宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终4914号 上诉人（原审被告、反诉原告）：宁夏博众钢幕工程有限公司。 法定代表人：李某1，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李某2，宁夏辅德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王某1，宁夏辅德律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海亚斯电气制造有限公司。 法定代表人：黄某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王某2，上海市海华永泰（银川）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陶某，上海市海华永泰（银川）律师事务所律师。 上诉人宁夏博众钢幕工程有限公司（以下简称博众公司）与被上诉人上海亚斯电气制造有限公司（以下简称亚斯公司）因买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初54号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查和询问双方当事人及其委托代理人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 原审法院查明，2016年6月30日，亚斯电气（乙方）与博众公司（甲方）就银川滨河新区国际医疗城工程项目电气设备的供应签订了《买卖合同》约定：乙方向甲方供应117台MDmax-ST型低压开关柜，柜体颜色为RAL7035，合同价款合计636万元；结算方式和期限：合同签订后，供方开具合同总价20%的银行保函，需方收到银行保函后五天内向供方支付合同总计10%即636000元作为预付款；供方收到预付款后二十五天内需方再向供方支付合同总价款的10%即636000元；所有货物发货前，需方到供方工厂验收合格再支付合同总价的60%即381.6万元。（款到发货）；通电验收（货到现场双方交接验收后二个月内）合格后五天内，需方向供方支付合同总价的15%即95.4万元，若两个月内未通电验收，则视为通电验收合格；质保期（两年）结束后五天内由需方支付供方合同总价款的5%即318000元，质保期为通电12个月或货到现场18个月，以先到为准；交货时间：合同签订生效后45个工作日内，以设计院或业主最终确认的图纸时间为准；按需方提供的图纸生产，供方所提供货物的质量、技术标准应符合国家相关标准和行业标准；按图纸生产，严格执行图纸内容和要求，如不符合，甲方不予验收；验收方式：乙方派人到甲方现场验收；双方严格按照合同执行，如一方出现不作为或不执行的行为，另一方有权追究违约责任，违约金为每延迟一天按合同总金额的0.3%计算，最高不超过合同金额5%即318000元；现场技术服务：设备运至现场后，乙方应派遣有能力、有经验的技术人员到现场进行技术服务；乙方保证提供的技术服务、现场指导安装符合本合同技术附件的规定和要求。合同签订后，博众公司按照合同约定于2016年8月4日支付原告预付款636000元。 银川滨河新区国际医疗城工程的建设单位是银川医科大学总医院，该院委托同园设计集团有限该公司（原山东同园设计集团有限公司）对银川滨河新区国际医疗城的高低压配电系统予以设计，设计师为张海波。2016年6月30日，博众公司法定代表人李某1在高低压配电柜系统图上签注：严格按照图纸内容生产，如有和图纸不符拒不验收。此图纸和电子版图纸一致无误，生产商签字确认生产。亚斯公司委托代理人林星松在每一页图纸上签字：此图纸和电子版图纸一致无误，生产商确认生产，图纸已签收。图纸备注的4项：施工单位不得随意变更图纸，所有涉及变更须征得设计师同意。该份高低压配电柜系统图中低压开关柜的柜体宽度为800㎜。原告按照被告提供的图纸开始生产低压配电柜。在生产过程中，就低压配电柜的技术及设计问题，亚斯公司技术人员于2016年7月6日、7月7日先后通过邮箱向同园设计集团有限公司设计师张海波发送了银川医疗城低压开关柜相关图纸及《关于银川滨河新区国际医疗城项目的有关问题》《银川滨河新区国际医疗城项目需要确认的问题》。《银川滨河新区国际医疗城项目需要确认的问题》第1条：ABB出具的说明函，由于ABB的E系列和T系列部分产品逐步被淘汰，分别用新型产品E2系列和XT系列替代，所以将本项目的E系列开关改为E2系列，T系列改为XT系列，具体详见图纸，请确认是否合适？第5条：柜体地基图数量和系统图数量不一致，我现在画的地基和布置根据是117台低压柜，原图为95台；第7条：ABBMDmax原设计方案图标准馈线柜为600宽，所以所有馈线柜柜体800宽改为600款，请确认。设计师张海波对原告提出的需要予以答复，对第1项的答复为：“按原设计图纸”；第5项答复为：“按系统图数量”；第7项的答复为：“可以”。在征求设计师意见的情况下，亚斯公司在生产过程中将低压开关柜馈线柜的柜宽从800㎜宽改为600㎜。2016年10月9日，亚斯公司通过邮件向博众公司法定代表人李某1的秘书发送了《关于交货期和开关柜尺寸的说明》及张海波关于银川滨河新区国际医疗城项目的有关问题的答复，《关于交货期和开关柜尺寸的说明》载明：“……，我们公司的生产流程是：第一步，双方签订合作协议，确定产品品牌；第二步，技术沟通确认，需要设计师在现场进行沟通，解答技术方面的问题，并确认签字（注：此时方可开始计算生产日期，如双方在技术方面的问题上未能及时确定，不确定因素很大，工厂无法开始加工制作，此时不能开始计算生产日期。