浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终8804号 上诉人（原审原告）：李国银，男，1974年3月17日出生。汉族，浙江省东阳市。 委托诉讼代理人（特别授权）：袁庆文、徐涛，浙江东鹰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李忠葵，男，1975年3月1日出生。汉族，住浙江省杭州市西湖区。 被上诉人（原审被告）：黄敏荣，男，1973年6月23日出生。汉族，住浙江省东阳市。 共同委托诉讼代理人（特别授权）：谭敏，浙江天册律师事务所律师。 上诉人李国银为与被上诉人李忠葵、黄敏荣合伙协议纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初4476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李国良上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持李国良的全部诉讼请求或将本案发回重审。2.本案诉讼费用由李忠葵、黄敏荣承担。事实和理由：一、一审法院认定浙江万利建筑工程有限公司杭州第一分公司（以下简称万利杭州公司）由武东承包经营、设立的公司又转包第三人是错误的。在《项目部经济责任制承包合同》中，万利杭州公司、武东分别是合同主体的甲方、乙方，合同标的是项目，不是作为合同主体的甲方“万利杭州公司”。建筑行业里，普遍存在将项目进行内部承包，仅将项目承包给项目经理，公司收取管理费，而不是所谓的分公司由武东承包。二、一审法院认定各方未共同投资、也未共同经营是错误的。1.一审法院认为的“各方未共同投资”与李忠葵、黄敏荣认可的事实是相违背的。一审时李忠葵、黄敏荣答辩称“李忠葵、黄敏荣在李国银将杭州第一分公司项目转包给第三人的情况下。通过现金和银行转账的方式向李国银支付管理费及其他杂费27.2万元”，与法院认定明显不符。2.当事人于2011年3月26日签订《补充协议》，要求各股东增资用于公司日常开支，增资就表明各方原先是有出资的，在出资不足的情况下，为公司经营才追加投资，与法院认定的未共同投资是完全错误的。3.证据授权委托书、外地进银建筑业企业登记备案表、安全生产责任书等上有李忠葵、黄敏荣的名字并体现出了他们的职责，完全可以证明李忠葵、黄敏荣参与了公司经营，一审法院对此视而不见，请求二审法院重新审查。4.李忠葵、黄敏荣亲笔签字的大量财务凭证也是其参与了公司经营的重要证据，其辩称临时接受李国银委托，代签是毫无事实依据的。5.一审法院否定李国银证据九、十是错误的，因为陈园萍、杜向勤、宋昊伟、韩效军、宋勇等人是三人合伙成立的公司经营期间的工作人员，是知情人，他们陈述的事情是客观真实的。三、一审法院对合伙协议的法律理解错误、法律适用错误。1.合伙协议并非实践合同，而是诺成合同，签字即生效，并不是履行了才生效。合伙指各合伙人共同出资、共同经营、共享利润、共担风险，这是合伙概念的内涵，并非指必须四个条件同时具备才构成合伙。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第46条规定，公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。由此可见，出资不劳动、不经营则也可作为合伙人，因此一审法院对合伙的理解是错误的，进而认为“各方不存在合伙事实”也层错误的。2.合伙协议纠纷是指合伙人之间因订立、履行、变更、终止合伙协议发生的权利义务纠纷。本案中，李忠葵、黄敏荣对签订了经营承包协议书和补充协议并无异议，一旦签字合伙关系就成立了，就应该履行合伙协议约定的义务，况且李忠葵、黄敏荣已经行使了合伙人的权利，至于未按约定半年分红，不是不分而是经营不善没红可分。3.三人合伙，先后成立三个分公司承接项目开展经营，李忠葵、黄敏荣应该按照协议约定履行出资义务，承担合伙债务，合伙期间承接项目的款项如果全部收回是有利润的，也享有分红的权利。综上所述，一审判决事实认定错误、法律适用错误，请求支持上诉请求。 被上诉人李忠葵、黄敏荣共同答辩称，一、一审法院认定事实清楚。1.万利杭州公司将唯一的项目承包给武东，其实就是将分公司的全部业务转由武东承包经营，一审法院认定事实清楚。李忠葵、黄敏荣和李国银相识多年，三人也都从事建筑工程业务。2010年12月16日，李国银自行挂靠浙江万利建筑工程有限公司。2010年12月29日，李国银设立万利杭州公司。