贵州省安顺市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）黔04刑终32号原公诉机关贵州省安顺市西秀区人民检察院。上诉人（原审被告人）朱静静，男，汉族，1986年10月4日出生于福建省仙游县，住福建省仙游县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年3月12日临时寄押于莆田市第二看守所，同月15日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现羁押于安顺市第二看守所。辩护人刘钢，贵州蕴诚律师事务所律师。辩护人肖潇，贵州蕴诚律师事务所律师。原审被告人朱勇，男，汉族，1987年6月11日出生于福建省仙游县，住福建省仙游县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年3月12日临时寄押于莆田市第二看守所，同月15日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现羁押于安顺市第二看守所。原审被告人梁海超，男，汉族，1991年4月14日出生于福建省莆田县，住福建省莆田市涵江区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年3月12日临时寄押于莆田市第二看守所，同月15日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕，2020年3月11日因刑期届满被取保候审。现在家。贵州省安顺市西秀区人民法院审理西秀区人民检察院指控原审被告人朱静静、朱勇、梁海超犯开设赌场罪一案，于2020年1月6日作出（2019）黔0402刑初308号刑事判决。宣判后，原审被告人朱勇、梁海超服判，原审被告人朱静静不服，提出上诉。本院于2020年2月3日立案后依法组成合议庭审理了本案。经查阅案卷、讯问上诉人朱静静、原审被告人朱勇、梁海超，听取检察员、辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2017年年初，被告人朱勇在赌博网站获得一级代理账户后，开设二级代理账户给被告人朱静静，二人利用福彩“北京赛车PK10”开奖结果进行赌博，为赌博网站招募下级代理并接受投注以此从中牟利。其中被告人朱静静组建了赌博微信群招揽赌客接受投注，并招募被告人梁海超等人充当操盘手，管理赌博微信群、接受投注等。2017年5月至2018年3月，被告人朱静静向被告人朱勇的中国建设银行转账投注人民币2105548元，通过支付宝账户向朱勇转账投注人民币1524159元，用于投注赌博，投注金额共计人民币3629707元。同时查明，2017年年初，被告人朱静静又通过其他上庄成为赌博网站代理并接受他人投注。2017年6月，蔡某通过被告人朱静静开设的账号，利用福彩“北京赛车ＰＫ10”开奖结果进行网络赌博。在2017年6月至2017年12月期间，蔡某通过其中国建设银行账户、贵阳银行账户，向朱静静银行账户转账投注共计人民币1264625元进行赌博。后被告人朱静静向蔡某提供了中国建设银行尾号为288941，用户名为王彬彬的账户，由蔡某通过该账户进行投注赌博，2017年12月期间，蔡某通过该账户投注人民币共计7690000元进行赌博。2018年3月12日，公安机关在福建省莆田市城厢区将被告人朱静静、梁海超、朱勇抓获归案，并从被告人朱静静处扣押了手机十三部、黑客、ｂｏｏｔｕ台式电脑各一台；从被告人朱勇处扣押了手机三部、ＩＰＡＤ一部、刷卡器2个；从被告人梁海超处扣押了银行Ｕ盾三个、笔记本四本、手机一部。原判认为:被告人朱勇、朱静静以牟利为目的，为赌博网站担任代理，提供赌博账号，利用福彩“北京赛车PK10”开奖结果为参赌人员在网上提供赌博场所，接受参赌人员的转账投注；被告人梁海超明知他人开设赌场，积极为他人开设的赌场提供帮助，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人朱勇、朱静静担任赌博网站代理，接受赌客投注，是本案的主犯，被告人梁海超为他人开设的赌场提供帮助，所起作用较小，是本案的从犯，可对其从轻处罚。被告人朱勇、朱静静、梁海超归案后能如实供述自己的犯罪事实，属坦白，可对三被告人从轻处罚。被告人朱勇、朱静静、梁海超的辩护人提出认定涉案的金额有误，应以赌客的实际赌资为准的辩护意见不能成立，因赌博犯罪中用作赌注的款物和通过赌博赢取的款物均属于赌资，该案中赌客向被告人多次投注，有输有赢，后用赢取的款物再次投注的也应认定为赌资，故其辩护意见不予采纳。被告人朱静静的辩护人提出赌客投注在王彬彬账户的金额不应认定为被告人朱静静涉案金额的辩护意见不能成立，因在该起犯罪事实中，被告人朱静静向蔡某提供的账户用于投注赌博，应认定为涉案金额，故其辩护意见本院不予采纳；被告人朱勇的辩护人提出被告人朱勇主观恶性不大，社会危害小的辩护意见不能成立，因被告人朱勇明知赌博的危害性，仍为牟取非法利益，担任赌博网站一级代理，接受他人投注赌博，严重危害社会管理秩序，故其辩护意见不予采纳；被告人朱静静的辩护人提出被告人朱静静属从犯的辩护意见不能成立，因经审理查明，被告人朱静静直接接受了蔡某的投注1264625元，是该起犯罪事实的主犯，后其提供账户给蔡某投注7690000元用于赌博，故其辩护意见，不予采纳。但被告人朱勇的辩护人提出被告人朱勇系初犯，具有坦白情节和悔罪表现的辩护意见及被告人梁海超的辩护人提出被告人梁海超系从犯，具有坦白情节的辩护意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第四条、第八条第二款的规定，判决：一、被告人朱静静犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币200万元。