江苏省镇江市京口区人民法院民 事 判 决 书（2017）苏1102民初2727号原告：江苏鼎胜新能源材料股份有限公司，住所地江苏镇江京口工业园区。法定代表人：周贤海，该单位董事长。委托诉讼代理人：陈晔，江苏汇典律师事务所律师。委托诉讼代理人：嵇伟，江苏汇典律师事务所律师。被告：深圳旗石金属材料有限公司，住所地深圳市宝安区西乡流塘前进二路4号E馆313号（办公场所）。法定代表人：林报炼，该公司董事长。委托诉讼代理人：江良旺，系该公司员工。委托诉讼代理人：赵树林，广东宽和律师事务所律师。原告江苏鼎胜新能源材料股份有限公司与被告深圳旗石金属材料有限公司财产损害赔偿纠纷一案，本院于2017年7月31日立案受理后，依法适用简易程序，于2017年9月13日公开开庭进行了审理，后因案件疑难复杂，于2017年10月23日转为普通程序，于2018年10月31日、2019年7月26日公开开庭进行了审理。原告江苏鼎胜新能源材料股份有限公司的诉讼代理人陈晔、嵇伟，被告深圳旗石金属材料有限公司的诉讼代理人江良旺、赵树林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告江苏鼎胜新能源材料股份有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告各项损失772509元；2.判令被告收回退货并承担退货款75762.5元。事实和理由：2015年7月25日，原告与被告签订了《技术/质量协议》（编号DS/QES-CA(JS)-YF31-01-2015），被告依照该协议的技术质量要求向原告提供铝钛硼丝。2016年9月7日和2016年9月27日，原告与被告分别签订了《工业品买卖合同》（合同编号分别为C201609MJ0003、C201609MJ015），约定由被告向原告提供铝钛硼丝共30000kg。合同签订后，被告向原告共实际交付了28357kg铝钛硼丝。但原告在使用该批次铝钛硼丝进行铝箔压延生产过程中，原告所生产的铝箔出现了断板、缩边等问题，相应生产线也因此多次停机。为此，原告对各项生产环节进行检查，同时对被告交付的铝钛硼丝中进行取样并送交国家有色金属及电子材料分析测试中心检验，根据《分析测试报告》结果显示，取样的铝钛硼丝技术质量并不符合原告与被告在《技术/质量协议》中约定的要求，被告所供产品不合格。原告在收到上述检验报告后，在仅更换了被告提供的铝钛硼丝，不改变任何其他环节的情况下重新进行生产，前述铝箔缩边等问题即得到解决。另一方面，原告在收到检测报告后即与被告联系，要求被告派员共同处理此事并赔偿损失，但被告至今仍未按照双方签订的《技术/质量协议》赔偿原告损失。因被告供货质量不合格已造成原告生产线停机损失12万元、原料报废损失652509元，此外尚有被告供应铝钛硼丝库存2090kg因质量不合格无法使用。被告的上述违约行为已严重损害了原告利益，现原告依法向法院提起诉讼。被告深圳旗石金属材料有限公司辩称：1.原告主张被告产品质量不合格没有事实依据。原告起诉时依据的《分析测试报告》系原告单方委托行为，不能确认取样过程及检测产品系被告提供。本案在诉讼过程中原告申请对产品质量进行鉴定，但该鉴定程序严重违法。在选择鉴定机构后，原告逾期未能缴纳鉴定费用，导致鉴定机构终止鉴定并做了退案处理，但该鉴定机构在退案后违法出具了《司法鉴定检测意见书》。其次，鉴定检测意见书中金相图未按照国标要求完成抛光等。2.原告最初投诉因生产过程中熔铸车间浮渣过多导致堵塞流槽、前箱、铸嘴，引起产品缩边、断带，双方争议点为被告产品含有超标氧化夹杂物。后原告意识到即便氧化夹杂物超标也不可能产生堵塞铸嘴的情形，将焦点转移至被告的产品质量。原告未明确产生断带、缩边的具体原因。3.铝钛硼丝产品是晶粒细化剂，作为添加剂是为了改善产品性能，该产品的质量标准参数只是衡量产品性能好坏，无法造成缩边、断带的后果。其次，引起铝箔断带、缩边的因素非常之多，铝锭胚料质量好坏、设备状况、温度、工艺、其他添加剂等都有可能引起铝箔缩边、断带，无证据证明铝钛硼丝系引起铝箔缩边的唯一原因。4.原告主张的财产损失没有事实和法律依据，该损失统计仅仅是原告的单方行为，没有任何证据证明。原告江苏鼎胜新能源材料股份有限公司围绕其诉讼请求向本院提交了下列证据：1.