江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终4630号上诉人（原审原告）：孙文娟，女，1982年11月22日生，汉族，住徐州市贾汪区。委托诉讼代理人:李明珠，江苏多师律师事务所律师，由徐州市贾汪区法律援助中心指派。被上诉人（原审被告）：徐州东兴能源有限公司，住所地徐州市贾汪区江庄镇龙山冶金集聚区北首。法定代表人：林孝光，该公司总经理。委托诉讼代理人：常保生，江苏苏淮律师事务所律师。上诉人孙文娟因与被上诉人徐州东兴能源有限公司（以下简称东兴能源公司）劳动争议纠纷一案，孙文娟不服江苏省徐州市贾汪区人民法院（2019）苏0305民初453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月18日立案受理后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人孙文娟及其委托诉讼代理人李明珠，被上诉人东兴能源公司的委托诉讼代理人常保生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙文娟上诉请求:撤销一审判决,发回重审或改判支持上诉人的各项诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由如下：一审认定事实错误，适用法律不当。2011年4月，上诉人应聘为被上诉人员工。2018年5月8日，被上诉人突然通知放假，放假后没有支付工资或生活费，后经查询得知，被上诉人以双方协商的名义办理了退工手续，另外，在工作期间被上诉人安排每天工作都超过9小时以上，每月没有休息，更没有年休假，也不支付年休假工资，以上事实说明，被上诉人违法解除劳动关系的行为侵害了上诉人的合法权益。一审被上诉人称只是将社保转为个体，没有解除劳动关系，错误。根据民事诉讼法有关解释（见江苏省工资支付条例规定，非因劳动者的原因造成的停工停产歇业在一个工资支付周期工资照发，社保不能停交且由劳动者缴纳的部分也由用人单位缴纳。）推定名为转个体缴社保，在法律上看实为单方面解除劳动关系，这是显而易见。由于被上诉人在法律层面上已解除劳动关系又没在法定期限内向劳动者出具有关证明文件，更没有向社保部门及时报送导致上诉人领取失业金的期间丧失，此损失是被上诉人的过错行为造成的，应由被上诉人承担，属于法院审理范围。一审法院在审理过程中也未在查清事实的基础上就作出错误判决，仅支持了上诉人的经济补偿金及放假期间的工资和生活费明显存在偏袒被上诉人的行为。上诉人认为所主张的各项费用均符合法律规定，应依法予以改判支持。东兴能源公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持一审判决，驳回上诉。上诉人的上诉理由不能成立，上诉人认为东兴能源公司将其社会保险缴纳主体转为个体，就单方解除了劳动关系，这是对法律的理解错误。劳动关系的成立及解除不由社保关系的成立或者解除决定。被上诉人在能够恢复生产以后陆续联系职工上班，其中也包括上诉人，但是上诉人拒绝回东兴能源公司上班，上诉人系主动要求解除与被上诉人的劳动关系。因此，上诉人所主张的赔偿金以及失业金均不符合法律规定，不应得到支持。孙文娟向一审法院起诉请求：1、判令东兴能源公司支付孙文娟违法解除劳动关系赔偿金42000元、放假期间工资3520元、失业金损失19800元、加班工资10000元，合计75320元；2、诉讼费用由东兴能源公司承担。一审法院认定事实：2011年4月，孙文娟到东兴能源公司处工作。次年起，各项社保由徐州通达人力资源有限公司以派遣形式缴纳至2014年12月，2015年1月起由东兴能源公司为孙文娟缴纳社保。由于环保政策持续影响，东兴能源公司所有生产线停产，在征得其公司工会同意后，东兴能源公司自2018年5月9日开始安排包括孙文娟在内的部分员工放假，并告知如公司恢复生产，会及时通知回岗上班。至2018年6月起，孙文娟各项社保被暂停缴纳，转为个体，保留劳动关系。2018年7月16日，东兴能源公司恢复生产后以电话或邮寄上班通知函的形式通知孙文娟返厂上班未果。2018年7月20日，孙文娟就涉案纠纷向徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认解除劳动关系违法，并要求东兴能源公司支付经济赔偿金、停产放假工资、办理失业金领取手续赔偿或失业金损失、加班费。