青海省西宁市城东区人民法院{文书名称}（2020）青0102刑初81号公诉机关青海省西宁市城东区人民检察院。被告人马玉林，男，1980年9月20日出生，回族，初中文化程度，户籍地青海省西宁市湟中县，现租住本市。2010年1月28日因犯故意毁坏财物罪本院判处拘役四个月，缓刑十个月。2015年10月29日因犯非法拘禁罪、故意伤害罪被本院判处有期徒刑一年六个月，2016年8月14日刑满释放。2020年2月12日因涉嫌犯赌博罪被公安机关取保候审，同年3月4日被本院取保候审。辩护人张立沙，青海立詹律师事务所律师。被告人马银荣，女，1981年10月11日出生，汉族，高中文化程度，无固定职业，户籍地青海省海西蒙古族藏族自治州，现租住本市城东区大众街杨家一巷2号楼3楼302室。2020年2月12日因涉嫌犯赌博罪被取保候审，同年3月4日被本院取保候审。辩护人邢晓玲，青海立詹律师事务所律师。西宁市城东区人民检察院以东检公诉刑诉[2020]75号起诉书指控被告人马玉林、马银荣犯开设赌场罪，于2020年3月2日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理了本案。西宁市城东区人民检察院指派检察员李培淑出庭支持公诉，被告人马玉林、马银荣及二被告人辩护人邢晓玲、张立沙均到庭参加了诉讼，现已审理终结。经审理查明，被告人马玉林、马银荣系夫妻关系，2020年2月2日至2月11日，正值新型冠状病毒肺炎疫情广泛传播期间，青海省、市、区人民政府已于1月25日先后发布《疫情防控工作通告》，并启动重大突发卫生公共事件一级响应，二被告人在此期间无视疫情防控阶段禁止人员聚集的相关规定，由被告人马玉林通过打电话或发送信息的方式召集李×、谢×、曹×、杨×、郭×等人前往二被告人租住的位于本市××区内以打麻将“跑会”的方式、扑克牌“挖坑”的方式进行赌博。被告人马玉林负责参与赌博并以打麻将每人收取400元、打扑克牌每场收取1000元的方式抽头渔利。期间，被告人马银荣负责为参赌人员做饭并与被告人马玉林一同给参赌人员提供香烟及茶水。二人先后从中抽头渔利共计人民币11200元。2020年2月11日，侦查人员根据举报线索在上述地点查获参赌人员3名，同时查扣各参赌人员赌资共计人民币30900元。另查明，被告人马玉林、马银荣自愿认罪认罚，认可公诉机关对其二人分别判处有期徒刑一年至一年六个月、有期徒刑六个月至八个月，并处罚金的量刑建议。上述事实，被告人马玉林、马银荣在开庭审理过程中亦无异议，且有物证现金人民币30900元、麻将两副、扑克一副；书证受案登记表、立案决定书、到案经过、手机通话记录截图、尿液/唾液检测报告、刑事照相说明书、行政处罚决定书、刑事判决书、户籍信息；证人杨×、李×、曹×、谢×、郭×的证言；被告人马玉林、马银荣的供述；辨认笔录、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单；审讯光盘等证据证实，足以认定。本院认为，被告人马玉林、马银荣以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。公诉机关指控被告人马玉林、马银荣犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但指控罪名不当，应予纠正。经查，本案二被告人通过召集熟识人员参赌10次，每次召集3至4人，赌博时间4至5小时，赌博方式以扑克牌“挖坑”为主。其二人虽有为参赌人员提供赌博场所和赌具的行为，但其组织的赌博规模较小、参赌人员范围较小，持续时间不长且赌博工具、方式单一，同时，每次赌博的时间均需由被告人马玉林重新召集约定，故二被告人的上述犯罪行为更符合聚众赌博的组织性行为特征，而缺乏开设赌场具有的规模性、组织性、稳定性的经营性行为特征。综合本案证据，对被告人马玉林、马银荣应以赌博罪定罪更为恰当。同时，在新型冠状病毒肺炎疫情防控期间，二被告人明知政府已发布通告，仍无视疫情防控规定，组织人员聚众赌博、妨害疫情防控工作，应从严惩处。被告人马玉林曾因犯非法拘禁罪、故意伤害罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯本罪，系累犯，应依法从重处罚。被告人马银荣在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应依法从轻处罚。鉴于二被告人案发后能如实供述犯罪事实，有悔罪表现，自审查起诉至庭审阶段均表示自愿认罪认罚，对二被告人均可依法从轻处罚，并可对被告人马银荣宣告缓刑。辩护人据此所提的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人马玉林犯赌博罪，判处有期徒刑一年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日），并处罚金人民币二万元（已缴纳，并上缴国库）；被告人马银荣犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年（刑期自判决确定之日起计算），并处罚金人民币一万元（已缴纳，并上缴国库）。二、随案移送的赌资人民币30900元依法没收，上缴国库；随案移送的作案工具麻将牌二副、扑克牌一副，依法没收留作罪证。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向西宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审判长 邱 君审判员 汪雪莲审判员 李戈云 二0二0年三月十日书记员 张 颖附法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条以营利为目的，有下列情形之一的，属于《刑法》第三百零三条规定的“聚众赌博”：（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；（二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；（三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；（四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。