《工业品买卖合同》2份，由原、被告双方分别签订于2016年9月7日、9月27日，约定原告向被告采购铝钛硼丝合计30000kg，总价款合计1087500元。合同对产品质量标准、交货方式、地点、违约责任等作了约定。2.《技术/质量协议》，证明原、被告双方对原告采购的铝钛硼丝产品的技术要求、实验方法、检验规则、包装等作了约定。3.发货运输单，证明被告分别于2016年9月17日送货3505kg，于9月25日送货4079kg，于10月1日送货6963kg，于10月13日送货6400kg，于10月29日送货7410kg。4.铸轧生产线标准吨完成情况统计表、原告拍摄的光盘录像，证明原告在生产过程中存在缩边、换铸嘴等情形。5.国家有色金属及电子材料分析测试中心《分析测试报告》，证明国家有色金属及电子材料分析测试中心分析测试，铝钛硼丝1#样品TiB2：质点平均尺寸6.原告品质部出具的赔偿报告，证明具体损失有端板停机12次，每次1万元，废料593.19吨，合计652509元，库存问题铝钛硼丝2090kg。7.原、被告双方沟通函件，证明双方在事发后进行沟通，双方对事故发生的原因陈述不一。8.《晶粒细化剂对PS版用铝板基腐蚀性能的影响》《1030B合金空调箔性能不合格原因浅析》，该论文中陈述的问题与原告基本一致，其结论为合金性能不合格的原因是铝钛硼丝质量不稳定。9.中华人民共和国有色金属行业标准，该标准中对AlTi5B1A牌号的铝钛硼丝显微组织的标准进行了明确，但被告提供的产品技术要求不及上述标准。10.原告与其他公司的产品订货合同、订单，证明原告的加工费均高于1100元每吨。被告深圳旗石金属材料有限公司经质证后认为，对证据1、2、3的真实性均无异议，对证据4的真实性、合法性、关联性均不予确认，该统计表系原告单方形成，也无证据证明所统计的生产线使用的是被告产品。对证据5的真实性、合法性、关联性均不予确认，该检测无证明证据样品系被告产品。对证据6的真实性不予确认，该损失系原告内部部门自行统计，未经公证、鉴定、评估。对证据7中原告的赔偿函不予认可，对其他材料予以认可，但该证据无法证明被告产品存在质量问题，被告从未同意对原告进行赔偿。对证据8认为论文中金属空调箔及1030B合金与被告产品均无任何关联性。对证据9相关标准无异议，但不能以此证明被告产品存在质量问题。对证据10的真实性无法确认，与被告并无关联。本院经审查后认为，证据1、2、3系双方签订的合同及合同履行情况，本院对其真实性予以确认。证据4系原告单方统计，根据双方往来函件，可以确认原告生产过程中存在缩边、端板等情形，但无法确认其缩边、端板的实际状况，也无法确认其因缩边、端板给原告造成的损失金额。证据5系国家有色金属及电子材料分析测试中心检测报告，但该报告中未明确样品来源，本院对其关联性不予确认。证据6系原告单方出具，无法确认其因缩边、端板给原告造成的损失金额。证据7系原、被告双方的往来函件，本院对其真实性予以确认，但该函件无法证明被告产品存在质量问题。证据8系相关论文文献，本院对其真实性予以确认。证据9系国家标准，本院对其真实性予以确认。证据10系原告与其他业务单位之间的订单，该证据不足以证明原告实际成本，本院对其真实性不予确认。被告深圳旗石金属材料有限公司向本院提交了下列证据：1.发货运输单，证明原告在2016年10月28日后又接收了被告22吨产品，其中有7.41吨产品与前期批次一致，该7.41吨产品未产生任何生产问题，故原告认为其他与7.41吨同批次产品存在质量问题与事实不符。2.铸轧生产工艺流程图，证明在除气系统、过滤系统、液面控制、铸嘴、铸轧机工艺中均有可能导致产品缩边、断板，证明铝钛硼丝质量并未导致产品缩边、断板的唯一原因。3.录音文字资料，证明原、被告双方工作人员于2017年1月20日交流后分析认为，被告提供的产品规格为5Ti1B，而原告反应的铝渣中Ti含量为0.69%，B含量为0.5%。原告江苏鼎胜新能源材料股份有限公司经质证后认为，对证据1的真实性无异议，但不能以此推断同批次产品质量一致。对证据2的真实性不予确认，从该流程图中并不能得出存在其他因素导致断板、缩边。对证据3的真实性不予认可。本院经审查后认为，证据1系双方货物往来情况，本院对其真实性予以确认。证据2系铸轧生产工艺图，本院对其真实性予以确认。证据3中参会人员的身份无法确认，本院对其真实性不予确认。本案在审理过程中，原告江苏鼎胜新能源材料股份有限公司申请对被告的产品质量是否符合原、被告双方签订的《技术/质量协议》进行鉴定。