山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁05民终75号 上诉人（原审原告）：东营天华建筑安装有限公司 法定代表人：徐帅菊，总经理。 委托诉讼代理人：宋涛，山东德衡（东营）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹建鹏，山东寿城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：门振杰 委托诉讼代理人：黄萌,山东恒岳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王保永 原审被告：吴春雷 原审被告：山东祥友纺织有限公司 法定代表人：门振杰，执行董事。 上诉人东营天华建筑安装有限公司(以下简称天华公司)因与被上诉人门振杰、王保永及原审被告吴春雷、山东祥友纺织有限公司(以下简称祥友公司)民间借贷纠纷一案，不服山东省广饶县人民法院(2019)鲁0523民初3714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 天华公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判门振杰、王保永在因抽逃出资本息范围内对祥友公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任；2.依法改判门振杰、王保永因未在法定期限内成立清算组清算，造成天华公司本息无法清偿承担赔偿责任；3.一、二审案件受理费由门振杰、王保永承担。 事实与理由：一、一审判决未就天华公司在一审中提交的门振杰、王保永抽逃出资的关键证据进行认定和说理阐述,属于遗漏关键证据,违反法定程序。天华公司申请法院调取的祥友公司90×××53账号银行流水显示：祥友公司的注册资本1000万元，在2007年9月10日缴足后的第二天一次性全部转出,其股东门振杰、王保永有抽逃出资的重大嫌疑。一审判决未对该证据进行认证,属于遗漏关键证据,违反法定程序。 二、一审法院认为“天华公司未在诉求中要求门振杰、王保永在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任,对王保永、门振杰是否抽逃出资,在本案中不予审查认定。”是错误的,属于对天华公司的一审诉求断章取义。 天华公司在一审中第三项诉求为“判令门振杰、王保永在未出资本息范围内对天华公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。”此处的“未出资”不能狭义的理解为“未履行出资”,而应做广义的理解,它包含“未履行出资或未全面履行出资义务”和“抽逃出资”两种情形。天华公司一审诉求中所称的“未出资”是一种状态,而不是一个行为;是一种结果,而不是一个原因。“未履行出资或未全面履行出资义务”和“抽逃出资”只是导致出现这种状态和结果的行为和原因。祥友公司不受天华公司控制,其注册资本流动情况外人无法明确知晓,天华公司在起诉时,只能将其股东可能存在的侵害行为都在诉求中予以考虑,“未出资”三个字既简洁又全面的表达出了公司注册资本因公司股东滥用权利而导致的的抽逃状态和结果。一审法院错误的理解了天华公司在一审中的此项诉求,对调取的门振杰、王保永抽逃出资的证据置之不理,从而导致做出了错误的判决。 另外,一审法院在认为天华公司一审诉求不够明确的情况下,依法应当庭进行释明,并要求其对诉求进行明确或调整,一审法院违反释明的义务。 三、一审中,门振杰、王保永未能举证证明其在实缴注册资本后的第二天就全部转出的合法及合理性,应对祥友公司所不能清偿的债务在未出资本息范围内承担补充赔偿责任。 祥友公司的银行流水显示,祥友公司股东门振杰、王保永等在履行出资义务后的第二天就将公司注册资本1000万元全部转出,已构成抽逃出资的重大嫌疑。根据《中华人民共和国公司法》第三十五条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第12条、14条、20条的规定,公司设立后,股东非经法定程序,不得抽逃出资。天华公司提交的证据足以对股东抽逃出资产生合理怀疑,门振杰、王保永应证明其未抽逃出资的证据,否则应承担抽逃出资的法律责任。 根据最高人民法院(2015)民申字第1755号民事裁定书的裁判宗旨,天华公司只要举证证明股东存在抽逃出资的重大嫌疑就完成了举证义务,天华公司作为祥友公司的债权人,已就其股东存在抽逃出资行为产生合理怀疑提供了证据。此时,根据证据距离理论和《公司法解释(三)》第二十条之规定，祥友公司股东门振杰、王保永应承担自己未抽逃出资的举证义务。而门振杰、王保永未举证证明祥友公司注册资本转出的合法依据,一审法院对此项事实也未进行审查认定,模糊化处理,明显错误。 四、一审法院认为“本案中,门振杰、王保永作为清算义务人,在祥友公司被吊销后未在法定期限内成立清算组,其行为只是导致祥友公司财产贬损,而不是导致祥友公司无法清算。虽然推定祥友公司财产发生贬损,但若公司仍然可以进行清算,公司还应当进行清算,清算后因财产损失而使天华公司无法受偿的门振杰、王保永才在造成损失的范围内承担补充赔偿责任。