甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民终4473号上诉人（原审被告）：魏智林，男，1956年12月14日出生，汉族，住兰州市安宁区。委托诉讼代理人：魏鑫（系魏智林之子），男，1982年4月7日出生，汉族，住兰州市安宁区。被上诉人（原审原告）：梁欣，男，1983年4月5日出生，汉族，住兰州市城关区。委托诉讼代理人：王韦森，甘肃律华律师事务所律师。上诉人魏智林因与被上诉人梁欣生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服兰州市安宁区人民法院（2018）甘0105民初1629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人魏智林及其委托诉讼代理人魏鑫，被上诉人梁欣的委托诉讼代理人王韦森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。魏智林上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：首先，一审法院对上诉人作出的刑事判决中明确：“被告人魏智林及辩护人关于甘肃明居房地产有限公司强行拆除房屋延伸平台的行为具有严重过错的辩护意见，理由成立，本院予以采信……该案件发生有因，魏智林犯罪轻微，可免于处罚。”对于遭遇强拆时如何保护自身合法权益，《中华人民共和国民法通则》第一百二十八条规定，因正当防卫造成的损害，不承担民事责任，正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当责任。本案中，甘肃明居房地产有限公司委托银滩路街道办进行拆迁，在上诉人积极配合提供相关材料将要达成拆迁协议之前，甘肃明居房地产有限公司单方面采取非法措施，构成强拆的犯罪行为。其次，在上诉人及家人与政府沟通拆迁问题、积极配合达成拆迁协议过程中，甘肃明居房地产有限公司多次讲行夜晚高空抛物，损坏上诉人主体建筑及附属设施，上诉人数次报案无果。事发当天，甘肃明居房地产有限公司欲挖断上诉人房屋唯一出入通道(四面绝壁深达十几米)，上诉人妻子和儿子去银滩路街道办求助，街道办主任亲赴现场阻止强拆但甘肃明居房地产有限公司的工作人员不予理睬，上诉人经报案，派出所民警出警后拒绝处理。在求助政府及公安部门无果且甘肃明居房地产有限公司工作人员强拆势头持续恶化的情况下，上诉人拿刀试图阻止强拆行为，该公司多名员工在经理王德福指使下群殴上诉人，在此过程中，上诉人误伤被上诉人(其自述为房屋销售人员)。第三，被上诉人身为甘肃明居房地产有限公司销售人员参与强拆，亦构成犯罪，被上诉人在工作期间发生意外伤害，甘肃明居房地产有限公司未承担任何责任却将该后果推给上诉人，且甘肃明居房地产有限公司多名员工在经理王德福指使下将上诉人群殴致伤，上诉人继续报案后，派出所在上诉人伤势严重未经任何治疗措施的情况下，对上诉人实施拘留，但对实施侵权强拆的甘肃明居房地产有限公司人员未采取任何执法行为。一审法院单方面强调被上诉人受伤应予赔偿，而忽略了上诉人因强拆被群殴的事实，避重就轻，缺乏公平、公正。第四，一审法院认定甘肃省法医学会司法鉴定中心持有的《司法鉴定许可证》使用期限已于2016年2月13日届满，且甘肃法医学会司法鉴定中心已被甘肃省司法厅于2017年8月31日注销，故对甘肃省法医学会司法鉴定中心作出的被上诉人伤势不构成伤残的鉴定意见不予采信，但该鉴定意见系上诉人在本案第一次审理时申请并经法院电脑抽签确定而由甘肃省法医学会司法鉴定中心作出，真实、客观，可以证明被上诉人的伤势达不到伤残等级、未影响生活工作的事实。此外，一审法院采信甘肃政法学院司法鉴定中心作出的鉴定意见，但该鉴定意见中并未提及被上诉人后续治疗费用为55526.8元。上诉人请求二审法院对被上诉人的伤势重新进行司法鉴定。梁欣辩称，一、根据一审法院已生效的（2017）甘0105刑初54号刑事判决书查明的事实，2014年9月26日，被答辩人恶意砍伤答辩人犯故意伤害罪。因此，一审判决认定被答辩人侵犯答辩人健康权、身体权的事实清楚，证据充分。二、答辩人诉请的各赔偿项目有事实及法律依据。1.