安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终467号 上诉人（原审原告）：鲁传开，男，1969年11月16日出生，汉族，住安徽省巢湖市。 委托诉讼代理人：陈革，安徽三乐律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：安徽嘉正华意置业有限公司四联分公司，住所地安徽省巢湖市东方国际1408室，统一社会信用代码91340100697367979E（1-1）。 负责人：史航，经理。 委托诉讼代理人：黄建国，安徽海华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽嘉正华意置业有限公司，住所地安徽省巢湖市篆池河路东侧山水华庭2号楼601室，统一社会信用代码91340100760845882W。 法定代表人：刘永久，总经理。 上诉人鲁传开因与上诉人安徽嘉正华意置业有限公司四联分公司及被上诉人安徽嘉正华意置业有限公司买卖合同纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2019）皖0181民初4489号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法由审判员万庆农独任审理了本案。本案现已审理终结。 鲁传开的上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判违约金的起算时间为2014年5月1日至付清日；2、依法改判安徽嘉正华意置业有限公司、安徽嘉正华意置业有限公司四联分公司依合同约定总价款551480元为基数按0.5%/天赔付惩罚性违约金317.5827万元（违约金自2014年5月1日至2019年11月30日止67个月，应为554.23万元，自愿减让236.6473万元）。 事实与理由：1、《债权转让协议书》和《债权转让通知书》中皆明确载明债权转让的范围包括“利息、违约金和所有合同权利”，鲁传开获得《债权转让协议书》和《债权转让通知书》范围内的所有权利，违约金的起算时间应以违约行为发生日起算。 2、2014年3月8日的《采购安装合同》明确约定了违约应承担的惩罚性赔偿责任，该违约责任的约定是对等的，违约赔偿的计算方法是按合同价款的0.5%/日互负赔偿责任，一审判决未按合同的约定执行，而以民间借贷拆借资金的月息2%标准计算赔偿，严重减损了鲁传开的利益，2%月利率是民间借贷法定利率的上限，与本案合同双方当事人自行平等约定的惩罚性违约金性质上完全不同，也与双方当事人订立违约惩罚条款时的真实意思表示相佐，且安徽嘉正华意置业有限公司（简称嘉正公司）一审并未到庭提出该违约责任的约定过高并要求调减。一审判决以144480元为基数按月利率2%自2018年8月18日计算违约赔偿至付清日，该违约赔偿不能弥补鲁传开实际造成的损失。 请求二审撤销一审判决，支持鲁传开的上诉诉讼请求。 安徽嘉正华意置业有限公司四联分公司对鲁传开的上诉辩称：本案合同的案由应当是施工合同纠纷，而不是买卖合同纠纷。因为双方签订的合同是一个防火门的安装合同，这个合同在施工过程中存在变更，按照原定的计价表有的没有施工，有的是以旧换新，双方约定是按照半价计价，而现在双方对防火门的安装至今没有进行验收和结算，工程款不能决定，不能认定安徽嘉正华意置业有限公司四联分公司（简称四联分公司）差欠货款的事实，所以四联分公司不存在违约行为。四联分公司对原合同的价款已基本付清，仅差欠10872元，违约金的计算应当以10872元为基数，而不能以144480元为基础。即使鲁传开所说的新增的工作量真实存在，由于没有签订书面合同，新增工作量所涉的价款不适应前一份合同的违约条款，不能要求四联分公司承担违约责任。 四联分公司的上诉请求：撤销原审判决第一项，依法改判四联分公司支付鲁传开工程款82430.5元（应核减62049.5元），并且不承担违约金。 事实与理由：原审判决认定四联分公司欠鲁传开货款144480元的依据有以下三份证据：1、浙江星月门业有限公司（以下简称星月公司）开具的金额55万元增值税普通发票；2、2018年3月25日星月公司与鲁传开签订的《债权转让协议书》；3、嘉正公司2018年8月17日签收《债权转让协议书》的回执。以上三份证据均是鲁传开一方的星月公司单方出具或制作的，没有经过四联分公司的审核确认，原审以此作为定案裁判依据，明显严重错误。