江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终2413号上诉人（原审原告）：谢成勇，男，1977年8月25日生，汉族，住江苏省宿迁市宿豫区。委托诉讼代理人：葛一支，江苏沐新律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈玉威，男，1965年3月11日生，汉族，住江苏省宿迁市宿豫区。委托诉讼代理人：陈兴，江苏祥盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宿迁市鑫达城建工程有限公司，住所地江苏省宿迁市宿豫区锦华名园锦华名座商铺14A、14B。法定代表人：范桂东，该公司董事长。委托苏诉讼代理人：张飞，男，该公司员工。上诉人谢成勇因与被上诉人陈玉威、宿迁市鑫达城建工程有限公司（以下简称鑫达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2018）苏0381民初5767号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人谢成勇上诉请求：一、撤销（2018）苏0381民初5767号民事判决，依法改判支持上诉人谢成勇原审诉讼请求。二、一、二审案件受理费用由被上诉人承担。事实和理由：涉案工程款应以协议约定的面积13000平方米作为结算依据，不应以鑫达公司与万恒公司结算面积或陈玉威与范桂东签订的补充协议书为依据。一、谢成勇与陈玉威签订的协议书第四条关于工程造价部分约定：按图纸设计实际面积计算，并对于施工面积计算方式、单价及施工实际面积进行了具体约定即2.2米以上计算全部面积，2.2米-1.2米层高及阳台部分按一半计算，每平方45元，实际面积13000平方（注：协议书约定的实际面积13000平方与另两案徐小委、陈红军持有的协议书中约定的实际面积相同，均为13000平方）。谢成勇承包方式是清包工且提供的主要是劳务，双方在协议中确定的施工面积应当作为双方结算工程款的依据。二、陈玉威与鑫达公司法定代表人范桂东所签订的补充协议是为了陈玉威与鑫达公司结算工程款，只能约束陈玉威与鑫达公司。虽然谢成勇在补充协议上签字，但不是协议当事人，不受该协议约束，也不能变更谢成勇与陈玉威之间的结算方式。原审法院认定鑫达公司与陈玉威之间形成企业内部承包合同关系，陈玉威与谢成勇之间形成分包合同关系，从合同相对性角度，谢成勇主张工程款无需以鑫达公司与陈玉威之间确定的工程面积为依据。三、原审法院已查明2015年10月20日双方结算时确认的12044平方米是暂定面积，被上诉人以该结算单主张工程款付清的观点已被原审法院否定。谢成勇主张按照协议约定的实际面积13000平方米结算工程款是双方意思自治范畴，不违反法律规定应予以支持。工程量有双方协议约定也可以通过现场测量或司法鉴定等方式确定，原审法院仅以被上诉人不认可协议约定的13000平方米为由，即认为无事实依据，未查明案件事实。被上诉人陈玉威答辩称：陈玉威和谢成勇之间未签订书面合同，其实际施工面积是12044平方米，应按照12044平方进行结算。后补的合同是为了向发包人索要工程款，且已销毁，不能作为结算依据。上诉人谢成勇主张施工面积多于12044平方米，但是没有证据相互印证，一审法院不支持谢成勇的诉讼请求是正确的。被上诉人鑫达公司答辩称：原判决正确，请求维持原判。谢成勇向一审法院起诉请求：判令陈玉威、鑫达公司连带支付工程款163460元及利息（自2017年7月21日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）。一审法院认定事实：2014年10月24日，鑫达公司与新沂市万恒置业有限公司（以下简称万恒公司）签订《万恒东1号二期工程施工协议》，主要内容为：某某公司将新沂市万恒东1号二期1、2、3号楼及附属工程中的土建及水电安装工程发包给鑫达公司施工，承包方式为包工包料，工程质量为合格，开工时间以万恒公司书面通知为准；1、2、3号楼的工程价款按1298元/平方米计算，主材变化5%之内不予调整，超出部分按实调整，附属工程及变更工程价款按实计算不下浮。