河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终272号上诉人（原审原告）：郑州市建鸿建筑劳务分包有限公司，住所地：河南省郑州市金水区宋砦小区3号院8号楼东1单元2层4号。法定代表人：张国华，该公司执行董事兼总经理。上诉人（原审原告）：丁泽培，男，1972年5月20日出生，汉族，住河南省潢川县。二上诉人委托诉讼代理人：岳凌，河南银基律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南省大成建设工程有限公司，住所地：林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。法定代表人：张献军，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：赵更生，男，1964年11月26日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。二被上诉人委托诉讼代理人：黑连河，河南文苑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上蔡县龙城地产有限公司，住所地：河南省上蔡县重阳大道中段南侧。法定代表人：王小焕，该公司经理。委托诉讼代理人：张计红，河南博建律师事务所律师。上诉人郑州市建鸿建筑劳务分包有限公司（以下简称建鸿公司）、丁泽培因与被上诉人河南省大成建设工程有限公司（以下简称大成公司）、赵更生、上蔡县龙城地产有限公司（以下简称龙城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省上蔡县人民法院（2018）豫1722民初5216号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人丁泽培、上诉人建鸿公司与丁泽培的委托诉讼代理人岳凌，被上诉人大成公司、赵更生的委托诉讼代理人黑连河，被上诉人龙城公司的委托诉讼代理人张计红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建鸿公司、丁泽培上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人支付人工费273.4921万元、质保金20万元、模板费30万元，共计323.4921万元；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院审理期限接近一年，程序违法。2、一审法院认定事实错误。大成公司与龙城公司之间另案纠纷所做的评估报告就是本案上诉人与大成公司之间的涉案工程。本案龙城公司将工程项目大包给大成公司，大成公司又将工程的劳务大清包包给上诉人，现大成公司没有证据证明把大清包工程包给除上诉人之外的第三人，即评估的工程量就是上诉人所包工程已完工的工程量。一审法院可以依据该鉴定评定的金额进行判决，对于上诉人要求过高部分可以驳回。一审法院让上诉人另行起诉、决算、评估，是对同一事实的重复评估。3、本案纠纷因涉及众多农民工的工资问题，年终农民讨薪上访信访事件频发，上诉人丁泽培因拖欠农民工工资，有家不能回，请求优先支付农民工工资。被上诉人大成公司、赵更生辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1、因与本案有关联的大成公司诉龙城公司一案在审理中，为等待该案审理结果，一审法院曾中止审理本案。另案二审结案后，即恢复审理，程序合法。2、一审法院认定事实清楚，首先，一审中上诉人提交的评估报告，不能作为上诉人与大成公司的结算依据。因为上诉人诉争工程是劳务清包，双方约定清包价格是每平方米345元，应按双方约定价格结算。其次，诉争工程没有完全竣工，上诉人应申请对未竣工部分劳务费进行鉴定后扣除。3、上诉人称基础面积是1249平方米没有事实依据。4、上诉人请求的机械损失，系大成公司撤出后，龙城公司在使用，上诉人应与龙城公司结算。被上诉人龙城公司辩称，1、一审法院审理程序合法，不存在违法行为，当事人开庭前调解未果，不影响法院开庭审理判决案件。2、一审法院判决认定事实清楚。本案审理的是上诉人与大成公司签订的《建设工程劳务分包合同》，大成公司与龙城公司另案建设工程施工合同纠纷所涉及的《工程造价鉴定意见》，不是上诉人主张劳务报酬的证据，不能直接适用于本案二上诉人主张劳务报酬的证据。一审法院告知二上诉人，待合同双方就其实际完成的工程量及未完成的工程量商议、决算或委托另行评估后另行起诉，并无不当。3、二上诉人将龙城公司列为被告主张诉求不符合法律规定。