河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终376号 上诉人（原审被告）：武利军，男，1977年11月12日出生，汉族，系武安市人，现住本村。 委托诉讼代理人：刘艳东，河北宝星律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：刘献光，男，1966年8月15日出生，汉族，户籍所在地山西省左权县，现住武安市。 委托诉讼代理人：高帅，山西至一律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:蔺威，男，1985年8月8日出生，汉族，系武安市人。 委托诉讼代理人：靳号亮，河北玉塔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王海平，河北玉塔律师事务所律师。 上诉人武利军、刘献光因与被上诉人蔺威财产损害赔偿纠纷一案，不服河北省武安市人民法院（2019）冀0481民初2464号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人武利军委托诉讼代理人刘艳东、上诉人刘献光及其委托诉讼代理人高帅、被上诉人蔺威及其委托诉讼代理人靳号亮、王海平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 武利军上诉请求：依法撤销武安市人民法院（2019）冀0481民初2464号认定基本事实不清且错误，严重违反法定程序的判决，依法改判上诉人不承担赔偿被上诉人损失或者发回重审；2、要求本案一审及二审诉讼费用及鉴定费均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定基本事实不清且错误。一审法院认定：“调解未果于2018年7月12日将涉案车辆放行、武利军、刘献光因交通事故未得到解决，遂于2018年7月12日私自将该车扣留，扣车期间为2018年7月12日至2018年9月12日”这些事实是错误的。本案的真实情况是：上诉人武利军驾驶车辆发生交通事故，上诉人因受伤伤情严重，与刘献光一起住院治疗，2018年8月6日出院，在此期间案件的咨询和办理委托代理人以及处理交通事故等手续全部由刘献光委托其亲兄弟刘献伟及其代理人高某中间转运办理及处理，因被上诉人不提供其车辆所有权的手续，不支付医疗费用，刘献伟不得不将被上诉人的汽车保管，上诉人武利军没有参与保管被上诉人汽车，没有侵害被上诉人的合法权益，没有过错行为，与本案扣车事实没有因果关系，故一审判决上诉人承担损失是诉讼主体错误。二、一审法院严重违反法定程序。1、遗漏诉讼主体刘献伟,一审法院在2019年1月11日以（2019）冀0481民初23号民事裁定书本案蔺威撤回起诉裁定书中，被告中有刘献伟，而将刘献伟遗漏，也不追加的法定继承人为被告，违法了民诉法解释81条的规定，属于遗漏当事人，严重违反法定程序，导致判决错误。2、一审法院适用的司法鉴定程序不合法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第26条、27条的规定内容，一审中被上诉人与上诉人没有按规定协商确定鉴定机构，而是一审法院直接指定鉴定机构，鉴定程序严重违法，且鉴定报告书未送达上诉人。故望依法改判上诉人武利军不承担赔偿被上诉人的损失或发回重审依法公断。 刘献光上诉请求：1、依法撤销（2019）冀0481民初2464号民事判决书并依法驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案的一、二审诉讼费用及鉴定费用由被上诉承担。事实和理由：一、一审法院审理本案主体认定错误。1、被上诉人不是本案的适格原告。一审中，原告仅仅提供武安市鼎运汽车运输有限公司证明一份，并没有提供该公司的相关手续，仅凭该证据就认定上诉人系实际车主，缺乏事实和依据；2、上诉人不是本案的适格被告。