在万利杭州公司设立后，李国银找到李忠葵、黄敏荣提出共同合作，三方对于在万利杭州公司项下的合作比例做了原则性约定，但对于各方在合作过程中的具体分工和合作细节未做约定，事实上三人亦未通过万利杭州公司实际开展业务，而是没过多久就将万利杭州公司的具体项目都承包给了案外人武东承包。李国银诉称万利杭州公司与武东签订的仅是项目承包，而非万利杭州公司的承包，但事实上，万利杭州公司除承包给武东的这一个项目外，并没有经营任何其他项目。而且基于建筑行业内关于承包经营的表述都是基于项目的，这从李国银与浙江万利建筑工程有限公司签订的《经营承包协议书》中就可以看出，承包的内容及范围就是“乙方在杭州地区区域以内及全国各地承接的工程业务，由乙方负责施工管理。”其实李国银挂靠浙江万利建筑工程有限公司承包的就是业务，设立分公司的目的也是为了承接业务，二者并不矛盾。万利杭州公司自设立至最后注销，除承包给武东的项目外，并没有承接其他任何项目或开展任何经营活动，因此承包给武东的就是万利杭州公司，且2012年10月公司注销，针对该公司的所有开支也早己在当时清理核销完毕。2.一审法院认定各方未共同投资、也未共同经营，认定事实清楚且认定事实正确。合伙经营达成意思一致表示且实际履行。本案诉争的争议焦点是当事人是否就浙江万利建筑工程有限公司银川分公司（以下简称万利银川公司）的合伙经营达成一致并实际履行。对于万利杭州公司，李忠葵、黄敏荣自始至终并未否认三方签有《股份制协议书》的事实，但对于《补充协议》虽三方实际签署，但最终并未实际履行，这在一审庭审过程中，李国银也自认包括其在内的三方均未按照补充协议的约定实际增资，即三方最终未就共同投资经营万利银川公司达成一致。因此，三方各自签署的《借款协议》也未实际履行，这一事实在李国银与武东的民间借贷纠纷一案的一审和二审《民事判决书》中均已明确认定(即武东与万利银川公司的借款合同未实际履行，而是后续由李国银个人向武东提供借款)。至于上诉状中对证据所提出的质疑，已在一审质证过程中明确发表意见。再次强调，对于李国银提交的证据三和证据十五，通过其在一审中当庭提交的证据十七就可以反驳论证，李国银委托李忠葵或黄敏荣代为签署或代垫的费用，已由其配偶李怀月支付给李忠葵，因此也可以证明三方并无李国银所称的合伙关系。对于李国银提交的证据九、十属于证人证言，而证人并未出庭作证，且不符合法定可免于出庭的情况，因此一审法院不予认定于法有据。二、一审法院适用法律正确合伙协议纠纷适用于民事合伙，即《民法通则》规定的个人合伙。根据《民法通则》规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”李国银在上诉状中诉称前述条件是合伙概念的内涵而非构成合伙的条件，显然对法律条款理解有误。个人合伙的法律特征应当包括以下几方面：(1)合伙人为自然人；伙人为自然人：(2)以合伙协议为成立前提；(3)合伙人必须共同出资；(4)合伙必须由合伙人合伙经营、共同劳动；(5)合伙人必须分享收益，共担风险。本案中，两位答辩人对于银川分公司的共同合伙并未签订合伙协议，三人未就共同经营银川分公司达成合意，且包括李国银在内均确认三方未就银川分公司的合伙共同出资。李忠葵、黄敏荣由于后续也在银川挂靠其他公司开展业务，因此的确为李国银在银川办理过一些事务性工作，但不能以此认定三人有合伙的意思表示。综上，请求驳回上诉。 李国良向一审法院起诉请求：1、李忠葵、黄敏荣各支付李国银合伙经营期间支出的管理费、管理费滞纳金、房租费、物业费、员工工资等各项费用的30%即1324553.4元并按年利率6%计算至实际支付之日止的利息(利息暂计至2019年4月30日为224242.4元，详见“计算清单”)；2、诉讼费、保全费由李忠葵、黄敏荣承担。 一审法院认定事实：李国银与李忠葵、黄敏荣三人系同学关系，三人签订《股份制协议书》一份，根据协议成立总公司下属二级单位万利杭州公司，经营地址杭州市教工路199号401室，负责人李国银（原告）明确股份占比为李国银40%、李忠葵30%、黄敏荣30%，但该协议书未落款签署日期。2010年12月16日，李国银与浙江万利建筑工程有限公司签订《经营承包协议书》，挂靠三年承包实际自2011年1月1日至2013年12月31日，管理费100万元，上交时间为2010年12月31日前30万元、2011年12月31日前30万元、2012年12月31日前40万元。当事人于2011年3月26日，签订《补充协议》一份，约定浙江万利建筑工程有限公司银川分公司（含万利杭州公司）须要每位股东增资用于公司日常开支。经协商一致的基础上达成如下协议：李国银增资360000元、李忠葵增资270000元、黄敏荣增资270000元。