浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终452号 上诉人（原审被告）：谭金龙，男，1980年12月12日出生，汉族，户籍所在地广东省遂溪县，现住浙江省绍兴市柯桥区。 委托诉讼代理人：徐世汇，绍兴市柯桥区柯桥法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：陈阳军，男，1980年12月25日出生，汉族，住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：唐有凤，浙江国圣律师事务所律师。 上诉人谭金龙因与被上诉人陈阳军合伙协议纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2019）浙0603民初948号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月3日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。上诉人谭金龙的委托诉讼代理人徐世汇到庭应询。本案现已审理终结。 谭金龙上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。一、一审法院认定陈阳军于2017年6月4日与谭金龙签订《合同协议》后陈阳军已经退出合伙，与事实不符。陈阳军一直在点发财务群内，参与经营、指挥员工、安排业务、下单、花样的讨论、费用的承担以及不经谭金龙同意就拉走布匹、墨水、纸张，均与签订的《合同协议》相关条款相冲突，所以陈阳军事实上并没有退出合伙，《合同协议》不能制约双方。二、退一步讲，该协议如能制约双方，陈阳军拉走的布和机器以及应付的加工费也已经与谭金龙应付陈阳军的款项全部抵扣完毕。1.一审法院没有将陈阳军于2018年5月11日至2018年5月24日从莫斯科工厂拉走的21282米成品布予以扣减不符合事实。从点发财务群可以看出，群中所记载的销售明细、品名、记载的形式均与前期从莫斯科工厂拉走的54219米布同一种情况，理应予以扣除。一审法院仅凭统计记载中备注了“陈总自己”就把21282米布与54219米的情况分割开，不符合事实。莫斯科工厂本身有很多库存白坯布，陈阳军也未有任何证据能够证明他把白坯布运进了莫斯科工厂，事实上全部都是陈阳军从莫斯科工厂中拉走的成品布，均应当予以扣除。2.陈阳军也认可其于2018年5月8日拉走了7台机器，且谭金龙也提供了相应的合同、财务转账记录，完全可以认定机器的价格，对于该7台机器的价格应在总款项中予以扣除。莫斯科工厂的机器全部是从国内运往莫斯科，花费了昂贵的运费与人工安装费，相应费用都应当在总款项中予以扣除。由于陈阳军擅自将机器拉走，导致工厂后续无法再继续经营。 陈阳军未作答辩。 陈阳军于2019年1月16日向一审法院起诉请求：判令谭金龙向陈阳军支付1765958.60元人民币。 一审法院认定事实：自陈阳军、谭金龙合伙在莫斯科开办工厂，陈阳军、谭金龙、毛剑逸、葛立军、章少刚及陈阳军、谭金龙聘请的工厂财务张淑华组成了一个名为“点发财务微信群”的工作群，沟通合伙经营的相关事宜。陈阳军、谭金龙自2015年开始使用合伙款多次购买机器设备，双方均无法查清2015年前六次购买机器的商品名、型号及单价均，2016年购买价值1411499元人民币的机器设备及相应的配件和电脑。上述机器设备运往莫斯科工厂支出的运费106692美元。 2017年6月4日，陈阳军与谭金龙签订《合同协议》，载明：谭金龙和陈阳军合伙在莫斯科开设工厂（双方各400万元人民币，50%股份），已协商签订以下条款：1.谭金龙即日起承包经营工厂，一切决策由谭金龙决定。