安徽省安庆市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)皖08行终5号 上诉人（一审原告）孔令胜，男，1962年11月4日生，汉族，住安徽省潜山市。 委托代理人朱映川，安徽益上律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）潜山市公安局，住所地安徽省潜山市梅城镇皖潜大道0039号，统一社会信用代码11340824003128309X。 法定代表人蒋建中,该局局长。 出庭负责人金鑫，该局副局长。 委托代理人刘冠群，该局法制大队大队长。 委托代理人方永钧，该局法制大队办公室副主任。 被上诉人（一审被告）安庆市公安局，住所地安徽省安庆市振风大道110号，统一社会信用代码11340800003110803D。 法定代表人黄杰,该局局长。 委托代理人徐文红，该局法制支队工作人员。 上诉人孔令胜因诉潜山市公安局治安管理行政处罚及安庆市公安局行政复议一案，不服安徽省安庆市宜秀区人民法院(2019)皖0811行初12号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年3月24日公开开庭审理了本案，上诉人孔令胜及委托代理人朱映川，被上诉人潜山市公安局的出庭负责人金鑫及委托代理人刘冠群、方永钧，安庆市公安局的委托代理人徐文红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 孔令胜一审起诉称：潜山市公安局对孔令胜做出潜公（源潭）行罚决字[2019]19号《行政处罚决定书》，决定对孔令胜予以行政拘留五日的处罚，收缴赌资500元，并立即送潜山市拘留所执行。潜山市公安局存在下列违法情形：一、潜山市公安局该行政处罚事实不存在，证据虚假，诱骗叶张焰，造成冤假错案。二、潜山市公安局该行政处罚程序违法。执法时没有出示执法证件或警官证，以表明其合法的执法身份。作出处罚决定亦未听取叶张焰的陈述和申辩，违反了《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定。三、潜山市公安局适用法律依据错误。四、安庆市公安局未认真履行行政复议监督职责，其复议决定认定事实部分错误，适用法律依据错误，依法应予以撤销。综上，请求判令：1、撤销潜山市公安局潜公（源潭）行罚决字[2019]19号行政处罚决定及潜公（源潭）收缴字[2019]139号收缴物品决定；2、责令潜山市公安局赔偿对孔令胜5日违法行政拘留赔偿款1649.22元;3、责令潜山市公安局立即返还孔令胜违法收缴款人民币600元整;4、责令潜山市公安局为孔令胜公开恢复名誉、赔礼道歉；5、撤销安庆市公安局作出的安公复决字[2019]11号行政复议决定书；6、判令由潜山市公安局、安庆市公安局承担本案诉讼费用。 一审法院经审理查明：2019年1月8日19时许，孔令胜与华蒋根、叶张焰、田立四人在潜山市汽车站新天地娱乐四楼Ａ06房间，以赌注为“十底五花”打麻将的方式进行赌博，潜山市公安局所辖源潭派出所查获。从孔令胜处查获赌资600元、华蒋根处查获赌资1051元、叶张焰处查获赌资500元、田立处查获赌资1000元。2019年1月9日，潜山市公安局作出的潜公（源潭）行罚决字［2019］19号处罚决定书，对孔令胜处行政拘留五日的处罚，收缴赌资500元。2019年3月6日，孔令胜向安庆市公安局提出行政复议，请求撤销潜山市公安局作出的潜公（源潭）行罚决字［2019］19号处罚决定并要求潜山市公安局撤销作出行政处罚、赔偿损失、返还收缴人民币、并为孔令胜恢复名誉。2019年5月22日，安庆市公安局作出安公复决字［2019］11号行政复议决定：对潜山市公安局潜公（源潭）行罚决字［2019］19号处罚决定书中予以孔令胜行政拘留五日的处罚予以维持，撤销潜公（源潭）行罚决字［2019］19号处罚决定书中收缴孔令胜赌资500元的决定，责令潜山市公安局十日内重新作出具体行政行为。 2019年5月29日，潜山市公安局作出潜公（源潭）收缴字[2019]139号收缴物品决定：孔令胜的行为构成赌博，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十一条第一款之规定，决定收缴孔令胜赌资600元。 