河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终73号上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司郑州中心支公司。住所地：郑州市金水区英协路55号院7号楼一层、八层。负责人：王立超，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘克华，河南苍穹律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：路跟生，男，1962年6月18日出生，汉族，住博爱县。委托诉讼代理人：郝绍成，博爱县方成法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：靳文涛，男，1974年6月23日出生，汉族，住济源市。被上诉人（原审被告）：三门峡市昌盛运输有限公司。住所地：三门峡市工业园摩云路与经十路路口。法定代表人：马永利，该公司经理。上诉人阳光财产保险股份有限公司郑州中心支公司(以下简称阳光财险郑州中心支公司)因与被上诉人路跟生、靳文涛、三门峡市昌盛运输有限公司（以下简称昌盛公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省博爱县人民法院（2019）豫0822民初2566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，听取委托诉讼代理人的意见，因当事人没有提出新的事实、证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。阳光财险郑州中心支公司上诉请求：1、请求二审人民法院撤销河南省博爱县人民法院（2019）豫0822民初2566号民事判决书，并依法改判；2、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人路跟生的误工费计算依据不足，且计算天数过长。结合被上诉人路跟生的住院病例首页及户口本登记的基本信息可以证实被上诉人是县纺织机械厂的工人，但是被上诉人却未提交任何误工方面的证据，既然被上诉人是该机械厂的正式职工，在未有证据证实存在误工损失的情况下，应当依法认定其不存在误工损失，一审法院在未查清本案事实的情况下，即认定存在误工损失，按照服务业计算误工费显然不当，对此，请二审法院查清被上诉人路跟生的工作情况及是否存在误工损失的情况下予以认定本案基本事实。二、被上诉人路跟生住院期间的护理人数按照两人护理依据不足。结合被上诉人路跟生的五次住院病案、诊断证明、出院证的情况可以看出，在医院的诊断证明、出院证、出院医嘱上均未显示被上诉人路跟生住院期间需要专人陪护两人，根据河南省高院的相关意见在没有明确医生医嘱的情况下，陪护人数原则上为一人，除非有主治医生的明确医嘱意见才能按照两人计算，一审法院仅医嘱长期医嘱单中某一日上显示有留陪两人，就认定住院期间均是两人的依据明显不能成立，××人当日的情况所记录的内容总结后形成的，长期医嘱单中当日的留陪二人，不代表护理人数为二人，也无法证实住院期间所有的时间均为两人，××人的病情比较严重的情况下，才会在诊断证明上写明需要两人护理的证明，诊断证明上会有主治医生签字并加盖医院印章的情况下才可以证实需要两人护理。对此，一审法院仅依据长期医嘱单中单日的留陪二人的字样就认定住院期间需要两人护理明显无事实和法律依据。而且一审法院认定两人留陪的天数也存在错误，纵观被上诉人五次的住院病案，可以证实被上诉人只有在最后两次住院的病案中存在有留陪二人的字样，合计天数为45天，并非是124天。三、被上诉人路跟生的伤残鉴定报告程序不合法，鉴定时时间违法，程序违法，而且系单方委托鉴定，上诉人申请对被上诉人的伤情进行重新鉴定，鉴定费不应由上诉人承担。结合被上诉人路跟生的住院病案及鉴定时间可以认定，清楚的看出，被上诉人路跟生最后一次治疗终结的时间为2018年12月29日，鉴定时间为2019年2月27日，鉴定时间距治疗终结的时间为两个月，其伤情并没有完全恢复及稳定就去做伤残鉴定，鉴定时间违反了司法鉴定程序规则及人体损伤致残程度分级等相关规定，而且被上诉人路跟生伤残鉴定是被上诉人单方委托进行的鉴定，上诉人并不知情，相关证据材料未经上诉人质证，程序不合法，侵犯了上诉人对检材进行质证的相关权利。为本案能够得到公正客观的处理，上诉人恳请依法对被上诉人是否构成伤残重新进行司法鉴定。鉴定费用应当由实际侵权人承担，上诉人不是本案的实际侵权人，原审判令上诉人承担鉴定费缺乏事实和法律依据。