中华人民共和国江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终6888号上诉人（原审原告）：宋玲玲，女，1952年2月8日生，美国籍，住美利坚合众国。委托诉讼代理人：迟桂荣，江苏新高的律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴雪，江苏新高的律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杜秀华，女，1957年10月11日生，汉族，住中华人民共和国江苏省南京市秦淮区。被上诉人（原审被告）：朱二平，男，1974年3月21日生，汉族，住中华人民共和国江苏省南京市江宁区。委托诉讼代理人：曹君亚，江苏刘洪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京市嘉惠房地产经纪有限公司，住所地中华人民共和国江苏省南京市汉中门大街莫愁新寓荷花里3号104室。法定代表人：顾从兄，该公司总经理。委托诉讼代理人：房恒飞，男，1989年11月26日生，该公司员工。上诉人宋玲玲因与被上诉人杜秀华、朱二平、南京市嘉惠房地产经纪有限公司（以下简称嘉惠公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2017）苏0115民初8785号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2018年11月22日公开开庭进行了审理，宋玲玲的委托诉讼代理人迟桂荣、吴雪，朱二平的委托诉讼代理人曹君亚，嘉惠公司的委托诉讼代理人房恒飞到庭参加诉讼，被上诉人杜秀华经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。宋玲玲上诉请求：一、撤销南京市江宁区人民法院（2017)苏0115民初8785号民事判决,改判支持宋玲玲的一审全部诉讼请求；二、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审适用法律错误。1、宋玲玲认为案涉居间协议可撤销，同时认为该协议不成立或无效。主要理由为：该协议内容约定及订立后杜秀华、朱二平、嘉惠公司诸多行为不合常理，可以印证杜秀华、朱二平存在串通，共同损害宋玲玲的利益的情形。杜秀华与朱二平微信记录中存在大量不合常理的内容，可以进一步印证杜秀华存在欺瞒宋玲玲、偏袒朱二平的行为。一审法院未采信宋玲玲的主张错误。2、宋玲玲对包括价格在内的多项合同内容存在异议。宋玲玲对杜秀华充分信任，在事后才发现杜秀华在代理房产出售过程中欺骗宋玲玲。宋玲玲常年居住国外，确实对国内房价不清楚，事后才了解到出售价明显低于市场价，且关于交易的诸多环节,杜秀华均做出前后不一的陈述，宋玲玲方知上当。宋玲玲虽知晓案涉房屋的出售价为348万元，但并不代表宋玲玲认可该价格，更不代表是宋玲玲的真实意思表示。由于杜秀华和朱二平在订立合同过程中串通对宋玲玲隐瞒了交易的真实对象和真实目的，宋玲玲存在售价在内的多项合同内容的重大误解。合同订立时存在多项对宋玲玲显失公平的法定情形。宋玲玲提供的网上房产售价信息明显可以证明，在案涉居间协议签订时，实际房价比该协议约定的要高很多，甚至可达每平方米1万元。3、朱二平利用中介人员优势与当事人订立的居间协议不合理，明显存在权利义务不对等，存在误导我方而导致合同存在重大误解和显失公平的情形。二、一审对事实没有查明或认定错误。1、一审对朱二平买房目的和案涉居间协议的真实交易主体没有查明。订约时杜秀华告知宋玲玲,朱二平是给其海外亲属购房，要简单维修出新，所以杜秀华交付了钥匙。但事实上朱二平收房后进行违法搭建,且该行为被投诉至小区物业，宋玲玲才发现问题。同时，朱二平还在网上挂盘销售该房产，差价在100万元以上。从以上事实看,显然朱二平购房的目的并非给其亲属自住而是炒房。杜秀华告知宋玲玲的内容，直接影响了宋玲玲对合同交易对象和交易目的的认识。