江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终11041号上诉人（原审原告）：马昌俊，男，1962年11月9日生，回族，住南京市建邺区。委托诉讼代理人：马双，江苏品映律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏雨，江苏品映律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：南京龙耀科技实业有限公司，住所地南京市建邺区拓园5幢24号101室。法定代表人：张斌，南京龙耀科技实业有限公司总经理。委托诉讼代理人：王瑞，江苏诺法律师事务所律师。上诉人马昌俊与被上诉人南京龙耀科技实业有限公司（以下简称龙耀科技公司）劳动争议纠纷一案，因不服南京市建邺区人民法院（2018）苏0105民初3706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人马昌俊上诉请求：依法改判龙耀科技公司支付其违法解除劳动合同赔偿金122698元。事实和理由：一审判决未支持上诉人在1987年至2004年期间对应的赔偿金，属于认定事实错误。龙耀科技公司在一审的陈述中已自认，上诉人自1987年至2004年期间在龙耀科技公司(前身为南京市水产养殖场）工作，南京市水产养殖场改制方案中也有所体现。一审法院要求龙耀科技公司提供上诉人在职期间的人事档案用以查询上诉人的入职时间，龙耀科技公司未按要求提供，应当承担举证不能的不利后果。龙耀科技公司于2004年因改制变更了劳动合同主体，上诉人仍在原工作场所、工作岗位工作，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条规定，劳动者请求将原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，应当予以认定。被上诉人龙耀科技公司辩称：被上诉人一审中提交的《南京市水产养殖场劳动关系调整实施办法》，已经明确马昌俊这一类竞聘上岗的职工，原劳动合同自行解除，重新与新公司订立劳动合同。故一审判决认定的马昌俊工作年限是正确的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。马昌俊向一审法院起诉请求:判令龙耀科技公司支付违法解除劳动合同赔偿金122698元（月平均工资1979元/月×31年工龄×2）。一审法院认定事实：马昌俊与龙耀科技公司于2004年2月1日签订《改革企业职工劳动合同书》，约定固定期限为2004年2月1日至2007年1月31日；劳动合同到期后，双方重新签订《改革企业职工劳动合同书》，约定合同期限为无固定期限，合同载明自2007年1月1日起，除发生合同第六条劳动合同的情况外，可至法定退休（退职）或约定终止条件出现时终止；该合同第六条约定了龙耀科技公司可解除劳动合同的情形：严重违反劳动纪律或规章制度的；严重失职、营私舞弊，对甲方利益造成重大损害的；等等。劳动合同约定工资按月发放，发放日均为每月15日。一审另查明，龙耀科技公司系原南京市水产养殖场改制而来。2003年11月29日，南京市水产养殖场公布整体改制职工分流安置方案并经职工代表大会决议通过，当时马昌俊为改制领导小组成员，后马昌俊通过竞聘上岗与龙耀科技公司签订劳动合同。2018年1月25日，龙耀科技公司向公司工会发出通知函：因马昌俊严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害，公司决定与其解除劳动合同。请工会在收到此函后当日提出意见，如没有复函，则视为工会同意公司的处理意见，公司将依据有关法律法规与马昌俊解除劳动关系。当日工会书面予以同意。2018年1月26日，龙耀科技公司向马昌俊发出通知，内容为：公司通知你于2018年1月29日之前将你所经办的公司货款及相应手续等交到公司财务部门，否则公司将解除与你的劳动关系并将采取一切必要的措施追究你的经济及法律责任。再查明，马昌俊2017年2月至2018年1月的月平均应发工资为1909.8元。一审法院认为，合法的劳动关系受法律保护，除法定情形外，用人单位不得随意解除，否则要支付违法解除劳动合同赔偿金。本案中，龙耀科技公司以马昌俊严重失职营私舞弊给龙耀科技公司造成重大损害为由解除双方的劳动关系，但现有证据不足以证实该主张。马昌俊主张其劳动关系起算时间自1987年开始，亦未能提供充分证据予以证实，一审法院依照马昌俊所提供的劳动合同认定双方劳动关系自2004年开始起算，即龙耀科技公司按照14个月向马昌俊支付违法解除劳动合同赔偿金。