广西壮族自治区来宾市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂13刑终30号 原公诉机关广西壮族自治区忻城县人民检察院。 上诉人（原审被告人）莫增勉，男，1975年2月8日出生于广西忻城县，壮族，小学文化，农民，住广西忻城县。因涉嫌犯盗窃罪，2019年5月17日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现羁押于忻城县看守所。 上诉人（原审被告人）韦香新，男，1964年8月4日出生于广西忻城县，壮族，初中文化，农民，住广西忻城县。因涉嫌犯盗窃罪，2019年5月13日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现羁押于忻城县看守所。 辩护人韦仲烈，广西众维律师事务所律师。 原审被告人莫奕盛，男，1980年2月1日出生于广西忻城县，壮族，初中文化，农民，住广西忻城县。因犯非法持有毒品罪，2014年7月11日被柳州市铁路运输法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金三千元，2015年9月5日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，2019年5月14日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现羁押于忻城县看守所。 广西壮族自治区忻城县人民审理忻城县人民检察院指控原审被告人莫增勉、韦香新、莫奕盛犯盗窃罪一案，于2019年12月19日作出（2019）桂1321刑初149号刑事判决。宣判后，莫增勉、韦香新不服，分别提出上诉。本院于2020年2月13日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。经阅卷及提讯上诉人莫增勉、韦香新，听取韦香新辩护人韦仲烈的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2013年11月1日，广西忻城西部矿业有限公司（以下简称“西部公司”）租用安东乡国辉村板王屯的四摆山用于开采大理石，合同期限为15年。2014年2月8日，来宾市地质勘察院委托西部公司对四摆山石灰岩矿开展地质简测工作，西部公司在该矿山开展剥土、槽探、采集工业大样等野外施工工作，但期间并未办理采矿许可证。2016年，西部公司停止对该矿山的施工，将机械设备及工人撤离，并将开采出来尚未处理的矿石遗留在山上。2019年3月至4月期间，被告人莫增勉邀请被告人韦香新、莫奕盛到四摆山拉石材来卖，并商定由韦香新提供空压机、钩机等机械并安排工人操作装车，莫增勉负责请货车到现场装车并运输，莫奕盛负责指挥交通及协调关系保障运输道路通畅，三人共同将四摆山上总价值为138600元的132立方米“灰姑娘”大理石荒料偷走，运到安东街韦香新的石材加工厂加工后销赃，扣除运费、过路费等开支后三人共同分赃，韦香新分得30000元，莫增勉分得20000元，莫奕盛分得18600元；另有15700元在韦香新手中尚未分赃。案发后，莫增勉于2019年5月17日到忻城县公安局投案。 另查明，被告人莫奕盛因犯非法持有毒品罪，2014年7月11日被柳州市铁路运输法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金三千元，2015年9月5日刑满释放。 原判认定事实的证据有，受案登记表、立案决定书、人员基本信息、抓获经过、到案经过，柳州铁路运输法院（2014）柳铁刑初字第36号刑事判决书、释放证明书，营业执照，合同书，银行流水，证人荣某、刘某、韦某1、韦某2、莫某1、玉兰新、乔某、覃某、罗某1、廖某、罗某2、莫某2、莫某3、玉廷、莫某4，辨认笔录韦香新、莫增勉、莫奕盛、覃某、韦香新、莫增勉、莫奕盛辨认，忻城县价格认证中心忻价认定[2019]040号价格认定结论书，被告人莫增勉、韦香新、莫奕盛的供述。 原判认为对争议焦点的分析： 1.关于涉案矿石是否无主物的问题。原判认为，忻城县安东乡板王屯四摆山矿山未办理有合法的采矿许可证，依照《中华人民共和国矿产资源法》第三条“矿产资源属于国家所有，由国务院行使国家对矿产资源的所有权。地表或者地下的矿产资源的国家所有权，不因其所依附的土地的所有权或者使用权的不同而改变。”的规定，未经许可开采的矿产品属国家所有。 2.关于被告人韦香新的行为是否构成盗窃罪的问题。原判认为，韦香新明知四摆山上的石材未经矿石所有权人许可，出机械设备与莫增勉、莫奕盛共同窃出卖掉，数额达到巨大，三被告人的行为构成盗窃罪。 3.