山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁03民初324号 原告：江苏中南建筑产业集团有限责任公司，住所地江苏省海门市常乐镇。统一社会信用代码：91320684735704017Y。 法定代表人：胡红卫，经理。 委托诉讼代理人：王正卫，男，1984年6月24日出生，汉族，江苏中南建筑产业集团有限责任公司职工，现住山东省济南市高新区。 委托诉讼代理人：张祝华，男，1970年10月20日出生，汉族，江苏中南建筑产业集团有限责任公司职工，现住山东省济南市高新区。 被告：新东升置业集团有限公司，住所地山东省淄博市张店区新村西路185号淄博电子商业产业创新园A座16层。统一社会信用代码：91370303729260464P。 法定代表人：曲东升，董事长。 委托诉讼代理人：刘峰，山东致公律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈化刚，北京市致衡律师事务所律师。 原告江苏中南建筑产业集团有限责任公司诉被告新东升置业集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月25日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告江苏中南建筑产业集团有限责任公司(以下简称中南公司)的委托诉讼代理人王正卫、张祝华，被告新东升置业集团有限公司（以下简称新东升公司）的委托诉讼代理人刘峰、陈化刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中南公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令原告与被告签订的《建设工程施工总承包补充协议》及《建设工程施工合同》无效；2、请求依法判令被告支付工程款42643122.04元及利息（自起诉日起计算，具体截止日以实际履行日为准，按照同期银行贷款基准利率计算）；3、请求判令被告支付原告停工、窝工损失及进度款延误损失共计5246400元（至2018年12月20日止，具体以判决生效日为准）；4、原告享有涉案建设工程优先受偿权；5、本案所有的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2017年4月1日，原、被告签订“新东升置业集团福园东区项目”的《建设工程施工总承包补充协议》，约定由原告承建被告开发的位于淄博市张店区的“福园东区工程”，施工范围包括住宅楼、地下车库、相关裙房及配套工程，工期720天；2018年4月份签订《建设工程施工合同》（备案合同，该合同原告盖章后，交由被告，但被告至今未按原告应持有的份数交付原告）。涉案工程1号楼于2017年5月9日开工，2号楼于2017年5月22日开工。但因被告自开工开始一直未办理建设工程施工许可证、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证等手续致使原告一直处于违法施工状态。2018年7月30日，被告才补办完成上述全部手续。被告在施工中对工程多次进行重大变更、政府也因各种因素经常要求暂停施工，进度款也延误支付，上述因素及被告的违约行为严重影响着工程的施工进度，且市场各项价格均有大幅增长，被告一直不予调整。因此原告与被告多次磋商工期顺延及误工、调价、停工补偿及进度款支付事宜，但被告均予以拒绝。2018年11月6日发函解除双方的合同关系并派人围攻项目、进行断水断电，致使原告无法生产、生活。后原告一直催促被告确认原告现场已施工范围、已施工工程量以便双方及时确认原告已施工部分的剩余工程款及将工程尽快交付，但被告至今既不配合现场确认，也不进行结算及工程款支付，致使原告无法退出现场，还要派驻人员管理，给原告造成重大损失。经原告根据现场测算原告已施工部分的产值为：51822917.04元，被告已经支付款项为9179795元，剩余42643122.04元，应立即予以支付。施工期间及合作解除后的各项补偿为：5246400.82元。被告的行为严重侵害了原告的合法权益，特诉至贵院，望判如所请。