卖的每米布（包括工厂打印和市场经营销售）返给陈阳军0.1美元/米的提成，直到工厂倒闭；头3个月缓15天，9月份开始月底莫斯科清账。2.工厂承包经营后出现以下2中情况与陈阳军无关：①工厂倒闭，倒闭以后产生的债务；②工厂效益好，生意红火，陈阳军反悔要拿回公司股份经营权是另开同样公司工厂，现有公司工厂应归谭金龙所有。3.工厂现有债务归谭金龙一人承担，与陈阳军无关。包括沈培耕150万元人民币，陈阳军68万元人民币，莫斯科230万卢布岳光借款。墨水款16万元人民币，纸款16万元人民币左右。4.库存款（布、纸、油墨十运费）和应收款减掉第三条的欠款，余下的款九月份付50%给陈阳军。5.公司欠陈阳军68万元人民币分两次付给陈阳军，第一次6月7日付34万元人民币，第二次7月15日付34万元人民币。6.双方以前的旧账：①陈阳军投资款多付的396318的一半198159人民币；②2015年盒子厂多垫付的资金利息，对清之后，谭金龙三个月之后即9月份付陈阳军。7.陈阳军有权清查每月销售米数的账目。返给陈阳军0.1美元/米的提成达到陈阳军420万元人民币投资款时，公司股份与陈阳军无关。只要工厂经营，0.1美元/米提成照给，与第1条不冲突。 2017年6月6日，谭金龙转账给陈阳军34万元人民币，备注的摘要为“68一半”。 2017年6月9日，谭金龙又转账给陈阳军19072元人民币。 2017年6月14日，陈阳军转账给章少刚20万元人民币，并在点发财务微信群里要求章少刚给沈培耕转账253750元人民币。章少刚遂向沈培耕转账253750元人民币，并问陈阳军该20万元人民币的名称。陈阳军在点发财务微信群里回答“我借公司”。章少刚随即在工厂的现金日记账上载明“收到陈阳军借公司”20万元人民币。 为明确《合同协议》的第四条，谭金龙、陈阳军于2017年6月20日签订了《补充协议》，约定：到2017年9月30日谭金龙再付陈阳军1522433元人民币。此款为工厂库存减掉工厂债物（务）。如有违约，此协议作废。 《合同协议》及《补充协议》签订后，张淑华仍为莫斯科工厂的财务，负责工厂业务往来的记账。 2017年7月20日、21日、23日、24日、26日，谭金龙分别向陈阳军转账5万元人民币、9.5万元人民币、5万元人民币、5万元人民币、5万元人民币。 2017年8月2日、8月9日谭金龙又向陈阳军转账4万元人民币和15万元人民币。 2017年6月6日至2018年6月30日，经张淑华确认，莫斯科工厂出货509618米。 2017年6月26日至2018年5月10日，经张淑华确认，陈阳军从莫斯科工厂拉走54219米布，金额共计139765美元，其中麻灰布的单价为3.5美元/米。 2018年5月8日，陈阳军通过微信告知拉走7台机器。莫斯科工厂工人谭玉生确认陈阳军拉走工厂内8台打印机和1台转印机，但对于陈阳军拉走谁的布、多少布并不清楚。 2018年5月11日至2018年5月24日，陈阳军从莫斯科工厂拉走21282米布，点发财务微信群里的明细上标注了布的型号、数量，还备注“陈总自己”的字样。陈阳军、谭金龙当庭确认该布的单价为3美元/米。 2018年6月14日，毛剑逸在点发财务微信群里发送“收到陈管理费10万元卢布入公司收入账+（5万卢布不入公司账）”。 2018年7月31日，浙江省海宁市人民法院立案受理沈培耕与陈阳军民间借贷纠纷一案，并于2018年10月8日作出（2018）浙0481民初6110号民事判决书，判决确定：陈阳军于判决生效之日起十日内归还沈培耕借款人民币25万元人民币并支付逾期利息（以25万元人民币借款本金为基数，按月息2分自2017年10月1日起计算至实际还清之日止）。