一审法院认为，本案争议焦点之一，潜山市公安局对孔令胜行政处罚有无事实依据和法律依据。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款”。本案中，潜山市公安局依据询问笔录、检查笔录等相关证据，确定孔令胜及华蒋根、叶张焰、田立参与赌博的事实，其行为已破坏了社会治安秩序，违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》的相关规定。潜山市公安局在作出的潜公（源潭）行罚决字[2019]19号处罚决定书中，收缴孔令胜赌资500元的决定，被安庆市公安局作出安公复决字[2019]11号行政复议决定予以撤销，后潜山市公安局于2019年5月29日，作出潜公（源潭）收缴字[2019]139号收缴物品决定：孔令胜的行为构成赌博，根据《治安管理处罚法》第十一条第一款之规定，决定收缴孔令胜赌资600元。根据过罚相当原则，潜山市公安局认定的赌资为600元，理应收缴赌资600元。故潜山市公安局重新作出的决定，并无不当，符合法律规定；本案争议焦点之二，潜山市公安局行政处罚程序是否合法。安庆市公安局对本案涉及行政处罚的复议程序是否合法？潜山市公安局在对孔令胜治安处罚过程中，依法履行了治安处罚事先告知、处罚决定书告知和送达程序，依法告知了孔令胜所享有的陈述、申辩、行政复议及行政诉讼等各项权利，充分保障了行政处罚相对人的合法权益。安庆市公安局在孔令胜申请行政复议过程中，依法履行了法定复议程序，并对原行政处罚中不当之处予以撤销，故孔令胜的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回孔令胜的诉讼请求。 孔令胜上诉称：一、潜山市公安局作出行政处罚的事实不存在，潜山市公安局诱骗上诉人，捏造虚假证据，炮制冤假错案，上诉人没有赌博行为。1、根据执法记录仪视频之“胡永节0006”和“李辉002”显示，源潭派出所民警在进入新天地娱乐城四楼A06房间之后的很长一段时间内，麻将机桌子上和抽屉里都没有一分钱的赌资和一张麻将牌，民警也未检查出藏起的“赌资”；所谓“赌资”照片和上诉人在《询问笔录》中承认的“赌资”是在民警采取威胁、强逼、引诱、欺骗的非法方式，捏造的非法、虚假证据。2、上诉人等四人或为“包郎舅”的亲属关系，或为多年“干弟兄”关系，吃饭后相约打点小牌，并约定最后由赢钱的人付棋牌室房费，是以醒酒和娱乐为目的，不符合《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定的“营利”的目的。3、上诉人仅仅打了几牌，不到半个小时，实际仅发生了30元的输赢额，“赌资”明显很小，情节显著轻微，不具有违法性。4、上诉人等在民警进入房间检查之时，就已经停止了打牌行为。二、潜山市公安局作出行政处罚程序违法。1、潜山市公安局采取威胁、强逼、引诱、欺骗的非法方式，捏造虚假证据，属逼供、诱供，程序严重违法；2、潜山市公安局对上诉人进行人身搜查之前未出示《搜查证》；3、安庆市公安局在行政复议程序中已明确认定本案情节复杂，潜山市公安局给予上诉人的是剥夺人身自由的“拘留”处罚。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款规定，对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定，而潜山市公安局却不经机关负责人讨论，仅仅凭分管领导审批就草率作出决定，亦属程序严重违法。三、潜山市公安局适用法律依据错误。上诉人根本就没有赌博行为，就算上诉人真有“赌博”行为，基于四人之间的亲属或朋友关系，相约打点小麻将也纯属娱乐，不以营利为目的，不应予以处罚。四、安庆市公安局未认真履行行政复议监督职责，其复议认定事实部分错误，适用法律依据错误，依法应予撤销。五、一审判决认定事实和适用法律依据错误。另上诉人在一审程序中即申请调取潜山市公安局执法记录仪视频和源潭派出所监控视频，而一审法院却不予调取源潭派出所监控视频且无正当理由，故一审法院程序违法。综上，请求撤销一审判决，依法改判，支持上诉人的一审诉求。 潜山市公安局辩称：一、上诉人赌博案事实清楚,证据确实充分。事实有上诉人的陈述和申辩、证人证言、检查笔录等证据予以证实。