浙江省宁波市江北区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0205民初4153号 原告：徐彭军，男，1979年6月23日出生，汉族，户籍所在地余姚市，现住宁波市江北区。 委托诉讼代理人：朱平飞，浙江波宁律师事务所律师。 被告：樊小平，男，1975年1月19日出生，汉族，住常山县。 委托诉讼代理人：陈干浦，浙江红邦律师事务所律师。 被告：徐江君，男，1965年2月10日出生，汉族，住宁波市海曙区。 第三人：宁波天邦伟业贸易有限公司，住所：宁波市江北区大庆北路44号19幢，统一社会信用代码：9133020582876575。 法定代表人：李荣普，该公司经理。 委托诉讼代理人：李军飞，浙江浙甬律师事务所律师。 第三人：浙江创业建设工程有限公司，住所：浦江县亚太大道633号，统一社会信用代码：91330726768650051R。 法定代表：黄佳良。 委托诉讼代理人：陈干浦，浙江红邦律师事务所律师。 原告徐彭军与被告樊小平、徐江君买卖合同纠纷一案，本院于2017年11月29日作出（2017）浙0205民初字第1266号民事判决，徐彭军不服，上诉于浙江省宁波市中级人民法院，浙江省宁波市中级人民法院于2018年6月1日作出（2018）浙02民终1161号民事判决，驳回上诉，维持原判。徐彭军不服，向浙江省高级人民法院申请再审，浙江省高级人民法院于2019年4月12日作出（2019）浙民申446号民事裁定，指令浙江省宁波市中级人民法院再审，浙江省宁波市中级人民法院于2019年8月23日作出（2019）浙02民再20号民事裁定，撤销浙江省宁波市中级人民法院（2018）浙02民终1161号民事判决及本院（2017）浙0205民初字第1266号民事判决，发回本院重审。本院于2019年9月11日立案后，依法适用普通程序进行审理。审理中，本院依职权追加了宁波天邦伟业贸易有限公司（以下简称天邦公司）、浙江创业建设工程有限公司（以下简称创业公司）为第三人。本案于2020年1月6日进行了公开开庭审理，原告徐彭军委托诉讼代理人朱平飞、被告樊小平及第三人创业公司共同委托诉讼代理人陈干浦，第三人天邦公司委托诉讼代理人李军飞到庭参加诉讼；被告徐江君经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徐彭军向本院提出诉讼请求：两被告支付原告钢材款36万元，并赔偿自2015年5月2日至判决确定履行日止以36万元为基数按照年利率6%计算的逾期付款经济损失。 事实与理由：2014年初，原告应两被告要求向其承包的梅园新村安置小区工程即梅园村新村建设一期工程供应钢材。2015年1月13日经双方结算，两被告尚欠原告钢材款本金及利息178万元，双方约定该款项两被告于2015年春节前支付50万元，余款于2015年5月1日前付清。但两被告仅支付了部分款项，尚欠36万元。原告经多次催讨，无果，故诉至法院。 关于买卖合同主体问题，原告陈述徐江君系案涉工程实际承包人，樊小平系合伙人，因涉及发票问题，两人挂靠创业公司，原告与郭东、王玉快挂靠天邦公司。最初两家公司签订的《钢材购销合同》因之后无须提供发票，并未实际履行，实际履行情况是原告以个人名义与两被告进行送货、结算货款等，鉴于欠条系两被告出具给原告个人，而合伙关系系内部事务，原告有权单独提起本案诉讼。另外，即使樊小平在创业公司宁波分公司参保，不等于其系创业公司员工。创业公司宁波分公司挂靠在创业公司，两者互相独立，樊小平系创业公司宁波分公司合伙人之一，并非创业公司宁波分公司负责人。 樊小平辩称，本案所涉纠纷系发生于天邦公司与创业公司之间。樊小平在《钢材购销合同》上以创业公司委托代理人身份签名，原告送货单载明的收货单位为创业公司，樊小平支付货款系受创业公司委托，出具欠条时樊小平社保在创业公司缴纳，系创业公司宁波分公司副总经理级别员工，无具体职务，欠条载明系创业公司欠款，故樊小平出具欠条系职务行为，原、被告主体不适格。徐江君系案涉工程的实际承包人，本案钢材购买系徐江君与创业公司进行的合作，双方无劳动关系，徐江君并非代表创业公司。综上，请求驳回原告对樊小平的诉讼请求。如果法院认定樊小平应承担责任，欠款金额最多为26万元。 徐江君未作答辩。 