广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂14民终51号 上诉人（原审被告）：周小红，女，1963年4月13日出生，壮族，退休工人，住广西壮族自治区龙州县。 委托诉讼代理人：农景明，龙州县法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：周启锐，男，1963年3月16日出生，汉族，个体户，住广西壮族自治区龙州县。 委托诉讼代理人：赵朔艺，广西欣和律师事务所执业律师。 原审第三人：何斯霓，女，1986年7月19日出生，壮族，个体户，住广西壮族自治区龙州县。 原审第三人：何建慧，男，1958年5月5日出生，壮族，个体户，住广西壮族自治区龙州县。 委托诉讼代理人：何斯霓（系何建慧女儿），住广西壮族自治区龙州县。 上诉人周小红因与被上诉人周启锐及原审第三人何斯霓、何建慧民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区龙州县人民法院（2018）桂1423民初1020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷，询问当事人，合议庭认为案件事实已经核实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 周小红上诉请求：撤销龙州县人民法院（2018）桂1423民初1020号民事判决，改判驳回周启锐对周小红的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定本案是民间借贷纠纷定性错误，本案是一起典型的职业放贷人放贷的案件。1.龙州永诚商贸有限公司以合法的平台进行违法职业放贷，该公司法定代表人为梁石生，其借助合法公司的平台进行放贷，使龙州以及周围县市受害人不计其数，周小红就是其中的一个受害者。2.本案符合最高人民法院规定认定为职业放贷人的条件，故本案借款合同应为无效合同。3.周启锐不符合本案诉讼主体。周小红、何斯霓、何建慧是在龙州永诚商贸有限公司完成借款合同的签订，当时用的是格式条款的借款合同，合同上出借人处并没有签上任何单位或个人，只要求借款人签名确认合同的内容。周启锐向法庭提交的借款合同签订人为周启锐，是梁石生为了规避和掩盖其违法行为而采取的手段。4.龙州永诚商贸有限公司制造民间借贷假象，寻找急需用钱或征信存在问题的被害人，以提供贷款为名，降低贷款门槛，诱骗被害人签订借款合同，制造民间借贷假象，之后再以“违约金”“保证金”等各种名目，软硬兼施“索债”，或提起虚假诉讼，以实现侵占被害人财产的目的。二、一审判决适用法律确有错误。涉案的真正借款为15万元而不是22万元，实际借款人是何建慧与何斯霓而不是周小红，且何斯霓已通过手机银行偿还了共计168900元，庭审中何建慧和何斯霓也认可了该借款、还款的事实，本案中周小红只是担保人，一审法院认定周小红为实际借款人是错误的。因此，周小红不是本案的借款人，没有义务归还借款，一审判决由周小红归还本案借款本息显属适用法律错误。综上，一审判决在认定事实与适用法律方面均存在错误，导致作出不公判决，严重损害了周小红的合法权益。恳请二审法院依法查清事实，作出公正裁判。 周启锐辩称，1.本案属正常的民间借贷行为，并不是周小红所称的职业放贷行为，周小红没有任何证据证实其上诉主张。2.根据合同的相对性原理，一审判决认定合同的双方当事人是正确的，双方当事人可以用指示交付的方式来履行合同。综上，本案应当维持原判。 原审第三人何斯霓、何建慧述称，与一审庭审答辩意见一致，周小红与周启锐确实没有任何的借贷关系。请求二审法院判决周小红与周启锐借贷关系不成立。 周启锐向一审法院起诉请求：1.判令周小红一次性归还周启锐借款本金17万元及逾期还款违约金（以17万元为基数，按日千分之三计算，从2017年9月6日至2019年3月20日止）；2.本案所产生的一切费用由周小红负担。 一审法院认定事实：何建慧与何斯霓系父女关系。2013年11月13日，周小红向周启锐借款15万元，双方签订了借款合同，约定借期为六个月（2013年11月13日至2014年5月13日），如合同到期不能还款，周小红将按欠款总额的日千分之三支付违约金，何建慧在借款合同的担保人处签名。2016年5月14日，周小红向周启锐借款7万元，双方签订了借款合同重新确认周小红的借款为22万元，约定借期为一年（2016年5月14日至2017年5月13日），如合同到期不能还款，周小红将按欠款总额的日千分之三支付违约金，何斯霓、何建慧在借款合同的担保人处签名。