江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终10334号上诉人（原审被告）：南京天宁置业有限公司物业分公司，住所地南京市秦淮区光华路1号。法定代表人：刘佑彤，该公司总经理。委托诉讼代理人：潘华，江苏致明律师事务所律师。委托诉讼代理人：王忠，该公司员工。被上诉人（原审原告）：杨贵强，男，1968年6月8日出生，汉族，住南京市秦淮区。委托诉讼代理人：叶晓辉，江苏苏博律师事务所律师。上诉人南京天宁置业有限公司物业分公司（以下简称天宁物业公司）因与被上诉人杨贵强劳动争议一案，不服南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初6849号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天宁物业公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回杨贵强的一审全部诉讼请求。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。一审法院认定杨贵强加班时间错误。杨贵强工作岗位系保安，夜班可以休息，应当扣除杨贵强合理的生理需求的时间，早、中、晚饭时间，一审法院这些时间均未扣除。2.一审判决认定的加班费的计算方式错误。天宁物业公司已经及时足额支付了加班工资，但杨贵强却重复计算，认定事实错误。3.一审判决适用法律错误。天宁物业公司已经及时足额支付了加班工资，根据相关法律规定，即使计算有误差，也不是杨贵强单方解除劳动关系并主张补偿金的理由，该情形下应当不予支持经济补偿金。综上，请求二审法院查清事实，依法撤销一审判决，支持天宁物业公司的上诉请求。杨贵强辩称：1.加班工资是认可天宁物业公司已有发放，但是并未足额发放，杨贵强并不知情天宁物业公司未足额发放，直到2019年发现少发了加班工资，系通过劳动监察才要到了工资表，此时杨贵强才知道天宁物业公司一直拖欠加班工资。2.对于天宁物业公司所称的杨贵强是认可多年发放加班工资的意见不予认可，因为工资表从未经杨贵强核对并确认。3.关于保安的岗位，在仲裁及一审法院的诉讼中均已经扣除吃饭的时间，杨贵强也认可扣除该时间，主要是双休日及法定节假日，天宁物业公司均以1.5倍予以计算，不符合法律规定。杨贵强主张的是2018年3月至2019年2月加班工资的差额部分，合情合理合法。4.因天宁物业公司未足额发放加班工资，而其所提供的工资表明确了工资结构为基本工资加加班工资，杨贵强已经提供了劳动的义务，应当获得相应的劳动报酬。因此，因天宁物业公司未足额发放劳动报酬，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项之规定，杨贵强主张经济补偿金于法有据。综上，请求二审法院驳回天宁物业公司的上诉请求，维持原判。杨贵强向一审法院提出诉讼请求：1.判决天宁物业公司向其支付2017年1月1日至2017年12月31日期间的延时加班、双休日加班、法定节假日加班工资共计5561元；2.判决天宁物业公司支付2018年1月1日至2019年2月28日期间延时加班、双休日加班、法定节假日加班工资共计6561元；3.判决天宁物业公司支付经济补偿金34883元（4985元×7年＝34883元）。一审法院认定事实：杨贵强自2012年6月起，与天宁物业公司签订劳动合同。最后一期劳动合同是2013年6月13日至2019年6月12日。杨贵强从事保安工作。2018年1月至2019年2月平均工资为4985元。2019年3月21日，杨贵强向天宁物业公司出具《解除劳动合同（关系）告知函》。同月29日，天宁物业公司回函同意杨贵强自行离职。一审法院另查明：杨贵强于2019年4月4日向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委员会于2019年6月18日以未在法律规定的期限内审结为由，决定终结仲裁审理。一审法院认为，杨贵强与天宁物业公司之间系劳动关系。双方确认争议点是天宁物业公司按1.5倍计算杨贵强的双休日和节假日加班工资是否合法及天宁物业公司是否应支付经济补偿金。关于杨贵强主张的加班工资问题，根据法律规定，天宁物业公司应按2倍和3倍分别计算双休日和法定节假日加班工资，而天宁物业公司只按照1.5倍计算不符合法律规定。杨贵强要求给付2017年1月1日至2018年2月的加班工资，因超过诉讼时效而不予支持，对2018年3月至2019年2月的加班工资予以支持。杨贵强提交了证据证明2018年3月至2019年2月期间应发而未发的加班工资共计4134.14元。天宁物业公司在举证期间内未提交证据予以否认，故对杨贵强主张的加班工资予以认定。天宁物业公司未足额支付加班工资，杨贵强以此为由解除劳动关系，并要求用人单位给付经济补偿金，符合法律规定，予以支持。杨贵强已工作7年，经济补偿金计算为34895元（4985元×7），现杨贵强主张34883元，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、天宁物业公司于判决生效之日起十日内向杨贵强支付加班工资4134.14元。二、天宁物业公司于判决生效之日起十日内向杨贵强支付经济补偿34883元。三、驳回杨贵强的其他诉讼请求。本院二审期间，天宁物业公司提交了员工考勤管理制度和会议纪要两份证据，后又申请撤回提交的证据。杨贵强未提交新证据。天宁物业公司对一审法院查明的以下事实提出异议：对“2018年1月至2019年2月平均工资为4985元”有异议，其认为杨贵强是2019年3月离职的，应该是2018年2月至2019年3月平均工资，且并非4985元，其中是包含加班工资的。本院认为，从一审法院庭审笔录来看，天宁物业公司当庭认可杨贵强计算的2018年1月至2019年2月平均工资4985元，现天宁物业公司二审期间对上述事实予以否认，根据禁止反言原则，本院对天宁物业公司提出的该项异议不予认可。杨贵强对一审法院查明的事实无异议。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.天宁物业公司是否应当向杨贵强支付加班工资4134.14元。2.天宁物业公司是否应当向杨贵强支付经济补偿金34883元。关于第一个争议焦点，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，一审法院于庭审时就杨贵强提交的加班工资金额证据给予天宁物业公司举证时间，天宁物业公司于举证期间内未提交相应证据，应当承担举证不能的不利后果，且天宁物业公司以1.5倍计算杨贵强的双休日和法定节假日加班工资明显违反法律规定。一审法院认定天宁物业公司应当支付杨贵强加班工资4134.14元，并无不当，本院予以维持。关于第二个争议焦点，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条第一款规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，天宁物业公司未及时足额向杨贵强支付加班工资，杨贵强据此解除劳动合同，天宁物业公司应当向杨贵强支付经济补偿金。由于双方当事人对一审法院认定的杨贵强离职前十二个月平均工资及工作年限没有异议，故一审判决天宁物业公司应当向杨贵强支付经济补偿金34883元，并无不当，本院予以维持。天宁物业公司的该项上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，天宁物业公司上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由南京天宁置业有限公司物业分公司负担，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 王 俊审判员 吴 勇审判员 蔡晓文二〇二〇年三月九日书记员 汪海燕