贵州省遵义市中级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2020）黔03行赔终3号上诉人（原审原告）巴菊花，女，1970年8月12日出生，汉族，贵州省余庆县人，住余庆县，水果商贩。委托诉讼代理人：伍泽宇，贵州藏龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）余庆县综合行政执法局（余庆县城镇管理局），地址：余庆县子营街道子营路，统一社会信用代码：11520329565023517J。法定代表人：冯仕波，局长。上诉人巴菊花因行政赔偿一案，不服凤冈县人民法院（2019）黔0327行赔初15号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。一审法院查明：2016年，原告巴菊花与其丈夫杨庆刚在余庆县城流动贩卖水果。同年12月15日，原告巴菊花用手推车（板车）装载水果在余庆县贩卖。当日下午14时30分许，被告余庆县综合执法局（原余庆县城镇管理局）工作人员李国辉、宋令令、丁忠纬、陈果、杨森木着装巡查中发现巴菊花等人有占据通道经营的行为后进行劝离，要求巴菊花等人离开，巴菊花未听从被告工作人员的要求，与被告工作人员发生争执，并出言辱骂，被告工作人员决定扣押原告的板车，上前将巴菊花的水果抬下准备将板车推走。在此过程中，巴菊花先是扬起喊话器电池进行威胁，后又来到板车前持电池用力向丁忠纬胸肩部推去，此过程中巴菊花摔倒在地上。后被告工作人员将巴菊花送往余庆县人民医院治疗，其伤情经诊断为：1、右侧胫骨平台及上段粉碎性骨折；2、右侧膝关节前交叉韧带损伤；3、原发性高血压病等。巴菊花住院至2017年8月15日出院，花去医疗费44154.70元（该笔费用由被告垫付）。出院医嘱：营养指导：合理膳食、均衡营养，按时作息等。2017年11月27日，经贵州医科大学法医司法鉴定中心鉴定，巴菊花因外伤致右胫骨平台及上段多发骨折并膝关节韧带损伤经治疗，遗留膝关节活动功能部分丧失属轻伤一级，并评定为十级伤残，后续治疗费用约需9000元-10000元，误工期限评定为120-180日，护理期限评定为60-90日，营养期限评定为60-90日。事发后，被告工作人员向余庆县公安局报案，余庆县公安局进行立案调查。2018年4月24日，余庆县公安局作出不予立案通知书。另查明，2016年11月10日、11月17日，原告巴菊花因为在余庆县经营，被告余庆县综合执法局（原余庆县城镇管理局）对其进行了劝离，巴菊花与执法人员发生争执。2018年8月，巴菊花以余庆县城镇管理局为被告向本院提起诉讼，请求撤销被告作出的《余庆县城镇管理局不予赔偿决定书》，并确认其工作人员推倒原告的行政行为违法。本院于2018年10月27日判决驳回了巴菊花的诉讼请求。巴菊花不服上诉，2019年4月23日，遵义市中级人民法院作出（2019）黔03行终80号行政判决，认为余庆县城镇管理局对巴菊花在执法过程中受伤有一定的过错，判决确认余庆县城镇管理局于2016年12月15日在执法过程中致伤巴菊花的行为违法。至本案法庭辩论终结时，被告余庆县综合执法局未申请再审。再查明，2017年贵州省城镇居民人均可支配收入为29080元/年，2018年贵州省城镇居民人均可支配收入为31592元/年，2017年贵州省居民服务业年平均工资为38568元/年，2017年我国职工日平均工资为284.74元/天。贵州省户籍改革已经取消农业户口和非农业户口性质区分，统一登记为居民户口。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、原告诉请的赔偿数额的合法性、合理性；二、本案责任如何承担。一、如何确定原告诉请的赔偿数额根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。结合本案实际，对巴菊花主张的各项损失评定如下：1.医疗费44154.7元，被告无异议，本院予以确认。2.后续治疗费，结合鉴定意见及原告病情，酌情确认9500元。3.护理费，原告认为护理期限应按住院天数243天计算，但其提供的司法鉴定意见书评定护理期为60-90日，为此，本院综合认定护理期为90日，参照贵州省2017年居民服务业年平均工资38568元/年的标准计算，护理费应为9509.92元；被告认为护理费应参照2015年居民服务行业标准，但根据法律规定，应按一审法庭辩论终结时的上一统计年度计算，故对被告该辩称，本院不予采纳。