湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘04民终16号 上诉人（原审原告）：艾盛荣，男，汉族，1966年3月13日出生。 委托诉讼代理人：肖锴，湖南弘一（衡阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐唯佳，湖南弘一（衡阳）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：衡阳华菱钢管有限公司。 法定代表人：凌仲秋，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：梁世平，男，汉族，1982年4月29日出生，系该公司员工。 上诉人艾盛荣、衡阳华菱钢管有限公司（以下简称华菱公司）劳动争议纠纷一案，不服衡阳市蒸湘区人民法院（2019）湘0408民初2446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，询问了双方当事人。本案现已审理终结。 艾盛荣上诉请求：撤销原审判决，依法予以改判，支持上诉人的全部诉讼请求；本案全部诉讼费用由被上诉人华菱公司承担。事实和理由：上诉人系被上诉人处职工，于2015年6月13日在工作中受伤，因被上诉人不配合，上诉人在受伤后未得到合适的治疗，直至今日仍未痊愈。2018年7月30日经湖南省直劳动能力鉴定委员会评定为七级伤残，上诉人受伤后因行动不变，一直由其好友案外人杨利华照顾，上诉人承担其与案外人的生活开支并每月向杨利华支付1500元作为护理的报酬，该项护理费，应当由被上诉人承担。故原审判决认定事实错误，适用法律不当，请求法院支持上诉人的全部上诉请求。 华菱公司辩称，上诉人的上诉请求无事实与法律依据，请求法院驳回上诉人的全部诉讼请求。 华菱公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判；本案诉讼费用由艾盛荣承担。事实与理由：艾盛荣于2015年6月13日受伤，受伤前十二个月的月工资总计为43793.08元，受伤后一年的工资总计为35241.7元，受伤前12个月工资的合计43793.08元减去受伤后12个月工资合计35241.7元等于8551.38元。综上，艾盛荣停工留薪待遇差额为8551.38元，故请求法院依法改判。 艾盛荣辩称，华菱公司的上诉请求与事实不符，原审法院已经认定华菱公司应发放停工留薪期待遇共计43793.08元（参照艾盛荣2014年6月至2015年5月的工资待遇），实际发放停工留薪期待遇共计33726.77元（时间为2015年7月至2016年6月），故停工留薪期待遇差额为10066.31元符合事实与法律的规定，请求法院驳回华菱公司的上诉请求。 艾盛荣向一审法院起诉请求：1、判决衡阳华菱钢管有限公司补足艾盛荣停工留薪24个月正常工资薪金30770元；2、判决衡阳华菱钢管有限公司支付艾盛荣停工留薪期24个月因部分生活不能自理而发生的生活护理费109500元；3、判决衡阳华菱钢管有限公司负担艾盛荣在工伤就医期间垫付的医疗费904元；4、本案诉讼费用由衡阳华菱钢管有限公司负担。 一审法院认定事实：艾盛荣系衡阳华菱钢管公司职工，2015年6月13日13时15分，艾盛荣在工作中小腿被钢胚撞到受伤。艾盛荣于2015年10月13日向衡阳市人力资源和社会保障局申请工伤认定，2015年11月9日，衡阳市人力资源和社会保障局经审查后同意认定申请人所受伤害为工伤。2017年2月21日，艾盛荣的伤情被湖南省直劳动能力鉴定委员会评定为伤残七级，艾盛荣对该鉴定结论不服，分别于2017年9月30日、2018年7月30日两次向湖南省劳动能力鉴定委员会和湖南省直劳动能力鉴定委员会申请复评，均被鉴定机构维持伤残七级。华菱钢管公司支付给艾盛荣2015年7月起至2016年6月期间的停工留期待遇分别为:3546元、333元、2958元、1502元、2290元、2290元、3789元、3789元、3789元、22863元、21207元、2126.07元，共计33726.77元。衡阳华菱钢管公司支付艾盛荣受伤前12个月(即2014年6月起至2015年5月期间)的工资分别为:4145元、3636元、3301元、3359元、3671元、3751元、3456元、3963元、4137元、3310元、3386.08元、3678元，合计43793.08元，艾盛荣月平均工资为3649.42元。