浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙07民终113号上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司义乌支公司，住所地：义乌市稠城街道城中西路216、218号。负责人：刘振刚，经理。委托诉讼代理人：赵伟春，浙江泽鉴律师事务所律师。委托诉讼代理人：项嘉琳，浙江泽鉴律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：胡亚平，女，1974年2月11日出生，汉族，住东阳市。委托诉讼代理人：李军伟，浙江金果律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林峰，男，1990年8月21日出生，汉族，住兰溪市，现住金华市婺城区。上诉人中华联合财产保险股份有限公司义乌支公司（以下简称中华财险义乌公司）为与被上诉人胡亚平、林峰机动车交通事故责任纠纷一案，不服金华市金东区人民法院（2019）浙0703民初5107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中华财险义乌公司上诉请求：1、撤销或改判一审判决。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人的伤势不构成十级伤残，一审法院判决不当。本案上诉人委托有资质的公估师对被上诉人的伤势进行人伤跟踪调查，显示伤者胡亚平现生活中左侧（健侧）及右侧（患侧）肘关节主动活动度分别为：伸展约为0度至10度（左侧10度），屈曲约为130度至140度（左侧140度），基本与正常活动度无异且不影响平时生活劳动。与浙江千麦司法鉴定所出具的右侧肘关节被动活动度测量：“负20度（左侧10度)，屈曲100度（左侧140度），右肘关节功能障碍鉴定十级伤残”的情况明显不符，涉嫌虚假鉴定。综上，一审判决事实不清，请求二审准予对被上诉人的伤残进行重新鉴定，并依照重新鉴定的结论依法撤销一审判决或依法改判。胡亚平答辩称，胡亚平的伤残等级是在起诉之后由法院公开摇号所作的鉴定，并不存在虚假鉴定的嫌疑，也无虚假鉴定的必要。上诉人委托公估师作的公估报告并要求重新鉴定，与事实与法律规定均不符。报告本身与事实有多处不符。公估师冯涛经保险中介监管信息系统查询，并无此人的信息。保险公估人可以经营的业务中并无人伤跟踪调查业务。上诉人公估报告中的调查人并无公估资质，通过跟踪、偷拍侵权等非法方式取得的证据无合法性，不能作为证据使用。根据民诉法证据规则规定，本案不符合重新鉴定的规定，凭上诉人非法取得的证据重新鉴定无法律依据。一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求。林峰在二审中未作答辩。胡亚平向一审法院起诉请求：判令中华财险义乌公司、林峰赔偿医药费等各项损失共计260160元，由保险公司在保险范围内先予赔偿，不足部分由林峰承担赔偿责任（精神损害抚慰金请求在交强险内优先赔付）。一审法院认定事实：一、事故发生概况：2018年9月25日8时45分许，林峰驾驶浙Ｇ×××××的小型轿车沿光南路由东往西方向行驶至金东区光南路政和街路口右转弯驶入政和街过程中，与沿光南路北侧非机动车道由东往西方向直行的胡亚平驾驶的防盗备案号为162819号电动自行车发生碰撞，造成胡亚平受伤以及两车损坏的交通事故。事故发生后胡亚平驾驶的电动自行车上的泰迪犬逃跑失踪。二、交警部门的责任认定结果：林峰驾驶机动车通过路口遇放行信号时，转弯的机动车未让直行车辆先行，承担事故全部责任；胡亚平无责任。三、受害人概况：胡亚平因交通事故造成右桡骨头骨折、右肘关节僵硬、右肘尺神经卡压等多处损伤，为此住院治疗197天。胡亚平的被扶养人为父亲胡永良（1952年6月24日出生）、母亲俞月花（1955年3月11日出生），胡亚平有兄弟姐妹共三人。四、机动车使用人与其他赔偿义务主体：浙Ｇ×××××的小型轿车系林峰所有。五、涉案保险合同的主要内容：浙Ｇ×××××的小型轿车在中华财险义乌公司投保有交强险及商业三者险150万元，并投保有不计免赔险，事故发生在保险期限内。六、司法鉴定结论：浙江千麦司法鉴定中心金华（正路）所[2019]临鉴字第691号司法鉴定意见书（胡亚平单方委托）：1.胡亚平于2018年9月25日因交通事故钝性外力作用致右桡骨小头骨折、右尺神经肘部卡压，经手术治疗，目前遗留右肘关节活动功能障碍，评定为十级伤残；2.误工期评定为210日，护理期评定为住院期间197日，营养期评定为90日。金华天鉴司法鉴定所[2019]临鉴字第1503号司法鉴定意见书：1.胡亚平右肘关节被动活动功能丧失25%以上，构成人体损伤十级残疾；2.胡亚平的误工期为210日，护理期为197日，营养期为90日；3.胡亚平的住院治疗无明显不合理之处；4.胡亚平的医疗费用无明显不合理之处。九、胡亚平各项损失：1.医疗费：80037.49元；2.住院伙食补助费：5910元（30元/天×197天）；3.