江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣11民终460号上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司上海分公司。住所地：上海市自由贸易实验区陆家嘴东路166号13楼、10楼，统一社会信用代码:9130000738134750N。法定代表人：陈红喜，公司经理。委托诉讼代理人：袁阳增，江西博德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余訚鼓，男，1933年6月24日生，汉族，江西省上饶市广丰区人，住上饶市广丰区。委托诉讼代理人：余辅金，江西红源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周朝阳，男，1971年3月19日生，汉族，江西省上饶市广丰区人，住上饶市广丰区。上诉人太平财产保险有限公司上海分公司与被上诉人余訚鼓、周朝阳机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省上饶市广丰区人民法院（2019）赣1103民初4118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理，因在疫情期间且本案事实清楚、争议不大，根据疫情期间案件审理的相关规定，本院依法向双方当事人送达《书面审理告知书》，双方均未在规定期间提出异议，本案现已审理终结。上诉人太平财产保险有限公司上海分公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，并依法改判核减一审判决金额共计420,000元整；2、本次诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、受害人余某户籍所在地为农村，应按农村标准计算相关赔偿。被上诉人余訚鼓在一审中提供的证据无法证明受害人余某长期在广丰城区从事餐饮及厨师职业，其一审时并未提供营业执照、食品经营许可证等客观材料进行证明，所提供的工作证明只是个人出具的一份证人证言，证据完全不充分。二、一审法院违反不告不理，超分项诉请判决，且部分赔偿项目判决不合理，程序亦存在瑕疵。被上诉人余訚鼓并未主张营养费，伙食补助费仅主张750元，而一审法院仍判决上诉人承担营养费500元，伙食补助费1,000元，明显违反不告不理原则，请求二审法院予以纠正。三、医疗费应根据保险合同约定扣减非医保费用，由被上诉人周朝阳承担。被上诉人余訚鼓、周朝阳在二审中未向本院提交答辩意见。余訚鼓向一审法院提出诉讼请求:1、判决被告赔偿原告因事故致其儿子死亡引起的各项损失计人民币927,067.89元；2、判决被告保险公司在保险范围内承担保险赔偿责任；3、精神损害抚慰金请求优先在交强险内赔付；4、诉讼费用等由被告承担。事实与理由：2019年7月13日晚上，被告周朝阳驾驶赣Ｅ×××××号面包车从广丰区城区方向出发经大塘角往广丰区丰溪街道三都家中方向行驶，当日20时07分许，车辆行驶至广丰区排山镇下余村下扶自然村石克寺水碓路段时，碰撞到道路右侧路边行走的行人余某，造成余某受伤，后经抢救无效于2019年8月6日死亡的交通事故。后经广丰区交通警察大队调查认定：被告周朝阳承担本起事故的全部责任。另查明赣Ｅ×××××号面包车在被告保险公司处投保有交强险、商业险及不计免赔险等保险。原告为维护自身合法权益提起诉讼。一审法院认定事实：原告余訚鼓系受害人余某之父；受害人余某未婚未生育子女。2019年7月13日晚上，被告周朝阳驾驶赣Ｅ×××××号面包车从广丰区城区方向出发经大塘角往广丰区丰溪街道三都家中方向行驶，当日20时07分许，车辆行驶至广丰区排山镇下余村下扶自然村石克寺水碓路段时，碰撞到道路右侧路边行走的行人余某，造成余某受伤，后经抢救无效于2019年8月6日死亡的交通事故。受害人余某在抢救期间花费医疗费112,651.9元（该款由广丰区交通事故调解委员会担保未支付给广丰区中医院）。本起交通事故经上饶市广丰区交通警察大队调查认定：被告周朝阳承担本起事故的全部责任。被告周朝阳驾驶的肇事车辆在被告太平财产保险有限公司上海分公司处投保有交强险、第三者责任险100万及不计免赔险等险种。受害人余某自2017年开始一直在上饶市广丰城区生活，先后从事饮食行业或者厨师行业。被告周朝阳因交通肇事罪被提起公诉，在刑事案件审理过程中，原告与被告周朝阳及家属达成了赔偿协议，由被告周朝阳一次性补偿原告余訚鼓经济损失37,000元，该款含周朝阳应当承担的民事诉讼费用。因此被告周朝阳因犯交通肇事罪，被本院判处拘役五个月。在本案审理过程中，原告撤回对被告周朝阳的民事赔偿请求。一审法院认为:本案发生的交通事故经上饶市广丰区公安局交警大队调查认定，被告周朝阳承担全部责任，原、被告双方对此无异议，本院对此予以确认。被告周朝阳应当对交通肇事致受害人死亡，给原告造成的各项经济损失予以赔偿，但因其驾驶的肇事车辆在被告保险公司投保了交强险、第三者责任险等，被告保险公司应当根据合同约定予以赔付。