河南省平顶山市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）豫04行终5号上诉人（原审被告）鲁山县观音寺乡人民政府，住所地河南省鲁山县观音寺乡观音寺村。统一社会信用代码114104237834274642。法定代表人李歌，乡长。出庭应诉负责人李勇，该政府主任科员。委托代理人薛小冰，该政府自然资源所所长。委托代理人罗洪斌，鲁山县观音寺乡司法所所长。被上诉人（原审原告）张袁裴，男，1990年11月24日出生，汉族，住河南省鲁山县。委托代理人邵世标，男，1976年9月16日出生，汉族，住河南省鲁山县。系鲁山县公安局民警。上诉人鲁山县观音寺乡人民政府因行政强制拆除一案，不服河南省平顶山市卫东区人民法院（2019）豫0403行初51号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审查明，2019年4月25日，鲁山县自然资源局向鲁山县观音寺乡人民政府发出《关于拆除平顶山市双收石墨制品有限公司违法占地上新建建筑物和其他设施的函》（鲁自然资函[2019]41号文件），内容为：平顶山市双收石墨制品有限公司于2016年未经依法批准，擅自占用鲁山县观音寺乡桐树庄村集体土地建石墨厂，当事单位未办理合法用地手续，涉嫌违反《中华人民共和国土地管理法》第四十三条之规定，属违法占地。根据《中共河南省委办公厅、河南省人民政府办公厅印发〈关于建立健全国土资源执法监管责任机制的意见〉的通知》等文件，乡（镇、办事处）是管理本辖区违法用地、违法建设的责任主体，负责组织对本辖区范围内违法建设的拆除工作。要求鲁山县观音寺乡人民政府组织相关部门对平顶山市双收石墨制品有限公司的违法占地上的新建建筑物和其他设施予以拆除，该局积极配合。2019年5月10日，鲁山县违法用地违法建设集中整治工作指挥部办公室向鲁山县观音寺乡人民政府、鲁山县自然资源局等单位发出《关于对双收石墨制品有限公司违法违规占地依法查处的通知》（鲁治指办[2019]28号文件），通知内容为：一、观音寺乡政府牵头，县发展改革委组织供电部门配合，在接到本通知后5个工作日内，对县自然资源局提请的违法违规用地建厂采取强制断电措施。二、在强制断电的基础上，观音寺乡政府牵头，县自然资源局配合，依法将上述提请的违法占地整治到位。2019年5月11日，张袁裴与平顶山市双收石墨制品有限公司签订《关于双收石墨公司尾矿处理的协议》，约定平顶山市双收石墨制品有限公司（甲方）将自己矿区的尾矿及废料废土的处理全部交给张袁裴（乙方）进行处理。张袁裴依据该协议，出资购置了一套洗尾矿砂设备，并将该设备安装在平顶山市双收石墨制品有限公司院内。2019年5月17日，鲁山县观音寺乡人民政府作出《限期拆除通知书》，内容为：平顶山市双收石墨制品有限公司，根据村镇统一规划，你所建设的石墨选厂违反了《城乡规划法》有关规定，根据《城乡规划法》第六十五条之规定，限你在2019年5月24日前自行拆除，逾期不拆除的，乡政府将依法强制拆除。该《限期拆除通知书》张贴在平顶山市双收石墨制品有限公司门口。2019年6月3日上午，鲁山县观音寺乡人民政府组织工作人员对平顶山市双收石墨制品有限公司实施断电、拆除违法建筑物。在拆除平顶山市双收石墨制品有限公司违法建筑物过程中，发现在该公司院内安装的洗尾矿砂设备，遂将该洗尾矿砂设备一并予以强制拆除。在实施强制拆除过程中，致张袁裴的洗尾矿砂设备发生不同程度的损毁。原审认为，《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。《中华人民共和国行政强制法》第四十三条规定，行政机关不得在夜间或者节假日实施行政强制执行；行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定。