广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终3283、3234号上诉人（原审1788号案原告、1834号案被告）：上海高宝建设工程有限公司广州分公司。法定代表人：朱涛。委托诉讼代理人：李昱，广东万乘律师事务所律师。被上诉人（原审1788号案被告、1834号案原告）：谭永协。委托诉讼代理人：余燕娜，广东韬策律师事务所律师。上诉人上海高宝建设工程有限公司广州分公司（“高宝广州分公司”）与被上诉人谭永协因劳动关系纠纷两案，不服广州市从化区人民法院（2019）粤0117民初1788、1834号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认为：两案为劳动争议纠纷。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条之规定，两案进行合并审理，一并作出裁决。两案主要涉及以下问题：一、关于劳动关系起止时间问题。谭永协主张劳动关系起止时间为2010年12月29日至2018年12月13日，高宝广州分公司认为是2011年5月至2018年12月13日。一是，关于双方劳动关系起算时间问题。本院认为，根据谭永协的社会保险费缴费记录，广州智涛家俱制品有限公司从2008年10月起至2011年4月止为其缴纳社会保险费，高宝广州分公司从2011年5月起至2018年8月为其缴纳社会保险费，两家公司分别前后为谭永协缴纳社会保险费。广州智涛家俱制品有限公司与高宝广州分公司虽然两家公司的住所地一致，高宝广州分公司的法定代表人朱涛是广州智涛家俱制品有限公司的董事，但两家公司的公司类型不同，一为企业法人，一为不具有法人资格的分公司，公司的经营范围不同，为两个独立的用工主体。谭永协主张高宝广州分公司成立日期为其入职时间的意见，因证据不足，本院不予采纳。高宝广州分公司从2011年5月起为其缴纳社会保险费，因此，本院采纳高宝广州分公司的意见，谭永协的入职时间为2011年5月，即双方劳动关系起算时间为2011年5月。二是，关于双方劳动关系终止时间问题。谭永协于2018年12月13日书面通知高宝广州分公司解除劳动合同，该通知书于2018年12月14日送达。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，双方劳动合同于2018年12月14日解除。因此，双方劳动关系起止时间应为2011年5月至2018年12月14日止。因谭永协请求确认的劳动关系的终止时间在上述范围之内，是对其民事权利的自由处分，因此，本院予以支持，即双方自2011年5月至2018年12月13日存在劳动关系。二、关于高宝广州分公司拖欠工资认定问题。劳动部《工资支付暂行规定》第十二条规定：“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”《广东省工资支付条例》第三十九条规定：“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系。”结合本案，谭永协主张拖欠2018年8月至11月工资，因高宝广州分公司在劳动仲裁时确认谭永协最后工作日是2018年9月28日，之后放假至2018年12月13日申请仲裁时，故高宝广州分公司应支付2018年8月-10月工资，8月、9月、10月工资为2018年8月前的十二个月平均工资为9310.67元。至于2018年11月即停工后的第二个月则应按广州市最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费1680元（2100元×80%）。因此，高宝广州分公司应支付2018年8月至11月工资为29612.01元（9310.67元×3个月+1680元）。三、关于高宝广州分公司应否支付经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）、（二）项以及第四十六条第（一）项之规定，用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的、未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，而用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，高宝广州分公司因存在停工停产及未及时支付工资、生活费情形，故应向谭永协支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，谭永协工作年限为7年7个月，故高宝广州分公司应向谭永协支付8个月工资的经济补偿。谭永协劳动合同解除前十二个月的平均工资为9179.42元，故高宝广州分公司应支付经济补偿金为73435.36元（9179.42元×8个月）。原审法院判决如下：一、确认谭永协与上海高宝建设工程有限公司广州分公司于2011年5月至2018年12月13日期间存在劳动关系。二、上海高宝建设工程有限公司广州分公司应自本判决发生法律效力之日起10日内支付工资29612.01元给谭永协。三、上海高宝建设工程有限公司广州分公司应自本判决发生法律效力之日起10日内支付经济补偿金73435.36元给谭永协。四、驳回谭永协的其他诉讼请求。