江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终10666号上诉人（原审被告）:徐俊，男，1983年2月26日生，汉族，住南京市栖霞区。委托诉讼代理人：廖维坚，江苏江北律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾鑫，江苏江北律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：高顺和，男，1948年1月24日生，汉族，住南京市秦淮区。委托诉讼代理人：张金宝，江苏金港律师事务所律师。上诉人徐俊因与被上诉人高顺和房屋租赁合同纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2018）苏0113民初2238号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。徐俊上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决第二项，改判为徐俊不用支付2014年5月21日至2015年6月5日的占用费182192元（25万元一年，计算380天，然后打七折），2018年4月28日之后的占有使用费全部按七折计算，或者发回原审人民法院重审；二、由被上诉人承担本案一审和上诉诉讼费用。事实及理由如下：一、一审庭审漏查了以下重要事实：1、涉案房屋自2014年5月拆迁公告起，被上诉人的租房管理人堂兄弟高老四就直接跟上诉人等租户声明围挡期间不收租金，此事实上诉人提供新证据录音光盘两张予以证明；2、涉案房屋自2014年5月拆迁公告起，第一年持续及后续间隔性的被围在围挡中，由此直接导致了涉案房屋一直不能正常营业；3、涉案房屋第三、四层自被认定属于违建后，三、四层房屋合计821平米，占总面积1345.平米的61%的面积不能正常使用。二、本案枉顾拆迁围挡导致无法经营的事实判令全部按照租金全额支付占用费属于适用法律错误，违反基本公平原则，与类似案件的判决结果不同。三、涉案房屋的三、四层面积为821.93平方米，因未取得规划许可建设手续而导致租赁合同部分无效，对此被上诉人高顺和应当承担主要责任，即高顺和应当赔偿上诉人徐俊因此所受到房屋的装饰装修、停业搬迁等损失。在合同被确认无效后，都会产生损害赔偿的责任，但是判决计算房屋占用费时并未体现该部分认定。高顺和主张的日租金684.93元是合同订立时的租金标准，案涉房屋在2014年5月5日就己经被列入拆迀范围，承租人经营的宾馆生意受到很大影响，房屋商业价值已经远低于合同订立时，尤其是在2014年5月21日至2015年6月5日被围挡期间，承租房屋根本无法正常经营的情况下，占用费依旧按照约定租金70%计算，明显不合理。法院对高顺和因案涉房屋征收时的经营状态获得补偿的情节未加考虑。一审法院只适用了第五条前款部分,对于赔偿未做处理。四、2019年10月22日栖霞区综合执法局向高顺和发送强制拆除通知书，此通知书同时张贴于上诉人承租的案涉房屋，认定案涉房屋三、四层为违法建筑，将于2019年10月28日予以强制拆除，当日上诉人就通知了被上诉人要求交还房屋，但是房东拒绝接收房屋，涉案房屋的三、四楼于12月4日正式拆除，故本案占用房屋截止日为2019年10月22日。高顺和辩称：1、被上诉人未向包括上诉人在内的任何承租人承诺围挡期间不收取租金，并且相同案件的生效判决就围挡期间的租金均判决承租人支付，对于未围挡期间的租金，上诉人要求按7折支付缺乏事实和法律依据，且与相同类型的判决全额支付也不一致；2、上诉人一直使用案涉房屋经营至今，虽然三、四层房屋没有手续，但是上诉人正常使用没有任何影响；3、案涉房屋三、四层虽然没有规划手续，但不是违章建筑，被上诉人承租房屋的时候，我方出示了街道出具可以经营的文件，并没有隐瞒其与订立合同有关的事实，综上，徐俊的上诉请求事实和理由缺乏事实和法律依据。高顺和向一审法院起诉请求：一、解除高顺和与徐俊于2010年11月5日签订的租房协议；二、徐俊腾退返还南京市和燕路395号2楼、3楼、4楼及1楼105室房屋；三、徐俊支付高顺和拖欠租金86.8549万元及房屋占有使用费（自2018年4月28日至实际交房之日止，按684.93元/日标准计算）；四、徐俊承担所有诉讼费。