河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终361号上诉人（原审被告）：新乡市艺玻贸易有限公司，住所地：辉县市药园路北段。法定代表人：王保群，任总经理。委托诉讼代理人：刘龙腾，河南豫信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田双成，男，1957年12月10日出生，汉族，住河南省辉县。委托诉讼代理人：高文明，新乡市辉县市便民法律服务所法律工作者。原审被告：张军委，男，1978年8月16日生，汉族，住河南省辉县。上诉人新乡市艺玻贸易有限公司（以下简称艺玻公司）因与被上诉人田双成、原审被告张军委提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省辉县市人民法院（2019）豫0782民初3299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人艺玻公司的委托诉讼代理人刘龙腾、被上诉人田双成的委托诉讼代理人高文明、原审被告张军委到庭参加诉讼。本案现已审理终结。艺玻公司上诉请求：依法撤销辉县市人民法院（2019）豫0782民初3299号民事判决，发回重审或者依法改判；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定被上诉人的损失范围错误。1、被上诉人的年龄已经超过60周岁，已经超过法定退休年龄，不应当支持其误工费。被上诉人在法定退休前工资仅为每天80元，因此一审法院依据2018农林牧渔业的平均工资计算其误工费也是错误的。2、一审法院认定上诉人承担70%的责任，被上诉人承担30%的责任是错误的。被上诉人在非上班时间，非自己工作岗位并且干非公司业务的事项，导致自身受伤，应由其承担全部责任。3、一审法院适用法律错误。适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的前提是，提供劳务一方因劳务自己受到损害，而在本案中被上诉人并非是在劳务过程中受伤，因此适用该条是错误的。被上诉人田双成辩称，1、田双成是上诉人的雇员，双方系雇主雇员关系。田双成通过张军委到上诉人新乡市艺玻贸易有限公司工作，从张军委的答辩可以印证田双成系上诉人的雇员。根据人社建字（2019）37号人力资源保障部对十三届全国人大二次会议第6979号建议的答复，对超过法定退休年龄的劳动者，愿意继续工作的。用人单位与劳动者的关系可以按劳务关系处理，依据民事法律关系调整双方的权利义务。本案事故发生时田双成年满60岁，田双成与上诉人之间应按劳务关系处理，上诉人称田双成不是合法的劳动者的说法不正确。2、田双成在为上诉人干活期间受伤。根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据各自的过错程度承担相应的责任。上诉人作为接受劳务的一方应承担相应的责任。原审法院认定上诉人承担70%的责任是正确的。原审被告张军委述称，田双成是在干自己的私活时受伤，其受伤时不是上班时间，艺玻公司承担责任较重，应由田双成承担不少于70%的责任，田双成的工资是每月2,000元。田双成向一审法院起诉请求：1、请求艺玻公司、张军委赔偿田双成各项费用共计137,127.48元；2、本案的诉讼费由艺玻公司、张军委承担。一审法院认定事实：2017年10月，田双成通过张军委到艺玻公司工作。2017年12月11日下午1时左右，田双成在加工玻璃时致右手受伤，张军委随即将田双成送至医院进行救治。2017年12月11日-2018年1月2日，田双成在河南省荣军医院住院治疗22天，支出医疗费33,130.92元。出院诊断：1、右手拇指完全撕脱离断；2、右手2-5指挤压撕脱伤伴血管、神经、肌腱、关节囊损伤；3、右手掌背大面积皮肤撕脱毁损；4、右手食指中节及小指近节指骨骨折。出院医嘱：1、术后30天复查右手正斜位片拆石膏；2、术后45天拔钢针；3、继续适当进行右前臂肌肉等长收缩功能锻炼；4、定期复查（1周/次）。2018年5月7日-5月21日，田双成在河南省荣军医院住院治疗14天，支出医疗费1,988.4元。2018年5月28日-6月11日，田双成在河南省荣军医院住院治疗14天，支出医疗费1,933.4元。2018年7月12日-7月20日，田双成在河南省荣军医院住院治疗8天，支出医疗费1,071.8元。田双成四次住院共计58天，支出医疗费共计38,124.52元。田双成受伤后，张军委通过微信转账付给田双成29,000元。田双成确认在其接受治疗期间，张军委付给其现金5,200元；2018年春节，田双成收到张军委现金4,000元（田双成确认为工资款3,200元、交通费800元）。2019年2月10日，田双成经新乡医学院司法鉴定中心鉴定其右手损伤评为九级伤残，其出院后护理期拟定为30日，护理人数为一人。田双成支出鉴定费共计2,040元。艺玻公司法定代表人王保群与张军委系翁婿关系，张军委在艺玻公司负责生产经营。另查明：2018年度河南省农村居民人均可支配收入为13,830.74元；河南省农林牧渔业在岗职工年平均工资为40,990元；居民服务业和其他服务业年平均工资为39,522元。一审法院认为，公民的身体健康权利受法律保护。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用若干问题的解释》第十二条规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。