中华人民共和国广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤民终2607号上诉人（原审原告）：福建省土木建设实业有限公司。住所地：中华人民共和国福建省福州市鼓楼区井大路68号建银大厦13层。法定代表人：庄清良，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈菁华，北京市君泽君（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢宇婷，北京市君泽君（广州）律师事务所实习律师。上诉人（原审原告）：福建省土木建设实业有限公司深圳分公司。住所地：中华人民共和国广东省深圳市宝安区西乡镇广深路（西乡段）207号。法定代表人：庄志忠，该公司经理。委托诉讼代理人：陈菁华，北京市君泽君（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢宇婷，北京市君泽君（广州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：沙伯基础创新塑料（中国）有限公司。住所地：中华人民共和国广东省广州市南沙经济技术开发区。法定代表人：李雷，该公司董事长。委托诉讼代理人：张鸿午，上海市允正律师事务所律师。委托诉讼代理人：渠晴，上海市允正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：三星工程株式会社ＡＭＳＵＮＧＥＮＧＩＮＥＥＲＩＮＧＣＯ，ＬＴＤ）。住所地：大韩民国首尔特别特别市江东区上一路6路26（上一洞）。代表人：崔成安（SungAnChoi），该公司董事长。委托诉讼代理人：王雪林，广东合盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘国华，广东合盛律师事务所律师。上诉人福建土木建设实业有限公司（以下简称土木公司）、福建省土木建设实业有限公司深圳分公司（以下简称土木深圳公司）因与被上诉人沙伯基础创新塑料（中国）有限公司（以下简称沙伯公司）、三星工程株式会社ＡＭＳＵＮＧＥＮＧＩＮＥＥＲＩＮＧＣＯ，ＬＴＤ）（以下简称三星公司）侵权责任纠纷一案，不服中华人民共和国广东省广州广州市中级人民法院（2012）穗中法民五初字第76号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。土木公司、土木深圳公司共同委托诉讼代理人陈菁华及沙伯公司委托诉讼代理人张鸿午、渠晴及三星公司委托诉讼代理人王雪林、刘国华到庭参加了法庭调查。本案现已审理终结。土木公司、福建分公司上诉请求：1.撤销一审判决，并改判：（1）三星公司向土木公司、土木深圳公司赔偿自2005年6月11日至2007年8月12日的设备设施租赁损失共计人民币（以下如无特别说明，均指人民币）17,506,574.26元。具体包括：塔机租赁损失978,033.333元、塔机附属四名司机的工资422,933.333元、钢管租赁损失9,912,500元、扣件租赁损失3,336,904.35元、高速提升架租赁损失793,000元、活动板房租赁损失317,200元、主要设备停置费损失831,603.24元、模板租赁费914,400元。（2）三星公司向土木公司、土木深圳公司赔偿自2005年6月11日至2006年1月15日的人工损失7,686,900元。（3）三星公司向土木公司、土木深圳公司赔偿退场费用共计3,552,733.14元。具体包括：彩钢板围墙的损耗费21,344.64、钢带铠装电缆的损耗费16,900元、彩钢板围墙和钢带铠装电缆拆除费55,075元、脚手架、生活区、办公区临时建筑拆除费315,578.50元、塔吊拆除费50,000元、塔吊撤场费43,000元、建筑施工材料、设施、设备的损失1,253,135元、建筑施工材料、设施、设备的实际运输费1,797,700元。（4）三星公司向土木公司、福建土木深圳公司赔偿撤场的清理现场费用275,682.32元、评估费179,467元、现场监盘费23,000元。（5）三星公司向土木公司、福建土木深圳公司仓储费600,000元。（6）沙伯公司在上述诉讼请求范围内与三星公司共同承担连带清偿责任；2.撤销一审判决，发回重审；3.本案一、二审诉讼费用由三星公司、沙伯公司共同承担。事实和理由：（一）一审判决认定事实不清，三星公司单方违约解除合同，其理应赔偿由此给土木公司造成的损失。1.土木公司诉请的撤场费用等损失不构成一事二诉。原工程款纠纷并未处理土木公司撤场的费用，土木公司提起的本案诉请不构成重复主张。根据（2009）粤高法民一终字第1号民事判决关于“由于土木公司因沙伯公司诉土木公司侵权纠纷一案被强制撤场，而该案尚未终审判决，故对土木公司主张沙伯公司、三星工程公司赔偿单方违约解除合同、强制撤场而造成的损失不予调处”的认定，原工程款纠纷并未对该土木公司本案诉请的撤场费用进行处理。2.三星公司应赔偿其单方违约解除合同而给土木公司所造成的损失。无论是根据合同约定，还是原工程款纠纷判决的认定，抑或（2016）最高法民再53号民事判决（以下简称53号判决）的认定，三星公司均应承担违约解除合同的法律责任，赔偿由此给土木公司所造成的损失。首先，三星公司在本案中不享有约定或法定解除权，三星公司单方解除的行为属于违法解除，其应赔偿由此给土木公司造成的损失。根据《和解协议》第8.1条的约定以及《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，只有守约方才依法享有要求解除合同的权利，但三星公司在本案中是违约方。其本身就不享有合法解除权，其违法、违约、单方解除合同给土木公司所造成的损失，三星公司应予赔偿。其次，在土木公司未违约的情况下，三星公司单方要求解除合同应承担由此产生的成本代价，并赔偿由此给合同相对方造成的损失。根据原工程款纠纷判决的认定，土木公司不存在违约行为。相反，三星公司存在迟延确定图纸导致工期延误以及迟延支付工程款等违约行为。三星公司作为违约方，且土木公司不存在违约行为的情况下，其根本无权单方要求解除《和解协议》。否则，其应就违法解除合同赔偿土木公司的损失。最后，最高人民法院作出的53号判决也未承认三星公司具有合法解除合同的权利，其仍然明确土木公司享有赔偿请求权，其虽判决土木公司撤场，但也明确土木公司可向三星公司主张违法解除合同的损失赔偿。3.三星公司与沙伯公司早已对土木公司的撤场费用进行了约定，其早已通过自认方式明确愿意承担撤场费用。根据三星公司和沙伯公司在2008年12月1日签订的《和解合同》第2.1款的约定，沙伯公司和三星公司对撤场费用是按照50%：50%进行分担的。故三星公司和沙伯公司早已达成平摊撤场费用的合意。