浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终388号 上诉人（原审被告、反诉原告）：诸暨市淀塘畈休闲农庄，住所地诸暨市暨阳街道三江新村。 经营者：蔡文光，男，1967年7月27日出生，汉族，住诸暨市。 委托诉讼代理人：郭建平，浙江永大律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：诸暨乐程旅游咨询有限公司，住所地诸暨市五泄镇泄峰村泄溪自然村。 法定代表人：边薇新，系总经理。 委托诉讼代理人：金尧坤,浙江舜杰律师事务所律师。 上诉人诸暨市淀塘畈休闲农庄（以下简称淀塘畈农庄）因与被上诉人诸暨乐程旅游咨询有限公司（以下简称乐程旅游公司）合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2019）浙0681民初14876号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉请求：撤销一审民事判决，依法改判继续履行合同，如果解除合同，判决被上诉人应支付上诉人判决生效之前未支付部分的承包款及生效后被上诉人移交承包标的物之前的使用费、水电费（按照水电表计算）以及10万元违约金，或发回重审。事实与理由：一审判决程序违法，认定事实不清，判决错误且显失公正。一、《合同法》第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。被上诉人在起诉前并未书面通知上诉人解除合同，而原审法院对被上诉人未经通知程序要求解除合同的请求，直接依据职权判决解除合同，违反了《合同法》第九十六条的规定，系程序违法之一。二、一审判决判定被上诉人尚应支付上诉人承包款114583.33元，是将一审判决解除合同的日期（即2019年12月25日）作为被上诉人应付承包款的截止日期，其未将法定的15天上诉期及当事人双方可能不服一审判决书提出上诉而出现判决书生效时间变化导致被上诉人应付的承包款数额相应变化的因素考虑在内，这等于是将一审判决当成终审判决，变相地剥夺了上诉人的上诉权利。此系程序违法之二。三、即使合同被生效判决解除，被上诉人除非在生效判决解除合同当天即将承包合同第一条第2项承包范围内的标的物全部腾退并移交给上诉人，否则将会产生被上诉人是否还需支付占有使用费的问题，但一审判决对判决解除合同后的这一必须在判决书中判明的内容未予以明确。四、一审判决对被上诉人实际欠付上诉人水电费的事实未予查明。一审判决认定被上诉人尚欠上诉人水电费为15654元，其所依据的是2019年8月11日上诉人的工作人员在微信上发给被上诉人8月11日的抄表记录的水电费金额,上诉人认为这份水电费抄表记录只能证明被上诉人在7月11日至8月11日间所用水电费的金额。至于8月9日那天被上诉人法定代表人在微信中通知上诉人“钱己付，9号前账己清”是针对8月9日那天上诉人通知被上诉人“团餐未付请”并同时发送的团餐清单而言。对此上诉人在一审时提交的微信聊天记录已予以清楚的证明。退一步讲，即便被上诉人在2019年8月11日前欠付的水电费只有15654元，―审法院既然判决解除了合同，那么就应当将2019年8月11日起至12月25日之间所实际产生的水电费也应一并判决支付，但原审法院既未在庭审中释明，又未查明此期间的实际水电费数额，而仅将8月11日的抄表数作为被上诉人解除合同时应付的水电费，显然事实不清。五、上诉人在与被上诉人签订承包合同前，根据被上诉人的要求，专门投入资金30余万元，对被上诉人承包的客房及相关设施设备、客用物品等进行维护修缮和筹备。现被上诉人原定三年的承包期履行不到一年就要求解除，这样必然导致上诉人为此而投入的资金无法回收。正是基于此，为防止一方随意终止合同造成另一方损失无法弥补，承包合同中才专门约定了10万元的违约责任。而一审判决虽然认定被上诉人构成违约，又认为违约方本应当承担的违约责任不能因解除合同而减少或免除，但在实际判决中却未按承包合同约定进行判决，而以“根据被上诉人的申请，考虑到被上诉人8月份起未实际经营”等，这不能成为法定或约定能减轻被上诉人违约责任的所谓理由，将合同约定的10万元违约金减少到3万元，这样的判决显失公平。 