江西省吉安市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣08刑终54号原公诉机关江西省安福县人民检察院。上诉人（原审被告人）张寿山，绰号悠悠、玉玉、药药，男，1978年8月4日出生于江西省安福县，汉族，初中文化，务农，住安福县。2019年4月23日因吸毒被安福县公安局行政拘留五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年4月26日被刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现羁押于安福县看守所。指定辩护人**珊，江西赣中律师事务所律师。江西省安福县人民法院审理江西省安福县人民检察院指控原审被告人张寿山犯贩卖毒品罪一案，于二〇一九年十二月二十三日作出（2019）赣0829刑初132号刑事判决。原审被告人张寿山不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本院依法讯问了张寿山，听取了辩护人意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。原判认定，1.2016年9-10月份的一天下午，被告人张寿山在位于安福县xx镇xx村的家中以200元的价格贩卖给冯某、刘某1约0.5克甲基苯丙胺（冰毒）。2.2016年11月20日上午，被告人张寿山在位于安福县xx镇xx村的家中以100元的价格贩卖给冯某、刘某1约0.2克甲基苯丙胺。3.2017年下半年的一天，被告人张寿山在位于安福县xx镇xx村的家中以200元的价格贩卖给冯某、刘某2约0.4克甲基苯丙胺。4.2018年5月1日晚，被告人张寿山在安福县严田镇一水库附近贩卖600元甲基苯丙胺给刘某3。上述事实，有经法庭举证、质证的以下证据予以证实：1.书证（1）归案情况说明，证实张寿山系被抓捕归案。（2）移送案件通知书，证实本案系莲花县公安局移送安福县公安局管辖。（3）人体尿样毒品检测报告、现场检测报告，证实2019年4月23日公安机关侦查员提取张寿山新鲜尿样少许，采用甲基安非他明胶体金法检测试剂盒进行检测，尿样呈阳性，表明其有吸食冰毒类毒品。2017年11月30日公安机关采用甲基安非他明胶体金检测法对刘某2的检测样本现场检测，甲基安非他明呈阳性；采用吗啡、冰毒、氯胺酮检测法对罗某的检测样本现场检测，冰毒结果呈阳性。2018年5月2日公安机关采取冰毒胶体金检测法对刘某3尿样现场检测，冰毒结果呈阳性；对王某尿样现场检测，冰毒结果呈阳性；对颜某尿样现场检测，冰毒结果呈阳性；对刘某4尿样现场检测，冰毒结果呈阳性。（4）张寿山家的现场照片。（5）通话详单，证实135××××8998号码的通话情况，其中，2017年11月25日20:37:53被187××××2788叫27秒；2017年11月25日21:00:12被187××××2788叫35秒；2017年11月26日01:09:26被187××××2788叫25秒；2017年11月26日01:43:41被187××××2788叫161秒；2018年5月1日19:52:56被185××××1828叫57秒；2018年5月1日20:46:03被185××××1828叫38秒。（6）卡口照片，证实2018年5月1日21：36：22赣Ｊ×××××皮卡车出现在安福县洋溪镇出城卡口。（7）办案说明。（8）行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书、社区戒毒决定书，证实2019年4月23日张寿山因吸毒被安福县公安局行政拘留五日；2016年12月12日周某因吸毒被安福县公安局行政拘留五日；2017年12月1日刘某2因吸毒被莲花县公安局行政拘留十五日并强制隔离戒毒二年，罗某因吸毒被莲花县公安局行政拘留十五日并接受社区戒毒三年；2018年5月3日王某因吸毒被莲花县公安局行政拘留五日，颜某因吸毒被莲花县公安局行政拘留十五日，刘某4因吸毒被莲花县公安局行政拘留五日；莲花县公安局决定对刘某3强制隔离戒毒二年。