福建省三明市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽04刑终69号 原公诉机关福建省大田县人民检察院。 上诉人（原审被告人）何保汕，男，1982年10月1日出生于福建省永安市，汉族，大专文化,务工，住永安市，户籍地永安市。因犯危险驾驶罪于2016年9月20日被厦门市思明区人民法院判处拘役二个月又二十日，并处罚金人民币5000元，2017年4月25日刑满释放。因涉嫌犯骗购外汇罪，于2018年9月6日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕，现羁押于大田县看守所。 辩护人吴利华，福建佳路律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）林作燕，男，1972年12月6日出生于福建省永安市，汉族，中专文化,务工，住所地及户籍地永安市。因涉嫌犯骗购外汇罪，于2018年9月6日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕，现羁押于大田县看守所。 辩护人刘珍福，福建枫桥律师事务所律师。 辩护人杨博，福建枫桥律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告人）陈其鸿，男，1991年2月7日出生于福建省大田县，汉族，初中文化,务工，住大田县，户籍地大田县均。因涉嫌犯骗购外汇罪，于2018年9月6日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕，现羁押于大田县看守所。 辩护人余英升，福建岩城律师事务所律师。 福建省大田县人民法院审理大田县人民检察院指控原审被告人何保汕、林作燕、陈其鸿犯骗购外汇罪一案，于2019年12月20日作出（2019）闽0425刑初146号刑事判决。原审被告人何保汕、林作燕、陈其鸿提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2016年5月至2017年4月间，被告人陈其鸿、何保汕、林作燕与余铭（在逃）等人合伙或分别合伙在厦门市思明区金祥大厦等租住房内，通过“马氏”(真实身份不详)等人介绍金主，采用“批量借壳开户、树形分拆资金、异地网银操纵”的运作模式，利用各自亲友提供的开立在招商银行、光大银行、民生银行的可用以购买外汇的借记卡账户接受金主的购汇资金，再按照当天汇率，拆分为每笔约330000余元人民币汇至非法收集的近2000个招商银行“人头卡”(包含身份证复印件、网银U盾、手机卡、银行卡）账户，随后通过在网上银行虚构出境旅游等事由，利用开户人每年50000美元的用汇额度进行购汇，再将外汇资金转账至各自亲友提供的招商银行香港一卡通账户，最后转入“马氏”人员指定的境外账户。陈其鸿、何保汕、林作燕等人每完成一笔(50000美元)的购汇行为便可获得人民币2500元至3500元不等的手续费。经审计及统计，被告人何保汕、林作燕、陈其鸿与余铭共骗购美元、欧元、港元计95078657.49美元，非法获利人民币4740000元。其中，被告人何保汕参与骗购外汇69477422.85美元，获利人民币1274375元；被告人林作燕参与骗购外汇70577164.45美元，获利人民币1329375元；被告人陈其鸿参与骗购外汇63089625.04美元，获利人民币1068125元。具体如下： 1.2016年5月25日至7月间，被告人陈其鸿、何保汕、林作燕与余铭接收“马氏”等人员资金后，分拆至其自己及亲友或者非法收集的751个“人头卡”银行账户，骗购外汇金额折合计37338149.3美元。同年7月底，四人因内部产生矛盾后分裂。 2.2016年9月21日至2017年4月间，被告人陈其鸿与余某、张某4（另案处理）接收资金后，分拆至其自己及亲友或者购买来的479个“人头卡”银行账户，骗购外汇金额折合计24501493.04美元。 3.2016年9月28日至2017年4月间，被告人何保汕、林作燕接受他人资金后，分拆至其自己及亲友或者购买来的666个“人头卡”银行账户，其中，林作燕参与骗购外汇金额折合计33239015.15美元，何保汕骗购外汇数额为32139273.55美元，陈其鸿从其本人及控制的陈某银行账户向林作燕及其与何保汕共同控制的银行账户内转账人民币8610250元用于骗购外汇计1249982.7美元。 2018年9月6日，被告人陈其鸿在厦门市思明区被抓获；被告人何保汕、林作燕在厦门市思明区被抓获。到案后，被告人陈其鸿如实供述所犯罪行。 案发后，三明市公安局扣押陈其鸿现金和存款人民币845185.16元、黑色苹果8Ｘ手机一部、三星手机一部及由陈其鸿出资但登记在陈振源名下的闽Ｇ×××××保时捷卡宴轿车一部，查封由陈其鸿出资购买登记在林某3名下位于广东省中山市东凤镇凤翔大道2号名扬世纪广场1座1707房和陈某名下位于广东省中山市石岐区龙凤街2号溢彩家园1幢1501室房产各一套；扣押由何保汕、林作燕与张某3共同出资购买但登记在连某2名下的闽Ｇ×××××奔驰轿车一部。 