同日，浙江省海宁市人民法院还立案受理沈培耕与陈阳军、谭金龙民间借贷纠纷一案，并于2018年10月8日作出（2018）浙0481民初6111号民事判决书，判决确定：陈阳军、谭金龙于判决生效之日起十日内归还沈培耕借款人民币50万元人民币并支付逾期利息（以50万元人民币借款本金为基数，按月息2分自2017年10月1日起计算至实际还清之日止）。另（2018）浙0481民初6111号民事判决书已认定上述两笔借款25万元人民币、50万元人民币包含在2017年6月4日的《合同协议》载明欠沈培耕的债务150万元人民币内。但两份民事判决书均未对2017年6月14日章少刚向沈培耕转账253750元人民币系用于归还借款予以认定。因陈阳军未履行（2018）浙0481民初6110号民事判决书，沈培耕向法院申请强制执行，案号为（2019）浙0481执1782号。执行过程中，双方达成和解协议，和解协议载明陈阳军支付的金额为32万元人民币，该案于2019年5月21日执行完毕。又因陈阳军未履行（2018）浙0481民初6111号民事判决书，沈培耕申请强制执行，案号为（2019）浙0481执1783号。执行过程，双方达成和解协议，协议确定：一、沈培耕同意陈阳军支付本案借款本金的50%，即25万元人民币，利息10万元人民币，合计35万元人民币。此款由陈阳军自2019年8月开始每月25日前还款2万元人民币（最后一月还3万元人民币），直至全部还清。二、陈阳军还清35万元人民币后，不再承担6111号民事判决中的谭金龙的还款份额。沈培耕收到35万元人民币后，不得再以（2018）浙0481民初6111号民事判决书向陈阳军申请执行。三、若陈阳军未能按本协议约定足额履行还款义务的，任一期违约则沈培耕仍有权按照（2018）浙0481民初6111号民事判决书所示全部内容向海宁法院恢复对陈阳军的强制执行。 现陈阳军以其已退出合伙，但谭金龙未按约付款，至今尚欠1705186元人民币未付为由，遂成讼。 一审法院认为，本案主要的争议焦点在于：一、2017年6月4日，陈阳军与谭金龙于签订《合同协议》后陈阳军是否已退出合伙；二、陈阳军诉请谭金龙支付1705186元人民币是否予以支持。具体评析如下： 一、2017年6月4日，陈阳军与谭金龙签订《合同协议》后陈阳军是否已退出合伙。首先，从内容分析，陈阳军与谭金龙之间签订的《合同协议》约定从协议签订之日起谭金龙承包经营莫斯科工厂，一切决策由谭金龙决定，可见陈阳军已同意退出合伙；其次，从实际分析，谭金龙至今仍是点发财务群组成人员，其完全知晓陈阳军在点发财务群中的行为，可以制约其行为并控制工厂。谭金龙通过工厂财务张淑华统筹安排经营，并也有在点发财务群中确认工厂经营活动，可以证实谭金龙已实际承包经营工厂。同时，谭金龙提交的证据并不能证明陈阳军仍经营工厂，故宜认定2017年6月4日，陈阳军与谭金龙签订《合同协议》后陈阳军已退出合伙。 二、陈阳军诉请谭金龙支付1705186元人民币是否予以支持。2017年6月4日，陈阳军与谭金龙签订《合同协议》后陈阳军已退出合伙，根据《合同协议》及《补充协议》的约定，现谭金龙应付陈阳军款项由以下几部分组成： 1.《合同协议》第1条约定的莫斯科工厂出货提成。该院已认定2017年6月6日至2018年6月30日莫斯科工厂销售数量为509618米，故提成应为509618米*0.1美元/米=50961.8美元；《合同协议》第5条、第6条约定的工厂欠陈阳军的68万元人民币及陈阳军投资多付的198159元人民币。 2.《合同协议》第4条约定的库存款（布、纸、油墨十运费）和应收款减掉第三条的欠款，余下的款九月份付50%给陈阳军。对于该条约定，陈阳军与谭金龙于2017年6月20日又达成《补充协议》，约定到2017年9月3日止，谭金龙应再付陈阳军1522433元人民币，如有违约，此协议作废。