湖南省邵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘05民终394号 上诉人（原审被告）：湖南省邵阳市罡大公证处，住所地邵阳市大祥区红旗路164号。 法定代表人：雷继志，该公证处主任。 被上诉人（原审原告）：邵阳市南方建设工程有限公司，住所地邵阳市大祥区邵州东路与大祥路交汇处祥武馨园二楼0102001号。 法定代表人：袁杰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：唐武林，湖南大行律师事务所律师。 委托诉讼代理人：文君琳，湖南大行律师事务所律师。 原审第三人：湖南盛鑫房地产开发有限公司，住所地邵阳市大祥区西湖路滑石村34栋附2号。 法定代表人：袁杰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘立平，男，该公司员工。 上诉人湖南省邵阳市罡大公证处（以下简称罡大公证处）因与被上诉人邵阳市南方建设工程有限公司（以下简称南方公司）、原审第三人湖南盛鑫房地产开发有限公司（以下简称盛鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省邵阳市大祥区人民法院（2019）湘0503民初2142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。 罡大公证处上诉请求：撤销原判，依法改判由罡大公证处支付工程款647700元给南方公司。事实和理由：原审认定双方未签订书面合同错误，双方于2010年12月10日签订了一份《工程承包合同》，约定承包方式为大包干，工程总价款为1870万元，税费已包含在工程总价款中，一审判决545365.73元税款由罡大公证处承担不当。原审认定罡大公证处尚欠1007700元工程款未付错误，王晓琴的加层费110000元应由南方公司向王晓琴收取，250000元银行按揭贷款保证金已退还给南方公司，该款应从未付款中扣除。故罡大公证处应付南方公司工程款为647700元。 南方公司辩称，原审认定事实清楚，双方在2015年重新签订了一份协议，对原合同内容进行了变更，工程总价款已变成了21980862.45元。开发税545365.73元按规定应由建设方承担，一审判决由罡大公证处承担正确。请求二审驳回上诉，维持原判。 盛鑫公司述称，同意南方公司的答辩意见，一审认定事实清楚，处理正确，应予维持。 南方公司向一审法院起诉请求：1、判令罡大公证处支付应付工程款1007700元，管理费、周边矛盾处理费、施工交通车辆折价款300000元，代缴税款545365.73元，顶层加高费用110000元，罗小芳贷款保证金10000元，合计1973065.73元；2、本案诉讼费用由罡大公证处承担。 一审法院认定事实：邵阳市罡大花园工程项目系罡大公证处借用原邵阳市汇鑫房地产开发有限公司名义开发建设，其委托了南方公司施工，双方未签订书面合同，该工程项目于2009年12月8日开工建设，2011年11月21日竣工验收。2016年11月15日，罡大公证处委托邵阳南方工程造价咨询有限公司对该罡大花园项目的竣工结算造价进行了审核验证，出具了《邵阳市罡大公证处罡大花园及附属工程竣工结算造价审核报告》，审定金额为21980862.45元，对此双方均签章认可。期间罡大公证处陆续支付了20973162.45元工程款给南方公司。后因税务部门催收该开发项目欠缴税款，南方公司于2017年12月26日以盛鑫公司名义缴纳了销售建筑物或构筑物营业税等税款538136.98元和滞纳金7228.75元，共545365.73元。同日南方公司还缴纳了建筑营业税等税款628320元和8441.25元，共636761.25元。另查明，邵阳市汇鑫房地产开发有限公司已更名为盛鑫公司。 一审法院认为：罡大公证处作为开发建设单位虽未就罡大花园项目与施工单位南方公司签订书面合同，但根据竣工验收备案表及支付工程款等相关事实，足以认定双方之间的建设工程合同关系成立。本案中第三人盛鑫公司即原邵阳市汇鑫房地产开发有限公司虽登记为开发建设单位，但其未参与建设工程管理，工程款亦全部由罡大公证处直接付给南方公司，故可以认定其不是本案的实际开发建设方，系借用房地产开发资质给罡大公证处，对该工程未承担权利义务，故在本案中应不承担责任。现双方对邵阳南方工程造价咨询有限公司作出的《邵阳市罡大公证处罡大花园及附属工程竣工结算造价审核报告》中认定的总造价21980862.45元均予认可，对此一审予以确认。罡大公证处辩称已支付工程款21273162.45元，但南方公司对其中的按揭保证金200000元及张云林的100000元房款不予认可，认可付款金额20973162.45元。因该笔按揭保证金200000元及罗小芳的10000元均已存入银行保证金专户，罡大公证处确未收取，但也未予退还，故不应认定为罡大公证处已付给南方公司。张云林应付的100000元房款，罡大公证处未提供南方公司自愿代付的相应依据，对此房款罡大公证处不应在工程款中予以扣除。故扣除已付的20973162.45元后，罡大公证处尚余1007700元工程款未付。本案中第三人盛鑫公司即原邵阳市汇鑫房地产开发有限公司不是罡大花园的实际建设方，罡大花园项目的实际开发建设方为罡大公证处，故本案罡大花园项目的销售建筑物或构筑物营业税等即开发税545365.73元亦应由罡大公证处缴纳，现该款已由南方公司代缴，罡大公证处应将南方公司垫付的该笔税款予以支付。