湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终86号上诉人（原审原告）：吴兴红，女，1969年5月16日出生，土家族，个体工商户，住宜昌市伍家岗区。委托诉讼代理人：刘涛，湖北楚尚律师事务所律师。一般授权代理。委托诉讼代理人：付凤鸣，湖北楚尚律师事务所律师。一般授权代理。上诉人（原审被告）：宜昌住邦建材有限公司,统一社会信用代码91420500588200002N，住所地宜昌市发展大道69号。法定代表人：章黄英，该公司执行董事。委托诉讼代理人：赵明，湖北楚贤律师事务所律师。特别授权代理。上诉人吴兴红与上诉人宜昌住邦建材有限公司（以下简称住邦公司）均因房屋租赁合同纠纷一案，不服宜昌市西陵区人民法院（2019）鄂0502民初2221号号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人吴兴红及其委托诉讼代理人刘涛、上诉人住邦公司的委托诉讼代理人赵明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴兴红上诉请求：1、维持宜昌市西陵区人民法院(2019）鄂0502民初2221号民事判决第一、三、四、五项；2、改判住邦公司赔偿吴兴红已形成附和的装饰装修物现值损失5205213.89元；3、判决住邦公司返还吴兴红房租350000元、保证金10000元、广告位租金3000元、垃圾清理费2000元，合计365000元；4、判决住邦公司赔偿吴兴红贷款利息损失217614.57元，重危区合同款130800元，代住邦公司垫付电缆费用和迁移垃圾场的费用22125.3元；5、本案的诉讼费用由住邦公司承担。事实和理由：一、根据商品房租赁管理办法中违法建筑不得出租和不符合安全等强制标准的规定，住邦公司没有取得建设工程规划许可证导致租赁合同无效，应负全部责任，原审法院对于合同的履行状态及后果应承担判令吴兴红承担20%的过错责任，适用法律错误。二、合同法规定，合同无效或者被撤消后，因合同取得的财产应当返还，现双方租赁合同无效，住邦公司应该返还收取的房租、保证金、广告位租金、垃圾清理费，且租赁房屋虽然交付给吴兴红，但是至今没有营业，没有发挥租赁合同约定的用途，原审判令不予返还属于事实不清、适用法律错误。三、住邦公司在签订租赁合同时故意隐瞒其未取得规划许可证这一重大事实，应承担缔约过失责任，需承担吴兴红为履行租赁合同所用资金的利息损失，原审判决认为该利息损失与租赁合同无关，适用法律错误。综上，一审事实不清，适用法律错误，请求依法改判。针对吴兴红的上诉住邦公司辩称，在与吴兴红签订租赁合同时已经书面告知租赁的房屋相关产权未到位，吴兴红依旧选择签合同，表明其愿意承担相关风险，在签订合同过程中存在重大过错，其在充分考察房屋、租金、地段后，特别是房屋租金标准比照同地段有产权的商铺明显低很多的情况下，与住邦公司签订房屋租赁合同，是完全可能知道租赁房屋真实情况的，住邦不存在隐瞒和欺骗。至于房屋租金、保证金等的返还，因双方未办理出租物的交接，吴兴红至今实际占有出租物，其返还请求无法律依据。至于吴兴红诉请的贷款利息损失等，即与租赁合同无关、且无法律依据。综上，请求判决驳回吴兴红的全部上诉请求。住邦公司上诉请求：1、撤销宜昌市西陵区人民法院（2019）鄂0502民初2221号民事判决的第二、三、四、五项；2、维持宜昌市西陵区人民法院（2019）鄂0502民初2221号民事判决的第一、六项；3、诉讼费全部由吴兴红承担。事实与理由：一、在原鉴定程序严重违法的情形已查明的情况下，没有重新鉴定，仍旧采信原鉴定结论，没有法律依据。且德恒鉴定机构的选定、评估过程住邦公司不知情、未参与，一审重审过程中，德恒的评估报告过了有效期（2018年1月10日-2019年1月9日），其结果亦违反常理没有说服性，不应作为认定“现值损失”的依据。