营养费：5400元（60元/天×90天）；4.误工费：26373.90元（125.59元/天×210天）5.护理费：29550元（150元/天×197天）；6.交通费：3940元；7.残疾赔偿金：121150.99元，其中①残疾赔偿金45840元/年×20年×10%＝91680元；②父亲胡永良被扶养人生活费29471元/年×14年÷3人×10%＝13753.13元；③母亲俞月花被扶养人生活费29471元/年×16年÷3人×10%＝15717.86元；8.精神损害抚慰金：4000元；9.施救费：120元；10.鉴定费：2600元；以上合计人民币279082.38元。十、垫付款情况：林峰垫付13325.50元；中华财险义乌公司垫付10000元。一审法院认为，交警部门对该事故所作的事实及责任认定客观真实，予以采纳。林峰因过错侵害他人民事权益，依法应当承担侵权责任。中华财险义乌公司作为肇事车辆的保险人，应在保险责任范围内承担赔偿责任。胡亚平的伤残等级、误工护理营养时间、住院及用药合理性、因果关系已经由中华财险义乌公司申请委托进行了鉴定，中华财险义乌公司虽对鉴定结论仍有异议，却未能提交证据证明该鉴定结论存有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条情形，故该鉴定结论可以作为确定损失的赔偿依据。胡亚平因事故造成十级伤残，主张被扶养人生活费于法有据。对于精神损害抚慰金，酌定为4000元。根据胡亚平的实际伤情及治疗情况，营养费以60元/天计算为宜。交通费按住院期间20元/天计算。胡亚平因本次事故而产生的合理医疗费，结合案件实际情况，按5%的比例酌定非医保费用为3502元，该部分费用及鉴定费不在商业三者险范围内赔付，应由林峰负担。林峰已为胡亚平垫付的费用，在扣除其应承担的非医保、鉴定费及诉讼费后，余款从保险公司的赔偿款中直接退还。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，该院判决：一、由中华联合财产保险股份有限公司义乌支公司在保险责任范围内赔偿给胡亚平因交通事故造成的损失计272980.38元（279082.38元-3502元-2600元），扣除其已垫付的10000元，余款262980.38元于判决生效后十日内履行完毕（其中支付至胡亚平中国建设银行西京支行62×××68账号256606.88元，退还给林峰中国银行婺城支行62×××60账号6373.50元）。二、由林峰赔偿胡亚平因交通事故造成的非医保费及鉴定费用共计6102元（3502元+2600元），款已履行完毕。三、驳回胡亚平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费850元（已减半收取），由林峰负担。鉴定费3870元（中华联合财产保险股份有限公司义乌支公司已预交），由中华联合财产保险股份有限公司义乌支公司负担。二审中，上诉人提交华盟保险公估调查报告、光盘以及吴珏、冯涛、吴剑云的资质证明各一份，证明胡亚平恢复情况良好，不构成伤残。对该证据，胡亚平质证认为，对证据的三性均有异议。报告中的第1页第5项胡亚平的工商登记情况、丈夫情况与事实不符。吴珏及冯涛无保险公估资质。伤情分析未经过具体测量是估算的，也与事实不符，故该证据不能达到上诉人的证明目的。该证据经质证，结合双方的质证意见，本院认为，胡亚平的伤残等级经浙江千麦司法鉴定中心金华（正路）所、金华天鉴司法鉴定所两次鉴定。根据两份鉴定报告显示，胡亚平双侧肘关节被动活动度测量为：左侧：伸屈0-140度，右侧：伸屈-20-100度。胡亚平因右肘关节被动活动功能丧失25%以上，构成人体损伤十级残疾。而从上诉人提交的调查报告看，调查报告仅有胡亚平生活中骑自行车、捋头发、看手机、牵狗的照片，该些照片并不能看出右肘关节活动度受限的程度，且胡亚平的右肘关节只是被动活动功能丧失25%以上，并不是不能活动，因此，仅凭该证据并不能达到上诉人的证明目的，故对该证据本院不予采信。胡亚平、林峰未向本院提交新的证据。本院二审对原判认定的事实予以确认。本院认为，关于上诉人所提胡亚平不构成伤残的意见。经查，在本案起诉之前，胡亚平自行委托浙江千麦司法鉴定中心金华（正路）所作了伤残鉴定。起诉之后因上诉人对该鉴定有异议申请重新鉴定，一审法院又委托金华天鉴司法鉴定所对伤残等级等作了重新鉴定。鉴定机构依据送鉴材料并经临床检查，所出具的鉴定意见程序合法、依据充分，两家鉴定机构所作的伤残等级鉴定结论一致。上诉人虽对鉴定结论有异议，但其提交的证据不能证明胡亚平的伤不构成十级伤残，故上诉人所提该上诉意见依据不足，本院不予采纳。上诉人所提重新鉴定的申请因依据不足，本院亦不予准许。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1006元，由上诉人中华联合财产保险股份有限公司义乌支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐肖闻审 判 员 楼淑馨审 判 员 张燕燕二〇二〇年三月三十日代书记员 汤玉婷