浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终936号 上诉人（原审被告）胡友刚，男，1970年11月20日出生，汉族，住河南省商城县。 被上诉人（原审被告）滨和环境建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区浦沿街道滨文路426号岩大房文苑大厦13楼1326室。 法定代表人汤利忠，董事长。 委托代理人陈雷，员工。 委托代理人冯淼，浙江六和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）张善贵，男，1974年8月19日出生，汉族，户籍所在地河南省商城县，现住浙江省杭州市余杭区。 委托代理人沈进，河南振蓼律师事务所律师。 上诉人胡友刚因与被上诉人滨和环境建设集团有限公司（以下简称滨和公司）、张善贵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初3731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2018年3月4日前后，张善贵经人介绍至滨江区孔家里农房改造工程工地做拆除工。2018年3月5日，在施工过程中楼面坍塌，张善贵从一楼楼顶操作台坠落摔伤，事故发生时，张善贵未佩戴安全帽。当日张善贵被120送至浙江大学附属第一医院治疗，伤经诊断为跟骨骨折（右侧粉碎性）、软组织损伤（右侧颈部），至2018年3月15日出院。同日，张善贵至浙江大学附属第二医院治疗，初步诊断为右眼眶骨折，至2018年3月19日出院。总计住院15天。2018年12月24日，张善贵再次至浙江大学附属第一医院住院拆除钢板，至2019年1月2日出院，住院时间为9天。自2018年4月16日至2019年1月14日，胡友刚先后垫付20500元。前两次住院期间滨和公司垫付了医疗费、护理费共计64345.67元。2019年1月24日，浙江千麦司法鉴定中心接受张善贵委托，对其伤残等级、误工期、护理期、营养期进行评定，并作出鉴定意见：评定为十级伤残，误工期240日、护理期90日、营养期60日。张善贵为此支付鉴定费用1900元。2019年6月17日，胡友刚、滨和公司对张善贵的伤残等级及误工期、护理期、营养期申请重新鉴定，原审法院委托浙江汉博司法鉴定中心对张善贵的伤残等级、误工期、护理期、营养期进行评定，鉴定意见与浙江千麦司法鉴定中心所作鉴定意见一致。另查明，杭州滨江孔家里农居房改造工程系由滨和公司承包，该项目拆除分项工程以清包形式委托胡友刚（拆除班组）施工承包。 2019年5月张善贵诉至原审法院，请求判令：1、胡友刚、滨和公司赔偿张善贵医药费17766.33元、住院伙食补助费750元、营养费1800元、护理费14096.25元，误工费37590元、残疾赔偿金102522元、被扶养人生活费38308.8元、交通费500元、鉴定费1900元、精神损害抚慰金5000元，共计220233.38元；2、本案诉讼费用由胡友刚、滨和公司承担。一审庭审过程中，张善贵增加医疗费金额为19525.93元。 原审法院认为，张善贵受胡友刚雇佣拆除老旧农房，工作内容受胡友刚安排，劳动报酬也由胡友刚支付，因此张善贵与胡友刚之间形成了劳务关系。张善贵在提供劳务过程中受到伤害，有权要求赔偿损失。一、张善贵的损失1、医疗费：张善贵提供的2018年3月19日、2019年1月10日两张票据共计1250元，未加盖医疗机构公章，且无病历佐证，原审法院对该两份证据不予采信。原审法院经核算双方提供的票据、费用清单，确认本项损失为74704.79元；2、住院伙食补助费750元（50元/天×15天）、营养费1800元（30元/天×60天），符合张善贵的住院情况和鉴定结论，计算合理，原审法院予以确认；3、护理费14096.25元（156.625元/天×90天）、误工费37590元（156.625元/天×240天），符合鉴定结论，计算合理，原审法院予以确认；4、残疾赔偿金和被扶养人生活费：张善贵主张残疾赔偿金为102522元，被扶养人生活费为38308.8元，并提交了暂住证、公证书、学生信息表、户口本等加以证明。上述证据显示：张善贵父亲张仲玉（1944年7月14日出生），共育有两个子女，张善贵承担二分之一的扶养义务；张善贵母亲李贤英（1948年6月25日出生），共育有两个子女，张善贵承担二分之一的扶养义务；张善贵女儿张一怡（2008年6月28日出生），张善贵承担二分之一的抚养义务。另，张善贵虽为农村户口，但根据其所提供的证据，其在受伤前居住在杭州市，以城镇收入为其主要来源，应按城镇标准计算残疾赔偿金和被扶养人生活费，原审法院经核算，对张善贵主张的该两项费用金额予以确认；5、交通费：张善贵未提供任何票据，原审法院酌定300元；6、鉴定费：系张善贵自行委托鉴定，原审法院对该费用不予支持；7、精神损害抚慰金，原审法院根据张善贵的残疾等级及本案实际情况，确认为5000元。综上，原审法院确认张善贵人身损害的合理损失为270071.84元，精神损害抚慰金5000元。