重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝05民再191号上诉人（再审第三人）：鲁成秀，女，1971年3月25日出生，汉族，重庆市綦江区某镇政府工作人员，住重庆市綦江区。被上诉人（原审原告）：文能兰农村土地承包经营户。代表人：文能兰，女，1953年1月22日出生，汉族，无业，住重庆市綦江区。委托诉讼代理人：梁明山，重庆道伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡芳，重庆道伦（潼南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市綦江区石角镇桃花村第五村民小组，住所地重庆市綦江区。法定代表人：田如友，该组组长。被上诉人（原审被告）：重庆市綦江区石角镇桃花村村民委员会，住所地重庆市綦江区。法定代表人：刘永树，该委员会主任。上诉人鲁成秀与被上诉人文能兰农村土地承包经营户（以下简称文能兰承包户）、重庆市綦江区石角镇桃花村第五村民小组（以下简称桃花村五社）、重庆市綦江区石角镇桃花村村民委员会（以下简称桃花村委会）农村土地承包合同纠纷一案，重庆市綦江区人民法院作出（2018）渝0110民初6520号，已经发生法律效力。该院于2019年3月20日作出（2019）渝0110民监1号民事裁定再审本案，并于2019年9月25日作出(2019)渝0110民再2号民事判决。第三人鲁成秀不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鲁成秀上诉请求：1、撤销重庆市綦江区人民法院(2019)渝0110民再2号民事判决第二项；2、改判文能兰农村土地承包经营户与原綦江县石角镇桃花村五社签订的《綦江县农村土地承包合同》（以下简称《承包合同》）无效；3、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：其事前并不知道其兄鲁成忠将母亲罗昭容房屋出卖给文能兰以及将家庭承包土地交文能兰耕种，鲁成忠无权对其承包地进行转让，她也未追认该转让的效力；2004年桃花村委会和桃花村五社将其承包地登记给文能兰时也未经其同意，也未通知其放弃承包经营权；根据《中华人民共和国土地承包法》，耕地承包期限为三十年，期内不得调整土地，故本案发包人将土地登记给文能兰承包户无效。文能兰承包户答辩意见：一审法院再审判决认定事实清楚，判决结果正确，鲁成秀的上诉理由均不能成立，请求驳回鲁成秀的上诉请求，维持再审判决。桃花村五社和桃花村委会均未提交答辩意见。文能兰承包户以桃花村五社、桃花村委会为被告，于2018年7月24日向重庆市綦江区人民法院提起一审诉讼，请求：1、依法确认两被告作出的《关于桃花村五社文伦兰与鲁成秀之间的承包地纠纷处理意见》（以下简称《处理意见》）无效；2、确认原告与被告桃花村五社签订的《承包合同》有效；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告于2002年迁户于綦江区石角镇桃花村五社，是该组的集体成员。被告桃花村五社收回原罗昭容承包的土地发包给原告，由原告耕种并交纳农业税，并于2004年将土地承包经营权证颁发给原告。现原罗昭容农村承包经营户的主体资格已不存在，鲁成秀已不是桃花村五社的集体成员，更没有集体经济组织的土地承包经营权。2018年4月12日，两被告以罗昭容是将承包地转包给原告、没有放弃承包经营权为由，收回原告的承包经营权，重新发包给鲁成秀，既无事实依据也无法律依据，严重损害了原告的合法权益。重庆市綦江区人民法院原审查明，原告文能兰承包户系桃花村五社的集体成员。2004年12月8日，原綦江县石角镇桃花村五社与承包户代表文能兰签订了合同编号为200549号的《綦江县农村土地承包合同》，约定承包土地总面积1.994亩，其中田3块，0.65亩，土8块，1.044亩，自留地面积0.3亩，承包期限自1993年10月1日起至2023年9月30日止，承包土地可以用于种植粮食、经济作物等，也可以用于农业开发和产业化经营。合同还约定了发包方和承包方的权利义务以及违约责任。