河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终825号上诉人（原审被告）：河南中美国际旅行社有限公司，住所地郑州市郑东新区商务内环商务东三街天下收藏文化街南区2048。法定代表人:郝晓菲，执行董事。委托诉讼代理人：杨磊，河南中亨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余夏兰，女，1988年3月14日出生，汉族，住河南省潢川县。上诉人河南中美国际旅行社有限公司（以下简称中美国际旅社）与被上诉人余夏兰劳动争议纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初29193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法审理了本案,本案现已审理终结。中美国际旅社上诉请求：1.依法撤销原审判决，裁定发回原审人民法院重审，或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1.中美国际旅社因客观原因未能及时在一审应诉，原审判决对主要事实认定不清、判决处理错误。2.原审判决认定余夏兰月平均工资为6487元，与客观事实不符。3.中美国际旅社与余夏兰之间劳动合同关系已于2018年11月9日到期终止，之后不存在事实的用工关系，本案不存在中美国际旅社欠付工资及违法解约，余夏兰的诉讼请求不应予以支持。余夏兰辩称，2018年11月份签订的劳动合同到2019年才结束，公司说给我们交社保，都是底薪加提成，交到2019年2月份，3月份开始没有交了，并不是像中美国际旅社说的2月份都已经不在公司了，要求驳回上诉，维持原判。余夏兰向一审法院起诉请求：1、被告支付原告2018年11月至2019年2月工资共计25839元（11月5468元、12月13569元、1月3802元、2月3000元）；2、被告支付原告经济补偿金9000元；3、被告未提前30日告知解除劳动合同，应支付原告代通知金3000元。一审法院认定事实：2017年6月12日，原告入职被告公司。2017年11月13日，原告与被告签订劳动合同约定，劳动期限自2017年11月10日至2018年11月9日。2018年12月1日，原告与被告签订劳动合同约定：劳动合同期限自2018年12月1日至2019年11月30日，工资标准为3000元/月。银行流水显示原告工资发放情况为：2018年1月12日发放7674元、2月9日发放5351元、3月13日发放4313元、4月13日发放5528元、5月14日发放1194元、5月16日发放5752元、6月15日发放3867元、7月20日发放6015元、8月13日发放10849.92元、9月14日发放7215.6元、10月30日发放5261.57元、12月11日发放598元、12月19日发放7734.86元，共计发放11个月工资71353.95元。2019年10月16日，原告向郑州市郑东新区劳动人事仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，仲裁委于当日出具不予受理通知书，对原告申请不予受理，原告遂至一审法院提起民事诉讼。以上案件事实由劳动合同、新员工入职登记表、银行流水、劳动争议申请书、不予受理通知书及庭审笔录予以证明。一审法院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告于2017年6月12日入职被告公司，2019年2月经公司通知解散后离职。银行流水显示，原告月平均工资为6487元，原告2018年11月至2019年2月工资尚未发放，故对于原告诉请的4个月工资25839元，经审查并无不当，一审法院予以支持。对于经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的向劳动者支付半个月工资的经济补偿。原告在被告公司工作一年零八个月，被告应向原告支付两个月的经济补偿，故对于原告诉请的9000元经济补偿，经审查并无不当，一审法院予以支持；对于代通知金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后可以解除劳动合同：…（4）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案中，被告于2019年2月通知原告公司解散，原告即离职。被告公司应当额外支付原告一个月工资后解除劳动合同，故对于原告诉请的代通知金3000元，一审法院予以支持。被告河南中美国际旅行社有限公司经一审法院传票传唤无正当理由未到庭，视为对其诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告河南中美国际旅行社有限公司于该判决生效后十日内支付原告余夏兰工资25839元；二、被告河南中美国际旅行社有限公司于该判决生效后十日内支付原告余夏兰经济补偿金9000元；三、河南中美国际旅行社有限公司于该判决生效后十日内支付原告余夏兰代通知金3000元。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告河南中美国际旅行社有限公司负担。本院二审期间，中美国际旅社提交证据如下：证据一、郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191刑初1118号刑事判决书1份，共14页。拟证明：1.本案原审审理期间，中美国际旅社法定代表人郝晓菲涉嫌职务侵占、挪用公司资金罪已被羁押正在被追究刑事责任，郝晓菲的故意犯罪造成中美国际旅社资料混乱、账目凭证不全且其被采取强制措施时没有办理任何交接，导致中美国际旅社股东在本案一审期间无法及时核实关于余夏兰诉请的事实情况，基于以上客观原因上诉人未能在一审及时应诉。2.因中美国际旅社法定代表人郝晓菲的职务侵占、挪用公司资金犯罪行为，且侵占挪用的资金根本没有返还，导致股东投入中美国际旅社的资金在2018年10月已被侵占和挥霍一空，在2018年10月后已歇业没有实际的业务与经营活动。证据二、《劳动合同书》1份，共5页；证据三、中美国际旅社2018年8月份记账凭证、工资表、工资签字表，共5页；证据四、中美国际旅社2018年9月份记账凭证、工资表、工资签字表，共5页。拟证明：1.余夏兰与中美国际旅社所签订《劳动合同书》的合同期限为2017年11月10日至2018年11月9日，双方之间劳动合同关系在履行到期后已经终止，不存在后续履行。2.依以上《劳动合同书》的约定和中美国际旅社的记账凭证、工资表、工资签字表显示余夏兰在中美国际旅社任职工作期间的工资标准实际为每月3000元。本院组织各方当事人进行了证据交换与质证。本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，当事人有义务对各自主张的事实承担举证责任，如举证不能，由负有举证责任的当事人承担不利后果。中美国际旅社作为用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向余夏兰足额支付劳动报酬。本案中余夏兰提供的证据足以证明其工作至2019年2月，2018年11月至2019年2月的工资尚未发放，故原审判决中美国际旅社支付其4个月工资25839元及经济补偿金并无不当。河南中美国际旅行社有限公司上诉称双方劳动关系于2018年11月终止与事实不符，对其二审证据本院不予采信，对其上诉请求本院均不予支持。综上，河南中美国际旅行社有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人河南中美国际旅行社有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  朱梅二〇二〇年三月二十七日书记员  卫佳