中华人民共和国 浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终6539号 上诉人（原审原告）：株式会社肉典食堂，住所地：大韩民国首尔市东大门区兰溪路30街16号1层（新设洞）。 法定代表人：吴大成，执行董事。 委托诉讼代理人：朱洁琼，北京杰烁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州萧山肉典餐饮店，经营场所：中华人民共和国浙江省杭州市萧山区金城路184-1号。经营者：吴会哲，男，汉族，1990年11月28日出生。 委托诉讼代理人：吴松良，系吴会哲父亲。 上诉人株式会社肉典食堂（以下简称肉典食堂）与被上诉人杭州萧山肉典餐饮店（以下简称肉典餐饮店）不正当竞争纠纷一案，肉典食堂不服中华人民共和国浙江省杭州市萧山区人民法院作出的（2019）浙0109民初2676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 肉典食堂向本院提出上诉请求：撤销一审判决，改判支持肉典食堂的一审全部诉讼请求，上诉费用由肉典餐饮店承担。事实与理由：1.未经公证、认证的域外证据不当然丧失证明效力，应当根据双方当事人的举证情况，结合案情，综合判断上述证据的证明力。肉典食堂在一审中提供了其店面装潢、所获荣誉及新闻媒体报道等证据，用以证明其独创的店面装潢及其在中韩两地市场的影响力。上述证据虽未经公证、认证，但属于公开出版物，且肉典餐饮店未提出反驳证据，上述证据应予认定。一审判决认定肉典食堂未提供充分证据证明讼争双方的店面装潢、室内设计存在近似及“肉典食堂”字号不具有市场知名度，系事实认定错误。2.反不正当竞争法保护的是“有一定影响”的企业字号，未在中国境内进行登记注册或未在中国境内开展经营活动的，不等于该字号不具有一定影响。同时，根据《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》）之规定，厂商名称应在巴黎联盟内受到保护，没有申请或注册的义务，也不论其是否为商标的一部分。中国和韩国同为《巴黎公约》成员国，故肉典食堂的字号无需在中国境内注册亦受保护。3.申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标，肉典餐饮店注册商标的行为系非法抢注，应立即停止将“肉典食堂”作为商标使用。一审判决认定肉典餐饮在店招处使用“肉典食堂”字样系对其注册商标的正当使用，系适用法律错误。4.一审判决以肉典餐饮店的不正当竞争行为已由杭州市萧山区市场监督管理局（以下简称区市监局）责令停止并给予行政处罚，且肉典食堂未在中国境内开展商业活动为由，驳回肉典食堂主张的赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，于法无据。 肉典餐饮店答辩称：1.关于肉典餐饮店的装潢是否构成侵权的问题。肉典食堂提供了自己的店招照片，但未经公证、认证，在证据形式上不能采信。特有装潢的保护仅限于有一定影响的装潢，肉典食堂未在中国境内注册、经营，未达到具有一定影响的程度，且“肉典食堂”文字的使用属于商标权的范畴。至于肉典餐饮店其他装潢部分是否构成侵权，肉典食堂未有效举证。2.关于肉典餐饮店使用“肉典食堂”名称是否构成侵权的问题。肉典餐饮店的企业字号经合法登记，其持有“肉典食堂”的合法注册商标，可以使用“肉典食堂”名称。一审判决认定肉典餐饮店在宣传材料上印有韩国肉典食堂海外店的字样构成侵权，肉典餐饮店没有异议，除此之外肉典餐饮店没有侵权行为。3.关于肉典餐饮店是否损害肉典食堂在先权利的问题。对他人相同的装潢、名称禁用的前提条件是他人的装潢、名称具有一定的影响，所谓一定的影响除了要达到公众熟知的程度，还有地域条件，即在中国境内有一定的影响。肉典食堂未在中国境内注册、经营，不具有在先权利。4.关于国际公约与国内法的适用问题。反不正当竞争法及其司法解释是中国加入《巴黎公约》后的配套规定，两者并不冲突。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 肉典食堂向一审法院提出诉讼请求：1.