山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终990号 上诉人（原审原告）：青岛兰亭工贸有限公司，住所地青岛市黄岛区铁山工业园天山路西端。 法定代表人：李乐勇，总经理。 委托诉讼代理人：魏建坤，山东道安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周小星，山东道安律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司青岛分公司，住所地青岛市高新区宝源路36号。 主要负责人：张福宝，总经理。 委托诉讼代理人：姜燕，上海市汇业（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国铁建大桥工程局集团有限公司青岛分公司，住所地青岛城阳区流亭杨埠寨社区C区20号网点。 主要负责人：罗长征，总经理。 委托诉讼代理人：姜燕，上海市汇业（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司，住所地天津自贸试验区（空港经济区）中环西路32号。 法定代表人：刘长海，董事长。 委托诉讼代理人：姜燕，上海市汇业（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘庆明，男，系该公司职员。 被上诉人（原审被告）：中国铁建大桥工程局集团有限公司，住所地天津自贸试验区（空港经济区）中环西路32号。 法定代表人：吴建顺，董事长。 委托诉讼代理人：姜燕，上海市汇业（青岛）律师事务所律师。 上诉人青岛兰亭工贸有限公司因与被上诉人中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司青岛分公司（以下简称“中铁建三公司青岛分公司”）、中国铁建大桥工程局集团有限公司青岛分公司（以下简称“中铁建青岛分公司”）、中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司（以下简称“中铁建三公司”）、中铁建大桥工程局集团有限公司（以下简称“中铁建公司”）建设工程合同纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院(2018)鲁0282民初5070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人青岛兰亭工贸有限公司的委托诉讼代理人魏建坤、周小星，四被上诉人的委托诉讼代理人姜燕，被上诉人中铁建三公司的委托诉讼代理人刘庆明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 青岛兰亭工贸有限公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判四被上诉人对本案债务承担共同付款责任，向上诉人支付工程欠款6034685.02元及自2015年11月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日的利息；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：上诉人与中铁建青岛分公司、中铁建三公司青岛分公司签订了《关于省道218沙梁大沽河大桥改建工程合作协议》以及《关于省道218沙梁大沽河大桥改建工程补充协议》。中铁建公司青岛分公司、中铁建三公司青岛分公司因与上诉人签订的上述协议而产生的相关民事责任，依法应当由中铁建三公司、中铁建公司承担。上述协议签订后，上诉人履行了合同义务，实际参与了涉案工程施工，在《补充协议》中，被上诉人也对双方合作的事实进行了明确确认，并对双方结算及后续相关事实进行约定。上诉人有权基于协议约定向被上诉人主张工程欠款。一审判决认定“青岛兰亭工贸有限公司提交证据不足以证明其与工程承包方中铁建三公司之间存在合同关系，且其没有实际参与施工，履行合作协议的证据”，没有事实和法律依据，明显属于认定事实错误，适用法律不当，依法应予纠正。