二、被上诉人对上诉人所作的行政拘留处罚符合法律法规规定。2019年1月8日20时，被上诉人对潜山市汽车站新天地娱乐进行检查，发现新天地娱乐四楼Ａ06房间有五名男子涉嫌赌博，现场对上诉人依法口头传唤至源潭派出所进行第一次询问，询问时向上诉人告知权利义务，1月9日被上诉人作出治安管理处罚前依法告知了上诉人作出治安管理处罚的事实、理由及依据，并告知其依法享有的权利。后被上诉人依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条、第十七条第一款、第十一条第一款之规定，作出行政处罚决定，并向上诉人宣告行政处罚决定书，并当场交付上诉人，后将其送潜山市拘留所执行行政拘留，及时通知了上诉人家属。三、被上诉人重新作出收缴物品决定书对上诉人赌资600元进行收缴符合法律法规规定。2019年1月8日被上诉人依法查获上诉人孔令胜赌资600元，1月9日被上诉人依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第十一条第一款之规定，对上诉人孔令胜赌资600元收缴进行审批，由于民警在制作处罚决定书中笔误将收缴赌资600元写成收缴赌资500元，但处罚决定书所附的收缴物品清单中填写的收缴上诉人孔令胜赌资为600元。上诉人申请行政复议后，安庆市公安局撤销被上诉人作出的行政处罚决定书中收缴上诉人孔令胜赌资500元的决定。5月29日被上诉人重新作出收缴物品决定书对上诉人赌资600元进行收缴，被上诉人重新作出收缴决定符合法律法规规定。被上诉人严格依照《中华人民共和国治安管理处罚法》《公安机关办理行政案件程序规定》的有关规定，履行了受案、询问、调查、告知、处罚、送达等相关程序，办案程序合法。综上所述，被上诉人作出对上诉人的行政处罚决定，事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律法规准确，处罚决定适当。一审判决认定事实清楚，适用法律准确。请求法院依法判决驳回上诉人的诉讼请求。 安庆市公安局辩称：一、潜山市公安局作出的行政处罚决定合法。二、安庆市公安局作出复议决定程序合法。2019年3月6日，上诉人向安庆市公安局申请行政复议，安庆市公安局依法受理了该申请，通知潜山市公安局提出书面答复，提交作出行政处罚决定的证据、依据及其他有关材料，对潜山市公安局作出的具体行政行为进行了细致全面审查。期间，因案件情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定，行政复议期限延长三十日。安庆市公安局认为，上诉人的行为构成赌博，公安机关根据调查事实，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》有关规定对上诉人予以处罚，案件事实清楚，证据确实充分，适用依据正确，程序合法，处罚适当。但对认定的孔令胜的600元赌资决定收缴500元，属具体行政行为明显不当。2019年5月22日，安庆市公安局作出行政复议决定，并以邮寄方式送达行政复议决定书。综上，请求法院依法驳回上诉人的诉讼请求。 孔令胜向一审法院提交的证据材料： 证据1、孔令胜身份证复印件1份。证明孔令胜身份； 证据2、潜山市公安局潜公（源潭）行罚决字〔2019〕19号《行政处罚决定书》复印件1份。证明潜山市公安局作出了错误行政行为； 证据3、潜公（源潭）收缴字〔2019〕139号《收缴物品决定书》及《收缴物品清单》复印件1份。证明潜山市公安局再次作出错误行政行为； 证据4、安庆市公安局作出的安公复决字〔2019〕11号《行政复议决定书》复印件1份。证明安庆市公安局作出了错误行政行为； 证据5、安庆市公安局安公复延字〔2019〕2号《行政复议期限延长通知书》复印件1份。证明本案情况复杂； 证据6、华蒋根诊断证明书复印件一份。证明华蒋根当晚醉酒无法打牌； 证据7、调取证据申请书，对于胡永节、李辉等执法记录仪视频。证明以下事实：孔令胜等人没有赌博行为，潜山市公安局执法过程中存在威胁、恐吓等情形，因此相关的笔录都不是其真实意思表示。 潜山市公安局一审法院提交的证据材料： 证据1、安庆市公安局行政复议决定书。证明安庆市公安局依法对行政复议案件进行审理； 证据2、收缴物品决定书。证明潜山市公安局依法对孔令胜赌资进行收缴； 证据3、行政处罚决定书。