安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终256号 上诉人（原审原告）：安徽省砀山第一建筑有限公司，住所地安徽省砀山县砀城镇红山路71号，组织机构代码15242062-9。 法定代表人：朱雪峰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱俊民，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：黄若汉，安徽梨都律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：砀山县教育局，住所地安徽省砀山县道北路15号，统一社会信用代码11341321003193960K。 法定代表人：王钦东，该局局长。 委托诉讼代理人：李夫永，安徽序力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王春雷，安徽序力律师事务所律师。 上诉人安徽省砀山第一建筑有限公司（以下简称砀山一建公司）因与被上诉人砀山县教育局（以下简称砀山教育局）财产损害赔偿纠纷（二审变更为因申请诉中财产保全损害责任纠纷）一案，不服安徽省泗县人民法院（2019）皖1324民初1382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 砀山一建公司上诉请求：撤销原判，改判支持砀山一建公司的诉讼请求。事实和理由：1、砀山教育局在明知砀山一小的维修工程已经通过公开招投标另行确定了其他施工企业，砀山一建公司对砀山一小的维修工程不再承担维修责任的情况下，仍虚构事实，对砀山一建公司提起诉讼，属滥用诉权恶意诉讼。2、砀山教育局对执行款申请诉讼保全的真正目的就是故意干扰、妨碍宿州市中级人民法院的执行活动，给砀山一建公司索要工程款制造障碍，其申请诉讼保全的行为具有明显过错，系恶意诉讼，更何况在诉讼过程中再申请诉讼保全，一审法院认定砀山教育局申请诉讼保全的行为不存在主观过错不成立。3、砀山一建公司因砀山教育局申请保全的行为受到巨大经济损失，一审认定证据不足不成立。由于砀山教育局违反合同约定，长期拖欠工程款，致使砀山一建公司高息借款支付工人工资及材料款，致砀山一建公司诉讼缠身，多份判决书、调解书不能得到及时履行，导致法院强制执行，因案涉款项被错误冻结，必然产生延迟履行的债务利息和延迟履行金，砀山一建公司的经济损失确实存在。 砀山教育局辩称，1、砀山一建公司主张砀山一小工程不再承担维修责任与事实不符，主张不成立。根据双方约定，砀山一建公司应对工程承担保修责任，如不能维修，砀山教育局有权委托他人维修，费用由砀山一建公司负担。因砀山一建公司明确不同意维修，砀山教育局对维修工程招投标，后工程还存在质量问题，朱雪峰于2015年2月5日确认，承诺承担责任，砀山一建公司主张不承担责任观点不成立。2、砀山一建公司认为砀山教育局虚构事实，滥用诉权，恶意诉讼主张不成立。朱雪峰签字确认的工程质量会议纪要、安全隐患排查情况，明确案涉工程存在质量问题，基于砀山一建公司不同意维修，砀山教育局申请价格评估，维修费用需7640817.72元，诉讼中法院委托评估维修费用为5309184.91元，后因鉴定机构鉴定人员未履行出庭义务，导致砀山教育局的请求未获支持，砀山教育局提起诉讼不存在主观恶意。3、砀山教育局申请保全砀山一建公司款项225万元主观无过错，不应承担赔偿责任。双方所涉工程确实存在质量问题，且申请保全225万元远低于两评估机构作出的维修费用数额，砀山教育局的起诉及保全是谨慎、善意、合理的，不应承担赔偿责任。4、砀山一建公司提供的1612875元的损失系其自行计算，无充分有效证据证明，其也未能举证所遭受的损失与砀山教育局的申请保全之间存在因果关系，其请求不应支持；且砀山教育局仅冻结6个月，之后未再申请续冻，其余期限是否冻结与砀山教育局无关。