安徽省黄山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖10民终366号上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽喜洋洋物业管理有限公司，住所地安徽省合肥市长江西路499号丰乐世纪公寓2栋1306室，统一社会信用代码91340100784905018B。法定代表人：耿珊丽，董事长。委托诉讼代理人：程东林，安徽皖都律师事务所律师。委托诉讼代理人：余勇行，安徽昌法律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：黄山厚海投资有限公司，住所地安徽省黄山市黄山区耿城镇金桥村，统一社会信用代码91341003784902538N。法定代表人：张荣森，董事长。委托诉讼代理人：房后昌，安徽徽润律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑中华，北京德恒（天津）律师事务所律师。上诉人安徽喜洋洋物业管理有限公司（以下简称喜洋洋公司）因与被上诉人黄山厚海投资有限公司（以下简称厚海公司）委托合同纠纷一案，不服安徽省黄山市黄山区人民法院（2019）皖1003民初314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。喜洋洋公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，依法改判厚海公司支付前期开办费2万元及逾期付款利息5375.42元，并判令厚海公司支付喜洋洋公司物业费753259元及逾期违约金225978元；二、本案诉讼费用由厚海公司承担。事实与理由：一、喜洋洋公司要求厚海公司支付前期开办费用及逾期利息的诉讼请求并未超出诉讼时期期间。物业服务合同属于继续性合同，债的内容非一次性给付即完结，本案双方的物业服务合同一直继续履行，双方的权利义务持续发生。前期开办费用系物业服务费的一部分，前期开办费的独立性不能否认物业服务债务的整体性。二、厚海公司应当支付喜洋洋公司物业服务补贴费用101139元。厚海公司在（2018）皖1003民初1191号案件审理过程中，其提供的《2016年10月至2018年11月补贴费用测算明细》以及庭审陈述明确认可欠付喜洋洋物业服务补贴费用96844元，在本案的审理过程中，厚海公司当庭承认欠付喜洋洋公司2016年10月1日至2019年2月28日的物业补贴费用共计101139元。三、厚海公司应当向喜洋洋公司支付欠付的0号物业费652120元。1.一审判决认定事实错误。喜洋洋公司已举证证明0号物业的竣工日期及建筑面积，并对物业费所欠数额按照约定、建筑面积等进行计算，同时也将物业欠费情况通过律师函进行了催收，一审对相关证据未予采信不当。2.一审判决举证责任分配错误。厚海公司当庭认可0号物业楼至今未销售的事实，且该房产是否已销售应由厚海公司承担举证责任。喜洋洋公司已与厚海公司签订《物业承接验收确认书》，移交文件中没有排除对0号物业楼的物业管理服务，若厚海公司否认将该楼移交喜洋洋公司管理，其应当承担举证责任。3.一审判决认为物业费与物业服务补贴费不能重复主张错误。《黄山市物业管理办法》对物业服务补贴费和物业费系分别在第三十条和第五十六条予以规定，合同中也约定要分别支付两项费用，因此，该两项费用可以同时主张，厚海公司应当支付欠付的0号楼物业费及逾期违约金。厚海公司辩称：一、喜洋洋公司有关2万元前期开办费用属一次性债务，且诉讼请求已超出诉讼时效期间。双方于2010年4月15日签订《前期物业服务合同》前，喜洋洋公司即已进驻案涉物业项目，且该《前期物业服务合同》系套用了此前的合同，厚海公司已依据此前的合同支付了2万元开办费用，无须再行支付。即使按照该《前期物业服务合同》约定，该费用亦约定于喜洋洋公司进驻后5日内支付，喜洋洋公司的请求亦超出了诉讼时效期间。另外，前期开办费用属于购买固定资产的费用，喜洋洋公司亦无提交2010年4月份或5月份购买办公用品的票据。二、喜洋洋公司诉请的物业补贴费用101139元无法律依据。喜洋洋公司未按《前期物业服务合同》约定对物业相关共用部位及共用设施进行管理并支付相关费用，亦未依约履行其他相关物业管理服务，导致业主不满，存在严重违约行为。