辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终14022号上诉人（原审原告）：李晓军，女，汉族，住址沈阳市大东区。委托诉讼代理人：任焕宇，辽宁宇嘉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：**，女，汉族，住址沈阳市和平区。被上诉人（原审被告）：管涛，男，汉族，住址沈阳市沈河区。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司，住所地沈阳市沈河区大西路291号。负责人：叶青，该公司总经理。上诉人李晓军因与被上诉人**、管涛、中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2018）辽0103民初8772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。李晓军上诉请求：对原审判决第二、三、六、八、九项进行改判，纠正错误判项，支持上诉请求。事实和理由：误工费少判22247元，护理费少判47925元，精神损害抚慰金少判15000元，残疾辅助器械费少判2453.23元，财产服装损失少判1000元，请求保留上诉人因本次交通事故受伤没有参加伤残鉴定的右侧股骨头挫伤，右腹部烫伤、左腿内随钉取钉后续治疗提起诉讼的权利；保留因本次交通事故入住医院后出现2型糖尿病、肾结石后续治疗并提起诉讼的权利；请求撤销第十一项；请求维持一、四、五、七、十项。**辩称，同意一审判决。管涛和保险公司二审未答辩，亦未提交书面答辩状。李晓军向一审法院起诉请求：判令赔偿医疗费18782.7元、护理费95510元、误工费74646元、辅助器具费2754.23元，外购药1143.29元，财产损失3000元，复印费409元，交通费4043元，残疾赔偿金209958元，精神抚慰金30000元，鉴定费1040元以及本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年3月30日20时30分，**驾驶辽Ａ×××××车辆与案外人李世龙驾驶的电动自行车在沈河区青年大街五里河公园门前发生碰撞，致使电动车乘客李晓军受伤，衣物受损。**司机，管涛系肇事车辆车主。本次事故经沈阳市公安局交通警察支队沈河大队认定，**负事故全部责任，李世龙无责任。事故发生后，李晓军被送入中国医科大学附属盛京医院治疗，诊断为左股骨粗隆下骨折，住院期间为2017年3月31日至2017年11月3日，住院217天，住院期间一级护理26天，二级护理191天。李晓军出院诊断休息共195天，诊断中有加强护理字样共165天，李晓军共计花费医疗费18782.7元。经本院委托，2018年11月29日，中国医科大学法医司法鉴定中心作出法医司法鉴定意见书，鉴定意见为李晓军肋骨骨折的伤残程度为九级，骨盆、左下肢伤残程度均为十级，李晓军花费鉴定费1040元。案件审理过程中，李晓军申请对糖尿病与肾结石与此次交通事故是否由因果关系及参与度进行鉴定，一审法院委托沈阳佳实司法鉴定所进行鉴定，沈阳佳实司法鉴定所于2018年11月16日作出《不予受理通知书》。保险公司申请对李晓军糖尿病、肾结石与事故是否具有因果关系，误工期、护理期时长进行鉴定。一审法院委托辽宁大学司法鉴定中心进行鉴定，辽宁大学司法鉴定中心于2019年8月9日作出《不予受理通知书》。另查明，2017年7月21日，李晓军就本次事故向本院提起诉讼，要求赔偿医疗费、伙食补助费。一审法院于2018年2月9日作出（2017）辽0103民初11653号民事调解书，内容为“一、中国平安财产保险股份有限公司沈阳中心支公司于2018年3月9日赔付李晓军医疗费125196.01元、伙食补助费21700元；二、双方再无其他纠纷。”一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。”本次交通事故中，**驾车与李晓军相撞，其承担事故全部责任，由于该车辆在保险公司处投保了交强险及第三者责任险，且保险事故发生在保险期间内，亦未超过保险限额，故应当由保险公司直接对李晓军的合理损失予以赔偿，管涛作为车主应当对保险公司赔偿范围以外的李晓军的合理损失予以赔偿。关于医疗费。根据病历、住院病案、医疗费票据，李晓军治疗共花费医疗费18782.7元，对此项诉求，予以支持。