文书内容重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝04民终153号上诉人（原审原告）：刘畅，女，1974年8月20日出生，住重庆市合川区。委托诉讼代理人：陈飞，重庆煜堃律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国电建集团重庆工程有限公司。住所地重庆市南岸区南坪金子村101号，统一社会信用代码91500108202801156A。法定代表人：向贵霖，该公司董事长。委托诉讼代理人：王爽，重庆坤源衡泰律师事务所律师。原审第三人：重庆市德感建筑安装工程有限公司。住所地重庆市江津区德感正街339号，统一社会信用代码915001162035522862。法定代表人：陈德祥。上诉人刘畅因与被上诉人中国电建集团重庆工程有限公司（以下简称电建公司）、原审第三人重庆市德感建筑安装工程有限公司（以下简称德感公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服石柱土家族自治县人民法院于2019年10月21日作出的(2019)渝0240民初1097号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月5日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。上诉人刘畅的委托诉讼代理人陈飞，被上诉人电建公司的委托诉讼代理人王爽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘畅上诉请求：撤销一审判决，改判电建公司向刘畅支付工程款275777元及其利息（从2015年10月23日起至付清日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算），确定本案一、二审诉讼费用由电建公司负担。事实和理由：（一）刘畅是案涉工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条规定，其可以向电建公司主张支付工程价款。2012年11月15日，电建公司与德感公司签订《建设工程施工专业分包合同》。2012年11月16日，德感公司与刘畅签订《工程项目内部承包合同》，将电建公司分包给德感公司的工程内容全部转包给刘畅完成。由此，刘畅与德感公司形成转包合同关系，而非挂靠合同关系。（二）电建公司与德感公司于2015年10月22日签订的《工程分包价款结算单》，应当作为两公司工程价款结算的依据。该价款结算单内容合法，并且体现了双方当事人的真实意思表示。尽管电建公司与德感公司的《建设工程施工专业分包合同》约定应以电建公司审计部门的审定数额作为最终的工程结算价款，但该约定违反了民法的公平原则，应当认定为无效。电建公司辩称，刘畅无权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条规定提起代位权诉讼，原判驳回其诉讼请求正确。其主要理由是：（一）刘畅依据德感公司的授权，代表该公司与电建公司签订《建设工程施工专业分包合同》并组织施工，即刘畅是德感公司的工作人员，在涉案工程项目中履行代为订约和代为组织施工的职务。假使刘畅与德感公司的《工程项目内部承包合同》是真实的，依据该合同约定德感公司只收取管理费，而不承担经营风险，这说明刘畅与德感公司系挂靠关系，而不是工程转包或者分包关系，也无适用该司法解释第二十五条规定的余地。（二）电建公司与德感公司的《建设工程施工专业分包合同》约定：“甲方收到乙方递交的竣工结算资料后90天内进行初步核实，初步核实完毕后，送甲方审计部门审计，以审计后的审定数作为最终竣工结算价款”。双方的初审金额为3532772元，电建公司审计部门审定金额为2661878元，而德感公司对该审定金额未提出异议，因此应认定双方的最终结算金额为2661878元。电建公司已经超付工程款，并不欠付德感公司工程款。刘畅向一审法院起诉请求：判决电建公司向刘畅支付工程款275777元及其利息（从2015年10月23日起至付清日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算），并确定由电建公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：（一）合同签订情况。