浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终6152号 上诉人（原审原告）：杭州杭越房地产开发有限公司，住所地：杭州市临安区锦城街道城中街延伸段（东门村娄村浜农民公寓营业房18号）。 法定代表人：汤惠泉，执行董事。 委托诉讼代理人：何苏平、郑艳，北京天达共和（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：临安市二轻工贸有限公司，住所地：杭州市临安区锦城街道钱王街221号。 法定代表人：王新义，董事长兼总经理。 被上诉人（原审被告）：王新义，男，1958年10月10日出生，汉族，户籍地杭州市临安区。 上诉人杭州杭越房地产开发有限公司（以下简称杭越公司）因与被上诉人临安市二轻工贸有限公司（以下简称二轻公司）、王新义民间借贷纠纷一案，不服杭州市临安区人民法院（2018）浙0185民初2164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杭越公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持杭越公司的诉讼请求；3.上诉费用由二轻公司、王新义承担。事实与理由：一审法院举证责任分配错误且认定事实不清，二轻公司并未向杭越公司归还过借款。一、一审法院认为“因本案中杭越公司提供的证据不能证明二轻公司在2011年4月7日至12日汇给该公司的2500万元并非用于归还案涉借款，故应承担举证不能的不利后果”系举证责任分配错误。二轻公司提供的银行转账凭证仅能证明其于2011年4月7日分八次汇给杭越公司1500万元，于2011年4月8日分三次汇给杭越公司600万元，于2011年4月11日汇给杭越公司170万元，于2011年4月12日汇给杭越公司230万元，共计汇给杭越公司2500万元。虽然该数额与本案借款数额一致，但在杭越公司否认该2500万元系归还案涉借款,且提供相应证据加以证明的情况下,应由二轻公司承担该2500万元系归还案涉借款的举证责任，一审法院举证责任分配错误。1.根据民事证据规则第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，本案应由二轻公司承担其于2011年4月7日至2011年4月12日期间分数次向杭越公司汇款2500万元系归还案涉借款的举证证明责任，若其未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，则应由其承担不利的诉讼后果。2.二轻公司所称的其于2011年4月7日至2011年4月12日期间分十三次汇给杭越公司的2500万元并非归还案涉借款，该2500万元仅仅是因为二轻公司、临安市市场开发服务有限公司（以下简称市场公司）、临安市昌化农副产品有限公司（以下简称昌化公司）和杭越公司四家公司之间相互走账所造成的账面上的表象，实际上四家公司之间走账的初始资金只有770万元，并且走账的初始资金来源于昌化公司2011年4月初向农村信用社贷款1000万元中的770万元。具体的走账过程为：①2011年4月6日和2011年4月7日，昌化公司分别将470万元和300万元，共计770万元汇入二轻公司账户，二轻公司于2011年4月7日将770万元中的750万元，分四笔（三笔200万元和一笔150万元）汇入杭越公司账户，杭越公司收到该款项后，于当日分两笔将350万元和400万元，共计750万汇入市场公司账户，完成第一次走账。②2011年4月7日，市场公司在收到750万元后，于同日分四笔（三笔200万元和一笔150万元），共计750万元汇入二轻公司账户，二轻公司于当日分四笔（三笔200万元和一笔150万元），共计750万元汇入杭越公司账户，杭越公司收到该款项后，于当日分两笔将350万元和400万元，共计750万汇入市场公司账户，完成第二次走账。