文书内容重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝04民终172号上诉人（原审被告）：重庆市忠县华怡建筑工程有限责任公司，住所地：重庆市忠县忠州街道州屏环路46号，统一社会信用代码：91500233711689238N。法定代表人：冉超华，该公司董事长。委托诉讼代理人：周勇，重庆兴忠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：酉阳土家族苗族自治县麻旺镇人民政府，住所地：重庆市酉阳土家族苗族自治县麻旺镇桂香村4组，统一社会信用代码：11500242733958566P。法定代表人：田斌，该镇镇长。委托诉讼代理人：唐波，男，1976年8月9日出生，系该镇政府政法委书记，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。委托诉讼代理人：郭沛然，重庆渝鑫律师事务所律师。上诉人重庆市忠县华怡建筑工程有限责任公司（以下简称忠县华怡公司）因与被上诉人酉阳土家族苗族自治县麻旺镇人民政府（以下简称麻旺镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服酉阳土家族苗族自治县人民法院(2018)渝0242民初1551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月5日立案后，依法组成合议庭，于2020年1月16日不开庭进行了审理。上诉人忠县华怡公司的委托诉讼代理人周勇，被上诉人麻旺镇政府的委托诉讼代理人唐波、郭沛然到庭参加诉讼。本案现已审理终结。忠县华怡公司上诉请求：撤销一审判决，请求二审法院查明事实后依法改判或驳回麻旺镇政府一审诉讼请求。事实和理由：1.一审判决认定事实不清。一是由于麻旺镇政府强行使用案涉工程导致不合格或损坏，忠县华怡公司在一审中提出了相应证据，但一审法院对此未作出任何评判及法庭调查，属于认定事实不清；二是以案涉工程全部不合格并以重新修建所需价款确定赔偿数额，假定该观点成立，那么麻旺镇政府尚欠的工程款100余万元理应扣减，一审对此也未作认定和评判。2.一审判决认定事实错误。双方在签订案涉合同时附有《施工设计图》，即使案涉工程质量不合格需重新修建或整修，也应以该《施工设计图》为依据，一审判决赖以判决的基础证据《施工设计文件》及《司法鉴定意见书》与本案无任何关联性，一审据此进行判决属于认定事实错误。3.一审判决适用法律错误。案涉工程完工后，麻旺镇政府无故拖延验收，麻旺镇政府辖区内车辆强行使用长达五年之久，应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定进行判决；同时，案涉工程实际系案外人陈建忠挂靠忠县华怡公司与麻旺镇政府签订的合同，案涉合同应属无效，应根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，麻旺镇政府也应承担过错责任；还有，冉超华从未去过也未委托他人去酉阳办理公证，故应追加陈建忠为当事人便于查清本案事实。麻旺镇政府答辩称，1.案涉项目是非封闭式工程，麻旺镇政府签订合同的目的是忠县华怡公司修建的案涉工程要达到合同要求，麻旺镇政府多次要求整改，忠县华怡公司拒不整改，致使案涉合同目的不能实现。麻旺镇政府依法申请鉴定，鉴定结果是工程不合格，又对修复方案、造价进行鉴定，确认的损失是5773610元，整个鉴定程序是在一审法院的组织下进行的，相关鉴定机构具有相应资质，鉴定合法。2.忠县华怡公司主张强行使用该工程导致其不合格的理由不能成立，案涉工程是公路工程而非房屋建筑工程，连通众多居民，且该公路是连通米旺村的唯一通道，案涉工程不合格并非麻旺镇政府强行使用所致。3.忠县华怡公司主张抵扣剩余工程款问题，因该工程质量本来就不合格，麻旺镇政府不应向其支付工程款，不存在抵扣问题。4.关于公证书的问题，公证书未被法院撤销前，依法具有效力，忠县华怡公司主张的事实在一审中未提供证据证明。综上，一审判决认定事实、适用法律正确，上诉人的上诉请求与事实及理由均不能成立，请求驳回上诉，维持原判。麻旺镇政府向一审法院起诉请求：1.解除麻旺镇政府与忠县华怡公司于2013年1月15日签订的《酉阳县麻旺镇米旺村畅通公路工程合同协议书》；2.