长沙铁路运输法院 行 政 判 决 书 （2020）湘8601行初58号 原告马军，男，1973年10月1日出生，汉族，住长沙县。 被告长沙县安沙镇人民政府，住所地长沙县安沙镇安沙南路38号。 法定代表人梁山，该镇镇长。 委托代理人胥波，该镇自然资源和生态环境办主任。 委托代理人范国军，湖南星沙律师事务所律师。 原告马军不服被告长沙县安沙镇人民政府（以下简称安沙镇政府）行政强拆一案，于2020年1月3日向本院提起行政诉讼，本院于同日立案受理后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于同年2月28日公开开庭审理了本案。原告马军，被告安沙镇政府的委托代理人胥波、范国军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告马军诉称，因国家和政府大力发展扶持生猪养殖，其于2007年建起了2100平方米的养殖场，2009年纳入生猪标准化养殖场，政府扶持奖励20万元用于养殖场的软硬件建设。2019年7月12日，湘江水位已经退至警戒线以下，次日安沙镇政府却以《防洪法》为由，下通知要拆掉原告位于安沙镇水塘垸村挑水组的养殖场。2019年7月15日，安沙镇政府拆掉了原告的养殖场。原告的养殖场被拆掉至今，政府不闻不问，既没有重新安置，也没有任何过渡安置费。原告多次反映要求按《防洪法》妥善处理。可政府置之不理，至今未果。原告现如今失业在家，经济困顿，请求法院依法判决:1.确认只有通知，没有行政决议的行政行为违法;2.确认只有“防洪法”的拆除，没有“防洪法”后的安抚的行政行为违法;3.要求被告返还原告的养殖场。 原告马军向本院提交了以下证据： 证据1.《通知》。拟证明被告违法，没有行政决定就让原告拆除。 证据2.国土资源部、农业部国土资发[2007]220号文件《关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》。拟证明原告用地符合政策。 证据3.《建选猪舍报告》。拟证明原告养殖场合法。 证据4.《动物防疫合格证》。拟证明原告养殖场合法。 证据5.《2009年生猪标准化规模养殖场（小区）建设项目申报文本》。拟证明原告审批得到盖章批准。 证据6.长沙县发展和改革局、长沙县畜牧水产局长县发改[2010]41号文件。 证据7.《国务院常务会议提出五方面举措稳定生猪生产》（网页截图）。 证据8.《自然资源部办公厅关于保障生猪养殖用地有关问题的通知》（网页截图）。 证据9.原告身份证复印件。 证据10.《谈话笔录》，拟证明原告没有收到二审判决。 证据11.政府拆迁办《调查草表》、《设施及其它补偿表》、《水塘垸堤防达标加固项目拆迁遗留问题补偿明细表》，拟证明政府2018年跟原告谈过拆除养殖场，但是没有达成协议。 证据12.湖南省2019年扶持生猪养殖的政策文件（网页截图）。 被告安沙镇政府辩称：一、长沙县安沙镇防汛抗旱指挥部（以下简称安沙镇指挥部）在防汛抗洪期间，为保障人民生命财产安全，根据抗洪的要求，拆除在堤脚散浸地段的“养殖场”是帮拆行为，不是行政强制拆除行为，该拆除行为不违法，且该“养殖场”系非法占地的违法建筑。1.2019年7月13日，安沙镇指挥部向原告送达了决定拆除堤脚散浸地段构筑物的通知，要求原告2019年7月13日18时前将房屋腾空。原告收至通知后自行将房屋腾空后交给安沙镇指挥部，安沙镇指挥部于2019年7月15日帮助原告拆除了该房屋。2.涉案“养殖场”经2013年7月1日长沙县国土局以长县国土资罚字[2013]33号《行政处罚决定书》确定，其非法占地1699平方米。原告不服该决定申请了复议并提起了行政诉讼，最后经湖南省长沙市中级人民法院以（2014）长中行终字第00081号行政判决书维持，确认该“养殖场”系非法占地的违法建筑。二、原告对2019年7月15日安沙镇指挥部帮助其拆除的“养殖场”要求返还没有事实和法律依据。本案中被帮助拆除的“养殖场”1699平方米土地系原告违法用地，地上建筑物及构筑物系违法建筑，已经长沙市中级人民法院终审判决确定。其中1309平方米土地上建筑物及构筑物以及附属设施已经没收，不属于原告，在原告腾空后拆除。原告应自行拆除390平方米土地的建筑物及构筑物，是安沙镇指挥部在原告腾空后帮助其拆除的。本次帮拆除了“养殖场”系非法占地的违法建筑外，还帮拆了相邻的原告父亲马孟龙的住宅，因马孟龙的住宅系合法建筑，在拆除通知中明确了房屋拆除后，承诺将依法依规给予补偿，实际也进行了补偿。而“养殖场”系违法用地的违法建筑，所以在拆除通知中没有承诺补偿。因此，原告要求被告返还被拆除的“养殖场”没有事实和法律依据。综上所述，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告安沙镇政府向本院提交了以下证据： 第一组证据： 证据1.长县国土资罚字[2013]33号《行政处罚决定书》。 证据2.长沙县人民法院（2013）长县行初字第00030号行政判决书。 证据3.湖南省长沙市中级人民法院（2014）长中行终字第00081号《行政判决书》。 证据1-3拟证明被帮助拆除的“养殖场”1699平方米土地系马军违法用地，地上建筑物及构筑物系违法建筑。