江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终11555号上诉人（原审被告）：上海徽宜建筑劳务有限公司，住所地上海市金山工业区亭卫公路6558号4幢653室。法定代表人：陈昌幼，该公司经理。委托诉讼代理人：刘建坤，上海国畅律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陶玉林，男，1966年1月10日出生，汉族，住江苏省阜宁县。委托诉讼代理人：肖芳芳，江苏海越律师事务所律师。上诉人上海徽宜建筑劳务有限公司（以下简称徽宜公司）因与被上诉人陶玉林劳动争议纠纷一案，不服江苏省南京市浦口区区人民法院于2019年10月21日作出的（2019）苏0111民初3854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徽宜公司上诉请求：请求撤销一审判决，判决确认徽宜公司与陶玉林自2016年4月起不存在劳动关系。事实与理由：一审法院认定事实错误、适用法律错误。陶玉林自2018年2月份起在浦口保利云禧项目做点工，根据工作量计算点工的劳务费，有需要就来上班，上班时间是自由的，不存在按照出勤日向陶玉林支付报酬的情况，不存在对陶玉林进行考核的情况。一审法院以推断臆断来认定事实，认定事实错误。至2019年1月27日双方已对费用进行了结明：本人在上海徽宜建筑劳务有限公司工资款全部结清付清，解除劳动关系，终止合同。也就是说，假设双方存在劳动关系，那么双方也已经在2019年1月27日解除了劳动关系。2019年1月31日、2019年3月20日支付的费用属于对于双方结算费用的履行支付，不可以据此认定该时间段双方存在劳动关系。综上所述，一审判决认定事实、适用法律错误，侵害了徽宜公司的合法利益，请依法改判。陶玉林辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以支持。徽宜公司认为2019年1月份双方的劳动关系就已终止，但实际上浦口保利云禧项目工地仍然是由徽宜公司承接，且徽宜公司于2019年的3月18日、4月7日分别向陶玉林发放生活费600元整。2019年1月17日，虽然备注写的是南京浦口2019年工资工资结算清，但是仍然是为工资的发放，故双方继续存在劳动关系。综上，请求法院依法支持原审判决，徽宜公司的上诉请求无事实和法律依据，请依法驳回其上诉，维持原审判决。陶玉林向一审法院提出诉讼请求：要求确认陶玉林与徽宜公司存在劳动关系。事实和理由：陶玉林自2016年4月进入徽宜公司处，从事瓦工一职，未签订劳动合同，未缴纳社保，每月领取基本生活费，年底根据项目发放奖金，每月平均工资5835.17元。上班时间为上午7时至下午5时，午休一小时。自2018年2月份起在浦口保利云禧G03项目工地工作，以上事实有陶玉林的工资流水明细、工作服等予以证明。2019年3月16日5时55分，陶玉林从宿舍前往项目部的过程中发生交通事故，造成腰椎压缩性骨折，无自理能力。为维护陶玉林的合法权益，现诉至法院，请求判如所请。一审法院认定事实如下：陶玉林主张其经人介绍自2016年4月起在徽宜公司处从事瓦工工作，自2018年2月起被安排在浦口保利云禧项目从事瓦工工作。徽宜公司认可其承包了浦口保利云禧的部分劳务，包括瓦工。陶玉林为证明与徽宜公司存在劳动关系向本院提交证据：1、接处警工作登记表，证明徽宜公司工地负责人亲口承认陶玉林系徽宜公司工人；2、银行交易明细，证明2016年4月至2019年3月30日徽宜公司一直按月向陶玉林支付劳动报酬，其中吴良枝和徽宜公司向陶玉林转账的即为工资。陶玉林主张吴良枝是徽宜公司法定代表人的妻子，2018年2月13日徽宜公司法定代表人陈昌幼向陶玉林支付工资65102元；3、2019年1月27日徽宜公司向陶玉林出具点工结账单一份，载明了南京浦口保利工日304.3，吴江绿地工日48.1，单价为197，工资总额分别为59947、9475，支币13200，剩余工资分别为46747、9475。陶玉林工种为技工，综合考评A。备注中载明：以上结算单工资款含加班工日在内；双方申明：本人在上海徽宜建筑劳务有限公司工资款全部结清付清，解除劳动关系，终止合同。点工人员考评说明中记载：A等级：优（90-100分）……。徽宜公司对上述证据质证认为：证据1中负责人所说的意思是陶玉林是点工，余波也没有权利确认陶玉林是徽宜公司临时的点工的事实；证据2中对吴良枝的转账无法核实，徽宜公司转账只是点工的结算，并不能证明存在劳动关系；对证据3点工结账单徽宜公司认为是双方对点工进行结算，该证据中载明“本人在上海徽宜公司工资款全部结付清，解除劳动关系，终止合同”。证明即使双方存在劳动关系，也已经在2019年1月27日解除。徽宜公司认可陶玉林系其公司临时点工，根据工作量计算点工的劳务费，有需要就来工作，上班时间是自由的。