江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏04民终3542号上诉人（原审被告）：江苏天同建设发展有限公司，住所地江苏省常州市金坛区儒林镇园区北路1号1幢。法定代表人：张辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨卫平，江苏剑群律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪伦，男，1972年11月25日出生，汉族，住江苏省常州市武进区。委托诉讼代理人：张文远，江苏欣正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：袁道东，男，1981年2月12日出生，汉族，住江苏省滨海县。被上诉人（原审被告）：徐啸翔，男，1977年6月26日出生，汉族，住江苏省常州市金坛区。被上诉人（原审被告）：常州市科宇重工科技有限公司，住所地江苏省常州市金坛区指前镇社头集镇社兴东路22号。法定代表人：孙木清，该公司总经理。委托诉讼代理人：周逸燕，江苏六友律师事务所律师。上诉人江苏天同建设发展有限公司（以下简称天同公司）因与被上诉人汪伦、袁道东、徐啸翔、常州市科宇重工科技有限公司（以下简称科宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院（2018）苏0482民初4353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天同公司的委托诉讼代理人杨卫平、被上诉人汪伦及其委托诉讼代理人张文远、被上诉人科宇公司的委托诉讼代理人周逸燕到庭参加诉讼，被上诉人袁道东、徐啸翔经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天同公司上诉请求：撤销原判，依法改判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、袁道东非项目承包人和项目经理，其无天同公司的授权，出具欠条的行为也非职务行为，也不构成表见代理，事后也未得到天同公司的授权。二、即使袁道东被认定为实际施工人，因天同公司合同上仅承揽的车间二钢结构厂房土建基础工程钢架，而车间二工程有其他项目，均是袁道东挂靠其他单位实际施工，而且袁道东与汪伦的结算清单上有多项非土建工程项目，天同公司即使需要承担责任，也只能在合同承揽项目内对外承担责任。三、汪伦提供的结算单中的景观加高、实墙加高等系绿化工程，与徐啸翔承包的车间二工程无关。钢管租赁费用以及下水管道部分也与徐啸翔承包的车间二工程无关。被上诉人汪伦辩称，一、一审判决对各方当事人之间的法律关系认定正确。二、一审判决对天同公司拖欠工程款的金额、范围认定正确。被上诉人对一审判决认定科宇公司已全部支付工程款有异议，但本案时间很长了，所以被上诉人就没有提出上诉意见。三、天同公司提出景观工程不在承包范围之内，应当去除，没有事实和证据支持，不应当采纳。被上诉人认为，一审判决应该予以维持。被上诉人袁道东、徐啸翔未作答辩。被上诉人科宇公司辩称，车间二工程的工程款已经全部支付完毕，科宇公司已经不再欠付任何工程款。一审判决已经查清事实，适用法律准确。科宇公司要求驳回上诉人对科宇公司的上诉请求。汪伦向一审法院起诉请求：1.袁道东、徐啸翔、天同公司向汪伦支付工程款241900元，并从2016年1月1日起至判决之日止按照银行同期贷款利率支付利息损失（暂计算至2018年5月31日，为36285元）；2.科宇公司对上述工程款在未付工程款范围内承担连带责任；3.诉讼费用由袁道东、徐啸翔、天同公司、科宇公司承担。一审法院经审理查明，科宇公司全名原为金坛市科宇重工科技有限公司。科宇公司（发包人）与天同公司（承包人）于2015年3月23日签订建设工程施工合同，主要载明：工程名称为金坛市科宇重工科技有限公司车间二（以下称涉案工程）；工程地点位于金坛区指前镇社头集镇社兴东路22号；承包范围为钢结构厂房土建基础工程钢架；开工日期为2015年4月1日，竣工日期为2015年7月3日，合同工期为92个日历天数；合同价款为4060000元。袁道东、徐啸翔在建设工程施工合同上承包人委托代理人栏签字。建设工程施工合同已备案。同日，天同公司（甲方）与科宇重工项目部（乙方）签订项目部承包合同，主要载明：承包形式实行以项目部经理为核心的全面承包方式，乙方为合同约定项目工程承包的责任人，对项目实施的全过程的履约负全部法律和经济责任；所有甲方与建设单位签订的合同，以施工合同约定承包范围为承包内容；本合同约定所有工程收入按照每次实际到位资金的7.5%上缴公司管理费，管理费可以列入工程核算成本；合作原则为实行独立核算、自负盈亏的运作原则，乙方自行投资、自负盈亏，甲方授权乙方经营管理的模式。甲方（袁道东、徐啸翔）与乙方（汪伦）于2015年3月30日签订劳务承包合同，主要载明：因工程需要，甲方将金坛市科宇重工科技有限公司车间二按建筑工程图纸范围内所有部门的瓦工、木工、钢筋工、钢管、模板承包给乙方，车间地坪不在承包范围内；承包形式为包清工；工程内容为瓦工、木工、钢筋工、钢管、模板、小型工具、搅拌机、电线、铁钉、铁丝、螺杆；结算方式为按图纸面积53元/平方米计算，附属工程另外计算；本工程为50天；质量要求见技术交底，按国家现行的规范要求施工；付款方式为挖土付工程总价的20%，基础结束付50%，工程结束付20%，余款年底全部结清。