山东省青岛市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁02行终17号 上诉人（原审原告）张华，男，1965年1月3日出生，汉族，住青岛市市南区香港西路，现住青岛市市南区。 委托代理人王锦、赵园园，山东中苑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）青岛市公安局市南分局，住所地青岛市市南区栖霞路1号。 法定代表人荆会平，局长。 委托代理人陈德洪，青岛市公安局市南分局法制大队工作人员。 委托代理人代意，青岛市公安局市南分局珠海路派出所工作人员。 被上诉人（原审被告）青岛市市南区人民政府，住所地青岛市市南区宁夏路286号。 法定代表人高健，区长。 委托代理人奚熹，青岛市市南区司法局工作人员。 委托代理人张颖清，山东康桥（青岛）律师事务律师。 原审第三人宋达琳，女，1968年11月29日出生，汉族，住青岛市市南区伏龙山27号302户，现住青岛市市北区。 上诉人张华因诉被上诉人青岛市公安局市南分局（下称市南公安分局）、被上诉人（以下简称市南区政府）、原审第三人宋达琳治安行政处罚及行政复议一案，不服青岛市市南区人民法院作出的（2018）鲁0202行初275号行政判决，在法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年1月17日在第二十七法庭对本案进行了法庭调查。上诉人张华及其委托代理人王锦、赵园园，被上诉人市南公安分局的委托代理人陈德洪、代意，原审第三人宋达琳到庭参加调查。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2018年5月29日，张华与宋达琳在青岛市××医院东部院区住院部××楼电梯间发生激烈争执，双方产生肢体接触，宋达琳摔倒在地，后双方被在场人员劝开。2018年8月15日，被告市南公安分局对原告张华作出青南公（珠）行罚决字【2018】第460号《行政处罚决定书》，认定张华殴打宋达琳的事实，对其罚款人民币伍佰元。原告不服，向市南区政府提出复议。2018年11月28日，被告市南区政府作出青南政复决字【2018】第35号《行政复议决定书》，维持市南公安分局作出的青南公（珠）行罚决字【2018】第460号《行政处罚决定书》。原告仍不服，诉至法院。 原审法院认为，本案的争议焦点在于张华在与宋达琳争执过程中的情形是否构成殴打他人的事实。从庭审播放的视频资料来看，张华和宋达琳由激烈争执发展到互相用手指点和挡避行为后，张华有明显的击打向宋达琳的动作并在双方之后的纠缠过程中有拽住宋达琳将其摔倒的行为。上述情形比较轻微，原告张华亦主张系宋达琳首先主动戳击张华面部及宋达琳自动倒地等，但该理由不足以推翻上述情形构成张华殴打宋达琳的事实。另，宋达琳主张其伤情已达到轻伤，公安机关应予以重新鉴定，但在法院释明其可以对该事项申请进行司法鉴定的情形下，其没有在限期内向本院提出书面申请，故其主张没有足够的证据予以证明。综上，被告青岛市公安局市南分局做出的行政处罚决定和被告青岛市市南区人民政府做出的行政复议决定认定事实清楚,证据充分,程序合法,适用法律正确，原告所提主张无事实和法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告张华的诉讼请求。案件受理费人民币五十元，由原告负担。 上诉人张华不服原审判决，提出上诉称，一、原审判决认定基本事实不清，证据不足。（一）被上诉人市南公安分局认定事实、作出行政行为的关键证据存在肉眼可辨的剪辑。从二被上诉人在原审提交的证据看，二被上诉人作出行政行为所依据的证明事发经过的证据只有上诉人及宋达琳的陈述以及现场的监控录像。其中，上诉人和宋达琳作为事件当事人，对事发经过各执一词，现场监控录像系唯一显示事发经过的关键客观证据。但经当庭播放，被上诉人市南公安分局提交的现场监控录像，可看出在第16秒出现了明显的卡顿，该卡顿导致视频显示的事情经过中缺少了上诉人与宋达琳的部分动作，明显系经过剪辑导致。（二）被上诉人未提交有效证据证明其作出行政行为合法。根据行政诉讼的举证责任划分，行政机关应当证明其所作出行政行为合法。因此在视频证据有明显卡顿、存在经剪辑的重大嫌疑时，被上诉人应当证明该视频证据系原始、未经剪辑的，而被上诉人在原审审理中未对此作出任何举证。（三）原审不应因鉴定机构无法作鉴定而推定该视频真实，而应作出有利于被处罚人也即上诉人的认定。第一，原审法院提供的福建历思鉴定中心的退鉴函仅表述了其无法鉴定，而未陈述其无法鉴定的原因，作为有视频鉴定司法资质的鉴定机构，应陈述其无法鉴定的原因。