山东省青岛市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁02行终3号 上诉人（原审原告）宋达琳，女，1968年11月29日出生，汉族，住青岛市市南区伏龙山27号302户，现住青岛市市北区。 被上诉人（原审被告）青岛市公安局市南分局，住所地青岛市市南区栖霞路1号。 法定代表人荆会平，局长。 委托代理人陈德洪，青岛市公安局市南分局工作人员。 委托代理人代意，青岛市公安局市南分局珠海路派出所工作人员。 被上诉人（原审被告）青岛市市南区人民政府，住所地青岛市市南区宁夏路286号。 法定代表人高健，区长。 委托代理人奚熹，青岛市市南区人民政府行政复议委员会办公室工作人员。 委托代理人张颖清，山东康桥（青岛）律师事务律师。 原审第三人张华，男，1965年1月3日出生，汉族，住青岛市市南区香港西路17号25号楼202户，现住青岛市市南区。 委托代理人王锦，山东中苑律师事务所律师。 委托代理人赵园园，山东中苑律师事务所律师。 上诉人宋达琳因诉被上诉人青岛市公安局市南分局（以下简称市南公安分局）、被上诉人青岛市市南区人民政府（以下简称市南区政府）、原审第三人张华治安行政处罚及行政复议一案，不服青岛市市南区人民法院于2019年10月23日作出的（2019）鲁0202行初1号行政判决，在法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年1月17日在第二十七法庭进行法庭调查。上诉人宋达琳，被上诉人市南公安分局的委托代理人陈德洪、代意，被上诉人市南区政府的委托代理人奚熹、张颖清，原审第三人张华及其委托代理人王锦、赵园园到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。 原审法院查明，2018年5月29日，第三人张华与原告宋达琳在青岛市××医院东部院区住院部××楼电梯间发生激烈争执，双方产生肢体接触，宋达琳摔倒在地，后双方被在场人员劝开。2018年8月15日，被告市南公安分局对原告张华作出青南公（珠）行罚决字〔2018〕第460号《行政处罚决定书》，认定张华殴打宋达琳的事实，对其罚款人民币伍佰元。原告不服，向被告市南区政府提出行政复议。2018年11月28日，被告市南区政府作出青南政复决字〔2018〕第35号《行政复议决定书》，维持市南公安分局作出的青南公（珠）行罚决字〔2018〕第460号《行政处罚决定书》。原告仍不服，提起本案行政诉讼。 原审法院认为，本案的争议焦点在于第三人张华在与原告宋达琳争执过程中的情形是否构成殴打他人的事实。从庭审播放的视频资料来看，张华和宋达琳由激烈争执发展到互相用手指点和挡避行为后，张华有明显的击打向宋达琳的动作并在双方之后的纠缠过程中有拽住宋达琳将其摔倒的行为。上述情形比较轻微，张华亦主张系宋达琳首先主动戳击张华面部及宋达琳自动倒地等，但此理由不足以推翻上述情形构成张华殴打宋达琳的事实。另，宋达琳主张其伤情已达到轻伤，公安机关应予以重新鉴定，但在原审法院释明其可以对该事项申请进行司法鉴定的情形下，其没有在限期内向原审法院提出书面申请，故其主张没有足够的证据予以证明。综上，被告市南公安分局作出的行政处罚决定和被告市南区政府作出的行政复议决定认定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确，原告所提主张无事实和法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告宋达琳的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告宋达琳负担。 上诉人宋达琳不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审判决认定事实不清。1、上诉人之伤害已经构成轻伤、轻微伤，鉴定意见明显依据不足，属于应当进行重新鉴定而未重新鉴定。被上诉人市南公安分局的损伤程度鉴定未依据伤后最早的门诊病历、心脏内科、心理科和神经外科会诊病历、殴打过程中的视频资料，明显属于证据不足。根据《公安机关办理行政案件程序规定》第九十八条第一款第三项规定，鉴定意见明显依据不足的，属于应当重新鉴定的法定事由。2、青岛市公安局刑事警察支队技术处作出的〔2018〕第104号《不予受理鉴定告知书》适用法律错误，且程序违法。