河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终243号上诉人（原审被告）：河南四通精密模具有限公司，住所地滑县新区长江路广福路交叉口西南角。法定代表人：焦丽，职务经理。委托诉讼代理人：温运占，男，1986年4月4日生，汉族，系该公司经理，住滑县。委托诉讼代理人：范希魁，河南金太阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江宏电环保设备制造有限公司，住所地浙江省江山市四都镇湖山路2号。法定代表人：邹可兴，职务执行董事。委托诉讼代理人：张莹，浙江八咏律师事务所律师。委托诉讼代理人：葛翔，浙江八咏律师事务所律师。上诉人河南四通精密模具有限公司（以下简称河南四通公司）因与被上诉人浙江宏电环保设备制造有限公司（以下简称浙江宏电公司）承揽合同纠纷一案，不服河南省滑县人民法院（2019）豫0526民初535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。河南四通公司上诉请求：撤销一审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求；一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人客观全面的履行了2016年3月28日，双方签订的《设备和模具加工定做合同》全部内容，没有违法行为，一审认定上诉人违法没有合同及事实依据，程序违法，且与其已查明事实矛盾，判决错误。2、一审认定上诉人违约没有合同及事实依据。本案是加工承揽合同，上诉人完全按照被上诉人要求的生产。有上诉人提供的“设备检验报告单”双方当事人庭审陈述予以证实，被上诉人至今没有提出也未提供证据证明上诉人制作的产品，规格尺寸不符合定做要求。依照合同约定“拉挤机运行在供方单位验收，能稳定运行”，涉案产品是在上诉人公司验收双方确认无误后才发货。一审以合同约定验收标准“连续生产时间在48小时以上……如经过三次以上试拉……”等为由，认定上诉人违约没有依据，也与合同约定“拉挤机运行在供方单位验收，能稳定运行”的验收条款不符。3、被上诉人诉称的产品问题，是自己违反合同约定，不使用合同约定的原材料所致，对此，合同有约定，被上诉人也认可前期使用其公司库存原材料进行试拉。4、被上诉人应承担举证不能的法律后果，诉讼中，被上诉人申请对设备是否符合合同的约定条款、设备详细运行记录、指定品牌原材料与试拉使用原材料之间区别、试拉使用原材料是否会造成设备损坏及损坏程度进行鉴定，后因未提交鉴定材料，被鉴定部门退回。定做产品及资料我方均已交付被上诉人，被上诉人持有但未提供相关资料，致使鉴定无法进行，理应承担不利后果。浙江宏电公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；上诉人上诉事实和理由存在多处与事实不符。1、2016年3月31日，被上诉人支付定金100800元，上诉人向被上诉人交付质量严重违约的设备，之后被上诉人向上诉人交付本应在发货前支付的168000元。该价款支付条款的变更，原因系上诉人不能按时交货，被上诉人对其是否能交付设备存在疑虑而进行的变更，上诉人迟迟不能交货，并且其迟延交付的设备质量严重违约。2、上诉人称设备规格尺寸符合约定、上诉人自行检验的出厂报告单合格、出厂视为验收的推定,均不能成立。被上诉人购买设备的目的不是要一个外观符合尺寸要求的架子，而是要一个能正常运行能生产出符合指标的产品的设备；上诉人自行检验的报告单不具有证明力；被上诉人提供的光盘已经证明上诉人生产的设备上使用的PLC控制器与合同约定的控制器不符，被上诉人提供的设备验收单和录音已经证明了多次试拉均不成功，设备不能正常运行，此3项证据上诉人代理人温运占在原审二审中均已当庭承认，上诉人的设备质量严重违约。3、上诉人认为前期使用材料造成设备损坏的观点无法成立。原材料均为标准化的原材料，有国家标准、行业标准，不同厂家的原材料无实质不同，不可能造成设备损坏；并且上诉人的员工在现场从设备安装、原材料配比、开机、试拉等所有工序均由上诉人员工完成，如材料会造成设备损坏，上诉人员工应拒绝试拉；再者被上诉人提供的录音证明上诉人指定的原材料更换多次，换了原材料试拉不成功，再换原材料，故原材料导致上诉人设备受损坏的观点系上诉人推卸责任的借口，不能成立。4、鉴定机构要求补充鉴定材料，包括设备使用说明书、模具图纸等，被上诉人从始至终未收到过相关材料，双方合同约定和证据材料均显示由上诉人的员工对被上诉人进行培训、现场学习的方式学习操作方法，而上诉人系设备的生产厂家，显然持有设备使用说明书和模具图纸。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条，上诉人持有鉴定机构要求补充鉴定材料而拒不提供，应承担不利后果，即其设备质量严重违约。浙江宏电公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决被告承担退货的违约责任，退回原告已经支付的设备款168000元；2.判决被告双倍返还定金201600元；3.被告赔偿原告损失51895.5元；4、由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实，2016年3月28日，浙江宏电公司和河南四通公司在浙江省江山市签订了《设备和模具加工定做合同》，约定设备总价款336000元。该合同第四部分商务条款内容为“1、付款：需方支付定金30%，供方开始生产；模具和设备发货前再付款50%；设备到达现场安装调试试运行、且验收产品合格后再付10%，同时供方开具合同全额17%增值税发票给需方，余10%作为质保金一年内付清”。第五部分产品验收标准规定“。2、拉挤机运行在供方单位验收，能稳定运行。4、连续生产时间在48小时以上。5、设备和模具自交付之日起，二个月内没有提出书面异议视为设备和模具合格。”。