湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘04民终2375号 上诉人（原审原告）：黄素华，女，1976年6月11日出生。 委托诉讼代理人：刘湘骅，湖南湘华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘品，湖南湘华律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：彭虎，男，汉族，1974年8月8日出生。 委托诉讼代理人：罗竞林，湖南溥天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖南立方医药有限公司。 法定代表人：张丽利，该公司董事长。 委托诉讼代理人：贺建阳，湖南衡州律师事务所律师。 上诉人黄素华、彭虎因与被上诉人黄素华、彭虎、湖南立方医药有限公司（以下简称立方医药公司）合伙协议纠纷一案，不服衡阳市蒸湘区人民法院（2019）湘0408民初241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日立案后，依法组成合议庭，询问了双方当事人。本案现已审理终结。 黄素华上诉请求：1、撤销一审判决，判令彭虎支付黄素华合伙结算款2123417.95元;2、判令彭虎自2016年12月31日起至今按银行同期贷款利率支付黄素华应付合伙结算款的利息;3、判令彭虎承担一、二审诉讼费用。事实和理由：黄素华提供的证据足以证明彭虎应支付黄素华合伙结算款为2197882.8元，其中包含彭虎应支付黄素华2016年1月双方在南华附一药品销售款309260元，该笔款项双方未结算。彭虎应支付黄素华2016年10月南华附一合作款254435.6元，11月合作款306209.88元。彭虎应支付黄素华双方合作在南华附一销售的耗材手足口病毒抗体喷剂款285000元，一审漏记了该部分的销售款。彭虎应付给黄素华隐匿的南华附一2016年5月合作账款116100元，彭虎应支付给黄素华衡阳市中心医院药品款190047.5元，彭虎应退还黄素华请其代购药品货款6680元，彭虎应退还黄素华药品排名冲差款366410.93元。原审法院酌情按20%的比例重复扣除管理费、税金等费用，减少了上诉人的销售款项，违背了客观事实，如前所述，黄素华提供的证据14、15、16、18、22等均能证明彭虎已按4+12抵扣了税款，千分之三抵扣管理费，比例百分之一抵扣回款费，彭虎应得的部分已全部提取了，双方对这些费用进行了约定，然而原审违背当事人意愿行使自由裁量权，显然与法律规定相违背。彭虎不及时付款，应支付黄素华自2016年12月31日起至今的银行同期贷款利息。请求二审法院支持上诉人的上诉请求，依法改判。 彭虎辩称，1、黄素华提供证据证明其与药品公司系委托关系，其在原二审诉状内载明彭虎的钱未支付给厂家，故黄素华不是本案适格主体。2、本人属职务行为，不应承担责任。彭虎与黄素华之间不存在合伙关系，谈话笔录只证明双方是合作关系而非合伙关系，彭虎说“代黄素华找那些进行结算”，表明彭虎系职务行为，黄素华提交的收条，亦可表明彭虎系职务行为，财务李荡、周少兰系立方医药公司员工，均可证明彭虎系履行职务行为。3、黄素华提交的财务证据，审计机构都无法确认其具体数额，本人对其提交的证据均不认可，原一审判决金额以及对方主张200余万元的组成没有证明力。4、医院结算单对接的是立方医药公司，而黄素华提交药品单对接也是立方医药公司，黄素华主张双方系合伙关系，但业务量如此巨大，没有书面合伙协议违背常理。故请求二审驳回黄素华的上诉请求。 立方医药公司未参与答辩。 彭虎上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回黄素华对彭虎的诉讼请求;2、本案的诉讼费由黄素华、湖南立方医药有限公司承担。事实与理由：1、一审认定彭虎与黄素华之间存在合作关系事实认定错误，雁峰区人民法院的谈话笔录并不能反映彭虎与黄素华与合伙关系，却能反映黄素华与立方医药公司存在其他法律关系。黄素华提供证人证言有恶意串通嫌疑。曹佳另案起诉彭虎，并用黄素华作为证人；李猛、沈成武均与彭虎有民间借贷关系。