江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终105号上诉人（原审被告、反诉原告）:江苏先导干燥科技有限公司，住所地江苏省常州市天宁区郑陆镇粮庄桥村。法定代表人：蒋中昕，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐洪保，江苏金长安律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：溧阳天目先导电池材料科技有限公司，住所地江苏省溧阳市昆仑街道泓口路218号C幢132室。法定代表人：李泓，该公司董事长。委托诉讼代理人：章继业，江苏名扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘颖，江苏名扬律师事务所律师。上诉人江苏先导干燥科技有限公司（以下简称江苏先导公司）因与被上诉人溧阳天目先导电池材料科技有限公司（以下简称天目公司）定作合同纠纷一案，不服江苏省溧阳市人民法院（2018）苏0481民初8697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。江苏先导公司上诉请求:撤销原审判决，将本案发回重审或驳回被上诉人要求退还货款的诉讼请求。事实和理由：1.被上诉人要求退还货物的前提是解除合同，而解除合同所附条件尚未成就，一审判决退款、退货违反了双方约定。根据双方约定，被上诉人必须首先行使换货权，经上诉人换货后仍不能验收合格，才能主张解除合同。2.本案将被上诉人已使用发生故障的干燥机进行质量现状鉴定，并以此结论作出判定，对上诉人明显不公平。3.本案鉴定机构和鉴定人员均不具有鉴定资质，鉴定报告不足采信，不具有证明干燥机质量不符合合同约定的效力。被上诉人天目公司辩称：1.因上诉人产品存在严重质量问题，导致被上诉人合同目的无法实现，被上诉人有权解除合同。此外，上诉人一直怠于履行换货义务。2.设备在鉴定时仍未调试转台，鉴定结论合法有效。3.鉴定机构具有资质。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。天目公司向一审法院起诉请求：1.判令天目公司退还购买的设备，江苏先导公司返还已付设备款28万元；2.判令江苏先导公司承担本案的诉讼费。一审中，天目公司增加诉讼，要求江苏先导公司承担鉴定费7.8万元。江苏先导公司向一审法院反诉请求：1.天目公司支付货款12万元，并支付2018年2月13日起至付清日止的每日万分之五的逾期付款违约金；2.天目公司承担反诉费用。一审法院经审理查明，2017年8月7日，天目公司（甲方）与常州市先导干燥设备有限公司（乙方，后于2018年6月7日将名称变更为江苏先导公司）签订《设备定做合同》，该合同约定如下主要条款：1.江苏先导公司为天目公司定做BYP-12闭路循环喷雾干燥机一台，总价40万元（含运输费），乙方收到甲方合同约定预付款日起90个日历日内发货（包括安装调试时间）；2.按技术协议相关内容标准验收；3.甲方按约付款，每逾期付款一日，支付合同总价金额千分之三违约金，但因乙方质量问题导致未付款的除外；因乙方产品质量问题导致甲方不能达到使用目的，甲方有权退货并要求乙方退还全部货款；4.如乙方货物经换货后仍不能验收合格的，甲方有权单方面解除本合同，并要求乙方退还甲方已支付的货款；5.预付50%货款合同生效，货到甲方现场调试验收合格5个工作日内甲方向乙方开具验收合格证明再付40%，余款10%质保金调试完毕一年内结清；6.《技术协议》与本合同具有同等效力。该合同附有《技术协议》，对干燥机的主要技术参数、外购件品牌、产品特点、设计依据等进行约定。2017年8月10日，天目公司向江苏先导公司支付20万元，2018年2月12日支付8万元，合计支付28万元货款。双方公司往来联系情况：1.江苏先导公司定做设备并完成安装。根据双方工作人员聊天记录显示：2018年1月9日，江苏先导公司发出信息“设备连续运转两个小时，没什么异常现象，需要更改的东西，回厂里后落实一下”。1月29日、30日，双方聊到对设备使用培训情况。2.2018年1月31日，江苏先导公司对天目公司干燥设备改造回邮件，内容主要载明：案涉设备初始是按照蒸发乙醇溶剂设计，如扩展使用范围，使其适用异丙醇体系，需要改进原有设计，江苏先导公司经讨论，初步确定改造方案（共7条）。