甘肃省张掖市甘州区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）甘0702民初10551号 原告：甘某（有限合伙）。住所：张掖市甘州区县府街64号。 统一社会信用：91620000MA74AP9W50 法定代表人：孙某，该公司总经理。 执行事务合伙人：甘肃某某旅游产业投资基金管理有限公司（张华伟）。 委托诉讼代理人：温某，甘肃正天合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭某，该公司员工。 被告：龙某，女，1971年4月15日出生，汉族，甘肃省张掖市人。公民身份号码：××× 委托诉讼代理人：秦某，甘肃方联律师事务所律师。 委托诉讼代理人：关某，甘肃方联律师事务所律师。 被告：陈某，男，1969年6月4日出生，汉族，甘肃省张掖市人，系张掖市某茂建材有限责任公司法定代表人。公民身份号码：×××。 委托诉讼代理人：赵某，男，1977年3月15日出生，汉族，甘肃省张掖市人，系张掖市某茂建材有限责任公司行政主管。公民身份号码：××× 被告：张掖市某信融资担保有限责任公司。住所：张掖市甘州区大衙门街47号。 统一社会信用代码：91620700MA73HQ4G2W 法定代表人：张某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李某，该公司法务部工作员工。 委托诉讼代理人：金某，该公司法务部工作员工。 被告：张掖市某茂高效设施农业开发有限责任公司。住所：张掖市甘州区巴吉滩工业园区。 统一社会信用代码：91620702097458842M 法定代表人：龙某，该公司经理。 委托诉讼代理人：秦某，甘肃方联律师事务所律师。 委托诉讼代理人：关某，甘肃方联律师事务所律师。 原告甘某（有限合伙）（以下简称“某旅游产业投资基金”）与被告龙某、陈某、张掖市某信融资担保有限责任公司（以下简称“某信融资担保公司”）、张掖市某茂高效设施农业开发有限责任公司（以下简称“某茂农业开发公司”）新增资本认购纠纷一案，本院于2018年11月15日立案。依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告省旅游产业投资基金委托诉讼代理人温某、郭某，被告龙某以及某茂农业开发公司的委托诉讼代理人关某、被告陈某的委托诉讼代理人赵某、被告某信融资担保公司的委托诉讼代理人李某、金某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告省旅游产业投资基金向本院提出诉讼请求：1.判决被告龙某及其丈夫陈某回购原告持有的某茂农业开发公司股权，回购价格的计算公式为800+（800×8%），截止2018年9月1日，回购款为873.6万元；2.判决被告某信融资公司就前述回购价款向原告承担连带担保责任；3.本案诉讼费及律师费由被告承担。本案在诉讼中，原告增加并明确其主张的律师费为11万元。事实与理由：2017年7月4日，原告与被告龙某、某茂农业开发公司签订《张掖市某茂高效设施农业开发有限责任公司增资协议》（以下简称《增资协议》）及《张掖市某茂高效设施农业开发有限责任公司增资协议补充协议》（以下简称增资补充协议），协议约定由原告向某茂农业开发公司增资800万元，某茂农业开发公司的注册本由2200万元变更为3000万元，其中还约定了某茂农业开发公司需按期向原告支付投资分红以及发生违约、风险事项时原告有权退出等事宜。同时，原告与被告某信融资公司、龙某、某茂农业开发公司签订《保证合同》，约定由被告某信融资公司就上述投资及回购等债务向原告提供连带责任保证担保。同年7月6日，原告按约向某茂农业开发公司支付了投资款800万元。根据《增资协议》及《增资补充协议》的约定，被告某茂农业开发公司应于2018年3月31日支付原告上一年度投资分红64万元，但被告已严重超期未付。经原告多次催款及调查了解，原告向被告投资的款项并未投向其公司项目，被告行为已构成严重违约，且达到回购条件，现被告龙某拒绝履行回购义务，亦拒绝偿还投资收益，给原告造成了巨大的经济损失。原告作为国有产业投资基金，为避免国有资产权益受损，遂提起诉讼依法处理。 被告龙某、某茂农业开发公司辩称：1.原告将某茂农业开发公司列为本案被告系主体不适格，本案案由是新增资本认购纠纷，涉案合同的相对人是原告与被告龙某，依据合同相对性原则，某茂农业开发公司并非合同相对人，不应承担相应责任。