海南省三亚市中级人民法院刑事判决书（2020）琼02刑终13号抗诉机关（原公诉机关）三亚市城郊人民检察院。原审被告人陈绍帅，男，1992年12月24日出生于海南省三亚市，汉族，初中文化，户籍地海南省三亚市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年9月6日被抓获，同年9月7日被刑事拘留，同年10月13日被逮捕。2020年1月5日被三亚市城郊人民法院取保候审，同年2月20日被本院取保候审。指定辩护人李曼，海南邦威律师事务所律师，由三亚市司法局公共法律管理局指派。原审被告人王立侦，男，1993年4月16日出生于海南省三亚市，汉族，初中文化，户籍地海南省三亚市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年9月6日到案，同年9月7日被刑事拘留，同年10月13日被逮捕，2019年1月25日被三亚市城郊人民法院取保候审，2020年2月20日被本院取保候审。指定辩护人孙定华，海南三和元律师事务所律师，由三亚市司法局公共法律管理局指派。三亚市城郊人民法院审理三亚市城郊人民检察院指控原审被告人陈绍帅、王立侦犯开设赌场罪一案，于2019年10月30日作出（2019）琼0271刑初70号刑事判决。三亚市城郊人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，三亚市人民检察院指派检察官陈小雄、检察官助理徐鹏出庭履行职务。现已审理终结。原判认定：2017年9月23日，被告人陈绍帅以盈利为目的，运用智能手机等设备建立“足球联赛”微信群进行网络赌博，陈绍帅在该微信群里通过赌球的形式接受赌客投注，组织赌博活动，赌球流程为赌客先参照www.win0168.com网站上的赛程和赔率，将想要下注的比赛截图、下注内容和下注的赌资通过微信发给陈绍帅，接受赌注后，陈绍帅会在“足球联赛”微信群内公示，球赛结束后，陈绍帅会根据赌客的输赢情况进行赔付。2018年7月15日，陈绍帅雇佣被告人王立侦为其经营管理该赌球赌场，陈绍帅不再参与具体的赌场经营管理活动，王立侦负责接受赌客投注、在微信群内公示赌客投注情况，给赌客结算赌资等赌场的全部经营管理事项，并将赌场的经营情况向陈绍帅汇报，2018年9月6日，民警将陈绍帅抓获，并电话传唤王立侦到案。经查实，2018年7月15日、16日，陈绍帅给陈某20000元专门用于赌场的赔付资金，赌场获利75275元。经中天华信会计师事务所鉴定，2017年9月23日至2018年9月6日期间，该赌场共接受赌客赌球投注金3002000元，其中2018年7月15日至2018年9月6日，共接受赌客赌球投注金414450元。原判认为，被告人陈绍帅、王立侦无视国家法律，为获取非法利益利用微信群开设赌球场所供他人赌博，其中被告人陈绍帅涉案赌资3002000元，被告人王立侦涉案赌资414450元，其行为均已构成开设赌场罪，应依法处罚。公诉机关指控被告人陈绍帅、王立侦犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，予以支持。但本案不属于网络开设赌场，不应参照开设网络赌场的数额标准即30万元来认定本案属于“情节严重”。在共同犯罪中，二被告人的作用相当，不分主从。被告人王立侦在案发后经传唤到案，并如实供述本案犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。被告人陈绍帅到案后如实供述本案犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。鉴于被告人陈绍帅、王立侦自愿认罪且在案发后积极退赃，并具有悔罪表现，可酌情从轻处罚。综合本案的具体情节，对被告人王立侦适用缓刑不致再危害社会，对其所居住社区没有重大不良影响，可对其宣告缓刑。综上，根据本案的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第一款和第三款、第五十二条、第五十三条第一款之规定，判决：一、被告人陈绍帅犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币八千元。二、被告人王立侦犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。三、随案移送的作案工具华为牌手机两部和扣押于三亚市公安局账户的赃款共计人民币95275元予以没收，上缴国库。抗诉机关三亚市城郊人民检察院认为原判认定本案不属于网上开设赌场，不属于情节严重，法律适用错误，导致对原审被告人陈绍帅、王立侦的量刑畸轻。理由如下：1.本案是利用移动通讯终端手机组建、控制微信群组织赌博活动，赌场微信群成员是通过人拉人方式形成的不特定人群，其作用、危害性与建立赌博网站并接受投注相当，属于网上开设赌场。2.原审被告人陈绍帅、王立侦开设赌场，毒资数额均累计达到三十万元以上，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条的规定，二人均属于情节严重的情形。3.参照最高人民法院第二十批指导性案例中的“指导案例105号”，两案案情基本相同，指导案例认定该案为开设赌场罪情节严重，本案应当认定为网上开设赌场、情节严重。三亚市人民检察院经审查认为三亚市城郊人民检察院的抗诉正确，予以支持。原审被告人陈绍帅到案后如实供述犯罪事实，在一审庭审中自愿认罪，具有坦白情节，建议从轻处罚。原审被告人王立侦自动投案后如实供述犯罪事实，在一审庭审中自愿认罪，建议减轻处罚，并适用缓刑。原审被告人陈绍帅、王立侦对原审判决没有意见，对抗诉机关的抗诉没有提出辩护意见。原审被告人陈绍帅的辩护人提出的辩护意见是：1.原审被告人陈绍帅的犯罪行为不符合《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条规定的四种情形之一，建立微信群不能等同于建立赌博网站，不属于网上开设赌场犯罪。