广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤01刑终324号原公诉机关广东省广州市花都区人民检察院。上诉人（原审被告人）徐才双，男，1977年12月10日出生，汉族，文化程度初中，户籍地为广东省遂溪县，2018年4月20日因犯贩卖毒品罪被广东省广州市白云区人民法院判处有期徒刑八个月，2018年6月23日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年12月20日被羁押，次日被刑事拘留，2019年1月25日被逮捕。现被羁押于广州市花都区看守所。指定辩护人陈水琴，广东天穗律师事务所律师，由广州市法律援助处指派。原审被告人李海亮，男，1993年3月16日出生，汉族，文化程度初中，户籍地为湖南省衡南县，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年11月19日被羁押，次日被刑事拘留，2018年12月21日被逮捕，2020年1月18日被取保候审。原审被告人徐才全，男，1983年7月15日出生，汉族，文化程度初中，户籍地为广东省遂溪县，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年11月19日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕，2019年12月18日被取保候审。广州市花都区人民法院审理广州市花都区人民检察院指控原审被告人徐才双、李海亮、徐才全犯贩卖毒品罪一案，于2019年11月28日作出（2019）粤0114刑初870号刑事判决。宣判后，原审被告人徐才双不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审查全案卷宗材料和上诉材料，讯问上诉人和听取指定辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。原审判决认定：2018年11月19日19时许，被告人李海亮与购毒人员蒋某1约定毒品交易，并通过微信和支付宝先后收取购毒人员蒋某1600元，李海亮通过微信支付的方式向被告人徐才双购买500元毒品冰毒，后去到广州市白云区安华汇广场门口将毒品1包贩卖给购毒人员蒋某1，后逃离现场。2018年11月19日21时许，被告人李海亮再次与购毒人员蒋某1约定毒品交易，并通过微信先后收取购毒人员蒋某1650元。后被告人李海亮以500元的价格向被告人徐才双购买白色晶体2包，并携带上述白色晶体去到广州市白云区安华汇广场附近将其中1包贩卖给购毒人员蒋某1。交易完毕后，被公安民警当场抓获，民警从被告人李海亮处起获苹果手机1台、白色晶体1包；从购毒人员蒋某1处起获白色晶体1包。经称量和鉴定，上述白色晶体净重共计0.41克，均检出甲基苯丙胺成分。同日，被告人李海亮被抓获后表示愿意协助公安民警抓捕被告人徐才双，后被告人李海亮在民警的见证下再次与被告人徐才双约定毒品交易，并通过微信转账400元给被告人徐才双。稍后，被告人徐才双委托被告人徐才全将白色晶体1包送到广州市白云区给被告人李海亮。交易完毕后，被公安民警当场抓获，民警从被告人徐才全处起获手机2台、白色晶体1包。经称量和鉴定，上述白色晶体净重0.44克，检出甲基苯丙胺成分。公安民警于2018年12月20日晚，在广州市白云区黄石街道石岗东路3号对出路边抓获被告人徐才双，并起获白色晶体18包、手机2台。经称量和鉴定，上述白色晶体净重共计6.65克，均检出甲基苯丙胺成分。原审判决认定的上述事实，有经原公诉机关提交，并经原审庭审质证、认证的下列证据证实：⒈抓获经过，证实2018年11月29日，公安民警在广州市白云区安华汇广场对出路段抓获被告人李海亮、徐才全；2018年12月20日，公安民警在广州市白云区黄石街道石岗东路3号对出路边抓获被告人徐才双。⒉刑事判决书及释放证明，证实被告人徐才双因贩卖毒品罪于2018年4月20日被广东省广州市白云区人民法院判处有期徒刑八个月，2018年6月23日刑满释放。