山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终97号上诉人（原审原告）：陈集东，男，1958年12月20日出生，汉族，住青岛市崂山区。委托诉讼代理人：师明磊，山东胶东律师事务所律师。委托诉讼代理人：李炜东，山东青天成律师事务所律师。上诉人（原审被告）：威海润华投资发展有限公司，住威海临港区草庙子镇江苏路南。法定代表人：赵宇波，董事长。委托诉讼代理人：李密，山东鹏华律师事务所律师。委托诉讼代理人：付彦苹，山东鹏华律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：青岛华旭房地产开发有限公司,住青岛市城阳区棘洪滩街道中华埠村东棘赵路。法定代表人：候方贵，经理。委托诉讼代理人：孙乐友，山东领威律师事务所律师。原审第三人：迎顺建设集团有限公司，住威海临港区苘山镇李俚线南、中韩路东。法定代表人：时海朋，董事长。委托诉讼代理人：单华，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：王殷然，女，该公司工作人员。上诉人陈集东、威海润华投资发展有限公司（以下简称润华公司）因与被上诉人青岛华旭房地产开发有限公司（以下简称华旭公司）及原审第三人迎顺建设集团有限公司（以下简称迎顺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院(2018)鲁1002民初5095号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。陈集东上诉请求：1.撤销原判决第三、第六项，改判华旭公司向陈集东支付逾期付款违约金及相关利息。违约金的计算方式为以21869370.4元为基数，按照日千分之二的标准，自2017年10月30日计算至实际支付之日止。相关利息的计算方式为以21869370.4元为基数，按照中国人民银行贷款利率的标准，自2017年10月30日计算至实际支付之日止；2.判决润华公司对华旭公司与本案有关的全部债务承担连带责任；3.一审、二审诉讼费、保全费、担保费由华旭公司、润华公司承担。事实和理由：1.一审法院酌定的违约金及利息过低，显失公平。本案当事人已就违约金进行了明确约定，一审忽略当事人自主约定、随意降低违约金及起算时间，无事实及法律依据；2.润华公司与华旭公司是合作开发房地产合同关系，双方共享利润、共担风险，润华公司应对华旭公司与本案有关的债务承担连带责任。首先，润华公司与华旭公司签订的《合作开发建设威海市家居建材综合城EO高层公寓楼》约定，润华公司负责提供建设用地、办理开工建设手续及费用，华旭公司负责土建、安装工程及费用，房屋建成后按照润华公司30%、华旭公司70%分配产权，可以认定润华公司与华旭公司之间系合作开发房地产合同关系。其次，尽管《威海市家居建材城EO楼工程施工协议》当事人为陈集东与华旭公司，但从各方提交的证据及当事人自认来看，案涉工程登记在润华公司名下，中标通知书亦是以润华公司名义发出，润华公司对工程享有管理、监督、审核甚至更换施工人等各项管理权能，并因案涉工程获得了利益，润华公司应当承担支付工程款的责任。因此，润华公司与华旭公司系合作开发房地产合同关系，双方共享利润、共担风险，双方对于彼此的分工以及责任的约定并不能对陈集东产生法律约束力，即使华旭公司单独与陈集东签订合同产生债务，润华公司也应对此承担连带责任。润华公司辩称，1.陈集东主张的违约金及利息的计算方式明显过分高于因逾期付款给陈集东造成的损失，根据法律以补偿为主、惩罚为辅的原则，应当予以调整。法律规定当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量并作出裁决，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为过分高于造成的损失，2017年9月19日华旭公司与陈集东签订的付款协议约定华旭公司向陈集东支付滞纳金、利息、逾期还款违约金四百万元，该款项足以弥补陈集东的经济损失，故一审法院给予降低调整是妥当的，自2018年12月30日开始起算亦正确，但应该按照中国人民银行同期贷款基准利率计息而不应再按照中国人民银行同期贷款利率1.3倍计息；2.