浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终473号 上诉人（原审原告）陈荣富，男，1953年5月25日出生，汉族，住杭州市拱墅区。 被上诉人（原审被告）中国农业银行股份有限公司杭州上泗支行，住所地杭州市西湖区转塘街道江口218号。 负责人朱耿浩，行长。 委托诉讼代理人郑望安，系中国农业银行股份有限公司杭州分行员工。 上诉人陈荣富因与被上诉人中国农业银行股份有限公司杭州上泗支行（农行上泗支行）物权保护纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2018）浙0106民初8629号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月14日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院查明：2015年2月25日，陈荣富作为借款人、朱晓岚作为借款人配偶（作为共同还款人，或同时作为抵押财产共有人）向农行上泗支行申请消费贷款，并提供座落于本市下城区文晖园12幢1单元201室房屋作为抵押，办理了抵押登记。2016年11月30日，该院作出（2016）浙0106民初3391号民事判决，判决：陈荣富、朱晓岚于判决生效之日起十日内归还农行上泗支行贷款本金1380000元，支付利息8023.6元（计算至2016年4月14日），此后至款项还清之日止的借款利息按《最高额担保个人借款合同》约定另行计付；陈荣富、朱晓岚于判决生效之日起支付农行上泗支行违约金69000元；若陈荣富、朱晓岚未履行前述债务，农行上泗支行有权就案涉房屋拍卖、变卖的价款享有优先受偿权，等。在该案审理过程中，该院查封了案涉房屋。陈荣富、朱晓岚不服该判决，向杭州市中级人民法院提起上诉。2017年12月7日，杭州市中级人民法院于2017年12月7日作出（2017）浙01民终842号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。2017年12月26日，农行上泗支行从陈荣富的银行账号中扣款1520076.92元。2017年12月27日，农行上泗支行从陈荣富的银行账号中扣款87809.74元。2018年1月18日，农行上泗支行从陈荣富的银行账号中扣款69000元。2017年12月28日，农行上泗支行发短信给陈荣富，载明“贷款已结清”。自2017年12月28日起，陈荣富多次通过发短信、书面函等方式要求农行上泗支行为其办理贷款结清手续、案涉房屋的解除查封登记及注销他项权登记。 2018年1月5日，陈荣富与我爱我家公司签订一份《杭州市房屋出租委托合同》，约定：陈荣富将案涉房屋委托我爱我家公司出租。该合同载明房地产经纪人为叶松德。2018年3月29日，叶松德出具一份情况说明，载明：案涉房屋业主陈荣富就该房屋出租事宜于2018年1月5日与我公司商谈，约定出租月租金每月5000元，租期可以出租三年。但经网上查询，该房屋处于“已限制”状态，而无法通过我公司与租客签订《杭州市房屋租赁合同》，致该房屋无法出租。 2018年10月23日，农行上泗支行向陈荣富（应为原审法院）提交申请，要求解除对案涉房屋的查封。该院于2018年10月25日对案涉房屋的查封予以解除。本案审理过程中，陈荣富出具了不动产登记委托书、不动产登记申请书。其中，农行上泗支行已在不动产登记委托书的委托人处盖章，受托人处空白；不动产登记申请书已载明权利人，即农行上泗支行信息，并在申请人处盖章。 陈荣富的一审诉讼请求为：1、判令农行上泗支行办理138万元贷款已结清证明；2、判令农行上泗支行向法院申请解除对案涉房屋的查封；3、判令农行上泗支行办理案涉房屋他项权注销登记；4、判令农行上泗支行赔偿案涉房屋因被限制使用而无法出租造成的租金收入损失40000元（暂计8个月，实际以租金5000元每月计算至《房屋所有权证》恢复原权日止）。 