浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终22号 上诉人（原审原告）：杭州奇旦网络科技有限公司，住所地：浙江省杭州市拱墅区和睦院18幢B区909室。统一社会信用代码：91330105311352791W。 法定代表人：韩杰，总经理。 委托诉讼代理人：陈苗，浙江腾智律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：乔建祥，男，1971年10月13日出生，汉族，住江苏省泰州市高港区。 上诉人杭州奇旦网络科技有限公司（以下简称奇旦公司）因与被上诉人乔建祥劳动争议一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2019）浙0105民初5019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定，奇旦公司于2013年9月27日注册成立，法定代表人为韩杰。奇单公司于2016年11月9日注册成立，法定代表人为韩杰。恩特公司的法定代表人为乔建祥。2016年6月15日至2017年6月15日期间，韩杰于每月15日前后向乔建祥转账，2016年6月为8181.8元，2016年7月、8月均为15000元，2016年9月至2017年6月均为10000元。2016年7月15日，奇旦公司以支付宝转账方式向乔建祥转账5000元。乔建祥认可2017年2月收到美金8580元，用于补足2016年5月至12月每月2万的工资，奇旦公司对此陈述表示没有意见。 2017年6月16日，乔建祥以杭州奇单网络科技有限公司（以下简称奇单公司）为被申请人，向拱墅区劳动仲裁委员会申请仲裁，要求奇单公司补发其2016年5月至2017年5月期间的工资300000元，并支付其2016年5月至2017年5月期间未签订劳动合同的二倍工资差额500000元。为其补缴2016年5月至2017年5月期间的社会保险。该委作出裁决：奇单公司支付乔建祥2016年12月9日至2017年5月31日期间未签订劳动合同二倍工资差额40149元；奇单公司为乔建祥补缴2016年11月9日至2017年5月31日期间的社会保险费；驳回乔建祥其他仲裁请求。乔建祥及奇单公司均不服该裁决，向本院提起诉讼，案号为（2017）浙0105民初7961号，该案经原审法院审理后判决：奇单公司支付乔建祥2016年12月9日至2017年5月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额57356元；奇单公司为乔建祥补缴2016年11月9日至2017年5月31日期间的社会保险；驳回乔建祥其他请求；驳回奇单公司其他诉讼请求。乔建祥及奇单公司均不服该判决而提起上诉，二审经审理后判决驳回上诉，维持原判。 2017年7月20日，乔建祥以奇旦公司为被申请人，向拱墅区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求奇旦公司补发2016年5月16日至2016年12月的工资187000元、2016年5月16日至2016年12月期间未签订劳动合同二倍工资差额260000元，补缴2016年5月至2016年12月社会保险费。该委经审查后裁决：奇旦公司支付乔建祥2016年6月16日至2016年11月8日期间未签订劳动合同二倍工资差额66298元；奇旦公司为乔建祥补缴2016年5月16日至2016年11月8日期间的社会保险费；驳回乔建祥其他仲裁请求。因奇旦公司及乔建祥均不服该裁决，故而成诉。2019年5月16日,奇旦公司起诉至原审法院，请求判令奇旦公司无须向乔建祥支付未签劳动合同的二倍工资差额和补缴相关社保。乔建祥要求判令：1、奇旦公司补发2016年5月16日至2016年12月的工资187000元。2、2016年5月至2016年12月期间未签订劳动合同的二倍工资差额26万元。3、补缴2016年5月至2016年12月的社会保险。 