，即除法定特殊情形外，被上诉人应当承担举证责任以证明其作出的行政行为的合法性。1、被上诉人没有证据证明涉案房屋在法定的城市、镇的规划区内。被上诉人以《中华人民共和国城乡规划法》第40条及第64条为依据作出被诉行政行为，然而，本案的事实或者即使原审法院所认定的事实与该条规定的应然及可然行为并不相符。城乡规划法第40条所规定的是发生在城市、镇规划区内的建设行为，而被上诉人并没有提供证据证明上诉人的房屋在法定的城市、镇规划区内，被上诉人提交的崂山区自然资源局出具《崂山区自然资源局关于370212WT0176图斑别墅土地利用总体规划情况的说明》只明确:位于曲家庄社区周丕钦别墅，图斑编370212WTO176，不符合土地利用总体规划，规划地类为园地。并没有说明涉案房屋在法定的城市、镇规划区内。2、被上诉人不具有相应职权，且没有提供其职权依据。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，被上诉人依据《中华人民共和国城乡规划法》的规定作出被诉决定书，但根据《中华人民共和国城乡规划法》的规定，不具备建设工程规划许可管理的权限属于城乡规划主管部门，被上诉人并非城乡规划主管部门，不具有作出涉案行政行为的权力;且被上诉人没有提供任何的证据和依据证明其具有相应的职权，根据《行政诉讼法》第三十四条的规定，被上诉人不提供证据和依据的，应当由其承担举证不利的后果，应当视为没有相应的证据。3、被上诉人没有证据证明其作出限期拆除决定前已经告知上诉人行政处罚的理由、依据和陈述申辩权利。根据《行政处罚法》第三十一条、第四十一条的规定，(1)本案中，被上诉人作出的限期拆除决定属于行政处罚行为，但是被上诉人在作出限期拆除决定之前，并没有告知上诉人作出限期拆除决定的事实、理由和依据，也没有给予上诉人陈述申辩的权利故该限期拆除决定明显不能成立，依法应当予以撤销。(2)上诉人称被诉限期拆除决定不属于行政处罚，这个观点明显不能成立。首先，根据上诉人所称的限期拆除决定的依据是《关于布相对集中行政处罚权范围开展综合行政执法工作的公告》(崂政发2018]3号)，其权力来源是集中行使行政处罚，如果不是行政处罚，上诉人则无权作出限期拆除决定;其次，根据上诉人原审证据4《行政执法文书送达地址确认书》，其相关程序均是按照行政处罚程序作出;再次，上诉人所称的国务院法制办文件，实际是依据《行政处罚法》作出一份复函，该复函认为责令改正不属于行政处罚，可见责令改正的之后的决定应当属于行政处罚。另根据最高人民法院的一份生效裁判(2019)最高法行申3615号)《中华人民共和国最高人民法院行政裁定书》的裁判规则，认定限期拆除决定属于行政处罚。三、原审法院适用法律不清、错误。1、原审法院认为:在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。未就用地、建设行为按照当时有效的法律、法规及规范性文件办理相关审批手续，其所建房屋属违法建筑。其中心思想可以概括为:没有办理建设工程规划许可证及其他用地、建设审批手续的建筑物都属于违法建筑。但原审法院并没有提供法律依据以支持其观点。2、《中华人民共和国城乡规划法》第40条规定建设行为应当办理建设工程规划许可审批手续，但该法律于2007年10月28日通过2008年1月1日起实施，而原审法院也认定上诉人房屋建于2007年之前这一事实。被上诉人以城乡规划法作为法律依据去适用于该法律生效之前的行为，违反了法不溯及既往的原则，作出被诉行政行为明显为适用法律错误，原审法院将错就错的适用该法律作出裁判更是错上加错。被上诉人称“城市规划法也要求办理建设工程规划许可证，上诉人的房屋违法属于持续状态”，这明显不能成立。首先，因为1990年的《城市规划法》仅仅适用于城市规划区的范围之内，上诉人的房屋并不属于城市规划区之内，故本身就不存在违反《城市规划法》的规定，更不会存在持续违法的状态，被上诉人这一观点不能成立;其次，相关法律所规制的行为是建设行为，包括《中华人民共和国行政处罚法》等相关法律法规所规定的持续状态，其立法本旨是建设行为或者建设活动的持续，建设行为或建设活动完成后建筑物、构筑物等持续存在的状态不属于也不应属于违法持续状态，否则，这即违反了立法者的本意，也助长了行政不作为等息政、懒政行为的蔓延。四、限期拆除决定程序违法。被上诉人称依据《中华人民共和国城乡规划法》作出限期拆除决定，但根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，被上诉人既没有责令停止建设、也没有责令限期改正，而是直接作出《责令拆除决定书》，很明显违反了城乡规划法规定的程序。五、上诉人的房屋属于合法建筑，不能认定为违法。1、在青岛乃至全国，居民房屋建设缺乏建设工程规划许可证，这是一个普遍存在的现象，其现状的形成既有法律的不完善，也有政府执法的滞后等等多重原因造成，对于这类建筑物应当客观的、以历史的眼光看待，不能一刀切的视为违法建筑。