双方未就2016年1月至2019年2月28日的物业补贴进行确认，同时喜洋洋公司擅自收取了290户左右业主公摊费用约9万元，但拒绝承担公共费用，厚海公司自2016年5月至2018年10月止，垫付电梯电费34544.55元、小区路灯维修费41750元、电费被盗更换费用54000元、电梯维护费用134025元，合计264319元。厚海公司认可2016年10月至2018年11月的物业费用96844元，前提是按双方合同约定的计算方法，并非当然缴纳该费用。三、喜洋洋公司提出的0号楼物业费652120元无事实和法律依据。0号楼虽已竣工准备自用，但考虑到已每月补助喜洋洋公司费用，未将该房屋交付其服务，不属于其物业管理范围。若按照喜洋洋公司的观点，0号楼交付其管理并支付物业费用，则无须在双方合同中约定有关补贴的条款。同时，喜洋洋公司向厚海公司发出的物业测算明细仅为1-8号楼，其以自己的行为确认了0号楼未在其管理服务范围，也从未主张过权利。喜洋洋公司于2018年7月5日发送的律师函中主张欠付的物业费为89506元，而在2018年12月25日发送的律师函将物业费陡然提高至639873.98元，究其原因为厚海公司在此前起诉主张解除合同。《安徽省物业管理条例》第七十条的规定系用于规范业主委员会成立后发生的物业服务关系，而本案属于前期物业服务的范围，应适用该条例第三十九条第三款的规定，依据双方《前期物业服务合同》的约定确定服务范围，而案涉0号楼并无证据证明已交付其管理。厚海公司向一审法院提出诉讼请求：一、依法确认厚海公司与喜洋洋公司签订的《前期物业服务合同》于2018年5月11日解除并退出物业服务，交接相关物品及设施；二、判令喜洋洋公司退还厚海公司垫付的电梯维修及维保费用189780元、年检费用33150元、电费34544.55元、路灯维修及电缆更换费用95750元、房屋维修费用29100元，合计382324.55元。喜洋洋公司向一审法院提出反诉请求：一、判令厚海公司立即支付喜洋洋公司前期开办费20000元及逾期付款利息5375.42元（以20000元为基数，按银行同期贷款利率4.75%，自2013年8月1日起暂计算至2019年2月28日，此后计算至款清之日止）；二、判令厚海公司立即支付喜洋洋公司物业费753259元，支付逾期违约金225978元，合计979237元。一审法院认定事实：2010年4月15日，厚海公司与喜洋洋公司签订了《黄山·厚海前期物业服务合同》，约定由厚海公司选聘喜洋洋公司为黄山·厚海水岸度假山庄提供前期物业管理，合同期限自2010年4月15日起至业主大会成立止。关于物业的承接验收，合同第十条约定在喜洋洋公司承接物业时，厚海公司应配合喜洋洋公司对以下物业共用部位、共用设施设备进行查验。经双方查验合格的，喜洋洋公司应于30天内接收，30天后视同接收，并由喜洋洋公司负责保养和维护。第十一条约定，对于本合同签订后承接的物业共用部位、共用设施设备，厚海公司与喜洋洋公司应按照前条规定进行查验并签订确认书，作为界定各自在开发建设和物业管理方面承担责任的依据。关于首期物业的交付，合同第八章约定由于该项目分期开发交付，首期开发交付面积3万平方米计算。约定前期开办费20000元（物业进驻5日内支付），该费用用于办公用品等的采购，相关物品的所有权归厚海公司所有。同时还约定，厚海公司从交房之日起给予喜洋洋公司12个月补贴，补贴12个月后，如二期不能按时交房，双方另行商定收支平衡。由于前期交付面积较小，为打造小区品牌形象，保证物业服务质量，根据成本测算结果，厚海公司给予喜洋洋公司补贴6900元/月，满足喜洋洋公司经营期间物业经营收入不足。厚海公司不再支付喜洋洋公司前期配合介入费。2016年8月24日，厚海公司会同喜洋洋公司对黄山·厚海水岸度假山庄一期公共配套设施设备现场查验，双方签订了《物业承接验收确认书》，确认书中双方明确就存在的问题确定解决办法如下：1.门禁系统施工结束移交物业；消防系统测试完成移交物业。2.业主电表及配电系统施工结束移交物业；电梯系统及相关资料全部整改结束后移交物业。3.物业办公用房待确定后按标配移交物业，办公用品配齐。4.部分资料和图纸整理完毕后移交物业。