新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院民 事 判 决 书（2019）新0109民初4510号原告：新疆北新房地产开发有限公司，住所地：新疆乌鲁木齐市天山区光明路59号时代广场A座31楼F、G、H、I号。法定代表人：尹行龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵亮亮，新疆天阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈秀莲，新疆天阳律师事务所律师。被告：马某，男，1975年3月9日出生，原住新疆奇台总场，现下落不明。原告新疆北新房地产开发有限公司（以下简称“北新房地产公司”）与被告马某商品房预售合同纠纷一案，本院于2019年7月19日受理后，依法适用普通程序，于2020年1月16日公开开庭进行了审理。原告北新房地产公司的委托诉讼代理人陈秀莲到庭参加了诉讼，被告马某经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本案现已缺席审理终结。原告北新房地产公司向本院提出诉讼请求：1、要求解除原被告于2017年12月9日签订的《商品房预售合同》；2、要求被告向原告退还乌鲁木齐市米东区房屋；3、要求被告协助原告消除乌鲁木齐市米东区房屋在被告名下的预告登记；4、要求被告支付违约金371870.7元，房屋使用费87802元（自2018年1月13日起至实际返还房屋之日，按每年总房款5%计付，暂计算至2019年6月12日）;5、要求被告承担律师代理费95800元；6、要求被告承担本案的诉讼费、财产保全费、邮寄费等相关费用，以上费用共计555472.7元。事实及理由：2017年12月9日，原、被告签订《商品房预售合同》，约定被告购买位于乌鲁木齐市米东区房屋，建筑面积138.56平方米，总价款1239569元，付款方式为首付房款249569元，剩余房款990000元由被告向银行按揭贷款。合同签订后，被告支付部分首付款，剩余房款通过与中国工商银行股份有限公司乌鲁木齐米东支行（以下简称“工商银行米东支行”）签订《个人购房借款／担保合同》贷款支付，原告为被告向工商银行的还款义务提供连带责任保证担保。原、被告双方签订的《商品房预售合同》及补充协议约定，被告未约定足额归还贷款导致银行追究原告责任并从原告账户划扣相应款项的，原告有权解除双方的《商品房预售合同》被告应退还房屋并按购房款总价款的30%向原告支付违约金。原告于2018年1月13日，向被告交付房屋并办理了房屋预售备案登记。合同履行过程中，因被告未按《个人购房借款担保合同》的约定按期偿还借款，致使工商银行提前终止对被告的全部的贷款，要求原告偿还被告欠付的全部剩余贷款本息合计955370.65元。因被告的违约行为已严重损害原告的合法权益，依据原、被告的约定,原告有权解除双方签订的《商品房预售合同》。因原告与被告多次联系办理解除手续未果，现原告提起诉讼，请求法院维护原告的合法权益。被告马某未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见和证据。原告北新房地产公司围绕诉讼请求依法提交了《商品房预售合同》及补充协议、华域龙湾小区入住通知书、公证书、不动产登记信息证明、担保及回购告知函、关于回购马某房屋的公告及微信聊天截屏、贷款结清说明、《民事委托代理合同》及发票。本院对原告提供的该组证据的真实性予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年12月9日，原告北新房地产公司（作为出卖人）与被告马某（作为买受人）签订了乌鲁木齐市商品房预售合同及补充合同协议。上述合同约定的主要内容为：一、被告马某向原告北新房地产公司购买位于乌鲁木齐市米东区房屋，建筑面积138.56平方米，该商品房单价为每平方米8946.08元，总金额：壹佰贰拾叁万玖仟伍佰陆拾玖元整。被告付款方式为：于2017年9月29日前首付房款249569元，剩余房款990000元向银行办理按揭贷款，如被告未按本协议足额归还贷款，导致银行追究原告责任，并从原告保证金账户中划扣相应款项的，视为被告违约，原告有权解除合同并且被告按照房屋总价款的30%向原告支付违约金。被告在了解贷款事项后办理了银行按揭贷款，相关贷款合同并经公证，公证号（2018）新证经字第414号，公证文书包括：1、被告与原告、工商银行米东支行向被告提供贷款990000元，贷款期限240个月，按月等额本息还款法偿还贷款本息，原告提供阶段性连带责任保证；2、被告与工商银行米东支行签订的《乌鲁木齐市房地产抵押合同》，约定被告自愿将其购买的位于乌鲁木齐市米东区房屋作为该笔贷款的抵押担保，抵押期限2018年1月8日至2039年1月8日；3、被告与原告及工商银行米东支行签订的《担保及回购协议》，约定：在贷款期限内，不论被告因何种原因连续三个月或累计六个月未按期偿还贷款本息，即为违约行为，应当由银行收回房屋产权并按规定由原告回购，银行直接从原告存款账户及保证金中扣收被告剩余贷款本息，被告方若违约，原告须在借贷银行催收通知30日内回购房地产并以现金形式偿还全部贷款本息；4、被告（债务人、担保人）与工商银行米东支行（债权人）及原告（担保人）共同形成的借款本金990000元《借据》，借款日期以银行实际出具房款凭证为准。