江西省吉安市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣08刑终72号原公诉机关江西省新干县人民检察院。上诉人（原审被告人）邹凯，男，1981年8月26日出生于江西省崇仁县，汉族，中专文化，无业，户籍所在地江西省抚州市临川区，住江西省崇仁县。因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪，于2018年8月26日被新干县公安局刑事拘留，2018年9月26日被新干县人民检察院批准逮捕，同日由新干县公安局执行逮捕。现羁押于新干县看守所。辩护人黄贵昌、管亚宇，江西人民律师事务所律师。上诉人（原审被告人）丁浩，男，1991年9月27日出生于江西省抚州市临川区，汉族，初中文化，无业，住江西省抚州市临川区。因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪，于2018年8月26日被新干县公安局刑事拘留，2018年9月26日被新干县人民检察院批准逮捕，同日由新干县公安局执行逮捕。现羁押于新干县看守所。上诉人（原审被告人）唐小龙，男，1983年6月5日出生于江西省新干县，汉族，小学文化，无业，住江西省新干县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年9月20日被新干县公安局刑事拘留，2018年10月24日被新干县人民检察院批准逮捕，同日由新干县公安局执行逮捕。现羁押于新干县看守所。上诉人（原审被告人）陈露，绰号“马路”，男，1990年7月5日出生于江西省新干县，汉族，高中文化，无业，住江西省新干县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年8月26日被新干县公安局刑事拘留，2018年9月26日被新干县人民检察院批准逮捕，同日由新干县公安局执行逮捕。现羁押于新干县看守所。辩护人王铁平、刘燕子，江西文修律师事务所律师。原审被告人文纯，绰号“蠢婆”，男，1991年10月20日出生于江西省新干县，汉族，初中文化，无业，住江西省新干县。因涉嫌犯贩卖毒品罪、非法持有枪支罪，于2018年8月26日被新干县公安局刑事拘留，2018年9月26日被新干县人民检察院批准逮捕，同日由新干县公安局执行逮捕。现羁押于新干县看守所。江西省新干县人民法院审理江西省新干县人民检察院指控原审被告人文纯犯贩卖毒品罪、非法持有枪支罪，原审被告人邹凯、丁浩犯运输毒品罪，原审被告人唐小龙犯贩卖毒品罪、故意伤害罪，原审被告人陈露犯贩卖毒品罪一案，于二○一九年十月十五日作出（2019）赣0824刑初47号刑事判决。原审被告人邹凯、丁浩、唐小龙、陈露不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本院依法讯问了邹凯、丁浩、唐小龙、陈露，听取了辩护人意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用的法律进行了全面审查。现已审理终结。原判认定：一、贩卖、运输毒品、非法持有枪支的事实。2018年8月20日，被告人邹凯和被告人丁浩驾乘本田小车（车牌为赣Ｆ×××××）沿新乐公路来到新干县城，吃过晚饭后返回抚州，在回家的路上丁浩得知邹凯来新干县城的目的是购买毒品，但没买到。2018年8月24日晚，邹凯电话询问被告人文纯是否有毒品出售，在得到文纯的肯定答复后，便决定第二天来新干购买毒品。当晚，邹凯与丁浩联系，二人商量第二天一起去新干县购买毒品，因邹凯和丁浩说差一点钱，让丁浩准备钱，于是丁浩联系其朋友张某借钱，张某同意借款，让丁浩需要时再联系。2018年8月25日早上六点左右，丁浩开着其所有的车牌为赣Ｆ×××××黑色本田小车，在抚州市内接上邹凯，因为丁浩不识路，由邹凯一路开车从抚州市临川区途经抚州市崇仁县、抚州市乐安县戴坊镇进入新干县潭丘乡，后沿着新乐公路往新干县城方向行驶。在行驶途中，邹凯让丁浩借款5000元钱，丁浩联系张某后，张某通过支付宝转账5000元到丁浩支付宝账号。上午10点钟左右，邹凯、丁浩二人到达新干县华城大酒店对面的建设银行门口。