河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终172号上诉人（原审原告）：王金磊，男，1984年3月2日出生，汉族，住内黄县。委托诉讼代理人：董运长，河南省内黄县正弘法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：张民舡，男，1985年3月24日出生，汉族，住内黄县。委托诉讼代理人：孙新战，河南凡熙律师事务所律师。委托诉讼代理人：张娜娜，河南凡熙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张银成，男，1964年3月1日出生，汉族，住内黄县。委托诉讼代理人：孙新战，河南凡熙律师事务所律师。委托诉讼代理人：张娜娜，河南凡熙律师事务所律师。上诉人王金磊因与上诉人张民舡、被上诉人张银成合伙协议纠纷一案，不服河南省内黄县人民法院（2019）豫0527民初4250号民事判决，向法院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王金磊上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持王金磊的诉讼请求（不服金额16万元）。事实与理由：2019年，王金磊与张民舡签订散伙协议，约定王金磊自即日起退出合伙，张民舡补偿给王金磊26万元，首次偿还10万元，尾款2020年1月22日前还清。协议签订后，张民舡拒不给付首期补偿款10万元，构成违约，同时张民舡的行为也构成预期违约，根据合同法第一百六十七条第一款、第一百七十四条规定，王金磊可以请求张民舡给付全部补偿款。原审判决仅仅判决张民舡给付首期付款10万元，违反了上述法律规定，请求予以纠正。一审中，王金磊提交录音，足以证明张银成对张民舡欠王金磊26万元补偿款提供保证担保的意思表示，原审判决没有认定该事实，认定事实不清，判决错误，应予纠正。张民舡、张银成辩称，本案合同已经解除，解除的原因是由于王金磊等三个合伙人在未得到张民舡的允许、没有给张民舡打招呼的情况下，将张民舡正在使用的建筑工程设备盗走，进而申请人民法院对设备进行查封，导致设备形成一个“死封”。张民舡于2019年12月9日向王金磊送达了解除合同通知书，而且在2019年12月10日又用短信的形式向王金磊送达的解除合同通知书，散伙协议书已经履行不下去了，这是因为王金磊等人盗走设备而导致。甲方向张民舡下达了解除合同通知书，导致张民舡后来的工作计划就落空了，因此张民舡有理由通知对方解除合同。本合同是解除状态，王金磊是没有权利要求张民舡给付任何款项的。张银成并没有对散伙协议书作出任何形式的保证，其录音证据因自身缺陷不能证明张银成的保证，有可能是断章取义的，录音证据的内容也不清晰。保证合同必须采用书面形式，因此王金磊主张张银成构成对散伙协议书的保证人不能成立。张民舡上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回王金磊的诉讼请求。事实与理由：张民舡、王金磊、张魏凯和孙振星系合伙关系，4人共同出资购买建筑工程设备，合伙经营。后因经营问题，双方协商决定散伙，于2019年5月4日签订1份散伙协议，约定双方合伙期间购买的建筑设备（另附明细）归张民舡所有，张民舡支付相应款项等。协议签订后，张民舡正向公司索要应收款项积极筹备给付补偿款时，王金磊于2019年7月3日伙同张魏凯、孙振星将约定由张民舡所有并经营使用的建筑工程机械水平定向钻机1台私自拉走，导致张民舡被迫停止生产，对项目甲方构成根本违约，甲方解除施工合同，张民舡已经通过散伙协议获取设备的合同目的，显然无法实现。散伙协议中并未约定首次还款期限，不适用随时主张权利的约定，因张民舡的付款节点并未到履行期限，故应驳回王金磊的诉讼请求。一审法院遗漏案件事实，2019年7月3日晚，未经张民舡同意，王金磊等人将散伙协议中约定归张民舡所有的设备拉走，以自己的行为撕毁散伙协议，一审判决要求张民舡继续履行付款义务，应予纠正。本案散伙协议效力本身属于效力待定，一审判决在其他合伙人未追认散伙协议的情况下，直接认定散伙协议效力，并作为判决依据，属于适用法律错误。王金磊辩称，2019年5月4日，张民舡与王金磊签订的散伙协议，协议约定的建筑工程机械水平定向钻机一台已经归张民舡所有，张民舡获得建筑工程机械水平定向钻机一台的目的已经实现，但王金磊获得退伙款的目的，因张民舡违约，至今没有实现。