以上规定，要求行政机关在实施强制执行时做到规范、文明，并尽量把对当事人财产的损害降到最低。本案中，张袁裴与平顶山市双收石墨制品有限公司签订《关于双收石墨公司尾矿处理的协议》，张袁裴依据协议在平顶山市双收石墨制品有限公司院内安装了洗尾矿砂设备。在张袁裴与平顶山市双收石墨制品有限公司签订协议之前，平顶山市双收石墨制品有限公司已经被相关单位认定为违法占地、违法建设，鲁山县违法用地违法建设集中整治工作指挥部办公室已发出通知，要求对该公司违法违规占地的行为进行查处。2019年5月17日，鲁山县观音寺乡人民政府作出《限期拆除通知书》，将《限期拆除通知书》张贴在平顶山市双收石墨制品有限公司门口，该行为可视为公告行为。在平顶山市双收石墨制品有限公司未自行拆除违法占地和违法设施的情况下，鲁山县观音寺乡人民政府依照有关规定，对平顶山市双收石墨制品有限公司院内的违法占地和违法设施予以强制拆除，系依法履行法定职责。因张袁裴的洗尾矿砂设备安装在平顶山市双收石墨制品有限公司院内，故鲁山县观音寺乡人民政府对张袁裴的洗尾矿砂设备一并拆除，亦不属违法。但鲁山县观音寺乡人民政府在实施强制拆除时，使用挖掘机强行将张袁裴的洗尾矿砂设备予以砸毁，未做到规范、文明拆除，未最低限度减少和降低当事人的财产损失，该强制拆除行为在一定程度上扩大了当事人的损失。故鲁山县观音寺乡人民政府在拆除张袁裴的洗尾矿砂设备时，存在违法行为。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项之规定，原审法院判决：确认鲁山县观音寺乡人民政府在拆除张袁裴的洗尾矿砂设备时使用挖掘机将设备予以砸毁的行为违法。案件受理费50元，由被告鲁山县观音寺乡人民政府负担。上诉人鲁山县观音寺乡人民政府上诉称，一、一审确认上诉人在拆除张袁裴的洗尾矿砂设备时使用挖掘机将设备予以“砸毁”的行为违法，无事实依据，属事实不清，证据不足。一审法院查明和认定上诉人在拆除被上诉人张袁裴的违法建筑及设备的执法程序和执法实体均属合法履行法定职责，不属违法与事实相符。但认定拆除设备时用“砸毁”的行为无实事依据，用“砸毁”形容上诉机关的执法行为属证据不足，事实不清。该“砸毁”用词从被上诉人一审起诉和一审人民法院庭审质证和庭审查明中均无“砸毁”的主张和事实证明。该“砸毁”用于行政机关执法违法系案件事实不清，证据不足。上诉人观音寺乡人民政府在拆除被上诉人张袁裴违法建筑设备系行政执法强制拆除，动用的拆除工具为当地执行拆除统用的机械“挖掘机”，在拆除过程中也只是将违法设备拉倒或推翻。并未恶意或者使用“砸毁”的手段去执法，在实施强制执行拆除过程中，由于属机械拆除，虽然已尽到降低至最低的损害，但仍难免出现被拆除的物品损坏，根本不存在“砸毁”一说，所以更不存在所谓的“砸毁”的行为违法。一审张袁裴起诉也并未用砸毁一词形容行政执法来诉求，且在一审中，张袁裴所提供的损毁证据经当庭质证属无效证据后，并未提供新的有效证据，一审认定也并未证实上诉人执法砸毁的事实。因此，行政机关的执法与一审法院的认定是相符的，并未砸毁。且在一审判令中对行政机关的执法行为和执法实体均认定属合法的履行法定职责，不属于违法。综上，上诉人认为一审认定案件事实不清、证据不足，导致作出不公正、不合法的判决。为此，现依据《中华人民共和国行政诉讼法》之规定，特向贵院提出上诉。上诉请求：一、撤销（2019）豫0403行初51号行政判决，并依法改判。二、由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。