安徽省黄山市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖10刑终3号 原公诉机关安徽省黄山市黄山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）孙建平，男，1964年10月8日出生于安徽省黄山市黄山区，汉族，大专文化，黄山市公安局黄山分局原副局长、党委委员，住黄山市黄山区六角楼新村17排2号。2019年6月24日因涉嫌职务违法犯罪被黄山市黄山区监察委员会决定留置；同年9月12日因涉嫌犯贪污罪经黄山市黄山区人民检察院决定，同日由黄山市公安局黄山分局执行刑事拘留；同年9月18日经黄山市黄山区人民检察院决定逮捕，同日由黄山市公安局黄山分局执行逮捕。现羁押于歙县看守所。 指定辩护人陈帅，安徽金天都律师事务所律师。 黄山市黄山区人民法院审理黄山市黄山区人民检察院指控的被告人孙建平犯贪污罪一案,于2019年12月5日作出（2019）皖1003刑初72号刑事判决。宣判后，原审被告人孙建平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）孙建平，听取了辩护人、二审检察机关的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 安徽省黄山市黄山区人民法院判决认定： 2011年1月，时任黄山市公安局黄山分局甘棠派出所所长的被告人孙建平在该所民警郑某和汪某进行内勤工作交接过程中，指使郑某将该所46万元账外资金（俗称“小金库”）留存于郑某个人账户进行隐瞒。2014年4月1日，被告人孙建平指使已经调至局机关工作的郑某将该款连同利息共计48.2417万元转账至被告人孙建平新开设的建设银行个人账户。2016年6月，被告人孙建平将该款连同利息分次以现金的方式取出予以侵吞，后将该账户销户。 2019年6月23日，被告人孙建平在得知监察机关对甘棠派出所“小金库”进行调查后，将上述款项全部退缴至区纪委执法执纪账户并向黄山市公安局黄山分局局长王曙辉报告此事，次日在王曙辉的陪同下向区监察机关投案，如实交代了自己的犯罪事实。 上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认： 一、书证 1．被告人孙建平的户籍证明，证实被告人孙建平的基本身份信息及其已达完全刑事责任年龄的事实。 2．干部任免审批表以及中共黄山市黄山区委组织部任职通知，证实被告人孙建平，2003年4月任甘棠中心派出所指导员；2005年5月任刑警大队教导员；2008年5月任刑侦大队教导员；2009年4月任甘棠中心派出所所长并当选分局党委委员（5月批准）；2014年12月任分局副局长。 3．黄山市黄山区监察委员会出具的“关于黄山市公安局黄山分局原副局长孙建平的到案经过”，证实2019年6月24日7时许，黄山市公安局黄山分局局长王某驾驶自己的私家车，将黄山市公安局黄山分局原副局长孙建平送到黄山区政务新区7号楼黄山区纪委监委办公地点。 4．黄山市黄山区监察委员会黄监决［2019］6号“关于给予孙建平开除公职处分的决定”和中共黄山市黄山区纪律检查委员会黄纪决［2019］16号“关于给予孙建平开除党籍处分的决定”，证实被告人孙建平已被开除党籍、开除公职。 5.被告人孙建平的中国建设银行卡号为62×××54，证实2014年4月1日共5笔转入482417元，对方账户为郑某，账号为43×××77；2016年6月19日至21日共取款6笔，合计486042元。 6．郑某中国建设银行卡号（43×××77），证实2014年4月1日转账5笔到孙建平账户，金额482417元。 7．中国工商银行企业存款对账单，证实2019年6月23日，孙建平向黄山区纪委执纪执法账户存入500000元。 8．黄山市黄山区监察委员会扣押清单，证实扣押被告人孙建平现金人民币482417元。 二、证人证言 1．证人汪某的证言，证实2011年1月左右，因甘棠派出所郑某要调到分局指挥中心工作，由其担任甘棠所办公室内勤负责财务报销工作，其从郑某处转账接收小金库大概有几万元，随后陆续移交案件暂扣款大概十几万元，这是在孙建平、郑某的见证下通过银行转账到其个人账户上的，郑某和孙建平建议其单独开卡，其就到建行开了卡，这就是小金库的最初来源。随后其在孙建平的指示下，通过虚报民警和辅警加班费，每年陆续向小金库增加大概5、6万元。截止到2015年，小金库剩余的钱约几万元。2015年2月其就不干所里的内勤了。其在孙建平和孙毅敏在场的情况下，当面移交了小金库，账目没有交，只是移交了剩余的钱。2015年1月孙建平叫其销毁小金库账目，但是其私自留了一份电子文档备份。 2．证人郑某的证言及自书材料，证实其大约2005年5月份接手派出所小金库资金，直到2010年底、2011年初陆续移交汪某。