浙江省舟山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙09民终788号上诉人（原审原告）：朱利平，男，1957年9月15日出生，汉族，住浙江省舟山市定海区。委托诉讼代理人：蒋善军，浙江震舟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：舟山市恒业房地产有限责任公司，住所地浙江省舟山市定海区信凤文化路信凤里9号中单元5-6层。法定代表人：马莉，总经理。委托诉讼代理人：陈江真，浙江泽大（舟山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：方孟廷，浙江泽大（舟山）律师事务所律师。上诉人朱利平因与被上诉人舟山市恒业房地产有限责任公司（以下简称恒业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省舟山市定海区人民法院（2018）浙0902民初505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。朱利平上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由恒业公司负担。事实与理由：朱利平为案涉工程的实际施工人，案涉工程已施工完毕并交由恒业公司实际使用十多年，恒业公司理应支付工程款。首先，其提交的证据对于实际施工人身份的认定已达到高度盖然性证明标准。1.施工期间恒业公司的法定代表人许某已出庭作证证实案涉工程由其口头承包给朱利平。2.朱利平持有案涉工程相关的《设计业务联系单》、《工程签证单》、工程决算书等资料，《工程签证单》中项目经理也系朱利平。3.朱利平曾就案涉工程与恒业公司单独列项结算，独立于土建和其他附属工程。4.案涉工程未有案外人提出过施工，也没有证据证明系其他案外人施工。其次，一审认定朱利平与金山公司存在挂靠关系错误。朱利平与恒业公司系发承包关系，朱利平与金山公司并不存在法律上的挂靠关系。第三，1.案涉工程款681797元恒业公司曾通过金山公司发放给朱利平，但在恒业公司起诉不当得利案件中被判决予以返还。2.在卷证据可以确认，681797元中恒业公司至少已经认可521826元。恒业公司辩称，首先，朱利平与该公司并不存在直接的施工合同关系；其次，朱利平并非案涉工程实际施工人，退一步讲，即便其是实际施工人，因恒业公司就檀林山庄工程并未欠付工程款，故其对案涉工程价款并无付款义务。第三，关于檀林山庄的所有工程项目和施工范围，业已经过多个生效判决所确认，基于前案生效裁判已对案涉事实作出了认定，朱利平在未提交足以推翻的充分之相反证据情况下，应尊重生效裁判的既判力。朱利平向一审法院起诉请求：判令恒业公司支付工程款681797元，并从起诉之日起至工程款付清之日止按人民银行同期贷款利率支付利息。一审法院认定事实：对双方无争议的事实，法院认定如下：朱利平诉讼所涉的檀林山庄小区工程项目由恒业公司开发建造。恒业公司将其开发的檀林山庄1-4号楼工程发包给了舟山市金栋建筑有限公司（以下简称金栋公司，后更名为浙江舟山广宇建设有限公司，以下简称广宇公司），5-10号楼工程发包给舟山市第五建筑工程有限公司（以下简称第五建筑公司，后更名为浙江博宇建筑有限公司，以下简称博宇公司），附属工程发包给定海金山建筑工程有限公司（以下简称金山公司）及舟山市恒昌市政工程有限公司（以下简称恒昌公司）。其中，1-4号楼工程、5-10号楼工程实际施工人系朱利平，附属工程由陶定丰、陆福成挂靠金山公司及恒昌公司实际施工。2003年，工程通过竣工验收。工程款结算过程中，前述各方产生争议。就1-4号楼工程的工程款，朱利平以实际施工人的身份于2013年9月9日以广宇公司、恒业公司为被告向法院提起诉讼，请求：1.广宇公司支付尚欠的工程余款1707485元及相应逾期付款利息；2.恒业公司在欠付工程款范围内对前述第1项债务承担连带清偿责任。