广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终25472号上诉人（原审原告，反诉被告）：广州周扬科技有限公司，住所地：广东省广州市南沙区丰泽东路106号（自编1号楼）X1301-11809，统一社会信用代码：91440101MA59J392XU。法定代表人：廖九英。委托诉讼代理人：孙君元，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：李沂钒，广东广信君达律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告，反诉原告）：深圳市富昌融资担保有限公司，住所地：广东省深圳市福田区南园街道上步南路东南园路北佳兆业中心601-502，统一社会信用代码：914403000515373939。法定代表人：郭基长。被上诉人（原审被告，反诉原告）：深圳市继丰金融投资管理有限公司，住所地：广东省深圳市罗湖区南湖街道人民南路国际贸易中心大厦B1713房，统一社会信用代码：914403005891664166。法定代表人：郭添禄。被上诉人（原审被告，反诉原告）：郭基长，男，汉族，1982年3月24日出生，身份证住址：广东省深圳市福田区，被上诉人（原审被告，反诉原告）：万兵，男，汉族，1964年8月15日出生，身份证住址：广东省深圳市福田区，被上诉人（原审第三人）：广州市富昌融资担保有限公司，住所地：广东省广州市天河区华夏路16号3203房，统一社会信用代码：91440101MA59AWMKX8。法定代表人：郭基长。各被上诉人共同委托诉讼代理人：**，广东圣天平律师事务所律师。各被上诉人共同委托诉讼代理人：陈博，广东圣天平律师事务所律师。上诉人广州周扬科技有限公司（以下简称周扬公司）因与被上诉人深圳市富昌融资担保有限公司（以下简称深圳富昌公司）、深圳市继丰金融投资管理有限公司（以下简称继丰公司）、郭基长、万兵、广州市富昌融资担保有限公司（以下简称广州富昌公司）股权转让纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初41519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月12日立案后，依法组成合议庭并依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条的规定进行审理。本案现已审理终结。周扬公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第四项；2.改判深圳富昌公司、继丰公司、郭基长、万兵连带向周扬公司返还收购意向定金280000元；3.改判深圳富昌公司、继丰公司、郭基长、万兵连带向周扬公司支付违约金560000元；4.改判深圳富昌公司、继丰公司、郭基长、万兵连带承担周扬公司支付的本案律师费30000元；5.本案一审、二审全部诉讼费用由深圳富昌公司、继丰公司、郭基长、万兵承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，广州富昌公司确实存在《财务尽职调查报告》反映的抽逃出资、漏缴税款、会计报表虚假、拟制虚假合同等问题，作出《财务尽职调查报告》所依据的财务账册周扬公司已经向一审法院提供，足以证明上述情况。1.《财务尽职调查报告》并非周扬公司与卫盈联信息技术（深圳）有限公司（下称卫盈联公司）杜撰虚构，而是依据广州富昌公司提供的清单、财务账册等材料分析做出。周扬公司提交了《2016年富昌公司明细分类账》《2017年富昌公司明细分类账》《2017年富昌公司利润表》等作出《财务尽职调查报告》的依据。广州富昌公司股东对于相关财务账册证据的真实性已经进行了书面确认。2.周扬公司提交的广州富昌公司财务账册证明广州富昌公司确实存在抽逃出资的情况。《2016年富昌公司明细分类账-银行存款-广州招商银行盈隆支行》显示：2016年5月18日，广州富昌公司以“付深中福往来款”名义，转出31155000元，对应记账凭证字号为“银-6”；2016年5月19日，广州富昌公司以“付安和世纪往来款”名义，转出35125000元，对应记账凭证字号为“银-10”；2016年5月20日，广州富昌公司以“付深中福往来款”名义，转出34220000元，对应记账凭证字号为“银-12”。