1309平方米土地建筑物及构筑物以及附属设施已经没收，不属于马军的。马军应自行拆除390平方米土地的建筑物及构筑物。 第二组证据： 证据4.马孟龙的《通知》。 证据5.视频。 证据4-5拟证明安沙镇指挥部的拆除行为是帮助拆除行为，不是政府强制拆除行为。帮助拆除前当事人已将房屋腾空。合法的房屋拆除后依法依规给予补偿，违法建筑拆除后无补偿。 对被告安沙镇政府提供的证据，原告质证认为：证据1违法，违反了国家的用地政策。证据2、3是无效判决，原告至今没有收到法院的判决，有谈话记录为证。被告也没有原判决书，被告提交的也是复印件，没有原件。证据4与原告无关。对证据5无异议。 对原告提供的证据，被告安沙镇政府质证认为：对证据1证明目的有异议，当时是防洪期间，这个通知在当时是合法的。拆除时也对原告进行了通知，由于是违章建筑是违法的，有一部分已经没收了，不需要补偿。证据2-8与本案无关，已经有生效判决确认该养殖场是违章建筑。对证据10请法庭核实，判决书是从自然资源局调取的。证据11没有原件，对三性均有异议。对证据12与本案无关。 本院对上述证据认证如下：原告提交的证据1-6、9-11和被告安沙镇政府提交的证据1-5，与本案相关联，能证明本案的基本事实，依法可作为认定案件事实的依据，至于能否达到证明目的，本院将根据全案综合考虑认定。原告提交的证据7、8、12，均系涉案行政行为作出后形成，与本案没有关联性，本院不予认定。 经审理查明，2019年7月12日，安沙镇指挥部向原告作出《通知》，载明“截止至2019年7月12日18时，水塘垸水位已超警戒水位3天……你户有构筑物位于该散浸频发地段，目前该地段已出现散浸。现依据《中华人民共和国防洪法》第四十五条规定，为确保防汛抗洪工作万无一失，保障人民群众生命财产安全，决定拆除你户位于该地段的构筑物。现特通知你户于2019年7月13日18时将房屋腾空。”并于次日将该《通知》送达原告。同年7月15日，安沙镇指挥部组织人员强制拆除了涉案建筑物。原告不服，于2020年1月3日提起行政诉讼。经本院庭审释明，原告变更诉讼请求为：1.确认被告的拆除通知违法；2.确认被告的拆除行为违法；3.责令被告对原告的养殖场恢复原状。 另查明，2013年7月1日，长沙县国土资源局向原告作出长县国土资罚字﹝2013﹞33号《行政处罚决定书》，载明“马军于2007年9月在长沙县占地建设，作为生猪养殖场用地。经现场勘测，实际用地面积1699平方米，其地类为耕地，其中1309平方米土地在《长沙县安沙镇土地利用总体规划（2006-2020年）》确定的建设用地区范围内。马军未经土地行政主管部门依法批准，擅自将农民集体土地用地用于非农建设，其行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条、第四十三条、第四十四条之规定，属非法占地的行为。根据《中华人民共和国土地管理法》七十六条、第八十三条之规定，决定作出如下行政处罚：1.责令马军退还非法占用的1699平方米土地；2.在自收到本决定书之日起15日内自行拆除建筑占地面积为390平方米建筑物及构筑物，恢复土地原状；3.没收在非法占用的1699平方米土地上新建的1309平方米建筑物及附属设施。”原告不服，申请行政复议。2013年11月4日，长沙市国土资源局作出长国土资复决字（2013）25号行政复议决定，维持长沙县国土资源局作出的《行政处罚决定书》。同年11月8日，原告提起行政诉讼，要求撤销上述《行政处罚决定书》。2014年1月20日，长沙县人民法院作出（2013）长县行初字第00030号行政判决，驳回其诉讼请求。原告不服，提起上诉。同年4月16日，长沙市中级人民法院作出（2014）长中行终字第00081号行政判决，驳回其上诉，维持原判。 本院认为：一、根据《中华人民共和国防洪法》第三十九条第三款和《中华人民共和国防汛条例》第七条规定，有防汛任务的县级以上地方人民政府设立防汛指挥部，由各级人民政府首长担任指挥。《最高人民法院关于适用的解释》第二十条第一款规定，“行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构,以自己的名义作出行政行为,当事人不服提起诉讼的,应当以组建该机构的行政机关为被告。”本案中,安沙镇政府未提供足以证明指挥部具有独立承担法律责任能力的证据，原告对指挥部作出的通知及强拆行为不服,以设立该指挥部的安沙镇政府为被告提起行政诉讼,符合法律规定。故安沙镇政府是本案适格被告。 二、《中华人民共和国防洪法》第四十五条第一款规定，“在紧急防汛期，防汛指挥机构根据防汛抗洪的需要，有权在其管辖范围内调用物资、设备、交通运输工具和人力，决定采取取土占地、砍伐林木、清除阻水障碍物和其他必要的紧急措施。”本案中，因涉案养殖场已被拆除，故本院应审理安沙镇指挥部的拆除行为的合法性。被告主张指挥部系根据防洪要求帮助拆除在堤脚散浸地段的养殖场，但安沙镇指挥部并非由县级以上人民政府设立，不具有决定采取紧急措施的主体资格，且被告亦未提供相关证据证实其强制拆除涉案养殖场确系防洪需要的紧急措施，应视为安沙镇指挥部作出的涉案行为没有相应证据。 