河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终24967号上诉人（原审原告、反诉被告）：张运生，男，1960年12月15日出生，汉族，住河南省。委托诉讼代理人：高小芳，河南铭高律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈明冬，北京盈科（上海）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：河南九冶建设有限公司，住所地郑州高新区长椿路39号。法定代表人：郭红永，该公司执行董事。委托诉讼代理人：齐成杰，河南律泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：李广平，河南厚润律师事务所律师。上诉人（原审被告）：九冶建设有限公司，住所地陕西省咸阳市秦都区渭阳西路北侧。法定代表人：张全万，该公司董事长。委托诉讼代理人：王俊男，男，该公司员工。原审第三人：郑州财经学院，住所地郑州市天河路36号。法定代表人：牛钦民，该学校校长。委托诉讼代理人：杨伟，河南九同律师事务所律师。委托诉讼代理人：张春玲，河南九同律师事务所实习律师。上诉人张运生、河南九冶建设有限公司（以下简称河南九冶公司）、九冶建设有限公司（以下简称九冶公司）及原审第三人郑州财经学院（以下简称财经学院）建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省郑州市惠济区人民法院（2018）豫0108民初2480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月12日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。张运生上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判；2.本案一、二审案件受理费、鉴定费由九冶公司和河南九冶公司承担。事实和理由：一、一审判决认定部分事实错误，关于张运生工程造价部分计算错误，鉴定意见已含的钢筋款、配电箱、洁具主材费不应再扣除，张运生主张的钢筋保管费、广场砖造价、消防穿线价款均应增加至总造价中。1.扣除税费错误。该税费扣除的基础应是九冶公司、河南九冶公司实际缴纳的数额，而非鉴定意见所套用的定额数目。一审判决扣除张运生税费，而造成九冶公司、河南九冶公司不当获利的局面，九冶公司、河南九冶公司已就全部工程造价缴纳税费完毕，而在一审判决后，九冶公司、河南九冶公司不可能再开具补缴税费，张运生造价部分缴纳了55万元税费，一审判决扣除72万税费直接导致九冶公司、河南九冶公司不当获利，故本案不应再计取税费。2.扣除钢筋款错误。首先，一审判决认定张运生与第三人人工湖、喷泉工程未告知九冶公司和河南九冶公司，结合第三人与九冶公司的审计报告可知，九冶公司和河南九冶公司是明知的。其次，根据合同相对性和一般逻辑，张运生根据河南九冶公司分包的范围施工，张运生提供了一部分材料，九冶公司、河南九冶公司就应当支付该部分工程造价。第三人未向九冶公司支付是他们之间的结算问题，不能据此认定张运生不能向合同相对方和违法转包方主张。故一审判决扣除钢筋款是错误的。3.配电箱、洁具主材费扣除错误。首先，双方签订的合同中配电箱、洁具未在约定的“业主、甲方供料”范围内，同钢筋主材上述逻辑一致，张运生提供材料费应计入总造价。其次，九冶公司和河南九冶公司提交的单方自制的《材料收发台账》中材料名称为“配电箱壳体”“配电箱”“动力配电柜”的规格型号与图纸设计配电箱（柜）型号不一致。关于洁具九冶公司和河南九冶公司也未能提交证据予以证实，应认定该部分价款包含在张运生的总造价中。最后，一审判决根据《材料收发台账》认定事实，洁具在台账中也并不显示，仅有二公司口头辩称，且九冶公司和河南九冶公司明确称配电箱、洁具是其购买，并非是业主购买。九冶公司和河南九冶公司在诉讼中存在自相矛盾的主张，明显是不实陈述，其单方制作证据也是违背诚实信用原则，扰乱基本的审判秩序。4.钢筋保管费应增加。根据一般施工常理，张运生领取了材料后，负有保管义务，钢筋丢失等消耗均有台账记载，故该部分费用明显应属于张运生工程造价，一审判决按照证据规则，实际上加重了张运生的举证责任，更应遵循基本常识进行合理判决。5.广场砖造价应增加。关于广场砖施工，张运生按图纸施工，九冶公司和河南九冶公司并未提交相反证据证明工程量有大幅度减少，鉴定过程中两次勘查现场，法院及鉴定机构均能看到防水层后期重新施工过，原施工现场早已不存在，故仅凭现状不能确认本案事实，该部分举证责任应重新分配至九冶公司和河南九冶公司。6.扣除消防穿线价款错误。九冶公司机电安装工程分公司与河南泰克安防科技有限公司签订的分包合同第二条明确表明“不包含随主体进行的消防预埋”。而安装工程常规的做法，即“谁预埋谁穿线”的行业习惯，并且，第二次勘察现场时，勘察人员及法院工作人员已经看到了所有桥架都是一个颜色和品牌。