宁夏回族自治区宁夏回族自治区宁夏回族自治区银川市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019宁01刑终441号 原公诉机关宁夏回族自治区永宁县人民检察院。 上诉人（原审被告人）廖某，公民身份号码×××，四川省冕宁县人，户籍地四川省冕宁县，住四川省成都市高新西区。2018年5月18日因涉嫌犯贩卖毒品罪被成都市公安局郫都区分局刑事拘留，同年6月15日因涉嫌犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪经宁夏回族自治区永宁县人民检察院批准，同日由宁夏回族自治区永宁县公安局执行逮捕。现羁押于宁夏回族自治区宁夏回族自治区宁夏回族自治区银川市看守所。 指定辩护人韩某，北京德恒（银川）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）黄某，公民身份号码×××，四川省冕宁县人，户籍地四川省冕宁县，住四川省成都市高新西区。2011年1月19日因犯寻衅滋事罪被四川省西昌市人民法院判处有期徒刑九个月。2018年5月18日因涉嫌犯贩卖毒品罪被成都市公安局郫都区分局刑事拘留，同年6月15日因涉嫌犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪经宁夏回族自治区永宁县人民检察院批准，同日由宁夏回族自治区永宁县公安局执行逮捕。现羁押于宁夏回族自治区宁夏回族自治区宁夏回族自治区银川市看守所。 指定辩护人王某，银川市法律援助中心律师。 宁夏回族自治区永宁县人民法院审理的宁夏回族自治区永宁县人民检察院指控原审被告人廖某、黄某犯贩卖、运输毒品罪，非法持有毒品罪一案，于2019年11月21日作出（2018）宁0121刑初203号刑事判决。原审被告人廖某、黄某不服，提出上诉。上诉期间，检察机关未提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、听取上诉人、辩护人及检查机关的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审法院查明，2018年4月10日，李某（另案处理）因涉嫌犯贩卖毒品罪被永宁县公安局民警抓获。李某归案后供述其购买冰毒的上线，并愿意配合公安机关抓获上线即被告人廖某。李某在公安机关的安排下多次联系被告人廖某购买冰毒，并让廖某通过快递方式寄送冰毒至宁夏银川市。5月6日被告人廖某安排朋友即被告人黄某邮寄藏有冰毒的包裹。被告人黄某使用其持有的“王旻”的身份证件进行实名登记，并在寄件人联系方式处随意填写不真实的联系电话，将藏有冰毒的包裹（订单号180506000746816107）寄送至宁夏银川市××区南门佳凯商店。5月9日永宁县公安局民警将该快递包裹查获并扣押。5月17日永宁县公安局民警在四川省成都市警方的配合下，在四川省成都市××区的被告人黄某抓获，后又在702室将被告人廖某抓获（该702室系廖某女友所租，廖某与女友、黄某分别住一间卧室）。民警在被告人廖某所住卧室内查获装有白色晶体状毒品疑似物（经称量，净重21.81克）的香烟盒一个；在被告人黄某所住卧室床下查获装有两袋白色晶体状毒品疑似物（经称量，净重51.2克）、两袋红色颗粒状毒品疑似物（经称量，净重1.18克）的纸盒一个、电子智能秤一部，并在衣柜内查获黄某和王旻的身份证件。5月22日民警将查扣的快递包裹（订单号180506000746816107）对廖某、黄某当面开封检查，查获白色晶体状毒品疑似物一包（经称量，净重3.33克）。经鉴定，从二被告人卧室内及快递包裹内查获的毒品疑似物均检出甲基苯丙胺成分。 上述事实，有公诉机关提交，并经当庭举证、质证的下列证据予以证实： （一）受案登记表、立案决定书、移送案件通知书，证实本案受理、立案情况。 （二）户籍证明、刑事判决书，证实廖某、黄某的身份情况，二人系同乡，案发时二人已达刑事责任年龄；2011年1月19日黄某因犯寻衅滋事罪被四川省西昌市人民法院判处有期徒刑九个月。 （三）抓获经过，证实2018年5月17日14时许，永宁县公安局民警在四川省成都市××区公安机关的配合下，在四川省成都市××区乘坐电梯上来的黄某，在该楼702室将正在房间（卫生间对面）睡觉的廖某抓获。 （四）扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、检查笔录、称量笔录、银公（物）鉴（理化）字【2018】678号检验报告，证实2018年5月9日永宁县公安局从银川市兴庆区××佳凯商店陈波处扣押快递一件，快递寄件人王旻，中通速递快递，收件地址宁夏回族自治区银川市××区南门，收件人李某。2018年5月22日民警当着廖某和黄某的面对该快递进行了检查，从该快递内一黑色三角支架内查获塑料袋装晶体状毒品疑似物一袋（净重3.33克），并从中提取了样品用于鉴定。检材中检出甲基苯丙胺成分。 （五）搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、称量笔录、提取笔录、银公（物）鉴（理化）字【2018】678号检验报告，证实2018年5月17日永宁县公安局民警在成都市公安局郫都区公安分局的配合下，对成都市高新西区尚景路268号上锦颐园二期62栋2单元702号房进行了搜查。经搜查，从该房间紧靠尚景路的卧室内（黄某居住）的床下（床尾）查获一彩色纸盒，内有透明塑料自封袋装的白色晶体一袋。经称量，净重4.57克；查获一宽窄香烟盒，内有蓝色塑料自封袋装的红色颗粒两袋，经称量，分别净重0.33克、0.85克；透明塑料自封袋装的白色晶体一袋，经称量，净重46.63克；一部智能电子秤；在衣柜的抽屉内发现一个棕色手包，内有两张身份证，一张姓名黄某、一张姓名王旻，银行卡5张。在紧靠红光大道的卧室内（廖某居住）的地上查获一宽窄牌五粮浓香香烟烟盒，内有透明塑料自封袋装白色晶体一袋，经称量，净重21.81克。公安机关对上述搜查的物品进行了扣押，制作了扣押决定书和扣押清单，提取了样品，检材中均检出甲基苯丙胺成分。 （六）毒品收据，证实本案查获的毒品已上交至银川市公安局禁毒支队。 （七）辨认笔录，证实经李某辨认，廖某就是向其邮寄冰毒的“天气”；经廖某辨认，李某就是其所说的“刚爷”。 （八）租房合同，证实成都市高新西区尚景路268号上锦颐园二期62栋2单元702号房系全某2017年11月19日从雷华处租赁，租期至2018年11月20日。 （九）证人全某的证言，证实上锦颐园二期62栋2单元702号房系其所租，租了一年，其和男朋友廖某住一个屋，绰号叫“小黄金”的人住在卫生间左边的房间。 （十）证人李某的证言，证实其被公安机关抓获后，在公安机关的监督下，其给“天气”（廖某）通过微信转账2000元，“天气”答应给其冰毒。“天气”说他自己没有身份证，他找一个兄弟帮我寄。后来“天气”邮寄了冰毒，还把快递单号拍照发给其。 （十一）被告人廖某的供述，证实“刚爷”（李某）向其询问有没有冰毒的货源，并向其微信转账2000元钱。其将冰毒包装在照相机架子里，并让黄某将冰毒通过快递发到宁夏银川市。黄某到中通快递网点用别人的身份证发的快递，邮费是其给黄某的。其供述称将冰毒装到相机架子的时候黄某也在场。其在公安机关供述民警在上锦颐园二期62-2-702室房间内查获的所有毒品系黄某所有，当庭承认其卧室内搜查出的毒品系其所有。 （十二）被告人黄某的供述，证实2018年5月6日廖某让其帮忙寄一个包裹，然后廖某给了其对方的姓名、电话号码、地址和20多元邮费，然后其用王旻的身份证在快递点把包裹寄走了，并随便留了一个电话号码。其住在成都市××区房靠卫生间的房间，廖某和女朋友住在另一间房，其本人吸食毒品。其在公安机关供述称不知道从其卧室内搜出的白色晶体和红色颗粒是什么，并称搜出的毒品是廖某的。 原判认为，被告人廖某明知是毒品甲基苯丙胺而指示他人通过邮寄的方式运输并贩卖，数量3.33克；其被抓获后，从其住所查获的毒品甲基苯丙胺21.81克，亦应认定为其贩卖的毒品，其行为侵犯了国家对毒品的管理制度和人民的生命健康，已构成贩卖、运输毒品罪。被告人黄某按照被告人廖某的安排，将3.33克毒品甲基苯丙胺冒用他人身份证件、虚构寄件人联系电话，由四川省成都市通过邮寄方式运输至宁夏回族自治区宁夏回族自治区宁夏回族自治区宁夏回族自治区银川市，违反了国家毒品管制法律法规，其行为已构成运输毒品罪。