湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终3713号上诉人（原审被告）：湖南恒力建材有限公司，住所地长沙市岳麓区坪塘镇连山村甘冲子组（洋湖垸堤委会旁）。法定代表人：胡德辉，董事长。上诉人（原审被告）：湖南恒力建材有限公司长沙县分公司，营业场所长沙县暮云镇牛角塘村庙山塘组。负责人：李天佑，总经理。两上诉人的共同委托诉讼代理人：成珏，湖南大巧律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：长沙申奥房地产开发有限公司，住所地长沙市雨花区红星村。法定代表人：刘光辉，董事长。委托诉讼代理人：戴嘉，女，1980年11月4日出生，汉族，住长沙市雨花区，系该公司法务。被上诉人（原审被告）：湖南俊龙建设有限公司，住所地长沙市雨花区金海路77号中豪南苑1栋16层1604-6房。法定代表人：彭运林，董事长。委托诉讼代理人：陈碧辉，湖南海天律师事务所律师。上诉人湖南恒力建材有限公司（以下简称恒力公司）、湖南恒力建材有限公司长沙县分公司（以下简称恒力长沙县分公司）因与被上诉人长沙申奥房地产开发有限公司（以下简称申奥公司）湖南俊龙建设有限公司（以下简称俊龙公司）侵权责任纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院作出的（2017）湘0111民初2426号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。恒力公司和恒力长沙县分公司上诉请求：撤销一审判决，改判由俊龙公司承担全部赔偿责任及全部诉讼费、鉴定费。事实与理由：1.一审法院在未经申奥公司同意且未通知各方当事人的情况下将建设工程施工合同纠纷案由变更为侵权纠纷，系程序错误。2.对责任方认定错误。对于设计变更前已完工部分损失268615.33元及该部分拆除费用44568.53元系扩大损失，不应由恒力公司赔偿。依合同约定及法律规定，28天强度报告（收货检验）才是认定事故责任方的依据，但一审法院选择性错误适用有利于俊龙公司的条款，作出不利于恒力公司的认定，极不公平。湖南湖大土木建筑工程检测有限公司的《鄱阳小区丰祥苑地下室桩基工程基桩桩身混凝土强度咨询报告》分析对象错误、分析方法存在缺陷以及缺少必要资料，一审法院以此作为认定责任方的依据缺乏法律依据，与事实不符。3.对申奥公司的损失认定错误：废桩损失被重复计算，一审法院酌情认定废桩造价的70%（884088.8元）为损失，是在未正确理解鉴定机构鉴定思路的情况下做出的错误认定。误工费287000元并非申奥公司的损失，申奥公司在未向俊龙公司支付误工费的情况下没有误工损失。还有其他不应计算的损失等等。申奥公司辩称：1.一审法院在立案时未对全案进行审查的情况下将案由定为建筑工程施工合同纠纷，在审理过程中发现该案因产品质量不合格而导致申奥公司损失，将案由变更为侵权责任纠纷符合法律规定，申奥公司亦认可。2.一审判决依据司法鉴定确认申奥公司的损失符合法律规定。废桩系已完工的工程，且申奥公司亦就废桩支付了工程款，且废桩在设计变更中未起作用，一审判决只对废桩支付了部分损失。3.桩基完工时检测发现质量问题，申奥公司召集俊龙公司、恒力公司、监理方、设计方开会讨论质量问题的后续处理方案，各方均同意由湖大土木建筑工程检测有限公司进行检测来确定质量问题的责任主体，因此，湖大土木建筑工程检测有限公司出具的《鄱阳小区丰祥苑地下室桩基工程基桩桩身混凝土强度咨询报告》是本案确定责任方的合法依据。俊龙公司辩称：1.上诉人主张设计变更前已完工的损失20多万元及拆除费系俊龙公司造成的损失没依据。俊龙公司施工规范，在申奥公司发现质量问题后，俊龙公司未再进行施工，没有扩大损失的行为。