湖南省长沙市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）湘01行终918号上诉人（原审原告）黄志，男，汉族，1965年10月18日出生，身份证住址长沙市开福区。委托代理人蒋霆，广东合邦律师事务所律师。委托代理人马晓滨，广东合邦律师事务所律师。被上诉人(原审被告)长沙市开福区望麓园街道办事处，住所地长沙市开福区营盘路315号馨域大厦。负责人谭尚丰。委托代理人丁路军，系该单位工作人员。委托代理人王乐军，湖南越一律师事务所律师。上诉人黄志因与被上诉人长沙市开福区望麓园街道办事处（以下简称为望麓园街道）行政强制及行政赔偿纠纷一案，不服长沙市开福区人民法院作出的(2019)湘0105行初23号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审查明，黄志系长沙市开福区文星桥002号018栋104房的所有权人。该房屋产权登记建筑面积为60.08平方米，其中套内建筑面积54.38平方米，分摊面积5.70平方米。该房屋系原告从其母亲何容华处购买，国土证上登记土地使用权人为何容华，载明“1、该宗地为湖南省石油化工管理办公室和胡培德等31户，共用土地面积1485.41平方米；2、该房屋所有权证编号：长房权证（开福）字第××号，门牌号为：××栋104。”涉案房屋系104号房与围墙之间的砖木结构建筑物。2018年1月23日，长沙市城乡规划局开福区分局对涉案房屋出具意见，载明：经查，关于黄志在开福区南侧建设的一处一层砖木结构平房（不含围墙），建筑面积约28.64平方米。上述建（构）筑物违法用地且至今为止未办理建设工程规划许可证，违反了《城市规划法条例》第四十条第一款规定，属于违法建筑。2018年2月6日，望麓园街道将该违法建设房屋拆除。黄志诉至该院。庭审中,黄志主张该砖木结构的平房结构在1983年与104房一体建成，其后进行过翻新、装修和加固。黄志将涉案房屋用于经营。但长沙市规划勘测设计研究院出具的情况说明证实长沙市开福区文星桥002号018栋104房在1989年1月前没有搭建棚子，1998年修测成图时已搭建棚子。原审另查明，经该院释明，黄志坚持要求对涉案房屋恢复原状，拒绝变更诉讼请求。原审认为：一、关于被诉拆除行为是否合法的问题。望麓园街道未经县级以上政府的责成，不具有强制拆除房屋的职权，同时，望麓园街道在拆除房屋过程中在没有履行责令限期拆除等相关法定程序，未给黄志充分行使陈述、申辩的权利，程序违法。因涉案房屋已被拆除，被诉行政行为不具有可撤销内容，故应确认望麓园街道的上述行为违法，故对黄志提出的要求确认望麓园街道强制拆除其房屋的行为违法的诉讼请求原审法院予以支持。二、关于涉案砖木结构的平房的合法性的问题及黄志主张赔偿的诉请。（一）根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定,“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的,建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”可见,在城市、镇规划区内进行任何建设活动均应取得建设工程规划许可证,否则应承担相应的法律后果。未取得规划许可即建设而成的建筑物或构筑物系违法建筑。对于在一楼院子内自行搭建而扩大利用空间的做法，本身就不在房屋产权保护的范围。涉案砖木结构的平房、顶棚等系在一楼院子内搭建而成,未取得相应规划许可,不具有合法产权,不能得到法律的认可和保护,黄志对之不具有合法权益,其要求恢复原状于法无据。黄志辩称涉案砖木结构的平房应认定为合法建筑。原审法院认为，《长沙市国有土地上房屋征收范围内未登记建筑调查认定办法》第六条第（三）项规定,国有土地上房屋征收范围内未登记建筑的合法性,依据下列材料进行认定:1990年4月1日前的航拍图和国土使用权属证明材料。根据上述规定,对涉案房屋的合法性认定应具备航拍图和国土使用权属证明两个条件。本案中,黄志主张涉案房屋建成于1983年,其对此负有相应的举证责任,但其提供的1987年的航拍图及长沙市勘测设计研究院北协盛药店图纸,经查，只能证实涉案房屋系在1989年1月至1998年之间搭建，并不能证实涉案房屋系在1990年4月1日前已搭建，且黄志提供的长国用（2014）第050296号国土证，只能证实××栋104号房屋办理了权属登记，并不能涉案砖木结构的平房办理了权属登记，且上已述及，事实上涉案砖木结构的平房、顶棚等系在一楼院子内搭建而成，本身就不在房屋产权保护的范围，故对于黄志的该辩解，该院不予认可。