合同一并对工期、违约责任等作出约定。陈玉威系鑫达公司工作人员，鑫达公司将涉案工程以370元/平方米价格内部承包给陈玉威。2014年11月25日，陈玉威与谢成勇签订《协议书》，主要内容为：陈玉威将新沂市万恒东一号二期1、2、3号楼钢筋工工程分包给谢成勇施工，工程内容为钢筋工，自带扎丝垫块及所有工具；承包方式为清包工，工程造价按图纸设计实际面积计算（注：2.2米以上计算全部面积，2.2米-1.2米层高及阳台部分按一半计算），价款为45元/平方米，面积13000平方米，主体结束付工程总款的30%，竣工结束后再付至工程总款的40%，余款三个月内付清。协议还对工程质量、安全生产等进行了详细的约定。协议签订后，谢成勇即组织人员进场施工。在上述工程施工期间，谢成勇向陈玉威借支38000元并向陈玉威出具收据，在收据纸张上方由陈玉威书写“新沂市万恒东1号钢筋工，包括扎丝、垫块、焊接，每平方米计35元”字样，对于上述内容形成时间，双方陈述不一。谢成勇称其应陈玉威要求在纸张下方出具收据，在其出具收据时纸张上方为空白；陈玉威则称上述内容在谢成勇出具收据之前即已书写，该单价即为其与谢成勇约定的承包单价。2015年10月20日，陈玉威与徐小委、陈红军、谢成勇签订“截至2015年10月20日钢（筋）木（工）瓦（工）班组工资款”确认单，主要内容为：“截至2015年10月20日，木工徐小委（包括脚手架）承包款为125元/平方米×12044平方米=1505500元，减去已付款820000元，应付685500元。钢筋工谢成勇承包款为35元/平方米×12044平方米=421540元，减去已付款359000元，应付62540元。瓦工陈红军承包款为105元/平方米×12044平方米=1264620元，减去已付款350000元，应付914620元。说明：瓦工尚有部分粉刷未完工，三号楼屋面瓦、清理、地坪未做”。陈玉威、徐小委、陈红军、谢成勇在该确认单上签字并按捺指印。确认单签订后，鑫达公司给付谢成勇工程款62540元。2015年12月，鑫达公司法定代表人范桂东（甲方）与陈玉威（乙方）签订《协议书（补充）》，主要内容为：乙方承包万恒东1号二期1#、2#、3#楼及附属工程钢、木、瓦三工种，自带必要施工器具、脚手架、安全网等一切必要安全措施，承包费370元/平方米，建筑面积暂定12044平方米。至2015年12月6日，甲方已付承包费用227.0115万元。经双方协商：1.准确建筑面积待甲方和建设单位诉讼确定。2.结算：在甲方与建筑单位诉讼完结后一个月内结算。3.承包费用支付：由乙方向建设单位追讨，追讨来的工程款全部支付给乙方（乙方承包价范围内）；如未追讨来工程款，在甲方与建设单位诉讼完结后从执行款中第一时间支付。以上协议一式6份，自签字之日起生效。范桂东在协议上甲方处签名，陈玉威在协议上乙方处签名，陈红军、徐小委、谢成勇在协议上钢、木、瓦三工种负责人处签字。另查明，鑫达公司与万恒公司建设工程施工合同纠纷一案，新沂法院经审理于2016年11月17日作出（2015）新民初字第03057号民事判决，判令：一、万恒公司应于判决生效后十日内向鑫达公司支付工程进度款7560109元；二、万恒公司应于判决生效后十日内向鑫达公司支付停工期间损失赔偿款56378元；三、鑫达公司应判决第一项确定的款项对新沂市万恒东1号二期1、2、3号楼及附属工程中的土建及水电安装工程折价或拍卖的价款优先受偿；四、驳回鑫达公司的其他诉讼请求；五、驳回某某公司的其他诉讼请求。万恒公司不服向徐州市中级人民法院提出上诉，该院经审理作出（2016）苏03民终7017号民事判决：驳回上诉，维持原判。上述案件查明，在案件审理过程中的2015年11月，万恒公司已经安排其他施工队进场施工。一审法院认为：鑫达公司将其承包的部分工程内部承包给陈玉威，应认定鑫达公司与陈玉威之间形成企业内部承包合同关系。陈玉威将其内部承包的涉案工程又分包给无施工资质的谢成勇，该行为违反了禁止无资质人员承揽工程的法律强制性规定，故陈玉威与谢成勇之间形成的施工合同系无效合同。