浙江省高级人民法院民 事 判 决 书(2020)浙民终77号上诉人（原审被告）：枣庄市旭峰实业有限公司，住所地山东省枣庄市高新区复元三路中段路西。法定代表人：孙洁，执行董事。委托诉讼代理人:崔常松，山东德衡（枣庄）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河北养元智汇饮品股份有限公司，住所地河北省衡水市经济开发区北区新区六路南、滏阳四路以西。法定代表人：姚奎章，董事长。委托诉讼代理人：毛灵见，浙江利群律师事务所律师。委托诉讼代理人：王健，浙江利群律师事务所律师。原审被告：仙居县好宜超市，经营地浙江省仙居县福应街道广场路10号3幢3号。经营者：王伟燕。上诉人枣庄市旭峰实业有限公司（以下简称旭峰公司）因与被上诉人河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养元公司）、原审被告仙居县好宜超市（以下简称好宜超市）不正当竞争纠纷一案，不服浙江省台州市中级人民法院（2019）浙10民初350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后依法组成合议庭，并于同年2月25日公开在线开庭进行了审理。上诉人旭峰公司的委托诉讼代理人崔常松、被上诉人养元公司的委托诉讼代理人王健均在线参加诉讼，原审被告好宜超市经本院传票传唤拒不参加在线庭审，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。旭峰公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回养元公司一审中对旭峰公司的全部诉讼请求，并由养元公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：（一）被诉侵权包装、装潢与养元公司涉案商品的包装、装潢不相同也不近似。被诉侵权包装、装潢为蓝、白、橙、红色组成，正面主体色为白色，上下均呈凹状弧度，形状优美。左上角有“宜成达利”商标图案，白色图形中央有“核桃乳”文字，左面有“经常饮用，智慧大脑”文字；养元公司产品则由圆点图案、呈蓝色丝带状及代言人鲁豫头像等主要元素组成。上述区别使消费者容易将两者相区分，不会导致混淆误认。（二）被诉侵权产品在包装上使用了“宜成达利”注册商标标识，该商标权利人为旭峰公司，养元公司产品标注了其“养元”及“六个核桃”商标标识。两个产品上标注的商标标识不相同也不近似，足以使消费者在购买时进行正确区分。（三）被诉侵权包装上使用的“核桃乳”文字及核桃图片系帮助消费者能够了解该饮料中包含了核桃这一食材的通用名称，故该点相近似系对通用名称的使用而并不构成不正当竞争。（四）“六个核桃”商标具有较高的知名度，不能证明涉案包装、装潢具有较高的知名度，且养元公司多年来对其产品的包装、装潢不断进行调整，因此其包装、装潢不具有特有性。（五）“六个核桃”商标具有较高的知名度，亦能促进消费者区分带有“六个核桃”的产品与其他带有“核桃”字样。因此，旭峰公司没有使用与养元公司产品包装、装潢相同或相近似的包装、装潢，不构成不正当竞争，亦无需承担任何侵权责任。养元公司辩称，2017年与代言人鲁豫的合同到期后，其就未再使用带有鲁豫头像的包装、装潢，但其产品包装、装潢的主要颜色、元素排列等基本要素与之前的包装、装潢是一致的，也正是这些基本要素使消费者能够建立起涉案包装、装潢与养元公司的固定联系。旭峰公司使用的被诉侵权包装、装潢与涉案包装、装潢在上述元素的使用上构成相似，应当认定构成不正当竞争。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。养元公司向一审法院提起诉讼，请求判令：（一）旭峰公司、好宜超市停止在其产品包装上使用与养元公司产品相似包装、装潢的不正当竞争行为；（二）旭峰公司赔偿养元公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计30万元整；（三）旭峰公司在《知识产权报》等媒体上刊登声明，消除影响；（四）本案诉讼费用由旭峰公司、好宜超市承担。一审法院认定事实：养元公司于1997年9月24日成立，经营范围为生产饮料、罐头；批发兼零售预包装食品；核桃仁及机械设备的进出口；核桃仁预处理等。