九冶公司和河南九冶公司也申请证人出庭接受质证询问，这些事实都能说明消防预埋及桥架安装布线是张运生施工。7.关于商品混凝土供应，我方现场搅拌混凝土工程造价应增加。根据九治公司和河南九冶公司提交的证据六，商品混凝土由河南融通实业有限公司供货，而张运生现场接收的商品混凝土均是鑫海公司所供应的，根本没有使用河南融通实业有限公司供应的商砼。故九冶公司和河南九冶公司存在伪造证据的可能。8.其他费用应增加。张运生在鉴定和一审中主张的其他费用未增加，张运生均存在异议。关于网架安装塔设的满堂脚手架费用、文明施工考评费及奖励费、签证费用等费用、瓦材施工费、商品砼运费、钢筋卸车费等张运生均提供了基本证据予以证明，九冶公司和河南九冶公司也未提交相反证据推翻相关事实。9.已收工程款中，26090元张运生不予认可。张运生未收到上述款项，系九冶公司和河南九冶公司员工领取，张运生未出具任何手续。二、一审判决在计算逾期付款利息和认定九冶公司责任时适用法律错误。1.逾期付款利息计算时间认定错误。张运生主张是从2011年9月9日起开始计算逾期付款利息的，一审判决认定按双方分包合同约定“自工程交业主验收合格之日起算，一年后未发生质量缺陷无息付清”。首先，第三人在庭审中认可竣工时间是2010年9月20日，即使按合同约定，也是2011年9月开始计取逾期付款利息。其次，一审法院认定分包合同系无效合同，在建设工程施工合同无效的情况下，建设工程司法解释一第二条关于“请求参照合同约定支付工程价款”规定的原意应当是参照合同约定确定工程价款数额，主要指工程款计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定，而双方间关于付款节点约定的条款，不属于可以参照适用的合同约定。结合最高院相关判例，合同中约定的付款节点不应当参照。本案中付款节点约定无效后，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日，故一审判决认定合同无效，但又依据无效付款节点约定计算逾期付款计算利息明显错误，适用法律错误。2.九冶公司责任适用法律错误，应承担共同连带付款责任。本案中，九冶公司将涉案工程转包给河南九冶公司，河南九冶公司将工程分包给张运生，张运生作为实际施工人进行施工的基本事实确定，故张运生要求九冶公司和河南九冶公司承担责任，法院应予支持。一审判决适用法律认为九冶公司作为转包人承担欠付范围内的责任明显适用法律错误。三、张运生主张的让利补偿仅是让利数额的11%部分，属于合理范围，应全部支持。九冶公司和河南九冶公司违背合同擅自将消防部分分包给他人，实际损害了张运生的预期利益，工程让利是基于整个分包合同的施工内容完成而让利的，但九冶公司和河南九冶公司擅自切除部分工程，使得张运生所做的工程严重亏损，并将近十年拖欠工程款，工程结算后再让利14%的条款导致张运生损失过大，本案中14%的让利部分高达260多万元，张运生主张的30万仅是260万的11%，并不过高，是合理补偿，应支持全部费用。九冶公司、河南九冶公司辩称：一、关于一审对事实的认定。1.一审法院将税费从鉴定价款中扣除是正确的。首先，从主体上说，张运生为无任何施工资质的个人，不具备开具相应税票的能力，不具备缴纳税费的主体资格；其次，根据合同的约定，税金按定额规定计取，并且税金由甲方代扣代缴，九冶公司已向业主开具了全部税票，已完成了代缴的义务，因此，依据合同约定，税金应从工程款中扣除，一审法院将税费从鉴定价款中扣除是正确的。2.一审对钢筋款的扣除是正确的，鉴定意见中显示的钢筋材料款不应支付给张运生。业主未将喷泉人工湖工程包给九冶公司施工，喷泉和人工湖也不在河南九冶公司与张运生之间《分包施工合同》范围之内，九冶公司也未和业主结算过喷泉人工湖工程，本案喷泉人工湖工程所使用钢材根本不属于委托鉴定的事项，鉴定机构将喷泉人工湖所使用钢材计算到报告中缺乏依据，一审法院将该部分款项从鉴定价款中予以扣除是正确的。3.配电箱和洁具并非张运生购买，一审认定正确，应予以维持。配电箱和洁具并不在合同约定的主材范围中，根据河南九冶公司提供的《材料收发台账》及一审中业主方的陈述，可以确定，配电箱和洁具均系业主提供。而张运生虽一直声称该部分材料系其本人自行购买，但却不能提供购货凭证和付款凭证，也不能提供业主方验收确认的证明。一审判决对配电箱和洁具的认定符合事实和法律规定，应予以维持。4.张运生主张的钢筋保管费没有事实和法律依据，不应得到支持。涉案工程的钢筋系业主方提供，实际施工人按需领用，如果其金领自然应由其妥善保管，并承担因丢失等损耗造成的全部后果。5.一审法院对广场砖部分的工程价款予以确认合法有效。广场砖部分的争议已经鉴定机构两次现场勘验，根据现场情况结合业主计算，均没有图书馆广场砖施工的问题。6.消防穿线不属于消防预埋，系由泰克安防进行的施工，包含在九冶公司和河南泰克公司签订的《消防工程分包施工合同》中，并且结算完毕，一审法院对该部分的处理是正确的。