2012年11月15日，电建公司与德感公司签订《建设工程施工专业分包合同》，约定：“工程承包人（全称）：重庆电力建设总公司（以下称甲方）。工程分包人（全称）：重庆市德感建筑安装工程有限公司（以下称乙方）。鉴于工程承包人中标承揽了大唐石柱电厂2×350MW机组新建工程#2机组建筑及安装施工（2标段）工程（以下称总承包工程）,并且工程承包人与重庆大唐国际石柱发电有限责任公司（以下称为发包人）已签订重庆石柱发电厂新建工程2#机组建筑安装工程施工总承包合同（以下称为施工总承包合同），依照《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国招标投标法》及其它有关法律、行政法规，工程承包人通过将其中的大唐石柱电厂厂外补给水系统建筑工程招标，确定工程分包人为中标施工单位，经双方协商达成一致，签订本合同……二、分包工程概况。2.1分包工程名称。大唐石柱电厂厂外补给水系统建筑工程。2.2工程地点。重庆市石柱土家族自治县西沱镇。2.3分包范围。大唐石柱电厂2×350MW机组新建工程厂外补给水系统建筑工程。主要包括厂外补给水系统图示的全部建筑项目、过道路桥涵的维护及恢复，管道、阀门安装及防腐不在此合同范围内。三、工期。3.1开竣工日期。开工日期：2013年2月5日（暂定），具体开工时间以甲方通知为准。竣工日期：按甲方二级网络计划……五、合同价款与支付……5.6.2甲方收到乙方递交的竣工结算资料后90天内进行初步核实，初步核实完毕后，送甲方审计部门审计，以审计后的审定数作为最终竣工结算价款，甲方审计部门收到递交的完整资料后90天内审计完毕，其中甲方核实或审计乙方有争议部分的结算价款的时限以争议解决之日为准。甲方在审计结论出来后60天内，乙方向甲方开具全额发票后，甲方向乙方支付除工程质量保修金外的最终竣工结算价款余款……七、双方一般权利和义务……7.3指令和决定。就分包工程范围有关的工作，乙方应执行甲方以及经甲方确认和转发的发包人或工程师发出的所有指令和决定。乙方拒不执行指令，甲方可委托其他施工单位完成该指令事项，发生的费用从应付给乙方的相应款项中扣除。7.4项目经理。7.4.1项目经理姓名：朱惠麟，职称：高级工程师。7.4.2甲方所发出的指令、通知，由项目经理（或其授权人）签字后方可生效，并以书面形式交给乙方。紧急情况下，项目经理可发出要求分包人立即执行的指令，分包人如有异议也应执行。如甲方发出错误的指令，并给乙方造成经济损失的，则甲方应适当考虑给予乙方相应的补偿，但因乙方违反分包合同引起的损失除外。7.5分包项目经理。7.5.1分包项目经理姓名：刘某，职称：工程师。7.5.2乙方依据合同发出的请求和通知，以书面形式由分包项目经理签字后方可送交项目经理，项目经理在回执上签署姓名和收到的时间后方可生效。7.5.3分包项目经理按项目经理批准的施工组织设计（或施工方案）和依据分包合同发出的指令组织施工。在情况紧急且无法与项目经理取得联系时，分包项目经理应采取保证人员生命和工程、财产安全的紧急措施，并在采取措施后48小时内向项目经理送交报告，责任在甲方或第三人，由甲方承担由此发生的追加合同价款，相应顺延工期；责任在乙方，由乙方承担费用，不顺延工期。7.5.4乙方根据投标文件需派驻本工程的分包项目经理以及主要管理人员不得更换……”在此合同的第2页至第14页空白处，刘畅签署了自己的姓名。另外，在此合同的尾部委托代理人处，刘畅亦签署了自己的姓名。（二）刘畅身份情况。2012年11月15日，德感公司给刘畅出具《授权委托书》。其上载明：刘畅为德感公司的委托代理人，负责签订大唐石柱电厂厂外补给水系统建筑工程合同协议书，组织施工、办理签证、工程价款结算，以及处理该项工程所有的相关事务。2012年11月25日，德感公司再一次给刘畅出具了一份《授权委托书》，载明：委托刘畅为大唐石柱电厂厂外补给水系统建筑工程签订施工合同以及项目管理，有效期为2012年11月25日至2013年12月30日。（三）内部承包合同情况。2012年11月16日，德感公司与刘畅签订《工程项目内部承包合同》，约定：德感公司将大唐石柱电厂厂外补给水系统建筑工程内部承包给刘畅。德感公司成立石柱电厂工程项目经理部，刘畅代表公司全面负责施工现场的管理组织，成本分析和控制，施工与协调工作。刘畅自主经营、自负盈亏、自担风险。