山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终1090号 上诉人（原审被告）：罗景，男，x。 被上诉人（原审原告）：青岛城建福源装饰工程有限公司，住所地青岛市黄岛区月亮湾路4-22，x。 法定代表人：张福积，x。 上诉人罗景因与被上诉人青岛城建福源装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初16253号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人罗景、被上诉人青岛城建福源装饰工程有限公司的法定代表人张福积参加了诉讼。本案现已审理终结。 罗景上诉请求：一、对被上诉人在一审庭审过程中提交的橱窗设计图纸上手写添加的“拉手、玻璃门”等内容字迹，与上诉人签字“罗景2019、3、20”字迹形成的先后时序进行司法鉴定；二、重新认定一审判决书中4、5、6、7、9项等相关事实，依法改判；三、调整违约金数额。事实与理由：2019年2月25日，上诉人在被上诉人业务员的推介下，与其签订装修合同，合同的性质为“包工包料”。被上诉人法定代表人张福积自称从事装修经营业务22年，系有丰富专业知识和从业经验的经营者，其表示：签订合同后，房东不需要到现场，只需在完工时去找错、挑毛病就行了。上诉人以为，请专业的装修企业施工，且“包工包料”一次性搞定所有项目，一般情况下不会发生新的费用，是一种省心、自己有底数的装修形式。但令人遗憾、引起警惕的是，装修过程和决算时，出现了多项合同中应包括且未被列入“除外项”的不合理的工程增加款。作为装修行业的行家，和装修合同的拟定方、格式条款的提供者，被上诉人理应比消费者更明白其在“包工包料”经营合同中应履行的义务。上诉人对增加款的态度一直是：该给的1分不会少给，但不该要的请不要滥要。上诉人认可了被上诉人36项增加款中的绝大多数，只对少部分项目不予认可。除不合理的增加项外，被上诉人以经营者优势和单方持有工程签证单等部分书面资料的便利，在一审过程中把自己单方备注、记录、计算等添加、涂改信息谎称为双方合意，欺骗法官。更有甚者，被上诉人竟然“此地无银三百两”地伪造关键证据，妨害人民法院审理案件，影响法官对事实的认定，严重损害了上诉人作为消费者的合法权益。 本案争议标的额不大，但事涉装修经营者利用经营者优势，故意将部分合同义务，说成合同外的项目，在合同款额以外向消费者索要钱财，并涉嫌伪造证据。有违消费者权益保障法、合同法的平等、诚实信用等基本原则。一审时，由于种种原因，对部分基本事实认定不清，请求二审人民法院明鉴。 一、对被上诉人在一审庭审过程中提交的证据——橱柜设计图纸内容的异议。 一审时，上诉人对被上诉人提交的橱柜设计图中手写部分提出强烈异议，指出此图纸不是签字时的状态，当时没有上面的字，内容绝非本人意思，并请求另行提交证据。法官表示一审审限将至，可于上诉时再提出相关证据。我知他知的事实是：图纸空白处盖覆圆章处的手写内容，在签字时根本不存在，也从来没有这些相关约定，并且这些所谓的“约定”全部损害上诉人的利益，纯粹是被上诉人恶意添加的。 伪造他人意思表示，已超消费纠纷范围，突破了道德底线，印应了至尊圣人“巧言令色，鲜矣仁”的卓见，作为人父里长，如何面对子女、下属，真不该如此下作；伪造诉讼证据，妨碍司法公正，可能受到司法惩处。 不论如何表演，事实总归是事实。查清案件的事实，是人民法院审理案件的遵循，是裁判案件的基础。通过对“拉手、玻璃门”与“罗景2019、3、20”两部分字迹形成时间顺序进行司法鉴定，可以还原真相。 另外，从上诉人提交的音频资料装修福源张福积老板@153××××9998_20190502-1××××7电话及记录可以得出，被上诉人首次向上诉人提及拉手为增加项是在5月2日的电话（12:20—14:30），来电时，被上诉人还表示拉手的事“我忘了和你说了，这个事也怨我”“你愿意给也中，不给也中”“你不愿给就拉倒”。说明拉手的事在5月2日之前被上诉人连说都没说，怎么可能在之前的3月20日会作为增加项写在纸面上？ 请法院根据司法鉴定结论等证据重新进行认定。 二、对一审判决书中认定的4——北卧榻榻米费用的异议。 此争议为预算表主材报价4北卧榻榻米炕，2.97*1.8*0.55米，19.3米2、单价195元、3763.5元，及增加储物箱，1项，1755元，共5518.5元。 