山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终1394号 上诉人（原审原告）：山东宝都房地产开发有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区天目山路46号。 法定代表人：张闰航，总经理。 委托诉讼代理人：张启刚，男，1976年8月28日出生，汉族，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：崔照伟，男，1990年10月29日出生，汉族，该公司工作人员。 被上诉人（原审被告）：苏通建设集团有限公司，住所地海门市海门镇光华大厦A号楼13层。 法定代表人：蔡国新，董事长。 委托诉讼代理人：孔靖，山东琴岛律师事务所律师。 上诉人山东宝都房地产开发有限公司（以下简称宝都公司）因与被上诉人苏通建设集团有限公司（以下简称苏通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初16909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宝都公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审对于涉案工程是否存在质量不合格这一基本事实认定不清。宝都公司主张苏通公司撤场时涉案工程存在诸多质量不合格项，为此提交了如下证据予以证明：（1）经公证的现场情况录像，证明现场存在的质量问题概况。（2）宝都公司向黄岛区建设局、青岛和正工程管理咨询有限公司的发函，证明涉案工程现场存在未施工、未完成项目，拒不施工管理项目，工程质量问题需要整修、返工项目。（3）宝都公司与监理单位共同书面确认的《涉案工程未完成项及质量问题》，证明涉案工程存在的质量不合格项的细节。（4）宝都公司向苏通公司的发函，证明宝都公司就发现的质量问题曾向苏通公司索赔。（5）宝都公司与华新公司、监理方签订的《持续工程现场施工工作确认单》，证明本工程新的总承包单位南通华新建工集团有限公司进场后发现苏通公司遗留的、上次维修时尚未发现的质量问题。在苏通公司不配合对质量问题进行检验的情况下，宝都公司只能通过公证录像、与监理机构查验并作出书面记录的方式固定证据，宝都公司已经穷尽自己的举证能力。尤其监理机构是具有法定职权责任和独立地位的工程监督机构，监理机构的意见不仅具有独立客观性，还有专业性，因此，在没有相反证据反驳的情形下，现场公证录像和监理单位确认的《涉案工程未完成项及质量问题》足以证明涉案工程在苏通公司撤场时存在质量问题。一审法院未对宝都公司的上述证据进行仔细认证，简单地以苏通公司没有参与、《涉案工程未完成项及质量问题》多为未完成项为由全部否定了上述证据所反映的质量问题，显然是错误的。首先，对于确认己方义务和责任的事实，苏通公司本来就不可能配合。苏通公司是否配合参与，都不影响涉案工程质量问题是否存在的客观事实认定。其次，《涉案工程未完成项及质量问题》所反映的问题，无论叫做“未完成项”还是叫做“质量问题”，本质都是宝都公司已经支付对价，而苏通公司未完成施工或未予以修复的工程项目。（2016）鲁02民初578号案中，依据图纸和当时的工程形象进度，鉴定机构对苏通公司已完工程的造价进行了鉴定，而《涉案工程未完成项及质量问题》中所反映的“未完成项”和“质量问题”都被作为已完成的合格项计入造价中。因此，苏通公司应当承担该部分未完工和未修复项目的费用。另外，因工程质量问题属于专门性事实，在宝都公司已经穷尽其举证能力的前提下，如果一审法院仍然认为达不到证明标准，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定，法院应当向负有举证责任的当事人释明。