2.原告也是某茂农业开发公司的股东之一，原告要求被告回购股权实际系退股，即就是股权转让，而股权转让应由转让人与受让人依法自愿达成并履行，强行回购股权无法律依据。3.原告与龙某签订的增资协议和补充协议的部分约定违反法律规定，协议中关于接收股份无论盈亏分红64万元的“保底”条款的约定应属无效，根据我国公司法的规定，分红应在公司盈利后进行，因此被告不存在违约行为。4.原告增资的目的是投资旅游产业，某茂农业开发公司收到原告资金后在甘浚滩上修建了楼房，亦是用于发展旅游产业，但截至目前并未投入使用，也没有发挥任何经济效益，原告作为股东应以出资额为限对公司债务承担相应的责任。综上，原告诉讼请求依法不能成立，请求驳回原告的诉讼请求。 被告陈某辩称：1.被告陈某与龙某虽为夫妻关系，但其并未参与《增资协议》和《增资补充协议》的签订，故其主体不适格。2.其他答辩意见同上。 被告某信融资公司辩称：对原告陈述的事实与理由无异议，根据双方所签《保证合同》的第二条第一款约定，其公司提供的保证方式是连带责任保证担保，承担连带保证责任。 本院经审理认定事实如下：2017年7月4日，被告龙某作为甲方、原告省旅游产业投资基金（增资方）作为乙方、被告某茂农业开发公司作为目标公司，三方共同签订一份《张掖市某茂高效设施农业开发有限责任公司增资协议》（以下简称增资协议），约定：目标公司为合法存续的有限责任公司，注册地址为甘肃省张掖市××区处（巴吉滩工业园区），公司主营业务为大棚葡萄的种植、销售、储藏及种植技术的开发、咨询、推广服务。目标公司某茂农业开发公司注册资本为2200万元，甲方龙某持股比例为100%，各方同意乙方增资800万元，占目标公司增资后实收资本的26.67%，甲方龙某占73.33%；目标公司的原股东龙某同意接受乙方增资，并同意乙方出资成为目标公司的新股东；本次增资款应由目标公司用于与主营业务相关的事项，增资款的使用如果涉及与目标公司的关联方进行交易时，乙方有权查阅该交易的原始文件与付款凭证，交易应定价公允、公平合理，不得存在任何通过该等交易侵犯目标公司及其股东权益特别是乙方权益的情形，否则，甲方及目标公司应向乙方承担连带赔偿责任。违约责任条款第2项约定：甲方及目标公司同意就因甲方及目标公司违反本协议约定的任何义务、责任、声明、保证及承诺而给乙方造成损失的，甲方及目标公司将就该违约行为向乙方承担连带赔偿责任。根据协议约定，原告缴纳的增资款应于合同签订之日起至2017年8月3日前一次性汇入目标公司账户。双方还对增资扩股、增资支付及股权确认、权利义务、利润事项、违约责任等其他事项进行了约定。同日，甲乙双方及目标公司就上述《增资协议》未约定的事项又签订了一份《张掖市某茂高效设施农业开发有限责任公司增资协议之补充协议》（以下简称《增资补充协议》），其中约定的业绩承诺内容为：甲方和目标公司向乙方承诺目标公司在2017年实现盈利，以后每年净利润增长不低于10%；目标公司的净利润均应以经各方及本次增资后目标公司的股东共同认可的会计师事务所按照中国会计准则出具的无保留意见的审计报告为准。第三条为收购约定及承诺条款的内容：1.如果发生如下情形之一，甲方承诺收购乙方所持有的目标公司的全部股权，收购价格为乙方投资目标公司本金和约定保底收益之和，且甲方应当在下列时限内按约定的收购价格收购乙方的股权。（1）本次增资的退出截止日期为2020年6月30日；（2）如果目标公司在乙方增资后任一会计年度的净利润达不到上述承诺业绩的70%以上的，乙方可以在上述事实发生后要求甲方收购乙方所持目标公司全部股权；（3）如果目标公司不能在自2017年度起的任一会计年度结束后的3个月内，提供由甲乙双方及股东共同认可的会计师事务所出具的标准无保留意见的审计报告，乙方可以在上述事实发生后要求甲方收购乙方所持目标公司全部股权……（7）目标公司和甲方承诺向乙方提供有关公司的经营信息真实、准确、完整，未有隐瞒公司存在或可能存在的经营、债务、诉讼及行政处罚等风险信息，如因上述原因致使目标公司和乙方遭受处罚或产生不利影响的，甲方应承担一切法律责任和经济责任，同时甲方应按约定的收购价格无条件收购乙方所持有的目标公司的全部股权。2.股权收购价格的计算公式为：乙方所持股权的转让价格=乙方届时已向目标公司支付的投资款+乙方已向目标公司支付的投资款按年保底收益8%计算的收益-已支付股利。3.年保底收益8%计算的收益从乙方向目标公司投入的增资款实际支付日起计算，不足一年期限的收益以实际天数计算；4.