浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终10045号 上诉人（原审原告）：孙峰，男，1975年7月5日出生，汉族，住杭州市临安区。 委托诉讼代理人：曾永成，浙江天目源律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：韩建华，男，1968年7月31日出生，汉族，住杭州市临安区。 委托诉讼代理人：俞星红，浙江天晟律师事务所律师。 上诉人孙峰因与被上诉人韩建华合同纠纷一案，不服杭州市临安区人民法院（2019）浙0185民初2429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 孙峰上诉请求：请求二审法院依法将本案发回重审或撤销一审判决，改判驳回韩建华的全部一审诉讼请求，并判令一、二审诉讼费用均由韩建华承担。事实和理由：一、一审法院认定本案案由错误，本案案由应为发起人责任纠纷。本案突出法律特征和所反映的法律关系是公司设立过程中的纠纷，案由不一样，请求权基础规范完全不一样，必然影响当事人举证或对诉请反驳、援引法条和认定事实。二、韩建华应认定为公司发起人。设立任何公司都有发起人，《中华人民共和国公司法》对公司发起人统称股东、出资人。发起人作为筹划和实施公司设立行为、履行出资义务、对公司设立行为承担相应义务和责任之人，其在公司设立过程中因公司不能成立对认股人应承担责任或者是在公司成立时因发起人自身的过失行为致使公司利益受损应承担责任。三、一审法院事实认定错误。(一)韩建华就案涉《合作协议》中所载890000元并未实际履行到位。韩建华对此负有实体举证责任，而一审法院用推定方法得出结论明显错误。1.韩建华未举证证明其已出资890000元的事实。一审时就当其举证事实且假定是事实的话，也只有660000元，更何况该660000元还存有很大争议。2.《合作协议》签订时间节点确实在沙场收购之后，但绝不能得出该协议实质是对沙场收购事实的结算，既而推定出应视为韩建华已完成出资义务。《合作协议》仍然是一个设立公司权利义务的约定，有无实际出资、出资是否到位，法律判断标准是法定的，不是按照当事人自由约定或法官自由裁定作为认定出资到位的判断标准。3.代为垫资事实不存在。代为垫资不等于出资，部分垫资不等于全部垫资。假如一审法院事实认定成立，孙峰是否有权要求金燕村沙场、周洪军沙场、黄亚刚沙场交付沙场，要求切实履行沙场交付义务。4.孙峰并未确认890000元债务。（2018）浙0185民初2075号案件中，孙峰辩称已将案涉890000元结算到2014年7月14日借条中，事实上该日借条是一张结算性借条，借条中至少几十万元没有交付凭证，韩建华也不能证明交付事实。孙峰一直坚持结算既可能大于890000元，也可能小于890000元的主张，与韩建华实际有无出资到位没有关系。因为收购沙场本来就亏损，当时小于890000元的可能性更大，大家商量一个可以接受的数字即可。孙峰当时的主张并非确认债务，且该主张未得到法院支持，更不是确认890000元债务的事实。(二)一审法院认定孙峰构成根本违约显属错误。2013年11月30日，韩建华、孙峰签订《合作协议》的目的为了设立建材有限公司。首先，什么时间要完成公司设立未约定具体时间，未约定何来根本违约。其次，当事人在履行理解、意思表示上有不同结果，且均被法院所否定。孙峰理解该笔款项在2014年7月14日的借条中结算完成，该主张被法院否定；韩建华理解案外人蔡迎潮于2015年7月22日转账支付的1150000元系用于归还该笔款项，也被法院所否定。既然均被法院所否定，回到合作原始本来状态，孙峰在本案宣判前已积极筹建公司一切活动，工商登记已经核准名称，并通知韩建华协商公司设立事宜。法院本应鼓励交易、促进交易成功。孙峰积极要求履行《合作协议》，但遭到韩建华拒绝，不履行协议的反而得到法院支持。(三)诉讼时效认定和利息保护实施认定错误且自相矛盾。一审法院一方面认定诉讼时效起算时间为2018年10月收到（2018）浙0185民初2075号民事判决书，另一方面认定逾期付款利息损失自2013年11月10日起算，明显自相矛盾。