浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终10001号 上诉人（原审原告）：广济环境建设集团有限公司。住所地：浙江省杭州市余杭区塘栖镇重阳路55号。 法定代表人：朱夏香，系公司总经理。 委托诉讼代理人：袁庆文、徐涛，浙江东鹰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：冯伟达，男，1967年1月28日出生，汉族，住浙江省海宁市。 委托诉讼代理人：王巍、朱小波，浙江初九律师事务所律师。 上诉人广济环境建设集团有限公司（以下简称广济公司）因与被上诉人冯伟达企业承包经营租赁合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初12378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 广济公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持广济公司的全部诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费用由冯伟达承担。事实与理由：一、原审判决认定冯伟达已履行支付承包费的义务错误，冯伟达自始未向广济公司支付承包费。1、承包经营协议书的签订主体为广济公司与冯伟达，根据协议约定，支付租金的主体为冯伟达，在无书面委托付款等文件下，冯伟达通过杭州月皇晟大酒店有限公司（以下简称月皇晟酒店）支付所谓租金，属于不适格履行，等于未履行、拒绝履行，冯伟达该方式不能依法认定为其已支付承包费。2、款项打回月皇晟酒店并非退还冯伟达，而冯伟达却收回个人账户，冯伟达错误认为月皇晟酒店公账的钱是其个人承包所得，虽已与个人财产混同，月皇晟酒店原有债权债务处理也是要用公账支出的，冯伟达将收入直接提入个人账户（或取现），也同时严重违反财务制度。3、因为冯伟达不适格履行，广济公司明确发函要求立即支付承包费，但其仍拒绝支付任何承包费，其行为表明拒绝支付承包费。4、广济公司发函解除合同后，冯伟达仍旧一直占有经营酒店，长达半年时间内仍不纠正违约行为。即使认定之前的退款是成立的，那么之后冯伟达占有酒店的同时仍有支付租金的义务，但冯伟达一直拒绝支付租金属于根本违约，且时间远远超过合同约定的逾期一个月，广济公司请求解除合同具有事实与法律依据，原审判决对此认定明显错误。二、原审判决认定冯伟达对房屋的装修行为不构成重大装修或改变属事实认定错误。1、冯伟达在庭审中自认对房屋进行拆改装修，改变了原有结构，该事实是没有异议的，原审判决对此认定错误。2、承包经营协议书第四条明确约定，只有广济公司书面同意下，冯伟达才可对房屋进行重大装修或改变。冯伟达自始未提供广济公司书面同意的证据，冯伟达的行为违反了双方第五条的约定，广济公司有权据此要求解除合同。三、原审判决认定广济公司主张的冯伟达其他违约行为证据不足是错误的。广济公司在诉讼过程中依法提交了相关证据，能够证明冯伟达存在诸多违约行为的事实。尤其是冯伟达收款不入酒店账户及挪用酒店资金，结合广济公司将酒店的款项作为所谓租金打款给广济公司更是能够得到印证。综上，综上，请求依法支持上诉请求。 冯伟达答辩称：一、冯伟达已经按照约定支付承包费的义务。双方签订承包经营协议书后。冯伟达按照合同约定将承包费支付到广济公司指定账户，并注明半年房租费。2019年4月11日何丽英将上述款项退回，也注明退房租费。冯伟达认为已经履行了支付承包费的义务，是广济公司拒收承包费。之后广济公司却违约登报遗失月皇晟酒店法人章、财务章，导致冯伟达无法使用账户及账户内的资金，扣留和阻碍冯伟达承包期内月皇晟酒店承包经营款的使用，故意造成冯伟达资金困难。冯伟达多次要求广济公司移交相关公章和账户，以及要求缴纳承包费，但广济公司却仍然使用上述手段，制造冯伟达经营困难，从而达到冯伟达无法筹集资金支付承包费的违约行为。二。冯伟达未对房屋进行重大装修和改变。一审中广济公司自认冯伟达未改变房屋结构，也无法明确重大装修和改变部位是哪个位置，无法证明其主张，冯伟达不存在对房屋进行重大装修和改变。三、冯伟达不存在其他违约行为。一审中广济公司提供的证据并不能证明冯伟达存在违约行为。冯伟达也提供了相关证据证明本案事实，并且证明了广济公司的违约行为。综上，广济公司主张的解除合同理由和依据，不管是约定解除还是法定解除，都不属于双方约定和合同法行使法定解除权的情形，解除合同的法定程序也是错误的，解除合同的条件未成就，因此广济公司不享有合同解除权。