四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川34民终770号 上诉人（原审原告）：李淑蓉，女，1962年7月出生，汉族，户籍地四川省盐源县。 被上诉人（原审被告）：肖建华，男，1964年11月出生，汉族，户籍地四川省盐源县。 上诉人李淑蓉因与被上诉人肖建华买卖合同纠纷一案，不服四川省盐源县人民法院（2018）川3423民初705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人李淑蓉上诉请求：1.判决被上诉人肖建华支付上诉人李淑蓉砂石款121222.00元。2.被上诉人肖建华承担一、二审诉讼费、登报费。事实和理由:2015年至2017年，肖建华在李淑蓉处购买砂石（签订的口头合同），累计货款165222.00元（有《送货单》为证）。肖建华共支付三次货款合计44000.00元，尚欠121222.00元。肖建华第一次付款是2016年8月11日，支付了5000.00元。第二次付款是2016年10月20日，支付了29000.00元（注：此笔款是由肖建华写的收条，书面金额是30000.00元。当时李淑蓉签完字肖建华就在车上将该笔砂石款给了李淑蓉便离开了。李淑蓉当时未清点现金直接拿到农行去存。由于柜员机在刚存款时出现故障将该笔款吞了只剩下500.00元。李淑蓉立即向农行工作人员报告。农行经过清库才发现这笔款实际只有29000.00元。李淑蓉立即打电话告知肖建华到农行查看监控，而肖建华拒绝，并辩称钱是别人给他的，并承诺这1000.00元由他下次补给李淑蓉）。第三次付款是2017年9月20日，当时因李淑蓉爱人身体不好急需用钱，于是给肖建华打了数次电话后才支付了10000.00元。此后，肖建华未再支付砂石款。期间，李淑蓉多次电话要求肖建华支付剩余的121222.00元砂石款，肖建华一直以“再等几天”为拖欠理由，也不对账清算，现在连电话也拒接。肖建华不守信用的行为已严重违约，给李淑蓉造成了严重的经济损失和伤害。一审过程中，肖建华答辩称：“等2018年10月30日后与李淑蓉对账，一张一张单细对。”但肖建华一直未露面。一审法院也多次给肖建华打电话和短信通知肖建华出庭，但肖建华拒不出庭。2019年2月11日一审庭审，李淑蓉请了当时运输砂石去肖建华工地的驾驶员李某等人出庭作证，证人均证实了从李淑蓉砂场运输到肖建华工地的事实，且李淑蓉提供的《送货单》据都有肖建华指定人员的签字和工地上（一个是派出所工地，一个是加油站工地）收货人的签字，也就形成了对砂石数量和质量无异议的事实，砂石也都使用到工程上，肖建华就应履行义务。同时，肖建华在答辩状中对单价予以确认。依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、一百六十一条，人民法院应当判决肖建华按约支付价款。一审中，肖建华采取不出庭的方式逃避事实，并辩称李淑蓉出具的票据有不同颜色，有些票是重票、废票，试问事实依据是建立在票据的颜色上吗？李淑蓉出具的每一张票都是独一无二的，也没有重复的单据号，哪里来的重票？说是废票更是颠倒黑白，故意找借口说收货人签字在送货人处，每次验收货后撕不同颜色的单据联给驾驶员带回来给李淑蓉。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条，李淑蓉已交付质量合格的砂石，履行了主要义务，肖建华就应当承担付款义务。肖建华一直不敢出庭，一审法院还偏袒肖建华。如果肖建华对李淑蓉所提供的物证、人证有异议，可以出庭对质。在法庭面前难道李淑蓉还违法造假《送货单》来作证明吗？如果法院认为李淑蓉提供《送货单》双方未核对，可要求肖建华出面核对。一审判决：“可待双方账结算确定被告所欠砂石款金额后，原告另行主张。据此，原告仅凭未经双方核对确认的《送货单》要求被告给付121222.00元砂石款的诉讼请求，实难支持。”这样的判决实难服众。试问，如果肖建华一辈子不出面对账，也不出庭，岂不是李淑蓉的权益一辈子都得不到法律保护？综上所述，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人肖建华未到庭进行答辩，亦未提交书面的答辩意见。 原审原告李淑蓉向一审法院起诉请求：1.判决被告支付所欠原告的砂石款121，222.00元。2.本案诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：原告李淑蓉在盐源县经营沙场，2015年至2017年期间，原告多次向被告供应粗沙、细沙和石子等，由驾驶员李某、焦某、杨某、黄某等人运输至被告“派出所”和尤成江“加油站”两处工地。