文书内容重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝02民终3569号上诉人（原审被告、反诉原告）：北京中恒房地产开发有限公司万州分公司，住所地重庆市万州区江南新区综合楼7楼，统一社会信用代码91500101790703121D。负责人：刘毅，总经理。委托诉讼代理人：范远洪，重庆渝万律师事务所律师。委托诉讼代理人：周有燮，男，土家族，1983年9月23日出生，北京中恒房地产开发有限公司万州分公司综合部经理，住重庆市万州区。被上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆市爱玛佳家政服务有限公司，住所地重庆市万州区江南新区南滨大道1087号，统一社会信用代码91500101MA5U7KPA7J。法定代表人：陈秀瑜，经理。委托诉讼代理人：洪勇，重庆高山律师事务所律师。上诉人北京中恒房地产开发有限公司万州分公司（以下简称中恒分公司）因与被上诉人重庆市爱玛佳家政服务有限公司（以下简称家政公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2017）渝0101民初9842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。中恒分公司上诉请求：1、撤销一审判决第二、三、四、五、六、七、八、九项；2、依法改判驳回家政公司的诉讼请求；3、依法改判支持中恒分公司的反诉请求；4、本案诉讼费用由家政公司负担。事实及理由：1、一审程序存在重大瑕疵。中恒分公司反诉请求中“判决家政公司修复擅自装修损害的房屋并恢复原状”不需要鉴定，但已变更为“判决家政公司支付恢复因擅自装修房屋的损失费”，并提交鉴定申请，一审法院未予准许；2、一审认定事实不清。首先，家政公司的主要起诉理由是“文化活动中心”系业主共用房，中恒分公司已出示产权证证实系中恒分公司单独所有。其次，家政公司未举证证明双方交接案涉房屋，也未举证证实中恒分公司存在违约或者侵权行为。家政公司举示的《工作联系函》只能证明家政公司与小区业主发生冲突，并不能证明冲突原因及与中恒分公司有关。中恒分公司工作人员的签字只能证明收到联系函，不能证明事前知道并认可家政公司的装修行为。一审认定“家政公司取得房屋并进行装修，中恒分公司明知且未提出异议”纯属主观臆断。原万州区国土资源和房屋管理局下达的《责令改正违法通知书》及针对小区业主的回复事实不清、程序违法、适用法律全面错误，不能作为本案定案证据，一审判决错误采信。一审判决认定“文化活动中心”属于公益性设施，不能改作他用，不能出租，没有任何法律依据，也不符合重庆市相关政策规定。3、一审判决对案涉合同中的“月子会所与家政服务”与家政公司拟开设的“佑圣宝贝国际母婴护理中心”的关联性未作审查，直接将两者划等号，属于严重的逻辑错误，严重影响本案的责任划分。根据《城市居住区规划设计规范》附表A.0.2的项目分类，上述二者分别属于文化体育类和医疗卫生类，性质完全不同。家政公司擅自将“月子会所与家政服务”改为“佑圣宝贝国际母婴护理中心”，加上擅自安装电梯更改通道，安装锅炉等，实施危及小区业主的公共安全的安宁，直接导致与小区业主发生冲突。家政公司的上述行为违反案涉合同第4.1条、13.1.4.2条的约定，构成违约。而且，家政公司与他人签订《佑圣宝贝母婴康复会所项目技术合同》的时间在案涉合同签订之后，两份合同相互独立，没有关联性。因此，家政公司在履行《佑圣宝贝母婴康复会所项目技术合同》过程中所造成的一切损失，均不属于中恒分公司在签订案涉合同时可以预见的范围，与中恒分公司无关。一审判决错误地将房屋装修工程造价与房屋装修损失等基本概念混为一谈。4、一审判决认定责任的性质和归责原则不明，适用法律不当。一审判决中恒分公司承担违约责任还是侵权责任不明确，是过错责任还是非过错责任不明确，具体什么行为构成违约，什么行为构成侵权不明确。