江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终772号上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司南京分公司，住所地南京市秦淮区中山南路414号二层。主要负责人：陈世安，该分公司总经理。委托诉讼代理人：马济敏，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：赵振华，男，1950年6月6日出生，汉族，住南京市浦口区。被上诉人（原审原告）：赵慧兰，女，1953年5月1日出生，汉族，住南京市浦口区。被上诉人（原审原告）：赵振琴，女，1956年1月3日出生，汉族，住南京市浦口区。被上诉人（原审原告）：赵振美，女，1962年5月15日出生，汉族，群众，住南京市浦口区。被上诉人（原审原告）：赵振霞，女，1966年3月20日出生，汉族，住南京市浦口区。上列五被上诉人共同的委托诉讼代理人：张莹，江苏兢慎律师事务所律师。原审被告：王贤萍，女，1979年5月30日出生，汉族，住南京市浦口区。原审被告：滕德喜，男，1977年12月15日出生，汉族，住南京市浦口区。上列两原审被告共同的委托诉讼代理人：朱君，江苏德善律师事务所律师。原审被告：史广霞，女，1979年8月10日出生，汉族，住南京市浦口区。原审被告：中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司，住所地南京市玄武区龙蟠中路69、37号。主要负责人：娄伟民，该分公司总经理。委托诉讼代理人：顾小萍，江苏华庭律师事务所律师。上诉人太平财产保险有限公司南京分公司（以下简称太平财险南京分公司）因与被上诉人赵振华、赵慧兰、赵振琴、赵振美、赵振霞、原审被告王贤萍、滕德喜、史广霞、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司（以下简称人保南京分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2019）苏0111民初6566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。太平财险南京分公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.本案中死者赵某1出险后被诊断为：右胫腓骨开放性骨折、软组织挫伤、多发性肋骨骨折、胸骨骨折、左耻骨骨折、肺挫伤、贫血、低蛋白血症等，于2019年2月17日当天行右侧胫腓骨骨折开放性骨折清创+内固定术，2019年3月11日，赵某2突然出险昏迷、呼之不应，叹息样呼吸、脉搏微弱、血压测不出的情况，医生交代病情后，家属要求出院，出院当天死亡。在医院医疗费损失为119299.66元，根据交强险及商业险条款，保险公司应该承担当地国家社会保险范围内的损失，对不属于国家社保范围内的医疗费损失不予承担。本案太平财险南京分公司要求扣除10%非医保用药费用；2.根据治疗情况，死者生前入院后，进行手术治疗，说明其当时伤情不足以致死，但经过22天治疗后，出现相关症状，且家属主动要求出院，当天随即死亡。故太平财险南京分公司申请事故中受伤导致死亡的参与度鉴定，一审法院未予批准不当；3.死者赵某1生前的户籍地址为：南京市浦口区，根据国家统计局网查询属于农村地区，故本案应该参照农村居民纯收入标准计算死亡赔偿金。赵振华、赵慧兰、赵振琴、赵振美、赵振霞辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。在一审中，太平财险南京分公司已经申请参与度鉴定，但一审法院没有予以准许。赵振华、赵慧兰、赵振琴、赵振美、赵振霞认可一审判决。王贤萍、滕德喜述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法裁判。人保南京分公司述称，请求维持原判。史广霞未作答辩。赵振华、赵慧兰、赵振琴、赵振美、赵振霞向一审法院起诉请求：1.判令各原审被告连带赔偿损失455022.64元；2.判令太平财险南京分公司在保险范围内承担赔偿责任；3.诉讼费用由各原审被告承担。一审法院认定事实：2019年2月17日9时许，王贤萍驾驶苏Ａ×××××牌号小型客车在南京市浦口区小区内道路右转弯行驶时，操作失误，撞到路边灯杆，灯杆倒下砸到路旁行人赵某2和史广霞停在路边的苏Ａ×××××牌号小型轿车，造成赵某2受伤、两车损坏的交通事故。该起事故经南京市公安局浦口分局交通警察大队认定，王贤萍负事故全部责任，赵某2和史广霞无责任。事故发生后，赵某2被当即送至南京市浦口区中心医院救治，被诊断为：右胫腓骨开放性骨折、软组织挫伤、多发性肋骨骨折、胸骨骨折、左耻骨骨折、肺挫伤、贫血、低蛋白血症……。