江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终524号 上诉人（原审原告）：青山湖区欧派橱柜电器商行，住所地：江西省南昌市青山湖区解放西路999号香江建材城大成之家一层A-28号，统一社会信用代码:92360111L64165309T。 经营者：汪奇华，女，1970年8月24日生，汉族，住江西省南昌市东湖区。 委托诉讼代理人：胡瑾，江西华昌律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄曼，江西华昌律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：高加雪，男，1985年11月2日生，汉族，住江西省南昌市。 委托诉讼代理人：房美玲，北京市京师（南昌）律师事务所律师。 上诉人青山湖区欧派橱柜电器商行（以下简称欧派商行）因与被上诉人高加雪劳动争议一案，不服江西省南昌市青山湖区人民法院（2019）赣0111民初2620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 欧派商行上诉请求：1、请求二审法院依法撤销（2019）赣0111民初2620号民事判决，对第一项至第九项予以改判；2、对第一项判决改判为“确认上诉人与被上诉人于2018年7月22日起解除劳动合同”；3、对第二项判决改判为“上诉人向被上诉人支付医疗费26308.49元”；4、第三项判决改判为“上诉人不需要向被上诉人支付住院伙食补助费”；5、对第四项判决改判为“上诉人不需要向被上诉人支付经济补偿金”；6、对第五、六、七项判决改判为：以劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力复查鉴定结论为伤残等级标准，上诉人按照2017年度江西省社保缴费基数3646元/月为标准，支付被上诉人一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金”；7、对第八项判决改判为“上诉人不需要向被上诉人支付停工留薪期工资”；8、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、高加雪治疗终结至今未到单位上班、也未申请办理请假或停工留薪手续，应视为旷工，根据双方劳动合同约定的“累计旷工3天（含）以上者”，上诉人有权立即解除与高加雪的劳动合同，上诉人与被上诉人劳动关系已于2018年7月22日解除，一审法院认定双方于2019年1月18日解除劳动关系，并判决上诉人向被上诉人支付经济补偿金36220.8元是错误的；2、一审法院判决上诉人向被上诉人支付医疗费28186.49元是错误的，应按改判为“上诉人向被上诉人支付医疗费26308.49元”。仲裁阶段被上诉人提出的仲裁请求医疗费为28387元，在其仲裁申请书也未注明有“抢救费2079元”。经过庭审质证的医疗费票据只有上诉人支付的120救护车费用210元，未见有其他“抢救费”。被上诉人未垫付“抢救费2079元”，上诉人不应承担上述费用。3、一审法院直接以被上诉人提供的银行流水明细认定其从2017年7月至2018年6月平均工资为10348.8元/月，作为计发基数并以此计算所有工伤赔偿金额是错误的，应按2017年度江西省社保缴费基数3646元/月计算；4、一审法院认定“但从本案来看，无论是原告还是被告均已确认双方劳动关系解除，原告认为2018年7月22日解除，被告认可2019年1月18日解除，现原告已不是被告所在单位，故原告申请劳动能力复查没有法律依据，本院不予准许”是错误的；如果按照一审法院逻辑，劳动关系解除后双方无劳动权利义务关系，单位无权申请劳动能力复查，直接剥夺了上诉人申请“劳动能力复查”的权利，违反《工伤保险条例》的规定。被上诉人向劳动能力鉴定委员会申请对被告高加雪劳动能力伤残等级进行“劳动能力复查鉴定”，应以复查鉴定结论作为工伤赔偿依据。两次鉴定均以“工伤认定决定书”中记载的与本次工伤毫无关联的“双侧慢性上颌窦炎”作为认定工伤等级的依据之一，导致复查结果为八级伤残，加重了高加雪伤残等级，加重上诉人的法律责任，显失公平、公正。