重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终1281号上诉人（原审被告）：重庆正合建筑劳务有限公司，住所地重庆市璧山区健龙乡场镇，统一社会信用代码91500227075675870F。法定代表人：凌世伟，董事长。被上诉人（原审原告）：郑立伦，男，1972年1月4日出生，汉族，住重庆市南川区。上诉人重庆正合建筑劳务有限公司（以下简称正合公司）因与被上诉人郑立伦劳动争议一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2019）渝0106民初19554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，经过阅卷调查，本院决定不开庭审理。本案现已审理终结。正合公司上诉请求：1．撤销一审判决；2．发回重审或改判；3．本案一审、二审诉讼费用由郑立伦负担。事实和理由：1．应按2017年重庆市职工月平均工资6016元/月的标准确定支付郑立伦一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。2．郑立伦本人工资应参照2017年城镇私营企业月平均工资4200元/月认定。3．生活津贴不属于工伤待遇赔偿范围，不应主张。郑立伦未予答辩。郑立伦向一审法院起诉请求：1．确认双方的劳动关系于2019年10月16日解除；2．正合公司支付郑立伦一次性伤残补助金50400元、一次性医疗补助金13628元、一次性就业补助金40884元、停工留薪期待遇21600元、鉴定期间生活津贴10080元、住院伙食补助费32元、住院期间护理费400元、交通费500元、鉴定费400元，共计137924元。一审法院认定事实：2018年3月5日，郑立伦在正合公司承包的位于重庆市沙坪坝区项目工地车库底楼打水平杆时，左手被上方掉落的方钢砸伤，同日送重庆嘉陵医院治疗，住院4天，诊断为：左手环指骨中节远端及末节近端开放性骨折，指动脉离断，末节指间关节囊破裂。2019年1月21日重庆市璧山区人力资源和社会保障局认定郑立伦2018年3月5日的受伤属于工伤，用工单位：重庆正合建筑劳务有限公司。2019年4月1日，璧山区劳动能力鉴定委员会作出工伤职工劳动能力鉴定材料收讫告知书，告知郑立伦工伤职工劳动能力鉴定申请已收到。2019年6月4日该鉴定委员会鉴定郑立伦为伤残拾级，无生活自理障碍，伤残情况是：左手环指指骨骨折内固定术后，远节指间关节僵直于功能位。2019年7月24日郑立伦向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决解除双方的劳动关系并由正合公司支付郑立伦各项工伤赔偿款共计人民币138032元。该委超过五个工作日未作出受理决定，郑立伦遂于2019年8月2日诉至一审法院，要求判如所请。另查明，正合公司没有为郑立伦缴纳工伤保险。审理中，双方分歧较大，调解未成。一审法院认为，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，已经发生法律效力的工伤认定书，认定了正合公司是用工主体，故正合公司承担的是用工主体责任，而非用人单位责任，也即双方不属于劳动关系。因此，对郑立伦要求解除与正合公司劳动关系的诉讼请求，一审法院不予支持。但因正合公司需要承担用工主体责任，故在郑立伦发生工伤后，正合公司应当按照《工伤保险条例》规定的项目和标准向郑立伦支付工伤待遇。根据《工伤保险条例》第三十七条第一项的规定，正合公司应当支付郑立伦7个月本人工资的一次性伤残补助金。由于双方均未对郑立伦的工资标准提供任何证据，一审法院酌情参照郑立伦受伤时上年度的社平工资认定郑立伦的工资标准为6106元/月。因此，正合公司应当支付郑立伦一次性伤残补助金42742元（6106元/月×7个月）。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第一款的规定，用人单位应当以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数支付工伤职工一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。由于双方不属于劳动关系，故不存在解除劳动关系上年度职工月平均工资的情形，因此本案酌情参照双方具有劳动关系情况下解除劳动关系上年度职工月平均工资确定。虽然郑立伦在2018年受伤，但是郑立伦的工伤认定和劳动能力鉴定在2019年才作出，郑立伦也是在2019年7月24日才申请仲裁并在2019年8月2日提起诉讼，要求正合公司支付各项工伤待遇，而正合公司在2019年8月16日收到了郑立伦的起诉状副本，因此正合公司应当按照2018年重庆市职工月平均工资6814元/月向郑立伦支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。据此，正合公司应当支付郑立伦一次性工伤医疗补助金13628元（6814元/月×2个月）、一次性伤残就业补助金40884元（6814元/月×6个月）。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款的规定，正合公司应支付郑立伦停工留薪期原工资待遇。结合郑立伦的伤情并参照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》S62.6，郑立伦的停工留薪期为3个月，故正合公司应当支付郑立伦停工留薪期原工资待遇18318元（6106元/月×3个月）。根据《工伤保险条例》第三十条的规定，郑立伦为治疗工伤共计住院4天，故正合公司应当支付郑立伦住院期间伙食补助费32元（8元/天×4天）、护理费400元（100元/天×4天）。对于郑立伦主张的鉴定费、交通费因缺乏法律依据，一审法院不予支持。根据《重庆市劳动和社会保障局关于印发重庆市工伤职工停工留薪期管理办法的通知》第九条的规定，停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，郑立伦于2019年4月1日向重庆市璧山区劳动能力鉴定委员申请劳动能力鉴定，2019年6月4日该委作出鉴定结论，鉴定期间为2个月零3天，郑立伦仅主张2个月的生活津贴，系对自身权利的处分，一审法院予以支持，故正合公司应该支付郑立伦鉴定期间的生活津贴8548.4元（6106元/月＊0.7＊2个月）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第六项、第四十六条第一项、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第一款、第三十七条第一项、第六十二条第二款、《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条、第三十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、重庆正合建筑劳务有限公司于本判决发生法律效力后三日内支付郑立伦一次性伤残补助金42742元、一次性工伤医疗补助金13628元、一次性伤残就业补助金40884元、停工留薪期待遇18318元、住院期间伙食补助费32元、住院期间护理费400元、鉴定期间的生活津贴8548.4元，以上合计124552.4元。二、驳回郑立伦的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由重庆正合建筑劳务有限公司负担。二审中，双方均未提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审相同。本院认为，根据双方诉辩意见，本案主要争议焦点为：1．支付郑立伦一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的工资标准。2．郑立伦的本人工资标准。3．生活津贴应否主张。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金均以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数。本案中，正合公司对郑立伦承担用工主体责任，郑立伦的伤残等级鉴定结论于2019年6月4日作出，正合公司支付郑立伦的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的计发基数，原判以2018年重庆市职工月平均工资6814元/月为基数计算正确，正合公司的上诉理由不能成立。《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。据此，劳动者的本人工资，由用人单位承担举证责任。本案中，鉴于双方均未举证证实郑立伦的本人工资标准，一审判决酌情参照郑立伦受伤时上年度的社平工资6106元/月认定郑立伦的本人工资标准并无不当。正合公司主张参照2017年城镇私营企业月平均工资4200元/月认定，缺乏依据，本院不予支持。根据《重庆市劳动和社会保障局关于印发重庆市工伤职工停工留薪期管理办法的通知》第九条的规定，在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴。正合公司承担用工主体责任，应当参照前述规定支付生活津贴，正合公司的上诉理由不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆正合建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈孟琼审 判 员 刘润荔审 判 员 赖生友二〇二〇年三月十二日法官助理 汪 骞书 记 员 陈嬿西