根据该不予受理告知书的记载，行政机关依据的法条为《公安机关鉴定规则》第三十六条第六款的规定，但上诉人提出的为重新鉴定申请，应当适用该规则第四十三条的规定。另外，根据该规则第四十三条规定，经县级以上公安机关负责人批准，作出不准予重新鉴定的决定，并在作出决定后三日内书面通知申请人，但被上诉人市南公安分局未履行以上程序，属于程序违法。二、原审判决缺乏法律依据。原审法院释明，上诉人可以申请法院委托鉴定机构对上诉人之伤情进行司法鉴定，但上诉人认为根据行政诉讼法及相关解释，均未规定上诉人享有上述权利。而根据《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条规定，鉴定问题不属于适用民事诉讼法的事项，人民法院只有对行政行为进行合法性和合理性审查的权力，没有替代行政机关对事实进行调查的权力。根据该法第三十四条规定，行政行为证据不足，适用法律法规错误且违反法定程序的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可判决行政机关重新作出行政行为，原审法院要求上诉人申请重新鉴定，是把被上诉人市南公安分局承担的举证责任转嫁给上诉人，缺乏法律依据，且该要求亦在实质上确认被上诉人市南公安分局不予重新鉴定属于程序违法，因此被上诉人市南公安分局的行政行为证据不足，原审法院依法应当予以撤销，并判决其重新作出行政行为。三、原审法院审判程序违法。1、原审法院裁定中止审理不符合行政诉讼法的规定，原审第三人申请对视频真伪进行鉴定，原审法院予以同意并要求上诉人申请重新鉴定没有法律依据，以此为由裁定中止诉讼程序违法。2、原审法院超审限审理，程序违法。上诉人于2019年1月3日提交诉状，于同年11月18日才收到行政判决书，超过了六个月的审理期限，严重违法。综上，请求：1、撤销原审法院（2019）鲁0202行初1号行政判决；2、依法改判撤销被上诉人市南区政府作出的青南政复决字〔2018〕35号行政复议决定；3、依法改判撤销被上诉人市南公安分局作出的青南公（珠）行罚决字〔2018〕460号行政处罚决定；4、依法判令被上诉人市南公安分局重新对原审第三人作出行政处罚决定；5、本案诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人市南公安分局答辩称，一、原审第三人张华殴打他人的违法行为事实清楚，证据确凿。2018年5月29日8时许，张华在青岛市××医院东部院区住院部××楼电梯间与上诉人宋达琳发生争执，期间殴打宋达琳。上述事实有当事人陈述、视听资料及法医鉴定等证据予以证实。二、对张华的行政处罚适用法律正确，程序合法，内容适当。被上诉人所辖的珠海路派出所经调查证实，张华殴打他人的违法行为事实清楚，证据确凿，被上诉人遂依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，于2018年8月15日对张华作出罚款五百元的处罚，并履行了法定程序。综上，被上诉人对张华的处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，内容适当，原审法院判决正确，请二审法院依法予以维持。 被上诉人市南区政府答辩称，一、被上诉人作出的青南政复决字〔2018〕35号行政复议决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确。1、市南公安分局作出的被诉行政处罚决定认定事实清楚、证据充分，适用依据正确，程序合法，处罚适当，依法应予维持。2、被上诉人所作青南政复决字〔2018〕35号行政复议决定符合法定程序。被上诉人于2018年9月7日收到上诉人宋达琳的行政复议申请，于同年9月10日依法予以受理，同日通知市南公安分局予以行政复议答复并提交相关证据、依据。2018年9月19日，被上诉人通知原审第三人张华参加行政复议；9月25日，被上诉人收到张华的情况说明；10月8日，被上诉人收到张华提出的行政复议申请，并于10月10日予以受理，同日通知市南公安分局进行答复、提交相关证据、依据。鉴于上述二复议案相关联，被上诉人决定对该二案进行合并审理。因案情复杂，被上诉人于2018年11月1日决定延期30日作出行政复议决定。经审查，被上诉人于2018年11月28日作出青南政复决字〔2018〕35号《行政复议决定书》，并分别向宋达琳、张华、市南公安分局进行送达。关于宋达琳在行政复议中提出的要求撤销或者重新进行法医学人体损伤程度的鉴定，该请求不属于行政复议范围，因此被上诉人对宋达琳的该项主张不予审查符合法律规定。