保险公司虽主张扣除治疗糖尿病、肾结石的相关费用，但并未向法庭提交相关证据予以证明，故对保险公司的此项抗辩不予采纳。关于误工费。李晓军自受伤住院共计217天，出院诊断休息195天，误工天数共计412天。结合李晓军向法庭提交的误工证明、用人单位营业执照等证据，可以证明其误工的事实，认定以居民服务业的标准计算误工费用，经计算为47585元（42157元÷365天×412天）关于护理费，李晓军住院217天，期间一级护理26天，二级护理191天，出院诊断中有加强护理字样共165天。李晓军提供了陪护合同、护理人员身份证复印件、护理费票据，住院一级护理期间，李晓军主张雇护工护理13天，每天300元，共计3900元，予以支持。住院二级护理期间，李晓军主张雇护工护理30天，李晓军主张每天护理费240元，共计7200元，予以支持。剩余住院期间及出院诊断加强护理期间共计339天，均为家属护理，一审法院认定以居民服务业的标准计算李晓军家属陪护339天的护理费39154元（42157元÷365天×339天）。故保险公司共应给付李晓军护理费用50254元。关于伤残赔偿金、鉴定费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。李晓军提供的社区证明能够证明其在城市居住并生活的事实。李晓军于2018年11月29日定残，结合李晓军的受伤状况及本地区的经济水平，计算为181963.6元（34993元×20年×26%）。李晓军主张的鉴定费1040元系其申请伤残鉴定所必然发生的费用，保险公司亦应当予以赔偿。关于残疾辅助器具费，结合李晓军提供的票据中正规发票的数额，一审法院认定保险公司应给付残疾辅助器具费300元。关于精神抚慰金。结合李晓军受伤程度、对以后生活的影响及本地区的经济水平，酌情认定为15000元。关于外购药1143.29元，因李晓军未提供购买外购药的相关医嘱，故对此项诉求不予支持。关于财产损失3000元，根据《道路交通事故认定书》记载“衣物受损”，故对于该损失，酌定为200元。关于复印费409元，结合发票金额，予以支持。关于交通费。根据李晓军伤情及就诊情况，对于该数额酌定为1000元。综上，一审法院判决：一、中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司于本判决发生法律效力之日起10日内赔付李晓军医疗费18782.7元；二、中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司于本判决发生法律效力之日起10日内赔付李晓军误工费47585元；三、中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司于本判决发生法律效力之日起10日内赔付李晓军护理费50254元；四、中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司于本判决发生法律效力之日起10日内赔付李晓军伤残赔偿金181963.6元；五、中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司于本判决发生法律效力之日起10日内赔付李晓军鉴定费1040元；六、中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司于本判决发生法律效力之日起10日内赔付李晓军精神抚慰金15000元；七、中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司于本判决发生法律效力之日起10日内赔付李晓军交通费1000元；八、中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司于本判决发生法律效力之日起10日内赔付李晓军残疾辅助器具费300元；九、中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司于本判决发生法律效力之日起10日内赔付李晓军财产损失200元；十、管涛于本判决发生法律效力之日起10日内给付李晓军复印费409元；十一、驳回李晓军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2707元，由管涛负担。二审中，上诉人李晓军提交新证据为：1、担架车转院医嘱（一审已交票据但未认定），证明一审漏判医疗费300元。2、2018年10月9日复诊记录，证明右侧股骨头挫伤。