广西壮族自治区玉林市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）桂09行终71号 上诉人（一审原告）申超贤，女，1969年9月9日出生，汉族，住在博白县。 委托代理人张福霖，广西华胜律师事务所律师。 上诉人（一审被告）博白县旺茂镇人民政府。住所地：博白县旺茂镇旺茂街。 法定代表人李桂军，镇长。 委托代理人关瑞，广西杜坤律师事务所律师。 上诉人（一审第三人）广西农垦旺茂农场有限公司。住所地：博白县旺茂镇。 法定代表人彭晋钦，董事长。 委托代理人张九尚，广西杜坤律师事务所律师。 上诉人申超贤因与上诉人博白县旺茂镇人民政府（以下简称旺茂镇政府）、广西农垦旺茂农场有限公司（以下简称旺茂农场）房屋强制拆除及行政赔偿纠纷一案，不服博白县人民法院（以下简称博白县法院）2019年12月23日作出的（2019）桂0923行初40号行政判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 一审判决认定如下事实：原告父亲申向荣系广西农垦旺茂总场有限公司职工。原告于1986年进入旺茂农场麻绳厂工作。二十世纪七十年代，农场为解决职工住房问题，在农场内靠近旺茂街方向的土地建造了一批砖瓦房安排给职工居住，原告分得瓦房2间共38平方米。2005年间，原告父亲在安排的住房旁自建瓦房及厨房。2012年第三人进行农场职工危房改造，原告向第三人提出危房改造申请，经第三人资格审查、公示等后，于2014年领取了危房改造补助15000元。2019年1月21曰,被告张贴公告，公告内容为“旺茂镇人民政府经会商广西农垦总场同意，决定总场大门对面国有建设用地临时征用，作为春节年货市场和停车使用，今日对场地内住户停水断电，限三日内搬离私有物品。我镇定于2019年1月23日起予以拆除，届时区域房屋及其内部物品一律作为垃圾清运处理，不予补偿。旺茂镇人民政府2019年1月21日”。2019年1月23日，被告旺茂镇政府组织人员对原告的上述房屋进行了强制拆除。原告不服，向本院提起行政诉讼及行政赔偿。另查明，广西农垦国有旺茂总场于2019年7月29日变更为广西农垦旺茂总场有限公司。 一审判决认为，一、关于本案被告主体是否适格的问题。原告主张被告拆除其房屋，并提供了被告张贴的拆除房屋的公告，被告否认实施了强制拆除案涉房屋的行为，又不能举证证明被诉的强拆行为系在其不知情的情况由其他主体违法实施，因此，被告主张其未强制拆除涉案房屋，不是适格的被告的理由不成立，本院不予支持。二、关于被告强拆行为是否合法问题。本案中作为被告的旺茂政府应对其实施的相关行为的合法性负有举证责任，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十七条关于“被告应当收到起诉状副本之日起十五日内向人民法院提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件，并提交答辩状”的规定，旺茂镇政府应当在收到起诉状副本之日起十五日依法向法院提交行政行为的证据和所依据的规范性文件，并提交答辩状，但被告没有依法举证且无正当理由，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行为行为的证据和所依据的规范性文件”及第二款关于“被告不提供或无正当理由逾期提供证据，视为没有证据”的规定，对本案被告旺茂政府实施的行政强制拆除是否违法视为没有相应证据。因此本案被诉的强拆行为违法。三、关于原告请求的赔偿是否有事实依据和法律依据，赔偿数额如何计算的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款：“在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任”。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第三项规定：”侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金”。本案中，对原告主张第三人分配给其居住的瓦房2间因第三人已对原告进行了补偿，故对原告的该项赔偿主张不予支持，对原告主张的购买农场职工黄帜尤瓦房1间，因第三人不予认可，且没有证明证明已取得该瓦房的使用权，对该项请求本院不予支持；对于原告主张的自建瓦房2间共70平方米，自建厨房1间共25平方米，由于被告实施强制拆除行为时没有依法进行现场录像或制作强制执行笔录进行证据保全，对于原告请求的财产损失是否存在应由其承担不利后果。被告认为财产损失的事实不存在或不应由其承担赔偿责任的，应当举证证明，举证不能则依法赔偿。因被告不能举证证明，故本院对原告的上述主张予以采信。参照2019年《博白县基础设施项目工程建设征收房屋及构建筑物补偿标准和青苗及果树竹木补偿标准》中12cm火砖墙烧制瓦面及透风砖、水泥砖、泥砖墙（砼）柱烧制瓦、水泥瓦面结构标准计算，被告共应赔偿强制拆除原告房屋的损失18950元。综上，被告组织相关部门强制拆除原告房屋的行为违反。第三人没有参与强拆，原告请求第三人负连带赔偿责任的理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、第三十三条之规定，一审判决的结果是：一、确认被告博白县旺茂镇人民政府于2019年1月23日强制拆除原告在广西农垦旺茂总场有限公司的房屋违法；二、被告博白县旺茂镇人民政府赔偿18950元给原告申超贤；三、驳回原告的其他诉讼请求。 