关于残疾赔偿金。根据兰州市公安局安宁分局委托甘肃政法学院司法鉴定中心作出的[2015]甘政司[法]鉴字第（020）号《鉴定意见书》与甘肃省劳动能力鉴定委员会出具的甘劳鉴再鉴通字[2016]16号《职工因公致残劳动能力再次鉴定结论通知书》，均可认定答辩人所受损伤构成十级伤残。本案一审庭审中，被答辩人虽对上述两份鉴定意见持有异议，但其当庭表示不再要求对答辩人的损伤进行鉴定。因此，在答辩人已就构成伤残的主张完成举证证明责任而被答辩人无相反证据且声明不再申请鉴定的情况，一审法院认定答辩人所受损伤达到十级伤残，证据确实充分。2.答辩人请求被答辩人赔偿残疾赔偿金有法律依据。我国法律为公民因犯罪行为致伤提供了两种救济渠道，即刑事附带民事诉讼或单独提起民事诉讼，如何选择救济渠道进行权利救济为受害人的权利，法律并未作出强行规定。结合本案，答辩人因被答辩人的故意伤害行为致伤后未提起刑事附带民事诉讼，而是选择单独提起民事诉讼作为救济渠道，依据《中华人民共和国侵权责任法》第四条：“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。”以及第十六条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿残疾赔偿金。”的规定可知，答辩人因犯罪行为致伤后单独就残疾赔偿金提起民事诉讼于法有依。3.答辩人请求的各赔偿项目均有相关证据支持，一审判决被答辩人予以赔偿有事实根据。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。梁欣向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费14117元、误工费12000元、护理费628元、住院伙食补助费440元、营养费1000元、交通费1000元、残疾赔偿金55527元、司法鉴定费1500元等各项经济损失共计86212元；2.判令本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：梁欣系兰州富翔公司员工。2014年9月26日15时许，甘肃明居房地产有限公司在兰州市安宁区“明居·印象江南”住宅项目基础开挖施工过程中与被告魏智林因拆迁事宜发生冲突，被告魏智林试图阻止，在手持菜刀反抗时将梁欣面部砍伤，致使梁欣鼻部裂伤、口腔颌面部裂伤。经兰州市公安局安宁分局开发区派出所委托鉴定，由甘肃政法学院司法鉴定中心作出［2015］甘政司［法］鉴字第（020）号司法鉴定意见书，损伤被评定为十级伤残。在本院第一次审理时，魏智林申请法院委托鉴定。因甘肃法医学会司法医学鉴定中心持有的《司法鉴定许可证》使用期限已于2016年2月13日届满，且甘肃法医学会司法医学鉴定中心已被甘肃省司法厅于2017年8月31日注销，故本院不再将甘法医司鉴中心［2016］临鉴字第675号鉴定意见书作为定案依据。经庭审，原、被告双方均不再要求对原告的损伤进行鉴定，故本院对于［2015］甘政司［法］鉴字第（020）号司法鉴定意见书予以确认。另查明，梁欣本次损伤共住院11天，产生的医疗费4785.6元、继续治疗费9331元，合计医疗费14117元。兰州富翔置业发展有限公司开具《误工证明》，证明梁欣平均月工资4000元，误工90天，并花费司法鉴定费1500元。魏智林上述伤害行为被兰州市安宁区人民法院以（2017）甘0105刑初54号刑事判决，判决内容为：“被告魏智林犯故意伤害罪，免予刑事处罚。”一审法院认为，公民的生命权、健康权、身体权应受到法律的保护。因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条：“受害人遭受人事损害，因就医治疗支出的各项费用及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”之规定，残疾赔偿金不属于精神损害赔偿的范畴，在刑事附带民事诉讼中受害人有权请求赔偿残疾赔偿金，故被告“残疾赔偿金之诉请不在赔付范围之内”的辩称，本院不予认可。本院对梁欣的损失认定如下：梁欣治疗期间产生医药费14117元、误工费12000元、住院伙食补助440元、司法鉴定费1500元、残疾赔偿金55526.8元（27763.4元×20年×10%）。