合同虽然无效，但谢成勇已经完成施工任务，且涉案工程已经交付使用，因此应当按照谢成勇施工完成的工程量支付相应的工程价款。关于工程单价问题，谢成勇与陈玉威就涉案工程单价陈述不一，谢成勇主张应按照合同约定单价即45元/平方米计算，陈玉威则主张涉案合同是后期为索要工程款而补签，实际价款应按35元/平方米计算。对此，一审法院认为，涉案工程在签订合同时虽约定单价为45元/平方米，但2015年10月20日谢成勇与陈玉威结算时，双方明确钢筋工承包款为35元/平方米。因此，应认定谢成勇与陈玉威经协商变更了合同价款，本案工程款单价应按35元/平方米计算。关于建筑面积的认定。一审法院认为，谢成勇和陈玉威签订的承包合同约定“工程造价按图纸设计实际面积计算（注：2.2米以上计算全部面积，2.2米-1.2米层高及阳台部分按一半计算），价款为45元/平方米，面积13000平方米”，鑫达公司与陈玉威在2015年12月签订补充协议约定“准确建筑面积待甲方和建设单位诉讼确定”，谢成勇作为钢筋工负责人也在该协议上签字。结合以上情况可知，谢成勇与陈玉威之间所订立的施工合同应认定为固定单价合同，工程价款应按实际建筑面积计算；否则，谢成勇无须在补充协议上签字。因此，谢成勇主张涉案工程价款应按合同约定的实际面积13000平方米计算，无事实依据，不予支持。双方当事人均认可2015年10月20日结算时确认的12044平方米是暂定面积，并非实际建筑面积，对该事实，一审法院予以确认。谢成勇主张涉案工程实际建筑面积是13000平方米，陈玉威及鑫达公司均不予认可，谢成勇就该主张亦未能提供证据证实，因此，谢成勇要求按照13000平方米计算工程价款，并据此要求陈玉威、鑫达公司支付工程款163460元及利息的诉讼请求，无事实依据，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院遂判决：驳回原告谢成勇的诉讼请求。二审期间，上诉人与被上诉人均未提供新证据。二审查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。本案二审期间的争议焦点为：上诉人谢成勇主张涉案工程面积应按13000平方米计算，并要求两被上诉人支付工程款16.346万元的请求能否成立。本院认为,首先，关于结算面积。上诉人谢成勇要求按照2014年11月25日合同约定面积13000平方米及单价45元/平方米进行结算，陈玉威对此不予认可。首先，谢成勇与陈玉威均认可在谢成勇实际进场施工时双方并未签订书面合同，落款时间为2014年11月25日的涉案合同是为了向发包方索要工程款而补签。谢成勇在一、二审期间不能提交补签合同的原件，其陈述原件在陈玉威处；陈玉威认可合同是为了向发包方索要农民工工资而补签，仅有复印件，原件已经销毁。根据补充协议及陈玉威出具的工程款确认单可以看出，陈玉威与谢成勇是按照12044平方米、单价35元/平方米进行的结算，虽然上诉人谢成勇称其曾对面积和单价提出口头异议，但无证据证实，亦无法推翻其在确认单上签字确认的事实。被上诉人鑫达公司在庭审期间也确认万恒公司提供的图纸面积为12044.92平方米，且谢成勇签字确认的补充协议亦约定建筑面积暂定12044平方米，准确建筑面积待甲方和建设单位诉讼确定。鑫达公司与万恒公司建设工程施工合同纠纷已经两级法院审理完毕，生效的裁判文书也未确定实际施工面积大于12044平方米，现谢成勇主张其实际施工的面积多于12044平方米，但是未提交证据证实其主张，故，一审法院按照双方确认的面积和单价计算谢成勇应该获得的工程款，并无不当。综上所述，上诉人谢成勇的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审法院的判决，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3569元，由上诉人谢成勇负担。本判决为终审判决。审判长 郭 宏审判员 冯昭玖审判员 刘 洋二〇二〇年三月十一日书记员 张军茹