浙江省慈溪市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0282刑初1745号 公诉机关浙江省慈溪市人民检察院。 被告人李明志，男，1986年4月2日出生于安徽省濉溪县，汉族，初中文化，农民，家住濉溪县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年7月18日到案，同月19日被慈溪市公安局刑事拘留，同年8月21日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。 辩护人丁延军，北京盈科（厦门）律师事务所律师。 浙江省慈溪市人民检察院以慈检三部刑诉（2019）120号起诉书指控被告人李明志犯开设赌场罪，于2019年12月20日向本院提起公诉。本院于同月23日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。在审理过程中，由于不能抗拒的原因，致使案件在较长时间内无法继续审理，本院于2020年1月23日对本案中止审理，并在中止审理的原因消失后，于同年3月20日恢复审理。浙江省慈溪市人民检察院指派副检察长沈丽群出庭支持公诉，被告人李明志及辩护人丁延军到庭参加诉讼。现已审理终结。 浙江省慈溪市人民检察院指控： 2019年1月至4月期间，被告人李明志从“超圣娱乐”网络赌博平台代理“下分”（即资金结算）业务后，组织蔡某1（另案处理）等人组建团队从事该“下分”业务。后蔡某1伙同胡某、宋某、蔡某2、蔡某3、张某（均另案处理）等人，在慈溪市等地，先通过李明志组建的“CS下分资金群”申请“下分”资金，后在“超圣娱乐”网络赌博平台提供的后台管理系统中，根据赌博玩家申请提现的订单，通过支付宝转账为赌博玩家进行“下分”服务。期间，该团队累计“下分”转账金额为人民币8000余万元，非法获利约人民币40万元。 公诉机关为证明以上事实，向本院提交了相应证据。公诉机关认为，被告人李明志伙同他人为赌博网站提供资金结算服务，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。被告人李明志起次要作用，系从犯。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条之规定，予以判处。 根据以上犯罪事实及情节，公诉机关建议对被告人李明志的量刑幅度为有期徒刑四年至有期徒刑五年，并处罚金。 被告人李明志辩解，其没有给“超圣娱乐”网络赌博平台代理“下分”业务，其不认识胡某等人，均由蔡某1个人决定进行“下分”业务，其没有参与，也不确定转账金额为8000余万元。 辩护人丁延军辩护，第一、被告人李明志向蔡某1介绍了“超圣娱乐”资金“下分”业务，但蔡某1团队的犯罪行为不能等同或直接认定为被告人李明志的犯罪行为，蔡某1自行组建“下分”团队，被告人李明志没有参与“下分”团队的筹建、管理、抢单、对账、转账等工作，从胡某等人的盈利分配比例来看，被告人李明志没有参与蔡某1团队的盈利分配。本案中，仅有同案犯胡某、宋某、蔡某2、蔡某3、张某供认被告人李明志系蔡某1的上家，但上述同案犯的供述均系推测，且为了减轻各自的责任，夸大被告人李明志在“超圣娱乐”中的地位、作用，另外，蔡某1尚未到案，缺乏蔡某1的言辞证据予以证明。被告人李明志向蔡某1团队介绍“下分”业务后，并未提供“下分”资金业务来源，由蔡某1团队自行下载APP抢单，并在网络上完成“下分”业务，直接通过网络与“超圣娱乐”完成对账，被告人李明志不需要提供任何帮助。第二，起诉书指控被告人李明志开设赌场情节严重，证据不足，蔡某1团队“下分”转账金额8000余万元系根据胡某电脑中查询的电子数据予以认定，缺乏转账记录等证据予以证明，又根据万分之五十的比例计算得出佣金，被告人李明志和蔡某1虽存在资金往来，并不是被告人李明志支付给蔡某1团队的佣金。如前所述，不宜将蔡某1团队下分资金及获利计算为被告人李明志的犯罪数额。另外，被告人李明志供述其曾经从“超圣娱乐”获取二三十万元赌资作为备用金，同案犯也供述被告人李明志按照蔡某1团队应得佣金总额10%的比例作为获利金额，以此计算，被告人李明志获利4.4万元，上述数额，均未达到开设赌场犯罪情节严重的认定标准。