江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终4653号上诉人（原审原告）：郑育明，男，汉族，1965年9月11日生，住江苏省涟水县。委托诉讼代理人：张述金，江苏文通律师事务所律师。委托诉讼代理人：张成柱，江苏云台山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏高兴建设工程有限公司，住所地江苏省连云港市高新区花果山大道17号三号楼1608室。法定代表人：高龙，该公司执行董事。委托诉讼代理人：夏振国，江苏润国律师事务所律师。委托诉讼代理人：王静，江苏润国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：唐立成，男，汉族，1963年6月28日生，住江苏省连云港市海州区。上诉人郑育明因与被上诉人江苏高兴建设工程有限公司（以下简称高兴建设公司）、唐立成建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2018）苏0703民初2303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日受理后依法组成合议庭，于2019年12月3日公开审理了本案。本案现已审理终结。上诉人郑育明上诉请求：撤销一审判决，支持上诉人一审诉讼请求；被上诉人承担所有诉讼费、鉴定费。事实与理由：一审认定事实错误。第一，关于单价。1.本案中“工艺变更单价不变”。根据合同第二条“承包内容：甲方提供施工图中的所有抹灰工程及相应的变更项目”及第三条“承包价格：按建筑面积计算，内外墙粉刷加外墙保温综合单价48元/㎡”的规定，施工工艺变更，单价不变。被上诉人应该承担施工“工艺变更单价变更”的举证责任。一审法院以“如仍按合同约定的综合单价计算显示公平”为由扣除郑育明的工程款明显错误。2.根据合同第三条约定，48元/㎡的工作范围是“内外墙粉刷加外墙保温”，不包含屋面、地坪，故双方未对屋面、地坪的价款进行约定，一审法院认定48元/㎡的价格包含合同第二条承包内容所有工作是错误的。第二，关于鉴定报告。1.第一份鉴定报告与第二份鉴定报告的建筑面积相差363.12㎡，单定额单价相同，鉴定总价也相同，鉴定报告明显错误。2.未施工部分多计算214236.43元。（1）郑育明已经施工了打底和找平两道工序，根据“工艺变化单价不变”的约定，单价仍应是48元/㎡，鉴定报告却将外墙保温列为未完成部分。（2）2019年3月20日确认单中新“6”项是双方签字确认后被上诉人变更的，旧“1—6”是双方一审庭审中确认的未完成部分，故应将未完成部分中的“1、2、10、11、12”五项共214236.43元扣除，实际未完成价格是93606.72元，本案工程款总价应该是668213.76元。（3）多列支税金和规费19781.74元。合同约定的是包工不包料，按照惯例，是不包含税费的。3.鉴定报告未根据2019年7月26日现场确认的事实出具鉴定报告，不具有真实性。第三，关于上诉人提供明细。一审中被上诉人用郑育明制作的明细证明自己的主张，可以推定被上诉人认可该证据的三性，但一审法院却以“不代表唐立成认可该明细中所记载的人工费总额”为由否认该证据的三性。被上诉人高兴建设公司答辩称，被上诉人已经结清全部款项，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。被上诉人唐立成答辩称，第一，上诉人退场时实际只施工了打底和砂浆找平两道工序，被上诉人另行找人施工了外贴保温板，所以不应该按照48元/㎡计算工程款。第二，鉴定报告按照按比例下浮计算郑育明工程款的方法是正确的。未施工部分的金额正确，不存在多列的问题。郑育明向一审法院起诉请求：1.判令唐立成、高兴建设公司立即支付工程款207254元、利息37305.72元（2015年10月11日计算至2018年9月28日，按照年利率6%计算），继续拖延的，按照年息6分计算利息至还清之日；2.