龙城公司不是二上诉人的劳务分包合同相对人，不符合合同相对性的诉讼规则。且龙城公司与大成公司建设工程施工合同纠纷已被法院另案审结，民事判决书已生效，正在执行过程中。综上，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。建鸿公司、丁泽培向一审法院起诉请求：判令被告共同清偿原告劳务费、材料费、租赁费等费用共计5122072.81元。一审法院认定事实：2013年2月17日，二被告大成公司、龙城公司双方签订了建设工程施工合同一份，发包人：龙城公司，承包人：大成公司。工程名称：上蔡县金玉新村龙城国际大厦。承包范围：土建、安装及设计变更和图纸会审中的各项内容，开工日期2013年2月25日，工程质量标准：合格工程；工程款支付：双方约定的工程款支付方式和时间按第一部分协议第五条第1款约定完成后7天内支付已完成工程预算价款的80%，以后每完成一层支付已完成工程预算价款的80%，在装饰工程中视完成工程量陆续支付所完成工程量预算价款的80%，工程具备验收条件后10日内拨付至工程款总价款的97%，最后保留工程决算总价款的3%作为质保金，保证金在工程竣工验收合格一年后十四日内一次性退还给发包人。竣工验收：工程具备竣工验收条件的，承包人向发包人提供完整竣工资料和竣工验收报告并提供竣工图二份，发包方在收到承包人提交的有关竣工资料之日起28日内组织竣工验收，同时双方签订工程质量保修书：1、土建工程为设计文件规定的使用年限，层面防水工程为5年，装修工程为2年；2、电气管线、经排水管线安装工程为2年；3、供热与供冷为2个采暖期及供冷期；4、室外的上下水和小区道路等市政公用工程为1年，合同加盖龙城公司印章、法定代表人王小焕，在合同上签字，大成公司加盖单位印章。2013年龙城公司（甲方）、大成公司（乙方）双方又签订补充协议一份，约定：“一、工程质量：争取优良保证合格。二、二次搬运费，因场地施工有限，根据双方商定地下室、一、二层施工，甲方应付乙方二次搬运费，三层以上不再支付。三、因场地有限，塔吊的安装、拆卸，由乙方负责，但使用后外运由甲方负责。五、工程造价，每平方米暂定1190元，工程总价以工程竣工后实际发生的决算为准，决算依据《河南省08定额》及《驻马店发布的每季度发布的材料信息价》为准。六、付款办法：基础地下室，一层、二层，材料款施工由乙方全额垫支，在二层结顶，甲方支付乙方工程款（工程总造价60%)，三层以上，每层结顶预付工程总造价款60%，以每次类推，参照合同文本，专用条款第26条，其他条款及验收部分。七、甲、乙双方各项费用的支出，按文件规定。八、保证金，乙方应向甲方提交质量保证金贰佰万元，待开工进入基础施工返还50%，剩余壹佰万元到六层结顶全部返还……”。后双方又签订补充协议（二）：“经甲乙双方商定：甲方保证乙方按图纸要求进行基础至二十层以上的施工，否则甲方不管什么原因致使乙方不能施工到二十层以上甲方应向乙方赔偿2013年2月25日至二次开工前的所有费用及二十层以下的损失和费用后，乙方不再追究任何经济责任……。三、工程决算：根据原补充协议第五条，取消《河南省08定额》执行《河南省2013定额》，其他不变……”。大成公司施工至二十层后，二次结构工程施工到九层，双方发生纠纷，为此大成公司诉至法院，请求解除双方于2013年2月17日签订的建设工程合同，并判令龙城公司支付工程款。2013年12月28日大成公司、龙城公司签订了一份建设工程施工劳务分包合同，该合同首页显示：发包方大成公司（甲方），承包方丁泽培施工队（乙方），加盖有建鸿公司的公章。但尾页只显示甲方“河南大成公司曹存圈综合公寓楼项目部”，未盖章、签名，且大成公司对该劳务分包合同认为是其单方意见，大成公司没有签字也不予认可。原告丁泽培是实际劳务承包施工人，原告丁泽培系挂靠原告建鸿公司名下从事劳务施工。另查明，大成公司和龙城公司建设工程施工合同纠纷一案中对已完工的曹存圈综合楼委托驻马店市建诚工程咨询有限公司按照《河南省08定额》作出编号：JCJD【2018】036号上蔡县金玉新村龙城国际大厦已完工工程造价鉴定意见。意见书中对大成公司所完工工程的人工费、安全文明施工费、大型机械出场及安拆费、脚手架使用费、垂直运输费、混凝土泵送费、现场混凝土模板适用费等进行了评估，评估结果为：人工费4416952.5元、安全文明施工费424566.76元、大型机械出场及安拆费99383.13元、脚手架使用费1529962.47元、垂直运输费537924.39元、混凝土泵送费149416.4元、现场混凝土模板适用费2313813.2元的评估，共计9472018.85元。