山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁08民终5062号上诉人（原审被告）：济宁航兴商贸有限公司，住所地:济宁市高新区科苑东组团1号楼东2单元4层东户。法定代表人：王金兰，总经理。委托诉讼代理人：李坤，山东开正律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵子星，山东开正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济宁市任城区龙银百货商店，住所地：济宁市任城区长沟镇长沟村。经营者，崔龙银。上诉人济宁航兴商贸有限公司（以下简称航兴商贸）因与被上诉人济宁市任城区龙银百货商店（以下简称龙银百货）买卖合同纠纷一案，不服山东省济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811民初2533号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。济宁航兴商贸有限公司上诉请求：1、撤销（2019）鲁0811民初2533号民事判决，依法改判或发回重审；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。一审法院据以作出上述判决的依据明显不足，被上诉人所提供证据无论是在形式上还是在逻辑上均存在重大瑕疵。二、一审判决认定赵刚的行为构成表现代理系适用法律错误。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误。上诉人现依据《民事诉讼法》第164条的规定提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审，本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人辩称，所有欠条与单据均是赵刚在职期间打给被上诉人的，至于欠条的真假或程序问题我们也不清楚。我们与被上诉人之间的买卖合同有十多年时间，在此期间换了好多业务员，但一直还是延用业务员可以收取最高三万元预付款的操作模式，至于中秋节、春节的预付款的销售情况，在中秋节已过春节未到的情况下，预付款可以再延续交纳。龙银百货向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令航兴商贸返还货款92200元，给付400克加钙王中王747箱（56772元）、340克加钙王中王170箱（11220元）；2、本案诉讼费用由航兴商贸承担。事实和理由：龙银百货与航兴商贸于2014年发生供销关系，龙银百货经营商店，龙银百货在经营期间从航兴商贸处进货，航兴商贸要求龙银百货先交付货款预定货物，后航兴商贸再按照原龙银百货预定的货物向航兴商贸送货，龙银百货将货款先行交付后，航兴商贸在送货期间，并未将龙银百货预定的货物全部送齐。并且航兴商贸收到货款后并未给付相应货物，龙银百货多次要求航兴商贸将所欠的货物补齐，航兴商贸以种种理由拒绝，为维护龙银百货的合法权利，龙银百货根据法律相关规定，特向贵院提起诉讼，请依法支持龙银百货诉求。航兴商贸辩称，1、赵刚行为系个人行为，其行为后果应当由个人承担责任，公司对其个人行为并不知情；2、航兴商贸对原告立案时所提交的证据是否为本公司原来的员工赵刚本人签字，也无从认定；3、赵刚是必须到庭参加的诉讼人，其必须到庭，协助法院查明事实，分清责任，故请求法庭追加赵刚为共同被告；4、赵刚已被刑事立案侦查，要求法庭中止审理。故请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。一审法院经审理查明：龙银商贸与被告之间有多年的业务往来，交易时一般是由被告的业务员与司机或业务员单独驾驶公司车辆将货送至原告处,原告向被告支付货款。2015年底至2018年12月期间，原告所在的长沟镇均由被告的业务员赵刚负责与原告等商户发生业务。2018年9月10日、2018年10月5日及2018年11月21日，案外人赵刚三次向原告出具欠条，共计欠原告400克加钙火腿肠971箱；2018年8月1日，案外人赵刚向原告出具欠条，欠340克加钙火腿肠231箱。2018年9月13日至2018年12月20日，案外人赵刚向原告卸400克加钙火腿肠258箱；2018年9月10日至2018年9月29日，案外人赵刚向原告卸340克加钙火腿肠61箱。2017年12月6日、2018年6月3日及2018年10月5日，案外人赵刚以收中秋节、春节预收款的名目三次收取原告货款共计90000元。另查明，400克加钙火腿肠每箱76元，340克加钙火腿肠每箱66元；被告称其有在每年春节、中秋节前，对不拖欠其货款的商户给予交预付款享受一定优惠的活动；原告自认在2017年12月6日案外人赵刚收取的中秋节预收款后，赵刚分次曾给付原告部分货款，但具体数额不能确定；被告以案外人赵刚涉嫌犯罪已向公安机关报案。案外人赵刚现下落不明。一审法院认为，案外人赵刚作为被告的员工，使用被告的车辆向原告发送货物收取货款，双方发生业务往来，赵刚的行为使原告相信赵刚能够代表公司收取预付款，赵刚的行为构成表见代理。赵刚交付给原告的凭证上记载的欠款，应由被告承担履行义务。