案涉车辆进行非法扣押系案外人刘献伟操办，与上诉人、武利军没有任何关系，本案实际侵权责任人为刘献伟,被上诉人的损失应由刘献伟承担。3、一审遗漏被告，应当追加刘献伟为本案被告。根据现有证据证明刘献伟与本案具有利害关系，其是实际侵权人、参与人、操作人，依据民诉法相关规定，请求二审法院予以纠正。二、本案鉴定程序严重违法。1、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第26条的规定，被上诉人向人民法院申请司法鉴定后应当首先由上诉人与被上诉人协商选择鉴定机构，双方在协商不成时，才能由人民法院指定，但上诉人对整个鉴定过程不知情，一审法院直接指定了司法鉴定机构，鉴定前没有与上诉人进行任何联系，致使上诉人丧失相关权利，该鉴定行为严重违反了《司法鉴定程序通则》的相关规定；2、在一审庭审中，被上诉人提供的通话录音没有经过上诉人质证，上诉人也没有见过原始证据，对其提供的连国平、高某、王女士的录音有异议，但是一审法院没有逐一认定并作出合理解释，而是笼统的对所有证据予以采信，侵害了上诉人的合法权益。三、一审法院审理本案事实不清，适用法律错误。发生交通事故后，随即进行入院治疗。在上诉人住院期间，从委托律师、办理手续、非法扣车等一系列行为均有刘献伟一人完成，刘献伟的行为并未受上诉人的指使，本案的实际侵权人系刘献伟，被上诉人的损失也是刘献伟造成的，第三人应当承担侵责任。四、被上诉人在本案中存在重大过错，其故意扩大损失。刘献伟将车辆扣押后，在上诉人病情稳定的情况下刘献伟将扣车一事告知给了上诉人，随即刘献伟扣车后的第5日便以短信方式通知被上诉人将车开走。上诉人多次与被上诉人通话沟通，被上诉人以无法提供手续为由迟迟不肯去领车，对此损失上诉人有不可推卸的责任。损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法，望依法判决。 蔺威辩称，一审认定事实清楚、证据确实充分、程序合法、适用法律正确；二上诉人上诉请求无任何的事实和法律依据，二审法院应当依法驳回二上诉人的上诉，维持原判。一是被上诉人蔺威系本案的适格原告，二上诉人的该上诉理由缺乏依据。蔺威是系案涉车辆的实际车主，对该车辆具有使用权和控制权，依法属于本案的适格原告；二是二上诉人均为本案的适格被告，且实施了案涉车辆的非法扣押侵权行为；三是关于一审是否遗漏及应当追加刘献伟为被告的问题，一审原告具有对共同侵权人主张权利的选择权，一审原告可以仅仅起诉本案的二上诉人；四是一审鉴定程序合法，被上诉人一审提供的证据均予以了庭审质证；五是上诉人认为一审审理事实不清、适用法律错误的上诉理由不成立。本案实际上系二上诉人指使多人实施的非法扣押案涉车辆的侵权行为，一审有大量的证据均能证实案涉车辆被上诉人共同非法扣留的事实真相；六是上诉人称被上诉人存在重大过错，故意扩大损失的陈述无任何事实依据和法律依据，该主张不能成立。被上诉人不存在任何错误，也未故意扩大损失。综上，应驳回上诉人的上诉，维持原判。 蔺威向一审法院起诉请求：1、要求武利军、刘献光赔偿蔺威重型半挂牵引车停运损失81776.06元（2018年7月12日至2018年9月28日）及停运损失鉴定费8000元；2、要求武利军、刘献光共同赔偿车辆在停运期间蔺威给付司机的保底工资及生活费10550元；3、本案诉讼费及律师费由武利军、刘献光承担。 一审法院认定事实：2018年6月6日蔺威雇佣的司机王顺利驾驶冀Ｄ×××××、冀Ｄ×××××重型半挂牵引车在山西省左权县与武利军驾驶的小轿车发生碰撞，事故发生后，左权县交警大队作出交通事故责任认定书，涉案车辆的司机王顺利负事故全部责任。调解未果于2018年7月12日将涉案车辆放行。武利军、刘献光因交通事故未得到解决，遂于2018年7月12日私自将该车扣留，扣车期间为：2018年7月12日-2018年9月28日。期间造成蔺威因停运造成的损失，经鉴定为81776.06元，蔺威支付鉴定费8000元。 