江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏03民终8241号上诉人（原审原告）：徐州中联混凝土有限公司，住所地徐州市铜山区驿城村铜山经济开发区第二工业园。法定代表人：盛春德，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈楚，江苏众联成律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈越，江苏众联成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：祁建，男，1960年4月2日生，汉族，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：马西军，江苏忠清律师事务所律师。上诉人徐州中联混凝土有限公司（以下简称中联公司）与被上诉人祁建因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院(2019)苏0312民初6705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中联公司的委托诉讼代理人陈楚、陈越，被上诉人祁建及其委托诉讼代理人马西军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中联公司上诉请求：请求撤销江苏省徐州市铜山区人民法院作出的(2019)苏0312民初6705号民事判决书，依法改判或者发回重审;一、二审诉讼费用由被上诉人祁建承担。事实和理由：一审法院认为被上诉人祁建主观上不存在故意或者重大过失与事实不符。关于祁建过错的认定可从诉讼请求是否得到支持以及是否存在故意或重大过失两个方面认定。首先，祁建与刘洪田、鑫宇公司存在恶意串通损害中联公司利益的行为，主观上存在恶意。1、根据（2017）苏0312民初9603号案件分析。从祁建的举证、庭审陈述中均能看出其对借款人为刘洪田是完全了解的，刘洪田作为借款人，祁建却将其列为第三人，后祁建又将刘洪田追加为被告，刘洪田不持异议，且放弃答辩期，目的是不申请保全刘洪田的财产。刘洪田以自有房产提供了担保，祁建放弃保全刘洪田房产，却要求保全中联公司的银行账号，存在明显恶意。鑫宇公司作为被告，祁建却不申请保全鑫宇公司财产，仅仅只申请保全了中联公司的财产，存在明显的恶意。中联公司作为国有企业，经济实力好，不存在判决不能执行或者难以执行的情况，无保全必要性。祁建起诉金额50余万元，却要求保全80万元的财产，故意超额申请保全，损害中联公司的利益。2017年1月26日中联公司以转账支票的形式已经交付于刘洪田，该《代为付款协议》已经完全履行完毕，祁建、鑫宇公司、刘洪田三方企图利用中联公司收购鑫宇公司大量账目往来蒙混过关，对于已经收到的款项拒不认可，通过法院诉讼方式恶意串通，获取非法利益。2、根据（2018）苏03民终2021号案件分析。（2017）苏0312民初9603号案件案判决鑫宇公司偿还借款并支付利息，刘洪田承担连带责任，但鑫宇公司的上诉请求为，依法撤销原判，改判中联公司在100万元范围内偿还鑫宇公司所欠期间的本金及利息，鑫宇公司的上诉诉请并非针对一审判决内容，上诉请求存在明显恶意，且意图帮助刘洪田逃避责任。作为原告的祁建替作为被告的刘洪田和鑫宇公司代交上诉费，不符合常理，明显存在三方恶意串通。祁建与刘洪田、鑫宇公司并非正常诉讼过程的对抗关系，而是明显的合作配合关系。祁建并未上诉，说明认可中联公司不应当承担还款责任，却又不同意解封。其次，祁建在另案中对上诉人的诉讼请求被驳回，在客观上属于保全错误。再次，祁建申请查封了中联公司四个账户，为了企业的正常运转，中联公司只能缴纳80万元保证金至法院账户，该保证金至今未退还，由此中联公司主张赔偿标准按照同期银行贷款利率的2倍计算。综上，祁建申请保全中联公司的财产，主客观均有错误，存在故意和重大过错，应承担保全错误的赔偿责任。祁建辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的请求。第一，被上诉人在另案申请保全不存在恶意，也不存在故意或重大过失。被上诉人所出借的款项是用于鑫宇公司转让资产过户给上诉人缴纳的税费，而上诉人与鑫宇公司、刘洪田等签订了附条件的《代为付款协议》，鑫宇公司以此协议作为保障向被上诉人进行借款。被上诉人基于上诉人可代鑫宇公司偿还债务的的信赖才出借的款项。被上诉人诉讼过程中选择任一个被告进行保全，是法律赋予被上诉人的权利。第二，另案中一审法院于2017年11月3日冻结了上诉人的银行账户，法院冻结上诉人银行账户时显示账户的余额不足。即使被上诉人只是申请法院查封了上诉人的银行账户，并没有实际查封了上诉人所提到的80万元，并不存在冻结80万元的事实。案涉的80万元是上诉人自愿缴纳至法院，不是冻结的上诉人银行账户中的存款，且上诉人开有几十个银行账户，冻结了上诉人的几个银行账户，并不影响上诉人的正常运转。