安徽省铜陵市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖07民终100号 上诉人（一审原告）：李剑，男，1978年7月6日出生，汉族，住安徽省铜陵市铜官区龙潭新村17栋603室。 委托诉讼代理人：杨光康，安徽宪达律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：铜陵天佳物资有限责任公司，住所地安徽省铜陵市石城大道南段578号，统一社会信用代码913407007749555569（1-1）。 法定代表人：金明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：闫浩，安徽景旺律师事务所律师。 上诉人李剑因与上诉人铜陵天佳物资有限责任公司（以下简称天佳公司）劳动争议纠纷一案，不服本院(2019)皖07民终71号民事裁定，向安徽省高级人民法院申请再审，安徽省高级人民法院于2019年10月8日作出(2019)皖民再176号民事裁定：撤销安徽省铜陵市中级人民法院(2019)皖07民终71号民事裁定；指定安徽省铜陵市中级人民法院对本案进行审理。本院受理后，依法另行组成合议庭，于2020年3月20日公开开庭审理了本案。上诉人李剑及其委托诉讼代理人杨光康、上诉人天佳公司委托诉讼代理人闫浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人李剑上诉称：1.依法解除李剑与天佳公司之间的劳动合同关系；2.天佳公司向李剑支付自1999年1月起至2012年5月止的双休日及法定节假日加班费共计138758元（2000元／21.75天＊2倍＊714天+2000元／21.75＊27＊3倍）；3.天佳公司向李剑支付自2012年6月起至2017年9月止双休日及法定节假日加班费两项合计68917元；4.天佳公司向李剑支付自2018年7月起至2018年11月止拖欠的正常工作日工资合计17805.85元;5.天佳公司向李剑支付经济补偿金71223.4元。事实与理由：对于申请人2012年6月起至2017年9月止,双休日及法定节假日加班费两项合计68917元的事实，已经得到铜官区人民法院民事判决确认，天佳公司应当立即支付该款项；另外，关于李剑自1999年1月至2012年5月加班的事实，李剑现在已有证据证明，应当得到法院支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动：（二）未及时足额支付劳动报酬的”及第四十六条“有下列情形之一的用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第38条的规定解除劳动合同的”，天佳公司应当向李剑支付经济补偿金71223.4元。 天佳公司辩称:第一点，坚持认为本案涉及的争议没有经过劳动仲裁前置程序,程序不合法；第二点，李剑是原单位的主管人员，其盗用并擅自使用公章提供的相关材料不能作为证据使用；第三点，李剑所主张的加班费计算错误，我们在原二审当中也提交了证据：关于徐磊等同志任职的决定以及天佳公司2017年经营目标及考核办法等相应的证据，能够证明李剑工作期间，在工资表之外，天佳公司已经支付了李剑的加班费用，合计是36902元。根据考核办法的规定，李剑作为单位的销售人员，按照劳动法的规定，天佳公司已经保证了其每周休息一天的权利，那么相应的，李剑如果有加班的话，每周也只有一天，而不能按照周六、周日两天来计算加班工资。另外，原审当中对李剑的加班费的基数计算是错误的，在原审判决书的第九页当中，2016年加班费月平均基数是按照2715.5元，2017年的基数是3561.17元，李剑在原审主张按照2200元为基数进行计算加班费。故不能超出李剑原审的诉讼主张，另行增加数额。超出诉讼请求部分不能得到支持。第五点，天佳公司维持李剑原待遇和条件但是李剑不愿意续签合同，双方劳动合同到期以后，劳动合同关系终止，并且李剑是主动要求解除劳动合同。天佳公司并没有因为劳动者认为用人单位违反劳动合同法的规定，要求解除的情形。所以天佳公司不应当支付李剑经济补偿金。