浙江省丽水市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）浙11民终147号 上诉人（原审被告）：浙江凯尔泰竹业有限公司。住所地：浙江省松阳县古市镇下马坑村。统一社会信用代码：913311247429430162。 破产管理人：浙江博翔律师事务所。 诉讼代表人：王健，浙江博翔律师事务所主任。 委托诉讼代理人：尹芙蓉，浙江博翔律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：安徽省滁州市建筑安装工程有限公司。住所地：安徽省滁州市天长东路163号。统一社会信用代码：913411001526234699。 法定代表人：邹冰，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：李有连，男，系该公司职工。 委托诉讼代理人：李晓波，男，系该公司职工。 上诉人浙江凯尔泰竹业有限公司（以下简称凯尔泰竹业公司）因与被上诉人安徽省滁州市建筑安装工程有限公司（以下简称滁州建筑安装公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省松阳县人民法院（2019）浙1124民初2547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人凯尔泰竹业公司上诉请求：⒈依法撤销一审判决或改判被上诉人对案涉工程无优先权；⒉一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定被上诉人对其施工的相关工程享有建设工程优先受偿权适用法律错误。一、被上诉人在调解一案中未就优先权进行确认系对权利的放弃。2013年4月19日，一审法院作出（2013）丽松民初字第108号民事调解书，该调解书仅确认被上诉人的工程款，但未就其主张的优先权进行调解和确认。建设工程优先权的确认涉及权利主张的期间、权利成立的条件、权利的范围等诸多因素，具有不特定性，也不同于一般抵押权可通过公示成立，故优先权必须通过确认之诉才能予以确定。故在调解一案中，双方仅对工程价款进行确认而未对优先权进行确认，系双方对该案的处理方式或是被上诉人对自己权利的放弃。二、被上诉人的主张已超过法定诉讼时效。被上诉人在（2013）丽松民初字第108号案件中，未就优先权事宜在调解中进行确认，现时隔多年再次进行主张，不仅有违一事不再理原则，也超过法定诉讼时效。三、被上诉人在调解一案中主张优先权时已超过六个月的除斥期间。根据（2013）丽松民初字第108号案件的庭审笔录可知，就案涉工程被上诉人于2012年7月10日停工。根据法律规定，被上诉人应在六个月内主张优先权，其主张时已超过法定期间。综上，一审判决适用法律及认定事实错误，请二审法院查明事实依法裁决。 被上诉人滁州建筑安装公司辩称，一、被上诉人与上诉人签订《建筑工程施工合同》后，因上诉人违约，被上诉人于2013年1月16日在一审法院提起诉讼。⒈因被上诉人与上诉人并未约定竣工验收日期，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，被上诉人主张建设工程优先受偿权并未超出6个月的行使期限。⒉根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，只有被上诉人催告上诉人支付工程款后，上诉人在合理期限内仍不支付时，被上诉人才可行使建设工程优先受偿权，而根据2012年10月10日的《结账书》可知，被上诉人与上诉人第一次结算时间为2012年10月10日。更何况2012年11月23日的《协议书》明确，被上诉人与上诉人约定的最后付款期限是2013年3月底。由此可知被上诉人的建设工程款优先受偿权行使时间至少到2013年4月10日才届满。⒊根据现行适用的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，建设工程优先受偿权的行使期限为六个月，从应当给付建设工程价款之日起算，被上诉人与上诉人第一次结算时约定从2012年10月1日起开始计算利息，那么被上诉人的建设工程款优先受偿权行使时间起码要算至2013年4月1日止。