于2019年2月17日当天行右侧胫腓骨开放性骨折清创+内固定术。2019年3月11日，赵某2突然出现昏迷、呼之不应、叹息样呼吸、脉搏微弱、血压测不出的情况，在医院向其家属交代病情后，家属要求出院回家。赵某2于出院当天死亡。经南京市公安局浦口分局物证鉴定室鉴定，赵某2符合严重创伤致多器官功能衰竭而死亡。王贤萍因本起交通事故构成交通肇事罪，一审法院于2019年10月15日作出（2019）苏0111刑初820号刑事判决书，判决：王贤萍犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。本案所涉交通事故发生时，王贤萍驾驶的苏Ａ×××××牌号小型轿车登记在滕德喜名下，该车在太平财险南京分公司投保了机动车交通事故责任强制保险（下称交强险）、第三者商业责任险（下称商业三者险）、不计免赔险，其中商业三者险保险限额为150万元。史广霞停在路边的苏Ａ×××××牌号小型轿车在人保南京分公司投保交强险。事故发生时上述保险均处在保险期内。王贤萍在事故发生后为赵某2垫付了医疗费3332.52元、护理费2000元，并预先赔付了现金33000元；太平财险南京分公司为赵某2垫付了医疗费10000元。又查，死者赵某2的父母及配偶均先于其死亡，赵某2共生育有五名子女，分别为赵振华、赵慧兰、赵振琴、赵振美、赵振霞。一审法院认为，公民的健康权、生命权依法受法律保护；被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。本案系王贤萍驾驶肇事车辆，因驾驶不当致使车辆撞到路灯杆，灯杆倒下砸到行人赵某2及史广霞停在路边的苏Ａ×××××牌号车辆，造成车辆受伤、赵某2死亡的后果。因王贤萍负事故全部责任，故赵某2的近亲属，即赵振华、赵慧兰、赵振琴、赵振美、赵振霞有权要求王贤萍承担侵权责任。又因王贤萍驾驶的肇事车辆在太平财险南京分公司投保了交强险、商业三者险及不计免赔险，故太平财险南京分公司应当在相应的保险范围内进行赔付。至于太平财险南京分公司要求进行本起交通事故对赵某2死亡原因参与度鉴定。本院认为，根据赵某2的尸体检验鉴定书，并结合赵某2的相关诊断记录，已经足以证明赵某2系因本起交通事故导致的死亡，故上述鉴定申请不予准许。关于史广霞及人保财险南京分公司责任承担问题。本案系王贤萍驾车撞倒路灯杆后分别砸到赵某2和史广霞停在路边的车辆，史广霞停在路边的车辆受损与赵某2受伤属同一起事故引发，因史广霞的车辆在人保财险南京分公司投保了交强险，故该保险公司应当对赵某2的近亲属承担无责赔付。关于损失认定：1.医疗费。赵振华五人主张医疗费115967.14元，并提交了医疗费票据及用药清单，予以确认。此外，王贤萍还为受害方垫付了医疗费3332.52元，故医疗费损失合计为119299.66元。至于太平财险南京分公司主张应扣除医疗费损失中10%的非医保用药。对此，太平财险南京分公司应当举证证明的非医保用药明细，且在非医保范围内具有相同疗效的替代用药，因其未能提供上述证据，应当承担举证不能的不利后果。况且，赵某2在本起交通事故中受伤，如何用药由医疗机构根据患者病情决定，本案中，并无证据证明赵某2存在过度用药，损害保险公司利益之情形。故太平财险南京分公司司关于扣除非医保用药的主张，无事实依据，不予支持。2.住院伙食补助费。赵振华五人主张住院伙食补助费660元（30元/天，22天），该主张费用的标准及天数均适当，故予以支持。3.护理费。赵振华五人主张护理费2600元（住院期间2019年2月27日至次月11日共13天，200元/天），并出示了相应的护理费票据，予以确认。此外，王贤萍还垫付了护理费2000元（2019年2月17日至当月26日），并且也出示了相应票据。故确认护理费共计为4600元。4.丧葬费。赵振华五人主张丧葬费43295元（按照2018年江苏省城镇在岗职工年平均工资计算六个月）。根据相关司法解释规定，丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。本案法庭辩论终结为2019年，故该主张的丧葬费恰当，予以支持。太平财险南京分公司主张按照2017年度相关标准计算，缺乏依据。5.死亡赔偿金。赵振华五人主张死亡赔偿金236000元（47200元/年，5年），并提供了户籍信息证明、火化证明等证据，予以确认。6.精神损害抚慰金。赵振华五人主张精神损害抚慰金50000元，因本起事故肇事人王贤萍已被判处刑罚，故该费用主张不予支持。7.交通费。赵振华五人主张交通费损失1500元，但未提供相应证据证明该费用实际支出情况，考虑到受害人及其近亲属因本起事故必然支出一定交通费，故酌定交通费损失为800元。8.误工费、食宿费。赵振华五人主张办理丧事事宜花费3天时间，产生误工费3000元、食宿费2000元。