同日，喜洋洋公司以工作联系函的方式向厚海公司对以上存在的问题进行了确认，并注明上述问题请厚海公司竣工或整改结束后和物业办理移交手续，以单项的方式由物业签字盖章为准。未办理单项移交手续前，由以上问题引起的相关责任由厚海公司承担。该工作联系函由厚海公司员工吴葆春签收。同日，厚海公司因给业主房产证等手续需要，向喜洋洋公司出具《承诺书》，承诺一旦该小区需移交给物业管理的有关物业具备移交条件后，及时进行移交。2018年5月9日，厚海公司就《黄山·厚海前期物业服务合同》发函喜洋洋公司，要求解除该物业合同。同年5月11日收到函件后复函厚海公司，认为解除合同的条件未成立，不同意解除合同。同年9月3日，厚海公司以工作联系函的方式发函给喜洋洋公司，因厚海公司一期项目“黄山厚海水岸度假山庄”9号楼已于2018年4月竣工完成，通知喜洋洋公司办理相关移交工作。同年10月25日，黄山区耿城镇金桥村村民委员会发布《告示》，拟成立黄山厚海水岸度假山庄业主委员会，但截至目前，该小区业主委员会未成立。一审法院认为：厚海公司以选聘的方式确定喜洋洋公司作为黄山厚海水岸度假山庄小区的物业服务企业，双方签订了《黄山·厚海前期物业服务合同》，系双方真实意思表示，符合法律规定，应受法律保护。合同明确约定合同期限自2010年4月15日起至业主大会成立止，现厚海公司以喜洋洋公司未履行合同义务为由解除合同，因厚海公司未提供充分证据证明喜洋洋公司未履行合同义务，且该小区业主委员会尚未成立，也未召开业主大会，故解除该前期物业服务合同的条件尚未成就，厚海公司要求解除合同的诉讼请求不符合法律规定，不予支持；厚海公司认为本案系委托合同纠纷，可单方解除，因物业服务合同中的物业管理有其自身的特殊性，其与委托合同有着诸多不同，物业服务合同中的一方当事人不能随意单方解除合同，故对厚海公司的该主张不予采纳。关于厚海公司要求喜洋洋公司退还由其垫付的电梯维修维保费、电梯年检费、电梯电费的诉讼请求，因厚海公司未提供充分证据证明小区内电梯已经移交给喜洋洋公司进行管理，在未办理正式移交手续前，相关费用应由厚海公司自行承担；关于厚海公司要求喜洋洋公司退还垫付的路灯维修及电缆更换费用、房屋维修费用的诉讼请求，因厚海公司未提供充分证据证明路灯维修及电缆更换的原因、位置，以及房屋维修的具体内容、具体部位、具体原因，也未提供证据证明上述问题与喜洋洋公司管理之间存在因果关系。厚海公司在路灯维修、电缆更换及房屋维修时，均未提供证据证明其已事先通知喜洋洋公司，在支付款项时也未取得喜洋洋公司的同意或委托支付，故厚海公司要求喜洋洋公司退还垫付上述费用的诉讼请求，不予以支持。关于喜洋洋公司要求厚海公司支付前期开办费及逾期利息的诉讼请求，根据双方签订的前期物业服务合同的约定，厚海公司应在物业进驻5日内支付，该费用用于办公用品等的采购，相关物品所有权归厚海公司，厚海公司抗辩认为喜洋洋公司该项诉讼请求已过诉讼时效，法院经审查认为，喜洋洋公司的该项诉讼请求已超过诉讼时效，厚海公司的该抗辩理由成立；关于喜洋洋公司要求厚海公司主张支付0号楼的物业费（含补贴费用）的诉讼请求，根据双方签订的前期物业服务合同的约定，厚海公司根据实际需要，通知喜洋洋公司介入人数，从交房之日起给予喜洋洋公司12个月的补贴，补贴12个月后，如二期不能按时交房，双方另行商定收支平衡。同时还约定，为满足物业公司经营期间物业经营收入不足，根据成本测算结果，厚海公司给予喜洋洋公司补贴6900元/月，此项补贴费用即已考虑房屋未销售或空置导致的物业服务成本的不足，故0号楼的物业费与补贴费不能重复主张，喜洋洋公司也未提供充分证据证明0号楼至今未销售且已移交给其进行物业管理，以及补贴费用给付的具体情况，故喜洋洋公司的该项诉讼请求证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第七十六条，《物业管理条例》第二条、第二十一条、第二十六条、第二十八条、第二十九条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、驳回本诉原告黄山厚海投资有限公司的全部诉讼请求；二、驳回反诉原告安徽喜洋洋物业管理有限公司的全部诉讼请求。案件本诉受理费7035元，减半收取计3517元，由本诉原告黄山厚海投资有限公司负担；反诉受理费13842元，减半收取计6921元，由反诉原告安徽喜洋洋物业管理有限公司负担。