江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终10531号上诉人（原审原告）：李杨，女，1982年9月24日出生，汉族，住南京市雨花台区。委托诉讼代理人：钱党兵，江苏刘洪律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈飞飞，江苏刘洪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：好享购物股份有限公司，住所地南京市锁金村8号。法定代表人：李声，该公司董事长。委托诉讼代理人：卞兆杰，男，该公司员工。委托诉讼代理人：吉雷，男，该公司员工。上诉人李杨因与被上诉人好享购物股份有限公司（以下简称好享公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省南京市玄武区人民法院于2019年8月22日作出的（2019）苏0102民初5763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李杨上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持其一审的诉讼请求。事实与理由：一、关于好享公司举证的2018年12月3日李杨自述材料及谈话笔录以及部分证据问题。1.好享公司提供的谈话笔录和自述材料不是真实情况，不能做为本案的定案依据。首先，谈话笔录和自述材料与事实不符，圣诗（上海）商贸有限公司（以下简称圣诗公司）并未向李杨转账，双方没有经济往来。其次，好享公司并未对圣诗公司向李杨转账进行举证，并未证明向李杨支付宝转账的人的身份，好享公司要承担举证不能的法律后果。再次，法院应当查明圣诗公司是否向李杨转账和双方是否有金钱往来，在未查明的情况下进行裁判是错误的。2.好享公司提供的微信截图无原件核实，亦不能做为本案的定案依据。李杨的微信名叫“爱丽丝鱼”，并非好享公司提供的截图中的“天使鱼”。一审法院未审核微信截图原件的情况。二、关于李杨对工会印章和字迹的形成时间申请司法鉴定的问题。1.李杨提供的《关于解除李杨劳动合同的通知书》上面没有工会盖章和相关人员的签字，好享公司提交的补充证据中工会盖章和签字疑似为事后形成。如工会印章和签字是在本案劳动仲裁或诉讼阶段形成，则好享公司解除劳动合同的行为违反法定程序，属于违法解除。2.李杨在2018年12月12日拍下的《关于解除李杨劳动合同的通知书》和好享公司当庭提交的《关于解除李杨劳动合同的通知书》（以下简称“通知书”）内容不同，且通知书中无工会意见，根据法律相关规定，用人单位解除劳动合同，应当听取工会意见，而不是单位做出解除劳动合同决定后告知工会，工会事后补盖章和签字，亦违反了法定程序。综上所述，原审判决认定事实错误，判决错误，应予撤销，请求二审法院依法改判。好享公司辩称，1.原审法院认定事实清楚，主要围绕下列两个争议焦点陈述并提交证据：（1）李杨是否违反公司制度收受供应商不当得利。（2）公司解除劳动合同是否符合法律程序。根据李杨自述材料以及好享公司上级机关与李杨谈话笔录的内容以及李杨的表达意见，李杨收受了供应商不当利益。从李杨的手机截图和收受费用的次数来看，从2018年4月份至2018年11月，分多次收受了供应商的不当利益。2.李杨认为好享公司解除劳动合同违反相关程序，好享公司认为公司解除李杨的劳动关系合法。3.公司解除劳动合同符合法定程序。依法听取了工会的相关意见，在法定的时间之内送达了解除通知，并告知了李杨相关的权利。除此之外补充：一、关于谈话笔录和自述材料真实性的问题。两份材料的签署过程都是李杨的真实意思表示，均反映了李杨违反公司的制度。二、微信的截图是来源于实名举报人，同时微信中和李杨对话的这个人也在李杨手机通信名单当中，支付宝转帐记录的证据来源于12月3日当天，李杨将支付宝记录打开展现给江苏省广播电视集团有限公司的监察室人员。