该合同尾部发包方负责人签名是余开华，并由原綦江县石角镇桃花村村民委员会盖章，承包方户主签名是文能兰。2010年1月30日，原綦江县人民政府向文能兰颁发綦江县人民政府农地承包权证（2010）第CQ190420050067号农村土地承包经营权证。该证载明：发包方为綦江县石角镇桃花村五社；承包方代表姓名为文能兰，承包期限为1998年1月1日至2027年12月30日止，承包方式为家庭承包，承包土地用途为农业；承包方土地承包经营权共有人情况：文能兰、任廷浪、任廷军；承包经营总面积为4.28亩，承包地块总数为4块，附录原承包地总面积为1.99亩。2018年4月12日，被告桃花村村委会和桃花村五社共同作出了一份《处理意见》，载明因罗昭容与“文伦兰”（即本案原告代表人文能兰）之间系土地转包关系，罗昭容转包给“文伦兰”的1.994亩土地应归还给罗昭容的子女鲁成秀承包经营。重庆市綦江区人民法院原审认为，国家保护集体土地所有者的合法权益，保护承包方的土地承包经营权，任何组织和个人不得侵犯。承包合同自成立起生效。承包期内，发包方不得调整承包地。本案中，2004年12月8日的《綦江县农村土地承包合同》系合同双方自愿签订，符合法律规定的土地承包合同构成要件，且不违反法律和行政法规的强制性规定，该合同合法有效。合同中发包方列明为原綦江县石角镇桃花村五社，合同尾部却由原綦江县石角镇桃花村村民委员会盖章，故该合同的发包方实际为被告桃花村村委会，但这并不影响合同效力。2018年4月12日，被告在原告的承包期内对原告承包土地的承包经营权作出了调整，形成《处理意见》，对此，被告并未举证证明该调整符合法律规定的应当调整土地承包经营权的情形和程序，应当承担举证不能的不利后果。对于原告要求确认前述处理意见无效的诉讼请求，该院予以支持。被告未到庭应诉及答辩，视为放弃自己相应的诉讼权利。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第九条、第二十一条、第二十七条、第五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，于2018年10月22日作出（2018）渝0110民初6520号民事判决：一、确认原告文能兰农村土地承包经营户与被告重庆市綦江区石角镇桃花村村民委员会签订的《綦江县农村土地承包合同》有效；二、确认被告重庆市綦江区石角镇桃花村村民委员会和綦江区石角镇桃花村第五村民小组作出的《关于桃花村五社文伦兰与鲁成秀之间的承包地纠纷的处理意见》无效。案件受理费减半收取40元，由被告重庆市綦江区石角镇桃花村村民委员会、綦江区石角镇桃花村第五村民小组负担。文能兰承包户再审中称，其再审请求、事实和理由与原审一致。再审请求为：1、依法确认两原审被告作出的《处理意见》无效；2、确认其与原审被告桃花村五社签订的《承包合同》有效。后又将第一项再审请求变更为确认讼争土地的承包经营权归其所有。事实与理由：其于2002年迁户于綦江区石角镇桃花村五社，是该组的集体成员。原审被告桃花村五社收回原罗昭容承包的土地发包给原审原告耕种并交纳农业税，并于2004年将土地承包经营权证颁发给原审原告。原罗昭容农村土地承包经营户的主体资格现已不存在，第三人鲁成秀已不是桃花村五社的集体经济组织成员，更没有集体经济组织的土地承包经营权。2018年4月12日，两原审被告以罗昭容是将承包地转包给原审原告、没有放弃承包经营权为由收回原审原告的承包经营权，重新发包给鲁成秀，既无事实依据也无法律依据，严重损害了原审原告的合法权益。桃花村五社再审辩称，现在的法定代表人从2017年开始才担任桃花村五社组长，之前没有担任相关职务，具体情况不了解。对于土地是发包给文能兰还是鲁成秀、他们是否签字，法定代表人没有在场，都不清楚。法定代表人只听说土地是转包给文能兰，究竟有无手续不清楚，没有具体调查。2018年3月9日村委会、桃花村五社调解过原审原告与第三人的纠纷一次，因为文能兰不服，没有调解成，也没有做任何处理，让他们自己申诉。桃花村委会再审辩称，桃花村委会对文能兰和鲁成秀的事情调解过一次。村委会以土地管理法和法院的裁定为准，没有其他意见。第三人鲁成秀申请再审称，第三人1998年结婚之后离开了家，2002年第三人之兄鲁诚忠将房屋出卖给文能兰时第三人不在场，第三人的母亲和祖母均已死亡，土地是第三人一个人的。