《中华人民共和国行政强制法》第十三条规定，“行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的,作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。”《中华人民共和国土地管理法》第八十三条规定，“依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。”《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、三十六条、三十七条、四十四条亦规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，行政机关作出强制执行决定前，应当履行催告、听取陈述申辩、送达和公告等程序。本案中，根据查明的事实，长沙县国土资源局已于2013年7月1日向原告作出《行政处罚决定书》，责令其退还非法占用的1699m2土地和自行拆除建筑占地面积为390m2建筑物及构筑物，并决定没收在非法占用的1699m2土地上新建的1309m2建筑物及附属设施。该《行政处罚决定书》已经长沙市中级人民法院（2014）长中行终字第00081号《行政判决书》确认生效，原告虽未主动履行法律义务，但安沙镇指挥部未经法律和地方性法规授权，并无实施强制拆除涉案建筑物的职权和主体资格，其强制拆除行为属超越职权；且被告亦未提供充分证据证明在强制拆除前严格履行了上述催告、送达及公告等法定程序，其强拆行为存在程序违法。被告的辩称，本院依法不予支持。安沙镇指挥部实施的涉案强制拆除行为，依法应予撤销，因其强制拆除行为不具有可撤销的内容，故应当确认其被诉行政行为违法。安沙镇指挥部违法强拆行为的法律后果应当由设立该机构的被告承担，原告要求确认被告行政行为违法的诉讼请求，本院依法予以支持。 三、《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定，“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。”本院认为，原告占地建设行为应受相关法律法规规章调整。本案中，原告于2007年建设涉案养殖场，未能提供证据证明其建设涉案养殖场时向政府申请办理用地手续，亦未提供经过当地政府审批的房屋产权登记证书，无法证实涉案养殖场是合法的、经审批的建筑，且长沙县国土资源局已认定原告擅自将有1699m2农民集体土地用地用于非农建设，属于非法占地。原告提出其养殖场系在其自留地且政策允许办理了相关批准手续，属于合法建筑物的主张，理据不足，本院不予支持。 《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第四条规定，“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。”第三十二条规定“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”基于上述规定，当事人获得国家赔偿的前提是公民、法人和其他组织的合法权益受到侵害造成损失。本案中，原告对长沙县的生猪养殖场不享有合法权益，其要求恢复原状的诉讼请求，缺乏法律依据，且不具备可行性，本院依法不予支持。经本院当庭释明，原告坚持其要求恢复原状的诉讼请求，其具体赔偿事项及数额并不明确，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第六十八条第二款的规定，原告就被告的违法行政行为给其合法财产造成的直接经济损失，可通过其他途径依法救济权利。 综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下： 一、确认被告长沙县安沙镇人民政府于2019年7月15日强制拆除原告马军位于长沙县的养殖场的行为违法； 二、驳回原告马军的其他诉讼请求。 本案案件受理费50元，由被告长沙县安沙镇人民政府负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。 审 判 长 王 进 人民陪审员 徐 红 人民陪审员 周泽英 二〇二〇年三月三十一日 法官助理贺文仪 书记员伍悦 附：本案适用的法律条文 第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为： （一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的； （二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。 行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的； （二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的； （三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。