广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤刑终327号原公诉机关广东省珠海市人民检察院。上诉人（原审被告人）羽海生，男，1961年9月18日出生，广西壮族自治区岑溪市人，汉族，大专文化，户籍所在地广东省珠海市香洲区，捕前住广东省珠海市香洲区，原系珠海市不动产登记中心主任。因本案于2017年7月19日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕，现押于珠海市第二看守所。辩护人袁云天，广东中粤云天律师事务所律师。广东省珠海市中级人民法院审理广东省珠海市人民检察院指控原审被告人羽海生犯受贿罪一案，于2018年12月25日作出（2018）粤04刑初82号刑事判决。宣判后，原审被告人羽海生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2010年至2017年，被告人羽海生利用其担任珠海市房地产登记中心（后更名为珠海市不动产登记中心）主任职务上的便利，为珠海市卡某某俊房产开发有限公司（以下简称“卡某某俊公司”）、珠海市横某某琴置业有限公司（以下简称“横某某琴公司”）、珠海市同某房地产开发有限公司（以下简称“同某公司”）、肖某源等多个单位和个人，在办理房地产抵押权登记、不动产产权登记、房地产权证及获取购房指标等事项上提供帮助，单独或者伙同甘某梅（已判刑）索取、收受上述单位和个人给予的财物，共计人民币503.0835万元。具体犯罪事实如下：（一）2010年至2017年，被告人羽海生利用职务上的便利，为卡某某俊公司在心海州小区项目办理无抵押无查封证明、限购期间无法办理预告登记和房地产权证的商品房予以审批办理等事项上提供帮助。期间，羽海生先后多次在珠海市澳洲山庄小区门口、南油酒店等地收受该公司董事长郑某洪（另案处理）给予的共计人民币34万元。（二）2012年至2017年，被告人羽海生伙同甘某梅（另案处理），利用职务上的便利，为肖某源、赵某斌、谭某德、吴某全等人在办理房地产权证事项上提供帮助。期间，羽海生通过甘某梅多次收受肖某源、赵某斌、谭某德、吴某全给予的共计人民币27.21万元。（三）2013年到2017年，被告人羽海生利用职务上的便利，为横某某琴公司在办理不动产产权登记、抵押权登记等事项上提供帮助。2013年8月，羽海生以借为名向该公司总经理许某彬索取人民币30万元。2014年至2017年，羽海生先后4次收受许某彬给予的共计人民币2万元。（四）2013年8月，被告人羽海生利用职务上的便利，以借为名向珠海市金某达小额贷款公司（以下简称“金某达公司”）董事吴某才索取人民币20万元。（五）2014年至2017年，被告人羽海生利用职务上的便利，为同某公司在云顶澜山等项目办理土地抵押权登记、不动产产权登记以及限购期间无法办理预告登记和房地产权证的商品房予以审批办理等事项上提供帮助。期间，羽海生先后4次在其办公室等地收受该公司董事长梁某锡（另案处理）、副总经理张某新以“红包”名义给予的人民币共计4万元；2016年12月，羽海生在珠海市澳洲山庄小区楼下收受梁某锡通过张某新以订购中邦浪琴湾2栋2单元602房转卖溢价款的名义给予的人民币50万元。（六）2014年10月，被告人羽海生利用职务上的便利，为珠海同某房地产投资有限公司（以下简称“同某公司”）在帮助该公司客户办理房地产权证、房产限购期间使用虚假的社保证明办理不动产产权登记及获取华发首府、中海名钻花园项目购房指标等事项上提供帮助。期间，羽海生在珠海市澳洲山庄小区先后2次收受该公司总经理王某强（又名邬某强，另案处理）给予的人民币共计55万元。2017年初，羽海生收受王某强给予的位于珠海市香洲区前山夏南二街08号华夏中广城小区2栋913房（即兰埔路229号的万科金域缇香小区2栋913房）房产一套，经珠海市价格认证中心评估，上述房产价值人民币47.1863万元。（七）2014年至2016年，被告人羽海生利用职务上的便利，为珠海格某房产有限公司（以下简称“格某房产公司”）在格力广场等项目办理不动产产权登记及限购期间无法办理预告登记和房地产权证的商品房予以审批办理等事项上提供帮助。2016年6月，羽海生以明显低于市场的价格购买该公司开发的珠海市香洲区石花西路215号格力广场三期19栋1单元2502房，从中收受该公司购房优惠款人民币101.0368万元。（八）2015年12月，被告人羽海生利用职务上的便利，以明显低于市场的价格购买珠海市五某房产开发有限公司（以下简称“五某房产公司”）开发的珠海市香洲区银桦路400号五洲花城二期20栋701房，从中收受该公司购房优惠款人民币112.6504万元。2016年，羽海生为该公司在办理不动产产权登记事项上提供帮助。（九）2016年至2017年，被告人羽海生利用职务上的便利，为郑某欢在珠海市三某贸易有限公司（以下简称“三某公司”）开发的“阳光一号公馆”项目上提供帮助。2017年春节前，羽海生在珠海市澳洲山庄小区门口收受郑某欢通过其司机梁某杰给予的人民币20万元。另查明，上诉人羽海生在接受珠海市纪律检查委员会调查期间及检察机关侦查阶段，主动交代其犯罪事实。在侦查阶段及审查起诉阶段，羽海生退赃共计人民币51万元，港币10万元（折合人民币84608元）。原判认定上述事实有书证、证人证言、被告人供述等证据证实。原判认为，被告人羽海生利用其身为国家工作人员的职务上的便利，单独或伙同他人共同收受、索取他人财物共计人民币503.0835万元，其行为已经构成受贿罪，且数额特别巨大。