山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁09民终3784号 上诉人（原审原告）：赵宏伟，男，1972年4月4日生，汉族，住新泰市。 委托诉讼代理人：陈锡泉，山东泰润律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东振宇房地产开发有限公司，住所地新泰市新甫街道南西周村，统一社会信用代码91370982666714851X。 法定代表人：李淑鹏，该公司经理。 委托诉讼代理人：蒋伟，山东杞都律师事务所律师。 原审第三人：赵振红，女，1975年7月7日生，汉族，居民，住新泰市。 上诉人赵宏伟、被上诉人山东振宇房地产开发有限公司及原审第三人赵振红因房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省新泰市人民法院（2018）鲁0982民初7961号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人赵宏伟上诉请求：1.请求依法撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原判决认为“原告没有实际支付房款673350元”，并将上诉人与被上诉人之间的“以房抵债协议”认定为“不是房屋买卖合同”，并认为“以房抵债协议属于实践性合同，除了要有被告的给付行为之外，还须由原告的受领，债务方消灭”，是错误的。1.被上诉人给上诉人出具的“收据”，足以证明被上诉人已收到上诉人673350元购房款。首先，被上诉人给上诉人出具的“收据”载明“交款单位：赵宏伟”“人民币：673350元”大小写、“收款事由：12#--2--302”，足以证明被上诉人当初是认可收到上诉人购买12号楼2单元302室的房款673350元的。其次，山东省高院和泰安市中院于2019年8月24日在网上推送的“最高院：以抵债方式进行的房屋交易，可以认定为买受人已实际支付了购房款。”可见，上诉人与被上诉人之间的这种交易，应认定为上诉人已实际支付了购房款673350元。原判决说“原告没有实际支付房款”，是错误的。2.本案即便是以房抵债(原告认为是房屋买卖)，也不应以“受领抵债物”为协议成立的要件，以房抵债协议属于“诺诚性合同”。最高院2019年4月9日发布的《最高法院民二庭法官会议纪要二十条》第一条“法官会议意见”认为：“《合同法》第25条规定：承诺生效时合同成立。该条确立了以诺成合同为原则、以实践合同为例外的合同成立规则。并得出结论：就以物抵债协议而言，在我国法律没有规定代物清偿制度，而当事人对合同成立又无特别约定的情况下，应当认为其系诺诚合同，自双方意思表示一致时成立，不以债权人受领抵债物为合同成立要件”，“意见”还类案推送了(2017)最高法民申128号，128号案的“裁判要旨”认为：“当事人双方签订以物抵债协议，如果协议中未明确约。定以债权人受领抵债物作为成立要件，该以物抵债协议应为诺成合同，只要双方就以物抵债达成合意，该协议即成立。”可见，原判决将本案定性为“实践性合同”，并认为“以房抵债协议属于实践性合同，除了要有被告的给付行为之外，还须有原告的受领，债务方消灭。”的观点是错误的。3.本案属于典型的“一房二卖”，上诉人的请求于法有据。被上诉人与上诉人是对建设工程款项结算完毕后，双方协商一致，建立的商品房买卖合同关系。为此，上诉人一审中向原审法院提交了最高院2017年1月3号发布的指导案例72号，及安徽省长丰县人民法院(2016)皖0121民初2403号类案判例，在大量的法律依据的情况下，原审法院仍执意驳回了上诉人的请求，实属错误。综上，原判决对本案定性错误、认识错误、结论错误、判决错误，请求二审法院依法撤销原判决，改判支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人山东振宇房地产开发有限公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：上诉人与被上诉人不存在商品房买卖合同关系，双方既未签订商品房买卖合同，上诉人也未支付购房款，上诉人承建被上诉人开发楼房，在建设施工合同履行过程中被上诉人用楼房包括涉案楼房在内抵顶工程款，并不是向社会销售，不符合《最高人民法院审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第一条规定的商品房买卖合同的概念及构成要件。