重庆市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)渝02刑终67号原公诉机关重庆市忠县人民检察院。上诉人（原审被告人）蒋维，女，1991年4月17日出生于湖北省汉川市，汉族，初中肄业文化，无业，户籍地湖北省天门市，住湖北省汉川市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年9月28日被公安机关抓获，次日被刑事拘留，同年10月25日被指定居所执行监视居住，同年11月5日被执行逮捕，现羁押于重庆市忠县看守所。上诉人（原审被告人）郑何，男，1997年1月10日出生于四川省仪陇县，汉族，初中文化，无业，住四川省仪陇县。因犯盗窃罪于2017年2月13日被四川省南江县人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金五千元，同年8月3日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2019年1月25日被公安机关抓获并被刑事拘留，同年2月27日被执行逮捕。现羁押于重庆市忠县看守所。原审被告人刘凤刚，男，1983年4月27日出生于湖北省汉川市，汉族，初中文化，个体经营者，住湖北省汉川市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年11月19日被公安机关抓获并被刑事拘留，同年12月27日被执行逮捕，现羁押于重庆市忠县看守所。原审被告人陈高，男，1992年7月20日出生于湖北省天门市，汉族，初中文化，无业，住湖北省天门市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年1月11日被公安机关抓获并被刑事拘留，同月14日被指定居所执行监视居住，同月16日被解除监视居住并被取保候审。2019年7月23日、同年10月21日被继续取保候审。原审被告人陈学能，男，1974年3月11日出生于湖北省汉川市，汉族，初中文化，无业，住湖北省汉川市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年12月27日被公安机关抓获并被刑事拘留，2019年1月30日被执行逮捕。2019年10月26日被取保候审。原审被告人杨豪，男，1995年12月24日出生于四川省岳池县，汉族，初中文化，无业，住四川省岳池县。因涉嫌犯盗窃罪于2019年1月10日被公安机关抓获并被刑事拘留，同年1月30日被执行逮捕，2019年8月9日被取保候审。原审被告人何毅，男，2000年5月13日出生于四川省泸县，汉族，中专肄业文化，无业，住四川省泸县。因涉嫌犯盗窃罪于2019年1月27日被公安机关抓获并被刑事拘留，同年2月21日在其居所被执行监视居住。2019年7月23日、同年9月22日在其居所被继续执行监视居住。原审被告人唐灿，男，1999年11月11日出生于四川省泸县，汉族，中专文化，无业，住四川省泸县。因涉嫌犯盗窃罪于2019年3月21日到公安机关投案，次日被取保候审。2019年7月23日、同年10月21日被继续取保候审。重庆市忠县人民法院审理重庆市忠县人民检察院指控原审被告人蒋维、陈高犯诈骗罪，刘凤刚、陈学能犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，郑何、杨豪、何毅、唐灿犯盗窃罪一案，于2019年11月18日作出（2019）渝0233刑初157号刑事判决。原审被告人蒋维、郑何不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。重庆市忠县人民法院判决认定：一、诈骗事实被告人蒋维、陈高系夫妻关系。2018年6月至9月，蒋维、陈高共谋在湖北省汉川市某家中实施招嫖诈骗。根据分工，蒋维负责联系购买手机、电话卡、银行卡、微信号、在网上联系发布虚假招嫖信息、拨打诈骗电话等；陈高协助购买银行卡、操作手机收红包、提现、刷卡套现等。具体诈骗过程中，蒋维通过他人在网上发布提供“小姐”上门服务的虚假招嫖信息，在被害人拨打“招嫖”电话后，蒋维使用电话魔音功能，冒充会所前台服务人员或者送“小姐”上门服务的司机等人员，以支付服务费、人身安全保证金、会员费等为由，要求被害人施某某、翟某某等人向其指定的微信号、支付宝账号、银行卡发红包或转账。诈骗成功后，二被告人将诈骗所得从微信号、支付宝账号提现到银行卡，到刘凤刚处刷卡提现。作案期间，蒋维、陈高还与鄢玲（另案处理）共同诈骗1万余元。被告人蒋维、陈高作案使用银行卡共五张，分别是中国农业银行卡、中信银行卡、兴业银行卡、民生银行卡2张。经统计，前述银行卡涉案金额共计22.5万余元。其中，骗取被害人施某某19200元、翟某某15900元、古某某1200元、李某某800元。2018年9月28日、2019年1月11日被告人蒋维、陈高分别在湖北省汉川市、湖北省天门市被抓获归案，同时公安机关在蒋维处扣押现金2.4万元。