江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终10150号上诉人（一审原告）方汝中，男，1971年10月22日出生，汉族，住河南省罗山县。委托诉讼代理人李晓霞，江苏维世德律师事务所律师。上诉人（一审第三人）颜伟良，男，1967年9月8日出生，汉族，住浙江省。委托诉讼代理人潘松，浙江国毅（嘉兴）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）钟威，男，1986年9月4日出生，汉族，住浙江省。上诉人方汝中、上诉人颜伟良因与被上诉人钟威劳动争议一案，不服南京市六合区人民法院(2019)苏0116民初4063号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭并公开开庭进行审理。上诉人方汝中及其委托诉讼代理人李晓霞、上诉人颜伟良的委托诉讼代理人潘松到庭参加诉讼；被上诉人钟威经传票传唤，没有到庭参加诉讼。本院依法缺席审理。本案现已审理终结。方汝中上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判钟威、颜伟良支付2016年12月－2018年10月未签订劳动合同二倍工资差额323558元、支付加班工资128022元。事实与理由：方汝中提交的收入证明、工资证明、证明、离职证明上都明确写明基本工资为7500元/月，与工资发放表的基本工资为1680元完全不符。方汝中是在空白的工资发放表签名，工资发放表中的数额是后来添加。钟威书面辩称：1、面面具园饭店与方汝中签订过劳动合同，由于面面具园饭店已经注销，未能找到劳动合同。从本案情可以推断双方签订过劳动合同的事实，故不应支付方汝中未签书面劳动合同的另一倍工资。2、方汝中的诉讼，已经超过诉讼时效期间。因此，应当驳回方汝中的诉讼请求。颜伟良辩称：1、对未签订劳动合同的二倍工资差额。颜伟良仅仅是南京市六合区小满快餐店（以下简称小满快餐店）的经营者，并非南京市六合区面面具园饭店（以下简称面面具园饭店）的经营者，因此颜伟良对方汝中主张的未签订劳动合同的二倍工资差额不应当承担连带责任。2、小满快餐店与面面具园饭店是两个独立的民事主体，计算未签订劳动合同二倍工资差额也应当分段计算，且方汝中主张小满快餐店支付未签订劳动合同的二倍工资已经超过法定诉讼时效。请求驳回方汝中的上诉请求。颜伟良上诉请求：撤销一审判决，改判颜伟良不承担未签订劳动合同的另一倍工资、不承担经济补偿金。事实与理由：1、小满快餐店、面面具园饭店系两个独立的民事主体，颜伟良不是面面具园饭店的经营者。2016年11月1日－2017年5月24日，方汝中就职于小满快餐店；2017年6月25日－2018年3月31日，方汝中就职于面面具园饭店。因此，未签订劳动合同的二倍工资应分段计算。颜伟良对方汝中在面面具园饭店工作期间未签订劳动合同的另一倍工资不承担责任。2、面面具园饭店与方汝中协商解除劳动关系，应由面面具园饭店的经营者钟威承担经济补偿金，颜伟良不应承担连带责任。3、方汝中对任职于小满快餐店期间的二倍工资、经济补偿金等诉讼请求已超过诉讼时效，不应得到支持。针对颜伟良的上诉，方汝中辩称：1、颜伟良、钟威是表见代理行为。2016年11月到2018年3月，从方汝中入职小满快餐店，店里的门头、营业执照的悬挂、打卡管理一直没有变化过，因此，方汝中有理由相信一直以小满快餐店对外经营。2017年面面具园饭店成立，并不影响小满快餐店的经营，两者混淆的情况是表见代理行为，颜伟良、钟威应当连带承担责任。2、方汝中从2016年在钟威、颜伟良相互之间共同打理的小满快餐店从事经营饭店活动，故时效应当从2018年3月31日开始起算，没有超过法律规定的诉讼时效。请求驳回颜伟良的上诉请求。方汝中向一审法院起诉请求：钟威支付2016年12月－2017年10月期间未签订劳动合同另一倍工资323558元、支付2017年4月－2018年3月期间加班工资128022元、支付经济补偿金27793元、支付2017年6月－9月期间高温费800元。一审法院认定事实：小满快餐店系个体工商户，登记的经营者为颜伟良，实际经营者为钟威。2016年11月1日，方汝中入职小满快餐店任厨师。方汝中入职小满快餐店期间，实际经营者钟威对包括方汝中在内的6名员工实行打卡考勤，自制工资发放表，并以银行转账的方式向包括方汝中在内6名员工发放工资。工资发放表列有：基本工资、加班工资、社保补贴、实发工资等内容，方汝中也曾在工资发放表上签过名。2017年5月25日，钟威在小满快餐店原址设立面面具园饭店，并实际经营该饭店。方汝中亦随钟威在面面具园饭店任厨师，工资发放形式仍延用小满快餐店模式。2016年12月－2018年3月工资发放表中，方汝中的基本工资为1680元、社保补贴为600元、加班工资基本固定在5220元。工资发放表中还记载2017年5月、2017年11月、2018年2月、2018年3月分别向方汝中发放100元、400元、100元、300元的节日补贴。