在一审的证据交换及法庭调查过程中，宝都公司曾多次向合议庭表示，如果合议庭认为需要上诉人申请鉴定，请明确释明，但一审合议庭从未作出释明，因此导致的基本事实认定不清，属于法定的发回重审的事由。二、一审对于苏通公司应承担的各种罚款（违约金）的事实认定不清。一审中宝都公司主张的各种罚款（违约金）共计3378700元，具体证据如下：（1）有苏通公司代表签字确认的罚款通知单4份，共计4.1万元；（2）宝都公司使用EMS向苏通公司邮寄的罚款通知单13份共计13万元；（3）附有监理工程师通知单的罚款单35份，共计102.94万元；（4）另外63份罚款单是上诉人依据双方的合同约定单方向被上诉人发出的，共计230.83万元。一审法院对上述罚款单未认真认证，笼统而错误地认定罚款所依据的事实没有实际发生且未通知被上诉人，这属于对该争议事项的基本事实认定不清。以上罚款都是基于双方合同约定关于苏通公司单方面违约而进行的处罚，目的是警告苏通公司其行为应受双方合同的约束。上述证据中有监理通知单和对方签字认可的部分充分证明了罚款事由的真实性，而罚款属于一种违约金，是否通知并不影响上诉人主张违约金的权利。三、一审对于苏通公司所欠电费的事实认定不清。依据《施工合同》专用条款第8.2条最后一款的约定，苏通公司应承担施工期间所产生的电费。宝都公司按照约定于2015年1月11日抄表合计电量88901，合计金额83491.83，于2015年2月5日抄表合计电量94776，合计金额88942.11，并提交发票相印证。因2015年2月3日，双方工地移交比较匆忙，现场工作人员仅抄得其中一处读数为43180的电表数据并上报于《亚德里亚海湾二期工程工地移交书》中，此属于现场人员的工作疏漏，一审不但不查明真相，反而以宝都公司提供的电费金额与抄表数不一致且数额相差巨大为由，无视苏通公司欠宝都公司电费这一基本事实，全部否定了宝都公司的电费主张。 退一万步讲，即便因现场人员工作疏漏，致使漏抄其中一块电表，但另外一块被完整记录的读数为43180的电表是被双方共同认可的，但一审法院不仅不采信，反而无视双方共同认可的基本事实，属于对基本事实认定不清。 苏通公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，应依法予以维持。1.根据答辩人和被答辩人及黄岛区城市建设局三方签订的《协议书》第五条约定，质量问题必须经建设、施工、监理三方施工现场清点过程中查验确认。但在2015年2月3日进行施工现场移交过程中，经查验清点，并不存在被答辩人所称的质量问题。被答辩人提交的所有证据，均不是三方签字认可的关于质量问题的证据，不能证明答辩人认可被答辩人所谓的质量问题，被答辩人不能提供经三方查验确认存在质量问题的证据证明其主张。被答辩人所谓的质量不合格也主要是指双方解除涉案施工合同时的未完工部分，而未完工部分的工程造价并未计入工程总造价，因而不存在扣除的问题。2.涉案工程在双方解除合同后，由第三方接续完成且已验收交付，该工程是否存在质量问题，存在质量问题是否由答辩人施工造成，均不能通过鉴定予以认定，因此本案中对被答辩人所谓的质量问题没有鉴定的必要。3.答辩人和被答辩人之间系施工合同关系，系平等民事主体的商事行为，无论是被答辩人还是监理，均无权对答辩人进行处罚，也均无罚款的法定权限，故所谓的罚款属无效民事行为。根据施工合同通用条款第33.4条以及补充协议中均要求处罚要及时通知，经各方予以确认，但被答辩人提交所谓的罚款依据也均系其在诉讼时单方主张、单方制作，均未经答辩人确认，不具有任何法律效力。4.答辩人为继青岛建安集团后的施工人，交接书中的电表读数不能反映答辩人施工期间的实际用电数量，而且被答辩人提交的证据之间相互矛盾，无法证明应由答辩人负担的电费的金额。 宝都公司向一审法院起诉请求：1.判令苏通公司支付因工程质量不合格造成的返工费、整改费及质量不合格扣款共计15777103.08元；2.