四川省南充市顺庆区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川1302刑初118号 公诉机关四川省南充市顺庆区人民检察院。 被告人黄裕钿，男，1971年5月13日出生，汉族，小学文化，户籍所在地广东省揭阳市空港经济区。因犯非法经营罪，于2011年8月19日被湖北省武汉市汉阳区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金10000元（已缴纳）。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年9月22日被刑事拘留，同年10月18日被逮捕。现羁押于南充市看守所。 辩护人文虹，四川兴恒平律师事务所律师。 南充市顺庆区人民检察院以南顺检刑检刑诉（2020）246号起诉书指控被告人黄裕钿犯非法经营罪，于2020年2月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2020年3月19日公开开庭审理了本案。南充市顺庆区人民检察院指派检察员罗晓敏出庭支持公诉。被告人黄裕钿及辩护人文虹到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控：2013年9月17日郭乐喜（另案处理）来到南充市了解烟草市场行情后准备销售卷烟。被告人黄裕钿与叶俊宏（另案处理）打电话商议约定，郭乐喜在南充推销卷烟和收取烟款，叶俊宏以其妻庄某的卡号，在武汉市农业银行接收郭乐喜销售的烟款，然后再拿给被告人黄裕钿用于进烟，被告人黄裕钿负责在广东省揭阳市组织货源。从2013年9月25日至10月23日期间，被告人黄裕钿在无烟草专卖许可证的情况下，通过广东省揭阳市一姓陈的男子通过物流向郭乐喜发送20余件1000多条卷烟，价值7万余元。2013年10月24日南充市嘉陵区烟草专卖局执法人员在郭乐喜租用仓库中查扣16万余元的卷烟。公诉机关提供了相应的证据证明指控的事实，认为被告人黄裕钿违反国家规定，非法经营卷烟，扰乱市场秩序，其行为应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人黄裕钿系累犯，建议对被告人黄裕钿犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月。 被告人黄裕钿对指控的事实及罪名均无异议，请求从轻处罚。 辩护人意见：被告人黄裕钿具有自首、从犯、认罪认罚的法定、酌定量刑情节，请求从轻处罚。 审理查明：郭乐喜（已判决）于2013年9月17日来到南充市，了解烟草市场行情后准备贩烟。郭乐喜与叶俊宏（已判决）、被告人黄裕钿经电话商议后，由黄裕钿负责在揭阳市组织货源，联系物流公司并将卷烟用纸箱包装，伪装成配件发运到南充，郭乐喜在南充推销卷烟和收取烟款，叶俊宏提供银行帐户接收郭乐喜转来的销售烟款，然后帮郭乐喜支付给黄裕钿用于进烟。2013年9月25日至10月23日期间，黄裕钿通过物流公司送到南充市重庆迪丰运输物流部，共计向郭乐喜发了20余件1000多条卷烟，价值7万余元。被告人郭乐喜将从揭阳市贩运过来的非管道进烟、走私烟和假烟在顺庆区府街销售，并将销售所得烟款27万元通过网银或ATM机转支方式汇到叶俊宏提供的其妻庄某的账户。2013年10月24日，南充市嘉陵区烟草专卖局执法人员在被告人郭乐喜租用仓库及住房中查扣价值162，144.5元的卷烟。2014年6月19日被告人郭乐喜犯非法经营罪，被本院被判处有期徒刑五年六个月，并处罚金50000元；被告人叶俊宏犯非法经营罪，被本院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金20000元，查扣的卷烟予以没收。 被告人黄裕钿于2019年9月22日投案，在2019年11月1日第六次讯问中才如实供述其犯罪事实。被告人黄裕钿因犯非法经营罪，于2011年8月19日被湖北省武汉市汉阳区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金10000元（已缴纳）。 上述事实，有如下证据予以证实： （一）物证、书证 1、受案登记表，案件移送函，南充市嘉陵区烟草专卖局移送材料目录及物品清单，南充市烟草专卖局指定管辖通知书，嘉陵区烟草专卖局先行登记保存通知书，嘉陵区烟草专卖局抽样取证物品清单，证实嘉陵区烟草专卖局接群众举报后经南充市烟草专卖局指定管辖，于2013年10月24日查获郭乐喜、郭楚生存放在顺庆区延安路内燃机厂小区等处的香烟1，492.2条，嘉陵区烟草专卖局对所查获的香烟先行登记保存并抽样取证后，于当日将该案移送南充市公安局经侦支队处理。 ２、嘉陵区烟草专卖局检查现场照片、案发现场空外包装照片，证实2013年10月24日烟草专卖局执法人员现场检查相关情况。 3、抓获经过，证实2019年9月22日，被告人黄裕钿主动投案，当日被刑事拘留。 4、重庆驰野运输有限公司承运单，证实2013年9月25日至2013年10月23日收货人阿喜（电话157××××7998）在南充收取配件44件。 5、郭乐喜农业银行账户资金流水明细，证实郭乐喜于2013年9月21日，在农业银行开户，卡号62×××75。先后于2013年10月5日至10月22日向庄某62×××13转账10笔，金额分别为35000元、20000元、25000元、70000元、20000元、20000元、20000元、20000元、20000元、20000元，共计27万元。 6、庄某农业银行账户情况及资金流水明细，证实庄某卡号为62×××13的农业银行帐户，于2013年10月5日至2013年10月21日通过四川省网银渠道先后有10笔共计27万元资金转入。 7、户籍资料，证实被告人黄裕钿为成年人。 8、刑事判决书、刑事裁定书。证明：（1）、2014年6月19日被告人郭乐喜犯非法经营罪，被本院被判处有期徒刑五年六个月，并处罚金50000元；被告人叶俊宏犯非法经营罪，被本院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金20000元，查扣的卷烟予以没收。（2）、被告人黄裕钿因犯非法经营罪，于2011年8月19日被湖北省武汉市汉阳区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金10000元（已缴纳）。 9、南充市公安局关于无法调取通讯记录的说明。证实经与武汉市公安局经侦、技侦等部门联系，被告知时间太久公安技侦部门保存的数据已无法提供，当地移动、联通运营商也无法提供时间超过二年以上的数据。 （二）勘验、检查、辨认笔录 1、嘉陵区烟草专卖局检查（勘验〉笔录，证实2013年10月24日10时许，嘉陵区烟草专卖局在顺庆区延安路某职工宿舍楼、顺庆区滨江路泰合尚渡、顺庆区延安路海润滨江，给当事人郭乐喜、郭某等出示检查证后，对房间进行检查，在上述地点分别查获涉嫌违法卷烟1470条、7.6条、14.6条，将上述卷烟予以先行登记保存，并当面抽样取证、现场封存。 2、辨认笔录 郭乐喜、叶俊宏的辨认笔录，证实黄裕钿就是与自己一起做烟生意的黄裕钿。 （三）鉴定意见 1、嘉陵区烟草专卖局涉案物品核价表，证实2014年10月24日在郭乐喜、郭某处查扣的卷烟价值共计186，144.5元。 2、四川省烟草质量监督检测站检验报告及卷烟真伪鉴别检验结果证明单，证实2014年10月24日在郭乐喜、郭某处查扣的卷烟经抽样送检，有真品卷烟，也有假冒注册商标且伪劣卷烟。 （四）同案参与人的供述与辩解 1、郭乐喜的供述，证实自己是2013年9月17日到的南充，在郭某租的房子里住了几天，听郭某讲在南充贩烟能赚钱，自己就决定做贩烟生意。几天后自己在延安路海润滨江小区租了住房，在延安路内燃机厂小区内租了一个房子做仓库，在南充办了两张电话卡，158××××5020的号用于与物流公司联系，157××××7998的号与买烟下家联系，以前武汉的号186××××9813用来联系进烟上家和朋友，这样做是为了逃避打击，因为贩卖卷烟上5万元就构成犯罪。自己在五理店农行办了一张银行卡，卡号62×××75，用于做烟生意的结算，将下家给的现金在柜员机存入卡里，再通过网银转支上家和其他人。自己与上家黄裕钿是在武汉认识的，自己决定在南充做烟生意后，在电话上给黄裕钿说叫黄裕钿提供货，出资1万元，占25%的股份，黄裕钿同意了，另外还在电话上与叶俊宏商量自己欠叶俊宏的3万元钱不忙还，作为一起做烟生意的投资，自己给叶俊宏25%的股份，但叶俊宏说不要股份，愿意帮忙提供帐户供自己与黄裕钿转款，为自己担保，因自己与黄裕钿不熟悉。商量好以后，自己就开始从黄裕钿处进烟，黄裕佃通过重庆迪丰运输物流公司将货运到南充，物流公司的人打电话叫自己收货，共给自己发了44件货，大部分每件120条，少数每件100条，大概5000条烟，都是用纸箱包装，这些烟有真烟也有假烟。自己卖完烟收回烟款就通过银行账户转给叶俊宏指定的庄某帐上，叶俊宏支给黄裕佃拿去进烟，自己以网银和转帐的方式向庄某帐户打了30多万的烟款，具体数额说不清楚。银行资料显示转入庄某帐户的27万是销烟的钱。叶俊宏是以短信方式将庄某帐户发给自己的，自己也将自己的银行卡号发给了叶俊宏。自己进的烟都是卖给府街上的经营户，有姓林、姓谢、姓任和叫黄金泉的共4个人在自己处买过烟。2013年10月24日烟草部门查扣的烟，除了有240条紫云烟是郭某的，其余的卷烟都是自己的。 2、叶俊宏的供述，证实自己在武汉开餐馆认识黄裕钿，后郭乐喜通过自己认识了黄裕钿。