上诉人认为，加工的榻榻米炕实测面积仅16.9275米2，较预算面积28.3米2（讨论合同时，上诉人要求炕的里侧做成独立的储物箱，被上诉人由此增加1755元，在原预算19.3米2的基础上相应增加面积1755元÷195=9米2），少了11.3725米2，过67%，已超合理误差范围。（请见一审答辩状第三条3款及提交证据：据三3——北卧榻榻米照片） 另外，应上诉人要求，6月28日，被上诉人解释了不做独立箱体情况下，炕里侧加工工序是：先在墙边钉上板条做炕面支撑，再将炕的面板固定在板条上完成制作。按这样的工艺，炕的预算面积约为：（炕面）（2.5×1.8）*1＋（长边）（2.5×0.55）*1＋(2.5×0.2)*2＋（两头短边）(0.6×0.55)*4＋(1.2×0.2)*2＋（底面）(2.5×0.6)*1＝10.175米2，离原非独立箱体的预算19.3米2有很大差距。（请见一审提交证据：据三3——北卧榻榻米照片。此情下，其里侧炕面非活动盖板，成钉死固定状态） 炕面固定后，里侧炕面以下即为隐蔽工程，消费者一般情况下不会知道内里如何，只有炕面坍塌了才明白其结构。 鉴于以上，榻榻米炕实际的面积与合同中预算的面积，相差明显过大。一审判决未考量榻榻米实际面积，而是支持按照被上诉人拟定的预算收费，对消费者显失公平。不观实际，只识签字，是不是会助长经营者利用优势地位强取豪夺，是不是对缺少专业知识的消费者短些公平、少些公道？ 请求法院重新认定事实，并减除不合理部分收费2217元。按照消费者权益保护法第23条第四款，由被上诉人承担举证责任。 三、对一审判决书中认定的5地漏安装、6刷墙固、7安橱柜门拉手等事实的异议。 第5项所涉地漏安装、第6项所涉墙面刷墙固、第7项所涉橱柜门安装拉手，都应该属于主合同中的基础施工项目。作为已经从事装修经营22年并持有一级建造师证的被上诉人，还作为合同拟定方、格式条款的提供者，肯定对合同目的和装修目的的同一性十分清楚；肯定对施工必须的基础项十分清楚；肯定对那些消费者个性化要求、或施工难度较大的不属于基础施工项目十分清楚。其在合同预算中大项下分小项细化，并进行“除外”列举，如列明收费项有瓷砖斜铺、墙面抹平等等，十分详尽，地漏安装、墙面刷墙固、拉手安装三项均未在合同“除外”之列，有理由认为都属合同基础项目。根据合同法第41条，亦应作出不利于提供格式条款的被上诉人的解释。 在此，上诉人想隔空请教被上诉人：难道和你签订合同让你装修，你铺过瓷砖的卫生间不安地漏子？你处理的乳胶漆墙面脱粉、掉皮？你制作的橱柜门没法打开吗？若真如此，这是人干的活吗？谁会请你装修？ 君子爱财取之有道，厚道经营，广结朋友，财源才流长。对本属于合同义务的基础施工项目，额外重复增加收费，来获取收益，寸光短视，得不偿失，还令人不齿。从消费者权益保护法律角度，这应该属于利用经营者优势，加重消费者责任的不公平、不合理行为。 1、关于地漏安装（决算汇总表之二工程增加款12，增加地漏瓦工安装费75元）。地漏，是每个卫生间污水排放之必须，不会有哪个卫生间不安地漏，安装地漏是卫生间地砖铺设通常内容。地漏安装无特殊工艺，也未将其列入“除外”项。故安装地漏应在“包工包料”装修合同中，如果要排除，被上诉人为什么合同上没有，签合同时也不说？ 请求法院减除此项增加收费75元。 2、关于墙面刷墙固（决算汇总表之工程增加款二28，增加墙面刷墙固1419元）。首先，上诉人签合同时要求保留墙面原有建筑腻子层，被上诉人即多次催促刷墙固，称“不刷墙固，墙可能脱粉、掉皮”。上诉人不知墙固为何物，特向被上诉人请教。在询问“如果去掉墙面原腻子层刷不刷墙固”时，被上诉人解释“先戗完了，我再刷上墙固”“必须使墙固”。也就是说，墙面原建筑腻子层不论是否去掉，刷墙固都得做、都得使。既然都得刷，被上诉人在拟制合同时一定明知，为达成装修目的，其自然属于“包工包料”合同内容。其次，合同中列出的除外加款项抹灰找平、超过两色等，没见有刷墙固项。另外，合同中有“原墙面基底处理”工序（见预算表基础项之一.2、二.3、三.2、四.2、五.2等处“墙面基础层处理”备注的第一条），上诉人多次咨询该项包含内容，被上诉人一直不予解释。上诉人更有理由认为刷墙固是“原墙面基底处理”之工序，否则这道工序还有什么可处理？