浙江省杭州市中级人民法院 行 政 赔 偿 裁 定 书 （2019）浙01行赔终34号 上诉人（原审原告）朱雪明，男，1961年2月25日出生，汉族，户籍地杭州市临安区。 委托代理人骆玲君（朱雪明之妻）,女，1961年6月23日出生，汉族，户籍地同上。 委托代理人马丽芬，北京在明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）杭州市临安区人民政府青山湖街道办事处，住所地杭州市临安区青山湖街道天柱街552号。 法定代表人陶乐，主任。 委托代理人陶晓佳、黄世德，浙江汉博律师事务所律师。 上诉人朱雪明因城建行政赔偿一案，不服杭州市临安区人民法院（2019）浙0185行赔初3号行政判决，向本院提起上诉。本院依法受理后组成合议庭对本案进行了审理。 朱雪明认为杭州市临安区人民政府青山湖街道办事处（以下简称青山湖街道办）于2017年11月11日拆除其位于临安区交叉口东北侧房屋的行为已被生效判决确认为违法，遂向法院提起行政赔偿诉讼，请求：1.撤销青山湖街道办作出的青街办赔字〔2018〕第1号《不予赔偿决定书》；2.判令青山湖街道办将朱雪明位于临安区交叉口东北侧的房屋按原有标准恢复至符合居住条件，若不能恢复原状，判令青山湖街道办赔偿朱雪明财产损失共计9401166.36元；3.本案诉讼费用由青山湖街道办承担。 原审法院经审理查明，1996年，朱雪明向临安城乡房屋开发公司购买位于杭州市临安区，不动产权属登记面积为41.04×2=82.08平方米的商业用房。之后，朱雪明未取得建设工程规划许可证，自行在营9、10号房屋上搭建一层，在营9、10号房屋东侧又搭建三处房屋，四处房屋共计占地面积173平方米，建造面积360平方米，除上述82.08平方米办理不动产登记外，另277.92平方米建筑物一直未办理不动产登记。因朱雪明案涉房屋属于青山湖街道大园里高家地地块城中村改造一期项目房屋征收范围内，青山湖街道办负责实施该项目，双方就案涉房屋补偿事宜协商多次，但未达成一致意见。2017年11月11日，青山湖街道办对朱雪明案涉房屋中未经不动产登记部分（277.92平方米）实施强制拆除。由于未登记建筑与合法登记的营9、营10号房屋主体相连，施工人员在拆除过程中对合法登记部分造成损害，经浙江中技建设工程检测有限公司鉴定为D级危房后，青山湖街道办对含合法登记部分的案涉房屋全部拆除。在实施拆除前，杭州市临安区公证处公证员参与案涉房屋室内物品清点，制作现场物品清点册，青山湖街道办将物品搬运至临时过渡房（××街道梦境家园××单元××室和××室）内，通知朱雪明领取室内物品并协商营9、营10号房屋的征收补偿事宜。目前，朱雪明已居住在上述临时过渡房内。2017年12月8日，朱雪明以青山湖街道办拆除房屋违法为由向杭州市临安区法院提起行政诉讼。2018年4月9日，法院作出（2017）浙0185行初78号行政判决，确认青山湖街道办拆除房屋、毁损财产的行为违法。2018年10月13日，朱雪明向青山湖街道办申请行政赔偿，请求青山湖街道办将房屋按原有标准恢复至符合居住条件，并赔偿2017年11月至2018年10月的租金损失120000元，财产损失302724元。2018年11月27日，青山湖街道办作出青街办赔字〔2018〕第1号《不予赔偿决定书》，决定不予赔偿。朱雪明诉至法院，请求赔偿房屋补偿款6498000元，屋内物品损失302724元，停产停业损失160000元，有证房屋一次性搬迁和临时安置费10615元，有证房屋奖励费和补助费106154元，有证房屋装饰装修损失530364元，无证房屋装修费1166220.03元，无证房屋的临时安置费40020.21元，无证房屋的搬迁费27792元，配合评估奖10000元，争先奖50000元，无证房屋签约奖293567.42元，积极腾房奖10000元，无证房屋安置补助费195710.7元，合计9401166.36元。 原审法院认为，本案争议焦点一为本案通过行政赔偿还是行政补偿进行救济。行政补偿是行政机关实施合法的行政行为时给行政相对人合法权益造成损失的救济方式，而行政赔偿是行政机关实施违法的行政行为侵犯行政相对人合法权益的救济方式。