新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）兵08民终863号 上诉人（原审被告）：石河子南区生态城投资发展有限公司，住所地石河子市城区花园新区会馆1栋。 法定代表人：徐姗，该公司董事长。 委托诉讼代理人：宋振明，男，石河子南区生态城投资发展有限公司副经理。 委托诉讼代理人：樊宇，新疆双信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马征攀，男，1982年4月18日出生，住石河子市。 委托诉讼代理人：郭银霞，新疆天众律师事务所律师。 上诉人石河子南区生态城投资发展有限公司（以下简称生态城公司）因与被上诉人马征攀建设工程施工合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2019）兵9001民初867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人生态城公司的委托诉讼代理人宋振明、樊宇，被上诉人马征攀的委托诉讼代理人郭银霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人生态城公司上诉请求:1.撤销原判，发回重审或改判上诉人不承担责任；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原判决事实不清，证据不足，损害了上诉人的合法权益。1.原审未查明工程质量是否存在缺陷及责任承担，属事实不清，证据不足。被上诉人所述签订协议、工程内容属实，但至今被上诉人对涉案工程未按合同第四条、第八条约定向上诉人提供“管道安装正规手续”和“施工图完整资料”，致使工程始终处于未竣工验收状态。当年上诉人迫于交房压力向购房户履行了交房义务，住户使用后以管网质量不合格为由要求退房。对此，被上诉人置之不理。2017年8月16日，兵团建设局（环保局）给第八师住建局下发《关于进一步做好石河子南区“香多里”花园小区质量问题投诉工作的函》，第八师石河子市住建局随即向上诉人发出《督办通知》。鉴于以上原因，上诉人投入大量资金更换暖气管网和上水管网，总费用远超合同价款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，不能免除被上诉人的保修、返工责任；2.上诉人从未委托新疆昱天建设工程项目管理有限公司对石河子南区香多里室外暖气、给水管网工程造价进行审定。被上诉人未提供施工合同约定的完整资料，工程造价缺乏价格审定或重新鉴定基础。原审法院提出重新鉴定，因被上诉人施工的管网全部重建，工作成果已不存在，故不具备重新鉴定条件；3.原审认定事实矛盾。被上诉人提交的工程结算审定书中承包方签章为河南新天地电子工程有限公司新疆分公司，而该公司出具的情况说明中表述涉案工程与其无关，两份证据间互相矛盾，原审法院均予采信；4.被上诉人不是适格诉讼主体。被上诉人提供的工程结算审定书中承包方是河南新天地电子工程有限公司新疆分公司，故河南新天地电子工程有限公司作为本案利害关系人应当参加诉讼，原审遗漏诉讼参与人；5.涉案工程应重新施工，根据合同法规定，重新施工费用应当由被上诉人承担；6.原判决适用法律错误。双方在合同中明确约定工程价款暂定80万元，付款方式以房抵款。原审法院违背当事人此项约定。 被上诉人马征攀辩称，原判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应当维持。1.上诉人已使用涉案工程多年，质量问题其自行承担；2.关于主体资格问题。被上诉人在一审时提交了双方签订的《南区生态城香多里项目室外暖气、给水、管网施工协议书》，双方对该协议的真实性无异议。上诉人认可该工程是由被上诉人个人施工，河南新天地电子工程有限公司石河子分公司不是涉案工程实际施工人；3.关于工程结算审查书的委托问题。工程结算审查书中清楚地写明委托单位为上诉人，故审查书中确定的工程造价正确。 马征攀向一审法院起诉请求：1.判令被告给付原告欠付工程款877725.99元；2.判令被告给付原告按照年利率5.85%计算从2013年5月1日至实际付款日的利息，暂计至2018年10月15日为278129.42元；3.