河北省张家口市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）冀07刑终32号原公诉机关河北省怀来县人民检察院。上诉人（原审被告人）张有庆，男，1964年7月10日出生于河北省赤城县，汉族，初中文化，中共党员，原系赤城县忠信矿业有限责任公司董事长、法定代表人，住河北省赤城县。2018年2月23日因涉嫌犯挪用资金罪被怀来县公安局刑事拘留。同年3月9日被逮捕。现羁押于怀来县看守所。辩护人冯正禄，河北环舟律师事务所律师。河北省怀来县人民法院审理怀来县人民检察院指控原审被告人张有庆犯职务侵占罪一案，于2018年12月28日作出(2018)冀0730刑初122号刑事判决，以被告人张有庆犯职务侵占罪判处有期徒刑十三年四个月。原公诉机关怀来县人民检察院以一审程序违法为由提出抗诉，原审被告人张有庆以一审程序违法、认定事实错误为由提出上诉。本院于2019年5月10日公开开庭审理了该案并于同年5月22日作出（2019）冀07刑终76号刑事裁定，以部分事实不清、证据不足、审判程序违法为由裁定撤销原判，发回重审。怀来县人民法院经重审后于2019年11月22日作出（2019）冀0730刑初82号刑事判决。原审被告人张有庆仍不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅本案卷宗材料、上诉人的上诉状，依法讯问了上诉人，听取了辩护人意见，认为本案基本事实清楚，且已就主要争议问题通过原二审开庭审理听取了张家口市人民检察院的意见，决定不再开庭审理。现已审理终结。原判决认定，被告人张有庆在任赤城县忠信矿业有限责任公司（以下简称：忠信公司）董事长、法定代表人期间，利用职务之便，以忠信公司的名义向赤城县农村信用联社股份有限公司（以下简称：赤城信用联社）营业部借款1000万元，向赤城信用联社龙门所信用社借款500万元。上述两笔借款于2010年3月31日发放至忠信公司的公户账户（48×××63）。同日，被告人张有庆将上述两笔借款共计1500万元从忠信公司公户账户转至其个人账户（48×××62）。2010年4月24日，被告人张有庆将借款中的700万元归还赤城信用联社营业部，其余800万元借款被其使用，其中的331万元用于偿还其个人在忠信公司的债务，部分用于偿还其个人其他债务，部分用于偿还上述两笔贷款的利息及其个人名下的贷款利息，部分用于个人生活消费。2010年5月20日，被告人张有庆再次以忠信公司名义，从赤城信用联社龙门所信用社借款800万元，用于借新还旧，归还了2010年3月31日的赤城信用联社营业部的借款本金300万元，归还赤城信用联社龙门所信用社的借款本金500万元。2012年7月30日，被告人张有庆又以忠信公司名义从赤城信用联社龙门所信用社借款790万元，签订了企业借款合同及抵押合同，借款用途为借新还旧，归还了2010年5月20日的借款。该笔借款于2015年7月29日到期，赤城信用联社未收到还款，遂将忠信公司起诉至赤城县人民法院，要求忠信公司偿还借款本金790万元及相应利息。赤城县人民法院于2017年7月6日作出（2017）冀0732民初351号民事判决书，判决忠信公司归还赤城信用联社790万元借款本金及利息。忠信公司股东得知上述情况后，认为张有庆的行为严重侵害了公司利益及股东利益，遂向赤城县公安局报案，2017年9月4日，忠信公司股东向张家口市公安局写信访材料，要求张家口市公安局责令赤城县公安局对张有庆职务侵占的行为是否予以立案给予明确书面答复。2017年12月20日，张家口市公安局以张公（法）指管字［2017］0014号指定管辖决定书决定将本案指定怀来县公安局管辖。认定上述事实的证据：1.受理案件登记表、张家口市公安局指定管辖决定书、张家口市人民检察院关于张有庆职务侵占案指定管辖的批复，指定管辖决定书：证实本案系张家口市公安局于2017年12月20日，以张公（法）指管字［2017］0014号指定管辖决定书决定将本案指定怀来县公安局管辖。张家口市人民检察院决定将本案交由怀来县人民检察院审查起诉。张家口市中级人民法院于2018年11月27日指定怀来县法院审理；2.到案经过：证实2018年2月22日，怀来县公安局通知张有庆次日到怀来县公安局接受讯问，并于2018年2月23日依法将其传唤到案；3.接受证据材料清单、授权委托书：证实2018年1月12日，忠信公司股东任某2、闫某1、孙某1、郑某、李某1、张某、赵某、任某1，授权梁某办理一切与张有庆以公司名义贷款私用事宜有关事务；4.河北省赤城县人民法院（2017）冀0732民初351号民事判决书复印件：证实2010年5月20日忠信公司从赤城信用联社龙门所信用社借款800万元，借款于2012年5月20日到期，借款到期后，2012年7月30日，忠信公司又向赤城信用联社龙门所信用社借款790万元，借款用途为借新还旧，双方签订了企业借款合同及抵押合同，但未办理抵押物登记，借款于2015年7月29日到期，到期后，赤城信用联社未收到还款，遂将赤城忠信公司起诉至赤城县人民法院，要求忠信公司偿还借款本金790万元及相应利息。