吉林省白城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉08民终173号 上诉人（原审被告）：大安市碧康房地产开发有限公司。 法定代表人：马成林，系该公司经理。 委托诉讼代理人：张晓峰，系吉林乾奕铭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘国文，男，1972年5月23日出生，汉族，个体，现住大安市。 委托诉讼代理人：王振洪，系吉林于晓辉律师事务所律师。 上诉人大安市碧康房地产开发有限公司（以下简称碧康公司）因与被上诉人刘国文建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省大安市人民法院（2019）吉0882民初2665号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大安市碧康房地产开发有限公司的法定代表人马成林及其委托诉讼代理人张晓峰，被上诉人刘国文及其委托诉讼代理人王振洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 大安市碧康房地产开发有限公司上诉请求：请求二审法院依法撤销（2019）吉0882民初2665号民事判决。依法驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、涉案工程并未验收及竣工结算，被上诉人在一审时提交的《滨江1号工地32#楼结算单》不是双方就涉案工程验收结算单据，其仅是双方对涉案工程的阶段结算，并不是工程竣工结算，该项工程至今也没有验收，故一审判决认定《滨江1号工地32#楼结算单》是双方的竣工结算，并以此裁判，属事实认定错误。二、依据双方签订的《工程施工合同书》第八条第5款的约定“其余款项完工验收合格后扣除5％质保金（一年后）剩余部分甲方以此付清”的约定来看，被上诉人的主张亦不能得到支持，理由是涉案工程至今没有实际验收。三、上诉人现能够履行交付价值工程款30％的楼房的合同义务，被上诉人应依据合同约定履行，主张以现金交付不应得到法律支持。综上，上诉人认为一审判决在认定事实与适用法律上均存在错误，现恳请贵院依法撤销一审判决并驳回被上诉人的诉讼请求。 刘国文辩称：一、一审判决认定事实和适用法律正确。第一一审判决认定案涉工程实际交付使用认定事实清楚。2014年6月3日，答辩人与被答辩人签订建设施工合同，答辩人为被答辩人施工建设滨江一号小区32号楼，约定2014年10月31日完工，砖混结构每平方米330元，框架结构每平方米480元，答辩人按合同约定按时完成施工，并实际交付使用，大安市房屋征收中心于2015年1月6日对滨江一号小区32栋回迁楼进行了现场分配，向763户回迁居民发放了钥匙，实际交付使用，所以一审判决认定案涉工程实际交付使用认定事实清楚；第二一审判决认定案涉工程视为竣工验收，应给付工程款，认定事实清楚。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十四条第（三）款的规定，建设工程未经验收，发包方擅自使用，以转移占有建设工程之日为竣工日期，案涉工程于2014年11月交付验收，因开发单位拖欠土地出让金而未能申请验收，发包单位被上诉人已于2015年1月6日实际占有和使用案涉房屋，依据司法解释的规定，一审判决认定视为竣工验收，应向答辩人支付剩余工程款947,094.00元认定事实清楚；第三一审判决认定应从2015年1月7日起按同期中国人民银行同期贷款利率支付利息认定事实清楚。案涉工程答辩人已于2014年10月31日完工，并实际交付，被答辩人于2015年1月6日向回迁户分配房屋，依据合同约定，应自交付之日起给付工程款，被答辩人未按约定给付工程款，应按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十七条的规定即人民银行公布的同期同类贷款利率给付利息，一审判决被答辩人按同期贷款利率给付利息认定事实清楚。二、被答辩人的上诉理由不能成立。第一案涉工程已经实际使用多年，依据最高法院司法解释的规定，应视为竣工和验收；第二被答辩人主张的以房抵款不能成立。其一被答辩人发包的滨江一号32号楼的住宅及门市房，因开发单位没有交付土地出让金而无法验收和办理产权证，无法进行交易，也无法抵账给答辩人；其二约定抵账的门市房因开发商因债务纠纷，已经全部被法院查封（一审时被答辩人自认的事实），查封期间不允许进行处分，所以，被答辩人主张的以房抵账无法实现，再者，如何给付工程款是实际执行的法律问题，而不是应否给付工程款的问题，被答辩人的上诉理由不能成立。综上所述，一审判决认定事实和适用法律正确，被答辩人的上诉理由不能成立，请求驳回被答辩人的上诉请求，依法维持原判。 