宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁04民终216号 上诉人（原审被告）：宁夏瑞鸿园林景观工程有限公司。住所地：宁夏固原市原州区。 法定代表人：马瑞红，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张涛，宁夏平朔律师事务所律师。代理权限为特别授权。 上诉人（原审被告）：吴志强，男，汉族，生于1974年8月13日，宁夏固原市人，初中文化，农民，住宁夏固原市原州区。 委托诉讼代理人:吴海燕，宁夏信用律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）：宁夏神农园中药材有限公司。住所地：宁夏固原经济开发区。 法定代表人：姚鸿脉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马宁，宁夏纲伦律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：高建军，男，汉族，生于1975年10月27日，宁夏固原市人，小学文化，农民，住宁夏固原市原州区。 被上诉人（原审被告）：辛红利，男，汉族，生于1988年12月11日，宁夏固原市人，小学文化，农民，住宁夏固原市原州区。 上诉人宁夏瑞鸿园林景观工程有限公司（以下简称瑞鸿园林公司）、吴志强与被上诉人宁夏神农园中药材有限公司（以下简称神农园公司）、高建军、辛红利财产损害赔偿纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2019）宁0402民初3845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月20日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本院经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 瑞鸿园林公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回神农园公司对瑞鸿园林公司的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由神农园公司、吴志强、高建军、辛红利负担。事实和理由:一、原审判决认定事实错误。1.一审判决认定神农园公司与蒋口村村民委员会达成租赁协议，租赁期限自2018年1月1日至2019年12月31日的事实认定错误。该协议为神农园公司在事发后与蒋口村村民委员会补签协议，该补签协议明显为倒签合同，不应作为本案认定事实的主要依据。2.一审判决认定由瑞鸿园林公司与吴志强承担赔偿责任的事实认定错误。首先，一审判决已经认定瑞鸿园林公司与吴志强之间形成承揽合同关系。那么，承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。其次，瑞鸿园林公司在指示吴志强完成承揽工作中没有过错。瑞鸿园林公司雇佣人员高建军在指示吴志强完成其承揽的旋耕作业时，已明确吴志强旋耕的地块，吴志强的雇佣人员将涉案地块的芍药旋耕，明显错在过错。最后，吴志强雇佣辛红利在旋耕过程中，应当发现旋耕出芍药根茎，但其在作业过程中对发现的情况并未及时告知瑞鸿园林公司，而是自作主张将涉案12.5亩芍药全部旋耕，更是明显的过错。对造成的损失理应全部由吴志强与辛红利承担。一审判决“酌情确定由瑞鸿园林公司及吴志强各自按照50%的比例承担赔偿责任”的认定明显存在错误。一审判决对神农园公司主张的赔偿数额的认定存在事实认定错误，也违反法定程序。一审判决对神农园公司的财产损失依据固原市中药材产业协会评估报告结论认定错误。固原市中药材产业协会无从事涉案财产损失出具鉴定评估报告的资质。一审判决对涉案财产损失的计算采用未经各方当事人参与又不具备价格鉴定评估资质的固原市中药材产业协会出具评估报告作为认定事实的证据，既存在对事实认定的错误，也违反法定程序。二、一审判决依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》认定瑞鸿园林公司承担神农园公司的财产损失赔偿责任，明显是法律适用错误。 吴志强上诉请求：1.撤销原判第二项，改判驳回神农园公司对吴志强的一审诉讼请求；2.案件受理费由神农园公司负担。事实及理由：一、一审判决对于本案应当承担赔偿义务的责任主体认定错误。对于造成神农园公司财产损害的赔偿责任主体应当确定为瑞鸿园林公司。通过一审调查可以证实瑞鸿园林公司存在定作、指示方面的重大过失。高建军在一审庭审中的陈述及一审庭审前的询问笔录中均回避了辛红利旋耕土地时其全程在相邻地块栽树的事实，但是派出所的出警记录反映事发时间为2019年4月11日，且当天就报警处理，高建军在对证人马龙证言进行质证时又称事发时“其在西边领人干活”。高建军作为瑞鸿园林公司现场的负责人，在相邻地块作业但未发现辛红利旋错土地的事实，那么其又如何能够完成在地边上给辛红利明确地界的指示工作。从现场的情况分析，瑞鸿园林公司未对地界进行明确指示是导致损害结果发生的直接、唯一原因。