后在本案审理过程中，原告中南建筑公司撤回第一项、第三项诉讼请求，并说明对第三项诉讼请求保留另案主张的权利。 新东升公司辩称，一、《建设工程施工总承包补充协议》合法有效。1.根据《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的建议》（国办发【2017】19号）、《住房城乡建设部关于推进建筑业发展和改革的若干意见》（建市【2014】92号）、《山东省人民政府办公厅关于贯彻国办发【2017】19号文件促进建筑业改革发展实施意见》（鲁政办发【2017】57号）、《淄博市住房和城乡建设局关于调整非国有资金投资项目发包方式的通知》（淄建发【2015】60号）等文件的规定，案涉项目不属于政府投资工程，根据政府文件，无需进行招标。合同系双方真实意思表示，且已经开始实际履行。2.新东升公司已于2018年7月31日前，取得福园东区项目建筑工程施工许可证、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、不动产权证书（土地），涉案工程福园东区项目手续完善，故协议合法有效。二、中南公司要求支付工程款不具备条件。1.中南公司无理由自行停工，构成根本违约，新东升公司已与中南公司解除涉案合同。中南公司应撤离施工现场，交付已完工程，但中南公司既不与新东升公司核对工程量，也不办理施工现场交接，恶意拖延。2.2018年10月29日，中南公司停工后，经新东升公司多次催促，中南公司既不撤场，也不与新东升公司核对工程量，违约状况持续发生。2018年11月2日，新东升公司申请山东省淄博市鲁中公证处对涉案工程施工形象进度、现场现状予以公证。3.新东升公司、监理公司共同核实后，对2018年10月29日前，中南公司实际完成的工程量（土建、安装）作出认定。但中南公司既不签字认可，也不自行提出工程量明细，且拒不撤场，造成新东升公司无法接管工程及安排后续施工。4.中南公司自行作出的工程造价未经新东升公司及监理单位认可，没有事实依据，不具有法律效力。三、中南公司要求判令停工、窝工损失及进度款延误损失，无事实及合同依据。1.中南公司未按照《新东升置业集团有限公司福园东区项目建设工程施工总承包补充协议》及施工总进度计划进行施工，工期逾期，均系中南公司自身原因造成。2017年5月20日，中南公司编制施工进度计划，报新东升公司及监理单位批准，双方确定的节点工期及工程总竣工日期。该计划构成合同组成部分，是双方关于工期的约定。按照该约定1#、2#楼，主体封顶时间分别为2017年11月20日、2017年11月22日。但截至2018年7月，中南公司1#、2#楼尚未完成主体结构封顶，也未报验，工程实际逾期。2.中南公司自认：现场人员管理及分包管理混乱、工程进展过程中的安全及质量问题频发且不能及时整改；其木工等人员短缺；技术力量薄弱，木工、钢筋人员更换频繁；策划时不符合当地规定、其内部劳务改革导致项目部以包代管、现场施工人员偏少、劳务公司技术人员偏少、功效低、交底脱节返工过多；专业分包的招标手续，未考虑到提前量，导致专业分包队伍不能按期进场施工。以上原因，造成工程缓慢。综上，工期逾期系中南公司自身原因造成，其主张停工、窝工损失及进度款延误损失，无事实及合同依据。3.2018年5月11日中南公司山东省公司鲁黎明总经理到新东升公司福园售楼处，并做相应书面承诺：2018年复工在5月16日完成、主体验收7月底以前完成。但至2018年7月，中南公司未完成主体结构封顶，也未报验。因此，工期逾期系中南公司自身原因造成，新东升公司无违约，其主张停工、窝工损失及进度款延误损失，无事实及合同依据。4.新东升公司严格按照时间节点支付中南公司工程款，不存在拖欠支付工程款情形，目前已支付中南公司工程款共计10069259.60元。新东升公司按合同约定履行支付进度款义务，无违约，工期逾期系原告自身造成，其所主张的该项损失无事实及合同依据。四、新东升公司已向张店区人民法院起诉，张店法院已经作出一审判决。1.新东升公司与中南公司解除涉案合同后，中南公司拒绝撤离工程现场，新东升公司向淄博市张店区人民法院起诉，要求中南公司移交福园东区施工现场及已施工工程、赔偿损失、交付施工资料、主体结构验收等诉讼请求，张店区人民法院依法支持新东升公司的诉讼请求。