丁浩将张某转到其支付宝内的5000元钱提现到自己建设银行银行卡（卡号62×××80、户名丁浩）内，邹凯通过微信转给丁浩1500元钱，丁浩也将这1500元钱提现到建设银行银行卡（卡号62×××80、户名丁浩）里，丁浩到新干县华城大酒店对面的建设银行ATM机上分两次将5000元和1500元钱取出交给邹凯。随后邹凯、丁浩二人将赣Ｆ×××××小车停至建设银行不远处的十字路口（伊甸园KTV门口），邹凯电话联系了文纯，几分钟后文纯步行来到赣Ｆ×××××小车停放处找到邹凯，邹凯向文纯提出购买一包成色好的麻古、一包成色差的麻古和十几克冰毒并询问价格。文纯为牟利，告诉邹凯成色好的麻古每包4000元，成色差的麻古每包3000元，冰毒每克180元。邹凯随后提出要购买一百克冰毒，文纯同意后，邹凯将丁浩从建设银行取出的6500元钱交给文纯用于购买毒品。后邹凯和丁浩商量，称其已经和文纯谈好多购买一点冰毒，让丁浩再多借点钱，丁浩再次向张某借款，张某通过支付宝分两次转款给丁浩的支付宝里，一次1000元，一次9000元。文纯随后来到自己位于新干县金川镇文家村的家中，从家中二楼卧室的床头柜内拿了一包成色差的麻古及一袋冰毒。之后，文纯联系被告人唐小龙，询问其能否购买成色好一点的麻古，在得到唐小龙的肯定答复后，文纯来到新干县城东源箱包基地旁的马路上和唐小龙碰面，文纯从邹凯付给其的6500元钱中数出4000元钱交给唐小龙。文纯随后带着从家中取出的麻古及冰毒来到新干县伊甸园KTV门口，将毒品交给在此等候的邹凯，因邹凯所携带的毒资不足以支付，文纯和邹凯商量后，便由邹凯从在文纯处购买的那袋冰毒中倒出30克退还给文纯。邹凯让丁浩将借的10000元取出，丁浩取出10000元钱后交给邹凯，邹凯将其中的9000元钱交给了文纯。唐小龙在收到文纯给的4000元钱后，来到被告人陈露租住在新干县箱包城的房间里，唐小龙找到陈露，将4000元钱交给陈露，让陈露去购买一包成色好的麻古，陈露拿到钱后便来到新干县城北华方酒店，找到其一个女性朋友（身份信息未明），向其购买了一包成色较好的麻古，并支付了4000元钱。之后陈露联系了唐小龙，唐小龙让其从购买的那袋麻古中倒出30粒来，并告诉陈露，稍后文纯会与其联系，陈露按照唐小龙的吩咐从购买的200粒麻古中倒出了30粒。唐小龙让文纯直接到新干城北去和陈露碰面，文纯坐邹凯、丁浩的赣Ｆ×××××小车沿着新干滨江大道行驶，途中，文纯与陈露电话联系，陈露告诉文纯其在华方酒店后院，之后，陈露在华方酒店后院坐上丁浩开的赣Ｆ×××××小车，陈露上车后将剩余的170粒麻古交给了文纯，并告诉其少了30粒，文纯随即将这170粒麻古交给了同坐在车子后排的邹凯。后文纯、陈露在城北物流园宾馆门口下车，邹凯、丁浩二人驾车返回抚州。文纯、陈露二人在物流园宾馆门口下车后，唐小龙已经在门口等候，陈露将倒出的那30粒麻古中的20余粒交给唐小龙，陈露拿了剩余的麻古则自行离开。文纯、唐小龙随后在城北一家木桶饭店内吃午饭，唐小龙在吃饭途中有事离开，后公安民警在木桶饭店内将正在吃饭的文纯抓获。同日，公安民警在新干县箱包城小区内将陈露抓获。2018年9月20日凌晨，公安民警在新干县金川镇惠政路东二区301室将唐小龙抓获。就在毒品交易当日即2018年8月25日中午13时许，邹凯、丁浩驾乘赣Ｆ×××××小车途经新乐公路潭丘乡老上村路段时，被公安机关设卡民警查获。随后民警当场对邹凯、丁浩及驾乘的赣Ｆ×××××小车进行搜查，在邹凯右前裤子口袋中查获一个蓝色封口袋装的麻古疑似物，经称量净重为15.71克；在车内驾驶座位底部查获一个蓝色封口袋装的麻古疑似物，经称量净重为19.96克；在车后排座椅上的棕色手提包内查获一个白色塑料袋装的冰毒疑似物，经称量净重为91.47克。经吉安市公安司法鉴定中心进行毒品定性检验，从邹凯右前裤子口袋中查获的麻古疑似物和在车内驾驶座位底部查获的麻古疑似物检出甲基苯丙胺成分；在车后排座椅上的棕色手提包内查获的冰毒疑似物检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺含量为67.3％。2018年9月21日，公安民警在看守所提审文纯时，文纯供述在自己位于文家村的家中居住房间对面的床头柜夹层中，藏有邹凯当时抵押给他的手枪。民警根据文纯的供述，在其家中二楼一卧室的床头柜夹层内查获疑似仿制式手枪一把及冰毒、麻古少量。