本院于2017年9月22日组织双方共同前往原告公司对产品进行取样8份并于同日组织双方进行质证，并选择鉴定机构。双方摇号选择徐州海华重工质检技术研究所作为鉴定机构，因原告对徐州海华重工质检技术研究所鉴定费用持有异议，徐州海华重工质检技术研究所于2017年12月18日将该案退回至本院。后原告向徐州海华重工质检技术研究所缴纳了鉴定费，徐州海华重工质检技术研究所于2018年8月10日出具编号为（2018）FYWT08-10-001号鉴定检测意见书，认为8份样品每份都存在不符合《技术/质量协议》第3.4显微组织表4的要求。原告对上述鉴定结论的真实性无异议。被告深圳旗石金属材料有限公司经质证后认为：1.本案鉴定程序违法，在鉴定机构退案后，应当终止鉴定。2.鉴定人员没有鉴定资质。3.《鉴定检测意见书》未附鉴定过程实时记录；4.鉴定结论所附显微组织图因腐蚀过度且抛光残迹严重，造成TiB2、TiAl3等晶粒未能清晰显示，无法辨清TiB2、TiAl3晶粒分布情况，个别金相图重复使用。被告深圳旗石金属材料有限公司还申请了鉴定人员出庭作证并支付了鉴定人员出庭费用5000元。针对被告对鉴定结论的意见，鉴定人员答复：1.鉴定机构依据人民法院委托函进行鉴定。2.质量鉴定检测人员的资质不在司法行政部门的行政许可范围之内，鉴定机构是经江苏省质量技术监督局批准成立，鉴定人员证书系鉴定机构内部培训后发放，检测资质在江苏省人民法院委托鉴定机构电子信息平台均能够查询到。3.鉴定机构已经提供了金相鉴定检测原始记录。4.金相图中存在划痕属于正常现象，如样品存在杂质时，制样时也存在产生划痕的可能，在鉴定检测时对其影响已排除，不影响鉴定检测的进行。5.金相图不存在过度腐蚀的现象，制样时用标准方法同时对8份样品腐蚀，而其8份样颜色不一致，是产品质量的真实反映。6.金相图可以明显分辨出TiB2、TiAl3、Al2O3及盐类附着物。7.8#金相图重复是因该样品一处纵截面的显微组织都存在不符合项但不符合项较少。本院经审查后认为，1.司法部令第132号《司法鉴定程序通则》第二十九条规定，司法鉴定机构在鉴定过程中，有下列情形之一的，可以终止鉴定：（四）委托人主动撤销鉴定委托，或者委托人、诉讼当事人拒绝支付鉴定费用的。第三十二条规定，重新鉴定应当委托原司法鉴定机构以外的其他司法鉴定机构进行；因特殊原因，委托人也可以委托原司法鉴定机构进行，但原司法鉴定机构应当指定原司法鉴定人以外的其他符合条件的司法鉴定人进行。本案中，原告因对鉴定机构收取的鉴定费用提出异议，导致该案被鉴定机构退回。因该案必须经过鉴定才能查明案件事实，故在原告重新缴纳鉴定费用后，应当对鉴定事项进行重新鉴定。同时，原鉴定事项没有更改，故本院将鉴定事项重新移交至原鉴定机构并不违反法律规定。2.徐州海华重工质检技术研究所资质认定证书系江苏省质量技术监督局发放，鉴定人员资质证书由该研究所发放，并经江苏省质量技术监督局审批，故本院认定鉴定机构、鉴定人员具有鉴定资质。3.在庭审中，鉴定机构提供了金相鉴定检测原始记录，该原始记录有鉴定人员签字。4.在原始记录中，鉴定人员根据金相图所示，标示了TiB2、TiAl3、盐类附着物的位置及长度，被告认为金相图无法辨认出上述显微组织，但未能提供其他有力证据证明鉴定机构的标示错误。综上，本院对鉴定结论予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年9月7日，9月27日，原告江苏鼎胜新能源材料股份有限公司与被告深圳旗石金属材料有限公司分别签订两份《工业品买卖合同》，合同约定，原告向被告采购AlTi5B1产品30000kg，单价36.25元/kg，合计价款1087500元。质量标准：货到后，按西班牙Aleastur公司提供的《Analysiscertificate》原件/复印件验收。结算方式：双方签字盖章且合同生效后，卖方在7个工作日内开始发货，首批发货7吨，余货在之后的3个工作日内发货完毕。卖方按实际发货数量开出全额增值税发票。货到买方工厂，且收到卖方增值税发票后的7个工作日内，买方使用现金或不长于2个月的银行承兑汇票，一次性付清全额货款。发票若由买方遗失的，按原发票日期计起的10个工作日内付清。无论本合同是否确定发货日期，均以此前已发货物的全部货款结算完毕为前提。