山东省滨州市中级人民法院刑 事 判 决 书(2019)鲁16刑终335号抗诉机关山东省邹平市人民检察院。原审被告人张启永，男，1962年10月30日出生山东省邹平市，汉族，初中文化，农民，住邹平市。因涉嫌犯非法经营罪于2019年7月5日被刑事拘留，同年8月9日被逮捕，2019年10月9日被取保候审。辩护人渠斌，山东昌智律师事务所律师。原审被告人王元民，男，1968年3月19日出生山东省邹平市，汉族，小学文化，农民，住邹平市。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年7月5日被刑事拘留，同年8月9日被逮捕2019年10月9日被取保候审。辩护人翟革，山东昌智律师事务所律师。原审被告人张婷婷，女，1986年9月24日出生于山东省邹平市，汉族，初中文化，农民，住邹平市。因涉嫌犯非法经营罪于2019年7月5日被邹平市公安局取保候审。辩护人王文辉、刘洪涛，山东昌智律师事务所律师。邹平市人民法院审理邹平市人民检察院指控原审被告人张启永、王元民、张婷婷犯非法经营罪一案，于二O一九年十月八日作出（2019）鲁1626刑初395号刑事判决。邹平市人民检察院向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。滨州市人民检察院指派检察员陈某、徐某出庭履行职务。原审被告人张启永及其辩护人渠斌、原审被告人王元民及其辩护人翟革、原审被告人张婷婷及其辩护人刘洪涛到庭参加诉讼。本案审理过程中，经滨州市人民检察院建议，我院于2020年2月17日决定延期审理、3月17日决定恢复审理。现已审理终结。原审判决认定：被告人张启永、张婷婷从事生猪屠宰、销售生意多年，被告人王元民从事帮人屠宰生猪、收购贩卖猪下货生意多年。2019年6月至7月4日，被告人张启永、王元民、张婷婷明知生猪需经检验检疫后到正规屠宰单位进行定点屠宰，仍然违反国家规定，在邹平市西董街道办事处皇后村张婷婷院内私设屠宰场，从事生猪屠宰。被告人王元民帮助张启永、张婷婷屠宰生猪后，收购猪下货、猪皮、猪小肠后对外销售，生猪肉由被告人张婷婷在淄博市周村区长行农贸市场向何某、耿某、张某等人销售，非法经营数额98392.9元。2019年7月5日，邹平市公安局工作人员在配合邹某市畜牧兽医局进行检查时，发现张启永、王元民在邹平市西董街道办事处皇后村张婷婷的房屋内私屠滥宰生猪，涉嫌犯罪，遂将被告人张启永、王元民、张婷婷口头传唤至邹平市公安局西董派出所。2019年9月30日，被告人张启永、王元民、张婷婷分别向本院缴纳违法所得4500元、3000元、2000元。原审判决认定上述事实的证据有：证人何某、耿某、张某、刘某证言；勘验检查笔录：邹平市公安局食药环侦大队出具的检查笔录；物证：黑色记录本；书证：案件来源，到案经过，户籍证明，邹某市畜牧兽医局证明，邹平市公安局扣押决定书、扣押清单，被告人张婷婷微信转账、支付宝转账记录等；被告人张启永、王元民、张婷婷供述等。原审法院认为，被告人张启永、王元民、张婷婷违反国家规定，私设生猪屠宰场，从事生猪屠宰、销售等经营活动，情节严重，其行为均构成非法经营罪。根据三被告人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（四）项、第二十五条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张启永犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金一万元。被告人王元民犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金一万元。被告人张婷婷犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金一万元。二、被告人张启永、王元民、张婷婷向本院缴纳的违法所得4500元、3000元、2000元，上缴国库；随案移交的黑色笔记本，依法予以没收，上缴国库；被告人张启永上交邹某市畜牧兽医局的活猪5头、猪胴体整只2只、猪胴体半片6片、屠宰用挂钩15个、屠宰用刀具2把，由邹平市畜牧兽医局负责处理；邹平市公安局扣押的被告人张启永、王元民、张婷婷手机3部，由邹平市公安局负责处理。邹平市人民检察院提出抗诉，抗诉理由为：一审法院判决对被告人张启永、王元民、张婷婷适用缓刑，均未同时宣告禁止令，属于适用法律错误。滨州市人民检察院支持抗诉。原审被告人张启永无辩解理由。张启永的辩护人提出如下辩护意见：1、刑法效力高于司法解释，应适用刑法第七十二条的规定“可以”适用禁止令。2、刑罚面前人人平等不单是入刑时考量的，也是戴罪之人今后生活的机会是否平等、刑法的谦抑性原则也是对刑法没有苛责的部分就不要去限制。原审被告人王元民无辩解理由。王元民的辩护人提出如下辩护意见：1、一审法院的判决体现了罪责刑相适应的法律原则，适用法律正确。2、抗诉书中相关理由陈述部分不能成立，刑法效力高于司法解释，刑法第七十二条规定“可以”适用禁止令。3、本案并不符合在适用缓刑基础上应当宣告禁止令的情形。原审被告人张婷婷无辩解理由。张婷婷的辩护人提出如下辩护意见：1、刑法第七十二条第二款规定的法律效力高于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品案全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，本案应适用刑法第七十二条第二款的规定。2、原公诉机关在一审中并未提出过宣告禁止令的建议，原审法院未宣告禁止令并无不当。3、本案并不适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品案全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，因此不必“应当”宣告禁止令。滨州市人民检察院检察员出庭意见为：1、本案事实清楚，证据确实、充分。2、一审判决对三被告人适用缓刑，但未同时宣告禁止令，明显不当，请依法纠正。经审理查明的事实和证据与一审一致。原审被告人张启永、王元民、张婷婷违反国家规定，私设生猪屠宰场，从事生猪屠宰、销售等经营活动，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。张启永、王元民、张婷婷均归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；均于一审中缴纳违法所得，酌情可从轻处罚；均签字具结认罪认罚,确有悔罪表现，对三原审被告人适用缓刑对其居住的社区无重大不良影响，依法可对其宣告缓刑。关于抗诉机关提出的“一审法院判决对被告人张启永、王元民、张婷婷适用缓刑，均未同时宣告禁止令，属于适用法律错误”的抗诉理由，经审理认为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》是最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，现行有效，本案应适用该解释的规定。原审被告人张启永、王元民、张婷婷的行为依照该解释第十二条的规定，应以非法经营罪定罪处罚。又依照该解释第十八条的规定，张启永、王元民、张婷婷所犯属于实施该解释规定之犯罪，对其适用缓刑时，应当同时宣告禁止令。一审对张启永、王元民、张婷婷适用缓刑未同时宣告禁止令，属适用法律错误，应予纠正。故该抗诉理由成立，予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条、第六十四条之规定，判决如下：一、维持邹平市人民法院（2019）鲁1626刑初395号刑事判决第一项中对被告人张启永、王元民、张婷婷的定罪部分及判决第二项。二、撤销邹平市人民法院（2019）鲁1626刑初395号刑事判决第一项中对被告人张启永、王元民、张婷婷的处刑部分。三、原审被告人张启永犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金一万元。禁止原审被告人张启永在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）原审被告人王元民犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金一万元。禁止原审被告人王元民在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）原审被告人张婷婷犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金一万元。禁止原审被告人张婷婷在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）本判决为终审判决。审判长  于明辉审判员  于国俊审判员  张耀伟二〇二〇年三月三十日法官助理陈阳书记员亓珂