山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终292号上诉人（原审被告）：侯青山，男，1966年6月20日出生，汉族，住山东省德州市陵城区。委托诉讼代理人：纪成才，德州陵城君合兴法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张秀英，女，1967年8月16日出生，汉族，住山东省德州市陵城区。委托诉讼代理人：冯建龙，山东强源律师事务所律师。委托诉讼代理人：曲帅霖，山东强源律师事务所律师。上诉人侯青山因与被上诉人张秀英提供劳务受害责任纠纷一案，不服山东省德州市陵城区人民法院（2019）鲁1403民初598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。侯青山上诉请求：撤销山东省德州市陵城区人民法院（2019）鲁1403民初598号民事判决，改判驳回上诉人的诉讼请求或改判上诉人承担30%责任，且不支持被上诉人的误工费或将该案发回重审。事实与理由：原审判决认定事实及适用法律错误。1.原审判决认定上诉人与被上诉人存在雇佣关系，明显认定事实错误。上诉人并没有雇佣被上诉人从事刷涂料工作，双方并非是雇佣关系而是承揽关系。本案中上诉人将维修鸡棚的工作交付给被上诉人，并按照上诉人要求完成工作，维修完毕后交付工作成果，在被上诉人工作过程中，并不受上诉人的指示与监督，而是由被上诉人独立完成工作。上诉人与被上诉人之间不存在控制、支配和服从关系，双方处于平等地位；2.如二审法院判决认定上诉人与被上诉存在雇佣关系，应改判上诉人承担30%责任，并判决不支持被上诉人误工费。被上诉人及其雇佣人员休息时，被上诉人明知从事的维修工作存在安全隐患，且作为完全民事行为能力人在高处作业未尽到注意义务。被上诉人已年满50周岁，按照法律规定享受退休待遇，不应支持其误工费用。张秀英辩称，1.上诉人与被上诉人之间是雇佣关系而非承揽关系。被上诉人本次受伤系上诉人雇佣被上诉人为其养鸡场房屋刷涂料时发生。刷涂料并非是技术含量较高，能够以技术进行承揽的工作，只要是有正常劳动能力的基本都能胜任。被上诉人在上诉人处刷涂料所需工具均由上诉人提供，工作所用涂料亦由上诉人提供，被上诉人仅提供劳务，被上诉人的工作内容及进度都受上诉人指示和安排，并非凭借自己的设备和技术进行独立的工作，与承揽关系的定义不符。一审上诉人也承认其向被上诉人按日计发工资，上诉人与被上诉人之间存在较强的人身依附性；2.被上诉人与魏立珍等人的关系是工友，并非是雇佣关系，也不存在隶属关系；3.根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，事发时，被上诉人正在干活的过程中，上诉人应当承担赔偿责任。对于可能存在的安全隐患应当提前告知，为被上诉人提供安全的工作环境，而上诉人既未尽到前述义务也未提供安全措施，故上诉人存有重大过错；4.事发时被上诉人是有劳动能力且在上诉人处干活，有经济收入。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，误工费按照受害人实际减少收入计算，而与受害人是否达到退休年龄无关，故被上诉人要求误工费的诉求并无不妥。张秀英向一审法院起诉请求：1.要求被告赔偿住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费等暂定10000元。2.由被告承担诉讼费。后变更诉讼请求为49386元。一审法院认定事实：2018年5月6日，原告应被告通知去被告处郑家寨镇雅虎寨村的养鸡厂处给房屋刷胶涂料，约定日工资60元，11时30分左右，原告在刷胶涂料过程中，因脚底所踩木板断裂，致原告摔落受伤，被告将原告送至德州市陵城区中医院治疗，原告被诊断为：腰5椎体右侧横突骨折、右侧髂骨骨折、双髋臼骨折、右侧耻骨上下支骨折。共住院11天，支付医疗费9386.63元。该笔费用由被告侯青山支付。出院后，经原告申请，一审法院技术室委托德州德弘法医司法鉴定中心对原告的伤残等级、误工、营养、护理期限及人数进行鉴定。该中心出具鉴定意见书：被鉴定人张秀英骨盆多发骨折，畸形愈合，构成人体损伤十级伤残；护理期限75日，住院期间需2人护理，出院后1人护理；营养期限75日；误工期限150日。原告支付鉴定费1800元。原告主张残疾赔偿金按照农村居民人均纯收入标准每年16297元计算20年，残疾赔偿金为32594元（16297元/年×20年×10%）。原告住院期间由其丈夫蔡洪福、女儿蔡艳玲护理，出院后由蔡洪福继续护理。原告主张蔡洪福护理费按照护工标准每日平均工资120元计算75天，蔡洪福护理费为9000元。