对陈集东要求润华公司对案涉工程承担共同付款责任的相关诉请，一审法院不予支持，认定事实清楚，适用法律正确；3.本案中，因陈集东不及时给农民工发放工资，导致工人上访，监管部门从润华公司缴纳的保证金中支取约300万元用于发放工人工资，陈集东隐瞒情况，未将该部分在工程款中扣除，而全额进行主张。华旭公司辩称，陈集东主张的违约金计算方式明显过高，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。润华公司上诉请求：撤销原判决第二项，依法改判。事实和理由：一审关于优先受偿权适用法律有误。案涉工程经过层层违法转包、分包，陈集东不属于合法承包人，一审认定陈集东对案涉工程拍卖、变卖所得工程价款在18869370.4元内享有优先受偿权无法律依据。二审庭审中，润华公司补充上诉请求及理由如下：1.即使陈集东享有工程价款优先受偿权，工程款当中的350万元签证费用亦应当属于损失范畴，不应就该部分享有优先受偿权；2.润华公司代陈集东支付了约300万元农民工工资，该款项由监管部门直接从润华公司缴纳的农民工工资保证金中扣除，该款应计入案涉工程已付款。陈集东辩称，1.陈集东作为个人不具备建设施工企业资质，其签订的施工协议无效，但陈集东系案涉工程承包人和实际施工人，依法享有主张工程款及工程款优先受偿权的权利；2.案涉工程造价由造价部门出具报告书，承包人和发包人也签订了付款协议书，约定2018年12月30日前全部付清，陈集东在此期间一直向润华公司、华旭公司主张工程款，其一直拖欠未付，陈集东于2018年8月提起本案诉讼并主张建设工程价款优先受偿权，未超法定6个月的除斥期间；3.关于350万元签证费用问题，润华公司在二审过程中提出了新的请求，该诉请润华公司在一审庭审过程中并未提出，二审法院不应审理，该350万元中，105万元属于材料模板相关费用，属于实际工程量，245万元系因案涉工程三楼钢筋不合格，造成的停工28天的租赁机械设备和人工损失，均属于施工期间已经实际发生的费用，2017年5月22日针对该350万元曾签订协议；4.关于300万元农民工工资问题，亦系新的请求，一审审理过程中未提及，亦未提起反诉，上诉状中亦未提及，二审不应审理。且该300万元在华旭公司与陈集东对账过程中，实际已计入已付款。华旭公司辩称，1.350万元签证费用系因陈集东停工导致工程严重迟延于预期工期，后华旭公司提出将案涉工程收回并自行恢复施工，在此背景下签订协议，协议中约定的350万元，系根据陈集东提出的损失而添加，以签证名义书写；2.关于约300万元农民工工资，已经计入已付工程款。针对陈集东、润滑公司的上诉请求，迎顺公司述称，1.在政府协调下，其为案涉工程提供资质，将华旭公司作为一个部门加以管理，虽招投标手续、中标通知书记载施工单位为迎顺公司，但迎顺公司未参与该项目实际建设与施工，现陈集东以实际施工人身份起诉，向华旭公司、润华公司主张工程款，一审判决亦判令直接支付给陈集东，迎顺公司、华旭公司、陈集东曾就资质使用问题签订协议书，但华旭公司、陈集东未按照协议约定支付税款等费用，故迎顺公司无法配合办理盖章及开具发票事项。就一审期间已经提出的税款、发票等事项保留另行主张的权利；2.陈集东、润华公司之其他上诉请求与其无关，不发表意见。陈集东向一审法院起诉请求：1.请求判令润华公司、华旭公司支付陈集东工程款22247789.4元及逾期付款违约金（以工程款22247789.4元为基数，按照每日千分之二的标准自2017年10月30日计算至实际支付之日止）、以及相关利息（以工程款22247789.4元为基数，按照中国人民银行贷款利率的标准自2017年10月30日计算至实际支付之日止）；2.判令润华公司、华旭公司赔偿陈集东律师费596573元；3.判令陈集东就上述款项对案涉工程的折价或拍卖所得价享有优先受偿权；4.润华公司、华旭公司承担本案诉讼费76838元、保全费5000元、担保费33564元。