甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民终3092号上诉人（原审原告）：狄海涛，男，1996年5月18日出生，汉族，住甘肃省靖远县。委托诉讼代理人：马玉琼，甘肃润达律师事务所律师。委托诉讼代理人：何娟娟，甘肃润达律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：兰州公交集团有限公司第一客运公司，住所地甘肃省兰州市七里河区上西园420号。负责人：赵五红，该公司经理。委托诉讼代理人：梁鸿，女，兰州公交集团有限公司法制处处长、公司律师。委托诉讼代理人：王磊，男，该公司工作人员。原审被告：魏晓煜，男，1987年1月25日出生，汉族，住甘肃省兰州市七里河区。上诉人狄海涛因与被上诉人兰州公交集团有限公司第一客运公司（以下简称公交第一公司）、原审被告魏晓煜机动车交通事故责任纠纷一案，不服兰州市七里河区人民法院（以下简称一审法院）（2018）甘0103民初3167号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2019年8月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人狄海涛的委托诉讼代理人马玉琼、何娟娟，被上诉人公交第一公司的委托诉讼代理人梁鸿、王磊，原审被告魏晓煜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。狄海涛上诉请求：1.撤销兰州市七里河区人民法院（2018）甘0103民初3167号民事判决，并依法改判；2.二审案件受理费由公交第一公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，损害了狄海涛的合法权益。1、一审判决对案件事实认定错误，事故发生时，狄海涛站在兰州二十二中学校大门前行车道靠近路边的地方打车，并非站在马路中间。学校大门前有网格线，马路东西两侧都有减速带，魏晓煜驾驶公交车在行车时，没有控制车速，更没有礼让行人，而是开着公交车直接撞向狄海涛，使得狄海涛躲避不及被撞飞数米远，几乎丧命。一审判决认定事故发生时狄海涛站在马路中间与事发时现场情况不符。2、一审判决以事故发生之前狄海涛无工作为由未支持误工费不符合法律规定。事故发生时，狄海涛已年满19周岁，具有完全民事行为能力，没有正式工作不是拒不赔付误工费的理由。3、关于转院治疗必要性的认定，一审法院过度依赖司法鉴定意见，造成诉讼周期过长，狄海涛无钱医治的严重后果。4、一审判决对于医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、食宿费、营养费、精神抚慰金等各项费用的认定与计算错误。（1）关于狄海涛主张的医疗费部分，除了住院发票外，还有为了恢复所需的常规药，如安宫牛黄丸、奥卡西平片等药物，这些药物在住院期间需要外购，狄海涛购买支付了高额医药费。出院医嘱：患者病情重，需长期口服抗癫痫药物、神经营养药及护肝保肝类常用药物。但是对于出院后购买的这些药公交第一公司却以没有门诊病历为由，拒绝支付。一审判决没有结合医嘱，对狄海涛主张的外购药不予支持属于认定错误。（2）关于护理费，应当对定残前发生的护理费和伤残鉴定作出后未来20年的护理费分别计算，并且护理费的标准按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定应当参照从事护理工作人员的劳务报酬标准计算。本案中，狄海涛生活完全不能自理，没有意识，吃饭、如厕等都需要人照顾，属于一级护理。在2016年住院期间公交第一公司曾雇佣护工陪护，一个陪护每天的陪护费用为180元，现在一个一级护理人员每天的费用是300-360元不等。狄海涛受伤后，其父母为了照顾狄海涛，放弃了自己经营的生意，每年损失在50万元以上。因此，一审判决参照2017年城市服务行业标准计算明显不当。（3）关于食宿费部分，在2016年狄海涛住院期间，其父母在医院附近租房一年，每月房租3000元。之后在西安的治疗期间，为了节约费用，也都是租房居住，此部分的住房费用虽然没有发票，但是属于合理的支出，法院应当予以支持。（4）关于交通费的部分，因狄海涛脑部受伤，脑脊液鼻漏，精神失常，烦躁不安动手打人，不能坐飞机或火车，家属只能开车带狄海涛去北京、天津等地治疗，产生的过路费、加油费、租车费用应当予以支持。（5）关于精神抚慰金，一审判决支持5000元精神抚慰金与立法精神相违背。狄海涛2014年从省体校毕业，取得社会体育指导员资格证。事故发生前，正在申请进国家队，正当家人为狄海涛的前景及发展充满希望的时候，意外发生了。