由被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2013年3月9日，原告马征攀（承包人、乙方）与被告生态城公司（发包人、甲方）签订了《南区生态城香多里项目室外暖气、给水管网施工协议书》，双方约定：“为确保石南农场花园新区低密度住宅区室外暖气、给水管网施工正常进行，不影响该小区新建的别墅、会所供暖、给水的正常使用，双方本着友好合作的精神达成如下协议：一、工程名称：南区生态城香多里项目室外暖气、给水管网安装。二、承包范围：依据发包方(甲方)提供的施工图纸中全部供暖、给水、消防水全部内容(原李增建甩项的五段)。三、合同工期：该管网为枝状，2013年3月6日-2013年4月10日（在总包单位正式开工前完成）。四、质量要求：合格。材料均为国标材料，依据发包方提供的图纸施工，施工方（乙方）提供管道安装的正规手续，对管道焊接的操作人员必须要求有焊接压力容器操作证的人员施工，经供热部门相关行业主管部门验收通过才算竣工完成。五、合同价款：暂定80万元。（乙方不提供任何发票，决算时扣除税金和管理费合计8%）。六、合同价款结算及付款：1.按施工现场实际发生的工程量以及发包方提供的全部供暖、给水管网图，土建部分按新疆消耗量2010年石河子地区建筑工程单位估价计算四类工程取费，安装部分按新疆安装定额2012年乌鲁木齐地区安装单位估价表，四类工程取费，执行石河子政府同期发布的调差文件。2.总造价下浮7%（扣除合同附表所列主材见附表一），无预付款。3.土方开挖以机械为主，个别区域机械无法施工，经甲方代表和监理确认后，方可进行人工开挖。各种管道管材及保温计价、阀门按约定的单价计算，见附件一。4.无预付款，材料全部进场后支付材料款的40%，其余待竣工经验收合格后工程款弥补去年选定的房间，差额部分在会所消防结算完毕后再支付。七、工程保修:自交工之日起保修期为二年，预留保修款3%，待保修期满后一次付清。八、室外管道工程完工后由承包方提供施工图完整资料，结算以发包人驻工地现场签证的资料为依据，结合原发包方提供的图纸进行结算。乙方进场必须服从甲方及监理的正常管理，材料进场先报验后使用，按正常程序执行。九、违约责任：由于乙方原因造成工期不能按时完成的，每延误一日由乙方向甲方按总造价的千分之三支付违约金，因质量问题，除免费修复处理外所造成的直接或间接损失由乙方负责。十、本工程结算以本协议为准，未尽事宜双方协商解决。”之后，原告组织人员完成了工程施工。庭审时，原、被告均认可，被告已向原告支付工程款202800元。 2015年3月19日，被告委托新疆昱天建设工程项目管理有限公司对石河子南区香多里室外暖气、给水管网工程造价进行审定。2015年5月14日，新疆昱天建设工程项目管理有限公司出具了昱天结字2015-5号《石河子南区香多里项目室外暖气、给水管网工程结算审查书》，该工程结算审查结果为：“经审查，依据石河子南区香多里室外暖气、给水管网工程结算范围，按照发包方、承包方双方约定的工程结算方法，审定工程结算价款1077725.99元。”对该审查结果原告予以认可，被告不认可，也不愿进行司法鉴定。 2019年4月16日，河南新天地电子工程有限公司新疆分公司出具一份《情况说明》，内容为：“2012年10月16日马征攀与石河子南区生态城投资发展有限公司签订的《南区生态城香多里项目室外暖气、给水、管网施工协议书》并未约定马征攀提供发票。马征攀施工完毕后，甲方又要求提供。后由我公司代为开具。此工程实际签订及施工方均为马征攀个人，与我公司无关。特此说明”。 一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的。”本案中，原告作为自然人不具备建设工程施工的资质，公然违反法律的强制性规定，其与被告所签订的案涉施工协议应认定为无效。但原告已经实际完成了施工，被告应参照协议约定支付相应的工程价款。对于原告施工的工程造价，原告报结算资料后，被告委托造价咨询机构进行工程结算审查，原告认可该审查结果并主张按之结算工程价款，故应当认定原告已经完成了相应的举证责任。被告对审查结果不予认可，应就其反驳主张承担举证责任，但被告并未能提供任何证据，且经法庭询问仍明确表示不要求进行司法鉴定，故该审查结果的证明效力应予确认，应当依审查结果认定原告施工的工程造价为1077725.99元。扣减被告已付款202800元，余款874925.99元被告应当支付给原告。因此，对于原告要求被告支付工程款的合理部分，该院予以支持。原告主张超出的部分，该院不予支持。因被告拖欠原告工程款，故被告还应赔偿原告的利息损失。