浙江省湖州市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）浙05行终166号 上诉人（原审原告）：谢永平，女，1993年11月22日出生，汉族，住湖州市南浔区。 委托诉讼代理人李雪云，浙江圣银律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖州市南浔区卫生健康局，住所地湖州市南浔区向阳路601号。 法定代表人李强，该局局长。 出庭应诉负责人程萍，该局副局长。 委托诉讼代理人徐永平，浙江汉本律师事务所律师。 委托诉讼代理人吴陆媛，浙江汉本律师事务所律师。 上诉人谢永平诉被上诉人湖州市南浔区卫生健康局（以下简称南浔卫健局）不履行法定职责一案，德清县人民法院于2019年8月27日作出（2019）浙0521行初84号行政判决书。谢永平不服，向本院提出上诉。本院于2019年9月19日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年11月20日进行了调查，上诉人谢永平本人及其委托代理人李雪云律师，被上诉人南浔卫健局的出庭应诉负责人程萍、委托代理人徐永平律师、吴陆媛律师到庭参加调查。2020年1月16日，本院依法公开开庭审理了本案，上诉人谢永平本人及其委托代理人李雪云律师，被上诉人南浔卫健局的出庭应诉负责人程萍、委托代理人吴陆媛律师到庭参加庭审。审理期间，经浙江省高级人民法院批准延长本案审理期限至2020年3月19日。本案现已审理终结。 原审法院经审理认定，谢永平于2019年3月15日向南浔卫健局邮寄履职申请书，其中载明的被申请人为“浙江省湖州市南浔区练市人民医院”，此致的对象为“浙江省湖州市卫生健康委员会”，申请事项为“1.查处被申请人重大医疗质量安全事件/一级甲等医疗事故全部责任。2.向申请人公开被查事件的上报、医政监督查处等相关信息资料。”南浔卫健局于2019年3月18日签收该履职申请书，并在受理谢永平上述履职申请过程中多次与谢永平沟通，口头告知谢永平需要根据民事判决及民事医疗损害鉴定结论再行判断和处理。谢永平对此不服，提起本案诉讼。 原审法院另查明，谢永平于2019年2月11日在浙江政务服务网统一政务咨询投诉举报平台就涉案履职事项向南浔卫健局提出，南浔卫健局已经于2019年3月5日在该平台作出明确书面答复，其中载明“经核实，2018年8月，谢金宝家属已向杭州市下城区人民法院以‘医疗损害’起诉湖州市南浔区练市人民医院和浙江省人民医院，杭州市下城区人民法院已受理并已两次开庭审理。练市人民医院已向法庭提交谢金宝诊疗过程全部纠正材料。同时，法院已委托杭州市医学会进行了医疗损害鉴定，2018年12月4日杭州市医学会出具了鉴定结果。后续处理将依照法院结果执行。”后谢永平除于2019年3月15日邮寄涉案的履职申请书之外，还曾于2019年3月18日再次当面向南浔卫健局递交履职申请书，上述三份履职申请书内容均相同。 原审法院还查明，2018年2月23日，经湖州市××区练市镇人民调解委员会调解，谢金宝的妻子吴玲珍、女儿谢永平与练市人民医院达成人民调解协议，其中约定“一、练市人民医院一次性垫付给死者谢金宝家属丧葬费等95000元（含医疗事故鉴定费）。（大写人民币：玖万伍仟元整）。二、谢金宝在治疗过程中共花去医药费约12万元（具体以票据为准），目前已由练市人民医院垫付。三、死者谢金宝的死亡事故须由家属提出医疗事故鉴定申请并作鉴定，根据鉴定结果依法由法院裁定责任。如练市人民医院无相关责任的，则以上一、二条款所垫付的费用医院不再追回，则本协议履行完毕；如练市人民医院有相关责任的，则医院根据法院裁定结果依法赔偿，以上一、二条款所垫付的费用可抵除赔偿款。四、练市人民医院出具给死者家属《患者谢金宝诊疗过程简介》一份，如此次事故有其他争议，双方约定通过司法途径处理。