大成公司已向二原告支付款项4150000元，大成公司和龙城公司另案诉讼已审结，判决结果为龙城公司作为开发商，应向承建方大成公司支付下欠工程款6119949.49元，二原告为大成公司劳务分包方。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，合同各方应全面履行各自的义务，同时享受相应的权利。本案中，二被告大成公司、龙城公司双方签订了建设工程施工合同是在平等自愿的基础上签订的，且已实际履行，应当为有效合同。原告方所诉2013年12月8日原告丁泽培、建鸿公司与被告大成公司签订了一份建设工程劳务分包合同，无论在本院原审中还是驻马店市中级人民法院发回重审意见中均对双方存在建设工程劳务承包关系予以认可，建鸿公司、丁泽培为实际劳务承包施工人，且被告大成公司也承认已给付二原告4150000元劳务工资等费用，双方所签建设工程劳务分包合同为有效合同，本院对二原告与被告大成公司存在建设工程劳务承包关系予以确认。在另案中对被告大成公司已完工的曹存圈综合楼委托驻马店市建诚工程咨询有限公司按照《河南省08定额》作出编号：JCJD【2018】036号上蔡县金玉新村龙城国际大厦已完工工程造价鉴定意见。二原告认为该意见书中对于人工费、安全文明施工费、大型机械出场及安拆费、脚手架使用费、垂直运输费537924.39元、混凝土泵送费及现场混凝土模板适用费也进行的评估结果：人工费4416952.5元、安全文明施工费424566.76元、大型机械出场及安拆费99383.13元、脚手架使用费1529962.47元、垂直运输费537924.39元、混凝土泵送费149416.4元、现场混凝土模板适用费2313813.2元的评估，共计9472018.85元，被告大成公司已给付二原告4150000元，下余5322018.85未给付，与二原告依照08定额预算作出的预算结果：人工费4699281.102元、安全文明施工费438088.7元、大型机械出场及安拆费76285.37元、脚手架使用费2347809.61元、垂直运输费1648496.91元、混凝土泵送费210602.9元、现场混凝土模板适用费2347809.61元，共计11768374.202元，扣除已支付4150000元，余5322008.27元未给付的预算结果基本相符。但根据二原告与大成公司于2013年12月8日签订的建设工程劳务分包合同：“四、结算方式及单价：1、结算方式：按施工建筑面积（①按河南省2008版预算定额中建筑面积计算规则计算建筑面积……2、承包价格：承包价格为345元/㎡。五、付款方式：按实际进度分别进行结算付款：1、主体付款节点为地上五层、十五层、封顶三次，依施工进度按完成工程量合同价60%（有修改笔记）支付；2、砌体（含其中的圈梁、构造柱）完成主体验收支付至总价65%；3、工程全部完工后，经业主、监理及甲方有关部分验收达到合同约定质量标准和工期进度后付至总价款的85%；竣工验收合格达到质量标准15日内双方办理完成工程总工程量款结算手续，并在30日内付至结算总价款的97%；余下3%作为工程质量保修金，一年保修期30日内一次性付清……”。和原告提供建筑工程预算书：“工程名称：曹存圈综合公寓楼建筑面积：23190.94平方米……”，按照预算建筑面积23190.94㎡×承包价格345元/㎡-已支付4150000元＝3850874.3元。可见，按原告认可的另案鉴定意见书计算被告大成公司应支付二原告下余款项5322018.85元明显高于按照建筑面积和双方约定工程承包价计算下余支付款项的3850874.3元，另案结案依据JCJD【2018】036号上蔡县金玉新村龙城国际大厦已完工工程造价鉴定意见不适用本案。且该工程二原告对所施工工程实际完成工程量及未完工工程量双方未核算清楚，二原告也未提交相关证据证明其已经完成工程量及未完成工程量来支持其诉讼请求，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的解释与适用第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。结合本案，就原告的诉请，因原告提供证据理由不足，本院无法确定剩余款项的数额，故对其请求二被告共同清偿其劳务费、材料费、租赁费等费用共计5122072.81元的诉讼请求，本院不予支持。针对原告诉请，可待合同双方就二原告实际完成工程量及未完工程量商议、决算或委托另行评估后，另行起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百二十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的解释与适用第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条之规定，判决如下：驳回二原告郑州市建鸿建筑劳务分包有限公司、丁泽培的诉讼请求。