上诉人申超贤上诉称，一、一审判决没有确认旺茂农场安排给上诉人居住的瓦房1间且已交清房费及上诉人从黄帜处购买的瓦房1间是认定事实错误。上诉人父亲申向荣于1974年成为旺茂农场职工，2005退退休，2009年亡故。父亲于1992年交清房费并取得《住房证书》（该证书还在），2007年将该房屋给上诉人居住。2012年旺茂农场以危房改造名义，与上诉人签订协议，但上诉人没有领到危房补助款。上诉人于1986年进入旺茂农场麻绳厂工作，2001年间，上诉人购买农场职工黄帜尤瓦房1间。上诉人已向法庭提交强拆前所拍的现场房屋照片可以证实上诉人所购买农场职工黄帜尤瓦房1间。一审判决对上述照片虽然采信，却没有确认上诉人取得该房屋的事实，对该2处房屋损失不予判决赔偿，有失公允。二、一审判决采信的损失标准法律依据不足。一审判决参照2019年《博白县基础设施项目工程建设征收房屋及构建筑补偿标准和青苗及果树竹木补偿标准》缺乏法律依据。被上诉人《公告》明确表示征用包括上诉人居住、使用的房屋，应当参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的有关规定计算上诉人的房屋损失。综上所述，一审判决认定上诉人的财产损失明显过低，判决赔偿数额不足以弥补上诉人的损失。据此，申超贤上诉人请求撤销一审判决第二项、第三项，判决支持上诉人的诉讼请求。 上诉人旺茂镇政府上诉称，一、旺茂镇政府未作出拆除涉案房屋的具体行政行为，一审判决认定事实错误，举证责任分配不公。一审判决以旺茂镇政府张贴拆除房屋的公告，又不能举证证明拆除涉案房屋是由其他主体实施，从而推定为旺茂镇政府实施了强制拆除涉案房屋，该事实的认定是错误的，举证责任分配不公。旺茂镇政府虽发布公告，但未实施，也未委托任何第三方实施拆除涉案房屋，涉案房屋是旺茂农场自有及侵占旺茂农场土地上所建。根据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第二十七条第一项、第四项及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件》第三十二条的规定，行政机关是否实施了被诉具体行政行为，应由原告承担举证责任，本案中申超贤主张旺茂镇政府拆除其涉案房屋，申超贤应就该事实承担举证责任。李永桂提供的公告及现场照片不足以证实旺茂镇政府作出了被诉行政行为。二、一审判决适用法律错误，认定拆除涉案房屋属于行政赔偿范围没有事实和法律依据。根据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第二十七条“原告对下列事项承担举证责任：…（三）在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实；…”及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件》第三十二条“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任，…”的规定，本案申超贤主张其自建瓦房70平方米、厨房25平方米被拆除，因瓦房属于不动产，申超贤应就其主张的不动产的权属、面积等承担举证责任。一审中李永桂未就上述事实提供证据证实，一审判决仅以申超贤自报，适用《行政诉讼法》第三十八条第二款的规定，推定申超贤瓦房70平方米、厨房25平方米被拆除，没有事实和法律依据，适用法律错误。根据《国家赔偿法》第二条“国家机关和国家机关工作人员行政职权，有本法规定侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”的规定，国家赔偿仅限于合法权益。本案中申超贤主张其房屋被拆除，但该房屋既无合法的土地来源，又无建房的规划许可、准建、使用价值等审批手续，是属于不能使用其合法化的违法建筑，申超贤基于违法建筑取得的利益不属于《国家赔偿法》规定的合法权益，不能取得国家赔偿，不属于行政赔偿的范围。故一审判决旺茂镇政府赔偿该违法建筑的房屋损失无事实和法律依据。据此，旺茂镇政府请求撤销一审判决，驳回申超贤的起诉。 上诉人旺茂农场上诉称，一、一审判决认定事实错误。《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第二十七条“原告对下列事项承担举证责任：…（三）在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实；…”及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件》第三十二条“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任，…”的规定，本案申超贤主张其瓦房70平方米、厨房25平方米被拆除，因瓦房属于不动产，申超贤应就其主张的不动产的权属、面积等承担举证责任。一审中申超贤未就上述事实提供证据证实，一审判决仅以申超贤自报，适用《行政诉讼法》第三十八条第二款的规定，推定申超贤有瓦房70平方米、厨房25平方米被拆除，没有事实和法律依据。二、一审判决支持申超贤的诉讼请求，无异对申超贤的非法建筑和违章建筑予以保护。