二、被告人朱勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币100万元。三、被告人梁海超犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20万元。四、公安机关从被告人朱静静处扣押了手机十三部、黑客、ｂｏｏｔｕ台式电脑各一台；从被告人朱勇处扣押的手机三部、ＩＰＡＤ一部、刷卡器2个；从被告人梁海超处扣押的银行Ｕ盾三个、笔记本四本、手机一部，依法予以没收。宣判后，原审被告人朱静静以“原判认定上诉人向朱勇账户转账投注的涉案金额362.9707万元及蔡某向上诉人账户投注的涉案金额126.4625万元实际是下注流水，而不是赌资，赌资金额应当以赌客为赌博而实际支付的款项而不能以全部下注金额作为赌资总数，且应当扣除上诉人自己的投注金额；蔡某向“王彬彬”账户直接投注的769万元并非由上诉人进行操作和控制，上诉人没有直接接受蔡某的投注，故不应当计入上诉人开设赌场的犯罪金额之中；上诉人在网络赌场已经建立并正常运作后才加入并非网络赌场的起意者、创始者和庄家，仅作为下线抽取微小红利，故应认定为从犯”为由提出上诉。其辩护人以相同理由为其辩护并提出朱静静具有坦白、认罪悔罪态度好且系初犯、偶犯的量刑情节。经审理认为，原判认定原审被告人朱勇在赌博网站获得一级代理后，开设二级代理账户给上诉人朱静静，二人利用为赌博网站招募下级代理及福彩“北京赛车PK10”开奖结果接受投注从中牟利。朱静静组建赌博微信群招揽赌客接受投注，并招募原审被告人梁海超等人充当操盘手，管理赌博微信群、接受投注等事项。2017年5月至2018年3月，朱静静向朱勇的中国建设银行转账投注人民币2105548元，通过支付宝账户向朱勇转账投注人民币1524159元，用于投注赌博，投注金额共计人民币3629707元；2017年年初，朱静静又通过其他上庄成为赌博网站代理并接受他人投注，2017年6月至2017年12月期间，蔡某通过朱静静开设的账号，利用福彩“北京赛车PK10”开奖结果进行网络赌博，通过其中国建设银行账户、贵阳银行账户向朱静静银行账户转账投注人民币共计1264625元，后又向朱静静提供的用户名为“王彬彬”的中国建设银行账户投注人民币共计7690000元进行赌博的事实清楚。上述事实，有经一审庭审举证、质证的被告人朱勇、朱静静、梁海超、证人蔡某、袁某、朱某证实朱勇、朱静静设立赌博网站的事实；证人欧某证实梁海超通过电脑管理赌博微信群、接受投注等事项的事实；银行流水、支付宝转账流水证实朱静静向朱勇及参与赌博人员向朱静静转账投注用于赌博的事实；并有远程勘验笔录、电子数据恢复检验报告、辨认笔录等在卷佐证，能形成完备的证据体系。二审期间，上诉人朱静静及其辩护人、原审被告人朱勇、梁海超均未提供新的证据，二审对上述证据予以确认。本院认为，上诉人朱静静及原审被告人朱勇以牟利为目的，为赌博网站担任代理，利用福彩“北京赛车PK10”开奖结果为参赌人员提供赌博账号在网上提供赌博场所，接受参赌人员的转账投注；原审被告人梁海超明知朱静静开设赌场，积极为朱静静开设的赌场提供帮助，其行为均已构成开设赌场罪。关于上诉人朱静静及其辩护人所提上诉人向朱勇账户转账投注的涉案金额3629707元及蔡某向上诉人账户投注的涉案金额1264625元实际是下注流水，不应计入赌资的上诉理由及辩护意见，经查，朱静静、朱勇二人利用福彩“北京赛车PK10”开奖结果接受投注，赌客根据赌博需要以人民币1元代表1个积分的方式向二人提供的账户转账后获得相应积分的账号，赌客以账号内的积分作为筹码在计算机网络上投注参与赌博，该行为符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第一款“赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。”的规定，故本案赌资数额应按照线上流水所反映的金额认定，上诉人朱静静及其辩护人的意见不成立，不予采纳。关于上诉人朱静静及其辩护人所提应当扣除朱静静本人投注金额的上诉理由及辩护意见，经查，朱静静在代理赌博网站期间向自己代理的赌博网站投注参与赌博，其投注行为已在该赌博网站形成线上流水，且其作为赌博网站代理本就根据线上流水抽头渔利，故朱静静的投注金额应认定为该赌场赌资数额，上诉人朱静静及其辩护人的意见不成立，不予采纳。关于上诉人朱静静及其辩护人所提蔡某投注的769万元所用“王彬彬”账户系由朱静静从朱杰处得到之后转给蔡某直接进行投注，该账户并非由上诉人进行操作和控制，该笔投注金额不应计入朱静静犯罪金额之中的上诉理由及辩护意见，经查，蔡某在朱静静向其提供的账号积分输完后向朱静静提出还想继续参赌的意愿，朱静静即另行为蔡某提供投注账户，朱静静基于同一犯意实施相同行为，其行为为蔡某进一步进行巨额投注起积极主要作用，系主犯，应对蔡某所投注的769万元负责，故上诉人朱静静及其辩护人的意见不成立，不予采纳。关于上诉人朱静静及其辩护人所提朱静静在网络赌场已经建立并正常运作后才加入，并非网络赌场的起意者、创始者和庄家，仅作为下线抽取微小红利，应认定为从犯的上诉理由及辩护意见，经查，朱静静在获得赌博网站二级代理权限后，招募梁海超等人充当操盘手负责操作电脑和手机，同时积极组建赌博微信群招揽赌客接受投注，并根据一级代理朱勇向其提供的账单将所接收赌资转给朱勇，从中抽头渔利，朱静静为谋取非法利益积极实施开设赌场行为，在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯，故上诉人朱静静及其辩护人的意见不成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  黄云庆审判员  董 菲审判员  陈丽馨二〇二〇年三月二十六日法官助理肖黎书记员彭会帅