2013年9月郭乐喜从武汉到南充做生意，打电话给自己说觉得南充烟生意可以赚钱，并说郭乐喜出4万元，占50%的股份，黄裕钿负责提供烟，出资1万元，占25%的股份，叫自己出3万元，占25%的股份，自己表示不要分成，但答应借钱给郭乐喜做烟生意，黄裕钿也打电话说与郭乐喜不熟，说做生意资金只认自己，每次付烟款就由郭乐喜打过来，由自己付黄裕钿，也就是自己给黄裕钿和郭乐喜担保。这样郭乐喜把烟生意做起来了，黄裕钿负责提供烟，郭乐喜负责在南充卖烟，自己负责将郭乐喜打过来的钱支给黄裕钿，自己告诉郭乐喜一个庄某的银行账户，卡号是62×××13，该卡是自己叫庄某去办的，主要是自己生意上的结算帐户，郭乐喜把卡号62×××75也发给了自己。郭乐喜通过ＡＴＭ机和网银将贩烟的钱汇到庄某帐户，自己收到钱就打电话告诉郭乐喜，郭乐喜就通知黄裕钿到自己这里拿钱，自己是现金付给黄裕钿，好像有7、8次，每次2、3万元。郭乐喜做烟生意的事翻了，自己怕受牵连，就于10月25和庄某一起去银行销了户。 （五）、被告人黄裕钿的供述 被告人黄裕钿于2019年9月22日投案，在第六次2019年11月1日讯问中才如实供述其犯罪事实。供述其与郭乐喜、叶俊宏合伙做卷烟生意，郭乐喜出资2万元，占50%的股份，叶俊宏与他各出资1万元占25%的股份。郭乐喜负责销售，叶俊宏负责提供银行卡号并对资金进行监管，他负责给郭乐喜提供卷烟销售。他给郭乐喜发过5次大约20多件7万余元的卷烟。他每次进货就到叶俊宏那拿一次钱，拿过5次钱。 上述证据经庭审质证，本院予以采信。 本院认为，被告人黄裕钿违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，与郭乐喜、叶俊宏共同非法经营烟草制品，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪，应予以刑罚处罚。南充市顺庆区人民检察院指控被告人黄裕钿犯非法经营罪的基本事实和罪名成立。 被告人黄裕钿在与郭乐喜、叶俊宏的共同犯罪中起次要作用，是从犯，可以从轻处罚。对辩护人提出的被告人黄裕钿是从犯的辩护意见，本院予以采纳。 关于被告人黄裕钿是否具有自首情节的问题。经查，被告人黄裕钿虽然于2019年9月22日自动到案，在公安机关已全面掌握其非法经营的主要犯罪事实的情况下，在第六次2019年11月1日的供述中才如实交其待与郭乐喜、叶俊宏非法经营卷烟的事实。本院认为，第一，自首除自动投案而外，还必须如实供述自己的主要犯罪事实，即对犯罪嫌疑人行为的性质认定有决定意义的事实、情节以及对量刑有重大影响的事实、情节，而被告人黄裕钿到案后未如实供述。第二，根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第二条第三款“犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行”之规定，如实供述有时间限制，即必须在司法机关掌握其主要犯罪事实之前，才能体现悔罪态度，节约司法资源。故被告人黄裕钿的行为不符合自首的构成要件，不能认定其有自首情节。其当庭认罪，可以酌情从轻处罚。故对辩护人提出的被告人黄裕钿具有自首情节的辩护意见，本院不予采纳。 被告人黄裕钿于2011年8月19日，因犯非法经营罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金10000元。其曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人黄裕钿认罪认罚，可以从轻处罚。 综上，根据被告人黄裕钿的犯罪事实、情节、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十七条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下： 被告人黄裕钿犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金20，000元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月22日起至2020年12月21日止。） （罚金于判决生效后十日内缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省南充市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  许文英 人民陪审员  罗 平 人民陪审员  申晓雷 二〇二〇年三月十九日 书 记 员  郭 婷 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。