文书内容广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终964号上诉人（原审被告、反诉原告）：广州元畅生物科技有限公司，住所地广东省广州市白云区云城西路720号1C07房。法定代表人：赵泽光，该公司总经理。委托诉讼代理人：江诚，广东法制盛邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京黄橙广告有限公司，住所地北京市门头沟区滑石道1号院1-2室。法定代表人：黄健。委托诉讼代理人：梁静仪，北京市盈科（广州）律师事务所律师。原审被告：广东梵大集团有限公司，住所地广东省广州市天河区临江大道57号3101房。委托代理人：张翠兰，该公司经理。委托诉讼代理人：杨晓宇，国信信扬律师事务所律师。上诉人广州元畅生物科技有限公司（以下简称元畅公司）因与被上诉人北京黄橙广告有限公司（以下简称黄橙公司）、原审被告广东梵大集团有限公司（以下简称梵大公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初28058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人元畅公司委托诉讼代理人江诚，被上诉人黄橙公司委托诉讼代理人梁静仪，原审被告梵大公司委托诉讼代理人杨晓宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。元畅公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，依法驳回黄橙公司的部分诉讼请求；2.改判黄橙公司退还元畅公司广告服务费200000元及差旅费133742.17元，并赔偿元畅公司采购费170956.75元，合计504698.92元；3.本案诉讼费用由黄橙公司承担。事实和理由：（一）一审判决要求元畅公司支付黄橙公司广告服务费1395650元，除第一阶段第二部分尾款51500元有依据以外，其他第一阶段第三部分566500元、第二阶段第一部分417150元、第二部分360500元，共计1344150元没有依据。1.根据《广告咨询服务和代理合同》第二条、第三条约定，每阶段每部分的项目启动前，由元畅公司先支付该部分服务费的90％，待项目内容确认后再支付10％。因此，在元畅公司没有支付服务费90％的预付款之前，该部分的工作就不应当启动。因此，在元畅公司没有支付预付款的情况下，黄橙公司称其己完成第一阶段第三部分、第二阶段第一部分及第二部分的工作，是没有合同依据的。2.根据《广告咨询服务和代理合同》第七条第5款约定，元畅公司要求黄橙公司工作的内容，必须以书面形式向黄橙公司派发。对于黄橙公司称己完成的第一阶段第三部分、第二阶段第一部分及第二部分的工作，元畅公司没有向黄橙公司发过任何开展工作的书面通知。因此，黄橙公司称其已完成的第一阶段第三部分、第二阶段第一部分及第二部分的工作，是黄橙公司擅自做的，对元畅公司没有合同约束力。3.张国富、董洪纲与元畅公司之间不构成表见代理关系。第一，《广告咨询服务和代理合同》签订后，元畅公司支付给黄橙公司第一阶段第一部分、第二部分服务费90％的预付款后，黄橙公司随即开展工作。第二，黄橙公司完成工作后，将成果在梵大公司办公点当面提报给元畅公司。经元畅公司确认审核后，再向黄橙公司支付第一阶段尾款。在此过程中，黄橙公司并没有将工作成果交给张国富、董洪纲，元畅公司也从来没有书面指定两人代为接收黄橙公司的工作成果。第三，黄橙公司对第一阶段第三部分、第二阶段第一部分及第二部分的工作，是在元畅公司没有支付任何预付款项，且没有发出书面工作指示的情况下进行的，元畅公司也没有指令张国富、董洪纲向黄橙公司发送工作指示。第四，张国富、董洪纲二人是梵大公司分别从广州笛梵尔生物科技有限公司、广州臻美日化科技有限公司处借用的员工，并不是元畅公司的员工。因此，黄橙公司与张国富、董洪纲之间的广告工作成果交接事宜，元畅公司依据《广告咨询服务和代理合同》约定，不予确认。4.黄橙公司发送给张国富、董洪纲关于第一阶段第三部分、第二阶段第一部分及第二部分的工作内容，元畅公司从未使用过，也没有与黄橙公司进行书面确认，更没有支付过任何预付款给黄橙公司。黄橙公司在没有合同依据及元畅公司书面要求的情况下，其所开展的工作是无效工作，不能强迫元畅公司接受其无效工作。据此，一审法院判决要求元畅公司支付黄橙公司1344150元，没有合同依据，故应依法驳回黄橙公司该部分的诉讼请求。（二）黄橙公司交付的第一阶段第二部分的部分工作成果，已侵犯第三方的合法知识产权，已给元畅公司造成不可挽回的损失，黄橙公司应退还该侵权部分的广告服务费20万元，并赔偿元畅公司因此遭受的损失304698.92元，合计504698.92元。1.2018年4月29日，黄橙公司向元畅公司提交了“新品视觉创意-品牌logo”，其中包含了“香宾”名称。然而，元畅公司曾于2018年5月准备将“香宾”注册为国际分类3类商标时，却发现此前已有一个合法有效且国际分类3类的注册商标“香宾妮”；由于“香宾”与注册商标“香宾妮”构成近似，根据《中华人民共和国商标法》有关规定，该“香宾”设计构成侵权。2.2018年6月19日，黄橙公司向元畅公司提交了“香冰夜店款包装创意2”、“香冰夜店款包装创意3-确认款”，其中含有杰克逊狗、梦露猫的IP插画(卡通图像)。此后，据元畅公司核查，黄橙公司提供的杰克逊狗IP插图与作品“单身狗粮地中海盐味薯片包装设计”存在近似。元畅公司要求黄橙公司对此侵权事项作出说明，但是，黄橙公司于2018年11月6日发电子邮件声明：(1)我司(黄橙公司)撤销／作废以下未投入使用的相关设计、方案，且不再适用；(2)对上述相关设计、方案，请贵司(元畅公司)务必停止以任何形式使用、对外流通；(3)针对上述IP形象，如贵司对外使用，建议先取得相关品牌授权；(4)贵司支付完毕逾期合同款后，我司愿意为贵司更换其他设计、方案……。可见，黄橙公司已明知该插画构成侵权。3.根据《广告咨询服务和代理合同》第八条第2款约定，即：“乙方(黄橙公司)将保证向甲方(元畅公司)提交的服务成果及服务过程不会侵犯第三人的任何合法利益(包括但不限于版权、商标及销售标志等)……”。黄橙公司作为专业广告商，其提交给元畅公司的广告创意成果，均应当事先检索其知识产权权属情况。然而，黄橙公司没有做好成果侵权审查工作，就将侵权成果交付给元畅公司。以上两个广告成果不符合合同的约定，业已构成违约行为。根据《广告咨询服务和代理合同》第七条第11款约定，黄橙公司应当赔偿元畅公司因此而遭受的经济损失。4.