甘肃省兰州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）甘01刑终60号原公诉机关兰州市西固区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈1，男，1966年10月5日出生，东乡族，不识字，无业，户籍所在地甘肃省临夏回族自治州东乡族自治县，租住于兰州市七里河区。因本案于2019年4月18日被刑事拘留，同年5月23日因涉嫌盗窃罪被逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。2017年6月20日因犯盗窃罪被兰州市城关区人民法院判处有期徒刑六个月，罚金1000元。2017年10月17日刑满释放。指派辩护人金国兴，甘肃中立源律师事务所律师。原审被告人陈2，男，1973年12月25日出生，居民身份证号码6229261973××××××××，东乡族，不识字，无业，户籍所在地甘肃省临夏回族自治州东乡族自治县，租住于兰州市七里河区。因本案于2019年4月18日被刑事拘留，同年5月23日因涉嫌盗窃罪被逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。兰州市西固区人民法院审理兰州市西固区人民检察院指控原审被告人陈2、陈1犯盗窃罪一案，于2019年11月22日作出（2019）甘0104刑初299号刑事判决。原审被告人陈1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审查上诉理由，听取指派辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：被告人陈2及陈1系兄弟，二人均无业，且有吸毒恶习，共同在兰州租房居住。2019年1月29日，被告人陈2伙同陈1窜至兰州市西固区部市场预谋盗窃。当日17时50分许，在西部市场5区61号西部鲜蛋批发部，被告人陈2、陈1假借购买大量鸡蛋，进入该店内看货，相互配合掩护，由被告人陈1佯装与老板娘刘1谈价钱，被告人陈2趁机拉开该店内抽屉，盗取抽屉里放置的现金人民币40000元，后二人逃离现场所盗现金吸毒挥霍。破案后从被告人陈2处追回现金300元，已发还失主。原判认定上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的受案登记表、立案决定书、抓获经过、报案材料、被害人王1、刘1的陈述、监控视频截图、证人刘2、陈3、范某某、章某某的证言、现场勘验笔录及照片、辨认笔录及照片、视听资料、户籍证明、被告人陈2、陈1的供述与辩解等证据证实。原审法院认为，被告人陈2、陈1以非法占有为目的，在公共场所秘密窃取他人财物，数额较大，达40000元，其行为已构成盗窃罪。被告人陈2当庭表示自愿认罪，能如实供述所犯罪行，认罪态度较好，可从轻处罚；被告人陈1对公诉机关指控的犯罪事实拒不供述，但本案现有证据，如被告人陈2的供述、证人证言、监控视频、辨认笔录等能够相互印证，足以证实被告人陈1在案发前与被告人陈2有共同犯罪的默契，实施犯罪的过程中，为被告人陈2放哨，配合掩护，实施犯罪后对犯罪结果知情，故足以认定其行为构成盗窃罪的共犯。被告人陈1曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以被告人陈2犯盗窃罪，判处有期徒刑一年八个月，罚金4000元；被告人陈1犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金4000元；责令被告人陈2、陈1退赔被害人王1、刘139700元。上诉人陈1对原判认定的事实和证据有异议，提出原判对其量刑过重。具体理由如下：1.事发当天其未与陈2预谋盗窃；2.其从未进入店铺，更未与被害人刘1说过一句话，其对陈2的盗窃行为并不知情，盗窃纯属陈2的个人行为；3.事后其才知道陈2偷了2万元，其让陈2归还，但陈2未予理会。指派辩护人提出如下辩护意见：1.原审判决虽然认定陈1与陈2共同实施了盗窃行为，但并没有按照各自所起的作用进一步分清主犯、从犯。