上述转出数额合计10050万元，等于广州富昌公司注册资本数额，转账数额巨大且明显不合常理。2016年5月20日银行存款余额仅为2080.7元。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十二条明确规定，“通过虚构债权债务关系将其出资转出”“利用关联交易将出资转出”等行为均属于抽逃出资的行为。广州富昌公司股东并未对上述巨额转账的行为进行解释，其在验资后的短短几天中无故将注册资本全部转出，明显属于抽逃出资。《2017年富昌公司明细分类账-银行存款-建行深圳莲花山支行》显示：2017年11月1日，广州富昌公司以“收深圳市融通慧贸易有限公司”名义，收取两笔转账合计1亿元，对应记账凭证字号为“银-5、银-6”；2017年11月2日，广州富昌公司以“付深圳市融通慧贸易有限公司”名义，转出1亿元，对应记账凭证字号为“银-9”；该证据反映出为应对金融办检查，广州富昌公司临时拆借1亿元，在检查完毕后又进行返还的情况，佐证了广州富昌公司抽逃出资的事实。3.周扬公司提交的广州富昌公司财务账册证明广州富昌公司确实存在漏缴税款、会计报表虚假的情况。《2017年12月富昌公司利润表》显示，2017年广州富昌公司累计营业收入为205927.13元。《2017年富昌公司明细分类账-主营业务收入》反映的是广州富昌公司2017年各笔业务的具体收入情况，其中显示2017年广州富昌公司主营业务收入为205927.13元，与上述利润表确认的累计业务收入一致。但《2017年富昌公司明细分类账-主营业务收入》确认的收入仅为60笔左右，而广州富昌公司该年签订的合同为155笔，相关证据反映出广州富昌公司一半收入未入账进行税务处理。《最高人民法院关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款明确规定“在帐簿上多列支出或者不列、少列收入”为偷税行为。广州富昌公司的上述行为已经构成偷税。4.周扬公司提交的证据足以证明广州富昌公司存在拟制虚假合同的情况。关于广州市盈创贸易有限公司与华夏银行股份有限公司广州天河支行的担保业务，广州富昌公司已经确认未收取任何费用，系为了保牌所做的内部业务。广州富昌公司亦未提交该担保业务所涉及的相关合同，该担保业务合同应属于拟制的虚假合同。5.对于上述情况广州富昌公司未否认。广州富昌公司提交的《反诉第二次补充证据清单》中“证明对象”的表述为“原告明知其购买的是一家资本金不在账上的壳公司”；《书面质证意见》对于第22项证据的质证意见为“只有存在抽逃的事实行为并损害了公司及相关权利人的合法权益，才能构成抽逃出资，周扬公司明知购买的是壳公司事后却以抽逃为由解除合同违反诚实信用原则”。广州富昌公司证人出庭作证时做出了“公司不会把这么多钱放在账上不用，但是会在检查时转回”的表述。广州富昌公司证人出庭作证时做出了广州富昌公司部分业务为集团其他公司收款的相关表述。可见，广州富昌公司在诉讼中并未否认注册资金不在公司、收入未全部确认等事实。综上，周扬公司对于待证事实已经充分举证，广州富昌公司对相关事实也未予以否认，对于双方均无争议的事实，一审法院却不予确认，该做法明显错误。二、一审法院在不采信周扬公司证据的情况下，对于争议焦点应进行查明，但一审法院未对上述事实予以查明，也未仔细审查财务账册等证据，仅因为尽职调查报告是收购方作出就不予采信，实属有误。广州富昌公司的经营状况属于本案的争议焦点，如果一审法院认为周扬公司提供的相关证据不足以证明待证事实的，对于相关事实应进行主动查明，但一审法院甚至并未就上述证据反映出的问题对双方进行任何的发问。一审法院以《财务尽职调查报告》为收购人做出，而并非会计师事务所或者律师事务所作出的为由就不予采信，实属有误。首先，尽调主体不是尽调报告准确的必然前提。周扬公司提供了做出《财务尽职调查报告》所依据的财务账册，证明了《财务尽职调查报告》的准确性，对于《财务尽职调查报告》法院就应采信；其次，初步的尽调由收购人的财务或者法务负责符合常规的商业操作。通过本公司财务或者法务的初步尽调以后，再由会计师事务所或者律师事务所进行尽调可以降低成本，提高效率。