二、根据双方租赁合同约定，在租赁期间承租人对租赁物进行装修、改建，须事先向出租人提交装修、改建设计方案及效果图，并经出租人书面同意后方可进行，一审法院认定住邦公司以默认方式同意吴兴红装修，以取代双方在书面租赁合同中的约定，没有事实和法律依据。三、租赁合同的第九条第3项中出租方已将出租商铺的具体情形明包括没有办理相关权证（产权证、规划许可证等)的情形明确告知承租方，承租方并明确表示不得以未办理相关权证为由主张违约或解除合同并要求出租方承担责任，原审法院将导致商铺租赁合同无效的过错责任的80%认定属于住邦公司，是适用法律错误。四、从合同权利义务平等的情况上看，住邦公司承担的赔偿责任也不应超过其履行合同所获取的租金收益。在住邦公司仅收取不到30万租金等的情况下，原审判令住邦公司承担400多万的赔偿责任，明显违背双方签订租赁合同的预期，显示公平，本案的纠纷应适用《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条的规定：承租人未经出租人同意装饰装修或扩建发生的费用，由承租人负担。综上，原审判决违反法律规定、认定事实及适用法律错误，请求二审法院依法改判驳回吴兴红一审全部诉讼请求。针对住邦公司的上诉吴兴红辩称，原审鉴定程序合法，一审中双方当事人先后选定了三家鉴定机构，鉴定委托均退回无法进行鉴定，就再行选定鉴定机构未协商达成一致，又因德恒公司在鉴定机构名册之列，一审法院委托德恒公司进行鉴定符合法律规定。住邦公司提到的原鉴定意见有效期为1年，该1年是指鉴定意见所产生的评估方法及参数处于该1年期限内，并不等于该鉴定意见在1年之后不能作为吴兴红装饰装修损失的判断依据。吴兴红在装修之前向住邦公司交纳了装修保证金，装修过程中的材料、器械、工人等来往，住邦公司办公场所也在建材家居广场内，若不同意吴兴红对租赁商铺进行装修可随时要求吴兴红停止装修，但其未作表态，故住邦公司是同意吴兴红对租赁商铺进行装饰装修的。住邦公司隐瞒其未取得规划许可证这一重大事实，导致租赁合同无效应由住邦公司承担全部责任，住邦公司提出的应当按照合同第9条、第10条约定免除其自身的责任，在涉案租赁合同被认定无效时，该条款当然无效，并且该条款排除了吴兴红主要权利，也应当无效。因此，一审法院按照租赁合同司法解释第9条规定作出判决适用法律正确，不应当适用住邦公司诉称的该司法解释第13条。吴兴红向一审法院起诉请求：1、确认吴兴红与住邦公司于2014年9月5日订立的《易中建材家居广场商铺租赁合同》无效；2、住邦公司返还房租35万元、保证金1万元、广告费租金3000元、垃圾清理费2000元，合计365000元；3、住邦公司赔偿吴兴红损失16617433.65元（包括装修装饰价值损失5150433.78元、评估费15000元、广告费43115元、员工工资632148元、贷款利息217614.57元、保洁费17900元、水电费43255元、广告费75600元、搬运费78500元、代垫付电缆费垃圾清运费22125.3元、合同款130800元、开业花卉费9790元、软件费86600元、软装费94552元、营业损失10000000元）；4、住邦公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年9月5日，住邦公司（甲方）与吴兴红（乙方）签订《易中建材家居广场商铺租赁合同》，约定：甲方提供位于易中建材家居广场H栋二楼展厅，面积2250平方米的营业场所，由乙方租赁经营，乙方经营类别属于建材家装类。租赁期限自2014年10月10日起至2019年10月9日止。甲方给予乙方4个月的装修期，期间甲方免租，但发生的水、电及垃圾清运费用等由乙方承担。甲方于2014年10月10日之前交付租赁场地，乙方同意按租赁场地的现状及设施承租，从2016年2月9日起开始计收租费。乙方第一年应支付的甲方场地租金包干价为260000元（其中包含80000元的物业费），从第二年开始，每年在原标准上上浮20000元/年。