江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终11401号上诉人（原审原告）：孟庆枫，男，1978年8月20日生，汉族，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：薛晓康，江苏协恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴小喜，江苏协恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨贤贵，男，1969年12月2日生，汉族，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：李峻，江苏天晖律师事务所律师。原审第三人：童秀华，女，1964年8月28日生，汉族，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：嵇红年，江苏上元律师事务所律师。上诉人孟庆枫因与被上诉人杨贤贵、原审第三人童秀华合同纠纷一案，不服江宁经济技术开发区人民法院（2019）苏0191民初520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孟庆枫上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人原审诉请或将本案发回重审。事实及理由：1、原审第三人童秀华的出生日期为1969年9月4日，身份证号码为，而一审判决查明原审第三人童秀华出生日期为1964年8月28日生，身份证号码为320115196408280723是错误的。2、国务院《个体工商户条例》第10条第2款规定，个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记。未变更的，个体工商户经营权转让不合法。因此，上诉人在未办理注销登记的情况下，用原来的个体工商户营业执照继续经营，违反行政法规的禁止性规定，双方所签《宾馆转让合同》无效。无效的合同实际自始就无效，因为无效合同而取得的财产，应予返还，并且有过错的一方当事人应该赔偿对方为此所遭受到的损失。上诉人不仅支付了宾馆转让费，而且还代替被上诉人向原审第三人支付了租金，宾馆转让费与租金属于重复收费，且宾馆转让非法，转让费应予返还。被上诉人还应承担上诉人因该非法转让所造成的所有损失。3、上诉人与被上诉人之间的《宾馆转让合同》约定：如经营权变更成功，原房屋租期在原基础上再加一年，也就是经营期限截止时间为2020年10月24日。原审第三人和被上诉人的非法转让经营但不变更经营权的过错行为，导致上诉人还有一年半的经营权无法实现。上诉人近两年对涉案房屋的电器以及人脸识别系统进行更新，现在原审第三人要求收回房屋，导致上诉人损失惨重，而一审法院仅就上诉人的损失给予了1.5万元补偿，明显是不公平的。上诉人全部予以拆除也是不合实际，所以上诉人想要将涉案宾馆里面的装修、设备、全部转让给原审第三人，希望法院能够予以协调。4、原审第三人并非涉案房屋实际产权人，其无权收回该涉案房屋。2019年5月6日原审第三人并多次报警强制收回涉案房屋，导致上诉人无法正常经营，被上诉人对原审第三人的行为没有制止，应承担违约责任。杨贤贵辩称，一审法院判决事实基本清楚，适用法律准确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。童秀华述称，1、《个体工商户登记条例》第4条不是效力性规范，现行法律没有明确规定个体户变更，经营者不办理注销手续由新经营者继续经营时，合同因违法而无效。2、上诉人与被上诉人之间的约定，不能约束原审第三人。原审第三人与被上诉人合同约定仅仅载明被上诉人有权要求办理变更营业执照、注销手续。上诉人在合同履行当中一直以原营业执照经营，从未提出变更经营者，上诉人称原审第三人存在过错，没有任何事实依据。综上，请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。孟庆枫向一审法院提出诉讼请求：判令杨贤贵向孟庆枫支付违约金50000元，并退还转让费200000元，合计250000元及利息（从起诉之日起至款项实际给付之日止，按同期人民银行贷款利率计算）。一审法院认定事实：2011年4月28日，第三人童秀华（甲方）与杨贤贵（乙方）签订一份《宾馆转让合同》。