吴志强及其雇佣的司机辛红利已经尽到了定作人的注意义务，对于损害结果的发生不具有过错，不应承担赔偿责任。二、一审判决依据神农园公司的主张认定其损失的数额事实不清，证据不足。神农园公司提供的评估报告从内容和形式上均不符合法律规定，不能作为定案依据。本案发生时，神农园公司芍药已经生长了近3年，本身已经具有一定的价值。一审判决并未考虑到上述事实，判决结果明显不当。根据吴志强了解，今年的芍药药材市场非常低迷，因此，对于一审判决认定的损失数额吴志强认为，没有合法有效的证据予以证实，在此基础上对于本案损失数额的认定难以令人信服。对于神农园公司损失的认定，应当由神农园公司进一步举证或者通过司法鉴定进行确定。 神农园公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，请求驳回瑞鸿园林公司和吴志强的上诉请求，维持原判。 高建军辩称，其给瑞鸿园林公司带工，瑞鸿园林公司让其看着给公司旋耕地块，其认识吴志强，吴志强正好给瑞鸿园林公司的地块旁边旋耕土地，其就让吴志强旋耕瑞鸿园林公司的地块，第二天发现旋耕错了，就报案了。其他与瑞鸿园林公司上诉请求一样。 辛红利辩称，同意吴志强的上诉意见。 神农园公司一审诉讼请求：1.判令瑞鸿园林公司、高建军、吴志强、辛红利连带赔偿神农园公司芍药损失款415800元；2.本案诉讼费由瑞鸿园林公司、高建军、吴志强、辛红利承担。 一审法院认定事实：2018年1月1日，神农园公司与固原市原州区彭堡镇蒋口村村民委员会达成协议，租赁125.24亩土地用于种植芍药，租赁期限至2019年12月31日。2018年4月16日，瑞鸿园林公司流转固原市原州区彭堡蒋口村254.26亩土地种植经济作物，神农园公司种植芍药的12.5亩土地夹在瑞鸿园林公司租种的254.26亩地块中。2019年4月11日，瑞鸿园林公司雇员高建军将旋耕该公司土地的工作发包给吴志强，吴志强雇佣的司机辛红利在旋耕土地的过程中不慎将神农园公司种植的12.5亩芍药地当做瑞鸿园林公司的土地予以误耕，给神农园公司造成巨大的经济损失。以上事实有神农园公司提供的农村土地承包经营权出租合同、宁夏农村土地经营权出租合同、照片、视频光盘、接处警登记表、固原市中药材产业协会评估报告、原料采购协议、证人证言、原料采购协议，瑞鸿园林公司提供的照片、证人证言，吴志强提供的照片、证人证言，在卷佐证。一审法院认为，侵犯他人合法财产权益，应当承担相应的侵权责任。瑞鸿园林公司与高建军之间形成劳务关系，吴志强与辛红利形成劳务关系。吴志强指示其雇佣的司机辛红利驾驶旋耕机按照瑞鸿园林公司的要求完成工作并交付工作成果，吴志强与瑞鸿园林公司之间形成承揽关系。本案的争议焦点为：对于神农园公司的财产损失承担赔偿责任的主体是谁；承担赔偿责任的主体的过错比例；神农园公司主张的合理损失数额应如何确定。关于对于神农园公司的财产损失应当承担赔偿责任的主体。因本案中神农园公司的财产损害，系承揽人在完成定作人指示的工作过程导致，神农园公司主张瑞鸿园林公司、高建军、吴志强、辛红利应承担连带赔偿责任。一审认为，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的,应当承担相应的赔偿责任。瑞鸿园林公司辩称，其已向承揽人吴志强的司机将旋耕土地边界指示清楚，故承揽人吴志强在完成工作过程中对神农园公司造成损害，定作人不承担赔偿责任。吴志强则辩称，神农园公司的财产损害是因定作人瑞鸿园林公司指示不明造成的，定作人瑞鸿园林公司应承担赔偿责任。瑞鸿园林公司及吴志强针对其主张的事实，均未提供扎实、可信的证据予以证实，故对瑞鸿园林公司、吴志强的辩称意见，均不予采纳。另，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。本案中，高建军、辛红利作为雇员，在工作过程中并不存在故意或重大过错，其对神农园公司的损失不承担赔偿责任。因此，对神农园公司的财产损失承担赔偿责任的主体应为定作人瑞鸿园林公司及承揽人吴志强。关于承担赔偿责任的主体的过错比例。根据当事人陈述及庭审查明的事实，瑞鸿园林公司的雇员高建军在向吴志强的司机辛红利指示工作任务时指示不清，而吴志强的雇员辛红利在完成工作任务时，未尽合理、谨慎注意义务，吴志强作为承揽人，也未到现场进行监督其雇员具体工作。对神农园公司的财产损失，定作人及承揽人的过错相当，一审酌情确定由瑞鸿园林公司及吴志强各自按照50%的比例承担赔偿责任。关于神农园公司主张损失的合理数额。一审认为，神农园公司的损财产损失应按照损失发生时的市场价格计算。因本案在审理过程中，对神农园公司的财产损失曾委托进行司法鉴定，但因未找到合适鉴定机构，司法鉴定申请被退回。因神农园公司的损失确实客观存在，故一审结合神农园公司提供的固原市中药材产业协会评估报告、原料采购协议，并在走访其他芍药种植户了解相关情况的基础上，对神农园公司的财产损失酌情予以支持。围绕神农园公司的合理损失数额，神农园公司及瑞鸿园林公司、高建军、吴志强、辛红利存在以下争议：一是神农园公司12.5亩地里的芍药根是否全部丧失经济价值；二是芍药根的经济价值应当按照湿材（采挖出来的自然状态）还是干材（晒制后的药材状态）计算；三是每亩芍药干材的产量及价值合理数额应当如何认定。