北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终3902号上诉人（原审被告）：毛志强，男，1991年9月5日出生。被上诉人（原审原告）：杜永振，男，1991年8月29日出生。上诉人毛志强因与被上诉人杜永振保证合同纠纷一案，不服北京市平谷区人民法院（2019）京0117民初3434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。毛志强上诉请求：1.撤销一审判决；2.一、二审费用全部由杜永振承担；3.将杜永振的非法所得进行追缴处罚。事实和理由：杜永振自2017年7月11日至11月1日期间，先后从招商银行、微粒贷、友众信业金融信息服务（上海）有限公司（以下简称友众信业公司）非法获得金融机构信贷资金10笔共414000元，高利转借给毛婷婷。其中杜永振以虚假理由从友众信业贷款公司套取150000元，从中获利17000元，毛婷婷和杜永振欺骗毛志强，让其为毛婷婷担保偿还贷款。杜永振的行为不仅符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用于法律若干问题的规定》第十四条第一款之规定，而且符合《中华人民共和国刑法》第175条第一款的规定。要求法院追究杜永振的刑事责任，撤销保证人连带保证责任。毛志强替毛婷婷担保偿还金融机构的款项，该款项在2018年11月1日前已还清，担保于还清之日无效。毛婷婷一共还款20余万元，月息5000余元，年息6万余元，年利率超过40%，超过法律保护的利息。三方协议未约定利息和服务费，且杜永振从中一次性抽取砍头息17000元。杜永振辩称，服从一审判决，不同意上诉人的上诉请求，请求维持一审判决。杜永振向一审法院起诉请求：判令毛志强承担担保人的连带责任，向杜永振偿付至2018年11月1日之前的借款本金及利息137563.3元，以及以137563.3元为基数，按照日万分之五标准支付逾期还款的利息，自2018年11月2日起计算至实际还款日止。一审法院认定事实：杜永振围绕诉讼请求依法提交了银行卡交易明细、还款协议、信用咨询及管理服务协议、授权委托书以及结清证明等，证明杜永振借钱给毛婷婷，双方签订还款协议约定毛志强是担保人以及还款情况等。毛志强对银行卡交易明细和还款协议的真实性认可，但不认可证明目的，称当时没约定毛婷婷到期没还款就由毛志强还款，对杜永振提交的信用咨询及管理服务协议、授权委托书以及结清证明真实性未发表意见，认可杜永振将贷款结清的事实，但是由杜永振自己还清还是毛婷婷给杜永振钱还清，对此不知情，毛婷婷具体还欠杜永振多少钱，也不知道。毛志强围绕答辩意见依法提交了个人信用报告、手机截屏文件打印件和借款申请表，用于证明毛志强也被毛婷婷骗了，杜永振从友信公司借款用途是装修。杜永振对借款申请表不认可，称表上的内容和签名不是本人所写，认为个人信用报告和打印文件均与本案无关。双方对一审法院调取的（2019）京0117刑初95号刑事判决书及刑事卷宗材料的真实性均无异议。一审法院经过审查后认证如下：杜永振提交的证据具有真实性，与本案待证事实有关联，一审法院依法予以确认。毛志强提交的个人信用报告和打印文件，杜永振对其真实性未提出异议，但上述证据与本案待证事实无关，故一审法院不予认定。毛志强提交的借款申请表，因杜永振不予认可，且该申请表为打印件，对该证据一审法院不予认定。一审法院调取的（2019）京0117刑初95号刑事判决书及刑事卷宗材料具有真实性，与本案待证事实有关联，应予认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2017年11月1日，杜永振作为借款人与友众信业公司、上海友而信市场信息咨询有限公司北京望京分公司签订《信用咨询及管理服务协议》，约定杜永振借款金额为156000元，借款期限为36个月，杜永振按照每月等额本息方式进行还款，每月应向债权人还款金额为5048.34元，每月应向服务方支付服务费金额为1953.32元，杜永振每月应还本息和服务费总金额为7001.66元；本协议生效时向友众信业公司支付5100元，向上海友而信市场信息咨询有限公司北京望京分公司支付900元，共计6000元作为咨询服务费，该咨询服务费从出借本金中一次性扣除支付给服务方，扣除后视为杜永振已向服务方缴纳该等费用。