浙江省温州市瓯海区人民法院行 政 判 决 书（2019）浙0304行初240号原告温州红葡萄贸易有限公司，住所地浙江省瑞安市安阳街道十八家工业区隆裕街50号，统一社会信用代码913303811455971941。法定代表人姜国良，董事长。委托代理人邬宏威，北京威泽律师事务所律师。被告温州市市场监督管理局，住所地温州市市府路496号。法定代表人邱华萍，局长。委托代理人董伟俊、陈孝驰，该局工作人员。第三人温州市质量技术监督检测院，住所地浙江省温州市鹿城区双屿中国鞋都一期（31号地块）国家鞋类质量监督检验中心综合大楼。法定代表人林姜歆，院长。委托代理人张红戈、徐莉莉，浙江嘉瑞成律师事务所律师。原告温州红葡萄贸易有限公司（以下简称“红葡萄公司”）诉被告温州市市场监督管理局（以下简称“温州市市监局”）及第三人温州市质量技术监督检测院（以下简称“温州市质检院”）履行法定职责一案，原告于2019年7月29日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理后，于同年7月31日向被告、第三人送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年12月23日、2020年1月20日两次公开开庭审理了本案。原告法定代表人姜国良及其委托代理人邬宏威，被告副局长余玮及委托代理人董伟俊、陈孝驰，第三人委托代理人徐莉莉到庭参加诉讼。受新型冠状病毒××疫情防控影响，本院依法于2020年1月23日中止诉讼，于2020年2月20日恢复诉讼。本案现已审理终结。2019年2月2日，被告温州市市监局对原告红葡萄公司作出《关于“查处违法鉴定申请书”的回复函》（以下简称“被诉回复函”），内容如下：我局于2019年1月28日收到你单位有关《查处违法鉴定申请书》。对你单位反映的问题和提出的申请，我局高度重视，安排相关人员对有关情况进行了核查。现回复如下：一、温州市质检院是具有食品检测相关资质认定的检验机构。二、经核查，温州市质检院于2018年7月12日收到我局委托的标称商标为“伊利”、“巧乐兹”的“经典巧脆棒雪糕”样品后，严格按照国家食品安全监督抽检实施细则（2018版）、GB2759-2015、GB2762-2017、GB2760-2014、GB5009.28-2016，GB5009.97-2016，GB22255-2014，GB29921-2013、卫生部、工业和信息化部、农业部、工商总局、质检总局（2011）第10号、GB/T31119-2014（组合型）等检验依据开展检测工作，并出具检验报告，检验程序合法合规，符合检验检测机构资质认定的相关规定，不存在违法行为。原告红葡萄公司诉称：2018年7月10日，被告执法人员在伊利公司工作人员的带领下到温州市现代冷链物流有限公司201号冷库，误将他人的货品认定为原告所有，并且作出了扣押决定。被告没有履行法定程序，将涉案货品进行抽样，并送达至本案第三人处进行检验。第三人作出了编号：LGS18070701#检验报告（以下简称“案涉检验报告”），认为涉案货品存在多项指标超标等问题，并附检验结论为不合格产品。后由被告将该报告、检验结果告知书一同送达瑞安市蒙恩冷冻食品经营部、李丽武及李丽娜。但是，案涉检验报告，没有按照国家《食品安全监督抽检实施细则》（2018年版）、GB2759-2015、GB2762-2017、GB2760-2014、GB5009.28-2016、GB5009.97-2016、GB-22255-2014、GB-29921-2013、卫生部、工业和信息化部、农业部、工商总局、质检总局（2011）第10号、GB/T31117-2014（组合型）等规定进行鉴定，涉案检验报告鉴定程序严重违法。被告对该检验报告应履职予以查处。为此，原告于2019年1月28日向被告邮寄了《查处违法鉴定申请书》。但被告在没有查明基本事实的情况下，作出被诉回复函，严重违法。综上，请求判令：一、依法撤销被诉回复函。二、责令被告对第三人作出涉案检验报告的行为进行查处。