江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终1162号上诉人（原审原告）：江苏德之佳建设集团有限公司（原南通德佳窗业幕墙有限责任公司），统一社会信用代码91320682711592559X，住所地江苏省如皋市长江镇通港路与沿江公路交界东南88米。法定代表人：郭广才，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王建华，江苏圣典（苏州）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：徐州连润建设集团股份有限公司（原江苏长安建设集团有限公司），住所地江苏省徐州市铜山区焦山村崔庄南路、大寨路东，第二工业园区。法定代表人：姜兆强，该公司执行董事。被上诉人(原审被告)：徐州市铜山区城市建设投资有限责任公司，住所地江苏省徐州市铜山新区湘江路北、龙山路西。法定代表人：佟禹澄，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡洁，江苏苏彭律师事务所律师。上诉人江苏德之佳建设集团有限公司（原南通德佳窗业幕墙有限责任公司，以下简称德佳公司）因与被上诉人徐州连润建设集团股份有限公司（原江苏长安建设集团有限公司，以下简称长安公司）、徐州市铜山区城市建设投资有限责任公司（以下简称城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2018）苏0312民初2361号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。德佳公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判被上诉人城投公司对长安公司所欠工程款4493221元及逾期利息承担连带责任，德佳公司对上述工程款享有优先受偿权；2、本案一、二审诉讼费用由两被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人对原审查明的案件事实没有异议。二、原审法院判决城投公司对长安公司所欠工程款及逾期利息不承担责任是错误的。根据建设工程司法解释第二十六条规定，在工程存在违法分包或非法转包情形即合同无效情况下，工程实际施工人可以以工程发包人为被告主张权利，即可以突破合同相对性。原审法院判决认为，有效的分包合同分承包人不能向工程发包人主张权利，即不能突破合同相对性。这个判决结果存在两个错误：1.逻辑上出现悖论，说不通。既然存在违法行为的实际施工人可以以发包人为被告主张权利，合法分包人的权益就更应得到保护，《解释》第二十六条的规定不可能是为了保护存在违法行为的实际施工人权利，而排除对合法分包人权利的保护。2.违背法理。如果纯粹按照《解释》第二十六条字面意思理解，上诉人向发包人城投公司主张权利，不在适用之列。但是《解释》第二十五条规定发包人可以突破合同的相对性直接要求分包人承担工程质量责任，根据公平、合理的原则，合法分包人也应享有相应的权利，即突破合同相对性而有权直接向发包人主张支付工程款的权利。如果要求合法分包人依据《合同法》第七十三条提起代位权之诉。但是，上诉人需承担过重的举证责任，并陷于被动地位，且最终合法权益无法得到保护，违背公平原则。上诉人主张发包人只在欠付工程款范围对实际施工人承担责任。但是，城投公司并没有举证证明其己经向长安集团全部支付了工程款。二、上诉人德佳公司的工程款优先权应予以保护。根据案件查明的事实，合同约定的竣工日期对工程款优先权的起始日已经毫无意义；竣工验收交付日期也不存在；只有工程款审计结算日期。因此，上诉人起诉时并未超过主张工程款优先权的期限。另外，原审法院关于诉讼费负担明显存在错误，应当纠正。综上，原审法院判决错误，请依法改判。城投公司答辩称：1、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，根据合同相对性，城投公司不应当承担连带责任。2、城投公司不存在拖延支付工程款的问题。工程款全部按照时间节点支付给长安公司。因长安公司收取工程款后，没有进行后续的施工导致工程无法验收。