江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终218号上诉人（原审原告）：余道海，男，1965年11月12日出生，汉族，住安徽省滁州市南谯区。委托诉讼代理人：张久明，安徽伟诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京立富装饰工程有限公司，住所地江苏省南京市玄武区后宰门街21号1404室。法定代表人：章壮富，该公司总经理。委托诉讼代理人：林雅，女，1971年10月16日生，回族，该公司员工。委托诉讼代理人：王莉，江苏科腾律师事务所律师。原审第三人：苏果超市有限公司，住所地江苏省南京市解放路55号。法定代表人：陈兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：申德龙，男，该公司员工。原审第三人：娄培学，男，1968年5月3日出生，汉族，住安徽省滁州市南谯区。上诉人余道海因与被上诉人南京立富装饰工程有限公司（以下简称立富装饰公司）、原审第三人苏果超市有限公司（以下简称苏果公司）、原审第三人娄培学劳动争议一案，不服江苏省南京市玄武区人民法院（2019）苏0102民初11159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。余道海上诉请求：1.撤销一审判决，改判确认余道海与立富装饰公司之间自2019年5月1日至2019年5月21日存在事实劳动关系；2.一、二审诉讼费用由立富装饰公司负担。事实和理由：1.余道海与立富装饰公司之间存在事实劳动关系，证据确实充分，一审判决双方不存在事实劳动关系，属认定事实错误。2016年12月，余道海第一次入职立富装饰公司从事装修工作。2019年5月1日，余道海经立富装饰公司在职员工兼施工现场带班负责人娄培学介绍再次入职。娄培学没有证据证明其与立富装饰公司之间存在承揽合同关系。余道海能够证明其与立富装饰公司之间存在劳动关系的事实。余道海再次入职的当天在苏果公司南京店从事装修工作，并在工作期间穿着立富装饰公司的工作服，大约5天后至淮安市洪泽区苏果公司苏果超市分店继续从事分店一楼的店面装修工作，余道海吃住都在装修工地，连续工作至2019年5月21日。在施工过程中，由于脚手架滑轮没有安全设施，造成余道海从滑轮上摔伤，当天由立富装饰公司现场施工项目部经理李玉生将余道海送往当地医院抢救治疗，由立富装饰公司支付医疗费用，现余道海出院在家进行康复治疗。2019年7月18日，立富装饰公司在办公室向余道海出示的《立富公司员工出勤工日表》已经有余道海的工资记录，在立富装饰公司办公室余道海进行录音证明立富装饰公司与余道海存在用人用工的劳动关系。2019年7月23日，余道海到苏果公司办公室，经南京市公安局秦淮分局调解确认立富装饰公司与余道海之间存在事实劳动关系。虽然余道海与立富装饰公司没有签订书面劳动合同，但依据《中华人民共和国劳动合同法》及《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，余道海从事装修工作，接受立富装饰公司统一管理和约束，劳动报酬由立富装饰公司支付，并由立富装饰公司向余道海发放工作服和工作证，能够证明双方存在事实劳动关系。一审判决刻意回避《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，仅从合同合意出发认定双方没有达成合意，从而判决余道海与立富装饰公司不存在事实劳动关系，缺乏事实依据。另外，余道海是在苏果公司淮安市洪泽区分店装修施工过程中受伤，苏果公司向余道海发放华润苏果门店施工证，苏果公司始终隐瞒与立富装饰公司之间承包关系的事实，余道海有理由相信立富装饰公司与苏果公司恶意串通，企图逃避法律责任和应该承担的社会责任。2.余道海与立富装饰公司存在事实劳动关系，一审判决适用法律错误。依据《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国劳动合同法实施条例》及《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定，余道海在立富装饰公司承包的工地从事装修工作并接受管理，由立富装饰公司发放劳动报酬事实清楚。一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定系适用法律错误。综上，请求依法撤销一审判决，依法改判余道海与立富装饰公司存在事实劳动关系。立富装饰公司辩称：余道海与立富装饰公司之间不存在劳动关系，其并不是立富装饰公司招工来的，也未达成劳动报酬等协商合意，双方既没有身份上的隶属关系，也没有经济上的关系。一审法院认定事实清楚，程序合法、判决正确，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人苏果公司述称：苏果公司与本案纠纷并无关联，余道海也未对苏果公司提起上诉，故苏果公司不应承担责任。