湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终551号上诉人（原审被告）：蔡雄,男,1970年6月19日出生,汉族，住湖南省长沙市望城区。委托诉讼代理人：董兰芳，湖南群利律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖辉民，湖南群利律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：易倩,女,1985年10月7日出生,汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。委托诉讼代理人:范远,湖南正强律师事务所律师。原审第三人：袁兆帝，男，1964年12月11日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。委托诉讼代理人:范远,湖南正强律师事务所律师。上诉人蔡雄因与被上诉人易倩、原审第三人袁兆帝民间借贷纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2019）湘0102民初8061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。蔡雄上诉请求：撤销原判，依法改判或者发回重审。事实和理由：1、另案执行和解协议约定的拆迁款550万元包含本案的70万元借款；2、一审法院未查明易倩和袁兆帝是否有利益冲突的情况下，准许易倩和袁兆帝同时聘请同一律师担任代理人，违反了《中华人民共和国律师法》第三十九条规定，程序违法；3、易倩、袁兆帝长期从事非法金融业务活动，借款目的具有营业性。易倩辩称：1、蔡雄认为本案借款在其被执行的案件中已抵扣的理由不成立。调解书在2009年4月29日达成的，蔡雄一直没有履行支付义务，至2017年8月19日双方达成执行和解，同年11月才履行完毕。虽然调解书没有约定利息，但逾期履行还是会产生迟延履行金，所以执行和解协议中明确550万元只包含执行费；2、易倩与袁兆帝并不是对立双方，也没有利益冲突，法律没有禁止这种行为；3、易倩的出借行为符合法律规定，易倩并非以借贷为业，出借的是其合法收入的自有资金。蔡雄提供的案例中，都是易倩作为被告，更多的是为他人提供担保被起诉承担责任，因此不符合职业放贷人的条件。易倩向一审法院起诉请求判令：1、蔡雄偿还其借款本金人民币70万元,并按月利率2%支付借款利息至清偿之日止(以本金70万元为基准,借款利息自2017年10月10日起算,暂计算至2019年5月31日为27.91万元)；2、蔡雄承担本案全部案件受理费、财产保全费。一审法院认定事实：2017年9月19日,蔡雄向易倩出具借条,借条载明:今借到易倩人民币现金柒拾万元整(￥700000元),月息2分,如有纠纷,由出借人所在地法院诉讼解决。同日,易倩通过第三人袁兆帝(系易倩丈夫)的银行账户分十次向蔡雄转款,每次均转款人民币5万元。2017年10月10日,易倩仍通过袁兆帝的银行账户分四次向蔡雄转款,每次仍转款5万元。关于蔡雄抗辩的本案借款系与第三人袁兆帝另外一个执行案件有关，查明事实如下：2009年4月29日，袁兆帝与黄小玲民间借贷一案，经一审法院调解，达成（2009）芙民初字第502号民事调解：黄小玲分三次向袁兆帝偿还借款463.75万元。该案进入执行程序后，2017年8月19日，蔡雄作为黄小玲的保证人，与袁兆帝达成执行和解协议：芙蓉区法院从蔡雄名下文昌阁092号房屋拆迁款中扣划550万元后（含执行费），（2010）芙执字第299号执行案即结案，（2009）芙民初字第502号民事调解书执行完毕。2017年11月7日，该执行款已划拨给袁兆帝。一审法院认为，蔡雄向易倩出具借条，易倩通过其丈夫（第三人袁兆帝）的银行账户向蔡雄提供借款，蔡雄也认可收到相应借款，双方形成了借贷法律关系，且没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，依法予以保护。蔡雄应当依法偿还易倩借款本金及利息。蔡雄抗辩该借款已通过其与第三人袁兆帝另外一个执行案件抵销，认为芙蓉区法院从蔡雄名下文昌阁092号房屋拆迁款中扣划550万元，其中执行标的为463.75万元，本案70万元系蔡雄从袁兆帝处预先借支，拆迁款到位后予以冲减，因此，不再需要向易倩偿还；易倩对此予以否认，认为拆迁款550万元系执行标的463.75万元及利息，本案借款70万元与执行的拆迁款无关，蔡雄需要另行偿还。