本案中广州富昌公司的经营风险非常明显，根本就无法通过收购人公司的初步尽调，收购人不需要再支付额外的成本聘请会计师或者律师进行尽职调查。三、验资报告不能否定抽逃出资、司法文书亦非证明抽逃出资的必要依据，周扬公司已经穷尽举证责任，一审法院举证责任分配明显不当。验资报告仅能证明曾经有一定数额的资金进入公司账户，但不能反映入账以后公司账户的资金变动情况，因此不能仅凭借验资报告就否认公司抽逃出资。广州富昌公司在验资后几天内就将转入的注册资本全部转出，属于明显的抽逃出资。一审法院以无司法文书认定为由，不予认定广州富昌公司抽逃出资，缺乏法律依据。无任何法律规定抽逃出资的认定必须以存在司法文书为前提。一审法院本身就是司法机关，完全可以凭借本案证据进行事实认定而无须依靠其他的司法文书。周扬公司并非广州富昌公司股东，不可能了解、掌握广州富昌公司的全部经营资料。周扬公司提交了尽职调查当中取得的广州富昌公司财务账册以及《财务尽职调查报告》，已经尽到了相应的举证责任。周扬公司提交的证据足以引起法院的合理怀疑、甚至足够让法院认定抽逃出资等行为，广州富昌公司股东不能对其行为进行合理解释，应承担相应的不利后果。四、一审法院认定事实错误，拟制虚假合同的情况并不是在签订股权转让协议前披露的，而是经过尽职调查已经发现相关问题以后，广州富昌公司工作人员才向周扬公司反馈确认。一审判决书第8页“通过双方提供的微信聊天记录可以证实，四被告就上述内容进行了相应的提示”属于事实认定错误。该微信对话时间为2018年3月23日，而《股权转让协议》签订时间为2018年2月12日，第一次财务尽职调查的时间为2018年3月21日。本案所涉交易采用的模式为，先签订股权转让合同再进行尽职调查。“相关提示”并非股权转让合同签订以前做出，而是在进行尽职调查以后，周扬公司发现了未披露的问题向广州富昌公司核实，广州富昌公司才进行的解释，广州富昌公司事后做出的解释，不属于事前的风险披露，不能作为其免责的理由。五、广州富昌公司的经营问题可能导致融资担保牌照被吊销。取得融资担保牌照是本次股权收购的目的之一，广州富昌公司的经营问题可能导致融资担保牌照被吊销，致使交易目的无法实现。《融资担保公司监督管理条例》第四十条规定“融资担保公司有下列情形之一的，由监督管理部门责令限期改正；逾期不改正的，处10万元以上50万元以下的罚款，有违法所得的，没收违法所得，并可以责令停业整顿，情节严重的，吊销其融资担保业务经营许可证:（一）担保责任余额与其净资产的比例不符合规定；（二）为控股股东、实际控制人提供融资担保，或者为其他关联方提供融资担保的条件优于为非关联方提供同类担保的条件；（三）未按照规定提取相应的准备金；（四）自有资金的运用不符合国家有关融资担保公司资产安全性、流动性的规定。”第四十二条规定“融资担保公司有下列情形之一的，由监督管理部门责令限期改正，处20万元以上50万元以下的罚款；逾期不改正的，责令停业整顿，情节严重的，吊销其融资担保业务经营许可证；构成违反治安管理行为的，依照《中华人民共和国治安管理处罚法》予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）拒绝、阻碍监督管理部门依法实施监督检查；（二）向监督管理部门提供虚假的经营报告、财务报告、年度审计报告等文件、资料；（三）拒绝执行监督管理部门依照本条例第三十条第一款规定采取的措施。”广州富昌公司的经营问题违反了上述规定，违反了《股权转让协议》第1.2条的约定，可能导致融资担保牌照被吊销，周扬公司有权基于该原因解除《股权转让协议》。六、融资担保业务牌照不能脱离公司股权而存在，周扬公司通过股权转让方式取得融资担保业务牌照，也要考虑股权转让所带来的民事、刑事风险。获得融资担保业务牌照是收购广州富昌公司的目的之一，但是融资担保牌照不能脱离公司而存在，本案所涉交易是股权交易，除了融资担保牌照延续性问题以外，周扬公司还需要考虑成为广州富昌公司股东的相关风险。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十八条、十九条的相关规定，因广州富昌公司股东抽逃出资，广州富昌公司股权的受让人需要对广州富昌公司债务承担连带责任；而抽逃出资、偷漏税款等行为亦可能构成刑事犯罪。仅为了取得融资担保牌照就需要承担如此大的风险，对周扬公司极为不公平，周扬公司也无力承担。