故天华公司在本案中要求门振杰、王保永在造成财产贬损范围内对祥友公司债务承担赔偿责任的诉讼请求,本院不予支持。”是错误的。一审法院错误的理解了《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法>若干问题的规定(二)》第十八条第一款的规定。首先,《公司法解释(二)》第十八条第一款明确规定:“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算,导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失,债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的,人民法院应依法予以支持”。天华公司认为，在该条法律具体适用过程中,该赔偿责任(指《公司法解释(二)》第十八条第一款规定)从行为方式上比较好认定,即只要清算义务人在规定期限内未成立清算组织进行清算即可。重点在于公司财产减少的范围如何确定,而财产减少范围的确定首先是举证责任的承担问题,如果按照传统的“谁主张、谁举证”的原则,将举证责任分配给债权人,可能有失公平,也不客观不现实,因为,相对公司清算义务人而言,公司债权人系“局外人”,其不掌握清算义务人公司的主要财产,更不掌握其账册、重要文件,离这些证据的距离远,举证能力弱。而且清算义务人已经违反了法定的清算义务,既然清算义务人已经违反了该义务,如果其主张免责,其就要承担举证责任。其次,祥友公司对天华公司有债务无力偿还也说明了祥友公司的财产实际上已贬损。祥友公司是否进行清算及清算后的结果,都不影响其赔偿责任的承担。门振杰、王保永最终是否需要承担赔偿责任,是案件执行中予以考虑的,倘若机械的将《公司法解释(二)》第十八条第一款的规定拆分成两个阶段来进行诉讼,则让该项规定失去意义,也给天华公司带来了沉重的诉累。一审中,天华公司所提交的祥友公司企业信用信息公示报告、公司吊销情况等证据,证实祥友公司已于2018年4月29日被吊销营业执照成为吊销企业,截至起诉时已近500天。在吊销期间内,作为祥友公司的清算义务人,门振杰、王保永既不按照广饶县市场监督管理局的处罚要求进行整改进而恢复企业正常经营,也不在法定的期限内成立清算组进行清算,对祥友公司放任不管,导致祥友公司的财产贬值、流失、损毁严重的事实已经非常明显。一审法院对此项事实虽然也予以认可,但却不认可王保永对此应当承担责任,错误的将祥友公司清算结果与门振杰、王保永是否承担责任联系起来,是对法律理解、适用错误。 综上所述,祥友公司注册资本有1000万元的注册资金对天华公司的750万元债务无力偿还,要么注册资金已抽,要么公司财产由于不及时清算而贬损,各被上诉人都难逃法律责任。 门振杰辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确。1.门振杰是否存在抽逃出资或未出资的行为，以及未在法定期限内成立清算组进行清算的行为均应属公司法的调整范畴。而本案案由为民间借贷纠纷，故不应在本案中予以审查天华公司的该上诉请求。2.根据山东新华有限责任会计师事务所东营分所出具的鲁新会师东验字（2007）第0496号验资报告，门振杰已完成出资义务，不应再对祥友公司的债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。门振杰投入的注册资本已转为公司资产，从一审法院调取的祥友公司的银行流水可以看出公司均有资金的流入及流出，是祥友公司购买原材料及机械设备等开展业务的正常开支，天华公司提交的证据并不能证明门振杰未出资或抽逃出资。另外天华公司没有证据证实祥友公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，更没有证据证明门振杰未成立清算组而导致祥友公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，天华公司更没有证据证实祥友公司无法清算，因此天华公司主张门振杰未成立清算组造成其本息无法清偿承担赔偿责任，没有依据。3.天华公司对未出资进行了扩大解释，将未出资与抽逃出资混为一谈。其上诉状中称一审诉讼请求中的“未出资”包含“未履行出资或未全面履行出资”和“抽逃出资”两种情形，但《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条、第十四条明确规定了抽逃出资的情形及股东抽逃出资后的法律责任。最高人民法院已通过司法解释明确了未履行出资或未全面履行出资和抽逃出资是不同的法律概念，天华公司的观点与最高人民法院的观点相违背，不应予以支持。4.因天华公司对本案提起上诉，对于天华公司与祥友公司之间的民间借贷纠纷并未形成生效判决，只有天华公司与祥友公司民间借贷案件判决生效后，确认祥友公司应偿还天华公司的借款本金及资金占用期间的利息，并且祥友公司与吴春雷应先偿还借款本金及利息。如天华公司作为公司债权人再次对门振杰提起对祥友公司在未出资本息范围内对天华公司债务不能清偿的部分承担补充清偿责任，且法院经审查认定门振杰存在未出资的情形下，也应是在穷尽一切强制执行措施后，门振杰才在祥友公司与吴春雷未偿还借款本金及利息范围为内，对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。 