5、在砀山教育局申请保全本案225万元之前，已有生效法律文书提取及扣留该225万元，砀山一建公司完全可以申请先行分配，不受砀山教育局申请保全的影响。砀山教育局申请冻结案涉225万元时系用砀山一小房产担保，如砀山一建公司需解除冻结完全可以反担保予以解除，但其一直消极对待，即便造成损失也应自行承担。 砀山一建公司向一审法院起诉请求：1．判令砀山教育局赔偿砀山一建公司因保全错误造成的经济损失1612875元；2．诉讼费用由砀山教育局承担。 一审法院认定事实：砀城一小工程由砀山教育局发包给砀山一建公司承建，双方于2010年12月16日签订《建设工程施工合同》及《房屋建筑工程质量保修书》，约定砀山一建公司在保修期内应对质量问题承担保修义务，砀山一建公司承建后，工程于2011年8月竣工，2012年1月18日竣工验收合格，2012年9月交付使用。砀山教育局将建设工程交付砀城一小使用期间，出现教学楼质量问题。为此，砀山一建公司向砀山教育局出具“砀城一小新校区校舍排查情况”表，汇总表包含需要排查整改质量等十三项内容。2013年10月31日，砀山一建公司出具保证书一份，保证在一个月内完成需要维修的项目。至2014年1月17日，由“宿州中元监理有限公司砀山第一小学项目监理部”和砀山一建公司等人参与的对砀城一小工程安全隐患排查情况进行汇总，共认定存在21项安全隐患。之后，砀山一建公司职工朱建领（项目经理）在汇总表下方添加三项隐患，并加盖了公章。2014年8月19日，砀山县人民政府主持召开砀城一小新校区维修工作会议，该会议的会议纪要表明，由于砀城一小新校区维修整改一直没有到位，现因施工单位不愿意继续维修，并经施工单位同意，利用原施工单位（砀山一建公司）500000元维修保证金，由砀城一小进行公开招标，对砀城一小新校区已排查存在的安全问题进行维修。2014年9月19日，砀城一小对2014年1月17日排查出的24项安全隐患发布维修招标公告进行招投标，控制价（标底）为466463.85元，最终安徽省砀山鑫业建筑工程有限公司以455838.04元中标，并进行了维修。在维修过程中，砀山教育局于2015年7月16日以砀山一建公司认可砀城一小工程存在质量问题并于2013年10月31日出具保证书但没有履行保证承诺为由，诉至安徽省砀山县人民法院，要求砀山一建公司履行建筑工程合同，对砀城一小不合格工程进行维修并承担维修费用和诉讼费用。2015年9月23日，砀山教育局撤回起诉。2016年1月20日，砀山教育局再次起诉，要求砀山一建公司承担砀城一小维修费用7640817.72元。在诉讼过程中，砀山教育局提出财产保全及财产损失评估申请，该院作出（2016）皖1324民初2382号民事裁定，对砀山一建公司在宿州市中级人民法院的执行款2550000元予以查封；后经砀山一建公司申请，因双方之间关联案件诉讼费用的需要，该院又作出（2016）皖1324民初2382号之一民事裁定，对所查封的执行款中47840元予以解封；作出（2016）皖1324民初2382号之二号民事裁定，对所查封的执行款中36664元予以解封。安徽淮海建设咨询有限公司于2017年1月16日做出《皖淮咨价鉴字【2017】第004号关于砀山县砀城第一小学教学楼及附属工程修复项目造价鉴定报告书》，鉴定结论为砀城一小教学楼及附属工程修复项目造价在鉴定基准日所表现的公开价值为5309184.91元。 该案砀山教育局于2016年1月20日诉讼至砀山县人民法院。因回避问题，本案于2016年6月被移送泗县人民法院审理，该院依法组成合议庭公开开庭后，于2017年6月2日进行了判决。砀山一建公司对判决结果不服，提起上诉，宿州市中级人民法院以基本事实不清为由发回重审。泗县人民法院依法另行组成合议庭，于2018年2月8日公开开庭进行了审理。2018年4月27日，泗县人民法院做出（2017）皖1324民初6130号民事判决，认为砀山一建公司对砀城一小公开招标涉及的维修项目不再承担维修责任。