新疆生产建设兵团第一师中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）兵01民终384号 上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：新疆龙鼎房地产开发有限公司，统一社会信用代码91659002564358964Q，住所地新疆维吾尔自治区阿拉尔市金银川路金色家园小区9栋1单元202室。 法定代表人：褚再旺，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郭新亚，新疆新石律师事务所律师。 被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：连云港苏港消防设备工程有限公司新疆分公司，统一社会信用代码91650102564387992B，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区碱泉街16号白云尚都小区4号楼2单元1602室。 法定代表人：崔涛，该公司董事长。 委托诉讼代理人：罗祖军，男，1980年1月14日出生，连云港苏港消防设备工程有限公司新疆分公司项目经理，住新疆维吾尔自治区阿拉尔市。 上诉人新疆龙鼎房地产开发有限公司（以下简称龙鼎房产）因与被上诉人连云港苏港消防设备工程有限公司新疆分公司（以下简称苏港消防）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院（2016）兵0103民初1215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人龙鼎房产的法定代表人褚再旺及其委托诉讼代理人郭新亚、被上诉人苏港消防的委托诉讼代理人罗祖军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 龙鼎房产的上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人向上诉人支付违约金325万元；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。1、新疆方夏建设工程项目管理有限公司出具的方夏工程鉴字（2019）0610号《工程造价鉴定意见书》，存在单项工程即设计变更工程价款的鉴定，按照合同约定变更工程需要双方法定代表人签字认可或加盖公章后生效，故该鉴定在没有相应的证据的情况下做出的，缺乏相关的法律依据且不符合基本客观事实，一审法院以此作为定案依据，系认定事实错误。2、新疆聚安消防设施检测公司检测意见反馈表及阿拉尔垦区人民法院（2015）阿民初字第805号生效判决可知，时至2015年6月17日新疆聚安消防设施检测公司在检测本案消防工程中发现，双方约定的消防工程仍存在排烟风机、消防应急灯、疏散指示灯、消防电梯、消防通道未达到合格标准等消防问题，该类消防问题并非一审法院所认定的相关附属工程或者其他辅助设施，系被上诉人应当履行的消防施工合同义务。一审法院认定被上诉人并不存在迟延竣工的违约事实属于认定事实错误。 苏港消防答辩称，上诉人的上诉请求不能成立。1、施工现场甲方有代表，不是每项都需要甲方法人来签字。2、上诉人认为我公司违约，在2014年7月10日我公司给龙鼎发了一个文件，施工现场代表做了批示，风机未启动不是我公司的责任。2015年7月10日，我公司又给龙鼎公司发过一个文，作为龙鼎公司的代表人陆友清签字，已安排近期厂家处理，与我公司无关。 苏港消防向一审法院提出本诉请求：1、判令被告支付所欠工程施工费377.8667万元；2、判令被告承担本案诉讼费用。 龙鼎房产向一审法院提出反诉请求：1.判令反诉被告承担违约责任，即赔偿损失325万元；2、判令反诉被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：一、2012年4月15日，龙鼎房产与苏港消防签订了一份《台州国际大酒店消防工程安装合同》（以下简称《消防工程安装合同》），由龙鼎房产将位于阿拉尔市台州国际大酒店消防工程建设发包给苏港消防，合同内容如下：1.工程价款为325万元，开工日期为2011年9月30日，竣工日期为2012年12月31日。2.合同第二条第二项约定：①乙方（苏港消防）负责消防工程的安装及竣工验收、质保服务及提交消防验收报告。②消防指示灯、消防应急灯甲方（龙鼎房产）购买，由乙方负责安装。③乙方必须遵守现行国家和地方有关规范要求，遵守防火设计、施工和验收规范以及行业标准进行施工，严格做到按图施工，配合甲方做好与消防监督部门的协调及验收工作；第七项约定：甲方必须确保水、电等进入施工现场，提供完整的审批手续及全套施工图纸。组织工程交底会，协调各工程的关系，组织竣工验收。