福建省三明市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）闽04民终559号 上诉人（一审原告）：杜举成，男，1973年9月26日出生，汉族，住福建省泉州市洛江区。 委托诉讼代理人：曾永福，福建闽方律师事务所执业律师。 被上诉人（一审被告）：大田县人民政府，住所地福建省大田县均溪镇凤山西路40号，统一社会信用代码：113504250037666693。 法定代表人：林金龙，县长。 委托诉讼代理人：姚军，福建宏岩律师事务所执业律师。 一审第三人：隆林金锋铝业有限公司，住所地广西壮族自治区隆林各族自治县新洲镇轻工业集中区2号，统一社会信用代码：91451031581986970N。 法定代表人：涂明水，经理。 一审第三人：福建金泰铝业有限公司，住所地福建省大田县桃源镇仙头工业区，统一社会信用代码：91350425054303365F。 法定代表人：涂明水，经理。 一审第三人：大田县桃源镇人民政府，住所地福建省大田县桃源镇桃源街1号，统一社会信用代码：11350425003766722Y。 负责人：陈建伟，镇长。 委托诉讼代理人：郑金玲，福建宏岩律师事务所执业律师。 上诉人杜举成因与被上诉人大田县人民政府、一审第三人隆林金锋铝业有限公司（以下简称金锋公司）、福建金泰铝业有限公司（以下简称金泰公司）、大田县桃源镇人民政府（以下简称桃源镇政府）债权人代位权纠纷一案，不服福建省大田县人民法院（2019）闽0425民初1258号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 杜举成上诉请求：撤销原裁定，指令原审法院继续审理。事实和理由：原审法院已经认定“根据项目投资协议书和【2012】32号专题会议纪要，大田县人民政府负责项目用地的平整工作，系项目用地‘三通一平’工程的发包人。根据土方工程合同和施工合同协议，杜举成系‘三通一平’工程的实际施工人，大田县人民政府作为‘三通一平’工程的发包人，在欠付‘三通一平’工程款范围内对杜举成承担责任”，却以原审法院向杜举成释明本案法律关系不一致应变更诉讼请求未变更为由，驳回杜举成的起诉，应属认定事实和适用法律错误。首先，原审法院并没有根据其查明的法律关系另行组织释明程序向杜举成释明本案的法律关系与杜举成诉讼请求依据的法律关系不一致而要求杜举成变更诉讼请求，原审仅开庭审理一次即作出裁定，庭审时也没有增加释明这一环节而履行法定程序。其次，（2017）闽0425民初339号建设工程施工合同民事纠纷案件中，杜举成己就原审第三人金泰公司、大田县人民政府等人拖欠工程款向大田县人民法院提起建设工程施工合同纠纷诉讼，立案时原审法院以杜举成与大田县人民政府不存在直接合同关系为由，要求杜举成将大田县人民政府这一被告主体删除，否则不予立案，杜举成只得将大田县人民政府这一被告主体划除后方才给予立案受理。后原审法院作出（2017）闽0425民初339号生效民事判决，确认原审第三人金泰公司尚欠杜举成工程款本金1,095,814元及相应利息的基本事实。该判决生效后，申请人申请强制执行时，以大田县人民政府拖欠原审第三人金泰公司工程款及没收土地出让金120万元为由，要求追加原审第三人金泰公司的债务人即大田县人民政府为被执行人，也遭原审法院拒绝，无奈之下方才提起本案诉讼。现原审法院又以“大田县人民政府作为‘三通一平’工程的发包人，在欠付‘三通一平’工程款范围内对杜举成承担责任，提起本案代位权诉讼法律关系不一致”为由，驳回杜举成的起诉，杜举成认为原审法院如此做法显然违背民事诉讼法律的基本精神，给杜举成造成讼累，根据《民事诉讼法》第二条“中华人民共和国民事诉讼法的任务，是保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益，教育公民自觉遵守法律，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业顺利进行。”的规定，原审法院应当查明大田县人民政府究竟有否拖欠案涉“三通一平”工程款，从而直接作出实体裁决。再次，杜举成施工的“三通一平”工程成果已由大田县人民政府收回，工程成果由其享有，根据权利义务相一致的基本原则，不可能享受了工程成果这一利益却不承担付款义务，根据杜举成提交的证据足以证明大田县人民政府没有支付该“三通一平”工程款，原审法院应当查明案件事实后，直接判决大田县人民政府承担付款责任以维护杜举成根本权益。