江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终469号上诉人（原审被告）：南京艺术学院，住所地江苏省南京市虎踞北路15号。法定代表人：刘伟冬，南京艺术学院院长。委托诉讼代理人：刘乐悦，江苏振泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈诺，江苏振泽律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：陈昌和，男，1982年3月16日生，汉族，住安徽省马鞍山市和县。委托诉讼代理人：张芳，南京市法律援助中心职工权益分部指派律师。委托诉讼代理人：王艳平，南京市法律援助中心职工权益分部指派律师。原审被告：南京艺术学院资产经营有限公司，住所地江苏省南京市虎踞北路15号。法定代表人：吕斌，南京艺术学院资产经营有限公司董事长。委托诉讼代理人：刘乐悦，江苏振泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈诺，江苏振泽律师事务所实习律师。上诉人南京艺术学院因与被上诉人陈昌和、原审被告南京艺术学院资产经营有限公司（以下简称南艺资产公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初3862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人南京艺术学院上诉请求：依法撤销一审判决，驳回陈昌和的一审全部诉讼请求。事实与理由：一审法院认定事实错误，南京艺术学院与陈昌和之间不存在劳动关系。南京艺术学院不是案涉劳动关系中的适格主体，不应承担支付义务。案涉专家楼系由案外人任重承包经营，自负盈亏，南京艺术学院不垫付任何资金，不收取任何管理费，双方虽未签订书面承包合同，但江苏南艺外事专家楼有限公司（以下简称为南艺专家楼公司，后变更公司名称为南艺资产公司，即本案原审被告）的专项审计报告已对双方承包经营关系予以确认。自2016年至今，双方的实际经营行为亦体现双方间存在承包经营关系，专家楼由任重自主经营，负责包括人员招聘在内的具体经营事项。南京艺术学院不参与、不干涉任重的具体经营行为。南京艺术学院由文化和旅游部与江苏省人民政府共建。作为事业单位，南京艺术学院与其职工建立劳动关系需依据《事业单位人事管理条例》，经过一系列严格、正式的程序。陈昌和系任重自行聘用人员，不能仅因其为专家楼提供过服务，就认定其与南京艺术学院之间存在劳动关系。请求二审法院撤销一审判决，支持其上诉请求。被上诉人陈昌和辩称，1.南京艺术学院主张与任重系承包经营关系，但并未提交书面承包合同予以证明，无任何客观依据。南京艺术学院所述的专家楼专项审计报告，是对其全资子公司进行的内部审计，记载事项主要依据南京艺术学院陈述和其提供的材料，不能达到南京艺术学院否认与陈昌和存在劳动关系的证明目的。同时即使依据该审计报告，委托任重经营管理的权利义务后果应当由委托人南京艺术学院承受。2.并不能仅仅因为南京艺术学院是事业单位，就推定其招聘流程均严格正式，在本案中可以明显看出南京艺术学院经营管理、人员管理十分混乱，南京艺术学院在人员任用上更是严重违反劳动合同法规定，损害陈昌和权益。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，南京艺术学院的上诉理由不成立，更没有客观证据来证实，请求驳回上诉，维持原判。原审被告南艺资产公司述称，其对南京艺术学院的上诉意见没有异议。陈昌和向一审法院起诉请求：1.确认其与南京艺术学院自2013年10月起至2018年5月存在劳动关系；2.南京艺术学院、南艺资产公司连带支付其未签订劳动合同双倍工资差额121000元；3.南京艺术学院、南艺资产公司连带支付其经济补偿金50125元；4.南京艺术学院、南艺资产公司连带支付其代通知金10025元。一审法院认定事实：南艺资产公司于2010年2月5日成立，由南京艺术学院全额出资，原名称为江苏南艺外事专家楼有限公司，经营范围为授权范围内的校有资产经营、管理、转让、投资，企业资产托管，资产重组，住宿，中型餐馆（按餐饮服务许可证经营）等。