河北省邯郸市永年区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）冀0408刑初432号 公诉机关河北省邯郸市永年区人民检察院。 被告人从容，女，1974年10月10日出生，汉族，本科文化，户籍地邯郸市永年区，住邯郸市永年区，工作单位邯郸市永年区人大常委会。因涉嫌犯诈骗罪于2016年12月22日被邯郸市永年区公安局批准刑事拘留后网上追逃，2018年2月2日被北京市公安局公共交通安全保卫分局民警抓获，临时羁押于北京市第一看守所，2018年2月7日被邯郸市永年区公安局取保候审,2019年9月30日被本院决定取保候审。 辩护人董维芹，河北世纪联合律师事务所律师。 邯郸市永年区人民检察院以永检公诉刑诉〔2018〕325号起诉书指控被告人从容犯诈骗罪一案，本院于2019年3月26日作出（2018）冀0408刑初439号刑事判决，宣判后被告人从容不服，提起上诉。邯郸市中级人民法院于2019年7月29日作出（2019）冀04刑终396号刑事裁定，裁定撤销本院（2018）冀0408刑初439号刑事判决，发回本院重新审判。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。邯郸市永年区人民检察院指派检察员刘晓云出庭支持公诉，被告人从容及其辩护人董维芹到庭参加了诉讼。现已审理终结。 邯郸市永年区人民检察院指控：2014年12月15日，被告人从容因急需用钱，通过李某2介绍联系谭某借钱，应谭某要求需要抵押，遂找到缺钱用的冯志花（已判），问冯志花是否有房产证，冯志花说不是本人房产证。于是二人拿上冯志花手中的李某1的房产证，并商量借来的钱一人一半，到了谭某处以房产证做抵押借款30万元，利息为1.2万元，借款期限为2个月。冯志花和从容给谭某打了31.2万元借款条，其中10万元由谭某给冯志花银行转账10万元，从容又给冯志花5万元现金，从容和冯志花各分得15万元。2014年12月24日，被告人从容找到谭某仍以急需借钱为由，将房某房产证抵押给谭某借款24万元，借款期限一个月，利息为4800元，从容给谭某打了244800元借条。从容将自己所得两笔钱共39万元用于生意资金周转和还别人欠款，始终没有还谭某的钱。后因从容手机停机，致谭某联系不上，从容也没有联系谭某。公诉机关认为被告人从容所借两笔款项基本上用于偿还之前的个人借款，诈骗数额为54万，其行为已构成诈骗罪，应当依法追究其刑事责任。 被告人从容辩称：对起诉书指控的借款事实没有异议，自愿认罪，希望法院从轻处罚，免予刑事处罚。 其辩护人的意见为：被告人从容不构成犯罪。一、客观上没有实施虚构事实、隐瞒真相的行为，借条是从容打给谭某的，内容和形式均符合谭某的要求；从容借钱时交给谭某的李某1的商品房买卖合同及房某的房产证均是真实的，并得到了谭某的认可；从容及冯志花均没有向谭某说李某1是冯志花的丈夫、房某是从容的丈夫情况，即谭某证言有虚假；借条中质押部分无效，责任不在从容和冯志花；从容没有向谭某隐瞒任何情况且从容变更电话号码后主动联系谭某，还有微信一直联系。二、谭某将款借给从容及冯志花不是基于从容的虚构事实、隐瞒真相的行为，是在从容和冯志花如实提供材料的情况下，自己决定出借款项。三、从容没有非法占有的故意，其将所借款项偿还了债务，也是因公司经营所借，并未用于个人奢侈消费；从容还债行为持续到2015年，一直有还款意愿；从容在借款时拥有偿债能力，未能如期偿债是生产经营形势变化所致。四、李某1、房某主观上并不反对冯志花、从容用合同及房产证筹款。五、是冯志花从李某1处拿的《商品房买卖合同》，从容没有见过李某1，更不知冯志花与李某1如何约定，如果说欺骗李某1也是冯志花所欺骗，从容并不知情。六、借条中的质押无效。综上，被告人从容不构成诈骗罪。同时对量刑发表意见：从容已归还所借款项并取得了被害人的谅解，到案后如实供述了案件经过，具有坦白情节。 