请二审法院综合查明案件事实后，依法撤销福建省大田县人民法院（2019）闽0425民初1258号民事裁定书，指令一审法院继续审理。 大田县人民政府辩称，一、一审裁定结果正确。桃源镇政府已自行完成项目用地的三通一平工作，并非由金锋公司、金泰公司完成“三通一平”工作，更非由杜举成完成“三通一平”工程的施工。杜举成与金锋公司、金泰公司之间的工程内容是厂区内的自行建设，并非土地出让之前的“三通一平”工程，二者不是同一工程内容。县政府与金锋公司、金泰公司没有债权、债权关系。县政府没有委托或授权金锋公司、金泰公司代为进行“三通一平”工程的施工，就“三通一平”的施工没有任何合同关系。县政府与杜举成没有任何法律上的利害关系。一审裁定驳回杜举成的起诉符合民事诉讼法的规定，是正确的。二、一审关于“县政府作为‘三通一平’工程的发包人，在欠付‘三通一平’工程款范围内对杜举成承担责任，因此，杜举成与县政府之间系建设工程施工合同关系。”的认定是错误的，没有任何事实依据。第一、根据[2012]32号专题会议纪要，确定由桃源镇政府负责项目用地建设的“三通一平”工程及着手做好二期征地工作任务。没有由金锋公司、金泰公司负责上述工程的会议内容。第二、根据桃源镇政府提供的《大田县桃源工业项目区仙头工业（第一期）土地平整项目工程施工协议书》等证据，项目用地平整工程是由桃源镇政府发包给颜贻坡实施，且已平整完成。不存在发包给金锋公司、金泰公司施工，再由金锋公司转包给杜举成的事实。第三、项目用地土地平整、项目区外供电、供水、通讯、道路工程，是由桃源镇政府委托他人完成，与杜举成无关。杜举成与金锋公司、金泰公司的工程内容，与项目用地及项目区外供电、供水、通讯、道路工程不是同一工程内容，二者不能混同。根据杜举成提供的与金锋公司、金泰公司的《土方工程合同》内容，杜举成施工的工程项目内容是金泰公司厂房土方工程，是金泰公司厂房建设的土建工程，而不是项目用地平整工程。《施工合同协议》体现，杜举成施工的内容是金泰公司园区公路、北侧、南侧浆砌毛石挡墙、厂区北面挖填土方工程。很显然，这些内容也与项目用地“三通一平”工程内容无关，不是同一内容，特别如园区公路，而不是园区外公路，挡墙等内容，均与项目用地土地平整、项目区外供电、供水、通讯、道路工程无关，厂区北面挖填土方工程是因金锋公司、金泰公司出于其项目工程设计的需要进行降坡挖填，也与三通一平工程无关。三、2015年7月，县政府同意县国土局解除与金泰公司的国有建设用地使用权出让合同，收回案涉项目用地，但金泰公司在此之前已在项目用地上建设了厂房等设施，金泰公司现在还是控制管理了这些厂房设施，县政府并没有享有杜举成的工程成果，杜举成以县政府享有其施工的工程成果为由承担付款义务，显然没有事实依据，更没有法律依据。一审裁定驳回杜举成的起诉是正确的，杜举成的上诉理由不能成立。请求二审裁定驳回杜举成的上诉，维持一审裁定。 桃源镇政府述称，一、大田县人民法院认定杜举成与大田县人民政府不存在债权人代位权关系，裁定驳回杜举成的起诉，是正确的。理由如下：首先，金锋公司与大田县政府虽于2012年6月12日签订《项目投资协议书》，但金锋公司、金泰公司并未竞得项目土地使用权，根据《项目投资协议书》第四条第1款的约定，《项目投资协议书》无效，大田县人民政府无需承担协议项下的义务。其次，退一步讲，即便《项目投资协议书》有效，基于该协议不属于平等民事主体之间具有民事权利义务内容的合同，即不属于民事合同，杜举成主张按《合同法》的规定向大田县政府主张权利，不能成立。根据《项目投资协议书》的内容可以看出，大田县人民政府具有的义务如下：1、协助办理用地手续；2、承诺建成投产后的优惠及金锋公司税收产生之后的税收奖励；3、提供平整的土地，承诺项目区外的三通配套设施的建设并协调通水通电；4、协助办理建设用地规划许可证、工程规划和施工许可证、国有土地使用权证；5、协助办理临时场所、协助新公司的设立等。而这些义务，很显然不是民法意义上的平等主体可以通过平等协商的方式确定，上述义务的实现受到行政机关公法权力的限制。大田县人民政府早已于协议签订之前通过县政府[2012]32号《专题会议纪要》将上述义务分别指令给县发改局、环保局、工商局、经贸局、国土局、住建局、林业局、招商局、供电公司、消防大队、桃源镇政府分工协助完成。便可以看出，履行义务的过程实际上是属于政府行使行政权的过程。故《项目投资协议书》系行政合同，属于行政法范畴，杜举成基于行政协议书向大田县人民政府主张民事权利，属于法律适用上的明显错误。