云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终150号上诉人（原审原告）：云县瑞信房地产有限公司。住所地：云南省临沧市云县爱华镇云兴商业街8幢2单元401室。法定代表人：金朝华，该公司总经理。委托诉讼代理人：何丽，云南上上律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：李戚扬，云南恒鑫律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南建投第四建设有限公司。住所地：云南省曲靖市麒麟区三江大道西段建宇街道办事处。法定代表人：孟春柳，该公司董事长。委托诉讼代理人：税彬，建纬（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人云县瑞信房地产有限公司（以下简称瑞信公司）因与被上诉人云南建投第四建设有限公司（以下简称建投四建）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省临沧市中级人民法院（2018）云09民初108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月5日立案后，依法组成合议庭，于2020年3月11日公开开庭审理了本案。上诉人瑞信公司的委托诉讼代理人何丽、李戚扬，被上诉人建投四建的委托诉讼代理人税彬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人瑞信公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持瑞信公司一审的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费由建投四建承担。事实和理由为：1.一审仅以涉案工程存在设计变更就认为符合合同约定的工期顺延情形是错误的。从设计变更的情况来看，减少的工程远远多于增加的工程，不会对建投四建的工期造成影响，且按照合同约定只有对主体和结构造成严重影响（延误2天以上）的设计变更才导致工程顺延。故涉案工程虽存在设计变更，但不导致工期顺延。2.建投四建在一审中提交的证据载明其于2016年6月5日全部施工完毕，依照其自认的时间也已经超出了约定的完工日期即2016年4月30日，故按照《补充协议（2）》的约定，其不得免除2015年12月17日前的逾期完工违约责任。3.一审以瑞信公司未按约支付工程款作为工期顺延的理由是错误的，生效的（2018）云民终1132号民事判决已经驳回了建投四建要求瑞信公司支付逾期付款利息的诉讼请求，故一审认定瑞信公司未按约支付工程款缺乏事实和法律依据。被上诉人建投四建辩称：瑞信公司的上诉请求无事实及法律依据，应予驳回。理由：1.涉案工程自开工之日至交付之日，一直存在大量设计变更、增加工程量、更改工程内容、临时通知停工等情形，符合合同约定的工期顺延的条件。2.涉案工程存在大量甲方指定分包项目，建投四建和指定分包单位交叉施工，瑞信公司未及时协调指定分包单位，客观上影响工期。3.涉案工程施工过程中，瑞信公司支付进度款既不足额也不及时，严重违反了合同关于进度款按月审核支付的约定。4.建投四建在合同履行过程中多次发出《关于云县瑞信中央广场项目推进的报告》，报告提出了瑞信公司未及时进行材料认价、未及时协调指定分包单位及未及时足额支付进度款等问题，严重影响工期，要求尽快解决，但瑞信公司未予答复和处理。5.涉案工程已经于2018年5月11日完成了结算，结算时瑞信公司并未主张工程逾期交付违约金，且结算审核验证确认书已明确“双方均再无任何异议”，故瑞信公司无权再主张工程逾期交付违约金。瑞信公司一审诉讼请求：1.判令建投四建向瑞信公司支付工程逾期交付违约金2265万元（自2014年9月20日起至2015年12月17日止，按每天5万元计算）。2.判令建投四建承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2013年10月8日，建投四建与瑞信公司签订《建设工程施工合同》，约定由建投四建承建瑞信公司投资的“云县瑞信广场”项目工程，工程内容为云县瑞信广场施工图范围内的施工内容，总建筑面积约10万㎡，框架剪力墙结构，地下一层，地上13、14层；开工日期2013年10月10日，竣工日期2014年9月20日。双方对建设工程内容、范围、履行期限、工程款拨付、违约责任。合同签订后，建投四建进行工程施工，在合同期工程未能完工。双方于2015年12月3日签订《补充协议（2）》，第1条约定“乙方（建投四建）提出希望甲方（瑞信公司）对2015年12月17日前，乙方工期延误所造成的违约金给予免除，违约金免除后，乙方保证在2016年4月30日前按质按量完成该项目乙方承建的全部内容。为尽快完成该项目，甲方同意在乙方严格执行本协议前提下，对2015年12月17日前乙方因工期延误所造成的违约金给予免除，在2015年12月17日前，乙方已签署的安全质量违约金、合同项目经理及部分管理人员缺勤违约金及补充协议（1）签订的违约赔偿金累计377000元乙方一次性赔偿甲方。同时乙方也免除甲方2015年12月17日前因甲方原因对乙方所造成的所有违约金及损失。对于甲乙双方自2015年12月17日前所签署的涉及工期方面的签证，结算时所有涉及工期签证内容均不再进行结算。”第6条“乙方在2016年4月30日前完成乙方承建部分所有收尾工作，并完善所有应由乙方提供的竣工资料呈报甲方（竣工资料，包括所有施工过程资料、实验、检验资料等涉及竣工验收的所有资料）。若乙方2016年4月30日未完成承建部分所有收尾工作，所延期工期乙方向甲方承担10万元/天的违约金。竣工验收时，乙方必须无条件配合甲方，若乙方不配合甲方进行验收则乙方向甲方承担因延迟验收造成的所有损失。乙方合同内的竣工图不足部分由乙方在接到甲方书面通知后按甲方要求绘制，并置出蓝图及电子版报甲方，做竣工验收或报当地档案馆时，需要加盖出图章及审图章则不视为乙方责任。由甲方自行解决。”但在合同履行过程中，瑞信公司存在对现场相关工程量进行更改，于2016年3月31日、2016年4月22日、2016年6月15日、2016年8月13日仍向建投四建发书面通知载明更改内容。2016年5月建投四建将其施工完成的工程移交给门窗、栏杆等安装工程及涂料等分包单位进行后续施工。