安徽省黄山市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖10民终42号上诉人（原审原告）：黄山市市政园林有限公司，住所地安徽省黄山市屯溪区北海路20号，统一社会信用代码91341000704950565W。法定代表人：程永俊，总经理。委托诉讼代理人：郑文兵，安徽地平律师事务所律师。委托诉讼代理人：饶飞，安徽地平律师事务所律师。上诉人（原审被告）：安徽安庐建设工程有限公司，住所地安徽省肥西县三河镇，统一社会信用代码91340123149345672D。法定代表人：杨世武，董事长。委托诉讼代理人：王代德，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：黄山市开发投资集团有限公司，住所地安徽省黄山市黄山经济开发区梅林大道50号，统一社会信用代码91341000564997328X。法定代表人：汪延安，董事长。委托诉讼代理人：吕泽民，安徽道同律师事务所律师。委托诉讼代理人：李发明，安徽道同律师事务所律师。上诉人黄山市市政园林有限公司（以下简称市政园林公司）、安徽安庐建设有限公司（以下简称安庐建设公司）、黄山市开发投资集团有限公司（以下简称开发投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省黄山市屯溪区人民法院作出的（2018）皖1002民初43号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。市政园林公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案诉讼费用由安庐建设公司、开发投资公司承担。事实与理由：一、一审法院对案涉沥青数量认定错误。根据案涉工程的实际情况，以目前能够认定的沥青数量根本无法完成案涉工程；从黄山市审计局核准的工程量来看，案涉工程使用的沥青数量远远超过一审认定；根据市政园林公司与安庐建设公司、开发投资公司签订的《梅林大道中、底层沥青摊铺施工协议》约定，市政园林公司提供沥青砼路面中层及底层摊铺工程，工程量按实决算，其中关于沥青重量以市政园林公司与安庐建设公司双方签字的磅单为准。但双方未明确约定确定重量的人员，虽然目前本案中存在“王永飞”签字并非其本人所签情形，但不能因此否认非安庐建设公司工作人员所签。在上述无法确认案涉沥青实际数量的情况下，一审法院不予准许对案涉沥青使用重量进行鉴定是错误的，以现有条件完全可以通过鉴定计算案涉工程沥青使用数量。二、即使按照一审认定的工程量（摊铺面积），使用沥青数量，工程款计算仍有错误。根据沥青使用面积46599.9平方米，摊铺费为每平方米2.01元、透油层为每层每平方米2.65元；粗粒式沥青为每吨372.75元、中粒式沥青为每吨404.25元，经计算总工程款应为3471393.913元。安庐建设公司辩称：一、案涉施工协议第十条已经作出明确的约定，最终以双方签字的单据为准，双方按协议约定的方法，按照有效单据完全可以计算出案涉沥青的重量。对于部分单据的真实性以及沥青记录的情况，市政园林公司不能举证证明该部分单据是由安庐建设公司其他员工所签，安庐建设公司也不予认可，一审对此方面的认定并无不当。二、市政园林公司认为计算总额错误是没有依据的。开发投资公司辩称：一审并未查清案涉沥青的数量及工程款数额，且沥青的数量及工程款数额问题均与开发投资公司无关，请二审法院在查清事实的基础上，改判开发投资公司不承担责任。安庐建设公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案一、二审案件受理费由市政园林公司承担。事实和理由：一、一审法院漏扣除三份未付磅单的出料单，案涉工程实际使用的粗粒式沥青为3666.7吨，中粒式沥青为4079.12吨，一审法院多计算沥青款21708.96元。二、扣除黄山市审计局核减面积及安庐建设公司自行施工、未施工的部分，市政园林公司实际摊铺面积应为36975.76平方米，一审法院多认定摊铺费用54453.53元。三、安庐建设公司与市政园林公司就案涉工程并未结算，安庐建设公司不存在违约行为，无需支付逾期利息。市政园林公司辩称：一、安庐建设公司歪曲理解了合同规定，9175号、9176号、9167号三份出料单中有双方的签字确认，其主张不能作为计算依据成立。二、安庐建设公司在一审中主张自行完成了8188.5平方米的沥青施工，但没有相关的证据，依法不能成立。三、根据双方的约定，款项支付应当在审计作出15日内，安庐建设公司至今未支付相应的款项，其应支付违约金。开发投资公司述称：工程款应当由安庐建设公司与市政园林公司结算，与开发投资公司无关，开发投资公司不应承担付款责任。