浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终274号 上诉人（原审原告）：王建平，女，1969年1月16日出生，汉族，住台州市椒江区。 委托诉讼代理人：蒋武君，浙江神仙居律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨坚，男，1963年5月1日出生，汉族，住台州市椒江区，系上诉人丈夫。 被上诉人（原审被告）：浙江海正药业股份有限公司。住所地：浙江省台州市椒江区外沙路46号。 委托诉讼代理人：荆一杰，上海市同建律师事务所律师。 上诉人王建平因与被上诉人浙江海正药业股份有限公司劳动争议一案，不服台州市椒江区人民法院（2019）浙1002民初4477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王建平上诉请求：1.撤销原判，改判被上诉人向上诉人支付违法解除、终止劳动合同赔偿金538608元，由被上诉人赔偿上诉人自2019年1月1日起至生效判决作出之日期间相应的年终奖和五险一金待遇以及上诉人从2019年6月19日起至本案判决履行完毕之日期间每月9618元的工资和600元的高温费；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、上诉人没有收到任何退休通知，2018年12月17日，被上诉人根本没有向上诉人发放过《退休告知单》，被上诉人称曾向上诉人提供过该告知书，与事实不符；二、被上诉人以上诉人已达到法定年龄为由，于2019年6月19日违法解除、终止了与上诉人的劳动关系，被上诉人曾单方要求上诉人领取《退休申请书》等材料，被上诉人的人事部门停止了上诉人的工作邮箱、电脑账号和考勤功能等，明显违法解除、终止了与上诉人之间的劳动关系；三、上诉人原是国家正式干部现在管理岗位上工作的管理人员，根本无需选择按工人年龄退休或按干部年龄退休，且被上诉人与上诉人签订的劳动合同，其中一份劳动期限至2022年6月16日，可见被上诉人明知上诉人的法定退休年龄是55周岁，被上诉人违法解除、终止与上诉人的劳动关系的时间是2019年6月18日，这个日期属于浙劳复（1998）29号文件第二条规定的“中途不能变更”的时间段，可见被上诉人客观上存在违法解除、终止与上诉人的劳动关系行为，被上诉人应承担按照经济补偿金两倍支付赔偿金；四、上诉人于1991年8月进入被上诉人企业工作，共工作28年，虽然企业经过改制，但是不影响上诉人工作年限的认定，且被上诉人也没有在2004年改制时向被上诉人支付经济补偿金，仅支付了国企员工身份置换金7851.2元，因此本案赔偿金年限应按照28年计算。 浙江海正药业股份有限公司答辩称，虽然被上诉人没有提出上诉，但这只能表示上诉人认可一审判决结果，而非赞同一审法院的判决理由，具体原因如下：一、上诉人不具有干部身份，因为2004年改制时，上诉人已经领取了身份置换金，已转换为市场经济中的普通劳动者；二、上诉人的工作岗位不是管理岗位，上诉人在一审提供了2013年15、16号文件，该文件明确了上诉人的岗位系业务族，而非管理族，文件中还明确记载了上诉人的名字，一个岗位是否属于管理岗，应由岗位实际工作内容确定，而非职务名称确定，上诉人实际系普通员工，没有任何下属，其自称为管理人员缺乏依据；三、上诉人主张的法律关系混乱，上诉人一开始说被上诉人违法终止、解除合同，直至二审才明确是“违法解除”行为，但被上诉人只是不停地催促上诉人办理退休手续，而没有解除行为，根据《劳动合同法实施条例》第21条的规定，劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止，可见被上诉人的行为并不违法。综上，王建平的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 王建平向一审法院起诉请求：被告向原告支付违法解除、终止劳动合同赔偿金538608元;被告向原告支付原告年休假工资19015元;原告享受被告单位2019年1月1日起至实际履行之日期间相对应的年终奖和五险一金待遇;被告给付原告2019年6月19日起至实际履行之日每月9618元的工资以及高温费200元/月，计7-9月共计600元。 