2018年10月30日，更名为现名称即南京艺术学院资产经营有限公司，住宿、中型餐馆分为客房部和餐饮部。一审庭审中，陈昌和主张其于2013年10月经任重朋友介绍到专家楼从事厨师工作，每月工资11000元左右；2017年5月前每月工资以现金形式发放，之后每月工资由南京艺术学院通过银行账户转账发放。为了避税，其每月工资发放三个不同账户，一是其本人、二是其爱人胥孝菌、三是其朋友徐静（2018年前）和刘平文（2018年2月至4月）。就上述主张，陈昌和提交以下证据：1.其微信朋友圈截图，证明其至南京艺术学院上班的时间；2.其本人、胥孝菌、徐静、刘平文的工商银行账户交易明细，证明南京艺术学院自2017年5月以后向其发放工资情况。经质证，南京艺术学院、南艺资产公司认为证据1系陈昌和本人拍摄上传，与本案无关联；对证据2真实性不持异议。一审法院与胥孝菌、徐静、刘平文核实相关情况，三人确认未在南京艺术学院工作过；与南京艺术学院没有任何经济往来；南京艺术学院转入其账户款项是帮陈昌和代领工资。南京艺术学院于2017年5月向陈昌和、胥孝菌、徐静三人账户分别转款3400元，于2017年6月向陈昌和、胥孝菌、徐静三人账户分别转款3400元，于2017年7月向陈昌和、胥孝菌、徐静三人账户分别转款3400元，于2017年8月向陈昌和、胥孝菌、徐静三人账户分别转款3000元，于2017年9月向陈昌和、胥孝菌、徐静三人账户分别转款3000元，于2017年10月向陈昌和、胥孝菌、徐静三人账户分别转款3500元，于2017年11月向陈昌和、胥孝菌、徐静三人账户分别转款3000元，于2017年12月向陈昌和、胥孝菌、徐静三人账户分别转款3400元，于2018年1月向陈昌和、胥孝菌、徐静三人账户分别转款3500元,2018年2月向陈昌和胥孝菌、刘平文三人账户分别转款3500元，2018年3月向陈昌和胥孝菌、刘平文三人账户分别转款3500元，2018年4月向陈昌和胥孝菌、刘平文三人账户分别转款3500元，此后无工资发放记录。2018年4月中旬，因专家楼餐饮部被其他人承包，陈昌和此后再未去上班。为迎接南京艺术学院校庆，南京艺术学院将专家楼餐饮部交由任重管理经营。一审中，南京艺术学院、南艺资产公司主张专家楼餐饮部由任重自主经营，厨师和服务员由其单独招聘，其主要职责为完成南京艺术学院日常接待任务，餐饮部自负盈亏，无需上缴管理费，用自有收入维持日常经营活动，除了水、电费外承担各项成本费用支出，并按时缴纳人员工资及社保。陈昌和是任重招聘而来，与南京艺术学院、南艺资产公司无关，陈昌和应向任重主张相关权利。为证明其主张，南京艺术学院、南艺资产公司提交关于专家楼财务和经营情况的专项审计报告。审计报告经营范围内容显示：专家楼隶属南京艺术学院，由后勤基建处负责管理，餐饮部委托花园一号餐饮有限公司经营日常工作，由任重负责，并接受后勤基建处委派的朱友堂监管。核算模式为：专家楼客房部、餐饮部内部分开，单独核算，但未设财务部门并配备专门会计人员，由南京艺术学院财务处代为记账。客房部与餐饮部在具体的财务核算方式上有所不同，客房部作为学院自有业务，按照实际发生的收支进行财务核算；餐饮部采取以收定支方式进行核算并自负盈亏，各项成本费用支出不能超过实际收到的餐饮收入，学院不垫付资金。餐饮部由学院后勤基建处委托花园一号餐饮有限公司任重经营（未签订书面的委托管理协议），厨师和服务员由其单独招聘，主要职责为完成南京艺术学院内部日常接待任务。餐饮部每日根据订单情况，合理安排食材采购，取得收入于次月上缴南京艺术学院财务处，与供货商定期结账并开具发票到南京艺术学院财务处办理付款。餐饮部自负盈亏，无需上缴管理费，能够日常能够维持日常的经营活动，除水电费以外承担各项成本费用支出，并按时缴纳人员工资及社保。陈昌和对该份审计报告的真实性认可，但认为从审计报告可以看出，南京艺术学院是委托任重经营，委托后的权利义务，比如款项收取仍然是南京艺术学院财务处，故任重只是受委托进行经营管理，但是收益仍然归南京艺术学院所有。其工资并非任重发放，而是南京艺术学院发放。该审计报告前提是根据南京艺术学院的陈述和其提供的材料，不能否认南京艺术学院发放工资的事实。而且南京艺术学院也陈述与任重没有书面协议。