朱二平网上公开出售房屋是面向不特定人员，违背宋玲玲对交易对象的认识。朱二平订立该居间协议后随即转手叫卖以图牟利，违背宋玲玲对交易目的的认识。故此，宋玲玲认为杜秀华、朱二平存在欺诈行为，且合同不成立,不代表上诉人的真实意思，应撤销。朱二平的行为是“名为买房，实为炒房”，违背国家关于“房子是用来住的、不是用来炒的”定位，法律应给予否定性评价。房屋所有权人宋玲玲并未与朱二平签订合同，宋玲玲的代理人杜秀华与朱二平签订的也只是居间协议，宋玲玲出具给杜秀华的委托授权书所记载的房屋也不是案涉房屋，杜秀华无权处分案涉房屋。不论从合同成立、可撤销、有效无效、公平的角度讲，朱二平的行为均有问题。2、现有司法实践已对中介利用优势地位炒房行为给予否定性评价，宋玲玲的相关主张应获支持。否则会支持炒房客扰乱市场交易秩序，违背公平诚信原则的行为。一审认为朱二平的身份不是可撤销合同的理由，上诉人不服。案涉居间协议第八条约定此房不以本人过户，宋玲玲认为存在朱二平与杜秀华合意欺骗宋玲玲的情形。案涉合同无首付款金额约定、付款周期超长，非常诡异，有违常理。杜秀华在仅收取定金的情况下，就将案涉房屋交付给朱二平,方便了朱二平卖房或让实际买房人看房。朱二平在仅支付定金、还未付清全款后就在各种网站上出售案涉房屋，可以证明朱二平炒房意图，法律不应支持。在宋玲玲发现炒房行为，事情败露后，杜秀华、朱二平才提出可以立即交付全款，要求宋玲玲“拿钱走人”。朱二平购买案涉房屋的真实目的并非给其海外亲戚，而是假借签订案涉合同先占房屋的购买机会，同时另寻买主，将房屋转售他人从中牟利，并非要购买案涉房屋，其签订案涉合同并非真实意思表示，故案涉合同不成立，且违背上诉人的真实意思，存在重大误解，应予撤销。三、一审对杜秀华和朱二平的串通与欺诈行为没有认定。关于案涉居间合同签订的情形，杜秀华、朱二平和嘉惠公司说法不一，经宋玲玲当庭催要，杜秀华、朱二平均不能提供居间协议各自应有的原件。对协议签订过程和定金交付情形说法也不一致。杜秀华、朱二平持有的居间合同原件有可能与宋玲玲的居间合同不一致，故宋玲玲要求提供原件核实，一审法院未予以关注错误。四、一审违反新型诉讼请求权基础理论。一审法院对宋玲玲提出的诉讼请求，没有全面审核,也没有利益平衡，势必增加当事人诉累，也违反公平公正的司法原则。朱二平答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。嘉惠公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。杜秀华未到庭，未答辩。宋玲玲向一审法院起诉请求：1.判令撤销杜秀华、朱二平、嘉惠公司于2016年9月7日签订的《房屋买卖居间协议》；2.判令朱二平立即腾让交付南京市江宁区秣陵街道将军大道9号托乐嘉花园友邻居2幢1001室房屋，交还房屋钥匙；3.杜秀华、朱二平、嘉惠公司共同承担本案诉讼费。一审法院认定事实：南京市江宁区秣陵街道将军大道9号托乐嘉花园友邻居2幢1001室房屋（以下简称案涉房屋）登记的房屋所有权人为宋玲玲。2016年6月5日,宋玲玲就委托杜秀华出卖案涉房屋办理公证委托，委托书内容如下：案涉房屋登记在宋玲玲名下(建筑面积204.13平方米,房屋所有权证编号：江宁房权证东山字第JN00078546号),现委托人欲将上述房屋出售,因本人不能到场，特委托杜秀华作为代理人办理有关出售上述房屋的相关事宜，委托权限如下：开具唯一住房证明、婚姻状况证明等与售房相关的证明材料；办理归还贷款、领取他项权证、注销抵押登记及相关手续；签署房屋买卖合同；修改或取消密码；办理、撤销网签合同备案手续；办理、撤销存量房资金及佣金监管手续，签署相关文件；办理案涉房屋所有权的转移登记手续，代为回答登记部门的相关询问；收取售房款（包括买方的银行贷款）,收款人为杜秀华；协助买方办理贷款手续及领取新的《房屋所有权证》和《国有土地使用证》；办理相关公证手续，交付房屋；缴纳各类税费，领取退税或补贴；办理与案涉房屋有关的其他事宜；受托人在授权范围内所签署的一切文件,委托人均予以承认；受托期限自2016年6月15日至2019年6月15日止,受托人无转委托权。