杭州市萧山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0109民初16323号 原告：易商新程（杭州）有限公司，统一社会信用代码91330106341952974K，住所地浙江省杭州市萧山区萧山经济技术开发区启迪路198号B1-605-3室。 法定代表人：章文伟，该公司执行董事。 委托代理人：徐火松、任雯，浙江海贸（杭州）律师事务所律师。 被告：陈旺，男，1993年10月11日出生，汉族，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。 被告：陈有团，男，1968年11月5日出生，汉族，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。 被告：吴学青，男，1967年2月17日出生，汉族，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。 被告：吴超群，男，1987年9月1日出生，汉族，住浙江省仙居县。 委托代理人：饶苍平，浙江永鼎律师事务所律师。 被告：张钧波，男，1988年8月24日出生，汉族，住浙江省仙居县。 委托代理人：饶苍平，浙江永鼎律师事务所律师。 原告易商新程（杭州）有限公司诉被告陈旺、陈有团、吴学青、吴超群、张钧波追偿权纠纷一案，本院于2019年10月15日立案受理后，依原告申请本院于2019年11月7日作出查封、冻结、扣押五被告限额在332748.74元财产的民事裁定，被告吴超群在答辩期内提出管辖权异议，本院于2019年11月7日裁定驳回其管辖权异议。被告吴超群不服提起上诉，杭州市中级人民法院于2020年1月14日以（2019）浙01民辖终1519号民事裁定书驳回上诉。本案依法由审判员孔海琪适用简易程序于2020年3月23日公开开庭进行审理。原告委托代理人徐火松、任雯、被告吴超群、张钧波共同委托代理人饶苍平到庭参加诉讼。被告陈旺、陈有团、吴学青经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称：2018年8月2日，陈旺与中国工商银行股份有限公司杭州延中支行（以下简称延中工行）签订了一份《牡丹信用卡透支分期付款/抵押合同》，合同约定：（第二条、第三条、第六条、第七条）延中工行为陈旺办理一次透支借款、分期还款业务，用于在分期商户处购买汽车，透支金额为319800元整，分期手续费28861.95元，陈旺均分36期偿还；（第十条、第十一条）若陈旺未按时偿还透支资金和分期手续费的，则延中工行有权宣布合同项下透支债务提前到期，并要求分期付款申请人立即清偿透支款项、利息、手续费、违约金、实现债权的费用等全部债务。原告为陈旺上述借款向延中工行出具担保承诺函，提供连带责任保证担保。2017年6月15日，原告与陈旺、陈有团、吴学青签订《汽车按揭消费服务合同》，约定：（第十四条）若陈旺未按时偿付延中工行贷款，致使乙方存放在贷款银行开设的保证金账户内的保证金被贷款银行扣划或通过其他方式代偿被告尚未偿付的透支金额的，原告有权追偿并要求其按担保代偿款每月5%的利率承担违约金；（第十六条）若因被告出现逾期还款等违约情形致使原告提起诉讼的，由违约方承担因诉讼发生的诉讼费、律师费等费用；（第二十条）因履行本合同发生争议的，由乙方所在地人民法院管辖。陈有团、吴学青承诺共同还款。2018年8月7日，陈旺透支了319800元款项用于支付购车款。透支后，出现逾期还款的情形，延中工行要求提前解除其与陈旺之间的《借款合同》，陈旺需立即清偿合同项下全部债务，同时，延中工行要求原告承担保证责任，履行保证义务。原告于2018年6月25日、2018年12月24日为陈旺向延中工行代偿51868元、219076.08元，共计270944.08元，延中工行出具代偿证明和银行流水为凭。原告代偿后，无法通过自力救济手段追偿，为实现债权特委托律师支出5477元代理费。2017年4月21日吴超群、张钧波与原告签订一份《汽车消费贷款业务提供合作协议》（以下简称《合作协议》），其中第二条第二款约定：“由被申请人提供的业务信息，在申请人与客户建立担保合同关系后，如导致申请人产生垫付或代偿损失的，你承担无限连带赔偿责任，承担赔偿比例为委托方实际经济损失（包括但不限于担保车辆代偿额、律师费等）的50%。”五被告已违反合同约定，侵害了原告的合法利益，故现起诉要求：一、陈旺、陈有团、吴学青立即归还原告垫付款270944.08元及支付该款自代偿日起至实际履行日止按月利率2%计算的违约金，并支付原告律师代理费5477元、保全担保费665元；二、吴超群、张钧波对前述债务在50%的范围内承担连带赔偿责任。庭审中，原告变更违约金为按月利率1％计算。 被告陈旺、陈有团、吴学青均未作答辩也未提交任何证据。 