山东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）鲁民终35号上诉人（原审原告）：嵇惠化，女，1979年2月14日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区。委托诉讼代理人：赵景莉，山东博翰源（日照）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛缤纷五洲商城开发有限公司，住所地山东省莱西市水集街道办事处月湖商城3号楼。法定代表人：傅光星，总经理。委托诉讼代理人：魏秀彩，女，该公司法务。上诉人嵇惠化因与被上诉人青岛缤纷五洲商城开发有限公司（以下简称缤纷五洲商城公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2018）鲁02民初455号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。嵇惠化上诉请求：撤销(2018)鲁02民初455号民事裁定，发回重审或改判支持嵇惠化的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审裁定认定的以下事实正确：1.当事人及关联公司的工商登记信息；2.双方确认的借款事实；3.双方签订的《青岛市商品房预售合同》《还款协议书》《住宅认购书》，约定以房抵款的房屋价值共计44843343元，2017年12月20日案涉68套住宅取得预售许可证；4.涉案工程现状及案涉房屋的查封情况。二、一审裁定认定“双方签订的《还款协议书》和《住宅认购书》，系以签订房屋买卖合同作为民间借贷合同的担保”，该认定与事实不符。1.双方原存在借贷关系,但自2008年起嵇惠化出借款项后，就多次索要还款,2016年9月14日《还款协议书》就是在2013年、2015年、2016年持续多次就借款事项签订的《确认函》后汇总形成。2.案涉68套住宅于2017年12月20日取得预售许可证，即在《还款协议书》签订的2016年9月14日，案涉房屋尚不具备销售条件，还无法签订网签合同并进行备案登记。因此,双方只能写明“因考虑到甲方现金流紧张，暂时难以清偿，乙方同意缤纷五洲公司将其自主所有的缤纷五洲壹号公馆部分住宅抵给嵇惠化作债权抵押，届时冲抵欠款”；《住宅认购书》双方约定的第2条即注明嵇惠化签订该认购书时，应按约定时间扣减对应债权金额无息抵作购房款。嵇惠化原本只想要现金还款，对房子即无居住需求也无投资需求，所以《还款协议书》第7、8条约定：嵇惠化有权将相应房产的权益转让他人；缤纷五洲商城公司应免费替嵇惠化销售案涉房屋并及时将售房款支付给嵇惠化。3.因《还款协议书》第9条原约定应在2016年10月1日向嵇惠化支付220万元现金，但因对方无偿还能力,嵇惠化被迫同意全部借款均抵算为购房款，所以才有了易景祥将第9条支付现金220万元的约定手写更改为“换6号楼等值房屋”，并在缤纷五洲商城公司公章下面手写了“所有往来账与缤纷五洲全部结清，与原来所签订的全部作废”。在这种情况下,才有了2017年11月双方签订的三套房屋的《住宅认购书》。4.按时交付房屋，本是房屋买卖合同关系中售房人的基本义务。不能按时办理网签或交付房屋，购房人有权要求售房人退回购房款。嵇惠化选择用购房的方式收回借款，本案的购房款原本就是缤纷五洲商城公司的债务，根据约定，终止认购书后缤纷五洲商城公司应继续履行原借款协议相关债务，并承担一定的违约金。因此，最终的双方协议目的和约定就是全部欠款本息抵作购房款，缤纷五洲商城公司负有交付房屋的义务，嵇惠化不再主张借款本息。对此，嵇惠化曾向一审法院申请易景祥出庭作证，但易景祥只回复“房子给你了，不欠你钱了”，拒绝出庭作证。三、一审裁定适用法律错误。1.一审裁定适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条错误。因为涉案《还款协议书》并未约定还款时间，所涉及“还款”的内容，前提也是“逾期不能交房”。所以嵇惠化提起本案诉讼，并非对方到期不能还款，而是案涉房屋在已取得预售许可的情况下，却不能给嵇惠化办理网签备案手续,而缤纷五洲商城公司抗辩不能办理网签备案是由于不可归责于其自身的原因所致。