一审法院认定事实如下：2010年11月5日，高顺和作为甲方与作为乙方的徐俊签订《租房协议》，约定甲方将南京市栖霞区和燕路395号2楼、3楼、4楼所有房间及1楼门面105室租给乙方，经营用途为经营宾馆；租赁期为12年，自2010年11月6日起至2022年10月5日止；租赁房屋于协议生效之日起7日内交付给乙方，至协议终止之日起7日内归还；租赁房屋第二层、第三层、第四层每年的年租金为23.5万元，一楼105室门面房租金为每年1.5万元；租金采用先缴后住的原则，乙方每年支付一次租金，除第一次租金25万元应在协议生效后7天内支付外，其余支付期为每年度的9月1日前；为保证协议的实际履行，乙方向甲方缴纳10万元的定金，定金待协议全面履行完毕后7日内退还乙方；对于定金10万元支付时间，协议签订之日起7日内先支付5万元，另5万元在2012年10月31日前支付；协议一经生效，即产生法律效力，任何一方不得无故终止，如发生违约情形，违约方应支付守约方违约金20万元，并按实结算房租；应乙方要求，经双方协商一致，甲方给予乙方30天的装修改造时间，房租从协议生效时起退后30天起算；在协议约定的期限届满前若因国家、市、区等建设需要对甲方的房屋进行拆迁及征地的，协议于拆迁部门所确定的拆迁通知日期时终止，乙方应无条件迁出；协议自双方签字且甲方收到第一笔5万元定金之日起生效。协议签订后，徐俊支付高顺和押金10万元及涉案房屋4年整的租金。2014年5月5日，因燕子矶新城晓庄危旧房城中村改造需要，南京市栖霞区房屋拆迁安置办公室根据宁征拆字[2014]005号《南京市征地房屋拆迁方案批准通知书》批准，对燕子矶新城晓庄危旧房城中村改造项目红线范围内的房屋、附着物实施拆迁，并张贴了拆迁公告。宁征拆字[2014]005号《南京市征地房屋拆迁方案批准通知书》中载明的拆迁范围：关于栖霞区晓庄村危旧房城中村地块征收的规划意见函（宁规栖函字[2014]3号）附图范围内集体土地上的房屋、撤组剩余国有土地上原建于集体土地上的房屋、撤组后原宅基地上依法翻建或改造的房屋。针对案涉房屋是否在拆迁范围之内，一审法院于2018年12月4日向栖霞区房屋征收管理办公室发出公函，询问南京市栖霞区和燕路395号是否在征收范围之内。2018年12月7日，栖霞区房屋征收管理办公室回函一审法院，确认和燕路395号的房屋在改造项目拆迁红线范围内；《南京市征地房屋拆迁方案批准通知书》（宁征拆字[2014]005号）于2014年5月5日发布了公告；和燕路395号房产尚未签订拆迁补偿协议。一审庭审中，高顺和举证（2016）苏0113民初2910号民事判决书、（2017）苏01民终10234号民事判决书，拟证明高顺和自2014年9月开始不断向徐俊催要租金，诉讼时效于2016年5月21日开始中断，但徐俊认为不能达到高顺和的证明目的。在（2016）苏0113民初2910号民事案件中，经一审法院审理查明，和燕路395号104室房屋于2014年5月底开始被围挡，围挡直至2015年5月底、6月左右被陆续拆除；徐俊见拆迁公告及围挡情况后，认为租赁房屋在拆迁范围内，与高顺和就退还租金、拆迁补偿事宜商议不成，继而在租期届满后未返还租赁房屋，也未再支付租金，故高顺和于2016年5月21日向一审法院提起诉讼，要求徐俊返还位于和燕路395号104室房屋、支付租金、房屋占有使用费及违约金。徐俊在庭审中举证城管局发布的公告，拟证明涉案房屋的3层、4层房屋系违法建筑，高顺和认为因历史的原因，当时房屋是批下来的，包括设计图纸都是3层，后来区里只有批2层的权限，政府承诺建好之后再补批，但是后来一直没有解决，政府一直将房屋作为合法建筑对待的，并举证建设工程规划许可证、街道证明为证，但徐俊认为当时批准建设的1层、2层，街道不能证明不动产的经营权和使用权。一审庭审中，一审法院组织高顺和、徐俊对租赁房屋的面积进行现场勘验，徐俊租赁涉案房屋1楼、2楼、3楼、4楼的面积分别约为37.88平方米、485.9平方米、485.9平方米、336.03平方米。一审法院另查，高顺和于2017年8月4日向一审法院提起诉讼，要求解除涉案房屋租赁合同，徐俊返还涉案房屋，支付所欠的涉案房屋租金、违约金及滞纳金，但后来撤回起诉。一审法院认为：高顺和与徐俊签订房屋租赁合同，高顺和将房屋租赁给徐俊，徐俊支付高顺和租金，其中部分房屋取得规划许可建设手续，部分未取得，故双方签订的租赁合同部分有效、部分无效。