鲁诚忠卖房时写了一份土地转包合同，但具体不清楚。房屋和土地都未征求第三人的意见鲁诚忠就处理了，办证是否办成文能兰的名字等具体情况第三人不清楚。2007年鲁诚忠和村会计霍家格告诉第三人，第三人才知道鲁诚忠已把土地转包给文能兰耕种。2010年第三人在镇农经站看到文能兰的土地承包证，当即向镇农经站的代志春询问此事，他让第三人去找村、社。村会计霍家格告知是鲁诚忠写的协议，但不久他未担任会计。第三人找到新会计文敏，文敏述不清楚，故此事一直未处理。2018年重新完善二轮承包、重新确权时第三人又提出请求，3月9日村和社才统一作出了一份处理意见书。第三人的户口还在桃花村，2004年村社将土地确权给文能兰未经第三人同意，第三人认为处理意见书有效。第三人已向法院另案提起了以文能兰承包户、桃花村委会、桃花村五社为共同被告的农村土地承包合同一案。综上，请求：1、将土地承包权确认归还给第三人；2、确认处理意见书有效；3、请求文能兰承包户、桃花村委会、桃花村五社赔偿因为土地流转和承包而给第三人造成的一切损失。重庆市綦江区人民法院再审查明，原綦江县蒲河镇桃花村11社村民罗昭容一户在该社享有3份土地(即讼争土地）的承包经营权，除了户主罗昭容外，该户内土地的共同承包人还有罗昭容之公婆余泽珍、罗昭容之三女鲁成秀(第三人)。1995年12月30日原綦江县蒲河镇人民政府填发了蒲河集农用（桃花）字第1729号《集体土地农业用地使用证》给罗昭容，其中记载的土地使用者为罗昭容，使用期限为30年，用地面积为2.79亩。余泽珍约于1996年死亡。1998年第三人鲁成秀因结婚搬迁到原綦江县石角镇居住。罗昭容于2001年2月死亡。文能兰原为原綦江县蒲河镇桃花村10社村民，在与其丈夫形成事实婚姻后曾迁户到丈夫所在的贵州省沿河土家族自治县居住生活。现无证据证明原审原告在迁入贵州省生活之前和生活期间曾在生活地分得过承包地。原审原告1998年10月1日迁户回到原綦江县石角镇塘岗村6社居住，未分得承包地；2002年1月28日又迁户到原綦江县蒲河镇桃花村11社生活。2002年1月27日，罗昭容之子、第三人之兄鲁诚忠在第三人不在场的情况下与文能兰签订房屋买卖协议，鲁诚忠以罗昭容继承人的身份将罗昭容所有的房屋以5000元的价格出卖给文能兰。为了减少房屋转移登记的契税，协议上书写的卖房金额为2000元。因文能兰没有土地耕种，鲁诚忠与文能兰同日签订了土地耕种的协议，约定:罗昭容户的承包土地交由文能兰耕种，承包土地上的农业税由文能兰缴纳，收益由文能兰享受。房屋买卖协议和土地耕种的协议由桃花村会计霍家格（又名霍小品）执笔，余开华等多人在场见证，余开华、11社社长陆久明等人在房屋买卖协议上作为见证人签了字。同日，鲁诚忠将蒲河集农用（桃花）字第1729号《集体土地农业用地使用证》原件交付给文能兰保管。此后，讼争土地由原审原告耕种，土地的农业税由原审原告向有关部门缴纳，原审原告未向桃花村11社提出过讼争土地承包经营权的变更登记申请，鲁诚忠也未将土地退回给桃花村11社。2002年约12月，原綦江县蒲河镇桃花村10社、11社合并为原綦江县石角镇桃花村5社，余开华担任5社社长。2004年9月28日国家完善第二轮农村土地承包时，原綦江县石角镇桃花村村委会和5社因认为讼争土地是文能兰在缴纳农业税和耕种，在未核实《集体土地农业用地使用证》等有关资料、未让原审原告、第三人参与的情况下径直将讼争土地的承包经营权登记给原审原告。在《綦江县农村土地承包经营权登记簿》中记载，土地的发包方为原綦江县石角镇桃花村五社，承包方为“文伦兰”（笔误，应为文能兰，下同），总人口4人，包地人口3人，土地经营权共有人包括文伦兰、任廷浪、任廷军、任相会，承包经营总面积为1.994亩，承包合同期限为1993年10月1日至2023年9月30日。2004年12月8日原綦江县石角镇桃花村村委会制作了一份发包方为原綦江县石角镇桃花村五社、承包方户主为文伦兰的《承包合同》，约定文伦兰户承包前述1.994亩土地，承包期限与前述登记簿记载的一致；该合同经双方签章后立即生效。