甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民终4475号上诉人（原审被告）：北京亿心宜行汽车技术开发服务有限公司，住所地北京市石景山区实兴大街30号院3号楼2层A-0909房间。法定代表人：黄宾，系该公司经理。委托诉讼代理人：王大鹏，男，系该公司法务经理。被上诉人（原审原告）：魏永吉，男，1979年7月8日出生，汉族，住兰州市安宁区。被上诉人（原审被告）：党延森，男，1978年10月13日出生，汉族，住兰州市七里河区。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司北京分公司，住所地北京市西城区金融大街23号15层。主要负责人：王兵，系该公司经理。委托诉讼代理人：付宏，北京市齐致（兰州）律师事务所律师。上诉人北京亿心宜行汽车技术开发服务有限公司（以下简称亿心宜行公司）与被上诉人魏永吉、党延森、中国平安财产保险股份有限公司北京分公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服兰州市七里河区人民法院（2019）甘0103民初2610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。亿心宜行公司上诉请求：1.撤销兰州市七里河区人民法院（2018)甘0103民初2610号民事判决，改判上诉人不承担车辆维修费19340元、租车费1200元，共计20540元；2.一、二审诉讼费用由被上诉人魏永吉承担。事实和理由：一、事实认定错误。第一，上诉人和党延森是合作关系，上诉人作为代驾信息服务平台，上诉人将代驾服务信息推送给附近的在上诉人平台注册的合作司机的行为不构成指挥命令。在客户发出代驾需求信息之后，互联网平台通过软件以广播的方式向司机送达信息，不存在互联网平台对特定司机提供特定劳务的指示。司机接收到相关信息后有权决定是否回应，并且接入平台的司机有权决定开启和关闭软件的时间，司机对是否提供劳务、何时提供劳务以及在何地点提供劳务有充分的自主权。互联网平台无权决定其提供劳务的时间、地点、对象，亦无权强制要求其给付特定劳务，因此互联网平台对代驾司机不存在劳动管理或者雇佣管理，不能认定司机的代驾行为是职务行为，互联网平台发送信息的行为不构成指令。第二，司机负责服务的完成，以服务的结果作为收取报酬的依据，不构成用人单位安排有酬劳动。司机在代驾过程中依其驾驶经验和技术独立完成代驾服务，有关驾车路线、速度、中途停车或者变更终点等合同履行内容由客户指示或与司机协商确定，互联网平台在此代驾主合同义务履行期间不予以任何管理和干预。在代驾服务完成后，司机根据代驾距离、时间等向客户提出付费请求，由客户支付报酬。互联网平台按20%收取的信息服务费是此项代驾信息的对价。司机以每次代驾服务完成为依据获得报酬，而不是在一月或一周的特定时间内完成一定数量的代驾工作量为依据获得报酬，因而不属于“劳动对价”、“雇佣对价”。第三，车辆维修费19340元没有事实和法律依据，党延森在庭审中称只是车辆尾部受损，并提供了现场照片，维修车辆是按照客户的要求进行修理，修车证据不能证明是本次事故发生的维修费用。租车费1200元没有事实和法律依据，一审法院靠推测来确定租车费用没有法律依据。二、法律适用错误。本案是机动车交通事故责任纠纷案，一审法院不按照首先由交强险承担责任，其次由商业险承担责任，最后由侵权人承担责任的先后顺序进行判决适用法律错误。本案诉讼费802元是按照魏永吉诉讼请求的40070元收取的诉讼费，一审法院由上诉人全部承担适用法律错误。三、本案影响本案虽小，但意义巨大。在政府号召“大众创新、万众创业”，分享互联网经济时代，一审法院以传统思维代替互联网思维，将对互联网＋代驾行业产生深远影响。综上所述，一审法院适用法律错误，事实认定错误，望二审法院撤销一审判决，改判上诉人不承担任何责任。魏永吉答辩称，我当时就没有看到文字版本的提示说明，我当时已经喝醉了我才叫的代驾。原审人民法院判决认定事实清楚，证据确实充分，请求法院予以维持。党延森答辩称：1.答辩人于2015年和亿心宜行公司（即：e代驾公司）网签e代驾公司代驾司机，并根据公司规定为客户进行代驾服务；2.