浙江省温岭市人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）浙1081民初11127号之一 原告：顾仙法，男，1969年8月15日出生，汉族，住温岭市。 委托诉讼代理人：郭健卫、朱晓丽，浙江多联律师事务所律师。 被告：陈正根，男，1958年10月7日出生，汉族，住温岭市。 委托诉讼代理人：陈峰，浙江金汉律师事务所律师。 第三人：徐正友，男，1958年1月16日出生，汉族，住台州市路桥区。 原告顾仙法与被告陈正根、第三人徐正友合伙协议纠纷一案，本院于2019年11月5日立案后，依法进行审理。 原告顾仙法向本院提出诉讼请求：一、判令被告立即返还原告投资款694000元，并赔偿原告利息损失自起诉之日起至实际给付之日止按年利率6%计算的利息损失；二、案件诉讼费用由被告承担。在审理过程中，原告变更第一项诉讼请求为：判令被告立即返还原告投资款300000元，并赔偿原告利息损失自起诉之日起至实际给付之日止按年利率6%计算的利息损失。事实和理由：2014年8月31日，第三人徐正友与被告陈正根达成一份《协议书》，约定双方合作承担汤臣名都工程的运作并共同承担该工程施工的运营风险和收益。2014年9月1日，双方又签订了一份《补充协议书》，约定若第三人在合作过程中，发生违约情况，第三人同意无条件解除双方的合作协议，第三人实际投入工程的建设资金，待工程验收合格且工程款全部结算至被告账户后，由被告退还给第三人。2014年11月23日，双方又签订了一份《协议书》，约定：1.双方之前签订的合作协议解除；2.确认第三人之前共投入工程款704000元；3.第三人投入的资金待结顶后再行结算。2016年6月25日，徐正友和原告顾仙法达成一份《债权转让协议书》，约定第三人将在被告处共704000元债权中的300000元转让给了原告。后被告向第三人支付10000元。2019年10月28日，第三人与原告达成一份《债权转让协议书》，约定将第三人名下394000元也转让给原告顾仙法，即将第三人对被告享有投资款694000元债权全部转让给原告，被告于2019年11月1日签收《债权转让通知书》。2016年7月26日，原告顾仙法与被告陈正根、第三人徐正友曾就债权转让纠纷一案提起诉讼，案号（2016）浙1081民初7874号。2016年12月3日，贵院受理第三人与被告合伙协议纠纷一案，案号为（2016）浙1081民初14087号。上述案件均因被告陈正根认为要等收到建设单位所有工程款后再行结算而撤诉。2019年10月，原告上网搜索发现被告陈正根与建设单位的建设工程施工合同纠纷一案，已经浙江省玉环市人民法院执行完毕。为此，原告特根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定向贵院提出上述诉讼请求，敬请法庭查明事实，依法准判。 被告陈正根辩称，一、原告主体不适格。根据原告的诉讼请求以及提供的证据来看，涉案的合伙协议为被告、第三人所签订，所以可以确定的是，被告与第三人是合伙关系，是合伙协议的相对人，根据《民法通则》第九十一条规定，合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利，以及最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第51条规定，在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意；未经全体合伙人同意的应当认定入伙无效。由上述规定可知，第三人如果要将合伙协议的权利义务转让给原告，须征得被告的同意，而被告已经明确表示不认可原告和第三人徐正友之间的债权转让合同，因此涉案合伙协议的相对人仍然是被告与第三人，原告无权向被告提出权利主张，原告主体不适格。二、第三人对被告并不享有债权，原告主张受让的债权并不存在。被告与第三人之间的合伙事务并未清算，目前合伙事务存在巨额亏损，但最终亏损金额尚不能确定，因此双方之间的合伙事务暂不具备清算条件。根据《民法通则》第三十一条规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。第三十五条规定，合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另行规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若下问题的意见（试行）》第47条规定，全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担：协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。第53条规定，合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。