山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终7880号 上诉人（原审被告）：青岛景程宏业建筑工程有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区滨海新村11号。 法定代表人：景媚，执行董事。 被上诉人（原审原告）：张国同，男，1978年8月13日出生，汉族，住安徽省太和县。 委托诉讼代理人：吕义盛，山东青成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：代峰，山东青成律师事务所律师。 原审被告：青岛训成建安工程有限公司，住所地山东省青岛市市北区延安一路。 法定代表人：王世华，经理。 原审被告：赵国辉，男，1983年11月20日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 上诉人青岛景程宏业建筑工程有限公司（以下简称景程公司）因与被上诉人张国同、原审被告青岛训成建安工程有限公司（以下简称建安公司）、赵国辉建设工程合同纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2018）鲁0203民初5517号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 景程公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判上诉人不承担付款责任或发回重审。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。上诉人从未参与涉案工程，对该工程不知情。原判决认定的《既有建筑节能改造工程承包合同》上加盖的上诉人公章、两份收条上加盖的上诉人财务专用章均系伪造，上诉人对合同以及收条等事宜均不知情，更未在合同及收条上盖章。上诉人和赵国辉并非挂靠关系，也没有其他业务关系，更没有将公章及财务章交给赵国辉。二、原审判决程序违法。上诉人未收到开庭传票，未参加庭审，被法院执行后才知道判决情况，到法院复印案卷，被告知没有送达回执。请求依法查清事实予以改判或发回重审。 张国同辩称，一、上诉人应依法承担合同责任。1.本案没有充分的证据表明涉案合同上所该公章和财务专用章系赵国辉私刻，上诉人主张公章系私刻应提供有效证据证明，作为合同的相对方，景程公司应依法承担合同责任；2.证据显示，在承包涉案工程之前，赵国辉与景程公司就存在长期的业务合作关系，即便公章和财务章是赵国辉私刻，也与景程公司管理存在漏洞，放任赵国辉存在直接的关系，景程公司对此明显存在重大的过错，私刻公章的风险不应由被上诉人承担；3.赵国辉与景程公司存在业务合作关系，本案工程中赵国辉自称挂靠在景程公司，并持有景程公司的公章和财务专用章，财务专用章还有公安的备案号，这足以使被上诉人相信赵国辉获得了景程公司的授权，赵国辉的签合同行为无疑构成表见代理，上诉人的上诉意见不能成立。二、原审程序并不违法。被上诉人在起诉时提供了上诉人监事程建军的联系电话，在景程公司拒不配合法院诉讼，拒收传票的情况下，一审法院依法向景程公司的登记注册地址邮寄送达开庭传票并不违反法律规定，因此开庭程序并不违法。上诉人在一审开庭结束之后变更经营地址导致未收到判决书，责任完全在上诉人自身，现上诉人收到判决并上诉，其诉讼权利仍然得到了保障。上诉人的上诉理由均不能成立，请求予以维持。 张国同向一审法院起诉请求：判令支付工程款188740元及自2017年1月1日起至实际给付之日止按照人民银行同期贷款利率计算的利息。 一审法院认定事实：2016年5月10日，张国同（合同乙方）与景程公司（合同甲方）签订《既有建筑节能改造工程承包合同》，约定由张国同为延安路街道既有建筑节能改造工程施工；工程内容为墙体保温、外饰面涂料、落水管拆除与安装。景程公司在合同中加盖公司印章；赵国辉代表景程公司也在合同中甲方处签字。同一天，景程公司向张国同出具收条两份，记载收到张国同材料款、保证金各十万元。收条加盖有景程公司财务专用印章，同时有赵国辉签字。2016年12月10日，张国同与赵国辉签署结算单，确认扣除各项扣款后尚结余188740元。现张国同要求各被告支付该工程款及其利息：其中要求建安公司在欠付工程款内承担连带支付责任；景程公司作为合同相对方承担直接支付责任；赵国辉基于挂靠关系承担连带支付责任。