江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终4872号上诉人（原审原告）：江泰保险经纪股份有限公司连云港分公司，住所地江苏省连云港市海州区科苑路88-B号701、713-716号。法定代表人：许霞，该公司经理。委托诉讼代理人：张猛、方益，江苏方美军律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:徐传友，男，1957年11月11日出生，汉族，户籍地江苏省灌云县，现住连云港市海州区。委托诉讼代理人：吕庆根，男,1966年8月12日出生,汉族,灌云县为农服务协会法律顾问,住江苏省灌云县。上诉人江泰保险经纪股份有限公司连云港分公司（以下简称江泰保险连云港分公司）因与被上诉人徐传友劳动争议纠纷一案，不服连云港经济技术开发区人民法院（2019）苏0791民初1650号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人江泰保险连云港分公司的上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判上诉人解除与被上诉人的《聘用协议》合法有效，依法改判上诉人无需支付被上诉人2018年6月至8月份工资24000元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审判决适用法律错误，被上诉人在与上诉人签订《聘用协议》时已满60周岁，超过法定退休年龄，双方不构成劳动关系。2、被上诉人在应聘和受聘过程中隐瞒其身体健康状况，不能胜任工作，且不服从公司管理，在工作中遇到问题不能有效沟通，在微信工作群散布对同事和公司具有攻击性的言论，上诉人据此解除与被上诉人的聘用协议不违反法律法规以及公司有关制度和聘用协议的约定。3、上诉人在2018年9月之前不接受上诉人管理，只是在签订《聘用协议》后才开始在上诉人处从事调解员工作，据此上诉人不应支付2018年6月至8月的工资。被上诉人徐传友辩称：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人江泰保险连云港分公司的原审诉讼请求：1、判决江泰保险连云港分公司解除与徐传友之间的《聘用协议》合法有效；2、判决江泰保险连云港分公司无需承担徐传友2018年6月至8月之间的工资24000元。3、判决由徐传友承担诉讼费用。原审法院认定事实：江泰保险连云港分公司成立于2017年7月14日，经营保险业务。徐传友系1957年11月11日出生，其从未参加社会保险，达到法定退休年龄时也未曾享受社会保险待遇。2018年年初，徐传友经人介绍与江泰保险连云港分公司的负责人相识后，双方通过微信时常交流，内容涉及公司的有关业务。2018年6月14日，江泰保险连云港分公司出资为徐传友购买了员工意外伤害保险。2018年8月30日，双方签订《聘用协议》，约定：自2018年9月1日至2020年8月31日，徐传友向江泰保险连云港分公司提供全职工作，负责连云港市医责险案件调解工作和依据所学法律知识从事医责险案件评鉴工作。徐传友应自觉遵守公司的规章制度，服从公司管理；如徐传友违反劳动纪律，公司可依据本单位规章制度给予纪律处分或解除本《聘用协议》。任何一方单方解除本协议，需提前30日书面通知另一方，并办理工作交接手续。该协议同时约定徐传友完成工作内容，可取得每月8000元（含税）的相应报酬。之后，徐传友即入职江泰保险连云港分公司，在医患调处中心任调解员，按月领取工资。2019年4月18日，江泰保险连云港分公司作出江泰连分[2019]第001号《关于解除徐传友同志聘用关系的决定》，以徐传友在应聘和受聘过程中存在“1、隐瞒身体健康状况（有听力二级残疾，在无助听设备帮助下，在理解和交流等过程中重度受限，影响正常沟通和调解工作开展。）；2、不能胜任本职工作，不服从公司管理，在工作中遇到问题时不能有效沟通，在微信群中散布对同事和公司的攻击性言论。”的不当行为，违反了《聘用协议》有关约定和公司规章制度有关规定，决定于2019年4月22日解除与徐传友的聘用关系。后，徐传友向连云港市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、撤销2019年4月18日江泰保险连云港分公司作出的《关于解除徐传友同志聘用关系的决定》；二、江泰保险连云港分公司支付2018年2月9日至2018年8月30日期间的工资56000元。在仲裁庭审中，江泰保险连云港分公司提交了徐传友的残疾人证档案信息、《个人健康体检报告》（2018年8月7日）、《员工履历表》等，以此证明徐传友存在故意隐瞒听力残疾的事实，欺骗江泰保险连云港分公司与其签订《聘用协议》。徐传友的残疾人证档案信息载明听力二级残疾，《个人健康体检报告》载明左、右耳听力下降。