新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新21民终7号 上诉人（原审被告）：马良明，男，1954年8月12日出生，回族，新疆吐鲁番市人，退休职工，现住新疆吐鲁番市。 上诉人（原审被告）：马秀萍，女，1956年11月5日出生，回族，新疆吐鲁番市人，无业，现住新疆吐鲁番市。 二人共同委托诉讼代理人：万义东，新疆万义东律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马晓武，男，1960年6月6日出生，回族，新疆吐鲁番市人，退休职工，现住新疆吐鲁番市。 上诉人马秀萍、马良明因与被上诉人马晓武合伙协议纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区吐鲁番市高昌区人民法院（2019）新2101民初1021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马秀萍、马良明及委托诉讼代理人万义东、被上诉人马晓武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马秀萍、马良明上诉请求：l、撤销原审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第50条规定“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”，而本案被上诉人在一审中只提供了一名证人马效忠的证言，马效忠不但与被上诉人有利害关系，而且他也不知道被上诉人与上诉人之间是否存在口头合伙协议，马效忠的证言不能作为认定双方存在合伙关系的依据。二、被上诉人提供的高昌路派出所民警给上诉人马秀萍所作询问笔录不合法，不能作为定案依据。首先，该笔录系复印件，未与原件比对且上诉人不认可的情况下，不能确认其真实性。其次，上诉人马秀萍系文盲，根本无法识别笔录内容，更没有签署“以上笔录我以看过与我所说相符”的意见，该笔录记载的内容不是马秀萍的原话。再次，询问笔录中没有询问人的名字和签名，第一、第二页没有马秀萍的签名和手印，不能确认定笔录内容确系合法制作且与马秀萍所说一致。最后，被上诉人提供的《友谊巷社区接访记录》在询问笔录前三天形成，二上诉人在社区调解时，明确表示双方不存在合伙经营葡萄干的关系，双方是雇佣关系，上诉人不应承担亏损等，那么，则不能在三天后社区民警询问时又认可愿承担合伙亏损。综上，原审法院在没有有效证据证明双方已对合伙出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等合伙主要事项达成一致，也没有证据证明被上诉人确实已投入89万元且确实亏损16万元的情况下，判决二上诉人承担16万元合伙亏损，缺乏事实和法律依据，请二审法院查明事实，依法驳回被上诉人的全部诉讼请求。 马晓武辩称，上诉人在国道的葡萄干市场有个摊位，市场没有营业执照只有摊位，写的马良明的名字，是9号摊位。马秀萍去找马效忠说的给我还钱，但是还款期限没有谈拢。葡萄干经营的一系列事项都是马良明签的字，都是马良明在操作这个事情。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 马晓武向一审法院起诉请求：判令被告支付原告合伙损失16万元。 一审法院认定事实：原告与被告马秀萍系亲姐弟关系，被告马良明系原告的姐夫，二被告系夫妻关系。2013年6月被告马秀萍提议，由原告与被告马良明开始合伙经营葡萄干生意，至2015年，双方未签订书面合伙协议。后经结算，该合伙项目共亏损320000元，原告与二被告约定各承担一半亏损金额，即160000元。该笔款项后经原告多次索要未果，期间原告请求哥哥马效忠从中调解，但未果。2018年4月26日原告向吐鲁番市高昌区高昌路街道友谊巷社区居民委员会反应情况，寻求帮助解决。2018年4月28日哥哥马效忠在高昌区公安局派出所所作的笔录中述称：“大概是今年（2018年）3月时，我的妹妹马秀玲（萍）到我住的地方来找我，就跟我说起了她自己老公马良明跟马效（晓）武做生意的事情，还存在十六万元的纠纷，她希望在我家跟马效（晓）武谈谈，将欠十六万元按三年分期给马效（晓）武还了。我听了她的意思之后我就同意她把马效（晓）武叫到我这里来谈钱的事情，但是我说了他们之间钱的事情我不管，于是我的妹妹就把马效（晓）武叫到我这里来谈钱的事情，他们之间就开始谈怎么样还钱的事情了，在他们谈论的时候，我听到我的妹妹说今年先给马效（晓）武还五万元，剩下的钱后面慢慢给，当时马效（晓）武就说会考虑一下，之后我就忙我的事情去了，再没有听他们说什么了。”2018年4月29日被告马秀萍在高昌区公安局派出所所作的笔录中述称：“大概是今年（2018年）3月时，我当时找到马效忠的家里，我就说自己的老公马良明跟马效（晓）武做生意的事情，还存在十六万元的纠纷，我希望在马效忠的家里跟马效（晓）武谈谈钱的事情，希望将欠十六万元按三年分期给马效（晓）武还了。马效忠同意后我就把马效（晓）武叫到了马效忠的家里，开始谈话的时候我就跟马效（晓）武商量今年先给马效（晓）武还五万元，剩下的钱后面慢慢给……，我们没有谈妥，而且也没有商量好，之后我就离开了。”该笔款项至今未付，故诉至法院。一审法院认为：两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动，并约定参与合伙盈余分配的，视为合伙人。本案中，原、被告双方虽未签订书面合伙协议，但根据双方举证质证情况可以认定，原、被告合伙经营葡萄干生意，双方约定参与合伙盈余分配，形成合伙关系，属个人合伙行为，双方在合伙过程中因经营不善造成损失发生纠纷，通过原告哥哥马效忠及被告马秀萍在公安机关所做的笔录，可以证实原、被告就合伙期间的经营亏损320000元，双方进行了口头约定，按约定由两合伙人各自承担一半，即每人承担亏损160000元。因被告未向法庭提交证据证明其在公安机关所作的笔录是被强迫的，被告在法庭向其释明后仍未予以报案处理，故一审法院对被告的抗辩理由，不予采信。对原告要求被告支付亏损160000元的主张，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第46条、第47条、第48条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：被告马良明、马秀萍于本判决生效后十日内一次性向原告马晓武支付合伙经营损失160000元。 二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审一致。 本院认为，本案的争议焦点是：1.上诉人与被上诉人之间是否存在合伙关系。2.如存在合伙关系，合伙期间产生的320000元亏损，被上诉人是否应当向上诉人支付160000元的亏损金额。 《民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。共同投资是合伙成立的物质前提和合伙财产形成的方法。至于投资的种类、数量，可以由合伙人协议确定。投资的种类可以是资金、实物、技术、劳务等。双方虽未签订书面合伙协议，但根据双方举证质证情况可以认定，被上诉人在合伙中提供资金，上诉人在合伙中提供的是技术。上诉人与被上诉人合伙经营葡萄干生意，双方约定参与合伙盈余分配，形成合伙关系，属个人合伙行为，双方在合伙过程中因经营不善造成损失发生纠纷。上诉人称证人马效忠与被上诉人马晓武有利害关系，根据庭审调查，马效忠系马晓武与马秀萍的哥哥，均是直系亲属，故对上诉人称马效忠与被上诉人马晓武有利害关系的上诉理由不予采信。通过上诉人马秀萍及马效忠在公安机关所做的笔录，可以证实双方就合伙期间的经营亏损320000元，进行了口头约定，按约定由两合伙人各自承担一半，即每人承担亏损160000元。因上诉人未向法庭提交证据证明其在公安机关所作的笔录是被强迫的，故本院对上诉人的上诉理由，不予采信。 综上所述，马秀萍、马良明的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3500元，由马秀萍、马良明负担。 本判决为终审判决。 审判长 万 彬 审判员 南 斐 审判员 常昳华 二〇二〇年三月十九日 书记员 钮丽婷