江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣03民终33号上诉人（原审被告）：上栗县淡塘万冲辉绿岩有限公司，住所地江西省萍乡市上栗县长平乡衫木村赤土陂19号，统一社会信用代码91360322MA37TPLN71。法定代表人：肖炳仁，执行董事。上诉人（原审被告）：萍乡市东骏贸易有限公司上栗县淡塘万冲辉绿岩矿，住所地江西省萍乡市上栗县长平乡淡塘村，统一社会信用代码91360322MA38B2E63Q。负责人：肖炳仁。上诉人（原审被告）：肖炳仁，男，1968年9月20日出生，汉族，住江西省萍乡市上栗县。三上诉人共同委托诉讼代理人：钟鹏程，江西公平律师事务所律师。三上诉人共同委托诉讼代理人：黄容，江西公平律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：贺晓峰，男，1971年6月7日出生，汉族，住江西省。被上诉人（原审原告）：杨晓峰，男，1972年1月4日出生，汉族，住江西省。被上诉人（原审原告）：刘绍均，男，1970年9月8日出生，汉族，住江西省。三被上诉人共同委托诉讼代理人：李强勇，江西振武律师事务所律师。原审被告：萍乡市东骏贸易有限公司，住所地萍乡经济技术开发区金陵西路14号，统一社会信用代码913603013091355443。法定代表人：陈永根，执行董事。原审被告：陈永根，男，1954年7月16日出生，汉族，住江西省。上诉人上栗县淡塘万冲辉绿岩有限公司（以下简称淡塘万冲辉绿岩公司）、萍乡市东骏贸易有限公司上栗县淡塘万冲辉绿岩矿（以下简称东骏贸易公司淡塘万冲辉绿岩矿）、肖炳仁因与被上诉人贺晓峰、杨晓峰、刘绍均，原审被告萍乡市东骏贸易有限公司（以下简称东骏贸易公司）、陈永根买卖合同纠纷一案，不服萍乡市安源区人民法院（2019）赣0302民初2238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人淡塘万冲辉绿岩公司、东骏贸易公司淡塘万冲辉绿岩矿、肖炳仁的共同委托诉讼代理人钟鹏程，被上诉人贺晓峰、刘绍均及其与三被上诉人的共同委托诉讼代理人李强勇到庭参加诉讼。原审被告东骏贸易公司、陈永根经本院依法传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人淡塘万冲辉绿岩公司、东骏贸易公司淡塘万冲辉绿岩矿、肖炳仁上诉请求：1.撤销一审民事判决；驳回被上诉人一审的全部诉请；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定淡塘万冲辉绿岩公司、东骏贸易公司与贺晓峰、杨晓峰、刘绍均于2018年9月20日签订的《建筑材料购销合同》认定为买卖合同系认定错误，该合同名为买卖合同，实为借贷合同。一、一审判决查明双方签订《建筑材料购销合同》后，上诉人向被上诉人支付了共计36万元的利息。一审法官在庭后询问上诉人肖炳仁时，其陈述向被上诉人支付36万元系支付利息，而不是违约金。按一般社会经验法则，买卖双方在支付违约金时是没按月按时支付的情形，而按月按期支付符合利息支付的习惯和一般社会经验法则，一审没有对上述利息支付的方式按一般社会经验法则进行审核，导致对双方所签订的合同性质认定错误，应予以纠正。二、一审判决认定双方之间的合同关系为买卖合同关系并认定上诉人及原审被告违约没有事实依据。一审对上诉人及原审被告是否违约并没有查清，从而导致对本案所涉法律关系认定错误。双方所签订的《建筑材料购销合同》约定：“甲方应提前将供货计划告知乙方，乙方得到计划后应按甲方的要求及时供货”。按上述约定，要判定上诉人是否违约，首先得由被上诉人向上诉人及原审被告提供出供货计划。而在一审中，被上诉人并未提出相应的证据证实其已经向上诉人及原审被告提出供货计划，因而不存在上诉人违约的事实，亦不存在上诉人向被上诉人支付违约金的事实。