四川省广元市朝天区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0812民初112号 原告：雷永孝，男，1968年7月25日出生，汉族，广元市朝天区人，住四川省广元市朝天区。 委托诉讼代理人：吕叶擘，四川天称律师事务所律师。 被告：四川弘景暖通工程技术有限公司，住所地四川省广元市利州区。 法定代表人：付乐平，执行董事。 委托诉讼代理人：王烨冰，四川广府律师事务所律师。 原告雷永孝与被告四川弘景暖通工程技术有限公司装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年1月30日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人吕叶擘，被告的委托诉讼代理人王烨冰到庭参加了诉讼。本案在审理过程中，因原告提出需要维修的工程质量鉴定，以及鉴定后双方协商进行维修未果，在告知原告是否变更诉讼请求后，原告在给予的期限内不予变更，此后原告又延迟提交鉴定费发票，致本案审理时间过长。本案现已审理终结。 原告向本院提出如下诉讼请求：1.请求依法判令被告继续履行双方签订的《施工合同》，对装饰装修工程履行维修、返修义务，并对未完工程进行施工；2.请求被告支付原告工程造价为72万元20%的违约金144000元；3.请求被告承担本案诉讼费用、鉴定费用60000元。 事实和理由：2017年3月2日，原被告双方签订《施工合同》，约定被告对原告经营的位于曾家山场镇上的“天然居”农家乐进行装饰装修，工程总造价为72万元，违约责任按照总造价20%承担，施工标准按国家《住宅装饰装修工程施工规范》执行，质保期为竣工验收之日起2年计算。该合同签订后，原告按约支付了部分工程款项，但被告在施工过程中，其完成的工程质量存在重大问题，且还有未完工程量，现原告经营的“天然居”农家乐根本无法正常使用，故原告曾多次要求被告履行合同义务，被告均拒绝，相反却要求原告支付剩余工程款。现由于被告的装饰装修行为已给原告造成了巨大损失，为维护自己的合法权益，特依《中华人民共和国合同法》等相关法律之规定，向你院提起诉讼。 原告举证:1.原被告双方签订的《施工合同》。证明被告对原告的天然居进行施工，达到的施工标准应该是国家标准；违约责任双方也进行了约定，不管哪一方违约，都将承担工程造价20%的违约金。2.原告委托诉讼代理人向被告发的律师函及圆通快递的邮寄单。证明原告在质保期2年内要求被告对完成的装饰装修进行维修返修。3.工程质量的视频资料（光盘）。证明被告实施的工程质量存在问题，需要维修、返修。4.鉴定费发票。证明原告因本案支付费用60000.00元。 被告辩称，1.原告的第一项诉讼请求没有达到由我方进行维修的条件；2.对未完成工程量进行施工，在朝天法院（2018）川0812民初740号案件中对其进行了说明，并且在广元市中级人民法院的二审判决中对未完成的工程量的价值已经在整个合同价值中进行了抵免，所以该项请求不成立；3.针对原告提出的违约金，应当在查明案件事实后，对原告的诉讼请求予以驳回，同时由原告自己承担诉讼费用。 被告举证：5.原被告签订的装饰装修《施工合同》。证明：第一，在合同的第三页第四条第四款，实际上是指被告对天然居的装饰装修不能改变工程主体结构，主要是针对原告说的门高等问题；第二，在合同的第九条，质量标准中并没有选择适用的标准，因此本案中不应当使用原告提到的国家标准；第三，有关工程保修的问题，在第七页第十条第三款，第七页第十一条，对付款期限进行了约定，证明被告如果有维修义务，也应当是在原告将所有工程款项支付完成之后我们才能对其进行维修，但是因为原告一直没有履行支付义务，所以被告不应当履行维修义务；第四，第八页的违约责任，原告提出的违约金的问题，合同中并没有体现出原告在诉讼请求中的支付违约金的情况发生；在第十二条的第二款有明确的规定，既然工程已经被视为合格，就算是工程质量有问题，也应当由原告进行承担；第五，如果原告进行使用，根据合同约定，损失由原告自己承担，并且原告放弃了保修的权利，应当驳回原告的诉讼请求。6.四川省广元市中级人民法院（2018）川08民终1138号民事判决书。证明该文书引用了朝天法院（2018）川0812民初740号民事判决的关于认定案件事实的内容，实际上也是对未完成工作量对本案被告的豁免。 本院依职权提取证据：7.本院已经发生法律效力的（2018）川0812民初740号民事判决书。证明本案相关案件事实。 