江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣07民终469号 上诉人（原审被告）：赣州市和通物业管理有限公司。住所地：江西省赣州市南康区东山街道荷兰工业园工业五路。 法定代表人：郭丽平。 委托代理人：卢和相，江西文峰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：何立告，男，1955年4月14日生，汉族，住江西省南康区。 上诉人赣州市和通物业管理有限公司因与被上诉人何立告工伤保险待遇纠纷一案，不服江西省赣州市南康区人民法院（2019）赣0703民初4970号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月28日立案后，依法组成合议庭，以询问调解方式进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人赣州市和通物业管理有限公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定被上诉人所受伤害属工伤的事实错误。根据工伤保险条例规定，人力资源和社会保障部门才是认定工伤的主管部门，现南康区人力资源和社会保障局未认定工伤，被上诉人也没有提出行政诉讼，一审法院直接认定工伤，程序有问题。二、一审法院按工伤保险条例规定支付被上诉人一次性工伤保险待遇错误，因南康区人力资源和社会保障局未认定工伤，本案应按雇佣关系进行赔偿，并核减第三人已支付部份。三、被上诉人违反公司规定与客户争吵导致其被打伤，被上诉人自身应承担主要责任。四、一审法院判决700元鉴定费，（2018）赣0703民初4676号案件已就700元鉴定费作出了处理，本案不应重复处理。 被上诉人何立告辩称，因本案伤害导致被上诉人听力不行，现在已不好找到工作。一审程序合法，被上诉人受伤属于工伤。 被上诉人何立告向一审法院起诉请求：判决被告支付原告一次性伤残补助金35196元（5028元/月×7个月）、一次性医疗补助金20112元（5028元/月×4个月）、一次性就业补助金32682元（5028元/月×13个月×50%）、鉴定费700元，共计88690元，减去被告已支付的2000元，尚应支付86690元。 一审法院认定事实：原告受被告聘用为南康区佳和欧陆经典小区保安人员，工资2000元/月，被告未为原告购买工伤保险。2018年2月27日7时许，原告在工作过程中与小区业主张琳因车辆停放问题发生争执，张琳打了原告脸上一巴掌，导致原告受伤。2018年3月2日，原告在南康区第一人民医院住院治疗8天，出院后未回到被告处继续工作。2018年6月22日，南康明信司法鉴定中心评定原告的损伤依照《人体损伤致残程度分级》不构成伤残程度；依照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》构成十级伤残。原告支付鉴定费700元。原告申请工伤认定和劳动仲裁，南康区人社局和劳仲委均以原告超过法定退休年龄为由，决定不予受理。2018年7月27日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《一次性赔偿协议书》，其中约定“……甲方一次性支付乙方各项赔偿金（包括但不限于解除劳动关系之经济补偿金、一次性伤残补助金、工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪工资、伙食补助、医疗费、伤残津贴、生活护理费、工伤复发医疗费、后续医疗费、医疗器具费等相关费用）共计人民币贰仟元整……。自协议签订之日起，乙方自愿放弃赔偿差额权利。……”协议签订后，被告支付给原告2000元。2018年11月6日，原告向本院起诉要求撤销该协议，一审法院作出（2018）赣0703民初5173号民事判决书，判决撤销该协议；被告不服上诉至赣州市中级人民法院，赣州市中级人民法院于2019年4月3日判决驳回上诉，维持原判。原告于2018年10月12日起诉业主张琳要求赔偿，一审法院作出（2018）赣0703民初4676号民事判决书，认定原告损失为医疗费3820元、误工费533.33元、护理费533.33元、住院伙食补助费160元、营养费160元、交通费114元，由张琳赔偿原告损失的70%，计3725元。张琳不服并提起上诉，经赣州市中级人民法院调解，原告与张琳达成调解协议，由张琳支付原告3725元。 一审法院认为，原告在被告处工作时受伤，应当认定为工伤，其伤势按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准评定为十级伤残。原告出院后未回到被告处继续工作，应视为双方之间的劳动关系已终止。被告应当给原告办理工伤保险而未办理，故应当根据《工伤保险条例》的规定支付原告一次性补助金（一次性伤残、就业、医疗补助金）、鉴定费等工伤保险待遇。原告的月均工资低于赣州地区职工平均工资的60%，故其一次性补助金应按2017年赣州地区职工平均工资的60%计算，其中一次性伤残补助金为21117.60元（5028元/月×60%×7个月）；一次性工伤医疗补助金为12067.20元（5028元/月×60%×4个月）；因原告受伤时已超过法定退休年龄，一次性伤残就业补助金应当扣减50%，计19609.20元（5028元/月×60%×13个月×50%）。原告主张的鉴定费700元，在另案中未得到赔偿，故在本案中予以支持。综上，被告应支付原告工伤保险待遇合计53494元（21117.60元+12067.20元+19609.20元+700元），核减已支付的2000元，尚应支付51494元。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案原告虽已届法定退休年龄，但被告未能提供证据证明原告已享受养老保险待遇或领取退休金，故被告辩称原告不符合工伤认定条件的意见，不予采纳。原告与被告签订的《一次性赔偿协议书》已经法院生效判决予以撤销，故被告辩称双方已达成赔偿协议的意见，不予采纳。据此，依照《工伤保险条例》第十四条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条之规定，判决：一、由被告赣州市和通物业管理有限公司支付原告何立告工伤保险待遇共计51494元；二、履行期限：限被告于本判决生效后二十日内履行完毕。案件受理费10元，减半收取5元，由被告负担。 二审期间，被上诉人围绕其主张依法提交由上诉人于2018年7月23日出具的证明一份，拟证明被上诉人的受伤属于工伤。本院组织双方进行了质证。该证据来源合法，与本案事实互相印证，本院予以采信。 本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：…（三）、在工作时间和工作场所内，因履行工伤职责受到暴力等意外伤害的；…”被上诉人何立告虽已超过法定退休年龄，但他并没有享受养老保险待遇，其仍需要通过自己的劳动获得收入，以满足基本生活需要。何立告受聘到上诉人赣州市和通物业管理有限公司处从事保安工作，并按月领取工资报酬，双方存在用工关系的事实明确。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定之精神，足以认定双方形成了事实劳动关系。作为上诉人的职工，被上诉人在履职过程中被案外人殴打并受到伤害，符合《工伤保险条例》规定职工享受工伤保险的条件，其有权享受相应的工伤保险待遇。一审法院支持被上诉人要求被上诉人支付工伤保险待遇的请求并无不当。被上诉人向一审法院提起民事诉讼之前，已依法向有关部门提出了工伤认定申请和劳动争议仲裁申请，穷尽了所有的救济程序，一审法院受理本案并依法作出处理程序合法，并无不当。上诉人关于被上诉人应当按照雇佣关系的规定对被上诉人进行赔偿，应当承担主要责任的主张本院不予采纳。经查，另案并未处理鉴定费问题，上诉人主张鉴定费重复计算无事实依据。综上所述，上诉人赣州市和通物业管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人赣州市和通物业管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  沈象筠 审 判 员  宋玉玲 审 判 员  林 姗 二〇二〇年三月二十五日 代理书记员  甘美玉 代理书记员  管燕梅