北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终1845号上诉人（原审原告）：先力电影器材有限公司（CINERENTLIMITED），住所地香港特别行政区九龙塘金巴伦道7号。法定代表人：杨承忠，执行董事。委托诉讼代理人：陈镇慧，广东启源律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄丽碧，广东启源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京先力电影器材有限责任公司，住所地北京市海淀区西三旗环岛东南。法定代表人：贺鹏，总经理。委托诉讼代理人：张彦，北京市亿达律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘林，北京市亿达律师事务所实习律师。原审第三人：贺鹏（He，Peng），香港特别行政区居民，男，1961年8月25日出生，汉族，北京先力电影器材有限责任公司总经理。委托诉讼代理人：张彦，北京市亿达律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘林，北京市亿达律师事务所实习律师。原审第三人：贺权，男，1967年3月26日出生，汉族。委托诉讼代理人：张彦，北京市亿达律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘林，北京市亿达律师事务所实习律师。原审第三人：贺阳，男，1988年9月8日出生，汉族。委托诉讼代理人：张彦，北京市亿达律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘林，北京市亿达律师事务所实习律师。原审第三人：贺冬梅，女，1960年4月26日出生，汉族。委托诉讼代理人：张彦，北京市亿达律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘林，北京市亿达律师事务所实习律师。上诉人先力电影器材有限公司（以下简称先力公司）因与被上诉人北京先力电影器材有限责任公司（以下简称北京先力公司）、原审第三人贺鹏、贺权、贺阳、贺冬梅股东资格确认纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初11411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。先力公司上诉请求：1.撤销（2018）京0108民初11411号民事判决，将本案发回重审或者改判支持先力公司的诉讼请求；2.本案诉讼费用由北京先力公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清且有误。虽然先力公司未与贺鹏、苗长青、翟茹签署书面的委托持股协议，但已提供大量证据证明代持关系和代持事实。1.北京先力公司成立前，贺鹏致函杨承忠，表示愿意代持股并为先力公司工作。双方经过信件、电话等沟通，最终确定由贺鹏全权代表先力公司在北京筹建北京先力公司。双方之间代持合意具体、明确。2.股权代持协议履行近20年，双方均无异议。贺鹏根据先力公司的指示，提供收款账号、物色忠诚可靠的会计、出纳及其他技术人员，向先力公司请示、汇报资金收支情况、员工招聘情况，汇报电影器材设备的使用和库存情况，办理评估、验资手续，请示、汇报北京先力公司员工薪酬标准，报告北京先力公司历年财务报表及收入情况等。贺鹏向杨承忠发传真，称北京先力公司从各方面讲均是在杨承忠的安排下成立并运作，杨承忠是北京先力公司的“大老板”，有权对公司事务作出任何决定，贺鹏受杨承忠委托在北京先力公司负责。以上证据均可证明双方不仅形成股权代持合意，且已经实际履行，先力公司决定北京先力公司的筹办、设立、运营，控制人员工资、营业收入、利润，是北京先力公司的实际出资人，持有公司100％的股权。二、一审法院遗漏苗长青、翟茹等当事人参加诉讼，未释明先力公司变更诉讼请求，违反法定程序。苗长青、翟茹是贺鹏指派的股权代持人，虽然贺鹏未经先力公司及苗长青、翟茹同意，将苗长青、翟茹名下股权转让至其亲属名下，但并不改变诉争股权系代先力公司持有的性质。