文书内容山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终539号上诉人（原审被告）：滨州市中心医院，住所地：山东省滨州市惠民县环城南路108号法定代表人：任鹏，院长。委托诉讼代理人：尹玉栋，山东黄河律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孟相芝，女，1959年9月5日出生，汉族，住山东省惠民县。委托诉讼代理人：王春成，系被上诉人之子。上诉人滨州市中心医院与被上诉人孟相芝医疗损害责任纠纷一案，不服山东省惠民县人民法院(2018)鲁1621民初202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。滨州市中心医院上诉请求：1.依法撤销（2018）鲁1621民初202号民事判决书，查清事实并重新计算赔偿数额后依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:原审判决认定事实错误，被上诉人未构成伤残,不应赔偿一次性伤残赔偿金，且误工费赔偿数额过高，应予改判。具体理由如下：一、一审法院对于误工费的判决有误，应依法予以纠正。1.被上诉人入院时已满55岁（国家规定的法定退休年龄），应视为丧失劳动能力，一审法院不应支持其误工费请求。误工费是指赔偿义务人应当向赔偿权利人支付的受害人从遭受伤害到完全治愈这一期间内，因无法从事正常的工作或劳动而失去或减少的工作、劳动收入的赔偿费用。而所谓的“正常工作和劳动”是指国家法律保护的劳动工作收入。根据劳动和社会保障部《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》中的规定，国家法定的企业职工退休年龄是男性年满60周岁，女性年满55周岁。对超过法定退休年龄的人员，应视为丧失劳动能力，也就谈不上有误工损失。2.法律规定的误工费应系因误工产生的损失，而一审中被上诉人并无证据证明其具体损失。被上诉人自认在住院期间停止了养猪行为，在该段时间内无养猪收入。既然被上诉人已达法定退休年龄且没有其他劳动收入，一审法院还继续支持其以养殖业人均收入计算的误工费用无任何法律和事实依据。3.就审判惯例而言，超过了退休年龄法院如支持误工损失时，应考虑多方因素。就本案而言，法院即便判决支持被上诉人的误工损失，184元每天的数额过高，别说超过退休年龄的女同志，就连年青力壮的男同志误工损失也几乎没有判决到如此高的数额。二、一审判决所依据的山东金正法医司法鉴定所出具的损伤程度十级的鉴定意见明显错误，应当不予以采信。1.鉴定结论中认定十级伤残所依据的规范条文与涉案损伤无关。鉴定结论中所引用的“《人体损伤致残程度分级》5.10.6.6”与本案无关，该条内容为：“一侧膝关节交叉韧带、半月板伴侧副韧带撕裂伤经手术治疗后，影响功能”的情形，但本案中被上诉人系右膝关节半月板损伤，并非该条列举的两种韧带撕裂伤经手术治疗影响功能的情况，鉴定机构引用鉴定依据错误。2.被上诉人右膝关节现状不构成十级伤残，鉴定结论错误。被上诉人是因右膝关节半月板损伤手术后感染，从鉴定机构的伤残等级分析“右膝活动部分受限”中考虑其应适用“《人体损伤致残程度分级》5.10.6.11”条的规定，即：四肢任一大关节（踝关节除外）功能丧失25%以上。而正常人的膝屈伸范围为0°-130°，而鉴定书第五页“活体检查”中记载被上诉人右膝的屈曲活动度为130°，符合正常屈伸范围值，并未出现本条规定的功能丧失25%以上的情况。因此，被上诉人的右膝关节活动正常，达不到十级伤残的程度。故而，原审不应当采信山东金正法医司法鉴定所出具的损伤程度十级的鉴定意见，不应支持伤残赔偿金，既然构不成伤残等级，那么误工期长达近300天亦不合理。综上，一审判决多处错误，应予以纠正。为了维护上诉人的合法权益，特提出上诉并请求贵院依法支持上诉人之上诉请求。孟相芝辩称，原审判认定事实正确，被上诉人已构成伤残，赔偿数额合理，应维持原判。具体如下：一、一审法院对于误工费的判决无误。1.针对被上诉人入院时已满55周岁及劳动能力问题。劳动能力指人类进行劳动工作的能力，包括体力劳动和脑力劳动的总和，我们可以看到，83岁的钟南山院士依然具备劳动能力。