广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终3226号上诉人（原审原告）：广州夫子教育投资有限责任公司，住所地广州市天河区中山大道西6、8号天河购物中心第13层自编1305-C33号。法定代表人：陈俪，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈马强，广东金粤律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈康辉，广东金粤律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：广州冠谱装饰设计有限公司，住所地广州市天河区棠东东路19号A508房。法定代表人：赵宋义，该公司总经理。上诉人广州夫子教育投资有限责任公司因与被上诉人广州冠谱装饰设计有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初2590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。广州夫子教育投资有限责任公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持广州夫子教育投资有限责任公司在一审的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审认定涉案工程开工日期为2018年4月9日是错误的，理由如下：1、在双方签订合同之前，广州冠谱装饰设计有限公司已经跟踪涉案场地的装修事宜，也对涉案场地提交过多次装修方案、效果图纸等，故其对涉案场地情况是熟悉的，也掌握了广州夫子教育投资有限责任公司对涉案场地的装修使用用途。2、合同签订后，2018年3月20日广州冠谱装饰设计有限公司已经进驻场地开始现场装修施工，这个事实在微信聊天记录里非常明确，与合同约定开工时间为2018年3月20日相吻合。在未开工日期前是不可能存在施工方进场施工的问题。故本案开工日为2018年3月20日。3、假设管理处出具的《施工许可证》记载施工日期从2018年4月9日起算的事实存在，也只能说明从管理处的管理角度登记的开工日期是2018年4月9日，但不能否定广州冠谱装饰设计有限公司在2018年3月20日已经实际进场施工的事实。4、双方经过前期几个月的磋商，终于在2018年3月19日签订合同，装修施工方肯定立即进行装修。同时，广州夫子教育投资有限责任公司基于广州冠谱装饰设计有限公司在2018年3月20日进场施工的客观事实，于2018年3月23日支付合同约定的第一期38万元的工程款。在现实装修工程施工中，不可能有委托方在支付第一期工程款后17天才有施工方进场施工并开始计算开工日。故从本案交易习惯分析，开工日不可能是2018年4月9日。二、涉案合同的终结时间为2018年11月30日，而非一审判决认定的2018年7月25日为完工时间，理由如下：1、2018年8月21日的《工程验收移交表》明确记载了一楼公共部分电未完工、一楼天花、灯未完工等字样，并有部分工程要求三天或三至五天完工等事实的确认，证明涉案工程在2018年8月21日前肯定不会完工，广州冠谱装饰设计有限公司同时还有很多整改的内容。2、根据2018年11月30日双方现场核对涉案工程现状后确定的工程量可以确认，广州冠谱装饰设计有限公司在未完成涉案合同工程的前提下，因工程延误和质量问题导致合同终结，并经双方确定工程量后，涉案工程被迫“完工”，对此双方签订的《双方核算工程对照表》可以证实。本案没有实际完工时间的问题，而是合同终结后由双方书面确认工程量并予以计算工程款、违约责任、质量赔偿损失的问题。关于工程量的计算，双方已经在2018年11月30日达成一致意见即《双方核算工程对照表》的内容和计算金额。3、在双方未签订《双方核算工程对照表》前，涉案工程尚处于广州冠谱装饰设计有限公司的控制范围内，因为在没有核算工程量前，广州夫子教育投资有限责任公司无法找其他人进场完成整体施工。