山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁09民终3282号 上诉人（原审原告）：李峰，男，1973年1月22日出生，汉族，住山东省泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：高君亭，泰安岱岳创新法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：葛萍萍，上海丰兆律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈芝奇，男，1966年7月15日出生，汉族，住山东省东平县。 被上诉人（原审被告）：马卫东，男，1969年2月21日出生，住山东省东平县东平办事处西山路018号西区。 被上诉人（原审被告）：赵庆平，女，1966年9月27日出生，住山东省东平县。 上诉人李峰因与被上诉人马卫东、赵庆平、陈芝奇民间借贷纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2019）鲁0902民初1791号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人李峰上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判被上诉人马卫东、赵庆平共同偿还借款本金90000元及利息，被上诉人陈芝奇承担连带还款责任;2.一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实与理由:1.被上诉人陈芝奇的担保责任不应当免除。上诉人在被上诉人借款期间从未间断通过各种方式向被上诉人索要欠款，即便是2018年3月23日保证人重新向上诉人出具了保证书后，依然未间断向保证人陈芝奇通过手机短信、电话等形式向其索要欠款，尤其陈芝奇在上诉人的各种索要欠款中均认可欠款的数额并多次承诺还款，(需要说明的是：因一审时上诉人手机丢失，致使在一审中无法提供该部分证据，近日庆幸手机找到，才能在二审中提供该部分证据)，并且陈芝奇于2019年1月9日向上诉人还款1万元。该部分证据中也有证据证实自2018年3月23日以后上诉人未间断向担保人陈芝奇索要欠款的事实。根据担保法第十九条规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案中，陈芝奇的担保为连带保证责任，在保证期间内，上诉人多次向其主张权利，索要欠款，尚未超过保证期限，不应免其除保证责任；2.一审法院认定事实不清。首先，一审法院对于借款本金的数额认定有误。上诉人借给被上诉人马卫东的本金为10万元，其中银行转账9万元，现金交付1万元。从上诉人提交的2011年的借条、2014年3月15日的保证书、2014年7月26日的保证书、2015年4月30日的保证书、2015年7月26日的保证书、2018年3月23日的保证还款书、2018年10月6日的声明、2018年11月4日的还款保证书中均载明，借款人马卫东承认向上诉人借款10万元。上诉人在给被上诉人转款9万元后，在现场交付被上诉人马卫东现金1万元，随后被上诉人马卫东为上诉人出具10万元的借条，并由陈芝奇签字担保，在以后双方签字的多份保证书、承诺书中也认可借款本金为10万元，上诉人与被上诉人均为完全民事行为能力人，对自己签字的借条及保证书的借款数额、承诺书等都有明确的辨别能力。在本案主债务人未到庭的情况下，一审法院仅凭借担保人陈芝奇的口头陈述即认定借款本金仅为9万元，属于认定事实不清。其次，对于被上诉人马卫东与陈芝奇的夫妻关系的认定。借款时，马卫东、陈芝奇均向上诉人陈述马卫东与赵庆平为夫妻关系。庭审中，陈芝奇也向法庭陈述了二者为夫妻关系，一审时上诉人向法庭申请调查令，调取马卫东与赵庆平的婚姻登记证明，但一审法院既没有认定陈芝奇的陈述，也未向上诉人下发调查令。因该婚姻登记证明属上诉人无法取得的证据，一审法院也未向上诉人下发调查令，法院也未去民政部门调取证据，就直接认定了上诉人举证不能，上诉人认为对该认定是错误的。综上，一审法院认定事实不清，双方借款本金为10万元，其马卫东与赵庆平为夫妻关系，应当承担共同还款责任，陈芝奇也不应免除担保责任，请求中级人民法院依法将该案改判马卫东、赵庆平共同偿还上诉人借款本金90000元及利息，陈芝奇承担连带还款责任。 被上诉人马卫东、赵庆平未到庭亦未作答辩。 被上诉人陈芝奇辩称，本案已经过诉讼时效，保证期限已过。认可一审判决，对上诉人的上诉请求不予认可。 