江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终721号上诉人（原审被告）：张二伟，男，1980年3月1日生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。委托诉讼代理人：马飞，安徽云飞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:杨康，男，1991年2月4日生，汉族，住江苏省无锡市惠山区。委托诉讼代理人：周雯，北京市京师（无锡）律师事务所律师。上诉人张二伟因与被上诉人杨康合伙协议纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2019）苏0206民初3975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张二伟上诉请求：撤销一审判决，改判驳回杨康一审诉请或发回重审。事实和理由：一、一审认定事实部分正确，但是适用法律错误。1.涉案车辆被淮北市恒辉物流有限公司（以下简称恒辉公司）于2018年7月10日出售，而分红时间是合同签订后第一个季度的2018年2月1日(从2018年11月1日买车日起算)、5月1日。根据双方签订的协议书，车辆由杨康统一管理，收支。分红应当由杨康主动提出并公布财务情况，但在分红日期限到后，杨康没有分红违约在先，致其未能如期支付恒辉公司购车款。一审法院否定其不安抗辩权，错误判定其违约。涉案车辆被恒辉公司出售，不应视为其违约。2.根据双方的微信聊天记录，杨康认可8个月的车贷(每月1.2万元)系借款，1.2万元不是预期分红，还让其打借条，与协议无任何关系。一审认定该款系预期分红，明显错误。二、一审认定无法分红的原因错误。杨康掌握了车辆的管理权和财务的支配权，既不公布财务账，也不主动分红，导致无法分红，应承担责任。杨康不想拿出合伙红利、长期无偿占有使用未按期分红，使其的合法利益无法实现。其在杨康违约在先的情况下无法支付车款，导致涉案车辆被卖不是违约，系不安抗辩。被上诉人杨康未作答辩。杨康向一审法院起诉请求：1、请求判令张二伟向杨康支付违约金10万元；2、请求判令张二伟赔偿杨康0.6万元律师费。一审法院认定以下事实：杨康系江苏中天卡航物流有限公司（以下简称中天公司）的法定代表人，担任执行董事兼总经理职务，李晚露系该公司股东，担任监事职务。2017年11月9日，杨康与张二伟签订《运输车辆买卖及挂靠协议书》一份。双方约定：杨康、张二伟就共同出资购买苏Ｂ×××××、苏Ｂ×××××、苏Ｂ×××××、苏Ｂ×××××、苏Ｂ×××××、苏Ｂ×××××、皖Ｆ×××××、苏Ｂ×××××、皖Ｆ×××××、苏Ｂ×××××、苏Ｂ×××××车辆及所有车辆挂靠营运等有关事宜，经协商达成协议条款，共同遵守执行；杨康、张二伟各自出资80%、20%，共同购买上述合同车辆，各自拥有上述车辆100%所有权；双方同意，将上述合同车辆均挂靠在中天公司名下从事运输业务，并承诺服从挂靠单位管理，从事挂靠单位无锡至广东线运输服务；杨康、张二伟各自承担80%、20%合同车辆使用期间支出的各项费用、损失等，分别享有80%、20%合同车营运期间获得的利润；车辆挂靠经营期间为2017年11月9日至杨康决定解除挂靠协议止；张二伟因自身原因，需要转让该车，需要先通知杨康，征得杨康许可，并结清费用后，方可进行转让，且杨康拥有优先购买权，转让完成后，本协议自动终止；协议期限内，张二伟未经杨康同意，私自转让该车的，视为违约，张二伟需向杨康支付违约金；运输货物安全、车辆收人、