第九条约定：本合同工程总价包含设计图所涉及的所有内容即达到消防验收标准，如甲方无变更则不追加费用。3.第一条第九项付款方式项下约定：工程主体预埋结束后三天内总工程款20%计65万元；工程主材料及主要设备进场后三天内付20%计65万元；工程完工给付20%计65万元；工程经消防部门验收合格后出具消防验收报告，即甲乙双方签字后确认付35%工程款（113.75万元），保留5%工程款为质保金（16.25万元），从工程竣工验收之日起计算一年后10日内付清。4.第五条“违约与赔偿”责任项下约定：为达到合同规定的质量标准，乙方承担相应的责任，同时乙方必须在甲方指定的期限内返工，直至工程验收合格。如因甲方或其他施工方的责任，导致工程不能验收合格，乙方不承担任何责任。因甲方不能按合同约定支付工程款，导致工期延误，乙方不承担任何责任。5.合同第八条第二项约定：施工图纸变更或甲方要求变更项目产生的工程造价追加及补充协议应有双方法定代表人签字认可或加盖公章后生效。 二、合同签订后，双方在施工过程中于2014年5月31日，签订一份《台州国际大酒店消防工程安装补充协议》，协议内容如下：1.自本协议签订之日起，乙方（苏港消防）已确定甲方（龙鼎房产）的资料手续提供完毕，其他报检验收手续由乙方负全责。2.乙方已确认所需完成的工程量并附清单。3.甲方于补充协议签订3日内支付40万元，乙方签订补充协议当日提供所有采购的主材及主要设备采购目录清单和工程进度计划。4.乙方确保承诺的所有消防材料到场时间最晚不得迟于2014年6月20日，并提供所有需要的消防材料和设备的采购合同。5.在2014年6月6日前，乙方按协议第十条执行完毕并且承诺进场的材料到位，甲方再付30万元。6.乙方保证2014年7月10日工程全部竣工验收合格。7.每笔款项支付乙方需向阿拉尔市地税开具等额发票。8.如每提前一日验收合格，甲方奖励乙方1万元。每延迟一日则视乙方违约，乙方需向甲方交纳1万元违约金。9.若乙方不能按约定主材和设备进场并如期竣工验收，延期超过3日则视为乙方违约并自行无条件离场。10.如乙方违约，甲方将追究乙方的违约责任和给甲方造成的损失，损失额按消防工程合同总金额325万元计算。11.本协议含乙方提供的采购目录清单和工程进度单以及所有消防材料、设备的采购合同。乙方需保证提供材料的真实性。12.本协议与前期合同具有同等法律效力。13.本协议一式两份，甲、乙双方各执一份。 三、2014年7月龙鼎房产、苏港消防以及涉案工程的设计单位、监理单位共同在阿拉尔市台州国际大酒店《建设工程消防验收申请申报表》签字或盖章，其中苏港消防作为施工单位签字确认的日期为2014年7月10日，龙鼎房产作为建设单位最后确认的日期为2014年7月12日。而后，龙鼎房产向新疆聚安消防设施检测公司申请对涉案工程进行竣工检测，2015年6月17日新疆聚安消防设施检测公司经检测后出具《检测意见反馈表》，该反馈表在“检测存在问题及整改意见”中记载“1.排烟风机控制柜未能正常启动，无法试验。2.消防应急灯、疏散指示灯未接电源，未能正常工作。3.消防电梯联运功能无法试验，强迫将未接入主机。4.未做室外消防通道”。2015年6月25日新疆聚安消防设施检测公司经检测后出具《消防设施检测报告》检测结论为合格。2015年7月3日，苏港消防以发送函件的方式向龙鼎房产提出了以下五个问题：1.三层只有一个风机配电箱少一个手动自动开关；2.一层风机配电箱，消防模块动作，但24伏继电器不亮，手动、自动均为何用，需要维修；3.三层货梯配电井内，风机控制箱内无24伏继电器，无手动自动转换开关和启动按钮，只能合闸启，不可自动。箱内开关负荷太小，启动不了货梯北面风机，主要电流不够用；4.消防应急送不上电；5.消防外围未建消防通道。2015年7月16日，龙鼎房产工作人员陆友清在“拟办和批示”栏写明“第三条已安排近期厂家处理，第五条已开始实施”。龙鼎房产对相关附属工程配套设施予以完善后，公安机关消防主管部门于2016年4月5日出具《新疆龙鼎房地产开发有限公司台州国际大酒店项目消防验收意见书》，综合评定该工程消防验收合格。 四、双方在履行《消防工程安装合同》过程中进行了设计变更和现场签证，但是对设计变更和现场签证的追加工程造价在《补充协议》中并未约定，事后也未达成一致协议。在审理本案过程中，委托双方共同选定的新疆方夏建设工程项目管理有限公司对涉案工程总造价予以鉴定。经鉴定，涉案工程总造价396.397254万元（其中合同价款325万元，设计变更工程价款51.77025万元，现场签证工程价款16.626999万元），并产生鉴定费5.2万元。 五、龙鼎房产于2012年9月14日支付苏港消防工程款65万元，于2013年8月12日支付工程款10万元，于2013年10月22日支付工程款3万元，于2014年6月10日支付工程款40万元，于2014年6月13日支付工程款15万元，于2014年6月25日支付工程款15万元，上述已支付工程款合计148万元。