浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙05民终1635号 上诉人（原审被告）：湖州市第二建设工程有限公司，住所地：浙江省湖州市环城东路457号，统一社会信用代码91330500719549550C。 法定代表人：张明良，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：汤小民，浙江百易律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾新颖，浙江百易律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：张绵儿，男，1962年5月3日出生，汉族，住北京市朝阳区。 委托诉讼代理人：徐涛，浙江银湖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周冯逸，浙江银湖律师事务所实习律师。 原审被告：张引保，男，1959年8月25日出生，汉族，住浙江省湖州市吴兴区。 上诉人湖州市第二建设工程有限公司（以下简称湖州二建公司）为与被上诉人张绵儿、原审被告张引保民间借贷纠纷一案，不服浙江省湖州市吴兴区人民法院（2019）浙0502民初2539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案受理后，依法组成合议庭，并于2020年1月16日公开开庭进行了审理。上诉人湖州二建公司的委托诉讼代理人汤小民，被上诉人张绵儿的委托诉讼代理人徐涛、周冯逸到庭参加诉讼。原审被告张引保经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。经各方当事人申请，本案庭外和解两个月，和解期限自2020年1月2日至2020年3月1日。本案现已审理终结。 湖州二建公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项，依法改判驳回张绵儿对湖州二建公司的全部诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由张绵儿承担。事实与理由：一、案涉借条上加盖的印章并非湖州二建公司的公章，湖州二建公司没有为张绵儿提供担保的意思表示。二、即使借条上加盖的是湖州二建公司的公章，因张绵儿未履行审查义务，也不构成表见代理，湖州二建公司不应承担担保责任。三、即使担保有效，担保期间已过，湖州二建公司不应承担担保责任。 张绵儿答辩称：一、湖州二建公司对为张绵儿提供担保一事完全知情，且加盖了公章。张绵儿是基于张引保是湖州二建公司工程项目负责人并由湖州二建公司提供担保并加盖公章，才出借资金给张引保。张绵儿对张明良出具的承诺书已经进行了形式审查，湖州二建公司加盖公章的行为，即便没有经过股东会决议，亦已构成表见代理，应当由湖州二建公司承担担保责任。二、湖州二建公司在事实上直接或间接控制张引保，湖州二建公司及其法人与张引保之间存在担保借款等紧密的商业关系。三、湖州二建公司在借条上加盖公章的行为是其真实意思的表示，理应承担担保责任。四、案涉借条并未约定债务的履行期限，担保期限并未超过。五、即使担保合同无效，上诉人也有过错，应当承担债务人不能清偿部分二分之一的范围内承担担保责任。 原审被告张引保二审未作答辩。 张绵儿向一审法院起诉请求判令：1.张引保立即归还张绵儿借款本金人民币50万元，并支付借款利息（以50万元为基数，按月利率2%，计算自2014年11月17日起至实际清偿日止）；2.判令湖州二建公司对上述全部债务承担连带清偿责任；3.诉讼费用由张引保、湖州二建公司负担。 一审法院认定事实:2014年11月17日，张引保以建设工程需要资金周转为名，经人介绍向张绵儿借款人民币50万元，并向张绵儿出具《借条》一份，《借条》载明：今借到张绵儿人民币现金伍拾万元整（?500000.00）。张引保在《借条》上又亲笔写明：利息按月息2.5%计算。张引保因转账需要还把个人账户信息写在《借条》上。在“借款人”一栏上张引保亲笔签名。在“担保人”一栏中盖有湖州二建公司的公章和案外人徐顺泉的签名。《借条》时间落款的同日，张绵儿按约向张引保银行账户转账50万元。时至今日，张引保分文未还；，两担保人也未履行担保义务，故纠纷成讼。 