未约定利息，也未约定履行期限，逾期利息损失从何而算。四、一审法院适用法律错误。在设立公司过程中发生纠纷，应适用《中华人民共和国公司法》第八十三条、第九十三条、第九十四条的规定，而非适用《中华人民共和国合同法》。综上，请求二审法院依法支持孙峰的上诉请求。 韩建华辩称，1.孙峰关于本案案由应为发起人责任纠纷的意见，不符合法律规定。韩建华并不属于《中华人民共和国公司法》解释中明确的签订发起协议并共同签订公司章程的人员，因孙峰的原因，所谓的公司从未进入实质性设立阶段，韩建华并非所谓的发起人。一审法院以合同纠纷审理双方的合作协议纠纷，适用法律完全正确。2.孙峰收购沙场，且在收购沙场的过程中由韩建华代为垫付收购款是事实。就该事实，在此前双方民间借贷纠纷一案的一、二审过程中以及相应的民事判决中均已得到了确认。在前案中，孙峰对于韩建华曾为其垫付收购款890000元是明确认可的。(1)孙峰所有的沙场收购行为均是以其自身名义进行的，孙峰是沙场收购主体。《合作协议》签订前后，韩建华从未收购过沙场以及签订过任何收购协议。(2)孙峰在收购沙场时，韩建华为孙峰垫付收购款890000元的证据充分。在前案中，孙峰对此事实是认可的，韩建华提供的被收购沙场业主出具的证明对此也是明确的，孙峰当时对收到890000元不存在任何异议。现已生效的前案一、二审民事判决对该890000元的情节也有相应的认定，孙峰在前案的上诉状以及二审调解期间对于收到该890000元也从未进行过否定。(3)孙峰在本案一审期间又继续支付周洪军沙场的业主周美根沙场收购款40000元的事实，更进一步说明《合作协议》具有结算性质（孙峰在上诉状中也称《合作协议》是在收购沙场完成后签订）。孙峰一方面在一审期间否认其是周洪军沙场（包括黄亚刚沙场、金燕村沙场）的收购人，认为收购人是韩建华，另一方面又在一审期间向周洪军沙场的业主周美根支付沙场收购欠款40000元，显属自相矛盾。而周美根在一审期间所做的证言更进一步明确，孙峰就是他们沙场的收购人，当时相应的收购协议也是与孙峰签订的。3.孙峰存在根本违约是客观事实。《合作协议》的签订本意是利用孙峰收购的沙场的资产和据此可取得的当地政府对沙场经营特许为基础而设立公司，在当地进行沙石业务的公司化经营。但事实上，自双方于2013年11月签订《合作协议》后，不仅相应经营目的的公司至今未成立，而且从孙峰自身举证的其与戴文胜交易沙场的证明材料可见，孙峰事实上已将其所收购的沙场转让给了别人。在此情况下，孙峰已不可能另行取得当地政府新批沙场经营特许的可能，韩建华签订《合作协议》的目的已根本不能实现。4.韩建华就案涉款项提起的诉讼没有超过法定诉讼时效，一审法院基于对双方彼此争议的实质分析所进行的认定完全符合事实与法律规定。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。孙峰的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉、维持原判。 韩建华向一审法院起诉请求：一、解除韩建华、孙峰于2013年11月10日签订的《合作协议》；二、孙峰立即归还韩建华合作款890000元，并按银行同期贷款利率4.25%支付韩建华从2013年11月10日起至款项付清之日止的资金占用利息（计算至起诉之日的利息为245736元）；三、诉讼费由孙峰负担。 一审法院认定事实：2013年11月10日，韩建华、孙峰签订《合作协议》1份，约定：兹有沙场收购一事，经双方协商，决定设立建材有限公司，由韩建华出资890000元，另韩建华还需承担欠“红军”（庭审中经双方确认，“红军”即系“周洪军沙场”的老板周美根）50000元，韩建华为此持股20%。陈渭平（金燕村沙场）、周美根（周洪军沙场）、黄亚刚（泥骆沙场）在韩建华提供的《情况证明》上签字确认：“2013年8月份前后，孙峰向我们收购沙场，在签订沙场收购协议的时候，韩建华和孙峰均在场。我们的沙场收购款当时是由韩建华直接现金交给我们的，特此证明”。