湖北省黄石市黄石港区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0202民初2910号原告：大冶建工集团有限责任公司，住所地湖北省大冶市新冶大道33号，统一社会信用代码914202811787216732。法定代表人：郑正健，总经理。委托诉讼代理人：刘建政，湖北维佳律师事务所律师。被告：湖北西子置业有限公司，住所地湖北省黄石市黄石港区迎宾大道21号（黄石义乌国际商贸城），统一社会信用代码91420200557013319T。法定代表人：徐新田，执行董事。委托诉讼代理人：周凯，男，公司员工。委托诉讼代理人：刘会清，湖北群力律师事务所律师。被告：胡小海，女，1972年10月10日出生，汉族，居民身份证登记住址浙江省杭州市余杭区，现住湖北省黄石市（湖北欧创纺织装饰有限公司厂房内），委托诉讼代理人：胡月红，湖北易圣律师事务所律师。原告大冶建工集团有限责任公司与被告湖北西子置业有限公司、胡小海建设工程施工合同纠纷、民间借贷纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告大冶建工集团有限责任公司的委托诉讼代理人刘建政，被告湖北西子置业有限公司的委托诉讼代理人刘会清，被告胡小海及其委托诉讼代理人胡月红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告大冶建工集团有限责任公司向本院提出诉讼请求：1.判令两被告连带偿还原告给付的履约保证金1000万元及利息（利息以1000万元本金为基数、按月利率2%的标准、从2017年11月7日起计算至实际清偿之日止）；2.判令被告湖北西子置业有限公司偿还原告借款本金500万元及利息（利息以500万元本金为基数、按月利率1.5%的标准、从2018年3月27日起计算至实际清偿之日止）；3.判令案件受理费、财产保全费由两被告连带负担。事实和理由：2017年11月5日，原告与被告湖北西子置业有限公司签订一份《建设工程施工总承包合同》，合同约定：原告承包黄石义乌国际商贸城二期项目，为保证合同的履行，原告于签订合同一周内向被告湖北西子置业有限公司交纳履约保证金1000万元；从合同签订之日起，若被告湖北西子置业有限公司在45日内取得建设施工许可证，原告可以开工，则保证金不计算利息；若被告湖北西子置业有限公司在45日内无法取得建设工程施工许可证，该项目未能开工，则从保证金交纳之日起、按保证金的2%计算每月利息，超过90日后，按保证金的3%计算每月利息，被告湖北西子置业有限公司须每月按时给付利息，且原告随时可以要求被告湖北西子置业有限公司返还保证金，并有权继续履行该建筑施工合同；对于保证金及利息的给付与返还，被告湖北西子置业有限公司委托代理人与法定代表人承担连带保证责任。被告胡小海作为被告湖北西子置业有限公司的委托代理人在该合同上签字。2017年11月7日，原告依约向被告湖北西子置业有限公司给付1000万元，被告湖北西子置业有限公司向原告出具一份《收款收据》。2018年3月27日，被告湖北西子置业有限公司又因资金周转需要向原告借款500万元，并向原告出具一份《借条》，该《借条》载明：“今借到大冶建工集团有限责任公司人民币500万元，月利率1.5%，在大冶建工集团有限责任公司进场施工时转为保证金。”当日，原告向被告湖北西子置业有限公司账户转账500万元。此后，原告与被告湖北西子置业有限公司签订的《建设工程施工总承包合同》因被告原因根本无法履行。按照合同约定，两被告应连带返还原告保证金1000万元并给付利息。被告湖北西子置业有限公司亦应向原告偿还借款500万元及利息。但截至目前，两被告均未向原告履行还款义务。双方形成的建设工程施工合同及借款合同均合法有效，即使该工程因未取得建设规划许可证可能会导致建设工程施工合同无效，但履约保证金条款应为合同权利终止后的结算条款，不因合同效力受到影响，应为有效，被告应按约定月利率计付利息。为维护自身合法权益，原告故诉诸法院，望判如所请。被告湖北西子置业有限公司辩称，一、原告与被告湖北西子置业有限公司签订的《建设工程施工总承包合同》无效。黄石义乌国际商贸城二期因客观原因，至今未取得建设工程规划许可证，亦未办理建筑工程施工许可证，涉案工程属于必须进行招投标的项目，但未进行招投标，违反了法律强制性规定。《建设工程施工总承包合同》中未有被告湖北西子置业有限公司法定代表人签字，经公司核实，该公司法定代表人从未授权任何人与原告签订该合同。