中心花园21、22号楼续建工程，工程造价审计时间是2015年9月8日，而被上诉人以涉案房屋抵工程款是2014年6月18日，上诉人称双方是对建设工程款项结算完毕后双方协商一致，建立商品房买卖合同关系不属实。根据《最高人民法院关于全国法院民商事审判会议纪要》第45条：“当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，其应当根据原债权债务关系提起诉讼，经释明后仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求。”因上诉人未向被上诉人开具工程款发票，被上诉人将涉案房屋出售第三人并无不当，根据《发票管理办理》第19条：“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票”，本案应属建设工程施工合同纠纷。 原审第三人赵振红未作陈述。 赵宏伟向一审法院起诉请求:1.依法判令解除山水文园12＃-2-302室房屋买卖合同，返还已付购房款673350元并赔偿自2014年6月18日至2018年12月18日按同期银行贷款利率的利息损失181804.5元；2.赔偿经济损失673350元；3.诉讼费由被告承担。事实与理由：2014年6月18日，被告将其山水文园小区12＃-2-302室卖给原告，计价673350元，原告当日全额支付房款，被告为原告出具收据一张。2018年9月份，原告发现自己所购302室有人居住，经到房管局查询得知，被告又将该房卖给了第三人，并办理了备案登记。被告的行为，严重侵害了原告的财产利益，给原告造成重大经济损失。 一审法院认定事实：原告承建被告开发的新泰市中心花园21、22号楼的部分工程，经审计，工程造价为6410698.18元，2014年6月18日，用包括涉案房屋在内的四套房屋抵顶了工程款2710725元，当日，被告给原告出具了涉案房屋的收据一份，载明：交款单位，赵宏伟；金额，673350元；收款事由，12＃-2-302。后被告以544270元的价格将山水文园12幢2三元302室卖给了第三人，2016年9月13日第三人支付了房款150000元，2016年12月16日，被告与第三人签订了《新泰市商品房买卖合同》，后办理了网签手续并将房屋交付给了第三人。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定：“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”原告承建被告开发的楼房，被告欠原告工程款，被告用本案争议的房屋抵顶了673350元工程款，双方并没有签订商品房买卖合同，原告没有实际支付房款673350元，被告也没有将涉案房屋交付给原告，实质上是以房抵债，这与商品房买卖合同的概念及构成要件不一致。关于当事人间达成以物抵债协议但未履行物权转移手续，该协议效力如何确定的问题，最高人民法院最高院在《民事审判指导与参考·指导性案例》中认为：债务人反悔不履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物所有权归自己的，法院应驳回其诉讼请求，但经释明，当事人要求继续履行原债权债务合同的，法院应继续审理。根据上述意见，以房抵债协议不是房屋买卖合同，以房抵债协议属于实践性合同，除了要有被告的给付行为之外，还须有原告的受领，债务方消灭。因此仅有合意，而未实际履行物权转移的，原债务并未消灭，如果债务人反悔，不履行以房抵债协议，债权人不能再主张继续履行以房抵债协议，本案中，由于被告将房屋卖给第三人，原告未能取得房屋所有权，原告要求返还购房款，由于原告没有实际支付房款，原被告之间不存在商品房买卖合同关系，原告要求解除房屋买卖合同、返还购房款、赔偿利息损失及已付购房款一倍的赔偿，实质上仍是要求继续履行以房抵债协议，经原审法院释明，原告坚持按照商品房买卖合同关系主张权利，所以原告要求解除房屋买卖合同、返还已付购房款673350元并赔偿利息损失、赔偿经济损失673350元的诉讼请求，原审法院不予支持，原告就被告欠付的工程款，可以另行主张权利。综上，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告赵宏伟的诉讼请求。案件受理费18557元，由原告负担。 二审中，上诉人赵宏伟围绕上诉请求提交了相关证据，本院组织各方当事人进行了质证，对双方有争议的证据认定如下：上诉人提交建设施工工程合同补充协议书一份，用以证实上诉人是借用该公司的名义承建21、22号楼的部分工程，上诉人是实际施工人，该合同约束上诉人与被上诉人双方的工程款、进度款支付方式约定为以楼房支付，具有商品房买卖的订购意向的意思表示。