本合同在技术沟通确认方面一直没有落实，耽误了大量的时间）；第三步：我们公司根据约定条款采购生产。如客户有任何疑问或更改，都要和设计师联系沟通，由设计院确定最后方案。因为整个设计方案都有设计师全权负责。关于此次柜宽由800㎜改为600㎜的事情，我们需要做出以下澄清：第一，柜宽尺寸的更改是得到设计师张海波先生邮件回复认可的（见附件）；第二，如果按照800㎜生产，那么变电站的大小就存在问题，无法排列这么多柜体。以上是我们对贵公司的疑问做出的说明”。原告在发送该邮件的同时还发送了《银川滨河新区国际医疗城低压柜项目需要确认的问题》的回复。博众公司收到上述文件后未回复也未提出异议。 2017年2月23日，博众公司法定代表人李某1到亚斯公司对订购的117台低压开关柜进行确认，双方在生产现场会签单上签字。会签单载明：“博众公司订购的Mdmax型低压抽屉式开关柜117台，委托上海亚斯电气制造公司制造，现已完成。欢迎博众公司领导团队来上海亚斯公司指导确认。在总装车间对所有订购的进线开关柜、抽屉柜、电容补偿柜、有源滤波柜、变频柜等成套装置的颜色及柜宽进行了确认，并对ABB电器元件，安科瑞电器元件进行了确认。现场检查后提出整改项目：1、眉头换原装、2、火灾报警器安科瑞产品换威海凯瑞产品；3、二次线需整理美观。对以上成套设备的产品认可进行会签。”李某1在会签单上签字确认。 2017年4月21日，博众公司向亚斯公司发送了变更函，要求亚斯公司将双方签订的上述合同中博众公司的名称更改为宁夏北方骏业安装工程有限公司（以下简称北方骏业），将项目名称“银川滨河新区国际医疗城”更改为“银川市滨河新区国际医疗城高低压配电柜采购安装项目”。 2017年4月27日，博众公司向亚斯公司发送函件及《银川国家电网高低压审图意见常规参考》，函件载明：“有亚斯公司与北方骏业公司签订银川滨河国际医疗城高低压配电柜安装采购项目，现已具备安装条件。贵单位今天收到此函后，即可发货。于5月29日前货物必须到现场。贵公司需按照图纸技术要求及银川国家电网高低压审图意见常规参考整改所有进线柜，除进线柜外，所有柜体需收到此函后发货”。《银川国家电网高低压审图意见常规参考》第九条为：低压配电室基础平面图与低压配电系统图配电柜台数不稳合，系统图为115面，平面图为95面。 2017年4月24日，北方骏业向亚斯公司发送了催货函载明：……亚斯公司与北方骏业签订的“银川市滨河新区国际医疗城高低压配电柜采购安装项目”已具备安装条件，亚斯公司收到函件后即可发货，于5月29日前将货到现场。付款按合同执行，以下几点予以确认，贵单位出具承诺函。1、定制低压柜共计117台，现发货96台，其中21台待图纸完善后确认……；2、付款情况：合同签订为636万元整，其中21台待发货低压配电柜为1393225元整，96台发货柜为4966775元整，按合同支付80%为3973420元，扣除10%订货款应支付3337420元，剩余21台柜子款按照合同随后发货，预留10%订货款为139322.5元。3、以上事宜确认后，贵单位出具承诺函，在收到货款后按规定日期必须到货，每延迟一天5万元罚款……；四、所发货物必须按合同约定，严格按图纸标准执行。亚斯公司收到催货函后当日向博众公司发送了《关于“催款函”的更正》载明：“关于你方来函上的几个需要更正并建议的地方指出如下：1、第二条中96台发货柜为4966775大写有误。2、扣除10%订货款应支付3337420元，此处有误，应为3476742.50元。3、……。4、我方收到货款后立即安排发货事宜，由于此次发货清单中21台低压柜需要根据你方的设计做变更，8台进线柜根据供电局方案做更改，整体打包好的木箱需重新打包，故发货时间需要延长，具体发货时间请与林星松先生协商”。北方骏业于当日向亚斯公司支付货款3476742元。亚斯公司收到上述货款后于2017年4月27日、4月28日分两次将87台（45＋42）低压开关柜及资料送至银川市滨河新区国际医疗城项目地，北方骏业工作人员在送货单上签字确认。亚斯公司称其未按照催货函的要求发货96台的原因为：1、博众公司未按照合同约定在发货前支付合同总金额60%的货款，其当时装车时正好能装下两车，剩余的9台设备和其他设备价值一样，故原告等待被告付清剩余款项后同其他设备一并发货。 2017年6月8日，北方骏业向亚斯公司发送了催货函，要求亚斯公司将剩余的低压配电柜送至项目现场，催货函载明：我公司将在贵公司货到现场，三个工作日检验合格后，两日内付至合同总价的80%……，尽快安排发货。公司今日将支付贵公司进行技改的进线柜材料款费用和人工费用共计11万元，此费用与银川市滨河新区国际医疗城高低压配电柜采购安装项目的总金额无关。若贵公司同意此催款函内容，请回复函件。2017年6月8日、6月10日，原告将30台低压开关柜送至银川市滨河新区国际医疗城项目地，但收货单位处没有签收人员签字。 2017年7月28日，2017年10月12日，亚斯公司先后向博众公司及北方骏业发送了工作联系函，联系函载明：“贵单位于2017年6月8日发函我公司，内容要求我公司发货，贵公司承诺在收到货物三日内检验，两个工作日支付合同款至总价的80%，我公司也完全相信贵司的承诺并即刻将所有的货物发送至贵司，完成了合同项目下所有的交货环节，至今安装完工。贵公司仍旧未能履行你自己的承诺，仍旧没有支付合同款至总价的80%。……，由于贵公司货物款拖欠至今，导致我公司资金周转失调，目前我公司已将没有流动资金运转，已经2个月发不出工资，无力承担外出调试费用。请贵公司尽快安排付款。”因博众公司未支付剩余款项，亚斯公司于2017年10月至11月期间向博众公司发送了催款函要求其支付货款未果。