重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终418号上诉人（原审被告暨并案原告）：重庆正川医药包装材料股份有限公司，住所地重庆市北碚区龙凤桥街道正川玻璃工业园，统一社会信用代码91500109203249834P。法定代表人：邓勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：何静，重庆缙云律师事务所律师。委托诉讼代理人：龙江，重庆缙云律师事务所律师。被上诉人（原审原告暨并案被告）：杜昌成，男。上诉人重庆正川医药包装材料股份有限公司（以下简称正川公司）因与被上诉人杜昌成劳动争议一案，不服重庆市北碚区人民法院（2019）渝0109民初9411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。双方当事人以书面陈述方式参加了本案诉讼。本案现已审理终结。正川公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判正川公司不支付杜昌成违法解除劳动关系的赔偿金104000元;2.本案一、二审诉讼费由杜昌成负担。事实和理由：一审判决认定违法解除及杜昌成的仲请求标准错误。一、杜昌成的旷工行为严重违反正川公司的规章制度，正川公司经工会同意依法解除双方之间的劳动关系，不属违法解除。（一）正川公司对杜昌成工作岗位的调整具有合法性及合理性。劳动合同第二条约定，正川公司可以根据“工作需要、机构调整、资产变动、绩效考核结果”等对杜昌成的工作岗位进行调整；合同还约定“绩效考核在80分以下为不能胜任工作岗位”。根据杜昌成调岗前所在车间的《停机时间汇总表》、《绩效得分汇总表》、《仪表工满意度调查表》，杜昌成担任维修工期间停机时间超出正常值，同车间流水线工人对其工作能力不满，杜昌成的绩效考核得分在80分以下，公司现有设备均为数控，杜昌成因文化较低多次调岗仍不能胜任维修工作，正川公司对杜昌成进行调岗并向其送达《转岗通知书》，公司的该调岗行为符合法律规定及合同约定。（二）杜昌成与公司人事部人员谈话中并没有明确杜昌成调岗后的工资标准，调岗后的工作岗位与调岗前一样按基本工资和绩效工资计算。因杜昌成未到新岗位工作，因此，人力资源部人员不清楚杜昌成调岗后的具体工资标准，谈话录音及调整过程并未告知杜昌成的后勤岗位是清洁工，月工资1500元，正川公司没有正常工作的情况下月工资1500元的工作岗位。因此，公司对杜昌成的调岗具有合理性。（三）杜昌成拒绝到调岗后的岗位上班的行为，构成旷工。正川公司依法调整杜昌成的工作岗位，杜昌成无论对调岗是否满意，均应当按照公司规章制度到新岗位工作，其对调岗的异议可以通过投诉或申请仲裁的方式寻求救济，而不能旷工。一审判决认定杜昌成未到新岗位工作，不属旷工行为错误。（四）杜昌成连续旷工三天。旷工有新工作岗位的考勤表和车间员工的证言，也未在原岗位提供劳动，且原工作岗位是综合计算工时，2019年6月23日、24日时需要工作的，杜昌成对此也认可。杜昌成称原工作岗位的考勤机从2019年6月25日起打不起卡，但杜昌成2019年6月21日至24日也未在原岗位打卡连续三天未到岗，仍存在旷工。（五）正川公司制定《出勤管理办法》，经过了职工大会决议并有职工代表签字，并报工会备案。公司对员工进行了培训，杜昌成在学习记录上签了字。根据该制度规定，员工旷工三天以上属于严重违反劳动纪律，公司可以解除或终止劳动合同。正川公司解除与杜昌成的劳动关系报经工会同意，解除程序符合法律规定。二、杜昌成仲裁请求经济赔偿金52000元，一审判决主张104000元错误。杜昌成仲裁申请书载明的仲裁请求为三项“1.