根据《广告咨询服务和代理合同》约定，其中：(1)“香宾”logo作为黄橙公司第一阶段第二部分“新品视觉创意”中“品牌／产品广告创意概念发想”的成果，该项成果对应的广告费用为10万元；(2)杰克逊狗、梦露猫IP插图作为黄橙公司第一阶段第二部分“新品视觉创意”中“建立统一的产品商品化视觉系统”的成果，该项成果对应的广告费为10万元。由于前述两项成果不符合合同约定，黄橙公司应当退还对应的广告服务费20万元。5.根据《广告咨询服务和代理合同》第三条第3款、第4款约定，黄橙公司的工作人员发生的在北京之外的差旅费用，由元畅公司据实承担。为完成前述广告设计，元畅公司为黄橙公司累计承担了133742.17元。同时，元畅公司已采用黄橙公司的前述两项侵权成果，制作了“香宾”液体口香糖项目产品的包装，并印刷了大量载有杰克逊狗、梦露猫IP插图宣传资料及包装图纸，已累计支出采购费170956.75元。前述损失共计304698.92元。根据《广告咨询服务和代理合同》第七条第11款约定，黄橙公司应当赔偿元畅公司因此而遭受的经济损失。此外，黄橙公司仅取得了中国商务广告协会的4A会员资格，没有依法取得《中国广告业企业资质等级证书》，不具有广告经营者应具有的法定资格。综上所述，元畅公司特提起上诉，请求二审法院依法支持元畅公司的上诉请求。黄橙公司辩称，（一）一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持。（二）上诉请求第二项没有明确“请求驳回黄橙公司部分诉讼请求”的具体内容，即元畅公司未在上诉期内就一审判决中的“本诉”部分提起上诉。根据《最高院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。因此，一审判决书中本诉部分的事实、法律适用及第一项判决结果，不在本案审理范围内。（三）上诉请求第三项中“改判黄橙公司退还元畅公司广告服务费200000元”，缺乏事实与法律依据。理由如下：1.元畅公司认为黄橙公司应退还20万元的理由是“香宾商标、IP形象不符合合同约定，各自对应广告费为10万，应退还对应的20万”，明显扭曲事实。2.黄橙公司设计“香冰”商标名称及标识，已完成涉案合同第一阶段第二部分“新品视觉创意”中“品牌／产品广告创意概念发想”的约定内容，且元畅公司关联企业注册该商标、元畅公司使用该商标的行为足以证明其对黄橙公司的该部分工作成果的认可，元畅公司理应支付相应广告费。元畅公司以已被替代的旧设计方案为由主张退还10万元，没有依据，不符合行业习惯。首先，创意设计需要经过讨论、修改、选定方案等过程。其次，黄橙公司并没有“注册商标”的合同义务，黄橙公司设计商标标识后由元畅公司决定是否采用并申请注册，对商标能否注册的审核义务在于元畅公司。黄橙公司并非专业法律人士，其作“香宾”商标设计时，以“香宾”于第3类搜索，并未搜索出“香宾”已被注册的信息，已尽到合理的注意义务。最关键的是，黄橙公司已重新设计“香冰”商标并由元畅公司关联企业成功注册、元畅公司及梵大公司已在招商展会、企业官网、微信公众号、微博中大量使用。3.元畅公司关于“IP形象侵权、应退还10万元”的主张不成立。首先，黄橙公司“猫狗拟人化”的原创设计与PETSROCK完全不同，但元畅公司不同意，最后的IP形象插画是按照元畅公司的要求修改而成的（黄橙公司于2019年4月3日提交的证据P49-P51）。根据涉诉合同第八条第2款第三句“……乙方对由于使用甲方提供的资料或根据甲方的指示而采取的行动所引起的起诉、诉讼、成本、损害、损失不负任何责任”，黄橙公司无需对IP形象问题承担责任。其次，该IP形象未被有权部门认定为侵权、元畅公司未被主张权利。最后，根据约定，第一阶段第二部分“新品视觉创意”定价40万（包括四项内容，如平均计算，每项内容定价10万）。其中，“建立统一的产品商品化视觉系统”包括“包装、品牌形象、产品主视觉、TVC、病毒视频、产品手册整体风格设计、产品手册内页设计……”，IP形象仅仅是一项内容中很小的一部分，不应定价为10万元。（四）上诉请求第三项中“改判黄橙公司退还元畅公司……差旅费133742.17元”超出一审的反诉请求，不在本案审理范围内。退一万步，即使“黄橙公司退还元畅公司……差旅费133742.17元”的上诉请求没有超出一审的反诉请求，也不应得到支持，理由如下：1.黄橙公司是应元畅公司的要求往返北京、广州、东莞等地出差，元畅公司理应支付相应差旅费。2.从双方提供的证据可见，黄橙公司因履行涉案合同产生的差旅费均事先经过元畅公司同意、且均是费用产生后再予以报销、支付，元畅公司同意并报销支付差旅费用的行为足以证明元畅公司对黄橙公司的差旅工作成果是知悉、认可的。3.元畅公司向黄橙公司支付差旅费符合涉案合同第三条第3款的约定。（五）上诉请求第三项中“赔偿元畅公司采购费170956.75元”没有事实、法律依据，缺乏证据支持。1.元畅公司主张“赔偿”，但未能举证证明黄橙公司存在违约、经有权部门认定的侵权事实。2.元畅公司一审时提供的证据不能证明170956.75元的产生与本案有关联性，更不能证明该费用因黄橙公司而产生。3.采购费170956.75元数额存在明显疑点。“同时，元畅公司已采用黄橙公司的前述两项侵权成果……已累计支出采购费170956.75元”与一审时《民事反诉状》第4页第三条第（二）款内容相矛盾，《反诉状》指170956.75元是用于“印刷招商手册、注册商标、进行产品／包装主视觉设计确认打样”。4.元畅公司提供的案外人的转账记录、单方填写的请款单等证据不能证明采购费170956.75元是用于采购其主张的“两项侵权成果”的物料。5.元畅公司采购的物料均是其自身商业决策且该等物料均已用于对外招商、参加展会，已实现物料的使用价值。元畅公司在已使用采购物料、已注册商标的情况下，主张黄橙公司赔偿采购费用，于理不合，有违诚实信用原则。（六）黄橙公司完成至合同约定的第二阶段第二部分，交付了相应的工作成果；元畅公司通过微信等方式确认、从未提出异议。元畅公司提供了约定的广告服务，黄橙公司应支付广告服务费1395650元。工作完成情况如下：第一阶段第二部分：《反诉状》第一段已自认“第一阶段第二部分尾款51500元有依据”，故不再重复陈述工作情况。第一阶段第三部分（此部分工作成果已用于展会招商、推广，可证明元畅公司知悉工作进度、认可工作成果）：品牌战略报告：邮件发送报告（黄橙公司一审证据P75-P76）；展会设计：展会物料设计、招商手册多次设计（黄橙公司一审证据P77-P85）。