贵州省遵义市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）黔03民终1622号上诉人（原审原告）：遵义蓝天房地产开发有限公司。住所地：贵州省遵义市红花岗区桃源路5栋。统一社会信用代码：91520300755379012U。法定代表人：龙辉，该公司经理。上诉人（原审被告）：贵州隆悦房地产开发有限公司。住址：贵州省安顺市开发区南马大道丽璟苑商务用房（1-6）。法定代表人：朱勇，该公司经理。被上诉人（原审被告）：遵义经唐交通设备有限公司。住所地：贵州省遵义市汇川区香港路盛邦帝标B栋B1-10号。统一社会信用代码：91520303560948780D。法定代表人：余勤生。被上诉人（原审被告）：余勤生，男，汉族，1982年9月28日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。上诉人遵义蓝天房地产开发有限公司（以下简称蓝天房开）、贵州隆悦房地产开发有限公司（以下简称隆悦房开）因与被上诉人遵义经唐交通设备有限公司（以下简称经唐公司）、余勤生案外人执行异议之诉一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2019）黔0303民初2531号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。蓝天房开上诉请求：1.撤销原裁定，判决支持上诉人的一审诉请。2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：涉案房屋系上诉人为担保与余勤生之间的借款的履行而备案在其名下的，现上诉人已经履行了还款业务，也不再有协助执行的义务。因余勤生未能及时与上诉人办理注销涉案房屋的备案手续，导致涉案房屋被预查封，但余勤生并非涉案房屋的权利人，一审法院无权预查封并拍卖涉案房屋。隆悦房开、经唐公司、余勤生均未针对上诉人蓝天房开的上诉请求和理由作书面答辩。隆悦房开上诉请求：撤销原裁定第二项。事实和理由：一审法院裁定撤销（2019）黔0303执异10号裁定违反了“不告不理”原则。余勤生于2015年5月28日签订了《商品房买卖合同》，并办理了备案登记，一审法院依据《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发（2004）5号）第十五条对涉案房屋进行预查封并无不当。蓝天房开、经唐公司、余勤生均未针对上诉人隆悦房开的上诉请求和理由作书面答辩。蓝天房开向一审法院起诉请求：1.请求判决立即停止对位于遵义市红花岗区蓝天龙城国际商业及地下室1层1-62、1-63号商业用房的执行，并判决解除对上述房屋的查封。2.本案的诉讼费用由隆悦房开、经唐公司、余勤生承担。一审法院审理查明：隆悦房开与余勤生、经唐公司买卖合同纠纷一案，根据隆悦房开的诉讼保全申请，一审法院于2017年9月17日对备案在余勤生名下的位于遵义市红花岗区蓝天龙城国际商业及地下室1层1-61、1-63号商业用房采取了预查封措施，并于2017年10月24日作出（2017）黔0303民初4279号民事调解书，确认了如下调解协议：“一、被告遵义经唐交通设备有限公司、余勤生于2017年12月30日前返还原告贵州隆悦房地产开发有限公司工程预付款117990元；二、被告遵义经唐交通设备有限公司、余勤生如不按上述第一调解项履行义务，则以欠付款项为基数按照年利率24%计算支付从2014年7月1日起至款项付清之日止的利息；三、被告遵义经唐交通设备有限公司、余勤生于2017年12月30日前支付原告贵州隆悦房地产开发有限公司诉讼财产保全责任保险费1000元、律师代理费30000元”。调解书生效后，因余勤生未自动履行，隆悦房开遂向一审法院申请强制执行。2015年5月28日，余勤生与蓝天房开订立了《商品房买卖合同》，约定余勤生购买蓝天房开开发的位于遵义市红花岗区蓝天龙城国际商业及地下室1层1-62、1-63号商业用房，1-62号房款563872元，1-63号房款570184元，付款方式为一次性付款。2015年6月18日，蓝天房开将该商品房买卖合同在房屋登记管理部门办理了商品房预售合同备案登记。蓝天房开于2019年向一审法院提出执行异议，称余勤生对蓝天房开享有620万元债权，经遵义市中级人民法院（2009）遵市法民三初字第12号民事调解书予以确认，后蓝天房开将涉案房屋网签给余勤生，作为履行调解书的担保，现对余勤生的债务已履行完毕，请求解除查封。