2017年11月15日，面面具园饭店曾应方汝中要求出具收入证明：“方汝中自2016年11月1日至今一直在我单位工作，目前从事餐饮工作，任厨师长职务，月基本工资为人民币7500元，以现金形式发放”。同年12月20日，面面具园饭店又出具证明，内容为：方汝中为我单位职工，任餐饮部厨师长职务，由于本公司的需要，及应对有关部门的检查，现将方汝中税后月基本工资7500元分解为：基本工资1680元、社保600元、加班工资5220元，由于小满快餐店营业执照到期，现更改为面面具园饭店，所以，以前的小满快餐店与面面具园饭店，为同一用人单位。2018年3月31日，面面具园饭店由于承包合同到期，不再经营，与方汝中解除了劳动关系，同时出具离职证明：方汝中自2016年11月1日入职我公司担任餐饮部门厨师长岗位，至2018年3月31日，与本公司解除劳动关系……工作期间月基本工资7500元，年收入约为95000元。2018年4月9日，面面具园饭店注销。2018年7月26日，方汝中向南京市六合区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。同日，南京市六合区劳动人事争议仲裁委员会以小满快餐店已注销为由，认为不符合受理条件，决定不予受理，并作出宁六劳人仲不字（2018）第168号不予受理通知书。方汝中遂向法院提起诉讼。一审法院认为，劳动者的合法权益依法应予支持。方汝中要求钟威、颜伟良支付2016年12月－2017年10月期间未签订劳动合同另一倍工资，于法有据。依照劳动法律、法规以及劳动政策的相关规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。二倍工资的支付标准，以劳动者当月应得工资为基数予以确定，包括加班加点工资、奖金、津贴和补贴等货币性收入。根据方汝中工资卡交易记录，以及工资发放表记载的内容，确定方汝中2016年12月－2017年5月应发工资合计45000元，2017年6月－2017年10月应发工资36320.7元，故钟威应当支付2016年12月－2017年10月未签订劳动合同另一倍工资为81320.7元。方汝中要求钟威、颜伟良支付未签订劳动合同的另一倍工资金额为323558元，该具体金额无事实和法律依据，不予支持。钟威、颜伟良主张未签订劳动合同另一倍工资应当按基本工资2280元计算，无法律依据，不予支持。方汝中要求钟威、颜伟良支付2016年12月－2017年10月期间未签订劳动合同另一倍工资，该请求时间跨度包含方汝中在小满快餐店工作的6个月和在面面具园饭店工作的5个月。其中，方汝中在小满快餐店6个月期间的另一倍工资，应当由小满快餐店登记的经营者颜伟良和实际经营者钟威共同承担。方汝中要求钟威、颜伟良支付2017年4月至2018年3月期间加班工资，该请求于法有据。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任；但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，方汝中提供了考勤卡，并据此主张每天工作从8点－20点，工作日延时加班4小时、休息日加班79天、法定节假日加班10天。钟威对考勤卡真实性未置可否，但认为方汝中作息时间为8:00－14:00、16:00－20:00，中途有休息，每天加班约两小时，每月休息两天，每天的加班工资和休息日加班工资均已按月领取，并主张方汝中在法定节假日上班，钟威也已支付了法定节假日补助100元/天。一审法院对考勤卡予以采信，据此能够认定方汝中作息时间为8点－20点，亦可认定方汝中在正常工作日延时加班和休息日加班的情形。但根据考勤制度和工资发放表中明确工资组成包含加班工资的现实，以及工资发放采用银行转帐形式，再结合2017年11月面面具园饭店出具给方汝中的收入证明，应当认定双方之间就方汝中的作息时间以及相应的加班费进行了约定，即工作日作息时间为8点－20点，每月工资7500元中包含正常工作日的延时加班费、休息日加班费，故对方汝中主张正常工作日的延时加班费、休息日加班费，不予支持。但若方汝中工作时间早于上午8点迟于20点的应当计算延时加班工资。2017年8月21日、9月30日，方汝中在正常工作日分别加班1小时和3小时，钟威按照20元/小时标准分别支付了加班费20元、60元，对此，予以确认。但钟威按照20元/小时标准支付延时4小时加班费，属于未按规定足额支付加班费的情况，依法应当补足。钟威认可方汝中法定节假日上班，根据考勤卡记录，核算出方汝中2017年5月25日－2018年3月31日期间法定节假日加班10天。钟威已按照100元/天标准支付法定节假日加班费，亦存在未足额支付的情况，依法应当补足。用人单位安排劳动者在工作日延长劳动时间的，按照不低于本人工资的百分之一百五十支付加班费；法定节假日劳动的，应当按照不低于本人工资的百分之三百支付加班工资。本案中，双方之间对加班工资计算基数没有约定，应当根据方汝中主张权利或者劳动关系结束前12个月的平均工资计算。钟威主张以工资发放表中的基本工资1680元为基数计算加班费，于法无据，不予采纳。