文书内容重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝04民终16号上诉人（原审被告）：中建华夏建设集团股份有限公司，住所地江西省南昌市南昌县河洲路398号（千亿建筑科技产业园），统一社会信用代码9136010073194024X1。法定代表人：周磊辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐梦，男，1980年4月29日出生，汉族，中建华夏建设集团股份有限公司职工，住安徽省蚌埠市固镇县。被上诉人（原审原告）：张玉明，男，1954年2月28日出生，汉族，住重庆市秀山土家族苗族自治县。委托诉讼代理人：吴远君，重庆群峰律师事务所律师。上诉人中建华夏建设集团股份有限公司（以下简称中建公司）因与被上诉人张玉明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服秀山土家族苗族自治县人民法院（2018）渝0241民初4337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，于2020年1月14日对当事人进行了询问，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中建公司上诉请求：一、依法审理或改判;二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，证据不足，程序有误。1.一审法院认定张玉明的护理费有误。张玉明在住院期间与出院疗养期间的护理费不能一起计算，没有相关的法律依据，不应按640天×120元=76800元计算。2.一审法院在没有经专业机构出具结论的情况下，认定被上诉人为部分护理依赖并由此支持323025元护理费错误。鉴定意见书记载：张玉明目前未安装假肢，护理依赖属于部分护理依赖。上诉人在一审中多次要求法院应当根据确定的结论进行判决，而不是依据一个不明确的鉴定结论作出错误的判决，损害上诉人的权益。3.被上诉人误工费的认定与事实不符。被上诉人已年满60周岁，受伤时已经63岁，且被上诉人也不能证明其一直处于务工状态。一审法院以每天100元的标准计算误工费明显错误。张玉明辩称,上诉人的上诉理由不能成立。上诉人的上诉的请求无事实和证据支持，被上诉人证据充分。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。张玉明向一审法院起诉请求：一、中建公司赔偿张玉明护理费用120元/天×640天=76800元、伙食补助费15000元、营养费5000元、误工费120元/天×640天=76800元、残疾赔偿金34889元/年×17年×52%=308418.76元、后续治疗费18000元、护理费120元/天×365天×17年×50%=372300元和精神损害抚慰金20000元；二、中建公司承担律师费用50000元；三、中建公司承担本案保全费5000元，保险费1000元；四、本案诉讼费由中建公司承担。一审法院认定事实：中建公司前身为江西省园艺城乡建设集团有限公司，2017年9月19日变更为现在的名称中建公司，2016年2月2日江西省园艺城乡建设集团有限公司中标秀山县隘口水库工程(第三水厂工程)，中标时名称尚未变更，2016年3月30日，原公司与工程发包方重庆长兴水利水电有限公司签订了土建及安装工程施工合同，确定了原公司是秀山土家族苗族自治县隘口水库工程(第三水厂工程)的施工方，负责施工中的安全责任。张玉明为涉案工地务工人员，2017年7月25日，张玉明在该工地工作过程中，被工地作业的挖机碾压受伤，受伤后立即送往秀山土家族苗族自治县人民医院救治，因伤情严重于次日转院至重庆医科大学附属第二医院救治，被诊断为双侧股骨中段骨折、右侧胫骨开放性骨折、右胫骨平台骨折、盆骨骨折等，并行右下肢截肢术，后又转回秀山土家族苗族自治县人民医院康复治疗，至2018年5月22日，合计住院300天，出院医嘱加强营养、继续服药、定期换药、定期复查、择期行左股骨外固定支架取出术等，治疗期间的费用为中建公司一方全额支付，张玉明住院治疗期间以及治疗出院时，中建公司一方另行支付了张玉明生活费等费用合计金额20000元。2018年3月9日，张玉明所受伤害经张玉明单方鉴定为左膝关节功能活动完全丧失构成八级伤残、右大腿部中段截肢构成六级伤残，为部分护理依赖，中建公司不服该鉴定意见书，向一审法院申请了重新鉴定，一审法院依法委托重庆法医验伤所对张玉明的伤情进行了重新鉴定，2019年5月6日，该所出具257号鉴定意见书，鉴定结论为:张玉明目前右大腿中断以远缺失，伤残等级属六级；目前左膝关节功能部分障碍，伤残等级属九级。