2016年9月7日，杜秀华（甲方）、朱二平（乙方）、嘉惠公司（丙方）就案涉房屋签订房屋买卖居间协议一份，内容为：甲方自愿将案涉房屋出售给乙方，乙方对房屋已做充分了解并实地看房，对该房屋现状无异，愿意购买该房屋；房屋性质为住宅，所有权人宋玲玲，建筑面积204.13平方米，楼层10层，房屋来源转移，产权证号江宁房产证东山字第JN00078546，土地证号宁江国用2008第16670号；甲、乙方双方协商后实际成交价格为3480000元，案涉房屋产权或租赁权过户的相关费用由甲乙双方按国家规定各自承担，房屋配套设施过户的相关费用由乙方承担；由乙方支付丙方中介服务费60000元，于签订本合同时一次性付清；乙方于2016年9月7日向甲方支付定金80000元，甲方确定将房屋内所有设施送给乙方，自合同签订之日起，房屋装修、维修造成的一切责任均由乙方承担；待房屋过户手续办理完毕，且甲、乙双方确认该房屋费用交接清楚并在物业交验单签字三日内（遇节假日付款时间顺延），结清余款；乙方需要贷款，乙方需承担办理贷款的相关费用；丙方协助甲乙双方办理产权或租赁权过户手续；甲方承诺腾空该房屋，并将该房屋钥匙交给乙方，甲乙双方自行办理案涉房屋所发生的水、电、煤气、有线电视、物业管理及户口迁移等过户手续及相关费用的交接事宜；甲方保证案涉房屋权属无争议，如有共有权人，甲方保证出售案涉房屋已取得其他共有人的同意；若发生与甲方有关的权属纠纷或债务纠纷，由甲方负责解决并承担一切后果及违约责任；甲、乙双方须保证案涉房屋结构无拆改或拆改得到相关管理部门的同意及持有合法、有效证件，若因此影响办理过户手续，产生的一切后果及违约责任由责任方负责；甲方认可乙方贷款方式付款时：（1）贷款过程中，乙方提出终止贷款行为，则乙方须补齐所差房款，继续履行该合同，并承担由此而引起的经济损失，（2）乙方须保证所提供的各种材料与证明的真实、可靠，如因证明不属实或其资信度不够等个人原因造成的贷款未果，乙方承担相应责任及经济损失，（3）乙方须按照约定按时到指定银行办理贷款手续，否则贷款延期责任由乙方承担；如甲、乙任何一方拒绝履行合同或解除合同，或发生本条第1、2、3款违约责任，均由违约方向守约方支付相当于合同第二条确定的房屋实际成交价的5%数额的违约金，用于支付守约方所发生的律师费、交通费等等，同时，违约方应向丙方支付总房价2.4%的中介服务费；如甲、乙双方任何一方未按照合同约定时间履行义务，每逾期一日，按总房价的万分之五承担责任；如甲方逾期迁出户口，每日赔乙方50元；如因洪水、地震、火灾和法律、政府政策变化等不可抗力的原因，导致本合同不能全面履行的，甲、乙、丙三方互相不承担违约责任；双方约定的其他事宜：自签订合同之日起180个工作日付首付款，按照正常商业贷款的流程办理（付款方式：一种正常首付,一种全现金），确定该房屋为满五年唯一，无户口；甲方同意乙方多贷出的款项返还给乙方，如双方违约按总房价10%支付对方；此房不以本人过户，甲方同意乙方装修，如果不买了，自动放弃；本合同在执行中若发生争议，甲、乙、丙三方应协商解决，协商不成，任何一方可向该房屋所在地人民法院提起诉讼；本合同经甲、乙、丙三方签字盖章后生效，一式三份，一份两页，甲、乙、丙三方各执一份，各种手续交接清楚，本合同自动终止，并由丙方收回。2017年5月8日，宋玲玲出具声明书并办理公证，内容如下：我本人于2016年6月15日在南京市南京公证处办理委托书公证委托杜秀华处理案涉房屋房产过户手续，现本人声明撤销对原受托人杜秀华的如下授托事项：开具唯一住房证明、婚姻状况证明等与售房相关的证明材料；办理归还贷款、领取他项权证、注销抵押登记及相关手续；签署房屋买卖合同；修改或取消密码；办理、撤销网签合同备案手续；办理、撤销存量房资金及佣金监管手续，签署相关文件；办理案涉房屋所有权的转移登记手续，代为回答登记部门的相关询问；收取售房款（包括买方的银行贷款），收款人为杜秀华；协助买方办理贷款手续及领取新的《房屋所有权证》和《国有土地使用证》；办理相关公证手续，交付房屋；缴纳各类税费，领取退税或补贴；办理与案涉房屋有关的其他事宜；上述授权事项自签字之日起原受托人杜秀华无代理权限。