江苏省南京市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）苏01刑终64号原公诉机关南京市鼓楼区人民检察院。上诉人（原审被告人）谢智虎，男，1986年9月23日生，滁州碧湖云溪房地产公司销售，住安徽省滁州市南谯区。2018年11月27日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2019年1月3日被逮捕，现羁押于南京市第二看守所。指定辩护人周敏，北京市盈科（南京）律师事务所律师。南京市鼓楼区人民法院审理南京市鼓楼区人民检察院指控原审被告人谢智虎犯诈骗罪一案，于2019年12月19日作出（2019）苏0106刑初374号刑事判决。原审被告人谢智虎不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人谢智虎曾在南京宽达餐饮娱乐有限公司担任副店长一职，2016年5月，其因严重违反公司纪律离职。谢智虎隐瞒其已离职的事实，向被害人张某虚构其可以代为购买南京宽达餐饮娱乐有限公司原始股份的事实，并伪造股权认定协议、入股协议确认函等骗取张某的信任，张某于2017年4月1日至10日先后五次以支付宝转账的形式向谢智虎支付人民币97800元用于购买原始股，谢智虎并未将上述款项用于购买原始股而是用于归还个人借款及挥霍。2017年5月25日，谢智虎转账给张某人民币2236.73元，摘要为4月分红。2018年11月26日，公安人员在安徽省滁州市琅琊区凤凰路436号海龙浴室将被告人谢智虎抓获归案。上述事实，有经庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：1、常住人口基本信息、案发经过、到案经过，证实谢智虎案发时具有刑事责任能力，其系2018年11月26日被抓获归案。2、入股协议确认函、投资分红承诺、支付宝转账电子回单、谢智虎尾号为0813招商银行卡流水，证实2017年4月1日张某与谢智虎签订入股协议确认函，张某投资人民币97863.53元，以谢智虎的名义购买南京贾达文化娱乐有限公司（南京宽达餐饮旗下）原始股份，谢智虎承诺每月25日左右按照张某出资额进行分红。张某分别于2017年4月1日、6日、7日、8日、10日共向谢智虎转账人民币97800元，其中4月6日电子回单中摘要部分载明买股权费用，还差5万多；4月7日电子回单摘要部分载明股权二万；4月8日电子回单摘要部分载明股权购买又转一次；4月10日电子回单摘要部分载明股权最后一次打款。3、承诺协议，证实谢智虎承诺2018年8月15日之前归还张某人民币97800元。4、中信银行业务凭证、个人账户明细查询，证实2017年5月25日，谢智虎向张某转账人民币2236.73元，摘要为4月分红。5、南京宽达餐饮娱乐有限公司出具的情况说明、解除劳动合同协议书、谢智虎辞职报告，证明谢智虎于2016年6月9日因严重违反公司纪律被提前解除劳动合同，其未以任何形式持有南京宽达餐饮娱乐有限公司股份，该公司也未收取过其投资款。6、股权认定协议书、被告人谢智虎在侦查阶段的供述，证明该协议书载明谢智虎出资733976.475元认购南京宽达餐饮娱乐有限公司1.5%的股权，该协议系其伪造。7、被害人张某的陈述，证明2017年3月底，谢智虎告诉其米乐星要上市了，自己属于老员工，有资格购买米乐星的股权，因还差10万元左右所以向其转让一些股权，前提是其出资从他那里买，其当时手上钱不够，于是分5次转给他共计人民币97800元。2017年5月22日，其与谢智虎手写了一份谢智虎转让米乐星部分股权给其的合同，内容大体是其出资人民币97800元购买米乐星部分股权，谢智虎每月给其分红，2017年5月25日，谢智虎给其转款4月分红。2017年6月，其对此事有怀疑，让谢智虎把之前投资的钱还给其，谢智虎称要找下家接手其股权，其同意了，一直拖到9月份联系不上他，其去米乐星找谢智虎，公司称谢智虎没有米乐星的股权，2016年3月份就被开除了。