一审判决认定案涉合同有效并应得到全面履行，却未对家政公司未依约交付装修押金、首期租金的行为性质作出认定，对家政公司未依约办理装修系列书面同意、审批、备案手续的客观事实视而不见，对其行为性质、动机及法律后果未加分析和认定。本案应适用《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第二百一十七条、第二百一十九条。家政公司辩称，1、双方签订合同后，家政公司向中恒分公司缴纳履约保证金137063元，同时向小区所在物业管理公司缴纳装修保证金，从物业管理公司处取得租赁房屋钥匙，装修期间为扩大宣传制作广告横幅悬挂在该栋楼层上。上述行为中恒分公司均明知。2、家政公司依据合同约定进场装修，因小区部分业主阻止发生纠纷，最终未能履行租赁合同。该后果的发生是由于中恒分公司违反《城市房地产管理法》第四十三条、《物业管理实施条例》第五十条，将性质为“公益性共用设施”的“文化活动中心”出租给家政公司使用。该部分事实有现场照片、报警记录、规划图、行政机关作出的处理意见及答复等证据证明。中恒分公司具有违约行为，家政公司根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条之规定，请求解除案涉合同，应该得到支持。3、家政公司签订合同是为了从事母婴护理经营业务，与他人签订的加盟合同以及相关的装修费用均属于履行合同的范围。一审判决赔偿的所有项目及费用均符合本案事实及法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。家政公司向一审法院起诉请求：1、判决解除双方签订的房屋租赁合同；2、判决中恒分公司赔偿损失5484887.25元，并从2017年1月3日承担资金占用损失，按月息2分计算至付清之日止；3、判决中恒分公司退还履约保证金137063元，装修保证金10000元；4、判决中恒分公司支付违约金112123.5元；5、案件受理费由中恒分公司承担。中恒分公司向一审法院反诉请求：1、判决解除双方的租赁合同；2、判决家政公司支付2016年10月1日至本案判决生效为止的租金损失；3、判决家政公司向中恒分公司支付自2016年10月1日至本案判决生效为止按每日租金损失千分之一的违约金；4、判决家政公司向中恒分公司支付装修押金损失137063元；5、判决家政公司承担擅自装修损毁房屋恢复原状的损失；6、诉讼费及鉴定费由家政公司负担。一审法院认定事实：中恒分公司于2006年通过出让方式取得重庆市万州区江南新区中心区一号、二号地块，并对该地块修建商品房等对外销售，其名称为中恒江南·第一城。2016年9月8日，家政公司登记设立，其经营范围是家政服务、婴儿洗浴、母婴护理、母婴健康信息咨询、母婴产品技术开发等。2016年8月18日，中恒分公司（甲方）与家政公司（乙方）签订《中恒江南·第一城商业租赁合同》（以下简称案涉合同）。主要约定：甲方将其所有的万州区XX新区XX大道XXXX号X-X、X层文化活动中心、XX大道XXXX号、第吊X层储藏室、XX大道XXXX号、XX大道XXXX号、XX大道XXXX号（XX·第X城XX﹟楼第吊X层商业房、X层文化活动中心、第吊X层商铺X、第吊X层储藏室、第吊X层商铺X、第吊X层商铺X、第吊X层商铺X）共计建筑面积3207.46平方米租赁给乙方开设“月子会所及家政服务”，租赁期限为96个月，甲方同意于2016年10月1日将租赁房屋交与乙方使用，乙方在签订租赁合同当日应向甲方一次性付清履约保证金137063元及装修押金137063元，如乙方未按合同约定将改造设计图纸、装修方案报甲方批准或装修合同未在甲方备案或其他违反装修管理的情形，甲方有权没收装修押金并不予退还乙方；XX新区XX大道XXXX号X-X、X层文化活动中心、XX大道XXXX号、第吊X层储藏室，面积为2874.96平方米（中恒XX·第X城XX﹟楼第吊X层商业房、X层文化活动中心、第吊X层商铺X、第吊X层储藏室）第一年即2016年10月1日至2017年9月30日为224247元/年（6.5元/平方米／月），XX大道XXXX号、XX大道XXXX号、XX大道XXXX号，面积为332.5平方米（中恒XX·第X城XX#楼第吊X层商铺X、第吊X层商铺X、第吊X层商铺X）第一年即2016年10月1日至2017年9月30日为49875元/年（12.5元/平米/月），乙方在2017年3月31日前一次性付清第一年即2016年10月1日至2017年9月30日的租金274122元。