福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民终28号 上诉人（原审原告）：刘长华，女，1971年12月28日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。 委托诉讼代理人：李木钦，福建律睿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏志梅，福建律睿律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张小芳，男，1984年2月29日出生，汉族，住福建省福州市台江区。 委托诉讼代理人：曹繁有，福建罡言律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建金安渣土运输有限公司（以下简称“金安渣土公司”），住所地福建省福州市台江区交通路8号三源花园5＃楼201单元，统一社会信用代码91350100666884711J。 法定代表人：张秀彬，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：章小燕，福建罡言律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩燕玲，福建罡言律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国建筑第五工程局有限公司（以下简称“中建五局”），住所地湖南省长沙市雨花区中意一路158号，统一社会信用代码91430000183764483Y。 法定代表人：田卫国，董事长兼总经理。 被上诉人（原审被告）：中国建筑第五工程局有限公司福建分公司（以下简称“中建五局福建分公司”），住所地福建省福州市晋安区新店镇西庄支路健康商汇综合楼1号楼4层4A，统一社会信用代码9135010067194730XX。 负责人：胡永深，经理。 上诉人刘长华因与被上诉人金安渣土公司、张小芳、中建五局、中建五局福建分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省漳州市龙文区人民法院（2018）闽0603民初421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘长华上诉请求：撤销一审判决，改判支持刘长华一审诉讼请求或发回重审。事实和理由： 1、原审法院作出与生效刑事判决相反的事实认定，违背法律规定。刘长华提供的（2016）湘0111刑初451号、（2017）湘01刑终391号刑事判决书已经证实，涉案土方工程的实际承包人是张小芳，张小芳承包后再分包给刘长华，张小芳系挂靠在金安渣土公司承包土方工程，因设备不足，在项目经理赵强的介绍和推荐下转包给刘长华。张小芳已经确认刘长华承包的工程量价款是490万元，工程款也是张小芳支付给刘长华。一审判决作出与生效刑事判决相反的认定，应予纠正。刘长华与张小芳签订的《土方协议》并未约定刘长华承包的工程量是多少，只约定承包单价，在刘长华完成工程量后，张小芳在检察机关所作的笔录已经确认刘长华完成的工程量价款是490多万元，该确认有效。中建五局福建分公司的项目经理赵强对转包是知悉的，且《土方协议》约定《土方劳务分包合同》内的工程全部由刘长华施工，结合《劳务及专业最终结算表》中张小芳与中建五局福建分公司所确认的转包工程量价款4818136.2元（已扣税）与刑事判决书认定的工程量基本吻合，可以认定刘长华转包的工程量为490万元。金安渣土公司和张小芳认为刘长华未完成490万元的工程量，应举证证明，一审违反了举证责任分配原则。 2、原审判决认定刘长华完成的工程量为318万元错误。《土方协议》约定刘长华的承包范围按照设计施工图进行施工，张小芳在检察院所作的笔录也可以证实刘长华是根据《土方协议》履行，并且按照设计施工图完成工程。根据《土方协议》和《土方劳务分包合同书》约定的内容，可以认定张小芳承包土方工程后实际将合同全部工程转包给刘长华，土方工作内容全部由刘长华施工。2012年12月1日签订的《主体单位工程量及单价确认表》确认，合同内累计完成的工程量中，土方开挖外运228000立方米，外墙土方回填22000立方米，人工挖土及边坡清理31000平方米，证明了刘长华在2012年12月1日前已完成合同内的工程量。2014年9月11日签订的《劳务及专业分包最终结算表》也已经确认合同内施工及转包的工程量。按照2012年12月1日签订的《主体单位工程量及单价确认表》以及《土方协议》约定的工程单价，刘长华完成的工程量价款为5436000元，原审法院未予认定明显与事实不符。即便按照《劳务及专业分包最终结算表》，刘长华完成的工程量价款也是4848136元，原审法院未予认定，与事实不符。 3、刘长华与张小芳在2012年10月23日结算的款项是机械台班费、砖渣运输费，不是合同内工程量价款的结算，原审法院将欠条金额认定为合同内工程量价款尚欠的金额，属于认定事实错误，也与证据相矛盾。本案中短信和笔录中提出的张小芳尚欠76万元并不是工程量已结算的工程款。