山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终3376号上诉人（原审原告）：李德地，男，1978年11月27日出生，汉族，户籍地山东省单县，现住山东省荣成市。委托诉讼代理人：连业明，山东剑琴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：荣成市成山镇李卫装饰材料店，住所地荣成市成山镇成山三村。经营者：李卫，男，1978年4月28日出生，汉族，住山东省荣成市。委托诉讼代理人：刘昌忠，山东时中律师事务所律师。委托诉讼代理人：范振男，山东时中律师事务所律师。上诉人李德地因与被上诉人荣成市成山镇李卫装饰材料店（以下简称李卫材料店）健康权、身体权纠纷一案，不服荣成市人民法院(2018)鲁1082民初6045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李德地上诉请求：撤销一审判决，依法改判李卫材料店赔偿李德地371024.55元的80%，计296819.64元。事实与理由：李德地不是包工包料，所有装修的料均是李卫材料店提供，即包工不包料。一审法院调查事实不清，依据法律错误，双方当事人之间理应属于雇佣关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。请求法院根据事实和有关法律，依法撤销一审判决，予以改判。李卫材料店辩称，根据合同法第255条、第256条之规定，在承揽合同中，材料既可以由承揽人提供，也可以由定作人提供，是否包工包料，不是承揽关系是否成立的要件。承揽法律关系的特征是承揽人向定做人交付工作成果，定作人支付报酬，根据一审已经查明的事实，李德地自带工具，自行组织徐某等人共同承揽业主周明的室内木工装修。因此，双方当事人之间并非雇佣关系，李德地要求李卫材料店承担赔偿责任没有事实与法律依据，请求法院依法驳回李德地的上诉。李德地向一审法院起诉请求：1.判令李卫材料店赔偿医疗费157471.03元、后续治疗费8000元、住院伙食补助费6600元、残疾赔偿金103009.20元、鉴定费2860元、误工费18144元、护理费18144元、被抚养人生活费53296.32元、交通费500元、精神损害抚慰金3000元，共计371024.55元；2.本案诉讼费由李卫材料店负担。一审法院认定事实：李卫材料店系个体工商户，经营者李卫，经营范围零售装饰材料。2017年10月9日，李德地和徐某等人在荣成市成山镇为业主周明的楼房进行木工装修，李德地不慎从二楼掉下摔伤，后被送到荣成市人民医院住院治疗，花销医疗费157471.03元。当事人因赔偿事宜协商未果，诉至一审法院。一审第一次庭审后，李德地以雇主系李卫材料店为由，申请撤回对周明的起诉。诉讼中，李卫材料店为证明涉案装修工程不是其承包的，也未雇佣李德地从事木工工作的事实，申请证人王某、徐某、李某出庭作证。王某出庭作证称，周明门市房的装修图纸是他设计的，后来周明说找李卫装修，让他过去商量装修的事。在周明的饭店，当时他和李卫、周明及周明的父亲在场，周明的父亲说与李卫有亲戚关系，让李卫帮忙装修，问李卫装修大约多少钱，李卫说图纸看了，连工带料大约十一、二万元，周明的父亲说先这么说着，以后再具体谈。徐某出庭作证称，他和李德地都是木工，经常在一起干活，他不认识房东。李德地找他到成山合伙干装修，工钱为3.2万元至3.5万元，工钱和李德地平分。第一天他们将工具送到现场，第二天干活时李德地在二楼天井掉下摔伤。李德地摔伤后，木工活就停了。他去算工钱，当时李卫和房东在场，房东给了他1500元。后来李卫打电话让他去谈装修的事，当时房东在场，李卫说给他35000元继续装修，当晚房东又说不用他装修了。李某出庭作证称，徐某说工友从工地上摔伤，活没法干了，让他帮忙到荣成拉电锯、气泵等工具，他看见一个妇女给徐某钱，后听徐某说给钱的人是房东。经质证，李德地认为证人与李卫有利害关系，且后期徐某与李卫、房东谈论装修的事与本案无关。李卫材料店称周明的父亲有意向将涉案工程包给李卫施工，但李卫未同意，李卫的报价只是基于亲戚关系提供的参考预估价格，如果是大包的话，双方应就价格确定一个定数，而不是一个概数，证人可以证实涉案装修工程由李卫材料店介绍李德地和徐某共同承揽，工具自带，工钱也由房东结算。