贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终456号上诉人（原审原告）：陈昇民，男，1965年7月20日出生，汉族，重庆市潼南区人，住重庆市潼南区。委托诉讼代理人：***，贵州山一律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：熊应坤，男，1965年2月20日出生，汉族，贵州省凤冈县人，住贵州省凤冈县。委托诉讼代理人：何从伦，贵州金瑞律师事务所律师。上诉人陈昇民与被上诉人熊应坤建设工程施工合同纠纷一案，贵州省凤冈县人民法院于2018年10月31日作出（2018）黔0327民初2947号民事判决，陈昇民、熊应坤均不服向本院提起上诉。本院于2019年3月29日作出（2019）黔03民终1179号民事裁定，撤销原判，发回重审。贵州省凤冈县人民法院重审后作出（2019）黔0327民初2121号民事判决，陈昇民不服向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈昇民上诉请求：1.依法撤销原判并改判；2.诉讼费用由熊应坤承担。事实和理由：1.一审认定2013年5月熊应坤承建的凤冈县天桥镇人民政府食堂工程是本案双方争议的工程错误，上诉人所举证据证明该食堂工程是双方已经结算清楚的工程，且上诉人也没有起诉该工程的工程款。上诉人已在一审庭审中明确说明之所以在诉状中提到凤冈县天桥镇人民政府食堂工程是为了阐明事件的前因后果，同时也说明该工程已经结清，对该工程的工程款没有争议，故该工程的工程款不应该计算在争议的工程款之内。2.原审判决未查明争议的事实，熊应坤拒不提供其主张上诉人收到31万余元的刷卡消费证据，应由其承担举证不能的法律后果。综上，请二审法院依法改判。被上诉人熊应坤答辩称：1.一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人全部上诉请求。2.一审判决已经查清楚298万元是双方认可的工程款，该298万元包括全部7个工程项目，在一审法院的询问笔录中也清楚记载双方争议的工程包含了天桥镇人民政府食堂工程。陈昇民向一审法院起诉请求：1、依法判决被告支付原告工程款400000元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审庭审中，陈昇民称2018年8月30日熊应坤支付了12万元，故诉讼请求金额由40万元变为28万元。一审法院认定事实：2013年5月，原告开始对凤冈县天桥镇人民政府食堂工程进行施工，被告就该工程于2013年10月21日支付85000元、2013年11月23日支付10000元，共计95000元给原告。2013年10月，原告开始对水河敬老院工程进行施工，被告就该工程于2013年12月19日支付50000元、2014年1月25日支付60000元、2014年4月9日支付30000元、2014年6月22日支付30000元，共计170000元给原告。2014年1月25日，就天桥镇人民政府食堂工程和水河敬老院工程，双方结算后，被告支付了29170元给原告。2014年5月，原告开始对凤冈县天桥镇人民政府综合业务办公用房工程、干部周转房工程进行施工，被告就上述两个工程分别于2014年7月25日、2014年8月20日、2014年10月22日、2015年1月10日各支付100000元给原告，共计400000元。2014年8月，原告开始对凤冈县龙泉镇下城门屠宰场工程进行施工，就该工程被告分别于2014年10月22日支付100000元、2014年11月3日支付50000元、2015年2月15日支付160000元、2015年5月23日支付300000元，共计610000元给原告。2014年9月，原告开始对凤冈县何坝镇计卫公租房工程进行施工，就该工程被告分别于2014年11月18日支付150000元、2015年1月11日支付150000元、2015年2月26日支付120000元，共计420000元给原告。2014年9月，原告开始对凤冈县档案局的综合档案馆工程进行施工，就该工程，原告在一张领条上分别签字确认于2015年6月13日领款130000元，2015年8月13日领款420000元，2015年11月20日领款400000元。双方对2015年11月20日领款400000元存在争议。另被告于2015年10月9日转账190000元给原告、2016年1月20日转账200000元给原告。2018年6月至8月期间，原告就上述部分工程，以所欠单一工程款为标的，曾先后6次起诉被告，要求被告支付工程款。案号分别为（2018）黔0327民初1882号、（2018）黔0327民初1883号、（2018）黔0327民初1884号、（2018）黔0327民初2425号、（2018）黔0327民初2426号、（2018）黔0327民初2427号。