湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终5961号上诉人（原审原告）：陈国泉，男，1957年2月27日出生，汉族，住湖南省长沙县。委托诉讼代理人：李建平，男，1968年9月20日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。委托诉讼代理人：周路，男，1968年8月12日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。被上诉人（原审被告）：湖南成市建筑工程有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区银盆岭街道火炬城社区M7-2号。法定代表人：张新伟，总经理。委托诉讼代理人:涂悦，湖南环楚律师事务所律师。委托诉讼代理人:黄子川，湖南天弘远律师事务所律师。原审第三人：陈英才，男，1935年9月17日出生，汉族，住广州市越秀区。委托诉讼代理人：黄虹，湖南天弘远律师事务所律师。上诉人陈国泉因与被上诉人湖南成市建筑工程有限公司（以下简称成市建筑公司）、原审第三人陈英才建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2017）湘0104民初3478号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈国泉上诉请求：1、撤销一审判决；2、判决成市建筑公司承担一、二审诉讼费用和审计费用；3、请求按无效合同规定工程款按实结算。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法。一、本案建设工程合同应属无效，合同无效的工程款结算办法有相应规定，有合同约定价款的应按照合同约定价款进行结算，而一审法院采信有严重误差的审计结论作为本案定案依据，与实际事实不符。在审计过程中，审计单位单方面听取成市建筑公司的意见，没有与陈国泉沟通、通知并取得认可，其得出的审计结果与原审计结果相差500余万元，在开庭过程中无法解释，并承认审计失误。本案审计应该只需对10层以上部分材料调差部分进行审计，已完成并被成市建筑公司已认定的10层以下的工程款应按合同约定价款计取。二、因本案时效长达十年，有些证据一时无法找到，待陈国泉找到相关证据时，一审法院却不受理陈国泉的证据。三、一审法院在认定工程款支付问题上审查事实不清。陈国泉不认可成市建筑公司没有经过陈国泉认可的付款。成市建筑公司辩称：一审诉讼中的工程造价鉴定程序合法，不存在应当重新鉴定的情形，应根据鉴定结论认定陈国泉完成的工程的造价。在承包合同无效的情况下，陈国泉仅有权参照合同约定主张工程价款，鉴定机构依据承包合同计算工程造价是符合法律规定的。在成市建筑公司的已付款问题上，除双方无争议的付款外，一审法院仅认可了经政府部门协调后确认的农民工工资、双方签订了明确结算协议的以及依据生效法律文书支付的款项，对其他实际支付的款项并未认可。请求驳回陈国泉的上诉，维持一审判决。原审第三人陈英才的陈述意见与成市建筑公司的答辩意见一致。陈国泉向一审法院起诉请求：1、成市建筑公司向陈国泉支付合同款人民币14175693.04元；2、成市建筑公司向陈国泉返还履约保证金人民币3000000元；3、成市建筑公司按照银行同期贷款利率向陈国泉支付2016年5月至今的资金占用损失（暂计算至2018年5月底约为1420000元）；4、成市建筑公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：成市建筑公司曾用名为长沙市城乡建设工程公司，后变更名称为湖南省成市建设工程有限公司。2017年7月19日，公司名称再次变更为湖南成市建筑工程有限公司。成市建筑公司承包了湖南修合地产实业有限责任公司佳境住宅小区的工程。2008年5月28日，陈国泉与成市建筑公司签订《佳境住宅小区8#栋工程内部承包合同》，成市建筑公司将其承包的佳境住宅小区8#栋住宅及8#栋地下室建安工程分包给陈国泉施工。该合同约定了承包范围、承包方式、合同价款、违约责任等事项。