浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙民终1643号上诉人（原审被告）：深圳瑞美电子有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区吉华街道布龙路171号全伟达工业园3号楼202室。法定代表人：吴春晓，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：卢林波，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：田方亮，浙江君安世纪（金华）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏安惠医疗器械有限公司，住所地江苏省南通市经济技术开发区振兴路95号。法定代表人:王方,执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王江，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：张超，浙江雷文律师事务所律师。上诉人深圳瑞美电子有限公司（原为深圳市瑞美体育用品有限公司，2019年11月28日变更为现名，以下简称瑞美公司）因与被上诉人江苏安惠医疗器械有限公司（以下简称安惠公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初847号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭于同年12月23日公开开庭进行了审理。瑞美公司的委托诉讼代理人卢林波、田方亮，安惠公司的委托诉讼代理人王江、张超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。瑞美公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，并由安惠公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.被诉侵权设计未落入涉案外观设计专利权的保护范围。中间凹陷两边翘起的船形设计系该类产品的惯常设计，不应作为比对重点。被诉侵权设计与涉案专利在左右两侧形状以及上部两边有无波浪形凹凸设计等处存在明显差别。被诉侵权产品系根据制造商永康市达桦工贸有限公司（以下简称达桦公司）ＺＬ20183011××××.Ｘ号“抖腰机”外观设计专利而生产，该专利权评价报告中引用的对比设计包括涉案专利，结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷，足以说明被诉侵权设计与涉案专利不相同也不近似。2.被诉侵权产品具有合法来源。被诉侵权产品系由瑞美公司与达桦公司签订代工协议后，以合理价格从达桦公司所购，而该产品从研发到生产均由达桦公司独立完成。作为一般的市场经营主体，瑞美公司已尽到合理的审查义务，不知道被诉产品涉及专利侵权，主观上无恶意。3.即使被诉行为构成专利侵权，因被诉侵权产品的实际销售数量远没有达到一审判决认定的数量，一审判赔金额过高。4.一审法院未追加被诉侵权产品的制造者达桦公司为共同被告，程序违法。安惠公司辩称：被诉侵权设计已落入涉案专利权的保护范围；被诉侵权产品上印有瑞美公司的企业名称和商标，瑞美公司并非单纯的销售商，且涉案网店展示有涉案专利产品图片，侵权意图明显，其合法来源抗辩不能成立；一审判赔金额并不高。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，瑞美公司的上诉请求应予驳回。安惠公司向一审法院起诉，请求判令：1.瑞美公司立即停止生产、销售、许诺销售侵害涉案专利权产品的行为，销毁所有库存侵权产品和生产模具；2.浙江天猫网络有限公司、杭州阿里巴巴广告有限公司、北京京东世纪贸易有限公司立即下架瑞美公司的所有侵权产品，并删除、屏蔽、断开所有与侵权产品相关的链接地址；3.瑞美公司赔偿安惠公司经济损失1元；4.瑞美公司赔偿安惠公司因调查、制止侵权行为所支付的合理开支33972元（包含律师费30000元、公证费3000元和购买侵权产品的支出972元）；5.浙江天猫网络有限公司、杭州阿里巴巴广告有限公司、北京京东世纪贸易有限公司分别针对瑞美公司于各自平台实施的侵权行为承担连带赔偿责任；6.瑞美公司承担诉讼费。在审理过程中，安惠公司放弃第1项诉讼请求中要求瑞美公司停止生产行为以及销毁库存侵权产品及生产模具的诉请，并变更第3项诉讼请求为瑞美公司赔偿安惠公司经济损失100万元。安惠公司还申请撤回对浙江天猫网络有限公司、杭州阿里巴巴广告有限公司、北京京东世纪贸易有限公司的起诉，该院裁定予以准许。