甘肃省陇南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘12民终89号上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司陇南分行。住所地陇南市武都区。法定代表人：买某，任行长。委托诉讼代理人：李某，甘肃秦陇律师事务所律师。上诉人（原审被告）：梁某，男，汉族，住甘肃省陇南市武都区。被上诉人（原审被告）：姚某，男，汉族，住甘肃省陇南市武都区。被上诉人（原审被告）：吴某，男，汉族，住甘肃省陇南市武都区。上诉人中国建设银行股份有限公司陇南分行（以下简称建行陇南分行）、上诉人梁某与被上诉人姚某、吴某金融借贷合同纠纷一案，不服甘肃省陇南市武都区人民法院（2018）甘1202民初2668号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月7日立案后,依法组成合议庭,因双方当事人均未提出新的事实和证据，本院不开庭进行了审理，现已审理终结。上诉人建行陇南分行上诉请求：1、请求二审法院依法维持甘肃省陇南市武都区人民法院作出的(2018)甘1202民初2668号民事判决书的第一、二、三项。2、请求二审法院依法将(2018)甘1202民初2668号民事判决书第四项改判为，若姚某未按上述期限清偿债务，则上诉人可以对被上诉人吴某名下的武都房产在拍卖、变卖或者折价后的价款主张优先受偿权。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当。一审法院因西政司法鉴定中心(2019)鉴字第1339号司法鉴定意见书鉴定日期为“2018年11月25日”的《同意抵押声明》原件房屋所有权人签字部位“吴某”署名字迹与送检同名样本字迹不是同一人书写，于是一审判决认定吴某以其名下的武都的房产对其姚某向上诉人建行陇南分行所作的抵押无效。上诉人认为一审法院这样认定是严重错误的。《同意抵押声明》不能等同于抵押合同，《同意抵押声明》中的签字不是抵押人所签并不影响抵押合同的效力。只要抵押合同中抵押人签字是其抵押人吴某所签，该抵押就有效，吴某就应当承担抵押担保责任。根据西政司法鉴定中心(2019)鉴字第1339号司法鉴定意见书鉴定意见：1、落款日期为“2018年12月9日”、“编号为：620798641-011-2008000688”、“借款人：姚某”的《个人住房(商业用房)借款合同》原件第36页上抵押人部位“吴某”署名字迹与送检同名样本字迹是同一人书写，可以证实吴某在该抵押合同中的签字是其本人所签，并且对该抵押是知情的，吴某作为一个完全行为能力人，对其签署的合同应当承担相应的法律后果。根据抵押人吴某向上诉人建行陇南分行提供的武都区城关镇字第0166XX号的房权证来看，该房屋的所有权人只有吴某一人，没有任何的共有人。并且2008年12月9日被上诉人吴某也亲自到陇南市武都区房屋管理局协助为该笔借款办理了房屋他项权抵押登记手续，这些充分说明了该抵押的房屋吴某有完全的处分权,被上诉人吴某应当依法承担抵押担保责任。一审审理中吴某抗辩称自己对抵押不知情，但是又对自己在《个人住房(商业用房)借款合同》中的签字予以承认，这只是一种逃避责任的推辞。上诉人梁某上诉请求：1、依法撤销(2019)甘1202民初2668号民事判决书的第三项，驳回要求上诉人承担连带清偿责任的诉讼请求；2、维持该判决书第一、二、四项；3、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：（一）为被上诉人与姚某之间的贷款提供担保，不是上诉人真实意思的表示，上诉人不应当承担担保责任。（二）一审判决没有审查姚某的《商品房买卖合同》的真实性，没有查清姚某是否属于欺诈，这一事实直接影响上诉人是否承担责任。被上诉人姚某、吴某均未答辩。建行陇南分行向一审法院提出诉讼请求：1、请求贵院依法解除原告与被告姚某签订的《个人住房（商业用房）借款合同》；2、请求贵院依法判令被告姚某立即偿还原告本息98818.94元以及自2018年5月2日起至实际清偿之日至的全部利息、罚息；3、请求贵院依法确认原告对被告吴某名下的武都（位于××区）房产享有优先受偿权；4、请求贵院依法判令被告吴某、梁某对上述债务承担连带清偿责任；5、请求贵院依法判令由以上被告连带承担原告为实现债权所造成的实际损失（含财产保全费、律师费、公告费、执行费、拍卖费等）；6、本案诉讼费用由以上被告连带承担。一审法院认定事实：2008年12月9日，原告与被告姚某签订了编号为62079864-011-2008000688的《个人住房（商业用房）借款合同》，合同约定：被告姚某因购买陇南天祥房地产开发有限公司所售的位于武都区物资局住宅楼第5栋2单元501号房产，向原告贷款90000元，借款期限为2008年12月9日至2028年12月9日（共20年），贷款利率为6.12%，逾期的罚息利率为贷款利率上浮50%，即9.18%。2019年8月5日还款单显示的年利率为4.9%，其逾期罚息利率为7.35%。约定被告以等额本息还款方式每月向原告偿还651.03元。被告吴某以其名下位于××区字第0166XX号的房产为该笔贷款作了抵押担保，被告梁某为连带担保责任人。同日，原告与被告吴某在陇南市武都区房屋管理局办理了房屋他项权抵押登记。2008年12月10日，原告向被告姚某发放了90000元的贷款，履行了自己的义务。借款期间被告姚某一直按期归还贷款，2016年7月2日之后就再未偿还贷款本息，截止2019年8月5日，被告姚某未到期的借款本金为72165.6元，拖欠的利息和罚息为21816.81元。原告为索要剩余本息诉至本院要求归还贷款本息。庭审中，被告吴某认为《个人住房（商业用房）借款合同》与《同意抵押声明》中的签字并非其所签，向本院申请笔迹鉴定，征求原、被告双方意见后，本院委托西南政法大学司法鉴定中心做鉴定，该鉴定所于2019年6月14日以西政司法鉴定中心【2019】鉴字第1339号司法鉴定意见书作出鉴定意见：1、落款日期为“2018年12月9日”、“编号为：62079864-011-2008000688”、“借款人：姚某”的《个人住房（商业用房）借款合同》原件第36页上抵押人部位“吴某”署名字迹与送检同名样本字迹是同一人书写。