⒊现场检测报告书，证实被告人徐才双的检测样本经现场检测，结果是甲基安非他明-冰毒类呈阳性。⒋电子数据检查工作记录，证实公安人员对被告人李海亮的手机进行电子数据检查。⒌手机通话记录，证实被告人徐才双、李海亮2018年9月30日至2018年12月24日的通话情况。⒍微信转账记录截图，证实证人蒋某12018年11月19日17时24分向被告人李海亮的支付宝账户转账50元、17时40分微信转账500元，被告人李海亮17时41分向被告人徐才双微信转账500元；证人蒋某120时01分、20时24分、21时04分分别向被告人李海亮微信转账200元、50元、400元，被告人李海亮20时59分、21时08分分别向被告人徐才双转账200、300元；被告人李海亮22时01分向被告人徐才双转账400元。证人蒋某1、被告人徐才双、李海亮对上述截图进行了签认。⒎搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证实公安民警2018年11月19日从证人蒋某1处起获白色晶体1包，从被告人李海亮处起获手机1台、白色晶体1包，从被告人徐才全处起获手机2台、白色晶体1包；公安民警于2018年12月20日抓获被告人徐才双时从其身上起获手机2台、白色晶体18包；均依法予以扣押。⒏称量笔录、取样笔录，证实从证人蒋某1处起获的白色晶体1包，经称量，编号01净重0.29克；从被告人李海亮处起获的白色晶体1包，经称量，编号02净重0.12克；从被告人徐才全处起获的白色晶体1包，经称量，编号03净重0.44克，全部作为样品送检；起获的从被告人徐才双处起获的18包白色晶体，经称量，编号04号净重0.46克、编号05净重0.53克、编号06净重0.50克、编号07净重0.49克、编号08净重0.18克、编号09净重0.47克、编号10净重0.20克、编号11净重0.23克、编号12净重0.19克、编号13净重0.49克、编号14净重0.47克、编号15净重0.46克、编号16净重0.48克、编号17净重0.39克、编号18净重0.44克、编号19净重0.21克、编号20净重0.24克、编号21净重0.22克；均全部作为样品送检。9.穗花公（司）鉴（理化）字[2018]284、321号检验报告，证实编号01至21检材均检测出甲基苯丙胺成分。⒑证人蒋某1的证言，主要内容为：我微信上加了一个叫“微笑”的男子，说想要吸食冰毒可以找他购买。2018年11月19日13时50分左右我用微信转账50元给该男子，他收了我钱后，我问他是否有冰毒贩卖，那名男子说有，500元一个，100元车费，一共600元，我说要一个，但要加上我一开始转账给他的50元，那名男子答应了并让我去到广州市白云区江夏牌坊等他。我坐车去的时候那名男子让我先转50元给他，我在2018年11月19日17时24分左右通过支付宝把50元的毒资转给那名男子。17时40分左右，我去到那名男子所说的地址和那名男子碰面了，碰面后那名男子马上叫我把剩下的500元给他，我用微信转账了500元毒资给他，那名男子收到钱后，就说带我到广州市白云区安华汇广场门口拿，我和那名男子就一起坐车过去。去到广场门口后那名男子叫我在广场门口等他，他去拿冰毒过来给我，过了五分钟左右，那名男子过来了，并在身上拿出一包透明塑料封装袋装好的白色晶体给我，当我准备离开的时候，该男子叫我从那包毒品里分一点出来给他吸食，我拿出那包冰毒分了一点给他后就离开了。我拿着向那名男子购买的冰毒去合益派出所向民警说明情况时，发现毒品不见了，派出所民警就要求我配合他们把该名贩毒男子抓获。11月19日19时20分，我通过微信再次联系叫“微笑”的贩毒男子，问是否还有冰毒，那名男子说有，550元一个，100元的车费，一共650元，我说要一个，他说好。我先用微信转账了200元毒资给他，他收钱后叫我到白云区安华汇广场门口等他，20时20分左右我就和民警一起去到安华汇广场门口，在等他的时候那名男子又叫我发50元毒资给他，我用微信转账了50元。