原审法院认为：陈荣富以案涉房屋作为抵押物向农行上泗支行贷款并办理了抵押登记手续，现陈荣富已清偿贷款，故农行上泗支行有义务向陈荣富开具贷款结清证明、协助办理案涉房屋的他项权注销登记手续。因在本案的审理过程中，农行上泗支行已向陈荣富开具贷款结清证明，载明陈荣富向农行上泗支行所贷款项已结清，故陈荣富再要求农行上泗支行开具贷款结清证明，缺乏依据，不予支持。对于陈荣富称农行上泗支行扣划的借款本息、违约金等已超过其应承担的金额，其可另行主张。关于陈荣富要求农行上泗支行办理案涉房屋他项权注销登记的诉讼请求。根据前述，农行上泗支行有协助办理该注销登记的义务。本案审理过程中，农行上泗支行已出具不动产登记委托书、不动产登记申请书等材料，虽不动产登记委托书的受托人处为空白、不动产登记申请书亦有部分内容未填写，但农行上泗支行已明确陈荣富可自行在受托人及其他未填写处填写，农行上泗支行的上述行为已履行其协助义务，故对陈荣富要求农行上泗支行办理案涉房屋他项权注销登记的诉讼请求亦不予支持。关于陈荣富主张的案涉房屋的租金损失。农行上泗支行虽未及时申请解除对案涉房屋的查封及办理他项权注销登记，但未影响被告对该房屋的占有，且房屋的出租存在诸多不确定性，陈荣富提供的现有证据不足以证明其存在租金损失。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回陈荣富的诉讼请求。一审案件受理费800元，由陈荣富负担。 宣判后，陈荣富不服，向本院提出上诉称：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、一审没有认定被上诉人作为抵押权人，对案涉房屋负有三项义务但怠于履行的事实。同时，对被上诉人在一审审理期间才履行的二项义务（即贷款结清证明、涉案房屋解除查封），以及未履行的一项负担义务（即注销《房屋他项权证》）已构成侵权的事实也没有认定。①被上诉人未尽法定及约定义务--出具《贷款结清证明》、解除涉案房屋查封、注销《房屋他项权证》（以下简称“应办事项”）。上诉人于2017年12月27日履行了全部债务，被上诉人实现债权后，于2017年12月28日通知上诉人“贷款已结清”。在此情况下，被上诉人具有为上诉人办理“应办事项”的责任和义务，而被上诉人怠于且拒绝履行该义务，上述事实一审法院在卷佐证。②被上诉人在一审法院审理中向上诉人出具“贷款结清证明及一审法院裁定对涉案房屋的解除查封”，该事实虽然被一审认定，但对被上诉人怠于作为事实构成侵权未认定。上诉人债务消灭后，自2018年1月5日开始，多次向被上诉人发出短信、书面函，要求其尽快履行义务，但被上诉人一直不予办理。被上诉人于2018年4月17日曾作为原告，以“还需向其缴纳律师费”为由，向一审法院提起诉讼，被一审法院于2018年6月29日作出的（2018）浙0106民初3327号民事判决依法驳回。除此以外，被上诉人没有向上诉人提出过其他要求，也不向上诉人告知不予办理“应办事项”的原因和理由。被上诉人请求上诉人给付律师费的诉求被驳回后，上诉人继续不断要求被上诉人尽快办理，但被上诉人还是拒办，遂引起本诉。自2018年9月18日一审法院立案至本次上诉止，被上诉人还是没有办理注销《房屋他项权证》，上诉人的房屋所有权还是一直遭受被上诉人侵害，已达一年又十个月之久。2、一审不支持上诉人的租金损失明显不当。第一，一审认定上诉人“未及时申请”办理，悖于事实。不是上诉人未及时申请办理，而是被上诉人前10个月拒绝办理，后长时间不予办理，至今都未办理。从贷款结清到上诉人提起诉讼有8个月，到法院解除查封有10个多月，到第一次开庭有11个月，到第二次开庭有20个月，到法院宣判有22个月，在这么长的时间里，主审法官给了被上诉人多次机会，《房屋他项权证》至今都未能办理注销。第二，一审认定“但未影响上诉人对该房屋的占有”明显错误。