山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民终68号上诉人(原审原告)：丛树信，男，1947年2月7日出生，汉族，住威海市环翠区。委托诉讼代理人：孙长庆，山东海丰威律师事务所律师。委托诉讼代理人：王子丹，山东海丰威律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：毕忠平，男，1960年3月27日出生，汉族，住威海火炬高技术产业开发区。委托诉讼代理人：郭志强，威海高新田和法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：于福燕，男，1962年10月29日出生，汉族，现在山东省任城监狱服刑。原审第三人：江苏青甫建设工程有限公司山东鲁东分公司，住所地威海市海滨中路-5-5号-414。负责人：李东飞。上诉人丛树信因与被上诉人毕忠平、于福燕及原审第三人江苏青甫建设工程有限公司山东鲁东分公司（以下简称鲁东分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服威海火炬高技术产业开发区人民法院（2018）鲁1091民初1443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丛树信上诉请求：撤销一审判决，改判毕忠平、于福燕支付工程欠款160万元。事实和理由：1.一审有关丛树信与于福燕存在串通可能性的认定，与事实不符，于福燕于2012年5月14日起即被羁押，在于福燕判处刑罚前，丛树信不可能与于福燕有任何接触，于福燕判刑后，除开庭外，并无任何证据证实双方有其他接触，况且签证单在丛树信受让债权前已经形成，不存在串通可能；2.丛树信提交的“签证单”和“施工记事”足以证实毕忠平、于福燕欠付工程款的数额，“签证单”和“施工记事”实际上是于福燕和鲁东分公司对工程欠付款项的确认，应予采信；3.丛树信在一审庭审中陈述案涉工程尚需120万元最终完工，是指包括门窗、水电、绿化、附属设施等达到验收合格标准所需要的花费数额，但案涉工程并未包含上述全部项目，根据合同约定，鲁东分公司施工范围仅限于土建和水电工程，因此120万元并非全部包含在鲁东分公司的施工范围内；4.一审有关工程款总额348万元的认定属事实认定错误，案涉工程合同价款是348万元，但鲁东分公司施工的包括土墙、地下室等均超出了合同约定的范围，另工程建设中，毕忠平、于福燕未如约支付工程款，导致工程停工，给鲁东分公司造成的损失亦应当由毕忠平、于福燕承担，故实际工程款远超出合同价款；5.毕忠平是案涉工程施工合同的当事人，在工程款不到位工程被迫停工时，毕忠平曾签订承诺书，明确承诺案涉工程权利、义务由毕忠平、于福燕二人共有，并承诺按约定支付工程款，至于于福燕与毕忠平之间的有关利益分配的约定仅对其内部有效，不能对抗丛树信及鲁东分公司；6.环翠区法院四份民事调解书均是基于于福燕与他人的借款纠纷，只能证实毕忠平对于福燕的借款不承担清偿责任，不能作为认定毕忠平在本案中是否承担工程款付款义务的依据；7.丛树信在本案中起诉要求于福燕、毕忠平承担付款义务，一审亦认定于福燕对案涉欠款予以认可，却未判令于福燕承担付款义务，而是驳回丛树信的诉讼请求，明显逻辑错误。毕忠平答辩称，第一，丛树信提供的证据不能证实于福燕尚欠鲁东分公司工程款。丛树信提交的签证单是在于福燕羁押于看守所期间形成，此时于福燕已经通过多起诉讼将自己在案涉工程中约定应得利益处分完毕，且负债累累；于福燕明知签证单与鲁东分公司于2014年9月19日出具的施工记事中载明金额不一致，却在一审讯问时表示对丛树信提交的证据一概认可，于福燕与丛树信存在串通可能；案涉工程系总包干合同，总金额348万元，扣除已付现金70万元，未完工部分120万元以及按照合同约定二层抵顶168万元，并不存在未付工程款。第二，根据合作开发协议的约定以及生效法律文书确认，毕忠平不应当承担工程款清偿责任。一审判决认定事实清偿，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。于福燕未予答辩。鲁东分公司未予述辩。