湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终1266号上诉人（原审被告）：廖超，男，1988年6月7日出生，汉族，住湖南省湘阴县。委托诉讼代理人：陈代旭，湖南湘旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：李素英，湖南湘旭律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南创梦装饰设计工程有限公司，住所地湖南省长沙县星沙街道198号蓝山郡3A栋1101号。法定代表人：周有能，总经理。委托诉讼代理人：戴非，湖南图邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈立志，男，1978年1月22日出生，汉族，住湖北省监利县。委托诉讼代理人：谭惠，湖南肃天律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈健波，湖南肃天律师事务所实习律师。原审被告：长沙市高新技术产业开发区李孝餐馆，住所地湖南省长沙高新开发区谷园路38号加州阳光城西组团2栋108号。经营者：李孝。上诉人廖超、湖南创梦装饰设计工程有限公司（以下简称创梦公司）因与被上诉人陈立志、原审被告长沙市高新技术产业开发区李孝餐馆（以下简称李孝餐馆）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初11336号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。廖超上诉请求：1、依法撤销一审判决,并依法改判或发回重审;2、请求依法判决上诉费由被上诉人陈立志、创梦公司承担。事实与理由:一审判决认定事实有误，适用法律不当。上诉人与陈立志之间属于承揽合同关系，而不是劳务关系。上诉人将承包的“湘叁味”餐厅中的店面招牌与瓷砖的拆除工作分包给了陈立志，双方虽未签订书面的承揽合同，但根据装修行业习惯和双方约定，陈立志并不受廖超管理和监督，故上诉人与陈立志之间属于承揽合同关系。陈立志受伤系其自身没有做好防护措施导致的，与上诉人无关。上诉人在被上诉人陈立志进行拆除工作前就多次叮嘱要求陈立志先用绳索固定好雨棚后，再进行拆除工作。而陈立志在拆旧过程中未采取任何安全保护措施，其作为专业的拆旧工作人员，知道或应当知道不采取安全保护措施可能造成意外事故发生。但陈立志仍然忽视或者放任自己在没有采取安全保护措施的情况下进行施工，其自身存在重大过错，由此产生的经济损失应由陈立志自己承担。另陈立志起诉的案由是提供劳务者受害责任纠纷，在本案中接受劳务的一方应当是李孝餐馆，故一审判决认定事实错误，适用法律错误。陈立志辩称，我方认为一审认定事实正确，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。创梦公司辩称，同意廖超的上诉意见。创梦公司上诉请求：1、请求依法撤销原审判决,将本案发回重审或依法改判;2、本案的上诉费用由被上诉人陈立志、廖超承担。事实与理由:一、一审法院判决上诉人承担连带赔偿责任，适用法律错误。上诉人认为，从事拆除工作的承揽人并不需要相关资质，故依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定判决上诉人承担连带赔偿责任无事实依据。此外，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条中所述“发包人”应仅指《合同法》中建设工程合同关系或与建设工程合同类似的合同关系中的“发包人”。因建设工程事务中，若施工承包方无相关资质则劳动者遭受意外伤害的风险将剧增。但若对“发包人”的定义进行任意扩张解释，将大多数普通、简单的承揽合同关系中的定做人都归类于“发包人”，则会不当的对“定做人”苛以重责，不符合社会经济生活实践，亦有违民法公平原则。二、一审审理中创梦公司对陈立志自行委托鉴定的鉴定结论不服，提起重新鉴定，但是一审法院不予准许，导致本案认定事实不清。1、鉴定意见中写明误工期为200天，但是根据陈立志提供的出院证明明确记载为“全休叁月”，医嘱与鉴定意见存在不符。2、鉴定意见中有关后续治疗费的鉴定结论，但是所谓的12,000元后续治疗费，并未真实产生，如果被上诉人后续治疗费需要其他费用，应该实报实销，而不是由鉴定机构直接确定后续治疗费的金额。三、被上诉人陈立志在一审中关于被扶养人生活费、交通费并未提供相应证据予以证明。一审法院判决被扶养人生活费19,293.52元、交通费800元，但是被上诉人并未提供其母张爱儿详细的户籍信息，无法说明其母张爱儿有几个子女；至于交通费，陈立志更是根本未提交任何依据，所以一审法院对于该两项费用的判决没有足够的证据支持，明显存在错误。陈立志辩称，我方认为创梦公司提出的上诉请求没有法律依据，请求予以驳回。廖超辩称，没有意见。李孝餐馆未到庭陈述意见。陈立志向一审法院提出诉讼请求：1、廖超、创梦公司、李孝餐馆赔偿陈立志各项损失共219,233.62元;2、请求廖超、创梦公司、李孝餐馆承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：李孝餐馆将其湘叁味餐馆交由创梦公司装修施工。