因此，涉案《建设工程施工总承包合同》系无效合同，其仅应向原告返还保证金1000万元，即使认定其存在过错，也仅应当按照中国人民银行同期贷款利率或者全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付利息损失。二、原告签订《建设工程施工总承包合同》时存在重大过错，对该合同无效应自行承担利息损失。涉案《建设工程施工总承包合同》约定的工程系商品住宅项目，涉及社会公共利益和公共安全，原告作为黄石市知名建筑企业，应当知道涉案工程项目必须取得建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、进行公开招投标，但原告为了承揽工程，违反法律规定，与被告湖北西子置业有限公司签订《建设工程施工总承包合同》，其存在重大过错，且原告不具备涉案《建设工程施工总承包合同》相应建设施工资质。故该合同关于履约保证金按照月利率2%计付利息的约定内容无效，只应按照银行利率计付利息。三、原告未提出解除合同或确认合同无效的情形下，请求被告返还履约保证金1000万元，不符合法律规定，法院不应支持。四、原告与被告湖北西子置业有限公司均系企业单位，作为出借人的原告必须证明其出借资金为自有资金，否则应认定为相互拆借资金扰乱金融秩序，故双方签订的《借款合同》系无效合同，被告湖北西子置业有限公司仅应偿还借款本金500万元及按中国人民银行同期贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。被告胡小海辩称，一、被告胡小海认同被告湖北西子置业有限公司提出的答辩意见。二、被告胡小海在签订《建设工程施工总承包合同》时并非被告湖北西子置业有限公司的法定代表人，而是作为委托代理人在该合同中签字，且被告胡小海并非以保证人身份在该合同中签字，其不应当承担连带保证责任。三、2018年4月19日，原告已向被告湖北西子置业有限公司主张权利，要求被告湖北西子置业有限公司返还履约保证金并赔偿损失，而并未向被告胡小海主张权利，即使法院认定《建设工程施工总承包合同》及保证条款有效，现原告主张被告胡小海承担保证责任超过了6个月的保证期限，故被告胡小海不应承担连带偿还履约保证金本息的保证责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.原告提交的《建设工程施工总承包合同》与原件核对无异，能够证明本案的事实，本院予以确认；2.被告湖北西子置业有限公司提交的黄石市规划局业务会议纪要、《黄石日报》涉及方案调整公示公告、黄石义乌国际商贸城二期规划与建筑方案调整审批前公示均系复印件，无原件与之核对，故本院不予确认；3.被告湖北西子置业有限公司提交的《委托书》与本案不具有关联性，本院不予确认；4.被告胡小海提交的《黄石义乌二期（C、D地块）承包开发协议书》与原件核对无异，能够证明本案的事实，本院予以确认；5.被告胡小海提交的《联系函》尚不足以证明其所主张的事实，本院不予确认。本院经审理认定事实如下：被告胡小海系被告湖北西子置业有限公司的股东。2017年11月3日，被告胡小海及案外人魏福长、陈宝林作为乙方与被告湖北西子置业有限公司作为甲方签订一份《黄石义乌二期（C、D地块）承包开发协议书》，该协议约定：经甲方股东会同意，并经甲、乙双方友好协商，就甲方将其名下义乌二期（C、D地块）之项目发包给乙方用于开发商品房项目；实行乙方“自行投资、固定上交、自担风险、自负盈亏”模式；乙方三人共同对甲方承包合同约定项目即黄石义乌国际商贸城二期项目；在乙方三人内部为合伙关系，组成合伙体，其中胡小海占合伙体份额40%，魏福长占合伙体份额30%，陈宝林占合伙体30%；乙方合伙人同意承包项目日常运营由胡小海全权负责并组建新的管理班子；因在该协议之前，甲方已经将C、D地块建筑发包给原施工单位黄石华厦建设集团有限公司实行土建总承包，为便于承包人承包，不影响乙方对承包项目建设工程的另行发包，由甲方出面尽快解除该二期工程土建总承包合同，相关费用均由甲方承担；为契合当前市场需求，前期甲方已委托湖北佳境建筑设计院作了规划方案调整设计及后续施工图，并于上月23日通过市规划局业务会议，且已按约支付20万元，后续还将按进度付款，该部分费用将由乙方全额承担，向甲方支付；甲方同意乙方以甲方名义与施工方签订相关施工合同及其他商务合同，同意乙方独立收支二期项目销售回款和支付相应款项；乙方授权胡小海作为乙方在本项目中的全权代表，凡事涉及二期项目的相关合同及销售回款处置，对甲方而言，必须有胡小海签字方为有效。