原审法院认为，乔建祥自2016年5月16日开始进入奇旦公司工作，奇旦公司法定代表人韩杰即于每月相对固定日期向其汇款，同时从乔建祥与奇旦公司法定代表人韩杰沟通内容，可以确定所支付款项为劳动报酬，且也可以确定双方曾沟通关于乔建祥的工作职责及职务等内容，据此可以认定双方之间自2016年5月16日开始成立劳动关系。奇旦公司主张所支付款项系用于支付奇旦公司与恩特公司之间的咨询业务费，但未提交证据支持，该院不予采信。2016年11月9日，乔建祥与奇单公司成立劳动关系，故其与奇旦公司劳动关系的期间为2016年5月16日至2016年11月8日。奇旦公司应于2016年6月16日前与乔建祥订立书面劳动合同。奇旦公司未与乔建祥签订劳动合同，应向乔建祥补发2016年6月16日至2016年11月8日期间未签订劳动合同的双倍工资差额。奇旦公司向乔建祥支付报酬情况为2016年5月为8181.8元，2016年6月为20000元，7月为15000元，2016年8月至2016年12月均为10000元。2017年2月乔建祥收到美金8580元，乔建祥陈述用于补足此前工资未足20000元部分，奇旦公司对此陈述没有意见。同时结合乔建祥与韩杰的聊天内容，可见双方就每月工资20000元有过沟通，该院综合上述情况，采信奇旦公司关于每月工资20000元的主张。奇旦公司据此应向乔建祥支付未签订劳动合同双倍工资差额95632.18元。双方劳动关系存续期间未签订劳动合同，仲裁时效为自2016年11月8日起计算一年，乔建祥于2017年7月提起仲裁申请，尚未超过仲裁时效。故奇旦公司的关于仲裁时效的主张，该院不予采信。乔建祥主张年薪50万元，缺乏证据支持，该院不予采信。乔建祥据此主张奇旦公司补发工资的请求，该院不予支持。乔建祥在该公司工作期间，公司未为其缴纳社会保险，乔建祥要求补缴的诉请于法有据，该院予以支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、杭州奇旦网络科技有限公司于判决生效之日起十日内支付乔建祥未签订劳动合同二倍工资差额（2016年6月16日至2016年11月8日）95632.18元。二、杭州奇旦网络科技有限公司于判决生效之日起十日内为乔建祥补缴2016年5月16日至2016年11月8日社会保险费（具体补缴金额、时段、项目由社保机构依政策确定，个人缴纳部分由乔建祥自行承担）。三、驳回杭州奇旦网络科技有限公司的诉讼请求。四、驳回乔建祥的其他请求。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由杭州奇旦网络科技有限公司负担。 宣判后，上诉人奇旦公司不服，向本院提起上诉称：一、奇旦公司与乔建祥之间不存在劳动关系，原审法院认定事实错误。1、乔建祥实际并没有在奇旦公司处上班或者受奇旦公司的管理，双方不存在劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》【劳社部发（2005）12号】的规定“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，奇旦公司与乔建祥之间不存在管理与被管理、支配与被支配的社会关系，乔建祥提供的“劳动”是双方合作形成的商业服务，而非劳动关系中劳动者提供的劳动。乔建祥从未受奇旦公司的考勤管理，也无须受奇旦公司规章制度的约束。相反，乔建祥作为商业服务提供方，在公司人事管理、营销策划等方面甚至是凌驾于奇旦公司法定代表人韩杰之上。乔建祥自始至终都没有提供工作证、打卡记录、工作记录等证据证明双方存在劳动关系。原审法院仅凭无显示工资信息的打款凭证、虚假的团队信息以及存在争议的聊天记录就认为双方存在劳动关系，显然过于草率。2、乔建祥与奇旦公司之间属于商业服务关系。由于乔建祥有经验和资源，因此奇旦公司法定代表人韩杰希望乔建祥可以提供经营管理服务，但双方从未有订立劳动关系的合意。奇旦公司法定代表人韩杰是技术性人才，主要负责奇旦公司的技术科研部分，对公司的经营管理不太了解。