河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终444号上诉人（原审原告）：潘伟峰，男，汉族，1974年10月24日生，住河南省漯河市郾城区。委托诉讼代理人：樊朝阳，河南九九律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡桂萍，河南九九律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张晓丽，女，汉族，1968年1月7日生，住河南省临颍县。被上诉人（原审被告）：王娟，女，汉族，1979年3月24日生，住河南省漯河市召陵区。二被上诉人委托诉讼代理人：蒋泮文，河南强人律师事务所律师。二被上诉人委托诉讼代理人：蒋若愚，河南强人律师事务所律师。上诉人潘伟峰因与被上诉人张晓丽、王娟民间借贷纠纷一案，不服郾城区人民法院（2019）豫1103民初5697号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人潘伟峰的委托诉讼代理人蔡桂萍、被上诉人张晓丽、王娟的共同委托诉讼代理人蒋若愚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。潘伟峰上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求。（不服金额105000元）；2、本案一、二诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定上诉人出借借款本金数额1395000元错误，上诉人出借借款本金为1500000元。上诉人向被上诉人王娟账户转款1395000元，另向被上诉人支付105000元现金，不能因被上诉人不予认可就认定上诉人没有履行该部分款项的支付义务。合同约定借款本金为150万元，时隔两年以后，双方就还款事宜协商时，被上诉人向上诉人出具还款承诺书，被上诉人依然认可借款本金为150万元，被上诉人出具承诺书时，不存在担心上诉人不愿意出借款项，亦不存在胁迫和误解，对借款本金的认可系被上诉人的真实意思表示，应当合法有效。被上诉人对上诉人出借本金1500000元多次确认，且法律和交易习惯均不禁止现金支付，一审认定上诉人出借本金1395000元错误，应当认定上诉人出借本金为1500000元。二、一审判决借款利息为月息1%错误。上诉人与被上诉人在借款合同约定的借款月利率为35‰，高于最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》对合理利息支持的标准，上诉人请求被上诉人按年利率24%（即月息2%）支付利息符合法律规定，还款计划书中对利率的约定是基于被上诉人在2018年5月30日偿还的情况下上诉人才同意的，被上诉人未按约定支付借款本息，应当参照合同约定执行，合同约定超过司法解释规定的标准，故上诉人一审请求按年利率24%（即月息2%）支付利息，一审法院判决借款利息为月息1%错误，本案借款利息标准应按照月息2%从2016年4月7日计算至实际还清之日止。庭审中补充上诉状意见如下：一审法院没有支持我们提供财产保全担保而支出的保险费用3870元，我们认为应当支持。张晓丽、王娟辩称：上诉人的上诉理由均不能成立：一、上诉人实际提供的借款本金为1395000元，虽然上诉人与答辩人张晓丽2016年5月4日签订借款合同中约定的借款本金为150万元，月息为35‰等，但是上诉人在提供借款时预扣了两个月利息105000元（1500000×35‰×2），两个月的利息正好为105000元，该105000元系上诉人在提供借款时预先扣除的砍头息，上诉人主张提供的借款本金为150万元及105000元系现金交付均与事实不符，且没有任何事实根据，并且双方借款合同明确约定该笔借款的交付方式为银行转账，上诉人主张105000元通过现金方式不能自圆其说，与事实、证据及常理相悖，显然不能成立，上诉人的行为是不诚信诉讼的表现。二、本案借款利息应当按照月息1%计算，2018年4月12日，双方签订了还款协议，该协议作为补偿协议对借款利息进行了变更，明确确认利息按月息1%计付，该约定系双方真实意思表示，对双方均具有拘束力，上诉人主张按月息2%计算与双方约定不符，况且，还款协议文本系上诉人提供，内容并无若不按该协议履行仍然按原借款协议约定利息计算的约定，并且，上诉人依据还款协议主张王娟承担还款责任，足以证明上诉人认可还款协议的效力。