山东省烟台市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)鲁06民申134号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：杨玉英，女，1950年8月9日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托代理人：姜建军，男，1975年2月9日出生，汉族，烟台市公安局民警，住烟台市芝罘区，系再审申请人儿子。被申请人（一审被告、二审上诉人）：姜淳，男，1972年4月22日出生，汉族，住烟台经济技术开发区。被申请人（一审被告）：姜建萍，女，1975年12月29日出生，汉族，住烟台市芝罘区。再审申请人杨玉英因与被申请人姜淳、姜建萍民间借贷纠纷一案，不服本院（2018）鲁06民终2534号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。杨玉英申请再审称，一、二审法院对3万元借款的事实认定有误，现结合相关证据，从借款来源、出借能力、取款时间与借款时间，交付借款的证据、借款用途等方面来证明该笔借款的真实性。（一）借款来源和出借能力。1.申请人丈夫去世多年，1人生活，日常省吃俭用，花销较低;加之丈夫去世后留下一定数额的股票及儿子每月给付生活费，通过申请人退休金账户可知其每月的退休金不动。因为丈夫是突发重症，不到1个月就去世，期间花销较大，申请人曾有四处借钱的痛苦经历;现在年纪大了，怕自已遇到突发情况没有现钱，就每半年从退休金账户中取出1-2万元作为备用现金放到家里(申请人分别在2013年10月取出1.86万;2014年4月取出1万元;2014年10月2次共取出1.47万元;2015年6月取出1.45万元)，再超出的部分达到一定数额存银行定期吃利息。2.通过申请人退休金账户可知，2014年10月之前的1年内，申请人从账户中取出了2.86万元现金，扣掉日常每月花销，从存放家中备用现金拿出1.53万元，加上2014年10月2次共取出1.47万元，合计3万元，这就是该笔借款的来源，二审法院认为没有提供1.53元的资金来源是不符合实际的。另外，通过申请人退休金账户的资金情况及日常花销，3万元借款数额不大，申请人当时是有出借能力的。（二）取款时间与借款时间。自然人之间现金借款，通常是出借人与借款人合意明确借款的数额和交付的时间后，若手头资金不足，出借人会提前通过银行取款等方式筹齐出借款，再交付借款人，本案申请人也是如此。二审法院所认为借条记载的借款时间与取款时间不符，且银行两次取款时间都在借条记载的借款时间之前，是自然人特别是亲戚之间借款的通常模式，而借款时间与取款时间相符只是其中的特殊情况下的一种模式而已。另外，3万元借款是申请人从家中备用现金、两次取款后交给被申请人的，因为是亲戚关系，借款时没有出具借条，事后补写时无法也无必要将每次出借方式、取款的时间、数额等都写出来，通常只书写一个出借时间和借款总额即可。二审法院认为借条记载的借款时间与取款时间不符，以此否定借款事实是以偏概全。没有考虑本案申请人与被申请人是亲属关系，且借条是事后补写的特点。（三）交付借款的证据。二审法院认为该笔借款没有交付证据，而现金借款交付要留下证据，只有交付时进行录像、拍照和录音，这不符合自然人特别亲戚之间现金借款的通常做法和习惯，因为这样做，势必伤害彼此感情，二审法院的要求不符合常理。本案3万元借款已经交付的证据,是姜建萍记录本2014年10月29日所记录的姜建萍房屋(首付款)中的“妈妈30000”，按照常理，只有拿到了这3万元，记录人才会在记录本上进行记录，且其中“妈妈30000”的内容、数额、时间等与借条的记载相一致，互相印证。（四）借款用途。通过被申请人2014年10月2日缴纳3万元定金、12月8日交付首付款并签订购房合同及姜建萍记录本中的内容(因当时姜建萍名下房屋且涉及首付款交付的仅有保利房屋)，可推定其借款时声称用于保利房屋的首付款是可信的。通过被申请人姜建萍证言可知:当时2位被申请人考虑到1年之后保利房屋交付后所需的装修款数额较大，计划出卖姜建萍名下福山福海阳光房屋，但需一次性还清贷款。