第二阶段第一部分（现场提报并由元畅公司报销差旅费，可证明元畅公司知悉工作进度、认可工作成果）：整合传播：2018年8月25日，黄橙公司在梵大公司现场当面提报第二阶段第一部分“整合传播”方案（黄橙公司一审证据P90）；第二阶段第二部分（元畅公司要求黄橙公司出差配合产品打样、报销差旅费，可证明元畅公司知悉工作进度、认可成果）：形成商品：2018年5月、6、月、7月，黄橙公司进行第二阶段第二部分“形成商品”工作，三次出差广州配合产品打样。黄橙公司的差旅明细发送给张国富（ｚｈａ×××＠1958ｄｉｆｏ.ｃｏｍ）,此后元畅公司予以报销并向黄橙公司转账支付差旅费。渠道策略：2018年7月6日发送《香冰香口精华水渠道策略20180706》；7月3日、7月17日、7月23日、7月29日发送四版《招商方案》。综合上述工作情况，设计成果均发送给张国富、董洪纲并由张、董二人安排下一步工作（元畅公司于2019年4月25日提交的证据1-4可证明上述成果早已交付元畅公司）；元畅公司采用成果、决定进行商品打样、对外招商推广；差旅明细发送给张国富后由元畅公司向黄橙公司支付差旅费。由此可见，元畅公司完全知悉、且是由元畅公司主导、决定项目工作的安排（有邮件往来、微信聊天记录、差旅费支付记录为证）。（七）元畅公司称“在元畅公司没有支付服务费90%的预付款之前，该部分的工作就不应当启动”、“元畅公司要求黄橙公司工作的内容，必须以书面形式向黄橙公司派发”、“黄橙公司擅自做的”严重违背实际情况。1.合同履行过程中，元畅公司对工作的开展、要求、整改建议均是张国富、董洪纲通过口头、微信等方式与黄橙公司实时沟通，此为双方之间的交易习惯。2.如上所述，明显由元畅公司主导项目工作的安排。元畅公司多次催促进入下一部份工作、要求“同步进行、多头并进”。3.黄橙公司出于对元畅公司的信赖、以项目进度为重心，才愿意在黄橙公司多次催促之下先进行设计。黄橙公司愿意先进行设计属于处分自身权利的表现；涉案合同并没有“未付预付款开展的工作不予认可”的相关约定。4.元畅公司称“支付第一部分、第二部分服务费90%的预付款后，黄橙公司随即开展工作”不实。实际上，第一阶段第一部分内容于2018年2月底已经开展，黄橙公司初步设计后分别于2018年3月5日、2018年3月28日在梵大公司当面提报“新品概念”方案，而元畅公司于2018年4月4日才支付第一部分预付款463500元（元畅公司一审证据P31-P32已经元畅公司确认；P109可证预付款支付时间）。双方之间出现过先设计、后付款的先例。5.黄橙公司完成至第二阶段第二部分的所有工作成果陆续交付给元畅公司、元畅公司从未提出异议。6.如前所述，元畅公司称“在此过程中，黄橙公司并没有将工作成果交给张国富、董洪纲”明显违背事实。（八）本案一审过程中，元畅公司从没有提及过张国富、董洪纲二人是案外公司的员工。相反，元畅公司一审时主张涉案项目是其出资与梵大公司合作，张国富、董洪纲是梵大公司的员工。再者，从梵大公司的官网（××/contact/）可见，其企业邮箱后缀为“1958difo.com”，张国富、董洪纲接收黄橙公司工作成果、差旅明细的邮箱为ｄｏｎ×××＠1958ｄｉｆｏ.ｃｏｍ、ｚｈａ×××＠1958ｄｉｆｏ.ｃｏｍ。显然，张国富、董洪纲是梵大公司人员并负责涉案项目。（九）黄橙公司有理由相信张国富、董洪纲有权代表元畅公司对接、确认工作成果，理由如下：1.从2018年2月合同商洽、第一次在梵大公司现场提报方案开始，元畅公司的所有工作均与张国富、董洪纲对接，期间，黄橙公司多次按照张、董二人的要求调整方案并发送工作成果到二人邮箱。张、董二人对接的工作成果由元畅公司用于对外招商、推广（“香冰”名称和商标、包装设计、展会设计、形成商品等）；2.第一阶段第一部分工作内容由张、董二人对接确认，元畅公司于2018年5月10日支付第一部分尾款51500元；3.如上所述，由张、董二人对接确认的工作成果，元畅公司予以付款、使用。元畅公司以行为认可了张、董二人代表其对接、确认黄橙公司的工作成果。4.项目必须由具体人员进行对接，元畅公司未能举证证明应由其他工作人员负责对接、确认涉案项目的工作成果。（十）实际履行中，元畅公司以行为对黄橙公司的设计成果进行了确认。根据交易习惯，若元畅公司对黄橙公司提供的方案不满意，会即时提出修改要求，直至满意为止（有微信聊天记录为证）。黄橙公司要求支付1442000元费用后，项目负责人董洪纲不持异议、回应“好的”“同意支付”及此后继续安排工作的行为表明，元畅公司满意黄橙公司提供的服务成果。具体体现如下：2018年8月6日，黄橙公司通过微信向董洪纲发送《2018梵大客户费用明细》（总欠款1442000元），表格里载明服务内容及应付未付费用，董洪纲回复“好的”“你给张国富”（黄橙公司于2019年4月3日提交的证据P57），同日，黄橙公司通过邮件再次发送费用明细（黄橙公司起诉证据P120）。2018年8月29日，元畅公司项目负责人还表示“同意”支付费用（黄橙公司于2019年4月3日提交的证据P80）。黄橙公司自2018年8月初起要求付款，元畅公司从未对黄橙公司要求付款的服务成果及费用金额提出过异议，相反，仍继续指示下一步工作。2018年10月，元畅公司使用黄橙公司交付的设计成果（展会物料、招商手册、商标、宣传标语、包装设计等）进行宣传推广、参加展会（详见黄橙公司于2019年4月3日提供的证据5）。综上所述，元畅公司的上诉请求毫无事实与法律依据、缺乏证据支持。请求二审法院驳回上诉、维持原判。梵大公司述称，同意元畅公司的上诉意见。黄橙公司向一审法院起诉请求：1.元畅公司向黄橙公司支付服务费1442000元及逾期利息20037.79元（以中国人民银行同期贷款利率为计算标准，自2018年8月7日起计至清偿之日，现暂计至2018年11月30日）；2.元畅公司向黄橙公司支付为实现债权而支出的律师费40000元；3.梵大公司对上述1、2项承担连带清偿责任；4.元畅公司、梵大公司承担本案所有诉讼费用。元畅公司向一审法院提起反诉请求：1.黄橙公司向元畅公司返还其已支付的广告咨询服务费用978500元；2.黄橙公司向元畅公司赔偿因服务不符合要求而造成的损失304698.92元；3.本案律师费120000元及诉讼费用由黄橙公司承担。一审法院认定事实，2018年3月28日，黄橙公司张莉向梵大公司发送“梵大新品服务合同”电子邮件。2018年4月3日，元畅公司（甲方）与黄橙公司（乙方）签订《广告咨询服务和代理合同》，约定双方就甲方口腔护理类品牌营销全案代理项目量身打造的系列工作（包括：品牌战略规划、新品概念及视觉、产品及价格策略、整合传播、样板市场打造等）达成合作共识，乙方将为甲方提供整合营销推广代理业务。第一条、根据甲方新品上市及全年推广计划，乙方为甲方提供广告咨询和代理服务。