山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终3288号上诉人（原审被告）：贵州省毕节市交通运输有限责任公司旅游分公司，住所地：贵州省毕节市七星关区翠屏路1号。法定代表人：张秋戬，经理。委托诉讼代理人：彭昊，贵州黔信（毕节）律师事务所律师。上诉人（原审原告）：威海乐业贸易有限公司，住所地：山东省威海市环翠花苑6号-3。法定代表人：姜金钊，经理。委托诉讼代理人：郭峰，北京知止律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐勇，男，1963年9月10日出生，汉族，住贵州省毕节市。被上诉人（原审被告）：毕节市中豪房地产开发有限责任公司，住所地：贵州省毕节市七星关区清毕北路。法定代表人：徐勇，执行董事。被上诉人（原审被告）：徐江，男，1975年6月15日出生，汉族，住贵州省毕节市。被上诉人（原审被告）：徐海，男，1987年9月15日出生，汉族，住贵州省毕节市。被上诉人（原审被告）：贵州省毕节市交通运输有限责任公司，住所地：贵州省毕节市七星关区环东路毕节东客站内。法定代表人：穆建，总经理。委托诉讼代理人：廖成富，系贵州省毕节市交通运输有限责任公司员工。原审第三人：张永舵，男，1968年6月7日出生，汉族，住北京市海淀区。原审第三人：营口佳惠孚石油化工有限公司，住所地：辽宁省营口市西市区安福里37-52号。法定代表人：张建华，执行董事兼经理。上诉人威海乐业贸易有限公司（以下简称“乐业贸易公司”）、贵州省毕节市交通运输有限责任公司旅游分公司(以下简称“毕节交运旅游分公司”)因与被上诉人徐勇、毕节市中豪房地产开发有限责任公司（以下简称“中豪房地产公司”）、徐江、徐海、贵州省毕节市交通运输有限责任公司(以下简称“毕节交运公司”)、原审第三人张永舵、营口佳惠孚石油化工有限公司(以下简称“营口石化公司”)民间借贷纠纷一案，不服山东省威海市环翠区人民法院（2018）鲁1002民初7061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。毕节交运旅游分公司上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审或改判毕节交运旅游分公司不承担责任。2、一、二审诉讼费用由乐业贸易公司负担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。毕节交运旅游分公司对涉案担保合同无效不存在过错，依法不应承担连带偿还责任。1、毕节交运旅游分公司不是独立的民事主体，其负责人徐江未经企业法人毕节交运公司书面授权不能对外从事担保行为，该行为不是毕节交运旅游分公司的真实意思表示，而是徐江个人行为，该担保行为无效。2、涉案担保合同无效是张永舵、徐勇、徐江等人的恶意串通所致。张永舵在徐勇及中豪房地产公司明显丧失偿债能力的情况下，明知毕节交运旅游分公司属于国有企业分支机构，在订立涉案协议书时，要求徐海、徐江及徐江担任负责人的毕节交运旅游分公司作为担保人提供担保的事实，以及徐江、徐勇等人具有亲属关系的事实，印证了张永舵、徐勇等人存在恶意串通行为。担保合同无效的全部过错在于张永舵、徐勇、徐江等人。3、毕节交运旅游分公司对涉案担保合同无效不存在过错，不应当承担赔偿责任。二、原审法院未对涉案担保是否超过保证期间及诉讼时效作出认定，即判决毕节交运旅游分公司承担连带清偿责任，属于认定事实不清。1、涉案补充协议书（二）明确约定主债务还款期限为2014年6月30日。乐业贸易公司的主张已经超过保证期间，依法应免除毕节交运旅游分公司保证责任。