被告周朝阳与原告已经就民事补偿达成了协议并履行，原告撤回对被告周朝阳的民事起诉并不违反法律的规定，是其对自己诉讼权利的处分，原告的撤诉行为也未侵犯被告保险公司的合法权益，被告保险公司与被告周朝阳之间的保险合同并未解除，被告保险公司应当依据保险合同予以理赔。被告保险公司提出扣除20%的非医保用药，但未提供证据证明其在投保人投保时就“非医保不赔”尽到提示和明确说明的义务，本院不予支持。受害人余某户籍地虽为农村，但其生前在上饶市广丰城区从事餐饮行业达一年以上且以其从事的餐饮收入为其主要生活来源，故原告请求死亡赔偿金及被抚养人生活费等赔偿按江西省城镇标准计算，符合法律的规定，本院予以支持；受害人从事餐饮行业，未提交其工资收入及误工损失，本院参照2018年江西私营住宿和餐饮业年平均工资35,470元计算其误工费；被告周朝阳因犯交通肇事罪被处以刑罚，原告请求的精神抚慰金依法不予支持；原告与被告周朝阳达成的补偿协议系双方真实意思表示，不违反法律规定，本院予以确认。综上，审定原告余訚鼓的各项损失：医疗费112,651.90元（欠广丰区中医院），住院伙食补助费1,000元(25*40)，营养费500元(25*20)，护理费3,400元(136*25)，误工费2,425元（35,470/365*25），死亡赔偿金676,380元（33,819*20），丧葬费35,386元，被抚养人生活费34,600元（20,760*5/3）处理事故人员交通误工费3,000元，上述费用合计人民币869,342元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十八条、第二十九条之规定，判决如下：被告太平财产保险有限公司上海分公司在保险限额内赔付原告余訚鼓因交通事故致余某死亡造成的经济失计人民币869,342元；（上述款项限本判决生效后一个月内履行，赔偿款支付至余訚鼓的个人账户，开户行：中国建设银行广丰支行，账号：62×××04）如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费13,070元，减半收取6,535元，由原告余訚鼓承担。当事人未在二审中提交新证据，本院查明的事实与一审查明的一致，有当事人陈述及其他证据在卷为证。本院认为，关于是否应按农村标准计算相关赔偿项目的问题。上诉人认为，被上诉人余訚鼓在一审中提供的证据无法证明受害人余某长期在广丰城区从事餐饮及厨师职业，其一审时并未提供营业执照、食品经营许可证等客观材料进行证明，所提供的工作证明只是个人出具的一份证人证言，证据完全不充分。本院认为，被上诉人在一审中向法院提交了房屋租赁合同、2018年彪炳商贸合作协议书、店面租赁协议、彪炳商贸销售单、彪炳酒业销售单、证人证言一份、死者余某厨师健康体检证一份，其中2018年彪炳商贸合作协议书甲方为广丰彪炳贸易有限公司、乙方为满口香餐馆，乙方代表签字处为死者余某，上述证据形成了较为完整的证据链，证实死者余某在事故发生前一年从事餐饮行业，其收入来源于城镇，而营业执照、食品经营许可证只是证实死者余某收入来源于城镇的证据形式之一，不是证明该事实的唯一必要条件，只要其他证据能充分证实死者余某收入来源于城镇即可，故本院对上诉人的上诉意见不予采纳，一审法院认定事实清楚和适用法律正确，本院予以维持。一审法院是否存在超分项诉请判决、程序违法的问题。上诉人认为，被上诉人余訚鼓并未主张营养费，伙食补助费仅主张750元，而一审法院仍判决上诉人承担营养费500元，伙食补助费1,000元，明显违反不告不理原则，另，被上诉人不能在一审撤回对周朝阳的起诉，请求二审法院予以纠正。本院认为，一审法院判决上诉人太平财产保险有限公司上海分公司赔偿被上诉人余訚鼓总金额为869,342元，而被上诉人余訚鼓向法院起诉要求赔偿的金额是927,067.89元，故一审判决金额小于被上诉人起诉诉讼请求金额，一审判决未违反法律规定，本院依法维持。关于是否能在一审诉讼中撤回对周朝阳起诉的问题。本院认为，本案的实际侵权人是周朝阳，保险公司只是因法律的特别规定从而作为共同被告，故被上诉人余訚鼓不能撤回对周朝阳的起诉，而应当是撤回对周朝阳民事赔偿的诉讼请求，一审法院认定事实和适用法律瑕疵，本院依法纠正。关于医疗费是否应根据保险合同约定扣减非医保费用的问题。上诉人认为，根据商业保险合同的约定，非医保用药不属于保险责任。本院认为，上诉人未能提供充分证据证实其尽了充分的提示和说明义务，故本院对上诉人的上诉意见不予采纳，一审认定正确，本院依法维持。综上所述，上诉人太平财产保险有限公司上海分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实和适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7,600元，由上诉人太平财产保险有限公司上海分公司负担。本判决为终审判决。审判长  董有生审判员  毛丽丽审判员  杜依霖二〇二〇年三月二十三日书记员  刘 洋