江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终1037号上诉人（原审被告）：江苏中阳建设集团有限公司，住所地江苏省丰县中阳大道荟苑商厦四楼。法定代表人：王长宏，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘建全，江苏汉地律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张凡，男，1972年9月5日生，汉族，住江苏省丰县。委托诉讼代理人：孙景波，江苏弘润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：程国金，男，1977年6月24日生，汉族，住江苏省丰县。被上诉人（原审被告）：程天金，男，1975年10月27日生，汉族，住江苏省丰县。原审被告：丰县孙楼街道办事处中心学校，住所地丰县孙楼镇政府驻地。法定代表人：徐兆东，该校校长。上诉人江苏中阳建设集团有限公司（以下简称中阳建设公司）因与被上诉人张凡、程国金、程天金、一审被告丰县孙楼街道办事处中心学校（以下简称孙楼中心学校）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2017）苏0321民初5144号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中阳建设公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判中阳建设公司不承担责任。事实与理由：本案涉及虚假诉讼，请求人民法院将本案依法移送公安机关立案侦查，追究相关责任人刑事责任。一、一审判决认定中阳建设公司与程天金就丰县特殊教育中心工程存在挂靠关系，没有事实依据。关于《承揽工程经营管理协议》，本身就是子虚乌有，中阳建设公司在一审中已经要求法院调取涉案卷宗，对该《承揽工程经营管理协议》，进行核实。一审法院依据不存在的、不具有真实性的文书认定，中阳建设公司与程天金存在挂靠关系，属于事实认定错误。二、一审判决依据在丰县特殊教育中心工程所谓《承揽工程经营管理协议》及证人刘某,4的证言认定中阳建设公司在孙楼中心学校工程存在挂靠关系，没有根据。第一，丰县特殊教育中心与孙楼中心学校工程是两个独立的工程，况且所谓的《承揽工程经营管理协议》本身不具有真实、合法性，一个无效的证据。第二，证人刘某,4的不具有真实性，刘某,4本身与程国金存在经济纠纷，一审法院以此推测中阳建设公司与程天金存在挂靠关系，违背以事实为根据、以法律为依据的审判原则。三、一审判决认定程天金与程国金存在合伙关系，没有根据。根据张凡自述，是中阳建设公司将工程违法分包给程国金、程天金施工，程国金将工程分包给张凡，二人之间没有签订任何协议。一审判决依据程天金与程国金是兄弟关系，得出二人是合伙关系没有法律依据。四、张凡提供的分项工程量计价表3份、欠条1份，不具有客观真实性，涉嫌诉讼欺诈。第一，针对计价表、欠条，根据张凡陈述出具人为程国金，根据合同的相对性原则，张凡应当向程国金主张权利。第二，根据张凡陈述，2015年3月21日程国金出具欠条存在虚假，不符合交易习惯。真实正常交易情况下，出具欠条人应当将已经支付款项予以扣除，张凡作为一个正常人，对此基本常识视而不见，只能说明该欠条的出具就有不正当的目的，且张凡也是明知的，建议人民法院依法移送公安机关查处。被上诉人张凡辩称：1、中阳建设公司和程天金之间属于挂靠关系。对于双方当事人之间的关系作为中阳建设公司应当是明知的，该公司与程天金均签订了相应的工程管理协议，而且程天金也不是中阳建设公司正式职工，没有劳动关系。2、程天金和程国金是兄弟，共同经营整个工程，因此，在正常情况下可以确认二人是合伙关系。3、工程量计价表客观真实，而且这个工程也是客观存在的。中阳建设公司作为名义上的承包方，对于工程是谁施工的，其公司有无直接进行建设，应当是明知的，且工程在客观上已经完工。计价表对于工程款项的组成，记载得很细致，也非常清楚。出具欠条也是正常的，因为在工程的付款过程中，县里对于农民工的工资交由清欠办处理，当时中阳建设公司付了20万元。