2015年11月25日，舟山市中级人民法院就该案作出二审判决，认定：该工程造价为8206691元，朱利平实际从广宇公司处领取该案工程款5650000元，从金山公司处领取该案工程款1787721元，恒业公司未向朱利平支付该案工程款，故扣除前述已领取的工程款，朱利平尚有768970元工程款未领取，并判决广宇公司支付朱利平工程款768970元及相应利息，恒业公司对广宇公司的上述债务承担连带清偿责任。就5-10号楼工程的工程款，朱利平以实际施工人的身份于2013年9月9日以博宇公司、恒业公司为被告提起诉讼，请求：1.博宇公司支付尚欠的工程款1152246元及相应逾期付款利息；2.恒业公司在欠付工程款范围内对上述第1项债务承担连带清偿责任。2015年11月25日，舟山市中级人民法院就该案作出二审判决，认定：该工程造价为2653126元，恒业公司已经向博宇公司支付2650000元，尚欠工程款3126元，博宇公司向朱利平支付工程款1850000元，尚欠工程款803126元，并判决博宇公司支付朱利平工程款803126元及相应利息，恒业公司对博宇公司前述债务在3126元工程款范围内承担连带清偿责任。就附属工程的工程款，陶定丰、陆福成以实际施工人的身份于2014年5月27日以恒业公司为被告提起诉讼，请求：被告立即支付尚欠工程款1171148元及相应利息。2015年10月21日，舟山市中级人民法院就该案作出二审判决，认定：该工程造价为4750649元，涉及金山公司的工程款为3849629元，涉及恒昌公司的工程款为901020元。其中，恒业公司已向金山公司支付工程款2947883元，向恒昌公司支付工程款595000元，扣除前述已支付的工程款，尚余1207766元未付。后经陶定丰、陆福成与恒业公司结算确认，恒业公司尚需支付工程款1171148元。结算后，恒业公司又向恒昌公司支付工程款50000元。因此，恒业公司实际尚需向陶定丰、陆福成支付工程款1121148元，并判决恒业公司向陶定丰、陆福成支付工程款1121148元及相应利息。之后，恒业公司以实际汇给金山公司工程款超过其可得的工程款为由，起诉至法院，要求判令金山公司、朱利平返还不当得利款1216797元。该案经一审、二审，2017年12月8日，舟山市中级人民法院作出（2017）浙09民终537号判决，判决金山公司返还恒业公司不当得利款1011797元；朱利平对上述款项承担连带付款责任。判决认为：该案系不当得利纠纷，争议焦点在于：一、金山公司取得恒业公司支付的6804147元款项是否均有合法依据，二、恒业公司是否有权请求朱利平返还不当得利。关于焦点一，金山公司主张其从恒业公司领取的6804147元款项均有合法依据，其中3274629元系金山公司应得的工程款、1787721元系代付广宇公司工程款、681797元用于支付朱利平施工的戏水池等附属工程款、330000元系代付夏国平水电工程款、680000元及50000元系返还恒业公司的款项及税金。恒业公司认可金山公司代其支付广宇公司工程款1787721元，对其余款项存有异议。该院逐一认定如下：1.关于金山公司应得的工程款3274629元。金山公司主张其领取的6804147元款项中有3274629元系其承包的附属工程、土石方开挖工程的工程款，该两项工程其余的工程款已由恒业公司直接支付给实际施工人陶定丰、陆福成。恒业公司二审时主张，其已足额向金山公司支付了附属工程、土石方开挖工程的工程款3849629元，但根据已生效的（2015）浙舟民终字第270号民事判决，金山公司仅向该两项工程的实际施工人陶定丰、陆福成支付2947883元，法院因此判令恒业公司向陶定丰、陆福成支付剩余的工程款，恒业公司支付的款项超出金山公司应得的工程款，超出部分的款项应由金山公司返还给恒业公司。该院认为，恒业公司作为原审原告，一审时明确讼争的6804147元款项中包括金山公司应得的工程款3849629元，金山公司自认6804147元款项中包括其应得的工程款3274629元，其承包工程的其余工程款已由恒业公司直接支付给陶定丰、陆福成。二审期间恒业公司又主张6804147元款项中金山公司应得的工程款为2947883元，并要求金山公司返还多余款项，属于增加新的诉讼请求，超出了一审诉讼请求范围，对此不予审理。