江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终11367号上诉人（原审被告）：刘必成，男，1978年5月12日生，汉族，住南京市浦口区。委托诉讼代理人：张杰，江苏海越律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张俊，男，1985年3月15日生，汉族，住南京市浦口区。被上诉人（原审原告）：陈春翠，女，1960年3月19日生，汉族，住南京市浦口区。两被上诉人共同委托诉讼代理人：陈春河，江苏袍泽律师事务所律师。两被上诉人共同委托诉讼代理人：陈心竹，江苏袍泽律师事务所律师。上诉人刘必成因与被上诉人张俊、陈春翠房屋租赁合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院(2019)苏0111民初5462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘必成上诉请求：撤销一审判决第一项，改判被上诉人返还上诉人房租62500元及押金50000元；本案一审和二审受理费由被上诉人承担。主要事实和理由：一审法院遗漏与本案判决紧密关联的重要事实，并且适用法律时没有按照被上诉人的实际损失及过错调整违约金。一、被上诉人于2018年12月20日向上诉人发函载明“请贵方在收到本函3日内向我方缴纳租金人民币叁拾万元整。逾期，我方将按照贵、我方签定的《房屋租赁合同》约定，解除与贵方的《房屋租赁合同》，并追究贵方的违约责任。”被上诉人明确提出三日内不支付租金就解除合同的处分意见，而上诉人没有在三日内支付租金，因此该合同于2018年12月23日就己经解除。事实上，上诉人也确实在12月23日前就已经搬离了涉案的房屋。二、一审法院判决的违约金严重高于被上诉人的实际损失。被上诉人在2019年2月、3月份就己经将涉案房屋出租，因此本案中被上诉人因解除合同产生的实际损失只有一个月的房屋租金，该租金损失应当按照涉案房屋的市场租赁价格予以确认，为每月33000元。根据司法解释的规定，违约金应当在33000元上浮30%的范围内按照双方的过错予以确认。三、被上诉人对该一个月房租的损失有过错。本案中，上诉人和被上诉人协商解除合同，是因为被上诉人的房屋根本就无法开展上诉人经营的业务。上诉人租赁该房屋的目的是进行教育机构的经营，但是涉案房屋因为楼层的原因根本无法取得办学条件下的消防许可证以及办学许可证，办理房屋的消防许可证是出租方的义务。在订立租赁合同时，被上诉人明知上诉人进行教育经营需要教学消防许可证并且自己无法提供的情况下依然订立租赁合同，本身就具有过错责任。四、《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。被上诉人在《函》中载明上诉人“拖欠三个月”的房租没有支付，也就是说被上诉人在2018年9月份之前就己经可以重新出租房屋，减少自身的损失，但被上诉人没有按照法律规定采取措施减少自己的损失，2019年2月份后才将涉案房屋出租，因此被上诉人对自己的实际损失有较大的过错。五、在租赁合同纠纷中，房屋重新出租所导致的空置期损失应当根据涉案租赁物业的大小、位置以及实际重新出租的时间综合考虑。本案涉案房租面积为645平方米，一般也就是一个月就能重新出租，该事实有大量的司法判例予以考量参考。并且被上诉人实际上也在解除合同后一个月就己经将涉案房屋成功出租，该事实有工商部门的备案合同以及银行转账的记录予以证实。张俊、陈春翠辩称，上诉人的上诉理由不成立，应当驳回上诉，维持原判。一、关于违约金是否过高。本案合同约定每年房租50万元，租赁期限为五年，五年租金共计250万元，违约金20万元，比例不超过5%。且合同解除半年以后房屋也没有租出去，租出去的部分还不到房屋的一半。违约金不足以弥补实际的损失。二、上诉人认为被上诉人迟迟不把房屋租赁出去有过错，还认为一个月就应该把房屋出租出去。本案房屋是645平方米的整层楼，如果对外出租免租期至少也需要一到两个月，所以损失应该是六个月以上，而不是一个月。张俊、陈春翠向一审法院起诉请求：1、判令解除张俊、刘必成于2018年8月9日签订的《房屋租赁合同》；2、判令刘必成支付张俊、陈春翠违约金200000元，并支付自2019年3月1日起至判决解除合同之日止的房屋租金；3、判令本案诉讼费用由刘必成承担。