江苏省徐州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏03民终8372号 上诉人（原审被告）：赵西胜。 委托诉讼代理人：张国阳，徐州市云龙区青年法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：江苏鼎正建材有限公司，住所地徐州工业园区青洪路北。 法定代表人：鹿冰寒，该公司董事长。 委托诉讼代理人：朱诚诚，江苏润诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘斐，江苏润诚律师事务所实习律师。 上诉人赵西胜因与被上诉人江苏鼎正建材有限公司劳动争议一案，不服徐州市贾汪区人民法院（2019）苏0305民初2809号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人赵西胜上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实及理由：一审法院适用法律不当，漏判其中的一次性工伤医疗补助金45000元；上诉人未在法定期限内向贾汪区人民法院起诉，一审法院就视为服从仲裁结果，对劳动仲裁不服是进行全面审理的过程；不应当扣除23653.3元。一审法院认定事实错误，上诉人之妻领取的是农村合作医疗报销医疗费的钱，而一审法院却认定是领取的工伤补偿款。 被上诉人江苏鼎正建材有限公司答辩称，1、关于上诉人第二项诉讼请求，上诉人在仲裁裁决书下发后，没有在法律规定的时限内向法院起诉，对于仲裁裁决没有支持，上诉人没有起诉的部分，视为上诉人对自身权利的放弃，一审法院根据不告不理的原则不进行审理判决符合程序法的相关规定，所谓的全面审理应当是对案件事实的全面审理，而非对当事人的所有请求。2、对于答辩人已经向上诉人支付的23653.3元，理应从工伤补偿款中扣除，在2018年1月15日，答辩人向上诉人发放了23653.3元工伤补偿款，并由陈为英（上诉人妻子）代上诉人领取，并在收据收款事由中写上“赵西胜工伤所有补助款”即证明上诉人及其亲属是认可收到了23653.3元这一工伤补偿款的事实的。对于答辩人已经向上诉人支付，上诉人也已经实际领取了该款项，理应从工伤补偿款中扣除。3、关于上诉人停工留薪期，上诉人住院期间为42天我方予以认可，但是对于出院后的调养期间，上诉人并没有出具相关医疗机构的休养证明，若医疗机构没有叮嘱在家休养，我公司则认为上诉人出院后即恢复劳动能力，不需要停工在家，仲裁委认定为六个月，在我公司不服仲裁结果向法院起诉后，一审法院反而增加认定为8个月，对于酌定的休养期间，我方予以质疑。一审适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，我方请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判决。 江苏鼎正建材有限公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判决江苏鼎正建材有限公司对赵西胜不合理的工伤保险待遇费用不承担赔偿责任;2.本案诉讼费用由赵西胜承担。 一审法院经审理查明：2016年11月20日,江苏鼎正建材有限公司与赵西胜双方签订全日制劳动合同一份，合同约定劳动期限为2016年11月20日至2017年11月30日，实行计件工资制。赵西胜到江苏鼎正建材有限公司入职后，从事普通工作。2017年12月4日，赵西胜在江苏鼎正建材有限公司处工作时不慎被车轮碾伤，同日被送至徐州市贾汪人民医院就诊并住院治疗。其伤情诊断为：1.右小腿、右踝皮肤剥脱伤伴缺损；2.右踝神经、肌腱、韧带损伤；3.右跟骨、内外踝骨骨折。2018年1月15日，赵西胜出院，共计住院42天，出院情况好转，出院医嘱：1.注意休息，加强营养；2.禁止下床负重活动；3.出院后1、2、3、6月来院复查；4.根据复查结果指导功能锻炼；5.门诊有异常随诊。江苏鼎正建材有限公司为赵西胜支付全部的医疗费。 2018年1月15日，江苏鼎正建材有限公司出具支款凭证一份，支款用途为：付赵西胜工伤所有补偿；金额为：23653.30元。赵西胜妻子陈为英在支款凭证经手人处签名并注（代赵西胜）。同日，赵西胜妻子陈为英向江苏鼎正建材有限公司出具收据一份，缴款单位：鼎正建材公司；收款方式：现金人民币（大写）：贰万叁仟陆百伍拾叁元叁角；收款事由：赵西胜工伤所有补助款。陈为英在该收据上签名并注（代赵西胜）。陈为英收取了上述款项23653.30元。 2018年5月31日，徐州市贾汪区人力资源和社会保障局作出贾人社工认字[2018]第93号认定工伤决定书，认为赵西胜受到的事故伤害属于工伤认定范围，予以认定为工伤。