江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终459号上诉人（一审原告）：郑传贺。被上诉人（一审被告）：无锡市斯卡伊保安服务有限公司，住所地无锡市锡山经济开发区团结南路3号。法定代表人：顾以琳，该公司执行董事。委托诉讼代理人：谢静林，江苏开炫律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵元照，江苏开炫律师事务所实习人员。上诉人郑传贺因与被上诉人无锡市斯卡伊保安服务有限公司（以下简称斯卡伊公司）劳务派遣合同纠纷一案，不服无锡市新吴区人民法院（2019）苏0214民初3916号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑传贺上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审时的全部诉请。事实和理由：斯卡伊公司未支付加班工资，也未发放未休年假的工资，应当补足。斯卡伊公司辩称，郑传贺的劳动合同约定，其月工资和加班工资的计算基数均为1480元，郑传贺上六休一，其每月实际工资在5500元至7000元之间，因此，公司已经足额支付加班工资，除工资外，郑传贺在2018年和2019年的年初收到的款项中已经包括未休年假的工资，郑传贺称是十三薪，但是，劳动合同并未约定，故郑传贺的陈述不是事实，公司已经足额支付未休年假工资。郑传贺向一审法院起诉，请求判令斯卡伊公司：1.支付2017年2月1日至2019年1月1日期间的加班工资59481.60元；2.支付2012年至2019年的年休假工资9288元。一审法院认定事实：2012年5月21日，郑传贺与无锡市中星劳务派遣服务有限公司（以下简称中星公司）签订劳务派遣劳动合同书，约定郑传贺被派遣到斯卡伊公司从事保安工作，合同期限自2012年5月21日至2014年5月20日，月工资为1140元，中星公司于每月25日前以货币形式支付郑传贺工资，加班工资计发基数的月标准为1140元。2014年5月6日，郑传贺与中星公司续签劳动合同，约定的劳动合同期限至2019年5月19日，月工资为1480元，加班工资计发基数的月标准为1480元，其余内容与上述合同内容基本一致。郑传贺在职期间的工资均由斯卡伊公司直接发放。2019年2月，郑传贺离职。2019年4月28日，郑传贺申请劳动争议仲裁，要求斯卡伊公司支付2017年2月1日至2019年1月1日期间的加班工资53961元、工龄工资2280元。无锡市新吴区劳动人事争议仲裁委员会超期未裁，郑传贺遂诉至法院，诉请如前。关于郑传贺建立劳动关系的对象。郑传贺称其与斯卡伊公司签订过劳动合同，但斯卡伊公司未将劳动合同交予其一份，其无法提供；并称2019年2月因与斯卡伊公司领导产生矛盾其便要求斯卡伊公司支付加班费，斯卡伊公司未予支付，因提起仲裁需要劳动合同其向斯卡伊公司索要劳动合同，斯卡伊公司刚开始不给，在其报警后公司交给其的合同就是其与中星公司签订的劳动合同。斯卡伊公司称郑传贺与中星公司签订劳动合同，斯卡伊公司仅是用工单位，但斯卡伊公司找不到与中星公司签订的劳务派遣协议。同时，斯卡伊公司表示支付加班工资及年休假工资的责任由斯卡伊公司承担，不需要中星公司承担责任。关于郑传贺的工作时间。郑传贺诉称其每天上班12小时，从7:30至19:30，全年无休。为此提供其从斯卡伊公司打卡记录中调出来的其自2018年8月26日至9月25日的电子打卡记录为证。该电子打卡记录显示除2018年9月8日无下班打卡外，郑传贺自2018年8月26日至9月25日每天上班，上班时间为7:30至19:30。斯卡伊公司对上述电子打卡记录真实性不予认可，称为满足斯卡伊公司客户每天需要固定人数保安在岗的要求，保安的考勤卡都是放在门卫室由同一人员将所有保安的考勤卡都打上，但并非实际到岗上班，郑传贺并非全年无休，全年无休的工作时间明显不符合常理。为此斯卡伊公司提供由郑传贺制作的2019年1月纸质考勤表，称郑传贺为斯卡伊公司运营点的保安主管，由郑传贺对该运营点员工上班时间作真实的考勤记录，斯卡伊公司根据郑传贺制作的考勤记录来进行考勤并据此发放工资。2019年1月纸质考勤表显示郑传贺在2019年1月休息6天。郑传贺对该纸质考勤表真实性无异议，称该考勤表仅是其自行制作自行核对使用，该考勤表中仅有白班、夜班、休息的记录，并没有上班时间的记录，且除2019年1月的纸质考勤表外大部分纸质考勤表已被经理销毁故其无法提供。同时郑传贺称斯卡伊公司另有一份载明员工工作具体时间并经员工、主管、经理签字的考勤表。