甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民初276号原告：张学忠，男，回族，住兰州市城关区。委托诉讼代理人：张军，甘肃金中浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨倩，甘肃金中浩律师事务所律师。被告：马由苏，男，东乡族，住兰州市七里河区。委托诉讼代理人：王怡萱，甘肃中立源律师事务所律师。被告：马子军，男，回族，住兰州市七里河区。委托诉讼代理人：王怡萱，甘肃中立源律师事务所律师。原告张学忠与被告马由苏、马子军建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月25日立案后，依法适用普通程序，开庭进行了审理。原告张学忠的委托诉讼代理人张军、杨倩，被告马由苏、马子军及其共同委托诉讼代理人王怡萱到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张学忠向本院提出诉讼请求：1.由二被告支付工程欠款12877369.4元及利息2802907.2元，共计l5680276.6元；2.由二被告支付工程欠款利息至付清全部工程款之日止；3.由二被告承担一切诉讼费用。事实与理由：2014年8月3日，二被告与原告补签了《建设工程合同》，合同约定：l.工程款为1710元／㎡；2.于2015年10月3日前向原告付至总工程款的97%，计l8762942.4元；3.竣工后一年内(2016年8月30日前)再付总工程款的2.5％，计1049268.8元；4.竣工后三年内(2018年8月30日前)付总工程款的0.5％，计209853.8元。该工程于2015年8月30日竣工交付，共计24544.3㎡，工程总价为41970753元。二被告至今尚欠工程款l2877369.4元未付。综上所述，为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求依法判决。马由苏、马子军辩称，答辩人确实与被答辩人及张福德签订了《建设工程合同》，但是张学忠所述内容部分与事实严重不符，其要求被告支付工程欠款及利息共计15680276.6元的请求，违背事实，于法无据，应当予以驳回。被答辩人诉称的工程面积与实际面积不一致。合同约定竣工后以实际面积为准；诉讼期间答辩人严格根据设计施工图纸计算出涉案工程面积应当为23952.14平方米，而非被答辩人诉称的“24544.3平方米”。本案中，被答辩人所称的工程面积与答辩人计算面积足足相差了592.16平方米，按照双方约定的单价1710元/平方米来计算，工程总价就存在一百多万元（101.25936万元）的差额。答辩人已经陆续向被答辩人支付各种费用共计约三千五百多万元。如果答辩人确实仍需向被答辩人支付费用，根据现有工程量，应当再向被答辩人支付约五百万元。涉案工程至今尚未竣工，被答辩人既没有交付使用也没有与答辩人进行验收决算，被答辩人请求答辩人支付拖欠工程款及利息没有事实与法律依据。且根据合同约定，被答辩人应当向答辩人支付延迟交工的罚款332.2万元。根据合同约定，涉案工程应当于2015年1月31日竣工并交工，涉案工程项目至今仍未竣工。因被答辩人未严格按照约定及设计图纸施工，工程多处存在质量问题；同时，整栋楼的消防由被答辩人负责报审及验收，因消防工程报验一直不合格，导致整栋楼不能按时交工验收。答辩人及其监理多次向被答辩人发函要求其进行整改，但是被答辩人一直不予理睬。答辩人另行出钱对此部分进行修缮。被答辩人施工不符合质量标准，应当对因此造成答辩人的损失予以赔偿或从未付款项中扣除。涉案工程项目因被答辩人原因未能如期交工，故双方至今没有进行验收、决算，根据合同第二条第三款之意，答辩人无需向被答辩人支付剩余工程款项，被答辩人更无权要求答辩人支付其利息。此外，根据合同约定，被答辩人未在2015年1月31日交工的，推迟1日罚款2000元。自2015年2月1日起至今已经1661天之久，按照约定，被答辩人应当向答辩人缴纳罚款332.2万元整。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2010年10月，位于柏树巷铁路北清真寺旁的柏树巷住宅楼项目工程开工建设。2014年8月3日，张学军、案外人张福德与马由苏、马子军补充签订了建设工程施工合同，合同约定：一、工程概况：1.工程名称：柏树巷住宅楼；2.工程地址：位于柏树巷铁路北清真寺旁；3.工程项目内容：（1）层高28楼，总建筑面积约为20000平方米（竣工后以实际面积为主）。……（7）阳台按实际面积测算。4.工程单价为1710元／㎡。二、付款方式：3.（1）2015年10月3日前向原告付至总工程款的97%，计l8762942.4元；（2）竣工后一年内(2016年8月30日前)再付总工程款的2.5％，计1049268.8元；竣工后三年内(2018年8月30日前)付总工程款的0.5％，计209853.8元。2015年涉案工程完工，马由苏、马子军安置的拆迁户于2015年底至2016年初搬入涉案工程居住。2019年1月2日，马由苏、马子军向张学忠交付“佳和苑”住宅楼捌套，分别是8层1号、9层2号、9层3号、9层4号、9层5号、9层6号、9层7号。上述捌套房屋面积为：739.5㎡，抵顶价格约5600元/㎡，捌套房屋抵顶的工程款为5600元×739.5㎡=4141200元。