湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘04民终793号 上诉人（原审原告）：南华大学附属第一医院。 法定代表人：彭秀达，该院院长。 委托诉讼代理人:胡彬彬，湖南南舫律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：唐胡江，男，1972年12月4日出生。 委托诉讼代理人:王华，湖南居安律师事务所律师。 委托诉讼代理人:尚雁，湖南居安律师事务所律师。 上诉人南华大学附属第一医院（以下简称南华附一）因与被上诉人唐胡江劳动争议纠纷一案，不服湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2019）湘0407民初1389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 南华附一上诉请求：1、撤销湖南省衡阳市石鼓区人民法院作出的（2019）湘0407民初1389号民事判决并将本案发回重审；2、改判上诉人不支付被上诉人经济补偿金47243.5元；3、改判上诉人不支付被上诉人失业保险损失4096元；4、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决确认上诉人与被上诉人之间的劳动关系解除，但上诉人的起诉请求为不支付经济补偿金与失业保险损失，被上诉人申请劳动仲裁请求为支付经济补偿金与失业保险损失，均未提出确认劳动关系解除，故一审判决超诉讼请求及仲裁请求；2、上诉人与被上诉人未签订劳动合同，被上诉人并未就存在事实劳动关系申请仲裁；上诉人属公办医院，招录职工有严格的计划和程序，且食堂并非业务的组成部分，其规章制度并不适用于被上诉人，未对被上诉人进行实际管理支配，上诉人与案外人新纪元公司、喜来乐公司、众安康公司、衡阳谦如公司分别签订物业管理合同、后勤委托管理服务合同、劳务协议等合同，并向四公司支付相应物业、劳务服务管理费用，该四公司对被上诉人进行管理并支付工资、保险费用，被上诉人与上述四公司存在劳动关系，经济补偿金及失业保险损失应由上述四公司承担，上诉人与被上诉人不存在事实劳动关系；被上诉人提供的工资表发放主体不明、月份不连续，一审判决支付被上诉人经济补偿金及计算方法均属错误；3、被上诉人未提供失业登记及求职要求的相关证据，不符合领取失业保险金条件且提出劳动仲裁时失业保险损失不存在，故一审判决支付被上诉人失业保险损失及计算方法亦属错误。综上，一审判决缺乏事实和法律依据，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 唐胡江辩称，人民法院对劳动争议案件的审查范围不局限于仲裁请求范围，一审法院确认双方劳动关系解除，判决上诉人支付经济补偿金符合法律规定；被上诉人一审提供的证据无论是从形式还是实质上都符合劳动关系成立的基本特征；上诉人先后与四案外人签订的相应合同均不涉及被上诉人的工作内容，不足以否定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系的客观事实。被上诉人工作期间，因上诉人只为其缴纳部分社保，造成被上诉人失业后不能享受应享受的失业保险待遇，上诉人应予赔付被上诉人失业保险损失。请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。 南华附一向一审法院起诉请求：1、请求判令南华附一不支付唐胡江经济补偿金47243.5元；2、请求判令南华附一不支付唐胡江失业保险损失4096元；3、本案诉讼费由唐胡江承担。 一审法院认定事实：2009年9月，唐胡江入职南华附一食堂部工作，双方一直未签订书面劳动合同。食堂部制定了相应的规章制度，刻制公章为“南华大学附属第一医院食堂餐饮服务中心”。2007年至2015年期间，南华附一与广东众安康后勤集团股份有限公司、衡阳市喜来乐劳务有限公司、衡阳新纪元物业有限公司签订了后勤委托管理服务合同、劳务托管协议、劳务外包协议，约定南华附一的公共卫生、安全保卫等工作由该几家公司提供服务。2018年12月12日，南华附一与案外人衡阳市谦如人力资源有限公司签订《劳务派遣服务项目合同》，约定：南华附一根据实际工作需要，接受衡阳市谦如人力资源有限公司派遣符合南华附一用工要求的员工到南华附一处工作，该公司委托南华附一对日常工作岗位上的派遣员工进行管理与考核。期限从2018年12月12日起至2020年12月11日止。合同还就其他事项进行了约定。之后，由衡阳市谦如人力资源有限公司向唐胡江发放工资。唐胡江2018年度平均每月工资为4973元。2019年5月30日，衡阳市谦如人力资源有限公司向唐胡江及食堂部工作的其他案外人发出《劳动合同终止通知》，载明：根据用工单位安排，公司派遣至南华附一食堂员工的劳动合同将于2019年5月31日终止。2014年10月至2019年5月，衡阳市谦如人力资源有限公司为唐胡江缴纳了失业保险。2019年5月24日起，唐胡江及在食堂部工作的其他案外人陆续向衡阳市石鼓区劳动争议仲裁委员会提出仲裁请求，请求南华附一向其支付经济补偿金77972.5元和失业保险金18496元。2019年9月19日，衡阳市石鼓区劳动争议仲裁委员会作出衡石劳人仲字（2019）40号裁决书，裁决：一、南华附一向唐胡江支付经济补偿金4973×9.5＝47243.5元整；二、南华附一向唐胡江支付失业保险损失1024×4＝4096元整。南华附一对仲裁结果不服，故诉至一审法院。 一审法院认为，双方虽然未签订书面劳动合同，但南华附一系合格的建立劳动关系的用工主体，唐胡江系符合法定条件的劳动者，南华附一制订的规章制度适用于唐胡江，唐胡江接受南华附一的管理及培训，领取劳动报酬，无论从形式上还是实质上都已符合劳动关系成立的基本特征。