乙方有权于租赁物业移交后，为租赁场所营业和使用租赁物业进行经营之目的而自费安装所需的一切设施。在不影响建筑物结构和公共设施以及符合消防安全规定的前提下，乙方有权为租赁场所营业之目的自费对租赁物业进行装修改造，乙方对租赁物进行的任何装修工程（包括但不限于承租人对租赁物进行的结构、附属设施改造、内部装修、分隔、修建、改建或安装、更换设备、装置临时或永久性附添）时，承租人应就设计、图纸和施工方案事先取得出租人的书面同意，甲方在收到该设计、图纸和施工方案应当在15日内回复乙方。承租人应将装修设计图纸等文件交付给甲方进行备案，还需将装修施工合同原件和工程款支付发票（复印件加盖乙方公章）进行备案，乙方的实际装修费用以备案的合同和付款发票为准，未经备案所发生的任何装修费用，甲方均不予认可。甲方违约导致乙方单方解除本合同的，甲方应应承担本合同项下其他条款中已明确约定的违约责任并同时按乙方当年年租金总额的50%赔偿给乙方，甲方还应赔偿乙方装修费用，装修费用按照8年期折旧计算剩余租期每年度应赔偿金额（装修费用以乙方提交备案的装修合同原件和加盖公章的装修款支付发票复印件中确认的金额为准，未备案的装修费用甲方有权拒绝计入应赔偿的装修费用总额），可自由移除或拆卸的设备设施由乙方自行处置，不计入赔偿总额。双方还对其他方面进行了约定。案涉合同签订后，家政公司于2016年8月29日向中恒分公司交纳履约保证金137063元，于2016年10月27日、28日通过银行转账向该小区的前期物业管理人北京中工资产经营管理公司万州物业管理分公司（以下简称物业公司）交纳物业管理费28868元、装修押金10000元。租赁房屋的钥匙由物业公司交与家政公司，中恒分公司与家政公司未办理交接手续，物业公司收取电费的时间是2016年10月15日。2016年8月21日，家政公司（乙方）与国金鑫宝贝（北京）国际咨询有限公司（甲方）签订《佑圣宝贝母婴康复会所项目技术合同》，合同约定由乙方直接与甲方联盟，甲方提供“佑圣宝贝母婴康复”护理、经营管理技术、培训等，甲方负责对乙方的店面进行设计，家政公司交纳加盟费300000元。2016年10月22日，家政公司与重庆新观典装饰工程有限公司签订《施工合同》，对租赁范围进行装修，已按照合同支付装修款1100000元。家政公司另与其他公司签订相关合同，支付相关费用对案涉房屋进行装修。装修期间每月向员工发放工资98800元，实发两个月。2017年1月11日，案涉房屋所在小区部分业主以开发商将小区活动房屋出租给他人为由，阻扰家政公司施工，双方发生纠纷。家政公司报警，民警引导双方通过合法途径解决，不要发生过激行为。家政公司于当日向中恒分公司发出《工作联系函》：关于北京中恒将业主活动中心第X城XX商业租赁给重庆爱玛佳家政服务有限公司，业主集体作出过激行为，强行破门而入，我方报警后才得以制止。经警方和业主要求，北京中恒公司同意该工程已全部停工，现我方要求北京中恒积极与业主方协商，尽快恢复我方正常施工为荷。中恒分公司工作人员蓝翔在该函上签收并批注“情况属实”。家政公司无法装修施工，停工待处理。2017年3月11日，家政公司通过特快专递向中恒分公司发出《关于无法履约的函》：北京中恒房地产开发有限公司万州分公司：贵司2016年8月18日与我司签订了《中恒XX第X城商业租赁合同》，我司依合同约定交纳了保证金，装修押金，首期租金和首期物业管理费等。但我们公司在作了充分准备后，投入了大量资金运作，但装修施工至快结束前（2017年1月11日），贵司业主集体阻拦尾期施工，暴力损坏了部分财物，且动用了警力，才知道贵司租用我司的房屋有部分不属贵司所有，双方签订的合同已无法履行。