黄素华提供的短信记录、录音记录等本身系不能作为单独的定案证据，且证据本身的完整性、真实性存疑。黄素华诉称中提出其只与彭虎进行结账，不存在与立方医药公司有关系。黄素华提供的领条记载着彭虎的签字栏显示的是领导批字，该证据证明彭虎就是职务行为。黄素华的证据无法证明彭虎与其有合伙关系。2、黄素华不是本案的适格主体，其提供的各药厂的药品委托销售与结算业务说明本案的主体应是各药厂公司，并非其本人。请求二审法院支持上诉人的上诉请求，依法改判。 黄素华辩称，1、彭虎与黄素华系合作关系，原审认定事实清楚。彭虎在雁峰区人民法院所述是其真实意思表示，所体现的内容与双方结算单及付款内容均是相互一致的;2、一审中，彭虎没有对黄素华提交的证据提出异议，根据雁峰区人民法院对彭虎做出的笔录，其对证据三性均无异议，证人证言与证据相互印证，其主张证据不能作为定案依据也未提交相悖的证据来证明;3、彭虎与黄素华是合作关系，因其不在立方医药公司担任职务，双方系合作关系，彭虎履行的不是职务行为，将彭虎作为本案当事人符合相关法律规定，请求二审法院依法驳回其上诉。 立方医药公司未参与答辩。 黄素华向一审法院起诉请求：1、彭虎、湖南立方医药有限公司给付黄素华合作结算款2123417.95元；2、彭虎、湖南立方医药有限公司承担本案全部诉讼费。案件审理过程黄素华将第一项诉讼请求变更为：彭虎、湖南立方医药有限公司给付黄素华合作结算款2197887.8元。 一审法院认定事实：2015年5月间，时任立方医药公司总经理的彭虎与黄素华达成口头合作协议，双方合作医药生意。每次由黄素华打款给彭虎，彭虎则通过立方医药公司渠道到厂家购进药品，并配送到医院，待医院销售结算回款到立方医药公司后，立方医药公司跟彭虎结算，之后彭虎再跟黄素华结算，结算方式是以合作药品在各家医院的销售金额为基准，2016年5月以前彭虎收取“3+8”的税费（所谓“3”是双方合作药品在医院销售价格的3%，所谓“8”是药品销售价格减去进货价格后的8%），2016年5月后提高到“3+10”，9月份以后再次提高到“4+12”，此外彭虎收取每笔回款千分之三的管理费，百分之一的回款费。每次结算时由彭虎的财务人员周少兰、李荡等根据医院发来的销售结算数据，先与黄素华对账，并要求其按医院销售金额先行出具领条，之后周少兰等将对账情况告知彭虎，过一段时间后，彭虎以领条金额扣除税费、管理费、回款费以及垫付的药品款后，通过其个人招商银行账号将余款打到黄素华农业银行账号。2015年5月起双方开始合作，至2016年12月底双方终止合作。双方合作药品品种在附一医院有清淋片、愈伤灵胶囊、五海瘿瘤丸、注射用兰索拉唑、舒筋胶囊、三七活血丸、注射用促肝细胞生长素、注射用多种维生素、手足口病毒抗体喷剂（附一器械）等，在市中心医院有愈伤灵胶囊、五海瘿瘤丸等。 另查明，从2015年5月22日起至2016年11月18日止，黄素华在该期间中的每个月均通过其交通银行衡阳解放路支行账户（账号为6222624380266*******）向彭虎的工商银行衡阳城中支行账户（账号为62220819050********）汇款，金额共计1000963.5元（不含双方垫付药品款往来），大部分客户回单的附言上标注了“货款”二字。从2015年10月13日起至2016年11月29日止，彭虎通过其招商银行衡阳市分行账户（账号为410062734*******）向黄素华的农业银行亚银支行账户（账号为622845080804********）汇款，（其中2015年10月13日50000元+50000元、2015年11月10日47287元、2015年12月21日50000元+3489元、2016年3月1日6860元、2016年3月28日28950元、2016年7月13日379250元、2016年11月29日641900元、2016年12月9日湘汇80527元已退）金额共计1257736元。