河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终792号上诉人（原审被告）：河南华邦装饰工程有限公司，住所地郑州市管城区城东南路93号院10号楼1单元5号。法定代表人：魏春芳，该公司总经理。委托诉讼代理人：岳增超，河南予顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯亚丽，河南予顺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：洛阳大豫防水工程有限公司，住所地洛阳市洛龙区关林大豫公司院内。法定代表人：赵青山，该公司总经理。委托诉讼代理人：邱贺愿，男，该公司员工。委托诉讼代理人：任智昌，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：河南省招生考试学术交流中心，住所地河南省登封市区崇高路68号。法定代表人：王俊伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：张晓婉，河南国计律师事务所律师。委托诉讼代理人：李洪敏，河南国计律师事务所律师。上诉人河南华邦装饰工程有限公司(以下简称华邦公司)因与被上诉人洛阳大豫防水工程有限公司（以下简称大豫公司）、河南省招生考试学术交流中心（以下简称招生中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省登封市人民法院（2019）豫0185民初3519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。华邦公司上诉请求：一、请求依法撤销一审民事判决第二项，依法改判华邦公司向大豫公司支付工程款426506.98元并以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，招生中心对7万元承担连带清偿责任或发回重审。二、本案的一、二审诉讼费由大豫公司、招生中心承担。事实和理由:一、原一审法院关于岩片漆和乳胶漆面积计算错误，将涉案工程中的五号楼岩片漆和乳胶漆的工程量面积重复计算依据不足，违背了《民事诉讼法》关于“谁主张，谁举证”的举证原则。首先，涉案工程五号楼岩片漆是否真实存在重复施工的情况，不能单凭大豫公司员工的一面之词，应当由大豫公司进一步承担举证责任。其次，即使大豫公司举证证明了涉案五号楼岩片漆存在重复施工的情况，其也应该承担五号楼岩片漆重复施工的原因是由于保温层不合格导致的举证责任。大豫公司主张涉案工程五号楼重复施工是由于保温层不符合质量要求导致，但是却并未提交保温层不符合质量要求的证据，正常情况下，若由于非自身原因导致二刷工程量的增加，施工方与发包方肯定存在关于工程款结算的书面凭证、聊天记录、录音等，但是大豫公司均未提交，明显与常理不符。大豫公司应承担举证不能的不利后果，即涉案工程五号楼的面积不应当重复计算。第三，涉案五号楼如果存在二遍施工的情况，也是由于大豫公司自身施工质量不合格导致的。根据华邦公司提交的由招生中心制作的2016年7月16日的《三、五号楼外装修工程初步检查问题总结》，证明了大豫公司在施工过程中存在五号楼岩片漆质量不符合约定的情况。且根据大豫公司提交的两份录音证据，均表明系由于外墙岩片漆粉刷不平整导致的重新施工。根据双方签订的《河南省招生考试学术交流中心外墙岩片漆施工合同》第二条第一款约定是包工包料包质，大豫公司有义务就质量不符合约定的部分进行整修，华邦公司只要求大豫公司在工程质量验收时符合合同约定即可，至于大豫公司是否对5号楼重新施工以及实际施工面积等与华邦公司无关，大豫公司主张重复计算工程量没有事实和法律依据，一审法院判决明显有失公正。二、一审法院将招生中心向案外人登封市九鼎装饰工程有限公司支付的7万元认定为招生中心拖欠的工程款支付完毕，属于事实认定错误。在招生中心2015年11月发布的涉案工程招标公告中并未将案外人登封市九鼎装饰工程有限公司已施工情况予以明示。2018年7月3日，郑州众信工程造价咨询有限公司依据华邦公司与招生中心签订的施工合同及招生中心确认的工程变更、计量、签证等，得出涉案工程审定金额为2993292.67元。大豫公司将拖欠的7万元工程款支付给九鼎公司，应当举证证明《招标公告》和《结算审核报告》中的结算面积包含了九鼎公司施工的面积，否则其向九鼎公司支付的7万元不能认定为系招生中心向华邦公司支付的涉案工程款。另，本案招生中心仅仅是提交了其与九鼎公司之间倒签的《2＃-5＃楼8面山墙保温层工程施工合同》，并未提交其与九鼎公司施工前签订的施工合同、施工日志、现场照片、工程款项的结算报告等相互印证，不排除招生中心与九鼎公司之间恶意串通，损害华邦公司的权益。三、大豫公司要求自2016年12月10日起欠付工程款利息没有事实和法律依据。