《国家赔偿法》第二条规定“国家机关和国家机关工作人员行政职权，有本法规定侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”，在行政赔偿案件中保护的应是限于合法权益。本案中李永桂主张被拆除的瓦房既无合法的土地来源，又无建房的规划许可、准建等审批手续，是属于不能使用其合法化的违法建筑，李永桂基于违法建筑取得的利益不属于《国家赔偿法》规定的合法利益，不能取得国家赔偿，充其量只应赔偿建筑材料的损失。综上所述，一审支持申超贤的部分赔偿请求，实则保护的是申超贤违法利益，判决所根据的证据不足，事实不清，适用法律错误。据此，旺茂农场请求撤销一审判决，驳回申超贤的起诉。 经审理查明，一审判决所采信的证据确实，并且具备合法性和关联性，所据以认定的基本事实清楚，本院对一审判决采信的证据和所认定的事实予以采信和认定。 本院认为，本案中，各方讼争的焦点是：1、旺茂镇政府是否是本案适格的被告，所实施的强拆行为是否应确认违法；2、对申超贤的赔偿请求是否应予支持。 关于旺茂镇政府是否是本案适格被告的问题。本院认为，本案涉案房屋位于旺茂镇政府的辖区范围内，2019年1月21日旺茂镇政府张贴了《公告》，强令要征用涉案房屋用地及清拆涉案房屋，至2019年1月23日涉案房屋被拆除，旺茂镇政府否认是其所为，对此主张，旺茂镇政府负有提供证据证明不是其所为的义务。另外，作为地方一级政府的旺茂镇政府，涉案房屋位于其辖区范围内，其作为政府本身就负有维护辖区群众生命财产安全的义务，守土有责。涉案房屋如果是他人拆除，其应积极找出拆除者，并有责任提供证据予以证明，这才能履行了其作为一级政府保一方平安的职责。但是在本案诉讼中，旺茂镇既不提供证据证明并非是其所为，亦无法证明是另有他人所为，故，应认定涉案房屋被拆除的行为是旺茂镇政府所为，一审判决认定旺茂镇政府为本案适格的被告并无不当。 关于旺茂镇政府实施拆除申超贤涉案房屋的行为是否应确认违法的问题。本院认为，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条规定“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定”，《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条规定“违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征收土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地；拒不交出土地的，申请人民法院强制执行。”本案中，旺茂镇政府公告征用涉案房屋上的土地，其行为违反了上述相关法律的规定，超越法定职权，没有经过法定程序就强制拆除李永桂所使用的房屋，其所实施的行为违反了法律的规定，属于违法行为。并且，在本案一审诉讼中，作为被告的旺茂镇政府未向法庭提供任何证据，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行为行为的证据和所依据的规范性文件”及第二款关于“被告不提供或无正当理由逾期提供证据，视为没有证据”的规定，对旺茂镇政府实施的强制拆除行为应认定为没有证据证明具备合法性，应予确认违法，故，一审判决确认旺茂镇政府强制拆除李永桂涉案房屋的行为违法是正确的。 关于对申超贤的赔偿请求是否应予支持以及如何计算损失的问题。本案中，涉案房屋自上一世纪八十年代开始，一直由李永桂居住使用，旺茂镇政府主张涉案房屋为违法建筑，但是其提供不出证据证明该房屋经过了法定程序认定属于非法建筑物，无法证明申超贤使用该房屋属于非法使用，亦无法证明申超贤在该房屋中未拥有合法权益。故，对申超贤提出的赔偿请求应予支持，旺茂镇政府应予赔偿申超贤之合法损失。至于赔偿标准和数额问题，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（三）项的规定，一审判决结合各方的主张和举证情况，参照2019年《博白县基础实施项目工程建设征收房屋及构建筑物补偿标准和青苗及果树竹木补偿标准》中砼圈梁、砼楼面、砼柱结构及透风砖、水泥砖、泥砖墙（砼）柱烧制瓦、水泥瓦面结构标准计算，确定由旺茂镇政府赔偿强制拆除申超贤涉案房屋的损失18950元有事实根据和法律依据，本院予以认可。综上所述，一审判决认定事实清楚，主要证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，判决结果并无不当，对一审判决本院予以维持。各方提出的上诉没有事实根据和法律依据，所提出的上诉理由均不成立，对各方的上诉请求本院不予采信支持，上诉无理，本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持一审判决。 本案二审案件受理费50元，由三上诉人均担。 本判决为终审判决。 审 判 长  庞 忠 审 判 员  梁文全 审 判 员  吕 博 二〇二〇年三月二十五日 法官助理  陈广进 书 记 员  陈国昭 附：本裁定适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》（2017修正） 第八十六条人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。