甲方应在收到乙方“股权收购”的书面通知之日起30日内付清全部款项并办理股权转让手续。利润事项条款约定：乙方入股后，目标公司和甲方承诺以乙方认缴的增资款800万元为准，按照年保底收益8%从2017年起向乙方进行现金分红，现金分红每半年支付一次，不足半年的按实际天数计算，于每年第一季度与第三季度内按税后金额支付，该红利条款在目标公司在主板或创业板上市时予以解除。其他约定条款：1.若存在下述情形，在乙方以书面形式通知其他各方90天后，该等情形未消除或仍未进行令乙方满意的纠正，则乙方有权要求甲方根据本协议第三条的约定购买乙方持有的目标公司全部股权;或者如果甲方及目标公司未能依据前述规定购买乙方持有的目标公司全部股权，则乙方有权要求解散目标公司并进行清算：……（3）目标公司的经营范围和业务性质发生实质性变化（具体指目标公司主营业务变更为与本次增资时的业务不同或不相关的业务）……；（6）甲方及目标公司发生任何对乙方的金额超过或累计超过人民币100万元（含100万元）的应付而未付款。双方还约定了本次投资的担保事项以及其他事项。 为确保上述《增资协议》及《增资补充协议》的履行，被告某信融资担保公司作为甲方（保证人）、原告作为乙方（债权人）、被告龙某作为丙方（债务人）、某茂农业开发公司作为目标公司，各方于2017年6月26日签订一份《保证合同》，约定在丙方及其他回购义务人不履行约定的回购目标公司股权时，保证人愿意按照约定承担连带责任保证。其中：1.保证担保的范围包括：乙方以基金形式向目标公司投资的款项合计人民币800万元，在《张掖市某茂高效设施农业开发有限责任公司增资协议》约定的期限届至，由丙方依照《增资协议》及《增资补充协议》回购乙方在目标公司的股权含约定的固定收益（8%/年）及其他相关费用（含实现债权的诉讼费、律师费、保全费等费用）；甲方对此回购行为提供连带责任保证。2.保证方式为连带责任保证；3.保证期间自本合同生效之日起至主合同履行期限届满之日后两年止。双方还约定了其他事项。 上述《增资协议》、《增资补充协议》及《保证合同》签订后，原告于2017年7月6日通过银行向某茂农业开发公司账户汇入800万元，该款入账前某茂农业开发公司的账户仅有余额350元，被告某茂农业开发公司在该款入账后分别于入账当日及次日分16笔每笔50万元转入朱晓岚的个人账户，扣除交易费360元后，该账户在2017年7月7日的余额为0元。2017年9月30日，被告某茂农业开发公司在工商登记机关办理了相应的变更登记手续，其中变更前的投资人为被告龙某，出资额为2200万元，变更后的投资人为被告龙某、陈某以及原告省旅游产业投资基金，出资额分别变更登记为龙某2000万元、陈某200万元（新增）、省旅游产业投资基金800万元（新增），持股比例分别为龙某66.67%、甘某26.67%、陈某6.67%。被告陈某与龙某系夫妻关系，各自名下均存在关联企业，并作为债务人存在多起诉讼。 上述协议履行过程中，被告龙某及某茂农业开发公司至今未按协议约定以年保底收益8%向原告进行现金分红，亦未提交证据证明其在增资协议中作出的相关业绩承诺达到目标业绩，且无证据证明其向原告提交过财务审计报告等资料。2018年8月13日，原告经研究决定提前退出对某茂农业开发公司的投资项目，并回收资金800万元人民币。因双方协商未果，原告遂委托其公司法律顾问单位甘肃正天合律师事务所提供法律服务，并与该律师事务所签订《委托代理协议》，约定按标的额比例收费方式收取律师费价税合计11万元，后于2018年10月8日将上述律师费转入该律师事务所账户，该律师事务所亦提供了增值税发票。 上述事实，由原告提交的《张掖市某茂高效设施农业开发有限责任公司增资协议》、《张掖市某茂高效设施农业开发有限责任公司增资协议之补充协议》、《保证合同》、甘某托管账户划款指令及进账单存根各一份、提前退出方案一份、《委托代理协议》一份、中国银行国内支付业务付款回单一份、甘肃正天合律师事务所出具增值税发票一张及本院依原告申请向建设银行张掖分行调取的某茂农业开发公司2017年7月6日至2017年12月31日的企业活期明细信息、全国企业信息查询信息等证据以及原、被告陈述在卷佐证，并经庭审质证属于，足以认定。 本院认为，关于案涉《增资协议》和《增资补充协议》中业绩承诺、保底条款以及股权回购条款的法律效力问题。