陕 西 省 渭 南 市 中 级 人 民 法 院民  事  判  决  书 （2020）陕05民终75号     上诉人（原审原告）:付晓斌，男，汉族，1989年12月2日出生，住陕西省富平县，居民身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX。委托诉讼代理人：黄猛、陈歌，西安市阎良区148法律服务所法律工作者，特别授权，                                                                                                                                            上诉人（原审被告）:毕某某，男，汉族，1989年4月22日出生，住陕西省富平县，居民身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX。被上诉人（原审被告）:西安铁指门业有限公司,住所地：西安市未央区。统一社会信用代码：91610133MA6U9TW073。法定代表人： 周胜喜，任该公司经理。上诉人付晓斌、毕某某因与被上诉人西安铁指门业有限公司（以下简称铁指公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服陕西省富平县人民法院(2019)陕0528民初2886号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人付晓斌上诉请求：1、撤销原审法院号民事判决书，依法改判二被上诉人共同赔偿上诉人各项损失43560元（即支持上诉人在一审中的全部诉请）； 2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：（一）一审判定毕某某个人承担上诉人的赔偿责任，免除铁指公司赔偿责任错误。原审法院未采纳上诉人与毕某某的通话录音证据而听信了毕某某的虚假陈述，且未依职权查明是谁承揽案涉安装工程的重要事实，导致应当承担责任的铁指公司逍遥法外。（二）一审法院对上诉人的误工费、住院伙食补助费、交通费计算认定错误。上诉人提供的夏欢欢的证人证言，证实上诉人每天的工资为180元，而一审未采纳，按照每天100元计算；住院伙食补助费目前的审判实践为每天80元，但一审按30元计算，明显错误。交通费上诉人已实际支出，一审没有判决。上诉人毕某某上诉请求：1、撤销原审法院民事判决书，依法改判减少上诉人的赔偿数额及赔偿责任；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人付晓斌承担。事实与理由：首先，被上诉人主张因上诉人操作不当致其受伤，但无证据证明该事实，一审判决据此认定上诉人操作不当致被上诉人付晓斌受伤证据不足。其次，被上诉人付晓斌作为具有完全民事行为能力之成年人，在施工过程中未对自身安全尽到注意义务，导致其受伤，应当承担至少30%的责任。一审判决判令上诉人承担全部赔偿责任违反了公平公正原则。第三、一审判决部分赔偿标准过高。1、一审鉴定系单方作出，误工期限认定150日过长，应当从事故发生之日到鉴定意见作出之日按照132日计算；2、护理期限、营养期限均是最高标准，且被上诉人付晓斌未提交护理人工作及收入情况，护理费按照每天100元的标准过高，应当酌情按照每天80元计算；营养费应当按照每天20元计算；3、后续治疗费应以实际发生为准。第四、上诉人之前给过付晓斌伙食费300元，就不应该再判伙食费。铁指公司发表意见为，自己公司只有三个工作人员，公司人员并不认识上诉人付晓斌。公司仅是将门按进货价给毕某某，毕某某自己找人安装，其并不是公司员工，公司不应承担任何赔偿责任。 上诉人付晓斌向原审法院提出如下诉讼请求：1、依法判决二被告赔偿原告误工费27000元、护理费6000元、住院伙食补助费960元、营养费2700元、后续医疗费4000元、交通费1000元、鉴定费1900元，合计43560元。 原审法院认定，原告经人介绍到毕某某处干活，2018年8月9日随同毕某某在冀东水泥厂安装卷闸门过程中，原告尚未从支架上下来，被告毕某某即拉动支架，导致原告从支架上摔下受伤，被告毕某某随即将原告送往凤翔县医院，经凤翔县医院诊断为：1、右腕舟骨骨折，2、右腕三角骨撕脱性骨折，3、右桡骨小头骨折。经门诊治疗后又送往西安凤城医院、富平县朱老二骨伤医院住院治疗，共计住院12天，花费一万余元，原告门诊及住院医疗费用已由被告毕某某支付，住院期间由毕某某车接车送。                                                                                     原审法院认为，原告付晓斌为被告毕某某安装卷闸门提供劳务过程中，由于被告毕某某操作不慎，致使原告摔伤多处骨折，被告理应承担相应的赔偿责任。被告毕某某辩称原告也有一定过失，但缺乏相应的事实和证据支持，不予支持。原告付晓斌认为被告铁指公司和毕某某共同承揽了该案中卷闸门安装工程，要求二被告共同承担赔偿责任，但缺乏证据支持，故不予采信。提供劳务一方在提供劳务过程中身体受到伤害，接受劳务一方除赔偿医疗费用外，还应赔偿误工费、护理费、住院伙食补助费、必要的营养费等其他损失。