贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终440号上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：贵州华业建设工程有限公司第一分公司,住所地：贵州省遵义市红花岗区坪丰村叶红组综合楼8楼。负责人：冉光彬，系该公司经理。委托诉讼代理人：韩红亚，贵州舸林律师事务所律师。被上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：廖忠刚，男，1969年9月29日出生，仡佬族，住贵州省务川仡佬族苗族自治县。委托诉讼代理人：刘延芳，贵州山一律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡敏，贵州山一律师事务所（实习）律师。原审反诉被告：贵州华业建设工程有限公司，住所地：贵州省遵义市红花岗区银河北路春生彼岸4幢15-3号。原审反诉第三人：贵州军坤房地产开发有限公司，住所地：贵州省余庆县。上诉人贵州华业建设工程有限公司第一分公司（以下简称华业第一分公司）因与被上诉人廖忠刚以及原审反诉被告贵州华业建设工程有限公司（华业公司）、第三人贵州军坤房地产开发有限公司（以下简称）承揽合同纠纷一案，不服贵州省余庆县人民法院（2018）黔0329民初1270号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。华业第一分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判华业公司向廖忠刚支付工程款的金额为1694878.23元。事实和理由：1.案涉“余庆县龙溪工业集聚区蓝领公寓（龙腾小区）B区7、8、18号楼的外墙装修装修工程是廖忠刚转给廖小杨完成的，廖忠刚和廖小杨对该部分工程的结算款为1329294.02元，故该部分工程款不应进行工程造价鉴定，应当直接以1329294.02元计入廖忠刚的工程款，一审判决根据鉴定金额1505038.21元确定7、8、18号楼的外墙装修装修工程款不当，应予改判；2.本案进行了两次工程造价鉴定，且均是廖忠刚申请，故产生的鉴定费应由廖忠刚承担；3.因涉案工程没有完成竣工验收和工程款结算，华业公司并非故意拖欠工程款，不应当承担逾期付款利息。廖忠刚答辩：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。华业公司、军坤公司均未发表意见。华业第一分公司向一审法院起诉请求：1.解除华业第一分公司与廖忠刚签订的劳务承包合同；2.由廖忠刚赔偿华业第一分公司损失1833100元；3.诉讼费用由廖忠刚承担。廖忠刚向一审法院反诉请求：1.由华业第一分公司支付廖忠刚劳务费1983973.68元；2.由华业第一分公司赔偿廖忠刚经济损失2000000元；3.由军坤公司对上述款项承担连带责任；4.诉讼费用由华业公司、华业第一分公司承担。一审法院认定事实：2015年7月1日，军坤公司将余庆龙溪工业集聚区蓝领公寓工程发包给华业公司施工，并签订了《建设工程施工合同》，华业公司将该工程交由华业第一分公司具体组织施工。2015年11月23日，华业第一分公司与廖忠刚签订了《劳务承包合同》，约定华业第一分公司将该工程的9、10、11、12、13、14、15、16号楼的土建工程的劳务工作（施工图纸所包括约45000㎡）发包给廖忠刚，单价为360元/㎡;约定开工日期为2015年10月23日，竣工日期为2016年6月30日；同时约定由廖忠刚自筹资金对工程进行劳务施工，垫资施工至10000㎡以内(含10000㎡)时,华业第一分公司按廖忠刚完成工程量以180元/㎡拨付第一次工程进度款;所有栋号房屋主体全部施工完工后,华业第一分公司按廖忠刚完成工程量再以180元/㎡拨付第二次工程进度款;工程竣工后,综合验收(单栋)合格后，华业第一分公司按廖忠刚已完成工程量（单栋）的97%进行第三次拨款。剩余3%留作工程质量保修金，待保修期（2年）到期后余额无息30个工作日内一次性付清；如因特殊原因未完成10000㎡，华业第一分公司在2015年年终必须承担工人工资。所有施工主材由华业第一分公司负责提供，所有辅材及施工机具由廖忠刚自行负责；合同并对逾期完成工程的责任等进行了约定。合同签订后，廖忠刚便组织工人进场施工，并完成了一定的工程量。施工过程中，双方因支付农民工工资等原因多次发生纠纷，造成多次停工。余庆经济开发区管理委员会及余庆县龙溪镇人民调解委员会等部门进行了多次调解。2017年1月2日，双方因工人工资问题再次发生纠纷，工程停工。2017年1月6日，双方对廖忠刚已完成的工程量进行了结算，并签订了“余庆县龙溪工业集聚区蓝领公寓（龙腾小区）B区工程9、10、12、13、15、16号楼主体部分收方记录”。