对于前述金燕村沙场、周洪军沙场，经庭后向陈渭平、周美根核实，两人称前述《情况证明》内容属实，且与孙峰签订了书面的收购协议，但现在找不到了。对于周洪军沙场，原、孙峰及周美根都确认，当时收购价为250000元，签订收购协议时支付了200000元，余款50000元在韩建华、孙峰签订《合作协议》时，约定由韩建华承担，但此后孙峰又承诺由其支付，且实际已支付周美根40000元，余10000元未付。另查明：韩建华、孙峰之间曾存在借款合同关系，其中2014年7月14日孙峰向韩建华出具借条1份，载明借到款项1875000元。为前述借款事宜，韩建华曾于2018年4月13日诉至一审法院，后经审理于2018年7月11日作出（2018）浙0185民初2075号民事判决，判决后孙峰不服提起上诉，杭州市中级人民法院经审理于2018年10月1日作出（2018）浙01民终6408号民事判决：驳回上诉，维持原判。在前述案件中，孙峰曾抗辩称案涉890000元已经结算在2014年7月14日的借条中，韩建华则予以否认，其主张案涉890000元及利息已通过蔡迎潮2015年7月22日转账1150000元的方式归还。对上述意见，前述生效判决均未采纳。 一审法院认为，韩建华、孙峰为设立建材有限公司而签订《合作协议》的事实，双方均无异议，该院予以确认。本案的争议焦点有三：一、孙峰抗辩协议未实际履行的意见能否成立；二、韩建华主张解除合作协议的事由是否成立；三、韩建华的诉请是否超过诉讼时效。关于第一个争议焦点，该院经审查认为孙峰的抗辩不能成立，理由如下：1.合作协议发生在沙场收购事宜之后，故合作协议实质系双方对沙场收购事宜的结算，既是结算协议，签订协议时，应视为韩建华已完成协议约定的出资义务，孙峰抗辩韩建华未履行出资的意见，不能成立；2.韩建华就部分沙场代为垫资的事实进行了充分举证，应予确认。其中，对金燕村沙场、周洪军沙场，孙峰辩称系韩建华自行收购，与孙峰无关，但经向金燕村沙场、周洪军沙场的原所有人陈渭平、周美根核实，两人均称系与孙峰签订收购协议，孙峰系收购人，且收购款项系由韩建华交付给孙峰。另外，对于泥骆沙场系由孙峰收购的事实，双方均无异议，但对于谁是出资人的事实各执一词，双方均认为自己才是出资人，并进行相应的举证。韩建华为此提供了黄亚刚的情况证明、微信语音聊天记录，孙峰则提供了黄亚刚、苗宇翔的证明以及苗宇翔的证人证言。经审查，黄亚刚（泥骆沙场原所有人）在双方举证中的陈述前后矛盾，且未出庭作证，导致该争议事实处于真伪不明的状态。孙峰虽提供了苗宇翔证人证言，但却未就苗宇翔系泥骆沙场合伙人的身份事实进行举证，故无法作为认定本案事实的依据。因此，对孙峰抗辩泥骆沙场的收购款系其本人支付的意见，该院不予采纳。3.双方对合作协议的部分变更事实，同样佐证了签订协议时韩建华已完成出资的事实。在收购周洪军沙场时，约定的收购款项为250000元，签订收购协议时交付了200000元，尚欠50000元。对尚欠的50000元款项，案涉合作协议第三条约定该费用由韩建华承担，加上已出资890000元，合计940000元作为20%股份的对应出资。但此后，经协商，孙峰又自愿承担了前述50000元的付款义务，并实际已支付40000元。如孙峰辩称周洪军沙场系韩建华自行收购且未交付给孙峰的事实属实的，其后又自愿支付沙场余款50000元，显然不符合常理。4.孙峰的抗辩意见前后不一致。在（2018）浙0185民初2075号案件中，孙峰曾抗辩称案涉890000元已经结算在2014年7月14日的借条中，该意见应视为认可案涉债务。但其在本案中又作了变更，称是愿意就建材有限公司未能成立的事实做出部分补偿，并在前述借条中进行结算，该意见缺乏证据支持，也不符合逻辑，该院不予采纳。综上，韩建华主张已履行出资义务890000元的事实，具有一定的事实依据，该院予以确认。关于第二个争议焦点，韩建华、孙峰签订合作协议的目的是为了设立建材有限公司，协议签订时间为2013年11月10日，但孙峰至今未能设立目标公司，已构成根本性违约。韩建华以此要求解除合同，符合法律规定，应予支持。合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，并要求赔偿损失。