文书内容重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝02民终124号上诉人（原审原告）：洪城市政环境建设集团有限公司，住所地江西省南昌市新建区长堎镇解放路292号，统一社会信用代码91360122705602386R。法定代表人：徐小春，执行董事。委托诉讼代理人：罗化勇，重庆新盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：李中，重庆新盟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：成勇，男，汉族，1981年3月29日出生，住四川省资中县。被上诉人（原审被告）：重庆地物地热资源开发有限公司，住所地重庆市江北区观音桥街道建北三支路7号附1-1，统一社会信用代码91500105683913334Y。法定代表人：向春华，执行董事。上诉人洪城市政环境建设集团有限公司（以下简称洪城公司）因与被上诉人成勇、重庆地物地热资源开发有限公司（以下简称地热公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市开州区人民法院（2018）渝0154民初4919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。洪城公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持其起诉请求；2、本案一、二审诉讼及保全费用由二被上诉人负担。事实及理由：1、一审认为被上诉人已按约定开具了相应发票并提供给上诉人，但该发票是成勇以洪城公司名义开具给业主单位，并非《内部承包协议书》第七条第四款约定的发票。在成勇未开具给洪城公司的前提下，上诉人有权依约预扣相应税金。同时，被上诉人并没有缴纳2.5%的企业所税。一审法院认定该部分事实错误。2、对被上诉人有异议的《税务咨询建议书》，上诉人申请一审法院对将要产生税费金额进行鉴定，但未被准许，一审法院在审判程序上违法，且导致本案事实不清。3、律师费、咨询费、差旅费206957元是基于被上诉人违约导致的损失，利息损失2550000元也是基于被上诉人违约且错误保全而产生，均应由二被上诉人承担。成勇在二审中未发表答辩意见。地热公司在二审中辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。请求驳回上诉，维持原判。洪城公司向一审法院起诉请求：1、判决二被告支付开县文峰岛文化旅游项目陈列布展——开州考院、盛山书院、开州文庙及室外亮化系统与监控系统等工程项目税金3609197.33元；2、判决二被告共同赔偿律师费、咨询费、差旅费206957元，被错误保全造成的利息损失2550000元；3、本案诉讼费、保全费、律师费由二被告负担。一审法院认定事实：2016年3月7日，洪城公司与原开县盛山文化产业发展有限公司[已更名为重庆开州湖山文化旅游投资（集团）有限公司]签订了《开县文峰岛文化旅游项目陈列布展—开州考院、盛山书院、开州文庙及室外亮化系统与监控系统等工程施工承包合同》（以下简称案涉合同），主要约定由洪城公司承包完成开州考院、文庙、盛山书院室内文化艺术创意陈列布展及照明灯具（不含管线），室外景墙及装饰灯具，室外标志标牌，室外监控等（以下简称案涉工程），工程总日历天数为120天，工程价款为11450499.12元，以及工程款的支付、结算等内容。2016年3月30日，洪城公司（甲方）与成勇（乙方）签订《洪城市政环境建设集团有限公司内部承包协议书》（以下简称案涉内部承包协议书），主要约定案涉工程由成勇完成，成勇应按工程总造价的1.5%上交甲方纯管理费，成勇必须按规定向税务部门和有关部门按时缴纳工商营业税及相关费用，本工程必须提供购买材料的正式发票，需开具发票的材料费比例为按工程量清单核实的材料费总额的0%左右，洪城公司在业主已计量认可的工程款中酌情预扣0%，待成勇提供完善的票据后退还0%，该工程实行全额做账，成勇应提供工程总价100%的正式建安及完税发票给甲方做账，且所提供的发票应符合财务报账和发票管理的规定，否则由此引起的税务部补税罚款等由成勇自负。