河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终829号上诉人（原审原告）：杨胜利，男，1967年2月23日出生，汉族，住河南省卫辉市。委托诉讼代理人：牛晓培、钱大鹏，河南宁鸣律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杨根喜，男，1968年1月4日出生，汉族，住卫辉市。委托诉讼代理人：侯秀枝，河南恒辉律师事务所律师被上诉人（原审被告）：商城县宏欣建筑劳务有限公司，住所地：商城县上石桥镇武桥街。法定代表人：孙立。上诉人杨胜利、杨根喜因与被上诉人商城县宏欣建筑劳务有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省卫辉市人民法院（2019）豫0781民初1734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨胜利的委托诉讼代理人牛晓培，上诉人杨根喜及其委托诉讼代理人侯秀枝，被上诉人商城县宏欣建筑劳务有限公司的法定代表人孙立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨胜利上诉请求：请求二审法院在原判决的基础上，依法改判被上诉人杨根喜增加赔偿上诉人护理费、精神抚慰金共计73,723.25元，被上诉人商城县宏欣建筑劳务有限公司承担连带赔偿责任；诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院判决护理费数额较低，护理期限应当按照十年进行计算，被上诉人应当在原判决的基础上，增加赔偿上诉人护理费64,223.25元。新乡医学院司法鉴定中心司法鉴定意见书的鉴定意见关于杨胜利的护理依赖程度和护理期限为：被鉴定人杨胜利出院后的护理依赖程度为部分依赖护理，护理期限拟定为生存期内长期护理，护理人数为壹人。根据《最高人民法院关于审理神人损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定：受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限但最长不超过二十年。上诉人杨胜利主张二十年护理费符合法律规定，但一审法院暂计算五年，有点偏少，根据二被上诉人的情况，一次性支持十年较为合理，剩余部分待将来到期另行主张；十年护理费为39,522元/年×10年×1人×50%=197,610元×65%（赔偿责任）=1,284,465元。2、一审法院判决精神抚慰金过低，本案中，一审法院认定被上诉人应承担65%的赔偿责任，上诉人主张30,000元×65%=19,500元的精神抚慰金，已经按照被上诉人的过错程度进行计算，应当予以全部支持。3、新乡医学院司法鉴定中心是河南省卫辉市人民法院指定委托的鉴定机构，该鉴定机构的鉴定程序合法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十七条规定：鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。因此，杨根喜是否参与鉴定过程，不是鉴定机构对被鉴定人进行伤残鉴定的必经程序，也不影响鉴定机构对杨胜利的伤残情况进行鉴定。杨胜利具有一定的行动能力，并非全身瘫痪在床。如果杨胜利的任何肢体行为都认为是伪装的，伤残鉴定结果就不会是五级伤残，有可能是四级伤残甚至一级伤残。如果五级伤残就不能有任何的日常肢体行为，对杨胜利而言，要求太过于苛刻。4、杨胜利自事故发生之日丧失劳动能力，被扶养人生活费应从事故发生之日计算。杨根喜上诉请求：1、请求撤销一审判决；2、对杨胜利的伤残等级、误工期限及护理依赖程度、护理期限、护理人数进行重新鉴定，并依法改判。事实与理由：杨根喜对司法鉴定意见书有异议，申请重新鉴定，符合法律规定，一审法院不予准许重新鉴定，机械采信司法鉴定意见书。1、根据《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第七条规定，法院对外委托鉴定、评估、拍卖、审计、变卖和指定破产清算管理人等工作时，应当提供经法庭质证确认的当事人举证材料；而本案被上诉人在鉴定时，提供的所有证据材料，均未经法庭质证；2、鉴定时，一审法院与鉴定机构，均未通知杨根喜到场，程序不合法；3、该司法鉴定意见书依据的证据材料不具备真实性、完整性，鉴定机构在鉴定时，××程记录，鉴定不够严谨，结论过于草率。一审庭审时，通过法庭对杨胜利提供的病例材料，即鉴定人认可的鉴定时的病例材料，××程记录，病例材料不完整。鉴定人在收到鉴定材料后，应全面审查移送材料，缺失与损害有关的材料（病程记录），鉴定结论依据不足，必然导致鉴定结论的不准确；4、鉴定机构之所以鉴定杨胜利构成5级伤残，主要依据是四肢肌力均四级，而此鉴定意见书，根本没有显示鉴定人对被上诉人进行肌力测试的具体过程和方法，右侧肢体肌力4级，左侧肢体肌力4级，对于这一结论是如何得出的，没有说明，也没有评定的依据，也没有分析论证，鉴定不够严谨，结论过于草率；5、被上诉人存在伪装的情形，现在实际根本不需要护理。杨胜利出院后，因行动不便，借用本村村民的一副拐杖使用，由于其恢复的较好，2019年春天就不再使用拐杖，能开车接送孩子，到地里干农活，这是村里群众众所周知的事实。为了得到高额赔偿其却在鉴定时伪装，坐着轮椅，又新购一副拐杖，其实际伤残程度根本达不到5级伤残，现在实际也根本不需要护理，而一审却认定护理期限暂为五年；6、被上诉人早已具备鉴定条件，其故意拖延鉴定，误工期限鉴定为伤残鉴定前一天，长达594天，显然不合理，期限过长。基于上述情形，上诉人申请重新鉴定，应依法准许上诉人的重新鉴定申请，然而一审法院，为了尽快结案，不准许上诉人重新鉴定的申请，机械采信司法鉴定意见书，严重侵犯了上诉人的合法权益；7、一审法院对于误工费、护理费的计算期限过长，同时对被扶养人生活费的计算也是错误的。