甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民终1142号上诉人（原审原告、反诉被告）：张某，男，1985年5月25日出生，汉族，住兰州市城关区。委托诉讼代理人：王爱民，甘肃玉榕律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈富云，甘肃玉榕律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：罗某，男，1982年2月25日出生，汉族，住甘肃省兰州市西固区。上诉人张某因与被上诉人罗某合伙协议纠纷一案，不服兰州市西固区人民法院（2018）甘0104民初2164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张某上诉请求:1.请求依法撤销兰州市西固区人民法院(2018)甘0104民初2164号民事判决，直接改判支持上诉人的全部诉讼请求;2.请求依法改判驳回被上诉人的全部反诉请求;3.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、(2018)甘0104民初2164号民事判决书认定“本案系合伙协议纠纷背离事实和法律，属定性错误，本案应当认定为“股权转让协议纠纷”。二、上诉人的各项诉讼请求所依据的事实清楚，证据确实充分，依法应予全部支持。一审判决用《合伙企业法》调整“股权转让协议纠纷”，法律适用明显错误。三、被上诉人的反诉请求无任何事实和法律依据，依法全部应当予以驳回。1、一审判决认定被上诉人罗某为履行约定出资义务个人支出658488元，无任何证据支持。根据协议约定和一审庭审查明的事实，由于被上诉人罗某以情义餐饮成都公司股东和兰州分公司负责人的身份具体负责兰州情义串串餐厅的整体运营，在涉案协议履行过程中，上诉人对情义餐饮公司的出资款大部以现金方式支付给了被上诉人，自始至终均由被上诉人对出资款项进行统一管理和支付，兰州情义串串餐厅的店面租赁、装修及相关设备采购均由被上诉人负责完成，但所需款项均从双方的出资款中直接支出，因此，被上诉人所支费用来源实际是双方的出资款，而且主要是上诉人交付被上诉人的出资款项，并非被上诉人的个人对兰州情义串串餐厅的投资款。虽然被上诉人就本诉提出了反诉请求，但并未提交充分有效且为上诉人认可的证据证明，其个人的投资额依据民事诉讼“谁主张、谁举证”原则，被上诉人应当承担举证不能的法律后果。但一审判决却在没有任何证据能够证实的情况下，违背出资协议约定及上诉人已经全部履行出资义务的事实，认定涉案出资款全部为被上诉人的个人出资，违反证据规则，明显存在偏袒一方当事人的情形，严重损害上诉人的合法权益。2、上诉人已经全面履行了协议约定的出资义务，双方不存在合伙法律关系，更不存在补齐出资的法定义务，作出的判决结果显失公平公正。如上所述，本案中双方所签协议名为合伙但涉案协议无论从协议目的还是协议内容及双方权利义务约定上来看，均不具备合伙协议的基本要件，并非法律意义上的合伙关系。且上诉人与被上诉人并未成立合伙企业，因此涉案协议既不能受《民法通则》中关于合伙的规定调整，也不受《合伙企业法》的调整，而应当适用《合同法》的相关规定进行规范和调整。对此，一审判决适用个人合伙及《合伙企业法》的相关规定认定案件当事人的法律关系，并据此判定双方当事人的权利义务，不但背离了案件基本事实适用法律，也存在明显错误。同时在已有确凿证据证明上诉人已经依照约定直接或者间接履行出资564718.5元的义务，而被上诉人的实际出资因缺乏直接证据不能被确认的情形下，一审判决却支持被上诉人的反诉请求，判令上诉人履行补齐出资款的义务，是对案件基本事实的错误认定，背离了“以事实为根据，以法律为准绳”的民事审判基本原则，判决结果显失公平公正。