实际上，本案纠纷不是买卖合同纠纷，而是施工合同纠纷，施工合同的结算最终应当以双方认可的竣工结算书为准，鲁传开在一审提供的安徽金诚工程咨询有限公司巢湖分公司2018年10月16日制作的《建设工程结算书》完全可以证明。由于该《建设工程结算书》是星月公司单方委托制作，没有经过四联分公司核对确认，在此也不能作为结算依据。原审判定四联分公司差欠鲁传开货款144480元没有任何依据，四联分公司实际差欠鲁传开工程款仅为82430.5元（合同内尾款10872元+合同外71558.5元），应依法核减62049.5元。 原审判决四联分公司违约并承担月利率2%的违约金属于认定事实严重错误，依法应予纠正。四联分公司已完全按照《采购安装合同》约定支付了工程进度款，因而根本不存在违约的问题。四联分公司与星月公司签订的《采购安装合同》第三条第1款对“付款期限及方式”有明确约定：“合同签订后，甲方（即四联分公司）付总价的30%定金给乙方（即星月公司），产品安装以栋为结算单位，栋安装完毕，甲方付至已完工程量60%给乙方，工程竣工验收合格后再付至95%给乙方，扣合同价的5%作为保修金（该质保修金在保修期限到期后无息返还）。”本案中，合同总价为417872元，四联分公司已付款金额为407000元，已远远超过工程竣工验收合格后应付工程款95%的标准。四联分公司已完全按照约定支付了货款，并没有逾期付款情形，因而根本不存在违约并承担违约金的问题。至于下欠的10872元尾款属于保修金范畴，四联分公司若没有按期支付，依法只能按照同期银行贷款利率承担利息损失，而不能按照合同逾期付款的违约条款承担违约责任。鲁传开诉请的合同外施工部分没有书面合同，因而不能适用原《采购安装合同》关于违约金的约定。星月公司承接的采购安装工程至今没有办理结算，根本不存在逾期付款而违约的问题。 原审判决认定事实和适用法律均严重错误，请求二审法院查明事实，依法改判。 鲁传开对四联分公司的上诉辩称：四联分公司的上诉意见不成立。一审判决是依据四联分公司要求出具的增值税发票税额55万元及嘉正公司签字认可的债权转让协议上的144480元，所以一审判决依据该证据认定符合法律规定。本案是建设工程施工合同还是买卖合同，鲁传开尊重二审法院的认定。四联分公司认为是建设工程施工合同，对工程价款有异议应当在一审诉讼期间向人民法院提出工程造价鉴定申请，但四联分公司在一审诉讼期间并未提出造价鉴定申请。 2019年7月15日，鲁传开向一审法院提出诉讼，请求判令：1、嘉正公司与四联分公司给付货款144480元，并给付逾期付款违约金3175827元（违约金从2014年5月1日暂计算至2018年7月29日）。 一审法院查明：2014年3月8日，四联分公司与案外人星月公司签订《采购安装合同》，约定四联分公司向星月公司采购乙级钢质防火入户门、木质防护门用于安徽省巢湖市都市乐符A、B楼工程施工，并对数量、单价、规格等作出了明确约定，合同总金额为417872元。合同第二条第5款约定，工程量以实际数量为准；第三条付款期限及方式，合同签订后，四联分公司付总价的30%定金给星月公司，产品安装以栋为结算单位，栋安装完毕，四联分公司付至已完工程量60%给星月公司，工程竣工验收合格后再付至95%给星月公司，扣合同价的5%作为保修金（该质保修金在保修期限到期后无息返还）；第六条权利和责任，约定：星月公司接到书面通知书20天内未能将产品运至安装工地的，每天按合同总价的0.5%，向四联分公司支付违约金并承担由此增加的一切费用。四联分公司不按合同约定期限支付货款，每天按合同总价款的0.5%向星月公司支付违约金。 合同签订后，星月公司按约向四联分公司履行了供货及安装义务，四联分公司自2014年4月18日至2016年2月6日分7次向鲁传开个人银行账户转账共计407000元用于支付工程款，具体情况如下：一、2014年4月18日向鲁传开农业银行账户（账号：62×××15）转账125000元；二、2014年4月29日向鲁传开农业银行账户（账号：62×××15）转账87000元；三、2014年7月29日向鲁传开农业银行账户（账号：62×××15）转账50000元；四、2014年12月29日向鲁传开农业银行账户（账号：62×××15）转账50000元；五、2015年2月17日向鲁传开建设银行（账号：62×××95）转账50000元；六、2015年3月27日向鲁传开建设银行（账号：62×××95）转账25000元；七、2016年2月6日向鲁传开建设银行（账号：62×××95）转账20000元； 2015年1月15日案涉工程经勘察单位、设计单位、监理单位及工程质量监督机构等相关单位联合验收合格，并于2015年4月2日出具《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》。 