江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终289号上诉人（原审原告）：罗春生，男，汉族，1955年4月1日出生，住江西省吉安县，系死者胡美林丈夫。上诉人（原审原告）：罗红梅，女，汉族，1980年12月23日出生，住江西省吉安县，系死者胡美林女儿。上诉人（原审原告）：罗红莲，女，汉族，1982年7月10日出生，住江西省吉安县，系死者胡美林女儿。上诉人（原审原告）：罗勇，男，汉族，1984年9月19日出生，住江西省吉安县，系死者胡美林儿子。委托诉讼代理人：罗瑞华，江西庐陵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海市东方医院吉安医院，住所地江西省吉安市吉州区吉安南大道，组织机构代码30925533－5。法定代表人：刘中民。诉讼代理人：黄惠民，上海君康律师事务所律师。诉讼代理人：欧阳龙财，男，汉族，1990年1月20日出生，现住吉安市，该医院员工。上诉人罗春生、罗红梅、罗红莲、罗勇因与被上诉人上海市东方医院吉安医院（以下除判决主文外均简称东方医院）医疗损害责任纠纷一案，不服江西省吉安市吉州区人民法院（2019）赣0802民初1359号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人罗春生、罗红梅、罗红莲、罗勇上诉请求：1.在一审判决基础上改判增加赔偿额121341.8元；2.一、二审诉讼费等由被上诉人东方医院负担。事实及理由：1.一审判决以死者胡美林患病住院不存在误工问题为由不支持误工费错误，且与《侵权责任法》规定不符，依法应支持死者的误工费52138元。2.一审判决以死者胡美林住院期间开始昏迷不存在进食为由不支持相应的营养费、住院伙食补助费错误。死者虽不能进食，但死者每天为此需要灌注3瓶营养液（45元），系在被上诉人食堂购买，没有发票，该费用是由上诉人负担的，故依法应支持死者的营养费、住院伙食补助费。3.精神损害抚慰金50000元不应按过错比例计算，按审判实践应全部支持，一审判决仅支持其中的20%错误。4.一审判决不支持截止2019年9月16日止的冷藏费用33186元错误，应予支持。5.一审判决采信江西神州司法鉴定中心的鉴定意见判决错误，认定过错参与度为10～20%与本案事实不符，且鉴定中心无权作出参与度的认定，该职权属于司法裁判权。被上诉人东方医院过错明显，应承担30%的责任。被上诉人东方医院答辩称：1.死者胡美林是因为鼻咽癌住院，有病毒性脑炎，后又出现其它并发症导致死亡，其死亡是由于自身疾病导致的，医院的医疗行为不存在过错。2.上诉人的一审诉请不合理，死者总共花费医疗费707802.49元，上诉人第一次付了23324.34元，第二次和第三次住院总费用684478.15元，上诉人仅支付了39000元，医保结算后欠费266026.61元至今还没有支付。3.病人已经59岁且因病住院，不能计算误工费。因死者昏迷不能进食，故营养费和住院伙食补助费不能计算。上诉人罗春生、罗红梅、罗红莲、罗勇向一审法院起诉请求：1、判令被告东方医院赔偿原告罗春生、罗红梅、罗红莲、罗勇医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金等损失计580848.34元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院经审理查明：2017年12月5日，原告罗春生、罗红梅、罗红莲、罗勇的亲属胡美林经吉安市中心人民医院送南昌大学第一附属医院会诊检查诊断为（鼻咽）非角化型分化性癌。2017年12月7日，胡美林因确诊鼻咽癌1周入被告东方医院进一步诊治。入院后被告东方医院进一步诊断胡美林为鼻咽非角化型分化性癌cT3NOMOⅢ期PS1分。2017年12月13日至2018年1月19日，被告对胡美林进行同步放化疗治疗。2018年1月20日，胡美林出现意识模糊、高热、血氧饱和度下降等症状，1月21日昏迷不醒，1月23日转入ICU进一步治疗。之后反复持续肺部感染，长期卧床，多次转入ICU，持续治疗至2019年1月9日，胡美林死亡。死亡诊断：多器官功能衰竭；病毒性脑叶后遗症状态；肺部感染；鼻咽非角化型分化性癌放化疗后；重度贫血；左侧股静脉中远段至腘静脉及其属支血栓形成，右侧胫后静脉血栓形成；低蛋白血症；电解质代谢紊乱。