江苏省江宁经济技术开发区人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)苏0191刑初80号 公诉机关江苏省南京江宁经济技术开发区人民检察院。 被告人汪某，男，1986年9月9日出生，无业，住江苏省扬中市。2005年10月因犯诈骗罪被判处有期徒刑一年，罚金人民币五千元；2007年5月因犯敲诈勒索罪被判处管制一年；2014年1月因犯诈骗罪被判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币十万元，2016年4月27日刑满释放。因本案于2019年8月28日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现羁押于南京市江宁区看守所。 指派辩护人张敏，江苏宁通律师事务所律师。 江苏省南京江宁经济技术开发区人民检察院（以下简称江宁开发区检察院）以宁开检二部刑诉[2019]84号起诉书指控被告人汪某犯诈骗罪，于2019年12月20日向本院提起公诉。本院于当日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江宁开发区检察院指派检察员赵迅、检察官助理邹利俊出庭支持公诉，被告人汪某及其辩护人张敏到庭参加诉讼。本案在审理过程中，经江宁开发区检察院建议延期审理一次。现已审理终结。 江宁开发区检察院指控，被告人汪某虚构智力残疾人关某的房产证遗失等事实，以关某名义补办房产证，后以关某房产抵押借款的方式，向被害人徐某借款，于2018年6月20日骗取被害人徐某人民币300000元供自己使用。后被告人汪某按月向被害人徐某支付利息共计人民币30000元。 2019年1月6日，被告人汪某以关某的名义，向被害人石某借款，骗取被害人石某人民币40000元供自己使用。 2019年8月27日，被告人汪某经公安机关通知后到案。 为证实上述指控，公诉机关当庭出示了户籍信息、到案经过、刑事判决书、借款合同、房地产抵押合同、银行卡客户交易明细清单等书证，证人耿某、袁某甲、朱某等人的证言，被害人徐某、石某的陈述，被告人汪某的供述和辩解、南京脑科医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书、南京市公安局江宁分局制作的辨认笔录等证据。 公诉机关认为，被告人汪某以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方法，诈骗他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人汪某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款的规定，应当从重处罚。鉴于被告人汪某具有累犯、利用智力残疾人实施诈骗等量刑情节，建议判处被告人汪某有期徒刑八年，并处罚金人民币三万二千元。 被告人汪某对起诉书指控其通过关某向徐某、石某借款的事实不持异议，但辩解其不知关某是智力残疾人，其与徐某、石某只是普通的民间借贷纠纷，且其所支付的保证金、手续费共计人民币20000元应从数额中予以扣除。其辩护人提出的辩护意见是：1、被告人汪某向徐某借款前并不知晓关某具有智力障碍，且按期支付利息，该笔事实应属于民间借贷纠纷；2、被告人汪某所支付的利息应从诈骗数额中予以扣除；3、被告人汪某经公安机关传唤到案，并如实交代犯罪事实，应认定为自首，可以减轻处罚；4、被告人汪某自愿认罪，可以酌情从轻处罚。 经审理查明，被告人汪某利用关某智力残疾，虚构关某的房产证遗失等事实，以关某名义补办房产证，后隐瞒关某智力残疾的事实，并以关某的房产作抵押向被害人徐某借款，于2018年6月20日骗取被害人徐某人民币300000元供自己使用，后被告人汪某按月以利息的方式向被害人徐某还款共计人民币33750元，实际骗得人民币266250元。 2019年1月6日，被告人汪某隐瞒关某智力残疾的事实，以关某的名义向被害人石某借款，骗取被害人石某人民币40000元供自己使用。 2019年8月27日，被告人汪某经公安机关通知后到案。 上述事实，有公诉机关提交并经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实： 1、被告人汪某的供述和辩解，证明2016年4月27日其刑满释放，看到关某跟着其父亲汪纪林安装地板，双方接触多了就互相认识。