福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终470号 上诉人（原审原告）：福州海都读者服务有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区华大街道84号22#三层北区。 法定代表人：梁仲盟，董事长。 委托诉讼代理人：吴晓珊，福建新世通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：辛惠香，福建新世通律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：肖正明，男，1973年8月16日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区。 委托诉讼代理人：赵浩，福建至理律师事务所律师。 上诉人福州海都读者服务有限公司（以下简称海都公司）因与被上诉人肖正明劳动争议一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102民初9195号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 海都公司上诉请求：撤销一审判决第二至五项并依法改判。事实与理由：一、一审判决海都公司需向肖正明支付经济补偿金，没有事实和法律依据。肖正明入职以来，海都公司已为其缴纳了养老、工伤、生育及医疗保险，因历史遗留原因先前未为肖正明缴纳的失业保险亦已于2018年6月开始缴纳，不存在未依法为其缴纳社会保险费的情形。即便先前未缴纳失业险，也应当认定为未足额缴纳社会保险而非未依法为劳动者缴纳社会保险费（未履行法定义务）的情形。用人单位未缴纳失业保险，应承担损害赔偿责任，而非支付经济补偿金的责任。肖正明不能仅以海都公司未为其缴纳失业保险为由，要求海都公司向其支付经济补偿金。二、海都公司已向肖正明足额支付2018年工资，一审判决认定事实错误。按照国家及本市有关规定，职工个人缴纳的养老保险、医疗保险、失业保险以及住房公积金，均包括在最低工资中，由用人单位代扣代缴。海都公司已于2019年7月9日在未计算已发放过节福利的情况下，向肖正明补足最低工资差额合计232.43元【含2018年1月差额（1650-1594.2=55.8）及2018年9月差额（1650-1473.37=176.63）】，无需再向其支付最低工资差额。另，海都公司主张已付的过节费在提交的汇总表“福利”一栏及肖正明提交的工资流水中均明确体现，一审判决在核算工资时将该部分福利剔除与事实相悖。三、海都公司无需向肖正明支付高温津贴。肖正明的工作性质为报纸发行员，因报纸的特殊性，要在上午把报纸放到指定地点，通常完工时间在八点左右，不属于《防暑降温措施管理办法》所规定的“在35℃以上（包括35℃）高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下（不包括33℃）”的情形，因此无权主张高温津贴。 肖正明辩称，一、海都公司负有按规定为员工缴交失业保险的义务，海都公司长达15年未依法为肖正明缴纳失业保险，严重损害肖正明的合法权益，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定应支付经济补偿金的情形。二、海都公司制作并确认的《马尾发行站业主工资表》就肖正明的工资构成已有明确的分项记载，肖正明提供的工资明细已经表明，海都公司在2018年1月、2月、7月、9月支付给肖正明的工资明显低于我省于2017年7月1日起公布的鼓楼区最低工资标准1650元。福州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会经开庭审理作出的鼓劳人仲案字【2019】第003-1号裁决书第11页已认定并支持海都公司在2018年1月、2月、7月、9月内支付的工资低于法定最低工资标准，海都公司确未足额支付劳动报酬。海都公司于2019年7月9日的付款行为发生在肖正明提出仲裁之后，进一步证实海都公司存在欠付劳动报酬的行为。海都公司的事后付款已违反相关法律规定，肖正明有权依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项之规定要求海都公司支付经济补偿金。三、高温费属为保护企业职工身体健康而明令要求支付，海都公司拒不支付，损害肖正明的合法权益。1.福建省《关于调整夏季高温津贴标准的通知》已明确规定对于外勤工作人员必须支付高温费，而非某一时段完成即可免除高温费的支付义务。海都公司自行统计2018年5-9月员工高温出勤情况汇总表，已对肖正明该期间的高温出勤天数作出了确认。且根据海都公司统计肖正明5-9月的投递量，月平均投递将近7200份，海都公司却称完工时间在8点左右，不仅没有事实依据，同时再次表明海都公司对肖正明合法权利的漠视及损害。综上，一审认定事实及适用法律正确，应驳回海都公司的上诉请求。 海都公司向一审法院起诉请求：1.海都公司无需向肖正明支付经济补偿金35001.2元；2.海都公司无需向肖正明支付带薪年休假工资11586.6元；3.海都公司无需向肖正明支付2018年休息日及法定节假日工资差额2063.63元；4.海都公司无需向肖正明支付2018年高温津贴1000元；5.海都公司无需向肖正明支付2018年最低工资差额865元；6.本案诉讼费用由肖正明承担。 一审法院认定事实：肖正明于2004年2月18日入职海都公司处，从事发行员岗位，海都公司与肖正明约定实行不定时工时制度及绩效工资待遇，肖正明工资由投递工资、征订工资及绩效工资构成。