一审法院根据金山公司的自认，认定金山公司取得工程款3274629元有合法依据并无不当。2.关于戏水池等附属工程款681797元。金山公司主张其向恒业公司口头承包了檀林山庄戏水池等附属工程，但未提供证据，恒业公司对此亦不予认可。因生效的（2015）浙舟民终字第270号民事判决已认定檀林山庄附属工程系由陶定丰、陆福成施工完毕，现金山公司无证据证明戏水池等系独立于檀林山庄1-10号楼、附属工程、土石方开挖的其他工程，一审未认定该部分款项并无不当。此外，朱利平在（2013）舟定民初字第243号案件中提交的起诉状载明，“被告（恒业公司）将檀林山庄小区内的戏水池、水泵房、更衣屋、公厕和门卫等零星工程口头承包给原告（朱利平）”，在（2015）浙舟民终字第162、163号案件的庭审中，朱利平陈述“从金山公司领取了一笔681797元的零星工程款”。根据朱利平的上述陈述，即便有证据证明存在独立于生效判决已确定工程的其他工程，承包人也系朱利平而非金山公司，金山公司无权主张相关款项。3.关于夏国平的水电工程款330000元。金山公司主张夏国平挂靠在其名下向恒业公司承接室外水电工程，并提供了夏国平签名的《证明书》，恒业公司对此不予认可。该院认为，仅根据夏国平的证人证言，不足以认定恒业公司与夏国平存在合同关系，且即便双方存在合同关系，夏国平也应请求恒业公司而非金山公司支付款项，现金山公司无证据证明恒业公司曾委托其向夏国平支付款项，其要求在讼争款项中扣除330000元水电工程款的主张缺乏依据。4.关于金山公司返还给恒业公司的680000元及税金50000元。金山公司提供了《核减工程款承诺书》，上有恒业公司公章及当时的法定代表人许某的签名，恒业公司虽对此不予认可，但未提供相反证据，故一审认定金山公司曾向恒业公司返还680000元并承担税金50000元正确。综上，恒业公司支付金山公司的6804147元款项中，金山公司取得有合法根据的款项包括金山公司应得的工程款3274629元、金山公司代付广宇公司的工程款1787721元，对金山公司返还给恒业公司的现金680000元及税金50000元，应在恒业公司支付的6804147元中扣除，扣除上述款项后，金山公司取得剩余的1011797元款项缺乏合法依据，构成不当得利，应向恒业公司返还。对双方有争议的证据和事实，法院认定如下：关于案涉工程由朱利平实际施工的事实，朱利平提供了檀林山庄戏水池、门卫等照片、签证单、建筑工程决算书、工程汇总表、民事判决书等证据，证明案涉工程由其本人实际施工，且并不包括在金山公司以及陶定丰等人施工的范围中。其申请证人许某出庭作证，证实案涉工程的实际施工人是朱利平，并已结算价款，工程款已支付给金山公司。恒业公司质证认为，照片只能证明工程存在，不能证明朱利平系实施施工人；许某与恒业公司之间有纠葛，不能代表公司，其出具的证明等证据真实性存在异议；四张工程签证单存在矛盾，且有被涂改情况，签证单、联系单、工程决算书等均不能证明原告是实际施工人。对上述争议问题，法院经审查，确认朱利平提交的工程签证单存在涂改现象，在（2013）舟定民初字第864号朱利平与恒业公司及博宇公司的建设工程施工合同纠纷案件的案卷中，朱利平提交证据中有水泵房、门卫等施工项目的工程签证单，签证单上载明的施工单位为“舟山市第五建筑工程有限公司”，而本案中朱利平提交的部分工程签证单上施工单位为“舟山市金山建筑工程有限公司”，且“金山”处确有涂改痕迹。因此，签证单存在被篡改的可能，故对其真实性不予认定。对于许某的证人证言，其并未明确说明案涉零星工程系独立于前几起建设工程施工合同纠纷案件的独立工程，结合双方此前建设工程施工合同纠纷的案卷中，朱利平提交证据中也包含有戏水池的图纸以及前案中均有1-4号楼附属工程、5-10号楼附属工程的鉴定内容的事实，法院对于朱利平依据证人证言来证明案涉工程系独立工程的事实不予认定。一审法院认为，该案由（2017）浙09民终537号案件派生。争议的焦点在于：一、朱利平与恒业公司之间就涉案工程是否存在独立的施工合同关系；二、朱利平可否作为案涉工程的实际施工人向恒业公司主张工程价款。