浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终9491号 上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江天竹工贸有限公司，住所地：浙江省庆元县工业园区8号。 法定代表人：吴生锡，总经理。 委托诉讼代理人：夏千林，浙江天韵律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州联华华商集团有限公司，住所地：浙江省杭州市下城区庆春路86号。 法定代表人：张慧勤，董事长。 委托诉讼代理人：董江南，浙**新律师事务所律师。 上诉人浙江天竹工贸有限公司（以下简称天竹公司）因与被上诉人杭州联华华商集团有限公司（以下简称联华公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2019）浙0103民初3570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月22日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 天竹公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决第三项内容，依法改判天竹公司向联华公司支付广告费122287元、信息使用费20000元，并判令本案一、二审诉讼费用均由联华公司承担。事实和理由：一审判决已查明天竹公司自2017年1月1日至2018年6月30日实际向联华公司供货682824.78元。2017年年度合同约定含税净进货额为1500000元，2018年度合同约定含税净进货额为1800000元，2018年度合同实际履行至2018年6月底后终止履行。当初签订协议约定广告促销费金额时，是根据目标净进货额为基数计算的。对此，一审判决也认定“广告促销费用的确定与销售额成一定比例的比例关系”，同时也认定“天竹公司的供货额未能达到预期目标并非天竹公司一方的责任，联华公司要求天竹公司按照年初约定的固定金额承担广告促销费用有失公平”。根据前述一审判决认定的基础，双方合同约定2017年度和2018年度的含税净进货额合计为3300000元，而天竹公司在该两年度实际的供货金额为682824.78元，仅为目标净进货额的20%。按照该比例计算，天竹公司需承担的广告促销费为122287元（682824.78元÷3300000元×591000元）才符合公平原则。一审法院判决天竹公司承担262800元的广告促销费，比之实际供货额占比超过了三分之一，这与约定的目标净进货额3300000元、广告促销费591000元相比显然过高，应当予以调整。天竹公司与联华公司之间除本案纠纷外，另有关于2016年度买卖合同纠纷一案与本案同时诉至一审法院，案号为（2019）浙0103民初3320号。该案于2019年9月11日作出民事判决，认定“虽然天竹公司已经承诺支付广告促销费468000元，但广告促销费用一般是根据销售额的一定比例来确定的，实际上天竹公司2016年的供货额只达到了1310887.33元，远没有达到双方在《2016采购合同》中约定的目标含税进货额2600000元”，进而确认“本院依据实际供货额酌情将广告促销费用调整为原约定金额的6折，即468000元×60%=280800元”。根据该判决的裁判思路，即广告促销费按照销售额的比例确定。该案中，双方约定的目标含税进货额为2600000元，实际供货额为1310887.33元，占比约为0.504（1310887.33元÷2600000），故该案判决酌情按照6折计算广告促销费。该案与本案的案件事实、法律关系完全一致，属于同类案件。该案民事判决作出后，天竹公司与联华公司均未上诉，现已生效，对本案之裁判具有参照性。按照该生效判决书的裁判思路，天竹公司自2017年至2018年实际供货金额仅为682824.78元，实际供货占约定供货比仅为0.207（682824.78元÷3300000元），故一审判决按照6折计算广告促销服务费显然对天竹公司不公平。司法实践中，例如杭州市中级人民法院（2010）浙杭商终字第1137号民事判决书、舟山市定海区人民法院（2014）舟定商初字第1238号民事判决书均与已生效的（2019）浙0103民初3320号民事判决书中“广告促销费用一般是根据销售额的一定比例来确定的”的裁判思路一致。综上，根据《最高人民法院关于建立法律适用分歧解决机制的实施办法》确定的“类案类判”的裁判机制，请求二审法院依法改判支持天竹公司的上诉请求。 联华公司辩称，双方对于联华公司实际尚未支付的货款并无争议，争议焦点主要为天竹公司应该支付给联华公司的广告促销费用。一审判决后，联华公司虽然为解决双方的问题而未提起上诉，但对于一审判决中有关广告促销费的计算方法并不认可，该计算方法也是不合理的。2017年、2018年两份合同中关于广告促销费的约定是双方协商之后达成的，是固定的费用。天竹公司也向联华公司提出过书面的申请，金额均是双方协商好之后确定的，并非根据实际的销售额与目标销售额的比例确定的。天竹公司提出的同期另一件案件，与本案没有可比性，且联华公司对该案中广告促销费的计算方法也不予认可。此外，我国并非判例法国家，天竹公司提到的其他相似的案例与本案也不具有可比性。综上，一审判决认定事实清楚，请求二审法院依法驳回天竹公司的上诉请求，维持原判。 天竹公司向一审法院起诉请求：1.联华公司立即向联华公司支付货款652097.67元及该款自立案之日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至实际付清之日止的利息；2.联华公司立即向联华公司返还合作保证金5000元，售后服务保证金5000元。联华公司向本院反诉请求：1.