二、上诉人宋达琳的上诉理由无事实和法律依据，依法不能成立。上诉人主张应当重新鉴定，但市南公安分局所作鉴定并不存在需要重新鉴定的情形，且在原审法院对宋达琳释明可以对其是否构成轻伤、轻微伤这一事项向法院申请司法鉴定时，其未在限期内向法院提出司法鉴定申请，故宋达琳的主张没有足够的证据予以支持，依法不能成立。综上，请求二审法院依法驳回上诉人宋达琳的上诉请求，维持原判。 原审第三人张华述称，认可上诉人的第一项至第三项上诉请求，即请求二审法院依法撤销原审判决，撤销被上诉人市南区政府所作被诉行政复议决定及被上诉人市南公安分局所作被诉行政处罚决定，但对于上诉人的上诉理由均不予认可。原审第三人认为，原审法院判决撤销被上诉人市南公安分局所作被诉行政处罚决定后，不应再判决重新作出，具体理由为：该行政处罚决定所依据的关键性证据即事发现场监控录像存在肉眼可辨的剪辑，显然该视频不能作为合法有效的证据予以使用，且从事件经过来看，无论是事件起因、冲突激化，都是由上诉人引起，原审第三人在上诉人挥手击打其面部时，拍打了上诉人左肩部一下，完全是本能的生理反应，并无“殴打”的主观意图。另外，从上诉人倒地行为看，完全是在其肢体能够自控的情况下躺在地上，且其臀部、背部无任何外伤。总之，原审第三人主观上无伤害上诉人的意图，客观上无伤害的行为，原审法院认定原审第三人殴打上诉人属于认定事实错误，被上诉人市南公安分局不应对原审第三人进行行政处罚。 关于原审法院的审判程序，上诉人宋达琳提出异议称，原审法院裁定中止审理不符合法律规定，程序违法，进而导致超审限作出判决，严重违法。经本院查阅原审法院（2019）鲁0202行初1号案及关联案件（2018）鲁0202行初275号案电子卷宗，并同时结合二审调查时当事人的陈述可知，本案原审第三人张华暨上述关联案件的上诉人于2019年6月3日向原审法院提出书面鉴定申请，申请对被上诉人市南公安分局提交的证据六“现场监控录像”是否经过剪辑进行司法鉴定，并申请到山东省以外的鉴定机构进行鉴定。为此，原审法院在2019年6月12日向各方当事人进行询问告知后，分别委托了天津津实司法鉴定中心及福建历思司法鉴定所进行鉴定。鉴于上述事实，原审法院认为本案及上述关联案件“因尚有相关问题需进一步审查”，遂于2019年6月3日裁定中止本案及上述关联案件的审理，符合《最高人民法院关于适用的解释》第八十七条第一款第七项“其他应当中止诉讼的情形”的规定，且原审法院亦于2019年6月12日向上诉人宋达琳直接送达了该中止裁定书，因此原审法院在上述两个受委托鉴定机构分别出具了“退案”、“退鉴”的鉴定意见后，于2019年9月23日进行开庭审理，并在相关问题均予以审查后，于2019年10月23日就本案及上述关联案件分别作出判决，亦符合《最高人民法院关于适用的解释》第八十七条第二款“中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼”并依法作出裁判的程序性规定。综上，本院认为原审法院审判程序并无不当，上诉人的上述主张不能成立，本院依法不予支持。 各方当事人原审时提交的证据均经原审法院庭审质证、认证，并已随案移送本院。经审查，本院同意原审法院对于证据的认定意见，并据此确认原审判决认定的事实成立。结合各方当事人在二审庭审调查时的陈述及本案有效证据，本院另查明如下事实： 1、根据上诉人宋达琳于2018年6月11日上午的报警，被上诉人市南公安分局所辖的珠海路派出所当即对其进行询问调查，宋达琳自述称其于2018年5月29日8时30分许被原审第三人张华打了，其需要做法医伤情鉴定。为此，青岛市公安局市南分局刑事科学技术室根据珠海路派出所的委托，于2018年6月29日作出（青）公（南）鉴（伤）字〔2018〕第319号《法医学人体损伤程度鉴定书》，鉴定结论为“宋达琳之损伤不构成轻微伤”。2018年7月4日，珠海路派出所在对上诉人进行询问时将上述鉴定结论一并告知上诉人，上诉人明确表示有异议，并要求重新鉴定。为此，被上诉人市南公安分局审批同意上诉人的重新鉴定申请，并由珠海路派出所委托青岛市公安局刑事警察支队技术处进行重新鉴定。2018年7月16日，青岛市公安局刑事警察支队技术处作出〔2018〕第104号《不予受理鉴定告知书》，告知珠海路派出所：根据《公安机关鉴定规则》第三十条第六款之规定，因宋达琳的伤情鉴定委托属不符合重新鉴定条件，现决定对你单位有关的鉴定委托不予受理。2018年8月9日，珠海路派出所对上诉人再次询问时将上述不予受理其重新鉴定申请的意见一并告知上诉人。 