河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终196号上诉人（原审原告）：张庆芳，女，汉族，1965年4月8日出生，住河南省。委托诉讼代理人：管泽超，河南尊严律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：董纯军，男，汉族，1970年2月3日出生，住河南省新乡县。上诉人张庆芳因与被上诉人董纯军侵权责任纠纷一案，不服新乡县人民法院（2019）豫0721民初1042号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张庆芳和委托诉讼代理人管泽超到庭参加诉讼。经多次传唤，董纯军明确表示不参加庭审。本案现已审理终结。张庆芳上诉请求：撤销新乡县人民法院（2019）豫0721民初1042号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，本案证据能够证明被上诉人与上诉人是侵权关系。2.上诉人在（2018）豫0721民初497号、（2019）豫0721民初10号两个案件中陈述的合作经营、合伙关系不是上诉人的真实意思表示，不能作为定案的依据。张庆芳向一审法院起诉请求：1.请求判令董纯军返还非法侵占张庆芳在租赁刘福元土地上合法建造的铁皮结构房两幢及附属物院墙东西19.434米，高2.47米，南北12.36米，其中一幢东屋南北长12.36米，东西宽8.57米，前高3.5米，后高2.8米。另一幢北屋东西7米，南北4.96米，前高2.75米，后高2.55米，大门宽2.98米，高2.7米。2.请求判决董纯军返还非法占有的寿木6个，寿衣23套，20匹白布，红黄布及毛巾等，如不归还按价赔偿财产损失及土地租赁费，经营损失，合计人民币58092元。3.请求判决董纯军承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年底，案涉寿木店建在新乡××××张庄村刘福元责任田上，张庆芳投资建设，出资购买了相关货品，并与董纯军合作经营，后双方在经营过程中发生纠纷。张庆芳于2018年3月6日起诉至法院，经审理，新乡县人民法院作出（2018）豫0721民初497号民事判决书，驳回张庆芳的诉讼请求。张庆芳不服该判决，上诉至新乡市中级人民法院，该院于2018年11月28日作出（2018）豫07民终4784号民事裁定书，裁定撤销原判决，发回新乡县人民法院重审。重审期间，张庆芳申请撤诉，新乡县人民法院作出（2019）豫0721民初10号民事裁定书，准许张庆芳撤回起诉。后张庆芳又于2019年5月21日再次起诉，即本案。另查明，案涉寿木店现无人经营，院内有铁皮结构房屋两幢，房屋内有寿木4个、寿衣23套。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，张庆芳诉请董纯军返还非法侵占张庆芳建造的铁皮结构房两幢及附属物院墙、相关物品等，张庆芳亦明确表示其请求返还的基础是侵权纠纷。然而，本案张庆芳的主张与其在（2018）豫0721民初497号、（2019）豫0721民初10号两个案件中陈述的事实不符，前述两个案件中张庆芳自认其与董纯军是合作经营、合伙关系，现张庆芳在没有证据推翻前述自认事实的情况下，反言称董纯军是临时帮忙，非法侵占了其财产，不予认定。根据查明的事实，张庆芳和董纯军之间存在张庆芳出资、董纯军出力的合作经营关系，这与本案张庆芳主张的法律关系性质不一致，经释明，张庆芳坚持认为是侵权关系，且不变更诉请。据此，本案张庆芳主张的诉讼请求所依据的事实缺乏证据证明，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十五条之规定，判决：驳回张庆芳的诉讼请求。案件受理费1252元，由张庆芳负担。二审期间，上诉人张庆芳围绕上诉请求又依法提交了以下新证据：1.张庆芳与董纯军妻子的谈话录音一份，主要证明上诉人与被上诉人均否认双方之间存在合伙关系。2.张庆芳与刘福元于2019年9月27日签订的《土地租赁合同》，结合上诉人与刘福元的谈话录音，证明一审期间董纯军与刘福元签订租赁合同及刘福元的证明都是虚假的，涉案寿木店及相关财物系上诉人所有，与被上诉人董纯军无关。根据上诉人的请求，本院依法询问了本案证人张某、陈某、夏某、杜某和曹某，五人均确认一审卷宗中有本人署名的证明材料是本人亲笔书写，内容真实。以上证据均经本院开庭示证，被上诉人董纯军无故缺席审判，未发表质证意见。对本案证据，本院综合评定如下：1.关于张庆芳一审提交的土地租赁合同。该合同双方主体明确并载明了土地面积、年租金、生效条件和签订日期等核心要素且内容与证人曹某的证言相互印证，可以证实上诉人张庆芳于2016年11月1日与刘福元商谈租赁土地事宜并签订土地租赁合同的事实。一审未予认定错误，本院予以纠正。2.关于张庆芳一审提交的张超和张庆会证明两份及进货单15张和证明两份。一审中，被上诉人已予以采信，本院予以认可。3.关于张庆芳一审提交的陈某和包庆喜、张某、夏某、杜某、曹某的证明材料。经二审核实，一审卷宗中由陈某、张某、夏某、曹某署名的证明材料均是本人亲笔书写，内容真实，本院予以采信。四人的证明材料和证言证实，本案争议的寿木店系张庆芳投资建设并由张庆芳出资购买了寿木等物品。关于杜某署名的证明材料，虽然该证明材料是其本人书写、签字和按的手印，但杜某在一审开庭中称张庆芳因开寿木店曾向其借款三万元，还有二三千元没还的内容与本院调查时其称张庆芳因开寿木店曾向其借款两万元，还有一万元没还的内容不一致，对杜某署名的证明材料和证言本院不予采信。4.关于张庆芳一审提交的新乡××××张庄村村民委员会证明两份和靳克敬的证明。