宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院民事判决书（2020）宁02民终89号上诉人（原审被告）：宁夏鑫鸿宇园林绿化工程有限公司，住所地：宁夏平罗县。法定代表人：张国林，宁夏鑫鸿宇园林绿化工程有限公司董事长。委托诉讼代理人：陈泽东，宁夏鑫源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姚岗，男，1969年10月3日出生，汉族，宁夏金都建筑有限公司项目经理，住宁夏平罗县。委托诉讼代理人：陈永锋，宁夏剑平律师事务所律师。上诉人宁夏鑫鸿宇园林绿化工程有限公司（以下简称鑫鸿宇公司）因与被上诉人姚岗建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区平罗县人民法院（2019）宁0221民初3689号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鑫鸿宇公司的委托诉讼代理人陈泽东、被上诉人姚岗及其委托诉讼代理人陈永锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫鸿宇公司上诉请求：1.撤销一审判决，并改判驳回姚岗的一审诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由姚岗承担。事实和理由：一审判决认定鑫鸿宇公司下欠姚岗工程款129244元，系认定事实错误。本案中，鑫鸿宇公司已超付姚岗工程款，不存在欠付。姚岗在一审庭审中提交的双方结算的相关依据记载鑫鸿宇公司第一次向姚岗支付工程款的时间为2013年7月18日，即双方实际建立建设工程施工合同关系的时间早于合同签订的时间（合同落款时间为2013年9月14日），而鑫鸿宇公司的时任法定代表人张国均于2013年7月5日向姚岗支付工程款420000元，后因张某某卸任鑫鸿宇公司的法定代表人职务导致鑫鸿宇公司负责结算的工作人员未将上述款项计入已付工程款金额中，故最终的结算结果与客观事实不符，该最终的结算结果不能作为定案的依据。姚岗辩称，鑫鸿宇公司主张的420000元发生时间为2013年7月5日，而姚岗与鑫鸿宇公司签订的案涉工程承包合同的时间为2013年9月14日，鑫鸿宇公司在工程承包合同还没有签订的情况下即支付案涉工程款明显不符合建筑市场的惯例和常规，故鑫鸿宇公司主张的420000元与本案工程款无关。即使该笔420000元款项属实，也只能说明张某某个人与姚岗之间存在其他经济往来关系，与建设工程合同法律关系无关。该笔420000元款项，系姚岗于2013年7月5日向张国均借的高利贷500000元，张某某扣留当月利息80000元后向姚岗支付420000元借款，姚岗已经偿还该笔借款的利息，且鑫鸿宇公司在案涉工程款单方结算中代张某某从鑫鸿宇公司应付姚岗的工程款中扣除540000元。此外，鑫鸿宇公司所称的张某某农村商业银行流水不属于新证据。张某某系鑫鸿宇公司的原法定代表人、执行董事、持股80%的股东，鑫鸿宇公司在一审中完全有条件、时间、能力取得并在一审中提供，但鑫鸿宇公司没有提供，应视为其在一审中放弃提供该证据的权利；假如鑫鸿宇公司预先支付姚岗420000元工程款属实，鑫鸿宇公司作为一家正规企业，该笔预支的工程款按照财务管理制度也应在其财务账册中进行记载，故鑫鸿宇公司为证明该事实主张，还应提供2013年至2019年度的财务账册及原始凭证以证实张国均转账支付姚岗的420000元属于鑫鸿宇公司所有，且是鑫鸿宇公司预付给姚岗的。如鑫鸿宇公司不能提供上述证据，则鑫鸿宇公司的该上诉理由不能成立。另外，由于鑫鸿宇公司始终不与姚岗结算，姚岗无奈之下，只能在2019年9月2日暂以鑫鸿宇公司单方制作的结算单进行诉讼。一审判决后，姚岗找到案涉工程商混供货商宁夏平罗天晟砼业有限公司核对商混用量时，发现案涉工程商混货款实际为570400元，而鑫鸿宇公司在结算单中单列扣除商混垫付款为574120元，在预付工程价款中又扣除商混款558240元，即鑫鸿宇公司在已付工程款中多计算了商混款558240元。