铜山区人民法院已于2018年9月29日作出（2017）苏0312民初1180号民事调解书确认城投公司应当支付长安公司工程款5636911.8元。之后，城投公司将该款直接打入铜山区人民法院案款账户，由人民法院根据查封情况分配处理，后来这笔执行款被长安公司的债权人获得。城投公司在接到法院协助执行通知书起至最终向法院打入工程执行款止，从未向长安公司支付过任何一笔工程款，不存在上诉人所说的恶意支付情况。3、关于优先受偿权的问题同一审法院观点，不再重复。长安公司未到庭亦未提交书面答辩意见。德佳公司向一审起诉请求：1、判令长安公司、城投公司支付工程款4586592.97元及利息（计算方式：以4586592.97元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，从起诉之日起计算至付清之日止）；2、判令德佳公司对上述工程款就涉案工程享有优先受偿权；3、本案诉讼费用由长安公司、城投公司负担。一审法院认定事实如下：2012年2月18日，经过招投标程序，城投公司（发包人）与长安公司（承包人）签订《徐州市铜山区科技创业大厦工程施工合同书》，承包范围为土建、安装等施工图全部内容，开工日期为2011年12月14日，竣工日期为2013年5月6日，合同价款为153789400元。合同专业条款约定工程结算方式为：本工程采用融资-建设-移交的方式实施：中标方按照要求自行筹措资金开展工程建设，待政府融资资金到位后，改由政府按工程形象进度付款方式结算。工程竣工结算价为铜山区人民政府审计局审核后的价格。2013年10月11日，城投公司与长安公司签订补充合同，约定铜山区科技创业大厦BT付款方式改为按进度付款。2018年4月27日，徐州市铜山区固定资产投资评审中心出具涉案工程审计报告，涉案工程结算核定金额为146597692.58元。施工合同签订后，长安公司将其中的幕墙工程分包给德佳公司，双方于2013年5月20日签订《铜山区科技创业大厦幕墙工程分包合同》，约定长安公司将科技创业大厦的幕墙工程分包给德佳公司，工程内容为铜山区科技创业大厦幕墙施工工程所包含的石材、铝板、玻璃幕墙、铝板雨篷、铝合金门窗、铝合金百叶、栏杆等幕墙施工图设计全部内容；承包范围按设计施工图纸、招标文件；承包方式包清工、辅材、劳保用品及小型工具（具体见招标文件）；开竣工日期为2013年6月15日至2013年12月11日，合同工期为180天；合同价款为固定单价合同，具体单价见第三部分专用条款第六条；合同订立时间为2013年5月20日，合同约定自双方签字盖章之日起生效，长安公司、德佳公司于2013年7月16日签字盖章。合同专用条款约定工程款（进度款）支付为：埋板完成验收合格后，支付已完工程量的70%，龙骨完成验收合格，支付已完工程量的70%，幕墙（包含门窗等）工程完工并验收合格后，付至完成工程量的80%，幕墙分部工程竣工验收三十天内付至合同价的90%；结算价款经双方确认后支付至结算价的97%，尾款3%作为质量保修金，待保修金期满两年后一次性付清。2013年8月26日，长安公司（甲方）与德佳公司（乙方）签订《门窗加工承揽合同》，工程名称为徐州市铜山区科技创业大厦，具体加工承揽内容为：1、50系列断桥铝合金上悬窗，面积6400平方米，单价638元，合计4083200元；2、80系列断桥铝合金推拉窗，面积100平方米，单价560元，合计56000元，上述价格中未含安装费和施工配合费，其中单价中含7元/㎡的税金。付款方式为：合同签订一周内支付合同价的20%，门窗框进场开始安装再支付合同价的30%，门窗玻璃进场开始安装再支付合同价的30%；铝合金工程竣工验收合格后支付合同总价的10%，结算资料交甲方后1个月内结算结束并同时支付至结算价的97%，余款3%作为质量保证金，保修期两年，第一年质保期满后退还2%的质保金，满两年保修期无质量问题一次性付清余款；工程决算价款计算方式为:本工程上悬窗（含固定窗）单价一次性包死，工程量按苏J35-2009铝合金节能门窗设计说明第13条规定进行计算；工程量变更的价款调整按实际发生工程量进行结算。若甲方不及时付款影响工程由甲方负责，若逾期按照中国人民银行有关延期付款的规定向乙方偿付逾期付款的违约金。