一审法院没有根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，告知先力公司可变更诉讼请求，如股权直接返还给先力公司，则先力公司第三项诉讼请求无需经过公司其他股东过半数以上同意，如一审法院认为贺权、贺冬梅应将代持股权返还给苗长青、翟茹，则苗长青、翟茹与先力公司第三项诉讼请求及处理结果有法律上的利害关系，应通知其参加诉讼。北京先力公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，应予维持。1.先力公司与贺鹏之间未签署关于股权代持的任何协议，双方之间没有代持合意，案涉证据也没有显示杨承忠向贺鹏提出过代持股权的事实；2.一审法院没有遗漏当事人，审理程序不违反法律规定；3.即便根据先力公司提供的现有证据，北京先力公司也很少与先力公司在财务上进行沟通，只有极少数零星的财务资料情况曾出示给先力公司，且财务资料不完整，持续多年没有相关财务记录，故不能证明北京先力公司向先力公司汇报公司财务情况。贺鹏、贺权、贺阳、贺冬梅述称，同意北京先力公司的意见。先力公司向一审法院起诉请求：1.确认先力公司持有北京先力公司100％股权（对应实缴出资人民币100万元）；2.确认先力公司为北京先力公司实际出资人；3.北京先力公司变更先力公司为其股东、向先力公司签发出资证明书，并将先力公司记载于股东名册及公司章程，办理公司登记机关登记，第三人贺鹏、贺权、贺阳、贺冬梅配合办理；4.北京先力公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：1995年9月26日，北京先力公司注册成立，注册资本100万元，其中贺鹏出资90万元（货币出资10万元、实物出资80万元），苗长青货币出资5万元，翟茹货币出资5万元，经营范围：电影器材、电视器材、家用电器的租赁销售，制作维修，有关道具制作和租赁，技术咨询、技术服务、劳务服务，营业期限10年。1995年9月18日北京江海会计师事务所出具的开业登记验资报告书中载明：北京先力公司由贺鹏、苗长青、翟茹三人共同出资组建，公司注册资本100万元，货币投资20万元，其中贺鹏投入10万元，苗长青投入5万元，翟茹投入5万元，均已存入银行账户；贺鹏实物投资80万元，已经本事务所资产评估，注册资本已全部到位。1995年9月15日北京江海会计师事务所出具的资产评估报告中载明：对贺鹏投入北京先力公司的固定资产进行评估，评估的依据为：提供的资产清单及有关证件、国家有关政策、法规及制度、评估小组对实物勘察的记录，根据委托方的委托，评估人员深入现场在听取介绍的基础上，勘察核实，经过市场调查，研究分析，写出评估报告，采用重置成本法评估，评估结果为机械设备80万元，共计资产评估总值为80万元。固定资产——机械设备评估明细表中载明：35毫米摄影机2套，购置时间1995年，全新，评估价值60万元；变焦镜头1支，购置时间1995年，全新，评估价值5万元；发电机1台，购置时间1995年，全新，评估价值10万元；灯线、通架箱子，购置时间1995年，全新，评估价值5万元。1997年10月，北京先力公司召开股东会并作出决议：同意原股东苗长青退出股东会，其5万元出资转让给贺权（贺鹏之弟）；同意贺鹏将其持有的10万元实物出资转让给贺权。由贺鹏、贺权、翟茹组成新的股东大会，选举贺鹏为执行董事暨法定代表人，选举翟茹为监事。1997年11月5日，北京先力公司变更股东登记为：贺鹏出资80万元，贺权出资15万元，翟茹出资5万元。2001年4月25日，北京先力公司变更股东登记及出资方式为：贺鹏货币出资80万元，贺权货币出资15万元，贺冬梅（贺鹏之姐）货币出资5万元。变更验资说明载明：根据北京先力公司股东会决议所示，同意原股东翟茹将全部股份转让给贺冬梅，同意原股东贺权将实物出资10万元、原股东贺鹏将实物出资70万元，合计实物出资80万元全部用货币置换。上述款项均已于2001年4月13日存入银行，变更后公司注册资本为100万元，其中贺鹏投入货币80万元，贺权投入货币15万元，贺冬梅投入货币5万元。2001年9月28日，北京先力公司在工商局进行住所地及经营范围变更登记。2005年2月23日，北京先力公司进行经营范围及营业期限的工商变更登记，经营范围变更为：租赁、销售电影器材、家用电器、家用电子产品，技术咨询、技术服务，劳务服务。