陈阳军称当时约定“如有违约，此协议作废”是为了防止谭金龙经营工厂不付款，据此可以拿回工厂的经营权。但后已拉走工厂的布用于支付该“补充协议”的款项，双方仍在履行该协议。谭金龙对此解释为当时约定如果谭金龙付款不到位，陈阳军又插手管理工厂事务，《补充协议》和《合同协议》均作废，双方对工厂账目重新结算。该院认为，《补充协议》仅约定发生违约时，《补充协议》作废，《合同协议》并不作废。现双方均确认该协议载明的金额为《合同协议》第4条约定的补充，虽谭金龙未按约付款，但陈阳军仍同意继续履行履行该协议，故该部分款项应由谭金龙支付给陈阳军； 3.（2018）浙0481民初6111号民事判决书认定陈阳军、谭金龙应归还的50万元人民币及陈阳军在（2018）浙0481民初6110号案件中应归还的20万元人民币均包括在欠沈培耕的150万元人民币中。陈阳军、谭金龙对此予以确认，并认可该款的性质为借款。而上述两案在执行时形成的和解协议分别载明陈阳军应付35万元人民币和已支付32万元人民币，但对于已付的32万元人民币，陈阳军仅主张310772.6元人民币。根据《合同协议》第3条的约定，工厂现有债务归谭金龙一人承担，与陈阳军无关。包括沈培耕150万元人民币，陈阳军68万元人民币，莫斯科230万卢布岳光借款。墨水款16万元人民币，纸款16万元人民币左右。故上述陈阳军负担660772.6元人民币应由谭金龙支付。陈阳军于2017年6月14日转账给章少刚20万元人民币，虽为莫斯科工厂支付给沈培耕，但（2018）浙0481民初6110号、6111号民事判决书对该款均未作出认定，故不应由谭金龙给陈阳军支付。 经陈阳军确认，谭金龙已向陈阳军支付的894072元人民币、2017年6月26日至2018年5月10日，陈阳军已从莫斯科工厂拉走总金额为139765美元的布，上述两笔款项应予以扣除。 至于2018年5月11日至2018年5月24日，陈阳军从莫斯科工厂拉走的21282米布，其与2017年6月26日至2018年5月10日，陈阳军拉走莫斯科工厂54219米布时间连续，但前者在点发财务微信群里明细上已备注了“陈总自己”的字样，而后者备注的是“陈总”。且后者已由工厂财务张淑华制作完整的销售明细载明了品名、米数、单价、应收金额和欠款等内容，而前者的销售码单很粗略，仅记载了品名、米数，未载有单价、应收金额和欠款等，现亦未有证据证明谭金龙或莫斯科工厂向陈阳军催讨该货款。再结合2018年6月14日，毛剑逸在点发财务微信群里发送“收到陈管理费10万卢布入公司收入账+（5万卢布不入公司账）”的内容，可以推定2018年5月11日至2018年5月24日，陈阳军从莫斯科工厂拉走的21282米布系陈阳军所有，故该布款不能在应付款扣除。 至于陈阳军拉走的机器，因其已退出合伙，机器理应归谭金龙所有。但由于陈阳军、谭金龙合伙时购买的机器设备众多，据谭金龙陈述莫斯科工厂现使用的部分机器系2015年前六次购买，部分机器系2016年购买。2015年前六次购买的机器名称、型号及价格无法查清，也无法提供证据证明陈阳军拉走的机器的型号、价格。因此，陈阳军拉走的无法在本案中扣除，谭金龙可另案主张。至于机器的运费，在未确定陈阳军拉走机器型号、价格的情况下，亦难以支持。因本案的应付款和扣款既有以人民币结算又有以美元折算，考虑到法律文书表述的统一性及当事人履行的便利性，该院统一将美元折算成人民币计算。陈阳军主张汇率按起诉之日美元对人民币汇率计算，谭金龙不同意，认为汇率应按布匹销售时美元对人民币汇率计算。该院综合考虑，确定汇率按立案之日，即2019年1月16日美元对人民币汇率计算。