在施工中，应华业第一分公司的要求，廖忠刚组织工人完成了其他零星作业，该部分工程价款合计为608440.08元。同时查明，华业第一分公司共计支付了3162700元工程款给廖忠刚。反诉第三人军坤公司将工程发包给华业公司后，已按进度支付了工程款，双方对该工程未进行最终结算。另查明，华业第一分公司系华业公司设立的分公司，成立于2013年1月31日，并办理了营业执照，营业执照载明的经营范围为：为上级公司经营范围提供服务。审理中，因双方对已完成的工程量的工程价款发生争议，廖忠刚申请鉴定。经委托贵州皓天造价咨询有限公司进行鉴定，廖忠刚施工的余庆县龙溪工业集聚区蓝领公寓（龙腾小区）B区已完成工程量的工程造价为4447173.46元。在鉴定过程中，鉴定机构要求交纳的鉴定费为163894元，廖忠刚仅支付了80000元。庭审中，廖忠刚表示要求华业第一分公司承担已交纳的80000元鉴定费，对未交纳的鉴定费，由廖忠刚自行向鉴定机构交纳。诉讼过程中，廖忠刚自愿放弃要求华业第一分公司赔偿2000000元损失的请求。一审法院认为，关于本诉部分，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效第（一）项“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，华业第一分公司与廖忠刚签订《劳务承包合同》，将自己承建的余庆县龙溪工业集聚区蓝领公寓工程中部分土建工程分包给廖忠刚施工，而廖忠刚未取得建筑施工企业资质，故双方签订的《劳务承包合同》无效，无效合同自始无效，不存在解除的问题。同时，华业第一分公司自愿放弃了要求廖忠刚赔偿损失的请求，系当事人对民事权利的自由处分，符合法律规定，予以认可。关于反诉部分。双方对2017年1月6日经结算后签订了“余庆县龙溪工业集聚区蓝领公寓（龙腾小区）B区工程9、10、12、13、15、16号楼主体部分收方记录”的这一事实均无异议，现争执的是，廖忠刚已完成工程量的价款问题。诉讼中，廖忠刚申请进行鉴定。经委托贵州皓天造价咨询有限公司进行鉴定，廖忠刚已完成工程量的工程造价为4447173.46元。双方对该鉴定意见无异议，华业第一分公司对其中7、8、17号楼的装饰工程鉴定价格1505038.21元持异议。理由：1.该部分工程不在其与廖忠刚签订的合同范围内，而是华业第一分公司将该工程发包给刘强等三人后，廖忠刚从这三人手中接过来的，而华业第一分公司已同刘强等三人进行了结账，廖忠刚再主张权利，属于重复主张；2.廖忠刚接手后又将该部分工程转包给廖小杨，完工后，廖忠刚与廖小杨结算的价格为1329294.02元，故该部分工程价款应以二人结算的金额为准；3.鉴定意见中该三栋楼负一层（门面）外墙墙面未勾缝及7号楼负一层（门面）未贴砖，应扣减22291.12元。一审法院认为，首先，双方签字认可的收方记录中载明有廖忠刚完成7、8、17号楼住宅部分和商业部分装饰装修工程的面积，也就是说华业第一分公司认可廖忠刚完成这三栋楼的部分装饰装修工程，且华业第一分公司提交的证据不足证明其与刘强等三人的结算包括了廖忠刚所做的工程量，对第1个理由，不予支持；其次，华业第一分公司提交的廖小杨诉廖忠刚、华业第一分公司建设工程施工合同纠纷案的判决书及相关证据可以证明，在华业第一分公司处承包了庆县龙溪工业集聚区蓝领公寓（龙腾小区）B区工程后，将其中的内外墙抹灰、墙砖等工程转包给廖小杨，由廖小杨施工完成。廖小杨与廖忠刚之间工程款的结算，是廖小杨所做全部工程的结算。故华业第一分公司认为7、8、17号的装饰装修工程应按廖小杨与廖忠刚之间结算的金额为准的理由不成立，不予支持；第三，鉴定意见中对7、8、17号装饰装修工程完成的工程鉴定价格中，包含了廖忠刚未做的7、8、17号楼负一层（门面）外墙墙面未勾缝及7号楼负一层（门面）未贴砖的价格，故应予以扣减。扣减金额以鉴定的22291.12元为准，对华业第一分公司的这一理由，予以支持。认定廖忠刚完成的工程量的工程造价为4447173.46元－22291.12元=4424882.34元。同时，廖忠刚除了完成双方合同约定的工程外，另行安排工人完成了基础部分及其它劳务等零星工作，华业第一分公司也出具了结算凭条，经计算金额为608440.08元。综上所述，廖忠刚的工程价款合计为4424882.34元＋608440.08元=5033322.42元，扣除华业第一分公司已支付的3162700元，尚欠1870622.42元未支付。对华业第一分公司辩解的应从工程款中扣除廖忠刚所欠他人塔吊、钢管的租金的理由。经查，出租方与廖忠刚未对租金进行结算，廖忠刚是否欠出租方租金及租金数额不确定，同时华业第一分公司也未将租金支付给出租方，故其这一理由不成立，不予支持。对廖忠刚要求从2017年1月6日起起按中国银行同期贷款利率计算利息至支付之日止的请求。