各项费用支出等事宜均由双方共同承担；车辆发生交通事故或者其他事故时，任一方知悉后应立即向对方及相关部门报告，因交通事故或其他事故人员伤亡、车辆损毁、货物货损、被盗、被抢等全部责任和损失以及由此造成的所有费用由双方按份额承担；张二伟擅自转让、转租、转借车辆视为违约，张二伟擅自有违反本协议约定的其他情形的，造成损失的，杨康解除协议通知张二伟，张二伟应向杨康支付违约金50万元，并赔偿杨康的全部损失，包括但不限杨康的可得利益、杨康为维护权益支付的律师费、咨询费、交通费；双方车队盈利与亏损，均按杨康80%、张二伟20%承担，如盈利，分红买车起算，一个季度分钱，公司概不拖欠。2017年11月13日至2018年6月12日，李晚露每月向张二伟转账1.2万元，合计9.6万元。2017年11月20日，杨康与中天公司签订《运输协议》一份。该协议载明：甲方为中天公司，乙方为中天卡航车队，车牌号为苏Ｂ×××××、苏Ｂ×××××、苏Ｂ×××××、皖Ｆ×××××；中天卡航车队常年在中天公司承担运输，运价随市场行情和同行运价，双方充分协商后，再定价格；如果中天卡航车队和中天公司签订合同，再到别的专线拉货，中天公司会做出以下处罚，第一次将罚款0.1万元，第二次罚款0.2万元，第三次罚款0.4万元，另外，中天公司有权要求中天卡航车队补偿中天公司经济损失；凡是在中天公司拉货的，中天卡航车队必须押金2万元，每车合同解除，退还押金；双方解除合同应提前2月通知对方，必须经双方协商的情况下方可解除协议，如果双方有恶意解除合同，给对方造成不必要的经济损失，有过错方承担一切经济损失。中天公司在该协议的甲方处盖章，杨康在该协议的乙方处签字。2017年7月30日，张二伟为皖Ｆ×××××车辆向中天公司支付了押金2万元。2018年6月15日，中天公司出具《通知》一份。该《通知》载明：中天卡航车队，皖Ｆ×××××车辆在合同期间私自解除合同，公司按照协议约定罚款2万元，一次-5次罚款警告无效，做出决定。2018年7月10日，恒辉公司将皖Ｆ×××××／皖Ｆ×××××车以25.8万元的价格出售给案外人费亚庆。费亚庆于当日支付上述购车款。另查明：2018年7月7日杨康、张二伟通过微信沟通如下：杨康问，什么情况你说句话；张二伟答，车是公司的，我也没办法，当初要不是你不给钱，也不会有这样的事，也更不会有那么多利息，哎，这几天钱也没借到，车卖了我就什么都没有，我都愁死了；杨康答，我们合同写好的，季度分钱，没有耽误你，你欠车队那么多钱，你也不告诉我，这不是坑人么；张二伟答，我什么钱也没见到；杨康答，车队替你还了之前的81800那么多钱的车贷款，你这拍屁股走走人，不太合适吧，替你还了9.6万贷款啊；张二伟答：我现在退股，可够我本钱，那么多利息，我也要自己出；杨康说，那你也不能给你还了9.6万贷款，你拍屁股走人；张二伟答，有办法我也不想卖；杨康说，而且最后给81800车打了3万保险钱，张二伟，9.6万加3万，一共12.6万，这不是坑人么，我们当初合伙都是有合同在身的，不能这样；张二伟答，我没见一分钱；杨康说，你还多少利息我不管，给你还了9.6车贷款是不是事实，9.6万车贷款是不是事实；张二伟答，你答应替我还的，更何况车款38万、押金3万，你一分钱没给，当时你答应给现金的；杨康答，我是答应替你还的9.6万元车贷款，你还答应给我打借条呢；张二伟答，你不给我，我没钱还公司导致利息那么多，车款38万、押金3万，你还说现金呢，我一分也没见到；杨康答，你欠挂靠公司那么多钱，你也没给我讲；张二伟答，给你说有用吗，你当时给我钱，什么事都没有；杨康答，你把车卖给我，不是给你百分之20的车队股份，现在帮你打9