青海省海东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青02民终102号 上诉人（原审第三人）：刘某，住甘肃省定西市，现住兰州市。 上诉人（原审原告）：张某1，住青海省海东市互助县，粮农。 委托诉讼代理人：朱某，住青海省海东市互助县，系张某1之女。 被上诉人（原审被告）：中某。 负责人：白某。 被上诉人（原审第三人）：和政县文化旅游投资开发有限公司。 法定代表人：张某2，该公司董事长。 原审第三人：和政县党氏商贸运输有限责任公司。 法定代表人：张某3。 上诉人张某1、刘某因与被上诉人中某、和政县文化旅游投资开发有限公司旅游合同纠纷一案，不服青海省互助土族自治县人民法院（2019）青0223民初2242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 张某1上诉请求：1、依法对一审认定的护理费、营养费、鉴定费予以改判,支持一审原告主张的护理费21600元(180天×120元),营养费9000元(180天×50元),鉴定费2280元的诉讼主张；2、改判上诉人对本案不承担责任,由三被上诉人共同承担侵权赔偿责任；3、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人对一审查明的案件事实无异议,但是对本案发生后给上诉人造成的损失数额认定及责任承担不同意一审判决。一审在认定上诉人的护理费损失时,对护理期限的认定,单凭出院证的医嘱做出认定,明显有失偏颇。本案一审申请法院委托鉴定,同时对营养期一并申请鉴定。鉴定机构对上诉人需要的护理期限、营养期限做出了专家意见,上诉人认为一审应当按鉴定意见确定护理期限和营养期限。且一审对案件因鉴定发生的鉴定费用未予认定,上诉人要求二审给予合理裁判。此外,上诉人对一审认定上诉人对自身在旅游过程中受到伤害存在过错的事实认定和承担一定责任的判决内容不服,本案中的责任主体已很明确,上诉人作为受害人,在景区正常游浪中受到伤害,不存在任何过错,不应承担责任,或者说本案中不存在减轻责任主体责任的情形。 刘某上诉请求：撤销青海省互助土族自治县人民法院（2019）青0233民初2242号《民事判决书》，并依法改判或发回重审。事实与理由：1、一审法院将法律关系复杂且三位被告加第三人的案件适用简易程序审理，程序违法；2、一审法院基本事实认定不清。上诉人系不顾自身安危通过同违法犯罪行为做斗争的方式保护他人的财产安全的见义勇为行为，并非是侵权行为。在本案中，存在与本案有利害关系的第三人，即小偷和上诉人保护了财产的人，根据法律规定上诉人保护了财产的人属于本案中的受益人，有义务支付由此而产生的必要费用。上诉人是见义勇为行为，要求见义勇为的人承担巨大的责任，是与立法目的相违背的行为。上诉人未实施侵权行为，不应承担相应的责任；3、一审法院适用法律错误。根据法律的规定，承担主要责任的不应是上诉人。旅游合同是旅行社等旅游服务机构与游客之间签订的明确双方权利义务关系的合同，旅游合同主体既可能承担违约责任，也可能承担侵权责任。旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失的由第三人承担责任；旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，旅游者请求其承担相应补充责任的人民法院应予支持。上诉人刘某在抓小偷的过程中将被上诉人撞伤是基于见义勇为的行为，之所以会出现该现象是由于其他被上诉人对合同的履行及区域的保护管理不到位，上诉人不应承担主要责任。 被上诉人中某、和政县文化旅游投资开发有限公司和原审第三人和政县党氏商贸运输有限责任公司未提供书面答辩意见。 张某1向一审法院起诉请求：1、判令被告支付医药费10000元，护理费21600元（180天×120元）、交通费1000元、伙食补助费720元，营养费9000元（180天×50元），残疾辅助器具费720元、伤残赔偿金126060元（31515元x20％x20年）、鉴定费2280元，总计费用171380元。2、被告承担本案诉讼费用。 一审法院认为，中某、和政县文化旅游投资开发有限公司、和政县党氏商贸运输有限责任公司、刘某承认张某1在本案中主张的事实，故对张某1主张的事实予以确认。旅游合同是旅行社等旅游服务机构与游客之间签订的明确双方权利义务关系的合同。旅游合同主体既可能承担违约责任，也可能承担侵权责任。依法成立的合同，自成立时生效，对当事人具有法律约束力。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，造成残疾的，还应当赔偿残疾赔偿金。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。危及旅游者人身、财产安全的，旅行社应当采取相应的安全措施，因此支出的费用，由旅行社与旅游者分担。旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失的由第三人承担责任；旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，旅游者请求其承担相应补充责任的，人民法院应予支持。本案原告张某1与被告中某虽未签订旅游合同，但原告向被告交纳了旅游服务费用，且组织前往甘肃松鸣岩景区旅游，形成了事实上的旅游服务合同关系，在旅游过程中，原告对自己的人身安全有应当预见、注意的义务，应原告未尽到上述义务，致使自己身体受到伤害，对损害的发生有一定的过错。被告中某在旅游景区应当对原告进行管理，而未对原告尽到安全保障义务，致使原告身体受到伤害，对损害的发生有一定的过错。第三人和政县文化旅游投资开发有限公司作为松鸣岩景区的管理者，对景区旅游者应当进行管理，而未尽到安全保障义务，致使原告身体受到伤害，对损害的发生有一定的过错。第三人和政县党氏商贸运输有限责任公司是松鸣岩景区观光车的经营者，事发当天观光车全部停运，刘某虽是其公司员工，但其行为是个人行为，与和政县党氏商贸运输有限责任公司无关，公司无过错责任。第三人刘某在抓小偷的过程中将原告撞伤，侵害了原告的民事权益，应当承担侵权责任。但被侵权人对损害的发生也有过错，可以减轻第三人刘某的责任。