浙江省台州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙10行终14号 上诉人（原审原告）龚军旗，男，1965年10月29日出生，汉族，住仙居县。 委托代理人程东胜，北京京平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）仙居县人民政府南峰街道办事处，住所地仙居县南兴路188号。 法定代表人吴卫阳，主任。 应诉负责人陈安静，副主任。 委托代理人郑铭将，该办事处工作人员。 委托代理人蒋武君，浙江神仙居律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）仙居县综合行政执法局，住所地仙居县景凤路1号。 法定代表人沈华武，局长。 应诉负责人曹琳和，党组成员。 委托代理人滕军杰，浙江金舟律师事务所律师。 上诉人龚军旗因诉被上诉人仙居县人民政府南峰街道办事处（以下简称南峰办事处）、仙居县综合行政执法局（以下简称执法局）乡政府行政强制一案，不服仙居县人民法院(2019)浙1024行初54号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 原审法院认定，原告龚军旗在仙居县××××号拥有房屋一间。2019年7月23日，被告执法局向仙居县自然资 源和规划局发出仙综执函[2019]62号《关于要求规划认定的函》。次日，仙居县自然资源和规划局函复：“1、仙居县××××下村位于仙居城市规划区范围内；2、龚治权户在1997年清房中办理了一间房屋的《建设工程规划许可证》，建设规模为165.60平方米(占地为13.8米×4.0米)，其余未取得建设工程规划许可证，且未取得建设工程设计方案审查文件；3、龚军旗户未取得建设工程规划证，且未取得建设工程设计方案审查文件。2019年7月25日，被告执法局作出[2019]10019号《责令限期改正通知书》，要求原告龚军旗自行拆除位于仙居县××××下村的建筑物。原告龚军旗对该文书拒签。2019年7月29日，二被告组织人员拆除了原告的房屋。 原审法院认为，本案的争议焦点是被告的行政强制拆除行为是否合法。原告的房屋根据仙居县自然资源和规划局作出的复函可以确认为违法建筑，但根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条规定，行政机关在依法对违法建筑作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关应当催告当事人履行义务。经催告，当事人无正当理由逾期仍不履行行政决定的，行政机关可以作出强制执行决定并公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆 除。本案中二被告未作出行政决定，该强制拆除行为缺乏执行依 据；二被告亦无证据证明已经履行了听取当事人陈述和申辩，进 行催告，作出强制执行决定，进行公告，申请强制执行等法定程 序，属程序违法。综上，二被告直接实施强制拆除行为，依据不 足，程序违法，由于被告的强制拆除行为不具有可撤销内容，故 原告请求确认该拆除行为违法合理，予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决：确认被告仙居县人民政府南峰街道办事处和仙居县综合行政执法局于2019年7月29日拆除原告龚军旗房屋的行为违法。案件受理费50元，由被告仙居县人民政府南峰街道办事处和仙居县综合行政执法局共同承担。 上诉人龚军旗不服，向本院提起上诉称：一、原审法院超越司法审查权限认定上诉人房屋系违法建筑，不具备任何事实和法律依据。上诉人房屋是否属于违建问题，属于行政机关依法确认的范畴，即应由土地行政主管部门或规划部门根据相关法律法规作出相应处理，而不是由人民法院通过司法审查予以认定。本案中，没有任何行政机关对涉案房屋作出违建的认定，因此人民法院认定上诉人房屋为违法建筑明显己经超越司法审查权限，没有任何事实和法律依据。二、原审法院认定上诉人房屋为违法建筑，系认定事实错误、证据不足。1、原审法院认定上诉人房屋为违法建筑不具备法律依据。