依据《物权法》第三十九条的规定，“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利”，上诉人物权受侵害最严重的是处分权，处分权包括对房屋的出租、出售、抵押等等。处分权被限制了，收益权也不能实现。第三，一审认定“房屋的出租存在诸多不确定性”与事实相悖。上诉人提供的证据证明了案涉房屋被查封，他项权未注销，房产证不能使用，房屋不能出租。本案只有房屋被限制出租这一种情况，只有解除了限制出租，才有可能出现诸多不确定性问题。第四，一审认定上诉人“提供的现有证据不足以证明其存在租金损失”错误。上诉人提交的与我爱我家公司签署的《杭州市房屋出租委托合同》、以及叶松德出具的情况说明、2018年3月29日和9月5日我爱我家公司在房管网上查询的房屋“已限制”和“房产证不能使用”的两份影印件，以及2018年1月5日至9月18日期间，上诉人多次给被上诉人发出短信和书面函，要求其尽快办理房屋解除查封和办理注销登记，否则会影响出租而要赔偿经济损失等证据材料，足以证明被上诉人对赔偿租金损失的默认。 二、一审违反法定审理程序，应当发回重审。本案于2018年9月18日立案，2019年9月25日作出判决，到2019年10月25日宣判，其简易程序转普通程序，历时一年多，两次开庭审理，存在多处程序违法事实。（一）本案简易程序转普通程序裁定书涉嫌伪造。裁定书的作出时间为2018年12月14日，其在2019年8月20日第二次开庭时才送达上诉人。根据民诉法第161条的规定，人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结；第163条规定，转为普通程序的规定，人民法院在审理过程中，发现案件不宜适用简易程序的，裁定转为普通程序。（二）一审判决超审限。依据民诉法第149条规定，人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长六个月；还需要延长的，报请上级人民法院批准。民诉法第148条规定，人民法院对公开审理或者不公开审理的案件，一律公开宣告判决。当庭宣判的，应当在十日内发送判决书；定期宣判的，宣判后立即发给判决书。宣告判决时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。民诉法司法解释第243条规定，审限是指从立案之日起至裁判宣告、调解书送达之日止的期间，但公告期间、鉴定期间、双方当事人和解期间、审理当事人提出的管辖异议以及处理人民法院之间的管辖争议期间不应计算在内。（三）一审未送达合议庭组成人员通知书，程序违法。民诉法第128条规定，合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人。具体到本案，一审法院于2018年8月20日第二次开庭时才告知上诉人，合议庭组成人员情况。上诉人认为，开庭时虽然告知了合议庭成员，也并未剥夺上诉人申请合议庭组成人员回避的权利，但根据民诉法第128条的立法本意，“三日内”而不是开庭三日前，更不是当庭告知义务，之所以要求及时告知合议庭成员，是为了方便当事人在必要时，充分有效行使回避申请，该违法事实悖于诉讼法中的及时原则，不能保障程序公正、实体公正，应当重审。（四）一审法院违反证据开示和认证规则，违法采信被上诉人提供的派生证据（复印件）作为认定案件事实的依据。上诉人于2018年10月22日电话询问主审法官时就被告知“赔偿是不可能的，会通知农行把他项权证给办好”。这一思想和主张一直主导着本案的全程审理和判决。1、两次开庭都没有围绕妨害物权的事实进行举证、质证。①2018年11月30日第一次开庭审理时，主审法官要求上诉人撤回第二项“判令被告申请法院解除涉案房屋查封”的诉讼请求，对被上诉人提供的五份传来证据（复印件）：他项权证、不动产登记委托书、抵押权人营业执照、不动产登记申请书及贷款结清证明的三性不予举证、质证，胁迫上诉人予以自认。