江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终12号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司南京市中心支公司，住所地南京市建邺区应天大街927号二层。主要负责人：陈家悦，该支公司总经理。委托诉讼代理人：高建红，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：张杰，男，1985年10月30日出生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：朱瑾，江苏显明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蒋文杰，男，1970年2月23日出生，汉族，住南京市鼓楼区。被上诉人（原审被告）：南京江南公交客运有限公司，住所地南京市雨花台区雨花南路24号。法定代表人：赵亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：欧阳军，男，该公司员工。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司南京市中心支公司（以下简称人寿财险南京支公司）因与被上诉人张杰、蒋文杰、南京江南公交客运有限公司（以下简称江南公交公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初9224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人寿财险南京支公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案诉讼费用由张杰、蒋文杰、江南公交公司承担。事实和理由：一、张杰在其内固定在位时，自行委托南京康宁司法鉴定中心（以下简称康宁鉴定中心）进行伤残等级鉴定无法律依据。根据江苏省司法厅印发的苏司通〔2018〕4号《关于人体伤残程度鉴定相关问题的意见》中第一条第六款“内固定在位伤残程度鉴定的时机选择”，对肢体临近关节面，原则上需取出内固定并经适当功能锻炼2个月以上方能进行鉴定，同时规定60周岁以上的被鉴定人申请或开具不宜取出证明的才可以不取出的情况下进行鉴定。张杰受伤时仅33周岁，其右胫骨平台骨折，临近关节面内固定在位，不取出内固定严重影响到张杰的关节活动度，根据前述规范性文件，康宁鉴定中心严重违反了司法鉴定的相关规定。因此，在张杰没有取出内固定即定残的情况下，一审法院判决人寿财险南京支公司承担张杰的残疾赔偿金没有法律依据，请求待张杰取出内固定后再进行伤残鉴定。二、张杰主张其月工资为5000元，但其没有提供纳税证明、银行流水及整个单位工资发放的明细，一审法院支持其误工费依据不足。另外，一审法院要求张杰庭后补充提交误工费的证据材料，然后再开庭组织质证，但人寿财险南京支公司并未看到张杰补充的材料，一审法院亦没有再次开庭即直接作出判决不当。张杰辩称，一、张杰系高血压、高血糖3级患者，南京医科大学第二附属医院（以下简称南医大二附院）根据张杰的身体状况出具了内固定物不取出的证明。江苏省司法厅印发的文件中规定，除因年龄被鉴定人书面申请或临床出具不宜取出证明后，可以在内固定在位时进行鉴定，还规定了伤者的身体状况原因这一情形。法律规定没有禁止受害人诉前单方委托鉴定，在交警部门已对本起交通事故的责任进行划分后，鉴定机构可受理张杰自行委托的单方鉴定。二、张杰现在一家经营电子产品的个体工商户从事销售工作。按照法律规定，个体工商户是不需要做账的。关于张杰是否纳税的问题，与本案是两个不同的法律关系。张杰是否纳税以及该单位是否代扣均不影响张杰的收入，张杰没有提供纳税证明不能说明张杰没有收入。江南公交公司辩称，请求依法判决。蒋文杰未发表答辩意见。张杰向一审法院起诉请求：1.判令蒋文杰、江南公交公司、人寿财险南京支公司赔偿各项损失共计150054元（医药费1018元、住院伙食补助费780元、营养费1800元、护理费9000元、残疾赔偿金94400元、精神损害抚慰金5000元、误工费30000元、财产损失2000元、残疾辅助器具费1328元、交通费500元、鉴定费2900元）；2.判令人寿财险南京支公司在机动车交通事故责任强制险（以下简称交强险）和机动车商业第三者责任保险（以下简称商业三者险）限额内先予赔偿；3.判令蒋文杰、江南公交公司、人寿财险南京支公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年11月17日9时30分许，蒋文杰驾驶车牌号苏Ａ×××××2的大型客车行驶路路段）时，与骑电动自行车同向行驶的张杰发生碰撞，致张杰受伤，衣物及车辆受损。