《河南省招生考试学术交流中心外墙岩片漆施工合同》第六条第2款约定，大豫公司应当在施工工程完工后10天内向华邦公司提供书面验收报告申请，华邦公司在收到验收申请报告后，10天内组织验收人员进行涂料施工工程单项验收。但是至今，大豫公司均没有向华邦公司提出口头或者书面的验收申请，所以其主张欠付工程款的诉请没有事实和法律依据。且根据第三方郑州众信工程造价咨询有限公司作出《结算审核报告》的时间是在2018年7月3日，即使存在支付欠付工程款的情形，也应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自工程审核结算之日起计算。大豫公司辩称，一、五号楼岩片漆确系重复施工。华邦公司上诉状的陈述自认了涉案工程五号楼岩片漆真实存在重复施工。华邦公司提交的，一审中法院认定的书面证据即2016年2月4日河南省招生考试学术交流中心与河南省今日设计装饰从公司签订的《建筑装饰装修工程施工合同》、河南省招生考试学术交流中心与九鼎公司签订的《2＃-5＃楼8面山墙保温层工程施工合同》、证人证言、视听证据均证实了涉案工程五号楼岩片漆真实存在重复施工问题。二、五号楼岩片漆重复施工责任应由华邦公司承担。1.华邦公司与大豫公司签订的《河南省招生考试学术交流中心外墙岩片漆施工合同》不包括保温层，这从河南省招生考试学术交流中心与九鼎公司签订的《2＃-5＃楼8面山墙保温层工程施工合同》和岩片漆价格(今日公司合同120元/㎡，大豫公司合同69元/㎡)完全可以看出;2.大豫公司是在他人做好的外墙保温层基础上做岩片漆的，大豫公司进场后在华邦公司的强烈要求下先做五号楼，华邦公司合同签订人李建豪现场承诺承担责任(李建豪在庭审中反悔，但责任证言可证实)。正因为五号楼岩片漆是在原保温层基础上直接做的，导致第一遍五号楼岩片漆不合格而重做，导致《三、五号楼外装饰工程初步检查问题总结》出台、才导致2＃-5＃楼全部外墙保温层重新再做(大豫公司施工队施工，华邦公司另外给大豫公司施工队施工付款)；3.《2＃—5＃楼8面山墙保温层工程施工合同》《三、五号楼外装饰工程初步检查问题总结》、证人证言、视听证据均证实了这一点。三、关于利息和河南省招生考试学术交流中心应否有限付款承担责任。2016年12月10日涉案工程完工并交付使用，华邦公司、大豫公司均无异议:因涉案工程在公开招标前，已有登封市九鼎公司对部分工程项目进行施工，一审法院依法裁判华邦公司承担债务利息和7万元工程款有限责任的处理正确。招生中心辩称，1.招生中心已经支付了全部工程款，不应该再承担任何责任。2015年11月，招生中心通过河南招标采购服务有限公司就中心外墙漆改造工程发布招标公告。在招标之前，案外人登封市九鼎装饰工程有限公司(以下简称九鼎装饰公司)已经进行部分施工。在招生中心组织对该项目招投标时，九鼎装饰公司也参加了竞标，但是没有中标，河南省今日设计装饰工程有限公司(以下简称今日装饰公司)中标。今日装饰公司中标后，招生中心就九鼎装饰公司已经部分施工问题与今日装饰公司进行了沟通，今日装饰公司同意在竣工决算、招生中心支付总工程款时扣除九鼎装饰公司的工程款给该公司。在此前提下，招生中心才与今日装饰公司签订了施工合同。此后，在招生中心完全不知情的情况下，华邦公司挂靠今日装饰公司进行施工，但是自始至终，招生中心一直与今日装饰公司进行联系。工程竣工后，经核算，九鼎装饰公司、今日装饰公司和招生中心三方协商，均同意九鼎装饰公司工程款为7万元，招生中心将该7万元直接支付给九鼎装饰公司，剩余全部工程款，在今日装饰公司根据约定开具发票后，已经全部支付给今日装饰公司。至此，招生中心已经完成了合同约定的义务，不应该再承担任何责任。2.华邦公司的上诉理由不能成立。招生中心在一审时出具的证据相互印证，足以证明今日装饰公司对招生中心将九鼎装饰公司的工程款直接支付给该公司知情且同意。大豫公司向一审法院起诉请求：1.请求判令二被告支付原告工程款720000元（暂定，最后以评估为准）；2.判令二被告以欠付工程款720000元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率赔偿原告2016年12月1日至实际付款日的利息损失；3.判令被告承担本案诉讼费用。诉讼过程中，原告增加及变更诉讼请求：1.确认原、被告签订的施工合同无效；2.原第一、二项诉讼请求工程款变更为745946.14元。一审法院认定事实：2015年11月23日河南招标采购服务有限公司受招生中心的委托在中国采购与招标网就河南省招生考试学术交流中心外墙改造（原外墙涂料改为岩片漆、更换落水管）工程发布招标公告，公告要求投标人具有建筑装修装饰工程专业承包壹级资质。