李峰向一审法院起诉请求：1.依法判令三被告连带偿还原告借款90000元及利息（自2011年11月4日起至实际给付之日止，按月息2分计算）；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2011年11月4日，马卫东向原告出具借款单一份，载明：“今马卫东身份证号向李峰身份证号借款壹拾万元整，借款期限壹个月。2011年12月4日到期，到期利息3000元正。担保人：陈芝奇，身份证号，抵押物：由其父马忠连房产证代为抵押（东房权证2001字第××号）。”陈芝奇在担保人处签字。同日，原告转给陈芝奇90000元。原告称当日交付陈芝奇现金10000元，但未提交证据证实。陈芝奇称没有收到10000元现金，收到90000元现金后转给马卫东100000元。 陈芝奇分别于2014年1月20日、2014年3月15日、2014年7月26日、2015年4月30日向原告出具保证书，其中，2014年1月20日的保证书载明：“到2014年1月28日之前由马卫东归还伍万元正，如到28号归还不上，由保证人陈芝奇100%归还上（如还不上，由陈芝奇的房产证做保证）。”2014年3月15日的保证书载明：“借款人马卫东于2011年11月4日向李峰借款壹拾万元，因马卫东一直逃避还款责任，以种种借口拖延还款期限，因多次催款无效，现有连带担保人陈芝奇承担相应责任。”2014年7月26日的承诺书载明：“马卫东于2011年11月4日向李峰借款壹拾万元正……目前三方约定2014年9月底为期限还清，如到期未能归还，本人陈芝奇作为借款担保人有责任将此笔借款连本带息归还。”2015年4月30日的保证书载明：“对于马卫东于2011年11月4日借李峰的壹拾万元的借款，我继续承担连带保证责任……若债务人马卫东在2015年5月中旬没有按承诺归还借款，保证人陈芝奇归还全部借款及利息。” 2015年7月26日，马卫东与原告签订协议书一份，约定：“原马卫东借李峰的壹拾万元借款，因其父马忠连的房产证做抵押，因其父已去世，现将马忠连房产过户到其妻的（彭广芹）名下，其妻彭广芹在将房产进行出售。本人承诺，待收到房产款后，本人同意中介（风光地产）先将马卫东借李峰的壹拾万元借款归还上，并打入李峰的指定账户……经双方协商，同意委托杨福红同志跟踪办理此事，李峰并将房产证交给杨福红跟踪办理房产过户。”陈芝奇在见证人处签字。原告与陈芝奇均称该房屋没有办理抵押登记，还在马忠连名下，没有卖出去。 2018年3月23日，陈芝奇出具保证还款书，该保证还款书系撕破后又粘贴于A4纸，部分文字缺损。保证还款书载明：“借款人马卫东于2011年11月4日向李峰借款壹拾万元，因马卫东一直逃避还款责任，以种种拖延还款期限，因多次催款无效，现有连带担保人陈芝奇责任，担保如下：第一，承担由借款人马卫东于2011年11月4日借款本金及全部还款至的利息偿还责任。第二，若借款人马卫东于2018年4月底，不能全额将本金及借款期间全部利息，则由担保人陈芝奇全额承担还款责任，全部利息以银行同期贷款利率的四倍计算。第三，若于2018年4月底，保证人陈芝奇不能以现金全额偿付本金及至2018年3月底全部利息（按银行同期贷款利率四倍计算），则将用自己及妻子名义下的房产或其他共有财产为保证，承担偿还责任。”陈芝奇称该份保证还款书是原告骗其签的，当时原告说只是应付一下他对象，陈芝奇签完字交给原告后，原告就换了意思，陈芝奇就跟原告争夺，争夺过程中就撕毁了。原告对此称保证还款书一直在原告处，因不小心撕毁，后来发现粘起来的。原告同时称2018年3月23日之后一直向陈芝奇主张借款，陈芝奇也在2019年1月份给原告汇款10000元，庭后提交书面具体的催要过程，暂时没有证据提交。被告称2018年3月23日之后原告从没有向其要过钱。原告未在本院指定的期间内提交其主张的书面催要过程。 2018年10月6日，马卫东出具声明：“2011年1月4日向李峰借款壹拾万元整，于陈芝奇无关，所产生的一切经济责任都有我马卫东自己承担。”2018年11月15日，马卫东出具还款保证书：“我自2011年11月4日向李峰借款壹拾万元整至今未还，我保证如下：我自2018年12月31日前全部还清本金和利息。”陈芝奇称马卫东已承诺借款与其无关。原告对此称不能免除陈芝奇的担保责任。 2019年1月7日，陈芝奇向原告妻子鲍秀文账户转账10000元。原告称该款系陈芝奇偿还原告的借款。陈芝奇称其转款时备注了“鲍秀文借陈芝奇的现金”，该款是鲍秀文借陈芝奇的10000元。陈芝奇未提交其他证据证实鲍秀文向其借款10000元。原告还提交录音一份，证明陈芝奇同意还款。原告称该录音的时间是2018年年底。