天邦公司述称，创业公司因案涉小区工程钢材需要，与原告、郭东、王玉快三人谈妥后，原告三人以天邦公司名义与创业公司签订钢材购销合同。天邦公司仅根据三人要求为三人提供挂靠，签订合同，之后合同履行均由原告、郭东、王玉快负责，天邦公司不清楚。因老乡关系，天邦公司未收取挂靠费。天邦公司未向创业公司供应过材料，未收到过创业公司款项，也未就该合同向创业公司出具过发票。2016年，天邦公司根据郭东请求，以天邦公司名义起诉创业公司，后因原告、郭东、王玉快三人内部对起诉发生争议，根据原告要求，撤回该诉讼。综上，天邦公司并非《钢材购销合同》相对方，不享有上述债权，根据欠条，相应债权可由原告行使。后天邦公司表示当时是原告、郭东、王玉快三人挂靠天邦公司，三人系《钢材购销合同》主体，至于是三人还是一人行使本案债权，是三人内部事务。 创业公司述称，1.原告主体不适格，《钢材购销合同》相对方是天邦公司。因平时原告作为天邦公司代理人与创业公司沟通协调，加上创业公司代理人樊小平法律知识欠缺，樊小平向原告个人出具了欠条。创业公司知道原告、郭东、王玉快三人挂靠天邦公司，当时郭东、王玉快并未放弃权利，如果要出具给个人也该出具给三人，故该欠条实际出具给天邦公司。天邦公司也曾就本案向创业公司提起诉讼。现天邦公司认为原告、郭东、王玉快系合同主体，三人作为合伙体，原告不能一人单独诉讼并单独收取货款。即使王玉快向法院提供了说明，表明其钢材款相关权利由原告行使，但郭东并未做相关表述。退一步讲，如果法院认为主体系原告，创业公司也予以认可。2.被告主体不适格。创业公司尚欠钢材款属实，欠款金额以原告在（2016）浙0205民初792号询问笔录中的自认为准，为26万元，但原告未主张创业公司责任，法院不应判决创业公司承担责任。创业公司已经支付了大部分货款，后期需要合同相对方开具发票。樊小平系创业公司员工，出具欠条系职务行为，创业公司对樊小平的行为予以追认。徐江君与创业公司存在合作关系，其并非代表创业公司，因债务加入或提供担保才在欠条上签字。3.原告要求创业公司支付利息没有明确法律依据。后创业公司认为，根据徐江君在本院所作笔录，材料款已经再次结算，价格为36万元，责任主体为徐江君或浙江它山堰建设有限公司（原名宁波新蕾实业有限公司，以下简称它山堰公司），原告认可并收下了欠条，但本案中未出示，应当对该法律关系予以认定，创业公司也不应再承担责任。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。因徐江君经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃行使质证的权利。原告及樊小平对对方提供的证据的真实性无异议，天邦公司、创业公司对上述证据的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以认定。对本院调取的王玉快说明，原告对真实性无异议，樊小平和创业公司认为如系王玉快本人提交则无异议，原告提交则有异议，天邦公司表示不清楚，本院认为，该情况说明系原件，载有王玉快签名并附有王玉快身份证复印件，樊小平和创业公司未提供该签名系伪造的证据，本院对情况说明的真实性予以认定。对本院调取的徐江君笔录，原告对形式真实性未提出异议，樊小平、天邦公司、创业公司对真实性无异议，本院对该证据形式真实性予以认定。樊小平和创业公司认为欠条主文内容系樊小平书写，原告也确认并非其书写，系欠款人书写，故本院认定欠条主文内容系樊小平书写。创业公司和樊小平认为徐江君另向原告、王玉快、郭东支付过款项，具体金额不清楚，但未提供证据，徐江君在2018年3月8日向本院所作笔录中认为本案欠条出具后支付了部分款项，尚欠36万元，与原告陈述一致，故本院认定尚欠货款金额为36万元。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2013年11月5日，郭东代表天邦公司与樊小平代表的创业公司签订了《钢材购销合同》一份，约定创业公司向天邦公司采购钢材，交货地点为案涉小区工地，并指定收货人为郑某某，双方就价格、垫资款利息、违约责任等进行了详细约定。双方在合同上签字盖章。 2015年1月13日，樊小平、徐江君向徐彭军出具欠条一份，欠条主文内容由樊小平书写，欠条载明：“浙江创业欠徐彭军梅园工地的钢材款本金及利息合计人民币178万元，春节前付款50万元整，余款2015年5月1日前结清。”