一审法院认定事实：原告王建平于1991年8月分配至浙江海门制药厂（现为浙江海正药业股份有限公司）工作，为干部身份。2003年8月5日，台州市椒江区人民政府椒政发[2003]191号文件同意浙江海正集团有限公司（前身浙江海门制药厂，现为浙江海正药业股份有限公司）进行改制。浙江海正集团有限公司改制方案载明，海正集团改制时，与全体职工解除劳动关系，职工按有关规定由国有企业正式职工身份转换为市场经济体制条件下的劳动者；改制后，企业应与职工重新签订劳动合同，建立起企业自主用工、劳动者自主择业的新型劳动关系；……在职职工在企业改制时与企业解除劳动关系，按规定发给身份置换金，将原来按所有制性质确定的国有企业的正式职工身份转变为市场经济体制条件下的劳动者……。2004年4月15日，浙江海正集团有限公司七届二次职工代表大会决议通过上述改制方案。2004年6月16日，原告与被告签订劳动合同解除协议，载明甲方企业改制，乙方身份根据法律规定置换，改制企业需与职工解除原劳动合同，发放身份置换金，并签署新的劳动合同。原告同意上述内容并于乙方落款处签名确认。之后，原告与被告之间签订多份劳动合同，根据2016年8月27日浙江海正药业股份有限公司文件显示原告为采购类业务经理，系业务族工作人员。2018年12月17日，被告以原告于2019年1月20日年满50周岁为由，通知其办理退休手续。2019年8月28日，原告向台州市椒江区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2019年9月2日，台州市椒江区劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理案件通知书，决定不予受理。 一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止；《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。根据上述规定，本案诉争的原告是否退休，双方劳动合同关系是否终止，应当以原告是否已经办理退休手续，享受基本养老保险待遇作为界限。本案中，被告因原告年满50周岁，要求其办理退休手续，包括需要原告到劳动保障行政部门办理相应审批手续等，原告至今未予办理退休手续，自然也没有享受基本养老保险待遇。因此，原、被告之间的劳动合同关系尚未终止。其次，浙江省劳动厅关于全面实行劳动合同制度若干问题处理意见的通知（浙劳政〔1995〕103号）规定，全面实行劳动合同制以后，原工人被聘任为管理人员或专业技术人员五年以上，在聘用岗位上退休、退职的，可执行国发[1978]104号文件规定，按《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》办理职工退休、退职手续，根据本人自愿，也可按工人退休、退职的办法办理退休、退职手续。原国家正式干部，在工人岗位上工作满一年，并在工人岗位退休、退职的，可根据本人自愿，既可按干部退休、退职，也可按工人退休、退职。浙江省劳动厅关于全面实行劳动合同制度后女职工退休有关问题的复函（浙劳复[1998]29号）规定，一、我国女干部和女工人的退休年龄是法定的；二、符合浙劳政[1996]70号文件第五条规定、干部选择工人年龄退休，或工人选择干部年龄退休的，必须由职工本人在年满50周岁时作出明确选择，选择后应严格按选定的退休年龄执行，中途不能变更。根据上述规定，原告作为企业干部身份，在年满50周岁时在退休年龄上是具有选择权的，可以选择工人年龄退休，或者选择干部年龄退休。被告未经原告作出选择，径行以原告已达退休年龄，主张双方劳动合同关系终止，并且限制原告上班权利的做法欠妥。虽然被告有改制方案及内部管理规定为依据，但在对待女职工退休年龄问题上，相关内容与前述上位规定相左，应当予以纠正。而原告至今未在相应主管部门对其退休年龄作出选择，直接影响法院对原告退休年龄这一关键事实的认定。