山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终1073号 上诉人（原审原告）：青岛睿辰装饰工程有限公司，住所地青岛市城阳区正阳路160号1号楼603。 法定代表人：臧思奎，总经理。 委托诉讼代理人：赵国，山东雅博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张杰，山东雅博律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛锦富置业有限公司，住所地青岛市市北区吴兴路139号中央商务区101-2室。 法定代表人：秦凯，总经理。 上诉人青岛睿辰装饰工程有限公司（以下简称睿辰装饰公司）因与被上诉人青岛锦富置业有限公司（以下简称锦富置业公司）建设工程合同纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2018）鲁0203民初8320号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人睿辰装饰公司的委托诉讼代理人张杰到庭参加诉讼。锦富置业公司经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 睿辰装饰公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.诉讼费用由锦富置业公司承担。事实与理由:一审法院认定双方选定的中锦大厦510号房屋抵顶工程款的金额为1346735元，属认定事实错误。首先，《以房抵工程款协议》第一条明确约定，乙方(睿辰装饰公司)自愿将中锦商务中心(中锦大厦)干挂石材制作安装工程合同所涉的工程款1346735元以中锦大厦房屋进行抵顶。此条的约定及金额系根据双方签订的《建设工程施工合同》第六条第二项约定而来，即双方在施工前即约定本案所涉工程的工程款的65%需抵顶房屋，因《建设工程施工合同》暂定的工程款为2071900元，由此计算需抵顶金额为1346735元。双方签订《以房抵工程款协议》时并未对涉案工程进行最终结算，以暂定金额作为需抵顶的金额合情合理。其次，双方对实际抵顶的金额进行了明确约定，并非一审认定的应抵顶金额。《以房抵工程款协议》第二条约定，经双方洽谈，乙方(睿辰装饰公司)选定中锦大厦510号房屋作为抵顶工程款房屋，房屋的单价17222.36元/平米，建筑面积暂定60.57平方米，房屋总价暂定1043158元(建筑面积以最终测绘报告记载的为准，按照房屋单价，多退少补)。依据上述协议约定，双方对抵顶房屋的单价进行了确认，面积则以最终测绘报告记载的为准，由此约定实际房屋的抵顶金额为1043158元，此金额应为房屋抵顶工程款的金额，应从工程款的总金额中予以扣除。最后，双方按照《建设工程施工合同》约定签订《以房抵工程款协议》，对应抵顶房产部分的工程款1346735元进行了明确。2017年12月1日，双方就涉案工程进行结算，结算的工程造价为1790392.2元，扣除锦富置业公司已经支付的400000元，再扣除房屋实际抵顶的工程款1043158元，锦富置业公司应当向睿辰装饰公司支付工程款共计347235.2元，一审法院对此认定存在错误。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，侵害了睿辰装饰公司的合法权益，请求二审法院撤销一审判决并依法改判。 锦富置业公司未作答辩。 睿辰装饰公司向一审法院起诉请求：1.判令锦富置业公司向睿辰装饰公司支付工程款347235.2元及利息；2.诉讼费用由锦富置业公司承担。 一审法院查明，2016年4月15日,睿辰装饰公司（施工单位、乙方）与锦富置业公司（建设单位、甲方）签订《建设工程施工合同》，约定由睿辰装饰公司承包锦富置业公司发包的中锦商务中心（中锦大厦）干挂石材制作安装工程，工程地点为青岛市市北区徐州路176号。计划开工日期为2016年4月20日，计划竣工日期为2016年9月30日。工程合同价款暂定为2071900元，合同采用固定综合单价，工程量据实结算。合同签订后，睿辰装饰公司依约进行了施工。 2016年9月7日，睿辰装饰公司（乙方）与锦富置业公司（甲方）签订了《以房抵工程款协议》，协议约定：1、乙方自愿将涉案工程所涉及的工程款1346735元以中锦大厦房屋进行抵顶。2、乙方选定中锦大厦510号房屋为抵顶工程款房屋，房屋单价为每平方米17222.36元，建筑面积暂定60.57平方米，房屋总价暂定1043158元（建筑面积以最终测绘报告记载的为准，按照房屋单价，多退少补）。3、……。4、具体抵扣金额以房屋总价款为准，工程款不足以抵扣房款的部分乙方须以现金形式于2016年12月30日前补交至甲方。5、甲乙双方确认，本协议一经签订，即视为甲方已全部履行工程合同项下的支付工程款义务，乙方不得再向甲方主张支付工程款及相关责任。6、……。另，睿辰装饰公司称中锦大厦510号房屋相关事宜正与锦富置业公司协商，尚未办理房屋过户手续。 睿辰装饰公司主张涉案工程已于2016年9月30日竣工验收并交付使用。睿辰装饰公司自认锦富置业公司于2016年9月7日支付工程款200000元，于2017年1月20日支付工程款50000元，于2017年1月23日支付工程款100000元，于2017年6月5日支付工程款50000元，上述共计支付工程款400000元。 