只有双方现场核算工程内容，广州冠谱装饰设计有限公司退场后，广州夫子教育投资有限责任公司才可以进行后续的装修施工等。故计算合同终结并由广州冠谱装饰设计有限公司退出施工项目的时间为2019年11月30日，广州冠谱装饰设计有限公司的违约金同样应当计算到该时间。三、本案工程的质量问题，多次返修、拖延施工进度等问题，广州夫子教育投资有限责任公司已经在一审期间提供了充分的证据。同时，因广州冠谱装饰设计有限公司的违约和工程质量问题，造成广州夫子教育投资有限责任公司的损失巨大，包括每天要向出租方支付日租金大约为4800元、管理费等其他重大经济损失，广州夫子教育投资有限责任公司在一审期间主张的违约金远不足以弥补损失。二审期间，广州夫子教育投资有限责任公司补充上诉意见：双方约定施工时间是2018年3月20日至2018年5月10日，故如果按一审法院认定的涉案工程交付时间2018年8月21日，也是逾期的。同时，如果没有核定工程量，涉案工程即使移交了广州夫子教育投资有限责任公司也无法进行后续的工程安排，也无法对涉案工程进行相关的验收及后续工作，所以责任应归于广州冠谱装饰设计有限公司。广州冠谱装饰设计有限公司辩称，不同意广州夫子教育投资有限责任公司的上诉请求。广州夫子教育投资有限责任公司在2018年7月23日赶广州冠谱装饰设计有限公司出场，要进行下一步施工是故意的，要索取广州冠谱装饰设计有限公司的违约金。广州夫子教育投资有限责任公司向一审法院起诉请求：1、广州冠谱装饰设计有限公司支付广州夫子教育投资有限责任公司逾期完工违约金401864.4元（自2018年7月27日起计算至2018年11月30日，按广州夫子教育投资有限责任公司已付款637877.23元的千分之五计算每日违约金，637877.23元×5‰×126天）；2、广州冠谱装饰设计有限公司赔偿广州夫子教育投资有限责任公司因工程质量问题造成的损失5万元。一审法院查明事实：广州冠谱装饰设计有限公司具备建筑装修装饰工程专业承包贰级资质。案涉房屋由广州夫子教育投资有限责任公司向广州市宏康福港房地产开发有限公司承租，案涉房屋依法取得了建设工程规划许可证。2018年3月19日，广州夫子教育投资有限责任公司（甲方、发包方）与广州冠谱装饰设计有限公司（乙方、承包方）签订《萝岗区新福港·鼎峰培训学校装修工程合同书》，双方约定乙方采取包工包料，部分包工方式承包广州市萝岗区科学城新福港室内装修施工（包括装修，电器照明及网络弱电工程、给排水，装修面积约2422平方米，具体项目按工程清单内容）。装修期限自2018年3月20日起至2018年5月10日完工，预计装修期限为50个工作日，具体开工日期以管理处审批合格同意乙方可以进场施工并经甲方书面通知施工方案和确认之日起算。2.工期延长：不可抗力；甲方不按约定支付工程款；甲方变更、增加或更改施工图纸项目，双方另行约定因变更和增加项目的工期；甲方书面通知暂停施工或顺延完工；甲方未按约定完成其应负责的工作而影响工期的，工期顺延；因甲方提供的材料、设备质量不合格而影响工程质量的，返工费由甲方负责，工期合理顺延；如因甲方外包工程如消防、空调等项目的需要，造成工期延期的，双方同意工期顺延；3.暂停施工：因甲方原因，未得到乙方同意，甲方逾期五日不支付约定工程款，乙方有权暂停施工，甲方确认同意。六、工程项目变更、增加：2.甲方增加工程项目，由甲方向乙方书面出具增加施工项目的通知书，增加的工程项目由甲乙双方书面确定增加项目的工程款、工期及款项的支付情况；3.甲方在工程监督过程中单方提出修改合同中所涉及项目的设计、材质等合同外要求或增项目时，以书面形式提前2天通知乙方，也可口头通知后补认证，乙方应安排施工同时双方进行认证洽商，但认证洽商工作期限不能超出两天，并在增项或项目修改合理的情况下，乙方须配合甲方要求。九、合同的变更和解除：1.任何一方需变更合同内容或更改工程项目，应经协商一致后，重新补充方可有效。