.6万车贷款，你拍屁股走人；张二伟答，股份有什么用，我一分钱没见到，导致我还不上公司的钱，利息还那么多；杨康答，就问你，给你还了9.6万81800车贷款是不是事实，其他的分红还没到期限；张二伟答，你说车款38万、押金3万是不是事实，盈利几个季度了，你算算，我到现在一分都没见；杨康答，是的，事实，给你车队百分之20股份，车队；张二伟答，有股份有什么用；杨康答，就问你给你还了9.6万车贷款是不是事实；张二伟答，没给我钱，我还不上公司的钱，那么多利息有怎么办；杨康答，给你还9.6万车贷款不是钱吗，你讲话凭良心；张二伟答，想想吧；杨康答，想什么；张二伟答，再说了，公司扣车，我也是没办法；杨康答，你欠挂靠运输公司16万，不扣车才怪；杨康答，现在说什么都晚了，哎；杨康答，天天说没有给你钱，没有给你钱，给你打了9.6万车贷款不是钱；张二伟答，现在车扣了，说什么都晚了，我也什么都没有了，朋友来我家就跟上班一样，我都烦死了；杨康说，不管怎么样，你不能坑车队，给你打9.6万元车贷款都是事实。再查明：2018年8月28日，杨康与北京市京师（无锡）律师事务所签订《委托合同》一份。双方约定：杨康委托北京市京师（无锡）律师事务所参与杨康与张二伟合同纠纷一案的一、二审诉讼，北京市京师（无锡）律师事务所接受杨康的委托，指派周雯律师团队参与本案诉讼；杨康知晓北京市京师（无锡）律师事务所告知的《江苏省律师服务费收费标准》、《北京市京师（无锡）律师事务所法律服务收费标准》内容，仍坚持要求选择签订本合同之日起7日内支付律师费1000元，再按获得款项总额、改判总额、减少损失总额的5%支付律师费（不含前述已支付部分）的方式支付律师费。李晚露在杨康出具的说明上签字，确认其为杨康妻子，负责车队的记账和财务。一审中，杨康陈述：李晚露负责车队的记账和财务，9.6万元系按杨康要求转账给张二伟用于归还皖Ｆ×××××车辆贷款；签订协议后方知张二伟结欠购车贷款，遂按月为其归还购车贷款并言明计入分红，故9.6万元系预付分红；虽杨康提供的利润表中显示有盈利，但张二伟仅占20%股份，所得分红金额低于每月获得的1.2万元，故未达到分红要求；双方合作期间未进行对账，未对分红金额达成一致意见；至皖Ｆ×××××车辆年检时被恒辉公司扣留，杨康才知晓张二伟欠恒辉公司很多购车款，杨康、张二伟曾至恒辉公司处理此事，杨康为此还向恒辉公司支付了皖Ｆ×××××车辆的保险费3万元，但最终未能与恒辉公司达成一致同意，恒辉公司将该车出售；张二伟私自将车辆转让违反协议，杨康在本案中仅主张违约责任，不主张合伙清算，考虑到杨康提供的车辆总价值为285万元，所以协议中将违约金定为50万元，因杨康认为双方约定的违约金过高，并考虑到张二伟的经济状况故主动将违约金调整为10万元；张二伟私自将案涉车辆出售导致中天公司将2万元押金冲抵罚款，且导致车队的业务无法继续经营，该损失无法计算；律师费是先收0.1万元，然后按最后获得款项的5%计算，故总计0.6万元。张二伟陈述：李晚露转账的9.6万元是杨康出借给张二伟归还车贷的，杨康一直要求张二伟出具欠条，并非预付分红；杨康的驾驶员将皖Ｆ×××××车辆开去淮北年检时，因张二伟无力向该车的挂靠公司恒辉公司支付结欠的购车款，恒辉公司未经张二伟同意私自出售该车以冲抵购车款，杨康知悉此事并亲自去淮北处理，但得知张二伟结欠的购车款过多，遂放任不管；张二伟曾当面要求杨康结算分红，杨康始终说没有时间，李晚露每次都发脾气、生气，所以双方合伙期间并未确认分红金额，但根据李晚露打印给张二伟的利润表来看，张二伟每季度的分红至少5万元；双方仅合作了几个月，因此，协议约定的50万元违约金过高，应按实际损失计算；本案中，仅针对杨康的诉讼请求予以答辩，不主张合伙清算，如需合伙清算，将另案诉讼。