法律、行政法规、国务院决定规定应经许可的，经审批机关批准并经工商行政管理机关登记注册后方可经营；法律、行政法规、国务院决定未规定许可的，自主选择经营项目开展经营活动。营业期限变更为30年。2012年6月，北京先力公司作出股东会决议，同意增加新股东贺阳（贺鹏之子），贺鹏愿将北京先力公司实缴80万元货币出资转让给贺阳，贺冬梅、贺权、贺阳组成新的股东会。2012年6月28日，北京先力公司在工商局进行了投资人、公司章程等变更登记，公司经营范围变更为：租赁、销售电影器材，家用电器，家用电子产品，技术咨询、技术服务、商务服务。投资人变更登记为：贺阳货币出资80万元、贺权货币出资15万元、贺冬梅货币出资5万元。2016年6月3日，北京先力公司变更登记经营范围为：租赁、销售电影器材、家用电器、家用电子产品；技术咨询、技术服务；劳务服务；货物进出口，技术进出口，代理进出口。北京先力公司自成立至今，贺鹏一直担任该公司法定代表人。本案诉讼中，先力公司提交了中国委托公证人及香港律师赵之威作为监誓人、杨承忠签署声明的证据材料复印本，杨承忠声明所出具的证据文件复印本与存档于先力公司的文件原本相符。赵之威律师证明杨承忠的上述声明系在其本人面前作出。先力公司提交上述证据材料复印本，旨在证明先力公司与贺鹏达成委托代持股份的书面合意，贺鹏使用先力公司提供的开办资金及器材设立了北京先力公司，先力公司系贺鹏所持北京先力公司股份的实际出资人；为设立北京先力公司，贺鹏委托苗长青、翟茹作为北京先力公司设立时的两名股东，使用先力公司资金出资设立北京先力公司。证据材料包括：第一组证据：贺鹏致杨承忠的书信、关于北京先力公司办公室装修等事项的传真件、关于房租等事项的传真件、关于临时账户事项的传真件、关于电汇10万元的传真件、关于收到15万元的传真件、关于经营所需器材的传真件、关于资金使用情况传真件、发货单、库存清单、广州先力公司向贺鹏转账凭证、贺鹏致杨承忠关于北京先力公司设立及管理的传真件等，证明先力公司出资设立北京先力公司的事实；第二组证据：杨承忠致贺鹏关于电汇广州30万元的传真件、关于电汇广州15万元的传真件；贺鹏向杨承忠回复关于电汇事项的传真件；1996年5月北京先力公司员工工资统计；贺鹏向杨承忠提供北京先力公司1998年员工薪酬调整事项的传真件；贺鹏向杨承忠提供北京先力公司1999年员工薪酬调整事项的传真件；北京先力公司原登记股东向杨承忠汇报工作传真件；贺权向杨承忠汇报工作传真件；贺鹏向杨承忠汇报预算情况传真件；贺鹏向杨承忠汇报后期中心情况传真件；第三人贺权向杨承忠提交北京先力公司采购申请传真件；贺鹏致杨承忠有关诉讼纠纷事项的传真件；贺鹏致杨承忠有关聘请法律顾问事项的传真件；贺鹏致杨承忠有关出勤劳务费事项的传真件；贺鹏致杨承忠有关业务事项的传真件；贺权致杨承忠有关业务事项的传真件；贺鹏致杨承忠有关北京先力公司收支情况的传真件；贺鹏致杨承忠有关北京先力公司预计1999年上半年现金使用情况的传真件；贺权向杨承忠致送2007年收支报表的电子邮件计报表；贺权向杨承忠致送2011年现金流量表、收支报表的电子邮件计报表；北京先力公司工作人员向杨承忠致送2012年现金流量表、收支报表的电子邮件及报表；北京先力公司工作人员向杨承忠致送2013年现金流量表、财务报表的电子邮件及报表；北京先力公司工作人员向杨承忠致送2014年月末报表、现金银行日记账的电子邮件计报表；北京先力公司工作人员向杨承忠致送2015年月报表、现金银行日记账的电子邮件计报表；北京先力公司工作人员向杨承忠致送电影器材-应收账电子邮件及附表；杨承忠工作人员邮件截图。先力公司提供该组证据用以证明该公司一直对北京先力公司行使管理权、选择管理者权、决策权、主营业务中影视器材设备的调配、公司业绩营收账目的监管和把控、参与分配及风险承担等股东实质性权利。第三组证据：1997年北京先力公司原登记股东苗长青将其代持股权全部转让给贺权、贺鹏将其代持部分股权转让给贺权；2001年北京先力公司原登记股东翟茹将其代持股权全部转让给贺冬梅的工商登记信息；国家企业信用信息公示截图。该组证据用以证明贺鹏在先力公司不知情的情况下擅自将代持北京先力公司股权转让给其亲属。补充证据第一组：贺鹏与杨承忠之间往来之传真件，用以证明先力公司对北京先力公司一直行使管理权、选择管理者权、决策权、主要业务中影视器材设备的调配、公司业绩营收账目的监管和把控、参与分配及风险承担等股东实质性权利。