对此，我司于2017年1月11日与贵司书面函告，至今无果，现专此函告贵司解除双方签订的《中恒XX第X城商业租赁合同》，并要求贵司赔偿我司一切经济损失。请贵司在一月内尽快函告解决方案，否则，我司将通过诉讼程序解决。中恒分公司于3月13日签收。2017年11月16日，原万州区国土资源和房屋管理局针对万州区XX第X层XXX小区业主委员会投诉作出回复：…2011年5月4日，重庆市万州区城乡建设委员会颁发《中华人民共和国建设工程规划许可证》，规划设计X区X号楼一层使用用途为文化活动中心。2017年11月13日，办理了《中华人民共和国不动产权证书》（使用权人为北京中恒房地产开发有限公司万州分公司（位于万州区XX大道XXXX号XX号楼X-文化活动中心、使用面积952.85平方米）。2016年8月18日，北京中恒房地产开发有限公司万州分公司与爱玛佳家政服务有限公司签订《中恒XX第X城商业租赁合同》，将XX新区XX大道XXXX号XX号楼一层文化活动中心租赁给爱玛佳家政服务有限公司用于月子会所及家政服务，改变规划设计使用用途的行为，涉嫌违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十三条、《物业管理实施条例》第五十条和《重庆市物业管理条例》第六十条的规定。2017年11月14日，我局下达了《责令改正违法行为通知书》（【责令改正】[2017]1号），责令北京中恒房地产开发有限公司万州分公司立即停止该违法行为，解除与爱玛佳家政服务有限公司签订XX新区XX大道XXXX号XX号楼X层文化活动中心的租赁合同，恢复原规划设计文化活动中心的用途。一审中，家政公司申请对租赁房屋装修工程造价（包括购置的设备、材料）进行鉴定，中兴铂码工程咨询（重庆）有限公司接受委托后于2019年4月10日作出中铂渝鉴字（2019）第0009号司法鉴定意见书（以下简称鉴定意见）：1、XX新区XX大道XXXX号XX号楼X-文化活动中心房屋装修工程-已完工程造价为2929347.19元；2、XX新区XX大道XXXX号XX号楼X-文化活动中心房屋装修工程-设备及材料到达现场未安装部分，涉及合同总价款125501.00元，已付款45000.00元；3、XX新区XX大道XXXX号XX号楼X-文化活动中心房屋装修工程-已签合同未到货部分，涉及合同价款1243089.63元，已经付款215300.00元（具体详见明细表三）；4、XX新区XX大道XXXX号XX号楼X-文化活动中心房屋装修工程-与装修有关的其它费用，家政公司要求的总价款为23115.30元，已经付款19615.30元（具体见明细表四）。家政公司支付鉴定费90000元。一审法院在庭审中询问中恒分公司是否对恢复原状诉讼请求进行鉴定，中恒分公司答复“只要求恢复原状”。2019年5月30日，中恒分公司向一审法院提出鉴定申请，要求对恢复原状的费用进行鉴定，一审法院未予准许。一审法院认为，案涉合同合法有效，中恒分公司将案涉房屋租赁给家政公司开办“月子会所及家政服务”，其中一层面积952.85平方米规划设计是文化活动中心，属公益性服务设施，只能用于社区组织办公和公益性服务，不能改作他用。中恒分公司的招租行为引起小区业主不满，阻扰装修施工，家政公司无法实现合同目的，现双方均要求解除合同，予以确认。针对家政公司的诉讼请求。一审法院认为，家政公司取得房屋并进行装修，中恒分公司明知且未提出异议，中恒分公司违约致使合同解除，应赔偿家政公司的装修费用，中恒分公司反诉称家政公司擅自进场装修的理由不能成立。