贵州省锦屏县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔2628民初229号 原告：姜耀弟，女，1958年8月27日出生，苗族，贵州省锦屏县人，现住锦屏县。 委托诉讼代理人：曾令权（特别授权），男，1986年3月19日出生，苗族，贵州省锦屏县人，现住锦屏县。系原告次子。 委托诉讼代理人：刘开益（一般代理），男，贵州省锦屏县中心法律服务所法律服务工作者。 被告：贵州开源建筑工程有限责任公司，统一社会信用代码：91522628741138752C，住所地：贵州省锦屏县开源大楼三楼。 法定代表人:欧儒林，男，董事长。 委托诉讼代理人：杨通伟（特别授权），男，1971年11月7日出生，侗族，贵州省锦屏县人，贵州开源建筑工程有限责任公司法务部经理，住锦屏县， 委托诉讼代理人：任芬菲（一般代理），女，1995年6月12日出生，苗族，贵州省雷山县人，贵州开源建筑工程有限责任公司法务部职员，住雷山县。 被告：朱崇政，男，1964年10月15日出生，苗族，贵州省锦屏县人，农民，住锦屏县。 原告姜耀弟与被告贵州开源建筑工程有限责任公司(以下简称：“开源公司”)、朱崇政确认劳动关系纠纷一案，本院于2020年2月18日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告姜耀弟及其委托诉讼代理人曾令权、刘开益，被告开源公司委托诉讼代理人杨通伟、任芬菲，被告朱崇政均到庭参加诉讼。 原告姜耀弟向本院提出如下诉讼请求：1、确认原告与被告贵州开源建筑工程有限责任公司从2019年10月31日起存在劳动关系；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2019年10月31日，原告与同村人姜海珍由朱崇政招用，到彦洞至仁里公路工程工地上，做砌保坎和安装护栏等劳动，一起做工的有八九个人，统一由朱崇政安排伙食，下雨天不出工。原告主要负责拌水泥浆、挑砂浆等，工资120元/天。工地没有水源，水都是用大塑胶桶装，再由朱崇政请人驾驶三轮车将水拉至工地。2019年11月17日上午，即原告出工第十三天时，三轮车拉水来拌浆，司机把塑胶水桶从车上推下地时，未事先告知原告退让，致使滚下来的水桶把原告左脚压断。当天，原告到锦屏县人民医院照片就诊，诊断结果为：后踝及左腓骨下段骨折，断端稍错位，周围软组织肿胀。之后，原告回“里郎小区”家中，由被告朱崇政请中草医对原告做保守治疗，20天后仍不见好转，原告方才住院接受手术治疗。原告受伤后至今(2020年1月20日)一直需人护理，靠拐杖支撑方能勉强下床在室内行走，生活大部分不能自理，是否残疾，尚未可知。至今，原告只收到被告朱崇政的2500元生活费和护理费。2020年1月16日，原告又确诊为左侧膝关节退行性变，左膝内侧半月板损伤。为此，原告接受治疗造成误工、护理等的损失，应由被告朱崇政、开源公司共同承担，但被告表示为原告在太平洋保险公司买有意外险，应由保险公司承担。另外，原告认为，原告应享受工伤保险待遇，被告公司却不认可与原告存在劳动关系，为此，原告于2020年1月13日向锦屏县劳动争议仲裁委员会提交仲裁申请，同月17日仲裁委以“超过法定退休年龄，不符合受理范围"为由作出《不予受理案件通知书》。原告认为，原告与被告开源公司从2019年10月31日起就建立了劳动关系，被告应承担用工主体责任和工伤保险责任。彦洞至仁里公路工程，被告开源公司是具有用工主体资格的承包人，其将部分工程发包给不具有用工资格的自然人朱崇政，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关规定事项的通知》第四项规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或者自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”第五项：“劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议的，可以向有的管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。"因此，原告从用工之日就与被告贵州开源建筑工程有限责任公司存在劳动关系。