甘肃省兰州市安宁区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘0105民初2027号 原告：兰州华建混凝土有限公司，住所地兰州市安宁区安宁堡乡龙凤峡口，统一社会信用代码916201007509177665。 法定代表人：谭俊英，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：王强，甘肃泫渊律师事务所律师。 被告：刘曙，男，汉族，1965年4月15日出生，住甘肃省兰州市西固区。 委托诉讼代理人：顾保年，甘肃泽锐律师事务所律师。 被告：甘肃第五建设集团公司，住所地天水市秦州区精表路26号，统一社会信用代码916205002248909038。 法定代表人：李恒星，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：方利军，男，汉族，1957年10月23日出生，住甘肃省天水市秦州区，该公司员工。 委托诉讼代理人：张粤轩，男，汉族，1991年3月24日出生，住甘肃省兰州市安宁区。 被告：甘肃伊盛源房地产开发有限公司，住所地甘肃省兰州市七里河区工林路清真牛羊肉市场西侧，统一社会信用代码916201030735613009。 法定代表人：张玉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈琳，男，汉族，1961年9月25日出生，住甘肃省宕昌县，系该公司法律顾问。 原告兰州华建混凝土有限公司（以下简称兰州华建公司）诉被告刘曙、甘肃第五建设集团公司（以下简称甘肃五建）、甘肃伊盛源房地产开发有限公司（以下简称伊盛源公司）买卖合同纠纷一案，本院于2019年4月22日作出（2019）甘0105民初708号民事裁定书，因原告兰州华建公司不服该裁定上诉至甘肃省兰州市中级人民法院，甘肃省兰州市中级人民法院以（2019）甘01民终2576号民事裁定书撤销原裁定，发回本院指令审理。本院于2019年9月24日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人王强，被告刘曙及其代理人顾保年、甘肃五建的委托诉讼代理人方利军、张粤轩，被告伊盛源公司的委托诉讼代理人陈琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 兰州华建公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付截止2019年3月10日的混凝土货款本金共计3276544元；2.判令被告向原告支付截止2019年3月10日的逾期付款损失1036707.62元，并支付至欠款实际付清之日止的违约金（按照银行同期贷款利率二倍计算）；3.判令被告甘肃第五建设集团公司对被告刘曙的上述付款责任承担连带清偿责任；4、判令被告甘肃伊盛源房地产开发有限公司对被告刘曙的上述付款责任在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任；5、判令被告承担本案全部诉讼费用。（以上共计4313251.62元）事实与理由：“兰州市七里河工林路拱北清真大寺”工程项目由刘曙挂靠被告甘肃五建承建，原告依据与刘曙及甘肃五建承担付款义务。原告供应混凝土，双方通过混凝土结算书对供量进行结算，甘肃五建以“甘肃第五建设集团公司总承包二公司兰州市七里河工林路拱北清真大寺项目部”项目章对供货金额进行了确认。双方结算后，甘肃五建于2015年11月3日通过其公户向原告支付货款149982元，截止2019年3月10日刘曙及甘肃五建仍拖欠原告混凝土货款3276544元，因其拖欠货款的行为对原告造成了损失，应当承担逾期付款利息，计算至2019年3月10日刘曙及甘肃五建应当向原告支付逾期付款损失1036707.62元。刘曙与甘肃五建系挂靠关系，依据相关法律规定，甘肃五建依法应当承担连带清偿责任。另被告甘肃伊盛源房地产开发有限公司作为案涉项目的发包方仍拖欠被告工程款未支付，其应当在欠付工程款的范围内承担连带责任。对上述款项，原告多次催要未果，遂诉至法院，请求判如所请。 被告刘曙辩称，对第一项诉讼请求无异议，被告未及时向原告支付货款的主要原因是由于被告甘肃伊盛源公司未能按时向答辩人支付工程款，直接导致答辩人未能向原告支付混凝土款项，因为答辩人向原告表示歉意；答辩人愿意以一种真诚方式与原告进行协商，就还款事宜与原告进行充分协商；就本案责任承担答辩人认为五建不应承担付款义务，由于伊盛源公司未按时向答辩人支付货款，导致答辩人未能及时向原告支付货款，被告伊盛源公司应当承担连带责任。 被告甘肃五建辩称，原告因清真寺工程项目拖欠其混凝土货款，于2015年10月提起诉讼，安宁区人民法院作出判决后，其不服上诉至兰州市中级人民法院，后申请撤销上诉和一审起诉。2017年9月，原告又将答辩人及其下属总承包二公司和刘曙诉至安宁区人民法院，答辩人及其总承包二公司在答辩状中指出原告属重复起诉，后原告以与被申请人达成和解为由申请撤诉。但原告并未找过答辩人及其下属总承包二公司。但却与刘曙签订了《还款协议》。可见，原告清楚的知晓谁是其债务人。因该份还款协议未按期履行，导致原告再次起诉（即本次诉讼），兰州市中级人民法院作出的（2019）甘01民终2576号《民事裁定书》之所以指令安宁区人民法院审理本案，是因《还款协议》系新证据，但答辩人并未在该份还款协议上签字盖章，刘曙并未以答辩人的名义与原告达成该协议，故答辩人不应承担连带清偿责任。原告要求甘肃伊盛源公司在欠付刘曙工程款的范围内承担连带清偿责任是错误的，本案是买卖合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷，无法突破合同相对性来要求伊盛源公司承担责任。原告只是为了规避重复起诉，而增加一个主体，使之与此前的起诉条件不同。