江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣11民终143号上诉人（原审被告）：袁水生，男，1958年9月1日出生，汉族，江西省弋阳县人，住江西省上饶市弋阳县。委托诉讼代理人：余飞，江西瀛赣律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：张俊楠，江西瀛赣律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审原告）：江西弋阳农村商业银行股份有限公司，住所地江西省上饶市弋阳县弋江镇方志敏大道北路145号，统一社会信用代码913611261616949122。法定代表人：程汉开，该公司董事长。委托诉讼代理人：张茂林，江西华箭律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：李霞，江西华箭律师事务所律师，特别授权。原审被告：叶惠敏，女，1964年9月19日出生，汉族，江西省弋阳县人，住江西省上饶市弋阳县。原审被告：弋阳县勇强房地产开发有限公司，住所地江西省上饶市弋阳县城南乐江线至方志敏大道出口西北侧乐江首府内，统一社会信用代码913611265638197810。法定代表人：毛勇强，该公司执行董事兼总经理。原审被告：吕小琴，女，1982年8月29日出生，汉族，江西省铅山县人，住江西省上饶市铅山县。上诉人袁水生因与被上诉人江西弋阳农村商业银行股份有限公司（以下简称“弋阳农商行”）、原审被告叶惠敏、弋阳县勇强房地产开发有限公司（以下简称“勇强公司”）、吕小琴金融借款合同纠纷一案，不服江西省弋阳县人民法院（2019）赣1126民初1619号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人袁水生上诉请求：1、依法将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用及保全费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院程序违法，未对上诉人进行合法的送达程序送达起诉状副本及证据，开庭程序不合法，未给予法定的举证期限，判决送达不合法。1、上诉人没有收到过一审法院送迖的起诉状副本及证据材料，一审法院送达程序不合法；2、一审开庭程序不合法，没有通知上诉人开庭的具体时间地点，也没有依法向上诉人送达开庭的传票。一审法院仅通知了案外人项春娥开庭时间地点，该行为并不是合法有效的送达程序；3、一审法院没有给予举证期限而进行开庭审理；4、一审法院作出判决后也未送达给上诉人，而是向案外人项春娥送达，上诉人并未对案外人项春娥进行授权，一审法院对于判决文书的送达不符合法律规定。二、一审判决适用法律错误，本案的诉讼时效期间已过，被上诉人的登报行为不是合法有效的催收方式，二审应驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。1、本案诉讼时效期间于2019年3月31日届满，被上诉人在诉讼时效期间内未对上诉人进行合法有效的催收，而是在2019年8月15日向一审法院起诉，此时上诉人的诉讼时效期间已过。2、被上诉人于2017年6月23日在江西商报上刊登的催收公告，该催收行为不能构成诉讼时效中断的法律后果。（1）通过登报公告形式主张权利，必须举证证明存在“下落不明”的法律事实，方可认定其公告形式符合法定事实构成要件。上诉人不仅有联系电话、也有家庭地址，不存在“下落不明”、拒绝签收。（2）被上诉人公告刊登的《江西商报》，并非省级有影响力的报纸，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释〔2008〕11号）第十条第一款第四项规定：“当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定。”被上诉人公告催收不符合法律规定，应为无效催收。三、一审认定事实错误，本案案涉贷款的用款人实际是原审被告勇强公司，而非上诉人；本案抵押物已被拍卖用于偿还工程款，一审法院未查明该事实，其做出的判决不符合客观事实，也无法实际执行，一审法院判决金额也理应扣减抵押金额。