关于涉案大理石鉴定价值的问题。原判审理认为，涉案物价格鉴定系由有资质的价格认证中心依照法定程序作出，可以作为本案定案根据。 4.关于韦香新与莫奕盛是否共同犯罪的问题。原判审理认为，莫奕盛供认系莫增勉邀其入股一起拉石头去卖，被告人韦香新、莫增勉和莫奕盛系共同犯罪，至于韦香新案发前是否认识莫奕盛，不影响本罪的构成。 5.关于犯罪实施地的问题。原判审理认定，被告人莫增勉、韦香新、莫奕盛对案发地点作的辨认均指向同一地方，当地人对该地俗称牛栏山或四摆山。 6.关于被盗窃财物是否属于被丢弃的废料。原判审理认为，西部公司在撤出一号矿口时所开采的石料进行编号，并未写“不要”二字，韦香新提出该石料是废料没有依据。 7.关于被告人韦香新对赃款的处置问题。原判审理认为，韦香新明知其和莫增勉等人去拉的石材不属于三被告人所有，仍积极参与实施行为，构成盗窃罪，至于三人之间如何分赃及如何定义赃款，不影响本罪的认定。 8.关于被告人韦香新在共同犯罪中的地位作用问题。原判审理认为，韦香新在共同犯罪中提供机械设备，没有其参与，该盗窃行为难以完成，其在共同犯罪中起主要作用，是主犯。 9.关于被告人莫奕盛在共同犯罪中的地位作用问题。莫奕盛在共同犯罪中起辅助作用，是从犯。 10.关于莫增勉的从轻或减轻情节的认定问题。原判审理认为，莫增勉在共同犯罪中首先提出犯意，在共同犯罪中起主要作用，是主犯；莫增勉亲属代为赔偿给西部公司经济损失并取得谅解，但因涉案矿产品系国家所有，不能作为莫增勉酌情从轻处罚的情节。 原判认为，被告人莫增勉、韦香新、莫奕盛以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控莫增勉、韦香新、莫奕盛犯盗窃罪成立。三被告人盗窃数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。莫增勉、韦香新、莫奕盛系共同犯罪，莫增勉、韦香新在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。莫奕盛在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。莫奕盛曾因故意犯罪被判处刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。莫增勉自动投案，并能如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。莫奕盛、莫增勉认罪认罚，可以从轻处罚。原判决定对莫增勉从轻处罚，对莫奕盛减轻处罚。韦香新对参与的行为予以供认，只是对行为的性质作出辩解，亦可认定为如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款和第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条；《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人韦香新犯盗窃罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金四万元；二、被告人莫增勉犯盗窃罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金三万元；三、被告人莫奕盛犯盗窃罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金二万元；四、责令被告人莫增勉、韦香新、莫奕盛于本判决生效后十日内退赔138000元，上缴国库。 莫增勉上诉提出一审量刑过重，请求二审法院改判从轻处罚。 韦香新上诉提出以下上诉理由： 1.韦香新的行为不构成犯罪。首先，本案涉案的矿石应当认定为无主物。其次，涉案的矿石是西部公司丢弃的废料。莫增勉等人因西部公司欠租金而去拉西部公司注明“不要”的废料，莫增勉等人与西部公司之间属于民事纠纷。韦香新只是为莫增勉等人拉矿提供工具，没有参与其中，只是作为打工者参与其中，与韦香新无关。 2.本案涉案矿石的价值的认定没有依据。大理石“灰姑娘”市场价是540元每立方米，而本案涉案矿石是废料，价值远低于市场价。涉案矿石虽经过鉴定，但鉴定人没有签字，一审依据鉴定意见认定涉案矿石价值13.86万元，没有依据。 3.韦香新到案问题。韦香新在被公安机关传唤之后主动到案，如实陈述了相关案情，其不认罪只是法律认识问题，如果法院认为其构成犯罪，那么其具有自首情节，应当从轻或减轻处罚。 辩护人韦仲烈除提出与上诉人韦香新上诉理由基本相同的辩护意见外，还提出如下辩护意见： 1.关于本案罪名的问题。