江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终1473号上诉人（原审被告）：中晨贝隆路桥建筑江苏有限公司，住所地江苏省南京市栖霞区马群街道马群科技园仙林大道18号。法定代表人：张凯，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张贯德，该公司员工。被上诉人(原审原告)：王远宏，男，1987年11月12日出生，汉族，住安徽省濉溪县。原审被告：丁汉中，男，1951年1月4日出生，汉族，住江苏省沭阳县。上诉人中晨贝隆路桥建筑江苏有限公司（以下简称中晨公司）因与被上诉人王远宏、原审被告丁汉中建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院(2018)苏0322民初4665号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中晨公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判驳回对上诉人的全部诉求。2、本案诉讼费用由责任方承担。事实和理由：一审认定事实错误：1、“接处警记录证明”（以下简称“接警证明”）的内容即便属实，也不能作为判令上诉人承担连带责任的依据。根据接警证明，丁汉中经张凯本人同意使用“中晨路桥建筑（北京）有限公司合同专用章”以“中晨贝隆路桥建筑江苏有限公司”名义签订合同，但不包括其使用“中晨贝隆路桥建筑江苏有限公司沛县项目部”（以下简称“沛县项目部”）的行为，亦不包括其以个人名义签署的行为。丁汉中使用沛县项目部字样的印章，与上诉人并无关系。需要说明的是，上诉人从未在沛县设立过项目部，也无该字样的印章；即便接警证明属实，丁汉中使用“中晨路桥建筑（北京）有限公司”（以下简称“北京公司”）的印章签约，与其使用“中晨贝隆路桥建筑江苏有限公司沛县项目部”签约，对上诉人来说法律后果不同。2、“接警证明”的关键内容与事实不符，亦不符合法定形式，故不能作为定案依据。所谓张凯同意丁汉中使用“中晨路桥建筑（北京）有限公司合同专用章”以“中晨贝隆路桥建筑江苏有限公司”名义签订合同的内容，张凯本人从未表示过；据上诉人的了解，该份“接警证明”系被上诉人方起诉前为了起诉起草的并由派出所盖章，该所相关人员存在审核不严的情况;张凯接到（自称系派出所的）民警电话，询问了丁汉中使用“中晨路桥建筑（北京）有限公司合同专用章”一事是否属实，张凯回复知道此事，张凯印象中双方并未提及其他问题；上诉人与北京公司曾有关联、但系各自独立的法人机构，2016底起，上诉人与北京公司亦再无关联；“接警证明”系后补（而非原始）记录，亦非法定文书，故其法律属性无疑系“单位向人民法院提出的证明材料”；根据一审庭审笔录的记载，被上诉人方明确陈述派出所有电话录音，但一审法庭未予调取，以“加盖了派出所公章”为由，直接认定该接警证明的真实性。故，“接警证明”系“单位向人民法院提出的证明材料”，不能因派出所的敲章就直接认定其效力。该接警证明不符合法定形式，故不应作定案依据。综上所述，一审判令上诉人承担连带责任无事实和法律依据，请求二审法院查明案情，依法改判。王远宏答辩称：派出所接处警证明可以证实张凯承认丁汉中是上诉人公司的人员，上诉人公司聘请工程师的聘书亦提供给被上诉人，这些证据能够证明一审认定的案件事实正确，请求驳回上诉，维持原判。丁汉中未到庭亦未提交书面意见。王远宏向一审法院起诉请求：1、判令丁汉中、中晨公司支付王远宏工程款120000元，返还保证金50000元，支付逾期付款损失10766.67元（从2017年3月25日起至2018年7月24日止），并判决按照中国人民银行同期同类贷款利率计算从2018年7月25日至清偿完毕之日止的逾期付款损失；2、本案诉讼费用由丁汉中、中晨公司承担。一审法院认定事实：丁汉中为中晨公司聘任的副总经理，负责筹建徐州办事处，聘期自2016年5月16日至2017年5月15日。丁汉中自认其于2016年挂靠中晨公司承建沛县孟庄泰隆小区工程，与中晨公司签订了挂靠协议，但未提供证据予以证明。中晨公司对丁汉中陈述的与其存在挂靠关系不予认可。王远宏分包沛县孟庄泰隆小区钢筋劳务工程。2016年6月18日，丁汉中向王远宏出具收条一份，内容为：今收到钢筋班王远宏交押金伍万元整（孟庄工地）（高会计收），2016.6.18，丁汉中（签字、捺印）。丁汉中陈述，“高会计”系中晨贝隆路桥建筑江苏有限公司徐州办事处工作人员，由丁汉中聘请。2017年3月24日，王远宏、丁汉中（中晨贝隆路桥建筑江苏有限公司沛县项目部）签订《钢筋班组结算方式》一份，双方对钢筋工程面积计算方式进行了约定，并约定钢筋工程按照固定单价每平方米33元进行结算。同日，双方签订《钢筋工付款方式》一份，约定钢筋班组总体分四次付款，独立别墅南面三户绑扎完钢筋付款20000元，连体小高层中间三户绑扎完钢筋付款30000元，独立别墅北面三户绑扎完钢筋付款40000元，连体小高层绑扎完东面一户付款30000元，同时给予总结算平方面积，连体小高层西面一户绑扎完结，支付总工程款剩余款。丁汉中在《钢筋班组结算方式》、《钢筋工付款方式》上加盖中晨公司沛县项目部印章并签字。王远宏陈述钢筋工程完工时间为2017年5、6月份，丁汉中未予否认，且未在其承诺期限内向一审法院作出答复，一审法院对王远宏主张的完工时间予以确认。王远宏与丁汉中共同确认，王远宏钢筋工施工面积为6880平方米。另查明，沛县孟庄泰隆小区未取得批建手续，属于小产权房，丁汉中、王远宏无施工资质。涉案工程已经交付使用，部分业主上房使用。