说明李杨分多次收受了圣诗公司款项。三、关于鉴定的问题。原审法院不予同意鉴定的意见是合法合理的，原因有两个。第一，第二份解除合同通知书上列明工会意见，第一份解除通知书上没有工会的意见。根据法律规定，解除劳动合同通知书中并未强制要求表达工会的意见，两份解除合同通知书都是公司真实意思。第二，两份通知形成时间是同一天，好享公司没有违反程序。综上，希望二审法院驳回上诉，维持原判。李杨向一审法院起诉请求：1.判令好享公司作出的《关于解除李杨劳动合同的通知书》违法并撤销，恢复李杨、好享公司之间的劳动关系，继续履行劳动合同；2、判令好享公司按照原工资标准支付李杨工资，工资标准为12893.72元/月，支付工资的期限从2018年12月13日起至判决之日止；3、判令本案诉讼费用由好享公司承担。事实与理由：李杨于2008年11月24日与好享公司签订劳动合同，是好享公司美妆工作室的负责人，2016年12月5日，双方签订了无固定期限劳动合同，是双方签订的最后一份劳动合同。2018年12月3日上午10时左右，好享公司财务总监戚海燕受总经理郭成涛委托，突然带李杨坐车至本市汉庭酒店鼓楼店，后李杨随三男一女进入到该酒店房间内，四人并未出示任何证件，仅口头称是好享公司监察室的人员，在酒店房间内，房间内人员对李杨就有关陌生人员用陌生账号汇款至李杨支付宝账户的情况进行讯问，李杨多次向房间内人员解释不认识该陌生人，不知道汇款的事由，但房间内人员多次利用诱导、恐吓、威胁等手段要求李杨按照他们的意思修改本人书面材料，直到他们满意为止，房间内人员利用上述非法手段要求李杨在他们打印的笔录上签名。2018年12月3日，好享公司即告知李杨不要上班。2018年12月4日上午8时左右，李杨主动找到好享公司总经理郭成涛，李杨严肃地向郭成涛反映了上述人员所作行为的违法性，且郑重声明房间内人员要求李杨多次按照他们的要求和意思修改书面材料的内容并签名，并非是李杨的真实意思表示。2018年12月12日，好享公司以李杨违反《好享购物股份有限公司商业行为及道德守则》（以下简称《商业行为及道德守则》）、《好享购物股份有限公司人事行政奖惩制度（2018年修订版）》（以下简称《奖惩制度》）为由，单方面作出了《关于解除李杨劳动合同的通知书》，李杨拒绝签收，仅用手机拍下了该通知。李杨在工作期间一直严格遵守好享公司的规章制度，未出现违法违纪现象，且多次获得优秀员工等荣誉。好享公司及其个别人员为达到自己的目的，在没有查清汇款人身份、汇款用途及目的，以及李杨是否属于利用职务之便收受钱款等相关事实的情况下，编造事实，栽赃陷害李杨，对陌生人汇款至李杨支付宝账户上的问题作出违背事实的错误认定，好享公司作出的解除劳动合同的决定，证据不足且无法律依据，属于违法解除，已严重损害了李杨的合法权益。就相同诉请，李杨于2019年2月1日向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2019年5月5日决定终结审理。为维护李杨合法权益，特诉至法院，请求判如所请。一审法院认定事实如下：2008年11月24日，李杨入职好享公司处，双方签订了劳动合同，双方最后一份劳动合同于2016年12月5日签订，约定：2017年1月1日起双方订立无固定期限劳动合同。李杨是好享公司美妆品类运营工作室负责人。《商业行为及道德守则》主文规定：“二、与供应商、客户及其他人员间的关系……A、任何员工都不得利用职务上的便利，接收下述人员提供的财物或者其他形式的贿赂，以为他人谋取利益：……（ii）其他寻求与公司合作、和公司有业务往来或与公司业务相竞争的任何组织或个人。”“六、合规和处罚……员工违反本守则将对其处以处罚，包括停职、解雇、移交刑事起诉……公司保留员工违反本守则而即时解雇该员工的权利。”该守则员工陈述中写明：“本人确认已经收到公司的《商业行为及道德守则》。