丛树信提出诉讼请求：毕忠平、于福燕支付欠款160万元。一审法院认定事实：2009年10月23日，毕忠平作为甲方、于福燕作为乙方签订《合作建房合同书》约定，甲方出土地作为合作资本，将位于北海路以南悦海山庄西北的1464平米（2.2亩）作为甲乙双方的建楼用地，甲方出具威海市政府高区管委和市规划区规划对毕忠平的土地批复文件和规划方案，并协助乙方办理设计及开发相关的审批手续，但费用由乙方负责；乙方负责设计方案的审定，整个楼的施工建设，所有该楼的建设费用全由乙方负责，作为乙方出资资本，并负责该楼完工和验收合格；该楼建好后，甲乙双方各分得该楼总面积的50%；乙方必须在2010年2月底前组织施工，否则视为违约。双方还对其他事项进行了约定。2010年3月31日，双方又签订了《土地合作开发补充协议》，约定，华信科技楼的楼层分配：第三层、第四层、第五层所有楼房全归毕忠平所有，第二层、第六层、第七层（包括阁楼）所有楼房以及500平方米地下室全部归于福燕所有；华信科技楼开工时间约定：双方重新约定，2010年4月30日前必须开工建设，否则视为乙方违约，乙方自动退出该项目，由丛树仁先生与甲方合作开发。一审法院已经生效的（2013）威高商初字第53号民事判决查明，江苏浦壹建设工程有限公司原名称为江苏青甫建设工程有限公司，鲁东分公司系其于2008年4月28日开办的不具备法人资格的分公司，负责人为李东飞。2012年12月27日鲁东分公司被吊销营业执照。2010年4月26日，毕忠平、于福燕作为甲方，鲁东分公司作为乙方签订《建设工程施工合同》,约定，承包范围:土建、水电安装工程；承包期限：2010年4月30日至2010年12月31日；承包方式：包工包料，（总包干制）；合同价款：348万元；付款方式、工程结算：由于甲方资金紧张，乙方同意甲方承付工程款按40%现金，60%的顶房。甲方抵顶给乙方的楼房位于华信科研楼的第二层所有楼房（约350平方米），每平方米按4800元，共计168万元。甲方付给乙方的现金工程款，按两次付清，第一次乙方开工前付70万元人民币，第二次工程施工到三层时付清所有现金工程款。如甲方不按约定时间付款，乙方有权停止承建华信科研楼工程，甲方还必须承担乙方的一切经济损失。甲方抵顶给乙方的楼房，甲方必须将房屋产权证及土地使用证办到乙方名下，办理产权证及土地使用证的费用全由甲方承担。双方还对其他事项进行了约定。各方均认可，鲁东分公司到2011年底左右施工至主体封顶后停工。丛树信之弟丛树仁曾参与筹划出售7曾筹集资金而未成，故复工未成。于福燕借丛树信70万元用于支付工程款。于福燕于2012年5月14日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年6月20日被逮捕，2013年8月2日本院作出（2013）威刑二初字第13号刑事判决，以合同诈骗罪，判处无期徒刑。于福燕在2010到2012年期间，因大量、大额民间借贷等不能偿还，被诉至法院。2010年8月，丛树仁、丛树仁之儿女亲家张起亭、宋楚（丛树仁之子丛作鹏作为委托代理人参加诉讼）先后起诉于福燕、毕忠平要求偿还借款。丛树仁和张起亭均认可，张起亭与于福燕之间借款的实际出借人是丛树仁。2010年10月22日，环翠区法院出具三份调解书，将华信科技楼第六层、第七层（包括阁楼）以及500平方米地下室等在建工程用于抵顶借款，并约定如果抵顶不成，由于福燕偿还借款及利息，毕忠平不承担清偿责任。2014年3月17日，环翠区法院出具三份执行裁定，将上述房产抵顶给丛树仁、张起亭、宋楚。环翠区法院（2010）威环民一初字第1933号民事调解认定，2010年5月17日，高红霞（鲁东分公司原负责人李东飞之妻）与鲁东分公司签订借款协议约定，鲁东分公司向高红霞借款160万元。