重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终388号上诉人（原审被告）：重庆宝莱建筑劳务有限公司，住所地重庆市江北区中兴村25号29-5，统一社会信用代码915001056839437956。被上诉人（原审原告）：刘茂海，男。委托诉讼代理人：樊四华，重庆贝泽禹律师事务所律师。上诉人重庆宝莱建筑劳务有限公司（以下简称宝莱公司）因与被上诉人刘茂海劳动争议一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2019）渝0106民初16176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。双方当事人以书面陈述方式参加了本案诉讼。本案现已审理终结。宝莱公司上诉请求：1.判决宝莱公司不支付刘茂海一次性伤残补助金72000元、一次性工伤医疗补助金27256元;2.重新进行伤残鉴定。主要事实和理由：1.刘茂海2017年11月进入宝莱公司位于重庆市沙坪坝区永微电园项目从事木工工作，担任木工班小班长，由大班长王某安排工作。刘茂海进入工地上班后，王某让刘茂海提交身份证办理项目工伤保险入保手续，刘茂海称下次带来；大约12天后，再次通知刘茂海提交身份证办理工伤保险手续，刘茂海仍未提交，2018年1月22日刘茂海发生工伤事故。重庆建工第三建设有限责任公司于2017年9月19日为所有参建单位购买了《建筑公司项目工伤保险》，如参保则刘茂海的一次性伤残补助金72000元及一次性工伤医疗补助金27256元，由沙坪坝区社会保险局支付，因此，前述费用不应当由宝莱公司支付。2.申请重新进行伤残鉴定。刘茂海辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。刘茂海向一审法院起诉请求：请求法院判决确认刘茂海与宝莱公司之间的劳动关系于宝莱公司收到仲裁申请书时解除；2、请求法院判决宝莱公司支付刘茂海工伤保险待遇各项费用如下：医疗费1648.11元；一次性伤残补助金10000元×9=90000元；一次性工伤医疗补助金6814元×4=27256元；一次性伤残就业补助金6814元×9=61326元；停工留薪期间工资待遇10000元×6=60000元；鉴定期间生活津贴10000元×2=20000元；交通费2000元；劳动能力鉴定费400元，共计262630.11元。3、诉讼费由宝莱公司承担。一审法院认定事实：刘茂海于2017年11月进入宝莱公司位于重庆市沙坪坝区永微电园项目从事木工工作。2018年1月22日上午8:30左右，在重庆市沙坪坝区永微电园项目工地上摔伤。当天被送往重庆市沙坪坝区陈家桥医院门诊诊疗，经医院诊断为右第1掌骨骨折，右拇指近节指骨基底部骨折。重庆市沙坪坝区陈家桥医院出具诊断证明书、门诊病历、5张检查报告单、19张医疗费专用发票。在重庆市沙坪坝区陈家桥医院，刘茂海实际支付的医疗费用为1648.11元。2018年8月27日，重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局作出工伤认定决定书，认定刘茂海所受伤害为工伤。2018年11月5日，刘茂海申请劳动能力鉴定，刘茂海支出鉴定费400元。2019年1月7日，重庆市沙坪坝区劳动能力鉴定委员会鉴定刘茂海为玖级伤残，无生活自理障碍，具体伤情为右拇指近节、第1掌骨骨折。2018年6月19日，刘茂海向重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委超过五个工作日未作出受理决定，刘茂海遂向一审法院提起诉讼。庭审中，宝莱公司申请证人王某出庭作证。证人王某陈述其系宝莱公司以前的员工。2017年10月份左右，刘茂海来到龙湖西永微电园项目从事木工工作，王某让刘茂海把身份证拿出来，办理建筑施工项目工伤保险入保手续，但刘茂海没有带身份证，便让刘茂海下次带来。大约12天后，再次通知刘茂海办理建筑施工项目工伤保险入保手续，但刘茂海仍未带身份证。之后刘茂海受伤。刘茂海工资大概每月8000元左右。针对该证人的当庭证言，刘茂海的委托诉讼代理人樊四华认为，证人的陈述大部分不是事实，刘茂海与工友均向王某提供了身份证，王某开始是退回身份证，后来是拒收；关于工资，王某与刘茂海约定的是510元／天，后来实际支付也是与该工资标准相近，但是刘茂海没有书面证据，因为是现金支付的，受伤后王某向刘茂海出具了欠条一张，王某支付款项后，欠条被王某收回；证人王某与宝莱公司有明显的利害关系，认为不利于刘茂海的证人证言不予采信。宝莱公司认为，是刘茂海的原因导致未能办理建筑工程施工项目工伤保险；公司向员工支付的最高工资为380元／天，证人王某所述刘茂海工资8000元／月，宝莱公司对此不清楚；证人王某是公司下面的大班长，直接管理刘茂海，刘茂海是小班长。庭审中，刘茂海、宝莱公司均未举示证据材料证明工资标准，一审法院对证人刘茂海所述刘茂海工资大约8000元／月予以确认。一审法院认为，关于双方是否存在劳动关系，刘茂海与宝莱公司未签订书面劳动合同，但刘茂海的工资由证人王某发放，监督、管理也由王某负责，按照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位的业务组成部分”，不足以认定刘茂海与宝莱公司之间存在事实劳动合同关系。故对于刘茂海提出的解除劳动关系，一审法院不予支持。按照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，宝莱公司仍应当就刘茂海所受工伤承担用工主体责任。按照《工伤保险条例》第二条，企业应当依照本条例的规定参加工伤保险，为本单位全部职工或雇工缴纳工伤保险费。宝莱公司未为刘茂海参保工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款，“应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。故宝莱公司应当向刘茂海支付相应的工伤保险待遇。对于刘茂海的工资标准，刘茂海主张为10000元／月，宝莱公司陈述不清楚刘茂海的工资标准，但在该公司做活勤快的木工月薪超过10000元／月，不勤快的木工5000-7000元／月。鉴于刘茂海、宝莱公司双方均未举示证据证明工资标准，证人王某当庭陈述刘茂海工资为大概8000元／月，一审法院认为，证人王某对刘茂海工资的陈述符合实际，予以采信，认定刘茂海的工资标准为8000元／月。