2017年6月，宋玲玲诉至本院。因杜秀华下落不明，一审法院依法向杜秀华公告送达了起诉状副本、证据副本、开庭传票等应诉材料。逾期，杜秀华未到庭参加诉讼。一审审理中，宋玲玲与朱二平一致认可：朱二平已支付定金80000元，案涉房屋已交付给朱二平，尚未过户至朱二平名下。对于其余房款，朱二平主张其要求支付，但宋玲玲拒收；宋玲玲不予认可。宋玲玲陈述：其在涉案小区仅有案涉房屋一套房屋，案涉房屋是2008年装修的，装修后一直空置，2014年、2015年因为楼顶排水管道物业未清理导致雨水堆积在天沟造成渗漏，但2015年年底物业已修复清理，案涉房屋什么时候开始出售的其不清楚。关于其主张的案涉房屋价款过低，显失公平，宋玲玲提交网页查询打印件一组，证明案涉房屋所在小区的其他房屋在2016年9月的成交价格在21609元至27815元/平方米，故其认为案涉房屋合理的价格应该在27000元左右，最低不能低于21600元。朱二平对该组证据的真实性和关联性均不认可，并主张无法达到宋玲玲主张的证明目的。对于其主张的杜秀华或杜秀华与朱二平串通隐瞒或虚构事实，宋玲玲主张隐瞒或虚构的内容如下：买方主体虚构；装修的事情存在隐瞒，维修的事情可能存在虚构；朱二平将案涉房屋通过网络转卖的事情存在隐瞒；多出来的贷款返还给买方的事情存在隐瞒，或者没有特别说明；中介汤立的身份其不了解，中介到底为谁做了隐瞒其不了解。根据宋玲玲提交的其与杜秀华的微信聊天记录，2016年11月30日杜秀华发信息给宋玲玲：小玲姑你好，我在12月2日去美国，我2月27号回国，关于你的房子款，你们不要担心，你的银行卡已失效，我重办了一张卡，等我回来就可全款打进去，收到全款然后再过户，到美国我们再联系。2017年3月9日宋玲玲发信息给杜秀华：小华很抱歉一直麻烦你，诸秋明研究过合同，如果对方两天内不付清全款我们需考虑相应措施；杜秀华回：我们一直按合同办事，因合同是受法律效力的；宋玲玲回：你和我们是同一方的，我们要向买方提出合理要求；杜秀华回：我知道，你们放心，最终就是给我348万拿到手，我也是这样告诉对方的，对方人还是蛮好的，不会有问题的，有合同，因去世不是买方，是中介，所有不会存在问题，如果是买方，那我可以提出撤回合同，或者不卖了，现在是两个概念；本来下午见面，我这里有事，约下周一谈，有什么情况我会和你们说；宋玲玲回：没收到全款千万不要交出房产证，星期一让他们交回钥匙；杜秀华回：这个是最基本的常识，款不付清不过户的，钥匙我已叫他们交房产公司了，周一我把钥匙从房产公司拿回来；宋玲玲回：小华，真是麻烦你了；杜秀华回：不麻烦，我把348万交到你们手里我就完成任务，请你们对我放心，会一切顺利的；宋玲玲：好的，请不要签署任何新的文件、条约和任何东西。2017年3月15日，宋玲玲发信息给杜秀华：小华你好，诸秋明让我转告你，我们的卖房委托即刻中止，停止所有交易进程；详情我打电话给你；杜秀华回：小玲姑，你们再详研究合同一下，如果不卖了，要房产10%给对方，你们再看一下，我已把你们的事告诉中介梁总，他在开车路上，晚上打电话给我，等他和我谈了后再和你们说；我已和中介说了，再给你们沟通一下，1.交全款，2.没有过户前不允许挂网作二次买卖，如有挂网立马撤销，3.如付不出全款，叫对方自己提出退出，这样是他们违约，我们不需要承担任何违约责任，你们看行吗？我不愿意房子没卖出，自己反过来还倒贴钱，这样我也很难受，毕竟是我经手的；宋玲玲回：小华你好，我是诸秋明，看了你给宋玲玲的微信，证明买家在只承诺80000元定金的情况下对房子做了改动，并且高价上市，房子不属他的他凭什么做主卖？这事你和宋玲玲如不懂都说不过去，何况两个专业人士（中介和业内人士的买家），我一拿到合同就看出了问题，宋玲玲一直坚持拿钱就算了，可这半年来我当初担心的事全发生了；杜秀华回：你把他在哪家挂网的材料发我，我有证据了，我去理论，另外，他要转卖也转不出去，没有我同意和签字，他是卖不出去的，只是不要担心的，再说，我们最终目的是拿钱走人；宋玲玲回：你好心让他修修给真正的买主看，他却干了什么，我们所做的承诺都基于彼此的信赖他们却又把房子弄上市？