山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终108号上诉人（原审被告）：荣成汇洋境外就业服务有限公司，住所地荣成市北大街1688号2楼。法定代表人：谭刚，经理。委托诉讼代理人：潘鲁军，山东荣顺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴延刚，男，1976年4月9日出生，汉族，住吉林省东丰县。委托诉讼代理人：崔茂秀，山东隆润律师事务所律师。委托诉讼代理人：王海迪，山东隆润律师事务所律师。上诉人荣成汇洋境外就业服务有限公司（以下简称汇洋服务公司）因与被上诉人吴延刚服务合同纠纷一案，不服荣成市人民法院(2019)鲁1082民初5355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。汇洋服务公司上诉请求：1.撤销一审判决第一至四项，改判驳回被上诉人吴延刚的诉讼请求；2.诉讼费用由吴延刚负担。事实和理由：一、一审判决将本案案由定性为居间合同纠纷系适用法律错误，本案应为外派劳务合同纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定，所谓居间合同是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间人是为委托人与第三人进行民事法律行为报告信息机会或提供媒介联系的中间人。居间合同符合以下特征：1.居间合同是由居间人向委托人提供居间服务的合同；2.居间人对委托人与第三人之间的合同没有介入权；3.居间合同是双务、有偿、诺成合同。案涉《外派劳务合同书》系双方当事人根据《对外劳务合作管理条例》第二十三条规定签订的，明确约定了详细的权利和义务条款。汇洋服务公司作出外派劳务输出企业不受任何一方委托从事中介服务，所收取的报酬并非中介费而是外派服务费，其担任的角色也不仅是促成外方雇主与被上诉人吴延刚签订雇佣合同。二、一审判决认定案涉外派劳务合同无效亦适用法律错误。1.《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定违反法律、行政法规的强制性规定合同无效。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条规定，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。效力性首先是指强制性规定是否明确规定了违反的后果是合同无效，其次，法律、行政法规虽然没有规定违反将导致合同无效的，但违反该规定如使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的，也应当认定该规定是效力性强制性规定。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十六条规定“。如果强制性规定规制的是当事人的‘市场准入’资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院”。因此，合同违反法律、行政法规强制性规定的，不必然导致合同无效。判断合同是否无效，应当分析合同条款是否违反效力性强制规定。本案中，《对外劳务合作管理条例》等行政法规并未规定违反法律、行政法规的强制性规定合同无效。因此，双方当事人签订的《外派劳务合同书》系有效合同。2.汇洋服务公司作为对外劳务派遣公司，具有对外劳务合作经营资格。2018年10月30日，因没有缴齐风险处置备用金，威海市商务局公告暂停汇洋服务公司外派劳务项目审查，直至2019年10月18日，威海市商务局正式吊销汇洋服务公司的外派劳务资格证书。即汇洋服务公司在吊销外派劳务资格证书前，是有外派劳务资格的，吴延刚于2019年3月与汇洋服务公司签订的《外派劳务合同书》是有效合同。同时，威海市商务局的公告通知并不等于行政处罚，2019年10月18日威海市商务局吊销汇洋服务公司外派劳务资格证书才是正式的行政处罚。《对外劳务合作管理条例》第四十一条对外劳务合作企业未依照本条例规定缴存或者补足备用金的，由商务主管部门责令改正；拒不改正的，吊销其对外劳务合作经营资格证书。况且，行政处罚并不能替代民事责任和经济责任，不能因为行政处罚而认定外派劳务合同无效。3.