云南省楚雄彝族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)云23刑终52号上诉人（原审被告人）刘某大姚县人民法院审理大姚县人民检察院提起公诉的原审被告人刘某犯诈骗罪一案，于二〇二〇年二月三日作出（2019）云2326刑初202号刑事判决。原审被告人刘某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定的事实，2014年前后至2015年6月间，被告人刘某跟随李某某到大姚县及武定县等地做水利工程，后期帮李某某管理工地至2015年9月底。后刘某与张某某、杨某某等人借高利贷周转、消费而未能还清借款。2015年5月17日至10月间，刘某经人介绍，以自己是做工程的，需资金周转、没钱用等事由，先后5次写27.7万元借条与姚某某借高利贷，借款到期后一直未能归还。2015年10月底，因杨某某等人讨要高利贷逼得紧，刘某无钱还款，遂到网上购买了双柏县福海路、春晖路建设工程的标书及相关招标资料，并带到姚某某家中，以要参加该工程项目投标，但投标保证金不足为由，与姚某某借投标保证金30万元，并许诺姚某某，投标成功则之前借款一并归还，并分给姚某某利润，若投标不成功，自己做标书省下的1万元给姚某某做利息，保证金于招投标一个月后全部退还。姚某某上网查看确认确有该工程项目，遂同意借款给刘某，于2015年11月6、9、10日，先后3次通过银行转款25.5万元给刘某，并拿给现金人民币2.85万元。刘某未参与任何工程项目的招投标，随即将上述28.35万元用于归还张某某、杨某某等人的高利贷借款及使用、消费挥霍。2017年刘某父亲刘平帮归还姚某某3万元。上述事实，有经一审庭审举证、质证、认证的下列证据证实：1、案件来源情况说明、受案登记表、立案决定书证实：大姚县公安局在办理姚某某等人恶势力犯罪案件中发现，受害人刘某的行为涉嫌诈骗。该案已于2017年7月20日被大姚县公安局经侦大队受理初查。2019年5月20日，姚某某向看守所提交举报刘某的材料，大姚县公安局于2019年5月24日立案侦查。2、户口证明证实：被告人刘某已达刑事责任年龄，具有完全刑事责任能力。刘某因犯盗窃罪，于2017年11月28日被景洪市人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元，于2019年6月6日刑满释放。3、抓获经过证实：大姚县公安局民警与西双版纳监狱对接，于2019年6月6日对当日被释放的刘某宣布刑事拘留决定，并将其带回大姚县看守所羁押。4、被告人刘某的供述证实：刘某从2013年开始在工地上给李某某带班。从2014年开始刘某与杨某某等人借高利贷未能按期还款，后经人介绍多次向姚某某借高利贷周转。2015年11月4日左右，杨某某、张某某逼刘某还钱，刘某怕被他们收拾，想先整点钱来把他们打发掉。刘某在云南招标网上花200多元买了一套招标文件，买标书的目的是想用它取得姚某某信任。刘某就拿着两本双柏县福海路、春晖路工程的招标资料去姚某某家，商量还钱时姚某某又提到投标的事，刘某就想以投标为由再与姚某某借钱来偿还杨某某、张某某的高利贷，就问姚某某能否再借他点钱去投标，姚某某问刘某招标方面的问题，刘某说如果中标，一个半月内可以把欠姚某某的钱全部还清，如果不中标，交的投标保证金一个月后就可以退还，自己做标书省下的1万元拿给姚某某做利息。姚某某考虑后同意借30万元给刘某，但要3角多的利息，当天刘某在姚某某家写了一张39万元的借条。