江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终10651号上诉人（原审被告、反诉原告）：南京银杏湖农业观光休闲有限公司，住所地南京市江宁经济技术开发区银杏湖大道520号。法定代表人：林铭田，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨永和，男，1957年4月26日生，汉族，该公司工作人员。委托诉讼代理人：陈军，江苏格非律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：南京晟源建设有限公司，住所地南京市江宁区谷里街道公塘社区板新路1号。法定代表人：郭超，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐俊，女，1980年12月2日生，汉族，该公司工作人员。委托诉讼代理人：郭大和，男，1961年12月6日生，汉族，该公司工作人员。上诉人南京银杏湖农业观光休闲有限公司（以下简称银杏湖公司）因与被上诉人南京晟源建设有限公司（以下简称晟源公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服南京市江宁区人民法院(2018)苏0115民初12414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。银杏湖公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，并支持上诉人的反诉请求，判令被上诉人返还多收的工程款657255.75元。主要事实和理由：一、一审判决认定晟源公司已完工部分工程款为749700.79元，与事实不符。1、按被上诉人工程预算估验申请、上诉人“呈签”及实际付款情况汇总，三期道路完成总工程款为5758164.85元，上诉人已支付5319503.93元，剩余尾款（质保金）为438660.98元。2、一审判决以“土方改良涉及路基稳定，不应漏做，否则道路无法使用”为由认定被上诉人增加的“土方改良”部分工程款与事实不符，被上诉人没有做该项工程，一审判决不应支持该部分工程款。《游乐场道路工程合同》（第三期工程）涉及的道路，基本上都是在原有的道路上施工，这些没做土方改良的地段都是原村庄使用了几十年的老路和上诉人因项目建设需要自己建设并使用多年的道路，这些道路在被上诉人施工前就以石子泥浆路的形式存在，该路段不需要作土方改良。三期工程所施工的地段不需要做“土方改良”，双方没有此项目签单，晟源公司在2015年1月23日的《工程计量表》中也没申报“土方改良”项目，对上诉人在工程预算中没有支付此项目的工程款，当时没有任何异议。3、被上诉人在一审诉讼中提交给法庭的（第三期）《未付款明细》中篡改合同单价，此表单无效。一审判决不应支持。二、上诉人反诉请求事实清楚、证据确凿充分，被上诉人依法应当返还上诉人多支付的工程款657255.75元。1、被上诉人恶意“计算”错误，将二期工程铺设道路的面积虚报717.26平方米，一审判决已扣减，应扣减工程款125520.5元（717.26*175)。2、被上诉人在本工程预算时采用篡改签单、重复计算的方式，骗取工程款725014.69元应予以追缴。(1)被上诉人将二期工程中基山咖啡厅至步步高升桥东亭的2098.34平方米水稳面积，又重复计算在第三期道路工程中。（2）被上诉人将花钟周围道路的3651.33平方米,以《入园口道路工程》名义计算工程量，并领取了工程款，然后又重复计算在游乐场工程中。3、一审判决将工程质保金返还给被上诉人没有任何依据，上诉人无须返还质保金。2016年元月本案双方进行工程全部结算，经过协商双方最终达成一致并以会议记要的形式确定双方达成的意见。《会议纪要》主要内容有三：（1)双方约定上诉人再支付给被上诉人100万元，全部工程款结清；（2)被上诉人不再履行维护银杏湖道路义务；（3)被上诉人也不需要支付质保金给被上诉人。嗣后上诉人全面履行了会议记要的内容，支付了100万元全部工程决算款(通过谷里街道代转付），执行了会议记要中道路工程的质保内容。自2016年1月26日至2018年7月被上诉人起诉前，道路出现质量问题，均是上诉人自行维修。