文书内容重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝02民终20号上诉人（原审被告）：奉节县体育局,住所地重庆市奉节县永安镇县政路46号，统一社会信用代码12500236008658325X。法定代表人：潘万山，主任。委托诉讼代理人：刘立安，重庆夔府律师事务所律师。委托诉讼代理人：李红梅，重庆夔府律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：奉节县鸿福大酒店,住所地重庆市奉节县永安镇公平巷58号，注册号500236200005411。代表人：田洪平，投资人。委托诉讼代理人：冉健，重庆柳公律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆渝美建设工程有限公司,住所地重庆市南岸区南坪东路6号南坪大厦B栋4-1，统一社会信用代码91500108622096406W。法定代表人：王建平，董事长。委托诉讼代理人：黄德芳，女，1979年5月21日出生，汉族，该公司职工,住重庆市九龙坡区。上诉人奉节县体育局因与被上诉人奉节县鸿福大酒店（以下简称鸿福大酒店）、重庆渝美建设工程有限公司（以下简称渝美建司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市奉节县人民法院（2019）渝0236民初175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。奉节县体育局上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、依法改判奉节县体育局不承担资金占用损失及鉴定费用；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、案涉工程造价已按合同约定在诉前通过评审，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十二条规定，本案应不予准许鉴定。一审法院无视该法律规定，准许被上诉人对工程价款申请重新鉴定，明显违背了当事人对民事权利的自由处分原则；案涉合同约定适用建设工程造价标准来计算和确定造价，一审中鉴定适用的是装饰装修标准，高于前者的标准，导致造价增加。鉴定意见违背了合同约定，又损害了上诉人利益。2、渝美建司违反合同约定将案涉工程转包给鸿福大酒店，应承担严重的违约责任。上诉人与鸿福大酒店没有直接的合同关系，不应承担工程款的支付义务，更不应当承担资金利息损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条规定，发包人仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。而且，工程款最终确定前不存在拖欠的事实，上诉人理应不承担资金占用损失。其中500000元系支付给渝美建司，渝美建司并未要求支付期限，上诉人不存在拖欠该500000元的情形，鸿福大酒店也未提出该项诉讼请求。鉴定意见于2018年1月16日作出，即便应该支付利息，也应从鉴定意见作出之日，而非于2016年6月28日起算。3、工程价款已经确定无需鉴定，鉴定意见中二次转运费及窝工损失一审法院未予支持。因此，鉴定费用应由鸿福大酒店承担，而不应由上诉人承担。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。鸿福大酒店辩称，工程竣工后双方虽然交中介机构初次认定造价，但我方并未认可，申请鉴定时奉节县体育局明确同意，应以鉴定意见认定工程造价。奉节县体育局长期拖欠工程款，应承担资金利息。根据司法解释规定可以突破合同相对性，以保护实际施工人及劳动者的合法权益。鉴定费用一审法院已作分摊，并无不当。请求驳回上诉，维持原判。渝美建司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。鸿福大酒店向一审法院起诉请求：判令奉节县体育局给付工程款3026659.88元、窝工损失1407867元，并从2014年5月30日起以4934526.88元为基数按人民银行同期贷款利率计算资金占用损失。