湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终9683号上诉人（原审原告）：北京芳晟创业投资中心（有限合伙），住所地北京市海淀区海淀北二街8号6曾710-166室。执行合伙事务人：北京芳晟投资管理中心（有限合伙）。委托诉讼代理人：王侃，北京天江律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南九溪资本管理有限公司，住所地湖南省长沙市开福区通泰街街道中山路589号开福万达广场C区1号写字楼3706房。法定代表人：罗鹏勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：汤磊，1983年9月20日出生，汉族，住广州市黄埔区，该公司员工。被上诉人（原审第三人）：周建，男，1985年11月10日出生，汉族，住北京市朝阳区.上诉人北京芳晟创业投资中心（有限合伙）（以下简称芳晟投资中心）因与被上诉人湖南九溪资本管理有限公司（以下简称九溪资本）、周建债权人代位权纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2019）湘0105民初3445号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。芳晟投资中心上诉请求：撤销一审判决，裁定发回重审或依法改判支持芳晟投资中心原诉讼请求。事实与理由：1、原审法院对《承诺函》真实性的认定错误。2、原审法院对《承诺函》法律效力的认定错误，如《承诺函》根据法律应属无效，则该内容则不应作为引用。3、原审法院对涉案的相关协议内容未审查清楚，未考虑到各方所签订的诸多协议的缔约背景、成因、相关关联关系，未对本案相关事实做统一审查与考虑，以致作出错误判断。4、原审法院对《承诺函》内容的引用内容断章取义，忽略多方签订的《增资协议》的内容，未考虑《增资协议》与《协议2》之间系为实现统一的投资目的而采取的不同行为方式，双方系完全关联，并且《协议2》仅系《增资协议》的附件。九溪资本辩称：1、涉案欠款不是九溪资本欠的钱。2、本案提起的代位权诉讼是因为九溪资本要给钱给周建，周建给钱给芳晟投资中心，但是现在周建明确承诺九溪资本不需要给钱给他了。如果说承诺函是假的，应提供证据。周建辩称：16年投资事件是基于各方协商一致形成的书面签约的投资合同。协议签订之后，我公司出现经营困难，九溪资本没有按照约定支付款项。我公司为了减少损失与九溪资本进行商议，希望其至少完成200万的增资，这也是承诺函的主要内容。但是到目前，九溪资本既没有对之前的协议履约，也没有对承诺函进行履约。一审判决严重违背协议精神，对协议没有进行书面认定，也没有对协议精神进行认定，九溪资本应该按照协议支付款项，一审法院认定的事实：2016年3月，芳晟投资中心（乙方）与第三人周键（甲方）就北京迅鸥在线科技有限公司（系目标公司，以下简称“迅鸥公司”）签订《股权回购及转让协议》（以下简称《协议1》）约定，1、芳晟投资中心将其持有的迅鸥公司32.375%的股权中的25%转让给周建，周建向芳晟投资中心支付股权对价460万元；2、甲乙双方确认并同意，该股权回购价格是回购方向被回购方支付的全部价款，并通过下述约定方式进行支付：a，在本协议签署之后，且甲方在收到九溪资本以及北京全经联创新投资管理中心（有限合伙）股权转让款三个工作日内，甲方共计支付乙方人民币368万元（占回购款的80%），如甲方需要，乙方需在收到甲方支付上述费用20个工作日内转让自己所持有的目标公司百分之20%的股权给甲方，并协助甲方完成各种变更和登记等法律手续。B、在目标公司下轮融资（或新三板挂牌）之前，或最迟不晚于2016年8月31日之前，甲方支付乙方人民币92万元元（占回购款的20%），乙方在收到甲方支付费用后的20个工作日内转让自己所持有的目标公司之5%的股权给甲方，并协助甲方完成各种变更和登记等法律手续。2016年4月5日，周建（甲方或转让方）与九溪资本（乙方或受让方）就目标公司迅鸥公司的股权转让问题签订《股权转让协议》（以下简称《协议2》）约定的主要内容为：1、周建将其占有迅鸥公司53.25%的股权中的10%以人民币400万元转让给九溪资本，转让方式包括但不限于期权授予、股权回购等方式，在此过程中九溪资本配合周建通过合理的操作最终获得标的公司的股权；2、九溪资本应于本协议生效之日起5日内按前款规定将股权转让款以现金（或银行转账）的方式一次性支付给周建指定账户（开户行：恒丰银行奥运村支行，开户名称：周建，帐号：62×××55）；3、周建承诺收取的股权转让款全部用于周建收购标的公司其他股东的部分股权等；4、周建应在收到股权转让款后30个工作日内办理好工商变更登记手续；5、本协议生效后，未经各方协商一致达成书面协议，任何一方不得擅自变更本协议，如需变更本协议条款或就未尽事宜签署补充协议，应经双方共同协商达成一致并签署书面文件；6、在转让过程中发生的有关费用（如见证、评估或审计、工商变更登记等费用）由双方协商承担。