江西省南昌市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）赣01刑终103号 原公诉机关南昌市新建区人民检察院。 上诉人（原审被告人）赖鹏，男，1998年3月28日出生于江西省赣州市，汉族，小学文化程度，户籍所在地江西省赣州市宁都县，住福建省厦门市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年7月25日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 辩护人戴莉健，江西华兴律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）邓毅宁，男，1998年12月6日出生于江西省赣州市，汉族，初中文化程度，户籍所在地江西省赣州市宁都县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年8月1日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 辩护人李铖，北京市中闻（南宁）律师事务所律师。 南昌市新建区人民法院审理南昌市新建区人民检察院指控原审被告人赖鹏、邓毅宁犯盗窃、妨害信用卡管理罪一案，于2019年12月25日作出（2019）赣0112刑初463号刑事判决。原审被告人赖鹏、邓毅宁不服，提出上诉。本院于2020年2月18日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）赖鹏、邓毅宁，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审法院经审理查明：2019年5月底6月初，被告人赖鹏通过被告人邓毅宁将自己的中国农业银行银行卡（卡号：62×××75）、网银U盾、电话卡及居民身份证信息卖给他人使用，两名被告人计划在他人将资金转入该银行卡后，对银行卡进行挂失，后再补卡并将他人转入资金取出平分。2019年7月1日，其他犯罪嫌疑人（未查实）以冒充领导为由对中航油石油化工有限公司邓某进行诈骗后,诱导邓某将89500元人民币转入赖鹏卖出的这张银行卡中。被告人赖鹏通过关注的微信公众号发现银行卡有资金转入后，立即拨打银行客服电话，对卡进行了电话挂失，被告人邓毅宁与被告人赖鹏两人商量对挂失的卡进行补卡并将里面的89500元取出后平分，邓毅宁得25000元，剩下的钱归赖鹏。2019年7月4日赖鹏前往赣州市宁都县的中国农业银行补卡，后取钱时发现该笔资金已被公安机关冻结，导致其取款失败。此外，被告人邓毅宁曾于2018年至2019年期间，购买并出售五套他人实名办理的银行卡、网银U盾、手机卡及身份信息。 另查明，被告人邓毅宁曾于2018年至2019年期间，购买并出售被告人赖鹏一套，邱某三套，温某一套实名办理的银行卡、网银U盾、手机卡及身份信息。 2019年7月25日，被告人赖鹏被厦门市铁路公安抓获；2019年7月30日，被告人邓毅宁被赣州市宁都县公安局抓获归案，二被告人归案后均如实供述了自己的犯罪事实。 原审法院认定上述事实，有经原审法院庭审举证、质证，予以确认的下列证据证实：被告人赖鹏、邓毅宁的供述，证人余某、谭、苏某、温某、邱某等人的证言，被害人邓某的陈述，账户信息及交易明细，扣押清单，扣押物品照片，电子数据检查工作记录及光盘，通话记录，快递记录，辨认笔录，被告人赖鹏、邓毅宁常住人口信息及到案经过等相关证据。被告人赖鹏对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。被告人邓毅宁对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结。在开庭审理过程中对起诉书指控的盗窃犯罪认罪认罚，对妨害信用卡管理罪认罪。 原审法院认为，被告人赖鹏、邓毅宁以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额达89500元，二被告人的行为已构成盗窃罪，但系未遂。被告人邓毅宁非法持有他人信用卡5张，其行为已构成妨害信用卡管理罪，对其实行数罪并罚。二被告人在原公诉机关虽签订认罪认罚具结书，但不主动缴纳罚金，对原公诉机关的量刑建议应予调整。