双方签署的《股权转让协议》第1.2条、4.2条、8.3条明确约定了广州富昌公司的风险披露义务以及周扬公司解除合同的权利，其目的就是为了降低股权转让交易中周扬公司的风险。广州富昌公司的行为也违反了《股权转让协议》上述协议的约定，周扬公司有权解除合同。七、广州富昌公司股东因本诉与反诉合计支付的律师费为3.5万元，其反诉主张并未得到支持，反诉部分律师费周扬公司不应承担。本诉部分诉请金额为28万元，对应的律师费在1.4万元至2.1万元之间，一审判决周扬公司承担全部3.5万元律师费明显不当。八、一审阶段周扬公司已将律师费的相关诉请变更为3万元。九、一审法院第一次主持庭审的法官为凌丽君，第二次主持庭审的法官为张泽，做出判决的法官为张泽，凌丽君并非本案合议庭成员，一审法院也从未将合议庭成员变更的情况通知周扬公司，属于程序违法。周扬公司另补充上诉意见：一、周扬公司提交了多份深圳中院判例，说明根据法院裁判观点，广州富昌公司的情形已构成抽逃出资。二、周扬公司已提交书面材料，申请调取广州富昌公司银行流水，对其进行会计审计，请予以批准。三、一审审理查明中（判决书中第四页最后一句话）“并于2018年2月12日就第三人资料清单进行签收”表述不准确。实际情况是，2018年2月12日，周扬公司签收了部分广州富昌公司资料，但被上诉人反诉要求返还的财务尽调报告所涉的资料如负债表、利润表等材料，是在2018年3月21日才交给周扬公司。周扬公司提交的证据（一审证据二十二、二十三、二十五）也写明相关报表是在2018年3月2日打印。周扬公司在一审阶段曾提交盖章的excel表格，对签收的材料内容、时间进行了陈述。深圳富昌公司、继丰公司、郭基长、万兵、广州富昌公司辩称，一、本案中深圳富昌公司、继丰公司、郭基长、万兵不存在任何违约情形，周扬公司不享有合同解除权。1.在案涉《股权转让协议》履行过程中，深圳富昌公司、继丰公司、郭基长、万兵不存在任何违反合同约定的情形。2.案涉《协议》约定的周扬公司可以解除合同的条件并未成就，周扬公司不享有合同解除权。二、因周扬公司违约，致使《协议》无法继续履行，周扬公司理应承担相应的违约责任。1.《协议》无法继续履行系周扬公司自身原因所致，与深圳富昌公司、继丰公司、郭基长、万兵及广州富昌公司无关。2.周扬公司已经构成违约，应当承担相应的违约责任。三、卫盈联公司不是案涉《协议》的缔约方，不是本案当事人，更非第三方专业机构，其单方作出的《尽职调查报告》不能成为审理本案的依据。周扬公司向一审法院起诉请求:深圳富昌公司、继丰公司、郭基长、万兵连带返还定金28万元，并支付违约金56万元，连带承担律师费1.5万元，诉讼费由深圳富昌公司、继丰公司、郭基长、万兵负担。深圳富昌公司、继丰公司、郭基长、万兵反诉请求：深圳富昌公司、继丰公司、郭基长、万兵无需向周扬公司返还已收款项，并要求周扬公司赔偿律师费3.5万元，及退回深圳富昌公司、继丰公司、郭基长、万兵交付的全部材料并支付违约金84万元，反诉费由周扬公司负担。一审法院认定事实：广州富昌公司成立于2015年11月27日。2018年2月12日，深圳富昌公司、继丰公司、郭基长、万兵与周扬公司签订股权转让协议，该协议先就广州富昌公司经营范围进行描述后，约定深圳富昌公司、继丰公司、郭基长、万兵合计持有广州富昌公司100%股权，并转让给周扬公司；总价款为280万元，协议签订后3个工作日内，周扬公司向深圳富昌公司、继丰公司、郭基长、万兵支付总价款的10%，作为收购意向定金，同时深圳富昌公司、继丰公司、郭基长、万兵配合周扬公司对广州富昌公司开展尽职调查，并提供广州富昌公司的所有相关资料给周扬公司；周扬公司需在签订股权收购协议后20个工作日内完成全部尽调工作，尽调结果与深圳富昌公司、继丰公司、郭基长、万兵陈述一致，且无任何异议后的5个工作日内，需向深圳富昌公司、继丰公司、郭基长、万兵支付40%的转让款；深圳富昌公司、继丰公司、郭基长、万兵收到40%转让款后5个工作日内，应及时准备股权变更全部资料；工商股权转让后的5个工作日内，周扬公司向深圳富昌公司、继丰公司、郭基长、万兵支付30%的转让款；完成税务变更及金融办备案后5个工作日内，周扬公司向深圳富昌公司、继丰公司、郭基长、万兵支付20%的转让款。