一审法院认定事实：鸿福大酒店系依法成立的个人独资企业，投资人为田洪平。渝美建司系依法成立的企业法人，具有建筑装修装饰工程专业承包壹级资质。2011年4月，奉节县体育局就奉节县体育馆装饰工程（以下简称案涉工程）对外招标，渝美建司中标，双方并于2011年5月16日签订《合同协议书》（以下简称案涉合同），主要约定：工程规模为总建筑面积22118.97平方米，承包范围为内墙、天棚涂料、卫生间隔断、卫生间洗手台、楼地面块料面层、吸音板墙面、屋面及防水、座椅等施工图纸要求应做部分，签约合同价为人民币3828100元，承包人应按照监理人指示开工，工期为90日。双方还对工程质量、工程款支付条件等作了约定。2011年5月19日，渝美建司（甲方）与鸿福大酒店（乙方）签订《工程项目承包协议书》（以下简称案涉及协议书），双方决定共同联营承接案涉工程。协议主要载明：甲方负责统一的质量管理工作，负责统一的行政管理工作，负责工程财务工作，负责承接工程及过程中的资质管理工作；乙方负责工程的承接、实施、直接负责该工程的经济效益，保障双方权利，并指派田洪平为乙方代表，乙方按甲方与建设方签订的合同约定全面履行，并承担全部责任；该工程的税金按国家规定由甲方统一交纳，甲方所完成的工作按工程结算造价的2%分配，乙方所完成的工作按工程结算造价的98%分配，该项分配办法由甲方按业主方付款金额，每次分别按分配比例从工程款中扣除，税金按国家规定由乙方在当时税务部门完税。2011年6月2日，奉节县体育局与渝美建司签订《奉节县体育馆暨图书馆装饰工程质量保修书》，保修书约定：属本次装饰范围内的所有工程保修期均为二年，自工程竣工验收合格之日起计算，本工程质量保修金按工程造价的10%预留，缺陷责任期一年满后一个月内无息支付85%的保修金，缺陷责任期二年满后一个月内无息付清全部工程尾款。协议签订后案涉工程延迟建设。2013年6月，鸿福大酒店作为该工程实际施工人才进场施工。2014年4月30日，案涉工程经竣工验收合格。重庆亿兴工程咨询有限公司受奉节县体育局委托，对案涉工程及室外广场装修工程进行结算审核，于2016年5月27日作出《结算审核报告》，审核结果为：奉节县体育馆暨图书馆室内装饰及室外广场装修工程结算编制金额为11788732.33元，审定结算金额为9514355.36元，审减2274376.97元，审减率19.29%。2016年8月18日，奉节县体育局在对渝美建司作出的复函中称：“奉节县体育馆装饰工程于2011年4月招标并由重庆渝美建司中标，2011年5月与县体育局签订施工合同，由于主体工程建设延迟，2013年6月贵公司进场施工属实。至于因此导致人工和材料等费用与原招标时有很大出入等问题，由审计部门和工程结算预审单位根据招标文件、施工合同等相关政策确定”。双方当事人因案涉工程款及窝工损失发生纠纷。鸿福大酒店提起诉讼并申请对工程造价和窝工损失进行司法鉴定，奉节县体育局表示同意。重庆前进工程咨询有限公司接受委托并于2018年1月16日作出《奉节县体育馆暨图书馆装饰工程司法鉴定意见书》（以下简称鉴定意见），鉴定结论为：（一）按2008年《重庆市建设工程费用定额》之规定区分类别，结合2008年重庆市定额及相关配套文件计价，并按合同规定下浮，鉴定工程的造价为10726659.88元，其中1、鉴定二次转运费造价为74393.09元，2、鉴定垂直运费造价为69784.03元；（二）对窝工损失进行鉴定，窝工时间段位2011年5月16日至2013年9月26日，2014年4月30日至2017年6月13日，鉴定窝工损失费为1407867元。鸿福大酒店垫付鉴定费145000元。另查明，奉节县体育局已支付渝美建司工程款7200000元。在诉讼期间，奉节县体育局于2018年8月29日又支付渝美建司工程款500000元，尚有工程款3026659.88元（工程总价款10726659.88元-已支付7700000元)未支付。一审法院认为，案涉合同有效,应受法律保护。案涉协议书无效，鸿福大酒店为实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十六条的规定，可以向奉节县体育局主张权利，奉节县体育局只在欠付工程价款范围内承担责任。经鉴定，案涉工程造价为10726659.88元。奉节县体育局对该鉴定结论有异议，经审查不予采纳，对奉节县体育局提出重新鉴定的申请依法不予准许。