而撤场是由沙伯公司发动的，而三星公司也同意在自身违约的情况下与土木公司解除合同，其就理应承担单方解除合同的法律后果，赔偿由此给土木公司造成的撤场费用的损失。（二）本案符合变更诉讼请求的情形，一审法院不同意变更诉讼请求存在程序错误，依法应发回重审。土木公司基于新的事实向一审法院申请变更诉请，且变更诉请也是在辩论终结前，一审法院依法不予受理实属程序违法，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项的规定，撤销原判、发回重审。1.土木公司已于法庭辩论终结前申请变更诉讼请求。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的司法解释》第二百三十二条，土木公司在法庭辩论终结前申请变更及放弃部分诉讼请求，是在法定期限内行使权利，依法应予采纳。2.最高人民法院作出的生效判决的认定导致土木公司诉请的法律关系发生了变更，依法应允许土木公司变更诉讼请求。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”土木公司原提起本案诉讼的依据主要是一审法院作出业已生效的（2013）穗中法民五终字第1566号民事判决（以下简称1566号判决），认定了沙伯公司无权单方要求土木公司撤场，土木公司基于侵权法律关系起诉沙伯公司。但最高人民法院于2016年12月19日作出53号判决，撤销了一审法院作出的上述生效判决，并判决土木公司应撤离沙伯公司扩建工程项目场地，至于撤场给土木公司造成的损失，土木公司应另行向三星公司主张赔偿责任。53号判决将对一审判决的法律关系认定造成影响，实质上，一审判决也是以53号判决的认定作为依据，确认沙伯公司不构成侵权。土木公司为避免讼累，向一审法院申请变更及放弃部分诉讼请求，但一审法院在程序上不同意土木公司变更诉请的申请，更在实体上以侵权为由提起诉请不符合法律规定，径直驳回土木公司的诉请，剥夺了土木公司的诉讼权利。（三）从利益平衡的角度出发，一审判决除了继续将土木公司踢皮球外，未达到定纷止争的宗旨，严重加重了当事人的负担土木公司在三次的维权过程中均以被“踢皮球”的方式告终，陷入维权死循环。沙伯公司答辩称，（一）土木公司、土木深圳公司诉请的2005年6月11日到2005年12月31的费用，（2006）穗中法民五初字第26号（以下简称26号）案已作出处理。（二）53号判决认定沙伯公司有权要求土木公司、土木深圳公司撤场。沙伯公司不存在侵权行为，也与土木公司、土木深圳公司没有合同关系。（三）土木公司、土木深圳公司于一审法庭辩论结束后变更诉讼请求，其变更诉讼请求不符合法律规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。三星公司答辩称，（一）土木公司、土木深圳公司是以三星公司与沙伯公司构成共同侵权为由提起的本案诉讼，其在一审诉讼中主张三星公司侵权，不得再主张违约之诉。1.本案属于侵权纠纷，最高人民法院已生效的民事判决认定土木公司及其深圳公司为侵权方，三星公司可随时解除分包合同，不构成侵权。2.在一审诉讼中，一审法院释明让土木公司、土木深圳公司在侵权之诉和违约之诉中选一，但其坚持选择以侵权为由进行索赔，而就是否构成侵权的问题，一审法院已经进行了审查和处理，现其再以三星公司违约为由提出上诉，不符合法律规定。首先，最高人民法院作出的53号判决并未明确土木公司、土木深圳公司享有赔偿请求权，土木公司、土木深圳公司诉称的其有权提起违法解除合同赔偿并没有事实依据。其次，本案一审诉讼中，在违约责任与侵权责任出现竞合的情况下，一审法院对土木公司、土木深圳公司进行了释明，其选择使用侵权之诉，对其诉讼权利已经进行了处分，而一审法院已经对三星公司是否构成侵权问题进行了审查和处理。最后，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，由于土木公司、土木深圳公司被认定为侵权方，故侵权责任的后果应当由土木公司、土木深圳公司自行承担。（二）虽然本案属于侵权纠纷，但土木公司、土木深圳公司上诉主张三星公司构成违约，其上诉理由均不能成立。1.土木公司、土木深圳公司上诉主张2005年6月11日至2012年12月31日期间的各项损失，不构成一事两诉，但相应判决对其主张的请求已经进行过处理。土木公司、土木深圳公司曾在26号案中向三星公司提出相同的诉讼主张，一审法院、广东省高级人民法院已经分别对相应的诉讼请求进行了处理。因此，土木公司、土木深圳公司的此部分诉讼请求确属于一事两诉，一审判决认定正确无误。土木公司主张的撤场费用是人民法院先予执行而发生的费用，因法院的先予执行正确无误，故不存在需要赔偿的问题。工程是否在做完后再撤离施工现场，即使发生相应的费用，也应涵盖在发包人已经支付的工程款当中，不存在需要发包人额外再支付的问题。三星公司已经足额付清土木公司工程款，无需向土木公司、土木深圳公司支付合同外的其他任何款项。因此，土木公司、土木深圳公司起诉主张的退场费用没有依据，也亦应予驳回。2.三星公司不存在违约，土木公司违约，故三星公司无需赔偿土木公司、土木深圳公司的损失。3.三星公司与沙伯公司之间的约定对本案的处理不构成影响，亦不能表明三星公司同意承担土木公司、土木深圳公司主张的撤场费，三星公司与沙伯公司的约定与其无关。（三）本案不符合变更诉讼请求的情形，一审法院没有采纳土木公司、土木深圳公司变更诉讼请求的申请，不存在程序性的错误。1.一审辩论程序终结后，土木公司、土木深圳公司无权变更诉讼请求。本案于2013年10月9日己进行第一次开庭审理，各方当事人在诉讼中提交的充分的证据，法庭辩论程序已经终结，在此之前土木公司、土木深圳公司并未提出增加、变更、放弃诉讼请求的申请。因此，土木公司、土木深圳公司无权再提出变更诉讼请求的申请，本案不适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条的规定。2.最高人民法院53号判决未改变本案法律关系的性质，本案仍属于侵权纠纷，并且土木公司、土木深圳公司选择以侵权为由提起本案诉讼，视为其对自身权利的处分，后果应当由其自己承担。土木公司、土木深圳公司以沙伯公司、三星公司恶意串通强制要求其撤离施工现场并构成侵权为由，对沙伯公司、三星公司提起的本案诉讼。最高人民法院53号判决最终支持了沙伯公司起诉要求撤场的诉讼请求，出现了不利于土木公司、土木深圳公司的证据，但未改变本案的法律关系性质，本案的性质仍属于侵权纠纷。因此，本案不适用《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第五十三条规定。