江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣03民终63号上诉人（原审被告）：上栗县气象局，住所地江西省上栗县李畋大道28号，统一社会信用代码12360000664766797H。法定代表人：张德萍，该局局长。委托诉讼代理人：陈明，江西广予律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈友明，男，1970年7月6日生，汉族，住江西省上栗县。委托诉讼代理人：尹添，江西博韬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：萍乡市上栗县兴旺物业服务有限公司，所在地江西省上栗县上栗镇李畋大道，统一社会信用代码91360322054417565M。法定代表人：柳本礼，该公司执行董事。委托诉讼代理人：廖湘志，上栗县上栗镇法律服务所法律工作者。上诉人上栗县气象局因与被上诉人陈友明、萍乡市上栗县兴旺物业服务有限公司（以下简称兴旺物业公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省上栗县人民法院（2019）赣0322民初1151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人上栗县气象局的委托诉讼代理人陈明，被上诉人陈友明及其委托诉讼代理人尹添，被上诉人兴旺物业公司的法定代表人柳本礼及其委托诉讼代理人廖湘志，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上栗县气象局上诉请求：撤销原审判决，依法改判其不承担赔偿责任或发回重审。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.其没有叫陈友明去砍树，也没有要求陈友明去找人来砍树。2.证人柳某1的证言不足以证明陈友明是在砍树时受的伤。3.其有意向请案外人柳某2所在的建筑公司整理草坪，与是否要求陈友明去砍树没有关联性，且柳某2作证时否认是其要求陈友明去砍树，也否认给柳某1400元是代表上栗县气象局。二、一审法院程序严重违法。1.一审法院对重新鉴定不予准许不当。2.庭审中询问证人柳某2的顺序有违法律规定，且使用吓唬的言词，使证人不敢客观陈述事实。三、赔偿标准过高。1.按城镇居民标准确定残疾赔偿金没有事实根据。2.陈友明的工资为1700元，误工费按3350元/月计算没有依据。3.精神损害抚慰金过高。陈友明辩称，一、一审法院程序正当。上诉人在一审庭审时口头要求重新鉴定，但在庭后并未提交书面的鉴定申请书，一审法院没有进行重新鉴定符合法律规定。二、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。陈友明经兴旺物业公司委派到上栗县气象局从事保安工作，不会自掏腰包雇请柳某1去砍树。一审法院以柳某1的证人证言认定本案事实，证据充分，符合逻辑。三、各项赔偿标准均依法律规定计算。陈友明居住在上栗县城镇范围内，新民村早已是城区范围，且收入来源于城镇，一审法院以城镇标准认定各项损失于法有据。请求驳回上诉，维持原判。兴旺物业公司辩称，一审法院查明的事实客观真实，也没有违反诉讼程序。陈友明受伤时是在上栗县气象局值班，是120的车送去医院的，我公司不应承担连带责任。陈友明向一审法院起诉请求：1.判决两被告连带赔偿经济损失116793.85元。2.由被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：陈友明从2018年4月15日起受雇于兴旺物业公司从事保安工作。同年6月7日，兴旺物业公司在没有依法办理劳务派遣许可证的情况下，与上栗县气象局（甲方）签订《上栗县气象局物业管理服务协议》。其中协议第三条第二款（大院卫生和保安职责）第五项约定，“负责公共绿化的养护和管理”，第六项约定“完成甲方交代的其他临时性工作任务”，第六条（合作模式-包干）第一款约定“年度费用56000元，按季度支付”。同年10月左右，陈友明受兴旺物业公司指派到上栗县气象局从事保安工作。陈友明的月工资报酬由兴旺物业公司支付1700元，由上栗县气象局支付1650元（其妻荣建清1650元/月，共计3350元/月）。同年11月15日下午，陈友明在上栗县气象局机关大坪整理花草树木时，上栗县气象局局长张德萍与陈友明聊天时提出想请人将局机关靠围墙处的一颗已枯死的树砍掉，以便将附近一块荒地整理成一个休闲场所。