一审法院于2019年3月11日作出（2019）黔0303执异10号执行裁定书，驳回了案外人蓝天房开的执行异议请求，并告知当事人可以在十五日内提起执行异议之诉，蓝天房开遂向一审法院提起案外人执行异议之诉。一审法院认为，商品房买受人与房地产开发企业签订买卖合同，房地产开发企业将合同在房屋管理部门备案，备案的性质为合同备案并非产权登记，是房屋管理部门的一项行政措施，在民法上仅表明买受人享有要求房地产开发公司交付房屋并转移房屋所有权的债权。由于此项债权有独立的财产价值，作为商品房买受人的财产，可以作为预查封的对象。最高人民法院、国土资源部、住建部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发（2004）5号）第十五条规定：“下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以预查封：（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同备案登记手续或者商品房预告登记的房屋”，但预查封不是查封，买受人对预购房屋不享有所有权，人民法院不能直接处分该房屋。因办理备案登记的情形很多，有的买受人仅支付了部分预付款，有的虽支付了全部款项但对面积差异未结算，还有的备案是为了担保债权的履行，甚至有套取银行贷款而虚假买卖的情况。现行法律对预查封的房屋并未具体规定如何处分，但在执行实务中，执行部门是将房地产开发企业作为协助执行人，在预查封之后，一般要求房地产开发企业不得变更、解除房屋买卖合同，更不能向被执行人退还已付购房款，在处分时要取得其同意，不损害其利益，如果房地产开发企业违反协助义务，将予以罚款、拘留，情节严重的，构成拒不执行人民法院判决、裁定罪。如果房地产开发企业不同意人民法院处分该房屋，由于执行部门并无审判权，对买受人与房地产开发企业的合同履行情况不能审判，应由债权人（申请执行人）提起债权人代位权之诉，或者代位请求交付房屋并转移登记、或者代位解除合同并退还购房款。如果债权人（申请执行人）拒绝提起债权人代位权之诉，人民法院应当解除预查封。由此可见，在预查封制度中，房地产开发企业系协助执行人而非案外人，不能提起案外人执行异议之诉，并且本院对涉案房屋预查封后，并未采取任何处分性措施，本案也不存在是否停止执行的问题。预查封的实质是对被执行人享有的交房及过户请求权或者解除合同退还预付款的请求权进行查封，交房、过户、变更备案、退还房款等均需要房地产开发企业配合，房地产开发企业是协助执行人而非单纯的案外人，不能提起执行异议之诉，一审法院（2019）黔0303执异10号执行裁定交待权利有误，应予撤销，申请执行人应通过债权人代位权诉讼维护其权利。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、参照最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第（四）项的规定，裁定：一、驳回原告遵义蓝天房地产开发有限公司的起诉。二、撤销本院（2019）黔0303执异10号执行裁定。本案案件受理费15010元，依法应退还原告遵义蓝天房地产开发有限公司。双方当事人在二审期间均未提交新证据。二审查明的事实与一审裁定认定的事实一致，本院对一审裁定认定的事实予以确认。本院认为，蓝天房开主张备案在余勤生名下的位于遵义市红花岗区蓝天龙城国际商业及地下室1层1-61、1-63号商业用房系本院（2009）遵市法民三初字第12号民事调解书确立债权的让与担保标的财产，其与余勤生并非真实的商品房买卖合同关系，且同时主张已经清偿了本院（2009）遵市法民三初字第12号民事调解书确定的债务。余勤生依据涉案房屋的备案登记文书对涉案房屋享有物权期待权，若第三人所举证据能推翻涉案房屋备案文书物权公示效力，足以阻却余勤生对涉案房屋期待物权的实现。故涉案位于遵义市红花岗区蓝天龙城国际商业及地下室1层1-61、1-63号商业用房虽备案在余勤生名下，并不能排除蓝天房开对涉案房屋拥有物权，蓝天房开与余勤生之间就涉案房屋产生的真实法律关系需进行实体审理后方能确定，一审裁定将蓝天房开确定为本案的协助执行义务人，进而驳回其起诉不当，本院依法予以纠正。综上所述，一审裁定认定事实不清，适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：一、撤销贵州省遵义市汇川区人民法院（2019）黔0303民初2531号民事裁定；二、指令贵州省遵义市汇川区人民法院对本案进行审理。本裁定为终审裁定。审判长  施正高审判员  娄 强审判员  贺灿灿二〇二〇年三月三十一日法官助理王薇书记员冯滢