山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终168号上诉人（原审被告）：浙商财产保险股份有限公司威海中心支公司，住所地威海火炬高技术产业开发区世昌大道-307-1号。负责人：王战胜，经理。委托诉讼代理人：龙保汕，公司员工。被上诉人（原审原告）：鞠传云，女，1962年6月11日出生,汉族，住威海市环翠区。委托诉讼代理人：邹勇，山东时中律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘丹丹，山东泰祥律师事务所律师。原审被告：车立军，男，1978年4月9日出生,汉族，住荣成市。原审被告：毕金浩，男，1994年7月8日出生,汉族，住济南市历下区。原审被告：中国大地财产保险股份有限公司烟台中心支公司，住所地烟台市芝罘区环山路58号。负责人：曹雪梅，经理。委托诉讼代理人：罗桂梅，山东康桥（威海）律师事务所律师。上诉人浙商财产保险股份有限公司威海中心支公司(以下简称浙商威海公司)因与被上诉人鞠传云及原审被告车立军、毕金浩、中国大地财产保险股份有限公司烟台中心支公司(以下简称大地烟台公司)机动车交通事故责任纠纷一案，不服荣成市人民法院(2019)鲁1082民初4662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。浙商威海公司上诉请求：撤销原判第二项,改判浙商威海公司对超过交强险部分损失承担70%赔偿责任,即368642.79元。事实和理由：根据道路交通事故认定书,车立军驾驶超载机动车违反标线且采取措施不当是形成此次事故的主要原因；毕金浩驾驶机动车违反标线，是形成此次事故的次要原因；鞠传云占用道路从事非交通活动，是形成此事故的次要原因。故鞠传云与毕金浩均在本次事故中负有次要责任，应承担相应赔偿责任，根据机动车商业险条款中第三者责任保险第二十三条内容：被保险机动车一方负主要事故责任的，事故责任比例为70%。综上，浙商威海公司不应在本次事故中按主责承担90%赔偿责任，应承担70%赔偿责任。鞠传云辩称，一审法院适用法律正确，请求驳回浙商威海公司的上诉请求。理由如下：1.车立军驾驶的车辆系机动车，在道路通行中处于优势地位，优者因其危险性大和对危险回避能力强，相对于行人，在事故中应承担较高的安全注意义务，车立军作为机动车驾驶人，未能确保安全、保持安全车速，未能履行法律规定的注意义务，理应判决保险公司在商业险范围内按90%比例赔偿。2.鞠传云作为即满60岁的老人，因事故导致全身多发软组织剥脱伤、多发肋骨骨折、左足右足多发骨折等多处伤情，住院183天，医院下了9次病危通知书，全身多处移皮植皮，现在虽已出院，但因事故受伤右腿肌肉大部分剥脱，至今也无法正常行走，鞠传云遭受巨大损害是无法通过任何物质能够弥补的，按照90%的比例赔偿能够体现法院裁判的人文关怀。3.《山东省实施办法》第六十六条规定:“机动车与非机动车、行人之间发生交通事故的，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任，但是有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，机动车一方按照下列规定承担赔偿责任：(四)非机动车驾驶人、行人负事故次要责任的，承担百分之八十至九十的赔偿责任。”司法实践中，机动车与行人发生交通事故，行人负事故次要责任的，人民法院均是判决机动车按照90%承担赔偿责任。4.浙商威海公司关于商业第三者保险第二十三条内容是断章取义，该条适用的前提是被保险人或被保险机动车一方根据有关法律规定选择自行协商或由公安机关交通管理部门处理事故未确定事故责任比例的,同时明确说明，涉及司法或仲裁程序的，以法院或仲裁机构最终生效的法律文书为准。毕金浩未予述辩。车立军未予述辩。大地烟台公司述称,一审判决认定事实清楚,适用法律正确,请求驳回上诉,维持原判。鞠传云向一审法院起诉请求：判令浙商威海公司、大地烟台公司先在交强险范围内各赔偿120000元，车立军、浙商威海公司在交强险范围外按90%赔偿431753元，毕金浩、大地烟台公司在交强险范围外按10%赔偿47972元，扣除车立军垫付的2000元，浙商威海公司垫付110000元，余款共计607725元。