在合同尾部，原綦江县石角镇桃花村村委会在“发包方（印章）”处盖章，5社社长余开华在“发包方负责人（签名）”处签名，“承包方户主（签名）”处“文能兰”的签名为原綦江县石角镇桃花村村委会工作人员代签，原綦江县石角镇农村经营管理站也在合同尾部盖章确认。原綦江县石角镇桃花村五社的公章当时由桃花村村委会保管，村委会未拿出盖章。原审原告后取得了讼争土地2004年的《农村土地承包经营权证》。约2005年或2006年，第三人通过考试由原綦江县石角镇人民政府的招聘人员转为正式的公务员。2007年3月5日，第三人因购房将户口从原綦江县石角镇桃花村五社迁往原綦江县三江镇雷园路32号2-2号，同日转为非农业户口。2007年11月20日因行政区划调整，原綦江县三江镇被撤销，新设立原綦江县三江街道。2010年国家继续完善第二轮农村土地承包时，讼争土地的承包经营权仍被确权给原审原告。2010年11月30日，原綦江县人民政府向文能兰颁发綦江县人民政府农地承包权《农村土地承包经营权证》，其中载明：发包方为原綦江县石角镇桃花村五社；承包方代表姓名为文能兰，承包方式为家庭承包，土地承包经营权共有人包括文能兰、任廷浪、任廷军；承包期限为1998年1月1日至2027年12月30日止；承包地确认面积为4.28亩，附录中注明原承包地总面积为1.99亩。第三人从未向桃花村11社、5社提出过放弃或退回讼争土地的承包经营权的请求，2010年开始就讼争土地的承包经营权提出异议，曾向有关部门提出权利主张，但无果。2011年3月6日，原审原告（作为甲方）与綦江县石角中小企业创业服务有限责任公司（作为乙方）签订《土地租用协议》，将讼争土地中的2.02亩出租给乙方用于建设微型企业园A区，租期为2011年3月1日至2031年2月28日，协议尾部甲方签名为文伦兰。约2012年，原綦江县石角镇桃花村村委会和5社因行政区划调整分别变更为现在的名称。讼争土地中另有0.541亩耕地于2013年4月因綦江区三南铁路建设被征收，另有0.438亩耕地于2015年4月因綦江区铁路建设被临时占用至今，原审原告领取了征地和临时用地的补偿费。2013年10月31日，文能兰因征地户口转为城镇居民，但仍在桃花村5组居住，未交回讼争土地的承包经营权。2018年农村土地改革时，第三人于2018年3月向原审被告提交《关于收回桃花村5组罗昭容承包地的请求》，申请收回文伦兰耕种承包地的经营权。2018年4月12日，两原审被告共同作出《处理意见》，其中载明：2004年村社因认为土地是文伦兰在耕种，故将罗昭容1.994亩土地的承包证办给了文伦兰，村委会针对第三人的请求专门进行了调查了解，有关知情人员都证实鲁诚忠2002年1月27日是将罗昭容土地转包给文能兰耕种，没有放弃承包权，因此罗昭容的承包地应确认归还给第三人承包经营。原审原告不服该处理意见，于2018年7月24日向一审法院提起原审诉讼，该院同日立案受理。原审被告未答辩，未提交任何证据，也未到庭参加诉讼。在该案庭审过程中，原审原告的委托诉讼代理人陈述，“2002年我们户口迁入桃花村，鲁成中家有3份土地，他把土地退给生产队了，我们刚好迁入3个人（文能兰、任廷浪、任廷军），我们就从生产队那里接手，签了合同把土地流转给了我们”，文能兰陈述，“2002年我买了鲁成中的房子，迁户到桃花村，当时我说我要土地，否则我就不买房子，鲁成中就把土地证及相关资料交给了生产队，因为我不识字，当时孩子又小，生产队队长就说鲁成中的土地就拿给我们了，就签了承包合同，我和鲁成中之间没有签合同。鲁成中家退还土地和我们承包土地是同时进行的。”该院于2018年10月22日根据原审原告提供的证据作出（2018）渝0110民初6520号民事判决。后当事人均未上诉，该判决生效。2018年10月29日，第三人向一审法院提起了以文能兰承包户、桃花村五社、桃花村委会为共同被告的农村土地承包合同一案，该院同日以（2018）渝0110民初10012号案件立案受理。第三人在该案中的诉讼请求为：1、确认被告未按法定程序将桃花村五社罗昭容的三份土地2.79亩流转并确权给文能兰承包户的行为无效；2、判令被告依照1996年农村二轮承包政策将土地承包权确权给鲁成秀；3、确认桃花村五社、桃花村委会作出的《处理意见》有效；4、请求被告返还因土地确权错误给原告造成的损失共计10237.6元。