湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终133号上诉人（原审被告）：蔺万文，男，1972年4月18日出生，汉族，住湖南省浏阳市。委托诉讼代理人：邓瑛，湖南金州律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔺万光，男，1985年2月4日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。被上诉人（原审原告）：邹松柏，男，1952年5月2日出生，汉族，住湖南省浏阳市。委托诉讼代理人：何宝雄，湖南纬地律师事务所律师。上诉人蔺万文因与被上诉人邹松柏委托理财合同纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（2019）湘0181民初3019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。蔺万文上诉请求：1、依法撤销一审判决，2、驳回邹松柏的诉讼请求；3、诉讼费用由邹松柏承担。事实与理由：1、一审判决认定事实错误，《股权代持协议》已经实际履行，《委托理财协议》并未实际履行。邹松柏支付的100万元均是履行《股权代持协议》的款项，一审将两者混合在一起，主观臆断股权代持的投资款转化成了委托理财的投资款，从而作出错误的判决。2、邹松柏夫妻两人在辽宁当代文化艺术品产权交易中心开设交易账户，多次通过自己名下的银行卡向交易账户中转账进行交易，包括本案中邹松柏主张的21万元，该款项没有进入蔺万文的账户，不能认为系委托给蔺万文的投资理财款。3、《股权代持协议》和《委托理财协议》都是无偿代理协议，蔺万文没有收益，本身就是无偿代理法律关系，其投资的法律后果均应当由邹松柏承担。其次，特别约定条款指的是虚拟配资的收益，而不是保底承诺，且该协议因邹松柏未支付理财款而未实际履行，一审判决依据未履行的协议判决蔺万文承担责任于法无据。邹松柏辩称：1、邹松柏应蔺万文的要求，一共投资121万元给蔺万文，并给蔺万文管理费6.2万元，事实清楚，证据确凿。2、蔺万文根本没有将邹松柏的100万元按协议书的要求进行投资。2019年9月9日的工商变更，是蔺万文与其代理人蔺万光（蔺万文之兄弟）串通为本案创造证据而故意为之的行为。3、2017年2月13日双方对前期进行了结算，蔺万文掌控了邹松柏121万元，将100万元中的806666元进行投资，为期两年，两年保底121万元，由蔺万文给付邹松柏。4、《委托投资协议》二年期满，蔺万文应当给付邹松柏121万元。一审判决蔺万文给付邹松柏投资款121万元及按年利率6%计算利息，完全正确。请求驳回蔺万文的上诉请求，维持一审判决。邹松柏向一审法院起诉请求：1、判令蔺万文按双方特别约定立即给付投资款121万元及按同期银行贷款利率标准计算的利息；2、蔺万文立即偿付邹松柏利息所转的借款6.5万元及按同期银行贷款利率标准计算的利息；3、蔺万文立即给付邹松柏投资款43334元及按同期银行贷款利率标准计算的利息；4、该案诉讼费用由蔺万文承担。一审法院认定的事实：蔺万文于2014年9月25日经工商登记成立湖南泛亚美通资产管理有限公司（以下简称泛亚美通公司），其经营范围为：投资与资产管理活动、投资咨询服务（以自有资产进行投资；不得从事吸收存款、集资收款、受托贷款、发放贷款等国家金融监管及财政信用业务）。公司股东为蔺万文、黄兰英，蔺万文并为公司法定代表人。2016年1月25日，该公司更名为湖南美通资产管理有限公司（以下简称美通公司），2018年1月18日，该公司并办理了工商注销登记。另蔺万文之弟蔺万光系基金投资管理人，并系深圳菁诚基金管理有限公司（以下简称菁诚公司）的法定代表人及股东，该公司股东并有王菲、宋颖，经营范围为受托管理股权投资基金，股权投资，投资咨询，投资顾问等业务活动，该公司的投资对象为辽宁当代文化艺术品产权交易中心有限公司的文化艺术品及影视衍生品。同时，菁诚公司并系深圳菁英一号新三板投资基金企业（有限合伙）【以下简称菁英公司】的执行合伙人，该公司成立于2015年10月，其注册资本为100万元，执行事务人为菁诚公司，经营范围为对未上市企业进行股权投资，开展股权投资和企业上市咨询业务（不得从事证券投资活动，不得以公开方式募集资金开展投资活动，不得从事公开募集基金管理业务），受托资产管理，投资管理，投资咨询，项目投资，企业管理咨询等业务活动。