一审判决认定案涉《外派劳务合同》性质是居间合同而无效，从而根据合同无效的法律后果予以判决，但对汇洋服务公司与迪拜公司签订的合同及吴延刚与迪拜公司签订的雇佣合同的效力并没有进行法律效力认定。一方面认定是居间合同，另一方面根据居间合同判决汇洋服务公司承担法律后果，明显缺乏法律根据，自相矛盾。综上，一审判决适用法律明显错误。吴延刚辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人汇洋服务公司的上诉请求，维持原判。事实和理由：2019年3月28日，吴延刚与汇洋服务公司签订《外派劳务合同书》一份，由汇洋服务公司派遣吴延刚到迪拜工作，期限为2年，并收取吴延刚押金30000元。同年4月1日，吴延刚到达迪拜。工作期间因汇洋服务公司未办理工作签证、拖欠工资等原因，吴延刚于2019年7月25日被迫回国。吴延刚回国后要求汇洋服务公司返还非法收取的押金30000元，支付工资40000元、回国机票费用3259元，但汇洋服务公司拒绝支付，吴延刚向威海市及荣成市商务局要求维护其合法权益。经了解，威海市商务局于2018年10月30日暂停汇洋服务公司外派劳务项目审查，即从事实上暂停其使用对外劳务合作经营资格进行外派劳务项目，2019年10月汇洋服务公司被威海市商务局取消其对外劳务合作经营资格。外派劳务项目、外派人员必须要在商务局备案，未取得工作签证不允许从事境外工作。汇洋服务公司的行为违反《对外劳务合作管理条例》的规定，应承担相应法律责任。吴延刚向一审法院起诉请求：1.解除吴延刚与汇洋服务公司的劳动关系；2.判令汇洋服务公司支付吴延刚4月份至7月份的工资44788元、经济补偿金6000元，并退回押金30000元，共计80788元。3.判令汇洋服务公司承担吴延刚回国机票3259元。4.本案诉讼费由汇洋服务公司承担。一审法院认定事实：2019年3月28日，吴延刚与汇洋服务公司签订外派劳务合同书一份，约定：外派劳务期限为2年，吴延刚在迪拜从事轻钢龙骨、石膏板、房屋隔断等工作，吊顶工第一个月工资4000元，第二个月工资7000元，熟练工达到迪拜公司生产标准，第一个月底薪吊顶工12000元。第一个月工资在第二个月发放，依此顺序每月发放工资。工作时间为每天工作9小时，每月公休2天。赴迪拜后1-2个月雇主负责办理工作签证和同时承担费用。当日，汇洋服务公司收取吴延刚30000元，收据上标注收款事由：迪拜。同年4月1日，吴延刚到达迪拜。同年7月25日，吴延刚离开迪拜回国，为此支出回国机票费用3259元，期间一直未办理工作签证。2019年8月22日，吴延刚就本案所涉纠纷到荣成市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委员会于同年7月12日作出荣劳人仲案字[2019]第545号仲裁决定书，决定：对申请人的仲裁请求，本委不予受理。另查明，汇洋服务公司于2018年4月1日取得对外劳务合作经营资格证书。同年10月30日，因汇洋服务公司未缴齐风险处置备用金，威海市商务局公告暂停该公司外派劳务项目审查，如逾期没有缴齐风险处置备用金，将依法吊销该公司对外劳务合作经营资格证书，取消外派劳务资格。之后，汇洋服务公司一直未缴齐风险处置备用金。直至2019年10月18日，威海市商务局正式取消汇洋服务公司外派劳务资格。对有争议的事实和证据，一审法院认定如下：1、汇洋服务公司提交迪拜公司的营业执照、与其签订的外派劳务合同书以及银行流水，用以证实其与迪拜公司签有合同，经营资格合法，且将部分款项付给迪拜公司。吴延刚对上述证据的真实性均不予认可。上述证据均非原件，且第一份证据内容全部系外文，并无译文，而从第三份证据中无法明确汇款是否与吴延刚所交的款项有关联，故因对证据的真实性无法进行确认，在无其他证据相佐证的情况下，对其要证明的事实不予认可。2、汇洋服务公司提交工资表一份，用以证实吴延刚的工资情况，根据该表记载：吴延刚工种为大工，工作110天，已发工资为4000元，因私自回国导致整个工程停工，扣除剩余工资，后续将向其追缴因工程停工造成的经济损失。吴延刚对该份证据不予认可，仅认可已领取工资4000元。吴延刚主张工资按每月12000计算，而汇洋服务公司对其按大工标准计算予以认可。吴延刚要求支付114天的工资共计44788元，考虑到其并未提交实际工作天数的相关证据，而汇洋服务公司认可其计算标准，并辩称其工作天数为110天，故综合上述证据，本案以每月工资12000元、工作110天为标准计算吴延刚的工资，即44000元。