本案中仅向鉴定机构提供视频复制件，并未提供原始载体，显然无法鉴定，因此应要求被上诉人将视频原始载体提供至鉴定机构，由鉴定机构作出是否能够鉴定的认定，否则应认定被上诉人举证不能，承担不利后果。但原审法院提交的退案说明系由青岛市市南区人民法院司法鉴定中心作出，说明中称天津津实鉴定中心对该视频无法鉴定，而并未附有任何与该鉴定中心往来的委托函、退鉴函等佐证，不应作为无法鉴定的依据使用。第二，被上诉人提交的视频上带有时间秒表显示，已能明显看出卡顿，即使不经鉴定，也不应认定该证据合法有效。二、原审判决认定事实错误，上诉人从无殴打宋达琳的行为。上诉人提交的现场监控录像清晰记录了事发过程，该视频显示被上诉人提交的视频中宋达琳主动攻击上诉人的片段被剪辑掉。本案中，上诉人原在正常等待电梯中，宋达琳从另一侧走来，从远处便对上诉人指指点点并迅速靠近，上诉人手一直背在身后听宋达琳讲话，随着宋达琳的行为攻击性越来越强，上诉人才开始用左手指点宋达琳并与其争论。此时，宋达琳突然对上诉人进行攻击，用右手对上诉人头面部进行挥打，上诉人用左手遮挡后，右手出于本能的反应拍打了宋达琳左肩一下，此后为防止宋达琳继续攻击，上诉人双手抓住宋达琳的胳膊，宋达琳在被上诉人控制住时顺势侧身躺倒在地并紧攥上诉人的衣领，上诉人被迫弯腰并欲挣脱，但宋达琳紧抓不放，双方僵持十秒之久，直至其他同事及相关群众上前劝阻，宋达琳才慢慢放开手，宋达琳起身后对上诉人再次进行语言攻击，直至被同事拉走。从事件经过来看，无论是事件起因、冲突激化，都是由宋达琳引起，而行政处罚决定及行政复议决定认定的殴打指向的是在宋达琳挥手击打上诉人面部时，上诉人拍打了宋达琳左肩部一下，以及二人拉扯过程中宋达琳倒地。但从上诉人拍打宋达琳左肩的动作看，上诉人完全是本能的生理反应，并无“殴打”的主观意图；就宋达琳倒地行为看，若其受到外力倒地，则不会先侧躺，倒地的速度必然是一瞬间，且因外力影响倒地其臀部、背部必然会存在外伤。但从监控录像看，宋达琳完全是在其肢体能够自控的情况下躺在地上，且其臀部、背部无任何外伤。因此，根据公安部法制局编辑出版的《治安管理处罚法释义与实务指南》中“殴打他人，是指行为人公然实施的损害他人身体健康的打人行为；行为方式一般采用拳打脚踢，或者使用棍棒等器具殴打他人”，上诉人无任何殴打行为。因此，上诉人主观上无伤害宋达琳的意图，客观上无伤害的行为，原审判决认定上诉人殴打宋达琳系认定事实错误，应当予以纠正。三、原审判决适用法律错误。被上诉人认定主要事实不清，证据不足，适用依据错误，作出行政行为明显不当。原审法院依据《行政诉讼法》第六十九条判决驳回上诉人的诉讼请求系适用法律错误，应适用《行政诉讼法》第七十条第一、二、六款之规定，判决撤销被诉行政处罚决定及行政复议决定。四、在诉争事件中。宋达琳是事件的引发者，并主动攻击上诉人，致使上诉人在事件中所受伤害远大于宋达琳，被上诉人未对宋达琳进行处罚，反而仅对上诉人进行行政处罚违反了《行政处罚法》的公正原则。综上，请求：撤销（2018）鲁0202行初275号行政判决，改判撤销被上诉人市南公安分局作出的青南公（珠）行罚决字[2018]460号《行政处罚决定书》及被上诉人市南区政府作出的青南政复决字[2018]35号《行政复议决定书》。 被上诉人市南公安分局答辩称，一、张华殴打他人的违法行为，事实清楚，证据确凿。2018年5月29日8时许，张华在青岛市××医院东部院区住院部××楼电梯间与宋达琳发生争执，期间殴打宋达琳。以上事实有当事人陈述、视听资料、法医鉴定等证据证实。二、对张华的行政处罚适用法律正确，程序合法，内容适当。被上诉人珠海路派出所经过调查证实，张华殴打他人的违法行为，事实清楚，证据确凿。被上诉人依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定，于2018年8月15日对张华作出罚款五百元的处罚，并履行了法定程序。综上，请求驳回上诉人张华的上诉请求，维持原判。 被上诉人市南区政府答辩称，一、被上诉人市南区政府作出的南政复决字[2018]第35号《行政复议决定书》认定事实清楚，证据充分，适用依据正确，程序合法，处罚适当，应予以维持。2018年5月29日，宋达琳和上诉人在青岛市××医院东院区××楼电梯间，因琐事发生肢体冲突。上诉人用手击打宋达琳并将其摔倒在地。以上事实有市南公安分局提供的监控录像、宋达琳及上诉人询问笔录等证据证实，上诉人殴打宋达琳的事实认定清楚。经被上诉人市南公安分局刑事科技术室鉴定，上诉人和宋达琳之损伤均不构成轻微伤。因上诉人违法情节较轻，2018年8月24日，被上诉人市南公安分局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定，对上诉人作出罚款五百元的行政处罚，适用法律正确，处罚适当。