山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终1898号 上诉人（原审被告）：青岛胶州南关建安股份有限公司，住所地胶州市扬州西路45号。 法定代表人：赵焕鑫，董事长。 委托诉讼代理人：逄昔福，胶州胶莱法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：青岛霁祥宇实业有限公司，住所地青岛市黄岛区长白山路西侧。 法定代表人：申玉海，总经理。 委托诉讼代理人：全全，山东万桥律师事务所律师。 上诉人青岛胶州南关建安股份有限公司（以下简称南关建安公司）因与被上诉人青岛霁祥宇实业有限公司（以下简称霁祥宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初16927号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 南关建安公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判；本案上诉费用由霁祥宇公司承担。事实与理由：本案双方当事人签订的建设工程施工合同招投标程序合法，是有效合同。霁祥宇公司未按时支付工程款，导致合同无法继续履行，南关建安公司无过错，有权要求继续履行合同。南关建安公司在一审中提起反诉，要求霁祥宇公司结算工程款、赔偿损失，并主张对涉案工程享有优先受偿权，一审法院不准许，违反程序。一审法院判决南关建安公司限期撤场，但未判决霁祥宇公司支付人工费，违反法律规定，也不利于社会稳定。请求二审法院支持南关建安公司的上诉请求。 霁祥宇公司答辩称：一、霁祥宇公司与南关建安公司签订的两份《建设工程施工合同》，即双方实际履行的合同（下称“合同一”）和备案于青岛市黄岛区住房与城乡建设局的合同（下称“合同二”）均因违反法律相关强制性规定而无效。案外人隋勇与南关建安公司之间的法律关系符合“挂靠”性质，一审法院依法认定合同一自始无效并无不当。合同二的价款不仅远低于其成本，也严重背离招标文件的实质性内容，且案外人隋勇以南关建安公司名义投标，系以合法形式掩盖非法目的骗取中标结果，故合同二应属无效。二、霁祥宇公司未拖欠南关建安公司工程款，合同无法履行的真正原因在于南关建安公司出借资质给案外人“挂靠”施工、拒付履约保证金、恶意停工等违法违约行为，南关建安公司要求继续履行合同既无法律上的依据也无事实上的可能。三、一审法院未受理南关建安公司的反诉请求符合规定，未违反诉讼程序。一审时，霁祥宇公司诉请为确认之诉，而南关建安公司诉请为给付之诉，两诉请之间并无因果关系。另，南关建安公司因本案案涉工程款争议已于2020年1月6日向青岛市黄岛区人民人民法院提起诉讼（案号2020鲁0211民初373号）。故，一审法院驳回南关建安公司的反诉诉请符合法律规定亦符合诉讼便利性原则。综上，南关建安公司的上诉请求和理由无事实和法律依据，依法应予驳回，请求判决确认案涉两份建设工程施工合同无效。 霁祥宇公司向一审法院起诉请求：1、确认霁祥宇公司与南关建安公司签订的《建设工程施工合同》于2019年9月6日解除；2、判令南关建安公司立即撤离霁祥宇公司施工现场；3、本案诉讼费用由南关建安公司承担。诉讼过程中霁祥宇公司增加诉讼请求：依法确认霁祥宇公司与南关建安公司签订的备案于黄岛区住房与城乡建设局的《建设工程施工合同》予以解除。 南关建安公司向一审法院反诉请求：1、判令霁祥宇公司支付南关建安公司工程款1000万元；2、确认南关建安公司对其建设施工的工程具有优先受偿权；3、诉讼费由霁祥宇公司承担。后经一审法院释明后南关建安公司表示另案起诉。 一审法院认定的事实： 1、2016年8月，霁祥宇公司委托招标代理机构即案外人青岛精细工程管理有限公司发布招标文件，明确：建设单位及招标单位为霁祥宇公司，项目名称为青岛跨境电商冷链厂房1#加工车间、2#加工车间、检验车间工程；工程地点为黄岛区长白山路以西、疏港高架桥以南；建设规模总建筑面积为46132.72平方米，其中1#、2#加工车间规模为27851.05平方米，工程造价为3834.0589万元；工期暂定120日历天，以招标人实际开竣工日期为准；投标人不得分包、转包；以履约保证金的形式作为履约担保，履约担保的金额在施工合同中具体约定；项目负责人资格要求系具有建筑工程专业贰级及以上注册建造师执业资格、安全生产考核合格证、社保证明。 