安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖01民终119号上诉人（原审被告）：开平住宅建筑工程集团有限公司，住所广东省开平市长沙街道办事处爱民路2号东兴大厦五楼101-106，统一社会信用代码9144078319428766XQ。法定代表人：辛磊，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐晓红，安徽昊华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：合肥建工金鸟集团预拌混凝土有限公司，住所安徽省合肥市庐阳区大杨产业园新抬路8号，统一社会信用代码91340100149151878N。法定代表人：朱建忠，该公司执行董事。委托诉讼代理人：朱翔，安徽华人律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶志远，安徽华人律师事务所实习律师。上诉人开平住宅建筑工程集团有限公司（以下简称开平住建公司）因与被上诉人合肥建工金鸟集团预拌混凝土有限公司（以下简称建工金鸟公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省肥西县人民法院（2019）皖0123民初4682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。开平住建公司向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决第一项判决中对于货款2193544.18元的认定，并依法改判开平住建公司不予支付违约金；2.撤销一审判决中第二项判决，并依法改判建工金鸟公司承担保全担保费用7500元；3.本案的诉讼费用、保全费用由建工金鸟公司承担。事实和理由：一审法院事实认定错误，法律适用错误，事实未能查明，严重损害开平住建公司合法权益，请求二审法院撤销一审判决，并依法改判。1.一审法院对货款2193544.18元的认定错误，判决开平住建公司支付货款无事实及法律依据。（1）双方关于总供货金额没有最终确认。双方签订的《商品混凝土购销合同》明确约定“只有甲方出具的材料入库单和对账单作为结算的依据且总供货金额由甲方财务人员确认”。在一审中建工金鸟公司并没有提供由开平住建公司财务人员确认的对账单，其提供的结算单也不是由开平住建公司财务人员签字的结算单。在支付款项混合，双方又未明确对账核算的条件下，对总供货金额更加无法确定。（2）建工金鸟公司主张的进度未付款并不是2193544.18元。在建工金鸟公司提供的26张结算单中12张未加盖项目部印章，对该12张结算单不予认可。扣除12张结算单的总供货金额为5866192.71元。按照合同约定工程封顶的半年内支付已供货款的70%，经双方认可开平住建公司已支付货款共计4199970.7元，因此，开平住建公司已按合同约定足额支付供货款，一审法院认定2193544.18元剩余货款错误。2.一审法院判决开平住建公司支付违约金无事实及法律依据，也不能适用中国人民银行同期贷款利率4.35%上浮30%标准计算利息。（1）开平住建公司已按照合同约定足额支付供货款，不存在违约支付的情形。（2）开平住建公司不存在支付违约金的事实及法律依据，建工金鸟公司主张逾期付款利息也不能适用买卖合同解释第二十四条的规定。开平住建公司不存在恶意拖欠货款也没有拒不支付货款的事实，不应该适用逾期罚息利率。3.一审法院判决开平住建公司支付建工金鸟公司保全担保费7500元无事实及法律依据。建工金鸟公司无依据进行诉讼，相应的费用应该由其自行承担。保全担保费用并不是诉讼中必然产生的费用，也没有法律依据支持由开平住建公司承担。对于费用的标准、金额以及是否实际产生，开平住建公司均不认可，建工金鸟公司应自行承担保全担保费用。综上，本案一审法院事实认定错误，法律适用错误，请求二审法院撤销一审判决并依法改判。建工金鸟公司辩称：1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应依法判决驳回上诉，维持原判。一审判决对涉案货款认定事实清楚，金额正确，开平住建公司提出2193544.18元不应得到支持无事实根据。（1）根据双方签订的《商品混凝土购销合同》约定，开平住建公司因承建华地翡翠蓝湾畅园项目，向建工金鸟公司采购混凝土，供料范围为（12#、13#、16#楼）。而建工金鸟公司供应的混凝土全部用于12#、13#、16#楼的建设，已经全面而适当的履行了合同。（2）假设按照建工金鸟公司仅仅认可的1-13张结算单逻辑推算，则12#楼仅建设到第17层（表13可以看出），13#楼仅建设到第19层（表13可以看出），16#楼仅建设到第7层（表10可以看出），因此，如按照开平住建公司认可的1-13张的方量，则截止至2017年9月25日（表13），此时12#、13#、16#楼均未完工。