陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 (2020)陕民终203号 上诉人（原审原告）：成都市郫都区食品工业协会，住所地四川省成都市郫都区。法定代表人：吴炤君，该协会会长。委托诉讼代理人：杨良刚，四川法典律师事务所律师。上诉人（原审被告）：运城市海生园调味品有限公司，住所地山西省临猗县。法定代表人：乔海生，该公司总经理。委托诉讼代理人：薛丽珍，山西禹华律师事务所律师。委托诉讼代理人：南琮琮，山西禹华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西安市新城区文阳副食经营部，住所地陕西省西安市新城区南排8、9号。经营者：赵文阳，男，1972年XX月XX日出生，汉族，身份证住址河南省内黄县XX镇XX村XX号。上诉人成都市郫都区食品工业协会（以下简称郫都食品协会）因与上诉人运城市海生园调味品有限公司（以下简称海生园公司）及被上诉人西安市新城区文阳副食经营部（以下简称文阳副食经营部）侵害商标权纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2019）陕01知民初562号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了不开庭审理，本案现已审理终结。 郫都食品协会上诉请求：撤销一审判决第二、三项，改判海生园公司赔偿郫都食品协会45万元，文阳副食经营部赔偿郫都食品协会5万元（含合理开支）；一、二审案件受理费由海生园公司与文阳副食经营部共同承担。事实与理由：原审判决海生园公司仅赔偿10万元损失以及文阳副食经营部赔偿5000元，未充分考虑侵权行为性质、后果，商标声誉，制止侵权行为的合理开支。对郫都食品协会提交的大量证据未予以确认，判决有失公允，存在事实认定不清，法律适用不当。“郫县豆瓣”乃日常调料，家喻户晓，理应给予“郫县豆瓣”商标更高程度的保护。“郫县豆瓣”商标为中国驰名商标，且获奖无数，一审法院未充分考虑涉案商标的知名度。国家加大知识产权保护力度，2019年《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）修改后，将法定赔偿数额显著提高到500万元，正是加大知识产权保护力度的重要体现。海生园公司上诉请求：撤销一审判决，予以改判；本案一、二审诉讼费用由郫都食品协会承担。事实与理由:一审法院认定事实错误，被控侵权产品并非海生园公司生产。郫都食品协会提交的用以证明海生园公司系被控侵权产品的生产者、经销者的证据仅是一桶标有海生园公司名称的豆瓣酱，该桶豆瓣酱的生产日期是2018年11月20日。但在2018年6月20日海生园公司已经停产，2019年5月8日才恢复生产。郫都食品协会所提交的被控侵权产品的生产时间是在海生园公司停产期间，显然被控侵权产品不可能系海生园公司生产。一审法院依据郫都食品协会提交仅能证明市场上存在标有海生园公司名称的被控侵权产品，认定海生园公司系被控侵权产品的生产者、经销者，进而确定海生园公司侵犯郫都食品协会商标专用权，要求海生园公司承担停止侵权，赔偿10万元经济损失没有事实依据。郫都食品协会向一审法院起诉请求：1．判令海生园公司立即停止生产、销售侵犯郫都食品协会第1388982号“郫县豆瓣”文字商标专用权的产品，文阳副食经营部立即停止销售侵犯郫都食品协会第1388982号“郫县豆瓣”文字商标专用权的产品；2．判令海生园公司在山西青年报、运城日报、黄河晨报上发布声明以消除影响，且刊登面积不小于24cm×20cm；3．判令海生园公司与文阳副食经营部连带赔偿郫都食品协会经济损失人民币50万元（含合理开支）；4．本案诉讼费用由海生园公司和文阳副食经营部共同承担。一审法院认定事实：郫都食品协会于2000年4月21日向国家工商行政管理总局商标局（以下简称：商标局）申请注册了第1388982号“郫县豆瓣”商标，核定使用商品为第30类：豆瓣。注册有效期自2000年4月21日至2010年4月20日。2009年4月21日，商标局发出商标驰字[2009]第214号《关于认定“郫县豆瓣”商标为驰名商标的批复》，认定“郫县豆瓣”注册商标为驰名商标。2009年12月23日，商标局发出《核准续展注册证明》，核准第1388982号商标续展注册，续展注册有效期自2010年4月21日至2020年4月20日。2015年12月14日，海生园公司向商标局申请注册了第15487731号“舜金牛”的商标，注册有效期自2015年12月14日至2025年12月13日，核定使用商品为第30类：调味品、酱菜、佐料、豆酱、五香粉、花椒粉、调味酱。2016年1月7日，海生园公司又申请了第15487621号“鹃晟”商标，核定使用商品仍为第30类，注册有效期自2016年1月7日至2026年1月6日。2019年3月2日，郫都食品协会向四川省成都市公证处申请证据保全公证。同日，郫都食品协会委托代理人与公证人员一同来到位于陕西省西安市新城区XX庙XX市场XX酒店专供文阳干货调料批发”的店铺。郫都食品协会委托代理人用手机支付人民币89元，购买了标有“郫县风味豆瓣”、“郸县风味豆瓣”的商品各一件及其他商品一件，并取得销货单一张。公证人员对购买过程、店铺及周边环境进行拍照，共取得照片四张。2019年4月24日，四川省成都市公证处就上述证据保全过程出具了（2019）川律公证内民字第18048号《公证书》。经比对，被控侵权产品中注明“郫县风味豆瓣”的产品外包装中部印有黑色字体“郫县风味豆瓣”字样，“风味”两字竖排版，且与“郸县豆瓣”字形不同，“郫县风味豆瓣”上方印有“海盛丰”“鹃晟”的商标标识，下方标有“红油型”字样及“做川菜用鹃晟”的宣传语。该包装底部注明“四川省郫县传统酿造工艺  海生园调味品公司出品”。该产品的产地为运城临猗；另一种“郸县风味豆瓣”的产品外包装中部印有黑色字体“郸县风味豆瓣”字样，黑色字体从两边向中间依次对称缩小，两边字体最大；“风味”两字最小且竖排版，字形与“郸县”、“豆瓣”不同。“郸县风味豆瓣”字样正上方印有“辣美特”的商标标识，下方是该产品的配料、保质期、储存条件等，最下面用黄色字体标注“成都益厨香食品有限公司总经销”，该产品上注明的制造商是邢台东旺食品有限公司，产地为河北邢台。