2019年5月10日，原告向本院申请对胡美林在被告东方医院接受治疗死亡结果与被告不当诊疗行为的因果关系以及被告不当诊疗过错参与度进行评估鉴定，经双方当事人一致同意，一审法院委托江西神州司法鉴定中心进行鉴定。2019年9月3日，江西神州司法鉴定中心出具司法鉴定意见书认为：上海市东方医院吉安医院对患者胡美林的诊疗中未尽到告知和注意义务，存在不足，有一定的过错，与患者的死亡结果有一定的因果关系，建议过错参与度为10%～20%。为此原告支付了鉴定费9000元。另查明，胡美林在被告东方医院住院期间共支付医疗费69204元。胡美林在被告东方医院共住院398天，胡美林住院期间由丈夫罗春生护理，罗春生为农民。胡美林1958年1月3日出生，农村居民。一审法院认为:1、医疗费69204元，有正式发票和双方的陈述，予以认定；2、因护理人员罗春生为农民，护理费标准参照江西省2018年度城镇非私营单位农、林、牧、渔业就业人员年平均工资计算，护理费为116元/天×398天=46168元；3、因胡美林2018年1月21日开始昏迷不醒，不存在进食问题，营养费为20元/天×45天=900元；4、因胡美林2018年1月21日开始昏迷不醒，不存在进食问题，住院伙食补助费为30元/天×45天=1350元；5、因胡美林为农村居民，死亡赔偿金为14460元×20年=289200元；6、丧葬费32000元合理，予以支持；7、因原告未提供交通费票据，根据本案具体情况，酌定交通费为15元/天×398天=5970元；8、因胡美林是患病住院，不存在误工问题，对原告主张误工费的诉讼请求不予支持；9、根据双方收入情况和本地经济社会发展水平等因素（不包含过错因素），酌定精神损害抚慰金为50000元。以上合计494792元。因被告未尽到注意义务，存在一定的过错，根据鉴定意见，一审法院酌定被告承担20%的责任，被告应赔偿原告494792元×20%=98958元。因原告已主张丧葬费，又主张停尸费的依据不明确，欠缴医疗费的合理金额无法确定，且停尸费及欠缴医疗费为双方当事人庭后提出的主张，一审法院不予审理，由当事人另行主张。综上所述，原告的诉讼请求应予以相应支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，一审法院判决：一、被告上海市东方医院吉安医院赔偿原告罗春生、罗红梅、罗红莲、罗勇98958元，限判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告罗春生、罗红梅、罗红莲、罗勇的其他诉讼请求。案件受理费9608元、鉴定费9000元，共计18608元，由原告罗春生、罗红梅、罗红莲、罗勇负担14886元，被告东方医院负担3722元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审期间，上诉人罗春生、罗红梅、罗红莲、罗勇向本院提交了2份证据。证据一，吉安市殡葬管理所2019年12月15日开具的编号为00755144的“火化证明”，证明胡美林火化时间为2019年12月15日。证据二，吉安市回归园2019年12月15日开具的编号为00141408的收据1张，内容为“遗体接运150元、拣灰炉火化1000元、遗体冷藏（冰柜冷藏）34100元、其他选择性服务收费975元”，证明遗体冷藏花费了34100元。被上诉人上海市东方医院吉安医院质证认为，由于上诉人一审的诉讼请求范围未包括遗体冷藏费，一审法院已要求其另行主张，故该2份证据与本案没有关联性。本院认为，上诉人所主张的遗体冷藏费不在其一审诉讼请求范围之列，其一审中亦未依法变更诉讼请求，故遗体冷藏费不属本案审理范围，对该2份证据本院不予采信。本院经二审审理查明，上诉人罗勇及其委托诉讼代理人罗瑞华在2019年5月10日向吉安市吉州区人民法院提交了《鉴定申请》一份，其中载明“依法申请贵院委托相应资质的鉴定机构对诸原告亲属胡美林在医院接受治疗死亡的结果与被告不当诊疗行为因果关系，以及被告不当诊疗过错参与度予以评估鉴定”。被上诉人在一审期间抗辩胡美林住院期间昏迷不需要进食不产生营养费和住院伙食补助费，但并未提供充分证据证实，没有提供相关法律依据。二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：根据上诉人罗春生、罗红梅、罗红莲、罗勇的上诉请求和理由及被上诉人上海市东方医院吉安医院的答辩意见，本案的争议焦点体现为三方面，一是应否支持死者胡美林的误工费、营养费、住院伙食补助费；二是一审法院认定胡美林死亡的精神损害抚慰金标准是否不当；三是江西神州司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书是否可以作为本案的处理依据。