一审法院查明事实：2013年12月28日，张俊（甲方）作为出租人，与刘必成（乙方）作为承租人签订了《房屋租赁合同》，合同约定：甲方将坐落于浦口区江浦街道河滨路41号鼎业国际花园三期7楼约625平方米房屋出租给乙方使用，租赁期限为5年，自2014年6月1日起至2019年5月31日止；租金第一年400000元，于2014年5月1日前付200000元，2014年12月1日前付200000元，第二年租金450000元于2015年6月1日前一次性付清，第三年租金450000元于2016年6月1日前一次性付清，第四年租金495000元于2017年6月1日前一次性付清，第五年租金544500元于2018年6月1日前一次性付清；双方签订合同时乙方向甲方支付定金5万元，房屋交付时，定金转化为押金；合同另约定任意一方违约，均应向守约方承担违约责任，违约金确定为人民币200000元，并赔偿守约方的实际损失，守约方有权选择继续履行或解除合同。双方于2014年10月29日签订《房屋租赁合同补充协议书》，将原合同租赁期限变更为自2014年10月8日起至2019年10月7日共计5年。合同签订后，张俊将案涉房屋交付给刘必成使用，刘必成依约将租金交付给张俊，自2017年起，刘必成开始按月向张俊支付租金。2018年8月9日，张俊（甲方）作为出租人，与刘必成（乙方）作为承租人签订了《房屋租赁合同》，合同约定：甲方将坐落于浦口区江浦街道河滨路41号鼎业国际花园三期7楼约625平方米房屋出租给乙方使用，租赁期限为5年，自2018年10月8日起至2023年10月7日止；租金为每年50万元，乙方需每年提前一个月一次性将租金支付给甲方；双方签订合同时乙方向甲方支付定金5万元，房屋交付时，定金转化为押金；合同另约定任意一方违约，均应向守约方承担违约责任，违约金确定为人民币200000元，并赔偿守约方的实际损失，守约方有权选择继续履行或解除合同。合同签订后，刘必成于2018年9月15日、9月18日、10月17日分别向张俊支付租金50000元，于2018年11月30日向张俊支付租金30000元，于2018年12月6日向张俊支付租金20000元。2018年12月20日，张俊、陈春翠以刘必成未按约支付租金为由，向刘必成发函，要求刘必成在收到函件3日内向张俊、陈春翠缴纳租金30万元，逾期张俊、陈春翠将按照双方签订的《房屋租赁合同》约定，解除与刘必成的《房屋租赁合同》并追究刘必成的违约责任。后双方就房屋租赁事宜通过微信等方式沟通，但未能达成一致。一审庭审中，双方一致认可，刘必成房屋租金支付到2019年2月底，张俊处尚有刘必成支付的押金5万元。对于合同解除，刘必成称合同已于2018年12月24日即刘必成收到前述函件三日内解除，张俊、陈春翠不予认可，称向刘必成发函目的在于催缴租金，而并非解除合同。对于刘必成搬离案涉房屋的时间，刘必成称是2018年12月底1月初搬离，张俊、陈春翠称是2019年3月底搬离，且仍有很多刘必成不要的东西留在案涉房屋内。对于案涉房屋现状，张俊、陈春翠称房屋部分已出租，尚有部分房屋未能出租。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，合同双方当事人均应当按照合同约定履行自己的义务。本案中，张俊、刘必成签订的《房屋租赁合同》系双方当事人真实意思表示，且合同内容不违反法律或行政法规的效力性强制性规定，该合同依法成立且合法有效，张俊、刘必成均应当按照合同约定履行各自义务。关于刘必成是否违约的问题。张俊、陈春翠认为，刘必成未按照合同约定提前一个月将2018年10月8日至2019年10月7日租赁期间的房租50万元一次性支付给张俊、陈春翠，且经催要后仍未付清房租，已构成违约；刘必成认为，刘必成自2017年起就没有按照合同约定方式支付房租，而是按月提前支付下一个月房租，张俊并未提出异议，应视为合同支付方式已发生变更。法院认为，根据法律规定，当事人协商一致，可以变更合同。本案中，刘必成自2017年起将房租支付方式由按年支付变更为按月支付，并未与张俊协商一致，张俊未提出异议并不能改变刘必成违约的事实，且在2018年双方重新签订《房屋租赁合同》后，刘必成仍按照之前的租金支付方式向张俊缴纳租金，在张俊提出异议并催缴房租后仍未按约付清房租，已构成违约，故法院对刘必成的违约事实予以认定。关于双方于2018年8月9日签订的《房屋租赁合同》是否解除的问题。刘必成称双方签订的《房屋租赁合同》已于2018年12月24日即刘必成收到函件后三日解除；张俊、陈春翠称案涉合同并未解除，其向刘必成发函目的在于催要房租而不是解除合同。