2.28天养护试块强度合格仅仅是检验产品合格的标准之一，并非唯一标准。湖大土木建筑工程检测有限公司出具的《鄱阳小区丰祥苑地下室桩基工程基桩桩身混凝土强度咨询报告》是本案确定责任方的合法依据。芯样中有气孔的原因也是混凝土含泥量偏高导致浇注过程中气泡不能排出造成的，与俊龙公司的施工工艺、施工方法无关，应由上诉人承担全部责任。申奥公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令俊龙公司赔偿损失5188592元；2.由俊龙公司承担本案全部诉讼费用。后基于本案追加了恒力公司和恒力长沙县分公司为被告，申奥公司主张适用侵权责任法，要求俊龙公司、恒力公司和恒力长沙县分公司共同承担侵权责任。因本案就相关损失委托了司法鉴定，申奥公司的诉讼请求变更为：1.判令俊龙公司、恒力公司和恒力长沙县分公司赔偿损失4945028元；2.由俊龙公司、恒力公司和恒力长沙县分公司承担本案全部诉讼费用。一审法院经审理查明，2016年8月16日，申奥公司与俊龙公司签订《人工挖孔桩工程施工合同》一份，合同约定，申奥公司将丰园城丰祥苑1＃、4＃、5＃栋人工挖孔桩基础工程承包给俊龙公司施工。承包方式为包工包料、包工期、包质量、包安全文明施工的大包干承包方式。合同对承包范围、工期、价款及双方的权利与义务等进行了约定。2016年10月25日，俊龙公司与恒力长沙县分公司签订《预拌混凝土购销合同》，合同约定，俊龙公司向恒力长沙县分公司采购混凝土，用于丰祥苑桩基工程项目。同时合同第六条约定：“验收2.乙方（恒力长沙县分公司）供货到施工现场的混凝土经甲方（俊龙公司）表观检验如有质量异常现象的，甲方应及时通知乙方进行核实；如有争议，双方应提交权威部门鉴定。属于甲方浇筑不及时或振捣、养护不当原因，责任由甲方承担；属于产品质量的责任的，由此给甲方造成的直接损失由乙方承担。”该合同还对预拌混凝土的强度等级、价格、质量标准和技术要求、双方的权利与义务等进行了约定。俊龙公司承接上述工程后开始施工，恒力长沙县公司按俊龙公司的要求，供用了项目所需混凝土。俊龙公司完成挖孔及桩钢筋制安工作后，报监理单位湖南明泰项目管理有限公司审查、验收，经监理公司验收合格后办理混凝土浇灌令。桩基浇灌从2016年11月4日开始，至2017年1月23日全部完成。桩基浇注完成后，申奥公司依照国家建筑基桩技术规范的要求，委托湖南省水工环地质工程勘察检测中心对俊龙公司完成的桩基工程质量进行检测。湖南省水工环地质工程勘察检测中心于2017年3月20日作出《鄱阳小区丰祥苑5#栋及地下室基桩钻芯法检测报告》，该报告显示：钻芯法检测工作于2017年2月18日至2017年3月1日进行，工程桩总数共166根，共检测桩量17根，为总量的10.2%。其中主检13根，比对检测4根由长沙荷花建设工程质量检测有限公司完成。检测结论显示：本次抽检的13根桩桩身混凝土抗压强度均不能满足设计C35要求。同时，长沙荷花建设工程质量检测有限责任公司亦于2017年3月20日作出《鄱阳小区丰祥苑住宅组团5号栋及地下室基桩钻芯检测报告》，检测结论为：本次试验所检测的4根桩桩身混凝土抗压强度均不满足设计要求。以上17根桩分别于2017年2月21日至2017年3月15日现场见证取样。申奥公司发现桩身混凝土抗压强度不合格后，于2017年2月27日、3月2日召集俊龙公司、恒力公司、湖南明泰项目管理有限公司等多家单位开会协商处理方案。2017年3月6日，申奥公司召集俊龙公司、恒力长沙县分公司、湖南省水工环地质工程勘察院、湖南明泰项目管理有限公司、长沙中盛建筑勘察设计有限公司等5家单位开会，五家单位均派代表参加，形成了《关于鄱阳小区丰祥苑地下室桩基砼质检问题协调会》会议纪要。