山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终1386号 上诉人（原审被告）：张洪旭，男，1990年5月28日出生，汉族，住山东省泰安市泰山区。 被上诉人（原审原告）：青岛泰成对外经济技术合作有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区双珠路121号恒泰商务大厦6楼东。 法定代表人：朴善花，总经理。 委托诉讼代理人：庄国平，女，该公司职工。 委托诉讼代理人：刘惠勇，山东汇正律师事务所律师。 上诉人张洪旭因与被上诉人青岛泰成对外经济技术合作有限公司合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初10405号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张洪旭上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：被上诉人违约在先。被上诉人派遣联系的日方实习岗位不符合派遣合同约定，报酬非常低，因需上诉人自行承担住宿费的等费用，上诉人所实际取得的报酬远远低于预期。上诉人多次要求被上诉人协调处理，被上诉人一直推诿。《赴日技能实习派遣合同》约定上诉人去日本从事建筑架子工，但上诉人实际从事的是割草、洗车等辅助性工作，远远低于从事架子工的报酬。上诉人多次联系被上诉人协调处理，但上诉人一致未给予解决。被上诉人违约在先。《派遣公司规章制度确认书》系无效规定。是被上诉人单方制作的格式条款，被上诉人要求上诉人签字仅是告知条款内容，相关条款并未与上诉人进行协商，《赴日技能实习派遣合同》未约定违约金条款，上诉不需支付违约金。上诉人在日本共实习6个月总收入仅3万元人民币，扣除水、电、煤、保险、税金后仅余一万元余左右人民币，假如《派遣公司规章制度确认书》有效，约定需支付违约金60万元也过高应当减少。被上诉人于2019年5月28日起诉，超过诉讼时效。 青岛泰成对外经济技术合作有限公司答辩：上诉人在赴日前对自己从事的工作、工资、住宿费都是明知的，被上诉人不存在违约的行为。双方自愿签订《派遣公司规章制度确认书》，签订时，被上诉人对确认书进行了详细讲解，上诉人明知违约金60万元。上诉人于2015年11月16日发生脱岗行为，被上诉人于2017年11月15日就双方合同纠纷案，提起诉讼，或因送达不到撤诉，本案于2019年5月提起诉讼，未超过诉讼时效。 青岛泰成对外经济技术合作有限公司向原审法院提出诉讼请求：1、张洪旭共同支付违约金60万元；2、张洪旭承担诉讼费。 根据青岛泰成对外经济技术合作有限公司的当庭陈述及提供的《营业执照》、《对外经营资格证书》、《派遣公司规章制度确认书》、《赴日技能实习服务合同》、《在留资格证明书》、张洪旭下落不明的《证明书》、《下落不明报告书》，原审法院认定的事实是： 2014年10月14日，张洪旭签订《派遣公司规章制度确认书》，确认如其作为实习生在日技能实习期间违反日本的法律规定，发生脱岗、到期不回国、非法滞留行为，即构成违约，须向青岛泰成对外经济技术合作有限公司承担违约金60万元，由黄岛区人民法院管辖。2014年10月22日，青岛泰成对外经济技术合作有限公司（甲方）与张洪旭（乙方）签订《赴日技能实习服务合同》，约定乙方通过了爱知商工联盟协同组合（以下简称监理团体）、日方监理团体所属的株式会社大忠工业（以下简称实习实施机关）的技能考核和面试，赴日本国名古屋市从事技能实习活动。乙方在日期限：“技能实习1号”在留资格期限最长为一年（含入境初实施的讲习）；如乙方通过法定考核并经监理团体、实习实施机关及甲方三方认可，并获得技能实习2号”的在留资格，期限最长为两年，以上合计在日期限最长不超过三年。服务合同还就讲习津贴、工资及待遇、双方的责任和义务、出国劳务费、违约责任、突发事件或纠纷的应对处理等事项进行了约定。其中乙方的责任和义务约定：乙方应严格遵守日本国的相关法律法规，尊重当地风俗习惯和传统；严格遵守日本国技能实习制度宗旨及其相关规定；严格遵守我国外事纪律，不做有损国格、人格的行为。 2015年3月2日，张洪旭赴日技能实习。2015年11月16日，张洪旭未经监理团体、实习实施机关及青岛泰成对外经济技术合作有限公司同意，在技能实习派遣合同期限届满前擅自脱离实习实施机关。至今下落不明。 另查明，青岛泰成对外经济技术合作有限公司持有青岛市商务局颁发的对外劳务合作经营资格证书，经营范围为向境外派遣各类劳务人员（不含海员）。 