③2011年4月7日，市场公司在再次收到750万元后，于同日分四笔（三笔200万元和一笔150万元），共计750万元汇入二轻公司账户，二轻公司于2011年4月8日分三笔各200万元，共600万元，于2011年4月11日将170万元（加上第一次即2011年4月7日走账时剩余的20万元）共计770万元汇入杭越公司账户，杭越公司于2011年4月11日将该770万汇入到昌化公司，完成第三次走账。以上三次走账过程可以看出，770万元款项的来源与最终去向均为昌化公司，四家公司之间实际只有这770万款项在来回走账，但是从二轻公司的账目上看，其通过三次走账共向杭越公司汇款2270万元。④2011年4月12日，昌化公司将230万元汇入市场公司账户，市场公司将该230万元汇入二轻公司，二轻公司又将该230万元汇入杭越公司账户，杭越公司再将该230万元转回至昌化公司账户，完成第四次走账。从第四次走账过程也可以看出，该230万元的走账是在之前770万走账完成后进行的，且该230万元款项的来源与最终去向也均为昌化公司。但是从二轻公司的账目上看，其通过该次走账向杭越公司汇款230万元。综合上述四次走账，二轻公司所提出的其于2011年4月7日至4月12日分十三次转账给杭越公司的2500万元并非是归还借款，二轻公司只是截取了四家公司相互走账的其中一个环节，并以此为由逃避自己的还款责任。3.二轻公司于2011年2月15日向杭越公司借款2500万元，而按其所述，其于2011年4月初就将案涉借款还清，才短短的两个月不到的时间，二轻公司就能清偿2500万元借款，其所谓还款的2500万元来源于哪里，这是本案的疑问之一。若如王新义所述，2500万元来源于市场公司和昌化公司，那么市场公司和昌化公司的2500万元又来源于哪里，这是本案的疑问之二。事实上，市场公司、昌化公司和杭越公司的法定代表人或实际控制人均为汤惠泉，若市场公司和昌化公司真的有2500万元，在二轻公司还欠杭越公司2500万元的情况下，市场公司和昌化公司又为何要将2500万元汇入二轻公司的账户，这是本案的疑问之三。在三个疑问的前提下，也只有2500万元系走账这一事实能使得上述疑问得到解决。因此，二轻公司所称案涉2500万元系归还借款是断章取义，并非事实，该2500万元实际系用于四家公司之间走账。在这一事实下，二轻公司应当承担该2500万元系归还案涉借款的举证责任。二、一审法院认定“二轻公司转账给市场公司和昌化公司的款项金额明显超过了市场公司和昌化公司转账给二轻公司的款项金额”，但并未查明具体超过的金额，据此认定“二轻公司称市场公司和昌化公司在2011年4月7日至12日期间汇给其的2500万元款项为归还二轻公司之前汇给该两公司的款项的意见具有合理性”系认定事实不清。一审法院并未查明二轻公司转账给市场公司和昌化公司的款项金额与市场公司和昌化公司转账给二轻公司的款项金额到底超过了多少。且除案涉2500万元以外,二轻公司转账给市场公司和昌化公司的金额应超过市场公司和昌化公司转账给二轻公司的金额至少2500万元，才能认为“二轻公司称市场公司和昌化公司在2011年4月7日至12日期间汇给其的2500万元款项为归还二轻公司之前汇给该两公司的款项的意见具有合理性”。但一审法院仅用“明显超过”几个字，连具体的金额都没有，就推定二轻公司的说法具有合理性，系认定事实不清。三、一审法院对杭越公司提出的王新义从市场公司和昌化公司账户取现540万余元一事置之不理，导致本案认定事实错误。王新义系二轻公司的法定代表人，其与杭越公司的法定代表人汤惠泉以前是很好的朋友，而杭越公司、市场公司和昌化公司的法定代表人或实际控制人均为汤惠泉，王新义曾多次要求汤惠泉通过其实际控制的公司帮助二轻公司进行走账，而王新义便以走账的形式“套现”。因市场公司和昌化公司成立日期至今已有10多年，很多往来的凭证杭越公司已无法找到，但仅就目前杭越公司提供的证据可以证明王新义从市场公司取现375.96468万元，通过现金支票的方式从市场公司和昌化公司取现165万元，合计540万余元。