江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣11民终91号上诉人（原审原告）：陈绍德，男，1963年3月3日生，汉族，住江西省德兴市。委托诉讼代理人：王郁平，江西盛义律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：俞高武，男，1968年6月29日生，汉族，住江西省德兴市。委托诉讼代理人：祝军强，德兴市金剑法律服务所法律工作者。上诉人陈绍德因与被上诉人俞高武建设工程合同纠纷一案，不服江西省德兴市人民法院（2019）赣1181民初1352号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。陈绍德上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判俞高武支付拖欠工程款16万元或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费由俞高武负担。事实和理由：一、双方签订的涉案施工协议真实有效，双方权利义务约定清楚，俞高武应履行合同义务。原审法院认定事实不清，适用法律错误，二审法院应依法改判或将本案发回重审。涉案合同签订后，陈绍德依据协议组织施工人员保质保量完成全部工程量，该工程现已整体验收合格。俞高武支付陈绍德工程款103.9万元，尚欠16万元未付。俞高武抗辩因设计变更需待终审后双方重新调整，现工程存在设计变更，工程正在审计并未终审，因此，双方未最终确定并调整价款是没有事实和法律依据的。俞高武提出的这一抗辩意见只涉及其和发包方之间的结算和支付，对陈绍德并无约束力。再者，俞高武在庭审质证中亦提供证据说明德兴市火车站综合交通枢纽及配套基础建设项目是于2015年8月份变更设计方案，而涉案施工协议签订的时间是2016年6月4日，从时间节点不难看出变更设计方案在先，协议签订在后，怎么可能会出现工程量减少的问题？就算存在，举证责任也在俞高武，但其未提供证据予以证实其主张，应对其举证不能承担不利后果。二、该案依据协议约定的工程价款结算事实清楚，陈绍德已完成全部工程量并已整体验收合格，完成了举证责任，但对存在工程量减少的问题举证责任在俞高武，原审法院要求陈绍德承担举证责任属适用法律错误，二审法院应依法改判或将本案发回重审。涉案工程就算存在减少部分工程量，根据证据规则，其举证责任也应当是俞高武。还有，工程正在审计中，那是俞高武和发包人之间的结算问题，与涉案施工协议没有关联性，原审法院将该举证责任分配给陈绍德是错误的，并且依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。俞高武辩称：一、双方签订施工协议时已明确知晓工程设计存在变更，因此，合同约定的价款为暂定价，非最终结算价款，陈绍德要求答辩人支付剩余工程款的主张不能成立。2016年6月4日，陈绍德与答辩人签订涉案施工协议时，工程项目已经存在变更的事实，左右电梯井仅保留右侧一边。但是由于当时工程建设单位变更设计方案后，并未按变更后工程量来相应调整《分部分项工程量清单与计价表》，造成双方签订协议时只能是暂时按尚未调整的《分部分项工程量清单与计价表》来核算工程量价款，双方的分包施工协议所确定的工程量包含该已被删除的左侧电梯井，并且相应的计算了这一部分的工程量价款。对于这事实，在原审庭审过程中陈绍德是承认的。二、陈绍德称其已经保质保量完成了全部工程量与事实不符。实际施工过程中，合同约定的范围内卫生间的五金类（水表、大小便器、洗脸盆、地漏、地面扫除口）陈绍德完全没有做，最后是由答辩人出资完成。已经完成的工程中，部分强电及弱电安装未按设计施工，部分管线直径大小不符合设计要求，审计机构审计中已经相应扣减工程价款。三、陈绍德主张举证责任在答辩人不符合法律规定。分包施工协议明确约定，设计变更时应当经审计并出具报告后，相应调整工程价款。双方有关工程审计的约定并不违反法律强制性规定，当属合法有效。协议约定的只是暂定价，并非双方确认的结算价款，陈绍德要求答辩人支付其剩余工程价款，依据证据规则，应当由其就此承担举证义务，并承担举证不能的不利法律后果。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。陈绍德向一审法院起诉请求：1.判令被告支付拖欠工程款16万元；2.