刘长华出具给张小芳的结算单明确载明双方结算针对的是“费用”，是指合同外的费用，双方就合同外费用先行结算，具体工程量结算要以发包人确认的工程量为准。刘长华已经证明存在合同外砖渣运输费用的事实，该部分在《土方协议》约定施工范围外，合同外也存在机械台班费，因此，欠条中76万元系机械台班费和砖渣运输费，不属于土方工程量范围。张小芳支付的2419998元系依照《土方协议》支付工程进度款，不是工程量结算的依据。《主体单位工程量及单价确认表》证实，土方工程2012年12月1日前完成，地下室顶板于2013年5月15日完成并验收合格，主体竣工时间是2014年8月25日，因此，根据《土方协议》约定，在地下室顶板完成，只付至最终完成工程量劳务款的60%。根据银行流水可以证实，从2011年12月14日至2013年1月14日止，张小芳本人及其妻子转帐支付2419998元。根据《土方协议》的约定，在地下室顶板完成前，支付不超过总工程量劳务款的60%，在地下室顶板完成前的2013年5月15日，张小芳未支付工程进度款为总工程款的40%以上。根据张小芳在检察院的笔录，项目部付款后张小芳才支付给刘长华，因此已经支付的2419998元是进度款，在付款时，双方尚未结算。在中建五局福建分公司未付款给张小芳时，张小芳不可能付款给刘长华。原审法院将短信内容和询问笔录作为自认明显错误，本案中，刘长华对发短信的事实予以承认，但是对短信内容要证明的事实予以否认，刘长华没有承认张小芳尚欠工程量价款76万元，不存在自认。短信的内容主要是角美的道路工程，并非涉本案的工程。刘长华在检察院所作的笔录中也并未承认已经结算工程量以及工程量价款只欠76万元，而是确认张小芳尚欠合同外费用76万元，且刘长华在检察院所作的笔录不是民事诉讼中的自认。 4、一审法院违反法定程序，导致案件事实认定错误。刘长华向法庭申请调取鸿森渣土公司（原名称为福建融祥渣土运输有限公司，以下简称“融祥公司”）的银行帐户的存取款明细，原审法院认为与本案不具有关联性错误。金安渣土公司在一审提供了与融祥公司的《土方协议》《后坂结算单》《收款确认书》证明土方工程转包给融祥公司，而根据刑事判决书认定的事实，土方工程系张小芳转包给刘长华，未认定转包给融祥公司，融祥公司只是代收款，然后转给黄笑，黄笑再转给刘长华，因此，融祥公司银行帐户的存取款证明可以证明融祥公司根本不存在承包土方工程的事实。被上诉人涉嫌伪造日期为2011年10月20日的证据《土方协议》、2013年7月30日的《后坂结算单》《收款确认书》，应鉴定该文书上印章的形成时间，一审法院认为刑事判决书已经认定刘长华承接部分土方工程，则其余工程由何人承接与本案无关而不予准许，导致事实不清。在刘长华申请对工程量进行鉴定的情况下，原审法院未释明，违反法定程序。 5、原审法院对应当认定的证据而不予认定，没有依法全面客观审核证据，导致认定事实错误。刘长华承接土方开挖和外运，其中运输委托林少敏并签订《运输合同》即运输土方量进行确认，林少敏出庭予以证实，原审法院不予认定该证人证言，明显错误。刘少华的证言与刘长华提供的《施工任务书》《临时工作签证单》互相印证，也与《劳务及专业分包最终结算表》中现场签证的零星机械台班相印证，原审法院未予认定错误。 被上诉人张小芳辩称，1、原审法院认定张小芳不构成挂靠，刘长华只完成后坂工程部分土方工程，事实清楚，证据确凿。（2016）湘0111刑初451号刑事判决及（2017）湘01刑终391号刑事判决，其内容均是围绕被告人赵强的罪名，根据赵强本人及证人证言所形成，该案所要查明的事实是赵强在后坂工程中是否存在受贿行为，工程承包人、施工人、工程量等并不是该案的查明对象。因此，刑事生效判决对于与后坂工程事实的有关认定，均是出自赵强的供述及张小芳、刘长华的证言，并无其他任何证据进行佐证。张小芳、刘长华在证言中并没有提到刘长华所完成的工程量是多少，也没有确认张小芳属于挂靠，对于工程量，张小芳只是认可其有分出约490万元的工程给刘长华去做，但是分出工程量后，刘长华并未实际完成，而是因其进度达不到要求，由融祥公司实际完成其余工程量。对于所欠工程款，刘长华在其2014年3月11日检察院的笔录中明确提到这个项目“现在张小芳还欠76万元没有给我”。刑事生效判决既未认定刘长华工程价款490万元，也未认定张小芳是挂靠。张小芳作为金安渣土公司的现场管理人员，向赵强行贿是其个人行为。但在后坂工程中，张小芳签订合同及付款等行为均代表公司，是一种职务行为，所产生的权利义务关系应当由公司承担，不仅从金安渣土公司与刘长华的合同中得到确认，同时这也是金安渣土公司予以认可的。在本案当中，刑事判决书只是作为其中一项证据以辅助人民法院查明事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实，当事人有相反证据足以推翻的，不能作为认定案件事实的依据。在本案中，金安渣土公司与融祥公司的《土方协议》、签证单、中建五局公司的付款凭证等证据已经充分证明，刘长华只做了部分工程，因工期问题，其余土方工程均是由融祥公司完成。刘长华主张已经完成合同中全部工程量没有事实依据。 2、本案刘长华完成的工程量为242万元，金安渣土公司已经将全部工程款支付完毕。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。