补充证据第二组：先力公司致DIGITALMEDIATECH的传真件、北京梅地亚兰公司致先力公司的传真件、Tektronix致先力公司的传真件、贺鹏致先力公司及《荆轲刺秦王》剧组陈凯燕小姐的传真件、北京先力公司员工贺燕鹏致先力公司夏泽富先生之信件、先力公司致北京电影制片厂韩三平厂长的传真件、Tonywong致先力公司杨承忠先生及夏泽富先生的传真件、北京先力公司员工顾海涛致先力公司的传真件等，用以证明第三方认可北京先力公司为先力公司在北京设立之公司。补充证据第三组：杨承忠委托律师行向贺鹏致函、杜伟强律师事务行致函、杨承忠委托律师行向贺鹏回函等，用以证明杨承忠致函贺鹏要求贺鹏停止在香港使用“Cinerent”及“先力”商号，并指明北京先力公司为杨承忠委托贺鹏在北京设立、管理之分公司。一审诉讼中，先力公司还提交了2013年、2015年杨承忠与贺鹏之间的谈话录音，用以证明先力公司执行董事杨承忠向贺鹏提出签署正式委托代持协议，或贺鹏向先力公司支付资金，买下先力公司持有的北京先力公司的股份，贺鹏表示同意，且承认杨承忠是老板。北京先力公司及第三人贺鹏、贺权、贺阳、贺冬梅发表质证意见认为，对于先力公司提交的所有证据，其中极少部分证据为原件，其余证据均是赵之威律师认证的复印件，因赵之威律师系先力公司其他案件的代理律师，故该律师的认证属于自认，对于其认证不予认可。贺鹏与杨承忠之间的来往信件，其中发生于北京先力公司注册成立前的信函，信件中并未有在北京设立先力公司分支机构的意思表示，杨承忠与贺鹏之间的私人信函不能代表先力公司，与本案争议没有关联性。另外，广州先力公司为杨承忠设立的，该公司与北京先力公司有业务往来、财务往来都是正常的。部分传真件所述内容系贺鹏先生就设立北京先力公司的相关事宜向杨承忠先生咨询请教及相关业务事项的沟通，因北京先力公司还在设立筹备阶段，相关事务性问题需要得到杨先生的指点及帮助；苗长青在设立之初就是北京先力公司的股东，不认可杨承忠和先力公司的股东身份。北京先力公司与广州先力公司、先力公司之间本就有大量的器材租赁及购销业务，之间的资金往来属正常现象；关于先力公司提交的录音证据，第一，录音未经第三人贺鹏同意或认同，根据最高院相关答复意见，证据的取得应当合法，私自录音系不合法行为，不得作为证据使用。该录音系在贺鹏不知情的情况下录制的，也未经当事人同意，是有预谋私自偷录的；从证据内容上看，也有很多是杨承忠诱导性发问，有极强的目的性，故这种偷录行为不应得到鼓励，合法性不应认可；第二，对其证明目的不认可，该份录音中容易引起歧义的内容均出自杨承忠所述，所谓“北京先力卖给你”，就是杨承忠单方面表示，贺鹏未作出任何认同的意思表示，也从未认可北京先力公司是先力公司或杨承忠所有，更没有另外两位原始股东知晓或认可的意思表示，故该录音不能证明其所要证明的目的；第三，所有诱导性发问内容，上下文内容不连贯，其内容与本案不具备直接关联性；综上，该录音证据，既不能证明股权代持关系，不能证明存在代持合同，亦没有其他股东认可。在第二份录音证据中，杨承忠不能确定自己是否出资，并认可其未参与过北京先力公司的任何事务，杨承忠知晓贺权的股东身份，也认可贺鹏的股东身份，提醒贺权并非原始股东；该录音中杨承忠与贺鹏寻求达成新的合作模式-集团公司，贺鹏表示希望参与整个先力公司的经营管理。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同；第三百九十六条规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。本案中，先力公司称，该公司委托贺鹏使用先力公司提供的资金及摄影器材于1995年9月26日与苗长青、翟茹设立了北京先力公司，先力公司作为北京先力公司设立时注册资本的实际出资人，是公司创办时人员聘用、影视设备器材租赁主营业务承办经营的实际出资、决策和实际负责人，并一直委托贺鹏充分参与北京先力公司的经营决策和经营管理，贺鹏也一直向先力公司汇报请示工作、提交会计报表、支付利润等，故应确认先力公司为北京先力公司实际出资人，持有北京先力公司100％股权。北京先力公司及第三人贺鹏、贺权、贺阳、贺冬梅认为，北京先力公司设立筹备阶段，贺鹏就设立公司的相关事宜向杨承忠先生咨询请教及相关业务事项的沟通，需要得到杨承忠先生的指点及帮助都是正常的；北京先力公司与广州先力公司、先力公司之间本就有大量的器材租赁及购销业务，故公司之间存在的资金往来均属正常现象。