宁波市海曙区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0203民初5039号 原告：包爱平，男，1963年7月26日出生，汉族，住宁波市海曙区。 委托诉讼代理人：章卫光，浙江金汉律师事务所律师。 被告：钱海云，女，1981年1月13日出生，汉族，住宁波市，现服刑于浙江省第二女子监狱。 委托诉讼代理人：王国宁，浙江波宁律师事务所律师。 原告包爱平为与被告钱海云保证合同纠纷一案，于2019年4月12日向本院提起诉讼，本院受理后，依法适用简易程序，于2019年7月4日公开开庭进行了审理。原告包爱平及其委托诉讼代理人章卫光、被告钱海云的委托诉讼代理人王国宁到庭参加诉讼。审理中，因原告申请，本院依法作出财产保全裁定，并已予执行。本案现已审理终结。 原告包爱平起诉称，原告于2014年12月31日、2015年2月14日、2015年6月12日、2015年8月14日多次向宁波众银财富投资有限公司（以下简称众银公司）购买理财产品，并与众银公司、宁波奥多资产管理有限公司（以下简称奥多公司）签订了《个人出借咨询服务协议》，原告依约将合计800000元款项打入奥多公司账户，到期后应获得利息为76500元，被告作为众银公司客服总监，为上述款项提供担保。后众银公司董事长暨奥多公司实际负责人鲍建平因涉嫌犯非法吸收公众存款罪、被告钱海云因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被浙江省宁波市人民检察院提起公诉，经浙江省宁波市中级人民法院判决，鲍建平犯集资诈骗罪，钱海云犯非法吸收公众存款罪。原告认为，被告作为担保人仍应当承担担保责任。故诉至法院，请求判令：被告连带偿还本金727840元、利息76500元，合计814340元。 被告钱海云当庭答辩称，1.刑事判决已经对原告作为被害人的实际损失进行了认定，并判令对违法所得进行追赃，不足部分进行退赔，该判决现在执行过程中，被告认为原告已经获得了公力救济，无权再进行民事诉讼，且其民事诉讼的金额与刑事判决认定完全一致，原告的起诉不属于民事诉讼受案范围，应予以驳回。2.本案合同业经刑事判决认定，系无效合同，被告无须承担民事责任。3.本案保证合同的主合同是委托关系，委托关系项下的债务人并不是众银公司或奥多公司，债务人不存在，故担保关系不成立，被告无须承担担保责任。4.即使被告须承担责任，本案保证期间已过。 本院经审理认定以下事实：2014年12月31日包爱平作为甲方（出借人）、案外人众银公司作为乙方（咨询服务人）、奥多公司作为丙方（风险管理人）签订编号为1604的《个人出借咨询服务协议》一份，约定，三方就乙方为甲方提供投资咨询、财务规划、投资管理等服务，丙方为甲方提供借款人推荐、风险管理及贷后管理服务达成一致。丙方确保其提供的借款人真实存在，甲方出借后形成的民间个人债权债务关系真实存在，否则丙方承担因该债权债务关系不存在而对甲方造成的损失等。甲方选择“众银宝”方式出借金额110000元，即甲方委托丙方将按月代划转的借款人偿还的本息，参考乙方推荐进行新一次的出借，款项由丙方代为划转给所受让的债权的转让方；甲方初始出借资金金额的115%将在应还款日后的3个工作日内支付至甲方在协议中指定的资金回收专用账户。同日原告将110000元转账给奥多公司，奥多公司出具收款确认书一份，确认收到110000元，到期日2015年12月30日，本息总计金额126500元。同日钱海云向包爱平出具书面承诺一份，载明：今包爱平所购买理财产品壹拾壹万元正，由钱海云出面担保。 2015年2月14日包爱平作为甲方（出借人）、案外人众银公司作为乙方（咨询服务人）、奥多公司作为丙方（风险管理人）签订编号为1855的《个人出借咨询服务协议》一份，内容与上一份协议相同。同日原告将100000元转账给奥多公司，奥多公司出具收款确认书一份，确认收到100000元，到期日2016年2月13日，本息总计金额115000元。同日钱海云向包爱平出具书面承诺一份，载明：包爱平所购理财产品壹拾万元众银宝由钱海云作担保。 2015年6月12日包爱平作为甲方（出借人）、案外人众银公司作为乙方（咨询服务人）、奥多公司作为丙方（风险管理人）签订编号为2672的《个人出借咨询服务协议》一份，内容与先前的协议相同。同日原告将300000元转账给奥多公司，奥多公司出具收款确认书一份，确认收到300000元，到期日2016年6月11日，本息总计金额345000元。同日钱海云向包爱平出具书面承诺一份，载明：包爱平所购叁拾万元正众银宝由钱海云作担保。 2015年8月14日包爱平作为甲方（出借人）、案外人众银公司作为乙方（咨询服务人）、奥多公司作为丙方（风险管理人）签订编号为3131的《个人出借咨询服务协议》一份，甲方选择以月得金方式出借金额90000元、以众银宝方式出借金额200000元，其他内容与先前的协议相同。同日原告将290000元支付给奥多公司，奥多公司出具收款确认书二份，一份确认收到90000元，本息总计金额102600元；另一份确认收到200000元，本息总计金额230000元，到期日均为2016年8月13日。同日钱海云向包爱平出具书面承诺一份，载明：今包爱平在公司购买理财产品29万元由钱海云作担保，承诺保本付息。原告于2016年3月22日向宁波市公安局海曙分局经侦大队报案，认可收到利息、红包等共计72160元。 另查明，浙江省宁波市中级人民法院经审理于2018年7月27日作出（2017）浙02刑初7号刑事判决，查明2014年1月鲍建平变更成立众银公司，钱海云担任众银公司客服总监，后钱海云成为众银公司股东之一。2014年3月鲍建平注册成立奥多公司。2014年3月以来，鲍建平招募钱海云等人担任众银公司、奥多公司中高层管理人员，在宁波辖区内设立多家门店，在未经金融监管部门批准的情况下，以年利率6.6%-15%、所投资金由奥多公司托管、主要用于银行转贷、实业投资等为诱饵，向包括包爱平在内的社会公众非法集资，所募集资金转入鲍建平控制的奥多公司账户，由鲍建平实际控制使用。除少部分资金用于投资企业、通过奥多公司发放小额贷款外，大部分资金用于还本付息、偿还债务、通过地下钱庄出借给张健等人。鲍建平等人通过众银公司、奥多公司以上述方式向包爱平等1853人非法募集资金约5.1097亿元，已归还本金约2.5717亿元。2014年至案发，钱海云等人参与募集资金约5.1097亿元，造成损失约2.3021亿元。