广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤民终2943号上诉人（原审原告）：李庆来，男，1975年2月18日出生，汉族，住安徽省长丰县。委托诉讼代理人：曾健明，广东知明律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙文杰，广东知明律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：李聚全，男，1959年06月24日出生，香港特别行政区居民。委托诉讼代理人：梁旭，广东国晖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳新都酒店股份有限公司。住所地：广东省深圳市罗湖区春风路一号。法定代表人：姜涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘辉，广东信达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：戈盾，男，1970年11月13日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：黄乐玟，广东达和律师事务所律师。上诉人李庆来、李聚全与被上诉人深圳新都酒店股份有限公司（以下简称新都酒店）、戈盾民间借贷纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法涉外初字第190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。李庆来的委托诉讼代理人曾健明、孙文杰、李聚全的委托诉讼代理人梁旭、新都酒店的委托诉讼代理人刘辉及戈盾的委托诉讼代理人黄乐玟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。李庆来上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.判决新都酒店和李聚全共同偿还李庆来借款1500万元及利息；3.判决戈盾对上述债务承担连带清偿责任；4.由李聚全、新都酒店、戈盾承担一、二审诉讼费用。事实与理由：（一）一审判决认定：“新都酒店并非涉案款项的借款人，《合作作议》中也未约定新都酒店承担还款或担保责任，故李庆来要求新都酒店与李聚全共同偿还涉案借款缺乏合同及法律依据，本院不予支持”，该认定与事实不符。从《合作协议》第四条约定可以看出，在签订《合作协议》之前，李聚全作为新都酒店的法定代表人向李庆来介绍“西安沪灞金融服务外包基地项目”，并将与该项目的相关材料包括《股权转让协议》《西安（浐灞）金融服务外包基地项目入区协议书》《合作意向书》提供给李庆来以证实合作项目的真实性，而李庆来完全是基于对新都酒店商业信誉的信赖才愿意借款给李聚全、新都酒店投资该项目。根据新都酒店与侯智强、樊晨签订的《股权转让协议》，如果该份《股权转让协议》履行顺利，那么新都酒店将拥有西安联合金融投资有限公司的100%股权。基于此，《合作协议》第四条才提到“将西安联合金融投资有限公司的股权作为抵偿”，所以此条约定应视为新都酒店对于偿还李庆来借款的书面承诺。在一审庭审调查的过程中，戈盾确认在其收到李庆来所支付的1500万元款项后已将该款项转入了新都酒店的银行帐户，新都酒店是该笔借款的直接受益方。此外，李聚全向李庆来出具《收据》的行为应该视为表见代理，李庆来有理由相信李聚全的行为系同时代表其及新都酒店。因此，新都酒店应与李庆来共同承担还款付息的法律义务。（二）一审判决认定：“戈盾基于李聚全的委托代收李庆来的转款，应由李聚全承担法律责任。李庆来提交的录音光盘、证人尹某的证言不足以证明戈盾明确作出了为李聚全涉案借款向李庆来承担连带偿还责任的意思表示，故李庆来要求戈盾对涉案借款承担连带偿还责任，本院不予支持”，该认定错误。戈盾与李聚全系姻亲关系，其曾多次向李庆来表示愿意与新都酒店、李聚全共同承担还款义务。李庆来提交的证据“录音光盘”，是李庆来与证人尹某、李聚全、戈盾就逾期还款的处理意见谈话内容。虽然戈盾否认其真实性，但既未提出对该录音的真实性有异议的合理理由，也未提出对该录音的真实性进行鉴定的申请，就应确认该证据的真实性、证明效力。结合证人尹某的证人证言，己足以证明戈盾曾经向李庆来作出愿意与李聚全共同承担偿还责任的承诺的事实。