四川省绵竹市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0683民初187号 原告：蒋国贵，男，汉族，1952年2月24日出生，住四川省绵竹市。 委托诉讼代理人：卢寿聪，四川泰仁律师事务所律师。 被告:绵竹市汉旺建筑有限责任公司，住所地四川省绵竹市汉旺镇迎宾中路，统一社会信用代码91510683205253060W。 法定代表人：王秋月，总经理。 委托诉讼代理人：权辉，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：肖莉，四川智派律师事务所律师。 原告蒋国贵诉被告绵竹市汉旺建筑有限责任公司工伤保险待遇纠纷一案，本院于2020年1月14日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告及委托诉讼代理人卢寿聪、被告的委托诉讼代理人权辉、肖莉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告蒋国贵向本院提出诉讼请求：依法判令被告向原告支付工伤赔偿款共计174828元，明细如下：（1）停工留薪期工资：34600元(住院期间53天：53天×200元/天=10600元；医嘱休息一个月：30天×200元/天=6000元；医嘱半年内不能从事重体力劳动：3000元/月×6个月=18000元)；（2）住院伙食补助费：1590元（住院53天×30元/天）；（3）一次性伤残补助金：54000元（6000元/月×9个月）；（4）一次性工伤医疗补助金：31308元（5218元/月×6个月）；（5）一次性伤残就业补助金：52180元（5218元/月×10个月）；（6）鉴定费300元、检查费50元；（7）交通费800元（出院、参加行政复议、两次劳动能力鉴定等）。事实和理由：原告不服绵竹市劳动人事争议仲裁委员会竹劳人仲不[2020]2号《不予受理案件通知书》，特提起诉讼。原告是被告承建的罗江区紫檀公馆项目中一个小包工头（自然人）聘请的工人。原告的工种是杂工，工资由小包工头发放。2018年8月24日16时许，原告从事泥工工作中，在按照分包人的要求搭架递木板时不慎从二层木架上跌落受伤。随后被送至罗江区人民医院救治，2018年10月16日出院。2019年1月14日，原告所受伤害经德阳市人力资源和社会保障局认定为工伤。2019年3月14日，被告不服认定工伤决定书向德阳市人民政府提起行政复议申请，2019年12月11日被告撤回行政复议申请。2019年7月15日，原告所受伤害经德阳市劳动能力鉴定委员会鉴定为玖级伤残、无生活自理障碍。后被告不服该鉴定结论，申请对原告的伤残再次鉴定，在四川省劳动能力鉴定委员会鉴定过程中，被告又撤回重新鉴定申请。在此过程中，双方就赔偿事宜协商未果，被告也未依法为原告办理工伤保险。原告没有购买过养老保险，也没有办理过退休手续。请求依法裁决被告支付相应的工伤赔偿款。 原告提交证据如下： 1、原告身份证复印件、《内资企业登记基本情况表》1份，以证明原、被告基本信息； 2、《不予受理通知书》1份，以证明已经仲裁程序； 3、德阳市罗江区人民医院《出院证明》复印件1份，以证明原告受伤后治疗情况及医嘱情况； 4、《认定工伤决定书》、《行政复议终止决定书》各1份，以证明原告所受伤被认定为工伤，被告不服申请复议后又撤回申请； 5、《初次（复查）鉴定结论书》复印件1份，以证明原告因工受伤被评定为九级伤残、无生活自理障碍； 6、绵竹市企业离退休职工服务中心《证明》1份，以证明原告未参保并办理退休； 7、《收条》复印件1张，以证明原告工资为200元/天； 8、鉴定费发票，以证明鉴定费300元。 被告绵竹市汉旺建筑有限责任公司辩称，对于原告受伤的时间、地点、原因及住院情况、工伤认定、劳动能力鉴定情况无异议。原告不是被告招录的工作人员，是被告承建项目中一个自然人小包工头招录的杂工，原告的工资由该包工头发放。原告的诉讼请求过高，超出法律规定，不应支持。关于停工留薪期待遇，应该按月计算，而非原告所称按天数计算，医嘱明确的休息一个月可以计算停工留薪期待遇，半年不能从事重体力劳动的期间不应计算停工留薪期待遇；关于住院伙食补助费，不应该按30元/天计算，应按15元/天计算；关于一次性伤残补助金，应按统筹地区上年度职工月平均工资60%计算，即便原告认为200元/天，计算上班的天数应为每月20.83天；关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，不应计算。工伤保险条例明确规定，职工本人提出解除劳动合同后，才能计算该费用，但原告并没有提出解除劳动合同。根据川人社发（2015）22号文件规定，距法定退休年龄4年以上不足5年……不足1年的，一次性伤残就业补助金不能全额支付，而原告已经到退休年龄还要求全部赔偿，与文件规定不符且显示公平，原告不应得到全部赔偿。 被告未提交相关证据。 关于原告提交的证据：被告对证据1、2、3、4、5、8无异议，本院予以认定。对证据6，被告对真实性、合法性无异议，对关联性提出异议，认为原告已达到退休年龄，应履行办理退休手续的义务，经审查，本院认为，该证据系相关职能部门出具，内容反映了原告未参保及办理退休的事实，与本案具有关联性，被告异议不能成立，故对该证据予以采信。对证据7，被告认为是复印件，上面没有被告法定代表人签字且加盖公章，上面仅载明四天工资，不能证明原告月工资收入每月6000元，经审查，本院认为，此证据为复印件，原告也未提交其他相应证据佐证其真实性，被告异议成立，故对该证据不予采信。 综合原、被告的陈述及举证、质证意见，以及本院对证据的分析认证，对本案事实认定如下： （一）原告在被告承建的罗江区紫檀公馆项目工地从事杂工工作，期间，被告未为原告办理工伤保险。2018年8月24日16时许，原告在工作中不慎跌落受伤，被送至德阳市罗江区人民医院住院治疗，于2018年10月16日出院，出院诊断：1、右侧第2-6肋骨骨折，……5、右肺创伤性湿肺，……7、腰2-3椎体右侧横突骨折……。医嘱建议休息1月，半年内不重体力劳动。 （二）2019年1月14日，原告所受伤经德阳市人力资源和社会保障局认定为工伤。