河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终447号 上诉人（原审被告）：李顺卿，男，1980年9月20日出生，汉族，住河北省保定市清苑县。 委托诉讼代理人：杨亚，河北金房律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：石家庄久胜建筑劳务分包有限公司，住所地石家庄市裕华区东岗路150号尚东绿洲11-2-2703。 法定代表人：武艳林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：卢彦棉，国浩律师（石家庄）事务所律师。 委托诉讼代理人：李倩，国浩律师（石家庄）事务所律师。 上诉人李顺卿因与被上诉人石家庄久胜建筑劳务分包有限公司劳动争议一案，不服河北省石家庄市鹿泉区人民法院（2019）冀0110民初4243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 李顺卿上诉请求：一、请求依法撤销河北省石家庄市鹿泉区人民法院作出的第（2019）冀0110民初4243号民事判决书；二、请求依法改判上诉人与被上诉人存在劳动关系，或者依法发回重审；三、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1、一审中，上诉人李顺卿提交了一份《务工人员进场施工承诺书》（以下简称《承诺书》，《承诺书》中明确写明“本人（李顺卿）已与石家庄久胜建筑劳务分包有限公司签订《劳动合同》，与其建立了合法劳动关系，在其领导下进行施工作业，服从管理”，“承诺服从并执行石家庄久胜建筑劳务分包有限公司的各项管理制度要求：（1）进退场登记检查制度；（2）工卡牌使用管理制度；（3）登记注册安全教育制度；...（5）质量、安全、文明施工管理制度；...”《承诺书》有上诉人李顺卿签字，有被上诉人石家庄久胜建筑劳务分包有限公司（以下简称“被上诉人久胜劳务公司”）盖章。该《承诺书》并非上诉人一方捏造，虽是复印件，但是从形式以及内容来看，不能否认其客观真实性。《承诺书》是由被上诉人一方起草、拟定，由工人签署的、用来约束双方并证明被上诉人已经尽到安全提示、管理教育义务的文件，同时从《承诺书》第4条还可以看出，是为了撇清中建二局安装工程有限公司的用人单位义务。从《承诺书》来看，李顺卿虽然由张彦召招用，但是受被上诉人一方监督管理，与被上诉人系合法劳动关系。《承诺书》由上诉人李顺卿签字以后，原件由被上诉人一方收回保存，这是建筑施工单位在工程作业中通用做法，其目的是为了在发生纠纷时减轻或者免除自身的责任。在民事审判实践中，有的案件证据确凿充分，有的案件证据存在瑕疵或者比较少，在此种情形下，需要法官依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断。一审法院仅以未调取到《承诺书》原件为由否认其真实性明显不当。2、《承诺书》原件的举证责任应当由被上诉人一方承担。劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的通知第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理...”,第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”。本案中，上诉人李顺卿遵守被上诉人制定的各项规章制度，受被上诉人监督管理，劳动关系成立。实践中，用人单位为了规避自身的法律责任，必然不会完全比照法律法规出具“登记表”“报名表”等规范性的文件，而是有其他各种形式的用人单位招用文件，本案中上诉人与被上诉人签署的《承诺书》与《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条第三款规定的“登记表”“报名表”性质相同，该证据应当由用人单位一方负举证责任，这是符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》“规范用人单位用工行为，保护劳动者合法权益。促进社会稳定”的立法目的，也符合客观实际。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条之规定，如果被上诉人一方无正当理由拒绝提供《承诺书》原件，应推定《承诺书》的真实合法有效性，认定上诉人与被上诉人存在劳动关系。一审法院将《承诺书》原件的举证责任由上诉人一方承担，不仅违反了法律法规，也不符合公平原则。3、被上诉人久胜劳务公司、张彦召、上诉人李顺卿三者之间的关系类似于劳务派遣公司、用工单位、劳动者之间的法律关系。劳务派遣公司与工人签订《劳动合同》，工人为用工单位工作，虽然由用工单位支付劳动报酬，但是工人与劳务派遣单位为劳动关系。本案中，上诉人的工资虽然由张彦召发放，但是，签署了《承诺书》明确约定了双方存在劳动关系，因此上诉人与被上诉人之间存在劳动关系的事实毋庸置疑。因此，一审法院认定事实不清，请求二审法院查明本案事实后依法改判。二、一审法院适用法律错误。一审法院依据《最高人民法院关于印发﹤全国民事审判工作会议纪要﹥的通知》第59条规定进行裁判，其适用法律显属不当。首先，一审法院适用《最高人民法院最高人民法院关于印发﹤全国民事审判工作会议纪要﹥的通知》，并未写明适用哪一年发布的文件，并且该会议纪要只是法院内部的文件，并非公开发布的对公民有约束力的法律法规，该文件不具有法律效力，一审法院适用该文件显然不当。其次，经上诉人一方查询，一审法院适用的应当是法办【2011】442号通知，其中第59条规定：建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。上诉人认为，该规定中的“发包人”的概念应当仅指发包建设工程的建设单位，不应作扩大解释，不应将转包或者工程后的“承包人”也纳入“发包人”的范畴。