2、涉案担保合同属于无效合同，自订立时便不具备法律效力。张永舵、徐勇等人在订立上述协议时便知道其中担保部分属于无效，张永舵依据过错责任主张赔偿应从上述协议订立时计算诉讼时效，乐业贸易公司起诉主张毕节交运旅游分公司承担保证责任已经超过诉讼时效。三、原审认定本案是借款协议的事实错误。从涉案《协议书》、《补充协议书》、《补充协议书（二）》等证据可以看出，上述协议形式上体现的是借款，但协议中却包含了高额的服务费、违约金及分取金矿盈利等内容，应当认定为合伙协议。四、原审法院认定涉案债权转让已履行通知义务属于认定事实错误。张永舵等人从未就债权转让通知到债务人徐勇等人，涉案债权转让行为对徐勇等人不发生法律效力。乐业贸易公司起诉目的是主张涉案债权，并非通知债务人徐勇。本案债权人仍为张永舵本人。乐业贸易公司作为原告起诉，主体不适格。原审法院认定债权转让已由本次诉讼尽到通知义务，属于认定事实错误。乐业贸易公司辩称，一、毕节交运旅游分公司的角色是债务加入人，而不是担保人。债务加入与担保性质不同，适用的法律也不同。1、毕节交运旅游分公司是债务加入人，不是担保人。相关协议中清晰表明毕节交运旅游分公司等系债务加入人，没有任何地方体现出保证的含义。2、毕节交运旅游分公司作为民事主体，实施的债务加入行为无需总公司同意，其行为合法有效。首先，主张实施债务加入需要取得总公司的授权没有法律依据；其次，分公司与总公司的关系是内部法律关系，在法律没有明确规定的前提下，不能据此对抗外部法律关系的债权人。3、相关当事人不存在恶意串通的情形。毕节交运旅游分公司所称恶意串通没有事实依据。二、毕节交运旅游分公司不属于保证人，不适用保证期间的规定，其民事责任不超过诉讼时效。1、毕节交运旅游分公司不属于保证人，不适用保证期间的规定。2、2016年6月，张永舵已向法院递交起诉材料，中断了诉讼时效，根据《民法总则》的规定，本案债权未过诉讼时效。毕节交运旅游分公司主张从合同签订之日计算诉讼时效没有依据。三、本案的债权属于民间借贷债权。毕节交运旅游分公司主张涉案协议是合伙协议没有依据。四、本案债权转让对毕节交运旅游分公司等债务人具有法律效力。1、起诉前，乐业贸易公司等已联合通知了相关债务人。2、起诉也是债权转让通知的一种方式。毕节交运公司称同意毕节交运旅游分公司的上诉意见徐勇、中豪房地产公司、徐江、徐海、张永舵、营口石化公司等未作答辩。乐业贸易公司上诉请求：1、依法变更一审判决第三项为“被告毕节交运旅游分公司、毕节交运公司对徐勇、中豪房地产公司上述债务承担连带清偿责任”。2、依法撤销一审判决第四项。3、由徐勇、中豪房地产公司、徐江、徐海、毕节交运旅游分公司、毕节交运公司负担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、毕节交运旅游分公司的债务加入行为合法有效，毕节交运旅游分公司、毕节交运公司均应当承担责任，一审法院认为毕节交运旅游分公司债务加入无效错误。债务加入与保证系完全不同的法律关系，没有可类比性，一审法院参照分公司担保权限认定债务加入无效没有事实与法律依据。二、即使毕节交运旅游分公司债务加入无效，毕节交运公司也应与毕节交运旅游分公司承担相同的责任，一审法院认为毕节交运公司无过错不应当承担赔偿责任是错误的，应予纠正。毕节交运公司辩称，一、一审认定毕节交运旅游分公司债务加入无效的事实清楚，乐业贸易公司主张债务加入有效不符合事实及法律规定。从涉案三份协议书看，毕节交运旅游分公司只是作为担保人提供保证，行为上并不是债务的加入，一审法院基于毕节交运旅游分公司不具备对外担保的主体资格，认定债务加入无效并无不当。