2019年1月17日，陈高上交1.92万元，公安机关已于同年3月2日将前述款项发还被害人施某某。在案件审理阶段，蒋维退缴10万元，陈高退缴5.5万元。二、掩饰、隐瞒犯罪所得事实2018年3月至9月底，被告人刘凤刚为谋取非法利益，用本人身份信息和银行卡先后办理了5台POS机，在明知他人到其店内刷银行卡提现的资金是违法所得情况下，在湖北省汉川市自己经营的理发店内或者其他地方，接受蒋维等人的刷卡套现，并按照一定比例收取手续费。2018年9月初，刘凤刚经与被告人陈学能商议前述犯罪行为，刘凤刚用陈学能提供的本人身份证和银行卡办理POS机2台，后在其经营的理发店内接受他人刷卡套现，陈学能负责取款。被告人刘凤刚办理的POS机绑定银行卡分别湖北汉川农村商业银行卡；中国农业银行卡；中国工商银行卡；中国建设银行卡；中国邮政银行卡。以被告人陈学能名义办理的POS机绑定银行卡分别是中国邮政银行卡；中国农业银行卡。经统计前述银行卡，被告人刘凤刚涉案金额共500余万元，被告人陈学能涉案金额共36万余元。2018年11月19日、12月27日，被告人刘凤刚、陈学能分别在广东省深圳市和江苏省江阴市被抓获归案，到案后均如实供述了上述事实。盗窃事实被告人郑何、杨豪与李官员、李洪川(均已判决)、陈林（另案处理）等人商议，以杨豪身份信息办理兴业银行卡，将该卡绑定微信后出售，待该卡进账后将钱取走私分。2018年9月17日在发现该银行卡有进账后，杨豪在四川省成都市将银行卡注销，并将卡内的16651元取走。2018年9月的一天，被告人郑何、何毅、唐灿与李官员、李洪川、刘衍虎、唐大海(均已判决)等人商议，以何毅的身份信息办理手机号和中信银行卡，将该银行卡绑定微信后出售，待该卡进账后将钱取走私分。同月27日，前述被告人通过绑定微信发现该银行卡有进账，采取微信转账的方式将卡内的10620元转走。2019年1月10日、25日、27日，被告人杨豪、郑何、何毅分别在四川省都江堰市、成都市、泸县被公安机关抓获归案。2019年3月21日，被告人唐灿主动到公安机关投案。四被告人到案后均如实供述上述事实。2019年1月30日，杨豪亲属在公安机关代为退赔16600元。在案件审理阶段，杨豪亲属代为退赔51元；郑何亲属代为退赔5000元，另案处理人员李官员退赔5620元。证明上述事实的证据有搜查笔录，扣押笔录，扣押清单，现金交款单，发还物品清单，资金往来结算票据，户籍资料，情况说明，刑事判决书，释放证明书，村委会证明，户籍证明复印件，调查评估意见书，电话记录，涉案银行卡交易明细，涉案人员微信信息及交易记录截图，调取证据通知书，调取证据清单，农信通自助金融服务系统管理平台查询单，POS机流水，开销户登记簿查询记录，取款记录，银行取款监控视频等视听资料，辨认笔录，被害人陈述，同案人员的供述，被告人供述等证据。忠县人民法院认为，被告人蒋维、陈高以非法占有为目的，利用互联网虚构事实，隐瞒真相，骗取他人钱财22.5万余元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，且属电信网络诈骗犯罪。被告人刘凤刚单独或者伙同被告人陈学能，在明知是犯罪所得情况下，为他人提供POS机刷卡提现并从中收取手续费，其中刘凤刚涉案金额500余万元，陈学能涉案金额36万余元，情节严重，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人郑何、杨豪、何毅、唐灿采取注销银行卡或者微信转账方式将已出售给他人使用的银行卡内资金盗走，其中郑何涉案金额27271元，杨豪涉案金额16651元，何毅、唐灿涉案金额10620元，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。在被告人蒋维与被告人陈高的共同犯罪中，蒋维是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；陈高是从犯，应当从轻或者减轻处罚。在被告人刘凤刚与被告人陈学能的共同犯罪中，刘凤刚是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；陈学能是从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人郑何曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯盗窃罪且应当被判处有期徒刑以上刑罚，是累犯，应当从重处罚。被告人唐灿主动到案并如实供述罪行，是自首，可以从轻处罚；刘凤刚、陈学能、郑何、杨豪、何毅到案后如实供述罪行，可以从轻处罚；八名被告人认罪认罚，均可以从宽处理；蒋维、陈高主动退缴全部违法所得，郑何、杨豪主动退赔损失，均可酌情从轻处罚。