湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终788号上诉人（原审原告）：陈弼，男，1967年3月29日出生，汉族，住长沙市望城区。委托诉讼代理人：周振文，湖南金州律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴超，湖南金州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：望城县高塘岭镇星城机动车驾驶员培训学校，经营场所长沙市望城区乌山街道原佳村茂林园供销社内。经营者：肖益强，男，1961年11月14日出生，汉族，住长沙市望城区。委托诉讼代理人：周志勇，湖南百信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肖红君，男，1964年11月10日出生，汉族，住长沙市望城区。原审第三人：赵能，男，1988年8月14日出生，汉族，住长沙市望城区。上诉人陈弼因与被上诉人望城县高塘岭镇星城机动车驾驶员培训学校(以下简称星城驾校)、肖红君及原审第三人赵能建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市望城区人民法院（2018）湘0112民初4266号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈弼上诉请求：撤销一审判决第一项、第四项，改判支持陈弼一审的全部诉讼请求，本案一审、二审诉讼费由星城驾校、肖红君负担。事实和理由：一、原审判决对土方工程的有关事实认定不清：1.陈弼虽然将土方及清表的劳务交给赵能做，但陈弼还承担了整个工地的综合管理、各项目之间的协商、与当地关系协商、土方项目的进度管理、土方及清表项目的签证及包含土方项目在内的整个工程的质保等事项或责任。故赵能只是陈弼总包范围内的一个内部施工班组而已，不可能全部完成陈弼与星城驾校之间总包合同之中土方及清表工程的全部内容；2.陈弼与赵能仅按照车辆装车数等方式估算土方量，且土方开挖与回填的方数不是一样，按照建筑工程常识分析，不可能都是5万方；3.陈弼在一审中未认可土方按14元/m3计算，原审认定“星城驾校与陈弼对双方按14元/m3结算无异议”没有事实依据。二、原审对陈弼申请的土方工程造价鉴定不予准许，未能公正、准确委托鉴定事项，错误认定了陈弼与星城驾校之间土方工程的土方量和单价。三、肖红君是星城驾校的实际经营者，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条和《中华人民共和国民法通则》第二十九条的规定，肖红君和肖益强都应依法承担债务。星城驾校和肖红君在案涉合同的甲方处签字、盖章，应视为合同的一方当事人，并共同承担合同义务。四、湖南新星项目管理有限公司造价鉴定意见中的无争议部分有关护坡工程金额应予增加。根据陈弼提供的图纸说明及图纸工程量计算式，图纸说明长度为29.2m，宽为3m，厚度为0.4m，图纸上有星城驾校的施工人员、肖红君签字，但鉴定机构与法院即采信其中的一张没有任何人签字的空白图纸认定为25m，实属不公。五、原判决对于湖南新星项目管理有限公司造价鉴定意见中有争议部分之事实认定，也存在众多错误：1.关于应否计算价差认定错误。双方在合同中虽未约定工程单价，但约定“双方不能确定工程，由双方协商，参照当地标准按工时结算”，现双方无法协商达成一致，该工程应按合同履行时定额及市场信息价处理，故本案工程造价不应调整价差。鉴定结论和原判决称因陈弼在结算单没有主张，不支持按照定额及市场信息价核实造价，有违常理以及鉴定基本准则。因此，鉴定意见书第六项鉴定意见第1、2、7项中材料价差部分争议，实际是没有任何争议的，应予以进入本案工程造价。