江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏08民终1241号上诉人（原审原告、反诉被告）：费成林。委托诉讼代理人：费勇进（系费成林儿子）。委托诉讼代理人：刘为友，江苏典筑律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：张其标。委托诉讼代理人：韩丽丽，江苏引航律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯依欣，江苏引航律师事务所实习律师。原审被告：淮安市飞翔城镇建设开发有限公司，住所地淮安市淮阴区长江东路16号。法定代表人：张宇，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄可意，江苏引航律师事务所律师。上诉人费成林因与上诉人张其标、原审被告淮安市飞翔城镇建设开发有限公司（以下简称飞翔公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2017）苏0812民初4491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。上诉人费成林及其委托诉讼代理人费勇进、上诉人张其标及其与委托诉讼代理人韩丽丽、原审第三人飞翔公司委托诉讼代理人黄可意到庭参加诉讼。本案现已审理终结。费成林上诉请求：认定费成林与张其标按实际投资比例58.79%和41.21%进行利润分配；张其标向费成林支付延期投资利息、占用、挪用资金利息、违约金；飞翔公司对张其标应支付费成林开发利润及利息、违约金承担连带责任；一、二审诉讼费、鉴定费、保全费由张其标承担。事实和理由：1、根据双方《协议》第1条约定：“启动资金总计约为壹仟万元，按壹佰股计算，每股壹拾万元。乙方出资肆佰伍拾万元，占百分之四十五股份，甲方为百分之五拾五股份”，很显然双方约定是按投资金额来确定股份比例。费成林在一审中也是主张按实际投资金额来确定利润分配比例的。双方在签订协议时只是约定了前期启动资金双方应投资金额及比例，并非整个项目全部投资为壹仟万元，正常还会存在按股份比例追加投资的情况。这也符合双方权利义务相一致原则。因此，从双方真实意思表示来看，是按投资金额来确定股份比例。2、根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条规定：“合作开发房地产合同约定仅以投资数额确定利润分配比例，当事人未足额出资的，按照当事人的实际投资比例分配利润。”因此，双方应按照实际出资比例分配利润。3、费成林投资450万元，张其标投资3153915.81元，双方却按45%和55%比例进行利润分配，违反了公平诚信原则和司法价值取向。4、双方约定张其标前期投资550万元，一审判决认定投资3153915.81元，实际投资占项目投资41.21%,违反了协议约定，还要按55%比例分配利润，违反了违约方不得因违约获利的原则。5、根据一审判决认定，费成林的实际投资占比为58.79%,张其标投资比例则为41.21％，费成林与张其标应按实际投资比例58.79%和41.2]%进行利润分配。6、项目为费成林和张其标共同投资，因此张其标违约侵害的只是费成林个人利益，项目并不存在单独利益，张其标延期投资利息、占用、挪用资金利息、违约金应向费成林承担，而不是向项目承担。7、飞翔公司收取管理费，为该项目设立专用账户，以保证专款专用，印章也有双方共同管理，没有飞翔公司的同意，张其标无法从项目账户挪用资金，飞翔公司放任协助张其标占用、挪用资金，应和张其标共同承担向费成林支付开发利润及损失责任。张其标辩称，协议中明确费成林投资额450万元，但是协议及补充协议均没有约定张其标的投资金额550万元；协议及补充协议约定了张其标分配的利润是55%，费成林利润45%，协议第三条中约定房屋交付结束结清费用，利润甲方五五成，乙方四五成分配；一审并未确认张其标实际投资额，张其标不存在延期投资、占用、挪用投资事实，更无违约事实。鉴于协议及补充协议均是无效合同，无效合同就不存在违约金。张其标从项目上借用资金也是为项目上使用，可能存在做账不及时，但不存在挪用的情况。费成林与张其标所签订的协议及补充协议中均约定利润分配条件，上诉人费成林在条件不成就时提起诉讼，导致本案当事人产生相应诉讼费、鉴定费，以上费用均应费成林承担。