当得知首付款可延后1个月交付后，通过姜建萍提交的说明及银行贷款交易账单可知:其在11月6、7日将含借款3万元的2笔现金存入该账户偿还房贷(总额为132394.77元，该数额与姜建萍记录本记录10月29日所筹集到132000元的保利首付款金额接近，时间相近，3万元借款就在其中，符合常理)。该房屋出卖后所得房款被用于保利房屋的装修及公司经营。3万元借款由出借时声称用于保利房屋首付款，后因情势变更，实际用于婚后共同偿还房贷。借款用途的变更，申请人一直不知情，以为是用于保利房屋，随庭审的逐步深入，结合被申请人提供的证据才事后知晓已变更。二审法院所说借款用途与庭审主张不一致，是被申请人的主动行为所致。不是申请人所能控制左右的，且变更后的用途也是家庭生活范畴，属于共同债务，法院据此变更判定借条的效力和借款的事实，没有逻辑证明关系。二、记录本的法律效力。二审法院认为记录本系姜建萍本人书写，姜淳对该记录本记载内容的真实性不予认可，且杨玉英另一笔6万元借款没有在记录本记载就否定该记录本记载内容的真实性，申请人认为不成立。理由如下:1.通过证据可知，当时姜建萍负责公司、家庭的财务管理和日常开销，该记录人只能是姜建萍本人书写;2.两被申请人当时正在离婚诉讼中，申请人姜淳承认该记载内容，就要承担偿还债务的不利后果，存在虚假陈述的很大可能性，其证明力较低；3.该记录本所记录内容是日常公司经营、生活中的事务，记录的形式也简单随意，不够规范，是一种供自已或家人查看的记事本性质，不是正规的会计账本。二审法院认为申请人另一笔6万元借款也应记录在内，是按照正规会计账本标准要求，其以另笔借款没有记录就否定该笔借款的存在和真实性，无逻辑证明关系，况且另笔借款是通过银行转账与该笔借款现金给付的方式完全不同，且两笔借款间隔长达10个月之久。申请人认为，记录本是反映借款情况客观存在的真实记录，理由如下:相关内容是被申请人姜建萍于2014年10月29日书写，且书写时与另一被申请人姜淳关系正常。该记录本时间跨度长，没有缺页；姜淳仅口头上对该记录本记载的内容的真实性不予认可，没有提供任何证据证明该记录本内容特别是10月29日所记录的姜建萍房屋(首付款)中的“妈妈30000”的内容虚假，也没有提供证据证明该记录本不是姜建萍本人当时书写。另外，二审法院对双方有明显分歧且对案件有关键性作用的记录本和相关内容，没有进行司法鉴定及质证，就做出结论，缺乏正当性。申请人请求再审法庭对该记录本和相关内容进行司法鉴定。三、二审法院对第二笔借款中5000元现金的事实认定不清。理由如下:1.通过申请人退休账户可知:其于2015年6月8取出1.45万元作为备用现金;另外，截止7月1日，该账户有4342元，出借资金来源充足。当时申请人按照第一笔3万元借款的出借模式，就是从上述款项中取出5000元现金出借给被申请人的。2.鉴于5000元现金，数额较小及存在的亲戚关系，交付时不可能录像、拍照和录音，交付证据就是第2笔借款的借条。3.第2笔借款6万元中的5.5万元已被二审法院认定真实存在，申请人没有理由再多虚构区区5000元借款，不符合常理。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项规定申请再审，请求撤销（2018）鲁06民终2534号民事判决第一项及第三项，维持一审法院判决；一审诉讼费用、财产保全费用由被申请人姜淳、姜建萍承担；二审诉讼费用由被申请人姜淳承担。本院经审查认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，再审申请人主张出借给两被申请人的第一笔现金（2014年10月29日的3万元）没有提供交付借款的证据予以证实，综合双方当事人在一、二审的陈述以及被申请人姜建萍与申请人系母女关系，与被申请人姜淳感情破裂的事实，再审申请人主张向两被申请人出借该3万元，证据不足；对于申请人主张的第二笔借款中的5000元现金，申请人也未能提供资金来源及交付证据。故二审根据当事人的举证情况结合本案查明的事实，认为杨玉英提供的证据不足以证明其主张的上述借款，从而未支持杨玉英要求姜建萍、姜淳返还3.5万元借款本金并支付利息的诉讼请求，认定事实并无不当。综上，杨玉英的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回杨玉英的再审申请。审判长  王吉昌审判员  张婷婷审判员  王汝娟二〇二〇年三月三十日书记员  于嘉源