宁夏回族自治区银川市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）宁01刑终400号 原公诉机关宁夏回族自治区永宁县人民检察院。 上诉人（原审被告人）王云霞，公民身份号码×××，甘肃省兰州市榆中县人，住宁夏回族自治区银川市。2019年4月16日因涉嫌犯诈骗罪被永宁县公安局刑事拘留，2019年5月21日经永宁县人民检察院批准逮捕，同日由永宁县公安局执行逮捕。现羁押于银川市看守所。 辩护人李婷、王昊，宁夏方和圆律师事务所律师。 宁夏回族自治区永宁县人民法院审理宁夏回族自治区永宁县人民检察院指控原审被告人王云霞犯诈骗罪一案，于2019年10月23日作出（2019）宁0121刑初196号刑事判决。原审被告人王云霞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年12月10日、2020年3月18日公开开庭进行了审理。银川市人民检察院指派检察员周宇、李秀蓉、检察官助理仇婵出庭履行职务，上诉人王云霞及其辩护人李婷到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，一、2019年1月13日21时许，被告人王云霞到永宁县望远镇望远大道小郡肝串串香餐厅，以让被害人冯某2其代还信用卡，并承诺给冯某11000元手续费为由，骗得冯某137800元，全部用于手机宝马彩票软件赌博，输光后无法偿还。次日3时许，王云霞趁冯某1不注意乘出租车逃离。 二、2019年4月3日18时许，被告人王云霞到永宁县望远镇庆丰商业街慕斯烤饼店，以借款在店内用一会就归还，并给好处费500元为由向被害人张某借款20000元，用于赌博，赢钱后给张某还款20000元，并支付了500元好处费。2019年4月5日14时许，王云霞又找到张某，以同样的方法向张某借款30000元，用于赌博，赢钱后将30000元归还张某，并支付了好处费500元。2019年4月9日16时许，王云霞再次找到张某，以同样的方法借款30000元，用于手机宝马彩票软件赌博，输光后无法偿还。被告人王云霞遇到来慕斯烤饼店串门的被害人王某3，以同样的方法向王某3借款20000元，用于手机宝马彩票软件赌博，输光后无法偿还。被告人王云霞又到永宁县望远镇庆丰商业街新百生活超市对面水果摊，谎称自己公司账户走流水，承诺当日17时前还款，并支付500元利息，向摊主被害人石某借款20000元，用于手机宝马彩票软件赌博，输光后无法偿还。被告人王云霞又到永宁县望远镇望远人家A区对面金银回收寄卖行，谎称自己倒账，2小时还款，并支付2000元利息，向店主被害人陈某借款50000元，用于手机宝马彩票软件赌博，输光后无法偿还。 三、2019年4月12日14时许，被告人王云霞到银川市××区梁某劳保用品店，以代还信用卡为由，向被害人梁某借款20000元，用于手机宝马彩票软件赌博，赢钱后给梁某还款20000元并支付600元手续费。2019年4月13日，被告人王云霞再次找到梁某，以同样的方式骗取梁某40000元，全部用于手机宝马彩票软件赌博，输光后无法偿还。 四、2019年4月14日13时许，被告人王云霞兴庆区清河街旧货市场对面燃气灶批发店，以代还信用卡，并支付600元手续费为由，向被害人马某借款30000元，全部用于手机宝马彩票软件赌博，赢钱后，支付了马某30600元。当日17时许，被告人王云霞再次来到该燃气灶批发店找到被害人马某，以同样的方式骗取马某30000元，用于手机宝马彩票软件赌博，输光后无法偿还。 在审理过程中，被告人王云霞和被害人梁某、马某达成分期还款协议，分别支付了3000元、4000元，并取得谅解。 上述事实，有公诉机关提交，并经当庭举证、质证的人口基础信息、受案登记表、到案经过、手机截图及银行流水明细单、手机转款记录以及催要借款的微信聊天内容截图、扣押清单、辨认笔录及照片、被害人陈述、被告人供述、谅解协议书予以证实。 原判认为，被告人王云霞采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物22.78万元，数额巨大，其行为侵犯了他人的财产所有权，已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。对公诉机关指控被告人王云霞的第二起犯罪事实，因王云霞在借款时提供了担保人，后又与担保人出具了欠条，并偿还了8000元，应当认定为民事行为。王云霞归案后如实供述犯罪事实，系坦白，又自愿认罪认罚，退赔了被害人梁某、马某部分经济损失，可依法从轻处罚。根据被告人王云霞的犯罪事实和数额，公诉机关的量刑意见适当，予以采纳，辩护人的量刑意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，判决：一、被告人王云霞犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元；二、未随案移送的OPPOR11牌手机一部，由扣押机关予以没收，上缴国库。 上诉人王云霞的上诉理由及其辩护人的辩护意见是，一、其认罪认罚。二、上诉人王云霞在二审审理过程中，让自己的亲友退赔22.08万元，其中被害人冯某137800元、张某30000元、王某320000元、石某20000元、陈某50000元、梁某37000元（已减一审的3000元）、马某26000元（已减一审的4000元），取得被害人的谅解，并已向法院缴纳罚金30000元。三、上诉人主观恶性较小，社会危害性低，归案后如实供述自己的全部犯罪事实，具有坦白情节，一审判决对其量刑过重，请求二审法院对上诉人处以三年以下有期徒刑，并适用缓刑。 出庭履行职务的检察人员的意见是，一审判决认定事实清楚，量刑适当，适用法律正确。鉴于二审中出现了新的量刑证据，建议法庭综合考虑本案事实情节，社会危险性的因素，依法裁判。 经二审审理查明的事实及采纳的证据与一审相同。 另查明，上诉人王云霞的亲友在二审期间退赔被害人冯某137800元、张某30000元、王某320000元、石某20000元、陈某50000元、梁某37000元（已减一审的3000元）、马某26000元（已减一审的4000元），以上共计22.08万元。上诉人王云霞取得被害人的谅解，其亲友向法院缴纳罚金30000元。以上事实有二审当庭质证认证的收据、收条、谅解书、情况说明、证明、证人刘某的证言予以证实。 本院认为，上诉人王云霞采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物22.78万元，数额巨大，已其行为已构成诈骗罪。对上诉人王云霞应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 上诉人王云霞归案后如实供述主要犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。上诉人王云霞自愿认罪认罚，依法可从轻处罚。上诉人王云霞在二审期又退赔了被害人全部经济损失，可从轻处罚。 综上，原审判决认定事实清楚、证据确实充分。但对上诉人王云霞量刑过重，故上诉人王云霞及其辩护人关于一审判决量刑过重的上诉理由及辩护意见成立，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区永宁县人民法院（2019）宁0121刑初196号刑事判决第二项，即：二、未随案移送的OPPOR11牌手机一部，由扣押机关予以没收，上缴国库； 二、撤销宁夏回族自治区永宁县人民法院（2019）宁0121刑初196号刑事判决第一项，即：一、被告人王云霞犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元； 三、上诉人王云霞犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月16日起至2023年4月15日止。罚金已缴纳）。 本判决为终审判决。 审判长  何文波 审判员  曾琳巧 审判员  孟佳鹏 二〇二〇年三月二十三日 书记员  田 华 本案适用的法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》： 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行的，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第一款诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。