根据二被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第一百七十七条之一，第二十三条，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第六十九条第一款，第三款之规定，判决：一、被告人赖鹏犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人邓毅宁犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元；决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三万元。 上诉人赖鹏上诉提出：1.对新建区检察院的量刑建议，一审法院在上诉人赖鹏无但书规定的几种除外情形下，应当采纳检察院指控的罪名和量刑建议，对上诉人量刑有期徒刑8个月。2.一审法院以上诉人未主动缴纳罚金为由，从而对公诉机关的量刑建议予以调整，对上诉人量刑10个月，明显违背了认罪认罚从宽制度的制定精神。上诉人一直真诚悔罪，也愿意认罪认罚，在二审期间愿意缴纳罚金，恳请二审法院能够充分考虑该情节，对上诉人予以从轻处罚。 其辩护人辩称：1.一审法院认定被告人赖鹏未主动缴纳罚金且不真诚认罚，明显违背被告人愿意认罚的客观事实。 2019年11月21日，被告人赖鹏签具《认罪认罚具节书》，新建区人民检察院提出有期徒刑8个月，并处罚金的量刑建议。虽然检察院有并处罚金的量刑建议，但对罚金的数额并未明确，在一审法院审理期间，一审法院也从未向被告人或者被告人的家属甚至辩护人明示应主动预缴多少罚金，在被告人根本不知要缴纳多少罚金的情形下，该如何主动缴纳罚金？但一审法院居然据此认定被告人未主动缴纳罚金且不真诚认罚，这明显违背被告人愿意认罚的客观事实。 2.一审法院在违背客观事实的情形下，擅自对公诉机关的量刑建议予以调整，对被告人量刑10个月，明显违反了《刑事诉讼法》第201条的规定，亦违背了“两高三部”《关于使用认罪认罚从宽制度指导意见》的相关规定。 3.被告人自愿认罪认罚，且真诚悔罪，并愿主动缴纳罚金。恳请二审法院充分考虑上诉人真诚悔罪且主动缴纳罚金的情节，对上诉人予以从轻处罚。 上诉人邓毅宁上诉提出：1.一审判决认定上诉人没有主动缴纳罚金，对公诉机关的量刑建议应予以调整，影响了对上诉人的量刑。现罚金已经全部缴纳，所以请求法院按照公诉机关的量刑建议判处。2.一审判决对于上诉人犯妨害信用卡管理罪的认定是错误的。上诉人邓毅宁不存在收购他人信用卡，他们之间没有交易，也没有获利。其中温某、邱某的卡都没有交易，更没有消费和取现，就不存在非法持有的非法性。3.上诉人系初犯、偶犯，情节较轻微，主观恶性较小，认罪态度良好，社会危害性小，应当对上诉人从轻处罚。综上所述，一审法院认定事实错误，判决上诉人一年十个月有期徒刑，明显量刑过重，显失公平。依法应当改判。 其辩护人辩称：1.上诉人邓毅宁家属已经将全部的罚金交清，请求依照检察院的建议改判；2.邓毅宁没有实际操作盗窃行为，只是协助赖鹏，具体的实施行动都是赖鹏在把控和操作，故邓毅宁在本案中是从属的，是从犯；3.邓毅宁因盗窃未遂，没有取得银行卡中的钱财，也没有造成被害人的损失；4.邓毅宁是初犯，由于法律意识淡薄触犯刑法，可以从轻或者减轻处罚；5.邓毅宁只是在他人的授权下持有过三张他人借记卡，并不构成妨害信用卡管理罪。所以请求法院，以事实为基础，以法律为准绳，对邓毅宁依法改判。 二审法院审理查明的事实和原审法院审理查明的事实一致。 上诉人在一审开庭审理过程中对起诉书指控的犯罪事实、罪名及量刑建议均没有异议，对原公诉机关出示或宣读的证据均没有异议。在二审期间，上诉人对原审法院认定的上述事实和证据亦无异议，也未提出新的证据。原审法院认定的上列证据经原审法院庭审举证、质证并认证，证据来源合法，内容客观真实,与本案具有关联，且能相互印证,可以证明本案事实。因此，本院对原审法院认定的事实和证据予以确认。 另查明，上诉人邓毅宁家属于2020年1月3日缴纳罚金三万元；上诉人赖鹏家属于2020年3月17日缴纳罚金一万元。 综合上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院评判如下： 1、关于妨害信用卡管理罪。