河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终87号 上诉人（原审原告）：董建飞，男，1985年8月6日出生，汉族，农民，住鸡泽县。 委托诉讼代理人：张增山，男，1952年6月21日出生，汉族，农民，住鸡泽县。 上诉人（原审被告）：魏新瑞，男，1983年1月12日出生，汉族，农民，住鸡泽县。 委托诉讼代理人：赵超，北京德和衡（邯郸）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘海姣，男，1963年12月2日出生，汉族，农民，住鸡泽县。 被上诉人（原审被告）：张顺义，男，1979年9月11日出生，汉族，农民，住鸡泽县。 上诉人董建飞、魏新瑞因与被上诉人刘海姣、张顺义提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省鸡泽县人民法院（2019）冀0431民初574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 董建飞上诉请求：1、依法判令被上诉人承担全部赔偿责任；2、被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：1、该判决认定事实错误。董建飞对损害的后果既没有故意，也没有过失。在劳务过程中因为升降机发生故障，上诉人随之跌落是事故发生的全部原因，上诉人不会预见升降机何时发生故障，主观上不会有过失，更不会有故意，认定上诉人有过错没有事实根据。升降机是起重机械对安全有特殊的要求，生产起重机需要生产许可。操作起重机是特殊工种，操作工人需要特殊培训。本案中没有查明起重机是否合格，更没有查明操作人员是否有过错，是事实不清，判令受害人承担百分之十是认定事实错误。2、根据国家规定住院伙食补助费按照国家工作人员的出差标准每天一百元计算。但是一审按照每天50元的标准计算错误。综上，请求二审法院支持上诉人的诉讼请求。 魏新瑞上诉请求：1、撤销原判，依法改判驳回董建飞对魏新瑞的诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：1、原告第二次开庭的委托代理人张增山的出庭身份不合法，当庭变更诉请并未给上诉人举证期。原告第二次开庭时，新增了一个委托人，委托人张增山系鸡泽县村委会推荐人员。根据《民诉法》第五十八条、第五十九条以及民诉法解释第八十七条、第八十八条的规定，张增山作为鸡泽县村委会推荐的人员，应当依法向法庭提交鸡泽县村委会出具的推荐函，并由村委会负责人和推荐函制作人签名或者盖章并加盖村委会公章。另外，民诉法第五十八条第二款第三项规定，对公民代理身份的限制，仅限于是当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。此处明确写明是社区，不是村委会，村委会与社区不是同一个法律概念，并且，当事人所在社区、单位推荐的公民应当提交身份证件、推荐材料和当事人属于该社区、单位的证明材料，被上诉人的委托代理人张增山并未向法庭提交上述材料，为此该代理人的身份不符合法律规定。另外，庭审中董建飞的代理人对诉讼请求进行变更，并未书面提交诉讼请求变更申请书，该诉讼请求的变更是否董建飞的认可，法庭并未查明。其次，变更诉讼请求后，法庭并未给上诉人举证期限，严重剥夺了上诉人的诉讼权利。2、该案事实认定错误，法院查明部分并无任何证据予以证实。庭审中，刘海姣当庭答辩，自认与董建飞之间存在承揽关系。对于该自认的事实，法院应当依法予以认定。另外，被上诉人刘海姣庭后向法庭提交了中国农业银行交易明细单打印件一份、微信支付交易明细证明原件一份，证明刘海姣通过其儿子刘江川向魏新瑞转款35000元，用于支付董建飞治疗费用，对于该系涉及到第三人权益的证据，不能证明刘江川转账给魏新瑞的35000元，系刘海姣授意转账用于董建飞治疗还是刘江川和魏新瑞之间基于其他法律关系而进行的转账。一审判决，认定刘海姣在鸡泽县连体小院工程，那么具体刘海姣给谁承建的，业主是谁？该建筑是否手续完备、招投标情况如何、项目图纸设计单位及项目监理单位情况如何，这些情况法院并未查明。另外，认定刘海姣将木工活分包给魏新瑞，属于认定事实错误。