原判认定上述事实，有下列经原审庭审质证、认证的证据证实：证人张某1、陈某、刘某1、林某1、叶某、伍某、连某1、范某、雷某1、雷某2、黄某、刘某2、林某2、刘某3、施某、张某2、詹某、方某、邱某、林某3、郭某、牛某、张某3、连某2、张某4的证言；国家外汇管理局三明市中心支局《关于移送涉嫌骗购外汇犯罪线索的函》（明汇函［2017］1号），大田县公安局制作的招商银行、光大银行查询明细光盘,以及陈其鸿、张某2、叶某、张某、郑某、叶某、刘某2、罗某、施某、陈某、蔡某、范某、何保汕、林某2、张某、伍某、林某、林某2、雷某2、邢某、刘某1、曹某、林作燕、邱某等人银行活期账户对账单、交易明细、银行个人分拆购汇情况明细表，招商银行三明分行出具的《关于蔡建金、陈其鸿等25人购汇交易流水的情况说明》，《审计鉴证报告》、鉴定聘请书、鉴定意见通知书、情况说明等，（2017）闽0425民初62号民事判决书，行政处罚决定书、情况说明、行政裁定书，港币、美元兑人民币汇率表、美元兑港币汇率表，相关扣押笔录、扣押清单、协助查封通知书、商品房买卖合同等书证；被告人何保汕、林作燕、陈其鸿的供述和辩解等。 原判认为，被告人何保汕、林作燕、陈其鸿伙同他人骗购外汇，数额特别巨大，三被告人的行为均已构成骗购外汇罪，公诉机关指控的罪名成立。本案系共同犯罪。被告人陈其鸿到案后如实供述本人犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。依照《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第一条第一款第三项、《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，原审判决：一、被告人何保汕犯骗购外汇罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币一千二百万元。二、被告人林作燕犯骗购外汇罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币一千二百万元。三、被告人陈其鸿犯骗购外汇罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一千万元。四、追缴被告人陈其鸿退出的违法所得人民币845185.16元；继续分别追缴被告人何保汕、林作燕、陈其鸿未退违法所得人民币1274375元、1329375元、222939.84元；扣押、查封在案的闽Ｇ×××××保时捷卡宴轿车一部、登记在林某3名下位于广东省中山市东凤镇凤翔大道2号名扬世纪广场1座1707房和陈某名下位于广东省中山市石岐区龙凤街2号溢彩家园1幢1501室房产各一套，由扣押、查封机关依法处置，所得款项可折抵被告人陈其鸿未退违法所得及罚金；扣押在案的闽Ｇ×××××奔驰轿车由公安机关依法处置，并视财产处置情况折抵何保汕、林作燕未退违法所得；扣押在案的黑色苹果8Ｘ、三星手机各一部，由扣押机关依法处理。 上诉人何保汕及其辩护人的主要诉辩意见：何保汕自2016年7月以后没有再从事骗购外汇行为，只是提供银行卡给余铭等人使用未收回，原判认定2016年10月至2017年2月其参与骗购外汇，与事实不符；扣除其危险驾驶罪被关押期间的10997416美元，原判认定其骗购外汇数额为69477422.85美元有误；上诉人等人将境内外汇非法转移至境外的行为属于逃汇行为，国家外汇管理局也已将本案行为定性为“个人分拆购汇”的“将境内的外汇非法转移至境”外的逃汇行政处罚行为，上诉人行为不是骗购外汇行为，原判认定其行为构成骗购外汇罪，适用法律错误；逃汇罪属纯单位犯罪，上诉人行为也不构成逃汇罪；即使其行为构成犯罪，亦应以非法经营罪课以刑罚；何保汕和林作燕、陈其鸿均听命于余铭，工资亦由余铭发放，金主和境外客户也由余铭联系，何保汕应当认定为从犯。综上，请求撤销原判，客观、公正判决。 上诉人何保汕的辩护人还提出：原判认定涉案金额属于数额特别巨大，可能存在银行卡开卡人征信问题而导致款项冻结，当年无外汇购买额度等问题，且法律对数额特别巨大没有明确规定，原判认定何保汕犯罪数额特别巨大不当。 上诉人林作燕上诉及其辩护人辩护的主要意见和理由：其是按“马先生”的要求购买外汇，挣取部分劳务费用，主观上没有骗取外汇的故意，请求二审考虑案件定性；银行转账记录仅体现转账事实，无法体现谁在使用该银行卡，认定其2016年10月参与骗购外汇证据不足；原判按一笔获利2500元至3000元推算认定上诉人获利1329375元，对该事实的认定应当更客观准确；本案由“马先生”提供资金，上诉人亦按“马先生”要求进行转汇，其在购买外汇行为中仅起次要和辅助作用，应当认定为从犯；原判对上诉人量刑过重。综上，请求二审依法改判。 上诉人林作燕的辩护人还提出：法律对于骗购外汇数额巨大和特别巨大没有相关规定，本案被告人行为没有给国家造成直接经济损失，不应当认定为情节严重，更不属于情节特别严重。请求二审依法改判。 