江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终11650号上诉人（原审原告）：冯蕾，女，1956年12月19日出生，汉族，住南京市玄武区。委托诉讼代理人：曹宝琴，江苏玖润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙之鑫，男，1992年1月14日出生，汉族，住南京市鼓楼区。被上诉人（原审被告）：梅莉，女，1967年7月25日出生，汉族，住南京市秦淮区。被上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司南京分公司，住所地南京市秦淮区龙蟠中路439号。负责人：鲍康，该公司总经理。委托诉讼代理人：王沁文，女，该公司员工。上诉人冯蕾与被上诉人孙之鑫、梅莉、中国太平洋财产保险股份有限公司南京分公司（以下简称太平洋保险南京分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2019）苏0102民初6339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月13日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人冯蕾的委托诉讼代理人曹宝琴，被上诉人孙之鑫、梅莉，被上诉人太平洋保险南京分公司的委托诉讼代理人王沁文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冯蕾上诉请求：1．撤销（2019）苏0102民初6339号民事判决，支持上诉人的误工费请求28165元，民事判决书第一项内容改判为35926.48元；2．一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院已经认可了江北人民医院司法鉴定中心出具的三期鉴定报告，认定上诉人误工期120日。一审法院认定上诉人已退休且预定出境机票，未支持误工费，属于事实认定错误。上诉人提交的误工证明足以说明其未上班系“交通事故受伤，在家休养”。一审法院认定上诉人回国时已超过误工期120日，并不必然说明其原本计划探亲120日以上。正是因为受伤，上诉人坚持了原来的出行计划并在国外休养。不应仅依据上诉人购买机票的行为及在国外时间超过120日为由不支持上诉人120日的误工费损失，请求依法改判。被上诉人太平洋保险南京分公司辩称，关于上诉人的误工费请求，一审认定事实清楚、判决合理，应当维持原判。太平洋保险南京分公司意见同一审质证意见以及答辩意见。另外，关于一审判决认为太平洋保险南京分公司支付的2600元包含财产损失1000元，但冯蕾并未提供财产损失1000元的损失依据，认为太平洋保险南京分公司所赔付的2600元不应包含其财产损失，根据谁主张谁举证的原则，冯蕾应举证证明1000元系财产损失赔付。被上诉人孙之鑫、梅莉辩称，同意太平洋保险南京分公司的意见。冯蕾向一审法院起诉，请求判令：1．孙之鑫、梅莉、太平洋保险南京分公司赔偿冯蕾各项损失41776.48元；2.判令孙之鑫、梅莉、太平洋保险南京分公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：一、2018年3月4日13时50分许，孙之鑫驾驶车牌苏Ａ×××××的小型轿车，在南京理工大学内行驶倒车时，撞到冯蕾驾驶的电动自行车，造成双方车辆受损，冯蕾受伤的交通事故。2018年5月31日，南京市公安局交通管理局一大队出具《道路交通事故认定书》，认定孙之鑫负此次事故全部责任，冯蕾不负责任。二、2018年3月6日，冯蕾因外伤致左下肢疼痛2天，至南京军区总医院进行X平片、MRI检查。同年3月15日再次至南京军区总医院就医，医院初步诊断：左膝半月板损伤、左膝关节退变。三、2018年3月7日，冯蕾出具收条，收条载明：今收到苏Ａ×××××车主赔偿款贰仟陆佰元整，作为一次性了断。四、2018年8月28日和9月4日，冯蕾到江苏省中医院就诊。同年9月6日，冯蕾再次到南京军区总医院就诊，主诉：外伤致左膝关节、右腕疼痛伴活动受限半年。医院初步诊断：左膝骨髓水肿、左膝半月板损伤、左膝关节退变、右侧下尺桡关节损伤。五、冯蕾医疗费票据金额合计2561.48元。六、2018年9月25日，冯蕾委托江北人民医院司法鉴定所进行鉴定，通过鉴定结果为：冯蕾左侧胫骨平台骨挫伤、左侧股骨远端和髌骨软骨损伤及左膝关节活动功能障碍未达到25%，冯蕾左膝关节损伤未达残疾等级程度。