湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘01民终260号上诉人（原审被告）：诚泰财产保险股份有限公司湖南分公司，营业场所：长沙市芙蓉区定王台街道芙蓉中路二段106号。负责人:肖江源，该分公司总经理。委托诉讼代理人：殷倩，湖南弘一律师事务所律师。委托诉讼代理人：张桂枝，湖南弘一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周某某，女，1946年9月20日出生，汉族，住湖南省浏阳市。法定代理人:何代树，男，1971年12月15日出生，汉族，住湖南省浏阳市，系周某某之继子。委托诉讼代理人：邹震，浏阳市浏源法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：谭某某，女，1977年5月25日出生，汉族，住湖南省浏阳市。上诉人诚泰财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称诚泰保险公司）因与被上诉人周某某、谭某某机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（2019）湘0181民初10329号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人诚泰保险公司上诉称：1.撤销一审法院判决，发回重审；2.一审、二审案件诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院审判程序违法。周某某的民事行为能力未经有资质的鉴定机构依法认定，一审法院未依特别程序对周某某的民事行为能力在此基础上进行认定，根据周某某家属的监护人推荐函和《中华人民共和国民法总则》第三十三条规定确定监护人，直接指定法定代理人有违法定程序。二、一审法院判决中事实认定不清。对医药费和非医保用药费的金额没有认定清楚，本案医药费、非医保用药费应以一审法庭辩论终结前实际发生的为准，一审法院认定的医疗费仅25259.21元，对辩论终结前医药费共220035.95元未认定。一审法院对非医保用药费计算亦应以此金额为基础计算，即31505.39元[（220035.95元-10000元）×15%]。司法鉴定机构鉴定时机不满足鉴定要求，一审法院对护理期和营养期的认定因缺乏依据错误。考虑周某某受伤情况和治疗，其护理期、营养期应采用实际发生的金额一年一付。一审法院对诚泰保险公司预付的80000元未一并处理。被上诉人周某某答辩称，周某某的法定代理人参加本案诉讼合法，一审法院认定的医疗费等合理、合法。被上诉人谭某某辩称，对一审法院判决无异议。周某某向一审法院提出诉讼请求：1、判令谭某某、诚泰保险公司赔偿医疗费、后续医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、残疾辅助器具费、精神抚慰金、鉴定费等各项损失共计681299元；2.诉讼费由谭某某、诚泰保险公司负担。一审法院查明：2018年12月8日7时许，谭某某驾驶湘Ａ×××××小型轿车沿湖南省浏阳市城区浏阳河东路由东往西行驶至本味农庄门前路段时，恰遇周某某在此路段由北向南横过道路。因谭某某在雨天驾车未降低行驶速度，遇行人横过道路时未注意避让，周某某未确认安全横过道路，致使湘Ａ×××××小型轿车与周某某相撞，造成周某某受伤及车辆受损的道路交通事故。2019年1月10日，浏阳市公安局交通警察大队作出浏公交认字〔2019010384〕号道路交通事故认定书，认定谭某某在本次事故中承担主要责任，周某某在本次事故中承担次要责任。事故发生后，周某某被送往浏阳市中医医院住院治疗，至今尚未出院，住院345天。2019年11月8日，受浏阳市公安局交警大队的委托，湖南省湘雅司法鉴定中心作出湘雅司鉴中心（2019）临鉴字第584号司法鉴定意见书，鉴定意见为：周某某外伤致颅脑特重型外伤遗留持续性植物生存状态构成一级伤残，终生需要护理和营养，目前情况属完全护理依赖，后期需行抗感染及预防并发症等治疗，每月约需医疗费2000元，治疗期暂定为两年，病情发生变化时重新进行评定。周某某用去鉴定费2925元。一审法院另查明，1、湘Ａ×××××小型轿车在诚泰保险公司投保了交强险及限额为100万元含不计免赔的商业三责险，事故发生在保险期限内。