山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终2419号 上诉人（原审原告）：青岛中科创投资管理有限公司，住所地青岛市崂山区海口路临73号樱海园。 法定代表人：孙云鹏，经理。 委托诉讼代理人：孙为俊，山东博论律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：上海浦东发展银行股份有限公司青岛分行，住所地青岛市崂山区海尔路。 负责人：张湧，行长。 被上诉人（原审第三人）：方新红，女，1971年3月23日生，汉族，住东营市东营区。 上诉人青岛中科创投资管理有限公司（以下简称中科创公司）因与被上诉人上海浦东发展银行股份有限公司青岛分行（以下简称浦发银行）、被上诉人方新红案外人执行异议之诉一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初5435号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 中科创公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判中止移交房屋；2.诉讼费由浦发银行、方新红承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。首先，中科创公司依法取得的租赁权，没有对抗浦发银行的抵押权，也没有妨碍或影响其抵押权的实现，一审法院带租拍卖已顺利成交，因此，中科创公司的租赁权没有违反物权法的有关规定，反而应受法律的保护。其次，同一机关制定的法律，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定，新的规定与一般规定不一致的，适用新的规定。一审判决故意适用一般规定、旧的规定企图掩盖其拍卖成交后违约的事实，是完全错误的。二、一审法院带租拍卖铁证如山，应当按合同约定带租交付。一审法院拍卖公告五，特别提醒:标的物以实物现状为准，一审法院不承担本标的瑕疵保证，有意者请亲自实地看样，未看样的竞买人视为对标的实物现状的确认，责任自负。在财产调查表标的现状租赁情况一栏中载明内有住户。为了竞买人便于理解标的现状，一审法院在拍卖公告一特别强调，本调查表摘自评估报告，如有出入以评估报告为准或及时跟一审法院予以联系，请竞买人自行在附件中下载查看该评估报告。评估报告从拍卖标的实物状况和权益状况二个方面作出一致性结论:“实地查勘时估价对象现状为出租”。一审法院在买房注意事项中用红色惊叹号提醒竞买人“租赁合同不随拍下后自然解除，需提前确认租赁处置方式”。综合所述，一审法院公布的拍卖信息足以证明拍卖标的是带租拍卖，事实清楚，证据确实充分。网络竞价成功确认书证明拍卖成交，拍卖合同依法成立。一审法院作为拍卖合同一方当事人应当按照合同约定的义务，带租交付标的物。三、一审法院公告责令中科创公司移交房屋系滥用职权。带租竞买是方新红要约的重要内容，一审法院作为拍卖人(××)承诺的内容必须与要约的内容一致，否则拍卖不能成交。令人遗憾的是一审法院在拍卖成交后不但没有履行带租交付的义务，而且利用公权利发布公告，责令中科创公司移交房屋，企图改变履行义务的主体，改变标的现状，即不诚实又不讲信用，完全是滥用职权来掩盖自己的违约行为，有拍卖人与竞买人合谋串通损害他人利益之嫌。综上，中科创公司认为，一审法院带租拍卖，成交后就应该带租交付。一审法院(2016)鲁0202执921号公告没有法律依据。 浦发银行、方新红未答辩。 中科创公司向一审法院起诉请求：1、中止移交崂山区香港东路83号x号楼x单元x户房屋；2、诉讼费由浦发银行承担。 一审法院认定事实： 2014年9月17日，浦发银行向一审法院提起诉讼，要求郑渤、林春霞偿还贷款本金、利息等。2015年4月7日，一审法院作出（2014）南商初字第30552号民事判决书，判决：一、中科创公司浦发银行与浦发银行郑渤所签《个人购房担保借款合同》（合同编号：69012013100468131301）的履行期间于判决生效之日届满；二、浦发银行郑渤于判决生效之后十日内向中科创公司浦发银行偿还截至2014年9月10日尚欠的借款本金人民币3331611.30元、利息人民币58983.15元、逾期罚息人民币655.77元，以及此后至判决生效之日止按照前述《个人购房担保借款合同》约定计算的利息、逾期罚息和复利；三、浦发银行郑渤于判决生效后十日内向中科创公司支付律师代理费人民币148050元；四、浦发银行林春霞对浦发银行郑渤所负上述两项债务承担共同清偿责任；五、中科创公司就浦发银行郑渤提供抵押的位于青岛市崂山区香港东路83号x号楼x单元x户房产（《房地产他项权证》编号：青房地权市他字第20××47号）享有以其折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿债权的权利。因郑渤、林春霞未履行生效法律文书确定的还款义务，2016年3月8日，浦发银行向一审法院申请强制执行。 2016年11月18日，一审法院作出（2016）鲁0202执字第921-2号执行裁定书，裁定如下：“拍卖被执行人郑渤名下已抵押给申请执行人的位于青岛市崂山区香港东路83号x号楼x单元x户房产。”2017年3月31日，青岛东部土地房地产评估测绘顾问有限公司出具（青岛）东部（2017）房（估）SF字第021号《房地产估价报告》，经评估确认：位于崂山区香港东路83号（荣美御园）x号楼x单元x户的住宅地产（建筑面积191.21平方米，规划用途为居住）评估值为人民币3787296元，评估单价19807元/㎡。2018年1月4日，一审法院作出涉案房屋拍卖公告，公告中标的现状租赁情况载明“内有住户”。2018年2月13日，一审法院通过阿里巴巴司法拍卖网络平台上对涉案房屋进行公开拍卖。