误工期为120日，护理期60日，营养期60日。一审庭审中，冯蕾陈述，太平洋保险南京分公司支付的2600元，包含1000元的财产损失。事故发生后3月17日出境探望女儿，至8月回国。另外，冯蕾还陈述，其从南京农业大学医院退休后，至南京邮电学院医院工作，上班时间为星期一至星期五的白天。2018年春节前又至南京理工大学医院工作，工作时间为每3天一个夜班，再加周日上班。冯蕾就其误工费损失依法提交南京理工大学医院和南京邮电大学门诊部的证明各一份、银行账户交易明细两份，证明在两所大学从事校园医师工作，自2018年3月4日发生交通事故后未再上班，上班期间两所大学医院按月发放工资。一审法院认为，本起事故发生于2018年3月4日，冯蕾于3月6日被送往南京军区总医院进行治疗，之后于9月6日再次进行检查，两次诊断结果具有一致性，唯一不同点是冯蕾在之后检查中出现右侧下尺桡关节损伤，但在鉴定报告中，并未对右侧下尺桡关节损伤进行鉴定，只是对左膝关节损伤进行鉴定，故后期医疗及鉴定与本次事故具有因果关系，对该鉴定报告，法院予以认可。虽然双方当事人于3月7日达成协议，但当时冯蕾治疗尚未终结，相应损伤并未评定，故不能以该协议作为最终事故了结依据。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分由承包商业三者险的保险公司根据合同予以赔偿，仍有不足的由侵权人予以赔偿。对冯蕾的各项损失，法院认定如下：1.医疗费。冯蕾主张医疗费2561.48元，有医院收费票据佐证，法院予以支持。2.营养费。冯蕾营养期为60天，其按照60元/天进行计算，标准过高，法院酌定为30元/天，计1800元。3.护理费。冯蕾护理期60天，其按照100元/天进行计算，标准过高，法院酌定为80元/天，计4800元。4.误工费。误工费属于受害人如未遭受人身侵害而本应获得却因侵权人的侵害行为无法得到或者无法完满得到的利益。本案中，冯蕾已退休，事故发生前，冯蕾已预定了出境探望女儿的机票，回国时已超过误工期120天，其提交的证据不足以证明存在本应获得却因侵权人的侵害行为无法得到或者无法完满得到的利益，故其主张误工费28165元的请求，法院不予支持。5.交通费，冯蕾未提供相应证据，法院酌定为200元。6.鉴定费，冯蕾提供鉴定费票据1550元，该费用由孙之鑫承担。7.太平洋保险南京分公司支付的2600元，冯蕾陈述其中的1000元是财产损失，因太平洋保险南京分公司未提供相应的证据予以反驳，故法院认定1000元是财产损失，剩余1600元应予以扣除。另外，冯蕾未能证明梅莉存在应当承担赔偿责任的情形，故其主张梅莉承担赔偿责任的请求，法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司南京分公司于判决生效之日起十日内一次性赔偿冯蕾各项损失合计7761.48元；二、孙之鑫于判决生效之日起十日内一次性支付冯蕾鉴定费1550元。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。二审中，双方当事人均未提交新证据。另查明，二审中，上诉人称其系从南京农业大学退休，退休工资正常发放。2016年9月被南京邮电大学返聘，2017年10月被南京理工大学返聘，均没有签合同，系退休返聘。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：一审未认定误工费是否适当。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。本案中冯蕾称其系从南京农业大学退休，且其在二审中亦认可受伤后退休工资仍正常发放，属于有固定收入人员。冯蕾于一审中提交的南京理工大学医院、南京邮电大学门诊部出具的证明，并未明确其工资标准，亦没有聘用合同，且工作起始时间的表述与冯蕾二审中的陈述存在矛盾，结合事故发生前冯蕾已预定了出境探望女儿的机票，其回国时已超过误工期120天，根据现有证据无法证明冯蕾因本次事故造成其误工损失，故一审法院对其误工费的主张未予支持并无不当，本院依法予以确认。综上所述，冯蕾的上诉请求不能成立，依法应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人冯蕾负担。本判决为终审判决。审判长  何建华审判员  冯婧雅审判员  宛洪顺二〇二〇年三月二日书记员  查菲菲