2、霁祥宇公司与南关建安公司签订《建设工程施工合同》（以下简称合同一）签订于2016年，协议书约定南关建安公司承包霁祥宇公司投资建设的青岛跨境电商冷链厂房1#、2#加工车间；合同总价为35988915.86元；工期总日历天数：6个月（含桩基），工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准，具体开工日期以监理单位下达开工令为准，除霁祥宇公司及人力不可抗拒的因素，一律不得顺延，季节性施工及春节等节假日因素应包括在工期内，不得顺延；南关建安公司项目经理隋勇；付款方式为：本工程执行节点付款，付款节点为基础、主体、安装工程，每项节点完成后，按已完成产值的70%付款，竣工验收后付款至合同额的80%，结算审计后一个月内付款至结算工程价款的95%，余款5%按保修条款执行；履约担保金额为合同总价的5%，担保方式和其他担保事项约定：凡履约保证金金额因承包人原因而抵扣，少于中标价的5%时，南关建安公司应在接到霁祥宇公司通知之日起5日内补足，逾期未补足的额，霁祥宇公司有权单方面终止本合同，并由南关建安公司向霁祥宇公司支付合同总额的10%违约金；合同十二补充条款8、出现下列情况霁祥宇公司有权终止合同，另行安排施工，履约保证金不再返还，承包人无条件退场，所完成工程量不再结算并赔偿由此给发包人造成的损失：（1）承包人转包或未经发包人同意分包工程；（2）未经发包人批准变换项目经理；（3）承包人连续两周不能完成工程计划进度；（4）……（5）…… 3、霁祥宇公司与南关建安公司签订的备案于黄岛区住房与城乡建设局的建设工程施工合同（以下简称合同二），签订时间为2016年9月6日，工程名称：青岛跨境电商冷链厂房1#加工车间、2#加工车间，工程地点：黄岛区长白山路西侧，资金来源;自筹，工程内容:本工程施工图纸范围内的土建、安装工程。合同工期：计划开工日期为2016.09.06，计划竣工日期为2018.03.20，工期总日历天数560天。签约合同价为24561485.13元，承包人项目经理李思洁，承包人不提供履约担保。合同签订后一个月内支付预付款20%。工程进度款支付：关于付款周期约定（1）基础工程:±0.000完成并经验验收后，发包人审核完成工程量的70%付款。（2）主体工程：主体工程完成后并经验收后，按发包人审核完成工程量后%付款。（3）工程总体竣工验收通过交付使用后，付至工程造价（总合同价款）的85%。（4）竣工验收通过并结算审计完成后20日之内按审计的结算总造价付至（总承包范围内）95%。（5）余款审计总造价（总承包范围内）的5%作为质保金，1年后一个月内返还质保金的5%，其余的质保金2年后一个月内结清。 4、霁祥宇公司向南关建安公司直接支付了1899689.32元，其中100万元系工程款，899689.32元系支付的工程安全文明措施费；霁祥宇公司向南关建安公司项目经理隋勇支付了6300000万元。 5、合同一载明南关建安公司指定的项目经理系隋勇，南关建安公司提供聘任书载明“兹聘请隋勇同志在我公司施工的跨境电商冷链加工车间工程中负责和甲方联络工程相关事宜，协调各方工作关系，对外业务接洽等各项工作，聘任期限为一年。”，隋勇与南关建安公司不存在劳动关系，其同时也没有建筑工程专业贰级及以上注册建造师执业资格、安全生产考核合格证、社保证明。合同二载明南关建安公司指定的项目经理为李思洁，有注册建造师执业资格。 6、涉案工程自2017年8月起停工至今。 7、霁祥宇公司于2019年9月5日向南关建安公司寄送《解除函》，南关建安公司于2019年9月6日签收。解除事由：涉案工程存在违法签订与招标文件不一致的备案于黄岛区住房与城乡建设局的建设工程施工合同，违反《招标投标法》第四十六条、五十九条签订背离备案合同实质内容的其他建设工程施工合同，备案合同未履行，合同目的无法实现；停工时间已达两年多。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、双方签订的备案于青岛市黄岛区住房与城乡建设局的建设工程施工合同的合同效力认定及是否具备解除条件；二、实际履行的建设工程施工合同的合同效力认定及是否具备解除条件；三、霁祥宇公司支付工程款的情况；四、南关建安公司是否应当撤离涉案施工现场。 关于第一个争议焦点。根据2016年8月招标代理机构青岛精细工程管理有限公司发布招标文件，结合霁祥宇公司与南关建安公司签订的备案于黄岛区住房与城乡建设局的合同二，招标文件中规定：1#、2#加工车间规模为27851.05平方米，工程造价为3834.0589万元；工期暂定120日历天。合同二约定：南关建安公司承包霁祥宇公司投资建设的青岛跨境电商冷链厂房1#、2#加工车间项目，签约合同价为24561485.13元，工期为总日历天数560天。涉案建设工程项目虽非《招标投标法》规定的必须进行招标的项目，但双方自愿履行招标投标程序，不违反法律规定，应当认定招标投标过程合法有效，但合同二的实质性内容中关于工程价款和工程期限的约定与招标文件相背离，违反了《招标投标法》第四十六条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交”的强制性规定，应当认定合同无效。因本案合同二自始无效，不存在解除问题，故霁祥宇公司要求解除备案的建设工程施工合同，依法不予支持。 关于第二个争议焦点。关于实际履行的建设工程施工合同，南关建安公司举证合同二载明指定的项目经理为李思洁，其在青岛市黄岛区住房和城乡建设局的调查（询问）笔录中承认参与涉案项目的建设。