江泰保险连云港分公司同时表示徐传友的《个人健康体检报告》系徐传友在与公司签订《聘用协议》前提供，公司亦知晓徐传友在工作中佩戴助听器；还表示徐传友佩戴助听器在工作中未有因沟通问题被投诉等情况发生。江泰保险连云港分公司没有提交证据证明徐传友因听力问题影响其正常开展工作。江泰保险连云港分公司还向仲裁委提交了《公证书》和微信聊天记录等证据，以证明徐传友不服从管理，言语中有过激之词。2019年8月12日，该仲裁委作出连劳某案字[2019]第341号《仲裁裁决书》，裁决自该裁决书生效之日起10日内，江泰保险连云港分公司撤销对徐传友作出的解除聘用协议决定并一次性支付徐传友2018年6月至8月工资24000元。江泰保险连云港分公司对该裁决结果不服，遂诉至原审法院。原审法院认为，首先，关于双方之间是否为劳动关系问题。江泰保险连云港分公司以徐传友已超过国家法定退休年龄且签订《聘用协议》时系受欺诈为由主张双方之间不属于劳动关系。根据相关规定，用人单位与其招用已达到或者超过法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，双方之间用工情形符合劳动关系特征的，按劳动关系特殊情形处理。本案中，江泰保险连云港分公司与徐传友于2018年8月30日签订《聘用协议》时，徐传友虽已经达到法定退休年龄，但未享受基本养老保险待遇。双方就劳动期限、内容、报酬及相关责任义务等内容签订《聘用协议》，徐传友向江泰保险连云港分公司提供劳动，接受其监督和管理，且徐传友提供的劳动系江泰保险连云港分公司业务的组成部分；江泰保险连云港分公司向徐传友提供劳动条件并支付相应的劳动报酬。双方的用工情形符合劳动关系的基本特征，应当按特殊情形的劳动关系处理。故对江泰保险连云港分公司主张其与徐传友之间并非劳动关系的辩称意见，不予采信。其次，关于江泰保险连云港分公司解除《聘用协议》是否合法有效问题。江泰保险连云港分公司以徐传友在应聘和受聘过程中存在隐瞒身体健康状况且不能胜任本职工作，不服从公司管理，在工作中遇到问题不能有效沟通，在微信工作群中散布对同事和公司攻击性言论等过错，解除与徐传友签订的《聘用协议》，此举系用人单位单方解除劳动关系的行为。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。根据本案查明的事实，徐传友于签订《聘用协议》前向公司提交了《个人健康体检报告》，报告中载明徐传友左、右耳听力下降。徐传友在工作中佩戴助听器，公司对此亦知晓。另外，公司还表示徐传友在佩戴助听器的情况下，没有因沟通问题被投诉，且公司也没有提交证明徐传友因听力问题影响其正常开展工作的证据。因此，对江泰保险连云港分公司诉称的徐传友在应聘和受聘过程中隐瞒身体健康状况且不能胜任本职工作的诉称意见，不予采信。至于公司主张的徐传友不服从管理，在工作中遇到问题不能有效沟通，对同事和公司散布攻击性言论的过错问题。根据本案查明的事实，散布攻击性言论的过错问题。江泰保险连云港分公司虽然提交了《公证书》及相关微信聊天记录等证据以证明其主张，但是上述证据仅能证明徐传友的言论存在过激和不当性，并不能证明徐传友在工作中不服从管理。况且，双方签订的《聘用协议》及江泰保险连云港分公司的规章制度，均没有员工有此行为用人单位即可解除聘用关系的规定。据此，江泰保险连云港分公司解除与徐传友的聘用关系缺乏事实基础。江泰保险连云港分公司作为用人单位，虽然享有用工自主权，但是从保护劳动者合法权益的角度考虑，用人单位的用工自主权亦应受到限制。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项规定：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。双方签订的《聘用协议》第八条第（六）项规定：任何一方单方解除本协议，需提前30日书面通知另一方，并办理工作交接手续。而事实上，江泰保险连云港分公司于2019年4月18日作出解聘决定，通知徐传友于2019年4月22日解除双方的聘用关系，不仅违反《聘用协议》的约定，也违反了劳动合同法的上述规定，解除程序违法。综上，江泰保险连云港分公司单方解除劳动合同的行为，缺乏事实依据且违反程序规定，故对江泰保险连云港分公司要求确认其解除与徐传友之间的《聘用协议》合法有效的主张，不予支持。最后，关于江泰保险连云港分公司是否支付徐传友2018年6至8月份工资24000元的问题。江泰保险连云港分公司主张与徐传友自2018年8月30日签订《聘用协议》后建立用工关系，而徐传友称自2018年2月起双方即建立劳动关系，徐传友为此提供了其与江泰保险连云港分公司的负责人在此期间的微信聊天记录及徐传友参加江泰保险连云港分公司活动的合影照片等为证。