福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终1366号 上诉人（原审原告）：平潭泛联房产经纪有限公司，住所地福建省平潭县潭城镇东门庄12号。 法定代表人：魏金珠，总经理。 委托诉讼代理人：陈小洪，女，系公司员工。 上诉人（原审被告）:高海琴，女，1986年9月16日出生，汉族，住福建省平潭县。 委托诉讼代理人：吴玲玲，福建大佳（平潭）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：阮逸嫔，福建大佳（平潭）律师事务所律师。 上诉人平潭泛联房产经纪有限公司（以下简称“泛联公司”）与上诉人高海琴因劳动争议一案，均不服福建省平潭县人民法院（2019）闽0128民初4115号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 泛联公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回高海琴的一审诉讼请求，支持泛联公司的一审诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误。1.泛联公司无需支付医疗费66197.54元。高海琴受伤后的医疗费用只有符合《工伤保险条例》第三十条规定的工伤保险药品目录范围的，泛联公司才有义务支付。高海琴主张的医疗费中许多药品器材不是用于治疗此次伤情，应自行承担。2.高海琴月工资为2100元，泛联公司无需向其支付一次性伤残补助金27360元。因双方未签订劳动合同，高海琴试用期固定工资是2100元，银行流水里超出部分不是工资，而是业绩。3.泛联公司无需向高海琴支付一次性工伤医疗补助金60301.88元、一次性伤残就业补助金60301.88元、交通费2000元。根据《福建省实施办法》第二十七条规定，平潭综合实验区应以福建省的数据为准，而非福州市，并应适用2017年数据，一审法院以2018年度福州市在岗职工月平均工资计算错误。此外，高海琴未提供支出交通费的证据，其主张2000元交通费没有依据，明显过高。4.泛联公司和高海琴不存在劳动关系，双方间是一种民事合作关系，高海琴受伤不属于工伤，其无权向泛联公司主张任何款项。 高海琴未作答辩。 高海琴上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判泛联公司向高海琴支付护理费暂估10000元、营养费暂估10000元、右膝关节骨内固定物取出手术等后续治疗费暂估40000元（若后续治疗费大于该数额的，待实际发生后另行起诉）、精神损害抚慰金20000元；2.本案诉讼费用、鉴定费用850元、交通费300元、律师代理费8000元，由泛联公司承担。事实和理由：1.关于护理费。一审法院基于《工伤保险条例》第三十条驳回高海琴的该项诉讼请求。但该条件并未涉及护理费，一审法院适用法律错误。鉴于高海琴达九级伤残，需要人护理，此项诉讼请求应予支持。2.关于营养费和右膝关节骨内固定物取出手术等后续治疗费。因高海琴未完全康复，仍需后续治疗与调理，此项诉讼请求应予支持。3.关于精神损害抚慰金。因海联公司在公司群中恶意诋毁高海琴，侵害了高海琴的名誉权等人格权利，此诉讼请求亦应支持。 泛联公司未作答辩。 泛联公司向一审法院起诉请求：1.判令泛联公司无需向高海琴支付医疗费66197.54元、一次性伤残补助金27360元、一次性工伤医疗补助金52843.51元、一次性伤残就业补助金52843.51元；2.本案诉讼费用由高海琴承担。 高海琴向一审法院起诉请求：1.泛联公司支付高海琴医药费66435.54元、一次性伤残补助金37428.75元、一次性工伤医疗补助金60301.88元、一次性伤残就业补助金60301.88元、交通费2000元；2.停工留薪期内护理费41587.5元、二期取内固定医疗费和手术费40000元、二期取内固定产生的误工费及交通费、护理费10000元、营养费10000元；3.判令泛联公司支付精神损害抚慰金20000元；4.本案诉讼费用及保全费用由泛联公司承担。 一审法院认定事实：高海琴于2017年12月1日入职泛联公司，职务为置业顾问。2018年3月17日，高海琴与泛联公司的其他部分员工共同前往泛联公司组织的外出到福清龙翔军旅培训学校进行业务培训。2018年3月18日上午，高海琴在福清龙翔军旅培训学校训练过程中，因从近2米高的训练器材上扶绳跳下扭伤造成右膝关节受伤，同日下午经平潭综合实验区医院检查治疗，诊断为右膝关节骨挫伤，右膝关节前交叉韧带挫裂伤等。