河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终2095号上诉人（原审原告）：郑州威纳啤酒有限公司，住所地新郑市新港产业集聚区中兴路南庆安路西。法定代表人：安文亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：杜继清，河南堃源律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓伟丽，河南堃源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南博元电力科技股份有限公司，住所地郑州高新技术产业开发区翠竹街6号11幢1单元9层901号。法定代表人：孙军伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：杜守敏，河南亚太人律师事务所律师。委托诉讼代理人：张静静，河南亚太人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙军伟，男，汉族，1972年2月18日出生，住郑州市中原区。委托诉讼代理人：杜守敏，河南亚太人律师事务所律师。委托诉讼代理人：张静静，河南亚太人律师事务所律师。上诉人郑州威纳啤酒有限公司（以下简称威纳公司）因与被上诉人河南博元电力科技股份有限公司（以下简称博元公司）、孙军伟建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2019）豫0184民初10651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。威纳公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，并依法改判支持威纳公司一审诉讼请求或发回重审。2.诉讼费、保全费、保全担保费等由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。1.原审法院并未认定上诉人与被上诉人于2014年3月23日签订的合作协议书，且双方对该合作协议书均无异议，合作协议书第2条约定被上诉人负责上诉人的供配电工程的报装、批复手续。第3条约定被上诉人承诺负责办理上述各项手续，第4条约定被上诉人保证在上诉人指定的日期之前办理完成上诉人的供配电工程的供电协议，特别注明了以项目所在地的电力主管部门出具的供电方案答复单为准，第10条约定自本协议签订之日起，被上诉人确认已收到上诉人提供的报装审批的所有材料，并从本协议签订之日起开始进行报审。第6条约定待上述各项手续报装审批完毕后，被上诉人将作为上诉人的供配电工程项目的施工单位，由被上诉人负责施工、用电手续的办理、设备的采购、安装及验收，施工总承包合同另行签订。第11条约定对于被上诉人未能在上述规定时间内办理完成相关手续的情形，上诉人有权终止本协议。2.在被上诉人将各项手续报装审批完毕后，达到了开工条件后双方才在2014年4月3日签订了施工总承包合同，否则电力主管部门不会接受报审材料。同日上诉人向电力主管部门提出用电申请，电力主管部门于2014年4月15日给予答复。3.在被上诉人提交的2014年4月3日客户受电工程供电方案会签单上，不但有供电方案图，而且有计量中心、管辖供电所、安全监察部、农电总站、调度中心人员的签字及审核与批准人员的签字，足以证明了在2014年4月3日已符合开工条件。4.原审法院认定符合开工条件的时间为2014年5月29日及竣工时间为2014年6月29日与上述事实不符，明显认定错误。因为依据合作协议书及施工合同第13条的约定，整个工程的报审及申请验收由被上诉人负责，上诉人只是进行配合，在申请报审及施工过程中被上诉人需要加盖上诉人大量的公章，上诉人根本不知道是什么材料与文件，有时就没有看，有时将上诉人的公章交给被上诉人，由被上诉人自己加盖公章。从原审法院认定的开工申请表与竣工验收报告上均可以看出，上诉人并没有相关人员的签字与书写日期，足以证明了上述事实。完全是被上诉人为了掩盖其拖延工期而故意将日期书写靠后，因为从被上诉人提交的购买材料清单可以看出，大量的设备在2014年6月6日才购买装箱，完全是被上诉人因供应设备不及时导致的工期延误，为了掩盖其拖延工期故意将开工日期写到2014年5月29日。