经称量，麻古净重9.33克，冰毒净重0.29克。经吉安市公安司法鉴定中心进行毒品定性检验，从文纯家中查获的毒品均检出甲基苯丙胺成分。从文纯家中查获的疑似枪支性能进行鉴定，系以火药为动力发射金属弹丸的自制仿64式手枪，具有致伤力。上述事实，有公诉机关提交并经法庭举证、质证的公安机关查获并扣押的涉案苹果手机（Iphone6S）一部（IMEI：353311079177774）、苹果手机（Iphone8plus）一部（IMEI：356717084027027）、苹果手机(Iphone6)一部（IMEI：359253066897523）、OPPO手机一部（背面金色）、OPPO手机一部（背面红蓝相间颜色）、荣耀手机一部（型号：JMM-AL00）、中国建设银行储蓄卡一张（卡号62×××80）、电子秤一台（塑料外壳、正面银色、背面黑色）、COACH背包一个（黑色带花纹）及现金人民币705元等物证，受案登记表、立案决定书、搜查笔录、扣押物品清单、毒品封装和毒品称量及取样笔录、抓获经过、张某支付宝转账截图、关于涉案车辆赣Ｆ×××××情况及行驶轨迹情况说明、行驶轨迹截图、邹凯微信转账截图、建设银行卡客户交易明细清单、常住人口信息、新干县公安局行政处罚决定书、提取笔录、华方酒店监控视频截图、新干县公安局治安警察大队证明、通话记录详单、关于华方宾馆视频说明、新干县公安局刑事警察大队说明、搜查照片及冰毒称重照片、吸毒人员动态管控详细信息、在逃人员信息登记表/撤销表、崇仁工业园区管理委员会证明、新干县华方酒店入住单详情、新干县公安局网络安全保卫大队手机取证的情况说明、黄某2身份信息证明、新干县公安局刑警大队关于李华未到案情况说明、刑事判决书等书证，证人张某、黄某1、吴某、刘某1、杨某1、黄某2、连某、刘某2的证言，吉安市公安司法鉴定中心（吉市）公（司）鉴（化）字［2018］129号和148号及［2019］7号理化检验鉴定报告、吉安市公安司法鉴定中心（吉市）公（司）鉴（痕）字［2018］61号痕迹检验鉴定书，邹凯、丁浩、陈露、文纯、杨某1、刘某2的辨认笔录，华方宾馆监控视频光盘一张、抚州卡口抓拍赣Ｆ×××××车光盘一张、审讯及毒品提取称量光盘，被告人文纯、邹凯、丁浩、唐小龙、陈露的供述等证据证实。二、故意伤害的事实。2018年11月7日晚22时50分许，章某因涉嫌盗窃罪被公安机关刑事拘留，被羁押于新干县看守所5号监室。当章某进入5号监室时，同在5号监室的杨某2（另案处理）见章某走进来，便要求章某到厕所角落背诵监规，同时询问章某“哪里人”、“为什么事被关进来”。看到章某不理不睬的样子，杨某2以其上厕所路过时章某挡路为由打了章某一巴掌。上完厕所返回见挨打的章某在瞪眼，杨某2便又朝章某打一巴掌，此时章某还手朝杨某2嘴角打一拳，杨某2被打后退到床边。同在监室的刘某3、徐某、黄某、唐小龙见状就先后过来帮忙，共同对章某拳打脚踢，期间杨某2和刘某3用塑料凳子打砸章某。打架情况被值班管教民警发现，管教民警胡某到巡视道窗口厉声制止未果，另一管教民警杨某3便迅速赶到5号监室开门进入休息房，阻止唐小龙、黄某、杨某2等继续殴打章某，之后将章某调换到1号监室关押。2019年1月28日经新干诚正司法鉴定中心鉴定，章某的损伤属轻伤二级。上述事实，有公诉机关提交并经法庭举证、质证的受案登记表、立案决定书、CT检查报告单、新干县看守所情况说明、收押登记表、常住人口信息、刑事判决书、情况说明等书证，证人杨某2、刘某3、杨某3、胡某、金某、谢某、陈某、徐某的证言，被害人章某的陈述，新干诚正司法鉴定中心诚正鉴定［2019］临鉴字第049号法医临床鉴定意见书，徐某的辨认笔录，被告人唐小龙的供述与辩解等证据证实。原判认为，关于被告人邹凯、丁浩及其辩护人庭审中提出邹凯、丁浩的行为应定性为非法持有毒品而非运输毒品问题。经查，被告人邹凯、丁浩实施了运输毒品的行为。所谓的运输是指实现人和物空间位移的行为。被告人邹凯、丁浩二人将从新干购买的毒品携带乘坐丁浩的赣Ｆ×××××车从新干县城欲回抚州其家中，该车行驶至新干潭丘乡境内时被公安机关查获，其行为本身是一种运输毒品的行为，鉴于该二人系吸毒者，需根据运输毒品的数量及目的来具体定罪，其辩护人提出动态持有的观点是忽略了持有的目的，将持有的目的默认为完全用于自吸，从而得出为了自吸而动态持有的观点。