江苏省徐州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏03民终2015号 上诉人（原审被告）：徐州闽嘉整体家居广场管理有限公司，住所地徐州市三环东路18号地上一层. 法定代表人：郑银锋，该公司董事长。 委托诉讼代理人：汪成树，江苏光亚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马大井，男，1968年8月2日生，汉族，住徐州市云龙区。 委托诉讼代理人：孙群英（系马大井妻子），女，1969年7月12日生，汉族，住徐州市云龙区。 委托诉讼代理人：李昌亮，徐州市铜山区张集中心法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：范灯，男，1990年2月26日生，汉族，住徐州市经济开发区。 被上诉人（原审被告）：孙兴州，男，1955年4月17日生，汉族，住徐州市云龙区. 上诉人徐州闽嘉整体家居广场管理有限公司(以下简称闽嘉公司)因与被上诉人马大井、范灯、孙兴州生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2017）苏0303民初5597号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人闽嘉公司的委托诉讼代理人汪成树、被上诉人马大井的委托诉讼代理人孙群英、李昌亮、被上诉人孙兴州到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人闽嘉公司上诉请求：1、撤销原判，查明事实，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院事实认定错误，适用法律错误。本案闽嘉公司与范灯之间是承揽合同关系而非建设工程合同关系，范灯与马大井之间是个人劳务关系而非雇佣关系，应适用最高院人身损害司法解释第10条、侵权责任法第35条规定，闽嘉公司作为定作方，在定作、指示或者选任等方面不存在任何过失，对马大井的受伤没有任何过错，不应对马大井的损失承担赔偿责任。理由如下： 第一、涉案工程未涉及建筑主体或承重结构变动，应认定闽嘉公司与范灯之间为承揽合同关系。首先，根据建筑法第二条第二款、第四十九条和《建筑业企业资质管理规定》第二条第二款以及《建设工程质量管理条例》第十五条、第六十九条等规定，《建设工程质量管理条例》中的装修工程只涉及建筑主体和承重结构变动会对建设工程整体产生影响的特殊装修工程,而一般的装修工程则不包含在其中。其次，根据《住宅室内装饰装修管理办法》（建设部100号令）第九条规定了必须委托要有相应资质的企业的情形，而其他的装修情形则没有要求。依据该办法第四十四条的规定同样适用于工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的非住宅装饰装修活动。建筑法第七十条等规定，只有涉及建筑主体或者承重结构变动的装修工程需要申领施工许可证，其擅自施工才会遭到处罚，对不涉及建筑主体或者承重结构变动的装修工程不需要申领施工许可证。所以，其他的一般装修不涉及到建筑主体和承重结构，不会影响建筑物本身的安全结构的情形不是必须要有相应资质的企业来完成。因此，涉及到建筑主体和承重结构的特殊装修工程属于建设工程范畴，不涉及建筑主体和承重结构的装修工程属于承揽关系范畴。本案中，闽嘉公司与范灯签订的吊顶装修协议，仅是在闽嘉广场内既定区域的走廊顶部安装生态木制造型，并未涉及建筑主体或承重结构变动，闽嘉公司提供材料，范灯提供设备、器械和工具、劳力，工程量小，工期短，总费用9万元，符合承揽合同特征，应认定闽嘉公司与范灯之间形成承揽合同关系，适用最高院关于人身损害司法解释第10条的规定。 第二、马大井与范灯均为自然人，应当认定二人之间是个人劳务关系。雇佣关系表现为法人或者非法人组织作为雇主，雇佣自然人从事某种劳务，雇员接受雇主的安排和管理，雇主依照事先约定定期支付劳动报酬。而个人之间劳务关系常表现为自然人相互之间为完成某项劳务活动而约定的劳务协议。最高院关于人身损害司法解释于2004年施行，侵权责任法于2010年施行，按照新法优于旧法的适用原则，自然人之间关于劳务关系的约定或事实行为，应认定为个人之间劳务关系，适用侵权责任法的规定。而对于非自然人雇佣自然人从事劳务活动且不具备劳动关系条件的双方应认定为雇佣关系，适用最高院关于人身损害司法解释的规定。本案中，马大井与范灯均为自然人，应认定为个人劳务关系，按照侵权责任法第35条规定，由马大井与范灯根据各自的过错承担相应的责任。 第三、闽嘉公司作为承揽合同的定作方，在定作、指示或者选任等方面不存在任何过失。