对于有效部分的房屋租赁合同，因相关部门发布征收公告，征收涉案房屋，该部分租赁合同已于征收公告发布之日解除，一审法院无需再次解除。不论有效部分的租赁合同已解除，还是无效部分的租赁合同，高顺和要求徐俊返还租赁房屋，于法有据，一审法院予以支持。对于高顺和要求徐俊支付房屋占有使用费的请求，综合根据涉案房屋围挡情况、合同关于租金的约定及其他事实，一审法院酌定自2014年5月21日起至2015年6月5月，涉案房屋的占有使用费按合同约定租金的70%计算。自2014年11月6日起至2018年4月27日，部分租金按70%折算后，徐俊理应支付高顺和占用使用费825484元，减去徐俊已交自2014年5月21日至2014年11月5日租金的30%及徐俊缴纳的10万元押金，徐俊应支付高顺和占有使用费数额为691109元。对于徐俊提出的高顺和关于占有使用费超过诉讼时效的抗辩理由，一审法院认为，第一，涉案房屋租赁合同部分无效，对于有效的部分租赁合同已于2014年5月5日解除，2014年5月5日之后，徐俊占有使用涉案房屋，支付高顺和的款项为房屋占有使用费；第二，高顺和于2016年5月21日起诉要求徐俊支付南京市栖霞区和燕路395号104室房屋租金，徐俊在该案中陈述见拆迁公告及围挡情况后，认为租赁房屋在拆迁范围内，与高顺和就退还租金、拆迁补偿事宜商议，但未能与高顺和达成一致意见；第三，高顺和曾于2017年8月4日向一审法院提起诉讼，要求解除涉案房屋租赁合同，徐俊返还涉案房屋，支付所欠的涉案房屋租金、违约金及滞纳金，但后来撤回起诉，故对徐俊徐俊的该项抗辩理由，一审法院不予采信。一审法院判决：一、徐俊于判决发生法律效力之日起十五日内将其租赁的位于南京市和燕路395号1楼105室房屋及2楼、3楼、4楼房屋腾退返还给高顺和；二、徐俊于判决发生法律效力之日起十五日内支付高顺和房屋占有使用费人民币691109元及逾期腾房占有使用费（自2018年4月28日起至实际腾退房屋之日止，按照684.93元/日的标准计算）；三、驳回高顺和的其他诉讼请求。如果当事人未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币14417元，减半收取为7209元，由高顺和负担1509元，由徐俊负担5700元。二审中，除被上诉人高顺和主张涉案房屋并不在拆迁范围内外，双方当事人对一审法院查明的其他事实均无异议，本院对一审法院认定的其他事实依法予以确认。二审中，上诉人徐俊提交以下证据：证据1、案外人顾红梅等人与被上诉人的房屋管理人高老四协商录音及文字整理记录，证明被上诉人的房屋管理人高老四向包括涉案房屋在内的租户承诺从2014年5月27日开始围挡，不收取房租，该录音在关联民事案件中出示过；证据2、强制拆除通知书复印件一份、上诉人妻子邹庆与被上诉人房屋管理人老周微信聊天记录打印件一页、与燕子矶社区主任微信记录打印件一页，投诉12345的短信回复记录打印件一页、报警记录原件一份，证明自2019年10月22日栖霞区综合执行局向高顺和发送强制拆除通知书，同时张贴于涉案宾馆内，要求将于2019年10月28日强制拆除涉案房屋的三、四层违法建筑，当日上诉人通过电话向房屋管理人老周提出交还房屋钥匙，在10月28日又微信告知交还房屋，但是遭老周拒绝，之后在10月28日至12月4日被拆除协调期间，涉案房屋遭遇断水断电等情形，一直无法营业，但被上诉人作为房东拒绝收房和沟通；证据3、照片打印件，证明2019年12月4日涉案房屋的三、四层已被强制拆除，一、二层也无法营业。被上诉人高顺和质证称：对证据1录音光盘的真实性由法院核实，针对关联性，高顺和没有授权过高老四向上诉人承诺围挡期间不收取租金，高老四与上诉人之间的对话或者沟通均是高老四个人行为；对证据2接处警记录和强制拆除通知书的真实性没有异议，对与老周的聊天记录真实性由法院核实，关联性也不能证明上诉人主张的事实，对接处警记录真实性、关联性没有异议，在拆除违建之前政府派人将水管破坏，没有及时修复，在这种情况下才进行的报警，报警当日就修好了；对证据3的真实性没有异议，但涉案房围挡是从12月4日到12月13日结束，之后就拆除了，这个照片是在拆违期间的照片。二审中另查明，因南京市栖霞区综合行政执法局在2019年10月22日向被上诉人高顺和送达《强制拆除通知书》，上诉人徐俊在2019年10月22日要求交房但被上诉人高顺和没有同意，理由为“当时我们没有接受是有考虑的，因为上诉人还欠我们房租，并且还有案件在审理，所以我们就没有同意”。