本案中，被上诉人显然并非本案涉项目工程的发包人，只是一部分项目的承包人，一审法院将被上诉人认定为该条款中的“发包人”,认为其与上诉人不存在劳动关系明显错误,请求二审法院依法重新认定。综上所述，一审法院认定事实不清，法律适用错误,请求二审法院依法查明事实,撤销一审判决,改判上诉人与被上诉人存在劳动关系，或者发回重审。 石家庄久胜建筑劳务分包有限公司答辩称：一、答辩人与张彦召签订了《木工劳务分包合同》，答辩人不是用工主体。认定劳动关系是否存在的首要特征是工资由谁发放，一审庭审时，被答辩人自认其工资由张彦召按日发放，俗称天工。答辩人与张彦召签订了《木工劳务分包合同》，明确约定将模板工程分包给张彦召，在劳动仲裁时张彦召出庭作证，证明是由张彦召给被答辩人发工资，他们之间存在劳务关系，张彦召也一直同意与被答辩人协商解决问题。答辩人不是用工主体，对其不进行管理，也不发工资。答辩人与张彦召之间只是分包、转包关系，被答辩人是由实际施工人张彦召雇用的，其与答辩人之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意。因此，被答辩人与答辩人之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系，一审认定事实清楚应当依法维持原判。二、关于其提交的证人证言。首先，早已过了举证期限，原定2月6日开庭，在此之前均未提交，并且不是新的证据，仅是佐证。因此，我方不予质证；其次，证人证言需要证人出庭接受法庭询问，仅书面证人证言不应当采信，且几份证言格式内容均一致，真实性不可信；庭审认定李顺卿是耿杰介绍到张彦召那干活的，很有可能是亲戚朋友关系，因此，对该证据无论是民诉法的证据规则还是证据本身的关联都不应当采信。三、一审适用法律正确，依法应当维持原判。一审适用《最高人民法院关于印发（全国民事审判工作会议纪要）的通知》并无不当，该通知充分考虑到现实情况，制定的合情合理。因为该行业具有人员多，工作具有阶段性，如果认定存在劳动关系，不仅企业无力承担庞大的建筑人员队伍，而且，无法保证劳动者有充足的工作量从而获得持续稳定的收入。建筑行业的现状是由实际施工人直接雇佣劳动者，并承担管理职能。如果认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，那么，实际雇佣劳动者并承担管理职能的实际施工人反而不需要再承担任何法律责任了，这种处理方式显然不符合公平原则。此外，如果认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，还会导致产生一系列无法解决的现实难题：劳动者会要求与承包人、分包人或转包人签订书面劳动合同；要求为其办理社会保险手续；要求支付不签订书面劳动合同而应支付的双倍工资，等等。考虑到建筑行业的现实情况，企业的负担能力和用工的阶段性等特点，上述要求过分保护了劳动者，加大了建筑企业的负担，不符合目前的建筑行业实际情况。因此一审判决不认定劳动关系不但合法而且合情合理。综上所述，请求依法维持原判。 石家庄久胜建筑劳务分包有限公司向一审法院起诉请求：一、请求依法撤销鹿泉区劳动人事争议仲裁委员会石鹿劳人仲案字（2019）冀第180号仲裁裁决书，判定原、被告之间不存在劳动关系；二、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2019年2月13日原告久胜分包公司与张彦召签订了《木工劳务分包合同》，合同约定，由张彦召承建中建二局安装工程有限公司西部长青小三亚酒店项目的模板工程。2019年2月20日被告通过朋友耿杰介绍，到张彦召承包的小三亚酒店项目做木工，工资由耿杰负责发放。庭审中，被告提交《务工人员进场施工承诺书》复印件，该承诺书记载“本人（指李顺卿）已与石家庄久胜建筑劳务分包有限公司签订《劳动合同》，与其建立了劳动关系。”被告称，除与原告签订上述承诺书外，并未签订书面劳动合同。原告否认曾与被告签订过《务工人员进场施工承诺书》。 一审法院认为，原告将中建二局安装工程有限公司西部长青小三亚酒店项目的模板工程分包给不具备用工主体资格的张彦召，张彦召招用被告从事承包业务，并按日计算被告的劳务费，张彦召与被告李顺卿之间形成劳务合同关系。庭审中，被告提交《务工人员进场施工承诺书》复印件一份，原告否认曾与其签订此合同；庭后本院按照被告提供的地址未能调取到该承诺书原件，故被告提供的该证据的真实性本院无法确定。根据现有证据，本院认为，原被告间并不存在劳动关系。依照《最高人民法院关于印发＜全国民事审判工作会议纪要＞的通知》第59条的规定，判决如下：原告石家庄久胜建筑劳务分包有限公司与被告李顺卿之间不存在劳动关系。案件受理费5元，由被告李顺卿承担。 本院二审期间，围绕争议焦点李顺卿提供范红涛、范景雪、吴建柱、耿杰书面证人证言及身份证复印件各一份，石家庄久胜建筑劳务分包有限公司质证称以上证据均不属于新证据范畴且证人均未出庭作证，故相关证据不应采信。对一审法院认定的其他事实本院予以确认。 本院认为，劳动关系是一种法律关系，只有符合相关法律规定才能成立劳动关系，同时，承担责任并不一定以存在劳动关系为前提。本案中依据现有证据能够认定，石家庄久胜建筑劳务分包有限公司已将其承包的中建二局安装工程有限公司西部长青小三亚酒店项目的模板工程分包给了不具备用工主体资格的张彦召，李顺卿系受张彦召雇佣从事相关工作，并按日计劳务费由张彦召支付报酬。故依据人社部（2013）第34号文第七条的规定，李顺卿的相关赔偿责任可由石家庄久胜建筑劳务分包有限公司承担，但李顺卿现主张其与石家庄久胜建筑劳务分包有限公司存在劳动关系缺乏事实及法律依据，原审判令双方间不存在劳动关系并无不妥。综上所述，李顺卿的上诉请求不能成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10.0元，由上诉人李顺卿负担。 本判决为终审判决。 审判长 卢 亮 审判员 王淑芳 审判员 张 楠 二〇二〇年三月六日 书记员 崔娇娇