第二条、服务内容、项目单价及项目时间            第一阶段：2018年3月26日——2018年5月15日                  第一部分内容                  项目      名称              工作内容              单项费用      （不含税）              阶段启动      前支付      （比例90%）              项目确认      后支付      （比例10%）              项目      时间                  新品      概念              通过对市场的分析，消费群体的了解，以及客户业务发展需求构建全新产品，规划其产品线以及产品名称、概念等              300000              270000              30000              8个工作日（3月26号-4月4号）                                对产品进行梳理，建立清晰的产品线结构                                                                          产品      策略              挖掘产品核心卖点，提炼产概念，对产品未来发展进行明确定位。      目标人群及目标市场界定，产品结构组合策略/产品规格，产品核心卖点挖掘，产品概念提炼及传播口号确定              200000              180000              20000              8个工作日（4月4号-4月13号）                  小计：500000              450000              50000                                含税金额为：515000              463500              51500                                第二部分内容                  价格策略              依据战略目标，和市场中相关竞品的扫描，针对产品的价格进行定位，使每个方面的主要策略明确化，并落实在营销、品牌、产品、渠道、推广等方面              100000              90000              10000              8个工作日（4月4号-4月13号）                  新品视觉创意              品牌/产品广告创意概念发想      根据甲方需求提供产品创意策略      建立统一的产品商品化视觉系统，包括：包装/品牌形象/产品主视觉、TVC/病毒视频，线下物料设计如：DM、产品手册整体风格设计、产品手册内页设计、促销服设计、插卡/串旗等小型物料（单个边长在40CM以内）、X展架/A字立牌/堆箱看板/冰船/围幔等中型物料（单个边长在40CM以上，2M以内）、异型堆头创意设计、车体广告等物料设计等使用创意设计。      包装打样、制作的监督              400000              360000              40000              21个工作日（4月16号-4月27号）                  小计：500000              450000              50000                                含税金额为：515000              463500              51500                                第三部分内容                  品牌战略报告              明确品牌发展方向      明确品牌定位，确立品牌目标，规划品牌发展模式及路径，完成战略发展规划              300000              270000              30000              12个工作日（4月9号-4月25号）                  展会设计              展会所需相关物料的设计，招商手册、产品手册整体风格设计，促销服设计、插卡/串旗等小型物料（单个边长在40CM以内）、Ｘ展架/A字立牌/堆箱看板/冰船/围幔等中型物料等              250000              225000              25000              15个工作日（4月20号-5月11号）                  小计：550000              195000              55000                                含税金额为：566500              509850              56650                                第一阶段共计费用：1550000              1395000              155000                                第一阶段含税金额为：1596500              1436850              159650                                第二阶段：2018年5月16日——2018年8月25日                  第一部分内容                  整合传播              针对新品，进行全年度的产品推广规划及如何打造一款爆款产品，包括年度推广目标、年度推广策略、分阶段性推广规划、自媒体互动和新零售互动，娱乐营销，影视与栏目植入，单阶段主题性规划等              450000              405000              45000              23个工作日（5月16号-6月15号）                  小计：450000              405000              45000                                