亚斯公司认为，亚斯公司按照约定履行了供货义务，现质保期已过，博众公司仅支付了4112742元货款，尚欠亚斯公司货款2247258元，故亚斯公司诉至法院，请求依法判令：1.博众公司向亚斯公司支付货款2247258元，违约金318000元（按照合同总金额636万元的5%计算），共计2565258元；2.案件诉讼费用由被告负担。同时，博众公司提起反诉，请求依法判令：1.亚斯公司更换涉案117台低压开关柜，并承担更换过程中产生的预计费用120万元（包含但不限于拆卸、往返运输、包装等费用）；2.亚斯公司赔偿博众公司逾期交货的经济损失2024776.67元（按照日万分之五自2017年5月3日暂算至2019年1月21日，实际计算至设备验收合格之日止）。 本案审理过程中，原审法院对银川市滨河新区国际医疗城安装低压配电柜的现场进行了查看，因现滨河新区国际医疗城项目未竣工，至今未通电。原审法院于2019年5月14日至2019年5月16日组织双方技术人员对亚斯公司交付的117台MDmax-ST型低压开关柜进行了现场验收，其中有102台低压开关柜已经安装，另外15台低压开关柜未拆包装存放在变电站外面。亚斯公司工程师钱红兵要求一并检查，博众公司法定代表人李某1以拆箱后博众公司需需要保管且验收需要签字，但亚斯公司工程师不签字为由拒绝验收。就已经安装的102台设备的外观及内部元器件，博众公司认为存在的问题，亚斯公司进行了合理的解释。 原审法院认为，一、本诉部分。亚斯公司与博众公司签订的《买卖合同》是双方当事人真实意思的表示，该合同合法、有效，不违法法律规定，当事人应当按照合同约定全面履行各自的义务。亚斯公司履行了交付了117台低压开关柜的义务，博众公司应按合同约定支付货款。博众公司认可亚斯公司交付了117台低压开关柜，但其认为亚斯公司未按照设计图纸的标准生产，将所有馈线柜柜体宽度800㎜改为600㎜，且未指派技术人员进行验收和提供服务，构成重大违约，现亚斯公司要求支付剩余货款的条件不成就。博众公司的抗辩理由能否成立。1、同园设计集团有限公司提供的有双方签字的低压配电系统设计方案中馈线柜柜体宽度确为800㎜，但亚斯公司在生产过程中，就馈线柜柜体宽度由为800㎜改为600㎜，向设计师征求了意见，设计师确认可以；在确认可以变更的情况下，亚斯公司又向博众公司发送了《关于交货期和开关柜尺寸的说明》及设计师确认的问题的回复。《关于交货期和开关柜尺寸的说明》中明确：亚斯公司将柜体宽度由800㎜改为600㎜是得到设计师认可的；如果按照800㎜成产，变电站的大小存在问题，无法排列117台开关柜。博众公司在收到《关于交货期和开关柜尺寸的说明》后，就亚斯公司提出的变更柜体宽度问题未向亚斯公司提出异议。2017年2月，博众公司法定代表人李某1到亚斯公司对所订购的开关柜、抽屉柜等设备的颜色及柜宽进行了确认，并对ABB电气元件，安科瑞电气元件进行了确认。现场确认后，李某1提出了需要整改的项目有三项，亦未对柜体的宽度提出异议。亚斯公司于2017年4月分两次将87台低压开关柜交付博众公司并安装在变电站内，2017年6月，北方骏业催要剩余货品，亚斯公司将剩余的30台变电站送至滨河新区国际医疗城，博众公司未签字。经现场勘查，已有102台低压开关柜安装在变电站内。对已经安装的低压开关柜的宽度，博众公司在安装后也未就柜体的宽度提出异议。针对亚斯公司将馈线柜的宽度由800㎜改为600㎜是否影响使用，原审法院向设计师张海波进行了询问，张海波回答：“600㎜较800㎜款要节能，节省材料也节省布置空间，除此之外没有其他差别，对使用性能也没有影响”。根据以上事实可以确认，亚斯公司将馈线柜的宽度由800㎜改为600㎜是在设计师认为可以的情况下变更的，博众公司对亚斯公司将馈线柜的宽度进行变更视为其同意变更，故亚斯公司变更馈线柜宽度的行为并不构成违约，其交付的117台开关柜符合合同约定。本案审理中，原审法院已组织双方技术人员对117台开关柜进行了验收，且经查看确认，已有102台开关柜安装在变电站内，另外15台未拆封安装属博众公司的原因。2、博众公司支付亚斯公司货款的条件是否成就。涉案合同约定，所有货物发货前，博众公司到亚斯公司工厂验收合格后支付货款至合同总价的80%。2017年6月，亚斯公司将最后30台低压开关柜发送给博众公司，按照约定，博众公司应支付货款至合同总价的80%，但博众公司支付原告货款合计4112742元，未达到合同总价的80%。涉案合同就剩余20%的货款的支付约定：“通电验收（货到现场双方交接验收后二个月内）合格后五天内，需方向供方支付合同总价的15%即95.4万元，若两个月内未通电验收，则视为通电验收合格；质保期（两年）结束后五天内由需方支付供方合同总价款的5%即318000元，质保期为通电12个月或货到现场18个月，以先到为准。”因银川滨河新区国际医疗城至今未竣工且工程处于停工状态，所以未通电，致使变电站不能通电验收。虽然开关柜未通电验收，但按照合同约定，亚斯公司交付博众公司的117台开关柜应视为通电验收合格，且质保期应以货到现场的时间为准计算，亚斯公司于2017年6月将最后30台开关柜送至银川滨河新区国际医疗城，视为货到现场的时间，以该时间为起点计算质保期已过两年。综上，亚斯公司要求博众公司支付剩余货款2247258元的条件已成就，被告应将剩余货款支付原告。博众公司未按照合同约定的时间支付货款构成违约，应承担违约责任，支付原告违约金。原告按照合同约定主张违约金318000元予以支持。 二、反诉部分。1、关于博众公司要求亚斯公司更换117台低压开关柜的反诉请求。《中华人民共和国合同法》第111条规定：质量不符合约定的，应当按照当事人约定承担违约责任，对违约责任没有约定或者约定不明的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质、以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重做、退货、减少价款或者报酬等违约责任。