辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽14民终20号上诉人（原审原告）：李平，男，1967年9月26日生，汉族，无业，现住葫芦岛市连山区。委托诉讼代理人：高龙、刘子宇，辽宁兴连律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢公松，男，1949年5月12日生，汉族，个体经营者，现住葫芦岛市连山区。委托诉讼代理人：谢克收（谢公松儿子），1977年9月5日生，汉族，个体业主，现住葫芦岛市连山区。委托诉讼代理人：徐克章，辽宁朗元律师事务所律师。原审被告：商敏，女，1963年12月19日生，汉族，退休工人，现住葫芦岛市连山区。上诉人李平因与被上诉人谢公松、原审被告商敏健康权纠纷一案，葫芦岛市连山区人民法院于2018年12月20日作出（2018）辽1402民初233号民事判决。宣判后，李平、谢公松均不服，上诉至本院。本院经审理，于2019年5月10日作出(2019)辽14民终1046号民事裁定，撤销一审判决，将本案发回重审。葫芦岛市连山区人民法院重审后，于2019年10月8日作出（2019）辽1402民初2173号民事判决。宣判后，李平不服，上诉至本院。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人李平的委托诉讼代理人高龙、刘子宇，被上诉人谢公松及其委托诉讼代理人谢克收、徐克章，原审被告商敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李平上诉请求：撤销一审判决，查清事实后改判；一、二审诉讼费用由谢公松承担。事实和理由：1、本案录音证据对证明案件事实起到关键性作用，应当予以采纳。本案系经过二审法院发回重审案件，在原二审庭审中，李平出示了该录音证据，证明本案发生的详细经过，即李平到谢公松所在的二楼吃完饭送碗，下楼先进入升降机后，谢公松随李平一同进入升降机想要下楼散步，且由谢公松操作升降机，导致升降机缆线断裂、坠落的事件。谢公松的委托诉讼代理人未提出异议，且已经对该证据发表质证意见认可系双方交谈经过。原二审人民法院发回重审要求一审法院结合该录音证据的内容，对案发情况、电梯坠落的原因以及双方当事人的过错做出重新认定。一审重审中却将该录音证据予以排除，违背了民事诉讼法的相关规定。2、本案系过错侵权，不宜按照公平责任赔偿。谢公松家里的升降机为私自搭建的特种设备，谢公松对乘坐人有安全保障义务。事故发生前，李平先进入升降机，谢公松跟随李平进入并操作了升降机按钮。一审判决认定谢公松曾阻止李平进入升降机是错误的。谢公松作为一名成年人，应当预料到二人共同乘坐升降机是危险的，但其仍然选择跟随乘坐，导致双方受伤。谢公松存在重大过错，应承担全部责任。一审判决认定事实不清，适用法律错误，李平对案涉事故发生没有过错，不应承担赔偿责任。请求二审法院支持上诉请求。谢公松答辩称，本案所涉录音证据是李平的儿子提交的，其曾作为代理人且旁听参加过多次庭审。李平提交的录音证据不是合法证据，也不是新证据。录音证据的内容不能证实事故发生的经过。发回重审后的一审判决阐述透彻，合理合法。原二审庭审中，谢公松代理人对录音证据的质证意见为“听声音像是谢公松，但需要谢公松本人庭后确认。”录音证据不能证明李平主张的事实成立。本案适用公平原则归责，体现了对李平的同情与帮助，合法合理。一审判决正确。此外，李平庭审陈述的事实与其起诉主张的事实相互矛盾。请求二审法院驳回上诉，维持原判。商敏无意见。李平向一审法院起诉请求：判令谢公松、商敏负连带责任，赔偿李平经济142736.57元，并承担诉讼费用。一审法院认定事实：谢公松是葫芦岛市连山区新华大街精益眼镜总部的投资人，眼镜总部地址为葫芦岛市连山区新华大街1号楼门市。该一楼门市部分由谢公松租赁给商敏作为电器配件修理部，二楼是谢公松（残疾人）休息、暂住和上厕所的地方，一楼门市和二楼之间没有楼梯和其他通道，只有谢公松为其自己使用并安装的升降机。2017年9月29日中午，李平与谢公松在共同使用升降机准备下楼时，升降机坠落一楼，造成升降机损坏，双方受伤。李平受伤后，被送至葫芦岛中心医院诊治。诊断为右跟骨骨折，住院治疗45天，Ⅰ级护理1天，Ⅱ级护理44天，并注加强营养。在案件审理过程中，李平申请对其伤残等级和二次手术费用进行鉴定。葫芦岛市中级人民法院委托辽宁正大司法鉴定中心对该申请进行鉴定，2018年7月11日，辽宁正大司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，结果为1、被鉴定人李平右足跟骨粉碎性骨折后畸形愈合，评为拾级伤残。2、被鉴定人李平二次手术费建议玖仟元人民币给予支持。