对于医疗费，根据《工伤保险条例》第三十条第二款、第三款之规定，结合刘茂海提交的重庆市沙坪坝区陈家桥医院诊断证明书、门诊病历、5张检查报告单、19张医疗费用发票，且宝莱公司并未证明刘茂海主张的医疗费用根据《重庆市工伤职工就医管理办法》（渝人社发〔2010〕203号）第九条规定不应由工伤保险基金支付，故一审法院对刘茂海实际支付的医疗费用为1648.11元，予以确认。对于一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项之规定，九级伤残为9个月的本人工资，即8000元/月×9=72000元。对于一次性工伤医疗补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项、《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第二款之规定，以本市上年度职工月平均工资为基数，九级按4个月计发。劳动能力鉴定结论作出之日为2019年1月7日，故以该日的本市上年度职工月平均工资为基数计算。2019年5月17日重庆市统计局于发布全市城镇非私营单位就业人员在岗职工年平均工资为81764元。故一次性工伤医疗补助金为6814元/月×4月=27256元。对于一次性伤残就业补助金，根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第三款之规定，以本市上年度职工月平均工资为基数，九级按9个月计发；在劳动能力鉴定作出之日刘茂海不满54周岁，距离法定退休年龄6年以上，不足7年，按照60%支付。劳动能力鉴定结论作出之日为2019年1月7日，故以该日的本市上年度职工月平均工资为基数计算。2019年5月17日重庆市统计局于发布全市城镇非私营单位就业人员在岗职工年平均工资为81764元。故一次性伤残就业补助金为6814元/月×9月×60%=36795.6元。对于停工留薪期间待遇，《工伤保险条例》第三十三条第一款，停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条、第五条和《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》S62.2、S62.5的规定，刘茂海可享受4个月的停工留薪期间。故停工留薪期间待遇为8000元/月×4月=32000元。对于鉴定期间生活津贴，根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条的规定，对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇；如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇。刘茂海于停工留薪期满后于2018年11月5日申请劳动能力鉴定，2019年1月7日作出初次劳动能力鉴定结论，现刘茂海主张2个月的生活津贴，结合《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》（渝府发〔2000〕47号）第四条的规定，宝莱公司应支付刘茂海进行劳动能力鉴定期间的生活津贴为8000元/月×2月×70%=11200元。对于交通费，根据《工伤保险条例》第三十条第四款的规定，工伤职工到统筹地区以外就医才予支付。刘茂海未发生到统筹地区以外就医的事实，且刘茂海也未举示票据予以证明，该项诉讼请求一审法院不予支持。对于劳动能力鉴定费，根据《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条的规定，刘茂海因劳动能力鉴定产生的鉴定（确认）费、鉴定检查费应由宝莱公司支付。刘茂海据实主张400元，一审法院予以确认。一审法院判决：“由被重庆宝莱建筑劳务有限公司于本判决发生法律效力后三日内支付刘茂海医疗费1648.11元、一次性伤残补助金72000元、一次性工伤医疗补助金27256元、一次性伤残就业补助金36795.6元、停工留薪期待遇32000元、劳动能力鉴定期间生活津贴11200元、劳动能力鉴定费400元，共计181299.71元。驳回刘茂海的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元（刘茂海已预交），由重庆宝莱建筑劳务有限公司负担，此款限重庆宝莱建筑劳务有限公司于本判决发生法律效力后三日内向刘茂海支付。”本院根据劳动案件的特点和简便、快捷的要求，采用劳动案件要素式问卷调查的方式对本案进行了审理，双方当事人以书面回复的方式接受了本院询问。二审中，双方均未举示新证据。本院二审查明，一审中宝莱公司的特别授权代理人在审理中对刘茂海的伤残等级玖级无异议。本院二审查明的其余事实与一审审理查明的事实一致。本院认为，结合案件审理情况，双方当事人争议的上诉焦点为：一、宝莱公司是否应当支付刘茂海一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金。二、宝莱公司要求二审中重新进行伤残鉴定的上诉理由是否成立。针对该争议焦点，本院评判如下：一、宝莱公司是否应当支付刘茂海一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，宝莱公司主张先后两次通知刘茂海提交身份证，因刘茂海未提交导致未能办理工伤保险，因刘茂海对该实事实予以否认，而宝莱公司对此未举示充分的证据予以证明，应当承担不利的法律后果。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”本案中，宝莱公司应为刘茂海办理工伤保险而未办理，刘茂海的一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金应当由宝莱公司支付。宝莱公司认为不应由其支付的上诉理由，与本案查明事实不符，本院不予采纳。至于一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金金额，宝莱公司未提出异议，本院对一审判决认定的金额予以确认。二、宝莱公司要求二审中重新进行伤残鉴定的上诉理由是否成立。重庆市沙坪坝区劳动能力鉴定委员会作出初次鉴定结论后，宝莱公司未在规定的期限内提交再次鉴定申请，且宝莱公司一审中认可刘茂海的玖级伤残等级。因此，宝莱公司在二审中申请伤残鉴定，没有事实依据及法律依据，本院不予准许。综上所述，宝莱公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆宝莱建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 刘家秀审 判 员 赵文建二〇二〇年三月六日法官助理 黄灵攀书 记 员 喻 瑜