福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽04民初269号 原告：福建省泷澄建设集团有限公司，住所地福建省龙海市石码镇紫崴路42号泷澄大厦22-23层。统一社会信用代码：91350681156620548Q。 法定代表人：陈明伟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郭良晓，福建闽江律师事务所律师。 委托诉讼代理人：俞晶晖，福建闽江律师事务所律师。 被告：沙县金古经济开发有限公司，住所地福建省沙县洋坊汽车城3号楼。统一社会信用代码：91350427749085026B。 法定代表人：吴康海，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：叶素华，福建闽中律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾水旺，福建闽中律师事务所律师。 原告福建省泷澄建设集团有限公司（以下简称泷澄公司）与被告沙县金古经济开发有限公司（以下简称金古公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告泷澄公司的委托诉讼代理人郭良晓、俞晶晖，被告金古公司的委托诉讼代理人叶素华、曾水旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 泷澄公司向本院提出诉讼请求：1.金古公司支付泷澄公司三明火车北站凤凰南路工程款53232132元（最后工程款以审计结果为准）；2.建设期的利息136万元（工程进度款的80%即4000万元按照约定月利率1%标准，从双方约定的计息时间2013年10月10日计算至竣工验收之日2014年1月22日）以及回购期的利息29808800元（工程款5323万元按照约定利息标准，从2014年1月22日验收之日暂计至2018年9月22日共计四年八个月），以上工程款本息总计84400932元；3.金古公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：泷澄公司与金古公司双方于2013年2月8日签订了《福建省三明火车北站站前大道工程项目投资建设-移交（BT）合同》，在履行过程中合同出现了重大变更或者调整。金古公司将泷澄公司已经中标的三明火车北站站前大道工程BT工程项目其中的北侧地区部分重新发包给他人施工，而后将三明火车站凤凰南路工程项目置换给泷澄公司按BT合同施工。2013年6月28日，凤凰南路工程开工。同年9月26日，三明火车北站开通交付使用。2014年1月22日，工程经过竣工验收，工程移交时间为2014年7月24日。期间，金古公司于2013年10月25日确认凤凰南路工程进度款为四千万元（完成凤凰南路工程款为52656841元），建设期的利息计算时间从2013年10月10日起计息。2014年7月25日，泷澄公司依据BT合同标准结算三明北站凤凰南路施工工程款为53232132元。金古公司委托有资质的审计单位对凤凰南路施工工程款进行审计，可至今不出示，不支付工程款。按照《福建省三明火车北站站前大道工程项目投资建设—移交（BT）合同》专用合同条款第18条约定，回购价格组成为本项目的最终回购价款由建设工程决算金额（回购基数）和投资回报两部分组成。建设工程决算金额（回购基数）是指经审计部门（或有相应资质的造价咨询公司）审核后的本项目工程决算金额。投资回报分两段计付：（1）建设期，以甲方确认的乙方每月完成工程造价的80%为基数，按月息1%计，从乙方向甲方报送当月工程造价之日之前15日起开始计算，计至工程竣工验收合格之日止。（2）回购期，工程竣工验收合格之日起，以工程建设决算金额为基数，按月息1%计，回购期为两年。（不计复息）。泷澄公司自2014年7月25日向金古公司申报工程造价，金古公司已经委托有资质的审计单位对凤凰南路施工工程款进行审计，但至今不出示。泷澄公司恳请法院委托有资质的审计或造价部门对工程款进行审计，尽快归还泷澄公司工程款及其约定利息，解决泷澄公司经济困难。 