根据第四项查明的事实，涉案工程总造价为396.397254万元，扣除龙鼎房产已支付的工程款148万元，龙鼎房产至今尚欠苏港消防工程款248.397254万元未付（396.397254-148）。 一审法院认为，苏港消防与龙鼎房产就涉案消防工程所签订的《消防工程安装合同》以及《补充协议》，不违反法律的禁止性规定，合法有效，予以确认。《补充协议》对于《消防工程安装合同》中关于竣工验收日期进行了变更。因此，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同”之规定，对于两份合同关于同一事项约定不一致的，应当按照《补充协议》的约定予以处理。本案争议焦点在于：一、涉案工程总造价的确定问题；二、苏港消防是否存在根本违约行为。 一、涉案工程总造价应当按照鉴定总造价396.397254万元予以确定。根据庭审查明的事实，涉案工程于2016年4月5日经公安消防主管部门验收合格并出具《新疆龙鼎房地产开发有限公司台州国际大酒店项目消防验收意见书》，因此，龙鼎房产应当按照《消防工程安装合同》第一条第九项的约定在涉案工程经消防部门验收合格出具消防验收报告之日起一年十日内全部支付工程款，即龙鼎房产应当在2017年4月15日前全部支付涉案工程款。本案第三次庭审法庭门诊终结时，苏港消防请求龙鼎房产支付涉案工程款符合双方合同约定的付款期限，故龙鼎房产应当将剩余工程款全部支付苏港消防。关于工程款的数额，根据《消防工程安装合同》第八条第二项约定“施工图纸变更或甲方要求变更项目产生的工程造价追加及补充协议”，苏港消防可以对施工过程中的变更追加相应造价，因双方事后并未对变更后的追加造价数额达成一致意见，故本案工程总价款应当按照新疆方夏建设工程项目管理有限公司对涉案工程鉴定的总造价396.397254万元予以确定，扣除龙鼎房产已支付的148万元工程款，龙鼎房产应当将剩余工程款248.397254万元全部支付苏港消防。苏港消防提出的其余本诉请求，没有事实依据，不予支持。龙鼎房产针对本诉部分辩解的涉案工程造价鉴定意见书不应当作为定案依据的意见，没有事实和法律依据，不予采纳。另，本案工程造价鉴定所生产的鉴定费5.2万元，系双方没有对变更造价予以审定或者协商一致，根据公平原则，由苏港消防和龙鼎房产各承担50%的费用。本案鉴定费5.2万元已由苏港消防预交鉴定机构，故龙鼎房产应当向苏港消防另行支付2.6万元鉴定费。 二、苏港消防不存在根本违约行为，龙鼎房产的反诉请求没有事实依据。根据《消防工程安装合同》第二条第二项约定“①乙方负责消防工程的安装及竣工验收、质保服务及提交消防验收报告”以及《补充协议》第六条约定“乙方保证2014年7月10日工程全部竣工验收合格”，苏港消防应当在2014年7月10日将涉案工程竣工验收合格并提交消防验收报告。根据庭审查明的事实，龙鼎房产、苏港消防以及涉案工程的设计单位监理单位共同在阿拉尔市台州国际大酒店《建设工程消防验收申请申报表》签字或盖章，其中苏港消防作为施工单位签字确认的日期为2014年7月10日，龙鼎房产作为建设单位最后确认的日期为2014年7月12日。据此可以认定，苏港消防在2014年7月10日已经按照合同的约定完成涉案工程并经龙鼎房产盖章确认，因此，苏港消防并不存在迟延竣工的违约事实。涉案工程经公安消防主管部门验收并出具验收报告的日期为2016年4月5日，确实晚于双方在《补充协议》中约定的日期2014年7月10日，导致该问题的根本原因并非在于苏港消防，而是因为龙鼎房产的原告所致，因为公安消防主管部门验收阿拉尔市台州国际大酒店项目消防工程，并非单独对苏港消防所完成的工程予以验收，而是对整体工程予以消防验收，其中包括龙鼎房产必须自行予以完成的其他附属工程或者其他辅助设施必须予以完善。从2015年7月3日苏港消防与龙鼎房产之间的往来函件所指出的五个问题“1.三层只有一个风机配电箱少一个手动自动开关；2.一层风机配电箱，消防模块动作，但24伏继电器不亮，手动、自动均不可用，需要维修；3.三层货梯配电井内，风机控制箱内无24伏继电器，无手动自动转换开关和启动按钮，只能合闸启，不可自动。箱内开关负荷太小，启动不了货梯北面风机，主要电流不够用；4.消防应急送不上电；5.消防外围未建消防通道”以及2015年7月16日，龙鼎房产工作人员陆友清在“拟办和批示”栏写明“第三条已安排近期厂家处理，第五条已开始实施”的事实可以明确认定，龙鼎房产在2015年7月中旬尚未对相关附属工程或者其他辅助设施予以完善。综上，本案中导致涉案工程不能按照《补充协议》约定的时间通过公安消防主管部门验收的根本原因不能归责于苏港消防，故龙鼎房产以苏港消防存在迟延竣工以及验收为由，请求苏港消防承担违约责任的反诉请求，没有事实和法律依据，不予支持。