湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘04民终169号上诉人（原审原告、反诉被告）：蒋崇球，男，1957年10月24日出生，汉族，农民，户籍所在地：湖南省耒阳市，现住湖南省耒阳市。委托诉讼代理人：李荣杰，湖南天戈律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄琦，湖南天戈律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：蒋从成，男，1967年9月6日出生，汉族，农民，住湖南省耒阳市。委托诉讼代理人：梁武，男，1963年7月25日出生，汉族，住湖南省耒阳市。委托诉讼代理人：郭建国，湖南业达律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：蒋有年，男，1958年12月29日出生，汉族，农民，住湖南省耒阳市。被上诉人（原审被告、反诉原告）：梁金晖，男，1968年11月3日出生，汉族，居民，住湖南省耒阳市。被上诉人（原审被告、反诉原告）：蒋有利，男，1944年6月2日出生，汉族，居民，住湖南省耒阳市。上诉人蒋崇球、蒋从成因与被上诉人蒋有年、梁金晖、蒋有利提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省耒阳市人民法院（2019）湘0481民初1669号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年1月9日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，因没有提出新的事实或理由，经合议庭决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。蒋崇球上诉请求：二审撤销原判第一、二、三项并改判支持其全部诉讼请求，二审撤销原判第四项并改判驳回蒋有年、梁金晖、蒋有利的反诉请求。事实和理由：1、蒋崇球虽分有田地，但长期居住在城镇并从事建筑行业，应当适用城镇标准计算损害赔偿金；2、一审判决对责任划分不当，蒋崇球是与蒋有年、梁金晖、蒋有利形成雇佣关系，且蒋有年、梁金晖、蒋有利作为建设方建设低层住宅未在建设施工现场采取安全防护措施，存在重大过错，应由蒋有年、梁金晖、蒋有利承担赔偿责任，蒋崇球已尽到谨慎注意义务不应当承担责任；3、蒋有年、梁金晖、蒋有利基于侵权事实向蒋崇球支付的医疗费不属于不当得利，不应当返还；4、一审判决对误工费、护理费的计算错误；5、蒋有利及其二子均系耒阳市人民法院工作人员，耒阳市人民法院应当回避并由衡阳市中级人民法院指定管辖。蒋从成上诉请求：请求撤销原判并改判蒋崇球自担30%的损失，蒋有年、梁金晖、蒋有利各承担损失10%，蒋从成承担40%的损失。事实和理由：1、一审认定蒋有年、梁金晖、蒋有利农村自建一层住宅建设施工错误，实际为二层800多平方米的三幢相连的建筑群，不属于农民自建低层住宅；2、本案不应适用《住建部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》，而应适用效力更高的国务院《村庄、集镇规划建设管理条例》；3、蒋从成虽与蒋有年、梁金晖、蒋有利构成建筑承揽合同关系，但蒋有年、梁金晖、蒋有利在明知蒋从成没有按规定办理施工资质审批手续，存在选任过失，又明知蒋崇球无操作吊机资质却未阻止，存在过错，该三人均应承担此次事故的相应责任；4、一审法院应对主动回避；5、蒋从成无施工资质，蒋有年、梁金晖无建房资格，蒋从成与蒋有年、梁金晖、蒋有利之间的口头承揽合同是无效合同；6、蒋崇球虽无操作吊机资质但有过多次操作吊机的经验，明知在发生吊机故障时应当首先关闭开关后再行操作却违规操作，存在重大过失，应当承担30%的责任。蒋有年、梁金晖、蒋有利辩称，一审认定事实清楚，法律关系定性准确，适用证据恰当，责任确定合理，审判程序合法。事实和理由：1蒋崇球长期跟随蒋从成做泥工，期间劳务工资均是由蒋从成支付，二人一直是雇佣关系，一审判决的责任划分和承担合理合法，应予维持；2、蒋崇球操作吊机失误且压吊机脚的重量不足而被吊机缆绳惯力带倒致伤，包工头蒋从成未履行管理责任，一审判决正确，请求依法驳回蒋从成的上诉请求；3、并无证据证实吊机故障；4、蒋崇球是农村户口；5、蒋有年、梁金晖、蒋有利共建房屋是一层四合院形式民房建筑，有合法审批手续才施工的，并非二层以上。蒋崇球向一审法院起诉请求：判令蒋从成、蒋有年、梁金晖、蒋有利赔偿其因受伤遭受的各项损失共计382469.45元。蒋有年、梁金晖、蒋有利向一审法院反诉请求：判令蒋崇球返还为其垫付的130000元及资金占用期间的利息，并赔偿因其强行阻工造成的经济损失10000元。