江西省萍乡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣03刑终15号原公诉机关江西省上栗县人民检察院。上诉人（原审被告人）郑家兴，女，1998年7月23日出生，汉族，初中文化，务农，江西省上栗县人，住上栗县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月5日被上栗县公安局刑事拘留，同年9月11日经上栗县人民检察院批准逮捕，同日由上栗县公安局执行逮捕。现羁押于萍乡市看守所。上诉人（原审被告人）杨胜兴，男，2000年1月15日出生，汉族，初中文化，务农，江西省宜春市人，住高安市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年10月21日被上栗县公安局刑事拘留，同年11月7日经上栗县人民检察院批准逮捕，同日由上栗县公安局执行逮捕。现羁押于上栗县看守所。辩护人叶栋梁、王钦，江西配德律师事务所律师。原审被告人黄某甲，男，1992年2月25日出生，汉族，中专文化，务农，江西省上栗县人，住上栗县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年10月29日被上栗县公安局刑事拘留，同年11月7日经上栗县人民检察院批准逮捕，同日由上栗县公安局执行逮捕。现羁押于上栗县看守所。原审被告人易某某，女，1997年4月1日出生，汉族，初中文化，务农，江西省上栗县人，住上栗县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月5日被上栗县公安局刑事拘留，同年9月11日被上栗县公安局取保候审，同年11月13日被上栗县人民检察院取保候审。现在家。原审被告人黄某乙，男，1992年3月15日出生，汉族，初中文化，务农，江西省上栗县人，住上栗县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月23日被上栗县公安局刑事拘留，同年9月11日被上栗县公安局取保候审，同年11月13日被上栗县人民检察院取保候审。现在家。原审被告人崔某某，女，1992年8月21日出生，汉族，初中文化，务农，江西省上栗县人，住上栗县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月23日被上栗县公安局刑事拘留，同年9月11日被上栗县公安局取保候审，同年11月13日被上栗县人民检察院取保候审。现在家。江西省上栗县人民法院审理江西省上栗县人民检察院指控原审被告人郑家兴、杨胜兴、黄某甲、易某某、黄某乙、崔某某犯诈骗罪一案，于2019年12月26日作出（2019）赣0322刑初230号刑事判决。原审被告人郑家兴、杨胜兴不服判决，提出上诉。二审期间，萍乡市人民检察院阅卷一个月。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定：2019年4月开始，被告人郑家兴、杨胜兴、黄某甲租用上栗县上栗镇某某宾馆8612房间，利用手机、电脑等工具，招募被告人易某某、黄某乙、崔某某及杨继聪(在逃)、杨某甲(在逃)、刘某甲(在逃)、刘某乙(在逃)、杨某乙(另案处理)、杨某丙(另案处理)等人充当公司话务员，假冒武汉即速贷信息服务有限公司的员工，拨打电话寻找被害人而后加微信、QQ，以办理贷款为名骗取被害人贷款合同签订费、征信维护费及下款手续费，据为己有。截止到案发，共计诈骗金额201533元，其中被告人郑家兴、黄某甲诈骗金额201533元；被告人杨胜兴诈骗金额179287元；被告人易某某共诈骗98单，诈骗金额46966元；被告人黄某乙共诈骗54单，诈骗金额20172元；被告人崔某某诈骗34单，诈骗金额12708元。原判认为，被告人郑家兴、杨胜兴、黄某甲、易某某、黄某乙、崔某某以非法占有为目的，利用电信网络等技术手段，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取不特定他人财物，诈骗金额201533元，数额巨大，均构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人郑家兴、杨胜兴、黄某甲均起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人易某某、黄某乙、崔某某系从犯，依法均应减轻处罚。被告人郑家兴、杨胜兴、易某某、黄某乙在归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚；被告人黄某甲、崔某某主动归案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可减轻和从轻处罚；被告人郑家兴、杨胜兴、黄某甲、易某某、黄某乙、崔某某自愿认罪认罚，依法可从宽处理。根据被告人易某某、黄某乙、崔某某的犯罪情节、悔罪表现及所在社区矫正机关的评估意见，对三被告人均可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十四条，第六十七条第一、三款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（一）项，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第二百零一条之规定，判决：一、被告人郑家兴犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。二、被告人杨胜兴犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币四万元。三、被告人黄某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。四、被告人易某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。五、被告人黄某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。六、被告人崔某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。七、追缴被告人郑家兴、杨胜兴、黄某甲、易某某、黄某乙、崔某某违法所得人民币201533元，上缴国库。