一审法院认为，郫都食品协会是第1388982号“郫县豆瓣”注册商标注册人，该商标现为合法有效状态，郫都食品协会有权就侵害其商标专用权的行为提起民事诉讼，故其诉讼主体适格。关于海生园公司与文阳副食经营部是否实施了侵害郫都食品协会注册商标专用权行为的问题。商标法第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的”。本案中，“郫县风味豆瓣”产品外包装中虽使用了“鹃晟”的注册商标，但却凸显了“郫县豆瓣”字样，中间虽用“风味”两字间隔，但施以一般消费者的注意义务，仍容易将被控侵权产品与郫都食品协会商标混淆，属于侵犯郫都食品协会注册商标专用权的产品。依照上述法律规定，海生园公司生产、销售侵犯郫都食品协会注册商标专用权的被控侵权产品，其行为构成侵权。海生园公司抗辩，不能排除他人假冒其名义对涉案被控侵权产品进行包装，但其并未举证加以证明，且又未对其公司名称出现在该产品包装中作出合理的解释，故对其该抗辩理由不予采纳。“郸县风味豆瓣”产品外包装中虽标注的是“郸县”、“豆瓣”，但“郸”字与“郫”字字形较为相似，且“郸县豆瓣”四字的排列组合方式与郫都食品协会商标中的“郫县豆瓣”的外观较为近似，该产品的产地与郸县也无任何关联性，同时还注明销售商即成都益厨香食品有限公司以增强其误导性。因此，综合商标标识的字型、排列组合及产地、酿造工艺等元素，被控侵权产品足以引起一般消费者对产品来源产生误认，将该产品与标有郫都食品协会注册商标的同类产品混淆，故该被控侵权产品属于侵犯郫都食品协会注册商标专用权的产品。依照上述法律规定，文阳副食经营部销售被控侵权产品的行为构成对郫都食品协会注册商标专用权的侵害。关于民事责任的承担问题。《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定：“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）继续履行；（八）赔偿损失；（九）支付违约金；（十）消除影响、恢复名誉；（十一）赔礼道歉。法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”，海生园公司生产、销售、文阳副食经营部销售侵权产品，应承担停止侵权、赔偿损失的责任。至于赔偿数额。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许”。本案中，郫都食品协会并未提交证据证明海生园公司、文阳副食经营部因侵权所获得的利益，亦未提交证据证明其因被侵权所受到的损失，综合考虑涉案商标的类型、知名度和影响力、被控侵权产品的售价、侵权行为的后果、主观过错程度等因素，酌定海生园公司的赔偿数额为10万元，文阳副食经营部的赔偿数额为5000元，该赔偿款中均包含郫都食品协会为制止侵权所支出的合理费用。关于郫都食品协会要求判令海生园公司在报纸上发布声明消除影响的诉讼请求，因其未能举证证明海生园公司的侵权行为给其名誉造成了何种损害，故对其该诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、商标法第五十七条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、被告运城市海生园调味品有限公司、西安市新城区文阳副食经营部于本判决生效之日起立即停止侵害原告成都市郫都区食品工业协会注册商标专用权的行为；二、被告运城市海生园调味品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告成都市郫都区食品工业协会损失10万元；三、被告西安市新城区文阳副食经营部于本判决生效之日起十日内赔偿原告成都市郫都区食品工业协会损失5000元；四、驳回原告成都市郫都区食品工业协会其余诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元（郫都食品协会已预交），由郫都食品协会负担7000元，海生园公司负担1800元。本院二审期间，当事人未提交新证据。经审查，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，关于海生园公司是否是涉案被控侵权商品的生产销售者的问题，根据四川省成都市律政公证处（2019）川律公证内民字第18048号公证书中拍摄的照片显示，被控侵权商品印有“运城市海生园调味品有限公司，生产地址：运城.临猗”，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定：“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。” 海生园公司在一审中提交的《临猗县环保局责令停止生产通知书》及楚侯乡人民政府《通知》亦不能推翻该公证书，其认为被控侵权商品并非其生产销售的理由不能成立。关于原审判赔数额是否适当的问题，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许”。因郫都食品协会并未提交证据证明海生园公司及文阳副食经营部因侵权所获得的利益，亦未提交证据证明其因被侵权所受到的损失，原审综合考虑涉案商标的类型、知名度和影响力、被控侵权产品的售价、侵权行为的后果、主观过错程度等因素，酌定海生园公司的赔偿数额为10万元，文阳副食经营部的赔偿数额为5000元（含郫都食品协会为制止侵权所支出的合理费用）并无不当。综上所述，成都市郫都区食品工业协会与运城市海生园调味品有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9625元（郫都食品协会预交7225元，海生园公司预交2400元）由成都市郫都区食品工业协负担7225元，运城市海生园调味品有限公司负担2400元。本判决为终审判决。   审 判 长   常宝堂审 判 员   涂道勇审 判 员   吴  娜  二○二○年三月三十一日  法官助理   刘国强书 记 员   刘凯强  1