山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终10886号 上诉人（原审原告）：宋爽，女，X。 委托诉讼代理人：邵则昊，青岛市北卫衡法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：青岛航空假期国际旅行社有限公司，住所地青岛市城阳区流亭长城南路6号。 法定代表人：曲艳丽，X。 被上诉人（原审被告）：山东南山国际旅行社有限公司，住所地山东省龙口市东江镇前宋村。 法定代表人：陈少芳，X。 上述两被上诉人之共同委托诉讼代理人：洪蜀亮，山东琴岛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛航空假期国际旅行社有限公司市南营业部，住所地青岛市市南区香港中路52号时代广场28层。 负责人：赵红梅，X。 被上诉人（原审被告）：山东南山国际旅行社有限公司青岛市南营业部，住所地青岛市市南区香港中路52号时代广场28层。 负责人：周建序，X。 上诉人宋爽因与X被上诉人青岛航空假期国际旅行社有限公司（以下简称航空旅行社）、被上诉人山东南山国际旅行社有限公司（以下简称南山旅行社）、被上诉人青岛航空假期国际旅行社有限公司市南营业部（以下简称航空旅行社市南营业部）、被上诉人山东南山国际旅行社有限公司青岛市南营业部（以下简称南山旅行社市南营业部）劳动合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2018）鲁0202民初3248号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宋爽上诉请求：撤销原判，依法判决支持上诉人如下诉讼请求：1、依法确认上诉人2014年12月至2017年12月与被上诉人存在劳动关系；2、依法判决被上诉人支付2014年12月至2017年12月拖欠的37个月的工资共计370000元；3、依法判决被上诉人支付经济补偿金35000元；4、依法判决被上诉人支付2015年至2017年的防暑降温费共计1560元；5、依法判决被上诉人支付2015年至2017年的带薪年休假工资27586.20元；6、依法判决被上诉人支付未签订劳动合同的二倍工资110000元；7、依法判决被上诉人承担连带责任。事实与理由：上诉人自2014年12月在第一、第二被上诉人处从事旅行团领队工作，受第三、第四被上诉人管理，约定工资月薪1万元。被上诉人一直拖欠工资，拒绝缴纳社保。原判适用法律错误。一审举证责任分配错误。一审法院应当采纳在职证明关于工资数额的记载。一审法院否认双方存在劳动关系的理由错误。领队证、出境记录证明了上诉人受被上诉人管理。是被上诉人拒不提供考勤证据。一审法院庭审程序之后要求上诉人提交证据属于程序违法。 航空旅行社、南山旅行社辩称：原判认定事实清楚、适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。 宋爽向一审法院提出诉讼请求。请求：1、依法确认宋爽2014年12月至2017年12月与四被告存在劳动关系；2、依法判决被告支付2014年12月至2017年12月拖欠的37个月的工资共计370000元；3、依法判决被告支付经济补偿金35000元；4、依法判决被告支付2015年至2017年的防暑降温费共计1560元；5、依法判决被告支付2015年至2017年的带薪年休假工资27586.2元；6、依法判决被告支付未签订劳动合同的二倍工资110000元；7、依法判决被告承担连带责任。 航空旅行社向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决航空旅行社与宋爽之间不存在劳动关系；2、依法判决航空旅行社无需支付宋爽自2014年12月1日至2017年12月10日期间的工资362758.62元；3、依法判决航空旅行社无需支付宋爽自2016年度至2017年9月期间防暑降温费1120元；4、依法判决航空旅行社无需支付宋爽带薪年休假工资9195.4元；5、由宋爽承担本案诉讼费。 