浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终10175号 上诉人（原审被告）：杭州同望科技有限公司。住所地：杭州市拱墅区祥园路38号1幢6楼A619室。 法定代表人：程诚。 委托诉讼代理人：潘福特，浙江天复律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杭州锐同科技有限公司。住所地：杭州市上城区清吟街108号568室 法定代表人：杨崇兵。 委托诉讼代理人：杨繁华，北京德恒（杭州）律师事务所律师。 上诉人杭州同望科技有限公司（以下简称同望公司）为与被上诉人杭州锐同科技有限公司（以下简称锐同公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初2355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 同望公司上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回锐同公司的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由锐同公司承担。事实与理由：一审判决基本事实认定不清，且部分事实存在认定错误、证据不足，且程序不当，导致判决错误。一、本案系定作合同纠纷，并非买卖合同纠纷，一审法院将本案的法律关系认定为买卖合同关系，系事实认定错误。1、案涉机器设备系不动产信息自助查询一体机，用于不动产登记中心的不动产信息的自助查询打印（自动生成不动产登记中心的电子章），由于不动产信息自助查询一体机使用主体的特殊性，以及功能的专业性，尤其对机器的系统软件需要专门的定作，因此，无法在市面上采购到现成的机器可以直接用于不动产信息的自助查询打印。这就需要对上述机器设备的生产进行“量身定做”。2、根据《设备采购合同》第2.2条约定“锐同公司提出系统的具体要求，提供系统实施必要的条件，包括控制电脑等”，以及第2.5条约定“同望公司负责系统软件的安装、调试”等内容，同望公司向锐同公司交付的机器设备不仅仅对机器设备的硬件进行定作生产，同时需要对机器设备的软件根据锐同公司的要求进行安装和调试。因此，案涉机器设备并非普通机器设备硬件的销售。3、根据《设备采购合同》第一条的备注部分载明“不含指纹仪，不含刻章费用（设备规格见附件一）以及第2.2条和第2.5条约定等内容可以印证，案涉合同的自助一体机需同望公司根据锐同公司要求的规格、尺寸等参数对机器设备进行定作生产，其中包括对电子章模块的定作。因此，同望公司根据锐同公司的要求，以自己的技能、设备和劳力，用自己的材料为锐同公司制作成品，由锐同公司接受该成品并给付报酬的合同，案涉《设备采购合同》符合定作合同的法律特征，而非买卖合同。一审法院将本案认定为买卖合同关系，系事实认定错误。二、一审法院将合同定金认定为预付款，系事实认定错误。根据《设备采购合同》第3.1条约定的内容，明确约定锐同公司合同生效后3日内支付471750元的合同定金，锐同公司在签订合同后将471750元通过银行转账向同望公司付款，并将款项备注为“预付款”，由于该备注行为系锐同公司的单方行为，对同望公司不具有约束力。因此，该471750元仍具有定金性质。即使定金金额超过合同总额的20%，但合同总额20%以内的款项金额仍然具有定金性质。一审法院将471750元全额认定为预付款，显然违反了《设备采购合同》关于定金的约定，属于事实认定错误。三、一审法院认为同望公司至今未交付设备，同望公司的行为已严重违约，与事实严重不符，系事实认定错误。1、同望公司并不存在拒绝履行合同的情形。恰恰相反，根据双方的微信聊天记录，可以清晰地反映出同望公司在签订合同后，就合同履行问题一直与锐同公司保持积极的沟通，包括样机的制作和提供。