河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终880号上诉人（原审被告）：王金锋，男，1976年3月21日出生，汉族，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：侯振峰，河南中州律师事务所律师。委托诉讼代理人：李少杰，河南中州律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：陈华，男，1979年2月25日出生，汉族，住河北省张家口市宣化区。原审被告：汪志，男，1975年4月20日出生，汉族，住安徽省桐城市。上诉人王金锋因与被上诉人陈华、原审被告汪志建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2019）豫0103民初18934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。王金锋上诉请求：一、撤销一审民事判决第一项和第二项;二、一、二审诉讼费用由陈华承担。事实和理由：一、《郑州市中林嘉苑商业街施工合同》已经履行完毕，涉案工程已经完工，王金锋没有违约。1.王金锋与陈华签订的《郑州市中林嘉苑商业街施工合同》日期为2019年7月29日，合同虽然签订并约定“工期2019年7月29日开工2019年9月10日竣工”，但是此时发包方河南中林置业有限公司与承包方陈华还没有签订承包合同，承包方与发包方的《中林嘉苑总平工程施工合同》签订于2019年9月2日，工期40日历天，据此可知不可能在《郑州市中林嘉苑商业街施工合同》约定的2019年9月10日竣工，该合同工期约定无法成立，应该以《中林嘉苑总平工程施工合同》约定的工期为准。2.承包方与发包方的《中林嘉苑总平工程施工合同》签订于2019年9月2日，“工期40日历天，开工日期由甲方签署工程开工报告之日为准，如果因甲方、雨天等不可抗力因素影响工期，工期相应顺延”。依据发包方的要求完工日期为2019年10月20日，且依据王金锋与发包方和承包方陈华在2019年10月18日的协议约定“工程截止时间为2019年10月21日零时整”，王金锋施工队如期完成了该工程，并没有违约，且在一审时王金锋提供了工程完工后的照片，证实合同已经实际履行完毕，该工程已经完工并交付使用。3.既然存在天气因素和政府行为等不可抗力因素，依法应当给予延期，证据显示延期日期已经远远超过了10月20日，但是王金锋在约定的10月20日已经完成工程，一审法院判决书称王金锋“仍不能如期完成经合格验收的工程，故被告之行为已构成违约”的依据从何而来?陈华仅仅提供了4张2019年10月19日拍摄的未完工照片，但王金锋也提供了十几张工程完工并实际使用的完整照片，且法院亦可以实地调查核实。4.工人停工是因为陈华违约不支付劳务款所致，陈华应当承担违约责任和导致的停工延期的后果。在工程施工期间，陈华并没有按照约定支付劳务费，每次都得追索讨要，干活拿钱天经地义，陈华耍赖，工人才停工要钱，王金锋的几份书面承诺继续施工就是要求陈华答应给钱才被迫出具，就是陈华违约拒付的证据。《补充协议》也是陈华保证按工程进度付款的保证书，因为陈华违约拒付劳务费，王金锋、中林置业、中原大地建设和陈华的《会议纪要》，约定由开发商中林置业替陈华垫付10万元劳务费支付给王金锋发放工资继续完成施工。所以违约责任完全在于陈华，至今陈华尚欠工程劳务款48万余元没有支付，陈华应当承担该违约责任和工期延误的后果并承担赔偿。二、承诺书中没有违约金的约定，且承诺书是对环保责任的承诺。1.王金锋与陈华之间的《郑州市中林嘉苑商业街施工合同》并没有约定工程延期的违约责任和违约金。一审庭审中陈华主张的是因工程质量不合格而要求王金锋承担5万元违约金，但是该主张没有任何证据支持。合同约定因质量问题返工“延误的工期依照建设单位处罚甲方的金额为准”，一方面涉案工程不存在质量问题和返工问题，另一方面建设单位没有处罚甲方，也不可能处罚甲方，因为甲方和建设单位就是同一人，陈华是建设单位的法人，代表建设单位作为甲方而签订的此合同，自己做出的处罚决定是没有法律效力的。