重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝02民终99号上诉人（原审原告）：刘绪超，男，1972年11月10日出生，汉族，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：伍宏学，重庆三灵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周争跃，男，1973年8月3日出生，汉族，户籍地湖南省武冈市，现住重庆市开州区。原审第三人：钱中英，女，1972年4月23日出生，汉族，住重庆市开州区。上诉人刘绪超因与被上诉人周争跃及原审第三人钱中英合伙协议纠纷一案，不服重庆市开州区人民法院（2019）渝0154民初7722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘绪超上诉请求：撤销原判，发回重审或者依法改判。事实和理由：1.刘绪超与周争跃之间已经结算。周争跃欠刘绪超20000元的事实有周争跃本人在录音中的承认为证，周争跃的原话是“刘绪超有20000元在我这里，只是钱中英没有给”。而且从周争跃于2019年7月30日向法院提交的情况说明中，原话是“钱中英于2012年在我们合伙处购买大理石台面共欠38000元”，证明二人的结算单已经由周争跃交给了钱中英，这是周争跃亲自书写的证据，是周争跃的真实意思表示，周争跃自始至终都是认为钱中英没有给钱，不是合伙人之间没有结账。由此，可以认定周争跃已经将单子交给了钱中英，钱中英是否支付了款项才是本案争议的核心焦点。2.关于钱中英是否支付了38000元的问题，钱中英是凭单据结账。刘绪超和周争跃争议的并不是钱中英一次性欠38000元，而是总的累计欠38000元，因为交易从来没有一笔上过15000元，所以并不存在一次性支付38000元的情况。从庭审查明的事实来看，钱中英既给周争跃支付过现金，也有银行转账记录，比如周争跃承认在2012年底找钱中英拿了5000元现金。2012年1-8月，钱中英向周争跃转款共计52179元，加上年底的5000元现金，共计领款57179元，2013年钱中英向周争跃转款36086元，周争跃没有证据证明这些款项和现金独立于双方争议的38000元。周争跃辩称，刘绪超说周争跃拿了钱，但单子、记事本在刘绪超那里，周争跃不可能去钱中英那里结到钱，周争跃从2012年9月开始都没有在钱中英那里结过账。后面周争跃打电话给钱中英，让钱中英给周争跃5000元回家，钱中英预支了周争跃现金5000元，因为没时间结账，相当于先借周争跃5000元，后来从欠的38000元里面扣除，38000元的组成是根据记事本记的账算出来的，是2012年9月到年底的钱，记事本是周争跃在记。周争跃走的时候，什么都没拿，单子、记事本都在刘绪超那里。钱中英未参加本案二审审理，也未向本院提交书面陈述意见。刘绪超向一审法院起诉请求：1.判令周争跃支付刘绪超合伙应得的大理石台面产品款20000元，并以20000元本金为基数，从2013年1月1日起按年利率6%计算资金占用利息至付清本金之日止（至2019年9月1日止已产生8100元利息），判令钱中英在欠付的款项范围内承担连带偿付责任；2.案件受理费及其他费用由周争跃承担。一审法院认定事实：2011年，刘绪超与周争跃口头约定在重庆市开州区合伙经营橱柜大理石台面，双方按图纸单据结算合伙款。自2012年起，钱中英在刘绪超、周争跃处购买大理石台面（含劳务费、材料费），并按单据结算费用。一审法院认为，个人合伙是两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。根据本案刘绪超和周争跃的陈述，可以确认刘绪超、周争跃双方之间的合伙关系成立。关于本案钱中英的诉讼地位。刘绪超以周争跃、钱中英为共同被告向一审法院提起诉讼。本案在审理过程中，刘绪超认为钱中英应列为第三人。经查，本案的刘绪超、周争跃之间属于合伙关系，刘绪超与周争跃所诉争的内容为分配合伙款。而钱中英仅是在刘绪超、周争跃处购买其合伙加工的大理石台面，并不是合伙关系中的合伙人。故钱中英不应作为本案的被告。但刘绪超、周争跃诉争的合伙款是钱中英支付的购买大理石台面的款项，钱中英与本案有利害关系，属于无独立请求权的第三人。故刘绪超要求将钱中英列为第三人的意见，一审法院予以采纳。关于本案周争跃是否应当支付刘绪超合伙款20000元以及钱中英是否应当承担责任。