江苏省常州市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2019）苏04行赔终9号 上诉人（原审原告）卞浩江，男，1964年2月14日生，住江苏省常州市武进区。 被上诉人（原审被告）常州市武进区南夏墅街道办事处，住所地江苏省常州市武进区南夏墅街道南塘路108号。 法定代表人张永波，该办事处主任。 委托代理人陈玉海，该办事处工作人员。 委托代理人顾青，北京市中伦文德（常州）律师事务所律师。 上诉人卞浩江与被上诉人常州市武进区南夏墅街道办事处（以下简称南夏墅街道办）行政赔偿一案，不服常州市武进区人民法院（2018）苏0412行赔初3号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭并根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理认定，因常州市轨道交通1号线一期工程项目征收土地范围涉及南夏墅街道办事处所辖区域，南夏墅街道办应上级单位要求开展相应的征地拆迁实施工作，并委托常州奥太房屋拆迁有限公司进行房屋拆迁的具体工作。2016年3月12日，卞浩江与南夏墅街道办签订武进区房屋拆迁补偿安置协议，载明：因轨道交通项目建设需要，南夏墅街道办需拆迁卞浩江位于胜西村石皮场房屋，经协商双方就房屋拆迁补偿、安置等事宜达成协议。该协议明确了被拆迁房情况、安置情况、过渡情况、补偿情况、搬迁、结算期限、违约责任等具体内容。卞浩江出具承诺书一份，承诺按照武进区房屋拆迁补偿安置协议中约定的2016年3月14日之前腾空交房，同时其就拆迁过程中的纠纷与常州奥太房屋拆迁有限公司进行了处理。卞浩江房屋被拆除后，卞浩江认为系受到暴力胁迫后被迫与南夏墅街道办签订拆迁安置协议，于2017年1月23日向原审法院提起行政诉讼，要求确认卞浩江与南夏墅街道办于2016年3月12日签订的武拆-奥太字[2016]第1号武进区房屋拆迁补偿安置协议无效，原审法院于2017年10月20日作出（2017）苏0412行初15号行政判决，确认该协议无效。南夏墅街道办不服上诉，后在二审诉讼过程中，南夏墅街道办撤回上诉，江苏省常州市中级人民法院于2018年2月9日作出（2017）苏04行终361号行政裁定书，准许撤回上诉。 2018年3月12日，卞浩江再次起诉南夏墅街道办，要求：1、确认南夏墅街道办2016年3月12日委托拆除卞浩江位于常州市武进区南夏墅街道胜西村委石皮场31号房屋的行为违法；2、南夏墅街道办将卞浩江位于常州市武进区南夏墅街道胜西村委石皮场31号的房屋恢复原状，若不能恢复原状则按周边商品房的市场价格进行赔偿；3、诉讼费由南夏墅街道办承担。原审法院经审查认为卞浩江可直接提起行政赔偿诉讼，故于2018年3月27日对卞浩江的起诉裁定不予立案。卞浩江不服上诉，常州市中级人民法院于2018年7月24日作出（2018）苏04行终125号裁定，驳回上诉，维持原裁定。 此后，卞浩江于2018年8月16日向南夏墅街道办提出行政赔偿申请，申请对其位于南夏墅街道胜西村委石皮场31号的房屋进行赔偿，共计人民币20279756元。南夏墅街道办收到申请后通知卞浩江就赔偿事宜进行协商，因协商未果，南夏墅街道办2018年10月8日作出行政赔偿决定，赔偿卞浩江的各项损失1580000元，卞浩江不服，向原审法院提出行政赔偿诉讼，要求撤销南夏墅街道办作出的涉案赔偿决定；南夏墅街道办赔偿卞浩江20279756元。 另，卞浩江于2019年3月2日向原审法院提交书面的鉴定申请书，申请对其位于常州市武进区南夏墅街道胜西村委石皮场31号房屋房地产市场价值进行鉴定，原审法院依法委托后于2019年9月24日依法撤回委托。 原审法院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：…（四）造成财产损害的其他违法行为。武拆-奥太字[2016]第1号武进区房屋拆迁补偿安置协议已被原审法院生效判决确认无效，故南夏墅街道办的行政强制拆除行为违法，卞浩江的房屋被拆除造成实际损害，违法行为与实际损害之间存在因果关系，南夏墅街道办应对卞浩江因房屋拆除造成的损害承担赔偿责任。由于卞浩江的赔偿请求包括被拆迁房屋损失、屋内物品损失、临时安置过渡费等，均是基于拆迁，因此，为了更好地保护卞浩江的合法权益，本案应当在拆迁框架之内，通过南夏墅街道办作出赔偿决定的方式予以解决。一、关于南夏墅街道办作出的行政赔偿决定是否正确的问题。原审法院认为，南夏墅街道办作出行政赔偿决定的依据是2016年3月12日双方签订的武进区房屋拆迁补偿安置协议，但该协议已由生效的判决书确认无效，因此，对于南夏墅街道办以武进区房屋拆迁补偿安置协议作为赔偿依据作出的行政赔偿决定，原审法院依法不予支持。二、关于卞浩江被拆除房屋和拆迁补偿、安置权益的赔偿问题。卞浩江主张以2018年7月南夏墅新开楼盘荣盛御府商品房的开盘价13000元每平米为标准，按照房屋面积计算房屋损失，同时以常州市城乡建设局和常州市物价局制订的常建（2011）111号文件的规定计算过渡费，原审法院认为，卞浩江的房屋系在集体土地征收过程中的被拆迁房屋，不属于《国有土地上房屋征收与补偿条例》的征收范围，不能以此作为赔偿的依据，卞浩江的上述主张没有事实和法律依据，原审法院不予采纳。因本案涉及征地拆迁，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项的规定，卞浩江的直接损失不仅包括房屋损失，还应当包括其应享有的征地拆迁补偿权益，该房屋拆迁补偿问题具有复杂性和较强的政策性，属于行政机关行使自由裁量权的范畴，原审法院不宜代替行政机关直接作出赔偿认定，应由南夏墅街道办在拆迁框架内重新作出行政赔偿决定的方式予以解决。