2017年5月5日，周小红向周启锐归还借款5万元，经结算，双方又签订借款合同重新确认周小红的借款为17万元，约定借期为四个月（2017年5月5日至2017年9月5日），如合同到期不能还款，周小红将按欠款总额的日千分之三支付违约金，此次借款合同的担保人处无人签名。 一审另查明，周小红所借款的15万元和7万元均由周启锐转账给何建慧。从2014年7月17日至2017年1月4日止，何建慧叫其女儿何斯霓通过银行向周启锐转账25笔即2014年7月17日转账5000元、2014年8月21日转账5500元、2014年11月26日转账5000元、2014年12月23日转账6000元、2015年1月26日转账5000元、2015年2月16日转账5000元、2015年4月2日转账5000元、2015年5月8日转账5000元、2015年8月31日转账5000元、2015年9月30日转账5000元、2015年10月31日转账5000元、2015年11月30日转账5000元、2016年1月1日转账5000元、2016年2月1日转账5000元、2016年2月29日转账5000元、2016年3月30日转账4000元、2016年5月4日转账5000元、2016年6月3日转账5000元、2016年6月30日转账5000元、2016年9月13日转账10000元、2016年9月14日转账800元、2016年10月1日转账7800元、2016年10月10日转账3000元、2016年11月24日转账10800元、2017年1月4日转账10800元，共计138700元；从2017年6月8日至2018年5月12日止，何建慧叫其女儿何斯霓通过银行向周启锐转账10笔即2017年6月8日转账5100元、2017年7月10日转账5100元、2017年9月8日转账2500元、2017年9月9日转账1500元、2017年11月5日转账2500元、2017年12月12日转账5000元、2018年2月8日转账2000元、2018年2月13日转账2000元、2018年3月10日转账2000元、2018年5月12日转账2500元，共计30200元。 一审法院认为，本案的争议焦点：一、周启锐与周小红是否存在借贷关系；二、何斯霓汇款给周启锐168900元可否认定为偿还借款本金；三、周启锐主张的逾期违约金应如何计算。 一、关于周启锐与周小红是否存在借贷关系的问题。从本案诉争借款本金17万元的借款合同形成可知，周启锐与周小红签订17万元的借款合同是借贷双方对前期借款结算后重新出具的债权凭证，双方的意思表示真实，不违反法律规定，该借款合同明确了周启锐与周小红之间的借贷法律关系，双方应受约束。周启锐依约向第三人何建慧交付了借款，已视为向周小红履行了交付义务，而周小红未按约定期限还款，其已构成违约，故周小红应承担还款责任。根据合同相对性原则，周启锐与何建慧没有合意借款的行为，何建慧并非借款合同的当事人，对周小红提出借款是帮何建慧所借，其没有取得借款并使用，该款应由实际使用人何建慧偿还的抗辩意见，不予采纳。 二、关于何斯霓汇款给周启锐168900元可否认定为偿还借款本金的问题。由于借贷双方签订的三份借款合同中均约定了逾期违约金，但未书面约定借款利息，故本案应从双方出具结算债权凭证和汇款时间段来综合分析汇款的性质。首先，借贷双方于2016年5月14日对借款15万元和7万元，以及汇款金额85500元进行了结算，并重新出具了债权凭证即22万元的借款合同。对该债权凭证载明的借款数额22万元，应认定为借款本金22万元。至于汇款数额85500元，在庭审中各方当事人均不认可为支付违约金的情况下，应视为周小红自愿支付借款利息。周小红自愿支付未超过年利率36％的利息，未损害国家、集体和第三人利益，一审法院对该利息不予干涉。其次，借贷双方于2017年5月5日对归还借款本金5万元和汇款数额53200元，以及借款22万元进行了结算，并重新出具了债权凭证即17万元的借款合同。对该债权凭证载明的借款数额17万元，应认定为借款本金17万元。至于汇款数额53200元，在庭审中各方当事人均不认可为支付违约金的情况下，应视为周小红自愿支付借款利息。周小红自愿支付未超过年利率36％的利息，未损害国家、集体和第三人利益，该院对该利息不予干涉。最后，由于17万元的借款合同中没有书面约定借款利息，且双方此后也未出具任何结算凭证，故何斯霓代周小红从2017年6月8日至2018年5月12日的汇款数额30200元，在各方当事人均不认可为支付违约金的情况下应视为归还借款本金。综上，2014年7月17日至2017年1月4日的汇款金额138700元，应认定为周小红自愿支付利息，不能认定为归还借款本金；2017年6月8日至2018年5月12日的汇款金额30200元，应认定为归还借款本金。