……” 原审法院再查明，杭州市下城区人民法院于2018年5月28日就吴玲珍、谢永平、汤美红诉练市人民医院医疗损害责任纠纷一案进行诉前登记，并在吴玲珍、谢永平提出医疗损害鉴定申请的前提下，杭州市下城区人民法院委托杭州市医学会就练市人民医院、浙江省人民医院在对患者谢金宝的诊疗中，医疗行为有无过错，医疗过失行为与患者损害后果之间是否存在因果关系，医疗过失行为在医疗损害后果中的责任程度，进行医疗损害鉴定。杭州市医学会于2018年12月4日出具的《医疗损害鉴定书》，认为患者因“上腹部疼痛”至湖州市南浔区练市人民医院就诊，行增强CT检查时出现造影剂碘海醇渗漏，医方更换注射部位后予碘海醇100毫升，未超出碘海醇的安全使用剂量。练市人民医院在注射过程中操作不当，缺少监护，患者出现用药不适时处理不够及时，使药液持续渗漏至血管外组织，导致患者手部肿胀，存在过错，患者手部肿胀经硫酸镁湿敷等处理措施后消退。患者于2016年12月6日在浙江省人民医院行肾脏穿刺，根据病理结果，患者为严重的肾型过敏性紫癜，提示患者有基础性肾脏疾病，依据患者的病史和就诊经过，该疾病的发生发展与碘海醇渗漏之间不存在因果关系，美托洛尔的使用不会影响碘海醇不良反应症状的表现。浙江省人民医院的诊断正确，治疗及用药符合诊疗规范。由于未行尸体解剖，患者具体死因不详，考虑系长期应用免疫抑制剂致免疫功能低下并发肺部感染，是免疫抑制剂使用过程中且采取预防性用药的情况下所难以避免，浙江省人民医院的诊疗行为不存在过错。鉴定意见为：湖州市南浔区练市人民医院存在过错，与患者的死亡之间无因果关系。浙江省人民医院的诊疗行为不存在过错。杭州市下城区人民法院于2019年5月9日作出（2019）浙0103民初1211号民事判决，驳回吴玲珍、谢永平、汤美红的全部诉讼请求。吴玲珍、谢永平对上述民事判决不服，已提起上诉，目前该案二审仍在审理中。 原审法院认为，申请人申请行政机关履行法定职责，应当有充分的事实和法律根据，并在行政机关具有相应法定职责的基础上，依照法律规定履行。本案中，谢永平要求南浔卫健局查处练市人民医院负有医疗事故责任。根据谢永平向南浔卫健局邮寄的履职申请书，其中已明确系要求南浔卫健局“查处被申请人重大医疗质量安全事件/一级甲等医疗事故全部责任”，该诉求实质仍是针对谢永平父亲谢金宝在练市人民医院就医过程中发生的诊疗行为，要求调查、确定练市人民医院的医疗事故责任。因此，当事人如认为诊疗过程中发生的医疗纠纷构成医疗事故及要求处理相关医疗事故争议，应当依照《医疗事故处理条例》的相关程序性规定寻求救济。其中《医疗事故处理条例》第三十七条规定：“发生医疗事故争议，当事人申请卫生行政部门处理的，应当提出书面申请。申请书应当载明申请人的基本情况、有关事实、具体请求及理由等。当事人自知道或者应当知道其身体健康受到损害之日起1年内，可以向卫生行政部门提出医疗事故争议处理申请。”第三十九条规定：“卫生行政部门应当自收到医疗事故争议处理申请之日起10日内进行审查，作出是否受理的决定。对符合本条例规定，予以受理，需要进行医疗事故技术鉴定的，应当自作出受理决定之日起5日内将有关材料交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定并书面通知申请人；对不符合本条例规定，不予受理的，应当书面通知申请人并说明理由。当事人对首次医疗事故技术鉴定结论有异议，申请再次鉴定的，卫生行政部门应当自收到申请之日起7日内交由省、自治区、直辖市地方医学会组织再次鉴定。”第四十条规定：“当事人既向卫生行政部门提出医疗事故争议处理申请，又向人民法院提起诉讼的，卫生行政部门不予受理；卫生行政部门已经受理的，应当终止处理。”根据上述规定可知，医疗事故争议的当事人可在法定期限内主动向卫生行政部门提出申请要求处理，但当事人已提起诉讼的，则卫生行政部门不予受理。根据杭州市下城区人民法院于2019年5月9日就吴玲珍、谢永平、汤美红诉练市人民医院医疗损害责任纠纷一案作出的（2019）浙0103民初1211号民事判决可知，谢永平于2018年5月28日向杭州市下城区人民法院诉前登记并由法院委托鉴定，其又于2019年2月11日再行要求南浔卫健局查处练市人民医院负有医疗事故责任，明显不符合上述规定。