2016年2月29日，邹松柏作为甲方（委托人）与蔺万文作为乙方（受托人）签订《股份代持协议书》。协议约定，甲方在深圳菁英一号新三板投资基金企业中对应出资人民币贰拾万元，该出资对应的股份由乙方代为持有，代持股份产生的或与代持股份有关之收益归甲方所有，甲方作为代持股份的实际拥有者，以代持股份为限，对合伙企业享有实际的合伙人权利并有权获得相应的投资收益；乙方仅能以自身名义将甲方的出资向合伙企业出资并代甲方持有该等出资所形成的合伙人权益，但对该等出资所形成的合伙人权益不享有任何收益或处置权，在代持股期间，乙方作为代持股份形式上的拥有者，以乙方的名义在工商股东登记中具名登记，乙方为无偿代理，不得向甲方收取代持股份的代理费用，代持股期间，因代持股份产生的相关费用及税费由甲方承担，同时，协议还对其他事项进行了约定。合同尾部，邹松柏、蔺万文均予以了签名认可，同时蔺万文并盖注了泛亚美通公司的公章。合同签订同时，邹松柏通过银行汇给蔺万文投资资金20万元及管理费0.4万元共计20.4万元。2016年3月9日，邹松柏、蔺万文以上述相同的方式签订了《股份代持协议》，协议除约定了代持股对应出资人民币叁拾万元外，其余内容均与前述《股份代持协议》内容相同。次日，邹松柏通过银行汇给蔺万文投资资金30万元及管理费0.6万元，合计30.6万元。同年5月18日，邹松柏通过银行再次汇给蔺万文资金51万元，汇款后，邹松柏并在银行出具的客户回单上备注了以下内容：“莆诚新三板一号基金50万元，管理费1万元。”同日，邹松柏并向蔺万文的银行账户存入现金4.2万元，存款后，邹松柏在其客户回单上备注“付前期管理费”。2016年10月13日，邹松柏应蔺万文指示通过其配偶刘阳春的账户汇款21万元到辽宁当代文化艺术品产权交易中心有限公司账户中。2017年2月13日，邹松柏、蔺万文签订《委托投资协议》。约定邹松柏出资80.6666万元，委托蔺万文投资理财，以求获得较好投资理财收益；蔺万文对邹松柏投资资金的使用，只能用于蔺万文的证券金融投资项目，不得将资金挪作他用；委托期满，蔺万文收到投资结算总资金后，无论投资亏损或盈利，邹松柏均自愿承担投资的风险和收益，蔺万文按邹松柏资金所占投资总资金的比例，与邹松柏结算盈亏，一次性支付结算余额给邹松柏；委托投资期限内，需等待蔺万文收到全部投资结算资金后，再与邹松柏结算，原则上邹松柏不能提前撤资，如果邹松柏提前撤资，需与蔺万文另行协商，蔺万文有权拒绝提前结算。同时双方还就其他事项进行了约定。合同尾部，邹松柏、蔺万文均予以签名认可。合同签订同时，蔺万文向邹松柏书面承诺如下：“贰年到时定增不足60元，按当时价格壹佰贰拾壹万元算，蔺万文，2017年2月13日。”同日，蔺万文并向邹松柏出具了借条一份，该借据载明：“今蔺万文借到邹松柏人民币陆万伍仟元整，到2017年12月底还，蔺万文，2017年2月13日。”诉中，邹松柏陈述上述委托投资协议涉及的投资款系邹松柏在蔺万文代持股份投资款100万元中的部分，经协商后进行了转投资，借据涉及的借款，亦非实际借款，而是双方对前期投资款121万元核算后的欠息。对此，蔺万文不予认可。诉讼中：1、蔺万文陈述邹松柏所诉的21万元，是邹松柏自行开设交易账户进行艺术品投资交易，其资金也是邹松柏以其妻子刘阳春的名义汇入，且从2015年开始，邹松柏即在该交易账户平台上进行了多次操作和资金出入。为此，蔺万文向该院提交了以邹松柏名义开设的交易账户10×××80和以刘阳春名义开设的137010037账户的多次出入金记录及绑定的银行卡账号记录，上述证据系交易平台的打印件，未加盖第三方公章。邹松柏不予认可，陈述上述两个账户均是委托蔺万文投资的资金之一，该交易平台也是由蔺万文负责注册和操作。2、蔺万文另陈述其于2016年3月24日签署了菁英公司的《合伙协议》，成为该公司的合伙人之一，其入伙投资额为480万元。对此，蔺万文提交了《合伙协议》和《入伙增资协议书》予以证明其系菁英公司的合伙股东。经审核，该《合伙协议书》由蔺万文、菁诚公司、蔺万光分别在有限合伙人和普通合伙人及代表人处予以了签名或盖章认可，《入伙增资协议书》，协议由菁英公司与蔺万文分别作为甲、乙方，协议约定了蔺万文同意并确认以现金方式认缴出资480万元，其协议尾部，蔺万文和菁英公司予以了签名或盖章认可，菁诚公司和蔺万光亦在甲方及甲方普通合伙人处予以盖章认可。