2015年5月15日星月公司向四联分公司开具两张增值税发票，其中一张编号：05532883的发票价税为329806元，另外一张编号：05532884的发票价税为220194元，两张发票价税合计55万元。 2018年3月25日，星月公司与鲁传开签订《债权转让协议书》一份，载明：星月公司将嘉正公司长期拖欠都市乐符防火门货款144480元及利息、违约金等合同权利完全转让给鲁传开，鲁传开同意受让上述债权。同日，星月公司向嘉正公司出具《债权转让通知书》载明：星月公司与嘉正公司2014年3月8日签订的《采购安装合同》，星月公司合同义务于2014年4月25日履行完毕，但截止2016年2月6日，嘉正公司尚欠款144480元。2018年8月17日嘉正公司在上述《债权转让通知书》的回执上加盖“安徽嘉正华意置业有限公司”的公章予以确认嘉正公司收到星月公司发送的《债权转让通知书》，且嘉正公司同意自收到债权转让通知书之日起，向鲁传开履行支付义务。 一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，依法成立的合同，受法律保护。公司可以设立分公司，设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。 本案争议的焦点有以下四个方面： 一、关于鲁传开是否具有诉讼主体资格。四联分公司辩称案涉《采购安装合同》的双方主体分别是四联分公司和星月公司，鲁传开仅仅是星月公司的委托代理人，而不是合同主体，其无权直接以自己的名义提起诉讼。2018年3月25日，星月公司与鲁传开签订《债权转让协议书》一份，约定星月公司将嘉正公司长期拖欠都市乐符防火门货款144480元及利息、违约金等合同权利完全转让给鲁传开，鲁传开同意受让上述债权。同日，星月公司向嘉正公司出具《债权转让通知书》载明：星月公司与嘉正公司2014年3月8日签订的《采购安装合同》，星月公司合同义务于2014年4月25日履行完毕，但截止2016年2月6日尚欠款144480元。星月公司2018年3月25日与星月公司巢湖代理商鲁传开签订了《债权转让协议书》，将嘉正公司所欠星月公司货款144480元及利息、违约金等所有合同权利于2018年3月26日起全部转让给鲁传开。2018年8月17日嘉正公司在上述《债权转让通知书》的回执上确认盖章，并承诺自收到债权转让通知书之日起，向鲁传开履行支付义务。上述证据能够互相印证予以证明星月公司对四联分公司享有的债权转让给鲁传开且明确告知了嘉正公司，嘉正公司出具《回执》明确同意自收到本债权转让通知书之日起，向鲁传开履行支付义务。根据合同法相关规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。本案中，星月公司将其享受的对嘉正公司的债权转让给鲁传开，嘉正公司明确表示同意，现鲁传开以原告身份主张债权不违反法律规定，鲁传开具有合法诉讼主体资格。 二、关于案涉合同价款差欠金额具体是多少。鲁传开与四联分公司对已付货款407000元均无异议，予以认定。四联分公司辩称按照《采购安装合同》约定的总价款为417872元，扣除已付货款407000元，四联分公司尚差欠货款10872元，并非鲁传开诉称的144480元。案涉工程于2015年1月29日经相关部门验收合格，2015年5月15日，星月公司向四联分公司开具两张增值税发票，合计55万元。结合2018年3月25日，星月公司与鲁传开签订《债权转让协议书》及星月公司向嘉正公司出具《债权转让通知书》均明确载明嘉正公司差欠星月公司货款144480元的事实。假设实际工程价款与合同约定总价款相符且不存在工程量增加情形，按照常理星月公司应开具金额为417872元（税额另算）的增值税发票，而并非55万元价税发票。综合分析以上证据，能够反映出案涉防火门安装工程实际产生工程量与合同约定工程量不符，虽星月公司与四联分公司就额外增加的工程量未签订书面合同，但从上述分析及相关证据佐证情况能够推断出在案涉工程实际施工过程中确系存在增加了额外工程量的情况。结合《债权转让协议书》、《债权转让通知书》及增值税发票等相关证据，能够形成较为完整的证据链条，证明截至2018年8月17日（即嘉正公司在《债权转让通知书》回执上盖章确认债务之日）嘉正公司尚差欠鲁传开货款144480元。 