贺鹏与先力公司之间并不存在委托持股的合意，北京先力公司设立时的注册资本亦非由先力公司提供，故不认可先力公司为北京先力公司的实际出资人并享有100％股权。对此一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十二条规定，当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：（一）已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定；（二）已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定；第二十四条规定，有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。实践中委托持股，又称股权代持或隐名投资，是指实际出资人与他人约定，以该他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。在委托持股关系中，委托持股协议是最重要的法律文件，必须做到明确、具体、合法，一般应当明确规定目标公司情况、股权比例及委托代持比例，明确约定双方的权利义务，即知情权、参与管理的权利、分红权、新增资本优先认购权、剩余资产分配权的行使，受托方代为行使相关权利的后果承担等，以及委托代持期限及解除或终止条款等。当然，实践中，股权代持的合意并非都有书面记载，可综合考量相关有效证据，但需能够足以认定股权代持合意的确立。也即，股权代持的法律关系的认定，一般应当以当事人是否签订有明确的股权代持协议或者形成明确合意为基础，不能仅根据当事人之间的转账凭证或股权的出资情况认定股权代持关系。实际出资人与名义股东之间的代持协议要有实际出资人有意以隐名持股的方式享受公司投资权益的真实意思表示。为了规避法律、行政法规的强制性规定的股权代持协议无效。需要强调的是，按照公司法及相关法律规定，实践中股东并非需要自己亲自出资，也可委托他人代为出资。如果无证据证明隐名股东与显名股东之间达成了合法有效的代持股合意，转款用途亦不明确，仅有单纯的资金汇入，显然难以达到证明目的。本案中，先力公司如要取得北京先力公司的股东身份，应建立在存在合法有效的代持股协议，且先力公司向北京先力公司实际出资，并经公司其他股东过半数同意其显名为公司股东的基础上。从先力公司提交的证据看，先力公司或者杨承忠与贺鹏、北京先力公司之间确存在长期商业上的往来关系，先力公司与北京先力公司及其他公司之间也存着多笔资金和财务往来，但其中并未明确标明具体哪笔资金或哪些设备资产系作为先力公司向北京先力公司的出资，亦不足以证明形成了先力公司委托贺鹏或其他股东代为持有北京先力公司股权的明确合意，故先力公司要求确认自己为北京先力公司的实际出资人并实际持有100％股权的诉讼请求证据不足，一审法院不予支持。因一审法院不能判决确定北京先力公司的股权归属于先力公司这一事实，且亦未实现北京先力公司“其他股东半数以上同意”的事实要件，则不产生先力公司作为股东对北京先力公司的请求权，即得据此要求在股东名册、公司章程、工商登记等证权文件上予以公示的权利，故一审法院对先力公司要求“北京先力公司变更先力公司为其股东、向先力公司签发出资证明书，并将先力公司记载于股东名册及公司章程，办理公司登记机关登记，第三人贺鹏、贺权、贺阳、贺冬梅配合办理”的诉讼请求亦不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第三百九十六条、《中华人民共和国公司法》第三十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十二条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回先力公司的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。先力公司向本院提交如下新证据材料：证据1.