江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏04民终4242号上诉人（原审被告）：龙海建设集团有限公司，住所地溧阳市天目湖镇溪缘东路2号。法定代表人：周瑜，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张剑，江苏晔楷律师事务所律师。委托诉讼代理人：李静，江苏晔楷律师事务所律师。上诉人（原审被告）：溧阳市华晶机电有限公司，住所地溧阳市上兴镇工业园区园中路8号。法定代表人：李德开，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵希荣，男，住溧阳市，溧阳市上兴镇上沛居民委员会推荐。被上诉人（原审原告）：耿建全，男，1974年1月6日出生，汉族，住溧阳市。委托诉讼代理人:郑丽娟，江苏顺超律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨正元，男，1961年9月26日出生，汉族，住溧阳市。上诉人龙海建设集团有限公司（以下简称龙海公司）、溧阳市华晶机电有限公司（以下简称华晶公司）因与被上诉人耿建全、杨正元建设工程施工合同纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2018）苏0481民初3349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人龙海公司的委托诉讼代理人李静、华晶公司法定代表人李德开及华晶公司委托诉讼代理人赵希荣、被上诉人耿建全及其委托诉讼代理人郑丽娟到庭参加诉讼，被上诉人杨正元经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。龙海公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回耿建全对龙海公司的一审诉讼请求，华晶公司应在未支付的159.5万元工程款范围内对耿建全承担付款义务，耿建全、杨正元、华晶公司承担一审诉讼费和上诉费。事实和理由：一、耿建全向龙海公司主张权利的诉讼时效已过。耿建全最后一次向龙海公司主张权利的时间为2014年2月，2014年6月耿建全撤诉，撤诉后，耿建全未再向龙海公司主张过任何权利，耿建全对此予以认可。所以，耿建全向龙海公司主张权利的诉讼时效己过。一审法院仅以耿建全向杨正元催要为由认定耿建全向龙海公司主张权利的诉讼时效未过，剥夺了龙海公司享有的诉讼时效的权利。耿建全向杨正元催要仅能产生对杨正元主张权利的诉讼时效的中断，对龙海公司诉讼时效的中断应向龙海公司催要方能有效。故耿建全向龙海公司主张权利的诉讼时效己过。二、杨正元出具的欠条与龙海公司无关。经龙海公司多方了解，涉案工程中龙海公司设定的项目经理为钟德荣，杨正元组织人员及材料进行了施工，但龙海公司从未授权杨正元将案涉工程分包或转包他方，更未将涉案工程分包给耿建全，所以杨正元出具给耿建全的欠条与龙海公司无关。恳请法庭驳回耿建全对龙海公司的诉请。三、华晶公司的未付工程款为159.5万元。涉案工程的总工程款为固定总价275万元，一审法院认定华晶公司已支付的工程款为115.5万元（108万元+7.5万元），那么，华晶公司未付的工程款应为159.5万元。一审法院认为华晶公司的未付工程款为25.5万元，是直接认定涉案工程钢结构部分的工程款为141万元，且将华晶公司已经支付的115.5万元全部在钢结构工程中扣除。首先，涉案工程固定总价275万元的工程内容包括土建、一般水电、钢结构等，未对每一部分的工程款进行分割，所以，无法明确涉案工程钢结构部分的工程款为141万元。一审法院仅以杨正元出具给耿建全的结算单认定钢结构部分的工程款为141万元，与事实不符，于法无据。且杨正元分包给耿建全时约定的钢结构工程，并不一定与华晶公司应支付给龙海公司的钢结构工程的工程款一致。其次，华晶公司支付的115.5万元并不是仅用于钢结构工程，涉案工程还有土建和水电工程。一审法院人为地将115.5万元全部纳入钢结构工程错误，侵害了耿建全的权利。