江西省吉安市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）赣08行终8号上诉人（原审原告）吉安市公路局吉安分局，住所地:吉安县庐陵大道56号，统一社会信用代码:12361000492491247T。法定代表人周小东，局长。委托诉讼代理人曾强，江西吉泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）吉安县人力资源和社会保障局，住所地:江西省吉安市吉安县城文山路9号，统一社会信用代码:11361021748508488A。法定代表人李财生，局长。委托诉讼代理人罗顾青，该局社保股股长。委托诉讼代理人肖晋军，江西庐陵律师事务所律师。原审第三人彭平平，男，汉族，1986年8月8日出生，住吉安县。系彭贱苟之子。原审第三人赖菜英，女，汉族，1965年7月10日出生，住址同上，系彭贱苟之妻。委托诉讼代理人彭平平。系赖菜英之子。原审第三人彭娟娟，女，1988年9月1日出生，汉族，住吉安县，系彭贱苟之女。委托诉讼代理人彭平平。系彭娟娟哥哥。上诉人吉安市公路局吉安分局（以下简称吉安公路分局）因其诉吉安县人力资源和社会保障局（以下简称吉安县人社局）工伤认定一案，不服吉安市青原区人民法院2019年11月19日作出的（2019）赣0803行初134号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，吉安公路分局中标S222吉安县万福至北源段大中修工程，并将沿线道路交通秩序维护的劳务发包给案外人王玮明，王玮明雇请彭贱苟等人负责交通秩序维护。2018年10月25日凌晨，彭贱苟和案外人彭章宝上夜班，负责管控吉安方向往万福方向的车辆，1时55分许，因路上没有车子，二人用护栏拦住吉安方向的道路后，在设于路边用于休息的帆布棚里坐下。当案外人周军华驾驶肇事车辆行至二人附近时，二人站起来挥动停车牌试图使车辆停止，后又在棚里坐下，但肇事车辆并未停止，而是与彭贱苟、彭章宝及停在路边的电动车发生碰撞，造成彭贱苟经医院抢救无效死亡和彭章保受伤的道路交通事故。2018年12月6日，吉安县公安局交通警察大队作出道路交通事故认定书，认定周军华负事故全部责任，彭贱苟、彭章宝不负事故责任。2019年1月3日，赖菜英（彭贱苟之妻）、彭平平（彭贱苟之子）、彭娟娟（彭贱苟之女）向吉安县人社局申请工伤认定，吉安县人社局于同年1月7日受理。2019年3月4日，吉安县人社局作出吉县人社伤认字[2019]第068号《认定工伤决定书》。因不服该认定工伤决定，吉安公路分局向法院提起行政诉讼。另查明，2019年1月9日，吉安公路分局与赖菜英、彭平平、彭娟娟签订《协议书》，双方约定：吉安公路分局愿意人道补偿赖菜英、彭平平、彭娟娟38000元，支付该款后，赖菜英、彭平平、彭娟娟不得再以任何理由要求吉安公路分局赔偿或补偿。原审法院认为，依照《工伤保险条例》第五条第二款“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。”和第二十条第一款“社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其近亲属和该职工所在单位。”之规定，吉安县人社局就发生在辖区内的工伤事故具有工伤认定的职权。关于吉安公路分局认为赖菜英、彭平平、彭娟娟在2019年1月9日与吉安公路分局签订的协议中承诺了不再向吉安公路分局要求赔偿的问题，因该协议系民事范畴的协议，而本案的工伤认定系行政范畴，赖菜英、彭平平、彭娟娟有权申请工伤认定，且该承诺并不影响受害人的死亡是否应被认定为工伤。关于彭娟娟的主体资格问题，吉安公路分局认为彭娟娟在工伤认定中提供的证据无法证实其系彭贱苟的近亲属，因作为其近亲属的赖菜英、彭平平在工伤认定及本案诉讼过程中对彭娟娟的身份均未提出异议，吉安公路分局在2019年1月9日与赖菜英、彭平平、彭娟娟签订的协议中也列明了彭娟娟，在本案起诉时同样列明了彭娟娟作为第三人，彭娟娟作为受害人女儿的身份应当可以确认，其系本案适格第三人。关于吉安县人社局受理案涉工伤认定申请是否合法的问题，吉安公路分局认为工伤保险条例第十八条规定了提出工伤认定申请应当提交与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料，本院将在后面阐述本案将适用《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项的规定，而对于违法转包的用工单位与不具备用工主体资格的自然人聘用的职工之间是否存在劳动关系，实践中有巨大的争议且大量的意见倾向认为二者之间不存在劳动关系，承担工伤保险责任有不存在劳动关系的例外情形，因此，吉安县人社局在赖菜英、彭平平、彭娟娟未提交受害人与用人单位存在劳动关系的证明材料的情况下受理工伤认定申请并不违反法律规定。关于本案中彭贱苟的死亡是否应当被认定为工伤的问题，首先，案涉公路大中修工程属于公路养护，依照《公路安全保护条例》第四十六条第一款的规定，从事公路养护作业的单位应当具备下列资质条件：（一）有一定数量的符合要求的技术人员；（二）有与公路养护作业相适应的技术设备；（三）有与公路养护作业相适应的作业经历；（四）国务院交通运输主管部门规定的其他条件，承包案涉沿线道路交通秩序维护的王玮明作为个人显然不具有从事道路养护的资质，吉安公路分局系违法将承包的公路大中修工程中的维护道路交通秩序的部分分包给王玮明。