重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终408号上诉人（原审原告）：牟俊，男，1967年2月20日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。委托诉讼代理人：佘宸熠，四川和普律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨桥，四川和普律师事务所律师。上诉人（原审被告）：力帆实业（集团）股份有限公司，住所地重庆市两江新区金山大道黄环北路2号，统一社会信用代码915000006220209463。法定代表人：牟刚，董事长。委托诉讼代理人：操超，男，该公司员工。上诉人牟俊因与上诉人力帆实业（集团）股份有限公司（以下简称力帆公司）劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初21666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人牟俊的委托诉讼代理人佘宸熠、被上诉人力帆公司的委托诉讼代理人操超参加诉讼。本案现已审理终结。牟俊上诉请求：撤销一审判决第二项，发回重审或依法改判为：力帆公司向牟俊支付经济补偿金36636元、未休年休假工资606896.4元；力帆公司为刘佳办理离职手续、出具离职证明。事实和理由：1.双方劳动合同已于2018年10月解除，力帆公司应为牟俊办理离职手续。牟俊与力帆公司人力部经理的短信截图可以看出双方仅对尚未结清的工资有异议，而对双方已解除劳动关系无异议，且力帆公司也停止为牟俊交纳社保。一审否认牟俊提交证据的真实性从而认定劳动关系未解除，但一审并未针对劳动关系是否解除进行询问。2.力帆公司应向牟俊支付经济补偿金。力帆公司未向牟俊支付2018年9月的工资以及应发工资40%的部分，导致牟俊离职，故其应向牟俊支付经济补偿金。双方对解除劳动关系的原因有争议，用人单位对解除原因负有举证责任，若用人单位无法证明解除原因，也应当视为用人单位单方提出、双方协议一致后解除，力帆公司也应支付经济补偿金。3.计算年休假天数的依据系累计工作年限，而非在某个单位的连续工作时间。牟俊的累计工作年限早已超过20年，故其每年应享有的年休假天数应为15天。此外，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十三条的规定，劳动合同约定的年休假天数高于法定标准的，以约定为准。牟俊的劳动合同中约定其每年享有年休假15天，双方理应按照劳动合同执行，牟俊在2018年仅休了5天年休假，故力帆公司应支付未休年休假工资。力帆公司辩称，其答辩意见与其上诉意见相同。力帆公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回牟俊要求力帆公司支付工资146万元的诉讼请求。事实和理由：一审中，牟俊自认其在劳动合同存续期间去其他单位就职，一审法院却忽略该事实。牟俊作为公司高管，在劳动合同存续期间不辞而别，导致多项工作停滞，这种不负责任的表现无法通过考核。在牟俊无法通过考核的情况下，力帆公司不应向其支付年薪40%的部分即146万元。牟俊辩称，力帆公司并无相应考核制度，也从未考核，其未举示相应证据，应承担相应的举证责任。牟俊离职是因力帆公司未足额发放工资报酬，请求驳回力帆公司的上诉请求。牟俊向一审法院起诉请求：1．力帆公司向牟俊支付经济补偿金36636元（6106元/月×3倍×3个月）；2．力帆公司向牟俊支付未足额支付的40%部分的工资报酬1460000元（2016年12月至2018年9月共22个月，期间力帆公司在2018年3月28日支付了30万元，属于年薪的40%部分，年薪是240万元，每个月已经支付60%）及2018年9月未足额发放的工资18082.68元，小计1478082.68元；3．力帆公司向牟俊支付未休年休假工资606896.4元（按照聘用合作协议第十条约定的每年不少于15的年休假，2016年12月至2018年9月30日期间应休年休假27天，牟俊于2018年休息了五天，剩余22天，日工资9195.4元，总计9195.4元×22天×3倍）；4．力帆公司为牟俊办理离职手续、出具离职证明。一审法院认定事实：2016年12月1日，牟俊为乙方、力帆公司为甲方签订书面劳动合同，约定：劳动合同期限为2016年12月1日至2021年11月30日，乙方担任新能源板块总经理。乙方的基本工资为3500元，每月收入及发放办法具体按甲方薪酬管理制度执行。聘用合作协议等作为本合同的附件。2016年10月27日，牟俊为乙方、力帆公司为甲方签订聘用合作协议，约定：乙方税前年薪240万元，按税前每月12万元计发，按月计发后的剩余部分在年末根据考核结果予以发放。甲方保证乙方每年不少于15天的年休假。牟俊工资每月月底或次月初发放，通过银行转账支付。牟俊的工资发至2018年9月，金额为81458.18元。2019年8月8日，牟俊向重庆两江新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2019年8月20日，该委作出超时未结案证明书。牟俊诉至一审法院。