马由苏、马子军向张学忠已付款金额为28190588元,包括建设工程合同中已付款149，486，88元，现金收条987.59万元，转账300万元，沙子款36.6万元。2019年11月20日，双方签订《协议书》。协议约定：双方共同委托甘肃馨信工程咨询有限公司就“佳和苑”住宅楼即涉案工程实际建筑面积及工作量进行核算，自愿接受甘肃馨信工程咨询有限公司依托图纸出具的建筑面积及工作量核算结果作为本案最终定案依据。2019年12月18日，甘肃馨信工程咨询有限公司作出了甘馨审字（2019）第360号“佳和苑”住宅楼建筑面积及工作量审核报告。该报告分别按照两种原则计算。1.按照规范计算，阳台按照一半计算，外墙保温计算建筑面积，其余部分建筑面积按结构外围水平面积计算。2.根据反馈意见方对合同理解的实际面积计算，阳台按照全面积计算，外墙保温不计算建筑面积，其余部分建筑面积按结构外围水平计算。依据《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T5035-2005）计算“佳和苑”住宅楼总建筑面积为：23699.93平方米，其中：外墙保温216.4㎡，阳台667.52㎡。根据乙方张学忠反馈意见：“佳和苑”住宅楼“实际”建筑面积为24151.05㎡（在规范计算基础上加阳台面积，减保温面积）。张学忠提出异议认为，1.根据2019年11月20日三方《协议书》核算依据是原被告“双方合同约定的事项”，涉案合同约定“阳台按实际面积测算”，因此，“实际建筑面积”应以24151.05平方米为准。2.以原被告约定内容作为计算标准是有法律依据的。3.审核报告两个数据结果之一，即按照GB／T5035—2005规范出具的23699．93平方米这一结果无效，因为该规范已于2014午7月1日被废止，取而代之的是新公布的GB／T50353—2013规范，而且新规范修订的其中一项内容就是“阳台的面积计算规定”，所以，根据已废止的旧规范所出具的23699.93平方米这一结果无效。综上，案涉建设工程建筑面积应为24151.05平方米。马由苏、马子军认为对鉴定报告无意见，应当以23699．93平方米为准。本院认为，合同应当及时履行。本案的争议焦点是：张学军的各项诉讼请求是否有无事实和法律依据。关于涉案工程实际建筑总面积的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十六条第一款规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。2019年11月20日的协议约定：自愿接受甘肃馨信工程咨询有限公司依托图纸出具的建筑面积及工作量核算结果作为本案最终定案依据。甘肃馨信工程咨询有限公司审核报告核算结果分别为23699.93㎡和24151.05㎡，依据《建设工程合同》第一条第三款第一、七项的约定及前述司法解释的规定，对涉案工程实际建筑总面积应当采纳甘肃馨信工程咨询有限公司甘馨审字（2019）第360号审核报告认定的24151.05平方米。关于工程欠款的问题。按照双方协议约定：工程价为1710元／㎡，建筑总面积为24151.05㎡，工程总价为1710×24151.05㎡=41，298，296元。因此，欠付工程款本金应当认定为8966508元，即总造价为41，298，296元减去已付款和房屋抵账合计为32，331，788元。关于逾期支付工程款的利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。”双方合同中未对欠付工程款利息计算进行约定，同时本案建设工程合同约定：2015年10月3日前向原告付至总工程款的97%，应当依据前引法律规定计算逾期利息，本案欠付工程款利息计算期间应当自2015年10月3日起至工程款实际支付完毕。关于涉案工程质量的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”马由苏、马子军已经于2015年底使用该涉案工程，且无证据证明该工程存在质量问题。因此，本院对马由苏、马子军关于工程质量的抗辩意见不予采信。综上，张学忠的部分诉讼请求有事实和法律依据，应予支持；部分请求无事实依据，应予驳回。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条、第十六条第一款、第十六条第一款、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告马由苏、马子军于本判决生效后十五日内共同向原告张学忠支付拖欠工程款8966508元，并支付逾期付款利息（利息以8966508元为基数，自2015年10月3日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日止，；自2019年8月20日起至实际付清之日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告张学忠的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费115882，鉴定费10000元，共计125882元，由原告张学忠负担41582元，被告马由苏、马子军负担84300元；保全费5000元，由被告马由苏、马子军负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。审 判 长 石    林审 判 员 ???王锡东人民陪审员 ???康双琴二〇二〇年三月五日法官助理刘焘法官助理王彦茹书记员刘焘