浙江省兰溪市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0781民初5092号 原告兰溪市恒春建筑有限公司，住所地兰溪市兰江街道西山路255号。 法定代表人范庆潮，执行董事。 诉讼代理人陈国荣，兰溪市长安法律服务所法律工作者。 被告兰溪市香溪镇人民政府，住所地兰溪市香溪镇广场路30号。 法定代表人沈文忠，镇长。 诉讼代理人毛飚、徐欣，浙江九联律师事务所律师。 原告兰溪市恒春建筑有限公司与被告兰溪市香溪镇人民政府建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告兰溪市恒春建筑有限公司的诉讼代理人陈国荣，被告兰溪市香溪镇人民政府的诉讼代理人徐欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告兰溪市恒春建筑有限公司诉称，2015年8月25日原告向兰溪市公共资源交易中心汇入“香溪污水履约保证金”10万元；同年8月30日，原告与被告签订《建筑工程施工合同》一份，合同约定：兰溪市香溪镇农村生活污水处理工程第二期1标段（大路村、黄沙圩村、上新方村、姚郎村）项目，总工程款2076185元，工程质量符合合格标准；《合同条款及格式》第二节专用合同条款2.3条第二款：按工程进度拨付，完成总量50%时，拨付至完成额（不含甲供材料，下同）的30%；工程完工初验付至完成额的50%；综合验收后拨付至完成额的70%；竣工资料及时归档，完成结算审核后，按审核报告拨付至90%；余款保修期满后付清的约定。 根据上述约定，原告进场施工后，由于各村相关人员的阻挠导致不能正常施工，在这过程中被告的相关人员也参与了调解。被告未能及时应支付的工程款导致民工上访，延误了最佳的施工期限，后经过原告的努力施工，现已完成总工程量的约75%，相对合同进行结算工程款应当为1667928元，截至2018年2月11日向被告共计开出工程款发票883964元。但被告仅支付了原告883964万元（含5万元借款），至今尚欠原告工程款783964万元。经原告多次催讨，被告拒不支付，为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求法院：1、判令被告支付尚欠原告工程款783964元，返还保证金100000元，并至2018年2月11日起至本案履行完毕之日的违约金；2、本案诉讼费用由被告承担。 被告兰溪市香溪镇人民政府辩称，一、案涉工程未经竣工验收合格且没有任何隐蔽工程验收记录，原告无权主张工程款，应予驳回原告的诉请。 根据建设工程相关的法律规定，虽然案涉合同已解除，但是工程质量未经验收合格且原告至今未提供任何隐蔽工程验收记录，原告主张的工程款支付条件没有成就，我方有权不予以支付，请求法庭依法驳回原告的诉请。 二、如果原告可以主张工程款，那么相应的款项应当予以扣除。 1、根据鉴定报告显示及现场的实际情况，恒春公司未使用的材料金额总计为245199元。该部分材料，我方至今未收到相关的退货，根据双方的合同约定，应当以按采购价的1.3倍在工程款中扣除，那么案涉材料损失应当扣除318759元。 2、恒春公司已自认收到工程款883964元，其中5万元是借款，如果该5万元借款有利息，那么相应的利息也应作为工程款从中扣除。 3、对于10万元保证金，并非是由被告收取，而是原告打款至兰溪市公共资源交易中心，该款项应由原告自行向兰溪市公共资源交易中心办理，而非向被告主张。 4、案涉工程原告未经我方及监理单位同意，擅自更改图纸施工，该部分工程款26278元，我方不予认可。而且在鉴定过程中，我方从未收到确认关于一体化玻璃钢筒体的施工图纸，况且该图纸是原告自行提供，现场施工是否按图纸进行，未经勘察，无法确认。 5、根据全市污水项目，被告所在乡镇的污水工程，素砼垫层及模板全镇都没有施工，请法院予以考虑实际情况，扣除相应的工程款。 6、案涉工程隐蔽工程至今未经验收，没有我方单位及监理单位的签字确认，该隐蔽工程的实际工程量未经现场全部开挖，应予以扣除相应的工程款。 7、针对原告诉请中是由村民的阻扰，但是根据（2018）浙07民终4534号已明确表明不存在因我方未履行义务而延期施工的情形。我方不存在违约情形，原告无权主张违约。 综上，答辩人认为原告的主张没有事实和法律依据，请求法庭依法驳回原告的诉请。 原告兰溪市恒春建筑有限公司向本院提供的证据材料有： 1、原营业执照复印件，证明原告诉讼主体资格。 2、建设工程施工合同，证明原、被告签订合同及依据合同约定支付工程款的事实。 3、银行汇款凭证、统一发票，证明被告仅支付883964万元（含5万元借款）的事实。 4、扣款通知书，证明原告已向兰溪市公共资源交易中心缴纳保证金10万元的事实。 补充提交（2018）浙0781民初2649号民事判决书，证明原被告双方已解除合同，被告应当支付原告剩余的工程款且退还保证金的事实。 原告兰溪市恒春建筑有限公司提供的证据材料，经当庭举证质证，被告兰溪市香溪镇人民政府对证据1无异议；证据2的三性无异议，案涉合同已经被解除，根据合同专用条款第2.2条规定，应当以按采购价的1.3倍在工程款中扣除，那么案涉材料损失应当扣除318759元，该工程未经竣工验收合格，根据相关法律规定，原告无权主张工程款；证据3的三性无异议，原告已经自认收到工程款883964元，其中5万元是借款，如果该5万元借款有利息，那么我方保留追究利息的权利；对证据4的关联性有异议，该款项并非被告收取，原告应该向兰溪市公共资源交易中心主张权利；对补充的判决书无异议，但对原告的证明目的有异议，该案判决原告向被告支付违约金，原告在未支付任何违约金的情况下，我方有权抗辩不予支付剩余工程款的。