陕西省渭南市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕05民终28号 上诉人（原审原告）：华阴市远大热力有限公司法定代表人：赵建锋，总经理。 委托诉讼代理人：项梦晨，女，汉族，1992年5月16日出生。 委托诉讼代理人：王林，陕西华岳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：武超，男，1988年1月5日出生，汉族。 上诉人华阴市远大热力有限公司(简称热力公司)因与被上诉人武超工伤保险待遇纠纷一案，不服陕西省华阴市人民法院（2019）陕0582民初1056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人热力公司的委托诉讼代理人项梦晨、王林及被上诉人武超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 热力公司上诉请求：1、撤销华阴市人民法院(2019)陕0582民初1056号民事判决，依法改判。2、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审适用法律错误，依法应予以改判。《工伤保险条例》第三十七条第三项规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。依照该条规定，除一次性残疾补偿金明确规定按本人工资计算外，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金由各省制定标准。《陕西省实施办法》第二十四条规定，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时所在地上年度职工月平均工资为基数。该二十四条属于一般性规定，第二十八条又规定：“职工在单位工作不满1年而发生工伤的，在计算工伤待遇时，有月工资的，可以实际工作月份的平均工资为基数计算；无月工资的，可以本单位上年度职工月平均工资为基数计算”。二十八条显然属于特殊条款，针对的就是工作未满一年发生工伤事故的。本案被上诉人武超正是工作未满一年发生事故，故本案应当适用第二十八条特殊条款以及陕西省人力资源和社会保障厅、陕西省财政厅联合下发《关于印发的通知》第十三条之规定。 被上诉人武超答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，确认赔偿数额正确。《陕西省工伤保险基金省级统筹管理实施办法》第13条所称的本人工资，指工伤职工因工作遭受事故伤害或职业病前12个月平均月缴费工资；职工在单位工作不满1年而且发生工伤的有月工资的，以实际月工资平均工资为基数计算，无月工资按单位上年度职工月平均工资为基数计算。 热力公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法按照原告计算的费用51300元赔偿被告的工伤待遇，即一次性伤残补助金17100元，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金各17100元；2、诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：2017年11月至2018年10月，武超在热力公司工作，岗位是巡检员。2018年2月15日武超在公司厂区车间零米层进行生产巡检时不慎从爬梯上摔下受伤，经华阴市人民医院诊断为：腰1椎体压缩性骨折；腰3椎体压缩性骨折;左内踝骨折。2018年11月20日经华阴市人力资源和社会保障局认定为工伤。2018年12月21日经渭南市劳动能力鉴定委员会鉴定劳动功能障碍程度玖级，无需护理依赖。武超受伤前月平均工资为1900元。 热力公司未为武超缴纳工伤保险，后武超申请与公司解除劳动合同，经双方协商一致于2018年10月解除了劳动合同，并于当月16日在华阴市人力资源和社会保险局备案。 2019年武超向华阴市劳动人事争议仲裁委员申请仲裁，请求热力公司支付其一次性伤残补偿金18000元、一次性伤残就业补助金50574.78元、一次性工伤医疗补助金50574.78元。2019年5月23日，华阴市劳动人事争议仲裁委员会作出阴劳人仲案字(2019)第1号仲裁裁决，由热力公司支付武超一次性伤残补助金17100元(1900元×9个月)、一次性工伤医疗补助金39807元(渭南市2017年职工月平均工资4423元x9个月)、一次性伤残就业补助金39807元(4423元x9个月)，以上共计96714元。热力公司不服，认为武超工作不满一年，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金不应以渭南市职工月平均工资4423元计算，而应以武超本人月平均工资1900元为标准计算，遂提起诉讼。 一审法院认为，职工因工作遭受伤害依法享受工伤保险待遇，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案被告因工致9级伤残，现双方已解除劳动合同，被告应享受的工伤保险待遇。具体到本案有：一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。这三项补助金，按照《工伤保险条例》第三十七条和《陕西省实施办法》第二十四条的规定有明确的计算依据，一次性伤残补助金，标准九级伤残为9个月的本人工资；一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，以解除或者终止劳动关系时所在地上年度职工月平均工资为基数，标准分别为：九级9个月。由此可以看出工伤待遇分项目有不同的计算依据，一次伤残补助金是按职工本人工资计算，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金是按所在地上年度职工平均工资计算。对于本人工资，从《工伤保险条例》第六十四条和《关于印发く映西省工伤保险基金省级统筹管理实施办法〉的通知》第十三条照的规定来看，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。对于工作不满1年的工伤职工，在计算与本人工资有关的工伤待遇时，无法按12个月月平均繳费工资计算，对此《陕西省实施办法》第二十八条进行了特别规定，“职工在单位工作不满1年而发生工伤的，在计算工伤待遇时，有月工资的，可以实际工作月份的平均工资为基数计算;无月工资的，可以本单位上年度职工月平均工资为基数计算。”据此，武超由于工作不满一年发生工伤，一次性伤残补助金应按其本人月平均工资1900元计算9个月即17100元；一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金分别按照《陕西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条的规定，按渭南市2017年职工月平均工资4423元计算9个月，即各39807元。综上所述，原告的主张，不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条第（六）、第（七）项，第三十九条第(三)项、第四十ー条，《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条，《陕西省实施办法》第二十四条、第二十八条的规定，判决：华阴市远大热力有限公司于本判决生效后十日内支付武超一次性伤残补助金17100元、一次性伤残就业补助金39807元、一次性工伤医疗补助金39807元，共计96714元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取，由原告华阴市远大热力有限公司负担。 二审中，当事人未提供新证据。双方当事人对一审判决认定案件事实均无异议。本院一审判决认定案件事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点是：对被上诉人武超一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金如何确认。根据《工伤保险条例》第三十七条及《陕西省实施办法》第二十八条规定，该二十八条所规定的情形是对工伤职工工作不满一年的本人工资如何确定，是计算工伤职工一次性伤残补助金的本人工资基数依据；在工作未满一年的情形下，不可能计算《工伤保险条例》第六十一条所规定的本人12个月平均工资，故《陕西省实施办法》第二十八条是对本人工资的特别性规定，该条规定并不适用工伤职工一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金的计算。 综上所述，热力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人华阴市远大热力有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  秦文强 审判员  吴丽宁 审判员  李 谦 二〇二〇年三月二十六日 （院印） 书记员  王梦娇