河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终840号 上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司石家庄分行，住所地石家庄市桥西区平安南大街113号。 负责人：张志勇，系该行行长。 委托诉讼代理人：王志刚，河北和融兴律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李立龙，男，1976年10月16日出生，汉族，个体工商户，住石家庄市裕华区。 委托诉讼代理人：刘朝飞，河北济达律师事务所律师。 上诉人中国工商银行股份有限公司石家庄分行（以下简称工行石家庄分行）因与被上诉人李立龙信用卡纠纷一案，不服河北省石家庄市桥西区人民法院（2019）冀0104民初4821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 工行石家庄分行上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、依法改判，驳回李立龙的全部诉讼请求；3、本案的全部诉讼费用由李立龙承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误、适用法律错误，判决主文既没有写明裁判的证据事实也没有明确的法律依据，明显倾向性地判定工行石家庄分行承担巨额赔偿责任毫无道理。1、一审判决认定工行石家庄分行系统存在漏洞是错误的。本案中没有任何证据可以证明工行石家庄分行的系统存在漏洞。原审判决仅凭犯罪分子盗取了李立龙的工行卡资金即认定工行石家庄分行系统存在漏洞是十分荒谬的。2、原审判决以李立龙“应有安全感、不能苛求李立龙”为由判定工行石家庄分行未履行提醒义务是错误的。3、原审判决以李立龙“应有安全感、不能苛求李立龙时刻注意资金操作是否收到短信为由”判定工行石家庄分行提供的服务存在瑕疵，进而应返还被盗款项完全是偏袒李立龙的不合逻辑、不合法律的错误判决。4、原审判决依据《中华人民共和国合同法》第60条、107条判决工行石家庄分行承担赔偿责任，但没有论述工行石家庄分行承担赔偿责任的依据。工行石家庄分行是否存在违约行为、是否存在过错、是否应承担违约责任在原审的判决中均避而不谈。5、原审判决工行石家庄分行偿还犯罪分子诈骗李立龙的资金后工行石家庄分行再向犯罪分子主张赔偿是张冠李戴，滥用审判权利的行为。6、给李立龙消除征信不良记录不是工行石家庄分行的义务，工行石家庄分行也无能力消除其不良信用记录。李立龙因犯罪分子的犯罪行为产生的不良信用记录应由李立龙与中国人民银行协商消除事宜，与工行石家庄分行无关。二、工行石家庄分行不存在违约行为，没有任何过错，不应当承担违约责任。1、工行石家庄分行系统不存在漏洞，没有也不可能泄露李立龙的私密信息。2、工行石家庄分行没有过错。工行石家庄分行尽到了及时的安全提醒义务。李立龙对账户的疏忽管理是犯罪分子获取其信息诈骗其钱财的根本原因。所以，工行石家庄分行根本不存在违约行为，不应当承担违约责任。综上所述。请求贵院支持上诉请求。 李立龙答辩称，1、李立龙与工行石家庄分行之间建立信用卡合同关系，本案的信用卡属于新业务，刚刚推出，技术不成熟，系统存在严重漏洞，且业务不规范不严谨，没有尽到合同保障义务，造成李立龙的信用卡被盗刷，应当承担违约责任。2、李立龙银行卡没有丢失，未向任何人透露银行卡信息，不存在任何过错。3、本案是信用卡合同纠纷，应当适用合同法无过错责任原则，工行石家庄分行的违约行为就应当承担违约责任，无论是否有过错，况且李立龙有充分的证据证明工行石家庄分行有严重的过错。4、刑事案件执行阶段已经终本。犯罪人没有任何财产可执行，李立龙有权要求工行石家庄分行支付。5、李立龙作为普通大众，不是银行专业人员，不能要求尽到超过正常人的注意义务，所以一审判决事实清楚，证据充分，应当驳回工行石家庄分行的上诉请求。 李立龙向一审法院起诉请求：一、请求依法判令工行石家庄分行赔偿李立龙损失496823.17元及利息（自2014年7月7日起按同期贷款利率计算至付清为止，至起诉时暂计利息为158960元）；二、确认李立龙不予支付卡号为37×××90的信用卡及其项下闪酷卡的所有欠费（本金、滞纳金、利息等），工行石家庄分行立即消除所有欠费记录；工行石家庄分行立即消除李立龙在所有银行征信系统的不良记录；3、诉讼费由工行石家庄分行承担。 