大张庄村委会的证明没有出具人的签名，不符合证据的形式要件要求，本院不予采信。对署名为靳克敬的证明，因靳克敬未到庭接受质询，其证明的真实性无法核实，本院不予采信。5.关于张庆芳一审提交的新乡县人民法院民事判决书、裁定书及新乡市中级人民法院民事裁定书。经审查，该裁判文书真实有效且一审中双方均无异议，本院予以采信。6.关于张庆芳一审提交的2019年9月30日刘福元与张庆芳的谈话录音。因一审和二审期间，刘福元均未到庭接受质询，其录音的真实性无法核实，本院不予采信。7.关于张庆芳二审提交的其与董纯军妻子的谈话录音一份，因无法核实录音的真实性，本院不予采信。8.关于张庆芳二审提交的其与刘福元于2019年9月27日签订的《土地租赁合同》，因无法核实合同的真实性，本院不予采信。9.关于董纯军一审提交的土地租赁合同和刘福元的证明。因该合同与本院认定的由张庆芳和刘福元于2016年11月1日签订的土地租赁合同相互矛盾，也与本案证人陈某、张某、夏某和曹某的证言相互矛盾，且该合同落款日期“2016年11月1日”与由刘福元署名的证明所述“2016年11月3日，我与董纯军签订租赁协议”不一致，无法确定该合同与由刘福元署名的证明中的土地是否为同一块土地，又因一审和二审期间，刘福元均未到庭接受质询，无法核实该合同及证明的真实性，本院不予采信。综合以上证据，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2016年11月1日，张庆芳与刘福元商议租用土地建设寿木店一事，同日双方签订《土地租赁合同》，约定张庆芳承租刘福元五分面积的土地，后张庆芳在新乡××××张庄村刘福元责任田上投资建设了案涉寿木店并出资购买了相关货品。2018年3月6日，张庆芳以合伙纠纷为由将董纯军作为被告向新乡县人民法院提起诉讼，要求判令董纯军返还张庆芳在刘福元土地上建造的铁皮结构房两座及附属物院墙（价值3万元）、寿木6个（价值27000元）、寿衣23套（价值7225元），20匹白布（价值2600元），红黄布及白毛巾等（价值960元）、叉车一辆（价值1250元），如不能归还，则应折价赔偿等。2018年8月7日，新乡县人民法院作出（2018）豫0721民初497号民事判决书，驳回了张庆芳的诉讼请求。张庆芳不服，上诉至本院，本院于2018年11月28日作出（2018）豫07民终4784号民事裁定书，以原审判决认定基本事实不清为由，裁定撤销原判决，发回新乡县人民法院重审。重审期间，张庆芳申请撤诉，新乡县人民法院于2019年3月1日作出（2019）豫0721民初10号民事裁定书，准许张庆芳撤回起诉。2019年5月21日，张庆芳基于相同事实，又以侵权责任纠纷为由将董纯军作为被告向新乡县人民法院提起诉讼，即本案。另查明，案涉寿木店现无人经营，院内有铁皮结构房屋两幢，房屋内有寿木4个、寿衣23套。本院认为，依据《中华人民共和国物权法》第三十九条之规定:“所有权人对自己的不动产或者动产,依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”本案中,位于新乡××××张庄村刘福元责任田上的寿木店系由张庆芳出资建设，店内经营物品也系张庆芳购置，该财产权益应归张庆芳所有，他人无权侵占。董纯军无合法依据占用案涉寿木店,其行为已构成侵权,应承担返还财产的侵权责任。虽然张庆芳在2018年3月6日以合伙纠纷为由将董纯军作为被告向新乡县人民法院提起诉讼，但董纯军不但否认与张庆芳的合伙关系，还主张对案涉寿木店享有所有权。故张庆芳与董纯军争议的焦点在于案涉寿木店的所有权归属，而不在于合伙纠纷中的权益分配。故张庆芳在2019年2月28日申请撤诉后又以侵权责任纠纷为由将董纯军作为被告提起诉讼并无不当。另外，张庆芳在2018年3月起诉董纯军时即要求判令董纯军返还其在刘福元土地上建造的铁皮结构房两座及其他物品，其主张的实质也是基于董纯军侵占其财产的事实而提出要求返还的请求，主张的实际目的也体现出双方争议的性质是侵权责任纠纷。一审以先前诉讼为合伙纠纷，后又改称侵权纠纷没有证据为由驳回了张庆芳的诉讼请求属于适用法律错误，本院予以纠正。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，张庆芳请求判令董纯军返还非法侵占的铁皮结构房两幢及附属物院墙、寿木6个、寿衣23套，20匹白布、红黄布和毛巾等，但目前案涉寿木店仅有铁皮结构房屋两幢、院墙、寿木4个、寿衣23套。张庆芳提交的证据不能证明其余物品系被董纯军非法侵占，也无法计算董纯军非法侵占行为造成的经营损失数额，故对张庆芳诉讼请求中的合法合理部分本院予以支持。综上所述，一审认定事实和适用法律错误，本院予以纠正。张庆芳的上诉请求，部分成立。依照《中华人民共和国物权法》第三十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第四项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省新乡县人民法院（2019）豫0721民初1042号民事判决；二、被上诉人董纯军于本判决生效之日起十日内返还上诉人张庆芳位于新乡县七里营镇大张庄村刘福元责任田上的铁皮结构房两幢及附属院墙、寿木四个、寿衣二十三套；三、驳回上诉人张庆芳的其他诉讼请求。被上诉人董纯军如果未按本判决指定的期间履行义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。一、二审案件受理费2504元，由被上诉人董纯军负担。本判决为终审判决。审判长  张立东审判员  吴俊喜审判员  马成林二〇二〇年三月二十五日书记员  常 甜崔莉萍