关于焦点一，在恒业公司与金山公司、广宇公司、博宇公司及陶定丰、陆福成等经历了一系列建设工程施工合同纠纷案件之后，对于1-4号楼工程及附属工程、5-10号楼及附属工程以及小区附属工程均已审理判决之后，朱利平认为就涉案零星工程其与恒业公司存在口头的独立承包合同，对此恒业公司予以否认，朱利平应提供相应的证据予以证明。朱利平提交的工程签证单，确有涂改痕迹，真实性不能予以认定，其虽申请恒业公司原法人代表许某出庭作证，但该证言无其他事实证据印证，且与前案数份生效判决认定的檀林山庄小区工程由恒业公司发包给金山公司、广宇公司和博宇公司等公司的事实相矛盾，朱利平提交证据不足以证实案涉工程系独立于小区其他工程之外的事实。故朱利平与恒业公司之间就涉案工程不存在直接的独立的建设工程施工合同关系。朱利平的此项主张，法院不予采纳。关于焦点二，朱利平对自己身份的定性前后不一，存在多种说法，且相互之间存在矛盾。朱利平在诉状中诉称其系口头承包涉案工程，庭审中陈述其系借用有资质的金山公司名义向恒业公司承包或者挂靠金山公司，朱利平又以实际施工人的身份起诉发包人。关于朱利平提出的挂靠和借用资质的主张，因缺乏证据证明，法院不予认定。退一步讲，即使朱利平借用资质的主张成立，其作为个人仅具劳务作业资质，并无承包的相关企业资质，故该建设施工合同依法应认定无效。此种情况下，朱利平作为无效施工合同承包人有权请求工程价款。即使涉案工程由朱利平实际施工完成，实际施工人以发包人为被告主张权利的，按照法律规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。朱利平如以实际施工人身份请求工程价款，程序上可追加金山公司为被告。因537号判决业已生效，为避免重复，该案已无必要追加金山公司为共同被告。恒业公司与金山公司之间因返还工程款的不当得利之诉，（2017）浙09民终537号案判决金山公司返还没有合法依据的工程款，恒业公司作为发包人不存在欠付工程款的情况。在朱利平与恒业公司之间不存在直接施工合同关系的情况下，恒业公司无需对朱利平承担付款责任。综上，朱利平诉请缺乏事实和法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：驳回朱利平的诉讼请求。一审案件受理费10618元，由朱利平负担。二审中，当事人均未提交新证据。本院在二审期间查明的事实与一审认定的事实一致，对一审查明事实予以确认。本院认为，案件争议焦点在于恒业公司是否应向朱利平支付案涉工程款。根据查明的事实，在本案成讼前，朱利平曾以实际施工人的身份，以博宇公司、恒业公司为被告请求支付檀林山庄5-10号楼欠付的土建、水电安装、附属工程价款，以广宇公司、恒业公司为被告请求支付檀林山庄1-4号楼欠付的土建、水电安装、附属工程价款；陶定丰、陆福成曾以实际施工人身份，以恒业公司为被告请求支付檀林山庄附属工程欠付的工程价款，以上诉讼判决均已生效。而案涉工程亦属檀林山庄工程范围，根据谁主张谁举证的民事诉讼举证规则，朱利平应首先对案涉工程独立于上述生效裁判所涵盖的工程范围且由其施工完成的问题进行举证。在此基础上，方可进一步审查案涉工程价款数额及付款义务主体等问题。本案中，关于案涉工程没有单独的书面施工合同，朱利平在一、二审中均无直接证据证明案涉工程另外独立于上述判决所涉工程范围。而且，朱利平一审提交的证据不仅因部分书证存在涂改现象而失权，退一步看，综合书证所载内容，亦不能证明案涉工程由其个人完成施工，一审对证据认证并无不当。而恒业公司一审提交的书证源自朱利平在（2013）舟定民初字第243号案中所提交的证据，其中载明部分案涉工程在广宇公司和博宇公司所承包的范围内，朱利平虽不予认可，但未能提供证据予以推翻。因此，朱利平关于案涉工程价款请求权的事实依据不足，本院对其主张不予支持。综上所述，朱利平的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10618元，由上诉人朱利平负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈立东审 判 员 褚 炅审 判 员 方 燕二〇二〇年三月十日法官助理牟聪代书记员 何 璐