其中，包爱平作为被害人，投资本金800000元，收回72160元，实际损失727840元。该院认为，鲍建平以非法占有为目的，采用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，构成集资诈骗罪。钱海云违反国家金融管理法规，非法吸收公众存款，扰乱金额秩序，数额巨大，构成非法吸收公众存款罪。钱海云在非法吸收公众存款共同犯罪中系主犯。遂判决鲍建平犯集资诈骗罪；钱海云犯非法吸收公众存款罪；违法所得2.3021亿元继续予以追缴，并返还给被害人，不足部分，责令各被告人共同退赔给被害人（各被告人的共同退赔金额为各自参与的共同犯罪所造成的损失金额）。钱海云的共同退赔金额为2.3021亿元。 以上事实由原告提供的《个人出借咨询服务协议》、银行交易明细、收款确认书，被告提供的刑事判决书，以及原、被告在庭审中的陈述予以证明。 本院认为：首先，关于本案保证合同的主合同，包爱平与众银公司、奥多公司签订《个人出借咨询服务协议》，该协议约定包爱平委托众银公司、奥多公司对外出借款项给实际借款人，然奥多公司出具收款确认书承诺到期日向包爱平还本付息，亦承诺承担因债权债务关系不存在而造成的损失等。从协议的约定可知包爱平只享受固定收益，不承担投资的风险损失，故上述协议名为委托理财，实为借贷。包爱平将借款如数转账交付给奥多公司，包爱平与奥多公司之间存在借贷关系。虽然作为众银公司董事长、奥多公司的实际控制人的鲍建平被认定构成犯罪，但包爱平与奥多公司之间的民间借贷合同纠纷与刑事犯罪系属不同事实，属于人民法院民事诉讼受案范围，且该民间借贷合同并无《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于民间借贷司法解释理解与适用》第十四条规定的无效情形，应属有效。 其次，关于本案保证合同，钱海云构成非法吸收公众存款罪，其未经国家主管机关的批准向不特定公众吸收存款，属于违反管理性强制规定，而非效力性强制规定。在本案中，钱海云自愿在每一份协议上签字提供担保，系其真实意思表示，并没有损害国家、集体、公共利益或者第三人利益，应属合法有效。关于保证范围，因钱海云在其承诺中已经明确其担保范围，应以此约定为限，故钱海云承担连带责任担保的担保范围为本金800000元、利息42600元（本金290000元对应的利息）。关于保证期间，原、被告之间并未约定保证期间，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，原告的借款本金110000元于2015年12月30日到期、借款100000元于2016年2月13日到期、借款300000元于2016年6月11日到期、借款290000元于2016年8月13日到期，原告于2016年3月22日向当地公安机关报案，钱海云亦是犯罪嫌疑人，故原告的报案应视为其向保证人主张权利。对于借款110000元、100000元，原告已于保证期限届满前主张权利；对于借款300000元、290000元，原告在主债权到期前已向债务人、保证人主张权利，据此，保证合同的诉讼时效应从报案之日起计算，而钱海云、案外人鲍建平等人因涉嫌犯罪被公安机关立案侦查，该期间保证合同的诉讼时效应依法中断并至刑事判决生效之日起重新计算，原告于2019年4月12日向本院提起诉讼，诉讼时效未届满，故对钱海云的上述抗辩意见不予采纳。综上，包爱平要求钱海云承担保证责任于法有据，本院予以支持。原告明确其要求被告承担保证责任的本金范围为727840元，本院予以确认；根据钱海云作出的担保承诺，其对利息在42600元范围内承担保证责任。 最后，在包爱平作为刑事被害人未获全部退赔的情况下，其通过民事诉讼要求担保人钱海云承担民事责任，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定之精神，予以支持。被告钱海云应对原告包爱平的借款本金727840元、利息42600元承担连带保证责任。但本判决书与钱海云刑事判决书主文第二十一项（追缴违法所得返还被害人）的执行总金额不得超出本判决书确定的债务本息金额。据此，依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 一、被告钱海云于本判决生效后十日内向原告包爱平连带支付借款本金727840元、利息42600元，合计770440元【本判决与（2017）浙02刑初7号刑事判决书判决主文第二十一项（追缴违法所得返还被害人）的执行总金额不可超出判决书所确定的本息合计金额】； 二、驳回原告包爱平的其他诉讼请求。 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 案件受理费11943元，减半收取5971.50元，由原告包爱平负担219.50元，被告钱海云负担5752元；财产保全申请费3520元，由被告钱海云负担，于本判决生效之日起十日内交纳本院。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。 审 判 员  钱 钘 二〇二〇年三月三十日 代书记员  闻婉冬 本案引用的法律条文 《中华人民共和国担保法》 第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。 第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。 在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第八条借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。 第十四条具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效： （一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的； （二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的； （三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的； （四）违背社会公序良俗的； （五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。