一审法院将锐同公司的通话录音进行断章取义，截取同望公司的其中一句话“我就怕万一将来有一天这个项目就黄掉了，我机器也没敢做”，就认定同望公司严重违约，显然属于断章取义，与客观事实严重不符。整整15分钟的通话录音被一审法院“阉割”成一句话进行断章取义，显然是不合理的，对同望公司也是极不公平的。中国的语言文字向来博大精深，一旦将只言片语从对话的语境中抽离出来，必然会形成不同的意思表示。同望公司说这句话本意是中间人王元法将借去的471750元没有返还，“万一”合同项目也黄掉了，所以机器也没敢做，因为做下去之后，不但一分钱也赚不到，合同项目没了，生产好的机器又没人要，只会给自己带来更大的损失。这句话有一个大前提，就是项目目前没有进展，所以物料备着但机器没敢做。并不是说合同项目在正常进行，而同望公司拒绝生产机器。这是两种截然不同的语言含义。根据双方的微信聊天记录记载的内容可以真实反映整个合同履行经过的事实。同望公司所说的这句话也是有前因后果的。通话录音的时间发生在2018年6月22日，而早在2018年6月24日，锐同公司通过微信明确向同望公司表示：“杭州中房公司北京有一个项目，需要85台设备，而杭州锐同参与这个项目的前提是与中房之间有正式的合同，杭州锐同与杭州中房在2018年2月签订合同（假合同）；中房在项目的实施过程中遇到了技术问题，导致项目推进比较缓慢；如果项目因为无法实施解除合同等等都不会跟同望要求退钱。”也就是在6月24号时，锐同公司已经明确告知同望公司项目已经黄了，要求解除合同。所以，同望公司才会在6月26日说“万一合同项目也黄掉了，所以机器也没敢做”。事实上，同望公司说这句话前，项目已经黄了，并不是因为同望公司没敢生产机器导致项目黄了。因此，一审法院断章取义截取同望公司的一句话就认定同望公司严重违约，完全不顾微信聊天记录所反映的真实事情经过，显然属于事实认定严重错误。2、案涉合同机器的交货时间在2018年6月22日之前仍然处于不确定状态。根据2018年6月6日的微信聊天记录显示，锐同公司于6月6日还在与同望公司沟通后续机器大批量生产的时间，准备跟中房商谈设备批量生产的交付时间。同望公司甚至还反问锐同公司：“你有没有问他，你说北京这边没有，一直到现在没有动，那当初那个合同为什么那么着急要签？又是85台，又是80台的？”当时锐同公司答复：“回头跟中房联系，再看看怎么对接一下。”因此，可以印证案涉合同的交货时间已经发生延后，双方对合同约定的交货时间事实上已经作了变更。3、即使同望公司未按合同约定的40日内交货，但同望公司在交货前仍然具有先履行抗辩权。根据《设备采购合同》第3.1条约定，合同生效后3个工作日内，锐同公司向同望公司支付合同金额的30%作为定金（即471750元），货到现场之前锐同公司向同望公司支付合同金额的40%（即629000元）。因此，同望公司交货前有权要求锐同公司先行支付合同金额40%的货款，在收到合同金额40%的货款后再行交付机器设备，但至今为止，锐同公司均未向同望公司支付过40%的货款。即使《设备采购合同》第2.1条约定合同签订后40日交付设备，但根据合同第3.1条的约定，锐同公司仍应当在合同签订后40日内向同望公司交付合同总额的40%货款。一审法院在锐同公司未支付40%货款的情况下，直接认定同望公司未交付机器设备的行为构成违约，显然剥夺了同望公司的先履行抗辩权，系事实认定错误。四、一审法院认定《设备采购合同》并未就样机交付进行约定，因此认定样机与案涉机器设备系不同的合同关系，系事实认定错误。1、交付样品是定作合同的特点，样品确定后，根据样品的质量进行批量生产交付货物，是定作合同的商业惯例。《设备采购合同》中未明确约定样机，并不代表合同履行过程中不需要交付样机。