江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终222号上诉人（原审被告）：富德财产保险股份有限公司江苏分公司，住所地江苏省南京市秦淮区太平南路389号和睿大厦19楼1901、1906-1910。主要负责人：彭雁华，该分公司总经理。委托诉讼代理人：朱啟明，男，该分公司员工。被上诉人（原审原告）：权腊生，男，1972年1月10日出生，汉族，住安徽省郎溪县。委托诉讼代理人：韩艳，江苏名俱扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭玉玲，江苏名俱扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邱教伟，男，1990年2月10日出生，汉族，住山东省滕州市。上诉人富德财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称富德财险江苏分公司）因与被上诉人权腊生、邱教伟机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初9199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。富德财险江苏分公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、权腊生伤残鉴定程序违法。根据民事诉讼法、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定等要求，当事人申请鉴定，相关证据应由各方当事人进行质证，并共同选择或经人民法院确定鉴定机构。本案中，权腊生未经法定程序确定鉴定机构进行相关司法鉴定，单方剥夺了富德财险江苏分公司的诉讼权利。二、专家会诊意见不能作为判决依据。（一）根据权腊生提供的《会诊记录》，其中“会诊意见”字迹潦草、内容不清，根本无法识别具体会诊过程及依据，违反了《病历书写基本规范》第六条、第二十二条第十款的规定。（二）根据江苏省司法厅颁布的《关于人体伤残程度鉴定相关问题的意见》(苏司通〔2018〕4号）关于颅脑损伤后智能及精神障碍评价的规定，上述《会诊记录》中不能确定是否为两名会诊专家亲自参与会诊及出具意见。（三）根据《道路交通事故受伤人员精神伤残评定规范》《关于人体伤残程度鉴定相关问题的意见》的相关要求，专家会诊违反司法鉴定技术规范及省司法厅要求。1.会诊意见无法反映出技术规范要求的“旁证调查”“神经系统检查”的情况。2.没有对权腊生日常生活有关的活动能力进行检查，认定权腊生“活动能力中度受限”缺乏依据。3.《关于人体伤残程度鉴定相关问题的意见》要求：“日常生活能力”应当参照《人身损害护理依赖程度》中的“日常生活活动能力”与“日常生活自理能力”进行，并按各项分别打分，在鉴定卷宗内留存。“日常生活能力”“日常生活有关的活动能力”程度的评价应与相关材料印证，不能仅凭当事人的陈述作为鉴定依据。而在本案鉴定材料中，未见以上相关材料。三、权腊生鉴定结论依据不足。基于以上第一、二项理由，富德财险江苏分公司认为会诊意见中未见任何客观检查，出具日常生活有关的活动能力中受限的诊断，明显不合规，也不具客观公正性。（一）“鉴定”必须由具有司法鉴定资质的鉴定机构和鉴定人完成，出具的意见叫“鉴定意见”，是我国诉讼法规定的法定证据种类之一。“会诊”是鉴定机构向聘请的“专家”咨询在鉴定过程中涉及的专业问题，专家所发表的咨询意见叫“会诊意见”。“会诊意见”供鉴定人参考，由鉴定人决定是否依据“会诊意见”作出“鉴定意见”。如鉴定人认为“会诊意见”不能被采用，可以另行聘请专家再次“会诊”。《司法鉴定程序通则》第三十三条规定：“鉴定过程中，涉及复杂、疑难、特殊技术问题的，可以向本机构以外的相关专业领域的专家进行咨询，但最终的鉴定意见应当由本机构的司法鉴定人出具。”从该规定可以看出，鉴定过程中会诊是合法的，是鉴定实施过程的一个工作程序；“会诊意见”不能替代“鉴定意见”；“鉴定意见”由鉴定人作出，并由鉴定人负责，会诊专家不对“鉴定意见”负责。（二）按照《道路交通事故受伤人员精神伤残评定规范》（SF/ZJD104004-2014)的规定，对涉及颅脑损伤所致精神障碍评定伤残等级的鉴定人应当具备“法医精神病鉴定”资质。