山东省济南市市中区人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0103民初8368号原告：傅某某，*，19**年*月*日生，汉族，无业，住浙江省义乌市。委托诉讼代理人：彭少慧，山东国曜律师事务所律师。委托诉讼代理人：张洪涛，山东国曜律师事务所律师。被告：济南显微外科医院有限公司，住所地济南市市中区济微路126-128号。法定代表人：黄威，院长。委托诉讼代理人：梁作刚，北京市君致（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：田家心，男，该院业务副院长。被告：齐占海，男，1979年10月5日生，汉族，济南显微外科医院有限公司医生，住济南市，委托诉讼代理人：董壮，山东易焕之邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：任伟伟，女，山东易焕之邦律师事务所实习律师。原告傅某某与被告济南显微外科医院有限公司（以下简称显微外科医院）、齐占海医疗损害责任纠纷一案,本院于2018年10月16日立案后，依法适用普通程序，于2020年1月19日公开开庭进行了审理。原告傅某某及其委托诉讼代理人张洪涛、彭少慧，被告显微外科医院法定代表人黄威的委托诉讼代理人梁作刚、田家心，被告齐占海的委托诉讼代理人董壮到庭参加了诉讼。后于2020年3月27日第二次公开开庭进行了审理。原告傅某某及其委托诉讼代理人张洪涛、彭少慧，被告显微外科医院法定代表人黄威的委托诉讼代理人梁作刚、田家心，被告齐占海的委托诉讼代理人董壮、任伟伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告傅某某向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令两被告赔偿医疗费184825.1元、住院伙食补助费24000元、护理费131600元、误工费265350.01元、营养费32900元、残疾赔偿金120364元、残疾辅助具费1509元、交通费17116.77元、住宿费11426.87元、鉴定费及鉴定交通费18107元、病历复印费17元、精神损害赔偿金5万元。2、本案的诉讼费用由两被告承担。事实与理由：2017年7月16日，原告入住被告济南显微外科医院，住院期间被告齐占海为原告实施了断骨增高手术，造成了“1、右膝关节关节炎；2、右膝关节痛；3、右小腿畸形；4、双下肢不等长；5、左小腿异位骨化”等多种损害后果。原告后来得知，两被告实施的手术是临床禁止应用的肢体延长术。为此，济南市卫生和计划生育监督所分别于2018年4月20日和4月25日对两被告做出过行政处罚。两被告明知该手术临床禁止应用，为了逃避监管，在为原告实施手术时故意以“双膝关节内翻矫形术”的名称进行的病历记录，伪造病历资料。原告还了解到，被告齐占海在多家民营医院违反开展肢体延长术，与被告济南显微外科医院系违合作关系，在为原告手术时并非该医院的医生。齐占海通过网络联系希望自己长的更高一些的“患者”，把他（她）们安排在各家民营医院实施手术，自己非法获得了巨额的经济利益，很多收费都是齐占海要求原告通过网络转入自己和其助手的账户。原告认为两被告的行为严重违法，给原告造成了巨大的损害，理应承担赔偿责任。为了维护自身的合法权益，原告依据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，向贵院提起民事诉讼，请求依法支持原告的诉讼请求。被告显微外科医院辩称，一、被告医院为其实施的是矫形术，而不是肢体延长术，有原告本人在被告医院病历的签字为证，关于鉴定报告载明的结论体现的是肢体延长术的特点，也未明确该手术为肢体延长术，同时该鉴定报告之前有过两次司法鉴定，其中北京华夏司法鉴定所明确给法院出具了终止司法鉴定函，该函内容具体明确，医院认为可以作为本案证据使用，该函中明确载明了患方的鉴定要求无法出具报告。在第三次次司法鉴定中鉴定机构也两次发函，认为本案无法出具鉴定报告，最终其出具的报告我方认为并不是鉴定机构本意，因为在该鉴定报告中明确载明了依据市中区法院2019年8月13日和2019年12月1日的两份函件及鉴材质证时我方及齐占海方明确否认的复印件作为出具延长术特点的结论。