浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终7971号 上诉人（原审原告）：上海能延实业有限公司。住所地：上海市金山区山阳镇浦卫公路236号5幢二层U区。 法定代表人：李邦田。 委托诉讼代理人：魏操，浙江金麟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江固磊防水科技有限公司。住所地：杭州市万松岭路81号万松书院内毓秀阁103室。 法定代表人：葛磊。 委托诉讼代理人：庞丽楠、王志建，浙江威亚律师事务所律师。 上诉人上海能延实业有限公司（以下简称能延公司）因与被上诉人浙江固磊防水科技有限公司（以下简称固磊公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2019）浙0102民初1003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案已经延长审限三个月。本案现已审理终结。 能延公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或查清事实后改判固磊公司应支付能延公司货款118640元；2、本案一审、二审诉讼费及一审保全费由固磊公司承担。事实和理由：一、原审法院认定“能延公司已同意将2017年3月19日货物退换”缺乏事实依据。首先，能延公司对2017年3月19日产品出库单有红笔书写10个大桶字样作出的解释为，“10个大桶”是物流公司工作人员便于标记送货数量所写，这种解释并不存在不合理的地方，根据能延公司提供的《产品出库单》，但凡涉及到“储罐-水性2”或者“储罐-油性1”的商品，其数量均为公斤，如“2000”、“400”等等，不能从外观上看出是多少桶，物流公司为了便于核对送货数量，均会标记多少桶，如在2017年2月13日这张出库单中，对于储罐-水性2标记为10桶，在2017年2月19日这张出库单中，对于储罐-油性1则标注为2桶，2017年3月28日则分别标注为5桶，故，2017年3月19日出库单标记为“10个大桶”是物流公司便于核实送货数量，实际上，结合能延公司在原审中提交的托运单也可以看出物流公司托运时对于货物数量的标注，实属合理。固磊公司对此的解释是“2017年3月19日的货因质量问题被退回，并且能延公司于2017年3月28日提供相同货物。2017年3月1日出库单的提10桶实际系对2017年3月19日所提货物退换的备注”，这两种说法均不符合常理，第一，如果2017年3月19日的货物退换，那为何葛磊先后在3月19日和3月28日两张出库单上签字确认收货?第二，如果2017年3月19日货物退换，那为何葛磊不直接写该批货物退货又或者在3月28日出库单上标明换货字样?第三，3月19日货物跟3月28日货物数量、单价均不一样，怎么能算是相同货物?第四，3月1日出库单签收时间早于3月19日出库单，签收时间早的单据怎么能预测到未来退换货的事实?明显逻辑不通。其次，原审法院“结合双方确有协商换货的意思表示”的事实认定，没有证据证明。换货的意思表示是对2017年3月28日那批货物而言，2017年3月19日货物没有协商换货的意思表示。再者，固磊公司也没有对2017年3月19日这批货提出过任何异议。最后，原审法院“日常经营中财务以红笔冲账的习惯”，不符合客观事实，第一，用红笔写“10个大桶”的人员不是能延公司财务人员；第二，就算要用红笔冲账，也不会在回单联上书写，而应该是在记账联上用红笔冲账；第三，如果是财务人员用红笔冲账，也不会书写“10个大桶”这么抽象的语言进行冲账，最起码应该用跟《产品出库单》上所记载的数量进行冲账，如“-1060”或者“-1000”的字样。即便能延公司同意将2017年3月19日货物退换，但固磊公司已签收该批货物使用，并没有退还给能延公司。2017年3月19日《产品出库单》中的货款应该予以计算，而不能认定为能延公司已同意退换。二、原审法院认为能延公司在原审中增加诉讼请求有违诚信原则，适用法律错误。能延公司原审中虽然自认了2017年2月7日提货单货款已付的事实，但能延公司经对账发现该笔款项未付后及时变更了诉讼请求，相当于反悔了该事实，再根据固磊公司在原审中对已付款的确认，即分别是支付宝的10000元及另一笔41100元，可以认定已经有相反证据足以推翻自认的事实。应该认定该笔款项由固磊公司承担。三、原审法院认为2017年2月19日出库单签收人“周雪峰”不是双方约定的收货人或指定的收货人，从而对该笔货款不予认定，能延公司不认可。从能延公司在原审中补充提交的托运单来看，发货人为能延公司，收货人为固磊公司，运输的时间、数量，重量均与2017年2月19日出库单一致，且《托运单》上标明回单已回，表示该批货物已经运输至固磊公司处，能延公司已履行交货义务，固磊公司应对该批货物支付货款。 被上诉人固磊公司辩称：一，2017年3月19日出库单货物于2017年3月28日进行了退还，2017年3月19日出库单写了“10个大桶”商品，包括储罐水性、储罐油性，于2019年3月28号出库单的储罐水性、储罐油性在商品名称、数量、单价均能够相吻合，且手写备注了“5桶”，数量也一致，因此于2017年3月1日上面写“提十桶”表明2017年3月19日退换了“10个大桶”能够相互吻合。