2015年11月6日到10日，姚某某一共拿了28.5万元给刘某，其中三次转账25.5万元；11月9日晚上，刘某到姚某某家拉核桃，姚某某拿了2.5万元现金给刘某，喊李勇拿了3500元，剩下的1500元算刘某跟姚某某买核桃的钱。刘某拿到钱后还杨某某、张某某等人20万元左右，剩下的8万元左右被刘某在昆明吃、住、娱乐消费完了。刘某实际没有拿钱去投标，姚某某问招投标的事情，刘某都是以各种理由拖着，也未还过钱给姚某某。刘某开始跟姚某某借钱是想着还高利贷，后来借的越来越多，意识到已经没有能力偿还了。5、被害人姚某某的陈述证实：2015年7、8月份开始，姚某某经杞权介绍认识刘某，后刘某以干工程资金不够周转为由多次向姚某某借款，前后包括现金有28万元左右。2015年10月28日，刘某一个人来官庄小学找姚某某，还拿着两本双柏县的市政建设工程资料及一本标书。刘某说他调去云南建勋建筑工程咨询有限公司当总经理了，招投标这些事都是他说了算，一个标可以赚100多万元，还说要去投双柏县市政工程改造的标，叫姚某某拿点钱给他去投标，如果中标了，刘某可以将工程给姚某某做，也可以把标卖出去，刘某给姚某某60%的利润，并且投标保证金在一个月内退给姚某某；如果没有中标，15天内就把保证金退给姚某某，并且中标的公司会给姚某某1.3万元。说着就把标书拿给姚某某看，刘某走时把标书留给姚某某。姚某某上网查询了双柏县市政工程改造招投标情况，确实有这回事，姚某某判断刘某的标书是真的。2015年11月4日，刘某到大姚文苑路姚某某家问是否考虑好，姚某某说想整的,但凑不到105万元。刘某说他先拿26万元还姚某某，算作姚某某参与他投标的钱，让姚某某再借30万元给他，投标成功他算利润给姚某某，投标不成功，15天后就给姚某某13000元的利息，姚某某同意再借30万元给刘某。当晚，刘某自己写了一份招标协议书给姚某某。刘某离开时跟姚某某说11月12日之前，要把钱凑给他交投标保证金。过了两、三天，刘某打电话说必须在11月7日前就把钱凑给他，不然就不能参加投标了。姚某某就凑了255000元转账给刘某，还差着45000元，姚某某又卖了一些核桃凑了点现金。刘某来大姚找姚某某拿现金时，说要买点核桃去送礼，姚某某称了一麻袋核桃给他，算作1500元，减去核桃钱，姚某某又拿了43500元现金给刘某。刘某走时说他要把标书拿去投标，就把标书带走了，另外两本施工图设计用不着，喊姚某某留着看看。11月12日，姚某某和李勇、罗文祥到双柏看刘某投标，但没有找到刘某，打电话给刘某他都是找借口。下午4点多钟，返回楚雄找到刘某，刘某说他已经投标了，还拿了一张招标保证金的收据给姚某某看，收据上盖的是云南建勋建筑工程咨询有限公司的章。回到大姚在姚某某家里，姚某某算了刘某之前借的所有钱，叫刘某写了一张77万元的借条。后来没有找到刘某，姚某某就到大姚县公安局报案。后来刘某父亲刘平赔了姚某某3万元。6、证人证言：（1）杨某某的证言证实：2015年年底左右，经人介绍刘某多次与杨某某借高利贷，刘某说他在双柏干着个水电站，工程有点大，工地上还有挖机。但大部分钱都没有还，后来刘某的电话打不通了。（2）张某某的证言证实：2014年还是2015年，经人介绍刘某找张某某多次借款，大部分钱没有还，后来刘某的电话就打不通了。刘某借条上的借款人写成刘志雄，利息没写在借条上，约定月息是4分。（3）杞文波的证言证实：2014年左右，杞文波介绍刘某向张某某借款。刘某问杞文波还能找谁借钱，杞文波把杞权介绍给他，之后听杞权说他和刘某去找张某某借过两次钱，一次借3万，还清后又借了5万。刘某和杞权还找姚某某、杨某某借过钱，具体情况不清楚。（4）杞权的证言证实：2015年春节后，经杞权介绍刘某多次向姚某某借高利贷，有几次是杞权做担保，每次刘某给杞权几百元好处费。