南山旅行社向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决南山旅行社无需对宋爽自2014年12月1日至2017年12月10日期间的工资362758.62元承担连带责任；2、依法判决南山旅行社无需对宋爽自2016年度至2017年9月期间防暑降温费1120元承担连带责任；3、依法判决南山旅行社无需对宋爽带薪年休假工资9195.4元承担连带责任；4、由宋爽承担本案诉讼费。 一审法院对当事人无争议的事实确认如下：宋爽系旅游领队人员，从2015年至2017年宋爽多次在组团社为南山旅行社的旅游团担任领队。宋爽领队证注明的编号为：鲁-060660，单位为：山东南山国际旅行社有限公司，有效期至2017年12月31日。2014年12月至2017年12月期间宋爽的社会保险均由其个人缴纳。宋爽未与航空旅行社、南山旅行社、航空旅行社市南营业部、南山旅行社市南营业部签订过劳动合同。自2014年12月至2017年12月航空旅行社及南山旅行社从未向宋爽支付过工资，宋爽在此期间生活来源为带团过程中代购。除2017年12月22日山东南山国际旅行社有限公司第一分公司通过微信给宋爽汇款2800元外，宋爽与航空旅行社、南山旅行社均未提交证据证实双方存在经济往来，也均没有提交证据证实宋爽2014年12月至2017年12月除在南山旅行社处担任领队外，参加航空旅行社、南山旅行社的考勤或者遵守上述单位规章制度及由上述单位进行管理。宋爽也没有提交证据证明其与航空旅行社市南营业部及南山旅行社市南营业部存在任何关系。航空旅行社与南山旅行社同属南山集团控股。2017年3月10日，航空旅行社为宋爽出具《在职证明》载明：“兹有宋爽系我青岛航空假期旅行社有限公司正式员工，性别：女，出生年月日：1984年3月1日，自2015年1月迄今在我单位工作，任职为领队。”出具该证明的原因宋爽及航空旅行社均已无法查明。另外，航空旅行社还为宋爽出具另一份《在职证明》载明：“兹证明宋爽，女，出生于1984年3月1日，护照号码：E95017599在我公司任出境领队一职，从2014年12月1日开始在我单位工作，年总收入为12万RMB。现计划于2017年7月15日至2017年7月30日前往美国旅游。请假15天在其出境期间，我单位将保留其职务，回国后仍继续担任原职务。我单位担保其在美国旅游期间能遵守当地的法律，旅游结束后按时回国。有关此次美国旅游的一切费用由宋爽本人承担。”后宋爽因追索工资等劳动争议以航空旅行社、航空旅行社市南营业部、南山旅行社、南山旅行社市南营业部为被申请人向青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求，请求：1、依法确认申请人自2014年12月1日至2017年12月期间与被申请人存在劳动关系；2、裁令被申请人支付2014年12月至2017年12月拖欠的37个月的工资370000元；3、裁令被申请人支付经济补偿金35000元；4、裁令被申请人支付2015年至2017年防暑降温费1560元；5、裁令被申请人支付2015年至2017年的带薪年休假工资27586.2元；6、裁令被申请人支付未签订劳动合同的二倍工资110000元；7、四被申请人承担连带赔偿责任。经仲裁机构裁决于2018年4月8日作出南劳人仲案字〔2018〕第115号裁决书裁决：“一、确认被申请人青岛航空假期国际旅行社有限公司与申请人宋爽自2014年12月1日至2017年12月10日期间存在劳动关系。二、被申请人青岛航空假期国际旅行社有限公司于本裁决书生效之日起五日内一次性支付申请人宋爽自2014年12月1日至2017年12月10日期间工资三十六万二千七百五十八元六角二分。三、被申请人青岛航空假期国际旅行社有限公司于本裁决生效之日起五日内一次性支付申请人宋爽2016年度至2017年9月期间的防暑降温费一千二百二十元整。四、被申请人青岛航空假期国际旅行社有限公司于本裁决书生效之日起五日内一次性支付申请人宋爽未休带薪年休假工资九千一百九十五元四角。五、被申请人山东南山国际旅行社有限公司对第二、第三、第四项仲裁请求承担连带支付责任。六、驳回申请人宋爽其他仲裁请求。”一审庭审中询问宋爽，长期未支付工资及投保，有无要求航空旅行社或者南山旅行社履行义务，宋爽称航空旅行社及南山旅行社不管。询问航空旅行社及南山旅行社其双方之间的关系及为宋爽出具《在职证明》的原因，航空旅行社称，航空旅行社和南山旅行社同属于南山集团控股，因宋爽在青岛这边，故为了盖章方便出具的证明。