上诉人提到的《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》适用范围为企业职工，不适用于农村居民，并且退休也不等于丧失了劳动能力，国家政策和法律目前没有规定按照年龄计算和统计是否符合或者达到“丧失劳动能力”；被上诉人为农村居民，不能因为满55周岁就认为丧失劳动能力，其入院之前体格康健并从事养殖行业，其误工事实明显存在，故误工费请求合法合理。2.针对误工费依据问题。误工费指的是在误工时间内因无法从事正常工作而实际减少的收入。被上诉人入院之前一直从事养殖行业，有农民专业合作社法人营业执照和村委会证明等材料为依据，养猪收入就是其劳动收入和生活来源，因入院手术后感染导致活动严重受限，无法继续从事正常的养猪工作，从而不得不停养，因此导致丧失了劳动收入，此项事实证据链完整，理应以养殖业人均收入来计算误工费用。3.针对误工费金额问题。判定误工损失不应以年龄和性别为依据，上诉人用“超过退休年龄的女同志”、“年轻力壮的男同志”这样的字眼来判断误工费的标准显然不符合法律思维。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，计算误工费时，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。根据山东省统计局公布的数据，2017年度农林牧渔业年平均工资为67182元，由此日平均工资为184元/天。因此184元每天的数额完全合理。二、一审判决所依据的鉴定意见无误。1.上诉人对鉴定依据条文理解有误。《人体损伤致残程度分级》5.10.6.6所述内容为“一侧膝关节交叉韧带、半月板伴侧副韧带撕裂伤经手术治疗后，影响功能”，其中“半月板伴侧副韧带”中的“伴”意思是“伴有，连同”，指的是半月板伴有或连同侧副韧带，而不单纯是侧副韧带，被上诉人右膝关节半月板损伤，完全符合此条文内容，鉴定机构引用的鉴定依据无误。2.被上诉人右膝关节现状已构成伤残，鉴定结论无误。鉴定书中的被上诉人右膝关节活动度实际上是被动活动，虽符合膝关节屈曲活动度范围值，但主动屈伸活动明显受限，并且活动时伴有严重疼痛。另外，判断被上诉人右膝关节活动是否正常不能仅依靠一个活动度数据，应综合考虑其活动能力。上诉人仅以屈伸活动度一项数据就判定右膝关节活动是否正常，从医学角度和逻辑思维来看都是不科学的。金正法医司法鉴定所作为权威司法鉴定机构，鉴定意见专业准确，鉴定结论无误。综上，原审判决认定事实正确，请求维持原判。孟相芝向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿因医疗过错行为给原告造成的各项经济损失247381.24元；2.本案诉讼费、鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：2016年11月30日，原告孟相芝因右膝关节外伤三天伴疼痛、活动受限到被告处治疗，被诊断为右膝关节半月板损伤。被告为原告进行相关检查后于2016年12月2日9时03分行右膝关节半月板损伤关节镜下清理术。术后原告出现右膝关节肿胀、疼痛，伴有活动受限等情况，于2016年12月20日再次进入被告处就诊，在门诊处行膝关节穿刺，被诊断为右膝关节感染。后于2016年12月21日16时13分入院进行了关节镜下清理+置管术。2019年1月10日，经原被告双方委托，山东金正法医司法鉴定所出具司法鉴定意见：1、滨州市中心医院对孟相芝的诊疗行为存在过错，其过错是导致患者术后右膝感染的主要原因，建议过错参与度（原因力大小）范围65%-75%。2、孟相芝构成十级伤残，建议误工期自第一次手术日至伤残评定前一日，建议2人护理1月，1人护理2月，建议营养期限3个月，后续治疗费以实际发生为准。原告为此支付鉴定费12610元。另查明，原告孟相芝系惠民县孙武镇王家集村村民，自2003年开始从事养殖业，于2010年加入惠民县超跃养猪专业合作社，直至右膝关节半月板损伤手术后因感染导致活动受限而停养。原告为治疗右膝关节半月板损伤在被告处住院7天，为治疗右膝关节感染在被告处住院33天，支出医疗费14703.24元。原告之母赵之荣，1929年10月20日出生，共育有四名子女。