陈芝奇称录音有剪辑删除的部分，录音中我一再强调是借给鲍秀文的钱，不是还钱。 庭审中，原告称赵庆平与马卫东系夫妻关系，但未提交证据证实。原告称借条出具后被告只偿还10000元。陈芝奇称借款人和保证人都没有还过借款。 一审法院认为，根据现有证据，可以确认马卫东于2011年11月4日向原告借款、陈芝奇提供保证的事实。原告主张交付现金10000元，但未提交证据证实，陈芝奇亦不予认可，原审法院对此不予采信。结合原告提交的银行转账凭证等证据，应认定原告向马卫东实际交付借款90000元。马卫东未按约定期限偿还借款，应承担相应的法律责任。因原告认可已偿还10000元，故马卫东还应偿还原告借款本金80000元及利息。借款单中约定的利息过高，应以年利率24%，自2011年11月4日起计算至实际偿还之日止。原告主张赵庆平与马卫东系夫妻关系，但未提交证据证实，原审法院对原告要求赵庆平承担共同还款责任的诉讼请求不予支持。 关于陈芝奇是否应对上述债务承担保证责任。陈芝奇主张马卫东于2018年10月6日出具的声明已承诺本案债务与陈芝奇无关，但该声明系债务人出具，原告对此不予认可，原审法院对此不予采信。陈芝奇主张2018年3月23日的保证书是原告骗其所签、为应付原告妻子，但未提交证据证实，且其作为具有完全民事行为能力的自然人，理应明知其出具保证书并签字捺印的法律后果，该保证书应系陈芝奇的真实意思表示。据此，应认定原告和陈芝奇就陈芝奇继续承担保证责任达成新的合意，符合合同法与担保法中有关合同成立的法律规定，双方形成了新的保证合同法律关系。新的保证合同的保证期间应自保证书出具之日即2018年3月23日起算至2018年9月22日。原告主张其于2018年3月23日后一直向陈芝奇主张借款，但未提交充分证据证实，且未在原审法院指定的期间内提交其主张的书面催要过程，陈芝奇对此亦不予认可，故原审法院对此不予采信。对于原告提交的录音，原告自认录音形成时间是2018年底，已超过陈芝奇的保证期间。现陈芝奇的保证期间已过，其已经免除保证责任，故对原告要求陈芝奇承担保证责任的诉讼请求，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，缺席判决：一、被告马卫东于本判决生效之日起十日内偿还原告李峰借款本金80000元及利息（以80000元为基数，按年利率24%，自2011年11月4日起计算至实际偿还之日止）；二、驳回原告李峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1025元，保全费1020元，由被告马卫东负担。 二审中，上诉人李峰围绕上诉请求提交相关证据，本院组织当事人进行了质证。对于有争议的证据和事实认定如下：1.东平县档案馆调取的马卫东、赵庆平补发婚姻登记证审查处理表一份，用以证实2011年1月18日两被上诉人登记结婚，本案涉及的9万元借款应为共同债务。2.陈芝奇手机号（183××××5899）缴费凭证一份、上诉人之妻鲍秀文与陈芝奇的短信聊天记录27张，用以证实自2017年至2019年，自借款之日起至本案起诉后上诉人及其妻子多次找被上诉人陈芝奇，要求其承担保证责任，其中2018年3月到9月每个月都向被上诉人索要欠款，陈芝奇每次均积极回应，被上诉人陈芝奇的保证期限并没有过；3.上诉人之妻鲍秀文与陈芝奇的3段通话录音，用以证明2018年8月31日、10月29日、11月4日及其他时间上诉人多次通过打电话的形式向陈芝奇索要借款，陈芝奇也多次承诺还款，并于2019年1月7日向上诉人偿还1万元，陈芝奇的保证并没有过保证期限。被上诉人陈芝奇质证认为：对证据一的真实性无法确认，但是其知道马卫东的妻子是赵庆平，但不知道现在是不是合法夫妻，也不清楚借款时他俩有没有离婚；对于证据二的手机号确实是被上诉人的，但是短信内容不认可，现在技术可以进行编辑，真实性不认可；对于证据三的真实性认可，但是对录音的时间不认可，因为时间可以改，自从2018年3月23日的保证书撕毁后被上诉人陈芝奇特别小心，从未承认过替马卫东还款的事，但是其说过可以先借给她一部分，2019年1月7日其借给鲍秀文1万元，专门备注了是借给她的钱，不是还款的钱。本院经审查认为，对于上述证据一的真实性予以确认，能够证实被上诉人马卫东与赵庆平系于1991年6月18日登记结婚，因证件遗失，后东平县民政局婚姻登记处于2011年1月18日向两人补发了婚姻登记证的事实，能够证实被上诉人马卫东与赵庆平系夫妻关系的事实。