7.分包合同约定商品混凝土系河南九冶提供，并非张运生现场自行搅拌，一审认定合法有据，应予维持。根据《分包施工合同》约定：分包工程施工中的商品混凝土由河南九冶提供，并非张运生现场自行搅拌。并且，张运生所使用的全部商品混凝土均有领料单，张运生的工作人员均予以签字确认，张运生现场搅拌混凝土缺乏事实依据，一审法院对该部分的处理是正确的。8.张运生所提出的其他增加费用项目均无事实和法律依据，一审法院不予认定合法有效，应予以维持。9.关于26090元的已付款，系张运生在施工中实际产生的费用，应由其负担。在施工过程中，其在领取工程款时已对该部分费用进行签字确认，抵做工程款，一审认定河南九冶公司已付工程款15575692.3元，系客观事实。二、利息及责任认定。关于利息的计算。事实上，河南九冶公司已经向张运生足额支付了工程款，并不存在欠款，也就没有支付工程款的利息的基础。一审判决虽不应支持其诉讼请求，但在认定利息计算的起始时间时适用的相关法律规定是正确的。即交付验收合格之日起，一年后未发生质量缺陷无息付清。该部分工程于2011年9月8日交付业主方投入使用，一审判决认定利息起算时间为2012年9月9日合法有据。三、张运生主张的让利补偿没有事实和法律依据。1.张运生为个人实际施工人，没有消防施工资质，其根本不具有获取消防工程施工的资格，更何况获取让利补偿呢？若由其进行施工将不能通过消防部门的验收，在其本人不能提供有资质的公司进行施工的情况下，九冶公司只能将该部分工程分包给了泰克公司进行施工。由于张运生自身原因而导致九冶公司另行委托第三方进行施工，九冶公司并无过错。在施工过程中，张运生对此并未提出异议，将消防工程分包给泰克公司是当事人双方意思自治的结果，河南九冶公司不应对其进行任何补偿。2.本案《分包工程施工合同》已被法院认定为无效合同，法院又认定《分包施工合同》发生了变更，从消防工程部分给张运生一部分补偿，是错误的，建设工程施工合同无效，除了可以参照合同约定支付工程价款外，其他的合同条款均是自始没有约束力的，不存在合同存在变更问题，河南九冶公司不应对张运生支付任何补偿。综上，张运生的上诉理由没有事实和法律依据，其上诉请求不应得到支持。河南九冶公司、九冶公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项、第二项、第四项，改判支持河南九冶公司的反诉请求；2.本案一审、二审诉讼费、鉴定费、保全费等全部由张运生承担。事实和理由：一、一审法院认为：河南九冶公司于2010年9月14日将原属张运生分包的消防工程项目转包给泰克公司后，张运生与河南九冶公司签订的《分包工程施工合同》已经发生了变更，因该变更非系张运生之意愿，且会减少张运生预期利润，故应酌情补偿张运生让利款。综合考虑合同变更及张运生因合同变更而可能减少的利润等实际情况，酌定河南九冶公司补偿张运生让利款20万元，一审法院认定没有事实和法律依据。1.本案《分包工程施工合同》已被法院认定为无效合同，又认定《分包施工合同》发生了变更，是前后自相矛盾的说法。一审法院认定合同无效又依据合同发生变更补偿给张运生20万元缺乏法律依据。2.张运生系无任何消防资质的个人，也未对消防工程项目进行施工，一审法院从消防工程项目中补偿张运生20万元缺乏事实依据。二、一审法院将消防电气报警预埋管工程94751.69元支付给张运生是错误的。消防电气报警预埋工程由泰克公司进行施工，并已结算完毕。三、鉴定机构将显示有业主签字盖章的现场签证单认定为结算资料，并依据该现场签证单将该部分工程款全部计入鉴定意见是错误的，违反了合同约定的结算方式。一审法院未能结合双方合同中的结算条款进行甄别，直接对此予以确认是错误的。合同约定结算资料包括签证变更单（业主结算时认可）。本案业主和九冶公司之间的结算报告已经将业主结算时认可的签证变更单予以固定，鉴定机构应以业主结算时认可的签证变更单为结算依据，否则法院应依据合同约定将该部分合同价款从应付工程款中扣除，但一审法院却错误地对该部分工程款直接进行了确认。按照合同约定的结算方式，以业主结算时认可的签证变更单为准，该差额397093.44元应从鉴定机构出具的报告书中扣除。根据《业主结算报告》可以确定报告厅部分签证变更单共计2份，参照鉴定机构出具的《报告书》，该《报告书》鉴定机构没有单独将报告厅签证部分单列出来，而是计算到了《报告厅建筑装饰工程》里面，从鉴定报告中无法确定鉴定机构对报告厅部分签证变更计算了多少份及多少钱，但是从业主结算中可以确定，业主结算时认可的签证变更单共计2份，价款为6840.91元。如果鉴定机构计算的报告厅签证部分高于这个数额，应从鉴定报告中扣除该差额部分。对于该部分争议，法院应要求鉴定机构明确报告厅部分签证款项，但一审法院却未进行甄别，予以全部确认。四、一审法院认为：因张运生与第三人协商，施工电费从第三人应直接支付给张运生的人工湖、喷泉工程款中扣除，且第三人也未因该费用而减少支付河南九冶公司应得工程款，一审法院认定是错误的，水电费应从工程款中予以扣除。