斯卡伊公司称除不能如实反映员工上班时间的电子打卡记录外，公司是根据郑传贺初步制作的纸质考勤表来对该运营点的员工进行考勤，制作工资表并据此发放工资，公司制作的考勤表及工资表并没有让员工、主管、经理签字确认，不存在郑传贺所称的签字确认的考勤记录，员工收到工资后如有异议可以找公司人事核实。另斯卡伊公司提供郑传贺自2017年2月至2019年1月的考勤表，称是根据郑传贺自行制作的纸质考勤表汇总制作而成，郑传贺对于考勤表所记载上班时间无异议。后双方一致确认郑传贺上六休一，每天工作12小时，期间午饭、晚饭时间各半小时。关于加班费的计发基数及加班费的计算方式。郑传贺称根据公司人事向其发送的2018年11月保安一部成本及工资明细表中显示其2018年11月延时加班时间为42小时，延时加班工资为813.75元，经计算得出其正常上班时间的工资为12.9元/小时（813.75元÷42小时÷1.5）。因其每周上班六天、每天上班12小时，周一至周五每天加班4小时，一个月正常上班时间为16天，其每月延时加班工资为1240元（4小时/天×16天×12.9元/小时×1.5）；每月休息日加班工资为1238.40元（12小时/天×4天×12.9元/小时×2），每月延时加班工资与周末加班工资之和为2478.40元，计算两年即为59481.60元（2478.40元×24个月）。斯卡伊公司对于郑传贺提供的2018年11月保安一部成本及工资明细表的真实性不予认可，称郑传贺并未提供邮件原始载体以供核对，且郑传贺作为保安不会持有公司成本及工资明细表，斯卡伊公司已经足额支付按照无锡市最低工资标准作为计发基数计算的加班工资。为此提供郑传贺2017年2月至2019年1月工资明细表为证。郑传贺对斯卡伊公司提供的明细表的真实性不予认可，称斯卡伊公司在仲裁阶段提供的明细表与该明细表不一致。经比对，两份明细表除实发工资外确实存在多处不一致。斯卡伊公司称仲裁阶段提供的工资明细表是按照实际的做六休一的考勤制作，而诉讼中提供的是按照郑传贺所称的全年无休的考勤制作，故存在出入。经与郑传贺的银行流水比对，斯卡伊公司提供的工资明细表中的实发工资金额与郑传贺银行流水收到的工资金额相一致。关于年休假工资，郑传贺称其自2012年5月入职至2019年2月离职期间从未休过年休假，故主张年休假工资9288元（12.9元/小时×8小时/天×5天/年×6年×3）。斯卡伊公司称郑传贺工作期间未休过年休假，但斯卡伊公司每年都会发放年休假工资、一次性工龄及年休假补贴，对此提供自行制作的年度考核表为证，该表格显示2017年度、2018年度斯卡伊公司分别支付郑传贺包括年休假工资1500元在内的年终奖9894元（其中2017年度年终奖中有700元是现金红包发放的），斯卡伊公司称公司已经按照无锡市最低工资标准为基数的三倍计发年休假工资。郑传贺对该表格的真实性不予认可，称仅系斯卡伊公司单方面自行制作。经查，郑传贺于2018年2月11日收到斯卡伊公司支付的9194元，于2019年1月31日收到斯卡伊公司支付的9894元，郑传贺亦自认在2018年2月收到保安经理给付的700元红包。郑传贺称上述款项为十三薪及考勤奖，并不包含年休假工资，但对此陈述其并未提供证据予以证明。一审法院认为，用人单位安排劳动者加班的，应当支付加班工资。用人单位未安排年休假，劳动者主张按其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬的，应予支持。本案中，首先需要确认加班工资及年休假工资的支付主体。郑传贺提供其与中星公司签订的劳动合同书要求斯卡伊公司承担支付加班费及年休假工资的义务，且对其所称与斯卡伊公司间签订劳动合同未提供证据予以证明，在法院向其释明后表示不追加中星公司作为本案被告，但因斯卡伊公司自愿承担支付加班工资及年休假工资的义务，系其处分自身权利的行为，法院予以确认。关于郑传贺是否已足额领取加班工资。首先，郑传贺提供的电子考勤记录与其自行制作的纸质考勤记录存在矛盾，斯卡伊公司对于矛盾之处作出较为合理的解释，郑传贺在后续庭审中亦认可其上班时间为上六休一，每天上班12小时，法院对此予以确认。郑传贺对于斯卡伊公司提交的考勤记录的真实性无异议，法院对此予以确认。其次，关于加班费计发基数，郑传贺提供的其与中星公司于2014年5月6日签订的劳动合同约定的月工资及加班工资计发基数的月标准均为1480元，该标准低于2017年度、2018年度的无锡市最低工资标准，应以公布的无锡市最低工资标准为依据。郑传贺提供的2018年11月保安一部成本及工资明细表是打印件，斯卡伊公司对此不予认可，郑传贺并未进一步提供证据证明2018年11月保安一部成本及工资明细表的真实性，故对于郑传贺据此计算得出加班费计发基数的主张不予支持。