工程竣工后，锦富置业公司委托源海项目管理咨询有限公司对“中锦商务中心干挂石材制作安装工程”进行结算审核，该公司于2017年12月1日出具结算审核报告。经审核，涉案工程造价为1790392.2元。双方均在工程造价咨询核定总表中签章确认。 一审法院认为，睿辰装饰公司与锦富置业公司签订的《建设工程施工合同》系双方的真实意思表示，不违背法律、法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同的约定全面履行各自的权利义务。由锦富置业公司委托源海项目管理咨询有限公司出具的《中锦商务中心项目干挂石材制作安装工程结算审核报告》，经双方签章确认，合法有效，一审法院予以采信。一审法院认定，涉案工程总造价为1790393.2元。睿辰装饰公司自认锦富置业公司已支付工程款400000元，一审法院予以确认。 睿辰装饰公司与锦富置业公司签订的《以房抵工程款协议》，系双方真实意思表示，合法有效，一审法院予以确认。睿辰装饰公司主张以房屋抵顶工程款的数额为1043158元，一审法院认为，根据该协议第一、二条及第四条的约定，睿辰装饰公司选定的中锦大厦510号房屋抵顶工程款的数额应为1346735元。 综上，涉案工程总造价为1790393.2元，锦富置业公司已经支付工程款400000元，房屋折抵工程款为1346735元，尚欠睿辰装饰公司工程款43658.2元。睿辰装饰公司主张自起诉之日起至实际付清之日止逾期付款利息，于法有据，一审法院予以支持。一审法院认定逾期付款利息以43658.2元为基数，自2018年8月8日起至实际付款之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算。 根据《以房抵工程款协议》第二条及第四条的约定，“抵顶的510号房屋总价暂定为1043158元（建筑面积以最终测绘报告记载的为准，按照房屋单价，多退少补），具体抵扣金额以房屋总价款为准，工程款不足以抵扣房款的部分睿辰装饰公司须以现金形式补交至锦富置业公司。”一审庭审中，睿辰装饰公司自认关于510号房屋的相关事宜正与锦富置业公司协商，且尚未办理房屋过户手续，故对于该房屋总价款现无法确定。根据协议第四条，待双方确认该510号房屋总价款后，若协议中约定的抵顶工程款项（1346735元）不足以抵扣510号房屋总房款的，锦富置业公司可另行主张权利。 锦富置业公司如对睿辰装饰公司的主张有异议应到庭质证，现锦富置业公司经传票传唤无正当理由未到庭应诉，视为放弃举证质证权利，一审法院依法缺席判决。 一审法院据此判决：一、锦富置业公司给付睿辰装饰公司工程款43658.2元；二、锦富置业公司偿付睿辰装饰公司逾期付款利息（以43658.2元为基数，自2018年8月8日起至实际付款之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。上述两项于判决生效之日起十日内履行，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6509元，财产保全费2270元，由睿辰装饰公司负担7676元，锦富置业公司负担1103元。 本院二审期间，睿辰装饰公司提交涉案抵顶工程款房屋不动产登记信息一份，欲证明涉案房屋建筑面积为60.57平方米，涉案房屋抵顶工程款金额应确定为1043158元。锦富置业公司未到庭，未予质证。二审查明的其他事实同一审。 本院认为，本案争议焦点为如何确定涉案房屋抵顶工程款的金额。睿辰装饰公司主张涉案房屋抵顶工程款金额应为1043158元，而非一审认定的1346735元，对此本院认为，双方签订的《以房抵工程款协议》第二条约定，“抵顶的510号房屋总价暂定为1043158元（建筑面积以最终测绘报告记载的为准，按照房屋单价，多退少补）”，睿辰装饰公司虽提供涉案房屋建筑面积为60.57平方米的不动产登记信息一份，但并未继续举证证明不动产登记信息中涉案房屋的建筑面积即为《以房抵工程款协议》约定的最终测绘面积，对此睿辰装饰公司应承担举证不能的不利后果。睿辰装饰公司所主张的涉案房屋抵顶工程款金额为1043158元系暂定价格，在未明确最终测绘报告所记载的建筑面积的情况下，涉案房屋总价款现无法确定。另，双方签订的《以房抵工程款协议》第一条明确约定，“乙方（睿辰装饰公司）自愿将涉案工程所涉及的工程款1346735元以中锦大厦房屋进行抵顶”，故一审法院在涉案房屋总价款现无法确定的情况下，据此约定认定涉案房屋抵顶工程款为1346735元，并在扣除该抵顶工程款金额后确定锦富置业公司尚欠睿辰装饰公司工程款43658.2元并无不当，本院予以支持。若涉案房屋最终测绘面积与协议约定暂定面积不一致，双方可在最终测绘报告确定涉案房屋建筑面积后，根据双方签订的《以房抵工程款协议》约定依法另行主张。 综上，原审认定事实及适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6509元，由上诉人青岛睿辰装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐镜圆 审判员  李晓波 审判员  孙秀强 二〇二〇年三月三十一日 法官助理宋甜 书记员 王庆光