如本案过后，涉案工程土建部分尚有实际施工人未拿到工程款，则华晶公司应承担连带责任的工程款为土建部分全部的工程款（本案中己经将华晶公司支付的所有工程款在钢结构工程款中全部扣除，所以华晶公司土建部分未支付任何工程款）。这将导致先起诉的耿建全要求华晶公司承担的未支付工程款的范围缩小，但后起诉的原告要求华晶公司承担的未支付工程款范围变大。法律不保护优先主张权利者，明显违背了法律的本意。所以，案涉275万元的工程款是不可分割的，且不应将华晶公司已经支付的115.5万元的工程款全部纳入钢结构工程部分，华晶公司的未付工程款应为159.5万元，其应在未支付的159.5万元工程款范围内对耿建全承担付款义务。耿建全辩称，杨正元是华晶公司厂房的实际承包人，该事实从龙海公司、华晶公司配合建设局处理农民工资过程中得以体现。一审判决认定事实清楚，请求二审法院驳回龙海公司对耿建全的上诉请求。杨正元未作答辩。华晶公司辩称，华晶公司厂房的实际施工人为杨正元，华晶公司按照建设合同将款项全部支付给了杨正元，因此，华晶公司不再需要向任何人支付任何工程款项。华晶公司上诉请求：撤销原审判决第三项，改判驳回耿建全对华晶公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用由耿建全、杨正元、龙海公司承担。事实和理由：一、一审己查明华晶公司于2012年3月20日将公司车间二，车间三的工程包工包料承包给龙海公司承建，龙海公司委托代理人杨正元为实际施工人。依据耿建全在一审庭审中的陈述及提供的相关证据证实，华晶公司在车间工程建设中的所有业务、财务的往来均只与杨正元发生关系，与耿建全没有任何往来，杨正元作为华晶公司的承包施工人没有权利代表华晶公司向耿建全书写工程款的欠据，华晶公司在本案中没有义务向耿建全支付任何工程款项。二、华晶公司与杨正元在工程建设过程中，其工程款的支付方式分别为杨正元以支取、借款、代为支付工程款的形式共向杨正元支付270万元，除杨正元于2013年6月19日在税务部门以龙海公司的名称开具60万元票据（一审庭审己质证），让华晶公司得以在财务上以工程款科目入账核销外，其余210万元由于杨正元失联而无法向华晶公司提供税务票据，致使该款项至今以工程应收款科目荡在财务账上不能核销，一审认定需载明杨正元收到华晶公司工程款的收条才能确认华晶公司支付的工程款，是对会计科目的误解，假如按一审判决这样认定，不排除杨正元继续可以对其他债主书写同样的欠据，来向华晶公司主张清偿权利的可能。即使按一审这样认定，华晶公司向杨正元支付的工程款也并非是一审确认的115.5万元，即华晶公司在2013年6月19日前以借款的形式共向杨正元支付工程款191.4万元，其中已开具税务票据60万元，加上确认的115.5万元，合计175.5万元，因此华晶公司不需要再向耿建全的工程款项承担任何清偿责任。三、耿建全自2014年6月撤诉后直至本次诉讼前没有向华晶公司主张过工程款的权利，庭审中耿建全说一直向杨正元主张过，但杨正元并没有到庭质证，而且就民事权利来说，耿建全向杨正元主张过的权利不能代表已向上诉人主张过，因此华晶公司认为耿建全对华晶公司的起诉，已过诉讼时效。耿建全辩称，华晶公司的上诉请求没有事实和法律依据。本案诉讼的原因就在于华晶公司将个人与杨正元的借款导入工程款中，导致耿建全在施工中得不到工程款。华晶公司在一审中提供的证据只有一审法庭认定部分才与工程款关联。因此，华晶公司称工程款已经全部支付没有证据证明，请求驳回华晶公司的上诉请求。杨正元未作答辩。龙海公司辩称，华晶公司陈述已经将工程款支付完毕，龙海公司不予认可。作为涉案工程的施工方，龙海公司从未收到华晶公司支付的任何一笔款项，也未授权将款项支付给杨正元。华晶公司更不可以将其与杨正元之间的借贷款、代偿款等作为支付的工程款。所以，除杨正元出具的工程款的收条外，华晶公司提供的其他关于借贷以及代偿的一切款项均与本案无关。对于杨正元出具的工程款收条，请求法庭对该收款行为的性质依法予以认定。耿建全向一审法院起诉请求：1.请求判令杨正元、龙海公司、华晶公司立即归还欠款65万元整；2.本案诉讼费用由杨正元、龙海公司、华晶公司承担。一审法院认定事实如下：2012年3月20日，华晶公司与龙海公司（当时公司名称为江苏龙海建设集团有限公司）签订《建筑工程施工合同》一份，约定由龙海公司承包华晶公司车间二、车间三的相关工程，工程时间为2012年3月20日至8月20日，工程承包范围为包工包料，工程金额为275万元。