四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川15民终474号 上诉人（原审原告、原审被告）：郑凯，男，1971年6月出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。 委托诉讼代理人：唐岳波，四川丰宜律师事务所律师，执业证号：15115201910098315。 委托诉讼代理人：代涛，四川丰宜律师事务所律师，执业证号：15115200710378653。 上诉人（原审被告、原审原告）：四川美顺达印务有限公司，住所地：四川省宜宾市临港经济开发区临港大道三段3号1、2幢，统一社会信用代码：915115006695505220。 法定代表人：严伟明，执行董事。 委托诉讼代理人：邓健，国浩律师（成都）事务所律师，执业证号：15101201810074336。 委托诉讼代理人：李梦龙，国浩律师（成都）事务所律师，执业证号：15101201610309089。 上诉人郑凯与上诉人四川美顺达印务有限公司（以下简称美顺达公司）因劳动争议一案，不服四川省宜宾市翠屏区人民法院（2019）川1502民初3943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 郑凯上诉请求：1.改判美顺达公司支付郑凯经济补偿金18829.62元；2.改判美顺达公司支付郑凯加班工资104012.63元;3.改判美顺达公司支付郑凯未休年休假工资4519.83元；4.改判美顺达公司支付郑凯高温补贴8100元；5.一二审诉讼费由美顺达公司承担。事实和理由：1.一审法院在计算上诉人郑凯离职前12个月平均工资时，未将上诉人郑凯的公里补助计算在内；2.上诉人郑凯提交的派车单等证据证明自己的工作时间和加班时间，一审法院不予认可属认定事实不清；3.根据派车单和常理均可推断上诉人郑凯在高温天工作情况，因此，上诉人主张的高温补贴应予支持。 上诉人美顺达公司上诉请求：撤销四川省宜宾市翠屏区人民法院（2019）川1502民初3943号民事判决中第二项，即“四川美顺达印务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（被告）郑凯经济补偿金15573元”。事实和理由：1.原审法院对支持郑凯经济补偿金事实的认定不清，根据美顺达公司与郑凯签订的《劳动合同》约定，上诉人美顺达公司有权因公司架构、经营方向变化等原因对员工岗位进行调整，且不会对郑凯造成任何利益损失，郑凯并非被迫辞职；2.原审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条错误。 郑凯向一审法院起诉请求：1.判决解除郑凯与美顺达公司之间的劳动关系;2.判决美顺达公司支付郑凯经济补偿金18829.62元；3.判决美顺达公司支付郑凯加班工资104012.63元;4.判决美顺达公司支付郑凯未休年休假工资11299.58元；5.判决美顺达公司支付郑凯高温补贴8100元；6.判决美顺达公司承担本案诉讼费用。 美顺达公司向一审法院起诉请求：1.判令美顺达公司无须向郑凯支付经济补偿金16160.4元；2.判令美顺达公司无须向郑凯支付未休年休假工资1238.3元；3.由郑凯承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：美顺达公司系成立于2007年11月26日，从事包装装潢、其他印刷品印刷；印刷品销售；广告设计、制作、发布、代理等经营项目的有限责任公司。 2018年10月14日，美顺达公司原股东钱峻、陈建与江苏鑫城印刷集团有限公司（以下简称江苏鑫城公司）签订《股权转让协议书》，江苏鑫城公司以500万元的价格受让了原股东所持有的公司100%的股份。2018年10月26日、11月26日，美顺达公司到宜宾市工商行政管理局办理了相关变更登记。 郑凯于2013年2月14日到美顺达公司从事小货车驾驶员工作，先后与美顺达公司签订了两次书面《劳动合同书》。最后一次《劳动合同书》签订时间为2014年5月31日，该合同约定，一、劳动合同期限为5年，自2014年5月31日起至2019年5月30日止，共60个月；甲方因生产和工作需要，依据乙方的专业、特长、工作能力和表现，需调整乙方工作岗位及其工作报酬的，原则上应协商一致，但以下情况除外：A.