2018年10月10日，海都公司下发工作岗位调整通知，告知肖正明其所在马尾发行站撤销，拟将其调整至仓山发行站，并要求肖正明于当月15日前至仓山站点报道。因肖正明拒绝调岗，海都公司于2018年11月16日向肖正明下发通知，催促其于12月1日前往仓山站点报道，肖正明后未前往该站点报道。2018年12月1日，肖正明以海都公司未依法缴纳医社保及拖欠工资为由向其提出解除劳动关系。 另查，海都公司支付肖正明工资至2018年9月，肖正明离职前海都公司向其发放12个月工资为28000.93元。海都公司存在未为肖正明缴纳失业保险的情况。 2019年1月3日，肖正明向福州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，2019年2月25日，该委员会作出鼓劳人仲案字【2019】第003-1号，003-2号裁决书。后海都公司不服该裁决书，诉至一审法院。 一审法院认为，解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议双方当事人的合法权益。关于海都公司是否需要向肖正明支付经济补偿金的问题，海都公司未为肖正明足额缴纳失业保险符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条中用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的情况，肖正明要求解除其与海都公司间的劳动关系符合法律规定，双方劳动合同解除时间为肖正明向海都公司提出解除劳动关系之日即2018年12月1日。另根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，故海都公司应当向肖正明支付经济补偿金，肖正明2004年2月入职，2018年9月离职，故海都公司应当向肖正明支付经济补偿金35001.16元（28000.93元/12月×15月）。关于海都公司是否要支付肖正明2018年10月1日至14日工资的问题，因肖正明自认在海都公司处上班至2018年9月30日，故该部分工资一审法院不予支持。 关于海都公司是否需要向肖正明支付带薪年休假工资的问题，海都公司主张已超过一年仲裁时效，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，肖正明于2019年1月3日申请仲裁，其要求支付2018年前的带薪年休假工资已超过时效，一审法院不予支持。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天；第五条规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。肖正明2010年至2015年度每年可享受带薪年休假5天，2015年至2017年度每年可享受带薪年休假10天，2018年1月1日至2018年9月30日可享受带薪年休假7天（273/365×10天），故海都公司需要向肖正明支付2018年度年休假工资为1501.97元（7天×28000.93元/12月/21.75天×200%）。 关于海都公司是否需要向肖正明支付休息日及法定节假日工资差额的问题，海都公司主张肖正明在海都公司适用不定时工作制，肖正明无权要求海都公司支付2018年休息日及法定节假日工资差额，一审法院认为，不定时工作制指因生产特点、工作特殊需要和职责范围的关系，不能按标准工作时间衡量或需要机动作业，采取不确定工作时间的工作制度，根据海都公司、肖正明庭审陈述及肖正明工作内容，可以确认肖正明适用不定时工作制的事实，考虑到不定时工作制的特殊性，肖正明未举证其工作时间超过法律规定，且肖正明自2004年入职海都公司后未对该不定时工作制及工资发放问题提出异议，故本案不适用休息日加班以及法定节假日加班工资的规定，海都公司无需向肖正明支付休息日及法定节假日工资差额。 关于海都公司是否需要向肖正明支付2018年度最低工资差额的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分。根据海都公司提供的工资收入汇总表，海都公司部分月份支付肖正明的工资收入低于2018年最低工资标准，海都公司应当支付肖正明差额部分。海都公司主张肖正明实行不定时工作制故无需支付最低工资依据不足，一审法院不予支持，海都公司另主张部分过节费属于工资应予以抵扣，但该部分费用未体现在海都公司提供的汇总表中，该主张亦依据不足，一审法院不予采信。鼓楼区月最低工资标准为1650元，肖正明2018年1月、2月、7月、9月工资分别为1355.3元、1617.57元、1546.39元、1215.71元，均低于最低工资标准，差额部分分别为294.7元、32.43元、103.61元、434.29元，共计865.03元。 关于海都公司是否需要向肖正明支付高温津贴的问题，海都公司并无充分证据证明肖正明工作不符合《防暑降温措施管理办法》中“在35℃以上高温天气从事室外露天作业”的情形，海都公司需根据福建省确定的高温费标准向肖正明支付2018年5月至9月的高温津贴1000元（每月200元）。