如果通过会诊方法就取得鉴定人的鉴定资质，那么笔迹鉴定人请临床医学专家会诊就可以进行法医鉴定了。因此，不能有了精神科专家的会诊意见，就对鉴定人的“法医精神病鉴定”资质就不作要求了。另外，《司法鉴定程序通则》第十九条规定:“司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人进行鉴定；对复杂、疑难或者特殊鉴定事项，可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定”，案涉鉴定报告认定权腊生因为颅脑损伤遗留精神障碍，日常生活有关的活动能力中度受限构成人体损伤九级伤残，但在该报告三名鉴定人中，仅刘宁生拥有法医精神病鉴定资格。（三）该鉴定报告引用了南京同仁医院关于权腊生受伤手术后的出院记录，却未能引用完整。上述出院记录记载：权腊生伤口愈合，患者偶诉头晕，其他一般情况可。各项生命体征平稳。查体：精神可，耳道鼻腔干燥，双侧瞳孔等大等圆，直径3.Omm，光发射正常。再结合前述情况和上诉人向一审法院提交的光盘资料（权腊生日常生活的影像资料），应构成重新鉴定的适用条件。四、权腊生误工费适用标准不客观。一审法院在权腊生仅提供其妻子名字登记的个体工商户执照及秣陵农贸市场出具的证明材料的基础上，就将权腊生的误工标准直接套用江苏省批发和零售业在岗职工平均工资是存在问题的。一是秣陵农贸市场并不能掌握权腊生的收入情况；二是权腊生并不是登记的个体工商户，存在帮工性质，其收入是否真实减少并没有客观依据。综上，请二审法院查明事实，判如所请。权腊生辩称，1.案涉司法鉴定程序合法，鉴定机构具有相应鉴定资质，鉴定检材真实有效，该鉴定意见应当予以采信；2.关于误工费，权腊生与妻子共同从事零售批发工作，有相应的营业执照及证明材料，一审法院按照相关行业标准支持误工费适用法律正确。综上，请求维持原判。邱教伟未作答辩。权腊生向一审法院起诉请求：判令邱教伟、富德财险江苏分公司赔偿因本次交通事故产生的损失：医疗费81620.45元、住院伙食补助费1200元、营养费4500元、护理费14000元、误工费33711.5元、残疾赔偿金188800元、精神损害抚慰金10000元、交通费1000元、拖车费200元、电动车修理费1800元、鉴定费3700元。一审法院认定事实：2018年8月25日11时35分，权腊生驾驶三轮电动车在正方大道城管大门口路段横冲马路，邱教伟驾驶苏Ａ×××××轻型厢式货车疏于观察发生碰撞，造成两车受损、权腊生受伤的交通事故。南京市公安局江宁分局交通警察大队认定：权腊生、邱教伟负此次事故的同等责任。权腊生伤后被送往医院治疗（住院共24天），诊断为：硬膜外血肿（枕，顶，左）；脑挫裂伤（额，左）；气颅；蛛网膜下腔出血；枕骨骨折；听力减退；头皮血肿；颈部损伤；全身散在软组织伤。2019年3月26日，南京东南司法鉴定中心作出东南司鉴中心[2019]临鉴字第558号司法鉴定意见书，鉴定意见为：权腊生颅脑损伤遗留精神障碍，日常生活有关的活动能力中度受限构成九级伤残；误工期限以180日为宜、护理期限以120日为宜、营养期限以90日为宜。权腊生支付了鉴定费3700元。肇事车辆苏Ａ×××××，登记在南京康蕊节能科技有限公司名下，在富德财险江苏分公司投保了交强险和100万元商业三者险（含不计免赔），事故发生在保险期限内。一审法院认定权腊生因本起事故造成的损失为：1.医疗费81620.45元（其中富德财险江苏分公司支付10000元；邱教伟支付10000元）；2.住院伙食补助费720元（30元/天，24天）；3.营养费2700元（30元/天，90天）；4.伤残赔偿金188800元（47200元/年×20年×0.2）；5.精神损害抚慰金6000元；6.护理费12480元（住院期间4800元；出院后80元/天，96天）；7.误工费33249.70元（67423元/年，180天）；8.交通费500元；9.拖车费200元；10.修理费1800元，合计328070.15元。一审法院认为，因案涉事故发生在机动车与非机动车之间，故认定邱教伟承担60%责任、权腊生承担40%责任。故权腊生的上述损失合计328070.15元，扣除富德财险江苏分公司垫付的10000元，由富德财险江苏分公司赔偿权腊生225642.09元（在交强险限额内赔偿122000元，在商业三者险限额内赔偿123642.09元），返还邱教伟款项10000元。