综上，被上诉人是在优先受偿权行使期限届前起诉的，被上诉人第一次起诉时并未超出优先受偿权行使期限，仍享有建设工程优先受偿权。虽然2013年4月19日一审法院出具的调解书对建设工程优先受偿权并未作出处理，但是被上诉人也从未撤回或者放弃过建设工程优先受偿权的主张。2013年4月19日，一审法院出具民事调解书后，被上诉人就一直跟当时的法官及之后的执行法官沟通，破产程序开始后，又跟新的执行法官以及上诉人管理人伊律师积极沟通，他们都说被上诉人的这种情况符合获得建设工程款优先受偿权的法律规定，并且被上诉人于2013年9月8日及2015年10月15日都向一审法院提交过关于主张优先权的申请报告，在2016至2017年也向管理人提交过申请报告，但一审法院和管理人都没有出具书面说明给被上诉人。一审法院是想让管理人提起异议来让一审法院进行明确，但管理人在2018年却说要等债权人会议开了再议，2019年债权人会议召开后，管理人建议被上诉人提起诉讼，通过法院出具判决的形式来解决此事。 被上诉人滁州建筑安装公司向一审法院起诉请求：⒈确认滁州建筑安装公司对凯尔泰竹业公司拖欠的工程款8323946元及利息享有建设工程优先受偿权；⒉本案诉讼费用由凯尔泰竹业公司承担。 一审法院认定事实：2010年11月17日，滁州建筑安装公司与凯尔泰竹业公司签订《浙江凯尔泰竹业有限公司工程建筑工程施工合同》一份，约定凯尔泰竹业公司将其厂房工程发包给滁州建筑安装公司。合同签订后，滁州建筑安装公司开始组织施工。2012年2月14日，双方又重新签订《浙江凯尔泰竹业有限公司工程建筑工程施工合同》一份，约定：凯尔泰竹业公司将其坐落于松阳县古市镇的新厂区工程发包给滁州建筑安装公司，工程总建筑面积为43870㎡，包括1#、2#宿舍楼、1#-5#厂房、综合楼、门卫、锅炉房；由滁州建筑安装公司继续垫资7000000元，到2012年5月31日，把在建的1#、2#宿舍楼、3#、4#厂房全部竣工，凯尔泰竹业公司把截止到该日滁州建筑安装公司所产生的所有工程量按预算的80%在10日内支付给滁州建筑安装公司；接下去按月工程形象进度款的80%进行支付，工程竣工验收后付至预算总价的90%，结算审计后一个月内付完结算总价的97%（支付期限最长不得超过滁州建筑安装公司提供结算资料之日起六个月）；3%作为工程质量保修金扣留，第一年退50%，第二年退25%，第三年全部退回；本合同签订后，双方于2010年11月17日签订的合同自动失效。之后，案涉项目滁州建筑安装公司于2012年7月10日停工。2012年10月10日，双方签订《结账书》一份，载明“经浙江凯尔泰竹业有限公司与安徽省滁洲建筑安装工程有限公司双方确认，浙江凯尔泰竹业有限公司工程总工程款为壹仟肆佰万零柒仟捌佰零玖元整；浙江凯尔泰竹业有限公司共支付肆佰陆拾柒万壹仟捌佰伍拾元整。截止至2012年9月31日为止，浙江凯尔泰竹业有限公司尚欠安徽滁州建筑安装工程有限公司总工程款为玖佰肆拾叁万陆仟元整；2012年10月1日起每月支付利息……”。2012年11月23日，双方又签订《协议书》一份，载明“浙江凯尔泰竹业有限公司拖欠安徽省滁洲建筑安装工程有限公司工程款9436000元，浙江凯尔泰竹业有限公司定于2013年1月15日前支付壹佰万元给安徽省滁洲建筑安装工程有限公司扣利息，如2013年3月底前浙江凯尔泰竹业有限公司支付工程款（付多少款双方协商）后，安徽省滁洲建筑安装工程有限公司表示先不起诉，对未支付的工程款今后双方再自行协商。本协议经双方签字后生效”。2013年1月16日，滁州建筑安装公司向一审法院提起诉讼，要求凯尔泰竹业公司支付工程款并确认优先受偿权。后经一审法院主持调解，达成如下调解协议：“……三、滁州建筑安装公司安徽省滁州市建筑安装工程有限公司与凯尔泰竹业公司浙江凯尔泰竹业有限公司自行协商结算，确认滁州建筑安装公司已完成涉案工程款数额为8323946元，该工程款及利息凯尔泰竹业公司浙江凯尔泰竹业有限公司自愿定于2013年11月30日前付清（工程款8323946元利息从2012年10月1日起按206478元/月支付，若于2013年10月31日前支付工程款1000000元，则工程款剩下余款按2%计算利息，逾期未付，则仍按206478元/月计算支付工程款利息）……”另查明，滁州建筑安装公司实际施工的部分为1#、3#、5#厂房以及2#、4#厂房正负零以下的基础部分。 