陕西省安康市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕09民终125号上诉人（一审原告）：夏建国，男，1962年5月20日出生，汉族，住江苏省宝应县。委托诉讼代理人：杨旻，泰和泰（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：樊家齐，泰和泰（西安）律师事务所实习律师。上诉人（一审第三人）：西安秦佳置业有限公司。住所地：西安市未央区。法定代表人：张桂荣，董事长。委托诉讼代理人：宋伟，男，公司副经理。被上诉人（一审被告）：安康市新兴房地产开发有限公司。住所地：陕西省安康市汉滨区。法定代表人：张定元，公司总经理。委托诉讼代理人：姚舜来，男，公司监事。被上诉人（一审被告）：安康市新兴房地产开发有限公司第三分公司。住所地：陕西省安康市汉滨区。负责人：姚舜成，分公司经理。被上诉人（一审第三人）：薛永忠，男，1965年2月28日出生，汉族，住江苏省如皋市。委托诉讼代理人：杨化旬，陕西腾浩律师事务所律师。上诉人夏建国、西安秦佳置业有限公司（以下简称“秦佳公司”）与被上诉人安康市新兴房地产开发有限公司（以下简称“新兴公司”）、安康市新兴房地产开发有限公司第三分公司（以下简称“第三分公司”）、薛永忠合同纠纷一案，不服陕西省安康市汉滨区人民法院（2019）陕0902民初349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人夏建国及其委托诉讼代理人杨旻、上诉人秦佳公司的委托诉讼代理人宋伟、被上诉人新兴公司的委托诉讼代理人姚舜来、被上诉人第三分公司的负责人姚舜成、被上诉人薛永忠的委托诉讼代理人杨化旬均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。夏建国上诉请求：1.撤销陕西省安康市汉滨区人民法院（2019）陕0902民初349号民事判决，改判由新兴公司和第三分公司返还夏建国工程保证金50万元并支付利息179313.96元或将本案发回重审；2.诉讼费用由新兴公司和第三分公司负担。事实与理由：1.夏建国与秦佳公司之间并不存在委托关系，夏建国向第三分公司账户转入50万元这一事实双方均认可，一审法院认定该笔款项实为替秦佳公司所交保证金错误。新兴公司不能依据其与秦佳公司的约定扣除夏建国向其支付的款项。2.一审法院在审理中曾就本案是否涉嫌伪造公章的问题将案件移送公安机关进行调查，该事实说明秦佳公司与第三分公司之间并不存在合同关系，即夏建国与秦佳公司之间也不可能存在委托或者授权关系。一审法院明知夏建国与秦佳公司之间并不存在真实的合同关系，仍然判决由秦佳公司向夏建国承担责任明显错误。秦佳公司上诉请求：1.撤销陕西省安康市汉滨区人民法院（2019）陕0902民初349号民事判决第一项，改判驳回夏建国的起诉或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用均由夏建国、新兴公司、第三分公司、薛永忠负担。事实与理由：1.一审法院未依法适用法律程序审理案件，秦佳公司并未收到起诉状、传票或其他法律文书，一审法院在秦佳公司缺席状态下做出判决认定的事实无效。2.一审法院认定事实不清，未依法适用法律程序。首先，秦佳公司从未与夏建国签订任何形式的协议或合同，也从未要求夏建国交纳保证金。夏建国请求的50万元保证金不应当由秦佳公司负担。其次，秦佳公司与新兴公司、第三分公司没有任何往来关系，从未签订任何形式的协议或合同，也从未向新兴公司及第三分公司交纳过保证金，更没有收到过任何形式的退款。第三，秦佳公司从未给薛永忠出具过任何形式的授权委托，薛永忠与秦佳公司无任何关系。3.本案涉嫌刑事犯罪，应终止诉讼。薛永忠假借秦佳公司名义，伪造授权委托书及张桂荣签名，私刻公章，在秦佳公司不知情的情况下私自与新兴公司签订《合作协议书》、《备忘录》，伪造收条并私自间接收取夏建国50万元保证金。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，本案应当终止审理并将材料移送公安机关处理。新兴公司、第三分公司对夏建国、秦佳公司的上诉请求均辩称，1.一审判决认定事实清楚，证据确实充分。夏建国向第三分公司支付的50万元实为替秦佳公司交纳的保证金，即秦佳公司已支付的保证金中包含了夏建国支付的50万元。