一审法院认为，依照我国法律法规的相关规定，从事出国劳务中介工作必须取得对外劳务合作经营资格，任何单位不得以商务、旅游、留学等名义组织劳务人员赴国外工作。对外劳务合作企业未安排劳务人员接受赴国外工作所需的职业技能、安全防范知识等培训，不得组织劳务人员赴国外工作。对外劳务合作企业应当为劳务人员办理出境手续，并协助办理劳务人员在国外的居留、工作许可等手续。本案中，吴延刚与汇洋服务公司签订的是外派劳务合同，吴延刚系出境到国外公司进行工作，并非受汇洋服务公司直接雇佣为其工作，双方之间不构成劳动关系，故其主张解除与汇洋服务公司之间的劳动关系并要求汇洋服务公司支付经济补偿金，于法无据，不予支持。威海市商务局已于2018年10月30日暂停汇洋服务公司外派劳务项目审查，即从事实上暂停其使用对外劳务合作经营资格进行外派劳务项目。而汇洋服务公司不但未按威海市商务局要求缴齐备用金以期恢复外派劳务合作，还违法违规与吴延刚签订外派劳务合同书，导致吴延刚未经培训即出境工作3个多月，且一直未取得工作许可，且汇洋服务公司与吴延刚签订的外派劳务合同期限是2年，而其外派劳务资格已于2019年10月被威海市商务局取消，故汇洋服务公司的行为明显违反国家法律、行政法规的强制性规定，导致其与吴延刚签订的外派劳务合同书无效。双方应当返还因该合同取得的财产，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，故吴延刚主张汇洋服务公司返还服务费30000元并支付回国机票费用3259元，理由正当，予以支持。根据《对外劳务合作管理条例》的规定，对外劳务合作企业应当协助劳务人员维护合法权益，要求国外雇主履行约定义务、赔偿损失，劳务人员未得到应有赔偿的，有权要求对外劳务合作企业承担相应的赔偿责任。对外劳务合作企业不协助劳务人员向国外雇主要求赔偿的，劳务人员可以直接向对外劳务合作企业要求赔偿。根据一审法院认定的事实，吴延刚应得工资44000元，已领工资4000元，尚有工资40000元未领取。而汇洋服务公司不但未协助吴延刚向迪拜公司主张权益，还在明知吴延刚无工作签证的情形下，辩称其回国属于私自行为，导致整个工程停工，扣发全部剩余工资。吴延刚对其辩称不予认可，汇洋服务公司亦未提交相关证据，故对其辩称，不予采信。汇洋服务公司应按相关规定直接支付吴延刚工资40000元。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条，参照《对外劳务合作管理条例》第五条、第八条、第十二条、第十四条、第二十九条规定，判决：一、吴延刚与荣成汇洋境外就业服务有限公司于2019年3月28日签订的外派劳务合同书无效；二、荣成汇洋境外就业服务有限公司返还吴延刚服务费30000元；三、荣成汇洋境外就业服务有限公司支付吴延刚工资40000元；四、荣成汇洋境外就业服务有限公司支付吴延刚回国机票费用3259元；以上第二至四项共计73259元，由荣成汇洋境外就业服务有限公司于判决生效之日起十日内付清。五、驳回吴延刚其他诉讼请求。如荣成汇洋境外就业服务有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费960元，由吴延刚负担144元,荣成汇洋境外就业服务有限公司负担816元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明，2019年12月11日，威海市商务局诉至威海火炬高技术产业开发区人民法院，请求判令威海市商业银行股份有限公司、威海市商业银行股份有限公司文化支行履行保函义务，向威海市商务局或其指定的吴延刚等41名劳务人员支付对外劳务合作风险处置备用金共计99.8万元。威海火炬高技术产业开发区人民法院于2019年12月30日作出（2019）鲁1091民初2958号民事判决，支持了威海市商务局的诉讼请求。判决生效后，本案诉争的30000元服务费已通过该案得以返还。二审期间，吴延刚认可其已实际取得该部分费用。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：一、一审法院确定本案为居间合同纠纷是否正确；二、案涉《外派劳务合同书》的效力应如何认定；三、上诉人汇洋服务公司应否赔偿被上诉人吴延刚相关损失。