2017年下半年，其跟关某说资金周转不灵，让关某帮其到捷信金融搞分期借款，关某同意了，后其通过关某借款4万元，还了部分，到2019年2、3月份就没钱还了；另外其还通过关某向马上消费金融和有用分期APP借款，都未还清，其都是使用关某的手机APP进行注册借款的。2018年3、4月份，其得知关某名下有房产，遂让关某帮其办理房产抵押借款，关某也是同意的，因关某的户口本、身份证和房产证都在她父母处，不可能给她，其就让关某去补办身份证和房产证。其带关某到新街口的一家小贷公司，通过小贷公司代办房产证挂失手续，后又陪关某到派出所补办身份证，发现关某已补办过身份证，只是尚未拿到手。等拿到关某补办的身份证后，其带关某到江宁区市民中心那边补办了房产证。2018年6月，其联系浦口一家放款公司办理了房产抵押手续，双方签订借款协议，关某作为借款人签名，其作为担保人签名，对方先打款5万元到关某的建行卡上，该银行卡由其使用，其交给对方3000元保证金、3750元利息及手续费17000元，共计23750元，后对方又将另25万元转到关某的建行卡上，其将钱款部分转到汪纪林的农行卡上，部分直接归还他人，其给了关某3000元好处费，之后其按月还款，一直到2019年2、3月份就没钱还了。2019年初，其找石某借款，因其不是本地人，石某让其找当地人做借款人，其做担保人，后其找关某帮忙向石某借款4万元，石某转款4万元到关某的农行卡上，再用POS机把4万元刷回，然后把钱转到其父亲的农行卡上，这样产生一个转账记录。到目前为止，关某的手机APP网贷其还欠款5万余元，房产抵押借款的30万元本金未归还，石某的4万元本息均未归还。期间，关某的家人于2018年9月发现关某的手机有还款信息，遂报警，后民警通知其到派出所了解情况，其才知道关某精神有问题，是智力残疾，其承认通过关某手机APP贷款的事实并表示愿意还款，双方在派出所签订协议，其当时未敢讲房产抵押借款的事。2019年1月，关某的家人又找其谈房产抵押的事，其表示愿意还款，但到2019年2、3月份其因资金紧张就未再还款。其是银行失信人员，所以才通过关某的手机APP网贷借款，而且其想开店，所以通过关某的房产抵押获取资金，其感觉关某智力正常，而且想帮助其。 2、被害人石某的陈述及辨认笔录，证明其系江苏猫儿信息科技股份有限公司员工，负责中介办理贷款业务。2018年初，其在工作中认识汪某，汪某给其介绍过几单贷款业务。2019年1月初，汪某向其借款4万元，其未同意，因为其知道汪某坐过牢，名下没有任何财产，汪某说可以让关某到其处办理房产抵押，其表示同意。1月6日，汪某带关某与其见面，其询问关某借款4万元能否一个星期还款，不知道是汪某还是关某回答说可以，后其让关某在借条上签字，并教关某如何填写，因为其怕关某写错了，当时汪某作为担保人在借条上签字。签完借条后，其把钱打到关某的银行卡上。后其一直追问汪某关于关某抵押贷款的事，汪某以各种理由推托，其找到关某家，得知关某智力有问题，已经报警了。当时汪某介绍关某是他朋友，关系很好，其觉得关某人比较内向，借款时都是汪某主动和其谈话，关某在旁边看着，基本不说话。被害人石某辨认出被告人汪某和关某。 3、被害人徐某的陈述，证明2018年6月其通过朋友袁某甲做了一笔30万元的贷款业务，具体操作是袁某甲安排的，其跟着对方到江宁的市民中心办理抵押贷款时签了个字，后来抵押权证下来时又过去签了个字，其就离开了，借钱的人是跟着袁某甲走的。后袁某甲打电话说合同搞好了，其按照袁某甲提供的银行卡号向对方转账，先转了5万元，后转了25万元，对方是一男一女，男的自称是女的表弟，是女的跟其签的合同，其问对方借钱干什么，女的讲借钱开饭店，其之前跟对方没有接触，也未和对方说过几句话，未感觉对方有异常。后其从袁某甲处得知对方涉及诈骗，警方已经立案。 4、证人关某的证言，证明其有智力三级残疾，由妹妹关月飞、关飞陪同到派出所报案，反映汪某用其身份证和房产证贷款的事。其于2015年认识汪某的父亲汪纪林，并由汪纪林带着在禄口周围做小工，直到汪某出狱后与汪某认识，汪某对其很好。自2017年11月份开始，汪某就用其身份证和手机在贷款公司贷款，包括捷信金融、玖富万卡、马上消费、佰仟金融、有用分期、永鼎普惠等公司，同时还在哈尔滨银行和工商银行办理信用卡套现，共计欠款40余万元未还清，其中最大一笔是用其位于永欣新寓桂花苑176幢***室的安置房作抵押在永鼎普惠贷款30万元，是2018年6月20日放的款，进账后被汪某全部转走了。