在该合同第三部分专业条款部分载明项目经理为钟德荣，合同价款采用分期付款的方式，结算方式为“总造价的10%为质保金，竣工验收合格后在2012年底付60%，在2013年底除质保金外全部付清，2014年底付清全部款项。”杨正元在该合同委托代理人处签名确认。在该合同附件1工程质量保修书的承包人处，杨正元签字确认，龙海公司加盖公章确认。2013年7月10日，华晶公司出具《单位工程竣工验收证明书》，该证明书载明开竣日期为“2012.03.15-2013.3.30”。2013年9月24日，杨正元出具书面凭证一份，其内容为“上兴华晶机电钢结构厂房合同价为一百肆拾壹万元（141万），已付陆拾捌万伍仟给耿建全，余款为柒拾贰万伍仟。杨正元，2013年9月24日。”2014年1月24日，陈海琴出具承诺书，内容为“本人在华晶机电的钢结构班组所提供的农民工工资真实有效，绝无虚假，工资发放清单上的工人为本班组工人，经调解双方一致达成协议，农民工工资为7.5万元，本班组的农民工工资已全部结清，自工资发放之日起，如再有本班组人员以本班组名义继续讨薪，本人愿负一切法律责任。”温荣保、周德江、扈天宝等人在该承诺书空白处签名确认。一审另查明，耿建全于2014年2月26日向一审法院提起诉讼要求龙海公司、华晶公司支付相应工程款，后于2014年6月20日撤诉。龙海公司企业名称于2017年8月17日由江苏龙海建工集团有限公司变更为龙海建设集团有限公司。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.耿建全的起诉是否超过诉讼时效；2.杨正元、龙海公司、华晶公司是否负有付款义务。（一）关于耿建全的起诉是否超过诉讼时效龙海公司和华晶公司均抗辩在2014年6月20日耿建全撤诉后未向其主张过权利，故而本案耿建全的起诉已经超过诉讼时效。耿建全陈述鉴于2014年2月26日起诉后龙海公司、华晶公司皆不认可杨正元的身份，故其在撤诉后只能多次向出具欠条的杨正元催要，催要过程中杨正元提出即使华晶公司工程款结得不理想也会拿自己房子拆迁的钱支付，让耿建全放心。对于前述内容，耿建全提供了录音资料予以证实，同时申请证人到庭作证，证人陈述2015年9、10月份左右曾与耿建全、杨正元等人一起吃饭，杨正元当时也说到了等房子拆迁后向耿建全付款。对于诉讼时效问题，法院认为，耿建全提供的相关证据及当庭陈述的内容能够证实其在2014年6月撤诉后虽未直接向龙海公司、华晶公司索要工程款，但确在积极地向杨正元催要，故龙海公司、华晶公司认为耿建全的起诉超过诉讼时效的意见，法院不予采纳。（二）关于杨正元、龙海公司、华晶公司是否负有付款义务耿建全陈述曾与杨正元系朋友关系，从杨正元处承接了华晶公司车间二、车间三的钢结构工程并实际进行了施工，初期并不知道工程的承包方实为龙海公司，直至工程临近结束一直未拿到工程款才从杨正元处得知该工程是从龙海公司走的。该事实从耿建全所提供的杨正元出具的欠款凭证以及相关工人证言可以体现，且欠款凭证中载明的“钢结构厂房合同价141万元”得到了华晶公司的认可。关于已支付工程款，耿建全陈述均由杨正元直接向其支付，耿建全同时陈述，工人讨薪时在相关部门的协调下，华晶公司支付了工资款7.5万元，故尚有65万元（141万元-68.5万元-7.5万元）工程款未有支付。上述情况，具有相应的事实依据，法院予以认可。关于杨正元的身份，龙海公司陈述因时间间隔较长且公司人员变动较大，无法进行核实。对于杨正元是否挂靠龙海公司、是否为龙海公司案涉工程实际施工人，龙海公司皆予以否认，同时，龙海公司陈述未将案涉工程分包或转包给杨正元。华晶公司则陈述杨正元是案涉工程实际施工人，从签订合同到工程施工、验收都是由杨正元一人经办，所以杨正元是实际承包人，工程款也是付给杨正元的。华晶公司法定代表人同时陈述，案涉建设工程施工合同是杨正元拿到华晶公司签字、盖章的，但龙海公司对整个情况是明知的，包括农民讨薪时，龙海公司的费总也出面协调。