提前终止合同的，经双方同意方可终止；2.施工过程中任何一方提出终止合同，须向另一方以书面形式提出，经对方同意后双方办理结算手续并订立终止合同协议，可视为本合同解除。十、关于工程价款支付的约定：1.工程总造价暂定为1266000元，最终按实际工程量结合预算单价结算；签订本合同，甲方支付合同价的30%，即38万元支付给乙方；工程开工25个工作日，甲方支付合同价的30%即38万元给乙方（乙方需现场完成砖砌体、强弱电布线、楼梯浇筑完成）；工程完工验收合格，甲乙双方办理工程结算手续时，甲方应将结算价的20%即253200元支付给乙方；工程完工后3个月期满时，甲方应将结算价的20%即252800元支付给乙方。工程中增加的项目工程款支付方式：甲方确认（现场签证单）后需在两天内支付60%增加工程款给乙方作为进料款，余款与总工程款尾款一起结算。十一、违约责任及补偿办法：1.由于甲方原因导致延期开工、中途停工、缓建或返工，甲方应补偿乙方因此所造成的停工、窝工、返工、倒运、人员和材料积压等损失，每停工或误工一天，甲方按合同总价款的千分之五向乙方支付违约金，甲方未按合同的约定付款的，每逾期一天，按逾期未付款的千分之五向乙方支付违约金；2.由于乙方原因逾期完工的，每逾期一天，乙方按已付款的千分之五向甲方支付违约金，支付房屋当日租金（约4800元）；非因乙方原因，甲方不按期支付工程进度款或逾期组织竣工验收的，从逾期第一日起，每天向乙方支付合同总价款的千分之五的违约金。2018年3月23日，广州夫子教育投资有限责任公司支付广州冠谱装饰设计有限公司首期工程款38万元。2018年4月9日，案涉房屋办理《施工许可证》，写明：施工单位广州冠谱装饰设计有限公司，施工有效期2018年4月9日至2018年6月8日。2018年5月9日，广州冠谱装饰设计有限公司向广州夫子教育投资有限责任公司发送邮件，附件为《工期延期确认单新福港》，写明虽双方合同约定施工日期从2018年3月20日开始，但是物业公司发给广州冠谱装饰设计有限公司的装修许可证同意施工开始日期为2018年4月9日；同时注明因天花喷乳胶漆颜色还未定板，现场无法第二遍扇灰，钢筋混泥土楼梯施工图审查迟迟未能确定，消防未施工，导致天花不能施工等原因工程延期及工期延长30天。2018年5月19日，广州冠谱装饰设计有限公司再次向广州夫子教育投资有限责任公司发送邮件，附件为《新福港夫子教育培训机构装修工程（工程延期函）》《新福港夫子教育培训机构装修工程（关于门窗套线甲方自行采购施工事宜回复函）》，写明该项目自2018年4月9日物业审批可开工至今，现场部分施工项目推进缓慢，具体原因为：1.现场楼梯施工，物业确认我司上报的施工图纸时间在2018年4月26日，比原计划施工时间延后了18天；2.现场消防施工队伍于2018年5月7日才正式进场施工拆改，由此导致走道天花施工未能如期进行，按原计划工期延后了25天左右；3.现场甲方样板确认缓慢，截止发稿时间，现场的天花喷色乳胶漆色板、部分地砖、墙砖、地毯等样板均未确认；4.甲方要求把合同中的现场门套、窗套、窗框、木地板4项项目剔除出来，自行采购施工，请贵司抓紧落实人员进场施工等，综上，广州冠谱装饰设计有限公司预计工程工期延后至2018年6月15日前完工。2018年5月28日，广州冠谱装饰设计有限公司向广州夫子教育投资有限责任公司发送邮件，附件为《新福港装饰工程联系函》，写明新福港鼎峰培训学校装修工程即将停工，主要原因是因为第一批进度款未收到，导致材料无法供应，工人工资无法支付；天花油漆至今广州夫子教育投资有限责任公司未确定样板，导致油漆无法采购，扇灰无法进行，带来窝工20天；广州夫子教育投资有限责任公司承诺门窗自行安装，但至今广州夫子教育投资有限责任公司仍未派人安装，导致窝工10天等。2018年5月31日，广州夫子教育投资有限责任公司发函回复广州冠谱装饰设计有限公司，同意支付二期工期进度款16万元，不包括消防应急照明和背景音响（6万元）。