另关于谢永平提出的《医疗事故处理条例》第四十条规定并未明确限制当事人在提起司法程序后不能再行选择行政程序。原审法院认为，发生医疗事故争议后，当事人可以根据自己的意愿选择解决争议的途径。这是当事人自主选择的权利，但当事人不能同时选择两种解决争议的程序。同时，当事人对于两种解决争议的程序亦非完全都属于是“择一而终”的，需要分情况而论：一种情况是当事人选择了行政程序，这种情况下，当事人还仍有选择司法程序的权利。在行政程序的任何阶段，当事人均可以撤回申请而再选择司法诉讼程序，这时行政程序终止处理，司法程序开始启动。如果经行政程序，医患双方争议被确认为不属于医疗事故或当事人不接受卫生行政部门对该争议的调解的，也可以再提起诉讼由法院审理裁决。另一种情况是当事人选择了直接向法院起诉，这种情况下，案件进入诉讼程序，就不能再进行行政处理。司法程序是解决医疗事故争议的最终途径，否则若卫生行政部门不终止处理，将可能导致卫生行政部门的处理意见与司法最终裁判意见相悖，而当事人仍可能会就卫生行政部门的处理意见提起司法诉讼，此时亦会造成行政资源与司法资源的浪费。故对于谢永平上述主张，原审法院不予采纳。 应当说明的是，谢永平经原审法院庭审释明将本案诉讼请求扩充解释为要求南浔卫健局对练市人民医院的违规诊疗行为进行行政查处，并进而对医疗事故争议确定相关医疗事故责任，最终对负有医疗事故责任的医疗机构及医疗人员予以行政处分。原审法院认为，由于本案系履行法定职责案件，故谢永平提起本案诉讼的基础事实证据就在于其提交的履职申请书，其只能基于该申请书提起相应的履职之诉，且无法在诉讼中再行变更或对原申请履职事项作任意扩充解释。因此，除能够将涉案履职申请书中的履职事项即“查处被申请人重大医疗质量安全事件/一级甲等医疗事故全部责任”理解为要求南浔卫健局查处练市人民医院负有医疗事故责任之外，无法苛责南浔卫健局从履职申请书所列的履职事项中推导出其他两种含义，即谢永平诉讼中提出的要求南浔卫健局对练市人民医院的违规诊疗行为进行行政查处，并对负有医疗事故责任的医疗机构及医疗人员予以行政处分。同时，谢永平庭审中辩称其要求南浔卫健局对练市人民医院的违规诊疗行为进行行政查处已明确在履职申请书的事实与理由中载明，主要涉及练市人民医院五类违规诊疗行为，即“1.造影用对比剂给药剂量错误、给药途径错误”“2.对比剂‘给药选择’错误”“3.关于对比剂药物‘特殊情况事件’的管理制度空缺”“4.这一事件导致患者急性肾衰竭引起死亡后果”“5.……门诊记录空缺违反‘病例书写应当客观真实准确及时完整’规范……”《医疗事故处理办法》第二十条规定：“卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告或者医疗事故争议当事人要求处理医疗事故争议的申请后，对需要进行医疗事故技术鉴定的，应当交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定；医患双方协商解决医疗事故争议，需要进行医疗事故技术鉴定的，由双方当事人共同委托负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。”第三十一条规定：“专家鉴定组应当在事实清楚、证据确凿的基础上，综合分析患者的病情和个体差异，作出鉴定结论，并制作医疗事故技术鉴定书。鉴定结论以专家鉴定组成员的过半数通过。鉴定过程应当如实记载。医疗事故技术鉴定书应当包括下列主要内容：（一）双方当事人的基本情况及要求；（二）当事人提交的材料和负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会的调查材料；（三）对鉴定过程的说明；（四）医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规；（五）医疗过失行为与人身损害后果之间是否存在因果关系；（六）医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度；（七）医疗事故等级；（八）对医疗事故患者的医疗护理医学建议。”