江苏省淮安市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）苏08刑终146号原公诉机关淮安市淮安区人民检察院。上诉人（原审被告人）许某某，男，1960年9月10日出生于江苏省涟水县，汉族，原任淮安市淮安区三堡乡农业技术推广中心副主任（临时负责人），户籍地淮安市淮安区，住淮安区。因涉嫌犯贪污罪，于2018年1月15日被取保侯审。辩护人阮基石，江苏群汇律师事务所律师。辩护人颜士海，北京大成（南京）律师事务所律师。淮安市淮安区人民法院审理淮安市淮安区人民检察院指控原审被告人许某某犯贪污罪一案，于2019年5月4日作出（2018）苏0803刑初16号刑事判决。宣判后，原审被告人许某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人的辩护意见及江苏省淮安市人民检察院的阅卷意见，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、主体身份事实1993年以来，被告人许某某先后在淮安市淮安区（原楚州区，下同）顺河乡农技站、钦工镇农技站、三堡乡农技站工作。2004年3月，被告人许某某经淮安区三堡乡党委任命，任该乡农业技术推广中心副主任；2009年3月，经淮安区三堡乡党委决定，临时负责乡农技站工作。上述事实，有原淮安市楚州区（现淮安区）三堡乡党委堡委发[2009]53号文件，被告人许某某干部任免审批表、工资审批表、事业单位工作人员年度考核登记表，许某某的供述等证据证实，足以认定。二、贪污事实2013年12月以来，被告人许某某在临时负责淮安区三堡乡农技站工作期间，三堡乡政府决定由具体负责实施三堡乡优质稻米基地项目建设农业部分的许某某经手，将公款人民币20万元用于解决实施该项目过程中出现的矛盾及相关五个村的奖励等问题。许某某根据该决定分别于2013年12月、2014年1月两次从三堡乡财政所共计领取资金20.16万元。后许某某并没有按要求将该款用于解决问题、发放奖励，而是全部占为已有，用于个人经营等。2015年3月，因淮安区农业系统相关人员贪污、行贿案件被查处，许某某惧怕事情暴露，将20.16万元上交至三堡乡财政所账户。上述事实，有下列证据予以证实：1、被告人许某某的供述与辩解证明：（1）2013年,三堡乡政府申报了优质稻米基地建设项目，项目核心区在韩码村、岳元村、陶庄村、大陶村、周湾村共五个村，项目总体分为农业和水利两方面，农业部分由其负责。后来五个村的负责人找乡里要钱，乡里领导为了解决上述五个村的问题，最终决定给其30万元以下的处置权，以解决矛盾。（2）其以自己名下的秋香合作社参与优质稻米基地建设项目，乡财政所拨付的20.16万元，不是给其合作社的，因个人有私心，就将钱占为己有，用于平时经营开支。后因本区农业系统韩某某、陈某等人被查办，其害怕被查处，就把这笔钱退给乡财政所了。2、证人王某的证言证明：2013年5月左右，三堡乡申报优质稻米基地项目，农业部分由乡农技站许某某具体负责实施。12月份，许某某告诉其，徐某书记经研究决定给许某某30万元以下处置权，用于解决这个项目相关村里的问题，其答应给20万元。后许某某拿了两张农资方面的发票，一共是20.16万元，其最后在发票上签字的。这个钱并不是给许某某本人或者秋香合作社的。3、证人骆某的证言证明：三堡乡政府申报过优质稻米基地建设项目，后决定在韩码、大陶等五个村开展，农业部分许某某具体负责实施。村负责人提出基层工作难做，群众矛盾难以调解等困难，其让他们认真做，等项目实施完毕后通过上级验收，给予各村适当奖励。4、证人徐某的证言证明：2013年12月，项目相关几个村片的负责人多次找乡政府要求给予他们及村里相关项目的钱。为了解决这个问题，经研究决定，给许某某30万元以下款项，让他去给几个村片优质稻米基地的钱，这笔钱不是给许某某个人和秋香合作社的。他们具体如何操作的其不清楚。5、证人严某的证言证明：之前骆某承诺在项目实施后给五个村奖励，因为承诺没有及时兑现，几个村经常到乡政府要钱，逐步产生矛盾，经研究决定给许某某30万元以下的处置权，让他用这笔钱解决几个村的这个矛盾。6、证人朱某的证言证明：大约2013年12月，经过了相关领导的审批，许某某从财政所支取了20.16万元。7、证人郑某、沙某、任某、陶某的证言以及三堡乡财政所记账凭证证明：优质稻米基地建设项目2013年下半年开始实施，村干部主要是配合项目实施，包括弄路、弄函时倒树和协调矛盾、在项目区内让农户不要直播，要机插秧以及发放农药、化肥等物资。项目刚开展的时候，骆书记要求村干部配合把项目搞好，到时候乡里适当考虑给相关村、片负责人一些补助，但这个补助一直到骆书记调离也没给。几名村、片负责人找副乡长严峰要，严乡长让找许某某，说项目是农技站负责的。后来多次找许某某要，许某某都以自己没权利批、发钱要领导批、钱没批等理由搪塞，都没要到。2015年5月，五名村干部每人领了5000元补助。8、记账凭证及附件、资金往来结算票据、发票、情况说明、银行卡交易明细、现金缴款单等材料证明：2013年12月、2014年1月，许某某两次从三堡乡财政所支取人民币共计20.16万元；2015年3月，许某某上缴人民币20.16万元至三堡乡财政所账户。