本人已经全文阅读并且理解该守则的规定适用于本人。本人同意将完全遵守该守则的规定及其公司可能不时对其所作的修订。本人已向相关部门部长及分管领导或法务部完全披露了根据守则要求需披露的全部事项。”2016年7月21日，李杨在该守则员工陈述部分下方签名确认。《奖惩制度》第六章第九条第五项规定：“对以下行为，给予辞退惩处：……严重失职，营私舞弊，给公司造成重大损害的；有贪污、索贿、受贿等行为的；被依法追究形式责任的。”2018年12月12日，好享公司以李杨违反《奖惩制度》、《商业行为及道德守则》为由，解除与李杨的劳动合同。2019年2月1日，李杨向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求同本案诉讼请求。2019年5月5日，南京市劳动人事争议仲裁委员会出具宁劳人仲案字（2019）第610号仲裁决定书，决定终结审理。李杨不服，遂诉至一审法院。本案的争议焦点为：好享公司解除劳动合同是否合法。李杨主张解除违法，并提供如下证据证明：1、《关于解除李杨劳动合同的通知书》照片打印件，证明2018年12月12日，好享公司通知李杨解除劳动关系，通知书并未注明解除劳动合同经过工会的讨论决定，好享公司单方面解除劳动合同的行为违反法律规定。好享公司的质证意见为，该证据是好享公司的人事部长当面送达给李杨，李杨拒收，并当场用手机拍摄照片而形成，好享公司于2019年12月13日，通过微信和手机短信两种方式再次通知李杨因严重违纪被解除劳动合同，2018年12月14日，李杨微信表示已经知道公司单方面解除，好享公司又向李杨签订劳动合同时留的送达地址邮寄书面解除通知书，被退回。2、李杨与好享公司经理郭成涛的微信聊天记录截图打印件及谈话录音、李杨交给郭成涛的自述材料复印件，证明2018年12月3日，好享公司监察部门人员在未出示证件的情况下，在本市汉庭酒店鼓楼店非法拘禁李杨，并扣留手机，以威胁、恐吓的方式要求李杨按照他们的意思写下自述材料和谈话笔录并签字，当时并非李杨的真实意思表示。同年12月4日，李杨找到好享公司经理郭成涛反映情况，并手写了一份书面自述材料，恳请公司监察部门查清相关情况，郭成涛扣留李杨自述材料导致监察部门未收到李杨自述材料。好享公司的质证意见为，真实性和合法性认可，但是关联性不认可，李杨提供的自述材料为其自述内容，不符合证据要件，录音内容显示郭成涛表示，因其不在监察部门取证的现场，对李杨自述情况与李杨所认为的不当之处并不了解，所以与本案无关。3、吴玉明与上海圣诗公司佩芬的通话录音两份、微信截图打印件三张，证明李杨丈夫吴玉明与圣诗公司总监佩芬通话的事实，李杨认为支付宝转账显示的龙飞即为王某,4，佩芬确认王某,4并不是上海圣诗公司的员工，圣诗公司从未打钱给李杨，公司任何一名员工也未曾通过支付宝给李杨转账，故李杨在接受调查时写的谈话笔录与自述材料的内容与实际并不相符。好享公司的质证意见为，对于录音证据的完整性、发生的时间无法确认，缺少上海圣诗公司出具的佩芬的员工证明，且佩芬本人未到庭，无法确认其真实身份，好享公司对于录音证据的三性均不认可；对于截图，无法确认佩芬真实身份，其只能代表个人不能代表公司，且上海圣诗公司也完全可以委托第三人向李杨打款，该第三人就是支付宝截图中的人。好享公司主张解除合法，并提供如下证据证明：1、谈话笔录、李杨自述材料、转账截图打印件、举报材料等，证明李杨自2018年5月起至2018年11月，李杨支付宝账户共收到账户名为“小石头”的支付宝账户转账（转账备注为龙飞转-小石头），共5笔，每笔按照月发票金额的2%计算，转账总金额为32446元。2018年12月3日，好享公司在本市汉庭酒店鼓楼店与李杨就上述转账情况进行询问，并形成有李杨签名及加盖指纹的谈话笔录和自述材料，在谈话笔录和自述材料中，李杨承认接收圣诗公司转账，共计32446元的事实，同时也表露出悔改之意。因李杨利用职务之便接收他人财物，已违反公司相关规定，好享公司因此解除双方劳动关系。