4.误工费，虽然原告住院了243天，但根据本案情况，因未及时缴纳医疗费拖延办理出院手续，并非原告实际均在医院住院治疗，故其误工费用应参照鉴定意见，本院酌定150日。对于计算标准，原告主张按2018年国家职工日平均工资的五倍计算，但未提供证据证明，故应按2017年国家职工日平均工资284.74元/天计算，误工费应为42711元。5.营养费，参照鉴定意见，酌情确认营养期为75日，结合住院地的生活水平，按30元/天计算较为合适，即为2250元。6.残疾赔偿金，对原告主张按城镇居民人均可支配收入计算予以支持，但对其主张按2018年31592元/年的标准计算不予支持，应按一审法庭辩论终结时的上一年度即2017年的标准计算，残疾赔偿金应为58160元。被告认为原告残疾赔偿金应按农村标准计算，但我省户籍改革已经取消农业户口和非农业户口性质区分，统一登记为居民户口，故对被告该意见不予支持。7.精神抚慰金，综合考虑各方当事人的过错程度和国家赔偿的法律规定，本院不予支持。8.鉴定费2600元，有票据佐证，本院予以确认。综上，巴菊花的经济损失总计为168885.62元（其中被告支付了医疗费44154.7元）。对原告主张的超出部分，被告主张的低于部分，本院均不予支持。二、关于本案责任如何承担的问题根据《贵州省城市市容和环境卫生管理条例》第三条第二款“县级以上人民政府城市市容和环境卫生行政主管部门负责本行政区域内的城市市容和环境卫生管理工作。”及余庆县人民政府办公室余府办发［2014］130号《县人民政府办公室关于印发余庆县城镇管理局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》的规定，余庆县综合执法局系余庆县人民政府城市市容和环境卫生的职能部门，对原告巴菊花在余庆县流动设摊经营行为，具有行政管理与处罚的职权。本案中，对于双方的过错和应承担的责任，遵义市中级人民法院（2019）黔03行终80号行政判决已作叙述，既有原告巴菊花抗拒执法的因素，也有被告执法行为不合理的因素，双方对该后果的发生都有一定的过错，双方应根据各自的过错承担相应责任,巴菊花流动设摊占道经营，在案发之前已两次被余庆县综合执法局劝离，且双方为此发生争执。在案发当天，巴菊花再次流动设摊并占用城市通道经营，经余庆县综合执法局工作人员劝离未果，且辱骂执法人员，在被告的现场执法人员依法决定暂扣原告巴菊花的经营工具板车过程中，原告巴菊花不但不予配合，而且对执法人员进行辱骂并手持电池推向执法人员，后巴菊花倒地受伤，原告对此事的发生应当承担主要责任。原告认为被告应承担全部赔偿责任，与本院查明的事实不符，不予支持。故本院认为由被告承担30％的责任，原告自行承担70％的责任较为合适。故被告应赔偿原告50665.70元。扣除被告已经支付的医疗费44154.7元，其还应赔偿原告6511元。遵义市中级人民法院判决书已产生法律效力，被告认为不能作为本案的定案依据，于法无据，本院不予支持。为此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第三条、第三十二条、第三十四条，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第五条规定，判决如下：一、余庆县综合行政执法局在本判决生效后十日内赔偿巴菊花损失6511元。二、驳回巴菊花其他诉讼请求。一审宣判后，巴菊花不服一审判决，向本院提起上诉。巴菊花上诉请求为：1.请求撤销一审判决；2。请求依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；3.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、在本案中，上诉人面对的是几个成年男子，一审判决却使用了“威胁”“用力”“推去”等词汇，上诉人认为，一审判决认定事实不清，明显偏袒了被上诉人。二、关于赔偿数额问题，一审判决适用法律错误。一审判决认定，“关于误工费的计算标准，原告主张按2018年国家职工日平均工资的五倍计算，但未能提供证据证明，故应按2017年国家职工日平均工资284.74元/天计算，误工费应为42711元”。上诉人认为，关于五倍计算的问题，并不需要举证进行证明，本案是一个行政赔偿案件，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十四条:“减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，最高额为国家上年度职工年平均工资的五倍。