忠信公司辩称该借款是张有庆伪造贷款手续骗取的已据为己有。赤城县人民法院认为张有庆系忠信公司法定代表人，其与赤城信用联社龙门所信用社签订借款合同并在合同上加盖公章，系职务行为，于2017年7月6日作出民事判决，判决忠信公司归还赤城信用联社790万元借款本金及利息；5.股东会议记录：证实2017年9月23日，忠信公司召开股东会，参会的股东有8人：任某2、李某1、赵某、闫某1、孙某1、张某、郑某、任某1；缺席2人：张有庆、程某。会议主要内容是关于2010年5月20日，张有庆用公司流动资产做抵押，在赤城信用联社龙门所信用社贷款800万元，经公司账户后转入其个人账户个人私用的事情，参会股东有知情及同意其个人使用款项的，在会议记录上签名捺印。参会的8名股东均声明不知情，更谈不上同意张有庆私用；6.忠信公司出具的证明、怀来县公安局向赤城县行政审批局出具的调取证据通知书、调取证据清单、忠信公司首次董事会决议、公司章程、赤城信用联社龙门所信用社出具的关于忠信公司资料情况说明：证实自2008年12月31日始，张有庆任某3公司的董事长、法定代表人，任某2是总经理；公司股东有任某2、张有庆、闫某1、程某、李某1、孙某1、任某1、郑某、张某、赵某；忠信公司于2010年3月26日办理贷款开户，于2011年3月20日销户，账户为48×××63；7.调取证据通知书、调取证据清单、河北省农村信用社借款借据、协助查询财产通知书、复式记账凭证、明细账查询：证实忠信公司于2010年3月31日在赤城信用联社营业部借款1000万元；于2010年3月26日在赤城信用联社龙门所信用社借款500万元。上述两笔借款于2010年3月31日发放至忠信公司公户账户（48×××63），同日该账户向张有庆个人账户（48×××62）转入1500万元；8.协助查询通知书、明细账查询、复式记账凭证、贷款本金、利息收回凭证、河北省农村信用社借款借据、借款合同、抵押合同、贷款材料、赤城信用联社龙门所信用社出具的证明，赤城信用联社客户经理部出具的证明：证实2010年4月24日，张有庆个人账户（48×××62）归还赤城信用联社营业部借款本金700万元。2010年5月20日忠信公司在赤城信用联社龙门所信用社采用抵押贷款的方式借款800万元，用于借新还旧，同日赤城信用联社龙门所信用社向忠信公司公户账户（48×××63）发放贷款800万元，同日该账户向张有庆个人账户（48×××62）转入800万元。同日，该张有庆个人账户归还赤城信用联社营业部借款本金300万元，归还赤城信用联社龙门所信用社借款本金500万元；9.调取证据通知书、调取证据清单、河北省农村信用社借款借据、企业借款合同、抵押合同、贷款材料：证实2012年7月30日忠信公司在赤城信用联社龙门所信用社采用抵押贷款的方式借款790万元，用于借新还旧，借款到期日2015年7月29日；10.接收证据材料清单、中国农业银行客户资料登记表、闫某1身份证复印件、电汇凭证、中国农业银行个人结算业务申请书、取款凭条、忠信公司收条、中国人民银行支付系统专用凭证、赤城龙宇矿业发展有限公司付款单、个人账户信息查询结果表、账户账务明细、忠信公司账目、忠信公司记账凭证：证实2010年4月12日张有庆用其个人账户向某胜义账户汇款331.1272万元，2010年9月20日闫某1账户向忠信公司转账331万元（标注为借款）；11.河北省农村信用社储蓄取款凭条、河北省农村信用社储蓄存款凭条：证实张有庆个人账户（48×××62）给朱某、肖某2、田某1、李某2等人转账的情况；12.证人梁某的证言：证实其是忠信公司的隐名股东。公司章程里的股东是十个人，分别是张有庆、任某2、闫某1、孙某1、郑某、李某1、张某、赵某、任某1、程某。公司的董事长及法定代表人是张有庆，总经理是任某2。其代表除张有庆、程某以外的体现在公司章程里的8个股东，来怀来县公安局反映张有庆以公司名义从信用社贷款790万元，所贷款项未用于公司，而是个人使用的事，张有庆的行为涉嫌职务侵占。这件事，公司股东是在2017年7月份，赤城信用联社将公司起诉到法院的时候才知道，法院判决忠信公司偿还借款本金及利息。股东一致认为张有庆的行为损害了股东的利益。其曾于2017年9月份代表公司股东向赤城县公安局报案，该局以张有庆没有以非法占有为目的，不予立案，后经复议维持了不予立案的决定。公司股东信访至张家口市公安局，张家口市公安局指定怀来县公安局管辖此案。希望怀来县公安局能排除外来因素干扰，为股东挽回经济损失并将张有庆绳之以法。其表示其反映的是张有庆，所以代表不了张有庆。程某和张有庆是一伙儿，其也代表不了程某；13.证人闫某1的证言：证实其是忠信公司的股东。公司的董事长及法定代表人是张有庆，总经理是任某2。公司的入股资金及财务的管理是张有庆负责，后来公司有了会计，张有庆将公司的财物移交给会计的时候，股东前期入股公司的资金亏损了400万元，经过对账，这笔钱被张有庆给花了，具体金额是402万元，股东会确定这笔资金算张有庆欠公司的，决定减少张有庆原始股100万元，张有庆再给公司交回302万元现金，后来张有庆归还了这笔钱。