甘肃省张掖市甘州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘0702民初8399号 原告：蒲某，男，1961年12月3日出生，汉族，甘肃省张掖市人，公民身份号码×××。 委托诉讼代理人：李某，甘州区西街街道法律服务所法律工作者。 被告：冯某，男，1981年6月26日出生，汉族，甘肃省张掖市人，公民身份号码×××。 委托诉讼代理人:陈某，甘肃方联律师事务所律师。 被告：蔡某，男，1976年4月20日出生，蒙古族，甘肃省肃南裕固族自治县人，住肃南县，公民身份号码×××。 原告蒲某与被告冯某提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年9月18日立案受理。因被告冯某暂时无法联系，本院在人民法院报刊登公告向其送达开庭传票，期间，被告冯某前来应诉。本院于2019年12月25日依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。庭审中，原告蒲某以“冯某并未雇佣原告蒲某，实际雇佣蒲某的人为蔡某”为由，向本院申请追加蔡某为共同被告参加诉讼。经审查，原告的申请符合法律规定，本院依法通知蔡某作为本案共同被告参加诉讼，本院继续依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告蒲某及其委托诉讼代理人李某，被告冯某及其委托诉讼代理人陈某，被告蔡某均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告蒲某向本院提出诉讼请求：1.要求被告承担原告下列经济损失：医药费10929.08元、误工费19650.60元、护理费16739.40元、住院伙食补助400元、营养费1350元、交通费500元、鉴定费3600、伤残赔偿金125819.40元、被扶养人生活费4758.92元、精神损害赔偿金3000元，合计175818.30元，扣除被已支付的2000元医药费外，要求被告再承担其中的70%，即123072.80元；2.案件诉讼费由被告承担。事实及理由：2018年8月30日15时，被告雇佣原告在其承包的位于甘州区北街延伸段安贞医院干活时，不慎被墙体砸伤腰部、臀部等身体部位，当即被他人送往张掖市中医医院住院治疗，经诊断为颅脑外伤，左眼框上及右耳前侧皮肤裂伤，骨盆骨折，双侧耻骨上下支骨折，胸腰背部软组织损伤，右腕、右肘关节软组织损伤并皮肤擦伤，右臀部皮下血肿等。期间，被告冯某给原告支付了少部分医药费。原告的伤势经过甘肃仁和司法鉴定所进行法医学鉴定，达多级伤残。为维护原告合法权益，根据法律规定向人民法院提起诉讼。庭审中，原告当庭申请减少诉讼请求，因原告为农村户籍，诉状是按照城市户籍计算的，伤残赔偿金由原来的125819.40元变更为36977.22元，合计金额175818.30元变更为86976.12元，要求被告承担其中的70%即60883.28元，治疗期间被告垫付了4000元，扣除后，剩余56883.28元。 被告冯某辩称：1.原告所诉发生事故的时间、地点、受伤过程属实。2018年8月，被告确实承包了安贞医院的整个装修工程，但是被告承包安贞医院的装修工程后，将砸墙的活承包给肃南县一个叫蔡某的人，当时被告和蔡某口头约定，砸墙的活总共是三个卫生间，1个卫生间700元，3个卫生间共2100元。原告是蔡某通过原告的侄儿蒲卫叫到工地上砸墙的，与被告没有关系，原告应向蔡某主张索赔；2.对原告所诉的损失部分：部分损失金额计算过高。原告受伤后，被告除了原告认可的垫付的4000元外，还给原告的妻子给了1000元的伙食费。综上，请求驳回原告要求被告冯某承担赔偿责任的诉讼请求。 被告蔡某辩称：冯某并没有把活包我给我，我是按天给冯某干活的。2018年8月24日，张爱虎说是在安贞医院承包了立板子的工程，张爱虎雇佣我去给他干活。25日，张爱虎问我有没有认识的人，找上给他去立板子，我就将蒲卫找上了，蒲卫又找了闫宗成和任虎。