浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终9334号 上诉人（原审原告）：乔乃琳，女，1979年7月26日出生，汉族，住辽宁省抚顺市望花区。 委托诉讼代理人：郭英雷，四川泰仁（杭州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：杭州市江干区通远通讯器材商行。住所地：浙江省杭州市江干区太平门直街393号。 经营者：丁赤，男，1970年1月21日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。 委托诉讼代理人：祁显唐、蒋培霞，浙江纳古律师事务所律师。 上诉人乔乃琳和上诉人杭州市江干区通远通讯器材商行（以下简称通远商行）买卖合同纠纷一案，不服浙江省杭州市江干区人民法院（2018）浙0104民初4668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 乔乃琳上诉请求：判令通远商行返还乔乃琳手机购机款5888元并支付欺诈行为应支付的惩罚性赔偿金17664元，共计23552元；本案一、二审诉讼费均由通远商行承担。事实与理由：一审法院在查明通远商行销售案涉手机存在瑕疵的基础上，认定不存在恶意欺诈进而不支持乔乃琳的诉讼请求错误。通远商行销售手机时在中国移动公司的经营场所故意采用《中国移动手机销售专用票据》，混淆手机进货渠道为中国移动公司，使乔乃琳产生了案涉手机为中国移动公司正规途径货源的错误认识。综合一审所查明的事实及相关证据足以认定通远商行对案涉手机的销售存在消费欺诈，应当适用《消费者权益保护法》第五十五条第一款规定。1.通远商行提交的《移动通信业务代理协议》第二条第六款明确约定：通远商行销售手机需使用自己的公章和发票并采取必要的措施提醒消费者提醒此项业务是通远商行自己的业务，与中国移动通讯集团浙江有限公司杭州分公司(以下简称中国移动公司)无关，但通远商行在销售手机时在中国移动公司的经营场所故意采用《中国移动手机销售专用票据》，混淆案涉手机的进货渠道为中国移动公司。通远商行始终无法对案涉手机的货源做出合理说明。同时，直至乔乃琳于2018年3月2日将案涉手机的瑕疵投诉至江干区市场监督管理局后，通远商行才开具了销售方为杭州酷港科技有限公司的发票，后又于2018年4月7日补开销售发票。2.根据乔乃琳一审所提交的证据可以确认，通远商行所销售的手机于2018年1月4日曾被激活，而案涉手机的销售行为发生于2018年2月11日，前后相差达一月余之久。因此可以认定案涉手机在销售时至少被激活过并非全新手机，通远商行作为销售者从未履行对案涉手机的瑕疵担保义务，自始至终将责任推脱给苹果手机公司，对自身销售手机给乔乃琳作为消费者带来的消费困扰和不便从未有一丝歉意和应有的合理充分说明。3.一审法院查明了案涉手机存在瑕疵问题且通远商行无法充分说明的情况下不予支持三倍赔偿不公正。综合本案整个过程足以认定通远商行存在欺诈销售行为。综上，请求二审法院支持乔乃琳的上诉请求。 通远商行辩称：一、一审法院认定通远商行作为销售者非恶意欺诈，本案不存在消费欺诈的事实无误。通远商行并未采取任何欺诈消费者的行为，在销售的商品中也未曾掺杂、掺假，以假充真，以次充好，以不合格商品冒充合格商品。通远商行所售出的手机系正品行货，经苹果手机官方查询确认，激活日期推算错误为苹果手机公司系统数据更新问题，且公司已对该系统问题做了修正，就乔乃琳所购手机本身而言，不存在任何质量问题及瑕疵。乔乃琳称，通远商行使用《中国移动手机销售专用票据》混淆手机进货渠道，使其产生了错误认识构成消费欺诈属无稽之谈。因通远商行与移动公司业务合作，乔乃琳购买了移动公司套餐项下合约机，通远商行开具相应票据并无不妥。乔乃琳所购买的系案涉手机商品，并非购货渠道，现手机系正品行货，产品质量并无任何问题，以此作为消费欺诈无任何法律及实施依据。乔乃琳在购买手机时，为事先挑选手机，选定手机并支付货款后，由通远商行开具票据及发票。因此，乔乃琳所称的故意采用《中国移动手机销售专用票据》使其产生了错误认识而购买手机与商品购买逻辑相悖。