2017年11月1日，杜永振作为甲方、毛婷婷作为乙方、毛志强作为丙方（担保人）签订《还款协议》，主要内容：2017年11月1日，杜永振于友信借款15万元后，借给毛婷婷周转用，现确认毛婷婷欠杜永振借款15万元；毛婷婷承诺于2018年11月1日前偿还所欠借款15万元，如果该日期前毛婷婷未还清借款，将由担保人毛志强替毛婷婷还清；毛婷婷承诺于每月还款日之前还清当月欠款，不会造成杜永振逾期；如果毛婷婷有一期未按上述时间足额给付，则杜永振有权将剩余借款向毛婷婷要求提前还款；毛婷婷一次性向杜永振支付本金的0.8%的利息等。2017年11月4日，杜永振通过银行转账的方式将15万元交付毛婷婷。杜永振主张毛婷婷按照协议约定向其支付了该笔借款本金的0.8%即1200元作为好处费。毛志强则主张毛婷婷向杜永振支付好处费为1万元以上，具体金额记不清楚，杜永振对此予以否认，毛志强未能提供相应证据。2017年11月30日至2018年6月30日期间，毛婷婷每月向杜永振银行卡内汇入7002元，总计支付56016元。之后毛婷婷未再向杜永振还款。2018年9月1日，友众信业公司为杜永振出具结清证明，主要内容为：客户杜永振（身份证号码：×××）与友众信业公司、上海友而信市场信息咨询有限公司北京望京分公司签署的编号为2613959的《信用咨询及管理服务协议》项下权利义务已履行完毕，与出借人之间的全部债权债务已履行完毕。另查明一，2017年7月至2018年7月期间，毛婷婷和陶禹以做水果生意及开店需要资金周转等为由，多次从杜永振处骗取人民币，并将上述款项挥霍。后毛婷婷和陶禹因涉嫌诈骗罪被提起公诉，2019年10月12日，一审法院作出（2019）京0117刑初95号判决书，判决：一、陶禹犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币十四万元；二、毛婷婷犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十三万元；三、陶禹、毛婷婷诈骗所得共计人民币六百五十九万八千四百三十五元零一角，继续予以追缴，分别发还被害人等。上述判决书后附的退赔清单中载明毛婷婷和陶禹应退赔杜永振214102元，该退赔款项中包含了本案中毛婷婷尚欠的款项。上述刑事判决已生效，毛婷婷至今未返还上述款项，毛志强亦未履行保证责任。另查明二，2018年11月2日，杜永振曾起诉毛婷婷、陶禹、毛志强要求偿还本案涉诉借款。2018年12月7日，一审法院作出（2018）京0117民初11947号裁定，以毛婷婷、陶禹涉嫌经济犯罪已被羁押，本案可能与其经济犯罪有关为由裁定驳回了杜永振的起诉。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。结合双方当事人的陈述及答辩意见，本案争议焦点为毛志强是否应承担保证责任。合法的借贷关系受法律保护。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称本规定）第十三条，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起诉讼的，民间借贷合同并不当然无效，人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。其中本规定第十四条第一款规定，套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的，属于该情形的，人民法院应当认定民间借贷合同无效。本案中，毛志强主张案涉借款合同属于本规定第十四条规定的第一款情形，应认定为无效。依据杜永振与毛婷婷于2017年11月1日签订的还款协议、银行卡交易明细、信用咨询及管理服务协议、授权委托书、结清证明以及杜永振、毛志强的陈述，可以认定杜永振向毛婷婷出借15万元的事实。根据本案查明的事实，该笔款项系杜永振从友众信业公司取得，毛志强未提交充分证据证明涉案款项系杜永振从金融机构套取的信贷资金，故案涉借款合同不符合本规定第十四条第一款规定的情形。毛志强亦未提供证据证明案涉借款合同存在本规定第十四条规定的其他情形或者合同法第五十二条规定的情形，故杜永振与毛婷婷之间的借款合同合法有效。杜永振与毛婷婷、毛志强签订的还款协议中约定“毛婷婷承诺于2018年11月1日前偿还所欠借款15万元，如果该日期前毛婷婷未还清借款，将由担保人毛志强替毛婷婷还清。”该条应为担保条款。因杜永振与毛婷婷之间的借款合同有效，故借款合同中约定的担保条款亦属有效。杜永振与毛志强之间构成保证合同关系，毛志强应按约定以及法律规定承担保证责任。