一审法院认定事实：2006年10月26日，李立龙在中国工商银行股份有限公司河北省分行营业部开户申办一张信用卡（卡号：37×××90），该信用卡项下附四张闪酷卡（卡号：62×××68、62×××84、62×××92、62×××00）。牡丹卡领用合约约定凡使用密码进行的交易均视为甲方本人所为，因密码保管不善造成的风险由李立龙承担。2014年8月26日，李立龙向石家庄市公安局裕华分局报案称，2014年8月25日上午，李立龙上网登录工商银行网站，在李立龙的网银界面内发现网银注册时留下的联系电话139××××1138于2014年7月7日被改成138××××8057，此后至2014年8月2日期间预留号码被多次更改，李立龙感觉情况异常就查询网上银行流水，发现李立龙卡号37×××90信用卡被盗刷，被盗刷金额568167.64元。同日，公安机关予以立案侦查。2016年，石家庄市裕华区人民法院对邹德坤、李富荣、林金裕、谈光同、潘渊辉、郑明福、李珊、张磊犯信用卡诈骗罪一案，作出（2016）冀0108刑初452号刑事判决，认定：2014年5月李富荣从林金裕处购买工商银行网银扫号软件，李富荣通过该软件获取李立龙等人的网银信息后，于2014年6月将李立龙等十余人的网银信息卖与邹德坤。邹德坤利用获得的李立龙的网银信息在河南省光山县宾馆内登录李立龙的网银，随后邹德坤将其使用的138××××8057、136××××6753、180××××9039电话号码添加到李立龙卡号37×××90的信用卡及其项下卡号为62×××68、62×××84、62×××92、62×××00的四张闪酷卡下，然后通过盛付通、支付宝、快钱等第三方支付平台盗刷李立龙的信用卡。自2014年7月7日至同年8月2日，邹德坤共盗刷李立龙工商银行信用卡内486241.95元，并通过将所购虚拟卡密等物品变现非法获利30余万元，后将违法所得全部用于个人挥霍。谈光同于2004年8月初在补办号码为138××××8057的电话卡时发现该卡绑定被害人李立龙的信用卡，便盗刷李立龙卡号为37×××90的信用卡内12255.21元用于购买笔记本电脑、周大福首饰等物品，后谈光同将所购物品出售，并将违法所得用于个人支出。谈光同已将涉案赃款返还李立龙。邹德坤、李富荣、林金裕、谈光同等分别被石家庄市裕华区人民法院判处有期徒刑，并责令邹德坤退赔被害人李立龙486241.95元。2018年6月22日，因无财产执行，石家庄市裕华区人民法院裁定终结申请执行人李立龙与被执行人邹德坤责令退赔一案本次执行程序。此外，李立龙尚有部分被盗刷款项未查清系何人盗刷。工行石家庄分行认可李立龙卡号为37×××90的信用卡账户欠本金71418.87元、违约金6000元、利息15916.43元。在李立龙卡被盗刷过程中，工行石家庄分行银行系统95××8于2014年7月7日23：05：22向李立龙预留的139××××1138手机号码发送了一条短信，内容为“您尾号9890的牡丹贷记卡的账单寄送方式已修改，今后若您的相关联系方式发生变化，请及时致电95××8进行修改。”同日23：05：42向李立龙上述手机号码发送另一条短信，内容为“您尾号9890的卡7月7日已成功终止工银信使余额变动提醒服务，终止渠道，手机银行”。工行石家庄分行称上述短信账单寄送方式修改包括手机号信息的变更。终止余额变动提醒服务是因为终止了手机号，不会向李立龙本人的手机号发送信息。李立龙称其第二天看到该短信，李立龙收到短信以为是没有交年费终止了短信业务，如果是告知预留电话号码变更李立龙会高度重视采取措施，账单寄送方式修改李立龙认为是因为没有交年费终止了余额提醒业务，同时变更账单的寄送方式为邮箱寄送。 一审法院认为：工行石家庄分行根据李立龙的申请为其办理信用卡，双方形成信用卡合同关系。工行石家庄分行负有保障持卡人李立龙资金交易安全的义务,李立龙负有妥善保管和谨慎使用银行卡的义务。本案李立龙信用卡被盗刷，根据（2016）冀0108刑初452号刑事判决查明的事实，该案李富荣通过购买的工商银行网银扫号软件获取了李立龙等人的网银信息后卖与邹德坤，邹德坤利用获得的李立龙的网银信息登录李立龙的网银，将其使用的电话号码添加到李立龙卡下，从而盗刷李立龙工商银行信用卡，谈光同补办电话卡时发现其卡绑定李立龙的信用卡，便盗刷李立龙卡内资金。