五、驳回上海高宝建设工程有限公司广州分公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费合共20元，由上海高宝建设工程有限公司广州分公司负担。判后，上海高宝建设工程有限公司广州分公司不服该判决，向本院提起上诉。上诉请求：1.撤销一审民事判决书的第二项，判令上诉人无需支付被上诉人工资29612.01元；2.撤销一审民事判决书的第三项，判令上诉人无需支付被上诉人经济补偿金73435.36元；3.撤销一审民事判决书的第五项；4.被上诉人承担一审和二审的案件受理费。事实及理由：一、一审法院计算上诉人拖欠被上诉人工资数额存在错误。本案，一审法院确认被上诉人在2018年9月28日后放假至2018年12月13日申请仲裁时，由于被上诉人2018年8月份前每个月的工资是由劳动合同规定的基本工资加上加班费等组成的，因此对于被上诉人2018年8月与9月份上班期间的工资，除被上诉人能证明在该期间有加班工资等外，上诉人应按照劳动合同规定的工资标准向被上诉人支付工资；而根据《广东省工资支付条例》第三十九条，对于没有超过一个工资支付周期的，用人单位应该按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期，而用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费的规定。对于2018年10月份的工资，上诉人并未给被上诉人安排工作，当然也不会有因加班而获取的收入，上诉人按照正常工作时间支付工资应理解为按照劳动合同规定的工资标准计算工资这才符合立法本意；对于被上诉人2018年11月的工资，则应按照不低于广州最低工资标准2100的80％即1680元向被上诉人发放生活费。二、上诉人与被上诉人在2019年12月14日解除劳动关系，计算经济补偿金应以劳动合同解除前12个月的平均工资为基数，一审法院以9179.42元作为计算经济补偿金的基数是错误的。根据广东省人力资源和社会保障厅《关于企业非正常生产情况下解除劳动合同经济补偿金计算基数问题的复函》(粤劳社函[2000]168号)，对停产关闭等不能正常生产经营的企业与职工解除劳动关系，应按企业所在地上年度企业在岗职工月平均工资的70％作为计算标准。上诉人自2016年2月1日即停工、停产，属于非正常经营，对于离职前平均工资超过广州市2017年度在职职工平均工资8218元的70％即5752元的，在计算经济补偿金时，应按5752元计算。综上，上诉人恳请二审法院查清本案事实，依法改判，维护上诉人的合法权益。被上诉人谭永协二审答辩意见：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实依据，请求予以驳回，维持一审判决。第一，被上诉人是正常上班至2018年9月27日，2018年9月28日开始被通知休假，至2018年12月13日，被上诉人向上诉人提出解除劳动关系，但2018年8月、9月的实际工资都没有发放。根据《广东省工资支付条例》第三十九条规定，上诉人因公司自身经营问题导致停工、停产，应当按照正常工作时间支付一个月工资给被上诉人，即2018年10月份应按照2018年8、9月份的正常工资发放工资（2018年8、9月份的工资按照其在放假前即2018年8月前的12个月平均工资发放）；2018年11月至2018年12月13日期间，被上诉人是被休假，为此按照2100元的80%计算生活费1680元。上诉人称，因2018年10月份上诉人没有给被上诉人安排工作，应按照劳动合同规定的工资标准计算工资。但上诉人并没有任何证据证明被上诉人在2018年10月前的工作存在加班，没有证据证明一审判决查明的2018年8月前的十二个月平均工资均包含加班工资。第二，关于经济补偿金计算基数问题。被上诉人认为上诉人依据的广东省人力资源和社会保障厅《关于企业非正常生产情况下解除劳动合同经济补偿金计算基数问题的复函》(粤劳社函[2000]168号)是2000年颁布的，但国务院于2008年9月3日通过《中华人民共和国劳动合同法》并予以公布施行。根据新法优于旧法原则，一审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》的规定，依法判决被上诉人的经济补偿金以其劳动合同解除前十二个月的平均工资计算，适用法律正确。二审庭审期间，双方当事人并未提交新证据。本院二审审理查明的事实与原审判决查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人上诉主张一审对于拖欠工资、经济补偿金的计算存在错误。上诉人作为用人单位对于工资构成及发放等情况负有举证责任，但并未提供有效证据证明，其应承担举证不能的不利后果，本院对上诉人的上诉请求，不予支持。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，上诉人上海高宝建设工程有限公司广州分公司提出上诉的理据不充分，本院予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审两案受理费共20元，均由上诉人上海高宝建设工程有限公司广州分公司负担。本判决为终审判决。审判长  肖逸思审判员  杨晓航审判员  谭健颖二〇二〇年三月十八日书记员  罗倩雯曹三妹