陕西省咸阳市中级人民法院   刑事裁定书     （2020）陕04刑终11号     原公诉机关乾县人民检察院。   上诉人（原审被告人）李湘会，男，1968年12月12日出生，居民身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX，汉族，初中文化，住兴平市，农民，2018年3月9日因涉嫌盗掘古墓葬被乾县公安局刑事拘留，2018年4月12日被依法逮捕，现羁押于乾县看守所。   指定辩护人**，陕西毅固律师事务所律师。   指定辩护人王凯，陕西毅固律师事务所律师。     上诉人（原审被告人）谈尊战，男，1968年7月8日出生，居民身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX，汉族，初中文化，住乾县，农民，2012年6月4日因犯盗掘古墓葬罪被武功县人民法院判处有期徒刑一年八个月，2013年6月9日刑满释放，2018年3月15日因涉嫌盗掘古墓葬被乾县公安局刑事拘留，2018年4月12日被依法逮捕，现羁押于乾县看守所。     指定辩护人王远鹏，陕西奉天律师事务所律师。     上诉人（原审被告人）师工建，男，1964年8月18日出生，居民身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX，汉族，初中文化，住兴平市，农民，2018年3月11日因涉嫌盗掘古墓葬被乾县公安局刑事拘留，2018年4月12日被依法逮捕，现羁押于乾县看守所。      指定辩护人王旭东，陕西奉天律师事务所律师。   原审被告人宋盘点，男，1972年7月2日出生，居民身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX，汉族，小学文化，住乾县，农民，2003年6月24日因犯盗窃罪被判处有期徒刑五年，2010年12月2日因犯盗掘古墓葬罪被乾县人民法院判处有期徒刑四年，2013年8月22日释放，2018年3月9日因涉嫌盗掘古墓葬被乾县公安局刑事拘留，2018年4月12日被依法逮捕，现羁押于乾县看守所。      原审被告人孙军校，男，1966年11月5日出生，居民身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX，汉族，高中文化，住武功县，农民，2018年4月2日因涉嫌盗掘古墓葬被乾县公安局刑事拘留，2018年5月9日被依法逮捕，2018年9月18日被本院取保候审。   乾县人民法院审理乾县人民检察院指控原审被告人李湘会、谈尊战、师工建、宋盘点、孙军校犯盗掘古墓葬罪一案，于二○一九年十一月八日作出（2019）陕0424刑初28号刑事判决。原审被告人李湘会、谈尊战、师工建不服，提出上诉。本院于2019年1月8日立案并依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，询问辩护人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。   原审判决认定， 1、2017年正月初的一天晚上，被告人李湘会、师工建伙同朱某甲、李某某、洪某某（另案处理）携带铁锨、洛阳铲、吊土包等作案工具在乾县XX村XX社苹果树地盗掘古墓，后发现该墓室内有几个陶罐，见陶罐不值钱，便回填后逃离现场。2、2017年正月的一天晚上，被告人李湘会、师工建、伙同朱某甲、李某某、洪某某携带铁锨、洛阳铲、吊土包等作案工具在乾县XX村XX社苹果树地盗掘古墓，盗得一件铜戈和一个铁吊锅。后朱某甲将铜戈和铁吊锅卖掉，被告人李湘会分得赃款1000元。3、2017年腊月中旬的一天晚上，被告人李湘会、谈尊战伙同谈某某（另案处理）携带铁锨、洛阳铲、吊土包等作案工具在乾县XX镇XX村XX堡子西北方向500米一麦田盗掘古墓，发现古墓已被盗掘、从墓室内盗得一些陶片后逃离现场。4、2017年腊月中旬的一天晚上，被告人李湘会、谈尊战、孙军校伙同谈某某、田某某（另案处理）携带铁锨、洛阳铲、吊土包等作案工具在武功县XX乡XX村东一农田内盗掘古墓，在盗掘过程中被告人孙军校来到现场，参与吊土，后发现该古墓已被挖过，遂将盗洞回填后逃离现场。