羽海生在侦查期间供述了侦查机关尚未掌握的犯罪事实，是自首，依法可以减轻处罚；归案后退缴部分赃款，依法可酌情从轻处罚。羽海生有索贿情节，依法应当从重处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第三项、第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十七条第二款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条第二款、第十九条之规定，判决：（一）被告人羽海生犯受贿罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二百万元。（二）被告人羽海生的违法所得人民币503.0835万元，予以没收，上缴国库。上诉人羽海生上诉及其辩护人辩护提出：1.羽海生购买格力广场2502房的价格并不低于格某房产公司原先设定的最低优惠价，即不属于针对特定人设定的最低优惠价，原判认定羽海生以明显低于市场价格购房不当，羽海生的行为不构成犯罪；2.原判认定羽海生通过羽某婷、颜承海购买五洲花城二期20栋701房的优惠价格属于针对特定人的优惠最低价格范围不当，该购房行为是正常的民事法律行为，不构成犯罪；3.羽海生对甘某梅以收受手续费代他人办证的行为不应承担刑事责任；4.羽海生向吴某才借款20万元，羽海生与吴某才并无权钱交易，双方的行为是民间借贷，不构成受贿，更不属于索贿；5.羽海生收受梁某锡给予的房产溢价款50万元是不当得利，原判认定羽海生的行为构成受贿罪依据不足；6.原判认定羽海生收受王某强华夏中广成2栋913房事实不清、证据不足。综上，原判认定的部分事实错误，请求对羽海生判处两年以下的刑罚并免除罚金。珠海市中级人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，已经一审庭审中当庭宣读、出示并质证。本院审理期间，上诉人羽海生及其辩护人均未提出新的证据，本院对一审判决所列证据予以确认。本院经审理认为，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分。关于上诉人羽海生的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：1.关于上诉人羽海生以低价购买格力广场2502房是否构成犯罪的问题经查，证人江某力、刘某群证实羽海生于2015年向格某房产公司订购格力广场2502房，并于2016年与格某房产公司签订房屋买卖合同，格某房产公司按照该公司于2012年每平方米1.5万元的价格低价出售给羽海生，而格力广场于2016年新开盘的房价是每平方米2.8万元左右，普通人是不可能获得如此低价，格某房产公司是因为羽海生是珠海市房地产登记中心的主任，其在该公司办理不动产产权登记等事项上提供了帮助，因而低价卖房给羽海生。由此可见，羽海生低价购买格力广场2502房的优惠价格显然不属于不针对特定人的最低优惠价，且远远低于市场价格。根据《意见》第一条规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以明显低于市场的价格向请托人购买房屋等物品的，以受贿论，因此，原判认定羽海生低价向格某房产公司购买房屋构成受贿罪依法有据。羽海生及其辩护人辩称原判认定羽海生以明显低于市场价格购房的行为不构成犯罪缺乏理据，不予采纳。2.关于上诉人羽海生购买五洲花城二期20栋701房的行为是否构成受贿的问题经查，首先，羽海生低价购买五洲花城二期20栋701房的优惠价格属于针对特定人的最低优惠价。在案证据证实，羽海生在2012年8月向五某房产公司订购该房产时，五某房产公司按照该公司不针对特定人的最低优惠价格即每平方米13000元出售给羽海生，但羽海生在当时既未交付定金或押金，亦未签署认购协议，且未在合理期限内与五某房产公司办理签订商品房买卖合同、缴纳房款等正常履约手续，其与五某房产公司之间并未形成商品房买卖合同关系。时隔三年后，羽海生之女羽某婷于2015年12月22日才与五某房产公司签订商品房买卖合同并缴纳房款，此时双方才正式确立了商品房买卖合同关系。根据证人杜某兵及五某房产公司提供的相关书证证实2015年五洲花城二期商品房的均价是每平方米25000元，已远超2012年的房价，而五某房产公司仍以2012年的优惠价格低价出售给羽海生，显然该优惠范围已经不属于不针对特定人的优惠最低价格范围。其次，在案证据证实羽海生为五某房产公司在办理不动产产权登记事项上提供帮助，根据相关规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以明显低于市场的价格向请托人购买房屋等物品的，以受贿论，因此，原判认定羽海生低价向五某房产公司购买房屋构成受贿罪依法有据。羽海生及其辩护人对此提出质疑理据不足，不予采纳。3.关于上诉人羽海生通过甘某梅收受他人办证手续费的行为是否应承担刑事责任的问题经查，证人甘某梅的证言和上诉人羽海生的供述证实，羽海生在2012年至2017年不仅接受了甘某梅为他人办理加快办证业务的转请托，且羽海生还明知甘某梅为此而收受他人好处费之后，并没有将款项退还或者上交。羽海生还供认其与甘某梅在2012年开始直至二人于2017年4月登记结婚前系情人关系。