综合上述量刑情节并考虑被告人陈高家庭实际情况及居住地司法机关的意见，决定对蒋维、刘凤刚、郑何、杨豪、何毅、唐灿从轻处罚，对陈高、陈学能减轻处罚并对陈高适用缓刑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条第一款、第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十二条、第六十三条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第一项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人蒋维犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。二、被告人刘凤刚犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。三、被告人陈高犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。四、被告人郑何犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。五、被告人陈学能犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币六千元（已缴纳人民币二千元）。六、被告人杨豪犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金罚金人民币三千元（已缴纳）。七、被告人何毅犯盗窃罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币二千元（已缴纳）。八、被告人唐灿犯盗窃罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币二千元（已缴纳）。九、责令被告人蒋维、陈高共同退赔被害人施某某人民币一万九千二百元（已退赔），责令被告人蒋维、陈高共同退赔翟某某人民币一万五千九百元、古某某人民币一千二百元、李某某人民币八百元（均已退至法院账户）。十、责令被告人郑何、杨豪共同退还蒋维人民币一万六千六百五十一元、被告人郑何、何毅、唐灿共同退还蒋维人民币一万零六百二十元（均已全部退还）。十一、追缴被告人蒋维、陈高共同违法所得人民币十八万七千九百元，上缴国库（已全部追缴）。上诉人蒋维、郑何以原判量刑过重为由提出上诉。经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实相同。重庆市忠县人民法院在一审中认定的证据，经庭审质证，证据收集程序合法，内容客观真实，本院对一审判决认定的事实、证据予以确认。本院认为，上诉人蒋维、原审被告人陈高以非法占有为目的，利用互联网虚构事实，隐瞒真相，骗取他人钱财22.5万余元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，且属电信网络诈骗犯罪。原审被告人刘凤刚单独或者伙同原审被告人陈学能，在明知是犯罪所得情况下，为他人提供POS机刷卡提现并从中收取手续费，其中刘凤刚涉案金额500余万元，陈学能涉案金额36万余元，情节严重，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。上诉人郑何、原审被告人杨豪、何毅、唐灿采取注销银行卡或者微信转账方式将已出售给他人使用的银行卡内资金盗走，其中郑何涉案金额27271元，杨豪涉案金额16651元，何毅、唐灿涉案金额10620元，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。在蒋维与陈高共同诈骗犯罪中，蒋维是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；陈高是从犯，应当从轻或者减轻处罚。在刘凤刚与陈学能掩饰、隐瞒犯罪所得共同犯罪中，刘凤刚是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；陈学能是从犯，应当从轻或者减轻处罚。郑何曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯盗窃罪且应当被判处有期徒刑以上刑罚，是累犯，应当从重处罚。唐灿主动到案并如实供述罪行，是自首，可以从轻处罚；刘凤刚、陈学能、郑何、杨豪、何毅到案后如实供述罪行，可以从轻处罚。蒋维、陈高主动退缴全部违法所得，郑何、杨豪主动退赔损失，均可酌情从轻处罚。关于两上诉人提出原判量刑过重的上诉理由，经查，原判根据两上诉人及各原审被告人具有的法定和酌定量刑情节，作出的量刑适当，上诉理由不成立，本院不予采纳。原判认定事实及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  刘 梅审 判 员  余 华审 判 员  翟 羽二〇二〇年三月十八日法官助理  何仕林书 记 员  钟佳灵