（9）刑事判决书，证实2018年5月1日20时许王某与刘某3、颜某、刘某4在一起玩游戏时，刘某3对大家说买点毒品冰毒来吸食，便当场打电话联系安福严田一个叫“药药”的人购买600元钱的毒品，然后驾车与颜某一起去安福购买毒品，当晚10时许刘某3购买毒品冰毒回来后一起吸食。2018年7月23日王某因犯容留他人吸毒罪被莲花县人民法院判处拘役四个月，并处罚金人民币三千元。（10）常住人口信息，证实张寿山的出生日期等身份信息。2.证人证言（1）证人冯某的证言，证实2016年9、10月的一天下午，我和刘某1租车到安福县xx镇xx村xx找“玉玉”，在“玉玉”家的厨房，花200元购买了净重至少0.5克的冰毒，随后我和刘某1回莲花，在路口镇一废弃房子里吸完买来的毒品。2016年11月20日上午9时许，我和刘某1开我的赣Ｊ×××××车去找“玉玉”，在“玉玉”家厨房，与“玉玉”、刘某1一起吸食毒品冰毒，之后我通过微信扫码转了100元钱红包给刘某1，刘某1将该钱转给了“玉玉”，这次购买的冰毒净重至少是0.2克。2017年下半年的一天下午，我和刘某2一起到“玉玉”家购买毒品冰毒，重约0.3-0.4克，我支付了200元现金给“玉玉”。（2）证人刘某1的证言，证实2016年9月底10月初的一天下午14时许，我和冯某租了一辆白色雪铁龙的车去安福县xx镇xx村xx小组“玉玉”家，在他家厨房内花200元钱购买了一小包重约0.4-0.5克的冰毒，随后我们回莲花在一废弃的房屋内吸食完了。2016年11月20日上午，冯某驾驶他的猎豹越野车载着我到安福县xx镇xx村xx小组“玉玉”家，先是我和“玉玉”一起在他家厨房里吸食毒品冰毒，过了大概十分钟，冯某也进来一起吸食毒品冰毒，冯某碍于男人不好意思免费吸食，于是通过微信扫码转账了100元钱到我的微信，我将该钱转给“玉玉”作为这次购买毒品冰毒（重约0.2克）的钱。（3）证人刘某2的证言，证实2017年11月25日20时许，罗某打电话给我，问我去不去安福“肉肉”那里买“冰毒”吃，于是我打电话给“肉肉”（又叫“玉玉”）买价值300元的冰毒。随后我驾驶我的赣Ｊ×××××接罗某到安福县洋溪镇田里村委会斜对面的一个麻将馆，我就打电话给“肉肉”说到了麻将馆，“肉肉”说会安排人送冰毒来，但东西不够，我说那就拿200元钱的冰毒。过了两分钟，一个穿黑色衣服的年轻人走过来，问我是不是找“肉肉”，我说是，随后我给了他200元，他给了我一小袋冰毒（至少净重0.6克）。接着我们就回去了，我倒了点冰毒给罗某，各自回家吸毒了。当时我吸了一点，剩下的冰毒藏在床下，被民警扣押了。2017年下半年的一天，我还跟冯某一起到“肉肉”家购买了一小包冰毒，冯某支付了200元现金给“肉肉”。我的联系电话是187××××2788。（4）证人罗某的证言，证实2017年11月25日20时许，我打电话给刘某2说想吸毒，要不一起去安福“肉肉”那里买点冰毒，他说可以。我叫他开车来接我，他的车牌号是赣Ｊ×××××，他接到我后直接去安福县洋溪镇一个叫田里村的地方，印象中是田里村委会斜对面马路边的一个麻将馆，刘某2打电话给“肉肉”。过了两分钟左右，一个穿黑衣服的年轻人走过来，问我们是不是找“肉肉”，刘某2说是，然后刘某2给了他200元钱，他给了我们一小袋毒品冰毒。接着我们回到闪石，刘某2分了点冰毒给我，然后各自回家了，我的冰毒吸完了。（5）证人刘某3的证言，证实2018年5月1日下午6时许，我和颜某、刘某4、王某四人在王某家老房子一楼电视室吃完晚饭后用手机玩集结号捕鱼游戏。晚上8时许，我赢了2000多元，想买冰毒来吸，提提神。我当场打电话给安福严田叫“药药”的贩毒人员买冰毒，问他有没有冰毒卖，“药药”说有，并说手上冰毒质量好要800元一小包，我要他少点钱，“药药”说最少要600元，我当时嫌贵不太想买。过了半小时左右，我有点打瞌睡，又想吸点冰毒提提神，于是我驾驶王某的长城皮卡车赣Ｊ×××××与颜某一起去安福买冰毒，到严田镇“药药”承包的水库上，我要颜某在车上等，我下车找到“药药”后，他从身上拿出一小包冰毒给我，我通过微信扫码支付600元给他，然后我开车和颜某回到王某家老房子。