江苏省徐州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏03民终8330号 上诉人（原审被告）：江苏盛大世贸商城发展有限公司，住所地睢宁县城东关汽车站南20米（徐宁路西侧）。 法定代表人：陈红伟，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：庄思武，江苏景来律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：卓文静。 上诉人江苏盛大世贸商城发展有限公司（以下简称盛大世贸公司）因与被上诉人卓文静商品房预约合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2019）苏0324民初5363号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。 盛大世贸公司上诉请求：撤销原判，改判上诉人承担7万元的返还责任。事实与理由：一、一审法院认定本案当事人双方订立的商铺订购书为有效合同，系适用法律不当。1、双方的商铺订购无论界定为预约合同还是预售合同，其标的指向为房产，法律行为系房产交易。而房产交易涉及土地(使用权属)、民生，是国家法律干预较为全面的商事活动，包括土地转让、登记变更、规划许可、施工许可、预售许可等各个方面。因此，房产交易不仅仅由《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷的司法解释》、《商品房预售管理办法》来调整，《土地管理法》、《城市房地产管理法》等有关法律的规定也是考量本案合同效力重要依据。首先，房产作为不动产，是依托于土地使用权属的存在而存在。本案，双方订立认购书所指向的房产，土地使用权属并未取得，此时订立的所谓认购书，显然违反土地管理法有关土地登记权属保护的规定；违反《城市房地产管理法》有关转让房地产的禁止性规定，应当认定其无效。2、由于案涉的订购房产所依托的土地使用权，由于人民政府重新规划的原因，上诉人始终未取得涉案房产交易土地的使用权，事实上已被其他主体获得并许可开发建设。即使适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同案件的司法解释》，本案未能订立商品房买卖合同的事由，亦不可归责于上诉人，而根据该解释之规定，只需返还被上诉人已付定金7万元。从另一层面分析，案涉的房产所在地块已被许可其他主体开发建设，并被许可销售。认购书上所涉房产，实际上可以界定为上诉人无权处置的标的物，所有权主体亦未追认这种处分行为。因此，根据合同法的有关规定，也应当认定该民事行为无效。 二、案涉合同无效，即使追责，可以适用缔约过失的处理原则。1、定金双倍返还之前提是承担违约责任。违约责任构成以双方合同成立有效为前提要件。本案双方订立的认购合同，因违反法律行政法规等规定而无效，因此不适用双倍返还的罚责。2、一审法院也认为，我国民事法律责任主要以损失填平为原则；也退一步认为涉案合同性质可能无效，则应当结合本案之具体情况，交易双方均应当具有审慎之义务，均应当对自己的行为可能产生的法律后果承担责任。而上诉人承担责任的的性质应当是缔约过失责任，是导致合同无效的损害赔偿责任。则结合损失填平的民事责任承担的原则，上诉人返还被上诉人已付的7万元即可。但是一审法院支持被上诉人的双倍返还之主张，适用法律不当，加重了上诉人的负担，导致当事人利益的失衡。 卓文静辩称，双方签订的合同是预约合同，合同有效。盛大世贸公司没有与卓文静签订商品房买卖合同，就应当承担违约责任，双倍返还定金。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。 卓文静向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除双方于2015年6月19日签订的盛大国际商贸城商铺订购数；2.判令盛大世贸公司双倍返还购房定金140000元并支付利息（利息计算方式以140000元为基数，以银行同期贷款利息计算月息，自2015年6月26日起计算至盛大世贸公司实际履行之日止）；3.诉讼费用由盛大世贸公司承担。 一审法院认定事实：2015年6月19日，卓文静与盛大世贸公司签订《盛大国际商贸城商铺订购书》一份，卓文静定购房号为13幢106＃、107＃号商铺，商铺预测面积为99.89平方米，双方约定“1、本定购书仅作为定购该套商铺位置、价格及付款方式使用，其他相关内容则以签订《商品房买卖合同》最新版为准。2、签订本定购书同时支付7万元定金。