20时47分左右，我和那名男子碰面，他叫我把剩下的400元毒资用微信转给他，我通过微信转了400元给他，他收到钱后就叫我等，说等会有人送冰毒过来。等了十多分钟，他叫我到安华汇广场对面的天福超市门口等他，然后就离开了，过了五分钟，他就回来了，他从裤袋里面拿出一包透明塑料封装袋装好的白色晶体给我，这时附近伏击的民警就上前将他抓获。证人蒋某1经照片辨认，指认了被告人李海亮。证人蒋某1对其使用的微信账号（昵称“现实人生”）、被告人李海亮使用的微信账号（昵称“微笑”）、微信聊天记录截图、交易地点、毒品进行了签认。⒒被告人李海亮的供述与辩解：2018年11月19日19时许，我微信的一个朋友“现实人生”通过微信问我有没有冰毒，我说有，500元一个，还要多给100元车费，对方答应了，说先给我200元，说完对方就通过微信向我转账了200元。我收到钱后，因为我自己手上没有货，我就通过微信联系一名叫“大海”的男子，我将收取到的200元微信转给了他，跟对方说我要购买500元的冰毒，“大海”答应以后让我去广州市白云区等他，我就让“现实人生”在等我。20时30分许，我让“现实人生”向我支付50元的车费，对方转给我50元。过了大约10分钟，我在和“现实人生”见面了，我让他把剩余的400元毒资给我，对方转账后我随即把300元转给了“大海”，并让“大海”把我要的冰毒分成两小包送到。21时20分，“大海”通过微信说已经将毒品放好了（意思就是放在广州市白云区十二岭路安华汇旁一墙的缺口里面），因为我之前也向他购买过毒品冰毒，于是我就知道那个地点。之后我走到“大海”放置冰毒的地方将一团白色的纸巾从墙的缺口里面拿出来了，我打开看了一下，看见两小包用透明塑料袋封装好的冰毒，之后我就将其中一包小一点的放在我自己裤子左边的口袋，然后走回去跟“现实人生”汇合。我见到“现实人生”以后，跟他一直向白云大道北方向走并把他要的冰毒交给他，对方看了一下货准备离开时，附近伏击的民警就上前把我抓获了。我被抓获后主动向民警交代这些毒品是我从一名叫“大海”的男子手中购买的，并表示愿意配合民警将其抓获，换取立功情节。我配合民警，通过我的手机跟“大海”说我还要400元的冰毒，“大海”让我将毒资转过去给他，我通过微信向“大海”转了400元，对方就回复我说等10分钟左右他就会将冰毒放在安华汇旁一墙的缺口里面。收到信息以后，民警就在上述地点附近埋伏，我就在对面马路的车子上配合民警辨认谁是“大海”，过了十多分钟，有一名年龄约40岁、中等身材、身高约170厘米的男子走到安华汇旁一墙的缺口旁边，把一团白色纸巾扔到了地上，再用脚踢进缺口里面，民警见状，怀疑那名男子就是“大海”，将该男子抓获，并在上述缺口找到了一团白色纸巾包裹着的冰毒。第一次是2018年11月19日18时许，我收取了“现实人生”600元（其中550元是通过微信收取，50元通过支付宝收取），到安华汇找“大海”购买了500元冰毒，我从中抽取了一小部分自己吸食，剩下的给了“现实人生”。第二次是21时，我收了“现实人生”650元的微信转账，从“大海”处购买了500元冰毒，从中扣了一小包后卖给了“现实人生”。第三次是22时许，我配合民警向“大海”购买400元冰毒将送毒的人抓获。被告人李海亮经照片辨认，指认了被告人徐才双、徐才全。被告人李海亮对使用的支付宝账号、微信账号（昵称“微笑”）、被告人徐才双使用的微信账号（昵称“大海”）、微信聊天记录截图、被抓获地点、毒品、手机进行了签认。⒓被告人徐才双的供述与辩解：2018年12月20日20时许，我去到广州市白云区黄石街石岗东路附近找我一个老乡，有几个便衣民警就过来把我抓住了，说我涉嫌一宗贩卖毒品案件，需要把我带回公安机关接受调查。2018年11月19日晚上17时许，一个微信名叫“微笑”的朋友在微信问我有没有冰毒，说要购买一小包冰毒（重量约0.4克，价值500元），我收到“微笑”的500元微信转账后，20时许我自己拿着用白色纸巾包裹着的一小包冰毒放置在广州市白云区安华汇家具字体墙下面一个缺口处，并用微信告知“微笑”，接着我就回到和我弟弟一起经营的水果档了。