该事故经南京市公安局交通管理局第六大队认定：蒋文杰负全部责任，张杰无责。事故发生后，张杰即至南医大二附院治疗，诊断为：1.右侧胫骨平台骨折；2.右手第三掌骨骨折；3.高血压。2018年11月27日，行右胫骨平台骨折切开复位内固定术。同年12月12日出院，住院期间张杰医药费47961.46元及护理费5200元由江南公交公司垫付。人寿财险南京支公司已赔付给江南公交公司医药费45165.31元，其余医药费为人寿财险南京支公司对相关费用的扣除。张杰自付医药费1018元。2019年5月14日，张杰至南医大二附院复查，医生建议：已手术治疗，内固定物不取出。2019年5月20日，张杰委托康宁鉴定中心对其伤残等级、三期进行鉴定。该中心于2019年6月17日作出康宁司鉴中心[2019]临鉴字第625号鉴定意见书。鉴定意见为：1.被鉴定人张杰右胫骨平台骨折后遗右膝关节功能丧失达25%以上构成十级残疾；2.被鉴定人张杰误工期限以伤后180日为宜、护理期限以伤后90日为宜、营养期限以伤后60日为宜。张杰支付鉴定费2900元。另查明，蒋文杰系江南公交公司驾驶员，其在工作中发生本起交通事故。江南公交公司为肇事车苏Ａ×××××2的大型客车在人寿财险南京支公司投保了交强险和20万元商业三者险，含不计免赔，事故发生在保险期间内。一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡，财产损失的，由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿。本起交通事故中，蒋文杰驾驶机动车与骑行非机动车的张杰发生碰撞，致张杰受伤，车辆损坏，交通事故认定书确认蒋文杰承担事故的全部责任；事故车辆在人寿财险南京支公司投保交强险、商业三者险20万元，人寿财险南京支公司应在保险责任限额内承担赔偿责任。关于鉴定是否合法的问题，现无法律规定禁止受害人单方委托鉴定。康宁鉴定中心是具有鉴定资质的鉴定机构，张杰有医嘱建议内固定不取出，因此康宁鉴定中心作出的[2019]临鉴字第625号鉴定意见书未违反法律规定，予以采纳。根据张杰的病历及诊断，张杰在治疗过程中，需要使用轮椅、助步器和血糖仪，故对其1328元的残疾辅助器具费，予以认可。依据道路交通事故认定书中记载，张杰车辆及衣物受损，故应认定张杰有车辆和衣物损失。江南公交公司垫付的47961.46元已向人寿财险南京支公司理赔，且张杰诉请中亦未主张，故本案赔偿数额中不涉及此款。根据医药费、护理费、残疾辅助器具费票据、病历、出院记录、诊断证明、司法鉴定意见书、劳动合同、工资发放表，结合张杰病情，酌情认定人寿财险南京支公司应赔付张杰损失如下：医药费1018元、住院伙食补助费750元（30元/天×25天）、营养费1800元（30元/天×60天）、护理费10400元[5200元+80元/天×（90-25）天]、误工费30000元（5000元/月×6个月）、残疾赔偿金94400元（47200元/年×20年×10%）、精神损害抚慰金5000元、残疾辅助器具费1328元（950元+220元+158元）、交通费500元、衣物及车损500元，共计145696元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十四条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项、《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：一、中国人寿财产保险股份有限公司南京市分公司于判决生效之日起十五日内一次性赔偿张杰140496元（已扣除南京江南公交客运有限公司垫付的护理费5200元，由中国人寿财产保险股份有限公司南京市分公司直接支付给南京江南公交客运有限公司）；二、南京江南公交客运有限公司于判决生效之日起十五日内一次性赔偿张杰鉴定费2900元。二审中，当事人均未提交新证据。经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。二审另查明，2013年4月12日，张杰因“头昏头胀三年”入住南医大二附院，入院诊断为：高血压病3级（高危）、痛风。其中相关出院记录入院情况载明“……患者既往有高血压病史三年，自服替米沙坦控制，有痛风病史，……患者三年无明显诱因下出现头昏，头胀，呈持续性，有阵发性加重，无头晕，无视物旋转，无恶心呕吐，无肢体麻木或抽搐，无胸闷心慌，曾在外院治疗，测血压最高达220/110mmHg,诊断为高血压病，长期服用降压药物，血压控制不佳……”。