甲方因生产经营服务需要，产业、产品结构调整及工艺规程、组织机构设置等情况发生变化需调动乙方工作岗位时，乙方应予接受；B.甲方确因生产经营服务需要，可以临时安排乙方从事其他岗位工作，工作期限由双方协商确定；乙方的工作时间与休息休假时间按国家相关法律、行政法规和政府政策规定，并结合公司相关规章制度及工作岗位的实际需要执行；乙方加班须征得甲方确认，否则不予视为加班。 江苏鑫城公司入股美顺达公司后，对于公司组织架构设置、人员聘任等事项进行了调整。公司因生产经营、业务需要、组织结构调整等原因决定调整生产经营服务方向，调整经营计划后，决定处置公司现有两辆货车中的一辆金杯小货车，对郑凯的小货车驾驶员岗位不再保留。美顺达公司就调岗事宜多次与郑凯进行沟通，2019年1月18日，美顺达公司作出《关于员工调岗通知书》，拟将郑凯调整到手工工装线岗位工作，并承诺新岗位工资不低于原工资水平。若郑凯不同意调岗，则从2019年1月19日起待岗2个月，待岗期间工资1155元/月。郑凯不同意调岗也不同意待岗，未按美顺达公司要求到新岗位上班。 2019年1月29日，郑凯向美顺达公司递交了《辞职报告》，以“未休年假，强制加班，强制待岗，无盖章和明确工作岗位、未足够支付加班费用等情形”为由，要求解除与美顺达公司之间的劳动合同关系。同日，美顺达公司的总经理刘仲锁与刘静、曹阳、郑凯、吕朝珍就辞职事宜在沙坪街道进行调解未果。同日，美顺达公司作出《解除劳动合同关系证明》，内容：“郑凯自2013年2月14日受聘于本公司，离职前在总经办担任小货车驾驶员职务。该员工于2019年元月29日与我公司依法解除劳动合同关系，离职原因：因个人原因提出辞职。员工已办妥所有与离职相关之工作交接手续。”2019年2月1日之后，郑凯未在美顺达公司处上班。 2019年3月，郑凯向宜宾市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、解除郑凯与美顺达公司的劳动关系；二、美顺达公司支付经济补偿金18829.62元；三、美顺达公司支付加班工资104012.63元；四、美顺达公司支付未休年休假补偿11299.58元；五、美顺达公司支付高温补贴8100元。2019年5月15日，该委作出宜劳人仲案字〔2019〕39号仲裁裁决书，裁定：一、美顺达公司支付郑凯经济补偿金16160.4元；二、美顺达公司支付郑凯未休年休假工资1238.3元；三、郑凯要求裁决解除劳动关系的请求不予受理；四、驳回郑凯的其他仲裁请求。郑凯和美顺达公司对上述裁决不服，均起诉至法院，请求判如所请。 另查明，1.美顺达公司《管理大纲》工作时间与休假制度规定，本公司属制造型企业，故作息时间分为行政人员时间、生产人员时间和生产服务人员三类;行政管理人员上班时间每周5天制，星期一至星期五，每日工作时间为上午8：30-12：00，下午13:30-17：30;生产服务人员每月25个工作日，每日工作时间为8：30-12：00，下午13:30-17：30，超出规定时间作加班考核，具体按薪资管理规定执行。 2.2018年12月6日，美顺达公司作出关于《四川美顺达印务有限公司2018年冬令时上班时间调整通知》，通知安排，自2018年12月7日起至2019年4月30日实行冬令工作时间，具体安排如下：一、每周一至周六上班，周日休息。二、上班时间上午8:00，下班时间下午5:30。三、以上工作时间，如遇旺季或其他特殊情况，生产部可根据实际情况调整作息，提请报备行政部。 3.郑凯于1998年12月28日初次领取机动车驾驶证，准驾车型A2。郑凯与美顺达签订的《劳动合同书》虽未对其工作岗位进行约定，但自郑凯入职美顺达公司以来一直从事小货车驾驶员工作。郑凯工作时间为不定时制，主要负责送货取货、接送工人。工资发放方式为银行转账，当月工资于次月发放，实发工资包括岗位工资、绩效工资、工龄工资、加班费、奖励等。出车补助按0.2元/公里计算，由郑凯凭费用报销单到公司财务处领取现金。郑凯在美顺达公司工作期间，公司未安排其休年休假。郑凯离职前12个月的平均工资为2595.5元，加班工资总额为9780元。 4.李琼等人的询问笔录证实，美顺达公司每天上午上班和下午下班进行考勤，中午下班和下午上班均不考勤，中午11:30分左右员工陆续开始到单位食堂吃午餐，11：30分至下午1：30分属于休息时间。行政人员下午1:30分开始上班，生产人员根据自身情况自行安排。