山西省长治市中级人民法院民事判决书（2020）晋04民终61号上诉人（原审被告）：长治市德益建筑装潢工程有限公司。住所地：长治市西大街朱家巷2号1号楼。法定代表人：王建伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：王文超，山西金壶律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：杨周宾，男，1987年8月16日出生，汉族，河南省林州市人，无业，现住山西省长治市。委托诉讼代理人：刘慧荣，山西弓平律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：长治市欣瑞欣商贸有限公司。住所地：长治市潞州区县前巷金色嘉园小区3号楼19号商铺。法定代表人：刘孝军，该公司总经理。委托诉讼代理人：王艺蓉，山西长兴律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人长治市德益建筑装潢工程有限公司（以下简称“德益公司”）因与被上诉人杨周宾、被上诉人长治市欣瑞欣商贸有限公司（以下简称“欣瑞欣公司”）雇佣合同纠纷一案，不服山西省长治市潞州区人民法院（2018）晋0402民初2429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人德益公司委托诉讼代理人王文超、被上诉人杨周宾及其委托诉讼代理人刘慧荣、被上诉人欣瑞欣公司委托诉讼代理人王艺蓉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人德益公司上诉请求：1.查清事实后改判上诉人承担245964元的赔偿责任；2.一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审程序错误，明显偏袒被上诉人。杨周宾受伤系由于案外人长治市金色物业管理有限公司管理、维修维护的楼房墙体脱落直接导致，应该参加本案诉讼并承担民事赔偿责任。一审法院对上诉人追加共同被告的申请不予理睬，导致本案必须参加诉讼的当事人缺席。二、一审判决认定事实不清，适用法律错误。（一）费用计算方面认定事实不清。1.营养费4150元没有任何计算依据，在本案中，原告所提相关证据特别是出院证医嘱上并没有“加强营养”等记载，根据营养费计算依据，本案不应计算营养费用，且每日50元的标准无法律及事实依据。2.鉴定费计算依据严重错误。在本案中，原告所提相关证据鉴定费票据为1500元，另外一支805元记载事项为“健康体检费”，一审法院仍然认定该证据的证明效力明显有偏袒被上诉人之嫌。3.交通费：原告没有举出任何交通费票据作为证据，上诉人不应当承担。4.精神损害抚慰金：一审判决认定15000元明显过高，应减少为5000元。（二）责任承担方面认定事实不清，适用法律错误。本案第二被上诉人作为承揽合同的受益人，应该对广告牌作业区可能存在的风险有足够的预判并应提前告知上诉人和被上诉人杨周宾，在被上诉人杨周宾受伤的过程中没有尽到可能发生伤害的提醒义务，应当承担相应责任。三、本案被上诉人杨周宾是完全民事行为能力人，事发当天遇特大风天气，被上诉人应该预见到在高空作业有可能发生意外，而冒险作业，也是导致损害发生的主要原因之一，经过一审庭审上诉人并不存在强令作业的情形，因此被上诉人杨周宾存在一定的过错，应承担一定的责任，即在全部损失的基础上承担20%的责任。被上诉人杨周宾辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确，判决公正无误，应予维持。二、上诉人上诉请求无理无据，不能成立，应予驳回。1.追加案外人长治市金色物业管理有限公司为共同被告不能成立，对追责主体，雇员有权以选择方式实现，不存在必须向案外人追责请求的问题。2.上诉人提出的部分费用的认定问题，理由不能成立。一审仅支持了住院期间的营养费并不算多。鉴定费是在鉴定程序中实际发生的费用，有明确的事实依据。精神抚慰金在人民法院司法实践考量范围内，并无不当。对上诉人提出的被上诉人应当预见大风天气不应高空作业问题，强词夺理，强人所难。被上诉人欣瑞欣公司辩称，1.原审判决适用程序正确，雇员可以在雇员人身损害纠纷与侵权责任纠纷中择一提起。2.原审认定事实清楚，上诉人与我方的承揽关系已由原审判决确认，各方均无异议。本案中定作人不存在选任、指示过失，不承担赔偿责任。被上诉人（原审原告）杨周宾向一审法院起诉请求：1.被告赔偿原告因雇佣活动遭受人身损害发生的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、精神损害抚慰金以及后续治疗费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、亲属处理事故的误工费等各项费用共计389816元。2.被告承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：原告杨周宾与被告德益公司系雇佣关系。2018年4月6日，原告杨周宾接受被告德益公司指派为被告欣瑞欣公司所在商铺门头安装发光字招牌。