综上，认定本案符合开工条件应在2014年4月3日之前。被上诉人严重延误工期应承担违约责任。涉案工程在2014年3月23日报审之前已具备开工条件，本身上诉人征用的土地就是平地，没有任何障碍物，就是铺设电缆的问题，合同约定的工期为30个工作日，即被上诉人应在2014年5月14日前完工，从上诉人与新郑市电力公司签订的供电合同中可知签订时间为2014年7月4日，但该合同只是提前签订，正式供电是在7月10日之后，因为每月10日进行抄表，上诉人在2014年8月15日缴纳的电费足以证明是从7月10日之后开始供电，故被上诉人拖延工期为57天，每天5000元违约金，故意将其持有合同的签订时间手写为2014年6月5日，而本案的违约责任并不以决算为前提，与工程款是否决算、结算无关。二、涉案工程并没有经过验收与决算。施工合同第13、14条约定，由被上诉人负责联系供电主管部门进行验收。工程验收合格、送电后，被上诉人填写工程移交证明书一式两份，经双方签字盖章后，各执一份，但上诉人至今也未见到验收合格证书，也未见到工程移交证明书，未经验收无法进行决算。三、原审法院未认定合同约定的违约金，纯属错误。1.施工合同中的书写内容系被上诉人所书写，从被上诉人提交的施工合同可以看出，其持有的合同有张瑞的签名，而张瑞系被上诉人的人员，上诉人持有的合同却没有张瑞的签字，被上诉人持有的合同的首页显示签订的时间为2014年6月5日，上诉人持有的合同却没有该时间。2.即使是上诉人写上的每天违约金5000元，依据最高院的案例与解释，一方将留有空白内容的合同交于合同相对方，应视为对合同内容的无限授权，合同相对方在空白部分可以填写相应内容。四、上诉人替被上诉人垫付的通道协调费25500元应予以返还。博元公司、孙军伟辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、博元公司按照合同约定如期履行了合同义务，在电力部门备案，涉案工程已经竣工验收且已交付、实际投入使用。博元公司不存在违约情况，不应承担违约责任。博元公司与维纳公司签订的《电力安装工程施工合同》第四条第一款明确约定工期为自合同签订后具备开工条件之日起30个工作日内。《工程开工报审表》中项目监理部在2014年5月29日审查后签写具备开工条件的审查意见，之后维纳公司盖章确认。充分证明涉案工程的30日工期应该从2014年5月30日起算。《竣工报告》显示的博元公司提请竣工验收的时间为2014年6月28日，2019年6月29日监理单位及维纳公司盖章确认，项目已完工并符合相关的规程规范要求。此外，根据维纳公司提供的2014年7月份的交电费发票也可以印证涉案工程在7月份已经投入使用，从而证明涉案项目已竣工，博元公司并未逾期和违约。二、维纳公司至今仍欠付博元公司工程款600000元，维纳公司提起该诉，明显是恶意诉讼、滥用诉权。博元公司已按照约定完成涉案工程并交付维纳公司实际使用。从博元公司提交的邮件可以看出博元公司按照预算的600000元一直催促被告公司决算。但是被告公司至今不予决算，一直推脱达4年之久。根据最高人民法院发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十条及第二条，原告应支付博元公司工程款600000元。本案是因为博元公司起诉索要工程款，维纳公司为了拖延时间及报复性起诉，维纳公司明显是在恶意诉讼，滥用诉权。三、涉诉案件是公司行为，公司具有独立的法人资格，孙军伟仅仅是公司的法定代表人，不应承担责任。四、原审法院未认定合同约定的违约金，属于正确。由于双方的施工合同第17.2.4款中对于违约责任已经有明确约定，违约责任应按照施工合同第17.2.4款执行，维纳公司提供的合同中17.2.2条款中每天“5000”承担违约责任，该处内容并非博元公司所填写。博元公司持有的合同该处空白不填，不在此重复约定违约情形属于正常；并且博元公司持有的合同该处空白不填，充分证明对于该条款，双方并未达成合意，不对合同双方产生约束力。维纳公司提供的合同违约金5000属于单独书写，没有加盖公章进行确认，明显与博元公司提供的合同不一致，故该条款约定无效。五、维纳公司所提的垫付25500元协调费，与其主张的违约金无关，不包含在其原审的诉讼请求中。维纳公司在原审的诉讼请求里仅是主张违约金27万元，并未主张垫付25500元协调费，这所谓的协调费与其诉讼请求无关，并且该笔费用并没有公司盖章确认，属于个人书写，公司不应承担相应责任。