根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（最高法院大连会议纪要）的意见，吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的，如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，数量未达到较大的，一般不定罪，数量达到较大以上的，应以其实施的毒品犯罪行为定罪处罚。本案二被告人邹凯、丁浩虽有共同购买毒品甲基苯丙胺的行为，邹凯也供述一部分用于自己吸食，一部分适当加价让给朋友，但目前下家身份不明，二被告人均系吸毒人员，现有证据亦不能证明二人此前有过贩卖毒品行为，且尚无法确定涉案的毒品是出于贩卖的唯一目的，贩卖毒品完全可以排除，所以邹凯、丁浩运输毒品的目的是正确定性的关键。根据本案现有证据可以推定被告人邹凯、丁浩具有非完全用于自吸的目的，构成运输毒品罪。邹凯、丁浩二人自备小车从新干县城购买毒品后携带准备返回抚州，运输途中在新干潭丘乡境内被查获，携带毒品数量甲基苯丙胺127.14克，已大大超过10克以上，属于数额较大，显然已超出完全用于自吸的合理正常量，应推定二人具有非完全用于自吸的目的，具有促使毒品在社会上流通和扩散的巨大潜在威胁，符合运输毒品的主客观要件，构成运输毒品罪。本案中，邹凯、丁浩无法证实这127.14克毒品完全用于自吸，相反，邹凯在侦查阶段供述打算将这批毒品中部分卖给其他朋友。2015年5月18日《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》中明确规定，吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚。故对于被告人邹凯、丁浩及其辩护人庭审中提出本案定性运输毒品罪错误、应定性非法持有毒品罪的意见，不予采纳。关于被告人唐小龙、陈露提供毒品给他人的行为性质认定问题。经查，贩卖毒品是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。首先主观上行为人必须有贩卖毒品的故意，其次一般是以盈利为目的。行为人以非法交易为目的，这是贩卖毒品罪的重要特征。贩卖方式既可以是公开的，也可能是秘密的，既可能直接交付给对方，也可能是间接交付给对方。本案被告人唐小龙在侦查阶段作了贩卖毒品有罪稳定供述，如实交代了与买家上线文纯交易毒品的事实，供述文纯向其支付了4000元购毒款，其之后又联系陈露购买毒品，并通过微信转付了4000元毒资款到陈露，陈露接受了上述毒资款，并按唐小龙的要求卖给其上线文纯麻古170粒，有同案犯文纯、邹凯等人予以证实，被告人唐小龙属于毒品交易主体，与文纯、陈露交易是上下家关系，直接参与毒品交易。按照《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》精神，唐小龙明知购买者文纯以贩卖为目的购买毒品，受委托为其联系贩毒者陈露，与购毒者文纯构成贩卖毒品罪的共同犯罪，陈露收取唐小龙转付毒资款后，提供毒品并从中获得部分毒品吸食作为酬劳，应视为从中牟利，有微信转账记录、被告人文纯和唐小龙供述可证实，陈露主观上有贩卖毒品故意，对其应以贩卖毒品罪定罪处罚。关于涉案毒品数量认定问题。本案中，对在被告人文纯家中查获的毒品麻古9.33克、冰毒0.29克是否计入贩卖毒品的数量。《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》规定，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品，确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。经查实，被告人文纯系贩毒分子，在其家中查获的麻古9.33克、冰毒0.29克应计入贩卖数量，其和辩护人辩解用于自己吸食，无证据证明，不予采纳。