双方对于房屋面积未成达成一致，卞浩江主张房屋面积遗漏了一处房屋，南夏墅街道办对此不予认可，故南夏墅街道办在作出赔偿决定时应结合原评估报告的测量数据再与卞浩江进行核对确认后，按照相应的规定核定计算房屋损失。同时，基于国家赔偿的惩罚性原则，卞浩江获得的国家赔偿不应低于其房屋被拆除时所应获得的拆迁补偿，南夏墅街道办应以本判决生效之后，重新作出赔偿决定时的拆迁政策确定卞浩江房屋和拆迁补偿权益的损失。三、关于卞浩江主张的因房屋拆除造成的物品损失及停产停业补偿问题。原审法院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定，在行政赔偿诉讼中，卞浩江应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。因此卞浩江应就其房屋内物品和停产停业损失事实、损害大小、损害金额承担举证责任，否则将承担不利后果。卞浩江提供的财产损失清单系自行制作，除提供房屋被拆除前的视频和照片外，没有其他证据予以证明。该视频和照片并非被拆除房屋时的客观现状，卞浩江应进一步补充提供相关证据。同时《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，卞浩江应当对行政行为造成的损害提供证据。因南夏墅街道办的原因导致卞浩江无法举证的，由南夏墅街道办承担举证责任。南夏墅街道办在强制拆除卞浩江房屋过程中没有依法对财产搬迁进行公证或制作财产搬迁清单交由卞浩江确认，给卞浩江履行举证责任造成困难，南夏墅街道办可根据市场行情，结合卞浩江所列清单、提供的视频照片及进一步补充的相关证据以及南夏墅街道办拍摄的搬迁视频等进行核对确认，按照有利于卞浩江的原则酌情确定赔偿数额。四、关于卞浩江所主张的精神损失费问题。原审法院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第三条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；（二）非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的；（三）以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的；（四）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；（五）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。第三十五条规定，有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。本案中，没有证据证明存在上述情形，卞浩江的该项主张于法无据，原审法院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项、第十五条第一款、第三十六条第（八）项、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条之规定，原审法院判决一、撤销南夏墅街道办于2018年10月8日对卞浩江作出的行政赔偿决定。二、责令南夏墅街道办于本判决生效之日起九十日内按照本判决重新作出行政赔偿决定，对卞浩江的损失依法予以全面赔偿。 上诉人卞浩江上诉称，1.根据《国家赔偿法》第九条第二款、第十四条第二款以及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九条之规定，人民法院审理行政赔偿案件，就当事人之间的行政赔偿争议进行审理与裁判；由此可见，不论是赔偿请求人一并提起行政赔偿诉讼，还是经过行政赔偿程序后进入行政赔偿诉讼，都意在表明赔偿请求人选择了人民法院解决其行政赔偿问题，原审法院的第二项判决，将上诉人要求法院解决的赔偿争议退回到行政机关解决没有法律依据，也与现行法律相违背。2.原审法院认为上诉人以案涉被拆除房屋周边商品房市场价格为标准，主张房屋赔偿没有依据的观点错误。3.对于房屋面积的异议，如果法院没有作出正确的认定会增加上诉人的诉累。综上，上诉人请求撤销原审判决第（二）项判决，判令被上诉人赔偿上诉人20279756元。 被上诉人南夏墅街道办二审未向本院提交答辩意见。 本院经审理查明的事实与原审判决书所载的基本事实一致。 本院认为，本案中，卞浩江就南夏墅街道胜西村委石皮场31号房屋与南夏墅街道办于2016年3月12日签订的补偿安置协议被生效判决确认无效，卞浩江的前述房屋于2016年3月被拆除。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第(三)项之规定,卞浩江有权申请国家赔偿。本院认为，卞浩江的涉案损失不仅包括被拆除房屋、附属设施、被损害的室内物品等直接财产损失，还应包括征地过程中可能享有的全部安置补偿权益，如安置房、搬迁补助费、临时安置补助费等。赔偿义务机关在作出赔偿决定时应秉持全面赔偿和公平合理的原则，同时综合考量其他被征地人以及本地其他项目的类似补偿方式、标准、安置情况。本案中，赔偿义务机关南夏墅街道办以被生效判决确认无效的协议内容确定卞浩江的经济损失，该种经济损失的确定方式无法体现出对违法行为的惩戒，故欠妥。原审法院认定的卞浩江涉案经济损失应不低于其原应得的相关征地安置补偿的原则有利于卞浩江合法权益的实现。在此情况下，原审法院判决撤销南夏墅街道办作出的涉案赔偿决定，并责令其重新对卞浩江作出赔偿决定并无不妥。另，本院对上诉人在一审中无正当理由未提供而在二审中提供的证据不予接纳。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费50元，由上诉人卞浩江负担。 本判决为终审判决。 审判长  李连求 审判员  王碧野 审判员  刘 颖 二〇二〇年三月六日 书记员  张茹佳