广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终981号上诉人（原审原告）：中慈保健品科技开发有限公司，住所地：广州市花都区镜湖工业区迎春南路6号2栋2楼。法定代表人：叶安妮，该司总经理。委托诉讼代理人：谭世友，广东商达（惠州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市广花包装机械有限公司，住所地：广州市花都区新华街大陵村中陵经济社华东队。法定代表人：尹菊，该司总经理。委托诉讼代理人：张晋科，广东晋科律师事务所律师。上诉人中慈保健品科技开发有限公司（以下简称中慈公司）因与被上诉人广州市广花包装机械有限公司（以下简称广花公司）买卖合同纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2018）粤0114民初6786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人中慈公司的委托诉讼代理人谭世友、被上诉人广花公司的委托诉讼代理人张晋科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中慈公司上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或依法改判支持中慈公司原审诉讼请求。2.广花公司承担本案鉴定费50000元和与鉴定相关的费用8000元：3.广花公司承担案件全部诉讼费用。事实与理由：一、原审法院判定无法鉴定的后果应由中慈公司承担是错误的。首先，无法鉴定的原因是由于螺杆无法到位，导致本案不具备基本的鉴定条件，责任在于广花公司。中慈公司已经充分履行了原审法院和鉴定单位分配的责任和义务，积极推进鉴定工作。然而，广花公司不仅没有根据2019年6月3日现场技术调查笔录、《质量鉴定方案》、2019年6月6日《质量鉴定业务联系函》和原审法院的要求如期提供设备使用说明书、螺杆设计图纸与装配图、螺杆生产厂家名单和以往采购价格等资料，反而在2019年6月l7日和7月18日向原审法院明确拒绝提供以上资料，以达到拖延和阻止鉴定的目的。其次，原审法院判定中慈公司自行拆卸设备，并出现机械的螺旋杆弯曲变形导致设备无法进行鉴定是错误的。无法鉴定的原因是螺杆无法到位。2019年6月3日，原审法院、鉴定单位、中慈公司和广花公司在现场技术调查时发现并共同确认涉案机械设备有7条螺杆已经弯曲变形，需要先行解决问题才能进行现场司法鉴定。至于7条螺杆弯曲变形的原因均没有过问也不需过问，因为当日所作的工作不是现场司法鉴定，而是现场技术调查。现场技术调查是为现场司法鉴定做准备的。解决的方案就是中慈公司和广花公司共同协商采购，而不是由中慈公司一方自行解决。在当日的现场技术调查中，原审法院没有也不能向中慈公司释明：因中慈公司自行拆卸设备出现螺杆弯曲变形导致设备无法鉴定，无法鉴定的后果由中慈公司承担。原审法院直接判定由中慈公司承担无法鉴定的后果，是毫无根据的，剥夺了中慈公司在司法鉴定程序中的权利。最后，原审法院推定7条螺杆弯曲变形系中慈公司人为造成的缺乏依据。二、原审法院还存在程序和实体违法的情形。第一，原审法院在没有作出转普通程序审理裁定也没有在原审庭审中告知双方当事人的情况下，直接进入普通程序审理，并要求中慈公司缴付另一半受理费；第二，原审法院没有在恢复开庭前将广花公司向原审法院提交的拒绝与中慈公司共同协商购买7条螺杆等内容的函件转交或告知中慈公司，也没有将中慈公司向原审法院提交的函件转交或告知广花公司，导致7条螺杆的问题无法得到解决，进而导致无法鉴定；第三，原审法院未按法定要求告知鉴定单位无法解决7条螺杆的具体情况和原因，没有提出也没有建议鉴定单位寻求其他可行性解决方案，导致鉴定单位将案件退回；第四，原审法院在收到广花公司拒绝与中慈公司共同协商购买7条螺杆的信息后，既没有告知中慈公司拒绝的理由和内容，也没有给中慈公司提出异议的机会，更没有给中慈公司自行解决7条螺杆的机会。原审法院应当向广花公司释明或提出新的解决方案由各方共同决定。但原审法院并没有尽到以上应尽的职责和义务，导致鉴定单位将案件退回。第五，鉴定单位将案件退回的行为实际上是拒绝鉴定的行为，拒绝鉴定的理由是“螺杆无法到位”，但原审法院错误地理解为本案的鉴定存在不可逾越的障碍，永远不可能进入现场鉴定阶段，故没有进一步寻求解决螺杆问题的方案，且错误地认定“不利后果”由中慈公司承担。