本案中，朱雪明未同意先行拆除案涉房屋，且至今未与青山湖街道办达成补偿安置协议，也未得到任何形式补偿，鉴于青山湖街道办对案涉房屋实施的强拆行为已经生效判决（2017）浙0185行初78号行政判决书确认违法，应当依法予以行政赔偿。朱雪明依据《国家赔偿法》第四条、第九条规定，于2018年10月13日向青山湖街道办提起赔偿申请，青山湖街道办于2018年11月27日作出青街办赔字〔2018〕第1号《不予赔偿决定书》，朱雪明依据《国家赔偿法》第十四条第二款，有权向人民法院提起诉讼。争议焦点二、关于赔偿方式、赔偿项目、赔偿标准与赔偿数额的确定。（一）房屋损失（含房屋装饰装修损失）的赔偿。朱雪明要求以案涉房屋被强制拆除之日的周边房屋市场价进行货币补偿。为有效维护朱雪明合法权益，对朱雪明合法登记的房屋（84.08平方米）的赔偿不应低于依法征收所得到的补偿。依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条以及《临安市国有土地上房屋征收补偿补助和奖励规定》，根据区位、用途、建筑结构、新旧程度、建筑面积以及占地面积、土地使用权等因素，应按照朱雪明要求的被强制拆除时间节点的市场评估价补偿。但朱雪明未取得建设工程规划许可自行建造，且至今未办理不动产登记的277.92平方米建筑，不属于《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款应当予以补偿的范畴。鉴于本辖区对无不动产所有权证且无规划审批件，但未确认为违法建筑房屋的征收一致采用按重置价结合成新补偿标准，上述277.92平方米未确权建筑的赔偿也不应低于上述标准。案涉房屋（含未合法登记的277.92平方米）屋内装饰装修损失应依据相关补偿规定按重置价格结合成新由依法确定的评估机构评估确定。（二）停产停业损失的赔偿。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十三条规定，对因征收房屋造成停产停业损失的补偿，根据房屋被征收前的收益、停产停业期限等因素确定。具体办法由省、自治区、直辖市制定。《浙江省国有土地上房屋与征收补偿条例》第二十九条第一款规定，征收非住宅房屋造成停产停业损失的，应当根据房屋被征收前的收益、停产停业期限等因素给予补偿。补偿的标准不低于被征收房屋价值的百分之五，具体标准由设区的市、县（市）人民政府规定。《临安市国有土地上房屋征收补偿补助和奖励规定》规定，商业用房按被征收房屋评估价值的6%或者按被征收房屋建筑面积每平方米400元计算，从高给予补偿。朱雪明合法登记的84.08平方米建筑系商业用房，故应当依据上述规定，合理确定停产停业损失的金额予以赔偿。对朱雪明未取得建设工程规划许可自行建造，且至今未办理不动产登记的277.92平方米建筑，不予计算停产停业的损失。（三）搬迁、临时安置以及因签约应当给予的补助和奖励损失的赔偿，应当按照被征收人得到的赔偿不低于其依照征收补偿方案可以获得的征收补偿为原则。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十二条规定:“因征收房屋造成搬迁的，应当向被征收人支付搬迁费”，《临安市国有土地上房屋征收补偿补助和奖励规定》规定:“商业、办公用房按征收房屋评估价值的1%给予一次性搬迁费和临时安置费”，“被征收人在规定期限签订征收补偿协议的，征收部门可给予一次性补助和奖励”，本案青山湖街道办应当依照上述规定确定搬迁费和临时安置费（但计算临时安置费时可考虑青山湖街道办为朱雪明提供临时过渡房的实际情况），以及因签约应当给予的补助费和奖励等损失。（四）屋内财产物品的赔偿。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定:“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”本案中，虽然青山湖街道办当日制作了由临安区公证处公证员参与的现场物品清点册并通知朱雪明领取，但生效判决（2017）浙0185行初78号行政判决书仍然认定青山湖街道办强拆过程中有损毁财物的违法行为。