在本案中，刘长华提出其完成500万元工程量，但没有任何证据予以证明。刘长华与金安渣土公司签订的合同，只能代表其有分包约490万元的工程，但是合同签订后，其是否实际完成合同中的工程量，还需要刘长华来举证。本案没有金安渣土公司或者业主出具的任何工程量确定单或结算单来证明其工程量有500万元，反而有证据明确显示，大部分工程量均是融祥公司完成。刘长华自己提交的2012年10月23日结算单、刘长华于2013年10月16日发给张小芳的信息等证据，均可证明金安渣土公司就后坂工程量已经与刘长华结算完毕。该结算单明确注明“后坂项目所有费用已结清楚”，信息显示“后坂你已经和我算清，写了欠条”，表明本案工程量刘长华已经与金安渣土公司结清，并由金安渣土公司向刘长华出具欠条。金安渣土公司支付完毕全部工程款后，该欠条已经由刘长华交还金安渣土公司并已经撕掉。本案属于劳务分包，金安渣土公司支付给刘长华的款项，也应当是劳务费，劳务费简称就是费用。结算单表明金安渣土公司与刘长华之间就后坂项目所有债权债务已经理清，而不可能存在单独结算合同外费用。其次，金安渣土公司结算表显示，零星机械台班只有228663元，而砖渣运输是包括在合同的综合单价当中的，不可能金安渣土公司欠刘长华机械台班、砖渣运输费用76万元。 3、张小芳出具的欠条与本案后坂工程无关。从时间上看，金安渣土公司与刘长华结算并出具欠条的时间点为2012年10月23日，出具欠条的主体为金安渣土公司。而张小芳所书写的76万元欠条出具时间为2013年5月6日，出具主体为张小芳，两者在时间上及出具主体上不相符合。该份欠条实际上是因业务需要，张小芳拟向刘长华个人借款，但欠条出具后，刘长华并没有实际履行出借义务。 4、原审程序合法，驳回刘长华申请调查及鉴定并无不当。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十五条规定，当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。本案融祥公司并非案件当事人，与案件不存在利害关系，且本案与融祥公司有关的工程款证据清楚充分。刘长华一审所申请的调查及鉴定事项与本案毫无关联，一审法院依法驳回申请，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人金安渣土公司辩称，刘长华认为其完成的总工程量的价款是576万元及金安渣土公司至今尚欠其工程劳务费3340002元的上诉理由依法不能成立。1、（2016）湘0111刑初451号及（2017）湘01刑终391号刑事判决书中刘长华作为证人，在其证人证言中证实到“从张小芳手中顺利承接部分土方工程”而不是全部工程。双方签订《土方协议》中约定：“具体结算工程量以甲方认可实际完成量为准”及“以实际施工的内容为准”，显然案涉工程劳务费应以刘长华实际完成和经金安渣土公司确认的工程量为依据。因本案中刘长华未能举证证明其实际完成工程量，其上诉理由依法不能成立。 2、被上诉人张小芳在上述刑事判决中所作的证言中虽提及490万元工程款劳务费，但并未证实全部是刘长华实际完成，且其证言涉及本案的工程劳务费未依据合同约定须经过金安渣土公司的确认才是有效的。 3、刘长华出具给金安渣土公司《结算单》清楚载明对于刘长华完成的劳务费双方已进行结算清楚，结算之后，尚欠的工程劳务费已转为欠条。金安渣土公司出具欠条给刘长华之后，刘长华在2012年10月16日回复短信内容“后坂你已经和我算清，写了欠条，我不会找后坂”可以进一步证实双方已结算完毕，并且双方之间形成债权债务关系。若刘长华主张金安渣土公司还欠其劳务款，只能依据金安渣土公司出具的《欠条》进行主张。但本案中刘长华未能提供金安渣土公司出具的欠条，显然可以证实金安渣土公司已付清全部欠款。所以，本案中刘长华在没有任何证据的情况主张金安渣土公司尚欠其劳务费3340002元不能成立。 4、刘长华在其上诉状中进一步主张应以金安渣土公司和业主结算的4948136元土方量价款作为其完成的工作量缺乏事实和法律依据。因案涉工程还有其它施工队配合作业，刘长华只是其中一支施工队，所以刘长华主张全部工程劳务费的上诉理由同样不能成立。 5、原审认定金安渣土公司尚欠刘长华工程劳务费760002元明显错误。张小芳出具的76万元《欠条》与本案讼争后坂项目的工程款不具有关联性。《欠条》出具主体是张小芳个人，不是金安渣土公司。厦门垚磊鑫建设工程有限公司诉融祥公司、张小芳等建设工程施工合同纠纷中，原告厦门垚磊鑫建设工程有限公司曾持张小芳出具的该76万元的《欠条》主张该款项系龙海市台投区中心城区南区一期道路项目规划七路路基石方工程项目的保证金所转成欠条，所以该《欠条》的性质与案涉工程的劳务费不同，可见该《欠条》与本案也不具有任何关联性。因金安渣土公司逾期提出上诉导致未能在法定期限内对上述争议76万元与金安渣土公司无关而予以主张和辩解，但法院一旦确认张小芳出具的76万《欠条》项下的欠款应由金安渣土公司偿还，金安渣土公司将保留对张小芳追偿的权利。 被上诉人中建五局及其福建分公司未提供答辩意见。 刘长华向一审法院起诉请求：1、判令金安渣土公司偿还工程款3563708.6元及利息（利息从起诉之日起算至还款之日止按人民银行规定的贷款利率计算）；2、判令中建五局、中建五局福建分公司在欠付的工程款范围内承担连带偿还责任；3、诉讼费用由金安渣土公司、中建五局、中建五局福建分公司负担。