北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终3730号上诉人（原审原告）：张卫东，男，1966年10月7日出生，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：许钊，北京市两高律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘德军，男，1951年6月1日出生，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。被上诉人（原审被告）：黑龙江省牡丹江农垦发展热电有限责任公司，住所地黑龙江省鸡西市鸡东县八五一○农场场部。法定代表人：孙秀稳。上诉人张卫东因与被上诉人刘德军、黑龙江省牡丹江农垦发展热电有限责任公司（以下简称农垦热电公司）执行异议之诉一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初96678号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张卫东上诉请求：1．撤销北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初96678号民事判决书及(2018)京0105执异221号民事裁定书；2．请求追加刘德军为（2013）朝民执字第12076号案的被执行人，对(2013)朝民初字第24640民事调解书的债务承担连带责任。事实和理由：一、一审法院违背了法律规定的“举证责任分配和认证规则”，严重损害了张卫东的合法权利。1．依据相关司法解释规定，就股东是否抽逃出资的举证责任分配，追加抽逃股东为被执行人，股东有异议的，应提供证据证明合法和合理性解释。2．刘德军作为农垦热电公司的股东，对于增资款的来源、验资款的去向，有义务提供相应证据证明其主张，其也有能力提供相应证据却拒不提供，应当承担举证不能的不利后果。由于张卫东无法查询农垦热电公司及其股东的银行账户或财务账簿，在张卫东对农垦热电公司股东抽逃出资产生合理怀疑的证据后，只能通过法院调查或者由农垦热电公司及刘德军提供反驳证据，才能查清事实。可见，此时应将举证责任转移至刘德军，由其提供相应的证据反驳张卫东关于其抽逃出资的主张，然而，刘德军未予举证。在这种情况下，应当作出对刘德军不利的判断，即支持张卫东的主张，认定农垦热电公司的股东构成抽逃出资。3．一审法院仅根据张卫东提交的工商档案资料就认为刘德军已经履行了增资义务，没有抽逃出资，并没有审查张卫东的诉求，即刘德军的增资款仅通过验资的临时账户,获得工商登记机关的审核后,再予以抽逃。其抽逃手续和程序是验资程序完毕后。一审应审查验资账户的资金去向，而不是验资账户本身的金额是否存在，这才是案件的关键事实，二审法院应该予以纠正。二、一审法院不同意张卫东申请调取刘德军抽逃增资的银行交易清单等银行账户资料的请求，程序明显违法。张卫东代理人前往银行调取相关文件，但是两次均遭到拒绝，因此属于当事人客观无法调取证据的法定情形，且申请法院调取的证据是查清案件至关重要的证据，张卫东的调取证据申请完全符合相关法律规定。一审法院拒绝为张卫东调取证据，径行作出判决，显然违反了以事实为依据，以法律为准绳的审判宗旨，其实质上是违反法定程序，二审法院应依法撤销或改判。刘德军、农垦热电公司未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。张卫东向一审法院起诉请求：1．撤销北京市朝阳区人民法院（2018）京0105执异221号执行裁定书；2．追加刘德军为2013年朝执字第12076号执行案件的被执行人。一审法院认定事实：张卫东与农垦热电公司民间借贷纠纷一案，一审法院作出（2013）朝民初字第24640号民事调解书。后张卫东向法院申请强制执行，法院予以立案执行，案号为2013年朝执字第12076号。根据工商登记信息和工商档案，农垦热电公司成立于2007年4月17日，成立时注册资本600万元，股东及实缴出资情况为：刘暾（实物出资420万元）、刘德军（货币出资90万元）、孙秀稳（货币出资60万元）、战金凤（货币出资30万元）。2011年4月17日，农垦热电公司作出股东会决议，同意增加注册资本至6600万元，农垦热电公司2011年第一届第一次股东会议决议事项纪要显示，会议决定：1．增加注册资本由600万元增加到6600万元。其中刘暾增加2220万元，现在公司占70%的股权（折合人民币2640万元）；刘德军增加570万元，现占公司l0%的股权（折合人民币660万元）；孙秀稳增加600万元，现占公司l0%的股权（折合人民币660万元）；战金凤增加300万元，现占公司5%的股权（折合人民币330万元）；刘昱入股人民币2310万元，现占公司35%。2．增加股东刘昱。2011年4月，黑龙江建正会计师事务所有限责任公司出具验资报告，载明截至2011年4月12日止，农垦热电公司己收到刘暾、刘德军、孙秀稳、战金凤、刘昱缴纳的新增注册资本6000万元，各股东均以货币出资，缴存于农垦热电公司在中国银行开立的尾号为1144的临时存款账户内。