再次，再退一步讲，倘若《项目投资协议书》系合法有效的民事合同，那么基于金锋公司、金泰公司对大田县政府不享有具有金钱给付内容的到期债权，杜举成主张代位权也缺乏事实和法律依据。第一，根据《项目投资协议书》的内容，大田县人民政府承担项目用地平整及项目区外供电、供水、通讯、道路等配套设施建设义务，而这种义务显然是一种行为义务，而非金钱给付义务。第二，大田县人民政府与金锋公司、金泰公司没有就“项目用地平整工程或项目区外工程的建设”达成任何书面或口头的发包协议，大田县人民政府作为国家行政机关理应晓得工程要通过招投标程序完成发包，不可能在与金锋公司、金泰公司没有任何工程合同关系的情况下发表所谓的“同意”。大田县人民政府既然不存在任何工程的发包行为，则无需向金锋公司、金泰公司支付任何所谓的工程款。既然金锋公司、金锋公司对大田县人民政府不享有金钱给付的到期债权，自然不符合“代位权行使”的要件。杜举成主张与大田县人民政府存在债权人代位权关系，缺乏事实与法律依据，原审法院因此驳回其起诉是正确的。二、杜举成与大田县人民政府之间不存在建设工程施工合同关系，杜举成要求法院指令一审法院继续审理本案，没有事实与法律依据。理由如下：在本案当中，大田县人民政府既不是任何工程的发包人，杜举成也不是《项目投资协议书》项下县政府应负责工程的实际施工人，大田县政府与杜举成之间没有任何合同关系。杜举成无权根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，要求大田县人民政府在欠付“三通一平”工程款范围内承担付款责任。首先，大田县人民政府没有“三通一平”的建设义务。虽然根据《项目投资协议书》的约定，大田县政府要负责的工程系项目用地平整及项目区外的供水、供电、通讯、道路等配套设施建设，但根据大田县人民政府田政地[2015]76号《关于解除大田县桃源镇仙头工业区宗地国有建设用地使用权出让合同的批复》可以得出，《项目投资协议书》因《国有土地使用权出让合同》的解除而自始无效，故县政府无需负责上述义务。其次，杜举成完成的工程内容与“三通一平”没有任何关联。即便《项目投资协议书》有效，那么本案涉诉工程即“园区公路、北侧、南侧浆砌毛石挡墙及厂区北面挖填土方工程”与大田县人民政府要负责的“三通一平”是完全不同的工程内容。第一，北侧、南侧浆砌毛石挡墙及厂区北面挖填土方工程属于项目区内的项目，系金泰公司根据厂房建设需要在原有已平整的土地上而实施的降坡和填土石方工程，不属于项目前期的土地平整；第二，大田县人民政府在向金泰公司提供项目用地时，已在园区外提供了一条通往项目工地的道路，金泰公司所完成的“园区公路”系其为了企业自身生产发展的需要而进行的施工内容。再者，县政府即便有“三通一平”的义务，也早已自行完成了建设。大田县人民政府通过【2012】32号会议纪要指令桃源镇政府完成“三通一平”，而桃源镇政府在会议纪要下达之前已先行完成了项目的土地平整工作。2007年3月22日，桃源镇政府以公开招投标的方式将项目第一期土地平整项目发包给颜贻坡，双方签订《大田县桃源工业项目区仙头工业区（第一期）土地平整项目工程施工协议书》，并于2008年12月16日就工程款进行结算支付。在县政府文件会议纪要形成之前，桃源镇政府已经完成土地平整工作，据测量，共平整土地约130亩。在此过程中，大田县政府没有将任何工程发包给金锋公司、金泰公司，也没有授权金锋公司、金泰公司代为进行“三通一平”工程的施工。最后，杜举成施工的成果并没有被大田县人民政府收回。本案并无任何证据证明大田县政府坐享其成杜举成施工的工程成果，杜举成不能据此向大田县人民政府主张支付工程款。杜举成向大田县人民政府主张代位权，缺乏事实和法律依据，原审法院驳回杜举成的起诉是正确的。大田县人民政府没有义务履行“三通一平”；即便有该项义务，也已自行完成了建设，无需（事实上也没有）通过任何方式将其发包给金泰公司或者其他人，大田县人民政府不是发包人；而杜举成完成的工程内容属于金锋公司、金泰公司自身生产发展需要而进行的施工内容，与大田县人民政府、桃源镇政府无关，杜举成不是“三通一平”的实际施工人，故杜举成与县政府不存在建设工程施工合同关系，本案没有继续审理的必要。请求二审法院依法驳回杜举成的上诉。 金锋公司、金泰公司未作答辩。 杜举成向一审法院起诉请求：1.判令大田县人民政府立即支付给杜举成工程款1,095,814元、利息1,327,395.9元（利息以尚欠工程款1,095,814元为基数，自2016年10月15日起按月利率2%暂计算至2018年11月16日止，其后至付清全部工程款本息之日止的利息仍按前述方式计算），合计2,423,209.9元；2.