甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘01民初999号原告：甘肃第二建设集团有限责任公司，住所地甘肃省兰州市七里河区晏家坪五村一号。法定代表人：王春景，系该公司董事长。委托诉讼代理人：韩贵宝，甘肃中天律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭玥玫，甘肃中天律师事务所律师。被告：甘肃省水利厅兰州水土保持科学试验站，住所地甘肃省兰州市城关区窦家山35号。事业法人：张新民，系该试验站站长。委托诉讼代理人：那晓明，甘肃瀛强律师事务所律师。委托诉讼代理人：李世军，甘肃瀛强律师事务所律师。第三人：甘肃宏武房地产开发有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区窦家山35号。法定代表人：王玉武，系该公司总经理。委托诉讼代理人：蔡中亮，甘肃勇盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：张学东，男，该公司员工。原告甘肃第二建设集团有限责任公司（以下简称：甘肃二建公司）诉被告甘肃省水利厅兰州水土保持科学试验站（以下简称：甘肃省水保站）、第三人甘肃宏武房地产开发有限公司（以下简称：甘肃宏武公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年11月21日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告甘肃二建公司的委托诉讼代理人韩贵宝、谭玥玫，被告甘肃省水保站的委托诉讼代理人那晓明、李世军，第三人甘肃宏武公司的委托诉讼代理人蔡中亮、张学东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。甘肃二建公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付工程款73458678.49元，损害赔偿金11757701.41元，共计85216379.9元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2014年3月4日，甘肃二建公司、甘肃省水保站签订《建设工程施工合同》(合同编号：GF-2013-0201)，由甘肃二建公司承建甘肃省水保站危旧房改造项目(5#、6#)楼施工图范围以内的全部建安工程(不含电梯工程)，合同价款(中标价)为73458678.49元。合同签订后，甘肃二建公司依约履行建设义务，现工程己完工且甘肃省水保站已使用，但甘肃省水保站一直未按合同履行付款义务。甘肃二建公司多次向甘肃省水保站催讨工程款，甘肃省水保站均以各种理由拖延，给甘肃二建公司的正常经营造成巨大经济损失。现甘肃二建公司为保障自身合法权益，向贵院提起诉讼，望法院依法支持诉讼请求。甘肃省水保站辩称：1.被答辩人的诉请与事实不符，且被答辩人已构成严重违约。根据双方签署的《建设工程施工合同专用合同条款》第12.4款，涉案工程按月结算进度款的支付比例为70％，工程竣工结算经答辩人批准后三个月内付至结算价款的95％；但据被答辩人的项目部经理康胜军与甘肃宏武公司核账证实，截至2016年11月11日，被答辩人已收到工程款49482706.85元，该付款金额已达到涉案工程施工合同总价款的70％。根据《建设工程施工合同一协议书》第2条约定，涉案工程的工期总日历天数是548天，竣工日期是2015年9月3日；建设工程施工合同一专用合同条款第7.5款约定，逾期竣工违约金的计算方法为按合同总价款的l‰／天，现工期已延误848天尚未竣工，被答辩人应向答辩人支付违约金62292959.35元。2.答辩人已履行与甘肃宏武公司签订的《联建协议》，涉案工程实际发包方为甘肃宏武公司，答辩人无义务向被答辩人承担付款责任。甘肃宏武公司辩称：1.被答辩人诉请不真实。该项目甲方为甘肃省水保站，项目由甘肃二建公司承建，合同价为73458678.49元。该项目并未完工答辩人没有使用。合同约定的开工时间是2014年3月5日，竣工时间是2015年9月3日。作为项目甲方依据合同约定竣工时间对房屋进行预售，且取得预售许可并不违反法律规定。