贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终1631号上诉人（原审被告）：华泰财产保险有限公司遵义中心支公司。住所地:贵州省遵义市汇川区香港路184号物管处3楼。统一社会信用代码：91520303069912163Y（1-1）。负责人：谢伟，该公司经理。被上诉人（原审原告）：吴明英，女，1958年12月12日出生，汉族，住贵州省绥阳县。委托诉讼代理人：殷光琳，绥阳县法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：苏榜祥，男，1972年1月24日出生，汉族，住贵州省绥阳县。上诉人华泰财产保险有限公司遵义中心支公司（以下简称华泰保险公司）因与被上诉人吴明英、苏榜祥机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省绥阳县人民法院（2019）黔0323民初2419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。华泰保险公司上诉请求：1.依法驳回一审判决中关于吴明英误工费的认定；请求二审法院对吴明英的伤情重新鉴定，鉴定费1300元不应由上诉人负担。2.案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：1.吴明英在事故发生时已满60周岁，超过了法定退休年龄，且未举证证明其收入减少，不应支持其误工损失。2.涉案鉴定报告认定吴明英的伤残等级错误，应予重新鉴定。被上诉人吴明英答辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。被上诉人苏榜祥在二审中未作书面答辩。吴明英向一审法院起诉请求：1.判决苏榜祥、华泰保险公司立即支付医疗费4195.60元、误工费19133.50元、护理费6340元、住院伙食补助费1200元、营养费3000元、残疾赔偿金63184元、鉴定费1300元、交通费200元、精神抚慰金3000元等各项费用共计101553。2.本案诉讼费用由苏榜祥、华泰保险公司承担。一审法院认定事实：2019年5月2日12时10分许，苏榜祥驾驶贵Ｃ×××××号小型轿车从绥阳县唯中大酒店方向往绥阳县幸福大道方向行驶，当车行驶至绥阳县诗乡广场路段时与吴明英相撞，造成吴明英受伤的交通事故。事故发生后，绥阳县公安局交通警察大队对该事故进行了认定及责任划分，认定苏榜祥负本次事故的全部责任，吴明英无责任。吴明英受伤后，在绥阳县人民医院住院10天，用去医疗费4195.60元。苏榜祥已垫付医疗费3990元，吴明英与苏榜祥、华泰保险公司均予以确认。吴明英之伤经绥阳县人民医院诊断为：主要诊断：右足多发跖骨骨折、右第一跖趾关节脱位、全身多处软组织损伤。2019年8月7日，吴明英伤情经遵义市第一人民医院法医司法鉴定所鉴定为：1.吴明英于2019年5月2日所受损伤致右足趾多发损伤遗留右足趾功能障碍，评定为十级伤残（拾级）。2.吴明英于2019年5月2日所受损伤误工期为120日，护理期为60日，营养期为60日。吴明英支付司法鉴定费用1300元。2019年5月15日，苏榜祥与吴明英签订《协议》，双方约定，苏榜祥一次性支付吴明英精神抚慰金15000元。苏榜祥驾驶的贵Ｃ×××××号小型轿车登记在苏榜祥的名下，苏榜祥为该车辆在华泰保险公司投保了机动车交强险和商业险，交强险的保额为122000元，商业险中第三者责任险的保额为500000元，保险期间为2019年1月14日至2020年1月14日。另查明：2018年贵州省城镇居民人均可支配收入为31592元／年；2017年贵州省分行业非私营单位就业人员年平均工资，农、林、牧、渔业为58198元／年。2017年贵州省分行业非私营单位从业人员年平均工资，居民服务、修理和其他服务业为38568元／年。一审法院认为，苏榜祥驾驶贵Ｃ×××××号小型轿车撞到吴明英，造成吴明英受伤的交通事故。因该事故经绥阳县公安局交通警察大队认定，苏榜祥负事故全部责任，吴明英无责任。由于苏榜祥所购买的华泰保险公司的强制车险及商业车险尚在保险期内，故根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。”，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任”及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”的规定，赔偿责任应由华泰保险公司在其责任赔偿范围内承担。对于华泰保险公司要求对吴明英的伤残等级进行重新鉴定的答辩意见，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”及第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”之规定，现华泰保险公司并未提供证据证明2019年8月7日遵义市第一人民医院法医司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》存在任何需要重新鉴定的情形，故对其要求对吴明英的伤残等级进行重新鉴定的答辩意见不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”之规定，吴明英因本次交通事故所造成的损失为1.