后袁道东、徐啸翔对涉案工程进行了相应施工，汪伦对涉案工程的有关劳务进行相应施工。天同公司向科宇公司开具开票日期为2016年7月6日的江苏增值税普通发票3份（票号分别为18795418、18795419、18795420，每张发票价税合计均为1000000元）、开票日期为2016年7月11日的江苏增值税普通发票1份（票号为13429501，价税合计1060000元），均注明厂房土建基础工程。2016年7月19日，天同公司向科宇公司转账支付工程款223300元；天同公司向科宇公司开具江苏增值税专用发票16份，载明科宇公司共向天同公司销售材料价值1623578.69元。2016年8月5日，天同公司向科宇公司出具收据1份，主要载明：收到天同公司支付的工程款现金2213121.31元。上述江苏增值税普通发票、江苏增值税专用发票价税合计金额及转账金额合计4060000元。2016年11月7日，袁道东向汪伦出具欠条1份，主要载明：今欠汪伦做科宇重工瓦工、木工、钢筋工工资合计241900元；说明：袁道东之前支付汪伦工资合计400000元，共计641900元。该241900元经汪伦催要，袁道东、徐啸翔、天同公司、科宇公司至今分文未付。科宇公司多次向袁道东支付工程款，分别为2015年6月17日支付50000元、2015年7月26日支付50000元、2015年8月3日支付300000元、2015年8月14日支付100000元、2015年8月30日支付150000元、2015年9月15日支付100000元、2015年9月21日支付150000元、2015年9月25日支付100000元、2015年10月26日支付200000元、2015年11月2日支付100000元、2015年11月11日支付100000元、2015年12月23日支付100000元、2016年1月8日支付100000元、2016年1月30日支付128940元、2016年7月1日支付80000元、2017年6月20日支付11320元，上述款项合计1820260元。上述款项由袁道东出具的借条或收条及转账交易成功单予以佐证，其中2017年6月14日的收条上载明今收到科宇公司工程款11328元、工程款全部结清，但实际于2017年6月20日转账11320元。天同公司在诉讼中陈述：袁道东、徐啸翔是天同公司的普通工作人员；在涉案工程中，天同公司与袁道东之间没有挂靠关系，天同公司与徐啸翔系内部承包关系；因为是内部承包，根据内部承包协议，天同公司实际上授权徐啸翔向科宇公司领取工程款，所以天同公司对徐啸翔不做太多管理，但天同公司没有授权袁道东领取工程款，天同公司向徐啸翔收取管理费；虽然天同公司只收到科宇公司支付的工程款223300元，但该款可以缴纳税款了，所以应徐啸翔的要求，天同公司向科宇公司出具收据、增值税发票；天同公司与科宇公司至今未对涉案工程进行结算。科宇公司在诉讼中陈述：关于涉案工程，天同公司并未实际施工，袁道东是挂靠在天同公司，袁道东只负责土建、打桩；除袁道东之外，科宇公司还与其他很多公司签订了合同；涉案工程开始施工时间为2015年1月，施工结束时间为2015年8月3日，交付时间为2015年8月3日，已经竣工验收合格，科宇公司已领取不动产权证；天同公司于2016年8月5日向科宇公司出具的收据上的款项应当包含科宇公司支付给袁道东的工程款；科宇公司支付给袁道东的工程款含支付建设工程施工合同之外的零星工程的工程款；徐啸翔也在科宇公司做过部分工程的，徐啸翔应当是与袁道东合伙一起承包科宇公司的工程，所以合同是以袁道东的名义签订的。一审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同应认定无效。汪伦与天同公司在诉讼中陈述袁道东、徐啸翔系天同公司的工作人员，但均未提供证据予以证明，法院对该主张不予采信。袁道东、徐啸翔在建设工程施工合同上承包人委托代理人栏签字，从项目部承包合同的内容来看，徐啸翔自行承担承包工程产生的风险和利益，因徐啸翔并无从事建设工程活动的资质，其借用天同公司名义承揽涉案工程，结合天同公司关于其向徐啸翔收取涉案工程管理费的陈述，可以认定徐啸翔挂靠天同公司承接涉案工程，应当认定建设工程施工合同、项目部承包合同均属无效。本案中，徐啸翔、袁道东将建设工程施工合同中的部分劳务工程发包给汪伦施工，汪伦不具备建筑施工资质和劳务作业资质，故汪伦与袁道东、徐啸翔签订的劳务承包合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。如上所述，根据劳务承包合同，并结合天同公司、科宇公司的陈述，应当认定袁道东、徐啸翔在涉案工程中系合伙关系，袁道东在涉案工程中的相关行为可以代表徐啸翔，袁道东、徐啸翔应当对各自在涉案工程中的相关行为相互承担连带责任。汪伦与袁道东、徐啸翔在劳务承包合同中明确约定付款方式为年底付清，结合双方陈述可以确定汪伦于2015年9月前施工结束，袁道东于2016年11月7日向汪伦出具欠条确认尚欠汪伦劳务工资共计241900元，汪伦要求袁道东、徐啸翔支付工程款241900元并自2016年1月1日起至判决之日止按照银行同期贷款利率支付利息损失的诉讼请求不违反法律规定，法院予以支持，利息损失以中国人民银行同期同类贷款基准利率人民币贷款基准利率计算，天同公司也未提供证据证明其与徐啸翔已对涉案工程结算完毕，天同公司应当对袁道东、徐啸翔的上述付款责任承担连带清偿责任。