乐业贸易公司上诉称债务加入与保证有本质区别，又忽略本案基本事实主张毕节交运旅游分公司属于债务加入，其陈述是自相矛盾的。二、毕节交运公司作为具有法人资格的主体，不应对分支机构的对外无效担保承担连带责任。乐业贸易公司与毕节交运旅游分公司之间是保证关系，在适用法律时应适用担保法及其司法解释等特别规定。毕节交运公司作为法人主体对涉案担保事项不知情，该担保事项与毕节交运公司业务不相关，加之毕节交运旅游分公司负责人徐江与徐勇系亲属关系，故不能认定毕节交运公司有过错。一审法院认定毕节交运公司不承担责任并无不当。毕节交运旅游分公司辩称，同意毕节交运公司的上述答辩意见。另外，从订立合同目的而言，毕节交运旅游分公司与协议的其他几方并没有直接和实际的利益。加盖公章主要是为了担保债务履行，张永舵、乐业贸易公司与徐勇等人的债务属于主债务，本质上该笔债务并不属于毕节交运旅游分公司的债务，毕节交运旅游分公司一旦承担责任后可以对徐勇等人进行全部的追偿，所以毕节交运旅游分公司不是债务加入。徐勇、中豪房地产公司、徐江、徐海、张永舵、营口石化公司等未作答辩。乐业贸易公司向一审法院起诉请求：1.徐勇、中豪房地产公司、徐江、徐海、毕节交运旅游分公司连带偿还拆迁补偿借款本金550万元，以及截止至2018年11月20日的利息8018333.33元，并偿还自2018年11月21日起至实际履行之日止，以550万元为本金，按年利率24%计算的利息；2.由徐勇、中豪房地产公司、徐江、徐海、毕节交运旅游分公司负担本案的诉讼费用、财产保全等费用。一审法院认定事实：张永舵因投资650万元与徐勇在缅甸共同开采金矿项目，后张永舵退出该项目合作，2008年5月9日，张永舵与徐勇签订协议，张永舵投资的650万元作为徐勇向张永舵的借款，中豪房地产公司为徐勇的借款提供连带责任保证。借款到期后，徐勇未履行还款义务、中豪房地产公司也未履行保证义务而发生纠纷，案经济南仲裁委员会仲裁，该仲裁委员会作出（2011）济仲裁字第0181号裁决，裁决徐勇归还张永舵借款本金650万元并支付利息3490638.89元，仲裁费60686元由徐勇承担，上述共计10051324.89元，中豪房地产公司对徐勇的上述债务承担连带赔偿责任。仲裁裁决生效后，张永舵向贵州省毕节市中级人民法院申请执行，在执行过程中，徐勇、中豪房地产公司申请不予执行济南仲裁委员会作出的（2011）济仲裁字第0181号裁决，贵州省毕节市中级人民法院于2012年5月24日作出（2011）黔毕中执字第51-2号执行裁定书，驳回徐勇、中豪房地产公司的申请。2012年9月1日，第三人张永舵作为甲方、被告徐勇、中豪房地产公司作为乙方、贵州省毕节市汽车运输公司旅游分分司、徐江、徐海作为丙方签订协议，约定济南仲裁委员会（2011）济仲裁字第0181号裁决书中的10051324.89元及截止2012年7月21日的利息，共计11614936元作为原借款，自2012年7月22日起至实际归还之日止，按年利率24%计算利息，甲方再向乙方提供不超过600万元的借款，用于乙方对10号土地现有36户拆迁户的拆迁补偿，借款自提供之日起至实际归还日止，按年利率24%计算利息，所有借款自打入甲乙双方确定的宋立强的账户之日起，即属甲方向乙方提供了借款，并约定拆迁补偿借款本息的还款期为2013年1月31日，原借款本息的还款期限为2013年3月30日。乙方对协议项下的义务系连带责任；丙方作为债务加入人就乙方在协议下的义务向甲方承担连带清偿责任；协议还就借款的监管、中豪房地产公司的财务和管理等进行了约定。