浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终8222号 上诉人(原审被告):方烁翔，男，1987年10月20日出生，汉族,住杭州巿拱墅区。 委托诉讼代理人：戴震，浙江泽谦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：汤菊娣，女，1971年1月14日出生，汉族,住杭州经济技术开发区。 委托诉讼代理人：秦伟、王艺静，浙江金道律师事务所律师。 原审原告：邵吉刚，男，1969年6月27日出生，汉族,住杭州市。 原审原告：汤某，女，2011年5月11日出生，汉族,住杭州经济技术开发区。 以上二原审原告共同委托诉讼代理人：秦伟、王艺静，浙江金道律师事务所律师。 上诉人方烁翔因与被上诉人汤菊娣、原审原告邵吉刚、汤某民间借贷纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2019）浙0105民初1121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 方烁翔上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回汤菊娣方的一审诉讼请求；2.一。二审诉讼费由汤菊娣方承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，方烁翔已提交有效证据证明借款抵押合同履行的事实。一、方烁翔根据三方订立的融资委托协议书，将50万元汇入指定的账户，也是汤菊娣方确定的银行账户，履行了出借义务。融资委托协议书第二条约定,“委托丙方将伍拾万元人民币打入甲方账户”。这里的丙方是居间人杭州五润投资管理有限公司（以下简称五润公司），李翔系该公司法定代表人，甲方是汤菊娣方，也即协议书约定，方烁翔出借的50万元应先汇入居间人账户，然后由居间人支付给汤菊娣方。因此方烁翔于2015年5月28日、29日分两次将50万元汇入五润公司法定代表人李翔银行账户。汤菊娣方出具的收据中也写明出借的50万款要汇入李翔银行账户，该事实证据充分证明方烁翔履行了借款抵押合同中出借人的义务，将50万元借款交付给汤菊娣方。二、五润公司出具的情况说明及银行明细，可以证实汤菊娣方委托居间人将55万元归还汤菊娣方的债权人许延龄，故向方烁翔借款50万元并指定汇入居问人的银行账户。汤菊娣方之前向债权人许延龄借款，并将其房产抵押给许延龄。为了再次向方烁翔借款要办理房产抵押，必须要将许延龄的借款归还，把抵押注销。汤菊娣方委托居间人五润公司向许延龄归还借款，而五润公司由其员工韩晓斌分二次将55万元款项汇给汤菊姊的债权人许延龄。在汤菊娣方提供的《房屋所有权证》附证上显示，2014年11月14日他项权利人许延龄，债权数额55万元，2015年5月28日办理注销。因为汤菊娣方委托五润公司归还了许延龄的借款，汤菊娣方才指定方烁翔将借款50万元汇入李翔的账户。三、双方借款行为发生后，在催讨借款归还时，汤菊娣方也认可了借款事实。方烁翔一审提供的证据短信记录和通话录音中，2016年2月19日汤菊娣方短信回复方烁翔：“你跟李总说我想把钱还你把他项注销，我家里是这个意思。”2016年3月1日双方手机通话录音中，汤菊娣方也认可了借款事实。因此，汤菊娣方确实也收到方烁翔的借款，否则，在催款时汤菊娣方完全可以否认借款事实。三、本案三方签订协议约定由方烁翔交付五润公司，再由五润公司转交汤菊娣方。方烁翔已经提交转款给五润公司的银行往来凭证，且五润公司也证实方烁翔的交付行为已经完成，并据此让汤菊娣方出具收据确认了方烁翔的这一约定交付行为。因此，假如汤菊娣方没有收到这笔借款，其诉请的对象也应该是五润公司而非方烁翔。2015年5月28日同一天内办理了之前抵押的解除以及我方借款的抵押手续，可以证明方烁翔在办理抵押物他项权证前打部分款项，办理有效抵押手续后再全额打款完毕的客观事实。汤菊娣方对其房产基于有效借款在2014年11月设定了抵押，而五润公司在替代汤菊娣方归还了该笔设定抵押的借款，才可以解除该抵押，从而才可以再设定对我方借款的抵押。