另外我们通过计算支付了36902元的加班工资，李剑在2018年起诉至法院已经认定双方的劳动关系于2018年3月23日解除，天佳公司考虑李剑为该公司的股东，所以他的工资和公积金一直支付至2019年12月份，这部分的费用是38019元，两项合计金额是75421.56元，那么就算按照原判决的数额68917元，我公司给付的数额已经超过了原判决，所以请求法院驳回上诉人李剑的上诉请求。 上诉人天佳公司上诉称：1.驳回或者改判一审判决的第二项，不予支付双休日加班费及法定节假日加班费；2.一、二审诉讼费由李剑承担。事实与理由：天佳公司提交的《经营目标及考核办法》，因李剑销售的工作性质，第二部分第四条的第一款规定了其每月享受四天轮休，满足了每周至少休息一日的法定要求，故不存在周末加班情况；其次，按照上述规定，法定节假日值班和因工作需要的日常加班，其工资均在绩效工资中予以体现，不再单独发放，故亦不存在节假日未支付加班工资的情况。其他上诉意见同答辩意见。 李剑答辩称：1.本案已经过了劳动仲裁的程序；2.天佳公司称考勤表不真实，但一审时对方在法庭庭审中对三性无异议；3.对方说我的工作性质加班是正常的，是国家认可的正常上班时间？4.我不同意续签劳动合同是因为你们不同意支付给我加班工资；5.对方说支付的加班费实际是每年的过节费。这些都可以到财务去查具体明细。 李剑向一审法院起诉请求：1.解除李剑与铜陵天佳物资有限责任公司之间的劳动合同关系；2.天佳物资有限责任公司向李剑支付自1999年1月起至2018年2月止的双休日及法定节假日加班费共计286960元；3.天佳公司向李剑支付经济补偿金70300元（月平均工资3700元×19年）；4.本案的全部诉讼费用由天佳公司承担。 一审法院认定事实：李剑于1999年1月进入天佳公司工作，其从事业务销售工作。根据天佳公司的考勤表记载：2012年李剑双休日加班54天（6月2日、3日、9日、10日、16日、17日、25日、30日；7月1日、7日、8日、14日、15日、21日、22日、28日、29日；8月4日、5日、11日、12日、18日、19日、25日、26日；9月1日、2日、9日、15日、16日、22日；10月13日、14日、20日、21日、27日；11月3日、4日、10日、11日、17日、18日、24日、25日；12月1日、2日、8日、9日、15日、16日、22日、23日、29日、30日）；2013年李剑双休日加班共计91天（1月2日、3日、12日、13日、19日、20日、26日、27日；2月2日、3日、15日、23日、24日；3月2日、3日、9日、10日、16日、17日、23日、24日、30日、31日；4月5日、6日、13日、14日、20日、21日、29日、30日；6月1日、2日、11日、15日、16日、22日、23日、29日、30日；7月6日、7日、13日、14日、20日、21日、27日、28日；8月3日、4日、10日、11日、17日、18日、24日、31日；9月7日、8日、14日、15日、20日、21日、28日；10月4日、5日、6日、7日、13日、19日、20日、26日；11月2日、3日、9日、10日、16日、17日、23日、24日、30日；12月1日、7日、8日、14日、15日、21日、22日、28日、29日）；2014年李剑双休日加班共计75天（1月4日、5日、11日、12日、18日、19日、25日、26日；2月9日、15日、16日、22日、23日；3月1日、2日、8日、9日、15日、16日、22日、23日、29日、30日；4月6日、7日、12日、13日、19日、20日、26日、27日；5月2日、3日、10日、11日、17日、18日、24日、25日、31；6月1日、7日、8日、14日、15日、21日、22日、28日、29日；8月2日、3日、9日、10日、16日、17日、23日、24日、30日；10月4日、5日、6日、7日、18日、19日、26日；11月1日、2日、8日、9日、15日、16日、22日、23日、29日、30日）；2015年李剑双休日加班共计54天（2月1日、7日、8日、14日；5月2日、3日、9日、10日、16日、17日、23日、24日、30日、31日；6月6日、7日、13日、14日