罗某辩称，双方签订的合伙协议合法有效，不存在无法签署股权协议的客观情况，2015年10月我们签订了合伙协议，共担风险，共享利益，后因经营不善持续亏损，被答辩人将店内可买卖物品转让买卖，而答辩人每月付房租2万元，后因无力承担，将房屋交于房东，按照签订协议的时间来看，承认成都总公司同意在兰州开分店，答辩人愿将自己10%与被答辩人分享，股东权益证书前后矛盾，双方与成都总公司签订协议未明确股份比例，成都公司已经完成了兰州分公司的股权证书，至2016年6月，餐饮店关门，2017年10月，被答辩人一纸诉状告到法院，要求退还投资款，答辩人并未违反协议约定。一审中，答辩人请段玉敏出庭作证，按照被答辩人所占比例签订协议，但被答辩人认为我们双方已清算，不配合答辩人与成都总公司。恳请法庭查明事实真相，驳回张某的上诉请求。张某向一审法院起诉请求：1.判令解除张某与罗某签订的《合伙协议》；2.判令罗某偿还张某合伙期间投资费用共计564718.5元；3.判令罗某承担本案全部诉讼费用。罗某向原审法院反诉请求：1．确认罗某与张某签订的《合伙协议》有效并继续履行；2.判令张某返还合伙期间应承担亏损共计128172元；3.判令张某返还借款及垫付款共计46185元；4.本案诉讼费、反诉费由张某承担。一审法院认定事实：2015年10月，张某与罗某签订《合伙协议》，约定双方共同出资60万元合作经营“情义18串串香”，其中甲方出资30万元，乙方出资30万元，并约定餐厅开办地点、合伙事项及双方各自的责任。协议第二条约定“以经营串串香为双方的投资目的，双方共担风险，共享利益……利润各50%”；协议第三条约定“双方依此协议发起成立公司，该公司系情义餐饮管理成都有限公司的分公司，双方依据该协议与成都公司签署股权协议，并享有同等的股东权益，若与成都总公司就股权协议不能达成一致，或成都总公司不能核发甲乙双方就该分公司的实际股东权益证书的情况下，乙方（张某）单方享有撤出该合伙事宜，即完全退还本金以及同期经营的利益，以上费用由甲方（罗某）承担。”在双方签署上述协议后，张某、罗某均继续投资并经营餐厅至2016年年底，期间经营亏损。张某至停业未取得成都公司的股权协议和股权证书。另，本案在审理中，张某于2018年11月27日向本院申请对吕双燕的起诉要求撤回，本院经审查，张某申请对吕双燕的起诉撤回，符合法律规定，予以准许。一审法院认为，本案争议焦点系双方当事人就订立的书面协议的性质、协议第三条的适用、投资金额的问题。一、张某与罗某签订的《合伙协议》系双方当事人的真实意思表示，合法、有效予以确认。该协议就经营“情义18串串香”有明确约定及投入资金及经营行为做了约定。二、合伙协议第三条的约定实质是在经营实体开业前或处于盈利状态下，张某基于投资事实可取得股份确认，以保障作为合伙人的权利，在开业前成都总公司与分公司就股权协议不能达成一致或总公司不能核发订约人实际股东权益证书时，张某可以退伙，由罗某退还张某投资款及当期利润后取得独自经营权利，该约定虽未涉及亏损承担，但在上述情形下，亦属合法有效，即张某在开业前可就股权协议或股东权益证书的取得及退伙进行选择并主张，但张某在开业经营前未予主张。在经营活动实际发生，张某继续投入资金参与经营，尤其是经营亏损状态下，其以第三条约定为由要求其他合伙人退回投资款违反合伙协议第二条“共担风险、共享利益”的约定，同时违反公平原则。基于经营亏损、经营实体已不存在的客观事实，合伙协议已无法继续履行，罗某主张继续履行协议已无意义，本院不予采纳。三、本案系合伙协议纠纷，根据《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条规定，合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙的财产份额。本案在审理中，经征询张某和罗某是否同意对双方在合伙期间的账目进行清算，双方均表示同意，法院依法委托相关清算机构进行清算，因双方不缴纳相关清算费用，致财产清算无法继续进行。根据双方的对账情况，本院确认张某投入资金530467.5元，罗某投入资金658488元，理由是录音证据证明双方诉前对账核算的事实存在，张某提交的（罗某投资）清算单与录音内容印证；张某一方投资明细单由左右二部分表格组成，虽然罗某质证认为明细单上签名非本人书写，亦未申请鉴定，但认可左边表格下字体由本人书写，表明该单据由其本人核实过，在左右表格形成于整页纸张的情形下，无罗某对左右表格内明细金额的否认、否定性标注，故所载明细金额能够成为张某的投资证据。