山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终1325号上诉人（原审原告）：喻春良，男，1969年6月8日出生，汉族，住郑州市。委托诉讼代理人：韩颖颖，山东博翰源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东山水水泥集团有限公司，住所地济南市。法定代表人：常张利，董事长。委托诉讼代理人：马峥嵘，泰和泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙玉娟，泰和泰（济南）律师事务所律师。上诉人喻春良因与被上诉人山东山水水泥集团有限公司（以下简称山东山水集团）劳动争议一案，不服济南市长清区人民法院（2019）鲁0113民初3156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。喻春良上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持喻春良一审诉讼请求；2.诉讼费由山东山水集团承担。事实和理由：一、一审适用法律错误。一审判决认为喻春良与山东山水集团之间的关系应当适用公司法和《公司章程》的规定属于适用法律错误。1.喻春良依法被山东山水集团任命为总经理助理，而作为总经理助理的职责职权，公司法并没有规定。一审也没有调查山东山水集团《公司章程》的相关规定就直接认定应适用公司法及公司章程明显错误。2.是否缴纳社保、是否签订劳动合同均不是判断劳动关系是否成立的依据。二、一审认定事实错误。一审认为喻春良与山东山水集团之间不存在劳动关系系认定事实错误。1.双方均符合劳动法规定的主体资格。2.喻春良以劳动者身份接受山东山水集团的管理、指挥及完成公司分配的工作，其提供的劳动均是山东山水集团业务的组成部分。喻春良与山东山水集团之间存在隶属主体之间以指挥和服从为特征的管理与被管理关系。3.根据一审喻春良提供的电子邮件等证据，足以证明喻春良为山东山水集团工作。4.山东山水集团执行了中国山水薪酬委员会制定的总经理助理的薪酬标准，其不予发放的行为不能证明喻春良未从事山东山水集团安排的有报酬的劳动，恰恰证明其应当发放。三、一审程序违法。一审喻春良申请调取山东山水集团2017年度1月份会计凭证原件，一审法院未予调取。山东山水集团有义务也有能力向法院提供该证据，但其拒不提供，违反法律规定。而该会计凭证是否记载喻春良的年薪报酬是认定本案事实的关键、决定性证据。一审未予调取，违反法定程序，导致本案认定事实错误。综上，一审认定事实错误，适用法律错误，程序违法，请求支持喻春良的上诉请求。山东山水集团辩称，1.双方不存在劳动关系；2.喻春良的所有诉求已经超过仲裁时效。其他意见坚持一审判决，请求维持原判。喻春良向一审法院起诉请求：1.判令山东山水集团支付2016年度年薪1000000元、2017年度年薪1000000元；2.判令山东山水集团支付违法解除劳动合同补偿金166666.67元（1000000元/12个月*2个月）；3.判令山东山水集团支付2016年度防暑降温费560元。一审法院认定事实：喻春良原系中国山水集团有限公司董事会联席公司秘书，2017年4月8日至2019年4月8日期间喻春良因涉及刑被限制人身自由。后喻春良向济南市长清区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请山东山水集团支付其2016年度年薪1000000元、2017年度年薪1000000元、2018年度薪酬333333.33元（计算至2018年4月30日）、解除劳动合同补偿金166666.66元（1000000元/12个月*2个月）、2016年度防暑降温费560元。该劳动仲裁委作出济长劳人仲案字（2019）第320号仲裁裁决书，裁决驳回喻春良的仲裁请求。喻春良不服于法定期限内诉至一审法院，山东山水集团未起诉。对于当事人有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.喻春良提交的董事会决议复印件，用于证明其自2016年3月29日开任山东山水集团的总经理助理至2018年4月30日，山东山水集团对（2018）鲁01刑终169号刑事判决书中记载的喻春良“原任中国山水集团有限公司董事会联席公司秘书兼山东山水集团有限责任公司总经理助理”无异议，但称喻春良从未给山东山水集团提供过劳动，双方不存在劳动关系，一审法院认为，董事会决议虽系复印件，但可以与双方当事人陈述相互印证，一审法院予以采信，可以证明喻春良于2016年3月29日被山东山水集团董事会任命为总经理助理。