2.中南公司在张店区法院开庭后才提出管辖权异议，另行向淄博中院起诉，恶意拖延诉讼。3.该判决中南公司现已上诉，目前尚未收到案件开庭通知。四、本案所有诉讼费用应由中南公司承担。中南公司根本违约，擅自停工且拒不交接已完工工程，拒不核对工程量，拒不交接工程资料，在新东升公司向张店区法院提起诉讼时，恶意拖延诉讼，给新东升公司造成重大损失。因工程逾期系其自身原因造成，诉讼费用均应由中南公司负担。综上，请求人民法院查明事实，依法判决。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告提交如下证据： 证据一、《建设工程施工合同补充协议》1份。证明内容：1.原告与被告存在合同关系，合同约定了具体的施工范围（实际施工范围为1#、2#、3#及裙房）、计价方式、付款方式、违约责任等。2.被告主体适格。3.关于本合同的效力问题，原告坚持认为此合同及备案合同无效。但鉴于淄博中院（2019）鲁03民终698号民事判决，对本合同效力及其他事实认定作出了认定，虽目前省法院已经针对申请再审立案受理，但因尚未有实质性结果，因此原告尊重法院生效判决，但仍保留对该判决和合同效力的意见。 证据二、1号楼、2号楼《开工报告》各1份。证明内容：1.1号楼开竣工时间为2017年5月9日至2019年4月28日，工期720天。2.2号楼开竣工时间为2017年5月22日至2019年5月11日。 证据三、解除合同通知书和《福园东区项目中南土建工程实体施工内容确认书》各1份。证据内容：因双方合同解除，原告退出施工，2019年3月16日原、被告双方将涉案已完的部分工程办理工程交接手续，确认交付前原告已经施工完毕的工程量及范围。被告对于原告已经施工完毕的部分应支付所有工程款。 证据四、鉴定意见书1份。证明内容：该鉴定意见书是原告在诉讼中申请工程造价的司法鉴定，审定造价为40674659.70元，其中不含税甲供材为18839603.82元，工程净造价为：21835055.88元。被告已支付工程款为：9179795元，目前剩余工程款12655260元。 证据五、编号为ZB001-ZB019《工程质量签证单》一宗，该宗证据由原告提供，经工程监理或建设单位确认。证明内容：原告在鉴定材料的举证以及鉴定单位询问开庭中均进行了举证，但因ZB001-ZB018号签证仅有监理单位盖章，因此建设单位不予认可。另外第019号签证虽然没有监理单位确认，但经过了被告项目部和审计部确认。首先，原告认为这19份签证是在施工过程中发生的，并且至少经过监理单位或建设单位认可，实际上原告也提交过被告。其次,原告认为应当秉着尊重事实与实事求是的原则，应由审判合议庭先予以审查，认定该宗签证是否有效及可否纳入审计，在认定效力后才由审计单位进行补充审计，审计单位在司法审计中也只能对各方无争议的鉴定材料进行审计，无权直接否定上述签证的效力。因此原告认为上述19份签证应为有效签证并纳入结算。如果原告在办理签证时已经超期，建设单位或监理单位根本不会在签证单上进行盖章，而是直接进行驳回，因此该19份签证既然有监理单位或建设单位的签字或盖章，能够证明当时原告提交时并未超过合同约定的办证期限，而实际上原告已将上述签证交付给被告，被告一直在审查，因现在存在纠纷，被告才不予认可。 被告针对原告提交的证据发表如下质证意见： 对证据一的真实性无异议，但对证明内容有异议，案涉《建设工程施工总承包补充协议》合法有效。首先，根据《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的建议》（国办发【2017】19号）、《住房城乡建设部关于推进建筑业发展和改革的若干意见》（建市【2014】92号）、《山东省人民政府办公厅关于贯彻国办发【2017】19号文件促进建筑业改革发展实施意见》（鲁政办发【2017】57号）、淄博市住房和城乡建设局关于调整非国有资金投资项目发包方式的通知》（淄建发【2015】60号）等文件的规定，案涉项目不属于政府投资工程，根据政府文件，无需进行招标。合同系双方真实意思表示，且已经开始实际履行。