支付因不合格施工产生的各项罚款3378700元；3.支付由宝都公司代缴的电费172434.11元；4.本案诉讼费用由苏通公司承担。 一审法院认定事实：2013年5月21日，苏通公司（承包人）与宝都公司（发包人）签订《青岛市建设工程施工合同》，工程名称：亚德里亚湾项目二期工程，工程地点：青岛开发区天目山路以西，银沙滩路以北。工程规模及结构特征:包括6#、8#、10#楼及沿街商业网点、配套公建、多层ABCD住宅、商务中心及地下车库，总面积161525平方米，框剪结构。工程承包范围：土石方工程、地基与基础工程、主体工程、电气工程、给排水工程、采暖供热工程、通风空调工程、楼地面工程、内墙抹灰工程、外墙工程、防水工程、门窗工程、消防工程：仅消防栓系统，消防系统，合同约定的竣工日期为2015年7月11日。2013年5月23日，苏通公司与宝都公司签订《亚德里亚海湾项目二期工程备案合同补充协议》一份，该协议第三条约定，合同签订后15天内承包人应提交细化后的安全施工方案，否则迟延一日，应向发包人支付违约金2000元。出现伤亡事故，每发生一起，罚款1-5万元/次。承包人未执行安全文明施工方案，或违反安全文明施工的相关法律法规、规定、规程的，由发包人、监理单位提出整改后仍未整改的，每出现一次，承包人还应向发包人支付人民币5000元的违约金；且发包人有权选择委托第三方进行补救，由此产生的费用由承包人承担。合同签订后，苏通公司对涉案工程进行了施工。2015年1月13日，宝都公司向苏通公司发出《解除合同通知书》一份，苏通公司称并未收到该通知。2015年1月29日，宝都公司作为甲方、苏通公司作为乙方与丙方青岛市黄岛区城市建设局共同签订《协议书》一份。该协议载明：“甲方开发的亚德里亚海湾二期项目（金沙滩壹号），位于青岛市黄岛区，银沙滩以北，施工总承包单位为乙方，现就合同解除后的退场及工程结算有关事宜订立本协议。第一条，甲乙双方同意审计局抽取委托的青岛和正工程管理咨询有限公司对实际完成工程量自行编制工程结算书，结算依据甲乙双方2013年5月23日签订的《亚德里亚海湾项目二期工程备案合同补充协议》执行，双方法人授权委派一名领导两名工作人员参加，无条件配合该工程造价咨询单位结算工作，一日内按要求提供相关工程技术资料，及时组织查看现场，丙方派人全程见证。工程造价咨询单位根据工程实际情况，有权决定工程结算依据。甲乙双方均不得干涉，确保其独立、公正。第二条，甲乙双方无条件认可该工程造价咨询机构对亚德里亚海湾二期项目的结算值，并作为最终结算依据。第三条，甲方应在本协议签订后一日内转账300万元人民币至丙方指定账户作为农民工工资保证金，审计单位完成农民工工资审核后，丙方直接转账至乙方账户。此保证金多退少补，若审核后甲方欠乙方工程款中农民工工资多于300万，则甲方应在结算值确定后二日内将超出部分支付乙方；若审核后少于300万，则丙方应在结算值确定后一日内将超出部分退还甲方。第四条结算报告应在本协议签订后十五日内完成，结算值确定后甲乙双方必须签字，同时，本协议签订后五日内乙方将施工现场租赁的塔吊等设备及周转材料撤出工地，同时对全部工程、工地和所有工程资料进行清点、检验后移交甲方，丙方负责监督撤场与交接，并监督其完整性和合格性。如乙方不履行本条款，甲方不予办理结算、付款等后续事务。第五条甲方应提前准备好乙方的工程结算款项，在结算值确定后的七日内将结算值的95%工程款扣减300万农民工工资保证金、已支付款项、甲方代缴各项费用、各种罚款以及各种不合格扣款后的剩余款项付至丙方指定账户，（各种罚款截止2015年1月12日已经发生的，质量问题需经建设、施工、监理三方施工现场清点过程中查验确认）；剩余5%作为工程保修金并按原合同约定支付乙方。如甲方不履行该条款，乙方不协助办理竣工验收备案手续，丙方不予竣工验收备案。