因此，确定案涉工程造价为10726659.88元，奉节县体育局已支付渝美建司7200000元，又于2018年8月29日支付500000元，故现还应支付渝美建司3026659.88元。该欠付行为导致渝美建司未将该工程款支付给鸿福大酒店，故奉节县体育局应在欠付渝美建司工程款3026659.88元的范围内对鸿福大酒店承担代为给付的法律责任。渝美建司与奉节县体育局之间签订的合同并没有约定具体的开工时间，也无证据证实奉节县体育局通知渝美建司开工的具体时间，不能确定窝工事实的存在。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十六条的规定：“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此，实际施工人向发包人主张窝工损失亦没有法律依据。故对鸿福大酒店主张的窝工损失不予支持。案涉工程实际由鸿福大酒店垫资完成，奉节县体育局未及时支付工程款，导致渝美建司没有及时给付工程款，必然给鸿福大酒店造成资金占用损失。鸿福大酒店主张资金占用损失不违反法律规定，也未损害奉节县体育局合法权益，应予支持。参照案涉合同中对“逾期支付进度款时违约金的计算及支付方法”的约定，依法确定按中国人民银行同期贷款基准利率计算资金占用损失至给付之日止。根据案涉合同约定，奉节县体育局至迟应在2016年6月27日付清所有的工程款，应当自2016年6月28日起以3026659.88元为基数计付资金占用损失费至该款付清为止，以500000元为基数计付资金占用损失费至2018年8月29日为止。对鸿福大酒店支出的鉴定费145000元，因对部分鉴定结论不予采信，故酌情确认由奉节县体育局承担100000元，鸿福大酒店自行承担45000元。奉节县体育局申请鉴定人出庭作证支出3000元，应由其自行承担。奉节县体育局抗辩鸿福大酒店主张权利已经超过诉讼时效，应扣减10%的工程款作为质保金，应进行行政鉴定，均不予采纳。综上所述，一审法院经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二条、第四条、第六条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、奉节县体育局在欠付重庆渝美建司工程款3026659.88元内对奉节县鸿福大酒店承担代为支付责任；二、奉节县体育局以3026659.88元为基数按中国人民银行同期贷款基准利率计付奉节县鸿福大酒店从2016年6月28日起至给付之日止的资金占用损失费；三、奉节县体育局以500000元为基数按中国人民银行同期贷款基准利率计付奉节县鸿福大酒店从2016年6月28日起至2018年8月29日止期间的资金占用损失费；四、本案司法鉴定费145000元，由奉节县鸿福大酒店承担45000元、奉节县体育局承担100000元，奉节县体育局承担的鉴定费直接支付给奉节县鸿福大酒店；五、申请鉴定人出庭的有关费用3000元由奉节县体育局承担；六、驳回奉节县鸿福大酒店的其他诉讼请求。对判决第一项、第二项、第三项、第四项，限奉节县体育局在判决生效后十日内履行。案件受理费46276元，由奉节县鸿福大酒店负担15263元，由奉节县体育局负担31013元。双方当事人在二审中均未提交新的证据。经二审查明的事实与一审认定事实相同，本院对一审认定的事实予以确认。此外，鸿福大酒店在二审中陈述，因其投资人田洪平身患重病，急需治疗费用，奉节县体育局于2019年11月11日主动向鸿福大酒店支付1000000元。奉节县体育局对于该事实无异议。本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点分别为：第一、案涉工程造价如何确定；第二、奉节县体育局应否承担资金占用损失；第三、奉节县体育局承担大部分鉴定费用是否合理。第一、案涉工程造价如何确定案涉合同约定：“本工程的最终结算价以审计部门审定的价格为准。”本案工程经验收合格后，奉节县体育局委托重庆亿兴工程咨询有限公司对案涉工程进行了结算审核。鸿福大酒店对结算审核金额不服，在诉讼中申请司法鉴定，奉节县体育局表示同意。因此，一审法院依法委托重庆前进工程咨询有限公司进行司法鉴定，案涉工程造价经鉴定为10726659.88元。