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，“特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定国家工作人员具有受贿故意”，原判据此认定羽海生的行为构成受贿罪依法有据。因此，羽海生及其辩护人辩称羽海生通过甘某梅收受他人办证手续费的行为不应承担刑事责任的意见不成立，不予采信。4.关于上诉人羽海生向吴某才借款20万元是否是索贿的问题经查，第一，从借贷双方的意愿看，吴某才证称羽海生以借为名向其要钱，考虑到羽海生是领导，为了与他保持良好关系，不敢得罪他，只好答应；羽海生在侦查阶段亦供认其以借为名向吴某才要钱，吴某才因为羽海生的职权才给钱他。可见，上述借贷是吴某才基于羽海生的职权，并非是自愿的。第二，从归还能力看，羽海生作为珠海市不动产登记中心主任，其有稳定的工资收入，且羽海生还有房产等财产。可见，羽海生有归还20万元的能力。第三，从归还的意思表示及行为看，羽海生的借款行为发生在2013年，其有归还能力却事隔四年而没有还款，显然羽海生没有归还吴某才款项的意图。且羽海生与吴某才没有签订如何借款合同或写借条，没有约定利息、还款期限、还款计划等。综上，羽海生利用职务之便为吴某才在其公司业务上提供帮助，吴某才为了感谢羽海生，以借为名给予羽海生20万元，无论从形式上还是本质上，该笔款项并非普通民事借款，实质上双方是权钱交易，羽海生的行为构成受贿罪，且羽海生主动向吴某才索要钱财，原判认定羽海生是索贿依法有据。因此，原判羽海生及其辩护人提出羽海生向吴某才借款20万元是民间借贷而非索贿理据不足，不予采纳。5.关于上诉人羽海生收受梁某锡给予的房产溢价款50万元是否构成犯罪的问题经查，证人梁某锡、张某新的证言及羽海生的供述证实，羽海生虽然口头表示以其自己的名义订购由中邦公司开发的中邦山海湾花园一期2栋2单元602房，但并未签订任何订购房屋协议，也没有支付房屋订购款项，而同某公司董事长梁某锡鉴于羽海生为同某公司在公司办理土地抵押权登记、不动产产权登记等事项上提供帮助，为此以订购上述房屋转卖溢价款的名义将50万元送给羽海生，实际上双方本质上就是权钱交易，羽海生的行为构成受贿罪。因此，羽海生及其辩护人提出的该项辩护意见理由不成立，不予采纳。6.关于上诉人羽海生收受王某强华夏中广城2栋913房的事实是否充分的问题经查，羽海生为同某公司在办理不动产产权登记等事项中提供帮助，为此，羽海生于2017年初收受王某强赠与的万科金域缇香小区一套房屋（即华夏中广城2栋913房）并当场收下该房钥匙，该事实有证人王某强的证言证实，且羽海生在侦查阶段对此亦供认不讳，二人所述的细节均能够相互印证，足资认定。至于羽海生在收受该房屋的几个月后将该房的钥匙退给王某强，不影响羽海生已构成受贿罪的定性。原判认定羽海生该宗事实构成受贿罪依据充分。因此，羽海生及其辩护人提出的该项意见理据不足，不予采纳。本院认为，上诉人羽海生利用其身为国家工作人员的职务便利，单独或伙同他人共同收受、索取他人财物人民币503.0835万元，其行为已构成受贿罪，且数额特别巨大。羽海生在侦查期间供述了侦查机关尚未掌握的犯罪事实，是自首，依法可减轻处罚；归案后退缴部分赃款，依法可酌情从轻处罚。羽海生有索贿情节，依法应当从重处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。羽海生及其辩护人要求对羽海生判处两年以下刑罚并免除罚金理由不成立，不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第三项、第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十七条第二款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条第二款、第十九条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  谭双堰审判员  梁 美审判员  石春燕二〇二〇年三月十三日书记员  喻 勋附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条贪污或者受贿数额在三百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额特别巨大”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。贪污数额在一百五十万元以上不满三百万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他特别严重情节”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。受贿数额在一百五十万元以上不满三百万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他特别严重情节”，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。第十六条国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定国家工作人员具有受贿故意。第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。