王保永辩称，一、王保永已完成出资义务,不承担公司债务的补充赔偿责任依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十三条的相关规定,只有在“股东未履行或者未全面履行出资义务”时,债权人才有权要求股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。本案中,祥友公司于2007年9月17日成立,成立时的注册资本1000万元,王保永持有300万元股权。王保永在2007年9月10日前已完成了注册资本实缴义务,并由山东新华有限责任会计师事务所东营分所出具鲁新会师东验字[2007第0496号《验资报告》验证。因此,王保永不存在任何未履行或者为全面履行出资义务的情形。天华公司未提供祥友公司无法进行清算及王保永未在法定期限内开始清算而导致公司财产贬值、流失、损毁或者灭失所造成的损失具体范围的证据,其诉讼请求不应得到支持。二、《最高院关于适用若干问题的规定(二)》第十八条股东的清算责任问题,有比较明确的规定:1.股东清算责任有严格的前提条件,即公司的股东未在法定期限内成立清算组开始清算,导致了公司的财产贬值、流失、毁损或灭失,股东才承担赔偿责任。2.债权人主张股东对公司债务承担赔偿责任的,仅在股东导致公司的财产贬值、流失、毁损或灭失造成的损失范围内赔偿。3.股东的清算责任即股东损害债权人利益责任纠纷之诉,实为侵权之诉,天华公司未提供证据证明清算义务人王保永的侵权行为、因果关系和损害结果(含具体数额)的存在。据此,王保永对祥友公司的债务不承担任何法律责任。综上，王保永不承担本案民事责任,一审判决正确，请求法庭驳回天华公司的上诉请求，维持原判。 祥友公司和吴春雷未作陈述。 天华公司向一审法院起诉请求：1.判令祥友公司偿还借款本金750万元及自起诉之日起至实际清偿之日利息（以750万元本金为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.判令吴春雷对上述债务承担连带保证责任;3.判令门振杰、王保永在未出资本息范围内对天华公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；4.判令门振杰、王保永因未在法定期限内成立清算组并清算，造成天华公司借款本息无法清偿承担赔偿责任；5.本案诉讼费由各赔偿义务主体承担。 一审法院认定事实：2013年2月6日，祥友公司召开股东会议，同意向天华公司借款750万元；同日，祥友公司作为借款人向天华公司借款750万元，吴春雷作为担保人在借条上签字；当日，天华公司通过山东广饶农村商业银行股份有限公司大码头支行将750万元转给祥友公司。借条上未约定还款期限、担保责任、担保期限及利息。上述款项至今未清偿。 另查明，祥友公司成立于2007年9月17日，2007年9月11日，山东新华有限责任会计师事务所东营分所出具验资报告，股东门振杰实缴出资400万元、王保永实缴出资300万元，上述款项于2007年9月10日缴足，2007年9月11日，上述款项一次性转出。2018年4月29日，祥友公司因自行停业连续6个月以上被核准吊销。股东门振杰、王保永未在法定期限内成立清算组进行清算。 以上事实有天华公司提交的借条、股东会决议、祥友公司的企业信用信息公示报告打印件、祥友公司公司吊销情况各一份、山东省农村信用社汇款凭证两份（在复印件上加盖山东广饶农村商业银行股份有限公司大码头支行业务专用章）、王保永提交的验资报告打印件一份（证据来源工商局档案）、法院调取的祥友公司账号为90×××53的银行流水（期限自2007年9月10起至2014年12月21日）一份及到庭当事人的陈述在案佐证，足以认定。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。天华公司提交的证据能够证实祥友公司向其借款的金额，天华公司要求祥友公司偿还借款750万元及以借款本金750万元为基数，自起诉之日起至实际清偿之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算利息的诉讼请求，符合相关法律规定，一审法院予以支持。吴春雷作为担保人在借条上签字，应承担相应的担保责任。天华公司要求吴春雷对上述借款本息承担连带清偿责任的诉讼请求，一审法院予以支持。王保永提交的验资报告及一审法院调取的证据能够证实门振杰、王保永已经足额认缴了出资，天华公司要求门振杰、王保永在未出资范围内对上述债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持；天华公司未在诉讼请求中要求门振杰、王保永在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，对王保永、门振杰是否抽逃出资，在本案中不予审查认定。门振杰、王保永作为清算义务人，在祥友公司被吊销后未在法定期间内成立清算组，其行为只是导致祥友公司财产贬损，而不是导致祥友公司无法清算。虽然推定祥友公司财产发生贬损，但若公司仍然可以进行清算，公司还应当进行清算，清算后因财产贬损而使天华公司无法受偿的，门振杰、王保永才在造成损失的范围内承担补充赔偿责任。