第三、被告人李明志于2019年7月被抓获，但案卷破案报告表落款时间系2019年4月18日，备注李明志“刑拘”，该破案报告表系事后制作，程序违法。第四、公安民警没有按照法律规定的程序提取电子数据，故电子数据不能够作为证据使用。第五、被告人李明志有自首情节，系从犯、初犯，恳请法庭结合被告人李明志的家庭情况对被告人李明志判处三年以下有期徒刑。 经审理查明： 2019年1月至4月期间，被告人李明志从“超圣娱乐”网络赌博平台代理“下分”（即资金结算）业务后，组织蔡某1（另案处理）等人组建团队从事该“下分”业务。后蔡某1伙同胡某、宋某、蔡某2、蔡某3、张某（均另案处理）等人，在慈溪市等地，通过李明志组建的“CS下分资金群”申请“下分”资金，在“超圣娱乐”网络赌博平台提供的后台管理系统中，根据赌博玩家申请提现的订单，通过支付宝转账为赌博玩家进行“下分”服务。期间，该团队累计“下分”转账金额为人民币8000余万元，非法获利人民币30万元以上。 上述事实，有公诉机关向法庭提交，并经庭审质证、本院确认的下列证据予以证明： 1.证人揭某、李某等人的证言及接受证据清单、照片，证明：其等人在超圣娱乐平台赌博及下分情况。 2.证人查某的证言，证明：2019年2月底，其和老公来到慈溪市，其只认识蔡某3，后其在该房间内负责做饭，“小白菜”给其发工资。 3.证人刘某的证言，证明：其系李明志的母亲。李明志曾打电话向他父亲借银行卡周转资金，但其不清楚李明志有没有向他父亲借到银行卡。其和丈夫都不会操作手机银行、网络银行。 4.同案犯胡某的供述，供认：2018年下半年，其和蔡某1、宋某在慈溪市数码产品店，11月，蔡某1的朋友李明志让蔡某1做超圣娱乐赌博平台下分业务，蔡某1没有同意。2019年1月20日左右，蔡某1开始做下分业务了，其和宋某也跟着他一起做了。其和宋某、蔡某1按照25%、25%、50%的比例分成，3月中旬，蔡某1让其对账，并分给其5%的分成比例。3月初，其等人搬至丽都苑。蔡某2、蔡某3、张某等人先后过来从事下分业务。其等人团队从赌场按照下分资金量万分之五十的比例结算佣金，李明志上面的老板每星期结好账，将团队佣金转给李明志，李明志将其团队佣金的10%作为自己的好处费，剩余90%转给蔡某1。蔡某1扣除员工工资、水电费、伙食费等款项后，就按照分成比例与其和宋某进行结算。其等人有统计报表，下分资金量估计有6000万元，团队获利合计二三十万元。 5.同案犯宋某的供述，供认：其和蔡某1、宋某等人一起给超圣平台赌博网站下分的时间、地点、人员、佣金等情况，还供述，超圣娱乐赌博平台是蔡某1从李明志处要过来的，李明志还在Potato、Telegram聊天软件上建了CS下分资金申请群。据蔡某1说，他上面的老板就是李明志，李明志把其等人所在团队的业绩报上去，李明志从中抽取一定的分成，余款再交给蔡某1。 6.同案犯蔡某2的供述，供认：其和胡某、宋某、“小白菜”（指蔡某1）、蔡某3、张某一起从事超圣娱乐平台下分业务的时间、地点、获利等情况，还供述，其所在团队的上家是“阿某”（指被告人李明志），蔡某1通过打电话及Telegram聊天软件等方式联系“阿某”下分的事情，其等人所赚取的佣金也是“阿某”付给“小白菜”的。 7.同案犯蔡某3的供述，供认：其和胡某、宋某、蔡某1、蔡某2、张某一起从事超圣娱乐平台下分业务的时间、地点、获利等情况，还供述，李明志是其所在团队上面的老板。 8.同案犯张某的供述，供认：其和胡某、宋某、蔡某1、蔡某2、蔡某3一起从事超圣娱乐平台下分业务的时间、地点、获利等情况，还供述，据蔡某1说，李明志是他的上家，佣金可能是由李明志转给蔡某1的。 9.辨认笔录及照片，证明：涉案人员的辨认情况。 10.搜查笔录、扣押清单及照片，证明：（1）公安民警从被告人李明志处查扣手机4部及银行卡15张等物；（2）公安民警从同案犯胡某、宋某、蔡某2、蔡某3、张某等人处查扣手机等物。 11.手机照片，证明：公安民警对被告人李明志、胡某的手机存储内容进行拍照固定，包括赌博网站地址、账号、密码、CS下分资金申请群聊天记录等，其中，被告人李明志系CS下分资金申请群管理员，并在该群里就超圣娱乐赌博平台的对账等情况进行管理。 