同时，深圳富昌公司、继丰公司、郭基长、万兵在协议中声明，承诺并保证标的公司除已告知的3笔银行融资担保业务及多笔诉讼保全担保业务外，无负债、重大资产没有设定抵押和质押且无对外担保；广州富昌公司财产未查封，广州富昌公司股权清晰，所有权明确。另外，协议还约定了若深圳富昌公司、继丰公司、郭基长、万兵没有按协议约定时间提供完整的股权变更及金融办报备手续的，且经周扬公司书面催告5个工作日后仍未提供的，周扬公司有权解除协议；若周扬公司无故违约或者终止协议，深圳富昌公司、继丰公司、郭基长、万兵有权要求周扬公司支付总价款20%的违约金，以及全部维权费用；如周扬公司无故违约或无故终止标的公司的股权收购，深圳富昌公司、继丰公司、郭基长、万兵有权解除本协议，已收款项不予退还；本协议的存在、内容、履行的公开及公告应事先征得对方书面同意，否则应向对方支付本协议总价款30%作为违约金。上述协议签订后当日，周扬公司按约向深圳富昌公司、继丰公司、郭基长、万兵指定账户转款28万元。周扬公司与广州富昌公司也就相应资料进行交接，并于2018年2月12日就广州富昌公司资料清单进行签收。2018年4月20日，案外人卫盈联公司出具财务尽职调查报告，认为广州富昌公司拟制虚假担保销售合同应付行政检查、抽逃注册资本、财务账务核算不完整、提供会计报表虚假、漏缴税款、货币资金管理存在帐外资金、内控管理失效等行为。周扬公司据此向深圳富昌公司、继丰公司、郭基长、万兵提出解除合同，并通过多种方式表达解除意愿，要求返还已经支付的28万元。2018年7月18日以正式信函方式陈述理由，该信函载明收购方卫盈联公司入场尽调后，认为广州富昌公司存在合法合规风险，因此停止收购。另查明，审理中深圳富昌公司、继丰公司、郭基长、万兵要求就周扬公司与深圳富昌公司、继丰公司、郭基长、万兵签订协议前沟通情况申请证人出庭作证，深圳富昌公司、继丰公司、郭基长、万兵方申请的证人为广州富昌公司筹备时期的负责人，该证人认可其与周扬公司提交的微信名为“邓海”之间的聊天记录真实性。深圳富昌公司、继丰公司、郭基长、万兵为本次应诉聘请律师共计支付律师费3.5万元。周扬公司确认微信名“邓海”系其合伙人汪黎明，负责业务推广、与客户沟通等。一审法院认为，周扬公司与深圳富昌公司、继丰公司、郭基长、万兵之间签订的股权转让合同是双方的真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，应当认定合法有效。周扬公司在起诉前已经明确要求解除合同，庭审中深圳富昌公司、继丰公司、郭基长、万兵也未要求继续履行合同，因此本案中的股权转让协议应当认定已经解除，解除时间为深圳富昌公司、继丰公司、郭基长、万兵提起反诉之日。综合本案的证据，就周扬公司与深圳富昌公司、继丰公司、郭基长、万兵之间的股权转让协议的合同目的进行如下分析：首先，周扬公司不是真正的最终的股权受让人，而是股权交易的中介方。在周扬公司与深圳富昌公司、继丰公司、郭基长、万兵之间签署的协议中表述“乙方（指周扬公司）及其指定方有意收购广州市富昌融资担保有限公司100%的股权”，说明在签订股权转让合同时就已经约定股权受让方并非唯一；2018年3月23日，在“邓海”与广州富昌公司员工微信聊天中就尽职调查内容列明了三个问题，并陈述“这三个问题，客户财务那边需要了解些情况”，说明实际需要了解尽调内容的并非周扬公司，而是周扬公司的客户；在2018年7月18日的解除函件中周扬公司陈述“3月21日……收购方卫盈联信息技术有限公司入场进行尽调，贵方也给予了大力支持”，进一步说明实际受让方为案外人卫盈联公司。其次，对广州富昌公司的收购不是以财务收购为目的，而是以取得广州富昌公司相关金融许可业务为目的。从收购金额看股权转让对价为280万元，广州富昌公司注册资本为10050万元，两者之间价值差异巨大；在股权转让协议具体内容之前首先就广州富昌公司性质进行了约定“广州市富昌融资担保有限公司系一家……有限责任公司。……公司经营范围为：融资性担保业务（具体经营项目以金融管理部门核发许可证为准）……”，股权转让协议做如此描述说明该协议签署前提系广州富昌公司具有金融监管机构核发的证照，可以从事其他企业所无法从事的融资担保业务；在股权转让协议中还约定“目标公司的LOGO‘富’及商业字号‘广州市富昌融资担保有限公司’属于甲方所有，乙方及目标公司不得使用”，在一般的股权转让协议中不会对于企业字号是否更改进行特别约定，如此约定的原因就在于金融业的特性是以其自身的经济实力以及业界的评价为生存基础，更改字号可以避免股权受让方借深圳富昌公司、继丰公司、郭基长、万兵的从业经历开展业务；2018年2月27日，证人在与“邓海”的微信聊天中提示监管部门对于融资担保公司的股东条件进行了重申，对此“邓海”回复“那我们这边的不就不行了？”