被告温州市市监局辩称：一、被告作出被诉回复函符合法律规定。被告于2019年1月28日收到原告的《查处违法鉴定申请书》后，于同年2月1日组织执法人员并邀请相关技术专家，赴第三人处对案涉检验报告的有关情况实施检查。经检查，第三人持有《食品检验机构资质认定证书》（编号F2015110103），具备食品检验的法定条件和检验能力。同时经核查该次检验原始记录材料，其出具的案涉检验报告符合法律规定及鉴定程序，未发现存在违法行为，没有初步证据认定其有违反《浙江省检验机构管理条例》、《食品检验机构资质认定管理办法》等有关规定的违法事实。同年2月2日，经被告机关负责人批准，决定不予立案处理，并于当日向原告邮寄送达被诉回复函，告知举报处理结果。上述对举报的处理行为，符合《浙江省市场监督管理部门行政处罚程序规定（试行）》第十六条、第十七条、第五十六条的规定。二、原告构成对诉讼权利的滥用。被告于2018年7月10日对原告经营的“经典巧脆棒雪糕”实施扣押的行政强制措施，并对其侵犯他人注册商标专用权行为予以立案调查，期间还对上述雪糕进行了抽样检验，第三人作出了涉案检验报告。该报告显示，上述雪糕不符合相关食品安全标准，后该案移送至公安机关处理，目前尚未结案。2018年9月3日，原告因不服上述行政强制措施而向原浙江省工商行政管理局申请行政复议，后不服复议决定又向人民法院提起行政诉讼，案件尚未审结。期间，原告多次通过政府信息公开、举报上游违法行为等方式，向被告施加压力，以引起对行政强制及行政处罚案件的重视和解决，继而又提起包括本案在内的多起行政诉讼，以期进一步向被告施压以解决行政强制争议，其起诉与《中华人民共和国行政诉讼法》立法本意相悖，不具有依法应予救济的诉讼利益，浪费了行政资源和司法资源，已构成诉讼权利的滥用。第三人温州市质检院辩称：一、第三人具有鉴定资质。第三人系经浙江省质量技术监督局批准认定的具备相应的法定条件和检验能力的食品检验机构，其检测项目范围、各检测项目授权签字人亦经浙江省质量技术监督局批准认定，案涉检验报告的鉴定事项属于第三人有权检测的范围，因此，第三人具有鉴定资质。二、第三人作出的涉案检验报告的结论合法有效。1、被告与第三人于2018年7月12日签订了《鉴定委托书》，约定被告委托第三人对标称商标为“伊利”、“巧乐兹”的“经典巧脆棒雪糕”样品是否符合相关标准〔GB/T31119（组合型）、GB2762等〕进行鉴定，第三人于次日出具了《行政业务检验受理书》。第三人开展鉴定的委托手续齐全。2、第三人受托后，根据被告提供的《抽样取证单》，就4件“经典巧脆棒雪糕”样品开展检测，检测项目包含蛋白质、铅（以Pb计）、三聚氰胺b、糖精钠（以糖精计）、甜蜜素（以环己基氨基磺酸计）、三氯蔗糖、菌落总数c、大肠菌群、沙门氏菌、金黄色葡萄球菌等10项。经检测，“经典巧脆棒雪糕”样品的菌落总数、大肠菌群、金黄色葡萄球菌项目不符合GB2759—2015《食品安全国家标准—冷冻饮品和制作料》的标准要求，第三人依照《国家食品安全监督抽检实施细则》（2018年版）的规定，作出“检验结论为不合格”的判定。因此，第三人作出检验结论的流程规范。3、第三人严格按照《国家食品安全监督抽检实施细则》(2018版）、GB2759-2015、GB2762-2017、GB2760-2014、GB5009.28-2016，GB5009.97-2016、GB22255-2014、GB29921-2013、卫生部、工业和信息化部、农业部、工商总局、质检总局（2011）第10号、GB/T31119-2014（组合型）等检验依据开展检测工作，并出具检验报告，符合检验检测机构的相关规定。因此，第三人作出鉴定结论的依据合法。三、原告的诉讼请求针对的是两个不同的行政行为，系两个不同的诉，不能在同一案件中审查。原告提出的第一个诉讼请求“依法撤销被告温州市市场监督管理局于2019年2月2日作出的《关于“查处违法鉴定申请书”的回复函》的请求属于撤销行政行为之诉，其针对的是被告温州市市场监督管理局的答复行为；第二个诉讼请求“依法责令被告对本案第三人同意负责作出的涉案检验报告进行查处”，是针对其认为的不作为，属于履行职责之诉。