对于砀山教育局主张砀山一建公司施工工程尚存在汇总表之外的质量问题，虽在一审期间申请对砀城一小工程质量修复费用进行造价鉴定，因泗县人民法院未采纳该鉴定报告，砀山教育局的诉讼请求没有证据证明，驳回砀山教育局的诉讼请求。后砀山教育局不服上诉，宿州市中级人民法院经审理认为，砀山教育局主张砀山一建公司施工工程尚存在汇总表之外的质量问题，安徽淮海建设咨询有限公司作出的鉴定报告并未注明所涉及工程在鉴定时是否超出保修期，亦未标注鉴定报告所涉及工程是否与2014年1月17日汇总表载明项目存在重合，更未对质量问题是砀山一建公司施工所致，还是案外人维修后产生进行明确，且鉴定人员经一审法院通知后未到庭接受质询，砀山教育局就上述问题也不能作出详细、合理的说明，故，上述鉴定报告所涉及项目并不能证明系砀山一建公司施工所致且在保修期内产生质量问题为由，于2018年9月11日作出（2018）皖13民终2069号民事判决，驳回砀山教育局上诉，维持原判。 2018年9月19日，泗县人民法院做出（2016）皖1324民初2382号之三民事裁定，对砀山一建公司的执行款解除保全。另，砀山教育局申请诉讼保全之前，已有四案件涉及执行砀山一建公司，该四案件执行数额达2606888.9元，1、2016年5月5日（2015）埇执字第2861号，执行数额为358888.9元；2、2016年4月8日（2014）砀执字第00412号协助执行通知书及裁定书，执行数额为550000元；3、2016年4月8日（2014）砀执字第00411-1号执行裁定书，执行数额为780000元；4、2015年7月22日（2015）砀执字第00068号执行执行裁定书，执行数额为918000元。 另，砀山一建公司还有两个执行案件，1．安徽省砀山县人民法院作出的（2013）砀民一初字第01044号民事调解书，确定的借款本金为1700000元，月利息为2.5分，砀山一建公司承担连带责任（尚有部分尾款未执行）；2．（2015）砀民二初字第00296号民事调解书，确定的借款本金为5900000元，月利息为2.3分（该案未履行）。砀山一建公司认为上述两个案件到期不能履行系砀山教育局冻结2550000元执行款所致。 一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”但判断申请人申请保全是否错误不能简单以申请人的诉讼请求是否得到人民法院的支持为依据，而须审查财产保全申请人的申请是否符合侵权责任的一般构成要件，即申请人主观上存在故意或重大过失、被申请人存在损失、该申请保全的行为与被申请人的损失之间存在因果关系。首先，案涉工程砀山一建公司施工完毕后，涉案的建设工程的确存在质量问题。2014年9月19日，砀山一小对排查出的24项安全隐患的维修公开招标，案外人中标进行了维修。在维修期间，砀山教育局以招标单位维修后仍存在诸多质量问题待修，砀山一建公司仍应承担维修费用为由提起诉讼向砀山一建公司主张工程维修费用，诉讼中，砀山教育局提出财产保全和财产损失评估申请，因此，砀山教育局的保全申请本身不具备违法性。其次，虽生效判决未支持砀山教育局主张工程维修费用的诉讼请求，但就案件的证据而言，因该案被发回重审后又提起上诉进行二审，也在一定程度上增加了审理难度和审理时间，砀山教育局于起诉及申请保全时亦难以作出与裁判结果一致的预测与判断，诉讼请求与裁判结果之间存在差距为诉讼常态，亦为正常的诉讼风险，不能据此断定砀山教育局的诉讼保全行为存在主观过错。故砀山一建公司以法院生效判决驳回砀山教育局的诉讼请求为由主张其申请保全错误，缺乏充分的事实根据和法律依据，不予支持。再次，砀山一建公司所主张损失的证据不足，与砀山教育局申请保全无因果关系。分析本案的相关证据，砀山一建公司作为被执行人在砀山教育局申请诉讼保全前，除砀山一建公司主张的两个调解书外已有多起案件进入强制执行程序且已被采取保全措施，而涉及的执行款总额超过了涉案保全的执行款，砀山一建公司是否仅因为涉案的保全行为造成其经济损失并能不确定。