陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 (2020)陕民终354号 上诉人（原审原告）：成都市郫都区食品工业协会，住所地四川省成都市郫都区。法定代表人：吴炤君，该协会会长。委托诉讼代理人：薛妮，广东卓建（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：任建晓，广东卓建（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宝鸡市渭滨区XX批发部，住所地宝鸡市渭滨区炭市。经营者：赵普华，男，汉族，1968年XX月XX日出生，住江苏省高邮市XX镇XX村XX组XX号。  上诉人成都市郫都区食品工业协会（以下简称郫都食品协会）因与被上诉人宝鸡市渭滨区XX批发部（以下简称金鹏批发部）侵害商标权纠纷一案，不服宝鸡市中级人民法院（2019）陕03民初94号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,经阅卷和征求当事人意见进行了不开庭审理。本案现已审理终结。郫都食品协会上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判为金鹏批发部赔偿郫都食品协会经济损失3万元（含合理开支）; 一审、二审诉讼费用由金鹏批发部承担。事实和理由：一审判决金鹏批发部仅承担5000元损失赔偿责任，未充分考虑商标知名度、市场价值、侵权行为性质、主体规模、维权成本等因素。一审法院以郫都食品协会未向生产者主张生产责任，认定郫都食品协会有追求赔偿利益之嫌明显不当。一审判赔金额过低，不能有效遏制侵权，不利于提高维权积极性。金鹏批发部未提交答辩意见。郫都食品协会向一审法院起诉请求：1.判令金鹏批发部停止销售侵犯郫都食品协会第1388982号“郫县豆瓣”商标专用权的产品；2.判令金鹏批发部赔偿郫都食品协会经济损失人民币3万元（含合理开支）；3.判令金鹏批发部承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2000年4月21日，成都市郫县食品工业协会在中华人民共和国国家工商行政管理局商标局注册第1388982号“”商标，核定使用商品为第30类豆瓣，有效期自2000年4月21日至2010年4月20日，后有效期续展至2020年4月20日。2009年4月24日国家工商行政管理总局商标局认定“”商标为驰名商标。2008年6月7日国务院将郫县豆瓣传统制作技艺列入第二批国家级非物质文化遗产名录。2019年3月1日经成都市郫都区民政局批准，成都市郫县食品工业协会更名为成都市郫都区食品工业协会。2019年4月24日，经广东卓建（西安）律师事务所委托，陕西省西安市汉唐公证处与广东卓建（西安）律师事务所委托代理人来到位于宝鸡市渭滨区炭市XX号楼XX号一门头标有“金鹏调料”的店铺外，在公证人员的监督下，由广东卓建（西安）律师事务所委托代理人在店内购买了豆瓣酱一瓶，支付人民币10元，现场取得收款收据一份。现场购买所得物品由公证处工作人员进行了封存，并交广东卓建（西安）律师事务所委托代理人保存。2019年5月29日，陕西省西安市汉唐公证处就上述购买过程出具（2019）陕证民字第005013号《公证书》。经当庭拆封比对，陕西省西安市汉唐公证处封存的被控侵权产品为“川汇蜀源”牌“郸县风味豆瓣”一瓶，瓶体正面中部印有“”字样，其中“郸县豆瓣”四字横向大幅排列，“风味”居中竖向排列且字体较小。一审法院认为，《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：…（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；…”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定的商标近似，是指被控侵权的商标与郫都食品协会的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与郫都食品协会注册商标的商品有特定的联系。本案中，第一，涉案产品的外包装上使用“”字样，其中“郸县豆瓣”字体较大，属突出使用，有明显的提供识别功能，且“郸”字的印刷风格使其与“郫”字高度近似，以一般公众的注意力，容易将“”误认为“”（郫县豆瓣），构成对郫都食品协会第1388982号商标的侵权。第二，涉案产品使用以上标识是在豆瓣酱产品上，与郫都食品协会主张权利的注册商标核定使用商品相同。第三，从中国城市名称查询结果来看，并无名为“郸县”的行政区划，郸县仅为河南周口市下辖县XX城县的别名，涉案产品作为郫县巧蜀坊商贸有限公司生产销售的产品，使用了实际并不存在且与自身毫无关系的地名，明显不具有合理性。商标法第五十七条规定：销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权。本案金鹏批发部实际销售了侵犯郫都食品协会注册商标专用权的商品，已构成侵犯注册商标专用权。关于金鹏批发部承担责任的问题，首先，金鹏批发部应立即停止销售涉案侵权产品。其次，金鹏批发部仅为涉案侵权产品的销售者，并非生产者，主观恶意较小，且金鹏批发部系个体工商户，经营规模较小、销售金额较低，郫都食品协会应向生产、总经销该产品且在郫都食品协会所在地附近的生产经销商优先主张停止侵权、赔偿损失，从源头上制止侵权，而不应舍近求远。考虑到郫都食品协会有借维权而追求赔偿利益之嫌，本院综合考虑以上因素，酌情确定金鹏批发部赔偿郫都食品协会经济损失人民币5000元（含合理开支）。关于责任主体问题，《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款规定“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。”本案金鹏批发部工商登记类型为个体工商户，组成形式为个人经营，故其的债务应由经营者赵普华个人财产承担。综上，一审法院判决：一、被告宝鸡市渭滨区XX批发部立即停止销售侵犯原告成都市郫都区食品工业协会第1388982号注册商标专用权的产品；二、被告宝鸡市渭滨区XX批发部于本判决生效之日起十日内赔偿原告成都市郫都区食品工业协会人民币5000元（含合理开支，由经营者赵普华以个人财产承担）；三、驳回原告成都市郫都区食品工业协会的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费550元，由郫都食品协会负担100元，金鹏批发部负担450元。本案二审中，双方没有提交新的证据。经审查，一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，关于原审判赔数额是否适当的问题。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许”。本案中，郫都食品协会并未提交证据证明金鹏批发部因侵权所获得的利益，亦未提交证据证明其因被侵权所受到的损失，综合考虑涉案商标的类型、知名度和影响力、被控侵权产品的售价、侵权行为的后果、主观过错程度等因素，一审法院酌定金鹏批发部的赔偿数额为5000元（含郫都食品协会为制止侵权所支出的合理费用）并无不妥。综上所述，成都市郫都区食品工业协会的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费425元，由成都市郫都区食品工业协会承担。本判决为终审判决。   审 判 长   常宝堂审 判 员   涂道勇审 判 员   吴  娜  二○二○年三月二十九日  法官助理   刘国强书 记 员   刘凯强1