江苏省徐州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）苏03刑终264号原公诉机关江苏省沛县人民检察院。上诉人（原审被告人）王井伟，男，1982年8月29日生，汉族，初中文化，农民，住沛县经济开发区。曾因拒不执行法院判决，2013年被沛县法院决定司法拘留十五日。因涉嫌犯诈骗罪，2018年1月17日被刑事拘留，同年2月15日被逮捕。现羁押于沛县看守所。辩护人魏威，江苏竞自由律师事务所律师。江苏省沛县人民法院审理江苏省沛县人民检察院指控原审被告人王井伟诈骗一案，于2019年3月31日作出（2018）苏0322刑初709号刑事判决。宣判后，原审被告人王井伟不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取检察机关及辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。二审期间，依法中止、延期审理。现已审理终结。原判决认定:2017年6月份以来，被告人王井伟虚构自己是中石化下属公司业务人员，负责营销加油卡充值返利业务，以首次充值缴纳人民币3000元给3000元的加油卡，此后充值缴纳人民币2500元给3000元的加油卡或者缴纳人民币3000元投资后，按照投资500元每周返利200元，或者投资加油卡后其代为销售加油卡的方式，在微信朋友圈内进行宣传，吸引被害人前来投资，其先期交给被害人部分加油卡，后以各种理由推脱不给办理中石化加油充值卡，骗取他人钱财，共计诈骗人民币55万余元。案发后王井伟退缴部分赃款。1、2017年8月份，被告人王井伟采用上述方法骗取杨某甲人民币7500元、骗取谷某人民币9000元、骗取武某人民币12000元，共计人民币28500元。2、2017年8月份至9月份，被告人王井伟以上述方法骗取张某丙人民币60000元。3、2017年8月份至11月份，被告人王井伟采取上述方法，骗取韩某人民币14500元。4、2017年8月至9月，被告人王井伟采用上述方法骗取李某人民币13500元。5、2017年7月，被告人王井伟采用上述方法骗取饶某人民币2500元。6、2017年8月至11月，被告人王井伟采取上述方法骗取邵某人民币26200元。7、2017年10月至12月，被告人王井伟采用上述方法骗取燕某甲人民币3000元。8、2017年9月至12月，被告人王井伟采用上述方法骗取朱某乙人民币20100元。9、2017年9月至11月，被告人王井伟采用上述方法骗取袁某人民币33000元。10、2017年8月至2018年1月，被告人王井伟采用上述方法骗取朱某丙人民币13400元。11、2017年7月至9月，被告人王井伟采取上述方法骗取董某甲人民币64800元。12、2017年7月至8月，被告人王井伟采取上述方法骗取张某丁人民币1000元。13、2017年8月份至10月，被告人王井伟采取上述方法骗取梁某人民币1000元。14、2017年8月份，被告人王井伟采取上述方法骗取吴某人民币7700元。15、2017年8月，被告人王井伟采取上述方法骗取唐某人民币24500元。16、2017年8月，被告人王井伟采取上述方法骗取董某乙人民币4000元。17、2017年8月21日至8月25日，被告人王井伟采取上述方法骗取苏某人民币18000元。18、2017年6月至，被告人王井伟采取上述方法骗取杜某人民币27600元。19、2017年10月，被告人王井伟采取上述方法骗取孙某乙人民币41725元。20、2017年11月至12月，被告人王井伟采取上述方法骗取燕某乙人民币18200元。21、2017年10月至11月，被告人王井伟采取上述方法骗取闫某、任某等人人民币129725元。原判决认定上述事实的证据有：被告人王井伟的供述，被害人杨某甲、谷某、武某、张某丙、韩某、李某、饶某、邵某、燕某甲、朱某乙、袁某、朱某丙、董某甲、张某丁、梁某、吴某、杨某乙、唐某、董某乙、杜某、苏某、燕某乙、孙某乙、闫某、任某等人的陈述，证人张某某、殷某、朱某甲、张某甲、胡某、赵某、陈某、邱某、金某、宋某、孟某、梁某、许某、孙某甲、王某甲、薛某、王某乙、张某乙、刘某等人的证言，微信聊天记录，微信、支付宝及中国银行网银转账记录，银行卡交易流水，账本及收条照片、复印件，江苏省非税收入一般交款书，王井伟微信按月收支列表,情况说明，扣押笔录、扣押清单，提取笔录，报警记录，户籍证明及照片，案发经过及到案经过等。原审人民法院认为，被告人王井伟以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。王井伟系坦白、退缴部分赃款，对其予以从轻处罚。根据被告人王井伟的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：1、被告人王井伟犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元。2、涉案赃款依法予以追缴，发还被害人。上诉人王井伟及其辩护人提出的主要上诉理由及辩护意见是：1、原判决定性错误，王井伟构成组织、领导传销活动罪，不应为诈骗罪。