《中国移动手机销售专用票据》并非乔乃琳决定购买案涉手机的先决条件，通远商行并未使其产生错误认识，通远商行的销售行为不属于消费欺诈。二、一审法院认定案涉手机产品存在瑕疵属认定事实不清。一审法院在无任何证据证明手机存在瑕疵，且未对产品进行鉴定的情况下认定案涉手机存在瑕疵与事实不符。案涉手机是否存在瑕疵，需专业人员进行专业分析。本案中，一审法院认定激活日期存在问题，该问题经苹果公司回复系因公司系统更新问题导致，且现已修正，手机本身并不存在瑕疵及质量问题。苹果公司在未拿到手机的情况下，仅仅修正其公司自身系统，案涉手机在未进行任何返修的前提下便已恢复至正常状态，产品本身不存在任何质量及瑕疵问题。囿于各方均非专业技术人员，没有能力从专业技术层面判断案涉设备出现的此类问题是否属于产品瑕疵，需专业人员进行专业分析后进行认定。通远商行曾向一审法院提出协助调取证据申请，一审法院未同意；通远商行申请追加苹果（中国）公司为第三人，一审法院未追加。一审法院在未组织鉴定的情况下认定案涉手机存在瑕疵有失偏颇。通远商行向二审法院申请追加苹果（中国）公司为第三人，对此类问题是否属于产品瑕疵进行判定。三、针对乔乃琳提出的错开发票及案涉手机进货渠道问题。第一，通远商行已从中国移动取得“合作营业厅”类型的代理商，不存在故意采用《中国移动手机销售专用票据》混淆案涉手机进货渠道的事实。通远商行已向乔乃琳开具符合要求的手机购买发票，发票问题不是本案争议焦点，也不在其诉讼请求之内。第二，通远商行已在案件审理过程中说明案涉手机的进货渠道，但由于手机更新迭代快，进货单据较多，通远商行为个体工商户，在完成账目清算后没有留存进货凭证的意识，庭审之后也积极寻找进货凭证，截至目前仍未找到，不存在拒绝提供的事实。第三，通远商行将案涉手机的发票、包装盒、三包卡、手机的序列号等上传至苹果官网，经过苹果中国平台审核，案涉设备是正品，可以放心使用，客户可直接致电苹果公司证实该情况。综上，请求驳回乔乃琳的上诉请求。 通远商行上诉称：请求撤销一审判决，驳回乔乃琳的全部诉讼请求。事实和理由：一审法院违反法定程序，认定事实错误，适用法律错误，乔乃琳的主张缺乏依据。一、一审法院违反法定程序。1.一审法院应当调查收集当事人不能自行收集但审理案件需要的证据，一审法院未收集，未同意通远商行的协助调取证据申请且未说明理由。本案中，通远商行根据乔乃琳提出的手机保修日期问题向苹果(中国)公司询问，苹果(中国)官网回复系因苹果系统软件未及时跟进。随后苹果(中国)公司对激活日期作出变更，通远商行二次查询时，保修日期显示已恢复至正常状态。苹果(中国)公司的操作行为直接影响到案涉手机的状态以及通远商行的取证，只有苹果公司能对目前出现的系统瑕疵问题作出解释。对两次查询结果不一致之原因，需要苹果公司提供书面说明，申请人无法自行收集。申请人曾向一审法院提出协助调取证据申请，一审法院未受理。一审法院认为通远商行仅提供苹果公司一般咨询意见，需提供书面正式确认，足以说明该份证据为审理案件所必需的证据。在通远商行因客观原因无法自行收集的情况下，一审法院应当根据《民事诉讼法》的相关规定调查收集。2.一审法院应追加案件处理结果同他有法律上利害关系的第三人而未追加，违反法定程序。本案中，案涉手机是否在购买前被激活过，需苹果(中国)公司的专业人员进行判定，且该认定对案件处理结果有重大影响。通远商行销售的苹果手机是符合中国大陆上市标准的国行新机，有合法的进货渠道，囿于双方当事人均非专业人员，无法从技术层面判断案涉苹果手机是否在购买前被激活过。通远商行申请追加的苹果(中国)公司能够对其作出专业的判定，对该手机日期显示不一致的原因判定直接关系到案件的事实与责任承担，与本案诉讼有直接的利害关系，苹果(中国)公司应追加为第三人。在一审法院未能调查收集苹果公司书面说明的情况下，苹果(中国)公司应当追加为第三人。然一审法院未根据《民事诉讼法》第五十六条规定追加第三人，违反法定程序。二、一审判决认定事实有误。1.通远商行出售手机不存在瑕疵，对乔乃琳所购手机显示的保修日期，通远商行已作出充分说明，且在本案之前已恢复正常，不存在欺诈消费者的行为。乔乃琳已在庭审中确认，通远商行出售的手机为真机，仅对手机显示的保修日期有疑问。