因此，戈盾应承担连带责任。李聚全辩称，本案借款的借款人是李聚全，不是新都酒店。新都酒店辩称，新都酒店不是本案借款的借款人，《合作协议》也未约定新都酒店承担还款或者担保责任。李庆来要求新都酒店与李聚全共同偿还涉案借款缺乏合同与法律依据。虽然签订《合作协议》时李聚全为新都酒店的法定代表人，但是《合作协议》中新都酒店为合作方不是当事人。李聚全的行为系个人行为，与新都酒店无关。并且，李庆来所称三份协议的真实性没有认定，不能作为认定事实的依据。即使该三份协议真实，也只能说明李庆来基于项目相信李聚全的还款能力，而不能得出新都酒店应承担共同还责任。《合作协议》明确约定，无法还款的情况下，以股权抵偿欠款是李聚全的个人承诺，与新都酒店无关。李聚全与新都酒店相互独立，李聚全出具《收据》的行为是其个人行为，不构成表见代理。综上，请求驳回李庆来的上诉请求。戈盾辩称：依据戈盾提交的出入境记录查询结果显示，戈盾在2015年1月8日没有出境记录，由此证明李庆来提交的录音证据不真实。该录音证据的内容也不包括保证合同应具备的要件。戈盾只是基于李聚全的委托提供了账户给李聚全和新都酒店，其对李聚全与李庆来之间的债权债务不知情。综上，请求驳回李庆来的上诉请求。李聚全上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项判决，改判李聚全向李庆来归还借款本金1290万元并支付该款项自2014年3月1日起按照年利率24%计算利息（利息应扣除180万元）；2.请求判令由李庆来承担全部诉讼费用。事实与理由：（一）李聚全曾向一审法院提交2014年2月28日的银行流水以证实已向李庆来支付300万元的款项，但一审法院不予认定，属于程序违法。且因该程序违法，造成了认定事实不清。（二）一审判决对于李庆来还款90万元的银行流水和《收据》认定错误。银行流水与《收据》是两次不同的还款。李聚全于2015年4月23日通过银行转账，又于2015年5月13日将案外人房屋出卖给李庆来指定之人，买房款项用于抵偿李聚全的借款，由李庆来于2015年5月13日出具《收据》确认。2015年4月23日银行转账在前，2015年5月13日《收据》出具在后，通过银行转账方式支付，当事人间无需再进行确认。从李聚全提供借款的过程可以看出，李聚全与李庆来间并无转账加出具收据的习惯。《收据》上表明系收到现金，并非通过银行转账的方式。因《收据》出具在后，其不可能将通过转账方式支付的款项表述为现金支付。由此可见，2015年4月23日的银行转账与2015年5月13日《收据》上表明的90万元并非同一笔款项，即李聚全应向李庆来支付了两次90万的款项，共计180万。（三）李聚全已向李庆来支付款项480万元，但一审法院仅认定了90万元。2014年2月28日，李聚全通过戈盾招行卡向李庆来还款300万元整。2015年4月23日，李聚全又通过陈颖兴业银行账号向李庆来转账90万元整。2015年5月，李聚全又委托亲友出售房产，偿还李庆来借款90万元。李庆来也出具了《收据》，确认收到现金90万元。（四）李聚全支付的480万元中，210万元应认定为偿还本金，270万元为利息。1500万元从2013年11月30日至2014年2月28日期间的利息（按李庆来主张的年利率24%计算）为90万元，因此2014年2月28日偿还的300万元中，90万元为利息，且2014年2月28日前的利息已经支付完毕。另外210万元应认定为偿还本金，因此李聚全应偿还的本金为1290万元，利息应从2014年3月1日开始计算。后陆续支付的两次90万元李聚全同意其认定为偿还利息。因此，李聚全应向李庆来支付的本金为1290万元，利息从2014年3月1日起按照年利息24%计算，且利息应扣除180万元。李庆来辩称，李聚全通过戈盾支付的300万元，是依据《合作协议》的约定所支付的投资收益。李聚全向李庆来转账支付了90万元，李庆来出具了收据。李聚全所主张的以案外人房产抵偿借款利息90万元，没有证据支持。李庆来共收到李聚全390万元，具体如何偿还本金和利息，由法院认定。综上，请求驳回李聚全的上诉请求。李庆来向一审法院起诉请求：1.判令李聚全、新都酒店共同返还李庆来借款1600万元及按照年利率24%标准计算的利息，从2013年11月30日起计算至实际支付日止，戈盾与李聚全、新都酒店承担连带偿还责任；2.