四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川08民终56号 上诉人（原审原告）:郑清芳，女，1976年4月7日出生，汉族，大专文化，住四川省广元市利州区。 委托诉讼代理人：马林祥，广元市利州区上西法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：广元市宏大公交燃气有限公司，住所地四川省广元市东坝电子路22号。 法定代表人：刘军，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：蒋斌，四川天称律师事务所律师。 原审第三人：广元市公共交通公司，住所地四川省广元市东坝电子路22号。 法定代表人：朱兰徽，该公司总经理。 委托诉讼代理人：汪潇，该公司员工。 上诉人郑清芳与上诉人广元市宏大公交燃气有限公司（以下简称燃气公司）、原审第三人广元市公共交通公司（以下简称公交公司）因劳动争议纠纷一案，不服四川省广元市利州区人民法院（2019）川0802民初2024号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人郑清芳上诉请求：1.撤销一审法院判决第三项，同时改判支持向上诉人支付经济补偿金1.66万元和为上诉人出具领取失业保险金相关手续；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、第三人在未与上诉人协商一致的情况下，擅自将上诉人安排到被上诉人单位工作，上诉人在离开被上诉人单位时才知道第三人单方解除了劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，被上诉人应当将上诉人在第三人处和被上诉人处的工作年限合并计算支付上诉人共计1.66万元的经济补偿金。二、根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条的规定，上诉人系非因本人原因导致失业，被上诉人应当为上诉人出具（办理）领取失业保险的相关手续，即解除劳动关系证明书。 上诉人广元市宏大公交燃气有限公司上诉请求：1.撤销一审法院判决第一项，依法改判上诉人向被上诉人支付双倍工资按照三个月进行计算。2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、四川省高级人民法院民事审判第一庭关于印发《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》的通知（川高法民一〔2016〕1号）第31条的规定，劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的，仲裁时效期间应依照《劳动争议调解仲裁法》第27条第1、2、3款的规定确定，从未订立书面劳动合同满一月的次日起计算一年。上述仲裁时效期间应按月计算，从劳动者主张权利之日起向前倒推一年，对超过一年的二倍工资差额不予支持，被上诉人时效起算点从2017年3月2日起算，其于2018年10月8日才申请仲裁，对超过法律规定的仲裁时效不能支持未签订书面劳动合同双倍工资。 郑清芳向一审法院起诉请求：1、依法判决被告立即向原告支付经济补偿金1.66万元（在第三人处自2013年7月1日至2017年2月28日的经济补偿金10000元；在被告处2017年3月1日至2018年8月31日的经济补偿金6600元）。2、依法判决被告立即向原告支付未订立书面劳动合同的双倍工资34748.14元；3、依法判决被告立即为原告出具（办理）领取失业保险金的相关手续（即解除终止劳动关系证明书）。 一审法院认定事实：2013年7月1日，原告郑清芳到第三人公交公司从事监控工作，双方签订了为期五年的劳动合同，合同期限2013年7月1日至2018年6月30日。2017年1月，第三人公交公司解除与原告郑清芳的劳动关系，并在社保经办机构办理了解除（终止）劳动关系备案，解除（终止）劳动关系备案表载明解除（终止）劳动关系原因为“工作转移”，该表本人签名处亦不是原告本人签名，第三人公交公司亦未支付解除劳动合同经济补偿金。2017年2月原告郑清芳到被告燃气公司工作，双方未签订劳动合同。2017年2月13日，被告燃气公司召开《安全生产例会》，原告郑清芳在该会议记录上签字确认到会。2018年8月15日，原告郑清芳因病向被告请假，时间自2018年8月15日至2018年8月28日，病假期满后，原告郑清芳在未履行请假手续的情况下未到被告燃气公司上班。2018年10月8日，原告郑清芳以公交公司为被申请人向广元市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁理由为：公交公司违法擅自调离原告到未签劳动合同的燃气公司（该公司一直未签劳动合同，将另案主张权利）上班，2018年8月31日与燃气公司谈论离职时才知晓公交公司的违法行为，燃气公司忽悠申请人提出看能否退回公交公司。