河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终187号上诉人（原审原告、反诉被告）：张立奇，男，汉族，1948年6月5日出生，住郸城县。委托诉讼代理人：尚守运，河南鸣鹿律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：李云飞，女，汉族，1968年5月10日出生，住鹿邑县。上诉人张立奇因与被上诉人李云飞建设工程施工合同纠纷一案，不服鹿邑县人民法院（2019）豫1628民初1384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭并公开开庭审理了本案。上诉人张立奇及其委托诉讼代理人尚守运、被上诉人李云飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审。2、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决没有依据司法解释“参照合同约定支付工程价款”的规定和劳务承包合同固定价款的约定，错误按照定额标准认定已施工工程的劳务。根据《最高人民法院》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”的规定，本案应参照合同约定：主楼及地下非人防区330元/平方米，人防、地库500元/平方米计算已完工工程价款。根据2019年7月23日鉴定机构的回复函，鹿邑县开祥上清湖壹号上河坊21#、22#楼已完成工程价款为：23677.49×330×23.84％＝1834626.64元；鹿邑县开祥上清湖1号上河坊人防车库2951.05×500×78.1％＝1152385.03元，一审法院应予采纳。2、关于施工前准备及钢管、塔机租赁费598463.8元不应当由上诉人承担。3、被上诉人已施工的工程，尚有内外墙粉刷、室内地坪、台阶楼梯粉刷等未施工。4、板材扣款、罚款150600元应从劳务费中扣除。5、涉案工程未竣工验收，付款条件没有成就，不应支付被上诉人工程款。被上诉人辩称，我认为一审判决公平公正，上诉人先按合同无效来起诉我，合同既然无效，并且又经过评估，现在又按合同价来计算，涉案工程应当按照鉴定中的定额来计算工程款。关于150600板材扣款我不认，我没有收到板材扣款通知，两张罚款单我也不认。工程已经通过验收。请求驳回上诉，维持原判。张立奇向一审法院起诉请求：1.依法判令确认原、被告之间2017年11月15日的建筑施工劳务承包合同无效；2.依法判令被告返还多收取的870860元；3.诉讼费由被告承担。李云飞向一审法院反诉请求：请求判令原告支付工程款1400000元（以司法评估报告结果再行调整），反诉请求变更为2700000元，并赔偿损失200000元。一审法院认定的事实：2017年11月15日，原、被告签订建筑施工劳务承包合同，约定原告将其开祥上清湖壹号上河坊21#、22#楼及部分地下人防车库以大清包方式交给被告承包施工，承包范围主体结构、人工、机械、内外架，承包方式及单价为主楼及地下非人防区330元/平方米，人防、地库500元/平方米，付款方式为劳务承包费待主体工程完成以后付总价款的50%，完工后付结算款的47%，余款3%待完工验收后付清。后被告对工程进行施工，工程于2018年12月20日停工。2018年12月8日鹿邑县三泰建筑工程有限公司开祥上清湖上河坊项目部与原、被告工程款结算，原、被告2018年12月14日签字确认，以完成工程价款50%，单价按合同约定计算，被告应得工程款2117310元。被告已收到预付工程款120000元、1969420元、代付何好土方工程款95040元、被告借款400000元、扣除罚款20000元，共计2604460元。河南四方建设管理有限公司对原、被告合同承包范围全部完成的工程造价与实际完工的工程造价进行了鉴定，鉴定意见为已做工程预算：1、鹿邑县开祥上清湖1号上河坊21、22号楼3255217.50元（包含规费169017.49元、税金94812.16元）；2、鹿邑县开祥上清湖1号上河坊人防车库1416028.66元（包含规费80899.35元、税金41243.55元）；3、鹿邑县开祥上清湖1号上河坊施工前准备及钢管、塔机租赁费598463.80元，共计5269709.96元。一审法院认为，本案争执的焦点为如何确定被告的劳务费用。因原、被告均不具有相应资质，双方所签的建筑施工劳务承包合同为无效合同。该工程没有完工，被告只做了部分工程，无法按照合同的约定计算劳务费用，应按实际发生的工程确定劳务费。