被上诉人质证认为，对于该份合同经核实后对真实性予以确认，但不能证实上诉人的主张，以楼房支付只是抵顶工程款，双方并不是商品房买卖合同关系，对于楼房的位置和价格都没有约定，而且该协议是在补充协议中约定，当时楼房还没有建成。本院经审查认为，对该份证据的真实性予以确认，该证据能够证实2014年4月16日山东振宇房地产开发有限公司与新泰市新甫建筑安装工程公司签订的该份建设工程施工合同补充协议书内容第六条约定：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：以楼房支付。 一审中，上诉人赵宏伟与被上诉人山东振宇房地产开发有限公司均认可：上诉人赵宏伟是借用新泰市新甫建筑安装工程公司的资质承建被上诉人开发的新泰市中心花园21、22号楼的部分工程，本案争议的房屋抵顶的是中心花园21、22号楼的部分工程款，21、22号楼的总工程款为6410698.18元，涉案房屋抵顶了673350元，21、22号楼的总工程款已经结清。还查明：2014年6月18日新泰市新甫建筑安装工程公司出具的收据中记载：交款人：山东振宇房地产开发有限公司，山水文园肆套房子抵中心花园21#、22#续建工程款，金额为2710725元，备注：山水文园9-2-1502、9-1-1502、9-1-1402、12-2-302肆套房子。当日，被上诉人向上诉人出具涉案房屋收据一份，内容为：交款单位，赵宏伟；金额，673350元；收款事由，12＃-2-302。 上诉人赵宏伟在二审中陈述，涉案全部工程款均是按照上述建设施工工程合同补充协议书所约定的以楼房支付的方式履行的，即除了2710725元系用包括涉案房屋在内的四套房屋抵顶以外，其余剩余工程款也全部是用楼房抵顶，关于上述抵顶的四套房屋除了涉案房屋（山水文园12-2-302）外的其他三套房屋分别是：山水文园9-2-1502、9-1-1502、9-1-1402室，该三套房屋已抵顶完毕，并由上诉人分别在2015年转让给他人。 被上诉人山东振宇房地产开发有限公司在二审中陈述：涉案工程款支付过现金3699973.18元，其余均以楼房抵顶。2014年6月18日收据中备注的四套楼房当时尚未建成，也不能预售，已不具备网签条件。上述四套房屋具备网签条件的时间为2015年9月18日，该四套房屋中只有涉案房屋（山水文园12-2-302）出现争议，其他三套（山水文园9-2-1502、9-1-1502、9-1-1402室）已经抵顶完毕，并分别与他人签订商品房买卖合同并已交付房屋。涉案房屋已于2017年5月4日交付给了第三人赵振红。 被上诉人称之所以将涉案房屋卖与第三人赵振红，是因为上诉人未向其开具工程款发票，双方曾口头约定由上诉人开具发票，而上诉人对此不予认可，其称被上诉人已经从上诉人的工程款中扣除了税金，上诉人没有义务再开具发票，双方口头约定由被上诉人开具发票。双方当事人均未提交证据证实其各自主张。 本院经二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。上诉人赵宏伟承建了被上诉人开发的新泰市中心花园21、22号楼的部分工程，工程总造价经审计为6410698.18元，双方认可已结算完毕。根据当事人陈述以及2014年6月18日新泰市新甫建筑安装工程公司收据记载的内容来看，双方达成了抵顶协议，即被上诉人以包括涉案房屋在内的四套房屋（即山水文园9-2-1502、9-1-1502、9-1-1402、12-2-302）用于抵顶欠付的上诉人施工的中心花园21、22号楼续建工程的部分工程款2710725元。尽管涉案总工程的造价审计完成系在2015年9月8日，但上诉人施工的部分工程款2710725元在2014年6月18日前已明确且被上诉人亦认可系欠付，故上述2014年6月18日的抵顶协议的性质应为履行期届满后当事人达成的以物抵债协议。依据2019年11月8日《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《会议纪要》）第四十四条的规定，当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损坏第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。在本案中，尽管双方并未签订书面形式的以物抵债协议，但是双方已达成以物抵债的真实意思表示，且该抵顶行为不违反法律、行政法规的强制性规定，亦不存在恶意损坏第三人合法权益等情形，故双方达成的以物抵债协议应为有效。