这次意外事故的发生葬送了狄海涛的一生，也让整个家庭失去了永远的幸福。狄海涛目前完全没有认知能力，行为异常、无故打人、打自己、乱砸乱打，存在严重的精神障碍，这种状况父母亲两个人照顾都非常吃力。这次事故给其本人及其家人造成的精神痛苦，是一种长久的折磨，事发至今3年半的时间，狄海涛父母四处救治，高额举债。狄海涛主张20万元的精神抚慰金并不为过，一审判决只支持5000元不符合法律对遭受伤害的人给予精神抚慰金的立法精神。（6）关于营养费，法律规定有医嘱的从医嘱，无医嘱的参照鉴定意见，本案狄海涛脑部受伤需要长期的营养辅助治疗，司法鉴定意见与医院医嘱相背，因此应当以医院医嘱为准，支持营养费的诉求。二、一审法院关于责任划分违反了公平、公正的民事法律原则。《甘肃省道路交通安全条例》第六十八条规定：机动车与非机动车、行人发生交通事故造成人身伤亡、财产损失，超过机动车交通事故责任强制保险责任限额的部分，非机动车、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，机动车一方按照以下规定承担赔偿责任：（五）机动车一方负主要责任的，承担百分之七十至百分之九十的赔偿责任。本案中，狄海涛站在靠路边的机动车道打车，根据视频资料，司机直接驾车撞向了狄海涛，在被撞翻的一瞬间狄海涛身体向左侧躲避不急，被撞飞。狄海涛受伤后，家人倾其所有跑遍全国寻求名医治病，除了医院的常规用药外，还要购买安宫牛黄丸、干细胞等药，目前这些外购营养药费在160万元左右，费用极高，因没有医嘱，公交第一公司分文未付。狄海涛的父母亲从来没有放弃对儿子的治疗，目前已是倾家荡产，外债高筑。本案中，公交第一公司承担主要责任。因此，其应当对此次损害后果承担90%的赔偿责任才能彰显法律的公平、公正的原则。三、交强险的部分责任，一审法院将交强险赔付的12万元也按责任予以划分不当。根据《机动车交通事故责任强制保险条例》规定，在中华人民共和国境内道路上行驶的机动车的所有人或者管理人，应当依照《中华人民共和国道路交通安全法》的规定投保机动车交通事故责任强制保险，赔偿范围为死亡伤残赔偿费用、医疗费用、财产损失，在本案中交强险系强制赔偿部分，赔偿金额为12万元，该笔费用不应该纳入责任划分的范围。四、一审判决按比例划分后，又从应当赔偿的金额中，扣除公交第一公司已支出的全部费用的计算方式明显错误。在起诉之前，公交第一公司支付了部分的赔偿费用，经核算包括支付的医疗费、护理费、住宿费、外购药等共计130余万元，该部分费用均是定残之前发生的费用，即使是扣除，这部分费用也应当按照比例划分后，扣除狄海涛应当承担的部分，一审判决不分项计算不当。五、一审法院在计算各项赔偿费用时依据2017年的道路交通事故赔偿标准于法无据，应当按照2019年的标准支付。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，上一年度，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。在本案中，一审法院在2019年7月2日组织过二次质证，一审法庭辩论终结的时间为2019年7月2日，故在计算赔偿费用时应当适用2019年5月28日发布的《2019年甘肃省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准》。六、一审判决对于公交第一公司已经支付完毕的护理费、生活费等费用在20年的赔偿额中扣除的认定是对法律的错误理解。关于医疗费、护理费、误工费等赔偿项目的赔偿包括两个部分，一部分是定残之前已经发生的费用，另一部分是定残之后依据规定应当赔偿而尚未发生的费用。《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定未发生的护理费、误工费、营养费等结合病情及需要赔偿不超过20年。因此，一审法院从事故发生之日起算20年属于对护理费及误工费期间规定的认识错误，应予以纠正。综上所述，狄海涛认为一审判决认定事实不清，请求二审法院在查明事实的基础上，依法支持狄海涛的上诉请求。公交第一公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一审判决已经充分保障狄海涛的利益。监控视频可以证明狄海涛在事故中忽视交通安全。狄海涛在事发前是学生，关于误工费不予支持适当。关于护理费部分，一审已经判决158万余元。因狄海涛也存在过错，一审认定5000元的精神抚慰金也是合理的。魏晓煜述称：与公交第一公司的答辩意见一致。狄海涛向一审法院起诉请求：1.请求判决公交第一公司、魏晓煜连带赔偿各项人身损害赔偿金500万元；2.案件受理费由公交第一公司、魏晓煜负担。一审法院认定事实：魏晓煜系公交第一公司公交车驾驶员。