上述案件原告均以证据不足为由撤诉，撤诉后，被告于2018年8月31日支付原告120000元。在本案中，双方均认可总工程款为2980000元，但对该工程款是否包含了天桥镇人民政府食堂工程存在争议。双方在施工时间及支付工程款时间上存在交叉，即在一处工程未完工，又对另一处工程施工，同时被告支付原告的工程款也是一处工程款未结清时，又在支付另一处工程款。一审法院认为，本案争执的焦点：一是原告是否属于滥用诉权；二是被告是否还需支付款项给原告。关于原告是否属于滥用诉权。原告虽然先后六次起诉被告，但均以单一工程分别起诉，并最终以证据不足撤诉，双方的纠纷在实体上并未得到解决。因双方并无书面合同，七个工程在工程款支付时间与施工时间上存在交叉，现原告就众多工程一并起诉，系其维护自身的权利，也更有利于方便当事人诉讼及便于法院审理，根据《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，如被告确实仍尚欠原告款项，对原告合理的主张应当予以支持。关于原、被告系何种法律关系。被告虽然辩称原告系其雇请的管理人员，月工资为10000元，但从被告提交的领条看，实际支付的款项明显与月工资10000元不相符。从双方当事人的陈述与查明的事实分析，可认定原告系本案涉诉工程的实际施工人，被告系上述工程的实际承包人。关于被告是否还需支付款项给原告。第一，2980000元的总工程款是否包含了天桥政府食堂。双方对各工程的工程量、工程款均存在争议，双方在之前的案件诉讼过程中，于2018年8月30日在凤冈县人民法院的询问中，才达成了总工程款为2980000元的一致意见。该询问笔录已经清楚记载双方发生争议的工程为包括天桥政府食堂在内的七个工程，从整个笔录前后内容看，2980000元为七个工程的工程款。虽然天桥食堂工程的领条上载明了“已结清”，这仅证明该天桥食堂工程的工程款已支付完毕，并不能证明2980000元的总工程款不包含该工程。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，故对被告关于2980000元总工程款包含天桥镇人民政府食堂工程款的抗辩意见予以认可。第二，关于被告是否于2015年11月20日支付了综合档案馆工程中的400000元。在合同纠纷中，对于款项的支付，无论是从法律规定，还是市场交易习惯，一方当事人向另一方当事人出具或签字认可的书面依据（如欠条、领条等）是在支付价款产生争议时最重要的依据。原告认为2015年11月20日签字认可的400000元，其组成为2015年10月9日被告转账的190000元及2016年1月20日转账的200000元及10000元现金。但从双方交易习惯看，基本上被告是先付款再由原告出具领条，因此原告称2015年11月20日的400000元领条包括被告于2016年1月20日转账200000元可能性较小，不符合双方的交易习惯，故可以认定2015年11月20日原告出具400000元领条时已经收到该400000元。被告于2016年1月20日转账的200000元应视为另行支付的工程款。而被告于2015年10月9日转账的190000元，应包含在2015年11月20日的400000元领条内。第三，关于被告现在尚欠原告工程款的数额。根据原被告双方的当庭陈述及当庭提供的证据，2016年1月20日前被告已经支付了涉案工程款2874170元，被告于2018年8月31日又向原告支付120000元，被告至今向原告共计支付工程款2994170元，而双方认可的总工程价款为2980000元，实际上被告已付清了工程价款，故对原告的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回陈昇民的诉讼请求。案件受理费5500元，由陈昇民负担。二审中，陈昇民提供了一份未经熊应坤签字的结算单，欲证明双方结算时没有包含天桥镇人民政府食堂工程。因熊应坤对该证据不予认可，故本院不予采信。熊应坤在二审中未提交新证据。二审查明，在2018年6月至8月期间陈昇民先后6次起诉熊应坤的前三个案件中，陈昇民以证据不足为由撤诉，在后三个案件中，陈昇民以双方自行和解为由撤诉。一审查明的其余事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。另查明，在熊应坤提供的陈昇民于2014年11月25日签字的领条中，载明“天桥食堂已经结清，包括水河下车费共计29170元”。