广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂04民终1388号 上诉人（原审被告）：中天建设集团有限公司广西分公司，住所广西南宁市良庆区凯旋路15号南宁绿地中心7号楼1608号房，统一社会信用代码914501036801332871。 法定代表人：赵鸣，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：程昭联，中天建设集团有限公司法务专员。 委托诉讼代理人：王圣君，中天建设集团有限公司法务专员。 上诉人（原审被告）：中天建设集团有限公司，住所浙江省东阳市吴宁东路65号，统一社会信用代码91330783147520019P（30/30）。 法定代表人：庄严，该公司董事长。 委托诉讼代理人：程昭联，该公司法务专员。 委托诉讼代理人：葛尧曌，该公司法务专员。 被上诉人（原审原告）：李建波，男，1978年8月12日出生，汉族，住重庆市忠县。 委托诉讼代理人：万有政，重庆市忠县忠州法律服务所法律工作者。 上诉人中天建设集团有限公司广西分公司（以下简称中天广西分公司）、中天建设集团有限公司（以下简称中天集团）因与被上诉人李建波建设工程分包合同纠纷一案，不服广西壮族自治区岑溪市人民法院（2018）桂0481民初1341号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人中天广西分公司、中天集团上诉请求：1.依法撤销一审判决，驳回被上诉人李建波的全部诉讼请求；2.判令被上诉人李建波承担本案全部诉讼费。事实和理由：一、一审法院认定本案案由错误。本案应定性为追索劳动报酬纠纷。被上诉人李建波未提供任何能够证明双方存在建设工程分包关系的合同文件，其提交的用以证明其个人工资领取情况的工资表足以证明双方之间实属劳动争议。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的有关规定，劳动争议案件应先经过仲裁前置程序，即应先由劳动争议仲裁委员会进行仲裁，对仲裁裁决不服的才能向人民法院起诉。二、双方主体不适格。（一）被上诉人李建波作为原审原告主体不适格。首先，上诉人与被上诉人双方未签订建设工程施工分包合同，双方不存在建设工程施工分包合同关系，故被上诉人李建波无权向上诉人主张支付工程款。其次，本案涉及的款项是工人工资并非工程分包款。最后，被上诉人李建波未经工人授权，无权代表其他工人向上诉人主张工资。（二）两上诉人作为原审被告不适格。两上诉人已将本案涉案项目中的劳务部分依法分包给广西某建筑劳务工程有限公司，在一审时两上诉人也已提供相应的《建设工程施工劳务分包合同》予以证明，故被上诉人李建波所追索的款项应向分包单位广西某建筑劳务工程有限公司主张，被上诉人李建波向两上诉人主张相应款项属无法律事实依据。三、即使法院认定被上诉人李建波可以依法向两上诉人主张相关款项，吕某签字确认的结算单也不能代表两上诉人的意思表示。首先，结算单未经两上诉人盖章确认；其次，两上诉人从未授权吕某与被上诉人李建波进行结算；最后，按照被上诉人李建波的陈述，在双方建设工程施工合同关系存续期间，一直是由上诉人向被上诉人李建波付款，而非吕某向其付款，故被上诉人李建波知道或应当知道建设工程施工合同关系双方主体为上诉人与被上诉人，并非吕某或他人与被上诉人。因此，被上诉人李建波与吕某结算存在一定过错，不符合表见代理的构成要件“相对人为善意且无过失”，吕某签字确认的结算单不能代表上诉人的意思表示，其法律后果也不应由上诉人承担。四、结算单中非上诉人承建工程范围内的相应款项不应由上诉人承担。本案涉及项目为岑溪国际大酒店项目、岑溪信和?水晶城项目，但结算单中的“永兴二街办公室装修油漆”、“欣建”、“屋面花架外墙涂漆6m层高”、“外墙凹槽内左涂漆”均不属于上诉人承建工程项目范围，上诉人在一审时已提交《广西法治日报》《梧州日报》、信和?水晶城工程施工合同补充协议予以证明，一审判决仅认定“欣建”项目非上诉人承建工程项目范围错误。综上，请求二审法院依法支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人李建波辩称，一、一审法院认定本案案由有事实和法律依据。