李立龙信用卡另有部分被盗刷款项未查明是何人所盗刷，但同样给李立龙造成了资金损失。在这一过程中，李立龙的网银信息被犯罪分子非法获得，获取渠道是工商银行网银扫号软件，犯罪分子能够通过该方式获取李立龙的银行信息和私密信息，说明工行石家庄分行没有履行保障李立龙账户安全的义务。工行石家庄分行称李立龙的银行信息和私密信息可以从网上得到，可见李立龙的私密信息已不具有私密性，但李立龙的上述信息并非李立龙保管不善造成信息泄露，而是因为工行石家庄分行的系统存在漏洞并被犯罪分子发现和加以利用造成的。犯罪分子登录李立龙网银账户后，通过注册手机银行更改了李立龙预留电话，使李立龙无法收到交易短信，为犯罪分子实施盗刷创造条件。犯罪分子修改预留电话后，95××8向李立龙使用的手机发送两条提示短信，但是短信提示内容不明显确定指向预留号码变更，李立龙作为普通消费者，在使用工行石家庄分行提供的金融产品时，应当是有安全感的，不应苛求其在收到“账单寄送方式已修改”“终止工银信使余额变动提醒服务”字样的短信时，即能够判断出银行预留电话号码被变更这一异常情形，对工行石家庄分行认为其尽到了及时的安全提醒义务的主张该院不予支持。工行石家庄分行称在犯罪分子更改李立龙预留手机号码后李立龙本人进行了13笔资金操作，但没有收到短信提醒，漠不关心，直接导致了损害的不断扩大。但是李立龙作为客户在使用银行卡时，不能苛求其时刻注意资金操作是否收到短信，并进而发现自己的信用卡异常，这种要求也会使用卡客户处于一种不安全的心理状态中，因此，对工行石家庄分行认为李立龙过错造成损失扩大的主张该院不予支持。李立龙购买工行石家庄分行的金融产品，工行石家庄分行提供的服务存在瑕疵，应当返还已偿还的被盗刷款项，并赔偿李立龙的利息损失。李立龙第一次向该院提起诉讼主张权利的时间为2016年8月11日，因此，工行石家庄分行应自2016年8月11日起按中国人民银行规定的同期定期存款利率给付李立龙利息。李立龙信用卡被盗刷金额568167.64元，其中谈光同盗刷的12255.21元已经退赔，工行石家庄分行认可李立龙信用卡账户欠本金71418.87元，李立龙资金损失为484493.56元（568167.64-12255.21-71418.87）。现李立龙名下卡号为37×××90的信用卡及该信用卡项下卡号为62×××68、62×××84、62×××92、62×××00的四张闪酷卡欠费记录（包括本金、利息、滞纳金等），以及因欠费在中国人民银行个人征信系统产生的不良信用记录，均不是李立龙本人行为造成，故上述卡内欠费不应由李立龙承担，李立龙的不良信用记录工行石家庄分行应予消除。刑事判决书已责令犯罪分子退赔李立龙的损失，但除谈光同退赔李立龙损失外，邹德坤的执行未得到清偿，李立龙现依据合同约定要求工行石家庄分行承担责任，而非对邹德坤提起民事赔偿诉讼，对工行石家庄分行认为不应受理李立龙诉讼请求的主张该院不予支持。工行石家庄分行向李立龙承担责任后，（2016）冀0108刑初452号刑事判决责令邹德坤退赔被害人李立龙486241.95元的相应权利由工行石家庄分行行使，同时日后如果工行石家庄分行能够确定公安机关未查明的盗刷者，工行石家庄分行也可以要求其承担民事责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，一审法院判决：一、中国工商银行股份有限公司石家庄分行自判决生效之日起十日内返还李立龙484493.56元，并赔偿李立龙利息损失（利息自2016年8月11日起至上述款项付清之日止按中国人民银行规定的同期定期存款利率计付）；二、李立龙对其名下卡号为37×××90的信用卡及该信用卡项下卡号为62×××68、62×××84、62×××92、62×××00的四张闪酷卡欠费（包括本金、利息、违约金等）不予支付；中国工商银行股份有限公司石家庄分行自判决生效之日起消除上述欠费记录、消除李立龙在中国人民银行个人征信系统的不良信用记录；三、中国工商银行股份有限公司石家庄分行承担上述第一、二条的民事责任后，取得李立龙对其名下卡号为37×××90的信用卡及该信用卡项下卡号为62×××68、62×××84、62×××92、62×××00的四张闪酷卡的盗刷者的民事权利；四、驳回李立龙的其他诉讼请求。