广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤民申13855号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：麦穗生，男，1957年11月24日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：广东省人民医院。住所地：广东省广州市越秀区中山二路106号。再审申请人麦穗生因与被申请人广东省人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（2019）粤01民终7516号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。麦穗生申请再审称，（一）二审判决关于麦穗生伤残等级的认定严重违反民事诉讼法第十三条第二款规定的处分原则。在(2012)穗越法民一初字第2426号案件和(2014)穗中法民一终字第2821号案件诉讼过程中，双方当事人对麦穗生的损害后果为八级伤残均无异议，一审法院在(2015)穗越法民一重字第8号案件审理过程中即应依法采信麦穗生损害后果为八级伤残的无争议事实。（二）案件审理过程中擅自依职权决定对麦穗生的伤残等级进行重新鉴定明显违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条关于重新鉴定的法定启动条件和法定事由。该条仅规定了当事人对鉴定结论有异议可以申请重新鉴定，并未规定人民法院可以依职权重新委托鉴定。（三）重审一审、二审法院对本案二份鉴定意见书作为证据效力的认定不足，原一审广东恒鑫司法鉴定所出具的《鉴定意见书》作为本案的证据之一，应采信其合理部分论述。重审一审判决以原二审以鉴定依据不足为由全部不采信恒鑫司法鉴定所的意见作为证据的做法不当，但二审法院未予纠正。（四）重审一审、二审法院关于“植骨融合术”的错误诊疗行为认定不足，该手术属于诊疗错误，基于该诊疗错误，医方应付全部责任。（五）关于进行“腰椎间盘突出手术”的诊疗错误，本案未达到手术适应症，而重审一审、二审法院均对该事实认定错误，依法应当纠正。广东恒鑫司法鉴定所《鉴定意见书》认为医方在选择手术方案欠妥，导致增加了腰椎间盘突出腰椎管狭窄等并发症的发生率，存在过错。广东通济司法鉴定中心出具的《鉴定文书》认为腰椎突出症手术有手术适应症。但是，此处描述与病历记载不相符，通济鉴定认为本案具有腰椎间盘突出手术适应症的认定错误。麦穗生没有十年腰椎间盘突出病史，更没有十年腰椎间盘突出症病史。二审法院在错误鉴定分析意见的基础上，未结合申请人真实情况，对案件事实认定错误，依法应当予以纠正。（六）现有证据已确认麦穗生因腰椎手术直接导致神经损失。但当时未详细观察病情，存在漏诊。医院术后监护不当的漏诊过错，二次鉴定均遗漏，重审一审、二审法院均未认定，漏鉴定的过错点请求法院依法直接认定，或者麦穗生针对此可申请重新鉴定或专项鉴定。（七）重审一审、二审法院关于本案医方诊疗行为手术创伤增大导致的损害后果及因果关系认定不足，应该确认相关术后造成脊椎不稳、腰痛、双下肢由麻木扩展到疼痛症状均系手术因素引起，医院应当承担全部责任。通济鉴定中心不认真审阅影像材料及检验报告，只按错漏的手术记录作出鉴定意见，其鉴定结论存在不足，法院在错误的鉴定结论的基础上认定医院过错参与度为35%，显失公平。通济鉴定中心没有认真审核影像学病历资料，对二次鉴定遗漏了的重要的证据信息，麦穗生申请重新鉴定。（八）重审一审、二审法院关于本案医方诊疗行为神经损伤导致的损害后果及因果关系认定不足，由于手术本不应进行，麦穗生对神经损伤不存在过错。应该确认相关术后神经损伤症状均系手术因素引起，医院应当承担全部责任。（九）重审法院关于本案的因果关系认定存在不足，医方应承担全部责任，故应当增加医方过错参与度比例。本案已明确植骨融合术无手术适应症，目前麦穗生的损害后果系植骨融合术并发症导致，申请人并无不配合等不利介入因素，故医院应当承担全部责任。（十）关于本案伤残鉴定，恳请法院纠正通济鉴定存在的错误，支持恒鑫鉴定中认定的八级伤残，同意麦穗生就大小便不畅、性功能障碍等情况的伤残鉴定申请。