浙江省舟山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙09民终5号上诉人（原审被告）：舟山市华力拍卖有限责任公司，住所地浙江省舟山市定海区新露亭公寓2幢1903室。诉讼代表人：张其华，男，公司董事、股东。委托诉讼代理人：孙菁雄，浙江六和（舟山）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴炜，男，1963年5月6日出生，汉族，住浙江省舟山市定海区。委托诉讼代理人：孙剑刚，舟山市定海区秉拯法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：王佳，舟山市定海区秉拯法律服务所法律工作者。上诉人舟山市华力拍卖有限责任公司（以下简称华力公司）因与被上诉人吴炜劳动争议一案，不服浙江省舟山市定海区人民法院（2019）浙0902民初1357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。华力公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人吴炜一审诉讼请求。事实和理由：一、解聘经理的职权在董事会，不在股东会，且吴炜直接参与表决，并非善意相对方，吴炜解职程序不合法。离职系吴炜主动提出，并非公司提出，由上诉人华力公司提出协商一致解除劳动关系的说法不成立，上诉人无需支付经济补偿。二、即便股东会解职决议可视为协商一致的约定，该约定也是双务约定，吴炜对公司负有变更法定代表人的义务，公司负有与吴炜解除劳动关系的义务，双方应当同时履行。吴炜身为公司董事长，其一直怠于召集董事会变更公司董事长的义务，导致公司法定代表人至今仍未变更。公司在吴炜未履行义务前有权不履行解除吴炜劳动关系的义务。一审判决忽视双务约定片面认为劳动关系已经协商一致解除，属事实认定错误。三、上诉人主张抵销权合理合法，一审判决不予采纳，显属事实认定和适用法律错误。上诉人在一审庭审抗辩时明确表示“如法院认定上诉人需要支付经济补偿金的，就将主张抵销权”。因吴炜对上诉人的170000元借款没有约定还款期限，故在法院认定上诉人需要支付经济补偿金的情况下，上诉人也要求吴炜立即清偿170000元借款，并主张对该借款与经济补偿金等额抵销。现一审判决认定无证据证实该债务清偿期限已经届满，对上诉人抵销权主张不予支持，该认定将导致未约定还款期限的债务无法在对方主张债权时同时主张抵销权，显然与抵销权的立法目的不符。吴炜辩称，华力公司提出的上诉请求没有事实和法律依据。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。吴炜向一审法院起诉请求：一、要求确认吴炜、华力公司于2018年4月30日解除劳动合同；二、要求华力公司支付吴炜解除劳动合同的经济补偿金159120元（4420元/月×3倍×12月）。一审法院认定事实：2004年4月1日，吴炜与华力公司签订了一份无固定期限的劳动合同，约定吴炜担任华力公司总经理一职，试用期满后根据工作业绩发放年薪。后，吴炜成为华力公司股东。2017年1月19日，华力公司的股东会决议确定吴炜的年薪为200000元，“费用按公司规定的经理业务费使用标准执行”。华力公司在其2017年3月14日的公司章程中载明，公司注册资本5200000元，张其华占公司注册资本的51%、陈肖鸣占公司注册资本的25%、吴炜占公司注册资本的24%。2018年1月13日，华力公司的股东会决议确定，从2018年1月14日起解除与吴炜的劳动合同，解除合同时应补偿的费用按社保部门的规定执行。该决议第六条载明，“2018年公司工资性支出（包括由此引起的相关支出），股东张其华享受300000元，陈肖鸣享受14.70590000元，吴炜享受14.11760000元，以后每年该项支出按此执行，若有变化，以股东会决议形式重新确定。2018年公司股东费用支出暂定1000000元，各股东的享受比例按各自在公司的股份比例享受，以后每年该项支出以股东会决定的形式一年一定。上述支出引起的税费由享受者各自承担。”2018年3月7日，华力公司形成股东会补充决议，其中第五条载明，“在今年4月底前完成公司法定代表人变更并解除吴炜的劳动合同……。”第七条载明，“同意各股东列支的工资中公司缴付的社保费用、公积金等费用，由各股东在每年可享受的开支或费用承担。”因华力公司未及时支付经济补偿金，吴炜于2018年10月16日向舟山市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委以当事人主体不适格为由不予受理。