忠县华怡公司赔偿麻旺镇政府损失3439148元；3.本案诉讼费用及其他费用由忠县华怡公司承担。诉讼过程中，麻旺镇政府变更第二项诉讼请求为忠县华怡公司赔偿麻旺镇政府损失5773610元，将第三项诉讼请求的其他费用明确为鉴定费用共计145000元。一审法院认定事实：2012年，酉阳县麻旺镇政府就麻旺镇正南至米旺村通畅公路工程委托招标代理机构重庆合信建设招标代理有限公司对该建设工程进行了公开招标。2012年12月17日，忠县华怡公司被评标委员会评议推荐为该工程第一中标候选人。2013年1月15日，麻旺镇政府（发包人）与忠县华怡公司（承包人）签订《酉阳自治县麻旺镇米旺公路工程合同书》，合同协议书1.该项目接渤桂公路（S409线K14+400），经正南村，止于米旺村月亮田，长约9km。公路等级为四级，设计时速为20公里/小时，混泥土路面，标准路基宽4.5米。标准路面宽4.5米，新建管涵144延米/24道，8cm填隙碎石基层，20cm厚25砼面层以及其他构造物工程等。2.下列文件应视为构成合同文件的组成部分：（1）本协议书及各种合同附件（含评标期间和合同谈判过程中的澄清文件和补充资料）；（2）中标通知书；（3）补遗书；（4）投标函及投标函附录；（5）项目专用合同条款；（6）公路工程专用合同条款；（7）通用合同条款；（8）技术规范；（9）图纸；（10）已标价工程量清单；（11）承包人有关人员、设备技术的承诺及投标文件中的施工组织设计；（12）其他合同文件。4.根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价为3439148元.5.承包人项目经理张早早。6.工程质量符合合格标准。7.承包人承诺按合同约定承担工程的实施、完成及缺陷修复。8.发包人承诺按合同约定的条件、时间和方式向承包人支付合同价款。9.承包人应按照监理人指示开工，工期为150日历天。通用合同条款4.3.2承包人不得将工程主体、关键性工作分包第三人。经发包人同意，承包人可将工程的其他部分或工作分包给第三人。分包包括专业分包和劳务分包。4.3.6发包人对承包人与分包人之间的法律与经济纠纷不承担任何责任和义务。13.1.1工程质量验收技术规范及《公路工程质量检验评定标准》执行。18.2承包人应按照《公路工程竣（交）工验收办法》和相关规定编制竣工资料。18.3.2交工验收由发包人主持，由发包人、监理人、质监、设计、施工、运营、管理养护等有关部门代表组成交工验收小组，对本项目的工程质量进行评定，并写出交工验收报告交交通主管部门备案。承包人应按发包人的要求提交竣工资料，完成交工验收准备工作。18.3.5经验收合格的实际交工日期，以最终提交交工验收申请报告的日期为准，并在交工验收证书中写明。19.7保修责任（1）保修期自实际交工日期起计算，具体期限在项目专用条款数据表中约定。保修期与缺陷责任期重叠的期间内，承包人的保修责任同缺陷责任。在缺陷责任期满后的保修期内，承包人可不在工地留有办事人员和机械设备，但必须随时与发包人保持联系，在保修期内承包人应对由于施工质量原因造成的损坏自费进行修复。（4）若承包人不履行保修义务和责任，则承包人应承担由于违约责任造成的法律后果，并由发包人将其违约行为上报省级交通主管部门，作为不良记录纳入公路建设时常用信用信息管理系统。项目专用条款数据表中约定保修期自实际交工日期计算5年。该合同2013年7月4日经酉阳县公证处公证。合同签订后，忠县华怡公司组织工人进场施工，涉案工程约2013年11月完工，至今未验收。麻旺镇政府直接向忠县华怡公司账户支付工程款1860000元。此外，2015年2月14日，忠县华怡公司向酉阳县麻旺镇财政所出具委托书，载明“我冉超华系重庆忠县华怡建筑工程有限责任公司法定代表人，现委托陈建忠同志为酉阳县麻旺镇米旺村通畅公路工程办理划款事宜”，该委托书同时附有陈建忠开户行及银行账号，麻旺镇政府向陈建忠该银行帐户转账700000元。庭审中，忠县华怡公司举示了一份其公司与陈建忠签订的《建设工程项目目标管理责任书》，约定陈建忠为忠县华怡公司酉阳县麻旺镇米旺村通畅公路工程项目上的责任人。项目责任人是本工程质量、进度、安全、经济核算的第一责任人，对此承担全部法律责任。该责任书没有落款时间。忠县华怡公司分别于2013年4月23日、2014年7月10日支付酉阳县振兴公路工程质量检测中心测试服务费21300元、26400元。