原告杨周宾在脚手架上作业时，被高空坠落的石块砸中进而摔落地面。此后，原告被紧急送往长治市人民医院救治。原告于2018年4月6日入院，2018年6月1日出院，实际住院56天。出院诊断为：中医诊断为：中风病兼骨伤病（气血亏虚症）。西医诊断为：1.多发性损伤；2.创伤性蛛网膜下腔出血；3.脑挫裂伤；4.双顶骨多发骨折；5.头部软组织挫伤；6.胸12椎体骨折伴不全瘫；7.右侧肺炎；8.肺挫伤；9.双侧顶枕部硬膜下/外血肿。出院医嘱为：1.继续口服促进骨愈合药物；2.加强康复锻炼；3.定期复查，不适随诊。2018年6月20日，原告杨周宾因头颅外伤后右侧肢体不利两月余再次入院，2018年7月17日出院，实际住院27天。出院诊断为：中医诊断：中风病兼骨伤病（气血亏虚症）。西医诊断为：1.多发性损伤恢复期；2.创伤性蛛网膜下腔出血恢复期；3.脑挫裂伤恢复期；4.双顶骨多发骨折恢复期；5.头部软组织挫伤恢复期；6.胸12椎体骨折伴不全瘫恢复期；7.肺挫伤恢复期；8.双侧顶枕部硬膜下/外血肿恢复期。出院医嘱为：1.出院后继续遵医嘱按时规律用药治疗；2.继续康复训练、针灸等治疗；3.避免劳累，避免体力劳动；4.定期复查相关指标，不适随诊。截止2018年7月17日，原告共住院83天，为治疗原告伤情花费医疗费131326.9元，此费用已由被告德益公司全部支付。2019年7月12日，长治市第二人民医院司法鉴定中心出具书面司法鉴定意见：被鉴定人杨周宾损伤程度为：1.颅脑损伤程度构成十级伤残；2.右下肢损伤程度构成八级伤残。另查明，原告杨周宾有儿子杨浩榆需要抚养，其子杨浩榆出生于2012年8月4日。被告德益公司为包括原告杨周宾在内的8名职工在新华人寿保险股份有限公司（以下简称新华保险）投有团体意外保险：包括意外伤害险（保险金额80000元）、意外伤害医疗险（保险金额10000元）、意外住院津贴（30元/天），保险期间自2017年11月7日起至2018年11月6日止。本次事故发生在保险期间内。事故发生后，原告领取保险费11680元。一审法院认为，公民的健康权、财产权受法律保护。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”该解释第十条规定：“承揽人在完成工作过程中，对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指挥、选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”原告杨周宾与被告德益公司之间存在雇佣关系，原被告对此均无异议，本庭予以确认。被告德益公司与被告欣瑞欣公司之间存在承揽合同关系，原被告对此也均无异议，本庭也予以确认。本案原告杨周宾在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告德益公司作为雇主应当承担赔偿责任。因目前法律对在商铺门头安装发光字招牌没有特殊资质的要求，故被告欣瑞欣公司选择被告德益公司为其安装门头发光字招牌不存在定作、指示或选任上的过失，对原告杨周宾的人身损害不承担赔偿责任。此外，导致原告杨周宾被砸伤的高空坠物是从被告欣瑞欣公司所在地的楼上掉下的石块，而该区域并非被告欣瑞欣公司控制的范围，被告欣瑞欣公司对此无安全注意义务，不应承担相应的赔偿责任。被告德益公司据此提出追加事发地楼上所属长治市金色物业管理有限公司为被告，但德益公司作为被告，程序法则决定了被告在诉讼中应当处于消极、防御的地位，其任务也仅为反驳原告的诉讼请求，不能主动要求追加被告。被告申请追加被告，其实质是被告行使了原告的程序处分权，有违处分原则，故本院不予支持。对于原告杨周宾主张的各项损失，本院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，参照山西省2018年相关统计数据，结合案件事实确定因本次事故所造成的损失。1.医疗费131326.9元，有医疗机构的收款凭证、原告的病历为证，本院予以确认。2.后续检查费504元，有医疗机构的收款凭证为证，本院予以确认。3.住院伙食补助费，参照山西省《省直机关差旅费管理办法》中关于省直机关人员省内出差伙食补助的标准，按每日100元计算，原告实际住院83天，共计人民币8300元。4.误工费，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，据此确定原告误工时间为2018年4月6日至2019年7月11日，共计461天。因原告所举证据不能证明其受伤前月工资的具体数额及其所从事行业，故参照山西省2018年居民服务、修理和其他服务业的年平均工资为计算基数，计算461天，为46693元÷365天×461天＝58973.90元。5.护理费，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。因原告未举证证明需要二人护理，原则上认定护理人员为一人。参照山西省2018年居民服务、修理和其他服务业的年平均工资为计算基准，计算102日（自首次入院2018年4月6日起至第二次出院2018年7月17日止），为46693元÷365日×102日＝13048.45元。6.