浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终10128号 上诉人（原审被告）：**水，男，1961年7月21日出生，汉族，户籍地浙江省绍兴市上虞市，暂住浙江省杭州市余杭区。 委托诉讼代理人：余颖哲，浙江诺力亚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王有限，北京德和衡（上海）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杭州环恩物资有限公司，住所地杭州市拱墅区拱康路100号（康华大厦）XZ层15室。统一社会信用代码：913301057766077074。 法定代表人：戴才生，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：夏亮、叶杨，浙江六和律师事务所律师。 上诉人**水因与被上诉人杭州环恩物资有限公司（以下简称环恩公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院(2018)浙0105民初7201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 **水上诉请求：1、诉请撤销杭州市拱墅区人民法院(2018)浙0105民初7201号民事判决书，发回重审，或依法改判驳回环恩公司一审诉讼请求。2、判令环恩公司承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一、**水在履行合同过程中不存在违约。一审法院确认双方买卖模式如下：双方在买卖当天不定价格，以当时(博升、联峰、沙钢)价格作为参考，甚至有的钢材以口头约定为准；**水给付货款的前提是次月1日环恩公司将材料数量统计与**水核对，并办理结算手续。因此该买卖模式下，**水没有拿到结算单只能预付货款，环恩公司在结算后，可以直接扣除，这在环恩公司提交的清单明细可以体现出来。二、一审法院认定“**水与环恩公司合同约定付款时间明确，**水存在逾期付款违约事实”的说法错误。合同是约定相对固定的付款时间——次月10日，但是该付款是有前提的，一是环恩公司向**水核对，核对清楚之日次月结算；二是结算依据要明确价格及数量；否则**水不知货款金额。合同约定钢材市场价格变化较大，本合同不定价格；价格根据当天市场行情商定价格，口头商定为准，并要在供货清单上明确价格及数量作为结算依据。该约定表明**水提货时，签了提货单，证明的是提到多少数量的货，并不涉及到单价货款问题。价格后面双方再行商定。三、一审法院认定“如无对账、结算，**水也不可能支付相关货款，**水以此抗辩不存在违约”的说法是错误的。1、从环恩公司提交的明细清单里，可以看出**水是预交货款的。2、一审法院认定的“如无对账、结算，**水也不可能支付相关货款”这个说法是对的，这个也反证了**水的说法是真实的，也就是付款是有前提的，一是环恩公司向**水核对，核对清楚之日次月结算；二是结算依据要明确价格及数量。3、**水每次付多少货款要经过结算，这个被一审法院认定了，那么环恩公司应该提交证据证明哪笔货款存在逾期，因为**水在环恩公司处是有多交货款的，一旦双方结算后，环恩公司可以直接从多交的货款里直接扣除。四、一审法院认定环恩公司“未提交证据证明其按照约定及时与**水核对数量及价款”认定存在瑕疵，因此酌情减少违约金数额是错误的。根据一审法院的上述认定及双方买卖的事实过程，每次支付货款肯定要经过结算，核对数量及价款，这样**水才知道每笔应支付多少货款。而这个恰恰是需要环恩公司提交的证明其诉讼请求的必然联系的证据。**水认为应认定环恩公司证据不足，应驳回起诉。五、**水一直以来在没有定价结算前先预付，这也是环恩公司要求的，因为这是维护环恩公司的利益。从环恩公司提交的明细清单上可以看出2013年第一笔供货开始，**水就开始违约了，然后就每笔货款都违约，为什么环恩公司从来没跟**水明示过违约，也没有采取拒绝供货等手段来维权，把环恩公司所谓的巨大经济损失减到最小呢?六、依据和供应商的合作模式，交易习惯及行业规则，每个项目都要施工方和供应商共同垫资来完成，给供应商适当提高价格利润(这个在**水方提供的单价清单可以看出，每吨增加的单价远远不止合同约定的40元)，增加垫资周期，按计量付款，从双方之间3年多来的每一次送货、付款及价格的商定就能充分证明。七、2016年6月1日对账单的933036元的货款延后支付的原因当时还差1564875-933096=631779发票迟迟没有补上，是造成款项不能及时支付的重要原因。综上，一审法院从**水在对账单上签字来认定**水应支付先前的违约金，**水承认有部分确实逾期支付了，是在淳安合同中，即合同项下有打印单价及数量的提货单指向的货款；其他的提货单指向的货款违约金，环恩公司证据不足，**水不存在违约；另、**水已经早就全额支付完毕货款，环恩公司实际上已经从中获取到足额的利益，现在环恩公司又来要求巨额违约金，以期获得非法利益。