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，虽然天同公司与科宇公司对涉案工程至今未通过结算协议等方式进行结算，但对当事人陈述及借条、收条等进行综合分析，可以认定科宇公司已向袁道东支付包括涉案工程在内的全部工程款项，科宇公司至少已向天同公司支付涉案工程的工程款2436421.31元（223300元+2213121.31元），汪伦要求科宇公司在欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求缺乏事实和法律依据，法院不予支持。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、袁道东、徐啸翔于判决生效之日起十五日内向汪伦支付工程款241900元并支付自2016年1月1日起至判决之日止按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算的利息损失；二、江苏天同建设发展有限公司对上述第一项义务承担连带清偿责任；三、驳回汪伦的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5474元，由袁道东、徐啸翔、江苏天同建设发展有限公司负担（案件受理费汪伦已预交，袁道东、徐啸翔、江苏天同建设发展有限公司应与上述义务同时履行，一并给付汪伦）。二审经审理查明，一审中，汪伦向一审法院提交了一份其与袁道东结算涉案工程的工程明细单的复印件（两页），其上记载部分内容如下：“围墙：景观327.7米×135=44230景观加高156.6米总高4.02米×164.5=25760实墙155.9米×150=23380实墙加高53米总高4.1米×186.4=9870。下水道：沉砂池22个×250=5500管道235.25m×90=21170砖砌60.9m×150=9130。钢管租金5240元。”。天同公司认为上述内容与涉案工程无关，景观、景观加高、实墙、实墙加高属于绿化工程。科宇公司陈述，车间二工程中有下水道和围墙，但是没有绿化工程。汪伦陈述，在劳务施工过程中，有部分必须重新搭建脚手架，所以产生了钢管租赁的费用。但汪伦对于上述工程明细单中载明的“景观加高”和“实墙加高”具体位置情况未能陈述清楚，而二审现场勘查时未发现涉案车间二存在高度为4.02米或4.1米的围墙或实墙。天同公司还认为，袁道东还挂靠在上海港怡建设安装工程有限公司承接了涉案车间二的工程，为此，其提供了一份科宇公司在一审中提供的2015年8月3日的工程结算单复印件。对此，科宇公司陈述，在涉案的车间二工程施工过程中，科宇公司仅与天同公司签订过施工合同，实际施工人是袁道东和徐啸翔；天同公司所提到的上海港怡建设安装工程有限公司施工的是桩基部分，不在与天同公司签订的406万元的合同范围之内。2016年7月19日，科宇公司向天同公司转账支付工程款223300元。2016年8月5日，天同公司向科宇公司出具收据1份，主要载明：收到科宇公司支付的工程款现金2213121.31元。二审经审理查明的本案其他事实与原审相一致，本院依法予以确认。本院认为，一、本案中法院认定天同公司承担责任是基于其与袁道东、徐啸翔之间的挂靠关系，而非基于袁道东出具欠条的行为系职务行为或构成表见代理。故天同公司的第一点上诉理由不能成立，本院不予采纳。二、天同公司未能明确汪伦施工部分的哪些施工内容不在其与科宇公司签订的合同范围之内，再结合科宇公司二审的陈述来看，天同公司应对袁道东、徐啸翔欠付汪伦的涉案工程款承担连带清偿责任。三、虽然袁道东向汪伦出具的欠条中明确了欠付工程款的金额，但结合汪伦提供的工程明细单载明事项、现场勘查情况、各方陈述来看，天同公司主张其不应对工程明细单中载明的“景观加高”、“实墙加高”部分的工程款项承担连带清偿责任，应予支持。而对于天同公司提出的下水道、钢管租金部分的异议，因其未有充分证据予以证明，本院不予采纳。据此，天同公司对袁道东、徐啸翔欠付汪伦工程款206270元及该款自2016年1月1日起至判决之日止按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算的利息损失承担连带清偿责任。综上所述，上诉人天同公司的部分上诉理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持常州市金坛区人民法院（2018）苏0482民初4353号民事判决第一项及诉讼费负担部分；二、撤销常州市金坛区人民法院（2018）苏0482民初4353号民事判决第二项、第三项；三、江苏天同建设发展有限公司对袁道东、徐啸翔欠付汪伦的工程款206270元及该款自2016年1月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算的利息损失、自2019年8月20日起至判决之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失承担连带清偿责任；四、驳回汪伦的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费5474元，公告费600元，合计6074元，由上诉人江苏天同建设发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谢唯立审判员  罗希夷审判员  刘岳庆二〇二〇年三月十七日书记员  陆岷孜