威纳公司向一审法院起诉请求：1．请求判令被告支付违约金270000元；2．本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2014年发包方郑州威纳啤酒有限公司（甲方）与承包方河南博元电力实业有限公司（乙方）签订《电力安装工程合同》一份，主要内容约定如下：第一条工程名称：郑州威纳啤酒（临时电）承装、承试工程。第二条工程地址：新郑市安庆路。第三条承包范围：1、电缆分支箱前：新建13米杆24基、分支箱1套安装调试及分支箱基础，ZR-YJLV22-3*240电缆2080米、CPVC管1625米、MPP管201米的敷设及电缆头制作安装等。2、电缆分支箱后：新建箱变1台、计量箱1套、13米杆3基、柱上断路器1套、隔离开关1套、避雷器3组的安装及相关调试，CPVC管295米，ZR-YJLV22-3*95电缆401米的敷设及相关电缆头制作安装、架空线60米。第四条施工工期及工期顺延4.1本工程自合同签订后具备开工条件之日起至30个工作日内，完成全部施工任务。4.2为甲方利益考虑，乙方可提前进场进行前期的准备工作，但不视为正式开工。正式施工应从具备施工条件开始，据此计算施工日期的起始日。如果甲方以限定工期为由，要求乙方在不具备施工条件的情况下施工的，由此导致的行政处罚由甲方承担，并由甲方负责协调关系，消除上述处罚。4.3工期顺延。若遇以下情况，工期相应顺延：4.3.1不可抗拒的自然灾害，如暴雨雪、持续高温、寒冷天气；4.3.2重大设计变更或设计变更虽小，但需待供电部门出具最终意见方可施工的；4.3.3施工渠道受阻，如民扰等；4.3.4甲方建筑工程不具备开工条件或需待其他工程配合，而其他工程尚不具备相应条件；4.3.5工程款未能按规定支付；4.3.6政府临时禁令、国家政策变动；4.3.7因特殊原因需要暂停施工，双方指定的代表共同签证，决定工期顺延。以上引起的阶段性工期顺延，乙方在后续工期安排中，将积极采取措施赶工期，保证施工质量，争取不影响验收时间。第五条合同价款5.1本合同工程总造价为：人民币600000元（大写：陆拾万元整）；5.2本合同采取5.2.2合同形式……5.2.2图纸内固定价格（工程范围以电力部门审核通过的蓝图及现场实际情况为准）……第六条承包方式6.1.2以审定的施工图预算加签证为依据，包工包料。第七条设备主材供应：工程所需的所有设备、主要材料以及辅助材料均由乙方供应且是合格产品，符合设计需要，并附出厂合格证或材质证明且能满足郑州市电业局要求。如因所供设备、材料验收不合格或郑州市电业局不予接受而造成的损失，由供方承担。第八条图纸、资料提供及移交工程竣工、送电前三天向甲方移交符合实际的竣工图纸资料一套。第九条结算方式：转账支票。第十条工程付款办法：合同签订乙方完工送电后，甲方支付乙方工程款（以实际完成的工程量，经双方同意的价格，按实际施工决算认可的价格）50%作为工程的支付款。发包人不安合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任……第十三条工程质量及验收13.1工程质量标准应为合格；13.2工程质量验收标准：乙方应严格按设计要求和国家颁发的电气装置安装工程施工及验收规范进行施工，且负责联系供电主管部门的专业人员参加，甲方配合，按标准组织验收。不合格工程不准交工。如因乙方责任造成返工者，则由乙方承担一切损失。如因甲方原因造成返工者，则由甲方承担损失，且工期顺延。第十四条工程移交工程验收合格、送电后，乙方填写工程移交证明书一式两份，经双方签字盖章后，各执一份，即为工程移交。工程移交后，即为交付，所有权转移给甲方……第十六条工程保修自本工程竣工验收合格后送电之日起保修一年，在保修期内施工质量问题，由乙方免费保修。若因甲方维护、操作不当等原因造成者，乙方将有偿服务进行处理，甲方承担费用。第十七条违约责任17.1甲方违约责任：17.1.1甲方违约的，应承担合同总造价10%的违约金给乙方；17.1.2甲方未按合同约定支付工程价款，乙方工期顺延，并承担工期延误责任；如果甲方未按工期拨付工程进度款超过15日，乙方有权暂缓施工，工期顺延；当超过15日后，甲方按超过15日后本批次所欠进度款的日万分之一向乙方支付违约金。