庭审中，牟俊陈述，力帆公司从2019年7月开始将力帆公司本应承担的五险一金6461.11元单方面降为433.55元，并于2019年9月集中从工资中扣除了3个月差额18082.68元。庭审中，力帆公司陈述牟俊于2018年7月就不辞而别，牟俊则陈述工作至2018年10月，因为9月还在发工资，力帆公司说的不是事实。根据牟俊举示的银行交易明细：2018年5月两次发99540.86元、2018年6月两次发99540.86元、2018年7月两次发99540.86元、2018年8月发99540.86元、2018年9月发81458.18元。一审法院认为，根据牟俊诉称与力帆公司辩称能够确认牟俊工资的40%部分没有支付。对于没有支付的原因，力帆公司主张系因牟俊主动离职，导致考核未通过。但力帆公司未举示考核办法和考核结果证明其主张成立，因此力帆公司应支付工资的剩余部分（40%部分）。根据牟俊与力帆公司订立的《聘用合作协议》，牟俊年薪240万，则每月薪资为20万元，牟俊主张2016年12月至2018年9月期间的薪资应为22个月×20万元=440万元，牟俊认为其中60%部分已支付，则剩余40%部分为440万元×40%=176万元，力帆公司在2018年3月26日已支付30万元，尚余146万元。关于2018年9月的工资。从牟俊举示的银行交易清单可以看出自2018年5月起每月实发均为99540.86元，而9月仅发81458.18元，相差18082.68元，力帆公司没有说明少发的合理原因，相反牟俊关于差额的陈述具有合理性，一审法院予以采信。故力帆公司应予补发。关于未休年休假工资报酬。牟俊2016年12月1日入职，根据《职工带薪年休假》第三条规定，累计工作满1年不满10年的，年休假5天。牟俊自2017年12月1日方可以享受年休假。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定，2017年经折算年休假不足1整天，力帆公司不支付未休年休假工资报酬。2018年年休假为5天，牟俊陈述已休5天，则力帆公司不应当再支付未休年休假工资。双方在《聘用合作协议》约定的每年不少于15天的年休假，是当事人平等协商的结果，非法律规定的年休假天数，是力帆公司给予牟俊的福利，牟俊可以要求力帆公司安排，但不能依据《职工带薪年休假》请求支付未休年休假工资报酬。关于解除劳动合同的经济补偿。牟俊没有向力帆公司发出解除劳动合同的通知亦缺乏有效证据证明其离职的原因，其举示的短信截图为打印件，无法核实其真实性，故不能证明牟俊已离职及其离职的原因，因此其主张经济补偿金一审法院不予支持。根据《劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明。牟俊没有与力帆公司办理离职交接或离职手续，力帆公司也未解除或终止与牟俊的劳动合同，故牟俊要求力帆公司为其办理离职证明缺乏事实依据和法律依据。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第五十条，《职工带薪休假条例》第三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告力帆实业（集团）股份有限公司于判决生效之日起二十日内向原告牟俊支付剩余工资146万元和2019年9月工资差额18082.68元；二、驳回原告牟俊的其他诉讼请求。案件受理费5元，由原告牟俊负担。二审中，牟俊举示了以下证据：1.参保证明，拟证明牟俊的累计工作年限已满20年；2.手机短信原始载体，拟证明牟俊与人力资源主管翟威于2018年12月7日联系，牟俊在该日前已离职，力帆公司对其离职一事无异议。力帆公司没有足额向牟俊发放工资，对该事实力帆公司未提出异议。力帆公司质证称，1.对社保证明无异议，但达不到对方证明目的，缴费期间不能证明是工作期间；2.不认可短信的真实性、合法性、关联性，这是牟俊单方向翟威发送的，不能证明其中所说事实的存在，且原始载体和复印件比对后，缺乏之前的联系记录，翟威对牟俊的短信也没有回复。牟俊称，短信原始载体手机之前出现过问题，进行过清理，故之前的短信原始记录无法举示。本院认为，双方对牟俊社保参保证明真实性无异议，本院予以采信；短信记录不完整，无回复，不能真实反映双方意见，本院不予采信。另，牟俊称因力帆公司从2018年7月无理由下调五险一金且未足额发放40%工资，故其于2018年10月1日离职。力帆公司称2018年7月牟俊不辞而别，但双方劳动关系一直未解除，10月已停止为牟俊缴纳社保。力帆公司认可尚未支付牟俊40%的考核工资146万元，但认为系牟俊不辞而别导致。本院二审认定的其他案件事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，本案争议焦点为：1.力帆公司应否向牟俊支付欠付工资146万元；2.力帆公司应否向牟俊支付经济补偿金及为牟俊办理离职手续；3.力帆公司应否向牟俊支付未休年休假工资。关于欠付工资的问题。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案，牟俊与力帆公司订立的《聘用合作协议》约定，牟俊年薪240万，则每月薪资为20万元。牟俊和力帆公司均认可牟俊2016年12月至2018年9月期间尚有每月40%工资计146万元未发放。