飞翔公司辩称，费成林认为张其标挂靠飞翔公司不是事实，实际上是张其标借用飞翔公司资质与费成林进行房地产开发合作项目；费成林与飞翔公司不存在合同关系，不存在承担连带责任基础；项目是由张其标自行经营，飞翔公司也不参与项目的实际管理，对于费成林和张其标在合伙事务执行上没有法律意义上监管责任；飞翔公司不应当承担本案鉴定费、诉讼费、保全费。张其标上诉请求：一审成本认定错误：张其标个人工资部分269200元（暂计算至2017年10月，之后应按照每月3300元计算至项目清算结束止）、赵凤海工资7.2万元、汽车折旧费和保险费197790.46元、法律咨询费59994元、无票据两笔费用49867.5元、路丹律师代理费费10万元中一审未认定的2万元、赵志恭代理费103000元中未认定的43000元、引航所律师费8万元、江苏阳光建设项目管理有限公司咨询费48000元中的7000元、退房款利息45600元，以上合计844451.96元均为涉案项目的成本范畴。张其标无需承担延期投资利息、违约金以及挪用资金利息。费成林承担一、二审案件诉讼费、鉴定费及保全费。事实和理由：一、案涉项目至今不符合利润分配的条件。双方《协议》第3条约定：房屋销售结束、交清费用后，利润按甲方五成五，乙方四成五分成。2011年1月30日，双方签订的《十排房花苑1—4#补充协议》第8条亦明确约定：项目结束后，在缴清所有费用及税收，经公司审查后，按甲乙双方所持股份进行利润分配。诉争项目至今仍有三套房屋因无小区道路验收资料被网签限售，及涉案项目企业所得税及土地增值税汇算淸缴尚未完成，被上诉人主张对利润进行分配的条件至今不成就。费成林虽然要求分配利润，但是从未要求解除合伙关系，一审法院擅自认定费成林主张散伙，且支持散伙没有依据。二、一审法院不应启动审计鉴定程序。一审法院在明知项目上尚有三套房屋没有销售，项目无法清盘，且存在税收没有缴清的情况下，仍准许并强行对涉案项目进行利润审计鉴定，审计鉴定之后，又以尚有企业所得税及土地增值税汇算清缴未完成，无法进行利润分配，对被上诉人的利润分配请求不予支持。三、一审对成本及费用支出认定部分存在错误。具体为：1、涉案十排房项目管理性事务均由张其标承担，双方虽未在协议中明确约定张其标的个人工资数额，但是工资表上有张其标的工资，且有费成林在发放工资申请表上签字，可以表明费成林认可需要支付张其标工资。2、飞翔公司与案外人盐城二建集团签订的《建设施工合同》中明确载有赵凤海为发包人派驻的工程师，在飞翔公司与盐城二建公司建设工程施工合同履行过程中，一直是赵凤海在现场进行管理，十排房项目向赵凤海支付的7.2万元工资属于项目的开发支出成本。3、汽车折旧费和保险费197790.46元应当计入项目成本。涉案车辆系因十排房项目运行需要，且经费成林同意而购买，且涉案车辆登记在飞翔公司名下，并不存在张其标以为项目开发需要购车的名义虚设购车支出冲抵成本费用支出的事实。4、（2015)淮中民仲审字笫00008号和（2015)淮中民初字第00061号两个案件均是委托淮安市淮阴区新海法律服务所法律工作者赵志恭代理，59994元的法律咨询费实质就是该两起案件的律师代理费，属于项目成本支出。5、金额分别为39900元和9967.5元，虽然没有票据，但实际用于项目支出，应计入项目成本。6、路丹律师费10万元、赵志恭代理费103000元也应当全部纳入成本。因盐城二建集团要求支付十排房项目工程款，向淮安仲裁委提起(2013)淮仲裁字第30号案件，案涉项目委托江苏穿石律师事务所的路丹律师作为代理人，律师费是10万元；委托淮安市淮阴区新海法律服务所法律工作者赵志恭，法律服务费是10万元。7、江苏引航律师事务所律师费8万元应当纳入成本。一审诉讼中，费成林把张其标及飞翔公司作为共同被告起诉至清江浦区人民法院。引航所指派律师代理飞翔公司参与原审案件的审理，支付给引航所律师费8万元属于飞翔公司因十排房项目的诉讼产生律师费。8、江苏阳光建设项目管理有限公司咨询费48000元应当计入成本。该费用张其标已经支付，阳光公司出具了发票。9、双方合作期间，上诉人收取了购房人的购房款，后因房价偏高导致部分购房人要求退房款并要求支付利息。十排房项目支付退房利息45600元应当计算为项目成本。另外，所有招待费均应当计入成本。四、关于延期投资利息、违约金以及挪用资金利息性质认定错误。1、张其标与费成林签订的协议及补充协议中，双方对张其标的投资总额及出资时间点均没有明确要求，故张其标并不存在延期投资及挪用资金的事实。2、在2011年底，项目上已经不需要资金的情况下，费成林投资的450万元已经全部由其取回。