、21日、22日；8月1日、2日、8日、9日、15日、16日、22日、23日、29日、30日；10月4日、5日、11日、17日、18日、24日、25日、31日；11月1日、7日、8日、14日、15日、21日、22日、28日、29日；12月6日、12日、13日、19日、20日、27日）；2016年李剑双休日加班共计29天（1月2日、9日、10日、16日、17日、23日、24日、30日；5月2日、7日、8日、14日、15日、21日、22日、28日、29日；6月4日、5日、10日、11日、18日、19日、25日、26日；7月2日、3日、9日、10日）；2017年双休日加班共计50天（1月7日、14日、21日；2月11日、18日、25日；3月4日、11日、18日；4月2日、3日、8日、15日、22日、23日、29日；5月6日、7日、13日、14日、20日、28日；6月3日、4日、10日、11日、17日、18日、24日、25日；7月1日、2日、8日、9日、15日、16日、22日、23日、29日、30日；8月5日、6日、12日、13日、19日、20日、26日、27日；9月2日）。上述共计加班353天。2012年李剑法定节假日加班4天（6月23日端午节、9月30日中秋节、10月1日、10月3日国庆节）；2013年李剑法定节假日加班7天（1月1日元旦、4月4日清明节、6月12日端午节、9月19日中秋节；10月1-3日国庆节）；2014年李剑法定节假日加班7天（1月1日元旦、4月5日清明节、5月1日劳动节、6月2日端午节、10月1-3日国庆节）；2015年李剑法定节假日加班2天（5月1日劳动节、6月20日端午节）；2016年李剑法定节假日加班2天（4月4日清明节、5月1日劳动节）；2017年李剑法定节假日加班1天（1月1日元旦）。上述法定节假日加班共计23天。根据李剑的工资银行流水及李剑的工资表，李剑2012年月工资为1501元；2013年月平均工资为1889.25元；2014年月平均工资为1967.67元；2015年月平均工资为2031元；2016年月平均工资为2715.50元；2017年月平均工资为3561.17元。李剑于2018年3月23日向铜陵市劳动人事争议仲裁委员会提出申请仲裁，该委员会作出不予受理决定，李剑遂诉至法院。 一审法院认为，劳动者的合法权利应受保护。李剑在天佳公司工作，从李剑提供的证据看，李剑在工作期间加班，天佳公司未能足额支付加班工资，属于劳动者依法解除劳动合同的法定情形，故李剑要求解除与天佳公司之间的劳动关系，法院予以支持，其劳动关系解除应从其实际主张之日即申请仲裁之日2018年3月23日开始。李剑主张自1999年1月起至2018年2月止的双休日及法定节假日加班费，从李剑提供的证据看，李剑提供了自2012年6月至2017年9月份的考勤表，能够反映其确有加班的事实，该期间的加班费应当予以认定，对于该期间之前以及之后的加班，无证据证明，故不予认定。关于李剑工资基数，根据李剑的工资银行流水及2017年7月份以后李剑的工资表计算，认定李剑2012年月工资为1501元；2013年月平均工资为1889.25元；2014年月平均工资为1967.67元；2015年月平均工资为2031元；2016年月平均工资为2715.50元；2017年月平均工资为3561.17元。李剑对于加班工资主张按2200元/月主张，缺乏依据，对于未达到该基数的按当年平均工资计算，对于超过该基数的按李剑主张的2200元予以计算，故李剑双休日加班的费用计算为62895元【2012年为7452元（1501元/月÷21.75天×54天×2倍）；2013年为15808元（1889.25元/月÷21.75天×91天×2倍）；2014年为13569元（1967.67元/月÷21.75天×75天×2倍）；2015年为10084元（2031元/月÷21.75天×54天×2倍）；2016年为5867元（2200元/月÷21.75天×29天×2倍）；2017年为10115元（2200元/月÷21.75天×50天×2倍）。