汤菊娣方和五润公司之间的债权债务关系是否已经全部结清不得而知，但签订三方协议时，五润公司提及了为汤菊娣方还款给前抵押权人，取得解除抵押权的情况。而假如当时汤菊娣方已经归还了五润公司的代为还款形成的债权，则显然没有必要再签订案涉融资委托协议，由五润公司代为收取方烁翔的借款，而可以直接向方烁翔借款并办理抵押手续。汤菊娣方自愿办理房产抵押并出具收据，证明方烁翔的交付事实已经完成。四、关于汤菊娣方的两份函件，出具时间是2018年的10月8日和10月18日，距办理抵押手续并出具收据的时间相隔3年有余。汤菊娣方在2015年5月提出借款的时候是相当急迫的，否则也就不会在解除第一次抵押的同时再次办理抵押。那么其在办理抵押而又没有拿到借款的情况下，不立即提出质疑，而在3年4个月有余的时间后才提出，显然不合常理。汤菊娣方仅仅凭两次函件，认为方烁翔不予回复就可以单方解除协议的观点是错误的。对于一个并不存在的事实，不予回复不能说明是对错误事实的认可。 汤菊娣辩称：一、因方烁翔严重违约，汤菊娣通过合法程序解除《抵押借款合同》，且解除合同已经生效，方烁翔应协助汤菊娣办理撤销房屋抵押登记。就案涉借款，方烁翔未按照合同约定向汤菊娣支付借款，经过汤菊娣多次催告，仍未履行支付借款义务。基于方烁翔严重违约，汤菊娣于2018年10月24日向方烁翔发送解除《抵押借款合同》函，方烁翔于2018年10月25日收到解除函。因此，《抵押借款合同》于2018年10月25日解除生效。由于《抵押借款合同》已经被解除，方烁翔丧失对案涉房产（杭州市下沙铭都雅苑7幢2单元402室）的抵押权，故其有义务协助汤菊娣对该房产办理撤销抵押登记。二、方烁翔提供的证据可以证明方烁翔将50万元出借给李翔，但并未支付给汤菊娣，未履行交付借款义务。方烁翔提供的杭州银行转账凭证显示，2015年5月28、29日，其向李翔分别转账30万元、20万元。庭审中，方烁翔确认李翔向其支付7500元利息的事实，从而也证明了方烁翔系向李翔出借借款，并非向汤菊娣出借借款。根据案涉《融资委托协议书》第二条的约定，为保证方烁翔及时足额收到月利息及本金，方烁翔委托五润公司将50万元打入汤菊娣账户中，但方烁翔把50万元打入李翔账户中，并未打入五润公司账户中。五润公司及李翔也未将50万元打入汤菊娣账户中。汤菊娣未收到方烁翔的任何借款。三、方烁翔认为汤菊娣委托居间人将55万元归还汤菊娣的债权人许延龄，故向方烁翔借款50万元并指定汇入居间人的银行账户。方烁翔该主张缺乏事实依据，且提供的证据自相矛盾，与事实完全不符。虽方烁翔向许延龄转账55万元，但该笔转账系转出人韩晓斌或五润公司与许延龄之间的借贷关系，并非系受汤菊娣委托向许延龄偿还汤菊娣的借款50万元。汤菊娣并未委托方烁翔将50万元支付给许延龄。（一）方烁翔诉讼中提供证据“情况说明”，该证据显示：“杭州五润投资管理有限公司的员工韩晓斌于2015年5月13日、14日将人民币55万元汇给汤菊娣债权人许延龄”。但方烁翔与汤菊娣于2015年5月28日才签订《抵押借款合同》，且方烁翔陈述向汤菊娣支付借款时间也发生在此后。韩晓斌于2015年5月13日、14日将人民币55万元转账给许延龄。而2015年5月28日前，方烁翔还未与汤菊娣签订借款合同，汤菊娣既不认识方烁翔，也从未与五润公司及李翔有过任何交往，但方烁翔说已经帮汤菊娣的债权人还了50万元，纯属编造。（二）方烁翔提供的“情况说明”中陈述五润公司的员工韩晓斌于2015年5月13日、14日将55万元汇给汤菊娣的债权人许延龄。但方烁翔提供的证据“说明”中又陈述五润公司于2015年5月期间将50万元支付给了汤菊娣本人，自相矛盾。（三）汤菊娣向方烁翔借款的金额为50万元，但五润公司向许延龄支付了55万元，与常理不符。四、汤菊娣并未认可向方烁翔借款50万元的事实。方烁翔提供了部分短信证据，拟证明汤菊娣向方烁翔借款50万元。方烁翔未提供完整的短信信息，无法呈现事实真相，且手机号码137××××0559的机主在2016年到底是谁的，无法确认。另外该证据无法证明方烁翔把借款50万元支付给了汤菊娣，更无法证明五润公司向汤菊娣支付了50万元借款。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 邵吉刚、汤某的意见与汤菊娣的意见一致。 