浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终7227号 上诉人（原审本诉被告、反诉原告）朱月明，男，1963年8月4日出生，汉族，住杭州市萧山区。 委托诉讼代理人俞晶，浙江北干律师事务所律师。 被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）陈丽琴，女，1974年12月11日出生，汉族，住杭州市萧山区。 被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）龚燚轲，男，1997年10月28日出生，汉族，住杭州市萧山区。 被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）龚渭齐，男，1941年3月5日出生，汉族，住杭州市萧山区。 被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）朱条珍，女，1948年5月17日出生，汉族，住杭州市萧山区。 四被上诉人共同委托诉讼代理人盛建坤、程梦昀，浙江富奥律师事务所律师。 被上诉人（原审本诉被告）金国虎，男，1971年4月21日出生，汉族，住杭州市萧山区。 委托诉讼代理人徐佳丽，浙江湘湖律师事务所律师。 上诉人朱月明因与被上诉人陈丽琴、龚燚轲、龚渭齐、朱条珍、金国虎提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初8328号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 原审法院认定，金国虎因家庭装修需要购置集成板，后因原施工人员看不懂图纸，无法进行施工，经集成板店主吴向荣介绍，金国虎联系能看懂图纸的朱月明进行后续施工。后，朱月明联系龚某等人进场施工。2018年7月28日，龚某在独自施工过程中，从2米高的踏板上摔落，由朱月明开车送往杭州市大江东医院救治，后用救护车转至浙江大学医学院附属第二医院继续治疗。2018年7月29日，龚某家属要求自动出院，由救护车送至杭州市萧山区第二人民医院继续治疗。后，龚某于2018年7月30日死亡。治疗期间，共计产生医药费23914.29元。事故发生后，金国虎垫付80000元。后经杭州市萧山区靖江街道人民调解委员会组织调解，朱月明垫付200000元，金国虎再次垫付120000元。另查明，死者龚某于1970年4月23日出生，其第一顺位继承人系其配偶陈丽琴、其子龚燚轲、其父龚渭齐、其母朱条珍。其中，龚渭齐于1941年3月5日出生，朱条珍于1948年5月17日出生。龚渭齐和朱条珍共有子女龚国康（330121196710112615）、龚某、龚建萍（330121197111062622）三人。此外，陈丽琴、龚燚轲、龚渭齐、朱条珍在一审庭审中自认龚渭齐、朱条珍每人每月享有养老保险金1700元。 陈丽琴、龚燚轲、龚渭齐、朱条珍原审本诉请求：朱月明、金国虎共同赔偿陈丽琴、龚燚轲、龚渭齐、朱条珍各项损失共计1711204.69元{医疗费25422.19元、死亡赔偿金1111480元（55574元/年×20年）、被扶养人生活费478860元【31924元/年×（5+10）年】、精神损害抚慰金50000元、丧葬费30332.50元（60665元/年/12个月×6个月）、交通费5000元、家属误工损失10110元（60665元/年/12个月×6人×10天）}。 朱月明原审反诉请求：陈丽琴、龚燚轲、龚渭齐、朱条珍退还朱月明垫付款200000元。 原审法院认为，一、本案争议焦点在于死者龚某是受雇于朱月明，还是受雇于金国虎。陈丽琴、龚燚轲、龚渭齐、朱条珍和金国虎认为案涉工程系朱月明承揽后雇佣了死者龚某，而朱月明认为其与死者龚某均受雇于金国虎。原审法院认为，雇佣和承揽的区别在于：雇佣的关键是提供劳务，其技术含量较低，受雇佣人付出的主要是劳动力，工作时受雇主指挥、监管；承揽的关键是交付劳动成果，其技术含量较高，承揽人以劳动成果换取对价，人身依附性较低，工作安排较自由。落实到本案，因原施工人员看不懂图纸，无法进行施工，后由能看懂图纸的朱月明联系龚某等人进行后续施工。由此可见，案涉工程并非单纯提供劳务，金国虎作为房东，其本身并不具备看懂图纸、安排施工的能力，否则已安排原施工人员进行施工。而朱月明看图纸、联系其他工友进场施工的行为已经超出受雇佣人的提供劳务范畴。据此，该院依法认定朱月明与金国虎之间系承揽关系。