因此，不存在张其标延期投资及挪用资金情况，更不存在张其标违约的情况。3、项目开发利润是基于项目本身投资产出的总额扣减项目成本所产生的净收入，与项目运行中为约束投资人而订立的违约条款属于不同慨念。但一审法院直接认定上述费用属于开发利润范畴，费成林可待涉案项目完成税收汇算清缴后将该部分利息收入计入利润总额主张分配权利，事实认定错误。费成林辩称，1、本案的诉讼是因为张其标投资不到位，并且利用控制项目银行账户，擅自侵占挪用项目资金。项目在2012年竣工销售，已经具备利润分配条件。2、一审法院启动财务审计符合法律规定，通过鉴定才能确定涉案项目的利润，以及张其标投资不到位，侵占、挪用项目资金的情况。3、对一审认定涉案项目的成本，其中律师费10万元，职工代理费10.3万元，作为本案项目成本，证据不足。飞翔公司陈述，同意张其标上诉意见。费成林向一审法院起诉请求：1、判令被告张其标支付原告合作开发利润2503987元，并按58.41%比例向原告分配十排房未售商品房（住宅3套分别为1号楼503室、504室和2号楼504室及汽车库10间、自行车库14间）；2、被告张其标支付原告延期投资利息86586元及占用、挪用资金利息1314994.57元、违约金30万元；3、被告飞翔公司与张其标承担连带责任；4、诉讼费及鉴定费由两被告负担。一审法院审理认定事实：飞翔公司系从事房地产开发公司，成立于2001年4月6日。2009年，张其标欲投资开发建设位于原淮安市清河区花苑回迁工程。2009年9月7日，张其标（乙方）与飞翔公司（甲方）签订联合开发协议一份，约定乙方以投资方式使用甲方资质，独资参与十排房地块宗地的竞拍，甲方参与项目前期的可行性研究与项目决策，乙方为该宗土地应缴纳的土地出让金、契税等款项应在竞拍确认书规定的有效期限内提前五个工作日汇至双方专用账户，之后由甲方签署土地出让合同；甲方向乙方收取该项目的管理费，收费按所建房屋的建筑面积计算，标准为8元/平方米，费用收取时间以对外销售的签订合同时间为准，用于安置及其他用途的以房屋实际交付使用时间为准，每月底之前按实际情况结算划转款项，该项目由乙方独立经营，不得亏损，所有盈利部分在扣除相关税金及甲方管理费后全部归乙方所有。2009年9月20日，张其标（甲方）与费成林（乙方）签订协议一份，约定双方决定对甲方竞拍所得十排房地块合作开发，甲方所拍十排房地块价格600万元，契税、土地交易服务费等约30万元及前期方案、图纸设计审核和第一幢楼的规费，启动资金总计约为1000万元，按100股计算，每股10万元，乙方出资450万元，占45%股份，甲方为55%股份；甲方在经营期间对1000元以内的开支有权决定，超过1000元的开支事前须与乙方商量；房屋销售结束，交清所有费用后，利润按甲方55%，乙方45%分成；乙方450万元资金必须于2009年10月20日前进入甲方所在公司为十排房开发项目所设账户中；如一方违约，则须赔偿对方违约金20万元及其他损失。2009年9月21日-2009年10月20日，费成林向张其标共支付投资款450万元，张其标用此款向有关国土部门缴纳了土地出让金。2010年7月6日，十排房花苑项目开工。2010年11月9日，飞翔公司与盐城二建集团有限公司（下称盐城二建）签订建设工程施工合同一份，约定飞翔公司将其开发的十排房花苑1-4号楼土建、水电（不含排污等附属工程）发包给盐城二建施工。2011年1月30日，张其标（甲方）与费成林（乙方）签订十排房花苑1-4号楼补充协议一份，约定招标价及合同所签价格不作为竣工后双方结算依据，竣工后工程款按实计算，材料市场价格按施工期间造价管理中参考价计算；甲方理解乙方对全垫资可能有困难，愿意作出让步，将全垫资改为垫资50%，对不垫资部分，改为按进度付款，并将乙方承诺总价下浮11%改成总价下浮8%；对双方在2009年9月20日所签协议，甲方55%股份，乙方45%股份不变，双方一致同意，如甲方投资款不足，不足部分，甲方从补充协议签订之日起，按月息1%支付利息交公司入账，甲方不算违约；开盘销售之前，由公司派出总帐会计，甲方派出现金会计，在银行建立双控账户，并按财务制度建帐，用款前必须经甲乙双方先签用款单后付用款，如未经双方签字后果自负，对原始发票甲乙双方签字认可，经公司领导审批后入账；项目结束后，在缴清所有费用及税收，经公司审查后，按甲乙双方所持股份进行利润分配。2011年4月，张其标以飞翔公司名义聘请周建华作为十排房花苑项目代帐会计，聘期从2011年3月份起至项目办理注销税务登记止，每月报酬为2000元。