新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院民 事 判 决 书(2019)新0104民初9552号原告：陈曙光，男，1964年3月20日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市沙依巴克区。委托诉讼代理人：杨金良，新疆则冰律师事务所律师。委托诉讼代理人：鲁本绪，经济技术开发区（头屯河区）泽天法律服务所法律工作者。被告：新疆有色金属工业（集团）全鑫建设有限公司，住所地：乌鲁木齐市新市区喀什东路257号有色金鑫花园小区幼儿园1-3室。法定代表人：李金龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：喜建军，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：王皓，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。被告：新疆有色金属工业（集团）全鑫建设有限公司乌鲁木齐全盛分公司，住所地：乌鲁木齐市新市区喀什东路257号有色金鑫花园小区幼儿园1-3室。负责人：胡钰，该分公司经理。委托诉讼代理人：喜建军，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：王皓，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。第三人：浙江诸安建设集团有限公司，住所地：浙江省诸暨市陶朱街道西二环路278号。法定代表人：周晓明，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈帅，男，1983年5月6日出生，汉族，该公司职员，住浙江省诸暨市。第三人：湖南省工业设备安装有限公司，住所地：株洲市芦淞区七一路88号中旺锦安城。法定代表人：周慧，该公司董事长。原告陈曙光与被告新疆有色金属工业（集团）全鑫建设有限公司（以下简称全鑫公司）、新疆有色金属工业（集团）全鑫建设有限公司乌鲁木齐全盛分公司（以下简称全鑫公司全盛分公司）、第三人浙江诸安建设集团有限公司（以下简称浙江诸安公司）、第三人湖南省工业设备安装有限公司（以下简称湖南工业安装公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法作出（2017）新0104民初5400号民事判决书。原告陈曙光不服该民事判决，向新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（下称市中院）上诉，市中院遂作出（2018）新01民终1897号民事裁定书，裁定：一、撤销本院（2017）新0104民初5400号民事判决；二、发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，于2019年12月5日公开开庭进行了审理。原告陈曙光的委托诉讼代理人杨金良、鲁本绪，被告全鑫公司、全鑫公司全盛分公司的共同委托诉讼代理人喜建军以及第三人浙江诸安公司的委托诉讼代理人陈帅到庭参加了诉讼。第三人湖南工业安装公司经本院合法送达诉状及开庭传票无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告陈曙光向本院提出诉讼请求：1、请求依法确认被告与第三人2010年9月15日签订的《建设工程分包合同》无效；2、请求依法判令二被告支付原告剩余工程款4327647.84元；3、请求本案诉讼费、送达费由被告承担。事实和理由：2010年9月15日，我借用第三人的建设工程资质与第二被告签订《建设工程分包合同》约定：第一条工程概况1、工程名称：有色金鑫花园小区9#楼建设工程；2、工程地点：乌鲁木齐市喀什东路；3、建筑面积：17120.94平方米；4、结构类型：剪力墙；5、层数：地上20层、地下1层。第二条工程承包范围及方式：1、工程承包范围：全套施工图纸范围内的施工内容（包含工程变更及签证，不包含电梯，消防、高低压柜，配电箱及业主补充协议约定的施工项目）。2、承包方式：包工包料。第三条工程承包价款及支付：承包工程总价为：2200万元（暂控）（即：承包工程总价=工程结算总造价-乙方向甲方上交工程管理费），最终的承包工程造价根据工程竣工结算总造价做相应调整。（详见合同）合同签订后，我组织工人进行施工。2013年12月18日之前，我将涉案工程竣工验收完毕并移交给被告（我是实际施工人）。现涉案工程早已由被告交付发包方占有、使用。