一、本案中，上诉人与被上诉人签订《合作协议》以及《补充协议》，明显存在合同关系。一审判决关于“青岛兰亭工贸有限公司提交证据不足以证明其与工程承包方中铁建三公司之间存在合同关系”的认定明显错误。1、2012年12月20日，上诉人与被上诉人中铁建青岛分公司就省道218沙梁大沽河大桥改建工程签订《合作协议》。在上述《合作协议》履行过程中，上诉人与中铁建三公司青岛分公司于2015年1月8日签订《补充协议》，对《合作协议》进行进一步确认和补充。上述《合作协议》以及《补充协议》均由涉案当事人签章，系当事人的真实意思表示，对当事人具有法律约束力。本案一审庭审中，被上诉人虽否认《合作协议》以及《补充协议》印章的真实性，但在其提出司法鉴定申请且在一审法院委托司法鉴定机构之后，又拒不缴纳鉴定费用，依法应当承担对其不利的法律后果，应认定被上诉人印章的真实性。根据《公司法》第14条第1款关于“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”相关法律规定，中铁建公司青岛分公司、中铁建三公司青岛分公司与上诉人签订的《合作协议》及《补充协议》相关民事责任依法应当由中铁建公司以及中铁建三公司承担。2、相关工商登记信息明确载明，中铁建青岛分公司负责人2015年3月24日之前为甘荣军，之后由甘荣军变更为王宁，2016年11月9日由王宁变更为张福宝。而中铁建三公司青岛分公司负责人2015年4月10日之前为甘荣军，之后由甘荣军变更为王宁，2016年11月3日由王宁变更为张福宝。可见，中铁建三公司青岛分公司负责人变更时间基本与中铁建公司青岛分公司一致，两分公司之间明显人员混同，属于“两块牌子，一套人马”。鉴于中铁建青岛分公司和中铁建三公司青岛分公司在签订涉案合同时的负责人均为甘荣军，中铁建三公司青岛分公司与上诉人签订的《补充协议》明显系对前期签订的《合作协议》的进一步确认及补充。可见，中铁建公司青岛分公司、中铁建三公司青岛分公司与上诉人签订的《合作协议》及《补充协议》是真实的，对协议双方具有法律约束力，上诉人与被上诉人之间明显存在合同关系，一审判决简单化否定上诉人与被上诉人之间的合同关系，与本案基本事实明显不符，是明显错误的。二、本案中，上诉人实际履行了合同义务，实际参与了工程施工。一审判决关于“青岛兰亭工贸有限公司没有实际参与施工，履行合作协议的证据”的认定明显与事实不符，完全错误。1、涉案工程在施工过程中，设立中铁十三局集团第三工程有限公司沙梁大沽河桥项目部。涉案工程项目部组成人员中包括上诉人指派的多名人员以及被上诉人公司人员。可见，上诉人派驻人员实际参与涉案工程施工。2、涉案工程在施工过程中，上诉人按照双方协议的约定，为涉案项目垫付了大量资金，履行了协议约定的义务，实际参与了施工。上诉人垫付资金的相关证据将在二审中提交。3、中铁建三公司青岛分公司与上诉人签订的《补充协议》中明确载明，涉案工程开工至竣工期间发生的经双方确认的所有债权、债务由上诉人承担以及最终决算后的全部收益归上诉人所有。可见，中铁建三公司青岛分公司以书面形式确认上诉人实际参与涉案工程施工，并由上诉人据此享有权利承担义务。4、一审庭审中，上诉人已提交大量证据材料证明上诉人履行合同约定义务以及实际参与施工。上诉人已提交的相关证据材料包括但不限于：工程竣工图、施工图、市水利局行政审批受理通知书、收件通知书、2014年公路大中修及改造工程项目结算审计定案表、青岛公路基建项目缺陷工程清单、旧桥拆除及钢栈桥工程完工结算书、青岛公路基建项目分项工程开工申请审批表、工程档案移交单等等。上述证据材料能够充分证实，上诉人办理了涉案工程的多项审批材料，上诉人派驻的工作人员实际参与施工，上诉人协助办理涉案工程档案移交、审计、完工、竣工等手续。可见，一审判决认为上诉人未提供履行合作协议明显与事实不符，完全错误。 综上，中铁建公司青岛分公司、中铁建三公司青岛分公司与上诉人签订的《合作协议》及《补充协议》对协议双方具有法律约束力，中铁建公司以及中铁建三公司应当对其分支机构的行为承担责任，上诉人与被上诉人之间存在合同关系，且上诉人已履行协议约定义务，实际参与了涉案工程的施工，上诉人根据协议约定主张工程欠款具有充分事实和法律依据，依法应予支持。