判令由李聚全、新都酒店、戈盾承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2013年11月29日,甲方李聚全、乙方李庆来、合作方新都酒店签订《合作协议》，约定：一、鉴于深圳联合金融于2011年12月30日与西安市浐灞生态区管理委员会签订入区协议书，该协议书第二条项目位置范围及面积：西安（浐灞）金融服务外包基地项目一期选址在西安××商务区Ｂ-13-1地块，占地约82亩。二、新华人寿保险股份有限公司于2013年10月28日与侯志强先生签订合作意向书，将西安联合金融投资有限公司所持有的西安浐灞金融商务区内B-13-1地块有偿转让，项目公司100%股权转让给新华人寿保险有限公司，按意向书内容侯志强先生及我方已完成转让之条件。三、李聚全负责上述第一、第二条在90天之内完成所有工作；李庆来负责投资2000万元，投资期限90天。李聚全保证在90天内完成交易，并保证在90天内将李庆来投资款2000万元及400万元的投资收益归还李庆来。在此项目中，李庆来不承担本协议上述第一、第二条的工作和责任，均由李聚全、新都酒店公司承担法律、经济责任。四、李聚全承诺，如果未能在2014年3月1日前归还投资及收益款共计2400万元，将西安联合金融投资有限公司的股权作为抵偿。五、本协议自三方签字盖章之日起生效。李聚全、李庆来在该协议上签字，新都酒店在该协议上盖章，并由时任法定代表人李聚全签字。2013年11月29日、11月30日，李庆来通过网银转账分别向戈盾转款700万元、800万元。本案一审庭审时，李庆来称其应李聚全的要求将上述款项打到戈盾的账户，李聚全予以认可。2014年4月1日，李聚全签署《收据》，内容为：现收到李庆来借款1600万元，时间从2014年4月1日起。2014年5月16日，新都酒店法定代表人由李聚全变更为闻心达。2015年4月23日，陈颖向李庆来平安银行深圳龙华支行的账户转账90万元，李庆来于2015年5月13日签署《收据》，内容为：今收到李聚全先生支付借款1600万元的利息款现金90万元，此款为部分利息款。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.李庆来提供一张录音光盘用以证明李聚全、戈盾在2015年1月8日下午1点30分左右在香港海港城对面酒店一楼咖啡厅见面时，戈盾承诺如果李聚全不能返还涉案款项，愿意承担还款义务。根据李庆来的申请，其妻子尹某出庭作证证明上述录音的真实性，称戈盾没有签过书面保证协议或其他还款协议，只是亲口说他做担保。一审法院认为，一方面戈盾不认可该录音的真实性，另一方面李庆来整理的录音文字稿为“尹某”与“戈盾”的对话，也未显示戈盾明确承诺为李聚全涉案债务承担保证责任的内容，尹某亦确认戈盾没有签过书面保证协议或其他还款协议。故该录音无法证明李庆来的主张。2.李庆来提供一份借款抵押人为李聚全、借款抵押权人为李庆来的《抵押借款合同》、一份李聚全签字的《接收借款经过》，用以证明双方约定的借款利息是月息3%。《抵押借款合同》仅有李聚全签字，第一条载明借款总金额1600万元，借款期限自2014年4月1日起至2014年10月1日止，借款利率按照月息3%执行；第五条载明：本合同系经市公证处公证并依法赋予强制执行效力的债权文书……自公证书签发之日起生效。一审法院认为，《抵押借款合同》形式不完整，且约定的生效条件未成就，而《接收借款经过》并无关于利息的内容，故上述证据无法证明李庆来的主张。3.李庆来提交了2011年12月28日甲方西安浐灞生态区管理委员会、乙方深圳联合金融投资有限公司、丙方西安炬强实业有限公司签订的《西安（浐灞）金融服务外包基地项目入区协议书》、2013年新华人寿保险股份有限公司签署的《合作意向书》、2013年甲方新都酒店、乙方侯志强、樊晨签订的《股权转让协议书》，用以证明李聚全在要求李庆来提供涉案资金时向李庆来所陈述投资项目的基本情况、新都酒店对涉案款项应承担共同返还责任和义务。一审法院认为，以上证据只有复印件真实性无法确认，而且从证据内容来看也没有关于新都酒店共同返还涉案款项的内容，无法证明李庆来的主张。一审法院认为，本案系涉港合同纠纷。因新都酒店、戈盾住所在广东省深圳市，一审法院具有管辖权。本案当事人未约定纠纷适用的法律，涉案合同的签订、履行均在我国内地，根据最密切联系原则，本案适用我国内地法律审理。本案的争议焦点为：一、涉案1500万元性质是借款还是投资款；二、李庆来要求李聚全与金都酒店共同还款付息、戈盾承担连带偿还责任的主张是否成立。