17.2乙方违约责任：17.2.1未经甲方同意，不得将工程转包、分包给其他施工单位或个人，否则甲方有权解除转包、分包部分的合同……17.2.3经验收，如有质量不合格工程，乙方应无条件返工、整改，采取相应补救措施，直至验收合格，由此追加的费用和延误的工期均由乙方承担；17.2.4乙方违约的，应承担合同总造价10%的违约金给甲方。第十八条合同生效及终止18.1本合同自双方签字盖章之日起生效。18.2本合同履约完成后即告终止……甲方处加盖郑州威纳啤酒有限公司合同工专用章，乙方处加盖河南博元电力实业有限公司印章。2014年5月28日《工程开工报审表》载明：工程名称：郑州威纳啤酒有限公司供电配电工程。致河南立新电力建设监理有限公司项目监理部：我方承担的郑州威纳啤酒有限公司供配电工程，已完成了开工前的各项准备工作，特申请于2014年5月28日开工，请审查。承保单位加盖河南博元电力实业有限公司印章并有项目经理张旭签名，日期为2014年5月28日。项目监理部门审查意见处由荆体宪签名并标注“经审查承包单位已完成各项准备工作，报审的资料完整，有效，已具备开工条件，请建设管理单位审批”。日期为2014年5月29日。建设管理单位未作出意见，但加盖了郑州威纳啤酒有限公司印章，未注明日期。2014年5月30日，郑州威纳啤酒有限公司出具委托书一份，载明：新郑市供电公司：我公司兴建的郑州威纳啤酒有限公司供配电工程，位于新郑市××庄镇。今委托河南博元电力实业有限公司负责施工安装郑州威纳啤酒有限公司供配电工程及相关事宜。2014年6月28日《竣工报告》显示：施工承包单位报审：工程主要内容及工程量：已完成郑州威纳啤酒有限公司供配电工程新建￠167-CPVC排管1920米、￠180MPP顶管210米，敷设ZRYJLV??-3*240电力电缆2080米、ZRYJLV??-3*95电力电缆401米，新建一进三出电缆分支箱1台、500KVA箱式变电站1台、13米砼杆3基、ZW32型柱上断路器一台、避雷器3组，附件安装及相关调试。我方已按合同要求完成了以上工程，经自检合格，请予以检查和验收。附件：1、工程竣工图纸；2、工程结算书；3、实验报告安装、记录；4、其他。施工单位处加盖河南博元电力实业有限公司项目部印章，项目负责人张旭签名，日期为2014年6月28日。监理单位审核：专业监理工程师审核意见：经检查验收，完工项目符合相关的规程、规范要求。总监理工程师审核意见：请建设管理部门进行竣工报审。项目监理机构加盖监理公司监理部印章，荆体宪签名，日期为2014年6月29日。建设单位审核：建设单位主管部门未作出意见，但加盖有郑州威纳啤酒有限公司印章。一审法院另查明：1.河南博元电力实业有限公司具备相应的施工资质；2.河南博元电力实业有限公司名称于2014年11月7日更名为河南博元电力科技股份有限公司；3.郑州威纳啤酒有限公司提交的《电力安装工程施工合同》第17.2.2条内容为“乙方未按合同工期要求完成施工任务，每延误一天，按每天5000.00元承担违约责任”；而河南博元电力科技股份有限公司提交的《电力安装工程施工合同》该条显示为空白；4.郑州威纳啤酒有限公司提交卢学德于2014年6月9日出具的证明一份，载明：“由郑州威纳啤酒有限公司垫付河南博元电力实业有限公司外网供配电通道协调补偿费共计贰万伍仟伍佰元整（25500元）。”拟证明该款项由河南博元电力科技股份有限公司返还。5.被告孙军伟系河南博元电力实业有限公司及其变更名称后的被告河南博元电力科技股份有限公司的法定代表人，其行为属于代表河南博元电力实业有限公司及其变更名称后的被告河南博元电力科技股份有限公司的职务行为。一审法院认为，河南博元电力实业有限公司与郑州威纳啤酒有限公司签订的《电力安装工程施工合同》系合同双方当事人真实、自愿的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，合同当事人均应按照合同约定准照履行。河南博元电力实业有限公司于2014年11月7日更名为河南博元电力科技股份有限公司，故《电力安装工程施工合同》中约定河南博元电力实业有限公司的相应权利和义务均应由河南博元电力科技股份有限公司享受和承担。被告孙军伟系河南博元电力实业有限公司及其变更名称后的被告河南博元电力科技股份有限公司的法定代表人，其行为属于代表河南博元电力实业有限公司及其变更名称后的被告河南博元电力科技股份有限公司的职务行为，其行为所产生的法律后果应由河南博元电力实业有限公司及其变更名称后的被告河南博元电力科技股份有限公司承受。关于河南博元电力科技股份有限公司在涉案工程施工过程中是否存在延期交付的情形。