关于应否支持死者胡美林误工费、营养费、住院伙食补助费的问题。胡美林死亡时年龄已达59岁，超过了法律规定的退休年龄，且上诉人未提供充分证据证明胡美林在住院前每月有稳定收入来源，故上诉人要求支持胡美林误工费的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。根据法律规定，营养费和住院伙食补助费属受害人住院治疗主张人身损害赔偿的项目范围，只要受害人遭受侵害入院接受治疗并要求赔偿，就可以主张住院期间的营养费和住院伙食补助费的赔偿。本案中，由于经过司法鉴定确认了被上诉人在为胡美林治疗过程中存在过错且与胡美林死亡存在因果关系，故导致胡美林昏迷并进入重症病房治疗被上诉人存有责任，这也扩大了胡美林住院治疗的费用成本。被上诉人认为胡美林昏迷后无需进食和灌注营养液所以不需要计算法律规定的营养费和住院伙食补助费，依法应承担相应的举证责任。由于被上诉人没有提供充分证据证明，且其主张缺乏法律依据，故对其提出的不应支持胡美林住院期间的营养费和住院伙食补助费的抗辩意见，本院不予支持。胡美林第一次于2017年12月7日进入被上诉人处住院治疗2017年12月28日出院，第二次于2017年12月28日进入被上诉人处住院治疗2019年1月9日死亡，共计住院398天。因此，胡美林的营养费应计算为7960元（20元／天×398天），住院伙食补助费应计算为11940元（30元／天×398天），合计19900元。根据20%的参与度标准计算，被上诉人应赔偿上诉人主张的营养费、住院伙食补助费共计3980元（19900元×20%）。关于一审法院认定胡美林死亡的精神损害抚慰金标准是否不当的问题。本院认为，关于精神损害抚慰金的认定方式目前法律并无明确规定，审判实践中一般存在两种方式，一种是在考虑了责任分担的基础上由人民法院酌情确定侵权人应承担的具体数额，另一种是先确定精神损害抚慰金总额之后再结合责任分担情况确定侵权方应承担的具体数额。本案中一审法院采取的是第二种认定方式，上诉人认为一审法院认定精神损害抚慰金不应考虑责任划分情况，并无相关法律依据，故对其该上诉请求本院不予支持。关于江西神州司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书是否可以作为本案处理依据的问题。司法鉴定意见书系人民法院根据当事人申请依法委托具有相关专业资质的中介机构作出的，其一旦作出，在当事人没有充分证据证实该鉴定意见书存在错误的情况下，人民法院应当予以采信。本案中江西神州司法鉴定中心出具的江西神州〔2019〕临鉴字第562号司法鉴定意见书，系吉安市吉州区人民法院根据上诉人罗勇及其委托诉讼代理人罗瑞华所提交的《鉴定申请》依法委托所作出，其申请内容包括了对胡美林死亡结果与被上诉人不当诊疗行为的因果关系及被上诉人不当诊疗过错参与度进行评估鉴定。因此，上诉人上诉主张江西神州司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书不能作为本案处理依据，被上诉人应承担胡美林死亡30%的责任，缺乏事实和法律依据，对其该上诉请求本院不予支持。综上，一审判决认定事实部分有误，未支持上诉人关于胡美林住院期间的营养费、住院伙食补助费欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江西省吉安市吉州区人民法院（2019）赣0802民初1359号民事判决第二项；二、变更江西省吉安市吉州区人民法院（2019）赣0802民初1359号民事判决第一项为：被上诉人上海市东方医院吉安医院赔偿上诉人罗春生、罗红梅、罗红莲、罗勇因胡美林死亡造成的损失共计102938元，限接到本判决书后10日内付清；三、驳回上诉人罗春生、罗红梅、罗红莲、罗勇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费9608元、二审案件受理费2727元，合计12335元，由上诉人罗春生、罗红梅、罗红莲、罗勇负担7400元，被上诉人上海市东方医院吉安医院负担4935元；一审鉴定费9000元，由上诉人罗春生、罗红梅、罗红莲、罗勇、被上诉人上海市东方医院吉安医院各负担4500元。本判决为终审判决。审判长  王文忠审判员  陈 晨审判员  杨思铭二〇二〇年三月三十日书记员  龚带娣