首先，闽嘉公司的室内吊顶装修工程，不属于“必须委托具有相应资质的装饰装修企业承担”的情形，闽嘉公司将涉案项目承包给范灯，未违反任何现行法律法规规定。其次，住房城乡建设部《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》、江苏省住房城乡建设厅关于部分建筑业专业承包资质取消后有关管理工作的通知等文件均明确规定，取消高空作业专业承包资质。2002年11月1日国务院颁布的《国务院关于取消第一批行政审批项目的决定》第三十三项、第五十六项规定，己分别取消对建筑装饰资质及室内装饰行业企业资质的审查。目前没有相关法律法规规定个人承揽一般的室内装饰装修业务需要资质，也没有明令禁止个人承揽室内装饰装修业务。因此，闽嘉公司与范灯签订的承揽合同，属于室内吊顶装修项目，未涉及建筑主体和承重结构，也非室外吊装作业，范灯并非必须具备从事涉案项目的相关资质，且范灯具有承揽室内装修业务的丰富经历，闽嘉公司作为承揽合同的定作方，在定作、指示或者选任等方面不存在任何过错。 第四、闽嘉公司在马大井受伤事故中不存在任何过错。马大井的受伤是其在为范灯提供劳务的过程中发生的，范灯是作业区域的实际管理控制人，是施工安全的责任人，应当提供安全的工作环境和条件，采取必要的安全防护措施，做好安全保障工作，而其未尽到安全施工保障责任致使马大井在提供劳务过程中受伤。闽嘉公司与范灯在装修合同中明确约定：乙方必须认真贯彻有关安全施工的规章制度，自费办理工伤保险，严格遵守安全操作规程，施工中如发生伤亡事故，由责任方承担。 第五、马大井本人对损害的发生和扩大存在过错。首先，马大井本人作为具有吊顶装修工作经验的人员，对该项工作可能存在的风险应当具有相应的识别能力，而其在没有采取系安全带、戴安全帽等基本防护措施的情况下在架子上作业，未尽合理的安全注意义务，对于发生摔落造成受伤自身存在过错。其次，马大井在九七医院治疗期间，自行要求出院，且医嘱要求继续住院正规治疗，而马大井未遵医嘱，在长达近一年的时间里卧床在家，延误治疗和伤情的恢复，对其病情的恶化及后续住院产生高额治疗费用，存在重大过错。同时根据马大井提供的九七医院治疗诊断情况以及第三人民医院的两次住院治疗诊断情况，正常住院治疗的情况下是不会导致左股骨骨折术后骨不连及伤口感染的。马大井本人对其损害的扩大存在过错。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求贵院依法查明事实，支持上诉请求。 被上诉人马大井辩称，1、范灯作为雇主应当承担雇员马大井受到伤害的责任。2、上诉人闽嘉公司与范灯是建设工程关系，根据最高院司法解释，上诉人将该工程发包给不具备资质的自然人，应当承担连带赔偿责任。因此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人孙兴州辩称，请求法院依法判决。 被上诉人范灯未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 马大井向一审法院起诉请求：1.被告赔偿原告医疗费194382.01元、住院伙食补助费4400元、交通费1500元，共计200282.01元，扣除被告已经支付的4000元，被告应当赔偿原告196282.01元；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年8月，被告范灯（承包方、乙方）与被告闽嘉公司（发包方、甲方）签订《工程承包工合同》，约定甲方将闽嘉广场内公共走廊及石村区吊顶工程承包给乙方，成品价每平方35元；承包方式为包工不包料，机械设备由乙方负责，甲方只提供材料；工程价款：2700m2,按实际完成的工程量结算人工费，工程总造价（约）9万元，附该工程在8月24曰之前经验收合格后公司每平方奖励5元，按实际完成工程量每平方40元结算人工费；施工曰期：2017年8月13曰至2017年8月24曰，共10天；乙方必须认真贯彻有关安全施工的规章制度，自费办理工伤保险，严格遵守安全操作规程，施工中如发生伤亡事故，由责任方承担。同时合同底部手写标注:马大景（井）是我工人范灯。合同还对其他事项进行了约定。被告范灯承包该吊顶工程后，由其父范树君负责联系工人，范树君联系了4个工人，包括本人在内共计5个工人，后又联系原告马大井，告知其工资为220元/天，让其再找其他工人，原告又找到被告孙兴州，且告知孙兴州工资为220元/天。原告马大井及被告孙兴州自2018年8月14日开始工作，被告孙兴州负责拉架子，原告马大井在架子上进行相关吊顶工作。 2017年8月15日上午，原告马大井在架子上进行吊顶作业，干活过程中架子需移动方向，在架子下面的被告孙兴州在移动架子时发生了事故，造成原告从高处摔下，身体多处受伤。