庭审中，李德地称，他是个木工，李卫找他到成山去给一楼房进行装修，他不认识房东，也没有见过房东，人工费和李卫商定38000元。他找徐某去干木工活，徐某领了两个工人，他领了一个工人，装修工具都是他和徐某带的，装修材料是李卫提供的。他摔伤后，房东给了他3万元，李卫给了他12000元。李卫材料店称，周明有一处饭店需要装修找到李卫材料店，为了销售装修材料他为周明介绍装修工人李德地，李德地当时报价35000元，他让李德地干，并将价格告知了周明。他联系李德地并领着到周明的楼房处送装修工具。后来听说李德地干活时从二楼天井掉下摔伤。当天他到医院，李德地家属身上只有400元，本着早点救人的原则，他给李德地家属2000元交住院费，后来李德地又向他借了10000元，并写了借条。业主周明称，他在成山购买了2层门市房准备开饭店用，当时和李卫商量装修大包，价格是11万到12万，包括所有的材料及人工费。商量好后，李卫开始送材料，工人他不认识，工人什么时间开始干活及工钱他都不清楚。后来听说有个工人干活时摔伤了，他借给李德地30000元。李德地摔伤后，工地就停工了，后他又找别人进行装修。一审法院认为，本案争议的焦点问题是李德地与李卫材料店之间的关系及法律责任如何承担的问题。雇佣关系是指受雇人向雇主提供劳务，雇主支付相应报酬所形成的权利义务关系。承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成一定的工作，交付工作成果，定作人接受工作成果并给付报酬所形成的权利义务关系。前者存在一定的人身依附性，受雇人工作时间、地点、进程的安排受到雇主的支配，而承揽人对工作如何安排有自主决定权，仅需按约定交付工作成果即可。本案中，根据双方当事人陈述及证人证言，可以证实李卫材料店将涉案装修木工活交由李德地制作，人工费商定35000元，装修工具、人员等均由李德地自行安排决定，李德地需要交付工作成果才能得到报酬，李德地与李卫材料店之间不具备雇佣关系的特征。退一步讲，即使业主周明将涉案房屋装修大包给李卫材料店负责施工，李德地与李卫材料店之间形成承揽关系，而非雇佣关系。李德地关于其与李卫材料店之间构成雇佣关系的主张，与本案查明的事实不符，不予支持。李德地要求李卫材料店赔偿各项损失，证据不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决：驳回李德地要求荣成市成山镇李卫装饰材料店承担赔偿责任的诉讼请求。案件受理费6865元，由李德地负担。本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。本院二审查明，李德地因本次受伤共计住院66天，花费医疗费154647.03元，花费门诊费用2824元，共计157471.03元。李德地诉前委托威海威明司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见为：李德地行开颅术构成十级伤残，其右肩部损伤构成十级伤残，肋骨骨折构成十级伤残；李德地外伤后第一次住院期间需2人陪护，第一次出院后需1人陪护3个月，其误工期间为6个月；李德地外伤后，其后续治疗费用约需8000元，或以实际发生费用为准。李德地为此支出鉴定费2860元。李德地与妻子共生育三个子女，分别为李雪（2003年4月26日出生）、李欣悦（2011年2月20日出生）、李仁杰（2012年9月3日出生）。李德地兄弟姊妹四人，其父出生于1943年4月28日，其母出生于1944年10月3日。本院二审对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是李德地与李卫材料店之间的法律关系，以及李卫材料店对李德地的损失应否承担赔偿责任。关于李德地与李卫材料店之间的法律关系。李德地主张其与李卫材料店存在雇佣关系，李卫材料店则主张二者之间不存在雇佣关系或承揽关系。雇佣关系是指雇员在雇主的授权、指示、指挥、监督和管理下,从事雇佣活动,由雇主支付报酬，双方之间存在控制、支配和从属关系；承揽关系系承揽人以自己的工具或专业技能按约向定作人交付特定的物化成果即定作物，期间承揽人的工作不受定作人的管理和支配,具有独立性。本案中，根据双方当事人陈述及证人证言，一审法院认定李卫材料店将涉案装修木工活交由李德地制作，人工费商定35000元，装修工具、人员等均由李德地自行安排决定，李德地需要交付工作成果才能得到报酬，李德地与李卫材料店之间不符合雇佣关系的特征，具有事实及法律依据，本院予以确认。