医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准予以确定。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。本案原告张某1为农村居民家庭户口。受伤后，先后在甘肃省和政县人民医院、青海省人民医院治疗，医药费应当按照和政县人民医院、青海省人民医院的收费票据统一计算。青海省人民医院出院证出院医嘱建休90日，住院12日，故护理费应按102天计算。交通费根据转院治疗实际发生的费用计算1000元。其余交通费549元及生活用品费用556元为采取相应的安全措施费用，由原告和被告分担。残疾辅助器具费原告虽提交的是药店凭证，但结合青海省人民医院出院证出院医嘱，应按照普通适用器具的合理费用标准计算。被告要求赔偿燃油费的请求因在庭审时，未向法庭提供证据，故其请求一审法院不予支持。故本案对原告造成的损失为医疗费64310.8元（被告垫付54310.8元）、护理费10200元（100元×102天）、交通费1000元（被告垫付）、住院伙食补助费600元（50元×12天）、营养费600元（50元×12天）、残疾辅助器具费720元、伤残赔偿金35336.2元（10393元×20﹪×17年），共计112767元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国旅游法》第六十七条第（三）项及《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条之规定，判决：一、第三人刘某赔偿原告张某1医药费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾辅助器具费、伤残赔偿金等56383.5元（112767元×50﹪）；二、被告中某赔偿原告张某1医药费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾辅助器具费、伤残赔偿金等22553.4元（112767元×20﹪）；三、第三人和政县文化旅游投资开发有限公司赔偿原告张某1医药费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾辅助器具费、伤残赔偿金等22553.4元（112767元×20﹪）；四、其余医药费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾辅助器具费、伤残赔偿金等11276.7元由原告自行负担；五、和政县党氏商贸运输有限责任公司不承担赔偿责任。案件受理费3728元，减半收取1864元由原告负担186元，被告中某负担373元，第三人和政县文化旅游投资开发有限公司负担373元，第三人刘某负担932元。 本院二审期间，双方均未提交新证据。 本院经审理认定事实如下：2019年6月1日，上诉人张某1向被上诉人中某支付旅游费用130元，由其组织张某1前往甘肃松鸣岩景区旅游，当天下午1点左右上诉人张某1在甘肃松鸣岩景区游玩过程中被上诉人刘某撞倒受伤。受伤后，张某1先后在甘肃省和政县人民医院、青海省人民医院治疗，经诊断为“右侧股骨颈骨折”。花去医疗费64310.8元（被上诉人中某垫付54310.8元）、交通费1000元（被上诉人中某垫付）；伤情经青海科研司法鉴定所鉴定，构成九级伤残。 本院认为，第一，根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条之规定，因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失的由第三人承担责任；旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，旅游者请求其承担相应补充责任的，人民法院应予支持。本案中刘某的碰撞是导致张某1摔倒受伤的主要原因，系直接侵权人，应对张某1人身损害的后果承担主要赔偿责任，一审根据查明的事实作出相应判决并无不当。刘某称自己在抓小偷的过程中将被上诉人撞伤是基于见义勇为的行为,之所以会出现该现象是由于其他被上诉人对合同的履行及区域的保护管理不到位,其不应承担主要责任的上诉理由，因上诉人刘某在抓小偷中的碰撞行为与造成上诉人张某1的损害后果之间具有直接因果关系，且存在过错，因此，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 第二，关于上诉人张某1提出的一审法院判决护理费、营养费错误问题，因一审法院参照医嘱及住院时间确定护理费及营养费的计算期间，符合法律规定，并无不当，本院予以维持。至于鉴定费，系因上诉人张某1伤残鉴定发生的费用，应当由各当事人相应分担，一审未予处理属于漏判，本院予以纠正。在旅游过程中，上诉人张某1对自己的人身安全有应当预见、注意的义务，应上诉人未尽到上述义务，致使自己身体受到伤害，对损害的发生有一定的过错，一审判决其承担部分责任并无不当，本院应予维持。 综上，上诉人刘某的上诉理由不能成立，应予驳回；上诉人张某1的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第（六）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、判决如下： 一、维持青海省互助土族自治县人民法院〔2019〕青0223民初2242号民事判决的一、二、三、四、五项； 二、鉴定费2280元由上诉人刘某负担1140元（2280元×50﹪）；上诉人张某1自行负担228元（2280元×10﹪）；被上诉人中某负担456元（2280元×20﹪）；被上诉人和政县文化旅游投资开发有限公司负担456元（2280元×20﹪）。 上述给付内容于判决生效后10日内给付。如果未按本判决书指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审受理费按一审判决执行；二审受理费3728元，由上诉人张某1负担1800元、上诉人刘某负担1928元。 本判决为终审判决。 审 判 长 霍成伯 审 判 员 徐玲玲 审 判 员 马秀英 二〇二〇年三月十六日 法官助理 朱万菊 书 记 员 逯 霞