山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终1471号上诉人（原审被告）：邹城市祥旺云商贸有限公司，住所地邹城市太平镇商贸城。法定代表人：郑忠雷，总经理。委托诉讼代理人：周茂标，山东法至上律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙涛，山东法至上律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京梦之城文化股份有限公司，住所地北京市海淀区中关村南大街5号1区689楼15层1501室。委托诉讼代理人：曹荣，山东晟哲律师事务所律师。上诉人邹城市祥旺云商贸有限公司因与被上诉人北京梦之城文化股份有限公司著作权权属纠纷一案，不服曲阜市人民法院(2019)鲁0881民初2073号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邹城市祥旺云商贸有限公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或者改判上诉人赔偿被上诉人经济损失及合理开支3500元；2.依法改判上诉人承担一审案件受理费25元；3.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人从未销售过侵犯原告著作权的贴画，不存在侵犯被上诉人所谓著作权的行为。上诉人在收到一审法院送达的相关应诉材料后，立即安排工作人员进行了排查清理，没有发现涉案的图册，上诉人从未销售过侵犯原告所谓著作权的贴画。根据被上诉人提交的两份公证书可以看出，平阴公证书中所谓上诉人侵权贴画图案与方圆公证书中的“阿狸新版”存在明显不同，二者在整体形象、五官细节、视觉效果、表现手法上存在十分明显的不同，正常人完全能够区分出两个版本的阿狸是不相同的，这两个图案不存在任何相同或近似。按照“谁主张，谁举证”的原则，一审庭审中，被上诉人也未提交证据证明上诉人仍存在销售涉案“阿狸新版”美术作品的行为，应当承担举证不能的法律后果。因此，被上诉人起诉要求停止销售的诉讼请求已没有现实的事实根据，依法不能成立，一审判决该项请求与事实、于法无据。二、公证书程序不合法，不能作为定案依据。平阴公证书中载明“黄奎使用经公证人员检查清洁的照相设备对相关场景进行拍照”，客观上说明了本次公证证据保全，并非是公证员本人现场勘验核实，而是根据黄奎提供的所谓在上诉人处的购物小票、签购单及所购商品的照片进行的公证，购物小票和签购单均没有加盖上诉人的公章，而该类小票又极易伪造，不能证明案涉侵犯著作权的贴画是上诉人销售的，而且所谓的侵权作品均是在离开上诉人经营场所后进行封存的，不能排除其偷梁换柱可能性的存在，也证明公证处没有严格依据《公证程序规则》关于“采用现场勘验方式核实公证事项及其有关证明材料”的规定进行公证，公证程序违法，不能作为本案定案依据。三、即使上诉人存在销售原告所谓著作权的行为，但是上诉人没有侵权的故意，也并不知道该产品是侵权作品，一审判决酌情认定上诉人赔偿数额为7000元是不当的。1、上诉人经营的超市地处农村，属于小微企业，销售的学生日记本是其从临沂市小商品城批发市场采购的，采购和销量极小，该类商品基本上是微利甚至没有利润。2、本案中，被上诉人既没有提交公证费发票、律师费发票、差旅费凭证，其实际损失无证据加以证明。另外，案涉学生日记本零售价为1元，扣除房租、水电费、人工工资等各项成本支出后，盈利极其微薄，况且销量极低，上诉人认为判决其赔偿7000元严重偏高，应以3500元为宜。四、一审判决上诉人负担100元的案件受理费是错误的。本案中，被上诉人起诉标的额为3万元，而一审判决数额为7000元，依据《诉讼费用交纳办法》的规定，上诉人也仅应承担25元的案件受理费，故，一审法院案件受理费用分担错误，请求二审法院予以纠正。综上所述，一审判决认定事实和适用法律均有错误。被上诉人未提交答辩意见。原审原告向一审法院起诉请求：1.判令被告立即停止销售侵犯原告美术作品著作权的行为；2.判令被告赔偿原告经济损失及合理开支共计3万元；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年4月5日，北京市版权局对美术作品动漫形象“阿狸新版”进行了作品登记，著作权人为北京梦之城文化股份有限公司，首次发表日期为2006年8月6日，登记号为京作登字-2012-F-00094673。上述“阿狸新版”美术作品为卡通狐狸形象，整体颜色为红色，面部、耳朵内侧为米黄色，鼻子为蓝黑色，头部显著大于身体，穿有白色短裤，耳朵大，每个耳朵单独呈三角形向上伸展，两个耳朵几乎连在一起，呈蝴蝶结形状，嘴巴较小，两腮为粉红色。2018年9月27日，山东省平阴县公证处的公证人员与济南市天桥区泉舜知识产权代理服务中心的负责人黄奎来到位于山东省济宁市邹城市太平镇驻地标示为“祥云超市”的超市，黄奎在该店内花费14元购买学生日记二本，水杯二个，图画簿一包，取得商户名为“邹城市祥旺云商贸有限公司”的中国银联签购单一张，“太平商贸城祥云超市”购物小票一张，并对该店面及封存物品等进行拍照，公证员据此出具(2018)鲁平阴证经字第1430号公证书。