山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终10485号 上诉人（原审原告）：赵德臣，男，1965年4月20日出生，汉族，工人，住济南市天桥区。 委托诉讼代理人：张永娜，山东名律律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛尚达医药有限公司，住所地山东省青岛市红岛经济区青岛出口加工区开发投资有限公司管委二楼东侧办公室。 法定代表人：李育强，经理。 委托诉讼代理人：马逢骏，山东天华律师事务所律师。 上诉人赵德臣因与被上诉人青岛尚达医药有限公司（以下简称尚达公司）劳动争议纠纷一案,不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初2849号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵德臣上诉请求：撤销一审判决并依法改判尚达公司支付上诉人2017年9月至2018年12月工资42060元；2016至2017年加班费24592元；2015至2017年带薪年休假工资10755元；2016至2017年奖金5000元。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律不正确。1.关于两票制问题。被上诉人提交的《山东省公立医疗机构药品采购推行“两票制”实施方案（试行）》，该文件明确规定了“两票制”是指药品生产企业到流通企业开一次发票，流通企业到医疗机构开一次发票。被上诉人属于批发企业，为流通企业，并不是被上诉人辩称的“两票制”是生产企业直接到医疗机构，取消了医药公司。“两票制”对被上诉人业务的开展更有利，被上诉人作为山东华鲁制药有限公司生产的羟乙基淀粉等品种的总代理，因“两票制”执行后不允许在医药流通公司之间多次销售，只能由被上诉入直接配送医疗机构，被上诉人的利润空间更高了。上述文件自2017年10月13日起施行，2017年11月1日起，济南、青岛、东营、潍坊、威海、滨州6个国家联系医改试点城市率先启动实施两票制。被上诉人业务面向的是全国，并不局限于上述六个试点城市的公立医疗机构，也不局限于山东省。再者，上述方案给了6个月的政策过渡期。完全不影响被上诉入的业务。上诉人的工资自2017年9月起就是部分发放，与“两票制”无关。因此，“两票制”的试行，并不属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的情况。2.关于被上诉入主张的2017年12月31日下发的《通知》问题。至一审庭审前，上诉人并没有见过被上诉人出具的其所谓的2017年12月31日的《通知》，上诉人对该份证据形成时间有异议。且2017年12月31日为星期日，属于国家法定节假日，自2017年12月30日至2018年1月1日为元旦假期。 邵国红只是在2017年12月29日到济南办事处开车，并没有发放也无权发放任何通知。且被上诉入所称的邵国红及其随行人员并不是被上诉人的工作人员。如果该通知真实存在，由被上诉人单位外的人员向本单位职工宣布工作安排的通知，未出示相关授权的情况下，不能产生效力。3.工资问题。上诉人的工资一直以来就是分两次发放，而一审法院理所当然的认定其每月发放的第一部分工资1980元为基本工资于法无据。而依据《2017年青岛尚达医药(济南)工资奖金考核办法》，上诉人的工资是每月基本工资3100元，在此期间，上诉人并未接到任何降低工资的通知。 尚达公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 赵德臣向一审法院起诉请求:1.判决尚达公司支付2017年9月起至2018年12月工资42060元；2.判决支付2016-2017年期间的加班费24592元；3.判决支付2015年-2017年期间带薪年休假工资10755元；4.判决支付2016年至2017年的奖金5000元。 一审法院认定事实：当事人无异议的事实：尚达公司自2015年4月开始为赵德臣发放工资至2017年11月。赵德臣系尚达公司司机。2016年1月至5月及11月和12月，赵德臣的工资均为3100元（1980+1120），6月工资3180元（1980+1200），7月至10月工资均为3240元（1980+1260）；赵德臣2016年月平均工资为3153.33元。