根据姚岗提供的证据，可以证实鑫鸿宇公司实际拖欠的工程款为687484元，至于钢材款及木材款是否也存在多算的情况，还需进一步核实。综上，鑫鸿宇公司的上诉理由不能成立；但姚岗在二审期间提供的新证据足以改变原审判决认定的事实，请依法判决。姚岗向一审法院起诉请求：1.判令鑫鸿宇公司向姚岗支付欠付的工程款149244元；2.判令鑫鸿宇公司按照中国人民银行同期同类贷款年利率向姚岗支付自2015年3月26日起至起诉前的逾期付款利息29419.7元；以上第1、2项合计178663.7元；3.本案诉讼费用由鑫鸿宇公司负担。一审法院认定事实：2013年9月14日，姚岗与鑫鸿宇公司签订《鑫鸿宇商厦工程建设承包合同》，约定由鑫鸿宇公司作为发包方将“平罗县鑫鸿宇商厦改扩建工程”发包给姚岗施工。合同签订后，姚岗即按照合同约定组织人员进场施工，施工内容：基础开挖、回填、基础工程、主体工程、屋面工程等；工期为2013年8月5日至2013年11月15日；合同价：以实际建造工程每平方米1500元计算。后经双方结算，鑫鸿宇公司欠付姚岗工程款249244元。鑫鸿宇公司于2017年9月11日通过向姚岗指定的收款人“郑某某”付款的方式向姚岗支付工程款100000元，之后又通过该公司股东“沙某甲”的账户向姚岗支付工程款20000元，下剩工程款129244元未予支付，引起本案诉讼。一审法院认为，鑫鸿宇公司与姚岗系本案“平罗县鑫鸿宇商厦改扩建工程”的发包与承包关系。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资格证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”之规定，姚岗不具有从事该工程的主体资格，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”之规定，鑫鸿宇公司与姚岗签订的《鑫鸿宇商厦工程建设承包合同》属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或被撤销后因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当承担相应的责任”。因建设工程施工合同具有特殊性，姚岗在履行该合同的过程中，已将投入的劳动力和建筑材料转化为新的产品，已经履行的内容无法恢复到双方签订合同之前的状态，只能适用折价补偿的方式处理。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，本案所涉及的工程已竣工，且已由双方验收。鑫鸿宇公司承认已支付姚岗部分工程款、尚欠姚岗工程款129244元未予支付，故对姚岗要求鑫鸿宇公司支付下欠工程款149244元的诉讼请求支持数额为129244元。因本案《鑫鸿宇商厦工程建设承包合同》系无效合同，不存在违约，故对姚岗要求鑫鸿宇公司支付逾期付款利息的诉讼请求不予支持。鑫鸿宇公司称姚岗系“宁夏平罗县天晟砼业有限公司”的债务人而该公司已将其对姚岗享有的364835元债权转让给了鑫鸿宇公司，鑫鸿宇公司不欠姚岗工程款的答辩意见，因鑫鸿宇公司提交的证据不能证明上述债权转让，故对该答辩意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条一款第五项、第五十八条、第一百零九条、第二百七十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一项、第二条之规定，判决：一、鑫鸿宇公司于判决生效后十日内支付姚岗工程款129244元；二、驳回姚岗的其他诉讼请求。案件受理费1937元，由姚岗负担495元，由鑫鸿宇公司负担1442元。二审中，鑫鸿宇公司为支持其上诉主张，向本院提交鑫鸿宇公司的企业信息查询单（网络下载）、张某某的黄河农村商业银行交易对手查询单各1份、沙某乙的黄河农村商业银行交易对手查询单2张，证明张国均系鑫鸿宇公司的时任法定代表人，鑫鸿宇公司于2013年7月5日通过张某某向姚岗转账支付420000元工程款，鑫鸿宇公司于2014年4月5日、2015年2月17日通过沙某乙向姚岗转账支付100000元、400000元，上述款项均未计算在一审确定的已付工程款范围内。