。在2018年7月18日周扬公司的解除函件中载明“3月21日，在解决了政策变动导致的相关问题后……入场进行尽职调查”，聊天记录与周扬公司的函件说明在股权转让中，由于广州富昌公司经营范围的特殊性，监管机构对股东资格也进行了限定，深圳富昌公司、继丰公司、郭基长、万兵就此特意提醒周扬公司需要注意。因此从标的公司注册资本与股权对价的巨大差异，周扬公司与深圳富昌公司、继丰公司、郭基长、万兵在履行合同中重点关注的条件看，股权转让协议是以收购广州富昌公司股权为表象，以取得融资担保业务为实质。综合上述两点，该院认为在股权交易中，周扬公司为居间方，其与深圳富昌公司、继丰公司、郭基长、万兵签订股权转让合同的最终目的在于确定深圳富昌公司、继丰公司、郭基长、万兵不再另外寻找交易对象，同时撮合不特定相对人受让广州富昌公司股权，最终获得中介费；深圳富昌公司、继丰公司、郭基长、万兵为股权出让方，深圳富昌公司、继丰公司、郭基长、万兵的合同目的是将广州富昌公司名下的融资担保业务进行出让，而非将广州富昌公司整体出售；案外人卫盈联公司为实际股权受让方，其通过股权收购的方式获得广州富昌公司融资担保业务牌照。另外，就涉案尽职调查报告该院进行如下论述：首先，在通常的商业活动中尽职调查一般由除交易双方之外的专业第三方，如律师所事务所、会计师事务所等进行，其目的在于保证尽职调查内容的客观性及专业性，本案中的尽职调查由股权实际受让方卫盈联公司进行，其客观性与中立性均难以确认；其次，就尽职调查报告的制作经过、制作依据以及相关内容，该院要求周扬公司通知案外人卫盈联公司作为报告制作人到庭进行说明，案外人拒绝到场说明。鉴于尽职调查报告制作主体不符合正常的市场惯例，出具的过程无法核实，该院对于尽职调查报告的可信度存疑。关于本诉部分。周扬公司主张要求深圳富昌公司、继丰公司、郭基长、万兵返还定金的依据系尽职调查报告的结果。对于尽职调查报告的可信度在上文已经说明，就尽职调查报告的具体内容，该院做如下阐述：尽职调查报告所列广州富昌公司各项违规行为中包括内控管理失效、货币资金管理、财务账务核算不完整、不准确，上述事项属于企业内部管理事项，与合同约定的股权转让事宜无关；尽职报告中列举的提供会计报表虚假、漏缴税款事项，没有证据证明；至于抽逃注册资本金，根据尽职调查报告的内容显示，各股东出资已经有相关验资报告，至于资本金列在具体哪个会计科目下，属于财务处理问题，在没有相关司法文书认定的情况下，不能认定广州富昌公司的股东存在抽逃出资行为；对于拟制虚假担保销售合同、应付行政检查的问题，通过双方提供的微信聊天记录可以证实，深圳富昌公司、继丰公司、郭基长、万兵已经就上述内容进行了相应的提示，并在签署股权转让协议时提交了全部资料，周扬公司是否将深圳富昌公司、继丰公司、郭基长、万兵提示的内容完整告知案外人卫盈联公司没有证据证明，因此卫盈联公司以该理由拒绝受让股权，应当由作为居间方的周扬公司承担责任。综上，周扬公司提供的尽职调查报告制作主体不符合商业惯例，制作依据没有向该院出示，尽职调查报告所显示的广州富昌公司违规事项或没有证据证明，或与股权转让协议无关，对于周扬公司的本诉请求该院不予支持。关于本案反诉部分，根据对于本诉部分的论述，深圳富昌公司、继丰公司、郭基长、万兵在履行股权转让协议时没有违约行为，因此无需返还周扬公司交付的28万元定金，同时周扬公司应当支付深圳富昌公司、继丰公司、郭基长、万兵支付的律师费3.5万元。深圳富昌公司、继丰公司、郭基长、万兵主张周扬公司违反保密条款应当支付违约金84万的诉讼请求，根据2018年3月23日，在“邓海”与广州富昌公司员工微信聊天中就尽职调查内容列明了三个问题，并陈述“这三个问题，客户财务那边需要了解些情况”，说明深圳富昌公司、继丰公司、郭基长、万兵已经知晓实际受让方非周扬公司，但深圳富昌公司、继丰公司、郭基长、万兵没有提出异议，因此周扬公司不应当支付违反保密条款的违约金。但周扬公司应当按照2018年2月12日签收的广州富昌公司资料清单载明内容向深圳富昌公司、继丰公司、郭基长、万兵返还资料。