金古公司辩称，本案工程项目不在《福建省三明火车北站站前大道工程项目投资建设—移交（BT）合同》约定的内容范围，不属于BT工程项目。本案工程的工程量应予以重新核定并在此基础上核定工程造价。泷澄公司陈述的事实和理由部分与事实不符，其诉讼请求有待于工程造价核定后予以判断。一、本案工程项目即凤凰南路道路工程不在《福建省三明火车北站站前大道工程项目投资建设—移交（BT）合同》约定的内容范围，不属于BT工程项目。（一）闽建信明招字[2012]007号《招标公告》及《中标通知书》确定的工程内容均为主干道1380米、下穿箱涵五座、匝道两条、桥梁一座，未包括本案凤凰南路工程。（二）《福建省三明火车北站站前大道工程项目投资建设—移交（BT）合同》之《协议书》约定的工程内容为主干道1380米、下穿箱涵五座、匝道两条，《专用合同条款》第4.3条对建设规模约定为主干道1380米、下穿箱涵五座、匝道两条，亦未包括本案凤凰南路工程。（三）关于泷澄公司提出的“置换”之说。首先，“置换”的说法，表明泷澄公司认可《福建省三明火车北站站前大道工程项目投资建设—移交（BT）合同》约定的工程内容未包括本案凤凰南路工程的事实。其次，本案证据材料不能证明发生了“置换”的事实。再次，本案工程项目的实施属于政府采购行为，应遵守《政府采购法》及《招标投标法》的相关规定。《政府采购法》第二十六条规定的采购方式并未规定“置换”的采购方式。根据《招标投标法》第三条规定，本案工程建设项目属于必须进行招标的范围。因此，即使泷澄公司主张的“置换”事实发生，也因该采购行为违反《政府采购法》和《招标投标法》的相关效力性强制性规范而无效。二、泷澄公司提供的证据材料特别是涉及工程量和工程款的材料，如工程计量报验单、工程量现场签认单、进度款确认函等文件，虽然金古公司原规划工程科副科长陈嗣萍、原常务副主任郑荣峰、原主任谭维林三人中的一人或数人签字及（或）在此基础上盖有金古公司印章，但该文件高度可能系恶意串通形成且损害国家利益，属于无效文件，不应作为本案的定案依据。沙县人民法院（2017）闽0427刑初36号刑事判决查明认定，2013年陈嗣萍收受泷澄公司严世富送予的现金4万元。根据陈嗣萍本人的供述，其于工程项目施工期间共收受泷澄公司送予的现金共计12万元。沙县人民法院（2017）闽0427民初35号刑事判决查明认定，三明北站站前广场工程负责人陈林江为在工程施工中得到郑荣峰的关照，遂委托其父亲陈亚球送给郑荣峰现金合计5万元。三明市中级人民法院（2016）闽04刑初24号刑事判决查明认定，谭维林在任职期间，利用职务便利为他人谋取利益并收受他人财物。金古公司认为，前述刑事判决查明认定的陈嗣萍、郑荣峰、谭维林收受贿赂的事实，是建立在刑事案件的关键人物即泷澄公司的项目负责人陈林江出境至加拿大后未入境接受调查之事实基础上的。显然，于本案工程施工期间，泷澄公司向陈嗣萍、郑荣峰、谭维林当中的一人或数人行贿并因此换取陈嗣萍、郑荣峰、谭维林提供的“便利”和“照顾”等，陈嗣萍、郑荣峰、谭维林当中一人或数人签字及（或）盖金古公司印章之文件高度可能系恶意串通的结果且损害了国家利益，属于无效文件。三、沙县审计局出具的《关于退回三明北站凤凰南路道路工程审计资料的函》，不仅表明本案凤凰南路道路工程不属于BT项目范围，而且表明极可能发生恶意串通将案涉工程涉及的地质情况复杂化（特殊化）以谋取非法利益。从实际情况判断，本案工程项目施工的地质情况并不复杂也不特殊。四、泷澄公司已实际完成本案工程的施工，金古公司同意据实支付泷澄公司工程款。虽然本案工程不属于BT项目范围，也没有签订书面的合同，但本案工程项目的实施仍然属于政府采购行为，应受到政府采购规则的约束。金古公司认为，本案工程造价的核定应当在审计机关的监督下进行或在满足审计机关审计条件的前提下核定工程造价。本案工程造价的核定应当客观、公正、实事求是，在充分进行现场勘验、检测的基础上结合设计图完成造价的核定。五、关于已付工程款及利息。泷澄公司承包施工的另项工程，金古公司已支付工程进度款250847200元，尚未完成审计和结算。若发生另项工程之工程款的超付，则超付部分应抵付本案工程款。因双方未约定利息且工程款数额尚未核定，故泷澄公司主张支付利息的诉讼请求没有事实依据，不能成立。