2、诉讼中，谭某某主张支付了周某某医药费25259.21元，另支付医药费194775元（该票据已交给诚泰保险公司），支付医药费33261.85元（该费用尚未结算）、支付救护车费用、采血费等费用共计7089元，支付癫痫康复仪5500元，护理费共支付62640元，支付现金60000元。为证实其主张，谭某某提交了护理费临时收据两张、脑部康复仪票据一张、救护车费票据两张、加盖浏阳市中医医院公章的车费一张、护理垫、尿布等临时收据、医药费清单等。3、诉讼中，谭某某认可其支付的医药费中包含周某某支付的2700元，周某某认可谭某某支付了现金60000元。4、诉讼中，诚泰保险公司主张已经预付了医药费80000元，应当在后续的赔偿金额中进行扣除。一审法院认为，公民的身体权、健康权受法律保护。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入，造成残疾的，还应赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。周某某因交通事故受损要求赔偿，一审法院予以支持。关于周某某主体是否适格的问题。根据有关法律规定，无民事行为能力人具有诉讼主体资格，可以参加诉讼。根据《中华人民共和国民法总则》第三十三条之规定，具有完全民事行为能力人，可以与其近亲属、其他原因担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定监护人，履行监护职责。双方当事人争议的焦点问题为：一、周某某因交通事故所致损失的认定；二、赔偿义务主体及赔偿责任。针对以上问题，一审法院综合评析：一、周某某因交通事故所致损失：1、医疗费。周某某用去医疗费25259.21元，救护费1067元，合计26326.21元，有住院病历、诊断证明、医药费票据予以证实，故一审法院予以认定。对于其他医药费，因谭某某未提供医药费票据，一审法院不予认定，谭某某可以另行主张。2、住院伙食补助费。周某某受伤后至今合计住院345天，一审法院酌定按照每天60元计算，故周某某住院伙食补助费为20700元（60元/天×345天）。3、后续治疗费。为减少当事人诉累，对于周某某主张后期医药费一审法院予以支持。参照司法鉴定意见书，因周某某每个月约需2000元医药费，一审法院酌定后续医药费为每个月2000元，治疗期限为两年，故后续治疗费为48000元（2000元／月×24个月）。4、护理费。因周某某已经在医院住院近一年，又参照司法鉴定意见书，因周某某终生需要护理，目前情况属完全护理依赖。考虑周某某的年龄、健康状况等因素，一审法院酌定后期护理期限为2年，故护理时间总计按照3年计算，赔偿标准按照湖南省2018年度居民服务业平均工资标准61227元/年计算，故其护理费为183681元（61227元/年×3年）。对于周某某主张其余后期护理费一审法院不予支持，周某某可以在两年后另行主张。5、营养费。参照司法鉴定意见书，因周某某终生需要营养，一审法院酌定为三年，营养费按照每天30元计算，营养费为32850元（30元/天×365天×3年）。6、交通费。周某某虽未提供交通费票据，但是其住院、取血、鉴定等需要支付一定的费用，结合周某某伤情及治疗情况，一审法院酌定该费用为3000元。7、残疾赔偿金。因周某某的户籍所在地位于浏阳市主城区，故应以2018年度城镇居民人均可支配收入36698元计算残疾赔偿金，计算期限为7年，因故残疾赔偿金256886元（36698元/年×7年×100%）。8、被抚养人生活费。周某某未提供被抚养人的证据，一审法院依法不予支持。9、残疾辅助器具费。谭某某主张为周某某购买脑部康复仪一台，用去5500元，有票据证实，一审法院依法予以认定。10、精神抚慰金。周某某在本次交通事故中受伤除造成物质损失外，其精神上也造成较严重的损害。根据被告的过错程度、事故所造成的损害后果及本地平均生活水平等因素，一审法院酌定精神抚慰金为40000元。11、财产损失。周某某主张财产损失，但是未提交证据，一审法院依法不予支持。12、鉴定费。周某某用去鉴定费2925元有票据证实，对于该费用一审法院依法予以认定；综上，以上损失合计619868.21元。三、赔偿义务主体及赔偿责任。机动车发生交通事故造成人身损害的，应首先由保险公司在交强险赔偿限额项下予以赔偿。因此，被告诚泰保险公司应当在交强险各赔偿限额项下先行赔偿120000元（包括医药费项下10000元与伤残项下110000元）。