甘肃省陇南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘12民终213号上诉人（原审被告）：西和县天乐花炮有限公司。住所地：甘肃省西和县汉源镇孟磨村。法定代表人：刘某1，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘某2，甘肃宇彤律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审原告）：甘肃鑫博远建筑工程有限公司。住所地：甘肃省兰州市西固区贾家堡10号。法定代表人：陈某，该公司董事长。原审被告：甘肃第一建设集团有限责任公司。住所地：甘肃省兰州市安宁区北河中路1272号。法定代表人：胡某，该公司董事长。原审被告：甘肃省工矿材料集团公司。住所地：甘肃省兰州市中林路6-8号。法定代表人：郭某，该公司总经理。原审被告：甘肃生源房地产开发有限责任公司。住所地：甘肃省兰州市城关局中林路10号。法定代表人：杨某，该公司总经理。原审被告：西和县向阳房地产开发有限公司。住所地：甘肃省西和县汉源镇南关街。法定代表人：蔺某，该公司董事长。原审第三人：甘肃圣大建筑装饰工程有限公司。住所地：甘肃省兰州市城关区雁滩家园23#B座1901#。法定代表人：鲜某，该公司总经理。上诉人西和县天乐花炮有限公司（以下简称天乐公司）因与被上诉人甘肃鑫博远建筑工程有限公司（以下简称鑫博远公司）、原审被告甘肃第一建设集团有限责任公司（以下简称一建集团）、原审被告甘肃省工矿材料集团公司（以下简称工矿公司）、原审被告甘肃生源房地产开发有限责任公司（以下简称生源公司）、原审被告西和县向阳房地产开发有限公司（以下简称向阳公司）、第三人甘肃圣大建筑装饰工程有限公司（以下简称圣大公司）建设工程合同纠纷一案，西和县人民法院于2018年12月28日作出民事判决后，西和县天乐花炮有限公司向本院提出上诉。本院经审理依法发回西和县人民法院重审。西和县人民法院于2019年12月26日作出（2019）甘1225民初第1055号民事判决，现天乐公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。天乐公司上诉请求：1、撤销西和县人民法院作出的(2019)甘1225民初第1055号民事判决第一项，改判驳回被上诉人对上诉人的一审诉求。2、一审、二审案件受理费上诉人均不承担。事实和理由：根据一审法院庭审调查，被上诉人为诉求工程款的分包人，即实际施工人，被告甘肃生源房地产开发有限公司是该工程的发包方，双方于2015年就本案的工程进行了结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。“本案中，被上诉人诉求的工程是被告甘肃一建分包给被上诉人的，因此，本案甘肃一建与甘肃生源公司是本案的适格被告，上诉人不是本案的适格被告。上诉人在本案的工程中曾与被告甘肃生源房地产公司、甘肃工矿集团公司是该房地产开发项目的合作关系，上诉人出资土地，甘肃工矿公司投资，甘肃生源公司负责房地产的开发和建设。上诉人履行了出资土地的义务，但甘肃工矿与甘肃生源公司违约未能如期对项目进行开发和建设，上诉人在2017年依法诉讼解除三方的合作关系，并诉求甘肃生源公司返还土地。人民法院依法支持了上诉人的诉求，上诉人依法重新取得土地的使用权。上诉人于2018年与被告西和县向阳房地产开发有限公司达成房地产合作开发协议，以挽回自己的巨大损失!根据上诉人与被告甘肃生源公司、甘肃工矿公司的三方合作协议在开发收益后，先由上诉人收回土地成本资金2256．228万元，并按40％在甘肃生源公司分红。上诉人在2017年诉求解除三方合作协议时，甘肃生源公司严重违约，仅进行了地基开挖，哪里还有开发收益，上诉人损失巨大。甘肃生源公司是依法成立的法人，根据《民法总则》第57条，法人是依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织：第59条规定法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。甘肃生源公司属于存续的法人未终止，因此甘肃生源公司应依法独立承担民事义务。上诉人没有义务与生源公司承担其债务的连带责任。综上所述，一审法院判决适用的《合同法》第六十条、第一百一十二条，以及《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六，均不是一审法院判决上诉人与被告生源公司、甘肃工矿公司承担连带责任的法律依据!一审法院的该判决无法律依据，属于一审法院的主观臆断。根据《民事诉讼法》第一百七十条第（二）款，一审判决应予撤销。上诉人依法上诉，恳请二审人民法院支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。被上诉人鑫博远公司、原审被告一建集团、原审被告工矿公司、原审被告生源公司、原审被告向阳房公司、第三人圣大公司未做书面答辩。鑫博远公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告一建公司立即支付原告174万元工程款，并按照年利息6%承担利息（2015年12月26日至支付日止）。被告工矿公司、生源公司、天乐公司、向阳公司承担连带责任；2、请求判令被告生源公司每月支付原告7000元的机械损失，被告工矿公司、天乐公司承担连带责任（2015年12月26日至支付日止）；3、本案一切经济损失由五被告共同承担。一审法院认定事实：2014年10月18日，原告鑫博远公司与被告一建公司达成《基坑开挖、支护分包合同》，协议达成后，因发生地震，增加了施工难度，被告一建公司专门制定了施工方案，重新约定了工程价款后由原告开始施工，2015年6月16日工程经验收合格并交付。2015年11月28日，被告生源公司与原告对工程进行了结算，结算工程价款为1748460.52元。2015年12月25日，被告生源公司承诺于2015年12月26日前全部付清工程款，逾期按照银行利息计算损失，并每月承担7000元的机械损失费。2016年5月13日原告鑫博远公司工程负责人白建东、被告生源公司法定代表人杨某及一建项目部负责人鲜某三方签订了协议，约定该涉案工程款由被告生源公司直接向原告鑫博远公司支付。