因此，请求二审法院支持**水的上诉请求。 环恩公司辩称：一、一审判决认定事实清楚、法律适用正确。二、**水的全部上诉请求均无事实依据、法律依据。三、请求人民法院驳回**水的全部上诉请求。事实及理由如下：一、**水与环恩公司之间存在明确的违约责任约定。《环恩公司购销合同（提货单）》中违约金计算方式是不按时付款应支付日万分之五的违约金。以上内容曾在长达4年的合作过程中的50份同类提货单中反复出现，且《**水杭州工地和宁波工地与环恩公司对账单》亦反映了2016年6月1日**水确认欠付环恩公司违约金的事实，以上交易过程并非是单次、低频、短期的交易过程，而是一个持续不断的交易过程，在多年交易过程中，**水从未提出质疑、抗辩，由此可见双方对于文本内容都是明知的，相关约定对于双方均是合法有效的。**水提出2013年11月14日环恩公司退还280723元款项，足以反映违约金不存在的说理亦不能成立——该笔款项是因**水资金周转无力，环恩公司在**水的请求之下方才予以支持、退回的。单独一次的退款行为不能够作为否定违约金存在的定案证据。如果双方又不存在违约金约定、**水又大量超额付款、提前预付，那么环恩公司一定有大量的退款没有支付**水，**水能否继续完成举证责任呢？显然不能。二、**水违约事实清楚。**水与环恩公司之间存在持续交易往来，有余杭合同、淳安合同、宁波合同。考察**水是否违约，首先需要对比应付款金额、应付款时间、实际付款金额、实际付款时间——（1）由于《环恩公司购销合同（提货单）》上也有具体的钢管数量，钢材价格按照博升、联峰、沙钢价格作为参考，应付款可以通过对应的价格予以直接计算，环恩公司亦提供了具体计算过程；（2）应付款节点明确在《环恩公司购销合同（提货单）》约定为“提货日为付款日”；（3）实际付款金额、实际付款时间均已经通过双方的支付凭证予以查明。最需要关注的是，本案并非单独存在的案件，而是共计3个案件相关联的系列案件，在这3个案件当中频发的情形是——**水采购货物和**水支付情况并非一一对应，且**水往往对于应当支付的货物采购款存在延迟支付的情形，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十条规定，环恩公司考虑到不同合同的支付情况会产生交叉影响，所以在3个案件中均对**水全部支付情况予以梳理、才确定了**水是否存在违约行为、违约时间长短、违约金多少，双方的所有钢材买卖往来、资金支付情况以表格形式归纳、呈现给一审法院，一审法院对双方3个案件中所有的钢材买卖往来、资金支付情况一一进行调查，最终才认定了3个案件各自不同的违约情况。此外，双方签署的《**水杭州工地和宁波工地与环恩公司对账单》一份，亦反映了违约金的存在，进一步推导出违约事实的存在。三、**水能否以环恩公司未开具发票而抗辩延迟付款。因为双方之间存在多个合作项目，**水作为实际施工人从发包人处承揽，**水再向环恩公司采购，**水本身并无公司供环恩公司开票，若**水需开票，环恩公司都是按照**水另行单独提供的发票信息（即**水的发包人）开票，然后**水拿着这个发票交给发包人报销，如果没有**水的及时通知，环恩公司都不知道何时开票、开票对象是谁；此外，**水是以自然人名义来采购钢管的，所以双方并无针对发票交付的时间节点约定，亦不存在以发票未交付来对抗到期的付款责任。四、**水违约后，环恩公司的救济方式选择问题。2013年第一笔供货开始，**水就存在违约行为，但是这并不能够为**水后续的所有违约行为开脱，亦不可以环恩公司对于**水的第一次违约行为不予追究而推断出环恩公司不得对**水的后续违约行为追究或者是丧失了追究**水违约责任的权利。**水是否承担违约责任，一取决于环恩公司是否追究违约责任，二取决于人民法院是否支持环恩公司追究**水的违约责任。综上，环恩公司有权依据自身考量选择救济方式，只要不超出诉讼时效，环恩公司有权按照合同约定、法律规定向**水提出违约金的主张。五、环恩公司已经多次主张违约金属实。2013年双方达成买卖钢管的合作关系，合作期间，**水存在违约行为、未能及时按照环恩公司的送货数量支付价款，经年累月后，环恩公司的业务负责人洪勇多次致电**水，**水均以各种理由推脱，最终，洪勇和**水于2016年签署了《**水杭州工地和宁波工地与环恩公司对账单》反映了违约金未付。综上，恳请驳回**水的全部上诉请求。 环恩公司向一审法院起诉请求：1、**水向环恩公司支付因《环恩公司购销合同（提货单）》1份形成的违约金66243.43元；2、诉讼费（含案件受理费、保全费、执行费、鉴定费）由**水承担。 一审法院认定事实：2014年12月24日，**水向环恩公司采购钢材，环恩公司向**水供货176885元。