本案中，天华公司未提交证据证明王保永、门振杰未成立清算组的行为导致了祥友公司无法清算，故天华公司在本案中要求门振杰、王保永在造成损失范围内对祥友公司债务承担赔偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。祥友公司、吴春雷、门振杰经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对自己诉讼权利的处分，应承担相应的法律后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、祥友公司于判决生效后十日内偿还天华公司借款本金750万元及资金占用期间利息（以本金750万元为基数，自2019年8月7日起至实际偿付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、吴春雷对祥友公司上述借款本息承担连带清偿责任;三、驳回天华公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费64300元，减半收取计32150元，由祥友公司、吴春雷负担。 二审中各当事人均未提供新证据。 二审中，门振杰主张祥友公司的账册、财产及重要文件均存在，因山东春蕾纺织有限公司进行破产清算，与该公司存在关联关系的祥友公司也被政府接管，其公司的账册、重要文件均存在于广饶县人民政府成立的山东春蕾纺织有限公司破产清算工作小组内，财产仍在祥友公司内。账册、重要文件等被工作小组取走，至今没有归还，所以无法进行清算。 经核实，祥友公司与山东春蕾纺织有限公司系关联公司。2014年8月，山东昊龙集团有限公司对山东春蕾纺织有限公司向广饶县人民法院申请破产清算，广饶县人民政府成立山东春蕾纺织有限公司破产清算工作小组将山东春蕾纺织有限公司和祥友公司账册、重要文件等同时取走封存。经本院与该工作小组负责人联系核实，该工作小组确实将山东春蕾纺织有限公司和祥友公司账册、公章、重要文件等取走并封存。 本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，二审中双方争议的焦点是：1.门振杰、王保永在祥友公司成立时是否存在抽逃出资的行为；2.天华公司以门振杰、王保永因未在法定期限内成立清算组清算为由，要求其对涉案借款本息无法清偿部分承担赔偿责任的请求应否得到支持。 祥友公司被吊销营业执照以后是否存在怠于履行清算，其行为是否造成了祥友公司资产的贬值、流失致使该公司无法进行清算。 关于焦点1，本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。从门振杰、王保永提供的祥友公司的工商登记资料来看，祥友公司成立于2007年9月17日。在祥友公司设立之前，山东新华有限责任会计师事务所东营分所于2007年9月11日出具了验资报告，显示门振杰实缴出资400万元、王保永实缴出资300万元，该款项于2007年9月10日缴足，验资报告中的银行询证函和进账单载明的数额也能够印证该事实，说明门振杰、王保永在祥友公司设立时足额缴纳了出资。双方争议的是上述款项于2007年9月11日一次性转出，能否以此认定门振杰、王保永存在抽逃出资行为。本院认为，依据最高人民法院《关于适用若干问题的规定（三）》第十二条第一项的规定，将出资款项转入公司账户验资后又转出且损害公司权益的情况下，才能认定股东的行为构成抽逃出资。本案中，天华公司主张门振杰、王保永构成抽逃出资的依据在于祥友公司验资后短时间即将资金转出且转出金额与注册资本数额一致，从一审法院调取的祥友公司账号流水来看，该公司虽然在2007年9月11日一次性转出1000万元，但结合此后至2014年12月份祥友公司的账户一直有频繁的大额资金进出的事实，并不能认定该资金转出的行为损害了公司权益，因此不能认定该资金转出行为系门振杰、王保永抽逃资金的行为。 关于焦点2，本院认为，祥友公司被吊销营业执照后，门振杰、王保永作为该公司的股东，应当在法定期间内成立清算组进行清算，但山东春蕾纺织有限公司于2014年8月份破产清算时，广饶县人民政府成立山东春蕾纺织有限公司破产清算工作小组将山东春蕾纺织有限公司和祥友公司账册、公章和重要文件等进行了封存，至今未向祥友公司返还。因此，祥友公司没有及时进行清算并不是门振杰、王保永自身原因造成的。另外，本案系民间借贷纠纷，与公司的清算是两种不同的法律关系，门振杰、王保永的行为只是导致祥友公司财产贬损，而不能导致祥友公司无法清算。在祥友公司能够进行清算的情况下，应当首先进行清算，确认债权人无法受偿的数额后，再由门振杰、王保永在造成损失的范围内承担补充赔偿责任。故一审法院判决驳回天华公司的该诉讼请求，并无不当。 祥友公司和吴春雷经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其相应诉讼权利的放弃。 综上所述，东营天华建筑安装有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费64300元，由上诉人东营天华建筑安装有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  隋宪贞 审判员  王 芳 审判员  许晓芳 二〇二〇年三月二十六日 书记员  岳秀娟