同日出具13944号鉴定意见书，鉴定结论为：张玉明目前未安装假肢，护理依赖程度属部分护理依赖。张玉明户籍为农村居民，其目前居住地仍为农村。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、张玉明受伤产生的实际损失的认定；二、赔偿责任主体的确定及具体责任承担方式的认定。现逐一分析评述如下：关于焦点一。实际损失为：1.护理费。张玉明请求的为住院期间护理费以及鉴定为部分护理依赖前的护理费，张玉明住院期间为300天，其伤残等级的鉴定经过了两次鉴定，虽然中建公司申请进行的鉴定结论并未完全推翻张玉明起诉前单方进行的鉴定，但原鉴定结论系在张玉明住院期间作出，治疗尚未终结，为无效鉴定结论，因此该笔护理费只能计算至有效鉴定结论前一日，合计护理时间为648天，张玉明主张640天的护理期间，不违反法律规定，按照每天120元的标准，支持张玉明护理费76800元；2.住院伙食补助费。张玉明住院300天，按照张玉明主张的每天50元的标准，支持其15000元；3.营养费。张玉明有加强营养的出院医嘱，结合其伤情，酌情支持营养费2000元；4.误工费。张玉明虽然是年满六十周岁以上的人员，但其受伤前在工地务工属实，还在提供劳务，依法应当支持误工费，按照每天100元的标准，计算至有效鉴定结论作出前一日，再结合张玉明自己请求的按照640天计算，计算为64000元；5.残疾赔偿金。张玉明的户籍为农村居民，其虽已搬离原居住地生活，但现居住地仍位于农村，不在城镇，不满足参照城镇居民标准进行赔偿需在城镇连续居住一年以上的条件，因此只能参照农村居民标准计算其残疾赔偿金，其伤情经鉴定为一个六级、一个九级伤残，计算为13781元/年×15年×52%=107491.8元；6.后续治疗费。张玉明无证据证明其需后续医疗费用，不予支持；7.护理费（护理依赖部分）。张玉明的护理依赖经鉴定为部分护理依赖，其鉴定结论前半部分是对张玉明目前有无安装假肢的说明，与张玉明伤情构成了部分护理依赖之间并无关联，应从作出有效鉴定之日计算护理依赖费用，计算为120元/天×365天×14.75年×50%=323025元；8.精神损害抚慰金。张玉明的伤情经鉴定为一个六级，一个九级伤残，酌情支持其精神损害抚慰金14000元；9.律师费用。张玉明主张中建公司承担律师费用并无合同约定，于法无据，且该笔费用尚未实际支付，碍难支持；10.保全费5000元。保全费是本案的合理损失，是张玉明为保证其赔偿得到落实采取的措施，本身与中建公司是否具有转移财产行为以及有无履行能力等并无必然联系，张玉明在受伤后双方协商未果属实，为维权采取保全措施合理合法，因此予以支持；11.保险费1000元。保险费是张玉明为进行保全提供担保产生，是本案的合理损失，予以支持。综上，张玉明在本案中能够得到支持的费用为护理费（受伤后至鉴定前、护理依赖费用两项一并计算）399825元、住院伙食补助费15000元、营养费2000元、误工费64000元、残疾赔偿金107491.8元、精神损害抚慰金14000元、保全费5000元、保险费1000元，合计608316.8元，中建公司已支付的20000元应当依法予以扣减。关于焦点二。张玉明系中建公司单位中标的工程务工人员，在工地工作时被工地的挖掘机碾压受伤，中建公司未举示证据证明张玉明本人在受伤的过程中有何过错行为，因此应当由中建公司承担全部赔偿责任，中建公司庭审中陈述的其目前不清楚工程有无分包行为，要求给予期限再进行了解于法无据，本案已为中建公司预留了足够的举证期限，包括质证在内已审理多次，中建公司在最后一次开庭才认为可能有分包行为又没有提供任何依据，对中建公司的该主张碍难支持。综上，中建公司应当赔偿张玉明的金额为608316.8元-20000元=588316.8元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、中建华夏建设集团股份有限公司在本判决生效后十日内向张玉明赔偿护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、保全费、保险费等费用合计588316.8元；二、驳回张玉明的其他诉讼请求。案件受理费4990元，由中建华夏建设集团股份有限公司负担3300元，张玉明负担1690元。二审中，中建公司和张玉明均未向本院提交新证据。