江苏省常州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）苏04行终4号 上诉人（原审原告）常州市钟楼区卜弋消费品综合市场，住所地常州市钟楼区邹区镇新市路。 法定代表人严国元。 委托代理人潘泽洲，江苏东晟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）常州市钟楼区人力资源和社会保障局，住所地常州市钟楼区星港大道88号。 法定代表人刘立标，该局局长。 委托代理人董珏，该局工作人员。 被上诉人（原审被告）常州市人力资源和社会保障局，住所地常州市新北区龙城大道1280号。 法定代表人陈志良，该局局长。 委托代理人管晓霞，该局工作人员。 被上诉人（原审第三人）胥章娣，女，1945年5月8日生，汉族。 上诉人常州市钟楼区卜弋消费品综合市场（以下简称卜弋市场）因劳动保障行政确认及行政复议一案，不服常州市钟楼区人民法院（2019）苏0404行初64号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案并依法组成合议庭，书面审理了本案。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，自2010年起至2017年12月9日谢普金（1941年5月生）出车祸时止，卜弋市场聘用谢普金为其负责该公司在武进区泰村市场的车辆看管，全年无休，卜弋市场每月向谢普金支付报酬800元。双方未签订劳动合同。对于上班时间，卜弋市场和谢普金在工伤认定和本案诉讼过程中各执一词，卜弋市场陈述谢普金上班时间是上午6点至10点半，谢普金陈述是上午5点至10点半。双方均未对此提供证据。2017年12月9日上午5时07分许，谢普金在其住所前往单位的途中发生了本人无过错的道路交通事故，后经常州市医疗急救中心确诊死亡。2018年11月27日，谢普金妻子胥章娣即第三人以常州市钟楼区邹区镇人民政府为用人单位向常州市钟楼区人力资源和社会保障局（以下简称钟楼人社局）提出工伤认定申请，钟楼人社局于同日作出工伤认定申请受理决定书并依法送达双方当事人。2019年1月11日钟楼人社局经向卜弋市场法定代表人调查，确定谢普金在该市场工作。同月14日钟楼人社局作出常钟人社工认字（终）（2018）第30916号工伤认定终止通知书并送达双方当事人。同年1月21日，胥章娣以卜弋市场为用人单位向钟楼人社局提出工伤认定申请。钟楼人社局于同日向胥章娣发出工伤认定申请补正材料通知书。同年2月20日钟楼人社局受理胥章娣工伤认定申请，并于同日向卜弋市场送达工伤认定申请受理决定书和工伤认定举证通知书。同年1月21日胥章娣向钟楼人社局提供了常州市社会保险基金管理中心提供的证明，该证明载明：谢普金在常州市市本级无企业养老保险参保缴纳记录；自2009年7月起谢普金在邹区街道享受居民养老保险退休待遇。同年3月29日，钟楼人社局在调取相关证据的基础上，作出被诉认定工伤决定，并依法送达各方当事人。卜弋市场不服，于2019年5月14日向常州市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）申请行政复议。市人社局当日立案受理后向钟楼人社局发送提出答复通知书。同月23日钟楼人社局提交答复书。7月9日，市人社局作出维持钟楼人社局被诉认定工伤决定的行政复议决定。卜弋市场不服，向原审法院提起行政诉讼。 原审法院认为，各方当事人对钟楼人社局具有作出被诉认定工伤决定的职权和程序正当性无异议，对市人社局行政复议程序正当性无异议，予以确认。《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定，职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故伤害的，应当认定为工伤。“上下班途中”涉及上下班的时段标准和路径标准。本案中，交通事故发生在谢普金从其住所前往单位的途中。《工伤保险条例》第十九条第二款规定，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。因卜弋市场与谢普金未签订劳动合同，且谢普金发生交通事故的时间与卜弋市场主张的上班时间差距并不悬殊。在此情况下，卜弋市场未能提供证据证明谢普金发生交通事故非在上班途中，承担举证不能责任。应认定谢普金是在上班途中发生的非本人主要责任的交通事故。我国劳动合同法实施条例规定劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，但劳动合同关于法定用工年龄的限制不能涵盖全部合法劳动关系包括事实劳动关系的存在。劳动法只有禁止使用童工的规定，对于从事劳动的超龄人员，法律未作禁止性规定。劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第二条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”由此可见，是否形成劳动关系应看劳动者是否事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动。劳动之于公民而言，不仅是义务，更是权利。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发[1978]104号）中关于职工退休年龄的规定，应理解为对公民履行法定劳动义务的年龄条件限制，而非劳动权利的剥夺。况且，随着我国人口日益老龄化，离退休人员及超过法定退休年龄的农民二次就业的情形越来越普遍，只要用人单位与超龄人员达成了用工的意思表示并形成了事实上的劳动关系，在法律法规没有禁止性规定的前提下，对这种事实上的劳动关系应予认可。具体到本案，卜弋市场自2010年起至事故发生之日，一直聘用谢普金为其看护该公司在市场周边的车辆，并向其支付报酬。谢普金遵守卜弋市场规定的上班时间，接受卜弋市场管理并为其提供劳动。虽然谢普金在为卜弋市场劳动期间已超过法定退休年龄，但双方已形成了事实上的劳动关系。《工伤保险条例》规定，中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。在谢普金不享受城镇职工基本养老保险的情况下，从对劳动者的权利平等保护的角度讲，谢普金理应享受工伤保险待遇。钟楼人社局作出的被诉工伤认定决定事实清楚、程序合法、适用法律正确。市人社局作出维持被诉认定工伤决定的行政复议决定，符合行政复议法的相关规定。遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决驳回卜弋市场的诉讼请求。 卜弋市场上诉请求：将本案发回原审法院重审或撤销认定工伤决定，责令钟楼人社局重新作出工伤认定结论。事实和理由：1.2010年，谢普金已年满60周岁，根据相关法律规定，上诉人已无法与其签订劳动合同、建立劳动关系。上诉人工作人员与谢普金口头约定将公司市场周边自行车、电动车看护工作承包给谢普金，除看护时间为上午6点至10点外，其他均由谢普金自行安排，承包费按月支付。故上诉人与谢普金之间不存在劳动关系，只存在劳务关系。2、人社部对超过法定退休年龄适用工伤的情形进行了规定，谢普金因交通事故身亡不属于人社部规定的任何一种情形，不应认定为工伤。3、谢普金上班时间与其事故发生时间存在非常大的差异，钟楼人社局应当充分举证谢普金的事故发生于上下班途中，原审法院将该举证责任强加给上诉人，违反法律规定。综上，原审判决基本事实不清，证据不足。 被上诉人钟楼人社局、市人社局、胥章娣均未作书面答辩。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的基本事实一致，本院对原审判决认定的事实予以确认。另，因原审判决书漏写了案件受理费，2020年3月4日，原审法院作出“案件受理费50元，由原告负担的。”的补正裁定。 本院认为，一审判决正确，应予维持。 理由如下： 本案各方当事人对钟楼人社局具有作出本案工伤认定决定、市人社局具有作出行政复议决定的行政职权及行政行为程序正当合法无异议，本院予以确认。 我国法律并未禁止达到法定退休年龄的人员从事劳动和享受劳动保障的权利，且工伤保险本质属于社会保障，其承载着充分保障劳动者合法权益的理念。故根据我国劳动法和工伤保险条例的规定，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间、因工作原因伤亡的，劳动保障部门适用工伤保险条例的有关规定进行工伤认定符合相关法律的立法精神。本案中，谢普金虽已超过法定退休年龄，但其为卜弋市场提供劳动并不违反法律规定，其应享受劳动者依法应当享受的工伤保险合法权益。至于谢普金上班时间是5点至10点半还是6点至10点半，因钟楼人社局提供的证据可以证明谢普金是在前往工作地的途中受到交通事故伤害，故本案双方主张的谢普金上班时间并不影响钟楼人社局认定的谢普金是在合理的上班时间内发生交通事故受到伤害的事实。据此，钟楼人社局认定谢普金为工伤事实清楚，适用法律正确。市人社局维持该工伤认定决定的复议决定合法正当。综上，原审判决驳回卜弋市场的诉讼请求正确合法，上诉人卜弋市场的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费50元，由上诉人常州市钟楼区卜弋消费品综合市场负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王碧野 审 判 员 李连求 审 判 员 孙海萍 二〇二〇年三月十三日 法官助理 陈晓毅 书 记 员 蒋 洁