江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终10724号上诉人（原审原告）：南京索仕达电子科技有限公司，住所地江苏省南京市建邺区江东中路311号05幢715室。法定代表人：孙成生，南京索仕达电子科技有限公司总经理。委托诉讼代理人：徐培，江苏科腾律师事务所律师。委托诉讼代理人：马韵卿，江苏科腾律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：潘春芬，女，1973年4月13日生，汉族，住江苏省溧阳市。委托诉讼代理人：彭进，江苏泽群律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘俊，江苏泽群律师事务所律师。上诉人南京索仕达电子科技有限公司（以下简称索仕达公司）与被上诉人潘春芬劳动争议纠纷一案，因不服南京市建邺区人民法院（2019）苏0105民初2101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人索仕达公司上诉请求：依法改判驳回潘春芬的全部诉讼请求。事实和理由：1.一审判决上诉人支付潘春芬赔偿金明显错误，缺乏法律依据。潘春芬原在上诉人的溧阳金鹰商场专柜工作。2017年因溧阳金鹰商场通知上诉人即将闭店，上诉人让潘春芬前往南京工作，但其不愿意，后经双方协商，双方劳动关系于2017年9月25日解除。故双方系协商一致解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条的规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。即便法院不认定双方系协商一致解除，那也应认定为劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，用人单位经与劳动者协商未能就变更劳动合同达成协议，提前三十日书面通知或者额外支付劳动者一个月工资的情况下解除劳动合同，并支付相应的经济补偿金。2.一审判决上诉人支付失业保险金待遇损失缺乏事实依据。上诉人并未辞退潘春芬，而是双方协商一致解除劳动合同，所以不应承担其失业保险金待遇损失。另，潘春芬劳动合同的签订及社会保险的缴纳都是由溧阳市千里马人力资源服务有限公司（以下简称千里马公司）办理，千里马公司未及时为潘春芬申报失业保险金待遇，应当承担赔偿责任，而不是由上诉人承担。被上诉人潘春芬辩称,1.索仕达公司违法解除劳动合同，应支付赔偿金。被上诉人在职期间，由索仕达公司委托千里马公司为其缴纳社会保险，但索仕达公司在撤柜时，未与被上诉人协商，即向千里马公司发函要求解除委托缴纳社会保险的协议，属于违法解除劳动合同。双方并未就劳动关系解除协商一致，也未就变更工作地点进行协商，因此不能适用劳动合同法第四十条的规定。2.索仕达公司拒不为被上诉人出具解除劳动合同通知书，应当支付被上诉人失业保险待遇损失。索仕达公司与被上诉人违法解除劳动合同后，被上诉人多次与索仕达公司沟通要求其出具解除劳动合同通知书，以便领取失业金，但索仕达公司均置之不理，至今未出具书面解除通知，导致被上诉人一直未领取到失业金。故请求二审法院驳回索仕达公司的上诉请求。索仕达公司向一审法院起诉请求:索仕达公司不予支付潘春芬工资9233元、赔偿金32337.96元、失业保险待遇损失3825元，合计36162.96元。一审中，索仕达公司明确其第一项诉讼请求中的工资属于终局裁决，索仕达公司已向常州市中级人民法院提起诉讼并将相应裁决书撤销，故申请撤回第一项。一审法院认定事实：潘春芬系索仕达公司的员工，2012年1月2日，潘春芬进入索仕达公司设在溧阳金鹰商场的专柜从事商品销售工作。在职期间，索仕达公司委托千里马公司为潘春芬缴纳了社会保险费。潘春芬陈述，2017年9月25日，索仕达公司向溧阳金鹰商场提出撤场申请，索仕达公司即搬离金鹰，双方未协商，仅口头告知潘春芬不要来上班了，当天索仕达公司向千里马公司发函，明确解除社保代理协议，有溧阳市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称溧阳仲裁委）向千里马公司调取的变更通知函为证。索仕达公司陈述，并非是索仕达公司主动提出撤场申请，而是金鹰关店了，索仕达公司已无法继续经营，后索仕达公司与潘春芬协商让潘春芬去南京工作，但潘春芬不同意，故双方协商一致解除了劳动关系，但无书面证据。潘春芬于2018年12月24日向溧阳仲裁委提起申诉，要求裁决:索仕达公司支付其工资9233元、赔偿金32337.96元、失业保险金5100元、双倍工资差额29643.13元。溧阳仲裁委分别作出溧劳人仲案字〔2019〕第86-1号、86-2号仲裁裁决书（以下简称“86-1”、“86-2”），其中86-1号裁决书就第一项申诉请求单独作出了裁决，裁决索仕达公司支付潘春芬工资9233元，该裁决系终局裁决，故索仕达公司向常州市中级人民法院提起诉讼，该院作出（2019）苏04民特21号民事裁定书，认为潘春芬隐瞒了足以影响公证裁决的证据，故依法撤销了86-1号裁决书。本案中，潘春芬当庭明确鉴于上述情形，在本案中撤回上述第一项申诉请求，不再主张。86-2号裁决书则裁决：一、2017年9月25日，索仕达公司与潘春芬解除劳动关系，终止社会保险关系；二、索仕达公司向潘春芬支付赔偿金32337.96元、失业保险待遇损失3825元，合计36162.96元；三.对潘春芬的其他仲裁请求不予支持。索仕达公司对该裁决不服，遂诉至一审法院，潘春芬应诉后，对前述仲裁裁决无异议。庭审中，双方一致认可潘春芬离职前的平均工资为2694.83元/月。2018年8月23日，潘春芬就上述的各项申诉请求曾向溧阳仲裁委提起申诉（溧劳人仲案字〔2018〕第424号），当时潘春芬的所诉被申请人为索仕达公司以及千里马公司。立案后，溧阳仲裁委向索仕达公司先后两次邮寄送达了应诉通知书、开庭通知书等材料，但均以“迁移新址，无法联系”为由被退回，故该委予以了公告送达，后因千里马公司就劳动关系主体提出异议，故潘春芬于2018年12月24日提出撤诉，并于当日重新提起了本案的仲裁申请。另查明，自2012年5月起，索仕达公司委托千里马公司为潘春芬缴纳失业保险金，直至2017年9月止。2017年10月、11月、12月，潘春芬的社会保险关系显示为失业状态，相关保险费用由潘春芬本人自行承担。