注明：上述16万元是由双方暂认合同款为871991元为基本，在此前提下，广州夫子教育投资有限责任公司已支付一期工程款38万元，计算后应付14万元，以及已确认追加部分应支付2万元合计而成。2018年6月1日，广州夫子教育投资有限责任公司转账支付16万元二期工程款到广州冠谱装饰设计有限公司账户。2018年6月7日，广州冠谱装饰设计有限公司向广州夫子教育投资有限责任公司发送邮件，附件为《广州夫子教育投资有限公司联系函》，写明由于广州夫子教育投资有限责任公司不能及时将天花、墙面、石膏线的油漆定板，广州冠谱装饰设计有限公司无法采购油漆，导致大部分墙面第二遍扇灰和天花、墙面和石膏线油漆喷涂工作无法进行，现场停工待料已7日。2018年6月25日，广州冠谱装饰设计有限公司向广州夫子教育投资有限责任公司发送邮件，再次强调天花、墙面、石膏线油漆材料多次催促但至今仍未进场，导致广州冠谱装饰设计有限公司扇灰工班从2018年6月1日停工待料至今已25日，请广州夫子教育投资有限责任公司务必于2018年6月27日前将油漆材料送至现场，同时将门窗框全部安装完成，以便广州冠谱装饰设计有限公司组织工人施工，若广州夫子教育投资有限责任公司不能于2018年6月27日将油漆生产好并送至现场，同时将门窗柜全部安装完成，广州冠谱装饰设计有限公司工作人员将全部撤场并对工程进行结算。2018年6月22日，广州冠谱装饰设计有限公司向广州夫子教育投资有限责任公司就工程增加项目请款。2018年7月6日，广州夫子教育投资有限责任公司支付广州冠谱装饰设计有限公司追加工程款97877.23元。关于增项工程，广州冠谱装饰设计有限公司于2018年5月23日发出《施工现场签证单》，列明增加工程量并注明所需增加工期15天，广州夫子教育投资有限责任公司确认该签证单中内容，但划去注明部分“以上增加项目，所需工期约15天，至甲方最终确认起计算”；2018年5月24日，广州冠谱装饰设计有限公司发出《施工现场签证单》，注明签证原因、内容及所需增加工期15天，广州夫子教育投资有限责任公司确认为增加工程，但亦划掉注明部分；2018年6月8日，广州冠谱装饰设计有限公司再次发出《施工现场签证单》，注明签证原因、内容及增加工期15天，广州夫子教育投资有限责任公司同样确认为增加工程，但亦划掉注明部分；2018年6月16日，广州冠谱装饰设计有限公司发出《施工现场签证单》，列明六项内容并注明所需增加工期15天，广州夫子教育投资有限责任公司对一、二、三、五项目确认。2018年7月11日，广州冠谱装饰设计有限公司再次发出《施工现场签证单》，注明签证原因、内容及增加工期15天，广州夫子教育投资有限责任公司盖章确认。本案中，双方均提供了微信聊天记录截图（新福港项目沟通群），双方就工程进度及增项工程等事宜进行沟通。2018年8月17日，双方对场地进行移交。8月21日，双方签订《工程验收移交表》。广州夫子教育投资有限责任公司提供照片若干张，拟证实广州冠谱装饰设计有限公司施工的工程存在质量问题。广州夫子教育投资有限责任公司同时主张广州冠谱装饰设计有限公司找社会人士前往其办公场所闹事，影响广州夫子教育投资有限责任公司的正常办公，广州夫子教育投资有限责任公司无奈报警。广州夫子教育投资有限责任公司提供与案外人广州福胜装饰工程有限公司签订的《装饰工程项目承包施工合同书》，主张因广州冠谱装饰设计有限公司施工质量问题给其造成损失，不得以将工程另行发包给广州福胜装饰工程有限公司。广州冠谱装饰设计有限公司质证对广州夫子教育投资有限责任公司另行签订的合同的真实性、合法性、关联性不予确认，不能证明广州冠谱装饰设计有限公司的工程质量存在问题，且双方在场地移交及工程验收移交时对广州冠谱装饰设计有限公司没有完工部分，工程预算已经进行扣减，且未完工的灯柱也是因为广州夫子教育投资有限责任公司材料拖延导致。一审法院认为，广州冠谱装饰设计有限公司具备装饰装修工程的资质，其与广州夫子教育投资有限责任公司签订的《装修工程合同书》，是双方当事人真实意思表示，没有违反相关法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应恪守履行。