原审第三人娄培学述称：一审判决与其无关，请求二审法院依法判决。余道海向一审法院起诉请求：1.确认余道海自2019年5月1日起与立富装饰公司存在事实劳动关系；2.苏果公司承担连带责任。一审法院认定事实：苏果公司与立富装饰公司签订有零星维修工程合同，将湖北区域、安徽区、江苏区等地区门店，造价在10万元（含）以内的室内墙面处理、地（砖）面处理，生鲜区渗漏水，给、排水管道更换，围板、门窗、油漆等土建、装修、安装零星工程或经营布局调整、小型改造、新增项目的施工，承包给立富装饰公司。娄培学在立富装饰公司承接了一些工程。2019年5月1日，娄培学电话通知老乡余道海来从事木工工作，工作时娄培学发放余道海印有“立富装饰”的工作服和华润苏果门店施工证，余道海的时常工作由娄培学安排，工作量也由娄培学核计，按天计算报酬，由娄培学于年底发放。2019年5月21日，余道海在淮安市洪泽区苏果公司的苏果超市分店施工时，由于脚手架滑轮没有安全设施，造成余道海从滑轮上摔伤，被送至医院住院手术治疗，出院诊断：左足跟骨粉碎性骨折。出院时娄培学支付余道海5000元生活费。在协商以及公安部门调解无果的情况下，余道海于2019年8月9日提起劳动争议仲裁，仲裁请求与本案诉讼请求相同。同年8月23日，南京市玄武区劳动人事争议仲裁委员会作出宁玄劳人仲不字[2019]第422号不予受理通知书，以余道海无证据证明与立富装饰公司存在劳动关系为由，决定对余道海的申请不予受理。余道海遂提起本案之诉。一审庭审中，余道海还提交了立富公司员工出勤工日表、与娄培学微信通话录音等证据，拟证明立富装饰公司对其进行考勤、发放工作服，以及苏果公司发放华润苏果门店施工证，余道海与立富装饰公司存在劳动关系。立富装饰公司质证认为，立富公司员工出勤工日表没有负责人签字也没有公司印章，真实性不认可；通话录音与立富装饰公司无关，工作服不是立富装饰公司发放的。苏果公司质证认为，苏果公司不是相关方，无法确认证据的真实性。娄培学质证认为，立富公司员工出勤工日表是其给余道海的，录音资料的真实性没有异议。一审法院认为，判断用人单位与劳动者之间是否存在事实劳动关系，不仅要从劳动者提供的劳动内容来衡量，而且还应当从劳动者在提供劳动服务时，双方是否存在建立劳动关系的合意，以及双方在劳动关系的人格上、经济上、组织上是否具有从属性来分析。本案中，苏果公司将造价在10万元（含）以内的室内墙面处理、地（砖）面处理，生鲜区渗漏水，给、排水管道更换，围板、门窗、油漆等土建、装修、安装零星工程或经营布局调整、小型改造、新增项目的施工，承包给立富装饰公司，娄培学在立富装饰公司承接了一些工程后，电话通知余道海来从事木工工作，娄培学安排余道海工作内容，发放其劳动报酬。余道海至工程项目现场工作，不是立富装饰公司招用，立富装饰公司也不对其进行管理、发放劳动报酬，双方既无建立劳动关系的合意，也无身份上的隶属性和经济上的从属性。故余道海主张与立富装饰公司之间存在劳动关系的请求，没有事实根据和法律依据，不予支持。苏果公司依据合同约定，将涉案工程发包给具有用工资质的立富装饰公司，余道海在工程项目中受伤，主张苏果公司承担相应的用工主体责任，没有法律依据，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：驳回余道海的诉讼请求。二审中，除了余道海对一审查明“娄培学在立富装饰公司承接了一些工程。2019年5月1日，电话通知老乡余道海来从事木工工作，工作时娄培学发放余道海印有“立富装饰”的工作服和华润苏果门店施工证，余道海的时常工作由娄培学安排，工作量也由娄培学核计，按天计算报酬，由娄培学于年底发放”有异议外，双方当事人对一审查明的其他事实没有异议，本院予以确认。本院二审期间，余道海明确不再主张苏果公司承担连带责任的诉请，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：立富装饰公司与余道海之间是否存在事实劳动关系。本院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，余道海主张其与立富装饰公司之间存在事实劳动关系。但由于余道海并无证据证明立富装饰公司与其就涉案工作达成过书面或口头协议，亦无证据证明立富装饰公司直接招用其提供劳动和向其支付劳动报酬，也无证据证明立富装饰公司对其进行劳动管理，因此，立富装饰公司与余道海之间没有缔结劳动关系的合意，双方并无身份、经济和组织上的隶属性，不符合认定劳动关系的法定情形。据此，依法应认定立富装饰公司与余道海之间不存在事实劳动关系。余道海主张其与立富装饰公司之间存在事实劳动关系，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，余道海的上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人余道海负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长 姜 欣审判员 吴 勇审判员 蔡晓文二〇二〇年三月十二日书记员 戴 苗