第54条规定，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。涉案汤臣名都工程的施工合同案件，生效判决确定的工程款是666万元，而被告实际拿到手的仅为503万元，在尤福坤案件中，因承包木工的冯米夏等人未支付租赁费，因此玉环法院判决被告和搏业公司承担连带责任支付238万元，被告和搏业公司上诉至台州中院，台州中院经审理后维持驳回上诉维持原判，判决生效后，法院强制执行从原告应得工程款中扣划了120万元，现被告正向浙江省高级人民法院申请再审，该案已经被受理，如果省高院再审支持被告的主张，那么后续要面临执行回转的程序，实际能执行回转多少现在不得而知，如果省高院驳回被告的再审申请，那么被告要启动向冯米夏等3名木工承包人的追偿诉讼，但最终追偿能否获得支持，以及实际能追偿到多少，现在都是未知数，因此该120万元尚不能最终确定为损失，因此原告与第三人之间的合伙事务亏损金额暂不能确定，目前不具备合伙清算条件，等到涉案工程亏损金额能最终确定下来时，被告会主动与第三人进行清算。如果清算之后，尚有合伙财产可分配的，此时第三人才有分割合伙财产请求权，如果清算之后合伙事务存在亏损，第三人应承担相应部分，因此，目前第三人对被告根本不享有任何债权，因此本案所谓的债权转让毫无依据。三、第三人为多个案件的被执行人，因未履行生效法律文书所规定的义务，已被列入失信被执行人，无权进行所谓的债权转让。第三人因与他人存在经济纠纷，经法院判决或调解，但第三人未按生效法律文书履行义务，已经被多个法院强制执行并列为失信被执行人。根据《中华人民共和国刑法》第三百一十三条规定，对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。下列情形属于刑法第三百一十三条规定的“有能力执行而拒不执行，情节严重”的情形：（一）被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，致使判决、裁定无法执行的。具体到本案中，假设第三人对原告享有债权，那么该债权也不能擅自转让给原告，必须要报告给法院，由法院执行法官来分配给各个债权人，在这种情况下，本案的债权转让合同因违反法律规定而无效，甚至有可能构成刑事犯罪，因此原告也无权依据所谓的债权转让合同向被告主张权利。其次，原告也未提供证据证明其已经支付了对价受让其所谓的债权，被告有理由怀疑其所谓的债权转让是否真实可信。既然第三人在2016年就已经以合伙协议纠纷为由起诉被告，为何此次不直接起诉而是要搞一个所谓的债权转让再由原告来起诉？恳请法院要求原告提交相关支付转让对价的证明，否则本案可能涉及虚假诉讼。四、被告与第三人的合伙事务尚不具备清算条件，第三人应当等合伙事务的盈亏确定之后再主张合伙清算。如上所述，涉案工程的盈亏尚未确定，第三人与原告的合伙事务尚不具备清算条件，第三人应当等到清算条件具备后，再与被告进行合伙清算，如果清算后尚有合伙财产可分割的，被告会按照法律规定和法院的要求将第三人的份额交给法院分配，如果清算后存在亏损的，被告也会要求第三人承担相应亏损。综上所述，原告的主体不适格，其所谓的受让债权并不存在，其与第三人签订的所谓债权转让合同属于无效合同，恳请法院查明事实后依法驳回原告的诉讼请求。 第三人徐正友述称，其与被告之间的合伙关系已经解除，被告应当向其支付704000元，被告已经支付了10000元，尚需支付694000元。其与原告之间的债务为300000元，并不存在另外394000元的债务。 本院经审查认为，《中华人民共和国合同法》第七十九条规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。本案中，被告与第三人之间系合伙关系，双方于2014年11月23日签订了一份《协议书》，该协议约定双方解除合作关系，并确认了第三人投入的财产及结算时间。合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。现被告与第三人尚未对合伙期间积累的财产以及债权、债务进行清算。原告受让的债权请求权系基于被告与第三人之间的合伙关系，该债权请求权主体的变更将直接影响合伙当事人权利义务的履行，鉴于合伙关系具有很强的人身依附属性，在被告与第三人未经清算的情况下，应属根据合同性质不得转让的情形，故原告顾仙法的起诉不符法定条件。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项、第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定如下： 驳回原告顾仙法的起诉。 如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。 审 判 长  应昌波 人民陪审员  陈美华 人民陪审员  胡云娥 二〇二〇年三月十二日 代书 记员  胡 鑫