张民舡在电话中已经承认出卖建筑工程机械水平定向钻机一台的事实，现否定出卖事实，改称正在经营使用的事实，没有事实根据，且不符合建筑工程机械水平定向钻机在闲置不用的事实。张民舡所称与濮阳市宇鑫建设工程有限公司签订施工合同及解除合同的事实，都不是事实。王金磊已经多次向张民舡及其父亲张银成催要退伙款，张民舡及其父亲张银成答应退还回货款的承诺一再违反，一审判决张民舡退还退伙款符合约定，符合法律规定。张民舡诉称散伙协议属于协力待定协议，是错误认识，其依据合伙企业法85条规定属于适用法律错误。张民舡诉称，根据合同法第九十四条规定，张民舡签订散伙协议的目的不能实现，散伙协议已经解除，既无事实根据，又不符合法律规定。濮阳市宇鑫建设工程有限公司实际是李善涛以其弟弟李善龙名义开办的一家公司，实际控制人是李善涛。而李善涛是张民舡姨娘姐妹的丈夫，欠张民舡等四人合伙施工费的就是李善涛。濮阳市宇鑫建设工程有限公司解除施工合同是不真实的，张民舡向王金磊解除合同的通知也没有法律效力。张银成未陈述意见。王金磊向一审法院提出诉讼请求：依法判决被告张民舡返还原告合伙出资260000元；依法判决被告张银成对上述债务承担连带清偿责任；诉讼费、保全申请费和保险费由被告负担。一审法院认定事实，原告王金磊与被告张民舡、案外人张魏凯、孙振星合伙购买一台徐工牌水平定向钻机，合伙承包工程。后原告退伙，原告与被告张民舡于2019年5月4日签订散伙协议书，协议约定：一、双方同意自本协议签订之日起，王金磊退出个人合伙；二、双方合伙期间购买的所有建筑设备附具所有权归张民舡所有；由张民舡支付王金磊补偿款合计260000元；张民舡首次还款100000元，尾款在2020年1月22日前结清；三、本协议自双方签字之日起生效。协议签订后，被告张民舡未给付原告补偿款。原告主张被告张银成承担保证责任，对此，提交一份录音。被告张民舡辩称，没有约定期限，不适用于随时主张权利，对此未提交证据。一审法院认为，原告与被告张民舡双方签订的散伙协议书系双方在平等自愿基础上的真实意思表示，内容不违反相关法律、法规规定，法院予以确认。自双方签订协议书之日起，原、被告双方即形成了债权债务关系，被告应按照双方的约定，按时足额偿还原告补偿费。根据该散伙协议书可以认定双方已对退伙事宜进行了清算，被告应当按照还款协议所载明的数额履行清偿义务，故原告要求被告偿还补偿款的诉讼请求，法院予以支持。关于补偿款数额，双方约定首次还款100000元，尾款在2020年1月22日前结清。关于首次还款的履行期限双方未约定，原告诉请要求被告给付，法院予以支持。关于原告要求被告给付全部补偿款，因尾款履行期限未到，故法院不予支持。原告主张被告张银成承担保证责任，提交一份录音，不能证明被告张银成承担保证责任，且被告不予认可，故法院不予支持。被告张民舡辩称，没有约定期限，不适用随时主张权利，对此未提交证据证明,故法院不予采信。综上所述，法院对原告王金磊要求被告张民舡偿还补偿款100000元的诉讼请求予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十二条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、限本判决生效后十日内，被告张民舡给付原告王金磊补偿款100000元；二、驳回原告王金磊的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5200元，由原告王金磊负担3200元，由被告张民舡负担2000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王金磊提交：1.王金磊2019年12月10日夜回复张民舡发出的解除合同通知书的微信截屏。证明王金磊不同意、不接受张民舡解除散伙协议；2.国家企业信用信息公示系统濮阳市中濮实业有限公司公示信息截屏、濮阳市宇鑫建设工程有限公司公示信息截屏、中国裁判文书网和企查查、启信宝、天眼查等信息系统公示的江西省新余市渝水区人民法院（2015）渝民初字第01328号民事裁定书、河南省范县人民法院(2017)豫0926执328号执行裁定书、范县人民法院(2018)豫0926执恢179号限制消费令、濮阳市华龙区人民法院（2016）豫0902民初5981号民事裁定书、濮阳市华龙区人民法院（2016）豫0902民初5982号民事裁定书、濮阳市华龙区人民法院(2016)豫0902民初7910号民事裁定书、濮阳市华龙区人民法院(2017）豫0902民初2290号民事裁定书、濮阳市华龙区人民法院(2017)豫0902民初2292号民事裁定书，证明李善涛是濮阳市中濮实业有限公司的股东、法定代表人，濮阳市中濮实业有限公司欠江西兴林机器制造有限公司300万货款长期拖欠不给，濮阳市中濮实业有限公司属于失信被执行人，证明李善龙是濮阳市宇鑫建设工程有限公司股东、法定代表人，李善龙是李善涛弟弟，李善涛是以他弟弟李善龙名义注册的濮阳市宇鑫建设工程有限公司，李善涛是濮阳市宇鑫建设工程有限公司的实际控制人。