江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终7420号上诉人（原审被告）：陈永军，男，1970年4月19日出生，汉族，住徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：孙黎明，上海市协力（徐州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马登芝，男，1962年8月29日出生，汉族，住徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：孙士坤，江苏浩然风律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：李洪春，男，1974年3月8日出生，汉族，住徐州市贾汪区。上诉人陈永军因合伙协议纠纷一案，不服江苏省徐州市贾汪区人民法院（2019）苏0305民初863号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人陈永军及其委托诉讼代理人孙黎明、被上诉人马登芝及其委托诉讼代理人孙士坤到庭参加诉讼。被上诉人李洪春未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人陈永军的上诉请求为：一、依法撤销一审判决、改判驳回原审原告的诉讼请求或发回重审；二、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院认定事实所依据的证据之间互相矛盾，工程的结算有误，判决要求上诉人给付191778元亏损没有事实与法律依据。一审法院据以认定工程亏损具体数额的证据是2018年12月23日的古邵后虎里埠土地治理投资情况，但该份证据仅是进行了李洪春与马登芝的盈亏结算，并没有将上诉人的实际盈亏纳入计算范围，其数据显然失真，而且该份证据与三方共同进行工程计算的证据互相矛盾，后者的计算：亏363204-余款219654+60178＝203728，与上述李洪春、马登芝双方计算的亏损263204元有较大出入。这份三人共同计算的工程亏损额有三方的签字确认，该份证据的证明力远大于上述仅有双方盈亏计算的证据。在认定事实的关键证据之间存在矛盾的情况下，一审法院却仅依据一份证明力较弱甚至没有证明力的证据认定本案实际亏损数额，没有事实与法律依据。二、基于三方签订的合伙协议的约定，上诉人仅承担25％的亏损，一审法院却判令上诉人给付50％的亏损，显然没有事实与法律依据。案涉《工程合作协议》明确约定了:马登芝为甲方，陈永军与李洪春为乙方，盈亏甲乙双方各占50％。在按份责任中，陈永军与李洪春作为共同的一方，双方没有约定各自盈亏占比的情形下，应当平均分担，即上诉人仅需要承担25％的亏损。一审法院却错误的认定上诉人应当承担50％的亏损，没有事实与法律依据。三、李洪春在一审中作为第三人的主体地位不适格，其应作为共同被告参加诉讼。根据三方签订的《工程合作协议》，在合伙制度中，陈永军与李洪春是共负盈亏的一方当事人，对外共同承担法律责任的主体，其应当作为必要的共同被告参加诉讼，依据《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条规定。同时，我国《民法通则》规定共同所有、共同继承、共同承担连带责任、共同侵权、合伙制度等，决定民事诉讼产生必要的共同诉讼。本案系合伙协议纠纷，李洪春与上诉人作为共同的一方，共同承担责任，属于必要的共同被告，因此李洪春作为第三人的主体地位不适格，请求法院追加李洪春作为共同被告参加诉讼。综上，一审法院以相互矛盾的证据作为本案的定案依据，工程的亏损额尚有异议，且错误地分配责任，判令上诉人承担50％的亏损，严重违反了相关法律规定，侵害了上诉人的信赖利益。根据一审2019年7月31日庭审笔录对于证据二计算了一个关于亏损的额度的公式是不对的，计算亏损的投资额上诉人无异议，扣除的项目不应作为亏损的项目进行扣除，因为保证金10万元和项目保证金119654元，这两项作为保证金，项目验收合格后，该保证金要全额返还的，不能计算为亏损。关于陈永军自用的60178元，该数额并非陈永军自用，而是用于结算完后期支付小挖机的各项费用共计75000元，该款项已经用在该项目的支出上，不属于陈永军个人自用的。被上诉人马登芝辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，依法驳回上诉人的上诉请求。被上诉人李洪春未答辩。被上诉人马登芝向一审法院起诉的请求为:1.