在此情况下斯卡伊公司按照无锡市最低工资标准计发工资并以无锡市最低工资标准作为加班工资计发基数计发加班费并无不当。虽斯卡伊公司在仲裁阶段与诉讼中提供的工资明细表存在出入，但确系郑传贺对于上班时间作出前后不一陈述的情况下，斯卡伊公司为应对诉讼作出两套工资明细表，且结合郑传贺的银行流水可以看出，斯卡伊公司制作的两张工资明细表中实发工资与郑传贺银行流水相对应，故对于斯卡伊公司诉讼中提供的工资明细表予以确认。根据斯卡伊公司提供的考勤记录、工资明细表计算得出斯卡伊公司已经足额支付加班工资，对于郑传贺要求斯卡伊公司支付加班工资的主张不予支持。关于郑传贺主张的年休假工资。虽郑传贺在仲裁阶段并未提出该项请求，但该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理，且江苏省高级人民法院关于审理带薪年休假纠纷若干问题的指导意见中已经明确劳动者与用人单位因支付未休年休假工资报酬而发生争议的，人民法院应予受理，故对于斯卡伊公司辩称的该请求未经过劳动仲裁且不属于法院受理范围的意见不予采信。从郑传贺银行流水可以看出其在2018年2月11日收到斯卡伊公司支付的9194元，于2019年1月31日收到斯卡伊公司支付的9894元，且自认在2018年2月收到红包700元，在郑传贺对其所称的上述款项为十三薪及考勤奖的意见未提供证据，亦未提供证据推翻斯卡伊公司对该款项构成解释的情况下，故对于斯卡伊公司所称该款项中包含年休假工资的主张予以支持。经核算，该年休假工资标准不低于郑传贺月工资标准计算的金额，故认定斯卡伊公司已足额支付郑传贺2017年度、2018年度年休假工资。用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足一整天的部分不支付未休年休假工资报酬。郑传贺于2019年2月离职，应享有的年休假经折算后不足一整天，故斯卡伊公司无需支付郑传贺2019年度年休假工资。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回郑传贺的全部诉讼请求。二审中，对于一审法院查明的事实，双方均未提供新证据，本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。另，根据郑传贺在一审中提供的银行流水，2017年2月至2019年1月期间郑传贺银行账户每月进账的工资均在5000元以上，其中有三个月在6000元以上。本院对该事实予以补叙。本院认为，关于加班工资的争议，斯卡伊公司发放的工资中除正常工作时间的工资外，已经包含了加班工资。首先，郑传贺提供的成本及工资明细表来自电子邮件，但是，郑传贺未提供原始载体以供核对，不能证明应当按照根据该表得出的12.90元的小时工资作为计算加班工资的基数。其次，2014年时双方签订的为期五年的劳动合同中约定郑传贺的月工资为1480元，计发加班工资的基数为1480元，相当于当时的最低工资标准。在政府逐年调整最低工资标准但双方未重新约定月工资和加班工资计发基数的情况下，可以参照调整后的最低工资标准。其三，在一审诉讼中，郑传贺对于其工作时间的陈述由原来的每日工作12小时，全年无休，变更为上六休一，每日工作12小时，而以最低工资标准作为基数测算，郑传贺每月实得5000余元的工资中已经包括加班工资。故本院对于加班工资的上诉请求不予支持。关于未休年假的工资，斯卡伊公司在一审时辩称每年均向郑传贺发放未休年假的工资。按照法律规定，劳动者申请未休年假工资的仲裁时效为一年，自应休假年度次年的1月1日起算。在此之前，若劳动关系解除或终止的，则从劳动关系解除或终止之次日起算。本案中，2012年至2017年的未休假工资，因公司不认可郑传贺主张的拖欠事实，且郑传贺未在时效内提出仲裁，故本院对该段期间内的未休假工资不予支持。2018年至2019年期间的未休年假诉求，郑传贺虽然在仲裁时效内提出，但是，依法不予支持。理由是：斯卡伊公司除每月定期发放郑传贺工资外，在2019年1月还向郑传贺发放了9000余元的款项，斯卡伊公司称该笔款项由工龄奖、上年年假工资和年终奖构成，虽然郑传贺不认可其中包括未休年假的工资，但是，未提供证据证明，故本院采纳斯卡伊公司的陈述，认定2018年未休年假的工资已发放。2019年的未休年假工资，因郑传贺当年的工作时间折算后未休年假的天数不足一天，故不再计付。综上所述，郑传贺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由郑传贺负担。本判决为终审判决。审判长  张亚静审判员  顾 妍审判员  陶志诚二〇二〇年三月二十五日书记员  魏 秀