唐立成、高兴建设公司承担诉讼费用。一审法院经审理查明：2010年10月18日，高兴建设公司（甲方/发包方）与唐立成（乙方/承包方）签订《项目工程承包合同》，约定高兴建设公司将金某-金凤凰城24-02地块1#、9#、10#楼土建工程交由唐立成施工。合同约定，甲方将付到账的工程款专款专用，每次的进度款除按一定的比例扣留上缴管理费用外（含税收），三个工作日内及时拨付给乙方。支付工程进度款时间按照甲方与建设单位所签订的施工合同要求执行。承包费用计算及上缴比例：上缴管理费用依工程最终结算总价含税费率12%（含个人所得税1%），其他一切费用或押金均有乙方自行缴纳。2011年7月2日，金某-金凤凰城24-02地块1#、9#、10#楼工程项目部（甲方/发包方）与瓦工粉刷组（乙方/承包方）签订《施工合同》，甲方将金某-金凤凰城24-02地块1#、9#、10#楼整体抹灰项目工程发包给乙方，合同约定：一、承包方式：包工不包料。二、承包内容：甲方提供施工图中的所有抹灰工程及相应的变更项目。工作内容：含所有内外门窗护角、小边小角、女儿墙压顶、屋面以及地坪，其中外墙包括颗粒保温（打底、保温砂浆、网格布、抗裂砂浆等全部内容）。三、承包价格：按建筑面积计算，内外墙粉刷加外墙保温综合单价48元/㎡。六、工期要求：2011年10月10日前必须全部完工，否则每延误一天甲方按照总承包价的0.3%对乙方进行罚款。如果乙方影响进度，工期延误，甲方有权无条件将乙方清除出场并由此发生的经济损失均由乙方负责。十一、付款方式：施工期间每月按工人人数发放生活费，全部验收合格后付工程总承包价的95%，余款在验收合格后三个月内全部付清。承包组每次领款必须要有工资表，确保工资发放到工人手中。十二、保修金：按国家有关规定执行。合同落款发包方处加盖了江苏高兴建设工程有限公司金某金凤凰城24-02项目部印章，并由案外人唐立贵签字确认，承包方处由郑育明签字确认。上述合同签订后，郑育明组织工人于2011年10月份进场施工，年底退场。退场时仍有部分粉刷工程未完工。施工过程中，因甲方设计变更，外墙保温部分由原颗粒保温变更为外贴保温板，故外墙部分郑育明施工了打底和砂浆找平两道工序，外贴保温板由甲方另行发包施工。一审法院另查明，工程施工中，郑育明还施工了部分杂工，经现场确认，应向郑育明支付杂工费25470元。唐立贵系唐立成雇佣的现场管理人员，代表唐立成与郑育明签订了上述《施工合同》。一、郑育明起诉时主张工程总价为650784元（合同约定48元/㎡*图纸建筑面积13558㎡），另加杂工费25470元，合计金额为676254元，并主张工程虽然存在设计变更，但唐立成承诺单价不变。唐立成对此不认可，郑育明提供了其与唐立贵的通话录音一份，证明唐立贵称其看到建设方发出的工艺变更通知单，建设单位同意工艺变更，价格不变。唐立成称不清楚通知单的情况，且双方未约定价格不变。鉴定结论作出后，郑育明又提出双方合同约定承包内容为：甲方提供施工图中的抹灰工程及相应的变更项目，其认为变更项目即包括项目增多，也包括项目减少，无论何种情况均应执行综合单价48元/㎡。另外，郑育明还认为，唐立成提供的由郑育明书写的明细中载明的人工费总额是按48元/㎡计算的，唐立成既然提供该证据证明其对该证据是认可的，对人工费的金额也是认可的。一审法院认为，郑育明提供的录音不能证明唐立成曾向郑育明口头承诺工艺变更，单价不变。随着施工工艺的变更，郑育明的施工范围也发生了相应的变化，减少了外墙粉刷的工序，人工费金额也应相应减少，如仍按合同约定的综合单价计算，显失公平。唐立成提供郑育明书写的明细，并不代表唐立成认可该明细中所载的人工费总额，故郑育明主张单价不变，并无相关证据证明，一审法院不予确认。鉴于上述情况及郑育明有部分工程未施工完毕，经一审法院释明，郑育明申请进行相关鉴定，一审法院委托江苏阳光豫信建设投资咨询有限公司对涉案抹灰工程人工费及郑育明未实际施工部分的人工费进行鉴定，同时对三栋楼的建筑面积进行测算。