一审法院认为：丁汉中以中晨公司沛县项目部名义与王远宏签订《钢筋班组结算方式》、《钢筋工付款方式》等协议，签订协议、收取工程保证金均在中晨公司聘任丁汉中期间，丁汉中自认与中晨公司系挂靠关系，并签订了挂靠协议，予以确认。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，因王远宏、丁汉中无建设工程施工资质，涉案工程未取得批建手续，故中晨公司沛县项目部与王远宏签订的《钢筋班组结算方式》、《钢筋工付款方式》为无效协议，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，对王远宏要求丁汉中返还50000元保证金的诉讼请求，予以支持。双方合同虽然无效，但工程已经实际完工，并部分交付使用，王远宏有权依据《钢筋班组结算方式》、《钢筋工付款方式》的约定要求丁汉中支付工程款，王远宏施工工程价款应为227040元（33元/平方米×6880平方米），扣除王远宏自认已收到的127200元，尚余工程款数额为99840元。丁汉中未及时支付工程款、返还保证金，应当向王远宏支付相应利息损失。王远宏主张按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息不超过法律规定，予以支持。但应对王远宏主张的工程款利息起算日期作相应调整。丁汉中与中晨公司之间系挂靠关系，中晨公司应当承担连带责任。对王远宏要求中晨公司承担责任的诉讼请求，亦予以支持。综上，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定，判决：一、中晨公司、丁汉中于本判决发生法律效力之日起十日内支付王远宏工程款99840元，返还保证金50000元，合计149840元，并支付利息（工程款利息：以99840元为本金，自2017年7月1日计算至清偿完毕之日，按照年利率4.35%计算；保证金利息：以50000元为本金，自2017年3月25日计算至清偿完毕之日，按照年利率4.35%计算）；二、驳回王远宏其他诉讼请求。案件受理费3915元，由王远宏负担670元，由中晨公司、丁汉中负担3245元。二审期间，上诉人中晨公司未提交新证据。被上诉人王远宏提交以下证据：上诉人向沛县人民法院执行局出具的申请书复印件、聘用合同及聘书复印件各一份。拟证明丁汉中和刘守革是上诉人公司的工作人员。上诉人中晨公司经质证认为，对申请书的真实性认可；对聘用合同和聘书的真实性不予认可，经当庭与张凯确认上诉人没有聘请过刘守革，从来不知道有这个人。直到刘守革起诉上诉人，沛县法院给上诉人下达执行通知书，上诉人才知道有这个人，才开始反诉。本院认为，被上诉人提交的上述证据复制于人民法院执行案件卷宗，中晨公司对于申请书真实性予以认可，本院对其真实性予以确认；中晨公司对于聘用合同及聘书的真实性及证明目的有异议，本院将结合其他证据予以综合认证。二审查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。本案二审期间的争议焦点为：1、接处警记录证明能否作为定案的依据；2、上诉人中晨公司在本案中是否应当承担连带责任。本院认为，关于接处警记录证明能否作为定案依据的问题。上诉人中晨公司主张接处警记录证明的关键内容与事实不符，不符合法定形式，不能作为定案依据。《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条规定，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。一审庭审中，被上诉人提交的接处警记录证明加盖有沛县公安局孟庄派出所的公章，符合法定形式。该接处警内容上，明确表述了上诉人法定代表人张凯的电话及与张凯通话的内容。一审法院可以根据该证明的具体情况决定是否需要对制作单位相关人员进行调查核实，制作证明材料人员出庭作证非必要程序。一审法院未通知相关人员出庭接受调查核实并无不当。根据谁主张谁举证的原则，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证实。但上诉人在一、二审期间均未提交证据证实其关于接处警记录证明的关键内容与事实不符的主张，上诉人应承担举证不能的法律后果，因此，一审法院将该份接处警记录证明作为认定事实的依据，并无不当。关于上诉人中晨公司在本案中是否应当承担连带责任的问题。没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的属于挂靠。本案中，丁汉中以中晨公司沛县项目部名义与王远宏签订《钢筋班组结算方式》、《钢筋工付款方式》等协议，签订协议、收取工程保证金的行为，均在中晨公司聘任丁汉中期间，丁汉中亦自认与中晨公司系挂靠关系，并签订了挂靠协议。中晨公司虽然否认与丁汉中之间存在挂靠关系，但是其不能提交证据证实与丁汉中之间存在劳动关系并交纳社会保险的证据，故，一审法院根据现有证据、当事人的陈述及丁汉中的行为，确认丁汉中与中晨公司之间存在挂靠关系，亦无不当。挂靠人丁汉中以被挂靠人中晨公司的名义订立建设工程施工合同，分包钢筋工程给王远宏个人，被挂靠人中晨公司应对涉案工程款承担连带责任。综上所述，上诉人中晨公司的上诉请求，不能成立，本院不予支持。一审法院的判决，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3915元，由上诉人中晨贝隆路桥建筑江苏有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭 宏审 判 员  冯昭玖审 判 员  徐海清二〇二〇年三月十三日法官助理  杨淑娴书 记 员  张军茹