河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终25281号上诉人（原审被告）：赵军，男，汉族，1974年5月6日出生，住郑州市管城回族区。委托诉讼代理人：王政，河南亚太人律师事务所律师。委托诉讼代理人：方晓璐，河南亚太人律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：侯金利，女，汉族，1960年2月4日出生，住郑州市。委托诉讼代理人：王振华，河南沃原律师事务所律师。原审被告：周武英，女，汉族，1975年6月21日出生，住郑州市管城回族区。上诉人赵军因与被上诉人侯金利、原审被告周武英民间借贷纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2019）豫0103民初10067号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵军上诉请求：1.撤销一审判决第一项，并依法改判驳回侯金利全部诉讼请求或发回重审。2.本案一审、二审诉讼费由侯金利承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院认定赵军与侯金利之间的民间借贷债权债务关系未消灭属于事实认定错误。以房抵债《协议书》系双方基于自愿平等协商而成，且不违反法律强制性规定，并且一审法院也认定以房抵债合法有效，以物抵债协议的本质是借款双方将借款本金及利息经过对账清算转化为购房款，新的以房抵债法律关系取代之前的民间借贷法律关系。一审没有分清两个合同之间的先后和替代关系，从而错误判决继续履行已经消灭的民间借贷合同。2、一审法院认定继续支付民间借贷利息，事实认定错误。以房抵债《协议书》中已对借款本金及利息进行对账，明示免除利息、违约金，该约定是双方真实、自愿、合法约定，应当依法信守。一审法院在错误认定借贷关系存续的基础上还判令支付利息，属于事实认定错误。人民法院应当根据双方的约定内容，不应当计算双方利息。3、一审法院认定协议书没有实际履行，属于事实认定错误。以房抵债《协议书》签订时未安装门窗，为开放状态，协议签订后当即交付给侯金利，侯金利接受后，对房子进行了水电改造和其他装修，并对外进行招租，有证人证言、短信、录音等证据证实，一审法院对此证据以没有原始载体为由不予认定，二审时赵军已经展示原始证据载体。我国合同法亦规定合同可以采取口头形式、书面形式或者其他形式，侯金利向证人支付了15000元佣金是作为委托招租和水电改造等装修的报酬，双方已经形成事实委托合同关系。根据我国民间习惯可知，委托招租很少有书面的委托手续，一审法院单纯以证人“未提供书面的委托手续”即否认事实是错误的。二、一审法院适用法律不当。1、适用《合同法》第二百零五条利息的支付条款与二百零六条借款的返还期限条款错误。如前所述，借款合同关系已然被房屋买卖合同取代，不应当再适用有关于借款合同相关条文。2、单纯适用《民事诉讼法》第六十四条第一款错误。《协议书》载明“该房屋仅有网签，暂未取得房产证，该房屋的现状甲乙丙三方均充分了解”。①从现实情况来看，赵军除了语音交流类和证人证言及侯金利接收证据外无法提供其他证明交付的凭证；②从事实逻辑来看，赵军对301室和302室均已出租，租金收益可观，如果没有交付给侯金利，又怎么会约两年半时间不对303室进行处分呢？③从法律依据来看，一审法院应当依据《民事诉讼法》第六十四条第三款之规定，全面客观审查核实证据。3、本案判决采用未经质证的证据与法律不符。本案一审均是围绕以房抵债合同进行质证和辩论的，民间借贷合同不是争议焦点，一审法院按照民间借贷进行判决，没有审查出借资金的来源、是否为高利转贷、侯金利是否还欠银行贷款、是否为职业放贷人，这违反了《全国法院民商事会议纪要》第51、52、53条和《民事诉讼法》相关规定。综上，请求支持赵军的上诉请求。侯金利辩称，一、以物抵债协议属于实践性协议，协议签订后债权债务关系得以成立，只有实际履行，才发生抵债的法律效力。本案中，因抵偿物属于不动产，依据物权法的规定，物权变动，需要登记，未经登记，不发生物权变动的效力。此外，案涉房屋未取得房屋权证书，尚未登记确权，周武英对案涉房屋也不拥有法律上的所有权。《城市房地产管理法》第三十八条第(六)项明确规定，未依法登记领取权属证书的，不得转让。因此，即使当事人自愿履行，也履行不能。二、以房抵债协议书签订后，双方均没有履行该协议，协议签订后，侯金利没有将借据原件交付赵军，周武英亦没有将房屋网签合同交付侯金利，房屋没有过户。因此，各方均未履行该协议。三、以房抵债协议书签订后，赵军仍然承诺履行还款义务。协议书签订后，赵军在借据上注明借条长期有效，证明还款义务仍然存续。四、以物抵债协议书约定的免除利息、违约金，建立在以物抵债协议实际履行的基础之上。因为双方没有实现以物抵债的目的，所以仍然应当按照原借据来确认双方之间的债权债务关系。在房屋没有过户的前提下，单纯强调该协议中附随的免除违约金利息条款的效力明显不妥。因为协议没有实际履行，原债权债务关系没有消灭，依据原借据，赵军应当按照借据约定的金额、利率向侯金利偿还借款及相应利息。综上所述，以房抵债协议书实质上是履行原债务的担保方式，协议书并不能消灭原债权债务，双方之间仍然是民间借贷法律关系，赵军应当向侯金利偿还借款及利息。侯金利向一审法院起诉请求：1、依法确认侯金利与赵军、周武英签订的协议书无效；2、判令赵军偿还侯金利借款400万元，支付利息390万元，合计790万元，并按月息1.5%支付自侯金利起诉之日起至赵军还款之日止期间的债务利息；3、诉讼费由赵军、周武英承担。