辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)辽01民终14552号上诉人（原审被告）:潘红伟，男，汉族，农民，现住沈阳市于洪区。委托诉讼代理人：张俊东，辽宁腾达律师事务所律师。委托诉讼代理人：王唯，辽宁腾达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:陶闯，男，汉族，农民，现住辽宁省新民市。委托诉讼代理人：徐立明，辽宁铭迅律师事务所律师。上诉人潘红伟因与被上诉人陶闯提供劳动者受害责任纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2018）辽0113民初4827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。潘红伟上诉请求：1、请求二审法院依法撤销沈阳市沈北新区人民法院（2018）辽0113民初4827号民事判决发回重审或依法改判；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实不清，证据不足且审判违反法律程序，所做判决有误。上诉人并非真正的雇主，上诉人也受雇于案外人苏新。责任比例认定不当。医药费、护理费、误工费和残疾赔偿金均计算有误，精神抚慰金应按比例承担。陶闯辩称，同意一审判决。陶闯向一审法院起诉请求：1.请求潘红伟给付医药费、误工费等共计28856.23元；2.判令潘红伟承担本案全部诉讼费用。审理中，陶闯增加鉴定费1020元，变更医药费金额为10316.03元、误工费23400元、护理费2880元、营养费1500元、住院伙食补助费1500元、交通费588元、伤残赔偿金29312元、精神抚慰金10000元，共计80516.03元。事实和理由：陶闯于2017年开始一直由潘红伟雇佣从事水电焊工作，约定日工资300元。2019年5月6日，陶闯在沈北新区中心医院附近干活时从3米高房顶坠落，致腰椎骨、肩胛骨骨折，住院治疗15天，其中一级护理9天，故起诉来院。一审法院认定事实：潘红伟雇佣陶闯从事水电焊工作，2019年5月6日早晨，陶闯与潘红伟及其他工人一起到位于沈北新区家工厂干活，陶闯在上房顶清理树枝时不慎从房顶坠落，致头部、腰部、右肩部摔伤。陶闯受伤后经120急救中心救治后被送至沈阳市沈北新区中心医院门诊治疗，并于当日被收治入院。陶闯于2019年5月21日出院，实际住院15天，一级护理9天，二级护理6天，由陶闯父亲和妻子护理。出院主要诊断为腰椎骨折L3，出院医嘱为：1.继续严格卧床休息，定时轴向翻身，右上肢功能位悬吊，右肩部制动2.适当行双下肢直腿抬高及踝泵功能锻炼；3.遵医嘱用药；4.定期门诊复查CT片（2周1次）；5.病情变化随诊。陶闯出院后于2019年6月20日、同月24日分别到辽宁省新民市人民医院和沈阳市沈北新区中心医院复查，共计支出医疗费10316.03元。另潘红伟为陶闯垫付医疗费2570.12元、垫付住院押金2000元，陶闯对此无异议。因陶闯申请伤残等级鉴定，一审法院委托辽宁大学司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，2019年7月22日，辽宁大学司法鉴定中心向一审法院出具辽大司鉴【2019】法临鉴字第1167号司法鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人陶闯腰椎骨折评定为十级伤残。陶闯为此支出鉴定费1020元。审理中，陶闯要求误工费按300元/日标准计算到定残前一天即75天；对伤残赔偿金同意按2019年农村纯收入计算十级伤残；对护理费要求按居民服务业标准计算。潘红伟认为陶闯提供的诊断书不连续不予认可；对陶闯被评定为十级伤残认为过高，要求重新鉴定，但未在指定期限内向法院提交书面复议申请；对两名护理人员认为应按农村收入标准计算。另查，潘红伟无施工资质，陶闯持有焊接与热切割作业特种作业操作证。一审法院认为，陶闯受雇于潘红伟从事水电焊工作，从进入工作场地开始陶闯即处于工作准备阶段，潘红伟作为雇主但不具备施工资质，亦未向陶闯提供相关高空作业设备，仅是口头叮嘱陶闯注意安全，故陶闯在清理树枝的过程中不慎坠落致伤的合理经济损失，潘红伟作为雇主应承担80%的责任比例。陶闯作为完全行为能力人，从事上述工作时应尽到注意义务，但陶闯疏忽大意，在清理树枝时未能尽到注意义务致伤自己，故对自己受伤的合理损失亦应承担20%的责任。关于潘红伟提出陶闯从事与雇佣无关工作致自身受伤的抗辩意见，因潘红伟未能提供相关证据无法证明陶闯清理树枝与当天的工作无关联性，故对于潘红伟的该项抗辩意见，一审法院不予采纳。关于潘红伟提出苏新系真正雇主的抗辩意见，现陶闯自认潘红伟为雇主，潘红伟亦认可之前干活为陶闯开资且在陶闯受伤后为其垫付医疗费的事实，结合潘红伟提供的证人证言和陶闯、潘红伟双方的微信聊天记录，可以确认陶闯受雇于潘红伟的事实，故对潘红伟的该项抗辩意见，一审法院不予采纳。陶闯要求的医疗费有相关票据，一审法院予以支持。关于潘红伟提出陶闯在新民市人民医院发生的医疗费不符合正规门诊病例的抗辩意见，经一审法院核实，陶闯在新民市人民医院发生的医疗费均为挂号和DR检查，属于正常复查，故对潘红伟提出的该项抗辩意见，一审法院不予采纳。陶闯实际住院15天，要求住院伙食补助费1500元，一审法院予以支持。