广东省高级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）粤执监35号 申诉人（复议申请人、申请执行人）：丘国源，男，XXXX年XX月XX日出生，汉族，住广州市。 申诉人（复议申请人、申请执行人）：刘岳兰，女，XXXX年XX月XX日出生，汉族，住广州市。 被执行人：广州市番禺南英房地产有限公司，住所地广州市番禺区市桥街光明北路223号整幢（部位：503-1房）。 法定代表人：李伟红，该公司总经理。 丘国源、刘岳兰不服广东省广州市中级人民法院作出的（2019）粤01执复382号执行裁定，向本院申诉。本院受理后，依法组成合议庭进行书面审查。本案现已审查终结。 广东省广州市番禺区人民法院（下称番禺法院）（2019）粤0113执异3号执行裁定查明：丘国源、刘岳兰诉广州市番禺南英房地产有限公司（下称南英地产）商品房买卖合同纠纷一案，番禺法院于2015年3月17日作出（2015）穗番法石民初字第14号民事判决书，判决:一、被告南英地产应于本判决发生法律效力之日起七日内向原告丘国源、刘岳兰支付迟延交房的违约金20150元；二、被告南英地产应于本判决发生法律效力之日起十日内按照《广州市商品房买卖合同（预售）》附件六所约定的装饰、设备标准对广州市番禺区XX街XX大道XXX-XXX号（二期X栋X梯）XXXX房进行修缮整改。南英地产不服该判决，向广州市中级人民法院（下称广州中院）提起上诉，2015年6月17日，广州中院作出(2015)穗中法民五终字第3158号民事判决，驳回上诉，维持原判。2015年7月13日，丘国源、刘岳兰向番禺法院申请执行，案号（2015）穗番法执字第4021号。番禺法院于2017年3月31日裁定中止执行（2015）穗番法执字第4021号买卖合同纠纷一案。2018年5月25日，执行法院决定恢复（2015）穗番法执字第4021号买卖合同纠纷一案的执行，案号（2018）粤0113执恢395号。2018年7月26日，执行法院向南英地产发出执行通知书，责令南英地产在收到通知之日起十日内，按执行法院于2016年9月22日作出的（2015）穗番法执字第4021号通知书的要求履行义务。之后，南英地产委托广州顶雕装饰工程有限公司更换涉案房屋的大理石地板砖。2018年9月15日，广州顶雕装饰工程有限公司出具《时代外滩1栋-2-1501地面石材更换施工方案》，方案预计总工期34天，费用122165.72元。2018年10月7日，南英地产向执行法院提交书面申请，请求:1.请求准许南英地产委托广州顶雕装饰工程有限公司履行(2015)穗番法石民初字第14号民事判决确定的更换涉案房屋中有裂纹的大理石地板砖这一行为义务；2.如丘国源、刘岳兰拒不配合广州顶雕装饰工程有限公司更换大理石地板砖的，请求法院指定代履行人，或由丘国源、刘岳兰代为履行前项所述行为义务，南英地产自愿承担有关履行费用，但以139165.72元为限。2018年12月6日，执行法院向南英地产发出（2018）粤0113执恢395号通知，通知南英地产于收到通知之日起十日内，聘请具有相应工程施工资质的施工单位更换番禺区XX街XX大道XXX-XXX号（二期X栋XX梯）XXXX房裂纹大理石地板砖，且由第三方监理单位对施工过程及工程质量进行监督、验收及保修，上述过程中产生的费用由南英地产自行承担。逾期未履行的，执行法院按代为履行费用人民币60万元，对南英地产采取强制执行措施。 番禺法院另查明，顶雕公司是有限责任公司，资质等级为施工乙级，经营范围为限承担1500万元以内室内装饰工程专项施工。 被执行人南英地产不服执行法院作出的（2018）粤0113执恢395号通知提出执行异议，请求撤销该通知。 执行法院认为，丘国源、刘岳兰诉南英地产商品房买卖合同纠纷一案的（2015）穗番法石民初字第14号民事判决和（2015）穗中法民五终字第3158号民事判决已经发生法律效力，南英地产应在规定时间内按照《广州市商品房买卖合同（预售）》附件六所约定的装饰、设备标准对广州市番禺区XX街XX大道XXX-XXX号（二期X栋X梯）XXXX房进行修缮整改。本案南英地产在丘国源、刘岳兰申请执行后，委托顶雕公司更换大理石地板砖，该公司出具《时代外滩1栋-2-1501地面石材更换施工方案》，方案预计总工期34天，费用122165.72元。