本案中，上诉人的房屋具有《集体土地建设用地使用证》，该房屋建设于上个世纪90年代，上诉人于1998年购买取得该房屋并经崂山区人民政府批准依法办理《房屋产权印契证》、经原崂山区土地管理局办理了过户变更登记，其依法属于合法的建筑，因为中国农村的房屋绝大部分仅仅办理集体土地建设用地使用证，很少有规划许可证的，应该说99％以上的农村村民的房屋均没有《建设工程规划许可证》，上诉人的房屋具备《集体土地建设用地使用证》且缴纳了相关税费应当认定为合法。在我国具备集体建设用地使用证的房屋应当视为合法，这是普遍统一的共识，且上诉人购买房屋的行为经过政府审批和办理变更登记，如果现在又找理由推翻。2、至于被告所称的上诉人不具有购买集体土地上房屋权利的观点不能成立，首先，该房屋买卖已经政府批准过户登记，经过合法审批;其次，如果是买卖不能成立也仅仅是买卖双方的合同纠纷问题;再次，被告所称的《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》是1999年5月6日作出，而上诉人房屋买卖是1998年的行为，不能适用，也不存在违法。六、是否为违法建筑不能一概而论。违法建筑，也就是现实生活中所俗称或简称的“违建”，是一个抽象的概念，因其违反或应适用的法律法规不同，从而导致作出行政行为的主体不同，进而所适用的程序也不同，反之亦然。如果行为人违法用地，应当由土地行政主管部门对其作出相应的行政行为;如果行为人的建房行为不符合规划，应当由规划行政主管部门对其作出处理等等。这样，行政行为才能井然有序，也是行政行为合法性原则的具体体现。本案中，综合执法部门依据有关规划的法律法规作出处罚行为明显属于“张冠李戴”式的滥用职权。七、行政行为的合法性是行政主体不能逾越的红线。无论行政相对人是否违法，行政机关都要依法行政。换句话说，即使行政相对人有违法行为，也应当由法定的主体，按照法定的权限法定的期限、法定的程序作出相应的行政行为，包括行政处罚、行政命令、行政强制等等。否则，就应当承担相应的行政责任。正所谓“有权必有责，有责要担当，失责必追究”。辨法析理，胜败皆服，而原审法院当天作出判决驳回诉讼请求，应该是开庭审之前已经做好了判决文书完全属于枉法裁判，上诉人的诉讼准备、证据、依据，被上诉人的证据不足等等问题，全部予以回避，没有任何公平正义可言。综上，请求法院：1、撤销青岛市崂山区人民法院作出的(2019)鲁0212行初101号《山东省青岛市崂山区人民法院行政判决书》;2、依法改判撤销被上诉人作出的《崂山区综合行政执法局责令拆除决定书》(青崂综法责拆字[2019]第7047号)。 被上诉人青岛市崂山区综合行政执法局辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。上诉人涉案房屋没有任何规划审批手续，违法建设事实清楚，其上诉状中提及理由偷换概念、混淆事实，没有任何事实及法律依据。一、被上诉人具有相应职权事实清楚且已经多份生效判决认定，被上诉人不再一一列举（举例：山东省高级人民法院做出的（2019）鲁行申458号行政裁定书第7页第2段“根据《城乡规划法》、《青岛市城市管理相对集中行政处罚权条例》的相关规定，崂山区执法局具有查处有关违反城市规划管理行为的行政执法权”）依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十八条“下列事实法庭可以直接认定：（四）已经依法证明的事实”第七十条“生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书确认的事实，可以作为定案依据”。被上诉人无需再额外举证证明。二、被上诉人向上诉人下达相关文书不属于行政处罚。关于上诉人的陈述和申辩的权利在《行政强制执行事先催告书》（被上诉人证据十一）《代履行催告书》（被上诉人证据十三）均已明确告知上诉人。三、依据《中华人民共和国行政强制法》第十七条的规定，被上诉人具有依照城市规划管理方面法律、法规、规章的规定,查处有关违反城市规划管理规定的行政执法权，上诉人混淆事实、曲解法律，并非只要是被上诉人做出的文书就属于行政处罚。四、原审判决适用法律正确，应予以维持，上诉状中提及观点没有任何事实及法律依据。1、关于原审法院认为部分，全国各法院已有无数法律文书做出类似表述，且该表述内容也是城乡规划法等法律有明确规定的，上诉人所谓没有法律依据的上诉观点没有任何事实及法律依据。2、本案并不违反法不溯及既往原则。依据《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》全国人大法工委法工办发[2012]20号文件“违反规划许可、工程建设强制性标准进行建设、设计、施工，因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态”，上诉人房屋违法建设处于存续状态，向其下达相关文书并不违反“法不溯及既往”原则。