公司生产根据订单情况分为淡旺季，如遇淡季企业根据生产经营情况安排员工休息，如遇旺季企业需要调整工作时间安排员工加班，并发放了加班工资。 5.江苏鑫城公司入股美顺达公司后，于2018年11月28日向翠屏区社保局补缴了2018年度员工社会保险费1245410.9元（含个人缴纳部分）。对于之前没有缴纳社会保险的职工现全部统一购买缴纳。绝大部分员工反映，江苏鑫城公司入股后，员工工资待遇普遍有所提高。 6.宜宾市气象信息中心于2019年7月2日出具的《天气实况证明》载明：据查宜宾市宜宾国家气象监测站2013年至2018年逐年6月到9月高温日数（最高气温≥35℃）2013年20天、2014年15天、2015年16天、2016年23天、2017年34天、2018年13天。 一审法院认为，劳动关系是指劳动者与用人单位之间形成的，劳动者在用人单位管理下劳动，用人单位按照约定支付劳动者报酬的权利义务关系。劳动合同是劳动者与用人单位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。 根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点问题：一、解除劳动合同的时间；二、经济补偿金应否得到支持；三、加班工资应否得到支持；四、未休年休假的工资应否得到支持；五、高温补贴应否得到支持。现评析如下： 一、解除劳动合同的时间。 2019年1月29日，郑凯向美顺达公司递交了《辞职报告》，同日，美顺达公司作出《解除劳动合同关系证明》，载明双方劳动关系于2019年1月29日解除，此后郑凯也未到美顺达公司上班，故郑凯与美顺达公司的劳动关系已于2019年1月29日解除，对郑凯主张解除劳动关系的诉讼请求，法院依法予以支持。 二、经济补偿金应否得到支持。 因江苏鑫城公司收购美顺达公司的股权后，对公司组织架构、人员设置、生产经营方向进行了调整，取消了小货车驾驶员岗位，而公司的驾驶员岗位仍然存在，仅保留驾驶员1名。因郑凯的岗位不再保留，公司遂将其从驾驶员岗位调到生产岗位，郑凯不同意调岗也不愿意待岗，故提出辞职。虽然美顺达公司主张新岗位工资不低于原岗位工资水平，但郑凯不予认同，且新岗位在生产过程、劳动过程、生产环境等与劳动者工作密切相关的条件均发生了重大改变,工资的计发标准也完全不同。郑凯考取了驾驶资格证，本就一直从事驾驶员岗位工作，美顺达公司却单方面要求其到一个与驾驶员差别较大的岗位工作，而驾驶员原岗位仍然存在，在此情形下，郑凯被迫提出辞职，其责任不能完全归咎于郑凯。因公司已无驾驶员工作岗位提供给郑凯，即公司不能按照劳动合同约定的条件提供工作岗位，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，用人单位未按照劳动合同约定提供劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。又根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条第一款规定，美顺达公司应依法向郑凯支付经济补偿金，计算经济补偿金的月工资为应得工资2595.5元。因郑凯在美顺达公司单位工作时间为自2013年2月14日起至2019年1月29日（共5年11个月），故依法支持经济补偿金15573元（2595.5元/月×6月）。 对郑凯提出公司延长工作时间且不向劳动者支付加班费，违反劳动法规定的意见。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条规定，本案中，郑凯从事驾驶员工作，该岗位工作时间具有临时性和不确定性，与普通的行政工作作息时间不同，工资的计发标准也不同，虽然综合工时制未履行审批手续，但是郑凯的工资包括正常上班工资、加班工资、保险缴纳等各项福利待遇，美顺达公司也根据双方的约定按月向郑凯发放了超出驾驶公里里程的补助费用。美顺达公司根据生产经营需要临时调整工作时间，属于用人单位自主用工的范畴，且调整工作时间后郑凯每周仍有一天的休息时间，美顺达公司也根据驾驶员岗位的特殊性按月向郑凯发放了加班工资，故对郑凯的该意见不予采纳。 三、加班工资应否得到支持。 