望二审法院依法查明案件事实，支持上诉人的上诉请求路跟生辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。事实与理由：一、答辩人曾经是博爱县纺织机械厂职工、但博爱县纺织机械厂在上世纪90年代改制后答辩人就已经下岗，并且改制后的公司也早已依法破产、厂房、设备及办公用房等也已拆除。答辩人下岗后以打零工挣钱维持生计、早已不是博爱县纺织机械厂职工。答辩人的误工费是按照实际误工天数170天确定的（其中博爱县人民医院住院治疗6天、焦作市第二人民医院住院治疗150天、出院后医嘱：建议休息两周、合计170天）。因此一审法院确定的误工费是有事实依据的。二、一审法院确定的护理费是按照答辩人在住院治疗期间医嘱为依据确定的（其中在博爱县人民医院住院治疗6天，在焦作市第二人民医院四次连续住院治疗150天的住院病案长期医嘱均显示:留护一人及留护二人的医嘱）。因此一审法院认定的护理人数及天数是有事实依据的。三、答辩人的伤残鉴定报告程序及鉴定时间并不存在任何程序和时间违法。事实是，答辩人最后一次出院后的时间是2018年12月29日、而焦作天援法医临床司法鉴定所对答辩人的现场鉴定时间是2019年2月27日（鉴定报告中的第2页第四项显示了该鉴定时间）。该鉴定报告是博爱县公安交通警察大队委托焦作天援法医临床司法鉴定所鉴定的。该鉴定结论是鉴定机构根据答辩人伤情恢复状况确定的鉴定结论。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审人民法院依驳回上诉、维持原判。靳文涛和昌盛公司未进行答辩。路跟生向一审法院起诉请求：1.原告的各项损失为医疗费99889.71元、误工费25379.8元，护理费33783.36元、住院伙食补助费7800元、营养费3120元、残疾赔偿金65027.29元、伤残鉴定费700元、被抚养人生活费2670.56元、轮椅使用费285元、手机损失1450元、手机评估费98元、复印费35元、交通费1010元、精神损害抚慰金3000元，合计244248.72元，扣除被告靳文涛垫付款16000元、被告阳光财险郑州中心支公司垫付款10000元外，余款218248.72元，请求判令被告阳光财险郑州中心支公司在其承保范围内承担赔偿责任，不足部分由被告靳文涛、三门峡市昌盛运输有限公司赔偿。2.本案受理费由被告负担。一审法院认定事实：2018年7月26日13时0分许，被告靳文涛驾驶豫Ｍ×××××号重型半挂牵引车∕MG290挂重型罐式半挂车，沿博爱县鸿昌路由西向东行驶至鸿昌路、葵城路口西50米处时，与沿鸿昌路由南向北横过道路的原告驾驶的电动自行车碰撞，致原告受伤，两车受损，发生一起道路交通事故。经博爱县公安局交通警察大队认定，被告靳文涛负该起事故的全部责任，原告无责任。事故发生后，原告在博爱县人民医院住院治疗6天，支付医疗费18339.99元，在焦作市第二人民医院分四次住院治疗150天，支付医疗费81349.72元，合计支付医疗费99689.71元，其中，被告靳文涛垫付医疗费16000元，被告阳光财险郑州中心支公司预付医疗费10000元。经诊断，原告的伤情为：1.多发性骨折、左跟骨骨折、右内外踝骨折；2.皮肤裂伤；3.手部尺神经损伤；4.全身多处软组织损伤。原告住院治疗期间，两人陪护124天，一人陪护32天。焦作市第二人民医院于2019年4月27日出具的出院证载明的出院医嘱为：建议休息两周等。2019年3月13日，焦作天援法医临床司法鉴定所对原告的伤情作出司法鉴定意见书，认定：1．原告的左踝部损伤属十级伤残；2．原告的左足损伤属十级伤残。豫Ｍ×××××号重型半挂牵引车∕MG290挂重型罐式半挂车所有人为被告三门峡市昌盛运输有限公司，该车在被告阳光财险郑州中心支公司投保有交强险和商业三者险，豫Ｍ×××××号重型半挂牵引车商业三者险保险限额为150万元，MG290挂重型罐式半挂车商业三者险保险限额为30万元，本道路交通事故发生在保险期间内。原告母亲魏邦荣于1936年1月10日出生，生育四子。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”本案中，被告靳文涛驾驶机动车在道路上行驶中与原告相撞，致使原告身体受伤，经交警部门认定，被告靳文涛负该起事故的全部责任，原告无责任，故对被告靳文涛在履行职务过程中的侵权行为，给原告造成的损害，被告三门峡市昌盛运输有限公司作为豫Ｍ×××××号重型半挂牵引车∕MG290挂重型罐式半挂车所有人，应依法承担民事赔偿责任。鉴于该车在被告阳光财险郑州中心支公司投保有交强险和商业三者险，本道路交通事故发生在保险期间内，被告阳光财险郑州中心支公司作为保险人，应分别在交强险和商业三者险责任限额范围承担赔偿责任。