申请人非因本人原因导致失业，数次要求被申请人出具解除（终止）劳动关系证明书用于领取失业保险金的相关手续，而被申请人迟迟不办理。申请人郑清芳要求：1、依法裁决被申请人公交公司支付经济补偿金2万元；2、依法裁决被申请人公交公司出具（办理）领取失业保险金的相关手续（即：解除（终止）劳动关系证明书）。同日，广元市劳动人事争议仲裁委员会向公交公司送达仲裁申请书等文书，之后原告郑清芳又主动撤回该仲裁申请。2018年10月16日，被告燃气公司用邮政特快专递向原告郑清芳寄送《通知书》，通知书的内容为“郑清芳：从2017年2月1日起，你在我公司上班已与我公司形成事实劳动关系。2018年8月15日你以生病为由请病假持续至2018年8月28日，但你从2018年9月1日起再未履行任何请假手续的情况下未到我公司上班，持续旷工至今，你的行为已严重违反我公司依法制定的管理制度，我公司现根据我国《劳动合同法》的相关规定，通知你：自本通知送达之日起3日内，到我公司处理你在未履行任何请假手续的情况下持续旷工的行为。如逾期不来处理，由此造成的不利后果由你自行承担”。但邮政特快专递连同《通知书》因拒收被退回。2018年10月19日，被告燃气公司在《广元日报》登载《通知书》，内容与邮政特快专递向原告郑清芳寄送《通知书》的内容一致。2018年11月22日，被告燃气公司根据本公司《人事管理制度》、《目标考核办法》向全体职工大会作出《关于拟解除与郑清芳劳动关系的报告》。被告燃气公司于11月28日召开《关于拟解除郑清芳劳动关系的专题会议》，全体到会职工一致同意被告燃气公司解除与原告郑清芳的劳动关系。2018年11月29日，被告燃气公司用邮政特快专递向原告郑清芳寄送《通知书》，通知书的内容为“郑清芳：由于你从2018年9月1日起在未履行请假手续的情况下持续旷工至今，经2018年11月28日燃气公司全体职工代表大会讨论决定，全体职工一致同意解除你与燃气公司之间的劳动关系。燃气公司现根据我国《劳动合同法》第三十九条第（二）项之规定，特通知你：1、自本通知书送达之日起解除你与我公司之间的劳动关系。2、请你在收到本通知书之日起3日内到燃气公司办理解除劳动关系的相关手续，逾期不来由此产生的法律后果由你自行承担”。因郑清芳拒收该邮政特快专递，该邮政特快专递连同《通知书》被退回。2018年11月30日，被告燃气公司在《广元日报》登载《解除劳动合同通知书》，内容与邮政特快专递向原告郑清芳寄送《解除劳动合同通知书》的内容一致。2019年2月20日，原告向广元市利州区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1、依法裁决被告燃气公司向原告支付经济补偿金1.66万元；2、依法裁决燃气公司向原告支付未签订书面劳动合同的双倍工资55269.76元；3、依法裁决燃气公司向原告出具（办理）领取失业保险金的相关手续（即：解除（终止）劳动关系证明书）。2019年4月1日，广元市利州区劳动人事争议仲裁委员会作出广利劳人仲案（2019）26号仲裁裁决：一、燃气公司在本裁决书生效后十五日内一次性支付原告双倍工资差额共计9482.86元（3013.06元+2722.66元+3747.14元）；二、燃气公司在本裁决书生效之日起十五日内为原告出具解除或者终止劳动合同的证明；三、原告关于经济补偿的请求裁决不予支持。原告收到该裁决后不服，向本院提起诉讼。 还查明，原告郑清芳庭审中提供经手机录音翻刻的光盘一张记载：于2018年8月30日晚原告郑清芳对罗毅经理的手机通话录音中郑清芳提出因身体的原因上一天班后脚发肿无法上班，提出现在是请病假还是待岗的问题，罗毅经理回复如不能在燃气公司上班可以向上级公司申请调回去从事其他工作，如现在不能在燃气公司上班，公司不可能再给病假还是待岗，否则会按旷工处理，自己可以去找一下上级公司申请调回。2018年8月31日罗毅经理喊原告郑清芳谈话，原告郑清芳对双方的对话录音中原告郑清芳提出不能继续上班的原因是自身疾病的原因没法上班，我们的这个年龄主要想解决好保险的问题其他就没啥子，提出今天就上最后一个班，9月3日是自己的正当上班时间，9月3日你们就安排，后面时间就看补偿和失业保险啥情况，我也去咨询一下。罗毅经理说如果能调回公交公司去从事其他工作最好，否则像你这个身体情况长期不上班就有可能按旷工处理，今天就征求你个人意见，不行就只有解除事实劳动关系，圆圆满满退休，个人意见争取给点失业保险补偿，因为你自身的身体原因和条件无法从事现有工作可能不能获得失业保险，但是公司解除就可以获得失业保险。9月3日是你的正当上班时间，9月3日你就不上班公司按排别人顶替你的班。以后有啥事就给我打电话。2018年9月14日对罗毅经理的手机通话录音中郑清芳提问公司对她本人的事是怎么处理的？并要求补偿年限要包括公交公司和解决失业保险。罗毅经理回复考虑原告自身疾病原因不能上班，想为其利益最大化，争取按年限给点补偿，另外如领取失业保险条件可以就申请失业保险，但你是因为自身的身体原因无法从事现有工作可能不能获得失业保险，按你的条件是因身体原因没法上班自动辞职，我们没法去骗保险。