根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，郑凯主张加班费的依据系其单方提供的考勤表，该考勤表上的填报人、部门负责人、复核处均为空白，且根据郑凯与美顺达公司双方签订的《劳动合同书》第九条约定，劳动者加班须征得用人单位确认，否则不予视为加班。美顺达公司对此不予认同，故郑凯应承担举证不能的法律后果。即使郑凯提交的派车单证实郑凯存在加班的情形，但郑凯提供的每月工资表中已包括了加班费，美顺达公司也按月向其发放了加班工资，故郑凯主张美顺达公司支付加班工资的理由不能成立，不予支持。 四、未休年休假工资应否得到支持。 根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十一条规定，郑凯在美顺达公司工作5年多，是否安排其休年休假的举证责任在于美顺达公司，而美顺达公司未举证证明已安排郑凯休年休假，故应认定郑凯在美顺达公司工作期间未休年休假，根据《职工带薪年休假条例》第五条第二款“年休假在一个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨一个年度安排”之规定，郑凯2019年3月申请仲裁时主张的年休假工资未过仲裁时效的是2017年5天、2018年5天休假，共计10天。2019年郑凯应享受的年休假天数经折算后不足1整天，依法不享受年休假。未休年假工资报酬包含正常工作期间工资收入100%及法定补偿200%，郑凯正常工作期间的工资美顺达公司已经支付，故计算未休年假工资时应该扣除已经支付的100%，即按照200%计算未休年假工资，郑凯离职前12个月的工资总额为31146元。该12个月的工资总额中含有加班工资总额9780元。剔除加班工资后，法院核定郑凯未休年休假的月平均工资为（31146元-9780元）÷12=1780.5元，并依法支持郑凯应休未休年休假10天的工资报酬为1637.2元（1780.5元÷21.75天×200%×10天）。 五、高温补贴应否得到支持。 根据《防暑降温措施管理办法》第十七条第二款规定：用人单位安排劳动者在35℃以上高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的，应当向劳动者发放高温津贴，并纳入工资总额。本案中，郑凯仅提供了2013年至2018年的高温日数（最高气温≥35℃），未举证证明高温天气的具体日期，在案证据无法证明其在工作时间段是否属于高温天气或者在高温天气下工作的具体工作天数，郑凯应承担举证不能的法律后果，故对郑凯主张降温补贴的诉讼请求，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条第一款，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、郑凯与四川美顺达印务有限公司的劳动关系于2019年1月29日解除；二、四川美顺达印务有限公司于判决生效之日起十日内支付郑凯经济补偿金15573元；三、四川美顺达印务有限公司于判决生效之日起十日内支付郑凯未休年休假的工资1637.2元；四、驳回郑凯的其他诉讼请求；五、驳回四川美顺达印务有限公司的全部诉讼请求。案件受理费10元，由四川美顺达印务有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 经二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 另查明，2018年美顺达公司向郑凯发放的里程补贴为：2018年1月26日，670.80元；2018年2月26日，448.20元；2018年3月29日，435元；2018年4月27日，468.6元；2018年6月26日，525元；2018年7月30日，520.6元；2018年8月27日，420元；2018年9月27日，467.4元。 本院认为，本案的争议焦点问题：（一）郑凯主张的经济补偿金应否得到支持，以及经济补偿金的支付标准；（二）郑凯主张的加班工资应否得到支持；（三）郑凯主张的高温补贴应否得到支持。 关于焦点（一），郑凯于2013年2月14日到美顺达公司上班后，一直从事小货车驾驶员工作，因江苏鑫城公司收购了美顺达公司的股权后，对公司组织架构、人员设置、生产经营方向进行了调整，取消了小货车驾驶员岗位，但驾驶员岗位仍然存在，现美顺达公司将郑凯由驾驶员岗位调整为手工工装线岗位，因新岗位在劳动条件、劳动方式、工资支付方式等方面均于驾驶员岗位有很大差别，虽然美顺达公司主张新岗位工资不低于原岗位工资水平，但郑凯不予认同，在此情形下，郑凯被迫提出辞职，其责任不能完全归咎于郑凯。