浙江省杭州市滨江区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0108民初5748号 原告：王春松，男，1965年10月23日出生，汉族，住杭州市滨江区。 委托诉讼代理人：郝碧佳，浙江光彩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：金星，浙江星穹律师事务所律师。 被告：周涛，女，1969年1月25日出生，汉族，住杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：吕小伟，浙江德名律师事务所律师。 原告王春松与被告周涛委托理财合同纠纷一案，本院于2019年10月9日立案受理后，依法适用普通程序，于2019年12月23日公开开庭进行了审理。王春松及其委托诉讼代理人郝碧佳、金星，周涛的委托诉讼代理人吕小伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王春松向本院提出诉讼请求：判令周涛周涛向王春松支付委托理财利润分成款5695832.18元（另有股票市值尚未计入，以法院调查取证的数额为依据增加计算利润分成款，另行增加利润分成款），以及支付该款自2017年3月29日开始至付清为止按年利率6%的利息。事实与理由：一、王春松与周涛被告之间存在委托理财的合同关系。1.根据杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初2547号民事判决书认定的事实“另查，周涛曾委托王春松代为操作其证券账户”，以及法院认为“本案民间借贷与双方之间的委托理财合同系不同法律关系，王春松认为周涛未按约定支付委托理财利润分成款项，王春松可另行主张”。2.周涛委托王春松操作股票，当时双方口头约定“如果亏钱，一切损失由周涛承担；如果有盈利，周涛给予王春松盈利30%的分成”。在杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初2547号案件开庭审理时，当法官问周涛“如果说，赚钱以后，你们如何分？”周涛回答“当时他说了怎么分有行规的，我会尊重王总意见的，但前提是赚钱”。关于盈利后双方按照三七分成即是当时的行规，也是双方约定的事实，还有证人可以证明。3.周涛委托王春松炒股理财的三个股票操作账户：①华泰证券杭州庆春路营业部，账号为19×××18；②中融信托：中融-恒鹰1号第15期，信托存续期为一年。周涛，身份证号：3301061969××××××××，与中融国际信托有限公司签署了编号为2013201217005101的《中融-恒鹰1号证券投资集合资金信托计划资金信托合同》，为中融-恒鹰1号证券投资集合资金信托计划第15期一般委托人/受益人，享有信托合同中约定的一般受益权；③中融信托：中融-恒鹰1号第24期，信托存续期为六个月。周涛，身份证号：3301061969××××××××，与中融国际信托有限公司签署了编号为2013201217005101的《中融-恒鹰1号证券投资集合资金信托计划资金信托合同》，为中融-恒鹰1号证券投资集合资金信托计划第24期一般委托人/受益人，享有信托合同中约定的一般受益权。二、委托期间和盈利情况。1.华泰证券杭州庆春路营业部，账号为19×××18，委托期限：自2012年5月14日至2015年6月30日，周涛一共提现至招商银行金额为1417.5万元，另有股票市值尚未计入（结束委托之间没有卖出去的股份），以调查取证的数额为依据计算盈利数额（股票估值日期应当以2015年6月30日股票收盘时的价格为准）。根据周涛2015年提供给王春松的华泰证券《银行转账情况表》，可以清晰地看出该账户2012年5月2日打足资金1000万后（以法院调取的股票价值为准），周涛在2012年5月14日变更证券账户绑定的银行之后就开始委托王春松操作（工行变成招商便于双方将来核对盈利），直至2015年5月18日，根据这些转账情况表，周涛一共提现1417.5万元，并且证券账号还有其他余额（没有卖出的股票和证券账号余额）。2.中融信托：中融-恒鹰1号第15期，委托期限：自2014年9月18日至2015年6月30日，盈利至少在1000万元，另外，还有没有卖出的股票（股票估值日期应当以2015年6月30日股票收盘时的价格为准），都是委托理财所得的盈利。2015年6月8日，提取分红1000万元；2015年6月30日，未提取的盈利；2015年6月30日，持有的股票价值。3.中融信托：中融-恒鹰1号第24期，委托期限：自2014年12月17日至2015年6月19日，盈利9811107.26元，并且还有没有卖出的股票（股票估值日期应当以2015年6月30日股票收盘时的价格为准）。2015年4月7日，提取分红200万元；2015年4月27日，提取分红300万元；2015年6月19日，提取分红4811107.26元。④2015年6月30日，未成功卖出的股票价值。三、王春松应得到的利润分成款至少为18986107.26元的30%即5695832.18元。另有股票市值尚未计入，王春松已申请法院予以调取证据，以调查取证的数额为依据计算盈利数额和利润分成款。四、在王春松为周涛委托理财期间，取得巨大收益并有相应分成约定的背景下，王春松在2014年12月15日至2015年3月25日期间一共向周涛“借款”545万元，双方一直没有结算。