韩杰在机缘巧合之后认识了乔建祥，因此希望乔建祥可以利用其经验和资源，提供经营管理方面的服务。一直以来，奇旦公司认为双方系服务关系，而不是劳动关系，况且乔建祥一直有自己的公司（杭州恩特广告有限公司）需要经营，所以双方约定好在乔建祥提供一定服务的情况下，奇旦公司支付相应的服务费用，而不是按照劳动关系支付劳动报酬。乔建祥提交所谓高管团队信息是杭州奇单网络科技有限公司的高管团队信息，并不是本案奇旦公司的高管团队信息。如果乔建祥定要认为奇旦公司用同一组高管团队，那么更可以说明乔建祥与奇旦公司之间之际是商业服务关系，而并非劳动关系。团队中“CE0创始人韩杰；独立董事徐小军；C00乔建祥；CT0曹振江；客户总监刘云树”，仅公司CEO创始人韩杰是真实的，公司并不存在所谓“独立董事徐小军”、不存在所谓“CT0曹振江”，该些人员仅是乔建祥在提供经营服务，为了增加奇旦公司名气，而虚拟的团队，并非实际存在的团队。该点，双方的QQ聊天记录中提到的“增加背书分量”，完全可以佐证。因此，相对应的奇旦公司C00身份也是不存在的。相关的高管团队介绍并不能证明双方存在劳动关系的事实。3、退一步讲，乔建祥在奇旦公司处负责除技术科研以外的全部事项，包括人事的管理，其有义务签订自己与公司之间的劳动合同。没有签订劳动合同的责任在乔建祥，相应的后果应由乔建祥承担。乔建祥在与杭州奇单网络科技有限公司的劳动仲裁阶段、诉讼阶段，均表示“我是公司的的COO，韩杰只负责技术，公司运作、品牌策划都是由我负责的”，可见乔建祥负责公司的大小事务，包括人力资源事务。作为主管人力资源管理的“COO”，乔建祥有责任、有义务向奇旦公司提示与其签署劳动，并明确告知不签署劳动合同可能导致的风险。但乔建祥从未向奇旦公司提出过与其签订劳动合同的任何形式的要求，更不用说向奇旦公司提示未与其签署劳动合同的法律责任和后果。因此未签订劳动合同的责任在于乔建祥，其应该自行承担相应的责任。二、如果法院认为奇旦公司与乔建祥之间存在劳动关系，而且奇旦公司就未签订劳动合同存在责任，奇旦公司补偿双倍工资不足部分的基数并非20000元。1、虽然双方的QQ聊天记录提到月薪，但是奇旦公司法定代表人当时打得是“月薪25000元?”，其对“月薪”以及“25000元”的说法都是有异议的。乔建祥提到“30万元到每个月就是25000元，如果你另外换一种计算方式也是这个数字”，可见双方一直没有建立劳动关系支付月薪的概念，只是谈好在提供的服务有成果的情况下支付服务费用。如果真的是劳动关系，双方不可能连月薪是多少都不清楚，而要通过所谓总数除月数的方式计算，而且双方对该计算方式还是存在争议的。2、奇旦公司向乔建祥支付的款项，也不能证明双方就确认月工资是20000元的事实。奇旦公司于2016年6月支付8181.8元、于2016年7月支付15000元、于2016年8月支付15000元、于2016年9月至2016年12月均为10000元，由此可见双方之间的月薪是不固定的，不能直接就认定是20000元。3、2017年2月支付的8580美金，根本就不是奇旦公司向乔建祥支付的工资。暂且不论双方之间的劳动合同关系是否成立，本案确认的劳动关系期间是2016年6月16日至2016年11月8日，至于2017年2月，双方已经不存在劳动关系了，而且距离2016月11月8日的终止日期，已经过去四个月之久，奇旦公司不可能是支付其工资。唯一的解释，就是双方是服务关系，奇旦公司基于乔建祥提供了一些服务，然后支付相应的对价，根本就不是工资。而且既然是工资，应当是以人民币方式支付，且应当是奇旦公司或者和原先一样由法定代表人个人账户支出，将该笔款项视为“补足此前工资未足20000元部分”显然于理不合。4、如果法院真的认定奇旦公司应当支付双倍工资，则应当按照2016年6月16日至2016年11月8日期间已付工资的月平均工资计算。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，故提起上诉，请求：1、撤销杭州市拱墅区人民法院（2019）浙0105民初5019号民事判决；2、依法改判支持奇旦公司原审全部诉讼请求；3、一、二审全部诉讼费用由乔建祥承担。 