江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终11179号上诉人（原审原告）：王强，男，1971年2月2日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：王文莉，江苏海越律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵昌华，男，1973年11月9日出生，汉族，住湖北省襄阳市襄州区。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司，住所地江苏省南京市鼓楼区集庆门大街272号1栋31层、32层、33层。法定代表人：唐继国，该公司总经理。委托诉讼代理人：王羽佳，江苏词瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯少枫，江苏词瑞律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：陈龙梅，女，2002年1月5日出生，汉族，住江苏省宿迁市宿城区。法定代理人：陈某（系陈龙梅父亲），男，1972年10月2日出生，汉族，住江苏省宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：陈艳（系陈龙梅姐姐），女，住江苏省宿迁市宿城区。原审被告：金磁融资租赁有限公司南京分公司，住所地江苏省南京秦淮区江宁路5号无为文创意产业园B栋102室。负责人：范杨保。上诉人王强因与被上诉人赵昌华、陈龙梅、中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称平安财险江苏分公司）、原审被告金磁融资租赁有限公司南京分公司（以下简称金磁南京分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2019）苏0102民初3265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王强上诉请求：1.撤销一审判决，并依法支持上诉人一审诉请；2.二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人提交的南京正泓司法鉴定所[2019]临鉴字第25号鉴定意见为具有鉴定资质的鉴定机构和鉴定人员所作出的专业结论，依据的鉴定检材合理、充足。一审法院不认可该鉴定意见作为认定上诉人伤残等级的证据系事实认定错误，严重损害了上诉人的合法权益。一审法院在被上诉人未提供充分证据反驳的情况下，要求上诉人取出内固定后再处理伤残的意见没有法律依据。上诉人在一审中提交的内固定不取证明是由南京市第二医院医师陈浩出具，该医师参与了上诉人手术的治疗过程。因南京市第二医院为江苏省人民医院的附属医院，上诉人在手术治疗期间，江苏省人民医院正在进行新大楼装修，故搬至南京市第二医院办公，当事人实际手术地点在南京市第二医院，但出具的是江苏省人民医院的出院记录。故后期上诉人与留任南京市第二医院的医师陈浩沟通，其根据伤情出具疾病诊断书，建议内固定不宜取出。另上诉人于2017年10月17日做了肺结节切除手术，其手术过程为全麻，2018年7月3日因事故发生又再次做了左后脚踝手术，其身体状态本已不适宜再过度进行手术。因此一审法院要求上诉人取出内固定再处理伤残，属于事实认定不清，适用法律错误。2.一审法院不认可上诉人的误工费，系事实认定错误。上诉人实际与其爱人共同经营了四家店铺，这四家店铺实际均为夫妻双方共同经营。且四家店铺均为服务性质，自负盈亏，由夫妻双方共同打理，而一审法院依据上诉人未单独领取工资，就认定其不存在误工损失，明显不当。综上，上诉人因本起交通事故受伤导致十级伤残，遭受严重损害，主张伤残赔偿金、精神抚慰金、误工费于法有据，请求二审依法支持上诉人上诉请求。平安财险江苏分公司辩称，1.本案交通事故造成王强左踝关节骨折，南京正泓司法鉴定所在左外踝及后踝内固定在位的情况下认定王强左踝关节功能丧失50%以上构成十级伤残，因其内固定在位对踝关节活动度会造成一定的影响，王强鉴定时年满48周岁，今后不予取出内固定的可能性比较小，同时南京市第二医院并非上诉人王强的就诊医院，且其做出的是若无不适，内固定可不予取出。