重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终10575号上诉人（原审原告）：重庆金桂湖建材有限公司，住所地重庆市江北区北城天街15号2幢16-1，统一社会信用代码91500105304945070Y。法定代表人：刘子杨，执行董事。委托诉讼代理人：龚海滨，重庆合煌律师事务所律师。委托诉讼代理人：王进，重庆合煌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国第四冶金建设有限责任公司，住所地江西省贵溪市建设路436号，统一社会信用代码913606811601131007。法定代表人：林铁生，董事长。委托诉讼代理人：王旭春，江西融冰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国第四冶金建设有限责任公司重庆分公司，住所地重庆市南岸区腾龙大道27号15幢30-8号，统一社会信用代码91500108790710217U。负责人：张卫华，负责人。上诉人重庆金桂湖建材有限公司（以下简称金桂湖公司）因与被上诉人中国第四冶金建设有限责任公司（以下简称四冶公司），被上诉人中国第四冶金建设有限责任公司重庆分公司（以下简称四冶重庆分公司）建设工程合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2018）渝0105民初18149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人金桂湖公司的委托诉讼代理人龚海滨、王进，被上诉人四冶公司的委托诉讼代理人王旭春到庭参加了诉讼。四冶重庆分公司经本院通知未到庭。本案现已审理终结。金桂湖公司上诉请求：1、请求撤销重庆市江北区人民法院（2018）渝0105民初18149号民事判决，依法改判；2、案件一审、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实及理由：1、一审法院认定事实错误，一审法院未对履约保证金银行转账记录核实清楚，工程账目资料里有该笔履约保证金；2、因为一审法院认定事实错误，导致适用法律错误。四冶公司辩称：保证金转款人为案外人，上诉人举的证据也超过了举证期限，证据不应采纳，同时应承担交通费、住宿费5000元。四冶重庆分公司未提交书面答辩意见。金桂湖公司向一审法院起诉请求：1.判令二被告向原告退还工程履约保证金20000.00元及利息，利息从2018年9月1日至保证金退还时止，以20000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；2.本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：原告金桂湖公司于2014年6月13日登记成立，经营范围：销售建筑材料、从事建筑相关业务（凭相关资质证书承接业务）……。被告中四冶公司于1989年11月28日登记成立，经营范围：各类房屋建筑、机电安装……。被告中四冶重庆分公司于2006年6月20日登记成立。2014年5月，被告中四冶公司与重庆两江新区鱼复工业园建设投资有限公司签订了《建筑工程施工总承包合同》，由中四冶公司承包复盛农转非安置房二期二标段工程。2015年12月4日，中四冶公司（甲方)与金桂湖公司（乙方)签订《泡沫混凝土、全轻混凝土专业分包合同》约定：工程名称复盛农转非安置房二期工程二标段；项目地点重庆市复盛镇福生大道；承包工作内容：泡沫砼及全轻砼；工作范围：D1-D8栋及F1栋；乙方指派刘紫微驻工地代表，负责此合同的履行；……工程款的支付：1、甲方根据乙方施工进度按月支付乙方工程款项，具体为：每月30日前乙方报当月施工量给甲方核对后，甲方在次月15日前支付完成量的70%，待分包工程全部完工且资料全部移交给甲方后双方确认工程量后60日内甲方即向乙方支付已完成工程量的97%，剩余3%工程款待竣工验收合格后30日内支付完；2、付款方式，进度款乙方凭财务收据收款和发票，支付尾款时乙方补齐全额发票后予以支付……履约保证：在签订劳务合同前，乙方向甲方指定的账户打入履约保证金贰万圆整。如合同签订后无法立即进场施工，从履约保证金缴纳之时至正式进场施工期间的履约保证金不计利息且乙方不得向甲方因此提出任何损失和费用的索赔。若乙方不能按合同履约，甲方有权视乙方的违约情况，单方面部分或全部扣除履约保证金，乙方还须承担由此给甲方造成的一切损失及费用。若甲方在与乙方的工程结算中出现超付，则乙方同意甲方从其所缴纳的履约保证金中直接扣回；履约保证金的退还：乙方完成合同所有施工内容并通过甲方验收后，且办理完结算并扣除上述费用后的履约保证金在30日内一次性无息退还……。查，“中国第四冶金建设有限责任公司复盛农转非安置房二期工程二标段项目部”的印章是被告中四冶公司在工程中使用的印章。被告中四冶公司在向建设单位提交工程变更申请单时加盖该项目部印章；在对外的债权转让协议书及债权转让通知书时，中四冶公司亦加盖该项目部印章2015年12月4日，被告中四冶公司出具的收据载明：入账日期2015年12月4日，交款单位刘紫微，收款方式转账，人民币贰万元整，收款事由复盛项目泡沫砼及全轻砼D1-D8栋及F1栋履约保证金，收据加盖中国第四冶金建设有限责任公司复盛农转非安置房二期工程二标段项目部财务专用章。