在开庭审理过程中，刘绪超、周争跃均提出“本案诉争的20000元，是2012年底，刘绪超、周争跃双方根据图纸单子进行结算，还有38000元未结，刘绪超应分得20000元，周争跃应分得18000元”。周争跃提出“因为这38000元钱中英还没有给付给我，我也没有这38000元的单子，单子在刘绪超处，我没办法给刘绪超”。钱中英提出“我们都是按图纸上的尺寸计算后结账，只要刘绪超、周争跃拿有单子到我这里来，我就给他们结账。至于本案的38000元，因为时间长了，我记不清给没有给他们，没给的话，他们只要提供单据给我，我就会给”。在开庭审理过程中，刘绪超、周争跃、钱中英均未提供本案争议的38000元的单据。刘绪超提出单子都是周争跃在保管，但未提交任何证据能够证明单子系在周争跃处。从钱中英的银行交易明细上看，自2012年1月19日起到2015年2月16日期间，钱中英分别向刘绪超、周争跃不定期转入不同金额的款项，而在这些款项中，没有一笔金额为38000元。根据本案现有证据，无法证实钱中英尚欠刘绪超、周争跃款项，无法查清本案钱中英是否应当或者已经支付刘绪超、周争跃本案中所诉争的38000元，也无法查清刘绪超、周争跃中是否有人领取了该38000元。因此，本案中刘绪超所提供的证据，不足以证明其诉讼主张，应承担举证不能的法律后果，对其诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回刘绪超的诉讼请求。案件受理费502元，减半收取251元，由刘绪超负担。二审中，刘绪超向本院提交其与钱中英丈夫许道辉的通话录音，拟证明：钱中英给其丈夫说周争跃把钱都拿走了。周争跃质证认为，不需要核对原始载体，周争跃不可能凭空去找钱中英要钱，跟钱中英结账需要单子，单子、记事本都在刘绪超手上，通话录音是钱中英丈夫的声音，但对其证明目的不予认可，从2012年9月开始周争跃就没有去结账，在2012年11月的时候，刘绪超在钱中英那里拿了10738元。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，刘绪超、周争跃对双方于2012年底进行合伙结算，并约定钱中英处的未结合伙款项38000元由刘绪超分得20000元、周争跃分得18000元的事实并无争议，本院予以确认。现刘绪超提起本案诉讼，主张周争跃应当向其支付前述合伙款项20000元，则应当由刘绪超提供证据证明周争跃已经从钱中英处全额收取了该笔38000元的款项。首先，在刘绪超所提供的其与周争跃的通话录音、周争跃所书写的情况说明中，周争跃均陈述钱中英没有支付该笔38000元的款项。其次，钱中英在本案一审中陈述对该笔38000元的款项金额并不认可，其仅是凭单据结账，且以前与刘绪超、周争跃均结过账。即钱中英既不认可刘绪超、周争跃所结算的38000元款项金额，也未陈述该笔款项已由周争跃全额收取。刘绪超在本案二审中虽然提供了其与钱中英丈夫许道辉的通话录音，但许道辉在该通话录音中陈述的是“我原来听到你钱姐说了的，周师傅把钱拿了一些走，全部拿起走了的”，在其传来陈述与钱中英本人的陈述不一致且存在前后矛盾的情况下，应当以钱中英本人的陈述为准。再次，对于单据的保管问题，双方均主张系由对方保管，但在本案二审审理过程中，双方又陈述单据放在抽屉里，双方均可以拿到，且从双方的结账情况来看，在2012年底合伙结算前，双方也的确均从钱中英处结过账。因此，刘绪超主张38000元的单据全部由周争跃保管缺乏证据支持。最后，因刘绪超并未提供证据证明双方在进行合伙结算时，除约定款项金额的分配外，还约定了由周争跃一人负责收取该笔款项。而在双方于2012年底结算之后，刘绪超与周争跃均从钱中英处领取了超过自己应分得金额的数万元款项，双方虽然均主张系散伙后个人为钱中英做工的款项，但均未提供证据证明。因此，无法判断是刘绪超凭单据收取了全部或者部分款项，还是周争跃凭单据收取了全部或者部分款项。另，周争跃在本案一、二审审理过程中，虽然认可2012年底在钱中英处预支了5000元现金，但该笔款项金额并未超过周争跃应当分得的18000元，故也不能以此推定周争跃在钱中英处全额收取了38000元的款项。综上所述，刘绪超主张周争跃向其分配合伙款项20000元证据不足，一审法院未予支持并无不当。刘绪超的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费502元，由上诉人刘绪超负担。本判决为终审判决。审判长  胡玉婷审判员  何 洪审判员  李 斌二〇二〇年三月九日书记员  唐 垚