诉讼期间，菁英公司于2019年9月9日向当地工商部门申请了合伙人、认缴出资额的变更手续，自当日起，蔺万文成为该公司的登记合伙人之一，同时，公司的认缴出资额亦由原来的100万元变更为690万元。3、蔺万文在该院质证接受询问过程中，陈述邹松柏的汇款21万元是美通公司的职工负责操作。一审法院认为，邹松柏与蔺万文签订的《股份代持协议》和《委托投资协议书》均系双方当事人的真实意思表示，且没有违反法律法规的强制性规定，应认定为合法有效。一、关于《股份代持协议》的协议双方及协议履行问题。蔺万文虽陈述《股份代持协议》系邹松柏与泛亚美通公司签订，蔺万文系受公司指派对资金进行代持。但从协议的形式和内容来看，邹松柏、蔺万文分别作为合同甲、乙方，泛亚美通公司虽在协议尾部予以盖注公章，但在协议签订当时，泛亚美通公司已注销并更名为美通公司，故《股份代持协议》应当认定邹松柏、蔺万文为合同双方。因此，该协议的实质应为蔺万文作为股份代持人，以其自身名义代邹松柏就其在菁英公司的股份履行股东的权利义务。根据公司法的相关规定，名义股东系指以公司股东名册记载、公司登记机关登记的股东。该案中，协议虽约定蔺万文作为邹松柏在菁英公司股份的代持人，但在协议前后以及诉讼前，蔺万文并非菁英公司的登记股东之一，由此，可以认定蔺万文作为邹松柏投资该公司的股份代持人，其没有按约定履行其应尽的义务，同时，《股份代持协议》签订后，邹松柏亦没有就协议约定的股份从该公司实际享受红利，加之，邹松柏汇给蔺万文的投资资金是否由蔺万文确实投入到了菁英公司，蔺万文仅提供了汇款凭证予以证明，而没有提供与协议约定资金相符的股权证明等，故蔺万文是否将邹松柏资金投入菁英公司并不清楚。因此，蔺万文的行为显属违约。二、对邹松柏及其配偶刘阳春汇入辽宁当代文化艺术品有限公司的21万元的定性。蔺万文虽陈述其资金和交易账户均系邹松柏自行开设和操作。但经审核，蔺万文在管辖异议期间开庭之前的质证过程中，有过邹松柏在辽宁当代文化艺术品有限公司交易中心的账户由其成立的美通公司职工帮忙操作的陈述，同时，蔺万文开庭过程中向该院提供的交易账户的出入记录相关信息的证据，系从交易账户中直接输出的文本，上述证据均没有加盖第三方公章，证据来源不清。由此结合双方有委托投资关系以及邹松柏向蔺万文支付过管理费的事实，该院认定邹松柏汇入辽宁当代文化艺术品有限公司交易中心的资金21万元及其交易账户，蔺万文享有操作和管理权限，该笔资金亦属于邹松柏委托蔺万文进行投资管理的资金之一。三、关于《委托理财协议》中投资资金的来源及借款是否成立的问题。蔺万文虽陈述协议中约定的投资金额系《股份代持协议》约定外的他项投资，该投资未实际支付，协议未生效。且协议当日，蔺万文出具的借据也没有实际支付借款。该院认为，其一，蔺万文系完全民事行为能力的自然人，其对签订协议以及出具借据的后果均应有清晰的认识，在该案发生诉讼之前，蔺万文未曾向邹松柏提出未支付投资款和借款的异议。其二，在签订《委托投资协议》时，蔺万文对邹松柏另行作出了：“贰年到时不足60元定增，按当时价格壹佰贰拾壹万元算”的书面承诺。该承诺价格与邹松柏汇给蔺万文的股份代持的投资资金102万元（扣除管理费2万元），以及邹松柏汇入辽宁当代文化艺术品有限公司的21万元的总投资金额121万元相吻合，由此可以看出蔺万文承诺的121万元即邹松柏委托蔺万文进行投资的121万元投资资金。蔺万文代理人虽辩解上述承诺价格系给邹松柏所做投资进行的虚拟配资，但其辩解与承诺内容不相符，该院对此不予采信。故该院据此认定蔺万文向邹松柏另行作出的承诺内容为委托理财关系关系中的保底承诺，双方在《委托理财协议书》中约定的投资金额并非蔺万文所陈述的其他投资资金，而是属于邹松柏委托蔺万文代持的100万元资金之列，即邹松柏、蔺万文在委托投资过程中，双方经协商后将邹松柏委托投资的资金进行了变更投资。其三，基于双方就投资项目予以了变更，且蔺万文对邹松柏所投资的股份代持款项没有尽到代持人应尽的义务，蔺万文一直以来亦没有对邹松柏进行分红，故，邹松柏所陈述的借据涉及的借款金额，实系双方对前期投资款核算欠息的事实，具有高度盖然性，该院予以认定。四、关于委托理财中的保底承诺的法律关系。保底承诺指在委托投资的过程中，受托人向委托人作出的其投资本金不受损失的保证行为。现邹松柏与蔺万文之间基于自愿在《委托投资协议》和《股份代持协议》的基础上另行约定了保底条款，根据法律的相关规定，该条款属于独立于协议之外的条款，对双方均应具有约束力。