协议签订后，张永舵控股的净雅食品集团有限公司先后于2012年9月4日、11月20日、12月26日、2013年7月3日分别向协议约定的宋立强账户中付款200万元、100万元、200万元、50万元。2013年6月14日，上述甲、乙、丙三方当事人签订《补充协议书》，约定乙方确保于2013年7月31日前与36户拆迁户签订完拆迁补偿协议；在中国银行毕节市分行购买中豪大厦的前提下，乙方同意支付甲方500万元的服务费等；庭审中，徐海作为徐勇、中豪房地产公司的委托诉讼代理人认可上述550万元用于支付拆迁补偿款使用。2013年8月11日，上述甲、乙、丙三方再次签订《补充协议书（二）》，约定甲方再向乙方提供借款1300万元；《协议书》及本协议约定的本金、利息等，乙方需于2014年6月30日前向甲方全部清偿完毕；丙方作为债务加入人就乙方在协议下的义务向甲方承担连带清偿责任等。2016年6月，张永舵向威海市中级人民法院递交落款时间为2016年6月15日的民事起诉状，请求依法判令被告徐勇、中豪房地产公司、徐江、贵州省毕节汽车运输公司旅游分公司、徐海连带偿还借款本息。2018年11月14日，张永舵与营口石化公司签订《债权转让协议书》，张永舵将与上述《协议书》、《补充协议书》、《补充协议书（二）》中对徐勇、中豪房地产公司、徐江、贵州省毕节市交通运输有限责任公司旅游分公司、徐海的拆迁补偿借款对应的全部债权以750万元的价款转让给营口石化公司，该公司将对价款于次日转账给北京辉煌阳光海岸餐饮管理有限公司，同年11月19日，张永舵、营口石化公司分别委托许建伟，按协议中约定的送达地址分别向徐勇、中豪房地产公司、徐江、毕节交运旅游分公司、徐海邮寄送达了债权转让及催收通知书，部分邮件因故被退回；同年11月21日，营口石化公司与乐业贸易公司签订《债权转让协议》，将上述债权以800万元的价格转让给乐业贸易公司，次日，乐业贸易公司将债权转让款转至营口石化公司，11月23日，营口石化公司、乐业贸易公司共同向徐勇、中豪房地产公司、徐江、毕节交运旅游分公司、徐海邮寄送达了债权转让通知书，部分邮件因故均被退回，乐业贸易公司便提起诉讼。一审法院认为，本案争议的焦点在于：其一，涉案《协议书》系借款协议，还是合伙协议？其二，徐江、徐海、毕节交运旅游分公司的债务加入的效力问题及毕节交运旅游分公司、毕节交运公司是否应当承担民事责任问题；其三、张永舵的债权转让是否有效？其四，乐业贸易公司的诉讼请求是否已超过诉讼时效？首先，张永舵与徐勇、中豪房地产公司、徐江、徐海、毕节交运旅游分公司签订《协议书》，约定张永舵向徐勇、中豪房地产公司提供借款，用于房地产开发中对拆迁户的拆迁补偿费用，并已按双方的约定将550万元款项转入双方约定的账户，且该款项也实际用于对拆迁户的拆迁补偿。虽然《协议书》中还约定了张永舵向中豪房地产公司派驻人员并对该公司的财务进行接管及徐勇、中豪房地产公司与拆迁户谈判或签订合同时，必须通知张永舵的派驻人员在场，否则张永舵不再提供借款等约定，但该约定系双方对张永舵提供资金的监管，并不违反法律、法规的规定，根据乐业贸易公司提交的证据及当事人陈述，可以认定张永舵与徐勇、中豪房地产公司、徐江、徐海、毕节交运旅游分公司之间签订的《协议书》属于民间借贷法律关系，而非合伙协议；其次，徐江、徐海作为具有完全民事行为能力的人，对自己加入债务的法律后果是明知的，其加入债务的行为有效；毕节交运旅游分公司作为不完全民事主体，未经法人授权，事后也未经法人追认，可参照《中华人民共和国担保法》关于分公司担保权限认定无效，其应当承担赔偿责任，由毕节交运旅游分公司经营管理的财产承担赔偿责任；由于毕节交运公司无过错，故不应当承担赔偿责任；第三、《中华人民共和国合同法》规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权转让的协议一经签订，受让人支付合理的对价，该债权转让即发生效力，法律并无规定转让行为因超过诉讼时效期间而无效，法律规定未经通知对债务人不发生效力，而通知的方式具有多样性，起诉也是通知方式之一，张永舵将其债权转让给他人，对方支付了合理的对价，其债权转让有效。