湖南省永州市零陵区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘1102民初4063号 原告：蒋洪波，男。 委托诉讼代理人：龚向阳，男。（一般授权） 被告：徐邦虎，男。 委托诉讼代理人：易达，湖南湘律律师事务所律师（特别授权）。 第三人：张红雨，男。 原告蒋洪波与被告徐邦虎、第三人张红雨合伙协议纠纷一案，本院于2019年10月9日立案受理后，依法适用简易程序于2019年11月7日公开开庭进行了审理。原告蒋洪波及其委托诉讼代理人龚向阳，被告徐邦虎及其委托诉讼代理人易达到庭参加诉讼，因案情需要，本院依职权追加张红雨为第三人，并将本案转为普通程序，由审判员刘德燕担任审判长、人民陪审员程小燕、李彩红组成合议庭进行审理，法官助理彭艺玲，书记员陶亮担任法庭记录。原告蒋洪波及其委托诉讼代理人龚向阳，被告徐邦虎及其委托诉讼代理人易达，第三人张红雨到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告蒋洪波向本院提出诉讼请求：判令被告立即返还原告工程押金15万元。事实与理由:2015年底，被告徐邦虎称其承包了永州市鑫泰体育健身器材有限公司发包的工程，要求原告入股，原告考虑到与被告的友好关系，即答应入股20%的股份，并于2016年1月13日向被告缴纳了15万元的押金，被告也向原告出具了收条。但被告并未实际承包此工程也未向原告退还押金。为维护原告合法权益，请法院支持原告的诉讼请求。 被告徐邦虎辩称：原告诉称的事实不存在，理由不成立，缺乏事实和法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。理由如下：原、被告之间不存在合伙关系，被告与永州市鑫泰体育健身器材有限公司签订的工程承包合同是蒋洪波与张红雨、陈小辉精心设计的骗局，原、被告之间没有签订合伙合同，也不存在共同出资、共同劳动、共同管理、共担责任。原告向被告支付的15万元是原告及他人共同诈骗被告后，原告为逃避法律制裁，求得被告的谅解赔付给被告的赔偿款，不是合伙出资，三方没有合伙的事实，该15万元作为退赔款，让原告获得了被告的谅解书，法院对原告蒋洪波的刑事案件从轻处罚，该款不能退还给原告。 第三人张红雨辩称：拿了那么多钱是事实，不是骗局，原告及第三人不可能自己骗自己的钱，第三人20万元已经给付被告，且不包含在被告已经获得退赔的50万元之内。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：原告向本院提交了如下证据：证据1收条，欲证实被告收到原告入股股金15万元；证据2零陵区人民法院（2019）湘1102刑初301号刑事判决书，欲证实被告已经从永州市鑫泰体育健身器材有限公司领取退回股金51.4万元。对原告提交的上述证据，被告质证认为：对证据1真实性、合法性无异议，对关联性有异议，这实际上不是股份押金，是退赔金；证据2真实性、合法性无异议，实际上51.4万元包括蒋洪波和张红雨支付的30万元在内。第三人质证认为：对原告提交的证据1、2均无异议。本院认为：证据1符合证据的三性，本院予以采信；证据2真实性、合法性予以认可，但不能达到原告的证明目的，原告所称的51.4万元在该份判决书中记载在被告的供述与辩解中，是被告所陈述的数额，并非法院确认的徐邦虎已领取退赔款的数额。被告向本院提交了如下证据：证据1关于张红雨涉嫌刑事案件公安侦警调查材料，证实原告蒋洪波与张红雨、陈小辉合伙骗取被告签工程合同并取得好处18万的小车，事后被报案后，各赔偿损失20万元，实际各人各仅仅赔偿了15万元；证据2张红雨的讯问笔录，证实原告为搞钱与张红雨合伙诈骗被告徐邦虎，并以合股形式赔偿被告20万元；证据3公安机关对徐邦虎的讯问笔录，证实原告和张红雨以合伙的名义，骗取被告100万元的入股金，只赔偿20万元；证据4工程承包合同，证实原告为诈骗草拟一份假合同以骗取工程款；证据5收条、转账凭证，证实原告以虚假合同的形式骗取被告110万元现金事实；证据6骗款明细表，证实原告合伙骗取被告工程款只赔