1、本案贷款实际用款人是原审被告勇强公司，而非上诉人袁水生，一审法院未查明该事实；2、根据上饶市中级人民法院（2014）饶中民一初字第199号《民事判决书》以及江西省高级人民法院（2018）赣民再89号《民事判决书》可知，本案抵押物（位于弋阳县城南龟峰大道以南华晨国际的两套房产）实际已经被法院拍卖用于抵偿工程款，被上诉人的抵押权已无法实现。被上诉人弋阳农商行辩称，一、一审审理程序合法。一审审理本案时通过特快专递向上诉人等人邮寄送达并拒签退回后多方找上诉人电话，通过电话、短信通知，送达程序符合最高院关于民事送达若干意见的规定。二、本案诉讼时效未超过。上诉人借款后变更了电话号码，长期在外务工，被上诉人多次到其住所催收，因无法找到当事人，故公告送达。三、本案认定事实清楚。上诉人系借款人，被上诉人按照借款合同约定将款项支付到上诉人受托账户，故实际用款人不是原审被告勇强公司，上诉人借款后改变借款用途与被上诉人无关。关于抵押物被拍卖的问题，被上诉人目前就抵押物被拍卖一案已向最高院申请抗诉再审。故请求驳回上诉，维持原判。原审被告叶惠敏、勇强公司、吕小琴未进行答辩。弋阳农商行向一审法院起诉请求：1、判令被告袁水生、叶惠敏共同偿还借款本金人民币1,862,100元，并按合同约定支付至清偿之日止的利息和罚息（截止2019年5月30日已欠利息和罚息799,032.31元），总额暂计人民币2,661,132.31元；2、若被告袁水生、叶惠敏不能清偿上述款项，请求法院判决原告对《抵押合同》下被告勇强公司所有的抵押物进行拍卖、变卖的所得价款享有优先受偿权（他项权证号为：弋房他证弋阳县字第××号）；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年4月1日，原告弋阳农商行（原名为弋阳县农村信用合作联社，2016年12月22日经江西银监局批准更名）与被告袁水生签订个人借款合同（编号2014弋农联社个借字第165270401001），双方在合同中约定：1、袁水生从原告处借款3,300,000元，借款期限24个月，自2014年4月1日起至2016年3月31日止；2、借款利率与计结息：浮动利率，每笔提款利率未实际提款日当日中国人民银行公布实施的贰年期贷款基准利率上浮85%，贷款发放后，如遇中国人民银行调整相应的贷款基准利率，则本合同贷款利率按以下第e中方式调整，e种约定根据贷款发放日时，原告定价表利率中同档次利率确定。结息方式：按月计息，每月的20日为结息日，21日为付息日；3、罚息利率：逾期贷款罚息利率为本条第一款约定的借款利率水平上加收30%，挪用贷款罚息利率为本条第1款约定的借款利率水平上加收50%。合同项下借款可循环使用，前述第一条、第二条所述借款金额和借款期限即为循环借款额度和循环借款额度使用期限；4、本合同项下借款为担保方式借款，担保方式为抵押，担保合同另行签订。根据上述借款合同的约定，被告勇强公司、吕小琴与原告弋阳农商行另行签订了抵押合同，抵押合同约定：被告勇强公司以位于弋阳县龟峰大道以南华晨国际的7套房产共同抵押，抵押房屋所有权人为勇强公司，产权证号分别为：弋房权证弋阳县字第××、Ｓ2××45、Ｓ2××47、Ｓ2××48、Ｓ2××62、Ｓ2××63、Ｓ2××06号，抵押担保范围包括：主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、质物保管费用以及实现抵押权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费等）。抵押合同签订后，双方依法办理了不动产登记（登记证号为弋房他证弋阳县字第联2014-158号）。原告于2014年4月2日依约向被告袁水生发放贷款3,300,000元（借款凭证借据号：NO；6500012900），后被告袁水生按约定陆续向原告归还了部分借款和利息，截止2019年5月30日，除本金1,862,100元，尚欠利息和罚息共计799,032.31元，上述费用经原告多次催收，被告仍拖欠不还，原告遂诉至法院。另查明，被告勇强公司担保抵押的五套房产（弋房权证弋阳县字第××、Ｓ2××45、Ｓ2××47、Ｓ2××48、Ｓ2××06）因被告袁水生以偿还部分借款，原告自愿解除其抵押担保，并于2015年1月21日办理了他项权证（登记证号为弋房他证弋阳县字第××号）的变更登记。