其次，文纯与邹凯、丁浩交易毒品数量，根据文纯与邹凯、丁浩供述材料证实，文纯当时提供交易冰毒一包数量约95克，因邹凯毒资款仍不够，文纯就从卖的那包冰毒里倒出了二、三十克冰毒，从有利于被告人的原则出发，可认定倒出数量为30克冰毒，双方实际交易数量可认定为冰毒65克，麻古以公安机关查实为准，数量35.13克，有被告人文纯、邹凯、丁浩的供述和毒品称重笔录可证实。故被告人文纯涉案贩卖毒品数量可认定为109.75克。关于被告人邹凯、丁浩运输毒品数量认定问题。应以案发时，公安机关在赣Ｆ×××××车上查实数量为准，即从棕色手提包提取到冰毒数量91.47克，从邹凯右前裤口袋搜到麻古数量15.71克，从该车驾驶座位底部查到麻古数量19.96克，共计127.14克。以上事实，有被告人邹凯、丁浩的供述和搜查、称重笔录可证实。被告人唐小龙、陈露贩卖毒品数量可认定为麻古15.71克，有被告人唐小龙、陈露、文纯、邹凯、丁浩的供述和称量笔录可证实。被告人文纯违反国家毒品管理法规，明知是毒品，仍向他人贩卖甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂109.75克，其行为构成贩卖毒品罪，同时还违反国家枪支管理制度，非法持有仿64式手枪一把，其行为构成非法持有枪支罪。被告人邹凯、丁浩明知是毒品而非法运输甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂127.14克，其行为均已构成运输毒品罪，被告人陈露明知是毒品，而向他人贩卖甲基苯丙胺片剂15.71克，其行为已构成贩卖毒品罪，被告人唐小龙明知是毒品，而向他人贩卖甲基苯丙胺片剂15.71克，其行为已构成贩卖毒品罪，同时还伙同他人故意伤害同监室在押人员章某，造成受害人章某轻伤二级后果，其行为又构成故意伤害罪。公诉机关指控五被告人犯罪事实清楚，证据充分，罪名成立。但指控被告人文纯贩卖毒品数量115.29克不当，应纠正为109.75克。被告人文纯犯有贩卖毒品罪、非法持有枪支罪，被告人唐小龙犯有贩卖毒品罪、故意伤害罪，对其均应数罪并罚。案发后，被告人文纯、唐小龙认罪态度较好，自愿认罪，对其可认定有坦白情节，对其依法可从轻处罚，同时被告人文纯到案后，如实交代了司法机关未掌握其非法持有枪支的犯罪事实，对其可认定有自首情节，对非法持有枪支罪，可以从轻处罚，但庭审中被告人文纯辩称其持有枪支来源于邹凯，应认定其有立功表现，与查明的事实和法律规定不相符，现有证据无法证实文纯家查获的枪支系邹凯的，其辩解有立功表现，不能成立。对于庭审中被告人文纯、陈露的辩护人提出其属从犯的意见与本案查明的事实和法律规定不相符，建议法庭对被告人文纯、陈露减轻处罚的意见，不予采纳。综上，为维护社会管理秩序，严厉打击毒品犯罪，根据五被告人的犯罪事实、性质、情节及社会危害性综合考虑对其量刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第二款第（一）项及第三款、第三百五十七条、第二百三十四条第一款、第一百二十八条第一款、第六十九条第一款和第三款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人文纯犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币十万元，犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑十五年二个月，并处没收财产人民币十万元；二、被告人邹凯犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币八万元；三、被告人丁浩犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币八万元；四、被告人唐小龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元，犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币五万元；五、被告人陈露犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五万元；六、对随案移送的被告人丁浩作案工具苹果手机（Iphone6S）一部（IMEI：353311079177