北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终2999号上诉人（原审原告）：叶富，男，1982年8月24日出生，汉族，住江苏省泗阳县。被上诉人（原审被告）：中国民生银行股份有限公司信用卡中心，营业场所北京市顺义区马坡地区顺安路68号。负责人：陈大鹏，总裁。委托诉讼代理人：包明雅，男，1988年6月9日出生，汉族，中国民生银行股份有限公司信用卡中心人力资源部职员，住北京市延庆县。委托诉讼代理人：李伟，北京市中盛律师事务所律师。上诉人叶富因与被上诉人中国民生银行股份有限公司信用卡中心（以下简称民生银行信用卡中心）劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2019）京0113民初9003号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。叶富上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持叶富的一审诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由民生银行信用卡中心负担。事实与理由：叶富在民生银行信用卡中心处工作期间月均工资为12969元（含底薪+绩效奖金），2018年6月19日，叶富向民生银行信用卡中心申请借用劳动合同原件（用于办理个人住房按揭贷款），民生银行信用卡中心表示合同未续签，无法提供原件，截止目前民生银行信用卡中心未与叶富签订任何合同。叶富主张民生银行信用卡中心向叶富支付未签订劳动合同期间工资2倍差额648450元（计算标准为12969*2*25个月），同时要求民生银行信用卡中心支付该笔差额25%的违约赔偿金162112.5元，合计810562.5元。叶富2017年4月发生劳动工伤，经南京市劳动能力鉴定为致残九级，民生银行信用卡中心以工伤暂未认定为由要求叶富继续工作，导致伤情恶化。后经与民生银行信用卡中心协商，获得民生银行信用卡中心给予补充休息工伤假期，以便康复治疗。休假期内（2018年8月至12月）民生银行信用卡中心未向叶富支付停工留薪期工资，叶富请求判令民生银行信用卡中心向叶富支付2倍停工留薪期工资129690元（计算标准为12969元*2倍*5个月）。叶富在正常休假期，民生银行信用卡中心于2018年12月20日，在叶富不知情的情况下，无故解除与民生银行信用卡中心的劳动关系，叶富主张解除劳动关系违反法律规定。鉴于无和好可能性，叶富主张民生银行信用卡中心向叶富支付2倍违法解除劳动合同赔偿金259380元（计算标准为12969元*2倍*10个月）。2016年3月至2017年11月30日期间，民生银行信用卡中心以“风险金”为由在未经过民生银行信用卡中心同意的情况下，扣发叶富10%业绩工资，承诺每年年底最后一个自然月向民生银行信用卡中心一次性支付。截止目前民生银行信用卡中心以各种理由未兑付叶富被扣发的业绩工资28531.80元（计算标准12969*10%*22个月）。2018年12月20日，民生银行信用卡中心获悉叶富已单方面向民生银行信用卡中心发出解除劳动合同通知后，依照工伤保险条例，叶富多次与民生银行信用卡中心协商给付一次性就业补助金77814.00元（本人工资12969*6个月），一次性医疗补助金77814.00元（本人工资12969*6个月），二项合计155628元。民生银行信用卡中心表示无法或不愿给付。综上，请求二审法院判如所请。民生银行信用卡中心答辩称，同意一审判决并已经履行。叶富向一审法院提出诉讼请求：1.民生银行信用卡中心立即向叶富支付2016年11月3日至2018年12月20日未签订劳动合同工资差额648450元及25%违约赔偿金162112.5元；2.民生银行信用卡中心立即向叶富支付2018年8月1日至2018年12月20日停工留薪期工资129690元；3.民生银行信用卡中心立即向叶富支付违法解除劳动关系经济补偿金259380元；4.民生银行信用卡中心立即向叶富支付被扣发的业绩工资28531.8元；5.民生银行信用卡中心立即向叶富支付一次性医疗补助金77814元；6.民生银行信用卡中心立即向叶富支付一次性伤残就业补助金77814元；7.本案诉讼费由民生银行信用卡中心承担。