对于神农园公司12.5亩地里的芍药根是否全部丧失经济价值，一审认为，神农园公司种植芍药的目的为出售具有药用价值芍药根茎，因芍药根的生长点位于根茎的上部，辛红利驾驶的旋耕机在旋地的过程中将芍药根上部损坏，即使芍药根未被全部粉碎，但芍药根已经丧失药用价值，故一审对于吴志强抗辩的芍药根部虽然被旋耕机破碎，但不影响经济价值的意见不予采纳，对神农园公司主张的全部芍药无经济价值的事实予以认定。对于芍药根的药材价值应当按照湿材还是干材计算，因湿材与干材的价格存在较大差异，经一审走访芍药种植户及相关专家得知，芍药干材的制作方便成本低廉（干材的制作过程为将湿材在开阔场地自然晒干），故本地芍药种植户均选择出售干材，依照市场交易惯例及一般人的常识经验，一审对于神农园公司的损失按照干材价格予以计算。对于芍药干材的每亩产量及价值合理数额，神农园公司提供的固原市中药材产业协会评估报告结论（神农园公司芍药地的亩产为1525.18公斤，价格按照二等品16.50元/公斤计算）与一审调查结论能够相互印证，予以采信。故一审认定的神农园公司财产损失总额为314568.38元（12.5亩*1525.18公斤/亩*16.5元/公斤）。由瑞鸿园林公司、吴志强分别按照50%的比例向神农园公司承担赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百一十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十九条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由宁夏瑞鸿园林景观工程有限公司在本判决生效十日之内赔偿宁夏神农园中药材有限公司财产损失157284.19元;二、由吴志强在本判决生效十日之内赔偿原告宁夏神农园中药材有限公司财产损失157284.19元;三、驳回宁夏神农园中药材有限公司的其他诉讼请求。本案诉讼费用7537元，减半收取3769元，由宁夏神农园中药材有限公司承担919元，由宁夏瑞鸿园林景观工程有限公司承担1425元，由吴志强承担1425元。 二审中，各方当事人均未提交新证据。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。高建军系瑞鸿园林公司员工，与瑞鸿园林公司之间形成劳务关系。吴志强雇佣辛红利驾驶旋耕机，双方形成劳务关系。吴志强指示其雇佣的司机辛红利驾驶旋耕机按照瑞鸿园林公司的要求完成工作并交付工作成果，吴志强与瑞鸿园林公司之间形成承揽关系。本案的争议焦点为：侵权责任主体的确定及责任划分。神农园公司主张的合理损失数额应如何确定。关于侵权责任主体的确定及责任划分。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”。第三十四条第一款规定，“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”。瑞鸿园林公司上诉称，其公司员工高建军已向承揽人吴志强的司机将旋耕土地边界指示清楚，故承揽人吴志强在完成工作过程中对神农园公司造成的损害，定作人瑞鸿园林公司不承担赔偿责任。吴志强上诉称，神农园公司的财产损害是因定作人瑞鸿园林公司指示不明造成的，定作人瑞鸿园林公司应承担赔偿责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据一、二审查明的事实，瑞鸿园林公司、吴志强均未提交有效证据证明其主张的事实成立，应承担举证不能的法律后果。高建军、辛红利作为雇员，在工作过程中并不存在故意或重大过错，不承担赔偿责任。瑞鸿园林公司的雇员高建军在向吴志强雇佣的司机辛红利指示工作任务时指示不清，吴志强的雇员辛红利在完成工作任务的时，未尽合理、谨慎注意义务，吴志强作为承揽人，也未到现场进行监督其雇员具体工作。对涉案的财产损失，定作人及承揽人的过错相当。故一审认定由瑞鸿园林公司和吴志强共同承担侵权责任及责任划分并无不当。关于瑞鸿园林公司主张的合理损失数额应如何确定。一审在审理过程中，对神农园公司的财产损失曾委托进行司法鉴定，但因未找到合适鉴定机构，司法鉴定申请被退回。一审法院依据神农园公司提供的固原市中药材产业协会评估报告、原料采购协议，并在走访其他芍药种植户了解相关情况的基础上，结合损失发生时的市场价格，酌定确定财产损失的数额并无不当。 综上所述，宁夏瑞鸿园林景观工程有限公司、吴志强上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但未适用《中华人民共和国侵权法》第三十四条第一款，而适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，虽有瑕疵，但处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6892元，由宁夏瑞鸿园林景观工程有限公司负担3446元，吴志强负担3446元。 本判决为终审判决。 审判长 高 睿 审判员 石 磊 审判员 杨忠清 二〇二〇年三月三十日 书记员 孔德颖