证明潜山市公安局依法对田立等赌博案进行处罚； 证据4、执行回执。证明潜山市公安局依法对孔令胜、华蒋根、叶张焰、田立四人执行行政拘留； 证据5、建议停止执行拘留通知书和入所健康检查表。证明华蒋根身体状况及停止执行建议； 证据6、停止执行拘留决定书。证明潜山市公安局依法对华蒋根停止执行行政拘留； 证据7、2019年1月8日受案登记表。证明潜山市公安局依法对田立等赌博案依法受案； 证据8、2019年1月8日受案回执。证明潜山市公安局对田立等赌博案依法进行告知； 证据9、2019年1月8日孔令胜行政权利义务。证明潜山市公安局对孔令胜询问前依法告知； 证据10、2019年1月8日孔令胜询问笔录。证明孔令胜参与赌博违法事实； 证据11、2019年1月8日华蒋根行政权利义务告知书。证明潜山市公安局对华蒋根询问前依法告知； 证据12、2019年1月8日华蒋根询问笔录。证明华蒋根参与赌博违法事实； 证据13、2019年1月8日叶张焰行政权利义务告知书。证明潜山市公安局对叶张焰询问前依法告知； 证据14、2019年1月8日叶张焰询问笔录。证明叶张焰参与赌博违法事实； 证据15、2019年1月8日田立行政权利义务告知书。证明潜山市公安局对田立询问前依法告知； 证据16、2019年1月8日田立询问笔录。证明田立参与赌博违法事实； 证据17、2019年1月8日余祖德行政权利义务告知书。证明潜山市公安局对余祖德询问前依法告知； 证据18、2019年1月8日余祖德询问笔录。证明孔令胜、华蒋根、叶张焰、田立四人赌博违法事实； 证据19、2019年1月8日储召荣行政权利义务告知书。证明潜山市公安局对储召荣询问前依法告知； 证据20、2019年1月8日储召荣询问笔录。证明孔令胜、华蒋根、叶张焰、田立四人赌博违法事实； 证据21、2019年1月9日彭芯权利义务告知书。证明潜山市公安局对彭芯询问前依法告知； 证据22、2019年1月9日彭芯询问笔录。证明孔令胜、华蒋根、叶张焰、田立四人赌博违法事实； 证据23、检查证。证明潜山市公安局对新天地娱乐检查合法性； 证据24、检查笔录。证明赌博违法行为发生地点及现场相关情况； 证据25、证据保全决定书及证据保全清单。证明对现场赌资及赌具依法进行证据保全； 证据26、行政处罚告知笔录。证明潜山市公安局依法履行行政处罚前告知，程序合法； 证据27、户籍证明。证明孔令胜、华蒋根、叶张焰、田立四人身份信息； 证据28、违法犯罪记录查询证明。证明孔令胜、华蒋根、叶张焰、田立四人是否有违法犯罪记录； 证据29、2019年1月9日现场检测报告书。证明：孔令胜、华蒋根、叶张焰、田立四人是否存在吸毒违法行为； 证据30、吸毒检测执法证。证明民警毒品检测资质； 证据31、发还物品清单。证明潜山市公安局依法对合法资金、麻将牌发还； 证据32、延长传唤审批表。证明延长传唤程序合法； 证据33、呈请发还审批表。证明发还程序合法； 证据34、公安行政处罚审批表。证明对田立等赌博案中违法行为人处罚程序合法； 证据35、收缴物品审批表。证明对赌资收缴程序合法； 证据36、呈请停止执行行政拘留审批表。证明对华蒋根停止执行拘留程序合法； 证据37、情况说明及领条。证明对余祖德暂扣钱财处理情况； 证据38、安徽省统一公共支付平台现金缴费凭证。证明孔令胜、华蒋根、叶张焰、田立四人赌资缴纳凭证。 安庆市公安局向一审法院提交的证据材料: 证据1、孔令胜、华蒋根、叶张焰、田立行政复议申请书。证明该局接受孔令胜、华蒋根、叶张焰、田立行政复议申请； 证据2、潜山市公安局行政复议答复书、行政复议（延期审理）审批表（[2019]24号）、行政复议期限延长通知书（安公复延字[2019]2号）、EMS1044874781332存根、送达回执。证明行政复议机关（安庆市公安局）、被申请人（潜山市公安局）相关行为符合《行政复议法》第23条、第31条规定； 证据3、行政复议（决定）审批表[2019]29号（2019年5月22日）、安庆市公安局行政复议决定书（安公复字（2019）11号）（2019年5月22日）。证明安庆市公安局依法作出行政复议决定； 证据4、EMS1044874779532邮寄送达存根、送达回执。证明行政复议决定书送达申请人。 以上证据均已随卷移送本院。各方当事人的质证意见同一审意见。