二、责任承担根据侵权责任法规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务者一方因劳务自身受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任；存在其他间接原因的，应承担相应的责任。本案中胡友刚未能为张善贵所从事的劳务活动提供较为充分的安全防护设施，缺乏安全意识，导致张善贵受伤，存在重大过错；张善贵本人在施工作业时明知可能有危险，仍在没有采取任何保护措施的情况下，轻信可以避免，对自身伤害后果的发生也有一定的过错；滨和公司将老旧农房的拆除作业承包给不具备安全保障能力的个人，应承担一定的赔偿责任。结合各方的过错大小和本案损害事实发生的原因，原审法院确定张善贵的上述人身损害合理损失由胡友刚承担60%的责任，即162043.10元；滨和公司承担10%的责任，即27007.18元；其余部分张善贵自行承担。张善贵可获赔精神损害抚慰金2800元，由胡友刚承担2400元，由滨和公司承担400元。胡友刚、滨和公司既无共同实施侵权行为的故意，也无共同直接的侵权行为，不属于侵权责任法规定的承担连带责任的情形之一，因此无需对张善贵的各项损失承担连带责任，张善贵要求胡友刚、滨和公司互负连带责任的请求，于法无据，原审法院不予支持。鉴于胡友刚已垫付了20500元，抵扣后，胡友刚还应支付张善贵143943.10元；滨和公司已垫付64345.67元，对超出的36938.49元，张善贵应当予以退还。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、胡友刚于判决生效之日起十日内赔偿张善贵损失143943.1元；二、张善贵于判决生效之日起十日内返还滨和环境建设集团有限公司垫付的医疗费、护理费等计36938.49元。三、驳回张善贵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4896元，减半收取计2448元，由张善贵负担859元，由胡友刚负担1589元。 宣判后，胡友刚不服，向本院提起上诉称：一、一审认定事实存在部分错误。1、上诉人与滨和公司之间的承包协议书实际上是拆除房屋工程分包协议，属于违法的分包协议。杭州市白马湖生态创意城管理委员会为建设单位，是发包人；滨和公司是杭州滨江孔家里农居房改造工程承包人；上诉人是接受分包的自然人。建筑法第五十条规定，房屋拆除应当由具备保证安全条件的建筑施工单位承担，由建筑施工单位负责人对安全负责。建筑法第四十八条规定，建筑施工企业应当依法为职工参加工伤保险缴纳工伤保险费。鼓励企业为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，支付保险费。上诉人没有相应资质，也没有安全生产条件，上诉人将雇佣人员的身份证上交给滨和公司投保，后没有了下文。2、案涉承包协议书就拆除房屋工程劳务委托给上诉人，并且授权上诉人雇佣工人组合为拆除班组，故上诉人受到滨和公司控制和管理。双方约定拆除房屋的安全事故责任也由上诉人个人完全承担，排除滨和公司的责任，应属无效条款。根据合同法第四十条规定，格式条款具有违法情形的，或者提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款无效。上诉人与滨和公司之间的承包协议书是格式条款合同，该协议书关于安全条款的约定对作为自然人的上诉人来说，责任过大。3、即使上诉人是张善贵的雇主，案涉事故责任的承担也涉及滨和公司承包和分包效力和责任等问题。一审将上诉人与滨和公司责任比例分配为6比1，差距太大。根据最高法关于审理人身损害赔偿司法解释第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包义务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。滨和公司与上诉人应当连带赔偿张善贵的经济损失。一审判上诉人承担主要责任，对上诉人不公平，对张善贵也不公平，对滨和公司违法分包、安全事故也分包的行为是错误的肯定，没有法律依据。二、一审引用法律条款不够准确。本案应当考虑适用合同法第40条、建筑法第五十条、最高法关于审理人身损害赔偿司法解释第11条第2款规定，认定相关法律事实。综上，请求撤销原判第一项，改判由滨和公司承担60%主要责任；本案诉讼费大部分由滨和公司负担。 被上诉人滨和公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律准确。一、上诉人胡友刚在一审庭审时对其与滨和公司所签订的“拆除班组分项工程施工作业承包协议书”予以认可，没有提出异议，同时中华人民共和国住房和城乡建设部于2014年11月6日通过的《建筑业企业资质标准》（建市[2014]159号），2015年1月1日起已实施。该标准已经取消了爆破与拆除专业，也就是说拆除并不需要专业资质。案涉工程只是对原有农房进行改造工程，拆除一些违法搭建。滨和公司将不需要资质的房屋拆除的劳务分包给上诉人胡友刚是完全合法的，不存在上诉人所述的违法分包的情形。胡友刚在一审庭审中明确认可滨和公司在现场有提供安全保障措施，提供了移动脚手架、安全帽等。胡友刚与张善贵之间建立雇佣关系不需要经滨和公司同意。