辽宁省沈阳市和平区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0102民初14323号原告：辽宁誉诺装饰装修工程有限公司，住所地：沈阳市东陵区营盘西街17号M-090号，统一社会信用代码：91210112MAOUX9YU07。法定代表人：王秀娟，系该公司总经理。委托诉讼代理人：杜建国，男，该单位工作人员。被告：郭迎新，男，1966年11月11日出生，汉族，住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：齐玉辉，辽宁欣合律师事务所律师。原告辽宁誉诺装饰装修工程有限公司与被告郭迎新、沈阳温馨物业管理有限公司装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年7月16日立案后，原告撤回对被告沈阳温馨物业管理有限公司的起诉。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告辽宁誉诺装饰装修工程有限公司委托诉讼代理人杜建国，被告郭迎新委托诉讼代理人齐玉辉均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告辽宁誉诺装饰装修工程有限公司（以下简称誉诺公司）向本院提出诉讼请求：1、请求判决被告给付工程欠款人民币金额为630482.8元和2019年4月25日至5月24日按年24%计算违约金12609元，并直至给付之日，合计643091.8元。2、诉讼费用由被告承担。诉讼中原告变更诉讼请求为：1、请求判决被告给付工程欠款人民币金额为人民币212389.59元和2019年4月25日至2020年2月24日按年24%计算违约金43207.48元，并直至给付之日，合计255597.07元。2、判令被告承担鉴定费16000元。事实与理由：2019年4月5日,原告与被告订立了《酒店装饰装修工程承包合同》，合同价为1498965.85元，工程所在地为沈阳市和平区太原街84-1号20楼。合同签订后，原告按时进场，按合同约定开始拆除、水电、大白、地砖、墙砖、门安装等项施工。按照合同约定，4月25日被告应给付工程总造价50%的工程款，原告按期请求被告履行给付工程款义务，被告迟迟没有给付一分钱，无奈被告施工至5月15日，开始停工至今。按照合同约定，被告不按期给付工程款应承担工程总造价的日千分之一的违约金，被告应给付原告按24%标准给付违约金，并直至给付之日。原告认为，双方签订酒店装修工程合同是双方真实意思表示，理应共同遵守，但被告违约至今，没有支付一分钱工程款，尚欠原告的工程款及违约金，原告多次协商给付未果，侵害了原告合法权益。故原告现特具状诉至贵院，望贵院依法判决，判如所请。被告郭迎新辩称，1、原告要求给付工程款212389.59元，我方不予认可，原告与被告签订合同，但是将工程转包给何四平，实际施工人是何四平，何四平对被告已经进行诉讼，经沈阳市和平区人民法院调解被告给付何四平240000元，整个合同履行中原告公司仅履行了合同的50000元门款，被告同意给付，其余施工都是被告与何四平，双方已达成协议，工程总报价为240000元，所以我方认为工程总价应该是310000元，扣除给何四平240000元，被告同意给付原告50000元门款。2、合同中约定，付款时间是2019年4月25日完工50%，付款50%，按照4月25日之前被告完成工程量没有达到50%，原告也没有给付何四平工程款，所以何四平停工，停工不是因为被告没有给50%的货款，而是没有完成工程量的50%，拖欠何四平的工资、工程款，所以原告违约在先，不符合给付的条例，所以被告不给付工程款在合同中是有依据的。3、关于违约金合同五条约定是20%，而不是按照24%计算，关于鉴定费不同意承担，被告只同意给付门款50000元，对此没有争议，本案不需要鉴定，所以鉴定费被告不同意承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告（甲方）与沈阳温馨物业管理有限公司（乙方）于2019年4月5日签订《酒店装饰装修工程承包合同》一份，约定，工程地点位于沈阳市和平区太原北街84-1号20楼，总建筑面积为1063平方米。合同价款为1498965.85元。施工内容详见工程量清单，如有变动或者增加双方额外结算。承包方式为包工包料。施工工期暂定自2019年4月5日至5月25日完成，工期为50天。合同第五条“付款及完工结算”约定付款方式：2019年4月25日付50%，余款2019年5月25日结清。甲方如不按协议条款支付款项，甲方应按工程总价的日仟分之一标准承担由此引起的经济损失和违约责任，但赔偿总额不能超过合同额的20%。该合同沈阳温馨物业管理有限公司未加盖公章，被告签字确认。该合同签订后，原告于同日进场施工。