2018年6月29日，徐州市劳动能力鉴定委员会作出徐劳工鉴通[2018]第201805555号徐州市劳动能力鉴定结论通知书，作出鉴定结论：赵西胜伤残等级为九级，无生活自理障碍。 2018年7月11日，赵西胜向江苏鼎正建材有限公司邮寄解除劳动合同告知书一份，告知江苏鼎正建材有限公司因公司不为其缴纳各项社会保险，不支付留薪期工资，不提供劳动条件等，于2018年8月11日与江苏鼎正建材有限公司解除劳动合同。该邮寄文件的收件人为李闯，收件地址为江苏鼎正建材有限公司址。 后赵西胜向徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.确认双方解除劳动关系；2.江苏鼎正建材有限公司支付经济补偿金12500元、失业金10000元、一次性伤残补助金45000元、一次性伤残就业补助金25000元、一次性工伤医疗补助金50000元、停工留薪期工资40000元、护理费4200元、营养费3500元、伙食补助费2100元、降温取暖费600、交通费1000元、加班费23513元、中夜班津贴2640元。该仲裁委员会于2019年6月17日作出贾劳人仲案字[2018]第795号仲裁裁决书，裁决：一、自本裁决生效之日起十日内，江苏鼎正建材有限公司向赵西胜支付一次性伤残补助金45000元，停工留薪期工资30000元，伙食补助费2100元，护理费4200元，交通费200元；二、自本裁决生效之日起十日内，江苏鼎正建材有限公司支付赵西胜一次性工伤医疗补助金45000元，一次性伤残就业补助金22500元，经济补偿金12500元，失业金损失10000元；三、对赵西胜的其他请求不予支持。以上共计171500元。李闯作为江苏鼎正建材有限公司的委托代理人在劳动仲裁过程中参加了仲裁庭审等活动。2019年6月19日，江苏鼎正建材有限公司收到该裁决书后，不服上述裁决，遂向法院提起诉讼。 另查明，赵西胜在工伤前十二月的月平均工资为4890.75元。 一审法院认为，一、关于江苏鼎正建材有限公司是否应向赵西胜支付各项工伤保险待遇费用的问题，一审法院认为，赵西胜于2017年12月4日因工受伤，在对其事故伤害未进行工伤认定，对其劳动能力亦未进行伤残等级鉴定的情况下，无法确定其应享有的工伤保险待遇项目及数额。虽赵西胜妻子陈为英于2018年1月15日从江苏鼎正建材有限公司处收取工伤补偿款23653.30元，但江苏鼎正建材有限公司并未对该补偿款的各个项目、标准及相应金额作合理说明,且与赵西胜经鉴定伤残等级为九级后应享有的工伤保险待遇费用数额相差较大，显失公平。故对江苏鼎正建材有限公司称其与赵西胜就工伤保险待遇已达成赔偿协议并全部履行，其不应支付赵西胜工伤保险待遇的诉讼请求，不予支持。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款之规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。结合本案，赵西胜因工事故伤害经徐州市贾汪区人力资源和社会保障局认定为工伤，经徐州市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残、无生活自理障碍，因江苏鼎正建材有限公司未按规定为赵西胜参加工伤保险，应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目及标准向赵西胜支付费用。 二、关于赵西胜各项工伤保险待遇的项目及金额如何确定的问题。本院对赵西胜的各项工伤保险待遇的项目及金额确定如下：1.关于停工留薪期工资，赵西胜享受的停工留薪期工资应按工伤前原工资福利待遇标准计算，赵西胜停工留薪期应结合其伤情、治疗情况、出院医嘱、住院天数及伤残等级等因素综合判断，酌定赵西胜的停工留薪期为8个月，故其停工留薪期工资为39126元（4890.75元/月×8个月）；2.关于一次性伤残补偿金，赵西胜经鉴定为九级伤残，故一次性伤残补助金应为44016.75元（4890.75元/月×9个月）;3.关于一次性伤残就业补助金22500元，因双方当事人均予以认可，且不违反法律规定，予以确认；4.关于伙食补助费，参照《关于实施新有关问题的处理意见》(苏人社函[2011]166号)规定,职工住院治疗工伤(含到统筹地区以外就医)的伙食补助费一般每人每天为20元,故赵西胜的伙食补助费为840元（20元/天×42天）；5.关于护理费，赵西胜住院42天，其护理费参照当地护工工资标准80元/天计算为3360元（80元/天×42天）；6.关于交通费，赵西胜虽未提供交通费用票据，但结合赵西胜伤情、治疗情况、出院医嘱等因素，能够确定赵西胜确需发生交通费用，酌定其交通费用为200元。 