5、2018年2月13日晚，被告人李湘会、宋盘点、谈尊战、孙军校伙同谈某某、田某某（另案处理）携带铁锨、洛阳铲、吊土包等作案工具在武功县XX乡XX村西1 000米一农田盗掘古墓，后发现该古墓已被挖过，遂将盗洞回填后逃离现场。经陕西省文物鉴定研究中心鉴定：被盗掘五处墓葬均具有一定的历史、艺术、科学价值，属清代以前古墓葬类不可移动文物，挖掘盗洞的盗掘行为对该处古墓葬的历史、艺术和科学价值造成了破坏。此五处墓葬级别均为一般。   原审判决依据能够证明以上事实的书证、被告人供述、鉴定报告、指认及辨认笔录、物证等证据，认为被告人李湘会、谈尊战、师工建、宋盘点、孙军校伙同他人盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百二十八条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以盗掘古墓葬罪追究其刑事责任。乾县人民检察院指控被告人李湘会、谈尊战、师工建、宋盘点、孙军校的罪名成立，予以支持。五被告人盗掘古墓葬，被告人李湘会盗掘古墓葬五次；被告人谈尊战盗掘古墓葬三次，且系累犯，应当从重处罚；被告人师工建盗掘古墓葬两次，自愿认罪，可以酌情从轻处罚；被告人孙军校参与盗掘古墓葬两次，自愿认罪，可以酌情从轻处罚，综合全案，决定对其适用从轻处罚；被告人宋盘点参与盗掘古墓葬一次，且系累犯，应当从重处罚，自愿认罪，可以酌情从轻处罚，综合全案决定对其适用从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百二十八条、第七十二条、第七十三条、第六十五条、第五十二条、第五十三条。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题解释》第八条之规定，判决如下；被告人李湘会犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币10000元；被告人谈尊战犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年二个月，并处罚金人民币8000元；被告人师工建犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币5000元；被告人孙军校犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币5000元；被告人宋盘点犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元。   上诉人李湘会提出，1、原审判决对其提交的非法证据排除申请，仅凭侦查机关出具的一份《答复函》，就予以驳回，严重违反《两高三部关于排除非法证据若干规定》，请求二审法院重新启动非法证据排除程序，依法排除非法证据。2、鉴定机构对涉案墓葬的鉴定意见缺乏依据，不应予以采信。3、起诉书指控的第二起事实证据不足，无法认定他参与了该起犯罪。4、他有立功表现，原判未予认定。5、原审判决认定的第五起他没有参加，他叫宋盘点替他去了。综上，请求撤销一审判决，发回重审或依法改判无罪。   其辩护人提出，1、起诉书指控的第二起事实证据不足，无法认定被告人李湘会参与了该起犯罪。2、鉴定机构对涉案墓葬的鉴定意见缺乏依据，不应予以采信。3、原审判决量刑过重。   上诉人谈尊战提出，1、鉴定机构对涉案墓葬的鉴定意见缺乏依据，不应予以采信。2、原审判决量刑失衡，对其量刑过重。请求撤销原判，依法改判。   其辩护人提出，1、鉴定机构对涉案墓葬的鉴定意见缺乏依据，不应予以采信。2、谈尊战参与的三起犯罪均系犯罪未遂，可以从轻或减轻处罚。3、谈尊战系从犯，且自愿认罪，该案未造成严重的危害后果，原审判决量刑失衡，对谈尊战量刑过重。   上诉人师工建提出，1、他没有提供作案工具，没有提前踩点，没有参与谋划，属于从犯，应当从轻或减轻处罚；2、在第二起犯罪中，他主动中止犯罪，属于犯罪中止。请求撤销原判，依法改判。   其辩护人提出，师工建在共同犯罪中系从犯，对古墓破坏程度不大，犯罪情节较轻，归案后认罪态度好，应当减轻处罚，原审判决量刑过重，建议撤销原判，依法改判。   经审理查明，原审判决认定的基本事实是清楚、正确的。有经原审质证、认证的书证、证人证言、原审被告人供述、鉴定意见等证据证明，该系列证据，来源合法，证明的内容真实、可信，且能相互印证，均予以确认。   