二审中，喜洋洋公司向本院递交如下证据：证据一：补充证据目录、法庭笔录。证明：在（2018）皖1003民初1191号案件审理过程中，厚海公司提供的补充证据目录和法庭笔录中均记载厚海公司认可欠付喜洋洋公司2016年10月至2018年11月物业补贴费用96844元，且厚海公司在本案一审开庭时对该事实亦未否认；截至2019年2月28日，欠付数额为101139元，即96844元加上2018年12月份1434元、2019年1月份1434元、2019年2月份1434元。证据二：照片一组。证明：0号楼属于小区的物业管理的区域内，喜洋洋公司按照合同约定提供了物业服务，厚海公司应支付相应的物业服务费。厚海公司的质证意见为：对证据一，不属于二审新证据的范围；对法庭笔录的真实性没有异议，但对笔录中的物业补贴费用96844元，系当时基于对喜洋洋公司起诉的诉讼请求数额与厚海公司依据双方合同的约定认为的96844元不符，厚海公司当庭所提出的纠正意见，并非对该物业补贴费用同意予以支付的认可。对证据二的三性均有异议。本院的认证意见为：对证据一，其中补充证据目录系在一审中已提交并经过法庭质证的证据，厚海公司对该证据的真实性予以认可，另外厚海公司对法庭笔录的真实性并无异议，故本院对厚海公司尚欠喜洋洋公司2016年10月至2018年11月物业补贴费用96844元的事实予以采信。对证据二，照片的真实性无其他证据佐证，本院对其证据目的不予采信。双方所举其他证据与一审相同，本院认证意见同一审。二审查明：0号楼于2009年竣工。2018年7月5日，安徽皖都律师事务所程东林接受喜洋洋物公司的委托，向厚海公司发送（2018）函字第0702号律师函称：“根据安徽喜洋洋物业管理有限公司提供的材料显示，贵公司所有的黄山市黄山区耿城镇金桥村黄山·厚海水岸度假山庄空置房屋，截至2018年6月30日，贵公司欠付2016年10月1日至2018年6月30日物业费89506元。”《黄山·厚海前期物业服务合同》第六条第二款约定，“纳入物业管理范围的已竣工但尚未出售，或者因甲方（厚海公司，下同）原因未能按时交给物业买受人的物业，其物业服务费用由甲方全额交纳”；第二十四条约定：“甲方、业主或物业使用人违反本合同第六条、第七条的约定，未能按时足额交纳物业服务费用（物业服务资金）的，应按5‰/日的标准向乙方（喜洋洋公司，下同）支付违约金。”另查明：厚海公司在一审法院审理（2018）皖1003民初1191号案件中提交的补充证据目录中载明：第二组证据《2016年10月至2018年11月补贴费用测算明细》，证明厚海公司欠付物业补贴费用为96844元。同时，在该案庭审中，审判人员询问厚海公司有关喜洋洋公司主张物业费119674元有何意见时回答，“应该是96844元”。此外，在该案审理中，喜洋洋公司提出的反诉请求为：1.判令厚海公司立即支付前期开办费2万元及逾期支付利息；2.判令厚海公司立即支付物业费119674元及逾期违约金。本院查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、案涉前期开办费用2万元是否已经超出诉讼时效期间；二、喜洋洋公司在一审反诉主张的0号楼物业费和物业服务补贴费用及违约金应如何认定。关于争议焦点一：厚海公司与喜洋洋公司于2010年4月15日签订的《黄山·厚海前期物业服务合同》中已明确约定开办费2万元于物业进驻5日内给付，如厚海公司未按约履行，喜洋洋公司理应及时主张，现喜洋洋公司并未提交充足证据证明其在诉讼时效期间内主张该笔款项，因此不存在诉讼时效中断的情形，一审法院对喜洋洋公司的该项诉请未予支持并无不当。关于争议焦点二。（一）案涉0号楼是否应当另行支付物业费问题。综合双方在《黄山·厚海前期物业服务合同》的约定，案涉项目为分期开发的物业，至少包括一期和二期工程，而该合同对两期的物业交付服务均作出了相关约定，并在合同的第八章对首期物业的交付和相关服务费用的计算进行了特别约定，并明确“由于该项目分期开发交付，首期开发交付面积3万平方米计算”，从该约定可以认定，首期项目物业的管理费用按3万平方米计算。同时，双方在第八章第2项和第3项中约定“……甲方根据实际需要，通知乙方介入人数。