第八部分技术服务条款规定“供方免费为需方提供拉挤产品配方，拉挤工艺，（试拉产品前期材料需方需要按照供方提供原材料厂商）。如经过三次以上试拉产品没有做到验收时间及标准，需方可要求退货，供方需要无条件退还需方所支付的全部货款，退款后合同自动解除”。2016年3月31日原告支付给被告定金100800元，2017年2月21日，原告又支付被告货款168000元。被告河南四通公司称交付设备的时间为2017年1月28日，原告浙江宏电公司称交付设备的时间为2017年2月20日，双方均未提交充分证据予以证实。浙江宏电公司向法庭提交“拉挤设备退货通知书”传真一份，传真时间为2017年4月21日。被告河南四通公司否认收到过这份传真。对原告提供的设备验收单，被告不予认可，认为系原告方单方书写。原告浙江宏电公司认可在前期试拉过程中，使用其公司库存的原材料进行试拉。被告河南四通公司辩称这样操作会对设备造成损坏，但未提供充分的证据予以证明。2017年9月11日，原告浙江宏电公司人员朱小凤和被告河南四通公司人员温运占在电话中曾经沟通过设备质量问题。诉讼中，原告浙江宏电公司申请对以下事项予以鉴定：1、对被告交付的设备是否符合《设备和模具加工定做合同》约定的设备技术条款、模具技术条款、产品验收标准进行鉴定。2、对被告交付设备的设备详细运行记录进行鉴定。3、依法指定品牌原材料与试拉使用品牌原材料之间是否存在实质区别进行鉴定。4、依法对试拉使用品牌原材料是否会造成设备损坏，及造成设备损坏程度进行鉴定。后因未提交有关鉴定材料，被鉴定部门予以退回。原告浙江宏电公司共支付被告河南四通公司货款268800元，未支付货款67200元（分别是质保金33600元，验收合格款33600元）。以上事实有原告浙江宏电公司和被告河南四通公司的部分陈述及浙江宏电公司提交的设备和模具加工定做合同、建设银行凭证、银行承兑汇票、“拉挤设备退货通知书”传真件、电话录音等为证，上述证据经庭审质证、认证，可以作为认定案件事实的依据。一审法院认为，一、原、被告合同约定验收标准“连续生产时间在48小时以上”，“如经过三次以上试拉产品没有做到验收时间及标准，需方可要求退货，供方需要无条件退还需方所支付的全部货款，退款后合同自动解除”。在交货后双方相关人员的通话记录和设备验收单记录情况可以看出，设备交货后经被告方技术人员多次调试，仍不能正常运营生产，该设备已经不能实现合同目的，属于违约，被告应当承担违约责任。二、关于违约责任的承担方式，双方在上述条款已经约定即双方互相返还，故对原告第一项诉请即返还设备款168000元，法院予以支持；对原告第二项诉请即双倍返还定金的问题，因原、被告合同履行后，原告预交的定金已经转化为货款，且双方已经约定如不能实现合同目的，双方互相返还设备和货款，故对原告该诉请，法院仅支持被告返还货款108000元；对原告的第三项诉请即原告主张的损失，尽管原告在试拉过程中存在损失，但原告未提供充分的证据予以证明，故法院不予支持。三、被告辩称原告在前期试拉过程中，没有按照合同约定其指定的原材料进行试拉是导致设备不能运营的主要原因，但未提交充分的证据予以证实，法院不予采信。被告辩称设备和模具自交付之日起，二个月内没有提出书面异议视为设备和模具合格，法院认为，设备交货后，被告方技术人员多次进行调试未成功，原告方提出质量问题，尽管被告不认可是被告的原因所致，但这充分证明了原告及时提出质量问题，故对被告该答辩意见，法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告河南四通精密模具有限公司应于本判决生效后十日内返还原告浙江宏电环保设备制造有限公司货款268800元；二、原告浙江宏电环保设备制造有限公司应于本判决生效后十日内返还被告河南四通精密模具有限公司液压拉挤设备、六棱拉挤模具内、全自动切割机各一台（品名、型号、规格、数量按双方合同的约定）；三、驳回原告浙江宏电环保设备制造有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7622元，由原告浙江宏电环保设备制造有限公司承担2762元，被告河南四通精密模具有限公司承担4860元。本院二审期间，当事人未提交新证据，本院查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，上诉人与被上诉人签订了《设备和模具加工定做合同》,合法有效，双方均应严格按照合同约定履行。根据合同约定，上诉人向被上诉人交付设备在供方的验收标准是“稳定运行”，在需方的验收标准是“现场为需方生产出合同产品，连续生产48小时后为验收合格。如经过三次以上试拉产品没有做到验收时间及标准，需方可要求退货，供方需要无条件退还需方所支付的全部货款，退款后合同自动解除”的约定，上诉人向被上诉人交付的设备上使用的PLC控制器和合同约定的控制器不符，设备经过上诉人工作人员现场指导，试拉均没有成功达到连续生产48小时以上，双方也就质量问题在电话中进行沟通，可以认定交付的设备并未达到合同要求，合同目的无法实现，双方的合同应予解除。根据合同约定，上诉人应向被上诉人退回已支付款项，被上诉人应向上诉人退回设备，费用由被上诉人负担，双方应同时履行，否则，对方有权提出抗辩。本案是加工承揽合同，设备部分不符合合同约定、试拉原材料对设备是否造成损害、需方提供的数据是否科学有操作性等因素与合同目的无法实现的原因力大小，没有鉴定机构的专业鉴定意见，为减少双方当事人的诉累，节约司法资源，双方因本次合同履行过程中产生的损失各自负担。上诉人主张其已全面履行合同，被上诉人使用原材料不符合约定导致设备损坏等主张均没有充分证据予以证实，本院不予支持。综上所述，河南四通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7622元，由河南四通公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 冰审判员 毛晓燕审判员 刘永刚二〇二〇年三月三十一日书记员 赵 洋