李剑法定节假日加班的费用计算为6022元【2012年为828元（1501元/月÷21.75天×4天×3倍）；2013年为1824元（1889.25元/月÷21.75天×7天×3倍）；2014年为1900元（1967.67元/月÷21.75天×7天×3倍）；2015年为560元（2031元/月÷21.75天×2天×3倍）；2016年为607元（2200元/月÷21.75天×2天×3倍）；2017年为303元（2200元/月÷21.75天×1天×3倍）】。李剑请求天佳公司支付经济补偿金70300元，因不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项规定的情形，故李剑无权主张经济补偿金，该请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条之规定，判决：一、自2018年3月23日起解除原告李剑与被告铜陵天佳物资有限责任公司之间的劳动合同关系。二、被告铜陵天佳物资有限责任公司支付原告李剑双休日加班费62895元及法定节假日加班费6022元，两项合计68917元，被告于本判决生效后三日内一次性付清。三、驳回原告李剑其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告铜陵天佳物资有限责任公司负担。 二审中，上诉人李剑向法庭提交三组证据，证据一考勤表（2018年7月——2018年11月），证明：李剑一直在天佳公司工作，但李剑2018年7月至11月的工资，共计17805.85元，天佳公司一直未支付；证据二销售值班登记等单据，证明：李剑自1999年1月至2012年5月在法定节假日及双休日加班的事实，双休日714天，法定节假日27天，共计138758元；证据三QQ聊天记录，证明：2018年6月到2018年11月底工资一直没有付。 天佳公司质证意见：对于两份证据的真实性和合法性、关联性都有异议。李剑自2018年3月23日解除劳动关系请求，一审法院也支持了其诉讼请求，因此自2018年3月23日起天佳公司不再有李剑的工作岗位；对于证据二，加班应该以单位认可的考勤表为准，不是以销售单据为准；对QQ聊天记录，与事实不符。 天佳公司向法庭提交了两组证据，证据一不加班的说明，并附了2018年4月至2019年12月天佳公司虽然劳动关系已经解除，但公司仍然没有终止李剑的公积金和社会保险，并且支付了他2018年4月到2018年6月的工资；证据二天佳公司章程、历年来的考核方案，证明李剑是该公司的股东，该方案通过公司集体讨论决定，明确注明销售人员的工资是基本工资和绩效工资组成，也能反映销售人员是不定时工作制，只要完成工作任务就可以，不要求在单位八小时坐班。 李剑的代理人认为：对天佳公司代缴公积金和社保真实性无异议，也可证明在2018年3月以后李剑继续在天佳公司上班的情况，双方的劳动关系并未解除。对证据二公司的章程三性不予认可。 上诉人李剑质证意见：对公司的章程真实性不采信；关于劳动关系的解除，从原二审判决以后，集团副总不让我去单位，单位也不再考勤，即不再给我提供考勤记录。 本院查明的事实同于一审。 本院经审理认为,本案属劳动争议纠纷，结合双方当事人的举证、质证、诉求及答辩意见，综合评判如下： 1、李剑要求解除与天佳公司之间的劳动合同关系诉求是否符合法律规定。《中华人民共和国劳动法》第七十九条的规定，人民法院受理劳动争议案件应当将仲裁作为前置条件，未经仲裁机构仲裁的，人民法院不能直接受理。但是，对劳动仲裁委员会未作出实质性处理的劳动争议案件，当事人依法向人民法院起诉的，如果人民法院又以劳动仲裁委员会未作出实质处理为由不予受理，将会形成当事人维权无门，其合法权益无法保障的情形，这与我国劳动法的立法宗旨和人民法院受理劳动争议案件以保护劳动者利益为原则的精神相悖。因此，对当事人提出申请后，仲裁机构以某种理由不予受理的，为了及时保障当事人的合法权利，人民法院可以受理当事人的起诉。本案李剑在向一审法院提起诉讼前，于2018年3月23日向铜陵市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同日，铜陵市劳动人事争议仲裁委员会作出（2018）铜劳人仲不字第19号不予受理通知书，应属于仲裁程序已经完成。故李剑诉请解除自己与天佳公司之间的劳动合同关系符合法律规定。 