从交房之日起给予乙方12个月补贴，补贴12个月后，如二期不能按时交房，双方另行商定收支平衡。”“由于前期交付面积较小，为打造小区品牌形象保证物业服务质量，根据上述成本测算结果，甲方给予乙方补贴6900元/月，满足物业公司经营期间物业经营收入不足。”前述约定应当系对《黄山·厚海前期物业服务合同》第六条第二款在二期项目开发完毕交付之前物业费用结算所作出的补充性质特殊约定，按照该约定，如果案涉项目二期工程在补贴12个月后仍不能交付的，双方应当对喜洋洋公司的物业管理经营收支平衡另行商定补偿方案。现双方均无充足的证据证明双方就此达成了书面协议，但双方在补贴12个月后，形成了由喜洋洋公司报送收支情况提出补贴的具体数额，由厚海公司核实后再予以支付补贴的方式予以解决。此外，喜洋洋公司委托律师于2018年7月5日发送厚海公司的律师函以及一审法院在（2018）皖1003民初1191号案件审理中所提出的反诉请求亦未提及0号楼需要另行收取物业费的主张。因此，喜洋洋公司主张厚海公司应当另行支付0号楼物业费的上诉请求，本院不予支持。（二）关于喜洋洋公司主张的物业服务补贴费用及违约金问题。如前所述，在二期工程建设的房产未交付前，双方形成了由厚海公司支付喜洋洋公司补贴方式以维持物业管理收支不平衡，而自2016年10月起，厚海公司未再支付前述相关补贴。就补贴的数额，厚海公司在（2018）皖1003民初1191号案件审理过程中提供的补充证据目录和法庭审理该案的笔录中均认可厚海公司欠付喜洋洋公司2016年10月至2018年11月物业补贴费用96844元，因此对该期间的物业补贴费用，厚海公司应当支付，以维持物业公司的正常运转并兼顾其他购房业主的合法权益不受影响。对喜洋洋公司按1434元/月主张2018年12月至2019年2月的补贴费用，鉴于厚海公司对该数额未予明确认可，喜洋洋公司亦未提交充足的证据证明应当给付的具体数额，故对该部分费用，本院不予支持。喜洋洋公司在一审中反诉主张，要求厚海公司按未付物业费的30%支付违约金，鉴于厚海公司未按期支付物业补贴费用，结合双方的合同约定，本院酌情以物业补贴费用96844元为基数，自喜洋洋公司提出本案反诉之日（即2019年2月15日）起至2019年8月19日参照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止，参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，喜洋洋公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，判决如下：一、维持安徽省黄山市黄山区人民法院（2019）皖1003民初314号民事判决第一项；二、撤销安徽省黄山市黄山区人民法院（2019）皖1003民初314号民事判决第二项；三、黄山厚海投资有限公司于本判决生效之日起5日内支付安徽喜洋洋物业管理有限公司物业补贴费用96844元及违约金（以96844元为基数，自2019年2月15日起至2019年8月19日参照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止，参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回安徽喜洋洋物业管理有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费7035元，减半收取计3517元，由黄山厚海投资有限公司负担；反诉受理费13842元，减半收取计6921元，由安徽喜洋洋物业管理有限公司负担5671元，由黄山厚海投资有限公司1250元。二审案件受理费13592元，由安徽喜洋洋物业管理有限公司负担11092元，由黄山厚海投资有限公司2500元。本判决为终审判决。审判长  宋浩之审判员  郑卫东审判员  黄继顺二〇二〇年三月十九日法官助理余陶然书记员吴奇附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。《诉讼费用交纳办法》第二十九条诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。