解除劳动合同经济补偿金：5200元/月×10个月=52000元；2.赔偿金：5200元/月×10个月=52000元；3.没有提前一个月通知解除的经济补偿金：5200元/月×1个月=5200元”。仲裁庭审笔录载明，仲裁员当庭释明第一项诉讼请求和第二项诉讼请求只能选择其一时，杜昌成当庭表示选择第二项赔偿金。杜昌成放弃了第一项仲裁请求，并没有对第二项诉讼请求作出变更，而第二项仲裁请求中明确了数额及计算方式。一审判决认定杜昌成没有明确第二项仲裁请求的具体数额与事实不符。杜昌成辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实及理由：1.杜昌成1999年9月至12月在正川公司从事电工工作，2000年1月到2009年一直从事仪表维修工作，双方签订了三份劳动合同，约定的工作岗位均为仪表维修工，合同期限共计11年，合同到期日2020年8月31日。公司将杜昌成工作岗位由维修工调整为清洁工，经杜昌成向部门主管了解，清洁工工资扣除社保后每月仅1500元，而杜昌成原工资为扣除社保后月平均工资5800元，杜昌成主动提出调整为之前的电工岗位，月工资约3000元，公司予以拒绝。正川公司实际是以杜昌成不胜任工作者为借口解除双方长达10年的劳动关系。2.杜昌成未旷工，正川公司违法删除了杜昌成的打卡记录。3.正川公司解除合同之前，杜昌成不知情，知道后找到公司领导，才以工作能力差进行搪塞。杜昌成向一审法院起诉请求：1.正川公司一次性支付杜昌成违法解除劳动合同的经济赔偿金共计104000元（5200元/月×10个月×2倍）；2.本案诉讼费由正川公司承担。正川公司向一审法院起诉请求：判决正川公司不支付杜昌成经济赔偿金。一审法院认定事实：杜昌成于2009年9月1日入职正川公司，先后从事电工、仪表工等工作。正川公司为杜昌成参加了社会保险。2019年6月20日，正川公司向杜昌成发出《员工转岗通知书》，载明“杜昌成：因你在制瓶设备工艺部工作中对自动化设备维护、维修等工作开展表现较差，个人绩效（维修技能、维修及时性等）在本小组排名最后，经过培训后仍未得到改进，车间满意度最差、抱怨大，同时在今年3月份被查1次早退，1次班中离岗。综上表现，判定你不能胜任仪表工岗位。经综合考虑，现决定调你到龙凤制瓶五车间担任后勤工一职，请于2019年6月21日上午9点到制瓶五车间报道。请自收到该通知书之日起1日内将现岗位工作交接完毕并前往新岗位报到。如超期未报到者，视为旷工；旷工达3日（含）以上者，则视为自动离职，公司将按照自动离职的有关规定处理。”杜昌成表示知晓该通知书内容，但不同意转岗，故拒绝签字。2019年6月28日，正川公司出具终止（解除）劳动合同通知书，载明：“正川公司与杜昌成于2015年8月31日订立（续订）了有固定期限合同，即从2015年8月31日起至2020年8月30日止，根据《劳动合同法》及有关法律、法规的规定，现对该劳动合同，因员工严重违反公司的规章制度，解除劳动合同，终止（解除）劳动合同时间从2019年6月28日起。”2019年7月1日，杜昌成签收该通知书。2019年7月1日，杜昌成以正川公司为被申请人向重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求正川公司支付其：1、违法解除劳动合同的赔偿金52000元；2、解除劳动关系经济补偿金52000元；3、未提前一个月通知的代通知金5200元。因杜昌成请求内容存在矛盾，该委进行了释明，杜昌成当庭明确请求为违法解除劳动合同的赔偿金，放弃经济补偿和代通知金的要求。2019年9月2日，该委作出碚劳人仲案字［2019］第878号仲裁裁决书，认定正川公司举示的证据不足以证明杜昌成存在连续旷工3天的事实，正川公司以此为由解除双方劳动关系，不符合相应法律规定，应支付杜昌成违法解除劳动关系的赔偿金。