根据相关司法解释，受害人死亡的，赔偿义务人应赔偿其近亲属办理丧事事宜支出的住宿费、误工费等合理损失。故太平财险南京分公司认为赵振华五人主张的上述费用属于丧葬费范围，缺乏依据。一审法院认为，赵振华五人主张误工费标准适当，予以支持，但食宿费偏高，酌定为1000元。以上，一审法院确认赵振华五人的合理损失合计408654.66元。故人保财险南京分公司应当交强险范围内赔偿赵振华五人医疗费1000元及其他损失11000元。剩余损失396654.66元，由太平财险南京分公司在保险范围内赔付。因太平财险南京分公司已经预先赔付10000元，故还应当在交强险及商业三者险范围内承担386654.66元赔偿责任。又因王贤萍已经垫付医疗费3332.52元、护理费2000元，并向赵振华五人赔付现金33000元，扣除应由王贤萍承担的案件受理费1122元，王贤萍已经超额赔付37210.52元，该费用应由太平财险南京分公司在赔偿给赵振华五人的款项中直接扣付给王贤萍。一审法院判决：一、太平财产保险有限公司南京分公司于判决发生法律效力之日起十日内赔付赵振华、赵慧兰、赵振琴、赵振美、赵振霞各项损失386654.66元（太平财产保险有限公司南京分公司从上述赔偿款额中，将37210.52元直接扣付给王贤萍）；二、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司于判决发生法律效力之日起十日内赔付赵振华、赵慧兰、赵振琴、赵振美、赵振霞各项损失12000元；三、驳回赵振华、赵慧兰、赵振琴、赵振美、赵振霞的其他诉讼请求。二审中，各方当事人均未提出新证据。经二审查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。上述事实，有交通事故责任认定书、出院记录、病历、医疗费发票、护理费发票、诊断证明、尸检鉴定书、死亡殡葬证明、餐饮费发票、医疗费发票、收条以及当事人陈述等证据证实。本案二审的争议焦点为：1.本案中应否扣减10%非医保用药费用；2.太平财保南京分公司申请对本次交通事故与受害人赵某2死亡原因参与度鉴定应否准许；3.本案死亡赔偿金应按城镇居民标准还是农村居民标准计算。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”关于本案中应否扣减10%非医保用药费用的问题。一审中，太平财险南京分公司即主张扣减10%的非医保用药费用，但其未能对受害人赵某2医疗费用中非医保用药明细及在非医保范围内具有相同疗效的替代用药举证证明，亦无证据证明赵某2存在过度用药，损害保险公司利益的情形，依法应承担不利后果。故一审法院未支持其扣减10%非医保用药费用的主张，并无不当。现太平财险南京分公司上诉坚持其要求扣减10%非医保用药费用的主张，但仍未能提供受害人赵某2医疗费用中存在医保用药以及在非医保范围内具有相同疗效的替代用药的相关证据，并且在抢救、治疗过程中，受害人无从自主选择用药，如对受害人的非医保范围用药予以剔除，有违公平，亦与情理不符。因此，太平财险南京分公司该项上诉主张依据不足，本院不予支持。关于太平财保南京分公司申请对本次交通事故与受害人赵某2死亡原因参与度鉴定应否准许的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款规定，当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。本案中，死者赵某2虽系于2019年3月11日突然出现昏迷、呼之不应、叹息样呼吸、脉搏微弱、血压测不出的情况，在医院向家属交代病情后，家属要求出院回家死亡，但经南京市公安局浦口分局物证鉴定室鉴定，赵某2符合严重创伤致多器官功能衰竭而死亡。据此，已经足以证明赵某2死亡原因系因本起交通事故导致的事实，太平财保南京分公司申请对本次交通事故与受害人赵某2死亡原因参与度鉴定实无意义，故其该项上诉主张不能成立，本院不予支持。关于本案死亡赔偿金适用标准的问题。经查，死者赵某2虽死亡时登记户籍地为农村地区，但一审中赵振华五人提供拆迁房屋安置结算清单一份，证明赵某2生前居住地已拆迁，赵某2与大儿子赵振华一起租房居住，且江浦地区已经撤县改区，户籍性质已经统一更改为居民。因此，一审法院按城镇居民标准计算本案死亡赔偿金，并无不当。太平财险南京分公司主张应当参照农村居民标准计算本案死亡赔偿金的上诉意见，依据不足，本院不予采信。综上所述，太平财险南京分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2333元，由上诉人太平财产保险有限公司南京分公司负担。本判决为终审判决。审判长  羊震审判员  朱莺审判员  沈廉二〇二〇年三月九日书记员  魏璇