但因甘肃二建公司不能按时交工，导致答辩人不能按照约定给买受人交付房屋，不能完成住宅区配套，致使答辩人向买受人承担违约责任，该损失由甘肃二建公司造成。项目施工至今，在合同范围内甘肃二建公司有2000万的工程量未完成，由答辩人自行完成，甘肃二建公司违反合同约定。该项目停工日期为2016年2月23日，甘肃二建公司未按约定完成施工。答辩人就该项目已经支付工程款54484207.85元，甘肃二建公司实际完成的工程量不足该金额，就现有工程量答辩人已经超额支付工程款。如答辩人没有付款已经完成的工程量资金从何而来，因此并非甘肃二建公司诉称的没有支付工程款。该项目没有完工、没有验收、没有结算，迟延交工，既不符合付款节点的要求，也没有付款依据。2.本案是因甘肃二建公司违法转包工程酿成纠纷。甘肃二建公司在中标后，将项目转包给康胜军，作为实际施工人开始施工，且康胜军持有甘肃二建公司的印章。因此，答辩人便与康胜军进行往来。施工过程中康胜军代表甘肃二建公司，直到2016年12月9日才将印章交回甘肃二建公司。在交回印章前已经收到我公司支付的工程款54484207.85元，但因甘肃二建公司管理不善，没有对资金进行良好的监管，酿成纠纷。3.甘肃二建公司转包该项目给答辩人造成极大的损失。甘肃二建公司将项目转包给康胜军后，对现场不管不问由康胜军自行在无监督无管理的情况下施工，答辩人支付工程款后甘肃二建公司也未进行监督，导致款项并未实际支付给劳务队、材料商等，致使工程实体债务诉讼频发。因该项目发生的诉讼，导致我公司承担项目实体额外不合理债务1000余万元。康胜军施工中以甘肃二建公司名义将在建房屋进行抵押，借款120226558元，康胜军称用于施工，但该项目总价为7345余万元，答辩人已经支付5448余万元，在已经支付的部分中甘肃二建公司还有500余万元未完成，该笔资金去处不明。因迟延交付工程，答辩人承担退房和违约金。因甘肃二建公司迟延交付工程导致答辩人财务成本增加4900万元。甘肃二建公司作为项目乙方，应当按照合同约定完成施工，即便转包也应当进行监督管理完成建设工程。已经支付的工程款，应当优先支付工程实体债务。在已经支付的工程款范围内，甘肃二建公司都没有支付实体债务，现有工程量下工程实体债务还有1000余万元未支付。综上，我公司并没有违反合同约定，是甘肃二建公司违约。其请求支付工程款的诉请没有事实和法律依据，请求驳回甘肃二建公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下：2012年11月13日，甘肃省水保站作为甲方与甘肃宏武公司作为乙方签订《省水保站危旧房改造项目联合建设协议》约定：双方合作的标的为甘肃省水保站危旧房房屋改造项目5#、6#楼的建设土地，用地面积及范围以建成后的实际土地使用面积为准，建设内容为在该地块上按规划要求进行保障性住房建设（危旧房改造）。由甲方提供建设用地，并负责办理工程建设相关审批手续；监督、管理工程建设工程，由乙方负责筹集建设资金，并负责工程建设施工，直至工程竣工、验收并使用。乙方提供全部建设资金约9000万元，以保证项目按期竣工验收。甲乙双方按照2:8的比例分配竣工房屋总建筑面积约28351.63平方米（最终以测绘面积为准）。甲方应得建筑面积约5694.35平方米，其中住宅面积4029.24平方米，商业面积936.68平方米，地下室面积约为704.4平方米；乙方应得建筑面积约22777.38平方米，其中住宅面积16116.97平方米，商业面积3746.73平方米，地下室面积约为2817.61平方米。2013年11月20日，甘肃省水保站与甘肃宏武公司签订《关于办理5、6号楼招标（备案）合同的情况说明》约定：1.甘肃省水保站危旧房改造项目5、6号楼由甘肃宏武公司投资建设，项目实行独立核算，全权支付。工程项目所产生的一切费用由甘肃宏武公司承担，甘肃省水保站不承担任何工程费用及债务。2.甘肃宏武公司在未办理招标手续的情况下于2012年10月11日与康胜军签订《建筑工程施工协议书》并于2012年10月13日开工建设5、6号楼。因康胜军个人并不具备施工资质，甘肃宏武公司法定代表人王玉武与甘肃二建公司第七分公司签订了工程承包合同，由甘肃二建公司七分公司成立了甘肃省水利厅兰州水土保持科学实验站危旧房改造项目(5#、6#楼)项目部，聘任康胜军为项目部经理，全权管理项目部。3.