本案中，亚斯公司将馈线柜的宽度进行变更是在设计师认为可以的情况下做出，且博众公司对亚斯公司将馈线柜的宽度进行变更予以默认。博众公司并未提交证据证明亚斯公司交付原告的117台低压开关柜质量不符合约定并给其造成了一定的损失。故亚斯公司就交付的产品并不存在违约行为，不应承担违约责任，博众公司要求亚斯公司更换117台低压开关柜的反诉请求不予支持。2、关于博众公司要求亚斯公司赔偿逾期交货经济损失的诉讼请求。（1）涉案合同未明确约定亚斯公司的交货时间，但双方约定：所有货物发货前，博众公司到亚斯公司工厂验收合格再支付合同总价款的60%即3816000元，款到发货。博众公司于2017年4月24日向亚斯公司发送了催货函要求发货96台，但其只支付了货款3476742元，并未按照合同约定的金额支付。在此情况下，亚斯公司可以行使先履行抗辩权，要求博众公司按照合同约定支付货款后发货，但亚斯公司仍向博众公司发送了87台开关柜，且随后又将剩余的30台开关柜发送给博众公司。亚斯公司的行为并未构成违约，不应承担逾期交货的违约责任。（2）博众公司提交的证据不能证明其因延期交货向贵州七建承担了违约责任，支付贵州七建违约金2024776.67元。因此，博众公司要求亚斯公司赔偿其经济损失的诉讼请求不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条规定，判决：一、被告博众公司于本判决生效之日起十日内支付原告亚斯公司货款2247258元、违约金318000元；二、驳回反诉原告博众公司的反诉请求。本诉案件受理费27322元，由被告博众公司负担；反诉案件受理费16299元，由反诉原告博众公司负担。 宣判后，原审被告(反诉原告)博众公司不服，上诉称，原审判决事实认定不清，导致判决结果错误。本案上诉人与被上诉人之间表面上形成的是买卖合同关系，买卖的标的物是在医院这个特殊场合为医疗设备等提供服务的配套电器设备，但实质上双方之间的法律关系包含部分承揽合同关系，即需要被上诉人按照设计图纸要求进行加工、制作。因标的物本身对规格、材质以及尺寸等有着极为严格的要求，因此被上诉人必须严格按照设计图纸进行生产、制作。但被上诉人交付的低压柜明显未按照合同及图纸的要求生产，被上诉人也未按约指派专业人员到施工现场进行验收，已构成重大违约，应进行重作直至符合要求并赔偿上诉人的经济损失。具体理由如下： 一、被上诉人生产的涉案低压柜多处未按合同及图纸的要求进行生产： 1、关于馈线柜柜体宽度由800㎜改为600㎜，上诉人作为购买方（定作人）从始至终未主动作出变更，也未明确同意被上诉人的变更意见，反而一直强调“按合同约定，严格按照图纸标准执行”。被上诉人原审主张该变更经过设计师张海波同意的抗辩意见明显不能成立：①从合同的相对性来看，被上诉人是与上诉人而非设计院或者设计师之间形成直接的法律关系，因此设计是否需要变更，应当是由上诉人决定；被上诉人是向上诉人履行本案合同的义务，至于按图纸生产出来的产品是否能正常摆放，乃至是否节能、美观都不需要被上诉人考虑。退一步讲，即便是生产中发现了设计问题，也应当是向上诉人提出变更申请，在经得上诉人同意后做出。而不应直接向设计师询问并擅自变更尺寸进行生产，然后再向上诉人发函说明，上诉人未予回复即应视为仍应当以图纸为准。②张海波在接受法院询问时，就变更程序也明确回复“如正式变更，需建设方、监理方给被告（即上诉人）出具书面正式函件（签字盖章），被告才能出具正式的变更函件（签字盖章），作为正式的技术认可答复……”，被上诉人擅自进行的柜体变更程序明显不能成立。③张海波回复被上诉人的函件即《银川滨河新区国际医疗城项目需要确认的问题》第七条为“可以”，也只是从技术层面的回复，并非因为设计错误或客观原因而必须要求被上诉人在生产过程中予以更正。④上诉人对被上诉人关于馈线柜宽度变更说明未回函也未提出异议，不能视为默示的意思表示。一方面，上诉人未回复是因为双方签订合同和签收图纸时均多次提到“以设计图纸为准”、“未按图纸生产的上诉人有权拒绝验收”，甚至被上诉人为保证能按照图纸生产向上诉人承诺“如此低压柜，不按图纸生产和配装ABB正规产品，本公司自愿无条件承担1800万元罚款”，因此上诉人除书面明确需要进行变更的之外，其余应当视为按照图纸要求生产，即上诉人只需在最终验收时确定是否符合图纸要求即可；另外一方面，默示只有在法律明确规定或双方有约定的情形下才可以视为意思表示。本案既不符合法律规定的默示情形，也无双方关于默示的约定，故原审法院将上诉人的默示直接推定为同意变更的意思表示，无事实、法律依据。因此应当以约定而非是否影响实际使用效果作为认定违约的标准。原审法院以变更不影响使用以及设计师技术层面的回复，直接认定该变更行为不构成违约明显错误。 2、现场勘验的102台设备中，有10台电容柜未按合同要求安装安科瑞整柜。合同中明确约定电容柜为“安科瑞整柜”，即表明此配套柜体应系安科瑞公司生产的成品件。安科瑞公司销售的成品件中，部分元器件因自己的公司无法生产，也会向其他厂家购买，但购买配套元器件后，整柜的安装、生产依然是由安科瑞公司自己完成的。制造完成后，安科瑞公司以其公司实力和品牌为其公司销售的整柜做品质保证。这也是上诉人为什么会选择安科瑞整柜的原因。这个道理就和普通人买西门子冰箱的道理是一样的。西门子公司不会生产全部的冰箱配件，但会对自己销售的品牌为西门子的冰箱整体作出品质保证。而本案中，被上诉人交付的电容柜系被上诉人购买了安科瑞的部分元器件自行组装。