一审法院认为《设备采购合同》并未约定样机，因此就推定交付的样机与合同所涉机器设备系不同的合同关系，显然存在法律逻辑错误。在合同签订后，双方在合同的履行过程中可以以实际行为对合同约定的内容作出变更，本案就属于此情形。2、《设备采购合同》系锐同公司于2018年1月17日通过微信先采用电子档的形式发给同望公司，经双方确认后采用物理档的形式签订的。2018年2月2日，同望公司通过微信将《不动产锐同的长沙样机合同》、《不动产锐同的铜川样机合同》、《不动产锐同的北京样机合同》和《配置清单》的电子档发给锐同公司，并明确告知锐同公司：“样机合同做了3份，配置一份，到时候三份合同后面都附上去，你看一下行不行？”锐同公司答复：“好的。”因此，双方已经明确约定三份样机合同和配置清单已经作为《设备采购合同》的附件，本案的案涉合同存在样机的情形。五、一审判决对同望公司提交的微信聊天记录的证据真实性、合法性和关联性均未作出认定，系事实认定不清、程序不当。微信聊天记录可以完整、清晰地反映案涉合同履行过程中的事实经过，在查清本案的事实方面可以起到关键性作用。而如此重要的证据，一审法院在判决中却并未提及，刻意回避了该份证据。显然，一审判决事实认定不清，导致判决错误。综上所述，请求贵院依法查清事实后依法判决。 锐同公司答辩称：一、同望公司称本案是定作合同而非买卖合同，系故意曲解本案事实。本案双方签署的合同名称为《设备采购合同》，其内容为甲方（锐同公司）采购设备，乙方（同望公司）交付设备并调试到正常使用（见《设备采购合同》1.1甲方向乙方采购ZW6010自助一体机设备85台，总额为1,572,500元；2.1本合同期限：乙方应于合同签订后40日内交付设备，并调试到能正常使用和导出相关报表）。本案买卖的标的是设备，设备所有权依照合同约定发生转移。无论是合同形式还是内容都是典型的买卖合同。同望公司对此十分清楚，一审的时候也未就合同性质提出异议，却在二审的时候提出本案是定作合同，显然是故意曲解本案事实。二、同望公司提出本案设备的软件需要定作，所以本案就是定作合同。该观点是错误的。买卖合同的标的物可以是种类物也可以是特定物。买卖智能设备，对设备系统提出一些具体要求，并不属于定制的范畴，而是对标的物功能的要求。案涉《设备采购合同》第2.2条“甲方提出系统的具体要求，提供系统实施必要条件，包括控制电脑等”和第2.5条“乙方负责系统软件的安装、调试”等内容，以及电子章模块制作，系锐同公司在同望公司型号ZW6010的设备基础上，对设备系统安装提出的要求，并非委托同望公司开发设备软件系统，产品的本质属性并未改变（仍为固定型号设备：ZW6010）。如超市要求厂家在供应商品上打上超市标志的行为、消费者购买电子产品要求商家安装调试指定系统或软件的行为，均不能定性为定作行为，而仍属于买卖行为。同望公司主张其与锐同公司存在定作合同关系而非买卖合同关系没有事实和法律依据。三、锐同公司没有支付定金，而是于2018年1月29日支付了30%预付款。这一点锐同公司在汇款备注上已经明确。虽然《设备采购合同》有定金的约定，但是定金合同是支付定金后才生效。现锐同公司没有支付定金，而且明确表明支付了预付款，则定金条款自始不生效。有关锐同公司支付的是预付款的事宜，同望公司在锐同公司起诉前从未提出异议。同望公司在录音中甚至也提到该笔款项为预付款。表明同望公司对该笔款项是预付款是知情并认可的。四、同望公司有关不履行《设备采购合同》生产和交货义务的抗辩理由不成立。本案查明的事实明确，同望公司至今没有交付约定设备给锐同公司且至今没有开始生产设备。同望公司上诉称这是因为锐同公司告知项目缓慢可能无法做，所以同望公司就备料没做。同望公司的该抗辩理由不成立。首先，同望公司的该说法并无证据证明。双方微信往来是讨论项目情况，同望公司对微信往来进行了加工和曲解。说所谓的假合同事宜是在2019年3月份才发现的。