本案中，田双成于2017年10月到艺玻公司工作，至2017年12月11日田双成受伤时，艺玻公司未与田双成签订劳动合同，艺玻公司亦未依法为田双成缴纳包括工伤保险在内的社会保险，现田双成坚持按照提供劳务者受害责任纠纷向一审法院提起诉讼，应予准许，故确认田双成与艺玻之间存在提供劳务与接受劳务的关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”参照上述规定，田双成在艺玻公司从事玻璃加工，工作具有一定的危险性，机器操作应当规范熟练，田双成在提供劳务过程中负有安全注意的义务，田双成应当对其损害后果承担一定的责任，综合本案，一审法院确定田双成应承担30%的责任。艺玻公司作为接受劳务一方，应当对田双成的损害承担赔偿责任，即应承担70%的责任。张军委作为艺玻公司的管理工作人员，田双成要求张军委承担连带赔偿责任，没有事实与法律依据，对田双成的该项诉讼请求，不予支持。依据相关法律规定，田双成损失范围：1、医疗费38,124.52元。2、护理费9,528.59元（39,522元/年÷365天×58天＋39,522元/年÷365天×30天）。3、误工费30,321元（40,990元/年÷365天×270天）。田双成主张误工期限为425天，伤残持续误工的可以计算至定残日前一天，因田双成未提供持续误工的相关证据，根据田双成的伤情，住院治疗情况及每次治疗医疗机构出具的证明，确定田双成的误工期限为270天。4、伙食补助费2,900元（50元/天×58天）。5、营养费1,160元（20元/天×58天）。6、残疾赔偿金52,556.81元（13,830.74元/年×19年×20%）。田双成定残之日已年满61岁，故残疾赔偿金应按19年计算。7、鉴定费2,040元。上述七项共计136,630.92元。艺玻公司应承担70%的责任即95,641.64元。关于精神损害抚慰金，本院根据田双成的伤情以及田双成、艺玻公司的过错程度等因素，确定精神损害抚慰金为7,000元。张军委通过微信付给原告29,000元，田双成确认收到张军委现金5,200元。艺玻公司通过张军委支付给田双成的款项计34,200元，应予扣减，故艺玻公司应赔偿田双成各项损失共计68,441.64元。关于田双成确认2018年春节时收到张军委的4,000元，田双成称当时张军委说明为工资款及交通费。本案中田双成未主张交通费用，且艺玻公司、张军委均未提供田双成工资结清的相关凭据，故对田双成的意见予以采纳，该4,000元不予扣减。艺玻公司、张军委辩称的已付田双成近50,000元的下余款项，田双成未予确认，艺玻公司、张军委亦未向一审法院提供证据，故不予确认。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审判决：一、新乡市艺玻贸易有限公司于判决生效后五日内赔偿田双成医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等共计68,441.64元；二、驳回田双成的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3,042元，由田双成负担1,531元，由新乡市艺玻贸易有限公司负担1,511元。本院二审期间，上诉人艺玻公司提交了10月份、11月份、12月份工资表各一份，用于证明田双成的工资为每月2,000元。田双成对该证据的真实性有异议，但未提供相反证据予以证明，也未能提供证明其工资情况的相关证据。对该证据的证明目的，本院予以认可。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于本案责任承担问题。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据予以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，田双成是在工作场所受伤，艺玻公司未能提供证据予以证明田双成是在非上班时间、干私活时受伤，应当承担举证不利的后果。一审根据双方的过错程度，认定由艺玻公司承担70%的责任并无不当。关于误工费是否支持的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，田双成受伤时虽已满六十周岁，但此时仍以自己提供的劳务获取收入，艺玻公司应当对其因误工减少的收入予以赔偿，一审支持其误工费并无不当，但数额计算错误，本院予以纠正，应按其工资表上载明的每月2,000元为标准，根据其住院情况、医疗机构出具的证明，酌定误工时间按九个月计算，误工费损失应为2,000元×9=18,000元。一审认定的田双成其他损失和精神抚慰金本院予以认可，艺玻公司应赔偿田双成各项损失共计59,816.94元。综上所述，艺玻公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省辉县市人民法院（2019）豫0782民初3299号民事判决；二、上诉人新乡市艺玻贸易有限公司于本判决生效后十日内赔偿被上诉人田双成各项损失共计59,816.94元；三、驳回被上诉人田双成其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3,042元，由新乡市艺玻贸易有限公司负担1,327元，由田双成负担1,715元。二审案件受理费1,511元，由新乡市艺玻贸易有限公司负担1,321元，由田双成负担190元。本判决为终审判决。审判长 孙 峰审判员 高凤娜审判员 张国飞二〇二〇年三月十日书记员 王 琪