贵州省六盘水市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)黔02刑终47号原公诉机关贵州省盘州市人民检察院。上诉人（原审被告人）瞿文平，男，1965年12月11日出生于贵州省余庆县，苗族，初中文化，农民，住余庆县。2015年12月29日因犯非法经营罪被贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院判处有期徒刑一年零六个月，2016年8月28日刑满释放。2018年7月10日因本案被刑事拘留，同年8月7日被逮捕。现羁押于贵州省盘州市看守所。指定辩护人张荣荣，贵州忠章律师事务所律师。上诉人（原审被告人）海龙飞，男，1977年4月16日出生于云南省曲靖市富源县，彝族，初中文化，农民，住曲靖市富源县。2009年4月17日因犯非法经营罪被云南省富源县人民法院判处有期徒刑一年，2010年2月7日刑满释放；2016年11月16日因犯非法拘禁罪被广西壮族自治区隆林各族自治县人民法院判处有期徒刑一年零四个月，2017年3月3日刑满释放。2018年7月5日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年8月7日被逮捕。现羁押于贵州省盘州市看守所。指定辩护人何金武，贵州忠章律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘启贵，男，1978年8月20日出生于云南省曲靖市陆良县，汉族，小学文化，无业，住曲靖市陆良县。2018年7月12日因本案投案，同年7月16日被刑事拘留，同年8月6日被贵州省盘州市公安局取保候审，2019年2月25日被盘州市人民法院继续取保候审，同年10月31日被盘州市人民法院解除取保候审。现羁押于盘州市看守所。辩护人梁虎，云南东新律师事务所律师。原审被告人杜新升，男，1979年12月26日出生于陕西省西安市临潼区，汉族，初中文化，农民，住西安市临潼区。2018年5月24日因本案被刑事拘留，同年6月26日被逮捕，2019年10月31日被贵州省盘州市人民法院取保候审。贵州省盘州市人民法院审理贵州省盘州市人民检察院指控原审被告人瞿文平、海龙飞、杜新升、刘启贵犯非法经营罪一案,于2019年10月31日作出（2019）黔0222刑初111号刑事判决。原审被告人瞿文平、海龙飞、刘启贵不服,提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2018年5月份，罗某（另案处理）准备将一车欲销售的烟叶从云南省曲靖市运往广东汕头，便联系被告人刘启贵，叫刘启贵帮忙找包运烟叶的人，联系刘某（另案处理）帮忙找装车的空地。后刘启贵联系被告人瞿文平运输烟叶，瞿文平与曾和其商量共同运输烟叶的被告人海龙飞一同到云南曲靖找到刘启贵，刘启贵带着瞿文平和海龙飞到陆良与罗某商谈运输烟叶的事情，最终罗某与瞿文平谈成运输一车烟叶到广东得运费10万元，同时为保证运输烟叶的安全，瞿文平向罗某交了30万元的保证金，商谈好后，被告人瞿文平通过货车帮手机ＡＰＰ发布货运信息，与被告人杜新升取得联系。后瞿文平与杜新升私下商定，给付18000元的运费，由杜新升驾车至刘某找到的装货地点即云南省曲靖市马龙的王家庄，将烟叶装车后，由海龙飞、刘某等人帮忙在前探路，杜新升驾驶车辆在后运输，2018年5月23日6时许，杜新升驾驶车辆途经盘州市胜境关检查站时被查获，从其驾驶车辆的车厢内查获烟叶22540公斤，经盘州市烟草专卖局进行估价，烟叶价值为1002583.708元。另查明，2018年7月5日，被告人海龙飞在富源县营上镇那当村委会鲁金银村一建筑工地被民警抓获，同日，民警在贵阳市花溪区星启点酒店306房间查获被告人瞿文平后将其传唤至办案区，2018年7月12日，民警在罗平火车站将前来投案的刘启贵带至办案区。被告人海龙飞曾因犯非法经营罪，于2009年4月17日被云南省富源县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币130000元，2010年2月7日在富源县看守所服刑后刑满释放；曾因犯非法拘禁罪，于2016年11月16日被广西壮族自治区隆林各族自治县人民法院判处有期徒刑一年零四个月，该案经由百色市中级人民法院作出生效裁判后，交付广西壮族自治区隆林各族自治县看守所执行，2017年3月3日刑满释放。被告人瞿文平曾因犯非法经营罪于2015年12月29日被贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币十二万元，该案经上诉后由贵州省遵义市人民法院作出驳回上诉，维持原判的裁定，2016年8月28日，其在务川仡佬族苗族自治县看守所服刑期满，予以释放。在法庭审理过程中，被告人刘启贵向公安民警检举揭发了他人涉嫌非法经营犯罪的线索，协助民警抓获二名犯罪嫌疑人。