甘肃省兰州市中级人民法院行 政 赔 偿 裁 定 书（2020）甘01行赔终1号上诉人（原审原告）安宁昶宇建材厂。住所地：甘肃省兰州市安宁区兰州齿轮厂大门北200米。经营者朱俊祖，男，1972年5月10日出生，汉族，住甘肃省皋兰县。委托代理人朱锦国，甘肃中立源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）兰州市安宁区城市管理局（原兰州市安宁区城市管理行政执法局）。住所地：甘肃省兰州市安宁区建安东路900号。负责人赵碧涛，该局局长。委托代理人俞东元，该局综合执法办公室主任。委托代理人魏娟，甘肃西润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）兰州市安宁区沙井驿街道办事处。住所地：甘肃省兰州市安宁区北滨河西路1651号。负责人付广平，该办事处主任。委托代理人俞亮，该办事处工作人员。委托代理人张有锋，甘肃金城律师事务所律师。上诉人安宁昶宇建材厂因行政赔偿一案，不服兰州市七里河区人民法院（2018）甘0103行赔初3号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人安宁昶宇建材厂上诉称，一、有确实充分的证据证实上诉人的合法财产被二被上诉人违法行政行为所损害，该事实已经查明。上诉人在本案一审中出示了大量视频资料、照片以及《拆迁损失清单》等证据，足以证实二被上诉人的违法行政行为造成了上诉人合法财产的损失。视频资料显示，拆除过程中，二被上诉人用大型挖掘机对上诉人的一套制砂机（洗沙机）、五间厂房、库房等设施，采取打砸、碾压式拆除，致使上述财物及其建筑材料（彩钢板、防护栏）被毁；二被上诉人对现场放置的成品砂，粗暴地填埋于沟渠、路面、深水井等处，毁灭成品砂石料约4600立方；二被上诉人对现场其他财物，主要有汽车轮胎、水管、电线线缆、办公设施（桌子、沙发等），均未制作《财物清单》移交，而是当作垃圾一样进行处置，这些物品均被毁灭。上述财产被损害的事实，一审法院已审理查明。在该判决书“本院认为”部分认定：庭审查明，二被告在强制拆除过程中，造成原告部分财物损毁，原告提起行政赔偿，符合法律规定。然而，在判决时却无视已查明的事实，作出了与其认定的事实相悖的判决。该判决背离事实，不仅是一个错误判决，也是极不严谨的判决，有损法院裁判的公信力。请求二审法院予以纠正。二、一审判决认为上诉人未经批准经营成品砂，违背了社会常识。一审中，上诉人出示了主体方面的证据，有工商营业执照、土地租赁合同等。工商营业执照准许的经营范围为各类建材批发零售。上诉人现场的成品砂，当然属于建筑材料，系上诉人的合法财产。三、一审判决适用法律错误，未依法分配举证责任。本案二被上诉人违法强制拆除过程中，不仅未提前告知上诉人自行保管、处置其财产，而且在现场设置了警戒线，有佩戴警察臂章的人员拒绝上诉人相关人员进入，致使上诉人的相关合同、票据等财物凭证均被灭失。上诉人因厂区及建筑物已被二被上诉人强制拆除而无法对被上诉人违法行政行为造成的损害收集、提供更详细的证据，无法进行司法鉴定。对此，依据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。本案一审判决适用了该条法律，却作出了错误地理解，认为“由被告承担举证责任，不能扩大理解为被告对原告主张的损失承担举证责任”。这不仅逻辑上完全错误，且不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条的规定。在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。一审判决虽援引了该法律，但进行了错误理解，并未依法分配举证责任，致使本案一审判决适用法律及判决结果错误。综上，本案原审判决认定事实和适用法律均存在错误，请求二审法院依法撤销一审判决，直接改判支持上诉人的诉讼请求，或者发回重审。被上诉人兰州市安宁区城市管理局辩称，一、上诉人所诉合法财产没有事实依据和法律依据，一审查明事实清楚，适用法律正确。