所以不认可案涉司法鉴定意见认定王强构成十级伤残，上诉人主张的伤残赔偿金和精神抚慰金不予认可。2.对于上诉人主张的误工费，上诉人在一审庭审中陈述其在担任法定代表人的江苏聚德联行投资顾问有限公司未单独领取工资，同时上诉人提供的个体工商户营业执照中显示经营者均是刘洁，形式为个人经营，上诉人王强没有提供证据证明其在交通事故受伤前曾参与过其他三家小吃店的经营活动以及有相应的收入和受伤后产生的实际误工损失，不认可上诉人主张的误工费损失。赵昌华辩称，不认可上诉人的上诉请求，同意平安财险江苏分公司的意见。陈龙梅辩称，同意平安财险江苏分公司的意见，不认可上诉人的上诉意见。金磁南京分公司未作陈述。王强向一审法院起诉请求：1.判令平安财险江苏分公司在承保范围内对于王强医药费等各项费用总额185957.52元，承担赔偿责任，在交强险承保范围内优先赔偿精神损害抚慰金；其中医药费28687.04元（未包含保险公司垫付的25000元）、精神损害抚慰金5000元、住院伙食补助费240元、营养费1800元、残疾赔偿金94400元、护理费18000元、误工费31830.48元、交通费800元、残疾辅助器具费800元、财产损失费1500元、鉴定费2900元，合计185957.52元。2.判令陈龙梅对超出平安财险江苏分公司交强险承保范围的费用，承担连带赔偿责任。3.判令赵昌华、金磁南京分公司对王强的各项损失总额超出平安财险江苏分公司承保范围的部分承担赔偿责任。4.本案诉讼费由赵昌华、陈龙梅、金磁南京分公司、平安财险江苏分公司承担。一审法院认定事实，2018年7月3日15时45分左右，赵昌华驾驶车牌号为苏Ａ×××××的小型客车，沿石象路（支）行驶时停车下客，车上乘客陈龙梅开车门，与王强驾驶的苏Ａ×××××号普通摩托车发生碰撞，致王强及苏Ａ×××××普通摩托车乘客刘洁二人受伤、两个手机损坏、两车车损的交通事故。南京市公安局交通管理局一大队出具《道路交通事故认定书》，认定赵昌华与陈龙梅共同承担全部责任，王强无责任，案外人刘洁无责任。苏Ａ×××××小型轿车登记所有人为金磁南京分公司，2018年4月9日，赵昌华（承租人）与金磁南京分公司（出租人）签订《汽车融资租赁合同》，双方约定：1.承租人向出租人租赁其所有的众泰JNJ7156TK小型轿车一辆（发动机号S2GL551、车辆识别代码LJ8B5C3D4JD167415）用于出租营运；2.租金期数共计36期；3.融资租赁期间，出租人为租赁汽车所有人，承租人对租赁物行使占有权、使用权；4.租赁期内，租赁车辆造成第三人的人身伤害或财产损害的（包括交通事故赔偿在内），由承租人负责，出租人不承担任何责任等等。该车辆在平安财险江苏分公司处投保了交强险、商业三者险（含不计免赔）100万元，保险期间自2018年4月10日至2019年4月9日，本起交通事故发生在保险期间内。事发当天，2018年7月3日，王强至江苏省人民医院南京医科大学第一附属医院住院治疗，入院诊断为：左踝关节骨折、高血压病、糖尿病。7月5日在该院行外踝骨折切开复位内固定术+下胫腓联合韧带损伤修补术。同年7月14日，王强出院，共住院12天，住院期间共产生医疗费52786.04元。事故发生当天就诊治疗及后期复诊共发生医疗费901元。平安财险江苏分公司垫付25000元，陈龙梅垫付29300元。诉讼前，王强委托南京正泓司法鉴定所对其伤残等级及误工期、护理期、营养期进行鉴定，该所于2019年1月15日出具鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人王强左、外后踝骨折以及左下胫腓联合韧带损伤等遗留左踝关节功能丧失50%以上构成十级残疾；误工期以180日为宜，护理期以90日为宜，营养期以90日为宜。王强为此支付了鉴定费2900元。王强要求赔偿项目及提供证据如下：1.医疗费28687.04元（53687.04元-平安财险江苏分公司垫付25000元），证据为病历、医疗费票据、出院记录、诊断证明、住院费用清单。2.误工费31830.48元，证据为诊断证明书、鉴定意见书、营业执照副本（王强为江苏聚德联行投资顾问有限公司法定代表人，按照商业服务业标准63661元/年，5305.08元/月×6个月=31830.48元）。