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十九条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、龙耀科技公司于判决生效之日起5日内一次性支付马昌俊53474.4元；二、驳回马昌俊的其他诉讼请求。二审中,马昌俊提交南京市社会保险缴费清单一份，其中自1992年10月至2003年2月为视同缴费年限、2001年7月至2003年2月失业保险缴费单位为龙耀科技公司，2003年3月至2018年1月社会保险缴费单位均为龙耀科技公司，证明其与龙耀科技公司劳动关系早于一审判决认定的2004年。龙耀科技公司对该证据的真实性不持异议，但认为龙耀科技公司自2004年方改制成立，之前与马昌俊不存在劳动关系。龙耀科技公司未提交新的证据。本院审理期间，马昌俊与龙耀科技公司对一审法院查明的事实均不持异议，本院予以确认。本院另查明，2004年2月1日，龙耀科技公司（甲方）与马昌俊（乙方）签订的《改革企业职工劳动合同书》中约定，“甲方同意录用乙方为本单位职工。现依据《中华人民共和国劳动法》及《南京市国有工业企业“三联动”改革工作实施细则》（宁振发[2002]01号）和《关于市属国有工业企业在“三联动”改革中调整劳动关系的有关问题的补充意见》（宁劳社就[2003]15号）等规定，经双方平等协商自愿签订本合同并共同遵守。……九、双方其他约定……3.其他约定：2003年原单位改革时，应计发的经济补偿金（或生活补助费）16644元，没有计发给乙方。今后甲方与乙方解除或终止本合同时，甲方应将原单位改革时应发给乙方的经济补偿金（或生活补助费）一次性全额计发给乙方（改革时已经计发过的，不再计发）。”2007年2月1日，龙耀科技公司（甲方）与马昌俊（乙方）签订的《改革企业职工劳动合同书》中约定：“九、双方其他约定……3.其他约定：2003年原单位改革时，应计发的经济补偿金（或生活补助费）16644元，没有计发给乙方。今后甲方与乙方解除或终止本合同时，甲方应将原单位改革时应发给乙方的经济补偿金（或生活补助费）一次性全额计发给乙方（改革时已经计发过的，不再计发）。”南京市农林局于2004年1月2日作出《关于同意市水产养殖场整体改制的批复》（宁农政字[2004]4号）中载明：“三、同意职工分流安置方案。……进入新公司的职工与原企业解除劳动关系的同时，与新公司重新签订劳动合同，新签订劳动合同的时限不得少于三年，本人要求三年以下除外……”。《南京市水产养殖场整体改制职工分流安置方案》“四、新企业录用人员”中规定，“1.方式：竞聘上岗。……4.原企业职工进入改制后的新企业后，被新企业解除劳动合同或终止劳动合同的，新企业在按固定计发其在新企业的经济补偿金或生活补助费的同时，应将原企业在改制时应计发给职工的经济补偿金或生活补助费全额计发给职工本人，已在改制时计发过的不再计发。”以上事实，有劳动合同、社保缴纳证明、决议、通知函、批复、职工分流安置方案及当事人陈述等证据予以证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：龙耀科技公司应支付马昌俊的赔偿金计算年限如何认定。《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。本案中，双方对龙耀科技公司应支付马昌俊违法解除劳动合同赔偿金不持异议，但对赔偿金的计算年限存在争议。本院认为，龙耀科技公司与马昌俊签订的《改革企业职工劳动合同书》，系龙耀科技公司依据劳动法的相关法律法规及有关国有工业企业改制的规范性文件签订，双方均应按照合同约定及相关规范性文件全面履行。现双方签订的劳动合同中关于改制前经济补偿金的约定，能够反映出在原南京市水产养殖场改制过程中，马昌俊作为新企业录用的人员，已与原南京市水产养殖场解除劳动关系，并约定了应计发的经济补偿金及发放条件。因马昌俊属于新企业录用人员，在改制时原南京市水产养殖场发放其经济补偿金的条件未成就，但其应计发的经济补偿金金额已经确定，马昌俊再行要求改制前的工作年限合并计算入龙耀科技公司的工作年限，于法无据，本院不予支持。一审法院根据双方确认的马昌俊解除劳动合同前十二个月平均工资标准及在龙耀科技公司改制后的工作年限，认定龙耀科技公司支付马昌俊违法解除劳动合同赔偿金53474.4元，具有事实和法律依据，本院予以维持。综上，马昌俊的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人马昌俊负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长 崔 民审判员 吴晓静审判员 陆红霞二〇二〇年三月三十一日书记员 汪海燕