甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘07民终53号 上诉人（原审原告）：张掖市万盛实业有限公司。 委托诉讼代理人：钱某，甘肃焉支律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王某，甘肃焉支律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：甘肃和润房地产开发有限公司。 委托诉讼代理人：马某，山丹县东乐镇法律服务所法律工作者。 上诉人张掖市万盛实业有限公司（以下简称万盛实业公司）因与被上诉人甘肃和润房地产开发有限公司（以下简称和润房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省山丹县人民法院（2019）甘0725民初1556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人万盛实业公司的委托诉讼代理人钱某、王某，被上诉人和润房地产公司的委托诉讼代理人马某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 万盛实业公司上诉请求：1、依法变更甘肃省山丹县人民法院(2019)甘0725民初1556号民事判决第一项为甘肃和润房地产开发有限公司向张掖市万盛实业有限公司支付工程款7450236.7元，并承担利息147453元，共计7597689.7元。2019年6月10日起至工程款全部付清之日止的利息，由甘肃和润房地产开发有限公司以所欠工程款为基数，年利率4.75%向张掖市万盛实业有限公司计付；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为原审法院认定上诉人与被上诉人约定的工程质量保修期尚未届满，并扣除工程质量保证金1114645.76元……原告主张的利息……计算为125392元，属于认定事实不清，适用法律错误。具体理由如下：1、原审法院认定：“因双方约定的工程质量保修期尚未届满，应按照约定扣留5%的工程款1114645.76元，待工程质量保修期届满后，由被告向原告退还。”上诉人认为，建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》的规定，缺陷责任期内，承包人认真履行合同约定的责任，到期后，承包人向发包人申请返还保证金。根据该规定，质量保修期与缺陷责任期显然是两个不同的概念，两者在性质、功能上存在重大区别，质量保修金对应的是质量保修期，而质量保证金对应的缺陷责任期，也就是说，质量保证金的返还实际上与缺陷责任期紧密相连，该期限是发包人扣留质量保证金的期限，缺陷责任期满后发包人应当退还质量保证金。本案中，上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》附件3对缺陷责任期明确约定为1个月，故此，原审法院认定待工程质量保修期届满后，由被上诉人返还上诉人，属于认定事实不清，适用法律错误。而原告主张的利息应以7450236.7元为基数计算。2、退一步讲，如果按照原审法院认定的事实，若扣留5%的保证金，也是不能按照整体工程的结算价格进行扣留。根据《建设工程施工合同》的约定，除屋面防水、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗为五年的保修期外，其他的工程均为两年。该工程于2017年1月9日竣工验收后至今早已超过两年的时间。根据工程结算书，该工程的防水造价是333544元(包括卫生间)，扣留5%的质量保证金应该为16677.2元，而不是原审法院认定的1114645.76元。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误。上诉人请求二审法院依法变更原审判决第一项，并由被上诉人承担本案诉讼费用。 和润房地产公司辩称，原审判决认定事实正确，上诉人与被上诉人之间约定了质量保修期，质量保证金也有明确的约定，待工程质量不存在问题才向上诉人支付质保金。双方约定保证金的数额是工程总价的5%，原审法院判处不予返还正确，上诉人的请求不能成立，应予驳回。 万盛实业公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付工程款7978470元（原告在诉讼过程中将该项诉讼请求数额变更为8175445.23元）；2.判令被告承担逾期利息126326元（2019年1月10日至2019年5月10日），并自2019年5月11日起按照同期银行贷款利率支付上述款项付清之日止的逾期利息（原告在诉讼过程中将该项诉讼请求的数额变更为161806元，期限自2019年1月10日起至2019年6月10日，并自2019年6月11日起按照同期银行贷款利率支付上述款项付清之日止的逾期利息）；3.判令原告对被告名下的农贸农资综合市场D座、J座、H座、G座、E座房产折价、拍卖或变卖的款项在上述诉讼请求总额内享有优先受偿权；4.