因孙峰已出售双方收购的沙场，返还沙场已不现实，韩建华据此要求孙峰返还出资款890000元并支付相应的资金占用利息，具有事实和法律依据，该院予以支持。关于利息损失的金额，韩建华计算有误，应予调整。关于第三个争议焦点，本案诉讼的来源是由于在（2018）浙0185民初2075号案件中，法院未支持韩建华认为案涉出资款890000元已经通过转账1150000元归还的主张，而是将1150000元（蔡迎潮2015年7月22日转账给韩建华）认定为前述案件中的还款。为此，韩建华才另行提起本案的诉讼。换言之，韩建华知道或应当知道其案涉款项未清偿的事由，应在收到前述一审民事判决书时，其要求返还出资款的诉讼时效应从前述判决生效之日起计算（2018年10月），故本案未超过法定的诉讼时效。至于解除权的行使期限问题，双方没有约定解除权行使期限，韩建华起诉要求解除并无不当。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十五条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，该院于2019年9月27日作出如下判决：一、解除韩建华与孙峰于2013年11月10日签订的《合作协议》。二、孙峰应于本判决生效之日起十日内归还原告韩建华出资款890000元，并支付逾期付款利息损失208457.78元（暂计至2019年4月17日，此后利息损失按银行同期贷款利率4.25%计算至实际付清之日止）。三、驳回韩建华的其他诉讼请求。案件受理费15022元，减半收取7511元，由韩建华负担168元，孙峰负担7343元。 本院二审期间，孙峰向本院提交以下证据：1.《设立公司股东（发起人）签字函告》一份；2.公司登记（备案）申请书一份；3.股东（发起人）、外国投资者出资情况一份；证据1-3欲共同证明孙峰要求按照《合作协议》履行设立公司的义务；4.照片一份，欲证明孙峰要求韩建华于2019年9月30日到孙峰指定的地点签署相关文件，但韩建华并未到场签字。 经质证，韩建华认为证据1-4均非新证据，即使为新证据，《合作协议》签订于2013年，孙峰在六年后才发起设立创立公司的意愿不具善意，照片的拍摄时间、地点也无法确认，且不清楚沈婷婷的身份，孙峰在未告知韩建华的情况下就让沈婷婷作为股东，未经韩建华确认，不符合有限责任公司的人合性质。 本院经审查认为，证据1-4均不能证明孙峰的待证目的，本院不予确认。 韩建华未向本院提交证据。 本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，韩建华依据其与孙峰之间于2013年11月10日签订《合作协议》向孙峰提起诉讼，双方之间的法律关系应由《中华人民共和国合同法》规范调整。孙峰关于本案案由应为发起人责任纠纷的意见，缺乏相应法律依据，本院不予采信。孙峰在一审法院（2018）浙0185民初2075号案件中认可其在收购沙场时由韩建华垫付收购款项，但认为收购款项890000元已包含在2014年7月14日的借条的结算中。现孙峰上诉称韩建华未履行890000元的出资义务，与本院查明的事实不符，本院不予采信。结合孙峰在审理过程中关于目标公司无法设立的陈述，韩建华有权行使法定解除权。孙峰以《合作协议》未约定履行期限为由主张其行为不构成根本性违约且无须向韩建华支付逾期付款利息损失，事实与法律依据不足，本院不予支持。此外，关于韩建华向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间的认定，系为确认韩建华是否享有胜诉权，与孙峰应向韩建华支付逾期付款利息损失的起算时间的认定无涉。综上，孙峰的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14686元，由孙峰负担。孙峰已预交15022元，于本判决生效之日起十五日内来本院申请退费。 本判决为终审判决。 审判长  程雪原 审判员  张 敏 审判员  夏明贵 二〇二〇年三月四日 书记员  周天阳