第六条甲方按协议约定支付第五条所述工程款后，乙方全权协助甲方办理项目竣工验收，丙方配合甲方办理竣工验收备案手续。在后续施工及竣工验收备案过程中，如出现乙方工程资料和工程质量问题，由丙方负责协调乙方追缴和处理，如乙方不配合，给甲方造成损失的，由丙方协调乙方解决。第七条工程资料及工地移交完成，并且乙方提供甲方合格发票后，丙方立即安排将第五条所述工程款转账至乙方帐户。第八条在协议履行期间，乙方不得发生上访事件。第九条本协议履行完毕后，除工程质量外，互不追究其他任何责任。任何一方不履行本协议义务，应当赔偿给其他方造成的损失。第十条本协议一式六份，三方各执两份，三方法定代表人或授权代表签字并加盖公章后生效，同时原2015年1月17日三方签订的《协议书》作废。自本协议签订之日起，甲乙双方签订的施工总承包合同及补充协议解除”。合同下方有甲、乙、丙三方盖章并由各方代表签字确认。上述协议签订后，苏通公司、宝都公司依照协议约定对涉案工程进行了交接，并于2015年2月3日签署《亚德里亚海湾二期工程工地移交书》。苏通公司曾于2016年起诉宝都公司，要求宝都公司支付工程欠款45534669.11元及利息7456292.3元，支付工程进度款利息4259924.68元等，青岛市中级人民法院于2018年8月31日作出(2016)鲁02民初578号判决，判令宝都公司支付苏通公司工程款18413120.43元及利息。庭审中，宝都公司为证明其主张还提交了以下证据：1.公证书六份及光盘，《关于对青岛和正工程管理咨询有限公司所提亚德里亚海湾二期工程疑问事项回复意见》、《苏通建设集团有限公司总承包的亚德里亚海湾二期工程清理、检验情况》、《涉案工程未完成项及质量问题》排查表、《关于亚德里亚海湾二期工程质量不合格项返工和扣款等事宜的函》及EMS邮寄单、《亚德里亚海湾二期6#、8#、10#、花园洋房、会所及车库施工工程维修协议书》、原告与海西公司的顶房协议书，用以证明苏通公司撤场时发现的工程质量问题及维修费用。苏通公司对公证书提出异议，认为除第23号公证书外，其他公证的时间都是在撤场前进行的，但公证处进行公证时苏通公司并不在场，因此对其证明内容有异议，不能如实反映苏通公司撤场时的现场情况。仅凭公证书不能证明宝都公司所称的质量问题。公证书反映的均为截至公证日未完工情况，对于未完工部分，在进行工程造价鉴定时并未计入工程造价。《关于对青岛和正工程管理咨询有限公司所提亚德里亚海湾二期工程疑问事项回复意见》系宝都公司单方出具，苏通公司对此不予认可。《涉案工程未完成项及质量问题》排查表没有形成时间，不能证明系工地交接时现场情况，所谓的排查过程，苏通公司并未参与，其中所涉质量问题未经建设、施工、监理三方现场清点查验确认，不具有证明效力。《关于亚德里亚海湾二期工程质量不合格项返工和扣款等事宜的函》，苏通公司未收到，且该证据系宝都公司单方制作。对《亚德里亚海湾二期6#、8#、10#、花园洋房、会所及车库施工工程维修协议书》、宝都公司与海西公司的顶房协议书的真实性均有异议，认为上述证据不能证明宝都公司主张的维修费，更不能证明是因苏通公司施工原因导致的质量问题引发的维修费。2.接续工程现场施工工作确认单、华新公司结算报告涉维修部分、华新公司部分工程款收款收据和电子回单，用以证明新的总包进场时发现的质量问题及维修费用。苏通公司认为接续工程现场施工工作确认单系宝都公司与第三方之间的确认，未经苏通公司确认，不具有证明效力，且该确认时间是在2015年11月至2016年4月，距离解除合同及苏通公司退场已经达一年之久，无法证明苏通公司施工存在质量问题。华新公司结算报告涉维修部分与苏通公司无关，不能证明系苏通公司施工过程的质量问题导致的维修费。宝都公司从未就该部分维修事项通知苏通公司进行维修，也无苏通公司的任何确认，对华新公司部分工程款收款收据和电子回单的真实性无法确认。3.处罚明细表及扣款资料、工地移交书、电费明细单及发票用以证明罚款数额和电费数额。