22时许，“微笑”又联系我说再购买一包冰毒，我收到“微笑”的400元微信转账后，因为当时我在上厕所，我就把一部蓝色手机交给了我的弟弟徐才全，吩咐他把放在床上的用白色纸巾包裹着的一小包冰毒拿过去放在广州市白云区安华汇家具字体墙下面一个缺口处，后来我准备收档了还没有看到我弟弟回来，我就猜想他应该是被抓了。我弟弟平时看到我有吸食和贩卖毒品的行为，他清楚我叫他放置在安华汇墙下缺口用白色纸巾包裹着的一小包是毒品冰毒。我弟弟只帮我送过这一次，因为我当时在上厕所，所以才叫他帮忙送，我平时贩毒的获利也不会和他分，都是我自己用来吸毒。“大海”这微信一直都是我在使用，“微笑”两次都是转账到“大海”这个微信号。2018年11月19日我两次贩卖毒品给“微笑”，第一次重量约0.4克价格500元，第二次重量约0.3克价格400元，我共获利约570元。我不记得2018年11月19日除了转了一次500元和一次400元外，还有一次转200元和一次转300元到我微信上的钱是什么钱来的。被告人徐才双经照片辨认，指认了被告人徐才全。被告人徐才双对被抓获的地点、起获的18包毒品、手机、使用的微信账号（昵称“大海”）、毒品交易地点、指使被告人徐才全交易的毒品、与被告人李海亮的微信聊天记录截图进行了签认。⒔被告人徐才全的供述与辩解：2018年11月19日22时许，我哥哥徐才双接到一个电话后把他手上的手机给我，当时还给了用白色纸巾包住的一小包冰毒给我，叫我带着他的电话把这一小包用白色纸巾包着的冰毒放去广州市白云区安华汇家居生活广场字体下面的一个缺口处，然后通过手机微信告知一个微信名叫“微笑”的人说东西放好。我拿着毒品走路过去放到广州市白云区安华汇家居生活广场字体下面的一个缺口处，放好之后我准备离开时被附近的便衣警察抓住了。我于2018年11月初的时候开始知道哥哥徐才双有贩卖毒品的行为，他贩卖的是冰毒。我吸食的毒品都是我哥哥徐才双提供的，不用给钱他的。被告人徐才全经照片辨认，指认了被告人徐才双。被告人徐才全对微信账号（昵称“大海”、“微笑”）、起获的毒品、手机、交易地点进行了签认。⒕被告人徐才双、李海亮、徐才全的户籍材料，证实三被告人作案时均已年满十八周岁，具备完全刑事责任能力。原审判决认为，被告人徐才双、李海亮、徐才全无视国家法律，为牟取非法利益，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控三被告人犯罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，应予以支持。被告人徐才双的行为，依法应当对其适用“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的量刑幅度予以处罚。被告人李海亮、徐才全的行为，依法应当对其适用“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”的量刑幅度予以处罚。本案查明的量刑情节包括：⒈被告人徐才双曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚；⒉被告人徐才双曾因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，又犯本罪，是毒品再犯，依法应从重处罚；⒊被告人李海亮到案后协助公安机关抓捕被告人徐才全，有立功表现，依法可以从轻或减轻处罚；⒋被告人李海亮、徐才全归案后如实供述自己的罪行，被告人徐才双如实供述自己的部分罪行，依法可对如实供述部分从轻处罚。公诉机关提出的量刑建议，符合法律规定，应予以采纳。辩护人提出与上述相同的辩护意见，应予以采纳。综合考量三被告人的犯罪手段、社会危害性、在共同犯罪中的地位作用及悔罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人徐才双犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金一万元。