被告人黄某违反国家毒品管制法律法规，非法持有毒品甲基苯丙胺52.38克，其行为已构成非法持有毒品罪。公诉机关指控被告人廖某犯贩卖、运输毒品罪，被告人黄某犯非法持有毒品罪的罪名成立，本院予以支持。关于公诉机关指控被告人廖某犯非法持有毒品罪的定罪意见，因为在案证据可以确实、充分的证实被告人廖某实施了向李某贩卖毒品的行为，且就在公安机关办理该案抓捕廖某时，又从其住处查获出毒品，该查获毒品应认定为其贩卖的毒品，并非其非法持有的毒品。因此，公诉机关指控被告人廖某犯非法持有毒品罪罪名不当，本院予以纠正。关于公诉机关指控被告人黄某犯贩卖、运输毒品罪的定罪意见，因为在案证据不能确实、充分证实黄某实施或共同参与了贩卖毒品行为，指控黄某犯贩卖毒品罪的证据不足，罪名不能成立，被告人黄某仅构成运输毒品罪。因此，公诉机关指控被告人黄某犯贩卖、运输毒品罪罪名不当，本院予以纠正。被告人廖某、黄某在实施运输毒品犯罪时系共同犯罪。被告人黄某犯数罪，依法应数罪并罚。被告人廖某归案后如实供述其犯贩卖毒品罪的主要犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人黄某归案后如实供述其犯运输毒品罪的主要犯罪事实，系坦白，对于该罪量刑部分依法可以从轻处罚。本案存在犯意引诱，故对二被告人可以酌定从轻处罚。二被告人当庭自愿认罪，故对二被告人自愿认罪部分，可以酌定从轻处罚。关于被告人廖某的辩护人所提指控廖某犯贩卖毒品罪事实不清、证据不足的意见，因为在案证据能够确实、充分的证实廖某实施了向李某贩卖毒品的行为，且公安机关从其处所查扣到毒品，故对该辩护意见，本院不予采纳。关于被告人黄某所提从其房间搜出的毒品并非其所有，其不构成非法持有毒品罪的意见，与在案证据及查明事实不符，公安机关确从其独自居住卧室的床下查扣到毒品，该毒品放置地点独立、隐私，且与黄某具有紧密关联性，故对该辩解意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款和第四款、第三百四十八条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人廖某犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币八千元；二、被告人黄某犯运输毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元；总和刑期为有期徒刑七年八个月，并处罚金人民币七千元；决定执行有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币七千元；三、随案移交金色iphoneA1530手机一部、黑色VIVOX20A手机一部、电子秤一个，予以没收，上缴国库；随案移交王旻身份证一张，予以没收；随案移交被告人黄某身份证一张、建设银行卡一张（尾号0547）、平安建行卡二张（尾号4871、5072）、浦发银行卡一张（尾号8410）、光大银行卡一张（尾号9541），发还被告人黄某。 上诉人廖某的上诉请求：撤销原审判决，改判上诉人廖某为非法持有毒品罪。上诉理由：1.所查获21.81克冰毒不应认定为贩卖，这些毒品是2018年5月中旬自己购买吸食的。2、李某微信于2018年4月的转账人民币两千元为2017年底上诉人借给李某人民币两千元的还款，并非毒资。3、已被公安机关抓捕的李某多次向他打电话让他帮忙购买毒品，在李某的多次电话请求下，上诉人出于友谊考量将自己吸食剩余的一部分毒品送给李某，自己不清楚具体数量、没有收费。4、自己从未贩卖过毒品，也不知道如何邮寄。本案是公安局进行了犯意引诱。5、毒品未流入社会，已被全部收缴，未造成社会影响，且本人自愿认罪，能如实供述，希望二审法院根据事实依法改判为非法持有毒品罪。 上诉人廖某辩护人的辩护意见：1、犯意引诱的结果不应作为定罪的依据，本案上诉人廖某在犯意引诱的控制下为李某提供了3.33克冰毒，这是本案犯意引诱的结果。2、犯意引诱的动机和过程无法反映交易的背景和性质。犯意引诱的本身是违背购销合同交易原则的，在犯意引诱控制下的购销运输合同当属无效。3、廖某提供给李某的毒品与从其卧室查获扣押毒品性质均应归属为廖某非法持有的毒品。4、上诉人廖某如实供述自己的罪行，系坦白，应依法从轻、减轻处罚。