经计算谭金龙应支付陈阳军款项为1566982.97元，故对于陈阳军诉请谭金龙支付1705186元人民币，该院部分予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、谭金龙于判决生效之日起十日内支付陈阳军1566982.97元；二、驳回陈阳军的其他诉讼请求。 二审期间，谭金龙向本院提交了以下证据：证据1，《设备买卖合同书》原件一份，用来证明该合同由陈阳军本人签名，且是通过陈阳军名下的公司运送，印证陈阳军拉走的7台机器设备就是该合同项下第一、二项。证据2，合同草稿件（复印件）一份，用来证明这份草稿件是由陈阳军书写的，在协议的第九条约定有双方若有违约，协议可以作废，虽然后来在正式稿上未出现这个条款，但至少可以印证双方协商时约定协议是可以作废的，按照一审判决认为合同无法作废，这并不是双方当事人订立协议的真实意思表示。陈阳军的委托诉讼代理人通过浙江移动微法院质证认为，证据1，与本案没有关联性，无法支持谭金龙的上诉请求，不能作为定案证据。首先，谭金龙没有证据证明合同书中的机器运到了莫斯科并移交给了谭金龙，谭金龙对这些并不具有所有权；其次，退一步讲，机器购买是在2016年3月19日，到了2018年5月8日其价值一定有贬损，需专业评估才能确定机器的价值；第三，即使陈阳军拉走了谭金龙的机器也属于侵权纠纷，应当另行解决。证据2，当时双方为商量承包经营之事，陈阳军一边商量一边写，确实写过这份草稿件，后来是由谭金龙拟写了正式的《合同协议》，双方都已签字确认，这份草稿件并无双方签字，没有任何约束力。本院经审查认为，对于证据1，陈阳军对该证据的关联性提出异议，对于与本案的关联性，本院将于下文阐述。证据2，谭金龙明确表示系草稿件，并无双方签字确认，陈阳军也不予认可，且已被事后双方签字确认的《合同协议》所取代，故本院不予认定。 陈阳军未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审的主要争议焦点是：1.陈阳军是否按《合同协议》约定已退出合伙；2.谭金龙主张陈阳军拉走的21282米布以及7台机器能否在其应付款中扣除以及其应付款是否已结清。 焦点一，在双方签订的《合同协议》中，第一条约定“一切决策由谭金龙决定”、多处表述“与陈阳军无关”等，均表明陈阳军在协议签订后即同意退出合伙，且事后谭金龙按约向陈阳军支付了协议约定的部分款项，现谭金龙以陈阳军仍系微信点发财务群成员为由而否认陈阳军已退出合伙，明显与事实不符，本院不予采信。 焦点二，对于陈阳军拉走的21282米布的认定问题，在协议履行过程中，陈阳军对从莫斯科工厂拉走54219米及21282米布的事实并无异议，只不过陈阳军主张21282米布系其本人所有，一审判决从二类布的码单上的备注（陈总自己）、记载内容（21282米无价格）及陈阳军向公司交付管理费等方面对该21282米布的归属进行了充分阐述，本院予以认同，因此，对于谭金龙提出对该21282米布应抵扣其应付款的上诉主张不予支持。 对于陈阳军拉走的7台机器的认定问题。双方对于陈阳军拉走的7台机器型号及价格未能取得一致意见，谭金龙主张应予抵扣，根据谁主张谁举证原则，理应由谭金龙承担举证责任，现谭金龙未能举证证明陈阳军拉走的7台机器的具体型号及价格，仅凭谭金龙在二审中提交的《设备买卖合同书》，也无法得出陈阳军拉走的7台机器的价值，故不宜在本案中予以扣减，一审法院已责令由谭金龙另案主张，并无不当。至于其提出因陈阳军拉走机器造成其生产经营困难问题，不属本案审理范围。 综上所述，谭金龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费据实调整为18903元，由上诉人谭金龙负担。 本判决为终审判决。 审判长  柳雪松 审判员  王安洁 审判员  彭丽莉 二〇二〇年三月三十一日 书记员  冯 莹