蔡艳玲护理费按照城镇居民人均可支配收入标准计算11天，为1191.89元。另原告主张营养费每天按30元计算，营养费为2250元、住院伙食补助费1100元、交通费800元、精神损害抚慰金1000元。原告要求被告承担各项损失的70%。一审法院认为，本案争议的焦点为：1.原告张秀英与被告侯青山之间的法律关系？2.原告主张的各项损失及数额是否符合事实和法律规定。承揽合同是指承揽人按照定做人的要求完成一定的工作，定做人接受承揽人完成的工作成果，并给付约定报酬的合同。而雇佣合同则是雇员按照雇主的指示，利用雇主提供的条件以自己的技能为雇主提供劳务，雇主向提供劳务的雇员支付劳动报酬的合同。雇员按照雇主的指示，接受雇主的监督进行工作。二者之间区别在于：雇员向雇主提供的是劳务，在雇主的指示与监督下进行劳动，雇主对雇员不追求工作成果；承揽人向定做人交付的是工作成果而不是劳务，只是把劳动作为完成工作成果的一种手段，承揽人凭借自己的设备和技术进行独立工作，不受定做人的指示与监督。本案中，原告张秀英向被告侯青山提供劳务，受被告侯青山的指示与监督，二人约定按日计算工资。原告张秀英与被告侯青山应认定为雇佣关系。原告张秀英作为完全民事行为能力人，在高处作业未尽到安全注意义务，应承担一定责任。原告主张被告侯青山承担70%的民事赔偿责任，并无不当，一审法院予以支持。对于原告张秀英的损失，一审法院作如下认定。关于医疗费，原告花费医疗费9386.63元，该费用由被告支付并取得医疗费单据。原告称该笔费用原告支付1000元，未提供证据证明，原告的该项主张，一审法院不予支持。关于德州市中医院门诊票据两张，分别为检查费80元、20元，共计100元，是原告作鉴定时支出的检查费用，应予支持。关于误工费，本院按照60元/天予以保护，误工期限参照鉴定意见150天，误工费为9000元。关于护理费，原告未提供证据证明其收入情况，应按照农村居民人均纯收入标准每年16297元计算，护理期限参照鉴定意见，护理费为3840元【16297元/365天×（75+11）】天。根据侵权人的过错程度、侵权行为造成的影响，精神损害抚慰金酌情保护1000元。交通费酌情保护300元。原告主张的住院伙食补助费1100元、营养费2250元、残疾赔偿金32594元、鉴定费1800元，有证据证明，被告无异议，一审法院予以支持。以上损失共计61370.63元，被告侯青山赔偿原告张秀英医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等共计61370.63元的70%，计款42959元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，一审法院判决：一、被告侯青山于判决书生效后十日内赔偿原告张秀英医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等共计42959元（已支付9386元）；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1034元，减半收取517元，由被告负担。本院二审期间，双方均未提交新证据，本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.上诉人侯青山与被上诉人张秀英之间的法律关系；2．一审判决上诉人承担70%的比例是否适当，被上诉人的误工费应否由上诉人承担。对于第一个争议焦点，本案中，被上诉人张秀英向上诉人侯青山提供劳务，在上诉人侯青山的指示与监督下施工，双方存在控制、支配和从属关系，且双方约定按日给付工资。故上诉人侯青山与被上诉人张秀英之间形成劳务关系，并非承揽关系。对于第二个争议焦点，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，上诉人应提供安全的工作环境，但其对被上诉人在工作过程中保护措施不周，应当对被上诉人的损害后果承担主要的过错责任。为此一审法院判决上诉人承担70%责任，并无不当。关于误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，是受害人如未遭受人身损害而本应获得的利益。本案被上诉人有劳动能力，有经济收入。故一审法院对本案误工费的认定并无不当。综上，上诉人的上诉意见不符合事实与法律，本院不予支持。综上所述，侯青山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费874元，由上诉人侯青山负担。本判决为终审判决。审判长  杨文杰审判员  叶卫国审判员  张忠星二〇二〇年三月二十五日法官助理王宁书记员孙艳君