“小金库”的来源主要是赞助费、暂扣款、套取的会务费和加班费、身份证返还款和暂住证收费，还有旅客登记本工本费等零星收入。收入一般由所领导、民警直接交到其这里登记入账，但都报告所长知晓。支出主要为发放民警、辅警加班补助、餐费、节日慰问费，以及一些不好列支、不方便报销的支出，如购买茶叶、土特产，逢年过节时，历届所长都会告诉其他会去看望一些领导，让其做一个慰问清单，他代签后其就把钱交给他。大概在2008年的时候，甘棠派出所搬到新的办公地点，为了方便，其在建行重新办了一张卡，也是以其的名字开户的，甘棠派出所“小金库”的钱就存在这个账户上了。2010年底，有一天，孙建平把其喊到他办公室里，问其所里“小金库”里有多少钱，其说大概有50多万元，他看了账目后，授意其将46万元继续放在其账户上单独保存，说是方便以后开支，剩余的钱交给汪某继续保管使用，剩余的钱大约在7、8万元。其是2010年10月份借调到区局，印象中甘棠派出所“小金库”是2011年1月份之前移交的，是在孙建平办公室移交的，当时在场就孙建平、汪某和其3个人，在确定移交金额后，其把“小金库”的7、8万元钱转到了汪某个人账户上了，可能还给了她部分现金，但总的也就7、8万元钱。其2011年5月调到指挥中心之后，多次催促孙建平把这笔钱转走，但他一直没有处理，其跟孙建平说你再不转走其就把这笔钱上交了，所以在2014年4月初，孙建平提供了一个建行的银行账号，是他自己名字开户的，其将46万元和银行利息约2万元合计48万余元全部转账给孙建平，过了几个月之后，孙建平跟其说过他准备把这笔款项放到分局保安公司处理，但具体情况其没有过问，他也没有再提起过。 3．证人王某的证言，证实大概在2015年或者2016年的一天，孙建平在家里对其讲“我拿了一笔钱回来了，放在家里也不放心，我就交给你保管，但是这笔钱你不能动，我随时要你随时要给我”，并叫其不要管是什么钱。其说“你那么多现金，你又随时要，到银行取出来，要预约的，我把钱分散存到不同的银行网点账户上”，他也同意了。其就把那笔钱分散存到了建行、农商行了，好像是存存单的。这笔钱有40多万，是用袋子装的，交给其之前，孙建平就把那笔钱拿回家了，应该在家里是放了几天的，他不放心，怕被偷，才交给其的。也就是2019年6月28日前几天，孙建平对其讲把那笔钱取出来，而且要高于原来的数字，取50万给他，其就到银行取了50万现金交给了孙建平。这笔钱存到银行后一直没有动过。孙建平叫其取钱的时候，说是原来存的钱是小金库的钱，要交出去。 4．证人孙某的证言，证实其哥哥孙建平被留置的前一天，其嫂嫂王某打电话给其，要其开车和她一道到银行取50万元交给纪委，并说其哥孙建平在甘棠派出所当所长的时候，小金库有一笔钱，大概40几万元，现在要去银行取50万元交给纪委，其还问王某，小金库只有40几万元，为什么要交50万元，其嫂嫂说多出来的钱是利息。其陪嫂嫂到了几家银行把钱取好后就送她回家了，其嫂嫂说她脚不方便，叫其把钱交到鑫景湖对面的工行纪委的执法账户上去，其就把钱交到银行，下午2点多钟，其把回执（金额是50万元）给了嫂嫂就回家了。 5．证人王曙辉自书的“关于孙建平到案情况的说明”，证实其现任黄山市公安局黄山分局党委书记、局长。2019年6月23日（星期日）上午9点多，黄山区公安分局原副局长孙建平电话给其，称自己还有问题要向区纪委交代清楚，请其帮他联系区纪委领导。其随即问他是什么事，孙建平回答说前几年在任职甘棠派出所所长期间，甘棠派出所私设了小金库，其在提任分局副局长调离甘棠派出所时，其中有一笔钱（数额40多万元）没有上缴和交接，派出所内勤将该笔资金转账至孙建平的银行账户，之后这笔钱一直由孙建平持有至今。随后，其立即与纪委领导联系，并将孙建平所述情况进行汇报。纪委领导告知其次日（6月24日，周一）处理此事。随后，其告诉孙建平听候组织处理。6月24日早上一上班，经请示纪委领导同意，其开车带孙建平前往区纪委办案中心接受组织调查。在前往区纪委办案中心的路上，孙建平跟其说，已于昨天（6月23日）将本息合计约50万元汇入区纪委廉政账户。 三、被告人供述和辩解 被告人孙建平的供述和自书材料，证实2009年，郑某被抽到分局搞“三项办”，上班是局里所里两头跑，过了几个月，郑某就把内勤、财务工作移交给了汪某，移交的时候，郑某把小金库的账算了一下，告诉其小金库大致库存多少钱，具体数字记不到了，肯定大于46万元，其就叫郑某移交一小部分给了汪某，留下46万元整数放在郑某那里。2014年，不记得是几月份了，郑某打电话给其说原来小金库里的46万元她不愿意保管了，要交给其，其讲回头迟点再说。过了段时间，她又打电话给其，叫其到银行开张卡，把账号报给她，她要把那笔46万元转给其，这样其就到建行开了张卡，把卡号报给了她，没多长时间，郑某打电话给其说已经把钱全部转给其了，加上利息一起是48万余元。