在此期间，黄素华向彭虎出具收条11份，金额共计1943171.53元（其中附一医院结算款为2015年8月152798元、2015年9月111299元、2015年10月127671元、2015年11月159435元、2015年12月70311元、2016年2-4月909752.64元、2016年5-7月641998元、2016年8月344745.22元、2016年9月18993.67元，上述9份结算款计1895005.53元、中心医院2016年3月28日35306元、2016年7月21日12860元，2份计48166元），包含彭虎应扣除的税费、管理费、回款费及扣除垫付药品款等，黄素华确认彭虎已向其付款共计2394932.74元。 再查明，根据黄素华提供的证据16、22，2016年10月之后（以销售单的日期为准）附一医院从立方医药公司药品所有人为彭虎手中购进的药品的销售数额为283671.9元（23701.5元+18096元+10468元+25844.4元+27728元+12456元+5742元+98128元+25488元+13864元+22156元）。 又查明，2016年12月23日上午10时至11时，衡阳市雁峰区人民法院白沙法庭对黄素华、彭虎进行了谈话，《谈话笔录》记录了：“黄素华：我是彭虎的合作伙伴。彭虎：是我的合作伙伴。黄素华：法院冻结立方医药公司的账户资金里有我的销售回款，希望立方医药公司还钱给彭总时，彭总能全额把回款给我。彭虎：黄素华在南华附一医院的回款已经在法院的冻结款里，待结算清楚后就付给黄素华。在市中心医院、市第一人民医院的账款被其他人收走啦，我愿意带黄素华去找那些人结算同时我对两个医院的账负最终责任，不会少黄素华的。市妇幼保健院的款项还没回款，我愿意帮助黄素华协调立方医药公司盖章将此款转至冻结账户或开承兑汇票并兑现。黄素华：我同意彭总的意见，待我们结算清楚之后法院才能处理冻结账户的款项”，彭虎、黄素华在《谈话笔录》上签字捺印。 一审法院认为，本案系合伙协议纠纷。黄素华、彭虎达成的口头合伙协议系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据各方的诉辩主张及提交的证据,综合庭审查明的事实，并经双方当事人确认，本案争议焦点为：1、黄素华与彭虎与立方医药公司之间法律关系性质的确定；2、结算款的形成以及支付金额的确定；3、本案民事责任应由谁承担。针对上述争议焦点，该院作如下评判：一、关于黄素华与彭虎与立方医药公司之间的法律关系。黄素华主张与彭虎系合作关系。彭虎则称与黄素华没有合作关系，彭虎作为立方医药公司的职工，是履行职务的行为。该院认为，根据庭审查明的事实，彭虎、黄素华为了顺利开展医药生意，与立方医药公司之间形成了一种合作关系，在该关系中，因彭虎以立方医药公司总经理的身份便利，通过立方医药公司打款购买药品并配送，并由彭虎与立方医药公司进行结算，之后彭虎再与黄素华结算。在黄素华与彭虎在雁峰区人民法院的谈话笔录中，彭虎和黄素华均承认是各自的合作伙伴，彭虎还承诺由自己而非立方医药公司来对黄素华的账款负最终责任，该谈话笔录属彭虎的自认，同时双方有频繁的经济往来，有短信、录音、结算单据、证人证言等多种证据佐证，故可以认定黄素华与彭虎系合伙关系。二、关于结算款的形成以及支付金额的确定。黄素华认为，根据双方口头协议及结算惯例，双方合作期间合作药品在各医院的销售总金额（即合作总收入）减去黄素华出具并得到彭虎实际支付的领条金额（此金额包含彭虎在其中应收取的费用，彭虎在实际打款中已进行扣除）即为黄素华应得的金额（2197887.8元）。该院认为，彭虎与黄素华达成口头合伙协议后，双方均应按合伙协议履行义务，享受权利。双方通过立方医药公司购进药品配送至医院，医院销售回款后理应进行结算。双方虽未就如何结算签订书面协议，但有口头约定，即彭虎先与立方医药公司结算，然后与黄素华结算，由黄素华按医院药品销售金额出具领条，之后彭虎分别收取“3+8”(“3+10”、“4+12”)的税费（所谓“3”是双方合作药品在医院销售价格的3%，所谓“8”是药品销售价格减去进货价格后的8%）、千分之三的管理费、百分之一的回款费，然后扣除垫付药品款后将余额付给黄素华。双方按此种结算方式进行了近十次结算，其结算方式明确具体，形成了结算惯例，同时此种结算方式也得到了多位证人证言的印证。庭审中，各方均表示，合作关系已终止，故应对双方合作期间的经济往来进行结算。由于双方对2016年9月之前的合作进行了结算，故该院对此前的经济往来不再另行结算。