一审法院认为，首先，案涉施工合同并未约定案涉建设项目的竣工验收日期，仅约定其中部分工程的完工时间，案涉建设项目至今也未竣工验收，2013年1月16日滁州建筑安装公司起诉时，根据当时适用的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，其主张建设工程优先受偿权并未超出6个月的行使期间。其次，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，只有在滁州建筑安装公司催告凯尔泰竹业公司支付工程款后，凯尔泰竹业公司在合理期限内仍不支付时，滁州建筑安装公司才可行使建设工程优先受偿权，而本案双方第一次结算时间为2012年10月10日，故滁州建筑安装公司的建设工程优先受偿权行使时间至少要到2013年4月10日才届满，故其第一次起诉时仍享有建设工程优先受偿权。再次，根据现行适用的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，建设工程优先受偿权的行使期间为六个月，从应当给付建设工程价款之日起算，结合双方第一次结算时约定从2012年10月1日起开始计算利息的情节，滁州建筑安装公司行使优先受偿权的六个月期限的起算点为2012年10月1日，故其第一次起诉时也未超出行使期间。在滁州建筑安装公司第一次主张建设工程优先受偿权未超出行使期间的情形下，案涉调解书对建设工程优先受偿权事宜并未作出处理，经查询案涉笔录，也未发现滁州建筑安装公司陈述撤回或放弃建设工程优先受偿权的主张，故认定滁州建筑安装公司享有建设工程优先受偿权。至于优先受偿范围，根据法律规定，并不包括案涉工程款利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，判决：一、确认安徽省滁州市建筑安装工程有限公司对其施工的浙江凯尔泰竹业有限公司所有的坐落于松阳县厂房以及2#、4#厂房正负零以下基础部分，在8323946元工程款范围内享有建设工程优先受偿权；二、驳回安徽省滁州市建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费80元，减半收取40元，由安徽省滁州市建筑安装工程有限公司负担10元，浙江凯尔泰竹业有限公司负担30元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案与（2013）丽松民初字第108号民事案件的当事人相同，诉讼标的相同，被上诉人滁州建筑安装公司在（2013）丽松民初字第108号民事案件中明确主张过建设工程价款优先受偿权，根据一审法院的认定并经本院审查，被上诉人在该案件中确实未撤回关于建设工程价款优先受偿权的主张，现被上诉人在已经在前案主张过建设工程价款优先受偿权的情况下，再次提起关于建设工程价款优先受偿权的诉讼，属于重复起诉，依法应予以驳回起诉。上诉人主张本案属于“一事不再理”的情形，符合法律规定，本院予以支持。至于被上诉人是否已在（2013）丽松民初字第108号民事案件中放弃建设工程价款优先受偿权的问题，不属于本案审理范围，若被上诉人认为其在该案件中并未放弃建设工程价款优先受偿权，则可通过民事审判监督程序处理。 依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条、第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销浙江省松阳县人民法院（2019）浙1124民初2547号民事判决； 二、驳回被上诉人安徽省滁州市建筑安装工程有限公司的起诉。 一审预收的案件受理费100元，退还被上诉人安徽省滁州市建筑安装工程有限公司；上诉人浙江凯尔泰竹业有限公司预交的二审案件受理费80元予以退还。 审 判 长 金红萍 审 判 员 汤丽军 审 判 员 刘 斐 二〇二〇年三月二十日 代书记员 汪鑫莹