江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣03民终61号上诉人（原审被告）：江西泓锐机械工业制造有限公司，住所地：上栗县赤山工业园，统一社会信用代码：91360322309271781B。法定代表人：崔心皓，总经理。委托诉讼代理人：林敏，江西金鳌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：熊春发，男，1971年4月19日出生，汉族，住萍乡市。委托诉讼代理人：张道若，萍乡市赣西法律事务中心法律工作者。上诉人江西泓锐机械工业制造有限公司（以下简称江西泓锐公司）因与被上诉人熊春发工伤保险待遇纠纷一案，不服江西省上栗县人民法院（2019）赣0322民初1740号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人江西泓锐公司的委托诉讼代理人林敏，被上诉人熊春发及其委托诉讼代理人张道若到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江西泓锐公司上诉请求：1.撤销一审民事判决第二项，依法改判上诉人江西泓锐公司支付被上诉人熊春发工伤待遇总计68729.2元；2.本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人熊春发负担。事实与理由:一、一审法院未查清被上诉人熊春发的工作时间及工资情况，而直接以萍乡市2017年度职工平均工资4966元/月作为其本人工资计算工伤保险待遇，属认定事实及适用法律错误。被上诉人熊春发于2018年3月5日进入上诉人处从事电焊工职务，2018年8月13日受工伤事故，实际工作期限将近6个月。第一个月为试用期，工资为100元/天，从第二个月开始根据工作表现及难易程度来确定工资，所以第二个月及第三个月工资为130元/天，第四个月及第五个月的工资为140元/天，第六个月为145元/天，再根据被上诉人熊春发每天上班的考勤打卡记录，可以计算出被上诉人熊春发每月的工资情况，6个月的工资总额15584.37元。因此，被上诉人熊春发实际每月平均工资为2597.39元。二、不管是在查清了被上诉人熊春发本人工资还是无法查清的情况下，一审法院以2017年度萍乡市职工平均工资4966元/月作为其本人工资计算工伤保险待遇，均属于适用法律错误。首先，上诉人江西泓锐公司为自然人投资或控股的有限责任公司，属于私营单位。而4966元/月是2017年度萍乡市城镇非私营单位的平均工资标准，该工资标准明显不能适用于本案。其次，虽被上诉人熊春发工作时间未满12个月，但根据《工伤保险条例》规定，用人单位是有权选择按员工受伤前上一年度统筹地区职工平均工资的60%-300%之间来确定缴费工资基数。上栗县劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决认定2979.6元/月工资符合本案事实，也具备相关法律依据。熊春发辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、审理程序合法，上诉人江西泓锐公司的上诉理由不能成立。一、上诉人江西泓锐公司上诉提出应以被上诉人熊春发受伤前六个月的平均工资2597.39元/月计算其工伤保险待遇的上诉理由不成立。首先2597.39元/月不是被上诉人熊春发的本人工资。《工伤保险条例》第64条明确解释了本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者职业病前12个月的平均缴费工资。由于被上诉人熊春发工作不到12个月，故没有法律意义上的本人工资，即其受伤前六个月的平均工资不能作为认定其本人工资的法定依据。再是根据《工伤保险条例》有关规定，没有本人工资的，应以上年度在岗职工缴费工资标准计算相关工伤保险待遇。而上年度的统筹月平均工资为4966元/月，故原审法院采用该工资标准计算被上诉人熊春发的工伤保险待遇合法有据。二、上诉人江西泓锐公司将被上诉人熊春发受伤前六个月的平均工资2597.39元低于2017年萍乡市职工平均工资4966元/月的60%，并以4966元/月的60%计算被上诉人熊春发的工伤待遇于法无据。熊春发向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付工伤待遇178386.4元，并由被告承担本案一切诉讼费用。一审法院认定事实：原告于2018年3月5日入职被告单位，从事电焊工、钻工工作，双方未签订劳动合同，未参保工伤保险。2018年8月13日，原告在被告处工作时意外受伤，造成了左手第1-4掌骨粉碎性骨折严重碾压伤。受伤后，原告在萍乡市中医院住院治疗128天出院，2019年4月8日，上栗县人力资源和社会保障局就事故作出工伤认定决定，2019年5月5日萍乡市劳动鉴定委员会评定原告构成伤残十级。另查明，原告受伤后，在被告处共借支13000元。还查明，2017年度萍乡市职工月平均工资为4966元。