2016年4月6日，重庆千港工程项目管理有限公司（甲方、以下简称千岛公司）与成勇（乙方）签订《协议书》，约定：1、本工程的承包工作内容，为乙方与洪城公司和洪城公司与建设单位签订的施工合同中的所有工作内容。2、付款方式、质量、验收、资料制作等内容按照洪城公司与建设单位所签合同内容执行，乙方在该项目中不向甲方主张任何权利。2016年12月15日，案涉工程通过验收合格。发包人按照案涉合同约定向洪城公司支付了工程款9160399.30元，洪城公司分别于2016年6月24日、9月1日共计向成勇支付5227175.25元。成勇向洪城公司提交的发票具体为：1、建筑业统一发票（代开）一张，金额为2500000元，以及该2500000元应缴纳（预缴）的企业所得税和个人所得税的完税证明；2、江西省增值税普通发票两张，金额分别为683675元和824000元（计1507675元），以及该1507675元应缴纳（预缴）的企业所得税和个人所得税的完税证明；3、江西省增值税普通发票两张，金额分别为817574.87元和900000元（计1717574.87元），以及该1717574.87元应缴纳（预缴）的企业所得税和个人所得税的完税证明；4、江西省增值税普通发票四张，金额分别为875500元、875500元、875500元和808649.91元（计3435149.91元），以及该3435149.91元应缴纳（预缴）的企业所得税和个人所得税的完税证明。2016年9月18日，千港公司注销工商登记。2017年3月10日，千港公司（股东为谭茜、地热公司）的股东谭茜（甲方）与地热公司（乙方）签订《债权转让协议》，约定由甲方自愿将案涉工程所享有的全部权利（包含但不限于向洪城公司、成勇等主张工程款、质保金、履约保证金、逾期支付工程款的利息的权利）转让给乙方。2017年3月27日，成勇（甲方）与地热公司（乙方）签订《债权转让协议》，约定由成勇将涉案工程内部承包协议书所约定的全部权利（包括但不限于工程款、质保金、履约保证金、预期支付工程款的利息）转让给地热公司。成勇书立债权转让函，并与重庆市沙坪坝公证处一名公证员和一名工作人员一道到沙坪坝区邮政局三峡广场营业厅，通过快递方式将债权转让函邮寄给了洪城公司，并于2017年3月28日办理了公证。2017年7月7日，洪城公司委托重庆天瑞税务师事务所有限责任公司对涉案工程涉税事项方面提供咨询建议，该司于2017年7月10日出具一份《税务咨询建议书》，其中第二部分项目涉税风险载明：“（一）企业所得税根据《中华人民共和国企业所得税法》第一章总则第八条企业实际发生的与取得收入有关的、合理的支出，包括成本、费用、税金、损失和其他支出，准予在计算应纳税所得额时扣除和关于印发《进一步加强税收征管若干具体措施》的通知（国税发［2009］114号）第六条未按规定取得的合法有效凭据不得在税前扣除的规定，由于洪城公司未收到相关的成本费用发票，导致应纳税所得额增加9022993.31元，增加应纳所得税额9022993.31＊25%=2255748.33元。……（三）股东个人所得税洪城公司已支付或将支付工程款共计9022993.31元，由于未收到相关的成本费发票，造成虚增帐面利润9022993.31元，扣除应纳所得税额2255748.33元，虚增帐面未分配利润6767244.98元。如果股东对未分配利润进行分配，根据《个人所得税法》利息、股息、红利所得应纳个人所得税，适用比例税率，税率为20%的规定，股东将承担应交个人所得税6767244.98＊20%=1353449.00元。建议：洪城公司在支付工程款时，应要求对方提供成本费用发票，如对方未提供成本发票，建议在支付款项时预扣相关税费”。洪城公司支付咨询费15000元。成勇认为该建议书的“企业所得税”应按税后利润的25%缴纳，不应按全部工程款缴纳，“股东个人所得税”与本案无关，应为“个人所得税”，并已按1%向税务部门缴纳。为此，洪城公司向一审法院书面申请，对成勇方未按内部承包协议书第七条第四款约定开具发票而将要产生的税费金额进行鉴定，未获准许。