一审中双方当事人对于对方提交的部分证据真实性存在异议如下：1、宋爽提交的《领队借调合同》，证明宋爽作为南山旅行社的领队带团出境，受南山旅行社管理。航空旅行社及南山旅行社对该证据真实性有异议，认为该证据仅能够证明宋爽为青岛旅行社带过旅行团，与航空旅行社没有任何关系。经查上述领队合同，合同的内容为青岛旅行社委托南山旅行社（领队：宋爽，领队证号码：鲁--060660）为其社（2017年11月5日--2017年11月11日）领队。在入境日本时协助团员入境手续，向日本入境审查官员通过团队情况并递交团员名单。确保该团队人员统一在同一入境审查通道内接受日方检查等。上述领队借调合同乙方为南山旅行社并加盖单位公章，甲方为青岛旅行社，但未加盖公章。2、航空旅行社提交旅行社业务《经营许可证》一份、《全国旅游团队服务管理系统》2页，证明航空旅行社许可经营的范围不包括出境领队业务，而宋爽提交的《在职证明》载明宋爽担任出境领队职务，且宋爽在2015年至2017年所带队的出境旅游团，均非以航空旅行社名义组团，与实际情况不符。宋爽对上述的证据真实性无异议，但认为航空旅行社没有出境游资质，所以才将宋爽挂靠在南山旅行社的团出境，宋爽在南山旅行社组织的出境游担任领队的记录也证明了宋爽所述的航空旅行社没有出境游资质，所以才将宋爽挂靠在南山旅行社的团出境。因此宋爽所有出游团组团均为南山履行社，否定了航空旅行社所说的宋爽可以为任意的旅行社带团出游。3、航空旅行社提交《工资表》37页，证明航空旅行社总经理岗位工资每月只有6000元，宋爽提供的《在职证明》载明宋爽每月1万元工资，明显与事实不符。宋爽对上述证据真实性有异议，与宋爽无关，上述内容中没有宋爽签字，恰好说明了航空旅行社未向宋爽发放过工资。4、航空旅行社及南山旅行社提交《领队退佣单》五份，证明宋爽以出境游客在带团期间购物返佣为收入来源。宋爽对于上述证据真实性不予认可，认为境外证据没有外交认证。不能证明该证据是航空旅行社和南山旅行社所说的返佣单据，即便是返佣单据，导游领取购物回扣是旅游行业普遍现象，不能否定宋爽与航空旅行社、南山旅行社存在劳动关系的事实。5、航空旅行社提交宋爽的《领队证》与《管理人员资格审核备案表》各一份，证明同时期，宋爽导游证挂靠在青岛报业导游翻译服务公司，而领队证挂靠在南山旅行社，两个劳动关系均与航空旅行社无关，同时期存在两个劳动关系，结合航空旅行社提交的（2010）徐民一（民）初字第3783号生效判决及退佣单，说明旅游行业的管理，宋爽从事领队或者导游职业不受任何单位的管理和支配。宋爽对于上述证据的真实性无异议。但认为领队证挂靠在南山旅行社是因为航空旅行社没有出境资质，宋爽受南山旅行社管理的事实。管理人员资格审核备案表并不是航空旅行社所说的同时存在两个劳动关系，该证据标注的时间为2009年至今，而这个至今并不能确定就是到17年，实际上至今是到14年11月。基于上述查明的事实及争议的证据，双方当事人争议的焦点为宋爽与航空履行社及南山旅行社之间的是否构成劳动关系。宋爽认为，宋爽在职期间所有费用航空旅行社及南山旅行社均通过现金形式支付，包括支付给宋爽的2800元押金，之前也是要求宋爽以现金方式交纳，所有单据均在航空旅行社及南山旅行社处掌握，宋爽不能掌握相关证据，双方之间并非挂靠关系，宋爽已经就双方存在劳动关系的事实、入职时间、薪酬待遇进行了举证，双方资金往来情况的举证责任应当由用人单位承担，根据青岛中院及仲裁委联合下发的会议纪要六第12条规定，航空旅行社及南山旅行社应提交有效证据予以反驳。航空旅行社及南山旅行社认为，首先、根据法律规定，旅行社组织出境旅行团应当配备领队人员，领队需要旅行社为其提供工作机会，双方基于此相互合作，虽然旅行社为领队申请资格过程中需向当地旅游局提交劳动合同，但领队只是将资格挂靠在旅行社，日常工作过程中均由领队个人从各个旅行社承揽业务，并不受挂靠单位的管理与支配。其次、领队并不从挂靠旅行社以及其他合作旅行社领取报酬，主要收入来源是通过在境外带团旅游过程中，旅行团团员在各购物店购买礼品的退佣赚取利润。再次、为方便领队办理出国签证，各个旅行社通常情况下会为领队或导游出具在职证明与收入证明，因这方面审查不严，日常会由挂靠旅行社为其出具证明，载明的收入也是根据旅游目的地国家的要求填写，实际上兼职领队和导游并不受挂靠旅行社管理与支配，也不从挂靠的旅行社领工资。