含税金额为：463500              417150              46350                                第二部分内容                  形成商品              产品口味测试      外观测试      参与产品研发，监督产品成型              150000              135000              15000              13个工作日（6月18号-7月4号）                  渠道策略/政策              包括渠道的拓展方向、分销网络建设和管理、区域市场的管理、营销渠道自控力和辐射力的要求              200000              180000              20000              12个工作日（7月5号-7月20号）                  小计：350000              315000              35000                                含税金额为：360500              324450              36050                    备注：每单项目时间为最快完成预估时间，需根据项目需求同步启动，根据项目进展具体调整。2.1乙方根据本合同约定向甲方提供上述服务内容，甲方根据本合同的约定向乙方支付上述费用。2.2双方约定，本工作项目的计划工作时间为12个月，自合同签订时间开始计算。第三条、费用及支付方式1.项目共分三个阶段（以下提及金额均为含税金额）：第一阶段总费用1596500元，支付方式：每一部分内容开始前支付该内容总费用的90%，内容确认后的3天之内支付剩余的10%。即，第一部分内容预付款费用为463500元，内容确认后再支付51500元；第二部分内容预付款费用为463500元，内容确认后再支付51500元；第三部分内容预付款费用为509850元，内容确认后再支付56650元。第二阶段总费用1493500元，支付方式：每一部分内容开始前支付该内容总费用的90%，内容确认后的3天之内支付剩余的10%。即，第一部分内容预付款费用为417150元，内容确认后再支付46350元；第二部分内容预付款费用为324450元，内容确认后再支付36050元……。3.乙方发生在北京之外的差旅费由甲方负担，但费用发生前须经甲方书面同意（包含确认邮件）。4.甲方应支付乙方其他合理和必要的代垫费用，包括但不限于为履行本合同而发生的邮寄费用……以及为取得合法证明的费用支出、执照费或类似费用的支出等，该等费用应事先经甲方书面确认同意。5.甲方无故取消正在进行或已经完成的创意工作，取消前已经甲方书面确认且已发生之费用均由甲方负担。7.除非双方另有约定，……乙方代垫费用，乙方将于每月15日前就已经甲方书面确认之金额以报价单及相应发票送达给甲方，甲方审核无误后于当月25日前支付给乙方。8.对于甲方需支付乙方的费用，经乙方书面催收后，甲方仍未按乙方书面催收的期限支付的，甲方应当按同期银行活期存款利率向乙方支付利息。第四条、乙方为甲方除以上服务内容外，监督、执行并代理以下相关内容：1.乙方按照甲方认可的整合行销传播建议，为甲方创作、策划、筹备广告及传播材料（包括报纸、杂志、电台、电视、互动媒介、海报、户外等）的创意，并对广告及传播材料的制作进行监督。2.有关物料（包括但不限于广告及传播材料）的制作由第三方负责，且该费用不包含在本合同之例行服务收费中，物料制作相关事宜及费用另行签署协议，并按其执行。3.根据甲方在营销渠道方面的销售要求，乙方为甲方提供有关消费者促销活动的整体方案，并对方案中相关促销材料之制作进行监督。4.乙方代表甲方争取最优惠的第三方服务价格。5.甲方可根据实际工作需要或甲方要求将附件一种各项目的服务内容进行重新划分，若各项目服务内容不超出附件一中规定内容，则乙方不得另外收取费用。6.其他甲方在附件一范围内临时交付乙方的工作内容。第五条、合同期限：自2018年3月26日起至2019年3月25日止，为期12个月。第七条、合同的履行：4.在合同履行过程中若甲方擅自要求改动、拒绝、取消或停止其已签认的所有的计划、时间安排或任何处于进行之中的工作的，则由此给甲方造成的损失甲方自行承担，但由于乙方的服务不合格的原因除外。7.合同履行中乙方的工作成果甲方应以书面形式进行确认。8.双方为履行合约而采用的书面方式包括以下方式：（1）双方或其委托代理人签名并盖章的文本；（2）本协议指定的双方负责人或另行书面授权委托的代理人的传真、信函、电子邮件、书信。11.对于乙方未能按照本合同的约定提供服务而导致甲方的经济损失，乙方应当负责赔偿。第八条、版权及不侵犯第三方权利：2.乙方将保证向甲方提交的服务成果（包括委托第三方完成的）及服务过程不会侵犯第三方的任何合法权益（包括但不限于版权、商标及销售标志等），并且保障甲方利益不会受到任何损失及对第三方承担任何责任。第十一条、合同终止：1.本合同可因下列原因终止：（1）合同期满后终止；（2）任何一方根据法律规定或本合同约定终止；（3）双方在上述两项约定范围外以其它理由以书面形式协商终止。本项终止不影响一方或双方违约责任的承担。2.非因不可抗力，任何一方提前终止本协议的，应提前30日向对方发出书面通知。3.合同终止后30个工作日内，乙方应按照甲方要求将甲方资料返还。对于乙方已开始进行但尚未提供或交付的未包含在本项目合同内的其他项目服务，甲方应根据乙方工作的工作量按比例向乙方支付项目服务费，并支付经甲方核实已产生的第三方费用和杂费，乙方应将全部成果、文档等资料交付甲方。第十二条、其他：5.合同附件一《服务团队》（其中张莉为服务团队客户经理）、附件二《第三方收费标准》、附件三《项目作业周期表》、附件四《黄橙广告公司评估表》为本合同组成部分。黄橙公司主张《广告咨询服务和代理合同》第二条约定的服务内容其已完成至第二阶段第二部分，其中第一阶段项目完成的情况为：2018年3月28日提交新品概念、2018年4月23日提交产品策略、2018年6月22日提交价格策略、2018年8月29日提交新品视觉创意、2018年6月20日提交品牌战略报告、2018年5月16日提交展会设计。提供了张莉、于丽向张国富发送的“梵大口腔护理产品创意”、“香冰产品定价策略”、“香宾商标设计”、“香宾包装设计”、“梵大口腔护理新品相关文件”、“香冰产品IP插画”、“香冰品牌战略规划”等电子邮件、微信聊天记录予以证实。