河南省焦作市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫08民终838号上诉人（原审原告）：岳晓锋，男，1984年12月23日出生，汉族，住河南省焦作市山阳区。委托诉讼代理人：宋立成，河南正乾坤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南征信建筑工程有限公司。住所地：河南省焦作市中站区许衡广场街道办事处院内。法定代表人：王为灿，总经理。委托诉讼代理人：秦玉梅，焦作市体化示范区正德法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：梁凤琳，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：焦作师范高等专科学校。住所地：河南省焦作市山阳区山阳路998号。法定代表人：张战营，校长。委托诉讼代理人：梁美萍，河南力诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李文利，女，1979年9月4日出生，汉族，住河南省温县。委托诉讼代理人：张红光，河南华凌律师事务所律师。上诉人岳晓锋因与被上诉人河南征信建筑工程有限公司（以下简称：征信公司）、焦作师范高等专科学校（以下简称：焦作师专）、李文利建设工程施工合同纠纷一案，不服焦作市山阳区人民法院于2019年12月27日作出的（2019）豫0811民初2869号之三民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年2月28日受理后，依法组成合议庭审理了本案。岳晓锋上诉请求：撤销原审裁定，指令一审法院重新审理。事实和理由：原裁定认定：“原告岳晓锋与三被告均无直接合同关系，根据合同相对性原则，原告向三被告主张权利，属于被告主体不适格。”有悖于法律规定。2018年5月22日，被上诉人征信公司与焦作师专签订了建设工程施工合同，征信公司承建焦作师专三期工程中的3号教学楼项目工程，2018年6月20日，被上诉人李文利代表征信公司指示一个自称郑勇的人就上述焦作师专3号楼项目与上诉人签订了工程承包施工协议，岳晓锋依协议约定向征信公司代表李文利交付50万元履约金，征信公司将工程施工图纸、中标价清单及其与焦作师专签订的建设施工合同原件交付上诉人，上诉人随即组织施工人员进入施工现场、搭建临时建筑用房、购买和租赁相关建筑设备、采购材料、实现现场基本的三通一平，开始文明施工。施工过程中的主要材料采购由上诉人实际实施、以征信公司名义采购合同，付款先由上诉人将款项转入征信公司指定人员李文利个人账户，再汇入征信公司账户，由征信公司汇入材料供应商账户等方式。工人工资由上诉人支付，征信公司通过李文利账户向上诉人支付工程款83万元，直接支付部分工人工资和材料款，上诉人就该部分款项向征信公司出具收据。工人劳务费的税金征信公司直接从上诉人工程款中扣除，由上诉人实际承担。工人团体人身保险费等由上诉人支付。设备租赁费、办公用品、安全用品、管理费用等均由上诉人支付。至此，上诉人实际组织施工的项目主体已经封顶，水电消防设施预埋工程完工、二次结构完工、内外粉刷基本结束。因上诉人讨要工程款问题，2019年6月13日，李文利设置的工地门岗保安按照李文利指示，不准并阻止上诉人进入工地施工现场。以上事实足以能证明上诉人是焦作师专3号教学楼建筑的实际施工人，与征信公司有转包承包工程合同关系。参与并完成了3号楼的全部施工。上诉人作为实际施工人与发包人全面实际地履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系，即此时转承包人、违法分包的承包人已经取代第一手的承包人与发包人形成事实上的合同关系，在这种情况下，才准许转承包人、违法分包的承包人作为实际施工人，以发包人为被告提起追索工程款的诉讼。这是对《解释》第二十六条第二款的适用进行了限定。“实际施工人”是《解释》创制的概念，旨在描述无效合同中实际承揽工程干活的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，包括：借用建筑企业的名义或者资质证书承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人等情形。