包括其伤残级别、误工期、护理期、营养期，第三次司法鉴定机构两次发函无法作出，因此其鉴定报告并不是依据医学规范及医学规范需要的鉴材，包括鉴定人自身掌握的技术规范出具的，我方认为该鉴定报告不能作为定案依据，同时再次申请重新鉴定。二、经代理人2020年1月15日上午庭前阅卷，本案原告对其主张的数额并未提供任何证据，如果举证期限已经届满，鉴于原告没有证据，法院应驳回其诉讼请求。三、原告诉状中列明的住址为某某村，其计算依据应按照农村户口进行计算。四、我方在之前的异议书中已经提出该鉴定机构出具的十级结论依据不确实、不充分，主观色彩强烈，包括我方在鉴定听证时现场观察对方双下肢活动没有差距，鉴定机构的回函中载明肉眼确实看不出差距，但鉴定机构肉眼认为差距有5%，纯属主观性推断。被告齐占海辩称，一、我方认为原告没有完成举证责任，鉴定机构出具的鉴定意见也没有完成委托要求，原告申请的鉴定事项是与其损害后果的因果关系个原因力大小，但鉴定机构的鉴定意见没有就因为关系和原因力大小做出明确的表述，符合双下肢肢体延长术并不代表医院要承担多大原因力的赔偿责任，原告的举证不充分，鉴定机构的鉴定也没有完成委托要求，该鉴定意见不能作为定案的依据。二、齐占海在为原告实施手术等诊疗活动系其在被告显微外科医院执业期间，属于职务行为，被告齐占海作为主治医生在本案中不应承担赔偿责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年7月16日,原告傅某某到显微外科医院就诊，在该院住院35天，于2017年8月20日出院。原告傅某某的该次住院病历记载的入院诊断为双膝关节内翻畸形，2017年7月18日院方为傅某某行“双膝内翻畸形矫形术”。2017年11月28日至2017年12月30日，原告傅某某再次到显微外科医院住院治疗。原告傅某某的该次住院病历记载的入院诊断为双膝内翻畸形矫形术后，院方于2017年12月10日为傅某某行“双下肢外固定架拆除+胫骨髓内钉固定术”。原告傅某某该两次住院的主治医师均为被告齐占海。2018年5月20日，原告傅某某因“右膝关节疼痛加重5个月”到首都医科大学附属北京康复医院治疗，入院诊断为“1、右膝关节关节炎；2、右膝关节痛；3、右膝关节损伤；4、右小腿畸形；5、双下肢不等长；6、左小腿异位骨化。”经康复治疗后于2018年5月28日出院。2018年9月4日至2018年9月6日，原告傅某某到北京市中医医院住院治疗，入院诊断为“1、双胫骨髓内钉植入术后；2、右膝关节屈曲”。2018年10月23日至2018年12月1日，原告傅某某因右胫腓骨骨折术后疼痛、畸形伴活动障碍1年余在湖南省职业病防治院附属医院住院治疗，于2018年11月2日在该院行“右胫骨内固定取出术+右胫骨畸形矫形术+胫骨延长术+外固定架固定术”，出院诊断为“右胫骨不连伴短缩畸形；右胫骨骨折术后；右膝创伤性关节炎；右胫骨平台后倾畸形”。2019年4月12日至2019年5月5日，原告傅某某因右下肢外固定支架术后5月在湖南省职业病防治院附属医院住院治疗，于2019年4月30日在该院行“左胫骨内固定取出术+右胫骨外固定架取出术”，出院诊断为“右胫骨外固定支架术后；左胫骨髓内钉术后”。本案审理期间，根据原告申请，本院依法委托北京法源司法科学证据鉴定中心对下列事项进行鉴定：1、显微外科医院、齐占海对傅某某的医疗行为是否具有过错，如存在过错，该过错与傅某某右膝关节损伤、右小腿畸形、双下肢不等长、右膝关节炎、右膝关节痛、左小腿异位骨化、左膝外侧半月板撕裂、左膝前交叉韧带及腓侧副韧带损伤、左膝关节腔及左膝髌上囊积液、左侧胫腓骨下段融合之间是否存在因果关系及原因力大小。2、傅某某的伤残等级、误工时间、护理时间、护理人数、营养期限及标准、后续治疗费、残疾辅助器具费。该鉴定中心作出（京）法源司鉴[2019]医鉴字第611号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、根据济南市市中区人民法院2019年8月13日《函》、2019年12月1日《函》意见，依据法院采信的鉴定材料，济南显微外科医院有限公司于2017年7月18日为被鉴定人傅某某双下肢实施的骨科手术符合双下肢肢体延长术特点。