甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)甘01民终317号上诉人（原审原告）：王俊兵，男，1971年6月16日出生，汉族，住四川省仪陇县。委托诉讼代理人：苏洛川，甘肃西润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘肃恒晟建筑劳务有限公司，住所地：兰州市安宁区孔家崖街道宝石花路20号第1单元29层2905室。法定代表人：叶健，该公司总经理。委托诉讼代理人：丁亚周，甘肃王力律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘琪，甘肃王力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中建四局第五建筑工程有限公司，住所地：广东省深圳市南山区南山街道南新路阳光科创中心一期A座1001。法定代表人：石连君，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨万军，男，该公司职工。委托诉讼代理人：钟家焱，男，该公司职工。上诉人王俊兵因与被上诉人甘肃恒晟建筑劳务有限公司（以下简称甘肃恒晟公司）、中建四局第五建筑工程有限公司（以下简称中建四局第五建筑公司）劳务合同纠纷一案，不服兰州市安宁区人民法院（2018）甘0105民初1485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王俊兵上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求，即不应该扣除5%的质保金，由被上诉人支付上诉人劳务费30万元(含一审判决支持的9.42万元)；2.判令被上诉人承担延迟支付劳务费的利息，即自2018年12月22日起至2019年7月23日止、按中国人民银行基准贷款利率计算的利息7647元及自2019年7月24日起至劳务费付清之日止、按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；3.判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定本案法律关系有误。本案应属劳务合同纠纷，一审法院按施工合同法律关系处理有误，请二审法院予以纠正。二、一审法院根据行业习惯确定案涉劳务质保期过于牵强。双方当事人在案涉《劳务分包合同》中未约定质保期，一审法院根据行业习惯确定案涉劳务质保期，实质是适用了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第八条第一款第二项中关于质保金及质保期为二年的规定，但该规定是针对施工合同而言，其适用对象是“主体工程”而不包括劳务。况且，行业习惯应由被上诉人举证证明，而不能由法院“自由裁量”。案涉劳务费虽然只有5%的质保金，但相对于400多万元的劳务费总数而言，质保金有20万元之巨，这正是上诉人提起上诉的根本所在。三、上诉人承担的劳务是从劳务公司手里再分包获得，且上诉人系农民工无工程施工资质，故案涉劳务分包合同应属无效。对于无效合同中约定的质保金条款是否有效，请二审法院予以审查。四、即便质保金条款有效，但双方当事人并没有约定质保期为多久。上诉人认为，案涉劳务质保期已经届满。首先，甘肃恒晟公司已对案涉劳务费总额进行了结算且实际付款达90%以上，故应视为其对上诉人提供劳务已经验收合格，上诉人可以随时主张返还质保金。再者，本案中涉及的2016年4月、6月签订的两份《劳务分包合同》距今已经三年有余，早已超过了所谓的二年质保期，提供劳务所涉住宅楼也已交付使用。因此，应当认定案涉质保金的支付条件已成就。五、案涉《劳务分包合同》系由被上诉人提供的格式合同，依据合同法的规定，对于质保金条款的理解应当作出有利于上诉人的解释。六、一审法院未判决中建四局第五建筑公司承担责任，有失公允。中建四局第五建筑公司在一审中虽主张其已向甘肃恒晟公司支付80%工程款，但未出示银行转账等付款凭证，故不能认定其于2018年12月（即上诉人与甘肃恒晟公司最后一次结算劳务费的时间）已经付清所有工程款的事实，且其即便支付工程款的比例达到80%，仍然属于未付清。因此，中建四局第五建筑公司应当在欠付工程款的范围内向上诉人承担连带付款责任。甘肃恒晟公司辩称，一、上诉人与答辩人分别于2016年4月10日、6月2日及2017年12月21日签订《混凝土工程分包合同》（9-10号楼）、《砼班组劳务分包合同》（7-8号楼）、《劳务分包合同》（11-15号楼），由上诉人承包兰州幸福家园黄河明珠住宅小区二、三期7-15号楼主体混凝土浇筑工程，双方并就施工范围、单价、质量等级、付款方式等作了约定。故上诉人与答辩人之间存在劳务合同关系。二、上诉人施工的兰州幸福家园黄河明珠住宅小区二期11#-15#楼主体工程未验收合格。