天目公司未回。3.2018年4月20日，天目公司发短信、照片显示尾气管道冒粉严重。江苏先导公司回：原来订货用的酒精溶剂，你们现在用IPA溶剂，密封件可能损坏了。4.另一张未显示时间的聊天记录，天目公司回“用的酒精，他们最后一次调试完之后，都用的酒精，没有用异丙醇了”。5.2018年10月13日，天目公司向江苏先导公司发邮件，主要内容为:案涉设备已多次反映质量问题，且不断沟通均未得到有效解决，要求于2018年10月17日下班前设备带回整改或退货退款，因长时间未得到解决造成重大损失，如下周三未给答复，将走法律程序。2018年10月29日，江苏先导公司回邮件，主要内容为：干燥机按协议要求用于甲醇或乙醇溶剂的干燥作业，天目公司多次使用异丙醇溶剂，导致设备损坏，2018年1月31日已告知改造费用及事宜；天目公司不当使用设备损坏，由自行承担。2018年10月29日，天目公司回件：调试都是江苏先导公司派员进行，其未参与；江苏先导公司一直对干燥机进行调试，均未能达到符合技术协议要求，不能正常使用，其未使用该设备，更谈不上使用了异丙醇；要求返还设备，退还价款。一审庭审中，双方对干燥机是否调试合格、是否一直使用、是否使用异丙醇等各执一词。2018年12月21日，该院对案涉机器进行现场查看，当时机器已停止使用，也不能看出设备使用时间、具体的质量问题。经该院多次组织双方进行调解，双方未能达成一致意见。针对双方争议的案涉设备是否使用过异丙醇、存在何种质量问题及是否是使用异丙醇导致质量问题。根据天目公司申请，受该院委托，2019年7月4日，苏州华碧微科检测技术有限公司出具《质量鉴定报告》，鉴定意见为：1.未发现样品O型圈存在异丙醇；干燥机系统存在漏气现象，在工作时有空气进入系统，当干燥塔内氧气溶度超过氧气浓度仪的报警设定浓度，引起氧气浓度仪报警；2.干燥机的循环风机铭牌标识的风量低于《技术协议》中约定，加上管道阻力和袋虑器阻力的影响，管道中风速随系统中过滤风量的减少而降低，粉尘在管道中产生沉降堆积；3.气动阀产品不符合《技术协议》约定的要求（约定为美国圣汉斯公司产品，标识为圣莱尔自动化阀门有限公司）；4.氧气浓度仪产品不符合《技术协议》约定的要求（要求为美国英斯科公司产品，标识为法国奥德姆）；5.干燥机系统未安装旋风分离器，不符合《技术协议》约定的要求；6.密闭循环风机铭牌标识风量不符合《技术协议》约定的要求。天目公司为此支付鉴定费7.8万元。天目公司对鉴定意见无异议。江苏先导公司提出如下异议：鉴定机构、鉴定人员没有鉴定案涉设备质量的资质及鉴定异丙醇的资质；鉴定时仅通了一下空气发生氧浓度报警仪报警，查看了几个配件的铭牌就得出了鉴定意见，没有对设备进行生产，没有对质量进行实质性的鉴定；干燥机正常生产是使用氮气，不是普通空气，鉴定机构直接向干燥机内通入普通空气，引起氧气浓度仪报警，这属于正常情况，并不是质量问题。干燥机的技术要求并没有规定绝对禁止漏气，只要能够正常生产，少量泄漏并不属于质量问题，而且泄漏检测方法也不正确，顶部安装了雾化器，雾化器本身并不是密封原件，不能完全杜绝少量气体泄漏，在正常系统内充入氮气的情况下，干燥机内属于正压，不会泄漏外界空气，泄漏和泄漏的检测方式都不能证明干燥机属于质量问题。该院将江苏先导公司提出的异议函告该鉴定机构，该机构回函答复：1.该机构、检测人员具有相应资质，提供营业执照，经营范围显示“电子电器产品、化工产品等质量检测，相关仪器设备的检测与校准等。”，提供鉴定人员资格证书，其中刘志超为巴陵石化公司工程系列高级专业技术职务任职资格高级工程师、刘惠民为四处省机械工程技术高级职务评审委员会颁发的高级工程师、李岩松为深圳市机电工程高级工程师。2.报告针对干燥机存在的争议问题进行鉴定，对干燥塔里有氧含量超高报警，配件铭牌不符合《技术协议》。3.设备不具备运行条件，为了验证设备是否存在漏气，双方同意进行气密性实验，并在现场调查过程中，调查了设备零部件的铭牌信息。4.由于具备运气条件，通入空气后进行气密性实验，目的是验证设备是否漏气，并非验证氧气浓度仪是否有报警功能。5.采用喷淋肥皂水方法进行漏电检测，是行业内对设备气密性试验的科学查漏方法。6.雾化器和阀门接头均位于风机进风口上游，风机运行工作时，上游均会形成负压，由于干燥机存在漏气，外界空气会进入干燥机。