原被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依法组织原被告进行了质证，经审查后对真实性、合法性无异议的证据1、2、3、4、5、6、7予以确认并在卷佐证，对与本案的关联性，以及是否能够达到各自的证明目的，在本院认为中加以阐述。 本院经审理认定事实如下：2017年3月2日，因原告夫妻经营农家乐需要，原告（甲方）与被告（乙方）达成合意，签订了关于天然居农家乐装饰装修的《施工合同》以及工程预算表，合同约定：1.工程地点曾家场镇，面积1000平方米；2.工程造价72万元；3.付款分5次进行，最后一次付款日期为竣工验收合格后3日内；4.合同未约定开工日期以及竣工日期；5.工程竣工验收合格并结清余款后，乙方向甲方移交手续（见附件五：工程结算清单），并填写工程保修单（保修期二年，隐蔽工程五年）；6.工程未验收合格或未结清尾款而没有移交，甲方提前使用或擅自动用工程成品的，工程视为合格，由此造成损失的由甲方负责，并视为自动放弃保修维修权利且乙方仍有追收尾款的权利。2017年3月8日，原告妻子刘应蓉注册了名称为“朝天区曾家镇天然居农家乐”的个体工商户。双方签订合同约定的建设承包费用为720000.00元，后在原告确认的情况下增加了46248.00元的工程造价，2017年7月20日，被告将施工完毕的工程交付给原告使用至今。被告在施工过程中，帮原告代买了农家乐所需衣柜、茶几、灯具、卫浴等设备，总计价款为52173.20元。原告在向被告支付459875.00元款项后，对于剩余价款，原告以未完成约定工程量以及已完成工程量存在质量问题为由，拒绝向被告支付。被告遂于2018年5月15日向本院起诉，要求原告支付未付工程款以及代买设备货款，本院立案受理，案号为（2018）川0812民初740号。 在（2018）川0812民初740号案件审理过程中，本案原告就被告未完成约定工程量以及已完成工程量存在质量问题申请鉴定，因原告拒绝缴纳鉴定费用，被鉴定机构退回鉴定。本院组织双方在现场进行勘验时，双方一致确认被告未完成约定工程量价款为36349.00元。最后，本院判决：一、雷永孝在本判决生效后十日内给付四川弘景暖通工程技术有限公司工程价款270024.00元（未完成约定工程量价款为36349.00元予以扣减）；二、雷永孝在本判决生效后十日内给付四川弘景暖通工程技术有限公司代买设备价款52173.20元；三、驳回四川弘景暖通工程技术有限公司其他诉讼请求。 判决后，雷永孝不服，上诉至四川省广元市中级人民法院，该院于2018年12月21日作出（2018）川08民终1138号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。该案在执行过程中，至今原告未履行完毕本院（2018）川0812民初740号民事判决书所确定的义务。 本案审理过程中，原告于2019年3月7日申请对被告完成的装修工程进行质量鉴定以及工程质量不合格部分价款鉴定。四川省广元市中级人民法院委托四川省建筑工程质量检测中心有限公司进行鉴定，该鉴定机构于2019年4月15日回复：我中心能对涉案装饰装修施工质量进行鉴定，不能对质量不合格部分进行造价鉴定；同时要求提供相关资料。本院于2019年5月5日对双方进行了告知，并将双方所补充材料，包括起诉状、建设工程施工合同、工程结算单及民事告知笔录提交给鉴定机构。鉴定机构于2019年5月31日回复：鉴于双方当事人未能提供鉴定范围内的设计文件、材料产品合格证书、性能检测报告等资料，根据民事告知笔录，我中心能够对窗台距离楼、地面的净高以及门洞口高度是否符合相关标准要求进行检测并出具专业技术报告；我中心能够对墙面泛碱问题是否符合相关标准要求进行检测并出具专业技术报告；我中心不能对“家具质量问题、暗水的管道漏水问题以及马桶漏水问题”进行鉴定。 经组织双方及鉴定机构鉴定人员在原告经营农家乐现场勘验后，鉴定机构于2019年9月2日出具了《曾家镇“天然居”农家乐主楼窗台距楼地面净高、门洞口高度及墙面泛碱的技术鉴定》，结论为：1.该建筑窗外没有阳台或平台的外窗窗台距楼面、地面的净高小于0.9m，且未设置防护措施，不符合《住宅设计规范》GB50096-2011的要求。2.该建筑第一层的门洞高度大于2m，符合《住宅设计规范》GB50096-2011的要求；该建筑第二层～第四层的门洞高度小于2m，不符合《住宅设计规范》GB50096-2011的要求。3.该建筑多处墙面面层存在起皮、泛碱现象，不符合《建筑装修工程质量验收标准》GB50210-2018的要求。