3.护理费18000元，证据为上海擎浩医院管理有限公司南京分公司出具的2018年7月5日至10月2日护理费发票。4.住院伙食补助费240元（20元/天×12天），证据为出院记录。5.营养费1800元（20元/天×90天），证据为鉴定意见书。6.残疾赔偿金94400元，证据为鉴定意见书、户口本。7.精神损害抚慰金5000元，证据为鉴定意见书。8.交通费800元（含住院期间来回路费及出院接送费、复查就诊车费），未提交相关证据。9.鉴定费2900元，证据为鉴定费发票。10.财产损失1500元（摩托车损坏1000元，1部手机损坏500元），证据为事故认定书。11.残疾辅助器具费轮椅800元，证据为轮椅照片一张。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。侵权行为人应就其侵权行为所致损害后果承担相应的赔偿责任。赵昌华驾驶机动车辆停车下客时，车上乘客陈龙梅开门致与王强驾驶摩托车发生交通事故，王强受伤，公安机关交通管理部门已对事故责任作出认定，虽赵昌华、陈龙梅对事故认定不予认可，但未提供充分证据加以证明，故对公安机关交通管理部门的责任划分予以采纳。因陈龙梅作为乘客，且事故发生时系未成年人，赵昌华作为专业驾驶员应当尽到谨慎停车及开车门安全提示义务，故认定在本起事故中赵昌华应当承担70%的责任，陈龙梅应当承担30%的责任。赵昌华所驾驶的车辆在平安财险江苏分公司投保了交强险、100万元商业三者险（含不计免赔），此次事故发生在保险期间内，故平安财险江苏分公司应首先在交强险限额及范围内承担赔偿责任。超出或不属于平安财险江苏分公司交强险赔偿范围的部分，因赵昌华负事故的70%责任，应由平安财险江苏分公司在商业三者险的范围内承担赔偿责任。金磁南京分公司依据汽车融资租赁合同约定：“租赁期内，租赁车辆造成第三人的人身伤害或财产损害的（包括交通事故赔偿在内），由承租人负责，出租人不承担任何责任。”融资租赁期间，出租人为租赁汽车所有人，承租人对租赁物行使占有权、使用权。金磁南京分公司既不参与该肇事车辆的实际经营，也不从中获取利益，故金磁南京分公司不承担本案的赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定：“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”根据该条规定精神，金磁南京分公司作为肇事车辆登记的所有权人，在本案事故中并无过错，也不应当承担赔偿责任。故本案不属于平安财险江苏分公司商业三者险赔偿范围的部分，应由赵昌华对王强的损失承担赔偿责任，金磁南京分公司不承担赔偿责任。关于医疗费，经核实合计产生医疗费53687.04元。另平安财险江苏分公司认为医药费超出交强险部分应当扣除10%的非医保用药，但未提供相应的证据证明，亦未举证证明本案非医保用药明细，且在医保范围内具有相同疗效的替代用药，应当承担举证不能的不利后果。且王强在本起交通事故中受伤，如何用药系由医疗机构根据患者病情决定的，本案中，亦无证据证明存在过度用药，损害平安财险江苏分公司利益之情形。平安财险江苏分公司的该项抗辩无事实依据，不予采纳。关于住院伙食补助费，证据充分，予以支持。关于营养费，证据充分，予以支持。关于护理费，王强主张的护理费标准过高，根据鉴定意见支持90天，住院期间按100元/天标准，出院期间按80元/天标准，酌情支持100元/天×12天+80元/天×（90-12）天=7440元。关于误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工期限、实际收入的减少应由受害人举证。本案中王强因交通事故受伤，但未提交受伤前后工资单、受伤前后银行工资账户的进账单等证据证明实际收入的减少，且王强在庭审中陈述其在担任法定代表人的江苏聚德联行投资顾问有限公司未单独领取工资，故对王强该项主张，不予支持。关于交通费，因王强未提供交通费票据，酌情支持500元。关于残疾赔偿金、精神损害抚慰金，本案交通事故造成王强左踝关节骨折，南京正泓司法鉴定所在左外踝及后踝内固定在位的情况下，认定王强左、外后踝骨折以及左下胫腓联合韧带损伤等遗留左踝关节功能丧失50%以上构成十级残疾。因内固定在位，对踝关节活动度构成一定影响。