2019年7月3日，上栗县劳动人事争议仲裁委员会作出栗劳人仲字[2019}第33号仲裁裁决书：一、解除原告与被告劳动关系；二、被告向原告支付一次性伤残补助金20857.2元（2979.6元/月×7个月）、一次性工伤医疗补助金11918.4元（2979.6元/月×4个月）、一次性伤残就业补助金38734.8元(2979.6元/月×13个月）、停工留薪期工资8938.8元（2979.6元/月×3个月）、伙食补助费1280元（10元/天×128天），扣除原告借支的13000元，应付68729.2元。原告对该仲裁裁决不服，向法院提起诉讼。一审法院认为，劳动者的合法权益应受法律保护，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当遵守劳动法律规定，违反相关规定应当承担相应的法律责任。本案中，原告在被告处工作时受伤，上栗县人力资源和社会保障局就事故作出工伤认定决定，原告与被告存在劳动关系。依照《工伤保险条例》规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用，原告因工受伤，依法应享受相应的工伤保险待遇。原告因工受伤导致伤残十级，其提出解除与被告劳动关系，符合《工伤保险条例》相关规定，依法予以支持。对原告主张的各项工伤保险待遇，核定如下：1、一次性伤残补助金34762元（4966元/月×7个月）；2、一次性工伤医疗补助金19864元（4966元/月×4个月）；3、一次性伤残就业补助金64558元（4966元/月×13个月）；4、停工留薪期工资14898元（4966元/月×3个月）；5、住院伙食补助费1280元（10元/天×128天），以上共计135362元，扣除原告借支的13000元，还应支付122362元。原告提出的护理费、营养费、交通费请求，因未提供相应证据，依法不予以支持。综上所述，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条、《江西省实施办法》第八条第一款第（六）项、（七）项、第二十条、第二十二条第一款、第二款的规定，判决如下：一、解除原告熊春发与被告江西泓锐机械工业制造有限公司劳动关系；二、被告江西泓锐机械工业制造有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告工伤待遇122362元；三、驳回原告熊春发其他诉讼请求。本案诉讼费10元，由被告江西泓锐机械工业制造有限公司负担。本院二审期间，上诉人江西泓锐公司提交了证据1.考勤表；证据2.会议记录（4月、6月、8月）；证据3.工资明细表；证据4.证人胡某的出庭证言，上述证据拟证据被上诉人熊春发在上诉人江西泓锐公司处工作将近半年，每个月工资并非固定，六个月的工资总额共计15584.37元，因此可以推断出被上诉人熊春发实际每月工资为2597.39元。经质证，被上诉人熊春发认为，上诉人江西泓锐公司提供的上述证据不属于二审中的新证据，且关于出勤天数的问题，因2018年是环保重灾区，厂里面经常放假，所以出勤天数较少。本院经审查认为，上诉人江西泓锐公司提交的证据1考勤表上有被上诉人熊春发的签名，对真实性依法予以确认。关于证据2会议记录及证据3工资明细表系上诉人江西泓锐公司自行制作，且被上诉人熊春发不予认可，对此本院不予采信。关于证据4，因证人系上诉人江西泓锐公司员工，与上诉人江西泓锐公司存在利害关系，本院对此不予采信。二审经开庭审查及查阅一审案卷材料，审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院对此予以确认。本院认为，本案为工伤保险待遇纠纷。被上诉人熊春发在上诉人江西泓锐公司处工作中受伤，经工伤认定部门认定为工伤，因上诉人江西泓锐公司未依法为被上诉人熊春发参加工伤保险，故应由上诉人江西泓锐公司承担被上诉人熊春发的全部工伤保险待遇。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是计算被上诉人熊春发工伤赔偿项目中的月工资标准如何确定？本案中，双方当事人并未签订书面劳动合同，双方对月工资标准亦存在争议。根据《工伤保险条例》第64条规定，本条例所称本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。根据查明的事实，被上诉人熊春发于2018年3月5日入职于上诉人江西泓锐公司，2018年8月12日在上诉人江西泓锐公司工作时意外受伤。被上诉人熊春发实际在上诉人江西泓锐公司处工作时间为五个多月，远不足一年，无法核定被上诉人熊春发受伤前12个月平均月缴费工资，因此上诉人江西泓锐公司上诉提出被上诉人熊春发实际月平均工资2597.39元，应按上一年度统筹地区（萍乡市）2017年度职工平均工资（4966元/月）的60%计算即2979.6元/月的意见本院不予支持。原审法院结合本案事实参照工伤事故发生时上一年度萍乡市统筹地区在岗职工月平均工资4966元计算被上诉人熊春发的月平均工资并以此计算被上诉人熊春发的工伤赔偿费用并无不当。综上所述，上诉人江西泓锐公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人江西泓锐机械工业制造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 阳 涛审判员 聂奇能审判员 周金颉二〇二〇年三月十一日书记员 李颖倩