（2019）京04民初253号民事判决书，贺鹏在上述案件中主张的3800余万元民间借贷款项与其屡年向先力公司提供北京先力公司的财务报表基本一致，证明北京先力公司是先力公司在北京设立的公司，贺鹏是受先力公司委托设立北京先力公司并受聘为北京先力公司服务。证据2.公证文书，包括《证明书〈董事会决议证明〉》、《先力电影器材有限公司董事会书面决议》、《声明》、《先力电影器材有限公司董事会书面决议》及附件文件（北京先力公司向先力公司报送的2008年5月1日至2013年9月30日期间的流动现金每周报表、现金日记账），证明贺鹏屡年将北京先力公司的财务报表向先力公司提供和汇报营业状况，按先力公司的指令把款项如实汇给先力公司，北京先力公司是先力公司委托贺鹏设立并由其代先力公司持有股权。证据3.梁子年与贺鹏微信内容公证书，证明贺鹏确受聘于先力公司，在北京先力公司工作20多年，先力公司一直对北京先力公司行使管理权，其中包括营收账目的监管和把控、资金的调配、要求先力公司支付利润到指定账户等股东权利。经质证，北京先力公司、贺鹏、贺权、贺阳、贺冬梅认可证据1的真实性，但认为该案尚未生效，且判决内容与先力公司主张的证明目的之间无关联性，故不认可其证明目的；认可证据2的形式真实性，但认为上述决议均为先力公司内部材料，不具有客观性，故不认可证据内容和其证明目的；认可证据3的形式真实性，但认为先力公司未提供微信记录的原始载体，故无法核实微信内容真实性，且微信内容系贺鹏和案外人之间的闲聊，并不是基于客观事实的陈述，不能作为认定本案事实的依据。本院经审查，对上述证据1至3的形式真实性予以确认，其中，证据1系贺鹏与先力公司法定代表人杨承忠个人之间因资金往来引发的另案诉讼，与本案不具有关联性，且该案尚未生效，不能作为认定本案事实的直接依据；证据2系先力公司内部资料，并无北京先力公司签字确认，不足以认定其内容的真实性及有效性；证据3系贺鹏与案外人之间的微信聊天记录，基于合同相对性原则，该证据不宜作为认定贺鹏与先力公司之间存在代持合意的依据；且该聊天记录中不仅有贺鹏要求分配20年的“工资”“年终奖”的陈述，还有要求偿还近20年借款、退还漏税款项等，所述内容具有清理结算和了结各项纠纷的意思表示，不能据此认定贺鹏认可代持事实。综上，本院对上述证据均不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院补充认定如下事实，经询问，先力公司主张对北京先力公司履行现金出资义务的情况为：于1995年2月16日向北京先力公司汇款10万元、1995年3月6日之前汇款15万元、1995年3月17日之前汇款41万元；1995年2月9日通过广州先力影视广告有限公司向北京时效广告公司汇款10万元（备注往来款）、1995年3月1日通过广州先力影视广告有限公司向北京超越广告公司汇款15万元（备注往来款）、1995年3月20日通过广州先力影视广告有限公司向北京超越广告公司汇款9万元（备注往来款）。除此之外，在北京先力公司成立之前，先力公司与贺鹏经营的北京乐天艺术发展公司影视器材租赁部（以下简称乐天租赁部）之间也有业务，部分业务款项最终留在了北京先力公司，但先力公司表示没有证据能够体现该部分事实。经询问，先力公司主张对北京先力公司履行实物出资义务的情况为：1995年4月20日发电机凭证、1995年8月30日北京先力公司库存清单、1995年9月16日苗长青签收的物品清单，先力公司称上述设备涵盖了北京先力公司验资时的设备，同时还包括其他设备。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，先力公司系注册于香港特别行政区的企业法人，贺鹏为香港特别行政区居民，本案属于涉港商事案件，应参照涉外程序进行审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十九条规定：“在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定。”本案审理程序法为《中华人民共和国民事诉讼法》第四编涉外民事诉讼程序的特别规定以及该法其他有关规定。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条第一款规定：“法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第十九条规定：“涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定。”