合同期限内所产生的水、电按实际发生额由乙方承担。本合同履约保证金10000元，装修合格验收之后退还。在租赁期限内，如乙方须对租赁物进行装修、改建，须事先向甲方提交装修、改建设计方案及效果图，并经甲方书面同意后方可进行，乙方进场装修时，应另向甲方交纳一定比例的装修保证金，乙方装修完成后，如无违反装修相关规定和其它赔偿事由，甲方将全额退还乙方的装修保证金；乙方的装修、改建方案可能对租赁商铺主结构造成影响的，则应经甲方及原设计单位书面同意后方能进行。第九条约定因历史原因，甲方相关产权证尚未到位，此事于签合同时已向乙方释明，乙方在合同履行过程中不得以甲方未办理相关权证而主张甲方违约或解除合同并要求甲方承担责任。上述合同签订后，吴兴红于2014年9月5日向住邦公司交纳合同保证金10万元。2014年10月8日，吴兴红向住邦公司交纳截止到2016年2月8日前的租金16万元、履约保证金1万元、装修保证金5000元、垃圾清理费2000元、截止至2016年2月8日前的广告位租金3000元。住邦公司于2014年10月10日将租赁的商铺交付吴兴红，其开始进行装修。2017年3月6日，吴兴红向住邦公司交纳房屋租金9万元。另查明，吴兴红装修的商铺因双方为权证办理、消防验收、维修加固等原因产生纷争，未开业经营，住邦公司将收取租金的时间延至2016年2月9日。吴兴红起诉立案前，委托宜昌华海资产评估合伙事务所对截至2017年3月24日易中建材家居广场H栋二楼展厅的装饰装修市场价值进行评估，该评估事务所于2017年4月1日出具宜华海评报字（2016）036号《易中建材家居广场H栋二楼展厅装修价值评估报告书》：易中建材家居广场H栋二楼展厅的资产评估净值为5150433.78元。在审理原（2017）鄂0502民初1138号案件时，2017年7月12日住邦公司向一审法院申请对上述租赁房屋装饰、装修中的添附物价值进行重新鉴定，一审法院委托湖北德恒资产评估有限公司（以下简称德恒公司）对易中建材家居广场H栋二楼展厅（面积2250平方米、编号为H2）的装饰、装修中的添附物价值进行评估，德恒公司于2018年5月29日出具鄂德恒评报字（2018）第154号《资产评估报告》：截止2018年1月10日，易中建材家居广场H栋二楼展厅（面积2250平方米、编号为H2）的装饰、装修中的添附物在评估基准日的总价值为5414397.2元。审理中经住邦公司申请，传召德恒公司的鉴定人员李炳元及其助手李超出庭作证，针对报告形成的过程及哪些装修、装饰物可拆除回答了双方当事人的提问，德恒公司于2018年9月6日，向一审法院出具《关于“鄂德恒评报字（2018）第154号”评估报告中可移动物品说明》：1、评估明细表4-6-2第10页中，第“五、安装工程”中第12项净水器设备1套，评估净值4838.4元；第19项监控主机1台，评估净值4320元；第22项TP路由器2个，评估净值480元；第24项调音台1台，评估净值2112元；第25项TVRBX-2800外置声卡1台，评估净值2064元；第26项VPKCA-2600专业音响功放1台，评估净值1728元；第33项三星打印机1台，评估净值1344元；第35项无线话筒及话筒架2个，评估净值768元，以上合计19382.4元。2、第“六、装饰物”中1-37项所有家具、装饰品、电器、办公用品等均为可移动物品，评估净值共计189800.91元。两项合计209183.31元。德恒公司出具《出庭质证收费函》，出庭费用为960元。经吴兴红申请，一审法院到宜昌市规划局××栋房屋建设工程规划许可事项，宜昌市规划局于2017年7月26日回复：我局未办理该栋房屋《建设工程规划许可证》。