大田县人民政府承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实： 2012年5月15日，大田县人民政府作出[2012]32号关于协调解决年产10万吨铝镁合金线、铝铸件建设项目入驻我县有关问题的会议纪要，会议议定由桃源镇政府负责项目建设用地的“三通一平”及着手做好项目二期征地工作等。 2012年6月12日，大田县人民政府（甲方）与金锋公司（乙方）签订项目投资协议书，双方就乙方在桃源镇政府仙头工业区投资兴办年产10万吨铝镁合金线、铝铸件建设项目等事宜达成协议，主要内容为：1.根据乙方提供的项目预可研报告，甲方真诚欢迎乙方在甲方辖区投资兴办独立核算的生产性企业（金泰公司），在桃源镇仙头工业区建设按照国家产业政策和环保要求，符合大田县桃源镇集镇规划要求和产业规划的年产10万吨铝镁合金线、铝铸件项目；2.根据乙方总投资5亿元的建设规模及项目区现有土地情况，甲方同意乙方在仙头工业区内选址，并协助乙方办理用地相关手续；3.乙方建设项目用地按工业用地评估价（约5.6万元／亩）为起始价，通过挂牌形式出让，乙方若无法竞得该项目土地，本协议书则无效，乙方因本合同支付给甲方的相关费用甲方应无条件返还给乙方；4.甲方有权监督乙方项目施工进度和投资强度，于2012年6月底前提供一期用地约100亩，并根据投资进度和建设需要分期提供其余工业用地；5.双方签订协议后，甲方应在2012年8月前完成项目用地平整工作，并且在乙方厂区的建设工程的相关设计方案及图纸形成并通过审核后，乙方动工建设前，与住建、国土部门协调，为乙方办理好建设所需的《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》、《建设用地规划许可证》、《国有土地使用权证》，使乙方可合法动工建设，甲方无法履行本条约定，造成乙方无法动工建设的，由甲方负责协调解决；6.项目区外供电、供水、通讯、道路等配套设施建设由甲方负责，厂区内水、电、通讯、道路管网和市政设施按规划建设，由乙方自行负责；7.在本协议签订之日起十五日内，乙方应向甲方指定的账户支付保证金100万元，一期项目投产后一个月内返还乙方；8.任何一方构成违约，对方有权解除或终止本协议，违约方应向守约方支付违约金100万元等。 2012年9月13日，金泰公司经大田县市场监督管理局核准成立，企业类型为有限责任公司。 2012年10月18日，桃源镇政府向大田县人民政府提出关于金泰公司项目用地开发申请资金补助的报告，大田县人民政府同意先预拨500万元。 2013年3月6日，出让人大田县国土资源局与受让人金泰公司签订国有建设用地使用权出让合同，主要内容为：1.本合同项下出让宗地编号为2013-9，宗地总面积为40025.47平方米，其中出让宗地面积为40025.47平方米；2.本合同项下出让宗地的用途为金属制品业；3.本合同项下宗地的国有建设用地使用权出让价款为360.8万元；4.本合同项下宗地的定金为120.1万元5.受让人同意于本合同签订之日起60日内，一次性付清国有建设用地使用权出让款；6.受让人同意本合同项下宗地建设项目在2013年9月5日前开工，在2015年9月5日前竣工；7.受让人应当按照本合同约定，按时支付国有建设用地使用权出让价款，受让人不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的1‰向出让人缴纳违约金，延期付款超过60日，经出让人催交后仍不能支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人有权解除合同，受让人无权要求返还定金，出让人并可请求受让人赔偿损失等。 2013年4月22日，金锋公司（甲方）与杜举成（乙方）签订土方工程合同，主要内容为：1.工程项目：金泰公司厂区北面挖填土方工程；2.承包形式：包挖、包运、平整场地及填方碾压；3.承包单价：经双方测量后土方总量计17081立方米，每立方米单价2.5元；4.乙方必须严格按甲方指定的地块、指定的标高施工，挖运并整平场地，防洪护堤坡每填1米碾压夯实一次；5.乙方必须按甲方要求进行施工，工期从合同生效后30天内完成等。 2013年4月23日，发包方金泰公司（甲方）与承包方杜举成（乙方）签订施工合同协议，主要内容为：1.