一审法院按照民事案件处理思路来处理行政赔偿案件，有失公平。三、关于责任划分的问题，一审判决认定上诉人自行承担70％的责任明显过高，有失公平。被上诉人作为国家的行政机关，一点作为国家行政机关的担当都没有，不但暴力执法，还认识不到自己执法过程中的错误，还不断的与上诉人纠缠，将事情拖了三年之久。综上所述，一审判决认定事实不清、适用法律错误，明显偏袒被上诉人，应予改判。被上诉人未提交书面答辩意见。本案一审的证据已随案移送本院（一审卷宗），本院对一审查明的事实予以确认。另查明，本案于2019年4月23日由本院指令凤冈县人民法院继续审理，凤冈县人民法院于2019年7月3日公开开庭审理了本案。2018年贵州省居民服务业年平均工资为43654元/年，2018年我国职工日平均工资为315.94元/天。本院认为，本案业经生效的法律文书确认余庆县城镇管理局于2016年12月15日在执法过程中致伤巴菊花的行为违法，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，巴菊花有依法取得国家赔偿的权利。结合上诉人的请求及理由，本案的争议焦点为：1.一审判决认定的事实是否清楚；2.确定的赔偿金额及责任划分是否正确。关于争议焦点一，本案一审认定的事实与（2019）黔03行终80号行政判决认定的事实一致，该判决已生效，生效法律文书所认定的事实，可以作为定案依据，且上诉人亦未提供足以推翻该事实的相反证据，因此，一审认定事实清楚。关于争议焦点二，对于赔偿金额的问题。上诉人仅对误工费的计算有异议，认为应该按五倍计算，《国家赔偿法》第三十四条第一款之规定：“侵犯公民生命健康权的，赔偿金按照下列规定计算：（一）造成身体伤害的，应当支付医疗费、护理费，以及赔偿因误工减少的收入。减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，最高额为国家上年度职工年平均工资的五倍；……”，并未规定应该按五倍计算，因此，本案一审法院按职工日平均工资计算并无不当。对于责任划分的问题。本案中对于余庆县城镇管理局在执法过程中致伤巴菊花的结果，既有巴菊花抗拒执法的因素，也有余庆县城镇管理局执法行为不合理的因素，双方都有一定的过错。一审法院依据查明的事实认定巴菊花对此事的发生应当承担主要责任，并根据双方的过错认为由被上诉人承担30％的责任，上诉人自行承担70％的责任并无不当。又，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十七条：“人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查。”之规定，本院认为，本案为指令继续审理的案件，一审法庭辩论终结时的上一统计年度应为2018年，故一审法院按2017年的标准计算护理费、误工费及残疾赔偿金不当，本院予以纠正。根据一审法院综合认定的护理期90日，参照贵州省2018年居民服务业年平均工资43654元/年的标准计算，护理费应为10764元。根据一审法院酌定误工期150日，按2018年国家职工日平均工资315.94元/天计算，误工费应为47391元。残疾赔偿金按2018年贵州省城镇居民人均可支配收入31592元/年计算，残疾赔偿金应为63184元。加上一审认定的医疗费、后续治疗费等费用，巴菊花的经济损失总计为179843.7元（其中被告支付了医疗费44154.7元）。因被上诉人承担30%的责任，故被上诉人应赔偿上诉人53953.11元，扣除被上诉人已经支付的医疗费44154.7元，其还应赔偿上诉人9798.41元。综上，一审判决计算标准错误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省凤冈县人民法院（2019）黔0327行赔初15号第二项，即驳回巴菊花其他诉讼请求；二、撤销贵州省凤冈县人民法院（2019）黔0327行赔初15号第一项，即余庆县综合行政执法局在本判决生效后十日内赔偿巴菊花损失6511元；三、余庆县综合行政执法局在本判决生效后十日内赔偿巴菊花损失53953.11元（扣除已经支付的医疗费44154.7元，还应赔偿9798.41元）。本判决为终审判决。审判长  唐永群审判员  方 兵审判员  冯再军二〇二〇年三月十日法官助理张萍萍书记员文竹