葛磊于2017年3月29日提出存在质量问题，2017年3月30日提到上次有质量问题，这次还是同样的问题,由此可以表明固磊公司提出的2017年3月19日货物有质量问题，2017年3月28日进行了退换，后来又出现质量问题，前后是能够吻合的。能延公司在一审中提出2017年3月1日出库单上提10桶是固磊公司分批提货情况的备注，现在又提出对储罐的标注是物流人员标记送货数量所写两个说法，前后存在矛盾,而且出库单上备注桶数的方式也不完全一致,因此，能延公司的说法不符合事实。二，能延公司变更诉讼请求的理由不符合常理，不应得到支持。根据2016年至2017年双方交易习惯双方没有签订书面的买卖合同，未开具发票，也没有书面对账确认和收款收据，仅存产品出库单和转账记录，因此能延公司作为卖方，在留存产品出库单的前提下，比买方更加有优势进行对账，尤其是能延公司因货款未付清提起诉讼，在起诉前应当已经进行了对账，因此其起诉时和第一次开庭自认固磊公司已付款的情况，应当认定为事实。后能延公司根据付款记录变更诉讼请求，表明能延公司是利用双方现金交易未出具凭证的漏洞，对自认事实进行反悔，而不是在查清事实的基础上自行改正，因此，能延公司变更诉讼请求不应得到支持。三，托运证明不能证明固磊公司已经收到了该货物，托运证明不能证明出库单的签收人周雪峰是代表固磊公司签收的，托运证明也不能证明该批货物的数量以及名称，因此不能证明固磊公司已经收到了该货物。 能延公司向一审法院起诉请求：1.固磊公司支付能延公司材料款72464元；2.本案的诉讼费、保全费由固磊公司承担。审理中，能延公司增加诉讼请求为：固磊公司支付能延公司材料款118640元。 一审法院审理查明：能延公司、固磊公司均为建筑材料生产经营企业，双方自2016年起发生业务往来，能延公司向固磊公司供应防水涂料原材料及产品，但双方均未签订过书面买卖合同。固磊公司以电话、微信联系向能延公司订货，能延公司送货上门并由固磊公司在产品出库单上签收。自2017年2月7日起能延公司先后向客户名称为“浙江杭州固磊-葛磊”的客户发货8次，八张产品出库单记载货款共计169740元。其中2017年2月7日货款金额46176元；2017年2月9日货款金额8280元；2017年2月13日货款金额32324元；2017年2月19日货款金额6800元；2017年3月1日货款金额3528元；2017年3月3日货款金额7500元；2017年3月19日货款金额28372元；2017年3月28日货款金额36760元。上述产品出库单中除2017年2月19日及3月1日系他人签收外，其余均由固磊公司法定代表人葛磊本人签收。因固磊公司未能付清货款经能延公司催讨不成后，能延公司诉至该法院，请求判如所请。审理中查明，能延公司提供的2017年2月9日至3月19日的六份产品出库单中均记载“本单据一式四份，白（存根）、红（回单）、蓝（客户）、黄（记账），请客户收货后核对本单据所列物品数量是否于实物相符，相符请签字确认。如对产品质量有异议，请在收到货后7天内书面提出。”2017年3月28日的产品出库单上注明“如有质量问题，请在收货后15天内通知本公司，逾期恕不负责”。本案审理中，能延公司提交的产品出库单均为红单。其中2017年2月9日出库单上，固磊公司法定代表人葛磊在上面注明“15个桶有问题”字样。2017年3月1日出库单上，固磊公司法定代表人葛磊在上面注明“提10桶”字样。2017年3月19日出库单上，红笔标注“10个大桶”字样。庭审中葛磊说明“15个桶有问题”的问题系桶的包装破损问题；2017年3月1日出库单上“提10桶”实际系对2017年3月19日所提货物退换的备注。能延公司认为2017年3月1日出库单上“提10桶”系固磊公司分批对该出库单提货情况的标注。审理中，固磊公司认为2017年3月28日批次货物存在质量问题应退货处理，并提交了与能延公司业务人员微信聊天记录证明其主张。能延公司对微信聊天记录的真实性无异议，但认为不存在产品质量问题，因固磊公司系老客户，能延公司仅表示可以为固磊公司换货，但固磊公司一直未退换，现已过保质期不可能再退换。审理中，双方确认固磊公司法定代表人葛磊于2017年1月及2月分别支付能延公司货款10000元和41100元。经第一次庭审后，能延公司以固磊公司自认2017年仅支付两笔货款共计51100元为由，变更其诉讼请求为固磊公司应支付能延公司材料款118640元。固磊公司辩称能延公司增加的诉讼请求系2017年2月7日的货款46176元，固磊公司已以现金支付方式结清。 一审法院审理认为：民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更终止民事法律关系的行为。本案能延公司、固磊公司之间的买卖合同关系建立未签订书面合同，因此双方就自己主张应当提供证据加以证明。现能延公司提交了产品出库单证明双方具有合同标的为169740元的防水材料买卖关系。因固磊公司对2017年2月19日的出库单不予认可，故能延公司应当承担举证责任。能延公司虽补充提交了货运公司2017年2月20日的托运单，但该单据不能证明提货单上的签收人“周雪峰”系双方约定的收货人或固磊公司指定的收货人，故对该笔货款不予认定。就固磊公司抗辩的产品质量问题，该法院认为因双方就产品质量标准无约定，现就产品质量问题亦无鉴定要求和鉴定基础。故应以双方提交证据分析认定。