工程名称：金泰公司工业园区公路，北侧、南侧浆砌毛石挡墙，金泰公司厂区北面挖填土方工程；2.乙方负责对以上工程进行施工总承包；3.金泰公司厂区北面挖填土方（含碾压、护坡碾压和场地平整），经双方测量后土方总量计17081立方米；4.金泰公司北侧、南侧浆砌毛石挡墙工程、金泰公司工业园区公路工程价款采用固定单价合同，合同价款包括人工费、材料费、施工机械使用费、企业管理费、利润、风险费、措施费、赶工费、规费、税金及文件规定的其他费用；5.开工日期为2013年3月1日，竣工日期为2013年4月30日，总工期为60天（含法定节假日）；6.计算工程价款以工程设计图纸及实际工程量为准；7.工程完工后一个月内由甲方向乙方支付总工程款量40%，工程验收合格后三个月内由甲方向乙方支付总工程款量80%，工程竣工验收合格后一个月内办理完结算审核，结算审核后六个月内由甲方向乙方支付总工程款量95%，余款5%作为本工程的保修金，待本工程竣工验收合格满一年后七天内一次性付清；8.甲方未能按上述期限、比例付款，逾期付款部分按月利率2%向乙方支付利息；9.本工程甲方代表为涂良德，甲方代表代表甲方行使合同约定的权利，履行合同约定的职责等。 2014年1月23日、5月21日，桃源镇政府根据金泰公司的指定，分别向法定代表人为杜举成的三明市明雅装潢傢私有限公司的银行账户转账“三通一平”工程款250,000元和150,000元。2015年2月11日、2016年2月4日，桃源镇政府根据金泰公司的要求，分别向杜举成的银行账户转账“三通一平”工程款350,000元和150,000元。 2015年7月24日，大田县人民政府作出田政地[2015]76号关于解除大田县桃源镇仙头工业区宗地国有建设用地使用权出让合同的批复，批复内容：金泰公司于2013年2月28日经公开挂牌取得桃源镇仙头工业区宗地国有建设用地使用权40025.47平方米，并签订了国有建设用地使用权出让合同，但金泰公司未按合同约定缴纳土地出让价款360.8万元，已构成违约，按照该合同第三十条的约定，同意你局解除与金泰公司签订的国有建设用地使用权出让合同，收回40025.47平方米的国有建设用地使用权，定金120.1万元不予返还等。 2017年2月20日，杜举成诉金锋公司、金泰公司、桃源镇政府建设工程施工合同纠纷案件，就土方工程款1,095,814元和挖土方工程、公路工程、挡墙工程工程款1,020,042元分别向一审法院提起诉讼，要求金锋公司、金泰公司支付上述工程款及利息，桃源镇政府承担连带清偿责任。一审法院经审理认为，根据项目投资协议书和专题会议纪要的内容，桃源镇政府应负责桃源镇仙头工业区即金泰公司厂区建设用地的“三通一平”工程，由于桃源镇政府未与金锋公司和金泰公司签订相应的建设工程施工合同，并对“三通一平”工程的范围、造价等进行约定，对桃源镇政府是否欠付金锋公司和金泰公司工程款的事实无法认定，于2017年9月20日分别作出（2017）闽0425民初339号、340号民事判决，判决金锋公司、金泰公司支付上述工程款及相应利息，驳回杜举成的其他诉讼请求。杜举成不服上述判决，向三明市中级人民法院提起上诉。上诉期间，杜举成以需要收集新证据为由撤回上诉。三明市中级人民法院于2017年12月28日分别作出（2017）闽04民终1523号、1524号民事裁定，裁定准许杜举成撤回上诉。2017年2月20日，杜举成诉金锋公司、金泰公司、桃源镇政府建设工程施工合同纠纷案件，就土方工程款1,095,814元和挖土方工程、公路工程、挡墙工程工程款1,020,042元分别向一审法院提起诉讼，要求金锋公司、金泰公司支付上述工程款及利息，桃源镇政府承担连带清偿责任。一审法院经审理认为，根据项目投资协议书和专题会议纪要的内容，桃源镇政府应负责桃源镇仙头工业区即金泰公司厂区建设用地的“三通一平”工程，由于桃源镇政府未与金锋公司和金泰公司签订相应的建设工程施工合同，并对“三通一平”工程的范围、造价等进行约定，对桃源镇政府是否欠付金锋公司和金泰公司工程款的事实无法认定，于2017年9月20日分别作出（2017）闽0425民初339号、340号民事判决，判决金锋公司、金泰公司支付上述工程款及相应利息，驳回杜举成的其他诉讼请求。杜举成不服上述判决，向三明市中级人民法院提起上诉。上诉期间，杜举成以需要收集新证据为由撤回上诉。三明市中级人民法院于2017年12月28日分别作出（2017）闽04民终1523号、1524号民事裁定，裁定准许杜举成撤回上诉。 