北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终622号上诉人（原审被告）：中企万业（北京）企业管理有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：梁桂香，执行董事。委托诉讼代理人：潘顺浩，北京市天平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：狄菲，女，1987年11月15日出生，满族，住广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：徐春国，北京驰为律师事务所律师。上诉人中企万业（北京）企业管理有限公司（以下简称中企万业公司）因与被上诉人狄菲委托合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初51469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中企万业公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回狄菲的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由狄菲承担。事实和理由：一、中企万业公司与狄菲签订的《委托代理收购股权合同》，并不是简单的委托合同，实质包括股权转让、工商代办服务、基金业协会备案变更等内容，最为关键的部分是股权转让价款，也是该合同中权重最为重要的部分。一审法院对合同的性质认定属于事实不清。二、中企万业公司在一审中提交的证据足以证明相关部分工商变更系经过狄菲确认后完成的，且变更期限内未完成并非由中企万业公司原因造成的，不应判定中企万业公司构成违约。三、一审中判决中企万业公司返还服务费于法无据，本案系因狄菲的行为导致合同无法继续履行，根据合同中的甲方责任第二条、第五条，已收取的费用将不再返还。四、狄菲并非本案的合同相对人。狄菲系代他人签署合同，相关费用也均由他人支付，应当认定狄菲不属于本案中的合法相对人。狄菲辩称，不同意中企万业公司的上诉意见。1.一审认定事实清楚，但是结果显失公平，狄菲为了节约司法资源，就没有提起上诉。2.中企万业公司未在合同约定时间内完成全部股权变更，也没有按照合同约定时间完成标的股权的工商备案登记，其行为致使狄菲的合同目的落空，构成根本违约。3.《委托代理收购股权合同》主要具有委托代理合同的特征，认可一审法院对于合同的定性。狄菲向一审法院起诉请求：1.请求判令狄菲与中企万业公司于2018年2月27日签订的《委托代理收购股权合同》已于2018年10月1日解除；2.请求判令中企万业公司向狄菲返还收购款635000元并支付相应利息（以635000元为基数，自2018年10月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；3.本案诉讼费用由中企万业公司负担。一审法院认定事实：2018年2月27日，狄菲作为甲方（委托方）与乙方（受托方）中企万业公司签订《委托代理收购股权合同》，合同主要内容如下：委托事项为办理收购北京股权私募管理备案公司股权收购服务，包含委托办理法定代表人、股东变更，委托办理开户银行变更，委托办理其他相关变更。为保证委托事项的正常有效进展，甲方应保证所提供资料符合工商、税务、银行等监管部门需要，符合相关法律法规的认定条件、管理办法，如甲方提供的材料有所缺失，应按照乙方的要求及时补充提供资料并保证其完整性、真实性及合法性，因甲方不能及时提供所需证件，耽误变更进程乙方不予承担任何责任。甲方应及时提供相关材料，每次提供材料时甲乙双方均应签字确认，如甲方提供材料不及时，导致乙方无法按期完成委托事项，则完成委托事项的时间应顺延，至少顺延5个工作日，甲方应保证至少提前15个工作日提交乙方所需要的全部资料，如甲方在乙方通知补充材料后15天内仍未补齐资料的，乙方有权解除本合同，乙方收取的费用不予退还。甲方依照收费的约定分次支付代理服务费，甲方以公司变更后的全部股权作为支付代理费的质押；如甲方在乙方办理完相应事项后起7个工作日内未付清代理费的，乙方有权解除本合同，并行使股权质押权，将股权转让给第三方（甲方无条件同意签署附件中的授权委托书），甲方已交费用不予退还。甲方保证是委托办理公司股权变更的全部股东代表，甲方签字视为该公司全部股东认可并执行本合同的内容。乙方自2018年2月27日起，共约90个工作日内完成甲方所委托变更股权事项。乙方代原股东收取股权转让费用总额为127万元。甲方分三次向乙方支付服务费，在签订合同当日甲方向乙方首次付预付款63.5万元，取得准予（变更、注销、撤销变更）登记（备案）通知书时付38.1万元，完成备案之后缴付法律意见函尾款25.4万元。2018年2月28日，狄菲向中企万业公司支付首付款63.5万元。淘金客公司系成立于2014年7月1日的有限责任公司，注册资本1000万元。2018年3月14日，淘金客公司向北京市工商行政管理局朝阳分局提交《公司变更（改制）登记申请书》，申请变更事项为法定代表人、经营范围和股东，申请备案事项为公司章程、董事和经理。