辽宁省锦州市凌河区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽0703民初93号 原告：锦州经济技术开发区兴盛土建工程维修队，住所地锦州经济技术开发区杏山街道下甸子村。 经营者：赵洪军，男，1965年10月21日生，汉族，住锦州市经济技术开发区。 委托诉讼代理人：闫杰，辽宁朋助律师事务所律师。 被告：冯志纲，男，1971年6月22日出生，汉族，无职业，住锦州市凌河区。 委托诉讼代理人：魏利民（被告之妻），住锦州市凌河区。 原告锦州经济技术开发区兴盛土建工程维修队与被告冯志纲追偿权纠纷一案，本院于2020年1月7日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告锦州经济技术开发区兴盛土建工程维修队的委托诉讼代理人闫杰，被告冯志纲的委托诉讼代理人魏利民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告锦州经济技术开发区兴盛土建工程维修队（以下简称“兴盛维修队”）提出诉讼请求：一、判令被告支付原告替被告垫支的赔偿款、诉讼费共计132389.5元；二、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年8月8日15时23分许，被告冯志纲驾驶摩托车将在女儿河北河堤路施工的原告雇员张某撞伤，张某经抢救无效于9月3日死亡。2019年1月29日经锦州市太和区人民法院判决原告与锦州市市政工程总公司连带赔偿张某继承人张晓凤、张凤贤19339.89元。张晓凤、张凤贤不服一审判决，上诉到锦州市中级人民法院。2019年9月9日锦州市中级人民法院改判原告与锦州市市政工程总公司连带赔偿张晓凤、张凤贤262339.89元。2019年11月8日原告按照生效判决确定的给付数额向张晓凤、张凤贤支付了赔偿款、诉讼费共计132389.5元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，在张某继承人张晓凤、张凤贤起诉原告兴盛维修队等一案中，相对于原告与张某的雇佣关系而言，被告冯志纲是造成雇员张某死亡的第三人。原告按该案生效判决确定的责任数额赔偿张某继承人张晓凤、张凤贤的损失，作为雇主承担了无过错责任后可以向第三人即本案被告追偿。根据法律相关规定，原告多次要求被告履行赔偿义务，但被告至今拒不支付。为维护合法权益，原告特诉至法院，请求判如诉请。 被告冯志纲辩称，一、关于原告兴盛维修队不具备雇主资格的问题。2017年8月8日，被告将女儿河北河堤路施工人员张某撞伤，事故认定被告冯志纲为主要责任，张某为次要责任，当时施工路面没有任何的警示禁止通行标志、现场并未发现施工安全员，施工的管理者也未尽到安全管理等法定的义务，而根据原告提供的判决书可知，锦州市政工程总公司为施工方而与原告存在劳务分包合同关系，双方针对施工人员张某的劳务损害承担连带责任。从原告的营业执照中体现，原告为个体工商户，事故发生时没有路面施工资质和劳务分包经营许可，只有土建工程维修服务（凭资质证明从事经营活动）一项经营范围，且无相关资质证明，属违法分包、违法承包。根据合同法第五十二条第（五）项的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，“收缴当事人已经取得的非法所得。建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”所以说原告不具备路面施工的用工雇主主体资格，不属于适格的原告身份，针对本案追偿权的诉争两级法院判决属于主体审查错误。二、关于原告非法用工、承担连带赔偿责任的问题。根据《劳动合同法》第九十四条的规定，个人承包经营违法招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。原告未领取有关资质的经营者招用职工系非法用工，职工受到事故伤害死亡的，根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿金及丧葬补助等其他赔偿金》第六条规定，非法用工方应当支付一次性赔偿金及丧葬补助等其他赔偿金。