江苏省徐州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏03民终277号 上诉人（原审原告）：孔全全，男，1996年2月25日出生，汉族，无业，住丰县,现在江苏省泗洪县洪泽湖监狱服刑。 委托诉讼代理人：张玉龙，江苏帝伊律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张钰婷，江苏帝伊律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：梁公臣，男，1996年6月18日出生，汉族，农民，住丰县，现在江苏省泗洪县洪泽湖监狱服刑。 被上诉人（原审被告）：梁**，男，1996年8月20日出生，汉族，农民，住丰县，现在江苏省泗洪县洪泽湖监狱服刑。 被上诉人（原审被告）：梁公瑾，男，1994年12月28日出生，汉族，农民，住丰县，现在江苏省泗洪县洪泽湖监狱服刑。 上诉人孔全全因与被上诉人梁公臣、梁**、梁公瑾生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2019）苏0321民初6824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 孔全全上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求。2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。 事实和理由:一审法院适用法律错误。1.一审法院的判决违背了自愿和公平原则。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。一审庭审中，被上诉人梁公臣自愿赔偿上诉人主张的各项赔偿项目中、合法、合理的部分，充分说明其有悔罪心理，一审法院应当遵循自愿公平的原则，将合法合理的赔偿金额计算出来，判令被上诉人赔偿。一审法院认定伤害是上诉人故意造成，在认定事实和适用法律上都是错误的，梁公臣辱骂、挑衅在先，因为100元台费持刀行凶，这是上诉人孔全全始料不及的，不能认定伤害是上诉人故意造成。2.按照《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）及相关司法解释处理本案，也应当支持上诉人一审诉讼请求。《刑事诉讼法》第一百零一条明确规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中有权提起附带民事诉讼。本案中上诉人显然是被害人，但在被上诉人案件开庭时，丰县法院并未通知上诉人提起附带民事诉讼，司法实践中支持在参加斗聚众斗殴中受到伤害的被告人，附带民事诉讼原告人的物质损失的案例比比皆是，一审庭审前庭审中上诉人的代理人搜集并提供了两个相关案例给一审法官，但一审法官在判决书中只字未提。最高人民法院有关答复的时间是在2004年，距今已经15年，完全不适应当前的形势，而且该答复并非司法解释，只是在个案中具有指导作用。且该答复存在逻辑上的混乱和矛盾，违背了《刑事诉讼法》的规定，属于无效答复，不应当普遍适用。江苏省高级人民法院依据该无效答复作出的相关规定，应当归于无效。3.虽然上诉人因聚众斗殴被判处刑罚，但上诉人的过错程度与被上诉人相比，微不足道。李昊带孔全全等人去蓝色星空KTV，主要为女朋友张静讨个公道。当时李昊等人并未采取过激措施，而是静候KTV老板处理台费事宜。但在这个时间段里，梁公瑾纠结梁公臣等人斗殴，存在明显过错。三被上诉人在斗殴过程中未受伤，反而造成上诉人孔全全轻伤一级，案外人刘海港轻伤二级。综上，一审法院作出的判决适用法律错误，对上诉人显失公平，请求二审法院纠正一审法院的错误，维护上诉人的合法权益。 被上诉人梁公臣、梁**、梁公瑾均未提交书面答辩意见。 孔全全向一审法院起诉请求：1.判令梁公臣、梁**、梁公瑾共同赔偿其医疗费63080.04元、住院期间的误工费5400元、护理费2160元、住院伙食补助费1350元、营养费1047.24元,交通费1500元，以上合计74537.28元（其他费用待三期鉴定后再追加变更）。 一审法院查明，2017年7月2日凌晨，梁**在丰县蓝色星空KTV与服务员张静发生口角，张静将此事告知其朋友李昊，李昊邀约孔全全等人驾车赶至蓝色星空KTV。梁**、梁公瑾经过商议决定与孔全全一方斗殴，于是邀约梁公臣。双方在KTV门口持菜刀、军用铁锨等工具在蓝色星空KTV门前聚众斗殴，在斗殴过程中，孔全全被梁公臣砍伤多处。后经鉴定，孔全全的伤情程度达到轻伤一级。梁公瑾构成聚众斗殴罪，被判处有期徒刑四年；梁公臣构成聚众斗殴罪，被判处有期徒刑四年六个月；梁**构成聚众斗殴罪，被判处有期徒刑三年六个月；孔全全构成聚众斗殴罪，被判处有期徒刑三年四个月。