承上，案涉工程由朱月明承揽，死者龚某由朱月明联系进场施工。根据朱月明申请出庭的证人沈某的陈述，作为“包头”的朱月明在其他工地施工中还需要开车带工人前往工地、携带大工具、工作时给工友分工等，以及在本案施工过程中具体工作内容系朱月明和金国虎定好之后由朱月明为三人分工、朱月明提供了一只移动切割机和两只小的切割机等内容，可以认定朱月明在案涉金国虎家庭装修工程中提供了部分施工工具并对施工人员进行了指挥和管理。死者龚某由朱月明联系进场施工，施工过程中接受朱月明的指挥和管理，二人之间存在一定人身依附关系，应认定龚某系受朱月明雇佣进行施工。二、关于案涉事故中各方责任的承担。朱月明作为雇主，对雇员的施工未尽到必要的监督、管理责任，也未按施工要求为雇员提供良好的施工环境和安全生产条件，应承担主要的赔偿责任。金国虎作为房东，其对外发包的装修工程存在可能导致施工人员死亡的风险，而金国虎选任缺少施工资质的个体包工头朱月明进行施工，且在施工过程中金国虎也应当注意到工人施工缺少必要的安全生产条件，但其并未采取必要的防范措施，对案涉事故也应承担相应的赔偿责任。死者龚某缺少必要的安全防范意识，在从事具有死亡风险的工作时未要求工友予以协助配合，在未采取安全防范措施的情况下独自站在两米高的踏板上施工，对事故的发生未尽到必要的注意义务，其自身也存在一定的过错。综上，该院酌情认定朱月明对案涉事故承担55%的责任，金国虎对案涉事故承担20%的责任。三、关于陈丽琴、龚燚轲、龚渭齐、朱条珍主张的各项损失是否合理。死者龚某虽系农村户籍，但事发前以从事非农产业作为主要生活来源，故死亡赔偿金应按城镇居民标准计算。龚渭齐、朱条珍均系农村户籍，且长期在农村生活，故被扶养人生活费应当按照农村标准计算。此外，龚渭齐、朱条珍已享有养老保险金，该院酌定认定其二人每人每月另需生活费900元。鉴于龚渭齐、朱条珍共有三位子女，故龚某应承担300元每人每月的被扶养人生活费。同时，2018年浙江省城镇常住居民人均可支配收入为55574元，农村常住居民人均生活消费支出为19707元。2017年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资为61099元（暂无2018年度标准），因陈丽琴、龚燚轲、龚渭齐、朱条珍主张的计算标准低于上述标准，故按陈丽琴、龚燚轲、龚渭齐、朱条珍主张的标准确定。综上，原审法院确定陈丽琴、龚燚轲、龚渭齐、朱条珍因案涉事故产生的合理损失共计1269726.79元，具体如下：1.医疗费23914.29元。2.死亡赔偿金1111480元（55574元/年×20年），被扶养人生活费54000元【3600元/年×（10+5）年】。3.丧葬费30332.50元（陈丽琴、龚燚轲、龚渭齐、朱条珍主张按60665元/年计算，即60665元/12个月×6个月）。4.精神损害抚慰金50000元。5.关于陈丽琴、龚燚轲、龚渭齐、朱条珍主张的交通费5000元，因龚某受伤当日由朱月明送往医院，后续转院均乘坐救护车。陈丽琴、龚燚轲、龚渭齐、朱条珍对此项费用的产生也未作说明或提供相关凭证，故该院不予支持；关于陈丽琴、龚燚轲、龚渭齐、朱条珍主张的家属误工损失10110元，陈丽琴、龚燚轲、龚渭齐、朱条珍对此项损失未提供相关凭证予以证明，故该院不予支持。经计算，朱月明应承担总损失1269726.79元的55%，即698349.73元；金国虎应承担总损失1269726.79元的20%，即253945.36元。扣除二人各自已付的200000元，朱月明尚需支付498349.73元，金国虎尚需支付53945.36元。陈丽琴、龚燚轲、龚渭齐、朱条珍超出部分的诉讼请求，依据不足，该院不予支持。朱月明的反诉请求，鉴于其应承担金额大于其已付款项且已在本案中相互抵扣，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十八条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十二条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、朱月明于判决生效之日起十日内向陈丽琴、龚燚轲、龚渭齐、朱条珍支付498349.73元。二、金国虎于判决生效之日起十日内向陈丽琴、龚燚轲、龚渭齐、朱条珍支付53945.36元。如朱月明、金国虎未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回陈丽琴、龚燚轲、龚渭齐、朱条珍的其余诉讼请求。