一审诉讼过程中，刘长华变更诉讼请求为：1、判令张小芳与金安渣土公司共同连带偿还工程款2580002元及利息（利息从起诉之日起算至还款之日止按人民银行规定的贷款利率计算）；2、判令张小芳与金安渣土公司共同连带偿还机械台班、运输费用76万元及利息（利息从起诉之日起算至还款之日止按人民银行规定的贷款利率计算）；3、判令中建五局、中建五局福建分公司在欠付的工程款范围内承担连带偿还责任；4、诉讼费用由金安渣土公司、中建五局、中建五局福建分公司、张小芳负担。（以上款项合计3340002元。） 一审法院认定事实：2011年10月10日，中建五局福建分公司（工程承包人，甲方）与金安渣土公司（劳务分包人，乙方）签订一份《土方劳务分包合同书》，中建五局福建分公司作为漳州碧湖生态园首期安置房（后坂）建设项目的承包人，与金安渣土公司就劳务分包事项协调达成一致，订立该合同。合同约定：承包范围为“本工程范围内的土方开挖、回填及开挖过程中配合项目部降排水。”承包方式为包工包料包机械（包人工挖土、超挖部分回填）；工程期限为2011年10月10日（具体开工时间由甲方通知为准，项目班子成员应提前10天进场）至2011年11月15日，总日历工作天数约为35天；合同履行过程中计价单价不作任何调整，具体结算工程量以实际完成为准；本工程的劳务费用采用“约定不同工作成果的计件单价，按确认的工程量计算”；按甲方暂定工程量及双方约定的合同单价，分包工程合同总价暂定6339755元，为含税价。合同还约定了工作内容、结算及付款方式、甲乙双方职责、材料设备、质量标准、禁止转包或再分包等。该合同书加盖有双方公司的公章。 金安渣土公司承接上述工程后，将其中部分土方工程分包给刘长华施工，双方签订《土方协议》，约定：“一、土方地点：漳州龙文后坂。二、乙方（指刘长华）的工作：乙方负责工程所有的土方开挖以及配合土方开挖的所有机械施工还有所有配合土方施工的所有工作。乙方工作必须无条件服从甲方（指金安渣土公司）安排。三、工期要求：总工期为35天，开工时间以甲方通知为准。四、合作费用：1、在协议工作范围内，乙方完成甲方规定的所有工作内容，且施工质量合格，工期、安全文明施工达到甲方的要求。合作综合单价中包括所有可预见及不可预见的成本税费等等。在协议履行过程中计价单价不作任何调整。具体结算工程量以甲方认可实际完成为准。本工程不存在计时工及其它零星人工费用。除发生乙方已按设计施工图施工完成后甲方进行设计变更以及因甲方指令错误导致的返工外，一律不予结算。2、合作内容的单价：a、弃方乙方自行解决弃土场。暂定工程量150000立方米，综合单价为21元/立方米。b、弃方甲方指定弃土场，运距15km。暂定工程量50000立方米，综合单价为21元／立方米，土方运输运距每增加或减少1km综合单价相应的增加或减少1元／立方米。C、利用场内土回填、压实。暂定工程量10000立方米，综合单价为6.8元／立方米。d、借土回填包括位置回填、压实，甲方指定借土场，运距15km。暂定工程量10000立方米，综合单价为21元／立方米，土方运输运距每增加或减少1km综合单价相应的增加或减少1元／立方米。e、借土回填包括沟槽、建筑物、基坑回填、压实，自找土源，运距包干。暂定工程量10000立方米，综合单价为15元／立方米。f、人工挖土及边坡清理，暂定工程量31000平方米，综合单价为6元／平方米。g、挖掘机（斗容1m3及1m3以上）综合单价为250元／小时。h、压路机（20t及20t以上）综合单价为140元／小时。i、≥140kw推土机综合单价为120元／小时。j、ZL50装载机综合单价为180元／小时。k、后八轮汽车综合单价为100元／车。l、计日工综合单价为100元／工日。……五、付款1、甲方根据乙方实际施工的工作内容的实际完成的工程量，每个月支付给乙方的款项不超过当月完成工程量劳务费的40%，工程完成后甲方支付至不超过最终完成量劳务费的60%；地下室顶板完成后付至不超过乙方最终完成量劳务费的75%；主体封项后付清乙方最终完成量劳务费。以上款均不计利息。以银行转账方式支付。2、乙方承担整个土方工程的所有各项税费及其他所有发生的一切与本工程有关的费用，以上所有费用甲方直接从乙方劳务费中扣除。……”金安渣土公司在该协议书上加盖公章。协议书签订之后，刘长华实际施工。 金安渣土公司通过张小芳分两笔支付刘长华工程款计100万元（其中2011年12月14日汇30万元、2012年1月20日汇70万元）。2012年10月23日，刘长华与金安渣土公司结算，刘长华出具《结算单》一张交付金安渣土公司，该结算单载明“结算单后坂项目所有费用已结算清楚，转成欠条。刘长华2012.10.23。”之后，金安渣土公司通过张小芳及张小芳的妻子黄笑向刘长华支付工程款共计1419998元（其中2012年11月1日通过张小芳汇给刘长华14万元、2012年11月8日通过张小芳汇给刘长华25万元、2012年11月21日通过张小芳汇给刘长华13万元、2012年11月27日通过张小芳汇给刘长华5万元、2012年11月30日通过张小芳汇给刘长华49999元、2012年11月30日通过张小芳汇给刘长华49999元、2012年12月11日通过张小芳汇给刘长华10万元、2012年11月3日通过黄笑汇给刘长华19万元、2013年1月2日通过黄笑汇给刘长华16万元、2013年1月6日通过黄笑汇给刘长华6万元、2013年1月14日通过黄笑汇给刘长华24万元）。