浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终194号 上诉人（原审被告）：敖刚，男，1983年3月10日出生，土家族，户籍地贵州省印江土家苗族自治县，现住浙江省杭州市滨江区。 委托诉讼代理人：陈晓亮，北京康达（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：林扶淑，女，1980年9月5日出生，汉族，住浙江省永康市。 委托诉讼代理人：陈能达，浙江金道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王斯，浙江金道律师事务所律师。 原审被告：林朝伟，男，1979年1月20日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。 上诉人敖刚为与被上诉人林扶淑、原审被告林朝伟合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2019）浙0108民初959号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月7日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 敖刚上诉请求：1.撤销（2019）浙0108民初959号民事判决，依法改判；2.一审、二审诉讼费由林扶淑承担。上诉理由：一、合同无效导致的返还责任是基于取得物现状的返还，敖刚已经将剩余配资资金返还给林扶淑。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定的“合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还”，返还对象应是被认定合同无效时现状下的财产。比如租赁合同或者买卖合同被确认为无效，应按照租赁物和交易商品的现状予以返还，至于租赁物和交易商品（即返还对象）价值是否减损，价值减损该如何处理，则按照该法条中“不能返还或者没有返还必要的，应当折价处理，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”处理。一审法院据此条款认定敖刚应按照原金额返还林扶淑，存在法律适用错误。林扶淑一审以“民间借贷”为由起诉，审理过程中经释明已经变更为“合同纠纷”，故其诉请已由“请求敖刚归还借款本金”变更为“请求敖刚承担配资资金损失”。该“损失”应当采用过错原则确定损失的承担方。二、敖刚对配资资金的损失无过错，不应承担配资资金损失。一审法院认定林扶淑进行平仓操作无过错，而事实上，敖刚所购股票“能科股份”在2017年4月17日开始出现第一次跌停，但并未跌破平仓线，次日林扶淑修改账户密码限制交易，林扶淑未达平仓线却擅自修改密码导致敖刚无法进行股票操作，此为重大过错之一。林扶淑在2017年4月18日修改密码后，直至5月8日才完成平仓，在4月18日至4月23日期间，虽然“能科股份”连续跌停，但仍有一定的成交量，林扶淑完全可以于当日完成平仓，更何况之后的4月25日（成交额6.12亿元）、26日（成交额5.58亿元）、27日（成交额3.26亿元）、5月2日（成交额2.85亿元）、5月3日（成交额2.66亿元）、5月4日（成交额3.92亿元）、5月5日（成交额3.16亿元），交易量均非常大，具备平仓条件，但林扶淑只于4月24日、4月25日卖出一部分，从4月26日开始便不再继续卖出，直至5月8日才全部平仓，期间“能科股份”股价一路从4月24日最高的48.7元跌到5月8日卖出时的40.102元，林扶淑怠于履行平仓义务，此为重大过错之二。林扶淑甚至于2017年4月24日和4月26日还有两笔“能科股份”的股票买入记录，虽然数量不多，但足以进一步说明其在可进行交易的情况下怠于平仓，不但不平仓，反而进行反向操作，此为重大过错之三。虽然敖刚和林扶淑都对无效合同的订立有过错，但该过错与配资资金损失并无法律上的因果关联，相反，林扶淑违约修改密码、怠于平仓的行为与配资资金的损失存在重大因果关联，林扶淑应对该损失承担责任。三、如按照一审法院确定的返还原则，则林扶淑应向敖刚返还履约保证金6000000元。本案案由已变更为“合同纠纷”，在双务合同被确认无效后，双方因该合同取得财产的，应当相互返还。