到期未偿还，高红霞（丛树仁之子丛作鹏作为委托代理人参加诉讼）遂诉至环翠区法院，在案件审理过程中，高红霞与鲁东分公司、毕忠平、于福燕达成调解协议约定，鲁东分公司以自于福燕、毕忠平处抵顶而来并建成后通过综合竣工验收备案的、位于威海市的“华信科研楼”的地上二层全部面积（约356平方米，每平方米按4800元计算）抵顶给高红霞，以清偿其所欠高红霞借款本金、利息以及赔偿丛树信、保全费、担保费等的损失合计200万元；毕忠平、于福燕在上述楼房建成通过综合验收备案后协助高红霞办理房屋所有权证，国有土地使用权证的转籍手续，办理权利证书的全部费用（包括应由高红霞负担的部分）由于福燕负担；如于福燕、毕忠平、鲁东分公司不能交付楼房、未能为高红霞办理相关权利证书或未能将楼房建成，高红霞可随时申请法院就前述借款本金160万元及利息强制执行，还应赔偿高红霞诉讼费、担保费损失20600元，毕忠平对该款项不承担清偿责任。环翠区法院（2013）威环民初字第2502号民事判决认定，2012年9月27日，丛树信与李东飞、高红霞签订《房屋抵债协议》约定，双方同意将华信科研楼地上第二层房屋（约358平方米“毛坯房”）抵债给丛树信所有，并约定抵债房屋作价120万元，抵减（2011）威环民初字第2177号民事调解中的120万元；抵债房屋自2012年9月27日后的一切费用（安装门窗、电梯、地砖及走梯扶手费用，水、电、暖、燃气碰头费和安装费及工程验收费用，办理房权证及土地证费用等）完全由丛树信承担。此次诉讼中，丛树信提供威海火炬高技术产业开发区建设工程报建收费表、威海火炬高技术产业开发区建设工程相关部门审核表、威海市城市建设有关部门审核表及发票、收款收据等复印件一宗，证实案涉房屋所在的华信科研楼办理了相关批建手续，建设单位为毕忠平。环翠区法院于2014年4月8日缺席判决，丛树信与李东飞、高红霞于2012年9月27日签订的《房屋抵债协议》合法有效。诉讼过程中，丛树信表示不申请鉴定，双方均认可未完工工程的造价为120万元。丛树信认可设计图纸中有地下室。在诉讼过程中，丛树信还提供了下列证据：1、2014年6月19日的债权转让协议一份，该协议中的甲方为丛树信，乙方为鲁东分公司，内容为：（1）、乙方因欠甲方款项无力偿还，同意把毕忠平、于福燕所欠华信科研楼160万元工程款转让给甲方；（2）、乙方将享有债权的相关证据（华信科研楼建设合同及施工记实）提供给甲方，由甲方向毕忠平、于福燕索要欠款，如毕忠平、于福燕不认可上述欠款数额，乙方同意甲方与毕忠平、于福燕进行科研楼工程决算，决算应收工程款数额乙方认可，并全部转给乙方抵偿欠款，差额欠款乙方继续偿还。（3）本协议签订即生效，有效期至华信科研楼工程竣工之日。2、2017年2月13日债权转让证明书一份，李东飞证实，债权转让属实，因公司已停业，本人病重，无法到法院应诉。3、2012年6月25日的承诺书两份，其中，毕忠平的承诺书载明，本人和于福燕合伙建设华信科研楼工程（本人负责办好科研楼的土地使用证及工程配套费手续；于福燕负责筹借工程资金，并负责工程建设具体事宜，义务和利益两人共有）因承建方长期停建工程，造成华信科研楼至今未能竣工，现本人承诺，如承建方能于2012年6月30日前复工建设华信科研楼，并保证及早竣工达到验收合格，本人同意继续合伙建设华信科研楼，工程款按工程进度分批给付。李东飞承诺，于2012年6月30日前复工建设华信科研楼，并保证及早竣工，达到验收合格，工程款要按工程进度分批承付，如果无故停工建设，则承担一切责任及毕忠平先生的经济损失。丛树仁则写明，保证按双方约定办。4、签证单一份（于福燕出具、未载明日期），载明，就华信科研楼建设中，甲方（毕忠平、于福燕）的违约事项及合同外工程，甲方代表于福燕现为乙方鲁东分公司综合签证如下：1、甲方承担乙方误工费、工地看守费等损失16万元；2、甲方承担原合同外工程款68万元，500平米地下室造价60万元，科研楼东侧混凝土挡水墙造价8万元；3、甲方承诺2012年6月1日向乙方付款90万元，并承诺此后按工程进度付款…4、因甲方责任，造成科研楼工程停建，甲方承担华信科研楼停建与延误建设工期的责任。5、鲁东分公司于2014年9月19日出具华信科研楼工程施工记事一份，载明，毕忠平、于福燕应欠付鲁东分公司工程款160万元，包含，合同外工程款70万元，其中水泥混凝土挡水墙造价8万元，500平米地下室造价62万元，应赔偿损失22万元，毕忠平、于福燕以科研楼地上三层抵债120万元，预计工程竣工需再投入80-90万元，现在按90万元计算，共欠款160万元。一审法院认为，在重审过程中，毕忠平、于福燕不再对债权转让提出异议，鲁东分公司也未提出异议，故确认丛树信与鲁东分公司之间存在债权转让关系。