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：叶富于2008年11月3日入职民生银行信用卡中心，其工作地点为常州，社会保险由中智江苏经济技术合作有限公司代为缴纳。2017年4月1日，叶富发生事故，2017年11月10日申请工伤认定，2018年1月7日被认定为工伤。叶富于2017年4月6日入院治疗，2017年4月15日出院。2018年4月23日至2018年4月28日再次住院治疗。2018年7月6日，叶富被南京市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级，无护理依赖。叶富曾向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求民生银行信用卡中心支付：1.2017年4月5日至2018年4月28日期间的工伤住院医疗费、诊查费共计36173.52元；2.2017年4月5日至2018年4月28日期间工伤住院伙食补助费1600元；3.工伤休假期间工资68351.27元。该委经审理作出了宁劳人仲案字[2018]第632号仲裁裁决书：1.民生银行信用卡中心支付叶富2017年4月6日至4月15日期间的医疗费21926.29元；2.民生银行信用卡中心支付叶富住院伙食费200元；3.驳回叶富的其他仲裁请求。叶富不服该裁决，起诉至法院，要求民生银行信用卡中心支付：1.因工受伤医疗费36173.52元（庭审中变更为14247.23元）；2.因工受伤住院期间伙食补助费1600元；3.因工受伤停工留薪工资68351.27元。一审法院经审理作出了（2018）京0113民初26320号民事判决书：1.民生银行信用卡中心给付叶富2017年4月6日至2017年4月15日期间的医疗费用28240.88元（其中21926.29元已经履行）、2018年4月23日至2018年4月28日期间的医疗费用795.04元；2.民生银行信用卡中心给付叶富2017年4月6日至2017年4月15日期间的住院伙食补助费200元（已经履行）；3.民生银行信用卡中心给付叶富2017年4月1日至2017年4月30日期间和2017年12月1日至2018年6月30日期间停工留薪期工资共计9892.69元；4.驳回叶富的其他诉讼请求。判决作出后，双方均未在法律规定的时间内提起上诉，该判决已经发生法律效力。叶富就本案劳动争议再次向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.确认与民生银行信用卡中心自2008年11月3日至2018年12月20日存在劳动关系；2.支付2016年11月3日至2018年12月20日未签订劳动合同二倍工资差额810562.50元；3.支付2018年8月1日至2018年10月30日停工留薪期工资129690元；4.支付2008年11月3日至2018年12月20日违法解除劳动关系赔偿金259380元；5.支付2016年3月1日至2017年11月30日被扣发的工资28531.8元；6.支付一次性医疗补助金77814元、一次性伤残就业补助金77814元。该委经审理作出了京顺劳人仲字[2019]第1279号裁决书，裁决叶富自2008年11月3日至2018年12月20日与民生银行信用卡中心存在劳动关系，驳回叶富其他仲裁请求。叶富不服仲裁裁决结果，起诉至一审法院，形成本案诉争。民生银行信用卡中心提交了劳动合同，劳动合同书装订成册，除第14页劳动合同续订书外，其余内容均为复印件；劳动合同期限为2008年11月3日至2011年11月2日，第14页劳动合同续订书页上半部分显示“本次续订劳动合同期限类型为固定期限合同，续订合同生效日期为2011年11月3日至2016年11月2日终止”；下半部分显示“本次续订劳动合同期限类型为无固定期限合同，续订合同生效日期为2016年11月3日。”甲方处盖有民生银行信用卡中心的公章，并加盖有“杨科之印”。叶富不认可该份劳动合同，称没有原件且第14页劳动合同续订书页也不是其签的字。为此，叶富提交其手中持有的劳动合同书。经比对，叶富提交的劳动合同书第1-13页及第14页上半部分内容与民生银行信用卡中心提交的一致，但叶富提交的劳动合同第14页劳动合同续订书下半部分显示“本次续订劳动合同期限类型为固定期限合同，续订合同生效日期为2011年11月3日至2016年11月2日终止。”