本案中上诉人在犯罪过程中的放哨、配合掩护行为是一种帮助行为，起辅助作用，应当认定上诉人是帮助犯，系从犯；2.原判对上诉人科处的刑罚未能彰显罪刑相适应原则，量刑不当，建议对其改判二年以下有期徒刑。经审理查明，上诉人陈1与原审被告人陈2系亲兄弟，二人均无业，且有吸毒恶习，共同在兰州租房居住。上诉人陈1与原审被告人陈2预谋实施盗窃，二人于2019年1月29日17时50分许窜至兰州市西固区部鲜蛋批发部，陈2、陈1佯装购买大量鸡蛋，进入该店内看货，相互配合掩护，由上诉人陈1佯装与老板娘刘1谈价钱，原审被告人陈2趁机盗取店内木桌抽屉里放置的现金40000元，后二人逃离现场，所盗现金购买毒品吸毒挥霍。破案后从原审被告人陈2处追回现金300元，已发还失主。认定上述事实的主要证据有：1.受案登记表、立案决定书、抓获、破案经过，证实2019年1月29日22时许，兰州市公安局西固分局刑侦二队接临洮街派出所移交案件，被害人王1报称，其在西固区西部市场5区61号经营的西部鲜蛋批发店铺内的40000元现金被盗。兰州市公安局西固分局于2019年1月30日对该案立案侦查。公安人员通过现场走访调查及调取相关案发地点的治安监控视频进行分析研判，认为甘肃东乡籍无业人员陈2、陈1有重大作案嫌疑。于2019年3月20日下午，在兰州市七里河区西站火车头电影院附近将犯罪嫌疑人陈2、陈1抓获归案。经讯问，陈2对其在西固区西部市场5区61号西部鲜蛋批发店铺抽屉内盗窃40000元现金的犯罪事实供认不讳，陈1拒不交代。2.案件来源、报案材料、被害人王1、刘1夫妇陈述，证实2019年1月29日17点左右，王1收到了王2归还的货款46700元，随手将全部货款放在了其店铺进门左手的桌子抽屉中，而后去送货，21点30分左右发现抽屉中40000元钱没了，只剩下6700元。发现钱被盗后，王1询问其妻刘1，刘1回忆起下午5点50分左右，有两个男子进店说要300斤鸡蛋，其中一个穿着短棉衣的男子一直在和其讨价还价，另一个男子站在旁边看鸡蛋。期间外面水果摊位有两个女子来买梨，还有王2儿子喊其捆鸡蛋，此时要鸡蛋的两个男子离开了店铺，并称车过来了装鸡蛋，之后这两个男子一直没过来。后刘1进到店铺内的时候发现抽屉快掉下来了，便随手扶了一下，因为抽屉是坏的，也没注意到里面是否有钱，也并未注意到店铺失窃。在这两个男子离开店里后，没有其他人进入店铺。3.现场勘验笔录及照片，证实案发后对西部市场5区61号西部鲜蛋批发部的情况进行勘验的情况，确定被盗财物位于仓库大门西侧一棕色木质桌子的抽屉内，抽屉内还剩余现金6000余元。4.扣押清单及照片，证实2019年3月20日从原审被告人陈2、上诉人陈1租住处扣押赃款300元。5.发还清单，证实2019年5月10日，发还被害人王1300元。6.辨认笔录及照片，证实上诉人陈1、原审被告人陈2互相进行辨认的情况；被害人刘1辨认上诉人陈1即为案发时在其鲜蛋批发店铺内说要买鸡蛋与她谈价钱的人，当时穿黑色棉衣，站在鸡蛋货架旁；证人章某某辨认上诉人陈1、原审被告人陈2就是租住其房屋的人；原审被告人陈2对西部市场5区61号西部鲜蛋批发部的作案现场进行辨认，确认其当时就是在该店铺内桌子抽屉内盗窃40000元现金，当时上诉人陈1在旁边放哨。7.视频截图照片，证实上诉人陈1、原审被告人陈2案发当时出现在西部市场及作案后乘坐出租车逃离现场的情形。8.证人证言。（1）证人刘2证言，证实在事发当日（2019年1月29日）18时许，其在西部市场门口拉过两个男乘客，两个乘客应该为回族，一个坐在前面副驾驶座，一个坐在后面，坐在后面的途中先行下车了，下车地点为华林山附近，且在下车前给了一张崭新的一百元用以结算打车钱。（2）证人陈3证言，证实其虽为陈2、陈1的侄子，但是因其二人有吸毒、盗窃等劣迹早与二人断绝来往，最后一次与陈1见面是在2018年10月份前后，其也从未给陈1给过钱。（3）证人范某某证言，证实在2019年3月份，当场发现了陈1在其店铺进行盗窃，但在被其发现后又将所盗得的现金扔回了其店铺的钱箱内。（4）证人章某某证言，证实2019年2月15日有一个自称工头的人带来两个回民租了其的一间房子，租金每月200元。