偿被告40万元损失；证据7收条，证实原告合伙诈骗，同案人赔偿被告损失15万元；证据8谅解书，证实原告赔偿被告部分损失，以得到被告谅解；证据9刑事审判笔录，证实原告的同案犯，开庭认可与原告合伙诈骗并赔损的事实；证据10张红雨刑事判决书、陈小辉刑事判决书，证实原告的同案犯张红雨、陈小辉犯诈骗罪获刑的事实；证据11谅解书，证实原告在赔偿被告20万损失后，在于2017年3月28日才给原告出具谅解书，证实原告给20万给被告，是原告犯罪后的赔偿款，同时张红雨的谅解书也为赔偿款；证据12起诉意见书，证实原告犯诈骗罪后，赔偿了被告损失20万元；证据13蒋洪波的讯问笔录，证实原告与张红雨等涉嫌诈骗，后来因为判缓刑的原因退赔了20万元给被告，才得到被告谅解；证据14蒋洪波刑事判决书，证实原告犯诈骗罪赔偿被告的损失，得到被告等人的谅解，才能判缓刑。 对被告提交的上述证据，原告质证认为：证据1这是一份公安调查材料，而不是法院判决书，不具有法律效力，不能达到被告的证明目的；证据2、3的质证意见与第一份证据质证意见一致；证据4真实性无异议，合法性、关联性有异议，并不能够达到被告的证明目的，也不能否定原告与被告存在的合伙关系，与本案无关联性；证据5关联性有异议，与本案原告的诉请没有关联性；证据6关联性有异议，与本案无关联性；证据7关联性有异议，同案人赔偿被告损失15万元并不等于原告注入的15万元股金也是赔偿给被告的，与本案无关联性；证据8、9、10与本案无关联性；证据11-14与本案无关联性。第三人质证认为：证据1不存在，第三人不可能自己骗自己的钱；证据2不存在赔偿20万元；证据3第三人自己也是受害人怎么存在骗100万元；证据4我们自己也不清楚，是陈小辉跟我们说的；证据5、6都不是事实；证据7不是15万元是20万元，不是赔偿而是入股押金；证据8出具谅解书的时候陈小辉还没有被抓；证据9不是事实；证据10我们也是受骗的；证据11-14与本案无关联性。本院认为:被告提交的证据1真实性予以采信，但不能达到被告的证明目的，该证据仅为公安机关的调查材料，对案件事实认定，应以法院的生效判决确认；证据2真实性予以采信，但不能达到被告的证明目的；证据3真实性予以采信，但不能达到被告证明原告赔偿其20万元的目的，且该证据中徐邦虎自己认可其与蒋洪波、张红雨是合伙关系，共同作为乙方；证据4真实性予以采信，但不能单从合同来证明该合同是原告草写；证据5真实性予以采信，但不能达到被告的证明目的，被告系转账给陈小辉，而非原告；证据六真实性予以采信，但不能达到被告的证明目的，该骗款明细表是陈小辉所书写，一方面该表所记载的已付金额并非法院认定的陈小辉所退回的违法所得数额，另一方面也不能证明该款系原告骗取的；证据7收条、证据8谅解书均系徐邦虎出具给张红雨的，与本案无关；证据9张红雨合同诈骗一案刑事审判笔录真实性予以采信，但不能达到被告的证明目的；证据10予以采信；证据11谅解书真实性予以采信，但因该谅解书上记载的金额为入股金，故不能达到被告证明涉案款项为赔偿款的证明目的；证据12起诉意见书真实性予以采信，但该证据仅为公安机关的起诉意见书，对案件事实认定，应以法院的生效判决确认；证据13、证据14真实性予以采信，但不能达到被告的证明目的。第三人张红雨未向本院提交证据。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年3月13日，陈小辉虚以建厂房的名义与徐邦虎签订了《永州市鑫泰体育健身器材有限公司工程承包合同》，骗取徐邦虎合同押金110万元。当时，徐邦虎要求蒋洪波、张红雨占股，将上述工程分成五股，蒋洪波与张红雨各占一股，但其二人没钱，徐邦虎称帮其二人垫钱，其二人口头答应，但三方未签订书面协议，所缴纳的110万元均由徐邦虎支付。后蒋洪波、张红雨介绍他人与陈小辉以同一理由重复签订《永州市鑫泰体育健身器材有限公司工程承包合同》，骗取合同押金。2016年1月13日，永州市公安局零陵分局对陈小辉合同诈骗案立案侦查。2016年1月13日，蒋洪波向徐邦虎支付20万元，其中5万元系偿还此前蒋洪波借徐邦虎的借款，15万元支付入股金。