被上诉人商城县宏欣建筑劳务有限公司辩称，护理费太高，精神损失费应为50%，伤残鉴定不属实，其他同杨根喜的答辩意见一致。上诉人杨胜利向一审法院起诉请求：杨根喜赔偿医疗费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定检查费、鉴定费及精神损害抚慰金等共计460,556.64元；商城县宏欣建筑劳务有限公司承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：2017年8月14曰，杨胜利受杨根喜雇佣前往内蒙古自治区准格尔旗薛家湾镇龙王沟大唐煤矿的工程处打工。该煤矿的工程系案外人河南省第二建设集团有限公司分包给商城县宏欣建筑劳务有限公司。2017年9月21日下午5点，杨胜利在工地干活时不慎坠落受伤。杨胜利自2017年9月21日至2018年1月23日共住院119天。杨胜利就医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费等曾诉至法院，河南省卫辉市人民法院作出（2017）豫0781民初3023号民事判决，杨胜利、杨根喜不服，提起上诉。河南省新乡市中级人民法院作出（2019）豫07民终966号民事终审判决。终审判决认定杨根喜承担65％的事故责任，赔偿杨胜利医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费等各项经济损失共计92,249．02元；商城县宏欣建筑劳务有限公司承担连带责任。杨根喜、商城县宏欣建筑劳务有限公司已履行了新乡市中级人民法院的生效判决。2019年9月9日新乡医学院司法鉴定中心对杨胜利的伤残作出了鉴定，鉴定意见为：杨胜利颈髓损伤致四肢瘫肌力4级以下应评为五级伤残；出院后的护理依赖程度为部分护理依赖，护理期拟定为生存期内长期护理，护理人数为一人；出院后的误工期拟定为至伤残评定前一日。另查明：杨胜利母亲史春香，1937年2月12日出生；杨胜利的儿子杨天赐，2004年12月24日出生。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。杨胜利的损失额为：医疗费1,401.6元；误工费66,707.01元（594天）；护理费98,805元（自2018年1月24日起计算，暂计算5年，到期后杨胜利可另行主张）；营养费3,580元（住院期间2,380元，出院后1,200元）；残疾赔偿金165,968.88元；被扶养人的生活费29,097.63元；鉴定检查费和鉴定费3,205元，以上共计368,765.12元。对杨胜利的上述损失，杨根喜、商城县宏欣建筑劳务有限公司应承担65％的赔偿责任，即赔偿杨胜利239,697.33元。关于精神抚慰金，因本案系提供劳务者受害责任纠纷，对事故的发生，各当事人均非故意，且杨根喜、商城县宏欣建筑劳务有限公司亦有过错，故酌定杨根喜、商城县宏欣建筑劳务有限公司承担精神抚慰金10,000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，一审法院判决：一、杨根喜于判决生效之日起十日内赔偿杨胜利医疗费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人的生活费、鉴定检查费、鉴定费和精神抚慰金等共计249,697.33元；二、商城县宏欣建筑劳务有限公司对第一项承担连带赔偿责任；三、驳回杨胜利的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8,208元，由杨胜利负担4,000元，杨根喜、商城县宏欣建筑劳务有限公司负担4,208元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一审鉴定时，杨根喜认可已经通知其选择鉴定机构，因受伤者是杨胜利，杨根喜未到场参与鉴定并不影响鉴定的进行，且一审法院已经根据杨根喜的申请，通知鉴定人出庭作证，鉴定人在一审庭审时已经出庭作证。杨根喜并未提供证据予以证明鉴定结论有误，应当承担举证不利的后果。鉴定意见载明：杨胜利为五级伤残；出院后的护理依赖程度为部分护理依赖，护理期拟定为生存期内长期护理，护理人数为一人；出院后的误工期拟定为至伤残评定前一日。一审依据有效的鉴定结论认定误工期限为594天、护理期暂定5年并无不当，据此作出的残疾赔偿金、误工费、护理费符合法律规定，应予维持。因杨胜利的误工费已经计算至定残前一日，再从受伤之日起计算被扶养人生活费属于重复计算，故被扶养人生活费应从定残之日起算，被扶养人生活费应为：杨胜利母亲为10,392.01元（10,392.01元×60%×5年÷3）；杨胜利儿子为10,132.21元（10,392.01元×60%×3.25年÷2）。精神抚慰金，结合本案案情和各方当事人的过错程度，一审酌定为10,000元并无不当。综上，杨胜利的损失共计360,191.71元。杨根喜应承担65%的责任，为244,124.61元（360191.71×65%＋10,000元），商城县宏欣建筑劳务有限公司对以上损失承担连带责任。综上所述，杨胜利的上诉请求不能成立，应予驳回；杨根喜的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省卫辉市人民法院（2019）豫0781民初1734号民事判决；二、杨根喜于本判决生效之日起十日内赔偿杨胜利各项损失等共计244,124.61元；二、商城县宏欣建筑劳务有限公司对第二项承担连带赔偿责任；三、驳回杨胜利其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8,208元，由杨胜利负担3,857元，杨根喜、商城县宏欣建筑劳务有限公司负担4,351元；二审案件受理费6,688.00元，由杨胜利负担1,756元，杨根喜负担4,932元。本判决为终审判决。审判长 孙 峰审判员 高凤娜审判员 张国飞二〇二〇年三月三十日书记员 王 琪