2.原判决以陈弼无施工企业资质为由未计算规费和社保费用，缺乏法律依据。湖南省现行消耗量标准并没有禁止无施工资质企业计算规费及社保费用。施工方是否有资质与一个工程的造价没有必然因果关系，按照最高院司法解释的相关规定，只要工程质量合格，承包人请求参照合同约定或者造价鉴定支付工程价款的应予支持。不计算规费和社保费用，显然把一个工程固有的造价成本分配给了发包人，也明显不公。因此鉴定意见书第六项鉴定意见第1、2、6、7项中规费和社会保险费的争议，实际是没有任何争议的，应进入本案工程造价。星城驾校辩称，陈弼承包的是星城驾校的大车训练场工程的部分项目工程，而并非大车训练场所有工程。陈弼所完成的也只有水塘护坡和水沟工程，土方及清表工程全部由赵能完成。陈弼将土方施工全部以“大包干”的形式承包给赵能，包括场内渣土清运、土方开挖、运输、回填、整平、压实、卫生清理、安全文明施工、一切工具、用具、机械、餐具等，所有安全事故责任和工程质量均由赵能承担，陈弼在一审中没有提供任何证据证明其协助赵能完成土方工程，故陈弼并不是土方工程的实际施工方，赵能才是土方工程的实际施工人，工程量当然以实际施工人赵能和甲方认可的数据为准。土方工程的土方方量没有五万方，只有四万九千多，为方便计算和让利取整数，以实际施工人赵能与陈弼并经甲方认可的土方量5万方计算工程量。关于土方工程的单价问题，案涉土方工程是就地开挖山体并回填至低凹处，2017年9月4日双方在签订合同时商定的价格包括开挖及回填是14元/m3，陈弼在与星城驾校签订合同后四天，即在2017年9月8日将该土方工程以“大包干”的形式全部承包给了赵能，包括开挖及回填是11元/m3，纯赚3元每立方。从赵能的承包价格中也可以看出陈弼的承包价格开挖及回填14元/m3的合理性，也符合当地的市场价格。从合同款项的支付情况来看，经陈弼同意，星城驾校付赵能土方款25万元，三方对土方的量与单价没有争议。陈弼在该土方工程中实际非法获利17万元，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，法院应由收缴其非法利益。星城驾校认可陈弼为鱼塘护坡和排水沟工程的实际施工人，关于相关的工程量已由鉴定机构进行实地勘测和鉴定，鉴定程序合法，结论科学。关于规费和社会保险费，鉴定书中将工程排污费、安全生产责任保险费计入了无争议的金额，只将职工教育经费、工会经费、住房公积金和社会保险计入了争议金额，实际上陈弼并没有任何证据证明交纳了相关的费用，并没有实际发生，包括已计入无争议的工程排污费、安全生产责任保险费都没有交纳，工程鉴定中的无争议金额实际上已高于实际金额，不应当支持相关规费和社会保险费的诉求。综上，请求驳回上诉，维持原判。肖红君辩称，陈弼认为肖红君应当共同承担合同义务的理由不成立。1.从合同的主体来看，合同的甲方（发包方）是星城驾校，肖红君只是作为经手人在合同上签字，而并非作为合同一方的主体。2.从合同内容上看，星城驾校为了新增大车驾驶员培训基地，而驾驶员培训的业务必须经相关主管部门审批后才能进行，肖红君个人并不具有相关的资质，只有星城驾校才具有相关的资质，从这个意义上说，合同的主体是陈弼和星城驾校。3.肖红君和肖益强是分属于两个不同的家庭，星城驾校也不是肖红君和肖益强共同经营，肖红君作为经手人没有承担合同义务的规定。赵能述称，赵能是案涉项目土方工程的实际施工人，赵能与陈弼核对过并结算了土方工程的工程量，赵能对星城驾校按5万方结算予以认可。陈弼向一审法院起诉请求：1.星城驾校、肖红君支付陈弼工程款1480064.12元，并从起诉之日按照中国人民银行同期贷款利率支付逾期利息至实际付清之日止；2.星城驾校、肖红君承担本案诉讼费用。