2013年5月6日，张小芳出具《欠条》一张交付刘长华，该《欠条》载明：“欠条欠刘长华人民币柒拾陆万元整（￥760000）明年陆月拾陆日前还清。欠款人：张小芳2013.5.6。”金安渣土公司至今尚欠刘长华工程款760002元未支付。 另查明，涉案工程已通过竣工验收。2014年9月11日，中建五局福建分公司与金安渣土公司进行结算，形成《劳务及专业分包最终结算表》，双方确认：“合同内工作”的工程款为5325348元，“现场签证”的工程款为1362043元，“应扣款项累计”为9573元，“代扣代缴税金”为251446元，实结金额为6426372元。庭审中，中建五局福建分公司主张已支付金安渣土公司6356766元，金安渣土公司主张中建五局福建分公司已支付6256766元。 诉讼过程中，刘长华向一审法院申请财产保全，请求冻结金安渣土公司银行存款200万元或者查封、扣押其他价值相当于200万元的财产。一审法院于2018年1月31日作出（2018）闽0603民初421号民事裁定，裁定查封、扣押、冻结金安渣土公司名下价值相当于200万元的财产。 一审法院认为，刘长华个人不具有建筑施工资质，刘长华与金安渣土公司签订的《土方协议》违反了法律强制性规定，应认定无效。虽然合同无效，但涉案工程已竣工验收合格，故刘长华请求参照合同约定支付工程价款，可予支持。如上所述，刘长华实际施工的全部工程款为318万元，金安渣土公司已支付2419998元，尚欠760002元未支付。刘长华主张金安渣土公司偿还工程款2580002元及利息、机械台班与运输费用76万元及利息，依据不足，金安渣土公司应支付给刘长华工程款760002元及利息（利息从起诉之日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；刘长华诉求金额超出部分，不予支持。刘长华主张张小芳与金安渣土公司承担连带偿还责任，因张小芳的行为系职务行为，相应的民事责任应由金安渣土公司承担，故刘长华的这一主张缺乏依据，不予支持。因金安渣土公司具有相应的施工资质，中建五局福建分公司与金安渣土公司签订《土方劳务分包合同书》，将部分工程分包给金安渣土公司，不违反法律、行政法规的强制性规定，刘长华主张中建五局、中建五局福建分公司在欠付的工程款范围内对上述工程款承担连带偿还责任，缺乏依据，不予支持。张小芳、金安渣土公司辩称已支付刘长华全部劳务分包款，与事实不符，不予采信。该院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、金安渣土公司应于判决生效之日起十日内支付刘长华工程款760002元及利息（利息以760002元为基数，自2018年1月29日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回刘长华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费33520元，由刘长华负担22120元，金安渣土公司负担11400元。保全费5000元，由刘长华负担3863元，金安渣土公司负担1138元。 本案二审中，刘长华对一审查明的事实中《土方劳务分包合同书》的签约主体、履行主体以及与中建五局福建分公司结算的主体有异议，认为均系张小芳挂靠金安渣土公司所为，合同主体并非金安渣土公司。一审查明事实中遗漏《主体单位工程量及单价确认表》的部分内容以及张小芳在检察院所作笔录的部分内容。张小芳对认定金安渣土公司尚有欠款未支付有异议，认为金安渣土公司已经全部付清工程款；认为一审遗漏部分事实认定，对经公证的刘长华的短信内容未予认定；76万元的欠条出具原因是张小芳因为个人原因向刘长华借款，但是实际刘长华没有出借款项，对一审认定的其他事实均无异议。金安渣土公司对一审所认定事实的意见与张小芳一致。双方对一审查明的事实中无异议的部分本院予以确认，对有异议的部分本院将结合对争议焦点的分析予以查明并认定。 二审中，刘长华向本院提出以下证据：⑴张小芳发送短信记录截图，证明：2013年8月14日，张小芳发送短信给刘长华前夫杨选兵，要求杨选兵将后坂安置房土方工程的结算材料发送到张小芳指定的邮箱：107×××＠ｑｑ.ｃｏｍ;422×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，张小芳的手机号码为135××××6878，该手机号码与一审金安渣土公司提供的《公证书》张小芳手机号码一致。⑵杨选兵邮箱：ｙａｎ×××＠163.ｃｏｍｎ发送后坂结算资料至邮箱422×××＠ｑｑ.ｃｏｍ记录截图，证明：2013年8月14日，张小芳用短信通知杨选兵将后坂结算资料发送至其指定的邮箱，杨选兵按照张小芳的指定将后板结算资料发送至422×××＠ｑｑ.ｃｏｍ邮箱，截止2013年8月14日，刘长华与张小芳之间还未就后板的工程量进行结算，双方还在发送结算资料，因此，张小芳、金安渣土公司主张2012年10月23日的结算单系对工程量进行结算明显与事实不符，2012年10月23日的结算单系对机械台班、砖渣外运费用进行结算，而不是工程量结算。