四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川14民终117号 上诉人（原审被告）：杨福华，男，1959年5月30日出生，汉族，住四川省洪雅县。 委托诉讼代理人：陈忠荣，男，1956年10月20日出生，汉族，住四川省洪雅县，系杨福华同社区邻居。 被上诉人（原审原告）：罗光辉，男，1967年7月27日出生，汉族，住四川省洪雅县。 委托诉讼代理人：徐梦丽，四川英特信律师事务所律师。 原审被告：魏永富，男，1975年11月15日出生，汉族，住四川省北川羌族自治县。 上诉人杨福华因与被上诉人罗光辉、原审被告魏永富民间借贷纠纷一案，不服四川省洪雅县人民法院（2019）川1423民初955号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月21日受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 杨福华上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、上诉费由被上诉人负担。事实和理由：1、《合作协议》、《施工任务委托书》等证据能够证明罗光辉是项目合伙人，按协议约定提供的资金是合伙出资。2、上诉人在合作协议确定数额内为魏永富代收过被上诉人应出的10万元资金，并转交给魏永富。上诉人在《合作协议》中签字只是起到见证作用，未参与项目管理，无合同权利义务，不是合作协议当事人。3、魏永富拥有整个凉山州光缆线路迁改项目工程，施工费用可达亿元，按协议约定以工程量5%提取管理费不是借款的利息而是出资收益回报。被上诉人作为合伙人应当按照出资比例收益及承担风险。被上诉人实际参与工程管理，并多次去四川瓯锦通信科技公司结算工程款。 罗光辉答辩称，1、答辩人与杨福华是洪雅老乡，通过杨福华的介绍认识魏永富，由此才有本案的借款发生。答辩人经营旅馆生意，从未涉足魏永富和杨福华承包的工程事宜，也未参与过管理。2、一审认定本案双方构成民间借贷关系定性正确。魏永富和杨福华承诺答辩人，向魏永富和杨福华支付35万元后，只享受到期返还本金并获取固定利润，即按照总工程量价款5%作为资金回报，并非合伙盈余的5%作为回报，答辩人不承担合伙亏损，这不符合合伙的构成要件。3、合作协议的一方当事人是魏永富和杨福华，另一方是答辩人，魏永富和杨福华是共同借款人，至于杨福华是否实际使用款项不影响其共同借款人的地位，应共同承担还款责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 魏永富未答辩。 罗光辉一审诉讼请求：1．判令二被告归还借款本金35万元；2．判令二被告以35万元基数按年利率6%支付自2016年6月30日至之际本息付清之日止的资金占用利息；3．本案诉讼费由二被告承担。 一审认定事实如下：2016年1月12日，罗光辉（甲方）与杨福华、魏永富（乙方）签订《合作协议》，主要约定：1．甲方出资35万元附收据作为2015-2017凉山州移送零星迁改项目的前期施工费用；2．甲方不参与工程管理，但有权知道工程进度及工程量；3．甲方提取总工程量5%作为管理费（出去青苗费和占地赔偿费及税收）；4．甲方所出资资金在2016年6月30日前，乙方应全部归还给甲方；5．付款方式为按乙方每次所结工程款的5%支付给甲方。双方均在协议上签字按印。当日，罗光辉在银行取现20万元交给魏永富，魏永富向其出具收据。 2016年1月28日，罗光辉在银行取现7.5万元，加上自有资金2.5万元共计10万元，一并交给杨福华，杨福华出具收据。 2016年2月6日，罗光辉通过银行向6221886650003606487的账户汇款4万元，罗光辉主张该汇款的对象是魏永富，但本案中无法查实该收款账户是否系魏永富持有。 罗光辉在庭审中提交与魏永富的通话录音来证实魏永富认可收到35万元，但无法证实通话对象系魏永富，对该证据一审不予采信。 因魏永富经一审法院公告传唤无正当理由拒不到庭，已经视为自动放弃答辩、举证和质证的权利，杨福华也未抗辩已向罗光辉给付过资金，故一审对罗光辉主张杨福华魏永富未向其给付过资金的事实予以确认。 一审认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条规定“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”个人合伙应当共同经营、共担风险、共享利润。罗光辉与杨福华、魏永富双方签订的《合作协议》中明确约定了罗光辉仅是出资，并不参与工程管理，罗光辉获取的受益固定，资金使用期限固定，与个人合伙行为的特征明显不符，符合借贷关系的特征，杨福华也未举证证实罗光辉参与过合伙事务，因此本案中双方的法律关系名为合伙，实为借贷。 合法的借贷关系受法律保护。双方之间的借贷行为，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，借贷关系合法有效。