②2019年8月20日第二次开庭审理时，主审法官拿出了法院调取的涉案房屋2018年的用电记录，要求上诉人做出房屋在使用的说明。上诉人当庭做出陈述：不动产物权有占有、使用、收益、处分四项权利，涉案房屋的使用权并没有被限制，上诉人没有对使用权提出诉求，上诉人不动产物权受到侵害的主要是物权利的处分权、受益权。由于不让出租，房屋一直空着，上诉人于2018年6月才让生小孩的女儿临时住用。2、第二次庭审中，主审法官又再次胁迫上诉人，自认被上诉人提供的五份依然是复印件的传来证据，并说原件已邮寄给了上诉人。上诉人感到不可思议并当庭抗辩：从来没有签收过被上诉人邮寄的任何材料。主审法官要求被上诉人出具邮寄材料和材料内容的证据，被上诉人未能出具。主审法官询问能否提供原件，被上诉人答复可以，主审法官当即宣布休庭。休庭后，主审法官又一次要求上诉人在法庭等待接受原件，临近中午，被上诉人派人将未经质证的贷款结清证明送到法庭，并没有将最重要的由被上诉人持有的《房屋他项权证》一并送来。众所周知，没有《房屋他项权证》，被委托人即使持有其他材料，房管部门也不会办理《房屋他项权证》注销登记。 三、一审判决采信证据悖于真实、合法的要求。1、一审判决第二页第七至第八行上诉人以房屋“已解除查封为由向本院申请撤回第二项诉讼请求”的述说与事实不符，不是上诉人申请撤回，而是主审法官在庭审中诱导并胁迫上诉人撤回。2、一审判决第四页第二段第一行至第六行列举了上诉人提交的10项证据材料，但只是载明“本院均予以确认”，并没有载明证据质证情况，掩盖了物权侵害的事实。3、一审判决第六页第三段“原告出具了不动产登记委托书、不动产登记申请书…”的述说与事实不符，上诉人没有这二份材料，谈不上出具。4、一审判决第六页第四段的“本院认为”中，对被上诉人的责任定位偏轻，以未经质证的证据作为定案依据。综上，请求：1.撤销原审判决，依法改判支持上诉人一审提出的第3、第4项诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人农行上泗支行答辩称：一、被上诉人已履行相关责任和义务。1、依据（2016）浙0106民初3391号判决，被上诉人在贷款结清后多次电话、信函方式告知上诉人来被上诉人处办理贷款结清手续和案涉房屋的他项权注销手续，期间上诉人一直未来被上诉人处办理相关手续。鉴于多次催办无果的情况下，被上诉人于2019年3月22日通过EMS将贷款结清证明、不动产登记申请书、不动产登记委托书、《房屋他项权证》等资料邮寄给上诉人，邮寄地址为浙江省杭州市拱墅区长乐路30号16单元203室（该地址与上诉人住所地址相同）。在上诉人否认收到EMS邮件情况下，被上诉人在本案一审庭审中再次开具结清证明、不动产登记申请书、不动产登记委托书等抵押注销手续，上诉人才当庭签收。截至2020年3月10日，经房产查询案涉房屋还未办理房屋他项权注销手续，上诉人具备案涉房屋的他项权利注销的全套手续还未办理注销，非被上诉人怠于履行责任，被上诉人已履行相关责任和义务。2、本案一审庭审结束后被上诉人就他项权利证书遗失如何办理房屋他项权注销手续咨询杭州市之江行政服务中心，该中心回复：可以办理，只需要房屋所有权人本人带产权证原件、身份证及被上诉人出具的抵押注销手续和结清证明即可办理房屋他项权注销。2019年8月22日被上诉人已经向一审法官告知咨询结果，并说明需要被上诉人协助事宜，被上诉人将积极配合。从被上诉人告知上诉人办理房屋抵押注销至2020年3月10日上诉人可以办房屋他项权注销的全套手续而不办理，是上诉人怠于办理房屋他项权注销，被上诉人未侵权。 二、一审法院判决驳回上诉人的租金损失主张合理合法。首先，上诉人与我爱我家公司签订的《杭州市房屋出租委托合同》，仅是一份委托合同，表明上诉人委托我爱我家将案涉房屋出租给他人，只是借助我爱我家平台给予更多的广告宣传，并不表明租赁实际存在。