因此按照行业管理，旅行社与领队之间是实际上是合作关系而非劳动关系，兼职导游或领队挂靠旅行社的情形在实践中大量存在，在此情况下，认定导游或领队与挂靠旅行社之间存在劳动关系势必造成旅游行业的混乱。 一审法院认为，本案中宋爽及航空旅行社、南山旅行社对于航空旅行社为宋爽出具《在职证明》、宋爽持有单位为南山旅行社的领队证并为组团社为南山旅行社的旅游团担任领队事实均无异议。双方争议的焦点是在上述事实基础上，宋爽与航空旅行社及南山旅行社之间是否存在劳动关系。我国《劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”劳社部发〔2015〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有劳动报酬的劳动；（三）、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。从上述规定可以看出，劳动者是否与用人单位成立劳动关系，应从用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的劳动管理，是否从事用人单位安排的有报酬的劳动、用人单位是否负责劳动者的社会保险及福利待遇，该劳动是用人单位业务的组成部分等方面综合予以考察。结合本案：首先，宋爽未与航空旅行社及南山旅行社签订合同，也没有证据显示双方在宋爽所称的2014年12月劳动关系成立之前或者之初对于劳动报酬、工作时长、考勤制度、社会保险、福利待遇等进行过协商；其次，我国《劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对其提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《青岛市企业工资支付规定》第十条规定：“用人单位支付工资时应向劳动者提供工资清单。……用人单位工资清单至少保存2年备查。”因此，通常情况下，用人单位应当对已向劳动者足额支付了工资报酬承担举证责任。但本案中宋爽没有提交证据证明在其主张的从2014年12月至2017年12月长达三年的劳动关系存续期间对于基于劳动关系应当享有的工资待遇、社会保险、福利待遇等的权利向航空旅行社及南山旅行社主张过，该事实明显有悖于常理，且通过询问，宋爽称其从2014年至离职均是靠在担任领队过程中代购获取的利润作为生活来源、并自行缴纳社会保险，并非以航空旅行社或者南山旅行社的工资作为收入来源及由上述两单位缴纳社会保险；再次，虽然宋爽持有单位为南山旅行社的领队证，并为南山旅行社的旅游团担任领队，但除了为旅行团担任领队外，没有证据显示宋爽受航空旅行社的人事、财务、考勤、工作纪律等各方面的管理，因此双方之间并未真正形成以劳动者为用人单位提供劳动，用人单位对劳动者进行劳动管理、支付劳动报酬并为劳动者提供各种福利待遇为本质的劳动关系；综上可以看出，虽然航空旅行社为宋爽出具了《在职证明》，宋爽也为南山旅行社的旅游团担任了领队。但宋爽在其所称的2014年12月至2017年在担任领队的过程中通过代购及返佣等的行为获取生活来源，自行缴纳社会保险，平时不受航空旅行社及南山旅行社的劳动管理，没有固定的考勤，也不受航空旅行社及南山旅行社的相关规章制度约束。且其中一份《在职证明》出具的目的系为方便宋爽出国旅游，并非双方之间真实关系及工资状况的反映。基于上述分析，航空旅行社、南山旅行社及宋爽之间实际上形成通过默认、口头形式由具有领队资质的宋爽担任领队带领旅游团出游，而宋爽通过带旅游团旅游过程中代购或者返佣金作为生活来源，南山旅行社并不实际支付宋爽工资和福利待遇、为宋爽缴纳社会保险的互惠合作关系。虽然上述南山旅行社及航空旅行社旅游经营模式及其与宋爽之间的互惠行为与我国对于旅游行业的法律法规相违背，但并不能就此因为上述旅游业务经营模式及行为上的瑕疵而认定宋爽与航空旅行社及南山旅行社建立了真正的劳动关系。故对于宋爽要求确认确认其与航空旅行社、南山旅行社、航空旅行社市南营业部及南山旅行社市南营业部之间2014年12月至2017年12月期间存在劳动关系的诉讼请求依法不予支持。