山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终635号 上诉人(原审原告)：刘桂祥，男，1964年1月25日出生，汉族，住山东省平度市。 委托诉讼代理人：李心悦，山东元冠律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何德喜，山东元冠律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘昌慧，男，1957年11月21日出生，汉族，住山东省平度市。 委托诉讼代理人：徐振强，平度瑞强法律服务所法律工作者。 上诉人刘桂祥因与被上诉人刘昌慧合伙协议纠纷一案，不服山东省平度市人民法院(2018)鲁0283民初5755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘桂祥及委托诉讼代理人李心悦、何德喜，被上诉人刘昌慧的委托诉讼代理人徐振强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 刘桂祥向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人的诉讼请求；2.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实不清。1、一审未查清双方的实际投入及收益，上诉人以被上诉人所欠工资款抵顶投资款具有合理性，一审未认定上诉人以工资款抵顶合伙出资37500元错误。上诉人一直为被上诉人工作，既然双方是合伙，就要有合伙投资，被上诉人未举证证明其将上诉人的工资结清，在被上诉人欠付上诉人工资款的情况下，上诉人用工资抵顶了投资款。一审仅凭苗姓中间人所述合伙协议中并没有载明以工资抵顶投资款，而否认该事实是错误的。2、从2017年6月初开始合伙至2017年9月30日将合伙种鸭出售，上诉人一直为被上诉人工作，被上诉人未支付合伙期间上诉人的劳动报酬12000元，加之合伙之前抵顶37500元后剩余未支付的工资13500元，共计欠上诉人工资25500元。合伙结束后被上诉人支付的3万元主要为欠上诉人的工资款，投资款仅为4500元。二、一审未要求苗姓证人出庭接受质询而直接采信苗姓中间人的证词错误，证人系双方签订合伙协议的中间人，并未参与双方合伙事务的履行，其不能证明双方进行了清算及被上诉人是否归还了上诉人的投资款，在证人未出庭的情况下，其证言不具有可信度。 刘昌慧辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉,维持原判。 刘桂祥向一审法院提出诉讼请求：1.判令刘昌慧支付刘桂祥合伙利润130000元（以实际计算为准）；2.判令刘昌慧支付刘桂祥合伙出资70157元；3.刘昌慧支付刘桂祥从起诉之日起按照银行同期贷款利率计算的利息损失；4.判令刘昌慧支付刘桂祥诉讼保全保险费390元；5.刘昌慧承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年6月1日，刘桂祥与刘昌慧经中间人（姓苗）签订合伙协议，刘昌慧处有鸭子3000只，每只作价25元，由双方共同饲养。一审庭审中，刘桂祥称刘昌慧欠其工资款，3000只鸭子作价75000元，其以工资款抵顶37500元入伙。庭后一审法院经落实苗姓中间人，其证实双方签订的合伙协议中并没有载明以工资款抵顶入伙，2017年6月20日因市场不景气刘桂祥提出不再合伙时，要求刘昌慧将其投入的饲料款返还，并将协议撕毁，并证实刘昌慧已将刘桂祥投资款3万元左右返还给刘桂祥。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案刘桂祥称其以工资款抵顶合伙出资37500元，但并未提交证据予以证实，对该主张原审不予采信；刘桂祥称合伙期间其投资34846元，但苗姓中间人证实刘桂祥的投资款3万元左右刘昌慧已经返还，且刘桂祥自认合伙结束后刘昌慧支付其3万元。综上所述，对刘桂祥要求刘昌慧支付合伙出资70157元的诉讼请求不予支持。关于刘桂祥要求刘昌慧支付合伙利润130000元的诉讼请求，经原审庭后向苗姓中间人落实，其证实因至2017年6月20日市场一直没有好转，刘桂祥提出不再继续合伙，要求刘昌慧退还投资款并将协议撕毁。由此可见，2017年6月20日，双方就终止合伙协议已经达成一致意见由刘昌慧退还刘桂祥投资款，且刘昌慧也已实际退还，故刘桂祥要求刘昌慧支付合伙利润的诉讼请求不予支持。依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条判决驳回刘桂祥的诉讼请求。