该会议纪要明确了5号栋、5号栋南向负楼及5号栋西向负楼部分桩基混凝土标号低于设计标号，认定为不合格，不合格桩基为145根，该145根桩基混凝土供应厂家为恒力长沙县分公司。同时对不合格情况，五方责任单位形成一致意见：“1.请求第三方检测鉴定，检测单位为湖南湖大土木建筑工程检测有限公司；2.对恒力公司供用浇注的145根桩基中随机抽检三根进行理化性分析，对剩余其他混凝土厂家供应浇注桩基随机抽取一根检测对比，所选桩基号经五方责任主体认可随机抽选，所选桩号为24号、62号、124号，对比桩号4号栋为17号；3.若恒力公司长沙县分公司对取样桩号或行为有异议，需当场提出。”参会五家单位均对该会议纪要内容签字认可。并且随机抽取的5号栋3根桩及4号栋对比桩号，系申奥公司、俊龙公司、恒力公司及湖南湖大土木建筑工程检测有限公司等单位现场共同见证取样。湖南湖大土木建筑工程检测有限公司接受委托鉴定后，于2017年3月22日出具《鄱阳小区丰祥苑地下室桩基工程基桩桩身混凝土强度咨询报告》，该报告内容为：“一、概况：2、工程需要进行咨询的原因：为确认鄱阳小区丰祥苑地下室桩基础工程基桩桩身混凝土强度低于设计强度的原因，俊龙公司特委托我公司对其进行测试分析。根据合同约定，由建设单位、监理单位、施工单位和搅拌站共同见证，并现场随机抽取了以下4根桩进行测试分析，即4-17#、D-124#、5-24#和5-65#基桩。其中，4-17#基桩所用的商品混凝土由湖南牛力混凝土有限公司供用，浇筑日期为2016年12月16日，D-124#、5-24#和5-65#基桩所用的商品混凝土由湖南恒力建材有限公司供用，浇筑日期为2016年11月15日、11月5日和11月6日。二、分析结果1.混凝土强度：上述4根桩桩身混凝土强度试验结果为：4-17#抗压强度达到C35设计要求，D-124#、5-24#和5-65#抗压强度均未达到C35设计要求；2.原因分析：（1）芯样外观质量：抗压强度试验后，4-17#芯样中除少量骨料开裂外，裂缝主要沿着骨料界面开展。相反，D-124#、5-24#和5-65#芯样在混凝土强度分别仅为19.1MPa、23.4MPa和30.5MPa时，即出现了多处骨料开裂的情况，表明D-124#、5-24#和5-65#芯样混凝土中所用粗骨料中存在较多的软弱颗粒，对混凝土强度有一定的影响；（3）混凝土浸泡试验结果：可见，4-17#样品中的水呈乳白色，D-124#样品中的水呈泥黄色。结果表明，所抽取的D-124#、5-24#和5-65#桩芯样外观范白，局部呈泥黄色主要是由于含泥量偏高所致；（4）岩相试验结果：4-17#混凝土芯样中的粗细骨料的主要成分为石英，D-124#混凝土芯样中的粗细骨料中除石英外，可见钾长石、晶质方解石、隐晶质方解石、粉砂岩和黑云母等多种矿物；（5）差热-热重分析结果：表明D-124#、5-24#和5-65#试样在100-400℃的失重均明显小于4-17#试样，这主要是由于水泥水化产物水化硅酸钙凝胶中结合水含量偏低所致。其次，D-124#、5-24#和5-65#试样在400-500℃的失重均小于4-17#试样，这主要是由于水泥水化反应生成的氢氧化钙含量偏低所致。上述结果在一定程度上反映了D-124#、5-24#和5-65#试样中的水化产物相对含量小于4-17#试样，从而影响混凝土强度；3.资料查询：该工程D-124#、5-24#和5-65#基桩桩身混凝土所用原材料检验报告及配合比设计报告中存在如下问题：《鄱阳小区丰祥苑地下室混凝土外加剂检验报告》（湖南恒力建材有限公司长沙县分公司）中指出，鄱阳小区丰祥苑地下室D-124#、5-24#和5-65#桩所用混凝土外加剂为长沙同达新型建材有限公司生产的聚羚酸系高性能减水剂，上述检验结果不满足《混凝土外加剂》GB8076-2008关于高性能减水剂的技术要求；四、结论与建议：根据鄱阳小区丰祥苑地下室桩基础工程的相关设计资料、检测规范和分析测试结果，检测结论为：基桩桩身混凝土芯样强度低主要与混凝土外加剂不合格，水泥水化活性偏低有关，从而影响混凝土强度；其次，由于原材料质量把关不严，混凝土中含泥量偏高、骨料中软弱颗粒偏多，对强度有一定的影响。