原审法院认为：青岛泰成对外经济技术合作有限公司持有青岛市商务局颁发的对外劳务合作经营资格证书，有权向境外派遣各类劳务人员（不含海员），其接受日本企业的委托，在经营范围内与张洪旭签订《派遣公司规章制度确认书》、《赴日技能实习服务合同》，是当事人在平等、自愿的基础上基于劳务输出服务合同关系达成的民事法律关系，青岛泰成对外经济技术合作有限公司按照合同约定通过合法途径将张洪旭派往日本从事工业包装实习活动，该合同现已实际履行，受民事法律及合同法等相关法律的调整与保护，不违反我国法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，依法应予维护。张洪旭在日本国研修期间未经许可擅自脱离实习实施机关，该行为违反双方合同的约定，已构成严重违约，青岛泰成对外经济技术合作有限公司要求张洪旭承担违约责任，符合双方约定与法律规定，原审法院予以支持。 关于违约金法律性质，根据合同自由原则，当事人可以自由约定违约金，我国立法与司法实践均承认违约金具有惩罚性和补偿性的双重性质。本案《派遣公司规章制度确认书》，确认如其作为实习生在日技能实习期间违反日本的法律规定，发生脱岗、到期不回国、非法滞留行为，即构成违约，须向青岛泰成对外经济技术合作有限公司承担违约金60万元，张洪旭擅自脱离实习实施机关，已构成违约，该违约行为不仅违反了合同约定，还违反了国家关于出入境管理规定，不利于出国劳务的规范有序进行，损害了中国公民对外的信誉与形象，同时青岛泰成对外经济技术合作有限公司作为委派机构，必然在名誉与经济上遭受重大损失。虽然本案中青岛泰成对外经济技术合作有限公司的损失无法具体估量，但张洪旭经原审法院合法传唤无正当理由未到庭未答辩，视为放弃自己的诉讼权利，对违约金原审法院不予调整，张洪旭应根据合同约定承担人民币60万元的违约责任。 综上所述，原审法院认为，青岛泰成对外经济技术合作有限公司的诉讼请求，符合法律规定，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二条、第四条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第十一条第一款之规定，判决：张洪旭于判决生效之日起10日内给付青岛泰成对外经济技术合作有限公司违约金60万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费9800元，减半收取4900元，由张洪旭负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，双方当事人争议的焦点是：上诉人应否支付违约金；如果应予支付，支付的数额问题。对此，本院认为，张洪旭与被上诉人签订《派遣公司规章制度确认书》，确认如其作为实习生在日技能实习期间发生脱岗、到期不回国、非法滞留行为，即构成违约，须向青岛泰成对外经济技术合作有限公司承担违约金60万元，可见，涉案款项的性质为违约金，上诉人张洪旭关于被上诉人不得收取违约金的理由不成立。合同约定实习生在日本技能实习期间为三年，张洪旭2015年3月2日赴日，2015年11月16日脱离实习实施机关，故张洪旭存在违约行为；《赴日技能实习服务合同》约定，被上诉人对于实习生提出的要求，负有与监理团体和实习实施机关联络、协调的义务，被上诉人未提交证据证实其履行了相应支援与协助的义务，被上诉人亦存在违约行为。但对于违约金数额的确定，应当以实际损失为基础，并兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素综合予以认定。本案中，对于张洪旭的违约行为给被上诉人造成的损失数额并无确切证据予以证实。综合考虑上述因素，对于被上诉人主张的违约金应当予以调整，本院酌定以15万元为宜。 另外，上诉人在一审中未抗辩诉讼时效，其二审中主张本案超过诉讼时效期间于法无据，本院不予支持。 综上所述，上诉人张洪旭的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初10405号民事判决； 二、上诉人张洪旭于本判决生效后十日内向被上诉人青岛泰成对外经济技术合作有限公司支付违约金15万元； 三、驳回被上诉人青岛泰成对外经济技术合作有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9800元，减半收取4900元，由青岛泰成对外经济技术合作有限公司承担3675元，由张洪旭负担1225元；二审案件受理费9800元，由青岛泰成对外经济技术合作有限公司承担7350元，由张洪旭负担2450元。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二〇年三月三十日 书记员  翟国媛