本案系股东资格确认纠纷，涉及股东身份及权利义务的认定，应适用公司登记地法。北京先力公司系依据《中华人民共和国公司法》在中华人民共和国内地设立的有限责任公司，故本案适用中华人民共和国内地法律为准据法。先力公司主张经原始取得北京先力公司股权，贺鹏系受先力公司委托代持北京先力公司股权，本案要求确认先力公司系北京先力公司实际出资人、持有该公司100％股权，并办理股权变更手续。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十二条第一项规定，当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明其已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定；第二十四条规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”确认股东资格及股权代持事实，应具备成为股东的意思表示和代持合意，且不违反法律、行政法规强制性规定，实际出资人显名为股东应经公司其他股东半数以上同意。本院针对上述内容予以审查并作出认定：（一）关于先力公司成为北京先力公司股东的意思表示和贺鹏与先力公司之间股权代持合意的认定首先，认定先力公司是否具有成为北京先力公司股东的意思表示，应以先力公司是否履行相应出资义务为依据。先力公司称于1995年2月16日向北京先力公司汇款10万元、1995年3月6日之前汇款15万元、1995年3月17日之前汇款41万元，均是出资款。对此本院认为，其一，北京先力公司于1995年9月26日注册成立，上述款项均系北京先力公司成立之前的往来款项，无法认定款项支出与北京先力公司存在关联性。其二，上述汇款并无相关汇款记录佐证，无法确认接收人的身份及汇款原因，亦无法判断款项支付事实及与北京先力公司的关联性。其三，先力公司仅能提供与贺鹏往来传真函件佐证汇款事实，因传真件属于复印件，在无原件印证的情况下，不能作为认定款项发生的依据。先力公司称1995年2月9日通过广州先力影视广告有限公司向北京时效广告公司汇款10万元，1995年3月1日、1995年3月20日通过广州先力影视广告有限公司向北京超越广告公司汇款15万元、9万元，均是出资款。对此本院认为，上述款项亦为北京先力公司成立之前的往来款项，无法认定与北京先力公司存在关联性。且款项往来单位均不是本案当事人，付款备注均为往来款，故无法认定上述款项系先力公司向北京先力公司支付的投资款。先力公司称1995年4月20日发电机凭证、1995年8月30日北京先力公司库存清单、1995年9月16日苗长青签收的物品清单，上述物品包含其投资北京先力公司的验资设备。对此本院认为，其一，先力公司仅能提供与贺鹏往来传真函件佐证北京先力公司签收货物及库存货物的情况，因传真件属于复印件，在无原件印证的情况下，不能作为认定货物情况的依据。其二，上述凭证并无相关实物佐证，货物本身无法体现与先力公司的关联性，设备总额亦大于验资设备金额，即包含双方其他设备往来情况，故仅凭货物清单无法确认其性质为实物出资。其三，北京先力公司已于1995年9月15日完成验资评估，苗长青于1995年9月16日签收的物品清单不能证明先力公司履行出资义务的事实。其四，根据北京先力公司工商档案记载，2001年公司全部实物出资已经置换为货币出资，由贺权、贺鹏分别入资缴存80万元出资，先力公司未能提供有效证据证明该次置换行为与其关联性，先力公司所谓实物出资已不能作为认定其出资事实的证据。另，上述汇款及实物出资金额远超过北京先力公司注册资金数额，先力公司辩称款项中包含了原挂靠在乐天租赁部名下进行试营业期间的支出，以及其他公司的日常支出，包括人员开支、场地费用等，同时，先力公司表示北京先力公司由贺鹏实际负责经营，其无法对上述款项性质做具体区分。在此情况下，本院亦无法对上述资金性质与其他业务或者其他主体之间的往来进行区分，无法认定其为先力公司的投资款。综上，上述证据与北京先力公司注册资金情况，包括出资人、出资时间和金额以及实物出资的内容等，均无法形成对应关系，亦无有效证据显示北京先力公司系基于先力公司的投资行为实际接收了上述资金、实物，即不能排除包括租赁、借用或者买卖等其他法律关系的存在，故先力公司提供的证据不足以证明向北京先力公司履行了出资义务。