甘肃省天水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘05民终40号 上诉人（原审被告）：康某，住天水市。 被上诉人（原审原告）：程某，住天水市。 上诉人康某因与被上诉人程某合同纠纷一案，不服天水市秦州区人民法院（2019）甘0502民初3423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人康某、被上诉人程某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 康某上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回程某一审诉讼请求；2.判令程某承担本案全部诉讼费用。事实与理由：1.2011年，康某与程某、舒某（案外人）签订合作协议书，约定三方以康某名义投资经营飞天美居酒店，拟占股10%（其中程某4%、康某3%、舒某3%），协议履行过程中，程某出资100万元，康某出资50万元，舒某并未按照协议约定出资50万元，导致康某对飞天美居酒店占股比例由原定10%递减为7.5%（其中程某出资100万元，占股5%，康某出资50万元，占股2.5%，舒某未出资，占股0%），三方签订的合作协议书未依约完全履行。2.2014年下半年康某向酒店合作方申请退股，以原股价转让给该酒店的另外四个股东，但该退股资金至2015年方才向康某付清。2015年3月3日，康某本着息事宁人的原则，向程某出具了还款计划，约定由康某在2015年6月3日前归还程某投资款100万元及投资期内应付利息，该还款计划是基于康某承担了投资期本应由程某、舒某各自应承担的份额利息这一先决条件达成，故对于2015年6月3日之后的逾期利息，康某不再承担。3.程某向一审提供的天水秦州农村合作银行贷款本息收回凭证的利息即年息11.87%不能作为本案计息的依据，该贷款早已还款结讫，与本案无关。康某与程某之间产生的合作协议书、合作补充协议书、还款计划均未明确约定利息标准，根据《最高人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款的规定，自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。一审法院以“未约定逾期利息的，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期内利息的，人民法院应予支持”，属于适用法律不当。4.康某于2015年3月3日出具还款计划，约定于2015年6月3日前还款付息，此后至本案诉讼期间已逾三年，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条之规定，程某因超过诉讼时效而丧失胜诉权，应依法驳回其诉讼请求。 程某辩称，关于涉案款项利息，其与康某有口头约定即11.87%，请求二审法院维持一审判决，驳回康某上诉请求。 程某向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判令康某返还程某投资款100万元及利息（自2011年8月22日起按年利率11.87%计算至还清时止）。 一审法院认定事实：程某、康某、舒强三人系朋友关系。2011年4月28日，程某、康某、舒某三人签订合作协议书，约定三方合作投资经营位于秦州区新华路94号的甘肃美居飞天之星商务酒店天水店，康某以其个人名义与甘肃美居飞天之星酒店投资管理公司签订该酒店的入股协议，并以康某名义出资占总股本10%的股金，并约定该酒店10%的股权实际为程某、康某、舒某三方共同所有，其中程某4%、康某3%、舒某3%，三人在协议上签字捺印。2011年8月12日，程某向甘肃省农村信用社贷款600万元，贷款年利率11.87%。2011年8月22日，程某、康某、舒强签订合作补充协议书约定，由程某转账100万元至甘肃美居飞天之星酒店管理有限公司法定代表人李某的账户，其余投资款由康某、舒某另行承担，康某、舒强从即日起承担各自由甲方（程某）所垫付部分出资本金及利息的偿还义务，具体金额待酒店正式运营后总投资报表核实后另行计算等。同日，程某将贷款600万元中的100万元转入李文虎账户。2014年6月12日，康某从飞天美居酒店天水店退股。2015年3月3日，经程某、康某、舒某三人协商后,康某向程某出具还款计划1份，载明：“本人与程某于2011年共同出资150万元入股飞天美居酒店天水店，其中程某出资100万元，康某出资50万元。因个人原因于2014年下半年退股。程某所出资100万元也退到本人处，为履行协议，本人郑重承诺自今日起三个月内，将应退还程某的出资款100万元及投资期应付利息还款给程某。还款人：康某，2015年3月3日。”到期后，康某未还款，经原告多次催要未果，故状诉到院，要求处理。一审法院另查明，庭审中，程某认可康某给其支付了8万元利息，但康某认为归还的是8万元本金。一审法院认为：程某、康某签订了合作协议书、合作补充协议书，程某履行了出资义务，按协议约定康某以个人名义投资经营飞天美居酒店天水店，程某、康某系合伙关系。