苏通公司认为罚款单系宝都公司单方出具，监理工程通知单是对现场情况的说明，不能依据通知单对苏通公司进行处罚。罚款与工程价款结算有关，在（2016）鲁02民初578号案件中，宝都公司没有主张从工程价款中扣除该罚款，即使部分通知单中的签字属实，宝都公司也已经放弃了相关权利。关于代缴电费，苏通公司认为宝都公司提交的证据不能证明该电费是由苏通公司产生。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案的争议的焦点是宝都公司主张的返工费、整改费、质量不合格扣款，罚款，电费应否予以支持。关于返工费、整改费、质量不合格扣款，宝都公司主张的主要依据是公证书载明经公证的现场情况录像，证明现场存在的质量问题，宝都公司向黄岛区建设局、青岛和正工程管理咨询有限公司的发函，宝都公司与监理单位确认的《涉案工程未完成项及质量问题》、宝都公司与华新公司、监理公司签订的《持续工程现场施工工作确认单》。苏通公司认为，2015年1月29日宝都公司与苏通公司、黄岛区城市建设局签订的三方协议书约定质量问题需建设、施工、监理三方现场清点过程中查验确认，苏通公司并未就宝都公司主张的质量问题签字确认，涉案工程已经于2015年2月3日签订移交书，移交书未载明质量问题。苏通公司同时认为，宝都公司主张的质量问题多为未完成项。法院认为，宝都公司提交的公证书系其单方委托青岛市西海岸公证处作出的文书资料，苏通公司未实际参与，且公证处并非工程质量鉴定的法定机构，因此虽然该公证书的内容能够对现场情况有一定证明作用，但无法直接认定苏通公司完成的工程存在质量问题。关于宝都公司提交的“未完成项及质量问题”清单，该清单虽然有监理机构的盖章，但同样没有苏通公司的签字盖章，经查，其记载内容多系未完成项目，因该工程系双方在施工过程中，因对工程款和工期等问题产生争议，后在青岛市黄岛区城市建设局主持下就解除合同达成一致意见，苏通公司施工的工程系未完工工程，而双方解除合同后，宝都公司已经另找其他单位进行后续施工，现涉案工程早已整体竣工验收并交付使用，因此宝都公司依据该清单主张苏通公司施工存在质量问题，依据不足，也已经缺乏现场条件。宝都公司与案外人华新公司、监理公司等签订的《持续工程现场施工工作确认单》，因为缺少苏通公司的参与，也不足以认定工程存在质量问题。综上，宝都公司提交的证据不足以认定苏通公司已完工程存在质量问题，在无法确定苏通公司施工的工程是否存在质量问题的情况下，宝都公司主张苏通公司承担质量问题的返工费、整改费、扣款，法院不予支持。关于罚款，根据宝都公司提交的证据，宝都公司作出罚款的主要依据是认为苏通公司违反了合同补充协议的相关约定，因此有权对苏通公司进行罚款，苏通公司则对于宝都公司作出的罚款通知均不予认可。法院认为，双方均系平等的民事主体，虽然补充协议对罚款进行了相关约定，三方协议书也提及各种罚款从工程款中扣除，但宝都公司作出罚款决定应建立在所依据的相关事实已经实际发生的基础上，并及时通知苏通公司，而宝都公司并未提交证据证明其罚款所依据的事实已经实际发生也无充分证据证实已经及时通知苏通公司，宝都公司据此主张苏通公司承担相关罚款，依据不足，不予支持。关于电费，宝都公司主张苏通公司应负担电费172434.11元。经查，根据宝都公司提交的工地移交书显示截至2015年2月3日17时，亚德里亚海湾二期工程工地临时用电电表读数为43180度，而宝都公司提交的两份电费明细显示2015年1月11日抄表合计电量88901，合计金额83491.83,2015年2月5日抄表合计电量94776，合计金额88942.11，该两笔电费虽然有宝都公司提交的发票相印证，但上述电量与工地移交书关于电表读数的记载均不一致，且数额相差较大，不足以证明宝都公司为苏通公司代缴电费172434.11元的事实，对此不予确认，对于宝都公司的该项请求，不予支持。 