答辩人与e代驾公司为委托合同关系，并为客户提供有偿服务，在为客户提供服务时为职务行为。原审人民法院判决认定事实清楚，证据确实充分，请求法院予以维持。保险公司答辩称：1.本案交通事故发生后，本公司已经对事故车辆定损为4000元损失，本公司仅在4000元范围内就魏永吉未获中国人民财产保险股份有限公司兰州分公司保险赔偿份额部分承担代驾保险责任。但魏永吉对车辆直接损失4000元没有主张权利，本公司不承担责任；2.电子手刹作为由驾驶员操作的部分，可以认定系人为损坏，根据《代驾责任险明细表》第六条第五款、《中国平安财产保险股份有限公司平安机动车代驾责任保险条款》第八条第七项之规定，不属于本公司代驾责任险理赔范围；3.本案租车费属于间接损失，本公司亦不承担赔付责任。综上所述，原审人民法院判决认定事实清楚，证据确实充分，请求法院予以维持。魏永吉向一审法院诉请：1.请求两被告赔偿原告经济损失共计40070元（其中车辆修理费22070，租车费18000元）；2.本案诉讼费用由被告承担。在审理过程中，原告申请变更诉讼请求为：1.被告亿心宜行公司、党延森共同赔偿原告经济损失37340元（其中车辆修理费19340元、租车费18000元）；2.被告保险公司在保险范围内承担责任；3.本案诉讼费用由三被告承担。事实和理由：2018年5月18日0时许，原告通过亿心宜行公司运营的手机软件“ｅ代驾”寻找代驾服务，在该平台下单支付费用后，亿心宜行公司指派代驾员（工号为ＬＺ18389）党延森为原告提供代驾。党延森在驾驶原告（车牌号为甘Ａ×××××）的小型越野客车，行至兰州市西津中路东段黄金大厦对面路段时，由于违法倒车剐蹭到道路栏杆，造成原告车辆多部位受损。后经兰州市公安交通警察支队七里河大队出具的《道路交通事故认定书》认定，党延森负全部责任。原告将受损的车辆送往维修点修理，经结算维修费用为22070元。在车辆维修期间，原告无车可用，于是租赁甘肃庆源汽车服务有限公司的汽车，期间产生租赁费用18000元。原告为维护其合法权益，提起诉讼，望判如所请。一审法院认定事实：2018年5月18日0时许，原告通过被告亿心宜行公司运营的手机软件“e代驾”寻找代驾服务，在该平台下单支付费用后，亿心宜行公司指派被告党延森为原告提供代驾，在行至兰州市西津中路东段黄金大厦对面路段时，由于违法倒车剐蹭到道路栏杆，造成原告车辆受损。事故发生后，党延森当即拨打事故报警、以及e代驾报警并留存报案号。同日，兰州市公安交通警察支队七里河大队出具《道路交通事故认定书》认定，当事人党延森负全部责任。因党延森在代驾过程中操作不当导致电子刹车模块发生故障，车辆无法开动。e代驾公司所属保险公司出险，认为电子刹车模块发生故障属人为导致不予理赔，仅赔偿倒车剐蹭受损部分，定损4000元。原告将受损的车辆送往4S店兰州宝鑫行汽车销售服务有限公司进行修理，宝鑫公司出具的增项工作确认单载明需要维修的项目共计维修费为19340元，原告先将电子手刹模块进行维修，产生维修费10628元，该笔费用由原告垫付，兰州宝鑫行汽车销售服务有限公司向原告出具发票。其余需维修的项目暂时还未进行维修。经原告多次要求被告赔偿未果，遂引起纠纷。一审法院认为，被告党延森系被告亿心宜行公司网签e代驾公司代驾司机，党延森与e代驾公司应系委托合同关系，在为原告魏永吉提供服务时为职务行为，党延森在履行职务过程中，造成原告车辆受损。根据原告提供的证据钥匙数据及照片显示，原告车辆电子手刹故障系党延森代驾后因操作不当造成，因党延森是在履行职务期间，给原告造成的损失应由被告亿心宜行公司承担赔偿责任。故对原告要求被告亿心宜行公司、党延森共同赔偿车辆修理费19340元的诉请，由亿心宜行公司进行赔偿。关于原告要求亿心宜行公司、党延森共同赔偿租车费18000元的诉请，因该笔费用不属于直接损失，且主张的费用过高，酌情支持每天80元，15天共计1200元，由被告亿心宜行公司承担。关于原告要求被告保险公司在保险范围内承担责任的诉请，因原告在该案中并未主张保险公司定损的4000元，故不做处理，保险公司可按规定另行支付。