一审法院认定事实：2016年11月2日，安惠公司向国家知识产权局申请了名为“颈腰康健装置”的外观设计专利，授权公告日为2017年8月11日，专利号为ＺＬ20163052××××.9，目前专利有效。简要说明记载，本外观设计产品用于颈部或腰的康健，设计要点在于整体形状。该外观设计专利包含设计1与设计2，设计1立体图1最能表明设计要点，指定基本设计为设计1。本案中，安惠公司以设计1主张权利。国家知识产权局于2019年1月21日出具的外观设计专利权评价报告显示，涉案专利全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。2019年2月22日，在公证人员的监督下，安惠公司的代理人陈全宇在公证处使用公证处的电脑，登陆“天猫”页面，在页面搜索框中输入“LM腰部按摩器”并点击搜索进入搜索结果页面，点击第一个搜索结果进入相关页面，显示产品“德国LM腰部按摩器脊椎腰椎矫正器腰间盘突出牵引器护腰带家用腰疼”，价格为488元，累计评价2336，点击“累计评价”，显示“该商品参与了公益宝贝计划，卖家承诺每笔成交将为新未来高中生成长计划捐赠0.02元，该商品已累计捐赠5373笔。”查看该商品所在店铺“lm个人护理旗舰店”的天猫网店经营者相关资质信息，显示该店铺经营者为瑞美公司。点击选择该产品页面中“颜色分类”下的第二个，促销价为486元，购买该产品2件并支付972元。而后进入“京东”页面，在页面中搜索“LM腰椎牵引器”进入搜索页面，点击第一个搜索结果并进入查看，显示商品名称为“德国LM腰部按摩器腰间盘突出腰椎牵引器护腰带腰椎间盘按摩器腰托腰疼腰痛家用治疗仪钻石黑”，京东价438元，点击商品评价9700+，点击查看该商品所在店铺“L&M官方旗舰店”的证照信息，显示经营者为瑞美公司。2月25日，在公证人员监督下，安惠公司的委托代理人在杭州市上城区清泰街348号雪峰大厦306室签收快递包裹一个（申通快递：3398873107351），该快递包裹密封完好，拆开包裹，内有“智能腰椎按摩仪”二台，打开其中一台包装盒进行查看，并由公证处人员将其重新进行封装，封存后交安惠公司保管。浙江省杭州市钱塘公证处为此分别出具了（2019）浙杭钱证内字第1837、1839号公证书。一审当庭拆封上述封存的包裹，内含智能腰椎按摩仪一个、使用说明书一份，产品外包装显示公司名称“深圳市瑞美体育用品有限公司”，制造商“永康市达桦工贸有限公司”。2019年5月28日，在公证人员的监督下，安惠公司的代理人陈全宇在公证处使用公证处的电脑，进入京东网站页面，在搜索栏中搜索“德国lm腰部按摩器”，在结果页面中选择相关链接进入名称为“L&M官方旗舰店”的店铺，该店铺经营信息显示经营者为瑞美公司，店铺中名称为“德国LM腰部按摩器腰间盘突出腰椎牵引器护腰带腰椎间盘按摩器腰托腰疼腰痛家用治疗仪”的产品京东价为438元，累计评价6700+。而后进入“阿里巴巴”网站页面，在搜索栏中输入“深圳市瑞美体育用品有限公司”后进行“供应商”搜索并进图店铺，查看店铺经营者信息显示为瑞美公司。查看该店铺中名称为“德国LM腰部按摩器腰椎矫正器按摩器腰间盘突出牵引器护腰家用腰疼”产品，价格为338元（2-99件），318元（100-499件），280件（≥500件），30天内成交115件，2条评价，多件商品可售。浙江省宁波市永欣公证处为此出具了（2019）浙甬永证民字第3007号公证书。本案审理过程中，安惠公司向一审法院申请向北京京东世纪贸易有限公司调查取证，调取2017年8月11日至2019年7月1日间瑞美公司在京东网站售卖的名称为“德国LM腰部按摩器腰间盘突出腰椎牵引器护腰带腰椎间盘按摩器腰托腰疼腰痛家用治疗仪钻石黑”及“德国LM腰部按摩器腰间盘突出腰椎牵引器护腰带腰椎间盘按摩器腰托腰疼腰痛家用治疗仪”两个被诉侵权产品的历史销量数据及金额，北京京东世纪贸易有限公司及北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司回函称：涉案商品31806206511、34007294115的销售总数量为3981个、销售金额为1580973元。庭审中，安惠公司及瑞美公司对此均予以确认。另查明，安惠公司为本案维权进行了公证，支付公证费3000元，同时其聘请律师出庭。再查明，2018年1月1日，瑞美公司与达桦公司签订生产加工委托协议，瑞美公司委托达桦公司代工生产L&M品牌腰椎按摩仪器，加工期限5年，自2018年1月1日至2023年1月1日。一审法院认为，专利号为ＺＬ20163052××××.9的“颈腰康健装置”外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，其权利人已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。