尾部甲方盖章处为空白，乙方签名处签有“叶富”，签订日期为2011年11月3日。民生银行信用卡中心未提交劳动合同书原本，称分公司保管的就是向法庭提交的劳动合同书样式。民生银行信用卡中心于2018年10月20日向叶富作出了《解除劳动合同通知书》，内容为：“由于你2018年9月17日至9月21日未到岗，且未履行正常请假手续，合计旷工5天，根据《中国民生银行信用卡中心客户经理序列员工考勤休假管理办法（2017年修订）》第七章第三十七条‘旷工超过2天，则按照解除劳动关系或用工关系的相关规定处理’，你的该行为已经严重违反了卡中心的规章制度，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，经研究决定，于2018年10月22日与你解除劳动合同。”叶富于2018年10月24日收到《解除劳动合同通知书》。为证明叶富违纪的事实，民生银行信用卡中心提交了2018年9月1日至9月24日考勤明细列表、常州营销中心考勤管理办法及已知签字表、2018年7月13日通知叶富到岗的邮件、2018年9月25日叶富发给杨孟姣的邮件。2018年9月1日至9月24日考勤明细列表显示叶富2018年9月7日至9月21日为旷工；常州营销中心考勤管理办法显示“累计旷工3天（含）以上或试用期内旷工，卡中心有权按照违纪条款处理包括但不限于解除劳动合同。”2018年7月13日通知叶富到岗的邮件显示：“劳动能力鉴定结论通知书已到常州分中心，由于分中心打你电话是关机状态……请收到邮件尽快回复分中心，从劳动能力鉴定结论通知书收到的后一个工作日算起，按正常考勤核算薪资。”2018年9月25日叶富发给杨孟姣的邮件内容为：“请假单我等会回去安排补寄，本月15-25号休年假。”叶富不认可2018年9月1日至9月24日考勤明细列表，认为是民生银行信用卡中心单方制作的，因为民生银行信用卡中心每月都会发考勤明细表进行核对，2017年12月之后就未再核对过考勤表了；认可常州营销中心考勤管理办法及签字，收到2018年7月13日通知到岗的邮件但没有回复，认可2018年9月25日发给杨孟姣的邮件的真实性。叶富认可其2018年9月17日至9月21日没有出勤，但其称请假了。为此，叶富提交了南京医科大学附属常州市二院阳湖院区2018年9月17日出具的病情证明书，病情诊断为右踝骨折术后，建议休息一周。民生银行信用卡中心对此不予认可，称叶富开具此病休证明就是为了应对解除劳动合同通知书中的旷工一周的处理。关于为何仲裁过程中没有提交该份病情证明书，叶富解释称因为当时去门诊就医时医生说他那没有章，只能给其病历，然后其就把病历给常州的人事杨孟姣了，但杨孟姣说没有盖章，南京和总部都不同意就没接收，其说那就休年假，杨孟姣说好。叶富称该份病情说明是其在仲裁之后去找医生开的，2018年9月25日常州营销中心的副总经理刘红梅、人事杨孟姣跟其一起去的南京医科大学附属常州市二院阳湖院区找钱肖斌医生核实，其自己去找的临床医师商晓军，且其于2018年9月25日发邮件给杨孟姣要求回去补寄请假单并申请休年假。民生银行信用卡中心对此不予认可，称公司派人去的是常州市第一人民医院苏州大学附属三院核实过病情证明书的出具情况，具体哪个医生不清楚，问医生是否还有必要给叶富出具休息一个月病情证明书，医生说是叶富磨的，当天下午，叶富还挂了另外一个医生的号，出具了病休一个月的证明。经一审法院释明，叶富未提交其在南京医科大学附属常州市二院阳湖院区挂号、收费及病历的相关就诊材料。叶富主张2016年3月1日至2017年11月30日期间，民生银行信用卡中心以“风险金”为由在未经其同意的情况下，每月扣发10%的业绩工资，并承诺在每年年底最后一个月向其一次性支付，故主张民生银行信用卡中心支付其未兑付的被扣发的业绩工资28531.8元。民生银行信用卡中心提交了叶富2016年、2017年和2018年的薪资明细。叶富对2016年、2017年和2018年的薪资明细的真实性认可，并称其主张的扣发的业绩工资是其任职催收岗期间，工资由底薪加绩效组成，每月扣发10%的绩效工资在年底统一发放，其并不知道每月的实际绩效工资数额，是按照社会保险缴费基数核算的。民生银行信用卡中心在仲裁庭审中答辩称叶富在2016年12月至2017年12月任催收岗期间，催收岗有10%的业绩奖金会在年终统一发放，叶富此期间应得3208.14元业绩奖金，但因综合考评没有达到要求故在2017年12月薪资中被扣除。