一审法院认定事实：蒋从成系蒋有年、梁金晖、蒋有利农村自建一层住宅建设施工承包人，双方于2018年4月达成口头协议，约定由蒋从成以“包工不包料”承包方式承建至主体工程完工，承包价格为168元/平方。蒋崇球系蒋从成雇请从事泥工的施工人员，工资由蒋从成支付。2018年11月28日下午14时许，蒋崇球根据雇主指示，在一楼楼面从事吊砖作业中，不慎从楼面摔下受伤。当日，蒋崇球即被送往南华大学附属南华住院治疗，2019年1月15日出院，住院天数48天；2019年2月21日再次入院治疗，26日出院，住院天数5天，二次花费住院医疗费用217346.65元、门诊治疗费用15877.69元，共计233224.34元。2019年5月30日，经南华大学司法鉴定中心鉴定：1、蒋崇球“右肘损伤”、“右髋损伤”伤残程度分别评定为九级、十级；2、误工期评定为210日，护理期评定为90日，营养期评定为60日（均含住院期间）。花费司法鉴定费2200元。另查明，蒋崇球受伤后，蒋有年、梁金晖、蒋有利为其垫付医药费用共计130000元，蒋从成为其垫付45000元医药费，后经蒋从成确认，该笔45000元实为借款。一审法院认为：本案争议焦点为：（一）蒋从成与蒋有年、梁金晖、蒋有利对蒋崇球的损害后果是否应当承担赔偿责任及蒋崇球对自身损害后果有无过错，是否应当减轻侵权人赔偿责任。原建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》规定，农民自建低层住宅是指在村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅。本案中，蒋有年、梁金晖、蒋有利的自建一层住宅已经过国家相关部门审批，属于农村自建低层住宅，根据《中华人民共和国建筑法》相关规定，不适用该法。蒋有年、梁金晖、蒋有利将房屋基础建设工程以包工的形式承包给蒋从成，蒋从成在完成后取得约定的报酬，双方的法律关系应属于承揽合同关系；蒋从成雇佣蒋崇球从事泥工工作，并为其发放报酬，双方形成提供劳务和接受劳务的劳务关系。蒋从成作为承揽人及雇主，应当对雇佣活动实行监督管理，且设置必要的安全防范措施并告知其雇员在从事施工作业中应采取的正确方式，现因其疏于监管，导致蒋崇球在吊砖作业中受伤，对此，蒋从成有较大过错，应承担相应的赔偿责任；蒋有年、梁金晖、蒋有利系承揽合同的定做人，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作的过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，蒋有年、梁金晖、蒋有利并不存在上述过失，故对蒋崇球损害后果，不承担损害赔偿责任；蒋崇球作为房屋建设实际施工人，应具备一定的建设施工安全常识，其应当了解和预见到在吊砖作业中，不采取必要的安全防范措施极易发生安全事故，由于其对自身安全未尽到合理注意义务，故对自身的损害后果具有一定过失，应当减轻赔偿义务人的赔偿责任。结合本案实际情况，核定各方当事人责任划分如下：蒋从成承担80%的赔偿责任，蒋崇球自行承担20%。（二）关于蒋崇球各项损失计算的问题。蒋崇球系农村户籍，并分有责任田，虽其经常居住地属于城镇，但所从事的工作仍属于农业范畴，故应按农村居民人均纯收入进行计算。对蒋崇球主张的各项损失，具体确认如下：残疾赔偿金55808元［参照湖南省2018年农村居民人均纯收入14093元/年×18年×（20%+2%）］、医药费233224.34元、误工费19590元（参照2018年湖南省私营单位农、林、牧、渔业年平均工资34049元/年÷365天×210天）、司法鉴定费2200元、护理费9028元（参照2018年湖南省私营单位居民服务业年平均工资36613元/年÷365日×90日）、住院伙食补助费4240元（80元/日×53天）、营养费2700元（30元/天×90天）、交通费虽未提供相关票据，但蒋崇球为治疗伤势必定会产生一定费用，酌定为1000元；对蒋崇球主张的被抚养人生活费，无事实依据，不予认定；对蒋崇球主张的后续拆除内固定费用20000元，司法鉴定机关已作出该项鉴定，加之该笔费用系必然产生的费用，蒋崇球该项主张，于法有据，予以支持；对蒋崇球主张的精神损害抚慰金10000元，根据其损害后果、侵权人承担责任的经济能力等综合考虑，该项主张并无不当，予以支持。上述各项损失费用共计357790元，蒋崇球自行承担20%即71558元；蒋从成承担80%赔偿责任即286232元（已垫付的45000元经本人确认为借款，故不予扣减）。（三）关于蒋有年、梁金晖、蒋有利为蒋崇球垫付的130000元是否应当返还的问题。本案中，由于蒋有年、梁金晖、蒋有利所发包的农村低层自建住宅房对建设资质并无要求，加之承包方蒋从成亦在当地从事建设施工多年，故蒋有年、梁金晖、蒋有利并无选任过失。