2016年5月17日，九溪资本通过银行转账向周建支付款项100万元。2016年11月4日，周建与迅鸥公司共同向九溪资本出具《承诺函》，主要内容为：鉴于迅鸥公司创始人周建、及股东张志强、许已范、芳晟投资中心于2016年3月31日与九溪资本签订了《增资协议》；周建于2016年3月31日与九溪资本签订了《股权转让协议》：九溪资本已向迅鸥公司和周建合计支付120万投资款。现迅鸥公司及周建向九溪资本承诺如下：l、九溪资本在11月30日之前与周建为迅鸥公司共同寻找增资及回购资金200万元整，其中九溪资本负责80万元，周建和九溪资本共同负责寻找剩余120万元。2、九溪资本合计支付额度完成150万元后（含已经支付给迅鸥公司和周建的120万元），周建确保九溪资本能够获得迅鸥公司3%的股份，剩余50万元仍按照投后5000万的估值计算股份比例为1%。如九溪资本负责的80万元完成，无论周建负责的120万元完成与否，周建均有责任在80万元增资完成的15个工作日内协调现有股东完成增资的工商变更手续，如无法完成，周建将自身持有的迅鸥公司的股份转让给九溪资本，并完成工商登记手续。4、九溪资本所获得的4%的股权，迅鸥公司及各股东保证全部实缴了注册资本。九溪资本除支付200万元投资款外不再承担任何费用。5、原签订的《湖南九溪资本管理有限公司与北京迅鸥在线科技有限公司及其股东之增资协议》及周建于2016年3月31日与九溪资本签订了《股权转让协议》均全部作废，不再履行，各方可当场撕毁，且互不追究违约责任。6、周建及迅鸥公司履行的承诺义务承担连带责任。7、九溪资本应配合周建完成回购协议涉及的资金寻找，九溪资本承诺对该笔资金的寻找不收取任何财务顾问费用。迅鸥公司在该《承诺函》上盖章，周建作为迅鸥公司的法定代表人以及本人在《承诺函》上签字确认。九溪资本当庭称，其对周建与迅鸥公司出具的《承诺函》表示认可，根据该《承诺函》，九溪资本与周建之间签订的《协议2》已经解除。对此，周建表示，该《承诺函》是有条件的，其支持芳晟投资中心的代位权请求。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。该案中，九溪资本与周建于2016年4月5日签订《协议2》，但周建于2016年11月4日向九溪资本出具《承诺函》载明“2016年3月31日与九溪资本签订了《股权转让协议》均全部作废，不再履行，各方可当场撕毁，且互不追究违约责任”，九溪资本对该《承诺函》予以认可，该《承诺函》对《协议2》的权利义务进行了实质性变更，芳晟投资中心并未举证证明周建与九溪资本之间变更后的债权债务已到期。对于芳晟投资中心与周建之间的权利义务关系，尽管芳晟投资中心与周建因双方签订的《协议1》产生的权利义务纠纷，周建作为债务人对于芳晟投资中心与其债务未提出异议，但芳晟投资中心未举证证明周建作为债务人对九溪资本的债权已到期，周建不符合怠于行使到期债权之情形，芳晟投资中心以周建的名义行使债权人的代位权没有依据，故对于芳晟投资中心的请求，该院予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决如下：驳回北京芳晟创业投资中心的诉讼请求。该案受理费30800元，因适用简易程序减半收取15400元，由北京芳晟创业投资中心承担。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。本院认为，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十一条、第十三条之规定，代位权行使需要以债务人与次债务人之间的债权债务已确定并到期为基础，即次债务人应向债务人负有确定的并到期的具有金钱给付内容的到期债权。本案中，周建与九溪资本之间的债权债务并未确定并到期。1、根据周建与九溪资本所签订的《承诺函》，双方约定不再履行《股权转让协议》，周建并未举证证明否认该《承诺函》的效力；2、即使不考虑《承诺函》的效力，依照《股权转让协议》，周建可向九溪资本主张的权利为履行合同义务，如九溪资本未按双方约定履行合同义务，周建可依约要求九溪资本承当违约责任。故作为次债务人九溪资本与主债务人周建之间并未存在确定的具有金钱给付内容的到期债权。本案也不存在周建怠于行使到期债权的情形。故本案芳晟投资中心主张行使代位权，缺乏事实及法律依据。综上所述，上诉人北京芳晟创业投资中心的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由北京芳晟创业投资中心负担。本判决为终审判决。审判长  郭伏华审判员  欧阳宁审判员  邓 安二〇二〇年三月三十一日书记员  朱宇航附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原审判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。