三、关于经济补偿金应否给付及金额如何确定问题，一审法院认为，用人单位应当依法为劳动者参加社会保险。江苏鼎正建材有限公司未为赵西胜参加社会保险，赵西胜因此向江苏鼎正建材有限公司邮寄解除劳动合同通知书，已经履行了提前告知义务，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，故江苏鼎正建材有限公司应当向赵西胜支付经济补偿。双方当事人签订劳动合同约定的工作年限为固定期限，即自2016年11月20日起至2017年11月30日，从而能够确定赵西胜的工作年限应自2016年11月20日至2018年8月11日。赵西胜经济补偿金应为9781.50元（4890.75元/月×2个月）。赵西胜虽主张其工作年限应当自2016年4月份起算，但赵西胜未提交相应证据证明其主张，故不予采纳。 四、关于失业金损失应否给付及金额如何确定问题，一审法院认为，根据《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条第五项之规定，劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的属于非因本人意愿中断就业的情形。本案中，江苏鼎正建材有限公司未为赵西胜参加社会保险，导致赵西胜无法领取失业金损失，双方因此解除劳动合同属于非因本人意愿中断就业的情形，故江苏鼎正建材有限公司应向赵西胜支付失业金损失。参照《江苏省失业保险规定》第二十三条及《江苏省人民政府关于修改的决定》，结合赵西胜的工作年限，其失业金损失应为2475元（2750元/月×45%×2个月）。 五、关于赵西胜在庭审中主张江苏鼎正建材有限公司还应当支付其营养费1470元、降温取暖费600元、加班费23513元、中夜班津贴2640元的问题。一审法院认为，赵西胜收到贾劳人仲案字[2018]第795号仲裁裁决书后，未在法定期限内提起诉讼主张权利，亦未提交证据证明其主张，视为服从仲裁裁决结果。故赵西胜的上述主张，不予理涉。 综上所述，江苏鼎正建材有限公司应当向支付赵西胜停工留薪期工资39126元、一次性伤残补助金44016.75元、一次性伤残就业补助金22500元、住院伙食补助费840元、护理费3360元、交通费200元，经济补偿金9781.50元、失业金损失2475元，共计122299.25元。扣除江苏鼎正建材有限公司已经支付23653.30元，江苏鼎正建材有限公司鼎正建材公司应支付赵西胜各项费用98645.95元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，判决：一、江苏鼎正建材有限公司应于判决生效之日起十日内向赵西胜支付各项费用计98645.95元；二、驳回江苏鼎正建材有限公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。 本院二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。 本院认为，江苏鼎正建材有限公司未为赵西胜缴纳工伤保险，对赵西胜因工伤产生的损失应承担赔偿责任。根据《工伤保险条例》第三十七条、《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条、《徐州市贯彻〈工伤保险条例〉实施意见》第十八规定，工伤职工构成九级伤残，在与用人单位解除或终止劳动关系时享受45000元一次性工伤医疗补助金待遇。对赵西胜有关江苏鼎正建材有限公司应赔偿其一次性工伤医疗补助金损失45000元的上诉请求，本院予以支持。赵西胜认可治疗工伤产生的医药费已由江苏鼎正建材有限公司支付，本案中赵西胜向江苏鼎正建材有限公司主张医药费之外的工伤待遇损失。争议的款项23653.30元为赵西胜从江苏鼎正建材公司领取，赵西胜并无证据证实该23653.30元为新农合报销的医疗费用，一审法院将该笔款项从赔偿款中扣除并无不当。 综上，上诉人赵西胜的上诉请求部分成立。依照《工伤保险条例》第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销徐州市贾汪区人民法院（2019）苏0305民初2809号民事判决； 二、江苏鼎正建材有限公司于本判决生效之日起十日内向赵西胜支付各项费用计143645.95元； 三、驳回江苏鼎正建材有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由江苏鼎正建材有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 史善军 审 判 员 秦国渠 审 判 员 汪佩建 二〇二〇年三月十七日 法官助理 张 静 书 记 员 苗 鑫