四川省成都市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川01刑终120号 原公诉机关成都高新技术产业开发区人民检察院。 上诉人（原审被告人）燕桂荣，女，1994年12月1日出生，汉族，初中文化，成都瀛瑞（堃宁、蜀汉堂）拍卖有限公司二部业务员，户籍所在地安徽省涡阳县。2018年9月30日因涉嫌诈骗罪被成都市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年11月2日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 辩护人沈鹏，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 原审被告人张勇，女，1983年9月1日出生，汉族，小学文化，成都瀛瑞（堃宁、蜀汉堂）拍卖有限公司二部业务员，户籍所在地安徽省阜南县。2018年9月30日因涉嫌诈骗罪被成都市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年10月30日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 原审被告人胡钱旺，男，1989年2月15日出生，汉族，初中文化，成都瀛瑞（堃宁、蜀汉堂）拍卖有限公司二部业务员，户籍所在地安徽省枞阳县。2018年9月30日因涉嫌诈骗罪被成都市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年10月30日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 原审被告人张艳花，女，1985年9月4日出生，苗族，初中文化，成都瀛瑞（堃宁、蜀汉堂）拍卖有限公司二部业务员，户籍所在地陕西省宝鸡市金台区。2019年2月12日因涉嫌诈骗罪被成都市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年3月13日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 原审被告人刘安全，男，1987年10月1日出生，汉族，大学文化，成都瀛瑞（堃宁、蜀汉堂）拍卖有限公司二部业务员，户籍所在地安徽省固镇县。2019年1月24日因涉嫌诈骗罪被成都市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年2月22日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 原审被告人杨冬冬，男，1988年6月11日出生，汉族，高庄文化，成都瀛瑞（堃宁、蜀汉堂）拍卖有限公司一部业务员，户籍所在地湖南省。2018年9月30日因涉嫌犯诈骗罪被成都市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年10月30日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 原审被告人马卫云，女，1989年9月29日出生，汉族，初中文化，成都盛元（晞飏）艺术品鉴定评估有限公司员工，户籍所在地河南省原阳县。2018年9月30日因涉嫌诈骗罪被成都市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年10月23日被监视居住。2019年3月30日被成都市人民检察院取保候审。 成都高新技术产业开发区人民法院审理成都高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人张勇、燕桂荣、胡钱旺、张艳花、刘安全、杨冬冬、马卫云犯诈骗罪一案，于二〇一九年十二月四日作出（2019）川0191刑初880号刑事判决。原审被告人燕桂荣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年4月至9月，冉瑞平、向元玲、季仁俊（另案处理）为实施诈骗活动，陆续使用他人名义在本市注册成立成都瀛瑞拍卖有限公司、成都堃宁拍卖有限公司、成都蜀汉堂拍卖有限公司（以下简称拍卖公司），以及成都盛元文物艺术品鉴定评估有限公司、成都晞飏艺术品鉴定评估有限公司（以下简称鉴定公司）。冉瑞平、向元玲及季仁俊在上述公司分别持有25%、25%、50%股份。经营期间，上述公司组织管理结构、人员构成及经营模式等基本不变，被告人张勇、燕桂荣、胡钱旺、张艳花、刘安全、杨冬冬相继加入拍卖公司，成为业务员，负责通过打电话、签协议等方式具体实施诈骗行为。鉴定公司在三名股东授意下负责公司运作，被告人马卫云加入公司后，负责核对装订鉴定报告以及前台接待，并在一定时间段内代为经手鉴定公司财务事项，收取鉴定费约20余万人民币。 2018年4月起，拍卖公司通过非法购买客户信息、网上搜集客户资料等方式获取有出售藏品意愿的被害人信息，业务员电话联系被害人，谎称有买家欲高价购买，诱骗被害人到拍卖公司进行交易。具体方式为，部门负责人冒充买家的委托代理人要求被害人对藏品进行鉴定。被害人无法全额缴纳鉴定费的，业务员以私人借款等名义虚假垫支。鉴定公司出具虚假报告后，业务员以鉴定结论不符合要求，告知被害人买家拒绝收购。 被害人产生怀疑或表示不满，业务员通过继续寻找买家、退还鉴定费用等方式进行拖延。其间，熊国文、熊炎如、常延涛等2000余名被害人每人被骗取1至5万元不等的鉴定费。除鉴定费1000元外，剩余钱款中40%由拍卖公司作为经营开销和股东分红，60%作为业绩提成，其中，业务员提成比例为签约鉴定费的22%左右。 经司法审计，2018年4月15日至2018年9月16日，103名业务员总共签约2654件藏品，鉴定费用39756450元人民币，净业绩金额33386916元人民币。上述被告人签约藏品的鉴定费用分别为张勇664300元、燕桂荣592400元、胡钱旺522700元、张艳花520100元、刘安全489800元、杨冬冬301200元。 2018年9月29日，民警根据线索在成都市内抓获张勇、燕桂荣、刘安全、马卫云、胡钱旺、杨冬冬。2019年2月12日张艳花到陕西省宝鸡东站公安局投案。案发后被告人杨冬冬的家属代其向原审法院退缴了违法所得人民币二万元。 