3、待甲方通知乙方7个工作日之内，携带本人身份证及首付款前来甲方盛大国际商贸城售楼处办理签订《商品房买卖合同》手续，该订金自动抵转为商铺购房款。……10、本定购书经双方签字盖章、在乙方缴足定金后生效……”当日，卓文静按约向盛大世贸公司交纳了该定金7万元，盛大世贸公司向原告出具收据一份。因盛大世贸公司未按照约定履行义务，故卓文静诉至法院。 在案件审理过程中，盛大世贸公司向法院提供《国有土地使用证》以及《建设规划许可证》以证明涉案商铺不在盛大世贸公司开发的范围内，且其并未取得涉案商品房的预售许可证。 一审法院认为，卓文静与盛大世贸公司签订的《盛大国际商贸城商铺订购书》在法律性质上属于预约合同，它是为双方将来订立作为本约合同的商品房买卖合同所做的承诺，而非正式的商品房预售行为。作为法定的商品房预售行为强制性前提条件的商品房预售许可证就不应对出卖人订立预约合同的行为干预禁止。未取得商品房预售许可证前签订的商品房认购书等预约合同均为有效。故卓文静与盛大世贸公司签订的《盛大国际商贸城》商铺订购书是商品房买卖合同的预约合同，属于有效合同，卓文静按照该预约合同的约定，向盛大世贸公司支付定金，现因盛大世贸公司的原因造成无法签订本约合同（即商品房买卖合同），故，卓文静按照定金罚则请求盛大世贸公司承担违约责任的诉讼请求，于法有据，法院予以支持。 至于卓文静请求盛大世贸公司支付利息损失的诉讼请求能否得到支持的问题。一审法院认为，我国法律规定的定金罚则在法律上属于债的担保方式，目的在于促使债务人履行债务，保障债权人的债权得以实现。其是否能与赔偿损失并用，法律上，尚未有明确规定。但根据我国《合同法》第一百一十四条的规定精神来看，法律规定的违约责任主要是以弥补守约方的损失，即所谓的填平规则，而不是以惩罚为目的，故，卓文静应举证证明，盛大世贸公司的行为对其造成的损失，适用该定金罚则并不能弥补损失，其方可以请求超出定金之外的损失。而卓文静并不能对此证明，故法院对卓文静请求利息损失的诉讼请求不予支持。 至于盛大世贸公司以涉案商铺未取得商品房预售许可证及也不能取得商品房预售许可证为由主张该订购书无效，故不应支持双倍返还定金的抗辩意见能否成立问题。一审法院认为，首先，双方订立的该合同属有效合同（理由见上，不再赘述）。其次，退一步说，即便按照盛大世贸公司对涉案合同性质无效的认定，双方订立的上述合同系在盛大世贸公司的售楼部订立的，在订立的过程中，系盛大世贸公司有意隐瞒了其并未取得涉案商品房的预售许可证的事实，责任完全在于盛大世贸公司，即便该合同被认定无效，按照根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第九条的规定，现卓文静请求盛大世贸公司双倍返还购房定金的主张法院应予以支持。 据此，依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、解除卓文静与盛大世贸公司于2015年6月19日签订的《盛大国际商贸城》商铺订购书；二、盛大世贸公司于判决发生法律效力之日起十日内向卓文静返还双倍定金14万元；三、驳回卓文静其他诉讼请求。 二审中，当事人未提交新证据。 一审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为案涉《盛大国际商贸城商铺订购书》是否有效，以及本案是否适用定金罚则。 1、关于案涉《盛大国际商贸城商铺订购书》的效力。盛大世贸公司主张其未取得合同标的相关权利，合同无效；卓文静主张合同为预约合同，该合同有效。关于合同指向的房屋，卓文静在庭审中陈述，其在签订订购合同时，案涉房屋已经建成；盛大世贸公司陈述，订购合同签订时，案涉房屋未建，现由其他公司开发并完成预售。本院认为，根据合同法第五十二条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款的规定，案涉《盛大国际商贸城商铺订购书》应当认定有效。 2、关于合同违约责任。盛大世贸公司上诉主张，即使合同不能履行的原因在盛大世贸公司，根据损害填平的原则，盛大世贸公司仅应返还卓文静7万元定金，无需双倍返还定金。本院认为，定金不同于违约金，定金罚则不适用损害填平原则，基于定金罚则的独立性，在卓文静选择适用定金罚则的情况下，盛大世贸公司应当双倍返还定金。 综上，盛大世贸公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1550元，由上诉人江苏盛大世贸商城发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  史善军 审判员  秦国渠 审判员  汪佩建 二〇二〇年三月十七日 书记员  魏天玥