被告吴超群、张钧波辩称：1、原告没有取得监管部门经营融资担保的资格，原告和借款人签订的融资担保合同系不符合国家限制性经营合同，应为无效，故合同无法约束吴超群、张钧波，其不需要承担连带担保责任。原告向不特定人员借款的行为，也需要经营牌照。2、月利率2%的利息过高；3、三被告签订合同以后，涉及银行是否可以通过审核并放款均由原告去抄办，有具体截止时间，若三被告违约，则原告也有部分责任。 原告为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了以下证据：1、牡丹信用卡透支分期付款/抵押合同、牡丹卡交易明细各一份，用以证明陈旺向银行贷款且原告为陈旺向银行贷款提供连带责任担保的事实；2、汽车按揭消费服务合同、担保承诺书一份，用以证明原、被告之间按揭服务合同关系、陈有团、吴学青承诺共同还款的事实；3、偿债证明一份，用以证明原告已依约为陈旺垫付购车款的事实；4、委托代理合同、代理费发票各一份，用以证明原告为实现债权而支出律师代理费的事实；5、用款申请单、汽车消费贷款业务提供合作协议各一份，用以证明吴超群、张钧波对案涉债务应承担50%的连带赔偿责任的事实。经质证，吴超群、张钧波对上述证据的真实性无异议，关联性有异议，认为原告未提供融资担保资质，故主合同无效，担保合同也无效，被告不需要承担担保义务。 上述证据，虽未经陈旺、陈有团、吴学青当庭质证，但经本院审查，认为原告提交的证据均真实、合法，且与本案事实相关联，本院对其证据效力予以认定。 被告吴超群、张钧波未提交任何证据。 根据法庭调查和上述有效证据，本院查明的事实与原告起诉的事实相一致。 另查明，易商新程（杭州）互联网金融有限公司于2017年8月2日更名为易商新程（杭州）有限公司。原告委托浙江海贸（杭州）律师事务所代为诉讼，并于2019年9月27日支付代理费5477元。为本案诉讼保全，原告于2019年10月8日向浙江捷胜非融资性担保有限公司支付保全担保费665元，向本院支付财产保全费2184元。 本院认为：原告为陈旺向延中工行贷款提供担保，并已履行了保证责任，即有权向陈旺进行追偿。陈有团、吴学青承诺共同还款，其作为债务加入人，应当承担共同还款责任。吴超群、张钧波根据其与原告签订的汽车消费贷款业务提供合作协议，为其介绍的客户在50%的范围内承担连带赔偿责任，属反担保，应当承担相应的保证责任。原告主张的变更后的违约金，低于双方自愿约定，不违反法律规定，本院予以支持。原告主张的律师代理费、保全担保费，出于双方自愿约定，本院也予以支持。关于吴超群、张钧波提出原告系非融资性担保公司，故该《汽车按揭消费服务合同》无效，吴超群、张钧波也无须承担责任的辩解，本院认为虽然根据中国银行业监督管理委员会、中华人民共和国国家发展和改革委员会、中华人民共和国工业和信息化部、中华人民共和国财政部、中华人民共和国商务部、中国人民银行、国家工商行政管理总局2010年3月8日制定的《融资性担保公司管理暂行办法》第八条规定“设立融资性担保公司及其分支机构，应当经监管部门审查批准……任何单位和个人未经监管部门批准不得经营融资性担保业务”，但该暂行办法仅为行政规章，并非法律或国务院制定并颁布的行政法规，且该规定并非效力性规定，故不能依此暂行办法主张合同无效，本院对吴超群、张钧波该辩解不予采信。陈旺、陈有团、吴学青经本院传票传唤无正当理由没有到庭，本院依据查明的事实依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十一条、第三十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、陈旺、陈有团、吴学青于本判决生效后十日内返还易商新程（杭州）有限公司代偿款270944.08元，并支付至2019年9月27日的违约金28163.83元，及以270944.08元为基数自2019年9月28日起至实际履行日止按年12%计算的违约金，及律师代理费5477元、保全担保费665元、财产保全费2184元； 二、吴超群、张钧波对上述陈旺、陈有团、吴学青应承担的付款义务在50%范围内承担连带责任，其在履行保证责任后有权向陈旺、陈有团、吴学青进行追偿。 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5878元，减半收取2939元，由陈旺、陈有团、吴学青负担，吴超群、张钧波对其中1469.50元负连带责任。 原告易商新程（杭州）有限公司于本判决生效后十五日内向本院申请退费，被告陈旺、陈有团、吴学青、吴超群、张钧波于本判决生效之日起七日内向本院缴纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向人民法院申请执行。 审判员  孔海琪 二〇二〇年三月三十日 书记员  朱晶晶