建安公司称其系向青岛坤元节能科技有限公司承包的涉案工程，后将涉案工程转给了案外人张军，并已经按照约定同张军结算工程款，建安公司并未欠付工程款。建安公司为此出示了施工合同两份、工程款结清证明、付款凭证等证据材料予以证明。赵国辉称其系挂靠景程公司，以景程公司签订的涉案承包合同。并抗辩称工程数量不准确、结算后还给张国同打过钱。法庭限期赵国辉庭后核实账目。但赵国辉逾期未就其主张向法庭提供证据材料。 一审法院认为，张国同作为实际施工人，已经完成约定工程的情况下，景程公司作为合同的相对方与张国同之间的结算行为真实有效，应当根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条关于当事人一方不履行合同义务，应当承担继续履行等违约责任的规定，按照结算数值支付张国同工程款并支付相应利息。赵国辉自称系挂靠景程公司，是工程的实际转承包人，并同意支付工程款。赵国辉该陈述构成自认。因此，赵国辉也应承担支付工程款的责任。青岛景程宏业建筑工程有限公司与赵国辉，任何一方履行上述金钱给付义务的，在已经履行的范围内免除另一方的付款义务。至于青岛景程宏业建筑工程有限公司与赵国辉双方之间的权利与义务，相关当事人可另行依法解决。张国同要求建安公司承担付款责任，与合同相对性原则相悖，且该事项的审理与案外人有法律上的利害关系，在张国同未列相关案外人为当事人参加诉讼的情况下，本案不宜合并审理该项争议。张国同可持据依法另行向建安公司主张权利。 一审判决：1.青岛景程宏业建筑工程有限公司于判决生效后3日内支付张国同欠款188740元及其利息（自2017年1月1日起至实际给付之日止，按照人民银行同期同类贷款基准利率计算）；2.赵国辉于判决生效后3日内支付张国同欠款188740元及其利息（自2017年1月1日起至实际给付之日止，按照人民银行同期同类贷款基准利率计算）；青岛景程宏业建筑工程有限公司与赵国辉任何一方履行上述金钱给付义务的，在已经履行的范围内免除另一方的付款义务。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4115元，由青岛景程宏业建筑工程有限公司、赵国辉负担。 二审中，张国同提交其委托诉讼代理人吕义盛与上诉人法定代表人景媚的丈夫程建军于2018年4月28日的电话通话录音，欲证明两年之前上诉人公司与赵国辉有多次合作，双方是挂靠关系。上诉人质证称录音是与程建军的通话，但认为其没有给赵国辉过公章，也没有委托赵国辉签劳务合同，与公司无关。本院认为，上诉人认可录音是与程建军的通话，对张国同提交的电话通话录音的真实性予以确认。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案二审双方争议的焦点为上诉人是否应当对张国同承担支付涉案工程款的义务。对此，本院认为，张国同与赵国辉签订涉案《既有建筑节能改造工程承包合同》，张国同完成了涉案工程的施工，后张国同与赵国辉经结算，赵国辉尚欠张国同188740元工程款的事实清楚。因张国同与赵国辉签订的涉案《既有建筑节能改造工程承包合同》加盖有上诉人的印章，且两份收条亦加盖上诉人财务专用章，赵国辉称其挂靠上诉人，以上诉人名义签订合同，因此，一审判令上诉人对张国同承担付款义务并无不妥。上诉人称涉案承包合同上加盖的上诉人公章及两份收条上加盖的上诉人财务专用章均系伪造，但未能进一步证明系何人伪造。二审中，上诉人申请对加盖其印章及财务专用章的真伪进行鉴定，但一审中，上诉人经合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，视为对自己权利的放弃；同时，即使经过鉴定，涉案印章与上诉人备案的印章不一致，亦不能排除上诉人使用过涉案印章的可能，因此，对上诉人的鉴定申请，本院不予许可。一审中，法院给上诉人邮寄送达开庭传票，上诉人亦签收，其主张未收到开庭传票，未参加庭审，一审程序违法的理由不能成立，依法不予支持。 综上所述，景程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4115元，由上诉人青岛景程宏业建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙向东 审判员  马 喆 审判员  龙 骞 二〇二〇年三月二十六日 法官助理 阚玉龙 书记员庞连捷