这一付款行为，程国金当时是不知道的，但张凡实事求是地反映了该付款情况。被上诉人程国金、程天金未作答辩。原审被告孙楼中心学校未陈述意见。张凡向一审法院起诉请求：1、程天金、程国金、中阳建设公司支付工程款111570元；2、孙楼中心学校在欠付工程款范围内承担连带责任。一审法院认定事实：2012年11月5日，中阳建设公司中标了孙楼中心学校发包的张梨园小学教学楼工程。同时，2012年中阳建设公司中标了丰县特殊教育中心发包的丰县特殊教育中心建设项目一标段工程。中阳建设公司对上述中标事实予以认可，但否认将工程发包给程国金、程天金，并在庭审中陈述中阳建设公司从未将工程分包给程国金、程天金施工，程国金、程天金也从未挂靠在中阳建设公司名下。2017年8月4日，案外人李素芳作为原告起诉中阳建设公司、程天金买卖合同纠纷一案，案号（2017）苏0321民初4486号。在该案中一审法院查明事实如下：2012年9月7日，中阳建设公司与丰县聋哑学校签订建设工程施工合同一份，约定中阳建设公司承建丰县特殊教育中心的综合楼宿舍楼工程，合同价款为6129933元，开工日期为2012年9月11日，工期总日历天数为210天等。2012年10月10日，中阳建设公司与程天金就丰县特殊教育中心综合楼宿舍楼工程签订了《承揽工程经营管理协议》一份，约定承揽内容为工程量清单所含施工图项目，开工日期为2012年9月11日，承揽工期总日历天数210天，承揽方式为包工包料，合同造价6129933元，程天金按决算价的2%向中阳建设公司缴纳管理费，并提供10万元保证金，中阳建设公司向程天金有偿提供一级、二级建造师证书，程天金承揽工程施工期间所发生的经济纠纷或其他纠纷，以及由此产生的一切费用和法律后果，均由程天金承担等。一审中，张凡申请证人刘某,4出庭作证，证人刘某,4原系孙楼中心学校张梨园小学校长（任职时间2009年至2016年），其陈述在其任职校长期间，中阳建设公司承建张梨园小学，孙楼中心学校与中阳建设公司签订了施工合同，其是校方代表，在现场实际的施工方是程国金、程天金，借用的是中阳建设公司的资质，中阳建设公司还派出一位项目经理在施工现场。一审法院另查明：程天金与程国金系亲兄弟关系。张凡主张其在程天金、程国金承包的上述工程中进行主楼、副楼的内墙漆、外墙漆、雨棚、所有墙面砖的施工，在分项工程量计价表中这些项目合价341687元，程国金在该分项工程量计价表上写明“工程量属实，金额属实程国金2015.3.21”。后涉案工程竣工完成，并已投入使用。程国金与张凡结算后，向张凡出具欠条一份，其中载明“今欠张凡聋哑学校、张梨园小学、华山小学合计工程款伍拾叁万元整.￥530000元程国金2015.3.21”。一审法院还查明：一审中，张凡自认收到中阳建设公司支付的20万元工人工资，因牵扯到张梨园小学工程的结算，张凡在本案的诉请金额内同意按照工程款的比例进行扣除。涉案工程目前已经竣工，但因未审计尚未结算工程款，丰县特殊教育中心直至一审终结前尚未支付工程款。一审法院认为：中阳建设公司与孙楼中心学校签订施工合同，虽然中阳建设公司陈述涉案工程为公司项目部组成的施工人员进行施工，但其未提交施工日志等其他证据予以证实，同时结合证人证言可以得出，程国金、程天金系借用中阳建设公司的资质进行施工，因此，程国金、程天金与中阳建设公司之间存在挂靠关系。程国金在《分项工程量计价表》上签字确认张凡施工的工程款数额，结合其与承包人程天金的亲属关系以及其有资格同施工人员结算工程款来看，针对涉案工程，程天金与程国金系合伙关系。程天金、程国金以个人名义与中阳建设公司形成的施工合同以及程天金、程国金将涉案工程违法分包给张凡的分包合同法律效力如何确定这一问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未进行招标或者中标无效的”，张凡、程天金、程国金并非为有建筑施工资质的企业单位，故程天金、程国金以个人名义与中阳建设公司形成的施工合同系无效合同，从而认定张凡和程天金、程国金之间实际形成的建设工程施工合同为无效合同。