霁祥宇公司不认可该项事实，指明在涉案工程的建设施工过程中项目经理始终是隋勇，不是李思洁，南关建安公司并未提交其他证据证明李思洁参与具体施工。霁祥宇公司支付工程款的相关证据、在质监站的谈话录音及隋勇、张少鹏、全全的谈话录音均证明实际履行的合同一指定的项目经理隋勇具体参与了涉案工程的施工管理，应认定为实际项目经理为隋勇，不是李思洁，鉴于本案中案外人隋勇既不存在与南关建安公司的劳动关系，也不具备注册建造师专业贰级职业资格，应当认定隋勇与南关建安公司在合同一中的法律关系属于建设工程施工合同中的实际“挂靠”关系。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《建设工程司法解释》第一条、第四条的规定，应当认定合同一无效。因本案合同一自始无效，不存在解除问题，故霁祥宇公司要求解除合同的诉讼请求不能成立，依法不予支持。 关于第三个争议焦点。霁祥宇公司于2016年10月12日、2016年11月21日分两次向南关建安公司支付1899689.32元；于2017年4月21日、2017年4月25日、2017年5月5日、2017年5月6日、2017年6月1日、2017年6月16日、2017年6月20日向隋勇支付的6300000元，虽然霁祥宇公司与南关建安公司签订的合同一中特别约定工程拨款（含发包方供材）必须持承包方带有财务章的收据或发票和授权委托书办理，否则承包方不认可拨款。但在具体施工过程中，南关建安公司认可收到拨款1899689.32元，且未在合理期限内对霁祥宇公司向案外人隋勇的拨款提出异议，亦未在合理期限向霁祥宇公司主张工程价款，应当认定该6300000元系霁祥宇公司为涉案工程的建设施工所支付的工程价款。 关于第四个争议焦点。鉴于霁祥宇公司与南关建安公司签订的两份建设工程施工合同自始无效，霁祥宇公司也支付了工程价款，但南关建安公司就涉案项目自2017年8月份停工至今，既造成了社会资源的浪费，也影响到霁祥宇公司的正常生产经营，损害了营商环境，根据公平原则，应当限期离场。关于工程价款支付不足的部分，可由权利人依据事实和法律，另案起诉追偿。 综上，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释（一）》第一条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：一、青岛胶州南关建安股份有限公司于判决生效之日起十日内撤离青岛霁祥宇实业有限公司青岛跨境电商冷链厂房1#加工车间、2#加工车间施工现场；二、驳回青岛霁祥宇实业有限公司其他诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，青岛胶州南关建安股份有限公司承担。 经本院审理查明：南关建安公司以霁祥宇公司未按时支付工程款导致工程无法继续完成为由，于2020年1月19日向青岛市黄岛区人民法院提起诉讼，请求法院判令霁祥宇公司支付工程款1000万元，等等。该案案号为（2020）鲁0211民初373号。该案正在审理中。 经本院审理查明的其他事实与一审一致。 本院认为：本案焦点问题是：涉案备案合同及双方实际履行合同的效力认定及南关建安公司以霁祥宇公司未支付工程款为由拒绝撤场的理由是否成立。 首先，涉案工程经霁祥宇公司通过招投标方式发包给南关建安公司施工。双方签订的备案合同约定的工程价款等实质性内容严重背离了招标文件的相应规定，属于违反了招标投标法规定的“招标人和投标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的强制性规定，应属无效。霁祥宇公司与南关建安公司在签订中标合同后，又另行签订了施工合同，而该合同约定的合同价款及工期等实质性内容与招标文件亦不相符，故该合同亦应无效。一审法院在案外人隋勇未参加诉讼的情况下，认定南关建安公司与隋勇之间系挂靠关系，该认定不当，隋勇与南关建安公司之间法律关系的性质不宜在本案中作出认定。 其次，因霁祥宇公司与南关建安公司签订的备案合同及实际履行的合同均为无效，且涉案工程停工至今已近三年，霁祥宇公司要求南关建安公司撤离场地以便另行组织施工，理应得到支持。因南关建安公司已就双方的工程款纠纷另行提起诉讼，其再以霁祥宇公司未付清工程款为由抗辩霁祥宇公司的该项诉请并主张一审法院违反法定程序的理由，均无法律依据，本院不予采纳。 综上，南关建安公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决结果并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人青岛胶州南关建安股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 王化宿 审判员 潘红燕 二〇二〇年三月十六日 法官助理 钟速成 书记员王繁