敖刚除向林扶淑支付了520000元的管理费（即利息）外，还向林扶淑支付了履约保证金6000000元，虽连同配资资金24000000元一起供敖刚进行股票交易操作，但由于交易账户在林扶淑名下，该资金实际在林扶淑的控制中，林扶淑后来进行密码修改以及平仓操作也证明了这一点，故在合同被确认无效后，林扶淑亦应向敖刚返还履约保证金6000000元。但一审法院在确定敖刚向林扶淑返还财产范围时采用了“按原状”的原则，而在确定林扶淑向敖刚进行返还时采用了“按现状”的原则（即6000000元保证金全部亏损，无财产可返还），存在双重标准。如统一采用按原状返还的处理原则，林扶淑应向敖刚返还履约保证金6000000元。四、一审法院判令敖刚承担本案绝大多数资金损失，有违公平原则。敖刚缴纳了6000000元履约保证金，林扶淑配资24000000元，总计资金30000000元，而当林扶淑完成平仓时只剩17940000元，总损失为12060000元，这其中敖刚损失资金100%（6000000元/6000000元)，林扶淑损失资金25%（6060000元/24000000元），从绝对数量上看两者的损失金额相当，但从比例看林扶淑的受损程度远远低于敖刚。敖刚已经依据诚实信用原则自认其履约保证金6000000元损失自担，一审法院仍判令敖刚在没有明显过错的情况下承担绝大多数的资金损失，有违公平原则。五、一审判决按6%计算敖刚使用林扶淑资金期间的使用利益无法律依据。一审法院一方面否定配资合同的合法性，另一方面又保护配资人的收益权（6%已高于银行同期贷款利率4.35%），令配资活动只需承担“无效合同”之名，而行“有效合同”之实。六、深圳市中级人民法院《关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》可作为本案裁判的参考依据，其中规定：“股票市值触及平仓线，配资方未按照合同约定强行平仓，或由于市场风险、非因任何一方过错导致操作系统技术故障造成无法按照合同约定强行平仓，配资方起诉融资方赔偿实际借款本息费用与股票实际平仓市值减扣后不足部分损失的，人民法院不予支持”。 被上诉人林扶淑答辩称：一、敖刚应返还林扶淑24000000元配资资金。第一，虽然根据最新的司法意见本案涉及的合同被认定为场外配资合同而无效，但这并不能否认林扶淑出借24000000元资金给敖刚的基本事实，无论是合同有效正常履行还是无效情况下，敖刚都具有返还该笔款项的义务。第二，合同无效的情况下，因合同取得的财产应当返还，敖刚取得的财产就是林扶淑提供的资金24000000元，这是货币，不存在不能返还和价值减损的问题。第三，林扶淑的诉请是要求敖刚返还林扶淑出借的资金，而不是敖刚自己理解或变更的“承担配资资金损失”，炒股的损失由敖刚自身承担，因为炒股是敖刚单方的行为，不是双方共同的行为，不存在由双方各担损失。敖刚所谓的按现状返还的理论以及由林扶淑承担配资资金损失的理解均是错误的，没有事实和法律依据。二、敖刚认为其对配资资金的损失没有过错、不承担责任甚至要求林扶淑返还其6000000元资金，有违公平原则。双方既不是共同炒股，也不是林扶淑委托敖刚炒股，而是敖刚因炒股需要向林扶淑拆借资金。敖刚错误地将林扶淑出借的本金视为炒股损失。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定的“损失”是指除了应返还的财产另外造成的“损失”，由双方根据过错责任承担。敖刚在炒股过程中已实际取得1500000元的获利，而林扶淑除收取部分利息外并未获得利益，现在出现亏损，敖刚却要求林扶淑承担，违反诚实信用和公平原则。三、林扶淑已及时止损。第一，按照总资金30000000元计算，合同约定的预警线为27600000元，即下跌8%就达到预警线，此时敖刚应在下一个交易日的10：30之前追加风险保证金。合同约定的平仓线为27000000元，即下跌9%达到平仓线。“能科股份”在2017年4月17日开盘就下跌10%，但敖刚没有在4月18日追加保证金，因此林扶淑根据合同约定修改交易密码并无任何问题。第二，2017年4月18日到4月23日期间“能科股份”每日开盘就跌停封盘，林扶淑几天都在挂单卖出，但无法成交，4月24日“能科股份”没有开盘就跌停，因此得以部分挂单成交，卖出19万多股，4月25日接着又卖出7万多股，两天总计卖出26万多股，而敖刚之前买进的“能科股份”总计26万股左右，这说明林扶淑短时内基本将敖刚买入的“能科股份”抛售完毕，及时平仓。第三，虽然林扶淑在4月24日和4月26日买入100股、6500股“能科股份”后于5月8日卖出，但这部分“能科股份”的差价，一审判决已经让林扶淑自行承担，与敖刚无关。