陕西省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕民终249号 上诉人（一审被告）：西安市新城区XX店，住所地陕西省西安市新城区XX路XX号。经营者：葛风雷，男，1989年XX月XX日出生，汉族，住河南省夏邑县XX乡XX村葛楼255。委托诉讼代理人：方冶，西安市新城区解放门法律服务所法律工作者。被上诉人（一审原告）：福建恒安集团有限公司，住所地福建省晋江市。法定代表人：施文博，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈杰，山东超信律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘艳，山东超信律师事务所实习律师。上诉人西安市新城区XX店（以下简称XX店）因与被上诉人福建恒安集团有限公司（以下简称恒安集团）侵害商标权纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院（2019）陕01知民初444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了不开庭审理。本案现已审理终结。XX店上诉请求：撤销一审判决，依法驳回恒安集团的诉讼请求或发回重审。事实与理由：XX店并非有意销售假冒商品，涉案被控侵权产品是马红兵在2019年5月向XX店供应的，XX店收到恒安集团起诉书后，当即将涉案被控侵权产品全部下架、销毁。一审中，因XX店失误，错过了开庭时间，庭后，XX店向一审法院提交了马红兵亲笔书写的名字、身份证号码以及送货时的两张照片。XX店提供了合法来源并说明提供者，不应承担赔偿责任。恒安集团答辩称：XX店提供的证据没有供货单位认可，也没有进货合同、进货发票，无法证明与涉案侵权有关联，无法证实其所销售的侵权产品有合法的来源。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回其上诉请求，依法维持原判。恒安集团向一审法院提出诉讼请求，请求判令被告：1、立即停止销售侵犯原告第9571597号注册商标的产品，并销毁库存侵权产品；2、赔偿原告经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用2万元；3、承担本案诉讼费用。一审法院查明：2012年7月7日，国家工商行政管理总局商标局（以下简称：商标局）核准第9571597号“七度空间★SPACE7★”商标，注册人为恒安国际集团有限公司，核定使用商品为第5类：卫生巾；卫生护垫；哺乳用垫；腋部用垫；卫生湿巾；卫生垫；失禁用尿布；吸收式失禁用尿布裤；失禁吸收衬裤；失禁用衣；卫生短内裤；裤式卫生巾；医用棉；消毒棉；脱脂棉；消毒纸巾；成人纸尿裤（一次性）；成人纸尿垫（一次性）；成人纸尿片（一次性）。注册有效期限自2012年7月7日至2022年7月6日止。2015年6月23日，恒安国际集团有限公司与原告签订《商标许可使用协议》，约定恒安国际集团有限公司将包括第9571597号商标在内的多项商标许可原告使用，许可类型为普通许可。2016年2月25日，恒安国际集团有限公司向原告出具《授权委托书》，委托原告对授权使用的商标进行市场维护，包括依法对假冒或仿冒商标的行为进行公证取证，向法院提起诉讼，并有权行使诉讼中的一切法律赋予的权利。2019年6月18日，福建恒安集团有限公司向陕西省西安市莲湖区公证处申请保全证据公证。2019年6月18日，公证人员与福建恒安集团有限公司代理人来到西安市新城区XX路XX路XX店”，福建恒安集团有限公司代理人购买了两包同款标识为“七度空间少女系列”的卫生巾，并通过支付宝付款14元。购买行为结束后，公证人员对所购物品单独封存。购物、封存过程均由公证人员进行了拍照，共拍摄照片九张。2019年6月28日，陕西省西安市莲湖区公证处就上述证据保全过程出具（2019）西莲证民字第5586号《公证书》。公证书所附照片显示，公证购买的产品上标注有“七度空间★SPACE7★”字样。2019年7月3日，原告出具《鉴定证明》载明，经我公司鉴定，2019年6月18日在西安市新城区XX路与东八路交叉口的“家葱便利店”公证购买的产品，从外观、生产工艺、产品质量、原材料等几个方面均不符合我公司产品特征，非我公司生产，系假冒。一审法院认为，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款规定，在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。恒安集团经商标权人授权取得第9571597号注册商标普通许可使用权，且经恒安国际集团有限公司明确授权有权对假冒或仿冒商标的行为向法院提起诉讼。故恒安集团作为本案原告其诉讼主体资格适格。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的”。本案中，被控侵权产品上标注了与案涉第9571597号注册商标基本相同的标识，应认定该产品侵害了第9571597号注册商标专用权。根据陕西省西安市莲湖区公证处（2019）西莲证民字第5586号《公证书》载明的购买过程，可以认定被控侵权产品系被告销售，依照上述法律规定，被告销售侵犯注册商标专用权的商品，侵犯了案涉注册商标专用权。《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）继续履行；（八）赔偿损失；（九）支付违约金；（十）消除影响、恢复名誉；（十一）赔礼道歉。法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”。本案中，新博福被告侵害案涉注册商标专用权的行为，其应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。至于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”、第十七条“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用”之规定，因原告并无充分证据证明被告因侵权所获收益以及其因被侵权所受损失，综合考虑涉案商标的类型、知名度、被告的侵权情节、主观过错程度、侵权后果、应诉态度等因素，酌情确定被告的赔偿数额（含原告为制止侵权所支出的合理费用）为10000元。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告西安市新城区XX店于本判决生效之日立即停止侵犯第9571597号注册商标专用权的行为；二、被告西安市新城区XX店于本判决生效之日起十日内赔偿原告福建恒安集团有限公司损失10000元；三、驳回原告福建恒安集团有限公司其余诉讼请求。案件受理费300元（原告恒安集团已预交），由原告恒安集团负担150元，被告XX店负担150元。二审中，XX店提交两张送货照片及一张白条，白条上记载有：七度空间一件、马红兵及身份证号、时间等内容，拟证明涉案被控侵权产品是自己合法取得并说明提供者的事实。对一审判决查明的事实本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”XX店对其销售侵权产品的事实不持异议，仅以具有合法来源抗辩，不应承担赔偿责任。经审查，XX店作为经营者，对其所销售商品的品质应尽到应尽的注意义务，其提交的一张白条和两张照片，从形式上，不能反映出与涉案被控侵权产品之间的关联，从内容上看，亦不能说明XX店对送货人身份、所送货物品质等尽到应尽的审查义务，故XX店仅以此难以证明其主张，其上诉理由不能成立。综上，西安市新城区XX店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由西安市新城区XX店负担。本判决为终审判决。       审  判  长  宋小敏审  判  员  涂道勇审  判  员  吴  娜  二〇二〇年三月二十九日 法官助理   卢建莉书  记  员  杨 晔  1