酉阳县公路工程质量监督站作出《交通建设工程质量监督通知单（2015酉质监第002号）》，载明“2015年10月29日，我站对酉阳县麻旺镇米旺村通畅公路工程进行了质量专项监督检查，现将检查结果通知如下：全线路面大面积脱皮、翻砂、石子外露、沉降破损，外观质量低劣；施工过程中我站多次检查处罚，施工单位均未进行有效整改处治，施工结束后路面破损严重，导致检测单位不能正常提取芯样检测强度指标（强度指标不具代表性），该项目存在严重质量隐患。”2015年11月3日，酉阳县交通委员会作出《酉阳交委发[2015]325号》即《关于忠县华怡建筑工程有限责任公司等从业单位不良行为的通报》，载明“忠县华怡建筑工程有限责任公司承建的麻旺镇米旺村通畅公路工程混凝土路面大面积出现翻砂、沉降破损、外观质量低劣，存在严重质量隐患，相关监督部门多次检查要求施工单位整改，施工单位均没有按要求对出现的质量问题进行处理。”2017年7月4日，麻旺镇政府向忠县华怡公司邮寄工程整改通知书，忠县华怡公司收到该通知书，但认为已超过一年的工程质量保质期。2018年3月12日，麻旺镇政府向忠县华怡公司邮寄工程整改通知书，载明“你公司2013年与我镇签订正南至米旺村通畅公路工程合同协议书。由于工程质量存在严重问题，我镇多次要求你公司对工程质量进行整改修复，但至今你公司未进行整改修复。鉴此，我镇在此书面通知你公司，要求你公司在本通知送达你公司之日起5日内对工程质量进行整改。若你公司在本通知规定的时间内未对工程质量进行整改，视为你公司拒绝整改。我镇将委托其他单位进行整改修复，其产生的相关费用由你公司承担。”忠县华怡公司未进行回复。诉讼过程中，麻旺镇政府向一审法院提出鉴定申请，申请对涉案公路工程质量是否合格；若工程质量不合格，整治、修复至工程质量合格标准所需工程价款等事项进行鉴定。一审法院委托重庆通洋公路工程质量检测有限公司，对酉阳县麻旺镇正南至米旺通畅公路工程的工程质量进行质量检测，2018年11月12日，该鉴定机构作出检测结论为“根据检测结论，按照《公路工程质量检验评定标准》（JTGF80/1-2004）进行评定，该项目质量不合格。”中榕规划设计有限公司接受一审法院委托，对忠县华怡公司承建的麻旺镇正南至米旺村通畅公路进行整治、修复至工程质量符合合格标准的方案进行设计，该公司2019年做出《施工图设计文件》二册。后一审法院委托重庆开源工程项目管理有限公司对麻旺镇正南至米旺村通畅公路路面改造工程进行整治、修复至工程质量符合合格标准所需的工程造价进行鉴定，该鉴定机构2019年8月27日作出《司法鉴定意见书》，司法鉴定意见为麻旺镇正南至米旺村通畅公路路面改造工程进行整治、修复至工程质量符合合格标准所需的工程造价5773610元。另，麻旺镇政府共支付鉴定费用145000元。一审法院认为，麻旺镇政府与忠县华怡公司签订的《米旺公路工程合同书》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应依约履行。合同约定工程质量应符合合格标准，但经鉴定，涉案公路工程质量不合格，忠县华怡公司亦未按约进行整改、修复，工程质量不能实现合同目的，故对麻旺镇政府请求解除合同的诉讼请求予以支持，合同解除时间为忠县华怡公司收到本案起诉状副本时间即2018年4月19日。合同约定的保修期为五年，酉阳县交通委员会、酉阳县公路工程质量监督站等相关部门均对忠县华怡公司承建的麻旺镇正南至米旺村通畅公路工程质量进行过通报，麻旺镇政府也曾于2017年7月4日、2018年3月12日向忠县华怡公司发出整改通知，但忠县华怡公司均未按要求进行整改。《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”经重庆开源工程项目管理有限公司鉴定，该公路工程进行整治、修复至工程质量符合合格标准所需的工程造价5773610元。经多次通报、通知，忠县华怡公司没有按约定对工程质量及时进行整改、修复，由于人工费、材料费、运输成本的提高，导致修复费用高于双方2013年签订合同约定的工程价款，忠县华怡公司对此应承担相应的不利后果，赔偿麻旺镇政府整治、修复工程至合格标准的费用5773610元。关于鉴定费145000元，麻旺镇政府已实际支付，予以支持。