一审法院认定事实：2011年7月11日，润华公司与威海市国利置业有限公司（以下简称国利公司）签订《合作开发建设威海市家居建材综合城E0和E6两栋高层公寓楼合同》，约定，润华公司负责提供建设用地、办理开工建设手续及费用，国利公司负责土建、安装工程及费用，房屋建成后按照润华公司30%、国利公司70%分配产权。2012年初，国利公司退出案涉工程后，润华公司又与华旭公司合作开发E0公寓楼，并于2012年10月30日补签《合作开发建设威海市家居建材综合城E0高层公寓楼合同》，约定，润华公司负责提供建设用地、办理开工建设手续及费用，华旭公司负责土建、安装工程及费用，房屋建成后按照润华公司30%、华旭公司70%分配产权。华旭公司于2012年2月17日与王元正、付相平、任敦瑶签订《合作开发建设威海市家具建材综合城E0和E6两栋高层公寓楼合同》，约定，王元正、付相平、任敦瑶负责建设工程全部投资，属实际投资人，华旭公司负责提供建设用地、办理开工建设手续及费用，王元正、付相平、任敦瑶负责土建、安装工程及费用，房屋建成后按照华旭公司40%、王元正、付相平、任敦瑶60%分配产权。2012年3月20日，王元正代表华旭公司与河南省建筑安装有限公司(以下简称河南建安)签订《建设工程施工合同》，约定，华旭公司将案涉工程发包给河南建安，合同价款2亿元，河南建安负责对工程进行总承包施工。后河南建安撤出案涉工程。2012年11月，王元正又找来陈集东负责施工，并于2012年12月31日签订了《威海市家具建材城E0楼工程施工协议》，约定，陈集东包工包料总承包E0楼工程施工，合同价款8100万元。合同落款发包人处加盖了“青岛华旭房地产开发有限公司”字样的印章，王元正代表发包人签字。因陈集东没有建筑施工资质，经协调由迎顺公司提供资质，配合办理招投标手续。2012年12月25日，迎顺公司、华旭公司签订《合同书》，约定，两公司拟合作建设家居建材城工程项目，华旭公司同意迎顺公司将其作为内部一个项目部进行管理。华旭公司包工包料承包工程，按工程价款的2%向迎顺公司缴纳项目利润。陈集东代表华旭公司在合同书上签字。2012年12月29日，陈集东向迎顺公司交纳押金300000元。2013年2月5日，迎顺公司参加E0楼工程公开招标并中标。此后，润华公司、华旭公司、迎顺公司签订了《关于威海家居建材城E0＃楼的合作管理协议》，约定，润华公司作为建设方负责项目的土地、配套、办理开工建设手续等；华旭公司作为和润华公司合作的投资方负责所有建设、安装工程及包括材料、设备、人工等费用；迎顺公司作为中标方负责施工管理，具体施工及材料由华旭公司负责；因材料款、租赁费、工人工资等问题产生的纠纷由华旭公司承担，与润华公司、迎顺公司无关。2013年8月5日，陈集东向迎顺公司交纳农民工保证金500000元，迎顺公司为陈集东出具缴款单位为华旭公司的收款收据。陈集东施工后，案涉工程由相关部门出具了主体结构工程质量验收报告，报告显示，工程名称为天润家居建材城E0＃楼，建设单位为润华公司，各分项工程质量评定齐全正确，质量保证资料基本齐全。该报告上加盖有润华公司、迎顺公司公章。2015年6月29日，韩明明与案外人付相平因租赁合同纠纷诉至威海经济技术开发区人民法院（以下简称经区法院），经区法院判决付相平在判决生效后十日内向韩明明支付欠款367406元，并以367406元为基数，自2013年7月1日起至判决确定的履行之日止，按照中国人民银行同期贷款利率1.3倍支付违约金。2016年5月4日，威海经济技术开发区蒿泊顺达建筑器材租赁处（以下简称顺达租赁处）与陈集东因租赁合同纠纷诉至经区法院，后双方达成调解，陈集东欠顺达租赁处租赁费523320.36元、违约金10000元，共计533320.36元，陈集东于2017年1月25日前付33320.36元，2017年3月30日前付500000元，并由经区法院制作（2016）鲁1092民初878号民事调解书。