杞权还介绍刘某与李云飞借款，李云飞说要两角五利息，刘某拿一本农用拖拉机的证件抵押，写了2万借条，拿到1.5万现金，刘某拿了几百元好处费给杞权。过了一段时间，刘某说工地上急用钱，要找杨某某借钱，由黄林担保，刘某带着黄林找杨某某借钱，杞权听黄林说借5万才拿到3.5万，写了5万的借条，借到钱后，刘某分别给了杞权和黄林四五百元好处费。那段时间，姚某某到处找刘某要债找不到，他算了杞权帮刘某担保的借款，要杞权写成借条，如果找不到刘某由杞权负责偿还。（5）李晓华的证言证实：2016年冬季，刘某开车撞到李正忠，李晓华以刘某酒后无证驾车肇事为由，叫刘某赔了6000元。（6）李正忠的证言证实：两三年前，李正忠被刘某开车撞着，刘某赔了6000元，当时是李晓华从中帮忙解决的。（7）王祥的证言证实：姚某某借钱给刘某后发现被刘某骗了，但找不到刘某，姚某某就喊着王祥、李建伟、李勇跟他家两口子去刘某家，目的是去做个证。过后，姚某某又打电话让王祥跟他去公安局报案，当天刘某家两父子也来到公安局，求姚某某不要报案，钱分几年还他，姚某某就没报了。之后王祥等人一起到律师事务所写了一份还款协议，王祥在协议上签了字。姚某某具体借了多少钱给刘某不知道。（8）李建伟的证言证实：大概2017年的一天晚上，姚某某打电话跟李建伟说，刘某要去投双柏市政工程的标，要交一笔保证金，他借了30万元给刘某，还说在双柏开标他要过去看看，刘某跟他说百分之百中标，保证金在一个星期之内也可以拿回来，但是过后刘某都没有把钱还给姚某某。2016年4、5月间，姚某某打电话跟李建伟说刘某跟他借走50多万，现在钱要不到，他准备到法院起诉刘某，喊王祥、李勇、李建伟三个人帮他分担点，意思就是钱是姚某某的，但对外就说姚某某借给刘某的钱是王祥、李勇、李建伟三个借给姚某某的，李建伟想着只要能帮姚某某把钱要回来，就按姚某某的办法帮他，当时就同意了。过了两三天，李建伟去文苑路姚某某家找着他，当时姚某某拿了一份手写的招标协议书，让李建伟帮忙签一下，李建伟没看内容，只看到落款处有刘某、姚某某、王祥、李勇的名字，李建伟就签了名字，并且按了手印。（9）李勇的证言证实：2015年10月左右，李勇去官庄小学找姚某某买核桃，见王祥还有一个伙子在着，姚某某介绍那个伙子叫刘某，是一个工程老板，在武定修着一个水库，最近刘某要去双柏投标，姚某某说他要投钱给刘某去投标。刘某也跟李勇等人介绍他要去双柏投标的事，还拿了一份标书给李勇等人看，李勇感觉刘某不像老板，但出于跟姚某某好玩，就决定拿点钱给姚某某，如果出事，就认着找姚某某要钱。过了两三天，李勇拿了4.5万元现金给姚某某。大概过了一周，就是刘某说他要去双柏投标的日子，姚某某开车拉着李勇去双柏，但没有找到刘某。后来到昆明找到刘某退保证金，刘某以各种理由推脱，还说他真的投标了，叫姚某某他们相信，刘某说他去取款机上取钱，往旁边一个自动取款营业厅进去就跑了。过了两天，李勇等人到刘某家跟他母亲说明了情况，他母亲说刘某是去修水库，没投标，她让李勇等人把刘某找回来当面说清楚。后来找到刘某所说的公司，公司的方红光打电话联系刘某，刘某来到公司看见李勇等人很吃惊，方红光问刘某公章是怎么来的，刘某说是他自己私刻的，到双柏招标的标书是他花两百元买的。方红光让刘某写了一个协议，内容是刘某私自刻章、购买标书以及跟姚某某借的钱与他们公司无关等内容。李勇等人将刘某从昆明带回大姚，找了一家律师事务所写了一份见证书，刘某和刘平分别在见证书上签字，刘平还把刘某母亲的名字也签了上去。（10）杨志文的证言证实：2016年杨志文在楚雄学车，姚某某打电话给他，喊杨志文跟他和李勇上去昆明一趟，说昆明有一家招标公司骗了他的钱，他要去找那家公司要钱。