关于保证范围及保证方式。根据《中华人民共和国担保法》第二十一条规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金，损害赔偿金和实现债权的费用；保证合同另有约定的，按照约定。根据案涉还款协议中担保条款约定的内容来看，双方约定了担保范围，即毛志强对借款本金15万元承担保证责任，但未对保证方式进行约定。根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。故毛志强应对借款本金15万元承担连带保证责任。关于保证期间。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，杜永振与毛志强未约定保证期间，故保证期间为主债务履行期满之日起六个月，即自2018年11月1日至2019年4月30日。杜永振起诉要求毛志强承担连带保证责任，于法有据。经一审法院核算，毛婷婷已经偿还的56016元中，其中包含本金30679.93元，毛婷婷尚有本金119320.07元未清偿。故毛志强需对毛婷婷未清偿的借款本金119320.07元承担连带保证责任。对于超出上述范围的款项，杜永振要求毛志强承担连带保证责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。毛志强承担保证责任后，有权在其承担保证责任的范围内向债务人毛婷婷追偿。综上，一审法院依照《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条、第十四条之规定，判决：一、毛志强于判决生效后7日内偿还杜永振借款本金119320.07元；二、驳回杜永振的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院补充查明以下事实：通过企业工商信息查询，友众信业公司所属行业为租赁和商务服务业，经营范围为“金融信息服务，计算机软件领域内的技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让，计算机系统集成及软硬件的开发与销售（除计算机信息系统安全专用产品），数据处理服务，接受金融机构委托从事金融服务流程外包，电子商务（不得从事增值电信、金融业务），市场信息咨询与调查（不得从事社会调研、社会调查、民意调查、民意测验），会展服务，企业管理咨询，投资咨询（以上咨询除经纪），财务咨询（不得从事代理记账），企业形象策划，广告设计、制作、代理、发布，资产管理。【依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动】”。本院对一审法院经审理查明的其他事实予以确认。本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求所依据的有关事实和适用法律进行审查。毛志强上诉主张杜永振的借款行为系高利转贷，应认定为无效，对此本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第一款规定，套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的，属于该情形的，人民法院应当认定民间借贷合同无效。但本案借款系杜永振从友众信业公司取得，无证据证明友众信业公司系金融机构，而且毛志强未提交充分证据证明涉案款项系杜永振从金融机构套取的信贷资金且存在高利转贷行为，故对毛志强的该项上诉意见，本院不予支持。毛志强上诉主张涉案款项已向友众信业公司还清，担保于还清之日无效，但本案系保证合同纠纷，其主合同系杜永振与毛婷婷之间的还款协议，而非杜永振与友众信业公司之间的借款合同，在毛婷婷未按照涉案还款协议履行还款义务时，毛志强应按照约定承担相应保证责任。经一审法院核算，毛婷婷尚有本金119320.07元未清偿，故毛志强需对毛婷婷未清偿的借款本金119320.07元承担连带保证责任。本院认为并无不当，依法予以维持。综上所述，毛志强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2686元，由毛志强负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李 坤审 判 员  田 璐审 判 员  孙承松二〇二〇年三月二十七日法官助理  王雯雯书 记 员  张旭燃