德佳公司按照合同约定于2015年11月左右完成了施工内容，并于2015年12月30日向长安公司提交了《门窗、幕墙工程决算表》，其提交的工程决算价款为16138205.59元。2016年1月17日，德佳公司将已完成的幕墙工程交付给城投公司，并由该公司项目负责人孙茂银签字确认。涉案工程现已投入使用。2016年3月20日，长安公司对德佳公司提交的决算表进行了审核，审核情况为：1、MQ26出型、签证单5、9、10、11、12是否增加费用由公司相关领导认定后计取费用；2、现审定费用为壹仟肆佰捌拾肆万叁仟贰佰贰拾壹元（14843221元）。长安公司铜山科技创业大厦项目部在该审核单上加盖印章并由该公司项目部技术负责人房效禹签字。一审期间，双方于2018年8月5日达成幕墙工程签证工程量补充结算协议如下：德佳公司放弃其他所有签证工程量，以后也不再另行提出主张，仅仅保留工程签证5即部分幕墙玻璃附框218191.38元、工程签证9、11、12涉及的窝工损失325180元，合计543371.38元。就上述4份签证单，长安公司只同意按照450000元予以结算。长安公司已付德佳公司工程款1080万元。另查明，长安公司具有建设工程施工总承包一级资质，德佳公司具有建筑幕墙工程专业承包一级资质。2013年7月17日，长安公司向城投公司发送工程联系函，载明：“我公司施工的铜山科技创业大厦工程因我公司资质等级不能满足需要，现将玻璃幕墙、石材幕墙、金属板幕墙、金属板吊顶及铝合金分项工程分包给具有设计、施工一级资质的南通德佳窗业幕墙有限公司进行施工。”城投公司在该工程联系单上加盖了印章并注明“资质已审查，同意分包”。再查明，长安公司诉城投公司建设工程施工合同纠纷一案，双方于2018年9月29日达成调解协议，确认城投公司欠长安公司工程款5636911.8元，于2018年12月31日前付100万元，2019年6月30日前付200万元，2019年12月31日前付清余款2636911.8元。如城投公司有任意一期款项不能按时足额给付，长安公司有权申请强制执行其余所有款项。一审法院以（2017）苏0312民初1180号民事调解书对上述内容予以确认。长安公司于2018年11月12日将5636869.44元应付工程款汇入铜山法院执行账户，该款已被提取用于偿还长安公司拖欠的其他执行案款。经询问，长安公司及城投公司均认可双方在达成调解协议时，因质保期尚未届满，城投公司尚有300万元质保金未返还给长安公司。一审法院认为，关于长安公司与德佳公司之间合同效力问题。《中华人民共和国共和国建筑法》第二十四条规定：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建设工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”该法第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”根据以上法律规定，建设工程可以实行总承包，总承包单位经建设单位认可可以将承包工程中的部分工程分包给具有相应资质条件的分包单位。城投公司作为建设单位经过招投标程序将铜山科技创业大厦工程总承包给具备建筑工程总承包一级资质的长安公司，并不违反法律规定，城投公司与长安公司之间的建设工程施工合同合法有效；长安公司总承包涉案工程后，经城投公司同意，将其中的幕墙工程分包给具有幕墙工程专业资质的德佳公司，亦不违反法律规定，长安公司与德佳公司之间的合同亦应合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。关于长安公司尚欠的工程款数额。一审法院认为，德佳公司按照合同约定实际完成幕墙工程以及门窗安装工程的施工，城投公司实际接收并将工程投入使用，德佳公司有权按照合同约定主张工程款。德佳公司提交的工程决算单经长安公司相关人员审核后审定工程款金额为14843221元，该审定金额可以作为确定双方工程款的依据，长安公司提出的内部审计流程并未实际完成，该审定金额不发生法律效力的抗辩理由，缺乏事实和法律依据，法院不予采纳。双方于2018年8月5日达成的补充结算协议，已确认由长安公司支付签证部分的工程价款45万元，该结算协议系双方的真实意思表示，内容不违反法律规定，亦应作为双方结算的依据。