被上诉人原审提交安科瑞公司单方出具的《证明》，一方面系被上诉人单方取得而无法确认真实性；另一方面只能证明“安科瑞整柜”里的元器件不是全部由安科瑞公司自主生产，但不能证明其“自己组装的电容柜”是“安科瑞整柜”。如果可以这样混同概念和产品，那么市场上就不存在假冒伪劣产品了。另，被上诉人也未提交其向安科瑞公司采购整柜的合同、发票以及收发货凭证等相关证据予以佐证。 3、有12台柜体的垂直母排铜排的规格由125㎜×10㎜变更为100㎜×10㎜。被上诉人解释图纸中标注的垂直母排铜排的规格既有125㎜×10㎜也有100㎜×10㎜，且坚持其生产的柜体中规格均为125㎜×10㎜。但现场验货时，被上诉人生产的柜体中的垂直母排铜排的实际尺寸均为100㎜×10㎜。后被上诉人解释其更改尺寸是按照断路器的额定电流（容量）确定，设计图纸上的标注属于设计错误，不符合相应的原理。涉案合同中明确约定“严格按照图纸设计”，如果被上诉人发现设计的确有问题，也应当按照正常的程序向上诉人提出，并经建设单位、设计单位沟通确定后，再进行配套元器件的变更，而非由被上诉人单方、擅自、径行决定后就可以变更。 如果不同规格的垂直母排铜排的使用效果及灵敏度都是一样的，设计院就不会特别标注。既然特别标明，必然有其道理。作为施工方和制造者，上诉人和被上诉人的专业水准即使能超过设计单位，也应当按照各自的分工和社会规则行事，而不是自作主张。 4、65台柜体内部的元器件品牌、规格与图纸严重不符。双方在签订《买卖合同》时，于当日签字确认了《高低压配电柜系统图》，被上诉人应当以该图纸为准进行生产。但被上诉人实际交付的65台柜体内部的元器件品牌、规格与上述图纸严重不符。对此被上诉人解释电容柜熔断器的品牌在“投标图纸”上指定为QSA刀熔开关，因此按照原图报价清单采购。同时，被上诉人也自认了其未按照双方确认的图纸要求安装熔断器开关。所以被上诉人的抗辩理由不能成立。 5、柜门的厚度不符合规定。按照ABB国际标准，柜门不带漆厚度应为2㎜，而实际测量柜门的厚度仅为1.7㎜，虽然图纸中未明确标注柜门的厚度，但合同法明确规定双方无约定或约定不明时，以国家标准或行业标准确定。 6、93台设备中未放置干燥剂，导致内部严重受潮，出现水珠、锈斑。按ABB厂家要求，出场产品柜体内必须放置干燥剂，在未通电前必须保证柜体内及元器件不能受潮。被上诉人交付的设备显然未按照ABB厂家的要求放置干燥剂，导致内部受潮。另根据现场检查的情况来看，柜体为800㎜的柜体明显潮气、凝水程度较轻，也间接说明了图纸规定的柜体尺寸800㎜系设备的设计所需。 7、柜体内部应当安装的进口元器件全部未予安装。未安装的进口元器件包括瑞士HUBA压力传感器、西门子的温度传感器、西门子的湿度传感器、美国富沃德的流量传感器。 8、眉头未按ABB标准制作，二次线路也未整改。2017年2月23日进行生产现场会签时，上诉人明确提出了以上整改项目，但截止现场验收时，被上诉人仍未对提出的要求进行整改。 9、尚有15台设备因被上诉人的工程师拒不到场验收，故未拆包装，尺寸及内部元器件等是否符合合同和图纸要求暂时无法确定。 针对上述第2至8项存在的问题，被上诉人的解释和抗辩理由完全不能成立，但原审法院却认为被上诉人已做出合理解释。退一步讲，假设被上诉人的解释可以成立，优质产品替代为可用的次等货，在价格上也应当相应调整。 2被上诉人未按合同约定指派技术人员进行验收和提供安装服务，构成违约。 《买卖合同》第五条即验收方式、第六条即保证和违约责任以及第七条即现场技术服务，多项条款约定了被上诉人应指派专业人员到现场进行验收、指导安装和提供技术服务，但截止原审法院组织双方进行现场验货之前，被上诉人未派遣任何技术人员进行设备验收、到现场进行技术服务、指导安装，且在上诉人发函催促的情况下，仍以经济困难、无力承担外派人员的费用为由拒不履行合同义务。上诉人事实上未按合同约定履行现场验收和指导安装的义务，其行为也构成重大违约，且该行为致使设备存放在项目场地，无法进行内部元器件的验收和安装，也是导致设备受损的直接原因。 3被上诉人要求上诉人支付货款的条件未成就。 1、双方已在往来函件中对付款比例作出变更，原审法院仍然依据合同中约定的付款时间认定上诉人逾期付款，系错误认定。2017年4月24日，上诉人向被上诉人发送的《催货函》中明确写明付款比例为付至96台低压开关柜的80%。被上诉人于当日回函指出货款计算笔误并承诺收到款项后积极发货。上诉人随即支付了往来函件中确认的付款金额3476742元，但被上诉人仅发送87台低压开关柜，后解释称未全部发货原因在于上诉人未按合同约定支付合同价款。但其在回函中并未明确拒绝上诉人的发货请求、付款比例，而是积极回函并在收取对应款项后也未提异议。该往来函件中双方已就发货数量和付款比例进行了协商变更，故原审法院关于上诉人应付至合同总价80%的认定错误。 2、合同第2.3.3条即“通电验收（货到现场双方交接验收后二个月内）合格后五天内支付合同总价款的15%即95.4万元，若两个月内未通电验收，则视为通电验收合格”，通电验收条款后明确注明是货到现场、双方交接验收后两个月内进行，但被上诉人截止原审开庭仍未派人员到现场。设备无法进行交接验收，又何谈通电验收，因此，直接忽略通电验收的前提条件--双方现场交接验收，而直接以涉案工程处于停工状态就认定被上诉人交付的117台开关柜视为通电验收合格，明显违背双方的合同约定。 3、关于质保期的起算时间。质保期应当自产品验收合格后开始计算，而本案87台设备货到现场后并未进行验收，剩余30台上诉人也未签收，且无法验收系被上诉人拒不派遣专业人员的原因导致。截止原审开庭时双方也未拆包装验收，原审法院完全不顾未验收的事实和原因，直接以最后30台设备到现场的时间起计算已过两年质保期明显错误，也不合格商品买卖交易习惯。 