根据合同第七条第六项约定，施工用水、用电按照施工实际发生量及业主提供的单价计算，费用从工程款中扣除。法院和鉴定机构依据一份2010年12月30日张广明签字的《备忘录》来认定施工用水、用电在鉴定意见中不扣除是错误的。该《备忘录》系张广明和张运生个人签订的，河南九冶并未参与，不能对抗河南九冶公司和张运生签订的《分包工程施工合同》中关于施工用水、用电扣除的约定；备忘录并没有业主或者河南九冶公司的任何签章确认，且一审庭审中业主对《备忘录》的效力不予认可，法院和鉴定机构将此部分计算到工程款中完全是错误的，法院应要求鉴定机构明确施工用水、施工用电的费用，并在计算工程款时予以扣除。五、一审法院认为图书馆、报告厅护窗、图书馆浴厕隔断在分包范围内，且河南九冶公司未提供证据证明非为张运生施工，故扣除该部分费用的请求不予支持，一审法院认定错误，应将该部分费用从工程款中扣除。关于图书馆、报告厅护窗栏杆及图书馆浴厕隔断相关工程，均由业主自行组织施工，一审庭审中，业主方作为第三人已对此予以明确，并且在业主与九冶公司的结算报告中也没有计算该部分工程的费用。鉴定意见显示：该三部分费用分别为235896.29元、7111.06元、53212.12元，共计296219.45元，应从鉴定意见中扣除。张运生辩称：关于消防工程分包给泰克公司的问题。九冶公司该部分上诉理由属于偷换概念。在九冶公司将原应属于张运生施工的高利润的消防工程和屋面防水工程强行划给泰克公司施工时，给张运生造成了损失，张运生主张的金额是30万，合情合理。施工人是否具有资质与建筑质量是否能够经过竣工验收合格，从建设工程司法解释第二条中可以看出并不具备必然联系。九冶公司和河南九冶公司将消防工程分包给张运生时，知道张运生不具备相应的资质，因此，将本属于张运生施工的消防工程分包给泰克公司，必然造成张运生实际损失，应当予以赔偿。关于消防分包，根据一般生活常识，泰克公司分包范围约定明确，不包含随主体进行的消防预埋部分，但九冶公司、河南九冶公司又伪造证据，将不属于泰克公司的分包范围对其结算，明显违背常理。泰克公司负责人出具证言，但又不出庭接受质证询问。张运生就相关材料的购买，包括电缆、桥架均提交了证据，主张的消防穿线及桥架等均应计算至张运生的造价中。签证变更部分是一审法院在业主单位的竣工资料中调取。该竣工资料是九冶公司、河南九冶公司向业主单位递交，签证变更有相关责任主体签字盖章，是工程相关责任方认可的结算材料。九冶公司、河南九冶公司限缩了业主认可这一概念，业主负责人签字及监理等责任主体签字盖章即为认可，并非仅指在结算中予以结算的数额。九冶公司、河南九冶公司与业主在结算时就签证变更部分向业主作出大幅度让利，是九冶公司、河南九冶公司单独的意思表示。本案中相关电费结算也不存在争议，整个工程只存在交一次电费的问题，不能重复扣除。张运生在一审中已经提交了业主负责人工程师相关的结算证明备忘录，该电费在业主向张运生支付喷泉人工湖工程款时直接扣除，且在业主与九冶公司、河南九冶公司的审计报告中，并未再就已结算电费进行二次扣除，故一审鉴定和判决中对此部分作出的认定是正确的。在本案工程施工中，张运生依据图纸及签证变更单进行了全面施工，九冶公司、河南九冶公司并未提交相反证据予以推翻，故其上诉理由不足。财经学院针对张运生和九冶公司、河南九冶公司的上诉述称：一、财经学院没有与本案河南九冶公司形成法律关系，财经学院不是本案适格第三人。2010年3月23日，财经学院与九冶公司签订建设工程施工合同，由九冶公司承建财经学院新校区建设工程。本案张运生并未与九冶公司签订合同，形成合同法律关系，财经学院也未与河南九冶公司形成合同法律关系，河南九冶公司无权申请追加第三人。合同法律关系具有相对性，故财经学院不是本案适格第三人，应驳回河南九冶公司的追加申请。二、财经学院与九冶公司的工程款已经结算完毕，财经学院不应再承担任何责任。新校区建设工程完工后，财经学院与九冶公司共同委托河南省华夏工程造价咨询有限公司就工程款进行核算并出具审核报告。根据《关于郑州经贸职业学院惠济区新校区建设工程项目结算审核报告》，该工程结算审核最终结果为81076528.47元，该审核结果双方都予以认可，财经学院已经将该款项支持完毕。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”财经学院与九冶公司的工程款已结算完毕，财经学院不应承担任何责任。三、本案的诉讼时效届满，财经学院不应再履行任何义务。建设工程施工合同约定的竣工日期为2010年9月20日，双方认可的《关于郑州经贸职业学院惠济区新校区建设工程项目结算审核报告》中明确载明按合同内容已完工，这些证据都说明竣工时间为2010年9月20日。根据《民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。”本案的诉讼时效已经届满，财经学院不应再履行任何义务。四、本案的鉴定结论不应作为证据使用。本案的鉴定结论所采取的证据材料没有经过财经学院质证，该鉴定过程不合法，不应作为证据使用。