华邦公司借用河南省今日设计装饰工程有限公司（后改名易装建筑装饰有限公司，以下简称今日装饰公司）资质中标承建河南省招生考试学术交流中心外墙改造工程并于2016年2月4日以今日装饰公司名义与招生中心签订《建筑装饰装修工程施工合同》一份，双方约定招生中心将河南省招生考试学术交流中心外墙改造工程（原外墙涂料改为岩片漆、更换落水管）发包给今日装饰公司施工，合同1.1约定承包范围：外墙保温：1号楼2763.44㎡、2-5号楼6980.48㎡、大门200㎡、门卫室219.12㎡，网格布（不做保温的部位、做两遍）4107.53㎡；涂料（岩片漆）：1号楼4972.01㎡、1号楼顶面乳胶漆169㎡、2-5号楼6980.48㎡、大门228.5㎡、门卫室524.5㎡、门卫房顶面乳胶漆152.71㎡；GRC水泥构件：1号楼半圆柱914.6㎡、1号楼圆弧线条386.2㎡、2-5号楼方柱347.6㎡；1号楼通窗的圆弧线下方浮雕6块（1㎡／块）；1号楼半圆柱上方雕塑10个（1.2米高／个）；落水管：60m＊140mm＊1mm220m（弧形）、￠100mm落水管126m；±0.00处挑檐修补水泥砂浆粉刷层210㎡。1.4合同价款（人民币大写）：贰佰陆拾陆万陆仟元；6.1乙方驻地代表名称：李建豪。华邦公司项目经理李建豪以今日装饰公司委托代理人身份在《建筑装饰装修工程施工合同》签字。2016年4月30日华邦公司与大豫公司签订《河南省招生考试学术交流中心外墙岩片漆施工合同》一份，华邦公司将招生中心外墙岩片漆工程（中标项目的主体、关键性工程）分包给大豫公司施工，合同约定外墙岩片漆的价格为69元／㎡（包工包料），外墙面积约为8000平方米，暂定工程造价552000元，竣工验收合格后，结算时按河南省规定的计算规则以实际面积进行结算，若任何方对结算面积有异议，则双方组织人员到现场进行实地测算，以实际测算数据结算，保温层不在施工范围。后大豫公司进场施工，2016年12月10日工程完工交付使用，后因工程款问题，原告诉至一审法院。2019年6月18日经原、被告双方现场实测，岩片漆面积为18231.53㎡（其中5号楼因保温层不合格，保温层不属大豫公司的施工范围，大豫公司对保温层重新施工后，对该楼岩片漆返工重做一次，5号楼的面积按两次计算），乳胶漆面积为731.1㎡（原告开庭时要求的面积为585.6㎡）。河南省今日设计装饰工程有限公司具有建筑装修装饰工程专业承包壹级资质，华邦公司具有建筑装修装饰工程专业承包贰级资质。河南省招生考试学术交流中心外墙改造（原外墙涂料改为岩片漆、更换落水管）工程竣工结算总价款为2993292.67元，该工程在公开招标前，已由登封市九鼎装饰工程有限公司对部分项目进行施工，招生中心对其施工的7万元工程款已从竣工结算总价款中扣除并支付给了登封市九鼎装饰工程有限公司，华邦公司对此予以认可，招生中心已向今日装饰公司账户支付2923292.67元工程款，工程款已全部支付完毕。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，华邦公司不具备招标要求的建筑装修装饰工程专业承包壹级资质的情况下，借用今日装饰公司资质中标承建涉案工程，华邦公司又将主体、关键性工程分包给大豫公司，根据上述法律规定，双方签订的《河南省招生考试学术交流中心外墙岩片漆施工合同》为无效合同，故对原告要求确认《河南省招生考试学术交流中心外墙岩片漆施工合同》无效的诉讼请求，一审法院予以支持。关于欠付工程款的责任及承担问题，虽然被告华邦公司和原告大豫公司签订的施工合同系无效合同，但是该工程已经交工使用。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，大豫公司对该工程进行了实际施工，应认定为实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”。因华邦公司与大豫公司直接签订了施工合同，故华邦公司作为合同相对人，应承担支付大豫公司工程欠款的民事责任。本案中，原告开庭时要求的岩片漆面积为18233.58㎡，乳胶漆面积为585.6㎡，双方实际测量岩片漆面积为18231.53㎡，乳胶漆面积应为731.1㎡，因此，岩片漆面积应按18231.53㎡计算，乳胶漆面积应按585.6㎡计算，按照合同中约定的岩片漆单价69元／㎡计算，乳胶漆面积单价20.2元／㎡计算（省定额），岩片漆的工程款为1257975.57元（18231.53㎡×69元／㎡），乳胶漆的工程款为11829.12元（585.6㎡×20.2元／㎡），共计1269804.69元，扣除华邦公司已支付的工程款524000元及华邦公司替大豫公司垫付吊篮费、脚手架等费用105120元，被告华邦公司还应向原告大豫公司支付工程款640684.69元（1269804.69元-524000元-105120元）。关于利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条（一）项的规定，欠付工程款640684.69元的利息应当自2016年12月10日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至实际付清日止。