⑶（2018）闽06民终824号民事判决书，证明：漳州市中级人民法院对刘长华提供的（2017）湘01刑终391号刑事判决书已经认定，对于判决书认定的事实，即易锡林挂靠长沙市建筑安装工程公司在刑事判决书中认定的事实予以确认，该判决书认定挂靠关系的承担责任方式为连带责任，刑事判决书认定刘长华承包工程量490万元依法应予以认定。 张小芳质证认为，刘长华二审提交的三份证据均不属于新证据，除对判决书的真实性无异议外，对其他证据真实性、合法性及关联性均有异议。证据⑴与本案不具有关联性，无法证明刘长华的主张，本案当事人是刘长华，不是杨选兵，刘长华在2012年10月23日就已经出具了后坂所有费用已结算清楚的结算单，并且在2013年10月16日发信息给张小芳确认后坂已经结算清楚。对证据⑵的质证意见与证据⑴的质证意见一致。对证据⑶的真实性没有异议，但无法证明刘长华的主张，判决书与本案不具有关联性，没有认定张小芳与金安渣土公司是挂靠关系。 金安渣土公司质证认为，上述证据不属于新证据，未明确所发送邮件的内容是什么。证据⑵的邮箱是否是张小芳的邮箱无法证实，不能以此证明双方没有进行结算。证据⑶的真实性没有异议，但与本案无关联性。 本院认为，刘长华二审中提供的上述三份证据在一审时即已存在，但其无正当理由没有提交，二审中再提交不属于新证据。证据⑴短信内容中并未明确张小芳要求杨选兵发送什么内容；证据⑵邮箱中的附件文件已经无法打开，无法证明是何文件，况且，杨选兵系厦门垚磊鑫建设工程有限公司的员工，与张小芳存在其他工程合作关系，该两份证据不能证明刘长华的主张。证据⑶判决书中当事人与本案不同，只能证明长沙建筑公司与易锡林之间系挂靠关系，与本案无关。 本院二审中查明，2013年10月16日，刘长华发短信给张小芳，内容为“后坂你已经和我算清，写了欠条，我不会找后坂，但是角美和道路必须有个了断，不然一直扯不清，到时候谁也不能保证角美会步道路的后尘。你应该积极面对，该你赚的部分你赚去，后面的钱该你的你收，其余部分要转给我们！这样的方式你可以去问你哥，我们会过分吗？” 本案双方争议的焦点是：一、刘长华的合同相对人是谁，是金安渣土公司还是张小芳；二、刘长华与其合同相对人之间是转包还是违法分包；三、刘长华实际施工的土方工程量是多少，价款多少，现有证据是否足以认定；四、中建五局及其福建分公司是否应承担责任；五、一审程序是否合法。对此，本院查明并分析认定如下： 一、关于刘长华的合同相对人如何认定的问题 刘长华认为，其合同相对人实际为张小芳，张小芳挂靠金安渣土公司承包工程并与其签订合同，因此，张小芳应与金安渣土公司连带偿还本案的工程款。 张小芳和金安渣土公司均认为，刘长华的合同相对人为金安渣土公司，张小芳在该项目中是金安渣土公司的工作人员。 本院认为，已经生效的刑事判决书认定的事实与本案所要认定的事实并无必然的关联性，也没有冲突，刘长华依据刑事判决书主张其合同相对人为张小芳不能成立。张小芳是否挂靠金安渣土公司属于其二者之间的内部关系，与其对外表现出来的外部关系并无必然的关联。即便张小芳与金安渣土公司没有任何关系，张小芳以金安渣土公司的名义对外实施民事行为后，金安渣土公司事后予以追认，也同样产生约束金安渣土公司的法律效果。本案关键在于张小芳从事本案的民事行为时刘长华认可的合同相对人是谁，而非在纠纷发生后由刘长华重新选择合同相对人。综合全案事实，应认定刘长华的合同相对人为金安渣土公司，并非张小芳个人。理由如下： 首先，刑事判决和民事判决所要认定的重点不同，所针对的焦点也不同。生效刑事判决没有对张小芳对外民事行为产生的法律效果进行认定，仅认定张小芳以金安渣土公司的名义投标并中标，但并未否认中建五局福建分公司的合同相对人为金安渣土公司；相反，在（2016）湘0111刑初451号刑事判决书第14页认定，中建五局福建分公司将讼争工程发包给金安渣土公司，并未认定发包给张小芳个人。张小芳对外民事行为的效力并非刑事案件的基础事实，张小芳行贿的违法行为与其对外发生民事法律行为也并非同一事实，刑事判决书涉及的一般事实对民事纠纷的处理结果没有预决的效力。 其次，中建五局福建分公司提供的《土方劳务分包合同》《劳务及专业分包最终结算表》证明中建五局福建分公司的合同相对人为金安渣土公司，张小芳并未在《土方劳务分包合同》上签名盖章，而是以金安渣土公司的名义对外从事民事行为，中建五局福建分公司也认可该行为代表金安渣土公司，金安渣土公司对该行为也予以认可，说明中建五局福建分公司和金安渣土公司以及张小芳对合同主体的认识一致，刘长华对一审认定的该项事实提出异议与事实不符，不能成立。《劳务及专业分包最终结算表》上张小芳虽有签字，但同时盖有金安渣土公司印章，中建五局福建分公司认可的结算主体也是金安渣土公司，因此，从签订合同到履行合同直至结算，中建五局福建分公司和金安渣土公司对合同主体并无争议。 再次，刘长华签订合同时认可的合同相对人也是金安渣土公司，并非张小芳。在刘长华签署的《土方协议》上，张小芳并未签名，也未以自己的名义从事签约行为。《土方协议》首部甲方为“张祥”，系金安渣土公司的经理，尾部甲方处盖有金安渣土公司的公章，说明刘长华签约时认可的合同相对人为金安渣土公司，并非张小芳。