被上诉人市南公安分局在作出处罚决定前，已告知上诉人陈述申辩权利，办案期限虽经延期，但未超过法律规定，办案程序合法。被上诉人市南区政府作出青南政复决字[2018]第35号《行政复议决定书》符合法定程序。二、上诉人的上诉理由无事实与法律依据，依法不能成立。上诉人主张视频资料经过剪辑，但未能举证证明其主张，且通过现有视听资料及当事人陈述、法医鉴定等证据，可以判断上诉人有明显的击打宋达琳的动作并在双方之后的纠缠过程中有拽住宋达琳将其摔倒的行为，通过上述证据可以证明上诉人已构成殴打他人的事实。因此上诉人认为视听资料经过剪辑，上诉人不构成殴打他人的主张无事实与法律依据，依法不能成立。上诉人主张未对宋达琳进行处罚违反公正原则，但本案审查的行政行为是被上诉人市南公安分局对上诉人作出的处罚决定，对宋达琳是否处罚并非本案的审查范围。且宋达琳是否主动攻击上诉人并不影响本案中上诉人构成殴打他人的违法事实。因此，该项主张不能成立。综上，上诉人的上诉请求无事实与法律依据，请求法院依法予以驳回，维持原判。 原审第三人宋达琳陈述称，同意市南公安分局及市南区政府意见。上诉人张华作为科室主任，对原审第三人的工作长期进行破坏，上诉人在会议中妨碍原审第三人工作，这是事件起因，上诉人殴打原审第三人事实成立，原审第三人在医院领导和医院组织专家小组安排下进行住院。张华是此次事件的起因者，原审第三人的伤情比较重。 关于原审法院的审判程序，上诉人提出异议称，原审法院对被上诉人提供的监控视频资料未依法经鉴定即作出判决，具体体现在：福建历思鉴定中心的退鉴函未说明无法鉴定原因；原审法院未提交与天津津实鉴定中心往来的委托函、退鉴函证据；原审法院仅向鉴定机构提供视频复制件，并未提供原始载体。经审查，原审法院经向各方当事人询问，征得上诉人、二被上诉人的同意并送达司法委托风险告知书后，将被上诉人提交的原审证据六现场监控录像移交原审法院鉴定中心，由该中心委托福建历思鉴定中心及天津津实司法鉴定中心对该监控视频是否经过剪辑进行司法鉴定。前者于2019年8月30日作出的退鉴函中明确载明“以我所现有技术条件无法完成该项委托鉴定”，已说明该所无法鉴定的原因；2019年9月5日原审法院司法鉴定管理中心出具的退案说明中载明“因天津津实司法鉴定中心视听资料鉴定资质中不包含视频鉴定，该机构无法受理本案，现将本案退回”。以上能够证实原审法院已根据上诉人的鉴定申请履行了委托鉴定的义务。本院确认原审法院审判程序合法。 当事人在原审中提交的证据均已质证并已随案移送本院。经审查，本院同意原审法院对证据的认证意见及据此确认的案件事实。 本院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条规定：“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”关于被上诉人认定上诉人殴打他人是否成立的问题。根据被上诉人市南公安分局原审提交的对上诉人、原审第三人的询问笔录以及视频监控录像等证据，能够证实上诉人张华与原审第三人宋达琳于2018年5月29日在青岛市××医院东部院区住院部××楼电梯间内发生争执，后双方产生肢体接触，上诉人有殴打原审第三人宋达琳的违法行为。经人体损伤程度鉴定，原审第三人宋达琳之损伤不构成轻微伤。因此，根据上述规定，被上诉人市南公安分局认定上诉人殴打他人违法行为成立是正确的。关于上诉人所主张的被上诉人提供的视频存在卡顿不应采信的问题，经查，该视频能够证实上诉人确实存在殴打原审第三人宋达琳的行为，监控录像的卡顿不足以影响对该违法行为的认定。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条的规定，行为人实施了殴打他人的行为，已构成违法，对上诉人所提的其无主观故意，故殴打他人行为不成立的上诉理由不予采纳。本案中，因上诉人的违法情节较轻，被上诉人市南公安分局对上诉人作出罚款五百元的行政处罚决定，适用法律正确。被上诉人市南区政府所作予以维持的复议决定，结果亦正确。上诉人对被上诉人市南公安分局的行政处罚程序及被上诉人市南区政府的行政复议程序未持异议，经审查，本院确认本案被诉行政处罚程序及行政复议程序合法。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人张华负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐奎浩 审判员  李玉兰 审判员  高沛沛 二〇二〇年三月五日 法官助理 张杰 书记员 赵洪峰 书记员 王倩倩