山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终1379号 上诉人（原审原告）：四川大之天农副产品有限公司，住所地四川省成都市新都区新繁镇和平村新繁大道198号长德新世贸农副产品批发中心4栋117号。 法定代表人：谢大吉，总经理。 委托诉讼代理人：毕士艳、郭鲁涛，山东郭鲁涛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛卓信行进出口有限公司，住所地山东省青岛市李沧区九水东路130号3号楼2201室。 法定代表人：蔡永金，经理。 被上诉人（原审被告）：蔡永金，男，1981年10月6日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：崔海峰、李维懿，山东鲁青律师事务所律师。 上诉人四川大之天农副产品有限公司（以下简称“大之天公司”）因与被上诉人青岛卓信行进出口有限公司（以下简称“卓信行公司”）、被上诉人蔡永金买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2019）鲁0213民初3352号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人大之天公司上诉请求：1、依法撤销原审判决第三条，改判二被上诉人赔偿上诉人经济损失1134200元或发回重审；2、一、二审诉讼费用均由二被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实部分错误。上诉人在一审中提交上诉人与四川翠宏食品有限公司(以下简称翠宏食品公司)收购合同复印件及入库单复印件，原件已在（2019）鲁0213民初3216号案件一审中提交法院，两案有关联性。上诉人提供的赔偿清单系打印件，一审未认定没有法律依据。一审中，上诉人申请证人刁某出庭作证，证人证言是对本案事实的描述，没有违背客观事实和法律规定，一审未予采信，违反相关法律规定。根据《公司法》的规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。被上诉人卓信行公司为一人有限责任公司，被上诉人蔡永金是公司的股东应当承担责任。综上，请求二审查明事实依法改判或发回重审。 被上诉人卓信行公司、蔡永金共同答辩称：一审中大之天公司主张不安抗辩权。在双务合同中，先履行方有确切证据证明后履行方履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险时，方可暂时中止履行合同义务，但答辩人公司实力雄厚、经营状况良好，大之天公司主张不安抗辩权无从谈起。本案争议合同（合同TEJAS17每吨15200元）签订时间为2019年3月6日，签订本合同之前（3月5日、6日）双方已经签署了TEJAS17价格为14200元和14875元两份合同，该两份合同才是双方真实履行的合同。签了以上合同后，黎天府及刁某又央求答辩人出一份价格高点儿的合同，因这个生意是他们三个人合伙，除了他俩之外，还有一个徐姓合伙人，这份高价合同仅仅是给“徐姓合伙人看的”。本案涉案合同（TEJAS17每吨15200元）并未实际履行。 大之天公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令卓信行公司、蔡永金承担违约责任，卓信行公司、蔡永金赔偿大之天公司经济损失1134200元；2、因诉讼引起的各种费用由卓信行公司、蔡永金承担。诉讼过程中，大之天公司增加一项诉讼请求：依法解除大之天公司、卓信行公司签订的两份买卖辣椒合同。事实和理由：2019年3月份，蔡永金以有印度进口辣椒为由，以个人公司卓信行公司名义与大之天公司签订了买卖辣椒合同，合同约定卓信行公司将18个柜子的印度辣椒（每柜15吨）卖给大之天公司，合同签订后，大之天公司发现卓信行公司丧失商业信誉，不予履行合同义务，时至今日，卓信行公司没有将合同约定的印度辣椒交付给大之天公司。因大之天公司前期已经与翠宏食品公司签订了辣椒买卖合同，约定印度椒的最低价格为每公斤19.5元。中椒网证实，2019年7月9日、10日，S17剪把印度椒青岛港口价为每市斤10元，即20000元/吨。说明辣椒的价格一直在上升，表明大之天公司的损失客观存在。2019年4月20日左右，印度辣椒S17青岛港剪把价格为8.3元/斤，计16600元/吨，能够证实大之天公司与卓信行公司签订的未交纳第二批18个柜定金的印度辣椒S17，15200元/吨，与当时的市场行情相符。