养元公司为第10833322号、第5127315号“六个核桃”注册商标专用权人，核定使用商品均为第32类,包括植物饮料、无酒精饮料、杏仁乳（饮料）、豆类饮料等。上述注册商标均在有效期内。养元公司对其生产的“六个核桃”核桃乳产品，长期通过在中央电视台、天津卫视等电视媒体陆续投放广告，提高该产品品牌的知名度。《中国工商报》于2013年4月17日刊登了落款时间为2012年11月30日的河北省工商行政管理局公告。该公告载明：养元公司的“六个核桃”核桃乳饮品是河北省知名商品，于2012年7月起用新的包装装潢，于2012年10月被认定为知名商品，在未发现新的证据之前，其特有的包装、装潢受法律保护，其他任何单位和个人不得擅自生产、销售与其特有的包装、装潢相同或者近似的商品。否则，工商行政管理机关将依法予以查处。公告下方附相关产品包装、装潢图片。2015年7月中国饮料工业协会出具证明，证明养元公司是中国饮料工业协会技术工作委员会单位委员，是《植物蛋白饮料、核桃露（乳）》国家标准的主要起草单位之一，2014年“六个核桃”植物蛋白饮料产销量在全国同行业中排名居第一位。2015年6月5日，“六个核桃”商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。2016年6月10日，养元公司公司被农业部等审定为农业产业化国家重点龙头企业。2018年1月16日，养元公司的委托代理人在浙江省台州市东海公证处公证人员的监督下，来到位于浙江省仙居县广场路10号附近（仙居县人民医院东门斜对面）的一家门面标有“好宜超市”字样的店铺，购买了“核桃乳”一箱，并通过手机支付宝支付钱款。之后将所购物品带到位于浙江省义乌市银海路309号的全季酒店进行拍照、密封、加贴封条，并于同年1月19日出具（2018）浙台东证字第332号公证书。经一审当庭拆封，所购实物由手提袋、包装箱、饮料罐三部分组成。好宜超市成立于2014年7月22日，经营范围为食品销售；卷烟、雪茄烟零售；水果、日用品、卫生用品、玩具零售。枣庄市旭峰实业有限公司为有限责任公司，成立于2011年4月29日，注册资本1000万元，经营范围为食品机械、矿用机电设备、建材、五建电料、家用电器销售；道路信息服务；计算机技术服务；食品生产。一审另查明，旭峰公司曾因在核桃乳产品上使用与养元公司“六个核桃”产品近似的包装、装潢，于2016年4月18日被浙江省金华市中级人民法院判决停止侵权并赔偿损失10万元。养元公司确定其在本案中要求予以保护的“六个核桃”产品的包装、装潢体现在手提袋和罐体部分，经一审庭审比对，养元公司认为：其产品的手提袋元素为蓝红主色调，大红底色，前后四方都有方形图形，内嵌白色文字和飘带；被诉侵权产品的手提袋同样采用大红底色，前后两侧方形图形和相近似的白色文字，两者的包装都呈现喜庆的风格，构成近似。养元公司产品的罐体装潢以蓝白为主色调，罐体前后有养元特色的方形挂卷图形，内嵌白色文字，罐体上有核桃图案；被诉侵权产品的罐体同样采用蓝白元素，前后两侧都有方形图形，内有白色文字，罐体上也有核桃图案覆盖，构成近似。好宜超市称无比对意见发表。旭峰公司认为：被诉侵权产品印有“核桃乳”字样，左上角标明“宜成达利”商标，养元公司产品标的是“养元”商标，且是红色字体；养元公司产品的包装装潢为蓝色丝带状，包装袋上印有“六个核桃”，被诉侵权产品仅仅标明了“核桃乳”，核桃是通用名称；两者手提袋和罐体图案均不相同，不至于造成混淆，不构成不正当竞争。一审法院认为，根据各方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、被诉侵权产品是否系旭峰公司生产、销售；二、被诉侵权产品上使用的包装、装潢是否与养元公司主张的有一定影响的商品包装、装潢近似及旭峰公司、好宜超市的行为是否构成不正当竞争；三、旭峰公司、好宜超市应承担的民事责任。关于争议焦点一。被诉侵权产品手提袋、包装箱、饮料罐分别标注有“枣庄市旭峰实业有限公司”、“地址：枣庄市高新区复元三路中段西路”、“电话：0632-86786666”、“网址：××”以及“宜成达利”商标，上述相关名称、地址、电话、网址、商标信息，经查明均与旭峰公司的相应信息一致，在旭峰公司未能提供相反证据的情况下，足以证明被诉侵权产品系旭峰公司生产、销售，对旭峰公司的相关抗辩，该院不予采信。关于争议焦点二。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。