其次，退一步说，假定锐同公司确实告知项目缓慢可能无法做，但锐同公司并没有要求同望公司暂停供货，也没有要求修改合同，延期生产，延期交货。在合同双方没有明确变更合同的情况下，原合同应当正常履行。本案同望公司项目没做的原因其实是，锐同公司的预付款付给同望公司后，同望公司马上就借给中间人。中间人本来是短期借款，但未及时归还。同望公司因为预付款收不回来，所以没有生产设备。同望公司与中间人有长期业务合作，本案的项目是中间人拉来的，预付款也由同望公司交给中间人，项目具体情况同望公司其实比锐同公司更清楚。本案同望公司与中间人有串通的嫌疑，同望公司比锐同公司早知道项目有问题，更加不会投入生产。五、同望公司所主张的交付货款的先履行抗辩权不成立。根据锐同公司与同望公司签署的《设备采购合同》第3.1条的约定，合同生效后3个工作日内，锐同公司向同望公司支付合同金额的30%作为定金；货到现场之前锐同公司向同望公司支付合同金额的40%。其中“货到现场之前”应解释为“同望公司将设备生产完毕之后、货到现场交付完毕之前”，即案涉设备具有交付可能。如将“设备投入生产之前”亦解释为“货到现场之前”，则同望公司在案涉设备完全未具有交付可能的条件下也有权直接要求锐同公司于合同生效后支付合同金额的70%，此种情形下，《设备采购合同》第3.1条“合同生效后3个工作日内，甲方向乙方支付合同金额的30%作为定金；货到现场之前甲方向乙方支付合同金额的40%”的分期支付安排则失去存在意义，这明显不符合双方签署上述合同条款的目的。因此，同望公司所谓的先履行抗辩权建立在生产完毕设备并已通知锐同公司其准备交付设备的前提条件之下。但是，同望公司至今未安排生产案涉设备，在案涉设备不具有交付可能的情形下，锐同公司有权催告同望公司履行生产案涉设备的合同义务，同望公司主张具有先履行抗辩权完全没有事实和法律依据。六、同望公司有关样机合同是《设备采购合同》附件的说法不成立。附件是合同签订时就有的，而且附件一般不以单独的合同形式存在。如果对原合同有修改，一般也是以签订补充协议的方式来进行。同望公司所称的样机除了铜川的样机之外，均是同望公司与案外人王元法的交易（见锐同公司一审证据3）和样机合同。录音记录中有样机的一些说法。如杨崇兵：说实话，你们之前的样机的时候我是没有参与的对不对？程诚：对对对。杨崇兵：我觉得说实话，四台样机也好，六台样机也好，现在是四台对不对？样机事小，其实还是这样的，还是原来你给他多少钱对吧？这些才是大头，其实说实话样机也就是这么回事；程诚：对。本案案涉合同并无样机的约定，交货地点也是在北京。而样机合同交货地分别在长沙、铜川、北京（北京这个样机合同，上面注明本合同已经于2017年9月送达到北京不动产指定位置，而本案合同是到2018年初才签署）等地，并且单独拟有样机合同，每个样机合同都是两台样机，但六台样机只有铜川的样机锐同公司有收到一台。铜川项目，此前就有样机，是北京项目之前案外人提供给客户的，跟锐同公司没有关系。锐同公司参与铜川项目之后又定了一台设备，发到了铜川，即本案铜川样机。这个也跟北京项目没有关系。七、同望公司所说一审法院没认定的微信聊天记录锐同公司也作为证据提交，该聊天记录体现了双方商谈的一些情况，但是与本案有关的设备尚未生产的事实一审法院予以认定。一审法院并无遗漏关键事实。综上所述，同望公司的诉讼请求没有事实和法律依据，一审判决事实清楚、法律适用正确，请求驳回同望公司的全部上诉请求，维持一审判决。 锐同公司向一审法院起诉请求：1、解除锐同公司与同望公司签订的《设备采购合同》；2、同望公司退还锐同公司的预付款471750元；3、本案诉讼费用由同望公司承担。 