且无论是之前的《城市规划法》还是现在的《城乡规划法》、无论是“从新还是从旧”都规定了上诉人应当办理相应的规划审批手续，本案并不违反“法不溯及既往”原则。3、山东省人民政府1988年发布(88)鲁政函114号文，撤销崂山县，设立崂山区，1997年发布鲁政函民字[1997]10号文，撤销中韩镇、沙子口镇、王哥庄镇、北宅镇，分别设立中韩、沙子口、王哥庄、北宅街道，此为广泛公布的、众所周知的事实，其关于并非城市规划区上诉理由没有任何事实及法律依据。4、上诉人持有的所谓“集体土地建设用地使用证”从形式内容上看，“土地使用者”一栏有明显的涂改痕迹，证件最后一页“注意事项”第二条明确写明“本证不得擅自涂改，凡擅自涂改的，一律无效”，四至不清，图号、土地等级为空白，附图页左上角“单位（个人）名称”明显的涂改痕迹，校核者处无签名，建筑占地一栏填写“60.9平方米”本案中上诉人涉案房屋为砖混结构三层楼，面积共计429平方米，更是证明了其未经规划审批违法建设的事实。且上诉人涉案房屋占用的土地规划地类为园地、没有土地审批手续（被上诉人提交的证据八、九），违法事实清楚。结合上诉人提交的证据一身份证，上诉人非社区居民，持有所谓“集体土地建设用地使用证”是违反法律强制性规定的，这也从侧面印证了上诉人的违反私自涂改行为。5、上诉人上诉状中提及观点均没有任何事实及法律依据，均不能代替其应当办理规划审批手续的法律强制性规定。综上，上诉人建筑违法性经自然保护区办公室、自然资源局、规划局等有权部门认定，事实清楚。上诉人上诉偷换概念、混淆事实，没有任何事实及法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，请求法院依法驳回其上诉。 关于原审法院的审判程序，上诉人提出异议，认为原审法院庭审当天作出判决，系开庭之前已经做好判决文书，违反法定程序。经审查，上诉人对该主张并未提交有效证据予以证明，原审开庭当日作出判决并无不当。经审查，本院确认原审法院审判程序合法。 双方当事人在原审中提交的证据均已质证并已随案移送本院。经审查，本院同意原审法院对证据的认证意见及据此确认的案件事实。 本院认为： 一、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”经审查，2019年8月16日，崂山区崂山省级自然保护区办公室出具《说明》载明，该办未查到来函提及的王哥庄街道8处房屋办理过自然保护区相关手续的资料。青岛市自然资源和规划局崂山规划分局于2019年8月20日出具复函，载明经查阅该局规划审批档案（2000年11月分局成立以来），未发现该8处房屋规划审批档案。另外，青岛市崂山区自然资源局在2019年9月10日出具复函，载明经查询，未查找到周丕钦（刘开胜）房屋的土地审批及宅基地登记有关信息。2019年10月21日，青岛市崂山区自然资源局出具《关于370212WT0176图斑别墅土地利用总体规划情况的说明》，载明位于曲家庄社区周丕钦别墅，图斑编号：370212WT0176，不符合土地利用总体规划，规划地类为园地。综上，上诉人建设房屋，未办理建设工程规划许可事实清楚，其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定。上诉人虽持有《崂山区人民政府房屋产权印契证》《集体土地建设用地使用证》等材料，但因上诉人将房屋翻建、扩建为现有楼房，故以上材料不能证明涉案建筑物合法，上诉人主张不能成立。 二、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”本案中，上诉人在未取得《建设工程规划许可证》情况下建设涉案建筑物，其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，且该违法建筑物不属于可采取改正措施消除对规划实施的影响的情形，故被上诉人依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，责令上诉人自行拆除所属违法房屋，适用法律正确。因涉案违法房屋一直未办理相关规划手续，其违法性始终处于持续连续状态，被上诉人适用现行有效的《中华人民共和国城乡规划法》对上诉人违法建筑物进行处理并无不当，上诉人认为被上诉人适用法律错误的主张不成立。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。上诉人的上诉理由缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人周丕钦负担。 本判决为终审判决。 审判长  蒋金龙 审判员  林 桦 审判员  刘力铭 二〇二〇年三月二十四日 法官助理王云逸 书记员王崧