浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙民终1795号上诉人（原审被告）：潘家满，男，1973年1月19日出生，汉族，住湖南省冷水江市。被上诉人（原审原告）：象山倪氏堂医学科技有限公司，住所地浙江省象山县丹东街道建设路272号。法定代表人：倪涌济，总经理。委托诉讼代理人：徐丝寒，浙江素豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：耿超，浙江素豪律师事务所律师。上诉人潘家满因与被上诉人象山倪氏堂医学科技有限公司（以下简称倪氏堂公司）侵害商标权纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2018）浙02民初1731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。潘家满上诉请求：撤销一审判决，改判驳回倪氏堂公司的全部诉讼请求。事实和理由：1.倪氏堂公司使用涉案注册商标的商品没有取得国家相关部门的许可证，系假药，且在当地被处罚过，倪氏堂公司以假药商标起诉不符合法律规定。2.其一审提交的聊天记录和进货凭证可以证实被诉侵权产品具有合法来源。倪氏堂公司未作答辩。倪氏堂公司向一审法院起诉，请求判令潘家满：1.立即停止侵害倪氏堂公司享有的第18924623号、第9966392号注册商标专用权，即停止在其销售的膏药上使用涉案商标，停止销售含有涉案商标的膏药；2.立即停止对倪氏堂公司的不正当竞争行为，即立即停止销售与倪氏堂公司包装装潢相近似的产品；3.赔偿倪氏堂公司经济损失50万元以及为维权所支出的合理费用11545元，共计511545元。在一审庭审中，倪氏堂公司撤回针对第18924623号商标的指控，并撤回上述第2项诉讼请求。一审法院认定事实：倪氏堂公司成立于2011年6月23日，注册资本5万元，经营范围包括医学研究、中西医药及食品的生产技术研究开发等。第9966392号“老倪”注册商标核定使用商品为第5类，包括人用药、止痛药、针剂、片剂、膏剂、中药成药、生化药品、胶丸、贴剂等，注册有效期限至2022年12月20日，倪氏堂公司系该注册商标的商标权人。2018年7月23日，倪氏堂公司的委托代理人向浙江省宁波市永欣公证处申请就相关网页内容及购买、收货过程进行公证证据保全。同年8月6日，该公证处就上述证据保全过程出具（2018）浙甬永证民字第3551号公证书。公证显示，该电商“满满满家”销售页面显示被诉侵权产品月销753笔，价格为45元。该电商店铺由潘家满开办。一审庭审中，对公证购买的被诉侵权商品进行拆封，被诉侵权商品为膏药。经过对比，被诉侵权产品使用了与涉案注册商标相同的商标标识，并且当庭扫描被诉侵权产品的二维码，无法显示相关产品信息，而正品可以显示。另查明，倪氏堂公司为本案支付了一定的公证费、律师费等费用。一审法院认为，倪氏堂公司依法享有第9966392号注册商标专用权，上述商标仍在保护期限内，其享有的注册商标专用权依法应当受到保护。结合倪氏堂公司的诉讼请求及双方发表的比对意见，本案的争议焦点是：一、潘家满的被诉行为是否构成对倪氏堂公司注册商标专用权的侵害；二、潘家满主张的合法来源抗辩是否成立；三、如构成商标侵权，潘家满的民事责任如何承担。关于潘家满的行为是否构成商标侵权，该院认为，根据我国商标法的相关规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被诉侵权商品为骨痛贴膏药，其与倪氏堂公司涉案注册商标核定使用商品类别中的贴剂属同种商品。被诉侵权商品在同种商品上使用了与涉案注册商标相同的商标，潘家满未经倪氏堂公司许可，擅自销售相关被诉侵权商品的行为构成商标侵权。潘家满销售被诉侵权产品的行为侵害了倪氏堂公司的注册商标专用权，故倪氏堂公司提出的要求潘家满停止销售侵害倪氏堂公司上述注册商标专用权的产品的行为，并赔偿经济损失的诉讼请求，合法有据，予以支持。关于潘家满主张的合法来源抗辩，根据商标法及其司法解释的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中，对于潘家满提出的合法来源抗辩证据，倪氏堂公司对其真实性等有异议，该院对该组证据不予认定。且潘家满提供的证据显示进价仅为12元或20元每件，与正品销售差价巨大，此种情况下潘家满应具更高的谨慎注意义务，该院依法不予采信潘家满该抗辩。至于赔偿金额，因倪氏堂公司未提供证据证明其因被侵权所受到的损失或者潘家满因侵权所获得的利益，该院综合考虑涉案商标的知名度、被诉侵权产品的销售价格、潘家满系从事零售业务的个人、经营规模和经营时间，以及倪氏堂公司为制止本案侵权行为所支出的合理费用等因素，酌定赔偿数额为38000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第一项、第八项，《中华人民共和国商标法》（2013年修正，下同）第五十七条第三项，第六十三条第一款、第三款，第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十条、第十六条第一款、第二款、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2019年7月25日判决：一、潘家满立即停止侵害倪氏堂公司享有的第9966392号“老倪”注册商标专用权的行为，即立即停止销售带有涉案注册商标的膏药商品的行为；二、潘家满于判决生效之日起十日内赔偿倪氏堂公司经济损失及合理费用38000元；三、驳回倪氏堂公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8915元，由倪氏堂公司负担4240元，潘家满负担4675元。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。根据潘家满的上诉请求和理由，本案二审争议焦点为：一、倪氏堂公司以涉案第9966392号注册商标专用权作为权利基础起诉潘家满是否合法；二、潘家满主张的合法来源抗辩能否成立。关于争议焦点一。涉案第9966392号“老倪”注册商标专用权人为倪氏堂公司，注册有效期限自2012年12月21日至2022年12月20日，现合法有效。倪氏堂公司当然可以该注册商标专用权作为权利基础，对潘家满提起商标侵权之诉。倪氏堂公司在一审中提交的公证书等证据可以证实，潘家满销售被诉侵权产品的行为侵害了倪氏堂公司该注册商标专用权。潘家满上诉称倪氏堂公司使用涉案注册商标的商品没有取得相关许可证，系假药且被处罚过，但未提供有效证据予以证实。即使潘家满所述属实，因倪氏堂公司主张保护的系其注册商标专用权，而非使用该注册商标的商品，亦不影响其行使诉权。关于争议焦点二。根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。合法来源抗辩的成立既要求被诉侵权产品客观上来源于他人，又要求销售者主观上尽到合理的注意义务。本案中，潘家满在一审中提交的证据尚不足以证实被诉侵权产品的确切来源。即使明确来源于他人，由于潘家满的采购价和销售价与倪氏堂公司的正品价格相差巨大，且其销售时间长、数量大，特别是被诉侵权产品为宣称具有治疗疾病功能的人用膏药，对此类产品销售者应该尽到更高的注意义务，潘家满显然没有尽到合理的注意义务，其合法来源抗辩依法不能成立。综上，潘家满的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费750元，免于收取。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  刘建中审判员  何 琼审判员  陈 宇二〇二〇年三月五日书记员  卓 尔