四、驳回朱月明的反诉请求。一审本诉案件受理费20200元，减半收取10100元，反诉案件受理费4300元，减半收取2150元，共计12250元，由陈丽琴、龚燚轲、龚渭齐、朱条珍负担5138元，由朱月明负担6538元，由金国虎负担574元。陈丽琴、龚燚轲、龚渭齐、朱条珍于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；朱月明、金国虎于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。 宣判后，朱月明不服该判决，向本院提出上诉称：一、一审法院认定事实错误，死者龚某是受雇于被上诉人金国虎，理由：1.龚某与上诉人不存在雇佣关系，只是相互介绍给雇主干活，上诉人从未组建团队、购置设备用于承揽工作，上诉人与死者享受同样的劳动报酬，从中未获取相应的差额收益。2.本案的搭建脚手架、冲板机、气泵等大型必须设备由被上诉人金国虎提供，受雇的朱月明、龚某等都自行携带小型工具。3.案涉工程在上诉人、龚某等之前曾雇佣他人工作，事发后，被上诉人金国虎又雇佣他人完工，且都以“点工”方式进行施工，即工作人员皆受雇于被上诉人金国虎。4.案涉工程中参加工作的人员都能识别图纸，按照图纸或被上诉人金国虎的指示进行工作，工程图纸由金国虎提供，且施工过程中按照金国虎要求进行过改动，充分说明施工人员的工作皆是受金国虎的指挥。5.上诉人等人在参加工作前未到被上诉人金国虎家，未看过施工现场，到金国虎处所后直接参加工作，从未对工程的单价、总价等进行议价或测量，完全不符合承揽的基本要求。6.上诉人等施工过程中，上诉人曾经不在被上诉人金国虎处工作，其他工友仍旧在金国虎处施工，充分证明整体施工不受上诉人的指挥，而是受被上诉人金国虎的指挥。7.所有工友的工作待遇都一样，包括上诉人、受害人龚某及其他工友都一样，且上诉人等人曾于2018年农历年底往被上诉人金国虎处催讨工资未果，金国虎表示事情处理完结后向上诉人等支付工资，施工过程中由被上诉人金国虎家提供中饭、香烟等，按照农村习俗，即受雇于金国虎。8.按照农村自建房装修习惯，所有材料由房东自行购买，房东请木工、泥水工、油漆工等进行装修，都以点工形式进行施工，几乎没有以承揽方式进行施工。二、鉴于一审法院对上述事实认定错误，故适用法律亦不当，受害人龚某应当判定为受雇于被上诉人金国虎，本案属于一般雇佣合同。综上，请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人陈丽琴、龚燚轲、龚渭齐、朱条珍对上诉人朱月明的诉讼请求，并返还上诉人朱月明支付给陈丽琴、龚燚轲、龚渭齐、朱条珍的20万元款项。 被上诉人陈丽琴、龚燚轲、龚渭齐、朱条珍辩称：一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持原审的判决，驳回上诉人的上诉请求。一、根据一审法院查明的事实可以认定，龚某与上诉人之间就是雇佣法律关系。具体表现在以下几方面：1.案涉施工过程中，上诉人朱月明提供相应的设备、机器。一审中，上诉人申请出庭的证人也证实了相关的事实。本案有一个特殊性，即朱月明是建房中途来施工的，虽然前期的施工也保留了一些设备，但其后朱月明施工过程当中的一些大型的设备是由朱月明提供的。2.根据一审法院查明的事实，也可以认定施工中相应的工作的分配指挥和管理是由朱月明实施的，这完全符合雇佣和被雇佣的法律关系。3.另一方面，龚某在工作中受上诉人的指挥，服从上诉人的工作安排。以上几点充分证明，上诉人与龚某之间是雇佣的法律关系。二、一审判决书认定的一个基本事实，因为在施工过程中原有的包工头或者木工班组无法按照图纸进行施工，所以让朱月明进行施工。因为朱月明看得懂图纸，知道如何进行施工，所以才叫朱月明参与施工。上诉人称是金国虎雇佣朱月明，这是不符合雇佣关系的法律规定的。因为在施工中，只有朱月明是看得懂图纸，其懂得木工和施工技巧。三、另据了解，在本案的施工过程中，朱月明的报酬来源是多方面的。因为本案是特殊板材的施工，上诉人的收入报酬，一方面来自于金国虎，另一方面来源于供货厂家，这是符合基本的市场行规的。综上，本案应认定受害人龚某与上诉人朱月明之间是雇佣关系。 被上诉人金国虎辩称：被上诉人认为，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、被上诉人金国虎与受害者龚某之间并不存在雇佣关系，金国虎是经吴向荣介绍才由朱月明对金国虎的房屋装修进行承揽施工，且由朱月明雇佣龚某、沈某、杭某等人为朱月明做工，被上诉人金国虎实际也并不认识龚某、沈某、杭某等人，所以上述人员均是听从朱月明的指挥工作，并且由朱月明发放工资。