在相关前置程序尚未满足的情形下，无法支持原告第一项诉请。原因是如果原告选择以工人身份于年满50岁时退休，则因退休年龄届满，原、被告之间的劳动合同关系自然终止，不存在被告应当支付经济补偿的问题。如果原告选择55岁退休，那么根据劳动合同法第四十二条规定，劳动者在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的，用人单位不得解除劳动合同。如果届时被告仍然主张解除或终止劳动合同关系的，原告方可以依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第三，原告的其他诉讼请求：五险一金待遇，不是人民法院的受理范围，原告可通过相关主管部门主张；未休年休假工资，原告不能举证证明其计算金额的真实性，而经被告核实后应为14151元，该款被告应承担给付义务；2019年6月19日至今的工资、高温补助费，同样因原告尚未对其退休年龄作出选择，现阶段无法确定应否给付，予以驳回；至于2019年年终奖，据被告自认尚未发放，该院不能对尚未发放的奖金作出给付判决，届时应由被告根据其内部薪酬管理规定进行办理。综上,原告诉讼请求的合理部分，予以支持，不合理的，依法驳回。该院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三条、第二十九条、第三十条、第三十三条、第四十二条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，判决：一、被告浙江海正药业股份有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付给原告王建平未休年休假工资14151元；二、驳回原告王建平的其他诉讼请求。案件受理费5元，由被告浙江海正药业股份有限公司负担。 本院二审期间，上诉人向本院提交了以下新的证据：1.采购副总监黄贤陆发给招标组统计赵虹和物资料部梁娅的邮件、被上诉人工作人员陈哲凡邮件内容、被上诉人人力资源中心发的《催办退休手续通知》、杨雷声邮件内容，被上诉人员工李兆海与上诉人的短信记录，采购副总监黄贤陆与上诉人的短信往来、杨雷声与上诉人的短信往来、被上诉人关闭上诉人的工作电脑邮箱、考勤功能的截屏照片、被上诉人要求上诉人领取的退休纪念品的短信通知，拟证明被上诉人在2019年6月18日违法解除、终止与上诉人的劳动关系；2.椒江市经济委的文件、上诉人向椒江区人力资源与保障局咨询录音一份，被上诉人供应链管理部内部汇报关系汇总表一份、四份评标纪要和制剂三建设头孢冻干注射剂的预算报告，拟证明上诉人系干部身份，目前在管理岗位上，退休年龄为55周岁，被上诉人关于供应管理部的组织架构是2019年7月份才弄出来的文件；3.被上诉人登记的工作人员名单一份，拟证明被上诉人明知上诉人属于干部身份。 被上诉人浙江海正药业股份有限公司质证认为，证据1不属于新证据，除李兆海、黄贤陆和被上诉人关闭上诉人工作邮箱、考勤功能等材料外，对该组其他证据材料的真实性予以认可，但是不能证明上诉人的待证主张，这些证据恰说明被上诉人是认为上诉人已到退休年龄才让其及时办理退休手续，而非故意与被上诉人解除劳动关系。证据2，认可椒江市经济委的文件的真实性，但该文件不能证明上诉人的待证主张，上诉人虽然以干部身份入职，但在2004年时领取了身份置换金，已成为市场经济下的企业员工，对该组证据中的其他材料真实性均有异议，上诉人并非管理岗位人员。证据3，对该证据的真实性不予认可，被上诉人处从来没有过类似文件，该文件上也没有公司印章。 本院认证认为，对被上诉人认为真实的证据，本院确认证据的真实性。从关联性角度分析，本院认为即使证据1中的所有证据均为真实，也只能证明被上诉人以上诉人已到退休年龄为由，通知上诉人办理退休手续，并以一定手段制止上诉人继续工作，但不能就此证明被上诉人存在违法解除劳动合同的主观故意和行为事实，即上诉人提供的证据1，无法证明自身待证主张。