过了一个多小时，有人领着刘某来到，姚某某用链子将刘某锁着拉到楚雄一间小旅馆住下，和刘某商量还钱的事。刘某说那些钱一次性也赔不出来，只能和父母商量后陆续赔给姚某某。刘某说那些钱拿给介绍人杞权了一些，赔了一些差杨某某、张某某的高利贷，其余的被他花掉了。（11）张海锋的证言证实：刘某和张海锋租过车，是杞文波办的手续。张海锋2015年初开始放高利贷，刘某和张海锋借过高利贷，印象中就还了几千元，大部分都没有还。（12）方红光的证言证实：2015年4月，方红光在武定县水红花水库做工程，是项目经理，承包方是楚雄璟辉建业有限公司，项目部将水库输水隧道人工开挖及浇筑承包给李某某，李某某与刘某是亲属，当时刘某在工地上带班。云南建勋建筑咨询有限公司的公章是2015年4月注册时刻的，方红光没有借过公司营业执照及印章给刘某。2015年12月22日中午16时许，袁映祥打电话给方红光说有人拿着盖有方红光公司印章的材料来要钱，方红光回到公司，一个自称姚某某的人将刘某给他的手写保证金三联单收据拿给方红光看，有“云南建勋工程咨询有限公司”的章，方红光看收据上的章跟注册公司的章不一样，一看就是假的，姚某某说这张收据里的公司喊交保证金，刘某钱不够，找他借了六、七十万来交保证金，现在刘某联系不上，没把钱还他，他要来退保证金。方红光就打电话给刘某说可以借钱给他，叫他来公司里拿。20时许，刘某来到公司，见到姚某某他们不敢讲话，刘某承认说章是他刻的，单据也是他自己填的，方红光叫他写了一份这件事跟公司没有关系的证明。姚某某他们就把刘某带走了。方红光的公司没有投标资质，也没借别人的资质去投过标，方红光不知道双柏县有市政工程的标。（13）李金培的证言证实：武定水红花水库工程是以李金培公司名义投标，全部委托伏自建做的，公司没有人去工地上。璟辉公司印章从来没丢失过。李金培不认识刘某，公司财务内部偶尔会用收据，但不会提前把公章盖在收据上，公司也没有到双柏做过市政工程项目。（14）刘平的证言证实：刘平对刘某借高利贷的事知道一些。2015年3月，刘平堂哥李某某想到武定县水红花水库包工程干，因李某某忙不赢，就叫刘某过去看工地。刘某开车发生交通事故没有钱赔对方，就向别人借高利贷。刘某向杨某某、姚某某、张海锋等人借过高利贷，越滚越多，具体刘某跟哪些人借了多少钱刘平不清楚。一天下午，姚某某、李勇、王祥、李建伟、杞权把刘某带到刘平家里，姚某某说给刘某考虑两三天他们又来，姚某某等人多次到家里要钱。后来到杨佳鑫律师事务所商量后，姚某某让刘某赔65万元，之后写了一份律师见证书，刘平和刘某分别签字，时间是2016年1月30日。刘平先后还了3万元给姚某某。2018年3月，姚某某到法院起诉，判决刘平和刘某还姚某某62万元及利息，判决后刘平没还过钱。（15）黄林的证言证实：2014年初，经杞权介绍，黄林给刘某担保向杨某某借款5万元，杨某某喊刘某写了5万元的借条，写完刘某把借条拿给黄林签担保人，杨某某说要扣除一个月利息1.5万元，之后拿了3.5万元给刘某。后来杨某某打电话给黄林说刘某没有还钱，现在找不到刘某，叫黄林三天内把刘某的钱还了。刘某电话一直关机，黄林只好找朋友借钱还给杨某某。（16）姚人艾的证言证实：姚人艾读高二时，与姚某某到昆明找过刘某要钱。（17）李某某的证言证实：刘某从2014年前后开始跟着李某某干工程，李某某在武定水红花水库承包工程期间，让刘某去带班，工资多数结算给了刘某。李某某在工地上没有挖掘机和装载机。从2015年6月起，刘某就没有跟李某某干过工程了。（18）华丽凤的证言证实：2015年国庆节刘某用华丽凤的驾驶证租过一辆轿车。