该委于2019年1月16日出具的贾劳人仲案字〔2018〕第630号仲裁裁决书裁决，东兴能源公司支付孙文娟经济补偿金20422.5元、工资1874元、生活费2064元，双方解除劳动关系，并对其他请求不予支持。后孙文娟并该仲裁裁决不服，遂致本诉。另查明，放假期间，东兴能源公司未向孙文娟支付生活费。孙文娟诉请其离职前月平均工资为2723元/月，东兴能源公司予以认可。2017年7月1日至2018年7月31日，徐州市最低工资标准为1720元。一审法院认为，孙文娟诉请经济赔偿金的前提是东兴能源公司存在违法解除劳动关系的行为，而东兴能源公司将孙文娟的社保转为个体的行为，仅是社保缴纳违法，而不能视为东兴能源公司违法向孙文娟提出解除劳动合同。故，对孙文娟要求东兴能源公司支付经济赔偿金的诉请，没有事实和法律依据，法院不予支持。在东兴能源公司恢复生产后联系孙文娟继续上班时，孙文娟申请劳动仲裁并要求东兴能源公司支付经济赔偿金等诉请的行为应视为孙文娟主动要求解除与东兴能源公司之间的劳动关系。因东兴能源公司存在未支付放假期间生活费及社保缴纳违法的行为，故在孙文娟以此为由提出解除劳动关系时，东兴能源公司应依法向孙文娟支付经济补偿金20422.5元（2723元/月×7.5个月）。关于放假期间工资。法院支持自2018年5月9日起开始放假，至孙文娟于同年7月20日申请劳动仲裁期间的工资及生活费。根据《江苏省工资支付条例》第三十一条规定，法院支持东兴能源公司应支付孙文娟5月份余下天数工资1874元（2723元-849元），支付2018年6月1日至2018年7月20日期间的生活费2293.33元（1720元×80%+1720元×80%÷3×2）。关于失业金损失，东兴能源公司已为孙文娟缴纳了各项社保，至于孙文娟是否能够领取失业金应先由社保部门进行处理，法院暂不予理涉。关于加班工资，东兴能源公司提供的工资发放明细中包含了加班工资，孙文娟未能举证证明东兴能源公司尚有未发放的加班工资，故对孙文娟的该项诉请，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《江苏省工资支付条例》第三十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、徐州东兴能源有限公司于本判决生效后二十日内支付孙文娟经济补偿金20422.5元、放假期间工资及生活费4167.33元；二、驳回孙文娟的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由徐州东兴能源有限公司负担。根据诉辩双方的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点是：第一、被上诉人是否存在违法解除劳动合同的情形；第二、被上诉人应否支付上诉人失业金损失；第三、被上诉人应否支付上诉人加班费。二审期间，双方当事人均未提交新证据，二审查明事实与一审一致。本院认为，第一、关于被上诉人是否存在违法解除劳动合同情形的问题。本案中，上诉人主张被上诉人违法解除劳动关系主要依据是被上诉人将上诉人的社保缴费主体转为个人，上诉人该主张不成立，被上诉人因故停产放假，将上诉人社保缴费主体转为个人仅是企业用工行为的不规范，被上诉人并未口头或书面表示过解除与上诉人的劳动关系，反而通知上诉人返岗，上诉人主张被上诉人违法解除劳动关系，证据不足，不予采信，故对上诉人主张的要求被上诉人支付违法解除劳动合同经济赔偿金的请求，本院不予支持。第二、关于被上诉人应否支付上诉人失业金损失的问题。劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿保险待遇损失发生的争议，属于法院受理劳动争议案件的范围。本案中，被上诉人已为上诉人缴纳了各项社保，仅在2018年6月起，上诉人各项社保被暂停缴纳，转为个体，该种情形下，一审法院认为关于上诉人是否能够领取失业金应先由社保部门进行处理，暂不予理涉，并无不当。第三、关于被上诉人应否支付上诉人加班费的问题。被上诉人提供的工资发放明细中包含了加班工资，上诉人未能举证证明被上诉人未足额发放，一审法院对上诉人主张的加班费未予采信，并无不当。综上所述，孙文娟的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  潘全民审判员  胡元静审判员  苏 团二〇二〇年三月十七日书记员  孙晓明