一审法院认定事实：2018年1月，锐同公司与同望公司签订《设备采购合同》一份，约定：锐同公司向同望公司采购自助一体机设备85台，总额1572500元；同望公司应于合同签订后40日内交付设备，并调试到能正常使用和导出相关报表；合同生效后3个工作日内，锐同公司向同望公司支付合同金额的30%作为定金即471750元；货到现场之前锐同公司向同望公司支付合同金额的40%即629000元；项目验收合格后，锐同公司凭同望公司开具相应金额的符合国家规定的发票支付本合同金额的30%；同望公司应在合同生效后20日内将货物运到锐同公司指定的地点（北京市海淀区西四环中路16号院3号楼北京市不动产登记中心）由锐同公司按合同约定的质量标准进行验收。2018年1月29日，锐同公司通过转账方式向同望公司支付471750元，备注：购货北京不动产项目85台预付款。2018年6月22日，同望公司法定代表人程诚表示：“我就怕万一将来有一天这个项目黄掉了，我机器也没敢做……”。 一审法院认为，锐同公司与同望公司签订的《设备采购合同》系双方真实意思表示，依法成立并生效。同望公司应于合同签订后40日内交付设备，但同望公司至今未交付设备。同望公司的行为已构成严重违约，锐同公司有权解除合同。故一审法院对锐同公司主张解除合同并返还预付款的诉请予以支持。就同望公司提出的设备款被借走及已交付7台样机的抗辩。经查，锐同公司与同望公司存在多个合同关系，且《设备采购合同》并未就样机交付进行约定。同望公司提出的相应抗辩无事实和法律依据，故不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条的规定，判决：一、锐同公司与同望公司于2018年1月签订的《设备采购合同》于本判决生效之日起解除；二、同望公司于判决生效之日起十日内返还锐同公司预付款471750元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8376元，减半收取4188元，财产保全申请费2879元，合计7067元，由同望公司负担。 二审期间，双方均未向本院提交证据。 本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。 本院认为：锐同公司与同望公司于2018年1月签订的《设备采购合同》系双方真实意思表示，内容未违反法律与行政法规的强制性规定，应认定有效。现锐同公司主张其已按约向同望公司支付预付款，但同望公司未履行相应的交货义务，故要求解除合同并退还预付款。同望公司抗辩称其于2017年10月将2台机器发货至北京，2018年1月28日将2台机器发货至湖南怀化，2018年6月28日将2台机器发货至铜川，另有库存2台机器尚未发货。对此，本院认为，案涉《设备采购合同》第4.1条约定，同望公司应于合同生效后20日内将货物运至北京市海淀区指定地点，现同望公司虽主张其将2台机器送至北京，但未提供相应的发货记录予以证实，故本院对此难以采信；至于同望公司发往铜川、怀化的4台机器，虽然同望公司在其微信聊天记录中提到“到时候三份合同后面都附上去”，但双方后续并未明确达成合意将该些样机数量计入案涉合同项下，且铜川机器发货后，同望公司一方还表示要与锐同公司签订合同并要求安排付款，故同望公司以其发往其他地点的机器作为案涉《设备采购合同》项下送货的依据不足，本院难以支持。鉴于目前距离双方签订合同之时已逾两年，且同望公司在通话过程中也表明其尚未制作机器等，故一审法院判令案涉《设备采购合同》解除，并由同望公司退还锐同公司的预付款，未有明显不当，应当予以支持。综上所述，同望公司的上诉理由不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8376元，由杭州同望科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王杨沁如 审判员 赵  魁 审判员 张  蕊 二〇二〇年三月九日 书记员 沈 冰 洁