（3）从表20可以看出，13#楼封顶时间为2018年5月10日（34层结构封顶），12#楼的封顶时间为2018年5月31日（34层结构封顶）；从表25可以看出，16#楼的封顶时间为2018年10月24日。因此，虽然开平住建公司不认可14-18、20-26张结算单，但此12张结算单每一张结算单上面都详细载明所供楼幢的供货部位。（4）根据开平住建公司认可的1-13张表格，均由开平住建公司员工周苗苗签字且加盖开平住建公司印章，14-18、20-26张结算单虽没有开平住建公司加盖印章，但均由周苗苗签字，故周苗苗系履行职务行为。（5）正常逻辑下，开平住建公司若不认可周苗苗系履行职务行为，那么对于1-13张表格之后的周苗苗签字的行为应当均不予以认可，而开平住建公司反而又单独认可顺序在后的第19张表格，这显然不符合正常的交易习惯。（6）关于表18匡波的签字，根据《混凝土购销合同》第五条第8项约定，乙方向甲方出具上月已供砼的《对账结算确认单》，由指定授权人匡波签字确认。2.关于开平住建公司提出已经足额按照合同约定支付工程款问题。（1）根据开平住建公司提供的1-26张结算单可以看出，案涉12#、13#、16#楼均为34层，亦即当混凝土供应至34层时，案涉单体楼栋即为封顶。根据开平住建公司提供的26张结算单中混凝土的供应部位可以清晰看出，13#封顶时间为2018年5月10日（表20，5月10日混凝土供应部位为13#楼34层结构），12#楼封顶时间为2018年5月31日（表20,5月31日混凝土供应部位为12#楼34层结构），16#楼封顶时间为2018年10月24日（表25,10月24日混凝土供应部位为16#楼34层结构）。故建工金鸟公司已提供证据证明案涉12#、13#、16#楼的封顶时间，如开平住建公司反驳，应当举证相反证据推翻该举证的事实。（2）对于结构封顶是指顶层（34层）结构部位而非开平住建公司所称的最后一次供货，在庭审中代理人已经从砼强度、是否需要添加抗渗剂、是否泵送、一次性浇筑量的大小等方面已经详细阐述。3.一审法院认定开平住建公司按照同期贷款利率上浮30%承担违约金属认定事实正确，符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条：买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。首先，本案所涉买卖合同没有约定逾期付款违约金及计算方法，其次，出卖人主张赔偿逾期付款损失不以买受人有恶意为前提，所以一审判决参照逾期罚息利率标准计算无法律适用错误。4.因开平住建公司违约引起本案诉讼，建工金鸟公司为此向保险公司交纳的诉讼保全担保费系支出的合理必要费用，属建工金鸟公司的损失部分，一审判决违约方开平住建公司承担并无不当。建工金鸟公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决确认双方当事人于2017年3月16日签订的《商品混凝土购销合同》已于2019年7月10日解除；2.判决开平住建公司立即支付建工金鸟公司货款本金5005474.8元及违约金27045.06元（以进度未付款2265396.99元为基数，按人民银行同期贷款利率4.35%上浮30%，暂自2019年4月24日起计算至2019年7月9日违约金为27045.06元；以5005474.8元为基数自2019年7月10日按照人民银行同期贷款利率4.35%上浮30%标准计算顺延至款请之日止。）；3.判决案件受理费、保全费、保全担保费由开平住建公司承担。一审法院认定如下事实：对于当事人双方没有争议的事实，予以确认。双方有争议的事实在于：1.建工金鸟公司案涉工程货款总额；2.案涉工程封顶时间；3.开平住建公司是否收到建工金鸟公司发出的催款律师函及解除合同通知书。关于案涉工程货款总额。建工金鸟公司为证明案涉项目总货款为9133592.69元，向法庭提交26张结算单原件用以证明，上述结算单中载明了供货日期、施工部位、混凝土强度、销售量、单价、销售额等。开平住建公司认为其中有12张未加盖项目部印章，对该12张结算单不予认可，对另14张加盖有项目部印章的结算单不持异议。对双方争议的12张结算单，对其证明效力予以认定，理由如下：1.12张结算单中有一张（制单日期2018年4月10日、金额356470.08元）“用料单位签字（盖章）”处签名人为匡波，匡波系开平住建公司在案涉合同中指定的授权人，合同约定其签名确认的行为即视为系对建工金鸟上月供货货款及数量等的认可，故对该张结算单的证明效力予以确认；2.案涉合同虽约定匡波系开平住建公司指定的授权人，但开平住建公司认可的14张结算单中签名人均为其项目部工作人员周苗苗，表明开平住建公司对周苗苗在建工金鸟公司供应混凝土过程中对建工金鸟公司上月供货货款、数量进行确认的行为并无异议，周苗苗亦在其余11张结算单中予以签名；3.