安惠公司作为专利权人，依法对本案享有诉权。本案的争议焦点在于：一、被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；二、瑞美公司是否实施了销售及许诺销售被诉侵权产品的行为，其合法来源抗辩能否成立；三、若侵权成立，瑞美公司应承担的侵权责任。关于争议焦点一。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”涉案专利的设计要点在于整体形状，呈中间凹陷两边向上翘起的飞碟形，中部有共圆心的圆形条纹，下部呈两侧向内收缩的弧形，底部较为平坦，左右两侧呈对称的扇形。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”，第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”被诉侵权产品与涉案专利产品均为颈腰按摩仪，属于相同种类的产品。经庭审比对，安惠公司主张被诉侵权产品与涉案专利构成近似，不同点在于：1.被诉侵权产品正面有波浪纹路，涉案专利没有；2.被诉侵权产品的弧度较为平缓。瑞美公司认为二者既不相同也不近似，区别在于：1.整体形状不同，被诉侵权产品整体是长方形，四角呈弧形，涉案专利是两头尖的椭圆形；2.被诉侵权产品多一个底盘设计；3.被诉侵权产品表面设计了从内向外三层叠起的弧形，涉案专利是光滑的；4.使用状态下气囊鼓起后的形状不同，被诉侵权产品气囊鼓起后有凹陷设计；5.左视图形状不同，涉案专利是两头尖的椭圆形，被诉侵权产品为顶角为弧形的梯形。经一审庭审比对，被诉侵权产品与涉案专利相同点在于：整体为中间凹陷两边向上翘起的飞碟形，中部有共圆心的圆形条纹，下部呈两侧向内收缩的弧形，底部较为平坦，左右两侧呈对称的扇形。区别点在于：1.被诉侵权产品正面同心圆条纹两侧有凸起的波浪纹路，涉案专利没有；2.被诉侵权产品向上翘起的两端相较涉案专利更宽大；3.被诉侵权产品多一个底盘。该院认为，被诉侵权产品与涉案专利主要设计特征一致，前述差别属局部细微差别，根据“整体观察、综合判断”的原则，以一般消费者的知识水平和认知能力来看，被诉侵权产品与涉案专利在整体视觉效果上无实质性差异，两者构成近似。被诉侵权产品的底盘系增加的配件，不影响被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围的判断。综上，该院认定被诉侵权产品已落入涉案外观设计专利权的保护范围。关于争议焦点二。《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”本案中，安惠公司指控瑞美公司实施了销售、许诺销售侵权产品的行为。关于销售行为，安惠公司提交的公证书显示侵权产品的链接下已实际发生交易，且亦在瑞美公司经营的店铺购买了侵权产品，可以证明瑞美公司已实际销售侵权产品，构成销售侵权行为。关于许诺销售行为，瑞美公司在其所开设的店铺展示侵权产品，对外作出销售的意思表示，其行为已构成许诺销售侵权行为。瑞美公司抗辩称安惠公司未提交其在天猫网店铺公证购买侵权产品的物流信息，无法确认安惠公司公证购买的侵权产品系其销售，亦无法确认京东网及1688网站店铺销售的产品与本案被诉侵权产品一致。对此，该院认为，经比对，被诉侵权产品与瑞美公司开设的天猫网、京东网及1688网站店铺中展示的产品图片完全一致，瑞美公司应就其相应店铺销售的并非侵权产品予以举证，现瑞美公司未就此提供证据予以证明，故对其抗辩理由不予采信，认定瑞美公司在上述网站店铺实施了销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。针对瑞美公司提出被诉侵权产品具有合法来源的抗辩理由，该院经审查认为，瑞美公司自认其与案外人达桦公司就侵权产品形成生产加工委托协议，且被诉侵权产品外包装亦印制有瑞美公司的名称及商标。《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品具有合法来源的，不承担赔偿责任。”因此，专利法上的合法来源抗辩制度系针对实施使用、许诺销售及销售行为的侵权人。综合本案情况，瑞美公司无权在本案中主张侵权产品具有合法来源，合法来源抗辩在本案中没有适用的基础，现有证据亦不能证明侵权产品具有合法来源，故对瑞美公司的该项主张不予支持。关于争议焦点三。瑞美公司未经许可，以生产经营为目的，实施了销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，侵犯了涉案专利权，安惠公司据此要求瑞美公司停止销售、许诺销售侵权产品，并赔偿其损失的诉讼请求，于法有据，该院予以支持。