财经学院与九冶公司签订建设工程施工合同，该合同合法有效，应受法律保护，财经学院与九冶公司的工程款也共同委托第三方进行了核算，双方无异议，故本案涉及的工程款不应进行鉴定，应以合同为准。综上，一审判决财经学院不承担责任合法有效，河南九冶公司追加财经学院在事实上缺少依据，在法律上缺少支持，在法律定性上是错误的，河南九冶公司系滥用诉权。财经学院不应支付任何费用，请求依法驳回对财经学院的任何诉求。张运生向一审法院起诉请求：1、二被告向原告支付拖欠工程款200万元及利息794994.45元（按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算，从2011年9月9日起暂计至2018年5月16日，以后利息继续主张至实际履行完毕之日），共计2794994.45元；2、本案诉讼费由被告负担。河南九冶公司向一审法院反诉请求：1、反诉被告返还反诉原告多支付的工程款932932.88元及利息333370.81元（其中132932.88元利息自2012年1月19日起计算，另外80万元利息自2012年6月30日起计算，均按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际返还之日止）；2、反诉被告承担逾期交工违约金50万元；3、诉讼费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：2010年3月23日，九治公司与第三人签订了第三人惠济区新校区《建设工程施工合同》，约定：九冶公司承建第三人实验楼7栋、图书馆1栋、报告厅1栋、教学楼1栋、行政办公楼1栋；合同价款暂定9900万元：根据施工图纸和第三人认可的现场签证、设计变更等确定的实际完成工程量，执行《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）定额进行计价；第三人供材从综合单价中直接扣除，清单项目费用、措施项目费用、规费（不含工程定额测定费）、税金按定额规定全额计取，最终结算造价按上述原则计算后税前优惠6%计算；合同期限为2010年3月26日至2010年9月20日。合同签订后，九冶公司将上述部分工程交由其全资子公司河南九冶公司承建。2010年5月19日，原告（乙方）与河南九冶公司（甲方）签订《分包工程施工合同》，约定：原告分包第三人（业主）惠济区新校区图书馆1栋、报告厅1栋建筑安装工程；分包工程范围为上述工程图纸内达到设计深度的全部工程内容，不含校区道路、外管网及校区绿化工程等；分包施工内容包括设备及材料的领用运输，并由运输工具卸到存放位置，以及设备和材料在现场的妥善保管等；分包方式为包工包料包机械，水、电、食宿等自理；业主供应钢材、地板砖、门、屋面瓦等，甲方供应商品混凝土；施工范围内的非承包方供应材料的剩余材料及废料均为发包方所有，承包方无权处理，一旦发现除追缴外，视情节将对承包方处以材料市场价两倍以上的罚款并在承包方的工程结算中扣除；合同期限自2010年3月26日至2010年9月20日；分包方在分包合同规定的施工内容发生变化时，合同标的消失，不能履行合同时，双方应办理合同解除或合同变更手续，如未办理，已施工部分甲方不予认可或不予结算。关于合同价款，双方约定：1、暂定金额1200万元（工程结算以实际完成工程量为准）。2、合同价款计算办法：根据施工图纸和业主认可的现场签证、设计变更等确定的实际完成工程量，执行《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008版）定额进行计价；业主供材从综合单价中直接扣除；清单项目费用、措施项目费用、规费（不含工程定额测定费）、税金按定额规定计取。按与业主约定的上述程序计算后税前优惠14%作为最终价款。3、以上价格为含税价格，税金由甲方代扣代缴。关于分包工程结算，双方约定：分包工程结算经甲方公司审计部门认可和签章后方具备结算效力；分包结算资料包括分包合同、签证变更单（业主结算时认可）等。关于分包工程付款方式及进度款审批，双方约定：1、乙方根据月验收合格工程量编制月度工程结算书报甲方审批后，办理月工程进度款统一采用标准格式《分包工程进度款支付审批表》；2、乙方按承包工程范围内建筑面积每平方米垫资100元计算垫资总额；3、乙方每月23日前按甲方要求格式提交本月已完工程报量，甲方次月5日确认并回复。已完工程价款全额扣除业主及甲供材后，超过乙方垫资总额时，甲方起付月进度款；4、月进度款付款比例为甲方审批后月完成量的80%，工程交业主验收合格后付至已完工程价款的80%，分包结算审计后除垫资额外全部付清，垫资额自工程交业主验收合格之日起算，一年后未发生质量缺陷无息付清；5、施工用水、用电费用从工程款中扣除。合同签订后，原告组织工人进行了施工。2010年8月14日，九冶公司项目部与原告签订《补充协议》，约定：原告要确保其施工承包的图书馆、报告厅工程在2010年8月15日主体封顶，在2010年10月1日前通过竣工验收并完成移交手续；如原告按时完成，奖励80000元，每拖后一天，罚款10000元。