浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙民终1792号上诉人（原审被告）：嵊州市鸿渐茶叶专业合作社，住所地浙江省嵊州市崇仁镇茶亭岗村市场38号。法定代表人：应知远，执行董事。委托诉讼代理人：徐萍，浙江点金律师事务所律师。委托诉讼代理人：傅梅虹，浙江点金律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杭州市西湖区龙井茶产业协会，住所地浙江省杭州市天目山路376号龙都大厦辅楼810室。法定代表人：商建农，会长。委托诉讼代理人：陈倩霞，浙江润杭律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴梦帆，浙江润杭律师事务所律师。上诉人嵊州市鸿渐茶叶专业合作社（以下简称鸿渐茶叶合作社）因与被上诉人杭州市西湖区龙井茶产业协会（以下简称西湖龙井协会）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服浙江省绍兴市中级人民法院（2019）浙06民初422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鸿渐茶叶合作社上诉请求：撤销一审判决，改判驳回西湖龙井协会的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.鸿渐茶叶合作社在涉案网店商品标题中使用“赛西湖龙井”未侵害涉案注册商标专用权。首先，被诉行为并非商标性使用。“赛西湖龙井”表达的是好似、堪比“西湖龙井”的含义，系描述性介绍商品性能，结合购买页面和被诉产品上突出使用具有识别来源作用的“越乡龙井”等标志，不宜认定“赛西湖龙井”用于识别商品来源，故并非商标性使用。其次，被诉行为不足以造成相关公众混淆或混淆的可能。“西湖龙井”作为地理标志商标，指向的是西湖产地。涉案网店页面和被诉产品包装上均清晰标注了被诉产品产地浙江嵊州、品牌“越乡龙井”以及生产厂家。除商品标题外，整个购买页面均未出现“西湖龙井”或与其相关的标识或说明。商品标题中出现的“赛西湖龙井”不足以使相关公众对商品来源产生误认或者认为其来源与“西湖龙井”有某种联系。2.鸿渐茶叶合作社在涉案网店商品标题中使用“赛西湖龙井”不构成不正当竞争。首先，一审判决认定被诉行为客观上导致消费者在检索商品的过程中被引流、分流进而被截留，没有事实依据，西湖龙井协会对此未举证证实。而鸿渐茶叶合作社提交的1688网站首页搜索栏输入“西湖龙井”后网页自动筛选出来的商品目录中并未出现“西湖龙井”商品。其次，被诉行为不构成《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订，以下均同）第八条所禁止的虚假或者引人误解的商业宣传。涉案商品标题先描述采摘时间、茶质和茶色等品质，最后才描述“赛西湖龙井”。“西湖龙井”茶品质参差不齐，一审法院认定被诉行为是对商品质量所作的虚假宣传依据不足。即使使用“赛西湖龙井”存在不准确之处，结合销售页面的描述，也不足以使一般消费者误认其为“西湖龙井”或与“西湖龙井”相关，更不会对消费者的购买选择产生实质影响，即不会发生欺骗、误导消费者购买的后果。西湖龙井协会辩称：1.鸿渐茶叶合作社将“赛西湖龙井”字样用于产品宣传，属于商标法意义上的使用，被诉行为构成商标侵权。涉案网店商品标题中存在“西湖龙井”与“赛”换行隔离的情况，容易导致相关公众混淆误认。即使相关公众注意到“赛西湖龙井”，亦会产生被诉产品与“西湖龙井”具有某种授权关系或者认为系“西湖龙井”品牌下另一款更优质的茶叶的联想。2.“西湖龙井”知名度很高，鸿渐茶叶合作社在网店平台和广告宣传中突出使用“赛西湖龙井”字样，主观上有利用“西湖龙井”声誉进行搜索引流搭便车的故意，使其不正当获得相对较多的交易机会和竞争优势。被诉行为造成有权使用“西湖龙井”证明商标的市场主体巨大经济损失，损害了“西湖龙井”在普通消费者心目中的形象，严重侵害消费者的合法权益，同时破坏了社会正常经济秩序，构成不正当竞争。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，鸿渐茶叶合作社的上诉请求应予驳回。西湖龙井协会向一审法院起诉，请求判令鸿渐茶叶合作社：1.立即停止销售侵害第9129815号注册商标专用权的商品的行为；2.赔偿经济损失5万元（包含为维权支出的合理费用）；3.承担本案诉讼费用。一审诉讼过程中，西湖龙井协会增加诉讼请求，请求判令鸿渐茶叶合作社停止相关不正当竞争行为。一审法院认定事实：第9129815号“西湖龙井”注册商标系地理标志证明商标，核定使用商品(第30类)茶叶，注册人西湖龙井协会，注册有效期限自2011年6月28日至2021年6月27日止，2012年被原国家工商行政管理总局认定为驰名商标。