因审理过程中发现本案原审判决存在错误，该院经讨论后以原审未通知第三人参加诉讼损害其权益为由裁定再审本案。同时，（2018）渝0110民初10012号案件以需要本案的再审结果作为依据为由于2019年3月25日裁定中止了该案诉讼。该院再审审查阶段听证中，原审原告陈述，“在买房子的时候肯定没有谈土地的问题，但是我们买了房子要吃饭要买土地”。在本案审理中，原审原告表示，追认原綦江县石角镇桃花村村委会2004年12月8日在《承包合同》中代为其签字的行为效力，并陈述“鲁诚忠卖房子给我，我说没有土地不过来，他就喊人来把土地指给我了，说本本都给我，永辈子不变，土地永远都是我的了，买房子是两千，地是三千，一共五千。”第三人陈述，2001年底鲁诚忠说将房子租给别人住，因为房子要坏，土地也给别人做到，把农业税交起走；因农村以儿为主，所以都是鲁诚忠在处理，第三人没有意见；鲁诚忠处理之后于2004年告诉第三人，土地拿给文能兰做到了，让她交农业税，但并未说转让给文能兰，第三人没有意见。另查明，原审原告耕种的土地就是原罗昭容承包户承包土地，该土地虽然在1996年、2004年、2010年的有关权属证书上登记的面积各不相同（分别为2.79亩、1.994亩、4.28亩），但实际上是相同的土地，只是因实测、航拍等测量方式的不同导致面积产生差异。本案审理中该院曾组织各方当事人调解，但无果。重庆市綦江区人民法院再审认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零五条第一款的规定，法院审理再审案件应当围绕再审请求进行；当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理，符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉。原审两项诉讼请求实际是合同纠纷项下的承包合同纠纷，变更后的第一项诉讼请求是物权纠纷项下的承包经营权确认纠纷，与第二项诉讼请求的承包合同纠纷是两个不同性质的纠纷，超出了原审请求的范围，故对超出的变更请求不予审理，该院仍应针对原审的两项诉讼请求进行审理和裁判。本案的争议焦点为2004年12月8日的《承包合同》是否有效，《处理意见》是否可诉。一、关于2004年12月8日的《承包合同》是否有效的问题农村土地承包法自2002年8月29日公布、2003年3月1日起施行后至今已进行过两次修改，分别是2009年8月第一次修改和2018年12月第二次修改。根据实体从旧、程序从新的原则，对原审原告诉请的对2004年12月8日签订的《承包合同》效力的判定，应适用修改前的农村土地承包法的规定（即2002年8月29日公布的农村土地承包法）进行。讼争土地原承包人系罗昭容农村土地承包经营户，根据耕地承包期30年内发包方不得收回、随意调整承包地的法律规定，作为3位共有人之一的第三人在余泽珍、罗昭容死亡后即享有讼争土地的全部承包经营权。本案中第三人自认，其兄鲁诚忠在2001年底曾与其协商过要将罗昭容承包户的土地交给他人耕种的意向，第三人同意交由鲁诚忠处理，在2004年鲁诚忠告知土地已交给文能兰耕种后第三人也无意见，故鲁诚忠2002年1月27日与文能兰约定并将讼争土地交给文能兰耕种实际有第三人的授权，同时得到了第三人的追认，属于有效代理行为。本案没有任何证据证明鲁诚忠与文能兰当时约定的是土地承包经营权的“转让”，现有证据能够证明的是“转包”。原审原告提出是转让，但在原审庭审、再审审查听证和本案庭审中陈述的当时对土地约定的内容均不一致（尤其在该院再审审查听证中陈述在买房子时肯定没有谈土地问题），同时也未提供其他充分可靠的证据证明是转让；仅凭鲁诚忠交付《集体土地农业用地使用证》“原件”给文能兰的行为并不能得出双方一定是“转让”行为的判断，故原审原告关于土地承包经营权是转让的诉称不成立，该院不予采信，第三人在原审原告耕种后仍是讼争土地合法的承包经营权人。