为完善工程管理手续，2013年11月份甘肃宏武公司委托甘肃省水保站对5、6号楼进行公开招标补办招标手续，并与中标单位签订备案合同，经双方协商，此合同只做工程管理手续用。4.甘肃省水保站、甘肃宏武公司双方共同明确5、6号楼的建设主体为甘肃宏武公司，其工程建设资金及一切债务由甘肃宏武公司承担。甘肃省水保站只负责办理与此有关的建设手续。2014年3月4日，甘肃省水保站与甘肃二建公司签订《建设工程施工合同》（合同编号：ＧＦ-2013-0201）约定：甘肃二建公司承建甘肃省水保站位于兰州市榆中县柳沟河西坪，甘肃省水保站危旧房改造项目5＃、6＃楼施工图范围以内的全部建安工程（不含电梯工程）；合同期限:2014年3月5日至2015年9月3日，工期为总日历天数548天；签订合同价格为：人民币73458678.49元；其中（1）安全文明施工费人民币1989510.68元。规费叁佰壹拾肆万壹仟零柒拾壹元捌角壹分。该份合同在榆中县住房和城乡建设局备案。双方就案涉工程未进行结算。2015年7月左右甘肃宏武公司开始对外销售案涉房屋，并于2015年年底投入使用。2015年10月15日，康胜军出具《证明》：2013年4月份左右由二建集团第七分公司项目经理王军授权康胜军负责大青山5#、6#楼项目部经理，具体负责项目部管理并与宏武公司进行工程结算。当时出具了文字委托书现丢失了。2016年12月9日的《公章提交证明》载明：甘肃二建青山家园5#、6#楼项目部现将项目部公章及技术专用章移交给甘肃二建七分公司，特此证明。移交人：康胜军。接受单位：甘肃二建集团七分公司。接收人：张建军。2016年11月12日，康胜军与甘肃宏武公司签订《截止2016年康胜军青山家园工程预付款明细》确认：甘肃宏武公司向康胜军付款共计49482706.85元。甘肃二建公司认可康胜军为案涉工程项目经理。本案审理过程中，甘肃二建公司申请对案涉工程中未完工程量进行鉴定。甘肃金城信房地产估价有限责任公司接受法院委托于2018年9月28日作出甘金工鉴字（2018）第313号《工程造价鉴定意见书》：甘肃省水利厅兰州水土保持科学试验站危旧房改造项目5#、6#楼未完工程造价为9905791.05元。对该鉴定意见甘肃二建公司及甘肃宏武公司均提出异议，经甘肃金城信房地产估价有限责任公司重新确认后案涉未完工程造价为11693621.64元。甘肃二建公司申请对案涉工程中已完工程量再次进行鉴定，甘肃金城信房地产估价有限责任公司接受法院委托于2019年9月9日作出甘金工鉴字（2019）第237号《工程造价鉴定意见书》：甘肃省水利厅兰州水土保持科学试验站危旧房改造项目5#、6#楼已完工程造价为62110671.13元。其中5#楼总造价为26972353.11元，6#楼总造价为27360042.44元，商铺总造价为7255335.06元，争议部分造价为522940.52元。案涉工程中的劳务队、材料商就欠付的款项提起诉讼，经审理现已有多份生效判决确认由甘肃二建公司支付欠付的款项，甘肃宏武公司承担连带责任。本案审理中，甘肃省水保站以案涉房产系其与甘肃宏武公司联合开发为由，申请追加甘肃宏武公司为本案第三人参加诉讼，本院经审查该申请符合法律规定，裁定予以准许，并通知甘肃宏武公司作为第三人参加本案诉讼。以上事实，有各方当事人提交的《省水保站为旧房改造项目联合建设协议》、《关于办理5、6号楼招标（备案）合同的情况说明》、《建设工程施工合同》、《证明》、《公章提交证明》、《截止2016年康胜军青山家园工程预付款明细》、《工程造价鉴定意见书》、生效判决书及当事人的陈述等证据在卷佐证，足以认定。本院认为，本案争议焦点为：1.涉案工程是否存在欠付工程款，工程款的付款条件是否成就；2.涉案工程款应由谁支付；3.甘肃二建公司主张损害赔偿金有无事实及相关依据，应当由谁支付。一、涉案工程是否存在欠付工程款，工程款的付款条件是否成就。首先，建设工程支付工程价款以双方结算为依据。20l4年3月4日，甘肃省水保站与甘肃二建公司签订《建设工程施工合同》（合同编号：GF-2013-0201），并在榆中县住房和城乡建设局进行备案。该合同协议书第四.1约定：签约合同价为人民币73458678.49元。第11.1条约定：因市场波动调整合同价格。甘肃二建公司并未将案涉工程全部施工完毕，故该合同约定的价格不能直接作为本案支付工程款的依据。庭审中甘肃二建公司申请对涉案已完、未完工程进行鉴定。