鉴定机构出具鉴定报告，结论为金某—金凤凰城1#、9#和10#楼楼建筑面积合计13921.13㎡。按合同施工定额价为957952.12元，未实际施工部分施工费定额价为298327.12元。该报告作出后，郑育明及唐立成均对鉴定报告提出部分异议，后鉴定机构进行了相应的调整，调整后按合同施工定额价为1054577.3元，未实际施工部分施工费定额价为293692.28元。在一审法院对该调整后的回复函进行质证时，郑育明又对鉴定报告提出新的异议，鉴定机构审核后，认为郑育明提出的未施工部分计取脚手架费用7715.08元错误，应予扣减。郑育明提出的其他异议无相关依据，不能成立。调整后的上述三栋楼抹灰工程定额价人工费1054577.3元，郑育明未实际施工部分定额价人工费为285429.28元。一审法院认为，上述鉴定结论系由法院根据郑育明申请委托进行，鉴定程序合法，一审法院依法予以确认。郑育明对鉴定结论提出的异议，无事实和法律依据，一审法院不予确认。另外，郑育明在上述鉴定作出后又提出，上述三栋楼的水泥砂浆楼面、屋面、露台砂浆找平等施工内容不包含在48元/㎡的综合单价内，应按鉴定结论另行计算。对此，一审法院认为，双方《施工合同》第二条承包内容明确约定了郑育明的工作内容，第三条约定了承包价格为综合单价48元/㎡，该综合单价应包含了第二条承包内容中所有工作内容，其主张无合同依据，且郑育明在起诉时并未提出上述施工内容属于合同外增项，故一审法院对郑育明的该项主张不予支持。按合同约定综合单价计算，涉案合同全部施工完毕人工费总额为668214.24元，按定额价人工费金额为1054577.3元，下浮率为36.64%。按此下浮率计算，未施工部分下浮后金额为180847.99元。郑育明实际施工部分人工费金额为487366.25元，另应计杂工费用25470元，合计512836.25元。二、关于已付工程款的金额，唐立成提供了借条及转账凭证等证据，证明已付款金额为513600元，郑育明对此无异议。后唐立成又提供2016年4月25日郑育明书写的明细，证明已付款金额为529000元。郑育明对真实性无异议，但称当时记得不太清楚，付款金额应以唐立成提供的收条为准。一审法院认为，唐立成向郑育明支付工程款的金额，应以郑育明出具收据及转账凭证等所载金额为准，故对于已付款金额一审法院确认为513600元。一审法院认为，违反法律及行政法规强制性规定的合同为无效合同。高兴建设公司承接涉案工程后，又与唐立成签订《项目工程承包合同》，将工程交由没有施工资质的唐立成施工，唐立成又与郑育明签订《施工合同》，将粉刷工程分包给郑育明施工，上述两合同均因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。郑育明按照《施工合同》约定进行了工程施工，虽未施工完毕，但该工程剩余部分经唐立成施工后，工程现已实际投入使用，唐立成应按约定向郑育明支付工程款。根据鉴定结论及合同约定，涉案工程唐立成应向郑育明支付工程款512836.25元，已付513600元，已超额支付工程款，故郑育明的诉求依法不应予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院判决：驳回郑育明的全部诉讼请求。一审案件受理费5009元、鉴定费33000元，合计38009元，由郑育明承担（郑育明已交纳）。本院二审期间，上诉人郑育明向本院提交本案一审诉讼费发票一张,证明一审判决遗漏补交的诉讼费284元，补交诉讼费是因为增加了诉讼请求。经过质证，被上诉人高兴建设公司、唐立成均认可该证据的真实性，但认为应由郑育明承担。本院对诉讼费发票的真实性、合法性、关联性予以确认。经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本案二审争议焦点为：1.1号楼、9号楼、10号楼水泥砂浆屋面楼面、露台砂浆找平工程是否包含在上诉人郑育明与被上诉人《施工合同》约定的承包范围之内，该部分工程的单价是否应当按照48元每平方计算；2.