774）、中国建设银行储蓄卡一张（卡号62×××80）、电子秤一个（塑料外壳）予以没收；七、对随案移送的被告人邹凯作案工具苹果手机（Iphone8plus）一部（IMEI：356717084027027）及苹果手机(Iphone6)一部（IMEI：359253066897523）、COACH背包一个（黑色带花纹）及现金人民币705元予以没收；八、对随案移送的被告人文纯、陈露、唐小龙OPPO手机一部（背面金色）、OPPO手机一部（背面红蓝相间颜色）、荣耀手机一部（型号：JMM-AL00）予以没收；九、对扣押在案涉案毒品由公安机关依法予以没收。邹凯上诉及其辩护人辩护提出，1.邹凯系吸毒人员，其去新干购买毒品是为了自己吸食，其从新干返回抚州崇仁是一个购买、储存的过程，其在侦查阶段所作的打算将这批毒品中的部分适当加价让给朋友的供述没有其签字，也没有同步录音录像作证，不能作为证据采信，故邹凯仅具有非法持有毒品的行为，不构成运输毒品罪；2.原判认定邹凯涉案毒品数量错误，其仅涉及1500元的毒品数量或在其身上收缴的15.71克麻古数量，其余毒品数量应属丁浩所有；3.邹凯在称重现场对冰毒的数量提出了异议，并拒绝在笔录上签字，毒品的扣押、封存、称重、取样等没有同步录音录像，应予排除。丁浩上诉提出，1.其构成非法持有毒品罪，不构成运输毒品罪；2.相对于邹凯，其罪行明显较小，但量刑却一样，其具有从犯、坦白、当庭自愿认罪等从轻或减轻处罚量刑情节，原判量刑畸重。唐小龙上诉提出，对原判认定的事实和证据没有异议，但认为量刑过重，请求二审从轻处罚。陈露上诉及其辩护人辩护提出，1.陈露与唐小龙之间不存在贩卖毒品合意，陈露只是根据唐小龙的指示行事，并非毒品买卖的交易主体，且陈露一直受唐小龙的欺压，此次受胁迫才帮助唐小龙购买毒品并交付给文纯，这从陈露女友吴某的证言可以得到印证，陈露属于胁从犯，应予减轻处罚；2.本案毒品未流入社会，社会危害性较小，且陈露系以贩养吸，属于初犯、偶犯，悔罪态度较好，愿意缴纳罚金，可酌情从轻处罚。故原判量刑过重，请求依法改判。经审理查明，一审在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。另查明，邹凯用于装冰毒的包是COACH黑色带花纹背包，一审判决在事实认定和综合评判部分将包描述为棕色手提包有误，应予纠正。针对四上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：1.关于邹凯、丁浩的行为性质的认定问题。邹凯及其辩护人、丁浩均提出邹凯、丁浩的行为构成非法持有毒品罪而非运输毒品罪，经查，邹凯、丁浩系吸毒者，其驾车到新干县购买冰毒和麻古后携带毒品从新干县返回抚州市，在运输过程中遇公安民警设卡检查并被当场抓获，且查获的毒品数量较大。本案中，邹凯、丁浩实施了购买和运输毒品两个行为，虽在案证据无法证实其将本次购买来的毒品用于贩卖给他人，但根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》中“吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚”之规定，其二人该行为应当认定为运输毒品罪，邹凯及其辩护人、丁浩关于邹凯、丁浩的行为构成非法持有毒品罪的意见，与法律规定不符，不予采纳。2.关于邹凯、丁浩运输毒品数量的认定问题。邹凯及其辩护人提出原判认定邹凯涉案毒品数量有误，经查，邹凯、丁浩被抓获时，公安民警当场将赣Ｆ×××××车上和邹凯身上的冰毒、麻古全部提取，并当即将提取的冰毒、麻古进行了称重，冰毒净重为91.47克，麻古净重为35.67克，毒品数量共计127.14克，这有搜查笔录，扣押物品清单，毒品称重、取样、封装笔录及相关照片、录像、视频等证据证实。该涉案毒品经吉安市公安司法鉴定中心鉴定均含有甲基苯丙胺成分，且冰毒中甲基苯丙胺含量为67.3％，该鉴定报告客观真实，鉴定程序合法。一审据此认定邹凯、丁浩运输毒品数量为127.14克，合法有据。本案中，邹凯、丁浩共同商量赴新干县购买毒品，丁浩提供交通工具、筹集购毒款项，邹凯联系卖家、提供部分购毒款项，购买毒品后两人一起将毒品运回抚州市，邹凯和丁浩构成共同犯罪，均应对整体的犯罪行为负责。