高加雪当时伤情符合断指再植手术的要求，其放弃最佳治疗方式导致的伤残等级增高，加重了上诉人法律责任，上诉人不应当承担增高伤残等级的赔偿责任。5、一审法院以10348.8元/月作为被上诉人停工留薪期待遇是错误的，上诉人已向被上诉人发放了3个月（2019年7月-9月）的基本工资作为停工留薪期待遇，不应再支付任何费用。 高加雪答辩称，1、我方于2019年1月18日向仲裁委申请解除劳动关系，赔偿各项损失；2、一审法院判决上诉人向被上诉人支付医疗费28186.49元并无错误，因为其中的2079元是抢救费用，该笔费用的发票在上诉人手中，我方持有的医疗费发票是住院以后的费用；3、上诉人与被上诉人于2015年就已存在劳动关系，并且发生工伤前的12个月的平均工资为10348.8元，故应以10348.8元计算赔偿标准；4、双方劳动关系已解除，且伤情没有变化，复查鉴定请求没有依据，这只是上诉人用来拖延时间无理缠诉的借口；5、上诉人发放的三个月基本工资，劳动仲裁和一审期间已查明并在赔偿中扣除，并没有重复计算。 欧派商行向一审法院起诉请求：一、请求对裁决书第一、三、四、五、六、七项仲裁结果不予支持；二、请求确认原、被告于2018年7月22日起解除劳动合同；三、请求判令原告不需要向被告支付经济补偿金；四、请求原告不向被告支付一次性伤残补助金113836.8元、一性医疗补助金103488元、一次性伤残就业补助金217324.8元。按照2017年度江西省社保缴费基数3646元/月计算标准，计算一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金，并以劳动能力鉴定委员会作出的“劳动能力复查鉴定”结论为伤残等级标准；五、请求判令原告不需要向被告支付停工留薪期工资；六、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：高加雪于2015年7月21日入职原告处工作，担任安装岗位工作一职，2015年8月17日原告一直委托发工资的周素珍将工资2465.67元转至高加雪账户。2016年1月26日原告给被告高加雪颁发荣誉证书，表彰高加雪为2015年度“表彰员工”。此后，高加雪一直在原告处工作，但没有签订书面劳动合同。2018年1月1日原、被告补签一份劳动合同，合同期限为2018年1月1日至2018年12月31日，对工资报酬约定底薪1660元加提成，每月15日发上月工资。2018年6月25日下午高加雪为原告的客户上门服务，在使用磨光机时被割伤，经120急救送至医院治疗，并于2018年6月25日至2018年7月18日在南昌曙光手足外科医院住院治疗，住院天数23天。2018年9月11日经南昌市人力资源和社会保障局认定为工伤。2018年10月22日经南昌市劳动鉴定委员会初次鉴定，高加雪为九级伤残，伤残情况为面部疤痕、右食指近节缺损、右拇指骨折。2018年12月26日江西省劳动能力鉴定委员会再次鉴定为八级伤残。青山湖区欧派橱柜电器商行不服工伤认定，于2018年11月16日向南昌市人民政府申请行政复议，2019年1月14日南昌市人民政府作出洪府复字（2018）496号行政复议决定书后，青山湖区欧派橱柜电器商行于2019年2月11日向南昌铁路运输法院提出行政诉讼，被驳回诉讼请求后，又向南昌铁路运输中级法院提起上诉。2019年8月20日该院作出（2019）赣71行终403号行政判决书，“驳回上诉，维持原判”。2019年1月18日高加雪向南昌市青山湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2019年10月10日该仲裁委员作出湖劳人仲字（2019）第30号仲裁裁决书，青山湖区欧派橱柜电器商行不服该仲裁裁决向本院提起诉讼，在诉讼过程中，高加雪提出抗辩意见，认为青山湖区欧派橱柜电器商行还应支付相应费用给高加雪。 一审法院同时查明：被告高加雪在原告处工作以来，原告一直未依法给被告缴纳各项社会保险。