浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终7243号 上诉人（原审原告）应某，女，1979年6月24日出生，汉族，住杭州市富阳区。 上诉人（原审原告）何某，女，2003年8月3日出生，汉族，住杭州市富阳区。 法定代理人应某，身份信息见上，系何某母亲。 二上诉人共同委托代理人孙慧，浙江元祐律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）何关毛，男，1951年3月28日出生，汉族，住杭州市富阳区。 被上诉人（原审被告）何东，男，1977年1月15日出生，汉族，住杭州市富阳区。 被上诉人（原审第三人）何显鹏，男，1956年11月22日出生，汉族，住杭州市富阳区。 被上诉人（原审第三人）何关富，男，1962年7月1日出生，汉族，住杭州市富阳区。 被上诉人（原审第三人）陈爱兰，女，1948年4月13日出生，汉族，住杭州市富阳区。 被上诉人（原审第三人）何军，男，1978年2月16日出生，汉族，住杭州市富阳区。 六被上诉人共同委托代理人陈霞玲，浙江好阳光律师事务所律师。 上诉人应某、何某因与被上诉人何关毛、何东、何显鹏、何关富、陈爱兰、何军分家析产纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2019）浙0111民初4004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 原审判决认定事实如下：××××年××月××应某与何东登记结婚。××××年××月××日，二人生育女儿何某。2004年，何关毛作为户主申请农村村民住宅用地，该户家庭人口为5人，其余4人为何杏林（何关毛父亲）、徐阿凤（何关毛母亲）、应某（何关毛儿媳）、何某（何关毛孙女）。经审批，该户的拆建用地面积为120平方米，层次为三层，现有131.8平方米的旧房拆除。后该户建成主楼四层，并在主楼前后建造了附房及车库。2015年12月11日，应某与何东登记离婚，两人约定女儿何某由应某抚养。应某、何某于2019年4月诉至原审法院，请求判令：1、确认应某、何某对位于杭州市富阳区房屋其中480平米的建筑面积分别享有30％、20％的所有权份额；2、应某对位于杭州市富阳区房屋中超出批准用地面积120平米的地上房屋享有三分之一的使用权和收益权；3、何关毛将上述房屋出租所得租金支付给应某、何某（按房屋份额进行计算，暂计算自2005年2月起至判决确定之日止）；4、何关毛、何东承担本案诉讼费。一审审理中，应某、何某变更诉讼请求为：1、确认应某、何某对位于杭州市富阳区房屋其中360平米的建筑面积分别享有30％、20％的所有权份额并予以分割；2、应某对位于杭州市富阳区房屋中超出批准用地面积120平米及建筑面积360平米之外的地上房屋享有三分之一的使用权和收益权并予以分割；3、何关毛将上述房屋出租所得租金支付给应某、何某（按房屋份额进行计算，暂计算自2005年2月起至判决确定之日止）；4、何关毛、何东承担本案诉讼费。 原审法院认为：结合双方的诉辩意见，本案争议焦点可以概括为：一、何某的原告主体资格问题。二、房屋如何分割。三、租金如何分割。争议焦点一，应某与何东离婚时约定婚生女何某由母亲应某抚养，何某仍未满十六周岁，应某是何某的监护人，也是诉讼案件的法定代理人。原审法院认为，本案中何某作为批建房屋的家庭成员，其在分家析产诉讼中只能以原被告的身份参与，其监护人应某将其作为原告提起诉讼并无不妥。争议焦点二，案涉房屋的建房过程虽经合法审批，但存在超审批范围加层、扩建附房等问题，按现有证据无法区分房屋合法建造部分、违建部分，两者明显存在混同，原审法院认为，违法建筑的认定和处理，不属于法院的职权范围，应避免通过民事审判变相为违法建筑确权。应某、何某请求确认案涉房屋权利归属的两项诉讼请求，不属于法院受理范围，不宜在本案中处理。争议焦点三，应某、何某主张何关毛支付参照房屋份额计算的租金，但其作为举证义务方并未向原审法院提供有效证据证明离婚时存在该项尚未分割的钱款及具体金额，原审法院对该项诉讼请求亦不予支持。原审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回应某、何某的诉讼请求。一审案件受理费80元，减半收取40元，由应某、何某负担。应某、何某于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费。 宣判后，应某、何某不服，向本院提起上诉称：一、上诉人认为对于未经主管部门审批建造的第四层房屋及周围的附房等，相关部门并没有下达相关文件认定其超审批面积部分为违法建筑并要求双方拆除，原审法院直接认定其为违法建筑，不进行处理实属不当。依据实际情况，杭州市富阳区东洲街道民联村外浮沙所有的房屋均存在超审批范围加层、扩建附房的情况，对于这种情况民联村村民委员会的做法是向村民收取一定的费用，并没有要求拆除。