同时张其标还委任其儿媳吕云作为项目现金会计，每月报酬为2000元，由吕云负责将项目收支情况制成Excel表格发给周建华，由周建华建账用于项目税务申报。张其标已实际发放周建华和吕云截止2016年12月之前的全部工资合计28万元（14万元/人），2017年1月之后的工资未发放。周建华在建账期间，按照张其标和费成林的授意，将诸多与项目无关的支出凭证列账，虚报成本支出。2011年4月-2013年1月，十排房花苑项目正常支出由张其标和费成林按照协议约定以支付资金审批表的形式经飞翔公司审查后付款。在十排房花苑1-4号楼工程施工期间，费成林于2011年1月30日出具承诺书一份，内容为：“本人承诺：1、2011年2月24号前办妥十排房1-4号楼施工许可证所有手续并缴清施工方应缴所有费用。2、建设方所付100万元及施工方应缴履约保证金70万元以付1号2号楼一期工程款110万元，1号2号楼二期工程款60万元名义开具收款收据加盖盐城二建财务章。”同日，费成林出具收条，收条载明：“收到1号、2号一期工程进度款110万元。1号、2号工程进度款60万元。”十排房花苑1-4号楼工程竣工后，盐城二建报送的工程造价结算书均按照上述补充协议约定在按实结算基础上让利8%。飞翔公司与盐城二建以及费成林之间就十排房花苑附属工程施工未签订书面合同。后盐城二建实施了十排房花苑附属工程施工。飞翔公司已实际使用十排房花苑全部工程项目。2013年3月12日，盐城二建向淮安仲裁委员会申请仲裁，要求飞翔公司支付十排房花苑1-4号楼土建施工、水电安装及附属工程等全部工程款余款，仲裁审理中，因双方对该附属工程未订立仲裁条款，飞翔公司亦不同意接受仲裁，故仲裁裁决对于附属工程价款未作处理。2015年3月2日，盐城二建向淮安市中级人民法院提起诉讼，要求飞翔公司支付十排房花苑附属工程款1383913.55元及利息损失。2016年9月30日，淮安市中级人民法院作出一审判决（业已生效），判决飞翔公司给付盐城二建工程款1260801.20元及利息。该判决认定了十排房花苑附属工程的施工人系盐城二建，而非费成林。庭审中，费成林与张其标以及飞翔公司均认可飞翔公司与盐城二建就包括附属工程在内的十排房花苑全部工程价款已经结清。2011年12月31日，十排房花苑工程全部竣工。2012年1月14日，张其标向费成林承诺开始对账结算。从2011年5月-2012年2月期间，张其标和费成林分别从涉案项目账上领款530万元和500万元，张其标另从账上支取39400元用于预交电费200元/户。2012年3月，十排房花苑交付使用。2015年5月，因十排房花苑项目缺乏小区道路验收资料，该项目1号楼503室、504室及2号楼504室被淮安市住房和城乡建设局限制网签销售。截止目前，除上述房屋未售出外，另有汽车库和自行车库各10间未售出。2017年1月，经淮安市建设工程质量监督站对十排房花苑小区道路附属工程质量进行检查，认为符合设计要求，达到验收标准。另查，张其标将2009年8月31日-2011年6月30日十排房花苑项目前期收支情况详细记录并形成流水记账单一份。后张其标委托周建华据此对截止2011年3月份投入的资金收支情况进行统计并形成支出入账情况表一张，该情况表载明：张其标提供的总支出为11203796.11元，费成林未确认金额为1669880.3元，费成林确认入账的金额为8533915.81元，费成林确认未入账的工程款100万元，费成林确认金额合计9533915.81元，扣除张其标私自预收房款1880000元，扣除费成林投资款450万元，余额张其标投资款为3153915.81元。但双方由于对部分统计内容存在异议均未予以确认。2017年6月1日，费成林诉至法院，要求张其标支付合作开发利润、延期投资利息、挪用占有资金利息以及违约金，飞翔公司承担连带责任；张其标提起反诉要求费成林提供附属工程道路验收资料并赔偿损失，引起本案讼争。审理中，费成林于2017年6月提出鉴定申请，申请事项：1、张其标实际投资的金额及投资时间；2、双方合作开发的十排房项目的收入、成本及利润；3、张其标占有、挪用项目资金的金额及时间。2017年11月29日，一审法院通过随机摇号的方式确定了鉴定机构为盱眙永盛会计事务所有限公司（下称永盛事务所）。2017年12月1日，一审法院委托永盛事务所对费成林申请的鉴定事项进行鉴定。2017年12月8日、2018年6月26日、2018年9月29日，永盛事务所曾先后三次函告一审法院要求补充鉴定材料。