一审庭审中上诉人胡友刚与被上诉人张善贵均陈述他们长期以拆除房屋为业，除案涉拆除劳务以外，还干过很多拆除劳务。因此上诉人胡友刚在与滨和公司签订“拆除班组分项工程施工作业承包协议书”时，对相关的安全防护义务是明知的、也是认可的。该协议书也不存在所谓的格式条款，协议条款均是双方平等自愿协商签订的。胡友刚系完全民事行为能力人，本身又一直从事拆除劳务承包工作，有丰富的签订相关协议的经验，不存在对相关安全条款不理解的情形。以前没有发生事故的时候，他不主张协议无效，本案中却主张协议无效，明显就是不诚信，对其主张不应当予以支持。上诉人胡友刚主张滨和公司应当与其承担连带责任也没有事实和法律依据。依据侵权责任法规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务者一方因劳务自身受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。胡友刚与张善贵系个人劳务关系，滨和公司与胡友刚之间有拆除劳务分包协议。案涉拆除工程不需要资质，也不需要特别的安全生产条件，只要上诉人按规范程序操作并配备基础的安全帽、安全带及合理使用滨和公司现场提供的安全用具，就不会发生本案的事故。滨和公司与上诉人胡友刚没有共同侵权的故意和共同直接的侵权行为，不属于侵权责任法规定的承担连带责任的情形，无需与胡友刚对张善贵的损失承担连带责任。一审法院适用侵权责任法完全正确，本案中并不存在格式条款，本案中所涉的仅是房屋拆除的部分劳务，依法也已经不需要具备相关资质就可以实施，同时上诉人胡友刚长期从事房屋拆除劳务分包工作，也已经具备相应的安全生产条件，因此本案也就不能适用合同法第四十条、建筑法第五十条、最高人民法院关于审理人身损害赔偿司法解释第十一条第二款规定。本案适用侵权责任法符合本案事实，同时也符合我国上位法优于下位法、新法优于旧法的法律适用的规定。综上，胡友刚提出的要求撤销或改判的理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人张善贵答辩称：基本上同意上诉人的上诉请求以及上诉的事实与理由。一、一审时张善贵要求是上诉人与滨和公司承担连带责任，但鉴于法庭调查情况以及上诉人上诉的情况，张善贵同意上诉人关于责任划分，即由滨和公司承担至少60%的责任。上诉人作为自然人承包室内拆除，但是事故发生在室外，已经超过了上诉人作为自然人的承受能力和拆除能力，也违反了约定。张善贵将身份证交给上诉人，然后上诉人把身份证再给滨和公司。上诉人不能作为拆迁的主体，张善贵受伤不是一般的劳务受伤，是基于拆迁导致，事故承担者主体应该由滨和公司来承担。二、建筑法关于拆除房屋的承包主体和发包主体都有严格的要求，对责任事故承担者主体也有明确的要求，滨和公司应该是本案的安全事故责任主体。法律上并没有说拆除工程主体是否是个人，这是因为建筑工程，特别是拆除工程的危险性高。因此，事故责任应由滨和公司承担，而不是由个人承担责任。2、按照最高人民法院对受雇安全事故承担主体的规定，本案事故责任的主体应该是滨和公司，对作为自然人的上诉人和张善贵也更公平合理。 二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。 本院认定的事实与原审认定一致。 本院认为：张善贵系胡友刚叫到工地上干活，工作由胡友刚指挥、安排，报酬与胡友刚结算并由胡友刚发放，故一审认定张善贵与胡友刚之间形成个人劳务关系正确。滨和公司与胡友刚签订《拆除班组分项工程施工作业承包协议书》，故一审认定滨和公司与胡友刚形成承揽关系符合双方约定。胡友刚、张善贵以胡友刚没有安全生产条件为由，主张滨和公司作为发包人与胡友刚承担连带赔偿责任。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的适用情形系“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害”，没有证据证明本案事故已被安监部门认定为安全生产事故，故本案不适用上述司法解释的规定，胡友刚、张善贵的上述主张缺乏法律依据，本院不予支持。因胡友刚与张善贵形成个人劳务关系，故一审适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条正确。本案中，张善贵作为完全民事行为能力人，没有对自身安全尽到谨慎的注意义务，在明知有危险的情况下，未采取任何保护措施直接施工，对自身损害后果负有一定的过错，一审判令其自担30%责任并无不当。胡友刚作为具有丰富拆房经验的雇主，在明知案涉作业存在风险的情况下，仍未对张善贵采取任何防护措施，对事故的发生负有较大过错，一审判令其承担60%责任并无不当。滨和公司作为发包人，对胡友刚的安全保障能力没有充分考察，也未尽到监督管理职责，一审判令其承担10%责任正确。一审判决认定事实清楚、法律适用正确、实体处理适当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3179元，由胡友刚负担。胡友刚于本判决生效之日起十五日内向本院办理退费。 本判决为终审判决。 审判长 韦 薇 审判员 周志军 审判员 韩 昱 二〇二〇年三月二十四日 书记员 苏彧楠