关于权腊生提交的司法鉴定意见书，因作出该司法鉴定意见的机构和人员具备鉴定资质，且富德财险江苏分公司未能提供能够否定该鉴定意见的充分证据，故对该司法鉴定意见书予以采信。富德财险江苏分公司申请重新鉴定不予准许。关于误工费，权腊生在农贸市场个体经营干货生意，其主张按2016年江苏省批发和零售业在岗职工平均工资67423元标准计算其误工损失，合理有据，予以采纳。一审法院判决：一、富德财产保险股份有限公司江苏分公司赔付权腊生因本次交通事故而产生的损失225642.09元，返还邱教伟款项10000元，均于判决发生法律效力之日起10日内支付；二、驳回权腊生的其他诉讼请求。二审中，当事人均未提出新证据。经二审查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。上述事实，有道路交通事故认定书、驾驶证、行驶证、居住证、保单、门诊病历、出院记录、医疗费发票、住院费用清单、情况说明、司法鉴定意见书、票据、营业执照、证明、结婚证、视频资料以及当事人陈述等证据证实。本案二审的争议焦点为：1.富德财险江苏分公司申请重新鉴定应否准许；2.原审关于误工费的认定有无不当。关于争议焦点1，即富德财险江苏分公司申请重新鉴定应否准许的问题。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予以准许。”第七十二条第一款规定：“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证据证明力”。本案诉讼前经权腊生申请，南京东南司法鉴定中心于2019年3月26日作出东南司鉴中心[2019]临鉴字第558号司法鉴定意见书，评定权腊生颅脑损伤遗留精神障碍，日常生活有关的活动能力中度受限构成九级伤残。富德财险江苏分公司在一审庭审质证时对该鉴定意见提出异议，申请重新鉴定，但并未能提出足以反驳该鉴定意见的有效证据，故一审法院未予准许其重新鉴定申请，并无不当。二审中，富德财险江苏分公司以南京东南司法鉴定中心不具备精神障碍鉴定的资质等为由，对权腊生的伤残等级仍不予认可，要求重新鉴定。对此本院认为，江苏省司法厅于2018年1月29日印发的《关于人体伤残程度鉴定相关问题的意见》中明确“具有法医临床鉴定资质而没有法医精神病鉴定资质的鉴定机构进行颅脑损伤伤残程度鉴定时，涉及精神障碍或智力缺损的，初次鉴定可聘请不少于2名具有司法精神病鉴定资质的鉴定人会诊，并出具会诊意见或建议委托单位委托专项司法精神病鉴定”。南京东南司法鉴定中心具有法医临床鉴定资质，因权腊生的颅脑损伤伤残鉴定涉及精神障碍，故该鉴定中心依据江苏省司法厅的上述意见聘请南京脑科医院司法鉴定所精神病司法鉴定人韩某、王某行会诊，韩某、王健2人联名出具精神科专家会诊意见书，认定权腊生系颅脑损伤所致精神障碍，日常生活有关的活动能力中度受限。南京东南司法鉴定中心据此作出案涉司法鉴定意见书，鉴定意见为：权腊生颅脑损伤遗留精神障碍，日常生活有关的活动能力中度受限构成九级伤残；误工期限以180日为宜、护理期限以120日为宜、营养期限以90日为宜。上述鉴定意见客观公正，鉴定程序合法、鉴定机构及鉴定人员均具鉴定资质，且富德财险江苏分公司亦未能提出足以否定该鉴定意见的新证据，故本院对富德财险江苏分公司要求重新鉴定的申请予以驳回，对上述鉴定意见书的证明力均予以确认。关于争议焦点2，即原审关于误工费的认定有无不当的问题。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一审中，权腊生提供了用其妻子名字登记的个体工商户执照及南京秣陵兴旺农贸市场管理服务中心出具的证明，可以证明权腊生与妻子在该农贸市场经营个体干货生意的事实。富德财险江苏分公司虽对此提出异议，但未能提供有效的反驳证据。故一审法院按2016年江苏省批发和零售业在岗职工平均工资67423元标准计算权腊生的误工损失，具有事实和法律依据。二审中，富德财险江苏分公司亦未能提出相反证据，故其该项上诉意见，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，富德财产保险股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1528元，由上诉人富德财产保险股份有限公司江苏分公司负担。本判决为终审判决。审判长  羊震审判员  朱莺审判员  沈廉二〇二〇年三月九日书记员  魏璇