7.技术协议中明确“干燥室采用正压操作”，阀门接头并不在干燥室，该处漏气会引起空气进入设备，当浓度超过设定浓度后会引起氧气浓度仪报警。8.由于该设备存在密封不好，接头处存在漏气，风机运行时由空气进入干燥机，当氧浓度超过氧浓度仪设定值时，引起发生报警，证明干燥机存在气密性不好的质量问题。江苏先导公司对回函辩解：该鉴定机构、鉴定人员并不具备司法鉴定从业资质。并没有对质量问题存在的原因是否是异丙醇造成的，而鉴定范围变更成了氧含量超高、铭牌是否符合技术要求。该鉴定意见不应采纳。本案一审的争议焦点为：案涉设备是否存在质量问题？一审法院认为，双方依法成立定作合同法律关系，均应按照协议的约定全面适当履行合同义务，否则承担相应的违约责任。双方对于案涉设备是否调试合格、天目公司一直实际使用、是否是天目公司在调试后使用异丙醇导致质量问题均存在争议，且在司法鉴定启动前，双方证据依据不足，均不足以证实各自诉辩意见。同时，是否调试合格、实际使用对是否满足付款条件有影响，但如果在交付时定作物即存在质量问题，即使交付时调试合格，也实际使用，使用方发现交付定作物存在质量问题的，仍有权向承揽人主张相应的质量违约责任。对于鉴定机构作出的鉴定意见及资质文件可以显示，鉴定机构对案涉机器质量具有相应的鉴定资质；鉴定意见中载明的未发现异丙醇，干燥机漏气，循环风机风量低，干燥机系统未按约安装旋风分离器，气动阀、氧浓度仪、循环风机品牌与技术协议要求不符等问题。该意见表明案涉机器存在多种质量问题，且多个部件未按约使用相应品牌，同时未发现双方争议的异丙醇，即表明该设备存在重大质量问题，江苏先导公司未按约适当履行合同，导致设备无法正常运行，应承担相应的违约责任。天目公司按约要求江苏先导公司退还案涉干燥机，返还已付货款28万元及承担鉴定费7.8万元诉请，符合双方的约定及法律规定，该院予以支持。基于此，江苏先导公司反诉要求支付货款，已没有事实基础，该院予以驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，该院遂判决：一、江苏先导干燥科技有限公司于判决生效之日起十日内支付溧阳天目先导电池材料科技有限公司35.8万元；同时，溧阳天目先导电池材料科技有限公司退还江苏先导干燥科技有限公司案涉闭路循环喷雾干燥机（BYP-12）一台；二、驳回江苏先导干燥科技有限公司反诉请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费6670元、财产保全费1970元；反诉案件受理费1450元，均由江苏先导公司负担。本院对一审查明的事实予以确认。二审期间，双方当事人均未提供新的证据。本院认为，当事人应按约定全面履行合同义务。本案中，江苏先导公司作为设备提供方，应向天目公司提供符合合同约定的合格产品，但是江苏先导公司提供的设备，经一审法院委托鉴定，存在多处质量问题。天目公司有权以合同目的无法实现为由要求解除合同，返还设备并要求江苏先导公司退还货款。关于江苏先导公司主张天目公司应先要求换货才能要求解除合同，一方面，天目公司曾在2018年10月13日函告江苏先导公司，多次反映设备质量问题均未得到有效解决，故要求江苏先导公司将设备带回整改。江苏先导公司回函称设备系天目公司不当使用而损坏，要求天目公司自行承担整改费用。据此，江苏先导公司并未履行相应的维修或换货义务，而是坚持认为设备损坏系天目公司不当使用造成。另一方面，合同也约定了，如因江苏先导公司产品质量问题导致天目公司不能达到使用目的，天目公司有权要求江苏先导公司退还全部货款，据此，在江苏先导公司提供的设备经鉴定不符合合同约定的质量，天目公司有权解除合同，要求江苏先导公司退还货款。故江苏先导公司的上述主张不能成立。关于江苏先导公司主张鉴定人员不具备资质，一审法院不应采信鉴定报告，一审中，针对江苏先导公司的上述异议，鉴定机构向一审法院提供了鉴定人员的资质，故江苏先导公司的上述主张缺乏事实依据，不能成立。综上，江苏先导公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6670元，由上诉人江苏先导公司负担。本判决为终审判决。审判长 郑 仪审判员 周韵琪审判员 尤建林二〇二〇年三月二十七日书记员 杨 青