2、天佳公司是否应当向李剑支付自1999年1月起至2012年5月止的双休日及法定节假日加班费共计138758元（2000元／21.75天＊2倍＊714天+2000元／21.75＊27＊3倍）。天佳公司现认为李剑对此项诉求提供的证据不具有真实性、关联性、合法性。本院认为，李剑在该项诉求中提供的入库单、销售发票汇总等单据，不足以证明李剑从1999年1月起至2012年5月止的双休日及法定节假日加班天数和以此计算的加班费用，故对李剑该项诉求本院不予支持。 3、天佳公司是否应当向李剑支付自2012年6月起至2017年9月止双休日及法定节假日加班费两项合计68917元。本院认为，李剑提供了自2012年6月至2017年9月份的考勤表，能够反映其确有加班的事实。关于李剑工资基数，根据李剑的工资银行流水及2017年7月份以后李剑的工资表计算，认定李剑2012年月工资为1501元；2013年月平均工资为1889.25元；2014年月平均工资为1967.67元；2015年月平均工资为2031元；2016年月平均工资为2715.50元；2017年月平均工资为3561.17元。故李剑双休日加班的费用计算为62895元，【2012年为7452元（1501元/月÷21.75天×54天×2倍）；2013年为15808元（1889.25元/月÷21.75天×91天×2倍）；2014年为13569元（1967.67元/月÷21.75天×75天×2倍）；2015年为10084元（2031元/月÷21.75天×54天×2倍）；2016年为5867元（2200元/月÷21.75天×29天×2倍）；2017年为10115元（2200元/月÷21.75天×50天×2倍）。李剑法定节假日加班的费用计算为6022元【2012年为828元（1501元/月÷21.75天×4天×3倍）；2013年为1824元（1889.25元/月÷21.75天×7天×3倍）；2014年为1900元（1967.67元/月÷21.75天×7天×3倍）；2015年为560元（2031元/月÷21.75天×2天×3倍）；2016年为607元（2200元/月÷21.75天×2天×3倍）；2017年为303元（2200元/月÷21.75天×1天×3倍）】。两项合计为人民币68917元。二审时，天佳公司对李剑提交的上述诉求，认为天佳公司制定的经营目标及考核办法、公司临时董事会议纪要等相应的证据，能够证明李剑工作期间，在工资表之外，天佳公司已经支付了李剑加班费用，合计金额是人民币36902元，故法院不应支持李剑再要求支付该项费用的主张。本院认为，这种有关劳动报酬等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条,应当经职工代表大会讨论，平等协商确定。本案中，天佳公司没有证据证明对《经营目标及考核办法》进行了公示或召开职工大会的方式告知职工，故对天佳公司提出按照经营目标以及考核办法已经支付了李剑加班费用的主张，本院不予采纳。 4、李剑上诉提出天佳公司应当向李剑支付自2018年7月起至2018年11月止拖欠的正常工作日工资合计17805.85元，该请求在原审审理中并未涉及,属二审中新提出的请求,本案不予处理,符合另案诉讼条件的，当事人可以另行起诉。故李剑该项诉求本院不予支持。 5、李剑诉求天佳公司支付经济补偿金70300元，因不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项规定的情形，故李剑无权主张经济补偿金，该请求本院不予支持。 综上所述,上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由李剑负担10元，由铜陵天佳物资有限责任公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判长 程  国  际 审判员 查  慧  凌 审判员 郑    云 二〇二〇年三月二十七日 书记员 朱婉娟（代） 附相关法律法规： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……