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本案争议焦点是：被上诉人潜山市公安局对上诉人作出的行政处罚是否合法，被上诉人安庆市公安局作出的行政复议决定是否合法。 本院认为：本案中上诉人对其与叶张焰等人2019年1月8日晚在源潭镇汽车站新天地娱乐四楼房间打“十底五花”麻将的事实无异议，但认为其四人为亲属或朋友关系，打麻将的目的是娱乐，且实际发生的输赢金额只有30元，故潜山市公安局认定上诉人为赌博的事实错误。另上诉人认为潜山市公安局提供的现场照片和笔录等证据是通过诱骗上诉人的手段取得的，属于虚假证据。本院认为，上诉人没有提供证据证明潜山市公安局在办案过程中存在诱骗等行为，上诉人的该上诉理由没有事实根据，不能成立。《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第五条规定，赌博活动中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。根据潜山市公安局现场检查时的证据保全清单及其后对上诉人等参与打麻将的人及新天地娱乐四楼的服务员储召荣等人的询问笔录等证据表明，本案中上诉人等因为潜山市公安局民警到新天地娱乐四楼进行检查，而未能继续打麻将，而不是上诉人在民警检查前已停止打麻将行为。虽然检查时上诉人等只发生了30元输赢金额，但据上诉人等参与打麻将的人陈述，打“十底五花”麻将一般输赢在500元左右，结合参与打麻将的四人均随身携带了不少现金（孔令胜9650元、华蒋根1051元、叶张焰10200元、田立6555元），并且上诉人在询问笔录中承认其准备用于打麻将的资金为600元的事实，潜山市公安局认定上诉人的行为构成赌博，赌资为600元并无不当。 《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定，以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。上诉人等参与打麻将的四人中，只有两人是亲属关系，且参与赌博赌资较大，故上诉人认为只是亲属或朋友间带有少量财物输赢的娱乐活动的主张，与客观事实不符，不能成立，潜山市公安局作出处罚决定对上诉人行政拘留五日，适用法律正确，且无明显不当。 《中华人民共和国治安管理处罚法》第十一条第一款规定，办理治安案件所查获的毒品、淫秽物品等违禁品，赌具、赌资，吸食、注射毒品的用具以及直接用于实施违反治安管理行为的本人所有的工具，应当收缴，按照规定处理。本案中潜山市公安局认定孔令胜的赌资为600元，根据以上规定，则应当收缴孔令胜的赌资600元。潜山市公安局在行政处罚决定书中认定孔令胜的赌资为600元，但只收缴赌资500元不当，安庆市公安局在复议中已予以纠正，撤销了潜山市公安局行政处罚中收缴孔令胜赌资500元的决定，并责令其十日内重新作出具体行政行为正确。 潜山市公安局在对上诉人作出处罚决定前，依法履行了现场检查、询问调查，行政处罚事先告知、逐级审批等程序，上诉人在行政处罚告知笔录上注明：“对以上内容无异议，因酒后初犯，请求从轻处理。”据此，潜山市公安局认定的上诉人违法事实清楚，并不复杂，不属于《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款规定的，应当由行政机关负责人集体讨论决定的情形，上诉人认为潜山市公安局未经行政机关负责人集体讨论程序严重违法的上诉理由不能成立。另上诉人认为一审法院未予调取源潭派出所监控视频，程序违法，并申请二审法院予以调取。本院认为，上诉人要求调取的视频与本案被诉行政行为的合法性并无直接关联性，且达不到上诉人的证明目的，故一审法院未予调取并无不当，上诉人的理由不能成立。 综上，上诉人要求撤销被诉行政行为并要求被上诉人潜山市公安局赔偿损失、赔礼道歉等上诉请求无事实和法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人孔令胜负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 明 审判员 徐珂可 审判员 刘 鑫 二〇二〇年三月三十日 法官助理汪雨情 书记员王岚 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。