三、关于最终责任的承担问题。嘉正公司与四联分公司系总公司与分支机构之间的关系，但四联分公司以其自己的名义与星月公司签订合同，且以自己名义支付部分货款，其具有独立的诉讼主体资格，应当承担相应的民事责任。嘉正公司作为四联分公司的总公司在《债权转让通知书》上盖章确认差欠货款的事实，其应当承担作为法人的民事责任。嘉正公司辩称，安徽联发房地产开发有限公司(简称联发公司）与嘉正公司于2009年9月15日签订的《项目转让协议书》明确约定：“嘉正公司将四联冷冻厂宿舍区改造项目（即都市乐符小区）转让给联发公司，在项目转让手续完结前以嘉正公司名义设立四联分公司进行前期操作，四联分公司设立独立账户，独立核算，自负盈亏，以四联分公司名义签订的所有协议均由联发公司独立履行，并由联发公司独立承担本项目的一切风险责任”，该协议属嘉正公司与案外人联发公司内部约定，不能对抗善意第三人，故对此辩解，不予采信。综上，案涉货款清偿及违约金赔付责任应由嘉正公司与四联分公司共同连带承担。 四、关于违约金。鲁传开主张逾期付款违约金3175827元（自2014年5月1日暂计算至2018年7月29日），其依据为《采购安装合同》约定的若四联分公司不能按约付款，每天按合同总价款的0.5%向乙方支付违约金。根据上述分析能够确认嘉正公司尚差欠鲁传开货款144480元，案涉合同虽明确约定了违约金的计算方式，但该违约金过高且四联分公司申请核减，根据合同法相关规定并结合合同履行情况、当事人的过错程度，酌定违约金计算标准按照月利率2%为宜。违约金的起算时间，鲁传开主张自2014年5月1日起至2018年7月29日止计算违约金。根据已经查明的案件事实，嘉正公司自2016年2月7日起至起诉之日四联分公司未再向鲁传开付款，故违约金起算时间应自欠款确认次日（即2018年8月18日）起算。 依据《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第七十九条、第八十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百六十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：1、嘉正公司于判决生效之日起十日内一次性支付鲁传开货款144480元及违约金（以144480元为基数，按月利率2%，自2018年8月18日至款清之日止，违约金随本清）；2、四联分公司对判决第一项确定的债务承担连带清偿责任；3、驳回鲁传开的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费33360元，减半收取16680元，由嘉正公司、四联分公司共同负担1500元，鲁传开负担15180元。 二审期间，各方当事人未向本院提供新的证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为：鲁传开在本案中主张权利依据的是2014年3月8日《采购安装合同》、《债权转让协议书》及《债权转让通知书》。2014年3月8日《采购安装合同》约定的内容是四联分公司向星月公司采购防火门等，《债权转让协议书》约定的内容是星月公司将2014年3月8日《采购安装合同》项下债权转让给鲁传开，因此在四联分公司未能提供证据推翻上述事实的情况下，一审判决确定本案为买卖合同纠纷，有事实和法律依据。 嘉正公司在收到星月公司向其发出的债权转让通知书回执上签字盖章，并同意向鲁传开履行支付义务。因此在四联分公司未能提供相反证据推翻上述事实的情况下，应当按照债权转让协议及债权转让通知书的内容向鲁传开支付货款144480元。 本案《采购安装合同》约定四联分公司逾期付款，每天按合同总价款的0.5%支付违约金。一审判决以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度，根据公平原则，将本案逾期付款违约金的标准调整为月利率2%并自2018年8月18日起至款清时止计算，并不违反法律规定。 鲁传开与四联分公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费34250元，由鲁传开负担31840元，安徽嘉正华意置业有限公司四联分公司负担2410元。 本判决为终审判决。 审判员  万庆农 二〇二〇年三月三十一日 法官助理江楠 书记员胡麟凤 附：本案适用相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。