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换。金古公司对于泷澄公司提交的泷澄公司营业执照、金古公司工商登记信息、《三明火车北站站前大道工程BT项目中标通知书》、《福建省三明火车北站站前大道工程项目投资建设-移交（BT）合同》、福建省沙县人民法院（2016）闽0427民初2088号民事判决书、中信建筑设计院总院有限公司三明北站站前道路及下穿通道施工图设计（凤凰南路部分）、图纸会审记录、设计更改(补充)通知单、市政工程竣工验收报告、福建省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表、工程移交表、三明北站凤凰南路施工竣工图的真实性无异议，泷澄公司对金古公司提交的闽建信明招字[2012]007号招标公告、关于退回三明北站凤凰南路道路工程审计资料的函、凤凰南路审计材料退回清单、三明市人民政府关于进一步加强规范政府投资项目招标投标管理工作的通知（明政文〔2013〕233号）真实性无异议，本院予以确认并在卷佐证。 对于有争议的证据，本院认定如下： 1.泷澄公司提交的《进度款确认函》。金古公司认为该《进度款确认函》高度可能系恶意串通形成且损害国家利益，不具有合法性，不能作为定案的依据。本院认为，泷澄公司在起诉时已明确案涉项目的工程款最终应当通过审计确定，故该项目的进度款虽有金古公司人员签字，但不能作为确定案涉工程进度款的依据。 2.泷澄公司提交的《工程技术档案》（凤凰南路工程计量报验单及现场签认单），金古公司认为，该文件材料系泷澄公司自行编制，部分内容可能不客观，对于陈嗣萍、郑荣峰、谭维林签字及金古公司盖章的文件材料，高度可能系恶意串通形成且损害国家利益，不具有合法性，不能作为定案的依据。本院认为，该《工程技术档案》系泷澄公司制作的，其中涉及工程量现场签认单，泷澄公司和金古公司均认为应当通过造价咨询的方式确定案涉工程量，故应以鉴定机构根据案涉工程竣工图以及现场勘查的情况为准。 3.泷澄公司提交的《工程结算书》。金古公司认为该材料系泷澄公司单方制作，应重新进行核定工程量。本院认为，泷澄公司起诉时虽以《工程结算书》确定的工程款作为依据，但亦明确案涉项目的工程款最终应当通过审计来确定，故对该《工程结算书》不予确认。 在本案一审举证期限届满前，泷澄公司申请本院调取2013年金古公司涉及三明北站站前大道二期与凤凰南路工程置换的会议纪要、金古公司委托审计的凤凰南路工程款报告、凤凰南路施工竣工图原件等。经征询金古公司意见，金古公司书面回复未找到相关的会议纪要，也不清楚是否有委托审计。对于凤凰南路施工竣工图原件将在法院委托鉴定时予以提交。 金古公司申请本院调取涉及陈嗣萍的沙县人民法院（2017）闽0427刑初36号刑事判决书、郑荣峰的沙县人民法院（2017）闽0427民初35号刑事判决书、谭维林的三明市中级人民法院（2016）闽04刑初24号刑事判决书。经泷澄公司、金古公司质证，对本院调取的三份刑事判决书的真实性均无异议。 一审中，泷澄公司还书面申请对案涉工程进行工程造价审核。经泷澄公司、金古公司抽签确定由福建省明信德工程咨询有限公司作为主选鉴定机构，福建顺健工程咨询有限责任公司作为备选鉴定机构。后因福建省明信德工程咨询有限公司提出不适宜进行项目的造价审核，本院决定改由福建顺健工程咨询有限责任公司进行造价审核。2019年8月2日，福建顺健工程造价咨询有限责任公司作出鉴定报告初稿。金古公司同意该初稿的鉴定意见。泷澄公司对初稿提出了四大方面的意见。本院将金古公司和泷澄公司对鉴定初稿的意见全部交由鉴定机构进行复核。2019年9月10日，福建顺健工程造价咨询有限责任公司向本院出具《关于三明火车北站凤凰南路工程鉴定项目中存在疑问的函》，载明依据泷澄公司提供的福建省三明火车站站前大道工程项目投资建设-移交（BT）合同判断，站前大道为泷澄公司施工，福建顺健工程造价咨询有限责任公司认为水稳拌和站建设存在与三明火车北站站前大道共同使用，要求当事人提供证据资料；送审资料中存在全线淤泥路基换填级配砂石，淤泥路基与沟槽开挖次坚石相矛盾，且该部分为隐蔽工程，鉴定机构无法考证；送审资料中所有雨、污水沟槽开挖土质均为次坚石，因与路基换填存在矛盾，初稿报告按三类土计，经现场查勘，无法判断是否与签证资料相符，建议进行相应钻探等。