关于赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下赔偿。”本案中，安惠公司没有提供有效证据证明其在被侵权期间因被侵权所受到的具体损失或瑞美公司在侵权期间所获得的具体利益，或可以参照的有效专利许可使用费，故该院综合考虑各种因素，包括侵权产品的销售规模、范围，侵权行为的性质和影响，涉案专利的授权时间、类型、创新程度及其对产品价值的贡献率，以及安惠公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，按照法定赔偿方式酌情确定赔偿数额。具体注意到以下事实：1.涉案专利为外观设计专利，申请日为2016年11月2日，授权公告日为2017年8月11日；2.侵权产品在天猫网店铺销售价格488元，累计评价2336，在1688店铺销售价格为280元至338元，30天内成交115件，2条评价，在京东店铺销售总数量为3981个、销售金额为1580973元；3.瑞美公司实施了销售、许诺销售侵权产品的行为；4.安惠公司为本案维权进行公证支付了公证费3000元，聘请律师出庭支付相应费用但未提交相应的代理合同，支出购买侵权产品的费用。综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2019年9月2日判决：一、瑞美公司立即停止销售、许诺销售落入专利号为ＺＬ20163052××××.9的“颈腰康健装置”外观设计专利权保护范围的产品；二、瑞美公司于判决生效之日起十日内赔偿安惠公司经济损失及为制止侵权所支付的合理费用共计20万元；三、驳回安惠公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14106元，由安惠公司负担5689元，瑞美公司负担8417元。二审中，瑞美公司向本院提交了以下几组证据：1.企业信息变更信息表，拟证明瑞美公司企业名称变更情况，也表明瑞美公司是以销售为主的贸易公司；2.企业工商登记信息，拟证明达桦公司企业信息以及法定代表人为胡浪；3.公证购买的被诉侵权产品实物外包装，拟证明该外包装已标注生产商达桦公司；4.工业设计合同及付款凭证，拟证明达桦公司委托他人设计开发出被诉侵权产品；5.广东省深圳市深圳公证处（2019）深证字第167047号、167048号公证书、订货明细、订货聊天记录、转账记录、腰椎按摩仪贴牌协议、达桦公司出具的情况说明、达桦公司员工李哲的社保证明、安惠公司诉达桦公司的起诉状，拟证明被诉侵权产品由达桦公司开发生产，瑞美公司采购并支付货款，瑞美公司仅系销售商，被诉侵权产品具有合法来源。6.广东省深圳市深圳公证处（2019）深证字第167671号、167672号公证书和采购被诉侵权产品转账记录，拟证明被诉侵权产品销售持续时间短，瑞美公司仅销售约4734台，并非一审判决认定的6432台。安惠公司质证认为：对证据1的真实性、合法性无异议，关联性不予认可，瑞美公司生产经营范围不包含生产并不表示没有生产能力及行为；对证据2的真实性、合法性无异议，关联性不予认可；证据3在一审判决书中已有体现，不属于新证据；对证据4的真实性、合法性和关联性均不认可，付款凭证中显示的时间与瑞美公司所述看到产品后签订合同以及生产制造模具的所需时间不符合；对证据5中的达桦公司员工李哲的社保证明的真实性、合法性无异议，但仅能证明达桦公司为李哲缴纳社保的事实，无法证明李哲收取的款项为涉案产品的款项，故对关联性不予认可，对证据5中其他证据的合法性无异议，但真实性无法判断，对关联性存在异议，且无法达到证明目的；对证据6中（2019）深证字第167671号、167672号公证书的合法性无异议，但真实性无法判断，对关联性存在异议，该两份公证书无法判断被诉产品的具体销售时间、销售数额和营利规模，无法达到证明目的，采购被诉侵权产品转账记录的真实性存疑，合法性无法判断，关联性不认可，无法证明瑞美公司和达桦公司之间的购销关系，且转账记录所涉产品与涉案产品名称不同，无法确认与本案相关。安惠公司向本院提交了以下新证据：1.涉案专利产品上架记录；2.安惠公司与瑞美公司间的微信和电话沟通记录；3.被诉侵权产品在京东平台的销售记录，拟证明安惠公司早在2016年11月便上架涉案专利产品，在产品宣传中已标注专利信息，安惠公司于2018年明确告知瑞美公司被诉产品涉嫌专利侵权，瑞美公司在前期网站宣传时使用了安惠公司涉案专利产品图片，在安惠公司起诉以及起诉后连续投诉的情况下，瑞美公司不主动下架，还新开、恢复链接直至二审期间仍在销售被诉产品，瑞美公司主张的合法来源抗辩不能成立。瑞美公司质证认为，证据1所涉图片存在打码情况，对该证据的三性均不予认可；对证据2的真实性、合法性无异议，但关联性存疑，且无法达到证明目的；证据3与瑞美公司无关。