黄素华现主张，双方2016年10月附一医院合作的药品结算款为254435.6元，2016年11月附一医院合作的药品结算款为306209.88元（272040.38+34169.5），市中心医院的合作款为190047.5元等共计2123417.95元。该院认为，根据黄素华提供的银行流水等证据显示，黄素华于2016年12月5日向彭虎出具的18993.67元收条（2016年9月结算款）及2016年12月26日向彭虎出具的344745.22元收条（2016年8月结算款），彭虎应付363738.89元，但彭虎未向黄素华付款。因此，对黄素华主张彭虎支付2016年8-9月已结算但尚未支付的合作款363738.89元，该院依法予以支持。对于8、9月未结算的部分，该院无法查明，故对该部分暂不予处理。双方自2016年10月起，双方对合作款项未进行结算，该院根据黄素华提供的证据16“从南华附一拷贝的销售回款电子账单”载明的彭虎2016年10月11日之后所有人为彭虎的发票载明的销售金额合计283671.9元（23701.5元+18096元+10468元+25844.4元+27728元+12456元+5742元+98128元+25488元+13864元+22156元），该院酌情按20%的比例扣除管理费、税金等费用之后，黄素华的销售款项为226937.52元。对于黄素华主张的2016年5-7月结算时，彭虎少算黄素华货款116100元的事实，因没有确实充分的证据予以证实，也未申请审计，黄素华应承担举证不能的法律后果，对黄素华主张少结算的116100元货款，本该院不予支持。综上，彭虎应支付给黄素华的销售款590676.41元，黄素华诉请的销售费用的超额部分应予驳回。三、关于本案民事责任应由谁承担。彭虎辩称其与黄素华的资金往来均系代表立方医药公司进行借款还款，系代表立方医药公司的职务行为，故民事责任应由立方医药公司承担。该院认为，第一，公司通过私人账户进行业务结算，是公司管理及税收征收、财务审计等系列法律法规所明确禁止的行为；第二，并非公司高管的任何行为均系代表公司的行为，彭虎并未就其代表行为提供任何证据；第三，黄素华与立方医药公司之间并无资金账户往来。黄素华和彭虎合伙经营，双方经济往来频繁，黄素华每次打款均系打给彭虎个人，结算也是通过双方私人账户结算。且双方在雁峰区人民法院的谈话笔录中明确载明彭虎对黄素华的账款承担最终责任，故该案民事责任应由彭虎承担。本案中，立方医药公司与黄素华之间没有任何书面或口头协议，双方也未有过经济往来，立方医药公司不应承担本案的民事责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、彭虎于本判决生效之日起五日内支付黄素华590676.41元；二、驳回黄素华的其他诉讼请求。本案受理费23974元，财产保全费5000元，合计28974元，由黄素华负担17384元、彭虎负担11590元。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 本院经审理查明，从2015年6月25日至2016年12月19日，湖南立方医药有限公司销往南华大学附属第一医院清淋片、愈伤灵胶囊、五海瘿瘤丸（莫大意）、注射用兰索拉唑（兰川）、舒筋胶囊、三七活血丸、注射用促肝细胞生长素、注射用多种维生素、手足口病毒抗体喷剂（附一器械）九种药品（器械）共计价款为3810120.79元。 另查明，立方医药公司营业期限自2009年7月16日至2029年7月15日，核准日期为2016年9月12日。彭虎于2015年8月27日至2016年9月12日系该公司股东之一。2017彭虎系该公司的副董事长。李荡的QQ账号为9790*****，2016年12月26日，该账号向黄素华发电子邮件一封，该邮件内容为附一医院、衡阳市中心医院销售额，应扣款项等总账目。2016年11月28日黄素华的收条显示，黄虎对案涉附一医院合作款扣税款至11月份，该税款即为双方约定的管理费、税费，回款费。 本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本案二审双方争执的焦点为：一、本案案由的问题。本案中，由黄素华将货款支付给彭虎，彭虎以立方医药公司的名义，到黄素华指定的药厂购买指定的药品，销往指定的医院，彭虎从中收取黄素华管理费等费用。