5、上诉人廖某具有初犯、偶犯情节，可酌定从轻处罚。6、上诉人廖某主观恶意不深，没有造成实质的危害后果，可酌定从轻处罚。7、本案存在犯意引诱，应对上诉人廖某酌定从轻处罚。 上诉人黄某的上诉请求：撤销原审判决，依法改判上诉人黄某非法持有毒品罪无罪。上诉理由：1、一审关于上诉人独自居住卧室床下查扣到毒品的认定事实错误，事实上是，该房间一直为公用，钥匙插在门上从未拔下，常住房间的还有许多人，上诉人在房间内始终都是借住在不固定位置，因此证明上诉人住的房间不是独自居住或独自使用。2、公安机关DNA鉴定中并无上诉人接触过房中任何毒品的证明。3、廖某及其女友与朋友等人在家吸食毒品时，有时上诉人在场，有时候不在。4、一审法院认定事实不清楚、证据不充分，请法院查清毒品的真实来源。 上诉人黄某辩护人的辩护意见：1、上诉人黄某原本并没有实施运输毒品的犯意，亦无涉毒犯罪的前科，由于侦查机关的犯意引诱行为，致使上诉人在廖某的授意下，将带有毒品的包裹寄给李某。2、如若认定上诉人与廖某构成运输毒品罪的共犯，那么上诉人黄某在共同犯罪中只是一个从犯，应对其从轻、减轻处罚。3、根据公安机关现有的证据不能证明在上诉人黄某所居住的卧室查获的彩色纸盒内的白色晶体其所有权属于上诉人。认定上诉人黄某犯非法持有毒品罪事实不清，证据不足，根据疑罪从无原则，上诉人黄某不构成非法持有毒品罪。 履行职务的检察人员认为，本案犯罪事实清楚，证据确实充分，上诉人上诉理由不能成立，一审法院认定事实清楚，程序合法，量刑适当，应依法予以维持。 经二审查明的事实与一审一致，认定事实的证据均经一审当庭举证、质证，合法、有效，本院予以确认。 本院认为，上诉人廖某违反国家毒品管制法律法规，明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖并指使他人邮寄运输至银川，其行为构成贩卖运输毒品罪。贩卖数量25.14克（其中21.81克在其住所查获，3.33克为其邮寄至银川查获）。 上诉人黄某违反国家毒品管制法律法规，明知是毒品仍然按照廖某的安排，将3.33克毒品甲基苯丙胺，从成都邮寄至银川，其行为构成运输毒品罪。上诉人黄某明知是毒品甲基苯丙胺而藏匿于自己的住所中，且数量达到52.38克，其行为构成非法持有毒品罪。上诉人黄某一人犯数罪，依法应予以数罪并罚。 关于上诉人廖某及其辩护人所提查获的21.81克毒品不应认定为贩卖，应为非法持有毒品的上诉理由及辩护人意见。经查，收集在案的证据相互印证，可以证实上诉人廖某与李某联系贩卖毒品并收取2000元毒资后，安排他人将3.33克甲基苯丙胺邮寄运输至银川，被抓获时又从其住处查获甲基苯丙胺21.81克的事实，对于贩卖人员被抓获后从其住所查获的毒品，应认定为其贩卖的毒品，故上诉人廖某及辩护人的该项上诉理由及辩护意见本院不予采纳。 关于上诉人廖某及辩护人所提的本案存在犯意引诱，上诉人自愿认罪，如实供述，系坦白的上诉理由及辩护意见。经查，上述法定从轻处罚及酌定从轻处罚的情节原审判决时均已认定，并在量刑时已予以考虑。 关于上诉人黄某及辩护人所提不构成非法持有毒品罪的上诉理由及辩护意见。经查，收集在案的证据能够相互印证，证实在上诉人黄某的主卧室床下查获毒品及电子智能秤的事实。而非法持有毒品罪是指行为人以藏匿、携带、保管、支配等方式掌握、控制毒品，上诉人黄某的行为符合非法持有毒品罪的构成要件，上诉人的该项上诉理由及辩护人的辩护意见本院不予采纳。 关于上诉人黄某的辩护人所提本案存在犯意引诱，如认定上诉人黄某构成运输毒品罪，只是从犯的辩护意见。经查，对于犯意引诱的问题，原审法院已认定并在量刑时予以考虑，对于运输毒品主从犯问题，根据本案中二上诉人所处的地位，参与犯罪的程度及所起的作用综合考虑，原审判决认为作用相当，未划分主、从犯并无不当，对该项辩护意见不予采纳。 履行职务检察人员建议维持原判的意见予以采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  周宁林 审判员  郭 鹏 审判员  李 刚 二〇二〇年三月十三日 书记员  李 硕 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。