浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终72号 上诉人（原审被告）：新疆沪港新能源车业有限公司，住所地：新疆维吾尔族自治区喀什地区莎车县火车西站工业园区标准化厂房，统一社会信用代码：91653125MA7752TE81。 法定代表人：陈远航，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：况世道，北京炜衡（上海）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：温岭市宏宇输送机械设备有限公司，住所地：浙江省温岭市松门镇淋川工业区，统一社会信用代码：913310811483379881。 法定代表人：潘道德，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：潘新国，北京中银（台州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：褚梦娇，北京中银（台州）律师事务所实习律师。 原审被告：陈远航，男，1983年8月18日出生，汉族，住江苏省丰县。 委托诉讼代理人：况世道，北京炜衡（上海）律师事务所律师。 上诉人新疆沪港新能源车业有限公司（以下简称新疆沪港公司）因与被上诉人温岭市宏宇输送机械设备有限公司（以下简称宏宇公司）及原审被告陈远航承揽合同纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院（2019）浙1081民初9193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 新疆沪港公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回宏宇公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实错误。一审认定讼争双方履行了2016年3月21日签订的《采购书》，是错误的。《采购书》没有履行，理由如下：（一）《采购书》的采购方、付款方不是新疆沪港公司，而是泽普县沪港电动车制造有限公司（以下简称泽普沪港公司）。《采购书》第一条约定“预付款到位后，合同生效，2016年4月20日前到货。”第九条约定“付款方式1、合同签订后甲方预付合同总额40%的工程款给乙方作为材料及设备定购等前期费用。”新疆沪港公司未付预付款，《采购书》未生效，更谈不上履行；（二）李彦不是新疆沪港公司员工，验收单应由生产厂长全帅出具，李彦无权出具。另外，验收单是不是李彦出具的证明责任应分配给宏宇公司，而不是新疆沪港公司，在宏宇公司不能证明的情况下，验收单不能采信。（三）两份合同约定的生产线安装地尽管都在同一地点即泽普工业园区，但分属不同厂房，不能以此推定讼争双方履行2016年3月21日签订的《采购书》。4、丁运平和宏宇公司代理人潘新国的通话录音不能证明讼争双方于2016年3月21日签订《采购书》，丁运平当天和潘新国除这次通话外还有其他通话，分别在12时46分和13时22分，通话内容和宏宇公司提供的录音资料不一致，宏宇公司断章取义，截取对其有利的录音资料，规避对其不利的录音资料。宏宇公司和泽普沪港公司于2016年3月20日签订《工矿产品购销合同》，该合同部分履行，泽普沪港公司支付20万元，宏宇公司安装了部分生产线，因未最终结算，双方的权利义务不明确。新疆沪港公司提交的泽普沪港公司营业执照证明泽普沪港公司是独立的企业法人，能和新疆沪港公司互相区别；《工矿产品购销合同》、记账凭证、付款申请单、业务回单等证据能够证明宏宇公司和泽普沪港公司存在合同关系，泽普沪港公司已按约定支付20万元，可见本案实际履行的是2016年3月20日签订的《工矿产品购销合同》。二、一审关于违约金的判决事项违反法律规定。即便讼争双方履行了2016年3月21日签订的《采购书》，一审判令新疆沪港公司以28万元为基数自2016年5月25日起按照月利息2%的标准计算到实际履行之日止承担违约金，是错误的。一审庭审中，新疆沪港公司抗辩要求按照2019年11月14日的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第50条处理违约金。该条规定“认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。”本案违约金应以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准。综上，请求查明事实后改判支持上诉请求。 宏宇公司辩称，2016年3月21日讼争双方签订的《采购书》和《技术协议》约定了明确的标的物，且约定的交付地点在新疆泽普县。《采购书》和技术协议签订后，宏宇公司积极履行合同并且将流水线交付给新疆沪港公司使用，由新疆沪港公司负责车间生产管理工作的员工李彦出具验收单。李彦等相关人员的身份资料、通话录音等证据经一审庭审质证，得到新疆沪港公司认可，故新疆沪港公司应当及时支付其拖欠的货款。宏宇公司至今未看到新疆沪港公司提供的2016年3月20日形成的《工矿产品购销合同》的原件，如果讼争双方确实签订了该份合同，则合同标的金额远远大于宏宇公司在本案中主张的48万元，宏宇公司将另行主张，现对此权利予以保留。讼争双方在2016年3月21日签订的《采购书》中对违约金有相应的约定，相关约定系讼争双方的真实意思表示，一审判决确定的违约金标准低于2016年3月21日签订的《采购书》约定的标准。