陶闯住院期间一级护理9天、二级护理6天，同时向一审法院提供了两名家属在自家浴池工作的证明，故对陶闯要求按居民服务业标准144.4元/日计算护理费，一审法院予以支持，故陶闯的护理费金额应为3465.6元。关于陶闯的误工费，陶闯虽持有相关特种作业操作证，但陶闯与潘红伟之间仅为雇佣关系，其结算均为日工资，且并不固定，只在潘红伟有活时才找到陶闯做，陶闯亦有浴池经营，故对陶闯应按居民服务业标准为宜，对于误工天数，陶闯诊断书结合定残事实，计算至定残前一天较为合适，对于陶闯要求按75天计算，一审法院予以支持，故陶闯的误工费金额应为10830元。关于陶闯的残疾赔偿金，陶闯经鉴定为十级伤残，同意按农村标准计算，一审法院予以支持，故陶闯的伤残赔偿金数额应为农村常住居民人均可支配收入14656元乘以20年再乘以10%，为29312元。陶闯要求的鉴定费1020元有相关票据，一审法院予以支持。陶闯经鉴定为十级伤残，故精神损害抚慰金酌定4000元为宜。陶闯要求的交通费588元，属实际支出，一审法院予以支持。陶闯要求的营养费，因无相关医嘱，一审法院不予支持。陶闯对潘红伟垫付医疗费2570.12元及住院押金2000元的事实无异议，故上述费用应在潘红伟应付赔偿款予以扣除。综上所述，依照《中华人民共和国共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条规定，判决如下：一、潘红伟赔偿陶闯医疗费12886.15元的80%即10308.92元；二、潘红伟赔偿陶闯住院伙食补助费1500元的80%即1200元；三、潘红伟赔偿陶闯护理费3465.6元的80%即2772.48元；四、潘红伟赔偿陶闯误工费10830元的80%即8664元；五、潘红伟赔偿陶闯残疾赔偿金29312元的80%即23449.6元；六、潘红伟赔偿陶闯精神抚慰金4000元；七、潘红伟赔偿陶闯鉴定费1020元的80%即816元；八、潘红伟赔偿陶闯交通费588元的80%即470.4元；上述款项共计51681.4元扣除潘红伟垫付的医疗费4570.12元，实际给付金额为47111.28元，潘红伟于本判决发生法律效力之日起十日内付清。九、驳回陶闯的其他诉讼请求。如果潘红伟未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1063元，减半收取531.5元，由潘红伟负担453元，由陶闯负担78.5元。二审中，上诉人潘红伟向法庭提交照片三张，证明被上诉人受伤是基于案外人苏新在现场堆放了杂物致使上诉人摔在杂物上所致。被上诉人质证意见：对真实性、合法性、关联性均有异议，无法确定是当时现场的照片。本院对一审法院审理查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人主张的其并非实际雇主的问题。庭审中，上诉人自认其与被上诉人之间存在用工关系，且被上诉人的工资也均是上诉人支付的，因此，可以认定上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系。故，上诉人的该项主张本院不予支持。关于上诉人主张的责任比例认定不当的问题。上诉人二审中提供照片三张，证明被上诉人受伤是基于案外人苏新在现场堆放了杂物致使上诉人摔在杂物上所致，但被上诉人予以否认，本院不予采信。上诉人作为实际雇佣被上诉人的雇主，在其并没有相关作业资质的情况下忽视了安全生产环境，造成了被上诉人受伤的后果，其承担80%的主要责任并无不当。故，上诉人的该项主张本院不予支持。关于上诉人主张的医药费计算错误的问题。被上诉人在出院后去辽宁省新民市人民医院和沈阳市沈北新区中心医院复查符合医嘱的复查时间，可以认定其复查所支出的医疗费是由于此次受伤引起的。因此，一审法院认定并无不当。故，上诉人的该项主张本院不予支持。关于上诉人主张的护理费赔付标准的问题。被上诉人住院期间一级护理9天、二级护理6天，陪护人员亦提供了相应的收入证明，因此，一审法院按照城镇居民服务业标准计算护理费并无不当。故，上诉人的该项主张本院不予支持。关于上诉人主张的误工费时间计算不当的问题。被上诉人的残疾是在此次侵权责任事故引起的，该残疾已经发生且将一直存在，因此根据相关法律规定，误工费应计算至定残日前一天。因此，一审法院并无不当。故，上诉人的该项主张本院不予支持。关于上诉人主张的鉴定结果错误申请重新鉴定的问题。上诉人在一审时并未针对鉴定结论提出复议，应视为其放弃了相关权利，同时，其亦未提供足以推翻鉴定结论的证据。故，上诉人的该项主张本院不予支持。关于上诉人主张的精神抚慰金过高，应按比例分配的问题。上诉人的侵权行为对被上诉人造成了残疾的侵害后果，上诉人应当赔偿精神抚慰金，同时，根据法律规定，精神抚慰金并不按照责任比例分配，而是由侵权人负担。故，上诉人的该项主张本院不予支持。关于上诉人主张的交通费过高的问题。被上诉人的住所地距离复诊及受伤的地点较远，一审法院结合实际情况酌情判令相应交通费并无不当。故，上诉人的该项主张本院不予支持。综上所述，上诉人潘红伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1063元，由上诉人潘红伟负担。本判决为终审判决。审判长 那 卓审判员 陈兴田审判员 范 猛二〇二〇年三月二日法官助理焦龙书记员施跃本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。