一审法院另查明，双方当事人因履行合同过程中发生争议导致多起诉讼。一审法院曾作出（2016）渝0234民初5463号民事判决，因洪城公司上诉后被撤销原判，发回重审。2018年1月15日，一审法院作出（2017）渝0154民初6514号判决：洪城公司于本判决生效之日起十日内给付地热公司工程款共计3795818.06元，并按年利率6%支付利息至付清日止。洪城公司不服并提起上诉，被二审法院判决驳回上诉，维持原判。2019年5月21日，一审法院作出（2017）渝0154民初2150号判决：驳回地热公司要求洪城公司立即给付工程结算款共计3757944.38元及其占用资金期间利息损失的诉讼请求。洪城公司在本案中申请对成勇、地热公司的银行存款205万元和地热公司在一审法院的执行案款435万元予以冻结。洪城公司预交财产保全费5000元。一审法院认为，洪城公司与成勇签订的案涉工程内部承包协议书无效，但成勇等人有权请求参照合同约定支付工程价款。案涉工程于2016年12月15日经竣工验收合格，且另案生效判决亦确定洪城公司向地物地热公司支付工程进度款及相应的利息，故按合同约定支付工程款是洪城公司应尽的义务，开具相应的发票也是开票义务人应尽的义务。关于洪城公司的第一项诉讼请求。首先，被告方均认为已按约定开具了相应发票并提交给了洪城公司，洪城公司单方认为提交的发票不符合该条约定，但截至目前尚未产生因开票义务人已经开具的发票不符合约定给洪城公司造成补税或罚款等费用，该部分已经开具的发票是否符合财务报账和发票管理的规定，应由税务机关作出专业的判断；该部分已经开具的发票是否必然会导致洪城公司产生补税或罚款等后果，以及是否必然是被告方未按案涉协议书第七条第四款的约定而产生，目前均无法得出必然结论。其次，洪城公司诉前单方委托第三方作出的《税务咨询建议书》涉及计税的税种为“企业所得税和股东个人所得税”，成勇认为“企业所得税”应按税后利润的25%缴纳，不应按全部工程款缴纳，“股东个人所得税”与本案无关，应为“个人所得税”，并已按1%向税务部门缴纳。该建议书明确要求需要提供成本费用发票，而根据案涉工程内部承包协议书第六条第五款的约定“本工程必须提供购买材料的正式发票，需开具发票的材料费比例为按工程量清单核实的材料费总额的0%左右”，成勇不需要开具材料费发票，这也与地热公司陈述的“成勇在向洪城公司缴纳2.5%的所得税后，不再向洪城公司提供任何冲抵成本的票据”相吻合。因此，即便开票义务人未按协议书第七条第四款的约定开具相应发票，洪城公司申请对涉案工程税费鉴定，依然无法迈开成本费用发票的问题，在没有提交成本费用发票的情况下仍然无法反映出准确的税费金额。综上，洪城公司现依据该条约定起诉要求二被告承担相应税费的请求，不予支持。关于洪城公司主张的律师费、咨询费、差旅费损失206957元，以及因保全错误产生的利息损失2550000元。首先，产生律师费、咨询费、差旅费的案件为（2016）渝0234民初5463号、（2017）渝0154民初2150号及本案。（2016）渝0234民初5463号被二审经法院发回重审，重审立案后判决支持了地热公司主张涉案工程进度款3795818.06元及相应利息的诉讼请求，洪城上诉后被二审法院驳回，故该案产生的律师费、差旅费应由洪城公司自行承担；（2017）渝0154民初2150号案件因“涉案工程尚未结算，支付条件不成立”，未支持地热公司的诉讼请求。但是，该判决同时指出，案涉工程结算资料由地热公司准备，交由洪城公司盖章后送发包方审核并提交审计局审计，发包方给洪城公司发出需要补充完善部分施工资料的函件，该函发出至今近两年时间，现无证明表明洪城公司收到该函件后及时通知了地热公司，加之双方因涉案工程产生过多起诉讼，产生诉讼的原因也非单方所致。故该案产生的律师费、差旅费，应由双方自行承担。洪城公司在本案中的诉讼请求未获得支持，故咨询费、财产保全申请费、保全担保费（未提交发票）、律师费应自行承担。其次，因保全错误产生的损失系侵权法律关系，与本案建设工程合同法律关系不是同一法律关系，如确实存在洪城公司可另案诉讼。