对其补充上诉状意见答辩如下：关于财产保全担保费用借款合同没有明确约定，且不属于二审审理范围。二审应当围绕上诉请求审理。潘伟峰向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告共同归还原告借款本金1500000元及利息（自2016年4月5日起按月利率2%支付到实际履行完毕止）。2、判令原告潘伟峰对被告张晓丽名下房屋，所有权证号为2015016270的房屋拍卖、变卖价款享有优先受偿权。3、本案诉讼费、保全费、诉讼保险费由二被告负担。一审法院认定事实：2016年4月5日原告潘伟峰(××)与被告张晓丽（借款人）、张晓丽（××）签订《抵押担保借款合同》，主要内容是：第一条、贷款人同意向借款人发放以下内容贷款：借款金额：壹佰伍拾万元整；借款期限：两个月，自2016年4月5日至2016年6月5日止；借款利息计付：借款月利率为35‰。第二条、借款抵押担保事项：××愿意以位于滨河××与交通路交叉口昌建外滩4＃楼4幢110号，房产证号为：漯房权证源汇区字第××的房产为本合同所形成的债务提供抵押担保。第三条、抵押担保的担保范围包括但不限于借款本金、利息，乙方应支付的违约金和赔偿金以及实现贷款债权和抵押权的费用（包括律师费和诉讼费）。第七条、抵押权的实现：借款期限届满或者甲方依法提前解除借款合同，××未受清偿的，××有权依法以抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿。《抵押担保借款合同》最后××潘伟峰签字按指印，借款人张晓丽签字按指印，××张晓丽签字按指印。2016年4月6日被告张晓丽将其名下位于滨河××与交通路交叉口昌建外滩4＃楼4幢110号房产办理了他项权证，房屋他项权利人为潘伟峰，漯房他证源汇区字第2016003150号。2016年4月6日原告通过银行向被告王娟的账户转款1395000元。原告称：通过银行转账是139.5万元，另外105000元是现金支付。对此被告不认可，称：105000元是原告预扣的两个月利息，借款是两个月，150万本金按3分5计算，两个月的利息恰好就是105000元。因此这105000元就是砍头息。2018年4月12日借款人张晓丽、王娟向原告潘伟峰共同出具《还款承诺书》，内容是：2016年4月5日王娟、张晓丽借到潘伟峰现金150万元整，借款期限两个月，此借款已于2016年4月6日通过建行汇入王娟建行5522452560020456卡上，但至今未还。张晓丽自愿拿位于滨河××与交通路交叉口昌建外滩4＃楼4栋110号，（房产证号：漯房权证源汇区字第××）的房产提供抵押担保，漯房他证源汇区字第2016003150号。经借贷双方友好协商，王娟、张晓丽承诺于2018年5月30日以现金、银行转账方式归还潘伟峰本金及利息。本金150万元整，利率为月息1分计算，本息共计：1857000元，若逾期，我们同意潘伟峰将此房产变卖，用于归还借款及利息，并承担所产生的一切法律责任，借款归还完后，潘伟峰当天办理此房产解押手续。（本还款承诺书一式贰份发借人、借款人各执壹份）。发借人：潘伟峰签字按指印；借款人：张晓丽、王娟分别签字按指印。一审法院认为：债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。本案中，2016年4月5日原告潘伟峰与被告张晓丽（借款人）、张晓丽（××）签订《抵押担保借款合同》，约定借款金额150万元，借款期限两个月，自2016年4月5日至2016年6月5日止，上述《抵押担保借款合同》是双方当事人的真实意思表示，对其合法有效部分予以采信。2016年4月6日原告通过银行向被告王娟的账户转款1395000元。原告称：另外105000元是现金支付。对此被告不认可，称：105000元是原告预扣的两个月利息，借款是两个月，150万本金按3分5计算，两个月的利息恰好就是105000元。因此这105000元就是砍头息。因原告无证据证明向被告现金支付105000元借款，对原告的该主张不予支持。《中华人民共和国合同法》第二百条：借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。