至于事后知道张小芳的身份，并不影响合同成立时对合同相对人的认定，何况，金安渣土公司自始至终都认为张小芳的行为代表其公司。 综上，刘长华认为其合同相对人是张小芳，认为一审判决与生效刑事判决书相矛盾的理由没有事实依据，不能成立。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条明确规定，连带责任，由法律规定或者当事人约定。没有任何法律规定挂靠人和被挂靠人要对违法分包人承担连带责任，刘长华主张张小芳要对金安渣土公司的债务承担连带责任没有法律依据。 二、关于刘长华与金安渣土公司之间是转包还是违法分包的问题 刘长华认为，张小芳承包涉案土方工程后，将土方工程转包给刘长华施工。 张小芳和金安渣土公司认为，本案金安渣土公司承包工程后，在赵强的要求下将部分工程分包给刘长华，其他工程由融祥公司完成。 本院认为，金安渣土公司与刘长华之间是转包还是违法分包涉及到对工程量的认定问题，根据本案全案证据，应认定金安渣土公司承包工程后，将部分工程违法分包给了刘长华，并非全部转包，具体如下： 首先，生效刑事判决书对该项事实的描述是，刘长华在被告人赵强的介绍下，从张小芳手中承接部分土方工程。张小芳在检察院所作的笔录中也承认，承接到工程后分包了一部分出去给刘长华。根据他自己的预测，从中建五局福建分公司承包约800多万元，分出约490多万元给刘长华。说明刘长华所施工的是金安渣土公司从中建五局福建分公司承包的部分工程，并非全部。 其次，对照金安渣土公司与刘长华签订的《土方协议》以及金安渣土公司与中建五局福建分公司签署的《劳务及专业分包最终结算表》，二者的项目内容并不完全相同，说明金安渣土公司有自行完成或委托其他人完成的项目。 再次，从金安渣土公司提供的其与融祥公司签订的《土方协议》以及所附的施工验收单、工单等材料，可以证明部分工程由融祥公司施工完成。 最后，金安渣土公司与中建五局福建分公司签订的《劳务及专业分包最终结算表》“说明”部分注明的“转包”并不能证明金安渣土公司与刘长华之间系全部工程的转包，而是在刑事案件发生后，中建五局福建分公司与金安渣土公司最终结算时，将金安渣土公司违法分包部分的单价进行变更，不允许金安渣土公司赚取差价。 综上，应认定刘长华从金安渣土公司承包了部分土方工程而非全部。 三、关于刘长华实际施工的土方工程量是多少、价款多少、现有证据是否足以认定的问题 本院认为，在合同纠纷中，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中金安渣土公司将承包的土方工程违法分包给刘长华，工程完工后，刘长华向金安渣土公司主张工程款，应举证证明其实际履行合同的事实，即刘长华应举证证明其实际施工的工程量是多少。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。本案中，刘长华没有直接证据证明其施工的工程量是多少，其提供的证据对于待证事实而言均为间接证据，为反驳刘长华的证据，金安渣土公司、张小芳也提供了反证，也具有一定的证明力。综合本案的事实，结合双方所提供证据的证明力，刘长华提供的间接证据之间存在一定的矛盾，其证明力较低，不足以证明其主张的工程量及价款。分述如下： 其一，签订合同的事实与履行合同的事实分属于不同的事实，刘长华以合同签订并且讼争工程已竣工验收合格推定《土方合同》已经全部履行不能成立。刘长华认为，只要《土方合同》没有变更，则合同中的义务推定其已经全部完成，该逻辑错误，没有法律依据。金安渣土公司仅将部分土方工程违法分包给刘长华，因此，整个讼争工程竣工后的工程量与刘长华实际完成的工程量没有完全的对应关系，刘长华应举证证明其履行了与金安渣土公司之间签订的《土方合同》并且证明其实际履行的工程量是多少。 其二，金安渣土公司与刘长华签订的《土方协议》明确约定，约定的工程量内容为暂定内容，量不作为结算依据，以实际施工的内容为准。并且支付进度款的依据就是金安渣土公司根据刘长华实际完成的工程量按约支付一定的比例。因此，刘长华应进一步举证证明其施工的工程量。 其三，金安渣土公司提前向刘长华支付工程款的行为不能反推刘长华已经实际完成的工程量，在金安渣土公司尚未与中建五局福建分公司结算的情况下，先行与刘长华结算的行为并不违反常规。本案存在刘长华行贿金安渣土公司的上级承包人即中建五局福建分公司经办人赵强的行为，在中建五局福建分公司尚未拨款给金安渣土公司的时候，金安渣土公司迫于赵强的压力提前垫付工程款给刘长华，该行为并不能反证刘长华在该时间段内实际的施工量。该事实在张小芳和刘长华在检察院所作的笔录中均有体现。同样，在赵强的要求下，即便金安渣土公司尚未与中建五局福建分公司结算，金安渣土公司仍将刘长华已经施工的部分先行进行了结算，符合情理。金安渣土公司先行与刘长华结算在时间上并不矛盾。 其四，有证据证明双方已就讼争土方工程进行了结算。2012年10月23日，刘长华出具结算单，载明“后坂所有费用已结算清楚，转成欠条”，并未特别注明该费用为机械台班费用，而是注明为“所有费用”，应理解为包括劳务费用。2013年10月16日刘长华发给张小芳的短信表示“后坂已经算清”，并没有表明后坂的结算仅仅针对机械台班。