实践中通俗所称的“不具有建筑施工资质的施工队”、“不属于建筑企业设立的项目部”、“包工头”等均属于实际施工人的范围。从上述法条文义表述中可以看出，实际施工人出现的前提要件是建设施工合同存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释理解与适用》对“实际施工人”的定义为“无效合同的承包人，转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人”，这是目前对“实际施工人”较为权威准确的定义。实际施工人就是在上述违法情形中实际完成了施工义务的单位或者个人。征信公司辩称，一审判决事实清楚，程序合法，要求维持一审裁定，驳回上诉人对征信公司的起诉。李文利和岳晓锋的各种行为仅能代表李文利个人，并不能代表征信公司，本案的实际施工人是李文利，而不是岳晓锋，李文利是否授意郑勇与岳晓锋签有协议，征信公司并不知情，也与征信公司无关。郑勇与岳晓锋的合同没有征信公司签章，对征信公司没有约束力。焦作师专辩称，一、案涉工程为焦作师专通过政府采购招投标，与征信公司签订的建设工程施工合同。合同约定，工程不得转包、分包。在施工过程中，焦作师专按合同约定及时足额地支付了征信公司工程款。二、焦作师专与岳晓锋无合同关系，岳晓锋向焦作师专主张权利无事实与法律依据。综上，焦作师专认为一审裁定认定事实清楚，适用法律准确，该案依法应驳回上诉，维持原裁定。李文利辩称，一、上诉人岳晓锋提起诉讼的请求是支付工程款，属于主张债权，其应该明确债务人是谁，并向债务人主张权利，而本案中焦作师专、征信公司和李文利均与岳晓峰之间不存在债权债务关系，所以被告主体不适格。债权关系发生在享有权利的债权人和承担义务的债务人之间，所以债权关系的主体都是特定的，具有相对性，原则上不能对抗第三人，债权人只能向债务人主张权利。从《起诉状》中上诉人陈述“2018年6月20日，李文利代表征信公司指示一个自称郑勇的人就焦作师专3号教学楼项目与原告签订一份《工程承包施工协议》”，清楚反映了本案审理的三名被上诉人均与上诉人之间不存在合同关系，更谈不上债权债务关系，这属于上诉人自认的案件事实，所以被告主体不适格。二、上诉人岳晓锋不是实际施工人，其作为原告起诉主体同样不适格。1、岳晓峰主张其为“实际施工人”，应该明确其是哪种无效合同的承包人？依据《司法解释一》第四条、第二十五条和第二十六条的规定，实际施工人是指转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用资质的建筑企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。依据其陈述的案件事实，不存在征信公司转包工程，就不存在无效的建设工程施工合同当事人，明显不符合上述司法解释规定的实际施工人的概念。2、上诉人岳晓锋是案涉工程劳务作业管理人员，这一身份可从其签订劳务合同、雇佣工人、决定薪酬待遇、批准支付工资、领取并发放工资、承诺不拖欠工资等以下案件事实得到印证：岳晓峰作为征信公司的委托代理人和征信公司签订了《建设工程劳务承包合同》；岳晓峰作为案涉劳务工程承包施工人，于2018年11月7日出具《劳务工程承包承诺书》；从李文利提供的岳晓峰出具2019年2月3日的《承诺书》、《收到条》以及《取款单》（上载明工人工资2983880元），岳晓峰签字的《焦作师专二标段3号教学楼项目工资表》、2018年12月、2019年1月《工资表》、《劳务人员工资表》且注明为“主体结构瓦工、杂工、木工、钢筋工、砼工、水电工”等，这些工资表能够清楚反映出这些农民工的工资待遇、工作岗位是由岳晓峰具体来进行管理的，充分说明其是劳务作业工程的承包人。三、上诉人岳晓锋不能举证证明其是实际施工人，其在一审庭审中所举证明能够印证本案不存在转包合同关系，其是李文利履行建设工程合同的履行辅助人：1、主要建筑材料采购合同均是李文利代理征信公司签订的《商品混凝土销售合同》是2018年6月10日征信公司和焦作市劲强混凝土有限公司签订的，委托代理人和结算负责人均为李文利；三份《钢材采购合同》均是李文利代理征信公司签订的，其中2018年8月10日的合同明显与岳晓峰无关；2018年9月30日、2018年12月3日合同中显示负责货物签收人是岳晓峰；两份《水泥采购合同》均是李文利代理征信公司签订的，均指定朱立本为货物签收人，也与岳晓峰无关。