2016年6月17日，被告公司的财务人员王繁与我形成书面对账情况：一、9#住宅楼结算审核总价为22007633.83元。二、已支付工程进度款17679985.99元。我多次找被告要求支付剩余工程款，索要无果，故诉至法院。本案发回重审后，原告陈曙光申请变更诉讼请求为：1、请人民法院判决确认原告与被告全鑫公司全盛分公司签订的《建设工程分包合同》无效；2、请人民法院判决被告支付原告所欠工程款5592574.49元，利息1972876.41元（5592574.49元×2146天×6%/年，2013年12月19日-2019年11月4日）；3、本案的诉讼费、邮寄送达费等相关费用由被告承担。事实和理由：2010年原告与案外人柳健新商量借用浙江诸安公司的资质与被告全鑫公司全盛分公司签订《建设工程分包合同》，案外人柳健新同意原告借用资质，并在《建设工程分包合同》上加盖了浙江诸安公司的公章。2010年9月15日原告拿着加盖浙江诸安公司公章的合同与被告全鑫公司全盛分公司签订了《建设工程分包合同》。合同约定：（1）工程名称：有色金鑫花园小区9#楼建设工程；（2）价款：合同暂定价2200万元；（3）工程承包价款及支付：结算总造价减去材料调差（不含水电工程项目的材料调差）结算总价的19%向甲方上交工程管理费（含税金），材料调差（不含水电工程项目的材料调差）部分只交税金；（4）工程竣工与结算：本工程结算取费标准及价格调整按开发商与总承包方的主合同及补充协议执行。原告与被告全鑫公司全盛分公司签订的《建设工程分包合同》中所约定的“结算总造价减去材料调差（不含水电工程项目的材料调差）结算总价的19%向甲方上交工程管理费（含税金），材料调差（不含水电工程项目的材料调差）部分只交税金”应属无效，被告全鑫公司全盛分公司无权依照19%收取管理费，管理费是基于双方管理与被管理的关系，而原告与被告不存在这种关系；《建设工程分包合同》被认定无效后合同中所约定的被告按照19%收取管理费的约定也应属无效。原告在施工过程中被告从来没有进行现场管理，收取管理费的行为属于不当得利。合同签订后原告进行施工并竣工验收合格，后经新疆天丰建设工程项目管理有限公司出具《有色金鑫花园小区（一期）9#住宅楼工程结算审核报告》确定原告工程总价款为23272560.48元，被告已支付17679985.99元，现被告仍欠原告5592574.49元工程款未付，索要无果，故诉至法院。被告全鑫公司、全鑫公司全盛分公司共同辩称：本案被告将金鑫花园9#楼的部分工程施工分包给了浙江诸安公司，本案原告仅为浙江诸安公司委派至现场的项目经理和负责人，浙江诸安公司系具有资质的施工单位，原告诉称其借用浙江诸安公司资质与被告签署《建设工程分包合同》无效的系其与浙江诸安公司之间借用行为无效，本案被告将金鑫花园9#楼的部分工程施工分包给了有资质的浙江诸安公司，不存在无效的行为；本案无论合同是否有效，均不影响双方约定的工程款结算约定。依据《建设工程分包合同》的约定结算被告欠付工程款金额为406574.69元，综上，请求依法驳回原告除按照合同约定欠付工程款406574.69元外的其他全部诉讼请求。第三人浙江诸安公司述称：我方从未承接过该工程，从未与被告签订过工程合同，从未对该工程进行管理，从未收取工程款及享受合同的相应权利。根据原告提供的合同，合同上加盖的公司印章是虚假印章，系他人私刻、伪造。我公司从未授权柳健新对外出借我公司的资质及对外签署合同，综上，我方认为本案与我方无任何关系，应当驳回。第三人湖南工业安装公司未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩状。本院经审理认定事实如下：2010年，被告全鑫公司承包新疆金辉房地产开发有限公司开发的位于乌鲁木齐市住宅楼建设工程。2010年9月15日，被告全鑫公司全盛分公司（甲方）与原告陈曙光（乙方）签订《建设工程分包合同》，合同约定：将位于乌鲁木齐市住宅楼建设工程分包给原告陈曙光进行施工，建筑面积：17120.94平方米，工程承包范围：全套施工图纸范围内的施工内容（包含工程变更及签证，不包含电梯，消防、高低压柜，配电箱及业主补充协议约定的施工项目），承包方式：包工包料，工程承包价款及支付：乙方按照工程结算造价减去材料调差（不含水电工程项目材料调差）后总价的19%向甲方上交管理费（含税金），材料调差（不含水电工程项目材料调差）部分只上交税金。承包工程总价为：2200万元（暂控），即承包工程总价＝工程结算总造价-乙方向甲方上交工程管理费。该分包合同最后页乙方（盖章）处加盖有“浙江诸安建设集团有限公司3306810006815”及“湖南省工业设备安装有限公司4302010100555”字样编号的二枚印章。