所有的贷款都是汪某办理的，其有智力障碍，不懂什么是贷款，其身份证、银行卡及房产证都在汪某手上，现在有好多家贷款公司已经逾期了。 5、公安机关出具的关于关某询问笔录的情况说明，证明2019年3月16日15时许，关某在妹妹关飞、关月飞的带领下至禄口派出所提交报案材料并制作笔录。民警在接待过程中与关某进行沟通，发现关某几乎不说话，且反应迟钝，经关飞、关月飞解释，关某智力残疾，不善于表达，并向民警出示了关某的智力残疾证。因关某的状态无法单独制作笔录，民警遂在关飞、关月飞在场陪同的情况下，以关飞、关月飞的口述为主为关某制作笔录。制作笔录期间，关某也不说话，后因关某要吃药遂中断了谈话。在关某吃药之后，民警在关飞、关月飞在场陪同的情况下，将关某笔录制作完成。因关某不识字，笔录由关飞、关月飞进行阅读确认，在确认笔录无问题后，关某、关飞在笔录上签字认可。 6、证人耿某的证言，证明其系关某的母亲。关某在出生六七个月时因高烧智力受损，上小学时因智力问题退学，一直随其生活，不能跟人正常交流，只能做简单的家务，没有生活自理能力，其曾为关某招了一个上门女婿以照顾生活，女婿经常带关某一起到地板厂上班，并认识了汪某的父亲汪纪林，后女婿去世，关某就无人照顾了。因关某经常找不到家、买东西被骗等，其于2012年11月带关某到脑科医院检查，后申领了智力三级的残疾证。女婿去世后，汪纪林经常喊关某去打小工，偶尔会骗关某不给工钱。2018年8月，其女儿关飞查看关某的手机，发现有很多贷款信息，其问关某，关某也讲不清楚，只讲是汪某拿她手机贷款的，其到派出所报警，汪某承认用关某手机贷款一事，并承诺于2018年12月31日前把贷款还清。2018年11月份，关某的手机又收到还款信息，其打电话询问情况，一个姓袁的讲关某用房产抵押贷款30万元，因房产证一直在其手中，后其和女儿关飞到房产局询问相关情况，发现关某于2018年6月15日补领了房产证，后又使用补领的房产证到永鼎普惠贷款公司贷款30万元。其和关飞又去了贷款公司问情况，姓袁的女的当面给汪某打电话，汪某在电话里表示会还款。后姓袁的告知当时是汪纪林和汪某带着关某去公司的，汪某自称是关某的哥哥，借款合同上的签名是汪某和汪纪林教关某写的，并让关某在签名上按了手印。其想要借款合同，姓袁的不给。2019年1月，汪某开始不还款，且有债主打电话来要债，故其打电话报警。关某不能跟人正常交流，分不清钱款大小，而且基本没有记忆，说过的话转头就会忘掉，不会写自己的名字，没有能力去补办房产证，更没有能力使用房产证贷款，应该是汪纪林和汪某带关某操作办理的。 7、证人袁某甲的证言及辨认笔录，证明其系南京永鼎投资管理有限公司员工。2018年6月其朋友介绍一笔30万元的贷款业务，因其手上钱不够，其就介绍朋友徐某借款。2018年6月10日左右，其朋友将双方约到江宁区市民中心见面，其带徐某过去，对方是汪某带了一个叫关某的，汪某自称是关某的表弟，关某看上去很老实，并说借钱是为了开饭店，双方在房产局办理了房产抵押借款手续，因中介评估房产能够贷款的最高额度是80万元，故登记时是按照最高额度80万元来登记抵押的。6月20日房产抵押权证办好，其带汪某和关某到公司签合同，汪某说饭店是他和关某合伙开的，并主动提出做担保，双方签订借款合同，对方提供其一张银行卡，其通知徐某打款，并让汪某和关某写了一张收条，对方实际借款30万元，其让汪某打款23750元到同事袁某乙的账户，其中3750元是一个月的利息，另2万元是公司收取的中介费、咨询费和服务费等。之后，汪某和关某一直正常还款，直到2019年3月20日之后未再还款。双方办理贷款时汪某都全程陪同，其跟关某接触不多，她看上去很老实，不像正常人那么灵光，不像做生意的人，其每次打电话都是汪某接的，其公司于2018年底解散，2019年初正式办理注销手续，公司所收取的2万元中介费等已无法退还。证人袁某甲辨认出被告人汪某和关某。 8、证人袁某乙的证言及客户交易详细信息，证明其之前在南京永鼎投资管理有限公司工作，2018年6月20日前，其介绍一笔房屋抵押贷款业务给同事袁某甲，借款金额是30万元，于6月20日下款，借款当天，袁某甲就让对方转款23750元到其建行卡里，其中3750元是一个月的利息，是1.25%的月利，利息是他们谈好的，其当天就将3750元利息转给了徐某，另外2万元是公司收取的手续费、咨询费等一些费用，这些钱其已全部交给公司处理了，2018年底公司就解散了，2019年初正式办理注销手续。