2017年1月、3月至5月工资均为3100元（1980+1120），2月工资3300元（1980+1320）,6月工资3240元（1980+1260），7月工资2988元（1980+1008）,8月工资2862元（1980+882），9月、10月、11月均发工资1980元，2017年12月之后未发放工资。赵德臣2017年1月至11月期间月平均工资为2793.64元。对2016年和2017年的奖金，赵德臣没有提交证据。2018年12月10日，赵德臣向青岛保税港区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决尚达公司支付：1.2009年5月至2018年12月期间违法解除劳动合同赔偿金72000元；2.2017年9月至12月、2018年全年拖欠工资共计42060元；3.2016年至2017年期间的加班费24952元；4.2015年至2017年期间带薪年休假工资10755元；5.2016年至2017年的奖金5000元。2019年1月23日，青岛保税港区劳动人事争议仲裁委员会作出青保劳人仲案字〔2019〕第8号裁决书，裁决：1.尚达医药支付赵德臣2016年1月至2017年8月期间的带薪年休假工资2758.60元；2.驳回赵德臣的其他仲裁请求。赵德臣不服，诉至法院。双方有争议的事实和证据。一、尚达公司是否应支付赵德臣2017年9月至2018年12月期间工资。赵德臣提交2017年12月份起至2018年1月19日与尚达公司销售内勤贾红云的微信聊天记录及从微信内容打印的商品申请及调拨单、药品药名及批号，主张聊天记录载明已履行货运司机职责，截至2018年12月在为尚达医药工作。微信聊天记录记载如下：2017年12月18日13点40分，贾红云安排赵德臣：“羟乙基软袋什么时候到货”赵德臣回复“货还没到，我正等着”；同日14:22，贾红云问赵德臣“柳河的晟康的收货人及电话”，赵德臣回复“收到”；同日14:37，贾红云给赵德臣发放了调拨单。2018年1月18日13:48，贾红云给赵德臣发放了药品药名及批号；2018年1月19日8:25，贾红云给赵德臣发放了药品药名及批号，贾红云给赵德臣发微信“赵师傅又加了160件”、“两单上海的先不发，等发票复印件”。尚达公司称，赵德臣的工资本身应当是1980元，3000元是因为加上了奖金。自2017年8月份开始，赵德臣只发基本工资1980元，因为没有业务，所以没有发放奖金。对尚达公司的陈述，赵德臣提交《2017年青岛尚达医药（济南）工资奖金考核办法》，第3.2记载“储运部司机赵德臣：3100元”，证明赵德臣基本工资3100元，没有奖金。提交2012年销售目标责任书，上面加盖了尚达公司公章及公司法定代表人李育强的签字，证明公章的真实性。尚达公司主张赵德臣的3000元工资没有实际执行，2017年8月份之后尚达公司只做一般的业务，赵德臣的工资就降下来了。对《2017年青岛尚达医药（济南）工资奖金考核办法》不认可，并申请对上面加盖的公章真伪申请鉴定。经法院委托，潍坊鑫诚司法鉴定所于2019年7月26日出具鉴定意见：《2017年青岛尚达医药（济南）工资奖金考核办法》中的印章与2012年销售目标责任书的印章是同一印章所盖。尚达公司支付鉴定费3600元。二、尚达公司是否应支付赵德臣2016年-2017年期间的加班费。赵德臣提交加盖尚达公司公章的“尚达医药济南分部工作时间表”复印件，记载周六全天上班，属加班。尚达医药对济南分部工作时间表复印件真实性不认可，主张是复印件，时间表上也没有实施时间。三、尚达公司是否应支付赵德臣2015年至2017年期间带薪年休假工资。 赵德臣称，2009年5月到尚达医药工作，工龄9年，应当休年休假5天。尚达公司称，公司的业务类型是基本工资加奖金（含业务提成），没有年假。 一审法院认为，从赵德臣提交的银行工资流水来看,尚达公司每月向赵德臣分二笔打入工资,即基本工资1980元和每月不等提成工资,尚达公司在2017年9月份向赵德臣发放基本工资1980元之后,再未发放工资,但根据赵德臣和尚达公司销售内勤贾红云的微信聊天记录,赵德臣一直为公司工作至2018年1月19日，因此，尚达公司应向赵德臣支付2017年12月至2018年1月19日期间的工资。