被上诉人也没按合同要求履行道路工程的质保。上诉人认为，被上诉人己用其他方式于2016年2月5日、2017年1月24日收到了上诉人支付的100万元全部工程结算款，且没有履行维保义务。会议记要已产生效力，至少在两年质保期间，双方均没有否定会议纪要的效力。即使《会议纪要》无效，也不能免除被上诉人在质保期间内没有履行质保义务，被上诉人不享有主张质保金的权利。综上，工程款5758164.85元扣减125520.5元及725014.69元后为4907629.66元，质保金为245381.48元（4907629.66元*5%)，减去质保金，上诉人应支付被上诉人工程款4662248.18元，上诉人实际已支付5319503.93元，被上诉人应当返还上诉人657255.75元。晟源公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。晟源公司向一审法院起诉请求：1、判令银杏湖公司支付工程款3409675.15元及逾期利息（按银行同期贷款利率4倍的标准计算）；2、银杏湖公司承担诉讼费用。银杏湖公司向一审法院提起反诉请求：判令晟源公司返还其多付的工程款300000元（具体以鉴定结论为准），并承担全部诉讼费用。一审法院查明事实：2013年9月、11月、2014年3月，晟源公司与银杏湖公司签订《道路工程施工合同书》三份及《路牙石施工合同书》一份，约定银杏湖公司将南京银杏湖生态游乐场园区一期道路工程（虎山环山段约1000米）、南京银杏湖游乐场园区道路路牙石工程、南京银杏湖生态游乐场园区二期道路工程（基山咖啡厅以南路段）、南京银杏湖游乐场园区道路工程等发包给晟源公司施工；内容为道路工程（素土改良、水稳碎石及沥青封层施工及相关配套工作）、路牙石工程（砼垫层、路牙睡石安装）等；结算方式为单价承包，工程量以银杏湖公司及监理方检验合格并共同签认范围内的实际完成的工程量计算，每月底晟源公司工地负责人会同银杏湖公司技术员及监理，对已经完工并验收合格的工程现场实际测量，对所完成工程量进行核实签认，并及时上报工程部进行审核结果为最终依据，工程价款按施工估价表所列的单价乘以完成的工程量计算；每月完成工程量经银杏湖公司核定后，工程量及合同单价计算该月工程款，银杏湖公司按该工程款的90%支付，剩余10%工程款为保留款，于完工验收完成后结算支付；工程保修期2年（通过验收之日起算），工程款的5%为工程保修金，于保修期结束后支付。合同附有晟源公司出具的道路施工估价表，载明单价明细，其中税金及管理费一项的单位为“式”，但根据该表统计的单价总计，税金及管理费实际按每平方米10元计算。合同签订后，晟源公司进场施工，现已完工。银杏湖乐园已于2015年10月1日进行试营业，2016年正式开园。另查明，银杏湖公司已向晟源公司支付工程款5319503.93元，晟源公司也已向银杏湖公司开具相应金额的发票。再查明，2016年1月25日，晟源公司与银杏湖公司签订会议纪要一份，载明晟源公司同意以1000000元与银杏湖公司决算，自此与银杏湖公司签订的5份沥青道路相关合同全部完结，不再有任何款项产生，银杏湖公司亦同意，晟源公司无需质保等内容。一审审理中，晟源公司、银杏湖公司均认为，上述会议纪要无效。晟源公司提交由银杏湖公司工作人员签字的验收报告、测量明细、复测验收单等证据，证明其施工的工程量。银杏湖公司质证认为，真实性无异议，其中《许愿池至鸡山步步高升桥沥青、路缘验收单》存在错误，第二项5790.98平方米计算错误，应为5073.72平方米。对于测量数据真实性无法确认，并申请对工程造价进行鉴定。经法院核算，《许愿池至鸡山步步高升桥沥青、路缘验收单》第二项确系计算错误，应为5073.72平方米，对应总面积应调整为6574.32平方米。晟源公司根据上述证据，提交自行制作的结算明细表四份，载明工程款计算明细。银杏湖公司质证认为，其中黄土（外购）、机械切割沥青路边、切割边沥青修补、切割路面垃圾外运、土方改良、人工机械停滞补偿等项目无证据证实，不予认可。部分面积计算错误，应予调整。税金及管理费按合同约定应按10元/平方米计算。晟源公司后因证据不足，自愿撤回上述表格中涉及黄土（外购）、机械切割沥青路边、切割边沥青修补、切割路面垃圾外运、人工机械停滞补偿等项目对应款项的诉讼请求，金额合计626264.45元。