上诉人提供的证据2，能够证明上诉人以干部身份入职工作，四份评标纪要、预算报告只能反映上诉人参与的具体工作，不能体现上诉人处于管理性岗位；即使上诉人提供的椒江区人力资源与社会保障局咨询录音是真实的，这些内容仅系答复人的个人理解，不能代表法律和政策规定，亦不能作为本案判定的依据；供应链管理部组织架构的汇总表，与本案缺乏关联性，证明力不予确认。证据3，真实性无法确认，即使真实，也与本案关键事实的认定缺乏关联性。 上诉人王建平申请本院向台州市人力资源与社会保障局调取案涉退休手续相关信息和材料，上诉人的该请求实际属于信息咨询性质，不能作为调查取证对象；上诉人申请本院到被上诉人子公司浙江海坤医药有限公司调取案外人柳铭赔偿金一事的资料，本院认为该证据资料与本案无关，对上诉人的该申请主张，不予准许。上诉人在庭后提交的补充材料有：海正药业人员优化沟通会会议通知、改制安置费和解除劳动合同的经济补偿金的差异对比表、2010年版海正药业管理手册、原海正药业员工对被上诉人重要高管学历造假的实名举报、劳部法【1995】309号文件，劳社厅函【2001】125号文件等。本院认为，上诉人超过举证期限提交上述材料，且这些材料与本案缺乏关联性，对这些材料的证明力，不予确认。 被上诉人浙江海正药业股份有限公司未向本院提交新的证据。 对一审法院审理查明的事实，本院予以确认。 本院认为，退休年龄系法定事项，用工单位与劳动者的约定、用工单位内部管理制度与现行上位法相悖的，均为无效。只有经过相关行政主管部门审批，才能确定劳动者退休并享受基本养老保险待遇，现案涉退休手续尚未完成，故上诉人至今未退休。按照国发[1978]104号《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》，浙江省劳动厅浙劳政〔1995〕103号《关于全面实行劳动合同制度若干问题处理意见的通知》、浙劳复[1998]29号《关于全面实行劳动合同制度后女职工退休有关问题的复函》文件的相关规定，女性劳动者以干部身份入职，在管理岗位上的，退休年龄为55周岁；在工人岗位工作一年以上的，在年满50周岁时具有选择权，可以选择50周岁退休，也可以选择55周岁退休。本案双方均认可上诉人当初以干部身份入职，现已在采购经理岗位工作多年，双方二审的主要争议焦点是上诉人的退休年龄是50周岁，还是55周岁。上诉人主张采购经理系管理岗位，被上诉人则认为该岗位属于普通岗位，本院认为本案中的“采购经理”岗位并无明显的管理性特征，在认定该职位性质时应尊重企业的自主管理权，从被上诉人提交的员工信息资料看，上诉人属于业务族人员，并非管理人员，故上诉人关于采购经理系管理岗位的主张，现有依据不足，本院不予采信。本案上诉人在年满50周岁时应作出退休年龄的选择，其认为在与被上诉人高层管理人员和人力资源部门沟通时，曾明确表示其55周岁退休，即已作出选择。然而，退休年龄的认定具有法定性和程序性，本案上诉人的退休情况又比较特殊，具体退休年龄的认定系相关行政主管部门的职能范畴，故应以相关行政主管部门的前置认定为据。现被上诉人尚未向相关行政主管部门办理上诉人的退休审批手续，上诉人也未向行政主管部门作出正式选择，在相关行政机关未对被上诉人的退休年龄作出确认前，法院作为司法机关不宜直接认定上诉人的退休年龄为55周岁。被上诉人认为上诉人已达法定退休年龄，以停发上诉人工资、社保及通知上诉人不用来上班等方式要求上诉人办理退休手续，确有不妥，但这是被上诉人对上诉人退休年龄理解不当所致，不能当然等同于非法解除劳动关系的行为，在上诉人未按程序作出退休年龄选择之前，本院亦无法确认被上诉人是否存在非法解除劳动合同关系的行为，故对上诉人关于经济补偿金、赔偿金和相关工资、高温补助费、年终奖等主张，本院不予支持。五险一金系行政部门主管范畴，不属于法院受理范围。 综上所述，王建平的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审诉讼费10元，由上诉人王建平负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 龙 审 判 员  张妙君 审 判 员  戴莹莹 二〇二〇年三月十七日 代书记员  王煜涵