王强鉴定时仅有48周岁，今后不予取出内固定的可能性较小，南京市第二医院亦非王强的就诊医院，且也仅认为如无特殊不适内固定可不取。因此，对案涉司法鉴定意见中王强左、外后踝骨折以及左下胫腓联合韧带损伤等遗留左踝关节功能丧失50%以上构成十级残疾不予认定，对王强主张的残疾赔偿金和精神损害抚慰金，暂不予支持。如王强在内固定取出后，认为其伤情构成伤残，可通过另案诉讼的方式予以解决。平安财险江苏分公司未提交证据证明案涉司法鉴定意见认定的误工期限、护理期限、营养期限有误，对其要求本案中不支持王强主张的误工费、护理费、营养费的抗辩意见，不予支持。关于残疾辅助器具费，因王强未提交购买轮椅的相关票据，故对该项主张，不予支持。关于财产损失，南京市公安局交通管理局一大队出具的《道路交通事故认定书》认定案涉事故造成两部手机损坏及两车车损，但王强未提交摩托车及手机购买或维修发票，故对该项主张，酌情支持1000元。关于诉讼前产生的鉴定费，证据充分，但该费用不在平安财险江苏分公司的赔偿范围内。综上，一审法院确认王强受伤后产生的合理损失为：医疗费53687.04元、住院伙食补助费240元、营养费1800元、护理费7440元、交通费500元、手机及摩托车损失1000元、鉴定费2900元，合计67567.04元。以上费用，除鉴定费2900元外，其余费用合计64667.04元，因医疗费已实际超过10000元赔偿限额，伤残赔偿实际金额为7940元，财产损失实际金额为1000元，故应由平安财险江苏分公司在交强险限额内支付18940元。超出交强险部分由平安财险江苏分公司在商业三者险范围内按照70%承担即（64667.04元-18940元）×70%=32008.93元，陈龙梅承担（64667.04元-18940元）×30%=13718.11元。扣除平安财险江苏分公司已垫付25000元，实际应赔偿王强25948.93元（18940元+32008.93元-25000元）。鉴定费2900元、案件受理费1330元合计4230元，由赵昌华、陈龙梅负担968元，其中赵昌华承担70%即677.6元，陈龙梅承担30%即290.4元。另陈龙梅垫付29300元，扣除其应当承担的13718.11元+290.4元=14008.51元，王强应当返还陈龙梅15291.49元。一审法院判决：一、中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司于判决生效之日起十五日内赔偿王强25948.93元；二、赵昌华于判决生效之日起十五日内给付王强677.6元；三、王强于判决生效之日起十五日内返还陈龙梅15291.49元；四、驳回王强的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王强提供如下证据：1.手术记录和情况说明，用于证明南京市第二医院实际为王强手术医院，出具的不取证明也是由手术医生出具的。另证明王强的身体状况已不适宜再进行手术；2.营业执照5份，分别为江苏聚德联行投资顾问有限公司，法定代表人王强；南京市玄武区聚德联行食品经营部，登记经营者王强；南京市玄武区克尊堂小卫街小吃店，登记经营者刘洁；南京市栖霞区客尊堂小吃店，登记经营者刘洁；南京市栖霞区聚德联行小吃店，登记经营者刘洁。证明王强与刘洁共同经营小吃店的情况。平安财险江苏分公司质证认为，对证据1手术记录的真实性没有异议，关联性不予认可，该份记录与本案无关。对于情况说明不认可，因说明人是王强本人。上诉人在一审中提交的内固定不予取出的证明很明确的记载是可不取出，有不确定性。对证据2营业执照的真实性没有异议，其中3份经营者为刘洁，与本案无关。其中2份王强作为法定代表人和经营者的营业执照，不能达到上诉人证明目的，经营者和法定代表人并非职务，只是法人身份，上诉人是否有实际误工减少还应提供相应的银行流水、社保缴纳材料等证据予以佐证。赵昌华质证认为，同意平安财险江苏分公司意见。陈龙梅质证认为，同意平安财险江苏分公司意见。对王强提供的手术记录与营业执照，因各方当事人对其真实性不持异议，本院对其真实性依法予以确认。情况说明为王强本人出具，系当事人陈述，不符合证据形式。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。