并且，土木公司、土木深圳公司在一审庭审时明确表示在合同违约与侵权竞合的情况下，选择以侵权责任救济，这应视为其对自身权利的处分，并承担相应的法律后果。基于上述理由，在一审法院征询三星公司及沙伯公司的意见后不同意土木公司、土木深圳公司变更诉讼请求，不存在程序上的错误。（四）土木公司、土木深圳公司阻挠工程项目实施并恶意缠诉，一审法院在审理后驳回其诉讼请求，真正体现了法律的公平正义，己达到定纷止争的法律效果。综上，请求驳回上诉，维持原判。土木公司、土木深圳公司向一审法院请求：1.判决沙伯公司、三星公司共同赔偿土木公司、土木深圳公司自2005年6月11日至2007年8月12日的设备设施租赁损失共计17,506,574.26元（具体包括：塔机租赁损失978,033.333元、塔机附属四名司机的工资422,933.333元、钢管租赁损失9,912,500元、扣件租赁损失3,336,904.35元、高速提升架租赁损失793,000元、活动板房租赁损失317,200元、主要设备停置费损失831,603.24元、模板租赁费914,400元）；2.判决沙伯公司、三星公司共同赔偿土木公司、土木深圳公司自2005年6月11日至2007年2月12日的人工损失21,481,200元；3.判决沙伯公司、三星公司共同赔偿土木公司、土木深圳公司退场费用共计3,552,733.14元（具体包括：彩钢板围墙的损耗费21,344.64元、钢带铠装电缆的损耗费16,900元、彩钢板围墙和钢带铠装电缆拆除费55,075元、脚手架、生活区、办公区临时建筑拆除费315,578.50元、塔吊拆除费50,000元、塔吊撤场费43,000元、建筑施工材料、设施、设备的损失1,253,135元、建筑施工材料、设施、设备的实际运输费1,797,700元）；4.判决沙伯公司、三星公司共同赔偿土木公司、土木深圳公司承担仓储费共计600,000元；5.判决招商银行股份有限公司广州分行（以下简称招行广州分行）在其出具保函16,830,000元的担保范围内与沙伯公司、三星公司承担共同赔偿责任；6.本案的诉讼费用全部由沙伯公司、三星公司、招行广州分行承担。一审法院认定事实：2000年10月9日，经广州市番禺区人民政府批准，美国通用电器塑料中国有限公司（以下简称美通公司）取得了编号为番府国用（2000）字第13-001894、13-000115号《国有土地使用权证》，广州市番禺区人民政府出让给美通公司土地使用权79,733.20平方米。2004年1月17日，广州市城市规划局批准美通公司在上述土地上兴建加药间控制室及卸料棚PLG站各1幢、办公室及加热间各l幢、生产厂房l幢（以下简称美通公司扩建工程）。2003年12月8日，美通公司聘请三星公司作为美通公司扩建工程项目的总承包单位，并签订了《关于扩建中华人民共和国广州南沙经济技术开发区工程塑料厂的中国国内工程、采购和建筑协议》（以下简称总包协议），广州南沙开发区建设局于2004年2月20日向美通公司颁发《建筑工程施工许可证》，批准美通公司扩建工程项目的施工单位为三星公司，竣工日期为2004年9月1日。三星公司并未自己实际完成美通公司扩建工程项目的土建工程，而是将其分包给福建鑫源建设发展有限公司（以下简称福建鑫源公司）进行施工，但美通公司与福建鑫源公司之间并没有任何合同关系。因三星公司未按总包协议约定的时间完成美通公司扩建工程项目的建设。2004年11月15日，福建鑫源公司按照三星公司通知停工。2004年12月31日，三星公司与福建鑫源公司订立《和解协议》，约定：“…在福建鑫源公司重新复工后的161天内全部完成土建工程；…”。美通公司及南沙经济技术开发区指挥部作为共同见证人在该协议上签名。2005年1月4日，福建鑫源公司按照三星公司的通知正式复工。2005年6月6日，福建鑫源公司经工商部门核准名称变更为土木公司，福建鑫源深圳分公司于2005年8月3日经工商部门核准名称变更为土木深圳公司。2005年12月16日，因未能在《和解协议》约定的完工日期即2005年6月30日完工，美通公司致函三星公司，通知三星公司于2005年12月31日解除双方之间的项目合同关系并要求三星公司立即退场及按附表要求移交资料。三星公司书面确认同意解除总包协议。2005年12月19日，三星公司书面通知土木公司，告知美通公司已正式解除了与三星公司的项目合同，并将于2005年12月31日生效，三星公司与土木公司之间的合同关系相应地也于该函之日起14天后解除，土木公司必须立即退出项目场地，并且递交与项目有关的建筑文件及其他文件。2005年12月20日，土木公司收到上述函件，并于同年12月23日函复称由于三星公司违约给土木公司造成巨大损失，在双方就退场费用和赔偿事宜达成一致并签订终止协议前，将依法保护施工现场，其他单位无权干涉。2006年1月3日，三星公司针对前述往来函件及土木公司的回复，再次致函土木公司，告知三星公司已解除与土木公司的合同关系，要求土木公司立即退场及提交所有施工文件。2005年12月31日，美通公司致函，要求土木深圳公司于2006年1月15日之前必须无条件离场，之后又通知其参加现场移交会。土木深圳公司于2006年1月9日回函，确认美通公司与土木深圳公司之间无合同关系，但表示在其司与三星公司未就解除合同和对其司退场赔偿事宜达成协议之前不同意离场。2006年1月12日，土木深圳公司再次回函美通公司，称不会按照通知日期、地点参加现场移交会。2006年2月27日，美通公司向广东省广州市南沙区人民法院（以下简称南沙法院）提起（2006）南法民二初字第16号（以下简称16号）民事诉讼，请求判令：1.土木深圳公司立即撤离美通公司的美通公司扩建工程项目场地；2.土木公司对土木深圳公司的上述民事责任承担补充清偿责任；3.土木公司及其深圳分公司承担本案所及全部诉讼费用。美通公司同时提出先予执行申请，请求依法强制土木公司立即撤离涉案项目场地。南沙法院发出起诉状副本后，土木公司提出集中管辖异议和管辖权异议，同时于2006年3月9日向一审法院提起诉讼，要求三星公司、韩国三星公司、美通公司继续履行2004年12月31日双方订立的《和解协议》，支付增加工程款，并赔偿违约损失等。2006年8月22日，招行广州分行就美通公司向南沙法院提出的先予执行申请出具无条件且不可撤销的银行保函，担保金额为100万元（编号：6151060801）。在依法审理土木公司提出的管辖异议后，南沙法院于2006年8月23日就是否准予先予执行公开开庭进行了审理。2006年9月4日，南沙法院经摇珠选定广州白云资产评估有限公司、广州市安正达会计师事务所有限公司为评估单位。2006年9月12日，南沙法院向上述评估单位发函委托评估。2006年9月28日，南沙法院发出先予执行的裁定，裁定土木公司及其深圳分公司于裁定书发出之日起15日内撤离南沙扩建工程项目场地，同时发出公告，征集强制拆迁施工单位，同时将有关情况函告三星公司。