后被告分三次给付原告砂石款共计45000.00元。原告向本院提供了一组《送货单》（共计111张），该《送货单》系原告出具,一式三联，存根联为黑色，顾客联为红色，回单联为绿色，原告所提供的该组《送货单》颜色并不统一，送货日期有2015年50张、2016年55张、2017年4张和送货日期为空白2张，载明的送货时间为2015年1月5日至2017年4月3日，收货单位一栏载明“肖建华”的有102张，其余8张载明“派出所肖”或者为空白和无法识别的文字，名称及规格一栏载明为“粗沙”、“石子”、“细沙”，收货单位及经手人签收一栏载明为“肖总”、“李万荣”、“焦某”、“肖建忠”等，部分存在空白情形，《送货单》位及经手人（盖章）一栏载明“李万荣”、“李”、“黄某”、“肖”、“肖建华”等，部分存在空白情形。《送货单》上对单价和是否付款的情况并未注明。另外，原、被告对2015年至2017年期间的砂石款并未进行过对账结算。原告以其持有的111张《送货单》主张被告并未给付其全部砂石款，并经多次索要未果，诉至一审法院，请求判令：1.被告偿还所欠原告的砂石款121222.00元。2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认为，根据各当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：被告拉了多少砂石，结算后应当给付多少砂石款。根据审理查明的事实，本院对上述焦点问题作如下分析：买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。原告在起诉状中将李万荣列写为第三人，后于2018年11月12日自愿予以撤回,该行为符合法律规定，一审法院予以准许。本案中，原、被告均认可双方存在买卖合同关系，只是对被告所欠砂石的方量及砂石款的金额存在争议。原告为证明被告尚欠其砂石款121，222.00元，提供了颜色不统一的《送货单》111张，并申请证人出庭作证。原告认可其提供的《送货单》上被告肖建华在上面签字的只有1、2张，其他都是其他人的签字，且从《送货单》上载明的内容来看，收货单位名称不完全一致，《送货单》位及经手人（盖章）和收货单位及经手人签收两处每次载明的内容也不一致，甚至出现空白的情形，送货日期有2张也出现空白的情形。此外，双方对是否付款的情况在《送货单》上未予以注明，对2015年至2017年期间的砂石款也未进行过对账结算。原告申请证人出庭作证，该证人证言也只能证明原告的砂石被运输至被告的两处工地，无法证明所运砂石方量及是否付款。因此，从现有证据无法查明原告所提供的111张《送货单》是否存在重票、废票的情形，也无法查明被告所欠砂石的方量及砂石款的金额具体为多少，即原告所提供的证据不足以证明其事实主张，应当由其承担不利的后果。可待双方对账结算确定被告所欠砂石款金额后，原告另行主张。据此，原告仅凭未经双方核对确认的《送货单》要求被告给付121，222.00元砂石款的诉讼请求，实难支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条；《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百二十二条、第二百四十一条规定，缺席判决：驳回原告李淑蓉的诉讼请求。案件受理费2，724.00元，由原告李淑蓉负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据，本院认定如下： 对上诉人李淑蓉提交的：1.编号为0022901、0021229、0021231的《送货单》复印件3张。2.发票号码为00199382、00199361、00199360的《四川省凉山州国家税务局通用机打发票》复印件3张；3.编号为1416363、0013399、0013397、0013388、0013390的《收款收据》复印件5张；4.日期为2016年7月14日、2016年7月25日、2016年10月11日、2016年12月29日的《现金缴款单》复印件4张；5.日期为2013年9月10日、2014年4月8日、2016年1月20日的《采砂申请书》复印件3张；6.盐源县惠盐矿业有限责任公司于2017年3月28日出具的《关于买武豪申请设置砂石开采加工标段报告的回复》复印件1张；7.盐源县惠盐矿业有限责任公司于2017年11月14日出具的《退还砂石加工履约保证金的通知》复印件1张；8.日期为2017年12月4日《四川增值税普通发票》复印件1张。被上诉人未到庭进行质证。本院认证意见：将结合本案其他证据综合予以评判。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 上诉人李淑蓉在四川省盐源县洞桥经营沙场。