2018年11月17日，张杰因本起交通事故入住南医大二附院，入院诊断为右侧胫骨平台骨折、右手第三掌骨骨折及高血压，后其于11月27日行右胫骨平台骨折切开复位内固定术。相关出院记录中载明“……患者既往有高血压病史七年，先服用药物控制……”。又查明，2019年7月8日，南京市白下区悦之动通信器材经营部（以下简称悦之动通信经营部）出具证明一份，内容为：“姓名张杰（身份证号4），自2016年5月起至2018年11月17日在我公司从事业务员工作，月工资5000元，皆按月以现金的形式发。2018年11月17日，其因发生交通事故受伤住院，之后就未能上班，根据本公司规定，从其停工之日起停发其全部工资”。张杰与悦之动通信经营部签订的劳动合同书载明：每月25日为工资发放日，张杰的工资采用基本工资和绩效工资相结合的工资分配办法，张杰的基本工资为每月3000元，绩效工资考核发放办法按张杰的业绩和悦之动通信经营部依法制订的相关规定考核确定。一审中，一审法院向悦之动通信经营部负责人韩军调查张杰的工作及收入情况，韩军陈述张杰在其经营部工作，月工资5000元左右。此外，该经营部提交了悦之动通信经营部制作的工资发放表，其中显示张杰2018年1月-11月按月领取的工资（基本工资3000元+绩效工资不等+交通补贴500元）数额分别为5500元、5300元、5000元、4200元、5100元、5200元、4800元、4400元、5900元、4600元、2260元。上述事实，有道路交通事故认定书、病历、诊断证明书、出院记录、医药费票据、残疾辅助器具费票据、司法鉴定意见书、鉴定费发票、证明、工资发放表、营业执照、劳动合同、电动车购车收据、护理费票据、划款单、谈话笔录以及当事人陈述等证据证实。二审中，本案的争议焦点为：一、一审法院采信案涉司法鉴定意见书认定张杰构成十级残疾有无不当；二、张杰的误工费应如何认定。本院认为，关于争议焦点一，即一审法院采信案涉司法鉴定意见书认定张杰构成十级残疾有无不当的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。本案中，张杰因交通事故致右侧胫骨平台骨折、右手第三掌骨骨折等伤情，案涉司法鉴定系张杰伤后经手术等治疗，已伤后6月余符合评残条件的情况下，自行委托康宁鉴定中心所作出，接受委托的鉴定机构及鉴定人员均具备法定的鉴定资质，人寿财险南京支公司对张杰鉴定时所使用的检材已经质证且无异议。人寿财险南京支公司虽对鉴定意见有异议，但其并未提供足以反驳的相反证据和理由，一审法院采信案涉司法鉴定所出具的鉴定意见书认定张杰构成十级残疾并无不当。二审中，人寿财险南京支公司主张张杰右胫骨平台临近关节面内固定在位，内固定会影响其关节活动度，张杰在内固定仍在位进行鉴定违反相关法律规定。经审查，张杰因右侧胫骨平台骨折而行切开复位内固定术后致内固定在位，因张杰患有高血压病史多年，其再行手术取出内固定存在一定的临床手术风险，根据张杰的实际身体状况，为其实施诊疗行为的南医大二附院为避免手术风险出具了内固定物不取出的诊断建议，故张杰在内固定仍在位时进行鉴定符合鉴定时机，亦未违反法律禁止性规定。对人寿财险南京支公司提出的张杰在定残时没有取出内固定物，应在张杰取出内固定物后再进行鉴定的上诉意见，本院不予采信。关于争议焦点二，即张杰的误工费应如何认定的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条中规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。经本院审查，本起交通事故发生前，张杰在悦之动通信经营部从事业务员工作。张杰工作单位悦之动通信经营部出具的工作收入情况证明、2018年1月-11月工资表以及该经营部与张杰签订的劳动合同相互印证，足以证明张杰受伤前按月固定领取基本工资3000元、交通补贴500元以及相应绩效工资，并于伤后实际停发工资，依据张杰的月工资发放情况，一审法院认定张杰误工费为30000元（5000元/月×6个月）并无不当。人寿财险南京支公司主张张杰没有提供纳税证明，不应支持其月工资5000元/月，但并未提交足以反驳的相反证据，对人寿财险南京支公司提出的该项上诉意见，本院不予采信。综上所述，人寿财险南京支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1022元，由中国人寿财产保险股份有限公司南京市中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  栗 娟审 判 员  朱 莺审 判 员  沈 廉二〇二〇年三月十二日法官助理  王世耀书 记 员  魏 璇