双方虽于2017年1月6日对工程量进行了收方结算，但未对工程款进行结算，双方对华业第一分公司是否拖欠工程款都还存在争议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行的同期同类贷款利率计息”、第十八条第一款第（三）项“利息从应付工程款之日起计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为应付款时间（三）建设工程未交付、工程款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，故对廖忠刚要求支付利息的请求，予以支持，利息从廖忠刚提起反诉之日即从2017年3月22日起、按中国人民银行的同期同类贷款利率（年利率4.35%）计算至支付完毕之日止。同时，华业第一分公司系华业公司设立的分公司，其不具有独立法人资格，应由华业公司承担民事责任。关于反诉第三人是否承担支付责任。廖忠刚要求第三人在未支付工程款范围内承担支付责任，但未提交证据证明第三人存在未支付工程款的情形，且审理中，华业第一分公司也认可第三人已按进度支付了相应的工程款，故对廖忠刚的这一请求，不予支持。关于鉴定费的承担，廖忠刚申请鉴定，鉴定机构发函要求预交的鉴定费为163894元，而廖忠刚仅仅交纳了80000元，其余部分至一审判决时仍未交纳。对未交纳部分，廖忠刚自愿表示由自己向鉴定机构交纳，属于当事人对自己民事权利的自由处分，故本案仅对已交纳的8万元鉴定费进行处理。华业公司经传票传唤未到庭参加诉讼的行为，视为其自行放弃了在法庭上享有的陈述、举证、质证、辩论和申请回避等诉讼权利，并承担由此可能产生的对其不利法律后果。为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一款第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决:一、贵州华业建设工程有限公司第一分公司与廖忠刚签订的《劳务承包合同》无效；二、驳回贵州华业建设工程有限公司第一分公司的诉讼请求；三、由贵州华业建设工程有限公司在判决生效后十五日内支付廖忠刚工程款1870622.42元及利息，利息从2017年3月22日起按年利率4.35%计算至支付完毕之日止；四、驳回廖忠刚的其余反诉请求。本诉案件受理费21296元（华业第一分公司已预交），由贵州华业建设工程有限公司第一分公司负担；反诉案件受理费19335元、评估费80000元，合计99335元（廖忠刚已预交），由廖忠刚负担49667.50元，由贵州华业建设工程有限公司负担49667.50元。二审期间，双方均未提交新证据。二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：一、7、8、17号楼装饰装修工程价款如何确定；二、华业公司应否承担鉴定费及逾期付款利息。关于第一个争议焦点。因华业第一分公司与廖忠刚已对7、8、17号楼装饰装修工程量进行收方确认，故应视为华业第一分公司认可该部分工程系廖忠刚的承包范围，因双方对该部分工程未进行结算，故廖忠刚申请造价鉴定确定工程价款符合法律规定，本院予以确定。廖忠刚与廖小杨进行的装修装修工程款结算金额，是双方自行结算的结果，具有自主性，与工程造价相比，造价鉴定更能客观、真实反应出工程价款，故一审判决以造价鉴定确定该部分工程款并无不当，本院予以维持。关于第二个争议焦点。经过工程造价鉴定后，确定华业第一分公司尚欠廖忠刚的工程款本金为1870622.42元，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行的同期同类贷款利率计息”之规定，一审判决华业第一分公司向廖忠刚承担支付逾期利息，于法有据，本院予以维持；至于鉴定费，廖忠刚申请造价鉴定目的是为了行使自己的权利，且工程款未予结算的原因责任不在廖忠刚，鉴定过程中，廖忠刚已经预交80000元鉴定费，对于差欠鉴定机构的83894元鉴定也表示愿意自行承担，在此情况下，一审法院对已交的80000元鉴定费判令一部分由华业公司承担，并无不当，且合情合理，本院予以维持。另外，本案一审判决承担工程款及利息、诉讼费和鉴定费的承担主体是华业公司，华业公司对此并未提起上诉，视为对一审服判，华业第一分公司提起上诉的行为系浪费司法资源，本院依法不予支持。综上所述，贵州华业建设工程有限公司第一分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3815元，由贵州华业建设工程有限公司第一分公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡晓波审判员  梁华勇审判员  袁晶晶二〇二〇年三月十七日书记员  徐丹丹