判令被告承担本案产生的保险费、保全费及诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年12月30日，经张掖市公共资源交易中心评议委员会评议，原告以27476765.38元的价格中标由被告开发建设的山丹县农资农贸综合市场工程。双方按照张掖市建设工程中标通知书的要求签订《建设工程施工合同》，合同约定：（发包人为被告，承包人为原告），工程名称为山丹县农资农贸综合市场；工程内容为土建安装；工程范围为设计施工蓝图内所有工程（最终以实际完成工程量计算）；付款方式为竣工验收合格后支付总造价的50%至60%，剩余款项自竣工验收合格之日起两年内付清；工程质量保证金为工程款的5%，在工程竣工结算时一次性扣留；工程保修期执行省级建设工程质量保修条例法定期限，屋面防水工程、由防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗为五年，装修工程为两年，电气管线、给排水管道、设备安装工程为两年，供热与供冷系统为两个采暖期、供冷期。合同签订后，原告按约进行工程施工，工程施工完成后，双方于2016年12月28日对工程进行了结算，结算价款为22292915.23元。该工程于2017年1月9日通过竣工验收合格，并于2017年1月24日向山丹县住房和城乡建设局进行了建设工程竣工验收备案。被告向原告共支付工程款11117470元，尚欠工程款11175445.23元。2019年1月25日，因原告建设该工程拖欠的劳务费没有结清，被告向原告出具承诺书，承诺将上述欠款中的3000000元工程款于2019年5月10日前向原告分期履行。扣除分期履行的3000000元工程款，剩余8175445.23元工程款被告未向原告支付。 另查明，2019年4月2日，原告申请山丹县人民法院将被告所有的位于山丹县交通街农资农贸综合市××座、J座、H座、G座、E座房产依法进行了诉前保全。 一审法院认为，依法成立的合同应受法律保护。原、被告签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反相关法律、行政法规规定，合法有效。原告依照合同约定完成对被告发包的山丹县农资农贸综合市场工程施工后，被告应承担支付工程价款的义务。现双方合同约定支付工程价款的期限已届满，被告未按约付款，构成违约。对于原告主张的工程款8175445.23元，应扣除原告认可的被告代缴税款684417.63元、消防检测费18826.8元、维修费及超市购物抵顶工程款等共计725208.53元。被告主张的代缴水费20000元及未交水费100000元，原告不予认可，被告未提供证据证实以原告名义开具的10000元水费票据被告已实际代原告交纳；山丹县自来水公司的证明不能证明100000元的水费系原告所用；被告主张的水泥款88000元，原告不予认可，本案所涉工程中被告所供的水泥款在双方结算时已在工程款中予以扣减，若双方还存在其他债权债务关系，可另诉解决。因双方约定的工程质量保修期尚未届满，应按照约定扣留5%的工程款1114645.76元（22292915.23元×5%=1114645.76元），待工程质量保修期届满后，由被告向原告退还。故被告应支付原告工程款的金额为6335590.94元。关于原告主张的利息，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定,原告主张的利息应以被告应支付工程款6335590.94元为基数，按照银行贷款基准利率年利率4.75%，自2019年1月10日起至2019年6月9日止计算为125392元（6335590.94元×4.75%÷12个月×5个月=125392元）。对于原告要求对被告名下的山丹县农贸农资综合市××座、J座、H座、G座、E座房产折价、拍卖或变卖的价款在诉讼请求总额内享有优先受偿权的主张，符合相关法律规定，一审法院予以支持。对于原告主张的保全费5000元，符合法律规定，一审法院予以支持。对于原告主张的保险费18000元，并非原告为实现债权而必然发生的费用。在诉讼保全过程中，原告既可以自己所有的财产作担保，也可以他人所有的财产作担保，还可以向保险公司投保诉讼财产保全责任险，具有选择性。而且是为了履行在诉讼财产保全中向法院提供担保的自身义务所产生的。原告为了自身利益而选择诉讼财产保全责任险，因此产生的费用，应由选择该项诉讼保全担保方式的原告承担。 鉴此，为维护正常的生产、生活秩序，保护当事人的合法权益不受侵害，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告甘肃和润房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内向原告张掖市万盛实业有限公司支付工程款6335590.94元，并承担利息125392元，共计6460982.94元。