一审中，奉节县体育局对鉴定意见中的标准适用、部分项目单价提出异议，鉴定人在一审中出庭接受质询，说明了鉴定依据是《重庆市建设工程费用定额》及其相关配套文件计价，并按合同规定下浮。奉节县体育局提出该鉴定适用标准错误，缺乏事实根据。奉节县体育局仅提出单价异常的意见，而不能说明异常的具体理由，也不能说明何为正常的单价，该项异议理由也未被一审法院采纳。本案中，双方当事人未能就结算达成协议，一致同意采取司法鉴定的方式确定工程造价，鉴定人员出庭接受质询。因此，一审法院以鉴定意见确定案涉工程造价为10726659.88元，并无不当。奉节县体育局提出双方当事人在诉前已达成结算协议故不应准许司法鉴定，以及鉴定标准错误的的上诉理由不能成立，不予采纳。第二、奉节县体育局应否承担资金占用损失案涉合同约定，案涉工程经竣工验收合格交付发包人，并经审订机构出具正式报告后30日，支付至工程竣工结算总金额的90%，余下10%作为质量保证金，质量保修期为二年。2014年4月30日，案涉工程验收合格，2016年5月27日，重庆亿兴工程咨询有限公司受奉节县体育局委托作出《结算审核报告》。因此，自2016年6月27日起，奉节县体育局即存在拖欠工程款的事实，只是拖欠金额尚未最终确定。奉节县体育局虽然与鸿福大酒店没有建立直接的合同关系，但案涉工程实际由鸿福大酒店挂靠在渝美建司名下垫资完成，奉节县体育局未及时向渝美建司支付工程款，导致渝美建司未及时给付鸿福大酒店工程款，由此必然造成鸿福大酒店资金占用损失。根据案涉协议书约定，渝美建司所完成的工作按工程结算造价的2%分配，鸿福大酒店所完成的工作按工程结算造价的98%分配。资金占用损失（工程款利息）应属于法定孳息，包含在工程造价之内。故鸿福大酒店有权向奉节县体育局主张资金占用损失，渝美建司对此也无异议。综上，奉节县体育局应向鸿福大酒店承担工程款的资金占用损失。一审法院根据鸿福大酒店的请求，判决奉节县体育局从2016年6月28日起按中国人民银行同期贷款基准利率支付资金占用损失至给付之日，并无不当。奉节县体育局的该项上诉理由不能成立，不予采纳。第三、奉节县体育局承担大部分鉴定费用是否合理案涉工程申请鉴定内容有二项，其中造价为10726659.88元，窝工损失为1407867元，鸿福大酒店垫付鉴定费145000元。因为窝工损失的诉讼请求未能被支持，一审法院酌情决定由鸿福大酒店承担鉴定费用45000元，由奉节县体育局承担100000元。经查，鉴定意见总金额中仅有约11%未被一审判决支持，而鸿福大酒店分担鉴定费用比例为31%，鉴定费用的分担并非对奉节县体育局不公。因此，奉节县体育局的该项上诉理由不能成立，不予采纳。综上所述，奉节县体育局的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本应维持，鉴于奉节县体育局在二审期间主动支付工程款1000000元，本院根据该项新的事实予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持重庆市奉节县人民法院（2019）渝0236民初175号民事判决第三、四、五、六项；二、变更重庆市奉节县人民法院（2019）渝0236民初175号民事判决第一项为上诉人奉节县体育局在欠付被上诉人重庆渝美建司工程款2026659.88元内对被上诉人奉节县鸿福大酒店承担代为支付责任；三、变更重庆市奉节县人民法院（2019）渝0236民初175号民事判决第二项为上诉人奉节县体育局向被上诉人奉节县鸿福大酒店计付资金占用损失，以3026659.88元为基数按中国人民银行同期贷款基准利率计算自2016年6月28日至2019年8月19日，以3026659.88元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年8月20日至2019年11月11日，以2026659.88元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年11月12日至给付之日。一审案件受理费46276元，由被上诉人奉节县鸿福大酒店负担15263元，由上诉人奉节县体育局负担31013元；二审案件受理46276元，由上诉人奉节县体育局负担。本判决为终审判决。审判长  杨继伟审判员  柯 言审判员  黄文革二〇二〇年三月十六日书记员  章立立