经审理查明：2014年12月15日，被告人从容以公司经营资金紧张为由，通过李某2介绍联系向谭某借款，谭某提出需要抵押。被告人从容遂找到同样需用钱的冯志花（已判），问冯志花是否有房产证，冯志花说不是本人房产证，冯志花以向银行贷款为由借来李某1房屋买卖合同，和被告人从容商量借来的钱一人一半，二人一起到谭某处以李某1房屋买卖合同做“质押”借款30万元，利息为1.2万元，借款期限为2个月。冯志花和从容给谭某打了31.2万元借款条，当日从容从谭某处取走20万元（两张承兑汇票及现金1万多元），冯志花取走10万。几天后从容给冯志花5万元，即从容和冯志花各分得15万元，还款期限为2015年2月15日。经查，从容于2014年12月15日借款当天贴现至其工商银行账户192000元，并于当日及次日将款转至王某2等不同的个人银行账户共计135000元用于偿还欠款，转至从容本人及其丈夫刘志刚银行账户13302.62元。2014年12月24日，被告人从容再次找到谭某仍以资金紧张急需借钱为由，将房某房产证“质押”给谭某借款24万元（承兑汇票），借款期限一个月，利息为4800元，从容给谭某出具了244800元借条，还款期限为2015年1月24日。从容将借款24万贴现至其工商银行账户231775元，并于当日将款转入朱某等不同的个人银行账户共232100元用于偿还欠款。2015年四五月份，因房某孩子上学需要用房产证，被告人从容从谭某处将房产证要回后还给了房某。后从容手机停机，长期联系不上，在公安机关立案之前，被告人从容未偿还谭某借款。 本案在审理过程中，被告人从容归还被害人谭某欠款40万元，被害人放弃从容与冯志花共同借款时的15万元欠款，并不再要求追究从容的刑事和民事责任，对从容的行为表示谅解，并希望法院对从容从轻、减轻或者免除处罚。 上述事实，公诉机关提供了下列证据： 1、提取证明、银行交易查询记录、借条、商品房买卖合同、银行承兑汇票、房某房产登记信息记录，证明从容和冯志花从谭某处借款数额及合同抵押情况。 2、邯郸市永年区人民代表大会常务委员会办公室证明、户籍证明、在逃人员登记表、抓获证明、临时羁押证明，被告人丛容系邯郸市永年区人大常委会法制室科教文卫科公务员，其因涉嫌诈骗被网上追逃，后于2018年2月2日被北京市公安局公共交通安全保卫分局民警抓获，并临时羁押于北京市第一看守所，羁押期限自2018年2月2日至2018年2月6日。 3、本院刑事判决书、邯郸市中级人民法院刑事裁定书，证明冯志花因犯诈骗罪被判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元。 4、被害人谭某陈述：2014年12月13日前后，我接到李某2打来的电话，说他的亲戚从容现在做生意资金紧张，需要短期资金周转，让我帮忙给从容筹借一部分钱。同年12月15日，从容和冯志花一起来到我家，我给李某2打电话确认是从容后，就跟从容聊起来，听出是从容和冯志花一起做生意，从容当时说想借50万元，给我2分利息，并承诺只用两个月就可以归还。我说没有那么多钱，从容让我帮忙多凑一些，现在特别急需用钱，承兑汇票也可以。我东拼西凑加上两张承兑汇票凑了30万元，从容拿到钱后给我写了一张312000元借条，并在借条上写了还款日期签了自己的名字，按了自己的手印，冯志花也签了自己的名字并按了自己的手印，并把永年区苗庄村李某1编号为2013244号商品房买卖合同留给我做质押。拿走钱的第二天从容就开始给我打电话，又从我这里借了24万元，并以房某的房产证作为质押，还款日期为2015年1月24日。之后，从容将房某的房产证从我手里拿走了。还款到期后我给从容打电话催要借款，从容说让我坚持几天，她的银行贷款就要下来了。之后从容不接电话，开始还回个短信，后以生病输液和催要货款为借口推脱，2015年10月份连短信也不回，2015年底我去从容家，从容母亲说也不知道从容在什么地方。 从容和冯志花拿走的是二张承兑汇票，汇票金额为88569.5元和97388.95元，给冯志花银行账号转了10万元，又拿出14040元现金，共30万元，加上两个月利息12000元，共计312000元。