在2018年9月20日庭审中，法院限晟源公司于庭后7日内补交案件受理费23941元，如逾期对其主张的逾期利息部分的诉讼请求不予理涉。至法庭辩论终结前，晟源公司未补交上述案件受理费。一审法院认为，晟源公司与银杏湖公司之间的建设工程施工合同关系合法有效，应受法律保护。根据双方合同约定，工程量由实际测量并核实签认，工程款由合同约定单价乘以工程量计算，现晟源公司提交的验收报告、测量明细、复测验收单等证据符合上述合同约定，足以确定工程款金额，对银杏湖公司要求鉴定工程造价的意见，法院不予采纳。对于土方改良，在相应合同所附道路施工估价表中存在此项目，相应工程已由银杏湖公司使用多年，从实际判断，土方改良涉及道路基础，不应漏做，否则道路无法使用，故法院确定土方改良部分已按合同约定完成，相应款项应计入工程款。关于税金和管理费，根据合同附件估价表统计的单价总计，相应金额应为10元/平方米。对于相应项目中数据计算错误的部分，法院予以更正。案涉工程已于2016年正式开园营业，至今质保期已结束，银杏湖公司应将相应质保金返还晟源公司。综上，经法院计算确认，晟源公司已完工部分工程款为7497900.79元，扣除已支付5319503.93元，银杏湖公司还应支付2178396.86元。对银杏湖公司要求返还多付工程款的反诉主张，法院不予支持。晟源公司未在法院指定的期限内补交相应案件受理费，故法院对其主张的逾期利息部分诉讼请求不予理涉。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十九条之规定，一审法院作出判决：一、南京银杏湖农业观光休闲有限公司于判决发生法律效力之日起10日内支付南京晟源建设有限公司工程款2178396.86元；二、驳回南京晟源建设有限公司的其他诉讼请求；三、驳回南京银杏湖农业观光休闲有限公司的反诉请求。二审中，银杏湖公司提交证据1、照片一组，拟证明银杏湖公司对涉案道路进行了实地的挖掘，证明里面没有做土地改良。证据2、银杏湖公司的内部报告一份，拟证明银杏湖公司对于园区道路进行考察，发现该段道路不需要进行土地改良。另外，如果晟源公司要做土地改良，要专门向蔡小龙报批。晟源公司质证不认可上诉人提供的照片，对于土地改良问题，晟源公司在施工之前有施工合同和报价清单，其中包括土方改良、沥青、水稳等各个项目，上诉人提到的员工蔡小龙，从未在四份合同履行过程中出现过，从未从事过管理工作。本院对银杏湖公司提供的证据的证明目的，不予采信。二审中，对于晟源公司在本案中提交的四份结算明细表：1、银杏湖生态游乐场一期道路工程结算明细表，除晟源公司一审中已撤回的部分项目及一审法院已调整的税金管理费项目外，银杏湖公司对该表其他单价、数量无异议。2、银杏湖生态游乐场二期道路工程结算明细表，除晟源公司一审中已撤回的部分项目，银杏湖公司对一审法院已纠正的面积计算错误、已调整的税金管理费项目及单价均无异议。3、银杏湖游乐场道路路牙石工程结算明细表，银杏湖公司对该表内容无异议。4、银杏湖游乐场道路工程明细表，除晟源公司一审中已撤回的部分项目及一审法院已调整的税金管理费项目外，银杏湖公司对该表单价及沥青面积、水稳面积均不予认可，对土方改良项目不认可。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，关于案涉银杏湖游乐场道路工程明细表（晟源公司提供的表四），其中沥青面积17695.22平方米数据来源于2014年10月20日验收数据，银杏湖公司主张该面积应按2014年12月28日复测验收单记载数据16108.55平方米认定。一审中，晟源公司曾向法院提交的银杏湖游乐场道路工程明细表（表四）中采用的面积为16108.55平方米。上述事实，有合同、会议纪要、验收报告、测量明细、复测验收单、结算明细表及当事人陈述等证据材料证实。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。关于案涉三期工程工程款（对应晟源公司提供的表四）中是否应包含“土方改良”项目的问题。首先，案涉道路工程施工合同书中明确约定了该项施工内容，附表中亦约定该项目单价，银杏湖公司主张该施工合同区域内无须进行“土方改良”项目施工，与书证内容不符。