以上事实，由《运输车辆买卖及挂靠协议书》、微信聊天记录、《委托合同》、银行卡交易明细单、《运输协议》、利润表、《通知》、《收款收据》、《车辆转让协议》、《收据》及当事人陈述等在卷佐证。一审法院认为：杨康与张二伟签订《运输车辆买卖及挂靠协议书》系双方真实意思表示，双方均应恪守履行。双方约定，张二伟因自身原因，需要转让车辆，需先通知杨康，征得杨康许可，并结清费用后，方可进行转让，张二伟擅自转让车辆的视为违约，造成损失的，杨康解除协议通知张二伟，张二伟应向杨康支付违约金50万元，并赔偿杨康的全部损失，包括但不限于杨康的可得利益、杨康为维护权益支付的律师费等。本案中，皖Ｆ×××××车辆系因杨二伟结欠恒辉公司购车款而被恒辉公司出售，应视为张二伟违约。关于违约金，杨康认为双方约定的违约金过高，主动将违约金调整为10万元，张二伟主张10万元违约金也过高，但未能提供证据证明该违约金过高，故法院对张二伟的此项抗辩意见不予采纳。张二伟辩称，系因杨康未按约定支付分红以致于其无力归还购车款最终导致皖Ｆ×××××车辆被恒辉公司出售，但双方一致确认，至今未进行对账，未能对分红金额达成一致意见，故无法分红的原因系双方未能对账导致，且杨康主张其每月向张二伟支付的1.2万元系预付分红，故法院对张二伟提出的系杨康违约导致的皖Ｆ×××××车辆被出售的抗辩意见亦不予采纳。双方合同约定，张二伟应赔偿杨康为维护权益支付的律师费，杨康主张的律师费0.6万元符合相关收费标准，故法院予以支持。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：张二伟于判决生效后10日内向杨康支付违约金10万元及律师费0.6万元，合计10.6万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2420元，由张二伟负担。二审中，双方当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，杨康与张二伟为了实现各自的经济目的签订《运输车辆买卖及挂靠协议书》，明确了相互之间权利义务关系，该协议第三条约定“张二伟因自身原因，需要转让该车，需要先通知杨康，征得杨康许可，并结清费用后，方可进行转让，且杨康拥有优先购买权，转让完成后，本协议自动终止；协议期限内，张二伟未经杨康同意，私自转让该车的，视为违约，张二伟需向杨康支付违约金”，因张二伟结欠恒辉公司购车款，涉案皖Ｆ×××××车辆被恒辉公司出售，导致双方签订的合同无法继续履行，张二伟也未及时告知杨康车辆将被转让，杨康因此丧失了优先购买权。张二伟实施了不符合合同约定的行为，应当承担违约责任。关于杨康未分红是否构成违约在先的问题，杨康与张二伟在一审中确认未进行对账和分红，对于争议的解决，双方在协议中第七条第3点约定“甲乙双方车队盈利与亏损，均由双方承担。如盈利分红买车起算；一个季度分钱。公司概不拖欠”，由此可见，车队的盈利与亏损有不确定的因素，杨二伟在贷款买车和签订协议时，应当知晓经营存在一定的风险，而不是一味期望固定盈利分红归还车贷，故对张二伟抗辩杨康未按期分红以致于其无力归还购车款最终导致皖Ｆ×××××车辆被恒辉公司出售的意见，本院不予采纳。综上所述，张二伟的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2420元，由上诉人张二伟负担。本判决为终审判决。审判长  林中辉审判员  孙 宏审判员  杜伟建二〇二〇年三月二十七日书记员  汪丽敏