《电力安装工程施工合同》第4.1条约定：“本工程自合同签订后具备开工条件之日起至30个工作日内，完成全部施工任务”，从河南博元电力科技股份有限公司提交的《工程开工报审表》中可看出，针对涉案工程，河南博元电力科技股份有限公司申请于2014年5月28日开工，监理单位于2014年5月29日作出“……已具备开工条件，请建设管理单位审批”的意见，建设单位郑州威纳啤酒有限公司虽未给出审批意见，但加盖了其公司的印章，据此可认定，涉案工程的实际开工时间应在2014年5月29日之后；2014年6月28日《竣工报告》显示，2014年6月28日河南博元电力科技股份有限公司就涉案工程报请监理单位和建设单位检查和验收，监理单位于2014年6月29日作出“经检查验收，完工项目符合相关规程、规范要求，请建设管理部门进行竣工报审”的意见；建设单位郑州威纳啤酒有限公司虽未给出意见，但加盖了其公司印章，该证据可证明就涉案工程河南博元电力科技股份有限公司于2014年6月29日前完工。综合上述证据，就涉案工程，河南博元电力科技股份有限公司并未存在延误工期的情形，其不应当承担延误工期的违约责任。同时关于，郑州威纳啤酒有限公司主张河南博元电力科技股份有限公司按照5000元／天的标准支付违约金，因双方当事人提交的合同对该条款约定不一致，故该条款约定无效。综上，原告郑州威纳啤酒有限公司提交的证据不足以证明河南博元电力科技股份有限公司在施工过程中存在延误工期的情形，其提出的要求被告公司承担延误工期的违约金损失的诉讼请求该院不予支持。关于郑州威纳啤酒有限公司提交的卢学德出具的证明，与其主张的违约金损失无关，该院不予处理。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告郑州威纳啤酒有限公司的诉讼请求。案件受理费为5350元，减半收取2675元，保全费1770元，合计4445元，由原告郑州威纳啤酒有限公司负担。本院二审期间，上诉人提交两份证据。证据一，客户受电工程供电方案会签单，拟证明受电方案有供电力方案图，且有计量中心，管辖供电所，安全监察部，农电总站，高度中心人员的签字和审批，可知案涉工程于2014年4月3日已具备开工条件。证据二，装箱单及威斯曼电力设备生产计划书，拟证明被上诉人于2014年5月29日，2014年6月6日方购入案涉工程所需设备，可知延误工期的原因系被上诉人导致。被上诉人质证称：对证据一真实性无异议，证明目的有异议，会签单也是工程开工前准备工作的一部分，后续还有其他准备工作需要做，比如方案会签单上的方案简图，还需根据该简图出具相应的详细的施工图纸，所以具备开工条件的时间应以监理单位、上诉人、被上诉人三方盖章确认的时间为准，即2014年5月29日以后。对于证据二，真实性无异议，证明目的有异议，购买设备的时间不足以证明被上诉人存在过失，因为在施工过程中购买的设备分先后，不可能一次性将所有施工材料购买到位，上诉人提供的证据上面所涉及的设备为后续施工需要的，并不影响工程的进度，同时也不可能造成延误工期。被上诉人未提交新的证据。本院经审查认为，上诉人提交的证据不能达到其证明目的，对其提交的证据不予采信。本院二审审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条第一项规定：开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。本案中，威纳公司与博元公司签订的《电力安装工程施工合同》约定的工期为30个工作日。根据博元公司提交的开工报告和竣工报告，能够认定案涉工程开工日期在2014年5月29日或之后，竣工日期为2014年6月29日之前，故博元公司的施工工期并未超出双方合同约定的30个工作日。威纳公司未提交充分证据证明实际开工日期早于开工报告载明的开工日期，故一审未支持威纳公司违约金的请求并无不当。威纳公司关于开工日期的上诉理由不足，本院不予支持。关于通道协调费的问题，未包含在威纳公司一审起诉违约金的诉讼请求之内，一审未予处理并无不当。综上所述，郑州威纳啤酒有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5350元，由郑州威纳啤酒有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 陈 涛二〇二〇年三月二十八日书记员 柴涵博