关于焦点一，上诉人汇洋服务公司主张其与被上诉人吴延刚之间签订的系外派劳务合同，双方之间的权利与义务符合外派劳务合同的特征，一审法院确定本案案由为居间合同纠纷不符合法律规定。对此，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。在居间合同关系中，居间人只是居于交易双方当事人之间起介绍、协助作用的中间人，不参与委托人与第三人之间的合同，但本案汇洋服务公司与吴延刚之间直接签订了《外派劳务合同书》，约定了双方的权利和义务，且吴延刚亦不认可其与境外雇主之间签订了相应合同，因此本案不符合居间合同的法律特征。案涉《外派劳务合同书》明确约定“根据中国对外劳务合作有关管理规定和行业规范要求”经双方协商签订本合同，因此双方之间的权利和义务应符合我国对外劳务合作有关管理规定。依据国务院颁布的《对外劳务合作管理条例》第二十三条规定“除本条第二款规定的情形外，对外劳务合作企业应当与劳务人员订立书面服务合同；未与劳务人员订立书面服务合同的，不得组织劳务人员赴国外工作。服务合同应当载明劳务合作合同中与劳务人员权益保障相关的事项，以及服务项目、服务费及其收取方式、违约责任。”本案汇洋服务公司负责为吴延刚等劳务人员办理赴迪拜劳务输出提供相应服务，双方之间的法律关系符合服务合同的特征，本案案由应为服务合同纠纷，一审法院确定案由为居间合同纠纷不当，本院予以纠正。汇洋服务公司的相应上诉理由成立，本院予以支持。关于焦点二，案涉《外派劳务合同书》的效力问题。上诉人汇洋服务公司主张2019年3月其与被上诉人吴延刚签订案涉合同时具有对外劳务合作经营资格，且双方签订的《外派劳务合同书》没有违反效力性强制性规定，系有效合同。对此，本院认为，经一审查明，因汇洋服务公司未缴齐风险处置备用金，威海市商务局于2018年10月30日在其官方网站及威海市外派劳务管理服务平台上发布了公告，暂停汇洋服务公司外派劳务项目审查，并于2018年12月4日向汇洋服务公司出具了《责令限期整改通知书》，因汇洋服务公司逾期未改正，于2019年10月18日吊销其对外劳务合作经营资格证书。可见，汇洋服务公司与吴延刚于2019年3月28日签订案涉《外派劳务合同书》时虽被威海市商务局公告暂停项目审查，但该公告并不影响其此时仍具有对外劳务合作经营资格。虽其在经营本案外派劳务活动中未经商务主管部门审查及备案，存在违反《对外劳务合作管理条例》规定的情形，但不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，案涉《外派劳务合同书》系汇洋服务公司与吴延刚经协商一致签订的，系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。一审法院认定合同无效理由不成立，本院予以纠正。汇洋服务公司的相应上诉理由成立，本院予以支持。关于焦点三，上诉人汇洋服务公司应否赔偿被上诉人吴延刚相应损失的问题。案涉《外派劳务合同书》明确约定“根据中国对外劳务合作有关管理规定和行业规范要求为标准”，即双方当事人认可对外劳务合作有关管理规定和行业规范要求作为双方的权利和义务，双方当事人的对外劳务合作活动应受国务院颁布的《对外合作劳务管理条例》约束。依据该条例第十四条规定“对外劳务合作企业应当为劳务人员办理出境手续，并协助办理劳务人员在国外的居留、工作许可等手续”，汇洋服务公司作为对外劳务合作企业应履行为吴延刚等劳务人员办理出境手续，并协助办理吴延刚在国外的居留、工作许可等手续的义务，但经一审查明，吴延刚于2019年4月1日到达迪拜，至2019年7月25日回国，期间一直未办理工作签证。汇洋服务公司辩称根据其与吴延刚签订的《外派劳务合同书》第五条约定，赴迪拜后1至2个月雇主负责办理工作签证，同时负担费用，因此应由迪拜雇主负责办理工作签证，只有两个月后未办理签证致使吴延刚被遣送回国，汇洋服务公司才需要承担其费用。对此，本院认为，案涉《外派劳务合同书》第五条虽约定了由雇主负责办理工作签证的同时承担费用，但该约定未明确雇主的身份。即使汇洋服务公司所述，第五条约定的是由迪拜公司负责办理工作签证，但根据合同相对性原则，合同仅对缔约的当事人产生效力，对合同外第三人不发生效力，合同当事人无权为他人设定合同上的义务，故汇洋服务公司不能以案涉合同第五条的约定免除其应履行的义务。汇洋服务公司未依据上述条例规定以及合同约定履行协助吴延刚办理其在国外的居留、工作许可等手续的义务，导致吴延刚不能合法在境外从事工作，汇洋服务公司的行为构成违约。