你对他们那么好他们却一点也不考虑你处在当中怎么向我们交待，所以那天我对你说我们应是一起的；杜秀华回：现在你告诉我后，我有权叫他撤销；我当时想你们房子太差，给他维修好也行，如他不要了，我们以后还更好卖，现在你们不要纠结，哲夫昨天也和买家说了，赶快全款给了结束，至于他们怎么卖和我们无关；我不是不和你们站一起，但是我们还是要按照合同办事……现在我认为，只要把钱拿到手，后面什么事都与我无关，你们现在坚持你们的想法，我反而很对不起你们，事情办的你们不满意，心里很难受，我现在就是坚持拿钱走人，不然我们违约，要付出赔偿，赔偿钱也不是小数目，你们这样坚持，我真是也没办法，如果这样，责任我全承担，你们不要纠结；宋玲玲回：小华还是诸秋明，这份是个虚假合同，我不会再上当了，你也不要再相信他们了；杜秀华回：相信不相信，我只是认为钱给我，与我什么事无关，请你们把他们的材料给我。2017年3月16日，杜秀华发信息给宋玲玲：刚才中介告诉我，对方拿出诚意，付全款，过户走人，明天敲定几号，这样你们还有意见吗？还有什么想法，告诉我，我好和他们说；宋玲玲回：小华，我们已经于3月15日1点02份明确通知过你中止委托了，请不要再继续进行任何相关事宜，也不要与相关人联系了；杜秀华回：我把所有利害关系告诉你们了，你们坚持中止……2017年3月17日杜秀华发信息：我当时看到你们房子实在太差，对方说给亲戚买的，要维修一下，是我同意给钥匙给对方维修的，我疏忽了看一下，合同上面写了维修和装修，所以真正中止，他们要你们赔付装修费，还有违约付房子总价10%，还有8万的订金，请你们再看一下，已中止，是在网上中止的吗？我听说要有撤销书，我去公证处办理才行；我真是该死，没有办好，真是对不起你们，请你们谅解；小玲姑，今天我已求助法律顾问，他们所做的一切都是和合同所写的无关，一切都是以合同为准的，这样是对你们没有利的，我把这个情况告知你们，现在就是我错在把钥匙给他们给错了；你们这样坚持，不但得不到法律支持，反而损失很大，这样我真不知怎么面对你们。2017年3月18日宋玲玲发信息给杜秀华：嘉惠房地产的地址？是江宁那家吗？杜秀华回：我也不清，中介原来是在我爱我家拿钥匙带人看房的，这里怎么搞是的我不知是嘉惠房产中介，后来我才知，他们都可跑私单的，当时看房不知多少人，一看就走人，就是这个买主，自己是做工头的，他看了可以修才要买，我当时想房子再放更卖不出去了，所以征求你们意见才签买卖合同的。2017年4月23日杜秀华发信息：我现在就是委托人，取消也要去办理，你们说我们不违约，你们再看一下合同，我认为在合同时间没有到时，对方一次性付全款，你们认为还有问题吗？宋玲玲回：朱二平明明有电邮为什么不发个电邮来解释一下为什么房子没付款没过户就上市？至今都没给个说法；杜秀华回：这个我也问他们的，当时中介去世，他做生意不顺，他想买这个房子不吉利，反正要付全款过户，又怕二手房限购，所以没有经我们先挂了，你们说了后，我马上就找他们，说了后就拿下来了，我也批评他们了。对于微信聊天记录中杜秀华告知房款3480000元，宋玲玲称其当时对于国内房产的市场行情不是特别了解，完全基于对杜秀华的信任，以为3480000元就是当时正常的市场价格。对于微信聊天记录中杜秀华陈述的案涉房屋实在太差，宋玲玲主张其对该部分内容的真实性不予认可。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，宋玲玲作为案涉房屋所有权人，经公证委托杜秀华出卖案涉房屋。杜秀华在授权范围内与朱二平就案涉房屋签订的房屋买卖居间协议是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。现宋玲玲主张撤销，一审法院认为其该主张不能成立，理由如下：1.关于宋玲玲主张的房屋买卖居间协议约定价款明显低于市场价，显失公平。