本案中，上诉人中天集团的项目负责人宋大良与被上诉人李建波口头约定将涉案工程工地的油漆涂料工程分包给被上诉人李建波，被上诉人李建波也已按约定完成所有工程，且上诉人己向被上诉人李建波支付部分工程款，并出具最终结算单。上述事实有被上诉人李建波提交的结算单、银行交易明细、一审法院依法调取岑溪市劳动保障监察大队存档的《项目部人工资金领用申请单》及项目负责人吕某的询问笔录等证据予以佐证。该部分证据证明上诉人与被上诉人李建波之间系发包、分包关系，符合建设工程分包合同的法律特征。故本案案由应为建设工程分包合同纠纷。二、本案当事人的诉讼主体资格适格。根据《中华人民共和国民事诉讼法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》之规定，上诉人作为工程发包方，被上诉人李建波作为工程分包方，均是适格主体。三、岑溪市劳动保障监察大队作为劳动保障监察行政部门依职权对吕某所作的询问笔录合法有效，可作为定案依据。该份证据足以证明吕某系上诉人的项目管理人员，其对结算单所作出的行为是职务行为，是代表上诉人作出的意思表示，该法律后果依法应由上诉人承担。四、结算单上虽有部分项目无法证明系上诉人承建，但该部分工程实际上是上诉人为完成涉案项目所做的辅助性工程，如装修办公室等。况且上诉人的项目管理人员吕某也已出具结算单，应视为上诉人认可并作出承认的意思表示。故上诉人应支付该部分工程款给被上诉人。综上，上诉人的上诉理由不成立，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 李建波向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付剩余工程款594630.50元；2.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：位于广西岑溪市的“岑溪国际大酒店·天河广场”工程项目、“信和·水晶城”工程项目以及“百汇·幸福城”工程项目均系由中天集团承建的工程项目，中天广西分公司是中天集团在广西设立的分公司，宋大良、吕某、龚玩忠是上述工程项目的负责人及管理人员。2015年，被告工程项目负责人宋大良与原告李建波口头约定将被告公司承包的“岑溪国际大酒店·天河广场”工程项目其中的油漆涂料工程分包给原告李建波承包，原告遂组建油漆班组完成该油漆涂料工程。2017年1月1日，原告与被告工程项目技术负责人吕某对该工程进行结算，被告出具《大酒店油漆班组（李建波）工程款结算汇总》给原告，载明该工程各处的工程量、单价、总价多少，尚欠工程款439746元，被告工程项目技术负责人吕某在《大酒店油漆班组（李建波）工程款结算汇总》载明“大酒店油漆工李建波工程量及截止2017年1月1日以前所有点工已结算完毕。吕某2017.1.1”，李建波亦在上面签名确认“同意结算”。2017年，被告又将其承包的“信和·水晶城”工程项目其中的油漆涂料工程分包给原告李建波承包，原告带领其油漆班组完成该工程后，2017年11月16日，原告与被告工程项目技术负责人吕某对该工程结算，被告出具《水晶城油漆班组(李建波)工程款结算汇总》给原告，载明该工程各处的工程量、单价、总价多少，尚欠工程款944634.50元，被告工程项目技术负责人吕某在《水晶城油漆班组（李建波）工程款结算汇总》载明“油漆工工程量已结算完毕，2017.11.16前点工已结算完毕。吕某2017.11.16”，李建波在上面签名确认“同意结算”。此后，从2015年至2017年12月，中天集团通过其公司账户、龚玩忠个人账户转账以及现金支付油漆涂料工程款给李建波。此外，由于中天集团在承建水晶城项目时出现不及时支付农民工工资现象，在岑溪市劳动保障监察大队监管下，2017年4月至12月期间，被告公司曾发放部分材料款及民工工资给原告李建波。另查明，被告中天集团承建的上述工程项目均已竣工验收投入使用。此外，岑溪市欣建国际工程项目的承建方为浙江某建工程有限公司，并不是被告中天集团承建的工程建设项目。 