其在专家楼上班，由南京艺术学院发放工资，双方之间形成事实劳动关系。南京艺术学院的财务凭证显示专家楼餐饮部的营业费收入、餐饮费收入均交至该公司对公账户内。对外支出（含食材、人员工资）以任重作为报销人、南京艺术学院后勤基建处委派的朱友堂担任证明或验收人，南京艺术学院后勤基建处处长丁怡作为审批人向南京艺术学院财务处以报销单的形式申请，南京艺术学院经审批后由任重领款。人员工资作为报销单的附件出现。此种方式与南京艺术学院自己经营的专家楼客房部的财务入账及发放工资方式相同。财务凭证中最早显示陈昌和领取工资的记录为2016年8月。2019年2月26日，陈昌和向江苏省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求同本案一审诉讼请求。2019年3月4日，该仲裁委员会因陈昌和提供的证据材料无法证明与被申请人存在直接利害关系，故决定不予受理并向陈昌和出具不予受理通知书。陈昌和遂向一审法院起诉。一审法院认为，本案一审争议焦点为：陈昌和与南京艺术学院之间是否存在劳动关系；若存在，双方劳动关系的存续期间。本案中，首先，南京艺术学院、南艺资产公司主张其将专家楼餐饮部交由任重承包经营，但并未提交承包协议。相反，南京艺术学院提交的审计报告中明确南京艺术学院将专家楼餐饮部委托给任重经营，故双方的法律关系应认定为委托关系。其次，从财务报销的流程来看，专家楼客房部由南京艺术学院自行经营，其采取的财务入账及工资发放方式与专家楼餐饮部相同，二者并无区别。任重作为报销人，经过南京艺术学院基建处处长审批后至南京艺术学院财务处领取款项，从这一流程可以看出南京艺术学院对餐饮部人员工资发放进行了有效的管理和控制。再次，专家楼餐饮部的职能是为了办好南京艺术学院的校庆接待任务，餐饮部的工作是南京艺术学院相关职能的组成部分。最后，陈昌和在专家楼工作，其工资由南京艺术学院发放，南京艺术学院也为陈昌和提供了工作场所和工作条件。因此，陈昌和与南京艺术学院之间符合劳动关系的特征，双方之间形成劳动关系。关于双方劳动关系的存续期间。一审法院认为陈昌和主张其2013年10月入职，但其提交的证据不能证明该主张，南京艺术学院的财务会计档案中显示陈昌和最早领取工资记录为2016年8月，因此，一审法院认定陈昌和的入职时间为2016年8月。陈昌和于2018年4月离职，故双方劳动关系的存续期间为2016年8月至2018年4月。关于未签劳动合同的双倍工资差额问题。一审法院认为，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。但劳动者行使该项权利应在法律规定的时效内。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。陈昌和于2016年8月入职，其2019年2月申请劳动仲裁，已超过了法律规定的仲裁时效，因此，陈昌和主张双倍工资差额的诉讼请求，一审法院不予支持。关于代通知金和经济补偿金问题。一审法院认为，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。用人单位据此解除劳动合同的应向劳动者支付经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，因南京艺术学院将专家楼餐饮部从任重管理交由其他人管理，导致双方劳动合同客观上已无法履行，应视为向陈昌和表达了解除劳动合同的意思表示。南京艺术学院并未提前三十日以书面形式通知陈昌和，故应向陈昌和支付一个月工资作为代通知金。陈昌和解除劳动合同前的平均工资为10025元，故陈昌和应得代通知金为10025元，经济补偿金为10025元×2=20050元。关于南京艺术学院、南艺资产公司是否承担连带责任的问题。一审法院认为，陈昌和与南京艺术学院形成事实劳动关系，与南艺资产公司并无劳动关系，陈昌和主张南京艺术学院、南艺资产公司承担连带责任的意见，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条规定，判决：一、陈昌和与南京艺术学院自2016年8月至2018年4月期间存在劳动关系；二、南京艺术学院于判决生效之日起十日内给付陈昌和代通知金10025元、经济补偿金20050元；三、驳回陈昌和的其他诉讼请求。