鉴于青山湖街道办无法进一步说明现场物品清点册外的损失，青山湖街道办应结合朱雪明经营的实际情况以及所提供的现场照片等，按照有利于朱雪明的原则酌情确定赔偿数额，对房屋内财产损失依法赔偿。综上，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第七条第一款、第三十六条第（八）项之规定，判决如下：责令青山湖街道办于本判决生效之日起九十日内按照本判决对朱雪明依法予以行政赔偿。 上诉人朱雪明不服原审判决向本院提起上诉称，一、原审法院认定事实错误及存在遗漏。原审法院认定的上诉人合法房屋面积错误，上诉人的房屋分为有证部分和无证部分，无证部分房屋已经过相关行政机关的合法性确认，原审法院在无证据证实的情况下将上诉人房屋认定为82.08平方米属认定事实错误。原审法院对赔偿方式、赔偿项目、赔偿标准及赔偿数额部分作出的认定错误。本案系国家赔偿案件，原审法院按照征收补偿的标准计算相关的赔偿项目是不恰当的，也遗漏了房屋征收部门在征收开始后，没有对上诉人未经登记房屋依法进行调查处理认定的事实。二、原审法院程序违法，对上诉人的部分诉讼请求没有依法处理。首先，原审法院遗漏了上诉人的部分诉讼请求，上诉人原审中的第一项诉讼请求为撤销被上诉人作出的不予赔偿决定书，但原审法院对此并未作出裁判。其次，原审法院对于上诉人的赔偿请求应依法裁判而未裁判，而是将相关处理责任推向了被上诉人。上诉人原审中的第二项诉讼请求为要求被上诉人对其进行国家赔偿，并就具体赔偿数额及计算方法向法院提交了书面材料，但是原审法院对上诉人的该项请求未做处理，而是判决被上诉人重新作出赔偿决定，不仅是浪费司法成本，还是对于上诉人诉讼请求的曲解。综上，请求撤销原审判决，并将本案发回重审或依法改判支持上诉人在一审中提出的诉讼请求。 被上诉人青山湖街道办答辩称，一、上诉人于1996年向临安城乡房屋开发公司购买位于杭州市临安区，建筑面积均为41.04平方米的商业用房。之后，上诉人在营9、营10房屋上搭建一层，在营9、营10房屋东侧建造三处房屋，四处房屋共计占地面积173平方米，建筑面积360平方米。鉴于上述情况，上诉人未取得建设工程规划许可自行建造且至今未办理不动产登记的277.92平方米建筑应当属于违法建筑，依法不应予以赔偿。据此，对于原审法院判决上述建筑及其装饰装修应按重置价结合成新进行赔偿的内容，被上诉人不予认可。二、根据临政函(2017)17号《临安市国有土地房屋征收补偿补助和奖励规定》第四条，被征收人配合签约的，可给予一次性补助和奖励。因上诉人并未配合签订协议，其无权按照上述规定取得一次性补助和奖励。三、被上诉人拆除案涉房屋时制作了由临安区公证处公证员参与的现场物品清点册，并将案涉房屋的所有室内物品搬运至过渡房（××街道梦境家园××单元××室和××室），上述人也实际居住在该过渡房内。故被上诉人并未毁损上诉人室内财物，原审判决要求被上诉人酌情赔偿没有事实和法律依据。综上，请求贵院公正审理，依法判决。 本院认为，上诉人朱雪明在本案赔偿诉讼中提出的赔偿请求为：判令被上诉人青山湖街道办将涉案被拆除房屋按原有标准恢复至符合居住条件，若不能恢复原状，赔偿财产损失共计7930804元。具体包括已确权登记房屋和未登记建筑及相应装修附属物的损失、屋内物品损失、停产停业费损失、一次性搬迁和临时安置补助费损失以及配合评估奖、争先奖、签约奖、腾房奖等奖励费损失。据此，原审法院应当查明上诉人朱雪明是否存在上述合法权益的损失、具体损失为何以及是否为被上诉人青山湖街道办实施的涉案强制拆除行为所致。原审法院在未查清具体损失的情形下径行判决，属认定事实不清。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（四）项之规定，裁定如下： 一、撤销杭州市临安区人民法院（2019）浙0185行赔初3号行政赔偿判决； 二、本案发回杭州市临安区人民法院重审。 审判长 李 洵 审判员 廖珍珠 审判员 唐莹祺 二〇二〇年三月十三日 书记员 邵旭妍