结合杜昌成申请请求，该委裁决由正川公司支付杜昌成违法解除劳动关系的赔偿金52000元。裁决后，双方均不服，遂起诉来院。庭审中，杜昌成举示了其重庆农村商业银行账户明细，拟证明其每月工资扣除社保缴费后平均为5200元，并以此为基数主张违法解除的经济赔偿金。正川公司对该证据的真实性和证明目的均无异议。关于正川公司是否存在违法解除劳动关系，双方存在争议。正川公司认为其解除合法，并举示了：1、职工大会决议、职工代表签字、出勤管理办法、培训记录，拟证明公司的出勤管理办法经过民主程序制定，并对杜昌成进行了培训学习，杜昌成知晓出勤管理办法的具体规定“员工旷工3天以上属于严重违反劳动纪律和公司规章制度，公司可以解除或终止劳动合同”，公司曾多次对杜昌成进行业务能力培训，但是杜昌成经培训后仍然不能胜任工作；2、2015年7月3日双方签订的劳动合同、转岗建议、绩效得分汇总、停机时间汇总、仪表工满意度调查统计表、员工转岗通知书，拟证明双方劳动合同第2条第二款、第三款明确约定了公司可以对劳动者的工作岗位与职责进行调整，且明确约定了不胜任工作的具体情况，不胜任工作的，公司有权对其进行培训或调整岗位，仍然不能胜任工作的，公司有权解除劳动合同。杜昌成绩效考核在80分以下，停机时间较多，员工满意度不高，不能满足岗位要求，不能胜任工作，故公司根据具体情况对杜昌成的工作岗位进行了调整，并做出了转岗通知书，且送达给杜昌成，该通知书明确告知如杜昌成超期未到，视为旷工，旷工达3日以上，则视为自动离职；3、职工考勤表、打卡记录，拟证明2019年6月21日、24-26日杜昌成未到新岗位工作，连续旷工3日以上，系严重违反公司规章制度；4、关于解除杜昌成劳动合同的请示、终止（解除）劳动合同通知、领取签收表，拟证明因杜昌成连续旷工3日以上，严重违反公司规章制度，公司依法向工会请示，经工会同意后，公司做出终止（解除）劳动合同通知书并送达给杜昌成，依法与杜昌成解除了劳动关系。对于上述证据，杜昌成质证意见如下：对证据1，上面的签字是其本人所签，但其没有学习过这个文件，也不知晓公司有这样的规章制度，其认为公司没有对他进行过培训；对证据2，杜昌成不认可，因为没有其本人签字，对员工转岗通知书的真实性无异议，公司给其讲过这个内容，但是其对本次工作调动并不认可，双方本来就存在争议；对证据3，杜昌成也不认可，其于2019年6月21日、22日、24日都到了公司上班，只是因为5车间公司已经安排人顶替了其原来的工作岗位，其21日就在车间逛了一下，没有实际工作；25日、26日其也到了公司，但是25日开始就打不起卡了，27日之后就没有到公司了，没有去的原因是被公司违法解除了劳动关系；对证据4，关于解除杜昌成劳动合同的请示，杜昌成不认可，其表示根本不知晓；对终止（解除）劳动合同通知，真实性认可，内容不认可；对领取签收表，签字真实性认可，虽然签收日期写的是2019年7月1日，但是杜昌成表示实际收到终止（解除）劳动合同通知的时间为2019年6月28日。另外，杜昌成举示了：1、2019年6月22日杜昌成与其他仪表工之间的对话，拟证明杜昌成当天来单位上班了的；2、2019年6月24日杜昌成与公司辛骏学的录音；3、2019年6月25日杜昌成与公司人事经理曾娟的录音，拟证明杜昌成曾要求调整为电工岗位，对方不答应，坚持要求杜昌成去做清洁工，清洁工每月工资扣除保险后为1500元；4、2019年6月25日0点29分的视频，拟证明杜昌成自6月25日就无法打卡；5、2019年6月26日杜昌成与公司人事经理曾娟的对话，杜昌成要求曾娟帮其调一个技术相当的工作，对方没有答应。