家政公司的损失认定如下：1、鉴定意见第1项金额2929347.19元已完成装修内容，应全部纳入损失范围，家政公司获得赔款后向各装修及经销商支付余款；2、鉴定意见第2项金额140333.69元属买卖合同、订作合同，已基本履行完毕，仅需现场安装，其中消防门框已安装，门扇及附件未安装金额14832.69元应纳入损失范围，家政公司获得赔款后向各销售商支付余款；3、鉴定意见第3项属已支付定金未到货部分，金额1243089.63元，已支付定金215300元，因家政公司与经销商未对合同进行处置，不能明确具体损失金额，待家政公司将该部分合同处置完毕后另行主张权利；4、鉴定意见第4项是为装修有关的费用金额23115.3元，是家政公司为装修支付图纸打印及向物业公司交纳的装修保证金，属装修损失，应予以计入损失范围；5、加盟费300000元是家政公司租赁房屋后为经营支付，属损失范围；6、家政公司主张设立时代办营业执照支付300元、刻章支付510元属为公司经营开办所支出费用，不能计入损失范围；7、装修期间员工工资，该费用本应属家政公司经营后进入成本分摊，由于合同解除未能营业，其人员工资应计入损失范围，考虑其装修规模及公司初期状况，酌情认定需4人，每月工资4000元，小计32000元；8、家政公司向物业公司交纳的物管费28868元系因租赁房屋才交纳，未能全部享有物管服务，其损失按家政公司提交赔偿清单认定为18868元；以上合计3443664.18元，该损失产生于家政公司停工以前，家政公司两次向对方发函，中恒分公司未能答复，也未作出处理方案，应当支付资金占用费即利息，因无合同约定按银行同期贷款利率计算；家政公司在此基础上再请求中恒分公司支付违约金112123.5元，不予支持；中恒分公司收取的履约保证金137063元应当退还给家政公司，并应承担产生的鉴定费90000元。针对中恒分公司的反诉请求。一审法院认为，中恒分公司要求家政公司支付2016年10月1日至判决生效为止的租金损失和按日千分之一的违约金。家政公司应支付合同解除前及占用期间的租金，因中恒分公司违约，家政公司支付后作为损失，应当由中恒分公司承担，故中恒分公司该两项请求不能成立，不予支持；按合同约定，家政公司在装修前需向中恒分公司交纳装修押金，装修完毕符合要求由中恒分公司全额退还，中恒分公司对于家政公司的装修行为明知且未提出异议，现合同解除，本应收取的也应当退还，中恒分公司请求支付装修押金损失137063元，不予支持；中恒分公司提出恢复原状的损失费用，因本案属中恒分公司违约导致合同解除，其损失费用应当由中恒分公司承担，且在解除前家政公司已投入部分资金进行装修，形成的添附物、设备设施尚具有一定使用价值，恢复原状造成的损失更大，故不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第二百一十二条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第一款第（一）项的规定，判决：一、解除原告（反诉被告）重庆市爱玛佳家政服务有限公司与被告（反诉原告）北京中恒房地产开发有限公司万州分公司于2016年8月18日签订的《中恒XX·第X城商业租赁合同》，终止其履行；二、被告（反诉原告）北京中恒房地产开发有限公司万州分公司在本判决生效后五日内向原告（反诉被告）重庆市爱玛佳家政服务有限公司赔偿装修损失3443664.18元，并从2017年4月1日按中国人民银行银行发布的同期同类贷款利率计算利息至付清之日止；三、被告（反诉原告）北京中恒房地产开发有限公司万州分公司在本判决生效后五日内向原告（反诉被告）重庆市爱玛佳家政服务有限公司退还履约保证金137063元；四、被告（反诉原告）北京中恒房地产开发有限公司万州分公司在本判决生效后五日内向原告（反诉被告）重庆市爱玛佳家政服务有限公司支付鉴定费90000元；五、驳回原告（反诉被告）重庆市爱玛佳家政服务有限公司要求被告（反诉原告）北京中恒房地产开发有限公司万州分公司支付违约金112123.5元的诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）北京中恒房地产开发有限公司万州分公司要求原告（反诉被告）重庆市爱玛佳家政服务有限公司支付2016年10月1日至本案判决生效为止的租金损失的诉讼请求；七、驳回被告（反诉原告）北京中恒房地产开发有限公司万州分公司要求原告（反诉被告）重庆市爱玛佳家政服务有限公司支付2016年10月1日至本案判决生效为止按每日租金损失的千分之一的标准计算违约金的诉讼请求；八、驳回被告（反诉原告）北京中恒房地产开发有限公司万州分公司要求原告（反诉被告）重庆市爱玛佳家政服务有限公司支付装修押金损失137063元的诉讼请求；九、驳回被告（反诉原告）北京中恒房地产开发有限公司万州分公司要求原告（反诉被告）重庆市爱玛佳家政服务有限公司支付因其擅自装修损害房屋恢复原状的损失费的诉讼请求。