此外，芯样中含有少量气孔对混凝土强度也有轻微的影响。同时提出建议：因鄱阳小区丰祥苑地下室桩基础工程D-124#、5-24#和5-65#基桩桩身混凝土抗压强度试验结果不满足设计和施工质量验收规范要求，建议由原设计单位再进行复核和设计，或请有资质的单位根据本咨询报告及相关加固设计规程规范要求进行加固设计及施工。”2017年3月27日，申奥公司、俊龙公司、恒力长沙县分公司、湖南省水工环地质工程勘察院、湖南明泰项目管理有限公司、长沙中盛建筑勘察设计有限公司等5家单位召开会议，五家单位均派代表参加，形成了《关于鄱阳小区丰祥苑5#栋及南向西附楼桩基砼强度问题会议纪要》，各单位形成如下决议：“大家一致认为，根据湖南水工环及荷花检测站抽芯检测结果来看，16根桩全部为不合格，这16根桩分散在整个桩基，可以判定，桩的质量应该是大面积存在问题，无再加抽必要。桩基已经不符合桩基评定，按不合格桩处理。整个桩基础必须重新做，请设计院重新设计桩基方案，重新进行施工图审查、备案”。参会五家单位对该会议纪要内容签字认可。因5号栋桩基不合格，整个基础必须重做。申奥公司委托设计公司重新设计桩基方案，原有桩基全部废弃，改为筏板基础。因处理桩基质量问题，以及重新设计基础方案，该工程于2017年3月停工，直到2017年6月恢复施工。本案审理过程中，申奥公司对桩基不合格造成的损失委托司法鉴定。湖南联信房地产评估工程咨询有限公司于2017年11月13日作出《建设工程造价鉴定报告》，鉴定结论为：本工程丰祥苑5＃楼基础-施工至标高-11.53米（设计变更前）造价1879165.31元；丰祥苑5＃楼基础-施工至标高-11.53米（设计变更后）造价2832601.77元；丰祥苑附楼基础-设计变更前已完部分工程造价268615.33元；丰祥苑5＃楼及附楼基础设计变更前已完工程拆除造价44568.53元；误工费287000.00元。该鉴定结论作出后，申奥公司向一审法院提交补充鉴定申请，申请对丰祥苑5＃楼及附楼工程停工期间（2017年3-6月）的材料上涨部分损失、废桩部分的工程量进行司法鉴定。湖南联信房地产评估工程咨询有限公司于2018年6月13日作出《建设工程造价鉴定报告》，鉴定结论为：1.受停工影响本工程材料上涨部分损失为1059428.34元；2.废桩部分工程造价为1262984.00元；3.未完工程如果按照复工后至2018年4月材料价格涨幅计算上涨部分造价为188113.94元。本案在审理过程中，一审法院根据恒力公司和恒力长沙县分公司的申请，前往长沙市鉴安建筑工程质量检测有限公司调查取证，依据该公司出具的《混凝土抗压强度检测报告》，显示鄱阳小区丰祥苑地下室5#混凝土试块抗压强度满足设计要求。另查明，因委托湖南湖大土木建筑工程检测有限公司对基桩桩身混凝土进行鉴定，申奥公司支付鉴定费338000元，系转由俊龙公司交纳；申奥公司委托湖南水工环地质工程勘察检测中心及长沙荷花建设工程质量检测有限责任公司对桩基进行检测，增加支付检测费用84913.4元；申奥公司为变更设计，支付变更设计费50000元，重新审图费5000元，重新到建委备案费5000元。一审法院认为，一、关于损失责任由谁承担的问题。恒力公司及恒力长沙县分公司主张长沙市鉴安建筑工程质量检测有限公司出具的《混凝土抗压强度检测报告》显示混凝土试块强度合格，应该视为交货验收合格，故应以此认定恒力公司及恒力长沙县分公司不承担责任。