一审法院认为，被告袁水生向原告申请贷款，原、被告袁水生就借款事宜签订了《个人借款合同》，该合同系双方真实意思表示，内容合法有效，双方依法成立金融借贷关系。现原告根据合同约定，向被告袁水生发放贷款3,300,000元，被告袁水生未按约定还款，被告袁水生应依约承担还款义务。原告要求被告叶惠敏承担该笔借款，因该笔借款数额超出家庭日常生活开支，原告未提供证据证明属于夫妻共同债务，故对原告要求被告叶惠敏共同承担该笔借款的诉讼请求不予支持。对上述借款被告勇强公司以其7套房产为被告袁水生的借款作抵押，并与原告签订《抵押合同》，且办理了抵押登记，后因被告袁水生归还了部分欠款及利息，原告变更了抵押物，并重新办理了他项权证变更登记，因在被告袁水生未履行债务的情况下，原告有权要求就变更后抵押物行使优先受偿权。原告要求吕小琴作为抵押房产共有人，承担抵押担保责任，因吕小琴不是抵押房产的共有人，故对原告的该项请求，该院不予支持。综上所述，原告要求被告袁水生归还原告借款本金1,862,100元并按合同约定承担利息和罚息直至清偿完毕之日止，以及要求对被告勇强公司抵押的房产享有优先受偿权的诉讼请求符合法律规定，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第五十三条、《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告袁水生于本判决生效之日起十日内偿还原告江西弋阳农村商业银行股份有限公司借款本金1,862,100元及利息和罚息（利息和罚息暂算至2019年5月30日已欠利息和罚息799,032.31元，剩余利息和罚息按合同约定的标准，从2019年5月31日起计算至履行之日止）；二、如被告袁水生未依照第一项规定履行债务时，原告江西弋阳农村商业银行股份有限公司有权对被告弋阳县勇强房地产开发有限公司位于弋阳县城南龟峰大道以南华晨国际的2套房产（产权证号为：弋房权证弋阳县字第××、第Ｓ2××63）折价、拍卖或者变卖的价款优先受偿权；三、驳回原告江西弋阳农村商业银行股份有限公司对被告叶惠敏、吕小琴的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28,090元，减半收取计14,045元，财产保全费5,000元，由被告袁水生、弋阳县勇强房地产开发有限公司负担。上诉人袁水生在二审期间向本院提交了以下一组证据：江西省高级人民法院（2018）赣民再89号民事判决书、淘宝司法拍卖的网络竞价成功确认书复印件，证明对象：本案抵押物已被弋阳县人民法院部分拍卖，由案外人拍得。被上诉人弋阳农商行质证认为，对该组证据的真实性无异议，但被上诉人就该案正向最高院申请再审。原审被告叶惠敏、勇强公司、吕小琴未进行质证。本院认证认为：由于被上诉人对该组证据的真实性无异议，且经本院核实，故本院对该组证据的真实性予以确认。被上诉人弋阳农商行、原审被告叶惠敏、勇强公司、吕小琴未向本院提交新证据。二审经审理查明，弋阳农商行与袁水生签订的《个人借款合同》（[2014]弋农联社个借字第165270401001号）第十三条违约事件及处理2（10）约定：借款人未按期偿还借款本金、利息（包括罚息和复利）或其他应付款项的，贷款人有权通过媒体或其他形式进行公告催收。被上诉人弋阳农商行于2017年6月23日在江西商报刊登债权催收公告，向上诉人袁水生、原审被告勇强公司进行了公告催收。另查明，江西省永隆建筑工程有限公司（以下简称“永隆公司”）与勇强公司建设工程施工合同纠纷一案，本院作出（2014）饶中民一初字第199号民事判决，如下：一、勇强公司于该判决生效之日起十五日内给付永隆公司工程款1,673,065.42元，违约金421,612.8元（违约金计算自2013年7月15日至2014年9月17日止，2014年9月18日至工程款付清之日止的违约金按应付额度的日万分之六支付）；二、永隆公司有权对其所承建勇强公司开发的华晨国际楼盘以折价或者拍卖后的价款在其应获取的工程款范围内享有优先受偿权；三、驳回永隆公司的其他诉讼请求。弋阳农商行不服该判决，向江西省人民检察院申诉，江西省人民检察院向江西省高级人民法院提出抗诉，江西省高级人民法院作出（2018）赣民抗5号民事裁定，提审该案。