南华附一与劳务公司签订的劳务托管合同等并未涉及唐胡江的工作内容，不足以否定双方存在劳动关系的客观事实，综上应认定双方之间存在事实劳动关系。2018年12月12日，南华附一与衡阳市谦如人力资源有限公司签订了《劳务派遣服务项目合同》，并且由该公司向唐胡江发放工资，唐胡江并未提出异议，可视为南华附一与唐胡江双方协商一致解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项的规定，用人单位依法向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，故唐胡江要求南华附一支付经济补偿金的请求，一审法院予以支持。职工工资花名册、缴纳社保费等有关凭证由用人单位负举证责任，但南华附一未予提供应承担举证不能的后果，故对唐胡江提交的入职表及工资明细，一审法院予以采纳。双方劳动关系自2009年9月至2018年12月，唐胡江共在南华附一处工作9年多,应支付的经济补偿金为4973×9.5＝47243.5元。南华附一有义务为唐胡江缴纳失业保险费用，故南华附一未为唐胡江足额缴纳失业保险费用所致丧失领取失业保险金损失为1280×80%×4个月＝4096元，南华附一应赔偿给唐胡江。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十六条第二款、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、确认南华大学附属第一医院与唐胡江之间的劳动关系解除；二、南华大学附属第一医院在本判决生效后十日内支付唐胡江经济补偿金47243.5元；三、南华大学附属第一医院在本判决生效后十日内支付唐胡江失业保险金损失4096元；四、驳回南华大学附属第一医院的诉讼请求；五、驳回唐胡江的其他仲裁请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（已减半收取），由南华大学附属第一医院负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人向本院提交了衡阳市就业服务中心失业保险待遇发放科出具的证明，拟证明唐胡江已领取失业保险金。该证据来源、形式均符合法律规定，本院予以确认。 本院经审理查明，唐胡江领取失业保险金的期限从2019年8月1日至2020年11月30日。 本院认为，本案二审双方争执的焦点是： 一、关于南华大学附属第一医院应否支付经济补偿金的问题。被上诉人系南华大学附属第一医院食堂餐饮服务中心（以下简称：食堂）员工。《食堂经济管理及分配方案》及食堂出具的《申请报告》形成证据链，足以证明食堂属上诉人后勤保障部一部分。上诉人提交的证据不足以证明该食堂系外包或托管的事实，其应承担举证不能的法律后果。一审认定上诉人与被上诉人之间事实劳动关系成立，有事实与法律依据，本院予以支持。工资证明的出具人均为上诉人的工作部门即南华大学附属第一医院食堂餐饮服务中心，上诉人对上述证据提出异议，但并未提出反驳证据，故一审采信上述证据并依照采信的证据计算被上诉人的经济补偿金，并无不妥，本院亦予以支持。上诉人主张一审判决其支付经济补偿金没有事实和法律依据的上诉理由不成立，本院不予采纳。 二、关于应否支付失业保险损失的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十六条规定：“失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月；累计缴费满五年不足十年的，领取失业保险金的期限最长为十八个月；累计缴费十年以上的，领取失业保险金的期限最长为二十四个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限与前次失业应当领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，最长不超过二十四个月”。可见，劳动者享受失业保险待遇与缴费年限相关联。被上诉人于2009年9月至2018年12月在上诉人处工作，上诉人未为被上诉人缴纳2009年9月至2014年9月之间的失业保险金致使被上诉人未能享受足额缴纳保险费而应享有的失业保险待遇，对此上诉人应承担相应的损失赔偿责任。一审判决上诉人支付被上诉人失业保险损失，于法有据，本院予以支持。 三、关于超过诉讼请求与仲裁请求的问题。被上诉人向劳动仲裁委提出的仲裁请求为，上诉人向被上诉人支付经济补偿金与失业保险金。但被上诉人同时陈述系上诉人的原因致使其无法获得失业保险金，可见，被上诉人要求上诉人支付的系失业保险损失。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同与劳动者协商一致解除劳动合同的，根据上述规定，劳动者要获得经济补偿金，前提条件是双方之间的劳动关系是成立的，其次是在劳动合同解除或终止时。本案中，被上诉人要求上诉人支付经济补偿金，就包涵了确认其与上诉人之间存在事实劳动关系及事实劳动关系已解除的主张，一审依照查明的事实，在判决上诉人支付被上诉人经济补偿金的同时，确认双方之间劳动关系已解除并未超过诉讼请求及仲裁请求，本院予以确认。 综上所述，南华大学附属第一医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费免收。 本判决为终审判决。 审 判 长 姚贤辅 审 判 员 刘文斌 审 判 员 廖鸣平 二〇二〇年三月三十一日 法官助理 余 飞 书 记 员 常家荣