正川公司质证意见如下：1、证据1对话内容不能反映录音的时间、地点和与杜昌成对话的人员的身份，不能达到杜昌成的证明目的；2、证据2录音真实性无法确认；3、证据3真实性无异议，该录音表明对杜昌成进行调岗是因为其不胜任工作，并且在本次调岗前已经对杜昌成进行过调岗，但是调岗后，仍然不胜任工作，且在之前调岗时，杜昌成本人未提出异议，表明公司在实际管理过程中，有对员工进行调整工作岗位的权利，且录音中可以表明在2019年6月20日调岗后，杜昌成未到应到岗位上班，已经连续旷工3天以上；4、证据4真实性无异议，但是公司认为，该视频不能显示是谁在打卡，不能显示视频具体形成时间，即使按杜昌成的陈述，也不能达到其证明目的，因为杜昌成就在公司园区内居住，考勤机在公司大门口，杜昌成在住家范围内可以路过考勤机；5、证据5真实性认可，但是公司认为，在2019年6月26日当天，杜昌成实际上已经连续旷工3天，并且录音中杜昌成也自认连续旷工了3天的事实。一审法院认为，企业实施合法的调岗、调薪应当满足以下两方面要求：第一，在劳动合同或规章制度中有关于调整工作岗位和工资报酬的约定或规定；第二，岗位调整应当具有合理性。如果双方为此发生争议，用人单位应当对调整劳动者工作内容和工资报酬的合法性和合理性承担举证责任。本案中，正川公司于2019年6月20日将杜昌成由仪表工调到龙凤制瓶五车间担任后勤工一职，杜昌成不同意此次调动，故双方产生后续争议。根据双方签订的劳动合同，正川公司虽然有权根据工作需要对杜昌成的岗位进行调动，但也需要具备一定的合理性。正川公司认为杜昌成不能胜任工作，但其举示的绩效得分汇总、停机时间统计表、仪表工满意度调查表，系正川公司自行制作，并无其他基础证据相印证，故一审法院认为正川公司举示的上述证据达不到其证明目的；另，杜昌成原实际从事仪表工，劳动合同约定也是如此，其每月工资扣除社保后约平均5200元，调整至后勤清洁工岗位后每月工资扣除社保后只有1500元左右，二者技术含量、工资待遇等均悬殊较大，在杜昌成要求正川公司为其调整至一个技术相当的电工岗位时也被拒绝，故一审法院认为，正川公司此次调动杜昌成的工作欠缺合理性。在双方为工作调动进行协商的过程中，杜昌成自认其未到新岗位报道，但确系事出有因，正川公司以杜昌成连续旷工为由解除双方劳动关系，显然不符合相应法律规定。因为旷工是在劳动条件具备的状况下，劳动者主观故意不请假、不到岗进行工作的状态，杜昌成明显不属于此种情况。因此，对杜昌成要求正川公司支付违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求，一审法院依法予以支持。至于杜昌成在仲裁中主张经济赔偿金的金额是52000元还是104000元，根据杜昌成举示的其与仲裁员的电话录音，杜昌成只表示了其主张的是违法解除劳动关系的赔偿金，并未明确具体金额。杜昌成的该项诉讼请求已经经过仲裁前置，且杜昌成在仲裁中的请求金额和诉讼中的请求金额并无必然、直接关系。故对正川公司提出的杜昌成已放弃双倍赔偿金、仅主张一倍赔偿金的意见，一审法院不予采纳。杜昌成于2009年9月入职，2019年7月1日双方解除劳动关系，故正川公司应支付杜昌成违法解除劳动关系的赔偿金104000元（5200元/月×10个月×2倍）。一审法院判决：“一、重庆正川医药包装材料股份有限公司于本判决生效之日起10日内支付杜昌成违法解除劳动关系的赔偿金104000元；二、驳回重庆正川医药包装材料股份有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由被告重庆正川医药包装材料股份有限公司负担。”本院根据劳动案件的特点和简便、快捷的要求，采用劳动案件要素式问卷调查的方式对本案进行了审理，双方当事人以书面回复的方式接受了本院询问。