庭审中，1、吴兴红提交损失明细，包括《贷款利息统计表》、《借款凭证》、《银行交易明细》；《元亨建材馆员工工资统计表》、《银行交易明细》；广告设计、制作、印刷费收据；场地清理费、保洁费收据；《组合移动脚手架出租协议》、租金收据；电费、水费收款收据、《缴费通知》；《龙腾广告业务单》；瓷砖、板材搬运费用收据；收款收据、《提货单》；首批铺货款收据、合同定金收据、加盟费保证金订金；《宜昌碧萝园艺销售单》、收据；前后台软件收据、《微分销平台销售合同》；《订货单》、《窗帘报价单》等，证明吴兴红的损失情况，损失总额为16617433.65元。住邦公司认为对贷款利息，吴兴红提交的证据不能证明是用于本案的装修，应当提交与银行之间签订的贷款合同，吴兴红主张贷款利息没有法律依据，本案是主张合同无效，合同无效不存在赔偿这些损失，只是承担缔约损失或者相互返还；对《工资表》，真实性无法核实，工作人员是否是在住邦公司所出租给吴兴红的商铺中进行工作没有证据证明，该证据只是说吴兴红有可能发了这么多工资，但不能证明是租赁合同产生的，而且也没有相关银行的转账记录，有记录也不能证明；广告费，不是正式发票，而是收据，而且广告费不能证明是用于案涉租赁物经营产生的，有可能在其他地方经营产生的；对保洁费，没有正式发票，真实性无法核实，该保洁费写的是2015年2月7日，该10000元应当属于装修完后手工的保洁费，与《评估报告》相重合；对电费和清理费收条，应当有原件，有发票，而不应该是收据；对货款，不能证明是用于吴兴红租赁房屋经营所发生的，货款已经实现了销售收入，没有原物存在，即使没有销售也可以搬走移动的，不存在赔偿；对花卉，应当提供正式发票，而且与本案无关，没有证明是用于案涉租赁房屋经营；对软件，没有发票，只有收条，同时该软件也不能证明是在吴兴红租赁房屋经营过程中产生的，不具有对应性；对《订货单》，有2014年7月的单子，真实性无法核实，该组《订货单》上面，日期有2014年7月，我们的合同是2014年9月才签订，在合同之前就产生了与案涉的租赁物没有任何关联。综上，该笔费用不应在案涉租赁合同中进行赔偿。2、2018年6月22日庭审中，法庭要求当事人对租赁房屋进行交接，当事人当庭表示同意。2018年6月25日，住邦公司提交了《关于接受商铺的意见说明》：“…因上述商铺内有大量可以搬离、拆除的物品及装饰装修等，我公司对上述物品及装饰装修物等不同意利用并保管，应由承租人吴兴红在交还商铺时搬离上述物品、拆除装饰装修物等并恢复原状，在此情况下，我公司才可以接受上述商铺…”。此次审理中，住邦公司对原一审中法院委托德恒公司鉴定的程序、过程、结论均提出异议，于2019年9月20日再次申请对租赁房屋易中建材家居广场H栋二楼“已形成附合的装饰装饰物”进行区分鉴定，对已经区分的属于“已形成附合的装饰装饰物”的现值损失进行价值鉴定。对此本案承办人于2019年9月16日及9月17日对原一审承办人程丹法官及对外鉴定委托办公室袁娟主任进行了核实。程丹法官回复：双方当事人在对外鉴定委托办公室先后选定了三家鉴定机构，鉴定委托均退回未进行。后来因案件审理需进行鉴定，告知双方当事人能否提供有资质且可以进行鉴定的机构，吴兴红提供了德恒公司可以进行鉴定，程丹法官让吴兴红将此信息告知对外鉴定委托办公室，鉴定程序由对外鉴定委托办公室再行委托。袁娟主任回复：双方当事人在对外鉴定委托办公室先后选定了三家鉴定机构，鉴定均退回未进行。该案件是否应该再行鉴定，应由原承办人决定。双方当事人对再行选定鉴定机构未协商达成一致，因德恒公司在鉴定机构名册之列，于是承办法官提供相应的鉴定委托书，对外鉴定委托办公室委托了德恒公司。吴兴红对原一审鉴定程序提出在双方当事人一审时选定的三家鉴定机构均退回的情况下，双方当事人对另行选定鉴定机构未达成一致意见，原一审审理时在鉴定名册中指定的有资质的鉴定机构，符合鉴定委托程序，鉴定程序合法。在本次对外委托办公室组织双方选定鉴定机构时，吴兴红提出案件已历经一审、二审及此次重审，时间漫长，给其造成的损失越来越大，再启动鉴定程序会进一步扩大其利息、资金占用损失，不宜再启动重新鉴定程序。