一审法院认为，吴炜要求确认其与华力公司的劳动合同已解除，华力公司仅对双方劳动关系是否已解除提出异议，可见华力公司亦认可其与吴炜的劳动关系，故该院对双方存在劳动关系予以确认。同时，根据已查明的事实，该院确认双方建立劳动关系的时间为2004年4月1日。双方当事人对华力公司的股东会已以决议的形式最终确定于2018年4月30日前解除与吴炜的劳动合同无争议。鉴于吴炜既是劳动者又是华力公司股东及法定代表人的特殊身份，华力公司以股东会决议的形式解除与吴炜的劳动关系，该决议对双方具有约束力，应视为双方已协商一致解除劳动关系，劳动关系解除的时间为2018年4月30日，且系由华力公司提出解除劳动关系。因双方的劳动关系开始于2004年4月1日，故本案的补偿年限可确定为最高年限12年，则经济补偿金据此确定为12个月的工资。吴炜年薪200000元，其主张按照2017年度舟山市职工平均工资53040元的三倍（4420元/月）计算补偿金，符合法律规定，该院予以采纳。经计算，吴炜的经济补偿金为159120元（4420元/月×12个月×3倍）。华力公司主张以吴炜对其所负的170000元借款债务与上述159120元经济补偿金债务抵销，但即使吴炜对华力公司所负的170000元借款债务属实，现亦无证据证实该债务清偿期限已经届满，故该主张该院不予采纳。综上，一审法院对吴炜的诉讼请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、确认吴炜与舟山市华力拍卖有限责任公司于2018年4月30日解除劳动合同；二、舟山市华力拍卖有限责任公司于本判决生效之日起五日内支付吴炜解除劳动合同的经济补偿金159120元。如果舟山市华力拍卖有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人华力公司提供以下证据：1.其他应收款明细账（复印件，共22页）。拟证明截止2018年3月7日，吴炜及其妻子在公司借款挂账额为1470000元，陈肖鸣在公司借款挂账额为1530000元，张群力、周方虎、张其华三人在公司借款挂账额为3130000元，上述借款额度与吴炜、陈肖鸣、张群力在公司的股份比例一致。因此，2018年3月7日，吴炜借取的170000元以及张群力领取的200000元已超出股东借款比例，均不属于股东借款，吴炜所借170000元应返还公司。2.领（付）款凭证（复印件，共一页）。拟证明张其华、张群力于2018年3月7日领取的200000元购车款预付款符合股东会补充决议第三条“同意张其华在5年内将原定供其购车的500000元按先借后处理消化”的处理原则，不同于当日吴炜向公司的暂借款170000元。3.证人李某证言。拟证明2018年3月7日，吴炜借取的170000元在领款凭证中用途记载为暂借款，张其华、张群力领取的200000元在领款凭证中用途记载为购车款预付款。被上诉人吴炜提供以下证据：《舟山市嘉德拍卖有限公司拍卖成交确认书》（复印件，共一页），该确认书载明2018年3月21日，张群伟（系张群力姐姐）拍得定海区房屋，拍卖成交价为1250000元。拟证明该房屋为公司财产，张群力一直未将房屋拍卖所得款交到公司里。经质证，吴炜对华力公司提交的三份证据的三性未提出异议，称上述证据印证了股东向公司借款是华力公司历年来股东分红的通常方式，因此在公司未清算及吴炜仍是股东身份的情况下，吴炜向公司所借取的170000元与股东利益分配有关，并非通常意义上的借款。对华力公司所提供三份证据，本院予以采纳。华力公司对吴炜提交的一份证据的关联性有异议，提供的《舟山市嘉德拍卖有限公司拍卖成交确认书》，称房屋买受人没有付清房款属于华力公司与买受人之间的纠纷，公司有权对其催收。本院认为该证据尚不足以证明房屋拍卖款系在张群力控制之下，但可以证明华力公司对外有债权且未在股东之间进行清算，与本案存在关联性，本院予以采纳。根据双方当事人在二审中的陈述并结合证据，可以认定以下事实：股东向公司借款系华力公司股东分红的重要方式，采取的是先借后处理消化原则。截止2017年底，吴炜及其妻子在公司借款挂账额为1470000元，陈肖鸣在公司借款挂账额为1530000元，张群力、周方虎、张其华三人在公司借款挂账额为3130000元。当事人双方认可上述借款额度为股东分红并与吴炜、陈肖鸣、张其华在公司的股份比例一致。2018年3月7日，经张其华核准，吴炜向华力公司借款170000元，领款凭证中用途记载为暂借款。同日，经吴炜核准，张其华、张群力向华力公司领取200000元，领款凭证中用途记载为购车款预付款。