第六，原审法院对中慈公司支付的现场技术调查费8000元和鉴定费50000元不作任何处理，既没有体现在判决书中，也没有要求鉴定单位据实结算和限期退回，导致中慈公司的资金被占用且存在无法追回的风险，是极不负责任的行为，属于漏判必要事项的情形，严重侵害了中慈公司的合法权益。三、涉案机械设备的转速远未达到“多列机性能稳定速度需要达到每分钟27切以上”的特别约定，不能实现合同目的，《广州市广花包装机械有限公司购销合同书》（以下简称《购销合同书》）应予解除，广花公司应退还中慈公司已经支付的货款280707元及其利息。广花公司没有任何证据证明涉案机械设备符合合同的特殊要求，事实上，广花公司对涉案机械设备的调试从未达到以上特殊要求，广花公司提交的2018年5月5日《售后服务派工单》不能证明涉案设备完全符合合同的约定。“机器已正常生产”仅仅表明涉案机械设备可以正常生产，并未表明生产的效率。退一步讲，即使涉案设备在某次的调试中达到了这一特殊要求，但在一年的质量保证期内无法稳定和持续满足。那么，涉案机械设备同样不符合合同的特殊约定。剩余货款15221元正是因为涉案机械设备没有达到每分钟27切以上的特殊要求而没有支付。四、涉案机械设备不符合合同约定，广花公司构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，广花公司违约给中慈公司造成的损失包含了律师费12000元，该费用理应由广花公司承担，原审法院不予支持不当。五、涉案机械设备无法鉴定的真实原因是广花公司拒绝履行配合鉴定的义务，无法鉴定的后果应由其承担，包含中慈公司已经支付的现场技术调查费8000元和鉴定费50000元。六、广花公司提供给中慈公司的机器设备未达到食品安全的标准，也不符合合同的约定，违反了法律的强制性规定。广花公司辩称：一、广花公司已提交机器正常运转的证据，交付的产品是合格的，已经过中慈公司的验收，中慈公司在原审庭审中明确说明了机器运转的速度是25切每分钟，这说明其使用过而且机器是正常的；二、螺杆是中慈公司自行损坏的，与我方无关，其应自行承担后果。三、中慈公司申请鉴定都是和机器的速度有关，保证鉴定物的完整完好、能正常运转是其应尽的责任。至于其他方面的鉴定，与本案没有关联的，也超出本案的其他诉讼请求。中慈公司通过法院强迫我方为其损坏的机器进行维修，属于强迫交易，违反了法律的规定。四、协商是必须双方都同意的情况下，在协商不成的情况下，仍然是由中慈公司自行举证。五、广花公司没有违约，中慈公司也没有损失。不能开机的举证责任在于中慈公司本身。中慈公司向原审法院起诉请求：1.解除中慈公司、广花公司签订的《购销合同书》；2.广花公司返还中慈公司货款金额280707元及利息5106.56元（利息以280707元为基数，从2018年4月3日起按照年利率8%暂计至2018年6月25日，实际计算至付清之日止）；3.广花公司承担案件律师费12000元，以上共计297813.56元；4.广花公司承担案件诉讼费用。原审法院认定事实：一、合同签订及履行情况。2018年3月13日，中慈公司（乙方）与广花公司（甲方）签订《购销合同书》，约定甲方向乙方销售一台型号为GH560BF-7粉末包装机1台，不含税金额32万元，含税金额35.5万元，以及配套使用的真空上料机1台，不含税总价1.2万元、含税金额1.3万元，合计优惠价不含税30.4424万元，含税34.4万元，乙方自愿选择不含税价，含运费到乙方厂。在客户包装要求中记载程序显示：广花中文，特殊要求：多列机性能稳定速度需要达到27切/分钟以上。二、调试、操作人员培训：1.为确保设备符合乙方使用要求，乙方支付订金后，应及时提供按合同双方商定的包装物料、包装膜、包装要求等给供方设计、生产及测试设备使用。若乙方在今后使用设备的过程中，因物料、包装膜及包装需求的改变（包含乙方订购设备时提供的样品包装要求后不符的）而产生的改机或维修等费用，均由乙方承担。2.设备含首次免费安装，调试和人员培训1次，甲方调试人员需得到乙方认可调试完毕才可以算结束。甲方对设备提供终身技术支持。因自行拆卸、更换零、配件而引起的故障，使用不当、自然灾害、电源供电系统不稳定等其他原因造成损坏的，以及人为而造成损坏的，甲方需收取相应的维修服务费用。