1、行政行为违法并不必然导致行政赔偿。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条规定，行政机关及其工作人员行使职权时的违法行为侵犯公民、法人或者其他组织合法权益，造成损失的，受害人有依法获得行政赔偿的权利。也就是说，只有合法权益受到违法行政行为的侵犯，造成损失，才属于行政赔偿的范围；违法行政行为未造成当事人合法权益损害的，不予行政赔偿。因此，行政行为违法并不必然导致行政赔偿。上诉人所主张的损失的视频资料、照片以及《拆迁损失清单》，不但不能证明其财产是否存在，更不能证明其财产的合法性，上诉人主张的厂房、库房等用于生产经营的不动产，并没有证据证明其建造手续的合法性。2、上诉人《拆迁损失清单》内物品未实际存在、不合法。一审审理过程中，上诉人就其物品的损失金额，向法院提交的唯一证据是一份自行制作的《拆迁损失清单》，并无相关损失物品的建设成本、品牌、购买时间、购买时的金额、票据等证据佐证，该项请求缺乏事实依据，一审法院未予支持具有事实和法律依据。3、上诉人未经批准开挖深水井违法，不受法律保护。上诉人在损失赔偿内主张有“三眼深水井67.5万元”。众所周知，水井一般是用来取水所用。如果像上诉人所说，其经营的是成品砂，其只需出资从别处购买成品砂即可，何必下这么大成本开挖这深水井。答案不言而喻，经营砂场需要取水洗沙。这一行为充分说明了其生产经营行为的存在。另外，就上诉人未经相关部门开挖深水井的违法性，上诉人认为一审法院查明认为的完全符合事实和法律规定。二、上诉人违法生产、经营砂场，一审判决认定上诉人未经批准经营砂场符合法律规定。1、根据兰州市安宁区人民检察院向兰州市安宁区生态建设管理局及兰州市安宁区规划国土资源局发出的检查建议书，均能证明上诉人违法使用耕地、违法开办砂场，并生产、经营的事实。2、上诉人就其所诉的成品砂并没有提供相关采购发票、采购时的价格等证据予以证明，其所谓的成品砂是其偷换概念，将其生产的砂，说成其经营的成品砂。3、上诉人自制的《拆迁损失清单》内所谓的一套制砂机（制砂机是专门用来生产人工砂的机械设备）、三眼深水井、一个蓄水池等，均能说明上诉人的行为为生产行为，并非其所谓的经营成品砂，生产行为与经营行为有本质的区别。根据上诉人提交的工商营业执照，上诉人被准许的经营范围为各类建材批发零售，而上诉人实际上以工商批准的建材批发零售为幌子，非法经营砂场。一审法院查明认定上诉人未经批准经营砂场，事实清楚、适用法律正确。三、一审法院关于本案的举证责任分配符合法律规定。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，因被告的行为导致原告无法举证的，确实应当由被告承担举证责任。但是，在被告也不能提供证据对损失数额予以证明的情况下，并非必须按照原告提出的赔偿项目和数额，判决被告承担行政赔偿。确定行政赔偿数额，必须要有基本的事实依据。一审法院认为“由被告承担举证责任”，不能扩大理解为被告对原告主张的存在损失及损失金额多少承担举证责任，被上诉人认为，一审法院的理解符合法律规定，上诉人应当就其损失的金额承担基本的举证责任，否则应当承担举证不能的不利后果。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。被上诉人兰州市安宁区沙井驿街道办事处辩称，一、上诉人违法建设形成的财产，不属于国家赔偿法保护的合法权益。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定：“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”根据上述规定，国家赔偿法保护的客体仅为合法权益。本案中，虽然被上诉人拆除上诉人涉案建筑的行为经兰州市七里河区人民法院和兰州市中级人民法院依法审理，确认违法，但上诉人未经批准，在原刘沙路南侧占用耕地进行违法建设，国土资源部多次就上诉人的违法建设行为向安宁区提出整改要求。兰州市安宁区人民检察院依法向兰州市安宁区规划国土资源局作出《检察建议书》，要求安宁区相关部门对上诉人违法占用耕地进行违法建设的行为进行查处。