因此借款本金应按1395000元计算。在签订的《抵押担保借款合同》中借款人是张晓丽，但该借款实际打入被告王娟的账户，2018年4月12日被告张晓丽、王娟共同向原告出具的《还款承诺书》中张晓丽、王娟二人均为借款人，因此被告张晓丽、王娟应承担共同还款责任。对原告要求被告按月利率2%支付利息的请求，原、被告双方签订的《抵押担保借款合同》中约定借款月利率为35‰。根据最高人民法院关于《审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。原、被告双方约定的借款利率已经超过法律的规定。2018年4月12日被告张晓丽、王娟向原告潘伟峰共同出具的《还款承诺书》中关于利息部分双方重新作出约定月利率为1%。原、被告双方重新约定的利率是双方当事人真实意思表示，且符合法律规定，予以支持。计息时间自2016年4月7日起至履行完毕之日止。对原告要求对被告张晓丽名下房屋所有权证号为2015016270的房屋拍卖、变卖价款享有优先受偿权的请求。《中华人民共和国担保法》第三十三条规定：本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。因借款人张晓丽在约定的履行期限届满后，未履行清偿义务。被告张晓丽用其名下位滨河××与交通路交叉口口昌建外滩4＃楼4幢110号（房产证号：漯房权源汇区字第××0）的房产提供抵押担保，并办理了他项权证，漯房他证源汇区字第2016003150号，他项权利人为潘伟峰。因此原告潘伟峰的该项请求符合法律规定，予以支持。对原告要求被告支付因申请财产保全提供担保而支付保险费的请求，因该项请求在双方签订的《抵押担保借款合同》中无明确约定，并且也无法律依据，对此不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六、第二百条；《中华人民共和国担保法》第三十三条；最高人民法院关于《审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决：一、被告张晓丽、王娟于本判决生效后十日内偿还原告潘伟峰借款1395000元及利息，支付利息的期限自2016年4月7日起至履行完毕之日止，利率标准按月利率1%计算。二、原告潘伟峰对被告张晓丽名下位滨河××与交通路交叉口口昌建外滩4＃楼4幢110号（房产证号：漯房权源汇区字第××0）的房产拍卖、变卖价款享有优先受偿权。三、驳回原告的其他诉讼请求。本案诉讼费18300元，保全费5000元，共计23300元，由被告张晓丽、王娟承担。二审审理查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，各方对本案的《抵押担保借款合同》及《还款承诺书》是潘伟峰、张晓丽、王娟签订的事实无异议，本院予以确认。关于本案的借款本金问题，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”原审法院查明，涉案借款转账1395000元，各方均无异议。关于争议的105000元是否支付问题，原审法院根据双方约定150万本金按照3分5计算，两个月刚好是105000元，而潘伟峰并未合理解释为何该笔借款没有转账，亦未提供充分证据证明已经以现金形式支付该笔借款，且对方亦不认可，故原审认定本案的借款本金为1395000元并无不当，本院予以维持。上诉人潘伟峰上诉称另外105000元支付的是现金，由于一、二审均未提供充分证据证明，本院不予支持。关于本案的利息问题，双方签订的《还款承诺书》是双方对借款的重新确认，是双方真实意思表示，并不违反法律规定，该还款承诺双方重新约定月利率是1%，原审法院据此认定本案借款利息是月息1%并无不当，本院予以维持。上诉人潘伟峰上诉称原审判决借款利息月息1%错误，应按照月息2%支付利息的上诉理由，由于与双方约定不符，本院不予支持。对上诉人潘伟峰请求被上诉人支付因申请财产保全提供担保而支付保险费的请求，由于上诉人在法定的上诉期内并未提出该项诉请，且亦未缴纳相关上诉费，故本院不予支持。综上所述，上诉人潘伟峰的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2400元，由上诉人潘伟峰负担。本判决为终审判决。审判长  于忠祥审判员  缑兵伟审判员  曹光辉二〇二〇年三月九日书记员  赵秋玲