甘肃省兰州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）甘01刑终66号原公诉机关兰州市七里河区人民检察院。上诉人（原审被告人）崔虎云，男，1982年8月2日出生于甘肃省兰州市，汉族，初中文化，住甘肃省兰州市七里河区。2019年8月22日因涉嫌犯抢劫罪被刑事拘留，同年9月4日被逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。2010年6月4日因犯抢劫罪被兰州市七里河区人民法院判处有期徒刑十二年，并处罚金2000元。2019年3月6日刑满释放。甘肃省兰州市七里河区人民法院审理兰州市七里河区人民检察院指控原审被告人崔虎云犯抢劫罪、强奸罪一案，于2019年12月2作出（2019）甘0103刑初699号刑事判决。宣判后，被告人崔虎云不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经查阅全部案卷，听取上诉人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原判认定，2008年2月17日1时许，被告人崔虎云尾随被害人蒋某某来到兰州市七里河区蒋某某住处后，被告人崔虎云翻墙进入院内，并进入被害人房某，持螺丝刀顶在被害人蒋某某脖子上进行威逼后劫取现金320元，后又殴打威胁被害人脱去内裤，抠摸乳房和阴部，并将其阴茎顶在被害人蒋某某的阴部欲对被害人蒋某某实施强奸，后在被害人反抗和哀求下放弃了强奸行为，逃离了现场。上述事实，有经原审法院庭审举证、质证的下列证据证实：1、报案材料，证实2008年2月17日，被害人蒋某某向兰州市七里河公安分局刑三队报案称其于当日凌晨1时30分许遭人抢劫强奸。2、抓获经过，证实2019年7月29日七里河公安分局刑侦三大队接分局侦查指令，从2008年2月17日蒋某某被抢劫案现场提取的8烟蒂上的可以斑迹上比对DNA人员信息崔虎云，后根据崔虎云的活动轨迹及家庭情况，打电话让其前往秀川派出所，2019年8月22日七里河公安分局刑侦三大队的侦查人员在秀川派出所附近抓获被告人崔虎云。3、被告人崔虎云的供述，证实2008年春节的一个晚上23时许，其酒后尾随一名姑娘，进入被害人房间后用螺丝刀顶在被害人脖子上抢劫被害人现金300余元，并想跟被害人发生性关系，让该女子脱内裤，但该女子哭着央求其把钱抢上，她不会报案，并称她年龄还小，还在上学，让其放过她，其最终放弃了强奸的想法，拿上钱和螺丝刀离开，后将螺丝刀丢弃。4、被害人蒋某某的陈述，证实2008年2月17日凌晨，其在兰州市七里河区家中睡觉，大约凌晨2时许，其感觉掐住其脖子，并用改锥顶住其的腰部抢走其现金320元，并想同其发生性关系，但因为其反抗并大喊，对方便放弃了强奸的想法，拿上320元钱离开了。5、证人蒋某1的证言（被害人蒋某某父亲），证实2008年2月17日8时50分，其下班回家后，女儿蒋某某告诉其家里昨晚进来了贼并抢走了女儿刚领到的工资320元钱，其就报案了。6、辨认笔录及照片，证实经被告人崔虎云的辨认，蒋某某就是2008年春节期间的一个晚上抢劫的女子；经被害人蒋某某的辨认，崔虎云就是2008年2月17日凌晨强奸并抢劫自己的男人。7、现场指认笔录及照片，证实经被告人崔虎云的指认兰州市七里河区院子进门左手第一间房间就是其于2008年春节期间的一个晚上抢劫一个姑娘的犯罪现场。8、现场勘查笔录，证实公安人员于2008年2月17日以对犯罪现场兰州市七里河区西房进行了勘查。9、鉴定意见及DAN比对信息，证实经鉴定，“现场提取的烟蒂”中检出一名男性个体DNA分型，与崔虎云的血样在D8S1179等15个基因座DNA分型相同，其似然率为6.1899×1020。10、前科材料，证实被告人崔虎云于2010年6月4日因犯抢劫罪被本院依法判处有期徒刑12年，并处罚金2000元，2019年3月6日刑满释放。11、户籍证明，证实被告人崔虎云作案时系成年人，具有完全刑事责任能力。