上述协议书、补偿协议约定出资部分未履行。后万利杭州公司与武东签订《项目部经济责任制承包合同》，万利杭州公司由武东承包经营。2012年10月16日万利杭州公司注销。李忠葵2017年1月5日，以民间借贷纠纷诉至杭州市拱墅区人民法院，要求李国银归还借款180万元，杭州市拱墅区人民法院以（2017）浙0105民初87号判决书判决支持李忠葵的诉请并执行终结。2019年5月5日，李国银以合伙协议纠纷诉至法院。 一审法院认为：李国银与李忠葵、黄敏荣虽签订的《股份制协议书》、《补充协议》，但各方未共同投资，也未共同经营。设立的公司又转包给第三人，协议虽约定半年分红，但至公司注销也没有分红记录。对于合伙（合伙企业），是指各合伙人共同出资，共同经营，共享利润，共担风险。本案当事人双方虽签订有合伙协议，但实际未履行，即各方不存在合伙事实，也就没有合伙债务承担。李国银诉请，没有事实和法律依据，法院不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合伙企业法》第十四条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回李国银的诉讼请求。案件受理费减半收取15790元，保全费5000元，合计20790，由李国银负担。 本院二审期间，李国银提交的证据有：短信通讯记录一份，欲证明李忠葵发给李国银的一个短信，明确万利银川公司是李忠葵和李国营、黄敏荣一起承包的，而且还特别讲了万利银川公司的责任的承担。 李忠葵、黄敏荣对上述证据质证认为，首先不是新证据，信息是否是李忠葵发送给李国银的，尚待确认，因为下面还有一条信息是“李总你给国银说了吗”所以说不确认手机的所有权人是谁？这条信息到底是谁向李国银发送的，单总到底是谁？ 李忠葵、黄敏荣二审期间没有提交新的证据。 本院对上述证据评判如下：应根据相关法律规定及实际履行情况认定合伙是否存在，该短信内容是否真实、收发双方是谁尚不明确，且仅以该短信内容也无法确认李国银、李忠葵、黄敏荣之间具体的合伙事项及约定。本案三方之间是否存在相应合伙关系及由此对应的责任承担将在本院认为中一并阐述认定。 本院查明的事实和一审法院查明的一致。 本院认为，本案二审争议焦点主要为，李忠葵、黄敏荣和李国银之间是否存在李国银所主张的合伙关系，李忠葵、黄敏荣是否应基于合伙关系向李国银承担相应付款责任。首先，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动、共负盈亏。李国银、李忠葵、黄敏荣之间除对于万利杭州公司的合作经营有书面合同外，李国银主张的和李忠葵、黄敏荣就万利银川公司和浙江万利建筑工程有限公司宁夏第一分公司（以下简称万利宁夏公司）存在的合伙关系，并没有相应的书面合同可确定各方就对应合伙事项的约定，在各方就万利杭州公司合伙事项存在书面约定的交易习惯情况下，就其他合伙事项不签订对应的书面合同与之前交易习惯不符，也无法确定各方在其他合伙中对应的权利义务；其次，当事人基于其利益要求，就同一事实先后作出截然相反的陈述，应承担相应法律后果。根据现有生效判决的认定，李国银本案中主张的李忠葵、黄敏荣就合伙事项实际出资180万元的事实不成立，该180万元系李忠葵出借给李国银的款项，在没有确凿证据足以推翻生效判决的情况下，该生效判决认定的事实应予以确认。因此，没有充分证据证明李忠葵、黄敏荣最终实际履行了相应的合伙出资包括增资义务；再次，合伙人主张其他合伙人追偿合伙债务，应举证合伙债务的存在及偿还合伙债务超过自己应当承担的数额。万利杭州公司注销至今七年以上，公司注销时应对公司进行清算，至今未有证据证明万利杭州公司合伙债务的存在、李国银承担的合伙债务超过自己应承担的数额以及李忠葵、黄敏荣因万利杭州公司的合伙获益。对于万利银川公司、万利宁夏公司，李国银亦没有完成同样的举证责任，且如前所述，现有证据不足以证明李国银和李忠葵、黄敏荣就万利银川公司、万利宁夏公司的经营存在合伙关系。综合以上，李国银现以和李忠葵、黄敏荣就万利杭州公司、万利宁夏公司、万利银川公司存在合伙关系为由，要求李忠葵、黄敏荣承担合伙经营支出依据不足，本院不予支持。本案案由根据当事人诉争法律关系的性质，应为合伙协议纠纷，一审判决书记载有误，本院予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币31580元，由李国银负担。 本判决为终审判决。 审判长 赵  魁 审判员 张  蕊 审判员 王杨沁如 二〇二〇年三月十六日 书记员 张  笛