二者虽有合作行为，但并不共同出资，共负盈亏，故双方行为不符合合伙法律关系特征，应为合同关系。一审法院认定本案案由为合伙协议纠纷不当，本院予以纠正。 二、关于彭虎是否属职务行为及黄素华是否是本案适格原告的问题。彭虎通过个人银行账户与黄素华进行资金往来，彭虎并不是立方医药公司的法定代表人。彭虎在雁峰区人民法院执行询问笔录中明确表示其与黄素华系合作关系，并未称黄素华与立方医药公司系合作关系，彭虎提交的证据不足以证明其与黄素华的交易行为，系其职务范围之内或经立方医药公司授权的行为，应承担举证不能的法律后果，况且，证人李猛、刘雄辉、沈成武的证言均证明其是与彭虎个人进行合作，故彭虎主张其系职务行为的上诉理由不成立，本院不予支持。从上述事实可知，与彭虎合作的是黄素华，不是各制药厂，现黄素华与彭虎之间就合作关系发生争议，黄素华提起本案诉讼，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条关于“原告”的规定，是本案适格的原告。彭虎主张黄素华不是本案适格主体的上诉理由,亦不成立，本院不予采纳。 三、关于销售款数额及返还问题。一审法院调取的立方医药公司与南华附一医院的业务往来单据足以证明，双方合作期间，立方医药公司销往南华附一医院案涉九种药品与耗材销售款共计3810120.79元，该款项实为彭虎与黄素华合作期间在附一医院的销售款。双方多次结算的收据证明，彭虎将管理费等费用及垫付货款预先从支付给黄素华的销售款中扣留。彭虎支付给黄素华的销售款与黄素华出具的收据中载明的数额有一定差额，该差额便是黄素华支付给彭虎的管理费各项费用及由彭虎垫付的部分货款。2016年11月28日的结算收据，证明彭虎已扣留黄素华附一医院销售款的管理费等费用至2016年11月，而双方合作的时间至2016年12月初。况且，黄素华自认已收回销售款2394932.74元，彭虎实际支付给黄素华的销售款数额为1257736元，之间的差额1137196.74元就是彭虎扣留的管理费等各项费用及部分垫付的货款。由此可见，彭虎按双方约定，已将附一医院销售款的管理费等费用及垫付货款全部扣留。彭虎已返还黄素华南华附一医院销售款为2346766.74元（2394932.74元-48166元），彭虎尚欠黄素华南华附一医院销售款为1463354.05元（3810120.79元-2346766.74元）。彭虎拒不返还销售款，其违约行为造成黄素华相应损失，黄素华要求彭虎赔偿其相应利息损失，有事实与法律依据，本院予以支持。黄素华于2017年2月6日向法院提起诉讼，利息损失从黄素华主张权利时起计算至款项付清时止。黄素华主张彭虎应支付的中心医院货款190047.5，排名冲差款366410.93元及货款6680元的上诉请求，因证据不足，本院不予支持。 综上，彭虎与黄素华的上诉请求均部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项、的规定，判决如下： 一、撤销湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2019）湘0408民初241号民事判决； 二、彭虎于本判决生效之日起十日内支付黄素华款项1463354.05元及利息（利息以1463354.05元为基数，自2017年2月6日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类借款利率计算，自2019年8月20日至款项偿还完毕之日时止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的借款市场报价利率计算）； 三、驳回黄素华的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费23974元，财产保全费5000元，二审案件受理费23974元，合计52948元，彭虎负担47948元，黄素华负担5000元。 本判决为终审判决。 审 判 长 姚贤辅 审 判 员 廖鸣平 审 判 员 雷 玲 二〇二〇年三月二十日 法官助理 陈彩蝶 书 记 员 欧亚超