二审中，双方均未举示新证据。本院二审查明，正川公司先后于2009年9月1日、2012年9月1日与杜昌成签订了劳动合同期限分别为3年的劳动合同，工作岗位分别为设备部门维修、仪表工。2015年7月3日，双方再次签订了5年的劳动合同，期限至2020年8月30日届满，合同约定杜昌成从事作业职工岗位，具体任务、职责及工作标准详见甲方的岗位/职务说明书等文件，甲方有权根据工作需要调整乙方的工作岗位。第三份劳动合同签订后，杜昌成实际从事仪表工工作。正川公司一审陈述，2019年6月20日将杜昌成的工作岗位由五车间仪表工调整为五车间的后勤工作，做清洁。本院二审查明的其余事实与一审审理查明的事实一致。本院认为，结合案件审理情况，双方当事人争议的上诉焦点为：1.正川公司对杜昌成的解除劳动关系行为是否违法。2.一审法院对杜昌成的违法解除劳动关系赔偿金金额认定是否正确。针对上述争议焦点，本院评判如下：一、正川公司对杜昌成的解除劳动关系行为是否违法。首先，正川公司对杜昌成的调岗是否具有合理性。杜昌成原岗位仪表工月工资扣除社保后约5200元，正川公司2019年6月20日将杜昌成的工作岗位调整为车间清洁工，工资待遇扣除社保后月工资1500元左右，两个工作岗位在技术含量、工资待遇等方面悬殊较大，且杜昌成要求调整为技术相当的电工也被拒绝，因此，正川公司的此次调岗不具有合理性。其次，正川公司以杜昌成连续旷工三天为由解除与杜昌成的劳动关系是否违法。由于正川公司此次调岗不合理，杜昌成未到后勤清洁岗位报到上班，系事出有因。杜昌成于2019年6月25日与公司人事经理曾娟等协商解除调岗相关事宜，且正川公司2019年6月20日对杜昌成宣布调岗后已安排人顶替了杜昌成的原工作岗位，杜昌成客观上无法在原工作岗位正常履行职务，杜昌成未到岗，不属于具备劳动条件故意不请假、不到岗。正川公司二审中认为2019年6月20日未明确杜昌成调岗后的工作岗位为后勤清洁岗位，与该公司的一审陈述矛盾，本院不予采纳。至于正川公司举示的认为杜昌成工作能力较差需要调岗的绩效得分汇总、停工时间统计表、仪表工满意度调查表，系正川公司单方自行制作，无基础证据佐证，本院对正川公司合法解除劳动关系的上诉理由不予采纳。二、一审法院对杜昌成的违法解除劳动关系赔偿金金额认定是否正确。杜昌成在仲裁中同时提出了违法解除劳动合同赔偿金52000元、解除劳动关系经济补偿金52000元和未提前一个月通知的代通知金5200元的仲裁请求，仲裁委以杜昌成的仲裁请求内容存在矛盾进行释明时，杜昌成当庭明确其请求为违法解除劳动合同的赔偿金。放弃经济补偿金和代通知金，但并未明确违法解除劳动关系赔偿金的具体金额，即未明确其主张的是双倍赔偿金还是一倍赔偿金，正川公司称杜昌成已经放弃了另一倍赔偿金证据不充分，本院不予采纳。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”本案中，即使杜昌成的仲裁请求仅为一倍赔偿金，杜昌成提起了本案诉讼，另一倍赔偿金属于杜昌成增加的诉讼请求，与本案劳动争议具有不可分性，也应当在本案中合并审理。正川公司违法解除其与杜昌成的劳动关系，依法应当按照经济补偿金的二倍向杜昌成支付赔偿金，即依法应当支付杜昌成违法解除劳动关系赔偿金104000元（5200元/月×10个月×2倍）。综上所述，正川公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆正川医药包装材料股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 刘家秀审 判 员 赵文建二〇二〇年三月十八日法官助理 黄灵攀书 记 员 喻 瑜