中国工商银行股份有限公司石家庄分行如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10358元，因适用简易程序审理减半收取5179元，李立龙负担469元，中国工商银行股份有限公司石家庄分行负担4710元。 本院二审期间，除一审查明事实外，本院另查明李立龙名下本案诉涉信用卡卡号已由37×××90变更为37×××89。 本院认为，根据当事人上诉、答辩情况，本案的争议焦点在于李立龙账户遭网络盗刷，与李立龙建立信用卡合同关系的工行石家庄分行应否对被盗刷的款项承担责任。 网络交易中持卡人本人或其授权交易与网络盗刷的举证与认定。对合同是否正确履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。在信用卡合同的履行中，银行应采取措施识别银行卡的使用人是否为持卡人本人或经授权的人，银行对系争交易是向持卡人本人或经授权的人履行负有举证责任。网上银行业务不同于物理卡交易，银行无法凭借真实有效的银行卡来验证持卡人身份，而是通过卡号、登录及交易密码、动态验证码等持卡人网络交易身份认证信息的一致性来核实客户身份。银行提供的证据证明上述信息验证通过的，通常即认定构成具有受领权的权利外观、银行的给付属于适当履行。本案根据查明的事实，涉案银行卡的网上交易须输入正确的用户名、登录密码方能完成交易。工行石家庄分行亦是以验证通过为由，主张其在债务履行过程中并不存在违约。但是，上述网银交易中债务履行适当性的认定，在性质上属于事实推定。即以相关验证信息的私密性为前提，推定系争交易由持卡人或其授权所为。如果持卡人提供证据证明相关交易系他人冒用持卡人名义，使用持卡人网络交易身份认证信息所为的，即可推翻上述事实推定。本案中，根据李立龙提供的询问笔录、刑事判决书，涉案资金损失系因犯罪分子非法获取李立龙的身份信息、账户信息和秘密信息后进而完成网络消费。在存在网络盗刷的情况下，工行石家庄分行仍仅以验证通过为由主张属于适当履行，本院无法予以支持。 工行石家庄分行主张李立龙违反信息保管义务应当承担举证责任。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。在信用卡合同关系中，发卡行负有向持卡人提供安全的用卡环境的义务，持卡人则负有妥善保管银行卡卡号、密码等银行卡信息的义务。持卡人未尽到妥善保管自己银行卡信息的义务，亦构成违约，可以减轻或免除发卡行的违约责任。本案中，工行石家庄分行主张信用卡密码是李立龙自行设置的，犯罪分子之所以可以扫号成功系因李立龙自身存在泄露信息的过错。但是工行石家庄分行的此主张是以密码等银行账户信息只有李立龙知晓为前提的，而网银交易系统的安全性不高、银行对网银交易环境的管理不善等均有可能导致银行卡信息泄露。根据刑事判决书所认定的事实，犯罪分子侵入网银交易系统系通过“扫号”的方式获取李立龙的银行卡私密信息而非李立龙的主观故意或过失。工行石家庄分行在本案诉讼过程也没有提供相应的证据证明李立龙未尽到适当注意义务导致银行卡信息泄露，应承担举证不能的后果。对其不存在违约行为的主张，本院不予采纳。 工行石家庄分行的安全保障义务及案涉银行卡信息泄露风险的分担。随着电子银行业务的发展，商业银行作为从电子交易系统的开发、设计、维护者，也是从电子交易的风险中获得经济利益的一方，相较于持卡人而言,应当也更有能力采取更为严格的技术保障措施，以增强防范银行卡违法犯罪行为的能力。《中华人民共和国商业银行法》第六条规定，“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”。《电子银行业务管理办法》第三十八条亦规定，“金融机构应当采取适当的加密措施和采取适当的技术、识别与验证使用电子银行服务客户的真实、有效身份”。工行石家庄分行作为专业金融机构，对其所提供的供客户选择的任何一种网上交易模式，均具有保障账户资金安全的法定义务。作为信用卡的发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，应当对交易机具、交易场所加强安全管理，对各项软硬件设施及时更新升级，以最大限度地防范资金交易安全漏洞。