并且《还款协议书》中已明确写有“所有往来账与缤纷五洲全部结清”，并不存在借款到期后借款人不能还款的基础条件。再者,最高人民法院发布的第72号指导案例，认定了以房抵债形式的合法性要件，就是“借款合同双方当事人经协商一致，终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算的，不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定禁止的情形，该商品房买卖合同的订立目的，亦不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定的作为民间借贷合同的担保。在不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定情形的情况下，该商品房买卖合同具有法律效力”。本案中,双方已协商一致对账清算，借款本息合计4684万元，案涉房屋价值共计44843343元,协议签订后“所有往来帐与缤纷五洲全部结清，与原来所签订的全部作废”是借款关系终止的意思表示，因此,本案应当参照72号指导案例，支持嵇惠化的诉讼请求。虽然一审法院曾向嵇惠化释明变更诉讼请求，但嵇惠化凭借写有“所有往来帐与缤纷五洲全部结清，与原来所签订的全部作废”的还款协议书，在对方也主张完全不欠款的情况下，嵇惠化如何主张权利。2.一审裁定以“双方签订《还款协议书》和《住宅认购书》时涉案房屋尚未取得预售许可证”为裁驳的理由系适用法律错误。案涉房屋于2017年12月20日取得预售许可，嵇惠化于2018年3月提起诉讼，应当认定商品房预售合同有效。3.一审裁定驳回起诉的理由还认为“涉案房屋已经公安机关和法院进行多轮查封”，但如果另案影响到本案事实认定，也应当对本案中止诉讼而非驳回起诉。缤纷五洲商城公司未提交答辩意见。嵇惠化向一审法院起诉请求：1.判决确认嵇惠化对缤纷五洲商城公司开发的山东省莱西市“缤纷五洲?壹号公馆”共计68套住宅（详见附表）、青岛缤纷五洲商业广场8栋网点2层28户商铺拥有所有权；2.判令缤纷五洲商城公司为嵇惠化办理上述房产的网签手续，向嵇惠化交付涉案房屋，为嵇惠化办理涉案房屋的不动产权属证书；3.诉讼费、保全费、诉讼保全保险费、律师费由缤纷五洲商城公司承担。一审审理期间，嵇惠化多次变更诉讼请求，最终诉讼请求为：1.判决确认双方签订的《还款协议书》、《住宅认购书》合法有效；2.判令缤纷五洲商城公司继续履行上述协议，为嵇惠化办理上述68套房产的网签备案等手续；3.诉讼费、保全费、诉讼保全保险费、律师费由缤纷五洲商城公司承担。一审法院经审查认为，本案的焦点问题是：嵇惠化要求按照商品房预售合同纠纷审理本案是否符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，贷款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求；当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。本案中，双方签订的《还款协议书》约定，“因考虑到缤纷五洲公司现金流紧张，暂时难以清偿，嵇惠化同意缤纷五洲公司将其自主所有的缤纷五洲?壹号公馆部分住宅抵给嵇惠化做债权抵押，届时冲抵欠款。”协议书同时约定，“缤纷五洲公司承诺其所有用于债抵购之住宅在2017年12月30日之前可交付使用，若逾期不能交房，嵇惠化有权选择继续持有预售房或终止住宅认购书。终止认购书后，缤纷五洲公司应继续履行原借款合同相关债务，且原借款合同诉讼时效重新计算。”双方签订的《住宅认购书》约定，“如缤纷五洲公司未能按时为嵇惠化办理网签备案手续或未能按时交付住宅，缤纷五洲公司仍应承担相应金额的债务偿还义务，并承担嵇惠化所抵购房款金额自抵扣日起每日千分之一的违约金。嵇惠化可选择继续持有本住宅认购书权益，也可选择终止本住宅认购书，并要求缤纷五洲公司继续履行原借款协议，其诉讼时效重新起算。”从上述合同约定来看，双方签订《还款协议书》和《住宅认购书》的目的是担保双方民间借贷合同的履行。