力帆公司主张系因牟俊不辞而别、未通过考核故未支付考核工资，但却并未举示考核办法和考核结果证明，因此力帆公司依法应支付该欠付工资146万元。从牟俊举示的银行交易清单显示自2018年5月起每月60%工资的实发均为99540.86元，而9月仅发81458.18元，少发18082.68元，力帆公司未举证证明少发的合理原因，且力帆公司未对一审认定补发该9月工资提出上诉，故力帆公司依法还应予补发18082.68元工资。关于经济补偿金及办理离职手续的问题。解除劳动合同应依法向劳动合同相对方进行明确的意思表示，并且应以首次表意为准，否则将构成违法解除。依法因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同决定而发生的劳动争议，才由用人单位承担其解除是否合法的举证责任。本案，并无相应证据证明力帆公司作出了解除与牟俊劳动合同，因此，力帆公司对牟俊离职是否合法不应承担相应举证责任。依据“谁主张，谁举证”原则，牟俊对其离职是否合法应承担相应举证责任。现无证据证明，牟俊已依法向力帆公司明确表达了其2018年10月1日离职的原因理由。现诉讼中，牟俊才明确因力帆公司欠发工资而离职，不能成立，本院不予支持。力帆公司2018年8月之前均按约定发放牟俊工资，9月才少发部分工资，而从2018年10月起停止为牟俊发放工资和缴纳社保，以及未对牟俊进行劳动管理。牟俊自2018年10月1日开始，未再向力帆公司提供劳动。双方均未再履行劳动合同的权利义务。力帆公司认可牟俊处于离职的状态，未对牟俊无故离职进行处理，并认为双方劳动关系尚未解除。因此，本案缺乏解除劳动合同的明确表意，双方劳动合同尚未解除。牟俊无故离职，并主张力帆公司支付解除劳动合同的经济补偿金，不符合法律规定，本院不予支持。相应，牟俊主张力帆公司办理离职手续，并开具离职证明，不能成立，本院不予支持。关于未休年休假工资的问题。依据《企业职工带薪年休假实施办法》第二条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。本案，牟俊自2016年12月1日入职，至2017年11月30日才满连续工作满12个月，方可享受带薪年休假。又依据《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定，职工累计工作已满20年的，年休假15天。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依据法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。同时该办法第十三条规定，劳动合同、集体合同约定的或者用人单位规章制度规定的年休假天数、未休年休假工资报酬高于法定标准的，用人单位应当按照有关约定或者规定执行。本案中，牟俊提供其社保参保证明，能够证实其在累计工作时间已超过20年，故其在力帆公司工作期间应享有的年休假每年天数应为15天。此外，按照双方签订的《聘用合作协议》中的约定，牟俊每年享有15天的年休假。因此，无论是按照牟俊应享有的法定年休假每年天数，还是按照双方约定的年休假每年天数，牟俊在力帆公司工作期间应享有的年休假每年天数应为15天。再依据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条和第十二条规定，可折算牟俊2017年应享受年休假天数为1天，2018年11天，扣除牟俊自认2018年已休5天，故牟俊尚有7天的年休假未休。力帆公司既未举证证明牟俊其余已休年休假天数，也未举证证明已发未休年休假工资，应当承担举证不能的相应责任。因此，力帆公司应支付牟俊未休年休假工资为20万元/月÷21.75天/月×7天×2=128735.6元。综上所述，牟俊上诉请求及事实和理由，部分成立，本院予以支持。力帆公司的上诉请求及事实和理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定牟俊应享受年休假工资错误，应予纠正。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十七条、第三十八条、第四十六条、第五十条，《职工带薪休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第二条、第三条、第五条、第十条、第十二条、第十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初21666号民事判决第一项；二、撤销重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初21666号民事判决第二项；三、力帆实业（集团）股份有限公司于判决生效之日起二十日内向牟俊支付未休年休假工资128735.6元；四、驳回牟俊其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由力帆实业（集团）股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 万  怡审 判 员 邓  山审 判 员 朱 华 惠二〇二〇年三月三日法官助理 牛维宋芳书 记 员 江  波