原告的两个诉讼请求针对的是两个不同的行政行为，系两个不同的诉，原告请求在一个案件审理，不符合行政诉讼立案的要求，应当予以驳回。综上，请求依法驳回原告的第一项诉讼请求，驳回第二项的起诉。经审理查明，2018年7月10日，被告到位于温州经济开发区滨海五道227号的温州市现代冷链物流有限公司201号冷库，对原告作出温市监稽强字（2018）710号《实施行政强制措施决定书》并附《（扣押）财物清单》，扣押了该冷库中的“伊利”“巧乐兹”商标标识的“经典巧脆棒雪糕”845件。同日，被告对上述涉案货品进行抽样，并出具《抽样取证单》，记载了被检查单位、被抽样产品情况、抽样及样品情况、封样情况等，李丽娜在抽样取证单上供样人处签署“无异议”并签名捺指印予以确认。2018年7月12日，被告与第三人签订《鉴定委托书》，约定第三人对标称商标为“伊利”、“巧乐兹”的“经典巧脆棒雪糕”样品是否符合相关标准〔GB/T31119（组合型）、GB2762等〕进行鉴定，被告于次日出具了《行政业务检验受理书》。2018年7月27日，第三人作出了编号LGS18070701《检验报告》，认为涉案货品存在多项指标超标等问题，检验结论为不合格产品。2019年1月27日，原告向被告邮寄《查处违法鉴定申请书》，要求“依法对被申请人（即本案第三人）同意负责作出的涉案检验报告进行查处；依法将受理情况、处理结果书面告知申请人”。被告于同年1月28日收到该申请后，组织执法人员并邀请相关技术专家于同年2月1日对第三人进行调查，制作现场笔录等。经核查，被告认为未发现第三人出具的涉案检验报告存在不符合法律规定、鉴定程序的违法行为。2019年2月2日，经被告机关负责人批准，决定不予立案处理并作出被诉答复，并于当日向原告邮寄送达及告知举报处理结果。原告不服，提起本案诉讼。另查明，原告诉被告温州市市监局、浙江省市场监督管理局行政强制及行政复议一案，温州市中级人民法院于2020年1月21日作出（2019）浙03行终780号行政判决，认定被告于2018年7月10日扣押原告案涉物品的强制措施合法，并认定案发时李丽娜系原告的管理人员。以上事实有原、被告及第三人提交的查处违法鉴定申请书、现场笔录、食品检验机构资质认定证书及批准的检验能力附表、原始记录材料、《抽样取证单》、签批单、关于“查处违法鉴定申请书”的回复函、统计表、委托书、受理书、关于检测报告签名的说明、（2019）浙03行终780号行政判决书等证据所证实。原告在第一次庭审以后提供的证据均非新证据，其无正当理由逾期提供，本院在本案中不予评析。对于检测报告上检测人员的签名问题，第三人已出具情况说明进行了合理的解释。原告诉称签名并非检测人员出具的意见，依据不足，本院不予采信。本案中，原告诉称案涉的检测报告违法主要表现在：一、被告与第三人没有对检验的程序、技术方法作出约定是否违法；二、被告对送检之前样品的抽样程序及样品的运输存储是否违反程序没有审查故鉴定违法的意见；三、第三人作出检测报告的检测程序违法。关于原告的上述意见，本院分析如下：一、根据《浙江省检验机构管理条例》第二十一条规定，检验机构从事检验服务活动，应当符合有关标准、程序和技术方法。检验机构与委托人可以对检验标准、程序和技术方法作出约定，但不得违反国家和省有关检验标准、程序和技术方法的强制性规定。根据该条规定，检验机构与委托人可以约定检验标准、程序和技术方法，但并非强制性要求。原告称被告与第三人仅仅约定了检验标准，没有对检验的程序、技术方法作出约定故违法的意见，法律依据不足，本院不予采纳。二、根据《浙江省检验机构管理条例》第二十二条规定，检验机构接受委托对送检样品检验的，其检验数据和结果只对送检样品负责，样品的代表性由委托人负责。根据上述规定，检验机构只对送检样品负责，关于送检之前样品的抽样程序及样品的运输存储是否违反程序均与第三人对样品的鉴定是否合法无关。