另查明：在诉讼中，根据湖州二建公司申请，对《借条》上“担保人”一栏中盖有“湖州市第二建设工程有限公司”公章的真伪提出司法鉴定，经法院委托浙江千麦司法鉴定中心进行司法鉴定，鉴定意见：署期为“2014年11月17日”的《借条》落款“担保人”处“湖州市第二建设工程有限公司”印文与样本印文是同一枚印章盖印。 一审法院认为，张绵儿与张引保之间的民间借贷关系是当事人的真实意思表示，合法有效。张绵儿早已履行了借款的出借的义务，张引保应当全面履行归还借款的义务，湖州二建公司也应履行担保义务，故张引保、湖州二建公司应当承担相应的民事责任。对张绵儿将原约定的月利率2.5%降为2%要求计付利息，符合法律规定，应予以支持。对湖州二建公司对其担保这一事实不知情不应承担担保责任的辩称，因无事实和法律依据，故不予采纳。湖州二建公司又辩称，公司对外担保需要按照公司章程程序实施的行为才有法律效力，该院认为，湖州二建公司内部的章程，对外不具有约束力。从查明盖有公章的担保事实看，没有发现有欺诈、胁迫、恶意串通等情节存在，故对湖州二建公司这一辩称不予采纳。至于湖州二建公司认为担保已超过担保期限这一辩称，根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定，案涉担保是连带责任担保。又根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条和第三十四条第二款规定，案涉担保并没有超过担保期限。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十二条第四项、第一百九十六条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十九条、第二十一条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条、第三十四条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、张引保应立即归还张绵儿借款本金人民币50万元，并以50万元为基数，按月利率2%支付借款利息（计算自2014年11月17日起至实际清偿日止），限于判决生效之日起十日内付清。 二、湖州市第二建设工程有限公司对上述全部债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，减半收取4400元，由张引保负担，湖州市第二建设工程有限公司连带负担。 二审期间，张绵儿向本院提交四组证据。证据一：浙江省桐乡市人民法院（2017）浙0483民初5332号、安徽省歙县人民法院（2017）皖1021民初2416号、浙江省湖州市吴兴区人民法院（2019）浙0502民初2296号民事判决书各一份，拟证明湖州二建公司直接或间接控制张引保及“张引保土建项目部”，张引保以湖州二建公司的名义对外开展经营活动，湖州二建公司与张引保之间存在极为密切的商业合作关系的事实；证据二：张绵儿与张引保电话录音记录及张明良同意担保承诺书，拟证明张引保在向张绵儿借款时，曾打电话征得湖州二建公司同意，并出具张明良同意担保承诺书的事实；证据三：内部施工承包协议一份。拟证明湖州二建公司直接或间接控制张引保及“张引保土建项目部”，张引保以湖州二建公司的名义对外开展经营活动，湖州二建公司与张引保之间存在极为密切的商业合作关系的事实；证据四：湖州银行担保合同及还贷协议、台州银行担保合同七份，拟证明2014年5月至2016年10月间，湖州二建公司、湖州二建公司法定代表人张明良及其配偶为张引保提供担保的事实。湖州二建公司质证认为：对证据一的真实性没有异议，但对其关联性有异议，与本案无关。该组证据不能证明湖州二建公司与张引保有密切的商业合作关系、也不能成为湖州二建公司提供担保有效的抗辩信赖基础；对证据二，经湖州二建公司与张明良核实，录音中的内容是不真实的，且与本案借款事实无关，张明良也没有签订过同意为张引保担保的书面材料；对证据三的真实性没有异议，实际上张引保与湖州二建公司是挂靠关系，但挂靠关系仅仅是产生了施工行为，并不是张引保对外的个人借款也代表了湖州二建公司，这两者是不同的概念。且该证据也不足以证明张绵儿借给张引保的款项是基于张引保是湖州二建公司工程的实际施工人的关系，事实上卓瑞化工的项目由湖州二建公司直接垫付了900多万元的工程款；对证据四的真实性没有异议，但对关联性有异议。该组证据不能成为张绵儿相信湖州二建公司为张引保本案所涉50万元借款提供担保的信赖基础。本案借款发生在湖州银行的贷款担保之前，而台州银行的贷款由张明良及其配偶提供担保，是张明良及其配偶的个人行为，与湖州二建公司无关。 