可见，医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规被明确确定为医疗事故技术鉴定应当调查的内容。谢永平认为的练市人民医院存在的违规诊疗行为实质仍应当归属于医疗事故争议处理范围内。对于上述诊疗行为是否存在违规，属于医学事故技术鉴定范围，应当由法律、法规所规定的专业技术鉴定机构作出评判。而关于谢永平提出的要求南浔卫健局对负有医疗事故责任的医疗机构及医疗人员予以行政处分。《医疗事故处理条例》第三十五条规定：“卫生行政部门应当依照本条例和有关法律、行政法规、部门规章的规定，对发生医疗事故的医疗机构和医务人员作出行政处理。”该法第二条规定：“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”可见，构成医疗事故的前提系要求医疗行为与损害后果之间存在因果关系。由于杭州市下城区人民法院在（2019）浙0103民初1211号民事判决审理过程中，亦委托杭州市医学会就练市人民医院、浙江省人民医院在对患者谢金宝的诊疗中，医疗行为有无过错，医疗过失行为与患者损害后果之间是否存在因果关系，医疗过失行为在医疗损害后果中的责任程度，进行医疗损害鉴定。杭州市医学会作出的鉴定意见为：练市人民医院存在过错，与患者的死亡之间无因果关系。浙江省人民医院的诊疗行为不存在过错。据此，由于鉴定意见明确练市人民医院医疗行为存在过错，但与患者的死亡之间无因果关系，故尚不构成医疗事故。因此，南浔卫健局尚不具有依据《医疗事故处理条例》第三十五条之规定对练市人民医院作出行政处理的事实根据。 另关于南浔卫健局针对谢永平邮寄书面申请未书面答复的行为是否违法。原审法院经庭审确认，谢永平于2019年2月11日在浙江政务服务网统一政务咨询投诉举报平台就涉案履职事项向南浔卫健局提出，后谢永平又于2019年3月15日邮寄涉案的履职申请书，并于2019年3月18日再次当面递交履职申请书，上述履职申请书内容均相同。由于南浔卫健局已经于2019年3月5日就谢永平2019年2月11日提出的履职申请书作出明确书面答复，且针对谢永平后续的重复申请，南浔卫健局亦通过口头告知方式再次向其释明解答，故应当视为南浔卫健局已经履行了相应的答复职责。在此还应当指出，谢永平向南浔卫健局邮寄的履职申请书，其载明的被申请人为“浙江省湖州市南浔区练市人民医院”，此致的对象为“浙江省湖州市卫生健康委员会”。鉴于谢永平所提申请存在瑕疵，可能会在一定程度上造成南浔卫健局答复存在障碍，鉴于南浔卫健局已经作出答复，为避免双方当事人诉累，亦没有必要再行要求谢永平重新邮寄申请，原审法院在此予以指正。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回谢永平的诉讼请求。案件受理费50元，由谢永平负担。 上诉人谢永平上诉称，第一，原审判决混淆了医疗事故争议分为两种形式，一种是医疗事故赔偿争议，一种是医疗事故行政责任争议，谢永平主张的是医疗事故责任行政责任争议，不涉及民事赔偿问题，所以原审判决大方向错误，把谢永平的行政起诉错误理解为医疗事故赔偿争议，反复强调是程序重开。第二，原审判决混淆了医疗事故争议和医疗损害民事争议。第三，原审误解了《医疗事故处理条例》及其立法历史、立法体系、上下条文之间关系、立法目的、法条文义本身还有《医疗纠纷预防和处理条例》，不同身份的人对医疗事故有不同的理解。作为当事人，可以把它理解为医疗行业内发生的人身和财产损害，其中一种是经过鉴定确认，确实违反了法律、法规等规定，并且造成患者严重损害的行政负责的医疗事故。