裁定书发出后，土木公司提出异议，认为美通公司提供的担保数额过低，同时要求变更评估事项。南沙法院审查土木公司提出的异议后，责令美通公司补充提供担保。后根据美通公司的申请，2006年12月12日，招行广州分行就美通公司向南沙法院提出的先予执行申请向南沙法院出具无条件且不可撤销的银行保函，担保金额为1583万元（编号：51061201）。2006年11月14日，南沙法院选定广东省建筑工程集团有限公司作为强制执行施工单位。2006年12月25日，南沙法院发出强制执行公告。2007年2月5日，广州白云资产评估有限公司、广州市安正达会计师事务所有限公司受南沙法院委托完成了白云评字【2006】第F125号、安会所评报字【2006】第F042号《评估报告书》。该报告书载明：评估范围与对象：南沙法院委估的广州南沙GEP中国有限公司二期扩建工程所涉及已完成的混炼厂房、办公室、浴室等在建工程的完工比例，现场清点的（含深圳）相关建筑施工材料、设施、设备的价值以及相关建筑施工材料、设施、设备等的拆除、运输、仓储保管、安装、租赁、人工损失等费用。评估基准日为2006年9月24日。评估结论：（一）已建好的脚手架、生活区、办公区临时建筑的拆除费用为：叁拾壹万伍仟伍佰柒拾捌元伍角（RMB315,578.50元）；塔吊的拆除费用为：伍万元整（RMB50,000.00元）。（二）建筑施工材料、设施、设备的评估价值为：壹仟叁佰玖拾陆万柒仟陆佰贰拾伍元伍角（RMB13,967,625.50元）。（三）建筑施工材料、设施、设备运输费（不含塔吊）为：壹佰贰拾肆万玖仟捌佰元整（RMB1,249,800.00元）；塔吊运输费为：肆万叁仟元整（RMB43,000.00元）；仓储保管费为：伍拾玖万叁仟肆佰元整（RMB593,400.00元）。（四）恢复拆迁前脚手架、防护栏杆、临时建筑（含工棚）原状的人工费及上述建筑施工材料、设施、设备等财产运回原存放地点的运输费（不合塔吊）合计为：壹佰伍拾肆万伍仟柒佰贰拾伍元整（RMB1,545,725.00元）；恢复塔吊原状的人工费及运输费为：玖万叁仟元整（RMB93,000.00元）；恢复拆迁前脚手架、防护栏杆、临时建筑（含工棚）原状（含拆迁期间损耗的）的材料费为：叁佰肆拾捌万捌仟肆佰元整（RMB3,488,400.00元）。（五）已完成的建筑物在建工程完工比例为：混炼厂房为97%，办公室、浴室为90%。（六）设备、材料租赁费为壹仟伍佰伍拾伍万贰仟肆佰元整（RMB15,552,400.00元）。（七）人工损失费为贰仟零陆拾叁万捌仟捌佰元整（RMB20,638,800.00元）。委估的拆除费用主要包括已安装好的脚手架、防护栏杆、生活区办公区临时建筑及塔吊的拆除费用（不合厂区外围彩钢板围墙）。委估的运输费指上述建筑施工材料、设施、设备等财产由广州南沙施工现场转移至深圳龙岗区布吉镇约120公里内仓库的运费；仓储保管费指上述建筑施工材料、设施、设备等财产存放于仓库6个月的仓房租赁及期间保管人员费用和相关的财产保险费用。委估的设备、材料租赁费主要按和解协议附件B标准计算，包含塔吊（1台含塔吊，司机4人的工资费用）、钢管(1500T）、扣件（28万套），模板（69,600平方米），升降台2台（含司机工资费）由2005年6月11日至2007年1月28日期间共19.6个月的租赁费。委估的人工损失费主要按和解协议附件B标准计算，由2005年6月11日至2007年1月28日期间共19.6个月的人工损失费。本次评估中所采用的价格标准是评估基准日有效的价格标准（例如：《和解协议》附件B标准）。在本次评估中，至本评估结果提供时，国家宏观政策及市场：状况与评估基准目时并未发生任何重大变化。本次评估的在建工程只包含土建装饰部分，且不含土地，桩基础及钢结构安装，拆除费用中不包含水电、灭火设备及水泥地面、砖砌围墙的拆除费用。拆除、运输、仓储保管费用总计为2,251,778.50元，若拆除、运输、仓储保管整体发包，应加上管理费、利润、税收、风险等考虑因素，一般为拆除、运输、仓储保管费用的20%（即增加450,355.70元），该项目若限制在15天左右完成，一般应增加拆除、运输、仓储保管费用的10%（225,177.85元）。（五）纳入本次评估范围的建筑施工材料、设施、设备明细清单由委托方及当事人提供，并经评估机构工作人员现场监盘后三方签字确认。（六）委估的人工损失费按照当事人提供的和解协议的标准乘以规定期限19.6个月计算得出；委估的塔吊安装、拆除、运输费用按照当事人提供的和解协议的标准计算；据了解，模板一般不租赁使用，且使用年限较短，委估的模板租赁费按照成本加适当的利润及税费（共40%）计算得出。（七）评估结果是评估人员依据相关法律、法规和资产评估准则，对评估对象在评估基准日特定目的下的价值进行分析、估算后得出专业判断意见。评估结论不应当被认为是对评估对象可实现价格的保证。2007年1月4日，土木深圳公司向南沙法院提交自行搬迁方案，要求给予20天时间履行先予执行裁定，从2007年1月8日至28日结束。南沙法院经审查后同意土木深圳公司自行撤场。在上述时间内，土木深圳公司完成绝大部分退场工作后，留下少量工作没有完成。2007年2月6日，经南沙法院同意，美通公司与广东省建筑工程集团有限公司订立施工合同，完成后续场地清理工作。2007年2月8日，广东省建筑工程集团有限公司进场清理。2007年2月13日17时，南沙法院清点现场遗留有水沟砖、电缆线、配电箱、防火门和铝合金门窗，并造册登记后，将上述物品交由美通公司保管，同时将场地交还给美通公司。2007年3月13日，土木深圳公司搬走拆卸下来的围墙、挖出的电缆、拆卸的配电房、挖出的塔吊底座、保安亭、配电柜、铁柜和零碎钢筋。遗留卷闸门一套、灰砂砖、砼空心砖、电缆沟渠硂底板若干拒绝搬走。2007年12月20日，经南沙法院委托，广东佳士德拍卖有限公司拍卖上述物品，以6412元的评估价成交，上述款项于2007年12月27日汇入南沙法院代管。2007年11月28日，美通公司变更为沙伯公司。另查明：2006年9月26日，美通公司预付80万元先予执行费用；2006年12月8日，美通公司预付110万元先予执行费用，上述费用，由南沙法院代管。经美通公司确认，2007年3月22日在南沙法院代管款中支付275,682.32元给广东省建筑工程集团有限公司作为清理现场的费用。2007年6月14日，南沙法院向评估单位支付评估费179,467元，现场监盘费23,000元。美通公司预交先予执行费用的余额1,421,850.68元，南沙法院于2008年1月28日退回给沙伯公司。根据沙伯公司申请，经南沙法院同意，2008年8月29日，招行广州分行向南沙法院出具无条件且不可撤销的银行保函，担保金额为1683万元（编号：3051080801），2006年8月22日出具的6151060801号无条件且不可撤销的银行保函和2006年12月12日出具的51061201无条件且不可撤销的银行保函。