2019年10月23日，一审法院组织双方当事人到易中建材家居广场H栋二楼2250平方米的租赁物进行了现场核实，与原一审卷中P236-P251照片一致，出租物钥匙仍由吴兴红持有。对于2014年9月5日双方签订合同过程，通过询问双方当事人，吴兴红陈述其于1993年成立元亨建材，已有3000多名会员客户，因市场需求及易中建材市场的位置、面积符合吴兴红承租意愿，而且住邦公司主管承诺如果吴兴红第一年承租二楼，次年就把一楼再出租给她，吴兴红亦想将整个元亨建材迁址，于2014年8月支付10万元定金。9月5日签订了租赁合同，10月8日支付尾款，押金，开工。2015年3月底4月初左右，装修快要完工在做涂料，吴兴红感觉有震动，看见地底和墙面都有裂口，于是与住邦公司联系，住邦公司汤总赶来，说消防有点小问题，吴兴红觉得消防有问题可以整改。因为地基下沉，易中建材需要维修，就将合同租期延期一年作为维修。2015年6、7月份左右，易中建材将一楼加固，在做二楼加固的时候，工字钢立上去搭不到横梁，又用钢条垫加，维修十分敷衍，维修一半就没有继续进行，期间因为维修跟住邦公司发生了很多矛盾。大概2015年8、9月份，吴兴红装修后进行消防申报及整改，消防验收时，得知租赁房屋没有产权，住邦公司说产权在办理，让其等待。2016年8月份，吴兴红提出开业，住邦公司不让开业，提出超过200人进去可能有危险。又提议将易中酒店一楼的办公区租借给吴兴红使用，让吴兴红装修他们新的办公区，吴兴红同意。2016年年底装修好了之后，住邦公司搬到新办公区域，汤总让吴兴红承诺，承租的二楼的展厅不能进入超过200人，双方协商未果，期间住邦公司告诉吴兴红租赁房屋的产权无法办理。住邦公司对签订合同陈述，2014年吴兴红就在寻找经营场所，经过考察了涉案房屋，因为房屋租金较低，不计算物业费大概6.6元一个平方，加上物业费也就是9.6元一个平方。同地段同类其他门面的租金大概是40-50元每平。住邦公司告知过吴兴红，出租物为临时建筑，合同的第九条列明房屋相关权证没有到位，合同第六条列明装修必须报书面的方案，设计图纸。房屋交给吴兴红是以仓库出租的。签订合同前，吴兴红曾说自己有办法解决消防的问题。签订合同后，吴兴红反映房屋有质量问题，住邦公司也帮助解决了。吴兴红要求房租延期一年，住邦公司一一应允。吴兴红提出举办一个进出1000人的展销活动，因出租物的楼梯比较狭窄，展厅位置不够，住邦公司提议在易中酒店的一楼举行展销活动。后来吴兴红回复展销不举办了，一楼的办公区域用作仓库。经调解，双方不能达成一致意见。上述事实，有《易中建材家居广场商铺租赁合同》、《易中建材家居广场H栋二楼展厅装修价值评估报告书》、《资产评估报告》、《关于“鄂德恒评报字（2018）第154号”评估报告中可移动物品说明》、《出庭质证收费函》、《宜昌市规划局的回复》、《关于接受商铺的意见说明》、收据，双方当事人陈述及庭审笔录等证据附卷佐证，事实清楚，足以认定。一审法院认为，2014年9月5日双方订立的《易中建材家居广场商铺租赁合同》的效力及过错责任，吴兴红租赁的住邦公司建设的位于宜昌市西陵区发展大道69号易中建材市场H栋房屋未取得建设工程规划许可，依据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。”故吴兴红与住邦公司签订的《易中建材家居广场商铺租赁合同》属无效合同。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。结合本案双方缔约的过程，合同第九条列明“因历史原因，甲方（住邦公司）相关产权证尚未到位，此事于签合同时已向乙方（吴兴红）释明，乙方在合同履行过程中不得以甲方未办理相关权证而主张甲方违约”，故吴兴红对住邦公司提供的出租物的产权属性、承租后装修投入后的经营收益应有缔约风险意识，对于合同的履行状态及结果应承担相应的过错责任，酌定吴兴红承担20%的责任。