该车出过交通事故，后租车行说租车费有一个月没付，车也被刘某卖了，为此华丽凤赔了钱给租车行。（19）华育武的证言证实：2015年至2016年间，华丽凤跟刘某相好。2015年，刘某开车撞着人，赔了对方8千元私了。两个月后，租车行说华丽凤租的车没有还，华育武才知道华丽凤与刘某分手了，刘某说他差着几十万的账，车去哪了也说不出来，最后是华育武赔给租车行的钱。（20）李小顺的证言证实：李小顺跟姚某某借钱后，姚某某叫他跟着刘某到武定干一年的活，工钱由他去结，李小顺跟他的债务就扯平了。李小顺到武定后，刘某找到其说下着雨工地上进不去，叫先在旅社里住着，并拿了300元钱给李小顺。到农历七月十四日下午，刘某打电话叫李小顺先回家，拿了500元给其做路费，并交待如果姚某某问起来就让李小顺谎称刘某在工地上干着活的。7、书证：（1）双柏县公共资源交易中心证明证实：云南建勋建筑工程咨询有限公司未参与双柏县富康路、福海路、春晖路市政道路建设工程投标报名，未缴纳投标保证金。（2）姚某某与刘某民间借贷纠纷案材料证实：2018年2月22日，姚某某、李勇、王祥、李建伟起诉刘某、刘平、李学芬偿还借款65万元及利息。大姚县人民法院于2018年7月18日作出判决，由被告刘某、刘平偿还姚某某借款本金62万元，其中已包括被告人刘某向姚某某诈骗的金额。（3）借条八张证实：2015年5月17日至2016年1月30日，刘某向姚某某借款并出具借条的情况。（4）存单回执九张证实：刘某的5个不同银行账号于2015年7月26日至11月10日间，9次存入35.2万元。其中2015年11月6日至10日间转入25.5万元。（5）招标协议书证实：2015年11月4日，刘某（甲方）与姚某某（乙方）签订招标协议书，对双柏县市政工程项目招标成功与不成功的利润分配进行了约定。（6）律师见证书、借款合同、借条证实：2016年1月30日，甲方姚某某、李勇、王祥、李建伟与乙方刘平、李学芬、刘某签订借款合同并写了欠条，约定借款人民币65万元，于2017年1月30日赔还此款。杨佳鑫对该借款合同作了见证。（7）情况说明、证明证实：刘某在方红光公司及法人不知情的情况下，私自刻制云南建勋建筑工程咨询有限公司公章向姚某某借款，此事与云南建勋建筑工程咨询有限公司及法人方红光无关。（8）刑事报案申请书证实：2017年7月20日，姚某某认为被刘某诈骗560000元，申请大姚县公安局依法追究刘某诈骗罪的刑事法律责任。（9）收条证实：2017年10月23日，姚某某收到刘平赔款3万元。（10）调取证据通知书及信息查询证实：楚雄璟辉建业有限公司成立于2010年1月6日，2019年4月23日法定代表人由陆登先变更为陆晓倩。云南建勋建筑工程咨询有限公司成立于2015年4月10日，法定代表人方红光，经营范围是建筑工程咨询、水利水电工程咨询、监理工程咨询、建筑工程设计咨询。（11）刘某的银行交易流水证实：2015年11月6日刘某农村商业银行账户余额为9.46元，11月6日至10日，5天内姚某某转入25.5万元；期间，刘某转给张某某6万元，杨某某6万元，李晓华5千元，苗本厚2万元，常云贵3千元，其余15次取款共7.7万元及9次消费2.986万元，至2015年11月12日，刘某卡内余额为70.46元。（12）姚某某农村商业银行转账给刘某记录证实：2015年7月26日至9月11日5次转账8.7万元；11月6日至10日3次转账25.5万元。原判认为，被告人刘某以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人现金合计人民币28.35万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。