丘国源、刘岳兰认为南英地产在未提交有资质施工单位、监理单位的委托合同、没有合理施工方案、方案没有审批流程，南英地产未提交保修方案及施工方案没有征求其同意的前提下，强行要求进场施工，违反生效法律文书及施工流程，对于南英地产的强行施工行为理应拒绝进场施工。之后，南英地产向执行法院申请请求准许南英地产委托顶雕公司履行（2015）穗番法石民初字第14号民事判决确定的更换涉案房屋中有裂纹的大理石地板砖这一行为义务等，未获批准。执行法院于2018年12月6日向南英地产发出执行通知要求南英地产履行判决确定的义务。逾期未履行的，执行法院按代为履行费用人民币60万元，对南英地产采取强制执行措施。南英地产对代为履行费用人民币60万元有异议。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零三条的规定，执行法院可以选定代履行人，法律、行政法规对履行该行为义务有资格限制的，应当从有资格的人中选定，必要时，可以通过招标的方式确定代履行人。因此，《通知》要求南英地产聘请具有相应工程施工资质的施工单位代为履行，并无不妥。关于南英地产如逾期未履行的，执行法院按代为履行费用人民币60万元，对南英地产采取强制执行措施，因代为履行费用人民币60万元，并未经合法评估，因此，《通知》确定的代为履行费用人民币60万元没有合法依据。南英地产申请有理，执行法院予以支持。本案执行应按《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零三条和《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第60条的规定采取相应措施执行。2019年4月15日，执行法院作出（2019）粤0113执异3号执行裁定，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定，裁定：撤销广东省广州市番禺区人民法院（2018）粤0113执恢395号执行通知，本案按（2015）穗番法石民初字第14号民事判决书和（2015）穗中法民五终字第3158号民事判决书继续执行。 丘国源、刘岳兰不服向广州中院申请复议，请求：1.依法纠正番禺法院长达一年多来不依法对南英地产采取强制执行措施的违法行为，并申请本案由广州中院提级执行；2.依法撤销番禺法院（2019）粤0113执异3号裁定书；3.依法撤销番禺法院2019年2月19日作出的（2018）粤0113执恢395号执行裁定书，恢复本案执行程序；4.要求南英地产赔偿丘国源、刘岳兰延迟履行金10万元。主要事实及理由：一、南英地产未履行义务，番禺法院未对其采取强制措施，侵害丘国源、刘岳兰合法权益。1．根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十条第六款的规定，番禺法院虽作出（2018）粤0113执恢395号通知，但并无执行行动。2．根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十六条的规定，本案长达一年未执行，丘国源、刘岳兰可以向上级法院申请执行。3．（2018）粤0113执恢395号通知内施工完成时间私自更改，不按生效法律文书强制执行，给南英地产提供拖延执行的机会。二、（2019）粤0113执异3号裁定书未裁定丘国源、刘岳兰提交的异议申请内容，认定的部分事实错误，引用的法律条文错误，裁定不符合法律规定。1．根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题解释》第三条的规定，丘国源、刘岳兰已在法定时间内提交执行异议申请书，法院应当对该异议进行审查。2．番禺法院没有查明南英地产已委托施工的事实，属事实认定错误。3．番禺法院引用法律条文错误，采用代履行的第三方施工方案与生效文书相违背，且不利于执行。三、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题解释》第十条的规定，番禺法院发出的（2018）粤0113执恢395号执行裁定书终结本案执行程序不合法。四、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零七条的规定，南英地产长达一年未按生效法律文书执行，丘国源、刘岳兰要求南英地产赔偿延迟履行费用10万元。 