其次，双方实际履行的合同系补充协议，补充协议签订于2017年3月31日，开工日期为2017年5月。备案合同签订于2018年5月10日，仅用于备案，未交付原告。 对证据二的真实性、合法性、关联性均无异议。 对证据三的真实性无异议，但对证明内容有异议。案涉工程现不具备付款条件。工程经竣工验收才支付至全款的95%，余5%竣工验收且无质量问题2年后支付，工程未竣工验收且原告违约停工、不履行合同，不应支付履约保证金600000元、质保金2033732.98元等工程款。 对证据四的真实性无异议，我方认可鉴定报告的内容，但对原告主张的证明内容有异议。原告主张的工程净造价金额不正确，根据我方付款报告及材料，我方已付工程款金额应为9969259.60元。根据鉴定意见，审定造价是40674659.70元，其中不含税甲供材19509268.75元两项相抵后的工程净造价是21165390.95元，扣除原告已付工程款9969259.60元，还有一项甲方超供材违约付款134928.95元，实际上最后欠付工程款数额为11061202.50元。 对证据五第一至十八份签证单我方不认可，因其上无我方盖章；对于第十九份签证单，因该签证违反双方合同相关规定，我方认为其对我方没有任何约束力，不应计入工程造价。 被告提交如下证据： 证据一：《新东升置业集团有限公司福园东区项目建设工程施工总承包补充协议》1份。证明内容：1.工程概况：中南公司承包原告开发的淄博市张店区，福园东区，约计6万平米住宅楼项目（以施工图面积为准，包含1#、2#、3#住宅楼、地下车库、相关裙房及配套工程）；2.承包范围：对本工程进行总承包施工，承包范围:设计施工图范围内经甲方确认的建筑、装饰、给排水、强弱电（弱电管道预埋）、暖安装工期间内发生的变更；甲方安排的项目范围内的其他工作。包括甲委工程所需配合施工的预埋（留）、暗配及构建、开洞、安装后的堵补和总包管理配合工程施工管理及技术要求（合同附件1）中所含全部工程内容；3.合同工期：开工日期：基础垫层开始时间：2017年4月1日，竣工日期2019年3月21日。若垫层施工不具备条件，乙方可向监理提出延期开工，工期相应顺延。工期：720个日历天，包含验收；4.结算标准：（协议书第一部分4）；5.付款节点：（协议书第三部分4）；6.工期节点及工期约定：工期不会因图纸的变更、天气状况及其他等问题而延长，乙方为保证按期完成本工程而有可能额外增加的工作，及由此工作引致额外增加的价款，不再单独计取；7.工期延误：乙方未按合同文件要求工期或工期顺延的日期（如发生）通过工程竣工验收，则每延误一天乙方需向甲方支付延期违约金壹万元，并承担由此引起的甲方所有损失，若工期延误超过20日历天，则从第21日历天起乙方按贰万元/天向甲方支付违约金，以此累加；8.该合同签订日期为2017年3月31日；9.双方实际履行的系该补充协议。 证据二：工程开工报审表、开工报告各2份。证据来源：中南公司编制、新东升公司批准。证明内容：1.中南公司编制、报新东升公司批准，双方确定的实际开、竣工日期。其中：1#楼开工日期2017年5月9日，竣工时间为2019年4月28日；2#楼开工日期2017年5月22日，竣工时间为2019年5月11日；2.双方实际履行的系该补充协议。 证据三：基槽验线记录报审报验表、基槽验线记录，地基验槽检验验收记录报审报验表、地基验槽检查验收记录，地基验收记录报审报验表、地基验收记录各2份。证据来源：原、被告签署。证明内容：1.2017年4月28日，中南公司上报新东升公司，对1#楼、2#楼基槽的验收记录；2.中南公司按照施工计划及合同约定，实际在2017年4月28日前，已经完成1#、2#楼基槽等工程的施工。工程实际开工日期应为2017年4月28日；3.双方实际履行补充协议。 证据四：中南公司回复函件1份（2018年2月1日回函）。证据来源：中南公司制作并发给新东升公司函件。证明内容：1.中南公司自认存在下列问题：施工策划不符合当地规定；其公司内部劳务改革导致项目部以包代管；现场施工人员偏少；劳务公司技术人员偏少、功效低；劳务管理人员缺乏；交底脱节返工过多等，承认工期逾期系因中南公司自身原因造成；2.