因为卓信行公司违约，导致大之天公司不能将辣椒卖给翠宏食品公司，卓信行公司的违约行为已给大之天公司构成经济损失。 卓信行公司、蔡永金在一审中辩称，本案争议合同（TEJAS17每吨15200元）确系与大之天公司所签订，合同签订时间为2019年3月6日，但该合同并未实际履行，签订该合同之前（3月5日、6日），双方已经签署了TEJAS17价格为14200元和14875元两份合同，该两份合同才是双方真实履行的合同。大之天公司在本案中涉嫌虚假诉讼和陈述。出现争议后，其公司常务副总经理张继敏和刁某的微信聊天中，刁某反复承认争议数量就是“18个柜”。因合同并未履行，大之天公司未支付该合同的定金，所以不存在交货以及赔偿问题。其公司不存在丧失商业信誉、不予履行合同义务的行为。请求法院依法驳回大之天公司诉请，追究大之天公司涉嫌虚假诉讼和虚假陈述的法律责任。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的如下证据，一审法院予以确认并在卷佐证：大之天公司提交的《代理进口合同》4份、银行明细复印件、转账记录复印件各1份。 对有争议的证据，一审法院认定如下： 1、大之天公司提交的其与翠宏食品公司收购合同复印件1份及入库单复印件4份、“中椒网”青岛港印度辣椒的市场价格复印件5份。卓信行公司、蔡永金对上述证据的真实性、关联性不予认可，一审法院认为，上述证据均不符合证据形式要件特征，且大之天公司证明上述证据与本案关联性的依据不足，一审法院不予确认。 2、大之天公司提交的主张赔偿清单复印件1份，证明大之天公司实际受到损失的计算方法及依据。卓信行公司、蔡永金认为，赔偿清单系大之天公司单方打印，并非证据，其不予认可。一审法院认为，该证据系大之天公司单方提供，卓信行公司、蔡永金对其真实性不予认可，一审法院不予采信。 3、大之天公司提交的相关法律依据复印件1份。卓信行公司、蔡永金认为打印的法律条文，并非证据。一审法院认为，大之天公司提交的实为其主张所依据的法律条文，并非证据，该条文系真实的，一审法院将在判决书理由部分，对大之天公司的该项主张是否成立予以论述。 4、卓信行公司、蔡永金提交的黎天府、刁某微信首页截图照片打印件2份、黎天府微信朋友圈资料打印件3页、刁某照片以及其与卓信行公司常务副总张继敏的微信聊天记录打印件8页。大之天公司认为该证据与本案无关。一审法院认为，该证据与本案无关联性，一审法院不予确认。 5、诉讼过程中，大之天公司申请证人刁某出庭作证，证人陈述：本案四份合同，大之天公司共支付了第一批18个柜的定金共36万元。第一批货为18个柜，大之天公司交完定金后，卓信行公司没有给货。大之天公司应当在第一批柜到货后一周内交本案争议的18个柜的定金。卓信行公司第一批货不交付，构成违约。卓信行公司、蔡永金对证人的身份有异议，根据《最高院民事诉讼证据》若干规定第69条，此人不能作为证人。其是大之天公司的采购经理又是争议合同相关业务的负责人及亲历人，不能作为证人。一审法院认为，该证人与本案具有利害关系，其所作的证人证言，一审法院不予采信。 根据当事人陈述和经审理确认的证据，一审法院认定事实如下： 1、大之天公司与卓信行公司签订《代理进口合同》一份，约定由卓信行公司进口印度TEJAS17剪把辣椒11柜，每柜15吨，共计165吨，单价为14200元/吨；印度TEJAS17去把辣椒13吨，单价为16200元/吨；印度S4去把1吨，单价为14200元/吨；印度线椒去把1吨，单价为15000元/吨。定金为2万元/柜。交货日期为定金支付45天，陆续到青岛港，并及时安排陆运到成都。 采购单位大之天公司与卓信行公司签订《代理进口合同一份》（20190306-2），约定由卓信行公司进口印度TEJAS17剪把辣椒6柜，每柜15吨，共计90吨，单价为14875元/吨。定金为2万元/柜，共12万。交货日期为定金支付45天，陆续到青岛港，并及时安排陆运到成都。 2019年3月4日、2019年3月6日，蔡永金分别收到上述合同的定金24万元、12万元，共计36万元。 2、采购单位大之天公司与卓信行公司签订《代理进口合同》一份（20190305-1），约定由卓信行公司进口印度TEJAS17剪把辣椒11柜，每柜15吨，共计165吨，单价为15200元/吨；印度TEJAS17去把辣椒13吨，单价为17200元/吨；印度S4去把辣椒1吨，单价为15200元/吨；印度去把线椒1吨，单价16000元/吨。定金为2万元/柜。交货日期为定金支付45天，陆续到青岛港，并及时安排陆运到成都。该合同由大之天公司方加盖公章予以确认。卓信行公司方加盖合同专用章予以确认。