综上，被上诉人以通知方式把刷墙固作为增加工程再行重复收费，作为消费者不能理解和接受。对被上诉人的“这5块5毛钱你得给我”的要求，上诉人当即答复“该给就给”，未予答应。（本段所涉对话内容请见一审提交音频资料：据四2——电话201××××0317-171629及记录12:30—18:50） 请求法院减除此项增加收费1419元。 3、关于拉手（决算汇总表之工程增加款二33，增加代购柜门拉手661.5元）。 首先，被上诉人一审庭审时提交的橱柜设计图上手写内容系其擅自添加，非上诉人意思。其添加的相关把手等约定都是被上诉人在履行合同、使加工物具备正常使用功能所必须的基本加工程序，均应包含在“包工包料”合同预算中。其次，施工设计图明显标有拉手（请见一审提交证据：据四3——橱柜设计图）。第三，制成的橱柜门之间空隙不足1毫米（请见一审提交证据：据三1——东阳台完工后照片），且厨门活页有弹簧闭紧装置，不安拉手很难打开，无法正常使用。第四，合同中未列明此为除外加款项。 此外数量上也有较大差距，所做橱柜共有80个厨门（或抽屉），其中的榻榻米炕边门6个、洗手间吊柜门5个无拉手（请见一审提交证据：据三3——北卧榻榻米照片，边门就没拉手），其他每门均1个拉手，实际拉手数量是69个，不是上诉人索要的105个。 请求法院减除此项增加收费661元。 四、对一审判决书认定的9项工程量争议——橱柜门与预算差、阳台衣帽间地面找平材料用量差的异议。 1、关于橱柜门（涉及预算表主材报价4成品橱柜柜门，27米2，单价187元，5049元）。 预算上东卧室三个衣柜，实际上三合一少做两个衣柜。被上诉人虽已在决算中减少柜体款1939.27元（见决算汇总表之三工程减少款3），但漏减了相应橱柜柜门款（合同中柜门汇总列一大项即预算表主材报价4来计算工程量，并单独收费，无减做两个橱柜相关柜门具体的预算面积）。一审答辩时用预算总面积减实际制作面积，并以得出的约2米2短差值，作为请求减除依据，上诉人认为是比较合理的。皮之不存毛将焉附，不减除无依之柜门款，这几个橱柜门会悬浮在空气中，显然可笑并有违常理。 请求法院减除实际成品橱柜柜门与预算差额382元。 2、关于阳台、衣帽间地面找平材料沙子、水泥工程量。 第一，一审中，被上诉人出具3月14日的合同外增项确认单，上诉人当庭表示该证据不是签字时的状态，希望恢复原状，未得到法官支持。该证据有明显的涂、删、添加痕迹，甚至出现有签字后3月19日、24日的内容，已丧失证据的客观性、合法性，不具备对案件事实的证据效力。第二，在上诉人提交的音频资料装修福源张福积老板@153××××9998_20190502-1××××7电话及记录（16:30—33:30）中，被上诉人对阳台工程量“怎么算阳台呢，是1米38宽，东西长9米（实际7.2），12.42平方（实际10.3），照4公分的沙层算，0.04，使了半方沙，一方沙装咱那个袋是40袋沙，照平均数取，有些地方有顺头，咱都找平了，正常照这个数是20袋沙”（即使照这个数才16袋沙，更没用27袋沙子水泥）。对衣帽间工程量“我给你找了找，使了9袋沙，你算算，你那小间大概5平方（实际4.04），乘以0.03，是0.15，0.15乘以40的话，闭着眼”“也就是这个地方使了9袋沙”（闭着眼也才算出6袋沙，更不到11袋沙子水泥）。由此可以得出，该增加项中材料的用量根本不是实际用量、也不是真实测量核算结果，是被上诉人凭空算出来的。第三，如果确实用了如此量的材料，衣帽间要全面抬升7.6厘米，阳台要全面抬升7.3厘米，接近一拳高。事实会是如此吗？根据一审时上诉人提交的证据，从留存的阳台西侧照片、衣帽间照片以及同一座楼相同户型卧室客厅阳台地面差状况测量的情况，①阳台东侧与东卧室地面基本持平，阳台西侧低于客厅地面约3厘米，找平约需沙子8袋、水泥3袋，费用约183元。其索要409元是该费用的223%，明显过多。②衣帽间与西卧室相通，无明显不平感，找平约需沙子2袋、水泥0.5袋，费用约53元，其索要的166元是该费用的313%，明显过多。 请求减除此二增加项收费（102.4＋189.4＝）291元。 五、对违约金的异议。 被上诉人一审时请求按合同第五条第一款支付违约金，可这条“安全生产与防火的约定”与违约金没任何关系。在一审时未审理违约金，被上诉人亦未请求逾期违约金，但判决书上却认定了1500元。 