甘肃金城信房地产估价有限责任公司接受法院委托于2018年9月28日作出甘金工鉴字（2018）第313号《工程造价鉴定意见书》：甘肃省水利厅兰州水土保持科学试验站危旧房改造项目5#、6#楼未完工程造价为11693621.64元。并于2019年9月9日作出甘金工鉴字（2019）237号《工程造价鉴定意见书》：甘肃省水利厅兰州水土保持科学试验站危旧房改造项目5#、6#楼已完工程造价为62110671.13元。其中5#楼总造价为26972353.11元，6#楼总造价为27360042.44元，商铺总造价为7255335.06元，争议部分造价为522940.52元。对已完工程造价中争议的522940.52元，甘肃金城信房地产估价有限责任公司现场勘查记录显示：争议部分为防火门及油漆，五金件为甘肃宏武公司，门框为甘肃二建公司施工。结合该部分建材的造价构成，甘肃宏武公司承担80%即418352.42元（522940.52元×80%），甘肃二建公司承担20%即104588.1元（522940.52元×20%）。针对（2019）237号《工程造价鉴定意见书》甘肃宏武公司提出异议，甘肃金城信房地产估价有限责任公司经两次答疑后，确认存在争议的工程项目涉及1994025.44元，对于争议的工程，甘肃二建公司并未提交证据证明属于其施工完成。故案涉已完工程为59698293.27元（62110671.13元-418352.42元-1994025.44元）。其次，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，甘肃宏武公司在答辩状中陈述已经支付的工程款为54484207.85元，在2018年3月13日开庭时主张已经支付的工程款为56084207.85元，在2018年12月25日开庭时主张已经支付的工程款为63019365元，但在庭后即2018年12月27日其提交的《付款明细表》数额为76067283.85元。甘肃二建公司对甘肃宏武公司提交的付款证据质证认为，该付款记账混乱，前后重复，且向康胜军支付的大部分款项无转账凭证予以印证，故对于其主张付款金额不予认可。甘肃宏武公司的付款本院认定如下：（一）2016年11月22日以前的付款。1.2016年11月22日，康胜军与甘肃宏武公司签订《截止2016年康胜军青山家园工程预付款明细》确认：甘肃宏武公司向康胜军付款共计49482706.85元。甘肃二建公司认可康胜军系其案涉项目的项目经理，故对康胜军在该《预付款明细》中的签字行为应视为职务行为，甘肃二建公司应承担责任。故康胜军签字确认的《截止2016年康胜军青山家园工程预付款明细》中所涉及的49482706.85元，应作为本案已付工程款。对于甘肃宏武公司提交的其他发生在2016年11月22日之前的付款，并未经双方确认，本院不予认可。（二）2016年11月22日之后的付款。甘肃宏武公司于2018年12月27日提交的《付款明细表》中涉及2016年11月22日之后发生的付款共计7笔分述如下：1.2017年12月10日付款的275000元、2017年2月7日付款110000，共计385000元，甘肃二建公司认可，本院予以确认。2.2017年3月26日付款140000元，根据《中国农业银行回单》显示，转出账户名为：王玉双，转入账户名为：罗刚。该份证据无法有效证明140000元转款系案涉工程款，故本院不予确认。3.2017年6月6日的付款25000元，该笔款项由4笔借款构成，4份《借据》中载明借款人为康胜军，款项为现金。甘肃二建公司认为付款人为财智广场，与甘肃宏武公司无关，不予认可。但甘肃二建公司并未提交康胜军与财智广场之间存在债权债务关系的证据，故对于该笔付款本院予以确认。4.2017年7月17日付款120000元，甘肃宏武公司提供《收条》载明：今收到宏武公司人民币120000（拾贰万）张军执行款。蔡中亮。该份《收据》的收款人为蔡中亮，内容为张军的执行款,亦无付款凭证予以佐证，故该笔付款本院不予确认。5.2018年6月11日的880万元，根据甘肃宏武公司提交的2018年12月27日《付款明细表》中该笔款项记载为康胜军打880万元将商铺1100平米抵押借款。对于该笔款项是否实际发生，甘肃宏武公司并未提交证据予以证明，故该笔款项本院不予确认。