《补充协议》签订后，第三人多次要求原告变更已经施工完毕或者增加图纸以外的工程项目，原告予以执行，工程变更签证单均由第三人、九冶公司工程项目部经理汤正军及监理单位盖章或者签名认可。2011年9月8日，九冶公司向第三人移交了原告施工的图书馆、报告厅工程投入使用。第三人未就工程延期移交提出异议。为核算工程款，第三人委托华夏公司对九冶公司承建工程项目进行结算审核。该公司于2015年9月11日出具审核报告，审定报告厅、图书馆造价分别为3146647.74元、18085794.09元（均含消防工程）。第三人及九冶公司对审核结果均无异议。第三人已支付审核全部工程款，九冶公司已缴纳完毕工程税款。被告河南九冶公司已支付原告工程款15575692.3元。原、被告曾经多次就涉案分包工程进行结算，但未能达成一致意见。本案在审理中，原告提出鉴定申请，该院依法委托河南省科健工程造价咨询有限公司（以下简称“科健公司”）进行鉴定。该公司于2019年8月15日出具鉴定意见书一份，确认原告施工的涉案工程（不含消防部分）造价为16800499.14元（含税金725380.78元）。该公司同时说明：（1）工程价款是按照分包合同约定的“税前优惠14%”计算，现场签证单中有项目经理汤正军的签字为业主签字，属于结算资料，并计入造价中。（2）关于钢筋材料。科健公司鉴定原告在施工图书馆、报告厅及人工湖喷泉工程中分别需要钢筋量847.579吨、88.83吨、90.221吨，共计1026.63吨，减去原告自河南九冶公司实际领取量974.654吨，再加上退还的钢筋料头量55.886吨，计算出原告提供钢筋量为107.862吨，故将该部分钢筋款计入工程造价中。（3）工程造价未扣除原告施工所用75264度电电费。关于原告要求计入造价但科健公司未计入造价的施工项目及材料价款，科健公司单列计算如下：消防电气报警预埋管造价为94751.69元、消防电气报警穿线及桥架部分造价为92682.52元；报告厅、图书馆的满堂脚手架费用为63409.09元；钢筋保管费用为24090.67元；搅拌7500.51立方米混凝土的工程款为187928.06元。关于消防预埋管款，原告提出以下异议：“原告在2010年5月底开始施工，至2010年9月14日被告才将消防工程强行分包出去。在原告单独施工期间，原告已就消防工程进行了预埋施工，符合常理逻辑和施工顺序。”关于科健公司按照税前优惠14%计算工程价款的计算方法，原告提出以下异议：“原告按合同约定进行施工，被告擅自将消防部分及屋面防水部分分包他人，导致原告预期利益受损，而工程让利是建立在整个合同约定的施工范围全部由原告完成的基础上，在被告将利润高的消防工程及屋面防水工程切除之后，工程结算让利14%的条款显失公平。”、“2011年原被告双方曾协商的让利内容非常明确，材料不让利，二次设计工程按3%让利，被告也对让利条款作出让步，双方已就让利部分达成一致意见。结算时被告因领导变动，所有承诺不予兑现。”、“让利14%的部分工程款为260万元，原告主张该部分款项合理补偿原告，支付原告30万元。”河南九冶公司认为九冶公司已与第三人进行了结算，九冶公司总承包工程结算价为81076528.47元，九冶公司已开具了全部税票。从该结算中，完全能计算出原告所施工的工程价款为15160176.22元，根本就没有鉴定的必要，因原告恶意诉讼而支出的鉴定费用应由原告自行负担。另外，河南九冶公司认为应当自工程造价中扣除但科健公司未予扣除的项目为：多计算的图书馆变更及安装签证费397093.44元及报告厅变更签证费6840.91元；税金725380.78元；施工用电费117352.51元；原告实际超领的钢材价款172531.136元；配电箱、洁具主材费分别为55550.00元、16605.92元，均系第三人统一供应，有《材料收发台账》予以证明，应当予以扣除；图书馆、报告厅护窗栏杆、图书馆浴厕隔断均系第三人施工，该三部分费用应当自造价中扣除；原告系没有施工资质的个人，规费879544.35元应当予以扣除。关于施工电费，河南九冶公司认为：张广明在2010年11月已经被第三人开除，其在2010年12月30日出具的备忘录不能代表第三人，故应该扣除水电费用。关于钢筋款，河南九冶公司提出以下异议：人工湖、喷泉工程不属于被告承包的工程，不在分包合同工程范围内，九冶公司也未结算出该工程款，科健公司将该工程所使用的钢材款计算到造价中缺乏依据。另查明，2010年9月14日，九冶公司机电安装工程分公司与河南泰克安防科技有限公司（以下简称“泰克公司”）签订《郑州经贸职业学院惠济区新建校区消防工程分包施工合同》一份，约定：泰克公司分包九冶公司承建的第三人建筑工程项目的消火栓、自动喷浴系统等全部消防工程内容（不包含随主体进行的消防预埋），合同价款暂定380万元，结算按与第三人约定的程序计算后税前优惠16％作为最终价款。图书馆、报告厅的消防预埋工程由原告进行了施工。