中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终7757号上诉人（原审第三人）：视觉之星股份有限公司，住所地大韩民国首尔特别市江东区。法定代表人：朴商镇，董事长。委托诉讼代理人：王晓，北京市立方律师事务所律师。委托诉讼代理人：金春国，北京市立方（武汉）律师事务所。被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：徐杭，中华人民共和国国家知识产权局审查员。被上诉人（原审原告）：天津欧乐时进出口有限公司，住所地中华人民共和国天津市南开区南门外大街与南马路交口。法定代表人：黄新然，总经理。委托诉讼代理人：关立君，天津沙原律师事务所律师。上诉人视觉之星股份有限公司（简称视觉之星公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）作出的（2017）京73行初4454号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1.注册人：天津欧乐时进出口有限公司（简称欧乐时公司）。2.注册号：11682905。3.申请日期：2012年11月1日。4.注册日期：2014年4月7日。5.专用期限至：2024年4月6日。6.标志：7.核定使用服务（第44类）：眼镜行、保健、植物养护、卫生设备出租等。二、被诉裁定：商评字[2017]第4842号《关于第11682905号“O-LENS及图”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2018年7月13日。被诉裁定认定：视觉之星公司的“O-LENS及图”商标在隐形眼镜商品上经使用具有一定知名度，诉争商标在“眼镜行、卫生设备出租”服务上的注册构成以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标的情形，原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标的注册违反2001年《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第三十一条的规定为由，裁定：诉争商标在眼镜行、卫生设备出租服务上予以无效宣告，在其余服务上予以维持。三、其他事实2014年12月29日，欧乐时公司企业名称由“天津市瞳伴商贸有限公司”变更为“天津欧乐时进出口有限公司”。在行政阶段，视觉之星公司提交的涉及“O-LENS及图”商标知名度的证据包括：1.经公证的百度网站、新浪微博搜索“O-LENS眼镜”关键词结果页面打印件。其中与视觉之星公司有关的内容多数涉及代购商品事宜，多数显示时间为2014-2015年间，显示时间在诉争商标申请日即2012年11月1日之前的仅有一个搜索结果“我想问问你们代购的OLENS运费是多少？”。2.中国电影《小时代3》字幕截屏，其中显示有“O-LENS及图”商标，视觉之星公司称其赞助了该部电影。3.视觉之星公司的“O-LENS及图”商标在韩国的新闻报道、网络宣传、参加展会的情况。4.“O-LENS及图”品牌在韩国的连锁店加盟情况。5.视觉之星公司商标在日本、韩国及中国的注册情况。此外，为证明欧乐时公司恶意抢注，视觉之星公司还提交了欧乐时公司于2011年7月27日至2011年12月12日申请注册视觉之星公司及韩国、日本的其他知名隐形眼镜品牌统计表以及意在证明欧乐时公司曾与视觉之星公司商谈合作事宜，知晓视觉之星公司“O-LENS及图”商标的相关材料。经查，电影《小时代3》于2014年7月在中国大陆公映。欧乐时公司不服被诉裁定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为，在案证据不足以证明诉争商标的注册违反2001年商标法第三十一条的规定。因此，被诉裁定有误，原审法院予以纠正。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、国家知识产权局重新作出裁定。视觉之星公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）作出的裁定。其主要上诉理由为：一、“O-LENS及图”商标是视觉之星公司独创设计的作品，视觉之星公司在诉争商标申请日前已完成创作并在报纸上公开发表，诉争商标的注册损害了视觉之星公司对该商标的著作权。同时，诉争商标是对视觉之星公司在先使用并具有一定影响的“O-LENS及图”商标的恶意抢注，两商标相似，且诉争商标核定使用的服务与视觉之星公司的核心商品相类似，容易导致相关公众产生混淆误认。故诉争商标的注册违反了2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十二条的规定。二、诉争商标的注册违反了2013年商标法第十五条的规定，诉争商标应被宣告无效。三、欧乐时公司对诉争商标的注册明显是为了牟取不正当利益，违反了2013年商标法第七条、第三十条、第四十四条的规定，诉争商标的注册应被宣告无效。四、诉争商标的注册违反了2013年商标法第十三条的规定，应被宣告无效。国家知识产权局、欧乐时公司均服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有被诉裁定、诉争商标档案、各当事人在行政程序和诉讼程序中商中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。二审诉讼阶段，视觉之星公司补充提交了洽谈视频光盘及其内容对应的详细文字记录、经公证的优酷网中关于“OLENS”隐形眼镜的广告宣传视频的打印件、经公证的新浪微博中关于“OLENS”隐形眼镜的宣传资料、经公证的豆瓣网中关于“OLENS”隐形眼镜的代购资料、（2019）京方圆内经证字第25568号公证书复印件及光盘、欧乐时公司参加上海展览会的报道资料、标有他人“LENSSTORY”、“VASSEN”、“EOSLENS”、“EOSLENS”、“EOSCONTACTLENS”商标的“隐形眼镜”等商品部分网络宣传资料。另查，原审判决中能够证明视觉之星公司同意被诉裁定认定的内容。再查，根据中央机构改革部署，商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。本院认为，根据2001年商标法第三十一条规定，申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。该条规定适用时一般应考虑以下要件：首先，“他人已经使用并有一定影响的商标”是在中国境内已经实际使用的未注册商标；其次，该未注册商标在中国一定地域范围内已为相关公众所知晓；有证据证明在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传等，可以认定其已为相关公众所知晓而有一定影响；再次，诉争商标在商标标志上与该未注册商标构成相同或近似商标，在所指定使用的商品上与该未注册商标使用的商品属于同一种或类似商品；最后，诉争商标申请人明知或者应知他人已经使用并有一定影响的商标而予以抢注的，可认定其采用了不正当手段。本案中，根据查明的事实，欧乐时公司提交的证据1多数内容涉及的为代购商品事宜，而且显示时间多为2014年－2015年间，仅有一个搜索结果显示时间为2012年11月1日，在诉争商标申请日之前，且系询问代购费用多少的问题。证据3、4系在韩国境内的宣传及使用情况。以上证据均不能证明“O-LENS及图”商标在中国大陆地区的使用情况及具有一定影响。诉争商标由注册人欧乐时公司于2014年4月7日向商标局提出申请，而证据2中国电影《小时代3》是于2014年7月在中国大陆公映，该证据不能证明在诉争商标申请注册之前，其已经在先使用“O-LENS及图”商标并具有一定知名度。故视觉之星公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。关于视觉之星公司主张的其他上诉理由，首先，鉴于视觉之星公司在一审诉讼阶段对被诉裁定的内容未提有异议，且明确认可被诉裁定的意见，二审诉讼期间再行主张，缺乏法律依据，本院不予支持。其次，被诉裁定未涉及的理由，不属于本案审理的范围，故本院在此不再评述。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。视觉之星公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家知识产权局负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由视觉之星股份有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  刘继祥审判员  王东勇审判员  蒋 强二〇二〇年三月三十日书记员  郑皓泽