云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终47号上诉人（原审被告）：沧源县源泉房地产开发有限责任公司。住所地：云南省临沧市沧源县勐懂镇摸你黑文化狂欢城销售中心。法定代表人：冉志富，总经理。委托诉讼代理人：刘科文，沧源县源泉房地产开发有限责任公司员工。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：程磊，男，汉族，1970年11月11日生，住重庆市长寿区。委托诉讼代理人：敬春，四川诚中成律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：陈肖蓉，四川诚中成律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：泛华永泰建设（集团）有限公司。住所地：云南省昆明市经济技术开发区云大西路新广风食品物流中心8区1幢第11层1103号。法定代表人：陈朝银，董事长。委托诉讼代理人：陈实，云南鼎燊律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：泛华永泰建设（集团）有限公司沧源分公司。住所地：云南省临沧市沧源自治县勐懂镇商业街215号。负责人：李龙基，经理。委托诉讼代理人：李新华，泛华永泰建设（集团）有限公司沧源分公司员工。代理权限：特别授权代理。上诉人沧源县源泉房地产开发有限责任公司（以下简称沧源公司）因与被上诉人程磊、泛华永泰建设（集团）有限公司（以下简称永泰公司）、泛华永泰建设（集团）有限公司沧源分公司（以下简称永泰沧源分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省临沧市中级人民法院（2018）云09民初15号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行审理对本案进行了审理。本案现已审理终结。源泉公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项,就多认定的工程款1531033.8716元及上诉人多承担的116056元诉讼费的判项，依法改判；2.诉讼费用由被上诉人程磊承担。上诉理由：1.根据《建设工程施工合同》第八条第2项（7）款约定，程磊至今未完成（7）款工作，致使源泉公司无法完成项目在相关部门的报备及销售，造成较大损失。按照合同约定的工期，程磊施工的工程无一按时完工。程磊不具备按质按期完成甲方工程项目的条件，根据合同第八条第2项（11）款的约定，工程总价款应按下浮2%计。一审认定合同无效，第七条也必然无效，故源泉公司所欠程磊的工程款应按一审认定的工程款总价76551690.88元下浮2%，即75020657.07元-73000000=2020657.07元而非3551690.88元，多计1531033.8176元。2.在认定欠付款金额的情况下，一审诉讼费用判决由源泉公司全部承担明显不当。程磊辩称：程磊在完成涉案工程后，已将工程竣工资料全部移交给源泉公司，并制作了双方签字的移交清单。工期顺延是经过源泉公司同意的。一审认定的工程价款并无不当，应予维持。诉讼费的分担有误，只能申请复核，不属于判决主文内容，也不能就此提出诉讼请求。永泰公司辩称：对一审的判决结果无异议，永泰公司不承担责任，案件受理费分担错误，且永泰公司不应承担。永泰沧源分公司辩称：一审并未判令永泰沧源分公司承担责任，诉讼费也不应承担。程磊向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付拖欠原告的工程款19128448.3元及利息（利息自2014年4月29日起至付清之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；被告源泉公司在未付工程款的范围内向原告承担支付责任；2.判令被告退还原告工程质保金2000000元并按合同约定支付利息（自2014年4月29日起至付清之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；3.判令被告按合同约定向原告支付违约金2000000元；4.本案诉讼费由被告承担。一审法院经审理查明：2011年8月8日，沧源佤族自治县人民政府与重庆钓鱼城投资有限公司签订《沧源县摸你黑民族文化广场建设项目合作协议》，约定以新设公司的形式在沧源佤族自治县开展摸你黑民族文化广场建设。