通远商行已联系苹果公司，经苹果公司工作人员说明，激活日期是无法查询，只能在官网上查询到保修期再倒推1年得出购买日期。查询显示的保修日期推算得出的购买日期与实际日期不一致，是苹果系统未能及时跟进信息，存在1-2天的误差属正常，不久就会恢复正常状态。目前，案涉手机的保修日期已显示正常。通远商行已将该情况向乔乃琳作出充分说明，通远商行不存在欺诈消费者或侵害消费利益的行为。2.关于两次开具发票事宜，乔乃琳的诉讼请求及事实与理由中未提及此事，一审法院以此认定通远商行侵害消费者利益不合理。根据《民事诉讼法》第十三条处分原则，民事诉讼采取不告不理。同时根据乔乃琳在民事起诉状中提出的诉讼请求及事实与理由，开具两次发票的事实未提及，该行为是否侵害乔乃琳利益不在本次案件审理范围之内。此外，通远商行已开具符合要求的发票交予乔乃琳，通远商行也已接受相关行政机关单位的处理。一审判决将该行为也认定为侵害消费者利益，超出争议焦点和请求。3.一审法院在认定通远商行不存在恶意欺诈且乔乃琳未遭受实际损失的情况下，要求通远商行承担消费者购买商品的价款的损失赔偿不合理。通远商行提供的商品不存在缺陷，具备商品应当具备的使用性能，符合在商品或者其包装上注明采用的商品标准，符合商品说明、实物样品等方式表明的质量状况，没有给消费者造成损害，更不存在欺诈行为。根据《消费者权益保护法》第五十二条规定，即使是经营者提供商品或者服务造成消费者财产损害的，也仅需承担退还货款和服务费用或赔偿损失等民事责任，而通远商行未使乔乃琳遭受实际损失，一审判决不仅要求返还购机款，还要赔偿相当于购机款金额的损失，不合理。三、一审法院适用法律错误。一审法院认为通远商行在销售期间，出售手机未能保证原状，且在开具发票时两次开具售货单位，认定为实际侵害消费者利益。但一审法院未具体阐明侵害消费者何种权益。结合通远商行的释明，所提供手机是全新、未开封、完好无损的新机，是在乔乃琳购买之后再行激活。开具两次发票的问题不在本案审理范围之内，不能依此认定。本案中，通远商行不存在欺诈行为，案涉手机已恢复正常状态，乔乃琳可按购买日期起算进行保修，未对消费者的合法权益造成实际损失。一审法院适用《消费者权益保护法》第四十条、第五十五条规定，要求通远商行返还购机款并赔偿相当于购机款金额的损失，法律适用错误。综上，请求二审法院驳回乔乃琳的全部诉讼请求 乔乃琳辩称：第一，一审法院并未违反法定程序。法院查明通远商行所销售的苹果手机在销售时保修日期早做显示这一事实，并且通远商行未对手机新开机时应办理注册登记并显示保修日期做出合理说明。第二，是否追加第三人。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定应由原告主张，被告无权决定是否追加第三人。第三，关于案涉手机的瑕疵担保义务。乔乃琳作为消费者没有能力也没有义务承担通远商行作为销售公司所销售的手机出现保修日期早做显示这一瑕疵义务，而根据已查明的情况，案涉手机在销售日期早一个月前就已出现保修日期。第四，虽然一审法院查明了案涉手机的瑕疵，但并未认可支持通远商行作为销售者的恶意欺诈，对消费者不公允。乔乃琳作为销售者，没有能力也没有义务鉴别作为销售方的销售恶意。根据一审所查明的情况，以及庭审中所陈述的事实。通远商行在销售手机时并没有出具销售发票，仅出具了一份带有中国移动手机销售专用的票据及收据。而在乔乃琳将这一纠纷投诉至工商局后，通远商行才出具了一份错误的机打发票即杭州酷港科技有限公司的销售发票，在乔乃琳进一步将错误发票投诉至工商局后，通远商行才又重新开具增值税普通发票，足以认定通远商行明知其手机存在瑕疵的情况下将应由其自身承担的产品担保义务无故推给第三方即苹果公司以逃避自身的法律义务。故请求驳回通远商行的上诉请求。 乔乃琳向一审法院起诉请求：通远商行返还乔乃琳手机购买款5888元以及赔偿乔乃琳惩罚性赔偿金17664元，共计23552元。 一审法院认定事实：乔乃琳以裴东名义于2018年2月11日向通远商行购买8PLUS苹果手机一台（序列号356712088543731），价格为5888元。后通远商行开具发票一份，先期载明为杭州酷港科技有限公司，后变更开具为通远商行。