我和颜某、刘某4、王某四人一起在王某家老房子一楼电视室吸毒，吸完后，我将吸剩的冰毒收好放在裤子口袋里，继续玩集结号捕鱼游戏。玩到第二天凌晨，王某和刘某4去新房子睡觉，我和颜某继续在老房子电视室玩。5月2日12时左右，公安民警到王某家，将我和颜某、刘某4、王某四人传唤到莲花县公安局，并扣押了电视室里的吸壶和锡纸，以及我裤子口袋的冰毒。我被抓前有两个手机号码185××××1818和181××××8222，两个号码都跟“药药”联系过。（6）证人颜某的证言，证实2018年5月1日下午6时许，我和刘某3、刘某4、王某在路口镇王某家吃完晚饭后，在他家电视机房用手机玩打鱼的游戏赌博，大概晚上8点多钟，刘某3在房间里打电话问别人有没有冰毒卖，之后就拿了王某的汽车钥匙说出去买冰毒，我就说也要和他一起去买冰毒。刘某3驾驶王某的白色皮卡车带我到安福县严田镇的一个水库上，刘某3下车去找那个卖冰毒的人购买冰毒，我在车上等了十几分钟左右，刘某3买好冰毒回来。大概晚上10时30分许，我们回到王某家，之后我和刘某3、刘某4、王某一起吸食冰毒，每人吸了两三口就吸食完了。之后大家继续玩打鱼的游戏。5月2日上午11时30分许，公安机关来王某家将我们四个人传唤到莲花县公安局。（7）证人王某的证言，证实2018年5月1日20时许，我和刘某3、刘某4、颜某四人在我家老房子的电视机房间内打游戏，玩了一会，刘某3对我们说他去找安福的“药药”买点冰毒来吸，后刘某3打电话给“药药”联系买冰毒的事，刚开始讲要800元钱，刘某3说只有600元钱，对方同意了。之后，刘某3在房间茶几上找到我的车钥匙就出去了，颜某见刘某3出门也跟着出去了，他们开我的皮卡车赣Ｊ×××××去安福了。大概22时许，刘某3和颜某回来了，我们四人就在老房子电视房一起吸毒。吸完后，我们继续玩游戏，次日凌晨1时多我回新房子二楼卧室继续玩游戏，他们三人还在那里玩游戏，凌晨3点左右，刘某4也来我卧室。5月2日上午12时许，公安局来人把我们四人传唤到公安机关了。（8）证人刘某4的证言，证实2018年5月1日20时许，我和刘某3、颜某、王某四人在王某家老房子的电视房打游戏，玩了一会，刘某3对我们说去找安福的“药药”拿点毒品，我和颜某、王某默认了刘某3的想法。刘某3就打电话给“药药”，谈好买600元钱毒品。之后刘某3继续玩了会游戏后，拿起茶几上的车钥匙去开王某停在家门前的皮卡车，颜某看到他出门也跟着出去了。大概22时30分许，刘某3和颜某开车回到王某家打游戏的房间后，刘某3从口袋拿出一包用塑料油纸包着的毒品给我看，并说东西太少了，600元钱才买这么点。接着，他吩咐颜某打板，利用吸食毒品的工具，刘某3第一个吸食了两口，接着颜某也吸食了两口，随后我和王某也轮流吸食了两口，把一板冰毒全部吸食完了。之后，我们几个就在那房间内玩游戏，5月2日凌晨1时许，王某回他新房子二楼睡觉去了，我玩到凌晨3时许也到王某家新房二楼睡觉，我去睡觉时刘某3在电视房的沙发上睡着了，颜某还在玩游戏。睡到5月2日上午9时许我们先后起床，不久被民警传唤到公安局。（9）证人周某的证言，证实2016年12月7日，我下乡经过“玉玉”家，他的车子坏了，让我帮他修车子，我修了下车子没有修好。“玉玉”就在车上拿出吸毒的吸壶及毒品冰毒出来，于是我跟“玉玉”就在车上一起吸食毒品冰毒。我吸了几口后玩了一下，我就离开“玉玉”家。3.被告人张寿山的供述与辩解，证实2016年，我和温某在新余市务工时认识并成为朋友，后他儿女做满月酒向我借了12000元钱，过了一段时间温某说他从深圳带了冰毒回来并说卖一些给我，2016年8月份左右的一天晚上，他电话联系我说送毒品冰毒过来，不久他到我家老房子处，把一包60克冰毒交给我，他说抵掉欠我的钱，也就是我是按200元一克的价钱买的。我拿到冰毒后，一是自己要吸，二是可以翻一倍按400元一克卖给别人再变现。2016年9月或10月的一天下午快天黑的时候，冯某带着他的女朋友到我家里，在我家厨房里，冯某问我有没有毒品，我说有，然后冯某说要200元的毒品。然后我从裤子口袋拿出一袋冰毒，分了一半，大概0.4-0.5克的样子，装在另一个塑料封口袋里给了冯某，冯某给了我200元现金后就带着他女朋友离开了。