本案中，养元公司自1997年成立以来，陆续注册了“六个核桃”商标，并在植物蛋白饮料商品上使用。从2015年以来在中央电视台、天津卫视等电视媒体陆续投放其生产的“六个核桃”植物蛋白饮料产品广告，并在全国范围内持续宣传，以提高、保持该商品的知名度。“六个核桃”商标曾被认定为中国驰名商标，近年来产品销量在全国同行业中名列前茅，该院认为养元公司的“六个核桃”核桃乳商品已为消费者所知悉，应认定为在中国境内具有一定影响的商品。养元公司请求保护的“六个核桃”核桃乳商品使用的包装、装潢，其中手提袋以蓝红作为主色调，以大红作为底色，前后左右四面中间均有一个底色为蓝色的如挂画飘起的卷轴，卷轴中间竖写“六个核桃”以及蓝色飘带、白衣女性代言人形象的设计；饮料罐以蓝白为主色调，罐体亦有底色为蓝色的如挂画飘起的卷轴，卷轴中间亦竖写“六个核桃”，罐体上有核桃图案以及白衣女性代言人形象。上述手提袋、饮料罐经过长期商业使用，相关公众已将使用该包装的产品与养元公司联系起来，具有识别商品来源的作用，可以认定为“六个核桃”核桃乳商品的特有包装。被诉侵权产品上所使用的手提袋亦由大红底色、白衣女性代言人形象等构成，且在中心位置上突出使用蓝底白色竖排的“核桃乳”字联；被诉侵权产品上使用的罐体亦以蓝白为主色调，在中心位置上突出蓝底白色竖排字联，并装饰有核桃图案。被诉侵权产品的背景色调、字体图案的布局排列、整体设计风格等方面与养元公司的“六个核桃”核桃乳商品的包装、装潢在视觉上非常近似，足以造成相关公众混淆或误认。旭峰公司作为养元公司的同业经营者，理应知道养元公司的“六个核桃”核桃乳商品的包装、装潢在先享有的知名度和良好商誉，仍在核桃乳商品上使用与之近似的包装、装潢，具有明显的攀附故意。综上，该院认定被诉侵权产品上使用的包装、装潢与养元公司主张的有一定影响的商品包装、装潢构成近似，旭峰公司生产、销售被诉侵权产品，好宜超市销售被诉侵权产品的行为均构成不正当竞争。关于争议焦点三。旭峰公司制造、销售被诉侵权产品，好宜超市销售被诉侵权产品，均应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。诉讼过程中，养元公司放弃要求好宜超市赔偿损失的诉讼请求，系其对自身权利的处分，不违反法律规定，予以准许。关于赔偿数额，本案中养元公司因被侵权所受到的实际损失、旭峰公司因侵权所获得的利益均难以确定，亦无相应许可使用费作为参照，养元公司请求依照法定赔偿方式确定赔偿数额，该院综合考虑以下因素：1.涉案商品具有较高的知名度和美誉度；2.养元公司为累积产品知名度投入了巨额广告宣传费用；3.旭峰公司注册资金达1000万元，经营规模较大；4.旭峰公司针对养元公司“六个核桃”产品的包装、装潢系再次侵权；5.养元公司为制止侵权支出相应的合理费用。据此，酌情确定旭峰公司的赔偿数额为15万元。至于养元公司要求判令旭峰公司在《中国知识产权报》等媒体上刊登声明、消除影响的诉讼请求，因其未举证证明旭峰公司侵权行为确已造成了损害养元公司商誉的后果，故对该项诉讼请求不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2019年12月12日判决：一、旭峰公司立即停止生产、销售与养元公司“六个核桃”核桃乳产品近似包装、装潢的产品；二、好宜超市立即停止销售与养元公司“六个核桃”核桃乳产品近似包装、装潢的产品；三、旭峰公司于判决生效之日起十日内赔偿养元公司经济损失及为制止侵权支付的合理费用合计15万元；四、驳回养元公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5800元，由养元公司负担1450元，由旭峰公司负担4350元。二审中，旭峰公司没有提交新的证据。养元公司提交三份证据，分别为（2017）成证内经字第4152号公证书、（2019）川成证经字第12618号公证书和（2018）浙台东证字第2168号公证书，拟证明养元公司的“六个核桃”产品在2017-2018年期间投放广告的情况及产品相应包装、装潢情况。旭峰公司经质证认为，对该三份证据的真实性没有异议，但该三份证据证明了涉案产品的包装、装潢已经进行了变更，并不能证明养元公司主张的包装、装潢系有一定影响的包装、装潢。本院经审查认为，对该三份证据的真实性因旭峰公司没有异议而予以确认，且该三份证据能够证明2017-2018年养元公司“六个核桃”产品使用的包装、装潢及宣传情况，对该三份证据的效力予以认定。