西湖龙井协会制定《杭州市西湖区龙井茶产业协会“西湖龙井”地理标志证明商标使用管理规则》，上述规则载明，申请使用“西湖龙井”地理标志证明商标，须按该规则规定的条件、程序提出申请，由西湖龙井协会审核批准等事项。2019年4月13日，杭州市互联网公证处经西湖龙井协会申请，对被诉侵权行为作保全证据公证，出具（2019）浙杭网证内字第1341号公证书一份。公证书记录，鸿渐茶叶合作社在其所经营的网店内出售茶叶，商品链接描述“2019春茶明前龙井茶叶龙井43头采338元/斤赛西湖龙井火热批发”，详细信息“品牌：越乡龙井，产品类别：龙井，生产厂家：嵊州市鸿渐茶叶专业合作社”，商品照片“越乡龙井”；西湖龙井协会于同年4月8日购买上述商品四盒，公证处随机对其中一盒进行拍照、封装；该次网购所得茶叶实物的外包装上使用“越乡”及“龙井茶”商标，标注“越乡龙井”以及“中国茶叶之乡——浙江嵊州”字样。另查明，鸿渐茶叶合作社系农民专业合作社，成立日期于2009年11月30日，成员出资总额30万元，经营范围“种植、销售：茶苗、青叶、毛茶、茶末”，登记状态存续。一审法院认为，本案争议焦点为鸿渐茶叶合作社是否存在侵害西湖龙井协会“西湖龙井”商标专用权的行为以及不正当竞争行为。关于鸿渐茶叶合作社是否存在侵害西湖龙井协会“西湖龙井”商标专用权的行为。西湖龙井协会系第9129815号“西湖龙井”注册商标专用权人，该商标尚在保护期限内，法律状态稳定，其商标专用权应受法律保护。鸿渐茶叶合作社在其网络店铺上销售的被诉侵权商品为茶叶，与西湖龙井协会“西湖龙井”商标的核定使用商品相同。被诉侵权商品的商品标题中显示有“赛西湖龙井”文字，其中“西湖龙井”二字与上述商标中的“西湖龙井”文字相同，由于“赛西湖龙井”的显著部分仍在于“西湖龙井”文字，标识的主体部分相一致，即使添加前缀“赛”字，仍易使相关公众对其来源产生误认，故鸿渐茶叶合作社在网店商品标题中使用“赛西湖龙井”字样属于商标法意义上的使用，与西湖龙井协会涉案商标构成近似，应认定其上述使用行为已构成对西湖龙井协会涉案商标专用权的侵犯，鸿渐茶叶合作社应承担停止侵权，赔偿损失的民事责任。鉴于庭审中西湖龙井协会确认鸿渐茶叶合作社侵权行为的方式仅在于使用“赛西湖龙井”字样，故在本案中仅要求鸿渐茶叶合作社停止使用上述字样足矣。关于鸿渐茶叶合作社是否存在不正当竞争行为。经营者在生产经营活动中，违反《中华人民共和国反不正当竞争法》规定，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为，称之为不正当竞争行为。鸿渐茶叶合作社在商品标题中使用了“赛西湖龙井”的表述，以未经证实、缺乏依据的商品质量作虚假或引人误解的商业宣传，对消费者产生误导；且鸿渐茶叶合作社的商品标题中出现“西湖龙井”字样，客观上导致消费者在检索商品的过程中被引流、分流进而被截流。此种行为损害了西湖龙井茶的茶农及经营者的合法权益，扰乱了市场竞争秩序，确系不正当竞争行为，鸿渐茶叶合作社应当据此承担相应的民事侵权责任。鸿渐茶叶合作社提出西湖龙井协会主体不适格的抗辩，作为“西湖龙井”地理标志证明商标的注册人和管理者，西湖龙井协会提起本案诉讼符合法律规定，对鸿渐茶叶合作社的该抗辩，该院不予采纳。鸿渐茶叶合作社在其网店商品标题中使用“赛西湖龙井”系同一行为触犯不同法律，由于《中华人民共和国商标法》（2013年修正，以下均同）系保护注册商标专用权的专门法，因仅要求鸿渐茶叶合作社停止侵犯西湖龙井协会注册商标专用权足以制止被诉侵权行为，故该院仅要求鸿渐茶叶合作社停止侵犯西湖龙井协会注册商标专用权的行为。关于赔偿数额，西湖龙井协会未提供其因被侵权受到的实际损失或鸿渐茶叶合作社因侵权获利的相关证据，该院综合考虑涉案商标的知名度、鸿渐茶叶合作社侵权行为的持续时间和侵权故意，以及西湖龙井协会为维权所支出的合理费用等因素，酌定鸿渐茶叶合作社赔偿西湖龙井协会经济损失（包含为制止侵权所支出的合理费用）共计2万元。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国商标法实施条例》第四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条之规定，于2019年11月25日判决：一、鸿渐茶叶合作社立即停止在其网店的被诉侵权商品标题中使用“赛西湖龙井”字样；二、鸿渐茶叶合作社于判决生效之日起十日内向西湖龙井协会赔偿经济损失（包含为制止侵权行为所支出的合理费用）2万元；三、驳回西湖龙井协会的其他诉讼请求。如果鸿渐茶叶合作社未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由西湖龙井协会负担315元，鸿渐茶叶合作社负担735元。