一审法院认为，本案中，被告中天集团将其承建的工程建设项目的油漆涂料工程分包给原告李建波承包，因此，本案案由应该定为建设工程分包合同纠纷。原告李建波虽未与被告中天集团签订有书面建设工程分包合同，但是，原告李建波承包被告中天集团承建的“岑溪国际大酒店·天河广场”、“信和·水晶城”以及“百汇·幸福城”三个工程项目的油漆涂料工程事实，有二份被告工程项目管理人吕某签字确认的工程款结算汇总表以及被告中天集团银行转账支付工程款给原告的银行凭证证实，且该院调查询问吕某笔录以及从岑溪市劳动保障监察大队调取的《劳动保障监察举报登记表》、《项目部人工资金领用申请单》均佐证原告李建波承包了被告油漆涂料工程项目以及被告尚欠李建波油漆涂料工程款的事实，被告中天集团虽对此事实提出异议，但未能提供充分的事实及证据进行反驳，且其提出的异议与其公司工程项目管理人吕某签字确认的工程款结算汇总表以及被告转账支付工程款凭证等证据亦互相矛盾，因此，该院对其异议不予采信，原告李建波承包了被告的油漆涂料工程项目以及被告尚欠李建波油漆涂料工程款事实证据充分，应予确认。原告提供的《大酒店油漆班组（李建波）工程款结算汇总》以及《水晶城油漆班组（李建波）工程款结算汇总》，有中天集团项目管理人吕某的签名确认，由于吕某是中天集团的项目管理人，其在结算单上签名确认工程款的行为属于职务行为，其相应后果应当由中天集团承担，且李建波已依约完成了中天集团分包的工程，分包工程已实际履行，在履行过程中，中天集团亦未提出任何异议，中天集团也支付了部分工程款，因此，对被告工程项目管理人吕某与李建波进行的工程款结算，该院应予以确认。对于中天集团认为吕某没有经其授权进行结算，结算单也没有经其盖章确认，对其不产生法律效力的抗辩意见，该院不予采纳。由于中天广西分公司是中天集团设立的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，因此，被告中天集团应承担相应的支付工程款的民事责任。原告认为被告尚欠工程款594630.50元，有被告项目管理人签名确认的工程款结算汇总表证实以及《劳动保障监察举报登记表》佐证，被告中天集团未能提供事实及证据进行反驳，被告尚欠工程款可以确认。但是，由于欣建国际并不是被告中天集团承建的工程建设项目，《大酒店油漆班组（李建波）工程款结算汇总》上的“2016年欣建及幸福城零星点工，10400元”，原告不能分开欣建国际及幸福城工程项目的零星点工各自是多少，因此，此数目应从尚欠工程款594630.50元中扣减，被告中天集团应支付尚欠工程款为584230.50元。关于司法鉴定的问题，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果”的规定，在本案中，被告中天集团虽然在庭审中提出了对原告的油漆涂料工程的工程造价进行司法鉴定的申请，但是，被告并未按照要求提供必要的鉴定材料，致使司法鉴定无法进行，被告应承担举证不能的不利后果。综上所述，原告李建波为被告中天集团承建的项目工程提供了劳务作业，作业完成后中天集团相关人员对工程款进行了结算，中天集团应支付相应的工程款给原告李建波。现依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条、第十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告中天建设集团有限公司在本判决生效之日起十日内支付尚欠工程款584230.50元给原告李建波；二、驳回原告李建波的其他诉讼请求。一审案件受理费9746元（原告已预交），由被告中天建设集团有限公司负担。 二审期间,上诉人中天广西分公司、中天集团和被上诉人李建波均没有向本院提交新证据。 经本院审理查明，在二审过程中，上诉人中天广西分公司、中天集团对被上诉人李建波主张其已收到“岑溪国际大酒店·天河广场”项目的工程款259750元及“信和·水晶城”项目的工程款530000元没有意见。其余事实与一审判决查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，综合各方当事人的诉、辩意见，本案的争议焦点为：1.一审法院确定本案的案由为建设工程分包合同纠纷是否正确;2.