本院在审理本案过程中，针对重庆法医验伤所作出的重法[2019]临鉴4字第13944号司法鉴定意见书中的鉴定结论问题，本院向重庆法医验伤所去函要求其作出明确说明，重庆法医验伤所于2020年3月3日向本院作出回函。中建公司质证认为张玉明可以安装假肢，安装假肢后无护理依赖，愿意承担假肢安装费用。张玉明质证对回函有异议，其回函形式、内容均不合法，与本案无关联性，不能达到证明目的。本院审查认为，该回函是对司法鉴定结论不明的明确说明，符合证据的客观性、合法性和关联性，本院予以采信。本院二审查明：本院于2020年3月2日，向重庆法医验伤所去函，要求其对张玉明护理依赖程度司法鉴定意见作出说明。2020年3月3日，重庆法医验伤所回函：“1.张玉明目前右大腿中段以远缺失可配戴假肢，安装假肢前属部分护理依赖，安装假肢后属无护理依赖。2.安装假肢费用系鉴定项目，因未委托鉴定，故未对此项鉴定进行鉴定，如需进行残疾辅助器具（安装假肢）费用进行鉴定，需贵单位再次委托鉴定。”本院对一审认定的其他事实予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的主要焦点为：原判认定的张玉明的护理费（包括护理依赖）、误工费是否正确。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”本案中，张玉明出院后至定残前一日，因残疾明显需要人员护理，原判确定张玉明定残前一日按每天120元的标准支持护理费正确。因人民法院委托鉴定的司法鉴定结论为本案确定残疾等级的依据，故原判将护理费计算至重庆法医验伤所作出的司法鉴定结论确定的定残前一日648天并无不当，张玉明只主张640天，原判据此予以支持正确，本院予以确认。上诉人主张出院后支持的护理费标准及期间错误的理由不成立，本院不予支持。张玉明的损害构成残疾，其护理依赖应当结合配制辅助器具的情况予以确定。目前，虽然张玉明未配制辅助器具，但经重庆法医验伤所作出的重法[2019]临鉴4字第13944号司法鉴定意见书鉴定结论为：目前张玉明未安装假肢，护理依赖程度为部分护理依赖。经本院去函要求其作出明确说明后，重庆法医验伤所来函明确说明张玉明可以安装假肢，安装假肢后不存在护理依赖。故本院酌情给予其安装假肢或主张假肢费用的期间为本判决作出之日起6个月，定残之日起至该期间的部分护理依赖予以支持，此后的部分护理依赖不予支持。据此，本院确定2019年5月6日至2020年9月9日期间的部分护理依赖予以支持，计算为493天×120元×50%=29580元。此后，张玉明可以主张安装假肢的费用，因该部分费用张玉明未在一审中提出主张，故张玉明可另行主张。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，张玉明受伤时虽然年满60周岁，但其仍在中建公司务工，证明其仍具有劳动能力，原判以每天100元的标准支持误工费正确，本院予以确认，上诉人主张不应支持误工费的理由不成立，本院不予支持。故张玉明的损失除假肢费用外为：护理费106380元、住院伙食补助费15000元、营养费2000元、误工费64000元、残疾赔偿金107491.8元、精神损害抚慰金14000元、保全费5000元、保险费1000元，合计314871.8元，扣除中建公司已支付的20000元后为294871.8元。张玉明在受伤过程中，并无过错，其损失应全部由中建公司承担。综上所述，中建公司的部分上诉请求成立，其相应的上诉请求予以支持；因二审中出现新的证据和事实，致一审判决认定事实部分有误，应予相应改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销秀山土家族苗族自治县人民法院（2018）渝0241民初4337号民事判决；二、中建华夏建设集团股份有限公司于本判决生效后十日内向张玉明赔偿护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、保全费、保险费等费用合计294871.8元；三、驳回张玉明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4990元，由中建华夏建设集团股份有限公司负担1552元，张玉明负担3438元。二审案件受理费4990元，由上诉人中建华夏建设集团股份有限公司负担2501元，张玉明负担2489元。本判决为终审判决。审 判 长 张泽端审 判 员 王勐视审 判 员 谢长江二〇二〇年三月九日法官助理 雷书彦书 记 员 高红林