再查明：2006年3月9日，土木公司及其深圳分公司作为共同原告，向一审法院起诉三星公司、（韩国）三星工程有限公司（系三星公司为美通公司南沙扩建项目而在中国设立的分公司，已于2008年12月16日被广州市工商行政管理局南沙分局核准注销，以下简称韩国三星公司）、美通公司，即26号案，诉讼请求为：1.判令三星公司和韩国三星公司立即继续履行《和解协议》；2.判令三星公司和韩国三星公司立即支付因设计变更增加及钢门窗增加的工程款合计2,808,681元；3.判令三星公司和韩国三星公司立即支付钢结构深化设计报酬合计500,000元；4.判令三星公司和韩国三星公司立即支付因其违约行为导致工期延误的停工、窝工费、设备租赁费、停滞费等实际损失合计23,891,739.57元；5.判令三星公司和韩国三星公司立即支付因其违约行为导致工期延误的工期罚款合计8,700,000元；6.判令三星公司和韩国三星公司立即支付延期支付工程款的罚款7,250,000元；7.判令美通公司对上述款项及《和解协议》履行义务承担连带责任；8.确认土木公司及其深圳分公司对上述款项，在本案所涉工程折价或拍卖的价款优先受偿；9.三星公司、韩国三星公司、美通公司承担全部诉讼费用。2008年12月1日，沙伯公司与三星公司签订《和解协议》，双方认为：1.缘于或关于项目工作的开展（包括但不限于聘请土木公司）和项目迟延完工的责任问题，沙伯公司和三星公司之间产生了争议、分歧和诉求，双方同意根据本协议下的条款全面且最终地解决以上争议、分歧和诉求；2.三星公司在此撤回就2006年5月23日调解期间三星公司向沙伯公司提出的有关1,903,560美元和296天延期的主张，并且不得向沙伯公司提出缘于或关于项目合同的其他任何主张；3.除本协议第3.1条另有要求外，就三星公司和沙伯公司之间任何一方向另一方提出的，缘于或关于项目或土木公司之主张的任何性质的一切主张，本协议应构成对其完全和最终的和解；4.就三星公司和沙伯公司之间的，与土木公司向三星公司和沙伯公司任何一方直接提出的任何主张有关的一切主张，本协议应构成对其完全和最终的和解，双方分别向对方承诺，其将各自全面承担该等赔偿金或救济。等等。上述《和解协议》签订后，三星公司以银行转账的方式于2009年2月26日向沙伯公司支付了《和解协议》中约定的和解款项3,706,769美元。2009年9月22日，一审法院恢复审理26号案后，土木公司及其深圳分公司以沙伯公司申请先予执行，强制其退场后另行委托其他公司进场完成施工为由，将诉讼请求变更为：1.判令依法解除与沙伯公司、三星公司签订的《和解协议》；2.判令三星公司、韩国三星公司、沙伯公司给付合同内未付的工程款1,139,621.30元及利息，利息按照中国人民银行同期贷款利率标准，从2005年12月31日计算至法院判决实际给付工程款之日止；3.判令三星公司、韩国三星公司、沙伯公司给付因工程设计变更增加、钢结构项目细化设计增加的工程款3,306,238.99元及利息，利息按照中国人民银行同期贷款利率标准，从2005年12月31日计算至法院判决实际给付工程款之日止；4.判令三星公司、韩国三星公司、沙伯公司共同赔偿因工期延误、单方违约解除合同、强制撤场造成的原告人工费、设备停滞费、施工设施设备租赁费、撤场时建设施工材料设施、设备运输费、仓储保管费等，从2005年6月11日至2007年8月12日期间787天的实际经济损失40,867,307.07元；5.判令三星公司、韩国三星公司、沙伯公司共同赔偿土木公司、土木深圳公司合同未履行部分价款3,500,378.70元的合同预期利润646,404.70元；6.判令三星公司、韩国三星公司、沙伯公司共同返还工程预留款580万元及其利息，利息按照中国人民银行同期贷款利率标准，从2005年12月31日计算至法院判决实际给付工程款之日止；7.判令三星公司、韩国三星公司、沙伯公司连带给付逾期支付工程款的罚金638,000元；8.确认原告对上述款项，在本案所涉工程折价或拍卖的价款优先受偿；9.三星公司、韩国三星公司、沙伯公司承担全部诉讼费用。三星公司针对土木公司及其深圳分公司的起诉提出反诉，反诉请求为：1.解除《和解协议》，终止双方合作关系；2.判令土木公司及其深圳分公司支付违约金870万元；3.判令土木公司及其深圳分公司支付违约行为给三星公司造成的损失3,665,0391.93元；4.判令土木公司及其深圳分公司赔偿三星公司为解决与其争议在中国国际经济贸易仲裁委员会而支付的律师费1,701,000元及承担的仲裁费383,000元；5.判令土木公司及其深圳分公司向三星公司支付上述所有款项的延迟支付罚息，从2005年12月9日起至2009年10月20日止，按照每日万分之二点一计算，共计139,457,111.22元；6.判令土木公司及其深圳分公司对上述款项承担连带责任；7.判令土木公司及其深圳分公司承担本案诉讼费用。2010年8月25日，一审法院作出26号判决：一、解除土木公司、韩国三星公司于2004年12月31日签订的《和解协议》；二、三星公司、韩国三星公司于本判决生效之日起十五日内向土木公司及其深圳分公司支付合同内未付的工程款1,139,621.30元及利息，利息按照中国人民银行同期贷款利率的标准，自2006年3月9日起计至实际给付工程款之日；三、三星公司、韩国三星公司于本判决生效之日起十五日内向土木公司及其深圳分公司支付因工程设计变更增加的工程款2,806,238.99元及利息，利息按照中国人民银行同期贷款利率的标准，自2006年3月9日起计至实际给付工程款之日；四、三星公司、韩国三星公司于本判决生效之日起十五日内向土木公司及其深圳分公司返还工程预留款5,800,000元及利息，利息按照中国人民银行同期贷款利率的标准，自2006年3月9日起计至实际给付工程款之日；五、三星公司、韩国三星公司于本判决生效之日起十五日内向土木公司及其深圳分公司赔偿因工期延误而造成土木公司的人工费、设备停滞费、施工设施设备租赁费自2005年3月23日至2005年5月30日期间的经济损失1,902,723.70元；六、驳回土木公司及其深圳分公司其余诉讼请求；七、驳回三星公司的全部反诉请求。其中，关于土木公司主张赔偿因工期延误造成的损失的问题，该判决认定，虽然《和解协议》对此并未约定，但钢结构施工图的细化及审核并非土木公司的义务，另土木公司主张涉案的钢结构工程必须等待全部图纸确定后，其才能委托钢结构制作单位进行制作也是合乎常理的，因此依据公平合理原则，三星公司应承担因迟延确定图纸导致工期延误的损失。关于计算延误工期的损失的方法问题。