新疆维吾尔自治区于田县人民法院   民 事 判 决 书   （2019）新3226民初388号      原告：深圳中壹建设工程有限公司，住所地：深圳市福田区富强路4001号（深圳文化创意园）AB座5层A506A。   法定代表人：李水平，系该公司总经理。   委托诉讼代理人：陈国兵，广东元牌律师事务所律师。   被告：于田德行兔业有限责任公司，住所地：于田县喀拉克尔乡宗塔村约塘小组。   法定代表人：易杰，系该公司总经理。   委托诉讼代理人：李淑琴，新疆玉山律师事务所律师。   原告深圳中壹建设工程有限公司（以下简称中壹公司）与被告于田德行兔业有限责任公司（以下简称德行公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月11日立案后，依法适用普通程序，于2019年12月18日公开开庭进行了审理。原告中壹公司的委托诉讼代理人陈国兵，被告德行公司的委托诉讼代理人李淑琴到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   原告中壹公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付工程款及违约金共计2093243.99元。2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2019年7月，原被告签订建设工程施工合同，原告承包被告发包的被告综合楼土建工程、有机肥厂土建和钢结构工程。2019年7月原告开始施工，根据合同约定被告需按月进度付款，原告先后两次向被告申请工程进度款，被告以种种理由推迟支付。2019年9月8日，被告通知原告停止施工，双方做结算。因原告先后投入大量人工费，材料费等费用启动该工程，在托格日尕孜乡政府的协调下，选择了第三方造价机构进行造价评估。第三方出具的结算报告显示原告已施工工程造价分别为1694054.76元和399189.23元，合计为2093243.99元。现原告为维护合法权益，向法院起诉，望法院全面支持院原告的诉讼请求。   被告德行公司辩称，本案所涉及的工程质量存在问题，原告违约在先，所以对原告所主张的工程量价款不予以认可。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。原告提交的证据1、2019年7月，建设工程施工合同一份，证明原告中壹公司承包了被告德行公司涉案工程施工，该合同为单价合同，约定了每月15日前支付承包人完成工程量70%的款项的事实。对该证据，被告德行公司无异议，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。   对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提供的证据2、2019年10月12日，新疆公信达项目管理咨询有限公司结算报告2份，证明原被告在托格日尕孜乡政府的主持下达成协议，各自委托第三方对该项目进行结算，结算出来的结果是综合办公楼的造价为1694054.76元，有机肥厂工程造价为399189.23元；证据3、现场工程签证单8份，证明涉案两个工程中，被告的现场负责人对部分增加的工程进行签证的事实；证据4、微信聊天记录1份，证明原告向被告申请进度款，但被告没有给原告支付进度款的事实；证据5、光盘2张（手机通话录音），证明原告与被告工程负责人承诺各自委托第三方进行鉴定的事实。对以上证据，被告德行公司均不予以认可，认为证据3是复印件，再加上无法确认签字人是谁；证据4的微信聊天记录上聊天人是否是原被告公司的人无法确认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；”。故对证据3本院不予以支持。对于证据5手机通话录音，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条规定“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”。另外，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条则进一步明确规定“存由疑点的视听资料不能单独作为认定案件事实的依据。对原告提供的以上证据所反映的事实不清楚。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条之规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”本院对原告提供的证据2予以认可；证据3、4、5均不予认可。   被告德行公司对原告出示的证据进行质证的同时针对自己的主张向法庭提交证据。对有争议的证据和事实，本院认定如下：被告提供的证据1、2019年7月，建设工程施工合同一份，证明原告作为施工人资质不合格及未按照合同约定履行职责的事实。针对该证据原告对其真实性无异议，但对证明目的不予认可；证据2、2019年4月5日，于田县獭兔产业项目建设工程设计图纸一份，证明工程质量的设计要求及标准；证据3、2019年10月24日，农民工工资垫付凭证一份，证明被告替原告垫付的人工工资355850元应当从总工程款中扣除的事实。针对该证据原告予以认可；证据4、2019年8月27日，整改通知（微信打印件）3份，证明2019年8,9月被告发现原告擅自变更图纸设计，工程质量存在问题后通知原告整改的事实；证据5、证人证言，证明原告未支付农民工工资的情况下被告替原告支付355850元及施工工程中原告擅自变更工程设计进行偷工减料的事实。原告针对证据2、4、5均不予认可。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条规定：一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；（二）物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等；（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件；（四）一方当事人申请人民法院依照法定程序制作的对物证或者现场的勘验笔录。