本院经审查认为：（一）关于瑞美公司提交的新证据，证据1、2具有真实性、合法性和关联性，证据1可以证实瑞美公司名称变更情况，证据2结合瑞美公司与达桦公司转账记录可以证实转账记录中收款人胡浪系代表达桦公司收取被诉侵权产品货款，故均可以认定；证据3安惠公司在一审中已提交，一审法院已据此认定被诉侵权产品外包装已标注生产商达桦公司，本院不作重复认定；证据4具有真实性、合法性和关联性，可以证实达桦公司委托他人设计开发出被诉侵权产品，被诉侵权设计并非来源于瑞美公司；证据5具有真实性、合法性和关联性，可以证实被诉侵权产品客观上来源于达桦公司，至于能否证实被诉侵权产品具有合法来源，将在下文予以评述；证据6具有真实性、合法性和关联性，虽可证实被诉侵权产品在网上销售的相关情况，但不能证实实际销售数量以及销售持续时间。（二）关于安惠公司提交的新证据，经对证据1当庭核实，瑞美公司认可安惠公司涉案专利产品早在2016年11月便上架，对证据1的真实性、合法性予以确认，但与本案没有直接关联，故不予认定；证据2具有真实性、合法性和关联性，可以证实安惠公司于2018年12月曾就被诉产品涉嫌专利侵权与瑞美公司作过沟通，但能否证实瑞美公司主张的合法来源抗辩不能成立，将在下文予以评述；证据3经当庭核查，安惠公司虽据此主张被诉侵权产品在二审期间仍在网上销售，但销售主体并非瑞美公司，故该证据与本案无关联，不予认定。经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。二审另查明：2018年3月28日，达桦公司向国家知识产权局申请了名为“抖腰机”的外观设计专利，授权公告日为2018年9月7日，专利号ＺＬ20183011××××.Ｘ。2018年12月8日，安惠公司通过微信告知瑞美公司被诉侵权产品系安惠公司的专利产品，该产品涉嫌专利侵权。瑞美公司回复称，被诉侵权产品系根据制造商的自有专利生产。经达桦公司于2019年4月5日提出申请，国家知识产权局于同年5月20日就ＺＬ20183011××××.Ｘ号外观设计专利出具了专利权评价报告。该评价报告引用的对比设计包含安惠公司的涉案专利，结论是全部外观设计未发现不符合授予专利权条件的缺陷。被诉侵权产品系经瑞美公司委托，由达桦公司按照ＺＬ20183011××××.Ｘ号专利进行制造，产品与专利一致。根据瑞美公司的上诉请求和理由，以及安惠公司的答辩意见，本案二审争议焦点为：一、被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；二、瑞美公司主张的合法来源抗辩能否成立；三、一审判赔金额是否合理；四、一审法院未追加达桦公司为共同被告是否违反程序。关于争议焦点一根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条规定，判断外观设计是否相同或者近似，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力为标准；根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；产品正常使用时容易被消费者直接观察到的部位相对于其他部位，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响；被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。涉案专利简要说明记载，设计要点在于整体形状，设计1立体图1最能表明设计要点。经比对，涉案专利与被诉侵权设计整体均呈中间下凹两边向上翘起的类椭圆状船形，中部为共圆心的圆形条纹，下部由两侧向内收缩，底部为椭圆状平面，左右两侧对称。二者主要存在以下区别：1.被诉侵权设计上部同心圆条纹两侧分别有三条凸起的对称波浪纹路，而涉案专利无此设计；2.被诉侵权设计两端呈四个圆角过渡，而涉案专利两端明显呈圆弧形；3.涉案专利缺少被诉侵权设计的底盘设计。涉案专利权评价报告反映，涉案专利区别于现有设计的主要设计特征为中间下凹两边向上翘起的类椭圆状以及中部为共圆心的圆形条纹的设计。被诉侵权设计具备涉案专利区别于现有设计的上述主要设计特征。被诉侵权设计中底盘系增加的配件，二者在上部有无凸起的波浪纹路以及两端形状的区别对整体视觉效果不产生显著影响。根据“整体观察、综合判断”的比对原则，以一般消费者的知识水平和认知能力加以评判，应认定被诉侵权设计与涉案专利不具有实质性差异，二者构成近似，被诉侵权设计已落入涉案专利权的保护范围。国家知识产权局出具的达桦公司ＺＬ20183011××××.Ｘ号外观设计专利权评价报告的结论，不影响本院作出侵权判定。