26、27日，我们给张爱虎干活，27日下午，我们在卫生间立板子时因卫生间的墙不砸没有办法立板子，被告冯某要求把墙砸了，并找了我要求砸墙，我就和冯某沟通，刚开始说包给我，我觉得不划算，就没有承包，然后我们协商，由我砸墙，冯某每天给我支付150元。28日我开始砸墙，29日因上面的宾馆嫌我们砸墙速度慢比较吵，宾馆的人找冯某沟通，然后冯某让我再找几个人赶快干活。因我不认识其他人，我就给熟悉的蒲卫说了，让他再找几个人。29日是我一个人干的，蒲卫告知我有个人他回去问一下，我告知蒲卫工资每天150元，墙全部砸完再算账。30日早上，蒲卫就将原告蒲某带上来了，我早上和蒲某砸了一会墙，因水管断了，我们就开始接水管，下午上班之后我和蒲某继续开始砸墙。当时我们两个人换着砸，为了不影响宾馆，我们同时用小电锤砸，我砸了一会在旁边站着，蒲某在砸墙，我们是站在地下从下面往上砸，当时我看到墙上面有缝子，就叫原告赶快跑，原告当时准备跑，刚转过身来，我也刚准备去拉原告，一块水泥掉下来就将原告砸倒了。因为蒲某是老板冯某让我找上来的，所以我不承担责任。 原告蒲某围绕其诉讼请求依法提交了以下证据及陈述：1.原告蒲某及其委托诉讼代理人李某的当庭陈述；2.甘肃仁和司法鉴定所于2019年5月15日作出的甘仁和司法临医鉴字（2019）第083号司法医学鉴定意见书一份、鉴定费票据一张金额3600元；3.张掖市中医医院出具的诊断证明、出院证各一份（打印在同一张纸上），病历一份（共35张）；4.张掖市中医医院门诊收费票据复印件一份（两张复印在同一张纸上，盖有张掖市中医医院门诊收费专用章），金额合计667.44元；5.张掖市中医医院住院收费票据复印件一份（盖有张掖市中医医院住院处印章），费用清单一份，金额均为10929.08元；6.富德生命人寿保险股份有限公司张掖中心支公司理赔通知书一份，理赔金额为9380.01元；7.证人蒲卫的证言；8.原告母亲苗玉英的户口本复印件一张，甘州区乌江镇谢家湾村民委员会出具的证明一份。 被告冯某围绕其抗辩理由依法提交了以下证据及陈述：1.被告冯某及其委托诉讼代理人陈某的当庭陈述；2.通话录音光盘一份（含录音笔录两份，分别为被告冯某与被告蔡某之间的通话录音一份；蒲卫与张爱虎之间的通话录音一份）；3.证人张爱虎的证言。 被告冯某围绕其抗辩理由依法提交了以下证据及陈述：1.被告蔡某的当庭陈述；2.证人蒲卫、任虎、闫宗成的证言。 本院经审理认定事实如下：2018年8月，被告冯某承包了甘州区北街延伸段张掖市安贞妇产科医院的整体装修工程，根据被告冯某陈述，双方未签订书面合同，口头约定安全事宜由冯某负责。被告冯某承包该工程后，其将工程分为砸墙、铺砖、粉刷、吊顶等部分再分包给他人，其承包工程后自己没有干活。2018年8月30日，经被告蔡某与共同干活的原告同村村民、原告本家侄子蒲卫沟通，蒲卫介绍原告前往安贞医院，与被告蔡某一起干活。当日15时，原告同被告蔡某一起砸墙时，被掉下的墙体砸伤。原告随即被被告冯某送往张掖市中医医院治疗，原告住院治疗20天，期伤势被该医院诊断为“1.急性颅脑外伤，左眼框上及右耳前侧皮肤裂伤；2.骨盆骨折，双侧耻骨上下支骨折；3.胸腰背部软组织损伤；4.右腕、右肘关节软组织损伤并皮肤擦伤；5.高血压3级，高危；6.右臀部皮下血肿”。2019年5月9日，原告委托甘肃仁和司法医学鉴定所对其损伤程度，伤残等级，损伤治疗终结时限，检查治疗用药合理化程度，误工、营养、护理期限，后续医疗依赖情况、费用进行司法鉴定，该鉴定所于2019年5月15日作出甘仁和司法临医鉴字（2019）第083号鉴定意见书，意见为：1.被鉴定人蒲某受钝性外力作用致伤胸11、12椎体压缩性骨折，椎体轻度变扁，后遗胸腰部疼痛，属于轻伤一级，九级伤残；2.被鉴定人蒲某受钝性外力作用致右侧耻骨上支、左侧耻骨坐骨支骨折，耻骨联合关节面下血肿形成，双侧髋关节活动度功能部分受到影响，后遗腰骶部疼痛，属轻伤一级，十级伤残；3.