固磊公司陈述2017年3月19日的货因质量问题被退回，并且能延公司于2017年3月28日提供相同货物。因双方退换货物均无相关手续，固磊公司提交的微信聊天记录仅表明其于2017年3月29日向能延公司提出异议，但就固磊公司提供的聊天记录中能延公司业务员韩学军向固磊公司微信回复意见看，能延公司业务员韩学军确实有同意为固磊公司换货处理的意思表示，但就该批货物双方最终未达成一致意见。该法院认为，能延公司就2017年3月19日产品出库单有红笔书写10个大桶字样也未能作出合理解释。该法院根据双方当事人陈述，结合双方确有协商换货的意思表示及日常经营中财务以红笔冲账的习惯。可以认定能延公司已同意将2017年3月19日货物退换。固磊公司主张2017年3月28日10个大桶退货处理缺乏依据，不予支持。关于能延公司追加诉讼请求部分，因能延公司向该法院起诉时明确表述“能延公司分八次向固磊公司供应169740元的防水材料，至起诉时，固磊公司已付款97276元，剩余72464元材料款经能延公司催讨，固磊公司均未付”的事实。该法院认为能延公司增加的诉讼请求金额为46176元，与能延公司提交2017年2月7日提货单货款金额一致。虽固磊公司不能举证证明其已付46176元货款情况，但能延公司货款事实系起诉时已固定事实，能延公司起诉时明确表示固磊公司已付款97276元。故经庭审质证能延公司根据固磊公司自认付款情况变更其诉讼请求有违诚信，该法院就能延公司增加诉讼请求部分不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条、第一百三十三条，《中华人民共和国合同法》第九条、第六十条、第一百零九条、第一百一十一条、第一百三十条、第一百五十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、固磊公司于判决生效之日起十日内支付能延公司货款37292元；二、驳回能延公司其他诉讼请求。如果固磊公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2673元，财产保全费745元。由能延公司负担2293元；固磊公司负担1125元。能延公司于判决生效之日起十五日内向该法院申请退费；固磊公司于判决生效之日起七日内，向该法院交纳应负担的诉讼费。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 经审理，本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。 本院认为：本案中能延公司与固磊公司之间存在买卖合同关系的事实清楚。现能延公司主张固磊公司应当支付相应货款，原审判决依据相应证据确定固磊公司应当支付能延公司37292元货款，固磊公司对此并未提出上诉，本院视为固磊公司认可其应当支付该些货款。此外，能延公司尚主张固磊公司应当再行支付81348元货款，对此本院认为，首先，2017年2月19日出库单收货单位处系由“周雪峰”签名，而能延公司未能举证证明“周雪峰”有权代表固磊公司签收，原审判决对该份出库单未予认定无误；其次，2017年3月19日出库单系由固磊公司法定代表人葛磊签收，该份出库单虽有红笔标注“10个大桶”字样，因固磊公司未能提交该份出库单记载货物已经退还给能延公司并由能延公司签收的有效证据，而“红字冲销”系财务手工记账习惯而非双方直接交付的交易习惯，故仅凭该标注字样无法认定固磊公司所主张的退货事实，固磊公司对该份出库单相对应的货款28372元应予支付；再次，能延公司于原审第一次庭审后增加的诉讼请求46176元货款部分，固磊公司主张该部分货款系2017年2月7日出库单对应金额且已经以现金方式支付，因能延公司于本案起诉当时即已提交该份出库单且明确相应债务已经清偿，原审法院结合能延公司一审期间包括庭审在内的诉讼表现认定能延公司有违诉讼诚信原则并无不当，结合全案情形固磊公司主张该部分货款系现金清偿亦具民事诉讼证明标准的相当可能性，故原审判决未予支持该部分货款请求尚无不当；据此，固磊公司在应支付能延公司37292元货款之外应再行支付28372元货款，能延公司其余的诉讼请求则依据不足，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，但实体处理有所不当，能延公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、变更杭州市上城区人民法院（2019）浙0102民初1003号民事判决主文第一项为：浙江固磊防水科技有限公司于判决生效之日起十日内支付上海能延实业有限公司货款65664元。 二、维持杭州市上城区人民法院（2019）浙0102民初1003号民事判决主文第二项即：驳回上海能延实业有限公司的其余诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2673元、财产保全费745元，共计3418元，由上海能延实业有限公司负担1526元、浙江固磊防水科技有限公司负担1892元。二审案件受理费1834元，由上海能延实业有限公司负担819元、浙江固磊防水科技有限公司负担1015元。 本判决为终审判决。 审判长 陈  剑 审判员 王杨沁如 审判员 张  蕊 二〇二〇年三月十六日 书记员 金 佳 惠