案件受理费23827元，由二原告郑州市建鸿建筑劳务分包有限公司、丁泽培负担。本院二审期间，上诉人向本院提交了三组证据。一是曹存圈综合楼〔即上蔡县金玉新村龙城国际大厦（以下简称龙城大厦）〕施工图纸一套；二是上蔡县人民法院（2017）豫1722民初2409号民事判决书及驻马店市城建工程咨询有限公司《工程造价鉴定意见书》各一份；三是损失清单、交纳质保金票据、大成公司支付30万元模板损失证明各一份。拟证明龙城大厦土建工程全部由上诉人分包施工，上诉人已完成工程量24037.94平方米，按照合同约定每平方米345元计算劳务费，劳务费共计8293089.3元。扣除上诉人未完成工程价款1408168.3元及大成公司已支付工程款415万元，大成公司应向上诉人支付剩余劳务费2734921元、质保金20万元、模板损失30万元，共计3234921元。且上蔡县人民法院（2017）豫1722民初2409号民事判决书、驻马店中院（2019）豫17民终421号二审民事判决书确认地下室至二十层总面积23095.99平方米，大成公司已完成工程面积22761.76平方米。大成公司、赵更生质证称，鉴定意见书、鉴定报告一审已提交，不属于新证据。上诉人分包龙城大厦土建工程属实，鉴定报告、质保金票据属实。双方合同约定基层工程按0.7层计算面积，其中基础工程按1174.79×0.7＝822.35平方米，即扣除352.44平方米。对损失清单及完成工程面积不认可，未提交反驳证据。2015年7月19日书写的模板损失证明是附条件的，是向龙城公司要回损失后付给上诉人，现龙城公司并未支付，故大成公司不应支付该30万元。龙城公司质证称，上诉人提交的证据不属于新证据，不能依据鉴定意见书作为主张工程款的依据。上诉人与大成公司的劳务分包合同与龙城公司无关，龙城公司不承担本案责任。大成公司、赵更生提交付款凭证，拟证明大成公司已向上诉人支付劳务费4208400元，上诉人在二审庭审中当庭认可已付款4208400元。龙城公司提交了上蔡县人民法院（2019）与1722执2208号民事裁定书，拟证明龙城公司与大成公司的建设工程施工合同纠纷案件，经法院判决后现在执行过程中。龙城公司与上诉人没有建立劳务分包合同关系，上诉人无权要求龙城公司支付劳务报酬。上诉人质证认为该判决书恰证明大成公司与龙城公司之间的工程款纠纷经法院判决后已生效。大成公司、赵更生质证认为对该裁定书真实性无异议，但是案件还未执行到位，且双方的判决书中也未支持钢管、塔吊的损失。庭后本院组织双方进行调解，大成公司提交计算清单一份，拟证明上诉人已完成工程量价款4493747.14元，大成公司已支付4768900元，多付款275152.86元。上诉人质证认为，一审庭审及二审调解初期，大成公司均承认下欠工程款一百多万元，现又称多付工程款无证据，不予认可。故双方未达成调解意见。二审审理查明，2013年2月17日，龙城公司与大成公司签订《建设工程施工合同》，约定龙城公司将龙城大厦工程发包给大成公司施工。工程造价每平方米暂定1190元，工程总价以工程竣工后实际发生的决算为准。2013年2月26日，大成公司与建鸿公司签订《劳务派遣协议》，2013年12月28日，大成公司与建鸿公司丁泽培施工队签订《建设工程施工劳务分包合同》，两份合同约定：建鸿公司丁泽培施工队承包龙城大厦土建工程劳务，上诉人自带工程施工队所需的施工机械、周转材料、包工人工费、施工质量；按每平方米345元计算劳务费；基础工程按基础层面积计算0.7建筑面积，数量按施工建筑面积加图纸变更、现场签证进行结算；增加或减少部分均按2008版预算定额计算；付款方式按工程施工进度分批付款，拨付至上诉人指定账户；因大成公司原因停工或缓建，由大成公司在15日内付清工程款，并赔偿上诉人损失等。合同签订后，上诉人向大成公司交纳质保金20万元，按约履行施工义务。前期双方合作顺利，待主体工程盖至十九层半，二次结构工程施工至九层时，因龙城公司拖欠大成公司工程款引起纠纷并进行诉讼，要求解除合同。致使上诉人停止施工，后撤离工地。龙城公司接收，并对未完工程另行发包。龙城大厦计划25层，施工面积23190.94平方米，后改建为20层。大成公司诉龙城公司建设工程施工合同纠纷一案中，经驻马店市城建工程咨询有限公司鉴定，龙城大厦高20层，建筑面积23095.99平方米，大成公司完工面积22761.76平方米（含地下室）。大成公司已向上诉人支付劳务费420.84万元。上诉人与大成公司、赵更生认可基础工程按0.7计算平方。上诉人认可基础工程为1249平方，按0.7计算面积，应扣除1249×0.3＝374.7；其未完成工程价款为140.81683万元。