公诉机关指控被告人盗窃西部公司开采的大理石，而西部公司对大理石没有开采权，被告人拿走的是西部公司不要的废料，法院以矿石属于国家所有为由，认定被告人构成盗窃罪。而矿产资源不能成为盗窃的直接对象，涉及矿产资源的罪名是非法采矿罪。比较而言，盗窃罪的处罚比非法采矿罪重得多，如果矿产资源可以同时成为盗窃罪和非法采矿罪的犯罪对象，那么两个罪名侵犯的同样是国家对矿产资源的所有权，非法采矿对国家矿产资源破坏严重，而捡拾废矿危害性小得多，以盗窃罪定罪，不利于打击犯罪，更无法让人民群众在个案中感受到公平与正义。盗窃罪的特征是秘密窃取，本案中没有秘密窃取的特征。如果非要说构成犯罪，也只能是非法采矿罪而不是盗窃罪。 2.关于韦香新在本案中的地位作用问题。韦香新只是为莫增勉等人拉矿行为提供工具，没有积极参与行为，在本案中作用较小，如若认定犯罪应当定为从犯。 经审理，二审查明的事实与原判相同，原判列举认定事实的证据均经庭审举证、质证属实，本院予以确认。 对于上诉人莫增勉、韦香新及辩护人韦仲烈提出的辩解、辩护意见，本院综合评判如下： 1.关于上诉人韦香新是否构成犯罪以及构成何种罪的问题。 经查，莫增勉、韦香新、莫奕盛事先合谋，由韦香新提供机械设备将忻城县安东乡国辉村板王屯四摆山上的价值13.86万元的132立方米“灰姑娘”大理石荒料偷走加工转卖，得款后分赃。韦香新该行为是以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额巨大，符合盗窃罪的犯罪构成要件。韦香新及其辩护人提出被盗物品即“灰姑娘”大理石荒料系无主物，与《中华人民共和国矿产资源法》第三条的规定相悖。原判认定被盗矿石权属国家并作了充分阐述，本院亦认同，不再赘述。没有证据证实被盗窃物品系莫增勉与西部公司有民事纠纷。韦香新及其辩护人以“灰姑娘”大理石荒料系无主财产、莫增勉与西部公司之间是民事纠纷及韦香新不参与盗窃主张韦香新不构成盗窃罪的理由不成立。 2.关于被盗财物价值认定问题。 经查，莫增勉、韦香新、莫奕盛盗取的忻城县安东乡国辉村板王屯四摆山上132立方米“灰姑娘”大理石荒料经忻城县价格认证中心忻价认定[2019]040号价格认定结论书。该价格认证中收具有相应资质，认证程序合法，认定结论书可作为本案定案依据。韦香新及其辩护人所提被盗窃财物认定价值13.86万元没有依据的上诉理由及辩护意见不成立。 3.关于上诉人韦香新是否属于从犯的问题。 经审理认为，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。本案中，韦香新与莫增勉事先共谋提起犯意，并提供机械设备盗取赃物，在共同犯罪中起主要作用，是主犯。韦香新的辩护人提出韦香新是从犯的辩护意见与没有事实法律依据，本院不予采纳。 4.关于辩护人韦仲烈提出本案罪名应该是非法采矿罪的问题。 经审理认为，非法采矿罪是违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的。本案中，莫增勉、韦香新、莫奕盛是将西部公司在忻城县安东乡国辉村板王屯四摆山勘探所得的产品“灰姑娘”大理石荒料运输到加工场地加工后出售，得款分赃，该行为不符合非法采矿罪的构成要件。辩护人韦仲烈该辩护意见没有事实法律依据，本院不予采纳。 5.关于韦香新是否构成自首的问题。 经审理认为，自首是犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。本案中，韦香新犯罪后在忻城县安东乡安东街被忻城县公安局安东派出所民警抓获，有办案民警出具的“抓获经过”证据证实。韦香新不具有主动投案的事实，提出投案自首的理由不成立，本院不予采纳。 6.关于上诉人莫增勉、韦香新及辩护人韦仲烈提出原判量刑过重的问题。 经审理认为，根据我国刑法及相关司法解释规定，盗窃数额四万元以上达到数额巨大，处三年以上十年以下有期徒刑。上诉人莫增勉、韦香新及原审被告人莫奕盛共同盗窃价值13.86万元国家财物，数额巨大，一审法院以盗窃罪判处莫增勉有期徒刑三年三个月，并处罚金三万元，判处韦香新判处有期徒刑三年八个月，并处罚金四万元，已充分考虑了莫增勉、韦香新的犯罪具体事实、性质，情节和对于社会的危害程度，量刑适当。莫增勉、韦香新及辩护人韦仲烈提出原判量刑过重的理由不成立。 本院认为，上诉人莫增勉、韦香新及原审被告人莫奕盛以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 韦文雷 审 判 员 韦海燕 审 判 员 郭信志 二〇二〇年三月三日 法官助理 杨强兴 书 记 员 张 娜 附相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。