浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙01民终9486号 上诉人（原审原告）：杜勤太，男，1954年6月16日，汉族，住安徽省定远县。 委托诉讼代理人：魏贤荣，女，1954年4月6日出生，汉族，住址同上，系杜勤太配偶。 被上诉人（原审被告）：杭州市半山实验小学，住所地浙江省杭州市拱墅区半山路8号。 法定代表人：周晓婷，校长。 委托诉讼代理人：赵丽华，浙江天卫律师事务所律师。 上诉人杜勤太因与被上诉人杭州市半山实验小学（以下简称半山小学）劳动争议一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2019）浙0105民初4993号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：杜勤太于2013年8月26日至2018年4月30日就职半山小学，担任保安工作，学校安排住宿，每月基本工资为2400元，还有每月考勤奖200元等。双方未签订书面劳动合同。 根据杜勤太的银行账户交易明细显示，2017年5月-2018年4月，半山小学共向其银行账户发放工资款32988元。 因与半山小学就外保工资、内保夜间补贴、倒垃圾费用、年关待遇等发放问题，杜勤太于2018年7月10日以劳务合同纠纷向该院提起诉讼，要求半山小学支付劳务费146000元。该院于2018年10月8日作出（2018）浙0105民初7490号民事判决：驳回杜勤太的诉讼请求。杜勤太不服该判决，向本院提起上诉。本院经审理，认为：杜勤太与半山小学之间系劳动关系。杜勤太以劳务合同纠纷提起诉讼，其主张不能成立。故于2019年5月24日作出（2018）浙01民终9206号民事判决：驳回上诉，维持原判。 期间，杜勤太于2018年10月29日向拱墅区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委当日以当事人不适格作出《不予受理通知书》。 2019年5月9日，杜勤太向拱墅区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求半山小学支付未签书面劳动合同二倍工资差额、外保工资、内保夜间补贴、倒垃圾费用、经济补偿金、误工费、节假日加班费等共计621598元。该委当日以当事人不适格作出《不予受理通知书》。故杜勤太向该院提起诉讼，请求：判决半山小学支付杜勤太621598元。(1、58个月工资2400×58×2=278400元，扣除已发139200元，尚欠139200元；2、外保1900+夜间800=2700元，2700×58×2=313200元；3、半山小学单方终止劳动合同补偿金：2400+2700=5100元，5100×5=25520元；4、误工费：20000元；5、节假日加班费：白天480天×160=76800元，夜间480×50=24960元，国庆节106×3×12=3816元，五一106×3×4=1272元，倒垃圾桶1685×10=16850元。 原审法院认为：杜勤太与半山小学于2013年8月26日建立劳动关系，半山小学应当自用工之日起一个月内与杜勤太订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。因此，未订立书面劳动合同情形下二倍工资的最长支付期限为11个月，且适用一般仲裁时效。劳动争议申请仲裁的时效为一年，从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。故杜勤太应当自2014年8月26日起一年内主张权利或请求权利救济。诉讼中，杜勤太未提交证据证明其在仲裁时效内已经主张过权利或请求权利救济。故半山小学提出杜勤太主张未签订书面劳动合同二倍工资差额已经超过仲裁时效，该院予以采纳。 杜勤太在半山小学担任保安工作，且学校安排住宿，故不能简单地将杜勤太在校期间全部视为工作时间。劳动者主张存在加班事实的，其仍然负有举证责任。杜勤太要求半山小学支付节假日期间的加班工资，其应当就存在加班事实进行举证。因诉讼中杜勤太未提交有效证据证明存在加班事实，其应当承担举证不能的不利后果。 杜勤太的工作岗位为保安。其主张入职时约定其工作内容仅为“内保”。劳动合同履行过程中，校领导与其口头约定增加了工作内容，让其同时兼任“外保”，还有夜间工作及倒垃圾，并同意每月另行支付外保工资1900元，夜间补贴800元，倒垃圾每天10元。