一审法院认为，公民合法财产受法律保护。蔺威与武利军、刘献光虽因交通事故发生纠纷，武利军、刘献光也因该事故住院治疗，并发生一定的经济损失，但武利军、刘献光无权以此为由非法扣留他人车辆。武利军、刘献光对此存在过错。蔺威系涉案车辆的实际车主，武利军、刘献光二人因过错共同侵犯蔺威民事权益，并给蔺威造成了停运损失，二人理应承担连带赔偿责任。关于蔺威主张在停运期间给付司机工资等费用，因司机未出庭，对其出具的收据真实性无法确定，且该费用不属停运期间的必要损失，故对该损失本院不予支持。关于蔺威主张的律师费用，因无证据予以证明，故对该主张本院不予支持。武利军提出该案不属本院管辖，经查武利军与刘献光经常居住地均为武安市崔炉村，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条的规定：因侵权行为提起诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。本院对该案有管辖权，故对其辩解理由不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、武利军、刘献光共同赔偿蔺威冀Ｄ×××××、冀Ｄ×××××重型半挂牵引车自2018年7月12日至2018年9月28日停运损失费81776.06元及鉴定费8000元，共计89776.06元。二、驳回蔺威的其他诉讼请求。案件受理费2307元，减半收取1153.5元，由武利军、刘献光共同承担。 二审期间，上诉人武利军当庭提交如下证据：证据一、河北省武安市人民法院（2019）冀0481民初23号民事裁定书一份，证明当时刘献伟作为被告被被上诉人起诉后，被上诉人又撤回起诉；证据二、2019年10月23日高某出具的证明，证明上诉人武利军没有参加扣留车辆的行为；证据三、2019年10月19日万成出具的证明，证明刘献伟发短信让被上诉人开走车辆，但是被上诉人没有开走；证据四、2019年10月19日赵云军出具的证明，证明刘献伟扣车的情况，武利军没有参与；证据五、2019年1月17日左权县公安局刑警大队分别对武利军、刘献光的询问笔录，证明是刘献伟扣车的，武利军没有参与；证据六、短信通知，证明被上诉人的损失是其不开走车辆自己造成的；证据七、邯郸博泰评报字（2019）第010号鉴定资产评估报告书，该报告书没有给上诉人武利军送达，没有经过上诉人的质证，报告书的调查表显示孙晓明与被上诉人是合伙关系，他们具有共同原告的主体资格，一审遗漏原告，程序违法，且根据孙晓明的证明证据来证明损失是不真实不客观的。蔺威质证意见如下：对证据一无异议，第二次起诉时刘献伟已去世；原告可以选择侵权人起诉，该证据与本案没有关联性，应予以排除；证据二、三、四，证人应出庭作证，且一审没有提交不应采信，该证据不能证实二上诉人扣留车辆的侵权事实不存在；对证据五询问笔录真实性没有异议，证明目的有异议，该证据显示二上诉人实施了车辆的扣押行为，是承担连带责任的共同侵权人，笔录中二上诉人自认了扣车行为；对证据六真实性无异议，但是不知是谁给被上诉人发通知让被上诉人去开车，但是没有告知从哪里开走车辆，最后是被上诉人报警后才将车辆开走；对证据七真实性无异议，证明目的有异议，没有证据证明孙晓明与被上诉人是合伙关系，鉴定中出现孙晓明的名字不能证明与被上诉人是合伙关系，其与本案没有关系，他们不是同一辆车，鉴定机构仅是一个鉴定依据，一审中上诉人当庭也予以了质证，鉴定报告在一审期间及开庭过程中二上诉人均未对鉴定报告的程序提出重新鉴定的申请，鉴定机构鉴定过程合法。上诉人刘献光对武利军提交证据均予以认可。 上诉人刘献光提交如下证据：证据一，2020年3月5日高某出具的证人证言、2020年3月12日王某出具的证人证言，证明已通知被上诉人开走车辆但是被上诉人消极对待，扩大的损失应由被上诉人自己承担；证据二，山西省左权县（2019）晋0722民初663号民事判决书，证明拖车的费用是被上诉人支付，根据被上诉人的陈述不能证明二上诉人是直接侵权人。