中南公司自认：专业分包的招标手续，未考虑到提前量，导致专业分包队伍不能按期进场施工，工期逾期系因中南公司自身原因造成；3.新东升公司无任何违约行为。 证据五：《福园东区项目被迫停工的通知》1份。证据来源：中南公司制作并发给新东升公司函件。证明内容：1.中南公司书面表明不再履行合同，自行停工，构成根本违约；2.中南公司自行停工后，既不撤场，也不与新东升公司核对工程量，违约状况持续发生；证据六：新东升公司付款记录共27页。 证据来源：新东升公司财务存档。证明内容：新东升公司严格按照合同约定、时间节点支付中南公司工程款，不存在拖延支付工程款情形，截止目前,已支付中南公司工程款共计9969259.50元； 证据七:中南公司领用甲方供材超供违约扣款明细表共2页。证据来源：新东升公司。证明内容：根据《鉴定意见书》中第十项甲方供材表及鉴定报告里材料价格表中甲供材分析数据以及《新东升置业集团有限公司福园东区项目建设工程施工总承包补充协议》中第二部分12.5.5条约定“实际供材超出结算分析5%的部分，按甲方采购价格的1.5倍扣回”，因此新东升公司有权从应付工程款中扣减134928.95元。 原告针对被告提交的证据发表如下质证意见： 对证据一的真实性无异议，对证明内容有异议，同原告提交的证据一的举证意见。 对证据二、三的真实性无异议，对证明内容有异议，原告已经提交了本工程的开工报告，本工程应当以具备开工条件为开工的实际日期，而不是以相关分部分项的验收为实际开工日期，因此原告认为应当以开工报告为本工程的开工日期。 对证据四、五的真实性无异议，对证明内容有异议，原告认为本工程的孰是孰非以及是否承担责任已在他案中进行解决，不应在本案中再行提起。 对证据六有异议，对于付款中2017年8月份付款金额为1312855.13元存在异议，原告仅收到了被告电汇的629791.33元和银行承兑三张共计20万元，对于被告的付款34000元，原告在扣罚当时也不予认可，被告在罚款时并未提供由原告现场管理员在当时受处罚的任何书面资料上签字，而被告在付款时却对该款项进行了暂扣，因此原告对该数额不认可，对扣除的水电费49063.8元，关于水电费的交纳，审计过程当中已经处理，所有的水电费均由原告自行交纳。关于付款的第二条当中2017年12月份，付款金额2098001.51元原告只承认收到了电汇1494601.51元，被告扣除的履约保证金60万元因双方违约事宜已另案处理，而且本合同已经解除，因此该60万元应当支付给原告，在第六条2018年8月份付款金额为2208109.97元，原告开具了相应的数据，但被告仅支付了电汇款1508190.97元和60万元的银行承兑，对于扣除的违约罚款，原告不予承认。 对证据七有异议，对于甲供材超供，首先原告认为审计单位在审计时的计算是根据合同约定和图纸进行算量得出的，而并非是原告审计故意超额领用，所有的材料均已用在了涉案工程当中，且在审计当中审计单位也明确指出该部分不予处理，在对审计单位的质询中被告也未提出相关意见。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人无争议的事实，本院认定如下：2017年3月31日原告中南公司与被告新东升公司签订《新东升置业集团福园东区项目建设工程施工总承包补充协议》，约定由原告中南公司承建被告新东升公司福园东区项目中“建筑面积约计6万平米，以最终施工图面积为准”的“包括住宅楼、地下车库、相关裙房及配套工程”在内的工程。合同第三条约定了合同工期“开工日期、基础垫层开始时间：2017年4月1日，竣工日期2019年3月21日。若垫层施工不具备条件，乙方可向监理提出延期开工，工期相应顺延。工期为720个日历天，包含验收。”后双方签订补充协议约定，原告于2017年5月9日开始施工福园东区1#楼，于2017年5月22日开始施工福园东区2#楼；1#楼于2019年4月28日竣工，2#楼于2019年5月11日竣工。 后在履行合同过程中，原告中南公司于2018年2月1日向被告发函，总结了此前一年度中施工出现雇工、现场组织管理不当等致使工期延误的问题，也对被告新东升公司提出工程款和图纸及时下发的请求。