另查明，王强二审提交的南京市玄武区聚德联行食品经营部的营业执照显示，登记经营者王强，类型为个体工商户，经营范围为预包装食品兼散装食品批发与零售；日用百货批发与零售。以上事实有交通事故责任认定书、保险单、驾驶证、行驶证、门诊病历、诊断证明书、医疗费票据、营业执照副本复印件、汽车融资租赁合同、司法鉴定意见书以及当事人陈述等证据，予以证明。经当事人确认，本案二审争议焦点为：1.案涉伤残等级鉴定意见应否采纳；2.王强主张的误工费是否应予支持。关于争议焦点一，本院认为，双方当事人对内固定在位的情况下进行伤残鉴定分歧较大。上诉人王强认为其提交了医院出具的内固定不取证明，鉴定结论可以采信。被上诉人赵昌华、陈龙梅、平安财险江苏分公司则认为，王强鉴定时48周岁，不予取出内固定的可能性较小，且内固定在位对踝关节活动度会造成一定的影响，医院出具的证明也未明确内固定不能取出。所以不认可案涉司法鉴定意见认定王强构成十级伤残。一审法院综合上述分歧、规范性文件、受伤部位、伤者年龄、身体状况、治疗情况、未取出内固定可能影响关节活动等因素，对案涉司法鉴定意见中的伤残等级意见不予采纳，并无不当，本院予以确认。王强可在充分具备鉴定条件或完善相关证据后，再行主张残疾赔偿金、精神损害抚慰金等与伤残情况相关的损失。鉴定意见书中关于误工、护理、营养期限的鉴定意见，不违反鉴定程序，可以作为本案相关损失的参考数据。王强的此项上诉意见，依据不足，本院不予采纳。关于争议焦点二，本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，王强二审提交的南京市玄武区聚德联行食品经营部的营业执照显示，该经营部系个体工商户，王强为经营者，经营范围为食品批发与零售等。虽然王强未提供最近三年的收入状况证明，但其实际在经营食品批发与零售店铺，可以参照相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，王强要求按照商业服务业标准63661元/年，主张误工费损失31830.48元（5305.08元/月×6个月），结合本地批发与零售行业收入状况，王强主张的误工费标准基本适当，本院予以支持。王强受伤后产生的合理损失为：医疗费53687.04元、住院伙食补助费240元、误工费31830.48元、营养费1800元、护理费7440元、交通费500元、手机及摩托车损失1000元、鉴定费2900元，合计99397.52元。以上费用，除鉴定费2900元外，其余费用合计96497.52元，因医疗费已实际超过10000元赔偿限额，伤残赔偿实际金额为39770.48元，财产损失实际金额为1000元，故应由平安财险江苏分公司在交强险限额内支付50770.48元。超出交强险部分由平安财险江苏分公司在商业三者险范围内按照70%承担即（96497.52元-50770.48）×70%=32008.93元，陈龙梅承担（96497.52元-50770.48）×30%=13718.11元。扣除平安财险江苏分公司已垫付25000元，实际应赔偿王强57779.41元（50770.48元+32008.93元-25000元）。另陈龙梅垫付29300元，扣除其应当承担的13718.11元，王强应当返还陈龙梅15581.89元。综上所述，王强的上诉请求部分成立，一审判决认定事实基本清楚，依据二审中王强提交的新证据，本院依法予以调整。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销南京市玄武区人民法院(2019)苏0102民初3265号民事判决；二、被上诉人中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人王强57779.41元；三、上诉人王强于本判决生效之日起十日内返还被上诉人陈龙梅垫付款15581.89元；四、驳回王强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1330元、鉴定费2900元，合计4230元，由赵昌华负担1700元、陈龙梅负担800元、王强负担1730元；二审案件受理费992元，由王强负担。本判决为终审判决。审判长  赵珺珉审判员  胡庆东审判员  陈礼苋二〇二〇年三月十一日书记员  陈思羽