虽然双方在委托投资关系中，有约定风险责任由委托方承担，但基于市场主体投资和证券市场发展的现状，在证券、期货等虚拟市场的投资，具有高风险、高收益的特点，在该类委托理财关系中，由于委托人专业知识的匮乏和合同约定由受托人全权负责等原因，受托人的独立意志和受托权限均得到了极大的扩张，受托人在享有极大权力的同时，根据权责一致的原则，受托人对此负担一定的责任较为合理，故受托人自愿对此作出的承诺应认可其效力；其次蔺万文作为受托人，对其自身承诺的风险并非没有充分认识，相反，蔺万文作为从事投资行业的人员，非常清楚从事证券交易可能产生的风险，但其基于资金融通及资金管理的双重需要，最终向邹松柏作出了由其承担风险的承诺。因此，基于意思自治和诚实信用的原则，邹松柏与蔺万文之间约定的风险特别承担方式，没有违反法律法规的禁止性规定，该院予以支持，故邹松柏可以按保底承诺的约定，要求蔺万文返投资本金121万元及资金占用期间的资金利息，因双方已于2017年2月13日就投资资金的利息进行了核算并出具了借据，该核算系双方自愿行为，且计算的标准没有超过法律规定的借贷案件的利率限额标准，该院对双方的核息予以确认。之后资金占用期间的利息可以按资金占用利息即年利率6%予以计算。邹松柏要求蔺万文另行给付投资款413334元的请求，因邹松柏委托蔺万文进行的证券投资本身具有高风险性，邹松柏对此亦有充分的认识，且双方亦就投资进行了保底的特别约定，故邹松柏要求蔺万文返还其余投资款的请求，该院不予支持，据此，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条、第一百四十二条第一款，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十条，第三百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：（一）蔺万文于判决生效之日起七日内返还邹松柏投资款1210000元及自2017年2月14日起至实际履行之日止按年利率6%计算的利息；（二）蔺万文于判决生效之日起七日内给付邹松柏投资前期的欠付利息65000元；（三）驳回邹松柏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19995元，申请保全费5000元，合计24995元，由蔺万文负担19000元，邹松柏负担5995元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：蔺万文提交的证据1财务报表及证据4账户成交查询没有加盖公章，且与本案没有直接关联性，本院不予采信。证据2基金公示信息及证据3刘阳春的账户基本情况与本案没有关联性，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案双方诉争的焦点问题为：1、邹松柏向蔺万文支付的款项是否应认定为委托理财的资金，蔺万文是否应向邹松柏返还相应的资金；2、刘阳春的账户中汇到辽宁当代文化艺术品产权交易中心有限公司账户中的21万元是否也属于邹松柏委托蔺万文进行投资理财的资金。根据本案查明的事实，邹松柏与蔺万文于2016年2月29日签订《股份代持协议》后，邹松柏于2016年就向蔺万文支付了100万元的资金，另外邹松柏应蔺万文指示通过其配偶刘阳春的账户汇款21万元至辽宁当代文化艺术品产权交易中心有限公司账户中。但直至本案一审开庭（2019年8月21日）之前蔺万文并没有登记为菁英公司的合伙人，而且3年多的时间内，蔺万文也没有向邹松柏反馈过股份代持的权益。直至2017年2月13日双方再次签订《委托投资协议》，蔺万文同时承诺：“贰年到时定增不足60元，按当时价格壹佰贰拾壹万元算……”，双方实际经协商后将股份代持协议中的资金变为了理财资金，蔺万文应按承诺向邹松柏返还相应的理财资金；关于刘阳春的账户中汇到辽宁当代文化艺术品产权交易中心有限公司账户中的21万元的问题，蔺万文在一审认可是以邹松柏的妻子刘阳春的名义开设的账户，操作是其开办的美通公司职员操作的，因此该资金亦应认定为邹松柏向蔺万文支付的理财资金。综上所述，蔺万文的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16230元，由上诉人蔺万文负担。本判决为终审判决。审判长  郭伏华审判员  李建新审判员  邓 安二〇二〇年三月五日书记员  焦傲雷附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。