但因涉案房屋被被告违法拆除，仍存在建筑材料损失，该损失望麓园街道应予赔偿。但是经该院释明，黄志坚持要求恢复原状，拒绝变更诉讼请求，导致数额并不明确，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第六十八条第二款的规定，故对于该项赔偿，该院不予支持。应当说明的是，对于这部分损失，黄志可另行依法申请赔偿。（二）关于黄志提出因为拆除案涉建筑物导致其住院产生住院费用9476.66元,没有证据证明与望麓园街道的拆除行为有因果关系，该院不予支持。（三）关于营业损失，因国家赔偿的原则是赔偿违法行为所导致的直接损失，该项损失不属于直接经济损失，故不属于国家赔偿的范围，该院不予支持。三、关于黄志要求望麓园街道赔礼道歉的诉请。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条规定:“有本法第三条或者第十七条规定情形之一,致人精神损害的,应当在侵权行为影响的范围内,为受害人消除影响,恢复名誉,赔礼道歉;造成严重后果的,应当支付相应的精神损害抚慰金。”本案中,望麓园街道在强制拆除过程中未侵犯黄志的人身权利,故其要求被告赔礼道歉,不符合上述法律规定,该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条、第十五条的规定，原审法院判决：一、确认被告长沙市开福区望麓园街道办事处于2018年2月6日拆除原告黄志长沙市开福区文星桥002号018栋104房与围墙之间的砖木结构建筑物的行为违法；二、驳回原告黄志的赔偿请求。该案受理费人民币50元，由被告长沙市开福区望麓园街道办事处承担。上诉人黄志不服上述一审判决，向本院提起上诉称：一、违法建筑的认定需要由规划主管部门严格遵循法定程序进行认定，原审法院不应在未经过行政上的违法建筑认定程序之前，直接认定涉案房屋为违法建筑。违法建筑的认定应按照城乡规划法、行政处罚法等规定的进行，并赋予行政相对人行政复议和行政诉讼的救济途径。涉案房屋位于国有土地上，并处于征收范围内，对其合法性问题，应适用《长沙市国有土地上房屋征收范围内未登记建筑调查认定办法》进行调查认定。不宜由法院在诉讼程序中直接判定建筑物违法。二、原审法院认为上诉人应当对涉案房屋建成于1990年4月1日之前这一事实承担举证责任，并由此认为上诉人举证不能，属于错误分配举证责任以及适用法律错误。三、原审法院适用实施在后的《城乡规划法》认定涉案房屋“未取得相应规划许可，不具有合法产权”，属于适用法律错误。四、原审法院对《长沙市国有土地上房屋征收范围内未登记建筑调查认定办法》的选择性使用，属于适用法律错误。根据《长沙市国有土地上房屋征收范围内未登记建筑调查认定办法》第六条的规定，只要具备该条（一）（二）（三）项中任意一项就应当被认定合法建筑。上诉人已经提交了上述规定第（一）项中的涉案房屋所在建筑物的国土红线图、建筑许可执照存根，第（三）项中的涉案房屋1990年4月1日前的航拍图、国土使用权证。五、原审法院对涉案房屋的合法性不予认定，属于事实认定错误。1、被上诉人提供的“1987年1月航测成图的”图纸缺乏关键证据的支撑，不能证明涉案房屋在1987年1月前没有搭建屋顶。2、上诉人提供的“1989年1月航测成图。1998年1月修测，数字化成图”的图纸，明确证明了涉案房屋在1989年1月航拍时为“四边有墙的棚房”。3、原审法院对上诉人提供的“1989年1月航测成图。1998年1月修测，数字化成图”的图纸中的“修测”的理解，是主观的、没有任何依据的。4、上诉人在一审中提交的多份证据均可证明涉案房屋（包含屋顶）建于1990年4月1日之前，而被上诉人提供的证据不仅单薄而且缺乏关键的南向航拍影像图的支撑，存在较大瑕疵，根本不能证明涉案房屋是违法建筑。5、原审法院对长沙市城乡规划局开福区分局对涉案房屋出具意见的确认，属于事实认定错误。六、原审法官在调查取证中可能存在失职。原审法官曾告知上诉人：其在向长沙市规划勘察设计研究院进行调查时，曾经看到过一张涉案房屋的南向航拍影像图。但图片十分模糊，完全无法进行有效识别，因此原审法官并未将该南向航拍影像图调取并纳入本案卷宗存在失职。七、原审判决认为上诉人“在一楼院子内自行搭建而扩大利用空间”，属于事实认定错误。八、原审法院对证据3的认定，属于明显错误。九、涉案拆除行为与上诉人住院产生住院费用存在因果关系，原审法院认定事实错误。十、因拆除行为所导致的营业损失属于直接损失，属于国家赔偿的范围，原审法院适用法律错误。十一、要求被上诉人赔礼道歉的诉讼请求有法律依据，依法应当予以支持，原审法院适用法律错误。