周某某损失在交强险项下不足以赔偿的部分，机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任，双方都有过错的按照各自过错的比例分担责任。由于谭某某在雨天驾车未降低行驶速度，遇行人横过道路时未注意避让，其过错较大，依法应承担本次事故中的主要责任，周某某未确认安全横过道路，也有过错，应承担本次事故的次要责任。浏阳市公安局交通警察大队作出的浏公交认字〔2019010384〕号道路交通事故认定书合法、恰当、责任划分准确，一审法院依法予以采信。因周某某系行人，故一审法院酌定谭某某80%的责任，其余20%由周某某本人承担。依照法律规定，周某某在交强险责任限额赔偿以外的损失应当先由被告诚泰保险公司按保险合同约定予以替代赔偿，但是依据保险合同的约定，医疗费应当剔除非医保范围用药费用，即非医保范围用药费用不由保险公司承担，谭某某与诚泰保险公司一致同意在交强险医疗费10000元外扣除15%的医疗费作为非医保用药费用，系双方真实意思表示，一审法院予以确认。非医保用药费用为2288.88元〔（25259.21元－10000元）×15%〕，因此被告诚泰保险公司应替代谭某某赔偿周某某395723.46元〔（619868.21元－120000元－2288.88元－2925元）×80%〕，谭某某赔偿周某某4171.1元〔（2288.88元＋2925元）×80%〕，其余损失由周某某自理。上述被告诚泰保险公司合计赔偿的费用为515723.46元。关于谭某某与被告诚泰保险公司垫付的费用问题。被告诚泰保险公司主张支付了医药费80000元，谭某某主张另行支付周某某医药费228036.85元、护理费62640元、采血等费用7089元，因其未提供正式票据，一审法院不予认定，谭某某与被告诚泰保险公司可以就其余医药费另行主张，一审法院在本案中不作处理。谭某某主张支付周某某医药费25259.21元（含周某某支付的2700元）、救护费1067元、癫痫康复仪5500元，有正式票据，又周某某认可其支付现金60000元，故一审法院依法予以认定。谭某某主张支付周某某护理费等费用，但是未提交正式票据，一审法院依法不予认定。故一审法院认定谭某某合计垫付89126.21元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、周某某因机动车交通事故造成医疗费、后续医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、精神抚慰金、鉴定费等各项损失619868.21元，由诚泰财产保险股份有限公司湖南分公司于判决书生效后十日内赔偿515723.46元，由谭某某赔偿4731.1元（含受理费560元），其余损失由周某某自理。因谭某某已经垫付89126.21元，故诚泰财产保险股份有限公司湖南分公司支付周某某431328.35元，支付谭某某84395.11元。二、驳回周某某的其余诉讼请求。本案受理费1120元，减半收取560元,由谭某某负担（已核减）。二审过程中，上诉人诚泰保险公司提交的证据有由其公司于2020年3月9日制作的《关于伤者周某某案件复勘报告》，拟证明周某某家属照顾情况。被上诉人周某某、谭某某对该证据均不予认可，认为该证据系诚泰保险公司单方作出，且与周某某家属照顾情况不符。以上证据中，“2019年7月29日我司再次对伤者周某某进行复勘，伤者病情趋于稳定”的内容，系诚泰保险公司于一审法院判决前知悉且于己不利的证据，故本院予以采信，并确认周某某到2019年7月29日病情趋于稳定。该证据其他内容与本案交通事故的发生原因、过错以及被害人周某某的损失等无关联，故本院对该份证据其他内容不予采信。一审庭审过程中，谭某某认可收到诚泰保险公司预垫付80000元，陈述该80000元作为医药费已交给医院，但交给医院的陈述未提供证据予以支持，故根据谭某某于己不利的陈述确认诚泰保险公司预垫付80000元交付给谭某某，谭某某是否将该款项作为医药费交给医院在本案判决中暂不予认定，谭某某可另案处理。周某某、谭某某均未向本院提交新的证据。本院查明的其他案件事实与一审法院查明的案件事实一致。本院认为，本案上诉的争议焦点有：一、一、一审法院审判程序是否合法。《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实，当事人无需举证。