又因工程结算审定日期为2015年5月14日，故利息应当自2015年5月15日起至判决生效之日止按照中国人民银行规定的同期贷款利率4.75%计算。但鉴于原告对造成合同无效及本案纠纷的产生亦负有责任，故原告应当自负50%的利息损失。故对原告要求被告赔偿利息损失的诉讼请求，该院予以部分支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决： 一、被告石河子南区生态城投资发展有限公司于判决生效之日起五日内支付原告马征攀工程款874925.99元； 二、被告石河子南区生态城投资发展有限公司按照中国人民银行规定的同期贷款利率4.75%的标准以874925.99元为基数计算赔偿原告马征攀自2015年5月15日起至判决生效之日止50%的利息损失； 三、驳回原告马征攀的其他诉讼请求。 案件受理费15203元（原告已预交），由原告马征攀负担2654元，被告石河子南区生态城投资发展有限公司负担12549元，被告石河子南区生态城投资发展有限公司负担部分与前款同期给付原告马征攀。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审有争议的事实，本院认定如下： 一、上诉人对一审法院认定“2015年3月19日，被告委托新疆昱天建设工程项目管理有限公司对石河子南区香多里室外暖气、给水管网工程造价进行审定”的事实有异议，认为不是其委托。经审查，新疆昱天建设工程项目管理有限公司出具的工程结算审查书中明确写明其受上诉人委托对石河子南区香多里室外暖气、给水管网工程造价进行审查，且上诉人在一审答辩意见中亦明确表示其公司确实委托了造价公司，故上诉人的异议内容不成立；上诉人对一审法院认定“2019年4月16日，河南新天地电子工程有限公司新疆分公司出具一份《情况说明》，内容为2012年10月16日马征攀与石河子南区生态城投资发展有限公司签订的《南区生态城香多里项目室外暖气、给水、管网施工协议书》”的事实有异议，认为涉案工程协议签订时间为2013年3月9日，此《情况说明》中所指协议书签订时间为“2012年10月16日”，故非本案工程协议。当事人对一审法院认定的其余事实未提出异议，本院依法予以确认。 二、二审中，上诉人提交证据如下：1.2017年8月17日，新疆生产建设兵团第八师住房和城乡建设局下发的石住建督办函［2017］31号督办通知；2.2017年10月7日，上诉人向业主发出的《关于告业主书》；3.石河子市港联物业服务有限责任公司出具的落款时间分别为2015年4月28日、2016年4月27日、2017年4月26日、2018年4月28日的采暖期外管网抢修统计表4张；4.上诉人于2018年6月25日向被上诉人发出的关于石河子香多里一期原地下管线存在质量问题的函、照片；5.2018年4月23日，上诉人与石河子天龙建设工程有限责任公司签订的维修改造项目施工合同及竣工结算资料一套。上诉人以上述5组证据证实涉案工程暖气设施室外主管网工程存在质量问题。且上诉人陈述涉案工程于2013年4月施工完工并交付使用，2018年4月15日开始返修；6.支票、发票各1张、收据2张，证实上诉人已支付被上诉人工程款222800元，应在本案工程款中扣减。 经质证，被上诉人对上诉人提交的第1组证据及第5组证据中的竣工结算资料的真实性无异议，对其他证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为涉案工程是2013年完工，早已超过质保期;对上诉人提交的第6组证据的真实性、合法性、关联性无异议，认可被上诉人已支付其工程款222800元，同意在本案工程款中扣减。 三、二审中，被上诉人提交河南新天地电子工程有限公司新疆分公司2019年2月出具的证明一份，内容为“马征攀与石河子南区生态城投资发展有限公司在2013年3月9日签订的《南区生态城香多里项目室外暖气、给水管网施工协议书》，该协议权利义务人为马征攀个人，该协议所涉债权债务均为马征攀个人，与我公司无任何关系，我公司在该工程项目中不主张任何权利亦不承担任何责任”。以此证实被上诉人一审提交的《情况说明》中所述上诉人与被上诉人于2012年10月16日签订《南区生态城香多里项目室外暖气、给水、管网施工协议书》的日期有误；该施工项目与河南新天地电子工程有限公司新疆分公司无关。庭审中，经当事人同意，本院以电话方式向河南新天地电子工程有限公司新疆分公司负责人刘志刚进行核实，其认可证明所述内容。 经质证，上诉人对该证明的真实性不认可，认为：1.