因此，上诉人擅自占用耕地进行违法建设形成的违法建筑和相关设施本身不具有合法性，不属于国家赔偿法保护的合法权益。二、上诉人就其主张的财产损失未向一审法院提供合法有效的证据予以证明。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”本案中，上诉人仅向一审法院提交了《拆迁损失清单》，但对于《拆迁损失清单》中物品、设备的购买时间、价值等提供证据予以证实，亦未提供合法有效的证据证明上述财产及设施却因被上诉人的违法拆除行为被毁损或灭失。同时，上诉人请求赔偿的深水井因其未取得取水权，根据《中华人民共和国水法》第四十八条的规定：“直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的单位和个人，应当按照国家取水许可制度和水资源有偿使用制度的规定，向水行政主管部门或者流域管理机构申请领取取水许可证，并缴纳水资源费，取得取水权。但是，家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等少量取水的除外。”上诉人挖深水井的行为本身存在违法性，不属于国家赔偿法保护的合法权益，且深水井本身不存在毁损或灭失的情形。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人要求赔偿的财产及设施属于违法建筑，不属于国家赔偿法保护的合法权益，且其亦未提供合法有效的证据证明财产的价值、数量以及是否因被上诉人的拆除行为毁损或灭失，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求贵院依法予以驳回。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”根据本条规定，在行政赔偿诉讼中，一般也应坚持“谁主张，谁举证”的诉讼原则，即原告应当对被诉行政行为造成损害的事实和损害金额提供证据，但是因被告的原因客观上造成原告无法就损害情况举证的，举证责任应由被告承担。本案中，安宁昶宇建材厂提供的视频资料等证据已初步证明其所建厂房和有关设备、物资在涉案强制拆除行为实施的过程中遭受损害的事实，而由于原兰州市安宁区城市管理行政执法局、兰州市安宁区沙井驿街道办事处未履行法定的强制执行程序，在实施强制拆除前未提前通知安宁昶宇建材厂到场，未交接有关财物，在实施强制拆除时也未依法公证或者制作证据清单，给安宁昶宇建材厂履行举证责任造成困难，因此举证责任应由兰州市安宁区城市管理局、兰州市安宁区沙井驿街道办事处承担。既然兰州市安宁区城市管理局、兰州市安宁区沙井驿街道办事处主张安宁昶宇建材厂《拆迁损失清单》中所列财物不存在且不合法，则应提供证据加以证明，否则将依法承担不利后果。一审法院以“由被告承担举证责任”不能扩大理解为被告对原告主张的存在损失及损失金额多少承担举证责任为由，认定仍由安宁昶宇建材厂对损失及损失数额承担举证责任，属适用法律错误。另外，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条第（四）项的规定，行政机关及其工作人员违法行使职权侵犯公民、法人或者其他组织合法权益，造成财产损害的，受害人有取得国家赔偿的权利。原兰州市安宁区城市管理行政执法局与兰州市安宁区沙井驿街道办事处于2018年1月11日强制拆除安宁昶宇建材厂的行政行为已被人民法院判决确认违法，安宁昶宇建材厂亦提供证据证明其财产因强制拆除行为而遭受损失，一审法院应当查明安宁昶宇建材厂财产受损害情况并对其中是否存在合法财产作出认定，而其未予查明和认定，属认定基本事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）、（三）项的规定，裁定如下：一、撤销兰州市七里河区人民法院（2018）甘0103行赔初3号行政赔偿判决；二、发回兰州市七里河区人民法院重审。审判长  王卫审判员刘祥礼审判员杜占才二〇二〇年三月二十七日法官助理安**书记员魏绫