经庭审拆封，原告提交一份公证封存产品，拆封后内有学生日记两本，图画簿十本。其中，学生日记本的封面上印的卡通狐狸形象与上述“阿狸新版”美术作品相比，共同特征是整体颜色为红色，面部、耳朵内侧为米黄色，鼻子为蓝黑色，头部显著大于身体，穿有白色短裤，耳朵大，每个耳朵单独呈三角形向上伸展，两个耳朵几乎连在一起，呈蝴蝶结形状。与原作品的不同之处为：“阿狸新版”美术作品卡通狐狸形象眼睛是睁开的，嘴巴是闭合的；被诉侵权产品上的卡通狐狸形象眼睛是眯眼的、泪汪汪的形态，嘴巴是张开的形态。另查明，北京梦之城文化股份有限公司于2015年10月22日变更企业名称为北京梦之城文化股份有限公司，后于2019年7月16日又变更企业名称为北京梦之城文化股份有限公司。被告祥旺云公司为自然人独资的有限责任公司，成立日期为2017年3月6日，住所地山东省济宁市邹城市太平镇商贸城，经营范围为零售预包装食品兼散装食品、乳制品；日用百货、文具用品销售等，法定代表人为郑忠雷。注册资本为100万元人民币。一审法院认为,《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第(一)款规定：当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。原告提交的公证书能够证明其是美术作品动漫形象“阿狸新版”的著作权人，依法享有美术作品著作权。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条的规定，未经著作权人许可，复制、发行其作品的，属于侵犯著作权的行为。侵权人应当根据情况，承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。本案中，被告销售的“学生日记”本上的卡通形象，与涉案美术作品在整体形象、颜色搭配、身体比例、头面部特征、造型修饰处理手法上均构成近似，按照普通消费者的认知，被告销售的商品与原告登记的美术作品构成实质性相似，在未经著作权人许可的情况下，应认定被告的销售行为构成侵权。被告应就其销售行为承担停止侵害、赔偿损失的法律责任。关于赔偿数额，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”因原告未向本院证明其因被告侵权所遭受的实际损失，也无证据证明被告因侵权违法所得的情况，依据《中华人民共和国著作权法》第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，本院在综合考虑作品类型、被诉侵权产品销售价格、侵权行为性质和后果、被告经营时间、本地经济发展水平等因素的基础上，酌情确定被告的赔偿数额为7000元。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第(一)项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，判决：一、被告邹城市祥旺云商贸有限公司立即停止侵犯原告北京梦之城文化股份有限公司涉案“阿狸新版”美术作品的行为；二、被告邹城市祥旺云商贸有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告北京梦之城文化股份有限公司经济损失及合理开支7000元；三、驳回原告北京梦之城文化股份有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取275元，由原告北京梦之城文化股份有限公司负担175元，由被告邹城市祥旺云商贸有限公司负担100元。二审期间，双方当事人均未提交证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，一、被上诉人系涉案美术作品动漫形象“阿狸新版”的著作权人，依法享有美术作品著作权。根据《著作权法》第四十八条的规定，未经著作权人许可，复制、发行其作品的，属于侵犯著作权的行为。侵权人应当根据情况，承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。经比对，上诉人销售的“学生日记”本上的卡通形象，与涉案美术作品“阿狸新版”构成实质性相似。上诉人在未经著作权人许可擅自销售涉案产品的行为构成侵权，应承担停止侵害、赔偿损失的法律责任。二、一审法院依据《著作权法》第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，酌定被告的赔偿7000元，于法有据。三、《诉讼费收费办法》第二十九条第二款规定，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。因此，一审法院依据上诉人的侵权情形判令其负担诉讼费100元，并无不当。综上所述，上诉人邹城市祥旺云商贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人邹城市祥旺云商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高鲁军审判员  席建霞审判员  陈茂华二〇二〇年三月三十日书记员  韩 霞