在一审法院于2018年8月30日对陈昇民和熊应坤所作的询问笔录中，法官一开始就询问陈昇民发生争议的包含天桥镇食堂工程在内的七个工程的建筑面积以什么为准，陈昇民回答以图纸为准；在其后法官征求双方意见时，熊应坤提出“愿意再支付12万元，如果鉴定，工程总价款达到298万元（包含12万元）之内，所有的鉴定费由陈昇民承担，如果超出298万元，所有费用由熊应坤承担，如果未达到298万元，熊应坤多支付的工程款，陈昇民应返还”，陈昇民表示同意；法官询问陈昇民工程是否约定单价，陈昇民回答“有约定，天桥镇综合办公楼、干部周转房是320元每平方，水河敬老院285元每平方，何坝镇计卫周转房是280元每平方，档案馆310元每平方，屠宰场235元每平方”，对此熊应坤回答“不是原告说的，原告只是在工地上搞管理，每个月支付工资给原告，每个月保底工资10000元，如果赚得多就多拿点，但是没有超过15000元”。同日，陈昇民以双方自行和解为由提出撤诉申请，一审法院予以准许。2018年9月，陈昇民以熊应坤认可总工程款298万元但只支付了255万元为由，提起本案诉讼，要求判决熊应坤支付尚欠工程款40万元。在陈昇民提交的起诉状中载明2015年11月20日支付40万元。在本案第一次一审庭审中，陈昇民在质证时称2015年11月20日出具40万元领条时并未收到40万元，其只在之前收到20万元（1万元现金和2015年10月9日转账的19万元），剩余20万元熊应坤于2016年1月20日转账支付。本院认为，本案二审争议的焦点为：1.凤冈县天桥镇人民政府食堂的工程款是否包含在298万元工程款中；2.2015年11月20日陈昇民签字确认领取的40万元中是否包含2015年10月9日熊应坤通过银行转账的19万元以及2016年1月20日的20万元；3.熊应坤是否尚欠工程款。关于第一个焦点。根据一审查明事实，陈昇民于2013年5月开始对凤冈县天桥镇人民政府食堂工程进行施工，于同年10月开始对水河敬老院工程进行施工，熊应坤就凤冈县天桥镇人民政府食堂工程于2014年1月25日向陈昇民支付工程款尾款及水河下钢筋费用29170元前，陈昇民已就水河敬老院工程开始施工并已收取熊应坤支付的该工程的部分款项。由此可见，双方在两个工程的施工时间及支付工程款时间上存在交叉，即第一个工程的工程款尚未结清，第二个工程已开始施工并已支付部分工程款项，且在之后的工程中均存在该情况。在双方之前的案件诉讼过程中，凤冈县人民法院于2018年8月30日对双方做了询问笔录，该询问笔录明确记载双方发生争议的工程为包括凤冈县天桥镇人民政府食堂工程在内的七个工程。虽然凤冈县天桥镇人民政府食堂工程的领条上载明“已结清”，但根据该询问笔录的前后内容，结合双方在涉案七个工程的施工时间及支付工程款时间上均存在交叉的事实，本院认为，双方就包括凤冈县天桥镇人民政府食堂工程在内的七个工程一并进行结算与常理相符，且询问笔录中并没有明确298万元结算不包括凤冈县天桥镇人民政府食堂工程款的特别说明，加之该笔录签字当天陈昇民就以双方达成和解为由撤诉，熊应坤在次日支付了12万元，由此可见双方当时对全部工程款进行结算的可能性较大，故双方达成一致意见确认的298万元应为包含凤冈县天桥镇人民政府食堂工程在内的七个工程的总工程款。关于第二个焦点。陈昇民称2015年11月20日的40万元领条是由2015年10月9日的银行转账19万元、现金1万元、2016年1月20日的银行转账20万元组成。熊应坤在本次二审中称记不清楚该40万元是如何支付的。本院认为，从双方交易习惯看，基本上是熊应坤先付款后再由陈昇民出具领条，因19万元支付在前，40万元领条出具在后，如该19万元不包含在40万元中，熊应坤完全可以要求陈昇民在出具40万元领条时一并出具19万元的收条，故应认定该40万元包含2015年10月9日的19万元。但是陈昇民称2015年11月20日的40万元领条由2016年1月20日的银行转账20万元组成的可能性较小，因该20万元支付于出具领条后两个月，不符合双方交易习惯，且陈昇民没有相应证据予以证明，故本院对陈昇民该主张不予采信。因此，本院认为2015年11月20日陈昇民出具40万元领条时已经收到该40万元，该40万元不包含2016年1月20日的银行转账20万元。关于第三个焦点。首先，关于陈昇民于2014年1月25日签字确认收到的涉案工程相关款项29170元应否认定为已付工程款的问题。虽然陈昇民在上次二审中称该款项其收到后已作为材料费、人工费支付给木匠、下钢筋的工人等人，不应计入涉案总工程款内，但陈昇民作为实际施工人向木匠等工人支付相应费用的行为并不能否定熊应坤作为承包人向实际施工人陈昇民支付工程款的行为之效力，故陈昇民该理由不成立，上述款项应认定为熊应坤向陈昇民支付的工程款。根据查明事实，截至2016年1月20日熊应坤共计支付给陈昇民工程款2874170元，加上2018年8月31日支付的12万元，熊应坤共计已支付工程款2994170元，因双方之间的总工程价款为2980000元，故熊应坤已付清工程款。综上所述，陈昇民的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5500元，由上诉人陈昇民负担。本判决为终审判决。审判长 张 洪审判员 陈文玉审判员 任建毅二〇二〇年三月十二日法官助理黄和利书记员向应松