另，杭越公司在一审时提供的证据已证明二轻公司在收到临安市国土资源局退还的土地出让金4804.5万元后，即将其中的304.5万元划入了王新义的个人账户，其中的1000万元划入王新义妻子楼美华的个人账户，由此可见，二轻公司与其法定代表人王新义的财产混同，故王新义在好友汤惠泉的帮助下从市场公司和二轻公司取走的现金，也应当计入二轻公司的账目中。一审法院对该事实视而不见，仅因王新义与二轻公司在法律上是两个独立的主体，就脱离事实的本质而形式断案，导致本案一审认定事实错误。 二轻公司、王新义共同答辩称，证据显示二轻公司已经把2500万元还给杭越公司，至于市场公司与昌化公司打给二轻公司的钱，与杭越公司无关。王新义从市场公司和昌化公司取现与本案无关。杭越公司以市场公司和昌化公司成立十多年的账目找不到来起诉二轻公司不能成立。二轻公司财产与王新义个人财产不存在混同，是独立的。 杭越公司向一审法院起诉请求：1.二轻公司立即归还借款本金2500万元；2.二轻公司立即按照年利率5.6%的标准向杭越公司支付利息（从2015年4月6日计算至款项实际付清之日止，暂计算至2018年3月27日为416.5万元）；3.王新义对上述第1、2项款项承担连带清偿责任；4.诉讼费由二轻公司、王新义承担。 一审法院审理查明：2011年2月15日，二轻公司向杭越公司借款2500万元，杭越公司通过工商银行账户转账将2500万元汇入二轻公司的账户中。二轻公司通过工商银行网银转账，在2011年4月7日分八次汇给杭越公司1500万元款项，在2011年4月8日分三次汇给杭越公司600万元，在2011年4月11日汇给杭越公司170万元，在2011年4月12日通过浦发银行账户汇给杭越公司230万元，合计2500万元。 2011年4月7日，杭越公司通过工商银行网银转账，分四次汇给市场公司1500万元，市场公司于该日分八次汇给二轻公司1500万元。2011年4月11日，杭越公司通过工商银行网银转账分两次汇给昌化公司770万元，昌化公司于2011年4月6日通过工商银行账户汇给二轻公司470万元，又于2011年4月7日通过浦发银行账户汇给二轻公司300万元。2011年4月12日，杭越公司通过浦发银行账户汇给昌化公司230万元，昌化公司于该日通过浦发银行账户汇给二轻公司230万元。 一审法院另查明：市场公司的法定代表人为汤惠泉，昌化公司的原法定代表人为汤惠泉的妻子，后于2014年12月3日变更为张元明。 就案涉借款，杭越公司曾于2015年11月18日向一审法院起诉二轻公司和王新义，要求二轻公司归还2500万元借款及支付利息，王新义承担相应的连带清偿责任，一审法院立案予以受理，案件编号为（2015）杭临商初字第2765号。后杭越公司于2017年2月16日以行使处分权为由申请撤诉，一审法院予以准许。 2005年至2012年期间，二轻公司与市场公司和昌化公司之间有大量的款项往来，同期，二轻公司通过银行转账给市场公司和昌化公司的款项金额远大于市场公司和昌化公司通过银行转账给二轻公司的款项金额。 一审法院认为，二轻公司于2011年2月15日向杭越公司借款2500万元的事实清楚，二轻公司对此没有异议，但二轻公司辩称其已于2011年4月7日至2011年4月12日期间分数次向杭越公司归还了2500万元借款，并提供了相应的银行转账凭证，杭越公司也确认其收到了二轻公司的上述汇款。杭越公司认为二轻公司的上述汇款并非用于归还案涉2500万元借款，故杭越公司应对其主张的该事实提供证据加以证明。虽然杭越公司在2011年4月7日汇给市场公司1500万元、在2011年4月11日汇给昌化公司770万元及在2011年4月12日汇给昌化公司230万元，合计2500万元，同一时间段，市场公司和昌化公司恰好也向二轻公司汇款2500万元，但仅凭上述事实尚不足以证明二轻公司在2011年4月7日至12日期间汇给杭越公司的2500万元款项系用于归还同期杭越公司通过市场公司和昌化公司走账汇至二轻公司的2500万元款项。