一审法院认定事实：2018年7月29日9时50分许，车立军驾驶鲁Ｋ×××××号重型普通货车，沿303省道由南向北行驶至303省道29公里950米处，躲避车辆，驶入非机动车道，与站立的鞠传云相刮后，鲁Ｋ×××××号重型普通货车又与毕金浩驾驶的鲁Ｋ×××××号小型轿车由南向北行驶相撞，造成鞠传云受伤、两车损坏。经交警部门认定，车立军驾驶机动车载物超过核定的载质量、驾驶机动车违反标线、驾驶机动车采取措施不当承担事故的主要责任，毕金浩驾驶机动车违反标线承担事故的次要责任，鞠传云占用道路从事非交通活动承担事故次要责任。鲁Ｋ×××××号重型普通货车在浙商威海公司投保交强险及商业三者险50万元（含不计免赔），鲁Ｋ×××××号小型轿车在大地烟台公司投保交强险及商业三者险100万元(含不计免赔)。鞠传云受伤后，住院183天，共花费医疗费345510.76元。其中车立军垫付医疗费2000元，浙商威海公司支付医疗费110000元。鞠传云自行委托威海威明司法鉴定所对其伤情进行鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人鞠传云其右手功能障碍构成十级伤残；左足小趾缺失构成十级伤残；右膝关节功能障碍构成十级伤残；全身瘢痕构成九级伤残；另其左眼失明，双侧多发肋骨骨折非此次外伤所致，暂不予评定。2、被鉴定人鞠传云外伤后前两个月需2人护理，其后需1人护理至出院止；误工时间自受伤之日起至鉴定前一日止。经质证，浙商威海公司对该鉴定内容有异议，但未申请重新鉴定。审理中，车立军对事发经过有异议，陈述事发时其因躲避一黑色轿车和毕金浩的车辆，致向右转方向，而撞上鞠传云。毕金浩陈述，并不知道车立军撞车之前发生了什么，其因前方车辆太多，向非机动车变道，但车立军撞其车辆时，其车辆已是停车等待的状态。为查明事实，一审法院调取了交警部门的询问笔录。交警部门于2018年7月30日对车立军的询问笔录记载“……问：你讲一下事故发生的过程？答：我驾驶鲁Ｋ×××××号重型普通货车沿303省道由南向北行驶，当行驶至事故地点，我车左侧一辆轿车超过我车后突然转到我车前面，我刹不住车，本能向右打方向躲避，我车后侧护栏与路边站立一妇女相刮后，我车继续向前滑行一段距离，前方一辆轿车突然由机动车道转入非机动车道停下，我车又与该轿车相撞后停下来……”经质证，车立军对该询问笔录有异议，认为询问笔录记录的不全面，并未记载因躲避毕金浩的车辆而撞到鞠传云，事故认定书并未分成两次事故，其与毕金浩对鞠传云受伤均应承担赔偿责任。鞠传云对交警部门询问笔录的内容也有异议，称询问笔录是交警事先打印好的，事故经过并未如实记载。二人虽然对交警笔录记载内容有异议，但没有提供相反证据予以证实。对于残疾赔偿金及误工费标准，诉讼中鞠传云提交村委证明一份以及申请证人梁某1、梁某2、梁某3出庭作证，拟证实鞠传云的工作及收入情况。梁某1证实“鞠传云在本村有果树6亩，菜园子1亩多，主要收入来源于种果树和菜园子，农闲时出去打工。我们村基本每家都有果园，鞠传云的果园每亩每年收入17000-18000左右（扣除成本以后），我的果园收入大概就是这个情况。菜园子每年20000元左右，鞠传云的外甥有个面包车，鞠传云经常跟着外甥去威海的早市、夜市卖菜，有时赶集也去卖菜。鞠传云受伤后，就剩她男人一人干，没有及时打药，全部成残果了，只能卖2毛左右，平时好的果子可以卖3.5元左右。”梁某2证实“我是从事农资经营的，据我了解，鞠传云的果园一年净收入大概10万元左右，菜园净收入大概2万元左右。鞠传云的农资产品主要是我提供的，鞠传云的苹果主要卖给我……”梁某3证实“我是鞠传云的外甥，我舅母家有果园和菜园，果园大概一年纯收入8-10万元，菜园纯收入2万元左右。因我家有菜园，大部分时间是我拉着鞠传云去卖菜。”一审法院依法对鞠传云所在村的村会计梁晓楠进行调查，其证言与以上三位证人证言基本一致。鞠传云诉讼中还提交了其丈夫梁宝勤名下2017年存款记录5份，累计存款金额为57000元，证实其家庭年均收入远超城镇居民标准。经质证，浙商威海公司、车立军、毕金浩、大地烟台公司认为证人证言均具有主观性，且鞠传云生活在农村，收入也来源于农村，其残疾赔偿金及误工费应以农村标准计算。