陈友明考虑到领导的安排，就找人去砍树并清理附近的垃圾，经请示上栗县气象局办公室负责人后，以500元的工价请到证人柳某1。同年11月24日上午，陈友明见柳某1来砍树便主动协助。陈友明为方便砍树和安全，就想先上树用绳索固定树枝，当时在树下拾捡东西的柳某1便提出搬来楼梯之后再爬上去，而陈友明缺乏安全意识在未搬移楼梯的情况下自行徒手爬上需砍伐的树木，刚爬上去一米多就被摔下来。陈友明随即将自己受伤的情况电话告知兴旺物业公司和上栗县气象局。事故发生后，该树一直未再被砍伐。案外人柳某2与上栗县气象局双方均认可有承包该休闲区工地的意向表示，出于财务报销不方便的原因，柳某2便在事后代表上栗县气象局向砍树人柳某1支付拖垃圾的报酬400元。陈友明受伤后，先后经上栗县中医院、萍乡市人民医院住院治疗19天，兴旺物业公司垫付医药费31838元，支付陈友明之妻荣建清借款3000元。陈友明住院期间共产生医药费39448元，自费部分为21180元，其中国家医疗补助政策依法应予报销的金额为18268元已由兴旺物业公司领取。2019年1月7日，陈友明因病支付数字化摄影和医用干式激光胶片费用89.85元。同年4月1日，经江西吴楚司法鉴定中心鉴定，陈友明摔伤致残程度十级伤残，误工期评定为150天、护理期评定为90天、营养期评定为90天、后续治疗费评定10000元，并支付鉴定费1950元。同年4月9日，陈友明向上栗县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，不予受理。陈友明住所地属于城镇规划范围内。陈友明、荣建清需抚养的未成年女儿陈燕燕出生于2001年10月4日。一审法院认为，公民的生命权、身体权、健康权受国家法律保护。陈友明受兴旺物业公司指派到上栗县气象局担任保安工作，接受上栗县气象局领导的安排雇请证人柳某1来砍树后，在履行协助砍树徒手爬树挂绳过程中不小心摔伤，导致十级伤残的事实清楚，双方没有争议。本案争议焦点是各方当事人责任的划分。首先，陈友明在该事故发生中对自身安全意识估计不足，存在疏忽大意，主要表现为未佩戴安全帽，在他人提醒的情况下都未借助楼梯等工具来完成固定绳索的工作，其自身对事故的发生负有次要责任。其次，陈友明参与并协助砍树事宜受何人指派，庭审中陈友明对事实经过和细节的陈述合情合理，在原审法院调查核实时上栗县气象局局长张德萍也陈述该局有意向将砍树、拖垃圾、整理坪等工作交由柳某2为代表的建筑公司去完成，上栗县气象局对需要砍树的事实有真实的意思表示。结合陈友明的陈述，足以排除陈友明存在未经他人安排擅自爬树并摔伤的主观故意，可以认定陈友明是受上栗县气象局的安排从事协助砍树这一临时性工作，且作为砍树这一工作的实际受益人，上栗县气象局依法应对陈友明的损害承担赔偿责任。根据双方的过错情节及受益情况，酌情认定由上栗县气象局承担80%的责任，陈友明承担20%的责任。第三，从现有证据来分析和认定，兴旺物业公司没有对陈友明参与协助砍树工作有任何安排和指示，陈友明也没有提供证据证明兴旺物业公司对其受伤存在过错。兴旺物业公司与陈友明未签订劳动合同，陈友明接受兴旺物业公司雇佣从事保安工作，按每月1700元领取相应的劳动报酬，双方形成事实上的劳务关系，但上栗县劳动人事争议仲裁委员会已作出不予受理通知，且经释明后陈友明也明确表示不走劳动仲裁处理，本案不作劳动争议纠纷案件处理。兴旺物业公司在没有取得相关劳务派遣证的情况下，与上栗县气象局签订物业管理服务协议，该协议无效，双方均有过错。由此，原审法院认为，兴旺物业公司对陈友明完成上栗县气象局安排的临时性工作中受伤存在因果关系上的过错，且事故发生后兴旺物业公司两次垫付医药费和支付借支款，从事实上可以推定兴旺物业公司对陈友明的受伤存在过错，兴旺物业公司应对陈友明的损失承担连带赔偿责任。根据江西省统计局公布2018年有关统计数据，对陈友明的损失认定为：1.医疗费21270元（自费部分）；2.误工费16750元（按3350元/月计算150天）；3.护理费9228元（按37426元/年计算90天）；4.住院伙食补助费950元（按50元/天计算19天）；5.营养费1800元；6.伤残补助金67638元（33819元/年×20年×10%）；7.被抚养人生活费1038元（1×20760元/年×10%÷2）；8.后续治疗费10000元；9.鉴定费1950元；10.精神抚慰金5000元；10.