判决被告陈永军支付原告投资款191778元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年7月2日，马登芝（甲方）与陈永军、李洪春（乙方）签订一份《工程合作协议》，约定内容为：甲乙双方经共同协商承包山东省枣庄市峄城区古邵镇后虎里埠土地整理项目，用四川中晖建工集团枣庄分公司资质，管理费收取3%，由甲方出资，盈亏甲乙双方各占50%，风险共同承担。承包期间及后续工程款的结算及所发生的一切事务，共同协商解决。工程款经双方协商设立一个专用账户，用李洪春的姓名办理银行账户，工程款到账后先付施工期间所发生的各种经济支出，先还本金，后分利。上述协议订立后，由马登芝、李洪春共同出资，陈永军负责组织人员及租赁相关设备进行现场施工，并将涉案工程挂靠在中晖建工集团有限公司名下。2017年6月14日，经枣庄市峄城区古邵镇人民政府委托，山东金润建设咨询有限公司对枣庄市峄城区古邵镇后虎里埠土地整理项目第一标段工程造价进行审核，并出具金润基审字[2017]508号《工程造价咨询报告书》，该报告载明：建设单位枣庄市峄城区古邵镇人民政府，施工单位中晖建工集团有限公司，工程地点为古邵镇后虎里埠，承包方式包工包料，实际竣工日期2016年9月24日，工程审定造价为998185.10元。陈永军在该报告书施工单位一栏中签字。2018年3月13日，陈永军向中晖建工集团有限公司出具一份《项目部领款承诺》，载明：今陈永军（身份证号码）领到中晖建工集团有限公司枣庄市峄城区古邵镇后虎里埠土地整理一标段工程款696346.59元，此款用于民工工资、材料款、管理费等，如挪用本项目工程款和拖欠农民工工资与材料款，由此引起的一切民事纠纷与法律责任由本人承担，与公司无关，公司可以追究本人渎职和挪用本工程款的法律责任。2018年12月23日，马登芝与陈永军、李洪春就涉案工程投资情况进行结算，确认具体投资情况为：1、古邵镇保证金10万元，未收回；2、项目保证金119654元，未收回；3、陈永军拿工程款60178元（自用），没有还投资款，以上还有未收回资金总计279832元。马登芝投资493955元，李洪春投资49081元，总投资543036元，减去未收回279832元，亏损263204元。2018年12月27日，陈永军出具一份欠条，载明内容为：古邵镇后虎里埠土地治理工程项目，马登芝、陈永军、李洪春共同合作施工，工程亏欠263200元，所欠钱按以上我们三人所签合同执行。陈永军所欠（工程款拿来自用）60178元，于春节前15日付给马登芝所投工程亏损191778元（131600元+60178元）。一审法院认为：原告与被告及第三人之间签订工程合作协议，明确约定三人共同承包涉案土地整理项目，并约定出资及盈亏承担等事项，据此认定原被告之间系合伙法律关系，该协议合法有效。事后三方当事人就涉案工程投资及亏损情况达成一致意见，据此认定原、被告及第三人之间就合伙账目予以清算。被告陈永军根据合伙账目清算向原告出具欠条，确认由被告支付原告合伙承包项目亏损款191778元，且第三人李洪春作为合伙人对此予以认可，被告陈永军应当按约承担付款责任，故原告马登芝要求被告支付投资款即亏损191778元，有事实和法律依据，本院予以支持。被告陈永军辩称其应承担涉案项目四分之一亏损，与事实不符，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条规定，判决：被告陈永军于本判决生效后十日内给付原告马登芝投资亏损款191778元。二审中，上诉人陈永军向法庭提交农村信用社的银行明细一份，证明陈永军向信用社贷款30万元用于垫付工程建设各种费用。被上诉人马登芝对该证据的真实性无异议，但认为该贷款的用途和目的无法显示，不能证明上诉人的观点。二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。本院认为，本案的当事人借用中晖建工集团有限公司资质共同承包山东省枣庄市峄城区古邵镇后虎里埠土地整理项目。上述工程施工结束后，本案当事人于2018年12月23日对该工程的投资、盈亏情况进行了核算，并在“核算书”上均予以签字确认。该“核算书”是基于当事人的真实意思表示形成，能够证明合伙人的投资及经营盈亏情况。核算后，上诉人陈永军于2018年12月27日向被上诉人马登芝出具“还款书”，确认了自己应付的投资亏损数额，且其确认的数额与涉案《工程合作协议》的约定及核算结果相一致。故一审法院依据“还款书”判决上诉人陈永军承担的投资亏损款数额，并无不当。上诉人陈永军提出一审法院判决上诉人给付191778元亏损有误，无充分证据证实，本院不予采信。上诉人陈永军与被上诉人马登芝通过对合伙账务进行清算后已达成债权债务协议，一审法院依据“还款书”判决上诉人陈永军承担相应责任，并无不当。综上，上诉人陈永军的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4140元，由上诉人陈永军负担。本判决为终审判决。审判长 黄 政审判员 宋正喜审判员 周东海二〇二〇年三月二十四日书记员 吉彬彬