其次，上诉人房屋建造于1990年代，被上诉人庭审中以《城乡规划法》为依据，指出上诉人房屋系违建显然适用法律不当，违反“法不溯及既往”原则。2、上诉人房屋系因历史原因导致手续不全，应该区分是否属于补办手续的情形，原审法院未进行区分，径行认定该房屋为违法建筑系认定事实错误，适用法律错误。国办发明电[2003]42号《国务院办公厅关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》规定，对拆迁范围内由于历史原因造成的手续不全房屋，应依据现行有关法律法规补办手续。具体到仙居，2019年7月29日，中共仙居县委办公室、仙居县人民政府办公室联合下发了仙县委办发[2019]42号《中共仙居县委办公室文件》，附件1《仙居县历史遗留非法住宅处置意见（试行）》规定，（一）予以拆除处置：2013年10月1日后发生的不符合建房条件违法建造的住宅：（二）予以补办处置的情形，符合补办条件的非法住宅按下列标准处置到位后，按建筑现状核发不动产权证：（1）非县城建成区，①农村村民建房符合宅基地户用地限额标准的，补办集体土地使用手续。本案中，上诉人在1990年左右经过村里统一规划，在涉案地块开山建房，涉案被拆除的砖混结构40平方米房屋与现存房屋是一并建成的，是房屋的附属设施，用途为厨房。虽然建成后只针对现存的主体房屋颁发了《土地使用证》、《建设工程规划许可证》，但也不能否认涉案房屋的合法性。因此，涉案房屋手续不全是由于历史原因导致，既然己经划入拆迁范围，就应当按上述规定妥善处理而不是以违建为由强制拆除。3、原审法院认定涉案房屋是违法建筑，证据不足，被上诉人没有出示任何关于上诉人房屋己经确认为违建的行政决定。综上，请求：1、判决纠正原审判决对上诉人房屋系违法建筑的认定。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人仙居县人民政府南峰街道办事处答辩称：一、原审判决认定上诉人房子属于违法建筑正确。根据仙居县自然资源和规划局的函件，上诉人的房屋没有审批手续，属于违法建筑。二、上诉人认为“系因历史原因导致手续不全，应该区分是否属于补办手续的情形，原审法院未进行区分，径行认定该房屋为违法建筑系认定事实错误，适用法律错误”不当。1、上诉人引用了国办［2003］42号文件，与本案无关，本案不是拆迁补偿纠纷。退一步讲，国办［2003］42号文件有关补办手续的规定，也没有规定因历史原因没有补办手续的房屋就是合法房屋。2、上诉人的房屋并不是因为历史原因未办手续，而是未经审批擅自建造的，属于典型的违法建筑。综上，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人仙居县综合行政执法局答辩称：一、关于原审法院认定被拆除的房屋系违法建筑，是否超越司法审查权限问题。司法确认是司法权的内容之一。原审判决确认涉案建筑系违法建筑的依据是仙居县自然资源和规划局作出的复函，而仙居县自然资源和规划局作出的复函直接认定了涉案房屋系违法建筑的事实。因此，原审判决是确认了仙居县自然资源和规划局作出的认定，而不是法院无有效事实依据直接认定。二、涉案违法建筑是否属于补办手续的情形不影响原审法院对于案件事实的认定以及案件法律的适用。是否属于补办手续的情形，属于行政机关的行政权的范畴，不属于本案的审理范围，涉案房屋也不属于可以补办手续的情形。综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求依法予以驳回。 经审理，对原审法院查明的事实本院予以确认。 本院认为，根据被上诉人提供的仙居县自然资源和规划局回函:龚军旗户未取得建设工程规划许可证，且未取得建设工程设计方案审查文件。现上诉人龚军旗亦未提供涉案房屋经过审批的相关证据，故原审判决认定涉案房屋为违法建筑，并无不当。二被上诉人在未作出行政决定、未履行听取当事人陈述和申辩等法定程序的情况下，直接实施强制拆除行为违法。综上，上诉人的上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人龚军旗负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴鸿滨 审判员  郭晓明 审判员  徐后利 二〇二〇年三月十八日 书记员  王丽萍