庭审前，陈弼变更第1项诉讼请求为：星城驾校、肖红君支付陈弼工程款1560064.12元，并从起诉之日按照中国人民银行同期贷款利率支付逾期利息至实际付清之日止；同时增加1项诉讼请求：陈弼承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿。赵能向一审法院提出诉讼请求：1.陈弼向赵能支付拖欠工程款80000元；2.星城驾校、肖红君对上述债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2017年9月4日，星城驾校为甲方、陈弼为乙方签订《合同书》，将星城驾校大车训练场的场地平整、场地围墙、水塘修缮、道路建设交由陈弼完成。合同约定：工程逐项结算，前期清表、挖沟、扫障等，双方不能确定工程，由双方协商，参照当地标准按工时结算；土方工程由双方共同确定收方，以立方米为单位，单价空缺；塘基护坡，按工程量砌体计算，以立方米为单位，单价空缺；围墙、修路另行确定单价；陈弼先期垫付10万元工程款后，星城驾校按工程进度、工程量支付约50%工程款，工程完工后余留10%的工程款作工程质量保证金，保证金一年后未有质量问题一次性付清，其余工程完工后，经双方确定一个月内付清；工程期限2017年9月1日至2017年12月30日。合同文尾肖红君在甲方处签字并加盖星城驾校公章，陈弼在乙方处签字。2017年9月8日，陈弼以发包方星城驾校（乌山校区）工程项目部名义与赵能签订《土方施工承包合同》，将星城驾校大车训练场工程场内土方开挖及土方回填工程承包给赵能。关于承包方范围，约定工程采用包工包料形式大包干：场内渣土清运、场内土方开挖、运输、回填、整平、压实，赵能负责施工场地内卫生清理、施工人员安全文明施工，施工期间赵能所用的一切工具、用具、机械、餐具一律赵能自带。关于价格及工资支付，约定土方开挖及回填单价为11元/立方，工程完工验收合格3个月后全部工程款付清。合同文尾，陈弼和赵能分别签字。同月，陈弼组织人员进场施工，于2017年12月底完成施工。陈弼完成的项目具体为：土方工程、护坡、水沟、签证工程（含清表）、柳树采购移栽、波纹管采购。其中，土方工程及清表，陈弼全部承包给赵能完成施工；护坡以包工不包料方式，陈弼承包给案外人完成施工。星城驾校已经投入使用。另查明：一、星城驾校培训基地所涉土地系从乌山街道龙王岭村租赁。肖红君系星城驾校经营者肖益强同胞弟弟，对肖红君在星城驾校大车训练场中结账、付款等行为，星城驾校认可相关法律后果均由星城驾校承担。二、陈弼、肖红君确认，2018年2月7日，双方在星城驾校就工程结账问题进行过协商。陈弼陈述只是协商，结了部分账。星城驾校、肖红君认为结算数据为：①土方5万m3×14元/m3=70万元，另补2万元；②土方清表5.5万元；③水沟7万元；④护坡740m3×380元/m3=28万元；⑤树苗1.4万元；⑥波纹管1.3万元。共计116.4万元。星城驾校、肖红君向法庭提交抬头为“2018年2月7日，茂林园办公室和乙方陈弼结账”结账数据单，右下角“陈弼”字样签名，经湖南大学司法鉴定中心鉴定：非陈弼本人所写。三、陈弼与赵能确认：双方已就土方工程及清表进行了结算，土方为5万方，11元/m3，共55万元，清表为5万元，赵能少要1万元，确定土方及清表共59万元。陈弼与赵能结算时，肖红君在场。星城驾校、肖红君对前述土方工程量予以认可；星城驾校、肖红君认可，与陈弼结算时，土方按14元/m3计。另，陈弼采购波纹管花费1.2万元、采购种植柳树花费1.4万元。四、案涉工程款，通过肖红君账户分三笔转账支付83.24万元给陈弼；肖红君还分两次直接支付17.8万元、7万元给赵能。赵能出具收到17.8万元、15万元收条各一张，收条上，陈弼签署同意支付或肖总支付字样。赵能工程款59万元，已通过陈弼支付或肖红君直接支付方式支付51万元。