广州中院经审查，对执行法院查明的事实予以确认。 广州中院审查认为，关于番禺法院在2018年12月6日向南英地产发出的（2018）粤0113执恢395号通知的执行行为是否合法的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零三条的规定，被执行人不履行生效法律文书确定的行为义务，该义务可由他人完成的，人民法院可以选定代履行人；法律、行政法规对履行该行为义务有资格限制的，应当从有资格的人中选定。必要时，可以通过招标的方式确定代履行人。根据上述法律规定，番禺法院要求南英地产聘请具有相应工程施工资质的施工单位代为履行生效法律文书确定的行为义务并无不当。但因该通知同时写明逾期不履行则按照代为履行费用60万元对南英地产采取强制执行措施，因该代为履行费用并非执行依据所明确，亦未经合法评估，缺乏合法依据，故番禺法院裁定撤销（2018）粤0113执恢395号执行通知并无不当，广州中院予以维持。丘国源、刘岳兰复议请求撤销番禺法院（2019）粤0113执异3号执行裁定书，因理由不成立，广州中院不予采纳。至于丘国源、刘岳兰提出的申请本案由广州中院提级执行、撤销番禺法院（2018）粤0113执恢395号执行裁定书及要求南英地产赔偿其迟延履行金10万元等请求，因上述请求并非针对番禺法院作出（2018）粤0113执恢395号执行通知的执行行为提出的，不属于本案的审理范围，广州中院依法不予审查。2019年7月4日，广州中院作出（2019）粤01执复382号执行裁定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第（一）项的规定，裁定如下：驳回丘国源、刘岳兰的复议申请，维持广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113执异3号执行裁定。 丘国源、刘岳兰不服向本院申诉，请求：1.撤销广州中院（2019）粤01执复382号执行裁定，由人民法院再审改判。2.该案由广州中院提级执行。主要事实和理由：本案生效判决作出至今已一年多，已超出案件执行完毕的法定时间，但番禺法院尚未对被执行人采取任何强制执行措施，更有甚者，在没有对丘国源、刘岳兰提出的执行异议进行审查的情况下，作出了（2019）粤0113执异3号执行裁定书。广州中院在没有依法纠正番禺法院违反法定程序的情况下作出（2019）粤01执复382号执行裁定书。1.番禺法院作出的（2019）粤0113执异3号执行裁定未裁定丘国源、刘岳兰提交的异议申请内容，认定的部分事实错误，适用法律错误，广州中院本应撤销番禺法院裁定内容，并将本案发回重审。2019年3月7日，本案执行异议审查阶段，丘国源、刘岳兰已将其异议申请书提交给执行法院，在该申请书中请求“依法对（2018）粤0113执恢395号通知内容修改为……现通知你公司与收到本通知之日起十日内，聘请具有相应工程施工资质的施工单位并完成更换……”这一内容与该异议案件相关，但番禺法院没有对其异议申请进行审查，完全忽视了丘国源、刘岳兰的合法利益。2.番禺法院认定事实错误，广州中院确认该部分事实不合法。没有查明南英地产已委托施工的事实。（2019）粤0113执异3号执行裁定中“经本院审查查明……南英地产委托广州顶雕装饰有限公司更换大理石地板砖”，这与事实严重不符，被申请人与广州市顶雕装饰公司并没有委托合同，光凭盖章就认定双方存在委托关系太过于草率，完全不符合合同法。3.番禺法院适用法律错误，采用代履行的第三方施工方案与生效文件相违背，且不利于案件执行，广州中院没有依法纠正。本案一审判决中已否决了丘国源、刘岳兰提出的第三方代履行方案，裁定书中再次提出代履行方案，与生效判决严重冲突。另外，广东省高级人民法院（2016）粤民申45号裁定书已明确：“至于生效判决的执行问题，如南英地产未按生效判决履行义务，丘国源、刘岳兰可依法向人民法院申请强制执行……”省高院已为执行问题提供了方向，番禺法院跳过强制执行阶段直接提出第三方代履行方案不符合法律规定，广州中院应当对番禺法院行为进行纠正。4.丘国源、刘岳兰在复议中提出依法纠正执行法院长达一年多不对南英地产采取强制执行措施的违法行为，与本异议案息息相关，正是由于执行法官的不作为，导致南英地产采取各种手段抵制法律义务，但广州中院没有对执行法院进行纠正及对案件提级执行。