2.一审判决书称“因被告违约，应承担承诺书中的违约责任，故原告主张被告支付违约金5万元，本院予以支持”，属于认定事实和适用法律错误和超诉讼范围判决。首先涉案《承诺》、《承诺书》、《分包环保及文明施工承诺书》及《中林嘉苑总平承诺》中就没有该延期和质量违约的约定和承诺;其次《承诺书》承诺的是不克扣挪用工人工资和现场机械费，保证施工人员安全，王金锋已经完全履行，不存在违约行为。8月30日的《中林嘉苑总平承诺》已经完成。而《承诺》和《分包环保及文明施工承诺书》中承诺的是环保问题，且是承诺2019年8月17日以后不再重犯，“如犯同样问题，由我方承担整改及经济处罚”，并没有承诺承担8月17日的处罚。《中林项目工作联系单》所说的8月17日的5万元环保罚款没有有权单位的处通知书和缴费单据，也没有监理单位和王金锋的签字确认，属于陈华单方出具，该事实依法不应予确认且不属于承诺范围，一审法院不应该依此判决王金锋承担5万元的违约金。再次一审中陈华诉请的5万元违约金是工程延期和质量问题，而不是要求的5万元环保罚金的承担，如果据此而让王金锋承担该5万元赔偿，就属于超出原诉讼范围判决。综上请求二审法院改判驳回陈华的诉讼请求。被上诉人陈华辩称，一、陈华与王金锋签订的《郑州市中林嘉苑商业街施工合同》合法有效，《施工合同》对违约行为及违约后果做出了明确约定，双方都应严格遵守。二、在履行《施工合同》过程中，陈华依约履行，而王金锋严重违约，应当承担相应的违约责任。《施工合同》明确约定，涉案工程工期为2019年7月29日至2019年9月10日，工期为40天。到目前为止，《施工合同》约定项目，如基础混凝土、绿化、水电、路灯、花岗岩路面、沥青路面等程序仍未能完成，王金锋已经严重违约。陈华在审时提交的2019年10月19日中林嘉苑园区总平工程现场图4张、视频一段，可以证明，截止到2019年10月19日，王金锋仍未能完成涉案工程。关于工期延误的原因，并不是王金锋所称的政府、环保严控及不支付劳务费，实际上是因为王金锋挪用劳务费，导致严重延误工期，陈华得知现在已经有不少于5名农民工在二七区人民法院起诉王金锋。对于王金锋所称的双方不应依照签订的《施工合同》执行而依照一份和双方均无关的合同为准，没有事实和法律依据。《施工合同》约定每支付一次劳务费，王金锋提供一次发票(陈华已经另案起诉王金锋支付发票)，陈华已经多次支付王金锋款项，王金锋没有提供过发票，亦构成违约。王金锋称陈华尚有48万元未支付，也是无中生有，按照国家定额预算计算，全部工程完成后都达不到五十万元金额劳务款。目前陈华支付王金锋的劳务款已超出40余万元(包含机械费)，超付的主要原因陈华在一审中说过，就是因为王金锋连第一道工序都未能完成，目前已造成烂尾工程，还好陈华及时另雇佣劳务经过近一个月的返工、重做、修复才完成第一道工序，后续的绿化、水电、路灯花岗岩路面、沥青路面等均未完成，已构成违约，另双方约定每次付款王金锋均提供合法发票，王金锋至今未提供发票，陈华已办理另案起诉，王金锋(王金锋，汪志)已构成实际违约。对于建设工程而言，工期就是生命，由于王金锋组织不力导致的工期延误，使发包方(建设单位)解除了与陈华的建设施工合同，对陈华造成了100多万元的巨大经济损失。王金锋亲自书写了多份《承诺书》、《保证书》，保证工程按期完成，但写了之后从来没有执行，完全是在糊弄陈华。三、王金锋《承诺书》《保证书》已经明确表示自己违约且自愿承担违约责任，属于自认，依法应予以支持。2019年8月30日，王金锋出具《中平嘉苑承诺》，承诺根据甲方要求，集中施工力量在2019年9月5日完成所有承诺施工项目，完不成认罚。2019年9月5日，王金锋出具《保证书》，保证加强技术计算、人员力量，完成后续工作，保证在2019年9月30日前全部结束，如再失信于甲方愿意接受甲方每天5万元的处罚，后于10月11日、15日分别出具《保证书》及《补充协议》，均约定完成财务手续及合格工程。王金锋出具的《保证书》和《承诺书》，由王金锋亲自书写并签字按押，是王金锋真实意思表示，也充分说明了王金锋违约延误工期的事实。