本案中，赵洪军并未有相关资质证明，违法承包工程，并招用张某在其承包的女儿河北河堤路工程中工作，应认定为非法用工。张某是赵洪军非法用工的职工，在工作中发生交通事故致死，锦州市市政工程总公司作为非法发包公司和非法承包工程的原告应对张某死亡产生的损失承担连带赔偿责任，而关于锦州市中级人民法院（2019）辽07民终1207号中民事判决书提到的追偿权并非既得权而是期待权，只有符合追偿权的行使条件，期待权才能转化为既得权。原告并不符合追偿权的行使条件，所以不应向第三人即被告进行追偿。三、关于原告不具有追偿权的问题。根据我国《侵权责任法》第三十七条第二款规定，由于违法承包、现场管理不作为和未尽到安全保障义务等过错行为加大了事故发生的盖然性，导致事故的发生，安全保障义务的违反就可以从客观上认定安全保障义务人具有过错，而应当承担侵权责任，过错是安全保障义务人即原告承担补充责任的必要条件，所以原告应该承担相应的法律责任，对张某家属进行相应的赔偿。此外，《侵权责任法》既然规定责任人承担的是相应的补充责任，是与其过错程度和行为的原因相适应的赔偿责任，所以补充责任人即原告不再享有对我方当事人的追偿权。况且兴盛土建工程维修队是仅在其能够防止或制止损害的范围内承担补充责任，再赋予其对我方当事人的追偿权显然就不够合理。《侵权责任法》第三十七条第二款明确规定的是“承担相应的补充责任”，兴盛维修队承担的责任是对自己的安全保障过错行为及其他违法违规行为承担责任，并不属于对他人行为承担的责任。并且由于兴盛土建工程维修队承担的为相应的补充责任，是对自己的过错和原因造成的损害负责，实际上是就自己的过错承担责任，本质上兴盛维修队承担补充责任是一种自负责任；《侵权责任法》第十四条也进行了规定，市政公司和兴盛维修队是根据自己的承担法律责任大小来进行相应的赔偿，并没有超出他们的赔偿数额，也没有导致全体责任人共同免责，没有把追偿权中的期待转化为既得权，不具有符合追偿权的行使条件，并且以过错作为安全保障义务人承担最终责任的依据，也有助于充分实现侵权责任法预防损害的功能，使安全保障义务人充分尽到自己的注意义务，避免损害的发生。所以兴盛维修队在承担相应的法律责任后不能再向我方当事人进行追偿。四、2019年9月9日锦州市中级人民法院的生效判决认定事实不清，导致判决金额不符合法律公平性原则。被告作为交通肇事一案的被告人，已在太和法院审理过程中主动与张某的继承人达成一致协议，应张某继承人的要求签订了一份赔偿其精神损失等共计10万元，对方放弃对被告的刑事及民事责任追究的协议，双方都清楚这就是交通事故的全部赔偿金了，被告也再无能力赔偿。所以，二审法院应该将这10万元钱作为赔偿金而不是补偿金，这样的认定与事实不符，也不符合公平等价的原则。其次，事实正如锦州市市政工程总公司二审法院开庭时辩称的，被害人死亡原因交通事故占主要责任，且被害人张某本身身体有病，在病危时，家属强制出院中止治疗，因此家属对被害人死亡应承担部分责任，还有发包方和承包方的不作为和违法违规等过错行为承担的责任。二审法院未考虑上述情况，在事实的认定上也有失察之处，造成不合理的判决结果。另外，被告也属于间接受害人，由于兴盛维修队违法承包，违法招工，加上施工时未达到安全要求，未设置警示标志等安全措施，间接导致事故的发生，兴盛维修队应负有不可推卸的法律责任，对张某的赔偿款和诉讼费是应当的赔偿。综上，被告认为由于原告属非法承包，非法用工，且不具备路面施工的用工主体资格，不具备用工的雇主身份，不具有对被告的追偿权，加之被告对张某的赔偿已完毕，不应再予以追偿，且生效的法律文书有事实认定错误等情况，不该判令被告赔偿张某的雇主。 原告锦州经济技术开发区兴盛土建工程维修队向法院提交了以下证据：1.锦州市太和区人民法院（2018）辽0791民初1116号民事判决书；2.锦州市中级人民法院（2019）辽07民终1207号民事判决书；3.收条；4.道路交通事故认定书；5.谅解书。被告冯志纲向法院提交了证据：1.网络截屏图片。本院对原告提交的证据1-5予以确认并在卷佐证。对被告提交证据1的关联性不予确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：另案张凤贤、张晓凤（张某的妻子、女儿）对兴盛维修队、锦州市市政工程总公司提起提供劳务者受害责任纠纷诉讼，经锦州市太和区人民法院查明，原告兴盛维修队与锦州市市政总公司存在长期劳务分包关系，市政公司四公司小街小巷道路工程由兴盛维修队以单包人工费方式承包施工。