本案的当事人刘海姣和董建飞的自认，均不涉及上诉人，而一审法院是根据哪些证据认定的刘海姣将木工活分包给魏新瑞的？双方之间是否有书面或者口头的承包合同？法院又是根据哪些证据和事实认定董建飞受雇于魏新瑞的？董建飞已经自认了是向刘海姣提供的劳务，那么法庭为什么违背当事人自认原则，认定董建飞受雇于魏新瑞？这些都是没有任何事实基础的认定，属于明显的事实认定错误。另外，董建飞的受伤，究竟是因为升降机本身质量问题造成，还是董建飞认为操作失误造成，一审判决对此事也未查明。2、该案适用法律错误。一审法院依据错误的事实认定上诉人和被上诉人董建飞之间存在劳务关系，错误的依据侵权责任法第三十五条认定上诉人承担90%责任属于任性的自由裁量权。首先，魏新瑞并非升降机的提供者，与董建飞也不存在提供劳务与接受劳务的关系，无论是根据任何法律规定，魏新瑞不应承担任何责任。4、董建飞应当依法返还上诉人为其垫付的医疗费5万元。董建飞受伤后，上诉人出于双方平时关系不错的朋友关系以及人道主义，积极的为董建飞筹集医疗费，并累计为其垫付了人民币5万元，对于该笔费用，董建飞应当依法予以返还魏新瑞。综上，上诉人认为一审认定事实不清，适用法律错误，程序严重不合法，请求二审法院依法支持上诉请求。 刘海姣答辩称，我是发包方，魏新瑞是承包方，我把支模板的活承包给了魏新瑞，约定一层二层是40元，三层是60元，按平米结算，董建飞是跟着魏新瑞干活的，我不认识这个董建飞。当时魏新瑞没有工具用的我的工具（升降机），用工具之前魏新瑞检查过机器设备是否能使用。平常升降机都是魏新瑞操作，那天魏新瑞没来，原告自己操作才受伤的。原告受伤是因为操作不当造成的并非是钢丝绳断裂。董建飞的医疗费魏新瑞仅出了1万5，剩余的医疗费是我支付的。 张顺义未作答辩。 董建飞向一审法院起诉请求：1、判决刘海姣、张顺义赔偿董建飞医疗费、误工费、营养费、住院伙食补助费、护理费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费、义齿费、鉴定费等共计50000元；2、判令刘海姣、张顺义承担后续治疗费赔偿责任；3、刘海姣、张顺义承担本案诉讼费。庭审中，董建飞对其诉讼请求进行明确：要求刘海姣、张顺义、魏新瑞连带赔偿董建飞医疗费、交通费、住院伙食补助费共计50000元，对其他赔偿项目董建飞在本案中不再主张，保留另行起诉的权利。 一审法院认定事实：刘海姣在鸡泽县连体小院工程。经胡树开介绍，刘海姣将其中木工活分包给魏新瑞，双方约定：楼房一层、二层每平方米40元，三层每平方米60元。随着工程进度，刘海姣将工程款支付给魏新瑞。刘海姣雇佣王红起作为该工地工长，由王红起与魏新瑞沟通工地相关事宜。董建飞受雇于魏新瑞，在该工地从事安装、拆卸盒子板工作，由魏新瑞向董建飞支付工资。2019年2月22日，董建飞和周某在承建房屋的三楼往升降机上放盒子板时，升降机突然下降，造成董建飞、周某从高处坠落，两人受伤。事故发生后，董建飞被送往邯郸市中心医院住院治疗，诊断为：1、颏下撕裂伤；2、下颌骨正中骨折；3、右侧面颊颈部撕裂伤；4、61┷1缺失；5、43┷2345冠折；6、鼻骨撕裂伤；7、左跟骨粉碎性骨折；8、左足舟状骨骨折。住院期间自2019年2月22日至2019年3月8日，住院14天，花费医疗费56694.79元，该项费用由魏新瑞支付15000元，由刘海姣支付41694.79元。2019年3月8日，董建飞从邯郸市中心医院转院至邯郸市第一医院，经诊断为：1、左侧跟骨骨折；2、左足跟部软组织缺损；3、左足跟部创面感染；4、下颌骨骨折；5、颜面部皮肤裂伤术后；6、牙外伤。住院期间自2019年3月8日至2019年6月28日，住院112天，花费医疗费73486.08元，该项费用由刘海姣支付42530.18元，由董建飞支付30955.90元。另查明，事故现场的升降机由刘海姣提供，施工现场没有安全防护设施。刘海姣、魏新瑞均没有从事相应建筑工作的资质。双方对赔偿事宜未能达成一致意见，董建飞于2019年4月28日向原审法院起诉，请求：1、判决刘海姣、张顺义赔偿董建飞医疗费、误工费、营养费、住院伙食补助费、护理费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费、义齿费、鉴定费等共计50000元；2、判令刘海姣、张顺义承担后续治疗费赔偿责任；3、刘海姣、张顺义承担本案诉讼费。