在2017年11月15日一审法院已经解除了对上诉人银行账户的冻结，从冻结到解封共12天，不存在资产不能使用的情形。上诉人和被上诉人都没有对一审判决进行上诉，上诉人在接到一审判决后，就可向一审法院提出退还保证金，上诉人拖延至今不办理，由此产生的损失应由其自行承担。第三，上诉人诉请的损失以银行同期贷款利息两倍计算，没有法律依据。被冻结银行账户的存款只是不能正常使用，不影响银行账户存款的正常计息，不存在上诉人所谓的损失。第四，因财产保全引发的损害赔偿诉讼，应当使用侵权责任法中的过错责任原则，保全申请人是否有过错，不仅要看诉请是否得到支持，还要看其是否存在故意或重大过失。在另案中，上诉人欠付鑫宇公司欠款属实，被上诉人出借款项帮助上诉人支付资产过户税费，这也是事实。而且上诉人在其与鑫宇的对账明细中也列明了，被上诉人所出借的80万元款项。所以被上诉人的保全不存在故意或重大过失，不应承担赔偿责任。中联公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令祁建赔偿因保全错误所造成的经济损失（以80万元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率的2倍自2017年10月26日起计算至担保金退还之日）；2.本案诉讼费用由祁建承担。一审法院审理查明：2013年5月26日，鑫宇公司与中联公司签订《资产转让协议》，约定中联公司以7710万元购买鑫宇公司土地、厂房、车辆及混凝土生产线。资产过户过程中，鑫宇公司委托刘洪田筹借社会资金满足鑫宇公司土地证、房产证过户给中联过程中资金需求，鑫宇公司负责协调中联公司签订针对经办人刘洪田的《附条件代为付款协议》，以此作为鑫宇公司对刘洪田处理该事宜的资金保障。后经协商，刘洪田（甲方）、鑫宇公司（乙方）、中联公司（丙方）于2016年7月19日签订《附条件代为付款协议》一份，主要内容：经甲、乙双方确认，截至2016年7月18日，乙方尚欠甲方1000000元（大写：壹佰万元整）。甲、乙、丙三方同意，在符合完成本协议的条件下，丙方代替乙方向甲方代为支付100万元欠款。2016年8月，祁建（甲方）与刘洪田（乙方）签订《借款协议》一份，内容为：鉴于诸多债权人与“鑫宇公司”、“中联公司”签订的《附条件代为付款协议》已过数日，受“鑫宇”资金影响，导致其房产及土地至今无法过户给“中联公司”，签订的三方协议依然无法生效，而且已解封土地、房产有再次被查封的可能，如此下来债权人权益将无任何保障，为破解这一难题，乙方刘洪田本着为众多债权人服务的理念，做好了以下准备工作：附条件接受“鑫宇公司”授权委托书；积极协调“中联公司”与乙方签订了附条件代为付款协议；刘洪田自愿拿出自家房产证件作为质押；由此为乙方筹集资金处理“鑫宇公司”房地产过户提供了保障。经债权人推荐，甲方在本次房地产过户中借款柒拾贰万壹仟肆佰柒拾伍元伍角伍分（721475.55元）给乙方使用（计息日以收到集资款2016年8月10日开始），还款期为中联公司合同生效后90日内（中联公司付款到账当日本息一次归还）。协议下方有祁建、刘洪田签字。2016年8月10日刘洪田向祁建出具借条一份：今祁建借给刘洪田人民币柒拾贰万壹仟肆佰柒拾伍元伍角伍分（721475.55元），用于办理鑫宇公司房地产过户给中联公司使用，自2016年8月10日至中联代付款到账并归还日止，借款利率为每月叁分计息，利息以实际还款天数为准。全部本息于中联转款日一次性偿还（如因其他原因导致中联不能支付刘洪田承担还款义务）。2016年9月16日，借款人鑫宇公司向祁建出具借条一份，内容为：为化解“鑫宇公司”缺少资金完成不动产过户“中联公司”名下难题，“鑫宇公司”通过《授权委托书》委托刘洪田筹借资金，并以与“中联公司”签署的《附条件代为付款协议》作为保障，刘洪田经手“鑫宇公司”向祁建借款柒拾贰万壹仟肆佰柒拾伍元伍角伍分（721475.55元）办理不动产过户“中联公司”名下。利率月息0.03%、计息日从2016年9月10日开始，还款期为合同生效后90日内。借条下方有出借人祁建、经借人刘洪田签字捺印，借款人处鑫宇公司盖有公章。后刘洪田出具说明一份，载明该借条中的利息为月息三分。2017年10月26日，一审法院受理祁建起诉鑫宇公司、中联公司、刘洪田借款合同纠纷一案，祁建主张鑫宇公司、中联公司、刘洪田连带偿还借款521475.55元及利息（利息按月息24%计算，自2016年9月10日起至实际给付之日止）。该案审理过程中，祁建申请财产保全，请求查封、冻结中联公司名下80万元财产，一审法院作出（2017)苏0312民初9603号民事裁定书，于2017年11月3日冻结了中联公司有关银行账户。中联公司为正常使用账户，于2017年11月14日缴纳了保证金80万元，一审法院于2017年11月15日作出裁定解除对中联公司账户的冻结。2017年11月18日，刘洪田向祁建出具欠条一份，载明：鑫宇公司不动产过户中联混凝土公司期间，本人经手借祁建721475.55元，期间还款150000元后，仍欠571475.55元。