综上，敖刚所谓林扶淑存在三大过错并主张林扶淑怠于平仓，纯属敖刚的臆断。四、一审判决认定年利率6%的资金收益率并无不当。第一，林扶淑认为应按照合同约定的年利率12%计算资金收益，虽合同被认定为无效，但双方间的法律关系本质还是民间借贷关系，合同约定的年利率12%没有超过法律保护的民间借贷利率范畴。退一步说，即使认定合同无效后不可按照合同约定处理，但该利率仍可以作为参考，因此一审法院酌定年利率6%的资金收益率并无不当。第二，敖刚认为可参考银行同期贷款利率的主张不具有合理性，民间借贷的成本本身比较高，而且即使向银行贷款，一般人实际上也不可能享受到同期贷款基准利率。第三，司法实践中也有类似案例适用年利率6%的资金收益率。五、深圳市中级人民法院的有关文件制定于2015年且仅适用于深圳地区，其中有些观点已经与现行司法实践不相符，对本案不具有参考价值和法律意义。六、虽然本案中林扶淑为配资方，但实际是敖刚通过居间人找到林扶淑要求为其配资，敖刚是合同的主导方，导致合同无效的过错程度大于林扶淑，并且就投资经历、风险判断和承受能力而言敖刚也优于林扶淑。因此，林扶淑要求敖刚承担返还责任并无不当。至于敖刚的保证金资金来源于何处（是自有资金还是他人资金），以及敖刚是自己买卖股票或委托其他人买卖股票，根据合同的相对性，都不影响敖刚应向林扶淑承担责任。 原审被告林朝伟未作答辩。 林扶淑向一审法院起诉请求：1.判令敖刚向林扶淑归还借款本金6060000元，综合管理费520000元；2.判令敖刚承担林扶淑为实现权利所发生的律师费80000元、诉讼保全担保服务费6650元；3.判令林朝伟对敖刚应承担的上述费用承担连带保证责任；4.敖刚、林朝伟共同承担本案诉讼费、保全费。 一审法院认定事实：2017年2月15日，林扶淑（甲方）与敖刚（乙方）签订《委托投资合作协议》一份，约定甲方持有资产24000000元，依协议将资金借给乙方，由乙方进行沪深证券所二级市场证券投资；乙方根据协议将风险保证金6000000元划转至甲方指定账户中。甲方提供的证券资金账户开立在江海证券，资金账户账号：83×××02，账号初始总资产30000000元；在乙方将风险保证金6000000元划转到甲方指定账户中之时起，甲方对乙方的授权即生效，本协议正式生效；甲方将上列资金账户及账号初始资产30000000元提供给乙方使用，乙方对甲方提供的账户及资产进行沪深证券交易所二级市场证券投资；借款期限从2017年2月16日至2017年8月15日；如根据本协议或甲乙双方协商协议提前到期或延期，以甲乙双方协商为准；如乙方需提前终止本合同，则甲方应从共管账户中扣除甲方应得本金和约定的综合管理费，乙方不满三个月的按三个月计息，乙方不满六个月需多支付一个月的综合管理费作为违约金，超出六个月罚息。关于资产运作与管理，合同约定资产所涉及账户由乙方进行日常的交易操作，甲方有权查询每日账户资产情况，但不得进行任何账户交易；若账户资产净值触及相应预警线和平仓线时，则甲方有权进行账户交易，及时按照合同约定进行减仓、平仓、修改账户密码和冻结部分资金使用权限，同时有权终止本协议。关于资产的预警、平仓措施，合同约定，预警线和平仓线以账户每日实时净资产为依据，当某一交易日（T日)账户显示净资产余额等于或低于27600000元时，则资产触及预警线，甲方将于触及预警线之日的当日通知乙方，乙方应及时向甲方追加风险保证金，使本协议及账号内资产金额大于27600000元；自T日起，若乙方未按期足额追加风险保证金，乙方必须在下一交易日10：30前追加风险保证金至账户，使总资产处于警戒线之上，如不按规定追加风险保证金，甲方有权修改密码并将持仓市值减仓、有权自主决定变现品种，乙方追加风险保证金后方可重新操作；当某一交易日的账户净资产余额等于或低于27000000元时，则本协议所涉资产触及平仓线，触及平仓线之日的当时，甲方有权立即对本协议所涉及的资产账户进行修改密码以及平仓操作，直至全部变现为止；当股票账户到达预警线与平仓线时，若乙方没有对账户进行及时处理，甲方有权对账户进行操作，由此造成的损失由乙方自行承担，甲方不承担任何责任。关于资产利益的归属与分配，协议运行期间，乙方承诺给甲方的综合管理费13%／年，按月支付，资金使用日即支付，每月260000元；乙方享有本协议涉及账户的投资收益，乙方在投资操作过程中，甲方不参与分红，不承担风险，本协议涉及资产账户的任何风险与盈利跟甲方无关。《委托投资合作协议》还对其他事项进行了约定。