本诉案件受理费54919元，反诉案件受理费6701元，合计61620元，由原告负担19823元，被告负担41797元。经二审查明的事实与一审判决认定事实相同，本院对一审认定的事实予以确认。此外，家政公司在二审中另出示三张照片，拟证明家政公司在装修案涉房屋时制作并悬挂了巨幅广告，中恒分公司对此知情。中恒分公司质证认为，三张照片的客观性、关联性无法确认，且形成于一审程序前。本院审查认为，该组证据能够与当事人的陈述、其他书证印证，且符合商业惯例，应予采信。并据此证明，家政公司在装修案涉房屋时制作并悬挂了巨幅广告，中恒分公司对于家政公司的装修行为应当明知。本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点为：第一、案涉合同因何方违约导致解除以及解除的时间；第二、家政公司请求赔偿装修损失及利息并退还履约保证金应否得到支持；第三、中恒分公司的各项反诉请求应否得到支持。第一、案涉合同因何方违约导致解除以及解除的时间1、案涉合同因何方违约导致解除。家政公司向中恒分公司交纳了履约保证金，并向物业管理公司交纳了物业管理费、装修押金，从物业管理公司处领取了钥匙，开始装修案涉房屋。同时，家政公司在案涉房屋的墙壁上悬挂了巨幅广告，其内容为“热烈祝贺西南地区大型母婴护理中心、北京佑圣宝贝国际母婴护理中心正式入驻中恒XX▪第X城！正在装修中……敬请期待！”装修时间自2016年10月持续至2017年1月11日，长达三个多月。鉴定意见表明，案涉房屋已完工部分的造价为292万余元，证明装修工程量较大。家政公司拟开设的“佑圣宝贝国际母婴护理中心”与合同约定的“月子会所及家政服务”有较为紧密的联系。根据上述事实，虽然双方当事人未办理正式的交接手续，家政公司亦未按照合同约定将装修设计图、合同送交中恒分公司备案或者取得同意。但是，家政公司接收案涉房屋并按照自己的意图进行装修，中恒分公司应当明知而且默认。中恒分公司提出家政公司擅自向物业管理公司领取钥匙，未取得同意即装修案涉房屋并改变租赁物用途的上诉理由均不能成立。针对案涉房屋所在小区业主的投诉，原万州区国土和房屋管理局于2017年11月16日作出书面回复：中恒分公司将“文化活动中心”952.85平方米租赁给家政公司用于月子会所及家政服务，改变规划设计使用，涉嫌违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十三条、《物业管理实施条例》第五十条和《重庆市物业管理条例》第六十条之规定。该局并下达《责令改正违法行为通知书》，责令中恒分公司立即停止该违法行为，解除案涉合同，恢复原规划设计“文化活动中心”的用途。中恒分公司虽然于2017年11月13日取得“文化活动中心”的产权证书，但并不能改变规划设计载明的用途。而且，案涉合同签订时（2016年8月18日），中恒分公司尚未取得“文化活动中心”的产权证书，小区业主有理由质疑中恒分公司将属于业主共有的“文化活动中心”违规出租给他人牟取非法利益，从而阻止家政公司装修使用案涉房屋。因此，中恒分公司将存在产权争议的房屋出租给家政公司，且在收到家政公司的《工作联系函》后也未能积极协调业主，保证家政公司继续装修并使用案涉房屋，存在严重违约行为。“文化活动中心”位于案涉房屋的核心位置，该部分无法使用将导致家政公司无法按照合同约定使用所有案涉房屋。家政公司在无法实现合同目的的情况下，有权依照法律规定，通知对方解除案涉合同。中恒分公司提出家政公司超出合同约定擅自经营“佑圣宝贝国际母婴护理中心”，擅自安装电梯更改通道并安装锅炉等危及小区业主公共安全，直接导致与小区业主发生冲突，导致合同不能履行的上诉理由与查明的事实不符，不能成立。