上述两案进入强制执行程序后，华旭公司于2018年5月18日向经区法院提交关于抵顶债务的说明一份，表示自愿用其开发建设的坐落于威海临港经济技术开发区的房屋抵顶履行上述两份法律文书，同日，华旭公司与韩明明、顺达租赁处、陈集东、付相平签订《抵顶债务协议书》，约定：一、付相平欠韩明明租赁费等497000元（截至2018年5月17日），陈集东欠顺达租赁处赁费等469680元（租赁费截至2016年4月30日，违约金、利息等截至2018年5月18日），双方合计共欠租赁费966680元；二、华旭公司用与润华公司合作开发的威海家居建材综合城E0号公寓楼六层的房屋抵顶付相平、陈集东双方欠付的租赁费等费用，抵顶房屋价格为每平方米5980元；三、抵顶完成后，韩明明、顺达租赁处分别向付相平、陈集东出具租赁收款凭证，陈集东按收款凭证向华旭公司出具收取工程款发票和收款收据；四、抵顶房屋的位置面积：六层南面东二户（606室），面积57.67㎡、六层南面东三户（607室），面积58.74㎡、六层东面东一户（601室），面积60.6㎡；五、协议签订后待华旭公司进场施工至楼内墙体抹灰完工后给韩明明、顺达租赁处办理网签手续，华旭公司负责与开发商接洽，办理相应手续。2018年5月18日，韩明明为陈集东出具469680元的收款收据，为付相平出具了497000元的收款收据。2019年6月4日，威海市中级人民法院出具（2019）鲁10民终445号民事判决书认定，韩明明、顺达租赁处对付相平、陈集东享有合法债权，后上述各方当事人与华旭公司签订《抵顶债务协议书》，约定由华旭公司以其与润华公司合作开发的威海家居建材综合城E0号公寓楼六层的601、606、607室房屋抵顶付相平、陈集东欠付韩明明、顺达租赁处的债务。该协议书系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，应认定合法有效，但案涉用于抵顶债务的房产系华旭公司和润华公司合作开发的威海家居建材综合城EO公寓楼，双方虽然签订了《合作开发建设威海市家居建材综合城E0高层公寓楼合同》及《建材城E0#楼分配协议》，但案涉工程目前处于停工状态，尚未完工，且润华公司与华旭公司关于合作开发合同及分配协议的履行存在争议，因此，对于上述合作开发合同及分配协议能否履行尚不确定，华旭公司对上述分配协议约定的其分得的房产尚未取得处分权，因此，其无权就分配协议约定的房产对外处分，案涉工程不符合交付条件，韩明明、顺达租赁处要求润华公司、华旭公司到房屋产权登记部门办理相应的手续，客观上不能履行，因此，韩明明、顺达租赁处要求润华公司和华旭公司与韩明明、顺达租赁处就案涉房屋签订房屋预售合同，并到房屋产权登记部门办理产权手续，缺乏事实和法律依据，应予驳回。2016年6月27日，山东正衡工程造价咨询有限公司威海分公司出具天润家居建材城E0＃楼主体工程报告书，该报告书显示，审定工程造价41959988.19元，华旭公司在该报告建设单位处盖章，迎顺公司在该报告施工单位处盖章。该报告中显示有税金。2016年6月27日，山东正衡工程造价咨询有限公司威海分公司出具天润家居建材城E0＃楼安装工程报告书，该报告书显示，审定工程造价3017846.51元，华旭公司在该报告建设单位处盖章，迎顺公司在该报告施工单位处盖章。该报告中显示有税金。陈集东获得支付案涉工程的部分工程款。2017年9月19日，华旭公司作为甲方与陈集东作为乙方签订威海天润家居建材城E0＃楼工程付款协议书，就陈集东未获得支付的工程款达成了相关约定。该协议书约定，华旭公司确认欠付陈集东威海天润家居建材城E0＃公寓楼工程款及相关债务，双方共同确认：华旭公司确认陈集东的工程款总和为52477834.7元（审计主体41959988.19元、安装3017846.51元、签证3500000元整，华旭公司应向陈集东支付滞纳金、银行利息、逾期还款违约金等按每日总款2‰计算：4000000元整），华旭公司进场施工前给付陈集东第一笔款1000000元，2017年10月30日前付给陈集东第二笔款1000000元（注：第二笔款时从华旭公司进场前付给陈集东第一笔款日期开始计算不超过40天），春节前2018年2月15日前华旭公司给付陈集东第三笔款2000000元，2018年6月30日前华旭公司付给陈集东第四笔款6000000元整，剩余工程款12869370.4元，于2018年12月30日前全部付清，以上款项华旭公司认可，往后迎顺公司给华旭公司所发生往来的款项华旭公司核实后再追加上，华旭公司欠陈集东社会劳保基金以后