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（一）项之规定，判决：驳回洪城市政环境建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费56363.08元，财产保全申请费5000元，由洪城市政环境建设集团有限公司负担。本案二审中，双方当事人均未提交新的证据。经本院二审查明的事实与一审查明事实相同，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点为：第一、洪城公司请求成勇、地热公司支付税金3609197.33元应否得到支持；第二、洪城公司请求成勇、地热公司支付律师费、咨询费、差旅费损失206957元应否得到支持；第三、洪城公司请求成勇、地热公司支付利息损失2550000元应否得到支持。第一、关于洪城公司请求成勇、地热公司支付案涉工程税金3609197.33元。案涉内部承包协议书第六条第五款约定：“本工程必须提供购买材料的正式发票，需开具发票的材料费比例为按工程量清单核实的材料费总额的0%左右。”该条约定内容相互矛盾，双方当事人又未能针对该部分内容达成补充协议，洪城公司根据该项合同约定请求支付未能提供成本发票导致的企业所得税、个人所得税，缺乏充分的合同根据。案涉内部承包协议书第七条第四款约定：“该工程实行全额做账，乙方（成勇）应提供工程总价100%的正式建安及完税发票给甲方做账，且所提供的发票应符合财务报账和发票管理的规定，否则由此引起的税务部补税罚款等，由乙方自负。”经查，成勇在履行合同过程中确实提供了部分发票，但该部分已经开具的发票是否符合财务报账和发票管理的规定，应由税务机关作出专业的判断。目前，洪城公司并未提供税务机关要求补交税款，或者缴纳罚款的证据。洪城公司的请求缺乏事实根据。而且，案涉内部承包协议书属于无效合同，洪城公司请求对方当事人承担违约责任，与法律规定相背。因此，洪城公司的该项上诉理由不能成立，不予采纳。第二、关于洪城公司请求成勇、地热公司支付律师费、咨询费、差旅费损失206957元。洪城公司以对方违约为理由请求支付三件诉讼案件的律师费、咨询费、差旅费。前已表述，案涉内部承包协议书属于无效合同，洪城公司请求对方当事人承担违约责任，与法律规定相背。而且，（2016）渝0234民初5463号案件被发回重审后，最终以洪城公司败诉终结，因为该案而发生的诉讼费用理应由洪城公司自担。（2017）渝0154民初2150号案件地热公司的诉讼请求虽然未能得到支持，但该判决同时指出，案涉工程结算资料由地热公司准备，交由洪城公司盖章后送发包方审核并提交审计，发包方给洪城公司发出需要补充完善部分施工资料的函件，该函发出至今近两年时间，现无证明表明洪城公司收到该函件后及时通知了地热公司。洪城公司请求对方支付该案的律师费等，缺乏有效合同约定、法律规定。洪城公司请求对方承担本案的律师费、咨询费、差旅费，亦缺乏有效合同约定、法律规定。一审判决未予支持，并无不当。洪城公司的该项上诉理由不能成立，不予采纳。第三、关于洪城公司请求成勇、地热公司支付错误保全造成的利息损失2550000元。洪城公司该项诉讼请求的事实基础是对方当事人在前两案中错误申请诉讼保全，造成其被保全财产的利息损失。但是，该项诉讼请求的基础法律关系是侵权损害赔偿法律关系，而本案其他请求则属于建设工程施工合同法律关系。洪城公司的该项请求不属于本案必须共同审理的范围，一审法院释明后洪城公司不予撤回，一审判决驳回该项请求，并无不当。洪城公司的该项上诉理由不能成立，不予采纳。此外，因洪城公司请求成勇、地热公司支付税金不应得到支持，洪城公司申请对可能产生的税费损失进行鉴定，已无实际意义。一审法院未予准许鉴定申请，亦无不当。洪城公司提出一审审判程序违法的上诉理由亦不予采纳。综上所述，洪城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费89355元，由上诉人洪城市政环境建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨继伟审 判 员 黄文革审 判 员 刘红霞二〇二〇年三月二十六日法官助理 崔明莉书 记 员 魏椿林