五、经一审法院委托，湖南新星项目管理有限公司对“陈弼承包的星城驾校场地平整工程中护坡（挡土墙、挡土墙排水工程）、水沟（雨水管道工程）及签证部分工程造价”，作出湘新咨基[2019]特审第011号工程造价鉴定意见书。鉴定意见为：无争议部分工程造价395126.78元。其中护坡工程304886.29元（未计算价差、扣除规费及社会保险费造价），护坡工程签证12265元；排水管工程75645.49元(未计算价差、扣除规费及社会保险费造价)，排水管工程签证2330元。争议部分工程金额为：1、护坡工程挡土墙图纸挡墙坡度系数和挡墙宽度尺寸争议金额：(1)计算价差、不含规费及社会保险费造价65301.22元；(2)计算价差、含规费及社会保险费造价68954.92元;(3)不计算价差、含规费及社会保险费造价52956.31元；(4)不计算价差、不含规费及社会保险费造价49788.35元。2、护坡工程水泥砂浆勾缝争议金额:(1)计算价差，不含规费及社会保险费造价7653.00元；(2)计算价差、含规费及社会保险费造价8337.78元；(3)不计算价差、含规费及社会保险费造价8064.52元；(4)不计算价差、不含规费及社会保险费造价7388.04元。3、土方清表签证争议金额50220元。4、签证（2017.11.18）争议金额420元。5、签证（2017.9.29）争议金额1500元。6、规费及社会保险费22428.46元。7、材料价差部分争议金额:(1)包含规费及社会保险费80844.83元；(2)不含规费及社会保险费78390.25元。鉴定意见书还就鉴定意见作出说明：1、排水管工程、挡土墙水面以上部分工程量根据现场查勘记录进行计算；2、根据现场查勘并结合图纸，挡土墙顶增加细石砼找平层项目；3、挡土墙工程基础深度根据法院提供资料的基础实测数据确定；4、挡墙其他项目根据法院提供鉴定资料和图纸进行计算；5、签证项目根据法院提供的鉴定资料进行鉴定，对签证和图纸重复计算项目进行核减；6、法院提供的挡土墙图纸挡墙坡度系数和挡墙宽度尺寸相互矛盾，现场复核该数据必须将承担周边群众灌溉作用的池塘进行抽水作业，因气候干旱，抽水作业将直接影响周边灌溉，无法进行。对此部分工程量分别按挡墙图纸宽度和挡墙坡度系数进行计算，差异部分列入争议金额，由法院裁定。7、陈弼在征求意见稿异议中提出，要求计算水泥砂勾缝。但图纸未标注，陈弼提供的结算书也未计算此项费用，在起诉状及庭审记录中也没有提出诉求，鉴定机关在现场物察中发现挡墙外露部分存在水泥砂浆勾缝，将M7.5水泥砂浆勾缝列入争议金额。8、签证项目土方清表项目，鉴定双方对项目是否为鉴定范围存在分歧，此部分列入争议金额。9、签证(2017.11.18)，因签证描述为“因中途停止开挖造成签证”，鉴定机关计算是按停滞台班计算，现当事人提出异议，申述签证台班为工作台班，鉴定机关无法判断，将工作台班与停滞台班的差额计入争议金额，由法院裁决。10、签证(2017.9.29)此处签证内容为挡墙基础土方及边坡修整，无其他说明，挡墙基础土方按照签证内容确定，现陈弼提出异议，对签证鱼塘边坡修整不能确定修整位置，差额争议列入待确定。11、根据相关法律，建筑施工应当委托有资质的施工企业，湖南省现行消耗量标准也是按有资质的施工企业考虑相关费用，并没有对没有施工资质的企业取费进行明确，鉴定机构按不计算规费及社保费用计算出两者的差额，如法院经过审查，应计算规费及社保费用，则应当增加此争议金额。12、根据法院提供的鉴定资料（合同书、结算书），合同未约定材料价格调整方式及调价依据，且陈弼提交的结算书未对材料价格进行调整。同时在法庭庭审期间，陈弼从未提出材料调价诉求，故鉴定机关在计算无争议金额时没有考虑调整材料价格。现当事人提出需要调整材料价格，鉴定机关根据施工期《长沙建设造价》计算材料价差，将材料价差列入争议金额。