关于争议焦点一。涉案《合作协议》约定李庆来负责投资2000万元，同时约定李聚全保证90天内将李庆来投资款2000万元及400万元的投资收益归还李庆来，且在投资项目中李庆来不承担工作和责任。李庆来按照李聚全的要求向戈盾转款1500万元后，李聚全出具《收据》确认其收到李庆来借款1600万元。故，应认定涉案款项虽然在《合作协议》中名为投资款，但该款项的性质实为李庆来向李聚全提供的借款。关于争议焦点二。按照《合作协议》的约定，李聚全应于2014年3月1日前向李庆来归还“投资款”及“收益”，90天内2000万元“投资款”的“收益”为400万元，该项约定可视为双方当事人对借款利息的约定，折合年利率81%，远远超过法律允许的范围，李庆来主张按照年利率24%计算，符合法律规定，予以支持。虽然《合作协议》约定“投资款”（即借款）总额2000万元、李聚全出具的《收条》写明收到李庆来借款1600万元，但李庆来本案提供的证据仅能证明其向李聚实际交付的借款金额为1500万元，故李聚全应向李庆来归还借款1500万元及自收到借款之日（2013年11月30日）起以年利率24%计算的利息。李聚全于2015年4月23日通过陈颖向李庆来转账90万元，李庆来出具《收据》确认收到借款利息90万元，该款应从李聚全欠付的利息中扣除。李聚全主张上述90万元偿还的是本金，与其提交的《收据》内容不符，不予采纳。新都酒店并非涉案款项的借款人，《合作协议》中也未约定新都酒店承担还款或担保责任，故李庆来要求新都酒店与李聚全共同偿还涉案借款缺乏合同及法律依据，不予支持。戈盾基于李聚全的委托代收李庆来的转款，应由李聚全承担法律责任。李庆来提交的录音光盘、证人尹某的证言不足以证明戈盾明确作出了为李聚全涉案借款向李庆来承担连带偿还责任的意思表示，故李庆来要求戈盾对涉案借款承担连带偿还责任，不予支持。李聚全辩称李庆来未足额交付“投资款”2000万元，违反《合作协议》的约定，应承担相应责任。一审法院认为，首先，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。故，李庆来与李聚全的借款合同效力仅限于已经实际提供的1500万元借款，未实际提供借款的部分不具有法律效力。其次，李聚全与李庆来并未约定李庆来未足额提供借款的法律后果，李聚全也未证明其因此遭受的损失，在本案中更未提出反诉。故李聚全上述主张不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、李聚全于判决生效之日起十日内向李庆来归还借款1500万元并支付该款项自2013年11月30日起至判决确定的还款之日止以年利率24%计算的利息（利息应扣除90万元）；二、驳回李庆来其他诉讼请求。一审受理费117,800元，由李庆来负担7362.50元，由李聚全负担110,437.50元。财产保全费5000元，由李聚全负担。二审中，李聚全申请王永强、陈景辉作为证人出庭，本院予以准许。王永强、陈景辉出庭作证，并接受了各方当事人的质询。对于王永强、陈景辉的证人证言是否应予采信，本院将结合本案事实及庭审情况予以综合认定。一审查明的其他事实，本院予以确认。另查明，2014年2月28日，李聚全通过戈盾向李庆来支付了300万元。李聚全二审申请王永强和陈景辉等证人出庭作证。二审庭审中，王永强陈述称，为帮助李聚全缓解资金周转困难，故出售其房屋代李聚全偿还李庆来借款，出售房屋事宜由李聚全的司机陈景辉代为办理。陈景辉陈述称，其原为李聚全司机，李聚全让他将房子过户给李庆来朋友，过户后李庆来司机将收条给了陈景辉。经质证，李庆来对王永强与陈景辉的证人证言不予认可。本院认为，本案为涉港民间借贷纠纷。各方当事人对一审判决适用我国内地法律处理实体争议没有异议，本院予以确认。根据各方的上诉及答辩意见，本案的争议焦点为：一、李聚全应向李庆来偿还的本金及利息的具体数额；二、新都酒店是否应与李聚全共同承担前述债务；三、戈盾是否对李聚全的前述债务承担连带清偿责任。关于焦点一，李聚全应向李庆来偿还的本金及利息的具体数额的问题。李庆来向李聚全实际出借1500万元，双方对于李聚全已偿还的款项存在异议。李聚全上诉主张，其已向李庆来支付了480万元，其实际共应向李庆来偿还本金1290万元及其利息。对此，本院分析如下：（一）关于李聚全支付300万元的问题。李庆来确认收取了该300万元，但认为该款项为李聚全依据《合作协议》支付的利息。