2017年被告天乐公司将被告工矿公司和生源公司起诉法院解除合同，被告生源公司名下土地又转移到被告天乐公司名下，原告实施的工程实际为被告天乐公司实际占有。2018年2月8日，被告天乐公司与被告向阳公司签订了合作房地产开发协议，在原告工程地基基础上面开始施工。一审法院认为，原告鑫博远公司与被告一建公司签订了《基坑开挖、支护分包合同》。承包人为被告一建公司，发包人为被告生源公司，原告为该工程的实际施工人。但合同签订后，被告一建公司并未实际参与该工程，原告鑫博远公司与被告一建公司也未进行工程决算和结算。原告工程完工后，将工程交由被告生源公司验收并进行了结算，结算价款为1748460.52元，被告生源公司承诺于2015年12月26日前全部付清工程款，逾期按照银行利息计算损失，并每月承担7000元的机械损失费。按照合同的相对性，实际施工人原告应当向被告生源公司主张权利，而不应当向被告一建公司主张权利。且于2016年5月13日原告鑫博远公司工程负责人白建东、被告生源公司法定代表人杨某及一建公司项目部负责人鲜某三方签订了协议，约定该涉案工程剩余工程款由被告生源公司直接向原告鑫博远公司支付。故原告要求被告一建公司承担支付174万元工程款的诉讼请求缺乏事实依据，诉讼请求不能成立，依法应予驳回。依据《合同法》第一百一十二条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行合同义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”。对原告提出的第二项诉讼请求，因2015年12月25日生源公司法定代表人杨某向原告承诺如逾期不能归还工程款，对原告造成的机械损失每月承担7000元，该承诺符合当事人的真实意思表示，应当予以确认。应由被告生源公司每月支付原告甘肃鑫博远建筑工程有限公司机械损失费用7000元。2018年，被告天乐公司以土地出资的方式与被告向阳公司合作房地产开发，在原告工程基础上又实施新的工程。被告天乐公司虽与被告工矿公司、生源公司解除了合同，但三方未对公司合作期间的债务进行分割和清算，故被告工矿公司和天乐公司应当对生源公司支付的款项承担连带清偿责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十二条以及《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、由甘肃生源房地产开发有限责任公司在判决生效后每月支付原告甘肃鑫博远建筑工程有限公司机械损失费用7000元（自2015年12月至支付日止），由甘肃省工矿材料集团公司、西和县天乐花炮有限公司承担连带责任。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费20460元，由甘肃生源房地产开发有限责任公司、甘肃省工矿材料集团公司、西和县天乐花炮有限公司共同承担。如不按本判决确定的期限履行金钱给付义务，将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是天乐公司是否应当承担连带清偿责任？根据天乐公司与工矿公司、生源公司先后签订的《投资合作协议书》、《投资合作补充协议书》、《天乐公司与工矿公司投资合作协议的补充协议（一）》以及《天乐公司、工矿公司、生源房公司关于三方房产开发的有关协议》可知，其约定如“贵必居”工程没有按期完工，天乐公司有权收回已更名到生源公司名下的土地，终止投资协议，另找投资方建设等合同条款符合对赌协议的构成要件，即投资方与融资方在达成融资协议时，对于未来不确定的情况进行约定，若约定条件不实现，融资方可行使其约定权利。故，协议没有特别约定的情况下，工矿公司和天乐公司无需为生源公司的债务承担连带清偿责任。一审法院仅以天乐公司、工矿公司和生源公司三方未对公司合作期间的债务进行分割和清算为由，判决天乐公司对生源公司支付的每月7000元（2015年12月26日止）机械损失费款项承担连带清偿责任于法无据。同时，根据本院（2017）甘12民终263号生效判决书载明“虽然天乐公司与工矿公司协议约定，双方合股成立生源公司是天乐公司、工矿集团公司合股成立的房地产开发公司；合作公司成立后，任一共同投资人不得从共同投资中抽回出资额等条款内容。但是协议履行中，工矿公司只将天乐公司的土地使用权作价吸收入股，并没有在设立生源公司期间依照协议约定，把天乐公司作为生源公司的股东进行变更登记，赋予天乐公司相应的股东地位。营业执照也表明生源公司系工矿公司控股的法人独资企业。”故，天乐公司也并非生源公司的股东，其收回土地使用权的行为也不属于股东抽逃出资行为，即天乐公司无需连带赔偿被上诉人甘肃鑫博远建筑工程有限公司每月7000元的机械损失费。由于一审被告工矿公司没有提出上诉，视为其对一审判决的默认，故对一审法院判决让工矿公司对生源公司连带赔偿的每月7000元（2015年12月26日止）机械损失费应予以维持。综上所述，天乐公司的上诉请求成立，对一审判决本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持西和县人民法院（2019）甘1225民初1055号民事判决第二项，即驳回原告其他诉讼请求；二、撤销西和县人民法院（2019）甘1225民初1055号民事判决第一项，即由甘肃生源房地产开发有限责任公司在判决生效后每月支付原告甘肃鑫博远建筑工程有限公司机械损失费用7000元（自2015年12月至支付日止），由甘肃省工矿材料集团公司、西和县天乐花炮有限公司承担连带责任；三、由甘肃生源房地产开发有限责任公司在判决生效后每月的第一天支付原告甘肃鑫博远建筑工程有限公司机械损失费用7000元（自2015年12月至支付日止），由甘肃省工矿材料集团公司承担连带责任。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20460元，由甘肃鑫博远建筑工程有限公司、甘肃省工矿材料集团公司共同负担。二审案件受理费20460元，由甘肃鑫博远建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  贾丽萍审判员  寇彩霞审判员  李彦军二〇二〇年三月三十一日书记员  杨亚清