一审未能针对双方请求解除合同的理由分别评析，仅以双方均要求解除合同为由支持家政公司的该项请求，属于适用法律不当，本院二审予以纠正。2、案涉合同解除的时间。2017年3月11日，家政公司书面通知对方，以案涉合同无法履行为由解除案涉合同，并要求中恒分公司赔偿一切经济损失，在一个月内函告解决方案，否则将通过诉讼程序解决。同年3月13日，中恒分公司签收该书函，但无明确回复，也未申请仲裁或者提出诉讼。《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四第的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”根据以上法律规定，案涉合同已于2017年3月13日解除。一审未明确解除时间，本院二审予以纠正。第二、家政公司请求赔偿装修损失及利息并退还履约保证金应否得到支持本院对一审认定的各项损失审查如下：1、鉴定意见第1项2929347.19元系已完成装修工程部分，应全部计入损失范围；2、鉴定意见第2项125501.00元涉及装修设备、材料到达现场未安装部分，另外，涉及消防门框、门扇及附件合同金额计14832.69元，两项合计140333.69元，应计入损失范围；3、鉴定意见第4项是装修有关的费用金额23115.3元，包括家政公司支付消防图纸设计及向物业公司交纳的装修保证金等，但应以实际支付19615.30元认定入损失范围，一审全部认定不当，予以纠正；4、家政公司支付的加盟费300000元是为其经营“佑圣宝贝国际母婴护理中心”而支付，装修尚未完成尚不具备经营条件，短期内另外寻求类似场所重新经营的可能性极小，应认定入损失范围；5、家政公司装修期间计发员工工资符合商业惯例，一审酌情认定32000元，并无不当；6、家政公司交纳物管费28868元因案涉合同被解除，并未享受物业服务，可计入损失范围。以上六项合计3440164.18元，发生在家政公司停工以前，中恒分公司针对家政公司的两次书函均未明确答复，应当支付资金占用费即利息。因双方当事人无合同约定，可按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2017年4月1日起计算至2019年8月19日，自2019年8月20日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止。案涉合同解除后中恒分公司应予返还履约保证金137063元，并承担鉴定费90000元。综上，一审认定家政公司的损失金额基本正确，判决中恒分公司赔偿亦无不当。中恒分公司提出应驳回家政公司诉讼请求的上诉理由不能成立，不予采纳。第三、中恒分公司的各项反诉请求应否得到支持1、关于解除案涉合同。案涉合同已于2017年3月13日解除，此后中恒分公司以对方当事人违约为由反诉请求解除，应予驳回。中恒分公司的该项上诉理由不能成立。2、关于支付2016年10月1日至判决生效之日的租金。家政公司的诉讼请求中并未包含租金损失，一审超出当事人诉讼请求，未予支持中恒分公司的该项反诉请求，适用法律错误，应予纠正。自2016年10月1日至2017年3月13日，家政公司占有、使用了案涉房屋，应予按照合同约定支付租金。中恒分公司的该项上诉理由部分成立，可予部分采纳。3、关于支付违约金。根据案涉合同约定，家政公司应于2017年3月31日前一次性支付2016年10月1日至2017年9月30日的租金。在约定支付租金前，案涉合同已于2017年3月13日解除，此后家政公司不再负有支付租金的义务。双方当事人因为合同的解除原因及赔偿问题发生纠纷，家政公司未能支付租金。中恒分公司请求按照约定支付违约金，与查明的事实不符，该项上诉理由不能成立，不予采纳。4、关于支付装修押金损失137063元。根据合同约定及款项的字面意义，装修押金系保证家政公司按照设计图纸、装修方案进行施工，在装修结束后退还给家政公司。该款虽然未依照合同约定交纳，但中恒分公司也未及时催收，即便收取正常情况下也会在装修结束后退还给家政公司，对于出租人而言无所谓损失。