根据《刑法》第第一百七十七条之一规定，有下列情形之一，妨害信用卡管理的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数量巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金：（一）明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的；（二）非法持有他人信用卡，数量较大的；（三）使用虚假的身份证明骗领信用卡的（四）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。非法持有他人信用卡，是指持有他人信用卡的行为本身违法，亦即违反信用卡管理规定持有他人信用卡。违法获得他人信用卡后而持有的，其持有行为便具有非法性。本案中，证人温某证实其按邓毅宁的要求于2019年5月底在宁都县的中国农业银行办理了银行卡及银行U盾等“四件套”交给了邓毅宁，邓毅宁答应给其600元，直到7月份邓毅宁未给其钱，其便将银行卡挂失。证人邱某证实被告人邓毅宁于2018年11月至12月期间收购了其3套银行卡、银行U盾、电话卡和身份信息“四件套”，邓毅宁答应给其600元一套，但却一直未收到该款，后面便将该三张银行卡注销了。上述证人证实上诉人通过购买他人信用卡这种违法行为，获得他人信用卡后而持有的，其持有行为便具有非法性，属于非法持有他人信用卡。因此，上诉人的行为构成妨害信用卡管理罪。辩护人认为不构成妨害信用卡管理罪的意见，不予采纳。 2、关于原判量刑问题。经查，原公诉机关出具了量刑建议书，建议判处被告人赖鹏有期徒刑八个月，并处罚金，判处被告人邓毅宁有期徒刑一年六个月，并处罚金。上诉人赖鹏、邓毅宁知悉并认可新建区人民检察院指控的犯罪事实和量刑建议，并自愿签署了《认罪认罚具结书》。一审庭审时上诉人赖鹏认罪认罚，签订的《认罪认罚具结书》是其真实意思表示；上诉人邓毅宁对盗窃罪认罪认罚，对妨害信用卡管理罪也认罪，但辩解其没有拿他人的银行卡。一审法院认为上诉人虽签订《认罪认罚具结书》，但不主动缴纳罚金，对公诉机关的量刑建议进行调整，以盗窃罪判处被告人赖鹏有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元；以盗窃罪判处被告人邓毅宁有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元；以妨害信用卡管理罪判处被告人邓毅宁有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元；决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三万元。本院审理阶段，上诉人赖鹏、邓毅宁自愿认罪认罚并愿意缴纳罚金，上诉人家属已经向原审法院缴纳了全部罚金，因此本院对上诉人刑期予以调整。上诉人及辩护人提出原判量刑过重的意见，予以采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）赖鹏、邓毅宁以非法占有为目的，窃取他人财物，数额达89500元，其行为均已构成盗窃罪，但系未遂。上诉人邓毅宁非法持有他人信用卡5张，其行为已构成妨害信用卡管理罪，应数罪并罚。上诉人在一审时自愿认罪并签署《认罪认罚具结书》，二审时自愿认罪认罚并愿意缴纳罚金，现罚金已全部缴纳，因此，本院对原判量刑予以调整，采纳原公诉机关量刑建议。原判认定事实清楚，证据充分，定性正确，审判程序合法。上诉人及辩护人提出原判量刑过重意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第十五条、第二百零一条、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第一百七十七条之一，第二十三条，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第六十九条第一款、第三款之规定，判决如下： 一、维持南昌市新建区人民法院（2019）赣0112刑初463号刑事判决中定性部份和罚金部份，撤销其量刑部份。 二、上诉人（原审被告人）赖鹏犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月25日起至2020年3月24日止；罚金已缴纳） 三、上诉人（（原审被告人）邓毅宁犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月30日起至2021年1月29日止；罚金已缴纳。） 本判决为终审判决。 审 判 长 殷国富 审 判 员 叶 京 审 判 员 潘 建 二〇二〇年三月二十日 法官助理 赵 悦 书 记 员 万 杰