2017年11月5日，原告大冶建工集团有限责任公司（乙方）与被告湖北西子置业有限公司（甲方）签订一份《建设工程施工总承包合同》，该合同主要约定：工程名称为黄石义乌国际商贸城二期，结构层次为5栋32层商务住宅楼、一栋26层商务酒店（框剪），建筑面积约16万平方米；工程承包范围包括施工图纸所含的土建及安装全部内容，包括地下室、道路硬化、排水、化粪池、绿化、亮化、小区智能化项目（消防工程、电梯工程除外）；承包方式为包工包料，工程造价约3亿元；为保证建筑施工合同的履行，乙方应于与甲方签订合同一周内向甲方交纳履约保证金1000万元，甲方办理完施工许可证，工程正式开工，乙方向甲方交纳履约保证金1000万元，待地下室封顶返还履约保证金1000万元，主体框架工程封顶无息返还履约保证金1000万元；从合同签订之日起，若甲方在45日内取得建设施工许可证，乙方可以开工，则保证金不计算利息，在45日内若甲方无法取得建设施工许可证，该项目还未能开工，则按保证金的2%计算每月利息（时间从保证金交纳之日起计算），超过90日后，按保证金的3%计算每月利息，甲方须每月按时支付利息，且乙方随时可以要求甲方返还保证金，并有权继续履行建筑施工合同；对于保证金及利息的支付与返还，甲方委托代理人与法定代表人承担连带保证责任。被告胡小海作为被告湖北西子置业有限公司的委托代理人在该合同上签字，被告湖北西子置业有限公司亦在该合同上加盖合同专用章。2017年11月7日，原告通过银行转账方式分别向被告湖北西子置业有限公司交纳了履约保证金500万元、260万元、240万元，共计1000万元。同日，被告湖北西子置业有限公司向原告出具了一份《收款收据》，该收据载明：“2017年11月7日收到大冶建工集团有限责任公司用于黄石义乌国际商贸城二期保证金1000万元。”2018年3与27日，被告湖北西子置业有限公司因经营需要向原告出具一份《借条》，该借条载明：“今借到大冶建工集团有限责任公司500万元，月利率1.5%，在大冶建工集团有限责任公司可进场施工时转为保证金。”当日，原告通过银行转账方式向被告湖北西子置业有限公司给付借款本金500万元。另查明，被告湖北西子置业有限公司至今尚未取得涉案工程项目即黄石义乌国际商贸城二期的建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证，且涉案工程项目未进行招投标。涉案《建设工程施工总承包合同》签订后，原告一直未能进场施工。2018年6月份，原告要求被告湖北西子置业有限公司返还履约保证金1000万元，但双方就保证金利息标准及还款时间未能达成一致意见。被告湖北西子置业有限公司至今既未退还原告履约保证金1000万元及借款本金500万元，也未给付原告履约保证金利息及借款利息。本院认为，本案中，原、被告双方争议的焦点主要有以下三点：一是涉案《建设工程施工总承包合同》的效力及履约保证金利息的计算标准；二是被告胡小海是否承担连带保证责任；三是涉案借款合同的效力及500万元借款的利息计算标准。围绕上述争议焦点，本院将逐一予以评述。关于第一项争议焦点。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。结合庭审查明的事实，被告湖北西子置业有限公司作为发包人至今未取得涉案工程的建设工程规划许可证，故其与原告签订的《建设工程施工总承包合同》系无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故本院对于原告要求被告湖北西子置业有限公司返还履约保证金1000万元的诉讼请求予以支持。关于履约保证金利息的计算标准，原告主张即使《建设工程施工总承包合同》无效，但合同中关于履约保证金条款应为合同结算条款，不受合同效力影响，故履约保证金利息仍应按双方约定月利率2%计算。本院认为，建设施工合同的履约保证金系一方当事人为担保合同的履行，要求另一方当事人提供的金钱担保，具有从属性，系合同从给付内容，不具有独立性，不应认定为合同结算条款。故对原告主张履约保证金为结算条款，双方关于月利率2%的约定合法有效的意见不予采纳。虽然涉案《建设工程施工总承包合同》约定了履约保证金利息的计算标准，但由于该合同内容违反了效力性规范为无效合同，双方对于履约保证金利息计算标准的约定亦为无效条款。