贵州省遵义市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）黔03刑终101号原公诉机关贵州省习水县人民检察院。上诉人（原审被告人）岳云奎，男，1983年12月1日出生于贵州省习水县，汉族，初中文化，户籍所在地习水县官店镇黄桃××××土组，住贵州省遵义市汇川区。因本案于2018年6月9日被刑事拘留，同年6月22日被逮捕，2019年3月13日被取保候审，2019年12月17日被逮捕，2020年3月2日被取保候审。辩护人李建勇，贵州遵贤律师事务所律师。贵州省习水县人民法院审理贵州省习水县人民检察院指控原审被告人岳云奎犯诈骗罪一案，于2019年12月17日作出（2019）黔0330刑初178号刑事判决。宣判后，岳云奎不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人岳云奎、审查上诉人岳云奎的上诉理由、听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：被告人岳云奎之父岳某1系贵州省习水县官店镇黄桃村村民。岳某1与其子（另一）岳某5居住于黄桃××××土组家中。二人系当地人民政府确定的精准扶贫人口。2017年前后，当地人民政府开展易地扶贫搬迁工作。凡精准扶贫人口可参与易地扶贫搬迁，并获得安置。安置房实际面积按照搬迁家庭人口每人20平方米计算，但在外购有住房的人员不得参与易地扶贫搬迁。按此规定，岳某1、岳某5参与搬迁可以获得40平方米的安置房。岳云奎因自己及妻子陈莉敏、儿子岳某2、岳晔峰与岳某1系同一户籍中的人员，故欲参与搬迁。但因岳云奎及陈莉敏、岳某2、岳晔峰已在外购有房屋，不符合搬迁条件。岳云奎为能与其父岳某1等人获得更大面积的安置房，便隐瞒自己及陈莉敏、岳某2、岳晔峰已在外购有住房的事实申请易地扶贫搬迁，欲获得120平方米（含岳某1、岳某5的40平方米）的安置房。当地人民政府在安置时因安置点无合适的房源，岳云奎等人便在相关部门的安排下领取了一套面积为65.28平方米、价值18.6048万元的临时安置房过渡。按照当地人民政府规定，前述安置房的成本控制价为1500元每平方米。岳云奎虚报不符合条件的搬迁人口欲多获得80平方米的房屋价值人民币12万元。原审法院依据上述事实及相关证据，认为原审被告人岳云奎的行为已构成诈骗罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人岳云奎犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。上诉人岳云奎的上诉理由及其辩护人的辩护意见均称岳云奎的行为不构成诈骗罪。理由为：1.岳云奎及其父岳某1等人一户本身符合易地扶贫搬迁的条件；2.岳云奎虽在外购有住房，但其所购住房不是商品房，其并没有因此而丧失易地扶贫搬迁的资格；3.岳云奎主观上没有骗取国家财物的故意。经审理查明：一、本案的犯罪事实上诉人岳云奎系贵州省习水县官店镇黄桃××××土组村民，与其父岳某1系同一户籍。该户籍下实有人口六人，即岳云奎之父岳某1、岳云奎之兄岳某5、岳云奎之妻陈莉敏及岳云奎之子岳某2、岳晔峰。户主为岳某1。其中，岳某1实际居住于习水县官店镇黄桃××××土组家中，与其子（另一）岳某5于2014年被当地人民政府确定为精准扶贫人口。而岳云奎及其妻子陈莉敏、儿子岳某2、岳晔峰并未与岳某1共同生活，四人分别在外务工或就学，另处居住。2013年，岳云奎在贵州省遵义市向他人购买了位于遵义市汇川区高桥镇鱼芽村易格孔弯弓山Ａ栋6楼1号的房屋供自己及家庭成员居住。2016年前后，习水县官店镇人民政府开展易地扶贫搬迁工作，明确符合条件的贫困人口可以申请易地扶贫搬迁，每户按每人20平方米的住房给予安置。该安置住房规划于习水县城岷山路，实际造价按1500元／平方米控制。同时要求，在外购买有住房的人员不得申请搬迁。该要求已进行广泛宣传，岳云奎知晓。期间，岳某1、岳某5欲申请搬迁。按照规定二人可获得一套40平方米的安置房。岳云奎为能使自己及其家人获得更大面积的安置房屋，明知自己及陈莉敏、岳某2、岳晔峰因在外购有住房而不符合搬迁条件，仍向当地人民政府隐瞒该事实，并提交虚假证明，请求将前述四人识别为精准扶贫人口，与其父兄岳某1、岳某5一起参与易地扶贫搬迁，以图多获得80平方米的安置房。后岳云奎等人通过审批。在搬迁、安置过程中，因安置点无适合岳某1户的既定房源，岳云奎等人未如期得到分配。但有关部门安排了一套面积为65.28平方米、鉴定价值18.6048万元的安置房给其临时过渡。二、本案的诉讼过程针对岳云奎的前述行为，贵州省习水县公安局于2018年6月9日以其涉嫌诈骗罪为由对其立案侦查。侦查终结后贵州省习水县人民检察院以其行为构成诈骗罪为由于2018年8月28日对其提供公诉。习水县人民检察院指控：2016年5月18日，被告人岳云奎之父申请易地扶贫搬迁。岳云奎因在外购有住房不符合搬迁条件。但为能获得更大面积的房屋，岳云奎仍隐瞒事实申请搬迁。因安置点无合适房源，岳云奎便分配到一套临时安置房。经鉴定，该房屋价值人民币18.6048万元。习水县人民法院经审理后认为本案事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，于2018年11月9日作出（2018）黔0330刑初300号刑事判决，以诈骗罪判处岳云奎有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。宣判后，习水县人民检察院未提出抗诉。岳云奎不服，向本院提出上诉。本院经审理后认为原判事实不清，于2018年12月13日裁定撤销原判，发回重审。习水县人民法院经重审后于2019年3月13日作出（2019）黔0330刑初40号刑事判决，认定：被告人岳云奎家中仅其父兄岳某1、岳某5二人符合易地扶贫搬迁条件，仅能获得40平方米的安置房，而岳云奎虚构事实、隐瞒其家中另四人不符合易地扶贫搬迁条件的真相，以共计六人名义向当地人民政府申请易地扶贫搬迁，欲多获得80平方米、价值人民币12万元的安置房，其行为已构成诈骗罪。但其因意志以外的原因未得逞，属犯罪未遂，可以从轻或者减轻处罚。据此，习水县人民法院以诈骗罪判处岳云奎有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。