李杨的质证意见为，相关谈话笔录与自述材料是在宾馆形成的，且调查人员在调查前并未表明身份，调查程序本身不符合相关规定；谈话笔录中关于李杨收受回扣的内容是在调查人员要求、诱导和威胁下所写，自述材料也是根据调查人员的要求所写，不具有合法性和真实性；转账截图中，李杨没有作出任何收受相关款项的答复，且有关发票金额按2%计算回扣金额也与实际打款金额不符；好享公司亦未查清汇款人的身份、姓名、汇款的目的及事由、与李杨是否存在业务上的往来关系等，即认定汇款是圣诗公司打款给李杨的回扣，对事实的认定是错误的。对于李杨提出谈话笔录及自述材料是在威胁和引诱下所写，李杨未提交相关证据证明。2、《关于解除李杨劳动合同的通知书》原件及快递单复印件，证明双方劳动关系自2018年12月12日起终止，并就该通知书向李杨送达。李杨的质证意见为，该份通知书与李杨最初看到的通知书并不一致，李杨亦提交了一份《关于解除李杨劳动合同的通知书》照片打印件，李杨提供的通知书中写明“根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条”，而好享公司提供的通知书中写明“根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款”；李杨的通知书中注明“本通知发放之日起3个工作日内到公司办理相关的离职手续”，而好享公司的通知书注明的时间是“在2018年12月19日前到公司办理相关离职手续”；李杨提供的通知书下方注明“本通知送本公司工会委员会”，好享公司提供的通知书下方注明“本通知已征询公司工会意见，工会无异议”，李杨认为好享公司提供的该份证据是伪造的，但未提交相关证据。好享公司解释称，因第一次当面送达通知书，李杨未予签收，好享公司遂用快递的方式邮寄给李杨通知书，考虑到李杨签收时间以及后续的劳动纠纷，所以修改了办理离职时间的要求，并加盖了公司印章，为了真实表现解除劳动关系的程序，在第二次通知书中列明工会的意见。3、《商业行为及道德守则》、《奖惩制度》、《好享购物股份有限公司第二届职工代表大会第二次会议决议》及公示截图打印件，证明公司的奖惩制度是第二届职工代表大会第二次会议通过的，且李杨作为职工代表大会的参会代表，投票并认可了公司相关的奖惩制度，好享公司亦将《奖惩制度》发送给了李杨本人在内的公司全体员工；商业行为及道德守则是公司董事会通过的，且李杨本人确认并签署，承诺遵守该守则并接受违反守则的相关处罚措施，公司依据《奖惩制度》和《商业行为及道德守则》有权解除与李杨的劳动关系。李杨的质证意见为，《奖惩制度》制定的程序不符合法定程序，职工大会签到表并不是李杨本人签字；《商业行为及道德守则》注明该守则是经董事会讨论通过，而法律规定应是根据职工大会讨论才能通过。4、关于工会主席签署的解除李杨劳动关系的告知书、《好享购物股份有限公司工会委员会工作会议纪要》，证明2018年12月6日，由工会主席及工会委员召开会议，通报了李杨违反公司制度的行为及解除劳动关系，好享公司解除劳动关系的程序符合公司的程序及法律规定。李杨的质证意见为，不认可真实性，认为是好享公司为了应付诉讼伪造的。审理中，李杨申请一审法院调取2018年12月3日本市汉庭酒店鼓楼店的监控资料，经一审法院与该店联系，该店表示监控资料只会保留一个月，且只在酒店大厅和走廊的范围内有监控。李杨向一审法院申请对《好享购物股份有限公司工会委员会工作会议纪要》、《关于解除李杨劳动关系的告知书》的字迹与盖章的形成时间进行鉴定，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”故对李杨的鉴定申请，一审法院不予准许。李杨向一审法院申请证人王某,4、黄某,4出庭作证，一审法院向两人送达出庭通知书，通知两人于2019年7月19时14时30分出庭作证，但两人并未到庭。