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。根据鸿渐茶叶合作社的上诉请求和理由，以及西湖龙井协会的答辩意见，本案二审争议焦点为：鸿渐茶叶合作社在涉案网店商品标题中使用“赛西湖龙井”字样的被诉行为是否侵害涉案注册商标专用权以及是否构成不正当竞争。关于被诉行为是否构成商标侵权。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，或者相近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权的行为。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，商标相同是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别；商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系；认定时应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标的主要部分进行比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行，并考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案被诉行为是鸿渐茶叶合作社在网店商品标题中使用“赛西湖龙井”字样。商标法意义上的描述性使用是指为了描述或说明自己商品的名称或其他事项，合理使用他人注册商标的情形，描述性使用应当明确排除标识具有识别商品来源功能的情形。“赛西湖龙井”虽然从本身语义上讲，具有赛过、好于“西湖龙井”的含义，但是“赛西湖龙井”几个字比较简洁，其使用在涉案网店商品标题即商品链接名称时，与商品标题其他内容相对分离，容易使相关公众认为是一种茶叶品牌，具有识别商品来源的功能，属于商标性使用，而非描述性使用。虽然涉案网店销售页面其他部位或商品上标注了被诉商品的“越乡”“龙井”品牌，但并不影响“赛西湖龙井”作为商标性使用的认定。被诉标识“赛西湖龙井”与涉案权利商标“西湖龙井”在构成要素上比较接近，同时容易使相关公众对商品的来源产生误认，或者认为其来源与使用涉案注册商标的商品有特定的联系。一审法院以相关公众的一般注意力为标准，考虑到涉案“西湖龙井”注册商标具有较强的显著性和较高的知名度，认定被诉标识“赛西湖龙井”与涉案权利商标“西湖龙井”构成近似商标，并无不当。此外，涉案网店商品标题中的“赛西湖龙井”字样在部分销售页面中“赛”与“西湖龙井”换行设置，更容易使相关公众误认为被诉商品即为有权使用“西湖龙井”地理标志证明商标的商品。综上，鸿渐茶叶合作社在涉案网店商品标题中使用“赛西湖龙井”字样的行为侵害了涉案注册商标专用权。关于被诉行为是否构成不正当竞争。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾荣获等虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。根据《最高人民法院审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，经营者对商品作片面的宣传或者对比，足以造成相关公众误解的，可以认定为引人误解的虚假宣传行为；人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。本案中，鸿渐茶叶合作社在涉案网店商品标题中使用的“赛西湖龙井”字样，在发挥识别商品来源功能的同时，还表达了被诉商品在品质或其他方面赛过或好于“西湖龙井”的含义。鸿渐茶叶合作社上诉称“赛西湖龙井”指好似、堪比“西湖龙井”的意思与其字面含义或相关公众的一般理解不符，且无任何依据。对于被诉产品赛过或好于“西湖龙井”，鸿渐茶叶合作社未提供任何证据予以证实，亦非显而易见，该商业宣传具有虚假成分，容易误导消费者的购买选择，同时对“西湖龙井”品质产生贬损后果。鸿渐茶叶合作社的被诉行为违反诚信原则和公认的商业道德，有损“西湖龙井”商誉以及有权使用“西湖龙井”地理标志证明商标的市场主体的经济利益，破坏公平有序的市场竞争秩序，构成不正当竞争。被诉行为系同一行为触犯不同法律，一审法院从商标侵权角度判令鸿渐茶叶合作社停止侵害、赔偿损失，于法有据。综上，鸿渐茶叶合作社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由嵊州市鸿渐茶叶专业合作社负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长 何 琼审判员 刘建中审判员 陈 宇二〇二〇年三月十日书记员 卓 尔