一审法院认定事实：2012年12月4日、2013年11月25日，赵军分别向侯金利借款200万元，共计400万元，双方约定月息为1.5%。侯金利通过银行将借款转入赵军指定的账户，赵军向侯金利出具了借条。借款到期后，赵军向侯金利支付了2014年9月份之前的利息，未偿还本金。2017年6月15日，侯金利、赵志茹（甲方）、赵军（乙方）、周武英（丙方）签订《协议书》一份，内容如下：甲方同意在丙方同意的情况下乙方用丙方名下的房屋抵偿所欠债务（该房产商品房买卖合同号为D130××××4690，房屋位于郑东新区××、福禄××、××西××室，建筑面积569.05平方米）。鉴于该房屋仅有网签，暂未取得房产证，该房屋的现状甲、乙、丙三方均充分了解，为尽早实现债权，清偿乙方债务，三方订立协议如下：一、截止2014年底,甲方确认乙方尚欠本金数额共计400万。之后产生的利息、违约金甲方自动免除。二、鉴于三方一致认可拟抵房产作价为400万元,房屋价值与借款本息数额相等一致,甲、乙、丙据此签订以房抵债协议。三、协议签订后立即生效,甲方将借款收据原件交还乙方,甲乙方之间债权债务清偿完毕。丙方将该房屋网签合同交给甲方,该房产所有权归甲方所有,房屋当即交付给甲方使用。四、涉及该房产过户更名办证或使用需缴纳的税、费均由甲方负责,丙方配合办理。五、以上约定三方充分了解,一旦签订不可撤销,并承诺诚信履行,未尽事宜,另行协商。协议签订后，侯金利未将借款收据原件交还赵军，周武英亦未将该房屋网签合同交给侯金利，房屋至今没有办理过户。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。赵军向侯金利借款4000000元，有借条及转账凭证为凭，该院予以认定。债务到期后，赵军、侯金利、周武英签订的《协议书》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为有效协议。侯金利要求确认该协议书无效的请求不成立，该院不予支持。但是，该协议签订后，侯金利未按约定将借款收据原件交还赵军，周武英亦未按约定将该房屋网签合同交给侯金利，双方均没有履行协议约定的主要义务，故侯金利与赵军之间的债权债务关系没有消灭，侯金利要求继续履行原债权债务的请求正当，该院予以支持。赵军、周武英辩称房屋已实际交付，但未提供交付凭证。证人周某称受侯金利委托出租和装修房屋，但未提供书面的委托手续。故依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、赵军于判决生效后十日内返还侯金利的借款4000000元及利息（按月息1.5%计算，分别以本金2000000元为基数，自2014年9月5日至2014年9月24日；以本金4000000元为基数，自2014年9月25日至实际清偿之日止）；二、驳回侯金利的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费67100元，由赵军负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：涉案以房抵债协议是否已经履行，以及侯金利诉请赵军偿还借款本金及利息有无事实和法律依据。关于赵军上诉称其与侯金利之间达成的以房抵债协议书已实际履行的问题。赵军称其与侯金利签订涉案以房抵债协议书后当即将房屋交付给了侯金利，侯金利接受后，对房子进行了水电改造和其他装修，并对外进行招租，该以房抵债协议已实际履行。但是，一方面，根据赵军提交的其与侯金利的微信聊天记录，仅能证明双方就房屋出租问题进行沟通协商，不能证明赵军已将房屋实际交付给侯金利，赵军亦未提交其他能够证明其已将房屋交付给侯金利的有效证据；另一方面，根据涉案以房抵债协议书第三条的约定，协议签订后，侯金利应将借款收据原件交还赵军,周武英应将该房屋网签合同交给侯金利。但是，协议签订后，双方均未履行该条协议内容。据此，对于赵军称涉案以房抵债协议已实际履行的上诉理由，本院不予采信。关于赵军称其与侯金利之间的民间借贷债权债务关系已消灭的问题。涉案以房抵债协议并未实际履行，且赵军自认涉案抵债房屋未取得不动产权属证书，则该抵债房屋无法过户至侯金利名下，双方之间清偿债务的目的无法实现，双方之间的民间借贷债权债务关系自然亦无法消灭。此外，赵军签订涉案以房抵债协议后仍在其出具的涉案借据上注明“该借据长期有效”并签字确认，说明其对双方之间的民间借贷债权债务关系仍存续的事实亦予以认可。侯金利与赵军的民间借贷债权债务关系仍然存续，侯金利要求赵军按照涉案借据的约定偿还借款本金及利息，有事实和法律依据，依法应予以支持。关于赵军上诉称由于涉案以房抵债协议约定协议签订后的利息、违约金自动免除，故其不应按照涉案借据的约定支付利息的问题。虽然赵军与侯金利在涉案以房抵债协议中约定，截止2014年底,侯金利确认赵军尚欠本金数额共计400万，之后产生的利息、违约金侯金利自动免除。但是，该约定是以涉案以房抵债协议实际履行为前提的。由于涉案以房抵债协议未实际履行，涉案抵债房屋未实际交付给侯金利，也未过户至侯金利名下，以房抵债的目的并未实现，故侯金利要求赵军按照涉案借据的约定继续支付涉案借款的利息并无不当，本院依法予以支持。综上所述，赵军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费67100元，由赵军负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉华审判员  成 锴审判员  李文兵二〇二〇年三月十三日法官助理余滢书记员周晗