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第（六）项、第十九条、第三十四条的规定，判决被告北京亿心宜行汽车技术开发服务有限公司于判决书生效后十日内支付原告魏永吉车辆修理费19340元、租车费1200元，共计20540元；驳回原告魏永吉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费802元，由被告北京亿心宜行汽车技术开发服务有限公司负担。本院经审理查明，一审判决认定的事实，有经质证的相关证据予以证实，本院予以确认。本院认为，关于上诉人提出其和党延森是合作关系，上诉人与代驾司机不存在雇佣管理，不能认定司机的代驾行为是职务行为的问题。经查，依据现有证据结合各方当事人的陈述,以及最高人民法院颁布的指导性案例（2014）浦民一（民）初字第37776号判决认定，“驾驶员接受手机软件服务信息公司的指令为他人提供代驾，在工作时间内接受对方管理，根据对方制定的标准收取费用，对于代驾费用无议价权，仅以付出的劳动获取相应报酬的，应认定双方为雇佣关系，其在代驾中发生交通事故属于执行职务行为。”理由如下：首先,党延森对于代驾服务无议价权,代驾费用标准由亿心宜行公司制定，而党延森按照亿心宜行公司制定的标准向魏永吉收费,也印证了其为履行职务。其次,魏永吉向亿心宜行公司的e代驾平台请求代驾服务,亿心宜行公司接受后,党延森提供服务时持有e代驾标识的证件,表明党延森是受亿心宜行公司指派。第三，工作场所、工作时间以及按月获取劳动报酬是劳动关系的考量因素,但不妨碍双方之间成立雇佣关系。党延森接受亿心宜行公司的指派为有需求的客户提供代驾服务,无权与客户商议收费标准,本质上还是不定期的通过接受亿心宜行公司安排提供劳务获取报酬,符合雇佣关系的一般特征。最后,亿心宜行公司在代驾服务费中扣除保险费。亿心宜行公司从服务费中收取保险费购买代驾保险,目的是分散营业风险,以便在事故发生后获得保险赔偿。而且,该保险费实际上从代驾司机的佣金中提取,交通事故发生后,亿心宜行公司却要求代驾司机承担责任,有违公平原则。综上,党延森代驾属于履职行为,上诉人与党延森之间是雇佣关系，原审法院认定事实清楚，上诉人的该上诉理由不能成立。关于上诉人提出车辆维修费19340元和租车费1200元没有事实和法律依据的问题，经查，车辆修理费19340元，有兰州宝鑫行汽车销售服务有限公司出具发票及增项工作确认单可以证实。租车费1200元，因为该车辆属于魏永吉公司商务用车，停用15天，原审法院酌情支持1200元，有事实根据且符合法律规定，上诉人的该上诉理由也不能成立。关于上诉人提出本案是机动车交通事故责任纠纷案，一审法院不按照首先由交强险承担责任，其次由商业险承担责任，最后由侵权人承担责任的先后顺序进行判决适用法律错误的问题。经查，本案属于机动车交通事故责任纠纷案，依据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”本案属于单方交通事故自身车辆财产损害责任纠纷，根据保险合同规定不属于承保交强险和商业三者险的赔偿范围，魏永吉在本案诉讼请求的项目，也不属于与保险公司约定的代驾责任保险的赔偿范围。依据上述司法解释，本案没有上述司法解释的（一）、（二）项的赔偿主体，原审法院根据（三）项，确定适用《中华人民共和国侵权法》第三十四条第一款：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任。”的规定,由上诉人承担赔偿责任，正是根据上述司法解释，判决由侵权人承担责任，原审法院适用法律正确，上诉人的该上诉理由也不能成立。关于上诉人提出本案诉讼费802元是按照魏永吉诉讼请求的40070元收取的诉讼费，一审法院判决由上诉人全部承担，适用法律错误的问题。经查，该案事故的发生，侵权人负全责，诉讼发生是由于侵权人不主动赔偿引发的，因此，诉讼费由过错方负担，符合法律规定，上诉人的该上诉理由不能成立。综上所述，北京亿心宜行汽车技术开发服务有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费314元，由上诉人北京亿心宜行汽车技术开发服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 冯  稼  耘审判员 ? 张 秉 德审判员 ? 张 煜 枫二〇二〇年三月五日法官?助理???冯照阳书记员 ???丁姝文