对此，宋玲玲虽提交网页查询打印件，但朱二平对证据的真实性不予认可，证据中所涉房屋与案涉房屋出售时的状况、交易时间等因素亦不一致。且根据宋玲玲提交的聊天记录，案涉房屋的出卖价款系双方当事人的真实意思表示，现其以不了解国内市场行情为由主张显示公平，依据不足。2.关于宋玲玲主张的朱二平系房地产中介从业人员，明显存在优势地位，合同内容明显对其不利，合同内容存在诸多问题，并非法律规定的可以撤销合同的理由。且根据宋玲玲的陈述，其所主张的案涉房屋成交价款过低系由其对国内市场行情不了解所致，并非朱二平利用优势地位所致。3.关于宋玲玲主张的杜秀华存在虚构和隐瞒真实情况或与朱二平串通隐瞒、虚构事实致其产生重大误解。宋玲玲并未举证证明案涉房屋买卖居间协议签订过程中杜秀华或杜秀华与朱二平串通隐瞒、虚构事实。且根据其陈述的隐瞒或虚构的内容，其中，买方主体并不存在虚构；房屋装修、维修及多余贷款返还的内容已在合同中明确约定，不存在隐瞒；朱二平购买案涉房屋后进行转卖的行为与订立房屋买卖居间协议无关。4.关于宋玲玲主张的公证委托书中房号错误的问题，其已认可属于书写错误，且认可其在涉案小区仅案涉房屋一套房屋，委托书中亦已载明所有权证编号。综上，宋玲玲关于杜秀华、朱二平、嘉惠公司就案涉房屋签订的房屋买卖居间协议应予撤销的主张不能成立，对其要求撤销合同、朱二平腾让交付案涉房屋及房屋钥匙的诉讼请求，一审法院不予支持。杜秀华经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法可以缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，一审法院缺席判决：驳回宋玲玲的诉讼请求。一审案件受理费34800元，公告费560元，合计35360元，由宋玲玲承担。宋玲玲对一审法院查明事实的异议之处为：1、对“涉案房屋已经交付朱二平尚未过户到朱二平名下，已支付定金8万元”有异议，一审中宋玲玲陈述为涉案房屋目前被朱二平实际占有，杜秀华也未告知什么时间正式交付给朱二平，宋玲玲不清楚什么时候交付。宋玲玲是在2017年5月12日去现场发现朱二平持有涉案房屋的钥匙并占有涉案房屋。杜秀华告知宋玲玲收到了定金8万元，但是什么时候，什么地点，什么方式交付的定金，宋玲玲并不清楚，所以不能表述为宋玲玲认可。2、宋玲玲要求杜秀华、朱二平提供居间合同原件，但是对方均未提交。3、一审对宋玲玲提交的证据未全面引用。各方对一审法院查明的其他事实并无异议，本院二审对一审法院查明的其他事实予以确认。二审中，宋玲玲提交：证据1、宋玲玲与杜秀华的微信全部记录125页，时间从2016年11月30日至2017年6月8日，拟证明杜秀华在代理宋玲玲卖房时，前后陈述存在矛盾，存在欺诈。证据2、宋玲玲的外甥女朱惠平律师和杜秀华的聊天记录公证书，拟证明朱二平主体瑕疵，朱二平和杜秀华存在串通。证据3、朱惠平律师出具的其所了解的情况说明公证书，拟证明杜秀华故意隐瞒宋玲玲、欺诈宋玲玲，并且与朱二平有串通的行为。证据4、宋玲玲丈夫诸秋明与宋玲玲的微信往来记录，拟证明宋玲玲于2016年10月24日才从杜秀华处收到协议。证据5、朱惠平与诸秋明之间的往来微信、电子邮件的公证书两份（32715号、32714号），拟证明该微信记录、电子邮件可以看出杜秀华的卖房行为存在隐瞒、欺诈。朱二平质证称：证据1、该证据在一审的公证书中已经举证部分内容，从整理出的内容可以看出，杜秀华在代理买卖涉案房屋时，一直和宋玲玲进行微信沟通，并且可以确定的是，348万元是经过宋玲玲认可同意的房屋总价。而且宋玲玲的要求是房屋净得价348万元到手。该微信聊天记录的从2016年11月30日开始，是宋玲玲想要反悔的过程中，但是2016年9月签合同至2016年11月31日的微信聊天记录宋玲玲并没有提供。就其提供的内容来看，也是截取了对宋玲玲有利的内容。即便如此，朱二平与持公证委托书的杜秀华所商谈的结果最终签订房屋买卖协议，也是合法有效且真实的，通过聊天记录也可以看出宋玲玲是认可的。该组证据不能证明宋玲玲的主张。