被鉴定人蒲某受钝性外力作用致伤后DR检查诊断:左尺骨远端骨折，尺骨茎突旁游离骨块的同时累及关节面伴局部软组织损伤，造成左腕关节创伤性滑膜炎。经对症支持治疗，结合鉴定检查所见，损伤后遗左腕关节创伤性滑膜炎导致左腕关节诸向活动度功能部分受限，属轻伤一级，构不成伤残；4.被鉴定人蒲某受钝性外力作用致伤后临床检查:左眼眶上见约4cm斜形皮肤裂伤，创伤污染严重，深达骨质。右眼廓前后侧分别见约1cm、0.5cm皮肤裂伤，属于轻微伤，构不成伤残。被鉴定人蒲某损伤医疗终结时间根据临床治疗恢复情况确定。损伤后前4个月内为完全误工损失日；后1个月内为部分误工损失日。损伤后住院治疗期间内日常生活需他人(2人)完全护理依赖；出院后前2个月内日常生活需他人(1人)完全护理依赖；后1个月内日常生活需他人(1人)部分护理依赖。伤后前3个月内需加强营养，以利促使外伤愈合和体能的恢复。损伤后临床医生对症检查、多处骨折外固定术、应用抗炎、止痛、调解电解质、后期应用活血化瘀等支持类药物对症治疗未超出检查、治疗损伤的范畴。医疗费用按伤后医疗期间医院出具的检查、治疗损伤的医疗单、收费票据核计。损伤遗留征象伴随症状随诊复查、对症康复治疗的后续依赖医疗费用预估大约需伍仟元左右(仅供参考)，或者建议被鉴定人根据临床治疗恢复情况，以实际产生的医疗费用核计。原告蒲某为此支付鉴定费3600元。 另查明，原告蒲某受伤住院后，被告冯某先后垫付医药费4000元，支付400元伙食费。 又查明，原告蒲某在富德生命人寿保险股份有限公司投保意外伤害保险，在事故发生后，该公司向原告赔付医疗费用9380.01元。 本院认为，提供劳务者受害责任是指个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害的，在提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿责任时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任，关键在于雇佣关系内部雇主和雇员即提供劳务者与接收劳务者之间的责任分担问题。本案中，被告冯某、被告蔡某对于谁与原告之间成立雇佣关系存在争议，故本案需要解决的问题为：1.本案中原告蒲某与谁成立雇佣关系？2.被告冯某、被告蔡某应承担何种责任？原告是否有过错？ 关于本案中原告与谁成立雇佣关系的问题，应当先明确本案涉及装修工程的法律关系，以及原告与被告冯某、蔡某三者之间的关系。原告认为，被告冯某系雇主，应由被告冯某承担赔偿责任。被告冯某认为，2018年8月，其承包了甘州区北街延伸段张掖市安贞妇产科医院的整体装修工程，双方未签订书面合同，口头约定安全事宜由冯某负责。被告冯某承包之后自己没有干活，而是将工程分为砸墙、铺砖、粉刷、吊顶等部分全部再分包给别人，其将砸墙的工程分包给了被告蔡某，应由被告蔡某承担赔偿责任。对此，本院认为，首先，根据《建设工程质量管理条例》第2条规定:“本条例所称建设工程、建筑工程、线路管道和装修工程”，故专修工程属于建设工程。《最高人民院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十条规定的优先受偿权的函复》认定:“你院闽高法[2004]143号《关于福州市康辉装修工程有限公司与福州天胜房地产开发有限公司、福州绿叶房产代理有限公司装修工程承包合同纠纷一案的请示》收悉，经研究,答复如下:装修装饰工程属于建设工程,可以适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定…”，因此,根据上述行政法规和司法解释是将装修合同归入了建设工程合同范畴，故被告冯某与安贞医院之间形成建设工程合同法律关系。因被告冯某承包的是砸墙、铺砖、粉刷、吊顶等工程，无须变动建筑主体和承重结构，不属于装修人必须具有相应资质的情况，且被告冯某认可其与安贞医院约定安全由其负责，本案原、被告亦均未申请追加工程发包方，故本案原告的损失应根据原、被告的责任予以划分，不再追加其他当事人参加诉讼。