2、日期为“2008年11月25日”的《同意抵押声明》原件房屋所有权人签字部位“吴某”署名字迹与检送同名样本字迹不是同一人书写。另查明，《同意抵押声明》原件中房屋所有权共有人签字一栏中所签的“王某1”并非被告吴某妻子，吴某妻子名为王某2，且原告并不知该字迹由谁所签。被告吴某与妻子王某2于2011年11月17日在武都区城关镇人民政府协议离婚。一审法院认为，案涉《个人住房（商业用房）借款合同》均是当事人真实意思表示，不违反法律、法规的规定，合法有效，对各方当事人具有法律约束力。贷款合同生效后，原告依约履行了贷款义务，被告姚某未按合同约定及时偿还本金及利息，已经构成违约，依合同的约定应承担偿还借款本金、利息及罚息等违约责任。被告姚某在借款期内未按约支付到期利息，经合法催收仍不能及时偿付，对所酿纠纷应承担法律责任。原告要求解除与被告姚某的借款合同，解除合同并收回全部本金和到期利息的请求，符合双方合同的约定。《中华人民共和国合同法》第二百零三条规定，借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回贷款或者解除合同。故对原告要求与被告姚某解除《贷款合同》的请求予以支持。根据《个人住房（商业用房）借款合同》约定，该笔贷款本金为90000元，年利率现调整为4.9％，逾期的罚息利率为贷款利率上浮50%，即为7.35%。截至2016年7月2日，被告尚欠原告本金72165.6元,原告要求以逾期利率7.35%支付利息的诉讼请求符合合同的约定，本院予以支持。被告吴某抗辩《个人住房（商业用房）借款合同》与《同意抵押声明》中的签字以及其妻子王某2在《同意抵押声明》中的签字并非其本人所签，其抵押无效。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十四条第二款规定：“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意抵押无效”。即抵押有效的前提，必须是其他共同共有人的书面委托或亲笔签字，经鉴定《同意抵押声明》中的签字并非吴某本人所签，房屋所有权共有人一栏中“王洋花”的签名亦不是吴某其妻王小红所签。综上所述，本案抵押无效，被告吴某的抗辩意见予以支持。被告梁某以保证人的身份在借款合同上签字，应承担连带担保责任。合同约定了担保范围、利息以及实现债权的费用，原告在担保期间诉至本院，要求被告梁某承担连带担保责任的诉讼请求予以支持。因原告提交的委托代理协议为复印件，且原告未提交律师事务所的收费票据，故对原告要求被告承担律师费3500元的诉讼请求不予支持。被告姚某经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃抗辩权，由此产生的不利法律后果由其自行承担。综上所述，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十四条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零三条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告中国建设银行股份有限公司陇南市分行与被告姚某于2008年12月9日所签编号为62079864-011-2008000688的《个人住房（商业用房）借款合同》；二、被告姚某于本判决生效之日起三十日内支付原告中国建设银行股份有限公司陇南市分行借款本金72165.6元，并支付以72165.6元为基数，以年利率7.35%的自2016年7月2日至实际清偿之日的利息；三、被告梁某对以上债务承担连带清偿责任；四、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费2270元，由被告姚某、梁某负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，建行陇南分行与姚某签订的《个人住房（商业用房）借款合同》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规的规定，合法有效。姚某未按照合同约定按时偿还贷款本息，构成违约，建行陇南分行请求解除案涉借款合同应予支持。吴某房屋所有权证上“共有人”栏为空白，根据不动产登记具有的公信力，银行据此可推定抵押的房屋为吴某一人所有，但根据建行陇南分行个人住房贷款贷前调查表明确载明，抵押人吴某家庭成员为其妻。且建行陇南分行个人贷款申请调查面谈审批表“业务担保情况”栏也已载明抵押房产确有产权共有人。据此可知，建行陇南分行在设定抵押时是知道抵押物为吴某夫妻共有财产。事实上，建行陇南分行也已要求抵押房屋共有人签字确认同意抵押。根据西政司法鉴定中心(2019)鉴字第1339号司法鉴定意见书的鉴定意见，《个人住房（商业用房）借款合同》上抵押人签字虽为吴某本人署名，但《同意抵押声明》中吴某的签字和房屋所有权共有人一栏中吴某之妻的签名均不是本人所签。同时，建行陇南分行亦未审查核实吴某之妻的姓名等身份信息。故在设定抵押时建行陇南分行并不构成善意取得，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十四条第二款规定：“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意抵押无效”，一审认定案涉抵押无效并无不当。一、二审中，梁某并未提交证据证明姚某《商品房买卖合同》不真实，故无法据此认定姚某构成欺诈。梁某作为保证人在案涉《个人住房（商业用房）借款合同》上签名，应对该笔贷款承担连带清偿责任。综上所述，上诉人建行陇南分行和上诉人梁某的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2270元由上诉人中国建设银行股份有限公司陇南分行和上诉人梁某各负担1135元；上诉人中国建设银行股份有限公司陇南分行和上诉人梁某各自预交的受理费中剩余的1135元分别予以退还。本判决为终审判决。审判长  赵江越审判员  梁永德审判员  王 勇二〇二〇年三月二十五日书记员  寇利飞