土木公司主张以白云评字[2007]第F125号《评估报告》、《广州南沙美通公司扩建工程主要设备停置费用统计表》（一）作为计算依据，主张因工期延误而导致的塔吊续租费（含塔吊司机工资）、钢管支撑架1500吨续租费、扣件28万套续租费、升降机3台续租费、办公用房续租费、现场工人的工作卡、人工费举证证明因钢结构设计变更及施工细化导致的工期延误有（应完工的2005年6月1日至实际停工之日的2005年12月31日）共199天的损失共为11,136,530.15元。对此，一审法院认为，土木公司作为施工方，应对可能引起工期延误的原因予以合理预见，也应积极应对三星公司提出的修改意见，尽可能地缩短工期以及减少损失，因此对于计算延误的具体时段，在土木公司确认的三星公司图纸会审之日即2005年3月23日之前的日期为土木公司应合理预见的天数，在双方对此没有约定且土木公司在起诉之前亦未向三星工程就此主张赔偿的情况下，应由土木公司自行承担该部分损失，在最后一次修改的图纸确定之日即2005年5月30日后土木公司没有证据显示因三星公司的原因引起钢结构工程延误的情况下的损失亦应由土木公司自行承担，同时，依据公平合理原则，上述延误时段造成的损失应由双方共同负担。至于计算损失的标准，土木公司主张的是钢结构延误施工的人工费、设备停滞费、施工设施设备租赁费的损失，首先，对于工地应有的设备以及人员等产生的费用，在《评估报告书》中均有相应的数额予以确认，另由于本案的工程是建立在打桩工程之上的，而依据《和解协议》附件来看，对于塔吊、扣件等施工必需的设备也应是在涉案工程开工之前即已在工地上，土木公司主张人员、设备等待图纸施工是合理的，其按照该标准来计算损失也是合理的。综上，三星公司应赔偿因工期延误而造成土木公司的人工费、设备停滞费、施工设施设备租赁费2005年3月23日至2005年5月30日期间68天的经济损失的一半即1,902,723.70元。另由于土木公司是因沙伯公司诉土木公司侵权纠纷一案被强制撤场，而该案尚未终审判决，故对土木公司主张沙伯公司、三星公司赔偿单方违约解除合同、强制撤场而造成的损失本案不予调处。上述26号判决作出后，土木公司及其深圳分公司和三星公司均提起上诉，案号为（2011）粤高法民一终字第1号。2011年12月20日，本院作出终审判决，认定沙伯公司、三星公司和土木公司最终形成的是建设工程“发包一总包一分包”的关系，沙伯公司为涉案工程的发包人，三星公司为工程的总承包人，土木公司为合法的分包人；土木公司上诉认为其与沙伯公司存在直接的建设工程承发包合同关系没有事实和法律依据，不予支持。并依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百四十五条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十六条、第十七条、第十八条，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项的规定，判决：一、撤销26号判决第二、三、四、五、六项；二、维持26号判决第一、七项；三、三星公司于判决发生法律效力之日起十五日内向土木公司或土木深圳公司支付工程款9,745,860.29元及利息，利息按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准，自2006年3月9日起计至实际给付工程款之日；四、三星公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向土木公司或其深圳分公司支付违约金和损失共计444,447.40元；五、土木公司或其深圳分公司在工程款9,745,860.29元及利息范围内对其施工的涉案工程享有建设工程价款优先受偿权；六、驳回土木公司及其深圳分公司的其他诉讼请求。其中，关于涉案工程逾期完工的原因及责任承担问题。该判决认定，尽管三星公司与福建鑫源公司签订的《和解协议》及相关会议纪要并未就涉案工程施工工程中图纸给付时间做出明确规定，但三星公司一直到距合同约定的完工日期仅10余天时方最终确定图纸，该期限的拖延必然导致延期完工，也必然给土木公司造成相应的损失，三星公司对其迟延确定图纸导致工期延误68天而给土木公司造成的人工费、设备停滞费、施工设施设备租赁费损失3,805,447.40元，应全部予以赔偿。至于土木公司主张三星公司还存在其他违约行为，给其造成巨额损失和合同逾期利润的问题，由于土木公司未提供充足的证据证明其主张，对其该项上诉请求，不予支持。至于土木公司主张三星公司、沙伯公司赔偿单方违约解除合同、强制撤场给其造成的损失问题，一审法院未作处理，本案亦不作处理，当事人可在另案解决。南沙法院于2012年11月28日作出16号判决，以土木公司在施工合同终止后才有义务撤场，在《和解协议》合法解除前，土木公司及其深圳分公司没有将涉案场地交回沙伯公司的义务，沙伯公司主张土木公司及其深圳分公司占有施工场地构成侵权，要求停止侵害，排除妨碍，缺乏事实和法律依据为由，判决驳回沙伯公司的诉讼请求。沙伯公司不服上诉，一审法院以1566号判决维持原判。本院以（2014）粤高法民申字第1355号民事裁定驳回沙伯公司的再审申请。2015年12月25日，最高人民法院对1566号判决作出（2015）民监字第59号民事提审裁定。2016年12月19日，最高人民法院作出53号判决，认定：总包合同是签订、履行分包合同的前提和基础；沙伯公司与三星公司之间的总包合同解除后，三星公司即丧了总承包人的法律地位，三星公司与土木公司及其深圳分公司之间的分包合同即失去了继续履行的必要性和可能性，使分包合同陷于履行不能。在此情形下，分包合同应予解除。此外，《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”三星公司也可以根据该规定随时解除与土木公司及其深圳分公司之间的分包合同。分包合同解除后，土木公司及其深圳分公司即无权继续占有施工场地。关于土木公司及其深圳分公司应撤场的时间问题。本案所涉分包合同因总包合同解除而告解除，因此分包合同解除的时间应与总包合同解除的时间同步，即沙伯公司与三星公司一致认可的2005年12月31日。因沙伯公司作为施工场地的土地使用权人，于2005年12月31日发函通知土木公司深圳分公司应于2006年1月15日前撤场，则土木公司及其深圳分公司最后的撤场时间应为2006年1月15日。土木公司及其深圳分公司撤场是其与三星公司之间的分包合同解除的必然法律后果，至于双方因分包合同解除而产生的债权债务关系，双方可另寻法律途径解决。即使三星公司应就分包合同解除向土木公司及其深圳分公司承担损失赔偿责任，土木公司及其深圳分公司对三星公司享有的该债权也不能对抗沙伯公司就施工场地享有的物权。