故一审法院确认周小红尚欠周启锐借款本金139800元（170000元-30200元）。 三、关于周启锐主张逾期违约金应如何计算的问题。首先，本案17万元的借款合同中，双方约定“如合同到期不能还款，周小红将按欠款总额的日千分之三支付违约金给周启锐”，虽然违约金约定过高，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，违约金可按年利率24％计算。其次，在庭审中周启锐只要求支付2017年9月6日至2019年3月20日期间的逾期违约金，应予以确认。根据何斯霓代周小红实际归还借款本金的日期即2017年6月8日、7月10日、9月8日、9月9日、11月5日、12月12日，2018年2月8日、2月13日、3月10日、5月12日，应分段计算逾期天数。最后，何斯霓已代周小红从2017年6月8日至2018年5月12日分别归还10笔借款本金共计30200元，故根据逐额递减本金确定8个计算基数分别为159800元[170000元-（5100元＋5100元）]、157300元（159800元-2500元）、155800元（157300元-1500元）、153300元（155800元-2500元）、148300元（153300元-5000元）、146300元（148300元-2000元）、144300元（146300元-2000元）、142300元（144300元-2000元）、139800元（141500元-2500元）。综上，从2017年9月6日至2019年3月20日，本案逾期违约金分段计算分别为213.07元（159800元×24％÷360天×2天）、104.87元（157300元×24％÷360天×1天）、5920.4元（155800元×24％÷360天×57天）、3781.4元（153300元×24％÷360天×37天）、5734.27元（148300元×24％÷360天×58天）、487.67元（146300元×24％÷360天×5天）、2405元（144300元×24％÷360天×25天）、5976.6元（142300元×24％÷360天×63天）、29171.6元（139800元×24％÷360天×313天），以上合计53794.88元。 一审法院据此依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第三十条、第三十一条规定，判决：一、周小红于本判决生效后十日内归还周启锐借款本金139800元，并支付逾期违约金53794.88元；二、驳回周启锐的其他诉讼请求。案件受理费3700元，由周启锐负担657元，周小红负担3043元。 二审中，当事人没有提交新证据，对一审判决认定的事实也无异议，故对一审判决认定的事实，本院予以确认。 本院认为，合法的借贷关系受法律保护。作为实践性合同的民间借贷纠纷，人民法院在审理时，既要查明双方之间是否存在借贷关系，还要查明出借人是否已将涉案款项实际交付给借款人。本案中，案涉借款合同系双方当事人在对前期借款结算后，在平等、自愿原则基础上订立，其中除违约金约定过高部分违反法律强制性规定无效外，其余内容符合法律规定，应为合法有效，双方应当按照合同的约定全面履行合同义务。本案借款合同的双方为周启锐和周小红，即周启锐与周小红作为借款合同责任主体，应分别履行自己的合同义务。而本案借款合同签订前，周启锐已依此前与周小红签订的借款合同将所借款项转入何建慧的银行账户，何建慧与周小红在此期间也已偿还了部分借款，对该事实各方均无异议，因此，周小红作为本案借款人应当承担按期返还借款的义务。周小红提出签订合同的目的是为了何建慧向周启锐借款，其并非本案的实际借款人，也非实际使用人，只是担保人。但根据合同相对性原则，借贷关系发生于周启锐与周小红之间，周小红对借款用途的支配并不影响其与周启锐之间借贷关系的成立，且其作为具有完全民事行为能力人，对与周启锐签署借款合同所产生的法律后果应当能够预见，故其该上诉理由不能成立，本院不予采信。 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。周小红上诉称本案属职业放贷，借款合同无效，但未能提供本案属职业放贷的有效证据，其也确认周启锐没有使用暴力讨债，故对其该项上诉主张，本院亦不予采信。 综上所述，周小红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3700元，由周小红负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨德清 审 判 员 韦金彪 审 判 员 杨凤莲 二〇二〇年三月二十七日 法官助理 黄海健 书 记 员 邓志杰