该合同为本案大之天公司、卓信行公司双方诉争的合同。 采购单位大之天公司与卓信行公司签订《代理进口合同》一份（20190306-2），约定由卓信行公司进口印度TEJAS17剪把辣椒6柜，每柜15吨，共计90吨，单价为15200元/吨。定金为2万元/柜，共12万元。交货日期为定金支付45天，陆续到青岛港，并及时安排陆运到成都。该合同由大之天公司方加盖公章予以确认。卓信行公司方加盖合同专用章予以确认。该合同为本案大之天公司、卓信行公司双方诉争的合同。 该诉争的两份合同，大之天公司未向卓信行公司支付定金。 一审法院认为，本案争议焦点问题为卓信行公司是否应当赔偿大之天公司主张的可得利益损失。本案中，卓信行公司主张该两份合同为虚假合同，一审法院认为，该两份合同具备合同形式要件特征，卓信行公司未举证证明非系其真实意思表示，因此该两份合同依法成立并有效。卓信行公司在与大之天公司签订本案诉争的两份合同时，并不知晓大之天公司是否与他方存在先合同的事实，对大之天公司主张的不能履行合同的后果不能预见。且大之天公司提交的其与他方签订的先合同，系复印件，不具备证据形式要件特征，大之天公司未证明其必然、确定发生可得利益的损失。综上，大之天公司举证其构成可得利益损失的依据不足，主张卓信行公司赔偿其所主张的损失无事实和法律依据，一审法院不予支持。 蔡永金非合同相对方，大之天公司主张蔡永金承担赔偿损失的事实和法律依据不足，一审法院亦不予支持。 因大之天公司主张解除其与卓信行公司签订的20190305-1、20190306-2代理进口合同两份，卓信行公司否认该合同的成立，但在合同成立的情况下，同意解除该两份合同。因此，可以认为双方对解除合同已达成合意，对大之天公司主张解除该两份合同的诉讼请求，一审法院予以支持。 综上，大之天公司的诉讼请求部分成立，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、解除大之天公司四川大之天农副产品有限公司与卓信行公司签订的《代理进口合同》（20190305-1）；二、解除大之天公司与卓信行公司签订的《代理进口合同》（20190306-2）三、驳回大之天公司其他诉讼请求。案件受理费15008元（大之天公司已预交），由大之天公司、卓信行公司平均负担，卓信行公司于判决生效之日起十日内支付大之天公司7504元。 二审中，上诉人提交刁某与卓信行公司常务副总张继敏、蔡永金的微信聊天记录，2019年3月28日、3月29日、4月3日、4月26日的聊天记录。证明：被上诉人知道上诉人将辣椒卖给翠宏食品公司，张继敏对该事实认可。2019年4月26日的记录，对第一批辣椒蔡永金明显违约，一直在推辞。被上诉人质证意见：对真实性无异议。一审中，被上诉人提交了完整的微信聊天记录。双方之间签订的是委托进口合同，上诉人未付款供货商不可能发货。关于翠宏食品公司，被上诉人不认可也不知道，是在合同签订后，刁某在微信中才提到，无法判定真假。与蔡永金的微信记录一审中也已提交，双方再次确认一共18个货柜。就是双方争议的，一审法院正在审理的（2019）鲁0213民初3216号案件。 本院对一审法院认定的其他事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为:上诉人大之天公司主张的可得利益损失是否应予支持。首先，卓信行公司是否构成违约。根据审理查明的事实，大之天公司与卓信行公司签订的两份《代理进口合同》均约定交货日期为定金支付45天。大之天公司未向卓信行公司支付该两份合同项下的定金。大之天公司主张因卓信行公司未履行第一批合同，故未交付本案合同项下的定金。对此本院认为，双方之间签订前后两批合同仅有一天之隔，上诉人称在第一批合同履行后再交付本案项下的合同定金，没有依据。在大之天公司未交付定金的情况下，卓信行公司未履行并不构成违约。其次，大之天公司提供的微信记录系在合同签订后，不能证明在签订合同时被上诉人知道大之天公司与四川翠宏公司就涉案合同项下的货物之间的买卖合同关系。因此，大之天公司向卓信行公司主张的可得利益损失没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上，上诉人大之天公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15008元，由上诉人四川大之天农副产品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  刘昭阳 审判员  林伟光 二〇二〇年三月十九日 书记员  方高海 韩平