本院对上述证据的真实性予以确认。 被告兰溪市香溪镇人民政府当庭提供（2018）浙07民终4534号民事判决书，证明案涉工程因工期违约解除合同，已完成工程量质量问题未涉及。原告兰溪市恒春建筑有限公司对判决书的真实性、合法性无异议。本院对上述证据的真实性予以确认。 原告兰溪市恒春建筑有限公司向本院申请对涉案的兰溪市香溪镇农村生活污水处理工程第二期Ⅰ标段（大路口、黄沙圩村、上新方村、姚郎村）已完工的的工程价款进行鉴定。2020年3月16日，浙江圣加工程管理咨询有限公司出具工程造价鉴定意见书，工程量及工程造价为1279598元。原告兰溪市恒春建筑有限公司对真实性合法性无异议。被告兰溪市香溪镇人民政府对真实性有异议，鉴定报告未包含所有事实。根据鉴定报告显示及现场的实际情况，恒春公司未使用的材料金额总计为245199元。该部分材料，我方至今未收到相关的退货，根据双方的合同约定，应当以按采购价的1.3倍在工程款中扣除，那么案涉材料损失应当扣除318759元。案涉工程原告未经我方及监理单位同意，擅自更改图纸施工，该部分工程款26278元，我方不予认可。而且在鉴定过程中，我方从未收到确认关于一体化玻璃钢筒体的施工图纸，况且该图纸是原告自行提供，现场施工是否按图纸进行，未经勘察，无法确认。根据全市污水项目，被告所在乡镇的污水工程，素砼垫层及模板全镇都没有施工，请法院予以考虑实际情况，扣除相应的工程款。该鉴定报告涉及的仅是已完成部分的工程量，但我方保留对已完成部分质量问题追究的权利。本院对工程造价鉴定意见书予以确认。 经审理，本院认定以下事实，经招投标，兰溪市恒春建筑有限公司中得兰溪市香溪镇农村生活污水处理工程第二期Ⅰ标段。兰溪市恒春建筑有限公司向兰溪市公共资源交易中心交纳了保证金10万元。2015年8月30日，兰溪市香溪镇人民政府与兰溪市恒春建筑有限公司签订一份《建设工程施工合同》，约定由兰溪市恒春建筑有限公司承建兰溪市香溪镇农村生活污水处理工程第二期Ⅰ标段施工，合同金额为2076185元，项目经理汪跃军，工期为90日历天，承包人达不到本工程施工工期的要求，每延误1天向发包人支付500元违约金。原告于2015年12月8日、2016年1月4日、2月2日、2月3日、2月5日分别支付了本工程的工程款20万元、10万元、83964元、35万元、10万元，2018年2月13日，兰溪市恒春建筑有限公司以借款的方式，领取了工程款5万元，以上合计883964元。因该工程一直未完工，兰溪市香溪镇人民政府向本院提起诉讼，要求解除双方的《建设工程施工合同》；由兰溪市恒春建筑有限公司承担逾期完工违约金计人民币436000元。（暂计算至2018年4月18日，之后按500/天计算至合同解除）。2018年7月19日，本院作出（2018）浙0781民初2649号民事判决，解除兰溪市香溪镇人民政府与兰溪市恒春建筑有限公司于2015年8月30日签订的《建设工程施工合同》；兰溪市恒春建筑有限公司于本判决生效后十日内赔偿兰溪市香溪镇人民政府自2015年11月29日至判决之日按每日500元计算并以622855.5元为限的违约金。兰溪市恒春建筑有限公司不服，提起上诉。2018年7月19日，金华市中级人民法院作出（2018）浙07民终4534号民事判决，驳回上诉，维持原判。 本案在审理过程中，兰溪市恒春建筑有限公司申请对涉案已实际施工的工程价款进行鉴定。浙江圣加工程管理咨询有限公司出具工程造价鉴定意见书，对兰溪市香溪镇农村生活污水处理工程第二期Ⅰ标段（大路口、黄沙圩村、上新方村、姚郎村）已完成的工程量及工程造价的鉴定造价为1279598元。2020年3月30日，兰溪市恒春建筑有限公司撤回要求兰溪市香溪镇人民政府返还履约保证金10万元的诉讼请求。 本院认为，原告兰溪市恒春建筑有限公司与被告兰溪市香溪镇人民政府签订的建设工程合同及相关协议，已被生效的民事判决依法解除，原告兰溪市恒春建筑有限公司承担逾期未完工的违约责任。对依法解除合同，原告兰溪市恒春建筑有限公司有权要求被告兰溪市香溪镇人民政府支付已实际施工部分的的工程款，原告兰溪市恒春建筑有限公司已收到的工程款883964元，应当减除。对原告兰溪市恒春建筑有限公司要求支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。对被告兰溪市香溪镇人民政府提出要求扣除未使用的材料的损失、开具发票等事由，因其未提起反诉，故本院对其抗辩理由也不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第十条、第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，判决如下： 一、被告兰溪市香溪镇人民政府于判决生效后十日内支付原告兰溪市恒春建筑有限公司工程款395634元。 二、驳回原告兰溪市恒春建筑有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费12640元，由原告兰溪市恒春建筑有限公司负担6000元，被告兰溪市香溪镇人民政府负担6640元；鉴定费26535元，由原告兰溪市恒春建筑有限公司负担13000元，被告兰溪市香溪镇人民政府负担13535元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  邹可风 人民陪审员  祝丽香 人民陪审员  楼 英 二〇二〇年三月三十日 代书 记员  朱一丹