2002年《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条第二款规定，承包期内承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿保留其土地承包经营权或允许其依法进行土地承包经营权的流转；第三款规定，承包期内承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方，承包方不交回的，发包方可以收回；第五十五条规定，承包合同中违背承包方意愿或违反法律、行政法规有关不得收回、调整承包地等强制性规定的约定无效。重庆市作为直辖市，没有设区的市。在法律规定不明确具体的情况下，如何判断承包方是否应当交回承包耕地，宜综合各方面的因素考量。承包方是否应当交回承包耕地，主要取决于其是否丧失农村集体经济组织成员资格，如已丧失资格，则应交回承包地；如未丧失资格，则有权保留承包地。农村集体经济组织成员资格的认定，应当以是否形成较为固定的生产、生活，是否依赖于农村集体土地作为生活保障为基本条件，并结合是否具有依法登记的集体经济组织所在地常住户口，作为判断农村集体经济组织成员资格的一般原则。在农村集体经济组织成员未改变户籍性质之前，一般不宜认定其农村集体经济组织成员资格丧失。本案中，第三人虽然从1998年起因结婚等原因未在原桃花村11社、5社实际居住而迁入了小城镇，但在2007年3月4日前户籍仍在原桃花村11社、5社，仍为农业户口，故在该日期前均具有原桃花村11社、5社的集体经济组织成员资格。在第三人未向发包方明确提出过退回或放弃土地承包经营权的情况下，原桃花村五社仍应保留其土地承包经营权，不得收回另行调整给其他成员。从2007年3月5日起，第三人转为了非农业户口，且在之前已被纳入国家公务员序列，具有了稳定的工作、生活、居住条件，加入了城镇社会保障体系，不依赖于农村集体土地作为生活保障，故从转为非农业户口的2007年3月5日起，第三人原有的作为原桃花村五社集体经济组织成员的资格即丧失，同时不再享有讼争土地的承包经营权，应将承包地交回发包方，不交回时发包方有权予以收回。因此，第三人在2004年12月8日《綦江县农村土地承包合同》签订时至2007年3月4日期间均享有讼争土地的承包经营权，原审被告擅自收回并调整发包给原审原告的行为违反2002年农村土地承包法的前述规定，故在此期间《承包合同》属无效合同。但是，从2007年3月5日第三人不再享有讼争土地的承包经营权时起，因第三人未交回讼争土地，原桃花村五社收回土地并调整发包给原审原告就具有了合法性。虽然《承包合同》中作为发包方的原桃花村五社未盖印章，但该社当时的法定代表人余开华作为发包方负责人签了字，且原桃花村委会和原綦江县石角镇农村经营管理站均在合同上盖章，可以说明余开华的签字行为是得到原桃花村五社授权的职务行为，是可以代表发包方的签章行为；同时，虽然承包方户主的签名不是原审原告所签，但原审原告后领取了2004年的《农村土地承包经营权证》，没有提出异议，在本案中也追认了原桃花村委会的代签行为，故代签行为有效。原审原告从2002年1月28日起具有讼争土地所在集体经济组织成员资格，至今已实际耕种讼争土地17年，讼争土地已成为其主要的生活来源和根本的生活保障。而且，在耕种期间，发包方两次将土地的承包经营权发包给原审原告，有关部门也两次颁发了承包经营权证给原审原告，发包方的其他集体经济组织成员没有提出过异议，原审原告与发包方之间形成了趋于稳定的承包关系，非有法定情形不宜改变现状。第三人早已不具有讼争土地所在集体经济组织成员资格，其无权再对发包方另行发包讼争土地的行为提出异议。现有证据不能证明原审原告于2007年3月5日以后在其他地方同时享有农村土地的承包经营权，因此，2004年12月8日的《承包合同》从2007年3月5日起因不违反农村土地承包法和其他法律法规的禁止性规定，已成立并生效。故原审原告诉请确认《承包合同》有效成立，该院予以支持。二、关于《处理意见》是否可诉的问题从两原审被告的答辩意见看，他们均认为《处理意见》属于村、社作出的调解意见，不是发包方就原审原告与第三人的土地承包经营纠纷作出的变更讼争土地承包经营权的处理决定。2002年农村土地承包法第五十一条、2018年农村土地承包法第五十五条均规定，因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决；当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向法院起诉。