双方争议的焦点为拆迁款550万元是否包含本案的70万元借款。对此，评析如下：一、蔡雄与袁兆帝执行案达成的执行和解协议,只注明拆迁款到位后该案执行完毕,没有约定本案的70万元借款包含在内，且蔡雄向易倩出具的70万元借条也没有就此进行特别约定;二、从时间顺序来看，双方签订执行和解协议在前（2017年8月19日）、本案借款发生在后(2017年9月19日)，因此，蔡雄辩称该借款应当在执行款中冲抵从时间先后顺序来看不符合逻辑；三、蔡雄辩称袁兆帝、易倩和蔡雄三人口头约定，由袁兆帝夫妇先借款70万元给蔡雄作为费用，待550万元（含执行费）到账后，即视为蔡雄已经归还欠款70万元。对此，虽然有证人出庭作证，但袁兆帝、易倩均予以否认。从证据的证明效力来看，蔡雄的该部分陈述及证人证言的证明效力明显比易倩提交的借条、银行转账流水等书证弱。因此，蔡雄的抗辩理由，依法不予支持。蔡雄的代理人另外辩称蔡雄写给易倩的借条，并未实际履行，经审查，袁兆帝的银行账户资金系其与易倩的夫妻共同财产，易倩在征得袁兆帝的同意后从袁兆帝账户向蔡雄转款70万元，蔡雄也认可收到该笔借款，易倩已经依法履行了出借义务，故对该抗辩理由，亦不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：蔡雄于判决生效之日起十日内偿还易倩借款本金70万元及其利息（利息以70万元为基数，按月利率2%的标准计算自2017年10月10日至借款实际清偿之日止）；如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费13591元，因适用简易程序减半收取6795.5元，由蔡雄负担。在本院二审期间，各方当事人均没有提交新的证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：1、蔡雄与袁兆帝执行案中达成的执行和解协议中的550万元是否包含了本案的借款70万元；2、一审程序是否违法；3、易倩是否为职业放贷人。针对上述争议焦点，本院评析如下：一、关于蔡雄与袁兆帝执行案中达成的执行和解协议中的550万元是否包含了本案的借款70万元的问题。从蔡雄与袁兆帝执行案中达成的执行和解协议和涉案借条来看，该执行和解协议约定从蔡雄名下文昌阁092号房屋拆迁款中扣划550万元后（含执行费），袁兆帝与黄小玲民间借贷纠纷一案达成的（2009）芙民初字第502号民事调解书执行完毕，因此该执行和解协议并没有约定本案的70万元包含在该550万元内。同时本案蔡雄向易倩出具的70万元借条亦没有约定该70万元在另案的550万元中予以冲抵；从执行和解协议签订时间和借条出具时间来看，袁兆帝与蔡雄签订执行和解协议的时间在前（2017年8月19日），涉案借款发生在后（2017年9月19日），因此蔡雄上诉主张借款已在执行款中冲抵不符合逻辑；综上，蔡雄与袁兆帝执行案中达成的执行和解协议中的550万元没有包含本案的借款70万元。故蔡雄关于执行和解协议中的550万元包含本案的70万元借款的上诉主张不能成立，本院不予支持。二、关于一审程序是否违法的问题。《中华人民共和国律师法》第三十九条仅规定了律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，但易倩与袁兆帝在本案中不是对立双方，没有利益冲突，因此并没有违反法律的禁止性规定。故蔡雄上诉主张易倩、袁兆帝的代理律师由同一律师事务所的不同律师担任违反法律规定，程序违法缺乏法律依据，本院不予支持。三、关于易倩、袁兆帝是否为职业放贷人的问题。职业放贷人一般是指同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，本案蔡雄虽主张易倩、袁兆帝为职业放贷人，但并未提供证据予以证明易倩、袁兆帝在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为，应承担举证不能的不利后果。故蔡雄上诉主张易倩、袁兆帝为职业放贷人没有事实依据，本院不予支持。综上所述，蔡雄的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费13591元，由上诉人蔡雄负担。本判决为终审判决。审  判  长  侯祥伟审  判  员  熊 伟审  判  员  王海华二〇二〇年三月十日法官助理刘小兵书记员（兼）  刘小兵