合同签订后，原告陈曙光即组织人员进场对9＃住宅楼土建主体进行施工，其中9＃住宅楼防水、保温及安装部分非原告陈曙光施工完成，该9＃住宅楼工程于2013年12月竣工并于2014年11月6日验收合格。2013年12月18日,经新疆金辉房地产开发有限公司委托，新疆天丰建设工程项目管理有限公司出具《有色金鑫花园小区（一期）9#住宅楼工程结算审核报告》：本工程结算报审工程总造价为29944720.79元，审定工程总造价为27333109.59元，核减工程总造价为2611611.2元。建筑人材机价差、经济签证部分合计2545838.80元（主体人材机价差+-0.00m以下为196961.16元，主体人材机价差+-0.00m以上为2107330.80元，装饰人材机价差为228072.00元，税金调整13474.84元），其中+-0.00m以下人工类别为20585.10元，+-0.00m以上人工类别为551247.99元，装饰工程人工类别为292514.94元。2016年6月17日，原告陈曙光与被告全鑫公司全盛分公司人员王繁签署对账情况单，确认9#住宅楼原告施工部分结算审核总价为22007633.83元，已支付工程进度款17679985.99元。原、被告双方均认可22007633.83元的核算总价是下浮5.1%后得出，且没有扣除管理费和税金，原告亦同意按照3.36%计算税金。另查明，第三人浙江诸安建设公司及湖南工业设备安装公司未授权原告陈曙光使用其公司的建设资质，也未将公司印章交由原告陈曙光签署本案所涉及的建设工程分包合同。被告全鑫公司、全鑫公司全盛分公司认可本案所涉工程系由原告陈曙光作为实际施工人组织施工，第三人浙江诸安公司及湖南工业安装公司未参与任何工程施工、管理及结算。以上事实有结算审核报告、《建设工程分包合同》、对账情况单以及庭审笔录等存卷为证。本院认为，结合原告陈述、被告答辩、第三人陈述以及庭审情况，原、被告双方主要在《建设工程分包合同》的效力、涉案工程的工程价款认定、管理费和税金扣除、利息支付等问题产生争议，现本院对双方争议的主要问题分析如下：一、关于《建设工程分包合同》法律效力问题。本案中，《建设工程分包合同》虽然在最后页乙方（盖章）处加盖有“浙江诸安建设集团有限公司3306810006815”及“湖南省工业设备安装有限公司4302010100555”字样编号的二枚印章，但实际上第三人浙江诸安建设公司及湖南工业设备安装公司并未授权原告陈曙光使用其公司的建设资质，也未将公司印章交由原告陈曙光签署本案所涉及的《建设工程分包合同》，且被告全鑫公司、全鑫公司全盛分公司均认可本案所涉工程系由原告陈曙光作为实际施工人组织施工，第三人浙江诸安公司及湖南工业安装公司未参与任何工程施工、管理及结算，故《建设工程分包合同》实际的相对方应为本案原告陈曙光与被告全鑫公司全盛分公司，即本案原告陈曙光为实际承包人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之的，应当根据合同法第五十条第(五)项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”据此，原告陈曙光作为自然人，不具备建筑施工企业资质，故本案原告陈曙光与被告全鑫公司全盛分公司签订的《建设工程分包合同》依法应认定无效。二、关于结算审核总价的确定及管理费和税金是否应当扣除的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。依据上述规定，本案所涉《建设工程分包合同》认定无效，但原告陈曙光作为实际承包人承建的工程经竣工验收合格，可参照该合同进行工程价款结算。原告陈曙光与被告全鑫公司全盛分公司人员王繁于2016年6月17日签署对账情况单，虽然结算审核总价22007633.83元是下浮5.1%后得出，但系原、被告双方真实意思的表示，应认定为双方对涉案工程价款的结算，即结算审核总价应认定为22007633.83元，故对原告所称结算审核总价不应下浮5.1%且应参考工程预算书中的金额计算总价的主张，本院不予采纳。另，合同无效的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力，故本案《建设工程分包合同》中“工程承包价款及支付：乙方按照工程结算造价减去材料调差（不含水电工程项目材料调差）后总价的19%向甲方上交管理费（含税金），材料调差（不含水电工程项目材料调差）部分只上交税金”的约定应属有效。