12.账单，证明：公安民警从同案犯胡某的笔记本电脑中提取下分记录，并经同案犯胡某、蔡某2、蔡某3等人签字确认。 13.银行交易明细，证明：涉案银行账户的交易情况，其中，李志中账户汇入蔡某1的银行账户累计35万余元。 14.抓获经过，证明：2019年7月18日13时40分许，慈溪市公安局古塘派出所民警根据掌握的车辆轨迹及居住证信息，在慈溪市抓获被告人李明志。 15.被告人李明志在公安侦查阶段的供述，供认：2019年1月下旬，其和蔡某1、胡某、宋某等人开始从事超圣娱乐赌博平台赌博资金结算业务，这个业务是其从“王总”那里接到的。其只发展了蔡某1这一个团队，由蔡某1具体负责他团队里面的事情，其印象中蔡某1团队为超圣娱乐赌博平台结算的资金量有百来万，超圣娱乐赌博平台按照资金结算量千分之五的比例结算佣金。蔡某1和超圣娱乐赌博平台通过“下分资金申请群”对账，超圣娱乐赌博平台将佣金转给蔡某1。其没有把佣金转给蔡某1，其把超圣娱乐赌博平台的备用金存在其父亲的银行账户，蔡某1团队下分资金不够了，其就转给他们一些下分资金。 针对被告人李明志及辩护人丁延军的辩解、辩护意见，本院综合评判如下： 首先，关于本案部分证据的合法性问题，经审理认为，公安民警于2019年7月18日抓获被告人李明志，被告人李明志于同月19日被刑事拘留，公安民警出具的抓获经过等证据足以证明本案的侦破情况。另外，公诉机关在庭审中出示了从手机、电脑中提取的电子数据照片，被告人李明志在庭审中予以辨认，对上述证据并没有提出实质性异议。故辩护人丁延军就此提出的辩护意见，本院不予采纳。 其次，关于本案基本犯罪事实的认定，经查，第一、同案犯胡某、宋某、蔡某2、蔡某3等人均供述被告人李明志系各自所在团队的上家，公安民警提取的手机照片也能够证明被告人李明志系CS下分资金申请群管理员，被告人李明志在该群里就超圣娱乐赌博平台的对账等情况进行管理，且被告人李明志在公安侦查阶段亦供述接到超圣娱乐赌博平台赌博资金结算业务后，发展了蔡某1团队，上述证据，足以证明起诉书指控被告人李明志从“超圣娱乐”网络平台代理“下分”业务后，组织蔡某1等人组建团队从事下分业务的事实。第二、关于犯罪数额，公安民警从查扣的笔记本电脑内提取了账单等证据，该份证据证明同案犯胡某等人所在团队累计“下分”转账金额达8000余万元，同案犯胡某等人均对该份证据签字确认，根据同案犯胡某等人所在团队佣金的结算比例，可以认定该团队获利人民币30万元以上。被告人李明志发展了蔡某1团队，并进行管理，应对蔡某1团队的全部犯罪数额承担责任，本案犯罪数额已经达到开设赌场情节严重的认定标准。被告人李明志及辩护人丁延军就此提出的辩护意见，本院不予采纳。 第三、关于量刑情节，经审理认为，被告人李明志系被公安民警抓获归案，到案后没有如实供述主要犯罪事实，不能认定有自首情节，辩护人丁延军就此提出的辩护意见，本院不予采纳。根据被告人李明志的犯罪情节，不宜判处三年以下有期徒刑。辩护人丁延军就此提出的辩护意见，本院亦不予采纳。 本院认为，被告人李明志为他人开设赌场提供帮助，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人李明志起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。辩护人丁延军请求法庭对被告人李明志从轻处罚的其他合理辩护意见，本院予以采纳。供犯罪所用的工具，依法予以没收；被告人李明志等人的共同违法所得，依法予以追缴。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人李明志犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月18日起至2024年4月17日止。并处的罚金限本判决生效后一个月内缴纳本院。） 二、随案扣押的犯罪工具手机四部等物，予以没收；被告人李明志等人的共同违法所得，继续予以追缴，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  杨 健 人民陪审员  黄明聪 人民陪审员  任如苗 二〇二〇年三月三十一日 代书 记员  胡嘉婷