一审判决认定事实错误，适用法律不当，依法应予纠正。 被上诉人中铁建三公司青岛分公司答辩称，涉案工程的中标人是中铁建三公司，实际施工人也是中铁建三公司，其他任何单位无权基于涉案项目对外签订涉案工程的合作协议，即使签订所谓的合作协议，上诉人也不具备履行可能。一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请法庭维持原判。 被上诉人中铁建三公司答辩称，1.涉案工程系中铁建三公司招投标取得，任何形式的转包行为，归于无效。2.中铁建三公司具有独立的法人资格，其他任何公司均无权以其中标项目对其向外签订对外合作协议。3.中铁建三公司系涉案项目的实际施工人，也是工程所涉所有债务及维修义务责任的责任承担人，已有多份生效判决对此予以认定，根据权利义务对等原则，上诉人无权主张取得工程款，上诉人是一家注册50万元人民币，其不具备对涉案工程施工的资质和能力。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 其他被上诉人的答辩意见同上。 青岛兰亭工贸有限公司向一审法院起诉请求：1、判令中铁建青岛分公司、中铁建三公司青岛分公司、中铁建三公司、中铁建公司支付青岛兰亭工贸有限公司工程款6034685.02元；2、判令中铁建青岛分公司、中铁建三公司青岛分公司、中铁建三公司、中铁建公司支付青岛兰亭工贸有限公司以工程款6034685.02元为基数，自2015年11月30日起至实际清偿之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的银行利息；3、本案的诉讼费用由中铁建青岛分公司、中铁建三公司青岛分公司、中铁建三公司、中铁建公司支付青岛兰亭工贸有限公司承担。 一审法院认定事实：2012年11月26日，青岛市公路管理局作为发包方将省道218三城路沙粱大沽河大桥改建工程发包给中铁建三公司（以下简称承包人）并签订《合同协议书》一份，主要内容为：1.本项目为省道218三城路沙粱大沽河大桥改建工程施工，起点桩号KO+737.5，终点K1+344.5。2.下列文件应视为构成合同文件的组成部分：（1）本协议书及各种合同附件（含《廉政合同》、《安全生产合同》、《工程质量责任合同》及合同谈判过程中的澄清文件和补充资料）；（2）中标通知书；（3）投标函及投标函附录（含承包人在评标期间递交和确认并经发包人同意的对有关问题的补充资料和澄清文件等）；（4）项目专用合同条款（含项目专用合同条款数据表和招标文件补遗书中与此有关的部分）；（5）公路工程专用合同条款；（6）通用合同条款（《范本》）；（7）技术规范《范本》；（8）图纸（含招标文件补遗书中与此有关的部分）；（9）已标价工程量清单；（10）承包人有关人员、设备投入的承诺及投标文件中的施工组织设计；（11）其他合同文件。3.上述文件互相补充和解释，若有不明确或不一致之处，以合同约定次序在先者为准。4.根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价（含暂列金额）人民币（大写）：柒仟柒佰壹拾贰万贰仟捌佰壹拾伍元整（￥77122815.00）。5.当其中支付证书的累计金额达到合同价格的80%时，暂停支付工程价款，由审计部门进行工程审计并出具审计报告后，再行支付除保留金之外的剩余款项。6.承包人项目经理：于德军。承包人项目总工：卢海江。7.工程质量符合合格标准。8.承包人承诺按合同约定承担工程的实施，完成及缺陷修复。9.发包人承诺按合同约定的条件，时间和方式向承包人支付合同价款。10.承包人应按照监理人指示开工，工期为540日历天。11.本协议书在承包人提供履约担保后，由双方法定代表人或其委托代理人签署并加盖公章后生效。全部工程完工后经交工验收合格、缺陷责任期满签发缺陷责任终止证书后失效。12.本协议正本二份、副本八份，发包人执正本一份，副本六分，承包人执正本一份、副本二份，当正本与副本的内容不一致时，以正本为准。 