大约在2016年10月或者11月份的时候，任某2给其打电话，说他发现忠信公司在赤城信用联社有790万元的贷款，是张有庆以公司名义贷的，问其是否知道此事，其说不知道。之后公司决定向赤城县公安局举报张有庆以公司名义贷款的事。大约在2017年7月份，赤城信用联社将忠信公司起诉至赤城县人民法院。其后来看到法院的判决书写明2010年5月20日，忠信公司从赤城信用联社龙门所信用社抵押贷款800万元，贷款到期后，2012年7月30日，忠信公司又从赤城信用联社龙门所信用社贷款790万元，用于偿还2010年5月20日的贷款，法院判决忠信公司偿还赤城信用联社贷款本金790万元及利息。法院判决以后，任某2组织召开了股东会，在会上通报张有庆以公司名义贷款，贷款未用于公司，用于个人支出。张有庆用忠信公司名义贷款，公司未召开过股东会，也没有人和其说过张有庆要以公司名义贷款及贷款用途。龙门所信用社出具的贷款资料上其的名字均不是其本人所签。其未在赤城农行龙关分理处办理过卡号为50×××12的银行卡，不知道张有庆曾向这个卡转过331万元，其没有借给忠信公司钱，也没有往回领钱。331万元应该是张有庆还公司的欠款，里面含着利息。2010年3月31日，忠信公司从赤城信用联社营业部贷款1000万元，从赤城信用联社龙门所信用社贷款500万元的事，其不清楚；14.证人李某1的证言：证实其是忠信公司的股东，财务经理。公司的董事长及法定代表人是张有庆，总经理是任某2。公司的入股资金及财务的管理是张有庆，后来公司设立，来了会计，张有庆将公司的财务移交给会计。其正式接手忠信公司财务是2010年10月初，但是从2010年7月开始，其经常去忠信公司指导财务部门的工作，并没有实际参与。其不清楚2010年9月20日，闫某1农业银行账户向忠信公司转账331万元的事，账目应该是当时的会计谢某记录的。如果按账目上的记录，这笔钱应该是忠信公司借闫某1的钱，后期忠信公司又以现金的方式还给了闫某1。大约在2016年11月份的时候，任某2给其打电话问其张有庆以公司的名义从赤城信用联社借款790万元的事，其是否知道，其说不知道。任某2说其到联社办业务发现了这笔贷款，说“咱们都不清楚张有庆拿公司的名义贷款，咱们向赤城县公安局举报这件事吧”，其也同意举报，以维护合法权益。大约在2017年7月份的时候，赤城县人民法院开庭审理贷款这件事，忠信公司败诉。之后任某2组织召开一次股东会，在会上他跟股东说张有庆用公司名义贷款，贷的款没有用于公司，现在忠信公司欠信用社本金790万元，利息大约400万元，这笔贷款的本息要由公司偿还。其未给张有庆修改过财务报表，龙门所信用社提供的忠信公司2009年12月31日损益表、2009年12月31日资产负债表，不是其提供给张有庆的，2012年6、7月会计报表是其给张有庆的，因为公司有规定，每个月的公司财务报表要给董事长和总经理每人一份，至于他们拿上做什么，其就不清楚了。张有庆未和其说过要用公司的财务报表去贷款的事。张有庆用忠信公司名义贷款，公司未召开过股东会，也没有人和其说过张有庆要以公司名义贷款及贷款用途。龙门所信用社提供的贷款资料上的其的签名均不是其亲笔所签。2010年3月31日，忠信公司从赤城信用联社营业部贷款1000万元，从赤城信用联社龙门所信用社贷款500万元的事，其不清楚，忠信公司的账目上没有记载，公司未偿还过本金及利息；15.证人任某1的证言：证实其是忠信矿业的股东，公司成立的时候，张有庆被选为公司的法人代表、董事长，任某2任公司总经理。公司的入股资金及财务的管理是张有庆负责，后来公司有了会计以后，张有庆将公司的财物移交给会计的时候，发现股东前期入股公司的资金亏损了400万元，经过对账，这笔钱被张有庆给花了，张有庆认可这个事。关于这个事公司开过股东会，具体金额是402万元，处理情况是减少张有庆原始股100万元，张有庆再给公司归还资金302万元。这笔钱张有庆后来归还了，怎么归还的，其不清楚。大约2016年10月或者11月份的时候，任某2给其打电话，说忠信公司在赤城信用联社有790万元的贷款，联社的工作人员说这笔贷款是张有庆以公司名义贷的，问其是否知道此事，其说不知道。公司的其他股东也不清楚公司贷款的事。2017年7月份的时候，关于这笔贷款联社把忠信公司起诉了，公司败诉了。赤城法院的判决书上写的忠信公司偿还信用社贷款本金790万元及利息，利息大约400万元。法院判决以后，任某2召开股东会，在会上说张有庆以公司名义贷款800万元，贷款未用于公司，而是用于个人支出了，张有庆在法庭上也承认钱被个人使用了。忠信公司2010年在赤城信用联社营业部贷款1000万元，在赤城信用联社龙门所信用社贷款500万元的事，其不知情。张有庆用忠信公司名义贷款，公司未召开过股东会，也没有人和其说过张有庆要以公司名义贷款及贷款用途。赤城龙门所信用社提供的贷款资料上其的签名均不是其亲笔所签。闫某1向忠信公司账户转入331万元的事，其不清楚原因；16.证人张某的证言：证实其是忠信矿业的股东。公司的董事长及法定代表人是张有庆，总经理是任某2。