综上，新疆沪港公司的上诉理由依法不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，请求驳回上诉，维持原判。 陈远航述称，同意新疆沪港公司的上诉意见。 沪港公司向一审法院诉讼请求：1.判令被告支付原告价款人民币28万元，并支付自2016年5月25日起以48万元为基数按日千分之一的标准计算至实际履行之日止的逾期付款违约金；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告宏宇公司与被告新疆沪港公司于2016年3月21日签订了采购书、技术协议各一份，约定被告向原告采购电动汽车预装线一条，金额为48万元，采购书对产品规格、质量标准、质量保证、交货地点、交货方式、付款方式、违约责任等均作出了约定。后原告交付产品，被告的员工李彦于2016年5月17日出具了验收单一份，载明“新疆沪港电动车预装线，安装完毕，运转正常”。被告于2016年4月12日通过泽普沪港公司支付给原告合同价款15万元。原告在庭审中认可被告于2016年3月支付5万元。 一审法院认为，原告宏宇公司与被告新疆沪港公司签订的采购合同，系双方自愿、内容合法，应当认定为有效。原告已按约履行合同交付产品，被告亦应当按照合同约定支付价款。现原告要求被告支付自2016年5月25日起以48万元为基数按日千分之一的标准计算至实际履行之日止的逾期付款违约金，被告抗辩违约金过高，综合考虑被告的违约情况及原告的实际损失，该院酌情确定被告支付给原告以28万元为基数自2016年5月25日起按月利率2%的标准计算至实际履行之日止的违约金。被告新疆沪港公司是一人有限责任公司，被告陈远航是其自然人股东，在其不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十三条，《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定，判决：一、被告新疆沪港新能源车业有限公司在本判决生效之日起十日内支付给原告温岭市宏宇输送机械设备有限公司货款28万元，并支付自2016年5月25日起以28万元为基数按月利率2%的标准计算至实际履行之日止的违约金；二、被告陈远航对上述款项承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5500元，减半收取2750元，由被告新疆沪港新能源车业有限公司承担，被告陈远航承担连带责任。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，对一审认定的事实依法予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点为：新疆沪港公司有无拖欠宏宇公司货款？如新疆沪港公司拖欠货款，一审认定的违约金标准是否合理？针对上述争议焦点，分析如下： 宏宇公司提供的2016年3月21日签订的《采购书》和《技术协议》盖有新疆沪港公司的公章，且新疆沪港公司监事丁运平在通话录音中和二审作证时对此予以认可，足以证明讼争双方存在承揽关系。新疆沪港公司提供的2016年3月20日形成的《工矿产品购销合同》因无合同原件，且不为宏宇公司认可，故不能作为本案定案证据。因此，新疆沪港公司认为涉案承揽合同的的采购方、付款方不是新疆沪港公司，而是泽普沪港公司，没有相应依据，本院依法不予采信。 丁运平作为新疆沪港公司的高级管理人员，在通话录音中认可李彦是新疆沪港公司员工。新疆沪港公司认为李彦无权出具验收单，但未提供相应证据加以证明，故本院对此不予采信。在李彦系新疆沪港公司员工的情况下，根据民事诉讼证据规则，验收单是不是李彦出具的证明责任应由宏宇公司承担。新疆沪港公司主张验收单是不是李彦出具的证明责任应分配给宏宇公司，依法不能成立，本院不予支持。宏宇公司提供的李彦于2016年5月17日出具的验收单能够证明宏宇公司已完成安装工作，且新疆沪港公司不能提供证据予以反驳，因此，本院采纳宏宇公司的主张，依法认定宏宇公司已完成安装工作。 《采购书》虽然约定“预付款到位后，合同生效，2016年4月20日前到货”“合同签订后甲方预付合同总额40%的工程款给乙方作为材料及设备定购等前期费用”等内容，但合同签订后，宏宇公司已按约定交付生产线且完成安装工作，因此，新疆沪港公司主张《采购书》未实际生效和未实际履行，依法不能成立，本院不予支持。现宏宇公司已完成安装工作，故新疆沪港公司应按约定及时支付货款。 根据《采购书》第九条约定，验收合格后新疆沪港公司逾期付款的，则需每天按合同总额3‰支付滞纳金。宏宇公司一审时据此要求新疆沪港公司支付按货款金额480000元为基数、日千分之一的标准计算至实际履行之日止的逾期付款的违约金，新疆沪港公司则抗辩违约金过高。一审法院综合考虑新疆沪港公司的过错程度、宏宇公司的实际损失等因素，酌情确定新疆沪港公司以未支付的280000元为基数按月利率2%的标准支付违约金，合情合理，故本院依法予以维持。 综上所述，新疆沪港公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5500元，由上诉人新疆沪港新能源车业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李至坚 审 判 员 王文兴 审 判 员 汤坚强 二〇二〇年三月九日 代书记员 洪溯源