福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终107号 上诉人（原审原告）：陈宜中，男，1978年4月23日出生，汉族，住福建省福州市台江区。 委托诉讼代理人：陈江，福州市台江区法律援助中心指派律师。 被上诉人（原审被告）：福建金派体育文化发展有限公司，住所地福建省福州市台江区洋中街道铺前顶路19号八一七旧城改造二期工程（D、F、G）G1#、G2#楼连接体2层14店面。 法定代表人：李燊，总经理。 上诉人陈宜中因与被上诉人福建金派体育文化发展有限公司（以下简称“福建金派公司”）劳动争议一案，不服福建省福州市台江区人民法院（2019）闽0103民初3894号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈宜中上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判福建金派公司向陈宜中支付：未签订书面劳动合同2倍工资差额8000元；拖欠救生员职位工资1100元，并按百分之一百的标准加付赔偿金1100元；拖欠的2018年7月、8月教练员职位工资8000元，按百分之一百的标准加付赔偿金8000元；拖欠的2018年7月1日至8月31日提成工资12360元，并按百分之一百的标准加付赔偿金12360元；拖欠的加班工资11034.48元，并按百分之一百的标准加付赔偿金11034.48元；违法解除劳动关系二倍经济赔偿金8000元；以上合计80988.96元。2.本案一、二审诉讼费由福建金派公司负担。事实和理由：一、一审判决对陈宜中月工资数额认定有误。陈宜中在仲裁程序中主张月工资6000元系其笔误，陈宜中在一审中已更正为8000元，未超出合理范围且作出了合理解释。因福建金派公司故意不与陈宜中签订书面劳动合同，故陈宜中无法对工资的构成、数额进行举证。且根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，福建金派公司对工资数额负举证责任，其未能举证证明其主张的陈宜中月工资为4000元，应承担不利后果。一审法院在双方均无法举证的情况下，忽视劳动者的弱势地位，仅苛求劳动者进行举证，显失公平。二、根据福州市场行情，救生员职位(不含教练员职位)的薪资水平一般在3500-4000元之间，教练员待遇一般为“底薪加抽成”，其中“底薪”一般不低于救生员工资(即不低于4000元/月)，“抽成”部分，视教学能力、水平有所不同，一般为学员所交学费的30%-60%。陈宜中在福建金派公司同时任职救生员与教练员，其月工资显然不可能为4000元，福建金派公司故意不与陈宜中签订书面劳动合同，明显存在欺诈意图。为查明上述事实，二审法院应前往相关同类行业进行了解，以便公平审理本案。三、关于游泳培训提成工资及赔偿金问题。福建金派公司已自认存在分成，即已经承认双方就分成一事达成协议，而福建金派公司主张分成基于所谓的“学员人数达到40人”这一条件，不能成立。陈宜中已经在起诉状中充分阐明其不成立的理由，并明确声明对福建金派公司的“学员人数必须达到40人才有分成”的主张不予认可。依据“谁主张谁举证”的原则，福建金派公司应当举证证明双方一致同意设立这一分成条件，但福建金派公司举证不能，故应承担不利后果。四、关于违法解除劳动关系二倍经济赔偿金问题。陈宜中虽未在劳动仲裁阶段提起此项请求，但该诉讼请求与本案劳动争议具有不可分性，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，应当合并审理。一审法院以未经仲裁前置程序为由，不予审理，适用法律错误。五、陈宜中依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条以及《劳动合同法》第八十五条规定，提出福建金派公司应向陈宜中支付各项款项百分之一百赔偿金的诉请，一审法院予以驳回，无正当理由且适用法律错误，不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第三条的精神，显失公平。综上，请求查明事实，依法判决，维护陈宜中的合法权益。 福建金派公司辩称，一、福建金派公司承诺陈宜中的月工资是4000元。二、关于拖欠救生员职位工资1100元问题。陈宜中在仲裁程序中已承认5天没有上班，扣除5天工资500元，剩余600元是陈宜中私自带学生来应支付而未支付给福建金派公司的款项，上述两笔款项共计1100元。三、福建金派公司给陈宜中的工资就是教练员加救生员的工资4000元/月。四、陈宜中并未完成游泳培训相应的业绩，故没有提成工资。