浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙01民终974号 上诉人（原审被告）：杭州诚通通信工程有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区仓前街道向往街1008号11幢302室。 法定代表人：任华文，董事长。 委托代理人：王蔚鸣、李佳芸，浙江智仁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张小兵，男，1973年3月28日出生，汉族，住江苏省如皋市。 上诉人杭州诚通通信工程有限公司（以下简称诚通公司）因与被上诉人张小兵劳动争议一案，不服杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初17216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：张小兵于2018年11月18日进入诚通公司处工作，双方未签订书面劳动合同。诚通公司已支付张小兵2018年11月工资4231元、2019年12月-2019年4月的工资每月10000元，共计支付54231元，尚余2018年5月1日-5月22日的工资未发放。劳动关系存续期间，诚通公司未为张小兵参加及缴纳社会保险。2019年5月22日，诚通公司以张小兵试用期不符合录用条件为由单方面解除双方劳动关系。2019年5月31日，张小兵以诚通公司为被申请人向杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求诚通公司支付2018年11月18日至2019年5月22日工资49000元、违法解除劳动合同的赔偿金（16000元/月×2倍）、2019年1月1日至2019年5月22日未签订书面劳动合同的二倍工资80000元（16000元/月×5个月）并为张小兵补缴2018年11月至2019年5月的社会保险。仲裁中，张小兵要求诚通公司为张小兵补缴2018年11月至2019年5月的社会保险变更为要求诚通公司为张小兵补缴2018年11月至2019年5月的养老和医疗保险。2019年9月9日，杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会作出浙杭余杭劳人仲案（2019）600号仲裁裁决书，裁决如下：诚通公司支付张小兵未签订书面劳动合同应加付一倍的工资52553.85元、拖欠的工资44230.54元、违法解除劳动关系赔偿金32000元，以上共计128784.39元；诚通公司为张小兵补缴2018年11月至2019年5月的基本养老保险费及基本医疗保险费，张小兵应承担个人负担部分。张小兵不服，诉至法院，请求：一、判令诚通公司支付拖欠张小兵工资2018年11月18日至2019年5月30日工资49000元；二、支付违法解除劳动合同的赔偿金32000元（16000元每月×2）；三、支付2018年12月18日至2019年5月22日未签订书面劳合同的二倍工资80000元（16000元每月×5个月）；四、补缴2018年11月至2019年5月的全额社会保险；五、诚通公司承担本案诉讼费用。审理中，张小兵的第一、四项诉讼请求变更为：一、判令诚通公司支付拖欠张小兵工资2018年11月18日至2019年5月22日工资49000元；四、诚通公司为张小兵补缴2018年11月至2019年5月的基本养老保险费及基本医疗保险费。 诚通公司亦不服仲裁裁决，向原审法院起诉，请求：一、判决诚通公司无需向张小兵支付应加付的一倍工资52553.85元、拖欠的工资44230.54元、违法解除劳动关系赔偿金32000元；二、本案诉讼费由张小兵承担。 原审法院认为：张小兵与诚通公司建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。双方在劳动关系存续期间未签订书面劳动合同，故诚通公司应当支付张小兵未签订劳动合同加付一倍工资。根据张小兵提供的《工作证明》，可证实其月薪为16000元。诚通公司虽有异议，但未能提供足以反驳的证据或相反理由，故原审法院对张小兵主张其每月工资为16000元，予以采信。张小兵主张2018年12月18日至2019年5月22日未签订书面劳动合同应加付一倍的工资按照16000元/月计算5个月即80000元，但双方对于月工资16000元/月的构成存在争议，且关于未签订书面劳动合同应加付一倍的工资计算基数，法律并未明确规定，故原审法院酌情以11200元/月作为计算基数较为合理。综上，经核算，诚通公司应当支付张小兵未签订书面劳动合同应加付一倍的工资为56000元。劳动者付出劳动，用人单位理应依法支付工资报酬。由于张小兵的每月应发工资为16000元，但诚通公司仅按每月10000元的标准支付，根据银行流水及双方庭审中的陈述，张小兵提出2018年11月18日至2019年4月30日工资未足额支付，2019年5月1日至2019年5月22日工资未发放的主张，原审法院予以采纳。故张小兵提出诚通公司应支付2018年11月18日至2019年5月22日拖欠工资49000元，其合理部分44231元，原审法院予以支持。因用人单位作出解除劳动关系决定发生的争议，由用人单位对决定所依据事实和法律负举证责任。本案中，诚通公司对《试用期解除劳动关系通知书》中所陈述的解除理由没有提供充分有效的证据予以证明，应承担举证不能之不利后果，故原审法院认为，诚通公司解除劳动关系行为不符合事实和法律规定。依据《中华人民共和国劳动合同法》之规定，用人单位违反本法规定解除劳动合同，劳动者不要求继续履行的，用人单位应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，支付经济补偿按原告的工作年限每满一年支付一个月工资，六个月以上不满一年的，按一年计算。