张凡在涉案工程中负责主楼、副楼的内墙漆、外墙漆、雨棚、所有墙面砖的施工，上述施工项目是整个工程中的一部分，程国金以向张凡出具的分项工程量计价表的方式对张凡的施工予以认可，程国金对张凡出具的欠条系其真实意思表示，其内容不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应当认定为合法有效。结合分项工程量计价表、欠条，张凡要求程国金、程天金支付工程款111570元的诉请，于法有据，予以支持。中阳建设公司作为挂靠单位，应对上述工程款的支付承担连带责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二项规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际事实供认承担责任”，孙楼中心学校作为发包人直至一审庭审终结前未支付工程款，依据上述法律规定，孙楼中心学校作为发包人应对上述工程款的支付承担连带责任。张凡自认就涉案工程和丰县聋哑学校工程已收到20万元工人工资，应在本案中按比例予以扣除49230.3元。程国金、程天金未到庭参加诉讼，一审法院应依法缺席判决。该院判决：一、程国金、程天金于判决发生法律效力十日之内支付张凡工程款62339.7元；二、江苏中阳建设集团有限公司、丰县孙楼街道办事处中心学校对上述第一项判决的工程款支付承担连带责任；三、驳回张凡的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2532元（张凡已预交），由程国金、程天金负担，江苏中阳建设集团有限公司、丰县孙楼街道办事处中心学校对此承担连带责任。二审中，中阳建设公司为证明其主张，提供以下证据：1、一审法院受理的李素芳第一次起诉中阳建设公司、程天金买卖合同纠纷一案2016年1月12日的笔录，证明目的，该笔录第六页记载，李素芳提供了承揽工程经营管理协议书一份，以及程天金书写的诚信承诺书一份，对于该组证据中阳建设公司在笔录第七页的质证意见为，该承揽管理协议没有中阳建设公司的盖章，不能证明程天金挂靠中阳建设公司的事实。中阳建设公司从未认可程天金挂靠公司的事实。一审判决依据该案【（2017）苏0321民初4486号】民事判决查明的内容来认定程天金与中阳建设公司存在挂靠关系，与事实不符。该判决书最后法院判决的是对于李素芳要求中阳建设公司承担连带责任是不予支持的。2、一审法院（2016）苏0321民初2823号案件，师厚强诉程国金、丰县特殊教育中心案件中提供的施工供货合同，证明目的，丰县特殊教育中心案件中的外墙粉刷是由师厚强施工的。经质证，张凡认为，1、对第一组证据的真实性无异议，但庭审笔录仅仅是审理的一部分，对于案件事实的认定，应当依据的是生效的裁判文书。2、对第二组证据的真实性不予认可，师厚强在该案中撤诉，供货合同未经过司法确认，且该证据也无法证明师厚强施工的范围与张凡一致。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明：李素芳诉程天金、中阳建设公司买卖合同纠纷一案【案号为（2017）苏0321民初4486号】，在2017年9月6日的开庭审理中，中阳建设公司陈述，涉案工程悬挂中阳建设公司标牌，工程系由程天金施工。本院认为：依据已生效的民事判决书认定的事实，程天金作为没有建筑施工资质的个人，通过与中阳建设公司签订《承揽工程经营管理协议》的方式，以中阳建设公司名义从孙楼中心学校处承接涉案工程，应认定程天金与中阳建设公司间系挂靠法律关系。程天金、程国金兄弟二人承接涉案工程后，将其中的部分项目交由张凡施工，并与张凡对工程量进行了结算确认。涉案工程对外悬挂中阳建设公司标牌，张凡一审起诉时主张系中阳建设公司将工程违法分包予程天金，即张凡对于中阳建设公司与程天金间的挂靠法律关系并不知晓，程天金作为挂靠人实施的系与项目部职能有关的民事行为，因此，中阳建设公司作为被挂靠人应与程天金对涉案债务承担连带责任。综上所述，中阳建设公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2532元，由江苏中阳建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  单德水审判员  孟文儒审判员  曹 辛二〇二〇年三月二十七日书记员  李 婕