第二阶段项目完成的情况为：2018年8月25日提交整合传播、2018年7月31日提交形成商品、2018年7月6日提交渠道策略/政策、2018年7月29日提交招商方案。提供了张莉、于丽发送的“香冰-香口精华水传播方案”、“香冰TVC方案”、“香冰香口精华水渠道策略”、“香冰招商手册”等电子邮件予以证实。黄橙公司提供了张国富的名片，反映张国富是梵大集团品牌部副总监，邮箱为上述电子邮件收件人邮箱，地址为梵大公司住所地，欲证实张国富是涉案项目中元畅公司和梵大公司的代表，上述微信聊天记录中有与张国富的聊天内容。元畅公司对张国富的名片不予确认，且认为黄橙公司第一阶段第二部分、第三部分以及第二阶段的服务均不符合合同约定。合同款项由元畅公司付至第一阶段第二部分预付款，即已付第一阶段第一部分全款515000元和第二部分预付款463500元，合计978500元。2018年8月6日，张莉向张国富发送“梵大客户费用账单（补充）”电子邮件，称已完成第二阶段第二部分内容，请求付款。元畅公司和梵大公司确认该电子邮件的真实性、合法性、关联性，但认为该邮件系黄橙公司单方发出，元畅公司和梵大公司没有确认付款事宜。黄橙公司还主张元畅公司及其关联企业广州笛梵尔生物科技有限公司支付了差旅费，提供了银行凭证经一审法院统计为140093.17元，元畅公司对广州笛梵尔生物科技有限公司支付的款项不予认可，反诉主张已支付的差旅费为133742.17元。2018年9月14日，董洪纲向张莉回复“梵大口腔护理新品相关文件”，称对黄橙公司服务的香冰项目因故暂时终止，终止后双方服务内容及付款由董洪纲代表公司接洽商谈。2018年9月19日，元畅公司向张莉发送“合同终止通知”电子邮件，称黄橙公司关于香冰服务不合格的原因，元畅公司暂时终止合作，服务终止时间为2018年9月14日（注：董总已于2018年9月14日发邮件通知）。该邮件抄送线下发展部董洪纲。2018年12月24日元畅公司向黄橙公司发出《合同终止告知函》，称2018年9月14日其公司项目负责人董洪纲向黄橙公司项目联系人张莉发送邮件通知涉案广告合同已经终止。黄橙公司否认收到该《合同终止告知函》。黄橙公司因本案纠纷委托北京市盈科（广州）律师事务所代理诉讼，并支付律师费40000元。元畅公司因本案纠纷委托北京市盈科（广州）律师事务所代理诉讼，并支付律师费120000元。2018年9月7日黄橙公司向梵大公司住所地邮寄催款函，主张元畅公司支付第一阶段第二部分10%尾款51500元、第一阶段第二部分全款566500元、第二阶段第一部分90%预付款417150元、第二阶段第二部分全款360500元，合计1395650元。2018年10月17日，黄橙公司委托律师再向张国富（梵大公司住所地）寄送律师函，邮寄凭证备注向黄橙公司支付欠款1395650元。一审又查明，元畅公司成立于2016年12月23日，法定代表人、执行董事兼总经理丁正飞，股东赵泽光、杨龙飞（监事）。梵大公司成立于2016年5月6日，法定代表人、经理张翠兰，股东**晶（董事）、薛鹏飞（董事长），董事冯东东，监事杨龙飞。2018年5月30日广州臻美日化科技有限公司申请涉案“香冰”商标注册，商品/服务范围为口香水，口气清新喷雾，个人卫生用口气清新剂，非医用漱口剂，牙膏，假牙清洁剂，假牙用抛光剂，牙用漂白凝胶，牙齿美白贴。广州臻美日化科技有限公司是广州梵大投资有限公司独资设立的有限责任公司，法定代表人、执行董事兼总经理为杨龙飞，监事冯东东。广州梵大投资有限公司是梵大公司独资设立的有限责任公司，住所地与梵大公司一致，冯东东任广州梵大投资有限公司监事。元畅公司在其微信公众号和微博上使用黄橙公司设计的“香冰”名称、包装等作为产品宣传，梵大公司的官方网站亦刊载“梵大集团再创新品，香冰液体口香糖即将面市”等宣传内容，该产品以黄橙公司的相关设计作为展示参加了2018年10月20日至27日第99届全国糖酒商品交易会。黄橙公司还提供了与张国富、董洪纲的微信聊天记录。元畅公司确认其接受黄橙公司提出的“香冰”产品名称作为商标，但认为是由于黄橙公司最先提出的“香宾”无法注册商标，但元畅公司已对该项目投入了资金，故只能被迫接受。而梵大公司对“香冰”项目工作成果的使用是基于梵大公司与元畅公司之间签署过合作协议，双方共同开发该产品，元畅公司负责投资、梵大公司负责配合产研发推广和销售，由梵大公司受元畅公司委托对接黄橙公司提供的服务，即由梵大公司人员张国富、董洪纲与黄橙公司对接，且梵大公司得到了元畅公司的授权使用黄橙公司的工作成果。2018年11月元畅公司和梵大公司收到黄橙公司的侵权告知函后，梵大公司已将涉及侵权的宣传内容删除。2018年8月20日，于丽向张国富、董洪纲发送“香冰招商手册设计及图片版权免责协议”电子邮件，称香冰的招商手册在设计创作中为体现招商手册的高端效果，在创作中使用了22张网络图片进行辅助设计，梵大表示此手册仅用于招商使用，为规避使用网络图片的风险，附件是关于香冰招商手册的协议与图片说明，麻烦看一下，如果没有问题，请先邮件回复确认。张国富向于丽、董洪纲回复称：黄橙公司，有几个问题需要澄清一下1.梵大集团不允许公司内部或合作伙伴出现租图或类似行为的现象，这个问题几个月前就已经跟黄橙明确过了，希望黄橙公司不要再出现类似的想法；2.梵大集团请黄橙公司为我们提供香冰全案服务，我们希望黄橙能够提供原创的想法和作品；3.黄橙广告公司作为行业比较有实力的公司，梵大集团认为你们有能力解决此问题，梵大集团不会付此项费用；4.若再有类似情况发生，希望黄橙广告公司能够提前与梵大集团协商，在我们同意的情况下再开展工作，以免影响工作进度。黄橙公司在本案中提供了相关图片的授权书。元畅公司主张因其因涉案项目支出采购费用29540元、委托他人（李敬丹）支付采购费用141416.75元，用于“香冰”和“香宾”产品包装等货款。黄橙公司对此均不予确认，认为“香宾”无法注册商标的责任不在黄橙公司，合同约定的服务内容不包含注册商标，产品名称和商标是否使用及注册均由元畅公司自行负责。再查明，元畅公司提供了第一阶段第二部分“价格策略”《香冰香口精华水产品营销策略》PPT、第一阶段第三部分“品牌战略报告”《香冰品牌战略规划》PPT、第二阶段第一部分“整合传播”《香冰香口精华水传播方案》PPT、第二阶段第二部分“渠道策略”《渠道策略》PPT，认为上述文件均不具有实用性。2018年10月25日，张国富作为部门负责人作出《2018年10月长沙糖酒会报告》，向各位领导反映香冰产品存在产品定位无竞争优势、品牌形象包装已被一个糖果品牌使用、产品包装质量有缺陷、产品分类是消字号产品的四方面问题，导致招商效果非常不好。