原告为鉴定缴纳鉴定费60000.00元。 在对《曾家镇“天然居”农家乐主楼窗台距楼地面净高、门洞口高度及墙面泛碱的技术鉴定》进行质证过程中，双方对窗外没有阳台或外窗窗台距楼面、地面的净高以及第二层～第四层的门洞高度进行维修存在争议，对墙面泛碱、下水道（漏水处接口、弯头、马桶）维修、返修没有争议。 在鉴定结论作出后，经双方协商，被告让第三方进行维修、返修，后停工。 本院认为，本案争议焦点之一，关于原告主张的对被告未完成工程量进行施工请求，是否成立。在本院审理的（2018）川0812民初740号案件中，双方对未完成约定工程量价款确定为36349.00元，本院在该案对原告应付被告工程价款中扣减了被告未完成约定工程量价款。原告在本案中再次主张，违反一事不再理原则，本院不予支持。 本案争议焦点之二，被告是否违约，原告主张被告支付工程总造价20%违约金的请求，是否成立。依照《最高人民法院关于审理建设施工合同案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”之规定，原告自2017年7月20日接手后使用至今，依据该规定以及合同约定，无权以工程质量问题拒不支付被告工程价款。在本院作出判决经二审审理生效后，原告仍然不履行生效判决，没有支付被告剩余工程价款，在原告接受被告施工工程后，应付被告工程价款义务在先，然后才是被告在保修期内对工程质量进行维修、返修，故被告的保修义务在后。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”之规定，原告该项请求亦不成立，本院不予支持。 本案争议焦点之三，关于原告主张被告继续履行《施工合同》中被告对装饰装修工程维修、返修义务的请求，是否成立。虽然双方在《施工合同》中约定了工程竣工验收合格并结清余款后，乙方向甲方移交手续（见附件五：工程结算清单），并填写工程保修单（保修期二年，隐蔽工程五年），但并没有约定免除被告对于工程质量保修的责任，原告在工程接手后二年内提出该项诉讼请求成立，本院予以支持。 本案争议焦点之四，被告承担对装饰装修工程维修、返修义务的范围如何确定。经原告申请，对存在质量问题，需要维修、返修的范围，鉴定机构作出了结论，为三个部分：1.窗外没有阳台或外窗窗台距楼面、地面的净高；2.第二层～第四层的门洞高度；3.墙面面层起皮、泛碱。对于第1、2项，原告没有提供证据证明系被告施工因素，造成建筑物之间高度在使用过程中改变。故对于第1、2项不纳入维修、返修义务的范围。对于第3项，得到被告认可，纳入维修、返修义务的范围。下水道（漏水处接口、弯头、马桶）问题，虽然鉴定机构无法鉴定，但肉眼可以识别，也得到了被告的认可，故纳入维修、返修义务的范围。 本案争议焦点之五，鉴定费的承担。鉴定费的产生，是由于原告申请，以确定被告需要维修、返修的工程范围，系双方履行合同的需要，双方对该费用的产生均无过错，应由双方平均分摊。 综上所述，对原告的诉讼请求经审理成立部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告四川弘景暖通工程技术有限公司在原告雷永孝履行完毕本院（2018）川0812民初740号民事判决书确定的义务后三十日内完成对原告雷永孝经营的“朝天区曾家镇天然居农家乐”装饰装修工程中墙面面层起皮、泛碱，下水道（漏水处接口、弯头、马桶）进行维修、返修，达到正常使用要求； 二、被告四川弘景暖通工程技术有限公司在在原告雷永孝履行完毕本院（2018）川0812民初740号民事判决书确定的义务后十日内支付原告雷永孝鉴定费30000.00元； 三、驳回原告雷永孝其他诉讼请求。 案件受理费1590.00元，此款已由原告雷永孝预交，由原告雷永孝负担795.00元；被告四川弘景暖通工程技术有限公司负担795.00元，直接支付给原告雷永孝。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省广元市中级人民法院。 审判员  赵晓燕 二〇二〇年三月十三日 书记员  仇 丹 附相关法律条文： 《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条:民事主体依法享有债权。 债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。 《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。