一审判决：驳回山东宝都房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费137769元，保全费5000元，由山东宝都房地产开发有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。上诉人宝都公司与被上诉人苏通公司双方于2013年5月21日签订《青岛市建设工程施工合同》，2013年5月23日签订《亚德里亚海湾项目二期工程备案合同补充协议》，后因施工过程中双方产生争议，宝都公司、苏通公司、青岛市黄岛区城市建设局三方就合同解除后的退场及工程结算有关事宜于2015年1月29日签订《协议书》（以下简称“三方协议”），解除上诉人与被上诉人签订的施工合同，后对涉案工程进行了交接，并于2015年2月3日签署《亚德里亚海湾二期工程工地移交书》。上述事实清楚，双方均无异议。对上诉人的上诉主张，本院认定如下：一、工程质量问题的认定。双方“三方协议”中并未确认涉案工程存在质量问题，而是约定，质量问题需经建设、施工、监理三方施工现场清点过程中查验确认，但2015年2月3日双方进行施工现场移交时，亦未确认上诉人主张的质量问题。上诉人提交的经公证的现场情况录像载明的形成时间大都在2015年2月3日双方进行施工现场移交，甚至“三方协议”签订之前，但均未经被上诉人签字确认，且现场情况录像并不能直接证明涉案工程存在质量问题。上诉人提交的其他证据也系未经被上诉人确认的单方证据，不符合“三方协议”中关于工程质量问题确认的约定，一审不予采纳并无不妥。一审中，法院就质量问题曾询问上诉人是否申请鉴定，上诉人回答“我们考虑一下”，但其后并未向法院提交书面鉴定申请，上诉人主张一审未就举证责任问题向其释明的理由不能成立。因未鉴定或不能鉴定，致使质量问题无法作出认定的后果应由上诉人自行承担。二、罚款（违约金）的认定。根据“三方协议”的约定，上诉人支付工程款时应将各种罚款等予以扣除，各种罚款为截止2015年1月12日已经发生的。但在（2016）鲁02民初578号被上诉人诉求上诉人支付工程款案件中，上诉人并未主张扣除罚款。同时，双方施工合同通用条款及补充协议约定处罚要及时通知，经各方予以确认。上诉人提交的罚款通知单，仅主张其中4份，共计4.1万元由被上诉人签字确认，而被上诉人对签字不予认可，上诉人称签字人为被上诉人处工地代表，但不能举示证据予以证明，对此，本院不予采信。上诉人可待证据充分后另行主张。上诉人并无法定或约定的单方对被上诉人罚款的权利，其提交的其他付款单均系上诉人的单方证据，不能作为认定上诉人罚款主张的依据。因此，上诉人主张罚款的依据不足，一审不予支持并无不当。三、代交电费的认定。根据“三方协议”的约定，上诉人代缴的各项费用应在支付工程款时予以扣除。被上诉人在工地施工，必然发生电费费用，但双方2015年2月3日签署的《亚德里亚海湾二期工程工地移交书》载明截至2015年2月3日17时，亚德里亚海湾二期工程工地临时用电电表读数为43180度，而上诉人提交的两份电费明细显示2015年1月11日抄表合计电量88901，2015年2月5日抄表合计电量94776，该电量并未经双方确认，且与工地移交时临时用电电表读数43180度相差较大，虽然上诉人提交了交纳电费的发票，但不能证明交纳的电费全部是代被上诉人所交纳，对上诉人代交电费的数额无法作出认定。上诉人可待证据充分后另行主张权利。 综上所述，宝都公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费137769元，由上诉人山东宝都房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙向东 审判员  马 喆 审判员  龙 骞 二〇二〇年三月十七日 法官助理 阚玉龙 书记员庞连捷