2、两份《预拌砂浆采购合同》、《真石漆采购合同》、《岩棉板采购合同》、《地砖采购合同》、《蒸压加气混凝土砌块采购合同》、《蒸压粉煤灰采购合同》等其他材料的合同均是由李文利代表征信公司签订并实际履行中，至于上诉人提交到其先行垫付部分材料款项，再由公司返还支付的情况在目前的市场经济形式下非常普遍，但不能据此臆测自己为实际施工人。3、《高处作业吊篮租赁合同》是2019年5月15日李文利代理征信公司签订的，租赁其他建筑设备的费用也是由征信公司支付的，岳晓峰也参与并协助李文利完成了一部分工作。4、至于上诉人岳晓锋在《民事上诉状》中提及到的材料采购付款流程、直接支付部分工人工资和材料款、向征信公司出具收据、扣除劳务费的税金、购买办公用品等观点，符合我国目前建设工程领域的现状，并不违反法律的强制性规定，也间接印证了岳晓峰作为劳务作业负责人和辅助施工人的身份，不能证明其是实际施工人。四、案涉工程不存在侵犯农民工权益的问题。《国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知》、《河南省人民政府办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的实施意见》等文件，切实加强对农民工工资保证金收缴、退还、动用的管理，案涉工程除了未完成的劳务作业外，不存在拖欠农民工工资的问题。设立实际施工人条款的目的是为了加强对农民工合法权益的保护，上诉人岳晓锋不是实际施工人，一审法院驳回上诉人起诉的裁定正确，应予以维持，上诉人参与工程辅助工作和劳务作业工作引起的欠款、垫付款等纠纷可以另外寻求途径解决。岳晓锋向一审法院起诉请求：1、被告征信公司支付原告工程款1450万元、履约金50万元，并以1500万元为基数，按同期银行贷款利率从起诉之日起向原告支付利息；2、被告焦作师专在欠付征信公司的工程价款范围内对原告第一项请求的判决内容支付责任；3、被告李文利对征信公司的付款义务承担连带清偿责任；4、征信公司承担本案的诉讼费、保全费等。一审法院经审查认为，原告岳晓锋与被告征信公司、焦作师专、李文利均不存在合同关系，原告主张其为案涉工程的实际施工人。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条款是为保护农民工合法权益作出的规定。根据该规定，实际施工人在一定条件下可以突破合同相对性原则向发包人主张权利。但实际施工人起诉索要工程款的，首先应当向其合同相对方主张权利，这是实际施工人主张权利的主渠道，而不应向非合同相对方主张权利。为防止实际施工人对发包人诉权的滥用，实际施工人原则上不应向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起诉讼。综上，原告岳晓锋与三被告均无直接合同关系，根据合同相对性原则，原告向三被告主张权利，属于被告主体不适格。一审法院裁定：驳回原告岳晓锋对被告河南征信建筑工程有限公司、焦作师范高等专科学校、李文利的起诉。本院认为，是否对涉案工程进行施工，实际履行施工合同项下的义务是判断实际施工人的重要标准。实际施工人往往只注重施工，不关注合同甚至没有合同，其虽未签订合法有效的建设工程施工合同，但实际组织施工，与发包人之间形成了事实上的权利义务关系。对实际施工人可以从其是否实际实施了材料物资采购、机械设备租赁、劳务分包、专业分包等行为，是否收到发包人拨付的工程款，是否参与施工过程当中的书面文件签字等方面综合认定，一审以岳晓锋缺乏书面合同或合同不规范，认定岳晓锋与被上诉人之间不具有合同关系，简单驳回岳晓锋的起诉不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销焦作市山阳区人民法院（2019）豫0811民初2869号之三民事裁定；二、本案指令焦作市山阳区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长 刘 军审判员 余同云审判员 毕 蕾二〇二〇年三月二十五日书记员 杨舒羽