仍有不足部分，由被告三门峡市昌盛运输有限公司予以赔偿。关于误工费的问题，结合医疗机构出具的出院医嘱载明的出院后休息两周的意见，误工时间应为170天，即住院156天和出院后休息14天，原告主张误工时间计算至定残日前一天，证据不足，一审法院不予采信；原告未举证证明其有固定收入，且原告为城镇居民，故误工费应按照河南省居民服务业和其他服务业在岗职工平均工资标准计算，原告主张按照河南省农、林、牧渔业在岗职工平均工资标准计算，证据不足，一审法院不予采信。关于陪护人数问题，按照原告提交的病案记载的内容，应认定两人陪护124天，一人陪护32天，原告主张两人陪护156天，与证据不符，一审法院不予采信。原告关于手机损失、手机评估费98元、复印费、轮椅使用费、外购药的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。原告关于住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费的诉讼请求，合法有据，一审法院予以支持；原告的其他诉讼请求，超过规定标准部分，一审法院不予支持，合法有据部分，一审法院予以支持。被告靳文涛、阳光财险郑州中心支公司均未举证证明原告提交的司法鉴定意见书存在法律规定情形的瑕疵，且被告阳光财险郑州中心支公司未在规定期限内向一审法院提交书面鉴定申请，故对于被告阳光财险郑州中心支公司提出的重新鉴定申请，一审法院不予准许。据此，原告的各项损失为：医疗费99689.71元、住院伙食补助费7800元、营养费3120元、护理费30318.40元、误工费18407.60元、交通费1010元、残疾赔偿金65027.29元、精神损害抚慰金2000元、鉴定费700元、被扶养人生活费2670.56元，合计230743.56元。一审法院判决如下：一、被告阳光财产保险股份有限公司郑州中心支公司应在交强险和商业三者险责任限额范围内赔偿原告路跟生医疗费99689.71元、住院伙食补助费7800元、营养费3120元、护理费30318.40元、误工费18407.60元、交通费1010元、残疾赔偿金65027.29元、精神损害抚慰金2000元、鉴定费700元、被扶养人生活费2670．56元，合计230743．56元，扣除被告阳光财产保险股份有限公司郑州中心支公司预付医疗费10000元以及被告靳文涛垫付医疗费16000元，余款204743.56元，被告阳光财产保险股份有限公司郑州中心支公司须于本判决生效之日起十日内付清。二、被告阳光财产保险股份有限公司郑州中心支公司须于本判决生效之日起十日内支付被告靳文涛垫付医疗费16000元。三、驳回原告路跟生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4574元，减半收取计2287元，由原告路跟生负担287元，被告靳文涛负担2000元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：1、一审认定路跟生的误工费用是否合理；2、一审认定路跟生住院期间的护理人数是否正确；3、一审司法鉴定意见能否作为本案的定案依据。本案交通事故发生时，路跟生56岁，尚未达到法定退休年龄，因路跟生未能举证其固定收入，一审法院按照河南省居民服务业和其他服务业在岗职工平均工资标准，根据其住院时间和医嘱休息时间计算其误工费用符合法律规定。根据一审中路跟生提交的病历中焦作市第二人民医院的长期医嘱单显示，2019年8月28日至2019年12月29日住院期间留陪两人，该长期医嘱单系路跟生住院治疗期间形成的，一审法院据此认定上述住院期间陪护两人并无不当。一审司法鉴定意见系博爱县公安交通警察大队委托具有相应资质的机构和人员作出的，且一审法院在一审庭审中明确告知上诉人在庭后2日内提交伤残鉴定申请，逾期视为撤回鉴定申请，上诉人并未按照一审法院的要求提交鉴定申请，上诉人没有证据证明该鉴定存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的情形，应承担举证不能的不利后果，故涉案鉴定意见能够作为本案的定案依据。至于鉴定费，系被上诉人路跟生为查明损失支出的合理、必要费用，一审法院判令由上诉人阳光财险郑州中心支公司承担并无不当。综上所述，阳光财险郑州中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4574元，由阳光财产保险股份有公司郑州中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 鲁 明审判员 何云霞审判员 拜建国二〇二〇年三月十八日法官助理赵秀芳书记员廉浩楠