原判认定上述事实并经庭审质证的证据有：受案登记表，到案经过，户籍信息，被害人报案材料，涉案公司工商登记资料以及法定代表人信息、董事、监事、经理信息、股东出资情况等，房屋租赁合同、地址托管协议，搜查笔录，扣押笔录及扣押清单，现场勘验笔录，提取笔录及提取照片，电子证物检查笔录及数据光盘，财务专项审计报告书，被告人胡钱旺、张勇、燕桂荣、张艳花、刘安全、杨冬冬、马卫云以及同案犯的供述等。 原判认为，被告人张勇、燕桂荣、胡钱旺、张艳花、刘安全、杨冬冬、马卫云伙同他人，以非法占有为目的，虚构存在买家收购被害人藏品、买家要求做藏品鉴定、藏品鉴定结论不符合买家要求等事实，使被害人产生错误认识而缴纳鉴定费用，从而骗取多名被害人财物，其行为均已构成诈骗罪。其中，张勇、燕桂荣、胡钱旺、张艳花诈骗数额特别巨大，依法应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；刘安全、杨冬冬、马卫云诈骗数额巨大，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。本案系共同犯罪，被告人张勇、燕桂荣、胡钱旺、张艳花、刘安全、杨冬冬、马卫云在犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。量刑时还考虑：1.被告人张艳花主动到公安机关投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚；2.被告人张勇、燕桂荣、胡钱旺、刘安全、杨冬冬、马卫云虽不具有自首情节，但归案后如实供述自己的主要犯罪事实，当庭均表示认罪，系坦白，可以从轻处罚；3.本案七名被告人均系初犯，可以从轻处罚。对各被告人的辩护人所提的相关辩护意见，本院予以采纳；4.被告人杨冬冬退缴部分违法所得，有一定的悔罪表现，酌定从轻处罚。被告人马卫云的犯罪情节较轻，有悔罪表现，无再犯罪危险，适用缓刑对其所居住的社区无重大不良影响。 据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款和第三款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人张勇犯诈骗罪，判处有期徒刑四年五个月，并处罚金人民币一万五千元；二、被告人燕桂荣犯诈骗罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币一万五千元；三、被告人胡钱旺犯诈骗罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币一万五千元；四、被告人张艳花犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币一万五千元；五、被告人刘安全犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币一万二千元；六、被告人杨冬冬犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；七、被告人马卫云犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年，并处罚金人民币八千元；八、扣押在案的被告人张勇、燕桂荣、杨冬冬的手机予以没收；其余物品由公安机关依法处理；被告人杨冬冬退缴的违法所得予以没收；对被告人张勇、燕桂荣、胡钱旺、张艳花、刘安全、杨冬冬、马卫云的违法所得继续予以追缴。 宣判后，原审被告人燕桂荣不服提出上诉。上诉理由为：1.本案应定性为合同诈骗罪且系单位犯罪；2.原判量刑偏重、罚金过高，上诉人系初犯，其为了生存远离家乡外出打工，误入歧途，请求从轻处罚。 燕桂荣的辩护人提出：本案被告人是在与被害人达成委托鉴定合同过程中虚构事实、隐瞒真相，非法占有了合同标的物即鉴定费，鉴定公司的诈骗行为是发生在达成、履行合同过程中，且被害人也是由于受骗陷入错误认识而交付了合同约定的鉴定费用，故本案应定性为合同诈骗罪。 二审审理查明的事实和证据与原审认定的事实和采信的证据一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人燕桂荣，原审被告人张勇、胡钱旺、张艳花、刘安全、杨冬冬、马卫云伙同他人，以非法占有为目的，虚构事实使被害人产生错误认识而缴纳鉴定费用，从而骗取多名被害人财物，其行为均已构成诈骗罪。其中，张勇、燕桂荣、胡钱旺、张艳花诈骗数额特别巨大，刘安全、杨冬冬、马卫云诈骗数额巨大。本案系共同犯罪，张勇、燕桂荣、胡钱旺、张艳花、刘安全、杨冬冬、马卫云在犯罪中均起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚；张艳花主动到公安机关投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚；张勇、燕桂荣、胡钱旺、刘安全、杨冬冬、马卫云虽不具有自首情节，但归案后均如实供述自己的主要犯罪事实并当庭表示认罪，系坦白，可以从轻处罚；张勇、燕桂荣、胡钱旺、张艳花、刘安全、杨冬冬、马卫云均系初犯，可以从轻处罚；杨冬冬退缴部分违法所得，有一定的悔罪表现，酌定从轻处罚。马卫云的犯罪情节较轻，有悔罪表现，无再犯罪危险，适用缓刑对其所居住的社区无重大不良影响。 对于上诉人燕桂荣关于本案系单位犯罪的上诉意见，本院经审查后认为，根据已查明事实，本案中同案犯冉瑞平、向元玲、季仁俊等人系为实施诈骗活动，使用他人名义成立相应的拍卖公司和鉴定公司，公司设立后也是以实施诈骗犯罪为公司主要活动，且犯罪所得归个人所有，故本案不应认定为单位犯罪。对于上诉人燕桂荣的前述上诉意见，本院不予采信。 对于上诉人燕桂荣及其辩护人关于本案因定性为合同诈骗罪的上诉及辩护意见，本院经审查后认为，本案并非是在签订、履行合同的过程中实施的诈骗行为，而是诈骗团伙通过精心策划，积极寻找作案目标，并虚构一系列事实，使被害人上当受骗，陷入错误认识，最终达到骗取被害人财物的目的，其行为符合诈骗罪的构成要件。对于上诉人燕桂荣及其辩护人的前述上诉及辩护意见，本院不予采纳。 对于上诉人燕桂荣关于其系初犯、原判量刑偏重、罚金过高，请求从轻处罚的上诉意见，本院经审查后认为，原判已经考虑到上诉人系初犯等量刑情节，并结合其在共同犯罪中的参与程度、参与时间、获利情况等情形，原判量刑适当，本院对此予以确认，对于上诉人关于原判量刑偏重、罚金过高的上诉意见，本院亦不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 苟 峰 审判员 邓学财 审判员 伍分玉 二〇二〇年三月十七日 书记员 覃舒琪