上诉人申请交工后，施工单位中建四局第五建筑公司在巡检中发现上诉人施工的13#-15#号楼后浇带未浇筑、塔吊部分未施工，导致验收未通过。答辩人已多次通知上诉人修复施工，但上诉人以其仅承包劳务不对工程质量负责为由拒绝修复施工。根据合同约定，上诉人应将不合格工程部分与未施工部分立即进行施工，如上诉人拒绝修复施工，答辩人将另行委托施工队进行处理，由此产生的费用从剩余5%工程款中扣除。三、案涉劳务费未达到返还质保金的条件。双方所签《混凝土工程分包合同》（9-10号楼）、《砼班组劳务分包合同》（7-8号楼）中约定的付款方式为待验收合格后支付95%工程款，剩余部分交楼后全款付清。《劳务分包合同》（11-15号楼）中约定的付款方式为竣工验收交付后付至工程款的95%，留工程总价的5%为维修金，维修期满后维修金一次无息结清。案涉工程因上诉人施工质量存在瑕疵而未验收合格，答辩人也未向施工单位交楼，因此，《混凝土工程分包合同》（9-10号楼）、《砼班组劳务分包合同》（7-8号楼）所涉工程款付至95%的条件未达到，更不用说已达到付清剩余5%工程款的条件。《劳务分包合同》（11-15号楼）中约定预留工程总价的5%为维修金，维修期满后维修金一次无息结清，但双方对维修期未作出明确约定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第二项规定，当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。据此，一审法院在双方当事人未就案涉劳务明确约定质保期的情况下认定保修期未届满，符合法律规定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。中建四局第五建筑公司辩称，答辩人与上诉人之间不存在劳务合同关系，且答辩人已按照施工合同的约定向甘肃恒晟公司付清了相应工程款，故答辩人不应承担向上诉人支付劳务费的付款责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉人针对答辩人的上诉请求，维持原判。王俊兵向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告劳务分包款300000元；2.判令被告支付延迟利息，即自2018年12月22日至2019年7月23日按中国人民银行基准贷款利率计算的利息7647元并承担自2019年7月24日至劳务分包款付清时止的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）；3.判令被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2016年4月20日，王俊兵与甘肃恒晟公司签订混凝土工程分包合同一份，约定甘肃恒晟公司将幸福家园二期9#、10#楼混凝土分项工程分包给乙方（即原告，下同）进行施工。计算方式为16元/㎡，按建筑面积计算。上述单价包含工人食宿。上述单价为一次性综合包死单价，上述包干单价属于乙方自身风险，甲方不接受乙方提出的任何调整。结算方式：按施工节点结算，地上部分按每十层结算一次，付款节点（十层、二十层，封顶）封顶后支付80%款项，待验收合格后支付95%工程款，剩余部分交楼后全款付清，竣工后无息退还乙方履约保证金。合同甲方甘肃恒晟公司未加盖公章，由沈晓伟签字。2016年6月2日，王俊兵与甘肃恒晟公司签订幸福家园二期砼班组混凝土工程分包合同一份，约定甘肃恒晟公司将幸福家园二期7#、8#楼混凝土分项工程分包给乙方（即原告，下同）进行施工。计算方式：主楼17元/㎡，按建筑面积计算。车库15元/㎡（筏板算一层面积包含筏板及以下所有工程量）。结算方式：按施工节点结算，按每十层结算一次，付款节点（十层、二十层）各付工程款70%，封顶后支付80%款项，待验收合格后支付95%工程，剩余部分交楼后全款付清，竣工后无息退还乙方履约保证金。合同甲方甘肃恒晟公司未加盖公章，由沈晓伟签字。2017年12月21日，王俊兵与甘肃恒晟公司签订幸福家园住宅小区二期11-15#楼及部分车库混凝土工程劳务分包合同一份，约定甘肃恒晟公司将幸福家园二期11#、12#、13#、14#、15#楼及部分车库混凝土分项工程分包给乙方（即原告，下同）进行施工。计价方式：主楼按图示建筑面积17.5元/㎡，筏板以下计一层量，车库按图示建筑面积15元/㎡，车库防水板及防水板以下的工程量计一层工程量。基础换填6元/?计算，现场签证零工小工150元/工日，大工200元/工日。付款方式：按总包方支付工程款进度的比例支付进度款，主体封顶后，乙方应及时上报结算单，甲方在15个工作日内审核，40个工作日内审核完毕后付工程款总价80%，竣工验收交付后，付工程款的95%，留工程款总价5%作维修金，维修期满，维修金一次无息付清。合同甲方甘肃恒晟公司加盖公章。