2018年3月21日，华力公司委托舟山市嘉德拍卖有限公司拍卖定海区房屋，买受人为张群伟，拍卖成交价1250000元，该款尚未进入华力公司账户。另查明，华力公司2018年1月13日股东会决议第二条载明，“解除吴炜的公司法人代表和公司总经理职务，新法人代表由股东张其华选派。”第七条载明，“公司现有房产变卖后产生的所有费用由股东张其华承担，高于原值的差额归股东张其华享受。原值与净值的差额归公司，因此引起的税费由公司承担。”华力公司2018年3月7日股东会补充决议第一条载明，“同意通过适当方式处置公司位于定海区住宅。”第三条载明，“同意张其华在5年内将原定供其购车的500000元，按先借后处理消化的原则处理。”第五条载明，“同意解除吴炜公司法人代表和总经理职务，在2018年4月底前完成公司法人代表变更并解除吴炜的劳动合同，解除吴炜劳动合同时应补偿的费用标准，按我省社保规定执行，无论何种原因导致其不能直接享受补偿政策时，公司按我省社保规定中所对应的年限和标准计算全额补助。”除上述事实以外，二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，双方争议焦点为：一、吴炜与华力公司劳动关系是否解除；华力公司是否应该支付经济补偿金。二、华力公司主张吴炜向公司所借170000元与经济补偿金抵销是否成立。关于争议焦点一，双方对华力公司股东会以决议的形式最终确定于2018年4月底前解除与吴炜的劳动合同无争议，但华力公司认为解聘经理的职权在董事会，不在股东会，且吴炜直接参与表决，并非善意相对方，吴炜解职程序不合法。本院认为，股东会作为公司的权力机构，对公司的经营管理有广泛的决定权，包括选择管理者，其形成的决议体现的是公司的意志，相关决议内容只要不违反法律、行政法规，应为有效。因此华力公司以股东会决议的形式解除与吴炜的劳动关系，该决议对双方具有约束力，应视为华力公司与吴炜已协商一致解除劳动关系，劳动关系解除的时间为2018年4月30日。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条第一款规定：“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。”从华力公司股东会补充决议第五条看，华力公司与吴炜就劳动合同解除后的经济补偿作了约定，应视为双方就经济补偿达成了协议，该协议不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。一审就此认定双方劳动关系解除，华力公司应该支付经济补偿金正确。关于华力公司上诉称吴炜身为公司董事长，对公司负有变更法定代表人的义务，公司在吴炜未履行义务前有权不履行解除吴炜劳动关系的义务。本院认为，从事实层面看，华力公司2018年1月13日的股东会决议已明确载明，解除吴炜的公司法人代表和公司总经理职务后，新法人代表由股东张其华选派。因此华力公司将公司法人代表至今仍未变更完全归责于吴炜缺乏事实依据。从法律层面看，董事长职责基于股东身份而产生，其权利义务受公司法调整，不属于劳动法调整范围，而总经理则受公司管理，属于劳动法调整范围。吴炜在公司中既是董事长又是总经理，公司变更法人代表系公司股东会或董事会职责，吴炜作为董事长有协助配合义务，但该义务不属于劳动法调整范围，与本案系属不同法律关系，故本案不予涉及。关于争议焦点二，《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”从该条规定看，主张抵销的要件之一是双方当事人互负到期债务。本案的争议焦点也在于涉诉170000元借款的性质是债务还是股东利益分配。华力公司主张该170000元系吴炜向公司借款，且未约定还款期限，因此可以抵销。吴炜主张该款系与股东利益分配有关，并非通常意义上的借款。本院认为，股东向公司借款系华力公司股东分红的重要方式，采取的是先借后处理消化原则。虽然该170000元系吴炜在2018年向公司新借，但基于吴炜离职后股东身份仍在，公司仍有财产且未进行清算，从目前证据看，华力公司尚不能证明该170000元系与股东利益分配无关的借款，故该款项不宜在本案中认定为到期债务进行抵销。一审对华力公司该主张不予采纳正确。综上所述，上诉人舟山市华力拍卖有限责任公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由舟山市华力拍卖有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 周红兵审 判 员 陈 吉审 判 员 谢 佑二〇二〇年三月十六日法官助理杨涛代书记员 何 璐