其次，当事人对其主张的诉讼请求或抗辩理由有责任提供证据。被告冯某称其将砸墙的工程分包给了被告蔡某，但双方未签订书面合同，被告蔡某否认双方口头达成协议。被告冯某提供的其与被告蔡某的通话录音中，被告蔡某陈述“不是我们雇上来全权就是我们的责任”，“我们”不能排除被告冯某，被告蔡某承诺解决问题，但并不能直接证明被告蔡某就是雇主。对于被告冯某提供的张爱虎与蒲卫的通话录音，本院认为，张爱虎在被告冯某承包的工地干活，双方之间存有利益关系；张爱虎在本案开庭前一日与蒲卫通话，当日将通话录音后将录音交给被告冯某，冯某当日刻录光盘并整理录音笔录，有悖常理；张爱虎本人在出庭接受询问时陈述，蒲卫是张爱虎的工人，其只是听被告蔡某说，蔡某要从冯某处承包砸墙的活，但怎么谈下了，是否分包，其不知道，张爱虎在出庭时的陈述与录音中认定被告蔡某承包工程的陈述相互矛盾，故对于被告冯某提供的张爱虎与蒲卫之间的录音证据，本院不予采信。再次，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人，被告冯某在对安贞医院的整体装修工程承包之后，其自己没有干活，而是将全部工程均转包，被告冯某的行为违反了法律的禁止性规定，即便被告蔡某与冯某形成了分包合同，也属无效合同。最后，被告蔡某本身就在给被告冯某承包的工地提供劳务，蔡某通过与原告亲属蒲卫联系原告务工人员的行为，符合劳务介绍人的一般交易习惯，不能以此认定被告蔡某系雇主。综上，本院依法认定被告冯某为雇主，原告与被告蔡某均系被告冯某的雇员。 关于本案中原告以及被告冯某、蔡某如何承担赔偿责任的问题，本院认为，首先，被告冯某与原告之间存在雇佣关系，是原告蒲某的实际雇主，故被告冯某作为雇主在雇佣活动中负有对雇员的安全保障义务。其次，根据被告冯某陈述，当时原告与被告蔡某在干活过程中，被告蔡某已经明确告知冯某存在危险，被告冯某并未采取相应的措施，放任原告与被告蔡某继续施工。事发前，被告冯某就在现场，被告冯某在原告从事雇佣活动中并未督促或严格要求原告等人安全施工，对砸墙方式以及砸墙所存在的危险并没有采取有效措施制止，对雇员的安全要求并未全部落实到位，被告冯某也未提交相应证据证明其尽到了足够的安全保障义务。被告冯某作为原告蒲某的实际雇主，应承担主要的赔偿责任。再次，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。被告蔡某与原告同系雇员，在砸墙时，原告被墙体砸伤，并非原告或被告蔡某的故意行为，被告蔡某作为工友没有及时提醒原告，具有一定的过失，但并不构成重大过失。最后，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系...提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。原告蒲某作为具有完全民事行为能力的成年人，砸墙的时候从下往上砸，应该意识到砸墙的危险性，其自己未到安全谨慎义务，原告对损害事实的产生也具有一定的过错，应适当减轻雇主的赔偿责任。 关于原告蒲某主张的各项经济损失：1.医疗费，根据原告提供的张掖市中医医院的门诊收费票据、住院收费票据，共计金额为11596.52元，结合原告提交的甘仁和司法临医鉴字（2019）第083号鉴定意见书中载明经审核医院已施行的检查、治疗为合理化治疗，二被告并提出异议，在原告大幅度减少诉讼请求的情形下，增加医疗费667.44元不违反法律规定，故原告蒲某的医药费应为11596.52元（412元+255.44元+10929.08元）。2.误工费，原告按照农村居民标准每天主张145.56元符合法律规定，结合原告提供的鉴定意见书，本院认定误工费为19650.60元（145.56元/天×4月×30天/月＋145.56元/天×1月×30天/月×50%）。3.