2018年2月12日，乌鲁木齐市不动产登记中心办理新（2018）乌鲁木齐市不动产证明第0015739号预售商品房买卖预告登记，权利人马某、义务人新疆北新房地产开发有限公司，坐落乌鲁木齐市米东区。2019年3月29日、2019年5月10日工商银行米东支行向原告发出《担保及回购告知函》并附还款清单，主要内容：截止到2019年3月28日，个人住房按揭贷款连续违约2期，累计逾期2次；截止到4月28日，个人住房按揭贷款连续违约3期，累计逾期3次；贷款形态为关注，截止到2019年4月28日，积欠本金7,705.16元，积欠利息11,742.14元，合计19,447.3元。工行贷后人员多次电话、上门催收借款人表示目前资金紧张无法偿还贷款本息，还款意愿差。截止今日已还本金29,905.7元，未还贷款本金960,094.30元，积欠利息11,742.1元，积欠本息合计971,836.44元，现请贵公司回购马某按揭贷款住房，提前终结我行全部贷款，结清积欠本息（积欠利息以回购当日数据为准）。2019年4月22日，原告在《乌鲁木齐晚报》上发出《关于回购马月琴、马某房屋的公告》，限被告于本公告发出后三日内前来原告公司处理还款事宜，否则原告将依约收回被告的按揭贷款房屋。后原告的工作人员通过微信的方式联系马某还款事宜，但马某一直未还款，原告遂进行还款。2019年6月4日，工商银行米东支行出具《贷款结清说明》，内容为：截止2019年2月20日，该借款人已连续违约3期，累计逾期3期未还个人按揭贷款，工行根据贷款发放签署的借款合同及担保回购协议条款约定，于2019年5月10日向新疆北新房地产开发有限公司递交“担保及回购告知函”，由北新房地产公司回购马某按揭贷款住房，提前终结全部贷款及利息955,370.65元，并结清积欠本息。原告于2019年6月18日与新疆天阳律师事务所签订《民事委托代理合同》，约定由新疆天阳律师事务所律师赵亮亮、陈秀莲担任本案原告的诉讼代理人，并提起了本案的诉讼。本院认为，原、被告签订的商品房预售合同及补充合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，均属有效合同，双方理应按约定履行各自的义务。被告马某经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，应视为放弃一审的质证和抗辩权利。关于解除合同及返还房屋的诉请，按照双方合同约定，被告存在未按月还贷款的事实，虽经原告催告表示要继续履行，实际上并没有履行，其行为属违约，双方约定的解除合同的条件已成就，原告诉请解除双方签订的《商品房预售合同》符合合同约定和法律规定，本院予以支持。在合同解除时，被告理应向原告返还案涉房屋，故对原告要求被告返还房屋的诉讼请求亦予以支持。关于消除预告登记诉请。消除预告登记在法律层面规范表述为注销预售商品房买卖预告登记，合同解除后，对于已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。不动产权利预告登记具有物权处分限制的公示效力，处分该房屋申请登记的须经预告权利人书面同意。合同终止后，原告不再负有继续向被告交付预售房产的义务，预售商品房买卖预告登记已失去其存在的权源，则原告有权要求恢复原状，消除该物上与被告相关的权利限制，被告负有及时协助原告办理注销涉案房产预告登记的合同义务，因此，对于原告的此项诉讼请求，本院应予以支持。关于违约金和使用费的诉请。按照双方合同补充协议第十二条约定，马某未按月足额归还贷款，导致银行追究北新房地产公司的责任，马某按购房总价款的30%支付违约金。被告对自己违约可能承担的违约成本风险应当有明确的预见，在此情况下被告仍明显违约，由此导致的不利法律后果由被告自行承担，对于原告要求支付违约金的诉请应予以支持。至于原告要求被告马某支付使用费的诉请，鉴于本案中已经由被告向原告支付了总房款的30%的违约金，已可以弥补原告的损失，故对原告另行要求被告支付使用费87,802元的诉讼请求不予支持。关于律师诉讼代理费，因律师代理诉讼支出代理费不是当事人维权的必经程序，原、被告双方在合同违约责任中未作明确约定，不在合同双方可预见范围内，则对该项诉请本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、原告新疆北新房地产开发有限公司和被告马某在2017年12月9日签订的《商品房预售合同》于本判决生效后立即解除；二、被告马某于本判决生效后十日内向原告退还乌鲁木齐市米东区房屋；三、被告马某协助原告新疆北新房地产开发有限公司办理注销新（2018）乌鲁木齐市不动产证明第0015739号预售商品房买卖预告登记手续，于本判决生效后十日内履行完毕；四、被告马某向原告新疆北新房地产开发有限公司支付违约金371,870.7元（1,239,569元×30%），于本判决生效后十日内付清；五、驳回原告新疆北新房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费9,354.72元，由原告北新房地产公司负担3,092.04元，被告马某负担6,262.68元，财产保全费5,000元、邮寄送达费60元、公告费600元，由被告马某负担。审 判 长 龚  永  胜人民陪审员 阿合买提库尔班人民陪审员 郭     艳二〇二〇年三月十七日书 记 员 汪  晓  燕