因他人没有法律根据，取的不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。故对蒋有年、梁金晖、蒋有利该项反诉请求，予以支持；对蒋有年、梁金晖、蒋有利主张要求蒋崇球赔偿因其强行阻工造成的经济损失10000元，不是本案审理范围，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定，判决：一、蒋从成赔偿蒋崇球残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、司法鉴定费、精神损害抚慰金、后续治疗费等共计286232元，限于判决发生法律效力之日起十五日内给付；二、驳回蒋崇球诉讼请求过高部分；三、驳回蒋崇球对蒋有年、梁金晖、蒋有利的诉讼请求；四、蒋崇球于判决发生法律效力之日起十五日内返还蒋有年、梁金晖、蒋有利130000元，并自2019年7月起，按照年利率6%给付资金占用期间的利息至债务清偿之日为止；五、驳回蒋有年、梁金晖、蒋有利其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费（本诉）7037元，减半收取计3518.5元，保全费2432元，合计5950.5元，蒋崇球负担879.5元，蒋从成负担5071元；案件受理费（反诉）3100元，减半收取计1550元，蒋有年、梁金晖、蒋有利负担155元，蒋崇球负担1395元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。蒋崇球提交了二组证据，证据1即耒阳市永济镇丰湖村五组土地流转明细复印件、土地租赁合同复印件、丰湖村村委会说明复印件、蒋崇球身份证复印件；其中土地流转明细复印件“蒋崇球”签名成了“蒋从求”，虽丰湖村村委会说明系误写，但该组证据仅能证明蒋崇球的土地被流转，无法达到证实蒋崇球收入来源于城镇的待证目的，本院不予采纳。证据2即住建部关于发布行业标准《建筑施工高处作业安全技术规范》公告及规范内容证实蒋崇球作业环境与住建部规定不符，但不能达到证实作业环境不符合规定是蒋有年、梁金晖、蒋有利的重大过错的待证目的，本院不予采纳。蒋崇球还申请了证人贺某、蒋某1、蒋某2、蒋某3出庭作证，但蒋崇球当庭表示放弃申请证人蒋某1出庭作证，蒋某3、蒋某2、贺某依次出庭作证，蒋某3作证证明其承包了蒋崇球的责任田，该证词与证据1能够相互佐证，本院予以采信；蒋某2作证证明其与蒋崇球一起为蒋从生做泥工，该证词与一审认定事实一致，本院予以采信；贺某作证证明其与蒋崇球住在步行街的同一个楼，该证词仅系孤证，贺某又无法提供其本人居住在步行街的证据，本院不予采信。蒋从成提交了一份证据3即房屋一层平面施工图，该证据证实涉案房屋一层面积，但无法证实涉案房屋两层的待证目的，本院不予采信。对于一审认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：1、一审判决对蒋崇球的残疾赔偿金、误工费、护理费的计算是否正确？2、一审判决对责任的划分是否正确？3、一审是否存在应当回避而未回避的严重程序问题？一、关于一审判决对蒋崇球的残疾赔偿金、误工费、护理费的计算是否正确的问题。本案中，蒋崇球系农村户口，且在农村有耕地，虽土地流转被租赁，但尚有自留菜地，而其所提供的其居住在城镇的证据存在瑕疵，从所从事的工作属性来看亦属于农民工范畴，一审按照农村居民标准计算其残疾赔偿金并按照农林牧渔业标准计算其误工费与本案事实相符，本院予以确认；一审判决适用私营单位居民服务业年平均工资计算其护理费亦无明显不当，本院予以确认。因此，蒋崇球关于一审判决对其残疾赔偿金、误工费、护理费的计算错误的主张不成立，本院不予支持。二、关于一审判决对责任的划分是否正确的问题。蒋崇球主张其自身不应当承担责任，其与房主蒋有年、梁金晖、蒋有利三人形成雇佣关系，房主三人应对其损失承担赔偿责任，且即使蒋从成与房主三人构成承揽关系，房主自行组织施工却未采取安全防护措施存在重大过错应当承担赔偿责任。蒋从成主张其与房主三人虽系承揽合同关系，但房主三人超规划建房，难度远超农村低层建筑，本案应适用效力更高的国务院颁布的《村庄、集镇规划建设管理条例》第二十三条规定，在村庄、集镇规划区内建筑施工的个体工匠须按有关规定办理施工资质审批手续，而房主三人明知蒋从成没有资质存在选任过失，又未制止无操作资质的蒋崇球操作吊机，房主三人应对蒋崇球承担相应责任。经查，蒋从成与房主蒋有年、梁金晖、蒋有利三人均认可其之间构成承揽关系，蒋从成虽主张口头承揽合同无效但未申请撤销或确认无效，蒋崇球关于其与房主三人形成雇佣关系的主张不成立，本院不予支持。