2017年7月2日，孔全全前往徐州仁慈医院治疗，并进行相应的检查，入院诊断为：1.特指单个手指部分或完全切断（左示指掌关节处）；2.前臂多发性肌肉和肌腱损伤；3.前臂静脉损伤；4.特指手指神经损伤；5.腕和手水平肌肉和肌腱损伤；6.特指手指血管损伤；7.开放性掌骨骨折；8.开放性指骨骨折。2017年7月2日3时15分，实施左前臂左手清创骨折复位内固定血管神经肌肉肌腱韧带修复术，术后住院18天。2018年12月26日，原告孔全全再次前往徐州仁慈医院治疗，入院诊断为：1.取除骨折内固定装置（左手，第二掌骨）2.指肌腱粘连，并进行左手固定装置取出+肌腱韧带松解手术，术后住院治疗9天。共花去医疗费62080.04元。 一审法院认为，参照最高人民法院法研[2004]179号答复精神,聚众斗殴中的民事责任的归责是根据聚众斗殴参与者伤情程度不同而区别对待,具体为：受轻伤的聚众斗殴犯罪参与者应当自行承担民事责任,受重伤或者死亡的民事赔偿责任适用混合过错责任原则划分各自的责任。在本案中,(2019)苏0321刑初304号刑事判决书认定,孔全全、李昊、杨朔等人和梁**、梁公瑾、梁公臣在丰县蓝色天空KTV门前聚众斗殴,孔全全积极参加,在斗殴过程中被梁公臣持刀砍伤，经鉴定损伤程度达到轻伤一级,后孔全全犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年四个月；梁公瑾犯聚众斗殴罪,判处有期徒刑四年；梁公臣犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年六个月；梁**犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。孔全全、梁公臣、梁**、梁公瑾作为聚众斗殴参与者,主观上明知聚众斗殴属于危险行为，仍然主动参加,属于自陷风险。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十七条规定：损害是由受害人故意造成的，行为人不承担责任。孔全全对自身遭受的轻伤程度损害应当自我担责。另外,我国设立人身损害赔偿制度的初衷是保护受害人的合法权益,对聚众斗殴的受伤者进行民事赔偿,属于变相的纵容犯罪,有违社会的公共秩序和善良风俗。据此,根据刑事判决认定的犯罪事实,结合孔全全的伤情程度,孔全全应当自行承担在本起聚众斗殴犯罪行为中的民事责任。梁公臣、梁**、梁公瑾在本案中不应当承担民事赔偿责任。 一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十七条之规定的规定，遂判决驳回孔全全的诉讼请求。 二审期间，双方均未提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审一致。 本院认为，关于上诉人孔全全在聚众斗殴犯罪中致伤，所产生的经济损失是否应由被上诉人梁公臣、梁**、梁公瑾进行赔偿的问题。经查，《中华人民共和国侵权责任法》第二十七条之规定，损害是由受害人故意造成的，行为人不承担责任。本案中，孔全全受张静男友李昊邀约参与斗殴，在明知自己行为有可能产生伤害他人以及自己被他人的行为伤害的情况下，仍参与斗殴，且其行为已构成聚众斗殴故意犯罪。根据上述规定，孔全全应自行承担相应的民事责任。另外，根据最高人民法院法研[2004]179号答复精神，聚众斗殴造成他人重伤或者死亡的，因行为性质发生变化，定性由聚众斗殴罪转化为故意伤害罪或故意杀人罪，对于故意伤害罪或故意杀人罪受害人或其家属提出的民事赔偿请求，应予支持，并适用混合过错责任原则。本案中，孔全全的损伤经鉴定，伤情程度为轻伤一级，对其提出的民事赔偿请求，不能支持。最高人民法院研究室法研[2004]179号答复目前并未作废，孔全全认为该答复距今已久，不能适应当前形势，属无效答复的上诉主张与法无据，故其要求三被上诉人承担民事赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。至于孔全全在二审中提交的两份判例，因无法确认是否系生效裁判文书，对本案不具有参考性，同时也与上述最高人民法院答复精神相矛盾，本院不予采纳。综上，上诉人孔全全的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费646元，由上诉人孔全全负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陆 红 审 判 员  赵淑霞 审 判 员  王 峰 二〇二〇年三月二十六日 法官助理  徐蓓蓓 书 记 员  牟天琦