双方都默认该款项作为王春松的利润分成款，因此周涛没有向王春松主张“借款”，王春松也没有向周涛主张利润分成款。直到2017年3月2日周涛向王春松要求返还“借款”时，2017年3月4日，王春松提出与周涛结算委托炒股利润分成款，双方未能达成一致，周涛即以民间借贷为案由向杭州市西湖区人民法院提起诉讼，在一审、二审诉讼过程中，王春松要求一并结算利润分成款，多找少补，但未能形成一致意见，一审、二审法院判决认为“民间借贷关系与双方之间的委托炒股关系属于不同法律关系，王春松就委托炒股的利润分成可另行主张”。综上，依据杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初2547号民事判决书和杭州市中级人民法院（2018）浙01民终4280号民事判决书“另案起诉”的要求，以及根据相关法律规定，特向法院提起诉讼，望判如所请。 周涛答辩称：一、2007年，在王春松（时任联合证券杭州庆春路证券营业部负责人）鼓动并允诺其可出资港币400万元优先承担亏损的情况下，周涛和许马丁各出资港币1800万元至周涛在国泰君安证券（香港）有限公司的037517账户，由王春松进行操作。由于王春松的操作，037517账户急速亏损，至2008年12月，王春松决定弃盘时，账户市值仅有港币858000元，致使周涛亏损港币17627899.77元（按当时的出资比例计算）。因王春松允诺在国内股市有机会时帮助赚回港股损失，所以至今没有清算港股账户并明确责任。二、2008年12月，周涛出资250万元至周涛在华泰证券杭州解放东路证券营业部（前称是联合证券杭州庆春路证券营业部）的19×××18账户，开始让王春松操作。考虑到王春松先前的操作行为，周涛自己也参与管理和操作。因为当时只是为了把港股的亏损赚回来，所以根本没有任何有关期间、资金数额、出入金、结算时间节点、结算方式、盈亏分配等约定。2012年，王春松说国内股市有机会了，要周涛增加点资金，就增加了750万。其后，0318账户于2013年分2次净出金额380万元，2014年分17次净出金额1007万元，2015年10月前出金3305000元，账户内仅剩辉丰股份510625.32元。扣除周涛直接操作的600061中纺投资5657271.44元盈利后，实际亏损7494474.83元。三、2014年9月18日和2014年12月17日放杠杆操作的中融-恒鹰1号第15期和中融-恒鹰1号第24期，累计分3次入金额515万元，分7次出金额15726234.04元，实际盈利10576234.04元。四、2015年，因为行情非常好，周涛见填平港股亏损有望，曾主动问王春松：“有盈利（指弥补港股亏损后）怎么分？”王春松说：“怎么分有行规的”。周涛并非业内人士，也从未委托过他人操作过账户，不知道王春松说的行规具体是什么，加上不知最终有多少盈利能到手，当时王春松有巨额借款，周涛心想：“你资金困难的时候，我这么不计利息的帮你，等你明说的时候，再讨论也来得及。所以就没继续讨论下去。”2015年9月左右，因为行情变化，周涛拒绝了王春松继续操作期指的要求，不再让王春松继续操作。截至结束为止，综合港股和国内股市，周涛总计亏损7494474.83元。因为没有盈利，所以王春松从来没有提出过分配盈利的要求，包括每次出金的时候或者其他任何委托理财合同通常会约定的结算时间节点。事实上，周涛让王春松操作国内账户是为了赚回港股损失，王春松操作周涛的国内账户是为了实现赚回港股损失的允诺。这一点，在周涛和王春松之间是非常清晰的，王春松在（2017）浙0106民初2547号案件审理中也是认可港股应该和国内股市合并计算盈亏的。综上所述，王春松的诉请没有任何事实依据和法律依据，垦请贵院依法驳回王春松的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据上述当事人提交的有效证据及有关陈述，本院查明以下事实： 周涛在国泰君安证券（香港）有限公司开设037517股票账户，该账户资金出入情况如下：2007年10月3日转入港币400万元和500万元；2007年10月4日转入港币500万元；2007年10月8日转入港币5699990元；2007年10月9日转入港币2299990元；2007年10月11日转入港币800万元；2007年10月12日转入港币1000万元，合计港币39999980元。由于股票市值急速亏损，该股票账户于2008年12月底弃盘操作。事后，2011年4月7日，周涛向王春松发送邮件确认：周涛出资港币1800万元、许马丁出资港币1800万元、王春松出资港币400万元，共计港币4000万元；全权委托王春松具体操作股票投资；该账户已有将近两年时间没有买卖委托，目前账户总市值港币1345905元；周涛建议将股票市值兑现，按当时的投资比例，将现金汇到许马丁、王春松港币账户上；王春松1345905×10%=134590.5元、许马丁1345905×45%=605657.25元、许马丁1345905×45%=605657.25元。截至目前，该股票账户净资产为826889.4元。 周涛在华泰证券杭州解放东路证券营业部开设19×××18账户，该账户资金出入情况如下：2008年12月19日转入30万元；2009年4月28日转入220万元；2012年4月20日和5月2日转入450万元和300万元，共计750万元；2013年度净转出80万元；2014年度净转出1007万元；2015年度，截至5月22日前净转出3305000元，尚存“辉丰股份”股票，之后卖出价格为510625.32元。