质量保证及保存期限：卖方保证所售产品为100%西班牙进口，产品成分按西班牙Aleastur公司提供的该批次的《Analysiscertificate》检验。产品可长期保存，无保存期限限制。双方于2015年9月7日签订的《技术/质量协议》约定，本协议规定了深圳旗石金属材料有限公司供应的西班牙Aleastur公司产品的进口铝钛硼丝线材的技术要求、实验方法、检验规则、包装、标志、运输、贮存及合同内容等。第3.4显微组织规定，AlTi5B1A中TiB2应符合：任意1cm²的纵截面中：TiB2质点平均尺寸合同签订后，原告按照C201609MJ003号合同于2016年9月17日向被告供应了3505kg产品，于2016年9月25日向被告供应了4079kg产品，于2016年10月1日向被告供应了6963kg产品。按照C201609MJ015号合同于2016年10月12日供应了6400kg产品，于2016年10月29日供应了7410kg产品。另查明，原告江苏鼎胜新能源材料股份有限公司在使用编号为C201609MJ003号、C201609MJ015号产品过程中发现铸轧生产线发生铸嘴堵塞、缩边、断板等问题。目前，仍有部分该两份合同项下产品被留存在原告江苏鼎胜新能源材料股份有限公司厂房内。2017年3月28日，原告江苏鼎胜新能源材料股份有限公司向被告出具赔偿协议一份，认为被告公司产品无法达到技术协议所规定的标准，由于被告公司销售的产品存在严重质量问题，导致原告严重损失，具体有：1.由于钛丝造渣造成断板停机12次，每次10000元；2.由于钛丝造渣造成废料损失593.19吨，合计652509元；3.问题钛丝滞留2090kg，合计75762.5元。2017年5月3日，被告深圳旗石金属材料有限公司复函称：1.原告称因被告产品造渣而导致原告生产断带停机损失12万元、过程废料损失652509元，缺乏科学依据、无事实论证。2.原告将11卷AlTiB撤出生产均是按照造渣结论得出，未有充分论证，被告无法接受第三项索赔。3.被告愿意给予所有应付款项3%折扣。2017年5月11日、5月24日，原告两次发函给被告，要求被告产品存在质量问题。2018年4月18日，徐州海华重工质检技术研究所接受本院委托对被告提供的铝钛硼丝8份样品是否符合《技术/质量协议》中显微组织的要求进行鉴定，该所于2018年8月10日出具（2018）FYWT08-10-001号司法鉴定检测意见书，认为8份铝钛硼丝样品，每份都存在不符合《技术/质量协议》第3.4显微组织表4要求的现象。本院认为，原告江苏鼎胜新能源材料股份有限公司与被告深圳旗石金属材料有限公司签订的《工业品买卖合同》合法有效，对双方均具有约束力。《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。被告提供的铝钛硼丝经徐州海华重工质检技术研究所检测，该产品内的显微组织含量不符合双方签订的《技术/质量协议》的约定，应当承担违约责任。本案的争议焦点有：1.原告生产过程中产生的缩边、断板等问题是否是被告的铝钛硼丝导致；2.原告的损失范围如何界定，被告是否应对原告的损失承担赔偿责任。关于焦点1，《晶粒细化剂对PS版用铝板基腐蚀性能的影响》（黄元春、宋满新、肖政兵、张云崖）（发表于《材料工程》2014年第一期）记载，细小均匀的晶粒组织不仅能够使板材具有良好的表面质量，也是保证板材强度、塑性和韧性的重要因素。TiB2粒子在熔体中的聚集，导致高凝固点的铁、硅二相在TiB2粒子附近首先生产，且由于TiB2粒子团聚产生的不均匀细化效果，铸轧板中晶粒大小不均匀，铸轧组织变形不均匀。《不同类别铝钛硼丝对高端铝排产品质量影响的研究》（赵斌南、蒋军洪）（发表于《铝加工》2019年第5期）记载，TiB2具有良好的化学稳定性，熔炼温度下不与铝熔体发生反应。由于TiB2对铝熔体具有良好的润湿性，铝原子在其界面上堆积，铝钛硼丝加入后，TiAl3的溶解提供了过剩的钛，由于钛的化学活性非常高，在TiB2界面上偏析形成TiAl3沉淀薄层，此层经过包晶反应使α-AI成核。TiB2越均匀细小，细化效果越好。但TiB2自身团聚，尺寸过大的话，就不能成为结晶核心，失去细化效果，同时也容易造成后续产品质量问题。《铝合金晶粒细化剂发展概述》（刘蒙）（2018-10-18）记载，影响晶粒细化剂细化性能的因素主要有熔体静置作用时间、晶粒细化剂本身性质以及合金熔体中的其他元素的含量等。