（十一）关于损害赔偿项目计算，请求法院依法支持或调整。伤残程度变更后，残疾赔偿系数请求相应调整。护理费遗漏了出院后在家中的护理费用，请求法院调整。原审遗漏被抚养人生活费，请求法院依法支持。（十二）本案申请人因医方过错造成的损害后果还在持续，且后续多次门诊及医学检查已证实麦穗生目前的受损害情况。综上所述，申请法院重新审理本案。请求：1.依法撤销(2019)粤01民终7516号民事判决，并重新审理。2.依法判决被申请人对麦穗生的损伤后果承担全部责任并根据麦穗生各项赔偿项目费用诉求，包括：(1)医疗费用51478．36元。(2)护理费用1700元。(3)误工费用5045．72元。(4)交通费用1000元。(5)住院伙食补助850元。(6)精神损害抚慰金100000元。(7)残疾赔偿金245850元。(8)被抚养人生活费11324.25元。(9鉴定费10000元。(10)公开书面赔礼道歉。(11)为麦穗生进行后续治疗、定期康复复查。(12)鉴定人出庭费人民币3000元。3.依法判决由被申请人承担本案一审、二审、再审各阶段的全部诉讼费用。本院经审查认为，本案系民事再审审查案件，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十六条的规定，本案应对麦穗生主张的再审事由进行审查。结合麦穗生主张的再审事由，本案审查的主要问题是一审法院在案件发回重审后重新委托司法鉴定程序是否合法及对司法鉴定意见应如何采信的问题。（1）关于一审法院在发回重审后重新委托司法鉴定程序是否合法的问题。一审法院在审理本案中，委托广东恒鑫司法鉴定所对本案进行医疗损害及伤残鉴定，对于该所作出的粤恒[2013]临鉴字第114号《司法鉴定意见书》,被申请人不予确认，并申请重新鉴定。在二审中，麦穗生也请求对原因力的大小进行补充鉴定。二审法院审理认为广东恒鑫司法鉴定所的鉴定结论明显依据不足，应当予以重新鉴定，故裁定发回一审法院重审。一审法院在重审过程中，经麦穗生及广东省人民医院同意，委托广东通济司法鉴定中心对本案进行医疗损害鉴定和伤残鉴定。因此，本案一审重审中委托广东通济司法鉴定中心鉴定属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释[2001]33号)第二十七条规定的因“鉴定结论明显依据不足”而准许当事人申请重新鉴定的情形，麦穗生主张一审法院重审本案中委托广东通济司法鉴定中心程序不当，缺乏充分的事实和法律依据。（1）关于对司法鉴定意见应如何采信的问题。1.关于如何确定麦穗生的伤残等级问题。广东恒鑫司法鉴定所是根据《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》评定为八级伤残，发回重审后法院委托广东通济司法鉴定中心鉴定，该中心按照新的《人体损伤致残程度分级》评定，符合《最高人民法院关于执行》（法[2014]3号）关于“致人损伤的行为发生在2014年1月1日之前，尚未审判或者正在审判的案件，需要进行损伤程度鉴定的，适用原鉴定标准。但按照《损伤标准》不构成损伤或者损伤程度较轻的，适用《损伤标准》”的规定,一、二审判决对广东通济司法鉴定中心评定麦穗生的伤残等级予以采信，并无不当。2.关于广东省人民医院的诊疗过错与麦穗生所受损害的原因力问题。麦穗生申请再审提出的主要理由，在一审对广东通济司法鉴定中心鉴定意见的质证程序及二审上诉中已经提出，一、二审判决已对关于腰椎间盘突出手术适应症问题、植骨融合术的必要性问题及广东省人民医院的诊疗过错与麦穗生所受损害的原因力问题作了充分的阐述，一、二审判决参照广东通济司法鉴定中心医疗过错与损害结果之间的参与度为21-40%的鉴定意见，酌定由广东省人民医院承担35%的过错责任，并无不当。麦穗生关于广东省人民医院的诊疗行为存在过错，应承担全部赔偿责任的主张，缺乏充分的事实和法律依据，本院不予支持。麦穗生提出的被扶养人生活费的赔偿请求，因超出了一审的诉讼请求范围，二审不予审理，并无不当。综上所述，麦穗生的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回麦穗生的再审申请。审判长 赵 虹审判员 赖尚斌审判员 王 凯二〇二〇年三月十七日书记员 陈 欣