综观建工金鸟公司提供的26张结算单，可以看出该26张结算单在供货时间（自2016年8月25日至2018年11月27日期间）、施工部位上均具有连续性，建工金鸟公司最后供货时间为2018年11月27日，该日期与开平住建公司庭审中关于2018年11月份以后建工金鸟公司不再进行供货的陈述相符。开平住建公司亦未能提供证据证明案涉12#楼、13#楼、16#楼的混凝土在2018年12月份以前存在其他方供货的情形，由此表明，2018年12月份之前上述楼栋的混凝土均由建工金鸟公司提供。建工金鸟公司就案涉楼栋进行了实际供货，开平住建公司亦进行了接收，并由项目部工作人员周苗苗在历次结算单中进行了签名确认。对建工金鸟公司而言，其有理由相信周苗苗的确认行为具有连续性和一致性，能够代表开平住建公司。项目部印章为开平住建公司项目部所掌握，是否加盖印章在合同上并未有明确要求，且亦非建工金鸟公司所能控制。现开平住建公司仅以未加盖项目部印章为由对11张结算单不予认可，该理由不能成立。综上，根据建工金鸟公司提供的26张结算单，建工金鸟公司就案涉工程供应的混凝土总价款为9133592.69元。关于案涉工程封顶时间。案涉12#楼、13#楼、16#楼均为34层。建工金鸟公司主张，当混凝土供应至34层时，案涉单体楼栋即为封顶，从结算单可以看出，12#楼34层结构的浇筑时间为2018年5月31日（表20）、13#楼34层结构的浇筑时间为2018年5月10日（表20）、16#楼34层结构的浇筑时间为2018年10月24日（表25），且上述楼栋34层结构浇筑混凝土时均添加了P6防渗砼，该防渗砼的添加亦为封顶所必须，故工程全部封顶时间应以16#楼34层结构的浇筑时间为准，即2018年10月24日。开平住建公司则主张工程全部封顶时间除包含主体结构外，还应当包括女儿墙、炮楼的浇筑时间，但其在法院指定时间内就案涉楼栋并未提交相应证据。对此，建工金鸟公司作为混凝土供应方，依据其与开平住建公司之间的结算单载明的混凝土施工部位的时间，主张工程全部封顶时间为2018年10月24日，就建工金鸟公司而言，其已完成了相应的举证义务。开平住建公司作为案涉工程的承包人，应当持有案涉工程全部封顶时间的相关证据，其在指定期限内未能提交，应由其承担相应的不利后果。综合双方举、质证意见及庭审查明情况，认定案涉工程的全部封顶时间为2018年10月24日。关于开平住建公司是否收到了建工金鸟公司发出的催款律师函及解除合同通知书的问题。建工金鸟公司为证明开平住建公司已经收到其发出的上述邮件，向法庭提交了邮寄底单、邮寄路径查询单予以证明。邮寄底单显示，建工金鸟公司分别于2019年7月4日、2019年7月9日向开平住建公司寄出“内件品名”为“律师函”及“解除合同通知书”的邮件，邮寄地址均为“广东省佛山市顺德区北滘新城区怡福路（国际）财富中心开平住建总部”，该地址与开平住建公司官网发布的联系地址相一致，亦与案件审理过程中，开平住建公司提交的应诉材料签收地址相一致，在两封邮件均已显示“前台”签收的情况下，开平住建公司关于其未收到上述邮件的抗辩事由不能成立。但鉴于建工金鸟公司邮寄的具体内容无法核实，开平住建公司收到的邮件是否系建工金鸟公司主张的“律师函”及“解除合同通知书”，无法确认。建工金鸟公司的举证责任尚未完成，对此应承担举证不能之后果。一审法院认为：案涉工程于2018年10月24日全部封顶，按照合同关于“所有砼款至全部工程封顶半年内付已供砼款的70%”的约定，开平住建公司应当在2019年4月23日前支付建工金鸟公司6393514.88元（9133592.69元×70%），建工金鸟公司认可开平住建公司已实际支付货款4199970.7元，故开平住建公司已按约履行了大部分付款义务，其虽然存在迟延履行债务的违约行为，但尚未达到不能实现合同目的之严重程度，建工金鸟公司依据《中华人民共和国合同法》第九十四条行使合同法定解除权的条件并未成就，即使其确向开平住建公司邮寄了律师函及解除合同通知书，亦不能产生解除合同之效力，双方之间于2017年3月6日签订的《商品混凝土购销合同》仍合法有效。合法的买卖合同关系受法律保护。建工金鸟公司按开平住建公司要求向其提供混凝土，开平住建公司亦应按照合同约定向建工金鸟公司支付相应货款。按照合同关于“工程全部封顶后一年内付清所有砼款”的约定，开平住建公司应当在2019年10月23日前向建工金鸟公司付清所有货款。建工金鸟公司起诉时虽尚未到全额付款时间，但诉讼过程中已达到该时间节点，开平住建公司亦未能在该节点前支付剩余款项，为减少讼累，节约司法资源，对建工金鸟公司要求开平住建公司支付剩余货款的诉请予以支持，该货款金额为4933621.99元（9133592.69元-4199970.7元）。开平住建公司未按约支付货款，建工金鸟公司要求其按照中国人民银行同期贷款利率4.35%上浮30%标准支付违约金，未违反相关法律规定，对该诉请，予以支持。该违约金应分段计算，第一段以2193544.18元（6393514.88元-4199970.7元）为基数，自2019年4月24日起计算至2019年10月23日，第二段以4933621.99元为基数，自2019年10月24日起计算至货款付清时止。