樊小平、徐江君在“欠款人”栏签字落款。后樊小平、徐江君支付了部分款项，上述欠条项下欠款降为36万元，其中部分付款如下：2015年2月13日、2月15日樊小平向王玉快中国农业银行62×××15账户汇款30万元、20万元，2015年6月30日、12月2日、2016年2月6日徐江君向徐彭军中国农业银行62×××64账户汇款10万元、57万元、20万元。 2016年3月18日，天邦公司向本院提起对创业公司的诉讼，案号为（2016）浙0205民初792号，要求创业公司支付货款425702元及相应利息、律师费，并提供了《钢材购销合同》、送货单、律师代理合同及发票作为证据。2016年5月19日，徐彭军在本院向其所做的询问笔录中陈述其与郭东、王玉快合伙挂靠在天邦公司名下，以天邦公司名义与创业公司签订《钢材购销合同》，徐彭军占50%，另两人各占25%，天邦公司目前起诉的金额中，有属于徐彭军的款项。当法官问及“创业公司欠天邦公司的货款尚有多少”时，徐彭军陈述“截止目前，货款本金还有大概26万元，但创业公司曾于2015年1月13日向我出具欠条一份，确认截止2015年1月13日，尚欠本金及利息合计178万元，并约定春节前支付50万元，余款于2015年5月1日前付清”，并详细陈述了178万元款项中本金、利息分别为160万元、18万元，同时确认该欠条系就上述《钢材购销合同》向徐彭军本人出具了欠条。徐彭军在询问笔录中确认天邦公司在该案中提供的送货单除了一张由郭东开具外，其余均由原告开具（其中三份送货单“送货单位及经手人”一栏记载为“郭”），三个合伙人送货都混在一起，没有分开。天邦公司在该案中提供的送货单所载收货单位为“浙江创业建设工程有限公司梅园工地”，收货人与《钢材购销合同》中创业公司指定的收货人一致。2016年5月24日，天邦公司以与创业公司达成和解为由，向本院申请撤回起诉，本院予以准许。 王玉快向本院出具《情况说明》，称“徐彭军诉樊小平等买卖合同纠纷一案，就案涉钢材款当初在结算时已交由徐彭军全权处理，徐彭军主张权利后本人不会再另行主张或提起诉讼”。 2018年3月8日，徐江君向本院申请解除房产保全，本院向徐江君制作了笔录，本院告知徐江君（2017）浙0205民初1266号案件已于2017年11月29日宣判，原告不服已提起上诉，并再次向徐江君送达了诉讼材料。徐江君表示案涉工程系它山堰公司中标，徐江君系该项目负责人，该工程亏损，它山堰公司尚欠付徐江君垫付的材料款300多万元；原告销售钢材，也是几人合伙，现在也有纠纷；樊小平系创业公司宁波分公司总经理，《钢材购销合同》系樊小平代表创业公司签订，钢材供应至案涉工地，合同相对方是原告还是天邦公司不清楚，但钢材款均由原告领取，每次领款，原告均持材料清单至工地与徐江君结算，它山堰公司支付款项给徐江君后，徐江君再汇款给原告；关于欠条，当时是2016年快过年了，徐江君系它山堰公司职工，代表工地，樊小平代表创业公司，共同出具了金额为178万元的欠条；樊小平代表的创业公司是名义上的钢材需方，实际需方是它山堰公司，欠条所载金额已经经过对账，当时工程尚未结束，因过年先行结一次账；后徐江君陆续汇款给原告，尚欠36万元；2016年，原告等向徐江君催讨，徐江君联系了樊小平和它山堰公司，它山堰公司同意直接付款给原告，徐江君个人出具了36万元的欠条，现由原告持有；因徐江君并无付款的权利，其出具欠条后本案就与其无关；之后它山堰公司未按约付款，原告一直向樊小平催讨；合同指定的收货人汪信康系徐江君丈人，其系临时帮忙；钢材供应商除了原告还有其他人，原来起诉徐江君个人的均已撤诉，现在均起诉它山堰公司。 另查明，2009年9月至2015年9月，樊小平由创业公司宁波分公司出面参保职工基本养老保险。 再查明，案涉工程建设单位系宁波市鄞州区鄞江镇新村建设办公室，施工单位为它山堰公司。该工程施工许可证记载，开工日期为2013年10月5日，竣工日期为2014年10月15日，房屋建筑工程竣工验收报告记载，竣工验收时间为2016年1月18日。它山堰公司与徐江君签订有一份《工程项目内部经济责任风险承包协议书》，将鄞江镇梅园村安置小区一期工程即案涉工程施工图范围内的土建、安装及附属配套工程等及保修期服务承包给徐江君施工。