医疗费，吴明英的医疗费票据共计产生的医疗费为4195.60元，苏榜祥已垫付3990元，予以认可。2.误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，吴明英无固定收入，系贵州省绥阳县村民。对华泰保险公司对于吴明英已年满60周岁，已达退休年龄不存在误工损失的答辩意见不予支持。参照贵州省2017年分行业非私营单位就业人员年平均工资，农、林、牧、渔业为58198元／年，误工天数以鉴定的120日计算，为19133.59元。现吴明英主张误工费19133.50元，予以支持。3.护理费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”的规定，参照贵州省2017年分行业非私营单位就业人员年平均工资，居民服务、修理和其他服务业为38568元／年，误工天数以鉴定的60日计算，为6339.95元。现吴明英主张的6340元，予以部分支持。4.住院伙食补助费，吴明英受伤后住院治疗10天，其住院伙食补助费应结合本案和本地区的实际，按80元／天的标准计算为80元／天×10天＝800元，故对吴明英请求的住院伙食补助费1200元过高，予以部分支持。5.营养费，吴明英受害后需营养的天数按鉴定的60日，每天应按30元计算为30元／天×60天＝1800元。对吴明英要求营养费3000元予以部分支持。6.残疾赔偿金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。”的规定，因吴明英定残日已满60周岁，2018年贵州省城镇居民人均可支配收入为31592元，伤残评定为十级（拾级）。故残疾赔偿金应为31592×20×10%＝63184元，故对于吴明英63184元伤残赔偿金的主张，予以支持。7.鉴定费1300元，系吴明英鉴定伤残所支出，应属必要费用，予以支持。8.交通费，吴明英未提供证据证明其因就医实际产生交通费是多少，但事故发生后，应产生一定的交通费，故对吴明英请求的交通费200元，予以支持。9.精神抚慰金，吴明英因本次事故导致十级伤残，华泰财产保险有限公司遵义中心支公司应承担吴明英一定的精神损失，对吴明英主张其精神抚慰金3000元，予以支持。但苏榜祥与吴明英就精神抚慰金自行协商达成协议，并已经实际支付吴明英精神抚慰金15000元，该15000元系苏榜祥自愿支付行为，并不违反法律规定，予以认可。因苏榜祥已经给付了吴明英15000元，其中应视为苏榜祥垫付3000元精神抚慰金，故应由华泰保险公司直接支付给苏榜祥。吴明英的各项损失共计99952.45元，应在机动车交通事故强制责任险限额122000元内赔偿。在扣除苏榜祥垫付的医疗费3990元、精神抚慰金3000元后，华泰保险公司应支付吴明英92962.45元。苏榜祥为吴明英垫付的医疗费3990元、精神抚慰金3000元，共计6990元由华泰保险公司直接支付给苏榜祥。综上所述，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、由被告华泰财产保险有限公司遵义中心支公司赔偿原告吴明英医疗费4195.60元、误工费19133.50元、护理费6339.95元、住院伙食补助费800元、营养费1800元、残疾赔偿金63184元、鉴定费1300元、交通费200元、精神抚慰金3000元，共计99952.45元，扣除被告苏榜祥垫付的医疗费3990元、精神抚慰金3000元后，被告华泰财产保险有限公司遵义中心支公司还应支付原告吴明英92962.45元，限于本判决生效后十日内付清；二、由被告华泰财产保险有限公司遵义中心支公司支付被告苏榜祥垫付的医疗费3990元、精神抚慰金3000元，共计6990元，限本判决生效后十日内付清；三、驳回原告吴明英的其他诉讼请求。案件受理费808元，已减半收取404元，由被告苏榜祥负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于吴明英的误工损失如何认定的问题，吴明英虽年满60岁，但其无固定收入，也未丧失劳动能力，结合中国实际情况，众多达到或者超过退休年龄的人仍然在从事生产活动，本案中，吴明英因本次交通事故受伤，经涉案鉴定意见书认定其存在误工损失，一审法院结合本案实际情况，支持吴明英的误工损失并无不当，本院予以确认。关于涉案鉴定意见书的效力问题，吴明英的伤残等级系由交警部门委托有鉴定资质的遵义市第一人民医院法医司法鉴定所进行评定的，华泰保险公司虽主张鉴定结论缺乏真实性，但并未提交充分证据对诸如鉴定机构及鉴定人员的资质、检材真实性与完整性等鉴定程序与鉴定意见的实质内容予以反驳，本院对鉴定机构作出吴明英十级伤残的鉴定结论予以采信，对华泰保险公司请求重新鉴定的上诉主张不予支持。涉案鉴定费1300元应由谁承担的问题，一审判决已予以论述，本院不予赘述。综上所述，华泰财产保险有限公司遵义中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费644元，由华泰财产保险有限公司遵义中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  施正高审判员  娄 强审判员  贺灿灿二〇二〇年三月十三日法官助理王薇书记员冯滢