本案立约各方的根本目的在于通过目标公司的经营获得收益并实现双赢，被告龙某与原告作为平等民事主体，在充分协商的基础上先签订了《增资协议》，约定原告以资金注入方式对目标公司某茂农业开发公司进行增资，条款包括增资、利润等事项内容；同日，为保证投资方基本投资利益的实现，各方当事人又签订了《增资补充协议》，条款包括业绩承诺与股权回购等内容，双方约定在一定条件之下，被告龙某承诺按投资本金和约定的保底收益之和回购股份。上述两份协议系典型的商事合同，《增资补充协议》的内容是对《增资协议》的补充约定，《增资补充协议》中有关被投资方股东应当回购股份以及保底收益率的承诺清晰且明确，该协议内容系双方当事人特别设立的保护投资人利益的条款，属于缔约过程中当事人对投资合作合理控制风险而拟定的估值调整条款，系各方当事人的真实意思表示，属于实践中俗称的“对赌协议”，双方“对赌”的目的是为了降低原告在股权投资过程中对于目标公司未来发展的不确定性风险，通过与企业股东签署协议的方式确定相应的业绩承诺标准及相应的违约处置条款，以确保其在投资过程中以及退出时能够实现投资收益目的；补充协议中双方还约定了8%的年保底收益，该收益约定与同期企业融资成本相比并不明显过高，不存在脱离目标公司正常经营所应负担的经营成本及所能获得的经营业绩的企业正常经营规律。原告做为投资方与目标公司的股东龙某签订的《增资补充协议》第二条及第三条中关于业绩承诺、保底收益率及股权回购的约定完全基于签约各方当事人的真实意思表示，并不违反我国合同法第五十二条规定的无效情形；协议约定在回购股权的条件成就时，由签署协议的目标公司股东即龙某回购原告持有的股权，上述约定并不会造成目标公司注册资本的减少，符合《中华人民共和国公司法》中关于资本维持、股东利润分配、股份回购的规定，亦未损害目标公司债权人的利益。综上所述，案涉《增资协议》和《增资补充协议》系合同各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定上述协议合法有效。 关于触发股权回购的条件是否成就以及回购股权主体的认定问题。原告与被告龙某进行增资扩股的目的是发展某茂农业开发公司旅游项目，并获取其投资的增值利益，因此双方约定了业绩目标，即“2017年实现盈利，以后每年净利润增长不少于10%”，如果目标公司在原告增资后任一会计年度的净利润达不到上述承诺业绩的70%以上，原告可要求被告收购其所持目标公司所有股权；如果目标公司不能在自2017年度起的任一会计年度结束后的3个月内，提供经各方及本次增资后目标公司的股东共同认可的会计师事务所按照中国会计准则出具的无保留意见的审计报告，原告可要求被告收购其所持目标公司所有股权。被告陈述公司因资金链断裂并严重亏损未达到承诺业绩的70%，且未提交任何证据证明其在约定的期限内提交财务审计报告，其行为已触发约定的回购条件，被告龙某应承担股权回购责任，向原告支付约定的股权回购款。关于原告主张律师费11万元，其提交了甘肃正天合律师事务所委托代理协议、付款回单及甘肃正天合律师事务所出具增值税发票以证明其主张，该费用系原告实现债权产生的费用，亦符合各方约定，原告的该项诉请依法成立，本院予以支持。 关于被告某信融资公司保证责任的认定问题。原告与被告某信融资公司、龙某签订的保证合同系缔约各方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应合法有效。各方在保证合同中明确约定，在被告龙某及其他回购义务人不履行《增资协议》及《增资补充协议》约定的回购股权的义务时，保证人即被告某信融资公司承担连带保证责任，保证期间为主合同履行期届满之日后两年，保证范围为被告龙某回购原告在目标公司的股权包含约定的固定收益（年化率8%）以及其他相关费用（含实现债权的诉讼费、律师费、保全费等）。现原告与被告龙某约定的回购股权的情形已经触发，被告某信融资公司应按约定对案涉债务在保证范围内承担连带清偿责任，承担保证责任后，有权向债务人龙某追偿。 关于被告某茂农业开发公司以及陈某的责任认定问题。原告作为投资方与某茂农业公司的股东龙某订立了“对赌协议”，目标公司即为被告某茂农业开发公司，根据《中华人民共和国公司法》第三十五条“股东不得抽逃出资”以及第一百四十二条“公司不得收购本公司股份”的规定，被告某茂农业开发公司作为目标公司并不具有“公司不得收购本公司股份”的除外情形，即“减少公司注册资本；与持有本公司股份的其他公司合并；将股份奖励给本公司职工；股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的”，因此被告某茂农业开发公司作为目标公司并非股权回购义务主体，原告亦未向其明确主张权利，故被告某茂农业开发公司在本案中不承担责任。