2.喻春良提交公证书两份，认为喻春良的电子邮箱中邮件内容可以证实其为山东山水集团提供劳动，山东山水集团对证据的真实性无异议，但认为喻春良被刑事拘留后电子邮箱仍有收发邮件，怀疑该邮箱并非仅喻春良控制使用，且其从事的工作仅是《公司法》上任命的职责，不能证明双方存在劳动关系，因当事人对证据真实性无异议，一审法院予以采信，关于证据的证明力将在说理部分具体分析认定。3.山东山水集团提交2017年至2018年的考勤表，用于证明喻春良并未给其公司提供过劳动，山东山水集团亦未给其发放过报酬及缴纳社保，喻春良认为其系高管不参与公司考勤管理，发放工资及缴纳社保是山东山水集团的义务，应当予以补发和缴纳，一审法院认为，上述证据均系公司单方作出，且喻春良不认可证据的真实性，故一审法院不予采信；但庭审中喻春良自称其在山东山水集团任职办公场所不固定，山东山水集团从未向其发放过报酬及缴纳社保费，一审法院予以确认。一审法院认为，当事人争议的焦点是喻春良与山东山水集团之间是否构成劳动合同关系，参照劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，判定劳动关系的主要标准为用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格，用人单位制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，喻春良原系中国山水集团有限公司董事会联席公司秘书，于2016年3月29日由山东山水集团董事会决议任命，兼任山东山水集团总经理助理，山东山水集团未与喻春良签订劳动合同，亦未发放过劳动报酬及缴纳社会保险费，其身份的确定依据是公司章程、股东会或董事会决议及股东委派，任职资格、权利义务、任职年限、权利受侵害后的救济途径等均适用《公司法》及《公司章程》的规定。诉讼中，喻春良提供其电子邮箱邮件内容的公证书，用于证明其收发的邮件中有众多与山东山水集团有关的内容，属于为山东山水集团提供劳动，一审法院认为，虽然喻春良从事的工作中涉及山东山水集团的内容，但其担任的中国山水集团有限公司董事会联席公司秘书兼任山东山水集团总经理助理，工作内容均会涉及两公司的有关事务，喻春良提供的上述劳动是否属于超过《公司法》意义上被任命的高级管理人员的职责范围，从而与山东山水集团形成事实劳动关系，双方均未提供证据证明，且喻春良担任山东山水集团的总经理助理期间，属于兼职担任该职务，亦不受山东山水集团的考勤等公司制度管理，双方之间不存在管理与被管理的从属性，不符合劳动关系的特征，故不受《劳动法》或《劳动合同法》的调整。喻春良依据劳动合同关系主张工资即年薪、解除劳动关系经济补偿金、防暑降温费，没有法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回喻春良的诉讼请求。案件受理费10元减半计取5元，由喻春良负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为双方当事人之间是否存在劳动关系。喻春良主张与山东山水集团之间存在劳动关系，提交证据为任命书及工作邮件若干，但事实上山东山水集团从未向喻春良支付过劳动报酬，喻春良的社会保险也并非由山东山水集团缴纳，双方之间缺乏劳动关系的一般形式要件。山东山水集团对喻春良的任命书以及喻春良参与山东山水集团公司事务的期间系山东山水集团公司管理权存在激烈争执的期间，喻春良本人因参与其中且行为过激而被追究了刑事责任。又结合喻春良被任命为山东山水集团总经理助理同时仍兼任中国山水集团有限公司董事会联席秘书的事实，本院认为，喻春良在山东山水集团任职并处理相关事务系基于中国山水集团有限公司的指派，系受中国山水集团有限公司安排处理与山东山水集团有关事务，存在极大可能性。因此，本案现有证据不足以证明喻春良与山东山水集团之间已经建立以从属性为特征的劳动关系，对喻春良以劳动关系为基础提出的诉讼请求，一审法院予以驳回，并无不当。综上所述，喻春良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人喻春良负担。本判决为终审判决。审判长  高新江审判员  姜 涛审判员  曹 慧二〇二〇年三月二十五日书记员  盖玉滢