2016年11月份的一天上午，冯某的女朋友敲开我家门，问我有没有毒品，我说没有，她说就弄一点点在这里吸，于是我从口袋里拿出来一小袋冰毒（大概重0.2克）给了她，她就到我家厨房去了，我则上二楼刷牙洗脸。洗完后下来，我看见冯某也在我家厨房里跟他女朋友一起吸食毒品，他们吸完后，冯某的女朋友就用微信转了100元钱给我，之后他们就离开了。2017年下半年的一天下午，冯某打电话给我问有没有冰毒，我说有一点，当时电话里我听到他旁边的人说要300元的冰毒，我说只有200元的冰毒，冯某说可以。大概二三十分钟，冯某就开车到我家门口来，我拿了重约0.3-0.4克的冰毒送到他车那里，他支付了200元钱给我，然后给我介绍他车上的另一个人叫刘某2，之后他们就离开了。除这三次外，我没有贩卖毒品给其他人，也没有叫其他人帮我贩卖毒品。2016年12月份左右的一天，周某帮我修车的时候，我拿了一些冰毒，我跟周某一起吸食了冰毒。我的手机号码是135××××8998，从2011年开始一直是我在使用。4.检验报告，证实公安民警从刘某2房内查获的白色晶体一包、红色粉末一包，经萍乡市公安司法鉴定中心检验，白色晶体样本中检出甲基苯丙胺成分，红色粉末样本中检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。公安民警从刘某3身上查获白色晶体一包，经萍乡市公安司法鉴定中心检验，白色晶体样本中检出甲基苯丙胺成分。5.检查笔录、称重笔录、证据保全决定书、证据保全清单，证实2017年11月30日晚公安民警对刘某2住宅进行检查，在其家二楼刘某2卧室床铺床头下地面发现一包白色晶体和一包红色粉末并扣押。经现场询问，刘某2供称该白色晶体为冰毒，红色粉末为麻古。经称重，白色晶体净重0.4克，红色粉末因重量太轻无法在电子秤上显示。刘某2称白色晶体系冰毒，是2017年11月25日晚其向“肉肉”购买的；红色粉末系麻古，是之前其向“肉肉”购买时他送的。2018年5月2日公安民警在王某家将正在吸食毒品冰毒的王某、刘某3、刘某4、颜某抓获，检查发现房间木凳旁边地板上有用于吸毒的矿泉水瓶、吸管，木凳上有用于吸毒的锡纸、吸管等工具，刘某3裤子右边口袋里搜查一小包白色晶体，并扣押。经称重，白色晶体重量太轻，无法显示。6.辨认笔录，证实张寿山通过照片辨认出到其处购买毒品的冯某（绰号小芳、村长）、刘某2（绰号金苟）、冯某女朋友（即刘某1），贩卖毒品给其的温某（绰号泰山）；冯某通过照片辨认出贩毒给其的“玉玉”（即张寿山）；刘某1通过照片辨认出贩毒给其的“玉玉”（即张寿山）；刘某2通过照片辨认贩卖冰毒给其的“肉肉”（即张寿山）；刘某3通过照片辨认出贩卖毒品的“药药”（即张寿山）；周某通过照片辨认出“玉玉”（即张寿山）。7.视听资料，系讯问张寿山时的录音录像。以上证据内容客观真实，能够相互印证，取证程序合法，依法予以确认。原判认为，关于张寿山的辩护人提出指控的第三起犯罪事实存疑的意见，经查，被告人张寿山供述2017年下半年的一天下午其在家里以200元的价格卖了一小包冰毒（重约0.4克）给冯某、刘某2；证人冯某的证言证实了2017年下半年的一天下午其和刘某2一起到“玉玉”（即张寿山）家以200元的价格购买0.3-0.4克冰毒；证人刘某2的证言证实了2017年下半年的一天其和冯某一起到“肉肉”（即张寿山）家以200元的价格购买一小包冰毒。以上证据相互印证了2017年下半年的一天下午张寿山在其家以200元的价格贩卖约0.4克冰毒给冯某、刘某2，辩护人该意见，不予采纳。关于被告人张寿山提出指控的第四起犯罪事实不存在，辩护人提出指控的第四起犯罪事实不应认定的意见，经查，虽然根据证人刘某2、罗某的证言，2017年11月25日20时许罗某打电话问刘某2去不去“肉肉”（即张寿山）处购买冰毒，于是刘某2打电话找“肉肉”买冰毒，并驾驶车辆接罗某到安福县洋溪镇田里村委会对面一个麻将馆，然后打电话给“肉肉”说到了麻将馆，“肉肉”说会安排人送过来，过了两分钟，一个穿黑衣服的年轻人走过来问他们是不是找“肉肉”，刘某2说是，并给了200元给那年轻人，年轻人给了他们一小袋冰毒；根据通话详单，187××××2788号码（即刘某2手机号码）于2017年11月25日20:37:53和21:00:12分别主叫135××××8998号码（即张寿山手机号码）。