首先，《湖南省预拌混凝土质量管理细则试行》湘建建[2008]111号第15条规定：“预拌混凝土质量检验分为出厂检验与交货检验，出厂检验由生产单位负责。交货检验执行见证取样送检制度，预拌混凝土生产、工程监理单位旁站见证，由施工单位按规定在混凝土浇注的工程部位随机取样和制样。预拌混凝土质量判定应以交货检验结果为依据，交货检验的检验检测报告是工程质量判定与验收的质量控制资料之一”。湘建建[2008]111号第21条规定：“施工单位应将以下资料作为预拌混凝土质量控制资料：1.预拌混凝土生产单位及其专项试验室资质证书复印件；2.预拌混凝土生产配合比报告；3.预拌混凝土所有原材料的合格证和检验检测报告；4.预拌混凝土强度检验检测报告；5.混凝土有特殊性能要求的检验检测资料(如膨胀、耐酸、耐碱、耐热、防辐射等)”。由此可知，预拌混凝土原材料检验报告及配合比设计报告、预拌混凝土强度检验检测报告等预拌混凝土质量证明文件均是预拌混凝土质量判定的重要组成部分。对预拌混凝土质量进行交货检验时，混凝土强度检验合格报告只是工程质量判定的质量控制资料之一，而非工程质量判定的唯一资料和标准。其次，依据湖南湖大土木建筑工程检测有限公司出具的《鄱阳小区丰祥苑地下室桩基工程基桩桩身混凝土强度咨询报告》，结合鉴定人员涂贞军的出庭说明，可知：桩身混凝土芯样强度低主要与混凝土外加剂不合格、水泥水化活性偏低有关，从而影响混凝土强度；其次，由于原材料质量把关不严，混凝土中含泥量偏高、骨料中软弱颗粒偏多，对强度有一定的影响。此外，芯样中含有少量的气孔对混凝土强度也有轻微的影响。上述结论表明，恒力公司生产的预拌混凝土所用原材料存在外加剂不合格、骨料中含泥量偏高、软弱颗粒偏多的现象，特别是外加剂的减水率和7d抗压强度比不满足《混凝土外加剂》GB8076-2008关于高性能减水剂的技术要求，即“高性能减水剂的减水率要求不小于25%，7d抗压强度比不小于140%”。《湖南省预拌混凝土质量管理细则试行》湘建建第8条规定：“使用的水泥、砂、石、矿物掺合料、外加剂等材料应具有验收、检验检测记录及检验检测合格证明等资料。所有资料应完整无缺、一一对应并及时归档备查”。[2008]111号第7条规定：“原材料检验不合格的，不得用于生产”。湘建建[2008]111号第24条规定：“生产单位对预拌混凝土生产及运输(含泵送)质量负责，因预拌混凝土存在缺陷造成质量事故或他人财产损失的，生产单位应承担经济赔偿及法律责任”。因此，恒力公司作为生产单位应对因采用混凝土外加剂不合格，原材料质量把关不严和配合比执行不严格承担相应责任。再次，在长沙市鉴安建筑工程质量检测有限公司出具《混凝土抗压强度检测报告》后，当申奥公司发现桩身混凝土强度不合格，召集俊龙公司、恒力长沙县分公司、监理公司、检测公司等开会处理桩身混凝土质量问题时，各方单位包括恒力长沙县分公司均同意将桩身混凝土不合格的原因，委托湖南湖大土木建筑工程检测有限公司进行理化分析，以确定各方责任。恒力长沙县分公司派人参加了会议，并在会议纪要上签字认可，同时恒力长沙县分公司也派人会同湖南湖大土木建筑工程检测有限公司等各单位在现场见证取样。因此恒力长沙县分公司的行为应该视为同意以委托湖南湖大土木建筑工程检测有限公司进行理化分析的方式来确定各方责任。因此，湖南湖大土木建筑工程检测有限公司出具的《鄱阳小区丰祥苑地下室桩基工程基桩桩身混凝土强度咨询报告》应该作为认定责任的依据。依据湖南湖大土木建筑工程检测有限公司出具的《鄱阳小区丰祥苑地下室桩基工程基桩桩身混凝土强度咨询报告》，桩身不合格的主要原因是混凝土外加剂不合格、水泥水化活性偏低，混凝土中含泥量偏高、骨料中软弱颗粒偏多造成的，应该由混凝土生产单位恒力长沙县分公司承担责任。另外，芯样中含有少量的气孔对混凝土强度也有轻微的影响，少量气孔不能完全排除非施工原因所致，虽只有轻微影响，但俊龙公司也应承担一定的责任。