诉讼中，刘海姣主张魏新瑞系涉案工程木工活的承包人，董建飞系魏新瑞自行雇佣，与刘海姣没有关系，申请追加魏新瑞作为本案的被告参加诉讼，要求魏新瑞对董建飞的损失承担赔偿责任。本院根据刘海姣申请，依法追加魏新瑞作为被告参加诉讼。庭审中，董建飞对其诉讼请求进行明确：要求刘海姣、张顺义、魏新瑞赔偿董建飞医疗费、交通费、住院伙食补助费共计50000元，对其他赔偿项目董建飞在本案中不再主张，保留另行起诉的权利。刘海姣、张顺义、魏新瑞承担责任的方式为连带赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，董建飞除花费医疗费130180.87元外，其他各项损失计算如下：住院伙食补助费50×126＝6300元；交通费，根据董建飞就医时间、地点、人数、次数，原审法院酌情认定为2000元。以上案件事实亦由本案的庭审笔录佐证。一审法院认为，董建飞受雇于魏新瑞，从事木工工作，双方之间形成劳务关系。董建飞在从事工作期间，自身受到损害，魏新瑞作为接受劳务一方应承担侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，董建飞在高空作业时没有尽到审慎注意义务，雇主魏新瑞应当预见到高空作业的危险性，在可能发生危险的情况下，没有采取任何安全防护措施。根据双方的过错程度，原审法院酌情认定董建飞应承担自身损失的10%，魏新瑞应承担董建飞损失的90%。刘海姣作为发包方，明知接受分包业务的魏新瑞没有相应资质和安全生产条件的情况下，仍将部分工程分包给魏新瑞，应当与魏新瑞承担连带赔偿责任。魏新瑞辩称其与董建飞之间不存在劳务关系，并提交证人魏某1、魏某2、魏某3、崔某、周某到庭证言为据。对此原审法院认为，证人证言相互之间存在部分矛盾，证人魏某2、周某与魏新瑞系亲属关系，且上述证人与本案的处理结果亦有利害关系，故对上述证据的证明目的，原审法院不予采信。对于董建飞与魏新瑞之间是否为劳务关系，原审法院结合原、被告双方的证据及庭审中当事人陈述，分析认为，从刘海姣处承包该工程，系由魏新瑞与刘海姣洽谈的相关事宜，刘海姣根据工程的进度，把工程款支付给魏新瑞，对工程中遇到的相关问题亦由魏新瑞与刘海姣方的工长进行沟通，且在董建飞受伤后，魏新瑞为董建飞支付了部分医疗费，况根据原审法院对魏新瑞的询问笔录可知，其固定成员中亦未包括董建飞，故原审法院通过以上综合分析认为，董建飞与魏新瑞之间形成劳务关系。对于魏新瑞是否有其他合伙人，因董建飞只主张要求魏新瑞承担相应赔偿责任，故是否认定该事实，对本案的处理结果并无影响。对刘海姣辩称，其已将部分工程分包给魏新瑞，董建飞系魏新瑞雇佣人员，其不应当承担赔偿责任。对此原审法院认为，刘海姣明知魏新瑞没有相应资质而将工程分包给魏新瑞，其为魏新瑞方提供的升降机，在使用时没有采取相应的安全防护措施，故刘海姣应对董建飞的损失承担连带赔偿责任。刘海姣该项辩称，于法无据，原审法院不予采信。对刘海姣辩称，法院受理该案，应以劳动仲裁为前置程序。本案系提供劳务者受害责任纠纷，不属于劳动争议案件。故对该项辩称，原审法院不予采信。对于董建飞要求张顺义对其损失承担赔偿责任的诉讼请求，因董建飞未提交证据证明张顺义系该工程的承包人，故对其该项主张，原审法院不予支持。综上，董建飞的各项损失为：医疗费130180.87元，住院伙食补助费6300元，交通费2000元，共计138480.87元，由董建飞自行承担13848.09元，由魏新瑞、刘海姣连带赔偿124632.78元，因魏新瑞已向董建飞支付医疗费15000元，刘海姣已向董建飞支付医疗费84224.97元，故刘海姣、魏新瑞应连带向董建飞赔偿25407.81元。张顺义经原审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，原审法院缺席判决，程序合法。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十九条、第二十二条、第二十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、魏新瑞于本判决生效之日起十日内赔偿董建飞医疗费、住院伙食补助费、交通费共计25407.81元，刘海姣负连带赔偿责任；二、驳回董建飞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由董建飞负担500元，由刘海姣、魏新瑞负担550元。 