其记不清楚与对方是怎么联系上的，其也未从该笔业务中获取好处。 9、证人聂某的证言，证明其在江宁区市民中心不动产登记窗口上班，负责在前台收件，对材料进行初步审查，对经办人的身份和材料进行核实，没有问题就进行收件办理。对于挂失的需要核对本人的身份证原件、复印件、不动产登记挂失的报纸、分户图，要本人到场进行核对，取件时本人或委托人带身份证领取。其每天办理的业务量比较大，对关某的材料没有特殊印象，此人当时办理的材料应当是齐全的，其中不动产登记申请审批表上的签字应当是她本人当面签的，这是有要求的，授权委托书上的内容可以不当场填写，但签名是要本人签名，而且根据规定，现场办理的必须本人到场办理。 10、证人范某的证言，证明关某的房地产抵押资料是其受理的，因其窗口每天接触的人太多，其对抵押人关某和抵押权人徐某没有印象，相关合同以及申请表上的信息都是他们填写好后交给其的，然后当其面签字并按手印，其能确保是他们本人意愿并签字的。 11、证人董某的证言，证明其原系禄口街道上穆社区书记。关某跟其是一个村上的，十几岁时随父母一起从山西迁过来，家中姊妹三人，分别是关某、关飞和关月飞，关某是弱智、不识数，不认识钱款大小，有智力残疾证，但不存在人身危险性，自己负不起责任，有事都是家人帮忙处理。 12、证人朱某的证言，证明其系关某的邻居。关某七岁左右被她母亲从山西带到禄口街道上穆社区生活，关某看上去不正常，也不上学，别人喊她做什么她就做什么，没有独立思想，不认识钱款大小。2013年左右，其听讲她家人帮她办理了智力残疾证，2014年关某曾被骗至禄口街道马塘的一户人家，后因家人报警才找到她，关某不能独立生活。 13、证人甘某的证言，证明其和关某是十几年的老邻居，邻居们都知道关某是弱智，平明反映很迟钝、说话很少，经常给家里惹事。关某生活能够自理，但仅限于洗洗弄弄，对于买东西则不行，因为关某不识数，分不清钱款大小和多少，关某基本不会主动与外人接触或聊天，只能做简单的活计，如搬搬砖、拎拎东西之类的。 14、居民身份证申领登记表，证明关某于2018年5月9日以证件丢失补领为由重新申领了居民身份证。 15、接受证据清单、借条、收条、电子回单、产权证等书证，证实石某提交了关某借款的相关材料，其中借条标明：2019年1月6日，关某向石某借款4万元，借款期限从2019年1月6日至1月14日，月息3%，汪某作为担保人在借条上签字。 16、调取证据清单、借款合同、借条、借款收条等书证，证实公安机关从袁某甲处调取了相关借款材料，其中借款合同标明：2018年6月20日，关某向徐某借款30万元用于餐饮生意资金周转，借款期限12个月，月利率1.25%，并用其名下坐落于南京市江宁区禄口街道禄口大街188号永欣新寓桂花苑176幢404室的房产作抵押，约定于2019年6月19日一次性还清借款本金及最后一个月的利息，汪某作为担保人在合同上签字，借款人徐某未签字。 17、调取证据清单、不动产登记申请审批表、授权委托书、挂失公告、南京市房地产抵押合同、借款合同、不动产登记申请表、身份证复印件等书证，证实公安机关从南京市江宁区不动产登记中心调取了关某补办房产证及办理房产抵押的相关材料，其中授权委托书标明：2018年5月28日，关某委托汪某作为合法代理人，代为办理领取江宁区禄口大街188号永欣新寓桂花苑176幢****室的不动产权属证书；借款合同标明：2018年6月14日，关某向徐某借款80万元，借款期限12个月，月利率1.25%，并用其名下坐落于南京市江宁区禄口街道禄口大街188号永欣新寓桂花苑176幢****室的房产作抵押，双方办理了相关抵押手续，主债权数额为80万元。 18、调取证据清单、个人客户账户信息、个人客户银行流水等书证，证实关某、汪某、汪纪林等人名下银行卡的资金往来情况。其中，2018年6月20日，徐某通过手机银行分别向关某的建行卡转款5万元、25万元，当日关某的建行卡转款23750元到袁某乙的建行卡，袁某乙的建行卡转款3750元给徐某；自2018年7月至2019年2月，汪某通过汪纪林的农行卡向徐某还款8笔3750元，共计3万元；2019年1月6日，石某向关某的农行卡转款4万元。 19、接受证据清单、残疾人证、门诊病历、欠款登记本、个人信用报告、银行交易流水等书证，证实关某在南京脑科医院的就诊情况以及欠款情况。其中，2013年3月21日，关某申领了智力三级残疾的残疾人证；关某欠捷信消费金融公司本金32829元、马上消费金融股份有限公司本金6396元、中国工商银行南京分行信用卡消费5000元。 