本案中，忠县华怡公司提交的双方2013年1月5日签订的《酉阳自治县麻旺镇正南至米旺公路工程合同书》约定的质保期1年，但该份合同约定“经县司法局公证处公证后具有法律效力，合同生效”，而该合同并未经过公证，未生效，约定的质保期1年自然无效，双方2013年1月15日签订的公路工程合同，经过公证处公证，合同明确约定工程质保期为五年，故忠县华怡公司提出的工程质保期为1年的抗辩理由不能成立；忠县华怡公司并未提供任何证据证明其已提交验收申请，同时该公路工程为非封闭施工，完工后有车辆通行并不代表工程已交付使用；关于忠县华怡公司提出的应追加陈建忠为本案被告的抗辩理由，双方签订的合同明确约定承包人不得将工程主体、关键性工作分包第三人，其次，陈建忠系与忠县华怡公司签订工程目标管理责任书，并非与麻旺镇政府签订工程的合同相对方，与麻旺镇政府无直接法律关系，故此抗辩理由不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民事合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、确认酉阳土家族苗族自治县麻旺镇人民政府与重庆市忠县华怡建筑工程有限责任公司2013年1月15日签订的《酉阳自治县麻旺镇米旺公路工程合同书》于2018年4月19日解除；二、重庆市忠县华怡建筑工程有限责任公司于本判决生效后三十日内赔偿酉阳土家族苗族自治县麻旺镇人民政府整治、修复公路工程费用5773610元；三、重庆市忠县华怡建筑工程有限责任公司于本判决生效后三十日内支付酉阳土家族苗族自治县麻旺镇人民政府鉴定费145000元；四、驳回酉阳土家族苗族自治县麻旺镇人民政府其他诉讼请求。案件受理费53230元，由重庆市忠县华怡建筑工程有限责任公司负担，并径行支付给酉阳土家族苗族自治县麻旺镇人民政府。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院二审查明，麻旺镇政府请求赔偿整治、修复公路工程费用5773610元，根据中榕规划设计有限公司作出的《施工图设计文件》及重庆开源工程项目管理有限公司作出的《司法鉴定意见书》的内容，该5773610元系麻旺镇正南至米旺村通畅公路路面改造工程进行整治、修复至工程质量符合合格标准所需的工程造价，也就是将案涉工程重新整治、修复到合格所需的费用。另查明，重庆通洋公路工程质量检测有限公司收取的鉴定费用为30000元，中榕规划设计有限公司收取的鉴定费用为95000元，重庆开源工程项目管理有限公司收取的鉴定费用为20000元，麻旺镇政府共支付鉴定费用共计145000元。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，本案二审中，各方当事人争议的焦点为：1.案涉《米旺公路工程合同书》应否解除？2.案涉《米旺公路工程合同书》解除后应如何处理？现就此评述如下：一、关于案涉《米旺公路工程合同书》应否解除的问题。麻旺镇政府与忠县华怡公司签订的《米旺公路工程合同书》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，双方也按约对该合同进行了公证，故该合同书合法有效。忠县华怡公司主张案涉合同系案外人陈建忠挂靠其与麻旺镇政府签订的合同，故应属无效，并主张应追加案外人陈建忠为本案当事人。对此，忠县华怡公司并未提供足够的证据证明，也未举示证据证明陈建忠在案涉合同中实际施工，应承担举证不能的法律后果，本院对其主张不予支持。案涉《米旺公路工程合同书》约定工程质量应符合合格标准，但经一审法院委托重庆通洋公路工程质量检测有限公司对酉阳县麻旺镇正南至米旺通畅公路工程的工程质量进行质量检测，该鉴定机构于2018年11月12日作出检测结论为“根据检测结论，按照《公路工程质量检验评定标准》（JTGF80/1-2004）进行评定，该项目质量不合格”，忠县华怡公司亦未按约进行整改、修复，致使合同目的不能实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”之规定，本院对麻旺镇政府请求解除合同的诉讼请求予以支持，合同解除时间为忠县华怡公司收到本案起诉状副本时间即2018年4月19日。据此，一审法院确认双方签订的《酉阳自治县麻旺镇米旺公路工程合同书》于2018年4月19日解除正确，本院对此予以明确。二、关于案涉《米旺公路工程合同书》解除后应如何处理的问题。