该证据与本案工程结算审查书中承包单位签章为河南新天地电子工程有限公司新疆分公司的事实相矛盾；2.该证明不符合债权债务转让形式。上诉人对刘志刚陈述内容的真实性、关联性认可。故本院对该组证据的真实性予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、原判决是否漏列诉讼主体；二、上诉人是否应支付被上诉人工程款及利息。 关于焦点一。根据查明的事实，上诉人与被上诉人签订了《南区生态城香多里项目室外暖气、给水管网施工协议书》，被上诉人对涉案工程进行了施工。上诉人已使用了涉案工程，并向被上诉人支付部分工程款。河南新天地电子工程有限公司新疆分公司亦明确表示该工程的权利人为马征攀，其对涉案工程款不主张任何权利，故被上诉人有权作为诉讼主体向上诉人主张涉案工程款。因河南新天地电子工程有限公司并非必须参加诉讼的当事人，故上诉人称原判决漏列河南新天地电子工程有限公司为案件当事人的上诉理由，本院不予采纳。 关于焦点二。其一，关于涉案工程质量及款项支付问题。上诉人认可其于2013年4月使用涉案工程。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”应视为上诉人认可涉案工程质量合格。一、二审中，上诉人均未举出确凿证据证明涉案工程存在的质量问题属于地基基础工程和主体结构质量问题，故上诉人以此拒付工程款的理由于法无据，本院不予采纳。关于上诉人称涉案工程在保修期二年内存在质量瑕疵，由石河子市港联物业服务有限责任公司予以维修的问题，因上诉人未明确此维修费用的具体数额，亦未举出此期间产生相关费用的凭据，故在本案中无法扣减，当事人待证据充分后可另行解决。 其二，关于涉案工程价款及利息的确认问题。上诉人委托新疆昱天建设工程项目管理有限公司对涉案工程进行造价鉴定，新疆昱天建设工程项目管理有限公司于2015年5月14日出具了鉴定意见，被上诉人对该鉴定意见无异议，上诉人虽不认可该鉴定意见，但未提供反驳证据。一、二审中，上诉人明确表示涉案工程已经全部返修，涉案工程造价已不具备鉴定条件，无法鉴定。故原判决以此鉴定意见确认涉案工程造价为1077725.99元并无不妥，本院予以确认。本案扣减上诉人已支付被上诉人工程款222800元，上诉人应支付被上诉人剩余工程款854925.99元（1077725.99元-222800元）。关于利息损失问题，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”原判决关于无效合同过错责任承担的比例、利息损失计算期间及利率的认定并无不当，本院予以确认。因上诉人欠付被上诉人工程款854925.99元，故应以此为基数计算利息损失。原判决对此认定错误，本院予以纠正。 关于以房抵债问题。当事人在合同未明确约定抵债房屋的具体位置及面积，庭审中当事人对此存在意见分歧，无法达成一致意见，故上诉人以此拒付剩余工程款的理由，本院不予采纳。 综上所述，原判决认定上诉人欠付被上诉人工程款及利息损失数额错误，本院予以纠正。上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十三条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、撤销石河子市人民法院（2019）兵9001民初867号民事判决； 二、上诉人石河子南区生态城投资发展有限公司于本判决生效之日起五日内支付被上诉人马征攀工程款854925.99元； 三、上诉人石河子南区生态城投资发展有限公司按照中国人民银行规定的同期贷款利率4.75%的标准以854925.99元为基数计算赔偿被上诉人马征攀自2015年5月15日起至本判决生效之日止50%的利息损失； 四、驳回被上诉人马征攀一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费15203元（被上诉人已预交）；二审案件受理费12549元（上诉人已预交），前述费用合计27752元，由上诉人石河子南区生态城投资发展有限公司负担22549元，被上诉人马征攀负担5203元。相互冲减后，上诉人石河子南区生态城投资发展有限公司与前款同期给付被上诉人马征攀10000元。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘巧贞 审 判 员 范军鸿 审 判 员 杨书钢 二〇二〇年三月三十日 法官助理 禹 文 书 记 员 蒲方圆