原判根据以上事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十八条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项，第四条第（二）项，第六条的规定，作出如下判决：一、被告人瞿文平犯非法经营罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币二万五千元；二、被告人海龙飞犯非法经营罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币二万五千元；三、被告人杜新升犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元（已交）；四、被告人刘启贵犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；五、涉案烟叶共计22540公斤，予以没收；六、对被告人杜新升用于作案的通讯工具vivo牌黑色直板手机一部，被告人刘启贵用于作案的通讯工具OPPO牌黑色直板手机一部，被告人海龙飞用于作案的通讯工具OPPO牌粉底白面直板手机一部，被告人瞿文平用于作案的通讯工具GIONEE牌黑色直板手机一部，予以没收。宣判后，原审被告人杜新升服判，原审被告人瞿文平以“本案价格鉴定不客观；上诉人系坦白、从犯，量刑过重”为由提出上诉，原审被告人海龙飞以“上诉人仅是帮忙看路，量刑过重”为由提出上诉，原审被告人刘启贵以“一审认定上诉人刘启贵构成非法经营罪的事实不清、证据不足；上诉人具有自首情节、一般立功表现，系初犯、偶犯，请求适用缓刑”为由提出上诉。上诉人瞿文平的辩护人提出“瞿文平提供同案犯罗某、刘某的重要线索，具有立功情节；一审应以本案实际的烟草价格认定；瞿文平系坦白、从犯，涉案烟草未流入社会，建议对瞿文平更轻的处罚”的辩护意见。上诉人海龙飞的辩护人提出“本案认定的犯罪数额应以实际购买的价值进行判决；海龙飞系从犯、涉案烟草未流入社会，建议对海龙飞更轻的处罚”的辩护意见。上诉人刘启贵的辩护人提出“指控刘启贵的犯罪事实不清、证据不足”的辩护意见。经审理查明，原审判决认定上诉人瞿文平、海龙飞、刘启贵、原审被告人杜新升非法经营的犯罪事实清楚。原审法院在一审判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据均经一审庭审举证、质证，查证属实。在本院二审期间，瞿文平及其辩护人、海龙飞及其辩护人、刘启贵及其辩护人、杜新升均未提出新的证据。对原判认定的事实和所列证据，本院予以确认。关于上诉人瞿文平所提“本案价格鉴定不客观”的上诉理由及其辩护人提出“一审应以本案实际的烟草价格认定”的辩护意见、上诉人海龙飞的辩护人提出“本案认定的犯罪数额应以实际购买的价值进行判决”的辩护意见。经查，现有收集在案的证据无法准确查清涉案烟叶的销售或购买价格，依法应当由烟草专卖行政主管部门出具价格意见予以认定，一审认定涉案烟草价值客观、真实，并经开庭举证、质证，依法应当予以采信，故上述上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人瞿文平的辩护人提出“瞿文平提供同案犯罗某、刘某的重要线索，具有立功情节”的辩护意见。经查，有收集在案的到案经过、情况说明等证据证明，罗某、刘某系主动投案，而非瞿文平提供重要线索协助公安机关抓获罗某、刘某，即瞿文平的行为不符合立功的构成要件，故该辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人刘启贵所提“一审认定上诉人刘启贵构成非法经营罪的事实不清、证据不足”的上诉理由及其辩护人提出“指控刘启贵的犯罪事实不清、证据不足”的辩护意见。经查，有收集在案的刘启贵、上诉人瞿文平的供述、证人罗某、刘某的证言、电话举报的情况说明等能够相互印证的证据证实，刘启贵帮助联系瞿文平非法运输烟叶，刘启贵的行为符合非法经营罪的构成要件，故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人瞿文平的辩护人、上诉人海龙飞的辩护人提出“涉案烟草未流入社会”的辩护意见。经查，瞿文平、海龙飞非法运输烟叶的行为已经扰乱了市场秩序，瞿文平、海龙飞行为的社会危害性不以涉案烟叶是否已实际流入社会作为评判标准，瞿文平、海龙飞非法经营的行为已对社会造成了危害，故上述辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人瞿文平所提“上诉人系坦白、从犯，量刑过重”的上诉理由及其辩护人提出“瞿文平系坦白、从犯，建议对瞿文平更轻的处罚”的辩护意见、上诉人海龙飞所提“上诉人仅是帮忙看路，量刑过重”的上诉理由及其辩护人提出“海龙飞系从犯，建议对海龙飞更轻的处罚”的辩护意见、上诉人刘启贵所提“上诉人具有自首情节、一般立功表现，系初犯、偶犯，请求适用缓刑”的上诉理由。经查，瞿文平、海龙飞、刘启贵非法经营且情节特别严重的行为，依法应当判处五年以上有期徒刑，原审法院认定瞿文平、海龙飞系累犯，但刘启贵系自首、系从犯、具有一般立功表现的情节，以及海龙飞、瞿文平归案后如实供述自己的主要犯罪事实、系从犯的情节，对三上诉人减轻处罚的量刑并无不当，故上述上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人瞿文平、海龙飞、刘启贵、原审被告人杜新升违反国家烟草专卖法的规定，无烟草专卖准运证而非法运输烟叶，价值人民币1002583.708元，属情节特别严重的行为均构成非法经营罪。一审定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  石瑞勇审判员  罗孝方审判员  肖祥云二〇二〇年三月十三日法官助理武晓华书记员黄清