汤菊娣、邵吉刚、汤某向一审法院起诉请求：1.请求法院判令确认双方签订的杭房借字第××号《抵押借款合同》已解除；2.请求法院判令于判决生效后七日内方烁翔协助汤菊娣、汤某办理撤销下沙铭都雅苑7幢2单元402室(房屋所有权证为：杭房权证经移字第××号)的房屋抵押登记手续；3.本案诉讼费由方烁翔承担。 一审法院认定事实：2015年5月28日，借款人(以下简称甲方)邵吉刚、汤菊娣，出借人(同为本合同抵押权人，以下简称乙方)方烁翔，抵押人(以下简称丙方)汤菊娣、汤某，三方签订《抵押借款合同》(合同编号：杭房借字第××号)一份，借款合同(借款金额)50万元，借款期限6个月，自2015年5月28日至2015年11月27日止；乙方收到《房屋他项权证》当日向甲方交付出借款项(以银行划账凭证为准)，并从该日起计收利息，甲方收到借款后另行出具收款凭证；本合同项下抵押房产的具体情况，房屋所有权人汤菊娣、汤某，房屋坐落位置下沙铭都雅苑7幢2单元402室，房屋建筑面积86.69平方米；抵押物的价值95万元，抵押的主债权金额为50万元；本合同经甲、乙、丙三方签字(盖章)、乙方取得本合同项下房产的《房屋他项权证》后生效；非因《抵押借款合同》规定允许变更或解除合同的情况发生，任何一方不得擅自变更或解除合同，当事人一方依据《抵押借款合同》要求变更或解除合同合时，应及时采用书面形式通知其他当事人，并达成书面协议。本合同变更或解除之后，借款人已占用的借款按变更的合同规定偿付。合同对其他条款也作了约定。汤菊娣分别于合同尾部甲方、丙方栏目内签名捺印，方烁翔于乙方栏目内签名捺印。同日，借款方(借款人，简称甲方)汤菊娣、邵吉刚，委托方(出资人，简称乙方)方烁翔，受托方(居间人，简称丙方)五润公司，三方签订《融资委托协议书》一份，约定：甲方本次申请融资金额为50万元，月利率为1.5%；为保证乙方及时足额收到月利息及本金，经双方友好协商，并委托丙方将50万元打入甲方账户；甲方保证在依照双方商定的按时将月利息7500元，于每月27号之前支付利息，并打入丙方账户。协议还对其他条款作了规定。汤菊娣、邵吉刚及方烁翔分别于协议尾部甲方、乙方栏目内签名捺印；五润公司则于丙方栏目内盖章，该栏目内尚有李翔(时为五润公司法定代表人)的签名。当日，《抵押借款合同》双方办理了案涉房屋的抵押登记手续，方烁翔取得了房屋抵押他项权证。2018年10月10日，汤菊娣、邵吉刚向方烁翔、李翔发出《关于催告履行抵押借款合同的函》，载明：“致方烁翔、杭州五润投资管理有限公司：2015年5月28日，汤菊娣、邵吉刚与方烁翔、杭州五润投资管理有限公司签订《抵押借款合同》(该合同编号：杭房借字第××号)，该合同内容包括《融资委托协议书》、《抵押借款合同》。合同约定：乙方(方烁翔)向甲方(汤菊娣、邵吉刚)出借人民币伍拾万元；为保证乙方(方烁翔)及时足额收到月利息及本金，经双方友好协商，并委托丙方(杭州五润投资管理有限公司)将人民币伍拾万元打入甲方(汤菊娣、邵吉刚)账户。合同签订后，汤菊娣将房屋抵押给方烁翔，并办理了房屋抵押登记。但至今，汤菊娣、邵吉刚仍未收到方烁翔委托杭州五润投资管理有限公司支付的人民币伍拾万元。现汤菊娣、邵吉刚要求方烁翔、杭州五润投资管理有限公司继续履行《抵押借款合同》，要求方烁翔、杭州五润投资管理有限公司在收到本函5日内将出借的伍拾万元支付给汤菊娣、邵吉刚。如方烁翔、杭州五润投资管理有限公司逾期未支付，汤菊娣、邵吉刚将解除《抵押借款合同》(该合同编号：杭房借字第××号)，包括《融资委托协议书》、《抵押借款合同》。特此函告!”2018年10月24日，汤菊娣、邵吉刚向方烁翔、李翔发出《解除《融资委托协议书》函》，载明：“致方烁翔、杭州五润投资管理有限公司：2015年5月28日，汤菊娣、邵吉刚与方烁翔、杭州五润投资管理有限公司签订《抵押借款合同》(该合同编号：杭房借字第××号)，该合同内容包括《融资委托协议书》、《抵押借款合同》。之前，汤菊娣、邵吉刚向方烁翔、杭州五润投资管理有限公司送达《关于催告履行抵押借款合同的函》，要求方烁翔、杭州五润投资管理有限公司继续履行《抵或:押借款合同》要求方烁翔、杭州五润投资管理有限公司在收到时本面之日起5日内将出借的伍拾万元支付给汤菊娣。