元畅公司还提供了其内部付款流程和梵大公司内部设计服务流程，欲证明张国富、董洪纲对工作成果的阶段性确认不是最终确认。一审法院认为，元畅公司确认张国富、董洪纲是梵大公司人员负责与黄橙公司对接《广告咨询服务和代理合同》，从合同的签订及履行情况来看，黄橙公司于合同签订前向梵大公司发送的“梵大新品服务合同”电子邮件，元畅公司予以确认；涉案合同约定的履行期限起始日期（2018年3月26日）也早于合同订立日期（2018年4月3日），对于合同订立前黄橙公司已经履行的部分元畅公司也予以接受继而订立合同；合同履行过程中张国富、董洪纲曾分别代表元畅公司和梵大公司向黄橙公司的项目联系人张莉、于丽回复电子邮件，如2018年8月20日、2018年9月14日、2018年9月19日、2018年12月24日双方的邮件往来；从合同履行的结果来看，黄橙公司的设计成果不仅被元畅公司和梵大公司作宣传使用，并且“香冰”名称及标识被梵大公司独资控股的广州臻美日化科技有限公司申请了商标注册。元畅公司和梵大公司辩称双方之间存在合作关系，梵大公司受元畅公司委托接受黄橙公司履行合同交付的工作成果，但在上述涉案合同商洽至履行、接受工作成果的全过程中，梵大公司张国富、董洪纲并无向黄橙公司表明其受托的身份、出示其授权，因此，《广告咨询服务和代理合同》虽由元畅公司与黄橙公司订立，但根据合同实际履行的情况，黄橙公司有理由相信张国富、董洪纲有权代表元畅公司确认其交付的工作成果，元畅公司以两司内部流程为依据辩称张国富和董洪纲对工作成果的阶段性确认不是最终确认，一审法院不予采信。黄橙公司主张涉案合同已履行至交付第二阶段第二部分工作成果。元畅公司辩称黄橙公司未经其书面确认擅自履行，承前所述，一审法院认定张国富和董洪纲对合同履行阶段的确认可以代表元畅公司，从双方无异议的第一阶段第一部分履行情况来看，元畅公司也没有出具其主张的书面确认文件。元畅公司辩称黄橙公司交付的第一阶段第二部分“价格策略”《香冰香口精华水产品营销策略》PPT、第一阶段第三部分“品牌战略报告”《香冰品牌战略规划》PPT、第二阶段第一部分“整合传播”《香冰香口精华水传播方案》PPT、第二阶段第二部分“渠道策略”《渠道策略》PPT均不具有实用性，不能被元畅公司所使用，元畅公司以对上述商业策划、广告创意、发展战略等等的主观判断主张认定黄橙公司提供的服务不符合要求，于法无据，一审法院不予采信。关于黄橙公司原先提出的“香宾”产品名称无法注册商标的问题，《广告咨询服务和代理合同》并无约定注册商标事宜，黄橙公司认为“香宾”未能完成商标注册不能归责于黄橙公司，合理有据，一审法院予以采纳。关于招商手册涉及的22张网络图片的侵权风险问题，黄橙公司也向一审法院提供了相关的图片授权书。至于黄橙公司设计的“杰克狗”和“梦露猫”的IP形象是否构成侵害第三方的权利，目前没有证据证实有相关权利人向元畅公司、梵大公司主张权利，或者涉及的侵权行为经过国家有关职能部门的认定，故元畅公司主张黄橙公司违反合同第八条约定，依据不足。退一步而言，如元畅公司确因使用黄橙公司设计的IP形象被认定侵害第三方权利而遭受损失，不影响元畅公司依据《广告咨询服务和代理合同》第八条约定向黄橙公司主张损害赔偿。综上所述，元畅公司的抗辩意见及反诉理由不能成立，应向黄橙公司支付合同已履行部分剩余款项。黄橙公司于2018年9月7日、2018年10月17日两次向元畅公司催付款项1395650元，该款不包括第二阶段第一部分的10%尾款，且催款时双方合同已经终止履行，现黄橙公司诉请的金额包括第二阶段第一部分的尾款，但未说明理由亦未举证证实其催款后发生了元畅公司应予支付该部分款项的事由，故对该部分款项一审法院不予认定，元畅公司应向黄橙公司支付的款项金额为1395650元。黄橙公司主张款项利息自2018年8月7日起计，有2018年8月6日张莉向张国富发送的催款电子邮件为证，一审法院予以采纳。黄橙公司还主张按中国人民银行同期贷款利率标准计付款项利息，与《广告咨询服务和代理合同》第三条第8项约定不符，一审法院依约予以调整，按中国人民银行同期活期存款利率计算款项利息。黄橙公司主张赔偿律师费，《广告咨询服务和代理合同》无此约定，一审法院不予支持。至于梵大公司是否应当承担上述付款责任的问题，尽管梵大公司接受并使用了黄橙公司履行合同交付的工作成果，但其并非《广告咨询服务和代理合同》签约方，没有约定的义务向黄橙公司支付款项，从合同款的实际支付情况来看，梵大公司也从未向黄橙公司支付过任何款项，不足以反映两司财产严重混同、各自财产无法区分、元畅公司丧失独立法人财产不足以独立承担民事责任，故黄橙公司主张元畅公司和梵大公司法人人格混同，证据不足，梵大公司没有法定的付款义务，因此，黄橙公司主张梵大公司承担付款责任，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条的规定，判决：一、元畅公司于判决发生法律效力之日起十日内向黄橙公司支付1395650元及利息（以1395650元为基数，自2018年8月7日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期活期存款利率计算）；二、驳回黄橙公司的其他诉讼请求；三、驳回元畅公司的全部反诉请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费18320元，由黄橙公司负担1298元、元畅公司负担17022元。反诉受理费8715元，由元畅公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。元畅公司在二审补充提交了证据如下：一、商标互联网检索结果，拟证实1.经在国家商标局官方网站检索，“香宾妮”已于2017年3月14日被注册为合法商标；2.黄橙公司于2018年4月29日首提“香宾”logo，晚于“香宾妮”商标的正式注册时间，可见“香宾”logo是侵权产品，黄橙公司没有向元畅公司提供符合约定的工作成果。二、互联网新闻报道，拟证实1.上海市知名媒体“新闻晨报”、人民法治网、搜狐网、上海港汇恒隆广场官网于2017年4月期间公开报道，英国人MarkPolybank(迈克·波利布兰克)和KatePolybank(凯特·波利布兰克)于2017年4月7日至27日期间，在上海市港汇恒隆广场全球首次公开发表、展览其PETSROCK(宠物摇滚)作品，其中包括“杰克逊狗”、“梦露猫”作品，两作者均有到场；2.新闻报道图片包含“杰克逊狗”、“梦露猫”形象，除姿势不一致以外，黄橙公司提供的IP插画在明星／动物对应选择、发型、衣着、整体风格、颜色等事宜上与前述图片是基本一致的；3.