福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽01刑终261号 原公诉机关福建省福清市人民检察院。 上诉人（原审被告人）李东，男，1986年10月19日出生，汉族，初中文化程度，无固定职业，住四川省平昌县。因涉嫌犯盗窃罪，于2019年8月2日被抓获并临时寄押于浙江省余姚市看守所，2019年8月4日被刑事拘留，2019年9月4日被逮捕。现羁押于福清市看守所。 福建省福清市人民法院审理福建省福清市人民检察院指控原审被告人李东犯盗窃罪一案，于2019年12月20日作出（2019）闽0181刑初1327号刑事判决。原审被告人李东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审阅上诉状，讯问上诉人李东，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原判认定：2019年4月30日，被害人周某因债务缠身不想使用本人银行卡，便支付报酬人民币5000元让被告人李东办理一张银行卡供其使用，后李东在周某的陪同下到中国农业银行福清支行办理了一张尾号9970银行卡，李东当场将银行卡、绑定网上银行的手机卡交给周某使用。 2019年5月13日，被告人李东未经周某许可，擅自补办上述银行卡，后使用补办的尾号9574银行卡取出卡内被害人周某所有的人民币2万元占为己有。2019年5月19日，被告人李东先后二次将尾号9574银行卡内被害人周某所有的人民币107.525043万元转至其本人使用的尾号9871银行卡占为己有。得手后，被告人李东将部分钱款用于生活开销。案发后，公安机关冻结了尾号9871银行卡内剩余的人民币94.192803万元。2019年8月2日，被告人李东在浙江省余姚市被抓获，临时寄押于浙江省余姚市看守所至2019年8月4日。 原审人地个上述事实，有经原审庭审质证的下列证据予以证实： 1．被害人周某的陈述及辨认笔录，证实其因为与别人有经济纠纷，不方便使用自己的银行卡或者家属的银行卡，就想借别人身份证办银行卡使用。大概是2019年4月底的一天，其在一次饭桌上跟朋友李东说起借别人身份证办银行卡的事情，李东就对其说他为了要办信用卡也需要有银行流水账，所以李东当场答应用他的身份证办银行卡借给其使用。2019年4月30日，其带着李东到中国农业银行（福清支行），用李东的手机号码（17815977927）以及李东的身份证现场办理了一张中国农业银行的银行卡（卡号为62×××70），并在现场开通了网上银行、手机银行。然后其将自己要设置的银行卡密码告知李东，让其按要求设置密码，之后李东就根据银行的要求在一些单据上签字，所有手续弄好以后，李东就将办理好的银行卡、网银、绑定银行卡的手机卡、以及一些业务凭证交给其，约定由其全权使用这张银行卡，李东没有权利动用或更改银行卡的资金及密码。其通过微信（账号：ｚ66×××57）将5000元的报酬给了李东微信（账号：ｗｘｉｄ_ｚｓ1ｔｙｎｚ37ｕ9ｈ21）。2019年5月初的时候，因其将尾号9970银行卡的密码输错了，就联系李东让他回到福州帮忙修改9970银行卡的密码。2019年5月10日，其生意伙伴将人民币1093000元转到其用李东身份证办理的银行卡上。2019年5月13日，其通过网银发现银行卡内的余额发生变动，银行卡卡号也被更改了，其无法将卡内的钱转走，并发现卡内的余额少了2万元。于是其联系李东，李东不承认他补办了银行卡以及取走了卡内的余额，并一直回避其。然后其就报警了。其只是让李东帮忙修改银行卡的密码，没有让李东补办银行卡，也没有让李东取走卡内资金。银行卡里的钱是其的，这些钱跟李东没有任何关系。经相片辨认出被告人李东。 2.尾号9970银行卡开户材料，证实该卡系李东于2019年4月30日签约申请，于同日开卡使用并开通网上银行。 3.尾号9574银行卡交易明细，证实被告人李东于2019年5月13日现支人民币2万元，5月19日二次分别转账人民币90万、17.525043万元至其名下尾号9871银行卡。 4.尾号9871银行卡交易明细，证实盗转的107.525043万元到账后，2019年5月19日至2019年5月26日被告人李东共消费、现支、转支人民币13万余元。 5.协助冻结财产通知书回执，证实尾号9970银行卡与尾号9574银行卡为新旧卡号。 6.银行卡司法冻结记录，证实被告人李东尾号9871的银行卡余额计人民币94.192803万元，已于2019年5月28日根据福清市公安局通知被司法冻结。 7.