请求维持原判。 广济公司向一审法院诉讼请求：一、解除双方签订的《承包经营协议书》；二、冯伟达立即腾退酒店的餐饮、住宿和会议并交付给广济公司；三、冯伟达将房屋私自拆改部分恢复原状并负担恢复费用；四、冯伟达支付占用承包金452602元（自2019年4月16日暂计算至2019年6月13日），要求承包金支付至实际腾退清场之日止；五、冯伟达支付违约金19914元（自2019年3月17日暂计算至2019年6月13日），要求支付至承包金付清之日止；六、本案诉讼费用全部由冯伟达承担。庭审中，广济公司自愿撤回第三项诉讼请求。 一审法院查明事实：广济公司（甲方）与冯伟达（乙方）于2018年签订《承包经营协议书》一份，协议约定：1.乙方承包经营范围仅为甲方名下经营的月皇晟酒店的餐饮、住宿和会议（一楼大厅和一楼自助餐厅及五楼会议室和餐饮，客房105间，含14楼的办公室一间，布草间一间，一楼地面和地下停车场），不包含甲方已出租的物业（KTV、浴场、棋牌、大堂吧、地下室）。2.乙方承包经营期限为十年，自2018年10月16日起至2028年10月15日止。甲方于2018年10月1日将餐饮和住宿场地移交给乙方，2018年10月1日至2018年10月15日期间不计算租金。3.前五年内承包费280万元/年，后五年承包费300万元/年；租金半年一付，前一个月交付下半年度承包金。4.未经甲方书面同意，乙方不得擅自对房屋、设施做任何改动，乙方要进行重大装修或改变现状，须经甲方书面认可。5.乙方负责本承包区域内原有设备设施的保养维护，如有损坏或被盗，乙方应按原价赔偿。6.酒店的公章继续由甲方保管，乙方确需使用印章，应通过书面向甲方申请，酒店的法人章及财务章由乙方保管使用。7.乙方有下列情形之一的，甲方有权随时解除合同，并收回相关财物及场地：①逾期支付年度承包金超过30天的；②擅自转让承包或变相转让他人经营的；③擅自进行重大装修，对房屋现状进行改变的；④以甲方名义对外借款、担保及从事其他任何民事活动的。8.违约责任：乙方迟延交付押金及承包费的，每延迟一日，应按拖欠金额每日万分之五向甲方支付违约金，超过30日未支付的，甲方有权终止合同，所收取押金作为违约金予以没收，给甲方造成损失的，还应当赔偿损失。9.其他：①大厦的14-16楼系甲方自用，承包经营期间产生的水电费、燃气费由甲方承担。②甲方集团名下员工的工作餐由乙方免费提供（票据为准）。③乙方负责保安、消防及整个大楼（除甲方出租的第三方）的维修，KTV、浴场、棋牌除外。④甲方集团名下员工及关联方免费停车，原有租房免费停车（12小时内免费），超过12小时另收停车费。⑤乙方有权向甲方出租的其他单位收取相应的水电和损耗费（KTV和棋牌的空调费按原合同价格每月收取费用）。10.协议最后注明的汇款户名为何丽英及相应的余杭农村商业银行塘栖支行的账户。 2019年2月17日，广济公司向冯伟达催讨2018年10月1日至2019年9月30日下半年的租金140万元，要求冯伟达于2019年2月底前付清，并打入何丽英余杭农商行塘栖支行的账户。2019年3月29日、3月30日，冯伟达分别向何丽英余杭农商行塘栖支行的账户支付140万元，并在附言中注明系2019年4月16日至2019年10月15日半年房租。2019年4月11日，何丽英将上述款项退回酒店账户，并在附言中注明退房租费。 另查明：1.从2019年3月开始，广济公司向冯伟达多次发函，就租金的催收、房间及电梯的装修改造、停车费、水电费、燃气费、空调费、公摊费的收取提出异议，且认为冯伟达擅自收取经营款项不入账，对相关设备故障不进行维修等，认为冯伟达违反协议约定。冯伟达则复函要求广济公司支付水电费、停车费及相关的分摊费用。2019年4月11日，广济公司通知冯伟达解除承包经营协议，冯伟达回复表示其无违约行为，不同意解除。2019年4月12日，广济公司登报申明遗失酒店的法人章、财务专用章。2.位于杭州市余杭区的房屋所有人为广济公司，酒店的法定代表人为何丽英。3.庭审中，广济公司陈述，冯伟达主要是将客房间内的布局、背景改变，主体结构没有改动。 一审法院认为，本案的争议焦点是广济公司是否有权解除协议书。广济公司解除协议书的理由主要是：冯伟达未按约支付承包费、擅自改变房屋装修结构、怠于对酒店设备进行维护和维修、存在乱收费行为及收款不入酒店账户等行为。根据双方签订的协议书第五条约定，广济公司有权解除协议书的情形是：逾期支付承包费、擅自转让承包或变相转让他人经营、擅自进行重大装修对房屋现状进行改变的、以广济公司名义对外借款担保及从事其他任何民事活动的。