罗光辉主张出借金额为35万元，但其提交的证据仅能证实实际向杨福华魏永富交付的资金金额为30万元，对此应承担举证不能的不利后果，一审对该30万元借款本金予以认定，如今后罗光辉有新的证据，可另行主张权利。《中华人民共和国合同法》第二百零六条之规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。”杨福华魏永富作为共同借款方，无论资金实际由谁支配使用，均应共同承担还款责任。 双方约定还款期限在2016年6月30日前，杨福华魏永富未按时偿还借款构成违约，应当承担逾期还款的违约责任，向罗光辉支付资金占用利息。利息从2016年6月30日起，以30万元本金为基数，按年利率6%计算至本金付清时止。一审遂依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款之规定，判决：一、由被告魏永富、杨福华在本判决生效之日起十日内一次性偿还原告罗光辉借款本金30万元及利息（利息从2016年6月30日起，以30万元本金为基数，按年利率6%计算至本金付清时止）。二、驳回原告罗光辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6,550元，由被告魏永富、杨福华负担5,800元，原告罗光辉负担750元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。 二审中杨福华提交证据：1、王忠永证明材料，证明罗光辉参与过工程管理，到四川欧锦通信科技有限公司收过款，协议上规定了是要收回5%的款的，所以他是亲自去收过款的。2、借记账户历史明细清单，证明罗光辉在洪雅交钱给杨福华，这是魏永富通过电话催收，然后罗光辉送到洪雅交给杨福华的。收款人是项目的拥有人魏永富，不是杨福华。如果是借款，罗光辉不会很情愿从西昌把10万元带到洪雅县，这说明这笔钱是合伙款。 罗光辉质证意见：证据1是证人证言，需要证人到庭，接受法庭询问才能采信，证人证言程序不合法，对其三性不认可，不应当采信。证据2真实性合法性认可，但是关联性不予认可，也不能达到上诉人证明目的，这个只能证明杨福华向魏永富转过帐，至于内部怎么约定使用，上诉人没法考究性质。罗光辉按照约定已经支付了款项，杨福华魏永富出具了收条。 本院审查认为：杨福华提交的证据1实为证人证言，因其未出庭作证，本院不能组织双方进行询问，证人身份及证言真实性均无法核实，故不予采信。证据2真实性可确认，但杨福华举示该证据拟证明其将款项转给魏永富，自己不是收款人，因其转入的帐户户名不能核实，对该证据亦不予采信。 二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，二审中双方争议焦点为：1、本案双方当事人是否成立民间借贷关系。2、杨福华是否应当承担还款责任。 关于焦点1。根据双方《合作协议》约定，罗光辉出资35万元作为工程施工费用，不参与管理，提取总工程量5%作为管理费，所出资金在2016年6月30日前全部收回。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”及第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”之规定，个人合伙是共同出资、共同劳动、共担风险、共享利润的经营方式，而本案中罗光辉与魏永富、杨福华的合作并不符合前述个人合伙的特征。首先，双方虽约定罗光辉出资35万元作为施工费用，但罗光辉并不参与工程管理，杨福华二审中提交的证据亦不能证明罗光辉实际参与了工程管理。其次，《合作协议》中并无魏永富和杨福华出资的约定，也无各合伙人出资占比的约定，杨福华主张罗光辉系合伙人无事实依据。最后，罗光辉的出资按照总工程量的5%提取管理费，且出资需在2016年6月30日前全部收回，可见罗光辉并不承担出资经营风险，且出资在一定期限内收回并获取约定利润，符合民间借贷法律关系特征。本案双方当事人之间关系名为合作实为借贷，一审对双方在本案中争议的关系定性准确。 关于焦点2。杨福华主张自己虽然签订了《合作协议》，但只是见证人，不应承担还款责任。杨福华与魏永富作为共同乙方在《合作协议》上签字，罗光辉向其支付款项后，杨福华还以自己名义向罗光辉出具过收据。杨福华的行为均是履行《合作协议》中乙方权利义务，至于其收到款项后是否转给魏永富、如何支配，不影响其作为《合作协议》乙方身份的认定。故杨福华该上诉理由不成立，本院不予采信。 综上，杨福华上诉理由不成立，其请求应不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由上诉人杨福华负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 敏 审判员 辛利平 审判员 覃 棱 二〇二〇年三月二十日 书记员 陶 作