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、驳回周扬公司的诉讼请求；二、周扬公司于判决生效之日起十日内按照2018年2月12日签署的《广州市富昌融资担保有限公司资料清单》载明的内容向广州富昌公司返还所有资料；三、深圳富昌公司、继丰公司、郭基长、万兵无需向周扬公司退还定金28万元；四、周扬公司于判决生效之日起十日内向深圳富昌公司、继丰公司、郭基长、万兵支付律师费3.5万元；五、驳回深圳富昌公司、继丰公司、郭基长、万兵的其他诉讼请求。如未按判决指定期限履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费12350元，由周扬公司负担。反诉案件受理费12550元，由周扬公司负担502元，由深圳富昌公司、继丰公司、郭基长、万兵负担12048元。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。周扬公司向本院提交了广州富昌公司2016年度和2017年度资产负债表以及百度百科截图，用以证明广州富昌公司存在抽逃资本的行为，还向本院提交了企查查所载的广州富昌公司相关工商资料截图，用以证明广州富昌公司企图销毁证据。本院认为，周扬公司的上述证据未在一审举证期限内提交，违反了法律关于举证期限的规定，且上述证据既不能证明周扬公司所称的待证事实，也与本案基本事实无关，本院不予采信。周扬公司还申请本院调取广州富昌公司银行流水以及对广州富昌公司进行审计，用以证明广州富昌公司存在抽逃出资等非法行为。本院认为，第一，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款、第九十四条的规定，当事人对自己提出的主张，除非确因客观原因不能自行收集证据的，均负有自行提交证据的举证义务。本案中，广州富昌公司已充分配合周扬公司指定的案外人卫盈联公司开展尽职调查，周扬公司在其向各被上诉人出具的解除函件中亦明确表示“收购方卫盈联公司入场进行尽调，贵方也给予了大力支持”，周扬公司并未主张或提交证据证明富昌公司存在不配合情形进而导致周扬公司确无法获得相关证据，故周扬公司申请本院调查收集相关证据缺乏法律依据。第二，周扬公司提交了卫盈联公司作为实际的股权受让方自行制作的尽职调查报告，用以证明广州富昌公司存在周扬公司所称的抽逃出资等非法行为，但该尽职报告本身非由交易主体之外的专业机构作出，缺乏充分的客观性和公正性，并且，该调查报告并无相应的制作依据。一审法院曾要求周扬公司作为该证据的提交方通知该报告制作人卫盈联公司派员到庭进行说明，但卫盈联公司予以拒绝，依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条第二款的规定，一审法院就该报告未予采信处理正确。在周扬公司未能配合一审法院核查其所提交的证据且未作出合理解释的情况下，周扬公司再次申请本院调查收集用以证明该报告所称的待证事实，既缺乏法律依据，也有悖诉讼诚信原则，本院不予准许。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院查明：涉案《股权转让协议》第8.3条约定“若标的公司存在影响周扬公司收购决定的自身问题或因往期经营存在的重大实质性法律纠纷或行政处罚问题等，周扬公司有权单方解除本协议，深圳富昌公司、继丰公司、郭基长、万兵应退还已收取款项并承担相应违约责任”。根据一审庭审笔录显示，一审法院于2019年6月11日就本案进行第二次开庭审理，明确告知当事人合议庭成员变更为张泽、刘紫薇、钟惠强，并告知当事人享有申请回避在内的相关诉讼权利，周扬公司委托诉讼代理人参加本次庭审并明确表明听清楚告知事项且不申请回避。本院认为，各方当事人签订的涉案股权转让合同，系其真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。现各方当事人对于解除该股权转让合同均无异议，本院予以确认。本案的争议焦点是各被上诉人是否存在周扬公司所称的据以解除合同的相关违约行为。