2014年7月21日，泰克公司与被告进行了结算，确认泰克公司施工的图书馆、报告厅消防工程造价分别为1314200.22元、51125.87元，消防卷帘款为837114.66元。2010年11月，第三人将其新校区的喷泉及人工湖工程直接发包给原告施工，其工作人员周德成、张广明于2010年11月28日在《郑州经贸职业学院新校区喷泉、人工湖施工图》封面写有“按此图施工，钢筋由业主供应，并从业主调给九冶公司的钢筋中领取”。2010年12月11日，第三人工作人员翟峰、周德成向原告出具《施工内容确认单》一份，内容如下“建设单位（郑州经贸职业学院）将新校区的喷泉及人工湖工程交给九冶三队（即原告施工队）施工，图纸由建设单位提供，按合同外增加项目计算，并按业主（第三人）与九冶签订的合同进行决算，定额人工单价调为120元／工日。”2010年12月30日，张广明向原告出具《备忘录》一份，明确原告施工所用75264度电按市场价格计价，从原告单独承包的人工湖、喷泉工程支付款中予以扣除，不收取施工用水费。2011年10月25日，张广明、周德成审核人工湖、喷泉工程造价为1301781.31元，并确认第三人供应钢筋￠10以内1级0.4511吨、￠10以外1级89.7695吨。2018年12月5日，第三人总务处在《甲供材料汇总表》上加盖公章，并注明“甲供材料汇总表情况属实。”该表载明第三人为其人工湖、喷泉工程供应钢筋￠10以内1级0.4511吨（每吨市场价3250元）、￠10以外1级89.7695吨（每吨市场价3200元）。原告与第三人均未将其就人工湖、喷泉所达成的协议告知被告。华夏公司在对九冶公司与第三人的工程结算中未计取人工湖、喷泉工程款项，也未扣除施工水电费。第三人也未向被告支付人工湖、喷泉工程款项。一审法院认为，原告作为自然人，未取得相应的施工资质，其与河南九冶公司签订的《分包工程施工合同》违反法律强制性规定，故该院确认该分包合同无效。因原告施工的涉案工程已经竣工并投入使用，故河南九冶公司应支付原告合理工程价款。九冶公司作为转包人，应在欠付河南九冶公司工程价款范围内承担连带付款责任。关于原告提出的“工程结算让利14％的条款显失公平。……让利14％的部分工程款为260万元，原告主张该部分款项合理补偿原告，支付原告30万元。”请求，该院认为，因原告系不具有消防施工资质的个人，故其与河南九冶公司签订的涉及消防工程约定无效。但是，考虑到原告是在施工范围为“工程图纸内达到设计深度的全部工程内容”情况下与河南九冶公司达成“按与业主约定的上述程序计算后税前优惠14％作为最终价款”协议，在被告于2010年9月14日将原属原告分包的消防工程项目转包给泰克公司后，原告与河南九冶公司签订的《分包工程施工合同》已经发生了变更，因该变更非系原告之意愿，且会减少原告预期利润，故应酌情补偿原告让利款项。综合考虑合同变更及原告因合同变更而可能减少的利润等实际情况，该院酌定河南九冶公司补偿原告让利款20万元。关于原告提出的增加消防电气报警预埋管工程款94751.69元的主张，该院认为，因该部分工程系随主体进行施工，且泰克公司施工范围未包含有该部分工程，故该院确认该工程系原告施工，原告要求增加该部分工程款的请求，该院予以支持。关于原告提出的增加消防电气报警穿线及桥架工程款92682.57元的主张，该院认为，因涉案工程除消防预埋以外的其他消防工程为泰克公司所分包，原告所提交证据不能证明其就该部分工程进行了施工，故该院不予支持。原告提出的增加报告厅、图书馆的满堂脚手架费用、钢筋保管费用、混凝土工程款等费用的诉讼请求，证据不足，理由不当，该院也不予支持。关于被告提出的扣除钢筋款主张，该院认为，原告在履行与河南九冶公司的分包合同中又自第三人处直接承揽了人工湖、喷泉工程，虽然其与第三人协商该工程所用钢筋“由业主供应，并从业主调给九冶公司的钢筋中领取”、“按合同外增加项目计算，并按业主（第三人）与九冶签订的合同进行决算。”，但是因原告与第三人均未将此约定告知被告，且第三人在与九冶公司结算时也未将人工湖、喷泉所用钢筋款计入九冶公司应得工程价款中，故河南九冶公司不应支付原告该部分钢筋款288728.5元（0.4511吨×3250元／吨﹢89.7695吨×3200元／吨）。原告可就该部分钢筋款另行起诉适格主体予以解决。关于被告提出的扣除配电箱主材费55550.00元、洁具主材费16605.92元的主张，该院认为，被告提交的《材料收发台账》显示配电箱、洁具由第三人统一供应，且原告工人也领取了相应建材，故该院予以支持。关于被告提出的扣除变更签证工程款的主张，该院认为，因原告提供的签证单均由第三人及被告工作人员盖章或者签名认可，故应视为得到被告及第三人的确认，被告的该辩解意见，该院不予采信。关于被告提出的扣除规费的主张，该院认为，因分包合同约定执行《河南省建设工程工程量清单综合单价》定额进行计价，规费按定额规定计取，故该院不予支持。关于被告提出的扣除施工电费主张，该院认为，因原告与第三人协商施工电费从第三人应直接支付给原告的人工湖、喷泉工程款中予以扣除，且第三人也未因该费用而减少支付被告应得工程款，故该院不予支持。