一审提交的张民舡等四人合伙以王金磊名义2018年10月10日与李善涛签订的顶管工程施工合同证明，李善涛是欠张民舡等四人合伙百十万施工费债务的债务人。而这个顶管工程施工合同约定的工程是李善涛以濮阳市宇鑫建设工程有限公司名义承包的工程（因为李善涛个人没有施工资质，不能承包）。张民舡、张银成质证意见为：对微信截屏真实性无异议，说明王金磊已经收到解除合同通知，这不是王金磊本人接受不接受的问题，而是在通知到达之日起生效；其他证据与本案没有任何关系，证明不了其想要证明的目的。张民舡提交：1、濮阳市宇鑫建设工程有限公司的解除合同通知书，证明张民舡的项目施工合同于2019年10月30日被甲方濮阳市宇鑫建设工程有限公司解除；2、致王金磊的解除合同通知书及短信通知送达王金磊的截屏，证明张民舡与王金磊签订的散伙协议已于2019年12月10日解除。王金磊质证意见为：一、对2019年10月30日濮阳市宇鑫建设工程有限公司解除合同通知书有异议：1、濮阳市宇鑫建设工程有限公司是李善涛以其弟弟李善龙名义开办的公司，李善涛是该公司的实际控制人，李善涛是张明舡姨娘姐妹的丈夫，是欠张民舡、张魏凯、孙振星、王金磊四人原合伙施工费近百十万元债务的债务人，该解除合同通知书是张民舡及其父亲张银成与李善涛恶意串通后以濮阳市宇鑫建设工程有限公司编造的虚假证据，不能作为认定案件事实的根据，即真实性有异议；2、本案是王金磊与张民舡之间散伙协议纠纷，不是张民舡与濮阳市宇鑫建设工程有限公司之间的施工合同纠纷，该通知既不能证明王金磊与张民舡之间的散伙协议无效，也不能证明王金磊与张民舡之间的散伙协议变更、解除、撤销，更不能证明张民舡已经履行王金磊与张民舡之间散伙协议的履行，因此，与本案无关，即关联性有异议；3、该通知是属于恶意串通损害第三人利益的违法无效行为，即合法性有异议。二、张民舡的解除散伙协议的解除合同通知书及短信通知送达王金磊的截屏有异议：1、张民舡发出的解除散伙协议的解除合同通知书不符合合同法第九十三条、第九十四条规定，同时，该解除合同通知书也是张民舡与李善涛恶意串通、逃避债务、损害第三人利益的系列行为之一，属于违法无效行为，即合法性有异议。2、张民舡发给王金磊解除合同通知书后，王金磊用微信回复张民舡，不同意、不接受张民舡解除散伙协议，根据合同法第九十六条规定，该解除合同通知书的效力尚待人民法院另案处理，不能作为认定本案事实的证据，不能证明本案的散伙协议已经解除。本院认为，王金磊与张民舡签订的散伙协议书系双方真实意思表示，张民舡应按照双方的约定，按时足额偿还补偿费。根据该散伙协议书可以认定双方已对退伙事宜进行了清算，张民舡应当按照还款协议所载明的数额履行清偿义务，故王金磊要求张民舡偿还补偿款的诉讼请求，应予支持。关于补偿款数额，双方约定首次还款10万元，因首次还款的履行期限未约定，王金磊可随时主张，其诉请要求张民舡给付应予支持。王金磊上诉主张张民舡应给付全部补偿款，因一审判决时尾款履行期限未到，王金磊主张张民舡预期违约依据不足，本院不予支持。王金磊主张张银成承担保证责任，仅提交一份录音，不足以证明张银成承担保证责任。张民舡上诉主张其以通知书的形式解除了散伙协议，合同当事人因合同履行情况发生争议，起诉到人民法院后，对于该合同的效力及履行情况，应当由人民法院依法作出认定。主张合同已解除的一方在诉讼期间发出解除合同通知的行为，并不能改变诉讼前已经确定的合同效力及履行状态。当事人在诉讼过程中行使合同解除权，以对抗向对方要求其继续履行合同的诉讼请求，有违诚信原则，且与人民法院行使的审判权相冲突，故其在诉讼程序中实施的该行为不能产生解除合同的法律效力，本院对张民舡的该项主张不予支持。一审法院据此判决张民舡给付王金磊补偿款10万元，并驳回王金磊的其它诉讼请求，并无不当，应予维持。综上所述，王金磊、张民舡的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5200元，由王金磊负担3200元，张民舡负担2000元。本判决为终审判决。审判长 王 冰审判员 毛晓燕审判员 刘永刚二〇二〇年三月十一日书记员 王 力