原告孟相芝的合理经济损失如下：医疗费14703.24元，住院伙食补助费1200元（30元/天×40天），残疾赔偿金31528.75元（15118元/年×20年×10%；包含被扶养人赵之荣生活费10342元/年×5年÷4人×10%），误工费141312元（184元/天×768天），护理费10500元（70元/天×60天×2人+70元/天×30天），精神损害抚慰金10000元，交通费酌情认定500元，鉴定费12610元，共计222353.99元。一审法院认为，原告孟相芝到被告处住院治疗，双方建立了医疗服务关系。经鉴定，被告在对原告的诊疗过程中存在过错，故被告应对原告的合理经济损失承担民事责任。根据其过错程度，法院酌情确定被告承担70%的赔偿责任。庭审中原告提交的护理人员相关证据无法体现因护理原告而造成收入减少情况，不予支持，对原告的护理费，酌情参照原告户籍所在地劳务报酬标准计算为每人每天70元。对于原告主张的营养费，因其未提交证据证明相应支出，故对其主张的30元/天营养费标准不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第五十四条之规定，判决如下：一、被告滨州市中心医院于本判决生效后十日内赔偿原告孟相芝医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、鉴定费损失148648元（212353.99元×70%）；二、被告滨州市中心医院于本判决生效后十日内赔偿原告孟相芝精神损害抚慰金10000元；三、驳回原告孟相芝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5010元，由被告滨州市中心医院负担3210元，由原告孟相芝负担1800元。被告滨州市中心医院直接将赔偿款及案件受理费汇入原告孟相芝的山东省农信社账户：62×××11。二审诉讼中,双方当事人均没有提供新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，诉讼双方争议的焦点为：1.滨州市中心医院在诊疗中是否存在过错，山东金正法医司法鉴定所出具的司法鉴定意见应否作为定案依据；2.孟相芝劳动能力及误工费计算标准问题。关于焦点1，被上诉人主张上诉人在诊疗过程中存在医疗过错，且该过错与损害后果之间存在因果关系，而该待证问题系专门性问题，法院无法根据举证责任的要求，通过审核当事人提供的证据予以认定，需要通过借助专业化鉴定确定医方责任，因此本案存在启动鉴定程序的必要，从而达到正确判断的目的。在本案一审中，一审法院依据被上诉人孟相芝的申请，依法委托山东金正法医司法鉴定所进行了鉴定。鉴定机构根据病历资料，并召开医患双方听证会，对委托鉴定事项进行了分析，出具了鲁金正司鉴所[2018]临鉴字第Y014号司法鉴定意见书。该司法鉴定意见书在一审庭审中经双方当事人质证，滨州市中心医院虽对鉴定意见提出异议，但未提供证据予以推翻，该鉴定意见书系依据一审法院的委托作出，程序合法，鉴定意见科学合理、论证充分，一审法院采信鉴定意见作为判定案件事实的依据并无不当。上诉人主张司法鉴定意见书不予采信的理由不成立，不予支持。一审法院根据双方当事人的诉辩主张、提交的证据，结合滨州市中心医院诊疗存在过错且医疗过错参与度（原因力大小）范围65%-75%的鉴定意见，判定上诉人滨州市中心医院对被上诉人孟相芝承担70%的赔偿责任符合法律规定。关于焦点2，误工费的确认与退休年龄无关，应从劳动能力和劳动事实加以判定。本案中，被上诉人孟相芝虽然右膝关节治疗时已五十七岁，但其自2010年以来一直从事养猪，有劳动能力和劳动事实，其在一审中提交了惠民县超跃养猪专业合作社营业执照、企业信息、成员名单以及惠民县孙武街道堤李社区村民委员会证明，足以认定孟相芝右膝关节手术感染之前从事养猪行业，因此，原审判决适用行业标准计算误工费并无不当。综上所述，上诉人滨州市中心医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5010元，由上诉人滨州市中心医院负担。本判决为终审判决。审判长  张秀峰审判员  李添珍审判员  刘 洋            本件与原本核对无异      二〇二〇年三月十七日书记员  盛 美