2019年3月22日，创梦公司与廖超签订《施工承包合同》，创梦公司将其承包的该湘叁味装修工程以合同价135,000元转包给廖超施工。廖超雇佣陈立志对该湘叁味餐馆进行拆旧施工。2019年3月18日，陈立志在拆卸店面招牌时从脚手架上摔下，随后被送至湖南航天医院治疗，经诊断为：1、髋臼骨折（右侧）；2、骨盆骨折（右侧耻骨），并于次日转院至浏阳市骨伤科医院继续治疗。陈立志在湖南航天医院住院治疗的费用已由廖超垫付。陈立志在浏阳市骨伤科医院住院治疗17天，并于2019年4月6日出院，陈立志住院出院诊断为：中医诊断：骨折、气滞血瘀症。西医争端：1.右髋臼骨折，2.右侧耻骨上下支骨折，3.后尿道损伤，4.全身多处软组织挫伤，5.高血压1级（中危组）。出院医嘱为：······2.骨折愈合前患肢避免剧烈活动及独立负重，骨折愈合后到我院取固定物。3.出院4-6周门诊复查，以后定期3月、半年、1年门诊复查（自带影像资料）······5.加强功能锻炼，建议全休叁月。陈立志在湖南航天医院花费医疗费4,000元，在浏阳市骨伤科医院花费医疗费19,644.1元。共计23,644.1元。廖超共计为陈立志垫付医疗费9,800元。经陈立志自行委托，2019年7月16日湖南法证司法鉴定中心出具湘法证司鉴中心[2019]临鉴字第294号司法鉴定意见书，鉴定意见书为：被鉴定人陈立志在工地上班时摔伤致骨盆损伤（骨盆两处以上骨折，畸形愈合）评定为十级伤残；其后续治疗费约壹万贰仟元或者按实际发生费用计算；其误工期为200日；其护理期为100日；其营养期为100日。陈立志支付鉴定费2,200元。此外，陈立志在施工过程中未采取任何安全措施。陈立志与其妻余三梅共同育有女儿陈慧仪（2008年10月11日出生）、陈容容（2004年3月3日出生）、儿子陈宇航（2010年8月24日出生）。陈立志与两位姐姐共同赡养其母亲张爱儿（1953年2月11日出生）。陈立志及其母亲、未成年子女均系农业家庭户口。但陈立志一直居住生活在城镇,长期从事装修拆除工作。一审法院认为，侵权责任法第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，陈立志系廖超雇佣从事拆旧工作，陈立志与廖超之间形成劳务关系。廖超应当采取必要措施为陈立志提供安全的劳动条件及环境。而廖超并未尽到管理义务，其本身存在过错，故廖超对陈立志在劳务过程中受伤，应承担相应赔偿责任。陈立志在拆旧过程中未采取任何安全保护措施，作为长期从事专业的拆旧工作人员，知道或应当知道不采取安全保护措施可能会造成意外事故发生。但陈立志仍然忽视或者放任自己在没有采取安全保护措施的情况下进行施工，其本身也存在一定过错，应当适当减轻廖超的责任。一审法院根据案件事实及双方的过错程度，酌定廖超承担70%的赔偿责任。其余损害由陈立志自行承担。廖超主张其是将该部分拆除工程分包给陈立志，双方之间系加工承揽合同关系，但其未提供充分证据予以证明，故对该项抗辩一审法院不予采信。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应的资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。创梦公司将其承包的装饰装修合同转包给不具有施工资质和安全生产条件的廖超，其存在过错，故陈立志诉请创梦公司承担连带赔偿责任，一审法院予以支持。李孝餐馆已将本案涉案工程发包给创梦公司，陈立志也并非李孝餐馆所聘用，陈立志受伤与李孝餐馆无法律上的因果关系，故陈立志诉请李孝餐馆承担连带责任无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于陈立志各项损失数额。1、残疾赔偿金。根据司法鉴定意见，陈立志因此次受伤构成十级伤残。同时，陈立志一直居住生活在城镇，故应当按照城镇居民标准计算，陈立志的残疾赔偿金为73,396元（36,698元/年×20年×10%＝73,396元），廖超承担51,377.2元。创梦公司称陈立志的该司法鉴定系其自行委托并向一审法院申请重新鉴定。一审法院认为，虽然该鉴定意见书系陈立志自行委托申请，但该鉴定意见系具有合法资质的鉴定机构出具、程序合法，鉴定结论并无明显不当。创梦公司请求重新鉴定无正当理由，一审法院不予准许，故对该鉴定意见，一审法院予以认定。2、医疗费，根据陈立志提供的医疗费票据，陈立志在湖南航天医院用去医疗费4,000元，在浏阳市骨伤科医院花费医疗费19,644.1元，共计23,644.1元。廖超应承担16,550.87元，除去廖超垫付的9,800元，廖超还应支付陈立志医疗费6,750.87元。3、后续治疗费，一审法院结合陈立志的出院医嘱以及鉴定意见，陈立志主张后续治疗费12,000元，一审法院予以支持，故廖超应承担8,400元。4、住院伙食费，陈立志主张其住院17天，廖超应当按照100元/天的标准支付住院伙食补助费。一审法院参照湖南省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，酌定按照每日60元的标准认定陈立志住院伙食补助费为1,020元，廖超应承担714元；5、营养费，一审法院结合陈立志的伤情及出院医嘱、鉴定意见，酌定陈立志的营养费为1,000元，廖超应承担700元。