徐邦虎向蒋洪波出具收条，该收条载明：“今收到蒋洪波交来鑫泰体育用品公司框架厂房三层承包工程款押金壹拾伍万元（150000元），现欠入股押金柒万元（70000元），以前欠入股押金字据作废。此据徐邦虎，2016年1月13日”。2016年8月19日，张红雨因涉嫌合同诈骗罪，被刑事拘留。2016年11月25日零陵区公安分局经侦大队给徐邦虎作了询问笔录，徐邦虎称其与永州市鑫泰体育健身器材有限公司签合同时张红雨、蒋洪波是其合伙人，其与张红雨、蒋洪波均系乙方，共分五股，张红雨、蒋洪波各占一股，在其发现被骗后，找张红雨、蒋洪波各退了20万元。2017年3月14日蒋洪波主动到永州市公安局零陵分局经侦大队投案。2017年3月25日，徐邦虎出具了谅解书，该谅解书记载：“2015年我与蒋洪波合伙签订了鑫泰体育健身器材厂的合同，事后，蒋洪波退还了股金20万元，虽然使我蒙受了损失，但蒋洪波在其中，也属受害人之一，同时也损失惨重，也上了陈小辉的当，且蒋洪波十分后悔，在此，我向政府机关承诺，我对蒋洪波的行为表示理解并谅解，不追究蒋洪波的刑事和民事责任，谅解人徐邦虎，2017年3月25日”。2017年2月24日陈小辉以合同诈骗罪被判刑；2017年6月14日张红雨因合同诈骗罪被判刑。2017年12月18日蒋洪波因合同诈骗罪被判处有期徒刑二年，缓刑三年，在该案中受害人为胡国华、刘月阳，涉及的诈骗金额为胡国华、刘月阳被骗的82万元。2019年10月9日，蒋洪波持2016年1月13日徐邦虎所写收条向本院起诉要求判如所请，遂酿成本案纠纷。 本院认为：被告徐邦虎在与陈小辉签订《永州市鑫泰体育健身器材有限公司工程承包合同》时要求蒋洪波、张红雨合伙，其二人各占一股，三方虽未签订书面的合伙协议，但在徐邦虎的要求下，其二人均已口头答应。在徐邦虎为其二人垫付入股金之后，其二人均在事后补交了入股金，从徐邦虎在公安机关所做的询问笔录及徐邦虎出具的收条、谅解书中均可以看出徐邦虎亦认可蒋洪波已向其支付的15万元作为入股金，故可以认定在徐邦虎与陈小辉签订《永州市鑫泰体育健身器材有限公司工程承包合同》中所交纳的110万元中，有15万元为蒋洪波交纳的份额。又原告蒋洪波虽提交了零陵区人民法院（2019）湘1102刑初301号刑事判决书，欲证实被告徐邦虎已经从永州市鑫泰体育健身器材有限公司领取退回股金51.4万元，但该份刑事判决书中记载的51.4万元是在陈小辉的供述与辩解中，是陈小辉所陈述的数额，并非法院确认的徐邦虎已领取退赔款的数额，而原告并未提交其他证据佐证，故原告提交的证据不足以证实在陈小辉涉合同诈骗一案中徐邦虎已获得赔偿的具体数额，原告应承担举证不能的责任，且徐邦虎、张红雨、蒋洪波也并未进行结算，故对原告蒋洪波要求被告徐邦虎返还其入股押金15万元的诉讼请求，本院不予支持。原告蒋洪波称其支付的15万元入股金与陈小辉无关，仅与徐邦虎个人有关，故应由徐邦虎退还其入股金15万元的意见，因其交纳的是徐邦虎与陈小辉签订的《永州市鑫泰体育健身器材有限公司工程承包合同》所涉110万元中徐邦虎为蒋洪波垫付的份额的押金，而非支付给徐邦虎个人的款项，故对原告的该项意见本院不予采纳。被告徐邦虎辩称该15万元实际为蒋洪波所诈骗的退赔金，因在蒋洪波涉合同诈骗罪的刑事案件中，徐邦虎并非受害人之一，徐邦虎所交纳的110万元也不在蒋洪波构成合同诈骗罪的被诈骗数额中，因此在刑事案件未确定该笔款项系属于合同诈骗之前，对被告的该项辩称意见本院不予采纳。 据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告蒋洪波的诉讼请求。 案件受理费3300元，由原告蒋洪波负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。 审 判 长  刘德燕 人民陪审员  程小燕 人民陪审员  李彩红 二〇二〇年三月二十六日 法官 助理  彭艺玲 书 记 员  陶 亮 附相关法律条文： 《中华人民共和国民法通则》 第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。