上诉人中天建设集团有限公司是否应当向被上诉人李建波支付工程款584230.50元。 一、关于本案的案由问题。本案中，上诉人中天集团为涉案“百汇·幸福城”项目、“信和·水晶城”项目以及“岑溪国际大酒店·天河广场”项目的承包人。被上诉人李建波主张其通过上诉人中天集团的工作人员宋大良承包涉案油漆涂料工程，并组织相关人员进行施工。被上诉人李建波为此提供了工程结算凭证、银行账户明细等证据予以佐证。现被上诉人李建波是作为实际施工人向两上诉人追讨工程款而提起本案诉讼，一审法院将本案的案由确定为建设工程分包合同纠纷并无不当，本院予以维持。两上诉人主张其与被上诉人李建波之间的纠纷属于劳动争议，本案应定性为追索劳动报酬纠纷，缺乏理据，本院不予采纳。 二、关于上诉人中天集团是否应当向被上诉人李建波支付工程款584230.50元的问题。两上诉人主张其与被上诉人并未签订建设工程分包合同，涉案工程的劳务部分已经分包给广西某建筑劳务工程有限公司，被上诉人不应向两上诉人追索劳务费。本院认为，两上诉人虽然与广西某建筑劳务工程有限公司签订有《建筑工程施工劳务分包合同》，但根据查明的事实，上诉人中天集团为涉案的“岑溪国际大酒店·天河广场”项目、“信和·水晶城”项目的承包人，该两个建设项目是由两上诉人的工作人员宋大良、吕某等人负责组织人员施工并进行管理，且被上诉人李建波提供的两份工程结算单、银行账户明细以及一审法院向岑溪市劳动保障监察大队调取的证据亦显示，被上诉人是通过两上诉人的工作人员宋大良、吕某承包涉案油漆涂料工程，而两上诉人亦向被上诉人李建波支付部分工程款。此外，两上诉人并未能提供证据证实涉案油漆涂料工程是由广西某建筑劳务工程有限公司完成或者将该工程进行分包。因此，两上诉人的该项上诉主张缺乏理据，本院不予采纳。一审法院认定上诉人中天集团将涉案油漆涂料工程分包给被上诉人李建波施工，并无不当，本院予以维持。 关于被上诉人李建波与吕某经结算所达成的《大酒店油漆班组（李建波）工程款结算汇总》和《水晶城油漆班组（李建波）工程款结算汇总》的效力问题。两上诉人主张吕某签字确认的上述结算单不能代表上诉人的意思表示，对该结算单不予认可。在案证据证实，吕某为上诉人中天集团的工作人员，其负责涉案“信和·水晶城”项目及“岑溪国际大酒店·天河广场”项目等建设工程的现场施工管理工作，对上述事实各方当事人均无异议。吕某作为上述工程项目的现场施工管理人员，其在建设涉案工程项目的过程中对包括被上诉人李建波在内的相关施工人员进行施工管理并参与工程结算等事宜，依法应视为其代表上诉人中天集团的职务行为。吕某代表上诉人中天集团与被上诉人李建波经结算达成的《大酒店油漆班组（李建波）工程款结算汇总》及《水晶城油漆班组（李建波）工程款结算汇总》为双方当事人的真实意思表示，对上诉人中天集团与被上诉人李建波均具有约束力。两上诉人该项上诉主张理据不足，本院不予采纳。 根据《大酒店油漆班组（李建波）工程款结算汇总》及《水晶城油漆班组（李建波）工程款结算汇总》所记载的结算内容，被上诉人李建波的工程款总额为1384380.5元，在扣除上诉人中天集团已经支付的789750元以及不属于两上诉人承建的“欣建”项目相关款项后，尚欠工程款584230.5元。两上诉人虽然主张在被上诉人提供的两份结算单中所列的“永兴二街办公室装修油漆”、“屋面花架外墙涂漆6m层高”、“外墙凹槽内做油漆点工”不属于其承建的范围，但并未能提供相应的证据予以佐证，故一审法院认定上诉人中天集团应向被上诉人李建波支付尚欠的工程款为584230.50元，并无不当，本院予以维持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9746元（上诉人中天建设集团有限公司已预交），由上诉人中天建设集团有限公司广西分公司、中天建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李友齐 审 判 员 莫 芮 审 判 员 黄 俊 二〇二〇年三月二日 法官助理 叶 丹 书 记 员 刘 莉 附：本判决适用的法律依据 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。