**水在《购销合同（提货单）》签字确认。《购销合同（提货单）》上约定：提货日为付款日，需方不按时付款，应向供方支付日万分之五的违约金等。2016年6月1日，**水向环恩公司出具《**水杭州工地和宁波工地与环恩公司对账单》，确认：2013年3月18日至2015年4月14日环恩公司共送**水杭州市余杭区工地钢材货款总金额4294174元；2014年3月28日至2014年8月29日环恩公司共送**水杭州市淳安县工地钢材货款总金额662023元；2014年12月24日环恩公司送**水宁波北仑工地钢材货款176885元；合计钢材总金额5133082元，已付货款4199986元，已开发票3554394元，钢材款还差933096元未付，发票还差1564875元；至2016年6月1日**水欠环恩公司钢材款933096元，另加拖欠的违约金未付。**水于2017年7月13日付清了所有货款，违约金未支付，环恩公司遂诉至一审法院。 一审法院认为，环恩公司与**水之间存在买卖合同关系，有《购销合同（提货单）》予以证明，该提货单即为双方之间约定权利义务的合同。**水认为《购销合同（提货单）》上违约责任约定属于格式条款，环恩公司未尽到提示义务而无效。一审法院认为，该条款确系环恩公司重复使用而预先拟定，也未与对方协商，属于格式条款。但这违约条款在合同中并不属于难以理解或产生歧义，且环恩公司、**水之间此前多次以该形式履行合同义务，应该说**水早已知晓。即使环恩公司未尽到提示说明义务，但**水在之后的对账单中对案涉合同项下货款违约金拖欠未付予以确认，即明知逾期付款应承担相应违约金，且与其他有合同明确约定违约金的货款一并确认，违约金计算标准也相当。故**水以环恩公司在催款时未提及违约金、多付货款未扣抵违约金从而说明双方之间无违约金一说的意见与客观事实不符，一审法院不予支持。合同约定付款时间明确，根据**水支付货款的时间节点看，存在逾期付款违约事实，环恩公司依据双方合同、对账单约定，向**水主张逾期付款违约金符合法律规定，一审法院予以支持。环恩公司作为供应方，自己怠于行使收回货款权利与交易习惯及常理不符，环恩公司称通过电话催讨应属事实；如未对账、结算，**水也不可能支付相关货款，**水以此来抗辩双方未对账、结算，不存在违约，不符合客观事实。但环恩公司给**水的提货单中未明确货款，未提交证据证明“及时”与**水核对数量及价款。从对账单上看，环恩公司也存在欠开发票给**水的事实。故环恩公司在双方结算中也存在一定瑕疵，故一审法院对违约金予以调整，酌情确定为40000元。**水辩称货款中含有利息、双方是共同垫资等无事实依据证明，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、**水于判决生效后十日内支付杭州环恩物资有限公司违约金40000元。二、驳回杭州环恩物资有限公司的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计728元，由杭州环恩物资有限公司负担228元，**水负担500元。 本院二审期间，各当事人均未向本院提交新的证据。 本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，**水与环恩公司对双方之间存在买卖合同关系并无异议，且案涉货款均已付清，本院对此予以确认。本案主要争议焦点在于双方对违约金是否有约定以及**水是否存在违约行为。本院审查后认为：首先，案涉《杭州环恩物资有限公司购销合同（提货单）》有**水签字确认，其上载明提货日期为付款日以及不按时付款的违约责任，且双方之间以该形式履行合同已达数年时间，涉及购销合同（提货单）数十份，**水当时均未提出异议；其次，**水向环恩公司出具的对账单明确拖欠违约金未付，结合该对账单的表述以及环恩公司的送货时间与**水的付款时间，对账单所载拖欠的违约金应包括案涉“宁波北仑工地”的违约金。因此，本院认为双方对**水的付款日期和逾期付款违约责任均有明确约定，且**水在案涉合同的履行过程中确存在逾期付款的违约行为。至于**水关于其给付货款的前提是环恩公司与其核对并办理结算手续，以及环恩公司未开具发票是造成款项不能及时支付之重要原因的上诉理由，本院认为一审法院已因环恩公司给**水的提货单中未明确货款也未提交证据证明“及时”与**水核对数量，也存在欠开发票的事实，故认定环恩公司在双方结算中也存在一定瑕疵而对违约金酌情调整为40000元，本院认为尚属合理。因此，**水的上诉理由依据不足，本院不予采信，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费800元，由**水负担。**水已预交案件受理费1456元，于本判决生效之日起十五日内来本院退费。 本判决为终审判决。 审判长 舒 宁 审判员 袁正茂 审判员 崔 丽 二〇二〇年三月二十三日 书记员 骆芳华