因此，德佳公司应得总工程款为15293221元。德佳公司庭审中认可长安公司已付1080万元，长安公司未提交其付款高于该数额的证据，故长安公司尚欠工程款4493221元。德佳公司所主张逾期利息按照中国人民银行同期同类贷款利率，自起诉之日起计算至实际给付之日，该主张未超出法律规定，法院予以支持，但计算逾期利息应以尚欠的4493221元为基数。关于城投公司的责任，因城投公司与长安公司、长安公司与德佳公司之间的合同均为合法有效的合同，双方均应坚持合同相对性向合同的相对方主张权利。城投公司与德佳公司之间不存在合同关系，德佳公司突破合同相对性要求城投公司承担责任的请求，法院不予支持。关于德佳公司主张的建设工程优先受偿权问题。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”因此，德佳公司作为幕墙工程及门窗工程的承包人，由于长安公司未按照约定支付工程价款，德佳公司本应可以主张建设工程价款优先受偿权。但由于建设工程优先受偿权的行使期限为六个月，该六个月为除斥期间，承包人必须在六个月内主张该权利，否则权利将丧失。德佳公司于2015年11月份左右施工完成涉案工程并于2015年12月提交工程竣工决算，涉案工程亦于2016年1月投入使用，长安公司在2016年3月完成工程审计且合同约定的付款期限已经届满，因此应以建设工程实际竣工之日或者建设工程施工合同约定的竣工之日作为计算行使优先受偿权的起算点，涉案工程实际竣工日期为2015年11月，合同约定的竣工日期还早于实际竣工日期，因此无论是以实际竣工之日还是以合同约定的竣工日期作为计算建设工程优先受偿权的起算点，德佳公司于2018年3月起诉时主张优先受偿权均超过了法定六个月的期限，其不再享有建设工程优先受偿权，对其该项诉讼请求不予支持。综上，城投公司与长安公司以及长安公司与德佳公司之间的合同均为合法有效的合同，德佳公司应坚守合同相对性向其合同相对方长安公司主张工程价款。长安公司尚欠德佳公司的工程款为4493221元，德佳公司未在法定期限内主张建设工程优先受偿权而丧失该权利。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院遂判决：一、被告江苏长安建设集团有限公司于本判决书生效后十日内给付原告南通德佳窗业幕墙有限责任公司工程款4493221元及逾期利息（计算方式为：以4493221元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，从2018年3月7日起计算至实际给付之日止）。二、驳回原告南通德佳窗业幕墙有限责任公司的其他诉讼请求。二审期间，上诉人德佳公司向本院提交如下证据：1、铝合金建筑型材检测报告。拟证明：城投公司就是案涉工程的建设单位。2、德佳公司法定代表人郭广才活期账户明细查询。拟证明：从2014年6月4日至2015年12月9日间，城投公司直接向德佳公司支付7笔工程款。该事实可以说明城投公司作为案涉工程的建设单位，直接向德佳公司支付过工程款；城投公司明知德佳公司享有幕墙工程款，却不足额支付，将其余幕墙工程款支付给长安公司。且自2012年10月20日起城投公司就收到铜山法院协助执行通知书和民事裁定书，说明其从此时起就知道长安公司有很多外欠债务，但仍将案涉幕墙工程款支付给长安公司供法院划款使用，损害了德佳公司的权利。城投公司质证意见为：对证据一的真实性有异议，但认可城投公司是建设单位。建材检测委托单位是长安公司，并非城投公司委托，对检测报告不认可。对证据二真实性无异议，但是对证明目的有异议。被上诉人向郭广才账户付款是依据长安公司的支付工程款申请而支付，应视为向合同相对人长安公司支付，且幕墙人工费非郭广才一人，根据长安公司的申请同时还向刘盘中、季求新各支付70万元、132万余元。二审期间，被上诉人城投公司向本院提交如下证据：1、铜山区人民法院2018年5月21日、8月2日开庭笔录各一份，铜山区人民法院2018年9月27日调解笔录、调解协议各一份，（2017）苏0312民初1180号民事调解书一份。