经核算，李平合理经济损失为医疗费35514.57元、伙食补助费45天×100元＝4500元、营养费45天×50元＝2250元、误工费2400元、护理费（Ⅰ级）42157元÷365天×1天×2人＝231元、（Ⅱ级）42157元÷365天×44天＝5081.94元、交通费300元、伤残赔偿金34993元/年×20年×10％=69986元、二次手术费9000元、鉴定费2500元，共计131763.51元。一审法院认为，案涉升降机系谢公松为自己上楼安装使用的，李平经常去商敏的店铺，对升降机的基本情况应该有一定的了解，在进入并使用升降机时，对升降机的安全性应该有一定的认知和衡量。李平进入升降机后，虽然谢公松称有阻止李平，但并没有使其离开升降机，未达到阻止李平一起乘坐升降机的目的，可视为默许李平同乘升降机下楼，在此过程中，升降机坠落，二人受伤。对于电梯是否有“残疾人专用”标识，双方分别提交了照片予以证明，由于拍摄时间及拍摄角度等因素的影响，双方提交的照片不能客观证实具体情况，故法院不予采纳。李平在二审中提供的新证据录音资料，于2017年9月30日已经取得,无特殊理由,在原审审理时并未提交,而是到二审时才提交,不符合新证据的相关规定,并且录音内容不能证实事故发生的真实情况，故本院不予采纳。在本案中，李平、谢公松双方均不存在损害发生的故意和过错，而双方主观上均没有预见损害的发生和过于自信可以避免损害的发生而导致本次事故，故本案不能依据过错进行归责，应依据公平原则，按比例承担补偿责任。李平为社区公益岗位工作人员，并未提供有效证据证明其在商敏的店铺内帮工，且案发时商敏并未在场，因此，李平要求商敏赔偿其经济损失的主张，本院不予支持。重审中李平变更增加的诉讼请求数额系采用新的年度统计数据计算所得，以此方法计算没有法律依据，本院不予认可。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条之规定，判决：一、谢公松本判决生效后十日内补偿李平经济损失131763.51元的百分之二十26352.70元；二、商敏不承担本案的赔偿责任;三、驳回李平的其他诉讼请求。案件受理费623元，由谢公松承担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审查明的事实一致。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”本案损害结果的发生，虽非谢公松与李平主观故意所致，但双方均存在过错，不应适用公平责任原则。谢公松作为案涉升降机的所有人和管理人，应充分了解该升降机的使用性能。虽然谢公松主张在事故发生前，系谢公松先进入升降机，李平后跑入升降机且由李平按动升降机下降按钮，但其对于该主张仅有陈述未提供证据证明，无法采信。依据日常生活经验法则，谢公松应有能力及足够反应时间采取有效措施阻止李平进入升降机，但其未能阻止，进而导致了损害结果的发生，谢公松具有一定的过错。同时，对于李平一方来说，其未能提交充分证据证明其进入谢公松私人空间的二楼及使用谢公松专属的升降机系事先得到了谢公松的明确允许。李平擅自进入谢公松的专属空间，擅自使用谢公松的专属物品存在过错，对于损害结果的发生其亦应承担一定的责任。对于李平提交的录音证据，该录音系在谢公松不知情的情况下录取的谢公松与他人之间的谈话。该证据在形式上存在瑕疵且系孤证，故对本案仅有一定的参考作用，不宜直接采信。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”结合本案实际情况，应认定谢公松与李平过错相当，即各承担50%责任。本案与（2020）辽14民终19号（原审原告谢公松）互为关联案件，应将两案结合起来，综合考量。本案中，李平的经济损失为131763.51元，一审法院判决谢公松承担20%的补偿责任，属于适用法律不当，本院依法予以纠正。对于李平的经济损失，谢公松应承担50%的损害赔偿责任，即赔偿李平65881.76元。综上所述，李平的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持葫芦岛市连山区人民法院（2019）辽1402民初2173号民事判决第二、三项。二、撤销葫芦岛市连山区人民法院（2019）辽1402民初2173号民事判决第一项。三、谢公松于本判决生效后10日内赔偿李平经济损失65881.76元。一审案件受理费623元，由谢公松、李平各负担311.5元;二审案件受理费1214元，由李平、谢公松各负担607元。本判决为终审判决。审判长  赵洪梅审判员  王嘉莉审判员  朱 丹二〇二〇年三月九日法官助理王传路书记员王宁本判决书援引的相关法律条款：一、《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……”