对于上述证据二、证据三，庭后被上诉人陈芝奇于2019年12月4日向本院申请对上述证据二、证据三中的短信、录音证据的真实性、完整性及其录入内容进行鉴定，但其于2020年3月11日向本院申请撤回鉴定申请，本院予以准许，被上诉人陈芝奇应承担举证不能的责任，本院对证据二、三的真实性予以确认，能够证实上诉人李峰的妻子鲍秀文自2017年11月至2019年6月份通过短信多次向被上诉人陈芝奇主张权利，还于2018年8月、10月、11月份均多次向被上诉人陈芝奇通过电话主张权利的事实。本院经二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人主张借款本金为9万元是否应予支持；二、被上诉人赵庆平是否应当本案借款的还款责任；三、被上诉人陈芝奇是否应承担本案借款的连带还款责任。 对于争议焦点一，上诉人主张借款本金应为9万元，结合本案证据，尽管涉案借据载明系10万元，但银行转账凭证证实转款金额为9万元，上诉人主张1万元为现金交付，被上诉人陈芝奇对此不予认可，上诉人亦未提交证据证实，故原审法院认定本案实际交付借款本金9万元的事实并无不当。在一审中，上诉人李峰认可被上诉人已偿还1万元，故原审法院判令还款本金为8万元亦无不当，本院亦予以维持。 对于争议焦点二，依据上诉人李峰二审提供的新证据，能够证实被上诉人马卫东与赵庆平系夫妻关系的事实。因本案借据中借款人只有被上诉人马卫东一人签名，其妻赵庆平并未签名，上诉人李峰一审起诉中主张被上诉人马卫东系因生活所需向其借款，而本案被上诉人马卫东、赵庆平一、二审均未到庭亦未提交答辩意见，应承担举证不能的法律后果，且本案借款金额并未明显超出日常生活所需，故涉案债务应认定为夫妻共同债务，上诉人李峰要求被上诉人赵庆平承担本案共同还款责任于法有据，本院予以支持。 对于争议焦点三，关于被上诉人陈芝奇是否应承担连带保证责任的问题。现有证据能够证实被上诉人马卫东于2011年11月4日向上诉人李峰借款并实际交付9万元，被上诉人陈芝奇提供保证的事实。被上诉人陈芝奇在上诉人李峰向其主张权利的过程中分别于2014年1月20日、2014年3月15日、2014年7月26日、2015年4月30日、2018年3月23日向上诉人出具了保证书、承诺书，尽管被上诉人陈芝奇对于最后一份2018年3月23日的保证还款书辩称系上诉人骗其所签，但未提交证据证实其主张，本院不予采信。原审法院认定最后形成的2018年3月23日的还款保证书系双方就承担保证责任达成新的合意，形成了新的保证合同法律关系并无不当，本院予以认定。因被上诉人陈芝奇于2018年3月23日出具的保证还款书中未明确约定保证方式和保证期间，依据《中华人民共和国担保法》第十九条规定，“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”第二十六条规定，“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”故本案被上诉人陈芝奇应为连带责任保证的保证人，新的保证期间应自保证书出具之日即2018年3月23日至2018年9月22日。二审中，上诉人李峰提交了短信和录音等证据，因被上诉人陈芝奇在对上述证据的真实性和完整性等向本院申请鉴定后又撤回了鉴定申请，故其应承担举证不能的责任，本院对短信和录音证据的真实性和证明目的予以确认，能够证实上诉人在上述保证期间内多次向被上诉人陈芝奇主张了权利，故被上诉人陈芝奇应当承担保证责任，其在承担担保责任后，有权向被上诉人马卫东追偿。 综上所述，上诉人李峰的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持山东省泰安市泰山区人民法院（2019）鲁0902民初1791号民事判决书第一项，即马卫东于本判决生效之日起十日内偿还李峰借款本金80000元及利息（以80000元为基数，按年利率24%，自2011年11月4日起计算至实际偿还之日止）； 二、撤销山东省泰安市泰山区人民法院（2019）鲁0902民初1791号民事判决书第二项，即：驳回李峰的其他诉讼请求； 三、被上诉人赵庆平对上述第一项款项承担共同还款责任； 四、被上诉人陈芝奇对上述第一项款项承担连带清偿责任，被上诉人陈芝奇承担担保责任后，有权向被上诉人马卫东追偿； 五、驳回上诉人李峰的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1025元，保全费1020元，由被上诉人马卫东、赵庆平负担；二审案件受理费2050元，由被上诉人陈芝奇负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 张 岩 审判员 张晓丹 二〇二〇年三月二十六日 书记员 苏 倩