安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终1095号上诉人（原审原告）：杜鹏，男，汉族，1989年4月19日出生，住安徽省当涂县。委托诉讼代理人：李岚，北京大成（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张甜，江苏天刚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽三安光电有限公司，住所地安徽省芜湖经济技术开发区东梁山路8号。法定代表人：林科闯，执行董事。委托诉讼代理人：李玉娟，公司员工。委托诉讼代理人：尤晓玲，公司员工。上诉人杜鹏因与被上诉人安徽三安光电有限公司（以下简称三安光电公司）劳动争议纠纷一案，不服安徽省芜湖经济技术开发区人民法院（2019）皖0291民初2439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。杜鹏上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判上诉人无需返还竞业限制补偿金3696元，无需支付违约金100000元及调查费10000元。事实和理由：一审法院事实认定错误，法律适用错误。上诉人从未在聚灿光电科技（宿迁）有限公司（以下简称聚灿公司）上班，一审法院仅凭车辆进入聚灿公司厂区视频及无法认定真实性的服务处所登记为聚灿公司的登记信息就认定上诉人在聚灿公司工作，无事实与法律依据。上诉人在离职后将车辆借给朋友蒲健使用，蒲健象征性的支付半年6000元使用费，蒲健是聚灿公司员工。被上诉人提供的视频及调查报告明显存在剪辑删改的痕迹、且调查报告亦与视频不符，一审法院仅审核了该证据的合法性及采信该证据，未审核其真实性及关联性，明显违反法律规定。被上诉人聘请的厦门黑曜石商务咨询有限公司的经营范围没有“商业调查”和“私人侦探”，其开展商业调查属于非法营业，其调查行为亦是国家法律法规所禁止，属于非法证据不应被采纳制。对于厦门黑曜石商务咨询有限公司出具的调查报告，其中存在大量与视频不符的描述以及单方面的臆想猜测，该类主观性的证据明显属于证人证言，一审法院将其定性为书证，无法律依据。即使该报告属于书证，根据《最高人民法院关于适用的解释》第115条规定，被上诉人提供的报告未有制作者签字及单位盖章，不符合证据要求，且该证据明显与事实不符，一审法院从未与报告出具者进行核实，亦未要求出具者出庭说明，不能作为认定案件事实的根据。三安光电公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。三安光电公司提交视频由厦门黑曜石公司人员在公众场所拍摄，视频取得合法，内容真实。杜鹏进入聚灿公司的时间具有固定性、连续性特点。江苏省居住管理平台、社保管理中心调取的信息可以进一步证明杜鹏就职于聚灿公司的事实。杜鹏所称待业及借车给聚灿公司员工蒲健为虚假陈述，应承担不利后果。杜鹏未按《遵守履行竞业限制义务承诺书》约定提供《就业情况证明书》，根据承诺书第五条所述，已违反了保密及竞业限制义务，应承担违约责任。杜鹏向一审法院起诉请求：1、判决杜鹏无需向三安光电公司支付违反竞业限制义务的违约金100000元且无须返还竞业限制经济补偿金3696元；2、请求判决杜鹏无须继续承担竞业限制义务；3、请求判决三安光电公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：杜鹏于2011年2月22日进入三安光电公司工作，2014年5月19日，双方签订劳动合同一份，合同期限自2014年7月1日至2019年6月30日。此外，双方曾于2017年4月11日签订了《保密协议书》，《保密协议书》约定杜鹏在竞业限制期限内不得自己使用或披露给第三方、让他人使用被告三安光电公司有关的商业秘密，不得利用三安光电公司原有的经营渠道、经营信息和技术信息，不得到与三安光电公司生产或者经营同类产品、从事同类业务有竞争关系的其他用人单位工作，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。双方还明确竞业限制期限为1年，三安光电公司同意在竞业限制期间内每月向杜鹏支付离职前12个月平均工资的30%作为经济补偿，如杜鹏违反约定，除返还已支付的竞业限制补偿金外，还应向三安光电公司支付违约金10万元。2018年10月17日，因杜鹏申请辞职，双方解除了劳动关系，并签订了《遵守履行竞业限制义务承诺书》，明确杜鹏不得违反约定的竞业限制义务，否则应向三安光电公司支付违约金10万元及由此产生的费用（包括但不限于律师费、调查费、代理费、已支付的竞业限制补偿金等），并由三安光电公司向杜鹏支付补偿金1848元/月。离职前杜鹏就职于三安光电公司芯片部，担任二级工程师职务。自2018年12月20日起，三安光电公司共向杜鹏支付两笔竞业限制补偿金，合计3696元。另查明：2018年10月底，三安光电公司委托厦门黑曜石商务咨询有限公司调查杜鹏是否存在违反竞业限制义务的行为。该公司出具了《违反竞业限制调查报告》一份及跟踪拍摄视频一组。