双方核定后再追加；华旭公司如延期支付上述工程款中任何一笔款项，陈集东均有权对施工工程进行停工，停工所造成的损失由华旭公司承担，且陈集东有权向华旭公司主张上述所列未支付的工程款（主体、安装、签证、滞纳金银行利息），同时华旭公司应向陈集东支付逾期还款违约金每日总款的2‰计算，若华旭公司不偿还部分工程款，以抵扣房产的形式支付工程款，抵扣房产价格应按售楼处同期实际销售房价下浮15%抵扣，抵顶工程款的房产过户手续产生的税费等手续费由华旭公司承担（注：抵扣房产日期在2018年12月30日前，逾期陈集东不再接受华旭公司抵扣房产）；双方因本合同产生的争议，应由双方协商解决，协商不成，双方可向工程所在地的威海市环翠区人民法院提起诉讼，期间产生的诉讼费、律师费、保全费、担保费、执行费、交通费等相关费用由败诉方承担。后，华旭公司按照上述付款协议书的约定向陈集东支付上述付款协议书中的第一笔款1000000元。2018年8月16日，山东胶东律师事务所与陈集东签订委托代理合同，约定山东胶东律师事务所接受陈集东委托指派律师师明磊担任其代理人承办陈集东与华旭公司、润华公司建设施工合同纠纷一案一审阶段，为其提供法律服务。2018年9月20日，中国大地财产保险股份有限公司威海中心支公司为陈集东出具金额为33564元的财产保险服务发票。2019年4年25日，山东胶东律师事务所为陈集东出具金额为596573元的律师费发票。一审庭审中，关于社会保障费378419元。陈集东主张，社会保障费378419元是华旭公司应该支付给建设局的，再由建设局返还给陈集东，所以说该数额应是华旭公司支付给陈集东的数额。一审庭审中，关于润华公司是否应当承担责任。陈集东主张，关于润华公司与华旭公司之间合作开发协议关系的问题，根据房地产管理法第27条的规定，依法取得土地使用权可以依照本法及有关法律、法规的规定，作价入股、合资、合作开发经营房地产，所以说国有土地使用权人可以土地作为出资与他人合作开发房地产；最高人民法院关于国有土地使用权合同解释第十四条，对于合作开发房地产合同作出明确界定，是指当事人订立的以提供土地使用权、资金等作为共同出资、共享利润、共担风险的合作开发房地产为基本内容的协议，就本案而言，润华公司与华旭公司签订合作开发协议，约定合作开发房地产项目，双方共同出资，润华公司负责提供建设用地，并负责办理全部的开工建设手续，负责各种需要建设单位承担的手续费用，并负责配套及硬化、绿化等工程，设计费、监理费也由润华公司负责，华旭公司负责土建安装工程及费用（含劳保基金、农民工工资保证金），包括土建及基础安装工程，另外还约定了华旭公司所用的设备、材料、装饰等级不得低于图纸要求，如有变动需要润华公司书面同意，也就是说润华公司与华旭公司共同开发完成案涉工程，完成了共同经营的行为，润华公司与华旭公司在共同经营中，各自履行合同义务，体现了合作双方的分工，并非各自的独立经营，合作双方分工的目的是一致的，就是共同完成合作的项目，所以说双方的关系不仅仅是简单的合作关系，且润华公司与华旭公司协议约定了案涉房地产项目属于双方共有，双方虽然约定分配比例，但此仅仅是双方内部约定，并不能改变双方以其共同财产对外承担责任的法律性质，所以说润华公司与华旭公司共同开发房地产项目的行为属于合伙关系，对陈集东主张的工程款应承担连带责任。润华公司认为，润华公司与华旭公司虽然签订合作开发案涉的工程，但合同约定润华公司提供建设用地及开工建设手续，华旭公司负责投资、负责土建安装工程及费用，房屋建成后，华旭公司按70%的比例分配建成房屋，润华公司按30%的比例，因此，润华公司不存在欠付华旭公司的工程款，双方并没有成立合伙企业，也未成立合作开发房地产项目公司，润华公司没有参与工程发包、工程施工管理，未参与任何经营活动，华旭公司属于独立经营，华旭公司的对外债务应独自承担民事责任。一审庭审中，关于陈集东主张的律师费。润华公司主张，其并非合同签订方，在该协议中的陈集东及华旭公司因本合同产生的协议，多产生的律师费、保全费等，其并非签约主体，陈集东向润华公司主张该费用没有约定及法定的法律依据。华旭公司对陈集东主张的律师费的相关证据进行质证未提出异议。