看想点办法能不能找熟人拿点失业保险。在这期间原告郑清芳除2018年8月31日上最后一个班后未再上班，双方未达成解除劳动关系及补偿的正式书面协议，原告郑清芳亦未再提交书面请假条。 另查明，被告燃气公司所提供的工资表，工资表显示2017年9月至2018年8月原告郑清芳工资项目为岗位工资、绩效工资、误餐补助、夜班补贴、工龄、企龄、特殊津贴、加班补助，扣除误餐补助、夜班补贴、特殊津贴、加班补助等偶发性待遇后在正常工作状态下原告郑清芳应发平均工资为2532.27元。 被告燃气公司于2012年7月25日在广元市利州区食品药品和工商局依法登记注册成立的企业法人单位，经营范围为CNG加气站开发建设。第三人公交公司于1999年5月25日在广元市工商行政管理局依法登记注册成立的企业法人单位，属于全民所有制。被告燃气公司的出资人为第三人公交公司，出资比例为100%。 上述事实，有《仲裁裁决书》、《广元日报》、快递两份及当事人身份证明、《人事管理制度》、《目标考核办法》、电话录音光盘、《解除劳动合同通知书》，经庭审举证质证以及双方当事人陈述在卷予以佐证，足以采信。 一审法院认为：被告燃气公司经广元市利州区食品药品和工商局依法登记注册成立的企业法人单位、第三人公交公司经广元市工商行政管理局依法登记注册成立的企业法人单位，被告燃气公司和第三人公交公司均具有合法的用工主体资格。 关于被告燃气公司是否违法解除并支付经济补偿金的问题。原告郑清芳因病请假在假期满后，未到被告处上班，从其提供的录音内容来看，原告郑清芳因自身疾病的原因不能继续胜任工作，主动与公司罗毅经理口头洽谈更换工作岗位以至解除劳动关系及补偿问题的谈话过程，整体上录音内容客观反映了原告郑清芳因自身疾病的原因不能上班并表达了主动解除劳动关系的意思体现和想获得失业保险的意思表示后，公司罗毅经理才口头答应去争取按年限给点补偿，另外如领取失业保险的条件可以就申请失业保险的事实。之后原、被告双方未达成正式书面协议，原告郑清芳自2018年8月31日上最后一个班后亦客观上未到被告处上班，亦未再提交书面请假条。2018年10月16日被告燃气公司用邮政特快专递向原告郑清芳寄送《通知书》因拒收被退回，2018年10月19日，被告燃气公司在《广元日报》登载《通知书》，原告郑清芳应当自《广元日报》登载《通知书》之日起合理时间内回被告燃气公司上班或协商处理，但原告郑清芳仍未回被告燃气公司上班或协商处理并办理相关手续。自2018年9月14日与罗毅经理通话后起至2018年11月30日《广元日报》登载《解除劳动合同通知书》之日止，原告郑清芳仍未主动与被告燃气公司取得联系并作出是否上班或协商处理，而于2018年10月8日以公交公司为被申请人向广元市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求被申请人出具解除（终止）劳动关系证明书用于领取失业保险金的相关手续，并陈述被告燃气公司一直未签劳动合同，将另案主张权利等内容。 基于上述录音整体反映的事实和引发本次争议的原因和洽谈过程来看，原告郑清芳因自身疾病原因不能上班与公司罗毅经理的洽谈，体现了原告郑清芳不能上班主动解除劳动关系的意思，在未达成正式书面解除协议和单位亦并未作出解除决定前客观上原告郑清芳未上班亦未书面请假的事实，提出仲裁积极主张领取失业保险金的相关手续的要求等事实，均体现了原告郑清芳具有主动解除劳动关系的意思表示并想获取补偿和失业保险的意思表达，因此应当认定原告郑清芳主观意思和行为上解除劳动关系的事实成立。原告郑清芳在表达解除劳动关系的意思后未上班的言行先予被告燃气公司决定解除劳动关系，且经通知后未作回应从而引发被告燃气公司经讨论后决定解除劳动关系，责任不在被告燃气公司，故原告主张由被告支付经济补偿金1.66万的诉讼请求，本院不予支持。 关于被告燃气公司是否支付未订立书面劳动合同双倍工资差额的问题。由于被告燃气公司和第三人公交公司是依法登记注册成立的企业法人单位，均具有合法的用工主体资格，原告郑清芳与被告燃气公司自2017年2月建立劳动关系，应当根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，自实际用工之日起一个月内签订书面劳动合同。被告燃气公司自2017年2月实际用工之日起至2018年8月31日原告郑清芳上最后一个班时止均未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者支付二倍的工资”的规定，被告应当向原告支付12个月双倍工资差额，但双倍工资差额的支付应当扣除偶发性待遇，因此在扣除误餐补助、夜班补贴、特殊津贴、加班补助等偶发性待遇后原告应发平均工资为2532.27元，经计算双倍工资差额为30387.27元（2532.27元×12个月）。 