上述股票账户的开户银行，周涛于2012年5月14日将工商银行变更为招商银行，由王春松进行操作。期间，周涛也参与部分股票交易。 周涛在中融国际信托有限公司开立子单元账户，分别为中融-恒鹰1号第15期和中融-恒鹰1号第24期。2014年9月16日、2014年12月16日和2015年1月20日，周涛分别转入保证金200万元、300万元和15万元，共计515万元。上述两个账户，截至2016年4月1日清算完毕，转出资金15726234.04元。该账户由王春松进行操作。期间，周涛也参与部分股票交易。 另查，在2014年12月15日至2015年3月25日期间，王春松向周涛借款545万元。双方对借款和利润分成款发生争议，周涛遂向杭州市西湖区人民法院提起诉讼，该院于2018年3月22日作出（2017）浙0106民初2547号民事判决，“由王春松于本判决生效之日起十日内归还周涛借款本金545万元，并支付利息（从2017年3月29日至实际清偿之日按照年利率4.35%计算）”。王春松不服提出上诉，杭州市中级人民法院于2018年8月28日作出（2018）浙01民终4280号民事判决，驳回上诉，维持原判。上述两份判决，均指出委托炒股利润分成问题可另案处理。 本院认为，一、关于港股交易问题。2007年10月份，王春松、许马丁、周涛分别出资港币400万元、港币1800万元、港币1800万元，共计4000万元。上述资金，通过周涛的港股证券账户进入股票市场，具体委托王春松操盘。从法律关系上讲，属于合伙关系，并非委托理财合同关系。正因如此，时隔多年，周涛依然发邮件，要求王春松提供银行账户，按照其投资10%比例退回剩余市值。因此，周涛投资港币1800万元，所产生的损失，应由其自行负担。本院需要指出的是，王春松曾提及“要把港股亏损的钱赚回来”等之类言语，系属朋友之间的鼓励和安慰，尚不能构成其自愿承担周涛港股投资亏损的正式承诺。因此，对周涛提出以此损失抵扣后续盈利的抗辩，本院不予采纳。 二、关于委托理财合同成立问题。周涛提供华泰证券杭州解放东路证券营业部开设的19×××18账户以及中融国际信托有限公司开立子单元账户中融-恒鹰1号第15期和中融-恒鹰1号第24期，王春松对此进行股票操盘，双方之间已经通过实际交易行为形成委托理财合同关系。双方争议的提成基数和提成比例，不影响上述合同关系之成立。 三、关于盈利分成问题。在周涛向王春松催讨借款过程中，王春松在2017年3月4日回复称：“周总，看到你的短信，还是很诧异。这些资金是您在我2014年-2015年为您理财投资证券取得巨大收益并有相应分成的背景下划给我的，2015年6月及以后，一直想请您坐坐，理理清爽，您都回避。”在杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初2547号案件庭审中，周涛提及“如果赚取，依照做人的本分，你自己想我会不会分钱给他。”“当时他说了怎么分有行规的，但是前提是赚取，你不赚取怎么谈。”由此说明，双方之间的合同系有偿合同，并按照盈利基数进行提成。从现有证据看，盈利基数如何确定，提成比例如何确定，双方尚未形成合意。实际上，盈利基数尚要考虑委托理财期间以及资金成本等因素；提成比例尚应考虑独自完成还是共同完成等因素。鉴于此，本院结合市场行规酌情处理，以证券账户资金净出为基数，提成比例为15%。经核算，华泰证券账户转出净资金4175000元（14175000元-1000万元）+“辉丰股份”股票兑现510625.32元=4685625.32元；中融-恒鹰1号第15期和中融-恒鹰1号第24期配资账户转出净资金15726234.04元-515万元=10576234.04元，上述合计15261859.36元。按照15%比例提成，共计提成款2289279元。逾期付款利息损失，从2019年10月9日起诉之日开始，可按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算，王春松要求按照年利率6%计算，本院不予支持。在此本院需要指出的是，“中纺投资”股票盈利5657271.44元，发生于双方合作期间，周涛要求单独从盈利基数中扣除，本院不予采纳。当然，王春松要求按照30%比例予以提成，依据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告周涛于本判决生效之日起十日内支付给原告王春松款提成款项2289279元，并支付逾期付款利息损失【以2289279元为基数，从2019年10月9日起至生效判决确定的履行之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算】； 二、驳回原告王春松的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费51671元，原告王春松负担26557元，被告周涛负担25114元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审 判 长  蓝钦如 人民陪审员  李 瑜 人民陪审员  章 麒 二〇二〇年三月四日 书 记 员  陈颖君