我爱我家员工提供的《情况说明》，也仅是单方说辞，不能证明承租人和租赁关系的存在，因而，不能证明损失的存在，且5000元每月的租金更无事实依据。其次，从被上诉人申请一审法院调取的案涉房屋的用电明细表明，该房屋一直在被使用，未曾空置，因此没有因使用不能而造成任何损失，且在保全期间法院并未限制上诉人对保全房屋享有使用的权益。综上，上诉人的诉请缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。 二审中，双方当事人均未向本院提交证据材料。 根据有效证据及双方当事人的陈述，二审经审理认定的事实与原审判决查明的事实基本一致。本院另查明，案涉座落于本市下城区文晖园12幢1单元201室房屋建筑面积为105.02平方米。该房屋2018年1月至6月的耗电量为88至212度不等，7月份以后陡升至553度，此后直至10月份一直维持在1000余度。陈荣富陈述该房屋自2018年1月起一直空置，屋内冰箱运行发生一些电费，后由其女儿居住使用，所以电费增加很多。 本院认为，农行上泗支行因与陈荣富之间的金融借款合同和抵押合同关系，取得案涉房屋的抵押权并办理他项权证，并因此后发生的诉讼行为而对案涉房屋申请财产保全，原审法院根据该申请对案涉房屋进行查封。根据本案查明的事实，农行上泗支行于2017年12月28日向陈荣富发送“贷款已还清”的短信，此后陈荣富也曾多次短信告知农行上泗支行，要求办理解除查封、注销他项权证等手续，以方便房屋出租，但农行上泗支行迟至2018年10月才申请原审法院对案涉房屋解除查封手续，存有过错。依据法律规定及陈荣富一审提交的证据材料，农行上泗支行迟延申请解封的行为客观上会造成案涉房屋无法正常出租的后果，且对于该后果农行上泗支行在2017年12月份即已被告知，也即其对该后果具有预见性，因此，陈荣富要求农行上泗支行赔偿房屋延迟解封期间的租金损失，于法有据。根据以上分析，结合案涉房屋的用电情况，以及陈荣富自认的房屋使用情况，本院确定农行上泗支行应赔偿陈荣富该房屋2018年1月至6月的租金损失。陈荣富主张按照5000元/月计算租金损失有相应依据，且符合当地市场行情，本院予以支持，故农行上泗支行应赔偿给陈荣富的房屋租金损失为30000元。关于陈荣富要求农行上泗支行注销案涉房屋他项权证一节，农行上泗支行表示愿意协助办理，本院予以准许。但该迟延注销他项权证手续的行为，并不会对案涉房屋的出租造成实质性障碍，故本院对陈荣富要求农行上泗支行赔偿迟至他项权证注销之日止的房屋租金损失，不予支持。经审查，陈荣富关于一审审理程序问题提出的异议不能成立。综上，陈荣富的上诉主张合理部分，本院予以支持。原审处理不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款之规定，判决如下： 一、撤销杭州市西湖区人民法院（2018）浙0106民初8629号民事判决。 二、中国农业银行股份有限公司杭州上泗支行于本判决生效后十五日内支付给陈荣富房屋租金损失30000元。 三、中国农业银行股份有限公司杭州上泗支行于本判决生效后十五日内协助陈荣富办理座落于本市下城区文晖园12幢1单元201室房屋的他项权证注销手续。 四、驳回陈荣富的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费800元，由陈荣富负担200元，中国农业银行股份有限公司杭州上泗支行负担600元。 二审案件受理费800元，由陈荣富负担200元，中国农业银行股份有限公司杭州上泗支行负担600元。中国农业银行股份有限公司杭州上泗支行于本判决生效之日起十日内向本院交纳应负担的诉讼费，陈荣富于本判决生效之日起十五日内联系本院办理退费。 本判决为终审判决。 审判长  石清荣 审判员  俞建明 审判员  孔文超 二〇二〇年三月十九日 书记员  童晓波