方汝中主张按照7500元计算，未超过劳动关系解除前12个月的平均工资数额，予以采纳。因此，扣除钟威已经支付的延时加班费80元（20元+60元）、法定节假日补助1000元（10天×100元/天），钟威还应当支付延时加班费178.62元（7500元/月÷21.75天/月÷8小时/天×4小时×150%-80元）、法定节假日加班费9344.83元（7500元/月÷21.75天/月×10天×300%-1000元）。方汝中主张2017年4月－2018年3月加班工资128022元，无事实和法律依据，不予采纳。方汝中要求颜伟良支付2017年4月－2018年3月加班工资，该请求时间跨度包含在小满快餐店工作的2个月和在面面具园饭店工作的10个月。方汝中的加班时间全部发生在面面具园饭店工作期间，加班工资应当由面面具园饭店的经营者钟威承担。方汝中要求钟威、颜伟良支付经济补偿金，于法有据。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的，应当支付劳动者经济补偿。本案中，钟威认可双方之间系协商一致解除劳动关系，依法应当向方汝中支付经济补偿。经济补偿的支付标准，应当按方汝中解除劳动关系前12个月的月平均工资（计算基数应当包括加班费）。根据方汝中的工资卡交易明细计算，解除劳动关系前12个月的平均工资为8854.35元。双方均同意按照一个半月时间支付经济补偿，予以准许，故钟威应当支付方汝中经济补偿金13281.53元（8854.35元/月×1.5月）。经济补偿金具体金额的计算方法为，以解除劳动关系前劳动者12个月的平均工资为基数，再按照劳动者在用人单位的工作年限每满一年支付一个月工资。方汝中主张经济补偿金，作为支付基数的月平均工资包含方汝中在小满快餐店工作2个月的工资和在面面具园饭店工作10个月的工资。故经济补偿金应当由小满快餐店登记经营者颜伟良和实际经营者钟威以及面面具园饭店经营者钟威共同承担。方汝中要求支付2017年6月－9月期间高温费800元，于法有据。用人单位安排劳动者在高温条件下作业的，应当向劳动者支付高温费。江苏省2017年高温费的支付标准为200元/月，支付期间为6月－9月。本案中，方汝中从事厨师工作，钟威未能举证证明方汝中未在高温条件下作业，且钟威未支付过高温费，故方汝中主张钟威支付2017年6月－9月期间高温费800元，予以支持。方汝中要求颜伟良支付高温费，发生在面面具园饭店工作期间，应当由面面具园饭店的经营者钟威承担。本案中，方汝中自2016年11月入职小满快餐店至2017年10月前，小满快餐店登记经营者颜伟良和实际经营者钟威均未与方汝中签订书面劳动合同，颜伟良、钟威均违反了劳动法的相关规定。方汝中于2018年7月26日向南京市六合区劳动人事仲裁委员会提起劳动仲裁，要求用人单位支付未签订劳动合同另一倍工资、加班费、经济补偿金没有超过法律规定的仲裁时效，故对颜伟良提出的方汝中诉请已过诉讼时效的主张不予支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《江苏省工资支付条例》第二十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第二款之规定，一审法院判决：1、钟威、颜伟良于判决生效之日起十日内向方汝中支付2016年12月至2017年10月期间未签订劳动合同另一倍工资81320.70元，钟威、颜伟良互负连带责任；2、钟威于判决生效之日起十日内向方汝中支付2017年5月至2018年3月期间延时加班工资178.62元、法定节假日加班工资9344.83元；3、钟威、颜伟良于判决生效之日起十日内向方汝中支付经济补偿金13281.53元；钟威、颜伟良互负连带责任；4、钟威于判决生效之日起十日内向方汝中支付2017年6月至2017年9月期间高温费800元；5、驳回方汝中的其他诉讼请求。如果未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为5元，由钟威负担，予以免收。对一审法院查明的事实，方汝中、颜伟良没有异议，本院予以确认。本院认为，2016年11月1日－2017年5月24日期间，方汝中与小满快餐店之间劳动关系成立、有效；2017年5月25日－2018年3月31日期间，方汝中与面面具园饭店之间劳动关系成立、有效；双方均应依照法律规定享受权利、履行义务。《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第二款规定，营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。鉴于面面具园饭于2018年4月9日注销工商登记、小满快餐店于2018年8月13日注销工商登记，面面具园饭店的经营者钟威、小满快餐店的登记经营者颜伟良及实际经营者钟威须承担相应的责任。关于加班工资问题。方汝中主张，2017年4月－2018年3月期间，每个工作日（小满快餐店41天，面面具园饭店212天）延时加班4小时、法定节假日加班11天，合计加班工资128022元。