本案争议的焦点，一是丛树信主张的160万元债权是否真实存在？二是毕忠平是否应当承担责任？关于焦点一，丛树信作为案涉建设施工合同的债权受让方，不能提供实际施工时的原始签证，而其提交的关键证据——签证单，丛树信陈述是在于福燕被羁押在看守所期间，丛树信通过律师找于福燕签字形成。从丛树信的陈述不难看出，于福燕签字时，案涉债权转让尚未形成，于福燕不但在案涉工程中按约定应得的收益已经全部通过诉讼的方式处分完毕，且负债累累。于福燕在原审第一次讯问过程中，陈述的欠款额是几十万，而即使丛树信提供的签证单上的金额与丛树信提供的鲁东分公司于2014年9月19日出具华信科研楼工程施工记事中载明的金额并不一致，于福燕对于丛树信提供的证据也一概予以认可，丛树信与于福燕存在串通的可能性，毕忠平也不认可，故一审法院对丛树信提供的非施工时形成的签证单和施工记事，不予采信。案涉建设工程施工合同是总包干合同，总金额为348万，扣除已付现金70万元、未完工部分120万元，尚有158万元。按建设工程施工合同的约定，华信科研楼的第二层如能办理土地证、房产证共抵顶168万元；按环翠区法院（2010）威环民一初字第1933号民事调解，鲁东分公司、毕忠平、于福燕均同意将华信科研楼的第二层抵顶给高红霞，以清偿欠高红霞的借款本金、利息等的损失合计200万元（其中本金160万元）。鲁东分公司与毕忠平、于福燕未进行结算，现有证据不足以证实毕忠平、于福燕尚欠鲁东分公司工程款。丛树信起诉的债权，证据不足，不予支持。关于焦点二，丛树信与其弟均深度参与涉案工程，对毕忠平与于福燕的合作模式非常清楚，连于福燕所付工程款现金70万元，也主要来源于丛树信的借款，在环翠区法院的四份调解书，均特别注明“毕忠平对该款项不承担清偿责任。”鲁东分公司对此也认可，因此，即使案涉债权存在，要求毕忠平承担也有失公允。需要说明的是，于福燕认可丛树信的主张，愿意承担债务，因其与丛树信之间并无争议，其可自行向丛树信清偿，对此不予处理。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回丛树信的诉讼请求。案件受理费19200元、财产保全费5000元，由丛树信承担。二审中，当事人未提交了新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，关于毕忠平、于福燕是否欠付鲁东分公司160万元工程款的问题，丛树信提交了于福燕签字的签证单及鲁东分公司出具的工程记事等予以证实。但丛树信在一审中认可于福燕出具的签证单系其通过律师在于福燕羁押期间找于福燕签字形成，毕忠平对该签证单亦不予认可,仅凭该签证单不足以证实案涉工程已结算并确定存在160万元之工程款债务；鲁东分公司出具的工程记事仅系单方出具，无毕忠平、于福燕签字确认，也不能作为认定案涉工程欠付款项之依据。据此，丛树信仅凭于福燕签字的签证单及鲁东分公司出具的工程记事并不足以证实案涉工程存在160万元工程欠款的主张。且因案涉工程尚未完工、未经结算，丛树信在一审中亦明确表示不申请鉴定，故截至本案诉讼时止，丛树信自鲁东分公司受让债权是否存在仍不明确、数额多少亦不确定，在此情况下，丛树信有关毕忠平、于福燕应向其支付160万元工程款的主张，缺乏事实依据。此外，于福燕在自身合同权益早已处分完毕且负债累累的情况下，未经结算即对丛树信主张的160万元工程欠款出具签证单的行为与常理不符，不能排除于福燕与丛树信恶意串通损害毕忠平利益之合理怀疑。故在涉及他人利益且未排除合理怀疑的情况下，于福燕对丛树信主张之认可并不能发生自认效力，亦非确认160万元工程欠款之正当依据。据上，一审法院在丛树信有关160万元工程欠款的主张缺乏事实依据且主要证据存疑的情况下，判决驳回丛树信要求毕忠平、于福燕清偿工程欠款之诉请，并对于福燕自愿负担行为在本案中不作处理，并无不妥。综上，丛树信的上诉请求，无事实及法律依据，应予驳回。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19200元，由丛树信负担。本判决为终审判决。审判长  于大海审判员  郭庆文审判员  王军志二〇二〇年三月三十一日法官助理郭林涛书记员刘双双