本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2016年6月4日，原、被告签订《德兴市火车站配套基础设施建设项目给排水、强电及弱电工程专业分包施工协议》，原告将德兴市火车站配套基础设施建设项目给排水、强电及弱电工程以包工包料方式分包给被告施工。合同约定工期60天，2016年6月1日至2016年8月1日，施工中因设计变更或重大设计变更而影响正常工期的，工期相应顺延。合同总价按照施工图纸及总包方与业主方签订的合同《分部分项工程量清单与计价表》直接费加人工调差加脚手架搭拆费后总价下浮26%记取，设计变更调整工程价款按直接费加人工调差加脚手架搭拆费后总价下浮28%记取。合同履行中出现下列情况时，应调整本工程的工程价款：经批准的设计变更（重大设计变更需经市常委会批准），且经最终审计结束并出具审计报告后，进行工程价款调整，综合单价调整计算方法参照总包合同。工程暂定合同总价款120万元，具体支付方式如下：端午节支付30%（约30万元），7月15日前后支付40%（约48万元），余下25%（约30万元）竣工验收合格（竣工验收报告经有关部门签字）后支付，工程质保金为工程经结算后的工程价款的5%，待质保期满后支付。工程最终于2018年1月18日竣工验收，被告累计已经支付原告施工款103.9万元。现双方就剩余工程支付发生争议。另查明，德兴市火车站综合交通枢纽及配套基础设施建设项目曾于2015年8月份变更设计方案，减少了部分建设施工项目。原、被告签订《德兴市火车站配套基础设施建设项目给排水、强电及弱电工程专业分包施工协议》时，并未扣减变更后应当减少的部分建设施工项目工程量价款。且实际施工中，变更后所减少的部分工程建设项目原告并未施工。双方协议约定的卫生间五金类系由被告自行完成。工程现正在审计中。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。原、被告签订《德兴市火车站配套基础设施建设项目给排水、强电及弱电工程专业分包施工协议》前即存在工程量变更，而双方在签订合同时并未将变更后应当减少的工程量提前从合同暂定价中扣减。因此，原、被告在签订合同时应当预见到合同最终价款会发生变更，而非是固定不变，故在合同中将价款约定为暂定价。同时，对于因设计变更导致工程量发生变更后如何调整工程量及其价款，双方在合同中约定通过审计后进行调整。由于工程仍在审计，双方并未对最终价款进行调整确定，现有证据不足以支持原告提出的诉讼主张，依法应由负有举证义务的原告承担相应的不利后果。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决如下：驳回原告陈绍德的诉讼请求。案件受理费1,750元（已减半），由原告陈绍德负担。二审中，陈绍德向法庭提交车站综合交通枢纽及配套基础设施安装计算清单，拟证明120万元工程款来源于合同第五条价款的约定计算出来的。经质证，俞高武发表如下质证意见：对其三性有异议，没有经过双方确认。经审核，本院认为，该计算清单为陈绍武单方制作，不能达到其证明目的，故本院对该证据不予采信。俞高武向法庭提交审核报告，拟证明双方约定的属于陈绍德施工的工程扣除223,253元，按涉案合同约定下调26%，应该是16.5万元。经质证，陈绍德发表如下质证意见：1.该审核报告是俞高武与发包方之间的结算，与涉案协议无关。2.就算存在扣减，也只是其与发包方之间的工程结算问题，不能将扣减金额强加给陈绍德，因为涉案协议中约定了价款的计算及付款时间。经审核，本院认为，该审核报告并非最终报告，不能达到其证明目的，故本院对该报告不予采信。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，陈绍德与俞高武签订的《德兴市火车站配套基础设施建设项目给排水、强电及弱电工程专业分包施工协议》约定的合同总价款为暂定价，根据查明的案件事实，涉案工程存在工程量变更，且双方协议约定的卫生间五金类并非由陈绍德完成。现双方当事人未对涉案工程进行结算，故陈绍德以双方协议约定的暂定价120万元作为涉案工程总工程价款的依据不足。根据法律规定，当事人对自己的诉讼请求应提供证据予以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。由于陈绍德对自己的主张没有提供充分的证据予以证明，依法应承担不利法律后果，因此，本院对陈绍德的上诉请求难以支持。综上所述，陈绍德的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3,500元，由陈绍德负担。本判决为终审判决。审判长  周立峰审判员  李少琴审判员  夏旭莉二〇二〇年三月二十三日书记员  林 炜