6、误工费。根据鉴定意见，陈立志的误工期为200天，陈立志从事装修拆除工作，无固定的工作单位，故一审法院参照湖南省相同或相近行业上一年度职工的平均工资53,886元/年的标准计算，陈立志的误工费为29,526.58元，廖超应承担20,668.60元。7、护理费，陈立志的护理期经鉴定为100天。一审法院根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限及陈立志的护理依赖等因素，参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，护理费酌情按120元/天计算，故陈立志的护理费为12,000元（120元/天×100天=12,000元），廖超承担8,400元。8、被抚养人生活费。陈立志的未成年子女及年老无生活来源的母亲需要抚养，陈立志的母亲及未成年子女均系农业家庭户口，故陈立志主张按照农村居民人均生活消费支出标准进行计算，其被抚养人生活费共计为19,293.52元，一审法院予以支持，廖超应承担13,505.46元。9、交通费，一审法院根据陈立志的伤情及实际就医情况等因素，酌定陈立志的交通费为800元，廖超承担560元。10、司法鉴定费，陈立志支付了司法鉴定费2,200元，廖超应承担1,540元。11、精神损害抚慰金，陈立志构成十级伤残，给其造成了比较严重的精神痛苦，一审法院结合廖超的过错程度及陈立志的治疗后果综合衡量，酌定廖超向陈立志支付精神损害抚慰金4,000元。综上，廖超应当支付陈立志各项损失共计116,616.13元。李孝餐馆经一审法院传票传唤无正当理由未到庭视为放弃抗辩权利。综上所述，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限廖超自本判决生效之日起十日内支付陈立志残疾赔偿金、误工费、营养费、住院伙食补助费、护理费、被抚养人生活费、交通费、司法鉴定费、精神损害抚慰金等共计116,616.13元；二、湖南创梦装饰设计工程有限公司对本判决第一项确定的廖超承担的赔偿款116,616.13元承担连带清偿责任；三、驳回陈立志对长沙市高新技术产业开发区李孝餐馆的全部诉讼请求；四、驳回陈立志的其他诉讼请求。如果廖超、湖南创梦装饰设计工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1,396元，减半收取698元，由廖超、湖南创梦装饰设计工程有限公司458元，陈立志负担240元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本案二审查明的事实与一审法院一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、本案各方法律关系的认定及责任承担问题。创梦公司从李孝餐馆承包涉案工程后，将涉案工程转包给廖超，并签订了《施工承包合同》，一审认定创梦公司与廖超之间系承包关系并无不当。廖超承包涉案工程后，雇佣陈立志进行拆旧工作，双方之间形成劳务关系。廖超主张其与陈立志之间系承揽合同关系，但并未提供证据予以证明，本院不予采信。廖超作为雇主，未提供必要的安全防护设施，未尽到管理职责，对陈立志的受伤存在过错；陈立志在提供劳务过程中忽视自身安全，没有采取安全防护措施，对事故的发生也有过错。一审根据双方过错程度，酌情确定廖超承担70%的责任并无不当。创梦公司将其承包的装饰装修合同转包给不具有施工资质和安全生产条件的廖超，其存在过错，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，一审判令创梦公司承担连带赔偿责任并无不当。二、一审陈立志提交的鉴定意见能否采信的问题。本院认为，陈立志提交的鉴定意见虽系其自行委托有关鉴定机构作出，但该鉴定意见的鉴定机构、鉴定人员均具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法，其关于陈立志构成伤残的鉴定意见是在分析病历资料、影像资料和对陈立志本人进行法医临床学检验的基础上得出的，其关于后期治疗费、误工期、护理期、营养期的认定亦符合评定规范，该鉴定意见真实有据，依法应予采信。创梦公司对此虽有异议，但并未提供充分的证据予以反驳，故一审法院对其重鉴申请不予准许并无不当。一审根据鉴定意见认定陈立志的误工期和后续治疗费符合法律规定，并无不当。三、一审关于被扶养人生活费和交通费的认定是否正确。陈立志的母亲共生育三个子女，监利县棋盘乡龙湾村村委会已经出具《证明》予以确认，创梦公司对此虽有异议但并未提供相反证据予以推翻，本院不予采信。关于交通费，陈立志多次转院治疗，且其户籍地为湖北省监利县，往返治疗确实会发生一定交通费，一审酌情确定800元交通费并无不当。综上所述，廖超和创梦公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1,396元，由廖超、湖南创梦装饰设计工程有限公司各负担698元。本判决为终审判决。审判长  刘应江审判员  冷旗帜审判员  常晓华二〇二〇年三月二十六日书记员  梁 樱附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。