第四，根据张永舵与徐勇、中豪房地产公司、徐江、徐海、毕节交运旅游分公司签订的《补充协议书（二）》关于“《协议书》及本协议约定的本金、利息等乙方需于2014年6月30日前向甲方全部清偿完毕。”的约定，诉讼时效届满的时间为2016年6月30日，因张永舵于2016年6月向威海市中级人民法院递交起诉材料而中断，诉讼时效重新开始计算，因《中华人民共和国民法总则》于2017年10月1日生效，诉讼时效为三年，故乐业贸易公司的诉讼请求未超过诉讼时效。综上所述，张永舵与徐勇、中豪房地产公司之间存在民间借贷关系，现借款期限届满，徐勇、中豪房地产公司理应按约定偿还借款本金及利息，因张永舵已将上述债权依法转让，乐业贸易公司作为最终债权受让人并支付了合理的对价，有权要求徐勇、中豪房地产公司偿还借款。徐江、徐海、毕节交运旅游分公司作为债务加入人在《补充协议书（二）》中签名或盖印，应对徐勇、中豪房地产公司的上述债务承担共同清偿责任，由于毕节交运旅游分公司的债务加入无效，由其经营管理的财产范围内承担清偿责任。故乐业贸易公司的诉讼请求合理部分，予以支持；毕节交运公司关于不承担责任的辩解，理由正当，予以采纳；徐勇、中豪房地产公司、徐江、徐海、毕节交运旅游分公司其他辩解，理由不当，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八十条、第八十一条、第八十二条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第二十六条、第二十九条；参照《中华人民共和国担保法》第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十七条之规定，判决：一、被告徐勇、毕节市中豪房地产开发有限责任公司于判决生效后十日内给付原告威海乐业贸易有限公司借款本金550万元及利息（以200万元为基数，自2012年9月4日起；以100万元为基数，自2012年11月20日起；以200万元为基数，自2012年12月26日起，以50万元为基数，自2013年7月3日起，均至实际履行之日止，按照年利率24%计算）；二、被告徐江、徐海对徐勇、毕节市中豪房地产开发有限责任公司上述债务承担连带清偿责任；三、被告贵州省毕节市交通运输有限责任公司旅游分公司对徐勇、毕节市中豪房地产开发有限责任公司上述债务，以其经营管理的财产承担连带清偿责任；四、驳回原告威海乐业贸易有限公司其他诉讼请求。案件受理费51455元、保全申请费5000元，由徐勇、中豪房地产公司、徐江、毕节交运旅游分公司、徐海共同负担。二审期间，毕节交运旅游分公司提交的证据为：贵州省毕节汽车运输公司文件【毕运办发（2013）20号】，内容为：毕节汽车运输公司关于张秋戬等同志任免职的通知。来源于毕节市市场监督管理局工商登记档案，证明徐江在2013年5月16号被免去经理职务，其客观上在该时间点之后无法再以毕节交运旅游分公司名义对外从事民事活动，乐业贸易公司一审提供的三份协议书中旅游分公司的公章存在伪造的嫌疑。乐业贸易公司质证称：第一、对该证据真实性不予认可。第二、从形式上，该证据不符合二审新证据的形式要求。既非新出现的证据，也非一审期间无法调取的证据。