宣判后，习水县人民检察院未提出抗诉。岳云奎不服，向本院提出上诉。本院经审理后认为原判程序违法，于2019年6月6日裁定撤销原判，发回重审。习水县人民法院在重审过程中，习水县人民检察院提出补充起诉：因岳某1、岳某5符合国家扶贫搬迁政策，按照人均20平方米计算，可在习水县城享受40平方米的易地扶贫搬迁安置房。根据《贵州省易地扶贫搬迁工程管理办法（暂行）》第十二条之规定，城镇安置房造价按每平方米1500元控制。依照该标准计算，被告人岳云奎欲骗取的安置房为120平方米，扣除岳某1、岳某5应享受的40平方米，岳云奎实际欲骗取的安置房为80平方米，价值人民币12万元。审理中，岳云奎拒不认罪。习水县人民法院经审理后认为本案事实清楚，证据确实、充分，公诉机关指控罪名成立，于2019年12月17日作出（2019）黔0330刑初178号刑事判决，以诈骗罪判处岳云奎有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。宣判后，习水县人民检察院未提出抗诉。岳云奎不服，向本院提出上诉。上述事实，有经一审庭审举证、质证，并查证属实的上诉人岳云奎的供述与辩解，证人岳某1、岳某3、岳某4、刘某、何某、陈某1、陈某2、张某、岳某2、王某等人的证言，立案决定书等证据佐证，足以认定。二审期间岳云奎及其辩护人均未向本院提交新的证据。关于上诉人岳云奎及其辩护人所提岳云奎的行为不构成诈骗罪的上诉理由、辩护意见。经查，第一，根据贵州省习水县官店镇人民政府及相关单位的要求，可申请易地扶贫搬迁并获得房屋安置的对象为纳入扶贫范围的贫困人口，但在外购有住房的人员不得纳入搬迁范围。本案中，岳云奎及其妻子陈莉敏、儿子岳某2、岳晔峰已在外购有住房，并不符合易地扶贫搬迁的条件。第二，岳云奎知晓前述易地扶贫搬迁政策，且明知自己及陈莉敏等四人不符合搬迁条件。但为能使岳某1等人多获得80平方米的安置房，岳云奎仍隐瞒事实申请将自己及陈莉敏等四人纳入易地扶贫搬迁范围，足见其主观上有非法占有公私财物的故意。第三，岳云奎欲获取的财物价值人民币12万元，已达到数额巨大标准，且客观上岳云奎在着手实行后已通过审批，后来仅因安置点无其所需房源而未得到分配。综上，岳云奎的行为属以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取公私财物，符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪追究其刑事责任。故岳云奎及其辩护人所提上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于本案的量刑问题，结合上诉人岳云奎的犯罪事实、犯罪情节、危害后果等实际情况及有关法律规定，评判如下：1.根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条之规定，第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚；人民检察院提出抗诉的不受前述规定的限制。经查，第一，本案中习水县人民法院于2018年11月9日、2019年3月13日前后两次一审判决后习水县人民检察院均未提出抗诉。第二，本院于2019年6月6日第二次发回重审后习水县人民检察院虽提出补充起诉，但其补充起诉的事实系习水县人民法院于2019年3月13日在前一次判决时已经认定的事实，故不属于新的犯罪事实。按照前述法律规定，本案不符合加重被告人刑罚的条件。而习水县人民法院在本次重审后撤销岳云奎的缓刑显属加重刑罚，系适用法律错误。2.根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。根据《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第六十一条之规定，对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照刑法的有关规定判处。经查，第一，本案中上诉人岳云奎诈骗财物价值人民币12万元，属数额巨大，对其应在“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的幅度内判处刑罚。岳云奎在着手实施诈骗犯罪后因意志以外的原因未能分配到其欲骗取的房源，系犯罪未遂，可对其从轻或者减轻处罚。第二，本案虽发生在扶贫领域，岳云奎亦有挤占公共资源的主观故意，但鉴于其行为尚未给相关单位造成实际损失，量刑时应当综合考虑。第三，从审理查明的事实和证据来看，岳云奎系初犯、偶犯，社会危害并不大，主观恶性也不深，量刑时应酌情从轻处罚。原判未充分考量岳云奎具有的前述量刑情节，对其判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元未能罚当其罪，属量刑过重。综上，原判适用法律错误，且量刑不当，本院依法予以纠正，并结合本案实际情况酌情改判。本院认为，上诉人岳云奎以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取公私财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原判定性准确，本院予以确认。但原判适用法律错误，且量刑不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第五十二条、第五十三条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条、第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省习水县人民法院（2019）黔0330刑初178号刑事判决的量刑部分；二、上诉人（原审被告人）岳云奎犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一千元。（缓刑考验期，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后一个月内缴纳）本判决为终审判决。审判长 佘 异审判员 吴世亮审判员 李永华二〇二〇年三月十三日书记员 李万韬