江西省南昌市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）赣01刑终29号 原公诉机关南昌市新建区人民检察院。 上诉人（原审被告人）熊议文，男，1972年1月9日出生于江西省南昌市，汉族，小学文化程度，无业，户籍所在地南昌市新建区，现住南昌县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年7月11日被刑事拘留，同年8月13日被逮捕。现羁押于南昌市新建区看守所。 辩护人潘喜铅，江西新兰律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陶文香，女，1977年9月5日出生于江西省南昌市，汉族，初中文化程度，无业，户籍所在地南昌市高新区，现住南昌县。因涉嫌犯诈骗罪，2015年9月8日被刑事拘留，2015年10月15日南昌市新建区人民检察院作出不批准逮捕决定，次日由南昌市公安局新建分局执行取保候审；因被害人提供了新的证据，2016年1月8日被南昌市新建区人民检察院批准逮捕，2019年7月11日被执行逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 指定辩护人肖红红，江西英民律师事务所律师。 南昌市新建区人民法院审理南昌市新建区人民检察院指控原审被告人熊议文、陶文香诈骗罪一案，依法适用普通程序，公开开庭审理，于2019年11月18日作出（2019）赣0112刑初381号刑事判决。原审被告人熊议文、陶文香不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审法院经审理认定被告人熊议文、陶文香以非法占有为目的，欺骗被害人谎称自己有能力帮被害人争回孩子抚养权，先后多次骗取他人钱财共计95000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原判决认定上述事实有经原审当庭宣读、出示与质证的南昌市公安局新建分局出具的情况说明、被害人刘某1中国农业银行卡（卡号62×××79）明细清单、微信、短信聊天记录、抓获经过、常住人口信息，证人熊某1、熊某2、刘某2、李某、邓某的证言，被害人陈述及辨认笔录，被告人熊议文、陶文香供述等证据予以证实。原判决根据二被告人的犯罪事实，性质，情节和对社会的危害程度，以被告人熊议文犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元；以被告人陶文香犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元。 上诉人熊议文上诉提出原判决认定其与陶文香诈骗刘某195000元的事实不清，证据不足，被害人刘某1陈述与事实不符，有明显虚假；陶文香的供述受到公安机关刑讯逼供；刘某1并未陈述向其交付过款项。 上诉人熊议文辩护人辩护意见提出，1.被害人陈述中对于银行取款去向阐述不完整，对于交付款项给上诉人的描述细节上存在不详细或者缺乏其他证据支持；2.证人李某的证言与被害人的陈述在一些细节上不能得到印证，所谓的存在录音录像亦未出示；3.陶文香被拘传时间超过24小时，公安机关办案存在不合法行为，以此怀疑陶文香称被刑讯逼供情况属实；4.陶文香供述与被害人陈述对陶文香还是熊议文提出要求的描述不一致，被害人对给钱的对象的描述也存在前后不一的情况，且不排除被害人在抚养权纠纷立案中花费掉起诉指控的诈骗费用的可能。综上认为原判决存在大量没有查清核实的事实，证据不足以认定熊议文、陶文香诈骗的犯罪事实。 上诉人陶文香上诉提出，1.原判决认定诈骗99000元事实不清、证据不足，认定事实成立仅有被害人陈述，被告人并不认可；2.一审判决量刑过重，并未充分考虑被告人的犯罪情节、性质及悔罪表现等因素。 上诉人陶文香辩护人辩护意见提出，1.指控陶文香诈骗证据不足，陶文香与被害人之间系朋友关系，陶文香主观上并无诈骗故意，原判决认定诈骗金额有误，陶文香涉案金额为45000元，其余款项均应由熊议文承担，被害人希望通过找关系争取抚养权，主观上涉嫌行贿；2.