原审法院认为，被告人崔虎云以非法占有为目的，采用暴力手段入户抢劫他人财物，其行为构成抢劫罪；被告人崔虎云在抢劫时违背妇女意志，使用暴力、胁迫的手段，强行与妇女发生性行为，其行为构成强奸罪。被告人崔虎云一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人自动放弃强奸行为，有效的防止了犯罪结果的发生，是犯罪中止。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第一项、第二百三十六条第一款、第二十四条、第六十九条之规定，判决：被告人崔虎云犯抢劫罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金5000元；犯强奸罪，判处有期徒刑三年。合并决定执行判处有期徒刑十三年，并处罚金5000元。上诉人崔虎云提出其系醉酒后实施了抢劫行为，无事前准备犯罪的故意；系办案单位电话通知后主动投案，有自首情节；属强奸未遂，不属累犯且认罪悔罪，原判量刑过重等上诉理由。经审理查明,2008年2月17日1时许，上诉人崔虎云尾随被害人蒋某某至兰州市七里河区蒋某某住处，翻墙入院进入被害人房某，持螺丝刀顶、逼被害人劫取现金320元。后又威胁被害人脱去衣裤抠摸欲实施强奸，因被害人反抗和哀求放弃强奸，逃离现场。认定上述事实的证据有：1、受案登记表、报案材料、抓获经过等，证实2008年2月17日，被害人蒋某某向兰州市七里河区公安分局报案称当日凌晨1时30分许遭人抢劫、强奸。2019年7月19日，公安机关从蒋某某报案后现场勘验时提取烟蒂上的可疑斑迹与崔虎云DNA比中。后七里河公安分局刑侦三大队接侦查指令，摸排崔虎云的活动轨迹及家庭情况，并于同年8月22日以核查院内租住人员情况为由电话传唤崔虎云到秀川派出所，公安人员在该派出所附近抓获上诉人崔虎云。2、被害人蒋某某的报案材料及陈述，证实2008年2月17日凌晨，其在兰州市七里河区家中睡觉，大约凌晨2时许，感觉有人掐住其脖子，并用改锥顶住其腰部抢走现金320元，并想同其发生性关系，但因其反抗并大喊，对方放弃了强奸的想法，拿上320元离开了。3、现场勘查笔录，证实公安人员于2008年2月17日对犯罪现场兰州市七里河区西房进行了现场勘查。现场照片显示，中心现场地面有一蓝色过滤嘴烟蒂。4、辨认笔录、现场指认笔录及照片，证实经混杂辨认，上诉人崔虎云辨认出被害人蒋某某就是2008年春节期间某一晚其抢劫的女子；被害人蒋某某辨认出上诉人崔虎云就是2008年2月17日凌晨强奸并抢劫其的男人。同时，上诉人崔虎云指认兰州市七里河区院子进门左手第一间房间是其2008年春节期间实施抢劫的犯罪现场。5、公安机关出具的DNA比中信息表，证实2019年7月19日，公安机关从2008年2月17日蒋某某被强奸、抢劫案现场提取烟蒂上的可疑斑迹与上诉人崔虎云DNA进行比中的相关信息。6、鉴定意见，证实经兰州市公安司法鉴定中心鉴定，兰州市公安局七里河分局送检的蒋某某被强奸抢劫一案“现场提取的烟蒂”中检出一名男性个体DNA分型，与上诉人崔虎云的血样DNA分型相同。7、现场检测报告，证实公安机关于2019年8月22日对上诉人崔虎云进行吗啡胶体金法尿液检测，结果呈阴性。8、证人蒋某1（被害人蒋某某父亲）的证言，证明2008年2月17日8时50分，其下班回家后，蒋某某告诉其家里昨晚进了贼并抢走了其女刚领到的工资320元，其就报案了。9、上诉人崔虎云侦查阶段的供述，供认2008年春节某一晚23时许，其酒后尾随一女子，进入被害人房间后用螺丝刀顶在被害人脖子上抢劫被害人现金300余元，并想跟被害人发生性关系，让该女子脱内裤，但该女子哭着央求让其把钱抢上，她不会报案，并称年龄还小还在上学，让其放过她。其最终放弃了强奸的想法，拿上钱和螺丝刀离开，后将螺丝刀丢弃。上述证据，已经一审开庭时出示宣读并质证、认证，二审期间上诉人崔虎云未提出新的证据，经我院审查上述证据来源合法，内容真实、有效，证据之间能够相互印证，本院予以确认。