2016年1月24日06时19分许，魏晓煜驾驶甘Ａ×××××号大型普通客车（公交车），沿兰州市七里河瓜州路由西向东行驶至兰州市第二十二中学门前路段时，车辆右前部将在道路中间面朝西侧站立的狄海涛撞倒致伤。2016年4月18日，兰州市公安局交警支队七里河大队作出兰公交认字第〔2016〕第025号《道路交通事故认定书》，认定魏晓煜在本次交通事故中承担主要责任，狄海涛在本次交通事故中承担次要责任。狄海涛被撞伤后，于当日入住中国人民解放军兰州军区兰州总医院，并于2016年2月19日出院。之后，狄海涛因脑外伤后综合症等病症多次住院治疗，共计住院467天（截至2018年10月31日），期间由公交第一公司垫付各项费用1308317.87元。2018年6月12日，由狄海涛委托，甘肃集天司法鉴定所出具〔2018〕甘肃集天司鉴字第Ａ175号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、狄海涛之损伤为二级伤残。2、狄海涛属于完全护理依赖，护理人数为2人。公交第一公司对该鉴定意见书有异议，但未在一审法院指定期限内提出重新鉴定的申请。狄海涛申请对后续治疗费、营养期及营养费进行评估，2019年4月15日，甘肃中科司法物证技术鉴定中心作出甘中科〔2018〕司鉴字第1275Ｂ号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“1、被鉴定人狄海涛脑外伤智力缺损康复治疗费用暂按一年评定为30000元左右为宜，具体治疗情况以临床医院医嘱为准。精神障碍后续治疗费不属于法医临床司法鉴定范畴，不予评定。2、被鉴定人狄海涛脑外伤后期康复治疗期间，无需特别营养，正常饮食即可，故对营养期不予评定。3、营养费鉴定，非属法医临床司法鉴定范畴。”公交第一公司申请对狄海涛在兰州军区兰州总医院外的其他医院治疗的必要性和合理性进行评定。2019年4月15日，甘肃中科司法物证技术鉴定中心作出甘中科〔2018〕司鉴字第1275Ａ号司法鉴定意见书，鉴定意见为“被鉴定人狄海涛在兰州军区兰州总医院以外的其它医院进行后期康复治疗是必要和合理的”。一审法院认为，公民享有生命健康权，侵害公民身体造成伤害的，应当承担相应的民事责任。本案系道路交通事故引起的人身损害赔偿纠纷，交警部门认定魏晓煜负该起事故的主要责任，狄海涛负该起事故的次要责任，一审法院予以采信，并酌定按照30%和70%划分双方过错比例。因魏晓煜系因执行工作任务造成他人损害，侵权责任应由用人单位即公交第一公司承担。对于狄海涛的各项损失，一审法院认定如下：1.医疗费，截止2018年10月31日已产生费用为1088630.24元（含住院费用、门诊费用和有医嘱的外购药费）；2.住院伙食补助费，一审法院支持按照40元/天计算，计算方式为467天×40元/天=18680元；3.护理费用，根据法律规定，护理期限不得超过二十年，截至2018年3月23日已经产生护理费186640元（789天），剩余天数按照2017年居民服务业平均工资39220元计算，计算方式为39220元/365天×（20年×365天-789天）×2人=1399213.90元，护理费共计1585853.90元；4.伤残赔偿金，狄海涛的伤残等级为二级伤残，伤残赔偿金应按照2017年城镇居民人均可支配收入计算，计算方式为27763.40元/年×20年×90%=499741.20元；5.误工费，狄海涛发生事故前并未参加工作，故一审法院不予支持；6.交通费，狄海涛提供金额为13767.40元的票据证明其主张，根据本案实际情况，一审法院支持其中合理部分9990元，并酌情支持兰州市内的交通费用2000元；7.食宿费，现已产生住宿费为45871元，餐饮费用一审法院不予支持；8.营养费，因鉴定结论为后期康复治疗期间，无需特别营养，故一审法院支持狄海涛住院期间的营养费，计算方式为20元/天×467天=9340元；9.残疾辅助器具费，现已产生3478元；10.鉴定费，本案已经产生鉴定费1.1万元；11.精神损害抚慰金，根据本案案情及狄海涛的伤残情况，一审法院支持5000元；12.后续治疗费用，每年为3万元。以上各项费用共计3279584.34元（除后续医疗费外），由狄海涛和公交第一公司各按照30%和70%的过错比例承担。公交第一公司应付款项为2295709.04元，除已经垫付的各项费用1308317.87元外，还应向狄海涛支付987391.17元，并按照2.1万元/年（3万元×70%）的标准支付后续医疗费。