上诉人陈其鸿及其辩护人的主要诉辩意见：陈其鸿未在2016年9月份期间从事购汇行为，期间银行卡由余铭以每天100元至200元向陈其鸿租用，2017年2至4月期间仅是用自己银行卡帮朋友转过几笔，绝大部分款项系余铭且于购汇，该期间数额不应计入其犯罪数额；上诉人利用我国境内个人每年购汇不起过5万美元的规定购汇，没有采取虚构、欺骗手段，给其提供资金和接收外汇方都是实名或匿名企业，本案应定性为非法经营罪；原判将涉案金额认定为特别巨大没有法律依据；上诉人等人为马氏等人代购外汇的行为，实质是雇佣或居间关系，上诉人仅是辅助角色，应认定为从犯，即使马氏不是主犯，余铭联系马氏后让上诉人进行分工操作，余铭获益亦最多，余铭也应当认定为主犯；原判认定获利金额474万元，没有扣除合理开支，应当扣除购汇手续费、转账手续费、银行卡费用等费用；部分房产、车辆与本案无关联，且非上诉人个人财产，其在购买保时捷和1707公寓后已用赃款，原审对上诉人相关财产处置错误；原判量刑过重，罚金偏高，请求二审予以从轻或减轻处罚。 经审理查明，原判认定原审被告人何保汕、林作燕、陈其鸿犯骗购外汇罪的事实清楚，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，并能够相互印证，本院予以确认。 关于上诉人何保汕、林作燕、陈其鸿及辩护人所提本案不应当定性为骗购外汇罪的综合诉辩意见。经查，何保汕、林作燕、陈其鸿等人采用“批量借壳开户、树形分拆资金、异地网银操纵”的运作模式，冒用他人银行账户，虚构旅游等事由，骗购外汇。上诉人购得外汇的行为本身即是通过虚构事实、隐瞒真相的非法方法骗取而来，而非仅仅将境内合法的外汇非法转移至境外，也非在国家规定的外汇交易场所以外倒买倒卖外汇，根据《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第一条第一款的规定，上诉人的行为均构成骗购外汇罪。该诉辩意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人何保汕及其辩护人所提何保汕自2016年7月以后没有再从事骗购外汇行为，只是提供银行卡给余铭等人使用未收回，原判认定2016年10月至2017年2月其参与骗购外汇，与事实不符，以及上诉人林作燕所提银行转账记录仅体现转账事实，无法体现谁在使用该银行卡，认定其2016年10月参与骗购外汇证据不足的诉辩意见。经查，原审被告人何保汕、林作燕、陈其鸿的供述证实，2016年5月至7月，何保汕、林作燕、陈其鸿与余铭分工负责骗购外汇过程中，何保汕、林作燕即是负责用其亲友及购买的银行账户购汇、转账，而余铭负责将香港一卡通账户归集的美元转账至境外账户，期间，“人头卡”银行账户即是由何保汕、林作燕等人操控使用；2016年10月至2017年2月期间，上述部分“人头卡”银行账户仍有购汇、转账等记录，且何保汕、林作燕缴交学费、支付房租等日常生活消费均发生于每次购汇获利之后，原判据此认定何保汕、林作燕此间用有继续实施骗购外汇，并无不当；何保汕辩称银行卡给余铭等人使用未收回，并无事实依据，且该辩解也与陈其鸿的供述“从2016年8月中旬左右我们就没有在一起做骗购外汇生意了，分开后，林作燕和何保汕带来的亲戚朋友的卡他们都拿回去了”相矛盾。该诉辩意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人何保汕所提扣除其危险驾驶罪被关押期间的10997416美元，原判认定其骗购外汇数额为69477422.85美元有误的意见。经查，扣除何保汕于2017年2月13日至4月25日犯危险驾驶罪被羁押期间的22笔购汇数额1099741.6美元，何保汕骗购外汇数额为69477422.85美元，原判认定何保汕的犯罪数额正确，但对何保汕被羁押期间的22笔购汇数额计算为10997416美元有误。该上诉意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人林作燕及其辩护人所提原判按一笔获利2500元至3000元推算认定上诉人获利1329375元，对该事实的认定应当更客观准确的意见和理由。经查，原审被告人何保汕供称每笔佣金二三千元，林作燕供称每购买5万美元能赚佣金3000元左右，陈其鸿供称每购买一笔5万美元的外汇佣金在2500－3500元之间。原判从有利于被告人认定每笔获利2500元，再根据各原审被告人所参与的具体购汇次数和利润比例，认定林作燕获利1329375元。该认定并无不当。 关于上诉人陈其鸿所提陈其鸿未在2016年9月份期间从事购汇行为，期间银行卡由余铭以每天100元至200元向陈其鸿租用，2017年2至4月期间仅是用自己银行卡帮朋友转过几笔，绝大部分款项系余铭且于购汇，该期间数额不应计入其犯罪数额的诉辩意见。经查，陈其鸿到案后多次供称，其和何保汕、林作燕、余铭一起做了一段时间后，因内部矛盾分开后其和余铭一起做，从未供及2016年9月份期间其将卡租给余铭；陈其鸿还供述其和余铭还帮厦门女老板张某4做了一段时间，如果银行卡内余额转到其卡上来，也一定是其做的；张某4证言亦证实其于2017年3、4月间提供资金给陈其鸿、余铭购买美金并支付佣金。