协议签订后，敖刚向林扶淑支付了风险保证金6000000元，林扶淑则于2017年2月16日将款项30000000元转账至双方约定的证券账户资金账号，交由敖刚进行证券交易操作。期间敖刚收取收益1500000元，并分别于2017年2月16日、3月16日向林扶淑支付综合管理费260000元、260000元。2017年4月17日开始，敖刚所购股票“能科股份”开始出现连续跌停，当日证券账户内资产不足合同约定的27000000元，但敖刚未予补足，林扶淑遂于2017年4月18日修改操作密码，进行平仓操作，林扶淑自2017年4月24日开始卖出此前连续跌停的“能科股份”，但期间于2017年4月24日以44.36元买入“能科股份”100股、于2017年4月26日以44.709元价格买入“能科股份”6500股。后林扶淑于2017年5月8日以40.102元的价格卖出“能科股份”11154股。至2017年5月8日，林扶淑取得证券账户账户内资金17945222元。林扶淑为提起本次诉讼支出律师代理费80000元、保全担保服务费6650元。 一审法院认为，林扶淑作为配资方将资金交付至指定账户供作为融资方的敖刚用于证券交易，以收取综合管理费，并约定相关交易规则，双方之间形成场外股票配资融资法律关系。《中华人民共和国证券法》第一百二十二条规定，未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务。林扶淑、敖刚之间订立的合同违反国家特许经营的强制性规定，扰乱国家金融管理秩序，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，应当认定为无效合同。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。据此规定，敖刚于2017年2月16日因双方签订合同取得林扶淑的24000000元资金用于股票买卖，该款项应当返还林扶淑。林扶淑因该合同取得的综合管理费520000元也应返还敖刚。敖刚于2017年4月18日失去了对案涉资金的使用权限，故应当认定其实际取得资金的使用期间为2017年2月16日至2017年4月17日，敖刚取得该期间的资金使用利益，依其性质无法返还林扶淑，故应当折价补偿，该资金使用利益按年利率6%由敖刚补偿林扶淑。敖刚分别于2017年2月16日、3月16日向林扶淑支付综合管理费各260000元，故敖刚补偿林扶淑资金使用利益以23740000元为基数，按年利率6%的标准，自2017年2月16日至2017年3月16日，按一个月计算，计118700元；以23480000元为基数，按年利率6%，自2017年3月17日至2017年4月17日，按一个月计算，计117400元。自2017年4月18日开始，因敖刚未及支付补仓款，失去对股票账户的操作权限，林扶淑为取得其资金的使用权，将敖刚所购买的证券进行平仓操作，因2017年4月18日至4月23日期间“能科股份”连续一字跌停，成交量极低，因此，林扶淑自2017年4月24日才开始卖出“能科股份”，系正常的市场风险原因导致，由此产生的股票买卖差额损失，系属于敖刚买入股票所产生，林扶淑依双方约定及根据诚实信用原则进行平仓操作，并无过错。但林扶淑分别于2017年4月24日以每股44.36元买入“能科股份”100股、于2017年4月26日以每股44.709元买入“能科股份”6500股，至2017年5月8日以每股40.102元卖出，由此产生的股票买卖差额损失30371.3元及相关费用损失共计约30763元，该交易损失应该由林扶淑自行承担，从敖刚应返还的资金中扣除。至2017年4月17日，案涉股票账户资金为3190784元，林扶淑自2017年4月18日取得证券交易账户控制权，至2017年4月24日具备进行平仓操作条件，在此期间，以20525316元（24000000元－520000元+118700元+117400元－3190784元=20525316元）为基数，按年利率6%计算的利息损失，系因合同无效所导致，双方依过错应各半承担，即敖刚承担损失10263元。敖刚应返还林扶淑资金及支付资金使用利益款项为24000000－17945222－520000－30763+118700+117400=5740115（元），对该款项，依林扶淑主张计收综合管理费二个月期间按年利率6%计算的利息损失，系合同无效所致损失，双方依过错各半承担，即敖刚承担损失28701元。