拟证明：在1180号案件审理过程中，依据审计公司出具的工程造价鉴定报告，双方达成最后调解意见，即城投公司应当向长安公司支付工程款5636911.8元。2、（2018）苏0312执恢761号结案通知书。2018年10月29日，铜山法院出具的资金往来结算票据一张，金额是273387元。拟证明：应付的工程款项是被铜山区人民法院按照查封顺位进行扣划，城投公司并没有擅自主动支付任何款项。德佳公司的质证意见为：对上述证据的真实性不持异议，但不能证明城投公司没有过错。城投公司已收到本案查封长安公司在你公司75万元债权及其他债权人查封345万元工程款的裁定、通知书，且（2017）苏0312民初1180号民事调解书最后一期款项263万余元的付款期限是2019年12月31日前，城投公司在未到付款期限时，将所有工程款支付给长安公司，存在过错。本院认为，城投公司虽对德佳公司提交证据一的真实性、证明目的不予认可，但认可其是涉案工程的建设单位。对证据二的真实性予以认可，但对其证明目的不予认可；德佳公司对城投公司提交证据的真实性不持异议，但对于证明目的有异议，本院对双方提交证据的真实性予以确认，对上述证据的证明目的将结合其他证据予以综合认证。二审另查明，南通德佳窗业幕墙有限责任公司于2019年4月17日更名为江苏德之佳建设集团有限公司。江苏长安建设集团有限公司于2018年11月16日更名为江苏万庆德建设集团股份有限公司，于2018年12月4日更名为徐州连润建设集团股份有限公司。二审查明的其他事实与一审查明一致，本院予以确认。本案二审期间的争议焦点为：1、德佳公司要求城投公司对长安公司所欠工程款本息承担连带责任的请求能否成立；2、德佳公司主张优先受偿权能否支持。本院认为，第一，德佳公司要求城投公司对长安公司所欠工程款本息承担连带责任的请求不能成立。理由是，《中华人民共和国共和国建筑法》第二十四条、二十九条的规定，建设工程可以实行总承包，总承包单位经建设单位认可可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。本案中，城投公司将涉案工程总包给具备建筑工程一级资质的长安公司，并不违反法律规定，城投公司与长安公司之间的建设工程施工合同合法有效；长安公司总承包涉案工程后，经城投公司同意，将其中的幕墙工程分包给具有幕墙工程专业资质的德佳公司施工，亦不违反法律规定，长安公司与德佳公司之间的分包合同亦合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务，并根据合同相对性原则向合同相对方主张权利。现德佳公司在总包合同及分包合同均有效的情况下，突破合同相对性要求城投公司承担责任的请求，没有法律依据，一审法院对此不予支持，并无不当。第二，关于德佳公司主张的建设工程优先受偿权问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十七条规定“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”，也就是说只有与发包人签订施工合同的承包人才有权享有工程价款优先受偿权，分包人是否享有优先受偿权要区分以下情况：如果工程的发包人、总承包人、分包人三方共同签订合同，则总包人、分包人连带享有优先权。如果是发包人与总包人签订合同，总包人再与分包人签订合同，根据合同性对性原理，发包人与分包人之间没有直接的权利义务关系，即发包人对分包人没有支付工程款的义务，则分包人不享有工程价款优先受偿权。本案中，虽然经发包人城投公司同意，总包人长安公司与德佳公司签订分包合同，但是德佳公司与发包人城投公司间不存在直接的合同关系，且德佳公司也不是发包人指定的分包人，故，德佳公司主张建设工程价款优先受偿权，不符合上述法律规定，一审法院对其请求不予支持，亦无不当。综上，上诉人德佳公司的上诉请求，不能成立，本院不予支持。原审法院的判决，认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43490元，由江苏德之佳建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 郭 宏审判员 冯昭玖审判员 徐海青二〇二〇年三月二十五日书记员 张军茹