如果被上诉人以主合同第七条违约责任5款“合同生效后，履行期届满前，擅自解除合同的一方……”来主张违约金，那么他认为减少的工程量即为上诉人的擅自解除的合同量，是这样吗？事实是，决算汇总表中三工程减少款5701.17元所涉减少项目，或因情势变化无法实现（如汇总表三.1，推拉门在合同签字前的商讨期就被拆除），或因原预算工程量有差（如三.7，预算厨房吊顶面积时漏减吊柜所占据面积），或漏落施工所致（如三.9，客厅艺术二级4厘米石膏线漏落未粘），或经双方协商同意（如三.2，卧室不安石膏线及3、4、5、6、8等），有些在订合同时就商定按具体情况确定（如三.3，阳台隔断若是承重墙不能拆时做3个小衣柜，非承重能拆除就合并做大），均为双方合意，是合同合理的变更，没有一项是“擅自解除”，不存在违约责任，也不会对被上诉人造成明显损失。若非得找出单方违约，那唯有三.9客厅艺术二级4厘米石膏线未粘，属被上诉人单方过失落漏所致。 请求法院撤销逾期违约金，减除违约金1500元。 青岛城建福源装饰工程有限公司辩称：上诉人上诉没有事实和法律依据，上诉人的诉讼请求应予驳回。 青岛城建福源装饰工程有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、被告支付欠款及违约金16720.25元；2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告和原告于2019年2月25日签订锦绣华府8号楼2单元502户西户的房屋装修合同。原告保质保量按期施工完成后，顺利交工。被告启动入住钥匙入住，但时至今日原告多次索要工程尾款和增项款，以及因合同违约减少项产生的违约金，以上共计16720.25元，其中合同款为94492.23元，增项款为17148.72元，减去已付款91500元，再减去合同违约减少项5701.17元，剩余14439.78元未付，合同违约减少项的违约金为2280.48元，两项合计16720.25元。 一审法院认定事实：1、2019年2月25日，原告福源公司（合同乙方）与被告罗景（合同甲方）签订工程装饰装修合同一份，施工地点锦绣华府x号楼x单元x户；承包方式为乙方包工包料，全部装饰装修材料由乙方采购供给并施工；工程总价94492.23元；总工期为60天，自2019年2月26日开工至2019年4月28日竣工；中途因甲方变更、增加施工内容或改变设计方案而影响工程进度的，工期相应顺延；合同签订后支付合同金额的60%作为首付款，合同约定项目基本完成后支付合同金额的35%和合同外增加项目的款作为中期工程款，现场剩余物料清理运走、竣工验收当天支付合同金额的5%和其他合同外应交款；若甲方拖欠工程进度款或者尾款，必须向乙方支付拖欠金额的40%作为违约金。 2、合同签订后，原告制作工程造价表一份，共六页，主要分为基础项装修和主材报价，基础项装修中注明了项目名称、单位、数量、单价和合计，同时备注还注明了具体要求；主材报价中注明了位置、商品名称、颜色、单位、数量、单价、金额，同时备注还注明了具体要求，原被告均在工程造价表签字确认。其中第四页的间接费用中包含工程设计费2389.15元及管理费2257.74元，后面均标明“该合同额达十万优惠减免。” 3、在装修过程中，被告要求减少部分项目、增加了部分项目，施工完毕后，2019年4月，原告制作工程竣工决算汇总表一份，该汇总表详细注明了工程价款为94492.23元，工程增加款17148.72元，工程减少款为5701.17元。 4、被告共支付装修款91500元。 一审法院认为，1、原告认可被告答辩状中的第一项1796.05元及第三项中的石膏线差项127.8元应当予以扣减，对此本院予以确认； 2、对于被告提交的答辩状中的第二项计算误项800元，经当庭核算，系被告自己计算错误，不应扣减； 3、对于被告双面垭口应扣减640.2元，因双方确认的主材报价单上显示双面垭口的安装位置为厨房和东卧阳台，实际上东卧阳台并未安装，故该费用应当扣减； 4、北卧榻榻米和储物箱及地板的费用，该价格已经双方协议确定，不应再行扣减； 5、地漏安装人工费75元，因被告认可原告代买地漏5套，产生安装费用75元应属合理，不应再行扣减； 