一审庭审中，迎顺公司以第三人的身份提出反诉诉讼请求：请求判令华旭公司和陈集东向其开具符合税务机关要求的税票，如不开具则赔偿税款损失2635701.11元（如税务机关核定数额高于该数额迎顺公司保留追偿的责任）。事实和理由：2012年12月25日，华旭公司与迎顺公司签订的合同书第六条第一款关于税款的约定及陈集东坚持是实际施工人取得款项的事实，根据最高院生效法律文书，对有明确约定的税款，法院应作为民事案件审理。华旭公司称，该约定中的5.86%的税款在陈集东的工程款结算中已经包含，应当由陈集东向迎顺公司缴纳上述税款并开具相应发票。陈集东认为，关于华旭公司对迎顺公司税费主张意见，认为与陈集东无关，案涉当事人决定将来工程款的结算是陈集东和华旭公司、润华公司之间的，不涉及迎顺公司，后期的税款按规定与迎顺公司无关。另查，威海临港经济技术开发区江苏东路南、威青高速东的威海市家居建材E0#楼的土地使用权、地上建筑物登记在润华投资所有。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法合同法第五十二条五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力；当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。本案中，陈集东作为个人不具备建筑施工企业资质，其签订的《威海市家具建材城E0楼工程施工协议》应认定无效。但案涉工程由相关部门出具各分项工程质量评定齐全正确、质量保证资料基本齐全的主体结构工程质量验收报告，并经山东正衡工程造价咨询有限公司威海分公司出具相关工程造价的报告书，华旭公司对案涉工程质量也未提出异议且与陈集东签订了付款协议书。现付款期限均已届满，故华旭公司应该按照付款协议书的约定向陈集东支付尚欠的工程款、律师费、担保费、违约金及利息等。关于尚欠的工程款数额。案涉付款协议书显示华旭公司与陈集东已经确认的工程款数额为22869370.4元，扣除华旭公司已经支付的1000000元，华旭公司尚欠陈集东的工程款数额为21869370.4元。关于陈集东主张的社会保障费378419元。案涉付款协议书显示，华旭公司欠陈集东社会劳保基金以后双方核定后再追加。陈集东未提供证据证明双方对社会劳保基金已经共同进行核定。且陈集东在庭审中称，关于社会保障费，是华旭公司应该支付给建设局的，再由建设局返还给陈集东。故对于陈集东主张的社会保障费，本案中不予处理，双方可另行处理。关于陈集东主张的上述工程款22869370.4元是否应当扣除华旭公司与韩明明、顺达租赁处、陈集东、付相平签订约定的以房抵顶款项469680元。一审法院认为，（2019）鲁10民终445号终审民事判决书认定，华旭公司对相关房产尚未取得处分权，因此，其无权就相关房产对外处分。本案中，华旭公司未提供证据证明其现已经对相关房产取得处分权且相关《抵顶债务协议书》可以继续得到履行，故上述469680元不应从上述工程款22869370.4元中扣除。关于违约金及利息的计算方法。案涉付款协议书对违约金有相关约定，但华旭公司抗辩陈集东主张的利息及违约金数额较高。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人约定的违约金超过实际损失的百分之三十的，可以认定为“过分高于造成的损失”。根据陈集东所主张的损失，兼顾诉争合同履行情况、当事人的过错程度，并结合公平原则和诚实信用原则，对陈集东主张的违约金及利息等逾期付款损失，一审法院酌定自2018年12月30日起以人民银行同期贷款利率的1.3倍为标准计算至实际支付之日止为宜。关于陈集东主张的律师费596573元、保全担保费33564元。华旭公司未提出异议，双方在案涉付款协议书亦有约定，应由华旭公司向陈集东支付。