依据以上规定本院对证据1、3予以认可；对证据2、4、5均不予以认可。   根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年1月9日，于田德行兔业有限责任公司在工商部门注册，法定代表人为唐某某。2019年7月，原告深圳中壹建设工程有限公司与被告于田德行兔业有限责任公司签订建设工程施工合同，原告承包被告发包的综合楼土建工程、有机肥厂土建和钢结构工程。2019年7月原告开始施工，承包人项目经理为刘某某，该项目实际负责人为成某，但成某没有相关施工资质。合同在具体履行过程中，因原告方施工操作不按照原工程设计图进行，出现工程质量问题。因此，2019年9月8日，被告通知原告停止施工，双方做结算。在双方没有达成协议的情况下，2019年10月，通过托格日尕孜乡政府领导的多次协调，选择了第三方造价机构进行造价评估。2019年10月12日，原告深圳中壹建设工程有限公司委托新疆公信达项目管理咨询有限公司对于田德行兔业有限责任公司有机肥厂项目及于田德行兔业有限责任公司综合办公楼项目做了结算编制报告。第三方出具的结算报告显示原告已施工工程造价分别为1694054.76元和399189.23元，合计为2093243.99元。2019年10月24日，因农民工工资问题，原被告在托格日尕孜乡政府的协调下达成协议，被告德行公司垫付农民工工资355850元。2019年12月5日被告德行公司在工商部门进行登记，对其法人进行变更，现法人为易杰。   本院认为，原告与被告签订建设工程施工合同后原告未按照合同约定施工，因此被告未按照约定支付进度款导致工程停工。工程停工之后对于完工部分的费用，双方在乡政府的多次协调下，选择了第三方造价机构进行造价评估。原告委托第三方进行造价评估后，被告没有提出任何异议，自己也未委托其他第三方造价机构，所以本院认为被告方的态度为默认同意。而且第三方造价机构是独立于原被告的专门造价机构，按照实际工程量进行结算作出结算编制报告。在庭审中，被告德行公司也未对第三方造价评估提出异议。因此，本院依据原告委托的第三方造价机构的结算报告认可施工完工程造价为2093243.99元。在庭审中本案的争议焦点归纳成以下三点；1.合同是否是无效合同；2.原被告谁违约在先；3、被告该不该支付工程款及违约金？   针对第一个争议焦点，本案所涉工程项目的实际施工人成某是没有基本的建造师职业资格，工程项目经理将工程非法转包没有资质的建造师。根据根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，原告将工程非法转包给一个没有建造师职业资格的自然人，违反法律强制性规定。所以本院认为该合同为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应当支持”。案涉工程是已经开工，但尚未完工的情况下，原被告双方就发生争议，发生争议后双方对已完工程质量是否合格未进行确认，庭审中被告德行公司当庭提出对工程进行质量鉴定的申请。本院对其未及时预交鉴定费用后果向其释明。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出”。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者据不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果，所以对被告提出的鉴定申请本院不予以受理。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没必要返还的应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本院认为，被告应该按照第三方造价机构的结算报告向原告支付已完工工程款2093243.99元。   针对第二、第三争议焦点，案涉施工合同系无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效合同自始没有法律约束力。在此情况下，案涉合同就不存在违约，故原告中壹公司要求被告德行公司支付违约金的主张于法无据，本院不予以支持。   另外，工程停工后原被告双方关于农民工工资问题发生争议时，被告德行公司先行代原告支付了农民工工资355850元，该款应当从工程价款中扣除。   综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条、第六十四条、第六十九、第七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条之规定，判决如下：   一、被告于田德行兔业有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向原告深圳中壹建设工程有限公司支付工程款1737393.99元。   二、驳回原告深圳中壹建设工程有限公司其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本案受理费23345.95元，由原告深圳中壹建设工程有限公司承担3886.95元，被告于田德行兔业有限责任公司承担19459元。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交起诉书副本上诉于和田地区中级人民法院。         审  判  长      闫   晓    柱   审  判  员       古丽麦尔耶姆斯迪克    人民 陪 审员      胡   忠    义         二 〇 二 〇 年 三 月 九 日      书  记  员      蒙   建    良