另查明，大成公司系经营房屋建筑的企业法人，赵更生为大成公司龙城大厦项目负责人，负责大成公司招标、施工、结算等。建鸿公司系经营建筑劳务分包的企业法人，丁泽培系建鸿公司龙城大厦项目施工队负责人。大成公司诉龙城公司建设工程施工合同纠纷一案，已经本院（2019）豫17民终421号民事判决生效，判令龙城公司向大成公司支付下欠工程款6119949.49元，对大成公司请求损失的主张因证据不足未支持，现该案在执行过程中。上述事实有合同书、庭审笔录、付款凭证、生效判决书在卷佐证。本院认为，上诉人在一审诉讼中请求三被上诉人共同向其支付劳务费、材料费、租赁费共计5122072.81元，2019年12月9日上诉时，变更诉讼请求为优先支付人工费、质保金、模板损失共计3234921元，上诉人自愿在本诉中减少赔偿数额，且不损害被上诉人利益，本院予以准许。关于上诉人请求退还质保金20万元的问题，有收据在卷，且大成公司予以认可，本院予以支持。上诉人与大成公司签订的《劳务分包合同》两份，一份经双方签字盖章，一份虽未经大成公司盖章，但双方认可并实际履行，双方协议内容不违反法律规定，为有效合同。双方协议履行中，因大成公司与龙城公司发生纠纷，造成中途停工及解除合同，上诉人未全部完成施工，上诉人并无过错。对已完成工程，上诉人请求核算并支付拖欠劳务报酬，符合合同约定及法律规定。至于未完工的工程量计算双方持有争议。工程在2015年10月停工，双方未共同核定剩余工程量。退出后，龙城公司已另包其他公司施工，对核算造成困难。结合双方主张及举证，大成公司实际完成龙城大厦工程面积为22761.76平方米，根据大成公司与上诉人约定，上诉人对基础工程1249平方米按0.7计算，即扣除1249平方米×0.3等于374.7平方米，与大成公司计算扣除352.44平方米相比更多，本院采信上诉人的主张。关于未完成工程量价款数额的问题。上诉人认可并主张扣减未完成工程价款1408168.3元，大成公司不予认可，但举证期限内未提出相反证据。调解时提交的计算清单超过举证期限，且与一审、二审庭审时陈述欠款意见相悖，故本院采信上诉人扣除未完成工程价款1408168.3元的主张。根据本案证据及谁主张谁举证原则，计算工程价款为（22761.76平方－374.7平方）×345元＝7723535.7元，扣除未完工工程价款和已付工程款为：7723535.7元－1408168.3元－4208400元＝2106967.4元，加上质保金200000元，下欠工程款共计2306967.4元，大成公司应承担还款责任。因赵更生系大成公司项目负责人，其收取质保金等活动系职务行为，代表大成公司，对上诉人要求赵更生偿还欠款的请求不予支持。龙城公司是龙城大厦的总发包人，对其拖欠工程款责任已经另案判决向大成公司支付，其中包含有劳务费。故龙城公司不再承担本案还款责任。对上诉人请求模板损失300000元，经审查大成公司项目部出具的证明内容系附条件的，因本院（2019）豫17民终421号民事判决未支持大成公司损失请求，条件不成就，故上诉人对模板损失的请求本院不予支持。关于一审程序问题，大成公司诉龙城公司建设工程施工合同纠纷一案系项目主合同，本案作为同一项目工程的分包合同，与主合同有关联。一审法院于2013年3月11日裁定中止审理本案，待另案终审判决后恢复本案审理，符合法律规定。综上所述，上诉人请求部分成立。一审法院判决驳回全部诉讼请求不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条、第一百零九条、第一百一十五条、第二百七十二条、第二百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第九十九条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销上蔡县人民法院（2018）豫1722民初5216号民事判决；二、河南省大成建设工程有限公司于本判决生效后十五日内，向郑州市建鸿建筑劳务分包有限公司、丁泽培支付下欠工程款2306967.4元。三、驳回郑州市建鸿建筑劳务分包有限公司、丁泽培其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费47655元，河南省大成建设工程有限公司负担21445元，郑州市建鸿建筑劳务分包有限公司、丁泽培负担26210元；二审案件受理费32680元，由河南省大成建设工程有限公司负担23203元，郑州市建鸿建筑劳务分包有限公司、丁泽培负担9477元。本判决为终审判决。审判长 张 平审判员 王巧莉审判员 时 锐二〇二〇年三月二十七日书记员 杨亚茹