而本案一审查明的事实是被上诉人在2018年9月20日将200万元汇入上诉人指定账户，上诉人在2019年10月21日将6万元利息汇入被上诉人刘绍均账户，上诉人向被上诉人付款的金额及期限符合支付利息的一般习惯，特别是后面上诉人向被上诉人支付款项的金额及期限，以及一审判决第二项所确定的支付违约金的期限，均符合民间借贷法律关系的特征。综上，请求二审法院依法改判，维护上诉人合法权益。被上诉人贺晓峰、杨晓峰、刘绍均辩称，请求驳回上诉，维持原判。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。关于上诉人提出本案系民间借贷关系的定性问题，与事实及法律不符。因本案所涉合同名是购销合同，其实际内容也属于买卖。上诉人支付的款项属于买卖合同违约的违约金。上诉人没有按照合同约定提供货物是上诉人违约，而其提出是被上诉人没有提供供货计划不符合事实。被上诉人多次要求上诉人供货且在一审诉讼过程中也经过了较长时间的调解阶段，在此期间上诉人仍未能供货一直到现在，说明上诉人一是不能履行约定，二是不想履行约定，责任在于上诉人。原审被告东骏贸易公司、陈永根未到庭，亦未提交书面答辩意见。贺晓峰、杨晓峰、刘绍均向一审法院起诉请求：1.请求判令淡塘万冲辉绿岩公司、东骏贸易公司、东骏贸易公司淡塘万冲辉绿岩矿向原告按合同约定支付辉绿岩23530吨及支付至产品销售完毕之日止按货款月息3%计算违约金给原告（自2018年10月20日至起诉时的违约金为592956元），以上两项共计3416556元。2.被告肖炳仁、陈永根对上述款项承担连带清偿责任；3.本案诉讼费、律师费等由被告承担。一审法院认定事实：2018年9月20日，贺晓峰、刘绍均、杨晓峰（甲方）与淡塘万冲辉绿岩公司、东骏贸易公司（乙方）签订《建筑材料购销合同》（以下称2018年9月20日《建筑材料购销合同》），约定由甲方预付200万元，乙方向甲方供应辉绿岩23530吨，85元/吨，合计货款金额200万元，并约定由被告肖炳仁、陈永根为上述合同承担担保责任。合同还约定：甲方应提前一天将供货计划告知乙方，乙方得到计划后应按甲方的要求及时供货。甲方应将货款付至乙方指定账户。乙方应优先确保向甲方供货，在未供应完甲方货物之前，未经甲方同意不得向其他任何第三方供货，否则视为违约。乙方保证甲方采购的辉绿岩产品符合国家高速公路油路路面及飞机场路面的铺贴的质量要求。甲方有权在矿上销售该合同约定数量及质量的辉绿岩产品，价格自定。如果甲方无力销售该合同约定的产品，乙、丙方有义务代销，并保证在一个月内售完，矿价不低于每吨人民币120元整。当市场价低于85元/吨时，甲方有权要求乙方回购甲方未销完的产品，或对未销完的产品以低于市场价20元/吨的价格重新定价再售给甲方。合同还约定了甲方逾期付款的，应按中国人民银行有关延期付款的规定向乙方偿付逾期付款的违约金等违约责任。约定乙、丙方违约责任：1.乙方不能交货的，乙方应对该不能交货的货款按月息3%从预付货款之日起至退还货款之日止计算利息给甲方，并赔偿不能交货的货款20%的违约金给甲方。2.如乙、丙双方未能在合同签订之日之后1个月内帮甲方销售完本合同约定的产品，则乙、丙方应对该未收完产品的货款按月息3%从预付货款之日起至售完产品之日止计算利息给甲方。3.乙方所交产品品种、规格质量不符合规定的，如果甲方同意利用，应当按质论价；如果甲方不能利用的，应根据产品的具体情况，由乙方负责包换并承担退货而支付的实际费用。4.乙方逾期交货的，应比照中国人民银行有关延期付款的规定，按逾期交货部分货款计算，向甲方偿付逾期交货的违约金，并承担甲方应此所受的损失费用。5.乙方未按本协议的约定优先向甲方供货，按对外销售货物总吨位每吨赔偿甲方损失50元。6.