6、关于墙面刷墙固1419元，原被告均认可原告为被告刷墙固，且该事宜并未在合同及增加项中予以体现，被告提交的证据也无法证实刷墙固是原告的应尽义务，原告应被告的要求增加了刷墙固的工程量，被告应当支付该笔费用，该费用不应扣减； 7、关于柜门拉手费用661.5元，因原告提交的2019年3月20日的工程经济签证单中已经由被告签字确认，本院予以认定，不应扣减，被告称当时签字时没有上面的字，但未提交证据证实，且原告不可能于施工之后再提供一张空白的平面布置图让被告签字，不符合常理，故对被告的质证意见本院不予采信； 8、工程设计费2389.15元及管理费2257.74元，是否应当扣除，原告称付满10万元才减免，但合同中显示的是满10万元扣减，应理解为合同价值满10万元就应扣减，虽被告减少了部分工程量，但相应的也增加了部分工程量，总工程量已满足10万元的要求，该费用应当减免； 9、工程量核算争议项中的费用，均由双方在造价单中予以确认，对于沙子和水泥的用量，造价单中已经确认，且该工程系包工包料，与实际用量存在误差应属合理，垃圾清运及扛楼费用，均是按项收取，上述费用均不应扣减。 综合以上9项，被告尚需支付给原告的装修费用合计为7228.84元。 一审法院认为，原被告签订了工程装饰装修合同，且对工程造价、工程增减项进行了确认，双方应按照该合同约定全面履行合同义务。根据原被告签订的合同以及履行合同的情况，工程系包工包料，这也是双方自愿选择的装修方式，为保证一定的利润空间，原告制作造价单并经被告确认，实际上与被告自己核算的价格也无很大差距，应当认为原告的报价是相对公平合理的，被告应按照合同约定及造价单、决算单支付相关的费用。经核算，被告还需支付给被告装修费7228.84元，因被告逾期支付，需支付给原告违约金，因双方约定的违约金比例过高，酌情认定1500元。据此判决：一、被告罗景于本判决生效之日起十日内支付原告青岛城建福源装饰工程有限公司装修款7228.84元，违约金1500元；二、驳回原告青岛城建福源装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费218元，减半收取109元，由被告罗景负担57元，由原告青岛城建福源装饰工程有限公司负担52元。 经审理查明，原判认定事实正确。案经调解未果。 本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定：当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出，符合本规定第二十七条规定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。罗景二审中提出的鉴定申请不符合上述法律规定，故本院对罗景的鉴定申请不予准许。 罗景要求重新认定一审判决书中4、5、6、7、9项等相关事实，本院认为，原判上述结果依据是充分的。理由如下：一、北卧榻榻米费用，该价格已经双方协议确定，安装地漏产生人工费75元应属合理，再行扣减没有依据；二、关于墙面刷墙固费用1419元，双方当事人已经认可墙固已刷的事实，上诉人没有证据证明刷墙固是被上诉人的应尽义务，该笔费用不应扣减；三、关于拉手费用661.5元，被上诉人提交的2019年3月20日的工程经济签证单中已经有上诉人的签字确认，再行扣减没有依据；四、关于找平材料沙子、水泥工程量的用量，造价单中已经确认，而且该工程属于包工包料，与实际用量存在误差是合理的，上诉人自行测量用料的体积大小并未得到被上诉人的认可，上诉人要求扣减291元本院不予支持。 罗景要求重新调整违约金数额的问题，本院认为，上诉人和被上诉人签订了工程装饰装修合同，双方应按照合同约定全面履行合同义务，该合同约定包工包料的施工方式，而且上诉人对被上诉人制作的造价单进行了确认，考虑到工程的利润空间及施工中存在误差量因素，而且上诉人自己核算的价格也与造价单的差距在合理区间，一审法院经核算上诉人还需要支付被上诉人7228.84元，根据此数额酌定上诉人支付被上诉人违约金1500元是合理的，罗景要求重新调整违约金数额无正当理由，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费218元，由上诉人罗景负担。 本判决为终审判决。 审判长  高中日 审判员  王昌民 审判员  候 娜 二〇二〇年三月二十七日 法官助理 厉永军 书记员王晶