根据民事诉讼法第一百一十一条的相关规定，拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留。执行法院已作出（2018）粤0113执恢395号通知，但无任何执行行动，法律文书犹如白纸一张，严重侵害了丘国源、刘岳兰的合法权益。本案生效判决中已明确“被告……应于本判决发生法律效力之日起十日内……进行修缮整改”，按法理法律文书签收之日为生效日，法律文书规定的起止日期就是履行法律义务的完成时间，执行法院却曲解生效法律文书的完成时间并将之改为施工开始时间，通知中没有施工完成时间，造成南英地产方案中随意编写工期，完全不符合施工技术中最基本施工要求，并与生效判决相违背。 本院查明，申诉人丘国源、刘岳兰向本院提交的本案执行异议裁定即执行法院（2019）粤0113执异3号执行裁定载明，就南英地产提出的撤销执行法院于2018年12月6日作出的（2018）粤0113执恢395号通知（下称395号通知）的异议请求，二申诉人向执行法院提出答辩意见认为，395号通知以60万元作为代履行费用完全符合事实法律依据。 本院认为，本案的焦点问题是执行法院395号通知确定的60万元代履行费用是否应当撤销。 首先，关于能否采用代履行方式。根据生效判决，南英地产负有对涉案房屋进行修缮整改的行为义务。针对行为的执行，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零三条第一款规定：“被执行人不履行生效法律文书确定的行为义务，该义务可由他人完成的，人民法院可以选定代履行人；法律、行政法规对履行该行为义务有资格限制的，应当从有资格的人中选定。必要时可以通过招标的方式确定代履行人。”本案执行过程中，双方当事人就行为义务的履行方案存在较大分歧，长期未能达成一致意见，执行法院基于本案实际情形，依据前述规定要求被执行人南英公司聘请第三方施工单位代为履行本案的行为义务并无不当。申诉人在本案异议答辩时，明确提出应当维持395号通知所确认代履行费用60万元，但申诉时又主张代履行的执行方式违法，有违诉讼诚信原则，不应予以支持。 其次，关于代履行费用数额的确定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零四条第一款规定，代履行费用的数额由人民法院根据案件具体情况确定，并由被执行人在指定期限内预先支付。代履行费用虽由人民法院确定，但不能根据一方当事人意见或自行任意确定，而应需根据案件具体情况确定。执行法院395号通知确定本案的代履行费用60万元，并未阐明确定这一费用的相应依据。执行异议裁定及执行复议裁定据此撤销395号执行通知，符合上述司法解释的规定。 最后，关于申诉人的其他诉求。执行复议作为执行异议的复审程序，应在执行异议案件的审查范围内依法审查；对执行复议案件进行的监督审查，亦须以执行异议请求为基础进行审查。本案系针对执行法院作出的（2018）粤0113执恢395号执行通知有无违法不当之处进行的审查，对于丘国源、刘岳兰提出的本案应由广州中院提级执行、撤销番禺法院（2018）粤0113执恢395号执行裁定书等本案异议审查范围外的其他请求，广州中院在复议程序中不予审查，并无违法不当之处。 综上，申诉人申诉理由不能成立，依法应予驳回。参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条，依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第129条的规定，拟裁定如下： 驳回丘国源、刘岳兰的申诉请求。 审判长  蒋先华 审判员  李昙静 审判员  庄绪义 二〇二〇年三月十二日                                                                                                      法官助理 蔡文                                                                                                      书 记 员 刘少娟