原告要求被告返还货款，理由正当，应予支持。但原告要求被告全额返还其不能确定被告已给付货物数额的预收款，理由不当，不予支持。即被告应返还的货款为30000元+30000元+713箱×76元∕箱+170箱×66元∕箱=125408元。原告要求被告给付返利，证据不足，不予支持。被告以手续不能证明系公司员工赵刚所出及公司无原告出具的收条中所盖印章的印章为由，要求追加赵刚为共同被告并驳回原告的诉讼请求，理由不当，不予支持。故依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：被告济宁航兴商贸有限公司于本判决生效后五日内给付原告济宁市任城区龙银百货商店125408元。本案二审期间，上诉人为证明其主张提交如下证据：证据一、2013年1月1日-2015年3月31日航兴商贸向龙银百货供货明细表，证明：自2013年1月1日航兴商贸向龙银百货供货已经采用电子记帐、电子小票的形式，以此否定崔龙银称赵刚送货前没有电子小票的虚假陈述。证据二、2017年12月6日-2018年12月31日航兴商贸向龙银百货供货明细表，证明自2017年12月6日至赵刚离职之日，航兴商贸向龙银百货供货157201.39元（其中包括340g、400g加钙王中王火腿肠）；同时证明航兴商贸向龙银百货正常供货，现款现货，不欠货款的事实。证据三、招商会政策说明书，证明预收款要打给公司而不是业务员。证据四、航兴商贸合作的商家唐口鹏程、安居华兴、宏伟批发等商家网上银行电子回单七份，证明春节、中秋节预收款在节前付，且直接打到公司帐户是航兴商贸的惯例，赵刚向部分商家收取预付款的行为即便存在也属个人行为。证据五、2015年航兴商贸订货会照片与龙银百货预付款收据一张，证明龙银百货参加航兴商贸组织的订货会并把订货款直接交给公司，同时证明收据上加盖航兴商贸收款专用章，公章上面有税号，龙银百货知道航兴商贸收款专用章上有税号。被上诉人针对上诉人提交证据发表如下质证意见：上诉人提交上述证据均是上诉人自己制作的，与被上诉人无关，被上诉人对该证据不予认可，该证据被上诉人从未见过。经本院核实，对上诉人提交上述证据本身的真实性予以确认。被上诉人为证明其辩解提交记账流水一份，证明上诉人的公司一直延续收取最高三万元预付款的操作模式。上诉人对被上诉人提交的证据发表如下质证意见：1、对证据的真实性、关联性、合法性均不予认可，此书证系被上诉人单方所作记录，其反映内容与本案所涉及的预付款的事实无任何关系，因赵刚未到庭，没有涉案双方当事人的签章，被上诉人所举的证据不能达到其证明目的。经本院核实，对被上诉人提交记账流水真实性予以确认。本院向济宁市公安局市中区分局观音阁派出所调取鉴定文书一份，证明涉案“济宁航兴商贸有限公司财务专用章”系伪造。双方当事人均对该证据无异议，本院予以确认。本院查明如下新事实：1.2018年9月13日至2018年12月20日，案外人赵刚向被上诉人卸400克加钙火腿肠268箱（一审法院审查明258箱）；2.涉案三张收据签名分别为张霞、赵小杰、赵小洁，三人均非上诉人员工，加盖的“济宁航兴商贸有限公司财务专用章”系伪造。二审查明的其他事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，一、《合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，案外人赵刚作为上诉人员工，使用上诉人车辆向被上诉人发送货物收取货款，双方长期发生业务往来，被上诉人有理由相信赵刚有权利代表公司出具欠货条。因此，赵刚向被上诉人出具涉案四张欠条的行为构成表见代理，法律责任由公司承担。故，上诉人应向被上诉人返还货款703箱（971箱-268箱）×76元∕箱+170箱×66元∕箱=64648元。二、《民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。被上诉人为证明其第一项诉讼请求返还货款及返利共计92200元，向法院提交收据三张。经查实，该三张收据上签名的张霞、赵小杰、赵小洁三人均非上诉人员工，加盖的“济宁航兴商贸有限公司财务专用章”系伪造。因此，涉案三张收据无法证实为上诉人出具。故，被上诉人请求返还货款及返利共计92200元的主张，证据不足，不予支持。三、双方当事人在赵刚归案形成新证据或有其他新证据时可再行主张。综上所述，上诉人的上诉主张部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更山东省济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811民初2533号民事判决为上诉人济宁航兴商贸有限公司于本判决生效后五日内给付被上诉人济宁市任城区龙银百货商店货款64648元；二、驳回被上诉人济宁市任城区龙银百货商店其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3504元，由济宁市任城区龙银百货商店负担2090元，由济宁航兴商贸有限公司负担1414元；二审案件受理费3504元，由济宁航兴商贸有限公司负担1414元，济宁市任城区龙银百货商店负担2090元。本判决为终审判决。审判长  高鲁军审判员  席建霞审判员  陈茂华二〇二〇年三月二十六日书记员  韩 霞