刘某在服刑期间，主动供述侦查机关还未掌握的罪行，以自首论，可以从轻或者减轻处罚。刘某的家属退赔了部分赃款，在量刑时酌情考虑。针对刘某提出关于指控事实方面的辩解意见，经查，在卷证据可证实刘某之前与包括姚某某在内的多人借高利贷，大部分借款到期未能偿还，在他人逼迫还款的情况下，刘某从网上购买双柏县市政道路建设工程招投标资料，并私自刻制他人公司的印章，以要参与该工程投标资金不足为由，向姚某某借款，同时将网上购买的招投标材料给姚某某看并许诺，姚某某信以为真，共付给刘某28.35万元，刘某收到钱后随即将部分款用于偿还他人的借款，其余款项被其挥霍。刘某虚构事实，骗取他人28.35万元的行为已构成诈骗罪，刘某的辩解意见不成立，不予采纳。刘某骗取款项后短期内肆意挥霍殆尽，同时之前与他人的借款大部分未予偿还，其主观犯意较强，应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十一条之规定，判决：被告人刘某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币30000元。罚金限判决生效即缴纳。原审被告人刘某上诉提出：1.以高利贷的形式向姚某某借款，没有非法占有的目的。2.姚某某主动提出要参与招标，逼我写下招标协议书，不能把招标协议作为我虚构事实的证据。3.我跟姚某某的借款中有17.6万是拿去招标，诈骗金额应该是17.6万。4.我退赔了部分赃款，并且主动供述公安机关还未掌握的罪行，举报了姚某某、杨立春等人非法放贷、非法拘禁，对我暴力讨债的事实，有立功表现。5.我因为犯盗窃罪在刑罚执行完毕之前，公安机关又发现其他罪行，应当数罪并罚。请求减轻处罚从宽量刑。经二审审理查明的事实、证据与一审审理查明的事实、证据相同，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）刘某为了归还高利贷，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人姚某某人民币28.35万元，数额巨大，已构成诈骗罪。刘某在服刑期间，主动供述司法机关尚未掌握的罪行，以自首论，可从轻处罚。刘某的家属在案发后代其退赔了部分赃款，可对其酌情从轻处罚。刘某上诉提出其以高利贷的形式借款，没有非法占有的目的，不能把招标协议作为虚构事实的证据，诈骗金额应该是17.6万，其举报他人犯罪，有立功表现等上诉意见。与审理查明的事实不符，不能成立。刘某提出其在刑罚执行完毕之前，公安机关又发现其他罪行，应当数罪并罚的上诉意见。本院认为，一审在刘某因其他犯罪被判处的刑罚执行完毕之后，对其在本案中的犯罪事实依法定罪量刑，该上诉理由亦不能成立。刘某还提出已退赔了部分赃款，并且主动供述公安机关还未掌握的罪行的上诉理由。一审在对其量刑时已充分考虑，刘某请求减轻处罚从宽量刑的上诉请求，本院不予采纳。原判审判程序合法，认定事实清楚，证据确实充分，法律适用正确，但应对上诉人刘某尚未退还的赃款继续追缴，退赔被害人。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第二款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，判决如下：一、维持大姚县人民法院（2019）云2326刑初202号刑事判决。二、继续追缴被告人刘某的犯罪所得人民币25.38万元，退赔被害人姚某某。本判决为终审判决。审判长  黄怒雄审判员  周 勇审判员  李华芳二〇二〇年三月十八日书记员  杨代余