鉴定报告能否作为认定工程款的依据，本案工程款应当如何认定。关于第一个争议焦点，本院认为，按照郑育明与唐立成的《施工合同》约定，唐立成是将1、9、10号楼整体抹灰项目工程发包给郑育明施工，合同第二条约定，郑育明承包内容是甲方提供施工图中所有抹灰工程及相应的变更项目，工作内容是含所有内外门窗护角、小边小角、女儿墙压顶、屋面以及地坪。郑育明上诉称1、9、10号楼水泥砂浆屋面楼面、露台砂浆找平工程不在合同范围内，但其在一审起诉时未提出该部分工程属于合同外的增项工程，也未能举证证明唐立成将该增项工程发包给其施工，也未能举证证明其与唐立成对该工程的价格有所约定，且唐立成也不认可该部分工程属于增项工程，在此情况下，本院认为郑育明主张的1、9、10号楼水泥砂浆屋面楼面、露台砂浆找平工程应当包含在唐立成分包给郑育明的施工范围之内。关于该部分工程的价格应当如何认定的问题。根据合同第三条的约定，承包价格按建筑面积计算，内外墙粉刷加外墙保温综合单价48元/㎡，所以该约定属于郑育明承包工程的综合单价，1、9、10号楼水泥砂浆屋面楼面、露台砂浆找平工程的单价也应当按照该价格进行计算。关于第二个争议焦点，本院认为，因涉案工程确实存在未完工的工程，故一审法院委托鉴定机构对涉案抹灰工程人工费及郑育明未实际施工部分的人工费进行鉴定并无不当。鉴定机构鉴定的依据是《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2004）、《江苏省建筑与装饰工程费用定额》（2009），而郑育明与唐立贵签订的《施工合同》是双方根据市场行情对价格等其他事项进行的约定，鉴定报告计算出的涉案工程定额人工费与双方合同约定的综合单价计价方式、计价依据等大有不同，所以根据综合单价计算出的人工费总额与鉴定报告计算的定额人工费差距较大属于正常现象，郑育明上诉认为其与唐立贵约定的综合单价远低于市场正常价格的理由不能成立。郑育明上诉认为第一份与第二份鉴定报告鉴定依据的面积不相同，但计算出的人工费定额却是相同的，对此本院认为，一审法院并未采用第一份、第二份的鉴定报告，而是经过双方当事人质证后进行调整，最终采用了第三份鉴定报告。郑育明上诉认为一审法院通过按比例下浮确定其工程款没有法律依据，对此本院认为，因鉴定出的定额人工费与合同约定的综合单价计算人工费计价依据等相差较大，所以一审法院在综合实际情况的基础上按照比例下浮并无不当，也没有违反相关法律规定。郑育明上诉称鉴定报告将“外墙保温”列入“未完成部分”违背合同约定，对此本院认为，因郑育明未能举证证明外墙保温工艺变更综合单价不变这一事实，一审法院在认定因工艺变更致使人工费金额也应当减少的前提下，将工艺变更后未施工的部分列入“未完成部分”并无不当。郑育明还上诉称其施工是包工不包料，鉴定报告将税金和规费计入鉴定报告不当，对此本院认为，本案鉴定依据是《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2004）、《江苏省建筑与装饰工程费用定额》（2009），根据该计价方式，价款组成包括直接工程费、间接费及税金、规费等，正因为鉴定的计价方式与合同约定的计价方式差距较大，所以一审法院才采用按比例下浮的方式确定最终的人工费金额，郑育明以此认为鉴定报告不真实没有依据，本院依法不予支持。综上，鉴定报告能够作为认定工程款的依据，一审法院依据鉴定报告计算下浮比例并以此确定工程款并无不当。综上，上诉人郑育明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5009元（郑育明已预交），由郑育明负担。本判决为终审判决。审 判 长 乔永礼审 判 员 严伟晏审 判 员 吴雪莹二〇二〇年三月二十四日法官助理 韩增丽书 记 员 邵 泽法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。法信超链：国家法律2篇地方法规1篇案例358篇裁判721974篇期刊1篇×