对于护理费，鞠传云提交了护理人梁可可的个体营业执照（系从事保险代理销售及提供承保、理赔、咨询等服务业务）、银行交易明细、纳税证明以及护理人梁丽的劳动合同、工资表、工资银行流水明细，拟证实两名护理人护理费的数额。经质证，浙商威海公司、车立军、毕金浩、大地烟台公司认为，梁可可作为经营者提交的银行流水明细只能证明公司经营状况，无法作为收入减少的证明，护理费主张过高，不予认可。另查，2018年城镇居民人均可支配收入39549元，国有同行业居民服务和其他服务业年收入81463元。一审法院认为，本次事故交警部门制作的道路交通事故认定书，其程序正当，符合法律规定，一审法院作为定案依据予以采纳。事故认定书认定的事发经过与车立军在交警部门的陈述相一致，即车立军与鞠传云相刮后，再与毕金浩驾驶的车辆相撞，从事故认定书及交警笔录中体现不出车立军系因躲避毕金浩车辆才与鞠传云相撞。车立军对事故认定书责任认定无异议，虽对认定书具体内容及交警询问笔录有异议，但无相反证据予以证实，其辩称因躲避毕金浩的车辆造成与鞠传云相撞，缺乏事实依据，不予支持。毕金浩因变道导致与车立军相撞虽然有责任，但鞠传云的受伤与毕金浩之间并没有证据证实有因果关系，故鞠传云诉请毕金浩及大地烟台公司承担赔偿责任，于法无据，不予支持。本案鞠传云的损失应由车立军及浙商威海公司按照法律规定进行赔偿。关于交强险外责任比例问题，车立军承担主要责任，鞠传云承担次要责任，本次事故发生在机动车及行人之间，鞠传云主张车立军交强险外承担90%赔偿责任，并未超过合理范围，予以支持。另外，浙商威海公司主张车立军超载商业险范围内免陪10%，但未提交证据证明已对免陪条款尽到提示义务，故浙商威海公司的辩称，不予支持。关于鞠传云诉前所作鉴定意见书，经审查鉴定机构及鉴定人员符合资质，内容及形式均属于合法有效证据。车立军、浙商威海公司、毕金浩、大地烟台公司对鉴定的内容有异议，但未申请重新鉴定，亦未提交相反的证据，故该鉴定意见书，作为定案依据予以采纳。对于鞠传云主张的损失评判如下：医疗费345510.76元，有医疗费单据为证，予以支持。车立军垫付2000元医疗费鞠传云应予返还，浙商威海公司已付110000元医疗费应在赔偿款项中予以扣减。浙商威海公司要求扣除非医保用药理由不当，不予支持。关于住院伙食补助费18300元，未超过法律规定的范围，予以支持。关于护理费，护理人梁可可提交的个体工商户营业执照、银行流水明细及缴税证明可以证实其事发前后收入情况。因照顾母亲其收入有较大减少可以认定，但梁可可护理费主张标准较高，且事发后也有部分收入，以国有同行业居民服务和其他服务业年收入标准计算其护理费较为合理，故梁可可护理费为40843元（81463元/365天×183天）。护理人梁丽的护理费6211元[（4091元+4186元+4544元）/90天×60天-1039元-1297元]较为合理，予以支持。关于残疾赔偿金，鞠传云虽居住在农村且从事农业种植，但其种植土地的数量远超过家庭承包口粮地数量，其承包土地不是为了种植自给自足使用，而是进行大规模的经济作物养殖销售，其性质为经营性种植，且其收入远高于城镇居民收入标准。残疾赔偿金主要功能是财产补偿功能，从鞠传云事发前收入情况考虑，其主张按城镇标准计算残疾赔偿金，并无不当，符合公平合理原则，予以支持。鞠传云的残疾等级以鉴定意见书为准（一个九级伤残、三个十级伤残），其残疾等级系数为26%，故鞠传云主张残疾赔偿金为205654.8元(39549元/年×20年×26%)为合理损失，予以支持。对于误工费，村委会证明、证人证言及法院调查情况，可证实鞠传云与丈夫共同承包经营土地的事实，事发后鞠传云受伤必定影响生产经营，产生相应损失。鞠传云按照国有农业年均收入主张误工费较高，且未能提供证据进一步证实收入减少的具体情况。本着公平原则并兼顾双方利益角度考虑，误工费按照城镇居民人均纯收入标准计算为宜。鞠传云的误工时间以鉴定意见书为准，即241天，故鞠传云误工费应为26113元（39549元/365天×241天）。关于交通费，鞠传云未提交具体单据，但此项系实际花费，结合鞠传云的伤情及复诊次数，酌定1000元为宜。关于精神损害抚慰金，本次事故致鞠传云四处伤残，伤情严重，结合双方的过错责任，鞠传云主张精神损害抚慰金3000元，未超过合理范围，予以支持。