首先，关于承包费的支付问题。根据冯伟达提供的证据，可以证明其于2019年3月29日、3月30日分别按协议书中约定的账户支付了140万元，并在附言中注明“系2019年4月16日至2019年10月15日半年房租”。而何丽英于2019年4月11日将上述款项退回酒店账户，并在附言中注明“退房租费”。故冯伟达已履行了支付承包费的义务，但广济公司将款项退回不能认为冯伟达未履行支付承包费的义务。其次，关于房屋的装修问题。广济公司虽然认为冯伟达对房间进行了装修，但也承认其对房间结构并未进行改变，故冯伟达的行为亦不构成重大装修或改变，广济公司据此要求解除协议，其理由亦不成立。再者，关于广济公司主张的冯伟达其他违约行为是否成立，还有待于其提供相应的证据予以证实。即使广济公司的主张成立，其亦未达到法定或约定的解除条件，故其亦不能成为解除协议的依据。综上，广济公司的诉讼请求，不符合法律规定，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回广济环境建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费4194元（减半收取），由广济环境建设集团有限公司负担。 二审期间，广济公司向本院提交函件及快递凭证4份，证明冯伟达至今仍在经营月皇晟酒店，后续两期租金也已经到期了，冯伟达经催告后仍然拒不支付租金的行为构成根本违约，冯伟达擅自增加空调费、物业费等费用的收费标准，违反合同约定处置出租酒店公摊场所，拒不履行合同约定的维修义务等行为均已构成违约，广济公司发函催告仍不纠正，广济公司有权依据有权要求解除合同。以上证据经质证，冯伟达认为，2019年7月1日告知函未收到，三性均有异议；2019年10月29日、2019年12月3日、2020年1月2日的三份函件收到了，三性均有异议，对函件内容不认可。本院认为，证据1不能证明已送到冯伟达，不予确认；对证据2、3、4形式真实性予以确认。 冯伟达向本院提交回复函及邮寄凭证3份，证明冯伟达回函要求广济公司按照承包协议书约定履行合同，并要求广济公司交还相关公章及账户的事实。以上证据经质证，广济公司对形式真实性无异议，收到了上述回函，对关联性有异议，回复函内容不属实。本院认为，上述回复函已送达广济公司，对形式真实性予以确认。 经审理，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为：双方签订《承包经营协议书》约定广济公司将其经营的月皇晟酒店的餐饮、住宿和会议（具体范围详见合同约定）发包给冯伟达经营，酒店的法人章及财务章由冯伟达保管使用，所有财务、出纳以及收款、付款等均由冯伟达负责处理，另双方陈述月皇晟酒店账户由冯伟达使用，经营款项入月皇晟酒店账户。基于上述事实，本院认为，冯伟达对其承包经营酒店所得款项有管理使用权，其通过酒店账户支付2019年4月16日至2019年10月15日承包金并非不可，至于广济公司所谓冯伟达违反财务制度以及酒店财产与个人财产混同问题，此涉及其他法律关系，与本案认定冯伟达是否已缴纳承包金无关。在约定收款账户收到承包金后又退回的情况下，广济公司上诉主张冯伟达未履行缴纳2019年4月16日至2019年10月15日承包金义务的理由不能成立。至于广济公司所谓冯伟达未支付2019年10月16日之后的承包金，本院认为，鉴于广济公司2019年6月27日提起本案诉讼时该承包金缴纳尚未到期，其也未以此为由要求解除合同，而冯伟达辩称广济公司将酒店法人章、财务章登报申明遗失，影响其经营酒店以及使用经营款项，也不同意解除合同，故对此双方应另行处理。对于广济公司以冯伟达擅自对酒店装修为由要求解除合同，本院认为，虽然冯伟达对客间背景进行了装修改变，但广济公司承认房间结构并未进行改变，本案无法认定冯伟达的行为构成了重大装修或改变，广济公司以此为由要求解除协议，与合同约定不符。至于广济公司主张的冯伟达其他违约行为，均无证据证明已达到法定或约定的解除条件。 综上所述，广济公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8388元，由上诉人广济环境建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  夏明贵 审判员  程雪原 审判员  张 敏 二〇二〇年三月二十七日 书记员  边佳宁