2012年12月20日，中铁建青岛分公司与青岛兰亭工贸有限公司签订《关于省道218沙粱大沽河大桥改建工程合作协议》一份，主要内容为：一、该工程由甲方（中铁十三局集团有限公司青岛分公司）派出全套项目管理人员，由甲方全权负责完成该项目的施工，乙方（青岛兰亭工贸有限公司）可以派驻后勤人员协助甲方施工。甲乙双方派出人员如不能胜任工作，或工作过程中发现有徇私舞弊行为的，甲乙双方可向对方提出，一经落实，应立即调离该项目部。如给项目部造成较大的损失，由责任人或其公司负责赔偿损失。二、按照中铁十三局及该项目的实际情况，该项目全部组成人员应控制在25人以内，办公车辆控制在3辆以内。三、项目部组成人员按甲乙双方各自的工资标准、福利待遇发放工资。四、甲乙双方均不能从该项目中挪用项目资金，如业主不能及时按合同拨付工程款，甲乙双方均应积极筹备、垫付资金。五、甲方按合同造价3%收取管理费用。工程利润全部归乙方所用，乙方可以通过材料发票、签订劳务分包、供应原材料等方式回收工程利润。六、大、中型工程材料由乙方负责供应，乙方可以合理利用项目部资金支付承兑购买材料。七、甲方指派的项目经理必须合理、科学地调度项目人员、机械等一切生产要素，保证在合理工期内完工，乙方工作人员必须服从项目部的管理，项目经理应保证工程工期、质量、安全等指标。八、项目部物资部应加强材料过程控制，根据项目部预算材料数量，定期与实际使用量及时进行核对，发现材料超量使用时立即上报项目经理及相关领导，如项目竣工后，原材料使用量超出3%合理损耗量，相关人员应承担相应的责任或由其所在的公司予以弥补。九、对于该项目部组成人员，项目部只承担甲乙双方工作人员的工资及福利待遇，其他费用项目部不承担，工作人员工资自2012年11月起算。项目部任何资金支出，必须经过甲乙双方驻项目部负责人同意后方可列支。银行账户由甲乙双方账务人员共同监管，财务一个人不能划拨资金。十、施工过程中双方管理人员因技术、管理、操作不到位造成的工程较大损失，由责任方公司承担。十一、工程竣工后，甲方应负责竣工验收、备案、竣工结算、工程审计等后续工作。十二、未尽事宜，甲乙双方协商解决。十三、本协议自双方签字或盖章之日起生效。十四、本协议一式两份，甲乙双方各执一份。 2015年1月8日中铁建三公司青岛分公司与青岛兰亭工贸有限公司签订《关于省道218沙粱大沽河大桥改建工程补充协议》一份，主要内容为：甲方：中铁十三局集团有限公司青岛分公司，乙方：青岛兰亭工贸有限公司自2012年冬项目开工后，因当地征地拆迁滞后，工期进展比较缓慢，项目管理班子年轻化，经验不足，在工期及成本管理上不尽人意，致使该项目无利润。为平衡乙方的利益，鼓励乙方的合作热情，共同开发好青岛市场，特签订如下补充协议：一、大沽河大桥后续的收尾工程由乙方负责完工，并协调业主进行竣工验收。二、本项目自开工至竣工期间发生的经双方确认的所有债权、债务由乙方承担，至2014年底，该项目实际发生成本约计7550万元，此后发生的成本须经双方认可后方可入账，一方单独入账无效。三、本项目甲方不收取管理费用，最终决算后的全部收益归乙方所有，如审计额达不到7550万元，亏损由乙方承担，审计额超出7550万元，乙方通过开具材料发票入账，收取收益。四、中铁十五局的投标保证金剩余50万元人民币由中铁十三局集团有限公司青岛分公司负责追回（现更名为中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司）。五、本补充协议自双方签字或盖章之日起生效。 原审认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有证据证明责任的当事人承担不利法律后果。本案中，省道218三城路沙粱大沽河大桥改建工程的中标承包方为中铁建三公司，但与青岛兰亭工贸有限公司签订《关于省道218沙粱大沽河大桥改建工程合作协议》是中铁建青岛分公司，而非工程承包方中铁建三公司。中铁建青岛分公司是中铁建公司的分公司，而中铁建三公司是具有独立的法人资格，中铁建青岛分公司无权就中铁建三公司承包的工程与青岛兰亭工贸有限公司签订合作协议，且庭审中中铁建三公司对青岛兰亭工贸有限公司与中铁建青岛分公司的合作协议不予认可。