交通费本院酌情支持200元。以上合计83783.8元。原告诉请的护理费及营养费均无医嘱或者鉴定机构的明确鉴定意见，本院不予支持。综上，梁欣的请求部分予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，判决：一、魏智林于本判决生效之日起十五日内赔付梁欣医疗费14117元、误工费12000元、住院伙食补助440元、司法鉴定费1500元、交通费200元、残疾赔偿金55526.8元，以上合计83783.8元；二、驳回梁欣的其他诉讼请求。案件受理费772元，由被告魏智林负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.根据一审法院已生效的（2017）甘0105刑初54号刑事判决书认定的事实，2014年9月26日15时许，魏智林在与甘肃明居房地产有限公司因拆迁事宜发生冲突后持刀致伤梁欣的事实清楚。本案中，魏智林未提供证据证明梁欣对该损害后果的发生也有过错。2.本案中，梁欣除就医疗费、住院伙食补助、交通费、残疾赔偿金等提出赔偿主张外，并请求魏智林赔偿3个月的误工费12000元（按其月工资4000元计算），魏智林对此不予认可并抗辩认为梁欣主张的误工费过高。经审查，本案事发后，梁欣在兰州军区兰州总医院安宁分院住院治疗11天后出院，该院《出院证》中载明：“患者经治疗后鼻部、唇部伤口无疼痛，左侧鼻腔出血停止。精神、饮食、夜间睡眠良好。查体：生命体征平稳。鼻部、唇部伤口愈合良好，缝线已拆除。双侧鼻腔粘膜稍干燥，鼻腔通气良好。”出院医嘱为：保持伤口清洁干燥，禁食刺激性食物；保持鼻腔湿润；一周后复诊，不适随诊。其中并未载有梁欣所受伤情可致误工3个月的内容。本案中，梁欣虽就其主张的误工费12000元提供了兰州富翔置业发展有限公司出具的《误工证明》一份，但对其所受损伤是否足以导致误工3个月的事实，梁欣未提供其他证据相印证。另，根据甘肃政法学院司法鉴定中心于2015年1月23日就梁欣伤残等级作出的[2015]甘政司[法]鉴字第（020）号《司法鉴定意见书》中载明的内容，梁欣因伤致鼻部外伤、唇部裂伤、鼻出血（左），活体检查见：鼻部右侧至右侧鼻孔处见长约4.8×0.2㎝疤痕，上唇偏右侧见长约3.0×0.2㎝疤痕，上唇正中见长约2.8×0.2㎝疤痕。《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》5.4.2颌面部皮肤创（b）款中载明：“创口长度单条大于3.5㎝或累计大于5㎝：误工20-45天。”除上述事实外，二审查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，本案中，根据一审法院已生效的（2017）甘0105刑初54号刑事判决书及本案查明的事实，魏智林持刀致伤梁欣的事实清楚且其未提供证据证明梁欣对该损害后果的发生也有过错，故依照《中华人民共和国侵权责任法》第四条第一款：“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。”以及第六条第一款：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”的规定，魏智林应当依法就其侵权行为所给梁欣造成的人身损害承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。”本案中，梁欣提供的其在兰州军区兰州总医院安宁分院的住院病历、收费票据等证据能够证明其在被魏智林致伤后住院治疗及产生医疗费14117元的事实，故对医疗费14117元应予认定。根据梁欣住院天数及住院伙食补助标准，一审法院确定住院伙食补助440元正确，本院亦予认定。梁欣对一审法院酌定的交通费200元无异议，本院予以认定。关于残疾赔偿金。从双方当事人在本案中的诉辩主张来看，双方实际是对梁欣所受损伤能否构成伤残的问题存在争议。经审查，魏智林持刀致伤梁欣一案事发后，兰州市公安局安宁分局开发区派出所委托甘肃政法学院司法鉴定中心对梁欣所受损伤的伤残等级进行了鉴定，该鉴定中心于2015年1月23日作出[2015]甘政司[法]鉴字第（020）号《司法鉴定意见书》，评定梁欣损伤为十级伤残。