本院二审另查明，2017-2018年间，养元公司在《最强大脑》第四季节目、优酷网站及天猫、苏宁易购、京东电子商务平台对其“六个核桃”产品及使用的包装、装潢进行了宣传，该新包装、装潢去掉了代言人鲁豫的头像，手提袋以蓝红为主色调，大红底色，下方嵌有核桃乳流出的蓝色丝带状图案，罐体以蓝白为主色调，前后有方形蓝底挂卷图形，内嵌白色文字，左上方为红色养元商标，左下方为核桃图案，左边竖排文字“经常用脑多喝六个核桃”，右边竖排文字“精品型核桃乳”。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的一致。结合旭峰公司的上诉请求、事实和理由以及养元公司的答辩，本院认为本案的争议焦点为：一、旭峰公司的被诉侵权行为是否构成不正当竞争；二、如侵权成立，一审法院确定旭峰公司承担的责任是否合理。关于争议焦点一。第一，旭峰公司在一、二审中均确认养元公司“六个核桃”核桃乳产品为知名商品，但主张养元公司“六个核桃”核桃乳产品的包装、装潢因不具有特有性而不属于有一定影响的的包装、装潢。本院认为，具有区别商品来源显著特征的商品包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法规定的“有一定影响的包装、装潢”。本案中，养元公司提供的证据显示，“六个核桃”核桃乳产品自2012年7月起用的包装、装潢由一系列要素构成，在文字、图形、色彩、形状、大小等方面的排列组合具有独特性，形成了显著的整体形象，经过养元公司长时间使用和大量广告宣传，已足以使相关公众将上述包装、装潢的整体形象与养元公司的“六个核桃”核桃乳产品联系起来，从而具有识别其商品来源的作用。虽然养元公司提交证据证明自2017年开始其对包装、装潢进行了变更，但被诉侵权产品生产于2017年11月，养元公司所述在被诉侵权行为发生时存在新、老包装共同在市场流通的情况亦应符合实际情况。且根据二审查明的事实，养元公司新老包装、装潢的主要区别在于是否有代言人的头像，其他颜色、文字、排列组合等主要元素结合后的整体形象无大的差异。因此，本院认为涉案产品的包装、装潢应被认定为有一定影响的包装、装潢。第二，关于是否构成相同或相近似的包装、装潢的问题。将涉案包装、装潢与被诉侵权包装、装潢相比对，本院认为，养元公司“六个核桃”核桃乳饮品与被诉侵权产品属于同类商品，两者采用的方形纸袋、圆柱体形罐体的包装为饮料类产品常用的包装形式，核桃、核桃乳等文字或图片的使用虽可认定为核桃乳类饮品包装、装潢的通用元素，但颜色、构图、位置、文字的选择等元素排列组合的具体选择具有较大的设计空间。涉案包装、装潢与被诉侵权产品的包装、装潢在形状、设计风格、颜色搭配、文字内容和图形的排列方式、所占比例等方面的细节上虽存在一些差异，但从整体视觉上差别不大，两者构成近似。第三，旭峰公司作为与养元公司同为核桃乳产品的生产厂家，应对养元公司涉案产品的知名度有一定了解，尤其是其因使用与涉案包装、装潢相似的包装、装潢已于2016年4月被浙江省金华市中级人民法院判决构成不正当竞争并承担侵权责任之后，仍使用与涉案包装、装潢相近似的包装、装潢，其攀附养元公司商誉的主观恶意明显，客观上也容易使消费者误认其产品系养元公司生产或与养元公司存在一定关联关系，亦可能对养元公司的正常经营活动产生不良影响。因此，本院认为，旭峰公司的被诉侵权行为构成擅自使用有一定影响的包装、装潢的不正当竞争行为。关于争议焦点二，因旭峰公司构成不正当竞争，其应当承担停止侵权、赔偿损失等相应责任。关于赔偿数额，本院认为，本案因旭峰公司和养元公司均未提交充分的证据证明养元公司的实际损失或旭峰公司的侵权获利，故一审法院综合考虑本案各种因素而酌情确定赔偿数额并无不当。鉴于旭峰公司已于2016年4月被生效判决认定构成不正当竞争，在本案中再次构成不正当竞争行为，其主观恶意明显，故本院认为，一审法院综合相关因素而确定的赔偿数额合情合理。综上，旭峰公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由枣庄市旭峰实业有限公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  许惠春审判员  陈 为审判员  郭剑霞二〇二〇年三月十三日书记员  王莉莉