关于争议焦点二根据《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的许诺销售或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条规定，不知道是指实际不知道且不应当知道；合法来源是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品；对于合法来源，许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。合法来源抗辩的成立既要求被诉侵权产品客观上来源于他人，又要求销售者主观上尽到合理的注意义务。本案中，首先，被诉侵权产品客观上来源于达桦公司。虽然被诉侵权产品外包装和产品使用手册上标注了瑞美公司的企业名称和注册商标，但外包装上同时标注了制造商达桦公司。瑞美公司在一、二审中提交的委托加工协议、腰椎按摩仪贴牌协议、订货明细、订货聊天记录、转账记录、达桦公司出具的情况说明、达桦公司工商登记信息及其员工李哲的社保证明、工业设计合同及付款凭证、广东省深圳市深圳公证处出具的相关公证书以及ＺＬ20183011××××.Ｘ号“抖腰机”外观设计专利授权文件和该专利权评价报告等证据，可以有效证实被诉侵权产品由瑞美公司委托达桦公司制造，且产品设计亦来自于达桦公司的ＺＬ20183011××××.Ｘ号“抖腰机”外观设计专利，瑞美公司并非专利法意义上的制造者。瑞美公司系通过合法渠道以支付合理对价等符合商业交易习惯的方式取得被诉侵权产品。其次，瑞美公司已尽到合理的注意义务。对于合法来源抗辩中销售者主观状态的评判问题，销售者在收到内容明确的侵权警告函或者起诉状等诉讼材料后，原则上可以推定其知道或应当知道涉案产品构成侵权，但不能一概而论，而应具体案件具体分析。本案中，虽然安惠公司在起诉前通过微信向瑞美公司发出了侵权警告，但该警告既未明确被侵害专利的专利号，亦未提供相应的比对材料，属于不合格的侵权警告。瑞美公司在被起诉后虽然仍然在销售被诉侵权产品，但被诉侵权产品系由瑞美公司委托达桦公司按照其自有专利制造，瑞美公司对该专利进行了相应审查。且在一审期间，国家知识产权局就达桦公司的ＺＬ20183011××××.Ｘ号“抖腰机”外观设计专利出具了专利权评价报告。该评价报告引用的对比设计包含安惠公司的涉案专利，结论是全部外观设计未发现不符合授予专利权条件的缺陷。鉴于被诉侵权设计与涉案专利确实存在如前文所述区别，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围并非显而易见，瑞美公司不管是在收到安惠公司的侵权警告或本案起诉状之前还是在收到之后，由于有加工方提供的证明其专利权稳定存在的较为可靠的材料，使得瑞美公司产生不侵权的合理信赖，故可以认定瑞美公司已尽到合理的注意义务。对作为不具备专业法律知识的定作方和销售商的瑞美公司不应苛以过高的注意义务，不能以人民法院的判决结果反推瑞美公司在收到侵权警告或起诉状时就知道或应当知道被诉行为构成专利侵权。综上，瑞美公司主张的合法来源抗辩成立，依法无需承担赔偿责任。一审法院以瑞美公司无权主张以及现有证据不能证明被诉侵权产品具有合法来源为由，否定其合法来源抗辩成立不当，本院予以纠正。因瑞美公司主张的合法来源抗辩成立，对于争议焦点三已无评述之必要。关于争议焦点四本案中，虽然被诉侵权产品由瑞美公司委托达桦公司制造，但不属于必要共同诉讼。对于是否追加达桦公司为本案共同被告，安惠公司具有选择权，在安惠公司未申请的情况下，一审法院未追加达桦公司为本案共同被告，在程序上并无不当。综上，瑞美公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，导致实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初847号民事判决第一项，即深圳市瑞美体育用品有限公司立即停止销售、许诺销售落入专利号为ZL201630527310.9的“颈腰康健装置”外观设计专利权保护范围的产品；二、撤销浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初847号民事判决第二项、第三项；三、驳回江苏安惠医疗器械有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费14106元，由江苏安惠医疗器械有限公司负担7053元，深圳瑞美电子有限公司负担7053元；二审案件受理费4300元，由江苏安惠医疗器械有限公司负担2150元，深圳瑞美电子有限公司负担2150元。本判决为终审判决。审判长 何 琼审判员 刘建中审判员 陈 宇二〇二〇年三月六日书记员 卓 尔·15·