合同的第六条约定，本工程采用总价包干的承包方式，总价包含了为完成设计图纸中所有工程范围的施工内容（含技术条件、规范要求以及成市建筑公司的技术条件要求不明而隐含的其他工作），并满足工期、质量、安全和工艺要求以及配合其他施工单位施工的全部工作内容和费用。其中包含施工设备、劳务、管理、材料、安装、实验、维护保养、完工和修补缺陷、保险、利润、税金、合同执行过程中政策性文件规定及合同包含的所有风险、责任等各项费用。8#栋合同价款为29480000元整。合同第八条第二款约定的工程付款方式：工程无预付款，工程款支付方式如下：（1）完成至主体结构施工十层后按实际完成工程量的60%开始支付；以后按第二十层、主体封顶、外架拆至第十四层、外架落地形象工程进行付款，每次进度款按实际完成工程量的60%进行支付…以及第八条第4款约定的：主体封顶付款时，成市建筑公司按5.36%代扣代缴建安税及所得税和1.5%管理费扣除之前未扣款项。以后每次付款均扣除代扣代缴及管理费。合同签订后，陈国泉向成市建筑公司支付了3000000元质量保证金。后进行涉案工程施工。2008年10月下旬，陈国泉因其个人原因未出现在工地，无法取得联系。2008年11月7日，陈国泉完成了主体10层，2008年11月9日向成市建筑公司提交支付进度款申请报告。随后，因项目停工，涉案工程施工农民工因未拿到工资而阻扰施工。2008年11月12日，成市建筑公司与高新区综治办、麓谷派出所、劳务公司及修合地产公司召开会议达成《佳境小区8#栋农民工工资协调会会议纪要》，该会议纪要主要内容为成市建筑公司承诺尽快处理农民工工资的支付及发放。陈国泉方现场管理人员陈石华、肖家富、吴罗钟也参加了该会议并在该会议纪要上签字。2008年11月21日，成市建筑公司向长沙市高新区综治办、劳动局、建委分局请示佳境小区8#栋农民工工资支付处理问题。随后，高新区劳动人事局及高新区建委分局领导作出批示，要求成市建筑公司依据《佳境小区8#栋农民工工资协调会会议纪要》，按合同约定支付了部分农民工工资，属实。2010年4月27日，佳境住宅小区8#栋工程全部竣工验收合格。2016年2月24日，陈国泉向成市建筑公司邮寄工程结算申请书。2016年5月9日，成市建筑公司作出《关于“工程结算申请书”的回复函》，对陈国泉工程结算书的所有主张或要求以成市建筑公司改制、股权变更为由不予认可也不接受。另查，2008年12月22日，成市建筑公司向一审法院提起诉讼，请求判令确认陈国泉、成市建筑公司之间签订的《佳境小区8#栋工程内部承包合同》无效，并请求陈国泉赔偿3792000元。一审法院于2009年4月14日作出（2009）岳民初字第00111号民事判决书，判决：1、确认陈国泉、成市建筑公司双方签订的《佳境小区8#栋工程内部承包合同》无效；2、陈国泉在判决生效之日起十日内支付成市建筑公司各项损失共计2739423元。该判决生效后，陈国泉向本院提出申诉。2012年5月18日，本院经审查作出（2012）长中民监字第0006号民事裁定书，裁定指令一审法院再审该案，一审法院依法另行组成合议庭进行审理。再审期间，2013年4月12日，成市建筑公司向一审法院提出撤诉申请，申请撤回对陈国泉的起诉。同日，一审法院作出（2012）岳民再字第011号民事裁决书，裁决撤销一审法院（2009）岳民初字第00111号民事判决书，准许成市建筑公司撤回起诉。2013年5月8日，成市建筑公司再次起诉陈国泉，后于2014年4月28日申请撤诉。一审法院依法作出（2013）岳民初字第01505号民事裁定书，准予成市建筑公司撤诉。此案庭审过程中，陈国泉当庭确认：有罗风光、肖家富签字的合同予以认可。博强钢铁贸易公司认可。永力建材公司、润辉建材公司也是合同中的供货商。管理人员工资当中，只要上述指定人员罗风光、肖家富、陈石华、吴罗钟其中之一签字的都认可。因陈国泉失联，成市建筑公司就陈国泉完成的工程部分支付农民工工资、商品货款、租赁费等（包括保证金退还）共计17910167.11元（含保证金退还）。陈国泉认可其中的10387049.7元（含保证金退还）。涉案工程经鉴定，鉴定结论如下：(一)可确定造价部分：依据双方认可的施工范围，建安工程造价为11013892.02元；（二）不可确定造价部分，不可确定造价部分的工程范围为11层柱钢筋模板混凝土和12层楼面模板和梁板钢筋80%的造价，此部分造价为381833.57元。