因此对于超面积建造的部分从房屋建成之日起至今一直在使用及出租收益，上诉人在一审中提交了照片加以证明，被上诉人及其代理人也进行了确认。上诉人在一审时并没有要求对超面积建筑部分确认所有权，而是依据实际情况要求确认使用权及收益权。依照原审法院的认定，认为超面积部分的建筑属于违法建筑，那么违法建造部分出租所得的收入是否也应该属于非法收入并予以收缴，并应将违法建造部分进行拆除？但实际情况并没有。因此上诉人认为原审法院对于超面积建筑部分不进行处理是不符合实际情况的，也损害了上诉人的利益。二、双方均在一审中提供了证据证明杭州市富阳区房屋经合法审批的用地面积为120平米，建筑面积为360平米，房屋层次为3层。因此经主管部门审批的也即原审法院认为的“合法建造部分”实际上是明确具体的，即便原审法院认定超审批范围加层、扩建附房为违法建造，对此不进行处理，但是对于明确具体的“合法建造部分”原审法院应当进行确认。原审法院笼统认定“合法建造部分”、“违法建造”混同，无法区分，实属不当。三、上诉人在一审时不仅提出对经主管部门审批的占地120平米，建筑面积360平米的房屋和超出批准用地面积的部分进行份额确认，也提出了对该两部分建筑进行分割。即便原审法院认为经主管部门审批以及超面积用地的建筑存在混同，不好、不能、无法进行分割，但是经主管部门审批的建筑双方均提供了证据加以证明，对超面积用地的建筑上诉人也提供了照片加以证明其一直使用至今并予以出租，被上诉人及代理人也认可了该事实。对于杭州市富阳区房屋是能够进行份额确认的，原审法院忽略事实，判决不公。综上，上诉人请求二审撤销原审判决，在查清事实后依法确认应某、何某对位于杭州市富阳区房屋（占地面积120平米，三层，总面积360平米）分别享有30%、20%的所有权份额，依法确认应某对位于杭州市富阳区房屋中超出建筑面积360平米的房屋即第四层房屋享有三分之一的使用权和收益权；3、本案诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人何关毛、何东、何显鹏、何关富、陈爱兰、何军答辩称：针对上诉人的第一点上诉理由，上诉人认为相关部门对超审批的建造房屋没有下达文件认定违法要求拆除，并认为村里收费没有要求拆除，故法院可以对超面积部分的使用权收益权进行认定。该理由不成立。农村建造房屋需要审批，在审批后超审批建造的肯定属于违法建筑，不需要一定有部门认定才是违法的，不拆除不等于合法。违法建筑无法确定所有权、使用权、收益权。故原审判决对此处理是正确的。上诉人认为对于超面积建筑的部分从建造起至今一直在使用，双方予以确认，其中上诉人提及被上诉人及代理人予以确认的说法是错误的，一审中被上诉人方就提出超面积部分是后来逐渐建成的，120平方一到四层是一开始建成的，附房等都是后来慢慢建成的，建成后也非上诉人所述都在出租，有些房屋是空着的，基于当地承租人少故没有租出去，租出的收益也不足以支付原有投入成本。针对上诉人的第二、三点上诉理由，原审判决的说法正确，房屋与土地均是合法与非法部分混同。故请求二审驳回上诉、维持原判。 上诉人应某、何某与被上诉人何关毛、何东、何显鹏、何关富、陈爱兰、何军在二审期间均未向本院提交新证据。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。 本院认为，本案二审期间，上诉人何某向本院申请撤回起诉，其余各方均予以认可，经本院审核，该申请符合有关法律规定，未侵害他人合法权益，故本院予以准许。本案中，各方争议的杭州市富阳区房屋系以何关毛户名义经审批重建而成，该户家庭人口为何关毛、何杏林、徐阿凤、应某、何某五人，该五人共同共有涉案房屋。应某虽主张其对房屋建造有出资出力，但明确表示无法提供依据予以证明，故结合房屋使用现状以及各方出资出力情况，本院酌情确定应某对房屋经审批的合法部分即占地面积120平方米的三层房屋享有16%的份额，对原审判决予以纠正。另，涉案房屋虽经合法审批重建，但存在超审批范围加层、扩建附房等问题，应某上诉所提对超出合法审批建筑面积360平方米以外的第四层房屋的使用权与收益权份额予以确认，于法无据，本院对此不作处理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下： 一、撤销杭州市富阳区人民法院（2019）浙0111民初4004号民事判决。 二、确认上诉人应某对位于杭州市富阳区房屋合法建筑部分（占地面积120平米，三层，总面积360平米)享有16%份额。 三、驳回上诉人应某的其他诉讼请求。 一审案件受理费80元，减半收取40元，由应某、何某负担20元，何关毛、何东负担20元。二审案件受理费80元，由应某、何某负担40元，何关毛、何东负担40元，应某、何某于本判决生效之日起十五日内联系本院办理退费，何关毛、何东于本判决生效之日起十日内向本院补交应负担的诉讼费。 本判决为终审判决。 审判长  张巧薇 审判员  余江中 审判员  石清荣 二〇二〇年三月二十三日 书记员  翟羽佳