2、依据《人体损伤致残程度分级》，被鉴定人傅某某右下肢功能损害后果评定为十级伤残。3、依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）标准，被鉴定人傅某某误工期、护理期、营养期评定至2019年5月5日，护理期间护理人数1人。傅某某为该次鉴定垫付鉴定费16950元。原、被告对上述鉴定意见书均提出异议，鉴定机构进行了书面答复。另查明，被告齐占海在2017年4月10日至2018年1月31日期间主执业机构为济南骨矫形医院，多机构备案于济南显微外科医院，执业级别为执业医师，执业类别为临床，执业范围为外科专业。2018年4月20日，济南市卫生和计划生育委员会作出济卫医罚字[2018]2843号行政处罚决定书，决定因被告显微外科医院开展临床禁止应用的肢体延长术而对其予以罚款3000元，并吊销诊疗科目外科的行政处罚。2018年4月25日，济南市卫生和计划生育委员会作出济卫医罚字[2018]2846号行政处罚决定书，决定因被告齐占海违规开展肢体延长术而对其予以暂停执业6个月的行政处罚。在上述行政处罚卷宗中有傅某某的X光片复印件。原告主张医疗费184825.10元，包括原告在显微外科医院等多家医院所支出的门诊、住院医疗费以及在多家药房购药的费用，原告为此提交病历、医疗费单据、购药发票等证据。原告主张住院伙食补助费24000元，是按照住院240天，每天100元的标准计算。原告主张护理费131600元，根据鉴定意见，原告护理期限自2017年7月16日至2019年5月5日，共658天，按照每天200元的标准计算。原告主张误工费265350.01元，根据鉴定意见，原告误工期限自2017年7月16日至2019年5月5日，湖南省职业病防治院附属医院2019年5月5日的诊断证明书医嘱载明全休2个月，故误工费按照原告2017年7月1日至2019年7月31日期间实际扣发的工资和奖金计算为265350.01元，原告为此提交银行流水明细、聘用合同、社会保险参保证明、原告所在单位出具的基本工资扣款清单、工资奖金发放情况、工资情况说明、关于职工休假的若干规定等证据。原告主张营养费32900元，根据鉴定意见，原告的营养期限自2017年7月16日至2019年5月5日，共计658天，按照每天50元的标准计算。原告主张残疾赔偿金120364元，是按照2019年度浙江省城镇居民人均可支配收入60182元乘以20年再乘以10%得出。原告主张残疾辅助器具费1509元，为此提交购买支具、轮椅、护膝热敷袋的发票各一张，金额分别为730元、600元、179元。原告主张交通费17116.77元，系原告及其陪护人员在就医过程中产生的交通费用，原告为此提交机票、火车票、出租车票、过路费发票等证据。原告主张住宿费11426.87元，系原告就医期间所产生的住宿费用，原告为此提交住宿费发票、租房合同等证据。原告主张鉴定费16950元及鉴定交通费1157元，为此提交鉴定费发票及火车票等证据。原告主张病历复印费17元，系在被告显微外科医院复印病历的费用，为此提交复印费收据一张。原告主张精神损害抚慰金5万元，系根据被告所造成的损害后果及原告承受的精神痛苦主张。被告显微外科医院认为原告存在过度治疗，对原告治疗方案及用药的合理性均有异议，为此申请对原告治疗方案及用药的合理性进行鉴定。被告显微外科医院对原告主张的住院伙食补助费计算标准有异议，认为应当按照每天30元计算，且对原告主张的住院天数也有异议。被告显微外科医院对原告主张的护理费不予认可，因原告未举证证明护理费实际发生的数额及事实。被告显微外科医院认为原告提交的误工费证据不符合其岗位工资标准，对原告所主张的误工费不予认可，被告显微外科医院为此提交其从原告工作单位所调取的原告受伤前三年的职员工资台账及原告主张的误工期间的职员工资台账及扣发情况证明。原告对被告调取的上述台账及证明的真实性无异议，但认为只能证明原告收入中的已发放部分，未发放部分需要根据原告提交的证据来认定。被告显微外科医院对原告所主张的营养期限不予认可，认为应当按照所诉疾病的实际天数计算，且应按每天30元的标准计算。