被上诉人张袁裴辩称，一、张袁裴在原审起诉状中已对观音寺乡人民政府在李歌乡长带领下采取用挖掘机对设备一顿乱砸，完全把拆除变成了破坏的事实情况进行了表述及主张，并出具了现场破坏的照片相佐证，故上诉人所称在一审起诉和庭审质证中均无砸毁的主张和事实证明属无稽之谈。二、根据行政法中的合理行政原则，行政机关在依法行政时应遵循比例原则，即行政机关实现行政目的时应采用对当事人权益损害最小的方式。由此可知，行政机关是否做到法律规定的规范文明拆除，做到了将当事人的权益损害降到最低，主要看结果是否最大限度地维护了设备的原有功能不被损坏，显而易见的是，在本案中，如观音寺乡人民政府采用懂设备原理的人人工拆除或人工与机械的结合拆除均能最大限度地维护设备各部件功能不受损坏，即可以做到将当事人的权益损害降到最低，而上诉人认为“动用的拆除工具为当地执行拆除通用的机械挖掘机”进而得出“由于属机械拆除，虽然已尽到降低至最低的损害，但仍难免出现被拆除的物品损坏的结论。”这种以所谓“统用”的形式，故该形式所产生的损害结果也合理的逻辑思维，实属对法律的误解与亵渎。三、根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条之规定，行政机关能够强制拆除的对象只有建筑物、构筑物、设施，而根据汉语解释：通常情况下，建筑物是指人工建造的供人们进行各种生产或生活等活动的场所。构筑物指不具有、不包含或不提供人类居住功能的人工建筑物。设施是为某种需要而建立的一个系统，而设备是指具有特定实物形态和特定功能，可供人们长期使用的一套装置，而张袁裴的设备就是具有洗沙功能的一套装置，而非法定的被拆除对象。请求：一、依法维持平顶山市卫东区人民法院（2019)豫0403行初51号行政判决书。二、由被答辩人承担本案一审、二审诉讼费用。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实相一致。本院认为，《中华人民共和国行政强制法》第五条规定：行政强制的设定和实施应当适当。行政强制适当是指实施行政强制应当依照法定条件，正确适用法律、法规，选择适当的行政强制方式，以最小损害当事人的权益为限度。但观音寺乡人民政府在强制拆除张袁裴违法建筑设备时没有选择适当的行政强制方式，而是以挖掘机作为拆除工具，将违法设备拉倒或推翻，故该拆除行为应当确认违法。张袁裴在原审中的诉讼请求为：“依法确认2019年6月3日，鲁山县观音寺乡人民政府工作人员在观音寺乡平顶山市双收石墨制品有限公司院内拆除洗尾矿砂设备时事实行为违法。”而原审的判决结果为：“确认鲁山县观音寺乡人民政府在拆除张袁裴的洗尾矿砂设备时使用挖掘机将设备予以砸毁的行为违法。”原审判决结果与原告的诉讼请求不一致，原审的查明事实与判决结果不一致。原审认定观音寺乡人民政府在强制拆除中“使用挖掘机将设备予以砸毁砸毁”属用词不当。鲁山县观音寺乡人民政府的部分上诉理由不能成立，本院给予部分采纳。原审判决认定事实清楚，判决结果不当，应予改判。依照《中华人民共和国行政强制法》第五条、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销平顶山市卫东区人民法院（2019)豫0403行初51号行政判决；二、确认鲁山县观音寺乡人民政府对位于平顶山市双收石墨制品有限公司院内的洗尾矿砂设备的拆除行为违法。一审案件受理费50元，由鲁山县观音寺乡人民政府与张袁裴各负担25元。二审案件受理费50元，由鲁山县观音寺乡人民政府与张袁裴各负担25元。本判决为终审判决。审判长  李新保审判员  宋忠海审判员  李占永二〇二〇年三月二日书记员  尹亚男附相关法律规定：《中华人民共和国行政强制法》第五条行政强制的设定与实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。