泷澄公司未提供水稳拌和站建设的相关证据。泷澄公司和金古公司一致同意由福建东辰综合勘察院进行钻探。2019年11月13日和12月9日，福建东辰综合勘察院分别出具关于三明火车北站凤凰南路工程钻探资料和检测报告。本院将福建东辰综合勘察院出具的钻探资料和检测报告交由福建顺健工程造价咨询有限责任公司鉴定使用。2020年1月9日，福建顺健工程造价咨询有限责任公司出具三明火车北站凤凰南路工程鉴定报告，载明三明火车北站凤凰南路工程造价为30519178元；余方弃置中土方外运工程量现场签认单中外运距离存在7KM及1.6KM两种运距，而三明火车站站前大道工程BT项目（中标价）单价均为1KM，泷澄公司对1KM运距存在异议，根据工程量现场签认单中外运距离（7KM及1.6KM）计算，本项目土方外运应增加造价541228元。经质证，泷澄公司和金古公司对鉴定机构确定的工程造价30519178元均无异议，泷澄公司认为还应增加造价541228元，金古公司认为签证单本身真实性存疑，鉴定机构到现场勘查后应当能够判断距离，不能以签证单上载明的外运距离作为造价鉴定的依据。本院认证认为，泷澄公司、金古公司对鉴定机构出具的鉴定意见，即工程造价30519178元均无异议，本院予以确认。关于是否应增加土方外运造价的问题，因凤凰南路工程与站前广场大道工程相邻，而站前广场大道工程运距为1KM以内，凤凰南路工程签证单虽记载外运距离7KM及1.6KM，但签证单中作为建设单位签字的陈嗣萍等人在本案工程中存在不廉洁的行为，且陈嗣萍等签字的签证单存在淤泥路基与沟槽开挖次坚石相矛盾等问题，导致本次鉴定时还需要进行现场钻探，因此，不排除陈嗣萍与泷澄公司串通虚假签证以此增加工程量的可能，故本案中不予增加土方外运造价。 经本院审理查明： 1.2013年1月15日，泷澄公司中标三明火车北站站前大道工程BT项目，中标工程内容为主干道路1385米、下穿箱涵五座、匝道两条、桥梁一座。 2.2013年2月8日，金古公司与泷澄公司签订《福建省三明火车北站站前大道工程项目投资建设—移交（BT）合同》，约定工程内容为主干道路1380米、下穿箱涵五座、匝道两条，具体以施工图纸和工程量清单为准。工程立项批准文号为沙发改【2012】基字95号。本项目采用BT模式建设、回购，金古公司负责签订本合同并负责本项目的实施，是本项目的回购人，泷澄公司负责本项目的投资和建设，是本项目的投资建设人等。 3.2014年1月23日，三明北站站前道路及下穿通道经验收合格。该工程开工日期为2013年1月20日，竣工日期为2014年1月23日。2014年7月23日，工程移交，三明北站站前道路及下穿通道工程包含凤凰南路道路工程。 4.2016年12月16日，泷澄公司起诉金古公司建设工程施工合同纠纷一案[案号：（2016）闽0427民初2088号]由福建省沙县人民法院作出一审判决，确认三明北站站前道路及下穿通道工程东引道工程在金古公司与泷澄公司所签订的《福建省三明火车站站前大道工程项目投资建设-移交（BT）合同》范围内。金古公司在该案中辩称，三明北站站前道路及下穿通道工程东引道工程确实属于双方此前签订的合同范围内，因合同在履行过程中出现了重大变更或调整，故对该工程重新进行招投标。 5.经鉴定，三明火车北站凤凰南路工程造价30519178元。 另查明： 1.向莆铁路（昌福铁路、永莆铁路建设时期的名字）于2013年9月26日正式通车运营，三明火车北站正式启用，三明火车站凤凰南路投入使用。 2.2017年3月22日，本院作出（2016）闽04刑初24号刑事判决书，认定谭维林在任沙县金古工业园管理委员会主任期间收受三明北站站前广场建设项目负责人郑海生价值158960元金条等事实。 3.2017年5月31日，福建省沙县人民法院作出（2017）闽0427刑初36号刑事判决书，认定陈嗣萍在任沙县金古工业园管理委员会工程科副科长期间收受泷澄公司严世富送予的4万元等事实。 4.2017年7月28日，福建省沙县人民法院作出（2017）闽0427刑初35号刑事判决书，认定郑荣峰在任金古公司总经理期间收受三明北站站前广场工程负责人陈林江的父亲陈亚球5万元等事实。 