公司的入股资金及财务的管理是张有庆负责，后来公司有了会计以后，张有庆将公司的财物移交给会计的时候，股东前期入股公司的资金亏损了400万元，经过对账，这笔钱被张有庆给花了，张有庆认可这个事。大约2016年10月或者11月份的时候，任某2给其打电话，说他发现张有庆以公司名义在赤城信用联社贷款790万元，问其是否知道此事，其说不知道。在2017年7月份的时候，关于这笔贷款联社把忠信公司起诉了，公司败诉了。赤城法院判决忠信公司偿还信用社贷款本金790万元及利息，利息大约400万元。法院判决以后，任某2召开股东会，在会上说张有庆以公司名义贷款800万元，贷款未用于公司，而是用于个人支出了，张有庆在法庭上也承认钱被个人使用了。其不知道忠信公司2010年在赤城信用联社营业部贷款1000万元，在赤城信用联社龙门所信用社贷款500万元的事。张有庆用忠信公司名义贷款，公司未召开过股东会，也没有人和其说过张有庆要以公司名义贷款及贷款用途。龙门所信用社提供的贷款资料上的其的签名均不是其亲笔所签。张有庆欠公司400万元资金的事，公司开过股东会，具体金额是欠402万元，处理情况是减少张有庆原始股本金100万元，再给公司归还302万元。闫某1向忠信公司公户转款的331万元，其根据金额分析应该是张有庆归还公司的欠款，里面应该包含利息，资金来源其不清楚；17.证人赵某的证言：证实其是忠信矿业的股东。公司的董事长及法定代表人是张有庆，总经理是任某2。公司的入股资金及财务的管理是张有庆负责，后来公司有了会计以后，张有庆将公司的财物移交给会计的时候，股东前期入股公司的资金亏损了400万元，经过对账，这笔钱被张有庆给花了，张有庆认可这个事。大约在2016年10月或者11月份的时候，任某2给其打电话，说他发现张有庆以公司名义在赤城信用联社贷款790万元，问其是否知道此事，其说不知道。后忠信公司决定向赤城县公安局举报张有庆以公司名义贷款的事。大约在2017年7月份的时候，赤城县信用联社将忠信公司起诉至赤城县人民法院。法院宣判以后，梁某从百度上搜索了庭审公开直播网，看了庭审视频，大概是2010年5月20日，张有庆以公司名义从赤城信用联社龙门所信用社贷款800万元，贷款期限二年，贷款到期以后，张有庆于2012年7月30日，又以忠信公司的名义从该信用社贷款790万元，用于贷新还旧。该笔贷款法院判决由忠信公司偿还。法庭审理过程中宣读了对张有庆做的笔录，他明确承认他以公司名义贷款800万元未用于公司，而是用于个人支出。其不知道忠信公司2010年在赤城信用联社营业部贷款1000万元，在赤城信用联社龙门所信用社贷款500万元的事。张有庆用忠信公司名义贷款，公司未召开过股东会，也没有人和其说过张有庆要以公司名义贷款及贷款用途。赤城龙门所信用社提供的贷款资料上的其的签名均不是其亲笔所签。张有庆欠公司400万元的事，公司开过股东会，具体金额是欠402万元，闫某1向忠信公司公户转款的331万元，其不清楚是什么钱，其只知道张有庆还给忠信公司300多万元；18.证人郑某的证言：证实其是忠信矿业的股东，张有庆是公司的法人代表，总经理是任某2。2016年10月份的时候，公司总经理任某2去信用联社办业务的时候，发现公司在联社有一笔790万的贷款，任某2给其打电话，问其是否知道此事，其说不知道。任某2也打电话问了其他股东，其他股东也不清楚公司有贷款的事，决定向赤城县公安局举报该情况。大约在2017年7月份的时候，赤城县信用联社因为这笔贷款将忠信公司起诉至赤城县人民法院。法院判决信用联社胜诉，由忠信公司偿还这笔贷款本金及利息。公司的律师参加了庭审，说是张有庆私自以公司的名义贷的款，是2010年5月20日从龙门所信用社借款800万元，借款到期后于2012年贷款790万元用于借新还旧。所贷的款没有用于公司，而是用于个人。其不知道忠信公司2010年在赤城信用联社营业部贷款1000万元，在赤城信用联社龙门所信用社贷款500万元的事。张有庆用忠信公司名义贷款，公司未召开过股东会，也没有人和其说过张有庆要以公司名义贷款及贷款用途。赤城信用联社龙门所信用社提供的贷款资料上其的签名均不是其亲笔签名。张有庆欠公司400万元的事，公司开过股东会，具体金额是欠402万元，处理情况是减少张有庆股本金100万元，张有庆再给公司归还资金302万元，张有庆认可。这笔欠款应该是还了，怎么还的，其不清楚。闫某1向忠信公司公户转款的331万元的事，其不清楚原因，闫某1没有欠公司资金；19.证人孙某1的证言：证实其是忠信矿业的股东。公司的董事长及法定代表人是张有庆，总经理是任某2。公司的入股资金及财务的管理是张有庆负责，后来公司有了会计以后，张有庆将公司的财物移交给会计的时候，股东前期入股公司的资金亏损了400万元，经过对账，这笔钱被张有庆给花了。后经过股东会研究，减少张有庆股本金100万元，其余300万元，算张有庆欠公司的资金。张有庆认可这个事。2016年年底的时候，任某2给其打电话，说他去信用社查了，公司有800万元贷款，问其及其他股东是否知道此事，其说其不清楚，其他股东也说不知道。后来股东决定去赤城县公安局反映这个情况，在反映未果的情况下，又信访至张家口市公安局。这笔贷款是张有庆以公司名义贷的。