魏智林对该鉴定意见不予认可并于本案审理中申请重新鉴定，根据魏智林的申请并经一审法院委托，甘肃法医学会司法医学鉴定中心虽于2016年7月14日受理申请后作出梁欣所受损伤不构成伤残的鉴定意见，但根据本案查明事实，甘肃法医学会司法医学鉴定中心持有的《司法鉴定许可证》的使用期限已于2016年2月13日届满，其虽向有关部门申请延续但未获批准，且甘肃法医学会司法医学鉴定中心已被甘肃省司法厅于2017年8月31日注销。故甘肃法医学会司法医学鉴定中心在受理并作出涉案鉴定时，实际不具备鉴定资格，其所出具的鉴定意见不能作为认定涉案事实的根据，一审法院未予采信并无不当。在甘肃法医学会司法医学鉴定中心作出的鉴定意见依法不应采信的情形下，经一审法院庭审中询问，魏智林明确表示不再申请重新鉴定，其虽上诉请求应对梁欣所受损伤是否构成伤残的问题重新进行司法鉴定，但其该项请求不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第一款“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。”的规定，不应准许。故可认定，魏智林对甘肃政法学院司法鉴定中心作出的评定梁欣所受损伤为十级伤残的鉴定意见虽有异议，但未提供充分证据加以反驳，魏智林应就其主张依法承担不利的后果。据此，根据甘肃政法学院司法鉴定中心作出的鉴定意见，对梁欣因被魏智林致伤而构成十级伤残的事实，本院予以认定，魏智林应当依法承担向梁欣支付残疾赔偿金的侵权责任，一审法院根据梁欣伤残等级判决魏智林支付残疾赔偿金55526.8元，符合法律规定，本院予以维持。关于误工费。本案中，双方当事人对梁欣诉请赔偿3个月的误工费12000元（按月工资4000元计算）是否过高的问题存在争议。经审查，梁欣以其提供的兰州富翔置业发展有限公司出具的《误工证明》一份而主张误工期限3个月，但根据本案二审查明的事实，梁欣在兰州军区兰州总医院安宁分院住院治疗11天后出院，该院出院医嘱中并未载有梁欣伤情可致误工3个月的内容，且梁欣在本案审理中对其所受损伤是否足以导致误工3个月的事实，亦未提供其他证据相印证。故梁欣主张误工期限3个月的证据不足，本院不予采信。根据甘肃政法学院司法鉴定中心《司法鉴定意见书》中记载的有关梁欣伤情的查体内容并结合《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》5.4.2颌面部皮肤创（b）款：“创口长度单条大于3.5㎝或累计大于5㎝：误工20-45天。”的规定，本院酌定梁欣因遭受涉案人身损伤所致的误工期为1个月，兰州富翔置业发展有限公司证明梁欣月工资为4000元，故魏智林应向梁欣赔偿误工费4000元。一审法院认定涉案误工费为12000元不当，本院予以纠正。关于鉴定费1500元，其系梁欣就所受损伤进行伤残等级鉴定所支出的费用，梁欣并提供甘肃政法学院司法鉴定中心开具的发票予以证明，本院予以确认。综上所述，魏智林的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第四条第一款、第六条第一款、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、维持兰州市安宁区人民法院（2018）甘0105民初1629号民事判决第二项；二、变更兰州市安宁区人民法院（2018）甘0105民初1629号民事判决第一项为：魏智林于本判决生效之日起十五日内赔偿梁欣医疗费14117元、误工费4000元、住院伙食补助440元、司法鉴定费1500元、交通费200元、残疾赔偿金55526.8元，合计75783.8元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费772元，由魏智林负担656元，梁欣负担116元；二审案件受理费772元，由魏智林负担656元，梁欣负担116元。本判决为终审判决。审判长 王  锡  东审判员 王    晖审判员 金  文  丽二〇二〇年三月十七日书记员 ???魏廷庭