这笔钱其在建行卡上存了两年多，2016年6月份的时候，其把钱全部取出来了，并且销了户，钱取出来后其印象中是用了一个酒袋子装好后放在其家卧室衣帽间的一个收纳盒里，放了一段时间，就把这笔钱全部交给老婆，叫她存到银行去，老婆问其是什么钱，其叫她不要管，随时要就随时给其就行了，她讲这样就不能存在一个账户上，不然那么多钱一次性拿不到，要提前预约。这46万元除了其和郑某知道，没有其他人知道，其也没有向派出所领导及分局领导通报46万元及利息在其账户上。郑某是2011年调离的，她继续保留小金库的46万元应该是不合适的。2016年其把钱取出来之后，交给老婆存到银行实际上已经形成了侵占这笔48万元公款的事实了。虽然当时嘴上说叫老婆不要管是什么钱，也叫她需要时随时拿，实际上到交到纪委之前，也没有向老婆要这笔钱。 根据以上事实和证据，安徽省黄山市黄山区人民法院认为：被告人孙建平身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款，数额巨大，其行为构成贪污罪，公诉机关指控事实和罪名成立。被告人孙建平主动投案，如实供述自己的犯罪行为，是自首，依法可以减轻处罚，案发前退出全部赃款，当庭自愿认罪，有一定的悔罪表现，依法可以从轻处罚。案经本院审判委员会讨论决定，根据被告人孙建平的犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三款、第六十七条第一款、第六十四条、第六十一条、第五十二条、第五十三条和《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第二条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：一、被告人孙建平犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二十四万元。二、被告人孙建平所退赃款人民币48.2417万元，予以没收，由扣押机关上缴国库。 黄山市人民检察院在审阅了全部案件材料，核查了案件事实与证据后提出：1.本案事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，建议法院依法予以维持。2.对孙建平并处罚金24万元，显属偏高，建议法院予以改判。 原审被告人（上诉人）孙建平上诉提出：其系初犯，自愿认罪认罚，具有自首坦白、主动退出全部赃款和缴纳违纪款等从轻、减轻处罚情节，原审判决量刑过重、并处罚金数额明显过高。其辩护人除提出与上诉理由相近辩护意见外，还提出：原审判决在被告人向监委、检察机关提出认罪认罚申请书后未适用认罪认罚从宽处理程序，审理程序违法，请求法院发回重审。 二审审理查明的事实和证据与原审一致。 针对检察意见、上诉理由及辩护意见，本院评判如下： 1.关于检察机关提出罚金显属偏高的检察意见，及原审被告人（上诉人）孙建平及其辩护人提出孙建平是初犯，自愿认罪认罚，具有自首坦白、主动退出全部赃款和缴纳违纪款等从轻、减轻处罚情节，故原审判决量刑过重、并处罚金数额明显过高的上诉理由和辩护意见。经查，原审法院已在判决中结合案情充分考量了孙建平的自首、退赃等从轻、减轻处罚情节，作出的主刑、附加刑量刑适当，与本地区间同类案件判决量刑基本平衡。 2.关于原审被告人（上诉人）孙建平的辩护人提出，原审判决在被告人向监委、检察机关提出认罪认罚申请书后未适用认罪认罚从宽处理程序，审理程序违法，请求法院发回重审的辩护意见。经查，孙建平在原审虽认罪认罚，但公诉机关未予认可，未与孙建平及其辩护人签署《认罪认罚具结书》；二审检察机关亦是如此，且检察意见认为原判“审判程序合法”。鉴于检察机关在认罪认罚从宽制度中享有程序和实体两方面的主导权，故本案在一审公诉机关未启动认罪认罚程序的情形下，原审法院听取公诉机关意见从而未适用该程序符合规定。 本院认为：上诉人（原审被告人）孙建平身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪。孙建平案发后在他人的陪同下投案，后如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或减轻处罚；孙建平系初犯，案发前退出了全部赃款，并主动缴纳违纪款、自愿认罪，可酌情从轻处罚。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  胡秀萍 审判员  严 明 审判员  沈梦平 二〇二〇年三月二十四日 法官助理方卫娟 书记员汪越 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。