法院认为，根据双方合同约定，任意一方违约，均应向守约方承担违约责任，守约方有权选择继续履行合同或解除合同。本案中，从张俊、陈春翠发给刘必成函件内容看，具有宽限期内不付清房租解除合同的意思表示，刘必成未在宽限期内支付房租亦未就解除房屋租赁合同提出异议，应视为双方于2018年8月9日签订的《房屋租赁合同》已解除，刘必成应按照合同约定向守约方承担违约责任，法院综合考虑案涉房屋租赁期限、合同履行情况及张俊的实际损失，对张俊根据合同约定主张200000元违约金的诉求依法予以支持。合同解除后，张俊应将剩余房屋租金及押金返还给刘必成，刘必成亦应及时搬离涉案房屋，因庭审中双方对刘必成搬离涉案房屋的时间存在分歧，且各自提供的证据均不能证明自己的主张，法院结合张俊在聊天记录中自认刘必成于2018年12月23日开始搬家的事实、刘必成关于搬离案涉房屋时间的陈述及刘必成搬离案涉房屋需要的合理时间，酌定刘必成搬离案涉房屋的最后时间为2019年1月15日，期间产生的房屋占有使用费应在刘必成支付给张俊的房租中抵扣，故扣除张俊应返还给刘必成的房租62500元（2019年1月16日至2019年2月底）及押金50000元后，刘必成仍应支付张俊违约金87500元。刘必成关于张俊不配合办理教学许可证违约在先的辩称意见，证据不足，法院依法不予采信。另，因陈春翠并非案涉《房屋租赁合同》当事人，故对陈春翠的诉讼请求，法院依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第七十七条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院作出判决：一、刘必成于判决发生法律效力之日起七日内向张俊支付违约金87500元；二、驳回张俊、陈春翠的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提供新的证据。经审理查明，一审法院查明的事实属实。以上事实，有《南京市商品房现售合同》两份、《房屋租赁合同》两份及《房屋租赁合同补充协议书》一份、交通银行交易明细一份、2018年12月20日《函》、微信聊天记录、银行交易流水及当事人陈述等证据予以证实。本院认为，依法成立的合同，受法律保护。张俊、刘必成签订的《房屋租赁合同》合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。双方于2013年12月所签订的《房屋租赁合同》已经履行完毕，双方在2018年8月9日继续签订的《房屋租赁合同》约定租赁期限为5年，自2018年10月8日起至2023年10月7日止；租金为每年50万元，刘必成需每年提前一个月一次性将租金支付给张俊。合同签订后，至2018年12月6日刘必成已向张俊分数次支付租金20万元，张俊就未支付部分30万元于2018年12月20日向刘必成发函予以催收。据此，刘必成辩称，双方约定支付方式已发生变更，其仅须按月提前支付下一个月房租，没有事实依据，本院不予采信。因刘必成违约致案涉《房屋租赁合同》解除，其应当依法承担相应责任。刘必成辩称张俊对合同解除存在过错，依据明显不足，本院不予采信。合同解除后，刘必成对于其向张俊返还交付房屋的时间没有提供充分证据予以证明，一审法院结合双方聊天记录等相关情形，认定刘必成应承担支付租金及占有使用费的时间至2019年1月15日止，并无不当，本院予以维持。关于一审法院认定的违约金数额。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，双方在2018年8月9日签订租赁期限为5年的《房屋租赁合同》后，2018年12月即因刘必成违约致使合同解除。张俊在一审中提供的其与案外人2019年3月后就案涉房屋租赁签订的合同，可以体现张俊采取措施避免损失扩大的积极行为，刘必成上诉主张张俊对损失扩大有过错，没有依据，本院不予采信。根据案涉合同的实际履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，及涉案房屋部分区域尚未出租和已出租部分的情况，张俊依据合同约定主张200000元违约金具有事实基础，刘必成上诉主张违约金过高，理由不能成立，本院不予支持。综上所述，刘必成的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由刘必成负担。本判决为终审判决。审判长  殷源源审判员  龚 震审判员  李任飞二〇二〇年三月二十六日书记员  杨文艳