二、被告人李海亮犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金五千元。三、被告人徐才全犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金二千元。四、起获的作案工具手机5台予以没收，毒品甲基苯丙胺7.5克以没收、销毁。宣判后，原审被告人徐才双上诉称：⒈其本人贩卖给李海亮的毒品只有两次，第一次2包共0.41克，第二次共0.44克，给的时候就被抓获了，两次交易共净重0.85克。⒉在其身上查获的毒品不是用于贩卖的，是其自己吸食的。综上，一审法院量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。辩护人提出以下辩护意见：⒈一审判决机械适用“对于有吸毒情节的贩毒人员，查获的毒品，应计入贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节”相关规定，量刑不当，没有体现罪刑相适应原则，按照徐才双供述的每日吸毒量，其身上缴获的毒品用于自己吸食，是合理的。⒉徐才双贩卖的毒品和身上的毒品，均被查获，未流向社会，社会危害性较小。⒊本案一审应由白云区人民法院审理，而不是由花都区人民审理，违反了管辖的规定。综上，请求二审法院对徐才双从轻处罚。本院经二审审理，查明的事实与原审认定的事实一致，原审采信的证据均经原审庭审质证、认证，来源合法，互相印证，本院予以确认。关于上诉人徐才双所提上诉意见及辩护人所提辩护意见，本院综合评析如下：⒈关于上诉人徐才双提出其贩卖毒品次数为两次的上诉意见。经查，原审被告人李海亮详细供述其在案发当日三次向上诉人徐才双购买毒品的时间、地点及价格等具体细节，证人蒋某1证实其在案发当日向原审被告人李海亮购买过两次毒品，上诉人徐才双与原审被告人李海亮的手机微信转账记录均显示在案发当日李海亮四次转账给徐才双，金额分别为500元、200元、300元和400元，上诉人徐才双辨认出上述四笔微信转账记录均为原审被告人李海亮当日支付给其的毒资，上述证据相互印证，足以证实上诉人徐才双三次贩卖毒品给原审被告人李海亮的事实，上诉人徐才双提出其贩卖毒品为两次的上诉意见与本院查明的事实不符，本院不予采纳。⒉关于上诉人徐才双及其辩护人提出在徐才双身上缴获的毒品是用于自己吸食、不应计入贩卖毒品数量的上诉意见和辩护意见。经查，上诉人徐才双有多次贩卖毒品的行为，其所持有的毒品，只要有吸毒者求购，随时会出售。现无证据证实其每天吸食毒品的数量和其身上被查获的毒品并非用于贩卖，根据法律的相关规定，从其身上被查获的毒品数量应计入其贩卖毒品的数量，上诉人徐才双及辩护人提出从徐才双身上缴获的毒品不计入贩卖毒品的数量的上诉和辩护意见，本院不予采纳。⒊关于上诉人徐才双的辩护人提出一审违反管辖规定的辩护意见。经查，本案一审法院根据本院的指定进行了管辖，并未出现违反管辖规定的情形，故辩护人提出一审违反管辖规定的辩护意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人徐才双、原审被告人李海亮、徐才全无视国家法律，为牟取非法利益，贩卖毒品甲基苯丙胺，其中上诉人徐才双情节严重，其三人行为均已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。上诉人徐才双曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯贩卖毒品罪，系累犯、毒品再犯，依法应从重处罚。原审被告人李海亮有立功表现，可从轻或减轻处罚。原审被告人李海亮、徐才全如实供述自己的罪行，可从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，本院予以支持。上诉人徐才双及辩护人提出的上诉和辩护意见据理不足，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 魏 峥审判员 但振亚审判员 黄 理二〇二〇年三月三十日书记员 姚俊杰