一审判决的违约金额，陈华认为比照陈华的损失还远远不够。综上，请求二审法院驳回王金锋的诉讼请求，维持原判。原审被告汪志未发表意见。陈华向一审法院起诉请求：1.请求判令被告与原告解除合同并赔偿未能履行合同带来的巨大损失100万元（导致原告与建设单位无法履行完总合同的经济损失，按照实际经济损失金额为准）；2.请求判令被告退还已支付金额39.5万元及违约金5万元；3.本案诉讼费由被告承担。开庭审理时，原告将诉讼请求第2项变更为退还已支付44.3万元。一审法院认定事实：1.2019年7月29日，原告陈华作为发包方、甲方与被告汪志、王金锋作为承包方、乙方签订《郑州市中林嘉苑商业街施工合同》一份，主要约定：原告将位于郑州市建设路与嵩山路交叉口东北角的中林嘉苑项目总坪铺装工程交与被告施工，工期为2019年7月29日至2019年9月10日，8月8日前完成院区平整，8月15日前完成土石方工程，压平结实，不在动用机械，配合政府全民运动会环保要求，8月20日完成水电工程，8月25日完成沥青及花岗岩石材施工，9月5日完成绿化工程，9月10日全面完成工程，总工期42天。承包方式为包工（劳务）方式。工程支付方式为：合同签订后5天支付前期进场生活费，乙方提供甲方与总建设单位合同的总价的26%劳务款（包含3%的劳务专票），次月支付完成当月工程量的80%甲方、业主、监理验收签证后付90%，全部工程竣工验收完成100%工程量甲方、业主、监理卡子竣工验收后付97%，预留3%为质量维修保证金。工程质量约定为优质工程，必须按国家施工规范验收标准进行施工，严格实行“三检”制度，自检、报检、抽检，如有不合格后及时返工，每完成1步均自检，签证验收合格在进行下一步工序。第六条安全文明施工，12款约定：乙方施工中，如中途离场，罢工，上访等事宜，乙方自愿放弃结算权，并配合甲方办理交接手续及甲方在进入施工队伍施工的工作。原告提供现场照片证明至2019年10月19日，工地尚未完成总坪。2.2019年8月15日被告出具承诺书一份，保证作为陈华安排在工地的管理人员，带领班组10工人的工资及现场机械费，保证工资不发生侵占、挪用行为，保证不拖欠人工费、机械费。如发生农民工工资纠纷本人愿意承担法律责任。同时签订《项目经理安全生产责任状》、《分包工程安全生产协议书》、《分包环保及文明施工承诺书》。3.2019年8月7日至2019年10月23日，被告王金锋与汪志签字确认的收条，共计收到原告支付的人工费39.1万元。2019年10月23日王金锋出具的收条中，显示同意支付张永7000元、闪照峰6000元、泵车费7000元、勾机费20000元同意陈华支付。2019年10月21日王金锋签字确认汪志承诺闪照峰2019年8月份工资每天200元，按实际工分结算。承诺人王金锋给闪照峰工费各付一半。陈华代付闪照峰8月份工费10000元。4.2019年8月30日，被告王金锋出具《中林嘉苑总平承诺》，根据甲方要求，承诺集中施工力量2019年9月5号完成所有承诺施工项目，并征得管理人员签证验收，完不成认罚。另承诺所有支出均由工资表及劳务专票支付，一切约定按照合同执行。9月5日王金锋出具《保证书》，保证加强技术计量，人员力量，完成后续工作，保证在9月30号之前全部结束，如再失信于甲方愿意接受甲方每天5万元的处罚。后于10月11日、15日分别出具《保证书》及《补充协议》，均约定完成财务手续及合格工程。5.2019年10月7日，原告通过顺丰快递向被告发出解除通知一份，因乙方未按期完成工程，经宽限仍多次违背承诺，不戴安全帽罚款10次以上，不文明施工，给甲方造成巨大损失，即日起解除双方施工合同。另查明，2019年9月2日，河南中林置业有限公司作为发包方与河南中原大地建设工程有限公司作为承包方签订《中林嘉苑总平工程施工合同》一份，约定河南中林置业有限公司将中林嘉苑总平工程发包给河南中原大地建设工程有限公司，原告陈华代表河南中原大地建设工程有限公司在乙方处签名。2019年11月10日，甲方河南忠林置业有限公司与河南中原大地建设工程有限公司签订《补充合同》，双方解除原合同，甲方从应付工程款中扣除105万元逾期罚款。甲方处有魏国营签字，乙方处有周勇钢签字，均未加盖公司公章。