五、福建金派公司在聘用陈宜中时，已经约定游泳池整个夏天没有休息。六、福建金派公司与陈宜中已经事先约定泳池夏季结束自动解除劳动关系，故不存在违法解除劳动关系的情形。 陈宜中向一审法院起诉请求：判令福建金派公司向陈宜中支付款项74460元：1.从2018年7月1日至2018年8月31日，救生员兼教练员职位未签订书面劳动合同的工资差额8000元；2.拖欠的2018年8月份救生员职位工资1100元，并按百分之一百的标准加付赔偿金1100元；3.拖欠2018年7月份、8月份的教练员职位工资8000元（4000元×2个月），并按百分之一百的标准加付赔偿金8000元；4.拖欠的从2018年7月1日至2018年8月31日期间游泳培训教学的提成工资12360元，并按百分之一百的标准加付赔偿金12360元；5.拖欠的从2018年7月1日至2018年至8月31日期间的加班工资11770.11元（8000元÷21.75天×16×200%），并按百分之一百的标准加付赔偿金11770.11元；6.违法解除劳动关系二倍经济赔偿金8000元。 一审法院认定事实：2018年7月1日，陈宜中入职福建金派公司工作，担任救生员兼教练员，双方未签订书面劳动合同。2018年8月15日，福建金派公司法定代表人李燊个人微信账户向陈宜中微信账户转账发放2018年7月份工资4000元。2018年9月16日，李燊个人微信账户向陈宜中微信账户转账发放2018年8月份工资2900元。陈宜中每天工作时间为14:30到21：00，由公司前台人员负责签到考勤。陈宜中到福建金派公司上班至2018年8月26日。从2018年7月1日到2018年8月26日，陈宜中在福建金派公司的上班时间如下：2018年7月1日至2018年7月7日期间上班7天；2018年7月8日至2018年7月14日期间上班5天，其中2018年7月10日和2018年7月11日因台风天气福建金派公司未安排陈宜中上班；2018年7月15日至2018年7月21日期间上班7天；2018年7月22日至2018年7月28日期间上班7天；2018年7月29日至2018年8月4日期间上班7天；2018年8月5日至2018年8月11日期间上班7天；2018年8月12日至2018年8月18日期间上班7天；2018年8月19日至2018年8月25日上班7天；2018年8月26日上班一天。陈宜中向福州市台江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求福建金派公司支付：1.从2018年7月31日至8月31日，救生员（兼教练）职位未签书面劳动合同2倍工资差额6000元（6000元×1个月）；2.从2018年8月27日至8月31日，非法克扣的救生员职位工资500元；3.从2018年7月1日至8月31日，未及时支付教练员职位工资4000元（2000元×2个月）；4.从2018年7月1日至8月31日，未及时支付的35个学员的游泳培训工资提成15300元；5.从2018年7月7日至29日、8月5日至25日，未及时支付的加班工资7724元。以上五项合计33524元。2019年8月13日，福州市台江区劳动人事争议仲裁委员会作出台劳人仲[2019]决字33号裁决书，裁决福建金派公司向陈宜中支付2018年8月1日至8月26日期间的二倍工资差额4000元和加班工资5517.24元。对此，陈宜中表示不服，并向一审法院提起诉讼。一审诉讼中，陈宜中称福建金派公司每月应付其救生员兼教练员工资合计为8000元，福建金派公司对此不予确认，其认为其招聘陈宜中时就与陈宜中约定，救生员兼教练员工资为每月4000元。陈宜中称福建金派公司与其口头约定，游泳培训收入的40%归陈宜中所有。福建金派公司对此不予确认，其称泳池招收的学员超过40名，其才应支付陈宜中游泳提成工资。 一审法院认为，关于陈宜中的每月工资数额的认定问题。双方未签订劳动合同，福建金派公司于2018年8月向陈宜中发放了2018年7月份工资4000元，陈宜中收到工资后未对此提出异议。陈宜中称福建金派公司与其约定每月工资为8000元，却未能对此提出证据予以证明，且陈宜中在台江区劳动人事争议仲裁委员会陈述福建金派公司每月应向其发放工资6000元，与本案陈述存在不一致情况，因此认定陈宜中每月工资数额为4000元。 关于陈宜中要求福建金派公司支付8月份工资1100元的诉讼请求。因陈宜中于2018年8月1日至26日实际上班26天，超过月计薪天数21.75天，故认定陈宜中2018年8月份应发工资应为4000元，加班费另算。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬……。”