关于原告主张由被告为原告出具（办理）领取失业保险金的相关手续（即解除终止劳动关系证明书）的诉讼请求，该诉讼请求中涉及领取失业保险金的问题和出具《解除终止劳动关系证明书》的问题，该两项内容并不产生必须联系，即出具了《解除终止劳动关系证明书》并不就一定能领取失业保险金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”的规定的立法本意是为了方便劳动者重新就业，被告燃气公司应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止事实劳动关系的证明，因此本院对该请求予以支持。而出具（办理）领取失业保险金的相关手续的问题，因原告郑清芳自身疾病的原因不能继续胜任工作，主动与公司罗毅经理口头洽谈更换工作岗位以至解除劳动关系及补偿问题，原告郑清芳具有主动解除劳动关系的意思体现，且解除劳动关系的原因客观上在于原告郑清芳自身疾病的原因所导致，而并非原告在正常上班状态下非因本人意愿中断就业的，也非因企业经营不善等原因导致原告中断就业，因此，依据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《失业保险条例》第十四条的规定，原告郑清芳领取失业保险金的条件并不成就，因此，出具（办理）领取失业保险金的相关手续没有实际意义，本院亦不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十九条、第五十条第一款、第八十二条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《失业保险条例》第十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、被告广元市宏大公交燃气有限公司在本判决生效之日起十五日内向原告郑清芳支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额30387.27元；二、由被告广元市宏大公交燃气有限公司在本判决生效后十五日内为原告郑清芳出具解除事实劳动关系的证明。三、驳回原告郑清芳其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费5元，由被告广元市宏大公交燃气有限公司负担。 二审查明，燃气公司一审程序中没有以郑清芳主张未签订书面劳动合同双倍工资超过仲裁时效为由提出抗辩。经本院审理对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：一、燃气公司是否应当支付郑清芳未签订书面劳动合同双倍工资问题。根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条关于“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”的规定，本案燃气公司在一审程序中没有以郑清芳主张未签订书面劳动合同双倍工资请求超过仲裁时效为由提出抗辩，现二审期间提出仲裁时效抗辩，燃气公司主张郑清芳主张未签订书面劳动合同超过仲裁时效的上诉理由不能成立，本院不予支持。 二、燃气公司是否应当支付郑清芳经济补偿金以及是否应当为其出具领取失业保险金相关手续问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定,用人单位未提供劳动保护条件、未足额支付劳动者工资或者没有依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者要求解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案系郑清芳因身体原因主动向燃气公司口头提出解除劳动关系申请，并非用人单位燃气公司向郑清芳提出解除劳动合同，燃气公司也不存在未提供劳动保护条件、未足额支付郑清芳工资或者没有缴纳社会保险费用等情形，郑清芳主张由燃气公司支付其经济补偿金因不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定的应当向劳动者支付经济补偿金的情形，故郑清芳主张由燃气公司支付其经济补偿金的上诉请求，本院不予支持。对郑清芳主张由用人单位燃气公司出具领取失业保险金相关手续问题，一审法院已按照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款的规定，判决燃气公司出具解除劳动合同证明，郑清芳二审再次作为上诉理由和请求提出不符合法律规定，本院不予支持。但郑清芳是否符合领取失业保险金的条件系社会保险行政部门审查职责，不属于本案民事审理的范畴，一审法院对此予以认定不当，本院予以纠正。 综上，郑清芳、燃气公司的上诉请求均不成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人郑清芳、广元市宏大公交燃气有限公司各自负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  李家祥 审判员  杨 陈 审判员  李 华 二〇二〇年三月十七日 书记员  刘凯莉