20、司法鉴定意见书，证明经南京脑科医院司法鉴定所鉴定，关某患精神发育迟滞（轻度），2017年11月至2019年2月间被他人利用以用身份证、房产证进行贷款、抵押以及借款时，无民事行为能力。 21、前科劣迹查询表、电话查询记录、刑事判决书、释放证明书等书证，证实被告人汪某的犯罪前科情况，其于2016年4月27日刑满释放，系累犯。 22、公安机关出具的情况说明及工商信息，证明南京永鼎投资管理有限公司于2014年6月3日成立，法定代表人江丽，该公司已注销。 23、公安机关出具的发破案经过、到案经过、常住人口基本信息、情况说明等书证，证实被告人汪某系经公安机关电话通知到案，作案时已达完全刑事责任年龄；民警经多方查找，无法联系被告人汪某的父亲汪纪林。 针对控辩双方的争议焦点，本院综合评判如下： 关于被告人汪某提出“其不知关某是智力残疾人，其与徐某、石某只是普通的民间借贷纠纷”的辩解意见及其辩护人提出“被告人汪某向徐某借款前并不知晓关某具有智力障碍，且按期支付利息，该笔事实应属于民间借贷纠纷”的辩护意见，经查，被害人徐某、石某的陈述、证人耿某、董某、袁某甲等人的证言与借款合同、挂失公告、残疾人证等书证、司法鉴定意见书能够相互印证，证实了被告人汪某主观上明知关某智力残疾、无民事行为能力，仍虚构关某的房产证遗失等事实，以关某名义补办房产证，后隐瞒关某智力残疾的事实，通过关某先后向徐某、石某借款，说明其主观上具有非法占有的故意，其行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，故对上述辩解和辩护意见不予采纳。 关于被告人汪某提出“其所支付的保证金、手续费共计人民币20000元应从数额中予以扣除”的辩解意见，经庭审查证，被告人汪某为实施诈骗而支付南京永鼎投资管理有限公司保证金、手续费共计人民币20000元，属于为实施犯罪而支付的犯罪成本，不应从犯罪数额中予以扣减，故对该辩解意见不予采纳。 关于辩护人提出“被告人汪某所支付的利息应从诈骗数额中予以扣除”的辩护意见，经庭审查证，被告人汪某于案发前以利息的方式已还款共计人民币33750元，该款应从被告人汪某的诈骗数额中予以扣减，故对该辩护意见予以采纳。 关于辩护人提出“被告人汪某经公安机关传唤到案，并如实交代犯罪事实，应认定为自首，可以减轻处罚”的辩护意见，经庭审查证，被告人汪某虽经公安机关电话传唤到案，但到案后未能如实供述自己的罪行，且拒不认罪，不符合自首的法定条件，故对该辩护意见不予采纳。 关于辩护人提出“被告人汪某自愿认罪，可以酌情从轻处罚”的辩护意见，经庭审查证，与事实不符，故对该辩护意见不予采纳。 本院认为，被告人汪某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，诈骗公私财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人汪某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，应予采纳，但指控被告人汪某诈骗被害人徐某的数额有误，应为人民币266250元，本院予以纠正。被告人汪某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人汪某有犯罪前科、利用智力残疾人实施诈骗，可酌情从重处罚。公诉机关提出判处被告人汪某有期徒刑八年，并处罚金人民币三万二千元的量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人汪某犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，罚金人民币三万二千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月28日起至2027年8月27日止。罚金于本判决发生法律效力的第二日起十日内向本院缴纳。） 二、责令被告人汪某退赔被害人徐忠华损失人民币266250元，退赔被害人石胜辉损失人民币40000元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  陈 平 审 判 员  逯婷婷 审 判 员  夏志阳 二〇二〇年三月三十一日 法官 助理  邵振旭 见习书记员  杜 巧 见习书记员  朱叶蕾