乐程旅游公司辩称，1.其对一审法院判决解除租赁合同没有异议，但一审法院认定被上诉人举证不能以及应该承担租赁房屋的维修责任有异议，被上诉人提供了出租房屋存在大量房间漏水的视频和照片，租赁过程中发生的需要维修的事项可以约定，没有约定的则应该由出租人承担，但本案房屋出租前的质量问题已经存在且未在出租前与被上诉人讲明，双方约定租赁合同时协商的维修责任是三年使用期间的装修、设备等维修责任承担，但房屋存在的质量问题没有预见，由被上诉人承担是违背合同的，被上诉人考虑到要尽早结束合同、减少损失，所以一审判决下来后，未提出上诉；2.上诉人所述上诉请求及理由不能成立，被上诉人要解除合同是基于上诉人把租赁房屋门锁上、关了水电，这个在派出所都有记录照片等，被上诉人没办法进入，现在要求被上诉人来负担占用费不合理；3.上诉人所讲还有拖欠水电费这个事实不存在，被上诉人也可提交相关微信记录、付款凭证等；4.上诉人要求被上诉人承担违约金10万元没有事实依据，本身纠纷是因为房屋漏水才不愿意支付房租，一审法院认为被上诉人举证不能没有证明房屋漏水的严重性，水电费我们基本结清了，引起这个纠纷实际双方都有责任，上诉人要求被上诉人承担完全的违约责任不能成立。 乐程旅游公司向一审法院起诉请求：1.判令解除乐程旅游公司、签订的承包协议;2.判令退还、保证金及承包款共计162500元，并赔偿经济损失100000元。反诉请求：1.判决乐程旅游公司、继续履行承包协议；2判决乐程旅游公司按合同约定支付第一年承包期内第二、三季度的承包款125000元;3.判决乐程旅游公司支付拖欠的水费6119.38元、电费30275元；4.判决乐程旅游公司支付违约金100000元。 一审法院认定事实：2019年4月3日，、乐程旅游公司签订承包协议一份，约定乐程旅游公司向承包诸暨市淀塘畈休闲农庄住宿客房，承包期限3年，自2019年4月10日起至2022年4月9日止，承包款每年25万元，其中第一年承包款按季度缴纳分别为每季度62500元，在每季度月底付清下季度承包款。承包协议第五条甲方（）的权利和义务第2款约定：乙方（乐程旅游公司）在承包经营期间发生的装修装饰投入，当合同终止时，归甲方所有，乙方不得拆除带走，甲方不予补偿。承包协议第五条乙方的权利和义务第2款约定：在承包经营期间发生的水电费，由乙方自行付清，在经营前，独立安装水电表，按当月发生的数字计算，水费按实计（电费以收费价＋0.1元损耗费），公安网络费按实计，以上费用每月10日前付清。第3款约定：辖区内的房屋及桥梁等设施设备的维护和维修均由乙方负责，所产生的费用由乙方自行承担。第六条违约责任，1.未经双方共同协商同意，任何一方终止合同，因此给对方造成的经济损失由违约方负经济赔偿（人民币壹拾万元）；2.乙方没有按合同规定，按时缴纳承包金、水电费，按乙方违约处理。乐程旅游公司于2019年4月8日向缴纳了第一年第一季度的承包款62500元及100000元合同保证金。 一审法院认为，、乐程旅游公司之间订立的承包协议，系双方真实意思表示，内容未违反法律行政法规的禁止性规定，应属合法有效。本案的争议焦点是有无违约，致使合同目的不能实现。该院认为，乐程旅游公司认为68间房间中有33间房间漏水情况严重，但根据其提供的各项证据尚不足以证明其主张的有33间房间严重漏水的事实。更重要的是，双方专业从事旅游服务行业，签订的承包协议经过充分的磋商。承包协议第五条乙方（乐程旅游公司）的权利和义务第3款约定：辖区内的房屋及桥梁等设施设备的维护和维修均由乙方负责，所产生的费用由乙方自行承担。因此，乐程旅游公司认为违约致使其合同目的不能实现的意见，该院不予采信。反而，乐程旅游公司未按约交纳承包款，构成违约。一般而言，违约方不享有单方解除合同的权利。但是，在一些长期性合同如房屋租赁合同履行过程中，双方形成合同僵局，一概不允许违约方通过起诉的方式解除合同，有时对双方都不利。本案就属于这种情形。案涉68间房间在范围内，与餐饮、动物园、蔬菜基地、鱼塘等形成一个整体，双方之间有客房、餐饮、参观等旅游项目的合作，相互依赖，现在双方矛盾升级，甚至报警、诉讼，已经彼此失去信任和感情，因此，如果判令继续履行合同，对双方都是不利。经综合考虑，该院确定解除承包协议。