蒋从成主张《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》是住建部的规定，《村庄、集镇规划建设管理条例》是国务院规定，《村庄、集镇规划建设管理条例》效力更高应当适用，该主张于法有据，本院予以支持。《村庄、集镇规划建设管理条例》第二十三条所规定的村庄是指农村村民居住和从事各种生产的聚居点，集镇是指乡、民族乡人民政府所在地和经县级人民政府确认由集市发展而成的作为农村一定区域经济、文化和生活服务中心的非建制镇。根据一审证据，即蒋有年提供的耒阳市永济镇人民政府2018年8月10日颁发的乡村建设规划许可证（乡字2018071514号），“根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条规定，经审核，本建设工程符合城乡规划要求，颁发此证。”而《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条规定的是在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的相关规定以及在乡、村庄规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的相关规定，故涉案建筑位于乡、村庄规划区内，属于《村庄、集镇规划建设管理条例》第二十三条规定的村庄、集镇规划区内建筑，根据该规定，蒋从成关于房主蒋有年、梁金晖、蒋有利三人应承担选任过失责任的主张成立，本院予以支持。本案中，承揽人蒋从成与蒋崇球形成劳务关系，蒋崇球在提供劳务过程中因劳务受到损害，蒋从成作为接受劳务一方，应当设置必要的安全防护措施并对雇员进行必要的安全教育却未尽到该义务，蒋从成存在较大过错，应当承担主要责任；房主蒋有年、梁金晖、蒋有利三人将房屋工程交由无相应资质的蒋从成施工，应当承担相应责任，且蒋崇球是为房主蒋有年、梁金晖、蒋有利三人建设房屋过程中受伤，房主三人作为受益方应当予以适当补偿，作为定作人有权对建设进度进行监督检验，且明知蒋从成未采取安全防护措施却未对蒋从成要加强安全管理予以提示，对蒋崇球的受伤亦存在一定的责任；蒋崇球作为雇员，明知不采取安全防护措施可能发生安全事故，却未能尽到合理的注意义务，对自身损害后果亦存在一定的责任。蒋崇球、蒋从成关于一审判决对责任的划分不当的主张成立，本院予以支持。综合事故原因力并考虑到本案实际情况，本院酌情认定蒋从成承担70%的赔偿责任（即357790元×70%=250453元），蒋有年、梁金晖、蒋有利三人承担20%的赔偿责任（即357790元×20%=71558元），蒋崇球自担10%的责任（即357790元×10%=35779元）为宜。因蒋有年、梁金晖、蒋有利三人已经支付蒋崇球130000元，故蒋崇球尚应返还蒋有年、梁金晖、蒋有利三人58442元（130000元-71558元）。三、关于一审是否存在应当回避而未回避的严重程序问题。经二审询问调查，蒋崇球、蒋从成均认可当事人蒋有利的儿子并非耒阳市人民法院的法官而是书记员，亦认可蒋有利儿子并未参与本案一审合议庭的书记员工作，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条规定的应当自行回避的情形，且当事人在一审阶段亦从未提出过回避申请，因此，一审不存在应当回避而未回避的严重违反法定程序的情形，蒋崇球、蒋从成关于一审程序违法的主张不成立，本院不予支持。综上所述，蒋崇球、蒋从成上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省耒阳市人民法院（2019）湘0481民初1669号民事判决第二项、第三项、第五项；二、变更湖南省耒阳市人民法院（2019）湘0481民初1669号民事判决第一项为：上诉人蒋从成在本判决生效之日起十五日内赔偿上诉人蒋崇球各项损失共计250453元；三、变更湖南省耒阳市人民法院（2019）湘0481民初1669号民事判决第四项为：上诉人蒋崇球在本判决生效之日起十五日内向被上诉人蒋有年、梁金晖、蒋有利返还58442元；四、驳回上诉人蒋崇球的其他诉讼请求；五、驳回被上诉人蒋有年、梁金晖、蒋有利的其他诉讼请求。一审案件受理费（本诉）3518.5元，保全费2432元，案件受理费（反诉）1550元，二审案件受理费7037元，共计14537.5元。由上诉人蒋崇球负担1453.7元，上诉人蒋从成负担10176.3元，被上诉人蒋有年、梁金晖、蒋有利负担2907.5元。（当事人缴纳的诉讼费在执行中清偿，上诉人蒋崇球二审多缴纳的诉讼费5865元予以退还，上诉人蒋从成二审多缴纳的诉讼费1172元予以退还）本判决为终审判决。审 判 长 罗润成审 判 员 王若中审 判 员 滕小松二〇二〇年三月二十七日法官助理 邓 雍书 记 员 张 蕾