邹凯及其辩护人提出邹凯涉案毒品数量错误，其仅涉及1500元的毒品数量或在其身上收缴的15.71克麻古数量的意见，与查明的事实和证据不符，不予采纳。3.关于公安机关取证程序是否合法的问题。二审期间，邹凯的辩护人辩护提出毒品的扣押、封存、称重、取样等没有同步录音录像，应予排除。经查，2018年8月25日，公安民警截停赣Ｆ×××××车后，在见证人的见证下，持搜查证对该车及车上人员进行了搜查，在车上和邹凯身上查获到冰毒和麻古疑似物后即进行了扣押，并当着邹凯、丁浩的面，进行了现场封装并对整个搜查、扣押、封装过程进行了拍照、录音录像固定，邹凯、丁浩在搜查笔录、扣押物品清单、毒品封装笔录上签字捺印。当天，公安民警在邹凯和见证人在场的情况下对封装的冰毒和麻古疑似物进行拆封、称量、取样、封装，整个过程进行了录音录像和拍照固定，邹凯在毒品称量、取样、封装笔录上签字捺印，没有提出异议。以上事实，有搜查笔录，扣押物品清单，毒品封装笔录，毒品称量、取样、封装笔录，拆封包装、称重照片，同步录音录像视听资料证实，公安机关对毒品的搜查、扣押、封装、称量、取样等程序合法，不存在非法取证情形，故对邹凯的辩护人该辩护意见不予采纳。4.关于丁浩、唐小龙、陈露的量刑问题。丁浩上诉提出其系从犯，具有坦白和自愿认罪情节，应从轻或减轻处罚，经查，丁浩和邹凯在共同犯罪中地位、作用相当，不宜区分主从犯，且丁浩在侦查阶段没有主动如实供述其主要犯罪事实，一审两次庭审中均没有认罪，不具有坦白和自愿认罪情节，对丁浩该上诉意见不予采纳。关于陈露及其辩护人辩护提出陈露系胁从犯的意见，经查，文纯找到唐小龙购买麻古，唐小龙收到文纯支付的购毒款后联系陈露购买并将文纯支付的购毒款转给陈露，陈露接收唐小龙转来的毒资款购买了麻古，并按照唐小龙的要求将麻古卖给文纯，从中获得部分麻古吸食作为酬劳，陈露的行为构成贩卖毒品罪。至于陈露及其辩护人提出陈露女友吴某的证言可以印证陈露此次受胁迫才帮助唐小龙购买毒品并交付给文纯，经查，吴某称其和陈露租住期间，陈露被人打了一次，据此其猜测有人强迫陈露帮忙做事，但陈露具体被谁打了，其不知道，当时其不在场，吴某该证言不足以证明陈露在此次毒品交易中受到了唐小龙的胁迫，本案也无其他证据证实陈露是在遭受唐小龙的威胁后才实施犯罪的。故陈露及其辩护人提出陈露系胁从犯的意见与查明的事实和证据不符，不予采纳。一审法院已综合丁浩、唐小龙、陈露的犯罪事实、性质、社会危害性程度及量刑情节予以量刑，所处刑罚适当，丁浩、唐小龙、陈露提出原判量刑过重的意见与事实、法律规定不符，依法不予采纳。本院认为，原审被告人文纯违反国家毒品管理法规，明知是毒品而向他人贩卖甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂109.75克，其行为已构成贩卖毒品罪，同时还违反国家枪支管理制度，非法持有仿64式手枪一把，其行为又构成非法持有枪支罪；上诉人邹凯、丁浩明知是毒品而非法运输甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂127.14克，其行为均已构成运输毒品罪；上诉人唐小龙明知是毒品而向他人贩卖甲基苯丙胺片剂15.71克，其行为已构成贩卖毒品罪，同时还伙同他人故意伤害同监室在押人员章某，造成受害人章某轻伤二级后果，其行为又构成故意伤害罪；上诉人陈露明知是毒品而向他人贩卖甲基苯丙胺片剂15.71克，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人文纯犯有贩卖毒品罪、非法持有枪支罪，上诉人唐小龙犯有贩卖毒品罪、故意伤害罪，对其均应数罪并罚；原审被告人文纯、上诉人唐小龙自愿认罪，认罪态度较好，系坦白，依法可从轻处罚；原审被告人文纯到案后，如实交代了司法机关尚未掌握其非法持有枪支的犯罪事实，属自首，对其非法持有枪支罪，依法可从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。邹凯、丁浩、唐小龙、陈露的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 肖 红审判员 甘国飞审判员 王 钥二〇二〇年三月二日法官助理臧艳华书记员杨智婷