工程所需资金由刘畅负责筹集，如需垫资，由刘畅解决。工程除成本支出及刘畅应向德感公司缴纳的承包管理费外，其余部分作为刘畅的收益，如因本工程发生亏损亦由刘畅自行承担。工程价款以电建公司与德感公司最终价款扣除结算金额的2%为管理费和税金后，余额作为德感公司付给刘畅的工程价款。庭审中，前述《建设工程施工专业分包合同》中约定的德感公司项目经理刘涛（又名刘邓吉）到庭作证，证明本案争议的大唐石柱电厂厂外补给水系统建筑工程实际承包人为刘畅。（四）结算情况。2015年10月22日，德感公司与电建公司石柱电厂工程项目经理部签署了《工程分包价款结算单》。结算单载明：结算项目名称为大唐石柱电厂厂外补给水系统建筑工程，工程结算价款为3532772元。2018年5月28日，刘畅与德感公司对内部承包合同办理了结算，德感公司尚欠刘畅275777元。一审法院认为，刘畅依据德感公司与电建公司石柱电厂工程项目经理部签署的《工程分包价款结算单》认定电建公司尚欠德感公司工程款，并以德感公司尚欠刘畅工程款为由，代位向电建公司主张工程款，不予支持。究其原因，电建公司与德感公司签订的《建设工程施工专业分包合同》中，未赋予项目经理以及项目经理部结算的权利。同时，难以支持刘畅诉讼请求的主要原因还在于，《建设工程施工专业分包合同》中对于工程款的结算有明确的约定，即该合同第5.6.2款的约定表明，德感公司与电建公司的结算应当以电建公司审计部门审定数作为最终结算价款。案涉工程项目经电建公司审计部门审计认为，已经超付德感公司工程款。如此，就导致德感公司与电建公司之间的债权债务关系不明确，本案代位权行使的条件未成就。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回刘畅的诉讼请求。案件受理费5437元，由刘畅负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：刘畅持德感公司建筑施工企业资质证书及该公司出具的授权委托书与电建公司进行合同谈判，并与该公司签订《建设工程施工专业分包合同》。刘畅称自己与德感公司无劳动关系。电建公司主张自己在与德感公司签订合同时并不知道刘畅借用德感公司建筑施工企业资质并以该公司名义订立合同，刘畅对此未作否认。就德感公司与电建公司的工程价款结算，尤其是施工中的扣款问题，因德感公司在一、二审中均未出庭应诉，导致无法查清该事实。刘畅与电建公司对一审判决认定的其他事实无争，本院予以确认。本院认为，二审中，双方当事人争执的焦点是：刘畅主张电建公司代位支付工程款275777元及其利息的请求能否成立。首先，刘畅与德感公司并无劳动关系，其持德感公司建筑施工企业资质证书及该公司出具的授权委托书，与案涉工程项目的总承包单位电建公司进行合同谈判，并签订《建设工程施工专业分包合同》，而在签订该合同的次日，又与德感公司签订《工程项目内部承包合同》，约定自己承建德感公司依据《建设工程施工专业分包合同》承揽的所有工程，并且自负盈亏、自担风险，德感公司不对其工程施工提供资金、技术支持，而仅获取固定数额的管理费，即刘畅与德感公司由此形成的是挂靠合同关系，而非工程转包合同关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条规定：“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”即该条规定的“实际施工人”，仅指在工程转包或分包情形下，以自己的名义承包工程的人，并不包括借用建筑施工企业资质并以该公司名义承揽工程的人（通常说的工程挂靠合同关系中的挂靠人）。况且，该条规定的是实际施工人可以向工程发包人提起代位诉讼，而不是向工程承包人提起代位诉讼。因此，刘畅以该条为法律依据提起本案代位诉讼的理由不能成立。其次，工程价款结算通常比较复杂，而在本案中与电建公司存在施工合同关系的德感公司在一、二审中均不出庭应诉，导致德感公司对电建公司是否享有工程款债权以及享有多少债权不能确定，即刘畅于本案代位请求债务人的债务人清偿债务的条件尚不成就。综上所述，刘畅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5437元，由刘畅负担。本判决为终审判决。审 判 长 谭中宜审 判 员 王 宏审 判 员 万永福二〇二〇年三月二十六日法官助理 翟维玲书 记 员 钱艳月