其次，银杏湖公司二审中陈述，其一审中提供的2014年6月11日内部签呈包含土壤改良费，因公司董事长质疑，2014年6月16日签呈报告已将土壤改良费去除。本院认为，即使上述两份签呈真实，其中亦反映土壤改良费项目存在，只是第二份签呈中标注“因灰土层施工尚有争议，故不予计价”，银杏湖公司本案中主张无“土方改良”项目施工，依据不足，本院不予采信。关于案涉三期工程工程款（对应晟源公司提供的表四）单价的问题。晟源公司自行计算的单价与案涉道路工程施工合同书附表约定不符，晟源公司主张因该份合同实际施工的工程量与合同约定的工作量减少了一半，根据国家建设工程工程量清单计价规范第9.6.2条规定，当工程量减少15%以上时，减少后剩余部分的工作量的综合单价应予以调高，故其按照江苏省计价规范定额计算标准进行主张。银杏湖公司对此不予认可，认为该计价规范应当适用于有招标工程量清单的情况，不适用本案的情况，双方应依据合同约定按实结算。本院认为，案涉道路工程施工合同书明确约定按实际完成的工程量进行结算，合同订立时并未对工程量进行列明，晟源公司主张的计价方式没有依据，本院不予支持。双方应按约定单价进行结算。关于案涉三期工程工程款（对应晟源公司提供的表四）面积问题。相应面积数据均由银杏湖公司出具的验收报告等数据计算得出，银杏湖公司主张其中存在重复计算的面积，没有事实依据。且在本案中认定的面积部分相应款项，晟源公司亦无权另行在其他诉讼中重复主张，故银杏湖公司主张存在重复计算面积，本院不予采信。对于双方争议的沥青面积，晟源公司一审中曾向法院提交的表四中采用过数据16108.55平方米，且该数据来源于2014年12月28日复测验收单，时间晚于来源于2014年10月20日验收数据的17695.22平方米，晟源公司曾依据16108.55平方米，应视为其起诉时对该复测数据的认可，故本院认定沥青面积为16108.55平方米。对于水稳面积18673.92平方米，数据来源于水稳验收报告，银杏湖公司未提供有效证据予以反驳，本院予以认定。关于质保金应否返还的问题。案涉工程已于2016年正式开园营业，至今已超过质保期，银杏湖公司所称案涉工程存在质量问题，缺乏依据，本院不予采信，故相应质保金应返还晟源公司。结合双方一审中的陈述，银杏湖公司辩称根据2016年1月25日会议纪要，其已向晟源公司支付了全部工程结算款的意见，本院不予采纳。经本院核算：1、银杏湖生态游乐场一期道路工程结算明细表，该部分工程款本院认定1290904.65元。2、银杏湖生态游乐场二期道路工程结算明细表，该部分工程款本院认定1150506元。3、银杏湖游乐场道路路牙石工程结算明细表，该部分工程款本院认定477132.94元。4、银杏湖游乐场道路工程明细表，该部分工程款本院认定2994209.56元。以上工程款合计5912753.15元，扣除银杏湖公司已支付的5319503.93元，银杏湖公司还应支付593249.22元。综上所述，银杏湖公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持南京市江宁区人民法院(2018)苏0115民初12414号民事判决第三项；二、撤销南京市江宁区人民法院(2018)苏0115民初12414号民事判决第二项；三、变更南京市江宁区人民法院(2018)苏0115民初12414号民事判决第一项为：南京银杏湖农业观光休闲有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付南京晟源建设有限公司工程款593249.22元；四、驳回南京晟源建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费29068元，财产保全费5000元，合计34068元，由南京晟源建设有限公司承担19336元，由南京银杏湖农业观光休闲有限公司承担14732元；一审反诉案件受理费2900元，由南京银杏湖农业观光休闲有限公司承担。二审案件受理费24227元，由南京晟源建设有限公司承担11595元，由南京银杏湖农业观光休闲有限公司承担12632元。本判决为终审判决。审判长  殷源源审判员  龚 震审判员  李任飞二〇二〇年三月二十六日书记员  戴 苗