本案争议焦点：关于本案是否存在延误工期的问题。首先，本案工程开工日期的确定。双方在合同中约定：本工程工期计划自2018年3月20日起至2018年5月10日完工，预计装修期限为50个工作日，具体开工日期以管理处审批合格同意乙方可以进场施工并经甲方书面通知施工方案和确认之日起算。广州冠谱装饰设计有限公司提供管理处出具的《施工许可证》，该许可证中明确施工日期从2018年4月9日起算，广州夫子教育投资有限责任公司认为广州冠谱装饰设计有限公司进场开工时间为2018年3月20日，但并未提供证据予以证实且双方在合同中明确以管理处审批合格同意进场施工起算。因此，广州冠谱装饰设计有限公司主张开工日期为2018年4月9日有理据，一审法院予以支持。其次，关于完工时间确定。2018年7月23日，广州夫子教育投资有限责任公司在新福港项目的微信群中向广州冠谱装饰设计有限公司提出清场结算，广州冠谱装饰设计有限公司同意25日现场结算，可见，双方已经就合同解除达成一致意见。合同解除后，广州冠谱装饰设计有限公司没有继续施工义务，广州冠谱装饰设计有限公司也确认2018年7月25日前已经退场，因此，完工时间应为2018年7月25日。广州夫子教育投资有限责任公司认为完工时间为2018年11月30日，但根据查明事实，2018年11月30日是双方对涉案工程量的核对和部分工程款结算时间。且广州冠谱装饰设计有限公司也分别于2018年8月17日及2018年8月21日，按照当时的工程现状与广州夫子教育投资有限责任公司办理了场地移交手续及工程验收手续。因此，广州夫子教育投资有限责任公司认为完工时间为2018年11月30日缺乏依据，一审法院不予采纳。再次，关于增项工程。双方均提供《施工现场签证单》，该签证单是广州冠谱装饰设计有限公司对增项工程作出说明及注明增项工程对应的工程增加天数。在《施工现场签证单》上广州夫子教育投资有限责任公司有江正森签名，在这6份签证单中有5份广州夫子教育投资有限责任公司一方面确认增加工程量，但同时划掉了备注中标明的增加相应工程量需增加的工期。对此一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条规定，当事人约定顺延工期应当经过发包人或监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或监理人申请过工期顺延且事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。本案中,不仅从《施工现场签证单》上可以看出广州冠谱装饰设计有限公司向广州夫子教育投资有限责任公司申请工期顺延，结合双方邮件往来记录也可明确看出，广州冠谱装饰设计有限公司就增项工程多次申请工期顺延。因此,新增工程项目，工期应顺延。同时，广州夫子教育投资有限责任公司在起诉书中同意广州冠谱装饰设计有限公司工期增加15天的要求，确认广州冠谱装饰设计有限公司施工工期延长至2018年7月27日。最后，从双方的聊天记录可以看出，关于工程的进展双方一直在沟通。工程并非完全包工包料，广州夫子教育投资有限责任公司在广州冠谱装饰设计有限公司施工过程中，同样也存在着拖延供材、迟延付款及未提供施工条件等情况，相应工期也应顺延。综上所述，依据涉案工程开工日期、完工日期，广州冠谱装饰设计有限公司存在顺延工期的情形，结合双方于2018年8月17日及2018年8月21日办理工程交接及验收的事实。广州冠谱装饰设计有限公司不存在延误工期的事实，广州夫子教育投资有限责任公司主张广州冠谱装饰设计有限公司存在逾期完工并要求其支付违约金这一诉讼请求，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。涉案工程现已验收并移交，广州夫子教育投资有限责任公司也实际使用，广州夫子教育投资有限责任公司主张广州冠谱装饰设计有限公司赔偿因工程质量问题造成的损失5万元，但并未提供充分证据对此予以证实，一审法院亦予以驳回。