源泉公司于2011年9月22日注册成立，获准取得涉案摸你黑民族文化广场投资建设项目并通过规划、建设许可。2012年10月28日，程磊以永泰公司（原中滇成盛建设集团有限公司）名义与源泉公司签订了《沧源县源泉房地产有限公司摸你黑狂欢城项目总承包合同书》，约定源泉公司作为发包方将涉案建设工程发包给永泰公司。该合同对建筑面积、开工日期、工程价款结算方式、违约责任承担等双方权利义务关系进行了确认。合同签订后，程磊于2012年10月30日以个人名义向源泉公司支付工程质保金2000000元。2012年10月31日，源泉公司向永泰公司发出中标通知书，就涉案建设工程施工，双方于2012年11月3日另行签订了《建设工程施工合同》，但该合同内容与程磊所签《沧源县源泉房地产有限公司摸你黑狂欢城项目总承包合同书》不一致。永泰沧源分公司系永泰公司依法设立并领取营业执照的分公司。2013牟11月26日、2014年1月16日、2014年3月21日，程磊又以“承包方”名义与永泰沧源分公司签订了“摸你黑文化狂欢城”项目承包协议之补充协议及补充协议（二）、（三），对涉案建设工程一期房屋外墙漆、老虎窗、外阳台、窗楣、窗花、外墙线条灯辅助材料、水电费、化粪池、化粪池排污等项目施工及价款结算等内容进行补充约定。施工过程，源泉公司于2013年11月9日与程磊就部分项目承包价格进行确认。经监督单位、监理单位及源泉公司签章确认，涉案“摸你黑文化狂欢城”建设项目一期工程1、2、3、4号楼经竣工验收。2014年9月28日，源泉公司与云县翰明咨询服务有限责任公司签订《建设工程竣工结算审计合同》，约定由云县翰明咨询服务有限责任公司对涉案建设工程进行结算审计，因委托方源泉公司不认可，云县翰明咨询服务有限责任公司无法出具审计报告。后经一审法院主持三方会签，源泉公司对部分工程项目及对应工程价款76551690.88元予以认可，但认为按照双方所签建设工程施工合同约定，工程价款应在此基础上按审定总价下浮2%；对清水模板等施工项目及对应价款1202876.91元不予认可（具体以相差审计明细为准）。在诉讼中，程磊自认源泉公司共向其拨付涉案建设工程价款73000000元。源泉公司自认2014年国庆节期间涉案“摸你黑文化狂欢城”建设项目一期工程已实际投入使用，至今二期尚未投入建设。关于程磊是否有权向源泉公司、永泰公司、永泰沧源分公司主张工程款的问题。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设施工合同为无效合同。结合涉案建设工程施工合同由程磊与源泉公司实际商谈签订、工程保证金由程磊以个人名义直接向源泉公司支付、工程进度款直接由源泉公司向程磊拨付、工程承包价由源泉公司与程磊直接确认及工程施工由程磊直接管理等案件事实，足以确认涉案建设工程系程磊借用永泰公司资质，且源泉公司对程磊借用资质明确知晓，故涉案建设工程施工合同及其补充协议因违反法律禁止性规定均属无效合同。程磊借用资质施工系涉案建设工程实际施工人，有权起诉发包方即源泉公司要求其支付工程款。因本案系实际施工人与发包人在借用有资质的建筑施工企业名义情形下就工程款支付产生的内部纠纷，故程磊要求其借用资质的永泰及永泰沧源分公司支付工程款的诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。关于程磊的各项诉讼主张是否成立的问题。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条，涉案建设工程虽未经双方实际结算确认，源泉公司自认2014年国庆节期间涉案“摸你黑文化狂欢城”建设项目一期工程已实际投入使用，程磊有权起诉参照双方所签建设工程施工合同约定要求源泉公司支付工程款。《建设工程施工合同》第四、七条约定，涉案一期建设工程总价下浮2%需以二期工程如期开工为前提，即工程价款下浮条件并未成就。结合源泉公司、永泰公司、永泰沧源分公司对已审定金额的自认情况，一审法院按未下浮2%标准确认为涉案建设工程价款为76551690.88元。对有争议部分的建设项目及对应工程价款，因涉案建设工程竣工结算审计为源泉公司单方委托，程磊又未提出司法鉴定，故对不能确认的工程价款部分，由程磊承担举证不能的不利后果。故源泉公司应向程磊支付工程价款3551690.88元（76551690.88元-73000000元），并承担自2014年10月1日起至付清工程款之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。