姚岗对上述证据进行了质证，对鑫鸿宇公司的企业信息查询单的真实性无异议；对张某某的黄河农村商业银行交易对手查询单的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，认为该证据系复印件，不符合证据的法律要件，但认可其收到张某某向其转账支付的420000元；对沙某乙的黄河农村商业银行交易对手查询单的真实性无异议，但认为鑫鸿宇公司所主张的500000元已包含在2015年3月25日的结算单中。姚岗为反驳鑫鸿宇公司的上诉主张，向本院提交如下证据：证据一、宁夏鑫鸿宇商厦工程使用商混明细表1份，证明姚岗在宁夏鑫鸿宇商业大厦工程的施工期间使用宁夏平罗天晟砼业有限公司生产的商混，姚岗于2020年2月28日与宁夏平罗天晟砼业有限公司进行核对，确认所使用的商混货款共计570400元。鑫鸿宇公司对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，认为鑫鸿宇公司非该证据的相对方，无法对该证据的真实性予以确认；同时，该证据与鑫鸿宇公司在一审所提交的宁夏平罗天晟砼业有限公司出具的证明相矛盾；另外，姚岗认可双方于2015年3月25日进行的结算除涉及宁夏鑫鸿宇商业大厦工程外还涉及其他工程。证据二、姚岗工程款明细单、剩余工程估算造价各1张，证明案涉工程于2013年11月底完工，但鑫鸿宇公司一直以各种理由拖延，后鑫鸿宇公司于2015年3月25日单方给姚岗出具了姚岗承建鑫鸿宇商厦工程结算单、姚岗工程款明细单、剩余工程估算造价，且是在姚岗要求与鑫鸿宇公司核对鑫鸿宇商厦工程已付款明细无果的情况下出具；剩余工程估算造价单中倒数第二行扣除借款540000元，是姚岗对其于2013年7月5日向张某某借款500000元（实际借款420000元）所还的借款本金及利息；姚岗于2020年2月28日与宁夏平罗天晟砼业有限公司核对宁夏鑫鸿宇商厦工程使用商混用量账目后，发现鑫鸿宇公司在结算的已付工程款中多计算了商混款558240元，姚岗在一审中少计算了工程款558240元。鑫鸿宇公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但对证明目的有异议，认为张某某及沙某乙的转款均不在付款明细单中包含，即鑫鸿宇公司所付的工程款已超过明细单中所谓的工程款。证据三、鑫鸿宇公司企业社会信用信息报告1份，证明张某某于2017年5月27日之前系鑫鸿宇公司的法定代表人，且至今为鑫鸿宇公司的大股东（持股80%），系鑫鸿宇公司的实际控制人。鑫鸿宇公司对该证据的真实性、合法性、关联性无异议。本院对上述证据综合分析后认为，鑫鸿宇公司提交的企业信息查询单和姚岗提交的鑫鸿宇公司企业社会信用信息，诉争双方对证据的真实性、合法性、关联性均无异议，故本院对上述证据的证据效力予以确认。鑫鸿宇公司提交的张某某黄河农村商业银行交易对手查询单，姚岗以该证据为复印件为由对其真实性持有异议，但姚岗认可其于2013年7月5日收到张某某向其转账支付的420000元，而该笔款项的发生时间及金额与张某某黄河农村商业银行交易对手查询单记载的内容相一致，故本院对该证据的证据效力予以确认。因鑫鸿宇公司在庭审结束后于2020年3月16日向本院出具书面情况说明，以沙某乙向姚岗转账支付的500000元已在双方于2015年3月25日的结算单中计入为由撤回其在庭审中关于该500000元为鑫鸿宇公司向姚岗超付工程款的主张，并说明该证据不在本案中出示，故本院对该证据不予认证。姚岗提交的宁夏鑫鸿宇商厦工程使用商混明细表，系宁夏平罗天晟砼业有限公司出具，其上记载的内容与宁夏平罗天晟砼业有限公司在本案一审为鑫鸿宇公司出具的证明的内容不一致，且姚岗认可2015年3月25日的结算单在宁夏鑫鸿宇商厦工程以外还涉及其他工程，故宁夏平罗天晟砼业有限公司就宁夏鑫鸿宇商厦工程所出具的使用商混明细表无法证明2015年3月25日的结算单中所涉及的商混价款，故本院对该证据的证据效力不予确认。