在一审法院审理（2018）京0113民初26320号一案中，民生银行信用卡中心对于3208.14元如何核算的、考核的规章制度、考核流程等均表示不清楚，但之后又称是因为叶富从2017年12月开始休假，不应当享受当月催收团队经理业绩奖金3208.14元，所以在工资表中又扣除了该笔奖金。一审法院认为，双方均认可叶富2008年11月3日入职民生银行信用卡中心，一审法院予以确认。民生银行信用卡中心于2018年10月24日向叶富送达了《解除劳动合同通知书》，双方劳动关系解除。因此，双方的劳动关系于2018年10月24日解除，双方劳动关系存续期间为2008年11月3日至2018年10月24日。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，民生银行信用卡中心提交的装订成册的劳动合同书由复印件及续订页原件组成，劳动合同书不完整，证据形式存在瑕疵，且与叶富手中持有的劳动合同原件关于2016年11月2日之后的合同签订的内容明显不一致，民生银行信用卡中心未能对此做出合理解释，一审法院对民生银行信用卡中心提交的劳动合同书难以采信。在此情况下，民生银行信用卡中心没有与叶富签订自2016年11月3日之后的劳动合同，且叶富与民生银行信用卡中心已经连续签订了二次固定期限劳动合同，符合签订无固定期限劳动合同的条件，一审法院对叶富主张的未签订劳动合同双倍工资差额予以支持，期间为2016年11月3日至2018年10月24日，具体数额由一审法院依法核算。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。《江苏省实施〈工伤保险条例〉》第二十五条规定，工伤职工的停工留薪期应当凭职工就诊签订的服务协议的医疗机构，或者签订服务协议的工伤康复机构出具的休假证明确定。停工留薪期超过12个月的，需经设区的市劳动能力鉴定委员会确认。设区的市劳动能力鉴定委员会确认的停工留薪期结论为最终结论。本案中叶富于2018年7月6日被南京市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级，因此其停工留薪期结束，一审法院对叶富主张的2018年8月1日至2018年12月20日停工留薪期工资不予支持。叶富2018年9月17日至9月21日没有出勤。叶富虽提交了南京医科大学附属常州市二院阳湖院区2018年9月17日出具的病情证明书，但经查证，叶富没有在仲裁过程中提交该份病情证明书，且该份病情证明书形成于仲裁裁决书作出后，其虽在2018年9月25日发邮件给杨孟姣要求回去补寄请假单、15到25号休年假，但并未获得对方的回复以及批准，因此在叶富未到岗且未履行正常请假手续的情况下，叶富已经构成旷工，民生银行信用卡中心依据相关规章制度对其作出解除劳动关系的处理并无不当，一审法院对叶富主张的违法解除劳动关系经济赔偿金不予支持。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。本案中，民生银行信用卡中心因为叶富旷工与其解除劳动关系，构成合法解除，在此情况下，不符合支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的规定，一审法院对叶富的该两项诉讼请求不予支持。对于叶富主张的2016年3月1日至2017年11月30日期间扣发的业绩奖金，一审法院在（2018）京0113民初26320号一案中，在核算叶富停工留薪期工资时就此已经做出认定，且该判决已经生效，因此，民生银行信用卡中心应当支付叶富被扣发的3208.14元业绩奖金。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条之规定，判决：一、叶富与民生银行信用卡中心自2008年11月3日至2018年10月24日存在劳动关系；二、民生银行信用卡中心于判决生效之日起七日内给付叶富2016年11月3日至2018年10月24日期间未签订劳动合同双倍工资差额47305.22元；三、民生银行信用卡中心于判决生效之日起七日内给付叶富2016年3月1日至2017年11月30日期间扣发的业绩奖金3208.14元；四、驳回叶富的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人未提交新证据。