2018年10月12日，永盛事务所作出盱永会审字[2018]2-054号专项审计报告一份，该报告载明：一、2017年10月30日资产、负债、净利润审计情况：2017年10月30日公司账面资产总额为3942136.81元，负债总额为1319222.68元，净利润为2622914.13元。经审计调整后，2017年10月30日资产总额为5450399.98元，负债总额为2537895.14元，净利润为2912504.84元（其中：成本及费用合计2190311.00元费成林不认可）。二、其他事项说明：1、本次审计未提供银行对账单及余额调节表等相关资料，故银行存款余额无法确认；2、本次审计未提供相关债权债务人的地址，故无法实施函证及相关审计程序；3、该项目开发产品未全部实现销售，企业所得税及土地增值税汇算清缴尚未完成，如有相关涉税事项调整，由公司自行调整相关财务。经质证，费成林提出若干异议，永盛事务所委派有关鉴定人员出庭接受质询，并于2018年10月26日作出了关于审计报告调整等事项的说明一份，主要内容为：1、审计报告中列支工资1133500.00元，经核对多列支289310.00元，原因为审计净利润已调增不支付飞翔公司工资，调整后列支工资844190.00元；2、审计报告中列支招待费13586.00元，经核对多列支450.00元，原因为统计误差，调整后列支招待费13136.00元。上述两项调整后费成林不认可成本及费用合计1900551.00元；3、法院委托对张其标逾期投资及占有、挪用项目资金造成的利息损失进行补充鉴定，由于张其标未签字确认，故我所审计无法发表意见。费成林支付审计费5万元、两次鉴定人员出庭交通费920元，合计50920元。审理中，根据费成林的申请，一审法院依法对飞翔公司名下的十排房花苑1号楼503室、504室及2号楼504室房屋进行查封。经费成林和张其标协商一致，同意对上述被查封房屋对外出售。根据费成林的申请，一审法院依法解除上述保全，并对飞翔公司开设的十排房花苑项目银行账户进行冻结。费成林缴纳两次保全申请费共计1万元。费成林与张其标经协商一致，同意将未售房屋对外出售后进行涉案项目的税收清算，再进行利润分配，且费成林亦明确表示在本案中不申请税收清算。另，张其标申请撤回反诉。一审法院认为：张其标与飞翔公司签订的联合开发协议以及费成林与张其标签订的协议和补充协议均因张其标借用飞翔公司的资质与费成林进行房地产合作开发，且费成林与张其标亦不具备房地产开发经营资质，违反我国法律、行政法规强制性规定，应认定有关借用资质从事房地产合作开发的条款约定无效，但有关合伙人分配合伙财产的条款约定不违反法律规定，应认定该部分约定有效，费成林与张其标应当依据双方约定的利润分配比例，对合伙积累财产进行分配。关于是否具备合伙利润分配条件。费成林与张其标虽约定房屋销售结束并交清所有费用后进行利润分配，但合伙期间因张其标投资款不到位以及擅自使用合伙财产，双方互不信任，合伙关系难以维系，涉案项目部分房屋被限售亦造成双方约定的涉案项目全部清盘作为利润分配条件无法实现，故对于费成林主张散伙要求分配合伙利润，予以支持。关于合伙利润的分配比例。费成林与张其标明确约定了双方按固定比例分配利润，并未约定以投资数额确定利润分配比例，故费成林主张应按双方实际投资比例分配利润，缺乏依据，不予支持。根据双方约定，费成林与张其标应按45%和55%的比例进行合伙利润分配。费成林主张其为张其标垫付的设计费1万元，应作为其投资额并调整双方利润分配比例，如同上述，双方按约定的固定比例分配利润，双方关于设计费的争议与利润分配无关，故费成林以垫付设计费为由提出关于调整利润分配比例的主张，缺乏依据，不予支持。关于成本及费用支出的认定。根据费成林对成本及费用提出的异议，一审法院认定如下：1、列支工资部分1036990元（111600元+81200元+844190元），双方在合作开发十排房花苑项目过程中，聘请周建华和吕云分别负责做账和现金出纳，应按约定支付2000元/月的工资报酬，故已实发的二人2016年12月之前工资28万元，以及从2017年1月-10月未发工资4万元，合计32万元，应作为工资成本支出入账。费成林主张吕云因工作不力只能发放一半工资，属于劳资争议，且吕云非本案当事人，故对此不予理涉。费成林日后与吕云就劳务报酬争议解决后可以主张据实调整。张其标抗辩其为双方合作开发房地产相关事务的付出明显多于费成林，应领取工资并计入成本支出，因双方对于张其标领取工资方面并未作出约定，且费成林表示异议，故对张其标抗辩其工资应计入成本支出，依法不予采纳。