被告陈某系被告某茂农业开发公司在原告增资后变更登记的股东，持股比例为6.67%，担任该公司的董事，其与被告龙某系夫妻关 系，被告陈某虽未参与“对赌协议”，但其妻龙某设立的某茂农业开发公司系一人有限公司，原告增资后又同时变更登记为该公司股东，并担任目标公司董事职务，根据协议履行的实际情况，显然被告陈某对原告与被告龙某签订“对赌协议”的内容是明知、同意并共同受益，视为该公司系夫妻共同生产经营，应当认定为夫妻共同债务，故被告陈某与被告龙某应共同承担股权回购责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第三十五条、第一百四十二条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决如下： 一、被告龙某回购原告甘某（有限合伙）持有的被告张掖市某茂高效设施农业开发有限责任公司的股权800万元，并自2017年7月6日实际支付增资款之日起按年收益率8%承担73.6万元，合计873.6万元[回购价格为800万元+（800万元×8%），至原告主张的2018年9月1日]； 二、被告龙某承担原告甘某（有限合伙）为实现债权所支出的律师费11万元； 三、被告陈某对上述一、二项承担共同清偿责任； 四、被告张掖市某信融资担保有限责任公司对上述第一、二项承担连带保证责任，承担保证责任后，有权向被告龙某、陈某追偿； 五、被告张掖市某茂高效设施农业开发有限责任公司在本案中不承担民事责任。 上述各项共计884.6万元，限于本判决书生效后两月内履行。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费75452元，由被告龙某、陈某负担，被告张掖市某信融资担保有限责任公司承担连带责任。原告已交纳，被告负担的案件受理费由被告直接给付原告，本院不再向原告退还案件受理费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。 审 判 长  侯红梅 审 判 员  梁学文 人民陪审员  朱金兰 二〇二〇年三月二日 法官 助理  丁 丹 书 记 员  周俊熙 附：【本案所适用的法律法规】 《中华人民共和国合同法》 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国公司法》 第三十五条公司成立后，股东不得抽逃出资。 第一百四十二条公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外： （一）减少公司注册资本； （二）与持有本公司股份的其他公司合并； （三）将股份奖励给本公司职工； （四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。 公司因前款第（一）项至第（三）项的原因收购本公司股份的，应当经股东大会决议。公司依照前款规定收购本公司股份后，属于第（一）项情形的，应当自收购之日起十日内注销；属于第（二）项、第（四）项情形的，应当在六个月内转让或者注销。 公司依照第一款第（三）项规定收购的本公司股份，不得超过本公司已发行股份总额的百分之五；用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出；所收购的股份应当在一年内转让给职工。 公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。 《中华人民共和国担保法》 第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》的规定 第二十四条债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。 【法官提示】 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移动执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期限，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。