苏港消防针对反诉部分的答辩意见，符合本案事实以及法律规定，予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款，第六十条第一款、第七十七条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告（反诉原告）新疆龙鼎房地产开发有限公司于判决生效后三日内一次性支付原告（反诉被告）连云港苏港消防设备工程有限公司新疆分公司工程款248.397254万元；二、驳回原告（反诉被告）连云港苏港消防设备工程有限公司新疆分公司的其他本诉请求；三、驳回被告（反诉原告）新疆龙鼎房地产开发有限公司的反诉请求。 二审期间，上诉人为支持其上诉请求，向法庭提交如下证据：1、《工资发放表》、《申请报告》、《关于新疆龙鼎房地产开发有限公司台州大酒店消防工程验收问题的说明》并附有照片和施工图设计，以及证人金某某、王某出庭作证，用于证实涉案消防工程至今未通过验收。被上诉人质证意见，对《申请报告》予以认可，对其他证据均不予认可。本院认证意见，对上诉人提交的《工资发放表》不能证实其欲证明的观点，不予采信；对《申请报告》与本案无关联性，不予采信；对《关于新疆龙鼎房地产开发有限公司台州大酒店消防工程验收问题的说明》并附有照片和施工图设计，上海锋思城界建筑设计研究院有限公司作为设计单位，其于2019年12月19日对涉案消防工程出具的《关于新疆龙鼎房地产开发有限公司台州大酒店消防工程验收问题的说明》与公安机关消防主管部门于2016年4月5日出具的《新疆龙鼎房地产开发有限公司台州国际大酒店项目消防验收意见书》相互矛盾，因消防工程的验收由公安机关消防主管部门负责，不予采信；对证人金某某、王某的证言，无法客观反映本案事实，不予采信。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。另查明，2015年1月21日，龙鼎房产向法院起诉，要求苏港消防交付台州国际大酒店合格消防验收工程及全部消防工程验收资料，并承担违约金。法院判决：1、苏港消防于判决生效后十日内一次性向龙鼎房产交付台州国际大酒店合格消防验收工程，并交付全部消防工程验收资料；2、驳回龙鼎房产的其他诉讼请求。龙鼎房产不服提出上诉，后提出撤回上诉。同年，苏港消防也向法院起诉，要求龙鼎房产支付所欠的工程费用。法院判决驳回苏港消防的诉讼请求，苏港消防未提出上诉。上述案件已发生法律效力。 本院认为，本案争议的焦点是：1，一审法院程序是否违法；2、被上诉人是否存在违约行为，是否应当支付违约金。 关于一审法院程序是否违法的问题。上诉人认为被上诉人的起诉构成重复诉讼。根据查明的事实，上诉人就交付验收合格的涉案消防工程及全部消防工程验收资料，并承担违约金，已向新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院起诉，该院判决：1、苏港消防于判决生效后十日内一次性向龙鼎房产交付台州国际大酒店合格消防验收工程，并交付全部消防工程验收资料；2、驳回龙鼎房产的其他诉讼请求。龙鼎房产不服提出上诉，后提出撤回上诉。被上诉人就拖欠工程费用也向新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院起诉，该院判决驳回苏港消防的诉讼请求，苏港消防未提出上诉。上述案件已经发生法律效力。上诉人与被上诉人本次诉讼与前次诉讼的当事人相同、诉讼的事实与事由相同，本次诉讼的请求实质上否定前次诉讼的裁判结果，上诉人的反诉和被上诉人的本诉均属于重复起诉。 关于被上诉人是否存在违约行为，是否应当支付违约金的问题。因上诉人的反诉和被上诉人的本诉均属于重复起诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条“当事人重复起诉的，裁定不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉”的规定，被上诉人是否存在违约及是否应当支付违约金，已在前次诉讼中予以处理，本次诉讼不再处理。 综上，一审法院对该案的处理不当，依法予以纠正。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条之规定，裁定如下： 一、撤销新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院（2016）兵0103民初1215号民事判决； 二、驳回上诉人新疆龙鼎房地产开发有限公司反诉的起诉； 三、驳回被上诉人连云港苏港消防设备工程有限公司新疆分公司本诉的起诉。 一审本诉案件受理费18,515元、鉴定费52000元，合计70,515元，由被上诉人连云港苏港消防设备工程有限公司新疆分公司负担；反诉案件受理费16,400元，由上诉人新疆龙鼎房地产开发有限公司负担。二审案件受理费51,938元，由上诉人新疆龙鼎房地产开发有限公司负担。 本裁定为终审裁定。 审判长  闫立新 审判员  王 非 审判员  张 婕 二〇二〇年三月十三日 书记员  陈鑫铃 1