李德地与李卫材料店之间更符合承揽关系的法律特征，应为承揽关系。关于李卫材料店对李德地的损失应否承担赔偿责任。《家庭居室装饰装修管理试行办法》第六条第二款规定，“对于承接家庭居室装饰装修工程的个体装饰装修从业者，应当持所在地乡镇以上人民政府有关主管部门出具的务工证明、本人身份证、暂时居住证，向工程所在地的建设行政主管部门或者指定的机构登记备案，实行‘登记注册、持证上岗’的制度。具体办法由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门制订。”第七条规定，“凡没有《建筑业企业资质证书》或者建设行政主管部门发放的个体装饰装修从业者上岗证书的单位和个人，不得承接家庭居室装饰装修工程。”《住宅室内装饰装修管理办法》第四十四条规定，“工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下，可以不申请办理施工许可证的非住宅装饰装修活动参照本办法执行。”根据上述规定，本案房屋装修应当选任具备相应资质或上岗证书的单位或个人进行装修，李卫材料店选任的承揽人李德地不属于具有个体装饰装修上岗证书的个人，李卫材料店存在选任过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，应当承担相应的赔偿责任。综合双方过错程度，以李卫材料店承担20%的赔偿责任为宜。关于李德地的合理损失。李德地依据威海威明司法鉴定所出具的鉴定意见主张相关损失，李卫材料店对上述鉴定意见虽不予认可，但并未提供证据证实该鉴定机构或者鉴定人员存在不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等方面的证据，亦未申请重新鉴定，故该鉴定机构的鉴定意见本院予以采信，该鉴定费用属于李德地的合理损失。李德地因此次受伤住院治疗，共计花费医疗费、门诊费157471.03元，应予支持；对于后续治疗费8000元，本院亦予以支持。李德地从事木工行业，其主张误工费根据上年度城镇居民家庭人均可支配收入36789元计算为18144元（180天×36789元/年÷365），应予支持；护理费是指亲朋参与护理减少的收入或者聘请护工实际支出的费用，参照上年度城镇居民家庭人均可支配收入36789元，根据护理天数，计算为18144元（45天×2人×36789元/年÷365天），应予支持，关于交通费，李德地主张500元，并不过高，应予支持；住院伙食补助费参照国家机关一般工作人员出差补助100元/天计算为6600元（100元/天×66天）。残疾赔偿金应按上年度城镇居民家庭人均可支配收入36789元计算，为103009.20元；被扶养人生活费，李德地致残时，其父母与三个子女均符合被扶养人条件，李德地主张按照上年度农村居民人均消费支出23072元计算，主张53296.32元，不超出法律规定，应予支持；李德地因此次受伤致三处伤残，必然要遭受一定的精神损害，对其主张赔偿精神损害抚慰金3000元予以支持。综上，李德地的合理损失为371024.55元，由李卫材料店负担20%为74204.91元。综上所述，李德地的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审法院对责任认定不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销山东省荣成市人民法院（2018）鲁1082民初6045号民事判决；二、荣成市成山镇李卫装饰材料店于本判决生效之日起十日内支付李德地医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费共计74204.91元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6865元，由李德地负担5492元，由荣成市成山镇李卫装饰材料店负担1373元；二审案件受理费5752.29元，由李德地负担4314.22元，由荣成市成山镇李卫装饰材料店负担1438.07元。本判决为终审判决。审判长 乔 卉审判员 张燕妮审判员 王 慧二〇二〇年三月十八日书记员 刘莎莎