买受人方新红以4297296元的最高价竞得上述房产。2018年3月1日，一审法院作出（2016）鲁0202执921-2号执行裁定书，裁定如下：一、解除对青岛市崂山区香港东路83号x号楼x单元x户房产的查封。二、青岛市崂山区香港东路83号x号楼x单元x户房产的所有权、其他权利归买受人方新红所有，该房产所有权、其他财产权资本裁定送达买受人方新红时起转移。三、买受人方新红可持本裁定书到财产管理机构办理相关产权过户登记手续。2018年4月13日，买受人方新红签收上述执行裁定书。2019年5月30日，一审法院作出（2016）鲁0202执921号公告，责令郑渤、林春霞及相关利害关系人自公告之日起十五日内向买受人方新红交付涉案房产，如到期仍不履行，一审法院将依法强制执行，由此造成的损失由你们自行承担，并承担拒不履行生效判决的法律后果。 2019年6月4日，中科创公司向一审法院提出执行异议，请求法院撤销（2016）鲁0202执921号公告，一审法院于2019年6月26日作出（2019）鲁0202执异249号执行裁定书，裁定驳回中科创公司异议。中科创公司不服，遂诉至一审法院。 （2014）南商初字第30552号民事判决书中查明：青岛市国土资源和房屋管理局颁发的青房地权市他字第20××47号《房地产他项权证》记载：房地产他项权利人为浦发银行，房地产权利人为浦发银行郑渤，房地产权证号为市201388122，房地坐落于青岛市崂山区香港东路83号x号楼x单元x户，他项权利种类为房地产权抵押，债权数额为340万元，登记时间为2013年7月23日。 对有异议的事实和证据，一审法院认定如下：中科创公司提交《协议书》、公司会计王妮身份证、王妮书写证明、珠宝鉴定证书、郑渤身份证明、涉案房屋房产证明、住所证明、情况反映、网络拍卖信息等证据证明其对涉案房屋享有租赁权。浦发银行不予认可，认为中科创公司的情况反映仅为能否参加拍卖请示，未对拍卖提出异议，亦未提出带租拍卖。中科创公司将其列为浦发银行无事实和法律依据；第三人质证意见同浦发银行，且认为《协议书》系事后伪造。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明。首先，中科创公司提交的主要证据《协议书》载明：“甲方：郑渤乙方：王妮甲方于2014年3月8日以一百零五万的价格购得乙方3.35卡拉钻石镶嵌祖母绿项链一条（鉴定证书号：S-SZPLC123069），双方约定甲方应于2014年4月8日前将所有款项付给乙方，如到期甲方无法按时付款，则甲方将其名下位于青岛市崂山区香港东路83号荣美御园20号楼2单元201室的房屋免费租赁给乙方使用十五年（即从2014年3月8日到2029年3月8日），以冲抵甲方所欠乙方的货款。甲方签字：郑渤乙方签字：王妮2014年3月8日”从《协议书》内容可见，系郑渤以其房屋使用权抵偿欠款合同之债，而非普遍意义的房屋租赁合同，故不适用合同法关于买卖不破租赁原则，该《协议书》仅对合同双方具有约束力，不能对抗合同之外的第三人。中科创公司提交的其他证据并不能形成完整稳定的证据链予以佐证，且《协议书》中记载签订原因与中科创公司起诉状中描述不符，对该组证据的证明事项一审法院不予认可。 一审法院认为:《中华人民共和国物权法》第一百九十条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十六条规定，“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。”本案中，郑渤于2013年7月23日将涉案房屋抵押给浦发银行，并办理抵押登记手续。《协议书》签订时间为2014年3月8日。因涉案房屋的抵押权登记在先，不论中科创公司与郑渤之间租赁关系是否成立，均不得对抗浦发银行行使抵押权，亦对受让人方新红不具有约束力。一审法院在拍卖公告中标的物现状租赁情况中载明“内有住户”，是对拍卖标的物现状作出的特别说明。综上，一审法院于2019年5月30日作出的（2016）鲁0202执921号公告，符合法律规定。中科创公司证据未达享有足以排除强制执行的民事权益之标准，对其诉求一审法院不予采纳。判决：驳回中科创公司的诉讼请求。 二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国物权法》第一百九十条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”抵押权设立后形成的租赁关系，不能对抗已登记的抵押权。浦发银行于2013年7月3日取得涉案房屋上的抵押权已登记，根据中科创公司提交的证据，其于2014年3月8日，与郑渤签订《协议书》，约定如郑渤到期无法支付货款，将涉案房屋免费租赁中科创公司使用15年，冲抵货款，中科创公司依与郑渤签订《协议书》取得的房屋租赁权在浦发银行取得的抵押权。中科创公司依租赁合同取的权益不能对抗浦发银行在先的抵押权。郑渤未履行生效判决确定的对浦发银行的债务，一审法院执行部门应浦发银行的申请强制执行生效判决，处分涉案房屋实现浦发银行抵押权过程中，由于中科创公司在后的租赁关系不能对抗浦发银行在先的抵押权，故实现抵押权过程中，中科创公司有义务自涉案房屋迁出。涉案房屋是否带租拍卖，及司法拍卖成交后的交付方式，与抵押人郑渤及房屋拍得人方新红的利益相关，应当由郑渤或是方新红主张,中科创公司以此为由对抗执行没有法律依据。 综上所述，中科创公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由青岛中科创投资管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 孙 琦 审判员 齐 新 审判员 甘玉军 二〇二〇年三月十一日 书记员 胡浩东