上海市宝山区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0113刑初2480号公诉机关上海市宝山区人民检察院。被告人陈某，男，1982年11月1日出生，汉族，现住本市静安区。辩护人华茂良，上海利歌律师事务所律师。辩护人张文夢，上海云嬴律师事务所律师。上海市宝山区人民检察院以沪宝检三部刑诉(2019)1035号起诉书指控被告人陈某犯诈骗罪，于2019年11月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市宝山区人民检察院指派检察员梅某某出庭支持公诉。上列被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市宝山区人民检察院指控，2018年8月至9月期间，被告人陈某经预谋，以可以帮助被害人李某1及其丈夫张某某免受刑事追究为幌子，并以疏通关系、送礼请托为由，先后骗取被害人李某1人民币65万余元(以下币种均为人民币)。被告人陈某于2019年8月13日在其住所被民警抓获，到案后拒不供述上述事实。为证实前述指控的事实，公诉人当庭宣读或出示了被害人陈述、多名证人证言及辨认笔录、《调取证据通知书》、《调取证据清单》、手机电话录音、支付宝转账记录、银行卡取现明细、上海云赢律师事务所提供的“陈某在律所的提成情况”、《受案登记表》、《呈请不予立案报告书》、《不予立案通知书》、《询问笔录》、《工作情况》、上海市公安局案(事)件接报回执单、《接报登记情况》、《归案情况说明》、被告人的前科劣迹情况及户籍人员基本信息等证据。公诉机关据此认为，被告人陈某以虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，被告人陈某系累犯，应当从重处罚。提请本院根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条之规定，追究被告人陈某的刑事责任。被告人陈某辩称其与李某1签订风险代理合同，并提供合同约定的法律服务予以实现，李某1先后共支付13万元律师费，其没有骗取被害人的故意和行为，不构成诈骗罪。辩护人提出陈某有权对外签订服务合同，且李某1承认双方确实签订律师服务合同，陈某提供正常的法律服务，致使李某1涉嫌刑事犯罪未被立案，也没有被民事诉讼。陈某和李某1订立合同时无法预见案件的走向和结果，无法以此对其实施诈骗，故不能构成诈骗罪。被害人的陈述、证人证言有关支付钱款的金额、次数、理由等内容真实性存疑，仅认可李某1交付给陈某的13万元律师费。另，辩护人当庭出示了上海市养老保险个人权益记录单、上海咏溪沐浴休闲有限公司等证据。经审理查明：2018年8月至9月期间，被告人陈某经预谋，以可以帮助被害人李某1及其丈夫张某某免受刑事追究为幌子，并以疏通关系、送礼请托为由，先后骗取被害人李某113万余元。另查明，被告人陈某于2019年8月13日在本市静安区保德路XXX弄XXX号XXX室被抓获。在审理过程中，被告人陈某家属代为退赔13万元。认定以上事实的证据有：1、被害人李某1的陈述、证人张某某的证言及辨认笔录、手机电话录音，证实李某1因其母亲余晓碧向其讨要已赠予李某1的财产且声称控告李诈骗一事向漆某律师咨询，经漆某介绍认识陈某，后陈某自称能帮其免受刑事追究，并以疏通关系、请托送礼为由，多次向其索要现金65万余元，后发现受骗。2、证人李某2、袁某某、朱某某的证言、辨认笔录以及银行卡取现明细，证实李某1因其母亲欲控告其诈骗一事，通过旁人介绍认识陈某，陈某以请托为由，先后向李某1索要钱款，2018年9月14日，其三人和李某1、张某某一起至本市宝山区虎林路XXX号饭店与陈某吃饭，李某1与朱某某一同去厕所将携带的13万元现金塞入陈某包内。3、证人漆某的证言及辨认笔录，证实李某1因与母亲的经济纠纷向漆某咨询，漆某将事情告诉了陈某，陈某称有办法解决，故漆某介绍了李某1与陈某认识，期间漆某未收过陈某给的介绍费。4、证人华某某的证言、上海云赢律师事务所提供的“陈某在律所的提成情况”，证实陈某在该所任职的情况以及陈某曾就如何证实赠与协议的真实性咨询过华某某，但律所未受理过该起赠与纠纷。5、上海市公安局宝山分局《调取证据通知书》、《调取证据清单》、陈某银行卡交易明细、支付宝转账记录、银行卡取现明细，证实2018年7月至10月间陈某银行账户资金存入情况；李某1、张雪芬、李某2等人的取款情况。6、上海市公安局宝山分局高境派出所《受案登记表》、《呈请不予立案报告书》、《不予立案通知书》、《询问笔录》以及上海市公安局宝山分局高境派出所出具的《工作情况》等，证实余晓碧于2018年8月11日至该所报案，经初步调查，公安机关于2019年9月3日不予立案；该案处理过程中，高境派出所民警未曾接受过任何人请托的情况。7、上海市公安局案(事)件接报回执单、《不予立案通知书》、《询问笔录》、《接报登记情况》、上海市公安局宝山分局刑侦支队刑三队出具的《工作情况》，证实2018年9月12日报警的“张某某、余晓碧纠纷”被上海市公安局虹口分局广中路派出所定性为民事纠纷。2019年3月29日报警的“余晓碧家庭经济纠纷案”被上海市公安局虹口分局江湾派出所定性为“侵占案”，并于2019年4月11日决定不予立案。8、上海市公安局宝山分局刑侦支队出具的《归案情况说明》，证实本案的案发及被告人陈某被抓获到案的经过。9、上海市闸北区人民法院《刑事判决书》、《刑满释放证明书》、上海市公安局《行政处罚决定书》、户籍人员基本信息，证实被告人陈某的前科劣迹情况及身份信息。上述证据均经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，证据确实、充分，应予确认。本院认为，被告人陈某以虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的部分犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。经查，被告人陈某以疏通关系、送礼请托为由，先后要求李某1向其提供钱款，但相关派出所处理案件过程中从未接受过任何人请托的情况，其以虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物占为己有，符合诈骗罪的构成要件，被告人陈某及其辩护人提出陈某不构成犯罪的辩护意见，本院不予采纳。另根据被害人的陈述及证人证言、手机电话录音、支付凭证等证据，可以印证李某1、张某某于2018年9月14日在本市虎林路XXX号饭店内将现金13万元交给陈某的事实及张某某于2018年9月10日以支付宝形式转给陈某9,500元的事实。关于陈某辩称在2018年9月10日收到张某某9,500元后，其扣除张某某应归还的借款金额又当场转回给张某某，该辩解缺乏证据支持，故被告人陈某的辩解不予采信。对于公诉机关指控的其余诈骗犯罪金额，虽有被害人及其亲朋的取款凭证、陈某从2018年7月至10月现金存入交易明细等证据，但该二份证据缺乏关联性，无法印证被害人将钱款交付给陈某的陈述内容，应从指控的犯罪金额中予以扣除。被告人陈某因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕五年以后再犯应当判处有期徒刑以上之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人陈某积极退赔被害人经济损失，依法酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月13日起至2024年2月12日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。)二、扣押在案的被告人陈某退赔赃款发还被害人，责令被告人陈某继续退赔被害人经济损失。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  徐敏芳审 判 员  杨 婷人民陪审员  刘雅琴二〇二〇年三月三十日书 记 员  常蓉京附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。