海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）琼96民终315号 上诉人（原审原告）：甘风云，女，1941年1月14日出生，汉族，原住屯昌县。 委托诉讼代理人：陈昌毅，海南新概念律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨伟平，男，1963年8月15日出生，汉族，现住屯昌县。 被上诉人（原审被告）：何际飞，女，1961年12月5日出生，汉族，现住屯昌县。 上诉人甘风云与被上诉人杨伟平、何际飞保管合同纠纷一案，不服海南省屯昌县人民法院(2019)琼9022民初1241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后，依法组成合议庭，因本案没有新的事实和证据，本院决定本案不开庭审理。本案现已审理终结。 上诉人甘风云上诉请求：撤销一审判决，改判支持其诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误。（1）上诉人与被上诉人之间不仅存在针对两张银行卡的保管合同关系，而且该保管合同关系已于2019年1月1日终止。被上诉人在答辩及一审庭审中，均自认两张银行卡由其持有，并自认两张银行卡内的资金已被其消费，被上诉人自认的事实足以认定双方保管合同关系存在，一审判决对此未予认定，显然错误。(2)上诉人仅是让被上诉人代为保管银行卡，并未让被上诉人代领取退休工资、医保补助，也从未让被上诉人代为领取后保管两张银行卡内的资金，被上诉人在保管银行卡期间擅自消费的行为构成不当得利。2.一审判决适用法律错误。一审判决认定被上诉人持有两张银行卡的事实，应就被上诉人在保管期间私自领取、消费卡内资金的行为是否构成不当得利作出判决，但一审判决以上诉人无证据证明被上诉人领取资金的行为构成违约驳回上诉人诉讼请求，显然错误。3.被上诉人私自领取、消费两张银行卡内资金的行为构成不当得利，应予返还。被上诉人辩称是上诉人让其消费，但未提出可靠或者动摇法官心证的证据，且在一审庭审中的陈述互相矛盾。上诉人从未作出同意或事后追认被上诉人私自领取消费卡内资金的意思表示，被上诉人私自领取、消费卡内资金无任何事实和法律依据，构成不当得利，上诉人请求被上诉人返还不当得利应予支持。 被上诉人杨伟平、何际飞辩称:1.上诉人从未口头让被上诉人保管银行卡，却口头表示银行卡给杨伟平使用，而且银行卡的资金并非被上诉人单独使用，上诉人亦曾使用银行卡内的资金，上诉人在一审庭审中对此并未否认，而且有证据证实上诉人于2017年8月已将银行卡取回自己使用，被上诉人并未侵犯上诉人的利益，不存在不当得利返还的问题。2.上诉人同意将其退休金银行卡内的钱给杨伟平看病吃药及买营养品用，不存在被上诉人私自领取、消费卡内资金的情形。上诉人并没有把银行卡给被上诉人保管，不存在违约之说，更不存在不当得利返还的问题。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持；上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。 上诉人甘风云向一审法院起诉请求：1、判令杨伟平、何际飞共同向甘风云返还193803.37元及利息（利息以193803.37元为本金，自2019年6月4日起按年利率6%计算至实际返还之日止，暂计至2019年9月18日为3408.81元），合计197212.18元；2、本案诉讼费用由杨伟平、何际飞承担。 一审法院认定事实：甘风云与杨伟平系母子关系，与何际飞系儿媳关系，杨伟平与何际飞系夫妻关系。1960年左右，甘风云在中建农场参加工作，1993年办理退休手续，同年去往广东省汕头市××县打工，1993年至2005年8月份前，中建农场按月向甘风云以现金的形式发放退休工资，由杨伟平代为领取，2005年8月份后退休工资不再以现金发放，由中建农场转账至甘风云名下的银行帐户，由杨伟平持有银行卡，并将对应密码告知杨伟平、何际飞。第一张卡号为×××的银行卡，2005年8月17日至2015年12月28日，甘风云退休工资总收入140850.64元，已支出124520元；为领取医保办理第二张卡号为×××的银行卡，由杨伟平持有银行卡，亦将对应密码告知杨伟平、何际飞。2016年1月21日至2019年1月1日，甘风云退休工资总收入83264.4元，医保总收入2592元，退休工资及医保合计85856.4元，已支出69283.37元。上述两张银行卡中合计支出193803.37元。2019年1月份，双方因两张银行卡中款额支出产生纠纷，杨伟平、何际飞于当月返还两张银行卡给甘风云。2019年9月24日，甘风云向一审法院提起本案诉讼。 一审法院认为，本案的焦点为双方是否存在保管合同法律关系。根据谁主张谁举证的原则，甘风云主张口头交待杨伟平代领取退休工资、医保补助的行为构成保管合同关系，应就双方存在保管合同关系负责举证予以证明。本案中，甘风云提供了录音光盘、录音纸质内容、账户交易明细，目的是证明在2005年至2019年1月1日期间，杨伟平、何际飞私自领取案涉两张银行卡内资金共计193803.37元，杨伟平、何际飞以当时甘风云是给其与同胞兄弟做日常花销为由，予以否认。双方为近亲属关系，2005年8月，甘风云因外出打工离开本辖区，为方便将银行卡及密码交由儿子、儿媳代为持有，符合人伦常理。甘风云举证证据1-4仅能证明甘风云名下两张银行卡的收支情况，无法证明双方达成保管合同合意，无法证明杨伟平、何际飞提取卡内存款用于花费构成违约，尚未达到待证事实的存在具有高度可能性的证明标准。综上，甘风云所举证据不足以证明双方存在保管合同法律关系，其要求杨伟平、何际飞共同返还193803.37元及利息的诉讼请求，不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回甘风云的诉讼请求。案件受理费4244.24元，由甘风云负担。 因当事人对一审查明的事实无异议，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据双方的诉辩主张，本案二审的争议焦点为杨伟平、何际飞应否返还甘风云193803.37元。 甘风云主张其将涉案银行卡交由杨伟平、何际飞保管，双方形成保管合同关系，杨伟平、何际飞在保管期间擅自使用卡内资金193803.37元，构成不当得利，应予返还。杨伟平、何际飞辩称甘风云将涉案银行卡交由两人，是让杨伟平用卡内的钱看病吃药及购买营养品，并非进行保管，双方不存在保管合同关系，亦不存在擅自使用卡内资金的事实。经审查，甘风云主张双方存在保管合同关系，仅有其个人陈述，未提供其他证据予以佐证，现有证据无法证明双方对涉案银行卡形成保管的合意。甘风云与杨伟平、何际飞系母子、婆媳关系，甘风云在外打工期间将自己的银行卡及密码交由杨伟平、何际飞持有，符合中国社会传统的家庭成员间互帮互助的生活模式。在二审询问中，甘风云承认自1993年外出打工后，每年逢年过节均会回到屯昌，自2005年8月领取涉案银行卡至2019年1月双方发生纠纷，甘风云主张杨伟平、何际飞擅自使用涉案银行卡内的资金，其对银行卡内的资金使用情况毫不知情，不符合常理，亦无证据证明。综上，甘风云关于其与杨伟平、何际飞之间存在保管合同关系，杨伟平、何际飞应将擅自使用的卡内资金予以返还的上诉主张不成立，本院不予支持。 综上所述，甘风云的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4244.24元，由上诉人甘风云负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈小燕 审 判 员 卢艳萍 审 判 员 吴党恩 二〇二〇年三月二十七日 法官助理 孙宛宛 书 记 员 江 河 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。