本院依法补充查明如下事实：2018年9月1日至9月24日考勤明细列表显示叶富2018年9月17日至9月21日为旷工。民生银行信用卡中心提交薪资明细显示，叶富的工资由基本底薪、津贴及奖金组成。2016年4月至2016年11月，基本底薪为1400元；2016年12月至2017年1月，1700元；2017年2月至2018年2月，1900元；2018年3月至2018年9月2300元；2018年10月，1559.77元。叶富的津贴及奖金部分，每月数额均不固定，且差距较大，部分月份存在无津贴及奖金的情形。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案，民生银行信用卡中心于2018年10月24日向叶富送达了《解除劳动合同通知书》，故双方的劳动关系于2018年10月24日解除。民生银行信用卡中心提交的装订成册的劳动合同书由复印件及续订页原件组成，劳动合同书不完整，证据形式存在瑕疵，且与叶富手中持有的劳动合同原件关于2016年11月2日之后的合同签订的内容明显不一致，民生银行信用卡中心未能对此做出合理解释，本院对民生银行信用卡中心提交的劳动合同书难以采信。在此情况下，民生银行信用卡中心没有与叶富签订自2016年11月3日之后的劳动合同，且叶富与民生银行信用卡中心已经连续签订了二次固定期限劳动合同，符合签订无固定期限劳动合同的条件，一审法院对叶富主张的未签订劳动合同双倍工资差额予以支持，并无不当。根据民生银行信用卡中心提交薪资明细，叶富的工资由基本底薪、津贴及奖金组成，津贴及奖金数额并不固定且差距较大，考虑到未签劳动合同双倍工资差额本身并非劳动者提供劳动的对价，而是一种惩罚性赔偿，一审法院未将叶富的津贴及奖金作为核算未签劳动合同双倍工资差额的计算基数而以叶富基本底薪核算未签劳动合同双倍工资差额并无不当，本院予以维持。叶富另上诉主张25%违约赔偿金，但其并未提供证据证明其已依据《劳动合同法》第八十五条规定先行要求劳动行政部门予以处理，故其该项请求本院不予支持。根据《工伤保险条例》第三十三条、《江苏省实施〈工伤保险条例〉》第二十五条规定，叶富于2018年7月6日被南京市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级，因此其停工留薪期结束，一审法院对叶富主张的2018年8月1日至2018年12月20日停工留薪期工资不予支持，并无不当，本院予以维持。叶富2018年9月17日至9月21日没有出勤。叶富虽提交了南京医科大学附属常州市二院阳湖院区2018年9月17日出具的病情证明书，但经查证，叶富没有在仲裁过程中提交该份病情证明书，且该份病情证明书形成于仲裁裁决书作出后，其虽在2018年9月25日发邮件给杨孟姣要求回去补寄请假单、15到25号休年假，但并未获得对方的回复以及批准，因此在叶富未到岗且未履行正常请假手续的情况下，叶富已经构成旷工，民生银行信用卡中心依据相关规章制度对其作出解除劳动关系的处理符合法律规定，一审法院对叶富主张的违法解除劳动关系经济赔偿金不予支持，并无不当，本院予以维持。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。本案中，民生银行信用卡中心因为叶富旷工与其解除劳动关系，构成合法解除，在此情况下，不符合支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的规定，一审法院对叶富的该两项诉讼请求不予支持，并无不当，本院予以维持。对于叶富主张的2016年3月1日至2017年11月30日期间扣发的业绩奖金，依据生效的（2018）京0113民初26320号民事判决，一审法院判决民生银行信用卡中心支付叶富被扣发的3208.14元业绩奖金，并无不当。叶富主张的数额，缺乏证据支持，本院不予采信。综上所述，叶富的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由叶富负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 龚勇超审 判 员 蒙 瑞审 判 员 金妍熙二〇二〇年三月三十一日法官助理 程惠炳书 记 员 刘 鸽