住邦公司明知其提供的出租物消防手续办理不能，而在合同中对提供的出租物列明为“经营类别属于建材家装类”，与其抗辩出租给吴兴红用作仓库明显不符，其对出租物的安全隐患出于放任态度，应承担重大过错责任，酌定住邦公司承担80%的责任。关于吴兴红的诉讼请求应否支持，其在装修之前向住邦公司交纳了装修保证金，装修过程中，住邦公司对吴兴红装修行为未提出异议，对出租物进行维修加固及与吴兴红协商以其办公区域调租给吴兴红使用，住邦公司均应知晓吴兴红在对租赁商铺进行装修，且住邦公司对建材家居广场有管理之责，住邦公司的办公场所也在建材家居广场内，吴兴红租赁的商铺面积为2250平方米，经营类别属于建材家装类，装修过程当中的材料、器械、工人等来往，住邦公司理应知晓，若不同意吴兴红对租赁商铺进行装修可随时要求吴兴红停止装修，但其未作表态，故应认定住邦公司是同意吴兴红对租赁商铺进行装饰装修的。依据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第九条的规定：“承租人经出租人同意装饰装修，租赁合同无效时，未形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，可由承租人拆除。因拆除造成房屋毁损的，承租人应当恢复原状。已形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，由双方各自按照导致合同无效的过错分担现值损失。”关于本案的鉴定程序是否合法其一，在本案原一审中，双方当事人在对外鉴定委托办公室组织下先后选定了三家鉴定机构，鉴定委托均退回无法进行鉴定。因案件审理需要，双方当事人可以提供有资质且可以进行鉴定的机构，而双方对再行选定鉴定机构未协商达成一致，又因德恒公司在鉴定机构名册之列，一审法院委托了德恒公司进行鉴定。最高人民法院《人民法院司法鉴定管理规定》第二条规定，“人民法院司法鉴定机构负责统一对外委托和组织司法鉴定”第十条“诉讼双方当事人协商不一致的，由人民法院司法鉴定机构在列入名册、符合鉴定要求的鉴定人中，选择受委托人鉴定”，故委托德恒公司鉴定，是由一审法院对外委托鉴定部门具体操作，并无不当之处。其二，住邦公司不服该鉴定结论，原一审合议庭组织了双方对鉴定结论进行质证，且因住邦公司申请，德恒公司派员出庭，故住邦公司以一审法院委托德恒公司鉴定程序不合法，理由并不充足；其三，吴兴红自行委托宜昌华海资产评估合伙事务所对截至2017年3月24日易中建材家居广场H栋二楼展厅的装饰装修市场价值进行评估，该评估事务所的《易中建材家居广场H栋二楼展厅装修价值评估报告书》结论：易中建材家居广场H栋二楼展厅的资产评估净值为5150433.78元与德恒公司出具的鉴定结论“租赁商铺的装饰、装修中的添附物在评估基准日的总价值为5414397.2元，可移动物品总价值为209183.31元，故租赁商铺已形成附合的装饰装修物总价值为5205213.89元”，两家评估公司所作鉴定结论相差并不大，本案历经一审、二审及本次发回重审，无论是法院组织双方选定鉴定机构还是吴兴红为主张其权利进行举证的委托鉴定，已经出现了五家鉴定机构，再行启动鉴定程序已无必要且增加了当事人的讼累，亦会失去法院依法处理案件的公信力。故对原一审的鉴定结论予以认定，住邦公司赔偿吴兴红已形成附合的装饰装修物现值损失5205213.89元的80%即4164171.11元。因住邦公司在《关于接受商铺的意见说明》中已经说明，对可以搬离、拆除的物品及装饰装修，该公司均不同意利用，故吴兴红应自行拆除可移动物品。依据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定：“房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。”