2018年12月22日，甘肃恒晟公司作出劳务工程预（决）算单审查定案表，金额为4114415.18元，甘肃恒晟公司加盖公章，王俊兵签字。甘肃恒晟公司已向王俊兵支付3814415.18元。另查明，2016年12月25日，中建四局第五建筑公司与甘肃恒晟公司签订兰州幸福家园黄海明珠项目二、三期主体及配套工程一标段7-10、18-19楼劳务分包合同一份。甘肃恒晟公司具有相应资质。截止2019年7月20日，甘肃恒晟公司累计完成产值66805976.75元，中建四局第五建筑公司已付62493591.40元。一审法院认为，甘肃恒晟公司与王俊兵之间签订的劳务分包合同未违反法律的强制性规定，合法有效，应受法律保护，双方已对工程进行了结算，甘肃恒晟公司应按照结算向王俊兵支付劳务费。关于双方于2016年4月10日、2016年6月2日签订的劳务分包合同，虽甘肃恒晟公司虽未加盖公章，但在结算时对该部分工程进行了确认，对双方签订这两份合同的事实，应予确认。关于应付劳务费金额，合同未约定保修期，但根据行业习惯，保修期通常为2年，双方于2018年12月进行竣工结算，故未超过保修期，扣除5%保修款后甘肃恒晟公司应向王俊兵支付94279.24元。关于利息，符合法律规定，应予支持，应以94279.24元为本金，按一年以下中国人民银行贷款利息年利息4.35%为标准，从2018年12月23日开始计算至实际付款之日。其他劳务费，在保修期满后，若甘肃恒晟公司未依约付款，原告可另行主张。关于原告主张中建四局第五建筑公司对劳务费及利息承担连带责任的诉请，中建四局第五建筑公司已将涉案工程合法分包给甘肃恒晟公司，原告与中建四局第五建筑公司之间不存在劳务合同关系，且已依约向甘肃恒晟公司支付了应付款项，故不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条规定，判决：一、被告甘肃恒晟建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告王俊兵支付劳务费94279.24元并支付利息2392.34元（以94279.24元为本金，按年息4.35%从2018年12月23日计算至2019年7月23日）；二、被告甘肃恒晟建筑劳务有限公司承担从2019年7月24日起至全部款项付清之日的利息（以94279.24元为本金，按同期人民银行贷款利率计算）；三、驳回原告王俊兵的其他诉讼请求。案件受理费5914元，已减半收取计2957元，由原告王俊兵负担2027元，由被告甘肃恒晟建筑劳务有限公司负担930元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人王俊兵提交了《劳务工程预（决）算单审查定案表》一份及案涉房屋照片九张，拟证明甘肃恒晟公司已于2017年12月23日对上诉人的相应劳务费用进行结算及案涉房屋已经竣工验收。甘肃恒晟公司质证认为，《劳务工程预（决）算单审查定案表》系复印件，对其真实性不予认可，照片九张与本案缺乏关联性，亦不予认可。甘肃恒晟公司提交了其项目经理汪艇与王俊兵的聊天记录两份，拟证明王俊兵提供劳务所涉施工项目存在质量问题及甘肃恒晟公司向王俊兵罚款的事实。王俊兵质证认为，该聊天记录系一审判决后形成且与本案无关，故不予认可。中建四局第五建筑公司提交了《劳务分包请款单》及付款凭证各一份，拟证明至2020年1月21日，其已向甘肃恒晟公司支付案涉工程价款71293591.40元，达到双方合同约定的付款比例，其不存在欠付甘肃恒晟公司工程价款的问题。王俊兵对该证据的真实性及关联性均有异议。甘肃恒晟公司对该证据载明的付款金额及中建四局第五建筑公司所述证明目的无异议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.本案中，王俊兵未举证证明就其所完成的劳务施工项目已向甘肃恒晟公司提交验收报告，仅依据王俊兵在本案二审中提供的《劳务工程预（决）算单审查定案表》复印件及案涉房屋照片，不足以认定至本案诉讼中王俊兵提供劳务所涉施工项目已经竣工验收满二年的事实。2.甘肃恒晟公司未就汪艇与王俊兵之间聊天记录所涉工程质量及罚款事宜提供证据加以印证，且本案审理中，甘肃恒晟公司亦未提出可据此扣减案涉劳务费的相关主张，故本案中对该聊天记录不予认定。3.中建四局第五建筑公司提交的《劳务分包请款单》及甘肃恒晟公司在本案中的相关陈述表明，中建四局第五建筑公司已根据案涉工程施工进度并按照其与甘肃恒晟公司约定的付款比例向甘肃恒晟公司足额支付了相应工程价款。另，甘肃恒晟公司认可，至本案诉讼中，案涉工程尚未完工，其与中建四局第五建筑公司亦未进行工程价款结算。王俊兵对此虽有异议，但未提供证据加以反驳。故可认定，在应付工程价款范围内，中建四局第五建筑公司不存在欠付甘肃恒晟公司工程价款的情形。4.对一审判决认定案涉劳务费结算总价4114415.18元及甘肃恒晟公司已支付劳务费3814415.18元的事实，甘肃恒晟公司与王俊兵均无异议，本院予以认定。