如乙方违约对甲方造成损失（包括但不限于预付的购货款的利息、违约金等），丙方对甲方的损失承担连带责任。按该合同规定应该偿付的违约金和各种经济损失的违约方，应当在明确责任后10天内付清给守约方，否则按逾期付款处理。但任何方不得自行扣发货物或扣付货款来冲抵。合同签订同日，甲方通过贺晓峰账户付款200万元至合同指定淡塘万冲辉绿岩公司账户。2019年1月19日，贺晓峰、刘绍均、杨晓峰（甲方）与东骏贸易公司淡塘万冲辉绿岩矿（乙方）签订《债务加入协议书》（以下称2019年1月19日《债务加入协议书》），约定乙方自愿承担2018年9月20日《建筑材料购销合同》中乙方的合同责任及义务。2018年10月21日，淡塘万冲辉绿岩公司转账6万元至刘绍均账户；2018年11月27日，王才辉转账3.3万元至刘绍均账户；2018年12月14日，肖刚转账2.7万元至刘绍均账户；2018年12月28日，肖刚转账3.3万元至刘绍均账户；2019年2月2日，肖炳仁转账5万元至刘绍均账户；2019年2月4日，曾沈张支付3.7万元至刘绍均账户；2019年4月4日，肖炳仁转账12万元至刘绍均账户，上述七笔转账合计36万元，贺晓峰、刘绍均、杨晓峰提出是被告未按协议交货，按协议约定支付了六个月、每月6万元的违约金。淡塘万冲辉绿岩公司、东骏贸易公司淡塘万冲辉绿岩矿法定代表人即被告肖炳仁予以认可，表示36万元是支付的利息。因各被告未按合同发送货物亦未支付货款给原告，原告诉至法院。一审法院认为，原、被告之间签订2018年9月20日《建筑材料购销合同》，系双方真实意思表示，依法成立有效，双方应当按照合同约定履行权利义务。对于原告要求被告淡塘万冲辉绿岩公司、东骏贸易公司、东骏贸易公司淡塘万冲辉绿岩矿交付23530吨辉绿岩，根据2018年9月20日《建筑材料购销合同》合同约定，原告作为需方已预付货款200万元，被告淡塘万冲辉绿岩公司、东骏贸易公司作为供方应当按照合同约定提供辉绿岩23530吨，现被告未履行该合同义务，原告要求被告交付辉绿岩23530吨符合法律规定，予以支持。而根据2019年1月19日，原告与东骏贸易公司淡塘万冲辉绿岩矿签订的《债务加入协议书》，被告东骏贸易公司淡塘万冲辉绿岩矿以债务加入的方式承担2018年9月20日《建筑材料购销合同》中被告淡塘万冲辉绿岩公司、东骏贸易公司对原告负有的所有义务和责任，并接受该合同所有违约责任之约束，原告要求被告东骏贸易公司淡塘万冲辉绿岩矿与被告淡塘万冲辉绿岩公司、东骏贸易公司一起承担交付23530吨辉绿岩义务及因延期交付辉绿岩产生的违约责任符合法律规定，被告淡塘万冲辉绿岩公司、东骏贸易公司、东骏贸易公司淡塘万冲辉绿岩矿应当按照2018年9月20日《建筑材料购销合同》约定规格交付护绿岩23530吨给原告。对于原告要求被告按未付清货物货款200万元月息3%计算违约金，五被告均未到庭，亦未提出抗辩意见。根据2018年9月20日《建筑材料购销合同》，双方约定对于不能交货的情形约定按月息3%计算违约金，对于逾期交货的情形应比照中国人民银行有关逾期付款的规定，按逾期交货部分货款计算，并承担原告因此所受的损失费用。本案中，原告诉请要求被告按照合同约定提供辉绿岩货物，经一审法院询问被告肖炳仁，其表示可以提供辉绿岩，故根据原告主张及被告陈述，本案应属逾期交货情形。原告未提供证据证明其他损失情况，根据现有证据可以确认的损失为预付200万货款所产生的利息损失，鉴于被告不按约定积极履行合同义务，确认按中国人民银行同期贷款利率1.5倍计算违约金。对于被告已经支付的6个月违约金36万元，系被告自愿处分行为，予以确认。对于违约金计算期限，原告主张自2018年10月21日开始计算逾期交货违约金，被告亦自2018年10月21日开始连续支付了6个月违约金给原告，故确认自2018年10月21日开始计算违约金。