因双方未办理出租物的交接，吴兴红至今实际占有出租物，故吴兴红诉称要求退还租金、保证金、广告费租金、垃圾清理费，无法律依据，不予支持。吴兴红诉称的其他损失，包括广告费、员工工资、贷款利息、保洁费、水电费、广告费、搬运费、代垫付电缆费垃圾清运费、合同款、开业花卉费、软件费、软装费，与本案租赁合同无直接关联，且无法律依据，不予支持；吴兴红诉请的营业损失，因其未开业，无法预估营业额，无法支持；吴兴红诉请的鉴定费15000元及其住邦公司申请的重新鉴定的鉴定费（住邦公司已缴纳），均应由住邦公司负担。住邦公司申请德恒公司鉴定人员出庭的费用960元，由申请人住邦公司负担。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百一十二条、第二百二十三条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条、第九条的规定判决：一、确认吴兴红与宜昌住邦建材有限公司于2014年9月5日订立的《易中建材家居广场商铺租赁合同》无效；二、宜昌住邦建材有限公司赔偿吴兴红已形成附合的装饰装修物现值损失4164171.11元；三、吴兴红自行拆除《关于“鄂德恒评报字（2018）第154号”评估报告中可移动物品说明》中包含的可移动物品；宜昌住邦建材有限公司向吴兴红支付鉴定费15000元；宜昌住邦建材有限公司支付德恒公司鉴定人员出庭费用960元；驳回吴兴红的其他诉讼请求。上列应付款项，于判决生效之日起十日内履行。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费123694元，保全费5000元，合计128694元（吴兴红已预交），由吴兴红负担25739元，由宜昌住邦建材有限公司负担102955元，宜昌住邦建材有限公司负担的诉讼费在履行判项时一并支付给吴兴红。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1、双方签订的租赁合同的效力认定。2、造成合同无效的责任应如何认定。3、吴兴红的损失应如何认定，原来的鉴定程序是否合法，一审德恒公司的鉴定能否作为损失认定的依据。4、吴兴红主张的租金、垃圾清运费等是否应当返还。一、关于双方签订的租赁合同的效力认定。依据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。”一审法院曾向宜昌市规划局调取案涉房屋宜昌市西陵区发展大道69号易中建材市场H栋房屋建设工程规划许可事项，宜昌市规划局回复：“我局未办理该栋房屋《建设工程规划许可证》”。二审中，双方当事人对该案涉租赁房屋至今未取得建设工程规划许可证不持异议，也无证据显示该案涉房屋获得主管部门批准建设，故应认定吴兴红与住邦公司于2014年9月5日订立的《易中建材家居广场商铺租赁合同》无效。二、关于造成合同无效的责任应如何认定。依据《中华人民共和国合同法》第二百一十六条规定：“出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。”本案双方合同约定的案涉房屋出租用途为“经营类别属于建材家装类”，出租人住邦公司未取得建设工程规划许可证，难以履行合同中保持租赁物符合约定用途的承诺，应承担合同无效后的主要责任。承租人吴兴红与住邦公司签订租赁合同时，对案涉出租屋的地段、市场、租金进行了考察，但是对双方合同中载明的“相关权证尚未到位”没有尽到合理的审慎义务，应承担租赁合同无效后的次要责任。住邦公司主张双方签订的租赁合同第九条第3款约定：“因历史原因，甲方（住邦公司）相关权证尚未到位，此事于签订本合同时已向乙方（吴兴红）释明，乙方在合同履行过程中不得以甲方未办理相关权证而主张甲方违约或解除合同并要求甲方承担责任。”不应该由住邦公司承担责任。