鉴于涉案《建设工程施工总承包合同》无效系因被告湖北西子置业有限公司的过错所致，且其拒不返还履约保证金给原告造成了一定的经济损失，故本院认为履约保证金利息可参照同期中国人民银行公布的贷款利率或者同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）上浮30%的标准计付。因此，本院对于原告主张被告以1000万元为基数，支付自2017年11月8日起至实际返还之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的1-5年贷款利率上浮30%计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的1年期贷款市场报价利率（LPR）上浮30%计付的诉讼请求予以支持；对于原告主张超出的部分，本院不予支持。关于第二项争议焦点。由于涉案《建设工程施工总承包合同》无效，故该合同中“对于保证金及利息的支付与返还，甲方委托代理人与法定代表人承担连带保证责任”的约定系无效条款。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。结合庭审查明的事实，被告胡小海作为被告湖北西子置业有限公司的股东及委托代理人，同时作为该工程项目的内部承包人代表，其与原告签订涉案《建设工程施工总承包合同》时明知涉案工程尚未取得建设工程规划许可证的事实，故其对主合同无效存在明显过错，被告胡小海对被告湖北西子置业有限公司欠付的上述履约保证金及利息损失不能清偿部分承担三分之一的连带赔偿责任。对于原告主张超出的部分，本院不予支持。关于第三项争议焦点。庭审中，被告湖北西子置业有限公司基于原告未能举证证明涉案借款本金系其自有资金而认定双方之间的民间借贷关系无效，其不应承担借款利息。结合庭审查明的事实，原告系通过公司的银行账户直接向被告湖北西子置业有限公司的银行账户汇款500万元，其已履行出借义务。然而，被告湖北西子置业有限公司作为借款人未能举证证明在双方形成民间借贷关系时出借人尚欠银行贷款未还等出借人出借资金并非其自有资金的事实，故本院对其辩称意见不予支持。被告湖北西子置业有限公司基于经营需要向原告借款500万元及关于月利率1.5%的约定系双方当事人的真实意思表示，未违反法律行政法规的效力性强制性规定，合法有效，对双方当事人具有法律约束力。故本院对于原告主张被告湖北西子置业有限公司偿还借款本金500万元并以500万元为基数，支付从2018年3月28日起至实际清偿之日止，按月利率1.5%计付利息的诉讼请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条、第二十六条第一款、第二十九条第二款第二项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、原告大冶建工集团有限责任公司与被告湖北西子置业有限公司于2017年11月5日签订的《建设工程施工合同》无效。二、被告湖北西子置业有限公司于本判决生效后十五日内返还原告大冶建工集团有限责任公司履约保证金1000万元，并以1000万元为基数，支付自2017年11月8日起至实际返还之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的1-5年贷款利率上浮30%计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的1年期贷款市场报价利率（LPR）上浮30%计付。三、被告胡小海对本判决第二项确定的上述债务数额不能清偿部分承担三分之一的连带赔偿责任。四、被告湖北西子置业有限公司于本判决生效后十五日内偿还原告大冶建工集团有限责任公司借款本金500万元并以500万元为基数，支付自2018年3月28日起至实际清偿之日止，按月利率1.5%计付的利息。五、驳回原告大冶建工集团有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。案件受理费149150元，减半收取计74575元，财产保全费5000元，由原告大冶建工集团有限责任公司负担14005元，被告湖北西子置业有限公司负担51748元，被告胡小海负担13822元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省黄石市中级人民法院。审判员  易扬二〇二〇年三月二十六日法官助理代雯莉书记员**元