周某某因本案交通事故致颅脑特重型外伤遗留持续性植物生存状态，且经鉴定为一级伤残，即已经不能辨认自己行为。根据《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第二十一条第一款规定，周某某因不能辨认自己行为，即为无民事行为能力人。《民法总则》第二十三条、第二十八条、第三十条规定无民事行为能力人的子女等担任监护人，依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人，监护人是其法定代理人，故周某某子女可以协议确定其监护人为继子何代树，作为周某某法定代理人。虽民事诉讼法规将认定民事行为能力作为特别程序规定，但并未将该程序作为确认民事行为能力的必经程序。综上，诚泰保险公司关于周某某的民事行为能力未经有资质的鉴定机构认定，在此基础上一审法院未依特别程序认定其民事行为能力，即不得确定周某某为无民事行为能力人，周某某子女不得协议确定何代树为监护人和法定代理人的上诉主张，本院不予支持。一审法院审判程序合法，本院予以维持。虽一审法院适用《民法总则》第三十三条规定存在瑕疵错误，但并未致本案判决错误，故对一审法院该法律适用予以纠正。二、一审法院判决中医疗费事实认定是否正确。关于周某某医疗费25259.21元，系一审法院根据住院病历、诊断证明、医药费等证据认定，案件事实认定清楚，并无不当。以上医疗费外，一审辩论前的其他医疗费用等，因缺乏相关证据证明，一审法院不予认定并无不当。综上，诚泰保险公司关于一审法院对医疗费认定不清，要求对其他无证据证据的医疗费用扣除非医保用药费用的上诉请求，本院不予支持。三、一审法院依据本案司法鉴定意见书认定护理期和营养期的案件事实是否正确。本案司法鉴定意见书系鉴定机构于2019年10月21日受理，于当年11月8日作出，鉴定时间较诚泰保险公司2019年7月29日复勘“伤者病情趋于稳定”时间更晚，鉴定程序符合《人体损伤致残程度分级》《人体损害误工期、护理期、营养期评定规范》中“临床治疗效果稳定后进行鉴定”“症状及体征稳定”的规定，故一审法院依据本案司法鉴定意见书认定周某某护理期、营养期并无不当，诚泰保险公司关于周某某护理费、营养费一年一付的上诉主张，本院不予支持。四、一审法院对诚泰保险公司是否给付谭某某80000元的案件事实是否正确。该问题，在本判决证据和事实查明部门已经论述。一审法院对其他已查明的其他垫付费用均已扣减，诚泰保险公司对该80000元款项在一审时已要求一并处理，故该费用宜同时扣减，即在诚泰保险公司支付谭某某的84395.11元中，扣减80000元，诚泰保险公司仅支付谭某某4395.11元。综上，周某某因机动车交通事故造成医疗费、后续医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、精神抚慰金、鉴定费等各项损失619868.21元，由诚泰财产保险股份有限公司湖南分公司赔偿515723.46元，由谭某某赔偿4731.1元（含一审案件受理费560元），其余损失由周某某自理。因谭某某已垫付周某某89126.21元，诚泰财产保险股份有限公司湖南分公司已支付谭某某80000元，故诚泰财产保险股份有限公司湖南分公司支付周某某431328.35元，支付谭某某4395.11元。综上所述，一审法院审判程序合法，认定部分事实错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省浏阳市人民法院（2019）湘0181民初10329号民事判决；二、判决诚泰财产保险股份有限公司湖南分公司于本判决生效后五日内支付周某某431328.35元，支付谭某某4395.11元；三、驳回周某某向原审法院提出的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1120元，减半收取560元,由谭某某负担（已核减）。二审案件受理费1120元，由上诉人诚泰财产保险股份有限公司湖南分公司负担950元，由被上诉人谭某某负担170元。本判决为终审判决。审判长  黄学里审判员  张文欢审判员  姜 文二〇二〇年三月二十四日法官助理苏建然书记员王静附法律法规：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。