首先，夏建国与第三分公司之间既无合同关系也无债权债务关系，除替秦佳公司交纳保证金外，夏建国无任何理由支付50万元。其次，夏建国与秦佳公司之间存在合同关系，2014年9月18日，夏建国在诉状中陈述其代表江苏天宇建设集团有限公司（以下简称“天宇公司”）与秦佳公司达成协议由天宇公司分包新兴公司开发的，秦佳公司承建的恒月花园C标段工程中1、2、3、4号楼水电安装工程。第三，第三分公司的银行账号是由秦佳公司的代理人薛永忠向夏建国提供，第三分公司退款亦由薛永忠具体安排。2.薛永忠的代理行为符合法律规定，其与新兴公司、第三分公司签订的合同、协议等文书合法有效，秦佳公司一直未作出反对表示，虽在提起上诉时提出薛永忠涉嫌刑事犯罪，但并未向相关机关报案。3.一审判决程序合法。一审法院在无法直接向秦佳公司送达的情况下采取公告送达的方式符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条、第一百三十九条、第一百四十一条的规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。薛永忠对夏建国、秦佳公司的上诉请求均辩称，1.一审审理程序合法，认定事实清楚，判决结果公平公正。2.薛永忠的行为系秦佳公司授权的职务行为，其法律后果应当由秦佳公司承担。3.秦佳公司关于薛永忠伪造、私刻公章的理由不能成立，该事实经过公安机关侦查并无犯罪事实，薛永忠所持有的授权文书、授权资料都是秦佳公司出具的。秦佳公司对夏建国的上诉请求的答辩意见与其上诉意见一致。夏建国对秦佳公司的上诉请求辩称，夏建国与秦佳公司没有任何往来，并不知道秦佳公司与薛永忠的关系，因此，对秦佳公司的上诉理由无意见。夏建国向一审法院起诉请求：1.判令新兴公司、第三分公司返还工程保证金50万元；2.判令新兴公司、第三分公司支付利息179313.9元；3.判令新兴公司、第三分公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：第三分公司与秦佳公司于2012年8月21日签订《合作协议书》，约定将新兴公司开发的恒月花园C标段工程项目由秦佳公司承建，同时双方对合作项目范围及规模、项目合作价款、结算方式及期限、保证金、违约责任等均进行了约定。薛永忠为秦佳公司副总经理，2012年9月18日，秦佳公司向薛永忠出具法人授权委托证明书，载明：兹授权薛永忠同志，为我方签订经济合同合法代理人，其权限是代表我公司履行开发协议的一切事宜，有效期限至2013年9月17日。秦佳公司的法定代表人张桂荣签字并加盖公司公章。夏建国从事水电安装工程，2012年9月，夏建国从薛永忠口中得知此事，预承揽该项目水电工程。按照新兴公司要求，夏建国需通过薛永忠向新兴公司缴纳保证金50万元。因夏建国担心上当受骗，便于2012年9月21日通过中国工商银行直接把50万元工程保证金转入第三分公司尾号14967的银行账户。后因秦佳公司不能按约定的条款履行该协议，第三分公司于2012年9月22日终止了双方签订的《合作协议书》。对于该协议终止后相关善后事物，双方进行多次沟通协商后形成一致意见。2013年2月2日，第三分公司与秦佳公司签订《备忘录》，对补偿与退款、项目印鉴文件债权债务清理、清场及善后事务保证做了约定。经双方友好协商，秦佳公司一次性向第三分公司补偿50万元违约金，因秦佳公司在原协议履行期间，曾先后支付给第三分公司450万元，双方约定扣除秦佳公司应支付的50万元违约补偿款外，第三分公司仅向秦佳公司退还合作款项400万元。后新兴公司按照薛永忠指定银行账户将400万元依次退还。一审法院另查明，新兴公司认可秦佳公司支付的450万元中包含夏建国向第三分公司直接支付的50万元保证金。一审法院认为，新兴公司与秦佳公司于2012年8月21日签订的《合作协议书》是双方真实意思表示，内容不违反法律法规等强制性规定，合法有效。后因秦佳公司未按协议交纳履约保证金，双方约定解除《合作协议书》。在解除《合作协议书》后，新兴公司扣除秦佳公司50万元保证金，并将其余款项退还给秦佳公司。夏建国所交的50万元实为替秦佳公司向第三分公司交的保证金，薛永忠作为秦佳公司的代理人，代理接收和分配保证金。作为代理人，其在代理权范围内实施的一切行为，后果由被代理人秦佳公司承担。薛永忠在退还保证金时，未将夏建国的50万保证金退还，应由秦佳公司退还。