广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终30773号上诉人（原审被告、互诉原告）：马天奴时尚（深圳）有限公司，住所地：深圳市龙岗区布吉街道布澜路赛兔数码科技园1栋8层，统一社会信用代码：9144030032958948X1。法定代表人：吴穗平，总经理。委托诉讼代理人：蔡爱燕，广东尚律律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐梓钧，广东尚律律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、互诉被告）：沙奎奎，男，汉族，1988年5月21日出生，住所地：江苏省邳州市，委托诉讼代理人：王小平，广东君一律师事务所律师。上诉人马天奴时尚（深圳）有限公司（以下简称马天奴公司）因与被上诉人沙奎奎劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初8726号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。沙奎奎向一审法院起诉请求：1.马天奴公司支付沙奎奎2015年7月6日至2019年1月26日期间违法解除劳动关系赔偿金157144元；2.马天奴公司支付沙奎奎2015年7月6日至2019年1月26日期间加班费186902元；3.马天奴公司支付沙奎奎2015年7月6日至2019年1月26日期间未休年休假工资报酬32513元；4.马天奴公司支付沙奎奎2019年1月1日至2019年1月31日期间工资19643元；5.马天奴公司支付沙奎奎律师费6000元。马天奴公司向一审法院起诉请求：1.马天奴公司无需支付沙奎奎解除劳动合同赔偿金138085.92元；2.马天奴公司无需支付沙奎奎2016年7月6日至2019年1月26日期间应休未休带薪年休假工资15781.20元；3.马天奴公司无需支付沙奎奎2019年1月1日至2019年1月26日期间工资15123.65元；4.马天奴公司无需支付沙奎奎2018年1月1日至2018年12月31日期间休息日及法定节假日加班工资5835.49元；5.马天奴公司无需支付沙奎奎律师费2649.67元；6.本案诉讼费由沙奎奎承担。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条、第三十条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《深圳市员工工资支付条例》第十八条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、马天奴公司于判决生效之日起十日内支付沙奎奎违法解除劳动合同赔偿金156933元；二、马天奴公司于判决生效之日起十日内支付沙奎奎2017年1月1日至2019年1月25日期间未休年休假工资13734.8元；三、马天奴公司于判决生效之日起十日内支付沙奎奎2019年1月1日至2019年1月25日期间工资15724.14元；四、马天奴公司于判决生效之日起十日内支付沙奎奎2018年1月1日至2018年12月31日期间休息日、法定节假日加班工资差额15708.72元；五、马天奴公司于判决生效之日起十日内支付沙奎奎律师费2552.54元；六、驳回沙奎奎其他诉讼请求；七、驳回马天奴公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，因适用简易程序减半收取为10元（马天奴公司已预交5元），由沙奎奎承担3元、马天奴公司承担7元。马天奴公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判：(1)马天奴公司不需支付沙奎奎违法解除劳动合同赔偿金156933元；(2)马天奴公司不需支付沙奎奎2017年1月1日至2019年1月25日期间未休年休假工资13734.8元；(3)马天奴公司不需支付沙奎奎2019年1月1日至2019年1月25日期间工资15724.14元；(4)马天奴公司不需支付沙奎奎2018年1月1日至2018年12月31日期间休息日、法定节假日加班工资差额15708.14元；(5)马天奴公司不需支付沙奎奎律师费2552.54元；(6)判令沙奎奎返还马天奴公司借款11万元及借取未还服装的损失5260元，两项合计115260元。二、沙奎奎承担本案一、二审诉讼费用。上诉理由：一、马天奴公司系合法解除劳动合同，不应支付沙奎奎违法解除劳动合同赔偿金156933元。一审法院未对沙奎奎严重违反公司规章制度的行为进行充分审查，仅以“马天奴公司主张沙奎奎多次迟到、旷工，未见对沙奎奎作出处罚措施，不合常理；马天奴公司主张沙奎奎与其他员工发生冲突、消极怠工，仅提交证人证言，证人未到庭且与马天奴公司存在利害关系，不予采信”为由，认定马天奴公司属于违法解除，应支付沙奎奎违法解除劳动合同赔偿金，属于事实认定错误。