原告于受伤当曰入中国人民解放军第九七医院住院治疗，初步诊断为：1.创伤性休克；2.左股骨干粉碎性骨折；3.左股骨髁部粉碎性骨折；4.左眼球破裂。于入院当天在全麻下行左眼巩膜裂伤清创缝合术，于2017年9月14日出院，住院天数30天，共计花费医疗费97139.01元。出院医嘱：1.继续住院正规治疗，外固定支架，继续持续固定，继续应用抗生素治疗，隔曰换药，注意休息；2.健康教育：患肢不负重至少3个月，何时负重根据X现情况，门诊复查后书面通知；3.积极生骨、补钙，促进骨折愈合，出院后每半月来院复查一次，了解骨折愈合情况及外固定在位情况，并在骨科医生的指导下进行患肢活动功能锻炼；4.外固定支架根据X线情况，视情取出，期间酒精滴钉眼、每曰两次，左眼定期来院复查，在专科医师的指导下康复治疗；5.积极防治长期卧床所致下肢深静脉血栓、痔疮、尿路感染等各类并发症；6.门诊随诊。 原告出院后，自2017年9月20曰至2017年12月22日期间，又进行了门诊治疗，共计花费医疗费553.8元。2018年7月5曰，原告入徐州市第三人民医院住院治疗，于2018年7月9曰在腰麻下行左股骨骨折后骨不连外固定架取出+清创术+左股骨干骨不连骨折切开复位混合植骨术+左膝关节股四头肌松解术，于2018年7月27曰出院，共计住院22天，花费医疗费75497.89元，出院医嘱：1.出院继续卧床休息；2.出院继续口服抗凝药物预防下肢深静脉血栓等并发症；3.门诊复查，1次/月；4.陪护下适当患肢功能锻炼；5.定期复查，不适随诊。 2018年8月3曰，原告再次入徐州市第三人民医院住院治疗，于2018年8月4日在局麻下行左股骨骨折术后清创术，于2018年9月8曰出院，共计住院36天，花费医疗费21191.31元，出院医嘱：1.出院继续休息；2.出院继续口服抗凝药物预防下肢深静脉血栓等并发症；3.—月内复查X线；4.出院继续患肢制动；5.定期复查，不适随诊。 另查明，事故发生当日下午，范树君报警称上午同事干活受伤了，现在在九七医院治疗，老板不给钱看病了。接处警工作登记表处警经过及结果一栏显示：接警后到达现场，将工头范灯带回所调查了解。庭审中，原告自认被告已经支付4000元。 一审法院认为，原告马大井在为被告范灯提供劳务过程中受伤，范灯作为雇主应当承担赔偿责任，且本案受害人和侵权人均为范灯雇员，被告孙兴州作为雇员在从事雇佣活动中致人损害，被告范灯作为雇主也应当承担赔偿责任。 关于范灯抗辩的其与原告马大井系转包关系非雇佣关系的意见，该院认为，原被告之间存在一定的人身依附关系，原告马大井是听从老板的指挥进行工作的，不具备工作上的独立性和时间上的自由性，其次被告范灯和马大井约定的工资计价方式为220元/天，并非均分，范灯从中赚钱部分差价，再次，范灯在《工程承包工合同》底部标注：马大井是我工人。范树君报警时也称马大井是其同事。以上种种表明原告马大井与被告范灯之间系雇佣关系，并非转包关系，故对范灯的抗辩意见不予采纳。 关于被告孙兴州应否承担赔偿责任的问题，根据相关法律规定，雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，原告马大井并未提供证据证明被告孙兴州对于事故的发生存在故意或者重大过失，且从原告马大井和被告孙兴州陈述的事情经过来看，被告孙兴州亦不存在故意或者重大过失，故对于原告马大井要求被告孙兴州承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。 关于被告闽嘉公司应否承担赔偿责任的问题。根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十一条第二款的规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。结合《建设工程质量管理条例》第二条规定，凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。第二十五条规定，施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。涉案工程应当由取得相应资质的施工单位进行施工，而被告闽嘉公司应当知道被告范灯作为个人是不具备相应资质的，因此依法应当与范灯承担连带赔偿责任。 关于原告马大井主张赔偿费用的具体数额：1、关于医疗费，原告主张194382.01元，有原告马大丼的医疗住院发票及门诊发票证实，予以支持。2、关于住院伙食补助费，原告按照50元/天进行计算，符合法律规定，予以支持，结合原告三次住院天数88天，住院伙食补助费数额为4400元。3、关于交通费，虽原告并未提供相应票据予以证明，但确属必要支出费用，结合原告的住院天数以及门诊次数，酌定交通费为1000元。