审理中，金桂湖公司没有提供该20000元保证金的转账凭证。合同签订后，金桂公司组织人员进行了施工，工程于2017年12月竣工。2018年10月26日的《复盛农转非安置房二期工程（二标段）D1-F1栋全轻砼、泡沫砼浇筑工程劳务结算审核报告》载明：……审核结果：本工程报送结算金额为377793.6元，无审增（减）工程量，审核结算金额为377793.6元，大写：叁拾柒万柒仟柒佰玖拾叁元陆角整。该审核报告上加盖有“中国第四冶金建设有限责任公司复盛农转非安置房二期工程二标段项目部”的印章，及刘紫微的签字。2018年7月26日，原告重庆金桂湖建材有限公司与被告中四冶重庆分公司员工付容签署的对账单载明：重庆金桂湖建材有限公司已全部完成中国第四冶金建设有限责任公司复盛农转非安置房二期工程（二标段）D1-8栋、F1栋全轻砼、泡沫砼工程结算金额377793.6元，D1-D8栋吊顶安装工程结算金额376311.4元，合计结算金额为754105元，截止2018年7月26日已支付给班组款项642845.24元，应付金额为111259.76元。该对账单上，中四冶重庆分公司员工付容签名并写明“金额无误，发票已开齐”。一审审理中，金桂湖公司称本案所涉工程的工程款已支付完毕。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……。金桂湖公司不具备建筑工程施工资质，故本案所涉《泡沫混凝土、全轻混凝土专业分包合同》无效。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。金桂湖公司对其主张的已支付保证金20000元负有举证责任。审理中，金桂湖公司举示了专用收据想以此证明支付了保证金20000元。中四冶公司及中四冶重庆分公司均未认可收到该20000元保证金。专用收据中载明保证金是以转账方式支付。但金桂湖公司未进一步举示保证金20000元的转账凭证，以证明其支付的主张。因此，仅凭专用收据金桂湖公司不能证明其主张的已付保证金20000元的主张。根据前述规定，金桂湖公司应承担不利法律后果。其退还保证金20000元的诉求，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：驳回原告重庆金桂湖建材有限公司的诉讼请求。本案案件受理费300元由原告重庆金桂湖建材有限公司承担。二审中，上诉人提交了2015年12月4日重庆农村商业银行转账凭证，被上诉人四冶公司对真实性无异议，本院对该证据予以采信。本院二审查明，2015年12月4日刘紫微向四冶重庆分公司转款2万元，注明用途为“保证金”。其余事实与一审判决一致。本院认为，根据一审、二审查明事实，上诉人金桂湖公司与被上诉人四冶公司于2015年12月4日签订《泡沫混凝土、全轻混凝土专业分包合同》，同日刘紫微向四冶重庆分公司转账2万元保证金，四冶公司同日出具了收款收据，刘紫微系金桂湖公司指定的案涉项目负责人，故上述证据已经形成完整的证据锁链，证实上诉人因案涉项目支付了2万元保证金的事实。根据合同约定，履约保证金应当在办理完结算并扣除相关费用后在30日内一次性无息退还，双方办理结算的时间为2018年10月26日，故该笔保证金应于2018年11月25日前退还给上诉人。现被上诉人四冶公司及四冶重庆分公司未举证证实履约保证金已退还，亦未举证证实存在合同约定相关扣除费用，故本院认为上诉人有权主张退还保证金2万元并从2018年11月26日起计算资金占用损失。因案涉项目系由四冶公司总包并分包给金桂湖公司实施，故对上诉人主张四冶公司承担退还保证金责任并支付利息的上诉请求予以支持，对上诉人主张四冶重庆分公司退还履约保证金的上诉主张不予支持。关于利息，本院对上诉人主张的2018年11月26日起以20000元为基数按照人民银行同期同类贷款利率计算至付清时止的上诉请求予以支持，对超出部分无事实及法律依据，不予支持。四冶重庆分公司因无法人资格，不承担民事责任。综上所述，金桂湖公司的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院根据二审新证据予以改判。依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：一、撤销重庆市江北区人民法院（2018）渝0105民初18149号民事判决；二、中国第四冶金建设有限责任公司于本判决生效之日立即返还重庆金桂湖建材有限公司保证金2万元，并以此为基数计算利息（利息起止日期自2018年11月26日起至付清之日，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回重庆金桂湖建材有限公司其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费300元，由中国第四冶金建设有限责任公司负担。二审案件受理费300元，由中国第四冶金建设有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈孟琼审 判 员 赖生友审 判 员 刘润荔二〇二〇年三月二十日法官助理 王睿杰书 记 员 程译莹