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回广州夫子教育投资有限责任公司的全部诉讼请求。案件受理费8078元，由广州夫子教育投资有限责任公司负担。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理的规定，本院对广州冠谱装饰设计有限公司是否逾期完成涉案工程及其已完工部分是否存在质量问题的上诉争议问题进行审查。广州夫子教育投资有限责任公司与广州冠谱装饰设计有限公司签订的《萝岗区新福港·鼎峰培训学校装修工程合同书》，约定2018年3月20日至2018年5月10日的工期为计划工期，具体开工日期以管理处审批合格同意广州冠谱装饰设计有限公司可以进场施工并经广州夫子教育投资有限责任公司书面通知施工方案和确认之日起算。因此，广州冠谱装饰设计有限公司主张具体开工日期为管理处出具的《施工许可证》载明的施工有效期的起始日期2018年4月9日，符合双方当事人的约定，也有相应的事实依据，一审法院予以支持正确。广州夫子教育投资有限责任公司上诉主张开工日期为2018年3月20日，与双方当事人的约定不符，亦缺乏相应的事实依据，本院不予采信。根据双方当事人在一审中的陈述及提交的微信聊天记录，双方当事人同意在2018年7月25日清场结算，广州冠谱装饰设计有限公司于该日退场，故应视为双方当事人在该日解除上述装修工程合同。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行”的规定，广州冠谱装饰设计有限公司对未完成的工程部分没有继续施工的义务，故本案不存在认定广州冠谱装饰设计有限公司完工时间事实的情形，2018年7月25日应当认定为广州冠谱装饰设计有限公司终止施工的时间。而2018年11月30日系双方当事人对工程量的核对和部分工程款结算的时间，故广州夫子教育投资有限责任公司上诉主张该日期系涉案合同终结时间，与事实不符，本院不予采信。因此，广州夫子教育投资有限责任公司上诉主张广州冠谱装饰设计有限公司逾期完成涉案工程，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。至于在终止施工前，广州冠谱装饰设计有限公司是否存在逾期完成施工进度的行为，因上述装修工程合同没有约定具体的工程进度，且在合同履行过程中存在广州夫子教育投资有限责任公司增加工程量、拖延供材、迟延付款及未提供施工条件等影响工程进度的情形，故现有证据不能证明广州冠谱装饰设计有限公司存在逾期完成施工进度的行为。因此，广州夫子教育投资有限责任公司诉请广州冠谱装饰设计有限公司支付逾期完工违约金，依据不足，一审法院不予支持，并无不当。广州夫子教育投资有限责任公司和广州冠谱装饰设计有限公司于2018年8月17日对涉案施工场地进行移交，并于同年8月21日签订《工程验收移交表》时，广州夫子教育投资有限责任公司并无提出广州冠谱装饰设计有限公司已完工部分的施工质量不合格的问题，且广州夫子教育投资有限责任公司在一审中提交的证据不足以证明其主张的广州冠谱装饰设计有限公司施工质量不合格并造成其损失的事实，在二审中对此亦无提交新的证据，故广州夫子教育投资有限责任公司上诉主张广州冠谱装饰设计有限公司已完工部分存在质量问题，缺乏事实依据，本院不予采信。因此，广州夫子教育投资有限责任公司诉请广州冠谱装饰设计有限公司赔偿因工程质量问题造成的损失5万元，一审法院予以驳回，并无不当。综上所述，广州夫子教育投资有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8078元，由上诉人广州夫子教育投资有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  庞智雄审判员  李 琦审判员  刘 欢二〇二〇年三月二十日书记员  江亭利林美欣