但是，根据证人刘某2、罗某的证言，与他们直接进行冰毒交易的是一年轻人，并不是张寿山，被告人张寿山对该起贩卖毒品事实也予以否认。因此，现有证据不足以证明2017年11月25日晚张寿山在安福县洋溪镇田里村委会附近贩卖200元的冰毒给刘某2、罗某，被告人及其辩护人该意见，予以采纳。关于被告人提出指控的第五起犯罪事实不存在，辩护人提出指控的第五起犯罪事实不应认定的意见，经查，证人刘某3、颜某、王某、刘某4的证言证实了2018年5月1日晚上8时许他们在玩游戏时刘某3打电话给“药药”（即张寿山）买冰毒，并驾驶王某的赣Ｊ×××××车与颜某一起到安福县严田镇“药药”承包的水库那里，刘某3下车找“药药”以600元的价格买一小包冰毒；通话详单显示185××××1828号码（即刘某3手机号码）于2018年5月1日19:52:56和20:46:03分别主叫135××××8998号码（即张寿山手机号码）；卡口照片显示2018年5月1日21：36：22赣Ｊ×××××皮卡车出现在安福县洋溪镇出城卡口。以上证据相互印证了2018年5月1日晚张寿山在安福县严田镇一水库附近贩卖600元的冰毒给刘某3，被告人及其辩护人该意见，不予采纳。被告人张寿山多次贩卖毒品，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人张寿山的罪名成立。鉴于被告人张寿山有吸食毒品，在量刑时酌情考虑。被告人张寿山多次贩卖毒品，故辩护人关于被告人张寿山系初犯、偶犯的意见，不予采纳。被告人张寿山未如实供述全部犯罪事实，故辩护人关于被告人张寿山如实供述犯罪事实的意见，不予采纳。根据被告人张寿山的供述，其是以200元一克的价格购买毒品，购买的毒品一是自己吸食，二是以400元一克的价格卖给他人，故辩护人关于被告人张寿山不是以贩卖毒品获利，是碍于同是吸毒人员的情面而贩卖，适当收取钱款的意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张寿山犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三千元；二、追缴被告人张寿山违法所得人民币一千一百元，予以没收。张寿山上诉及其辩护人辩护提出，1.一审以刘某3的证言、刘某3与张寿山两次通话记录和赣Ｊ×××××皮卡车出现在安福县洋溪镇出城卡口的证据认定张寿山2018年5月1日晚贩卖600元毒品给刘某3，证据不足。2.张寿山系初犯，具有坦白情节，主观恶性较小，一审量刑过重，请求二审依法改判。经审理查明，一审在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。关于张寿山贩卖600元毒品给刘某3的事实认定问题。经审查，一审认定张寿山贩卖600元毒品给刘某3的事实，有证人刘某3、颜某、王某、刘某4的证言，刘某3与张寿山当天的通话详单，王某的赣Ｊ×××××皮卡车出现在安福县洋溪镇出城卡口的照片在卷证实，上述证据能够相互印证，形成了完整的证据链，足以认定，且一审法院根据上述证据对认定张寿山贩卖600元毒品给刘某3的事实进行了充分的阐述，本院予以确认。一审法院认定该起犯罪事实正确，对张寿山及辩护人提出认定该起犯罪事实证据不足的意见不予采纳。本院认为，上诉人张寿山多次贩卖毒品，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。张寿山多次贩卖毒品，不属初犯，其到案后没有如实供述全部犯罪事实，不构成坦白。一审法院已根据张寿山的犯罪事实、性质、社会危害程度及其量刑情节予以量刑，所处刑罚适当，张寿山上诉提出原判量刑过重的意见与事实、法律规定不符，依法不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 肖 红审判员 甘国飞审判员 王 钥二〇二〇年三月二日法官助理臧艳华书记员王佳莹