不能参照开设网络赌场的数额30万元认定本案属于情节严重。原判认定事实无误，适用法律正确，抗诉机关的抗诉不能成立。原审被告人王立侦的辩护人提出的辩护意见是：1.原审被告人王立侦的犯罪行为不符合《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条规定的四种情形之一，建立微信群不能等同于建立赌博网站，不属于网上开设赌场犯罪。不能参照开设网络赌场的数额30万元认定本案属于情节严重。2.我国是成文法国家，且不能确定最高人民法院105号指导案例的犯罪事实和情节是否与本案的犯罪事实和情节一致，不能参照最高人民法院的判例来判决本案，否则会违反罪刑法定原则。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致，有经原审庭审举证、质证的证据证实，证据来源合法，内容客观、真实，证据之间具有关联性，且能互相印证，经本院审查予以确认。另查明，2018年10月15日王立侦的妻子陈某将陈绍帅给王立侦专门用于赌场的赔付资金20000元和王立侦管理期间赌场获利75275元上缴。王立侦自2018年7月15日至9月6日管理微信群53天，工资是每天300元，共获得报酬15900元。以上事实有经原审庭审举证、质证的证人陈某的证言、现金交款单、被告人陈绍帅、王立侦的供述等证据予以证实，应予以确认。综合抗诉机关的抗诉意见和辩护人的辩护意见，本案控辩双方的争议焦点问题是：1.原审被告人陈绍帅、王立侦的犯罪行为是否属于“网上开设赌场”？2.原审被告人陈绍帅、王立侦的犯罪行为能不能认定为“情节严重”？关于原审被告人陈绍帅、王立侦的犯罪行为是否属于“网上开设赌场”的问题。1.本案不能根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条的规定认定原审被告人陈绍帅、王立侦的犯罪行为为网上开设赌场。该意见第一条规定：利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的：“开设赌场”行为：（1）建立赌博网站并接受投注的；（2）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（3）为赌博网站担任代理并接受投注的；（4）参与赌博网站利润分成的。而本案是利用微信群进行赌博，微信群不属于网站，不符合以上规定的情形。2.本案应当参照最高人民法院发布的105号指导案例认定为网上开设赌场。该案例是最高人民法院2018年12月25日集中发布的5个有关网络犯罪专题指导性案例之一，该指导案例的裁判要点是：以营利为目的，通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌客，根据竞猜游戏网站的开奖结果等方式进行赌博，设定赌博规则，利用微信群进行控制管理，在一段时间内持续组织网络赌博活动的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”。《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第七条规定“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》（法[2015]130号）第九条规定“各级人民法院正在审理的案件，在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判。”本案是该案例的类似案件，应当参照。本案原审被告人陈绍帅、王立侦是在网络上以建立微信群的形式开设赌场，应认定为网上开设赌场。综上，原审被告人陈绍帅、王立侦的犯罪行为属于网上开设赌场。关于原审被告人陈绍帅、王立侦的犯罪行为能不能认定为“情节严重”的问题。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2010]40号）规定了网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准，其中规定赌资数额累计达到30万元以上的，属于情节严重。虽然以上“意见”是针对利用网站开设赌场的，而本案是利用微信群，不能直接适用，但因如前所述，利用微信群进行赌博也属于网上开设赌场，可以参照适用。另，105号指导案例中赌资累计达3237300元，认定为情节严重，本案中原审被告人陈绍帅涉案的赌资累计达3002000元。综上，原审被告人陈绍帅、王立侦的犯罪行为应认定为情节严重。本院认为，原审被告人陈绍帅利用微信群开设赌球场所供他人赌博，涉案赌资2587550元；原审被告人陈绍帅伙同原审被告人王立侦利用微信群开设赌球场所供他人赌博，涉案赌资414450元。二原审被告人的行为均已构成开设赌场罪，且系情节严重，应依法处罚。原审判决不认定原审被告人陈绍帅、王立侦的犯罪行为属于情节严重，适用法律错误，援引《中华人民共和国刑法》关于共同犯罪、坦白、缓刑的条款有错漏，未认定原审被告人王立侦违法所得15900元并予以追缴错误，应予纠正。抗诉机关的抗诉意见和三亚市人民检察院支持抗诉的意见及量刑建议正确，应予支持。二原审被告人的辩护人的辩护意见均不成立，不予采纳。在共同犯罪中，根据二原审被告人的地位作用，可不分主从，但原审被告人陈绍帅建立赌博微信群，出资用以赌博赔付，获取赌博利润，其地位作用比为陈绍帅管理微信群获取固定酬劳的原审被告人王立侦的地位作用要大。原审被告人王立侦自动到案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚。原审被告人陈绍帅到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。鉴于原审被告人陈绍帅、王立侦自愿认罪，可酌情从轻处罚。原审被告人王立侦的近亲属在案发后积极退赃，可酌情对王立侦从轻处罚。