四、关于上诉人原审反诉中主张的经济损失，应当予以支持。 如前所述，经现场检验，被上诉人生产的低压柜未按照图纸生产，存在多处不符的情形，而涉案设备是上诉人与贵州七建达成的采购、安装合同后又与被上诉人就其中的低压开关柜达成买卖合意。上诉人购买的涉案设备需要交付贵州七建，现因设备不符合涉及图纸的要求，必然导致上诉人无法向贵州七建按时、按约交付，必然会给上诉人造成一定的经济损失。 综上，故请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人原审的诉讼请求并支持上诉人原审反诉请求或将本案发回重审，本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。 二审当庭询问中，上诉人就其上诉理由中关于被上诉人擅自将柜体宽度由800㎜改为600㎜的问题，又做了相应补充和调整，具体如下： （一）设计单位未就涉案66台馈线柜的外观尺寸进行设计变更。 首先，被上诉人变更柜体的请求完全系其单方行为，系其个体认知错误导致的结果，与合同的履行没有任何关系。 在一审的庭审笔录中，上诉人和被上诉人一致认可，涉案标的物制作依据是《高低压柜配电系统图》（以下简称“系统图”）。所以系统图之外的任何图纸，包括被上诉人自行绘制的图纸以及通过其他方式和途径得到的设计院出具的《高低压配电室基础平面图》，都与合同的履行没有任何关系，也起不到维护上诉人利益的作用。至于各个变电室的空间能否容纳所有的柜体，与被上诉人的义务没有任何关系，因为被上诉人与上诉人的买卖合同不包含安装的内容。上诉人以“安装不下”为由并进而考虑变更柜体尺寸，既不是履行合同的主义务，也不是履行合同的附随义务，更构不成无因管理行为。 其次，涉案柜体尺寸的变更按照建筑法的相关规定为要式变更，需由特定主体依据符合规定的特殊原因、按照特定的程序才能完成。 双方交接的《系统图》备注的第四项写明“施工单位不得随意变更图纸，所有涉及变更需征得设计师的同意”，与“征求设计师的意见，设计师确认可以，即视为图纸的变更”不是一个法律内涵。根据建设工程的相关法律中对于“施工单位”的定义，本案的上诉人和被上诉人都不是法律意义上的“施工单位”，所以上诉人和被上诉人都没有请求变更设计的“主体资格”；在确有变更的必要时，施工单位在征得设计师同意的情况下，依然需要依法是履行变更手续，本案中，被上诉人未提交设计变更的相关证据。根据原审法院给张海波制作的《询问笔录》，也可以得知涉案合同所依据的图纸并未履行过变更手续，也未曾进行过设计变更。 再次，张海波的回复只能代表其个人就技术问题所持的专业意见，既未得到上诉人的授权也未得到设计单位的授权，所以其回复只能代表其本人，被上诉人据此认为设计师已经同意“变更设计”，系被上诉人的认知错误。 在涉案买卖合同的磋商阶段，被上诉人称有技术问题需要沟通，取得了设计师的联系方式，上诉人也要求如果是图纸问题需与上诉人联系，被上诉人予以回复。所以即使在相关的技术沟通中，张海波也只能代表其个人，而不能代表设计院，也不能代表上诉人，所以其回复“可以”的意思表示达不到到认定“变更设计”的意思标准，当然也不能成为法院认定“设计变更”的事实依据。 原审法院不顾事实情况，仅根据图纸的备注和设计师个人“可以”的回复，就推断出“设计变更”的结论荒谬至极。 （二）上诉人与被上诉人未就涉案66台馈线柜的外观尺寸进行变更达成一致“合意”。 首先，被上诉人基于张海波的回复向上诉人发送的《关于交货期和开关尺寸的说明》（以下简称“说明”），旨在改变合同约定的内容，所以从法律性质上来讲，仅为“变更合同”的“要约”而不是“承诺”。 其次，根据《合同法》第13条规定，“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”；第30条规定，“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更”。所以根据30条的规定，涉案柜体的尺寸变更属于质量变更的一部分，属于实质性变更，上述说明在法律性质上就是要约。承诺是受要约人同意要约的意思表示，本案中上诉人收到《说明》后未作出任何意思表示，同时也不存在根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的情形，所以不能依据合同订立的规则，推定双方就合同变更达成了一致意思表示。 退一步讲，即使双方对合同变更存在争议，结合合同法78条的适用规则，也不得推定为“合同变更”。 再者，涉案合同的现场会签发生于《说明》发出后的5个月，在会签时，上诉人的法定代表人以“严格按照图纸合同生产”的备注明示了其意思表示，此行为亦不能牵强附会为认定“承诺”的其他情形。 所以原审法院根据“默示”推定“合同变更”，是对事实的歪曲、对法律的曲解。 最后，“600㎜的柜体较800㎜的柜体要节能，节省材料也节省空间，除此之外没有其他差别，对使用性能也没有影响”的结论，不是认定违约的法定标准，该情况只是在违约的定性下，考虑补救措施时应当考虑的因素，不能将“定性”和“采取的补救措施时考虑的因素”混为一谈。不得不提的是，原审法院既然认定600㎜的柜体较800㎜的柜体要节省材料，却未曾从公平的角度为上诉人考虑，柜体材料既然节省了，就意味着被上诉人的生产成本降低了，上诉人支付的对价就应有所减少，然而这全然不在原审法院的评判范围内，而一边倒地支持了被上诉人的全部诉请。 标的物是否完全符合合同约定内容，系认定产品质量合格的唯一标准。易言之，标的物的情况全部符合合同约定的内容就是质量合格，标的物只要有一项不符合合同的约定内容就应当定性为“违约”，违约的程度是区分“根本违约”和“普通违约”的尺度，不再影响定性问题。