农垦热电公司变更后的累计实收资本为6600万元。经当庭询问，张卫东表示无法提交其他证据证明刘德军抽逃出资，并称刘德军的入资款打入验资账户的当天即转走了，故申请法院调取2011年4月12日至7月12日农垦热电公司尾号为1144的验资账户的交易清单。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，张卫东作为农垦热电公司的债权人，系以农垦热电公司股东刘德军抽逃出资、虚假出资为由，要求追加刘德军为被执行人。张卫东对其主张负有举证责任。但是，张卫东提交的证据仅能证明刘德军向农垦热电公司新增的出资已经过验资、实缴到位，无任何证据显示刘德军存在抽逃出资或虚假出资的情形。在张卫东未能提供初步证据证明其主张的情况下，一审法院难以确认其调查取证申请的必要性及合理性，其调查取证申请不符合法律规定，一审法院不予准许。现张卫东要求追加刘德军为被执行人的诉讼请求，缺乏事实依据，一审法院不予支持。（2018）京0105执异221号执行裁定书中，一审法院裁定驳回张卫东的追加申请并无不妥。刘德军、农垦热电公司经一审法院合法传唤未出庭应诉，一审法院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十五条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十四条之规定，判决：驳回张卫东的诉讼请求。二审中，张卫东继续坚持其一审的调查取证申请，即申请调取刘德军于2011年4月12日在中国银行股份有限公司哈尔滨道外支行汇入570万元给农垦热电公司验资账户（账号××××××1144）的交易清单。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。综合全案案情及当事人上诉意见，本案的二审争议焦点为：一、张卫东提交的现有证据是否能够证明刘德军存在抽逃出资、虚假出资的合理怀疑；二、一审法院举证责任分配及未准许调查取证申请是否正确。关于争议焦点一，张卫东上诉认根据验资报告，不能显示农垦热电公司出资款的来源、验资款的去向，存在验资程序完毕后刘德军抽逃出资的合理怀疑。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条之规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。在本案中，张卫东主张刘德军存在抽逃出资、虚假出资的合理怀疑，但本院认为根据验资报告显示，刘德军已经实缴出资到位，且张卫东对于验资报告并未提交相反证据予以反驳，一审法院对于验资报告予以采信并无不当。张卫东另主张刘德军可能存在验资后抽逃出资的情形验资报告无法显示，本院认为注册资金的走向不属于验资报告应记载的事项，张卫东的该项主张系其本人猜测，其并未提交证据证明刘德军在本案中存在抽逃出资款的行为或构成引人合理怀疑行为，因此本院认为张卫东提交的证据不足以形成对刘德军抽逃出资款的合理怀疑。关于争议焦点二，张卫东上诉认为一审法院举证责任分配错误，刘德军对于公司出资账户流向相关证据掌握控制，因此应当由刘德军就其出资的流向进行举证，且张卫东代理人多次前往银行调取该出资账户信息均被拒绝，属于法院应当调取证据的情形，一审法院对于张卫东的调取出资账户交易清单的请求未准许属于程序错误。对此本院，依据张卫东上诉引用的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十条的规定，张卫东作为一审原告亦应提供对股东履行出资义务产生合理怀疑的证据，在此情况下，作为一审被告的股东才应当就其已履行出资义务承担举证责任。如确实通过张卫东初步举证可以证明该种合理怀疑成立的，在此情况下，因张卫东自身举证能力有限或存在张卫东主张的相关部门不予配合个人调取证据的情形，法院可以对于张卫东的调查取证申请准许以便进一步查明相关事实。而根据一审查明的事实，工商登记及验资报告显示刘德军向农垦热电公司新增的出资已经过验资并实缴到位，如前文所述张卫东并未证明刘德军存在未实际出资的合理怀疑，因此张卫东并未完成其初步举证责任。在此情况下，张卫东的调查取证申请缺乏必要性和合理性，一审法院对此未予准许，并无不当，故不存在违反法定程序之情形；同理，本院对于张卫东于二审中的调查取证申请，亦不予准许。因现有证据并不足以证明刘德军存在张卫东所主张的抽逃出资、虚假出资等情形，故张卫东关于要求追加刘德军为被执行人的诉讼请求，缺乏事实依据，一审法院未予支持，并无不当，本院予以维持。综上所述，张卫东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70元，由张卫东负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茵审 判 员  张丽新审 判 员  田 璐二〇二〇年三月三十日法官助理  沈 力书 记 员  张晓华