另，青岛兰亭工贸有限公司提交证据不足以证明其与工程承包方中铁建三公司之间存在合同关系，且其没有实际参与施工，履行合作协议的证据。据上，青岛兰亭工贸有限公司的诉请证据不足，原审法院不予支持。 据此，判决：驳回青岛兰亭工贸有限公司对中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司青岛分公司、中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司、中国铁建大桥工程局集团有限公司青岛分公司、中国铁建大桥工程局集团有限公司的诉讼请求。案件受理费54043元，由青岛兰亭工贸有限公司负担。 本院二审查明，涉案工程为市政道路重点工程项目，中标单位为中铁建三公司，其具有施工资质。上诉人注册资金50万元，经营范围：建筑材料以及器材。上诉人提供证人证言欲证实：其派遣六名上诉人工作人员参与项目部部分后勤事务，项目部并为其发放了工资；被上诉人对上述六人的身份存在异议，上诉人未提供与证人之间劳动合同以及缴纳社会保险等证据。上诉人自认“涉案工程主要是由被上诉人提供施工技术、人员、设备并组织实施完成”。被上诉人认为涉案工程全部由其自己完成。上诉人提供借款借条以及案外人向涉案工程项目部付款凭证，欲证实中铁建三公司青岛分公司借用青岛兰亭工贸有限公司款项20万元，项目部收取上诉人多笔款项以及垫资施工。被上诉人对借款20万元予以认可，但对上诉人所称为其垫付款事宜有异议。上诉人提供史本俊与甘荣军之间录音，欲证实上诉人与被上诉人之间存在合作施工关系。被上诉人认为，尽管上诉人诱导甘荣军，但甘荣军没有明确回复。上诉人提交《关于沙梁村民高寿芳交通事故补偿协议》、工程项目部与案外人之间供货合同、银行流水等，欲证实其参与实际施工，与被上诉人系合伙关系。被上诉人均不予认可，并认为是案外人与被上诉人之间的业务，与上诉人无关。 被上诉人提供多份另案法律文书，证明案外人主张被上诉人支付其工程款300余万元，尚有诉权；确认中铁建三公司为涉案工程实际施工人，并分别判令其支付工人劳务费25万元和材料款26万元。上诉人对法律文书真实性无异议，但对被上诉人证明事项有异议。被上诉人提供文件、技术咨询合同以及维修合同等，欲证实建设方青岛市公路局留存被上诉人质保金4076734.02元未付，涉案工程存在质量瑕疵，建设方要求被上诉人进行维修。上诉人对此有异议。 上述事实有双方陈述以及提供的证据、调查笔录、质证意见等在案为凭。 二审查明的其他事实同一审。 本院认为，涉案工程为大型市政道路桥梁公共设施项目，我国对该性质工程施工有严格的企业资质限制。上诉人作为建筑材料、器材销售商，不具有该工程施工的相应资质。中铁建三公司作为中标单位，依据与建设单位签订的工程承包合同，组织相应的施工技术和设备，完成了涉案工程的施工，并根据建设方要求进行工程修复事宜。生效法律文书确认，被上诉人中铁建三公司实际组织施工，承担支付施工人员劳务费的义务。上诉人也自认涉案工程的施工人员、施工技术管理以及设备是由被上诉人负责和组织实施。故，被上诉人中铁建三公司为涉案工程的实际施工人。 被上诉人作为国有企业，其债权债务转让处置需要经过相应的法定程序。上诉人提供的补充协议，载明的被上诉人中铁建三公司施工中所产生的债权，该协议没有按照权利义务相对等的原则进行转让，违背了我国相关法律规定和法定程序，严重损害了国有企业的合法权益。上诉人不具有涉案工程施工能力，上诉人也未提供有效证据证实由其实际完成涉案工程施工。上诉人提供的合作协议以及补充协议，因严重违反我国法律法规强制性规定而无效。上诉人据此协议等主张涉案工程款，缺乏相应的事实和法律依据，原审法院不予支持并无不当。上诉人所称“双方存在借款以及企业资金往来”等事宜，系另一个法律关系，本案不予处理。 综上所述，青岛兰亭工贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费54043元，由上诉人青岛兰亭工贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐镜圆 审判员  李晓波 审判员  孙秀强 二〇二〇年三月二十三日 法官助理 宋甜 书记员王庆光