福建金派公司称扣除了陈宜中应缴纳的学员费用，但福建金派公司对此未提供证据证明，且陈宜中对此不予确认，故对福建金派公司的该项辩解不予采信。因福建金派公司向陈宜中转账2018年8月份工资2900元，故福建金派公司应向陈宜中支付尚未给付的8月份工资1100元。 关于加班工资问题。《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定：“职工每日工作八小时，每周工作40小时。”因2018年7月1日至2018年8月26日期间，除2018年7月10日和7月11日台风天气，福建金派公司没有安排陈宜中上班，其余时间陈宜中均有上班。故陈宜中工作期间共休息日加班15天，福建金派公司应向陈宜中支付加班工资5517.24元（4000元÷21.75天×15天×200%）。陈宜中该项诉讼请求超出上述金额的部分，不予支持。 关于二倍工资问题。陈宜中和福建金派公司建立劳动关系后，福建金派公司未在一个月内与陈宜中签订书面劳动合同，其行为已经违反了《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款的规定，因此，福建金派公司理应从陈宜中用工之日起满一个月的次日向陈宜中支付二倍的工资。因此，陈宜中要求福建金派公司支付二倍工资差额的诉讼请求于法有据，福建金派公司应向陈宜中支付从2018年8月1日起至26日期间的二倍工资差额4000元。陈宜中该项诉讼请求超过上述金额部分，应不予支持。 关于陈宜中要求福建金派公司支付游泳培训提成工资和赔偿金的诉讼请求。陈宜中称双方有口头约定，福建金派公司应将培训收入的40%支付给其，但福建金派公司称培训人数超过40人才应付提成，现陈宜中未能就其主张提供证据证明，故陈宜中该项诉讼请求于法无据，不予支持。陈宜中要求福建金派公司还应另行向其支付2018年7、8月份教练员工资和各项赔偿金的诉讼请求，依据不足，不予支持。对于陈宜中要求福建金派公司支付违法解除劳动关系二倍经济赔偿金8000元的诉讼请求，因陈宜中的该项诉讼请求未经过仲裁前置程序审理，故不予审理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第八十二条第二款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、福建金派公司应于判决生效之日起十日内向陈宜中支付2018年8月份未付工资1100元、加班工资5517.24元，2018年8月1日至8月26日期间的二倍工资差额4000元，以上款项合计10617.24元；二、驳回陈宜中的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由陈宜中负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。双方当事人对一审判决认定的事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，关于陈宜中月工资数额问题。陈宜中主张其月工资为救生员工资4000元与教练员工资4000元合计8000元，该主张与陈宜中在仲裁程序中主张的其月工资为救生员工资4000元与教练员工资2000元合计6000元相矛盾，且根据陈宜中的工资发放情况，陈宜中在收到福建金派公司发放的7月份工资4000元后，并未提出异议，故一审认定陈宜中的月工资为4000元，并按该工资标准计算陈宜中的加班工资、未签订书面劳动合同的二倍工资等，并无不当。 关于游泳培训提成工资与违法解除劳动合同的赔偿金问题。陈宜中主张其与福建金派公司口头约定游泳培训收入双方四六分成，但未能就该主张进行举证，应承担举证不能的法律后果，一审法院不予支持，并无错误。陈宜中向一审法院诉请要求福建金派公司向其支付违法解除劳动关系的赔偿金，但该诉请未经劳动仲裁前置程序，一审法院不予审理，并无错误。 关于陈宜中主张的加付赔偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，用人单位需加付劳动者赔偿金的前提是经劳动行政部门责令用人单位限期支付拖欠的劳动报酬、加班费等而用人单位逾期不支付。但本案中陈宜中并未提交有效证据证明上述前提已经成立，故一审法院对其主张的各项加付赔偿金未予支持亦无错误。 综上所述，陈宜中的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由陈宜中负担。 如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 审判长  吴一萍 审判员  马 青 审判员  陈碧珍 二〇二〇年三月二十五日 法官助理卢里灿 书记员  黄晓琴