综上，请求：1、请求判令撤销原审判决第二项，查明事实后依法改判支持上诉人全部诉讼请求；2、判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。被上诉人望麓园街道答辩称：一、一审认定涉案砖木结构平房不具有合法性的事实清楚、证据充分。1、本案系行政行为及行政赔偿诉讼，根据国家赔偿法及行政诉讼法第七十六条的规定，法院有权就赔偿方式、项目及数额进行审理，涉案房屋合法性问题直接关系赔偿项目及数额，故法院有权作出认定。2、涉案房屋未取得建设工程规划许可，根据城乡规划法第四十条第一款的规定，属于违法建筑。涉案房屋并非于1984年建成，黄志陈述不符合事实。涉案房屋不符合《长沙市国有土地上房屋征收范围内未登记建筑调查认定办法》第六条第（三）项之规定，属违法建筑。二、一审法院驳回黄志其他诉讼请求于法有据。1、涉案房屋不具合法性且已拆除，不应亦不存在恢复之可能。根据国家赔偿法的第三十六条的规定，应给付相应赔偿金。2、望麓园街道侵犯的是黄志的财产权而非人身权，根据国家赔偿法第三十五条之规定，黄志要求赔礼道歉不符合法律规定。3、黄志主张的住院费用、营业损失、银行贷款、人工费、水电杂费等，并非望麓园街道违法行为所导致的直接经济损失，不属于国家赔偿范围。综上，请求驳回黄志上诉请求，维持原判。上诉人在本院二审程序中，将最高人民法院《关于征收国有土地上房屋时是否应当对被征收人未经登记的空地和院落予以补偿的答复》（以下简称为答复）、长沙市城乡规划局开福区分局《关于黄志建（构）筑物规划专业咨询意见》（以下简称为专业咨询意见）、长沙市公有住宅出售分户交易价格核定表、房产证及国土证（黄福生）等作为新的证据向本院提交。本院审查后认为，上诉人提交的答复，不属于证据，依法不作为证据采纳。但是对于上诉人提交该份材料想要说明的问题，本院依法作为其辩论意见予以审查。此外，上诉人提交的专业咨询意见，被上诉人已经将该材料作为证据在一审中提交，故不属于新的证据，依法不予接纳。上诉人提交的房产证及国土证（黄福生）不属于新的证据，其无正当理由未在一审举证期限内向人民法院提交，本院二审依法不予接纳。上诉人在本院二审期间，提出涉案专业咨询意见中援引法律依据错误。为查明案件事实，本院要求被上诉人补充证据对上诉人提出的该问题进行说明，被上诉人遂将长沙市自然资源和规划局开福区分局作出的《的情况说明》(以下简称为情况说明)作为新的证据向本院提交。上诉人黄志质证认为：1、专业咨询意见中法律规定及条文序号错误属适用法律错误，应当自行撤销，并按照法定程序重新作出认定而非更正。2、长沙市自然资源和规划局开福区分局向上诉人作出的《关于的回复》（以下简称为回复）中关于长沙市开福区城市管理综合执法大队提交的专业咨询函文号与专业咨询意见中的记载不一致。3、回复中认定涉案建（构）筑物系1988年建设与事实不符，且无依据。4、即便涉案建（构）筑物建成于1988年，根据《长沙市国有土地上房屋征收范围内未登记建筑调查认定办法》第六条的规定，不能将涉案建（构）筑物认定为违法建筑。5、涉案房屋合法性问题，应当适用《长沙市国有土地上房屋征收范围内未登记建筑调查认定办法》，由房屋征收部门负责合法性认定工作，城乡规划部门、被上诉人不应直接认定以及拆除，原审法院亦不应在诉讼程序中直接认定涉案房屋为违法建筑。6、上诉人针对涉案《回复》存在的疑问，已经向长沙市自然资源和规划局开福区分局提交申请，但至今未收到答复，请求待上诉人收到该回复意见后再对案件进行审理。被上诉人望麓园街道质证认为：对该情况说明无异议。本院审查后认为，该情况说明内容真实、形式合法，且与案件事实具有关联性，依法予以采纳。本院二审另查明，2020年1月20日，长沙市自然资源和规划局开福区分局作出情况说明，该情况说明记载：“我局于2018年1月23日作出的《关于黄志建（构）筑物规划专业咨询意见》（长规开咨字[2018]第005号）第二段第五行‘违反了《城市规划法条例》第四十条第一款规定’的内容表述有误，现更正为‘违反了《城市规划条例》第四十四条第一款规定’，其他内容事实与一审无异。本院认为，一、望麓园街道于2018年2月6日拆除黄志搭建在开福区文星桥002号018栋104房与围墙之间的砖木结构建（构）筑物的行为违法。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”。本案中，涉案建（构）筑物虽未取得建设工程规划许可，但望麓园街道并未取得强制拆除该建（构）筑物的法定职权。根据已经查明的事实可知，望麓园街道在拆除涉案建（构）筑物过程中在没有履行责令限期拆除等相关法定程序，未给黄志充分行使陈述、申辩的权利，程序违法。