刘国文向一审法院起诉请求：请求被告立即给付工程款947,094.00元，代扣税款97,800.00元，合计1,044,894.00元，自2015年1月1日起按同期银行贷款利率支付利息至实际付清为止。 一审法院认定事实：1.2014年6月3日，碧康公司与刘国文签订了工程施工合同书一份。该合同书载明工程名称为大安市滨江1号E区32号回迁楼；同时约定了合同价格、承揽工程范围、违约责任等内容；2、2015年9月17日，碧康公司李长武、韩传海在滨江1号工地32#楼结算单上签字确认案涉工程总价为2947,094.00元；3、2014年，碧康公司陆续给付刘国文工程款200万元；4、案涉楼房从2014年12月30日陆续进行回迁安置，至2015年1月6日回迁完毕。 认定上述事实的证据有当事人的陈述、工程施工合同书、结算单、收据、滨江一号回迁工作安排表等。 一审法院认为，刘国文与碧康公司之间签订的工程施工合同书是双方当事人的真实意思表示，并不违反法律及法规的禁止性规定，是合法有效的。碧康公司应按合同及结算单的约定给付刘国文拖欠的工程款，拒不给付是错误的。关于刘国文主张的利息问题，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，碧康公司与刘国文签订的建设工程施工合同并未对欠付工程价款利息计付标准存在约定，在碧康公司否认的情况下，关于其主张的利息问题应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。关于利息的起算时间，在碧康公司与刘国文未达成一致的情况下，应按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的相关规定执行即利息从应付工程价款之日计付。而碧康公司与刘国文对付款时间的约定并不明确，故应推定建设工程交付之日为付款时间。故本案应以案涉工程实际交付的最后日期即2015年1月6日为应付款时间。关于刘国文主张的代扣税款问题，因其未提供票据证据予以支持，依法不应予以保护。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、大安市碧康房地产开发有限公司于本判决生效后七日内给付刘国文拖欠的工程款947,094.00元及利息（利息从2015年1月7日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）；二、驳回刘国文的其他诉讼请求。案件受理费7,102.00元，由大安市碧康房地产开发有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，大安市碧康房地产开发有限公司与刘国文订立的工程施工合同，因刘国文不具有相应的建筑资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，该合同系无效合同，一审认定该合同有效错误，应予纠正。 碧康公司主张案涉工程没有竣工验收及结算。对此刘国文方提供了大安市房屋征收经办中心出具的案涉房屋已经于2014年、2015年1月进行了回迁安置，碧康公司并未提出异议，故应认定案涉工程已经交付使用。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。碧康公司上诉主张《滨江1号工地32#楼结算单》不是双方就案涉工程的结算单据，因其并未提供反驳证据且在一审中明确表示工程款数额没有异议，故双方已经对工程款进行了结算，碧康公司应支付刘国文工程款。关于碧康公司主张应扣除工程质保金，因双方约定质保金的返还期限是完工验收合格后一年后给付，现该工程于2014年交付使用，现碧康公司主张扣除质保金没有依据，不予支持。 碧康公司与刘国文间虽在《合同》中约定了，工程付款方式中体现了工程款30%用门市楼、车库抵顶。该以房抵债的约定属于实践合同，因双方在2015年9月17日工程结算后至今未能达成一致，亦因案涉工程存在土地出让金等问题导致无法办理产权登记手续即该约定无法实际履行，故碧康公司此项主张不能成立。 综上所述，大安市碧康房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定双方签订的合同有效虽存在瑕疵，但裁判结果正确，故对大安市碧康房地产开发有限公司的上诉请求不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14,204.00元，由大安市碧康房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孔庆江 审判员  **超 审判员  李 瑞 二〇二〇年三月二十六日 书记员  张 蕾