2019年12月4日至2019年12月13日左右，涉案房屋开始围挡随后三、四层被拆除。庭审中，上诉人徐俊认可涉案房屋一、二楼的物品尚未搬离。二审中还查明，在上诉人徐传保与被上诉人高顺和房屋租赁合同纠纷一案【一审案号为（2016）苏0113民初2911号，二审案号为（2017）苏01民终10243号】以及上诉人徐俊与被上诉人高顺和房屋租赁合同纠纷一案【一审案号为（2016）苏0113民初2910号，二审案号为(2017)苏01民终10234号】中，徐传保和徐俊均提出高顺和曾承诺免除围挡期间的房租，并提交类似本案的录音资料予以证明，生效民事判决均认定关于徐俊所抗辩的高顺和曾承诺免除围挡期间的房租的意见，因徐俊所举证据不足以证明其目的，故不予采信。本院认为，本案二审中的争议焦点为：一、上诉人徐俊是否应当支付2014年5月21日至2015年6月5日期间的占有使用费；二、上诉人徐俊应当支付的占有使用费从2018年4月28日起是否应当按70%计算。关于争议焦点一，关于被上诉人主张的2014年5月21日至2015年6月5日期间的房屋占有使用费，一审法院根据合同约定情况、房屋围挡情况以及房屋的建造情况等事实，依法酌定上诉人应当按照合同约定租金的70%支付占用使用费。上诉人认为该部分占用使用费不应当支付，理由为被上诉人曾承诺围挡期间不收取租金，因生效判决均已认定上诉人以上理由不能成立，且上诉人亦未在本案中提出新的证据证明其主张，加之，上诉人已经按照合同约定的标准实际支付房屋占有使用费至2014年11月5日，故本院对上诉人该项理由不予支持。关于争议焦点二，一审法院认定上诉人应当按照一审法院认定的折扣标准向被上诉人支付占有使用费至2018年4月27日，2018年4月28日之后的占用使用费按照684.93元/日的标准（即年租金按照25万元）计算。上诉人二审中主张该部分占用使用费应当按照70%计算。因本案系因上诉人欠付租金以及不返还房屋引起，被上诉人在2018年4月27日提起本案诉讼，但被上诉人起诉后上诉人仍未支付租金，一审已经酌定2018年4月27日之前的占用使用费按照合同约定的70%计算；二审中查明上诉人在2019年10月22日要求交房被上诉人没有同意，综合考虑以上情况，上诉人在二审中主张其应当支付的占有使用费从2018年4月28日起应当按70%即479.45元/日计算于法有据，本院依法予以支持。关于2019年10月22日之后的房屋占有使用费，虽然上诉人在2019年10月22日要求交房被上诉人没有同意，但上诉人并未采取措施实际腾空房屋，且仍占用涉案一、二层租赁房屋至今，故上诉人主张涉案占有使用费仅应计算至2019年10月22日没有依据，本院对此不予支持。但2019年12月4日至2019年12月13日左右，涉案房屋开始围挡随后三、四层被拆除，在2019年12月13日后上诉人实际使用涉案房屋的面积减少，故本院依法认定上诉人应当按照其实际占有使用的房屋面积支付占有使用费，即2019年12月13日后的房屋占有使用费的标准按照186.58【684.93×（37.88+485.8）÷（37.88+485.9+485.9+336.03）×70%】元/日计算。综上所述，因二审中出现新事实，上诉人徐俊的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持南京市栖霞区人民法院（2018）苏0113民初2238号民事判决第一项、第三项；二、变更南京市栖霞区人民法院（2018）苏0113民初2238号民事判决第二项为：上诉人徐俊于本案判决发生法律效力之日起十五日内支付高顺和房屋占有使用费人民币691109元及逾期腾房占有使用费（从2018年4月28日至2019年12月13日按照479.45元/日的标准计算，从2019年12月14日起至实际腾退房屋之日按照186.58元/日计算）。如果当事人未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14417元，减半收取为7209元，由被上诉人高顺和负担1509元，由上诉人徐俊负担5700元；二审案件受理费3310元，由上诉人徐俊负担2317元，由被上诉人高顺和负担993元。本判决为终审判决。审判长 刘 凡审判员 许云苏审判员 马 帅二〇二〇年三月十二日书记员 倪 辉