一审法院于2018年1月16日作出(2017)苏0312民初9603号判决，判决鑫宇公司、刘洪田连带偿还祁建借款521475.55元及利息（自2016年10月12日起至实际给付之日止，按年利率24%计算），驳回祁建对中联公司的诉讼请求。鑫宇公司、刘洪田不服上述判决，向本院提起上诉，本院于2019年1月28日作出(2018)苏03民终2021号民事判决，驳回上诉，维持原判。该判决于2019年2月1日向各方当事人邮寄送达。中联公司至今未向一审法院申请要求退回80万元保证金。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为。因当事人一方的行为或者其他原因，可能使判决不能执行或难以执行时，为了保证将来作出的判决得以执行，或为了避免财产遭受损失，对方当事人可以申请诉讼保全，这是诉讼保全的价值所在。实务中，诉讼保全也是当事人为保障其自身利益而经常采取得诉讼行为。同时，为了避免当事人恶意申请诉讼保全，维护对方当事人的合法权益，民事诉讼法还规定了“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”这一救济途径。因财产保全引起的损害赔偿纠纷，应当适用侵权责任法规定的过错责任归责原则。申请人是否有过错，不仅要看其诉讼请求是否得到支付，还要看其是否存在故意或者重大过失。申请人申请财产保全尽到了合理审慎的注意义务，不存在故意或者重大过失，即不需要承担赔偿责任，仅以诉讼请求是否得到人民法院生效裁判的支持作为申请保全是否有错误的标准，有违财产保全制度的立法本意。在(2017)苏0312民初9603号民事案件中，判决驳回祁建对中联公司的诉讼请求，是基于合同相对性，没有认定中联公司签署的《附条件代为付款协议》是对涉案债务的债务加入，故不应当承担还款责任。但是从生效文书确定的事实来看，在2016年9月16日鑫宇公司出具的借条中也明确表明鑫宇公司委托刘洪田筹借资金，并以与中联公司签署的《附条件代为付款协议》作为保障，故祁建在出借款项之初，系基于对中联公司、鑫宇公司刘洪田签署了附条件代为付款协议，即在一定条件下中联公司可代鑫宇公司偿还100万元债务的保障和信赖，且借款用途亦是用于鑫宇公司资产转让过户给中联公司税费所需。祁建在起诉中联公司并申请财产保全，并非平白无故，其认为中联公司签署代为付款协议是债务加入，故应当承担还款责任，鑫宇公司和刘洪田亦持此观点。当事人的法律知识、对案件事实的举证证明能力、对法律关系的分析判断能力各有不同，通常达不到司法裁判所要求的专业水平，因此当事人对诉争事实和权利义务的判断未必与人民法院的裁判结果一致，对当事人申请保全所应尽到的注意义务不应过于苛责。祁建提出财产保全申请主观上不具有损害原告财产权益的故意或者重大过失，其在起诉之时并不能预判法院最终认定中联公司不承担责任。故一审法院对中联公司要求祁建赔偿损失的诉讼请求不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百零五条之规定，遂判决：驳回徐州中联混凝土有限公司的诉讼请求。一审案件受理费2580元，减半收取1290元，保全费1090元，由徐州中联混凝土有限公司负担。双方当事人对一审法院查明事实均无异议，本院依法予以确认。本院另查明，在(2017)苏0312民初9603号审理过程中，祁建申请将刘洪田由第三人变更为被告。二审期间，祁建提交对账单复印件一份，其中列明了祁建过户税费80万元，中联公司在执行案件中提交的，来自祁建、梁文秀、徐斌执行鑫宇公司案件（案号：2014铜执字第02766号和2019苏0312执恢318号），证明中联公司当时已经答应将这80万元支付给被上诉人，后中联公司反悔，才导致了祁建起诉的借款案件。中联公司质证认为，第一，对该证据的真实性不认可，对账单中无中联公司的印章，不能确定是中联公司制作，且该对账单的形式也不符合常理。第二，该证据与本案无关联，证明不了被上诉人的证明目的。本院认证意见，该证据与本案无关联，不予采信。本院认为，因保全引起的损害赔偿案件,应当适用侵权责任法规定的过错责任归责原则。申请是否有错误,不能简单地以申请人的诉讼请求是否得到人民法院支持为判断依据,应以申请人对出现保全错误存在故意或重大过失作为认定过错的标准。虽然从结果上看祁建起诉中联公司并未得到法院支持，但起诉中联公司系基于其认为中联公司签署《附条件代为付款协议》属于债务加入的错误认识，祁建已经尽到普通人的注意义务。祁建在另案件中选择起诉中联公司，选择申请保全有利于判决执行的财产，都属于为维护自己的实体权利而依法行使诉讼权利的行为，并不能据此认定其主观上存在恶意。中联公司认为祁建、刘洪田、鑫宇公司三方恶意串通，存在主观恶意，其并未提交充分有效的证据证明该主张，本院不予支持。综上所述，徐州中联混凝土有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2580元，由徐州中联混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宋正喜审判员  黄 政审判员  周东海二〇二〇年三月三十一日书记员  李思璇