本院二审期间，二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，根据各方当事人的上诉理由及答辩，确定本案的争议焦点为：1、一审程序是否违法？2、董建飞与刘海姣、魏新瑞之间的关系？关于董建飞因本次事故遭受的损失，应由何方承担责任？责任比例应是多少？3、一审计算住院伙食补助费是否正确？魏新瑞垫付款是多少，董建飞是否应向魏新瑞返还50000元？ 关于第一个争议焦点：关于魏新瑞上诉称董建飞第二次开庭的委托代理人张增山的出庭身份不合法、当庭变更诉讼请求并未给上诉人举证期，程序违法的问题。首先，董建飞一审诉讼时委托了两位诉讼代理人且在第二次开庭时均到庭参加诉讼，均在庭审笔录上签字确认。虽然第二次开庭时委托诉讼代理人张增山的推荐函没有村委会负责人和推荐函制作人签名或者盖章，但该委托瑕疵不足以影响案件的处理结果。其次，董建飞虽未提交书面变更诉讼请求申请书，但其在庭审中提出，且有书记员记录在案。虽然未重新指定举证期限，但根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中有关举证时限规定的通知第七条：关于增加、变更诉讼请求以及提出反诉时的举证期限问题。当事人在一审举证期限内增加、变更诉讼请求或者提出反诉，或者人民法院依照《证据规定》第三十五条的规定告知当事人可以变更诉讼请求后，当事人变更诉讼请求的，人民法院应当根据案件的具体情况重新指定举证期限。当事人对举证期限有约定的，依照《证据规则》第三十三条第二款的规定处理。一审法院根据案件的具体情况未重新指定举证期限不违反法律规定。综上，魏新瑞上诉称一审程序违法的理由不能成立，本院不予支持。 关于第二个争议焦点：关于董建飞与刘海姣、魏新瑞之间的法律关系。本院认为，魏新瑞经人介绍，与刘海姣商谈价格后，承包了刘海姣工程中的木工活，后召集董建飞等人一起施工，干活需要的锤子和盒尺有各干活人自带。在施工中，由魏新瑞负责与刘海姣指定的工长王红起进行沟通，并由魏新瑞向董建飞等干活人支付工资。故可以认定魏新瑞与董建飞之间系劳务关系，魏新瑞作为接受劳务一方，在董建飞在提供劳务过程中遭受的人身损害，其应承担主要赔偿责任。董建飞在作业过程中未尽到安全注意义务，亦应承担相应责任。原审判决认定的责任比例并无不妥，本院不再变动。刘海姣作为发包方，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，应当与雇主魏新瑞承担连带赔偿责任。 关于第三个争议焦点：关于魏新瑞垫付款的问题。事故发生后，魏新瑞共计支付董建飞医疗费50000元，其中的35000元系刘海姣儿子刘江川转给魏新瑞后，魏新瑞又将该35000元交至医院作为董建飞的医疗费。虽然魏新瑞主张称刘江川转给其的35000元系涉案工程工程款，但未提供证据证明，故一审认定魏新瑞垫付医疗费数额为15000元并无不当。因为魏新瑞在本案中需要承担赔偿责任，故其上诉称应返还其垫付款的理由不能成立，本院不予支持。关于住院伙食补助费的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，住院伙食补助费可以参照当地国家一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。经审查，董建飞在邯郸住院共计126天，参照《邯郸市市级机关差旅费管理办法》第十五条规定，伙食补助费按出差自然（日历）天数计算，到市外出差的，每人每天补助100元。市内出差的，每人每天补助50元。一审按照每天50元计算住院伙食补助费正确，董建飞上诉称应按照每天100元标准支付住院伙食补助费的理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，董建飞和魏新瑞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费850元，由董建飞承担415元，魏新瑞承担435元。 本判决为终审判决。 审判长  田保俊 审判员  张振华 审判员  田 莉 二〇二〇年三月十六日 法官助理崔针针 书记员田子豪