张其标抗辩其为项目发放赵凤海、郑攻山工资应计入成本支出，因提供的证据不充分，无法证明工资发放的真实性以及与十排房花苑项目开发的关联性，故不予采纳。综上，除了应发放周建华和吕云的工资合计32万元列入工资成本支出，多列支工资部分716990元应计入利润总额。2、招待费部分13136元，考虑到2010年7月16日双方为开工实际支出招待费用6975元未计入账册以及为涉案项目开发涉及多方面公关客观上需要支出招待费用，结合有关招待费票据，酌情认定招待费部分为2万元。超出部分6864元应作为成本支出从利润总额中扣除。3、车费、汽油费部分1386元，该部分费用为张其标为涉案项目开发相关事宜支出的交通费用，部分支付凭证上有费成林的签字认可，且数额较小未超出合理范围，故予以认定。4、汽车折旧费和保险费197790.46元，经查实，为涉案项目开发并未购买机动车，张其标以为项目开发需要购车的名义虚设购车支出冲抵成本支出费用，故该部分费用197790.46元应计入利润总额。5、办公用品费5000元，庭审中，张其标自认该部分费用由其自付，不作为涉案项目开发支出，故该部分费用5000元应计入利润总额。6、造价咨询费12万元、法律咨询费59994元，其中造价咨询费12万元系因盐城二建申请仲裁要求飞翔公司支付涉案项目工程款而发生的工程造价鉴定费用，属于为涉案项目开发支出的范围，应当计入成本支出费用；法律咨询费59994元，张其标主张该部分费用系飞翔公司与盐城二建就涉案项目工程款申请撤销仲裁案件以及附属工程款诉讼纠纷案件的代理费用支出，但从相关费用票据上的载明内容来看，无论是开票日期，还是单位名称，都与上述案件代理费用缺乏关联性，且张其标提供的相关2份委托代理合同上书写的合同签订日期在年代上均有涂改现象，有悖常理，故就该部分费用与涉案项目开发的关联性，张其标提供证据不足，不予认定。该部分费用59994元应计入利润总额。7、无票据费用2笔（金额分别为39900元和9967.5元，合计49867.5元），对此支出张其标无法说明具体支出用途，亦无证据证明与涉案项目开发具有关联性，故不予认定。该部分费用49867.5元应计入利润总额。8、摊销费用370787元，对于其中的房屋登记费200元、传媒广告费200元、水费18元、打印费550元、项目申报费6000元、银行费用90元、阳光补偿费5000元、办公用品费652元、装水人工费260元，合计12970元，费成林不表异议，应计入成本支出费用；对于开工招待费9038元及2010年-2011年8月购烟费用5340元，合计14378元，该部分费用属于招待费范围，已在上述招待费部分予以处理，不应重复计入成本支出费用，对超出认定的部分，由于与涉案项目开发之间缺乏关联性，故不予认定；对于物管房规费9573元及罚款2866元，合计12439元，属于为涉案项目开发支出的费用范围，应计入成本支出费用；对于路丹律师费10万元，未见委托代理合同，仅有开具日期为2017年1月6日的律师服务费票据（金额为10万元）以及2017年1月17日转账支票存根（金额为7万元）各一份，因路丹代理的仲裁案发生于2013年，张其标对于上述律师服务费票据以及转账支票与仲裁案之间的关联性未能提供证据证明，故不予认定。但考虑到路丹确为仲裁提供了法律服务，支出代理费的合理部分应当计入成本支出费用，参照当时律师服务收费标准，酌情认定该部分费用为8万元。对于超出认定的部分费用2万元应计入利润总额。对于赵志恭律师费103000元，从相关费用票据上的载明内容来看，无论是开票日期，还是单位名称，都与上述案件代理费用缺乏关联性，且从张其标提供的委托代理合同以及赵志恭出具的收条来看，部分收条的出具日期早于委托代理合同签订日期有5个月之久，有悖常理，故就该部分费用与涉案项目开发的关联性，张其标提供证据不足，不予认定。但考虑到赵志恭确为仲裁以及后期诉讼提供了法律服务，支出代理费的合理部分应当计入成本支出费用，参照当时江苏省乡镇（街道）法律服务所业务收费标准，酌情认定该部分费用为6万元。对于超出认定的部分费用43000元应计入利润总额。对于引航所律师费8万元，系张其标为本案聘请律师支付的律师费，不属于为涉案项目开发的成本支出范围，应由其自负。对于江苏阳光建设项目管理有限公司咨询费48000元，系涉案项目工程款仲裁过程中飞翔公司委托该公司与鉴定机构进行工程造价对账支出的费用，应属于为涉案项目开发的成本支出，但从相关票据金额及支付凭证来看，张其标仅实际支付其中41000元，对于剩余7000元是否足额支付，张其标未能提供证据证明，故一审法院仅认定实际支付的41000元计入成本费用支出。