经河南四方建设管理有限公司对原、被告合同承包范围全部完成的工程进行了鉴定，共计5269709.96元，按李云飞实际完成的工程量，扣除规费、税金385972.25元，李云飞的劳务费为4883737.71元，被告已支取2604460元，原告应支付被告2279277.71元。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、二百七十二条、《最高人民法院》第一条、第十九条之规定，判决如下：一、原告张立奇与被告李云飞之间2017年11月15日的建筑施工劳务承包合同无效。二、原告张立奇于判决生效之日起十日内支付给被告李云飞工程款2279277.71元。三、驳回原、被告的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12508.60元、反诉费30000元，鉴定费54600元，由原告张立奇负担79000.63元，被告李云飞负担18107.97元。二审期间，上诉人张立奇提交欠条1份（复印件）、罚款单3份（复印件），证明原审应当认定的158600元，没有认定，属于事实错误。被上诉人李云飞质证意见，150600元欠条是我打的，但是该欠条原条我已经收回了，复印的欠条属于无效。这三份罚款单有一份是我签字的，我认可，其余两张我没有签字，我不认。被上诉人李云飞提交照片四张，证明涉案工程已停工。上诉人张立奇质证意见，被上诉人所出示的这四张照片证明不了停工的事实，在原审上诉人方已经出示证据证明涉案工程正是由于被上诉人的原因造成工程不能顺利的进行，涉案工程确实存在停工的事实，但是被上诉人提供的照片不能证明上诉人的原因停工的事实。本院认为：上诉人张立奇提交的欠条1份（复印件）、罚款单3份（复印件）在原审中已经提交法庭，不属于二审中的新证据，且原审对其中罚款20000元应予认定，其余证据李云飞不予认可，本院不予认证。对于被上诉人李云飞提交的现场照片四张，亦不属于二审新证据，在原审中对工程停工已经认定，故二审对此不予认证。经二审庭审查明的事实与一审法院查明的事实相一致,本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、已完成工程量应以合同约定的价格计算，还是以鉴定结论的结果计算。2、钢管、塔基租赁费是否包括在总工程量之内。3、板材扣款150600元、罚款28000元应否从工程款中扣除。4、该工程是否竣工验收合格，是否达到支付工程款的条件。第一，关于已完成工程量应以合同约定的价格计算，还是以鉴定结论的结果计算问题。上诉人张立奇与被上诉人李云飞签订的劳务承包合同，因双方均不具有相应资质，双方所签的建筑施工劳务承包合同为无效合同，被上诉人李云飞申请对已完成工程工程量进行鉴定，原审法院对外委托有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定，鉴定程序合法，结果客观真实，应当作为本案的证据使用，原审根据其鉴定结论作出判决并无不当。第二，关于钢管、塔基租赁费是否包括在总工程量之内问题。本案中，双方签订的劳务承包合同为无效合同，应适用返还原则。钢管、塔基租赁费是被上诉人李云飞为完成工程实际发生的费用，故应计算在总工程量之内。第三，关于板材扣款150600元、罚款28000元应否从工程款中扣除问题。在原审中，上诉人张立奇向法庭提交板材扣款150600元欠条一份，证明此款应从本案工程款中扣除。被上诉人李云飞在原审中不予认可，辩称该证据为虚假证据。二审中，被上诉人李云飞辩称该证据原件我已经收回，并向法庭提交了原件。该150600元欠条的出具时间为2018年12月1日，在2018年12月8日双方结算单上并未显示扣除该款内容，故原审判决对此款未予扣除并无不当。罚款20000元原审已认定并从工程款中扣除，另罚款8000元无被上诉人李云飞签字，李云飞不予认可，不应从本案中扣除。第四，关于该工程是否竣工验收合格，是否达到支付工程款的条件问题。本案双方因不具有相应资质所签建筑施工劳务承包合同为无效合同，且涉案工程现已停工，但被上诉人李云飞确已实际完成部分工程，对其实际完工部分上诉人张立奇应当支付相应工程款项。综上所述，上诉人张立奇的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，判决适当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25034元，由上诉人张立奇负担。本判决为终审判决。审判长  张述涛审判员  胡体兵审判员  王红飞二〇二〇年三月二日法官助理魏婷书记员贾腾