蔺威质证认为，对证据一真实性和证明目的均有异议，因为高某是二上诉人分别诉被上诉人案件的委托诉讼代理人，与上诉人有法律上的利害关系，其证言真实性无法确定；证人王某的证人证言与上诉人武利军的当庭陈述矛盾。刘献光代理人高帅与证人高某系父子关系，故证人证言不应采信，该两份证据不是新证据，也不应采信；对证据二真实性无异议，该证据判决是驳回武利军的诉讼请求，拖车费是武利军自认行为，能证明车辆是由武利军非法扣留的，具体的施救费是谁承担的山西法院已查明，该证据与本案无关联性。上诉人武利军对刘献光提交的证据予以认可。 二审经审理查明，案涉交通事故导致武利军、刘献光受伤，双方车辆不同程度受损。其他查明的事实与一审查明一致。 本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。本案中，武利军、刘献光扣押他人车辆，造成他人损失，应当承担相应的侵权责任。关于武利军、刘献光上诉称一审认定事实不清且错误，其没有侵害被上诉人合法权益，不是适格被告的问题，根据查明的事实，蔺威雇佣的司机王顺利驾驶的挂重型半挂牵引车与武利军驾驶的小轿车发生碰撞，导致武利军、刘献光受伤，双方车辆不同程度受损，后交通事故责任认定书认定王顺利负事故全部责任。刘献光在山西省左权县公安局2019年1月17日的询问笔录中称“我怕半挂车放行后事故更不好处理，我就给芹泉东山村我三弟刘献伟打电话说对方半挂车放行，可是对方半挂车到底是谁的现在也不清楚，一分钱赔偿也没给，得先把对方的半挂车拦住。过了一会我三弟刘献伟给我打电话说是对方的半挂车拦住了。……”2020年3月5日高某出具的证明中称“2018年7月20日间，武利军、刘献光二人在一起交通事故中委托我担任他俩的委托诉讼代理人，委托人在陈述案情发生及受伤过程中，提到将蔺威车辆拦截，现已有7-10天时间，我当即告诉二位，扣车违法，而且要承担损失赔偿，建议他们马上放车……”，山西省左权县（2019）晋0722民初663号民事判决书中认定“武利军将车辆扣留，后武利军将车辆拖至武安市……”，结合武利军在山西省左权县公安局的询问笔录、左权县公安局麻田派出所接处警登记表等证据，足以证明武利军、刘献光对扣押案涉车辆具有共同故意，并与他人协作实施了扣押车辆的行为，一审认定事实正确，武利军、刘献光作为共同侵权人，是一审适格的被告。山西省左权县（2019）晋0722民初111号、663号民事判决书中均认定案涉冀Ｄ×××××、冀Ｄ×××××重型半挂牵引车登记车主为鼎运公司，实际所有为蔺威，故蔺威系一审适格的原告。《中华人民共和国侵权责任法》第十三条规定“法律规定承担连带责任的被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”蔺威作为被侵权人有行使请求权时的选择权，武利军、刘献光关于一审遗漏被告的上诉理由不能成立。关于武利军、刘献光上诉称一审鉴定程序违法的问题，蔺威在一审庭审中提交了邯郸博泰评报字（2019）第010号鉴定资产评估报告书，武利军、刘献光均当庭发表了质证意见，二人对该证据虽不予认可，但并未提供足以反驳的证据，也未申请重新鉴定，一审将该证据作为定案的依据并无不当。关于刘献光上诉称被上诉人存在重大过错，故意扩大损失的问题，从双方认可的短信通知内容看，起初的短信内容里刘献光并未明确告知对方取车的具体时间、地点、联系人等确切内容，直到2018年9月27日19点40分的短信内才显示了停车的地点，而车辆次日被开走，刘献光二审当庭提交的高某、王某的证人证言也无其他证据佐证，且该二人曾代理武利军、刘献光处理交通事故，刘献光提交的证据不足以证明其主张，刘献光该上诉理由本院不予支持。 综上所述，武利军、刘献光的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4090元，由上诉人武利军、刘献光负担。 本判决为终审判决。 审判长  张艳芬 审判员  米秉华 审判员  张树刚 二〇二〇年三月二十六日 书记员  杜 淼