2、上诉人在原审法院于2019年5月10日所作的质证笔录中称，“我要求对我的伤情进行重新鉴定”，但未提交书面申请材料。上诉人在原审法院于2019年6月21日所作的谈话笔录中称，“我们对公安（对我们）不予鉴定，（我们）是不认可的，希望（我们）由公安来重新鉴定。我们自己不想申请鉴定”。2019年9月23日开庭时当审判长询问上诉人“……你现在对你的伤情是否进行鉴定”的问题时，上诉人称“我不申请”（详见原审庭审笔录第6页正数第3-5行）；当审判长再次询问上诉人“对于你的伤情，你是否同意重新鉴定，法院会委托司法鉴定机构对你的伤情进行鉴定。法庭充分向你释明，是否鉴定也是你的诉讼权利，你自己来启动，法庭已经多次陈述过了，需要你书面申请，是否申请鉴定”，上诉人表示“我回去商量一下”（详见原审庭审笔录第7页正数第7-11行）。后，上诉人未向原审法院提交书面申请鉴定的材料。 本院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定，殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。本案中，根据本案有效证据可知，上诉人宋达琳与原审第三人张华于2018年5月29日在青岛市××医院东部院区住院部××楼电梯间发生争执，后双方产生肢体接触，在此过程中，原审第三人有击打上诉人的动作并在后续纠缠中将上诉人摔倒在地。经人体损伤程度鉴定，上诉人之损伤不构成轻微伤。因此，根据上述规定，被上诉人市南公安分局认定原审第三人已经构成殴打他人的违法行为，但因情节较轻，对原审第三人作出罚款五百元的处罚决定，适用法律正确，结果并无不当。二审庭审调查时，上诉人亦明确表示对被上诉人市南区政府的行政复议程序没有异议，故本院确认行政复议程序合法，行政复议决定结果正确。 关于上诉人主张其已构成轻伤或轻微伤，被上诉人市南公安分局鉴定不构成轻微伤证据不足，应对其重新进行鉴定的问题。根据本案现已查明的事实，在上诉人对（青）公（南）鉴（伤）字〔2018〕第319号《法医学人体损伤程度鉴定书》所载的“宋达琳之损伤不构成轻微伤”的鉴定结论提出异议并提交重新鉴定申请，对此被上诉人市南公安分局已审批同意并委托青岛市公安局刑事警察支队技术处重新进行鉴定，后青岛市公安局刑事警察支队技术处出具不予受理鉴定告知书，对上述委托重新鉴定申请不予受理。在此种情况下，被上诉人市南公安分局作出本案被诉行政处罚决定，程序并无不当。且上述不予受理鉴定告知书是否合法亦不是本案审查范围，上诉人如对该不予受理告知有异议，应另行通过合法途径主张。 关于上诉人提出原审法院告知其可申请司法鉴定缺乏法律依据的问题。本院认为，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第一款规定，原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据。因正当事由申请延期提供证据的，经人民法院准许，可以在法庭调查中提供。逾期提供证据的，视为放弃举证权利。第二十九条规定，原告或者第三人有证据或者有正当理由表明被告据以认定案件事实的鉴定结论可能有错误，在举证期限内书面申请重新鉴定的，人民法院应予准许。第三十一条规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在举证期限内无正当理由不提出鉴定申请、不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。本案中，根据原审卷宗所载内容可知，在原审法院组织的证据交换过程中，上诉人明确表示其要求对其伤情进行重新鉴定，故原审法院根据上述规定告知上诉人有权申请司法鉴定并应提交书面鉴定申请适用法律正确。因上诉人并未依照原审法院的释明提交书面鉴定申请，进而导致司法鉴定程序不能启动，显然上诉人应承担司法鉴定不能的相应法律后果。 综上，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，裁判结果正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人宋达琳负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙志刚 审判员  李玉兰 审判员  高沛沛 二〇二〇年三月九日 法官助理 杨竣童 书记员赵洪峰 书记员王倩倩