一审案件受理费4308元，由刘桂祥负担。 二审中，当事人未提交新证据。 二审经审理查明，本案上诉人刘桂祥和被上诉人刘昌慧均认可本案仅涉及双方3000只鸭的养殖。 双方在本案之后合伙养殖2200只鸭，即另案（2018）鲁0283民初4246号案，刘昌慧在4246号案庭审中称，刘桂祥及其妻子在其处干活，其工资钱给刘桂祥和其妻子了，以现金支付接近10万元，其雇佣刘桂祥养鸭，去年市场不好，双方经中间人送饲料姓苗的，达成协议，其养殖场有3000只鸭子，每只25元，价值75000元，由其和刘桂祥一家一半，刘桂祥应当天给其37500元，之后饲料费用双方平均负担，收益风险共同负担，一直到这批鸭子养殖结束。但这37500元刘桂祥一直未给，刘桂祥承担了几次饲料钱，一共3万多块钱，之后刘桂祥就再未承担任何费用。刘桂祥提出不要这批鸭子了，投入料钱让刘昌慧给他，苗某问刘桂祥，刘桂祥说不要了，中间人苗某将协议撕毁。后来鸭苗价格上涨，刘桂祥向中间人苗某提出想要钱，要5-6万，其曾去找刘桂祥协商，但是一直未成。在2017年9月29日其出鸭时，刘桂祥儿子不让出，经协商将钱打入中间人卡上才将鸭子出了，后来该款中间人打给刘昌慧了。 在4246号案庭审中，刘桂祥称，其一共投入34840元，协议定的是20块钱一个，不是刘昌慧所说的25块钱一个，其没给刘昌慧一半款项，但是给刘昌慧30000元的饲料钱，该饲料能吃到出鸭。 被上诉人一审自述其给上诉人10万元，但未结算。上诉人否认收到被上诉人所述的10万元。 一审当庭给中间人苗某打电话，苗某称，上诉人和被上诉人草签了一份合伙协议，大约一个月后，上诉人要退出，被上诉人同意了，苗某就把协议撕了。 二审查明的其它事实与原审法院认定的事实相一致。 本院认为，本案的焦点问题：一是本案双方是否存在合伙关系；二是上诉人要求被上诉人支付合伙利润以及出资款应否予以支持。 关于焦点问题一，上诉人主张双方系合伙关系，被上诉人不认可。对此本院认为，上诉人和被上诉人之间先后养殖3000只鸭和2200只鸭，本案仅涉及3000只鸭的养殖，另案（2018）鲁0283民初4246号案涉及双方养殖的2200只鸭，在4246号案中被上诉人述称，其和本案上诉人经苗姓中间人达成协议，由双方共同养殖3000只鸭，价值75000元，一家一半，上诉人应给其37500元，之后饲料款双方平均负担，收益风险共同负担，上诉人承担了3万多元的饲料款，之后上诉人提出退伙。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第二款规定“主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”一审当庭拨打苗姓中间人的电话，证实上诉人合伙一个多月后要求退出，被上诉人同意。苗姓中间人虽未出庭接受双方当事人的质询，但上诉人对苗姓中间人的当庭电话陈述并未否认。因此，本案可以认定被上诉人与上诉人合伙养殖涉案3000只鸭，合伙一个月后，上诉人退伙，被上诉人亦同意。 关于焦点问题二，利润及出资款的退还问题。在4246号案中上诉人自述其承担了3万余元的饲料款，未向被上诉人支付合伙投资款。其主张是以被上诉人欠付的工资抵顶，被上诉人不认可，上诉人未举证证明双方约定以欠付的工资款抵顶入伙款。一审上诉人主张其投入饲料款34846元，但无有效证据证明，被上诉人自述上诉人投入饲料款32000元并已支付给上诉人，上诉人自认合伙结束后被上诉人支付其3万余元，对该3万余元的性质，上诉人无有效证据证明系工资款。因此，上诉人在入伙一个月后退伙，上诉人继续在被上诉人处工作，双方均认可此期间被上诉人支付上诉人工资，被上诉人欠付上诉人的工资款并非本案审理范围，上诉人可另行主张权利。上诉人要求被上诉人退还合伙出资7万余元证据不足。关于上诉人所称的合伙利润问题，双方合伙仅一个月，上诉人就要求退出，且被上诉人已经将上诉人支付的饲料款予以退还，上诉人退伙时曾经合伙养殖的鸭子尚未出栏，一直由被上诉人在投入，独自经营。上诉人在合伙一个月且已经收到所投入款项的情况下，又要求分配利润于法无据，且上诉人未提交有效证据证明在其入伙的一个月内双方的利润应如何核算。故上诉人主张被上诉人应支付其合伙利润及合伙出资的上诉理由均不成立，本院不予支持。 综上，上诉人刘桂祥的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4302元，由上诉人刘桂祥负担。 本判决为终审判决。 审判长  张亚梅 审判员  盛新国 审判员  温 燕 二〇二〇年三月十六日 法官助理 徐慧 书记员隋欣孜