手机转账记录（由被害人周某提供），证实王丽容于2019年5月10日转账14.313万元、15万元、朱建华于2019年5月10日转账80万元至尾号9970银行卡，总计入账109.313万元。 8.周某与李东的微信聊天记录，证实周某发现钱款被盗后与被告人李东联系，被告人李东拒不返还钱款等情况。 9.人口信息、违法犯罪经历查询记录、归案情况说明、到案经过，证实被告人李东作案时已成年、无前科、系被抓获等。 10.被告人李东的供述及辩解，证实2019年4月30日，其和周某一起到中国农业银行福清支行，由其现场办理了一张尾号9970的银行卡，并且办理了网银，其将银行卡和网银等物品都交给周某，由周某全权使用，银行卡内的资金来往与其无关，周某共支付给5000元报酬。2019年5月份的一天，周某告知其为他办理并且交付给他使用的尾号9970银行卡密码输错，银行卡被锁住了，让其从杭州回到福州帮他修改密码，周某还答应给其报销路费。2019年5月13日，其在福州的一家中国农业银行修改了银行卡密码，在修改密码的时候其看见卡内的余额有一百多万，所以其就补办了一张尾号9574的银行卡，其使用补办的尾号9574的银行卡在银行里取了2万元现金出来。之后周某知道被其取走2万元，就打电话威胁其，让其把补办的银行卡立刻还给他，还让其把取走的2万元还给他。之后其就继续补办了银行卡的网银，因为周某知道被其补办了银行卡和网银，所以他就一直在网络上输错登录密码，使得其无法操作重新补办的银行卡和网银。2019年5月19日，其通过网银第一次将银行卡内的90万元转移到其另一张尾号9871的银行卡，后再次通过网银将银行卡内剩余的175250.43元转移到其另一张尾号9871的银行卡。2019年5月19日至2019年5月26日期间，其将尾号9871的银行卡内的资金用于个人消费，大约消费了13万元。上述的银行卡内资金转账与消费，均没有得到周某的同意。 原判认为，被告人李东以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，价值人民币109.525043万元，数额特别巨大，其行为构成盗窃罪。被告人李东因本案被先行羁押的二天依法予以折抵刑期。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条的规定，判决： 一、被告人李东犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十五万元。 二、未随案移送的由公安机关冻结的人民币941928.03元，由公安机关发还被害人周某。 三、继续追缴被告人李东的违法所得人民币153322.4元，退赔被害人周某。 上诉人李东的上诉理由是，其行为不具有盗窃罪的主观故意，他与周某交涉过程中周某答应给他的路费，其转走的第一笔2万元系周某应给他的路费和误工费；其之后转走的钱系其怀疑周某利用其银行卡进行违法活动，为阻止周某继续利用其银行卡进行违法活动而暂时转移该资金，因此，其主观上没有盗窃的故意。其之后消费的款项系双方商讨的好处费，对于该款项其只有敲诈勒索的故意而无盗窃的故意。周某将钱存入其银行卡内，其系财物的保管者且其是在周某通过网银可知的情况下通过网银将钱转走，其行为不具有“秘密窃取”之特征，其行为不符合盗窃罪的客观要件。其行为不构成盗窃罪，请求正确适用法律，对其作出公正判决。 本院二审期间，上诉人李东没有提交新的证据。经审理查明，原判认定上诉人李东的犯罪事实清楚，证据确实、充分，且均经原审庭审质证、认证，本院予以确认。 本院认为，上诉人李东以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，价值人民币109.525043万元，数额特别巨大，其行为构成盗窃罪。本案证据足以证实上诉人李东在被害人周某请求其帮助更改归周某使用的上诉人李东名下的银行卡密码后，前往银行补办银行卡，上诉人李东在补办银行卡后未通知周某并从补办的银行卡中取走2万元人民币，在周某得知后，上诉人李东并未将补办的银行卡交予周某，而是继续将该银行卡中的钱款转入其新开设的银行卡中，该事实足以认定上诉人李东主观上具有非法占有的目的，客观上实施了在钱款所有人周某不知情的情况秘密窃取的行为，上诉人李东的行为构成盗窃罪。原判根据上诉人李东犯罪的事实、性质、情节和社会危害性作出的量刑处罚适当。上诉人李东的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  傅立新 审判员  唐文东 审判员  陈雯霞 二〇二〇年三月二十四日 书记员  黄伟杰