残疾赔偿金，原告杨周宾身体构成两处伤残：颅脑损伤程度构成十级伤残，右下肢损伤程度构成八级伤残。按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算20年，为31035元×20年×（0.3+0.01）＝192417元。7.营养费，原告实际住院83天，按每日50元计算，共计4150元。8.鉴定费，依票据认定2305元。9.被抚养人生活费，被扶养人是指受害人依法应当承担抚养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他抚养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被抚养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年，六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，七十五周岁以上的，按五年计算。被抚养人生活费根据抚养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。本案原告儿子出生于2012年8月4日，有父母两人抚养，系城镇居民，故赔偿义务人应承担的被扶养人生活费为19790元×11×（0.3+0.01）÷2＝33741.95元。10.交通费，原告虽未提供相关证据予以证明，但该笔费用是伤者及必要的陪护人员在就医过程中必然产生的，本院酌情保障1500元。11.精神抚慰金。根据原告的受伤情况，本院酌情支持精神损害抚慰金15000元。12.后续治疗费及相关费用，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。上述原告损失共计461267.2元。被告德益公司已经支付医疗费131326.9元，原告杨周宾已获得保险公司理赔11680元，余318260.3元。被告德益公司还应赔偿原告318260.3元。被告欣瑞欣公司虽然是承揽合同的相对人，但其对损害的发生没有过错，原告要求其承担赔偿责任无法律依据，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、第一百三十一条、第一百三十四条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告长治市德益建筑装潢工程有限公司于本判决生效后10日内赔偿原告杨周宾318260.3元。二、驳回原告杨周宾的其他诉讼请求。案件受理费7092元，由被告长治市德益建筑装潢工程有限公司承担5790元，由原告杨周宾承担1302元。经本院审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，关于本案赔偿责任是否应由上诉人德益公司承担的问题，上诉人德益公司认为应当追加案外人长治市金色物业管理有限公司为当事人，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，被上诉人杨周宾要求其雇主德益公司承担赔偿责任而未要求第三人承担赔偿责任，是依法行使自己的选择权，上诉人德益公司主张第三人造成雇员人身损害，可在承担赔偿责任后向第三人追偿，对上诉人德益公司要求追加案外人长治市金色物业管理有限公司为本案当事人的主张本院不予支持。上诉人德益公司认为被上诉人杨周宾应当承担一定的责任，根据一审查明的事实，被上诉人杨周宾系在脚手架上作业时，被高空坠落的石块砸中进而摔落地面导致受伤，不能认定其对事故的发生存在过错，对上诉人德益公司认为被上诉人杨周宾应当承担一定责任的主张本院不予支持。上诉人德益公司认为被上诉人欣瑞欣公司作为承揽合同的受益人应承担相应的责任，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中，对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指挥、选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，上诉人德益公司未能提出证据证明被上诉人欣瑞欣公司对定作、指挥、选任有过失，对上诉人德益公司认为被上诉人欣瑞欣公司应承担相应责任的主张本院不予支持。综上，一审认定应由上诉人德益公司承担赔偿责任并无不妥，本院予以维持。关于具体的赔偿数额，一审根据本案事实，以每日50元的标准认定营养费4150元、根据相关票据认定鉴定费2305元并酌情认定交通费1500元、精神损害抚慰金15000元并无不当，本院予以维持。上诉人德益公司的其他上诉请求及理由，经本院审查，一审认定并无不当。对上诉人德益公司的上诉请求及理由本院不予支持。综上所述，上诉人德益公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4989元，由上诉人长治市德益建筑装潢工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张建兵审 判 员 闫明先审 判 员 郝志芳 二〇二〇年三月二十三日法官助理 郭荣蓉书 记 员 陈丹丹