因公司已无驾驶员工作岗位提供给郑凯，即公司不能按照劳动合同约定的条件提供工作岗位，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，用人单位未按照劳动合同约定提供劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。关于经济补偿金的标准，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动者的月工资包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴、补贴等，经查，郑凯作为小货车驾驶员，美顺达公司除了每月领取固定工资外，单位还根据其每月开车里程，给予0.20元/公里的里程补贴，因此，应将郑凯每月领取的里程补贴计算在月工资收入中。根据郑凯提供的费用报销单证实，2018年里程补贴共3945.60元，因此，上诉人郑凯辞职前12个月的月平均工资应在每月应发工资总额中加上里程补贴，即2924.30元。美顺达公司应向郑凯支付的经济补偿金为17545.80元（2924.30元/月×6月）。郑凯提出在计算其离职前12个月平均工资时，应将上诉人郑凯的公里补助计算在内的上诉理由成立。美顺达公司提出不应支付郑凯经济补偿金的上诉理由不能成立。 关于焦点（二），经查，根据双方签订的《劳动合同书》第九条约定，劳动者加班须征得用人单位确认，否则不予视为加班。上诉人郑凯主张加班费的依据系其单方提供的考勤表，该考勤表上的填报人、部门负责人、复核处均为空白，美顺达公司对此不予认同，故郑凯应承担举证不能的法律后果。且即使郑凯提交的派车单证实郑凯存在加班的情形，但郑凯提供的每月工资表中已包括了加班费，美顺达公司也按月向其发放了加班工资，故郑凯主张美顺达公司支付加班工资的事实理由不能成立。 关于焦点（三），经查，郑凯仅提供了2013年至2018年的高温日数（最高气温≥35℃），未举证证明高温天气的具体日期，在案证据无法证明其在工作时间段是否属于高温天气或者在高温天气下工作的具体工作天数，郑凯应承担举证不能的法律后果，一审判决驳回郑凯主张降温补贴的诉讼请求并无不当。郑凯提出高温补贴应当支持的上诉理由不能成立。关于上诉人郑凯提出未休年休假工资4519.83元的请求与相关法律规定不符，不予支持。 综上所述，上诉人郑凯的部分上诉请求成立，应予支持，其余上诉请求不能成立，应予驳回；美顺达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决未将上诉人郑凯的里程补贴计算在郑凯的月工资收入中，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条第一款，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省宜宾市翠屏区人民法院（2019）川1502民初3943号民事判决第一、三、五项，即“郑凯与四川美顺达印务有限公司的劳动关系于2019年1月29日解除”；“四川美顺达印务有限公司于判决生效之日起十日内支付郑凯未休年休假的工资1637.2元”；“驳回四川美顺达印务有限公司的全部诉讼请求。” 二、撤销四川省宜宾市翠屏区人民法院（2019）川1502民初3943号民事判决第二、四项，即“四川美顺达印务有限公司于判决生效之日起十日内支付郑凯经济补偿金15573元”；“驳回郑凯的其他诉讼请求；” 三、四川美顺达印务有限公司于判决生效之日起十日内支付郑凯经济补偿金17545.80元； 四、驳回上诉人郑凯的其他诉讼请求。 如果上述义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由四川美顺达印务有限公司负担；二审案件受理费20元，由上诉人四川美顺达印务有限公司和上诉人郑凯各负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  唐福均 审判员  李红彬 审判员  张雪萍 二〇二〇年三月三十一日 书记员  黄 莉 书记员  李 雪