此外，在鉴定报告的鉴定分析中有两部分费用未作出处理，需要法院裁决：1、合同约定，付款时，成市建筑公司按5.36%代扣代缴建安税及所得税和1.5%管理费。2、合同约定“成市建筑公司对施工用水、用电装表计量，水电费按相关收费标准电费0.992元/度，水费按3.4元/吨由成市建筑公司向陈国泉收取。”因无相关资料，无法按水电吨位及度数扣除相应水电费。鉴定意见书工程造价中包含工程用水用电费用，其中按定额计取后，水费为25888.81元，电费为89043.11元。一审法院认为：本案陈国泉作为自然人，没有建筑工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设和工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项之规定，陈国泉与成市建筑公司签订的《佳境住宅小区8#栋工程内部承包合同》属无效合同。根据上述司法解释第二条规定，因涉案工程已经竣工验收合格，故陈国泉有权参照上述合同约定向成市建筑公司主张工程价款。本案的焦点问题有如下三个：一、陈国泉主张的工程款是否已过诉讼时效。二、涉案工程价款的确定。三、成市建筑公司已支付工程款数额的认定。一、关于诉讼时效问题。尽管本案涉案工程因陈国泉自身原因中途停工并最终退出施工，但涉案工程陈国泉施工部分一直未进行结算。且自2008年来，成市建筑公司就以建设工程施工合同纠纷起诉陈国泉，时间持续至2014年4月28日。2016年2月，陈国泉向成市建筑公司邮寄工程结算申请书，2016年5月9日，成市建筑公司也作出《关于“工程结算申请书”的回复函》。综上，陈国泉的主张并未过诉讼时效。二、关于涉案工程价款的确定。陈国泉、成市建筑公司就本案涉案工程的结算无法达成一致，经陈国泉申请，一审法院依法委托合法资质的鉴定机构进行了工程造价鉴定。陈国泉、成市建筑公司及第三人陈英才均对该鉴定意见进行了质证，鉴定人员也出庭接受询问并对陈国泉、成市建筑公司双方的质证意见中提出的问题一一作出解释说明。一审法院亦依法就鉴定结论的相关问题当庭询问了鉴定人员。现对该鉴定结论分析认定如下：（一）该鉴定结论系经陈国泉申请，一审法院依法委托合法资质的鉴定机构作出，真实、合法。对陈国泉、成市建筑公司双方提出的问题能够作出合理说明，不存在需进行补充鉴定的事由，陈国泉的理由不能成立。对于可确定部分的建安工程造价11013892.02元，一审法院予以认定。（二）对于不确定及争议部分，分别认定如下：1、成市建筑公司主张的水电费扣除问题，结合双方的施工合同及实际清况，陈国泉使用的水电系成市建筑公司提供，应当向成市建筑公司支付相关的水电费，但陈国泉、成市建筑公司均未向一审法院提交支付水电费的相关证据，故应以鉴定机构按定额计取的水电费作为依据。故该25888.81元的水费以及89043.11元的电费应当在该鉴定结论中予以扣减。2、成市建筑公司提到的税费的问题，双方合同约定是成市建筑公司在付款时代扣代缴。本案中，成市建筑公司未提供相关缴纳税费的凭证，无法确定成市建筑公司是否已经代扣代缴完毕，故对该部分税费一审法院不予扣除。3、关于该鉴定意见中不可确定部分的认定，根据陈国泉提交的竣工验收记录表看，陈国泉提供的11层的板实际就是11层的地面，成市建筑公司提供的竣工验收记录表中是11层的剪力墙和柱，故陈国泉实际只施工至11层的板。因此，对该11层柱钢筋、模板、混凝土和12层楼面模板和梁板钢筋80%的造价不应计算在陈国泉的工程量中。4、对于鉴定结论中扣减的320000元地下层顶板及外墙防水工程，按照合同约定，该部分确系陈国泉的承包范围，因双方均未提交证据证明该项目是各自所施工，故在双方均未举证证明施工主体的情况下，应以合同约定作为认定依据，故该320000元应当计算至陈国泉的工程总量中。综上，陈国泉施工的8#栋工程造价应为11218960.1元。三、成市建筑公司已支付工程款数额的认定。经陈国泉、成市建筑公司核算对账，对成市建筑公司支付给陈国泉的工程款项，陈国泉认可的金额为10387049.7元（含退还的3000000元保证金）。对双方认可的付款金额，一审法院予以认定。