因此，申奥公司的损失一审法院酌定由恒力公司和恒力长沙县分公司承担90%，由俊龙公司承担10%。恒力长沙县分公司不是独立的法人，不具备独立承担民事责任的能力，其责任应该与恒力公司共同承担。二、关于申奥公司的损失认定问题。关于申奥公司的损失，经湖南联信房地产评估工程咨询有限公司两次司法鉴定，依据该公司出具的《建设工程造价鉴定报告》鉴定结论，结合鉴定人员李斌的出庭说明，5号栋及附楼基础变更的工程造价损失为1553620.32元（2832601.77-1879165.31+268615.33+44568.53+287000=1553620.32元）；受停工影响材料上涨部分的损失1247542.28元；废桩部分造价1262984元，上述金额均应计算为申奥公司损失。恒力公司及恒力长沙县分公司认为废桩在后来的变更筏板基础中并非毫无作用，且该部分计算为损失系重复计算，因此废桩部分造价1262984元不应该计算为申奥公司损失。桩基出现质量问题后，申奥公司与俊龙公司、恒力公司及恒力长沙县分公司及工程相关单位已经开会明确该部分桩基作废，该部分废桩在后来的筏板基础中是否起到了一定的作用，虽没有证据予以证明，一审法院酌情认定该部分废桩在后来的筏板基础中起到一定的作用，因该部分造价在两个鉴定报告中只计算了一次，并未重复计算，故酌情按废桩部分造价的70%计算为申奥公司损失，即申奥公司承担378895.2元（1262984元×30%），俊龙公司、恒力公司及恒力长沙县分公司承担884088.8元（1262984元×70%）。申奥公司主张的湖南湖大土木建筑检测有限公司鉴定费338000元、变更设计费50000元、重新审图费5000元、重新备案费5000元、桩基检测增加费84913.4元均已经实际发生，并提供了合同、发票、支付凭证等印证，应该予以支持。申奥公司主张的延期交房造成的违约损失184300元，因该违约损失并未实际发生，不予支持。因此，申奥公司因桩基不合格造成的损失合计为4168164.8元。恒力公司及恒力长沙县分公司认为，追加被告是申奥公司的权利，被告无权追加被告。依据《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条的规定，被告可以向人民法院提出追加被告的申请。恒力公司及恒力长沙县分公司认为，本案是建筑工程施工合同纠纷，合同具有相对性，申奥公司无权向其提出赔偿要求。申奥公司在本案追加被告后，主张按侵权责任纠纷处理，一审法院审查后认为本案应该按照侵权责任纠纷确定案由。恒力公司及恒力长沙县分公司的上述辩解理由不成立，不予支持。一审法院据此依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第四十一条、第四十三条、《中华人民共和国产品质量法》第十三条之规定判决：（一）湖南恒力建材有限公司、湖南恒力建材有限公司长沙县分公司于判决生效后十日内共同赔偿长沙申奥房地产开发有限公司3751348.32元（4168164.8×0.9）；（二）湖南俊龙建设有限公司于判决生效后十日内赔偿长沙申奥房地产开发有限公司416816.48元（4168164.8×0.1）；（三）驳回长沙申奥房地产开发有限公司的其它诉讼请求。本案受理费48120元，鉴定费266144元，共计314264元，由湖南恒力建材有限公司、湖南恒力建材有限公司长沙县分公司共同承担282838元，由湖南俊龙建设工程有限公司承担31426元。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条规定：必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第132条规定，通知其参加诉讼；当事人也可以向人民法院申请追加。