开发投资公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回市政园林公司对开发投资公司的诉讼请求。事实与理由：一、开发投资公司并非市政园林公司与安庐建设公司签订的《沥青摊铺施工协议》的当事人，根结该协议不能认定开发投资公司是付款责任的承担主体，不能以此判决开发投资公司承担75%的付款责任。且已生效的（2015）黄仲裁字第33号仲裁裁决书已裁决开发投资公司将工程款直接支付给安庐建设公司，开发投资公司与安庐建设公司的工程款已经全部支付完毕，不可能再重复支付工程款。二、一审法院未查明案涉沥青数量以及工程量，请二审法院查明后改判。三、一审法院适用法律错误，本案为建设工程施工合同纠纷，开发投资公司仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。现开发投资公司已经支付了全部工程款，无需再承担任何责任。市政园林公司辩称：一、根据案涉施工协议约定，开发投资公司应当向市政园林公司支付工程款，不存在安庐建设公司委托开发投资公司付款情形。二、开发投资公司主张依据仲裁裁决支付了全部工程款，但市政园林公司并非仲裁的当事人，不存在实际施工人与发包人的关系。开发投资公司的上诉请求不能成立。安庐建设公司述称：一、根据三方签订的案涉施工协议，开发投资公司具有支付部分价款的义务。二、开发投资公司并非受安庐建设公司的委托支付工程款，本案也不涉及违法分包的情况。开发投资公司的上诉请求不能成立。市政园林公司向一审法院起诉请求：1.安庐建设公司、开发投资公司支付市政园林公司工程款1800931.06元，并按照年利率6%支付自2017年1月27日起至款清之日止的利息；2.本案诉讼费由安庐建设公司、开发投资公司承担。一审法院查明：黄山市市政工程有限责任公司于2017年8月7日变更名称为市政园林公司。黄山市高铁新区开发投资有限公司于2016年变更名称为开发投资公司。2012年8月，安庐建设公司作为甲方，市政园林公司作为乙方，开发投资公司作为见证方，三方签订《梅林大道中、底层沥青摊铺施工协议》，约定甲方将中标承建的梅林大道沥青砼路面中层及底层摊铺工程委托乙方施工，工程内容为沥青砼中、底层（6cm厚中粒式沥青砼AC20+8cm粗粒式沥青砼AC25+乳化沥青透油层），面积约25000平方米（具体工程量按实结算），单价为中粒式沥青砼每吨404.25元，粗粒式沥青砼每吨372.75元，摊铺费每平方米每层2.01元，透油层每平方米2.65元，合同价约380万元，工期要求8月6日进场，工期17天，付款方式为见证方依据与甲方签订的施工合同相关支付条款，同意乙方进场前直接将本工程合同价的60%汇入乙方账户，沥青摊铺完毕并验收合格后，由见证方直接支付到本工程合同价的75%给乙方，余款待西区二号路土石方工程结束后或黄山市北海路改造工程审计结束后，由甲方在半个月内一次性支付给乙方，甲方派专人驻点乙方沥青砼搅拌站，对乙方过磅的沥青砼重量进行确定，最终工程量以甲乙双方签字的磅单为准。合同签订后，市政园林公司对上述道路进行施工，共使用了粗粒式沥青3724.94吨，中粒式沥青4079.12吨，摊铺的沥青及透油层每层面积为46559.9平方米。2012年8月31日，开发投资公司汇入市政园林公司账户228万元。西区二号路审计时间为2017年1月11日。一审法院认为：依法成立的合同受法律保护，双方应按照合同约定履行相应的义务。市政园林公司、安庐建设公司、开发投资公司签订施工协议，该协议涉及公共道路上沥青砼的浇筑，该协议为建设工程施工合同，本案为建设工程施工合同纠纷。市政园林公司按照协议进行了施工，安庐建设公司、开发投资公司应按照协议约定进行付款，按照协议约定计算，市政园林公司施工的总工程款为3348010.18元，开发投资公司应支付该款的75%即2511007.64元，扣除其已支付的228万元，开发投资公司还应支付市政园林公司231007.64元，安庐建设公司应支付3298687.9元的25%即837002.54元，安庐建设公司还应自2017年1月27日起按照年利率6%支付逾期付款利息损失。市政园林公司申请对沥青砼的密度进行鉴定以计算沥青的重量，但双方已明确约定以磅单为准计算沥青砼的重量，市政园林公司的申请不予准许。