被告显微外科医院对原告所主张的十级伤残及计算依据均不予认可，认为原告鉴定为十级伤残无依据，且应当按照2018年山东省城镇居民人均可支配收入或农村居民人均纯收入计算。被告显微外科医院认为原告提交的轮椅发票上没有载明购买者名称，医疗器械发票的出具时间是2019年6月3日，在鉴定报告评定的误工期之后，均不能证明原告的主张。被告显微外科医院认为原告所主张的交通费和住宿费金额过高，应当按照一般工作人员出差标准计算，且2018年原告未在济南就医，在此期间的住宿费发票与本案无关。被告显微外科医院对原告主张的鉴定费及鉴定交通费不予认可，因被告对鉴定报告有异议。被告显微外科医院对原告主张的复印费不予认可，因原告所提交的是复印费收据而非发票，不能证明复印的材料与本案有关联性。被告显微外科医院认为原告主张的精神损害抚慰金无事实和法律依据，根据有关司法解释规定，残疾赔偿金中已包含精神损害抚慰金。本院认为，本案的争议焦点是：一、被告显微外科医院在对原告的诊疗过程中是否存在过错，如有过错，与原告的身体损害之间是否存在因果关系。二、被告齐占海是否应当承担赔偿责任。三、原告所主张的各项损失赔偿是否合法合理。关于焦点一，原、被告虽然对北京法源司法科学证据鉴定中心作出的（京）法源司鉴[2019]医鉴字第611号司法鉴定意见书提出异议，但没有提交足以推翻该鉴定结论的相关证据。该项鉴定程序合法，结论依据充分，本院对该鉴定意见书予以采信。该鉴定意见书中认定被告显微外科医院为傅某某双下肢实施的骨科手术符合双下肢肢体延长术特点，结合两被告曾因违规开展肢体延长术而被行政处罚，相关行政处罚卷宗中保存有傅某某的X光片复印件的事实，本院认定被告显微外科医院为傅某某所实施的手术是双下肢肢体延长术而非住院病历所记载的双膝内翻畸形矫形术。被告显微外科医院在明知国家禁止实施此类手术的情况下仍出于追求利益的动机对原告实施该手术，且为了逃避责任追究而将住院病历中的手术名称记载为双膝内翻畸形矫形术，本院据此认定被告显微外科医院在对原告的诊疗过程中存在过错，该过错与原告的身体损害之间具有完全因果关系。故被告显微外科医院应对原告的身体损害承担全部的赔偿责任。关于焦点二，被告齐占海为原告实施手术等诊疗活动系其在被告显微外科医院处执业期间，属于职务行为，故相应的赔偿责任应当由显微外科医院承担，被告齐占海作为主治医生在本案中不应承担赔偿责任。关于焦点三，关于医疗费，显微外科医院对原告治疗方案及用药的合理性申请鉴定，但该项鉴定申请的提出正处于新冠××疫情期间，相关鉴定机构暂时无法正常接受委托，该项鉴定无法在短期内完成。为避免本案诉讼的过于迟延，本案对于原告所主张的医疗费暂不处理，原告可另行起诉主张权利。关于住院伙食补助费，原告共住院240天，原告按照每天100元的标准主张并无不当，故被告显微外科医院应赔偿原告住院伙食补助费24000元。关于护理费，鉴定意见为原告的护理期评定至2019年5月5日，护理期间护理人数1人，原告所主张的护理天数并无不当，但200元的护理费标准过高，本院根据本地护工市场的一般价格酌定为每天180元，故被告显微外科医院应赔偿原告护理费118440元。关于误工费，根据鉴定意见书，原告的误工期间为2017年7月16日至2019年5月5日，原告所主张的2019年5月5日之后两个月的误工期，与鉴定结论不符，本院不予采信。结合原告所提交的银行流水明细及被告显微外科医院所提交的职员工资台账，可以看出傅某某的每月收入分为工资和奖金两部分，在2017年7月16日至2019年5月5日期间，傅某某每月工资实际扣减145元，故本院认定傅某某在误工期间的工资损失金额为3190元（145元×22个月）；在2017年7月16日至2019年5月5日期间，傅某某的奖金实际发放金额为13520.06元，而在2016年7月至2017年6月期间傅某某的奖金实际发放金额为70984.44元，考虑到奖金不同于工资，其发放金额受到多种因素影响，除了出勤之外还有个人工作绩效、业务量、单位效益等因素，本院酌情认定傅某某在误工期间的奖金损失为8万元，故被告显微外科医院应赔偿原告误工费83190元。