根据尚达公司和赵德臣提交的证据，自2017年9月后因市场发生变化，尚达公司济南分部大部分职工均只发放基本工资，未发放提成，尚达公司向赵德臣发放的基本工资1980元，不低于2017年济南市最低工资1810元的标准。尚达公司应参照赵德臣的基本工资1980元支付2017年12月至2018年1月19日期间的工资3254.48元（1980元+1980元÷21.75天×14天），赵德臣要求尚达公司支付2018年1月20日至2018年12月期间工资，未提交在该期间上班的证据，不予支持。虽然尚达公司制定了《2017年青岛尚达医药（济南）工资奖金考核办法》，但根据赵德臣提交的工资流水，尚达公司并未按照该办法发放工资，故，对赵德臣要求按照基本工资和提成工资总和支付2017年9月之后的工资的意见，不予采纳。对赵德臣要求支付工资的过高部分，不予支持。赵德臣主张加班，提交加盖尚达公司公章的“尚达医药济南分部工作时间表”系复印件，尚达公司不认可，法院对该证据不予认定。根据《最高人民法院（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”的规定，因赵德臣未提交证实自己加班的证据，对其要求支付2016年至2017年期间加班费24592元的诉讼请求，不予支持。《职工带薪年休假条例》第二条规定“机关、团体、企业、事业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”根据该条法律规定，赵德臣在尚达公司工作期间，应当享受带薪年休假。根据赵德臣的工龄，其2016年和2017年均应享受带薪年休假5天。尚达公司未安排赵德臣休年休假，应向赵德臣支付带薪年休假工资。赵德臣2016年带薪年休假工资为1449.80元（3153.33元÷21.75天×5天×200%），2017年带薪年休假工资为1284.43元（2793.64元÷21.75天×5天×200%），2016年和2017年赵德臣的带薪年休假工资共计2734.23元，对赵德臣主张带薪年休假工资10755元的过高部分，法院不予支持。赵德臣主张2015年未休带薪年休假，未向法院提交证据，对其主张2015年的带薪年休假工资的请求，不予支持。赵德臣要求尚达公司支付2016年和2017年的奖金，未向法院提交相关证据，尚达公司对此不认可，对赵德臣的该项请求不予支持。 一审判决：1.青岛尚达医药有限公司于判决生效之日起10日内支付赵德臣2017年12月至2018年1月19日期间的工资3254.48元；2.青岛尚达医药有限公司于判决生效之日起10日内支付赵德臣2016年和2017年带薪年休假工资共计2734.23元；3.驳回赵德臣的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由青岛尚达医药有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案系劳动争议纠纷。上诉人与被上诉人之间的劳动关系已经终止，上诉人并未就双方终止劳动关系向被上诉人主张违法解除劳动合同赔偿金或其他与违法解除劳动合同有关的权利，因此，山东省公立医疗机构药品采购推行“两票制”的实施能否作为被上诉人解除双方劳动关系的合法依据，并不影响本案上诉人主张的认定。上诉人自2018年1月后并未给被上诉人提供劳动，对上诉人2018年1月后的工资主张，一审不予支持并无不妥。上诉人主张按照《2017年青岛尚达医药（济南）工资奖金考核办法》，每月基本工资应为3100元，但从上诉人提交的2016、2017年度工资发放明细看,上诉人工资收入分二笔，每月固定为1980元，上诉人对其2017年9月份之前的工资收入并未提出异议，因此，其主张2017年9月后的工资应按照每月基本工资3100元发放的理由不能成立，一审不予采纳并无不当。上诉人2015年度未休带薪年休假工资的主张已经超过仲裁时效，一审不予支持于法有据。上诉人并未就其加班的事实举示证据予以证明，其主张加班费的依据不足。上诉人亦未能证明被上诉人应发而欠发其2016、2017年度奖金的事实，依法不予支持。 综上所述，赵德臣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人赵德臣负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 孙秀强 审判员 孙向东 二〇二〇年三月十七日 法官助理阚玉龙 书记员庞连捷