对此，法院认为，第一，从杨正元在案涉《建筑工程施工合同》中委托代理人处以及在该合同附件1工程质量保修书的承包人处签名的情况来看，杨正元实际参与了华晶公司车间二、车间三的建设工程；第二，从发包人华晶公司的陈述来看，该公司认为其厂房建设所有业务、财务往来均与杨正元进行联系和结算，形式上杨正元是龙海公司的委托代理人，实际上华晶公司认为杨正元是实际施工人；第三，从工程款支付情况来看，华晶公司直接向杨正元付款，而从工程结束到目前为止华晶公司未曾向龙海公司付款，至于龙海公司陈述的曾由公司监理向华晶公司催要过工程款亦未提供证据加以证实。综上，可以认定案涉华晶公司车间二、车间三的建设工程杨正元实际参与了施工，而前述情况无论是挂靠、转包还是分包，皆属违法行为，杨正元未到庭抗辩亦未提供证据证实案涉欠款凭证上载明的金额并非真实或已经就部分乃至全部款项进行了支付，因此，杨正元应当对耿建全主张的工程款65万元承担付款义务，龙海公司应当对杨正元尚欠耿建全的工程款承担连带责任。华晶公司为案涉工程的发包方，其认为根据《建筑工程施工合同》第38条之规定，承包人即龙海公司承接的案涉工程非经发包人同意不得将承包工程的任何部分分包，也不能将其承包的全部工程转包给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。但该约定不能对抗第三人，且根据当庭陈述的内容来看华晶公司在该公司车间二、车间三的建设过程中明知实际施工人是杨正元而非龙海公司，从现有证据来看当时其并未提出异议或采取相关措施予以制止。现华晶公司认为其已就案涉工程向杨正元支付了270余万元，已超过合同载明的工程总价款，其中包括2012年10月24日22.4万元、2013年1月15日20万元、2013年1月26日104万元、2013年3月23日1万元、2013年4月24日2万元、2013年6月10日40万元、2013年6月13日2万元、2013年7月20日50万元、2013年9月17日4万元、2013年11月21日11万元、2014年1月24日9.95万元、2014年3月17日4.94475万元、2014年3月17日642元，但在前述款项中，仅有2013年3月23日的1万元、2013年4月24日的2万元、2013年6月10日的40万元、2013年7月20日的50万元、2013年9月17日的4万元、2013年11月21日的11万元合计108万元的款项，华晶公司提供了由杨正元出具的明确载明为收到华晶公司工程款的相关凭证，华晶公司陈述的其他款项或提供了杨正元个人借款的借条、或提供了银行的业务委托书、或提供了法院缴款发票及其他相关凭证，法院认为这些书面凭证不能认定对应款项系华晶公司向杨正元交付的工程款，又因华晶公司在相关部门协调过程中支付工人工资7.5万元，耿建全对此予以认可，龙海公司亦明确表示该款项并非其公司支付，故华晶公司应当在25.5万元（141万元-108万元-7.5万元）的范围内就所欠耿建全的工程款承担清偿责任。杨正元经法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。为此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条以及相关民事法律之规定，判决：一、杨正元于判决生效之日起十日内向耿建全支付工程款65万元；二、龙海建设集团有限公司对杨正元的上述支付义务承担连带清偿责任；三、溧阳市华晶机电有限公司在未支付的工程款25.5万元范围内对耿建全承担付款义务；四、驳回耿建全的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10300元、诉讼保全费3870元，合计14170元，由杨正元、龙海建设集团有限公司、溧阳市华晶机电有限公司负担。二审中，各方均未提交新的证据。二审经审理查明的本案事实与原审相一致，本院依法予以确认。本院认为，一、龙海公司应对杨正元欠付耿建全的涉案工程的工程款承担连带清偿责任。结合各方在一审陈述、举证所涉本案建设工程施工合同的签订、履行等情况来看，涉案工程应系杨正元借用龙海公司资质承接，即杨正元挂靠龙海公司承接涉案工程，并进行了相应施工，据此，龙海公司应对杨正元欠付耿建全的涉案工程的工程款承担连带清偿责任。二、耿建全向龙海公司主张权利未超过诉讼时效。