要求二审按照上诉状第2页第20行至第4页第9行所罗列的规定即《医疗事故处理条例》、《卫生部关于医疗机构不配合医疗事故技术鉴定所应承担责任的批复》、《医疗质量安全事件报告暂行规定》、《医疗质量管理办法》、《执业医师法》、《医疗纠纷预防和处理条例》等规定审理本案，并撤销一审判决，依法改判南浔卫健局依申请履行行政职责。 被上诉人南浔卫健局答辩称，一、谢永平的确向南浔卫健局邮寄快递《对比剂药物使用患者安全监管行政职责申请书》，但该申请在申请主体方面存在瑕疵，且该申请为重复申请行为。谢永平曾就同一事件在网上投诉，网上投诉与邮寄的纸质申请在标题、申请事项以及事件概况方面内容一致。南浔卫健局已于2019年3月5日针对谢永平的网上投诉作出答复不予受理，并说明理由。二、重复的行政行为不具有可诉性，应当驳回起诉。就谢永平重复申请的行为，南浔卫健局已经口头沟通解释，结果和理由与之前答复一致，这一点谢永平亦自认。如果允许当事人对重复处理行为提起行政诉讼，那么行政复议和行政诉讼中设定的争议时效就形同虚设，意味着当事人任何时候都可以将一个行政行为重复提交审查。重复处理的行为并没有给当事人设定新的权利义务，没有形成、变更或消灭行政法律关系，系行政诉讼法司法解释第一条规定的不属于人民法院行政诉讼受案范围的情形。当事人若有异议，应对第一个行政行为提起行政复议或者行政诉讼。三、南浔卫健局不予受理的处理结果符合法律规定。根据《医疗事故处理条例》第40条的规定，当事人既向卫生行政部门提出医疗事故争议处理申请，又向人民法院提起诉讼的，卫生行政部门不予受理；卫生行政部门已经受理的，应当终止处理。谢永平向南浔卫健局申请行政履职时，谢永平正就案涉事件与院方进行民事诉讼，案件正在审理中，南浔卫健局依法不能受理谢永平的医疗事故争议处理申请，否则将违反禁止“程序重开”原则。综上，认为谢永平的诉请依法不能成立，请求法院驳回起诉或者驳回诉请。 二审期间，双方当事人在本案一审期间向原审法院提交的证据材料，已由原审法院移送至本院。本院对原审查明的事实予以确认。 二审期间，双方当事人围绕原审判决是否认定事实清楚、适用法律正确、程序合法等进行了辩论。 本院认为，根据《医疗质量安全事件报告暂行规定》、《医疗事故处理条例》等规定，谢永平提出的履职申请属于南浔卫健局的法定职责范围。本案中，谢永平一方自认曾于2019年2月11日通过浙江政务服务网统一政务咨询投诉举报平台、2019年3月15日邮寄以及2019年3月18日当面提交三种方式，向南浔卫健局提出内容一致的履职申请。从申请内容来看，谢永平于2019年2月11日通过浙江政务服务网统一政务咨询投诉举报平台提出的申请实质是要求南浔卫健局履职，而南浔卫健局已于2019年3月5日在该平台上对谢永平的履职申请作出回复。在此情况下，谢永平于2019年3月15日向南浔卫健局邮寄内容相同的履职申请的行为属于重复提出履职申请，南浔卫健局可以不重复作出处理。现南浔卫健局对该次履职申请未作出处理，对谢永平并不产生实际影响。谢永平可对南浔卫健局的履职答复寻求救济，而不是重复提出履职申请。故现谢永平针对其2019年3月15日邮寄的履职申请提起诉讼，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第二款“下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围：……（十）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为”的规定，其起诉依法不属于人民法院行政诉讼受案范围。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项之规定，裁定如下： 一、撤销德清县人民法院（2019）浙0521行初84号行政判决； 二、驳回谢永平的起诉。 本裁定为终审裁定。 审判长  何育红 审判员  许婷婷 审判员  蒋 莹 二〇二〇年三月十日 书记员  金 涛