另查明，艾盛荣在华菱钢管公司单位工作期间，华菱钢管公司为艾盛荣缴纳了工伤保险费用。 一审法院认为，本案为劳动争议纠纷，2015年6月13日13时15分，艾盛荣在工作中小腿被钢胚撞到受伤。艾盛荣于2015年10月13日向衡阳市人力资源和社会保障局申请工伤认定，2015年11月9日，衡阳市人力资源和社会保障局经审査后同意认定艾盛荣所受伤为工伤。2017年2月21日，艾盛荣的伤情被湖南省直劳动能力鉴定委员会评定为伤残七级。艾盛荣在认定为工伤后，应当依法享有法定的各项工伤保险待遇。因华菱钢管公司为艾盛荣纳了工伤保险费用，艾盛荣住院治疗工伤的治疗费、伙食补助费、到统筹地区以外就医的交通费、食宿费应从工伤保险基金支付。根据《工伤保险条例》第三十三条、三十四条规定，本案中，艾盛荣没有提供劳动能力鉴定委员会对停工留薪期延长的确认，故艾盛荣停工留薪为12个月，华菱钢管公司在此期间已经发放艾盛荣停工留薪期待遇共计33726.77元。而艾盛荣受伤前12个月平均工资为3649.42元，故华菱钢管公司应当支付艾盛荣停工留薪期待遇差额10066.27元(3649.42元×12个月-33726.77元)。本案中，艾盛荣诉请华菱钢管公司支付停工留薪期间的护理费，因艾盛荣在申请评定伤残等级的同时并未向劳动争议委员会请求确认其生活是否需要护理。因此对于艾盛荣评定伤残等级前生活是否需要护理、护理程序及护理期限等该院无法判定，且艾盛荣并未提供证据证明其在停工留薪进行护理而产生的生活护理费，故艾盛荣诉请华菱钢管公司支付停工留薪期产生的生活护理费，该院不予支持。根据《中国人民共和国社会保险法》第三十八条规定，艾盛荣诉请主体错误，应向工伤保险基金申请支付治疗工伤的医疗费用，该院不予支持。综上所述，根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、衡阳华菱钢管有限公司于本判决生效之日起十日内支付艾盛荣停工留薪期待遇差额10066.27元；二、驳回艾盛荣其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由衡阳华菱钢管有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。艾盛荣向本院提交了杨利华的收据，拟证明艾盛荣支付了护理费。华菱公司认为上述证据不属二审新证据，不予质证。本院认为，该证据的真实性存疑，艾盛荣未提交其他证据予以佐证，对上述证据，本院不予采信。 对一审法院查明的事实本院予以确认。 本院认为，本案二审双方争执的焦点为：一、华菱公司应否支付艾盛荣护理费。《工伤保险条例》第三十三条规定：生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。艾盛荣提交的证据不足以证明其在停工留薪期间，生活不能自理的事实，应承担举证不能的法律后果。根据《工伤保险条例》第三十四条第一款规定：工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。本案中，湖南省直劳动能力鉴定委员会出具的编号17022119号、17093008号、18073009号三份劳动能力鉴定结论书均未确认艾盛荣需要生活护理，即使需要生活护理，根据上述法律规定，华菱公司为艾盛荣缴纳了工伤保险费，亦应从工伤保险基金中支付。故艾盛荣主张由华菱公司支付其护理费，无事实与法律依据，本院不予支持。 二、一审对艾盛荣停工留薪待遇差额计算是否正确。艾盛荣于2015年6月13日受伤，其月平均工资应从2014年6月计算至2015年5月。一审认定艾盛荣月平均工资为3649.42元并无不妥，本院予以确认。华菱公司主张艾盛荣的月平均工资从2015年6月计算至2016年5月的上诉理由，于法无据，本院不予支持。 综上所述，艾盛荣、衡阳华菱钢管有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费予以免收。 本判决为终审判决。 审 判 长 姚贤辅 审 判 员 廖鸣平 审 判 员 刘文斌 二〇二〇年三月二十六日 法官助理 陈彩蝶 书 记 员 陈 琼