因徐传友的证据不足以证明其2018年2月入职江泰保险连云港分公司，接受江泰保险连云港分公司的管理和完成其安排的工作，且庭审中徐传友亦承认公司在此期间不对其考勤，工资是从签订《聘用协议》后方按月发放，故对于徐传友主张的自2018年2月起双方建立劳动关系的意见，不予采信。根据江泰保险连云港分公司2018年6月14日以其员工身份为徐传友购买人身意外险的事实，结合在案其他证据，能够证明徐传友自此以后即为江泰保险连云港分公司工作，双方形成事实劳动关系的基本事实。因此，江泰保险连云港分公司应当向徐传友支付2018年6月至8月这一期间的劳动报酬。关于该期间的工资标准，因双方均未有明确主张，故依据《聘用协议》中双方约定的每月8000元的工资标准执行。江泰保险连云港分公司应当支付徐传友工资24000元（8000元/月×3个月）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十一条、第四十条第二项及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第二十条第一款之规定，判决：一、撤销江泰保险连云港分公司于2019年4月18日对徐传友作出的《关于解除徐传友同志聘用关系的决定》。二、江泰保险连云港分公司于判决生效之日起十日内一次性支付徐传友2018年6月至8月份的工资24000元。案件受理费10元，由江泰保险连云港分公司负担。经审理查明，原审法院认定事实的证据已经开庭质证，对证据的认证意见正确，本院依法予以确认。本院审理查明的事实与原判相同。本院认为,《劳动合同法》及相关法规均未作出劳动者达到法定退休年龄的，劳动关系终止的规定，而是以依法享受基本养老保险待遇为劳动合同终止的条件。是否达到法定退休年龄不是认定用人单位与劳动者是劳动关系还是劳务关系的关键。用人单位与其招用已达到或者超过法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，双方之间用工情形符合劳动关系特征的，按劳动关系特殊情形处理。本案中，上诉人江泰保险连云港分公司与被上诉人徐传友于2018年8月30日签订《聘用协议》，就劳动期限、内容、报酬及相关责任义务等内容作了相关约定。被上诉人徐传友向公司提供劳动，接受其监督和管理，且徐传友提供的劳动系江泰保险连云港分公司业务的组成部分；上诉人江泰保险连云港分公司向被上诉人徐传友提供劳动条件并支付相应的劳动报酬。尽管被上诉人徐传友在签订协议时已经达到法定退休年龄，但其未享受基本养老保险待遇，双方的用工情形符合劳动关系的基本特征，应当按特殊情形的劳动关系处理。故上诉人江泰保险连云港分公司提出的被上诉人在与上诉人签订《聘用协议》时已满60周岁，超过法定退休年龄，双方不构成劳动关系的上诉理由依法不能成立，本院不予支持。关于上诉人提出的被上诉人徐传友应聘和受聘过程中隐瞒其身体健康状况，不能胜任工作，且不服从公司管理，上诉人据此解除与被上诉人的聘用协议不违反法律法规以及公司有关制度和聘用协议的约定的上诉理由，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。根据在案证据可以证实，在被上诉人入职之初，上诉人即知晓被上诉人徐传友左、右耳听力下降，在工作中佩戴助听器的事实，且上诉人亦未提交证据证明徐传友存在因听力问题影响工作开展以及不服从公司管理的情形。上诉人江泰保险连云港分公司于2019年4月18日作出解聘决定，通知徐传友于2019年4月22日解除双方的聘用关系，该解除程序不仅违反上诉人与被上诉人双方签订的《聘用协议》的约定，同时也违反了《劳动合同法》中关于用人单位单方解除劳动关系的相关规定，上诉人解除程序违法。故上诉人提出其解除与被上诉人的聘用协议不违反法律法规以及公司有关制度和聘用协议的约定的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人提出的被上诉人在2018年9月之前不接受上诉人管理，只是在签订《聘用协议》后才开始在上诉人处从事调解员工作，据此上诉人不应支付2018年6月至8月的工资的上诉理由，经查，上诉人江泰保险连云港分公司于2018年6月14日以其员工身份为徐传友购买人身意外险，结合微信聊天纪录等在案证据，能够证明双方在2018年6月已形成事实劳动关系的，上诉人江泰保险连云港分公司应当向徐传友支付2018年6月至8月期间的劳动报酬，故上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉江泰保险连云港分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 进审 判 员  王小姣审 判 员  戴立国二〇二〇年三月二十五日法官助理  马俊峰书 记 员  李盼盼法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。