根据前述规定，当事人对调解不服的，不能直接就调解行为本身以调解组织为相对人申请仲裁或提起诉讼，只能就争议的承包经营纠纷以发包方、其他权利人作为相对人申请仲裁或提起诉讼。因此，《处理意见》作为调解意见不可诉，原审原告要求确认其效力的诉讼请求不属法院审理范围，应予驳回。综上所述，原审原告的原审诉讼请求部分成立，部分不成立。该院对其成立的部分予以支持，对不成立的部分予以驳回。原审未通知鲁成秀作为第三人参加诉讼，导致查明的案件事实有误。同时，原审判决将《处理意见》纳入审理范围并对其效力进行确认属于适用法律错误，本院应予撤销并改判。原审判决主文第一项确认《承包合同》有效的结论正确，但将合同签订的双方表述为原审原告与村委会不当，因原桃花村五社应是讼争土地的发包方，故合同签订的双方应为原审原告与原桃花村五社，该院一并撤销该项判决并改判表述。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、2002年《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条、第二十六条第一款、第二款、第三款、第二十八条第（三）项、第五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第四百零七条之规定，于2019年9月25日作出(2019)渝0110民再2号民事判决：一、撤销重庆市綦江区人民法院（2018）渝0110民初6520号民事判决；二、文能兰农村土地承包经营户与原綦江县石角镇桃花村五社于2004年12月8日签订的《綦江县农村土地承包合同》有效；三、驳回文能兰农村土地承包经营户的其余诉讼请求。原审案件受理费80元，由文能兰农村土地承包经营户负担40元，綦江区石角镇桃花村第五村民小组负担40元。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案二审争议焦点为文能兰于2004年与桃花村五社签订的《承包合同》是否有效。2002年《中华人民共和国农村土地承包法》第五条规定：“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。”该法第二十六第二款规定：“承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。”本案中，鲁成秀原系桃花村五社农村集体经济组织罗昭容承包户成员，依法享有讼争土地的承包经营权。2006年左右鲁成秀被招录为重庆市綦江区三角镇人民政府工作人员，2007年3月5日鲁成秀将其户口迁出桃花村五社，转为非农业户口，至此鲁成秀已不再是桃花村五社农村集体经济组织成员，不具有承包该农村集体经济组织的主体资格，也不再依赖农村土地作为其生产生活的保障，依法应当将承包的土地交回发包方或者由发包方收回。另一方面，鲁成秀自1998年就未实际在桃花村五社居住，其兄于2002年将罗昭容的房屋出卖给文能兰，将罗昭容承包户的承包地交由文能兰耕种，由文能兰缴纳农业税并享受耕种收益，桃花村五社在未核实诉争土地权属的情形下于2004年与文能兰签订《承包合同》，故该《承包合同》在2007年3月5日以前无效，但自2007年3月5日开始，鲁成秀不再享有案涉土地的承包经营权，桃花村五社有权将诉争土地收回后发包给该农村集体经济组织成员文能兰，故《承包合同》亦自该日开始生效。鲁成秀提出其兄鲁成忠2002年未经其同意而将诉争土地交由文能兰耕种、桃花村五社2004年将该土地承包给文能兰时也未经其同意等上诉理由均不能影响案涉《承包合同》自2007年3月5日生效的事实。故本院对其上诉理由不予采纳。综上所述，鲁成秀的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审法院再审判决认定事实清楚，裁判结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由鲁成秀负担。本判决为终审判决。审 判 长 代贞奎审 判 员 蒲宏斌审 判 员 贾秀春二〇二〇年三月四日法官助理 徐杭渊书 记 员 胡永洁