护理费，原告按照农村居民标准每天主张145.56元符合法律规定，结合原告提供的鉴定意见书，本院认定护理费为16739.40元（145.56元/天×20天×2人+145.56元/天×2月×30天/月+145.56元/天×1月×30天/月×50%）。4.住院伙食补助费，原告主张住院伙食补助费400元（20天×20元），符合法律规定，本院予以支持。5.营养费，结合原告提交的鉴定意见书，本院认定营养费为1350元（15元/天×3月×30天/月）。6.伤残赔偿金，原告主张伤残赔偿金36977.22元,根据原告的农村户籍，结合原告提交的鉴定意见书、诊断证明、病历等证据，原告一处九级伤残，一处十级伤残，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释(?https:?/??/?alphalawyer.cn?/?ilawregu-search?/?api?/?v1?/?lawregu?/?redict?/?4fd5006d919d80?)》第二十五条的规定，原告按照每年8804.10元主张权利，参照甘肃省2019年农村居民人均纯收入8804.10元，本院予以支持。原告的伤残赔偿金应当为36977.20元（8804.10元/年×20%×21%）。7.鉴定费，原告主张伤残鉴定费3600元，由原告提交的鉴定费发票予以佐证，本院以确认。8.被扶养人生活费，原告主张被扶养人生活费4758.92元，根据原告提供的其母亲苗玉英的××区民委员会出具的证明，苗玉英出生时间为1941年12月23日，苗玉英育有五个子女，原告主张的数额远低于法律规定的标准，本院依法予以支持。9.精神损害赔偿金，原告主张精神损害赔偿金3000元，根据原告的伤势程度，结合甘肃众信司法鉴定所鉴定意见书，本院依法予以支持，但原告主张过高，本院适当进行调整，酌情支持2000元。10.交通费，原告主张交通费500元，结合原告伤势及其住所地距医院的实际交通情况，本院酌情支持400元。 综上，原告蒲某的各项合理损失为：医疗费11596.52元、误工费19650.60元、护理费16739.40元、住院伙食补助费400元、营养费1350元、伤残赔偿金36977.22元、鉴定费3600元、被扶养人生活费4758.92元、精神损害赔偿金2000元、交通费400元，合计97472.66元。上述费用，扣除富德生命人寿保险股份有限公司赔付的医疗费9380.01元，剩余88092.65元，由被告冯某赔付70%即61664.86元，扣除被告冯某支付的4400元，被告冯某再赔偿57264.86元。 据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条一款（六）项、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第九条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决如下： 一、被告冯某赔偿原告蒲某医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、鉴定费、被扶养人生活费、精神损害赔偿金、交通费等各项经济损失共计61664.86元，扣除被告冯某已经支付的4400元，被告冯某再赔偿57264.86元，于本判决生效之日起六十日内一次性付清； 二、被告蔡某在本案中不承担民事赔偿责任； 二、驳回原告蒲某的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2761元，原告蒲某负担1861元，被告冯某负担900元，被告负担的案件受理费直接给付原告，本院收取原告的案件受理费不再退还。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。 审 判 员  索国雄 审 判 员  杨学林 人民陪审员  任怀德 二〇二〇年三月二十六日 书 记 员  施凯文