原判决量刑过重，陶文香在本案中的地位和作用应认定为从犯，涉案款项陶文香并未实际获取而是全部交给熊议文，陶文香系初犯、偶犯，且被害人在本案中有明显过错。请求二审法院依法撤销原判或改判。 本院经审理查明： 2014年6至7月份，上诉人陶文香、熊议文以可以找关系帮被害人刘某1打官司夺回小孩抚养权为由骗取财物，期间为取得被害人信任称新建区人民法院长堎法庭庭长邓某系其亲戚，并带被害人到南昌市新建区人民法院长堎法庭就争夺抚养权的问题咨询了邓某，邓某了解情况后告知刘某1争夺抚养权案子属于东湖区法院受理，并没有受理案件。上诉人陶文香、熊议文在明知自己没有能力帮被害人刘某1夺回抚养权的情况下仍以找关系需要花钱为由，先后于2014年6月7日在被害人刘某1租住的位于新建区公安局宿舍的房间骗取被害人刘某145000元；于2014年6月20日在新建区象山镇被告人熊议文家中骗取被害人刘某130000元；于2014年7月13日在被害人刘某1租住的位于新建区公安局宿舍楼下骗取被害人刘某120000元。案发后，上诉人陶文香、熊议文未归还被害人刘某195000元钱，并躲避被害人追款。2019年7月10日，上诉人熊议文、陶文香被南昌县公安局刑侦大队小蓝中队抓获归案。 认定上述事实有原审庭审中，公诉机关出示，经当庭举证与质证的以下证据予以证实： 1.抓获经过，证明上诉人熊议文、陶文香均系被抓获归案。 2.常住人口信息，证明上诉人陶文香、熊议文犯罪时已成年且无前科劣迹。 3.南昌市公安局新建分局出具的情况说明，证明上诉人陶文香在被取保候审后，经南昌市公安局新建分局多次传唤拒不到案的事实。 4.被害人刘某1中国农业银行卡（卡号62×××79）明细清单，证明被害人刘某1的账目明细，记录被害人刘某1于2014年6月7日，支取现金90000元，于2014年7月13日支取现金70050元，但流水中未有被害人刘某1陈述的支取4000元的事实。 5.微信、短信聊天记录，证明2015年6月份至7月份，在被害人刘某1与上诉人陶文香（手机号135××××7924）的聊天记录中，上诉人陶文香多次提及“花钱，见到孩子，找人立案”字眼。被害人刘某1为争取小孩抚养权被上诉人陶文香和熊议文骗走大量钱财，其中，2014年6月7日，被害人刘某1在与上诉人陶文香短信中提到“我支取了五万，给你四万五”，上诉人陶文香回复“好的”，2014年7月13日，被害人刘某1在与上诉人陶文香短信中质疑上诉人陶文香“你们说只要三四万，我第一次给了你们四万五，第二次给了熊议文叔叔三万，这次再给他两万，下次他又要钱，你说我怎么办”，上诉人陶文香于2014年8月7日回复被害人刘某1先还五万元。 6.证人熊某1的证言，证明其知道哥哥熊议文诈骗的事与刘某1有关，其和刘某1是经陶文香介绍认识的，听刘某1说是因为之前帮别人代孕之后，男方不让刘某1见小孩，而找到陶文香诉苦，然后其哥哥熊议文就带着刘某1跑法庭，中间刘某1给过几千块钱给熊议文，但是后来听说这件事又不了了之，其很久没有和哥哥熊议文联系过。 7.证人熊某2的证言，证明其父亲熊议文和母亲程菊莲离婚后，就和一个陶文香的女人在一起生活，在2013年和父亲一起开挖机的时候见过，后来得知父亲熊议文诈骗他人钱财后就好久没有联系过了。 8.证人刘某2的证言，证明其没有见过熊某2的爸爸熊议文，问过熊某2他爸爸的事，熊某2说他爸爸和他妈妈离婚了，他跟他妈妈一起过。 9.证人李某的证言，证明刘某1给了钱给一对夫妻（熊议文、陶文香）让他们帮忙打官司的事，其陪同刘某1找到这对夫妻住处，希望对方还钱。对方那个男的就说这件事还在办之类的话来敷衍刘某1。其就要求对方把钱还给刘某1，对方就不做声。其说事情都办了一年多，什么事都有了个结果，如果办不成就赶紧把钱还给刘某1，对方就说事情还在办，是不可能退钱之类的话。刘某1具体给了这对夫妻多少钱其并不清楚。 10.证人邓某的证言，证明熊议文是其表叔的儿子，陶文香和熊议文在2014年上半年的时候带着刘某1找过其咨询争取抚养权的案件，但没有收刘某1任何钱财。 11.被害人刘某1的陈述，证明其为争夺小孩的抚养权，一共分四次给了上诉人陶文香99000元钱的事实。