张某跟随兴盛维修队的经营者赵洪军到市政现场工作。2017年8月8日被告冯志纲驾驶摩托车将正在女儿河北河堤施工现场工作的张某撞伤，张某经住院医治，后病情加重，于2017年9月3日死亡。交警部门认定被告冯志纲承担此次交通事故的全部责任。2019年1月29日锦州市太和区人民法院作出（2018）辽0791民初1116号民事判决，认定兴盛维修队与锦州市市政总公司对张某共同承担雇主责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。判令：“一、被害人张某在从事劳务活动中因第三人侵权死亡所造成的经济损失429056.98元的70%即330339.89元，由被告锦州经济技术开发区兴盛土建工程维修队、锦州市市政工程总公司于本判决生效后十日内向原告张晓凤、张凤贤赔偿197339.89元（被告垫付的3000元医疗费已扣除），二被告互负连带责任；二、原告其他诉讼请求予以驳回。”张晓凤、张凤贤提起上诉，锦州市中级人民法院于2019年9月9日作出（2019）辽07民终1207号民事判决，二审中认定一审查明的事实属实，改判“被害人张某在从事劳务活动中因第三人侵权死亡所造成的经济损失379056.98（429056.98-50000）元的70%即265339.89元，由被上诉人锦州经济技术开发区兴盛土建工程维修队、锦州市市政工程总公司于本判决生效后十日内向上诉人张晓凤、张凤贤赔偿262339.89元（被上诉人垫付的3000元医疗费已扣除），二被上诉人互负连带责任……”2019年11月8日，兴盛维修队履行了上述生效判决确认的义务，由张晓凤、张凤贤出具收条，收条载明“今收到锦州市市政工程总公司给付（2019）辽07民终1207号判决赔偿款132389.50元（壹拾叁萬贰仟叁佰捌拾玖元伍角正）另收到锦州经济技术开发区兴盛土建工程维修队给付（2019）辽07民终1207号判决赔偿款132389.50元（壹拾叁萬贰仟叁佰捌拾玖元伍角正）”。 另查，被告冯志纲的妻子魏利民与张凤贤、张晓凤于2018年4月10日达成谅解书，载明魏利民作为冯志纲的配偶，主动代其给付被害人家属张凤贤、张晓凤10万元作为交通肇事一案被害人精神上的补偿，此款与民事赔偿无关。 本院认为，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人赔偿，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，死者张某的妻子张凤贤、女儿张晓凤选择了向雇主兴盛维修队、锦州市市政工程总公司提起提供劳务者受害责任纠纷诉讼来主张权利，该案经锦州中级人民法院终审判决由兴盛维修队、锦州市市政工程总公司承担雇主责任，原告在承担赔偿责任后，依法享有追偿权，且所追偿的款项未超过终局责任人冯志纲的赔偿数额，故对原告的诉讼请求依法应予支持。关于被告所辩原告属非法承包，非法用工，且不具备路面施工的用工主体资格，不具备用工的雇主身份，不具有对被告的追偿权一节，因另案提供劳务者受害责任纠纷案件已认定兴盛维修队与锦州市市政总公司对张某共同承担雇主责任的事实，该民事判决已经发生法律效力，原告作为雇主可向被告追偿，故对被告该辩解理由不予支持。至于被告辩称其对张某的赔偿已完毕，不应再予以追偿的问题，因谅解书载明被告方补偿被害人家属10万元系交通肇事一案对被害人精神上的补偿，此款与民事赔偿无关，故该10万元不应在本案给付数额中予以扣除。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条规定，判决如下： 被告冯志纲于本判决生效后10日内给付原告锦州经济技术开发区兴盛土建工程维修队132389.5元。 如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2948元，简易程序减半收取1474元，由被告冯志纲负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省锦州市中级人民法院。 审判员  肖宏 二〇二〇年三月二十三日 法官助理杨淳惟 书记员龙梦