3.甲方对机械免费保修一年，并提供终身维修服务。乙方在操作使用过程中设备出现故障，甲方应及时配合乙方提供电话指导服务，电话无法解决时甲方应及时出发去乙方设备所在工厂。二、付款方式：合同签订后，乙方支付定金91327元，甲方安排生产。甲方出货前乙方付款197876元，后，甲方发货给乙方，余款15221元在乙方收到货物并安装调试、技术培训完成并验收合格后1个月内付清。四、交货日期：产品参数确定后，甲方在2018年3月14日下午3点前收到订金，则需要在2018年4月1日交货给乙方，若在4月2日交货给乙方，则甲方发货欠付款金额变更为189380元。五、交货地点：乙方指定工厂（国内），运输方式及费用划分：甲方。中慈公司向广花公司支付了以下款项：2018年3月14日支付91327元、2018年4月2日支付189380元。2018年4月2日22时，广花公司向位于广州市白云区大朗北路商贸城自编二路A1号的中慈公司送货，中慈公司的工作人员陈卓锋于2018年4月4日在《售后服务派工单》上签名收货，并在“培训/维修机器结果（客户填写）”一栏中写明“机器尚未正常运行，人员尚未全套培训”的内容，该单中的“安装调试/机器故障描述”一栏记载“新机安装调试”。2018年5月5日，在与上述《售后服务派工单》内容、格式相同的另一份《售后服务派工单》，陈卓锋在“培训/维修机器结果（客户填写）”一栏中写明“机器已正常生产”。原审诉讼中，中慈公司称没有授权陈卓锋进行验收，其只是一名员工，只负责跟进设备的安装和调试，没有资格和权限验收，也没有验收。2018年5月30日，中慈公司向广花公司寄发律师函，主张涉案机械经广花公司安装且多次调试、维修，从未达到27切/分钟以上的特殊要求，广花公司涉嫌合同欺诈，要求广花公司与中慈公司的律师联系并协商处理。中慈公司的企业工商登记信息显示，2018年6月27日，其住所地由广州市白云区白云湖街大朗北牌坊旁大朗商贸城自编二路Al号201、302房变更为广州市花都区镜湖工业区迎春南路6号2栋2楼。2018年9月，中慈公司将其厂由广州市白云区搬至广州市花都区，并随之将涉案机器也搬至中慈公司位于花都区工厂××楼。二、鉴定情况。原审诉讼中，原审法院组织中慈公司、广花公司进行调解，并要求双方技术人员在场就涉案机器设备转速进行测试。广花公司称其人员于2018年11月14日已到中慈公司工厂处欲进行设备检测，但现场发现中慈公司已将设备自行损坏（螺旋杆弯曲）又因未通电无法通电测试，故广花公司无法对设备进行检测。原审庭审中，中慈公司申请对涉案设备是否符合《购销合同书》约定第一条客户包装要求，尤其是是否符合特殊要求的“多列机性能稳定速度需要达到27切/分钟以上”进行鉴定。经原审法院摇珠选定广东省机械研究所进行鉴定。中慈公司于2019年5月5日向该鉴定机构支付了8000元技术调查费，后于2018年6月24日支付了50000元鉴定费。2019年6月3日，在中慈公司的工作人员陈卓锋、徐伟，广花公司的多名工作人员，以及原审法院工作人员在场情况下，鉴定人员对涉案设备进行了现场技术调查。现场中查看到涉案机械设备未安装上料机、未接通电源无法正常运行，且该机械的7条螺旋杆弯曲变形。在现场中，中慈公司的工作人员确认涉案的机械设备的屏幕上在安装调试时可以看到转速，但达不到合同约定；陈卓锋还陈述自己是中慈公司技术人员，负责收货及设备管理，并提交了其工作证记载是中慈公司的“生产部主管”。2019年6月6日，鉴定机构出具了《质量鉴定方案》，就鉴定事项进行了实施说明、明确现场鉴定时间、现场勘察、试验工作程序，并提出了现场鉴定实施的10项要求，其中要求现场鉴定前，由设备使用方将设备拆散的部件组装好，接通电源，使设备可运转，此项工作在一周内完成，并向原审法院汇报；在现场鉴定前，由设备双方共同协商采购好7条螺杆，有关配件采购费用由设备使用方先行垫付。为避免产生螺杆质量方面的争议，建议设备提供方给设备使用方提供螺杆图纸、生产厂家名单和以往采购价格，共同采购并提供螺杆验收检测报告；7条螺杆准备好后，由设备提供方在现场鉴定时安装到设备上。中慈公司收到上述《质量鉴定方案》后，提交了《关于对“质量鉴定方案”的异议和建议》。2019年7月3日，鉴定机构作出《质量鉴定业务联系函》，就中慈公司提出的《关于对“质量鉴定方案”的异议和建议》进行答复，主要有：1.