创业公司作为徐江君在该协议履行过程中的担保方，在该协议上盖章。施工及验收过程中，徐江君作为它山堰公司代表参加图纸会审、在涉案工程会议纪要上签名，并与李辉、朱海波共同作为它山堰公司代表在房屋建筑工程竣工验收报告上签名。 该工程项目的水电安装实际由王海曾施工完成，王海曾于2018年6月15日向宁波市海曙区人民法院提起诉讼，要求樊小平和徐江君支付工程款和工程保证金计243695元，并支付利息损失，它山堰公司对上述工程款和利息损失承担共同还款的责任。宁波市海曙区人民法院于2018年11月10日作出（2018）浙0203民初7818号民事判决，认为虽然王海曾主张樊小平和徐江君共同向它山堰公司承包了案涉工程，并将其中的水电安装项目分包给王海曾，但樊小平否认上述承包及分包的事实，它山堰公司亦仅认可与徐江君之间存在内部经济责任风险承包关系，且提供了相应的承包协议书予以佐证，故王海曾对自己的该项主张没有能够提供相应的证据予以证明，王海曾提供的本人签名确认的收条上亦载明梅园村新村安置小区一期工程系内部承包人徐江君工地，故现有证据仅可认定徐江君向它山堰公司承包了涉案工程。宁波市海曙区人民法院还认为，对于王海曾要求樊小平与徐江君共同返还樊小平收取的保证金10万元的诉请，一是基于前述分析，王海曾关于樊小平与徐江君系涉案工程的共同承包人的主张不成立；二是与王海曾签订分包合同的主体是创业公司宁波分公司，樊小平向王海曾收取保证金符合该合同的约定，结合樊小平公司员工的身份，足见樊小平收取保证金的行为应为代表公司的职务行为，对王海曾主张樊小平个人返还保证金的意见不予支持，基于建设工程施工过程中存在收取保证金的惯例且樊小平确有向徐江君转交款项的事实，徐江君对此又放弃抗辩，经证据优势比较，对王海曾要求徐江君返还保证金的诉请予以支持。 本院认为，原告要求两被告支付货款和逾期付款经济损失基于两点理由，一是《钢材购销合同》并未实际履行，实际履行情况是原告以个人名义与两被告进行送货、结算货款等；二是欠条系两被告向原告个人出具，合伙系原告与郭东、王玉快内部事务，可先由原告个人提起诉讼。根据原告上述主张，原告能否根据欠条主张货款，首先要确定《钢材购销合同》和欠条的关系，即欠条是否是对《钢材购销合同》项下货款的结算，据此，本院分析如下： 1.《钢材购销合同》有效成立且实际履行。 郭东作为天邦公司的代理人与作为创业公司代理人的樊小平签订了《钢材购销合同》，该合同上加盖了两公司的公章。原告关于其与郭东、王玉快挂靠在天邦公司、以天邦公司名义与两被告挂靠的创业公司签订合同的陈述，天邦公司关于其接受原告、郭东、王玉快的挂靠签订《钢材购销合同》的陈述，樊小平关于其系《钢材购销合同》中创业公司委托代理人的陈述，以及创业公司关于天邦公司系合同相对方，创业公司尚欠货款的陈述，可以相互印证，表明上述合同系天邦公司和创业公司的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，应为合法有效，对天邦公司、创业公司具有约束力。 《钢材购销合同》并未终止，而是实际履行。（1）原告并未提供证据证明天邦公司、创业公司已经解除了《钢材购销合同》。（2）无论实际送货人是谁，送货单上所载的收货单位为“浙江创业建设工程有限公司梅园工地”，收货人亦为合同上指定的收货人，可见送货行为系对《钢材购销合同》的履行。（3）虽然两被告并未提供其与创业公司之间存在委托付款关系的证据，但两被告个人的付款行为并不足以认定其二人已经作为钢材买受方，即便买受方指示第三方付款，第三方未付款的后果仍应由买受方自行承担。 2.欠条系对《钢材购销合同》项下货款的结算。 2015年1月13日樊小平、徐江君出具的欠条所载欠款主体为“创业公司”，原告在2016年5月19日的询问笔录中也明确欠条系两被告就《钢材购销合同》向其本人出具，而从樊小平的身份来看，其为《钢材购销合同》签订时创业公司的代理人，也由创业公司宁波分公司出面参保职工基本养老保险，其代表创业公司出具对账欠条与其签约代表的身份具有连贯性、一致性，徐江君在2018年3月8日向本院所作笔录中也认为樊小平系代表创业公司出具欠条。综上可见，欠条系以《钢材购销合同》作为合同基础，与该合同无法割裂。 其次，原告能否根据欠条主张债权，还需要确定《钢材购销合同》项下债务的债权人、债务人是否发生了变更。 