因此，土木公司及其深圳分公司以三星公司严重违约给其造成巨大损失，出于保护施工现场及未经验收在建工程目的为由，主张其在与三星公司就分包合同解除、退场赔偿事宜达成协议前有权拒绝退场，不能得到支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，即使三星公司欠付工程价款，土木公司及其深圳分公司也只是就建设工程的价款对工程折价或者拍卖所得价款享有优先受偿权，而不是占有施工场地。即使土木公司及其深圳分公司主张行使留置权，但因留置的对象应当是动产，而不能是不动产，亦不能得到支持。土木公司及其深圳分公司以三星公司怠于向沙伯公司行使债权为由向沙伯公司主张行使代位权，明显不具备适用条件。即使满足条件，代位权的行使也不能通过占有施工场地的方式实现，理由同上，不再赘述。可见，土木公司及其深圳分公司无论从哪个立场出发，均无权继续占有本案所涉施工场地。沙伯公司要求土木公司其深圳分公司于2006年1月15日前撤离施工场地的诉讼请求，应当得到支持。综上所述，最高人民法院判决：一、撤销1566号判决以及16号判决；二、土木公司及土木深圳公司应于2006年1月15日前撤离沙伯公司扩建工程项目场地。该案一、二审案件受理费各100元，由土木公司及土木深圳公司负担。因先予执行产生的清理现场费用275,682.32元、评估费179,467元和现场监盘费23,000元，由土木公司及土木深圳公司负担。拍卖土木公司及土木深圳公司遗留在涉案工地物品所得6412元，退回土木公司及土木深圳公司。2017年3月，最高人民检察院发出高检控民受【2017】19号《民事监督案件受理通知书》，告知该院决定受理土木公司提出的对53号判决的监督申请。2017年3月8日，土木公司、土木深圳公司表示放弃其诉讼请求第五项，即放弃请求判令招行广州分行在其出具保函16,830,000元的担保范围内与沙伯公司、三星公司承担共同赔偿责任。招行广州分行表示对土木公司、土木深圳公司放弃对其的诉讼请求予以同意。同日，土木公司、土木深圳公司以53号判决对本案法律关系的认定造成影响为由，请求根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条关于“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限”的规定变更其诉讼请求。沙伯公司不同意土木公司、土木深圳公司变更诉讼请求，认为土木公司、土木深圳公司基于侵权要求沙伯公司承担连带责任的诉讼请求不应支持，土木公司、土木深圳公司现变更诉讼请求属于缠诉，法院应驳回其变更诉请申请。三星公司认为本案的法律关系性质没有发生变化，只是出现了不利于土木公司、土木深圳公司的事实证据，最高人民法院的判决没有影响本案的法律关系性质，土木公司、土木深圳公司提出变更诉讼请求申请不应予以接纳；本案的辩论程序已经终结，在一审庭审过程中，法庭已经向土木公司、福建土木深圳公司进行了释明，土木公司、福建土木深圳公司坚持选择适用侵权之诉，故土木公司、福建土木深圳公司已对其诉讼权利进行了处分，现在因出现了新证据证明不构成侵权，土木公司、土木深圳公司再次变更诉讼请求明显没有事实和法律依据，本案应继续将沙伯公司、三星公司是否存在侵权行为作为审理的焦点并在查明事实的基础上作出判决。一审法院认为，土木公司、土木深圳公司在本案一审宣判前明确表示放弃对招行广州分行的诉讼请求，招行广州分行也表示同意，故对此予以准许。土木公司、土木深圳公司提起本案诉讼，主张沙伯公司、三星公司存在一系列侵权行为，依照《中华人民共和国侵权责任法》相关规定请求判令沙伯公司、三星公司共同承担损失赔偿责任，并在诉讼中明确本案系以侵权提起诉讼，故本案案由应为侵权纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条关于“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”的规定，本案土木公司、土木深圳公司住所地、沙伯公司住所地、争议的侵权行为地均在我国境内，故根据最密切联系原则，应当适用我国法律作为本案审理的准据法。土木公司、土木深圳公司主张2005年6月11日至2005年12月31日期间遭受的塔吊续租费（含塔吊司机工资）、钢管支撑架1500吨续租费、扣件28万套续租费、升降机3台续租费、办公用房续租费、现场工人的工作卡、人工费损失的赔偿请求，在26号案中已经作为土木公司、土木深圳公司工期延误损失进行审查及处理，现土木公司、土木深圳公司在本案中又提出同一损失赔偿请求，构成一事两诉，不予审查。本案中，土木公司、土木深圳公司主张沙伯公司、三星公司存在串通发函强制土木公司、土木深圳公司停工及撤场、恶意隐瞒总包合同解除的时间、错误先予执行申请驱赶土木公司、土木深圳公司离场，以及三星公司在毫无法定理由的情况下反诉解除合同的侵权行为并据此提出本案赔偿请求，应举证证明侵权事实成立。53号判决认定，三星公司与土木公司及其深圳分公司的分包合同，因沙伯公司与三星公司之间的总包合同解除而陷于履行不能，在此情形下，分包合同应予解除。沙伯公司于2005年12月16日向三星公司发函解除总包合同，三星公司书面确认同意解除总包合同，并于2005年12月19日书面通知土木公司、土木深圳公司，告知沙伯公司已正式解除了与三星公司的项目合同。该函件土木公司、土木深圳公司已于2005年12月20日收到。为此，土木公司、土木深圳公司在本案中诉称沙伯公司与三星公司恶意隐瞒总包合同解除的时间，显然与事实不符，不予采纳。根据53号判决的认定，分包合同解除的，时间应与总包合同解除的时间同步，即沙伯公司与三星公司一致认可的2005年12月31日。故三星公司于2005年12月19日发函告知其司与土木公司、土木深圳公司的合同关系相应地于该通知之日起14天后解除，并无不当。土木公司、土木深圳公司诉称沙伯公司与三星公司系串通发函，缺乏证据支持，据此主张沙伯公司、三星公司构成共同侵权，亦理据不足，不予采纳。土木公司、土木深圳公司收到三星公司的退场通知以及沙伯公司的退场函件后，拒不同意撤场。沙伯公司于2006年2月27日起诉请求土木公司、土木深圳公司立即撤离涉案项目场地，并申请先予执行。53号判决经审查认定，沙伯公司要求土木公司、土木深圳公司于2006年1月15日前撤离施工现场的诉讼请求应当得到支持，并据此判令土木公司、土木深圳公司应于2006年1月15日前撤离涉案项目场地。由此可证，沙伯公司诉请土木公司、土木深圳公司撤场及申请先予执行已获生效判决支持，系正当行使权利的行为，并无过错。土木公司、土木深圳公司提出沙伯公司恶意驱赶离场、错误申请先予执行的主张均不成立，不予采纳。根据53号判决，土木公司、土木深圳公司应于2006年1月15日前撤离施工现场，土木公司、土木深圳公司拒不撤场直至2007年2月12日期间所产生的费用支出，系土木公司、土木深圳公司不当行为所致，应由土木公司、福建土木深圳公司自行承担。