天竹公司支付联华公司广告促销费591000元、信息使用费20000元，并以该款为基数按中国人民银行同期贷款基准利率支付自起诉之日起至实际付款之日止的逾期付款利息损失；2.反诉诉讼费由天竹公司承担。 一审法院认定事实：天竹公司与联华公司素有购销关系。2016年12月28日，天竹公司向联华公司出具申请函：申请2017年合同固定费用金额为285000元，如与现行国家法律法规等政策相违背，自愿承担相应的法律责任，与联华公司无关。 2017年1月1日，天竹公司与联华公司签订《采购合同》一份，约定：本合同有效期自2017年1月1日至2017年12月31日止；甲方通过供应商VSS系统网络平台、传真、电子邮件或其他书面方式向乙方订货，未经甲方同意，乙方不得擅自向甲方任何门店供货；双方以发票、发票销货清单、付款明细清单作为结算依据，结算基准日为甲方收票确认日；目标含税净进货额1500000元，返利率1.5%。 后双方又签订《费用补充协议》三份，约定：为了共同发展，天竹公司愿意支付给联华公司广告促销费15000元和270000元，信息使用费10000元并在达成协议后五天内一次性付清。三份补充协议均未注明签订日期。 天竹公司与联华公司还签订《物流仓储服务协议》，约定：天竹公司商品进入联华公司配送中心，按配送中心的含税进货额的3%作为物流费用。 2017年12月20日，上述《购销合同》履行期限届满前，天竹公司与联华公司又签订《采购合同》一份，约定：本合同有效期自2018年1月1日至2018年12月31日止；目标含税净进货额1800000元；广告促销费共计306000元。合同约定的其余内容与2017年1月1日签订的《采购合同》基本相同。 2018年度的合同实际履行至2018年6月底后终止履行。自2017年1月1日至2018年6月30日，天竹公司向联华公司送货共计1098162元，联华公司退货共计415337.22元，实际供应货金额为682824.78元。上述货款联华公司至今未付，天竹公司亦未向联华公司支付两年的信息使用费、物流费用和广告促销费用。 一审法院认为，天竹公司与联华公司签订的《采购合同》、《物流仓储服务协议》、《费用补充协议》均系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应确认有效，各方均应恪守合约，诚实履行。因此对于天竹公司要求联华公司支付未付货款的诉讼请求，该院予以支持。双方当事人在庭审中确认，扣除合同约定的返利、物流费用后，联华公司尚未支付的货款金额为639637.55元。本案中双方的争议焦点，是天竹公司需向联华公司支付的广告促销费用的金额。联华公司主张天竹公司应当依据《采购合同》及《费用补充协议》的约定支付广告促销费用591000元，该院认为，虽然合同约定两年的广告促销费费用共计591000元，但根据合同约定，广告促销费用的确定与销售额成一定比例的比例关系，天竹公司两年实际供货额仅682824.78元，远未达到双方在《采购合同》中约定的目标含税进货额。天竹公司的供货额未能达到预期目标并非天竹公司一方的责任，联华公司要求天竹公司按照年初约定的固定金额承担广告促销费用有失公平，因此，该院依据实际供货情况酌情将2017年度广告促销费用调整为原约定金额的6折，即285000元×60%=171000元；2018年度因合同实际仅履行六个月，该院依据实际供货情况酌情将2018年度广告促销费用调整为原约定金额的3折，即306000×30%=91800元。另外，对天竹公司要求联华公司支付未付货款产生的利息的诉讼请求，及联华公司要求天竹公司支付未付促销费产生的利息的诉讼请求，该院认为，因双方当事人对广告促销费的金额一直存在争议，且联华公司未付货款的具体金额也是在庭审中经过对账才最终确认，在庭审之前双方对于应付货款及广告促销费的具体金额并不明确，因此对于双方请求对方支付利息的诉讼请求该院均不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条之规定，该院于2019年9月20日作出如下判决：一、联华公司于判决生效之日起十日内向天竹公司支付货款639637.55元；二、联华公司于判决生效之日起十日内归还天竹合作保证金5000元、售后服务保证金5000元；三、天竹公司于判决生效之日起十日内向联华公司支付广告促销费262800元、信息使用费20000元；四、驳回天竹公司的其他诉讼请求；五、驳回联华公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费10421元，因适用简易程序审理，减半收取5210.50元，由天竹公司承担62.50元，由联华公司负担5148元。反诉案件受理费4955元，由联华公司负担2184元，天竹公司负担2771元。 本院二审期间，双方当事人均未向本院提交证据。 本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，天竹公司与联华公司之间的买卖合同关系合法有效。根据已查明的事实，双方明确约定2017年度、2018年度的广告促销费用合计591000元。同时，天竹公司自2017年1月1日起至2018年6月30日止实际供货额远未达到合同约定的目标含税进货额，亦不能完全归责于天竹公司或者联华公司一方。对此，一审法院酌情将2017年度的广告促销费用调整为171000元、将2018年度的广告促销费用调整为91800元并无不当。天竹公司主张按照实际供货额与目标含税进货额的占比计算其应向联华公司支付的广告促销费，事实与法律依据不足，本院不予采信。综上，天竹公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3110元，由浙江天竹工贸有限公司负担。浙江天竹工贸有限公司已预交5542元，于本判决生效之日起十五日内来本院申请退费。 本判决为终审判决。 审判长  程雪原 审判员  张 敏 审判员  夏明贵 二〇二〇年三月十九日 书记员  周天阳