2018年10月29日，原告中南公司向被告新东升公司发出《福园东区项目被迫停工的通知》，称因新东升公司在2018年10月23日的复函中仍否认事实拒绝纠正有关问题，中南公司决定自次日起停工，随通知附有现场人员、设备、材具清单。 2018年11月6日，被告新东升公司向原告中南公司出具解除合同通知书，通知中以中南公司未严格履行双方XDS-FUYUAN-DQ-006号补充协议第二部分8.1、8.4条的约定，未按施工计划施工，经新东升公司2018年9月16日发函督办，中南公司仍未进行实质性改进并提出工期顺延、调价补偿并于2018年10月30日书面通知被告新东升公司无理停工等为由，向原告中南公司发出解除双方前述补充协议及GF-2013-0201号建设工程施工合同（备案合同）。 2019年3月15日，原、被告形成《福园东区中南项目安装工程完成情况》表一份；2019年3月16日，原、被告会同监理单位就原告施工的工程作出《福园东区项目中南土建工程实体施工内容确认书》、《中南福园东区ALC板现场未安装材料》各一份，对原告此前施工的工程量和部分未安装材料作出确认。 诉讼过程中，经原告申请，对原、被告提交的鉴材组织质证后，本院组织双方当事人选定鉴定机构并对外委托送交鉴定。淄博安泰工程项目管理有限公司接受委托后于2019年12月17日作出安泰法审字（2019）第2号鉴定意见书，鉴定意见：案涉工程的费用合计为40674659.70元。 对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告中南公司提交编号为ZB001-ZB019的十九份《工程量签订单》，主张ZB001-ZB018的十八份签证单有监理单位盖章，ZB019号签证单虽没有监理单位盖章但经过了被告项目部和审计部的确认，前述19份签证单均系在工程施工过程中发生，且至少经过监理单位或建设单位的认可，原告也提交给被告过，故应当纳入原告施工工程量的计算并计入后期补偿鉴定的鉴材中。被告新东升公司认为前十八份签证单并无被告盖章，第十九份签证单违反双方合同约定没有约束力，不予认可。本院认为，工程签证单是施工过程中，由包括监理单位等在内的工程施工各参与主体对建设单位实际施工工作量的确认，需经各主体有效签章后才能作为工程量确认依据，原告提供的该十九份单据形式上存在缺陷导致其客观真实性不足，本院对此不予采信。 被告新东升公司提交基槽验线记录报审报验表、基槽验线记录，地基验槽检验验收记录报审报验表、地基验槽检查验收记录，地基验收记录报审报验表、地基验收记录各2份，拟证明案涉工程1#楼、2#楼基槽的验收记录显示2017年4月28日前，原告中南公司已完成1#、2#楼基槽等工程的施工，工程实际开工日期应为2017年4月28日。原告中南公司不予认可，认为应当以开工报告中确认的时间为准。本院认为，原、被告双方均提供了案涉工程中1#、2#楼的开工报告，被告新东升公司作为案涉工程发包单位在相应的开工报审表、开工报告中注明“具备开工条件，同意开工”的时间分别为2017年5月9日和2017年5月22日，故工程开工时间应以双方确认的该证据作为工程具体开工时间。本院对被告新东升公司提供的前述证据不予采信。 新东升公司提供27页付款记录，拟证明在工程施工过程中，被告严格按照合同约定、时间节点支付原告中南公司工程款，不存在拖延支付工程款情形，截止目前,已支付中南公司工程款共计9969259.50元。原告中南公司对新东升公司主张的前述付款数额中存在的2017年8月份34000元罚款和49063.8元水电费扣除，2017年12月份60万元履约保证金扣除，2018年8月份10万元罚款，不予认可。本院认为，被告新东升公司提交的上述证据客观真实，与本案具有关联性，本院对上述证据的真实性、关联性予以确认，对是否采信被告主张的相应证明内容将在判决书本院认为部分另行作出分析认定，在此不做赘述。 新东升公司提供中南公司领用甲方供材超供违约扣款明细表共2页，拟证明根据《鉴定意见书》中第十项甲方供材表及鉴定报告里材料价格表中甲供材分析数据以及《新东升置业集团有限公司福园东区项目建设工程施工总承包补充协议》中第二部分12.5.5条约定“实际供材超出结算分析5%的部分，按甲方采购价格的1.5倍扣回”，因此新东升公司有权从应付工程款中扣减134928.95元。