关于营养费，鉴定意见为原告的营养期评定至2019年5月5日，原告所主张的营养期限和营养费标准并无不当，故被告显微外科医院应赔偿原告营养费32900元。关于伤残赔偿金，经鉴定原告傅某某构成十级伤残，原告按照2019年度浙江省城镇居民人均可支配收入60182元乘以20年再乘以10%计算伤残赔偿金并无不当，故被告显微外科医院应赔偿原告伤残赔偿金120364元。关于残疾辅助器具费，因傅某某系下肢受损，必然会影响其正常行走，其所购买的支具、轮椅均属于合理必要的残疾辅助器具，但护膝热敷袋并不属于残疾辅助器具的范围，故被告显微外科医院应赔偿原告残疾辅助器具费1330元。关于交通费，原告在山东、北京、湖南、浙江等多地就诊治疗，必然会产生一定的交通费用，根据本案实际情况，本院酌情认定原告合理的交通费金额为12000元，被告显微外科医院对此应予赔偿。关于住宿费，因原告及其陪护人员多次在外地就医，必然会产生一定的住宿费用，根据本案实际情况，本院酌情认定原告合理的住宿费金额为3000元，被告显微外科医院对此应予赔偿。关于鉴定费及因鉴定支出的交通费，系原告主张权利的合理必要支出，故被告显微外科医院应赔偿原告鉴定费16950元及因鉴定支出的交通费1157元。关于病历复印费，系原告主张权利的合理必要支出，故被告显微外科医院应赔偿原告复印费17元。关于精神损害抚慰金，因原告构成十级伤残，必然会给其精神上造成一定的痛苦，本院酌定被告显微外科医院应赔偿原告精神损害抚慰金5000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、第五十八条之规定，判决如下：一、被告济南显微外科医院有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告傅某某住院伙食补助费24000元。二、被告济南显微外科医院有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告傅某某护理费118440元。三、被告济南显微外科医院有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告傅某某误工费83190元。四、被告济南显微外科医院有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告傅某某营养费32900元。五、被告济南显微外科医院有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告傅某某伤残赔偿金120364元。六、被告济南显微外科医院有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告傅某某残疾辅助器具费1330元。七、被告济南显微外科医院有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告傅某某交通费12000元。八、被告济南显微外科医院有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告傅某某住宿费3000元。九、被告济南显微外科医院有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告傅某某鉴定费16950元及因鉴定支出的交通费1157元。十、被告济南显微外科医院有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告傅某某复印费17元。十一、被告济南显微外科医院有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告傅某某精神损害抚慰金5000元。十二、驳回原告傅某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12834元，原告傅某某负担6417元，被告济南显微外科医院有限公司负担6417元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 长  姜光军人民陪审员  隋保贵人民陪审员  尹翠美二〇二〇年三月三十日书 记 员  况磊磊