其中，第一次是2014年6月7日，在新建区公安局宿舍其租住房给了45000元给陶文香、熊议文；第二次是2014年6月20日，陶文香打电话称还要给她钱来打通关系，其取好了30000元钱，就在象山乡的车上把三万元钱给了陶文香、熊议文；第三次是2014年7月13日，其在新建区公安局宿舍楼下给了20000元；第四次是大概2014年7月底的时候，陶文香又拿着其银行卡取走了4000元。 辨认人刘某1的辨认笔录，辨认出上诉人陶文香就是诈骗其99000元的人。 12.上诉人熊议文的供述，供认其曾多次开车送刘某1去法院打官司，在车上的时候向刘某1表示不太愿意跑了，因为其经济条件也就一般，便对刘某1摆出了为难的样子，然后刘某1就从包里拿了五六千元的面额一百的人民币出来，从中数了三千元说给其加油买烟抽，还说让其帮她跑这件事情，但没有收刘某199000元钱。 13.上诉人陶文香2015年9月7-8日的供述，证明2015年5、6月份的时候刘某1准备回湖北老家，因为其与刘某1是很好的朋友，临行前刘某1哭着说她不甘心（刘某1与万某签了协议，刘某1帮万某生子，刘某1得了二十万后万某就不让她见生下来的孩子），刘某1说要其陪她咨询下律师和法庭的人，咨询后得到的答复是刘某1可以去争取小孩的抚养权。刘某1就问其能不能找下法庭的人帮她争取小孩的抚养权，当时其男朋友熊议文就说长堎法庭的庭长邓某是他表叔，邓某说在小孩未满一岁之前是可以争得抚养权的，但是要相关的材料，之后还去找过邓某两次。熊议文就说可以找人帮刘某1找关系争夺抚养权，刘某1自愿拿这个钱叫熊议文去找关系。第一次刘某1在新建县公安局宿舍租住的房间四万五千块钱给熊议文，其和熊议文一起去的，熊议文拿到钱后说会花钱找关系，但是熊议文拿走这笔钱后干什么其就不知道了，之后熊议文又问刘某1要了次钱，一次是在象山镇刘某1给了熊议文三万元现金，另一次刘某1在新建县给了熊议文两万，这件事没有办成之后刘某1多次找其和熊议文还钱，熊议文就一直拖着刘某1。陶文香被执行逮捕后对涉嫌诈骗的犯罪事实予以否认。 综合案件审理查明的事实和证据，对上诉人熊议文、陶文香及其辩护人的意见评判如下： 1.关于上诉人熊议文、陶文香是否构成诈骗罪的问题 经查，上诉人熊议文、陶文香以花钱找关系为由骗取被害人刘某195000元的事实有被害人刘某1的陈述、刘某1与上诉人陶文香的微信、短信记录、被害人刘某1的银行记录予以证实，且上诉人陶文香曾供认犯罪事实。上诉人陶文香虽然翻供提出其所做有罪供述系公安机关刑讯逼供所致，但并未提供相关线索或者材料，且原审庭审中公诉机关对证据取得合法性在法庭辩论阶段予以说明，其有罪供述与在案客观证据以及被害人陈述所证明的主要事实能够相互印证，可以予以采信。上诉人熊议文、陶文香虚构事实、隐瞒真相骗取被害人钱财95000元，数额巨大，构成诈骗罪，二上诉人辩称诈骗罪的事实不清、证据不足的上诉理由不能成立，本院不予支持。 2.关于原审判决对上诉人陶文香量刑是否适当的问题 本案中陶文香利用被害人的信任，骗取被害人钱款，对涉案款项去向问题陶文香与熊议文相互推脱，拒不交代所获钱款去向，实施诈骗过程中陶文香与熊议文相互配合，地位作用相当，不宜区分主从，涉案钱款的处分不影响本案定罪量刑，原判决量刑并无不当。上诉人陶文香及其辩护人所提出的具有认罪悔罪、从犯、未分的赃款等影响量刑情节的意见，没有事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人熊议文、陶文香以非法占有为目的，谎称有能力花钱找关系帮被害人争回孩子抚养权，先后多次骗取他人钱财共计95000元，数额巨大，二上诉人的行为均已构成诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人熊议文、陶文香的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判决对上诉人陶文香刑期折抵计算有误，结合上诉人陶文香因本案被采取强制措施的时间节点状况抵扣后确定执行刑期应从2015年9月8日起至2023年11月30日止，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  万 剑 审 判 员  周 彤 审 判 员  叶 京 二〇二〇年三月二日 法官助理  刘晓博 书 记 员  熊向晖