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条判决：一、由秦佳公司在判决生效后十日内支付夏建国工程保证金50万元及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率自2012年9月21日计算至给付之日）。二、驳回夏建国的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10593元，由秦佳公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。秦佳公司提交一份秦佳公司出具的关于公司印章的证明，拟证明本案授权委托书、备忘录、合作协议书上的印章与公司印章不符。夏建国质证认为公章是否伪造不属于本案的法律关系，应当另案解决。新兴公司及第三分公司质证认为该证据与本案没有关系。薛永忠对证明的真实性、合法性、关联性均提出异议，认为秦佳公司完全有可能为了规避责任重新刻制公章，且该证明系秦佳公司单方制作，没有公安机关、工商部门的相关备案资料印证。本院经审查认为该证明与本案的争议焦点无关，且证明系秦佳公司单方出具，不能达到其证明目的，故不予采信。经二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，综合上诉人的上诉意见及被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：1.本案一审中缺席审理是否存在程序违法；2.夏建国主张的工程保证金及利息究竟应当由谁来支付。针对第一焦点即一审是否存在程序违法的问题。经审查，本案立案之后，一审法院先后两次向秦佳公司的不同地址邮寄送达起诉状、传票等相关文书，回执显示分别为“原址查无此人”和“拒收”。之后，一审法院采取公告送达的方式向秦佳公司送达起诉状副本、传票等相关文书。因此，一审法院在无法直接向秦佳公司送达的情况下采取公告送达的方式符合《中华人民共和国民事诉讼法》第八十八条、第九十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条的规定。秦佳公司认为一审法院未依法适用法律程序的理由不能成立。针对第二焦点即返还保证金并支付利息的责任主体问题，从双方的诉辩意见来看，本案的责任主体涉及两方，一为新兴公司及第三分公司，二为秦佳公司。首先，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。夏建国以合同纠纷为案由起诉请求新兴公司及第三分公司向其返还保证金50万元并支付利息，则应举证证明夏建国与新兴公司及第三分公司之间存在合同关系，且新兴公司及第三分公司应当向其返还保证金并支付利息。从本案的证据情况来看，夏建国仅提交了工商银行转账凭证证实其向第三分公司转入50万元。第三分公司虽认可收到50万元的事实，但主张该笔款项为秦佳公司按照双方之间的协议约定支付的工程保证金。在此情形下，夏建国仍应对其诉请及其所依据的事实举证证实。夏建国二审时主张其与新兴公司之间形成口头合同关系，其合同内容为交纳保证金后新兴公司将相关工程交给夏建国施工，但未提交有效证据予以证实。因夏建国未能提交其他证据予以佐证，其仅凭转账行为不足以认定夏建国与新兴公司及第三分公司之间存在直接的合同关系。因此，夏建国请求新兴公司及第三分公司返还保证金并支付利息，不应予以支持。其次，从夏建国的诉请来看，其在起诉之时请求由新兴公司及第三分公司返还保证金并支付利息。一审审理中，法院依照新兴公司和第三分公司的申请将秦佳公司和薛永忠追加为本案第三人之后，夏建国并未变更其诉请。因此，秦佳公司是否应当承担返还保证金并支付利息的责任不属于本案的审理范围。综上所述，夏建国要求新兴公司及第三分公司返还保证金并支付利息的请求不能成立，应予驳回。秦佳公司是否应当返还保证金并支付利息不属于本案的审理范围。一审判决秦佳公司返还保证金并支付利息超出了夏建国的请求范围，应当予以撤销。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销陕西省安康市汉滨区人民法院（2019）陕0902民初349号民事判决；二、驳回夏建国的诉讼请求。一、二审案件受理费各10593元，均由夏建国负担。本判决为终审判决。审判长 王 佳审判员 张 燕审判员 杜 涛二〇二〇年三月三十一日书记员 马晓敏1