此外，根据《宪法》规定，劳动者的主体是没有最高年龄限制的，超过退休年龄的劳动者只要具有相应的劳动能力，就可以从事相应的劳动，而且《劳动合同法》对达到法定退休年龄能否继续从事劳动也没有禁止性规定，所以，原告虽然超过60岁，但仍然具有劳动者主体资格，锦屏县劳动人事争议仲裁委员会以超过退休年龄为由不予受理，是不合法的，同时，该不受理通知，可视为劳动争议仲裁机构己对劳动争议作出处理。原告因不服该仲裁裁定，于2020年2月18日诉至贵院，请求支持原告前列诉讼请求。 被告开源公司辩称：一、原告受伤不是在被告公司工地施工造成的，该损失不应由被告公司承担赔偿责任。首先，原告受伤时间为2019年11月17日，入院时间为同年12月7日，时间相差21天，不符合基本医疗常规，因此，原告受伤时间及原因不真实，涉嫌虚假诉讼。其次，原告受伤不是在被告公司工地施工造成的。入院记录显示，原告受伤的原因是“在家干农活时不慎跌倒”，并非在工地施工受伤，原告受伤与被告公司无因果关系，被告公司不应承担任何责任。二、原告务工时已超过法定退休年龄，原告与被告公司之间建立的应当是劳务关系，而非劳动关系。理由如下：1、《劳动合同法》《劳动合同法实施条例》规定，劳动者依法享受基本养老保险待遇或达到法定退休年龄，劳动合同终止。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第一款规定：“男年满60周岁，女年满50周岁，连续工龄满l0年的全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人应该退休”。《劳动合同法》第四十四条第一款第(二)项、第(六)项规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；(六)法律、行政法规规定的其他情形。”《劳动合同法实施条例》(国务院令第535号)第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”《劳动合同法实施条例》是国务院颁布的行政法规，其中第二十一条规定的劳动合同终止的情形应当属于《劳动合同法》第四十四条第一款第(六)项规定的“法律、行政法规规定的其他情形”，与该条的其他规定具有同等法律效力。根据上述规定，只要劳动者满足依法享受基本养老保险待遇，或达到法定退休年龄中的任何一种情形，其与用人单位的劳动合同(关系)即行终止。劳动合同(关系)终止后，不存在重新建立劳动关系的问题。超过法定退休年龄的劳动者，属于不受劳动法调整的临时雇员，其与用人单位形成松散的劳务关系，不适用《工伤保险条例》的有关规定。因此，超过法定退休年龄的劳动者在工作中受伤与用人单位就赔偿事项发生争议，不属于劳动争议。2、最高人民法院的司法解释明确规定，依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议按劳务关系处理。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》(2010年9月13日，法释[2010]12号)第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”据此，超过60周岁的农民工因已享受新型农村社会养老保险待遇，因此发生的用工争议应当按劳务关系处理。3、已年满60周岁的农民工或者职工不具有劳动合同的主体资格。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发﹝2005﹞12号)第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格”。劳动关系中劳动者的主体资格有二点：一是具备劳动行为能力；二是未达法定退休年龄。据此，劳动者达到法定退休年龄后，劳动合同终止，劳动者主体资格自然灭失，双方不再存在劳动法律关系，双方之间的劳动亦不属于劳动法上的劳动，而应理解为与公务员、保姆等劳动一样的广义劳动，属其他法律而非劳动法调整的范围。4、《社会保险法》与《工伤保险条例》规定，达到法定退休年龄不再享受工伤保险待遇。《社会保险法》第四十条规定，工伤职工符合领取基本养老保险金条件的，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。