周扬公司主张，各被上诉人或广州富昌公司存在抽逃出资、拟制虚假担保销售合同、财务核算不完整、提供虚假会计报表、漏缴税款、货币资金管理存在账外资金、内控管理失效等情形，故根据涉案股权转让合同关于“若标的公司存在影响周扬公司收购决定的自身问题或因往期经营存在的重大实质性法律纠纷或行政处罚问题等，周扬公司有权单方解除协议，各被上诉人应退还已收取款项并承担违约责任”的约定，周扬公司有权行使合同单方解除权并要求各被上诉人承担违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十五条的规定，应当按照合同所使用的词句、合同有关条款、合同目的、交易习惯以及诚实信用原则确定合同条款的真实意思。因此，上述合同条文中约定的“标的公司存在影响周扬公司收购决定的自身问题”，应当是广州富昌公司客观存在的影响合同目的实现的问题，而并非系周扬公司凭其主观判断富昌公司在经营中存在的所有问题，否则，周扬公司单方解除合同的适用范畴将会无限扩大，导致合同主体权利义务极度失衡，增加合同履行的不确定性，这既不符合当事人本意，也有悖诚实信用原则。本案中，广州富昌公司注册资本为10050万元，而涉案全部股权的转让价为280万元，差异巨大；涉案股权转让合同对广州富昌公司的性质、经营范围作出明确约定且对公司名称的使用进行专门约定；在当事人员工的聊天记录中也特别凸现了对合同履行中的受让融资性担保业务的重视；周扬公司在其上诉状中亦认可获得广州富昌公司融资担保业务牌照系合同目的之一。故一审法院认定对广州富昌公司的股权收购并非以一般的财务收购为目的而系以取得广州富昌公司融资担保业务牌照为目的正确。因此，周扬公司所主张的各被上诉人或广州富昌公司存在抽逃出资、财务核算不完整、提供虚假会计报表、货币资金管理存在账外资金、内控管理失效、拟制虚假担保销售合同、漏缴税款等情形，既缺乏充分的事实依据，而且上述情形本身也不会对实现涉案合同目的产生实质影响，周扬公司或其指定收购方可以在收购完成后进行内部整改并依法追究相关当事人的法律责任，同时，并无证据证明出现单方解除合同条款中所涉的“重大实质性法律纠纷或行政处罚”等问题，故周扬公司以此为由主张应适用涉案股权合同的上述约定在解除合同后要求各被上诉人退还款项并支付违约金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。涉案股权转让合同约定，如周扬公司无故违约或终止协议，各被上诉人有权要求周扬公司支付全部维权费用……已收取款项不予退还。故各被上诉人要求周扬公司向其支付就本案纠纷所支出的律师费3.5万元以及确认其无须退还已收取的28万元，具有合同依据，一审法院予以支持并无不当。根据一审庭审笔录显示，一审法院于2019年6月11日就本案进行第二次开庭审理，明确告知当事人合议庭成员变更情况及当事人享有申请回避在内的相关诉讼权利，周扬公司委托诉讼代理人参加本次庭审并明确表明听清楚告知事项且不申请回避。现周扬公司提出一审法院从未向其告知合议庭成员变更情况，故一审程序违法，周扬公司的该主张，既与事实不符，也有悖诉讼诚信原则，本院不予采信。综上，周扬公司的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费12500元，由广州周扬科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王    勇审判员 李  兴  旺审判员 谢  文  清二〇二〇年三月四日书记员 许蓓珣（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百二十五条当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。第九十四条民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：（一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；（二）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。第一百一十五条单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实，或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据。