证据2、杜秀华与朱惠平的短信不属于新证据，也无法达到宋玲玲的证明目的。证据3、朱惠平与宋玲玲有亲属关系，且该证据为证人证言，证人未到庭，该证据不应采信。朱惠平为宋玲玲的外甥女，且为从事法律工作人员，而且还是所卖房屋的邻居，宋玲玲最应委托的应该是朱惠平。从宋玲玲公证委托杜秀华的情况可以看出，宋玲玲选择杜秀华是真实意思表示，宋玲玲对杜秀华的信任超过朱惠平。从杜秀华的所有聊天记录中也不能看出杜秀华的欺诈内容，杜秀华不存在欺诈，也和朱二平不存在任何串通行为。证据4、该证据不具备完整性和连续性，从邮件内容可以看出，诸秋明是认可合同的。该证据不能证明存在欺诈、串通。证据5、该证据不属于新证据，且为证人证言，证人未到庭，不能作为认定事实的依据，且朱惠平与宋玲玲存在亲属关系。嘉惠公司表示对情况不清楚。二审中，本院赴杜秀华住所对杜秀华进行了调查，杜秀华陈述称：杜秀华和宋玲玲是远亲，因案涉房屋宋玲玲自己出售了好久都未能出售，宋玲玲虽有远亲妹妹是律师，但因工作太忙，所以宋玲玲就委托杜秀华卖房。案涉房屋曾在好几家中介公司出售。后因房价有所松动，征求了几个亲戚的意见后将将价格提高了一些定在380万左右，案涉房屋存在漏水，所以较长时间未能出售。杜秀华通过中介公司员工认识的朱二平，杜秀华不清楚朱二平是中介，朱二平当时只是陈述其懂房子的知识，而且说这个房子一般人不敢要。案涉协议签订时，其中记载的“此房不以本人过户”，“一种正常首付、一种全现金”等约定杜秀华不清楚具体意思，但杜秀华当时已经和朱二平说过只能给朱二平过户。签订合同时约定售房款为348万元，口头约定180天后一起付。商定房价后宋玲玲全家都很高兴，表示房子终于卖掉了。签订合同当天朱二平就将8万元支付给杜秀华，杜秀华当时希望把钱给宋玲玲，但宋玲玲暂时让杜秀华保管。房子交给朱二平后杜秀华就出国了。一个月后房价上涨了，宋玲玲要求查看合同，杜秀华才将合同传真给宋玲玲了。朱二平表示不一定要约定的时间，朱二平有了钱就付现金。2017年年初朱二平找到杜秀华要付全款，杜秀华告知宋玲玲后宋玲玲说不卖了，要加点钱，杜秀华告知朱二平后，朱二平表示按照合同办事。宋玲玲的丈夫要朱二平拿出诚意，杜秀华做了工作，朱二平后来说最多能多出10万元，宋玲玲说诚意不够，要去诉讼，并和杜秀华表示诉讼无论输赢都和杜秀华没有关系。宋玲玲质证称杜秀华所述与事实不符，也不符常理。朱二平质证称对杜秀华的陈述没有异议。嘉惠公司表示不了解情况。二审中，根据宋玲玲的申请，本院赴南京市江宁区开发区派出所调取了由朱二平提交给江宁区派出所的买卖居间协议复印件，该复印件与本案一审中双方提交的房屋买卖居间协议内容一致。本院二审赴我爱我家集团南京公司将军路店，对案涉房屋在2016年9月期间的价格进行了调查。我爱我家将军路店店长张永立接受调查称，2016年9月正好为房地产市场因政策原因涨价期间，基本上一天一价。案涉房屋面积200多平方米，成交不容易。经其查询，2016年10月友邻居曾有与案涉房屋类似的面积为201平方米房屋报价400万元，但是没有成交。睦邻居有链家公司2016年8月份出售的面积180平方米成交价405万元的记载。案涉房屋在我爱我家系统里可以查到，是在2016年4月登记，报价350万元。案涉房屋在我爱我家公司挂出较长时间报价一直未变，我爱我家公司曾多次带人看房，该房子位置不错，但漏水严重。该房一直挂到2016年9月8日，后因业主说不卖了，所以没有在我爱我家公司成交。二审中，嘉惠公司陈述称，因我爱我家公司员工汤立想走私单，所以拿嘉惠公司盖章的空白合同并向嘉惠公司支付500元钱后自行操作所有流程，嘉惠公司并无合同原件，买卖双方也没有到过嘉惠公司。二审中，对于朱二平在2016年9月签订合同时是否具有购房资格，朱二平始终未举证。对于“此房不以本人过户”，朱二平表示当时准备用亲戚名义过户，但对于以谁名义，是否有购房资格，朱二平亦未举证证明。本案二审还查明，朱二平为南京市江宁区佳乐诚房地产信息咨询中心的经营者。《房屋买卖居间协议》还约定，由朱二平支付嘉惠公司中介服务费6万元，于签订合同时一次性付清。