被上诉人肖建华自2013年起便向上诉人李淑蓉购买砂石，双方一直未签订书面的砂石买卖合同，均以口头形式进行砂石买卖。从李淑蓉二审庭审所陈述的事实及肖建华一审提交的书面答辩状所辩称的事实，双方均认可2015年之前的砂石款双方均已结清。2015年至2017年期间，肖建华继续向李淑蓉购买粗沙、细沙、石子等，并由李淑蓉雇请的驾驶员李某、焦某、杨某、黄某等人将砂石运输至肖建华所承建的工地。2016年至2017年期间，肖建华分三次向李淑蓉支付砂石款5000.00元、30000.00元、10000.00元，合计45000.00元。现李淑蓉以其持有的111张《送货单》向一审法院提起诉讼，要求肖建华支付尚欠的砂石款121222.00元。经本院审查李淑蓉所提交的111张《送货单》，其中：①编号为0023014、0023040（合计金额为4968.00元）的2张《送货单》未载明送货日期，不能确定所供砂石是否发生在2015年至2017年期间。②编号为0022812的《送货单》下方注明有：“注：尤成江工地第一车我家大车大林拉来的砂一车22方，车牌川Ｗ×××××，没开票2860.00元，这车没有加在诉状里面。”同时，李淑蓉在二审庭审中陈述：“这车的钱我没有证据，就没有主张。”③其余108张《送货单》上载明的时间均发生在2015年至2017年期间。经计算，该108张《送货单》上粗沙、细沙、石子等材料款合计金额为160062.80元。 另查明，肖建华向一审法院提交的书面答辩状中载明：“2015年以前的砂石款全部付清，以后所拉砂石公司有关收砂石人员所收方量如下：石子358方×60.00元=21，480.00元，细沙202方×120.00元=24，240.00元，粗沙248方×110.00元=27，280.00元，合计73，000.00元。如以上方量不对，李淑蓉必须找收方员对证收方单据后拿到结算清单我才能认可。现附上所付砂石款的收据三张，合计：45，000.00元。所差砂石款为啥有这么大的差别，因李淑蓉每次对票都拿很多重票和废票，所以每次差数都很大，这需收方员一张一张细对，现请求法院等我方收材料人员到场后对证票据，我才能付清所欠砂石款，我方材料员因特殊情况要下半年才能上班（2018年10月30日）。为此，李淑蓉的砂石单据得在2018年10月后才能对账。” 本院认为，被上诉人肖建华自2013年起向上诉人李淑蓉购买砂石，双方虽未签订书面的砂石买卖合同，但形成了事实上的砂石买卖合同关系。该砂石买卖合同关系系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。李淑蓉现以持有的111张《送货单》提起诉讼，要求肖建华支付尚欠的砂石款121222.00元。因此，肖建华是否应向李淑蓉支付尚欠的砂石款121222.00元成为本案当事人争议的焦点。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”的规定，李淑蓉已对肖建华尚欠其砂石款及尚欠砂石款的具体金额的基本事实举证予以了证明，即承担了举证证明责任。而肖建华在本案一、二审程序中无正当理由拒不到庭对李淑蓉提供的证据进行质证，视为肖建华对自己诉讼权利的放弃。同时，肖建华虽然对尚欠李淑蓉砂石款的具体金额在一审书面答辩状中提出了异议，但并未提供足以反驳的相反证据予以证明。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第一项：“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录。”的规定，本院除了对编号为0023014、0023040、0022812的《送货单》的证明力不予确认外，对其余送货时间发生在2015年至2017年期间的108张《送货单》的证明力予以确认。因编号为0023014、0023040的2张《送货单》未载明送货日期，不能确定李淑蓉所供砂石是否发生在2015年至2017年期间。而对于编号为0022812的《送货单》，李淑蓉并未主张，系李淑蓉对自己实体权利的处分。本院认为，本案除了李淑蓉提供《送货单》支持自己的诉讼请求外，李淑蓉还在一审中申请了证人李某、焦某、杨某、黄某出庭作证，经查明，证人李某、焦某、杨某、黄某系李淑蓉雇请的驾驶员，上述证人均证实了将肖建华购买的砂石从李淑蓉砂场运输至肖建华承建的工地，以及上述证人在《送货单》上签名并将送货单交回给李淑蓉的事实。同时，从肖建华在一审中提交的答辩状载明的内容看，肖建华对尚欠李淑蓉砂石款的事实是予以认可的，只是对尚欠砂石款的具体金额提出了异议。