为此，三安光电公司向厦门黑曜石商务咨询公司共计支付调查费用39000元。其中编号为201811220808、201811230808、201812280820视频显示车牌号为皖Ｂ×××××号车辆驶入聚灿公司厂区。该车辆登记在杜鹏名下。三安光电公司以杜鹏违反竞业限制义务为由，向芜湖市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，1、要求杜鹏支付违约金10万元；2、返还已支付的竞业限制补偿金3696元（2个月）；3、支付因取证而产生的费用39000元；4、立即终止与聚灿公司劳动关系，继续履行竞业限制义务。该委于2019年4月24日开庭进行了审理。2019年5月20日该委裁决杜鹏向三安光电公司一次性支付竞业限制义务违约金10万元，并返还竞业限制经济补偿金3696元并继续履行竞业限制义务，杜鹏不服向法院提起诉讼。还查明：1、聚灿公司的经营范围为照明器件、显示器件、光电器件的研发、组装、生产和销售、LED图形化衬底、LED外延片、LED芯片研发、生产、销售、技术服务；自营和代理各类商品及技术的进出口业务（国家限定或禁止企业经营的商品和技术除外）；LED应用产品系统工程的安装、调试、维修；合同能源管理。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）；2、三安光电公司的经营范围为光电科技研究、咨询、服务；电子产品生产、销售；超高亮度发光二极管（LED）应用产品系统工程的安装、调试、维修；腐蚀品（氨水）批发；自营和代理各类产品和技术进出口业务，但国家限定或禁止企业经营的商品和技术除外。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。本案审理过程中，一审法院依三安光电公司申请，调取杜鹏在苏州工业园区社会保险基金和公积金管理中心参保信息及居住信息，经调查，杜鹏在该中心登记的用人单位为苏州胜欣杰服务外包有限公司，缴费日期自2018年11月至2019年3月。江苏省居住管理平台登记的杜鹏居住地为江苏省宿迁市南京路1099号，服务处所名称为聚灿公司，房屋种类为单位宿舍，来本地日期为2018年11月6日，登记日期为2019年1月21日。一审法院认为：依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条规定，“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。”本案原告杜鹏在离职前，就职于被告三安光电公司芯片部，担任二级工程师职务，平时可以接触到技术秘密，属负有保密义务的劳动者，故原、被告双方签订有关竞业限制的条款符合法律规定，应属有效。关于杜鹏是否存在违反竞业限制义务的问题。1、《违反竞业限制调查报告》及视频光盘的合法性认定。证据的合法性是指提供证据的主体、证据的形式和证据的收集程序必须符合法律规定，其主要表现在以下几点：（1）证据的收集主体应当合法。我国现行法律并未授予商务咨询类的公司具有侦查权，但法律法规也并未禁止公民、组织行使一定范围的调查权，按照“法无明文禁止即可为”原则，商务咨询公司在一定范围内调查收集的证据可以作为民事诉讼中的证据使用；（2）证据形式应当合法。厦门黑曜石商务咨询有限公司通过视频、调查报告的形式将所调查的内容反馈给被告三安光电公司，上述视频、调查报告属于视听资料及书证，符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的证据形式；（3）证据的取得方式应当合法。最高人民法院于2001年12月21日颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》中规定“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”，因此，判断证据是否具有合法来源的依据只能依据证据收集过程中是否侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得。虽然厦门黑曜石商务咨询有限公司在取证过程中采用了跟踪拍摄等方式，但上述取证过程在公共场合完成，没有侵害杜鹏的个人隐私和他人的合法权益，也不违反社会公共利益和社会公德。厦门黑曜石商务咨询有限公司完成取证行为后，对涉及杜鹏的证据，没有随意加以传播或者用于其他非法目的和用途，而是在法律不禁止的特定范围内以特定方式使用，没有造成损害后果，因此，其调查的结果可以作为本案的证据使用。本案中，本院所调查的杜鹏的江苏省居住管理平台登记信息清楚载明的杜鹏服务处所为聚灿光电，登记时间为2019年1月28日，该时间在双方约定的竞业限制期内，而杜鹏实际自2018年8月起即在苏州市参保，服务单位系苏州胜欣杰服务外包有限公司，该公司名称即为服务外包公司，同时杜鹏登记的居住信息清楚显示服务处所为聚灿公司，且登记在杜鹏名下车牌号皖Ｂ×××××号亦多次进入聚灿公司厂区内，因此，本院综合上述证据可以认定杜鹏由苏州胜欣杰服务外包有限公司派遣至聚灿公司工作。