一审法院认为，根据项目投资协议书和[2012]32号专题会议纪要，大田县人民政府负责项目用地的平整工作，系项目用地“三通一平”工程的发包人。根据土方工程合同和施工合同协议，杜举成系“三通一平”工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，大田县人民政府作为“三通一平”工程的发包人，在欠付“三通一平”工程款范围内对杜举成承担责任，因此，杜举成与大田县人民政府之间系建设工程施工合同关系，不存在债权人代位权关系，本案应按建设工程施工合同关系进行审理。经一审法院释明，杜举成仍坚持主张按债权人代位权关系进行审理。参照《最高人民法院公报》2006年第8期刊登的“上诉人北京新中实经济发展有限责任公司和上诉人海南中实（集团）有限公司与被上诉人华润置地（北京）股份有限公司房地产项目权益纠纷”一案中确定了“当事人主张的法律关系和法官根据事实认定的法律关系不一致时，法院应当进行释明，告知当事人变更诉讼请求，如果当事人拒绝变更的，法院应当裁定驳回起诉，而不应作出实体裁判”的指导观点，鉴于杜举成坚持主张要求按照债权人代位权纠纷审理，和一审法院认定的法律关系性质不同，故本案应裁定驳回起诉。金锋公司、金泰公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，不影响案件的审理。裁定：驳回杜举成的起诉。 本院审理查明，除杜举成认为一审法院没有就是否变更诉讼请求向其进行释明、大田县人民政府和桃源镇政府认为一审法院未查明案涉项目用地的平整工程已由桃源镇政府发包给案外人完成外，杜举成、大田县人民政府、桃源镇政府对一审查明的事实没有异议。本院对当事人没有异议的事实予以确认。 本院认为，生效的（2017）闽0425民初339号、340号民事判决和（2017）闽04民终1523号、1524号民事裁定已经确定金锋公司、金泰公司应向杜举成支付案涉工程款项及相应利息，杜举成系金锋公司、金泰公司的债权人。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。大田县人民政府与金锋公司于2012年6月12日签订项目投资协议书，金锋公司、金泰公司在大田县人民政府批复同意大田县国土资源局解除与金泰公司签订的国有建设用地使用权出让合同并收回案涉项目用地后，至今未通过合法途径处理与大田县人民政府之间的项目投资关系。作为案涉工程实际施工人的杜举成在（2017）闽0425民初339号、340号建设工程施工合同纠纷案中并未起诉大田县人民政府，大田县人民政府是否系案涉项目用地“三通一平”工程的实际发包人，案涉工程是否属于案涉项目用地的“三通一平”工程，金锋公司、金泰公司对大田县人民政府是否享有到期债权等事实，都需要经过人民法院审理后作出认定。因此，杜举成提起本案债权人代位权诉讼并不违反法律规定。一审法院以杜举成经释明仍坚持主张按债权人代位权关系进行诉讼为据并参照《最高人民法院公报》案例，驳回杜举成起诉的裁定错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销福建省大田县人民法院（2019）闽0425民初1258号民事裁定； 二、本案指令福建省大田县人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审判长  吴朝生 审判员  吴振泉 审判员  修晓贞 二〇二〇年三月二十七日 书记员  陈玉麒 附：主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。 《中华人民共和国合同法》 第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。 代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》 第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件： （一）债权人对债务人的债权合法； （二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害； （三）债务人的债权已到期； （四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二十五条实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。