关于源泉公司是否应退还工程质保金2000000元的问题。一审法院认为，涉案建设工程已实际交付使用，发包人不得以使用部分质量不符合约定为由主张权利，故源泉公司应向程磊退还工程质保金2000000元。但程磊关于支付工程质保金相应利息的诉讼请求不符合法律规定，不予支持。关于源泉公司是否应按合同约定向程磊支付违约金2000000元的问题。一审法院认为，涉案建设工程施工合同因违反法律、行政法规的禁止性规定属无效合同，涉案各方当事人对合同无效均存在过错。故程磊主张违约损害赔偿无事实及法律依据，不予支持。遂一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十三条、第十四条第（三）项、第十七条、第十八条、第二十三条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：“一、被告沧源县源泉房地产开发有限责任公司在本判决发生法律效力之日起三十日内向原告程磊支付工程款3551690.88元并支付自2014年10月1日起至付清工程款之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。二、被告沧源县源泉房地产开发有限责任公司在本判决发生法律效力之日起三十日内向原告程磊返还工程质保金2000000元。三、驳回原告程磊的其他诉讼请求。案件受理费155021元，由被告沧源县源泉房地产开发有限责任公司、泛华永泰建设（集团）有限公司、泛华永泰建设（集团）有限公司沧源分公司共同承担。”二审中，各方均无证据提交，对于一审认定的法律事实本院予以确认。综合双方诉辩主张，本案二审争议焦点为：源泉公司主张涉案工程价款应按合同约定下浮2%能否成立？本院认为，程磊借用永泰公司资质与源泉公司签订《沧源县源泉房地产有限公司摸你黑狂欢城项目总承包合同书》，一审就合同相对人系源泉公司及程磊，以程磊借用资质为由认定该合同无效，各方均无异议，本院予以确认。至于源泉公司与永泰公司于2012年11月3日另行签订的《建设工程施工合同》，系永泰公司中标后签订的并未实际履行的合同，因永泰公司在中标前，源泉公司已经与实际施工人程磊协商工程事项并签订合同，故《建设工程施工合同》因违反《中华人民共和国招投标法》第三十二条第二款而无效。就本案工程价款而言，经各方确认，除清水模板等施工项目外，无争议的工程项目对应的工程价款为76551690.88元。虽然《沧源县源泉房地产有限公司摸你黑狂欢城项目总承包合同书》第四条第5项约定，工程结算总价下浮2%作为工程结算价款，但第七条同时约定，由于源泉公司原因，一期工程完工并竣工验收合格后四个月内，若二期工程还不能开工，一期工程结算总价不再下浮。程磊作为实际施工人，涉案工程早已竣工验收并由源泉公司投入使用，且二期至今未开工，源泉公司仍主张一期工程结算款应下浮2%与合同约定明显不符。源泉公司认为该工程价款因程磊未按《沧源县源泉房地产有限公司摸你黑狂欢城项目总承包合同书》第八条第2项第（7）款、（11）款完成竣工资料的移交，以及其逾期竣工，工程价款应下浮2%。对此，本院认为，《沧源县源泉房地产有限公司摸你黑狂欢城项目总承包合同书》第八条第2项约定的是承包方的义务，源泉公司并未提交证据证明程磊存在违约行为，且源泉公司以该条款作为工程价款应下浮的抗辩理由显然不能成立，本院不予支持。虽然《沧源县源泉房地产有限公司摸你黑狂欢城项目总承包合同书》无效，但结算条款仍可参照适用。一审法院参照《沧源县源泉房地产有限公司摸你黑狂欢城项目总承包合同书》第七条的约定，在二期工程尚未开工的情况下，认定工程价款下浮2%已无基础并无不当，本院予以维持。此外，关于案件受理费的承担问题，一审法院在部分支持程磊诉讼请求的情况下，并未将案件受理费在各方当事人中进行分担，且将诉讼费用判令由在本案中不承担责任的永泰公司、永泰沧源分公司承担，处理不当，本院予以纠正。综上所述，源泉公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，对案件受理费分担不当之处本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费155021元，由程磊承担117815.96元，由沧源县源泉房地产开发有限责任公司承担37205.04元。二审案件受理费18579元，由沧源县源泉房地产开发有限责任公司承担。本判决为终审判决。审判长 王璟审判员刘希审判员范蕾二〇二〇年三月二十六日书记员 赵          妍