关于优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定，未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持；第二十一条规定，承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定；承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持；第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，案涉工程造价由山东正衡工程造价咨询有限公司威海分公司于2016年6月27日出具报告书。陈集东与华旭公司于2017年9月19日就案涉工程签订付款协议书，约定于2018年12月30日前全部付清，表明双方于该日就案涉工程造价进行了结算。陈集东于2018年8月提起本案诉讼并主张建设工程价款优先受偿权，未超过法定6个月的除斥期间，予以支持。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。陈集东获得支付部分工程款后，2017年9月19日，华旭公司作为甲方与陈集东作为乙方签订威海天润家居建材城E0＃楼工程付款协议书，确认了工程款总数额，该总数额中包含有上述滞纳金、银行利息、逾期还款违约金等按每日总款2‰计算得出的4000000元，故该付款协议书确定的分批支付的22869370.4元应该包含该4000000元，故根据上述相关法律规定，华旭公司此后支付的第一笔1000000元应认定为上述4000000元中的一部分，故陈集东优先受偿的范围应为18869370.4元（22869370.4元-1000000元-3000000元）。关于税款。根据税法等相关法律法规规定，开具发票系产生交易的合同当事人的法定附随义务，陈集东承包了华旭公司所发包的工程，并收取华旭公司的工程款，即应为合同相对方的华旭公司开具税率为5.86%的相应发票。陈集东表示迎顺公司并非其合同相对方，不同意向迎顺公司开具发票，故对迎顺公司要求陈集东直接向其开具发票的主张，不予支持。迎顺公司要求华旭公司向其开具发票的主张，本案中不予处理，迎顺公司可另行主张权利。华旭公司与润华投资公司就案涉项目系合作开发关系，即润华投资公司提供土地和项目开发的手续，华旭公司负责土建、安装工程及费用，并按照相关约定分配房产，双方就案涉项目并未成立独立的项目公司，双方各自独立经营，也不存在人格和财产混同的情形，不符合对外承担共同责任的事实基础和法律基础。此外，润华公司作为建设方与华旭公司、迎顺公司签订了关于威海家居建材城E0＃楼的合作管理协议，系履行合作开发合同的甲方的合同义务或附随义务，不足以认定润华投资公司作为发包人与陈集东之间建立了建设工程施工合同关系。综上，对陈集东要求润华投资公司对案涉工程款承担共同付款责任的相关诉讼请求，不予支持。综上所述，对陈集东诉讼请求中的合理部分，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、青岛华旭房地产开发有限公司于判决生效后十日内给付陈集东工程款21869370.4元；二、陈集东对于拍卖、变卖登记在威海润华投资发展有限公司名下的威海市家居建材城E0#楼所得价款，在18869370.4元工程款范围内享有优先受偿权；三、青岛华旭房地产开发有限公司于判决生效后十日内给付陈集东工程款利息（以21869370.4元为基数，自2018年12月30日起以人民银行同期贷款利率的1.3倍为标准计算至实际支付之日止）；四、青岛华旭房地产开发有限公司于判决生效后十日内给付陈集东律师费596573元；五、青岛华旭房地产开发有限公司于判决生效后十日内给付陈集东保全担保费33564元；六、驳回陈集东的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费78479元，陈集东负担1298元，青岛华旭房地产开发有限公司负担77181元；保全申请费5000元，由青岛华旭房地产开发有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方有争议的证据和事实，本院认定如下：1.润华公司为证明其垫付相关工人工资约300万元事实，提交如下证据：1.2015年2月6日、2016年2月4日，威海临港经济技术开发区建设工程管理处向迎顺公司下发的支付农民工工资保证金发放工人工资的函两份（复印件）；2.