但对于该事实，其并没有提交有效证据进行证明，其应当承担举证不能的不利后果。 对于杜勤太提出的因诉讼导致其误工损失，要求半山小学赔偿误工费2万元，缺乏事实与法律依据，该院不予支持。 半山小学于2018年4月30日与杜勤太终止劳动合同，应当向杜勤太支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准支付。根据查明事实，杜勤太在劳动合同终止前12个月的平均工资为2749元。故半山小学应当按此标准支付经济补偿。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、半山小学支付杜勤太经济补偿13745元，于判决生效之日起十日内付清；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回杜勤太的其他诉讼请求。案件受理费收取5元，由杜勤太负担4元，由半山小学负担1元。 宣判后，杜勤太不服，向本院提起上诉称：一、未签书面劳动合同双倍工资的仲裁时效起始时间为劳动关系终止时，本案两倍赔偿合理合法。二、依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题解释（三）》第七条的规定，本案双方当事人之间的关系应按劳动关系处理。综上，请求：撤销原审判决，改判支持杜勤太一审诉讼请求。 被上诉人半山小学辩称：一审法院审理程序合法、事实清楚、法律适用正确。请求驳回上诉，维持原判。 二审中，上诉人杜勤太向本院提交下列证据： 证据一、2018年5月10日的照片一张。欲证明2018年5月9日杜勤太去拱墅区法院立案没有立上； 证据二、一份是法律援助中心给杜勤太打印的起诉状，另一份是法院将劳动篡改成劳务后的起诉状。欲证明杜勤太入职时间、岗位、薪资及2018年8月29日，法院强行将杜勤太起诉状中的劳动改成劳务，伪造了杜勤太的起诉状； 证据三、2019年2月25日在中级法院的手机录音（已刻成光盘）。欲证明中级法院给杜勤太3万元，杜勤太不愿意，法院一定要将劳动关系说成劳务关系，杜勤太不同意，法院就让特保把杜勤太拖出去掐打，还扣留杜勤太。 被上诉人半山小学对上述证据一的三性均有异议；对证据二的真实性无法确认，认为此前诉讼中的起诉状应以法院留档材料为准；认为证据三的来源不合法，诉讼调解过程不应录音录像，并且录音内容与本案基本事实缺少关联。本院经审查认为，证据一照片形成时间无法确定，并且照片内容也无法证明是否立案的事实；证据二的证明对象与本案争议焦点缺少关联，并且两份起诉状内容本身无法证明起诉状被篡改的事实；证据三的录音内容与其证明对象之间缺乏关联。综上，本院对上述证据的证明力均不予确认。 被上诉人半山小学未向本院提交新证据。 本院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。 本院认为:一、劳动争议仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，本案杜勤太主张的未签书面劳动合同的双倍工资不属于劳动关系存续期间拖欠劳动报酬争议，杜勤太上诉认为未签书面劳动合同的双倍工资仲裁时效应从劳动关系终止时起算的主张，缺乏法律依据，本院不予采纳。二、本案一审已经认定杜勤太与半山小学之间的法律关系属于劳动关系，半山小学对该认定亦没有提起上诉，杜勤太上诉认为本案应按劳动关系处理的上诉理由缺乏针对性。三、劳动者主张加班工资的，应对加班事实承担举证责任，本案杜勤太并未提交有效证据证明其存在加班事实，原审法院判令其承担举证不能的不利后果，并无不当。杜勤太主张的外保以及夜间值班工资、倒垃圾桶的费用等均缺少合同依据。杜勤太要求半山小学支付因诉讼导致的误工损失，缺乏法律依据。四、杜勤太请求半山小学支付终止劳动合同补偿金，原审法院已经以其劳动合同终止前12个月的平均工资为计算基数，依据其在半山小学的工作年限，按照每满一年支付一个月工资的标准判决半山小学予以支付。杜勤太主张按照月工资5100元的标准计算经济补偿金，缺乏事实和法律依据。 综上，杜勤太的上诉请求和理由均不成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由杜勤太负担。 本判决为终审判决。 审判长  金瑞芳 审判员  陈 艳 审判员  睢晓鹏 二〇二〇年三月十八日 书记员  张诗雯