瑞信公司于2017年1月10日向瑞信中央广场业主发出的公告，涉案工程部分房屋已由瑞信公司向业主交付，部分业主已入住。对于涉案工程竣工日期如何确定的问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”；《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第十四条第（三）项“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，已转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，双方在《补充协议（2）》中对完工交付时间进行了约定，双方约定的交付时间为2016年4月30日。2016年5月建投四建将其施工完成的工程移交给门窗、栏杆等安装工程及涂料等分包单位进行后续施工，系工作平台的移交，而非将工程移交给瑞信公司。但根据瑞信公司2017年1月10日向瑞信中央广场业主发出的公告和双方当事人的陈述，可以确认涉案工程部分房屋已由瑞信公司向业主交付，部分业主已入住。对涉案的建设工程实际竣工日，一审法院确认为2017年1月10日，即瑞信公司向瑞信中央广场业主发出公告之日。对违约责任如何认定的问题。一审法院认为，在合同履行过程中，瑞信公司存在对现场相关工程量进行更改，于2016年3月31日、2016年4月22日、2016年6月15日、2016年8月13日仍向建投四建发书面通知并载明更改内容，对更改部分的工程双方未约定完工时间，且瑞信公司存在未按合同约定按时拨付工程款的情况。瑞信公司所举证据不足以证实其诉讼主张，对于瑞信公司主张延期交房违约责任在建投四建，建投四建应支付瑞信公司逾期交房违约金2265万元的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第四十五条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：“驳回原告云县瑞信公司房地产有限公司的诉讼请求。案件受理费155050元，由原告云县瑞信房地产有限公司承担。”二审中，双方均无证据提交。综合双方当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点问题是：建投四建应否承担工程逾期交付违约金。本院认为，瑞信公司本案主张的是建投四建违反双方2013年10月8日签订的《建设工程施工合同》约定的竣工日期2014年9月20日所造成的工程逾期交付违约金。对于该违约金，双方在2015年12月3日签订的《补充协议（2）》中约定了相应的免除条件，且双方一致认为应当以《补充协议（2）》的实际履行情况结合双方各自的责任，判断该违约金是否应予免除。对此，本院具体评判如下：（一）《补充协议（2）》的履行情况本案中查明，建投四建在《补充协议（2）》签订后进行了施工，并于2016年4月2日至5月9日分别向甲方指定分包单位移交了工作面。结合瑞信公司于2016年7月8日做出的《承诺书》中载明的“由云南建工第四建设有限公司承建的云县瑞信中央广场项目，目前按双方施工合同及补充协议已基本完成。目前未完成的部分收尾工作必须按甲方要求尽快完成”等内容，能够证明建投四建已于2016年5月9日前已基本完成涉案工程，剩余部分收尾工作。而按照《补充协议（2）》的约定，建投四建应当于2016年4月30日前完成涉案项目全部内容，包括所有收尾工作。（二）未能按《补充协议（2）》约定时间完工的责任首先，在建投四建施工过程中，瑞信公司于2016年3月31日、2016年4月18日、2016年4月22日、2016年6月15日、2016年8月13日五次对工程作出设计变更，所涉工程量有增有减，对工程的进度计划造成一定影响。其次，建投四建于2016年4月2日起向瑞信公司指定分包单位移交工作面，其收尾工作须待指定分包单位施工完毕后才能实施。对于瑞信公司未及时协调分包单位影响工期，建投四建在2016年4月至6月的多份《关于云县瑞信中央广场项目推进的报告》中明确提出，但瑞信公司一直未作答复。再次，《补充协议（2）》签订后，建投四建申报的工程进度款一直未得到足额、及时支付。瑞信公司于2016年7月8日做出的《承诺书》也明确认可“我单位按施工合同还未拨付云南建工第四建设有限公司的部分款项”。对于瑞信公司欠付工程进度款影响工期，建投四建在2016年4月至6月的多份《关于云县瑞信中央广场项目推进的报告》中明确提出，但瑞信公司一直未作答复。双方2013年10月8日签订的《建设工程施工合同》通用条款第13条的约定，因设计变更及发包人未能按约支付进度款等原因，承包人申请工期顺延的，经发包人确认后工期相应顺延，发包人逾期不确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。故依照上述约定，由于瑞信公司对工程进行了设计变更，施工过程中也未按约支付工程进度款，并且对于建投四建发出的《关于云县瑞信中央广场项目推进的报告》提及的影响工期的问题也未做答复和处理，故相应的工期应予顺延。（三）工程逾期交付违约金的主张方式按照双方于2015年12月3日签订的《补充协议（2）》第1条的约定，“为尽快完成该项目，甲方同意在乙方严格执行本协议前提下，对2015年12月17日前乙方因工期延误所造成的违约金给予免除。同时乙方也免除甲方2015年12月17日前因甲方原因对乙方所造成的所有违约金及损失。对于甲乙双方自2015年12月17日前所签署的涉及工期方面的签证，结算时所有涉及工期签证内容均不再进行结算。”按照前述约定，若一方主张对方承担工期延误违约金，应在工程结算时提出，否则违约责任互相免除。而涉案工程于2018年5月11日结算时，双方并未对2015年12月17日前签署的涉及工期方面的签证进行结算，同时双方在结算审核验证确认书中明确“此结果为最终结算结果，双方均再无任何异议”。故瑞信公司在结算完成后起诉要求建投四建承担工程逾期交付违约金不符合双方的约定。综上所述，上诉人瑞信公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费155050元，由云县瑞信房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 龚 睿审判员 王 健审判员 赵思远二〇二〇年三月二十日书记员 冯 帅