综上，决定对原审被告人陈绍帅从轻处罚，对原审被告人王立侦减轻处罚。综合本案的具体情节，对原审被告人王立侦适用缓刑不致再危害社会，对其所居住社区没有重大不良影响，可对其宣告缓刑。综上，根据本案的事实、性质、情节及对社会的危害程度，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款和第三款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款的规定，判决如下：一、维持三亚市城郊人民法院（2019）琼0271刑初70号刑事判决第三项，即随案移送的作案工具华为牌手机两部和扣押于三亚市公安局账户的赃款共计人民币95275元予以没收，上缴国库。二、撤销三亚市城郊人民法院（2019）琼0271刑初70号刑事判决第一、二项，即被告人陈绍帅犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币八千元。被告人王立侦犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。三、原审被告人陈绍帅犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月6日起至2020年1月5日折抵刑期一年四个月。）四、原审被告人王立侦犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）五、原审被告人王立侦的违法所得一万五千九百元予以追缴，上缴国库。本判决为终审判决。审 判 长 何 艳审 判 员 李 力审 判 员 张卫平 二〇二〇年三月三十一日法官助理 彭 磊书 记 员 杨超群附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；（二）赌资数额累计达到30万元以上的；（三）参赌人数累计达到120人以上的；（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；（七）招揽未成年人参与网络赌博的；（八）其他情节严重的情形。指导案例105号洪小强、洪礼沃、洪清泉、李志荣开设赌场案（最高人民法院审判委员会讨论通过2018年12月25日发布）【关键词】刑事/开设赌场罪/网络赌博/微信群【裁判要点】以营利为目的，通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌客，根据竞猜游戏网站的开奖结果等方式进行赌博，设定赌博规则，利用微信群进行控制管理，在一段时间内持续组织网络赌博活动的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”。【相关法条】《中华人民共和国刑法》第303条第2款【基本案情】2016年2月14日，被告人李志荣、洪礼沃、洪清泉伙同洪某1、洪某2（均在逃）以福建省南安市××镇阀门基地旁一出租房为据点（后搬至福建省南安市××镇的套房），雇佣洪某3等人，运用智能手机、电脑等设备建立微信群（群昵称为“寻龙诀”，经多次更名后为“（新）九八届同学聊天”）拉拢赌客进行网络赌博。洪某1、洪某2作为发起人和出资人，负责幕后管理整个团伙；被告人李志荣主要负责财务、维护赌博软件；被告人洪礼沃主要负责后勤；被告人洪清泉主要负责处理与赌客的纠纷；被告人洪小强为出资人，并介绍了陈某某等赌客加入微信群进行赌博。该微信赌博群将启动资金人民币300000元分成100份资金股，并另设10份技术股。其中，被告人洪小强占资金股6股，被告人洪礼沃、洪清泉各占技术股4股，被告人李志荣占技术股2股。参赌人员加入微信群，通过微信或支付宝将赌资转至庄家（昵称为“白龙账房”、“青龙账房”）的微信或者支付宝账号计入分值（一元相当于一分）后，根据“PC蛋蛋”等竞猜游戏网站的开奖结果，以押大小、单双等方式在群内投注赌博。该赌博群24小时运转，每局参赌人员数十人，每日赌注累计达数十万元。截至案发时，该团伙共接受赌资累计达3237300元。赌博群运行期间共分红2次，其中被告人洪小强分得人民币36000元，被告人李志荣分得人民币6000元，被告人洪礼沃分得人民币12000元，被告人洪清泉分得人民币12000元。【裁判结果】江西省赣州市章贡区人民法院于2017年3月27日作出（2016）赣0702刑初367号刑事判决：一、被告人洪小强犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。二、被告人洪礼沃犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。三、被告人洪清泉犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。四、被告人李志荣犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。五、将四被告人所退缴的违法所得共计人民币66000元以及随案移送的6部手机、1台笔记本电脑、3台台式电脑主机等供犯罪所用的物品，依法予以没收，上缴国库。宣判后，四被告人均未提出上诉，判决已发生法律效力。【裁判理由】法院生效裁判认为，被告人洪小强、洪礼沃、洪清泉、李志荣以营利为目的，通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌客，根据竞猜游戏网站的开奖结果，以押大小、单双等方式进行赌博，并利用微信群进行控制管理，在一段时间内持续组织网络赌博活动的行为，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”。被告人洪小强、洪礼沃、洪清泉、李志荣开设和经营赌场，共接受赌资累计达3237300元，应认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”，其行为均已构成开设赌场罪。