因庭审中原告承认治疗期间被告毕某某车接送，故交通费请求不予支持。原告要求按每日180元计算误工费，因原告无证据证明其收入水平，其安装卷闸门工作亦非持续性、稳定性工作，故参照当地一般务工工资水平按每日100元计算。住院伙食补助费参照当地出差伙食补助费按每日30元计算。原告误工期限150日，每日100元，误工费15000元，护理费60日X100元=6000元，营养补助费90日X30元=2700元，住院伙食补助费12日X30元=360元，后续治疗费4000元，鉴定费1900元，合计29960元，应由被告毕某某予以赔偿。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：（一）被告毕某某于本判决生效之日起10日内赔偿原告付晓斌误工费15000元、护理费6000元、住院伙食补助费360元、营养补助费2700元、后续治疗费4000元、鉴定费（含出诊费300元）1900元，合计29960元；（二）、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费889元，由被告毕某某负担549元，原告付晓斌负担340元。若未按本院指定期间履行金钱给付义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。                                                                                                                                                             本院经审理查明，（一）付晓斌受伤后在医院治疗时，毕某某除支付医疗费用外，还以微信方式向付晓斌转账300元。 （二）付晓斌陈述其受伤后，由其妻子进行护理，其妻月工资为2600元。（三）付晓斌从富平朱老二骨科医院出院时，毕某某并未出车接送。其余事实与原审查明事实相同。本院认为，付晓斌为毕某某提供劳务，并在劳务过程中受伤，以上事实双方当事人均无异议，应予认定。关于付晓斌所持上诉理由，一、其上诉主张，铁指公司承揽了冀东水泥厂的卷闸门安装工程，后又发包于不具安安装资质的毕某某，故铁指公司应承担连带赔偿责任。对该主张，毕某某及铁指公司均不认可。付晓斌在一、二审诉讼过程中，并未提供充分的证据予以证明，也未申请法院调取相关证据，应承担举证不能的法律后果。二、关于误工费、住院伙食补助费及交通费。《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十一条三款规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最后三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，付晓斌属无固定收入人员，其在诉讼中未举证证明其近三年的平均收入情况，故原审法院依照当地一般务工收入情况酌情认定其误工费为100元/天并无不当。住院伙食补助费根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十三条的规定，可以参照当地国家机关工作人员出差伙食费补助标准。该规定属授权性条款，原审确定的该项费用虽然不高，但与当地生活消费水平相差不大。 交通费，根据付晓斌就医及毕某某接送的情况，原审法院虽未考虑付晓斌出院回家的交通费，判处不妥。但毕某某之前已支付的300元足以弥补住院伙食补助费及交通费的实际损失。故对上述两项费用不再增判，亦不再扣除毕某某已支付的300元。     关于毕某某所持上诉理由，一、付晓斌受毕某某雇佣，在支架上从事危险性较高的安装活动，作为享受该雇佣活动利益的雇主应承担雇佣活动中的风险。同时，雇主对雇员的职业活动负有安全注意和劳务保护的职责义务。本案中，毕某某在付晓斌还未从支架上下来即拉动支架，造成付晓斌受伤，其过错明显，应承担全部赔偿责任。二、关于误工费、护理费、营养费、后续治疗费。上述赔偿项目的计算期限及数额均由鉴定部门做出，虽然该鉴定由付晓斌单方委托，但毕某某在诉讼过程中未申请重新鉴定，亦未提供足以反驳该鉴定结论的证据，故原审法院采纳该结论并无不当。付晓斌鉴定时未申请伤残等级评定，其也不属因伤残而持续误工的情形，故原审法院按照鉴定的误工期限计算误工费并无不当。关于护理费标准，原审确定的护理费与付晓斌实际护理人员的收入相差不大，本院不再变动。后续治疗费，经鉴定属必须发生的费用，为减轻当事人的诉累，原审一并处理并无不当。 综上所述，二上诉人的上诉理由均不能成立，上诉请求应予驳回。原审法院判决认定案件事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1440元，由上诉人付晓斌负担890元，毕某某负担550元。本判决为终审判决。     审 判 长   李 豪 玲审  判  员   晏      海审  判  员   徐  新  卫 二0二0年二月十七日                       书 记 员   张  晓  娟