9、退房款利息45600元，张其标在与费成林合作开发涉案项目之前，以涉案项目销售为名对外预收购房款，由于房价上涨，部分购房者不接受补差价并要求退还房款及利息，为此张其标支付的退房款利息45600元，虽有购房者出具的收条，但由于张其标擅自预收购房款发生在其与费成林合作开发涉案项目之前，费成林对此并无过错可言，张其标亦未提供证据证明其在退还房款及利息时，就利息支付已征得费成林的同意，现费成林对此予以否认，故认定该部分退房款利息45600元为张其标的个人支出，不应计入涉案项目开发的成本支出，应计入利润总额。经计算，上述费成林不认可的1-9项费用1900551.00元中应计入成本及费用支出的部分合计667795元，剩余部分1232756元应计入利润总额。因此，一审法院对2017年10月30日利润总额认定为4145260.84元（2912504.84元+1232756元）。本诉部分：一、关于费成林主张张其标支付合作开发利润2503987元，并按58.41%比例分配未售房屋。双方合作开发净利润虽经鉴定部门出具鉴定意见，但鉴定意见同时披露涉案项目企业所得税及土地增值税汇算清缴尚未完成，且成本及费用支出部分存在虚报部分，因此，应当在法院核算的上述利润总额基础上，扣减应缴税收数额，从而确定净利润。费成林主张利润分配，应当对合伙期间应缴税收数额承担举证义务，经释明，其明确表示在本案中不申请税收清算，且涉案项目尚有房屋未售出无法完成税收汇算清缴，故目前尚不能确定涉案项目的净利润。费成林与张其标可待涉案项目完成税收汇算清缴后，对利润分配进行协商，如协商不成，可另案诉讼。因此，对于费成林主张张其标支付合作开发利润以及按58.41%比例分配未售房屋，由于证据不足，暂不予支持。二、关于费成林主张张其标支付延期投资利息86586元及占用、挪用资金利息1314994.57元、违约金30万元。关于延期投资利息、违约金以及挪用资金利息，双方合作开发期间，即使张其标存在延期投资的事实，有关应支付的利息及违约金应按双方约定交纳至涉案项目账户，属于涉案项目的开发利润范畴，基于同理，张其标占用购房款以及项目资金所产生的利息收入亦属于双方的合作开发利润范畴。费成林主张张其标向其支付有关利息，依据不足，不予支持。费成林可待涉案项目完成税收汇算清缴后将该部分利息收入计入利润总额主张分配权利。三、关于费成林主张飞翔公司与张其标承担连带责任。因张其标与飞翔公司签订的联合开发协议依法无效，费成林与飞翔公司之间没有合同关系，飞翔公司亦对费成林、张其标在合伙事务执行方面没有法律上的监管义务，故费成林主张飞翔公司承担连带责任，缺乏依据，不予支持。反诉部分：关于张其标主张费成林提供淮安市清江浦区十排房花苑附属工程道路资料以及赔偿十排房花苑附属工程缺少道路资料产生的损失497975.32元，审理中，因张其标申请撤回反诉，不违反法律规定，依法照准。关于本案诉讼费用和鉴定相关费用的负担。费成林与张其标、飞翔公司对于挂靠从事涉案房地产合作开发违反法律规定均应当明知，费成林与张其标合作期间因对项目出资、执行合伙事务以及利润分配等方面发生分歧，继而引起本案讼争，且审理中双方经协商一致申请解除对涉案项目房屋的查封，同时对项目账户予以冻结，共同出售未售房屋，便于完成税收清算进行利润分配，因此，双方对于引起本案讼争负有大部分责任；同时，飞翔公司明知涉案房地产项目系张其标与费成林合作开发，对合作期间张其标虚报项目支出疏于管理，未有效监管项目账户，对本案讼争的引起亦应承担小部分责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条、第二十二条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：驳回原告费成林的诉讼请求。本诉案件受理费32560元、保全申请费1万元、鉴定费50920元（含鉴定人员交通费920元），合计93480元，由原告费成林负担37392元，被告张其标负担37392元，被告淮安市飞翔城镇建设开发有限公司负担18696元；反诉案件受理费减半收取4385元，由反诉原告张其标负担。