其次，彭贱苟系在工作时间内受伤经抢救无效死亡，本案当事人均无异议，关于彭贱苟是否系在工作场所因工作原因死亡的问题，吉安公路分局认为彭贱苟受伤时系坐在休息棚里，并不在工作岗位上，本院认为，根据同时受伤的彭章宝的陈述，其二人作为交通秩序维护员，当时已经用护栏拦住道路，看见肇事车辆后，其二人也挥动了停车牌试图使车辆停止，按正常情况车辆即会停止，其二人已完成了此项工作内容，但因肇事司机的原因撞上了其二人；案涉休息棚即设在道路旁边，设了交通秩序维护点的道路旁的合理区域内均应为工作场所，并且事发时系凌晨，道路往来车辆较少，受害人在完成当时的工作内容后坐下来休息并无不妥，因此彭贱苟系在工作场所内因维护交通秩序的工作原因死亡。因此，依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第四条第一款第四项“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；”和《工伤保险条例》第十四条第一项“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的”之规定，彭贱苟的死亡应当被认定为工伤。综上所述，吉安县人社局作出的案涉《认定工伤决定书》，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，吉安公路分局要求撤销该认定工伤决定的诉讼请求应当予以驳回。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回吉安公路分局的诉讼请求。案件受理费50元，由吉安公路分局负担。上诉人吉安公路分局上诉请求：1、撤销一审判决，改判撤销吉安县人社局作出的吉县人社伤认字[2019]第068号《认定工伤决定书》；2、本案一、二审诉讼费由吉安县人社局承担。事实及理由:一、原审判决认定吉安公路分局与案外人王玮明签订的《交通维护劳务协议》系违法转包，这属于事实和法律认定错误。首先，吉安公路分局系将道路交通秩序维护的劳务发包给王玮明，这劳务是独立于公路养护工程的，不属于转包行为。原审判决认为吉安公路分局将承包的公路大中修工程中的维护道路交通秩序的部分分包给王玮明，属事实查明不清;其次，吉安县人社局依据《建筑法》、《建筑业企业资质管理规定》的相关规定，认为吉安公路分局属于违反法律、法规的规定违法转包，从而认定吉安公路分局承担工伤保险责任，属于法律适用错误。本案的涉案工程系公路养护，不是房屋建筑工程和市政基础建设工程，不属于《建筑法》的调整范围。根据《行政诉讼法》第三十四条规定，吉安县人社局所依据的规范性文件是错误的。根据《行政诉讼法》第七十条“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为:“（二）适用法律、法规错误的”的规定，但原审判决对此错误只字未提。最后，吉安公路分局发包的交通秩序维护的劳务并不违反法律法规。王玮明承包的系临时性交通维护的劳务，并非公路养护的施工，法律法规没有禁止企业将该劳务发包的相关规定。原审判决没有厘清交通维护的劳务和公路养护。因此，本案不存在《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项关于“用人单位违法法律、法规规定将承包业务转包给不具有用工主体资格的组织或自然人”的情形，吉安县人社局作出的行政行为错误。二、原审判决认定吉安县人社局受理赖菜英、彭平平、彭娟娟的工伤认定申请不违反法律规定，明显错误。《工伤保险条例》第十八条对工伤认定需要提供的材料做出了明确规定，其中要求提供与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料。但赖菜英、彭平平、彭娟娟未提供彭贱苟与吉安公路分局存在劳动关系的任何证明材料。原审判决认为实践中对于违法转包的情况下，承担工伤保险责任有不存在劳动关系的例外情形，因此认为吉安县人社局受理工伤认定申请不违法，这逾越了相关的法律规定。其次，退一步讲，即使用人单位存在违法转包的情形，法律法规对社会保险行政部门在双方不存在劳动关系的情况下，直接受理工伤认定申请的范围有严格的限制，需满足建筑工程、矿山企业等违法转包的条件，本案涉及的不论是交通维护还是公路养护，都不符合之一条件。最后，《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》(人社部发（2013）34号)第五条规定:“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应当告知当事人可以向劳动人事仲裁委员会申请仲裁。在此期间，作出工伤认定决定的时限中止，并书面通知申请工伤认定的当事人…”。吉安县人社局的程序明显不符合这一规定。综上，吉安县人社局直接受理赖菜英、彭平平、彭娟娟的工伤认定申请，径直作出工伤认定决定的程序违法，作出工伤认定决定所适用的法律错误，事实查明不清。原审法院没有查清事实，作出错误的裁判。被上诉人吉安县人社局辩称：一、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应维持原判。1.案涉公路大中修工程属于公路养护，依照《公路安全保护条例》第四十六条第一款“从事公路养护作业的单位应当具备下列资质条件:（一）有一定数量的符合要求的技术人员;（二）有与公路养护作业相适应的技术设备;（三）有与公路养护作业相适应的作业经历;（四）国务院交通运输主管部门规定的其他条件”的规定，承包案涉沿线道路交通秩序维护的王玮明显然不具有从事道路养护的资质，上诉人系违法将公路大中修工程中的维护道路交通秩序的部分分包给王玮明。