沙伯公司、三星公司数次发函要求土木公司、土木深圳公司退出涉案场地，但土木公司、土木深圳公司均回函不予退场，且事实上亦控制涉案场地至2007年2月12日，故沙伯公司、三星公司发函行为与土木公司、土木深圳公司所主张的遭受了设施设备租赁损失、人工损失等之间，缺乏逻辑因果关系。土木公司、土木深圳公司主张发函行为对其构成侵权，以及因此遭受了设施设备租赁损失、人工损失等，事实理由不成立，不予采纳。在26号案审理期间，法院恢复审理后，土木公司、土木深圳公司变更诉讼请求为判令解除《和解协议》，三星公司亦反诉解除《和解协议》，即协议双方各自请求解除《和解协议》，系各自行使诉权的行为，该项诉讼请求是否获支持需经法院审查认定，提出诉讼请求的行为本身并不构成对对方人身、财产的侵权，且三星公司提出反诉的时间在2009年9月22日之后，亦不可能造成土木公司、土木深圳公司在本案所主张的2005年6月11日至2007年8月12日期间的财产损失。故土木公司、土木深圳公司在本案中主张三星公司在诉讼中无理由反诉解除《和解协议》构成侵权，以及据此要求三星公司对其2005年6月11日至2007年8月12日期间的损失承担赔偿责任，理由不成立。综上，土木公司、土木深圳公司以沙伯公司、三星公司共同侵权为由，主张沙伯公司、三星公司共同承担损失赔偿责任，因土木公司、土木深圳公司所主张的沙伯公司、三星公司存在侵权行为的事实均不成立，在此基础上提出的损失赔偿请求亦不应支持。土木公司、土木深圳公司在本案辩论终结后提出变更诉讼请求申请，不符合法律规定，且土木公司、土木深圳公司在本案一审庭审时明确表示在合同违约与侵权竞合情况下，本案选择以侵权责任救济，故土木公司、土木深圳公司对本案各方之间的法律关系性质的认知是清晰明确的。53号判决亦未改变土木公司、土木深圳公司在本案所主张的各方法律关系的性质，土木公司、土木深圳公司述称本案存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定的“当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的”当事人可以变更诉讼请求的情形，理由不成立，土木公司、土木深圳公司请求变更诉讼请求，沙伯公司、三星公司均不予同意，故不予采纳。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院判决驳回土木公司、土木深圳公司的全部诉讼请求。二审中，当事人没有提交其他证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系侵权责任纠纷。因三星公司为大韩民国注册成立的法人，故本案具有涉外因素。各方当事人对本案适用中华人民共和国法律解决实体争议没有异议，本院予以确认。根据各方当事人的上诉及答辩意见，本案的争议焦点为：一、一审法院未准许土木公司、土木深圳公司变更诉讼请求是否违反法定程序；二、沙伯公司、三星公司是否应向土木公司、土木深圳公司承担侵权损害赔偿责任。关于焦点一，一审法院未准许土木公司、土木深圳公司变更诉讼请求是否违反法定程序的问题。本案中，土木公司、土木深圳公司在一审举证期限届满后申请变更诉讼请求。但土木公司、土木深圳公司未变更其诉请所依据的诉由，并在一审庭审中确认以侵权为由起诉沙伯公司、三星公司。53号判决也不影响对本案法律关系性质的认定，一审法院对于土木公司、土木深圳公司主张的法律关系的性质亦未作出不一致的认定。故本案不适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定。同时，土木公司、土木深圳公司是在一审辩论终结后才提出变更诉讼请求的申请。因此，一审法院未准许土木公司、土木深圳公司变更诉讼请求，未违反法定程序。土木公司、土木深圳公司关于一审法院未准许其变更诉讼请求违反法定程序的上诉理由不成立，本院不予支持。关于焦点二，沙伯公司、三星公司是否应向土木公司、土木深圳公司承担侵权损害赔偿责任的问题。本案中，土木公司、土木深圳公司以侵权为由诉请沙伯公司、三星公司承担侵权损害赔偿责任。一审法院亦围绕土木公司、土木深圳公司主张的法律关系性质审理并作出判决。现土木公司、土木深圳公司又以违约为依据提出上诉，本院对此不予审理。土木公司、土木深圳公司主张沙伯公司、三星公司侵权的理由在于，沙伯公司、三星公司串通发函强制土木公司、土木深圳公司停工及撤场、错误先予执行申请驱赶土木公司、土木深圳公司离场以及三星公司在毫无法定理由的情况下反诉解除合同等。但53号判决已认定，因沙伯公司与三星公司之间总包合同解除而陷于履行不能，分包合同亦应予解除。三星公司为此书面通知了土木公司、土木深圳公司。且该判决认定，沙伯公司诉请土木公司、土木深圳公司于2006年1月15日前撤离施工现场，应予支持。据此，土木公司、土木深圳公司上述关于沙伯公司、三星公司存在侵权行为的事由，没有依据。同时，三星公司在26号案件中提起反诉，是其行使诉讼权利的自由，亦未侵害土木公司、土木深圳公司的合法权益。至于土木公司、土木深圳公司诉请的2005年6月11日至2005年12月31日期间遭受的塔吊续租费（含塔吊司机工资）、钢管支撑架1500吨续租费、扣件28万套续租费、升降机3台续租费、办公用房续租费、现场工人的工作卡、人工费损失等，土木公司、土木深圳公司已在26号案中提出上述诉讼请求，该案的生效判决对此已作出了认定和处理。26号判决关于“由于福建土木公司因沙伯公司诉福建土木公司侵权纠纷一案被强制撤场，而该案尚未终审判决，故对福建土木公司主张沙伯公司、三星工程公司赔偿单方违约解除合同、强制撤场而造成的损失不予调处”的认定，并非是不处理土木公司、土木深圳公司上述诉讼请求，而是对土木公司、土木深圳公司主张沙伯公司、三星公司强制撤场等造成的损失不予审理。而如上所述，沙伯公司、三星公司不存在强制撤场等侵权行为，无需对此承担赔偿损失，上述损失与土木公司、土木深圳公司主张沙伯公司、三星公司存在的侵权行为也没有因果关系。因此，一审判决沙伯公司、三星公司无需对土木公司、土木深圳公司承担侵权损害赔偿责任，并无不当。土木公司、土木深圳公司上诉请求沙伯公司、三星公司赔偿损失，没有事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，土木公司、土木深圳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币190,922元，由福建土木建设实业有限公司、福建省土木建设实业有限公司深圳分公司共同负担。本判决为终审判决。审判长 饶 清审判员 莫 菲审判员 李民韬二〇二〇年三月十一日法官助理周瑾书记员刘碧华