2014年6月12日，康某从飞天美居酒店天水店退股后，程某的100万元投资款退给康某，康某于2015年3月3日向程某出具了还款计划，康某理应在约定的还款期限内履行还款义务，现康某未按期履行还款义务及支付利息，已构成违约，应承担相应的违约责任，故对于程某要求康某归还投资款100万元及利息的诉讼请求应予支持。对于康某认为其归还的8万元是本金的意见,根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，康某归还的8万元不足以清偿全部投资款，且程某、康某对先归还的是投资款还是利息没有约定，故康某归还的8万元应为利息；对于康某仅同意归还投资期间的利息，并对主张的利率不认可的意见，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款：“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，程某、康某仅约定了投资期间的利率为银行贷款年利率11.87%，但未约定逾期利率，程某主张借款人自逾期还款之日起按照年利率11.87%支付资金占用期间的利息，故对程某要求康某按照年利率11.87%支付利息至还清时止的诉讼请求应予支持。因康某已归还8万元利息，故利息的起算时间应从2011年8月22日变更为2012年4月25日。综上所述，康某应归还程某程某投资款100万元及利息。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十一条，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款规定，判决：康某于本判决生效后15日内返还程某程某投资款100万元及利息（以100万元为基数，从2012年4月25日起按年利率11.87%计算至还清时止）。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22420元，减半收取计11210元，由康某康某负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明，康某已归还的8万元款项为利息。二审查明的其他事实与一审一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1.康某与程某之间形成何种法律关系；2.康某是否应承担归还程某100万元投资款并支付相应利息的法律责任。 《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、事务、技术等，合伙经营、共同劳动。”本案中，程某与康某达成合作协议以康某的名义投资飞天美居酒店，后康某从飞天美居酒店退股并向程某出具了还款计划，双方因该还款计划的履行产生争议，并不明显具有合伙法律关系共同经营的属性。一审法院以合伙协议纠纷作为本案案由不当，应予纠正。 依据康某于2015年3月3日出具的还款协议约定，其应于2015年6月3日前归还程某出资款100万元及投资期应付的利息，但康某仅归还了8万元利息，故其应依约承担归还100万元投资款，支付投资期利息的责任。关于投资期利息计算标准问题，根据庭审查明事实，双方均认可该约定中的投资期为2011年8月22日至2015年3月3日，投资期利息标准为年利率11.87%，故2011年8月22日至2015年3月3日的利息应以100万元本金，年利率11.87%的标准计算，一审对此判处正确。对于投资期外的利息，康某上诉主张因无明确约定，故不应支付。对此本院认为，康某无正当理由，未履行协议约定义务，给程某造成资金占有损失，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，综合考量合同履行情况、当事人过错程度，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款的规定，按照11.87%计算至款项付清之时并无不当。如前所述，投资款利息的起算点应为2011年8月22日，因康某已归还8万元利息，一审法院将该利息换算成日期，将起算日期由2011年8月22日相应变更为2012年4月25日并不影响利息的实际金额，二审对此予以维持。 关于康某在二审中认为程某的诉讼请求已超诉讼时效的问题，本院认为，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条：“当事人在一审期间未提出诉讼时效的抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”的规定，康某未在一审中提出时效抗辩，在二审中亦没有提交新证据证明诉讼时效期间已过，故该上诉请求不能成立。 综上所述，康某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费22420元，减半收取11210元，由康某负担；二审案件受理费22420元，由康某负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 兰 审 判 员  朱金平 审 判 员  周 昊 二〇二〇年三月三十一日 法官助理  刘 浩 书 记 员  苏 卉 书 记 员  苏 卉