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条规定，判决：一、兰州公交集团有限公司第一客运公司于本判决生效之日起十五日内赔偿狄海涛医疗费、住院伙食补助费、护理费、伤残赔偿金、交通费、食宿费、营养费、残疾辅助器具费、鉴定费、精神损害抚慰金等各项损失共计987391.17元；二、兰州公交集团有限公司第一客运公司按照2.1万元/年的标准向狄海涛支付后续医疗费，当年费用应于该年度12月31日前付清；三、驳回狄海涛的其他诉讼请求。案件受理费12750元，由狄海涛负担5913.04元，被告兰州公交集团有限公司第一客运公司负担6836.96元。本院二审期间，狄海涛提交中国人民武装警察部队特色医学中心诊断证明书一份，拟证明外购的药物属于医嘱必须服用的药物，对该部分费用应予以支持，本院组织当事人进行了质证，公交第一公司、魏晓煜发表质证意见认为该份证据不属于新证据，在一审庭审时或申请司法鉴定时均未提供。本院经审理查明，一审判决认定的事实，有相关经质证的证据予以证实，本院予以确认。本案二审中，双方当事人之间存在的主要争议焦点是：一审判决对事故责任的认定及相关各项费用的计算是否适当。本院认为，关于一审判决按照道路交通事故认定书认定各方的事故责任是否适当。根据2008年8月17日中华人民共和国公安部令第104号公布、自2009年1月1日起施行的《道路交通事故处理程序规定》第五十一条规定：当事人对道路交通事故认定有异议的，可以自道路交通事故认定书送达之日起三日内，向上一级公安机关交通管理部门提出书面复核申请。复核申请应当载明复核请求及其理由和主要证据。《道路交通事故处理程序规定》第五十二条规定：上一级公安机关交通管理部门收到当事人书面复核申请后五日内，应当作出是否受理决定。本案中，一审判决根据道路交通事故认定书及道路交通事故认定复核结论，认定公交第一公司承担事故70%的赔偿责任，认定事实和适用法律均无不当。关于医疗费的认定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。狄海涛二审中提交中国人民武装警察部队特色医学中心于2019年7月12日出具的诊断证明书一份，该证据无法证明一审判决对一审法庭辩论终结前实际发生的数额有遗漏，且一审判决对康复治疗费用亦根据鉴定意见予以支持，故狄海涛认为一审判决对医疗费计算错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于误工费的认定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。本案中，狄海涛发生事故时尚未参加工作，并未取得固定或不固定的收入，一审判决对误工费不予支持并无不当。关于护理费的认定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定：护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。本案中，一审判决鉴于狄海涛的年龄和健康状况等确定护理期限为20年，对已实际发生的护理费186640元予以支持，对剩余护理费按照居民服务业平均收入计算并无不当。狄海涛认为一审判决对护理费计算错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于交通费和食宿费的认定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。本案中，一审判决支持交通费9990元，市内交通费用2000元，住宿费45871元，对租住房屋的费用未予支持。因护理费中已包含陪护人员的生活费，一审判决对交通费和食宿费的计算并无不当。关于营养费的认定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。因鉴定意见认为后期康复治疗期间无需特别营养，一审判决据此仅支持住院期间的营养费并无不当。关于精神抚慰金的认定。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款规定：因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。本案中，公交第一公司驾驶员负事故主要责任，狄海涛因此次交通事故遭受了巨大的精神痛苦，其要求赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求有充分的事实和法律依据，一审法院据此综合考虑其所受的精神痛苦及兰州地区平均生活水平等诸多因素，确定精神损害抚慰金为5000元并无不当。综上所述，狄海涛的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11826元，予以免交。本判决为终审判决。审判长  李孔攀审判员赵辉君审判员张煜枫二〇二〇年三月二十三日书记员孙晴