原告中南公司认为对于甲供材超供是审计单位在审计时的计算，是根据合同约定和图纸进行算量得出而并非原告故意超额领用，中南公司所领取的材料均已用于涉案工程中，且审计单位在审计中也明确指出对该部分不予处理，而被告新东升公司对审计单位的质询中被告也未提出相关意见。本院认为，新东升公司提供的《中南领用甲方供材超供违约扣款明细表（综合分析即超供欠供合并计算）》系被告公司单方制作，并无原告公司签章确认，对于超供事实存在与否尚未形成证据链，在鉴定意见中对该部分款项也未作出确认审计，核算于案涉工程造价之中，在对鉴定意见书的质证过程中，被告新东升公司也未对此提出明确意见，本院对该证据及被告公司据此所提出存在134928.95元超供罚款应从原告工程款扣除的主张不予采纳。 关于案涉工程造价、被告已付款及欠付工程款数额，原告主张涉案工程审定造价为40674659.70元，其中不含税甲供材为19509268.75元，工程净造价为21165390.95元。被告已支付工程款为9179795元。被告尚欠工程款为11985595.95元；被告主张涉案工程审定造价为40674659.70元，其中不含税甲供材为19509268.75元，工程价款应为21165390.95元。已支付工程款为9969259.50元。被告应付原告工程款中，应暂扣5%质保金即2033732.99元。 本院认为，涉案《建设工程施工合同》及《建设工程施工总承包补充协议》系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，亦不存在其他无效情形，故本院确认为有效合同，双方当事人均应当按照合同约定全面履行自己的义务。 本案双方当事人争议的焦点问题是：一、原告中南公司诉求判令被告新东升公司支付工程款42643122.04元及自起诉之日起至实际履行之日止的利息有无事实及法律依据；二、原告中南公司诉求判令原告享有涉案建设工程优先受偿权有无事实及法律依据。 关于焦点一，即原告中南公司诉求判令被告新东升公司支付工程款42643122.04元及自起诉之日起至实际履行之日止的利息有无事实及法律依据的问题。根据涉案鉴定报告，涉案工程的审定造价为40674659.70元，不含税甲方供材金额为19509268.75元，工程净造价为21165390.95元，原、被告双方对此均无异议。双方不能达成一致意见的是被告新东升公司已付工程款的数额。原告中南公司主张被告新东升公司已付工程款数额为9179795元，被告新东升公司主张已付工程款数额为9969259.50元，差异金额为789464.50元。根据原、被告陈述及举证质证情况可知，上述789464.50元差额中，一是包含2017年8月份被告新东升公司付款中扣减水电费49063.80元，经查证，被告新东升公司已就上述水电费向原告开具了发票，且按照合同约定上述水电费应由原告承担，故本院认为该款应认定为被告已付款进而将上述水电费从总造价中予以扣除；二是包含被告新东升公司主张的原告中南公司应承担的违约罚款140400元。对于该140400元罚款，原告中南公司持有异议，认为系被告新东升公司的单方行为，被告新东升公司亦未提供证据证明原告中南公司对此曾予以认可，故，被告新东升公司可在取得相关证据后另行主张；三是包含被告新东升公司认为原告中南公司应承担的履约保证金60万元。对此，本院认为，原、被告双方签订的《建设工程施工总承包补充协议》中对于保证金的退还方式、退还时间和退还条件进行了明确的约定，涉案工程已经施工至主体封顶，并且进行了工程造价鉴定，竣工资料已交付至被告，且涉案的《建设工程施工总承包补充协议》已经解除，被告新东升公司要求再扣留上述保证金没有合同及法律依据。综上，被告新东升公司已付工程款数额应为9228858.80元（9179795元+49063.80元=9228858.80元）。除已付工程款，被告新东升公司还主张应从应付工程款中暂扣5%质保金即2033732.99元，但涉案的《建设工程施工总承包补充协议》已经解除，双方对已完工程已办理了交接，而涉案工程并未完工，原告对后续工程施工、最终工程竣工验收也均不再参与，故不应再按照合同约定扣除工程质保金，对被告新东升公司的此项主张，本院不予采纳。