不知道两人叫什么名字，他们自称一个姓马，一个姓赵。租房时二人没有携带身份证。住下后他们常常早上出去，晚上回来。但3月中旬以后就再没有出去。其不知道他俩的具体情况，二人一直在一起居住。9.原审被告人陈2的供述，证实2019年1月底2月初的时候与其兄陈1在兰州市西固区部市场一个卖鸡蛋的店铺内一同实施的盗窃行为。在盗窃过程中，二人来到卖鸡蛋的店铺门口假装要购买大量鸡蛋，陈1和卖货的讲价，而后其趁老板出去招呼其他顾客时，拉开门口桌子的抽屉，发现有现金便匆忙带走，随即招呼陈1离开了现场。在实施具体盗窃行为的过程中，其实施了偷取现金的具体行为，在其偷取现金的同时，陈1在为其打掩护、放哨。偷得的40000元现金均为崭新的壹佰元面值，由包扎带包扎好、每扎为10000元。盗取现金后，二人一路小跑跑到了西部市场北门后打了一辆出租车往华林坪走，其坐在后排，陈1坐在副驾驶，在华林山下车，途中其明确告知陈1他窃取了40000元现金。但40000元现金二人并未分赃，一直由其保管，供其二人后续吸毒、吃饭等开销，一同使用。10.上诉人陈1的供述与辩解，证实陈2是其弟弟，其没有固定职业，在华林山居住。其平日吸毒，每日需要毒资100元，其与陈2后来吸毒都是各买各的，自己的钱都是自己打工挣的或者侄子陈3给的。2019年1月底2月初快过年时，其和陈2一起去了西固的西部市场，是为了买些菜和鸡蛋，后来没有买上，陈2说走，其就和陈2一起打车离开了西部市场去了华林坪。在西部市场一个鸡蛋铺门口，陈2进去了，其在店门口没有进去。对于陈2盗取40000元现金的事实并不知情，也并未参与其中。9．刑事判决书，证实上诉人陈12017年6月20日因犯盗窃罪被兰州市城关区人民法院判处有期徒刑六个月，罚金1000元。2017年10月17日刑满释放。10.人口基本信息，证实上诉人陈1、原审被告人陈2作案时均已年满18周岁，系具有完全刑事责任能力的成年人。上述证据，已经一审开庭时出示、宣读并质证。在本院二审期间，上诉人及其辩护人未提供新的证据，经审查，原判认定的证据来源合法、内容客观、真实，本院予以确认。关于上诉人陈1提出原判认定的事实和证据有误，其事先无预谋，未进入店铺，未与被害人说话，对陈2的盗窃行为不知情，事后知晓陈2的盗窃行为劝陈2归还财物的上诉理由。经查，上诉人陈1、原审被告人陈2兄弟二人均无业，无固定收入，且有吸毒恶习，案发当天上诉人陈1、原审被告人陈2预谋实施盗窃，二人窜至西部市场5区61号西部鲜蛋批发部后，上诉人声称要购买大量鸡蛋并一直和被害人讨价还价，购买如此多的物品明显与其收入情况不符，其行为的实质是为了配合掩护陈2实施盗窃，亦有被害人陈述、辨认笔录、同案犯供述予以佐证，足以认定。故上诉人所提此项上诉理由与事实不符，不予采纳。关于辩护人所提上诉人在共同犯罪中起次要、辅助作用的辩护意见，经查，上诉人在陈2实施盗窃过程中，配合放哨，主动吸引被害人注意力，与同案犯之间彼此配合、分工明确，其行为积极主动，实施盗窃后共同挥霍赃款，应认定为主犯，辩护人所提其在共同犯罪中起次要、辅助作用的辩护意见与事实不符，本院不予采纳。关于上诉人及辩护人所提原判量刑过重的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人伙同他人盗窃财物40000元，属数额较大，上诉人陈1曾因盗窃犯罪被判处刑罚，在刑满释放后仍不思悔改，系累犯，依法应从重处罚。且上诉人对其盗窃犯罪行为一直拒供，认罪态度差。原审法院根据上诉人的盗窃事实、数额、认罪态度以及属于累犯等情节，在法定幅度内对上诉人判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币4000元的刑罚并无不当。故对上诉人及辩护人所提原判量刑过重的上诉理由及辩护意见不予采纳。本院认为，原审认定上诉人陈1、原审被告人陈2犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 陈    健审判员 ???邵军梅审判员 ???李银莉二〇二〇年三月十一日法官?助理???刘晓春书记员 ???贾?琳