二审经审理查明，2009年9月7日，张其标（乙方）与飞翔公司（甲方）签订联合开发协议，约定乙方以投资方式使用甲方资质，独资参与十排房地块宗地的竞拍，甲方参与项目前期的可行性研究与项目决策，乙方为该宗土地应缴纳的土地出让金、契税等款项应在竞拍确认书规定的有效期限内提前五个工作日汇至双方专用账户，之后由甲方签署土地出让合同；甲方向乙方收取该项目的管理费，收费按所建房屋的建筑面积计算，标准为8元/平方米，费用收取时间以对外销售的签订合同时间为准，用于安置及其他用途的以房屋实际交付使用时间为准，每月底之前按实际情况结算划转款项，该项目由乙方独立经营，不得亏损，所有盈利部分在扣除相关税金及甲方管理费后全部归乙方所有。2009年9月20日，张其标（甲方）与费成林（乙方）签订协议，约定双方决定对甲方竞拍所得十排房地块合作开发，甲方所拍十排房地块价格600万元，契税、土地交易服务费等约30万元及前期方案、图纸设计审核和第一幢楼的规费，启动资金总计约为1000万元，按100股计算，每股10万元，乙方出资450万元，占45%股份，甲方为55%股份；甲方在经营期间对1000元以内的开支有权决定，超过1000元的开支事前须与乙方商量；房屋销售结束，交清所有费用后，利润按甲方55%，乙方45%分成；乙方450万元资金必须于2009年10月20日前进入甲方所在公司为十排房开发项目所设账户中；如一方违约，则须赔偿对方违约金20万元及其他损失。2010年11月9日，飞翔公司与盐城二建集团有限公司签订建设工程施工合同一份，约定飞翔公司将其开发的十排房花苑1-4号楼土建、水电（不含排污等附属工程）发包给盐城二建施工。2011年1月30日，张其标（甲方）与费成林（乙方）签订十排房花苑1-4号楼补充协议一份，约定招标价及合同所签价格不作为竣工后双方结算依据，竣工后工程款按实计算，材料市场价格按施工期间造价管理中参考价计算；甲方理解乙方对全垫资可能有困难，愿意作出让步，将全垫资改为垫资50%，对不垫资部分，改为按进度付款，并将乙方承诺总价下浮11%改成总价下浮8%；对双方在2009年9月20日所签协议，甲方55%股份，乙方45%股份不变，双方一致同意，如甲方投资款不足，不足部分，甲方从补充协议签订之日起，按月息1%支付利息交公司入账，甲方不算违约；开盘销售之前，由公司派出总帐会计，甲方派出现金会计，在银行建立双控账户，并按财务制度建帐，用款前必须经甲乙双方先签用款单后付用款，如未经双方签字后果自负，对原始发票甲乙双方签字认可，经公司领导审批后入账；项目结束后，在缴清所有费用及税收，经公司审查后，按甲乙双方所持股份进行利润分配。二审中，费成林、张其标共同确认涉案十排房地块项目还有9个车库没有销售，项目所涉的土地增值税、营业税等各项税收尚未交清。本院认为，本案双方当事人是合作开发涉案项目，费成林诉讼主张也是分配涉案项目的利润，根据双方补充协议约定：“如甲方（张其标）投资款不足，不足部分，甲方从补充协议签订之日起，按月息1%支付利息交公司入账，甲方不算违约”，故即使张其标存在延期投资，该延期投资利息及违约金也应属于涉案项目的开发利润；如果张其标占用购房款以及项目资金，该购房款以及项目资金所产生的利息损失也应由张其标向合伙项目赔偿，该款实质上也属于双方合作开发的利润。双方签订的《协议》及《补充协议》明确约定，项目结束，在缴清所有费用及税收，经公司审查后，按双方所持股份进行利润分配。现双方共同确认涉案十排房地块项目还有9个车库没有销售，项目所涉的土地增值税、营业税等各项税收均未交清。依双方约定，本案尚不具备分配利润条件，故费成林诉讼要求分配利润的请求无事实和合同依据。由于费成林主张张其标应支付的延期投资利息、占用挪用资金利息及违约金也属于项目开发的利润，故该费用也暂不具备分配条件，因此费成林诉讼请求，本院不予支持，其可待分配条件成就后另案主张。由于开发项目利润分配条件尚不成就，张其标是否构成违约，应否承担违约责任尚不能确定，故费成林主张张其标承担违约责任的诉讼请求，本院不予支持，其可待条件成就后另案主张。由于涉案项目利润分配条件尚不具备，费成林主张飞翔公司承担连带责任也即没有事实基础，对该主张本院也不予支持。同理，基于涉案项目利润分配条件尚不具备，本院没有必要在本案中对张其标主张的相关费用应否计入项目开发成本作出认定，故张其标的上诉理由，本院也不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。费成林缴纳的二审案件受理费32560元，由费成林负担；张其标缴纳的二审案件受理费27168元，由张其标负担。本判决为终审判决。审判长  陈加雷审判员  丁 然审判员  蒋其举二〇二〇年三月二十六日书记员  徐 海