砀山一建公司虽提供两份生效的调解书证明该案长期不能执行，但未能提供证据证实利息损失为1612875元，也未能证明其所遭受的损失与砀山教育局申请诉讼保全之间存在因果关系，故，砀山一建公司提出砀山教育局申请诉讼保全造成其实际经济损失的请求证据不足，不予支持。综上，现有证据不能证明砀山教育局申请保全存在违法性和主观过错，以及保全行为与砀山一建公司所称损失存在法律上的因果关系，故，不能认定砀山教育局侵权成立。一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条、第一百零五条、第一百四十二条之规定，判决：驳回砀山一建公司的诉讼请求。一审案件受理费9660元，由砀山一建公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。一审查明事实属实，二审予以确认。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”，根据以上规定，财产保全损害赔偿成立的条件为申请人的“申请有错误”和被申请人存在“因保全所遭受的损失”。砀山教育局申请诉中财产保全是否存在错误是本案双方争议的焦点之一，对于诉讼保全行为中的“申请错误”，民事诉讼法及相关司法解释尚无具体规定，从财产保全损害赔偿的性质上看，财产保全损害赔偿属于侵权损害赔偿，除适用民事诉讼法的规定外还应当适用侵权责任法的相关规定。按照侵权责任的责任构成和归责原则，承担侵权损害赔偿责任的应以行为人主观上存在过错或重大过失为原则，适用过错责任原则。按过错责任举证分配，如砀山一建公司举证不能应自行承担不利后果。本案中，砀山教育局与砀山一建公司因砀城一小工程质量问题而发生纠纷，在砀山一建公司不履行维修义务的情况下，经当地政府主持，对已经砀山一建公司确认的24项质量问题以其500000元维修保证金作为维修费用由砀山教育局另行公开招标维修，2016年1月20日砀山教育局以砀山一建公司500000元维修保证金不足以维修全部质量问题、亦不能免除其对基础工程的维修义务及案涉工程尚有其他质量问题需要维修等理由提起诉讼，要求砀山一建公司承担维修费用。砀山教育局作为诉讼当事人，其为保证将来判决生效后能够顺利执行，依法有权在争议标的范围内对对方当事人的财产申请保全，至于法院对其诉讼请求是否支持，不是判断当事人是否具有过错或重大过失的唯一依据，系由当事人诉讼行为、对法律法规的认识理解以及法院认定事实和适用法律等诸多因素决定，砀山一建公司仅凭判决驳回砀山教育局的诉讼请求的事实作为认定砀山教育局主观上存在故意或重大过失依据不足，砀山一建公司也未举证证明砀山教育局在申请保全时还存在其它故意或重大过失情形，一审法院对其主张砀山教育局存在过错未予认定并无不当。另，在砀山教育局申请保全案涉225万元执行款之前，砀山一建公司作为被申请人的多起执行案件针对该笔225万元款项采取了执行措施，执行数额超过涉案225万元，且案涉225万元亦被以上执行案件执行完毕，现砀山一建公司以另案调解书因砀山教育局的诉讼保全而未能执行、给其造成经济损失1612875元与事实不符，其要求砀山教育局予以赔偿无事实和法律依据，一审法院驳回其该诉讼请求适当，本院予以维持。 综上，砀山一建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19316元，由安徽省砀山第一建筑有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  周亚丽 审判员  王 磊 审判员  赵 路 二〇二〇年三月十六日 法官助理刘敏 书记员张婉莹 附：本案适用相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。