依据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”和第五十七条“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”的规定，本案案涉租赁合同无效，住邦公司主张的合同条款不是独立存在的有关解决争议方法的条款，没有法律效力。故一审法院根据双方在缔约过程中的过错，酌定住邦公司承担80%的责任，吴兴红承担20%的责任，符合事实和法律规定。三、关于吴兴红的损失应如何认定，原来的鉴定程序是否合法，一审德恒公司的鉴定能否作为损失认定依据的问题。对于吴兴红的损失认定。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，本案中吴兴红基于信赖合同有效，期待租赁房屋的使用期应为合同期限，对案涉房屋进行装修装饰，其损失应按相应过错责任予以支持。吴兴红主张的贷款利息、有关合同款、垫付电缆费用、迁移垃圾场费用等，无证据证明与租赁合同有直接关联，不予支持。住邦公司主张应按照案涉租赁合同第六条之装修条款的约定，判定承租人吴兴红装修未经出租人住邦公司同意，其装修损失应由自己承担。但该装修条款亦不属于合同法第五十七条规定的独立存在的有关解决争议方法的条款，在租赁合同无效时没有法律效力。而从双方前期实际履行的情况来看，吴兴红在装修之前向住邦公司交纳了装修保证金，装修过程中住邦公司也未提出异议，故应认定住邦公司同意吴兴红对租赁商铺进行装饰装修。按照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第九条的规定：“承租人经出租人同意装饰装修，租赁合同无效时，未形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，可由承租人拆除。因拆除造成房屋毁损的，承租人应当恢复原状。已形成附合的装饰装修物，出租人同意利用的，可折价归出租人所有；不同意利用的，由双方各自按照导致合同无效的过错分担现值损失。”现住邦公司对未形成附合和已形成附合的装饰装修物不同意利用，因此，应由承租人吴兴红搬离、拆除未形成附合的装饰装修物，出租人住邦公司对形成附合的装修装饰损失，按照其应承担责任的比例进行赔偿。对于原来的鉴定程序是否合法，一审德恒公司的鉴定能否作为损失认定依据的问题。本案原审中，双方当事人在对外鉴定委托办公室组织下先后选定了三家鉴定机构，鉴定委托均退回无法进行鉴定，之后双方就再行选定鉴定机构未协商达成一致。根据最高人民法院《人民法院司法鉴定管理规定》第十条“诉讼双方当事人协商不一致的，由人民法院司法鉴定机构在列入名册、符合鉴定要求的鉴定人中，选择受委托人鉴定”的规定，一审法院对外委托鉴定部门在省高院公告中启用的评估机构名册中选定湖北德恒资产评估有限公司为鉴定机构程序合法。住邦公司主张本案一审仍旧继续采用已经过了有效期的报告没有法律依据，本案为发回重审后再上诉案件，原一审所作出的判决在评估报告1年有效期内作出，再审中没有另外重新评估的情况下，以该评估报告的评估结论作为吴兴红装饰装修损失的判断依据符合事实和法律的规定。四、关于吴兴红主张的租金、广告位租金、垃圾清运费等是否应当返还的问题。依据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定：“房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。”现双方未办理出租物的交接，吴兴红至今实际占有出租物，故吴兴红主张退还租金、保证金、广告费租金、垃圾清理费，无法律依据。综上所述，吴兴红、宜昌住邦建材有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60941元，由吴兴红负担20700元，宜昌住邦建材有限公司负担40241元。本判决为终审判决。审判长 杨 昊审判员 李 丹审判员 王瑞菊二〇二〇年三月三十一日法官助理尹新军书记员熊芳园