本院经审核认为，对证据一及证据三，仅能证明张引保与湖州二建公司之间系内部施工承包关系，不足以构成湖州二建公司为本案所涉50万元借款向张绵儿提供担保的信赖基础，故本院不予认定。对证据二，承诺书仅为复印件，且经湖州二建公司向张明良核实，张明良否认其曾出具过承诺属为张引保对外借款提供担保。电话录音系张绵儿与张引保之间的通话内容，并不能证明湖州二建公司有为张引保对外借款提供担保的意思表示，本院不予认定。对证据四，张明良及其配偶与台州银行签订担保合同为张引保提供担保系张明良及其配偶的个人行为，与湖州二建公司无关，而湖州二建公司与湖州银行的担保合同签订于本案所涉借款发生之后，亦不足以构成湖州二建公司为本案所涉50万元借款向张绵儿提供担保的信赖基础，故本院不予认定。 一审查明的事实，有相关证据在卷佐证，二审予以确认。 本院认为，本案二审主要争议焦点为：湖州二建公司是否应当对本案50万元借款承担担保责任。 第一，张绵儿在一审庭审中承认其收到借条时，借条上已经加盖湖州二建公司的公章。《中华人民共和国公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。”该条规定对公司对外担保进行了规制。本案中，张绵儿、张引保均无法提供湖州二建公司为张引保的借款提供担保已经按照湖州二建公司章程经过股东会决议的证据，故张绵儿对本案所涉担保未经充分的注意义务,不应认定为善意相对人。同时，张引保与湖州二建公司之间亦不存在相互担保等商业合作关系，因此，本案所涉担保不存在无须公司机关决议的例外情况，依法应当认定为无效。一审法院判令湖州二建公司对张引保向张绵儿的借款50万元承担连带清偿责任不当，二审予以纠正。 第二，关于本案所涉担保合同无效后，湖州二建公司的责任承担问题。本案所涉担保未经湖州二建公司股东会决议，一审中湖州二建公司申请对本案《借条》中“担保人”一栏中盖有“湖州市第二建设工程有限公司”公章的真伪进行司法鉴定，经一审法院委托浙江千麦司法鉴定中心进行司法鉴定，鉴定意见为《借条》落款“担保人”处“湖州市第二建设工程有限公司”印文与样本印文是同一枚印章盖印。现未有证据证明《借条》落款“担保人”处“湖州市第二建设工程有限公司”的公章存在伪造、盗盖等情形，湖州二建公司对于本案公司公章的对外使用存在过错，公司对于公章的使用及管理流程存在漏洞。根据最高人民法院《关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。因此，湖州二建公司对担保无效所造成的损失，应当在张引保不能清偿债务部分的二分之一范围内承担赔偿责任。湖州二建公司承担责任后，可依据最高人民法院《关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第九条之规定就实际赔偿额向债务人张引保追偿。 综上所述，上诉人湖州二建公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。原判认定事实基本清楚，但适用法律不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十二条第四项、第一百九十六条、第二百零六条，《中华人民共和国公司法》第十六条,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持浙江省湖州市吴兴区人民法院（2019）浙0502民初2539号民事判决第一项； 二、撤销浙江省湖州市吴兴区人民法院（2019）浙0502民初2539号民事判决第二项； 三、上诉人湖州市第二建设工程有限公司对浙江省湖州市吴兴区人民法院（2019）浙0502民初2539号民事判决第一项确定的债务不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任。湖州市第二建设工程有限公司承担责任后，可就实际赔偿额依法向原审被告张引保追偿； 四、驳回被上诉人张绵儿在原审中的其余诉讼请求。 若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8800元，减半收取4400元，由原审被告张引保负担4400元，其中2200元由湖州市第二建设工程有限公司共同负担；二审案件受理费8800元，由上诉人湖州市第二建设工程有限公司负担4400元，由被上诉人张绵儿负担4400元。 本判决为终审判决。 审判长 蒋 敏 审判员 周 晓 审判员 顾月丹 二〇二〇年三月十七日 书记员 盛同舟