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条、第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、福州海都读者服务有限公司与肖正明的劳动关系于2018年12月1日解除；二、福州海都读者服务有限公司于本判决生效之日起十日内向肖正明支付经济补偿金35001.16元；三、福州海都读者服务有限公司于本判决生效之日起十日内向肖正明支付带薪年休假工资1501.97元；四、福州海都读者服务有限公司于本判决生效之日起十日内向肖正明支付高温津贴1000元；五、福州海都读者服务有限公司于本判决生效之日起十日内向肖正明支付2018年度最低工资差额865.03元；六、驳回福州海都读者服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10元，因适用简易程序减半收取5元，由福州海都读者服务有限公司负担3元，由肖正明负担2元。 本院二审期间，海都公司向本院提交福建就业通查询信息截图，证明海都公司自2018年6月起为肖正明缴纳失业保险的事实。肖正明向本院提交：证据一，站点员工花名册、存折开户页、劳动合同书、劳动合同续签协议，证明肖正明于2004年2月18日入职海都公司征订中心（福州马尾站）从事发行员岗位，双方建立劳动关系，之后双方经续约于2016年4月20日订立无固定期限劳动合同；证据二，银行往来明细、马尾发行站主业工资表、元旦、春节过节费发放单、2018年5-9月员工高温出勤情况汇总表，证明海都公司未依法向肖正明足额支付劳动报酬，存在欠缴失业保险情况，损害肖正明合法劳动权益；证据三，解除劳动合同通知书、快递单据，证明肖正明以未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险为由向海都公司发函解除劳动关系，海都公司已收到《解除劳动合同通知书》。本院经审查认为，海都公司提交的证据自认其于2018年6月后方为肖正明缴纳失业保险金，肖正明对失业保险金缴纳时间予以认可，本院予以确认，对证明对象本院于下文综合分析。肖正明提交的证据系证明其入职、工资发放、离职等相应事实，该组证据形成于一审诉讼前，肖正明无正当理由逾期提交，且该组证据与二审双方争议焦点不具关联性，不予采纳。根据本案现有证据，本院确认一审法院已查明的事实属实。 二审中肖正明确认其收到海都公司于2019年7月9日支付的232.43元款项。另查明，海都公司于2018年6月起为肖正明缴纳失业保险金。 本院认为，《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”。可见，用人单位应当依照有关法律、法规的规定，负责缴纳各项社会保险费用，并负有代扣、代缴本单位劳动者社会保险费的义务。如果用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，是对劳动者权利的侵害，劳动者可以据此解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定，企业未依法缴纳社会保险的不仅指完全未缴纳社会保险费，也包括未足额缴纳社会保险费的情况。失业保险是社会保险的主要项目之一，海都公司未为肖正明办理失业保险，肖正明于2004年2月入职海都公司，而海都公司仅从2018年6月起为其缴纳失业保险费，已经明显侵害肖正明的合法权利。肖正明据此解除劳动合同于法有据，应予支持。海都公司认为其仅是不完全履行、不应承担支付经济补偿金责任的上诉理由无法律依据，不予采信。 根据双方当事人提交的工资明细可以确定，海都公司每月均代扣、代缴肖正明应缴纳的社保、医保等部分费用，该费用系应由肖正明个人缴付部分，应计入肖正明收入范围，一审法院将代扣部分的社保、医保及失业金费用排除在肖正明的最低工资标准外无法律依据，本院予以纠正。福州市鼓楼区最低月工资标准为1650元，肖正明2018年1月、9月的工资为1597.2元、1473.37元，均低于最低工资标准，差额部分分别为55.8元、176.63元，合计232.43元。海都公司主张其于2019年7月向肖正明支付的232.43元系上述工资差额，虽肖正明对海都公司主张的款项性质不予认可，但亦未提交证据证明是属于《最低工资规定》规定的应予排除计算的范围，故本院对海都公司的主张予以确认，即海都公司应予支付的最低工资差额款项已支付完毕。 关于高温补贴问题，本案海都公司无充分证据证明肖正明每日工作完成的时间，且福建省《关于调整夏季高温津贴标准的通知》已经确定每年5-9月份安排劳动者在高温天气下露天工作以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下（不含33℃）的企业，应当按月向劳动者支付高温津贴，而非海都公司主张的在某一时段完成工作认为即可免除高温费的支付义务。 综上所述，福州海都读者服务有限公司的上诉理由部分成立，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下: 一、维持福建省福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102民初9195号民事判决第一、二、三、四项； 二、撤销福建省福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102民初9195号民事判决第五、六项； 三、驳回福州海都读者服务有限公司的一审其他诉讼请求和二审其他上诉请求。 本案一审案件受理费10元，由福州海都读者服务有限公司负担。二审案件受理费10元，由福州海都读者服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  余秋萍 审判员  李 杰 审判员  张 敏 二〇二〇年三月三十日 法官助理蔡娟 书记员林舒