从容和冯志花说借的30万元一人一半，我通过银行转账给冯志花转款10万元，从容拿走了承兑汇票和现金，说再给冯志花现金5万元。 5、证人杨某1证言：我系谭某丈夫。从容和冯志花从我妻子手里拿走55万元的事，谭某给我说过，借款时只用过李某1房屋买卖合同和房某房产证做质押，我妻子没有拿过从容其他房产证或土地使用证。 6、证人李某1证言：我和冯志花是朋友关系。她在2014年从我这里拿了房屋买卖合同，她给我说想拿去银行贷款，我告诉冯志花说这个合同是小产权，在法律上不起作用，不能向银行贷款，冯志花说试试吧，我就让冯志花拿走了。后来我问冯志花催要合同，冯志花说过几天给我，并说没有贷到款。2015年1月份，谭某找到我时，我才知道冯志花用我的合同向个人抵押贷了款，我要是知道冯志花拿着我的合同向个人贷款，我就不会让冯志花拿走了。 7、证人李某2证言：2014年12月13日，从容来找我，说她做生意资金紧张，向我借二万元，我说我没有钱，我有个朋友叫谭某挺有钱的，但她借不借给你我不能保证。从容说你把谭某电话给我，我去找她试试看。随后我就把谭某电话号码给了从容，从容走后，我给谭某打了电话。从容是否从谭某那里借到钱了我不知道。直到2015年2月份，谭某给我打电话说从容借了钱，一直不还，找不到人。我就给从容打电话问，从容说马上还款，2015年后半年我也联系不上从容了。 8、证人房某证言：2014年9月份，刘志刚（从容丈夫）说从银行贷款需要用我的房产证做抵押，后来刘志刚连续几天打电话，我就把房产证给了刘志刚。2014年，刘志刚打电话向我借款，我通过银行转账借给他20万元，后我给刘志刚打电话要钱，他一直推拖说等银行贷款下来就可以还我钱。第二年4月份，我给刘志刚打电话说我孩子上学需要用房产证，让刘志刚把房产证还我，他说房产证在别人处，让我等几天，大约一个月后，刘志刚让我去他家拿房产证，他妻子从容将房产证给了我，欠我的20万元至今也没有归还。 9、被告人从容供述：2014年12月份，我因做生意资金紧张，需要周转资金，向李某2借款，李某2说没有钱，介绍了谭某，我给谭某打电话说做生意周转向其借款，谭某提出要用房产证抵押。我打电话给冯志花问她有没有房产证，后冯志花拿着购房合同和我一块找到谭某，我和冯志花商量后一人一半，谭某借给我们两张承兑汇票和十几万现金，共计30万元，利息2分，两个月12000元，我和冯志花在借条上签了名按了手印。并把冯志花拿的购房合同质押给了谭某，我和冯志花每人得款15万元。一周后，我给谭某打电话让她再给我凑点钱，同年12月24日，谭某给我打电话说凑了24万元，我从谭某家拿了三张承兑汇票和7万元现金，共计24万元，利息4800元，给谭某打了244800元借条，并用房某的房产证抵押给了谭某，后来因为房某本人需要用房产证，我用我父亲从顺启的土地证换回了房某的房产证。2015年1月份，谭某催要借款，我说贷款下来就如数还给她，后来谭某打电话催要时，我让她再坚持几天。有时不接电话或发短信说生病输液，2015年手机停机后，换了两个号码，还给谭某联系过，这两个新手机号用了二三个月停机后，没有给谭某联系，也没有见过面，直到现在也没有还给谭某钱。以上我共计借谭某39万元，用于购买硫酸渣铁粉。因2000年我婆婆程金秀成立了永年县顺成物资贸易有限责任公司，我是股东之一，负责财务工作，现在公司处于存续状态，但已不再经营。我借谭某的款都用于从安徽宿州购买硫酸渣铁粉了，大部分是银行转账，支付现金1万多元。我工行账号流水显示，借谭某的20万元和24万元分别于2014年12月15日和2014年12月24日转入了供硫酸渣铁粉的个人账户，后过了几天，我从公司拿了5万元给了冯志花。公司十多年来，陆续向中行贷款800万元，后中行让公司还上贷款再放贷给公司，结果把800万元贷款归还后，中行工作人员说银行规定不再放贷给经营钢材类的贸易公司，再加上外面欠公司的几百万元一直要不回来，公司经营资金就周转不开，所以借谭某的欠款还不上。