张有庆用忠信公司名义贷款，未召开过股东会，也没有人和其说过张有庆要以公司名义贷款及贷款用途。法院宣判后，任某2召开股东会，在会上说张有庆以公司名义贷款800万元，贷款未用于公司，而是用于个人支出了，张有庆在法庭上也承认钱被个人使用了。赤城龙门所信用社提供的贷款资料上的其的签名均不是其亲笔签名。其不知道忠信公司2010年在赤城信用联社营业部贷款1000万元，在赤城信用联社龙门所信用社贷款500万元的事。闫某1向忠信公司公户转款的331万元，其不清楚是什么钱，其只知道闫某1是大股东，不可能欠公司资金；20.证人任某2的证言：证实其是忠信公司的股东，总经理，张有庆是公司的法人代表、董事长。公司的入股资金及财务的管理是张有庆负责，后来公司设立了专门会计以后，张有庆将公司的财物移交给会计的时候，股东前期入股公司的资金亏损了大约400万元，经过对账，这笔钱被张有庆给花了。后这笔资金就算张有庆欠公司的资金，张有庆也认可这件事。具体金额是402万元，经股东研究，减少张有庆股本金100万元，算其欠公司300多万元资金。同时公司的财物就不让张有庆管理了。张有庆欠公司的钱已经还了。2016年10月的时候，其以怀来国新大酒店有限责任公司的名义，向怀来县信用联社申请贷款的时候，联社的人说让其将赤城联社以忠信公司名义贷款的利息先还上，其才知道公司在赤城信用联社有790万元的贷款。其打电话问公司的股东们，谁也不知道这个事。之后，股东决定起诉张有庆，以维护合法权益，并且向赤城县公安局邮寄了举报张有庆的信访材料。2017年7月份，赤城信用联社将忠信公司起诉至赤城县人民法院。判决书写明，2010年5月20日，忠信公司从赤城龙门所信用社抵押贷款800万元，贷款期限二年，2012年7月30日，公司又从龙门所信用社贷款790万元，用于偿还2010年5月20日的欠款。现在忠信公司欠信用社贷款本金790万元，利息大约300万元。2010年公司从信用社贷款，公司的股东都不知道。其不知道张有庆于2010年3月31日以忠信公司的名义向赤城信用联社贷款1500万的事，张有庆是公司的法定代表人，他以公司名义去贷款，用不着其帮助，其代表不了全体股东。张有庆贷款，其没有让李某1修改过财物报表，没有给信用社主任奚某打过电话，没有不让公司其他股东知道让李某1专门开临时账户。张有庆没有和其说过用公司名义贷款及贷款用途，股东都不知道也没开股东会研究。现在张有庆没有还款能力，而其有一定的经济能力，所以想诬陷其，说其知道，想把其和他拴在一起，由其出钱偿还。其是经常和田某2、闫某3、张有庆在一起打麻将，但是没有当着他们三人的面和程某说过张有庆以公司名义贷款的事，张有庆用公司名义贷款的事，其事先绝对不知道。张有庆、程某、闫某3、田某2都跟公司借了钱，公司没有流动资金，其代表公司和他们要，他们提出许多无理的要求，还联合起来告其。张有庆提供的电话录音是其和张有庆通话的录音，其不知道贷款的事，其在电话里说当初帮他，是指当初公司借给他1200万元。其认可闫某1的账户给忠信公司转账331万元的事实，实际这笔钱并没有领走，只是走了财务手续，这笔钱是张有庆还公司的欠款，其没有让张有庆以闫某1的名义给公司转账。其印象中没有张有庆以公司名义贷款还魏某90万元的事。2009年的时候忠信公司准备从信用社贷款，是张有庆联系办理的，具体情况其也不清楚，后来张有庆说没有办下来；21.证人谢某的证言：证实其大约从2009年3月份开始在忠信公司担任会计职务，忠信公司从赤城县龙门所信用社贷款800万元的事，其不知道，公司有专门的财务经理及出纳。公司的财务经理是李某1，出纳姓葛。公司规定财务室每个月要给公司的董事长张有庆、总经理任某2上报财务报表，其报请财务经理李某1同意后，由其将每个月的会计报表上报董事长和总经理，不给其他股东。龙门所信用社提供的忠信公司2009年12月31日损益表、2009年12月31日资产负债表，不是其给公司董事长和总经理上报的会计报表。2012年6月、7月的会计报表是其给公司董事长及总经理上报的财物报表。张有庆、任某2未和其说过要用公司的财务报表贷款的事。大约在2009年5月，当时公司还没有建账，公司的财务经理李某1给其打电话说让其根据目前公司的财务数据出一份公司的财务报表，说是要从赤城信用联社贷款，其根据公司的财务数据出了一份2009年5月份的资产负债表、损益表，并将这两份表格上交张有庆，后来公司也没有贷下款来。忠信公司向某胜义借款331万元及忠信公司向某胜义还款331万元的账目记录是其记录的，忠信公司没有向某胜义借过钱，但忠信公司确实收到了这笔钱，这笔钱应该就是走账，没有实际支付闫某1，应该填补的是张有庆欠忠信公司的钱，相当于张有庆还给忠信公司的钱，因为当时欠忠信公司钱的人不多，张有庆的数额最大，大约有三、四百万元。张有庆欠公司的钱，为什么要用闫某1的账户进行还款，其不清楚。张有庆欠忠信公司的这笔钱忠信公司账目上没有记载，但写过欠条，闫某1这笔钱进入公司后，张有庆把欠条拿走了。闫某1不欠忠信公司的钱；22.