乔乃琳购买后打开手机，手机显示保修期预计到期日为2019年1月3日。后经系统变更，保修日期预计到期日变更为2019年2月12日。 一审法院认为：乔乃琳向通远商行购买苹果手机，发现手机保修期日期已早作显示，按理手机在打开时才应办理备注登记并同时显示手机保修日期，对此，通远商行作为经销商应当说明情况，通远商行向法院提供苹果公司问询答复，但并非苹果公司书面正式确认，仅是一般咨询意见。就本案而言，通远商行在销售期间，出售手机未能保证原状，且在开具发票时两次开具售货单位，已实际侵害消费者利益，通远商行作为苹果手机电子产品的销售商，应当说明其进货来源，如代销产品存在侵害消费者利益的情况，通远商行在承担相关责任后可向上家或生产厂家等第三方主张，故对通远商行在庭审期间要求追加第三人的申请，根据合同相对性原则，对通远商行的追加申请不予支持。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十条、第五十五条规定，消费者在购买、使用商品时，其合法权益受到损害的，可以向销售者要求赔偿。销售者赔偿后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供商品的其他销售者的责任的，销售者有权向生产者或者其他销售者追偿。经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍，乔乃琳在购买苹果手机时发现手机存在瑕疵，其权益已受到侵害，对于乔乃琳要求退还手机的诉请，一审法院予以支持；对于乔乃琳要求退一赔三的诉请，因通远商行作为销售者并非恶意欺诈，但鉴于出售手机的确存在瑕疵问题且不能充分说明，为充分保护消费者利益，通远商行应当赔偿消费者购买商品的价款。通远商行在承担赔偿责任后，如手机问题系上家或生产厂家问题，可向第三方追偿。现依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十条、第五十五条之规定，一审法院作出如下判决：一、乔乃琳应返还杭州市江干区通远通讯器材商行8PLUS苹果手机一台（序列号356712088543731）；二、杭州市江干区通远通讯器材商行应返还乔乃琳购机款5888元；三、杭州市江干区通远通讯器材商行应赔偿原告乔乃琳损失5888元；上述一、二、三项，于判决生效之日起十日内履行。四、驳回乔乃琳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。按规定减半收取的本案案件受理费194.50元，由乔乃琳承担97.25元，由杭州市江干区通远通讯器材商行承担97.25元。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，乔乃琳于2018年2月11日向通远商行购买苹果手机一台，当日发现该手机显示的保修期预计到期日为2019年1月3日，与全新机自首次激活之日起计算一年保修期的到期日不符，后经系统变更该保修期预计到期日变更为2019年2月12日。此后，乔乃琳以该手机非全新机，通远商行存在欺诈行为为由提起本案诉讼。本院认为，根据前述已经查明的事实可以确认，讼争手机存在实际购买日期与保修日期不匹配的瑕疵，鉴于该保修期预计到期日已经系统作出更改，且以此得出的首次激活日期与乔乃琳的实际购买日期相接近，一审法院根据该瑕疵情形以通远商行非恶意欺诈并据此判令乔乃琳退还手机、通远商行退还购机款并赔偿消费者购买商品的价款，该处理并无不妥。通远公司要求苹果（中国）公司针对系统瑕疵问题作出解释说明的调查取证申请以及追加苹果（中国）公司为第三人的请求，因不影响本案实体处理，故本院均不予支持。综上，乔乃琳与通远商行的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求均不予支持。一审法院认定事实清楚，实体处理正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费389元，由杭州市江干区通远通讯器材商行、乔乃琳各半负担。 本判决为终审判决。 审判长 崔 丽 审判员 袁正茂 审判员 舒 宁 二〇二〇年三月十六日 书记员 方 扬