本院认为，就案涉三明火车北站凤凰南路道路工程，泷澄公司未与金古公司签订书面建设工程施工合同，但由泷澄公司实际承建，双方形成事实上的建设工程施工合同关系。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”国家发展和改革委员会发布的《必须招标的工程项目规定》（已经国务院批准）第二条规定：“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：（一）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；（二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。”发展改革委发布的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（已经国务院批准）第二条规定：“不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；（五）城市轨道交通等城建项目。”案涉三明火车北站凤凰南路道路工程属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的必须进行招标的项目，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定，泷澄公司与金古公司之间形成的事实建设工程施工合同属于无效合同。案涉工程经验收合格，双方对于鉴定机构确定的工程价款30519178元均无异议，金古公司应向泷澄公司支付工程款30519178元。案涉工程在2013年9月26日投入使用，泷澄公司主张从2013年10月10日起算欠付工程款利息，不违反法律规定。关于欠付工程款利息的计算标准，泷澄公司主张案涉工程为置换工程，应按《福建省三明火车站站前大道工程项目投资建设-移交（BT）合同》约定，以进度款和回购期按月利率1%计付利息。因泷澄公司就案涉工程未与金古公司签订书面建设工程施工合同，金古公司亦不认可本案为置换工程，泷澄公司主张按《福建省三明火车站站前大道工程项目投资建设-移交（BT）合同》约定计付利息依据不足。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，金古公司应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息给泷澄公司，本院确定为按年利率6%计付至实际清偿之日止。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、沙县金古经济开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向福建省泷澄建设集团有限公司支付工程款30519178元； 二、沙县金古经济开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向福建省泷澄建设集团有限公司支付工程款利息（以尚欠工程款30519178元为基数，从2013年10月10日起至实际清偿之日止按年利率6%计付）； 三、驳回福建省泷澄建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费463804.66元，由福建省泷澄建设集团有限公司负担245780.79元。由沙县金古经济开发有限公司负担218023.87元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。 审 判 长  修晓贞 审 判 员  吴振泉 人民陪审员  吕士北 二〇二〇年三月三十一日 书 记 员  吴珺伊 附：主要法律条文： 一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 申请执行提示：《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。