淘金客公司的法定代表人由康释心变更为蔡鹏鹏，董事和经理均由康释心变更为蔡鹏鹏，股东由康释心、杨文、张树安变更为陈晓琼、康释心和杨文，其中陈晓琼认缴出资350万元，杨文认缴出资50万元，康释心认缴出资600万元。2018年3月29日，淘金客公司向中国证券投资基金业协会提交“高管变更”申请，该申请于2018年4月20日审核通过。2018年5月7日，淘金客公司又提交“主体资格证明文件及相关内容变更”、“分支机构、子公司信息及关联方信息变更”、“出资人变更”和“高管变更”的申请，该申请于2019年3月14日审核通过。一审诉讼过程中，中企万业公司向一审法院提交其公司员工张丽冰与狄菲的微信聊天记录，该聊天记录发生的最早时间为2018年7月25日。2018年8月3日，狄菲向张丽冰发送微信：“协会那边有反馈了吗？”张丽冰回复：“还没，也不知道协会怎么了。”直至2018年8月20日，狄菲数次向张丽冰询问变更进度，张丽冰均表示一直在与协会沟通并保持关注，但并未有任何结果反馈。2018年8月21日，狄菲发送微信：“基金小镇那个，蔡总不愿意要，想卖了或者注销，你帮忙看看有啥好解决办法没。”张丽冰回复：“我想个办法把你的公司处理出去吧，现在小镇不让变更，所以可能得花钱，你们这反正注销也是要花钱的，看看那边能接受就让他们自己花钱做个变更去，这样蔡总不就出来了吗？”狄菲回复：“这样可以的。”2018年8月24日，狄菲发送微信：“蔡总那边的情况是，已经是一个备案的公司，然后他想挂上高管，这个是必须把他从淘金客撤出来，还是说他可以现在就让那家公司把他挂上高管？”张丽冰回复：“他必须从淘金客撤出来，要不然这是兼职。”狄菲回复：“那你觉得他这个多久能给他搞定呀？我觉得他可能是找到一个新的工作吧，也很着急，我能理解他，但是我跟他讲，咱们这边也确实是无能为力。”张丽冰说：“我们已经申请不让他通过了，因为你跟我说你要不让他通过，你说你们已经没有办法去支付一下尾款了，要通过不更麻烦吗？”狄菲回复：“对，他是不想通过，但是他是说就是协会还是有在操作这个东西，所以他希望快一点，估计就是这么个心情吧。现在不是我这边一直告诉他说现在就是不通过也不驳回，就是没有进展吗，所以他着急，他说有进展呀，就是也有在操作成功的。”2018年9月21日，张丽冰发送微信：“狄菲，你问了吗，那个蔡鹏鹏的社保要撤下来吗？如果他要撤下来就给我们写无责任声明，要不然就是他开始自己交社保了，因为现在社保都是我们现在垫付的。如果蔡鹏鹏自己不缴纳社保，我们不会再给垫款来缴纳社保了哈，如果蔡鹏鹏要减员，请过来签署完全无责任并愿意承担因为带来一切损失的协议。今天做最后的通知。”狄菲回复：“好，知道了，今天刚回北京，跟他说一下。”此后，张丽冰多次向狄菲发送微信要求狄菲就合同后续履行和蔡鹏鹏的社保费用的缴纳问题作出回应，狄菲在2018年9月28日回复：“现在是你们主动退，还是需要公安司法部门介入？”2018年10月18日，张丽冰向狄菲发送微信：“狄菲女士，你好，由于您一直不接听电话导致无法电话通知到您，所以我公司以短信、微信、电子邮件的形式通知您，由于您无法继续履行合同，请您务必于2018年10月23日前来我公司北京市朝阳区佳兆业广场南塔T3-16层商议退款事宜，如果2018年10月23日前您没有按通知时间来我公司处理该事宜，我公司将视为您由于合同违约放弃退款，并放弃合同中所有权利。”狄菲未对该微信进行回复。2018年9月29日，中企万业公司的员工王钰向狄菲发送短信：“您好，狄菲，我是中企万业王钰，负责淘金客公司的变更事宜，现在协会要求企业做自检自查，需要法人配合签字，请你们明天来公司配合我们工作。”狄菲未回复该条短信。次日，王钰又向狄菲发送短信：“你好，狄菲，咱们收购淘金客公司的合同，因甲方曾经提出过要把蔡鹏鹏的社保和职位移除，如果移除后该职位需要有新的人员入职，否则不符合协会的要求，需要你方提供新的法人，请根据合同第二款第三条于15天内将所需要的资料提供给我，如果超过时间无法提供，我方视为你合同违约并无力继续履行合同。”狄菲仍未回复该条短信。2018年10月17日，淘金客公司再次申请变更公司登记，将法定代表人由蔡鹏鹏变更为康释心，将董事和经理由蔡鹏鹏变更为康释心，将股东由陈晓琼、杨文、康释心变更为杨文、康释心和张树安。一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”本案中，根据狄菲和中企万业公司签订的《委托代理收购股权合同》可知，狄菲委托中企万业公司收购具有股权私募管理资质的公司，并且中企万业公司负责办理相应的工商变更登记和中国证券投资基金业协会的变更备案等事项。中企万业公司并没有向狄菲报告任何订立合同的机会，或者提供订立合同的媒介服务，事实上，狄菲也没有与他人签订任何合同，因此，《委托代理收购股权合同》并不符合居间合同的特点，而是与《中华人民共和国合同法》第三百九十六条所规定的委托合同定义一致，故该合同应当属于委托合同，狄菲与中企万业公司成立的是委托合同关系。狄菲与中企万业公司签订的《委托代理收购股权合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。