除上述事实外，二审查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，甘肃恒晟公司与王俊兵对案涉劳务费结算总价4114415.18元及已支付劳务费3814415.18元的事实无异议，本院予以确认。综合双方当事人的诉辩主张，本案二审中的争议焦点是：1.一审判决适用建设工程施工合同相关法律规定对案涉工程质量保证金作出处理是否正确；2.案涉劳务费支付时应否扣留5%的工程质量保证金；3.中建四局第五建筑公司对案涉劳务费是否亦应承担付款责任。关于本案法律适用问题。王俊兵主张，其与甘肃恒晟公司之间系劳务合同关系，一审判决适用建设工程施工合同的相关法律规定对案涉工程质量保证金作出处理不当。本院认为，根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》等相关法律法规的规定，劳务作业分包属于建设工程施工分包范围，对当事人因劳务作业分包所引发的纠纷，亦应适用建设工程施工合同相关法律规定进行处理。故一审判决适用建设工程施工合同的相关法律规定对案涉工程质量保证金作出处理，不存在适用法律不当的问题，王俊兵的该项上诉意见不能成立，本院不予采纳。关于案涉劳务费支付时应否扣留5%工程质量保证金的问题。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，甘肃恒晟公司与王俊兵在就案涉劳务所签三份《劳务分包合同》付款方式条款中约定，甘肃恒晟公司向王俊兵支付劳务费至95%的条件是王俊兵提供劳务所涉施工项目验收合格，剩余5%劳务费作为保证金待“交楼”或“维修期满”后予以退还。该约定系双方当事人自愿协商达成，为双方当事人真实意思表示，依法应予认定。虽然，根据本案查明事实，甘肃恒晟公司将案涉劳务分包给不具有劳务作业资质的王俊兵个人的行为因违反法律强制性规定应属无效，但依照上述司法解释规定，甘肃恒晟公司与王俊兵约定的付款条件仍应作为支付案涉劳务费的依据。故案涉劳务费支付时应当按照双方约定扣留5%的劳务费作为工程质量保证金。其次，关于案涉工程质量保证金的返还期限是否已经届满的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第二项规定，当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。本案中，甘肃恒晟公司与王俊兵对工程质量保证金的返还期限未作出约定，故案涉工程质量保证金应以王俊兵提供劳务所涉施工项目通过竣工验收之日起满二年为返还期限。王俊兵虽主张案涉工程质量保证金的返还期限已经届满，但从王俊兵在本案中的举证情况来看，王俊兵未举证证明就其所完成的劳务施工项目已向甘肃恒晟公司提交竣工验收报告，王俊兵在本案二审中提供的《劳务工程预（决）算单审查定案表》复印件及案涉房屋照片，亦不足以证明至本案诉讼中其所完成的劳务施工项目已经竣工验收满二年的事实。故王俊兵主张案涉工程质量保证金返还期限已经届满的上诉意见证据不足，本院不予采纳。据此，案涉劳务费支付时应当扣留5%的劳务费作为工程质量保证金，一审法院扣除案涉工程质量保证金后判决甘肃恒晟公司向王俊兵支付劳务费正确，本院予以维持。对本案中所扣留的工程质量保证金，王俊兵可待支付条件成就时另行主张。关于中建四局第五建筑公司对案涉劳务费是否亦应承担付款责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，中建四局第五建筑公司提交的《劳务分包请款单》及甘肃恒晟公司的相关陈述表明，中建四局第五建筑公司已根据案涉工程施工进度并按照其与甘肃恒晟公司约定的付款比例向甘肃恒晟公司足额支付了相应工程价款，王俊兵对此虽有异议，但未提供证据加以反驳。故可认定，在应付工程价款范围内，中建四局第五建筑公司不存在欠付甘肃恒晟公司工程价款的情形。至于王俊兵所提即使中建四局第五建筑公司向甘肃恒晟公司支付的工程价款达到付款比例仍然属于未付清的问题，根据本案查明事实，因案涉工程未竣工验收，中建四局第五建筑公司与甘肃恒晟公司未就案涉工程价款进行结算，中建四局第五建筑公司是否还应向甘肃恒晟公司支付其余工程价款，需结合案涉工程施工进度及双方结算情况等相关事实加以判断，而王俊兵在本案中未就该事实是否已经成就举证证明，故认定中建四局第五建筑公司在已付工程价款范围之外还欠付甘肃恒晟公司工程价款的事实根据不足。据此，王俊兵诉请中建四局第五建筑公司对案涉劳务费亦应承担付款责任的诉讼主张不能成立，一审判决未予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，王俊兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4054元，由上诉人王俊兵负担。本判决为终审判决。审判长  王锡东审判员  王 晖审判员  金文丽二〇二〇年三月三十一日法官?助理刘?焘书记员  魏廷庭