上诉人郑家兴上诉提出，其和杨胜兴、黄某甲作用相当，一审法院对其量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。上诉人杨胜兴上诉提出：一、其只参与本案不到一个半月，是领取工资报酬而并非股东，不能认定为主犯。二、本案公安机关未将移送审查起诉的情况告知侦查阶段的辩护人，公诉机关也未将认罪认罚情况告知辩护人，一审法院未依法采纳检察机关的认罪认罚量刑建议，属于程序严重违法。三、其系从犯、初犯，且认罪认罚，请求二审法院依法改判，适用缓刑。上诉人杨胜兴的辩护人辩护提出:一、一审法院忽视了上诉人杨胜兴受聘参与本案的时间仅仅不到一个半月，且是按工作内容领取工资报酬，并未出资更不是所谓的股东，认定其系主犯错误。二、一审法院认定本案诈骗金额为201533元事实不清，证据不足。根据郑家兴等人的供述有被害人成功获取贷款，其中所收取的合同押金1.8万元以及项下20%的劳务费用不应认定为诈骗金额，应当扣除。三、一审法院未依照《刑事诉讼法》及两高三部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》采纳公诉机关就本案提出的认罪认罚量刑建议，且未说明不采纳的理由和依据，属适用法律错误。四、上诉人杨胜兴系从犯，应当减轻处罚。其当庭认罪，认罪认罚，应当从轻、减轻处罚。其一贯表现良好，可从轻处罚。其愿意退回违法所得，并缴纳罚金。综上，请求二审法院对其减轻处罚并适用缓刑。经审理查明：2019年4月，上诉人郑家兴及原审被告人黄某甲到南昌邀集上诉人杨胜兴到江西省上栗县上栗镇某某宾馆8612房间共同实施电信网络诈骗。郑家兴招募易某某等上栗当地人充当“客服人员”，指导培训以及分配利润。杨胜兴招募杨继聪、杨某甲、杨某乙、杨某丙等高安老乡充当“客服人员”，提供非法获取的被害人电话号码给“客服人员”，偶尔自己也拨打被害人电话。黄某甲主要负责众人平时的饮食起居，偶尔自己也拨打被害人电话。原审被告人易某某、黄某乙、崔某某等人按照杨胜兴提供的电话号码拨打电话寻找到被害人后，用郑家兴提供的“话术本”谎称自己系武汉即速贷信息服务有限公司员工，并加被害人微信、QQ好友，以办理贷款为名骗取被害人的贷款合同签订费、征信维护费及下款手续费。同年5月底，杨胜兴因害怕被抓而离开了该团伙。截止同年6月，该团伙利用电信网络技术手段共计诈骗他人201533元。其中郑家兴、黄某甲涉及诈骗金额为201533元；杨胜兴涉及诈骗金额为179287元；易某某涉及诈骗金额为46966元；黄某乙涉及诈骗金额为20172元；崔某某涉及诈骗金额为12708元。在扣除成本以及“客服人员”的工资后，郑家兴、黄某甲各自分得两万元，杨胜兴分得一万四千元。案发后，上诉人郑家兴、杨胜兴及原审被告人易某某、黄某乙被公安机关抓获归案，原审被告人黄某甲、崔某某主动投案。上述事实，有经一审庭审举证、质证、认证的贷款咨询服务合同、日常收入表、工资表、被害人信息表、抓获经过、办案说明、现场检测办公室、调取证据通知书、微信转账记录、QQ截图、支付宝转账记录、租房合同、常住人口信息等书证，被害人邹某、钟某、胡某、诸某、朱某的陈述，证人郑某、付某、李某的证言，上诉人郑家兴、杨胜兴及原审被告人黄某甲、易某某、黄某乙、崔某某的供述等证据证实。关于上诉人杨胜兴及其辩护人提出，杨胜兴是按工作内容领取工资报酬，以及本案有被害人成功获取贷款，其中所收取的合同押金1.8万元以及项下20%的劳务费用不应认定为诈骗金额的意见，除了部分被告人的供述和辩解，缺乏相关证据予以佐证，且与在卷的其他证据不符，故不予采纳。关于上诉人杨胜兴及其辩护人提出，本案程序严重违法的意见，经查，虽然上栗县公安局在案件侦查终结后未将移送审查起诉的结果告知杨胜兴的辩护律师（委托期限为侦查阶段），但是上栗县人民法院在一审审理期间已告知杨胜兴有委托辩护人的权利，故本案不存在一审法院剥夺或者限制当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的情形。依照最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条之规定，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值3万元以上的，应当认定为诈骗数额巨大，即法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。上栗县人民检察院指控杨胜兴涉及诈骗金额为179287元，且系主犯，在杨胜兴仅有坦白和认罪认罚的情况下建议对其判处有期徒刑三年，并处罚金三万元属于偏轻，一审法院依照刑事诉讼法第二百零一条第二款之规定以量刑建议不当为由予以调整，并未违反法定程序。本院认为，上诉人郑家兴、杨胜兴及原审被告人黄某甲、易某某、黄某乙、崔某某以非法占有为目的，利用电信网络等技术手段，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取不特定人员的财物，均构成诈骗罪，其中郑家兴、杨胜兴、黄某甲、易某某诈骗数额巨大，黄某乙、崔某某诈骗数额较大。在共同犯罪中，上诉人郑家兴、杨胜兴及原审被告人黄某甲组织策划，招募人员均起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人易某某、黄某乙、崔某某系从犯，依法应从轻或减轻处罚。上诉人杨胜兴及其辩护人提出杨胜兴系从犯的意见，与本案事实、证据及法律规定不符，不予采纳。上诉人郑家兴、杨胜兴及原审被告人易某某、黄某乙在归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚。原审被告人黄某甲、崔某某主动归案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。综上，对上诉人郑家兴、杨胜兴及原审被告人黄某乙、崔某某依法予以从轻处罚；对原审被告人黄某甲、易某某依法予以减轻处罚。上诉人郑家兴、杨胜兴及原审被告人黄某甲、易某某、黄某乙、崔某某自愿认罪认罚，依法可从宽处理。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应当予以维持。上诉人郑家兴提出原判量刑过重，上诉人杨胜兴及其辩护人提出对杨胜兴减轻处罚并适用缓刑的意见，均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 钟 琰审判员 彭 竣审判员 黄长林二〇二〇年三月二十五日法官助理刘浩书记员文洁婷