一审法院认为，依法成立的合同，对双方具有法律拘束力。当事人应当按照约定全面履行合同义务。当事人一方不履行合同义务的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，原、被告签订的《郑州市中林嘉苑商业街施工合同》及补充合同，系双方真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有法律约束力。依照合同约定，被告应当按期完成工程，被告抗辩称因天气原因、政府环保限制令等原因导致工期拖延，但经原告宽限及被告多次承诺后，仍不能如期完成经合格验收的工程，故被告之行为已构成违约，原告有权行使解除权，故对原告主张解除双方签订的合同的主张，于法有据，该院予以支持。原告要求被告赔偿未能履行合同带来的损失100万元，既未提供扣款凭证，亦不符合合同约定与法律规定，该院不予支持。原告主张被告退还已支付的工费44.3万元，工程已经进行施工，双方均未举证证明已完成的工程量及支付标准，故该院不予支持。因被告违约，应承担承诺书中的违约责任，故原告主张被告支付违约金5万元，该院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、原告陈华与被告王金锋、汪志于2019年7月29日签订的《郑州市中林嘉苑商业街施工合同》依法解除；二、被告王金锋、汪志于本判决生效之日起十日内支付原告陈华违约金5万元；三、驳回原告陈华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17805元，减半收取8902.5元，由原告陈华负担8594.5元，由被告王金锋、汪志共同负担308元。本院二审期间，上诉人王金锋未提交新证据。被上诉人陈华提交干活的工人出具的证人证言复印件，主要证明陈华雇人来干活，王金锋阻止上述人员对未完烂尾工程进行施工。上诉人王金锋质证称，对该份证据真实性有异议，该证据为复印件。从内容上来看，这些工人为陈华所雇，与王金锋无关。因陈华二审提交的证明系复印件，且是证人证言，本院经审查不予认定。本院认为，上诉人王金锋与被上诉人陈华签订的《郑州市中林嘉苑商业街施工合同》，是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有法律约束力。该合同约定的工期为2019年7月29日至2019年9月10日，王金锋应当按照合同约定的工期施工。合同具有相对性，上诉人王金锋认为双方签订的《郑州市中林嘉苑商业街施工合同》约定的开工竣工日期早于河南中林置业有限公司与河南中原大地建设工程有限公司签订的《中林嘉苑总平工程施工合同》的签订日期，认为不应受合同约定工期约束的理由不能成立。另外，王金锋在2019年8月30日出具《中林嘉苑总平承诺》，承诺了2019年8月30日安排的总平施工工作及完成时间；9月5日王金锋出具《保证书》，保证在2019年9月30号之前全部结束，如再失信于甲方愿意接受甲方每天5万元的处罚；王金锋与陈华2019年10月11日签订的《补充协议》，对于2019年10月17日完成中林总平项目，完成财务手续及合格工程等做了约定；2019年10月25日王金锋出具《保证书》保证提供发票等。上述协议、承诺、保证中王金锋均未提出存在天气、环保等原因导致工期拖延，而是一再承诺、保证工期及施工。王金锋认为所谓的“工期”延误是由于天气、政府管控等原因，以及因为陈华违约造成等上诉理由，未提交相关证据，事实依据不足，本院不予采纳。王金锋并未按照合同约定以及其承诺的期限完成施工内容，构成违约。一审法院根据本案实际情况，判决解除双方施工合同具有事实和法律依据。合同解除后，违约方仍应就其违约行为承担违约责任。一审法院参照王金锋承诺书的内容，根据本案实际情况，酌情确定王金锋支付违约金5万元并无不当。综上所述，王金锋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由王金锋负担。本判决为终审判决。审判长  王燕燕审判员  谢宏勋审判员  陈 涛二〇二〇年三月十六日书记员  刘 洋