肉典餐饮店立即停止不正当竞争行为，即停止使用肉典食堂的名称及与肉典食堂近似的店面装潢、室内设计；2.肉典餐饮店在中国主要门户网站刊登道歉声明，消除影响；3.肉典餐饮店向肉典食堂赔偿损失（含合理支出）人民币150000元。 一审法院认定事实：肉典食堂于2016年经登记设立于大韩民国首尔市，营业执照登记证明载明的业态为食品/专门，科学和技术服务业，项目为韩国饭店/商品连锁业和管理咨询。 肉典餐饮店于2017年5月2日经登记设立于中华人民共和国浙江省杭州市萧山区，经营者为吴会哲，营业执照登记载明的经营范围包括服务、餐饮。吴会哲于2017年9月28日经核准注册第20902000号“肉典食堂”商标（前附有韩文），上述注册商标核定使用商品/服务为第43类：饭店、餐馆、自助餐馆、流动饮食供应、备办宴席、快餐馆（截止），上述注册商标的有效期限至2027年9月27日。 2018年11月19日，北京钲霖知识产权代理有限公司法定代表人金丹向北京市东方公证处申请办理保全证据公证。同日，金丹与一名公证员和某公证人员来到中华人民共和国浙江省杭州市萧山区金城路184号汇金中心B座1楼门头标识为“肉典食堂”的地点进行消费。金丹在上述地点与工作人员进行交谈，工作人员谈话内容涉及“……分店的人去韩国总部进行培训……系韩国分店，烤肉味道与总店一模一样……”等方面，在交谈过程中，使用经公证人员进行清洁度检查后的录音设备对其与相关人员的交谈过程进行同步录音。消费过后，金丹在其工作人员处取得《收领凭条》一张、“菜单”一张、《肉典食堂·韩国·预打单》一张、纸巾一张、名片一张、湿纸巾一袋（均印有肉典食堂韩国直营烤肉、韩国肉典食堂海外店等字样），使用经公证人员进行清洁度检查的照相、录像设备对上述地点的现场情况及周边情况进行了拍照、录像。在公证人员的监督下，将所拍摄的照片进行打印，将现场取得的录音、录像文件刻录成光盘四套，公证处于2018年12月21日出具了（2018）京东方内民证字第14337号公证书一份。 2018年12月13日，区市监局对吴会哲作出萧市监北处字〔2018〕169号行政处罚决定书。经区市监局查明，据吴会哲自述，其与肉典食堂无任何关系，因曾在韩国留学，且韩国烤肉比较有名，故取名“肉典食堂”的名字，并在广告宣传中使用了韩国直营店、韩国肉典食堂海外店等内容。区市监局认为，吴会哲在经营餐饮服务的过程中，明知自己所经营的韩国烤肉店与肉典食堂并无关系，却使用了韩国直营店、韩国肉典食堂海外店等内容宣传，违反了《中华人民共和国广告法》的规定，属违法行为，责令改正，并罚款4000元。 一审法院审理认为：本案系涉外知识产权纠纷，从本案的管辖权来看，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条的规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。本案中，侵权行为地和肉典餐饮店住所地均在一审法院辖区内，故一审法院依法对本案具有管辖权。从本案的法律适用看，知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。本案中，肉典食堂在中华人民共和国提起不正当竞争纠纷诉讼，且本案双方当事人均选择适用中华人民共和国法律，故本案应适用中华人民共和国法律。 一、针对肉典食堂关于肉典餐饮店停止不正当使用肉典食堂字号、装饰装潢的诉请。《反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得实施擅自使用他人有一定影响的企业名称的行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。本案中，肉典食堂并未在中国境内进行依法登记注册，也未在中国境内开展商业活动或就其名称进行商业使用，故肉典食堂的名称不构成上述规定的“企业名称”，且肉典餐饮店在店招等处使用“肉典食堂”字样，是对于其注册商标的正当使用，另肉典食堂亦无提供充分证据证明双方的店面装潢、室内设计存在近似，故肉典餐饮店的相应抗辩合理有据，一审法院予以采纳。 二、针对肉典食堂关于肉典餐饮店存在虚假宣传的不正当竞争行为的诉请。经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。