六、陈弼支付笔迹鉴定费12100元、工程造价评估鉴定费14000元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：承包人未取得建筑施工企业资质签订的建筑工程施工合同，应当认定无效。本案中，承包人陈弼作为自然人，并无任何建筑施工企业资质，故陈弼与星城驾校签订的建筑施工合同无效。案涉建筑施工合同无效，双方对是否结算亦存异议，但基于案涉工程已经投入使用，故发包方应当支付相应工程价款。本案的焦点在于：一、案涉工程款数额如何确定？二、案涉工程款应当由谁支付？三、陈弼要求工程价款在工程折价或者拍卖的价款中优先受偿能否成立？四、第三人赵能的工程款应当由谁支付？围绕前述焦点，分析如下：关于焦点一，案涉工程款数额如何确定？陈弼完成的工程项目具体为：土方工程、护坡、水沟、签证工程（含清表）、柳树采购移栽、波纹管采购。由于双方没有进行全面结算，应结合具体情况分项确定。土方工程，陈弼全部承包给赵能组织人员完成施工，陈弼与赵能结算确定工程量为5万方，总价款55万元。陈弼与赵能结算时，肖红君在场，星城驾校与肖红君对土方工程量予以认可，且星城驾校与陈弼对双方按14元/m3结算无异议，故星城驾校应支付给陈弼的土方工程款为70万元。陈弼认为土方工程造价应当进行评估鉴定，不予采纳，理由在证据认证部分已述，不再重复。柳树采购移栽、波纹管采购，分别认定为1.4万元、1.2万元。护坡、水沟及签证工程造价已经评估鉴定，对无争议工程造价395126.78元，予以认定，对有争议部分工程造价，分析如下：1、关于应否计算价差。结算书系陈弼提交，结算书载明之材料价格系陈弼自认，基于陈弼系护坡、水沟工程的施工方，其自认的价格应不低于实际采购价格，鉴定机构以其自认的价格进行评估并无不当，对鉴定意见书列入争议的材料价差金额，不予认定。2、关于应否计算规费及社会保险费。据鉴定意见书，规费由工程排污费、职工教育经费和工会经费、住房公积金、安全生产责任险、社会保险费组成，其中，工程排污费、安全生产责任险部分已计入无争议金额，有争议部分特指规费中的职工教育经费和工会经费、住房公积金和社会保险费。基于无证据证明职工教育经费和工会经费、住房公积金、社会保险费实际发生，不予认定。3、关于护坡争议金额应否纳入。据鉴定意见书，无争议部分石砌挡土墙工程量（以顶面宽度为基数，按固定坡度30%计算）为563.05m3，加上带形基础30m3，共593.05m3；加上争议部分（即以陈弼提供图纸标注的底部宽度计算），则石砌挡土墙工程量为682.48m3，加上带形基础30m3，共712.48m3。基于星城驾校、肖红君提交的结算书中载明“护坡740m3”，712.48m3更接近星城驾校、肖红君自认的数字，故对该部分争议金额49788.35元（不计算价差、不含规费及社会保险费），予以认定。4、关于水泥砂浆勾缝争议金额应否纳入。鉴定机构现场勘察，发现挡土墙外露部分存在水泥砂浆勾缝，基于此客观事实，对该部分争议金额7388.04元（不计算价差、不含规费及社会保险费），予以认定。5、关于土方清表签证争议金额应否纳入。经庭审质证，陈弼、星城驾校、肖红君均认可该部分签证系土方工程之外，对该部分争议金额50220元，予以认定。6、关于签证(2017.11.18)争议金额应否纳入。签证主要内容为：小挖机HD80应甲方要求，开挖雨水管道沟槽，由于管道未于（与）涵洞相接，因中途停止开挖造成签证。小挖机臂不够，要改大挖机。据签证内容，因“小挖机臂不够，要改大挖机”，“中途停止开挖造成签证”，陈弼关于系工作台班的抗辩意见既无证据证实，亦与签证记载相悖，不予采纳。鉴定机构按停滞台班计价并无不当，对该部分争议金额，不予认定。7、关于签证(2017.9.29)争议金额应否纳入。