根据合伙协议约定，张某负有等额出资义务，本案中投资差额128020.5元（实际为亏损额）亦应由张某等额承担64010.25元。至于双方提交的其它证据，系双方各自单方提供，因双方互不认可，本院不予确认。四、罗某反诉要求张某返还借款及垫付款46185元，该诉请与本案不是同一法律关系，本院不予处理，当事人可另行主张。罗某诉请174357元，获支持64010.25元，应承担反诉费3788元的63%，即2386元，张某应承担反诉费的37%，即1402元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十七条及《中华人民共和国合同法》第五条、第一百一十条、第一百二十五条第一款规定，判决：一、解除原告（反诉被告）张某与被告（反诉原告）罗某签订的《合伙协议》；二、驳回原告（反诉被告）张某的其他诉讼请求；三、原告（反诉被告）张某于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）罗某投资差额（承担亏损额）64010.25元；四、驳回被告（反诉原告）罗某的其他诉讼请求。本诉案件受理费9446元，由张某负担；反诉案件受理费3788元，由张某负担1402元，罗某负担2386元。二审中，双方当事人均未提交新证据。经二审查明：原审查明事实正确，本院予以确认。本院认为，综合双方的诉辩主张，归纳本案的争议焦点为：一、双方订立的协议性质应如何认定；二、双方投资数额的认定及损失的承担。关于双方订立的书面协议的性质问题，本院认为，由该协议的名称及双方约定各出资30万、利润各50%分成、并共同经营、共担风险、共享利益等协议条款内容来看，该协议完全符合个人合伙的“两个以上自然人，基于合伙人意思表示产生，共同劳动、共同经营，要负无限责任和连带责任”的特征，因此，双方订立书面协议应认定为合伙协议，上诉人主张双方为股权转让协议的上诉理由不成立，协议第三条的约定不影响对合伙协议性质的认定。关于双方投资数额的认定及损失承担的问题，经审查，双方均认可2016年8月16日双方对账后签字确认的对账单，对账单确认张某投资为530467.5元，双方对此数额也均表示认可，根据双方对账清单确认罗某投资为456276元，此后，罗某又交了2016年10月、11月两个月店铺的房租37100元，罗某的投资数额累计为493376元，这与张某在一审中认可的罗某投入498544元的数额基本相同，因此，本院以张某认可的498544元认定为罗某投入。同时，双方均认可经营的火锅店亏损，且已经于2016年12月交回租赁房屋、关闭店铺，因此，双方应按照合伙协议分担亏损，但由于双方并未通过清算以确定亏损数额，由双方投入资金可知，投入多的一方承担了投入少的一方应承担的亏损，因此，双方合伙的亏损应为530467.5元－498544元=31923.5元，两人各承担50%，为15961.75元，即罗某应向张某支付其应承担的亏损15961.75元。张某的上诉理由部分成立，原审判决应予更正。综上所述，张某的上诉理由部分成立，原审判决部分事实认定不清，应予更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持兰州市西固区人民法院（2018）甘0104民初2164号民事判决第一项、第二项、第四项；二、撤销兰州市西固区人民法院（2018）甘0104民初2164号民事判决第三项；三、罗某于本判决生效之日起十日内支付张某合伙亏损15961.75元。一审本诉案件受理费9446元，一审反诉案件受理费3788元，二审案件受理费9446元，共计22680元，张某承担17000元，罗某承担5680元。本判决为终审判决。审判长 张  惠  东审判员 李  志  勇审判员 ???邢定君二〇二〇年三月十九日法官?助理???阎艺文书记员 刘    娟