综上，合计199782.01元，扣除原告自认已收到的4000元，被告应赔偿原告195782.01元。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十六条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第九条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十二条、第二十三条之规定，判决如下：一、被告范灯于本判决生效之日起十日内赔偿原告马大井医疗费、住院伙食补助费、交通费共计195782.01元；二、被告徐州闽嘉整体家居广场管理有限公司对被告范灯的赔付义务承担连带赔偿责任；三、驳回原告马大井对被告孙兴州的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1381元，由被告范灯、徐州闽嘉整体家居广场管理有限公司负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。本院二审查明事实与一审法院查明事实一致，且当事人并无异议，本院依法予以确认。 本院认为，本案虽系侵权案件，但涉及装修工程施工问题，故依法应适用侵权责任法、最高院相关司法解释及涉及建设工程相关法律法规予以认定。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”该规定与《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，均系对雇佣关系的相关规定，并不矛盾，故对上诉人认为本案不能适用《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十一条第二款的主张不予支持。一审判决依法认定由雇主范灯承担赔偿责任于法有据，且二审期间，范灯未提起上诉，亦未到庭提出抗辩，本院依法对范灯承担赔偿责任予以确认。本案二审的争议焦点主要在于：上诉人闽嘉公司应否承担及应承担何种责任；受害人马大井自身应否承担及应承担多少责任。 关于上诉人闽嘉公司的责任承担问题。上诉人闽嘉公司主张其与范灯之间系承揽关系，但根据合同法规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。而本案中上诉人闽嘉公司与范灯签订的系《工程承包共合同》，合同内容亦不符合承揽合同要素特征，故对上诉人该主张不予支持。一审法院根据认定《建设工程质量管理条例》第二条、第二十五条规定，认定范灯不具备相应资质或安全生产条件，并根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十一条第二款规定，认定上诉人闽嘉公司依法应与范灯承担连带赔偿责任于法有据，对上诉人不承担赔偿责任的上诉意见不予采纳。 关于受害人马大井自身责任问题。马大井作为一个成年人，在参加施工中，应对自身安全尽到一定的谨慎注意义务。根据查明事实，受害人没有证据足以证明本案中侵权人存在故意或重大过失致害的情况，故根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，马大井对自身摔伤应承担相应的责任，本院依法认定由马大井对自身损害承担20%责任。一审认定由上诉人与范灯连带承担所有赔偿责任不当，本院依法予以纠正。 据此，上诉人闽嘉公司应与范灯连带承担受害人80%的赔偿责任，本案应承担的赔偿款项为195782.01元*80%=156625.6元。综上所述，上诉人闽嘉公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持徐州市云龙区人民法院（2017）苏0303民初5597号民事判决第二项、第三项，即“徐州闽嘉整体家居广场管理有限公司对范灯的赔付义务承担连带赔偿责任；驳回马大井对孙兴州的诉讼请求”； 二、变更徐州市云龙区人民法院（2017）苏0303民初5597号民事判决第一项为“范灯于本判决生效之日起十日内赔偿马大井医疗费、住院伙食补助费、交通费共计156625.6元”； 三、驳回马大井的其他诉讼请求； 四、驳回上诉人徐州闽嘉整体家居广场管理有限公司的其他上诉请求。 一审案件受理费1381元，由马大井负担276元，由范灯、徐州闽嘉整体家居广场管理有限公司负担1105元。二审案件受理费1381元，由马大井负担276元，由范灯、徐州闽嘉整体家居广场管理有限公司负担1105元。 本判决为终审判决。 审判长  赵东平 审判员  陈小兵 审判员  周东海 二〇二〇年三月三十一日 书记员  王嫣然