我从2015年3、4月份开始至今，经常去外地要公司的账。 10、同案犯冯志花供述：2014年冬天，从容知道我想找人贷款，给我打电话问我有没有房产证，我说有，后来从容找到我说找到贷款的地方了，只要有抵押就行。于是我就让从容开车带我找到李某1，李某1把购房合同借给我，我和从容开车找到谭某，谭某看了看购房合同，她说是小产权房，后来没说啥，我和从容一共借三十万元，谭某说有十万现金，二十万承兑汇票，利息是每月二分，总共是一万二千元。谭某把钱给我和从容，我和从容给谭某写了一张欠条就走了，到现在我和从容都没有给过谭某钱。我从从容那里要了五万元，日常消费花掉了。后来因为手里没钱，一直没有还款，谭某给我催要过欠款，我接了一次电话，我在电话里告诉谭某说等要到钱就还给她，之后就没有接到过她的电话。 我和从容向谭某借款前三四天，从容给我打电话说手里有没有房产证，我说手里有一个别人的房产证，没有经过别人同意能贷款吗，从容说试试吧，随后从容开着车带着我到李某1处拿了李某1的房屋买卖合同，并说借到钱后多用点钱。 当时从容急着用钱，问我有没有房产证可抵押贷款，贷出来钱后可以分了使用，我说我没有房产证，我朋友在苗庄村委会上班，他有购房合同，是小产权房，从容说没事，只要能抵押贷款就行，后从容开着车带我来到苗庄村委会大门口，她不进去，我自己去见到李某1，我向他借购房合同用于贷款，他说他的购房合同是小产权房，不具有法律效力，不能抵押向银行贷款，我说可以拿走看看。我上车后，从容翻了下购房合同，我给从容说李某1交代过他的小产权不能抵押贷款，从容说没事，可以拿去试试，说贷下款了她多分点，我没有告诉过李某1是拿着他的购房合同向个人抵押贷款。 11、提取证明、辨认笔录。 12、永年县顺成贸易公司过磅单25张，过磅单标头：永年县顺成贸易公司过磅单，品名：硫酸渣铁粉，供货单位：宿州，收货单位是：顺成。用于证明2014年12月20日至2015年1月18日，被告人从容从安徽宿州购买硫酸渣铁粉1176.77吨，合计款项363890元，货物230元/吨，运费80元/吨，结算方式为银行转账和现金。 13、邯郸市永年区不动产登记查询结果证明、邯郸市永年区公安局城北刑警队情况说明，证明经查询从容在永年区滏阳金地有期房一套，楼号为5－3－301，面积为151.55平米，在中行贷款购买，2018年3月27日被本院查封。 14、原永年县顺成物资贸易有限责任公司营业执照、公司股东名录等工商登记资料，证明顺成公司成立日期为2000年4月22日，程金秀为公司法定代表人，从容系股东，占有股份50%。 15、原永年县顺成贸易物资贸易有限责任公司资产负债表13页，日期是2014年8月1日至2015年9月30日，纳税人识别号为130429788669315。 16、中国人民银行永年支行关于原永年县顺成物资贸易有限责任公司对公账户流水明细，证明原永年县顺成物资贸易有限责任公司对公账户流水明细自2014年1月1日至2015年8月31日银行交易流水达24页。 17、中国工商银行邯郸中华支行营业室借记卡历史明细清单，证明从容工商银行卡从2014年1月1日至2015年12月31日交易明细达79页。 从容工商银行卡号62×××38的2014年12月10日至2014年12月31日的交易流水清单，证明从容从谭某处借款后于当日或短时间内将款转入多个个人账户。 18、中国银行邯郸市永年支行客户借记回单及转账支票，证明永年县顺成物资贸易有限责任公司于2014年9月22日向中国银行还贷8228664.99元，后期没有继续续贷。 19、协议书、谅解书、收款条，证明被告人从容与被害人谭某达成了协议，被害人表示不再追究被告人从容的任何刑事和民事责任，并希望法院对被告人从轻、减轻或者免除处罚。 20、证人赵某陈述：从容卡号62×××38于2014年12月15日转给我农行账户上3万元，2014年12月24日转给我农行账户上2万元，共计5万元均是从容还我的欠款。