关于招生中心的责任问题，因招生中心按合同要求已将工程款支付完毕，原告大豫公司要求招生中心承担责任没有法律依据，对原告要求招生中心承担责任的诉讼请求，一审法院不予支持。关于华邦公司辩称的支出费维修费用25500元以及按照合同约定就大豫公司的违约行为应给予43000元的罚款处罚，应在最终的竣工结算款中予以扣除的意见，因华邦公司的证据不足以证明其辩称意见，故对该意见，一审法院不予采纳。关于华邦公司辩称的招生中心应在欠付7万元工程款的范围内对大豫公司承担清偿责任的意见，因涉案工程在公开招标前，已由登封市九鼎装饰工程有限公司对部分项目进行施工，招生中心对其施工的7万元工程款已从竣工结算总价款中扣除支付给了登封市九鼎装饰工程有限公司，故对该意见，一审法院不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条第（一）项、第二十六条第一款的规定，判决：一、确认原告洛阳大豫防水工程有限公司与被告河南华邦装饰工程有限公司于2016年4月30日签订的《河南省招生考试学术交流中心外墙岩片漆施工合同》无效；二、被告河南华邦装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告洛阳大豫防水工程有限公司支付工程款640684.69元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2016年12月10日起计算至工程款清偿完毕之日止）；三、驳回原告洛阳大豫防水工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11260元，由原告洛阳大豫防水工程有限公司负担1522元，被告河南华邦装饰工程有限公司负担9738元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，华邦公司不具备招标要求的建筑装修装饰工程专业承包壹级资质，借用今日装饰公司资质中标承建涉案工程，华邦公司又将主体、关键性工程分包给大豫公司，华邦公司与大豫公司签订的《河南省招生考试学术交流中心外墙岩片漆施工合同》为无效合同，因该工程已经交工使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，华邦公司应当参照合同约定向大豫公司支付工程价款。一、关于5号楼岩片漆是否存在第二遍施工问题。大豫公司主张5号楼岩片漆存在二次施工重做，华邦公司称5号楼岩片漆只有一遍，不存在重做。5号楼岩片漆的第二次施工并无书面的补充协议、签证等，但根据招生中心2016年7月16日《三、五号楼外装修工程初步检查问题总结》以及大豫公司一审提交的录音证据等，涉案工程五号楼岩片漆存在第二遍施工的事实。二、关于该5号楼岩片漆存在第二遍施工工程款是否应由华邦公司支付问题。大豫公司称是因保温层不合格导致二次施工，未提交相关书面证据。但根据一审出庭的证人证言及录音证据，可以证明存在5号楼保温层重做施工的事实。大豫公司施工范围是外墙岩片漆等，岩片漆施工需要在保温层的基础上进行。保温层不是大豫公司的施工范围,若仅是外墙岩片漆施工存在问题，没有必要对保温层再次施工。因此，不能认定五号楼岩片漆再次施工的责任在于大豫公司。按照2016年4月30日华邦公司与大豫公司签订《河南省招生考试学术交流中心外墙岩片漆施工合同》约定的“按河南省规定的计算规则以实际面积进行结算，若任何方对结算面积有异议，则双方组织人员到现场进行实地测算，以实际测算数据结算”等，五号楼岩片漆施工两次，一审法院按照实际施工面积符合上述约定，计算并无不当。华邦公司认为五号楼岩片漆重复计算的理由，本院不予采纳。华邦公司认为岩片漆不应计算侧面面积的理由，与上述合同约定过的面积结算方式不符，本院亦不予采纳。三、关于一审判决的欠付工程款利息问题。虽然案涉合同无效，但案涉工程已于2016年12月10日交付使用，一审法院对于欠付工程款利息标准及起止日期的认定符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，并无不当。四、关于招生中心应否承担责任问题。华邦公司借用今日装饰公司资质中标承建涉案工程，招生中心与今日装饰公司签订《建筑装饰装修工程施工合同》，招生中心与今日装饰公司已经结算并支付完毕，从竣工结算总价款中扣除并支付给登封市九鼎装饰工程有限公司的7万元，今日装饰公司予以认可，华邦公司上诉认为招生中心应当对7万元承担连带清偿责任没有法律依据，本院不予支持。综上所述，华邦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4512元，由河南华邦装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王燕燕审判员  谢宏勋审判员  陈 涛二〇二〇年三月二十七日书记员  刘 洋