依据《有色金鑫花园小区（一期）9#住宅楼工程结算审核报告》中的数据，材料调差（不含水电工程项目材料调差）的金额应为2545838.80元（建筑人材机价差、经济签证部分）-20585.10元（+-0.00m以下人工类别）-551247.99元（+-0.00m以上人工类别）-292514.94元（装饰工程人工类别）=1681490.77元，故按照《建设工程分包合同》中的计算方式及原告认可的3.36%税金率计算，应扣除的管理费（含税金）应为（22007633.83元-1681490.77元）×19%＋1681490.77元×3.36%=3918465.27元。综上，扣除管理费（含税金）3918465.27元并减去已付工程进度款17679985.99元，被告全鑫公司全盛分公司仍应向原告支付的工程款金额为409182.57元。对于原告主张的利息，因被告的迟延给付造成了原告资金占用，故对原告要求被告给付资金占用期间利息的诉讼请求予以支持。因原、被告双方于2016年6月17日才完成涉案工程价款的结算，故利息起算时间应为2016年6月17日，原告按照年利率6%的标准主张利息亦不违反法律规定，本院予以采纳，但起算基数和起算时间均应以本院认定为准。原告自愿主张至2019年11月4日不违反法律规定，本院予以确认，但2019年8月20日之后的利率应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，故被告应向原告支付利息77957.69元（409182.57元×6%×1159〈2016年6月17日-2019年8月20日〉÷365）并继续支付2019年8月21日至2019年11月4日的利息（以409182.57元为计算基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、关于被告全鑫公司、全鑫公司全盛分公司是否应当承担共同清偿责任的问题。《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担，也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。本案中，被告全鑫公司全盛分公司系被告全鑫公司依法设立并取得营业执照的分支机构，《建设工程分包合同》实际的签订相对方亦为原告陈曙光与被告全鑫公司全盛分公司，故给付剩余工程款及利息的责任先由被告全鑫公司全盛分公司承担，不足以承担的由被告全鑫公司承担。第三人湖南工业安装公司无正当理由未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩状，视为其放弃相关诉讼权利。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国合同法》第五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和第二条之规定，判决如下：一、确认原告陈曙光与被告新疆有色金属工业（集团）全鑫建设有限公司乌鲁木齐全盛分公司签订的《建设工程分包合同》无效；二、被告新疆有色金属工业（集团）全鑫建设有限公司乌鲁木齐全盛分公司给付原告陈曙光工程款409182.57元,不足以承担的由被告新疆有色金属工业（集团）全鑫建设有限公司承担;三、被告新疆有色金属工业（集团）全鑫建设有限公司乌鲁木齐全盛分公司给付原告陈曙光利息77957.69元并继续支付2019年8月21日至2019年11月4日的利息（以409182.57元为计算基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），不足以承担的由被告新疆有色金属工业（集团）全鑫建设有限公司承担。以上款项合计487140.26元，被告应于本判决生效十日内支付原告，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼标的额7565450.90元，确认给付额487140.26元，确认给付额占标的额的6.44%，案件受理费64758.16元（原告已预交，含本案补交），由原告陈曙光负担93.56%即60587.73元，由被告全鑫公司全盛分公司负担6.44%即4170.43元，邮寄送达费80元（原告已预交）由被告全鑫公司全盛分公司负担，被告全鑫公司全盛分公司应负担的诉讼费和邮寄送达费可在履行义务时一并给付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人人数提交副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院，并预交上诉案件受理费。审 判 长 瓮 立 臣人民陪审员 王?晓?岭人民陪审员 齐   霞二〇二〇年三月三十日书 记 员 于?泳?洋