二审中，南京艺术学院为支持其上诉请求，向本院提交由任重出具、朱友堂确认的声明及情况说明照片打印件，用以证明任重是事实与陈昌和发生雇佣关系的个人，其与陈昌和之间没有劳动关系，其在一审中多次向法庭提出追加任重为第三人。陈昌和质证称，对上述证据的真实性、合法性和关联性均不认可。1.上述证据不属于新证据，落款时间为2017年1月9日，在二审中不应作为新证据使用；2.声明中的内容和签字的时间自相矛盾，不能达到南京艺术学院的上诉目的。3.上述证据均非原件，是否是任重、朱友堂的签字不得而知。南艺资产公司对上述证据的真实性无异议。因上述证据并非原件，其中声明中显示的内容与落款时间存在出入，南京艺术学院对此又未作出合理解释，故本院对上述证据的真实性不予认定。因各方对一审查明的事实均无异议，本院对一审法院查明的事实依法予以确认。二审期间，南京艺术学院明确表示，其对一审法院确认的陈昌和在专家楼的工作时间以及计算的代通知金数额和经济补偿金数额均无异议。以上事实，有仲裁申请书、不予受理通知书、陈昌和微信朋友圈截图、中国工商银行交易明细、通话录音、审计报告、记账凭证、南京艺术学院经费报销单、南艺专家楼餐饮部收支表、2012-2018南专家楼餐饮支出明细表、声明和情况说明照片打印件及当事人的陈述等证据证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：南京艺术学院与陈昌和之间有无劳动关系。首先，南京艺术学院提交的专项审计报告显示，专家楼隶属南京艺术学院，由后勤基建处负责管理；餐饮部委托花园一号餐饮有限公司经营，日常工作由任重负责，并接受后勤基建处委派的朱友堂监管。由此可见，南京艺术学院系委托人，任重仅为受托人花园一号餐饮有限公司指派在专家楼的负责人。根据合同法相关规定，受托人在委托权限范围内，以委托人名义实施的行为，应由委托人承担一切责任、享有一切权利。故本案中，任重以南京艺术学院名义实施的行为，包括但不限于招用厨师和服务员并对这些人员进行管理，应由委托人南京艺术学院承担相应责任。其次，南京艺术学院提交的财务凭证显示，专家楼餐饮部人员的工资均是由任重作为报销人向南京艺术学院申领。其中，证明或验收人为南京艺术学院后勤基建处委派的朱友堂，审批人为南京艺术学院后勤基建处处长丁怡。由此可见，陈昌和在专家楼餐饮部提供劳动服务所获取的报酬是由南京艺术学院发放。综合上述分析，本案中与陈昌和发生法律关系的是南京艺术学院，二者之间符合事实劳动关系的特征，应当认定双方存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条和第四十七条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。用人单位据此解除劳动合同的应向劳动者支付经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。通过陈昌和在本案一审中提供的电话录音、微信截图等证据，本院认定在双方建立劳动关系所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行后，陈昌和与南京艺术学院已经协商，但未能就变更劳动合同内容达成协议。故陈昌和要求南京艺术学院向其支付一个月工资作为代通知金，并支付相应的经济补偿，具有事实和法律依据。因南京艺术学院对一审法院确认的陈昌和工作时间以及计算的代通知金数额和经济补偿金数额无异议，一审法院判决确认南京艺术学院与陈昌和之间自2016年8月起至2018年4月期间存在劳动关系，并判令南京艺术学院给付陈昌和10025元代通知金和20050元经济补偿金，并无不当，本院予以支持。综上所述，南京艺术学院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人南京艺术学院负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长 崔 民审判员 陆红霞审判员 吴晓静二〇二〇年三月三十一日书记员 顾 欢