因涉案建（构）筑物已被拆除，被诉行政行为不具有可撤销内容，故原审法院确认被诉强制拆除行为违法正确，本院予以确认。二、关于黄志提出的赔偿请求问题。本案二审中，双方争议较大的是涉案建（构）筑物的合法性问题以及赔偿问题。黄志在本案中一共提出了三项赔偿请求，其一是要求望麓园街道将涉案建（构）筑物恢复原状，其二是要求望麓园街道向其赔礼道歉，其三是要求望麓园街道赔偿其住院费用、营业损失、银行贷款、人工费用、其他水电杂费等。本院分述如下：1、关于涉案建（构）筑物的合法性问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据，因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”。本案中，黄志主张涉案建（构）筑物为其合法房屋，要求望麓园街道以恢复原状方式承担赔偿责任，其应当提供证据证明涉案建（构）筑物已经依法取得权属登记或其他能够认定为合法建筑的证明材料。但是，综合全案事实和证据可知，涉案建（构）筑物在建设时未办理相关建设规划或用地许可，在建成后至今亦未能办理房屋产权登记，其对涉案建（构）筑物系合法房屋的主张，未能取得行政机关的认可。黄志在一审提供的航拍图亦无涉案建（构）筑物相应的国土使用权属证明材料，并不符合《长沙市国有土地上房屋征收范围内未登记建筑调查认定办法》第六条的规定情形，亦不足以对涉案建（构）筑物作出合法性的认定。并且，望麓园街道一审向人民法院提供的专业咨询意见中，已经明确认定涉案建（构）筑物系违法建筑，鉴于该专业咨询意见系国土和规划部门出具的专业意见，原审法院采纳该证明并认定涉案房屋不具有合法性并无不当，本院对此予以确认。此外，关于黄志提出该专业咨询意见中存在援引法律法规名称错误问题。经核实，长沙市自然资源和规划局开福区分局已经就该问题出具书面情况说明，对其中笔误予以更正，该瑕疵不影响本院对涉案建（构）筑物合法性问题的认定。2、关于涉案建筑能否恢复原状问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状”。本院认为，涉案建（构）筑物是否符合城乡规划以及是否取得建设工程规划许可问题属于规划部门职权范畴，故应当认可规划部门就相关问题出具意见的证明力。本案中，涉案建（构）筑物自建设至今，一直未能取得规划部门出具的建设规划许可。在行政程序中，国土资源及规划部门亦已就涉案建（构）筑物的合法性出具意见，认定该建（构）筑物至今未取得建设工程规划许可，属于违法建筑，故当然属于不能恢复原状的情形。黄志经一审法院释明后仍拒绝变更其该项诉讼请求，故原审法院对其该项诉讼请求予以驳回并无不当。3、关于黄志要求望麓园街道赔礼道歉问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条规定：“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金”。本案中，根据双方当事人提供的证据以及当事人陈述的情况可知，望麓园街道虽对涉案建（构）筑物违法实施了强制拆除行为，但其拆除活动中并未实施侵害黄志人身权的行为或存在其他符合上述法律规定的情形，故黄志要求望麓园街道以赔礼道歉形式承担行政赔偿责任不符合法律规定，本院不予支持。4、关于黄志要求望麓园街道赔偿其住院费用、营业损失、银行贷款、人工费用、其他水电杂费等问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”。本案中，望麓园街道的强制拆除行为虽被确认违法，但现有证据可以确认，涉案强制拆除行为所指向的是黄志搭建的涉案建（构）筑物，并无充分证据可以证明，望麓园街道实施的强制拆除行为与黄志主张的住院费用、营业损失、银行贷款、人工费用、水电杂费等之间存在直接地因果关系，故上述费用均不属于因望麓园街道违法强制拆除行为造成的直接损失，原审法院驳回黄志该项诉讼请求正确，本院予以确认。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。上诉人黄志的上诉请求均不能成立。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费50元，由上诉人黄志承担。本判决为终审判决。审判长  杨林华审判员  董强强审判员  刘 青二〇二〇年三月十二日书记员  廖 苏附：法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。