迎顺公司给陈集东工人发放工资的工资表一宗（复印件）。陈集东对该两项证据真实性没有异议，但认为相关垫付工资已经计入已付工程款，并且认为润华公司实际缴纳农民工工资保证金说明其实际参与开发建设，应当承担连带付款责任。华旭公司对该两项证据真实性亦不存在异议，亦表示相关垫付工资已经计入已付工程款。迎顺公司未发表质证意见。2.陈集东为证明其主张的350万元签证费用构成，提交2017年5月22日甲方付相平、乙方陈集东、证明人孙立廷签订的关于涉案工程支付款项的协议（复印件），协议上加盖有华旭公司印章。华旭公司对该协议的真实性予以认可，称该费用与2017年9月19日协议中记载350万元签证费用一致，但当时主要是为了尽早让陈集东撤出工地以便及时复工而签订。润华公司认为，在没有工程施工签证等资料情况下，仅依据该协议无法证明费用构成，并且依据该协议记载其中也包含损失费用，不能列入优先受偿权。迎顺公司未发表质证意见。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点包括：逾期支付工程款违约金及利息应当如何认定与计算；润华公司是否应当就涉案工程款相关债务承担连带付款责任；陈集东就涉案工程是否享有工程价款优先受偿权。因陈集东不具备施工资质，其与华旭公司签订的《威海市家具建材城E0楼工程施工协议》应属无效。但其施工涉案工程已经主体结构验收合格，华旭公司在本案中亦未就工程质量问题提出抗辩。陈集东已施工工程造价已经专业机构审定，华旭公司与陈集东对此予以认可，并据此签订付款协议书，现付款期限已届满，华旭公司应当依约付款。二审期间，润华公司提出垫付工人工资约300万元，华旭公司与陈集东确认该垫付款项已经计入已付陈集东之工程款，故对欠付陈集东之工程款数额不需再行调整。对于欠付款21869370.4元是否应当同时计算违约金与利息问题。该付款协议书记载工程款中已经包含滞纳金、银行利息、逾期还款违约金等400万元，并计入总应付工程款。华旭公司诉讼中抗辩利息与违约金数额过高，原判决根据涉案工程履行情况、陈集东实际损失及双方过错程度，认定华旭公司支付陈集东自2018年12月30日起以人民银行同期贷款利率的1.3倍为标准计算的利息至实际支付之日止，事实与法律依据充分，亦较为公平合理，并无不当。关于润华公司是否应当承担连带清偿责任问题。依据润华公司与华旭公司之间的约定，润华公司在工程合作开发中系提供土地和项目开发手续，华旭公司负责土建、安装工程及费用。工程合作开发期间，双方并未成立独立项目公司，陈集东实际是与华旭公司之间订立并履行工程施工合同及达成付款协议，无证据显示润华公司与陈集东之间实际履行施工合同关系或达成付款合意，故陈集东要求润华公司对案涉工程款承担连带清偿责任，于法无据，不应予以支持。关于陈集东是否享有工程价款优先受偿权问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。本案中，陈集东与华旭公司之间直接签订建设工程施工合同，双方之间不属于转包分包关系，合同签订后陈集东对工程主体结构进行施工，工程主体部分已经验收合格，其有权主张工程价款。迎顺公司作为提供资质一方参加诉讼，其仅就工程税金等费用提出主张，未主张实际施工涉案工程，亦未就工程价款主张权利。因此，陈集东作为与工程发包方华旭公司直接订立施工合同并实际组织施工的承包人，主张工程价款以及其从属权利即工程价款优先受偿权，不违反法律规定，亦不损害其他方权利，原判决予以支持并无不当。关于享有优先受偿权工程价款是否应当扣除350万元签证费用问题，根据华旭公司与陈集东签订的两份协议内容看，可以认定该部分费用属于双方确认的工程施工期间非因陈集东原因导致陈集东已经实际发生的费用，并以签证方式计入工程价款，就此部分价款应当享有优先受偿权。综上，陈集东与润华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4896元，陈集东负担2596元，威海润华投资发展有限公司负担2300元。本判决为终审判决。审判长  于大海审判员  郭庆文审判员  王军志二〇二〇年三月三十一日书记员  丛丽颖