证人朱某的证言：证实其妻子闫风兰经营一家彩票站，张有庆去其妻子的彩票站买过彩票，俩人就认识了，其和张有庆没有经济往来，但是张有庆跟其妻子有债权债务，张有庆现在还欠着其妻子钱，2010年5月9日，张有庆给其账户打款40万元，要么就是还其妻子的买彩票钱，要么就是还其妻子的借款，该笔资金的来源其不清楚；23.证人肖某1的证言：证实其在十年前借给过张有庆10万元钱，2010年6月18日，张有庆给其银行卡转账的10万元钱是还其的个人借款，该笔资金的来源其不清楚；24.证人魏某的证言：证实其大约是从2009年的上半年开始至2014年的时候在忠信公司工作的，当时其任公司的出纳。公司的法人代表是张有庆，总经理是任某2。其不清楚2010年3月31日忠信公司向赤城信用联社贷款的事。赤城县农行提供的2010年4月9日客户资料登记表，看笔体像是张有庆写的，预留的是其的电话，客户资料登记表银行打印联上闫某1的签名是其签的，当时去银行的时候是张有庆让其跟着去的。关于以闫某1的名义开存折的事，任某2没有和其说过。赤城农行提供的2010年9月20日个人结算申请书，这笔业务是闫某1给公司转款331万元，单子是其填写的，是张有庆让其去办理的业务。当时在公司的大院里，张有庆将闫某1的这个存折给了其，和其说“你把存折上的钱转到公司的账户里，这是我还公司的借款”，之后其就按张有庆的安排将存折上的钱去银行转到了公司的账户。这件事其没有和公司的其他股东说过，也没有和任某2说过。张有庆玩麻将的时候，一万、两万的陆陆续续跟其借了有大约10万元钱，但其没有收到过张有庆还的90万元钱；25.证人田某1的证言：证实其是赤城信用联社后城信用社的会计，其认识张有庆，因为张有庆在其所在信用社有120万元的贷款，其和张有庆没有债权债务和经济往来。2010年6月30日，张有庆用他的银行卡给其转账的22673,71元是其跟张有庆催要的张有庆在其所在社的贷款利息；26.证人李某2的证言：证实其是张有庆的妻子，其不知道其在赤城信用联社有账户，不知道2010年7月20日，2010年7月23日，张有庆用他赤城信用联社的账户向其的账户分别转款20万元、15万元，其的账户应该是其丈夫开的；27.证人周某的证言：证实2010年其在忠信公司工作，是公司的出纳，其在任出纳期间应该保管过张有庆欠忠信公司300万元的欠款条；28.证人奚某的证言：证实忠信公司在其单位办理过贷款，当时是其经手办理的，忠信公司是张有庆办理的。其和信贷员孙某2、闫某2、李某3，还有联社需要审核的几个领导去忠信公司考察过，主要是张有庆接待的，未见任某2。其记不清忠信公司在办理贷款过程中任某2是否给其打过电话了；29.证人孙某2的证言：证实其在赤城信用联社工作，忠信公司在赤城信用联社办理过贷款，其经手了。大概是在2010年，忠信公司一方的经办人是张有庆，未接触其他人，信用社一方经办人有其和奚某、闫某2；30.证人闫某2的证言：证实其在赤城信用联社工作，忠信公司在赤城信用联社办理过贷款，其经手了。忠信公司一方是忠信公司法人姓张，具体名字记不清了。当时经手的还有信用社主任奚某、信贷员孙某2，办理贷款过程中，未与忠信公司其他人员接触过；31.证人李某3的证言：证实2010年其在赤城县信用联社工作过，其想不起来忠信公司是否在赤城信用联社办理过贷款了；32.被告人张有庆的供述与辩解：证实2009年1月份，其和任某2等十人在赤城县注册成立忠信公司，当时其任公司的法人和董事长。2010年的时候3月份，其以公司的名义从赤城信用联社办理了两笔贷款，一笔500万元，一笔1000万元，共计1500万元。贷款下来后打入了其在信用社开设的临时公户，然后从公户将这两笔款打进了其自己的银行账户，这两笔钱被其用了800万元，其中还了欠公司的331万元，部分用于偿还其个人其他债务，其他的记不住了。关于张有庆的辩护人提交的河北省赤城县人民法院（2017）冀0732民初709民事判决书，原审法院认为与公诉机关指控被告人张有庆的犯罪事实不存在法律上的因果关系，与待证事实不存在关联性，不属于本案审理范围，故对上述证据不予认定。关于被告人张有庆的辩护人提交的电话录音及整理的文字材料，原审法院认为内容并不明确，来源亦不清晰，故对该证据不予认定。关于控辩双方均提交的证人程某、田某2、闫某3的证言。原审法院经查，证人闫某3于2019年8月9日所做证言证实“前年张有庆过来找我说有人找他要账，想和我借点钱，我就问他欠了多少钱，他当时说欠款2000多万元，欠公司1000多万元，赤城信用社贷款800万元，还有私人高利贷300万元”，“我和任某2在一块的时候，任某2和我探讨过好几次，说张有庆那么多钱都干什么了，另外因为张有庆欠公司钱，我的股份在张有庆身上背着，任某2还要扣我的股份，其他人在张有庆身上背的股份任某2都要扣。”在2018年12月24日出庭所做证言证实“任某2跟程某说公司给张有庆贷了点款。”证人田某2于2018年12月24日所做证言证实“任某2和我们说张有庆在银行贷了点款，公司给担保的。”在2019年8月19日所做证言证实“任某2是大股东，2015年的时候他经常刁难我，我就不在公司上班了。”证人程某于2017年9月11日在赤城县公安局所做证言证实“大约六年前，我和任某2、闫某3打麻将，打麻将的过程中，任某2说跟你们大股东说一声，张有庆以公司名义贷了点款，不让别人知道了。”