（一）沙奎奎在2018年度累计迟到26次共计374分钟，累计未打卡35次，视为旷工17.5天，严重违反公司规章制度，属于《员工手册》第八章“考勤管理”第2条第2款“当月连续旷工或累计旷工或者全年累计旷工达到12天者，按自动离职处理”的情形，马天奴公司据此解除劳动合同符合法律规定。马天奴公司自成立以来有且仅有上述版本的《员工手册》，沙奎奎与马天奴公司签订的劳动合同第十三条第七款约定“《员工手册》作为本合同附件，对双方均有约束力”。基于上述事实，沙奎奎对《员工手册》内容了解并应当受其约束，因此马天奴公司享有对沙奎奎旷工行为的处罚权，至于何时处罚、如何处罚是由马天奴公司根据公司管理需要处理的。一审法院忽略上述事实，仅以“沙奎奎多次迟到、旷工，未见对沙奎奎作出处罚措施，不合常理”为由，判定马天奴公司违法解除沙奎奎劳动合同，属于严重的事实认定错误。（二）沙奎奎无视公司财务管理制度，经常性不按时履行财务审批和报账手续，严重影响公司财务部门正常工作。（三）沙奎奎并未按照岗位要求认真履职，在职期间一直未能按照公司要求完成公司任务，并在上班时间浏览与工作无关的页面，沙奎奎当众顶撞上司的行为更是严重违背公司倡导的企业价值观，在同事中间造成恶劣影响，挑战企业的管理秩序和权威。（四）沙奎奎因个人原因造成单位因发票问题被税务机关查处，并补缴税款13179.33元。沙奎奎工作期间不履职尽责，造成公司借出服装丢失，直接经济损失10340元，给公司造成重大经济损失。（五）马天奴公司解除与沙奎奎的劳动关系程序合法，系经过公司董事和工会决定，并向沙奎奎本人送达通知。如上所述，沙奎奎多次严重违反马天奴公司规章制度，已达到可以依法解除劳动合同的情形。马天奴公司在其出现缺勤的情况时，秉承爱护、培养年轻人的角度出发，并未刚性执行管理规定马上给予开除处理，而是给予口头警告及按照规定予以扣减缺勤工资，希望沙奎奎能及时改正错误，但沙奎奎却毫不反思自己的过错，依然我行我素多次违反规章制度，在一年之内累计旷工达到17.5天。在此情况下，马天奴公司解除与沙奎奎的劳动合同，是合情、合理、合法的，不应被认定为违法解除劳动合同并承担支付赔偿金的责任。马天奴公司的《员工手册》对员工未打卡情况的处理情形有相应规定，其规定并无违反法律法规之处，且双方签订的劳动合同显示沙奎奎在签订劳动合同时已经知晓《员工手册》的内容，故沙奎奎应当遵守马天奴公司的规章制度，履行出勤打卡的员工义务，沙奎奎在2018年斯间累计未打卡35次（视为旷工17.5天）的行为严重违反了马天奴公司的规章制度，对马天奴公司的正常经营管理秩序构成严重影响，马天奴公司根据《员工手册》规定解除与沙奎奎的劳动合同不属于违法解除劳动合同的情形。沙奎奎作为劳动者在明知公司规定的情况下，应当严格遵守公司的规章制度，并应预见其违规的后果。故马天奴公司要求沙奎奎承担违法解除劳动合同责任的主张，没有事实及法律的依据。二、马天奴公司无需再向沙奎奎支付年休假工资，马天奴公司已经按照公司规章制度安排沙奎奎休年休假，并支付了相应的年休假工资，且沙奎奎主张的2018年之前应休未休年休假的请求已过仲裁时效，不应当支持。马天奴公司每年春节期间均给沙奎奎安排了7天年休假，比沙奎奎每年应休未休年休假5天多出了2天。因此沙奎奎不存在应休未休年假的事实，一审法院认定沙奎奎2017年度、2018年度应休未休年假共10天，与事实不符，属于事实认定错误。且未休带薪年休假工资不属于劳动报酬，应适用劳动争议的一般仲裁时效，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，故沙奎奎的主张2018年前的年休假工资已经超过了仲裁时效，不应当予以支持，一审法院适用法律错误。三、因沙奎奎未完成工作交接，尚欠马天奴公司款项共11万元，马天奴公司不需支付沙奎奎2019年1月1日至2019年1月25日期间工资15724.14元，按照规定可直接在借款中予以扣减。马天奴公司于2019年1月26日向沙奎奎发出书面解除劳动合同通知，并要求沙奎奎到马天奴公司人力资源部办理工作移交手续。但沙奎奎拒绝在“解除劳动合同通知书”上签字，拒绝到马天奴公司人力资源部办理交接手续，且沙奎奎仍有借款未与马天奴公司进行结算，故马天奴公司有权行使不安抗辩权并要求沙奎奎及时做好离职交接手续以及还款后再予以支付的权利。四、马天奴公司已安排沙奎奎加班调休，马天奴公司不需支付沙奎奎2018年1月1日至2018年12月31日期间休息日、法定节假日加班工资差额15708.14元。一审法院认定沙奎奎2018年未休时间为87.5小时，属于事实认定错误。（一）沙奎奎工资为固定月薪制，仲裁阶段双方已经确认并没有任何争议，固定工资已经包含了“大小周”工作制工资以及其他时间加班工资，沙奎奎请求支付加班费没有法律依据，根据劳动合同约定且根据沙奎奎提供的工资发放记录，可以充分证明马天奴公司每月向沙奎奎支付的工资数额远远高于深圳市最低工资标准数额，且已足额支付了加班工资，《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第六十二条规定，按包月工资计算方式得出的工资标准不低于深圳市最低工资标准的，符合法律规定。