但是人民法院判决解除合同的，违约方本应当承担的违约责任不能因解除合同而减少或者免除。根据乐程旅游公司申请，考虑到乐程旅游公司8月份开始未实际经营客房、确有部分房屋漏水、自身也实际从事综合旅游项目等实际情况，该院将违约金调整为30000元（除应当支付的已经发生的承包款114583.33元外）。认为乐程旅游公司自始至终没有支付过水电费，根据的是水表电表总的读数，要求支付水费6119.38元、电费30275元。但是，根据边薇新与许文娟微信聊天记录：6月22日许文娟：小边，水电费的清单（发送给你）。7月28日许文娟：小边，跟你说下，这季度的房租要付了哦。8月11日边薇新：钱已付，9号前账已清；许文娟：电表抄过了，你对下。8月14日许文娟：小边，上次电费＋餐费，昨天是550，加公安网宽带费80，那共计是15654；清单照片罗列了至8月11日水费、电费、8月9日晚餐共计15024元。再结合承包协议第五条乙方（乐程旅游公司）的权利和义务第2款约定：水电费、公安网络费须每月10日前付清；乐程旅游公司及其法定代表人边薇新与及其经营者蔡文光的汇款记录。综合上述证据，乐程旅游公司尚欠水电费等共计15654元，事实清楚。辩称15654元仅仅是餐饮部的费用，没有提供充分证据予以印证，该院不予采信。因此，要求支付水电费等15654元，予以支持，对其余水电费诉请予以驳回。综上，乐程旅游公司应支付承包款、违约金、水电费等共计160237.33元，扣除保证金100000元，尚应支付60237.33元。各方合理的诉讼请求，该院予以支持，不合理的诉讼请求予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条之规定，判决：一、解除、乐程旅游公司于2019年4月3日签订的承包协议；二、乐程旅游公司应支付承包款、违约金、水电费等共计160237.33元，扣除保证金100000元，尚应支付60237.33元，款限判决生效之日起十五日内付清；三、驳回乐程公司其余诉讼请求；四、驳回诸其余诉讼请求。 二审期间，乐程旅游公司向本院提供书面证言两份，证明案涉房屋存在漏水。质证认为不属于二审新证据，也不符合证人出庭作证的规定。本院认证认为，该证据不符合证据形式要求，不予认定。 未提供新的证据。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、一审判决解除双方合同是否程序违法；二、对案涉房间漏水是否有相应责任以及如果解除合同，一审判决关于承包费、水电费及违约金的认定是否正确。关于争议焦点一，乐程旅游公司在起诉前虽未书面通知解除合同，但其已通过向法院起诉途径要求解除合同，在诉讼中对此明知且作出答辩，且双方矛盾升级，已经彼此失去信任，一审法院据此审理并解除双方合同符合法律规定。关于争议焦点二，对对案涉房间漏水是否有相应责任的问题，经营者在二审庭询中明确认可6间房间漏水，可予认定。在案涉房间经营期间，因乐程旅游公司未及时缴纳水电费而强制停水停电，导致乐程旅游公司2019年8月16日报警，双方矛盾激化，虽然在二审庭询中称当天报警后即开通水电，但乐程旅游公司明确否认，也未提供证据证明，且案涉68间房间在范围内，乐程旅游公司如果要继续经营，客户就餐也是边薇新通过微信联系许文娟，但边薇新与许文娟在2019年8月14日后微信已无联系，因此可以认定报警后乐程旅游公司因与发生冲突未能继续经营。关于乐程旅游公司尚欠水电费的认定，一审法院根据边薇新与许文娟微信聊天记录、承包协议中关于水电费须每月10日前付清的约定、乐程旅游公司及其法定代表人边薇新与及其经营者蔡文光的汇款记录综合认定乐程旅游公司尚欠水电费等共计15654元事实清楚，对此后的水电费，因乐程旅游公司已无经营，要求乐程旅游公司支付明显不能成立。对于承包款及违约金，一审法院根据乐程旅游公司8月份开始未实际经营客房、确有部分房屋漏水、双方矛盾激烈无法经营等情况进行综合确定并无不当。 综上，的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费据实调整为2325元，由上诉人诸暨市淀塘畈休闲农庄负担。 本判决为终审判决。 审判长  柳雪松 审判员  王安洁 审判员  彭丽莉 二〇二〇年三月十三日 书记员  冯 莹