在原审庭审中已经查清案件事实，根据上诉人自己申请出庭的证人的证言记载，如沈某陈述“包头朱月明，我一直给朱月明干活，我们就是干活的，其他事情不知道，工钱是朱月明和房东的事情，朱月明分配干活，不是东家，是朱月明叫龚某去干的，朱月明是带班的，我们没权利叫他去，房东并没有给我们分工”等，以及杭某陈述的“活都是月明安排的，钱都是朱月明给我们的，不是东家给我们的。朱月明说做楼梯，我就做楼梯了”等陈述，均能证明在本案中，上诉人朱月明与龚某、沈某、杭某之间是雇佣关系，而由朱月明统筹规划安排分工、指挥个人的工作，并携带工具开车带个人前往工地等行为表现，均符合雇佣的表现形式。同时，在本案中，被上诉人金国虎因自己和原施工人员看不懂图纸，无法进行施工，后在吴向荣介绍下由能看懂图纸的朱月明进行承揽施工，由朱月明向被上诉人交付工作成果，至于朱月明安排多少人员、怎么安排、怎么分工、怎么结算，被上诉人金国虎均不参与，也与金国虎无关，金国虎只要朱月明最后将工作成果施工完成后，交付给金国虎，与朱月明结算即可。且施工期间，金国虎并不都在施工现场，完全是交由朱月明进行现场指挥、安排分工，故金国虎与朱月明之间系明确的承揽关系，朱月明与龚某之间系雇佣关系。二、关于上诉人在上诉理由中所陈述的，所谓的如按照农村习俗、装修习惯等均是其主观臆断，并非本案的客观事实，亦没有相应法律依据，不能作为定案依据。被上诉人认为本案事实原审法院在庭审调查中已经全部查清。故请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 上诉人朱月明申请证人殷某出庭作证，欲证明农村建房习惯问题。上述证据经质证，被上诉人陈丽琴、龚燚轲、龚渭齐、朱条珍认为不符合证据三性，证人没有参与本案的装修工程工作，其对基本事实不清楚。其证言与本案没有关联性，证人证言不符合基本客观事实。证人也提到房东叫他，工具是由他提供的，其组织工人、提供机器设备，但是其获得的工资与其他工友是一样的，不符合基本的逻辑。证人证言是虚假的。证人也陈述了朱月明有相应的机器设备、交通工具，根据路程的远近选择交通工具。朱月明之前申请的证人出庭说明了，朱月明是包工程的，是包工头，如果路远，则对工友、机器设备用汽车接送。朱月明提供车辆、机器设备，其获取的报酬与其他人是一样的，不符合基本的判断。证人证言不符合客观事实，是虚假陈述。被上诉人金国虎认为对证人证言三性不认可，该证人称其是木工，但并未提供证据证明其工作性质，该证人与上诉人系工友关系，有利益关系，其证人证言不具有真实性。上述证据经本院审核，本院认为，因证人殷某陈述类似工作的形式均为点工，没有包工，该陈述不具有事实依据，且其未参与案涉房屋装修工程，并不清楚案涉当事人之间的真实法律关系，其证言不具有证明力。 被上诉人陈丽琴、龚燚轲、龚渭齐、朱条珍、金国虎均未提供新证据。 本院经审理认定的事实与原审法院认定事实一致。 本院认为：本案二审争议焦点仍在于受害人龚某是受雇于朱月明，还是受雇于金国虎。根据查明的事实，因原施工人员看不懂图纸，无法进行施工，经集成板店主吴向荣介绍，由能看懂图纸的朱月明联系了龚某等人进行后续的施工。可见，案涉工程具有一定的技术含量，并非单纯的提供劳务，而金国虎作为房东，本身并不具备看懂图纸、安排施工的能力。根据朱月明申请出庭的证人沈某的陈述，作为“包头”的朱月明在其他工地施工中还需要开车带工人前往工地、携带大工具、工作时给工友分工等，在本案施工中具体工作内容系朱月明和金国虎定好后由朱月明为三人分工、朱月明提供了一只移动切割机和两只小的切割机等。证人杭某关于工作都是朱月明安排的，工钱由朱月明发放的陈述。可以认定朱月明在案涉金国虎的房屋装修工程中提供了部分施工工具并对施工人员进行了现场指挥和管理，朱月明与具体施工人员之间存在一定人身依附关系。原审法院认定金国虎与朱月明之间系承揽关系，龚某系为朱月明提供劳务，二人之间存在雇佣关系，并无不当。上诉人朱月明提出的龚某是受雇于金国虎的主张和理由不能成立，本院不予采信。综上，原审判决认定事实基本清楚，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8775元，由朱月明负担。 本判决为终审判决。 审判长  周志军 审判员  韩 昱 审判员  韦 薇 二〇二〇年三月十六日 书记员  王 琳