原告诉称被告没有审查本案样品抽样程序、实施行政强制措施财物委托保管书及涉案物品运输存储违法的情况而认为案涉检验报告违法的意见，与法无据，本院不予采纳。三、关于第三人作出检测报告的检测程序违法问题，涉及检验检测行政监督管理在不同情况下审查的范围及尺度问题，本院在主文部分予以阐述。本院认为，根据《中华人民共和国食品安全法》第八十八条规定，对依照本法规定实施的检验结论有异议的，食品生产经营者可以自收到检验结论之日起七个工作日内向实施抽样检验的食品安全监督管理部门或者其上一级食品安全监督管理部门提出复检申请，由受理复检申请的食品安全监督管理部门在公布的复检机构名录中随机确定复检机构进行复检。复检机构出具的复检结论为最终检验结论…。本案中，案涉的检测报告并非最终检验结论，原告若有异议可依法申请复检。我国《行政处罚法》第三十二条规定，当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。案涉食品稽查案件尚未作出最终的处理决定，在作出最终的处罚决定之前，当事人依法享有陈述和申辩权。即使已经作出最终的处理决定，原告仍有权申请行政复议，对复议结果不服的还可以提起行政诉讼。法律已充分赋予行政执法案件的当事人各种救济权利。案涉检测报告系食品稽查案件的重要证据之一，在对案件的最终处理决定申请复议、提起行政诉讼时，其合法性必将受到全面的审查。在行政执法案件未作出最终的处理结果之前，若允许当事人要求质量检验监督管理部门对检验报告的合法性先予全面的审查，必将与后续的行政复议程序和行政诉讼程序中对证据的审查构成重复，并造成障碍和冲突，浪费行政资源和司法资源。故在行政案件办理过程中，当事人不优先选择行使法定的救济权而要求行政监管部门基于监管职责对检验、鉴定报告等证据予以审查应当予以适当的限制。根据《食品安全抽样检验管理办法》第二十二条规定，食品安全抽样检验的样品由承检机构保存。承检机构接收样品时，应当查验、记录样品的外观、状态、封条有无破损以及其他可能对检验结论产生影响的情况，并核对样品与抽样文书信息，将检验样品和复检备份样品分别加贴相应标识后，按照要求入库存放。根据《浙江省检验机构管理条例》第二十四条规定，检验机构应当在与委托人约定的期限内完成检验，并出具检验报告。检验机构应当对其出具的检验报告的真实性、准确性负责。出具检验报告，应当由授权签字人签署，并标注计量认证标志。禁止伪造、变造检验报告或者其数据、结果。本案中，具有相应检验资格的第三人对接收的样品，予以查验并记录样品的外观、状态、封条等可能对检验结论产生影响的情况，并根据委托合同在约定的期限内出具了检验报告，并由相应资质的鉴定人员签名确认。被告根据原告的查处申请对第三人出具的检测报告是否违法进行了初步审查，没有发现违法行为而作出被诉答复函的行为，并无不当。本案原告的两个诉讼请求，其实质内容系要求被告履行查处违法检测的法定职责，具有关联性，请求撤销作出的答复并重新做出处理，并不违法行政诉讼“一案一诉”的原则。第三人辩称原告的两个诉讼请求针对的是两个不同的行政行为，系两个不同的诉，不能在同一个案件中审理的意见，依据不足，本院不予采信。原告诉请依法撤销被诉回复函并责令被告对第三人作出涉案检验报告的行为进行查处的意见，事实和法律依据均不足，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告温州红葡萄贸易有限公司的诉讼请求。本案受理费50元，由原告温州红葡萄贸易有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。（此页无正文）审 判 长  李瑞加人民陪审员  叶权荣人民陪审员  马忠兰二〇二〇年三月二十八日代书 记员  陈思文附告：判决适用的法律条文及当事人应知的相关事项《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条?行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。