9、发破案经过证明：2016年8月，淮安区纪委在调查许某某违纪问题期间，许某某主动交代其贪污20.16万元的事实，同年12月19日，检察机关对许某某涉嫌贪污犯罪一案立案侦查。原审人民法院认为，被告人许某某身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款，数额巨大，其行为已构成贪污罪，依法处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。许某某在检察机关立案前退清全部赃款，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，以贪污罪判处被告人许某某有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。上诉人许某某所提上诉理由如下：其成立的秋香合作社是优质稻米基地项目农业部分的具体实施单位，其从乡财政所领取的20.16万元是按文件规定的项目补贴款，其不构成贪污罪。上诉人许某某的辩护人提出一审判决认定许某某犯贪污罪的事实不清、证据不足。具体理由：1、对涉案20.16万元的用途说法不一，起诉书认定是“用于发放五个村、片的奖励”款，一审判决认定是“用于解决实施项目中出现的矛盾及五个村的奖励”款，证人证言也说法不一；2、许某某的秋香合作社是优质稻米基地项目农业部分的实施单位，并实际做了大量工作，应当获得相应的补贴，许某某领取的资金已用于项目支出。建议二审改判许某某无罪或者免予刑事处罚。江苏省淮安市人民检察院经阅卷后认为，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，程序合法，上诉人许某某所提上诉理由不能成立。考虑到本案的具体情况，建议进行书面审理，对许某某免予刑事处罚。经二审审理查明的事实与一审一致，一审判决书中所列举的认定本案事实的证据，已在一审开庭审理时，当庭宣读、出示并质证，本院予以确认。对上诉人许某某及其辩护人提出一审判决认定许某某犯贪污罪的事实不清、证据不足，请求改判许某某无罪的上诉理由和辩护意见，经查：许某某在侦查阶段的供述及证人徐某、严某、刘某的证言，证明其四人研究给许某某30万元以下的处置权是解决五个村片负责人找乡政府要钱的问题，虽然在详细用途的具体表述上用语不一，但四人一致供证该款不是给许某某个人及秋香合作社的，该证明内容四人之间相互印证，且得到了乡长王某等人证言的印证。许某某在领取了20.16万元公款后，未用于上述研究决定的用途，而是自己侵吞，非法占有了上述公款，符合贪污罪的构成要件。至于秋香合作社有无参与涉案项目的建设、应否领取项目补贴的事实，不影响对本案的定性，如果许某某确实应当获得补贴，可以通过合法途径进行主张。一审判决认定许某某构成贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，对该条上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人许某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款，数额巨大，其行为已构成贪污罪。一审判决对本案事实认定清楚，定罪准确。考虑到许某某早在案发前于2015年3月已将全部赃款退还到乡财政所账上，自行纠正了贪污犯罪所侵犯公共财产的危害结果，且系初犯、偶犯，主观恶性及社会危害性较小，综合本案具体情况，可以认定许某某的犯罪情节轻微，依法可免予刑事处罚。对江苏省淮安市人民检察院的阅卷意见和辩护人所提量刑意见，均予以采纳。经本院审判委员会研究决定，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三款、第三十七条第一款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持淮安市淮安区人民法院（2018）苏0803刑初16号刑事判决中对被告人许某某的定罪部分，撤销该判决的量刑部分；二、上诉人许某某犯贪污罪，免予刑事处罚。本判决为终审判决。审判长  胡丽芳审判员  王琤琤审判员  王广田二〇二〇年三月二十七日书记员  史瑞琪附：本案所涉法律条文及司法解释（节选）《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。第三百八十三条第一款第（二）项对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。第三款犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚;有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。第三十七条第一款对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。