本院认为，一审法院综合工资发放表载明的构成（基本工资1680元、加班工资5220元、社保补贴600元）、工资银行帐单（法定节假日加班100元/天，2017年8月21日、9月30日延时加班20元/小时，其他无加班工资）、2017年12月20日面面具园饭店出具的证明（基本工资1680元、加班工资5220元、社保补贴600元），认定方汝中工作日作息时间为8点－20点，每月工资7500元中包含工作日的延时加班费、休息日加班费；工作日作息时间超过8点－20点的部分，应当计算加班工资。一审法院的认定能够得到前述证据的印证，并无不当。方汝中有关每个工作日均延时加班4小时的主张，本院不予支持。一审法院判令钟威补足2017年8月21日、9月30日延时加班工资178.62元，符合法律规定。考勤表显示，2017年4月－2018年3月期间，法定节假日加班11天，其中，2017年清明节、劳动节的加班，发生小满快餐店；其余9个法定节假日的加班，发生在面面具园饭店。钟威已支付法定节假日补贴1100元。钟威应支付法定节假日加班工资10279.31元（7500元/月÷21.75天/月×11天×300%－1100元），颜伟良对其中1868.96元承担连带责任。关于方汝中主张2016年12月－2017年10月未签订劳动合同二倍工资差额323558元问题。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。根据方汝中工资发放表、工资银行交易记录和方汝中的主张，2016年12月－2017年5月（在小满快餐店工作期间），方汝中已收到工资45300元，再加上2017年清明节、劳动节的加班工资补差1868.96元，合计47168.96元；2016年6月－2017年10月（在面面具园饭店工作期间），方汝中已收到工资38180元，再加延时加班工资补差178.62元、法定节假日加班补差4672.43元﹝10279.31元-1868.96元-3737.92元（2018年元旦、春节）﹞，合计43031.05元。故钟威应当支付2016年12月至2017年10月未签订劳动合同另一倍工资为90200.01元（47168.96元+43031.05元），颜伟良对其中47168.96元承担连带责任。关于解除劳动关系经济补偿问题。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法第四十六条第一款第（二）项之规定，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者经济补偿。本案中，因面面具园饭店不再经营，2018年3月31日，钟威与方汝中协商一致解除劳动关系，方汝中要求支付解除劳动合同经济补偿，符合法律规定。鉴于本案钟威在小满快餐店的经营地址上又设立了面面具园饭店，方汝中仍在原工作场所、工作岗位工作，用人单位由小满快餐店变更为面面具园饭店，属于非因方汝中本人原因从小满快餐店被安排到面面具园饭店工作。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。一审法院判令颜伟良对钟威支付解除劳动合同经济补偿承担连带责任没有法律依据。关于本案时效问题。本院认为，本案劳动关系于2018年3月31日解除，故本案加班工资、解除劳动合同经济补偿、2017年度高温费的仲裁时效期间自2018年3月31日起算12个月；本案未签订书面劳动合同双倍工资的仲裁时效期间自方汝中工作满一年（即2017年11月1日）起算12个月。方汝中于2018年7月26日提起劳动仲裁，没有超过规定的仲裁时效期间。综上，方汝中、颜伟良的部分上诉请求，有事实和法律依据，本院予以支持。一审判决有误，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十二条、《江苏省工资支付条例》第二十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持南京市六合区人民法院(2019)苏0116民初4063号民事判决第四项、第五项；二、撤销南京市六合区人民法院(2019)苏0116民初4063号民事判决第一项、第二项、第三项；三、钟威于判决生效之日起十日内向方汝中支付2016年12月至2017年10月期间未签订劳动合同另一倍工资90200.01元，颜伟良对其中47168.96元承担连带责任；四、钟威于判决生效之日起十日内向方汝中支付2017年4月至2018年3月期间延时加班工资178.62元、法定节假日加班工资10279.31元,颜伟良对其中1868.96元承担连带责任；五、钟威于判决生效之日起十日内向方汝中支付解除劳动合同经济补偿13281.53元；六、驳回方汝中的其他上诉请求；七、驳回颜伟良的其他上诉请求。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 刘 干审判员 王晓燕审判员 王 熠二〇二〇年三月三十一日书记员 顾 欢