原告施工的主要内容为原有施工的基础拆除、房屋基础拆除、水电安装、大白、乳胶漆、地砖、墙砖、设计以及相关的项目。原告在施工中经被告确认变更了部分施工内容。原告于2019年5月15日退场。原告施工完成了部分工程，原告主张中途退场的原因为被告一直未付工程款。被告认为原告未依约完成50%工程量，故未支付工程款。因被告未支付原告工程款，故原告起诉来院。对原告主张的涉案工程的总价款，被告持有异议，原告申请对涉案工程的价款申请评估。本院依法委托沈阳建联工程咨询有限公司进行评估，鉴定部门于2019年11月14日作出工程造价鉴定意见书，鉴定总造价为452389.59元，被告对该鉴定结论申请复议，鉴定部门复议结论为维持原鉴定结论。原告预付鉴定费16000元。涉案工程的劳务部分，原告委托何四平进行施工，经何四平与被告结算，何四平应得价款为266409.2元，何四平曾将誉诺公司及郭迎新起诉至我院，索要工程款，我院作出（2019）辽0102民初19791号民事调解书，确认郭迎新给付何四平工程款240000元。原告认可该调解书，主张将调解书中确认何四平给付郭迎新240000元工程款，从原告应得工程款中扣除。另查明，庭审中被告提交的《酒店装饰装修工程承包合同》与原告提交的《酒店装饰装修工程承包合同》第五条约定不一致（原、被告均提交的系合同复印件），被告提交的《酒店装饰装修工程承包合同》第五条约定，2019年4月25日完工50%付50%，余款2019年5月25日结清。甲方如不按协议条款支付款项，甲方应按工程总价的日仟分之一标准承担由此引起的经济损失和违约责任，但赔偿总额不能超过合同额的20%。经庭后组织双方对合同原件进行核对，原告提交了原件，被告提交的并非原告，仍是复印件。本院认为，被告虽以沈阳温馨物业管理有限公司之名与原告签订合同，但沈阳温馨物业管理有限公司并未签订确认，故原、告之间形成合同关系。原、被告签订的《酒店装饰装修工程承包合同》系双方当事人真实的意思表示，且不违反法律及行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应依约履行。原告已进行施工，虽未施工完毕，对于已施工完毕部分，被告应给付工程款。关于涉案工程价款问题。双方对于工程造价有异议，我院已依法委托鉴定部门鉴定，鉴定及复议结论均为452389.59元。因涉案鉴定部门具有资质，鉴定程序合法，依据充分。对于被告异议，鉴定部门已予以回复。综上，对鉴定结论，本院予以采信。关于被告不认可涉案工程造价的抗辩，依据不足，本院不予支持。关于被告主张何四平是涉案工程的实际施工人问题，经法院确认被告应给付何四平240000元问题。原告将涉案工程劳务分包给何四平施工，何四平施工后曾将誉诺公司及郭迎新起诉至我院，索要工程款，我院已作出（2019）辽0102民初19791号民事调解书，确认郭迎新给付何四平工程款240000元。原告认可该调解书，主张将调解书中确认何四平给付郭迎新240000元工程款从原告应得工程款中扣除，本院准予，故被告应给付原告工程款为212389.59元。对于原告主张被告给付工程款的诉讼请求，本院予以支持。关于原告主张利息的诉讼请求，被告认为依据其提交的合同第五条约定，涉案工程完成工程量50%，被告才支付原告工程款，因被告提交的合同为复印件，本院不予采信，对其抗辩本院亦不予采信。对原告提交的合同本院予以采信，依该合同第五条付款时间的约定，被告已构成违约，应给付原告违约金，关于违约金的计算标准，合同第五条已约定，虽然原告主张标准低于该标准，但鉴于原告实际损失及合同履行情况等，以年利率12%标准计算为宜。关于原告主张被告赔偿原告鉴定费的诉讼请求，因费用发生为被告未依约结算所致，故该费用应由被告承担。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、本判决生效之日起十日内，被告郭迎新给付原告辽宁誉诺装饰装修工程有限公司尚欠的工程款212389.59元；二、本判决生效之日起十日内，被告郭迎新给付原告辽宁誉诺装饰装修工程有限公司违约金，以212389.59元为基数，从2019年4月25日起至实际给付之日止，按年利率12%标准计算；三、本判决生效之日起十日内，被告郭迎新给付原告辽宁誉诺装饰装修工程有限公司鉴定费16000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5138元，由被告郭迎新负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数或者代表人人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。审 判 长  王 萍人民陪审员  陶文娜人民陪审员  罗小茜二〇二〇年三月二十日法官助理万又源书记员王蓓附相关法条：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。