2、对原判决认定的犯罪数额有异议，主要是：（1）被害人向王井伟购买油卡或者投资加油卡时，给付钱款均存在积分抵扣的情形；（2）多名具有上下线关联的被害人之间存在重复计算问题；（3）韩某的损失数额认定有误；（4）王井伟给任某转过8000元，没有从犯罪数额中扣除。江苏省徐州市人民检察院经阅卷后提出的检察意见是：原判决认定王井伟构成诈骗罪，定性准确；被害人任某自认收到王井伟给其8000元，可从王井伟的犯罪数额中扣除，诈骗韩某的数额应扣减5000元；被告人王井伟诈骗犯罪数额调整后属特别巨大，一审量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判决认定王井伟诈骗他人财物数额特别巨大的犯罪事实清楚，据以定案的证据均经原审庭审举证、质证，其证明效力，本院予以确认。本案二审期间，上诉人王井伟及其辩护人未向本院提交新的证据材料。检察机关向本院提交了复核张某丙的陈述、王井伟的手机通话录音、情况说明等证据材料，拟证明复核本案被害人缴款情况及网站勘查情况。对于上诉人王井伟及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，依据查明的事实、证据及相关法律规定，结合检察机关提交的相关证据材料及意见，综合评判如下：一、关于本案的定性问题。经查，根据上诉人王井伟在侦查机关的稳定供述、涉案被害人的陈述、王井伟与被害人之间的微信聊天记录、电话录音均能够相互证实，王井伟以非法占有为目的，向受害人虚构其是上海中石化公司下属的销售公司员工，专门负责办理加油充值卡业务，并虚构充值返利、投资返息等多种诈骗理由，骗取受害人钱款。为诱导更多的被害人参与到其设置的诈骗活动中，又虚构公司设置有推荐奖及见点奖，办加油充值卡送真皮包、五粮液、平板电脑，甚至送房、送车等各种虚假理由。王井伟为骗取客户信任，最初返还客户一定的加油卡或者钱款，从而使被害人陷入错误认识，不断加大投入或者吸引更多的人办理后，就以各种虚假理由拖欠加油卡或返利不付，从而造成被害人财物损失。同时结合被害人与王井伟之间微信、支付宝及银行转账记录，银行卡交易流水，账本及收条等证据，能够佐证王井伟实施诈骗的犯罪事实，其行为完全符合诈骗罪构成要件，且在案证据不足以证实其行为构成组织、领导传销活动罪，故其针对定性提出的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。二、关于本案的犯罪数额问题。1、关于被害人向王井伟购买油卡或者投资加油卡时，给付钱款中是否存在积分抵扣的问题。经查，（1）被告人王井伟在侦查阶段多次稳定供述基本每人都是2500元一张卡，未提到存在大量500积分抵扣问题；被害人明确陈述其都是2500元购买一张卡，网站积分无法使用；侦查机关证明涉案网站无法勘测，上诉人提出积分抵扣的辩解无证据证实。（2）一审认定被害人向王井伟购买加油卡或者投资加油卡的钱款数额，基本均有相应微信、支付宝及银行交易记录等直接转款书证以及相关言词证据证实；关于少量现金给付情形，亦有收条、账本，微信聊天记录、证人证言、被害人陈述等相关证据相印证，且王井伟在侦查阶段对此供认不讳，故被害人给王井伟的投资款数额均有相关证据予以证实。其提出存在积分抵扣的辩解，本院不予采纳。2、关于多名具有上下线关联的被害人之间是否存在重复计算数额的问题。经查，被害人向王井伟缴纳的投资款以及从王井伟处获得的返还款，均是依据被害人与王井伟的直接交易进行认定；被害人通过上线与王井伟进行交易的，均认定为上线与王井伟之间的交易，从而避免重复认定。上述认定标准，有被害人与王井伟之间的微信、支付宝、银行卡等直接转款记录或者王井伟出具给被害人的收据书证，同时有被害人陈述、证人证言、王井伟供述等言辞证据证实。故该点上诉理由及其辩护意见，本院不予采纳。3、关于提出韩某损失数额认定有误的上诉理由及其辩护意见。经查，根据韩某的陈述、王井伟的供述、证人证言、微信转账等证据，综合审查认为，韩某的损失数额应认定为9500元，一审认定有误，予以纠正。该点上诉理由及辩护意见，本院予以采纳。4、关于上诉人及其辩护人提出的“王井伟每周给任某2000元，共计8000元没有扣除”的上诉理由及辩护意见。经查，被害人任某陈述“王井伟在每周六直接转给其2000元的利润分成，一共转给其四次”。该陈述与被告人辩解印证，对该8000元，应当予以扣除。该点上诉理由及辩护意见，本院予以采纳。本院认为，上诉人王井伟以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。王井伟系坦白、退缴部分赃款，对其予以从轻处罚。原判决认定上诉人的犯罪数额部分有误，本院予以纠正。根据上诉人王井伟的犯罪事实、犯罪情节和对社会的危害程度，原判决量刑适当。检察机关提出的意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 张慧雅审 判 员 庄 彬审 判 员 张 健二〇二〇年三月二十日法官助理 祁娜娜书 记 员 汪 艳