陶玉林陈述其在2019年3月16日5:55分从宿舍前往项目部的过程中发生交通事故造成腰椎压缩性骨折。陶玉林遂于2019年4月4日向南京市浦口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认劳动关系，该委于2019年4月22日作出宁浦劳人仲止[2019]26号仲裁决定书，决定：对陶玉林诉上海徽宜建筑劳务有限公司确认劳动关系一案依法终止审查。上述事实，有陶玉林、徽宜公司当庭陈述，银行账户交易明细、点工结账单等、仲裁决定书等证据在卷证明。一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，徽宜公司认可陶玉林系其公司临时的点工，双方根据工作量计算点工的劳务费。但根据陶玉林提供的点工结算单中记载，陶玉林、徽宜公司双方在对工资进行结算时均是按工日和单价进行结算，徽宜公司提出系按照工作量折算成工日的意见并没有相应的证据予以证明。故根据陶玉林提供的点工结算单可以证明徽宜公司系按照陶玉林的出勤日向陶玉林支付报酬。其次，根据陶玉林提供的银行交易明细，自2016年4月25日起每月均有吴良枝向陶玉林支付1200元，2017年1月24日徽宜公司向陶玉林支付8487元和52300元，2018年2月徽宜公司法定代表人陈昌幼向陶玉林支付65130.83元，2019年1月31日、2019年3月20日徽宜公司分别向陶玉林支付46222元和10000元，这与陶玉林陈述每月发放固定生活费，年底进行结算后支付剩余工资相符，也与陶玉林提供的点工结算单相印证。徽宜公司虽不认可吴良枝系其公司的财务人员，但其又不能提供证据证明其在点工结算单中扣减的已支付费用的明细及支付方式，故一审法院对徽宜公司的意见不予采纳，认可陶玉林主张徽宜公司每月向其支付固定生活费，年底结算后支付剩余工资的事实，徽宜公司向陶玉林支付劳动报酬具有周期性。再次，陶玉林提供的点工结算单明确载明了陶玉林的考核等级，可以看出陶玉林接受徽宜公司公司的考核。关于陶玉林主张确认与徽宜公司存在劳动关系的诉讼请求，一审法院认为未签订劳动合同确定劳动者与用人单位存在劳动关系，应同时具备下列情形：1、双方符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位的规章适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分。本案中，陶玉林系符合法律规定的劳动者，徽宜公司系合法的用工单位，陶玉林在徽宜公司从事瓦工工作，陶玉林提供的劳动是用人单位业务组成部分，并由徽宜公司对陶玉林进行考核、向陶玉林支付劳动报酬。故一审法院认可陶玉林与徽宜公司之间系劳动关系。徽宜公司还辩称，根据点工结算单的记载，陶玉林、徽宜公司的劳动关系在签订点工结算单时就已经解除，对此一审法院认为，点工结算单中虽载明“解除关系，终止合同”，但双方在签订该点工结算单后陶玉林仍然在浦口保利云禧项目从事瓦工工作，徽宜公司亦于2019年3月18日向陶玉林发放600元，故对徽宜公司主张双方的劳动关系已经解除的意见一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：确认陶玉林与徽宜公司自2016年4月起存在劳动关系。本案受理费5元，一审法院免交。二审中，双方当事人未提交新证据。双方当事人对一审查明的事实没有异议。对于徽宜公司提出的其对陶玉林不进行考核，双方不存在劳动关系的上诉理由。本院认为，民事诉讼中，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，徽宜公司虽主张陶玉林工作时间自由、公司不对其进行考核，但未能提供证据证明。一审法院根据陶玉林的工作内容、银行交易明细、点工结账单的考核等级，认定双方存在劳动关系，并无不当。对于徽宜公司的该上诉理由，本院不予支持。对于徽宜公司提出的即使双方存在劳动关系也已经在2019年1月27日解除的上诉主张。本院认为，本案中，徽宜公司于2019年1月31日、2019年3月20日分别向陶玉林支付46222元、10000元后，徽宜公司于2019年3月18日又向陶玉林发放600元。徽宜公司虽主张是结账单上的钱，但未能提交证据证明。陶玉林银行交易明细显示自2016年4月25日起，一般每月会收到两笔吴良枝发放的600元。一审法院结合工资发放以及陶玉林仍在徽宜公司从事瓦工工作的情况，认定双方存在劳动关系，并无不妥。对于徽宜公司的该上诉理由，本院不予采信。综上，徽宜公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  王 胜审 判 员  桂 艳审 判 员  雒继周二〇二〇年三月二十四日法官助理  陈霂南书 记 员  杨文艳