3、两份门诊记录，证明住院后引起的双肾结石需要手术，糖尿病需要长期住院治疗。4、外购药处方，证明有外购药费用。5、诊断书18张，证明加强护理期间从2017年3月31日至2018年8月23日共计638天，一审漏判195天，2018年3月3日至3月21日无休息诊断、5月26日至6月10日无休息诊断、8月23日至9月24日无休息诊断、10月12日至11月28日无休息诊断。**质证意见为对证据1、2、4、5真实性没有异议，只要是医院医生开具证明均无异议。针对证据3有异议，上诉人主张糖尿病、肾结石病因是由车祸导致，实际上糖尿病具体是由于身体代谢器官弱化导致，肾结石是由生活习惯和体质引起的。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于二审新证据问题。关于证据1担架车转院医嘱（一审已交票据但未认定），证明漏判300元的问题，李晓军一审主张赔偿医疗费总计10995.21元，一审庭审变更诉讼请求为医疗费18782.7元，一审判决支持18782.7元，鉴于李晓军已将票据全部提交法院，且自己主张了医疗费总数，故该300元担架费已计算至18782.7元中，一审法院判决合理，并无不当。关于证据4外购药处方，该处方与其一审提供的外购药票据内容不一致，故本院对该证据不予采信。对于其他三份新证据，在以下分项中分别论述。关于上诉人主张误工费和护理费少判的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。结合本案李晓军一、二审提交的证据和其庭审自述来看，其二审新提交的证据5中对于医嘱休息日显示不连续，且二审开庭其亦自认2018年3月3日至3月21日、5月26日至6月10日、8月23日至9月24日、10月12日至11月28日等无休息诊断，因此，该新证据不能证明存在持续误工情况，本院对此不予采信。故一审法院按照医疗机构出具的实际休息日计算误工时间和护理时间符合法律规定，并无不当，对上诉人的该项上诉请求本院不予支持。关于上诉人主张精神损害抚慰金少判的问题，李晓军因本起交通事故造成肋骨九级残和骨盆、左下肢十级残，结合审判实践中对于十级残和九级残的精神损害给付标准，一审法院酌定15000元并无不当，对上诉人的该项上诉请求本院不予支持。关于上诉人主张残疾辅助器械费少判的问题，一审中李晓军对于残疾辅助器具费提供的正规发票只有300元，其他数额因无充分证据佐证，故其应依法承担举证不能的法律后果，一审法院按此证据判决赔偿数额并无不当，对上诉人的该项上诉请求本院不予支持。关于上诉人主张的服装损失少判1000元的问题，一审综合考虑《道路交通事故认定书》记载的“衣物受损”和衣物自身折旧问题，判决赔偿200元符合常理，并无不当。关于上诉人提出的保留上诉人因本次交通事故受伤没有参加伤残鉴定的右侧股骨头挫伤、右腹部烫伤等以及入住医院后出现2型糖尿病、肾结石后续治疗并提起诉讼的权利的问题。对于上诉人右侧股骨头挫伤和右腹部烫伤等问题，其一审起诉时并未提出该部分赔偿诉请，并且首次入院记录检查诊断、首次病程记录和4月26日入院病历和记录中均没有相关病情记载，故对上诉人称因有人冒充家属作废CT片而导致无法鉴定的说法，因证据不足，本院不予采信。李晓军一审诉讼时未对该部分主张自己的权利，系对自己权利的处分，本院二审对此不予审理。对于上诉人主张的2型糖尿病和肾结石后续治疗等问题，被上诉人**、管涛提供书面答辩意见称，鉴于本次交通事故给李晓军造成了伤害，故对一审判决中糖尿病和肾结石的治疗费虽不认可却未提出上诉，但不等于认同糖尿病、肾结石与本起车祸有因果关系。根据日常经验法则可知，糖尿病和肾结石的病因非一次性撞击事故所能产生，故对于上诉人提出的双肾多发结石、2型糖尿病等疾病的后续治疗主张，本院不予支持，对其提交的证据2、3不予采信。关于左腿内随钉取出费可待实际发生后另行主张。第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，故对当事人没有提出上诉请求的部分，不再审理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2707元，由李晓军负担。本判决为终审判决。审判长  朱晓英审判员  华 荻审判员  孔祥政二〇二〇年三月二十四日书记员  孙代宇本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉人，第二审人民法院不得再次发回重审。