《会议纪要》还明确，在我国，以物抵债协议属于诺诚合同而非实践合同，不以抵债物的交付作为成立要件。除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。故本案中诉争房屋未向上诉人交付并不影响双方以物抵债协议的效力。以物抵债协议成立后，同时存在新旧两债，债务人不履行以物抵债协议的，债权人既可以请求继续履行以物抵债协议，也可以请求恢复旧债履行。一审中经释明，上诉人请求解除房屋买卖合同、返还购房款、赔偿利息损失以及已付购房款的一倍赔偿，实质上是上诉人选择了要求债务人继续履行以物抵债协议，系对民事权利的处分。 关于本案的定性问题。被上诉人于2014年6月18日当日向上诉人就本案诉争房屋（山水文园12-2-302）出具了加盖其单位财务章的收据一份，载明：交款单位赵宏伟，金额673350元，收款事由12#-2-302。出具该份收据时，尽管诉争房屋尚不具备商品房预售条件，但是根据该份收据记载的内容，明确约定了该商品房的买受人、出售人、房屋具体位置楼牌和户号、房款金额等具体信息，结合当事人认可的四套抵顶房屋中除了本案诉争房屋出现争议外，其余三套（山水文园9-2-1502、9-1-1502、9-1-1402）已由上诉人于2015年左右转让与他人并分别与被上诉人签订了商品房买卖合同并交付房屋的事实来看，尽管双方并未签订书面形式的房屋买卖合同，但是该份收据记载的信息已具备商品房订购、预定协议的主要内容，并能够认定上诉人已向被上诉人支付诉争房屋的全部购房款673350元。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。故本案上诉人与被上诉人之间已经形成了商品房买卖合同关系。 至于被上诉人辩称之所以将诉争房屋转卖与第三人，系因双方就涉案工程结算完毕后，上诉人未按照口头约定向其开具发票，上诉人对此不予认可，本院认为关于上诉人与被上诉人之间结算完毕后的工程款发票开具的问题，并不影响协议效力，亦不能作为被上诉人根本违约的主要理由。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，商品房买卖合同订立后出卖人又将房屋出卖给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。本案中，被上诉人在与上诉人形成商品房买卖协议后又将涉案房产以544270元的价格将涉案房产出售给了第三人赵振红，并办理了网签手续和交付房屋，导致合同目的不能实现，构成根本违约，应当承担相应的违约责任。故上诉人要求解除双方当事人之间涉案房屋山水文园12-2-302室的房屋买卖合同，要求被上诉人返还购房款673350元以及自2014年6月18日至2018年12月18日按同期银行贷款利率的利息损失181804.5元的主张，不违反法律规定，本院予以支持。关于上诉人主张被上诉人还应赔偿已付购房款一倍的损失673350元的诉讼请求，从维护守约方的合法权益出发，本院结合案情，综合考虑市场等相关因素，酌定被上诉人应向上诉人承担500000元的赔偿责任。 综上所述，上诉人赵宏伟的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、《商品房销售管理办法》第十六条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销山东省新泰市人民法院（2018）鲁0982民初7961号民事判决书； 二、解除上诉人赵宏伟与被上诉人山东振宇房地产开发有限公司之间的山水文园12#-2-302室房屋买卖合同； 三、被上诉人山东振宇房地产开发有限公司返还上诉人赵宏伟已付购房款673350元及自2014年6月18日至2018年12月18日按同期银行贷款利率的利息损失181804.5元； 四、被上诉人山东振宇房地产开发有限公司赔偿上诉人赵宏伟500000元损失； 五、驳回赵宏伟的其他诉讼请求。 上述第三项、第四项的款项均于本判决生效后十日内付清。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费18557元，由上诉人赵宏伟负担2105元，被上诉人山东振宇房地产开发有限公司负担16452元；二审案件受理费18557元，由上诉人赵宏伟负担2105元，被上诉人山东振宇房地产开发有限公司负担16452元。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 宋许科 审判员 张晓丹 二〇二〇年三月二十四日 书记员 李争艳