2014年3月11日，刘长华在检察院所作的笔录中，在检察人员问到后坂项目的个人盈利情况时刘长华陈述“主要就是赚了一些机械费，因为这个项目跟我上一个项目很近，我成本相对要低一点。但现在张小芳还欠了我76万元没有付给我，加上这个项目当地村民阻工，我也付了20万元给当地村民，所以这个项目我基本上是保本”。结算单、短信内容再结合刘长华的陈述可以认定，到2014年3月份，刘长华关于后坂工程的债权除了76万元外已经实现，并非被欠258万多元的工程款，否则，其不可能只记得较少的债权而置较大的债权不顾。 其五，刘长华主张结算的76万元仅为机械台班费与事实不符。《劳务及专业分包最终结算表》中并没有76万元机械台班费的项目，也没有砖渣运输费项目，刘长华主张该76万元系644925元的机械台班费项目加上砖渣运输费项目没有依据。根据金安渣土公司与刘长华签订的《土方协议》，合作费用中明确“合作综合单价中包括所有可预见及不可预见的成本税费等”“本工程不存在计时工及其他零星费用”刘长华的施工单价包括了所有的机械费用，所以，刘长华认为除了按土方量计价，其他费用也应计价的理由与双方的合同不符，也可证明欠条体现的是工程价款的总结算，而非部分结算。 其六，刘长华在诉状中主张土方开挖、外运自找弃土场土方约235557立方米，而2012年12月1日的《主体单位工程量及单价确认表》中该项工程仅为228000立方米，2014年9月金安渣土公司与中建五局福建分公司最终结算的该项工程数量仅为212000立方米；刘长华主张人工挖土及清理土方36127.6立方米，而最终结算却没有此项；刘长华主张利用场内土回填1400立方米，而金安渣土公司与中建五局福建分公司最终结算为9912.5立方米，说明该项工程有其他人在施工。刘长华主张借土回填土方18606立方米，而最终结算无此项。从金安渣土公司与中建五局福建分公司的结算对比刘长华在诉状中主张的项目，互相矛盾，难以证明刘长华的主张。 其七，张小芳和刘长华在检察院所作的笔录中均有对本案的事实进行部分描述，但该陈述没有针对民事诉讼焦点，应结合其他证据判断其真伪和可信度。刘长华主张张小芳在刑事案件笔录中陈述其施工了490万元的工程量与事实不符。张小芳只是陈述在赵强的要求下，分出了约490万元的工程给刘长华施工，但刘长华是否实际施工完毕应该结合其他证据来证实，张小芳的陈述不构成自认。 其八，刘长华与林少敏的土方运输合同与本案的《土方合同》时间上互相矛盾，一审中林少敏出庭作证时陈述是事后补签，结合刘长华在同期尚有其他项目在施工的事实，难以认定林少敏的运输是针对本案项目，林少敏的证言和与其有关的证据不能证明刘长华的主张。刘少华是刘长华的弟弟，其证言也难以证明刘长华的主张。 综上，刘长华对其主张应负有举证责任，其提供的证据均为间接证据，且互相之间存有矛盾，对方证据的证明力抵消了刘长华证据的证明力，刘长华提供的证据难以形成证据优势，现有证据不足以证明刘长华的主张，应由刘长华承担相应的法律后果。刘长华所主张的工程款依据不足。 四、关于中建五局及其福建分公司是否应承担责任的问题 本院认为，中建五局及其福建分公司在本案中系承包人，并非发包人，其与金安渣土公司签订的合同系通过招投标签订，系有效合同，刘长华主张中建五局及其福建分公司对金安渣土公司的债务承担连带责任没有法律依据。 五、关于一审程序是否合法的问题 本院认为，一审程序并未违法，刘长华主张一审程序违法与事实不符。 一审中刘长华申请调取融祥公司的银行帐户明细，欲证明融祥公司只是工程款的代收人，收款后即转给黄笑，黄笑再支付给刘长华，该待证事实与本案的争议焦点没有必然的关联性。刘长华欲用排除法来证明其施工量与证据规则规定的举证责任不符。况且，根据已经生效的判决书，张小芳、黄笑和融祥公司之间还有其他工程项目经济往来，即便调出融祥公司银行帐户明细，也难以区分款项的用途。因此，一审法院不准许调取融祥公司银行帐户信息并未违法。 一审中刘长华申请对融祥公司盖章的落款日期为2011年10月20日的《土方协议》，落款时间为2013年7月30日《后坂结算单》、《收款确认单》上的印章形成时间进行鉴定，以证明该证据虚假。但是本案一审中融祥公司认可该证据的真实性，即便没有盖章，融祥公司对该事实追认也不影响该证据的真实性，因此，刘长华主张通过鉴定盖章时间虚假而证明融祥公司没有施工，从而推定其全部施工的理由不能成立。 因存在分包的事实，并非由刘长华完成所有的工程，即便按照竣工图纸对全部工程量进行鉴定，也与刘长华的施工量没有对应关系，也无法认定刘长华施工的工程量，因此，工程量鉴定对待证事实无意义，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十一条规定，一审不予鉴定并无不当。 综上，刘长华的上诉请求不能成立，应予驳回。金安渣土公司、张小芳虽对76万元的欠条提出异议，但并未提起上诉，本院不予审理。一审认定事实清楚，判决并无不当，可以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费33520元由刘长华负担。 本判决为终审判决。 审判长  孟庆彩 审判员  杨小红 审判员  康少敏 二〇二〇年三月五日 法官助理施清杭 书记员薛怡婷 申请执行提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。