以上事实，有微信记录、公证书、协议复印件、调查笔录、谈话笔录、当事人陈述在卷证实。本案二审争议焦点为：案涉《房屋买卖居间协议》是否存在不成立、无效或可撤销情形。本院认为，案涉《房屋买卖居间协议》未成立。理由如下：合同不成立，是指当事人没有就合同的主要条款达成一致意见，包括当事人已经意识到没有就合同的主要条款达成合意以及当事人以为其已经就所有事项达成合意，但事实上双方当事人就特定事项未达成合意。首先，双方对案涉房屋的买受人及过户情况，并未达成一致意思表示。购房人朱二平为职业中介人，对于房屋买卖交易，显然具有更多专业知识，对于协议条款所约定的真实意思，理应更加清楚。根据本院查明的情况和杜秀华接受本院调查的陈述可以看出，朱二平在购房时并未向杜秀华披露其为职业中介人员，也未对协议中约定的“不以本人过户”等条款向对方进行解释。杜秀华接受调查时明确表示既不清楚朱二平为职业中介人，案涉房屋也只能过户给朱二平。而朱二平主张“不以本人过户”的意思是以其亲戚名义过户，但朱二平对于亲戚具体为谁以及是否具有购房资格一直并未举证证明。根据宋玲玲的一审举证，在案涉协议尚未履行的情况下，案涉房屋还曾被上网登记出售，综合上述情况，案涉房屋的实际买受人并未确定。其次，双方在协议中虽对房屋的总价款已经约定，但对于款项如何支付并未达成一致。双方协议中先是约定签订合同之日起180个工作日付首付款，按照正常商业贷款的流程办理，后又约定付款方式有两种，一种正常首付，一种全现金。但该书面约定与杜秀华所陈述的付款方式并不一致。对于首付款支付期限为180日，以及购买人多贷款项返还购买人等约定内容，作为职业中介人员的朱二平并举证其已向杜秀华说明并作出解释。双方对于上述约定，理解明显不同。再次，案涉协议虽记载由嘉惠公司居间，但根据嘉惠公司陈述，案涉协议的协商、签订并非其公司员工经手，嘉惠公司只是将案涉空白协议交给其他中介公司人员具体操作。嘉惠公司对于合同如何协商、约定、签订并不了解。对于该协议中“不以本人过户”、“付款方式有两种”、“签订合同之日起180个工作日付首付款”等特别约定的条款，杜秀华接受本院调查时，并未认可上述约定为其真实意思表示，且表示相关内容朱二平并未告知其是何意思。朱二平作为职业中介人员，也未提交证据证明案涉协议的协商、签订情况，更未举证证明其已向嘉惠公司支付过中介费。综合上述情况，双方就案涉《房屋买卖居间协议》并未达成一致意思表示。此外，宋玲玲虽诉讼主张案涉《房屋买卖居间协议》不成立或无效，且案涉协议既存在显失公平，又存在重大误解和欺诈的情形，但人民法院仍应依职权确定案涉《房屋买卖居间协议》是否成立及效力，并根据不同情形，结合当事人的诉讼请求，确定相应的民事责任。综合本案上述情况可以看出，杜秀华与朱二平、嘉惠公司虽签订了案涉协议，但就杜秀华代理宋玲玲将案涉房屋出售给朱二平的主要条款及特定事项，并未达成合意。故案涉2016年9月7日签订的《房屋买卖居间协议》未成立。因案涉《房屋买卖居间协议》未成立，宋玲玲诉讼主张要求撤销2016年9月7日签订的《房屋买卖居间协议》，并不符合法律规定，本院不予支持。但案涉房屋的钥匙已经由杜秀华交付给朱二平，朱二平现亦占用该房屋，宋玲玲现诉请朱二平腾让返还南京市江宁区秣陵街道将军大道9号托乐嘉花园友邻居2幢1001室房屋，并交还房屋钥匙，符合法律规定，本院予以支持。综上，宋玲玲的上诉请求部分有法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销南京市江宁区人民法院（2017）苏0115民初8785号民事判决；二、朱二平于本判决生效后十日内将南京市江宁区秣陵街道将军大道9号托乐嘉花园友邻居2幢1001室房屋腾空返还宋玲玲，并交还房屋钥匙；三、驳回宋玲玲的其他诉讼请求。一审案件受理费34800元，公告费560元，合计35360元，由朱二平承担35260，元，宋玲玲负担100元。二审案件受理费34800元，由朱二平负担34700元，宋玲玲负担100元。本判决为终审判决。审判长  钮丽娜审判员  曹 艳审判员  张卓慧二〇二〇年三月十八日书记员  倪 辉