因此，俊龙公司申请追加恒力公司作为被告参加诉讼，一审法院予以准许，符合法律规定。申奥公司在一审审理过程中变更其诉讼请求，要求俊龙公司、恒力公司和恒力长沙县分公司赔偿损失4945028元，亦符合《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条的规定。上诉人主张一审法院将案由变更为侵权纠纷程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于申奥公司的损失问题。根据湖南联信房地产评估工程咨询有限公司《关于长沙鄱阳小区丰祥苑5#栋及附楼基础变更工程造价及误工损失鉴定的报告》，设计变更前的造价为1879165.31元，设计变更后的造价为2832601.77元。因此，废桩导致设计变更增加的造价953436.46元应当属于申奥公司的损失范围。因废桩而导致设计变更前已完工程造价268615.33元及拆除费用44568.53元亦应纳入申奥公司的损失范围，上诉人主张该部分损失系扩大的损失，不应由其承担的上诉理由不能成立，本院不予支持。至于因废桩而导致的误工费287000元，上诉人主张因申奥公司尚未实际支付误工费而不应纳入损失范围，但因废桩而导致误工是客观存在的事实，一审法院将误工费纳入损失范围亦无不当。上诉人主张废桩损失被重复计算，但从一审判决对申奥公司的损失计算方法来看，并未对废桩损失重复计算。虽然申奥公司、俊龙公司、恒力长沙县分公司、湖南省水工环地质工程勘察院、湖南明泰项目管理有限公司和长沙中盛建筑勘察设计有限公司形成的《关于鄱阳小区丰祥苑5#栋及南向西附楼桩基砼强度问题会议纪要》确定：“桩基已经不符合桩基评定，按不合格桩处理。整个桩基础必须重新做，请设计院重新设计桩基方案，重新进行施工图审查、备案”。但一审判决考虑到废桩对设计变更后的桩基起到部分作用而仅按70%予以计算纳入损失范围。故上诉人主张废桩损失被重复计算的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决对申奥公司的损失计算并无不当，本院予以确认。关于桩基不合格的原因问题。上诉人主张混凝土试块强度合格，应该视为交货验收合格，其不应对桩基不合格承担责任。本院认为，申奥公司在发现桩身混凝土抗压强度不合格后，即召集俊龙公司、恒力长沙县分公司、湖南省水工环地质工程勘察院、湖南明泰项目管理有限公司、长沙中盛建筑勘察设计有限公司等开会形成了《关于鄱阳小区丰祥苑地下室桩基砼质检问题协调会》会议纪要，明确了5号栋、5号栋南向附楼及5号栋西向附楼部分桩基混凝土标号低于设计标号，认定为不合格，不合格桩基为145根，该145根桩基混凝土供应厂家为恒力长沙县分公司。同时还确定了湖南湖大土木建筑工程检测有限公司对不合格情况进行检测鉴定。该会议纪要内容经上述单位签字认可。在湖南湖大土木建筑工程检测有限公司作出《鄱阳小区丰祥苑地下室桩基工程基桩桩身混凝土强度咨询报告》后，上诉人又对此予以否认，主张混凝土试块强度合格而无需承担责任，与客观事实明显不符，本院不予采信。一审判决依据湖南湖大土木建筑工程检测有限公司《鄱阳小区丰祥苑地下室桩基工程基桩桩身混凝土强度咨询报告》的结论确定俊龙公司和上诉人的应承担的责任比例并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36810元，由上诉人湖南恒力建材有限公司和湖南恒力建材有限公司长沙县分公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘凯审判员  刘英审判员  **二〇二〇年三月十二日法官助理徐琳琳书记员何冰洁