上述证据已相互印证肖建华尚欠李淑蓉砂石款的事实，同时本院前述已对送货时间发生在2015年至2017年期间的108张《送货单》的证明力予以确认。依照《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”的规定，肖建华应当依照约定全面履行合同义务。但是，肖建华未及时、全面向李淑蓉履行支付尚欠砂石款的义务，存在违约行为。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百五十九条：“买受人应当按照约定的数额支付价款……。”的规定，肖建华应向李淑蓉支付尚欠的砂石款。经计算，送货时间发生在2015年至2017年期间的108张《送货单》上粗沙、细沙、石子等材料款合计为160062.80元，而该款项应当扣除肖建华于2016年至2017年期间分三次向李淑蓉已支付的砂石款45000.00元，因此，肖建华应向李淑蓉实际支付尚欠砂石款为115062.80元（160062.80元－45000.00元）。李淑蓉的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审法院判决驳回李淑蓉的诉讼请求错误，本院应予纠正。李淑蓉上诉提出：“2016年10月20日《收条》上载明的金额为30000.00元，但肖建华实际只支付了29000.00元。”李淑蓉对该上诉理由并未提供确实、充分的证据予以证实。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，李淑蓉应承担举证不利的法律后果。李淑蓉上诉提出：“肖建华应向其支付登报费。”经审查，李淑蓉在一审程序中并未主张肖建华应向其支付登报费，此属于李淑蓉在二审程序中新增加独立的诉讼请求，同时，肖建华二审未到庭，李淑蓉不能就该诉讼请求与肖建华达成调解。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第一款：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”的规定，李淑蓉的该诉讼请求不属于本案二审审理的范围。 综上所述，李淑蓉的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百五十九条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第一项；《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第三百二十八条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省盐源县人民法院（2018）川3423民初705号民事判决； 二、被上诉人肖建华在收到本判决之日起10日内向上诉人李淑蓉支付尚欠的砂石款115，062.80元； 三、驳回原审原告李淑蓉的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2，724.00元，由被上诉人肖建华负担。二审案件受理费2，724.00元，由被上诉人肖建华负担。 本判决为终审判决。 审判长  董永亮 审判员  杨发蓉 审判员  刘 莉 二〇二〇年三月二十七日 书记员  刘晋岑 附：本判决适用的相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 …… 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款……。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第七十条一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力： （一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录。 …… 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外： （一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任； （二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。 第三百二十八条在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。 …… 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……