6.2018年8月10日付款162000元，甘肃宏武公司提交《青山家园5#、6#楼退住户纱窗款》，该份证据系甘肃宏武公司单方制作，是否实际履行亦未提交证据予以证明，故该笔付款本院不予确认。（三）其他付款。在2019年11月26日的庭审中，甘肃二建公司认可收到甘肃省水保站支付的农民工工资160000元，该笔付款本院予以确认。综上，本案已付工程款为50052706.85元（49482706.85元+385000元+25000+160000元）。结合已完工程量及已付工程款，本案欠付的工程款为9645586.42元（59698293.27元-50052706.85元）。最后，《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定：……建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。甘肃省水保站与甘肃二建公司签订编号为GF-2013-0201《建设工程施工合同》12.4.2条约定：本工程按月结算工程进度款，发包人以经工程师核定签订的验工报表为依据，在承办人完成合同规定的工程量后，发包人即按批准的进度报表于次月5日前向承包人以银行转账方式支付已完工程量70%的工程款，逐月支付的进度款应控制在实际完成工作量的75%以内。其余款项待工程竣工结算经发包人批准后三个月内付至结算借款的95%，留5%作为保修金，保修期满后三个月付清。15.2条约定：缺陷责任期的具体期限为12个月。案涉工程甘肃二建公司并未施工完毕，亦未竣工验收。但2015年7月左右甘肃宏武公司开始对外销售案涉房屋，并于2015年年底投入使用。根据上述法律规定案涉工程竣工时间为2015年年底，甘肃二建公司于2017年11月21日提起本案诉讼，距案涉工程投入使用已经超出一年，故本案付款条件已成就。二、涉案工程款应由谁支付《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的合同。案涉《建设工程施工合同》（合同编号：GF-2013-0201），由甘肃省水保站与甘肃二建公司签订，甘肃省水保站系发包方，甘肃二建公司系施工方。甘肃省水保站辩称案涉工程系其与甘肃宏武公司联建，根据双方签订的《省水保站危旧房改造项目联合建设协议》、《关于办理5、6号楼招标（备案）合同的情况说明》应由甘肃宏武公司承担付款义务，该两份协议系甘肃省水保站与甘肃宏武公司内部协议，并不能直接对抗本案建设工程施工合同的施工方即甘肃二建公司。故根据上述法律规定甘肃省水保站应当履行案涉工程款的支付义务。三、甘肃二建公司主张损害赔偿金有无事实及相关法律依据，应当由谁支付。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。案涉的《建设工程施工合同》第一.6条约定：工程承包范围为甘肃省水利厅兰州水土保持科学试验站危旧房改造项目（5#、6#）楼施工范围以内的全部建安工程（不含电梯工程）。根据本案查明的事实，甘肃二建公司并未根据合同约定完成全部的建安工程，且其主张的赔偿金亦是其应向第三方支付的案涉工程的相关费用。故其关于损害赔偿金的诉讼主张，本院不予支持。综上，甘肃二建公司的部分诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百二十条、第二百六十九条、《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、甘肃省水利厅兰州水土保持科学试验站于本判决书生效后三十日内向甘肃第二建设集团有限责任公司支付工程款9645586.42元；二、驳回甘肃第二建设集团有限责任公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费467882元，由被告甘肃省水利厅兰州水土保持科学试验站负担55210元，原告甘肃第二建设集团有限责任公司负担412672元；保全费5000元，由甘肃省水利厅兰州水土保持科学试验站负担。被告甘肃省水利厅兰州水土保持科学试验站负担的部分于本判决书生效后三十日内向原告甘肃第二建设集团有限责任公司支付。如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。审判长  张秉德审判员王锡东审判员王博二○二○年三月十二日法官助理玄丝遥书记员彭希晨