邵古刚。但方烁期、杭州五润投资管理有限公司逾期仍未向汤菊娣，邵第吉刚支付伍拾万元。基于方烁翔，杭州五润投资管理有限公司的取严重违的，汤菊娣、邵吉刚即日解除与方烁翔、杭州五润投资管理有限公司签订《抵押借款合同》(杭房借字第1505-28-01告号).”次日该《解除函》送达到方烁翔、行李翔。审理中，方烁翔认为其与汤菊娣等原告签订借款抵押合同后，已分两次将S0万元汇入汤菊娣的指定账户。对此，汤菊娣方予以否认。方烁翔没有提供有效证据证明其已经按照合同约定履行了出借款项交付给汤菊娣方的义务。 一审法院认为：双方之间签订的《抵押借款合同》，是双方在平等自愿的基础上达成的，该合同意思表示明确、真实，内容不违反国家法律强制性规定，对双方具有法律约束力。双方当事人应当按照约定行使权利、履行义务，不得擅自变更或者解除合同。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”本案中，汤菊娣方根据法定解除权主张解除案涉《抵押借款合同》并依法通知了合同相对方的方烁翔。方烁翔接到解除合同的通知后，没有对此表示异议，更没有请求人民法院-6-或者仲裁机构确认能否解除合同。故该合同自通知到达方烁翔时即2018年10月25日解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”的规定，汤菊娣等原告现于合同解除后要求撤销案涉房屋抵押登记之主张，符合法律规定，该院予以采纳。综上，汤菊娣等三原告之诉请，于法有据，且证据充分，该院应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十六条第一款、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，该院于2019年8月20日作出如下判决：一、确认汤菊娣、邵吉刚、汤某与方烁翔签订的杭房借字第××号《抵押借款合同》已解除(解除时间为2018年10月25日)。二、方烁翔于判决生效之日起七日内，协助汤菊娣、汤某办理撤销下沙铭都雅苑7幢2单元402室(房屋所有权证为：杭房权证经移字第××号)的房屋抵押登记手续。案件受理费8800元，减半收取4400元，由方烁翔负担。 本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，案涉《抵押借款合同》、《融资委托协议书》中，当事人约定，汤菊娣、邵吉刚向方烁翔借款50万元，借款期限6个月，自2015年5月28日至2015年11月27日，款项的交付方式为方烁翔委托五润公司将50万元打入汤菊娣方账户。现未有证据表明前述借款合同签订后，五润公司已依据方烁翔的委托向汤菊娣方交付借款，现汤菊娣方主张方烁翔未交付借款款项并要求解除合同，而方烁翔则主张案外人韩晓斌于2015年5月13日和5月14日汇给汤菊娣的债权人许延龄的55万元款项即为案涉借款合同项下的借款款项。因该两笔汇款发生时间为本案当事人签订合同之前，且金额与案涉借款并不吻合，款项交付方式亦与当事人书面合同约定不符，故无法认定系交付案涉借款。且即使五润公司确实存在为汤菊娣还款的事实，但五润公司方为汤菊娣方还款在先，即使存在相应的债权债务关系，亦已形成于五润公司与汤菊娣方之间，汤菊娣方与方烁翔之间的抵押借款发生在后，此系两个不同的法律关系，如三方在签订合同之前已经协商一致确认五润公司发生在先的向案外人交付的款项即为合同项下借款交付，方烁翔向五润公司方交付款项即为完成借款交付义务，却未在案涉《抵押借款合同》、《融资委托协议书》中予以明确，相反，还在前述合同中明确约定五润公司方仍应将款项交付汤菊娣方，显然与常理不符。故方烁翔的该项主张，因依据不足，本院无法采信。综上，原审法院认定事实清楚，实体处理无误，方烁翔的上诉理由，因依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由方烁翔负担。 本判决为终审判决。 审判长 张  蕊 审判员 赵  魁 审判员 王杨沁如 二〇二〇年三月十八日 书记员 王 思 航