4月23日高海琴到福州市第二医院检查治疗。 平潭社会事业局于2018年5月10日受理高海琴提出的工伤认定申请，于同年5月24日作出岚社会伤险（认）字（2018）第024号《认定工伤决定书》，认定高海琴受到的事故伤害为工伤。2018年9月13日福州市劳动能力鉴定委员会作出（榕劳鉴伤字2018年第1949号）《福州市劳动能力鉴定结论书》，鉴定申请人为9级伤残。停工留薪期为6个月。因泛联公司不服该认定，向一审法院提起行政诉讼，要求撤销工伤认定，一审法院于2019年2月29日作出（2018)闽0128行初33号行政判决书，认定泛联公司与高海琴劳动关系成立，驳回泛联公司的诉请。泛联公司不服上诉，福州市中级人民法院作出终审判决，维持原判。高海琴就工伤赔偿争议向平潭仲裁委申请劳动仲裁，平潭仲裁委作出岚劳人仲案字【2018】317-2号裁决书认定双方之间劳动关系于2019年6月13日解除，并裁决：泛联公司支付高海琴医疗费66197.54元、一次性伤残补助金27360元、一次性工伤医疗补助金52843.51元、一次性伤残就业补助金52843.51元、交通费2000元，合计201244.56元。驳回高海琴关于医嘱休息12个月护理费75132.96元、二期取内固定条4万元及营养费1万元，高海琴与泛联公司均不服该份仲裁裁决，先后向一审法院提起诉讼。 另，2019年7月29日，高海琴向一审法院提出诉讼保全申请。次日，一审法院作出（2019）闽0128民初4115号民事裁定对泛联公司名下价值319048.56元的财产进行了诉讼保全，保全申请费为2115元。 一审法院认为，泛联公司与高海琴之间的劳动关系及工伤认定的事实已有生效判决予以确认，故泛联公司提出其与高海琴不构成劳动关系及工伤的主张，缺乏依据，不予采纳。就高海琴因工伤赔偿的具体项目及数额分析评判如下：1.关于工资的标准。因双方均未提交充足的证据证明双方之间关于的工资具体约定，对工资数额各执一词，故对高海琴标准工资数额按高海琴提供的《中国银行交易名单2018.16-2018.5.1》四个月的工资流水单取平均数为3040元。2.关于医疗费。根据高海琴提供的有效医疗发票总额认定为96197.54元，扣除泛联公司已经支付的3万元，剩余医疗费为66197.54元。3.关于护理费。根据《工伤保险条例》第三十条规定，因高海琴未提交经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的证明，故对该项请求不予支持。4.关于一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，9级伤残的为9个月本人工资，故支持高海琴一次性伤残补助金为27360元。5.一次性医疗补助金及伤残就业补助金。根据《福建省实施办法》第二十七条及2018年福州市在岗职工月平均工资，支持高海琴一次性工伤医疗补助金为83175元/年÷12个月/年*0.2*(76.5-33)=60301.88元，一次性伤残就业补助金60301.88元。6.关于交通费，综合考虑高海琴前往平潭综合实验区医院及福州市第二医院实际就医情况支持2000元。7.关于二期取内固定器费用及因此产生误工费、交通费、护理费、营养费。因高海琴并未就需要后续治疗及可能发生的这些费用提供证据予以证明，该诉请依据不足，不予支持。8.关于精神抚慰金。高海琴在劳动争议纠纷中请求精神抚慰金于法无据，不予支持。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《工伤保险条例》第三十四条、第三十七条，《福建省实施办法》第二十七条之规定，判决：一、平潭泛联房产经纪有限公司应予本判决生效之日起十日内向高海琴因工伤造成各项损失：医疗费66197.54元、一次性伤残补助金27360元、一次性工伤医疗补助金60301.88元，一次性伤残就业补助金60301.88元、交通费2000元，合计216161.13元；二、驳回高海琴的其他诉讼请求；三、驳回平潭泛联房产经纪有限公司全部诉讼请求。案件受理费20元，诉讼保全费2115元，由平潭泛联房产经纪有限公司负担。 本院二审期间，高海琴围绕上诉请求提交了证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：高海琴提供的一审判决书，不属于二审新证据，而其提供的鉴定费用发票、律师代理费发票，因其一审中并未提出此二项费用的诉讼请求，与本案无关联性，亦不属于二审新证据，本院不予采纳。