杜鹏称是为了维持家庭生计，暂时先跟着家里亲戚跑点生意与实际购买社保，办理居住登记，参加工作等事实不符，因此，杜鹏上述意见本院不予采信。关于竞业限制违约金是否过高的问题。商业秘密是维持企业的竞争力和竞争优势的根本，相关劳动法律法规设置竞业限制的目的旨在保护企业的合法权益。但同时竞业限制义务在一定程度上限制了劳动者的择业自由，阻碍了劳动者通过自身的优势条件获取更高的劳动报酬的权利，因此，劳动者在竞业限制期内所负的义务，违约责任应与劳动合同期限内的收入、经济补偿的金额及违反竞业限制义务给用人单位造成的损失相适应。本案三安光电公司在竞业限制期间内每月向原告杜鹏支付离职前12个月平均工资的30%即1848元作为经济补偿，计算出杜鹏离职前月平均工资约为6160元/月，年工资收入约为73920元。截止本案起诉之日，三安光电公司已向杜鹏支付补偿金3696元。结合杜鹏离职前的收入以及获得的经济补偿金额等因素，双方约定的违约金10万元本院予以确认。据此，杜鹏违反竞业限制义务按照约定应向三安光电公司返还已支付的经济补偿金3696元及违约金10万元。另外，三安光电公司庭审时要求杜鹏支付调查费39000元，双方对此进行了约定，该费用本院酌定为10000元。双方约定的竞业限制期限为1年，期限自2018年10月17日起至2019年10月16日，自本案判决作出之日，竞业限制期限已届满，杜鹏不再受竞业限制条款约束，但杜鹏仍然要承担上述违约责任。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条的规定，判决：一、杜鹏于本判决生效之日起十日内向被告安徽三安光电有限公司返还竞业限制补偿金3696元，并支付违约金100000元及调查费10000元，合计113696元；二、杜鹏无须再继续履行竞业限制义务；三、驳回杜鹏其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实同一审认定的事实。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，杜鹏与三安光电公司签订有《遵守履行竞业限制义务承诺书》，明确杜鹏不得违反约定的竞业限制义务，否则应向三安光电公司支付违约金及由此而产生的费用（包括但不限于律师费、调查费、代理费、已支付的竞业限制补偿金等），并由三安光电公司向杜鹏支付补偿金1848元/月，上述协议并不违反法律法规的强制性规定，双方均应遵照执行。杜鹏主张三安光电公司并没有充分证据证明其违反竞业限制义务的行为，故无需返还竞业限制补偿及支付违约金；三安光电公司主张其提供证据足以证明杜鹏实际为其公司的竞争对手聚灿公司提供劳动，违反竞业限制协议，杜鹏应返还竞业限制补偿金，并按照协议约定支付违约金。故本案的争议焦点为三安光电公司在本案中所举证据能否达到证明杜鹏因就职于聚灿公司而违反双方关于竞业限制协议的约定。首先，三安光电公司在一审提交了一份《违反竞业限制调查报告》、视频资料，该调查报告、视频资料能够反映杜鹏所有的车牌号为皖Ｂ×××××号轿车多次进入聚灿公司厂区内。杜鹏也自认皖Ｂ×××××号轿车为其名下车辆及进出聚灿公司事实，故可以证明三安光电公司提供视频资料的真实性。对上述证据的合法性一审判决已充分论述，本院亦认为上述证据的取得没有采用违反法律禁止性规定的方法，没有侵害杜鹏的个人隐私和他人的合法权益，也不违反社会公共利益和社会公德，可以作为本案的证据使用。其次，关于杜鹏所有的皖Ｂ×××××号轿车多次进入聚灿公司厂区内是否可以证明其在聚灿公司就职的问题。杜鹏称其车辆系长期借给聚灿公司员工蒲健使用，并收取半年6000元使用费，但根据一审法院所调查的杜鹏在江苏省居住管理平台登记信息清楚载明杜鹏服务处所为聚灿公司，来本地时间为2018年11月6日，登记时间为2019年1月21日，该时间在双方约定的竞业限制期内，杜鹏实际自2018年11月起即在苏州市参保，服务单位系苏州胜欣杰服务外包有限公司，该公司名称即为服务外包公司，上述两份证据均为一审法院依三安光电公司申请向宿迁市公安机关和苏州工业园区社会保险基金管理中心调取，符合证据的客观性、关联性和合法性三要件。根据视频资料所反映杜鹏车辆多次进入聚灿厂区的时间、参保情况及居住登记信息，可以认定杜鹏系由苏州胜欣杰服务外包有限公司派遣至聚灿公司工作。杜鹏上诉主张其车辆长期借给聚灿公司员工蒲健使用，与上述事实不符，且杜鹏也没有向本院提供相应车辆借用合同以及收取蒲健使用费等证据佐证自己主张，故本院对杜鹏的上诉理由不予以支持。一审判决依据三安光电公司提交的《违反竞业限制调查报告》及视频资料，江苏省居住管理平台登记信息和参保情况证据，认定杜鹏在竞业限制期限内到聚灿公司工作，符合民事诉讼证据规则，并在此基础上依法作出原判决，合法合理，本院予以确认。综上所述，一审判决并无不当，杜鹏的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杜鹏负担。本判决为终审判决。审判长 肖 珍审判员 王利民审判员 陈 勇二〇二〇年三月三十日书记员 章晓敏附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。