山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁11民终316号 上诉人（原审被告）：日照钢铁有限公司，住所地山东省日照市岚山区滨海路600号，统一社会信用代码91371100747809801F。 法定代表人：闫秀训，总经理。 委托诉讼代理人：宋宝永，男，该公司职工。 被上诉人（原审原告）：卢兴超，男，1990年4月4日出生，汉族，居民，住山东省枣庄市薛城区。 委托诉讼代理人：韩帮民，山东中展律师事务所律师。 上诉人日照钢铁有限公司（以下简称日钢公司）因与被上诉人卢兴超劳动争议一案，不服日照市岚山区人民法院（2019）鲁1103民初2741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 日钢公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判或将本案发回重审；本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定上诉人的行为属于违法解除劳动合同是认定事实错误。原判认定上诉人未就被上诉人自动离职进行举证，属于违法解除劳动合同。事实上，上诉人没有主动解除双方之间的劳动合同，也未出具过任何书面解除劳动合同证明，是被上诉人于2019年4月5日开始即未正常出勤，属于自动离职。原判决书中提到的通话录音、打卡录像、移动话费收据等证据均不足以认定上诉人违法解除劳动合同，因此一审判决认定事实错误。 卢兴超辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判，驳回上诉人的上诉。 卢兴超向一审法院起诉请求：日钢公司支付卢兴超赔偿金114484.12元、带薪假未休的工资2770.30元、法定节假日补偿37122.02元、加班费56098.58元、失业保险金损失21798元。 日钢公司另案向一审法院起诉请求：1.判决日钢公司不向卢兴超支付赔偿金；2.本案诉讼费用由卢兴超承担。 一审法院认定事实：2010年4月1日，卢兴超到日钢公司从事压球操作技术员工作，双方多次签订劳动合同，最后一份劳动合同于2019年3月29日签订，劳动合同期限为2019年4月2日至2024年4月1日。2019年4月7日卢兴超上班时无法正常打卡考勤，其于4月8日与日钢公司人力资源处处长张本平电话核实，张本平在通话中称卢兴超4月5日就上不了班了，终止合同。日钢公司为卢兴超缴纳社会保险至2019年4月。卢兴超以日钢公司违法解除劳动合同为由，向日照市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求日钢公司支付赔偿金137027元、2018年和2019年带薪年休假未休的工资3736元、2010年4月1日至2019年4月5日法定节假日加班费33371元、2010年4月1日至2019年4月5日加班费50431元、失业保险金损失21798元，该委审查后，于2019年7月5日作出日劳人仲案字[2019]第209号仲裁裁决书，裁决日钢公司与卢兴超的劳动关系于2019年4月5日解除；日钢公司于该裁决生效之日起十日内支付卢兴超赔偿金114484.12元；驳回卢兴超的其他仲裁请求。卢兴超、日钢公司均不服上述仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院受理后，将日钢公司起诉一案并入本案一审案件审理。 日钢公司实行工资次月发放制度，即卢兴超每月发放的工资实际系其上月的劳动报酬。仲裁裁决认定卢兴超月均工资为6025.48元，双方均无异议，一审予以确认。 一审法院认为，本案双方争议的焦点为日钢公司是否违法解除与卢兴超的劳动合同关系。根据卢兴超提供的通话录音、通话记录截屏、职务信息打印件、话费缴纳收据、打卡录像及社保停缴情况等，应当认定日钢公司已将卢兴超辞退，双方之间的劳动关系已于2019年4月5日解除。日钢公司主张卢兴超系自动离职，没有违法解除劳动合同，但未提供证据证实，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”之规定，日钢公司应承担举证不能的不利后果，故对日钢公司该项主张，不予采纳。 日钢公司违法解除与卢兴超之间的劳动关系，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照本法第八十七条规定支付赔偿金。该法第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金。赔偿金的计算年限自用工之日起计算，卢兴超自2010年4月1日到日钢公司工作至2019年4月5日，应计算9.5个月。双方均认可卢兴超解除劳动合同前12个月的月均工资为6025.48元，故日钢公司应支付卢兴超赔偿金114484.12元（6025.48元/月×9.5个月×2倍），日钢公司要求不向卢兴超支付赔偿金的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。 关于加班费，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。因卢兴超未能提供充分证据证明加班事实的存在，仲裁裁决未予支持卢兴超的该项仲裁请求，符合法律规定，一审法院予以确认。 关于年休假工资，根据《企业职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》的有关规定，用人单位未安排职工休年休假，又未依该条例及办法的规定支付年休假工资报酬的，应由劳动行政部门处理或由该部门申请人民法院强制执行，故卢兴超的未休年休假工资报酬的请求，不属于人民法院民事诉讼案件受理范围，在本案中不予处理。 关于失业保险金，日钢公司已为卢兴超缴纳失业保险，卢兴超未能提供证据证明其已无法享有失业保险待遇，故对其失业保险金损失的请求，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、第九十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审判决：一、日钢公司于判决生效之日起五日内支付卢兴超违法解除劳动合同的赔偿金114484.12元；二、驳回卢兴超的其他诉讼请求；三、驳回日钢公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由日钢公司负担。 二审中，双方当事人均无新证据提交。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题是上诉人应否向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。本案，上诉人主张因被上诉人自行离职导致双方解除劳动关系，被上诉人不予认可。上诉人主张社保减员系因在职人员辞职，但其未有证据证明该记载的原因经过被上诉人的确认，且社保部门对于社保业务平台登记的解除原因不进行实质审查，在上诉人与被上诉人对解除劳动关系的原因有争议的情况下，不应仅以此登记即作为双方解除劳动关系的原因，还应根据双方的举证责任以及提交的证据来进行认定。在劳动关系中，作为处于优势地位的管理者，用人单位对劳动者负有管理责任，其应当对劳动者的行为进行管理，并根据劳动者行为的具体情况及时作出相应处理。劳动者自动离职，用人单位应及时通知劳动者按时上班或者依据规章制度对劳动者及时作出相应处理。用人单位未尽到上述义务或者未保留好相应证据，均是其疏于管理的表现，应承担相应的法律后果。因此，在上诉人未能提供其他有效证据的情况下，上诉人关于被上诉人自行离职的主张不能成立。故一审认定上诉人解除劳动关系的行为违法，应支付被上诉人赔偿金并无不当，本院予以维持。 综上所述，日钢公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人日照钢铁有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘玉玉 审判员  刘 芳 审判员  宋海红 二〇二〇年三月十九日 书记员  梁 红