但原告仍应按照涉案合同约定和法律规定对涉案工程其已施工部分承担质量保修义务。另，原告中南公司主张其提交的19份签证的效力法院应当采信并纳入最终结算，对此，本院认为，工程签证单是施工过程中，由包括监理单位等在内的工程施工各参与主体对建设单位实际施工工作量的确认，需经各主体有效签章后才能作为工程量确认依据，原告提供的该十九份单据形式上存在欠缺导致其客观真实性不足，本院对此不予采信。相应计量不应计入工程造价。综上，被告新东升公司欠付原告中南公司工程款数额为11936532.15元（21165390.95元-9228858.80元=11936532.15元）。原告中南公司还要求被告新东升公司支付自起诉之日起至实际履行之日止的利息，原告中南公司的该诉求具有事实和法律依据，本院予以支持。按照法律规定，被告新东升公司应以欠付工程款11936532.15元为基数，自2018年12月25日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算向原告支付利息，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算向原告支付利息。 关于焦点二，即原告中南公司是否享有案涉工程建设工程价款的优先受偿权的问题。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十九条、第二十二条的规定，建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，2018年11月6日被告新东升公司发函解除双方的合同关系，原告中南公司于2018年12月25日提起本案诉讼向被告追要工程款，并未超过六个月。合同解除后，双方已就已完工程办理了交接，故原告中南公司诉求判令原告享有涉案建设工程优先受偿权具有事实和法律依据，本院予以支持。 综上所述，原告中南公司的部分诉讼请求具有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十七条、第十九条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条规定，判决如下： 一、被告新东升置业集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告江苏中南建筑产业集团有限责任公司工程款11936532.15元； 二、被告新东升置业集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告江苏中南建筑产业集团有限责任公司工程款利息（以11936532.15元为基数，自2018年12月25日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；以11936532.15元为基数，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、如果被告新东升置业集团有限公司未能履行上述欠付工程款给付义务，则原告江苏中南建筑产业集团有限责任公司就案涉工程折价或者拍卖的价款在被告新东升置业集团有限公司欠付工程款11936532.15元范围内享有优先受偿权； 四、驳回原告江苏中南建筑产业集团有限责任公司的其他诉讼请求。 如果被告新东升置业集团有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费281248元，由原告江苏中南建筑产业集团有限责任公司负担205000元，被告新东升置业集团有限公司负担76248元；保全费5000元，由被告新东升置业集团有限公司负担；鉴定费388000元，由原告江苏中南建筑产业集团有限责任公司负担194000元，被告新东升置业集团有限公司负担194000元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审 判 长  李兴民 审 判 员  杨继生 人民陪审员  田秀珍 二〇二〇年三月二十日 法官 助理  庞风华 书 记 员  周京京