因被告已支付6个月违约金，故自2019年4月21日开始继续计算违约金，至货物交付完毕止。因被告尚未提供辉绿岩货物，故以合同总价款200万元为基数，计算至原告起诉之日2019年7月2日止违约金为26462.5元。对于原告要求被告肖炳仁、陈永根对上述款项承担连带清偿责任，根据2018年9月20日《建筑材料购销合同》约定，被告肖炳仁、陈永根作为保证人对于被告淡塘万冲辉绿岩公司、东骏贸易公司因违约对原告造成损失（包括但不限于预付的购货款的利息、违约金等）负连带赔偿责任。被告肖炳仁、陈永根分别是被告淡塘万冲辉绿岩公司、东骏贸易公司的法定代表人，被告肖炳仁亦分别于2019年2月2日、2019年4月4日通过其账户转账支付了违约金给原告，可见，原告在保证期间内向保证人主张了权利。原告有权要求被告肖炳仁、陈永根根据合同约定承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第三款、第一百三十五条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告上栗县淡塘万冲辉绿岩有限公司、萍乡市东骏贸易有限公司、萍乡市东骏贸易有限公司上栗县淡塘万冲辉绿岩矿按合同约定交付辉绿岩23530吨给原告贺晓峰、杨晓峰、刘绍均。二、被告上栗县淡塘万冲辉绿岩有限公司、萍乡市东骏贸易有限公司、萍乡市东骏贸易有限公司上栗县淡塘万冲辉绿岩矿以未交付辉绿岩货款为基数，计算违约金支付给原告贺晓峰、杨晓峰、刘绍均自2019年4月21日起至辉绿岩交付完毕之日止（2019年4月21日至2019年7月2日计26462.5元）。上述货物交付及违约金支付义务，限于本判决生效之日起两个月内履行完毕。三、被告肖炳仁、陈永根对被告上栗县淡塘万冲辉绿岩有限公司、萍乡市东骏贸易有限公司应承担的上述交货及付款义务承担连带责任。四、驳回原告贺晓峰、杨晓峰、刘绍均的其他诉讼请求。如未在本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34132元，诉讼保全费5000元，原告贺晓峰、杨晓峰、刘绍均负担4132元，被告上栗县淡塘万冲辉绿岩有限公司、萍乡市东骏贸易有限公司、萍乡市东骏贸易有限公司上栗县淡塘万冲辉绿岩矿负担35000元。本院二审期间，上诉人淡塘万冲辉绿岩公司、东骏贸易公司淡塘万冲辉绿岩矿、肖炳仁提交证据1.2018年9月20日至12月1日期间淡塘万冲辉绿岩公司的部分过磅单记录，拟证明双方在签订建筑材料购销合同之后，上诉人是正常经营，并且对外销售货物的事实。经质证，被上诉人贺晓峰、杨晓峰、刘绍均认为上述证据均是复印件，不属于新的证据，不予质证。被上诉人贺晓峰、杨晓峰、刘绍均提交证据1.收款收据一张，拟补强证明被上诉人贺晓峰、杨晓峰、刘绍均向上诉人支付购买辉绿岩款200万，款项性质是货款。证据2.收条两份（复印件），拟补强证明上诉人根据合同约定对于不能交货的情形按月3%的标准向被上诉人支付违约金，且上诉人也明确向被上诉人支付的是违约金并非利息。证据3.《石料供货协议》，拟证明被上诉人于2018年9月10日与萍乡市路达沥青路面养护工程有限公司签订上述协议，并根据该协议要求上诉人供货。经质证，上诉人淡塘万冲辉绿岩公司、东骏贸易公司淡塘万冲辉绿岩矿、肖炳仁认为对于证据1汇款200万无异议，但因200万元汇款并没有说明是借款还是货款，达不到被上诉人的证明目的。且收款收据上下金额不一致，数量单价不明确，真实性存有异议。关于证据2收条的真实性有异议，该款项实际上是利息。对于证据3《石料购销协议》的真实性、合法性、关联性均有异议。即使是真实的亦与本案无关联，被上诉人自始至终没有向上诉人提出供货计划，该证据也不能证明上诉人对被上诉人有违约行为。本院经审查认为，对于上诉人淡塘万冲辉绿岩公司、东骏贸易公司淡塘万冲辉绿岩矿、肖炳仁提供的证据1部分过磅单因与本案无关联，本院不予采信。