在违约的情形下，根据合同履行的情况和标的物的状态确定采取何种补救措施系善后的问题，也不会影响定性问题。 综上，涉案柜体尺寸既没有发生设计变更也没有发生合意变更，在涉案合同的火灾报警器发生变更时，双方反复讨论到了费用的承担和价款的支付，所以不可能对柜体变更后的价款不予变更，这是违背商业常理的。 二、本案应从“建设工程组成部分”的高度，考量“合同目的能否实现”。 所有的合同条款都是为了实现“合同签订目的”这一终极目标而服务的，所以在合同条款的约定理解和解释出现不一致时，要结合合同目的和交易惯例予以解释和界定。 涉案低压柜体安装于银川滨河新区国际医疗城工程，医疗城内涵盖了病房、手术室等特殊场所，这样的一个场所发生的都是生命攸关的大事，所以对配电室这样一个重要的配给中心有着特殊的、严格的要求，在柜体的设计和技术参数的要求上必须严格按照设计院的图纸执行。为了充分引起被上诉人的重视，保证合同的履行能达到合同签订的目的，涉案合同第四条中明确约定“按需方提供的图纸生产”；为了强化按图制作的重要性，在合同第四条的后面特别手书了“按图纸生产，严格执行图纸内容和要求，如不符合甲方不予验收”（双方签章予以确认）；为了再次强化“按图制作”的重要性，在合同的第四页特别手书“本公司郑重承诺如此低压柜，不按图纸生产和配装ABB正规产品，本公司自愿无条件承担1800万元罚款，特此承诺，林星松”（双方签章予以确认）。故涉案“低压柜的制作符合图纸的全部要求”是评判“按照合同履行义务”的唯一标准。 作为“建设工程”的一部分，低压柜的验收也是整体“工程验收”的一部分，必须遵循工程验收的标准和规则。所以就实现“合同目的”来讲，应当放置于“建设工程”能否达到验收标准这一大环境之中，而不是仅仅局限于买卖合同本身，局限于交付的标的物“不影响使用”。否则上诉人势必会在整体工程验收过程中向发包方承担擅自变更合同内容的违约责任。原审法院抛开涉案买卖合同是滨河国际医疗城建设工程项目的组成部分的事实，径直从标的物能够满足使用需求的角度判定按合同约定履行了合同义务，是对上诉人权益的践踏和损害。试问，在滨河国际医疗城建设工程整体验收过程中，上诉人能否持原审法院的判决书，以“馈线柜体尺寸虽然发生变更，电容柜内元器件虽然不全是安科瑞品牌，垂直母排铜排的规格虽然不是系统图上的125㎜×10㎜等等，但所有这些都不影响实际使用效果，且有法院‘生效’判决予以确认”为由进行抗辩，从而免除上诉人因履行合同不符合约定应承担的违约责任呢？ 被上诉人辩称，一、本案中上诉人与被上诉人之间建立的法律关系应当为买卖合同关系。承揽合同与买卖合同之间的区别为：1.标的不同，买卖合同的标的是以有偿的方式转让标的物的所有权。承揽合同标的是承揽人按照定作人的要求完成并交付一定工作成果。2.买卖合同的标的物可以是种类物也可以是特定物，承揽合同标的物只能是特定物。3.在承揽合同中特定性在于标的物一般没有固定的行业标准，标准由当事人自由协商。在买卖合同中标的物通常是满足商品在市场上的需求，且该标的物通常是标准化物品，一般需要符合行业标准或专业标准。4.承揽合同的标的物通常不具有流通性，满足的是定做方的特殊要求。买卖合同的标的物具有市场流通性。5.承揽合同中定做人注重对生产过程的必要控制权，负有产品加工制作的图纸、模具等要求按此生产。买卖合同中会对产品的相关规格、质量等方面提出要求。 本案中上诉人与被上诉人订立《买卖合同》，以636万元的价格购买117台MDmax-ST型低压开关柜，并且约定的付款条件均与产品交付息息相关，属于以有偿方式转移货物所有权的方式。同时，上诉人订购的产品具有固定的行业标准，相关部件由被上诉人从合同约定的生产商处订购而来，产品具有市场流通性。虽然上诉人要求柜体按照相关设计图纸进行加工，但该图纸是对整个变电站的设计，也仅仅释明了柜体安装的内容。实际上被上诉人按照合同约定的相关规格提供了MDmax-ST型低压开关柜，产品的主要参数均有行业及国家标准规定。因此，上诉人与被上诉人之间成立的是买卖合同关系而非承揽合同关系。 二、原审法院事实认定清楚，审判程序合法。 1、关于涉案馈线柜柜体宽度由800㎜改为600㎜，该事实经原审法院查明，被上诉人更改柜体宽度系因上诉人系统图中规划的台数与实际可以存放的柜体数不匹配，因此被上诉人取得设计师同意后更改柜宽。被上诉人在取得设计师同意后又向上诉人发送了《关于交货期和开关柜尺寸的说明》及设计师的回复。2017年2月，上诉人法定代表人李某1到被上诉人处也对订购的开关柜、抽屉柜等设备的柜宽等进行了确认。并且在原审过程中，原审法官亲自前往设计单位向设计师张海波调查设计方案情况，确认柜宽的更改的确经过设计师同意。 2、在原审中，上诉人已经提交了由安科瑞电气股份有限公司加盖公章出具的《电容柜整柜证明》，证明电容柜内的电气元件的采购、组装及整柜调试均由其完成并整柜发至被上诉人处。上诉人对于盖有真实安科瑞公司公章的文件不认可的行为与事实不符。 3、被上诉人在原审中已对铜排问题进行过说明，主母排与垂直排是两个概念，被上诉人选用的开关设备完全遵循了设计院的要求，同时又满足《低压成套开关设备和控制设备》的国家标准要求。 4、被上诉人按图设计生产使用的就是刀熔开关QSA，HH15均为刀熔开关（QSA）的通用型号。ABB授权柜的外壳制造工艺均由ABB公司规定，被上诉人提供的柜体完全符合ABB行业标准。 5、被上诉人向上诉人发货的柜体中放置了进口元器件，自2017年6月被上诉人将全部低压开关柜运至现场，至被上诉人2019年1月起诉，已经过合同约定的货到现场18个月的质保期，在质保期内上诉人均未向被上诉人提出上述所有异议。 6、上诉人将柜体安装在地下室的变电所，该地下室原本就潮湿状况严重，原审法官前往现场勘察时恰逢雨天，室内积水极深。