从2017年7月至2018年6月原告支付给被告的工资分别为14439元、13378元、8893元、13349元、9530元、14991元、1660元、19211元、4573元、6741元、8972元、8449元，故高加雪发生工伤前12个月的平均工资为10348.8元。高加雪住院期间花费75186.49元医疗费及120急救费等费用为2079元，原告垫付医疗费为49079元，高加雪自行支付了28186.49元医疗费用及急救费用。在高加雪受伤期间，原告按每月1660元支付高加雪2018年7、8、9三个月共计4980元基本工资。 一审法院认为，原告一直以周素珍的名义发放工资给高加雪，结合2016年1月26日原告颁发给高加雪的荣誉证书，能得出高加雪从2015年7月21日一直在原告处工作，原告也确认一直未为被告缴纳各项社会保险，故高加雪可以依法解除劳动合同。高加雪于2019年1月18日申请解除劳动合同，仲裁裁决确认双方于2019年1月18日解除劳动关系，符合法律规定，本院亦确认双方于2019年1月18日解除劳动关系。原告未依法为高加雪缴纳各项社会保险费用，原告应向高加雪支付经济补偿金。同时原告未为被告缴纳参加工伤保险的费用，原告应承担工伤保险待遇项目和标准的费用。高加雪为八级工伤伤残，原告应一次性支付11个月的伤残补助金和10个月的医疗补助金及21个月的伤残就业补助金给高加雪。原告应支付给高加雪因工伤停工留薪工资。但依据《江西省工伤职工停工留薪管理暂行办法》第五条规定“对于多部位或多组织器官受到伤害的，以对应的各停工留薪期中最长的期限作为该工伤职工的停工留薪期，各受损伤部位停工留薪期的时间不得累加”。高加雪的工伤伤残情况为“面部疤痕、右食指近节缺损、右拇指骨折”三个方面，依照《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》中规定，高加雪的伤情单项停工留薪期最长的期限为三个月，故对高加雪的停工留薪期工资按三个月计算，扣除原告已支付的4980元，原告尚应支付给被告停工留薪期工资26066.4元（10348.8元×3个月-4980元）。对高加雪的住院伙食补助费请求本院按100元/天×23天（住院天数计算）予以支持。对高加雪的护理费、伙食费、交通费、面部疤痕美容费及安装提成工资等请求，因未提供证据且无依据，本院不予支持。对高加雪提出的补交社会保险费的请求，因不属于人民法院管辖范围，本院不予支持。对原告要求对高加雪劳动能力复查鉴定的申请，本院认为，依据《工伤保险条例》第二十八条规定“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定”，从以上规定可知，要所在单位认为伤残情况发生变化的，可以申请，但从本案来看，无论是原告还是被告均已确认双方劳动关系已解除，原告认为2018年7月22日解除，被告认可2019年1月18日解除，现原告已不是被告所在单位，故原告申请劳动能力复查没有法律依据，本院不予准许。为此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第二十八条、第三十条、第三十一条、第三十三条、第三十七条、第六十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认青山湖区欧派橱柜电器商行与高加雪劳动关系于2019年1月18日解除；二、青山湖区欧派橱柜电器商行于本判决生效后十日内向高加雪支付医疗费28186.49元；三、青山湖区欧派橱柜电器商行于本判决生效后十日内向高加雪支付住院伙食补助费2300元；四、青山湖区欧派橱柜电器商行于本判决生效后十日内向高加雪支付经济补偿金36220.8元（10348.8元/月×3.5个月）；五、青山湖区欧派橱柜电器商行于本判决生效后十日内向高加雪支付一次性伤残补助金113836.8元（10348.8元/月×11个月）；六、青山湖区欧派橱柜电器商行于本判决生效后十日内向高加雪支付一次性工伤医疗补助金103488元（10348.8元/月×10个月）；七、青山湖区欧派橱柜电器商行于本判决生效后十日内向高加雪支付一次性伤残就业补助金217324.8元（10348.8元/月×21个月）；八、青山湖区欧派橱柜电器商行于本判决生效后十日内向高加雪支付停工留薪期工资26066.4元；九、驳回青山湖区欧派橱柜电器商行其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（已减半收取），由原告自行承担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院二审确认一审查明的事实。 