2018年1月起，新公司为潘春芬缴纳社会保险费。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定之精神，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算；前款规定的时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断，从中断时起，仲裁时效期间重新计算。本案中，2017年9月25日，双方解除劳动合同后，潘春芬曾于2018年8月23日就本案仲裁事项向索仕达公司、千里马公司提出过仲裁申请，故仲裁时效期间重新计算，索仕达公司关于仲裁时效的辩解意见，一审法院不予支持。关于潘春芬要求索仕达公司支付工资9233元的申诉请求，因该部分请求已被生效法律文书驳回，且潘春芬在本案中亦明确不再主张，故对于该部分请求，一审法院不予支持。关于潘春芬要求索仕达公司支付违法解除劳动合同赔偿金32337.96元的申诉请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条规定之精神，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位在提前三十日书面通知或者额外支付劳动者一个月工资的情况下可以解除劳动合同，并支付相应的经济补偿金。本案中，根据索仕达公司的当庭陈述，索仕达公司在金鹰商场的柜台撤柜后，索仕达公司与潘春芬协商变更工作地点，但未能达成一致协议，在此情形下索仕达公司作为用人单位既未提前三十日书面通知潘春芬解除劳动合同也未额外支付一个月工资，其解除劳动合同的行为应系违法，应当向潘春芬支付违法解除劳动合同赔偿金。关于赔偿金的金额，根据双方一致认可的离职前平均工资2694.83元/月，结合潘春芬的在职期间（2012年1月2日至2017年9月25日），索仕达公司应支付的赔偿金为32337.96元。关于潘春芬要求索仕达公司支付失业保险金损失5100元的申诉请求。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十五条、第五十条、第五十一条规定之精神，溧阳仲裁委查明并裁决潘春芬的失业保险金待遇损失为3825元有相应的事实和法律依据，潘春芬亦无异议，故一审法院对此予以确认。关于潘春芬要求支付未签劳动合同双倍工资差额的申诉请求，溧阳仲裁委认定其请求已超过仲裁时效期限不予支持，潘春芬对此亦无异议，故一审法院对此予以确认。据此，索仕达公司的诉讼请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十五条、第五十条、第五十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百五十二条规定，判决：一、索仕达公司于判决生效之日起15日内支付潘春芬违法解除劳动合同赔偿金32337.96元以及失业保险金待遇损失3825元，合计36162.96元；二、驳回索仕达公司的诉讼请求以及潘春芬的其他申诉请求。本院审理期间，双方当事人均未提交新的证据。二审中，索仕达公司与潘春芬对一审法院查明的事实均不持异议，且均确认双方劳动合同解除时间为2017年9月25日，并对一审判决确认的潘春芬失业保险待遇损失金额不持异议，本院予以确认。本院另查明，2017年9月25日，索仕达公司向溧阳金鹰商场提出撤场申请。当日，索仕达公司向千里马公司发函，明确解除社保代理协议。以上事实，有溧劳人仲案字〔2019〕第86-1号、86-2号仲裁裁决书、（2019）苏04民特21号民事裁定书及当事人陈述等证据予以证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.潘春芬主张索仕达公司支付违法解除劳动合同赔偿金，是否具有事实和法律依据；2.索仕达公司是否应当赔偿潘春芬未出具解除劳动合同证明的损失。关于第1项争议焦点。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，索仕达公司主张系潘春芬提出解除劳动关系，潘春芬主张系索仕达公司单方解除劳动关系，但根据双方提供的证据及陈述来看，能够反映出索仕达公司于2017年9月25日向溧阳金鹰商场申请撤场，亦于当日要求千里马公司解除社会保险代理协议，索仕达公司亦认可双方劳动关系解除时间为2017年9月25日，据此本院认定系因索仕达公司单方提出解除双方的劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位在提前三十日书面通知或者额外支付劳动者一个月工资的情况下可以解除劳动合同。现索仕达公司主张其曾与潘春芬就工作地点的变更进行协商，未能提供任何证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果。故索仕达公司与潘春芬解除劳动关系的行为不符合上述规定，其应当依法支付潘春芬违法解除劳动合同的赔偿金。因索仕达公司对潘春芬解除劳动关系前十二个月平均工资及工作年限均不持异议，故索仕达公司应当支付潘春芬违法解除劳动合同赔偿金32337.96元。关于第2项争议焦点。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条及第八十九条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。现双方对索仕达公司未为潘春芬出具解除劳动合同证明及潘春芬实际存在失业保险待遇损失的事实不持异议。本院依据现有证据认定索仕达公司与潘春芬的劳动关系已于2017年9月25日解除，索仕达公司未及时为潘春芬出具解除劳动合同的证明，应当依法向潘春芬赔偿相应损失。一审判决根据双方确认的失业保险金损失金额，认定索仕达公司赔偿潘春芬未及时出具解除劳动合同证明的损失3825元，并无不当，本院予以维持。综上，索仕达公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人索仕达公司负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长 崔 民审判员 吴晓静审判员 陆红霞二〇二〇年三月二十日书记员 汪海燕