如果缤纷五洲公司逾期办理网签备案手续或逾期交付住宅，嵇惠化仍然有权选择继续享有《住宅认购书》约定的权利或者终止《住宅认购书》；嵇惠化选择终止认购书后，缤纷五洲公司应继续履行原借款协议。一审法院据此认定，双方签订的《还款协议书》和《住宅认购书》，系以签订房屋买卖合同作为民间借贷合同的担保。经一审法院向嵇惠化释明权利，其拒绝变更诉讼请求，综合考虑双方签订《还款协议书》和《住宅认购书》时涉案房屋尚未取得预售许可证，涉案房屋已经被公安机关和法院进行多轮查封等事实，一审法院依法驳回嵇惠化的起诉。综上，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，一审法院裁定：驳回嵇惠化的起诉。案件受理费271800元，退回嵇惠化。保全费5000元，由嵇惠化负担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。嵇惠化提交证据一、2018年8月1日签订的68套房屋买卖合同，证明案涉房屋系嵇惠化购买所得；证据二、2019年2月24日，证人易景祥拍摄视频一份，证明2016年9月14日案涉双方签订合同的情况，证明最终的合同是双方意思表示。缤纷五洲商城公司书面质证意见，对上述两份证据的真实性和证明目的无异议。本院经审查，对嵇惠化提交的两份证据的真实性予以认可，对于证据的关联性在下文中一并分析认定。本院认为，本案争议的焦点问题是：嵇惠化主张按照商品房预售合同纠纷审理本案是否符合法律规定。对此，本院分析如下：第一，根据一审法院查明的事实，涉案《还款协议书》和《住宅认购书》约定的内容表意明确，系对双方民间借贷合同的履行进行担保。涉案《还款协议书》约定：“因考虑到缤纷五洲公司现金流紧张，暂时难以清偿，嵇惠化同意缤纷五洲公司将其自主所有的缤纷五洲?壹号公馆部分住宅抵给嵇惠化做债权抵押，届时冲抵欠款。”同时还约定：“缤纷五洲公司承诺其所有用于债抵购之住宅在2017年12月30日之前可交付使用，若逾期不能交房，嵇惠化有权选择继续持有预售房或终止住宅认购书。终止认购书后，缤纷五洲公司应继续履行原借款合同相关债务，且原借款合同诉讼时效重新计算。”涉案《住宅认购书》约定，“如缤纷五洲公司未能按时为嵇惠化办理网签备案手续或未能按时交付住宅，缤纷五洲公司仍应承担相应金额的债务偿还义务，并承担嵇惠化所抵购房款金额自抵扣日起每日千分之一的违约金。嵇惠化可选择继续持有本住宅认购书权益，也可选择终止本住宅认购书，并要求缤纷五洲公司继续履行原借款协议，其诉讼时效重新起算。”故，依据上述约定，在缤纷五洲公司逾期办理网签备案手续或逾期交付住宅时，嵇惠化有权选择继续享有《住宅认购书》约定的权利或者终止《住宅认购书》，由缤纷五洲公司继续履行原借款协议，该约定内容能够认定双方系以签订房屋买卖合同作为民间借贷合同的担保。因此，一审法院对该项事实的认定，具有合同依据，并无不当。而嵇惠化二审中提交的房屋买卖合同及证人证言，均不能推翻涉案《还款协议书》和《住宅认购书》是对双方民间借贷合同担保的认定，故嵇惠化的主张缺乏事实依据，本院不予支持。第二，一审法院依法向嵇惠化释明权利，适用法律并无不当。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，贷款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求；当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。”本案中，双方当事人签订的《还款协议书》和《住宅认购书》系以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，而嵇惠化依据该《还款协议书》和《住宅认购书》主张本案应以商品房预售合同纠纷进行审理，一审法院依法向其释明权利，嵇惠化拒绝变更诉讼请求。据此，一审法院驳回嵇惠化的起诉，具有事实依据和法律依据，并无不当。综上，嵇惠化的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  张秀梅审判员  王 磊审判员  陈 浩二〇二〇年三月十七日书记员  王 策