合同约定，中企万业公司自2018年2月27日起约90个工作日内（即2018年7月5日之前）完成变更股权事项。淘金客公司于2018年3月14日申请变更登记，将狄菲指定的陈晓琼登记为淘金客公司的股东，认缴出资350万元，将蔡鹏鹏登记为淘金客公司的法定代表人。该次登记并未完全将淘金客公司的股权变更至狄菲指定的第三人名下，虽然中企万业公司辩称该次登记经过狄菲的同意，但其并未提交证据予以证明，故中企万业公司已经构成违约。但是，需要指出的是，中企万业公司的该违约行为，并不属于根本违约，狄菲仍然可以要求中企万业公司采取相应措施予以补救，狄菲无权依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项要求解除合同。从中企万业公司提交的微信聊天记录来看，中企万业公司是否在其承诺的期限内将淘金客公司的全部股权变更至狄菲指定的第三人名下，并非是狄菲和张丽冰之间讨论的重点，双方讨论的重点是淘金客公司在中国证券投资基金业协会的法定代表人备案的审核进度问题，以及能否将蔡鹏鹏的高管身份从中国证券投资基金业协会的备案中予以撤销。2018年9月28日，狄菲向张丽冰提出退款的要求，结合双方沟通的具体情况，狄菲显然是要求解除《委托代理收购股权合同》。根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条的规定，狄菲享有任意解除权，故合同的解除日期应为2018年9月28日。由于狄菲最终并未获得淘金客公司的股权，故中企万业公司应当向狄菲退还部分费用。但是，鉴于中企万业公司在受托过程中也实际提供了相应服务，而且狄菲和中企万业公司在合同的解除过程中均有一定的过错行为，故一审法院依据公平原则，依法酌定中企万业公司应向狄菲退还的服务费金额为30万元。由于狄菲和中企万业公司在诉讼之前并未就退款金额和退款时间达成一致，故一审法院将退还的服务费的利息调整至起诉之日。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第三百九十六条、第四百一十条、第四百二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、确认狄菲与中企万业公司于2018年2月27日签订的《委托代理收购股权合同》已于2018年9月28日解除；二、中企万业公司于判决生效之日起十日内向狄菲返还服务费300000元，并支付相应利息（以300000元为基数，自2019年4月26日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算）；三、驳回狄菲的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据，本院对于一审法院审理查明的事实予以确认。本院认为，狄菲与中企万业公司签订的《委托代理收购股权合同》系双方真实意思表示，且内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应系合法有效。中企万业公司对于合同主体提出的异议，缺乏依据，本院不予采信。对于《委托代理收购股权合同》的性质，本院认为，该合同系狄菲委托中企万业公司收购具有股权私募管理资质的公司，并由中企万业公司负责办理相应的工商变更登记和中国证券投资基金业协会的变更备案等事项，其内容符合《中华人民共和国合同法》第三百九十六条所规定的委托合同的特征，因此，一审法院确认该合同属于委托合同，狄菲与中企万业公司成立的是委托合同关系，合法有据，本院予以确认，并对于中企万业公司针对合同性质提出的异议不予支持。关于狄菲要求确认合同解除的请求，一审法院结合双方合同的约定、合同的实际履行情况、履行中的沟通过程，对于狄菲以中企万业公司根本违约为由要求解除合同的请求未予支持，并以委托合同中任意解除权的规定以及狄菲在沟通中作出的意思表示为基础，认定合同的解除日期为2018年9月28日，并无不当，本院予以维持。关于合同解除后中企万业公司收取的款项是否应当返还的问题，狄菲最终并未获得淘金客公司的股权，故中企万业公司应当向狄菲退还收取的部分费用。中企万业公司主张系因狄菲的行为导致合同无法继续履行，要求依据合同的约定扣除收取的全部费用。对此本院认为，在合同解除前，中企万业公司在约定的期限内并未完全将淘金客公司的股权变更至狄菲指定的第三人名下，在缺乏有效证据证明双方对履行期限进行了变更的情况下，中企万业公司的违约行为对狄菲解除合同会具有一定影响，故对其要求扣除全部费用的主张，本院不予支持。一审法院综合考虑了中企万业公司在受托过程中实际提供了部分服务的事实，以及狄菲和中企万业公司在合同的解除过程中均有一定过错行为的情况，依据公平原则，判令中企万业公司向狄菲退还服务费30万元并支付相应的利息，并无不当，本院予以维持。综上所述，中企万业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16230元，由中企万业（北京）企业管理有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 咸海荣审 判 员 王天水审 判 员 史智军二〇二〇年三月二十七日法官助理 仉亭方书 记 员 王秋岩