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百七十四条、第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十八条规定，判决：一、安徽安庐建设工程有限公司于本判决生效之日起七日内支付黄山市市政园林有限公司工程款837002.54元，并按照年利率6%支付自2017年1月27日起至款清之日的逾期付款利息；二、黄山市开发投资集团有限公司于本判决生效之日起七日内支付黄山市市政园林有限公司工程款231007.64元；三、驳回黄山市市政园林有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21900元（黄山市市政园林有限公司已预交），由安徽安庐建设工程有限公司承担15000元，由黄山市市政园林有限公司承担6900元；财产保全申请费5000元（黄山市市政园林有限公司已预交），由安徽安庐建设工程有限公司承担；鉴定费33200元（安徽安庐建设工程有限公司已预交），由黄山市市政园林有限公司承担。二审中，当事人提交的新证据同一审。本院对一审中双方提交证据的认证意见同一审。二审经审理查明：《梅林大道中、底层沥青摊铺施工协议》约定安庐建设公司派专人驻点市政园林公司沥青砼搅拌站，对市政园林公司过磅的沥青砼重量进行确定，最终工程量以双方签字的磅单为准。一审法院通过委托南京东南司法鉴定出具鉴定意见书，市政园林公司提交的编号为0005109、0005110、0005112、0005204、0009051、0009052、0009053、0009054、0009055、0009056、0009057、0009058、0009060、0009169、0009170、0009171、0009172、0009173、0009174、0009177、0009178、0009179、0009180、0009181、0009182、0009183、0009184的搅拌站出料单上领料人处的签名“汪永飞”并非汪永飞本人所签。本院查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，综合双方当事人举证、质证和诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、开发投资公司是否应承担付款责任；二、一审法院认定的工程款是否正确；三、安庐建设公司是否应支付逾期付款利息。关于争议焦点一。根据《梅林大道中、底层沥青摊铺施工协议》的约定，开发投资公司应当支付市政园林公司75%的案涉工程款。开发投资公司主张其受安庐建设公司的委托向市政园林公司支付案涉工程款，未提交充分证据予以佐证，应承担举证不能不利后果，开发投资公司主张其不承担付款责任的上诉请求不能成立。关于争议焦点二。关于沥青数量的认定。本案中，根据《梅林大道中、底层沥青摊铺施工协议》的约定，最终的沥青数量以安庐建设公司、市政园林公司签字的磅单为准。市政园林公司主张并非汪永飞本人签字的出料单上载明的沥青数量应当计入实际使用，但其未提交充分证据证明该部分出料单上“汪永飞”的签名系安庐建设公司的其他有权工作人员所签，亦未提交充分证据证明该部分出料单上载明的沥青实际使用在了案涉工程，一审法院据此扣除该部分的沥青数量并无不当。关于摊铺面积。安庐建设公司主张除扣除黄山市审计局核减面积和未施工面积外，还应扣除安庐建设公司自行施工的面积8188.5平方米，但其并未提交充分证据予以佐证，应承担举证不能的不利后果。一审法院认定市政园林公司粗粒式沥青和中粒式沥青的实际摊铺面积为49259.56平方米，并无不当。综上，一审法院根据《梅林大道中、底层沥青摊铺施工协议》中约定的单价，计算案涉总工程款为3348010.18元正确；一审法院根据《梅林大道中、底层沥青摊铺施工协议》中对付款主体及方式的约定，再扣除开发投资公司已支付的工程款228万元后，判令开发投资公司支付市政园林公司231007.64元，安庐建设公司支付市政园林公司837002.54元，并无不当。关于争议焦点三。根据《梅林大道中、底层沥青摊铺施工协议》的约定，安庐建设公司的付款条件早已成就，现其未按照约定支付工程款，应当支付逾期付款利息。一审法院判决安庐建设公司按年利率6%承担从2017年1月27日起至款清之日止的逾期付款利息，并无不当。综上，市政园林公司、安庐建设公司、开发投资公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18269元，由上诉人黄山市市政园林有限公司负担11800元，上诉人安徽安庐建设有限公司负担1704元，上诉人黄山市开发投资集团有限公司负担4765元。本判决为终审判决。审判长  宋浩之审判员  郑卫东审判员  黄继顺二〇二〇年三月三十一日法官助理王艳书记员吴奇附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。二、《诉讼费用交纳办法》第二十九条诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。