签证内容为：上午，HD820大挖机，渔塘边坡修整，大挖机7：30—12：00；下午，开挖挡墙基础土方及鱼塘边坡修整，大挖机13：00—18：00。基于签证明确记载为“渔塘边坡修整”，陈弼亦对修整位置作出说明，故关于鱼塘边坡修整的签证金额，予以认定。由于签证还有“开挖挡墙基础土方”，此部分已计入护坡工程，应予扣除，结合具体情况，对该部分争议金额，酌情认定1100元。前述工程款计1229623.17元（700000+395126.78+14000+12000+49788.35+7388.04+50220+1100），星城驾校通过肖红君支付给陈弼或赵能方式，已支付1080400元，尚欠149223.17元，应由义务主体支付。陈弼诉请从起诉之日按照中国人民银行同期同类贷款利率支付未付工程款的逾期利息，符合法律规定，予以支持。关于焦点二，案涉工程款应当由谁支付？案涉合同甲方为星城驾校，案涉工程为星城驾校大车训练场的场地平整、场地围墙、水塘修缮、道路修建，作为发包方，星城驾校应当支付未付工程款。肖红君虽然在案涉合同甲方处签字，但甲方处加盖有星城驾校公章，且合同首部甲方写明系星城驾校、案涉工程与星城驾校密切相关、无证据证明肖红君系以个人名义在合同上签字，故不能据此认定肖红君亦为合同一方；肖红君系星城驾校经营者肖益强的胞弟，工程款通过肖红君账户支付，亦不能证明肖红君为合同一方。基于前述，并无证据证明肖红君为案涉工程承包合同发包方，肖红君在星城驾校大车训练场相关工程中的民事行为，法律后果均应由星城驾校承担，星城驾校对此亦予认可，故对陈弼诉请肖红君支付相关工程款的诉求，不予支持。关于焦点三，陈弼要求工程价款在工程折价或者拍卖的价款优先受偿能否成立？《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”本案中，陈弼完成的工程为土方、护坡、水沟及签证，但土方工程只是场地平整，并没有物化为建筑，护坡、水沟及签证亦系附属工程，加之星城驾校本案所涉场地均系租赁，故案涉工程不宜折价、拍卖，对陈弼要求在工程折价或者拍卖价款中优先受偿的诉求，不予支持。关于焦点四，第三人赵能的工程款应当由谁支付？陈弼与星城驾校签订的案涉建筑施工合同无效，陈弼将其中的土方工程承包给无相应施工资质的赵能形成的分包合同同样无效。但基于土方工程已经完工结算，作为实际施工人的赵能有权要求违法分包人支付尚欠工程款8万元，对赵能诉请陈弼支付工程款8万元的诉求，予以支持，而星城驾校作为发包人，应当在欠付工程款范围内对赵能承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：（一）望城县高塘岭镇星城机动车驾驶员培训学校（经营者：肖益强）于判决生效之日起十日内支付陈弼工程款149223.17元，并自2018年12月10日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至实际清偿之日止；（二）陈弼于判决生效之日起十日内支付赵能工程款80000元；（三）望城县高塘岭镇星城机动车驾驶员培训学校（经营者：肖益强）在欠付陈弼工程款范围内与陈弼对赵能共同承担清偿责任；（四）驳回陈弼的其他诉讼请求；（五）驳回赵能的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费18120元，由陈弼负担16293元、星城驾校负担1827元；第三人之诉受理费900元，由陈弼负担450元，星城驾校负担450元；笔迹鉴定费12100元，由星城驾校负担；工程造价鉴定费14000元，由陈弼负担7000元，星城驾校负担7000元。本院二审期间，星城驾校提供了马罗生与周毅出具的证明，拟证明马罗生与周毅在挖自家屋基地、鱼塘时，所有土方回填给星城驾校大货车训练基地，土方共计约10800立方。