关于上诉人崔虎云所提上诉理由，经查：1、卷内被害人陈述及报案材料、辨认笔录、鉴定意见、上诉人崔虎云侦查阶段的供述等证据证实，崔虎云意图与被害人发生性关系，并着手实施了威胁被害人脱衣裤、抠摸被害人等行为，违背了被害人的个人意志，其行为符合强奸罪的构成要件；崔虎云始终否认与被害人完成性行为，现有证据确不足以证明崔虎云强奸犯罪得逞。结合被害人陈述，崔虎云因被害人反抗、哀求而自动放弃与被害人发生性关系，应认定为强奸犯罪中止。本案中，没有证据证明崔虎云存在致使被害人重伤、死亡或造成其他严重后果的加重情节，故应在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑。2、上诉人崔虎云深夜尾随被害人翻墙入室，持凶器先对被害人实施抢劫后又暴力威胁被害人实施强奸犯罪，虽经被害人反抗哀求中止了强奸行为，但对被害人已实际造成极大的心理创伤和阴影。故本案不适用《中华人民共和国刑法》第二十四条第二款中对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚的量刑规定，但应当对崔虎云的强奸中止犯罪减轻处罚。3、崔虎云始终能如实供述其抢劫犯罪事实及对被害人实施强奸的经过，虽否认构成强奸犯罪但属其对行为性质的辩解，应认定有如实供述的情节；卷内抓获经过证实，就崔虎云的投案来讲，系公安机关对2008年2月17日蒋某某被抢劫案现场提取烟蒂上的可疑斑迹比对DNA人员信息时比中崔虎云，后展开工作掌握崔虎云活动轨迹及家庭情况后，以核查院内租住人员情况为由电话传唤崔虎云到公安机关致被抓获。故崔虎云并非主动去公安机关对其抢劫、强奸犯罪投案，而是以协助核查租住人员情况的意愿到达派出所被抓获，不属于自动投案，依法不能成立自首。综上，上诉人崔虎云所提原判量刑过重理由，本院予以采纳，其余部分不予支持。本院认为，上诉人崔虎云以非法占有为目的，采用暴力手段入户抢劫他人财物，其行为构成抢劫罪；又在抢劫时违背妇女意志，使用暴力、胁迫的手段，强行与妇女发生性行为，其行为构成强奸罪。原公诉机关指控的犯罪成立。上诉人崔虎云一人犯数罪，应数罪并罚。崔虎云到案后能如实供述其抢劫犯罪及实施强奸的犯罪经过，认罪态度较好，可酌情从轻处罚，但其深夜尾随被害人入户实施抢劫及强奸犯罪行为，主观恶性较深，社会危险性较大，量刑时也应酌情考虑。原审判决认定上诉人崔虎云犯抢劫罪、强奸罪的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，鉴于崔虎云实施强奸犯罪过程中自动放弃强奸行为，系犯罪中止，依法应减轻处罚。原判对其强奸犯罪量刑不当，又漏引《中华人民共和国刑法》第六十四条，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第一项、第二百三十六条第一款、第二十四条、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百四十四条之规定，判决如下：一、撤销兰州市七里河区人民法院（2019）甘0103刑初699号刑事判决中对被告人崔虎云犯强奸罪，判处有期徒刑三年的量刑部分。二、上诉人（原审被告人）崔虎云犯强奸罪，判处有期徒刑二年六个月，与原判犯抢劫罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金5000元，决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金5000元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月22日起至2032年2月21日止。)三、赃款320元继续追缴后依法发还被害人。本判决为终审判决。审判长 宋  世  明审判员 张    瑜审判员 王    娟二〇二〇年三月五日法官?助理???战?涛书记员 ???张?颖