设备使用方应尽快积极与设备提供方（沟通）有关螺杆采购事宜，螺杆的验收报告一般由生产厂家或设备提供方出具（从检验能力方面考虑），设备双方确认，主要是设备提供方进货检验流程确认，以避免因螺杆质量问题产生新的争议；2.工具一般都由设备提供方准备，除非有些不便于携带或漏带的工具，希望设备使用方尽地主之宜，提供方便，保障鉴定顺利完成；3.负载实验所需物料（2000目粉末状低聚肽和包装膜）由设备使用方负责，鉴定机构一般原则是采用使用方生产原料，除非合同有明确约定；4.温湿度环境要求是保证产品生产的前提条件。为顺利开展鉴定工作，首要进行的是设备使用方与设备提供方沟通好螺杆事宜，尽快将螺杆准备到位。2019年7月5日，中慈公司出具《免责声明》，称针对被通知于2019年7月29日“看现场”不明白是什么意思，并称螺杆问题是鉴定的必备前提条件，广花公司拒绝提供螺杆或拒绝提供螺杆的图纸、生产厂家和单价等，导致螺杆问题至今没有得到解决，对此中慈公司没有任何过错，如因此不能进行鉴定或如期鉴定，由此造成的任何损失与中慈公司无关，不能鉴定的不利后果均由广花公司承担。2019年7月13日，中慈公司再次作出《回复联络函》，要求广花公司在3个工作日内提交螺杆图纸、生产厂家和采购单价。2019年6月17日，广花公司回复称，中慈公司在起诉状中所说的“特殊要求”多列机性能稳定速度需要达到每分钟27切以上，并申请鉴定的同样是机器是否能达到“特殊要求”，但是由于中慈公司在签收机器时确认是正常运作的，而现在由于中慈公司自己的原因导致机器的部分零件损坏，导致无法正常运作。该零件重做不属于本案当中起诉的问题，已经超出了中慈公司的诉讼请求范围，鉴定机构的要求也超出了本案的审理范围。2019年7月18日，广花公司补充回复称：1.设备交付中慈公司使用，且获得了中慈公司签字确认的验收单，广花公司的设备是符合合同签订的供货范围要求的，广花公司已经履行完合同中的一切事务；2.中慈公司擅自自行拆卸设备，导致设备的零部件损坏，设备已无法进行恢复，中慈公司要负全部责任，中慈公司人为将机器损坏，不属于广花公司维修的义务；3.搅拌轴、搅拌叶、螺杆、螺杆套这些是机器计量的组成部分，而其中的螺杆又是机器的核心技术部分，直接影响到机器的精度、速度和机器使用的稳定性，而且是机器的主要结构，主要结构受到了影响，不属于广花公司的维修范围。4.设备所有的参数、厂家属于商业秘密范围，广花公司所做的产品都是创新的，具有知识产权的，是经过成百上千次试验并花费了数十万元才取得的成果，为了保证商业秘密不被外泄，广花公司有权对此不予公开，并认为该自行损毁设备产生的后果却让广花公司外泄自己的商业秘密，不排除中慈公司有获得商业秘密的可能。2019年7月29日，该鉴定机构出具《无法鉴定函》，记载“我站于2019年6月3日组织专家组到现场进行了技术调查，并于6月3日发出鉴定收费函和鉴定方案，方案明确指出由双方共同协商采购好7条螺杆（详见鉴定方案第五.2点）。7月1日收到贵院转来中慈保健品科技开发有限公司关于对‘质量鉴定方案’的异议和建议，我站于7月3日回函作出了明确答复：为顺利开展鉴定工作，首要进行的是设备使用方与设备提供方沟通好螺杆事宜，尽快将螺杆准备到位……现获悉当事人提供不了上述螺杆，导致此案不具备基本的鉴定条件，鉴于此，现将此案退回”。三、其他事实。原审庭审中，中慈公司称机器达不到每分钟27切的，就是广花公司违约。如果广花公司的机器可以达到每分钟25切及以上我方是可以接受的，但是如果是在每分钟23切、24切或者以下，就达不到合同的目的，而现在机器可能在每分钟23切左右。中慈公司提交了《民事委托合同》《增值税普通发票》以及招商银行付款回单，拟证明中慈公司聘请律师支付了律师费为12000元。中慈公司还提交了其自行制作的工艺流程说明、大豆肽产品质量描述表以及向鉴定机构所分别支付的50000元、8000元的鉴定费和技术调查费的付款凭证，拟证明中慈公司配合了鉴定机构工作。原审法院认为：中慈公司、广花公司所签订的《购销合同书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立、有效，双方当事人均应依约履行各自义务。上述合同签订后，广花公司于2018年4月2日向中慈公司送货，并由广花公司负责生产及设备管理的技术人员于2018年4月4日签收了设备，以及于2018年5月5日在《售后服务派工单》上签名确认“机器已正常生产”。