其次，认定先力公司与贺鹏之间是否存在股权代持关系，应以双方之间是否存在代持合意为依据。先力公司主张，北京先力公司成立前，贺鹏致函先力公司法定代表人杨承忠，表示愿意代持股并为先力公司工作；贺鹏根据先力公司的指示，提供收款账号、物色忠诚可靠的会计、出纳及其他技术人员，向先力公司请示、汇报资金收支情况、员工招聘情况，汇报电影器材设备的使用和库存情况，办理评估、验资手续，请示、汇报北京先力公司员工薪酬标准，报告北京先力公司历年财务报表及收入情况等，均可证明双方不仅形成股权代持合意，且已经实际履行。对此本院认为，其一，北京先力公司成立之前贺鹏、杨承忠之间的手写信函亦有双方“合作”的表述，不足以认定双方已经达成代持合意，亦无法判断代持的具体内容；除手写函件之外的其他证据均系传真函件，属于复印件，在无原件印证和其他证据佐证的情况下，不能单独作为认定事实的依据。其二，北京先力公司向先力公司提供财务资料并非股权代持关系的充分条件，北京先力公司辩称基于与先力公司的业务合作而提供部分财务数据，亦有一定的合理性，且案涉财务资料中并未包含原始凭证，其真实性、完整性均无法核实，不宜作为认定案件事实的依据。综上，在无代持合同等直接证据证明代持关系存在的情况下，本院无法对代持的主体、标的以及双方权利义务关系内容等有关合同成立的基本要素作出有效判断，先力公司提供的证据不足以证明与贺鹏之间成立股权代持关系。再次，认定先力公司是否具有北京先力公司股东身份，应以先力公司是否行使相关股东权利为依据。本案中，先力公司未提供有效证据证明行使股东权利的情况，包括出席股东会、行使表决权，收取北京先力公司利润分红等。先力公司辩称北京先力公司向其报送的每周报表就是利润，流动现金报表和报送营业收入情况、汇出款项包括利润款。对此本院认为，先力公司关于“利润分红”的解释是将利润等同于报表和数据，缺乏事实和法律依据。且经询问，先力公司无法说明北京先力公司向其支付的具体利润数额和明细，在此情况下，本院无法认定先力公司基于股东身份从北京先力公司获得利润的事实及利润金额，故本院对其主张不予采信。（二）关于其他股东权益保护问题北京先力公司的发起人股东为贺鹏、苗长青、翟茹，先力公司主张将公司事务全权委托贺鹏处理，苗长青和翟茹是贺鹏另行委托的代持人，亦是代先力公司持股。对此本院认为，本案中，先力公司提供的证据是与贺鹏沟通，并未提供有效证据证明苗长青、翟茹与先力公司存在有效的沟通，或者两人认可与先力公司代持关系。故在苗长青、翟茹以及其后续股权受让人未作出明确的同意先力公司成为股东的意思表示的情况下，一审法院认为先力公司请求公司变更股东、向其签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十四条第三款关于其他股东半数以上同意的规定，并无不当。关于先力公司认为一审法院未释明先力公司变更诉讼请求以及遗漏苗长青、翟茹参加诉讼的问题，本院认为，首先，本案系先力公司提起诉讼，主张股权代持事实并要求确认股东资格和进行股东显名，对于代持主体、权利义务关系内容等，先力公司均应当有清楚的认知，先力公司未将苗长青、翟茹列为当事人，表明其认为与苗长青、翟茹并无合同关系及争议，一审法院并无对此进行主动释明的义务。其次，是否符合股东显名条件的举证责任在于先力公司，一审法院并无主动突破合同相对性追加苗长青、翟茹的权利。再次，本院认为，本案首先应确定先力公司是否具有成为北京先力公司股东的意思表示以及与名义股东之间的代持合意，在上述内容未能确定的情况下，并无追加北京先力公司其他股东并要求其作出意思表示的必要。综上，本院对先力公司关于一审法院遗漏苗长青、翟茹参加诉讼，应释明其变更诉讼请求等上诉意见，均不予采信。当事人提举的其他证据材料或发表的其他意见不影响本院依据查明的事实依法进行裁判，故本院不再予以一一评述。综上所述，先力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70元，由先力电影器材有限公司（CINERENTLIMITED）负担。本判决为终审判决。审 判 长 强刚华审 判 员 刘海云审 判 员 甄洁莹二〇二〇年三月二十六日法官助理 韩悦蕊书 记 员 李晓桐