根据本案现有证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，平潭综合实验区社会事业局作出的岚社会伤险（认）字（2018）第024号《认定工作决定书》经生效判决确认，业已生效。泛联公司与高海琴之间存在劳动关系，高海琴受伤属于工伤的事实清楚，证据充分。泛联公司主张与高海琴不存在劳动关系，高海琴受伤不属于工伤，缺乏事实和法律依据，不予采纳。 关于医疗费和一次性伤残补助金。当事人对自己的主张，有责任提供证据。泛联公司主张医疗费中存在药品器材不是用于治疗此次受伤，但均未能提供相应证据，应承担举证不能的不利后果，一审法院依据高海琴提供的医疗票据支持医疗费66197.54元，本院予以认可。此外，一审法院根据高海琴提供的《中国银行交易名单2018.16-2018.5.1》四个月的工资流水单取平均数为3040元认定高海琴的工资，已臻合理，泛联公司对此有异议并主张高海琴月工资为2100元，但未能提供充分证据予以推翻，本院不予采纳。 关于一次性工伤医疗补助金、伤残就业补助金。高海琴于2019年6月13日在仲裁庭审时提出解除与泛联公司的劳动关系，因双方无继续建立劳动关系的合意，仲裁委予以解除双方间的劳动关系，解除时间为2019年6月13日。根据《福建省实施办法》第二十七条的规定，“五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算。其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命和解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算；……”经查，2018年平潭综合实验区在岗职工年平均工资为78395元，高海琴一次性工伤医疗补助金应为78395元/年÷12个月/年*0.2*(76.5-33)=56836.37元，一次性伤残就业补助金56836.37元。泛联公司关于应适用2017年度统计数据的主张缺乏法律依据，本院不予采信，但一审法院采用2018年福州市在岗职工月平均工资标准计算有误，本院予以纠正。 关于交通费，一审法院考虑到高海琴实际就医情况酌定2000元，未超出合理范围。 关于护理费、营养费及右膝关节骨内固定物取出手术等后续治疗费。根据《工伤保险条例》第三十四条第一款规定，“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。”而营养费亦需要相应的鉴定或医嘱证明，高海琴没有提供相应的证据证明，其主张护理费和营养费没有依据，不予采纳。至于后续治疗费，高海琴可待实际发生后，另行主张。 关于精神损害抚慰金及鉴定费用850元、交通费300元、律师代理费8000元。高海琴以泛联公司在公司群中恶意诋毁侵害其名誉权等人格权利为由主张精神损害抚慰金20000元，因本案属于劳动争议，高海琴的该项诉请不属于本案的审理范围，一审法院驳回其此项诉请正确。而高海琴二审期间主张的鉴定费用、交通费、律师代理费，超出一审的诉讼请求，本院不予理涉。 综上所述，平潭泛联房产经纪有限公司的部分上诉请求成立，高海琴的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定,判决如下: 一、撤销福建省平潭县人民法院(2019)闽0128民初4115号民事判决； 二、平潭泛联房产经纪有限公司应于本判决生效之日起十日内向高海琴因工伤造成各项损失：医疗费66197.54元、一次性伤残补助金27360元、一次性工伤医疗补助金56836.37元，一次性伤残就业补助金56836.37元、交通费2000元，合计209230.28元； 三、驳回高海琴的上诉请求及其他诉讼请求； 四、驳回平潭泛联房产经纪有限公司一审诉讼请求及其他上诉请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费20元，诉讼保全费2115元，由平潭泛联房产经纪有限公司负担。二审案件受理费10元，由上诉人平潭泛联房产经纪有限公司和上诉人高海琴各负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  吴筱洲 审判员  陈雁兰 审判员  符海燕 二〇二〇年三月二十五日 法官助理张力群 书记员蔡志前