因宋爽与上述四单位不存在劳动关系，进而对于宋爽要求在确认其与航空旅行社、航空旅行社市南营业部、南山旅行社、南山旅行社市南营业部于2014年12月至2017年12月之间存在劳动关系基础上由四单位连带支付其2014年12月至2017年12月拖欠的37个月的工资370000元、支付经济补偿金35000元、支付2015年至2017年防暑降温费1560元及带薪年休假工资27586.2元、未签订劳动合同二倍工资110000元的诉讼请求，依法不予支持；对于航空旅行社诉请的宋爽与航空旅行社不存在劳动关系，航空旅行社诉请的无需无需支付宋爽2014年12月1日至2017年12月10日期间工资362758.62元、2016年度至2017年9月期间防暑降温费1120元、带薪年休假工资9195.4元的诉讼请求予以支持；对于南山旅行社诉请的南山旅行社无需对宋爽自2014年12月1日至2017年12月10日期间工资362758.62元、自2016年度至2017年9月期间的防暑降温费1120元、带薪年休假工资9195.4元承担连带的诉讼请求予以支持。本案经多次调解未果。航空旅行社市南营业部、南山旅行社市南营业部经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，可依法缺席判决。据此判决：一、确认宋爽与青岛航空假期国际旅行社有限公司2014年12月至2017年12月期间不存在劳动关系；二、青岛航空假期国际旅行社有限公司不支付宋爽自2014年12月1日至2017年12月10日期间工资362758.62元、自2016年度至2017年9月期间防暑降温费1120元及带薪休假工资9195.4元；三、山东南山国际旅行社有限公司无需对宋爽自2014年12月1日至2017年12月10日期间工资362758.62元、自2016年度至2017年9月期间防暑降温费1120元及带薪休假工资9195.4元承担连带责任；四、驳回宋爽的诉讼请求。宋爽、青岛航空假期国际旅行社有限公司及山东南山国际旅行社有限公司各自预交的案件受理费10元，由各自负担。 二审中，上诉人提交如下证据：一、出入境记录查询结果一份，共11张，时间段为2014年12月1日至2017年12月31日。证明事项：证明上诉人在此期间受被上诉人的指派，多次带团出境前往台湾、日本等地区，每月需要带团出境2到3次，有时多达4此，来为被上诉人提供劳动。其中第4页第10、11行与上诉人的证据二时间相吻合，因该证据系公安出入境管理局查询，并不能显示旅行社信息，其他与该证据相对应的中国公民出国旅游团队名单表均由被上诉人掌握，只能由被上诉人提供。二、照片打印件，内容为被上诉人青岛航空假期国际旅行社有限公司与青岛电视台开心旅游节目合作的周游日本旅游活动。证明事项：证明被上诉人青岛航空假期国际旅行社有限公司一直在做境外旅游的各种广告宣传活动，这与被上诉人所说的没有出境业务所以在职证明中的领队职务与事实不符的说法相违背。 被上诉人对上述证据的质证意见：按照《民诉法》规定上诉人所提交的证据一、二不属于在一审过程中客观上无法调取的证据，而且证据客观产生的时间在一审之前，因此，不能作为二审新证据。对证据一的真实性予以认可，但该证据仅显示上诉人作为普通公民出入境的记录，与本案无法定关联性。对证据二为打印件，真实性不予认可，故不予质证。 经审理查明，原判认定事实正确。案经调解未果。 本院认为，原判基于上诉人宋爽未与被上诉人航空旅行社及南山旅行社签订书面劳动合同。也没有证据证明与被上诉人航空旅行社及南山旅行社对于劳动报酬、工作时长、考勤制度、社会保险、福利待遇等进行过协商。没有证据证明在长达三年的所谓的劳动关系存续期间对于就工资待遇、社会保险、福利待遇等权利向被上诉人航空旅行社及南山旅行社提出过主张。没有证据证明受被上诉人航空旅行社及南山旅行社的人事、财务、考勤、工作纪律等各方面的管理等事实，认定双方之间未形成以劳动者为用人单位提供劳动，用人单位对劳动者进行劳动管理、支付劳动报酬并为劳动者提供各种福利待遇为本质特征的劳动关系，事实和法律依据充分。进而对于上诉人宋爽要求被上诉人连带支付其拖欠工资370000元、经济补偿金35000元、防暑降温费1560元、带薪年休假工资27586.2元、未签订劳动合同二倍工资110000元的诉讼请求不予支持正确，应予维持。 上诉人宋爽的上诉理由不当，其上诉请求本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人宋爽负担。 本判决为终审判决。 审判长  高中日 审判员  王昌民 审判员  孙 琦 二〇二〇年三月二十七日 法官助理 厉永军 书记员王晶