关于被告提出的扣除图书馆、报告厅护窗、图书馆浴厕隔断费用的主张，该院认为，因该部分工程在分包范围内，且被告未提交证据证明非为原告施工，故该院不予支持。除上述款项外，科健公司依据分包合同等证据确认原告所施工的其他款项程序合法、证据充分，该院予以采信。据此，被告河南九冶公司应付原告工程款为：16800499.14元（鉴定造价款）＋200000元（让利补偿款）＋94751.69元（消防电气报警预埋管工程款）﹣55550.00元（配电箱主材费）﹣16605.92元（洁具主材费）﹣288728.5元（钢筋款）-725380.78元（代缴税款）﹣15575692.3元（已付款）=433293元。因涉案工程已于2011年9月8日交付，故河南九冶公司应按照中国人民银行同期同类贷款利率支付欠付工程款自2012年9月9日起至付款之日止利息。反诉原告提出的反诉被告返还多支付的工程款932932.88元及利息的反诉请求，证据不足，理由不当，该院不予支持。虽然反诉被告未按照约定期限交付工程，但是因逾期交工非原告之过错，故反诉原告要求反诉被告承担逾期交工违约金50万元的诉讼请求，该院不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第六条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条之规定，判决：一、被告河南九冶建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告张运生工程款433293元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付该款自2012年9月9日起至付款之日止利息；二、被告九冶建设有限公司在欠付河南九冶建设有限公司工程款范围内对上述款项承担连带付款责任；三、驳回原告张运生的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告河南九冶建设有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29160元、反诉费10348元、保全费5000元、鉴定费250000元，共计294508元，原告负担94508元，被告河南九冶建设有限公司、九冶建设有限公司负担200000元。本院二审期间，张运生提交三份证据。证据一、张广明证明材料。证据二、张广明证明材料。证据一和证据二拟证明，郑州经贸职业学院新校区工程，张广明是业主方工程师，在现场负责至工程结束，业主基建处处长即工程负责人周德成认可该事实。张广明证明业主将人工湖喷泉工程交予张运生施工，钢筋从业主供材中领取等事实，九冶公司和河南九冶公司均明知。证据三、广场砖购买凭证，拟证明张运生购买广场砖及付款凭证，广场砖的施工按图纸施工，应计入张运生造价中。九冶公司和河南九冶公司质证称：一、对张广明两份证明材料真实性不予认可。既然是证明材料，应由证人出庭作证予以证实，张广明未出庭不能作为认定事实的依据。二、一审法院已经查明张广明仅仅是在经贸学院这个项目上干了一段时间就离职了，而不是全部。在一审庭审笔录中第16页，由第三人业主对此部分进行了核实，张广明出具的证明材料和业主所述不符，不能达到其证明目的。三、该证明材料仅有周德成签字，但周德成签字和第三人在一审中的陈述也是相互矛盾的，不符合案件事实。对于张运生提交的收据，瓷砖销售清单的真实性不予认可。根据鉴定机构两次现场勘验的情况，均没有图书馆广场砖的施工问题，张运生也没有提交关于购买广场砖的相关发票或者是业主的验收清单之类的文件，该收据和销售清单不能证明广场砖系由张运生进行了施工。财经学院的质证意见同九冶公司和河南九冶公司的质证意见。九冶公司、河南九冶公司、财经学院均未提交新证据。本院经审查认为，张运生提交的两份证明材料，因张广明未出庭，且九冶公司和河南九冶公司不予认可，对张运生提交的两份证明材料不予采信。对张运生提交的销售清单及收据，不能达到其证明目的，对该证据亦不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，一审鉴定程序合法，鉴定机构对各方当事人的异议亦进行了合理回复，一审采信鉴定结论并无不当，一审依据本案有效证据对各项费用的扣除或增加及利息起算点的认定亦无不当。张运生、九冶公司、河南九冶公司对各项费用的上诉理由不足，本院不予支持。综上所述，张运生、九冶建设有限公司、河南九冶建设有限公司的上诉理由均依据不足，证据不充分，其上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39508元，由张运生负担21360元，九冶建设有限公司和河南九冶建设有限公司负担18148元。本判决为终审判决。审判长 陈 涛审判员 王燕燕审判员 谢宏勋二〇二〇年三月二日书记员 柴涵博