本案中，肉典餐饮店与肉典食堂无任何关系，但在广告宣传中使用了韩国直营店、韩国肉典食堂海外店等内容，肉典餐饮的上述虚假宣传行为，易使相关公众误认其具有直营店的身份，违反了诚信原则和商业道德，构成虚假宣传的不正当竞争。至于肉典食堂关于肉典餐饮店在中国主要门户网站刊登声明、消除影响的诉请，肉典餐饮店的不正当竞争行为已由区市监局责令停止并给予行政处罚，且肉典食堂未在中国境内开展商业活动，故不再予以民事制裁。关于损失赔偿数额，一审法院综合考虑肉典餐饮店的主观过错程度、涉案不正当竞争行为的性质、持续时间等因素，酌情予以支持。综上，对于肉典食堂合理的诉请，一审法院予以支持。据此，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条、第八条及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条之规定，一审法院判决如下：一、肉典餐饮店于判决生效之日起十日内赔偿肉典食堂经济损失（含合理支出）23000元；二、驳回肉典食堂的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，肉典食堂负担500元，肉典餐饮店负担2800元。 二审期间，肉典食堂向本院提交以下证据材料：1.肉典食堂（本店）在大众点评网上的截图；2.肉典食堂在猫途鹰网上的点评截图；3.中国游客对肉典食堂的烤肉评价截图；4.《29.9元秒杀105元烤肉套餐！这家韩国烤肉界的NO.1，居然在萧山搞事情！》宣传报道网页截图；5.《这里有一家味道独特的韩国肉典食堂唯一海外直营烤肉店，你还没吃过吧！》宣传报道网页截图；6.大众点评网上肉典餐饮店的评价截图；证据1-6，用以证明韩国肉典食堂在中国消费者群体中有较大的知名度和好评度。对肉典食堂提供的上述证据材料，肉典餐饮店质证认为，证据1-6均为复印件，对真实性、合法性和关联性均有异议。对此，本院认为，肉典餐饮店的质证意见成立，对上述证据的证据效力不予认定。 二审期间，肉典餐饮店未向本院提交证据材料。 一审判决查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，肉典食堂主张肉典餐饮店擅自使用与其有一定影响的店面装潢相近似的标识，且擅自使用肉典食堂有一定影响的企业名称的行为，构成不正当竞争，肉典食堂对自己提出的上述主张所依据的事实负有举证证明责任。《反不正当竞争法》第六条所指的“一定影响”，是在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉，但肉典食堂并未就其名称在中国境内进行过商业使用，未提交证据证明其名称在中国境内具有一定的市场知名度，亦未提交证据证明双方当事人使用的店面装潢近似，因此，肉典食堂应承担举证不能的法律后果。肉典食堂在一审中提交的其店面装潢、所获荣誉及新闻媒体报道等证据系在中华人民共和国领域外形成，未经公证、认证手续，不符合证据的形式要件，一审法院对其证据效力不予认定，并无不当。肉典食堂据此提出的上诉理由并无依据，本院不予支持。在肉典餐饮店持有的商标仍然合法有效的情况下，一审法院关于肉典餐饮店正当使用其注册商标的认定并无不当，肉典食堂的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于肉典食堂要求肉典餐饮店刊登道歉声明、消除影响的上诉请求，因肉典食堂并未在中国境内开展过商业活动，其未提交证据证明因肉典餐饮店的侵权行为对其商誉造成不良影响，而赔礼道歉属于人身权受到侵害时的救济方式，反不正当竞争法保护的主要是财产性权益，因此，一审法院驳回肉典食堂要求肉典餐饮店刊登道歉声明、消除影响的诉讼请求并无不当，本院予以确认。 综上，肉典食堂提出的上诉理由均不能成立，本院对肉典食堂的上诉请求均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币2840元，由上诉人株式会社肉典食堂负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 玲 审判员 徐 珺 审判员 徐 雁 二〇二〇年三月九日 书记员 毛枭伦