《工伤保险条例》第三十五条第一款第三项规定，工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。从这一角度讲，作为享受工伤待遇的前提基础，工伤确认也应以是否存在劳动关系为基础的，达到法定退休年龄由于不再享受工伤保险待遇，自然不应当存在劳动(合同)关系的问题。5、达到法定退休年龄后，用人单位无法定义务为劳动者办理工伤保险，客观上也无法办理，因此，由用人单位承担工伤风险不公平、不合理。《社会保险法》规定，劳动者达到法定退休年龄，基本养老保险缴费不足15年的可以续缴，却没有规定工伤保险费可以在劳动者达到法定退休年龄后可以续缴。《工伤保险条例》以及相关的社会保险费缴交规定，均未明确劳动者达到法定退休年龄后的工伤保险费缴交情形。既然超过法定退休年龄的劳动者无法缴纳工伤保险费，在无明确法律依据的情况下，要求用人单位承担工伤保险统筹基金应该承担的责任就不公平、不合理，违背了社会保险统筹风险社会承担的社会法原理。结合本案，原告己超过法定退休年龄，原告与被告公司之间建立的是劳务关系，而非劳动关系。为此，请求法院依法驳回原告的诉讼请求，维护被告公司合法权益。 被告朱崇政辩称：被告朱崇政没有叫原告到工地干活，是原告和他人自己来的，双方没有签订劳务合同，只是口头约定原告到工地干活，工资按120元/天计算。当时，看到原告年纪大，本想劝回去，但考虑到都是乡亲，能有点活干也是好事。不曾想开工第十三天原告就受伤了，之后，被告朱崇政就立即将原告送到医院。虽然，原告不是被告朱崇政喊来做工的，但原告在工地做工受伤，被告愿意承担责任。原告受伤以来，被告朱崇政也一直积极配合原告采取治疗措施，并支付了部分治疗费用，同时还结清了原告的工钱1500元。被告公司的答辩，部分内容与事实不符。另外，原告陈述，放水时司机没提醒原告等人退让，不是事实，是原告没有退让，因此，被告朱崇政请求减轻相应责任。 经本院审理认定事实如下：2019年10月31日，原告姜耀弟与同村人姜海珍一起由被告朱崇政招用到锦屏县“彦洞至仁里公路工程”工地上务工，在工地上统一由被告朱崇政安排伙食，下雨天不出工。原告主要负责拌水泥浆、挑砂浆等，务工费为120元/天。2019年11月17日上午，原告在务工时左脚受伤；当日，被告朱崇政将原告送至锦屏县人民医院检查治疗，诊断结果为原告的左侧内、后踝及左侧腓骨下段骨折，但原告并未住院治疗，而是自行在家外敷草药治疗。因踝部骨折处仍分离，2019年12月7日，原告入锦屏县人民医院住院治疗；2020年1月24日，原告病情好转出院。 2020年1月13日，原告向锦屏县劳动人事争议仲裁委员会申请确认与被告开源公司存在劳动关系；同年1月17日，锦屏县劳动人事争议仲裁委员会以原告“超过法定退休年龄，不符合受理范围”为由，作出了不予受理案件通知书，并送达给原告。 同时查明：被告开源公司是“彦洞至仁里公路工程”（以下简称“涉案工程”）的施工单位，开源公司在涉案工程的现场负责人是王坤乾；另查明，被告朱崇政承包涉案工程的劳务费按23元/米计算。庭审中，原告自认已收到被告朱崇政支付的劳务费1500元。 以上事实，有当事人的陈述、案件涉及的证据以及庭审笔录等为证，并经庭审质证，本院予以认定。 本院认为：劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。原告姜耀弟与被告开源公司并无身份上的从属和依附关系，不受开源公司各项劳动规章制度的制约，也不享有开源公司的劳动保护、福利和社会保险等待遇。开源公司没有就“彦洞至仁里公路工程”与原告达成书面或口头协议，也未直接招用原告并向其支付过报酬。即使被告开源公司存在违法发包工程，也并不必然导致其与原告之间形成事实劳动关系，故原告与被告开源公司不存在劳动合同关系。 综上所述，原告请求确认从2019年10月31日起与被告贵州开源建筑工程有限责任公司存在劳动关系，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 驳回原告姜耀弟的诉讼请求。 案件受理费10元，减半收取5元，由原告姜耀弟负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。 审判员  滕远 二〇二〇年三月十八日 法官助理吴兰 书记员龙红杏