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；……。本案中，《奖惩制度》由好享公司第二届职工代表大会第二次会议通过，李杨作为职工代表在“表决票”上对包括《奖惩制度》在内的文件表示同意，并签字确认，《商业行为及道德守则》由好享公司董事会通过，李杨在该守则上签名确认，好享公司以李杨已经知晓的相关规章制度，作为处理双方劳动争议的依据，并无不当，李杨称相关规章制度制定的程序不合法，但并未提供相关证据，对于李杨的陈述，一审法院不予认定。李杨在接受好享公司监察部门调查时，在谈话笔录和自述材料上签字并加盖手印，确认接受上海圣诗公司打款的事实，并提供了转账截图，截图上显示的转账金额与李杨陈述一致，现李杨称好享公司的调查程序不符合规定，相关的内容都是在好享公司人员威胁、恐吓下所写，内容并非本人真实意思，但并未提供相关证据，对于李杨的陈述，一审法院不予认定。好享公司依据经民主程序制定且李杨知晓的《奖惩制度》、《商业行为及道德守则》，以李杨严重违反公司规章制度为由作出解除劳动合同的决定，并将该决定在2018年12月6日告知工会，同日，好享公司工会委员会会议决议同意公司解除与李杨劳动关系的决定，好享公司解除劳动合同的行为符合法律规定，李杨称好享公司解除劳动合同的行为不合法，但未提供相关证据证明，对于李杨的陈述，一审法院不予认定。故李杨以好享公司违法解除劳动合同，要求撤销《关于解除李杨劳动合同的通知书》，恢复双方劳动关系，并据此要求好享公司支付自2018年12月13日至判决之日的工资的诉讼请求，没有事实根据和法律依据，一审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：驳回李杨的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由李杨李杨负担，一审法院决定免收。二审中，双方当事人未提交新证据。双方当事人对一审查明的事实没有异议。李杨认为一审法院对下列事实未查清：1.圣诗公司是否打过款到李杨的支付宝账户中；2.向李杨支付宝转帐的人的身份以及该人是否与李杨从事的职务行为有关；3.好享公司在解除通知书上加盖印章的时间，一审法院没有支持李杨对印章形成时间以及工会相关人员字迹形成时间的鉴定申请。对于李杨主张的2018年12月3日自述材料和谈话笔录所记录的不是真实情况，上述材料及好享公司提供的微信截图不能作为定案依据的上诉理由。本院认为，自述材料和谈话笔录均有李杨签字和其手印。李杨在自述材料和谈话笔录中认可收到圣诗公司的5笔支付宝转账，其中记载的五笔数额与好享公司提供的转账截图相吻合，一审法院基于自述材料、谈话笔录并结合转账截图认定李杨多次收到圣诗公司支付宝转账，并无不当，本院予以维持。对于李杨的该上诉理由，本院不予支持。关于李杨提出的其提交的《关于解除李杨劳动合同的通知书》上没有工会盖章和相关人员签字，好享公司提交的《关于解除李杨劳动合同的通知书》中工会公章和签字是事后形成，违反了法定程序的上诉理由。本院认为，民事诉讼中，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。李杨提出工会公章和签字可能是仲裁阶段或诉讼阶段形成，但并未提交证据予以证明，本院不予采信。根据好享公司提交的证据显示，其已经于2018年12月6日将解除与李杨劳动合同的决定告知工会，且经过好享公司工会委员会会议同意。一审法院依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定，认定好享公司解除与李杨的劳动合同时通知工会的程序合法，并无不当，本院予以维持。综上，李杨的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  王 胜审 判 员  桂 艳审 判 员  雒继周二〇二〇年三月十八日法官助理  陈霂南书 记 员  杨文艳