欠条是对《钢材购销合同》项下货款的结算，欠条的债权人、债务人与《钢材购销合同》应保持一致，即货款的债权人为合同载明的供方天邦公司，债务人为合同载明的需方创业公司。现欠条载明“浙江创业欠徐彭军梅园工地的钢材款本金及利息合计人民币178万元”，即以原告为债权人，以创业公司为债务人，且在欠款人一栏签名的系樊小平和徐江君个人，与《钢材购销合同》并不完全相同。本院认为，1.从债务人看，应分成两组进行分析。（1）创业公司和樊小平。创业公司和樊小平均认可樊小平出具欠条的行为系职务行为，根据前文“欠条系对《钢材购销合同》项下货款的结算”进行分析，本院对此予以认定，故樊小平系代表创业公司出具欠条，确认所欠货款金额，该行为后果应由创业公司承担。但原告在本案中未向创业公司主张权利，故本院不能径行判决创业公司承担责任。（2）徐江君。原告认为徐江君与樊小平共同挂靠创业公司，创业公司予以否认，认为本案钢材购买系创业公司和徐江君进行的合作，现有证据也无法证明徐江君与创业公司存在挂靠关系。徐江君认为其在出具欠条时系它山堰公司职工，代表工地在欠条上签字，钢材的实际需方是它山堰公司，并未认为其代表创业公司签字，结合创业公司和徐江君不存在劳动关系及徐江君系案涉工地实际承包人的事实，本院认定徐江君并非代表创业公司在欠条上签字。徐江君在欠条欠款人一栏签名，未注明其系代表它山堰公司，故其系代表本人签名，应认定为债务加入。创业公司认为在本案欠条之后，徐江君再次对钢材款进行结算出具欠条，责任主体应为徐江君或它山堰公司，创业公司不再承担责任。本院认为，现并无徐江君再次出具的欠条作为证据，即使徐江君再次出具了欠条，债权人也并未作出免除创业公司债务的意思表示，故创业公司仍应承担责任。2.从债权人看，虽然天邦公司认为其不享有债权，但并未明确将该债权转让给了原告一人，也未明确将《钢材购销合同》项下权利义务概括转让给原告一人，而合同权利义务概括转让须经创业公司同意，创业公司并无此意思表示，故合同签约主体为天邦公司，天邦公司享有诉权和主体权利。原告、郭东、王玉快三人挂靠于天邦公司，根据原告、天邦公司陈述及送货单、银行流水，上述三人系合伙关系，原告并未提供郭东、王玉快放弃债权的证据，故欠条出具给原告并不能当然认定原告个人可享有全部债权。如果原告作为全体合伙人代表人参加诉讼，应向本院提供由全体合伙人出具的推选书，现仅有王玉快有关本案钢材款交由原告全权处理的书面意见，并无郭东的推选书，故原告也不符合合伙人推选的要求。如原告不能获得郭东的推选书，其可要求天邦公司行使合同权利，原告等人再依据挂靠协议的约定处理与天邦公司的权利义务。挂靠行为为违规行为，故由此造成的不利后果应由挂靠人承担。 综上所述，本院对原告以樊小平、徐江君系买卖合同买受方为由要求樊小平、徐江君承担支付货款并赔偿逾期付款损失的诉讼请求不予支持。徐江君经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条规定，判决如下： 驳回徐彭军的诉讼请求。 案件受理费7825元，保全费2632元，合计10457元，由徐彭军负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长 胡 馨 人民陪审员 刘 婵 人民陪审员 袁 鑫 二〇二〇年三月十三日 书 记 员 李圣惠 附件一：本案引用的法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 ?在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外： （一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任； （二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。 第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。 对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。 法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。