第三，从实体上该证据表明2013年5月16日，免去徐江的经理职务并没有免去其负责人的职务，同时该文件为内部文件不得对抗善意第三人。另外在该案的一审判决中，当时毕节交运旅游分公司的答辩意见也多处提到该三份协议，并未提及该新证据来否认原三份协议中毕节交运旅游分公司公章的真实性。毕节交运公司质证称，第一，这个文件是其公司发的文件，对证据真实性认可。第二，这个证据是本案的关键，请法院调查清楚。第三，徐江的经理和负责人是一个概念，并不是免职经理后还担任负责人。毕节交运旅游分公司就一审期间未提交上述证据解释：在一审中，毕节交运旅游分公司没有找到该份文件，也没有考虑到去工商局调取文件。因为2013到2019年间隔的时间较长，公司领导人也变更了几次。本院经审查，鉴于乐业贸易公司对上述证据的真实性及其证明内容均有异议，且该证据也不属于民事诉讼法及其司法解释所规定的新证据，本院不予认定。本院二审查明，贵州省毕节市交通运输有限责任公司系由贵州省毕节市汽车运输公司更名而来。贵州省毕节市汽车运输公司旅游分分司于2015年8月3日更名为贵州省毕节市交通运输有限责任公司旅游分公司。涉案债权转让后，张永舵、营口石化公司、乐业贸易公司等除了以快递方式向债务人送达债权转让通知书外，还先后以微信方式通知徐勇、徐江、徐海等。一审期间，徐江在其向一审法院出具的《说明》中，认可其在涉案2012年9月1日、2013年6月14日、2013年8月11日三份协议书上签字盖章的事实，并称盖章时公司领导是不知道的，其没有向任何领导汇报过。二审期间，毕节交运旅游分公司认可上述《说明》系徐江书写，但对其内容有异议，并称与公司和徐江沟通的情况不一致，对涉案三份协议中毕节交运旅游分公司的公章及徐江的签字的真实性提出质疑。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，徐江作为经办人和毕节交运旅游分公司的负责人确认其在涉案三份协议中签字并加盖公章的事实，在没有证据证实其受到胁迫、欺诈等情节的情况下，应视为确认上述协议内容是其真实意思表示。涉案三份协议中均明确约定了作为协议中丙方之一的毕节交运旅游分公司是以债务加入人的身份承诺对乙方的债务向甲方承担连带清偿责任的，而并非以保证人的名义承担保证责任，因此，毕节交运旅游分公司关于涉案担保无效其不应应承担连带清偿责任、涉案债权超过保证期间与诉讼时效期间的主张，与事实不符，本院不予支持。上述协议中虽也约定了张永舵向中豪房地产公司派驻人员并参与公司相关业务等内容，但其核心内容是张永舵向徐勇、中豪房地产公司提供借款，且也已按约定将款项转入约定的账户并已实际用于拆迁补偿，故毕节交运旅游分公司关于涉案协议应认定为合伙协议的主张，与协议内容相悖，依法不能成立。至于涉案债权转让的效力，鉴于相关转让人先后分别以快递及微信方式通知债务人并最终由乐业贸易公司提起诉讼，故一审判决认定涉案债权转让有效，具有事实与法律依据，毕节交运旅游分公司的该项上诉主张也不能成立。虽然法律对分支机构未经法人企业授权以债务加入人的身份承担债务的效力没有明文规定，但一审判决在综合考虑全案情节的基础上，参照关于分公司担保权限的规定，判决毕节交运旅游分公司以其经营管理的财产承担责任，并无不当，也符合本案的实际情况，本院依法予以维持。综上，毕节交运旅游分公司、乐业贸易公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费102910元，由毕节交运旅游分公司、乐业贸易公司各负担51455元。本判决为终审判决。审判长  董光成审判员  赵 芳审判员  潘 慧二〇二〇年三月六日法官助理安姣姣书记员刘珍琪