交通费酌情认定1500元，共计137124元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：陈友明受伤后所发生的各项损失137124元，由上栗县气象局承担80%即109700元，品除萍乡市上栗县兴旺物业服务有限公司已垫付的16570元，计93130元，于判决生效之日起十日内付清，逾期不付由萍乡市上栗县兴旺物业服务有限公司承担连带清偿责任，承担连带清偿责任后可以向上栗县气象局追偿，其余20%计27427元由陈友明自行承担。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2636元，由萍乡市上栗县兴旺物业服务有限公司、上栗县气象局各承担1054元，陈友明承担528元。二审中，各方当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致，予以确认。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。争议焦点有三，一是原审判决程序是否合法，二是陈友明受伤时与有关当事人之间的法律关系，三是损失的认定。关于程序。1.重新鉴定问题。上栗县气象局以陈友明提供的法医学鉴定意见书“不客观，也不科学，鉴定机构未经协商也不是法院指定”为由，向一审法院提交了鉴定申请书。经审查，陈友明提供的法医学鉴定意见书系有资质的鉴定机构出具，鉴定书的内容符合法定要求，符合民事诉讼证据的真实性、合法性与关联性要求，依法应予采纳。上栗县气象局并未提供足以推翻的相反证据否定该鉴定意见，故其申请重新鉴定的理由不能成立，一审法院未进行重新鉴定符合法律规定。2.询问证人的顺序问题。经查阅原审案卷，证人柳某2出庭作证时，陈友明与上栗县气象局先后对证人进行了发问，未发现威胁、吓唬之类的言词。故一审法院并未剥夺有关当事人对证人进行质询的权利，且该证人证言亦未单独作为认定案件事实的依据。关于陈友明受伤时与有关当事人之间的法律关系。根据查明的事实，陈友明系兴旺物业公司委派到上栗县气象局从事保安服务工作，故陈友明与兴旺物业公司之间可能形成劳动关系，陈友明与上栗县气象局之间不存在身份隶属关系，其从事保安服务工作仅是兴旺物业公司委派的职责所在。据此，陈友明参与砍树显然超出了职责范围。原审法院根据有关证人证言证实的事实，结合被砍伐树木的位置以及受益人等因素，认定陈友明受上栗县气象局临时指派协助砍伐树木时摔伤的事实，符合日常生活常理，并不存在逻辑错误。现有证据不足以证实兴旺物业公司应对陈友明的损害结果承担赔偿责任。关于损失的认定。1.残疾赔偿金的计算标准。陈友明的户籍所在地属于上栗县城镇规划区范围，残疾赔偿金依法可以适用城镇居民标准计算。2.误工费的计算标准。陈友明受伤前，受兴旺物业公司委派至上栗县气象局从事保安服务工作，工资为1700元/月。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第二十条“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算”的规定，误工费应计算为8500元（1700元/月÷30天/月×150天）。3.关于精神损害抚慰金。陈友明摔伤致伤残十级，依法应获得精神损害抚慰金。综合考虑侵权行为的损害结果、受诉法院所在地平均生活水平等因素，原审判决支持精神损害抚慰金5000元，符合《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释〔2001〕7号）第十条规定。综上所述，陈友明的损失应认定为128874元，由上栗县气象局赔偿80%计103099.20元（128874元×80%），剩余损失自理。上栗县气象局的上诉请求部分成立，予以部分支持。一审判决认定基本事实清楚，但适用法律不当，对误工费计算有误，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第十四条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江西省上栗县人民法院（2019）赣0322民初1151号民事判决；二、上栗县气象局赔偿陈友明经济损失103099.20元；三、驳回陈友明的其他诉讼请求。上述给付义务，限本判决生效后10日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。自本判决内容生效之日起，权利人可以向原审人民法院申请执行，申请执行的期间为二年。一审案件受理费2636元，二审案件受理费2128元，共计4764元，由上栗县气象局负担3811.20元，由陈友明负担952.80元。本判决为终审判决。审判长 吴 彪审判员 杨发良审判员 严林伟二〇二〇年三月十二日法官助理陈颖澍书记员汤娜