2019年6月10日起至工程款全部付清之日的利息，由被告甘肃和润房地产开发有限公司以所欠工程款为基数，年利率4.75%向原告张掖市万盛实业有限公司计付；二、若被告甘肃和润房地产开发有限公司未按期履行本判决第一项义务，则原告张掖市万盛实业有限公司对被告甘肃和润房地产开发有限公司名下的山丹县农贸农资综合市××座、J座、H座、G座、E座的房产折价、拍卖或变卖的款项在本判决第一项义务总额内享有优先受偿权；三、驳回原告张掖市万盛实业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费70161元，由原告张掖市万盛实业有限公司负担15789（已交纳），被告甘肃和润房地产开发有限公司负担54372元，保全费5000元，由被告甘肃和润房地产开发有限公司负担，均限于本判决生效后七日内交纳。 本院二审期间，上诉人万盛房实业公司提交《山丹县农资市场工程防水结算书》及详细的费用计算表，甘肃省建设工程造价管理总站文件一份，拟证明涉案工程中防水工程的造价是333544元，被上诉人质证称，以上证据不属于新证据，也未经被上诉人确认，且与上诉人的上诉理由无关，因上诉人提交的证据与确定质保金返还时间无关，本院不予采信。二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，建设工程最低保修期与质保金扣留期限不同，最低保修期限是法律规定的建设工程保修的最低期限，是法定的，当事人不得通过约定变更。质保金的扣留期限是发包方与承包方约定的扣留质保金的期限，经协商一致双方当事人可以任意约定。《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条规定，本办法所称的建设工程质量保证金是指发包人和承包人在建设工程承包合同中约定，从应付工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。本案中，双方当事人在《建设工程施工合同》第15.缺陷责任期与保修部分中约定：缺陷责任期的具体期限为验收前七日，扣留合同总价5%作为质量保证金。在《建设工程施工合同》附件3《工程质量保修书》第三项“缺陷责任期”条款中明确约定，工程缺陷责任期为1个月，缺陷责任期自工程竣工验收合格之日起计算。……。缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。……。即按照司法解释规定和合同约定，被上诉人应当向上诉人返还涉案工程质量保证金。即使认为合同中当事人约定的缺陷责任期时间过短，但涉案工程于2017年1月9日验收，止起诉时，也已经超过缺陷责任期的最长期限。一审法院认定在法定的最低保修期限内扣留质保金，系其对质保金扣留期限及最低保修期限的误解，依此判决被上诉人有权继续扣留质量保证金错误，本院予以纠正，故上诉人上诉理由成立，本院予以支持。需要说明的是，返还工程质量保证金意味着缺陷责任期满，承包人不需要负担交付工程质量保证金以保证履行质量缺陷责任的义务，但对于工程质量保修义务而言，无论有无工程质量保证金加以担保，承包人都必须根据《建筑法》《建设工程质量管理条例》等法律法规的规定以及合同约定承担保修义务。 综上所述，万盛实业公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持甘肃省山丹县人民法院（2019）甘0725民初1556号民事判决第二项、第三项； 二、变更甘肃省山丹县人民法院（2019）甘0725民初1556号民事判决第一项为“被上诉人甘肃和润房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内向原告张掖市万盛实业有限公司支付工程款7450236.7元，并承担利息147452.6元，共计7597689.3元。2019年6月10日起至工程款全部付清之日的利息，由被告甘肃和润房地产开发有限公司以所欠工程款为基数，年利率4.75%向原告张掖市万盛实业有限公司计付。 一审案件受理费70161元，由张掖市万盛实业有限公司负担6314（已交纳），甘肃和润房地产开发有限公司负担63847元，保全费5000元，由甘肃和润房地产开发有限公司负担。二审案件受理费15030元，由甘肃和润房地产开发有限公司负担。甘肃和润房地产开发有限公司负担的诉讼费直接向张掖市万盛实业有限公司支付，本院不再退还张掖市万盛实业有限公司预交的案件受理费。 本判决为终审判决。 审判长  任斌文 审判员  宋 睿 审判员  尹建兵 二〇二〇年三月十九日 书记员  张晓燕 附：【本案适用的法律条文】 《中华人民共和国合同法》 第七条当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二） 第八条有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持： （一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。 （二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。 （三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。 发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；