李庆来向李聚全支付借款的时间为2013年11月30日，李聚全向李庆来支付300万元的时间为2014年2月28日。以1500万元为本金，按李庆来主张的年利率24%从2013年11月30日计至2014年2月28日，利息为897,534.25元。上述300万元扣减利息897,534.25元后，再抵扣本金。扣减后，李聚全仍需向李庆来偿还本金12,897,534.25元及其自2014年3月1日起计算的利息。一审判决未将300万元超过年利率24%的部分冲抵本金，认定有误，应予纠正。（二）关于李聚全支付90万元的问题。李聚全主张，其通过陈颖转账支付了90万元外，还另行委托王永强出售房产后向李庆来现金支付了90万元。从李聚全的举证情况来看，其提交了王永强、陈景辉的证人证言，王永强、陈景辉均与李聚全存在利害关系。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）项关于有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据的规定，在李聚全未提供其他有关证据进一步加以印证的情况下，仅凭王永强、陈景辉的证人证言不足以证明李聚全的上述主张。一审判决认定李聚全仅支付90万元利息，并无不当。综上所述，李聚全应向李庆来偿还借款12,897,534.25万元及自2014年3月1日起按年利率24%计至实际清偿之日止的利息，该利息应从中扣除90万元。关于焦点二，新都酒店是否应与李聚全共同承担前述债务的问题。新都酒店作为合作方在《合作协议》签字盖章。《合作协议》虽约定有“均由李聚全、新都酒店公司承担法律、经济责任”的表述，但从前文内容来看，该表述仅仅是对李聚全、新都酒店在《合作协议》所涉项目中的责任，并不涉及新都酒店承担偿还李庆来借款及利益的义务。李庆来上诉所提到的“将西安联合金融投资有限公司的股权作为抵偿”，该陈述为李聚全于《合作协议》中作出的承诺，与新都酒店无关。《合作协议》亦无约定新都酒店应向李庆来偿还借款和利息。且李聚全实际收取了涉案借款，并向李庆来出具了《收据》，确认收到李庆来的借款。李聚全对于其为涉案借款的借款人亦予以认可。在李庆来没有进一步提交证据的情况下，其主张新都酒店为涉案借款的借款人，应承担偿还责任，理据不足。故李庆来该上诉主张，本院不予支持。一审判决对此认定正确，本院予以维持。关于焦点三，戈盾是否对李聚全的前述债务承担连带清偿责任的问题。李庆来上诉主张，戈盾应对李聚全的前述债务承担连带清偿责任。但戈盾不是《合作协议》及《收据》的当事人，其也未与李聚全签订任何书面的保证合同。戈盾仅是接受李聚全委托收取涉案款项。李庆来提交的录音证据亦不足以证明戈盾向其承诺与李聚全共同承担前述债务。故李庆来关于戈盾应对李聚全的前述债务承担连带清偿责任的上诉主张没有合同和法律依据，本院不予支持。一审判决对此认定正确，本院予以维持。综上所述，李庆来的上诉请求不能成立，应予驳回；李聚全的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十一条、《最高人民法院民间借贷司法解释》第二十六条第二款、第三十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法涉外初字第190号民事判决第二项；二、变更广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法涉外初字第190号民事判决第一项为：李聚全于本判决生效之日起十日内向李庆来归还借款12,897,534.25元并支付该款项自2014年3月1日起至实际清偿之日止以年利率24%计算的利息（利息应扣除90万元）；三、驳回李庆来的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费117,800元，由李庆来负担16,511.36元，李聚全负担101,288.64元，财产保全费5000元，由李聚全负担。二审案件受理费111,800元，由李庆来负担103,031元，李聚全负担8769元。李庆来向本院预交二审案件受理费111,800元，由本院向其清退8769元。李聚全向本院预交二审案件受理费30,800元，由本院向其清退22,031元。本判决为终审判决。审判长  李洪堂审判员  王 芳审判员  李民韬二〇二〇年三月三十日法官助理兼书记员周瑾