8、证人郑某（南京米乐星文化发展有限公司法务总监）的证言，证明南京宽达餐饮娱乐有限公司与南京米乐星文化发展有限公司是子公司与集团公司关系。谢智虎于2015年12月进入南京宽达餐饮娱乐有限公司，2016年5月9日因伪造股权认定协议、入股协议确认函等合同文件收取他人钱财及伪造公章等行为被提前解除劳动合同，公司从未接受过谢智虎任何用于购买公司股权的投资款，谢智虎也未持有公司股份，谢智虎在职期间公司并未允许员工购买股权。9、证人臧某、周某的证言，证明谢智虎是2015年正式入职的，后任云南北路店副店长，2016年5月因违反公司纪律离职，他离职后，公司接到很多电话称谢智虎欠了他们钱。10、被告人谢智虎于侦查中期的供述，证明其告诉张某其能够买米乐星KTV江宁店的股份，但钱不够，多余的股份可以分给他，其未告知张某其已经从南京宽达餐饮娱乐有限公司离职。其和张某签署的股权认定协议是假的，入股协议确认函、投资分红承诺、承诺协议等文件也均是其私自制作的，文件上“南京宽达餐饮娱乐有限公司”的公章系其伪造。其收取了张某人民币97800元后，也未用来购买米乐星公司的股份，7万元用于偿还自己的债务，剩下的钱被其花了。原审法院认为，被告人谢智虎虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以诈骗罪判处被告人谢智虎有期徒刑四年，罚金人民币二万元；责令被告人谢智虎退出人民币95563.27元发还给被害人张某。上诉人谢智虎的上诉理由为：1.其与张某之间系民间借贷关系，而非诈骗；2.其没有使用虚构事实或隐瞒真相的方法骗取被害人钱款，不应构成诈骗罪；3.证人证言系虚假作出，不能作为证据使用；4.其控告原鼓楼分局治安大队副队长李萌干预办案，扰乱司法公正，侦查阶段的有罪供述系侦查人员诱供作出。其辩护人的辩护意见为：1.上诉人与张某之间系民间借贷关系，而非诈骗；2.侦查机关在证据收集中未收集上诉人罪轻或无罪的证据，未排除合理性怀疑。经审理查明，原审判决认定上诉人（原审被告人）谢智虎犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分。上诉人及其辩护人在本院审理期间未提供新的证据，本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。针对上诉人及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见，本院综合评判如下：1.关于上诉人及其辩护人提出的上诉人谢智虎没有虚构事实、隐瞒真相，与张某之间系民间借贷关系，不应认定为诈骗的意见，经查，在案的被害人陈述、证人证言、相关书证等证据能够相互印证，足以证实上诉人谢智虎隐瞒其已离职以及虚构其可以代为购买原始股份的事实，并伪造股权认定协议、入股协议确认函等文件，骗得被害人张某的钱款，并将钱款用于归还个人借款及挥霍，可以认定上诉人谢智虎主观上具有非法占有的故意，并实施了诈骗行为，应构成诈骗罪。谢智虎上诉称该钱款用于其他项目投资的情况亦没有相应证据予以证明。2.关于上诉人谢智虎及其辩护人针对本案的证据提出的意见，经查，本案证人证言均系侦查机关依照法定程序提供，证言之间可以互相印证，且有相应书证予以对应，应予采信；上诉人谢智虎在侦查阶段的笔录均经过上诉人签字确认，且有上诉人涂改痕迹，后期其对主要犯罪事实予以否认，笔录亦客观记载了不同的供述内容；对于检举揭发情况，目前尚无证据证明检举对象存在违法犯罪事实；侦查机关根据法定程序合理、全面、客观收集的与本案事实有关联性的证据，应予采信。综上，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）谢智虎以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  邓 玲审 判 员  汪 波审 判 员  刘明世二〇二〇年三月十七日法官助理  陈旭霞书 记 员  朱广霞