涉案的机械设备的屏幕上在安装调试时能够显示转速，中慈公司签字确认“机器已正常生产”后，在未通知广花公司情况下，中慈公司于2018年9月将涉案机械设备从白云区搬移至花都区，自行拆卸设备，并出现机械设备的螺旋杆因已弯曲变形导致设备无法进行鉴定，因此无法鉴定的后果应由中慈公司承担，其主张的退还货款及支付利息，原审法院不予支持。关于中慈公司主张的律师费，该费用不属于其必须或必然产生的开支，对其主张的律师费不予支持。对于中慈公司主张解除合同问题，由于涉案合同已经实际履行，且广花公司最终不同意解除涉案合同，对中慈公司该诉讼请求，原审法院不予支持。广花公司抗辩要求中慈公司立即支付余款15221元，广花公司未提起反诉，原审法院不予处理。原审法院依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款之规定，于2019年10月11日判决：驳回中慈保健品科技开发有限公司的诉讼请求。案件受理费5755.2元，由中慈保健品科技开发有限公司负担【原审法院于2020年3月25日以（2018）粤0114民初6786号民事裁定书补正为：案件受理费5755.2元，鉴定技术调查费8000元，均由中慈保健品科技开发有限公司负担（其他鉴定费50000元，可向广东省机械研究所申请退款）】。经查，原审判决查明事实无误，本院予以确认。另查明，原审法院在2019年8月5日向中慈公司发出的开庭传票中已明确本案适用普通程序审理，其后于2019年9月27日本案原审的第二次开庭中也明确了合议庭成员，中慈公司当庭表示清楚，并未提出异议。在原审法庭询问是否申请合议庭成员回避时，中慈公司表示不申请回避。二审中，中慈公司向本院提交了以下证据：1.涉案机器设备照片3张，拟证明涉案机器设备所使用的材料不符合食品级的要求；2.《食品安全国家标准食品接触用金属材料及制品》，拟证明涉案机器设备应当达到国家标准的材料使用要求。广花公司质证称：对证据1的真实性、合法性、关联性不予确认，中慈公司没有提供照片的原始载体。除了标示牌的照片外，其他照片不能证明是涉案机器，该证据不属于新证据。对证据2的真实性予以确认，不确认合法性与关联性。这属于行业的标准，并非法律法规，该国家标准与本案的诉讼请求、鉴定请求没有关联。本院认为，中慈公司提交的上述证据并不足以证明其主张，也不影响本案的处理，本院不予采纳。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案二审双方的争议焦点是广花公司提供的涉案机器是否符合合同约定的标准。对此本院分析如下：首先，中慈公司的员工陈卓锋于2018年5月5日确认“机器已正常生产”，陈卓锋自己也陈述其为中慈公司的技术人员，工作证显示为“生产部主管”，应当视为中慈公司对涉案机器的验收确认；其次，从中慈公司员工的陈述来看，涉案机器的转速可以从屏幕中直接看到，也就是说中慈公司随时清楚涉案机器的转速，但其直到2018年5月30日才通过律师函的形式提出异议，与常理不符；再次，从鉴定的过程来看，中慈公司并不能举证证实涉案螺杆的损坏是由于广花公司的原因所致，因此修复或者更换被损坏的螺杆以供鉴定也并非广花公司的义务，涉案鉴定无法进行不可归责于广花公司。综上，现有证据并不足以证实广花公司提供涉案机器不符合合同约定的标准，中慈公司以此为由主张广花公司违约并要求解除涉案合同依据不足，原审法院不予支持并无不当。基于此，原审法院对中慈公司针对合同解除后的相应诉讼请求不予支持亦无不当。几点说明：一、原审法院在2019年8月5日向中慈公司发出的开庭传票中已明确本案适用普通程序审理，其后于2019年9月27日本案原审的第二次开庭中也明确了合议庭成员，中慈公司表示清楚，并无提出异议，也不申请合议庭成员回避，并未损害到中慈公司的诉讼权利；二、关于技术调查费及鉴定费的处理问题。原审法院已作出补正裁定予以处理，该处理并无不妥，本院予以支持。综上所述，上诉人中慈公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6637.2元，由上诉人中慈保健品科技开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曹佑平审判员  刘革花审判员  练长仁二〇二〇年三月三十一日书记员  胡惠玲黎杏玲