天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民终8115号上诉人（原审被告）：天津亿米影视文化传媒有限公司，住所地天津市武清商务区畅源道国际企业社区H2号楼504室。法定代表人：李洋，任经理。被上诉人（原审原告）：菜鸟益趣教育科技（天津）有限公司，住所地天津市武清区杨村街泉州路西侧新光广场301-312、317-343室。法定代表人:郑国占，任总经理。上诉人天津亿米影视文化传媒有限公司（以下简称亿米影视公司）因与被上诉人菜鸟益趣教育科技（天津）有限公司（以下简称菜鸟益趣公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服天津市武清区人民法院（2019）津0114民初10874号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。亿米影视公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审；本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人因违约不支付案外人租赁费，案外人已行使解除权，因此其已不再具有对涉案房屋的承租权，其无权主张推广费，亦应退还上诉人履约保证金及装修保证金。菜鸟益趣公司未答辩。菜鸟益趣公司向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告签订的租赁合同；2.判令被告支付拖欠的推广费31500元，并支付自2018年7月至2019年9月违约金（每日应按拖欠费用的千分之三支付）；3.诉讼费用、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2016年5月11日案外人天津京城投资开发有限公司（以下简称京城投资公司）与菜鸟云商商业管理（北京）有限公司（以下简称菜鸟云商公司）签订天津大光明中心商铺租赁合同，合同约定案外人京城投资公司作为出租方，将坐落于天津市武清区大光明中心三层3-01至3-12、3-17至3-43号商铺出租给案外人菜鸟云商公司使用，合同第十条补充条款10.2约定：待天津大光明菜鸟云商公司项目公司注册完成后该合同项下所有的权益由菜鸟云商公司全部转为新的项目公司{暂定名为菜鸟益趣教育科技（天津）有限公司}所有。2018年6月，原告（甲方）与被告（乙方）签订天津武清大光明购物中心租赁合同，合同约定甲方将位于天津市区租赁给乙方，该店铺面积约为420平方米，乙方租用场地用于经营教育培训，品牌博瀚学苑，租期3年，自2018年7月1日起至2021年6月30日止，装修期自2018年7月1日起至2018年8月31日止。本合同期内，甲方每年向乙方收取的浮动租金分别为：第一年18%、第二年20%、第三年22%，乙方每月实际营业额未达到保证营业额标准的，甲方按照乙方保证的营业额提取浮动租金；乙方每月实际营业额超过保证营业额标准的，甲方按照乙方实际产生的营业额提取浮动租金。甲方（或甲方指定的管理公司）收取推广费用的标准：5元／平方米（套内面积）／月。双方在每月的5日进行上月的营业额对账工作，甲、乙双方确认后，乙方需在每月的10日前按照当年的浮动租金比例向甲方交纳上月浮动租金。因该店属于联营合作模式，故店方以刷卡、微信、支付宝电子支付方式为主，如有现金收款须如实计入营业额。自场地／店铺实际开业日起计算租赁期限，乙方应按本合同约定承担相关费用。合同签订后，2018年7月6日被告给付原告租用店铺履约保证金60000元，原告向被告出具收据一张。2018年8月21日原告出具收据一张，载明收到被告的装修保证金20000元。京城雅信商业管理有限公司于2019年7月19日向原告发出京雅商函［2019］7号关于解除《天津大光明中心商铺租赁合同》的通知函，通知与原告签订的《租赁合同》于2019年7月22日正式解除，案外人京城投资公司亦盖章确认。2019年7月18日原告发出菜鸟商函［2019］030号关于解除《天津大光明中心商铺租赁合同》的通知函，通知被告欠原告2018年7月1日至2019月9月30日期间的推广费和诸葛思雨三个月工资，双方签订的《租赁合同》于2019年7月20日正式解除。2018年11月15日天津市人民政府办公厅下发津政办发［2018］47号，规定校外培训机构须经审批取得办学许可证后，登记取得营业执照，才能开展培训。被告未如期支付推广费，原告多次催要未果，故成讼。以上事实，由原、被告当庭陈述、天津大光明中心商铺租赁合同、天津武清大光明购物中心租赁合同、通知函、通知、收据、转账记录、聊天记录等证据证明属实。一审法院认为，原、被告于2018年6月签订的天津武清大光明购物中心租赁合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，受法律保护。对于被告开业时间的确定问题，原告主张装修期自2018年7月1日至2018年8月31日，被告应如期完成装修并开始营业，但双方签订的合同中明确约定自场地/店铺实际开业日起计算租赁期限，故租赁期限应以被告的实际开业日为准，截止至2019年10月9日庭审辩论结束时，被告尚未实际开业；合同约定双方属于联营合作，租赁费用是浮动租金的形式，原告按被告营业额提取浮动租金，因被告尚未实际开业，故尚未达到支付浮动租金的条件；合同中没有约定推广费应当交纳的时间，且2019年7月18日被告在收到原告的催缴通知后，被告去交纳推广费，因原告公司的会计不在未交成，且原告当时表明不算是违期；被告试营业期间原告已经向被告公司派驻收银员诸葛思雨进行记录，且被告亦给诸葛思雨发工资及为其交纳社保；被告于2019年4月份办理完毕相关手续后，双方应当及时协商开业的相关事宜，对于至今未开业，双方均有责任，故对原告要求解除原、被告签订的租赁合同的请求，一审法院不予支持。原告主张被告支付拖欠的自2018年7月至2019年9月的推广费31500元，符合法律规定，一审法院予以支持；原告主张被告支付自2018年7月至2019年9月违约金（每日应按拖欠费用的千分之三支付），于法无据，一审法院不予支持。一审法院判决：一、被告天津亿米影视文化传媒有限公司于本判决生效后五日内一次性给付原告菜鸟益趣教育科技（天津）有限公司自2018年7月至2019年9月的推广费31500元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费294元，由被告担负。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为上诉人是否应当支付被上诉人推广费。涉案合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。依据一审法院审理查明的事实，虽然案外人已行使解除权，但最终是否解除未经并未确定。被上诉人依据双方约定主张上诉人欠付的推广费，事实和法律依据充足，上诉人主张被上诉人无权主推广费，没有依据，本院不予支持。关于上诉人主张的保证金退还问题，因涉案合同仍在履行中，上诉人应另行主张。综上所述，上诉人亿米影视公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费588元，由天津亿米影视文化传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  苏庆松审判员  张 莹审判员  姚 琦二〇二〇年三月二十七日法官助理刘振铭书记员王皓婵附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款:第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……