姚岗提交的证据二，鑫鸿宇公司对其真实性、合法性、关联性均无异议，故本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认；姚岗在其民事起诉状中陈述“后经验收合格双方于2015年3月25日结算”，并将2015年3月35日的结算单作为其证据予以出示，其在二审关于2015年3月25日的结算单系鑫鸿宇公司单方出具且结算值多计算了商混款558240元的证明目的与其一审的上述诉讼行为相矛盾，有悖于民事诉讼禁止反言的原则，且姚岗并未提交能够证明2015年3月35日的结算单确实存在漏算或多算的证据，其针对一审判决也未提出上诉，故本院对其证明目的不予采信。经二审审理查明：鑫鸿宇公司系张某某持股80%、沙某乙持股20%的有限责任公司，张某某于2017年5月27日前为鑫鸿宇公司的法定代表人。2013年7月5日，张某某从其个人的黄河农村商业银行的账户向姚岗转账支付100000元、50000元、270000元，共计420000元。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案诉争双方对一审判决关于双方存在建设工程施工合同法律关系、案涉《鑫鸿宇商厦工程建设承包合同》系无效合同、双方于2015年3月25日就案涉工程进行结算且结算结论为鑫鸿宇公司尚欠姚岗工程款249244元的认定均未提出上诉，争议的是鑫鸿宇公司在姚岗提起本案诉讼时是否就案涉工程拖欠姚岗工程款的问题。鑫鸿宇公司上诉主张其就案涉工程于2013年7月5日向姚岗支付工程款420000元，且双方结算时漏算了该笔款项，姚岗辩称该笔款项系其与案外人张某某之间的民间借贷关系，因该笔款项发生在案外人张某某与姚岗之间，且鑫鸿宇公司未能提交能够证实该笔款项系案外人张某某就案涉工程向姚岗支付的工程款的有效证据，同时该笔款项发生的时间早于案涉合同的签订时间和双方结算时间，故鑫鸿宇公司的上诉主张缺乏合理性，本院对其上诉主张不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定并不区分建设工程施工合同是否有效，而是适用于具有工程款请求权的一般债权人，上述司法解释逻辑上确定了利息属于工程价值的组成部分，无效施工合同的施工人具有主张欠付工程款法定孳息即利息的请求权，故姚岗在本案中要求鑫鸿宇公司向其支付逾期付款利息的诉讼主张理应得到支持。一审判决以案涉合同系无效合同为由驳回姚岗的上述诉讼请求，未能正确厘清工程款欠款利息与违约金的区别，属于适用法律错误，本院予以指出。因姚岗在本案中未提出上诉，视为对其民事实体权利和诉讼权利的处分，按照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，本院对该部分判项予以维持。姚岗针对一审判决未提出上诉，其在二审提出的重新核算双方于2015年3月25日形成的结算单的要求，有悖于民事诉讼禁止反言的原则，且不符合《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，其该项诉讼主张不属于二审审查的范围，本院对此不予审查。综上所述，一审判决关于鑫鸿宇公司欠付姚岗工程款的认定清楚，故对鑫鸿宇公司的上诉请求不予支持。一审判决未能正确区分工程款欠款利息与违约金，错误驳回姚岗关于工程款欠款利息的诉讼请求，但基于姚岗在本案中未提出上诉的事实，本院对该部分判项予以维持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百二十三条、第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2885元，由上诉人宁夏鑫鸿宇园林绿化工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 马春茂审判员 周虎林审判员 薄晓霞 二○二○年三月十九日书记员 王 静附：本案适用的法律条文《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第三百二十三条第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。