本院认为，结合双方的诉辩意见，本案的争议焦点是：1、双方的劳动关系何时解除？上诉人应否向被上诉人支付经济补偿金？2、一审判决欧派商行还应向高加雪支付医疗费的金额是否准确？3、一审判决对高加雪工伤赔偿标准的认定是否准确？4、欧派商行能否申请劳动能力复查？5、一审判决对欧派商行还应支付高加雪的停工留薪期工资的认定是否准确？ 针对焦点1，欧派商行上诉主张，高加雪医疗终结后一直旷工，欧派商行有权解除双方的劳动合同，请求改判双方劳动关系于2018年7月22日解除，欧派商行无需赔付高加雪解除劳动关系的经济补偿金。由于欧派商行一、二审期间均未举证证明其因高加雪旷工已发出过双方于2018年7月22日解除劳动关系的相关证据，结合一审已经查明的事实，高加雪并非旷工，欧派商行已支付高加雪2018年7月至2018年9月工资，一审法院根据高加雪的仲裁申请，确认双方的劳动关系于申请仲裁日2019年1月18日解除，由于欧派商行存在未足额支付劳动报酬并缴纳社会保险费行为，一审判决欧派商行应向高加雪支付解除合同的经济补偿金，与本案事实和法律规定一致，本院予以维持。 针对焦点2，本案在一审中欧派商行举证的票据显示，事故当天发生费用2079元，住院发生费用75186.49元，结合高加雪妻子陈艳凤的情况说明中自认的欧派公司已垫付49079元费用的事实，本院认为，一审判决认定欧派商行还需支付高加雪医疗费用28186.49元，符合本案事实，本院予以维持。 针对焦点3，欧派商行上诉主张，一审判决认定的高加雪的工伤赔偿标准过高，应改判按2017年度江西省社保缴费基数3646元/月计算。结合一审已查明的事实，2017年7月至2018年6月欧派橱柜支付给高加雪的工资分别为14439元、13378元、8893元、13349元、9530元、14991元、1660元、19211元、4573元、6741元、8972元、8449元，一审判决据此认定高加雪发生工伤前12个月的月平均工资为10348.8元，并以此作为高加雪的工伤赔偿标准，不违反《工伤保险条例》中工资赔偿标准的规定，本院予以维持。 针对焦点4，《工伤保险条例》第二十六条规定，申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。《工伤保险条例》第二十八条规定，自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。本案中，江西省劳动能力鉴定委员会于2018年12月26日做出再次鉴定结论，认定高加雪构成捌级伤残，为最终结论，欧派商行认为高加雪伤情好转应予劳动能力复查，可以向相关劳动能力鉴定委员会申请劳动能力复查鉴定，一审法院对欧派商行向其提出的复查鉴定申请未予准许并无不当，本院予以维持。 针对焦点5，结合一审已查明的事实，在高加雪受伤期间，欧派橱柜按每月1660元支付高加雪2018年7、8、9三个月共计4980元基本工资，一审判决以欧派商行应支付的停工留薪期工资31046.4元减去其已发的基本工资4980元，得出欧派商行还应支付高加雪停工留薪期工资26066.4元，符合本案事实，本院予以维持。 综上所述，青山湖区欧派橱柜电器商行的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费5元，由青山湖区欧派橱柜电器商行负担。二审案件受理费10元，由青山湖区欧派橱柜电器商行负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴红龙 审 判 员 张 燕 审 判 员 周朝阳 二〇二〇年三月三十一日 法官助理 胡 磊 书 记 员 万晨钰