2014年9月份从容找我说她急需用钱还银行贷款向我借款，因为我和从容从小就认识，关系很好，我就借给了她8万元，她说10天内将这8万元还给我，后过了一个月，还未给我，我就一直找她催要，从容于2014年12月15日转给我3万，12月24日转给我2万，她说剩下的钱会尽快还我，到了2014年年底，后来在她家附近她给了我5000元现金，之后一直催要未果，后来就联系不上了。 21、证人郝某、王某1、张某、王某2、朱某、闫某、胡某、杨某2、吕某、陈某的陈述，上述证人证言证明从容从谭某处借款用于偿还欠款。 上述证据，均经当庭举证、质证，本院予以确认。 本院认为：诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额较大的行为。本案中，一、被告人从容以公司经营资金紧张为由向被害人借款，在借款时未告知被害人自己及经营的公司存在大量外债，并向被害人承诺月息2分，一个月或两个月即还款的情况下，被害人同意出借款项，即被害人是基于被告人从容虚构的事实、对客观情况产生错误认识之后对财产所作出错误的处分。二、被告人从容明知自己及经营的公司的经营状况不好，通过欺骗手段向被害人借款，借款的用途也并非用于公司的生产经营，而是“拆东墙补西墙”基本上用于偿还之前的个人借款，因此其主观上根本无履行借款合同的意愿，且在借款期间到期后不积极偿还借款，在被害人多次催要的情况下，躲避不见，失去联系，多年分文未付，其主观上具有非法占有的目的，客观上采取了虚构事实、隐瞒真相的方法，其行为已构成诈骗罪。对被告人从容及其辩护人不构成诈骗罪的辩护意见，本院不予采纳。 综上，被告人从容诈骗数额为54万元，属数额特别巨大，对其应在“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”的量刑幅度内处以刑罚。被告人从容自愿认罪，退还了被害人的经济损失，取得了被害人谅解，可从轻处罚。本案2019年3月26日判决被告人从容犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条第一款规定“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚”，本案系中级人民法院发回重审案件，根据发回重审后查明的事实，对被告人从容本不应适用缓刑，但由于不符合“有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉”的除外情形，故不得加重被告人从容的刑罚。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条第一款之规定，判决如下： 被告人从容犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚人民币三万元（罚金已缴纳）。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省邯郸市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长  张晓静 审 判 员  秦 强 人民陪审员  赵丽平 二〇二〇年三月十八日 书 记 员  赵佳敏 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周的人，怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第七十三条第二款、第三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限。从判决确定之日起计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十七条第一款第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。