根据已查明的事实，2005年至2012年期间，二轻公司与市场公司和昌化公司之间有大量的款项往来，且从双方在本院（2015）杭临商初字第2765号案件中提供的款项往来凭证来看，二轻公司转账给市场公司和昌化公司的款项金额明显超过了市场公司和昌化公司转账给二轻公司的款项金额，二轻公司称市场公司和昌化公司在2011年4月7日至12日期间汇给其的2500万元款项为归还二轻公司之前汇给该两公司的款项的意见具有合理性。因本案中杭越公司提供的证据不能证明二轻公司在2011年4月7日至12日汇给该公司的2500万元并非用于归还案涉借款，故应承担举证不能的不利后果，一审法院对于杭越公司的诉讼请求依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回杭越公司的诉讼请求。案件受理费187625元，由杭越公司负担。 杭越公司在二审期间向本院提交市场公司、昌化公司出具的情况说明各一份，用以证明市场公司、昌化公司、二轻公司、杭越公司之间无业务往来，相互之间的资金往来是在相互走账。 二轻公司、王新义在二审期间向本院提交2009年至2011年由二轻公司向昌化公司转账400万元、70万元、300万元、60万元、140万元、20万元、20万元的凭证，用以证明案涉昌化公司打给二轻公司的钱是昌化公司向二轻公司的还款。 经质证，二轻公司、王新义对杭越公司提交的证据材料之形式真实性无异议，但对其内容有异议；认为虽然从案涉款项往来看，有市场公司、昌化公司打给二轻公司的钱，但因为之前市场公司、昌化公司欠二轻公司钱，故打回来的都是还欠款，且杭越公司不能代表市场公司、昌化公司来主张市场公司、昌化公司打给二轻公司的钱是走账。 杭越公司对二轻公司、王新义提交的证据材料之真实性无异议，对关联性、证明目的有异议，认为昌化公司和二轻公司一直在走账，双方之间有大量款项往来，王新义、二轻公司只是截取了二轻公司向昌化公司转账的几笔，昌化公司从未向二轻公司借款，双方之间没有借贷也没有其他业务往来，所有的转账汇款都以走账形式进行。 本院对杭越公司及二轻公司、王新义提交的证据材料之形式真实性予以认定。 根据有效证据和当事人陈述，一审法院对“昌化公司于2011年4月12日通过浦发银行账户汇给二轻公司230万元”的查证有误，本院另查明：2011年4月12日，昌化公司通过浦发银行账户汇给市场公司300万元，市场公司于当日通过浦发银行账户汇给二轻公司230万元。对一审法院认定“2005年至2012年期间，二轻公司通过银行转账给市场公司和昌化公司的款项金额远大于市场公司和昌化公司通过银行转账给二轻公司的款项金额”，本院在本案中不做认定。对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。 本院认为，对于杭越公司在本案中主张于2011年2月15日出借给二轻公司的2500万元借款，二轻公司辩称其已在2011年4月7日至4月12日期间通过向杭越公司转账2500万元的方式还清。杭越公司确认收到二轻公司转账的2500万元，但认为该些款项并非针对案涉借款的还款，而是二轻公司用于走账的款项。对此，本院认为，虽然根据相关证据及当事人陈述，二轻公司与市场公司、昌化公司之间在2005年至2012年期间存在大量的款项往来，但杭越公司成立于2011年2月10日，其于2011年2月15日向二轻公司出借案涉2500万元借款后，二轻公司向其转账2500万元，杭越公司否认该2500万元系用于归还案涉借款，则应举证证明其与二轻公司之间还存在其他债权债务关系。现杭越公司未举证证明其与二轻公司还存在其他债权债务关系，其以二轻公司与市场公司、昌化公司多年来存在款项往来为由，否认二轻公司向其转账的2500万元系用于案涉借款的还款不能成立。二轻公司与市场公司、昌化公司之间的款项往来情况，不属于本案审查范围。杭越公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费187625元，由杭州杭越房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 敏 审判员 程雪原 审判员 夏明贵 二〇二〇年三月二日 书记员 郑纤予 -12-