根据我国电力施工规程规定，变电所设备安装的条件为通风、防潮、防水、防火、散热。上诉人不为设备采取任何措施，使其长期处在潮湿环境中，应属于上诉人责任，与被上诉人无关。 根据《合同法》第一百五十八条规定：“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。”双方在《买卖合同》第2.3.3款：“通电验收（货到现场双方交接验收后二个月内）合格后五天之内被告向原告支付合同总价款的15%计95.4万元，大写人民币玖拾伍万肆仟元整；如二个月内未通电验收，则视为通电验收合格”，约定了检验时间为两个月，上诉人就应当在该时间内进行通电验收，但上诉人直至被上诉人起诉都未向被上诉人通知，且已经过了合同约定的货到现场18个月的质保期。结合2017年2月23日上诉人法定代表人李某1到被上诉人处对117台低压开关柜的颜色、柜宽、ABB电器元件、安科瑞电器元件均进行了确认的情况，应当视为被上诉人交付的标的物数量及质量符合合同约定。 三、被上诉人已全面履行合同义务，上诉人支付货款的条件成就，应当支付全部货款及质保金并承担违约责任。 被上诉人将设备运至项目地后，2017年5月8日，被上诉人员工钱红兵前往现场进行开箱验收，但上诉人一方以通电后才能正式验收为由拒绝在验收单中签字。2017年6月13日至20日，被上诉人应上诉人要求派遣技术人员王龙官前往现场指导安装，工作结束后依然无人签字确认。 银川滨河新区国际医疗城至今未竣工且处于停工状态，被上诉人将设备运至项目地至今都不具备通电条件，该原因不能归结为被上诉人过错。根据合同约定“若两个月内未通电验收，则视为通电验收合格”。被上诉人交付的117台开关柜应视为通电验收合格，且质保期应以货到现场的时间计算，自2017年6月送抵现场后已经过质保期，因此上诉人应当支付剩余货款，并承担未按合同约定时间支付货款的违约责任。 四、上诉人在原审反诉中主张的经济损失非因被上诉人原因造成。上诉人与贵州七建在2017年4月10日签订合同，约定上诉人2017年4月20日前交货，但上诉人2017年4月20日前未向被上诉人支付货款，被上诉人有权利依据合同约定不予发货，且被上诉人在2017年4月24日才收到要求在5月29日前发货的函件。因此上诉人的损失与被上诉人无关。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 二审中，被上诉人为支持其抗辩主张，当庭提交如下证据： 证据一：1.《MDmax面板的说明》一份；2.附件《ABB门设计图》3张（出示原件，提交复印件） 据以证明：被上诉人生产的MDmax是ABB的授权柜，外壳制造工艺均由ABB规定；被上诉人按照ABB要求生产的门板厚度（不带漆1.5㎜）及眉头均符合标准的事实。 证据二：《中国国家强制性产品认证证书》一份（复印件），据以证明：被上诉人在柜体中提供的QSA开关熔断器组符合国家标准和技术要求。 上诉人对证据一的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，认为无法证明MDmax面板的说明来源于ABB公司，关于门板技术要求，不具有唯一性；对证据二的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，认为品牌不符合要求，上诉人要求安装的是ABB整柜，内置配件也应当是ABB品牌，且被上诉人安装的熔断器大小与图纸要求不一致，QSA开关熔断器是否符合国家标准和技术要求无关。 经审查，本院认为，被上诉人提交的证据一、证据二，与本案无关，不予采信。 二审查明的事实同原审判决查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案双方之间的法律关系，应当为买卖合同而非承揽合同，上诉人关于案由的观点明显不能成立，本院不予采纳。对于上诉人其他上诉理由，本院分述如下： 首先，关于柜体尺寸变更问题，《买卖合同》中固然约定，按图纸生产，严格执行图纸内容和要求，如不符合，甲方不予验收之内容，但鉴于被上诉人给上诉人发出的《关于交货期和开关柜尺寸的说明》中业已明确柜体尺寸变更原因及被上诉人业已履行的程序，于此情形，上诉人如果坚持按照图纸标准生产，完全可以行使包括但不限于提出异议的相关权利。但上诉人不仅未行使相关权利，反而于2017年2月由法定代表人李某1到被上诉人处对所订购的开关柜、抽屉柜等设备的颜色及柜宽进行了确认，并对ABB电气元件，安科瑞电气元件进行了确认。由此，上诉人系直接以其行为而非默示的方式，表明其同意该变更事项，且其对被上诉人提供的设备在整体上，经初步审查并无实质性异议。 其次，2017年6月8日，北方骏业向被上诉人发送的催货函载明：将在货到现场，三个工作日检验合格后，两日内付至合同总价的80%……，但上诉人未能举证证实，货到现场后不予验收系完全归责于被上诉人一方不予配合导致，故而原审法院结合合同约定，认为上诉人应当支付下剩款项并无不当。 综上，原审判决认定事实清楚，审理程序合法，处理结果适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费43621元，由上诉人宁夏博众钢幕工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  牛有成 审判员  李玉霞 审判员  杜 欣 二〇二〇年三月十八日 书记员  王 瑞 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （1原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。