对于陈国泉不认可的部分，一审法院结合成市建筑公司的付款依据做详细分析认定如下：1、关于成市建筑公司支付给湖南舜龙建筑施工有限公司的民工工资、材料费等共计4683300元经一审法院审查后认为：成市建筑公司代陈国泉向湖南舜龙建筑施工有限公司分别支付佳境小区8号栋农民工工资1420000元、500000元，该部分农民工工资由佳境小区8#栋农民工工资协调会会议纪要确定应当发放。成市建筑公司提交的8#民工工资总表、部分《关于请求代付民工工资的报告及承诺》中及湖南舜龙建筑施工有限公司劳务工资发放表中有陈国泉的项目管理人吴罗钟、陈石华或肖家富的签字认可，故对成市建筑公司的该1420000元、500000元付款一审法院予以认定。2、2010年3月11日，成市建筑公司代陈国泉支付长沙市星盛建筑设备租赁有限公司的88500元。2011年5月16日成市建筑公司代陈国泉支付的钢架及扣件租赁费和违约金40000元。2011年9月22日成市建筑公司代陈国泉向邹海松支付租金等共计185000元，有法院生效的法律文书为依据，故对该部分费用一审法院予以认定。3、对于成市建筑公司向湖南舜龙建筑施工有限公司支付的其他劳务费、设备租赁费等因没有提交收款单位与陈国泉的结算依据，也无陈国泉及陈国泉工作人员的签字认可，一审法院无法确认成市建筑公司付款正当、合理性，故一审法院不予支持。4、对于成市建筑公司代陈国泉支付给水电工程负责人雷鸣的材料款、水电班工资、预埋工程结算款358000元。成市建筑公司与雷鸣签订了结算付款协议书进行据实结算。因陈国泉自身原因失联并停工，雷鸣事实上不可能与陈国泉进行结算。成市建筑公司为保证工程顺利进行，与雷鸣进行据实结算并支付相应款项具有正当、合理性，陈国泉称没有结算依据不能成立，一审法院不予采信，成市建筑公司代陈国泉支付的该358000元，一审法院予以认定。5、陈国泉对于成市建筑公司代其向长沙博强钢铁贸易有限公司支付的4280000元予以认可，陈国泉认为其已经向长沙博强钢铁贸易有限公司支付了200000元货款，故成市建筑公司多支付的200000元不应计算，但陈国泉未向一审法院提交其向长沙博强钢铁贸易有限公司支付200000元货款的依据，故对陈国泉的该主张一审法院不予支持。6、成市建筑公司代陈国泉支付给长沙永力建材有限公司支付的2209512.41元，陈国泉认为没有依据故不予认可。一审法院认为，根据陈国泉与长沙永力建材有限公司签订的《预拌商品混凝土销售合同》以及（2009）岳民初字第00442号案件的庭审笔录及民事调解书可知，成市建筑公司代陈国泉向长沙永力建材有限公司支付佳境小区8栋商品货款2150367.5元有事实依据且被生效调解书确认。同时成市建筑公司按照调解书确认的债务，按比例计算陈国泉应支付的佳境小区8栋的违约金59144.91元比较合理，故对成市建筑公司支付长沙永力建材有限公司的该2209512.41元，一审法院予以认定。7、对于成市建筑公司代陈国泉于2009年6月18日支付给案外人刘罗根的工资50000元，因刘罗根系湖南舜龙建筑施工有限公司湘潭分公司的委托人及班组长，不是陈国泉的项目管理人，同时成市建筑公司也没有提供与刘罗根的结算依据，故对该部分费用一审法院不予认可。8、成市建筑公司主张向长沙博胜起重吊装设备有限责任公司支付的17000元中有5000元系代陈国泉支付的，但未提供相关证据证明该费用系佳境小区8栋的支出，故对该费用不予支持。2009年7月5日成市建筑公司支付的剩余物资折旧费2605元以及2009年6月6日成市建筑公司支付的混凝土输送泵闲置费15000元，没有提供相关的证据支持，也没有陈国泉方项目管理人员的签字认可，故一审法院不予认定。综上，成市建筑公司总计支付陈国泉工程款（含3000000元保证金退还）为15388062.11元。对于一审法院没有认定的成市建筑公司代陈国泉支付的相关款项，成市建筑公司可与陈国泉及相应的收款方进行三方核算后视情况另行主张权利。成市建筑公司代陈国泉支付的工程款项均在2016年前完成，陈国泉主张违约金无事实和法律依据。综上，陈国泉施工的涉案工程总造价为11218960.1元，收取保证金3000000元。本案可确认的成市建筑公司已经支付陈国泉工程款及退还保证金共计15388062.11元。