综上，敖刚应返还林扶淑资金及支付资金使用利益的款项为5740115元，赔偿损失款项合计为38964元，即敖刚应支付林扶淑款项总计5779079元。林扶淑对合同无效有过错，故对其主张敖刚赔偿律师代理费、保全服务费损失的诉讼请求，不予支持。林扶淑与林朝伟之间不成立保证法律关系，林扶淑之损失也并非由林朝伟所致，故林扶淑要求林朝伟承担民事责任无法律依据。因敖刚取得资金使用权后，有权自主决定买卖股票的种类及数量，其进行股票交易所产生的盈利或亏损，与合同无效所致的损失并无法律上之因果关系，故对敖刚提出的由林扶淑承担相关损失的抗辩意见不予采信。该院依照《中华人民共和国证券法》第一百二十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、敖刚于判决生效之日起十日内支付林扶淑款项5779079元；二、驳回林扶淑的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费58467元，林扶淑负担6213元，敖刚负担52254元；财产保全申请费5000元，由敖刚负担（财产保全申请费5000元已向林扶淑收取，不再退还，敖刚于判决生效后十日内支付林扶淑）。敖刚应当于判决书生效后七日内交纳案件受理费52254元（户名：杭州市滨江区人民法院，开户行：工商银行浙江杭州钱江支行，账号：95×××70），逾期不交的，依法强制执行。 二审期间，敖刚提交了“能科股份”在2017年4月17日—2017年5月8日期间交易日交易金额的截图，用以证明林扶淑在2017年4月18日修改账户密码后多个交易日均具备平仓条件的情况下未及时平仓导致损失发生和扩大。对此，林扶淑表示有异议，认为从形式上看此截图显示内容不完整不全面，从内容上看即使反映的确实是“能科股份”交易数据，也不能达到敖刚的证明目的，因为林扶淑在能够平仓的时候已经及时卖出了大部分“能科股份”止损，而最后一日卖出的少量“能科股份”所产生的差价在一审判决中也已判由林扶淑自担而没有算至敖刚名下，因此敖刚所述的林扶淑没有及时平仓导致损失发生和扩大与事实不符。本院认为，敖刚提交的上述截图材料非二审中新产生的证据，且不具备证据的真实性、合法性形式要件，显示的内容也不能作为双方责任承担的认定依据，故本院不予采纳。除此，各方均没有提交新的证据。 根据一审中的有效证据及当事人一、二审陈述，本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为：敖刚和林扶淑之间签订的《委托投资合作协议》从其内容可以认定属于场外配资合同，因违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定而属于无效合同。合同无效，依据合同取得的财产应予返还。场外配资合同的性质是借款合同，所涉财产为货币，故敖刚应返还林扶淑提供的借款24000000元，同时，林扶淑无权获取合同约定的综合管理费，已获取的520000元亦应返还。对于敖刚所称的风险保证金6000000元，因实际上也投入了案涉证券账户由敖刚使用于股票交易，林扶淑并未取得，该6000000元既非林扶淑出借的款项也非林扶淑获得的款项，应由敖刚自担。鉴于案涉合同无效且双方对合同的签订均存在过错，故林扶淑无权要求敖刚支付合同约定的借款利息，但敖刚应当承担其无权占用配资资金期间产生的孳息损失，孳息的标准根据具体情况确定，一审法院按照敖刚实际占用的数额、占用的时间、双方的过错程度等按照年利率6%计算并无不当。关于敖刚提出的林扶淑怠于平仓造成资金损失的问题，首先，敖刚所称的资金损失系因证券账户中的股票价格涨跌引起的投资亏损，敖刚作为配资使用方和投资操作方应对此承担责任，该损失并非合同无效导致的损失；其次，现有证据证明林扶淑在账户资产触及约定的平仓线后及时进行了平仓止损，因正常的市场波动引起的交易风险，并非林扶淑的过错，因此敖刚认为林扶淑应当承担配资资金损失无事实和法律依据。此外，敖刚主张实际配资使用人为林朝伟，但案涉协议系由敖刚和林扶淑签署，敖刚作为完全民事行为能力人，对自己签署合同所引起的法律后果以及应承担相应的民事责任是知道或应当知道，至于敖刚和林朝伟之间如另有协议，敖刚可与林朝伟另行解决处理。 综上，敖刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费52254元，由敖刚承担。 本判决为终审判决。 审判长 沈 斐 审判员 李洁瑜 审判员 谢银芝 二〇二〇年三月十七日 书记员 程静静