因此，根据张小兵的工作年限及工资标准，张小兵要求诚通公司支付违法解除劳动关系赔偿金32000元的请求，原审法院予以支持。双方劳动关系存续期间，用人单位和劳动者必须依法参加和缴纳社会保险。依据《浙江省职工基本养老保险条例》第二条第一款、《杭州市基本医疗保障办法》（杭政［2017］64号）及《杭州市基本医疗保障办法市区实施细则》（杭政办［2017］6号）之规定，张小兵要求诚通公司为其补缴2018年11月至2019年5月的养老、医疗保险的请求，诚通公司同意为其补缴单位应承担部分，原审法院予以认可。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条第一款、第四十七条第一款第三款、第八十二条第一款、第八十七条，《浙江省职工基本养老保险条例》第二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、诚通公司应于判决生效之日起十日内一次性支付张小兵未签订书面劳动合同应加付的一倍工资56000元、拖欠的工资44231元、违法解除劳动关系赔偿金32000元，共计132231元。二、诚通公司应在判决生效之日起十日内为张小兵补缴2018年11月至2019年5月的基本养老保险费及基本医疗保险费。张小兵应承担个人负担部分，并提供相关材料协助诚通公司办理补缴手续。（具体标准以经办机构核算为准）。三、驳回张小兵的其他诉讼请求。四、驳回诚通公司的诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 （2019）浙0110民初17216号案件受理费5元，由张小兵负担；（2019）浙0110民初17936号案件受理费5元，由诚通公司负担。 宣判后，诚通公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定诚通公司向张小兵支付未签订书面劳动合同应加付的一倍工资56000元、拖欠的工资44231元，诚通公司认为，一审法院事实认定错误，原因如下：首先，张小兵系诚通公司聘用的项目经理，张小兵入职时，诚通公司答应张小兵若其能帮助公司管理提升一个平台则同意给张小兵20万的年薪，诚通公司提出的20万年薪是对张小兵的未来工资保证，并未约定这是当下实际发放工资水平。从2018年12月份至2019年4月期间诚通公司每月已足额向张小兵发放工资10000元，张小兵若对工资有异议，应该在发工资的前两个月就提出异议了，而张小兵沉默5个多月，这与常识常情常理相悖。一审法院仅以张小兵单方制作的工作证明作为认定薪资水平的唯一标准，未考虑上述情况，有失偏颇。张小兵的薪酬是10000元/月。因此，诚通公司已经足额发放2018年11月至2019年4月的工资，诚通公司只需支付张小兵2019年5月1日至5月22日的工资。因诚通公司与张小兵并未签署劳动合同，诚通公司需承担向张小兵支付双倍工资的法律责任，也应该以10000元/月为基数计算。其次，因张小兵在浙杭余劳人仲案（2019）600号案件审理过程中，明确表示只主张2019年1月1日至2019年5月22日期间未签订书面劳动合同而加付的一倍工资。在本案一审审理中，张小兵主张的2018年12月18日至2019年1月1日期间的双倍工资因未经仲裁前置程序，理应被驳回。（二）一审法院认定诚通公司与张小兵之间系违法解除劳动合同，属事实认定错误，原因如下：依据《试用期解除劳动合同关系通知书》，诚通公司系基于综合评估和调查考核认定张小兵在试用期不符合录用条件，与张小兵解除劳动关系具备事实与法律上的依据，系合法解除，故无需向张小兵支付赔偿金。综上，请求撤销原审判决第一项，改判驳回张小兵要求诚通公司支付未签订书面劳动合同应加付的一倍工资56000元、拖欠的工资44231元、违法解除劳动关系赔偿金32000元的诉讼请求，并由张小兵承担本案一审、二审诉讼费用。 针对诚通公司的上诉，张小兵发表答辩意见称：上诉理由不能成立。1、一审已经认定工作证明，认可在该材料中已经明确的薪资待遇；2、20万年薪属实。3、关于双倍工资问题，仲裁时已经提出，只是代理人搞错了。应予以支持张小兵该项请求。4、公司为违法解除劳动合同，解除合同理由不成立。 二审举证期限内，双方当事人均未提交属于二审程序的新的证据。 本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。 本院认为：当事人对其主张，负有举证的责任，举证不能的，应承担不利的法律后果。本案中，张小兵提交的工作证明，诚通公司虽提出异议，但其上加盖有诚通公司印章，诚通公司亦未提交有效的反驳证据，故原审法院采信该证据并无不当。根据工作证明上的记载，张小兵月薪为16000元，每月打卡工资10000元，与诚通公司每月实际支付张小兵的工资数额相符，故原审法院依据上述工作证明，认定张小兵工资标准为16000元并无错误，本院予以维持。至于诚通公司提出的关于张小兵于一审中2018年12月18日至2019年12月31日之间未签订书面劳动合同二倍工资未经仲裁程序的问题，因其张小兵仲裁中已经主张2019年1月1日至2019年5月22日间未签订书面劳动合同的二倍工资，故而在本案中一并处理并不违反法律规定。诚通公司虽提出其解除合同系因张小兵在试用期内不符合录用条件，但并未提交有效的证据证实，故原审法院认定本案系属违法解除并无不当。 综上，诚通公司的上诉理由依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人杭州诚通通信工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  睢晓鹏 审判员  陈 艳 审判员  金瑞芳 二〇二〇年三月十六日 书记员  姚丽萍