2.《关于贯彻〈工伤保险条例〉若干问题的指导意见》（赣劳社医[2005]8号）第二条规定：“关于承包单位（承包人）雇用职工（含农民工和灵活就业人员）的工伤认定问题。在国家没有新的政策规范建筑等领域中存在的承包、转包用工工伤处理办法之前，为保护职工的合法权益，各地在认定职工工伤时，应按《工伤保险条例》第十四条、十五条的规定作出认定决定。凡用人单位（承包单位或雇主）具有法人资格的，则赔偿责任由用人单位（承包单位或雇主）承担;凡用人单位（承包单位或雇主）不具备法人资格的，赔偿责任由具备法人资格的发包单位或业主单位承担”。《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发（2013）34号）第七条规定:“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定:“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持:…（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位;……”。据此，上诉人违反法律法规规定将案涉道路沿线交通秩序维护作业承包给没有用工主体资格的个人王玮明，王玮明雇请的劳动者彭贱苟在从事承包业务作业时发生交通事故（肇事司机负全责）身亡，其工伤赔偿责任应由具备用工主体资格的上诉人承担，故上诉人诉请事实和理由依法不能成立。二、上诉人提出被上诉人受理原审第三人的工伤认定程序不合法，认为原审第三人应该提交与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料，没有法律依据。被上诉人根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定认定工伤，并不是根据双方存在劳动关系，实践中有巨大的争议，且大量的意见倾向认为二者之间不存在劳动关系，承担工伤保险责任有不存在劳动关系的例外情形，本案就是如此。因此，被上诉人在原审第三人未提交受害人与用人单位存在劳动关系的证明材料的情况下受理工伤认定申请并不违反法律规定。三、被上诉人依法认定受害人彭贱苟为工亡，认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确。请求驳回上诉人的上诉。原审第三人赖菜英、彭平平、彭娟娟述称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有依据。王玮明承包涉案项目应该以整个工程项目来理解。其次，针对上诉人的第二条上诉理由，原审第三人在一审已经阐述清楚。请求驳回上诉人的上诉请求。本院认定的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动会同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行”和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三条“依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位”的规定，我国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，国家机关、事业单位、社会团体以及会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，具有用工主体资格，个人不具有用工主体资格。本案中，吉安公路分局将其承包的公路大中修工程中的维护道路交通秩序工作分包给王玮明，根据吉安公路分局与王玮明签订的《交通维护劳务协议》的内容来看，王玮明必需另外雇请人员才能完成该交通维护劳务，但王玮明不具有用工主体资格。因此，吉安公路分局该行为违反了法律法规的规定。《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定，职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的。本案中，王玮明雇请的员工彭贱苟在工作时间和工作场所内，因工作原因受到交通事故伤害致死，依法应当认定为工伤。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定，社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。由于吉安公路分局将其承包的业务部分转包给不具备用工主体资格的自然人，故依法应当承担工伤保险责任。因此，吉安县人社局作出的认定工伤决定，将彭贱苟的死亡认定为工亡，由吉安公路分局承担该工伤保险责任，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。吉安公路分局的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人吉安市公路局吉安分局负担。本判决为终审判决。审判长 吴 山审判员 罗英秀审判员 钟君林二〇二〇年三月六日法官助理李虎广书记员刘唤珠