结合证人刘某1等人的证言，以及相关银行交易记录，原判认定陈其鸿于2016年9月28日至2017年4月期间参与骗购外汇，证据确实、充分。该诉辩意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人何保汕、林作燕、陈其鸿及辩护人所提原判将涉案金额认定为数额特别巨大不当的综合诉辩意见。经查，《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第一条第一款明确规定了骗购外汇的，根据数额较大、数额巨大或者有其他严重情节、数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，分别处不同的刑罚，原判据此认定各原审被告人数额特别巨大，于法有据。虽然《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》只规定了骗购外汇，数额在五十万美元以上的，应予立案追诉。对数额巨大和数额特别巨大，司法解释未作明确规定。但根据我省2001年座谈会议纪要规定，1000万美元以上的，可以认定为数额特别巨大。虽然该纪要形成时间在2001年，但本案上诉人参与骗购外汇数额均达6000万美元以上，远远超出上述纪要规定的1000万美元标准，原判认定各原审被告人骗购外汇数额特别巨大，并无不当。至于何保汕的辩护人所提可能存在银行卡开卡人征信问题而导致款项冻结，当年无外汇购买额度等问题，并无事实依据和证据支持。故上述诉辩意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人何保汕、林作燕、陈其鸿及辩护人所提上诉人应当认定为从犯的综合诉辩意见。经查，三上诉人在与余铭和“马氏”共同实施的骗购外汇的犯罪中，在骗购外汇前指使亲友或组织他人在银行开设可购买外汇的银行账户，购买银行账户“人头卡”四件套，并使用外汇银行账户通过虚构出境旅游等事由购买外汇，在骗购得外汇后非法将外汇汇至“马氏”指定境外账户。三上诉人的行为对我国外汇被骗购起到了重要的、直接的作用，而非次要的或辅助的作用，不宜认定为从犯。该诉辩意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人陈其鸿所提原判认定获利金额474万元，没有扣除合理开支，应当扣除购汇手续费、转账手续费、银行卡费用等费用的意见。经查，上述购汇手续费等费用属于上诉人在实施骗购外汇违法犯罪过程中支出的犯罪成本，不应当在获利金额中予以扣除。该诉辩意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人陈其鸿所提部分房产、车辆与本案无关联，且非上诉人个人财产，其在购买保时捷和1707公寓后已用完赃款，剩余的扣押财物与赃款无关，原审对上诉人相关财产处置错误的意见。经查，陈其鸿供认其用做外汇赚的钱中30万元作首付购买保时捷卡宴轿车，后将车子贷款还掉，让其朋友陈振源代持，但车实际上还是其所有；到中山后，还有其做外汇赚的剩余的钱以及到中山后做生意赚的钱，购买了两套房子，分别登记在林某3和陈某名下。林某3、陈某亦证实名下涉案房产系代陈其鸿挂名，二人均未出资。结合陈其鸿尚有违法所得222939.84元未退，罚金1000万元未缴纳，陈其鸿亦曾供述愿意将其被扣押的财产作为退赃使用，原审判处将上述财产依法处置，所得款项可折抵陈其鸿未退违法所得及罚金，并无不当。 关于上诉人陈其鸿所提原审判处罚金1000万元偏高的意见。经查，《全国人民代表大会常委委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第一条第一款规定，骗购外汇，数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处骗购外汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金或者没收财产。陈其鸿参与骗购外汇63089625.04美元，原审据此判处罚金一千万元，并无不当。该上诉意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人何保汕、林作燕、陈其鸿伙同他人骗购外汇，数额特别巨大，其行为均已构成骗购外汇罪。本案系共同犯罪。陈其鸿到案后如实供述其罪行，系坦白，可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。何保汕、林作燕、陈其鸿及其辩护人请求改判的意见和理由，均不能成立。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 徐   仲   伟 审判员 刘时杰审判员黎建泉 二〇二〇年三月十三日 书记员 邓       琳 本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。