答辩人并未与原告签订《预拌混凝土浇筑合同》；在混凝土结算书上的“甘肃第五建设集团公司总承包二公司兰州市七里河区工林路拱北清真大寺项目部”印章系被告刘曙掩盖了真的项目部印章上的“签约无效”四个字后加盖的；2015年11月3日，答辩人向原告支付的149982元并非货款，而是被告刘曙向总承包二公司借款后让其给原告的；被告甘肃五建从未承揽过案涉工程，也没有为该工程与建设单位签订建设工程施工合同，答辩人与被告刘曙之间并非挂靠关系，故原告要求答辩人对刘曙的债务承担连带清偿责任无事实及法律依据，请求法院依法予以驳回。 伊盛源公司辩称，答辩人并非案涉工程的发包人；本案系买卖合同纠纷，答辩人并非买卖合同当事人，原告主张答辩人承担向其支付水泥款的连带责任突破了合同相对性的原则，无事实及法律依据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2015年1月，被告刘曙、甘肃五建合意，由刘曙以甘肃五建名义承揽兰州市七里河工林路拱北清真大寺工程项目，后甘肃第五建设集团公司总承包二公司（以下简称“五建二公司”）和被告刘曙与案外人甘肃三丰房地产有限责任公司（以下简称甘肃三丰公司）签订了兰州市七里河区工林路拱北清真大寺《建设工程施工框架协议》。案涉工程承揽后，甘肃五建未参与施工，由刘曙自行组织人员施工。在施工过程中，五建二公司将刻有“签约无效”四字的“甘肃第五建设集团公司总承包二公司兰州市七里河‘工林路’拱北清真大寺项目部”印章交付给刘曙使用。刘曙对外以“甘肃第五建设集团公司总承包二公司兰州市七里河区工林路拱北清真大寺项目部”负责人的名义进行施工。被告刘曙亦向五建二公司出具了“印章使用承诺书”一份。甘肃五建与刘曙之间形成挂靠经营关系。五建二公司系被告甘肃五建下属分支机构，未登记办理营业执照。在《建设工程施工框架协议））履行过程中，甘肃三丰公司于2015年1月30日与原告兰州华建公司就案涉的“兰州市七里河区工林路下清真寺”项目（以下简称“工林路下清真寺”项目）建设签订了《预拌混凝土浇筑合同》，合同约定由原告兰州华建公司向“工林路下清真寺”项目供应预拌混凝土，但《预拌混凝土浇筑合同》双方并未实际履行。2015年1月30日至2015年11月19日，原告兰州华建公司共向被告刘曙供应预拌混凝土10335.5㎡，被告刘曙尚欠原告兰州华建公司混凝土货款3276544元。 另查明，2017年11月3日，被告刘曙（甲方）与原告兰州华建公司（乙方）签订《还款协议》一份，载明：“甲方因承建兰州市七里河区工林路下清真寺工程项目所需从乙方处采购商品混凝土，自2015年1月30日起至2015年11月19日期间，乙方累计向甲方供应商品混凝土3926544元，甲方累计向乙方支付货款650000元，至今甲方尚欠乙方混凝土款3276544元。经甲乙双方协商一致，甲方在2018年12月31日前支付清所欠乙方的全部混凝土货款，若甲方不按期支付乙方欠款，乙方有权向甲方追偿欠款期间双倍银行贷款利息损失。” 本院认为，本案中，被告甘肃五建和被告刘曙虽否认双方之间存在挂靠经营关系，且均陈述涉案项目部印章系被告刘曙刻意遮盖“签约无效”四字，但兰州市中级人民法院（2016）甘01民终1516号民事判决书对刘曙与甘肃五建之间形成挂靠经营关系和五建二公司将刻制的项目部印章交付给刘曙使用已作出认定，故本院对二被告的抗辩理由不予采信。原告华建公司与案外人甘肃三丰公司于2015年1月30日签订的《预拌混凝土买卖合同》双方均未履行。原告兰州华建公司与被告刘曙虽未签订合同，但双方实际发生了买卖行为，有原告提交的《结算书》、《还款协议》等证据予以佐证，且被告刘曙在庭审中对该买卖事实予以认可，故被告刘曙作为实际施工人应当支付欠付原告兰州华建公司的混凝土货款3276544元。原告兰州华建公司要求被告支付截止2019年3月10日的逾期付款损失1036707.62元，并支付至欠款实际付清之日止的违约金（按照银行同期贷款利率二倍计算）之诉请，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第一款“买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。”之规定，故本院将被告刘曙向原告兰州华建公司支付违约金的起算时间调整为《还款协议》中还款期限届满的次日，即2019年1月1日。对于原告要求被告甘肃伊盛源公司对被告刘曙的上述付款责任在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任之诉请，庭审中，双方当事人均未提交案涉工程项目的建设主体由甘肃三丰公司变更为甘肃伊盛源公司，且该项目已经被伊盛源公司实际占有使用的相关证据，因此，原告的该项诉讼请求本院不予支持。 综上所述，被告刘曙应当向原告兰州华建公司支付混凝土货款本金3276544元，并自2019年1月1日起按照银行同期贷款利率二倍计算，向原告兰州华建公司支付逾期付款损失至实际付清货款之日；被告甘肃五建承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第一款规定，判决如下： 一、被告刘曙于本判决生效十日内向原告兰州华建混凝土有限公司支付混凝土货款3276544元，并支付逾期付款损失（以欠付货款本金3276544元为基数，自2019年1月1日起按照银行同期贷款年利率4.75%的二倍计算至实际给付之日止）； 二、被告甘肃第五建设集团公司对被告刘曙的上述债务承担连带清偿责任。 三、驳回原告兰州华建混凝土有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费41306元，减半收取计20653元，由被告甘肃第五建设集团公司、刘曙共同负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。 审判员  刘光临 二〇二〇年三月二十四日 书记员吴楠