而且，从双方利益衡量的角度，将包括案涉银行卡信息泄露在内的银行卡欺诈风险分配予工行石家庄分行亦更为合理。具体到本案，在诉涉银行卡被盗用期间，李立龙在工行石家庄分行网络终端所预留的手机号码被犯罪分子轻易变更，变更预留手机号码发生于深夜、手机号码变更后发生频繁不正常交易等情形均未引起工行石家庄分行的注意，现工行石家庄分行仅以其向李立龙发送过两条内容并不能明确指向犯罪分子所实施行为的短信为由否认其违约，本院不能采纳。对于信用卡普通使用人，虽不能苛求时刻注意使用过程中的诸多细节，但亦应当认真理解使用规则，适当地关注自己银行卡内资金状况。本案诉涉银行卡自2014年7月7日至2014年8月19日恶意盗刷了600多次，跨度近两个月，期间李立龙正常使用信用卡消费，对其手机被取消余额变动短信通知、消费未收到短信通知等细节内容未产生适当的关注。李立龙对其银行卡内的资金安全疏于管理，酌情承担5%的责任。李立龙信用卡被盗刷金额568,167.64元，其中谈光同盗刷的12,255.21元已经退赔，信用卡账户欠本金71,418.87元，李立龙资金损失为460,268.88元[（568,167.64-12,255.21）*0.95-71,418.87*0.95]由工行石家庄分行予以赔偿并承担利息损失。 李立龙有权向工行石家庄分行主张违约责任。《最高人民法院关于银行储蓄卡密码被泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄存款合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》规定，“因银行储蓄卡密码被泄露，他人伪造银行储蓄卡骗取存款人银行存款，存款人依据其与银行订立的储蓄合同提起民事诉讼的，人民法院应当依法受理。”《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条规定，“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。”本案系信用卡纠纷案件与信用卡被盗刷案件不是同一法律事实，依据上述司法解释规定，本案属于人民法院受理民事案件的范围。 综上，一审法院判决工行石家庄分行承担违约责任并无不妥，但未考虑到李立龙在使用信用卡过程的欠妥行为，本院对工行石家庄分行承担的责任予以适当调整。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销河北省石家庄市桥西区人民法院（2019）冀0104民初4821号民事判决； 二、中国工商银行股份有限公司石家庄分行自判决生效之日起十日内返还李立龙460,268.88元，并赔偿李立龙利息损失（利息自2016年8月11日起至上述款项付清之日止按中国人民银行规定的同期定期存款利率计付）； 三、李立龙对其名下卡号为37×××89（原卡号37×××90）的信用卡及该信用卡项下卡号为62×××68、62×××84、62×××92、62×××00的四张闪酷卡欠费（包括本金、利息、违约金等）不予支付；中国工商银行股份有限公司石家庄分行自判决生效之日起消除上述欠费记录、协助李立龙消除在中国人民银行个人征信系统的不良信用记录； 四、中国工商银行股份有限公司石家庄分行承担民事责任后，取得李立龙对其名下卡号为37×××89（原卡号37×××90）的信用卡及该信用卡项下卡号为62×××68、62×××84、62×××92、62×××00的四张闪酷卡的盗刷者的民事权利。 五、驳回李立龙的其他诉讼请求。 中国工商银行股份有限公司石家庄分行如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10,358元，因适用简易程序审理减半收取5,179元，李立龙负担469元，中国工商银行股份有限公司石家庄分行负担4,710元。二审案件受理费10,358元，由李立龙负担1035.8元，中国工商银行股份有限公司石家庄分行负担9322.2元。 本判决为终审判决。 审判长 贾 虹 审判员 李 超 审判员 刘明军 二〇二〇年三月三日 法官助理聂瑞强 书记员王歌