后经审理，江西省高级人民法院于2018年8月2日作出（2018）赣民再89号民事判决，如下：维持江西省上饶市中级人民法院（2014）饶中民一初字第199号民事判决。2019年7月23日，勇强公司名下位于江西省弋阳县城南龟峰大道以南华晨国际1幢1-1-3商铺（产权证号为弋房权证弋阳县字第××号），由赖国庆通过竞买号J3982在弋阳县人民法院于阿里拍卖平台开展的“弋阳圭峰大道以南华晨国际1幢1-1-3商铺”项目公开竞价中竞买成功。其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案在二审中的主要争议焦点为：一、一审审理程序是否合法？二、被上诉人弋阳农商行公告催收是否导致本案债权诉讼时效中断？本案诉讼时效是否已过？三、一审法院认定案涉借款的还款义务人是否正确？四、一审法院认定被上诉人弋阳农商行对案涉抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权是否正确？对于焦点一，上诉人袁水生主张一审法院没有依法向其送达开庭传票、起诉状副本及证据材料，对此，本院认为，一审法院通过短信方式将开庭时间、地点发送至上诉人袁水生认可变更的手机号码173××××6396，并向其送达起诉状副本、应诉通知书、开庭传票，告知其在三日内到法院立案大厅领取纸质材料，应答信息显示短信提交成功，属于有效送达。上诉人袁水生未到庭参加诉讼，属于无正当理由不到庭参加诉讼情形，一审法院依法进行缺席审理并作出判决正确。另外，上诉人袁水生还主张一审法院未向其送达民事判决书，而是向项春娥送达，对此，本院认为，项春娥系上诉人袁水生弟媳，上诉人袁水生在二审中认可收到项春娥转交的民事判决书，并在上诉期内提起上诉，未影响其上诉权利，因此，上诉人袁水生的该上诉理由不能成立。对于焦点二，上诉人袁水生与被上诉人弋阳农商行签订的《个人借款合同》中，在违约责任项下已约定“借款人未按期偿还借款本金、利息（包括罚息和复利）或其他应付款项的，贷款人有权通过媒体或其他形式进行公告催收。”故被上诉人弋阳农商行于2017年6月23日以登报的方式进行公告催收符合双方约定，被上诉人弋阳农商行在案涉债权诉讼时效期间内对上诉人袁水生进行了合法有效的催收，产生诉讼时效中断的效力。被上诉人弋阳农商行于2019年8月14日向一审法院提起诉讼，导致诉讼时效再次中断。因此，上诉人袁水生主张本案诉讼时效已过的上诉理由不能成立。对于焦点三，上诉人袁水生与被上诉人弋阳农商行签订的《个人借款合同》，系双方真实意思表示，且内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方成立金融借款合同关系。根据合同相对性原则，上诉人袁水生作为金融借款合同的相对人，未按约还款，一审法院认定其承担还款责任正确。对于焦点四，虽然《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”但建设工程价款优先受偿权与抵押权均属于优先受偿权范畴，故一审法院认定被上诉人弋阳农商行对案涉抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权正确。本院（2014）饶中民一初字第199号民事判决以及江西省高级人民法院（2018）赣民再89号民事判决已经确认永隆公司有权对其所承建勇强公司开发的华晨国际楼盘以折价或者拍卖后的价款在其应获取的工程款范围内享有优先受偿权。案涉部分抵押物即原审被告勇强公司名下位于江西省弋阳县城南龟峰大道以南华晨国际1幢1-1-3商铺（产权证号为弋房权证弋阳县字第××号）已经法院拍卖，所得价款优先用于抵偿永隆公司工程款。由于永隆公司所享有的建设工程价款优先受偿权优先于被上诉人弋阳农商行所享有的抵押权，故被上诉人弋阳农商行对该抵押物所享有的优先受偿权在永隆公司所享有的优先受偿权之后，即当抵押物经拍卖所得价款优先用于抵偿工程款有残值的情况下，被上诉人弋阳农商行比其他普通债权更享有优先受偿权。综上所述，上诉人袁水生的上诉请求缺乏事实和法律依据，不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28,090元，由上诉人袁水生负担。本判决为终审判决。审判长  朱晖华审判员  夏旭莉审判员  李少琴二〇二〇年三月二十五日法官助理程云娟书记员林也力