对于被上诉人贺晓峰、杨晓峰、刘绍均提供的证据1收款收据的真实性予以确认；对于证据2因仅提供复印件且上诉人不予认可，本院不予采信；对于证据3因与本案无关联，本院不予采信。二审经开庭审查及查阅一审案卷材料，审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院对此予以确认。本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是本案的法律关系是买卖合同关系还是借贷关系；如系买卖合同关系，上诉人是否存在违约行为。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定”。认定法律关系时必须将合同作为确定当事人法律关系性质的逻辑起点和基本依据。本案中，被上诉人贺晓峰、杨晓峰、刘绍均为主张本案系买卖合同关系提交了《建筑材料购销合同》、付款凭证、《债务加入协议书》等证据，且《建筑材料购销合同》对货物的名称、规格、单价、数量、供货时间、运输、货款支付方式、违约责任等具有明确约定，从上述合同的名称和约定内容以及结合当事人的陈述可以看出，被上诉人贺晓峰、杨晓峰、刘绍均对于供货的关注程度远大于对自身的受益及资金安全保障的关注程度，应视为被上诉人贺晓峰、杨晓峰、刘绍均已初步完成了举证责任，上述证据能够初步证明其与上诉人之间存在买卖合同关系。对于上诉人淡塘万冲辉绿岩公司、东骏贸易公司淡塘万冲辉绿岩矿、肖炳仁上诉提出涉案法律关系名为买卖实为借贷，即借贷关系系隐藏的法律关系，应负举证责任并达到足以使人民法院确信该待证事实的存在具有高度可能性的标准。但在本案中，上诉人淡塘万冲辉绿岩公司、东骏贸易公司淡塘万冲辉绿岩矿、肖炳仁并未提供充分的证据足以推翻双方之间的买卖关系，也未提交证据证明被上诉人贺晓峰、杨晓峰、刘绍均知晓存在隐藏的借贷法律关系，应自行承担不利的法律后果。上诉人作为商事主体应当清楚签订《购销合同》其中可能存在的交易风险和法律后果，故本院不能支持其关于《建筑材料购销合同》的性质为借款合同的主张。原判认定《建筑材料购销合同》为买卖合同具有事实和法律依据。关于上诉人淡塘万冲辉绿岩公司、东骏贸易公司淡塘万冲辉绿岩矿、肖炳仁是否存在违约行为的问题。根据《建筑材料购销合同》以及《债务加入协议书》约定，被上诉人贺晓峰、杨晓峰、刘绍均作为需方已预付货款200万元，上诉人作为供方应当按照合同约定提供辉绿岩23530吨，但上诉人未履行该合同义务，构成违约。关于违约金问题，因中国人民银行于2019年8月20日起授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故对于2019年8月20日之前的违约金应按照原判确定的中国人民银行同期贷款利率1.5倍计算，对于2019年8月20日之后的应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.5倍计算。原判认定本案属逾期交货的违约情形并判决上诉人以未交付辉绿岩货款为基数，计算违约金支付给被上诉人自2019年4月21日起至辉绿岩交付完毕之日止（2019年4月21日至2019年7月2日计26462.5元）并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人淡塘万冲辉绿岩公司、东骏贸易公司淡塘万冲辉绿岩矿、肖炳仁的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费34132元，由上诉人上栗县淡塘万冲辉绿岩有限公司、萍乡市东骏贸易有限公司上栗县淡塘万冲辉绿岩矿、肖炳仁负担。本判决为终审判决。审判长  黄红建审判员  阳 涛审判员  周金颉二〇二〇年三月十一日书记员  李颖倩