根据上述研究学说，可以判断出被告提供的铝钛硼丝是作为铝熔铸过程中的添加剂，起晶粒细化作用。TiB2的分布情况会对合金产品的质量有一定影响。另外，根据《铝箔轧制断带原因分析及其预防措施》（李俊茂、鲍丽云）（发表于《轻合金加工技术》1998年第4期）记载，（1）影响箔材断带的原因有：a.铸锭氢含量高，有夹渣。b.热轧坯料表面有粘铝、擦划伤、裂边等缺陷及冷轧板形差、厚差大。c.箔轧的厚度波动大，板形不好、皱纹，辊眼及轧制参数控制不当。《提高铝合金熔铸质量的技术措施》（吴树文）（发表于《青海科技》2008年第3期）记载，2.提高铝合金熔铸质量的关键技术：2.1选择高含量高实收率的金属添加剂、2.2选择有效的铝熔体精炼方法、2.3选择优质的泡沫陶瓷过滤板、2.4采用适宜的细化晶粒手段。《铝合金熔铸质量控制》（马西星）（发表于《甘肃科技》2006年第7期）记载，熔铸质量的关键是精炼、熔炼工具的处理、泡沫陶瓷过滤、细化晶粒等。根据上述学说，可以判断出影响铝箔质量的因素并不仅仅有细化晶粒的细化能力，还包括合金成分、熔体、熔铸工艺等。原告并未排除其他影响产品缺陷的因素，本院难以认定被告提供的铝钛硼丝产品不符合《技术/质量协议》的约定系原告产品缺陷的因素且是唯一因素。关于焦点2，原告提供的统计表及双方之间的往来函件，可以确认原告在生产过程中存在缩边、断带情形，但无法确认缩边、断带的实际情况。虽然双方在《技术/质量协议》中约定因供方产品性能和质量问题，造成需方产品损失，供方承担因此造成的所有材料消耗、动力消耗、人工费。但原告并无证据证明原告的实际损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。本院酌定对原告已使用的货物由被告承担减少30%价款的违约责任，即按25.375元/kg计算。对原告未使用的货物由被告承担退货的违约责任。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》六十条第一款、第一百一十一条、第一百五十三条、第一百五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、原告江苏鼎胜新能源材料股份有限公司于判决生效后十日内将被告深圳旗石金属材料有限公司按照C201609MJ003号合同、C201609MJ015号合同供应的剩余的铝钛硼丝退还给被告深圳旗石金属材料有限公司，运输费用由被告深圳旗石金属材料有限公司承担。二、被告深圳旗石金属材料有限公司对合计供应给原告江苏鼎胜新能源材料股份有限公司的28357kg货物在扣除上述第一项退还给被告的数量后，按25.375元/kg计算价款。三、驳回原告的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12883元，由被告深圳旗石金属材料有限公司负担3865元，由原告江苏鼎胜新能源材料股份有限公司负担9018元，鉴定人员出庭费用5000元及鉴定费，由被告深圳旗石金属材料有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一份，上诉于江苏省镇江市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院交纳上诉案件受理费。（开户行：中国工商银行镇江市永安路分理处，帐号11×××61。）审 判 长  胡绪美人民陪审员  赵志华人民陪审员  查 玫二〇二〇年三月十九日书 记 员  蒋天麟附：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百一十一条质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。第一百五十三条出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。出卖人提供有关标的物质量说明的，交付的标的物应当符合该说明的质量要求。第一百五十五条出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依照本法第一百一十一条的规定要求承担违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。