被告不服，向德阳市人民政府申请行政复议，于2019年12月11日撤回行政复议申请。2019年7月15日，原告所受伤经德阳市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级、无生活自理障碍。 （三）2020年1月13日，原告就工伤保险待遇向绵竹市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于同日以“不属于劳动人事争议范围”为由，向原告作出《不予受理通知书》。 另查明：四川省2017年度建筑业全部单位就业人员平均工资为45789元。德阳市2017年度城镇全部单位就业人员平均工资为4734.58元/月。 庭审中，本院主持原、被告进行调解，因双方分歧较大，致调解未果。 本院认为，原告在工作过程中受伤并被认定为工伤、九级伤残，依照《工伤保险条例》有关规定，原告应享受法定的工伤保险待遇。被告未为原告参加工伤保险，相关费用应由被告自行支付。针对本案争议焦点，分别评判如下： （一）关于原告的本人工资标准。 原告认为其工资为每天200元即每月6000元，被告认为原告工资应按统筹地区上年度职工月平均工资60%计算。本院认为，本案中，双方对被告工资标准的意见不一致，且均无其他证据佐证其主张，结合原告受伤时从事的工种为建筑业杂工这一事实，可参照四川省2017年度建筑业全部单位就业人员平均工资作为计算原告本人工资的标准，根据已查明的事实，四川省2017年度建筑业全部单位就业人员平均工资为45789元，因此，原告的本人工资标准应确定为45789元/年÷12月/年=3815.75元/月。 （二）关于工伤保险待遇。 1、原告主张一次性伤残补助金54000元。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……九级伤残为9个月的本人工资，……”的规定，被告应支付原告9个月本人工资的一次性伤残补助金，即3815.75元/月×9月=34341.75元。原告请求过高，对超出部分，本院不予支持。 2、原告主张一次性工伤医疗补助金31308元和一次性伤残就业补助金52180元。被告辩解认为不应当支付原告一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。本院认为，原告虽已达到退休年龄，但无证据显示原告享受了养老、医疗保险待遇，被告应当支付原告一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。本案中，根据双方的一致陈述，被告存在分包的情形，原告系分包人招录，因此，原告与被告并不存在劳动关系，无须再要求原告主张解除劳动关系，被告辩解理由不能成立。一次性伤残就业补助金和一次性伤残医疗补助金的计算标准应以工伤事故发生时上年度统筹地区职工月平均工资为基数核定。《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改决定的通知》（川府发[2011]28号）第二条第三项规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动（聘用）合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金标准为九级伤残6个月，……一次性伤残就业补助金标准为九级伤残10个月，……”，德阳市2017年度城镇全部单位就业人员平均工资为4734.58元/月。被告应支付原告一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金4734.58元/月×16月=75753.28元，原告主张的超出部分，本院不予支持。 3、原告主张停工留薪期待遇34600元。原告认为其停工留薪期为住院治疗期53天、休息一个月、半年内不能从事重体力劳动的期间，被告认为原告不应主张半年内不能从事重体力劳动期间的停工留薪期待遇。本院认为，关于出院后休息期，医嘱“建议休息1月，半年内不重体力劳动”，其意思可理解为在休息1月后，可从事非重体力劳动。如何确定原告的停工留薪期，双方争议较大，且均无充分证据证实，本院认为，结合医疗机构对原告出院时的诊断，可参照《成都市工伤职工停工留薪期分类目录（暂行）》“肺的其他损伤S27.3（6个月）”、“腰部椎骨骨折S32.0（6个月）”的规定，确定原告停工留薪期为6个月，因此原告停工留薪期待遇应为3815.75元/月×6月=22894.50元，对原告主张的超出部分，本院不予支持。 4、关于原告主张的住院伙食补助费1590元、鉴定费300元，符合法律规定，本院予以支持。 5、关于原告主张的交通费800元，本院结合原告就医及鉴定的情况，酌情确定为500元。 6、关于原告主张的检查费50元，因无证据证实，本院不予支持。 综上所述，原告因此次工伤事故应获得的工伤保险待遇为：一次性伤残补助金34341.75元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金75753.28元、停工留薪期待遇22894.50元、住院伙食补助费1590元、鉴定费300元、交通费500元，合计135379.53元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条第一款、第三十七条，参照《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改决定的通知》（川府发[2011]28号）第二条第三项的规定，判决如下： 一、被告绵竹市汉旺建筑有限责任公司应于本判决生效之日起十五日内给付原告蒋国贵工伤保险待遇135379.53元； 驳回原告蒋国贵的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5元，由被告绵竹市汉旺建筑有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省德阳市中级人民法院。 审 判 员 胡万兴 二〇二〇年三月二十三日 法官助理 张雪梅 书 记 员 张 青