在2018年2月26日所做证言证实“我在去赤城县公安局接受询问之前，张有庆给我打过电话，跟我说‘我用忠信公司名义从信用社贷款这件事，任某2是知道的，我这里有通话录音，赤城县公安局问你的时候，你就说你也知道这件事，是任某2告诉你的。’其实我真的不清楚这些事，当时我对任某2也有点意见，我就按照张有庆的说法向赤城县公安局陈述了内容。”综合全案，证人程某、田某2、闫某3与被告人张有庆、忠信公司及任某2有利害冲突，且所做多次证言，存在前后不一及相互矛盾等情形，故对三证人证言均不予采纳。关于张有庆庭审时提出的其用公司名义贷款是经公司的实际控制人即总经理任某2同意的，当时任某2怕别的股东也这样做，就不让别的股东知道，如果没有任某2的安排，银行也不会给其贷款。本案是因为其控告了任某2，任某2对其打击报复的辩护意见。原审法院认为，被告人张有庆的辩护意见与本案在案证据证明的事实不符，且无其他证据证实。另张有庆控告任某2与公诉机关指控被告人张有庆犯罪行为之间并无法律上的因果关系，不具有关联性，故对张有庆提出的该辩护意见不予采纳。关于被告人张有庆的辩护人提出的辩护观点，原审法院评判如下：首先根据忠信公司董事会决议、公司章程、公司资料等证据，能够证实赤城县忠信矿业有限责任公司是具有独立法人资格的企业法人，而张有庆任某3公司的董事长、法定代表人，符合职务侵占罪的主体要件。其次根据调取证据通知书、调取证据清单、河北省农村信用社借款借据、企业借款合同、抵押合同、贷款材料及证人郑某、孙某1、赵某、张某、任某1、梁某、闫某1、李某1证言等证据，能够证实被告人张有庆使用忠信公司名义贷款其他股东并不知情，且通过借新还旧的方式隐瞒其侵占公司财产的事实，反映出其具有非法占有的目的，符合职务侵占罪的主观要件。第三根据河北省赤城县人民法院(2017)冀0732民初351号民事判决书、明细账查询、复式记账凭证、贷款本金、利息收回凭证、河北省农村信用社借款借据、借款合同、抵押合同、贷款材料、赤城信用联社龙门所信用社出具的证明等证据，能够证实忠信公司财产所有权已被侵犯，符合职务侵占罪的客体要件。第四根据河北省农村信用社借款借据、协助查询财产通知书、复式记账凭证、明细账查询等证据，能够证实被告人张有庆将忠信公司从赤城信用联社营业部及赤城信用联社龙门所信用社的借款，转入张有庆个人账户。根据中国农业银行客户资料登记表、闫某1身份证复印件、电汇凭证、中国农业银行个人结算业务申请书、取款凭条、忠信公司收条、中国人民银行支付系统专用凭证、赤城龙宇矿业发展有限公司付款单、个人账户信息查询结果表、账户账务明细、忠信公司账目、忠信公司记账凭证、证人闫某1、魏某、朱某、肖某2、田某1、李某2及被告人张有庆的供述等证据能够证实张有庆将从忠信公司转入其个人账户的资金用于偿还其欠忠信公司的331万元及欠其他人债务的事实。故被告人张有庆在未经股东会研究也未明确告知其他股东的情形下，利用职务之便以忠信公司的名义借款，并将借款非法占为己有，其行为已侵害了忠信公司的财产权，符合职务侵占罪的客观要件。综上所述，被告人张有庆的行为符合职务侵占罪的主、客观要件，对被告人张有庆的辩护人提出的辩护观点不予支持。原审法院认为，被告人张有庆利用担任赤城县忠信矿业有限责任公司董事长、法定代表人的职务便利，以公司名义从金融机构借款1500万元，将其中的800万元非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。被告人张有庆作为公司的法定代表人，本应与公司其他员工同心协力，为公司的经营与发展，认真履行职责。但其为满足个人私利，利用职务便利，侵占公司财产，严重侵犯了公司的财产权，本应从严惩处。鉴于其对有关企业经营管理法律知识了解不深，且属初犯，故对其可酌情处罚。被害单位赤城县忠信矿业有限责任公司的经济损失，被告人张有庆应予退赔。公诉机关提出的量刑建议，符合事实及法律规定，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条、第六十一条的规定，判决：一、被告人张有庆犯职务侵占罪，判处有期徒刑十三年；二、责令被告人张有庆退赔赤城县忠信矿业有限责任公司人民币八百万元。张有庆上诉提出：原判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，其不构成职务侵占罪。1.其以公司名义向银行贷款的行为事先得到了忠信公司实际控制人任某2的许可，且得到了公司财务的大力支持，系公司内部资金运作行为；2.涉案金额认定有误，其未侵占公司向银行所贷款项；3.其主观上没有非法占有公司财物的主观故意，客观上没有携款潜逃、虚假平账、或隐瞒资金去向、有能力归还而拒不归还等将资金据为己有的行为，不构成职务侵占罪；4.向银行贷款材料中的股东签字并非全部由其个人所签，而是其与银行工作人员共同完成；5.其贷款时所使用的忠信公司账户性质未完全查清；6.银行发放贷款到忠信公司账户后，相关款项是如何转到其个人银行卡上的事实未完全查清。