成市建筑公司多支付了1169102.01元，故陈国泉的诉请成市建筑公司支付工程款，一审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条规定，遂判决：驳回陈国泉的全部诉讼请求。本案一审案件受理费62427元，保全费5000元，共计67427元，由陈国泉负担。本院二审诉讼中，上诉人陈国泉又向本院提交了一组付款证据：共计9份付款凭证、转账凭证以及收条，拟证明陈国泉已经分别支付给了6个人总金额1110000元，其中包括黄磊的50000元、谭祖应的100000元、邹文的150000元和250000元（邹文的两笔款也是付给谭祖应的钢材款）、刘罗根的100000元和60000元劳务费、曾姣凤的100000元与曾金凤的100000元（这两笔钱是付给曾金凤的退还保证金）、缪志祥的200000元钢材款。成市建筑公司在没有与陈国泉协商的情况下，又再一次重复支付了1110000元，所以这部分损失应当由成市建筑公司自行承担。经本院组织质证，成市建筑公司针对陈国泉提交的证据发表如下质证意见：对上述证据的真实性、合法性、关联性均有异议。陈国泉提交的证据严重超过了举证期限。从上述证据的内容来看，只有一张刘罗根写的收条上是写了涉案工程的名字，其他的收条或者付款凭证的收款人有的不是涉案工程的供货商，有的付款人不是陈国泉，唯一的刘罗根这张凭证上面还标注了这笔费用不算入工程款，这些款项与成市建筑公司支付的材料款和货款、人工费用不冲突。成市建筑公司当初是在陈国泉失联的情况被迫支付了这些费用，且还是在政府的协调下支付的，即使是存在一些重复支付，也是陈国泉造成的。本院认为，成市建筑公司对陈国泉提交的上述证据的真实性不予认可，且上述证据与本案涉案工程的关联性无法认定，上述证据本身亦不能达到其证明目的，故本院对陈国泉提交的上述证据不予采信。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，陈国泉作为自然人，不具备建筑施工企业资质，故其与成市建筑公司签订的《佳境住宅小区8#栋工程内部承包合同》因违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的有关规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应与支持。本案中，陈国泉所施工的涉案工程已验收合格并实际交付，故陈国泉有权要求参照《佳境住宅小区8#栋工程内部承包合同》约定结算工程价款。但因陈国泉于施工过程中自行退出，即陈国泉并未完成双方合同约定的全部施工内容，故应参照合同并依据陈国泉实际完成的工程量据实认定其工程造价。陈国泉作为实际施工人，其在要求成市建筑公司支付工程价款的同时，应对自己实际完成的工程量及主张的工程价款承担相应的举证责任。经陈国泉申请并经一审法院委托鉴定机构对涉案工程进行的造价鉴定，鉴定程序合法，鉴定结论客观公正。故一审判决依据该鉴定结论并综合本案实际情况认定陈国泉施工的涉案工程总价款并无不当，本院予以维持。陈国泉虽对该鉴定结论提出异议，但未提供充分有效证据足以推翻该鉴定结论，故本院对其该项上诉主张不予支持。关于成市建筑公司已支付工程款的认定问题，本院认为，因陈国泉于施工过程中退出，其施工期间产生的农民工工资及材料款、货款等相关费用未及时支付，成市建筑公司在陈国泉退出后代其支付的上述费用，应属于成市建筑公司为陈国泉就涉案工程垫付的款项，且上述费用经相关政府部门协调认定或经人民法院生效文书确认，成市建筑公司亦已实际支付完毕，故一审判决认定成市建筑公司垫付的上述费用应折抵其应向陈国泉支付的工程款，并无不当，本院亦予以维持。成市建筑公司已实际支付及垫付的涉案工程款已超出陈国泉施工的涉案工程总价款，故陈国泉主张成市建筑公司支付欠付工程款及资金占用损失的理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人陈国泉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费62427元，由上诉人陈国泉负担。本判决为终审判决。审判长 周 坤审判员 熊 伟审判员 金新贵二〇二〇年三月二日书记员 毛 韧附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。