建工金鸟公司要求开平住建公司负担为本案保全支付的保全担保费7500元，有事实和法律依据，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、开平住建公司于判决生效之日起十五日内支付建工金鸟公司剩余货款4933621.99元及违约金（违约金分段计算：第一段以2193544.18元为基数，自2019年4月24日起按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%标准计算至2019年10月23日，第二段以4933621.99元为基数，自2019年10月24日起按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%标准计算至货款付清时止）；二、开平住建公司于判决生效之日起十五日内支付建工金鸟公司保全担保费7500元；三、驳回建工金鸟公司的其他诉讼请求。如本案确定的给付义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费47028元，减半收取23514元，由建工金鸟公司负担3514元，开平住建公司负担20000元。保全费5000元，由开平住建公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。一审判决查明的事实，本院予以确认。本院认为：开平住建公司与建工金鸟公司签订的《商品混凝土购销合同》合法有效。案涉合同第五条第8项约定，每月月初，建工金鸟公司向开平住建公司出具上月已供砼的《对账结算确认单》。开平住建公司认可的第1-13张结算单，均由开平住建公司员工周苗苗签字且加盖开平住建公司印章，第14-18、20-26张结算单虽没有开平住建公司加盖印章，但均由周苗苗本人签字，落款时间与施工部位亦具有连续性。建工金鸟公司提供的证据能够形成完整的证据锁链，已完成相应的举证责任。开平住建公司未能提交足够的反驳证据，对此节上诉请求不予支持。开平住建公司逾期支付货款，构成违约。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定,建工金鸟公司要求开平住建公司按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%标准支付违约金，并无不当，但自2019年8月20日起中国人民银行同期同类贷款利率应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。建工金鸟公司因本案诉讼的保全担保费虽已实际支出，但案涉合同中对支出保全担保费的此项损失并未明确约定由开平住建公司支付，故建工金鸟公司向开平住建公司主张保全担保费不应支持。综上，开平住建公司对保全担保费不应负担的上诉理由成立，予以支持；其他上诉理由不能成立，依法不予支持。一审法院对保全担保费的处理及利率标准的表述不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、变更安徽省肥西县人民法院(2019)皖0123民初4682号民事判决第一项:开平住建公司于判决生效之日起十五日内支付建工金鸟公司剩余货款4933621.99元及违约金（违约金分段计算：第一段以2193544.18元为基数，自2019年4月24日起按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%标准计算至2019年8月19日，第二段以2193544.18元为基数，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%标准计算至2019年10月23日，第三段以4933621.99元为基数，自2019年10月24日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%标准计算至货款付清时止）；二、撤销安徽省肥西县人民法院(2019)皖0123民初4682号民事判决第二项；三、维持安徽省肥西县人民法院(2019)皖0123民初4682号民事判决第三项：驳回合肥建工金鸟集团预拌混凝土有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费47028元，减半收取23514元，由合肥建工金鸟集团预拌混凝土有限公司负担3514元，由开平住宅建筑工程集团有限公司负担20000元；保全费5000元，由开平住宅建筑工程集团有限公司负担；二审案件受理费24408元，由上诉人开平住宅建筑工程集团有限公司负担24200元，由合肥建工金鸟集团预拌混凝土有限公司负担208元。本判决为终审判决。审判长  钱爱民审判员  万庆农审判员  王 倩二〇二〇年三月二十五日法官助理陈庆宾书记员许晓童附：本案适用相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。