黄橙公司未经PETSROCK(宠物摇滚)作品作者同意，擅自改编作品并有偿向元畅公司提供设计服务，可见黄橙公司没有向元畅公司提供符合约定的工作成果。三、单身狗粮“美食番茄味薯片”产品包装，拟证实经PETSROCK官方事先授权，东莞市金旺食品有限公司才能以授权使用商身份生产附有“杰克逊狗”形象的产品。黄橙公司发表质证意见如下：元畅公司提交的三项证据均不属于新证据，证据一和二，真实性合法性确认，关联性及证明内容不确认。黄橙公司是专业的广告设计企业，通过搜索香宾的名称，是没有被注册的，已经履行了相关谨慎责任，而合同中黄橙公司没有注册商标的义务，能否注册香宾名称应当是元畅公司的责任。事发后黄橙公司也提供了解决方案，以“香冰”代替“香宾”。元畅公司以香宾不能注册为由主张退还10万元的上诉请求是不能成立的，因为已经被新方案代替。关于证据三，黄橙公司一审已经提交了聊天记录，元畅公司认为黄橙公司提供的设计不够识别度，要求按照元畅公司的要求修改，因此最终成型的设计结果，是按元畅公司要求制作的，目前也没有相关第三方提出该设计有侵权，没有造成元畅公司的实际损失。因此，黄橙公司不需要就IP形象承担任何责任。梵大公司质证称，同意元畅公司的三项补充证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：黄橙公司与元畅公司签订的《广告咨询服务和代理合同》是双方当事人真实的意思表示，其内容没有违反法律、法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。根据各方当事人的诉辩情况，本院归纳本案二审的争议焦点为：元畅公司拒绝向黄橙公司支付费用并要求返还费用及赔偿损失的理据是否充分。首先，元畅公司对黄橙公司已经完成的工作成果的异议是否成立。第一，元畅公司否认接受了第一阶段第二部分之后的工作成果。对此，本院认为，元畅公司与梵大公司存在合作关系，梵大公司确认受元畅公司委托与黄橙公司对接，实际对接人员为张国富、董洪纲。元畅公司否认张国富、董洪纲为合同对接人，但黄橙公司提交了与张国富、董洪纲对接的微信聊天记录以及往来电子邮件；元畅公司主张合同对接人为其他人，但又未能提交双方对接来往的证据。故一审认定黄橙公司有理由相信张国富、董洪纲是代表元畅公司进行合同对接，并对黄橙公司交付工程成果进行了确认正确，本院予以维持。第二，元畅公司主张应在取得其书面确认的情况下才能进行相应阶段的工作，并以其未进行书面确认为由对黄橙公司完成的第一阶段第二部分之后的工作成果不予认可并拒绝支付费用。对此，本院认为，双方在实际履行合同的过程中，均是由张国富、董洪纲通过微信、电子邮件进行对接确认，并无元畅公司的书面确认。因此，依据双方履行合同的惯例，张国富、董洪纲的确认应视为元畅公司对工作成果予以了认可。第三，元畅公司认为黄橙公司提交的工作成果不具有实用性并从未实际使用。本院认为，元畅公司的微信公众号、微博，梵大公司的官网上均使用了黄橙公司提交的设计成果，梵大公司还将设计成果投入到了商品交易会中使用。至于合同约定的其他内容，在黄橙公司向其提交工作成果后，元畅公司并未提出异议，应视为对工作成果的确认。综上，元畅公司关于未收到黄橙公司工作成果或已收到的工作成果不能使用的异议均不能成立，本院不予采信。其次，元畅公司主张黄橙公司提交的“香宾”设计，以及杰克逊狗、梦露猫的IP插画侵权的问题。第一，双方在合同履行过程中已经协商一致将“香宾”更改为“香冰”，元畅公司继续以“香宾”设计来主张黄橙公司违约并要求赔偿损失缺乏事实依据，本院不予采信。第二，关于杰克逊狗、梦露猫的IP插画的问题，该形象是应元畅公司的要求进行修改而成，且黄橙公司就此向元畅公司、梵大公司进行了风险告知，梵大公司也已经将相应宣传内容删除。故现无证据证实因该杰克逊狗、梦露猫的IP插画侵权对元畅公司造成了实际损失，元畅公司据此要求黄橙公司赔偿损失缺乏依据，本院不予采信。但考虑到该杰克逊狗、梦露猫的IP插画的宣传内容删除后，由于双方已经终止合同，黄橙公司也不可能就此提供新的IP插画予以替代，且该IP插画的缺失，对整体设计方案的效果会造成一定影响，故元畅公司向黄橙公司支付的费用中应扣减相应的费用，本院酌情认定扣减金额为15万元，即元畅公司还应向黄橙公司支付的费用为1245650元（1395650元-150000元=1245650元）。最后，关于元畅公司主张的损失赔偿问题。如前所述，黄橙公司已向元畅公司交付工作成果，因杰克逊狗、梦露猫的IP插画问题导致合同履行瑕疵，本院已经酌情扣减费用15万元。另外，该瑕疵可通过后续履行合同进行弥补，比如替换杰克逊狗、梦露猫的IP插画等，现元畅公司提前终止合同履行，已经发生的工作人员差旅费应由其自行承担。至于元畅公司主张因杰克逊狗、梦露猫的IP插画导致的经济损失以及物料损失等，本院已在前述扣减的15万元中予以调处，超出部分本院不予支持。综上所述，元畅公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初28058号民事判决第二、三项；二、变更广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初28058号民事判决第一项为“上诉人广州元畅生物科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人北京黄橙广告有限公司支付1245650元及利息（以1245650元为基数，自2018年8月7日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计，自2019年8月20日起至全部清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计）”；三、驳回被上诉人北京黄橙广告有限公司的其他诉讼请求；四、驳回上诉人广州元畅生物科技有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费18318元，由被上诉人北京黄橙广告有限公司负担2855元、上诉人广州元畅生物科技有限公司负担15463元。一审反诉受理费8174元，由被上诉人北京黄橙广告有限公司负担955.5元，上诉人广州元畅生物科技有限公司负担7218.5元。二审案件受理费21440元、财产保全费5000元，由被上诉人北京黄橙广告有限公司负担1739.5元，上诉人广州元畅生物科技有限公司负担24700.5元。本判决为终审判决。审判长 徐 艳审判员 陈珊彬审判员 李 爽二〇二〇年三月十七日书记员 刘俊武何浩