辩护人意见同上诉理由。经审理查明，本院查明的事实与原审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。原审法院经过开庭举证、质证并予以认定的相关证据，经本院审查后继续采用。针对原审被告人张有庆所提上诉理由及辩护人意见，本院根据本案事实和证据，结合张家口市人民检察院在该案原二审开庭审理时的出庭意见，综合评判如下：一、关于本案基本事实在案忠信公司章程、董事会决议、相关贷款材料、生效民事裁判文书以及大量证人证言等证据足以证实，原审被告人张有庆利用其担任忠信公司董事长和法定代表人的职务便利，在未征得其他股东同意的情况下，以忠信公司名义向金融机构贷款1500万元，在贷款到账后，其又将其中的800万元转入其个人账户归个人支配使用，后又通过两次借新还旧的方式达到其长期占用上述款项的目的直至案发。至于股东签字是由其一人伪造还是伙同他人共同伪造、其行为是否得到了任某2个人的认可、其与公司之间是否还存在其他资产纠纷等均不影响对上述基本事实的认定。关于款项性质，虽然张有庆是擅自以忠信公司名义向银行贷款，但因其系公司董事长和法定代表人，向银行所提供的公司手续、贷款材料、账户等均真实有效，故其贷款行为属于民事上的表见代理行为而非个人骗贷行为，银行只是贷款合同相对方，相关贷款自发放至忠信公司账户时起即归忠信公司所有，张有庆将其中的800万元转归个人使用的行为属于非法占用公司公共财产。二、关于张有庆行为的定性张家口市人民检察院检察员在该案原二审开庭审理时发表出庭意见认为，本案中张有庆利用职务便利以公司名义借款后将其中800万元归个人使用的事实清楚，但对张有庆是以职务侵占罪还是挪用资金罪定性取决于其主观方面对上述资金是否具有非法占有之目的，本案认定张有庆具有“非法占有目的”事实不清，证据不足。本院同意张家口市人民检察院的意见。职务侵占罪和挪用资金罪两者的的主要区别在于行为人是否具有非法占有的主观目的，原公诉机关指控张有庆犯职务侵占罪，即应当以确实、充分的证据证实张有庆对涉案款项具有非法占有之目的，并能够排除其他合理怀疑。根据目前全案的事实和证据情况，从张有庆擅自以公司名义贷款转归个人使用并通过借新还旧方式达到长期占用的目的、涉案款项大部分被用于归还其个人债务而非用于一般拆借或投资经营、其未能归还涉案款项在客观上给公司造成巨大损失等角度讲，使人合理怀疑其对本人行为可能给公司财产造成损失持一种放任的态度，其对涉案款项具有一定的非法占有之目的；但从张有庆在挪用贷款时所持忠信公司股份情况、其占用相关款项后未携款潜逃或虚假平账或销毁有关账目、其在案发前以个人名义贷款400万元偿还公司所欠银行贷款、其始终承认借款事实并承诺以所占公司股份抵顶公司损失等角度讲，又难以得出张有庆对涉案款项具有非法占有目的这一唯一性结论，不能排除其挪用贷款用于周转但因经营不善、个人资产缩水或其他原因导致客观上不能归还的可能性。本案经发回重审补充侦查，原公诉机关提供的证据仍不能证实张有庆在贷款和转移占用公司款项时是否已资不抵债、是否明知没有还款能力仍以单位名义贷款供自己挥霍使用、以及钱款具体去向、不能归还的具体原因等事实。综上，本案认定张有庆对涉案款项具有非法占有目的的证据不够确实充分，不能得出排他性的唯一结论，根据“存疑有利于被告人”原则，对张有庆以挪用资金罪定罪处罚为宜。本院认为,原审被告人张有庆利用其担任忠信公司董事长和法定代表人的职务便利，在未征得其他股东同意的情况下，以忠信公司名义向金融机构贷款并将其中的800万元转归个人长期支配使用，数额巨大且至今未归还，其行为已构成挪用资金罪。原判决认定的本案主要事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但定性不当，适用法律错误，本院依法予以纠正。张有庆挪用资金数额巨大且不能归还，给公司造成巨大损失，应予严惩；其到案后如实供述了主要犯罪事实，可认定为坦白，量刑时予以考虑，其对行为性质的辩解不影响坦白情节的认定。张有庆所提上诉理由及辩护人意见，除第3项予以采纳外，其他各项或与审理查明的事实不符、或与本案定罪量刑无关，均不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十一条第二款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百四十四条之规定，判决如下：一、维持河北省怀来县人民法院（2019）冀0730刑初82号刑事判决第二项，即责令被告人张有庆退赔赤城县忠信矿业有限责任公司人民币八百万元。二、撤销河北省怀来县人民法院（2019）冀0730刑初82号刑事判决第一项，即被告人张有庆犯职务侵占罪，判处有期徒刑十三年。三、原审被告人张有庆犯挪用资金罪，判处有期徒刑九年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月23日起至2027年2月22日止。）本判决为终审判决。审判长 韩 涛审判员 马文辉审判员 王伟新二〇二〇年三月十一日书记员 栗 智