本院组织当事人进行了证据交换与质证。本院对星城驾校提供的证据的质证意见是：马罗生、周毅未到庭接受质询，且其证明内容与本案处理没有关联性，不予认定。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点是:1.原审对土方工程的工程量和单价的认定是否正确；2.一审对陈弼申请土方造价鉴定不予准许是否正确；3.一审对湖南新星项目管理公司出具的造价鉴定意见的采信是否恰当，即一审对案涉工程款数额的认定是否正确；4.肖红君对案涉工程款是否具有支付义务。关于原审对土方工程的工程量和单价的认定以及对陈弼申请土方造价鉴定不予准许是否正确的问题，陈弼从星城驾校处承包了该校大车训练场工程的场地平整等项目工程后，将其中的土方工程及清表全部分包给赵能施工。陈弼与星城驾校在合同中约定土方工程由双方共同确定收方，赵能作为土方工程的实际施工人，其与陈弼结算确定的工程量为5万方，星城驾校对赵能完成的土方工程量予以认可，故原审以陈弼与赵能结算确定的土方工程量认定案涉土方项目的工程量，符合实际情况。陈弼与星城驾校在合同上没有写明土方工程的单价，陈弼主张双方口头约定土方开挖、回填分别计价，均为14元/m3；星城驾校则主张双方协商的价格是包括开挖回填在内的单价为14元/m3。一审中，陈弼未提供充分证据证明双方约定土方开挖、回填分别计价，结合陈弼、星城驾校各自的主张并参考陈弼与赵能约定土方开挖及回填单价为11元/m3，原审认定土方工程的单价包括开挖及回填为14元/m3，并无不当。综上，原审根据已查明的土方工程量、单价计算星城驾校应支付给陈弼的土方工程款正确，无须另行通过评估鉴定确定土方工程款，故原审对陈弼申请土方造价鉴定不予准许妥当。关于焦点三，陈弼上诉主张挡土墙钢筋砼基础加强C25砼为商品砼，长度为29.2m，但湖南新星项目管理有限公司出具的造价鉴定意见中无故采信25m错误。经查，陈弼在一审中提供的挡土墙图纸中，有一张用电脑制作的图纸明确“挡墙基础为淤泥质土长25m”，而有肖红君签字的手绘挡墙平面图中，虽有“29.2”的字样，但无相关文字说明系挡土墙钢筋砼，故鉴定机构根据陈弼提供的挡土墙图纸标注的挡土墙基础长度认定挡土墙钢筋砼C25的长度为25m，有相关的依据。陈弼上诉主张原审未认定材料价差金额错误。陈弼提交的结算书中载明了材料价格，其未提供证据证明该结算书中载明的材料价格低于实际采购价格，且合同并未约定材料价格调整方式及调价依据，因此，原审对鉴定意见中列入争议的材料价差金额不予认定，并无不当。陈弼上诉主张原审未计算规费和社保费用错误。湖南省建筑工程计价标准对有资质施工单位的规费和社会保险费有相关规定，湖南省现行消耗量标准亦是按有资质的施工企业考虑相关费用，其中规费和社会保险费系有资质的施工企业在施工过程中必然、实际发生的费用，而陈弼未提供证据证明其在施工过程中实际支出了该部分费用，故原审未将规费和社会保险费计算在陈弼的工程款内，并无不当。关于焦点四，陈弼主张肖红君系星城驾校的实际经营者及肖红君与肖益强共同经营星城驾校，均未提供充分证据予以证明，星城驾校在一审中已对肖红君在项目施工过程中实施的行为予以认可，并愿意承担由此产生的法律后果，构成追认，故陈弼工程款的支付主体是星城驾校，肖红君对案涉工程款不具有支付义务。综上所述，陈弼的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理妥正，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18120元，由上诉人陈弼负担。本判决为终审判决。审判长 刘 凯审判员 何 芳审判员 金新贵二〇二〇年三月二十日书记员 刘峙宏