关于鉴定费2080元，该费用系鞠传云合理花费，但不在保险公司的赔偿范围，应当由鞠传云与车立军按责任分担。综上所述，本案鞠传云合理损失为：医疗费345510.76元、住院伙食补助费18300元、残疾赔偿金205654.8元、误工费26113元、护理费47054元，交通费1000元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费2080元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第十七条第二款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、浙商财产保险股份有限公司威海中心支公司在交强险范围内赔偿鞠传云医疗费10000元、残疾赔偿金107000元、精神损害抚慰金3000元，共计120000元；二、浙商财产保险股份有限公司威海中心支公司在商业三责险范围内赔偿鞠传云医疗费301959.68元[（345510.76元-10000元）×90%]、住院伙食补助费16470元（18300元×90%）、残疾赔偿金88789.32元[（205654.8元-107000元）×90%]、误工费23501.7（26113元×90%）、护理费42348.60元（47054元×90%）、交通费900元（1000元×90%），共计473969.30元；上述一至二项共计593969.30元，扣除已付110000元，余款483969.30元浙商财产保险股份有限公司威海中心支公司于判决生效之日起三十日内支付。三、车立军于判决生效之日起三十日内赔偿鞠传云鉴定费1872元（2080元×90%）；四、鞠传云于判决生效之日起三十日内返还车立军垫付医疗费2000元；五、驳回鞠传云其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5099元（系减半收取），由鞠传云负担794元，浙商财产保险股份有限公司威海中心支公司负担4280元，车立军负担25元。本院二审期间，浙商威海公司提交投保单、投保人声明、保险条款各一份，拟证实浙商威海公司已对商业保险中的免除保险人责任的条款对车立车进行了明确说明，浙商威海公司应因车立军超载而实行10%绝对免赔率。因浙商威海公司上诉请求及上诉理由主要是因为对事故责任比例有异议而要求变更赔偿责任比例，而浙商威海公司提交的证据主要证实其应当享有10%的绝对免赔率，因为所谓绝对免赔率是指保险人在依据保险合同约定的计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内实行免赔，故浙商威海公司提交的新证据与其上诉请求及上诉理由并无关联，本院不予审查确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为应如何确定被保险人车立军在本次事故中的赔偿责任比例，以确定浙商威海公司的赔偿责任。本次事故中交警已出具事故认定书，认定车立军驾驶机动车载物超过核定的载质量、驾驶机动车违反标线、驾驶机动车采取措施不当应承担事故的主要责任，再结合事故发生后车立军在公安机关所作询问笔录等，一审法院分析了案涉车立军、毕金浩二人行为对事故发生的过错大小，考虑鞠传云的过错大小，判令浙商威海公司对鞠传云的损失承担90%的赔偿责任并无不当。至于浙商威海公司所提保险条款第二十三条，条款规定的“被保险机动车一方负主要事故责任比例的，事故责任比例为70%”的前提是“被保险人或被保险机动车一方根据有关法律法规规定选择自行协商或由公安机关交通管理部门处理事故未确定事故责任比例的”，且规定“涉及司法或仲裁程序的，以法院或仲裁机构最终生效的法律文书为准”，故该上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，浙商威海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2407元，由上诉人浙商财产保险股份有限公司威海中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 乔 卉审判员 杨秀萍审判员 张燕妮二〇二〇年三月三十一日书记员 刘金凤