本案中，麻旺镇政府请求赔偿整治、修复公路工程费用5773610元，根据中榕规划设计有限公司作出的《施工图设计文件》及重庆开源工程项目管理有限公司作出的《司法鉴定意见书》的内容，该5773610元系麻旺镇正南至米旺村通畅公路路面改造工程进行整治、修复至工程质量符合合格标准所需的工程造价，也就是将案涉工程重新整治、修复到合格所需的费用，这属于继续履行合同而产生的整改费用，而并非解除合同后赔偿损失的范畴。麻旺镇政府在本案中主张解除合同而并非要求继续履行合同，因麻旺镇政府提出的解除案涉合同的诉讼请求成立，一审判决尽管适用《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定进行判决，但其判决结果系依据前述司法鉴定的结果判决忠县华怡公司向麻旺镇政府赔偿整治、修复公路工程费用5773610元，这对应的是继续履行合同过程中整改、修复所涉赔偿的范畴，并非解除案涉合同后赔偿损失的范畴，一审判决的结果与其所依据的法律并不一致，存在不当。并且，对于麻旺镇政府主张忠县华怡公司向其赔偿损失，麻旺镇政府作为发包人本应及时组织验收，若尽早组织验收后发现工程质量不合格，有权要求忠县华怡公司及时整改、修复，但麻旺镇政府并未及时组织验收，由此产生人工费、材料费、运输成本的提高而使案涉工程整改的造价增高，这属于扩大损失的范畴，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”之规定，麻旺镇政府无权就该扩大的损失要求赔偿，一审判决将该扩大损失的责任判决由忠县华怡公司承担亦不当，本院对此予以纠正。本案应适用《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”之规定对合同解除后的所涉事项进行处理。本案中，麻旺镇政府提出的赔偿损失的请求，应当对应的是前述规定中的赔偿损失。重庆通洋公路工程质量检测有限公司作出的鉴定结论已认定案涉公路工程质量不合格，麻旺镇政府在本案中作为发包方未获得合同约定的相应利益，忠县华怡公司在案涉工程中获取的工程款，即麻旺镇政府直接向忠县华怡公司支付工程款1860000元，以及忠县华怡公司委托麻旺镇政府向陈建忠支付的700000元，以上共计2560000元，应系麻旺镇政府主张解除合同后赔偿损失的范畴，忠县华怡公司应将其予以返还，用以赔偿因案涉工程质量不合格麻旺镇政府所受损失。据此，本院认定忠县华怡公司应向麻旺镇政府赔偿损失2560000元，本院对此予以明确。对麻旺镇政府超出前述损失范围外的其他诉讼请求，本院不予支持。同时，因案涉工程质量不合格以及案涉合同已解除，忠县华怡公司无权再请求麻旺镇政府支付案涉工程剩余的工程价款，本院对此亦予以明确。关于本案所涉鉴定费用的承担问题。重庆通洋公路工程质量检测有限公司与本案的处理具有关联性，本院对该鉴定结论予以采信，故重庆通洋公路工程质量检测有限公司收取的鉴定费用30000元应由忠县华怡公司负担。另两个鉴定对本案的处理并无作用，麻旺镇政府申请对此进行鉴定所产生的费用属于扩大诉讼成本的损失，故该115000元应由麻旺镇政府自行负担。综上所述，忠县华怡公司的上诉请求部分成立，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百一十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持酉阳土家族苗族自治县人民法院(2018)渝0242民初1551号民事判决第一项；二、撤销酉阳土家族苗族自治县人民法院(2018)渝0242民初1551号民事判决第二项、第三项、第四项；三、重庆市忠县华怡建筑工程有限责任公司于本判决生效后三十日内赔偿酉阳土家族苗族自治县麻旺镇人民政府损失2560000元；四、驳回酉阳土家族苗族自治县麻旺镇人民政府其他诉讼请求。一审案件受理费52215元，由酉阳土家族苗族自治县麻旺镇人民政府负担29063元，由重庆市忠县华怡建筑工程有限责任公司负担23152元；二审案件受理费52215元，由酉阳土家族苗族自治县麻旺镇人民政府负担29063元，由重庆市忠县华怡建筑工程有限责任公司负担23152元。本案鉴定费用共计145000元，由酉阳土家族苗族自治县麻旺镇人民政府负担115000元，由重庆市忠县华怡建筑工程有限责任公司负担30000元。本判决为终审判决。审判长  谭中宜审判员  万永福审判员  王 宏二〇二〇年三月十二日书记员  钱艳月