罡大公证处所缴纳的建筑营业税等税款628320元和滞纳金16440.15元（其中罡大花园项目滞纳金8441.25元），该税款按规定应由施工单位缴纳，罡大公证处在付给南方公司的20973162.45元工程款中未将该款予以扣除，故该税款还是应由南方公司自行缴纳，但罡大公证处未代扣该税款，又未将对应部分的工程款支付给南方公司，应承担该部分款项的付款责任。南方公司要求罡大公证处支付按揭保证金200000元及罗小芳的保证金10000元，因该工程项目的按揭保证金250000元现已全部退还给南方公司，故对此210000元保证金的诉讼请求，不予支持。南方公司要求罡大公证处支付顶楼加层工程款110000元，未提供双方签订的合同或罡大公证处愿意承担该加层工程款的相关证据，故对此不予支持。南方公司要求罡大公证处支付合同应付款300000元，虽提供了一份《建筑安装工程承包合同》，但该份合同未加盖罡大公证处的公章，且罡大公证处当庭予以否认，故该合同未成立生效，合同约定的300000元管理费及周边矛盾处理费亦未生效，对此诉讼请求亦不予支持。综上，罡大公证处尚应付给南方公司欠付工程款1007700元及代垫税款（开发税）545365.73元，合计1553065.73元。据此判决：一、被告湖南省邵阳市罡大公证处在判决生效后五日内付给原告邵阳市南方建设工程有限公司1553065.73元；二、驳回原告邵阳市南方建设工程有限公司的其他诉讼请求。 二审中，罡大公证处向本院提交了一份《收款收据》及一份《工程承包合同》，经审查，《收款收据》系一审提交并已质证，不属二审新证据；《工程承包合同》经质证，南方公司、盛鑫公司对其真实性无异议，但认为该合同系备案合同，不能作为本案结算依据，本院认为各方当事人已认可涉案工程造价以审计核定意见为准，故该《工程承包合同》不能作为认定案件事实的依据。本院二审查明，涉案25万元按揭贷款保证金系罡大公证处以支付工程款的形式存入华融湘江银行邵阳西城支行按揭贷款保证金专用账户，该款现已由南方公司于2019年11月2日、2019年11月3日分两次领取。王晓琴等四户顶楼业主的房屋加层改造费用未包含在审计核定的涉案工程总造价（21980862.45元）中，所增加的费用由王晓琴等人直接与南方公司结算。二审对一审认定的其他事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是王晓琴的房屋加层费110000元、银行按揭保证金250000元及税金545365.73元应否在一审确定的工程欠付款金额中核减。罡大公证处上诉提出王晓琴的房屋加层费110000元应由南方公司向王晓琴收取，不应计算在罡大公证处的欠付工程款中。经查，涉案工程顶楼加层改建费由各顶楼业主自行承担，与涉案工程总造价无关，该顶楼加层费并未包含在核定的工程总造价21980862.45元内，一审也未将该费用计算在罡大公证处应付工程款中，故罡大公证处要求将王晓琴的房屋加层费110000元从一审确定的欠付工程款中核减缺乏事实依据，本院不予采纳。关于250000元银行按揭贷款保证金应否从一审确定的欠付工程款中核减的问题。因办理银行按揭贷款所需，罡大公证处以支付工程款的形式向银行按揭贷款保证金专用账户转入250000元，该250000元保证金并非由南方公司缴纳，现该款已由南方公司全额领取，故应计算为罡大公证处支付给南方公司的工程款，一审未将该款认定为罡大公证处已付工程款不当，该款应从一审确定的欠付工程款中核减。关于545365.73元的税金应由谁承担的问题。经税务部门确认涉案工程应缴税项中既包含了应由施工单位承担的建筑营业税（建安税）636761.25元，又包含了应由建设单位承担的销售营业税（开发税）545365.73元。本案中，罡大公证处作为事实上的建设方，应承担545365.73元的开发税，由于邵阳南方工程造价咨询有限公司作出的《邵阳市罡大公证处罡大花园及附属工程竣工结算造价审核报告》审定的工程造价中只包含施工单位的应计税金，即21980862.45元工程总造价中仅包含了应由施工方南方公司承担的建安税，并未包含应由建设方罡大公证处承担的开发税，鉴于涉案工程应缴纳的开发税已由南方公司代为缴纳，故一审判决开发税545365.73元由罡大公证处支付给南方公司并无不当，罡大公证处上诉提出开发税也包含在工程总价款中要求在欠付工程款中核减的理由不能成立，本院不予采纳。罡大公证处应付给南方公司的款项为：欠付工程款757700元，开发税545365.73元，共计1303065.73元。综上所述，一审认定基本事实清楚，但未将银行按揭贷款保证金250000元认定为已付工程款不当，二审予以纠正。罡大公证处的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销湖南省邵阳市大祥区人民法院（2019）湘0503民初2142号民事判决； 二、湖南省邵阳市罡大公证处在本判决书送达之日起十日内支付邵阳市南方建设工程有限公司工程款及税金1303065.73元； 三、驳回邵阳市南方建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决确定的不变，二审案件受理费12854元，由上诉人湖南省邵阳市罡大公证处负担10000元，被上诉人邵阳市南方建设工程有限公司负担2854元。 本判决为终审判决。 审 判 长  谭晓飞 审 判 员  李玉芳 审 判 员  莫佩华 二〇二〇年三月三十日 法官助理王巾英 代理书记员  周 鑫 附相关法律规定： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……