吴延刚诉请解除其与汇洋服务公司的劳动关系，本院认为，因吴延刚系经汇洋服务公司出境到境外公司工作，并非受汇洋服务公司雇佣为其工作，双方之间并非劳动合同关系，如前所述，吴延刚接受汇洋服务公司提供的服务，赴境外从事相关工作，双方之间形成服务合同关系。现汇洋服务公司已于2019年10月18日被吊销其对外劳务合作经营资格证书，即其已不具备继续履行案涉《外派劳务合同书》的资格。因汇洋服务公司的违约行为导致吴延刚已无法实现通过该公司继续到迪拜从事合法工作的合同目的，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项的规定的情形，吴延刚有权解除双方之间的合同关系。故案涉《外派劳务合同书》依法应予解除。吴延刚向汇洋服务公司主张支付其工资、回国机票等费用，并退回押金30000元。汇洋服务公司辩称吴延刚并非由汇洋服务公司雇佣，工资应由迪拜雇主支付，吴延刚系未经迪拜雇主同意擅自回国，其回国机票应自行承担，而其交纳的30000元服务费汇洋服务公司已支付给迪拜公司，故汇洋服务公司不应向吴延刚支付上述费用。本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”。因汇洋服务公司存在违约行为，导致吴延刚无法在境外合法从事工作而回国，故吴延刚有权要求汇洋服务公司赔偿其回国机票等相关损失。根据一审法院认定事实，吴延刚尚有40000元工资未能领取，二审期间汇洋服务公司对该部分事实未予否认，但认为吴延刚应向迪拜雇主主张。本院认为，依据《对外劳务合作管理条例》第二十九条规定“劳务人员在国外实际享有的权益不符合合同约定的，对外劳务合作企业应当协助劳务人员维护合法权益，要求国外雇主履行约定义务、赔偿损失；劳务人员未得到应有赔偿的，有权要求对外劳务合作企业承担相应的赔偿责任。对外劳务合作企业不协助劳务人员向国外雇主要求赔偿的，劳务人员可以直接向对外劳务合作企业要求赔偿”，汇洋服务公司有义务协助吴延刚要求国外雇主履行支付工资报酬，但汇洋服务公司怠于履行其义务导致吴延刚未能取得该部分报酬，吴延刚可以直接向汇洋服务公司要求赔偿，一审法院认定汇洋服务公司直接支付吴延刚工资40000元，并无不当。汇洋服务公司的相应上诉理由不能成立，本院不予支持。关于吴延刚诉请的30000元服务费问题，经二审查明，该部分费用已通过威海市商务局与威海市商业银行股份有限公司、威海市商业银行股份有限公司文化支行保证合同纠纷一案进行了处理，且吴延刚已实际取得该部分费用，故汇洋服务公司无需再向吴延刚进行支付，一审判决汇洋服务公司支付该部分费用，因二审期间出现新的事实，本院予以纠正。综上所述，上诉人荣成汇洋境外就业服务有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第一百零七条，《对外劳务合作管理条例》第二条、第十四条、第二十三条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：维持荣成市人民法院（2019）鲁1082民初5355号民事判决第三项“荣成汇洋境外就业服务有限公司支付吴延刚工资40000元”、第四项“荣成汇洋境外就业服务有限公司支付吴延刚回国机票费用3259元”；二、撤销荣成市人民法院（2019）鲁1082民初5355号民事判决第一项“吴延刚与荣成汇洋境外就业服务有限公司于2019年3月28日签订的外派劳务合同书无效”、第二项“荣成汇洋境外就业服务有限公司返还吴延刚服务费30000元”、第五项“驳回吴延刚其他诉讼请求”；三、解除上诉人荣成汇洋境外就业服务有限公司与被上诉人吴延刚于2019年3月28日签订的《外派劳务合同书》；四、驳回被上诉人吴延刚的其他诉讼请求。上述第一项共计43259元，由上诉人荣成汇洋境外就业服务有限公司于本判决生效之日起十日内付清。如上诉人荣成汇洋境外就业服务有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费960元，由被上诉人吴延刚负担144元,上诉人荣成汇洋境外就业服务有限公司负担816元；二审案件受理费1631元，由上诉人荣成汇洋境外就业服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  苏丽杰审判员  马树芳审判员  于 晶二〇二〇年三月二十七日法官助理肖芸芸书记员姚玉娇