被上诉人乔建祥发表答辩意见称：坚持一审答辩意见。 二审举证期限内，上诉人奇旦公司交如下证据：证据1国家企业信用信息公示系统企业报告政府部门公示信息，证明乔建祥系杭州恩特广告策划有限公司的股东、法定代表人，恩特公司的经营范围包括企业咨询管理商业品牌管理等，因此奇旦公司陈述的“奇旦公司与乔建祥之间只是商业合作，乔建祥利用自己的经验和资源，为奇旦公司提供企业咨询公司、经营管理等服务”与实际是相符。实际上是两家公司的合作，还是公司与个人之间的合作，采用哪种模式，双方并没有最终确定。但是双方为了考验彼此的实力，以及确认通过哪种方式合作会更好。所以由乔建祥先来奇旦公司进行经营管理，先试一下效果。自始至终双方都没有订立劳动合同的意思表示；证据2考勤记录表，证明奇旦公司的员工都是要经过指纹打卡的，由于乔建祥不是员工，所以乔建祥不需要接受奇旦公司考勤制度的管理，因此，乔建祥从来没有打卡。对上诉人提交的证据，被上诉人乔建祥发表质证意见称：证据1真实性认可，关联性不认可；证据2真实性、关联性均不认可，并不能证明考勤问题，（2018）浙01民终8743号案件中的财务证据、工资清单已经能体现是同一个公司发的工资。对奇旦公司提交的证据，本院经审查后认为：证据1真实性予以认可，但与本案并无关联性；证据2系打印件，无原件，真实性不予认可，该证据本院不予采信。被上诉人乔建祥未提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审一致。 本院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，乔建祥自2016年5月16日进入奇旦公司工作，奇旦公司的法定代表人韩杰自2016年6月15日开始，每月相对固定日期向乔建祥定期支付款项，其中2016年7月份通过支付宝转账的5000元备注中明确写明系奇旦工资，且从奇旦公司法定代表人韩杰与乔建祥的聊天记录中亦可看出乔建祥所提供的劳动系奇旦公司业务的组成部分。并根据已经生效的（2017）浙0105民初7961号民事判决书，2016年11月9日，乔建祥与奇单公司建立劳动关系，故原审法院认定双方劳动关系存续期间为2016年5月16日至2016年11月8日正确。因奇旦公司未与乔建祥签订书面劳动合同，也未为乔建祥缴纳社会保险，故原审法院判令奇旦公司支付乔建祥2016年6月16日至2016年11月8日期间未签订劳动合同二倍工资差额并补缴2016年5月16日至2016年11月8日的社会保险费并无不当。至于奇旦公司主张其支付乔建祥的费用系咨询服务费的上诉意见，因奇旦公司并未提供证据证明其与恩特公司或者乔建祥之间存在服务合同或其他法律关系，且奇旦公司的法定代表人韩杰系每月支付款项，更符合工资的支付形式，故本院对于上述意见不予采信。关于乔建祥的月工资标准问题，奇旦公司向乔建祥支付报酬情况为2016年5月为8181.8元，2016年6月为20000元，7月为15000元，2016年8月至2016年12月均为10000元，2017年2月乔建祥收到美金8580元。一审庭审中，乔建祥陈述：“当时说好的年底发，年底有一笔美金，用于补足5月至12月的，加上美金，发到手刚好是2万一个月。”对该陈述，奇旦公司表示没有意见，现二审中奇旦公司对此持相反意见，却未提供证据证明，本院不予采信。故原审法院依据每月20000元的工资标准判令奇旦公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额并无不妥。综上，奇旦公司的上诉理由不成立。原审事实查明清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人杭州奇旦网络科技有限公司。 本判决为终审判决。 审判长 王 亮 审判员 张一文 审判员 秦海龙 二〇二〇年三月十九日 法官助理赵勤 书记员戚依宜