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款规定，对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。本案中，就欠付耿建全的工程款而言，杨正元与龙海公司系连带债务人，故耿建全向连带债务人之一的杨正元催要，亦对龙海公司发生诉讼时效中断的效力。因此，耿建全向龙海公司主张权利亦未超过诉讼时效。三、华晶公司只在欠付工程款范围内承担责任。对此，各方并无异议，但问题在于华晶公司是否欠付工程款、欠付工程款的数额为多少，各方则存在争议。就此，本案作如下处理：首先，本案诉讼前或诉讼中华晶公司与龙海公司或杨正元并未就涉案工程进行了结算或达成一致意见，另外，因杨正元未到庭参加诉讼，在本案中对此进行结算亦存在困难，故在本案审理中对于华晶公司应付的工程款总额以华晶公司自认的270万元为准（如龙海公司或杨正元认为应付工程款超过该数额，可就超过该数额部分另行向华晶公司主张）。其次，关于华晶公司已付工程款问题，虽然华晶公司一审举证中存在部分款项并未以工程款名义予以支付，但考虑到华晶公司可以主张抵销、李德开系华晶公司法定代表人以及建设工程施工过程中工程款支付的实际情况等因素，对于该部分款项中的合理部分可以视作华晶公司支付的工程款或可以与华晶公司应付工程款予以抵销，具体情况如下：1.2012年10月24日的22.4万元，从华晶公司提供的付款凭证来看，华晶公司仅代付了19.7万元，仅能在19.7万元的范围内予以抵销；2.2013年1月15日的20万元，系代付的混凝土货款，可以与应付工程款抵销；3.2013年1月26日的104万元，从华晶公司提供的证据来看，该笔借款的本金仅为80万元，其余24万元系利息，该利息部分未能得到杨正元的确认，且存在畸高的现象，故对于该笔款项，仅能在本金80万元范围内予以抵销；4.2013年6月13日的2万元，在2万元的范围内抵销；5.2014年1月24日9.95万元（其中7.5万元支付了耿建全方的工人工资），直接支付给龙海公司，可以视作支付工程款；6.2014年3月17日的50089.5元（49447.5元+642元=50089.5元），系代杨正元清偿的债务，可与应付工程款抵销；7.2013年3月23日的1万元、2013年4月24日的2万元、2013年6月10日的40万元、2013年7月20日的50万元、2013年9月17日的4万元、2013年11月21日的11万元，共计108万元，一审判决已作认定，本院不再赘述。据上，上述款项共计2446589.5元。结合上述认定，华晶公司欠付工程款数额为253410.5元。四、耿建全向华晶公司主张权利不适用诉讼时效。本案中，作为发包人的华晶公司向实际施工人耿建全承担责任，并非是基于双方就涉案工程存在合同关系，而是基于相关司法解释的规定。结合各方权利义务关系状况，华晶公司可以以其对龙海公司或杨正元的诉讼时效抗辩向耿建全主张，但耿建全向华晶公司主张权利并不存在直接适用诉讼时效的余地。故对于华晶公司主张的耿建全向其主张权利超过诉讼时效的抗辩，本院不予采纳。综上所述，上诉人龙海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人华晶公司的部分上诉理由成立，本院予以采纳。一审判决结果部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持溧阳市人民法院（2018）苏0481民初3349号民事判决第一、二项；二、撤销溧阳市人民法院（2018）苏0481民初3349号民事判决第三、四项；三、溧阳市华晶机电有限公司在未支付的工程款253410.5元范围内对耿建全承担付款义务；四、驳回耿建全的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10300元、诉讼保全费3870元，合计14170元，由杨正元、龙海建设集团有限公司、溧阳市华晶机电有限公司负担；二审案件受理费10300元、公告费600元，合计10900元，由龙海建设集团有限公司负担5450元，由溧阳市华晶机电有限公司负担5450元。本判决为终审判决。审判长  谢唯立审判员  罗希夷审判员  刘岳庆二〇二〇年三月十二日书记员  陆岷孜