本院认为，原审被告人李湘会、谈尊战、师工建、宋盘点、孙军校伙同他人盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百二十八条之规定，应当以盗掘古墓葬罪追究其刑事责任。原审被告人李湘会盗掘古墓葬五次，在共同犯罪中系主犯，依法应予惩处。原审被告人谈尊战盗掘古墓葬三次，在共同犯罪中系主犯；且系累犯，应当从重处罚。原审被告人师工建盗掘古墓葬二次，在共同犯罪中系从犯，且自愿认罪，可以从轻处罚。原审被告人孙军校参与盗掘古墓葬两次，在共同犯罪中系从犯，且其自愿认罪，可以从轻处罚。原审被告人宋盘点参与盗掘古墓葬一次，在共同犯罪中系从犯，且自愿认罪，可以减情处罚；其系累犯，应当从重处罚。   关于上诉人李湘会及其辩护人、谈尊战以及谈尊战的辩护人提出鉴定机构对涉案墓葬的鉴定意见缺乏依据之意见，经查，本案文物鉴定报告由国家文物局指定的涉案文物鉴定评估机构陕西省文物鉴定研究中心依法出具，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十五规定的“对案件涉及的有关文物鉴定、价值认定等专门性问题难以确定的，由司法鉴定机构出具鉴定意见，或者由国务院文物行政部门指定的机构出具报告”，因此该案该鉴定报告为合法有效的证据，故上诉人李湘会、谈尊战以及谈尊战的辩护人所提该点意见不能成立，不予采纳。   关于上诉人李湘会提出原审判决对其提出的非法证据即其的部分供述未予排除错误之意见，经查，公诉机关提供的证据能够证明，本案侦查程序合法，侦查机关不存在非法取证情况，故上诉人李湘会所提该点理由不能成立，不予采纳。关于李湘会及其辩护人提出起诉书指控的第二起事实证据不足之意见，经查，证明李湘会参与该宗事实的证据有证人李某某证言以及被告人师工建、李湘会供述等证据，以上证据能够相互印证，足以证明，故其所提该点意见不能成立，不予采纳。关于李湘会提出，他有立功表现之意见，经查无证据支持，故其所提该点意见不能成立，不予采纳。关于其提出第五起他没有参加，他叫宋盘点替他去了之意见，经查与查明事实不符，故其所提该点意见不能成立，不予采纳。关于李湘会的辩护人提出原审判决量刑过重之意见，经查，被告人李湘会参与盗掘古墓葬五次，在共同犯罪中起积极作用，系主犯，原审判决对其量刑并无不当，故其辩护人所提该点意见亦不能成立，不予采纳。   关于上诉人谈尊战及其辩护人提出谈尊战系从犯、原审判决对谈尊战量刑过重之意见，经查，上诉人谈尊战三次参与盗掘古墓葬，在共同犯罪中积极主动，系主犯，且系累犯，原审判决对其量刑并无不当，故其所提该点意见不能成立，不予采纳。   关于上诉人师工建及其辩护人师工建属于从犯，原审判决量刑过重之意见，经查，师工建在共同犯罪中系从犯属实，但其参与盗掘古墓犯罪两次，原审判决对其量刑并无不当，故其所提该点意见不能成立，不予采纳。关于上诉人师工建提出在第二起犯罪中他属于犯罪中止之意见，经查与事实不符，故其所提该点意见不能成立，不予采纳。   原审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。     审  判  长    张琳     审  判  员    冯义     审  判  员    王兵                                                           二〇二〇年三月二十日         书  记  员    田钰仓              所引用的法律条款：   第二百三十六条 第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：   (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;   (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;   (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。   原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重审审判。          1