（二）根据马天奴公司与沙奎奎签署的《劳动合同》明确约定“若有加班，可申请同等时间的调休，已调休的不再计发加班工资，其调休必须在本年度内完毕，跨年度不累计”，即使退一万步讲春节期间多放的7天假期认定系调休的，也应当用于抵扣当年度的加班时长，即2018年度春节期间多放时间7天×8小时共56小时应当用于抵扣沙奎奎主张的2018年度加班时长，抵扣后该年度也仅剩31.5小时。另沙奎奎提交的加班申请单存在记载错误，2018年12月7日0111调休申请流程显示申请调休1天，调休时长却为1小时，此类为记载错误应予更正，在剩余时长中相应抵扣7小时。由此可见，沙奎奎可主张的加班时长不超过24.5小时。（三）根据广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》中有关规定，对超过两年部分的加班工资，劳动者需承担举证责任，沙奎奎并未就其2017年以及以前加班的情况进行举证，应当承担举证不能的不利后果。四、马天奴公司无需向沙奎奎支付律师费，劳动争议案件采取风险代理的，合同无效。根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十七条相关规定，禁止律师采用风险代理方式代理劳动者劳动争议案件。沙奎奎与律师事务所签订的委托代理采用风险代理方式，合同无效，故马天奴公司不应支付相应的律师费。五、一审对沙奎奎主张返还借款11万元以及损失的诉讼请求一审法院并未进行审理以及说明，故应当在二审中审理查明并要求沙奎奎予以返还。沙奎奎在职期间有向马天奴公司借款11万元，及向马天奴公司借取衣服未归还导致损失5260元的事实，马天奴公司在一审庭审时增加以上诉讼请求要求沙奎奎返还借款和衣物损失两项合计115260元。一审庭审中沙奎奎亦确认了存在上述事实，但一审法院未进行审理并作出裁判。二审法院应对该上诉请求进行审理和裁判，马天奴公司请求返还借款和损失有事实和法律依据，判令沙奎奎返还马天奴公司借款11万元及向马天奴公司借取衣服未归还的损失5260元，两项合计115260元。沙奎奎未提交答辩状。二审经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审补充查明，马天奴公司提交的《员工手册》制度篇第三章“员工奖惩管理”对于公司员工在工作场所内喧哗或口角，不服管教者的处罚为予以“警告”处分，罚款50元；对于办事不力，于工作时间内偷闲怠眠者，也是予以“警告”处分，罚款50元。第十一章“员工关系管理”辞退员工的情形包括“违反公司规章制度，经三次提醒仍无改进”“无正当理由违抗或顶撞上司工作安排，经三次教育仍无改进”。本院认为，本案为劳动合同纠纷案件。在本案中，双方对于劳动合同的解除原因各执一词。根据本案查明的事实，马天奴公司2019年1月26日通知解除劳动合同的理由是“鉴于你多次违反公司工作纪律及管理制度，同时因你工作原因给公司造成重大经济损失”，既未明确告知沙奎奎违反了公司的哪一项规章制度，也未说明解除劳动合同的具体合同及法律依据。根据马天奴公司在本案中的陈述，其解除合同的原因是因为沙奎奎在报销时与财务人员发生口角，且工作期间消极怠工。但马天奴公司在本案中并未提交充分的证据证明沙奎奎在任职期间存在上述行为。退一步讲，即使沙奎奎在任职期间存在上述行为，马天奴公司直接解除劳动合同也不符合《员工手册》的相关规定。一审法院未采纳马天奴公司的上述主张，认定马天奴公司违法解除劳动合同，处理正确。在本案中，马天奴公司反复强调沙奎奎存在迟到、旷工，严重违反考勤纪律，其有权依据《员工手册》的规定解除劳动合同。本院认为，在本案中马天奴公司并未举证证明其在沙奎奎多次迟到、旷工的情况下，曾对沙奎奎作出过处罚。一审法院认为马天奴公司的上述主张不合常理，本院也持同样意见。而且，马天奴公司在解除劳动合同时也不是以沙奎奎违反考勤纪律作为解除合同的理由。对马天奴公司的上述主张，本院不予采纳。关于沙奎奎2019年1月份工资、离职前未休年休假工资及2018年加班工资，一审法院的认定并无错误，对马天奴公司的相关上诉请求，本院不予支持。关于律师费，一审法院判决马天奴公司支付沙奎奎律师费2552.54元，该数额并未超过5000元，不违反《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》的相关规定。且本案纠纷系因马天奴公司违法解除劳动合同所引发，判决马天奴公司承担2552.54元律师费，也符合公平原则。对马天奴公司的相关上诉主张，本院不予采纳。综上，马天奴公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人马天奴时尚（深圳）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 马    龙审判员 路  德  虎审判员 周    敏二〇二〇年三月二十五日书记员 马雪梅（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。