案涉合同履行不久即解除，家政公司可不必交纳。因此，中恒分公司的该项上诉理由不能成立，不予采纳。5、关于承担恢复原状的损失。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条规定：“承租人未经出租人同意装饰装修或者扩建发生的费用，由承租人负担。出租人请求承租人恢复原状或者赔偿损失的，人民法院应予支持。”案涉合同亦约定，如家政公司违约导致解除合同，家政公司除承担违约责任外，还应赔偿因损坏房屋以及设备设施进行修复、重置、装修等损失。现已查明，中恒分公司对于家政公司的装修方案及装修行为应当明知且默认，家政公司并非未经出租人同意私自装修，而且，案涉合同因中恒分公司严重违约而导致解除。因此，中恒分公司请求对方恢复状或者承担恢复原状费用的上诉理由不能成立，不予采纳。但是，鉴于中恒分公司对于家政公司的装修损失已作全额赔偿，案涉房屋因装修形成的添附物、混合物，以及遗留在装修现场的设施、设备及材料可由中恒分公司自行处置。6、关于鉴定费及诉讼费用分担。本案因中恒分公司严重违约导致解除合同，应由中恒分公司承担鉴定费用，诉讼费用可根据中恒分公司反诉请求得到支持的比例，予以分担。中恒分公司的该项上诉理由部分成立，予以部分采纳。此外，关于中恒分公司提出一审程序存在重大瑕疵的上诉理由。一审法院曾经针对中恒分公司的反诉请求告知是否对所需费用进行鉴定，中恒分公司答复“只要求恢复原状”，庭审中，中恒分公司改变“恢复原状”为“支付恢复原状的损失费”，因中恒分公司的该项诉讼请求不能得到支持，一审法院未予准许其鉴定申请，审判程序并无不当。中恒分公司提出的该项上诉理由不能成立，不予采纳。综上所述，中恒分公司的上诉请求部分成立，应予部分支持；一审法院认定基本事实清楚，但适用法律有所不当，二审予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持重庆市万州区人民法院（2017）渝0101民初9842号民事判决第三、四、五、七、八、九项；二、撤销重庆市万州区人民法院（2017）渝0101民初9842号民事判决第一、二、六项；三、被上诉人重庆市爱玛佳家政服务有限公司与上诉人北京中恒房地产开发有限公司万州分公司于2016年8月18日签订的《中恒XX·第X城商业租赁合同》于2017年3月13日解除；四、上诉人北京中恒房地产开发有限公司万州分公司在本判决生效后五日内向被上诉人重庆市爱玛佳家政服务有限公司赔偿装修损失3440164.18元，并从2017年4月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至2019年8月19日，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至付清之日止；五、驳回被上诉人重庆市爱玛佳家政服务有限公司的其他诉讼请求；六、被上诉人重庆市爱玛佳家政服务有限公司在本判决生效后五日内向上诉人北京中恒房地产开发有限公司万州分公司支付2016年10月1日至2017年3月13日的租金，其中中恒XX·第X城XX#楼第吊X层商业房、X层文化活动中心、第吊X层商铺X、第吊X层储藏室面积共计2874.96平方米按622.91元/日计算，中恒XX·第X城C1#楼第吊X层商铺X、第吊X层商铺X、第吊X层商铺X面积共计332.50平方米按138.54元∕日计算；七、驳回上诉人北京中恒房地产开发有限公司万州分公司的其他反诉请求。一审案件受理费54919元，反诉案件受理费6701元，共计61620元，由被上诉人重庆市爱玛佳家政服务有限公司承担21567元，由上诉人北京中恒房地产开发有限公司万州分公司承担40053元；二审案件受理费62028元，由被上诉人重庆市爱玛佳家政服务有限公司承担6202.80元，由上诉人北京中恒房地产开发有限公司万州分公司承担55825.20元。本判决为终审判决。审判长  杨继伟审判员  柯 言审判员  黄文革二〇二〇年三月十二日书记员  章立立