合同约定，甲方将位于的店铺，原为龙腾宾馆转让给乙方使用，建筑面积250平方米；店铺现有装修、装饰、设备，在甲方收到乙方转让金后全部无偿归乙方所有；乙方在2011年4月28日前一次性向甲方支付转让费共计人民币贰拾万元整；本合同一经签订，对双方具有同等约束，任何一方违反合同约定，应向对方承担违约金50000元；自本合同生效之日起，八年内，甲方保证乙方拥有该店铺的承租及使用权，甲方如在合同生效后八年内擅自收回店铺，应向乙方退还所有转让费，共计人民币贰拾万元整。合同还约定了其他相关事项。当日，童秀华（甲方）与杨贤贵（乙方）又签订一份《租房协议》。协议约定，甲方出租给乙方的房屋位于，租期至少八年，即自2011年4月30日至2019年4月30日止，付款方式：每年一会，其中每年租金如下：2011年4月30日至2016年4月30日年租金为叁万元整，2016年5月1日至2019年4月30日，每年租金为叁万叁仟元整。2011年10月25日，杨贤贵（甲方）与孟庆枫（乙方）签订一份《宾馆转让合同》。合同约定，甲方将位于的店铺，原为龙腾宾馆转让给乙方使用，建筑面积250平方米；店铺现有装修、装饰、设备，在甲方收到乙方转让金后全部无偿归乙方所有；乙方在2011年10月25日前一次性向甲方支付转让费共计人民币贰拾万元整；本合同一经签订，对双方具有同等约束，任何一方违反合同约定，应向对方承担违约金50000元；自本合同生效之日起，八年内，甲方保证乙方拥有该店铺的承租及使用权，甲方如在合同生效后八年内擅自收回店铺，应向乙方退还所有转让费，共计人民币贰拾万元整；每年4月30日前交下一年房租，如有违约，甲方有权收回。当日，孟庆枫将转让费20万元以银行转账方式支付给杨贤贵。2011年10月30日，孟庆枫将2011年10月30日至2012年4月30日的租金15000元交付杨贤贵。2012年5月1日至2019年4月30日的租金，孟庆枫均交付给童秀华。2019年4月30日，童秀华欲收回案涉房屋。三方未能协商解决，孟庆枫于2019年5月6日报警，将案涉房屋上锁后钥匙交警方。一审法院认为，孟庆枫、杨贤贵之间的合同关系依法成立，且合法有效。双方均应按合同履行义务。杨贤贵保证孟庆枫在合同生效之日起八年内拥有案涉房屋的承租及使用权，但合同尚未到期，案涉房屋即被第三人童秀华要求收回，孟庆枫无法继续经营。杨贤贵构成违约，应承担违约责任。但双方的合同已履行7年半，孟庆枫主张的违约金50000元过高，杨贤贵申请法院予以调整。综合虑合同履行情况、孟庆枫的损失等因素，一审法院调整为15000元。对于孟庆枫主张的退还转让费20万元，因案涉房屋并非杨贤贵收回，同时违约金已考虑到孟庆枫的损失，故一审法院不予支持。对于孟庆枫主张的利息，因违约金的确定已考虑到其因杨贤贵违约行为产生的所有损失，故一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条、第一百一十四条之规定，一审法院判决：一、杨贤贵于判决发生法律效力之日起十日内支付孟庆枫违约金15000元。二、驳回孟庆枫的其他诉讼请求。案件受理费5050元，减半收取2525元，由孟庆枫负担2437元，由杨贤贵负担88元。二审中，上诉人孟庆枫向本院提交以下证据：1、孟庆枫和杨贤贵2019年3月微信对话记录，证明上诉人一直要求被上诉人办理宾馆营业执照、工商税务等变更事宜，但是被上诉人和原审第三人一直拖延至今未予变更。2、2019年5月8日龙腾宾馆交接视频，证明2019年5月8日，在派出所民警对涉案宾馆物品清点下，原审第三人收回了涉案宾馆，钥匙交予派出所保管。3、《龙腾宾馆设备物品清单》、公安人脸识别系统收款收据，证明上诉人17、18年更换了宾馆设备、进行了维修和翻新，上诉人根据市场价格自行统计了损失。如果被上诉人不予认可，上诉人将申请进行鉴定。被上诉人质证意见如下：上诉人所提交的证据不是新证据。对证据1的真实性予以确认，但该微信中上诉人明确表示不管结果如何都会感谢被上诉人，且上诉人要求过户的时间接近于合同期限届满，前7年均未提出。被上诉人收到通知后也及时向原审第三人反馈，要求原审第三人协助。对证据2，因被上诉人不在现场，无法确认真实性。对证据3的真实性与合法性均不认可，上诉人并未提交发票或者支付凭证、合同来证明其物品清单的真实性，上诉人提交的公安人脸识别系统收款收据的时间是2011年。上诉人要求鉴定没有法律依据。原审第三人质证意见如下：上诉人所提交的证据不是新证据。对证据1，与原审第三人无关。对于证据2，清点物品时我方不在现场，对视频不予认可。对证据3，同被上诉人意见。本院对上诉人提交的证据1的真实性予以认可，对其证明目的下文综合论述。对证据2、3的认证意见，下文论述。被上诉人向本院提交以下证据：1、其和原审第三人丈夫的微信聊天记录，证明其及时协助上诉人办理过户手续，及时通知原审第三人。2、其和上诉人的微信聊天记录，证明2019年3月5日上诉人转了2000元的茶水费给上诉人，要求办理过户，但是被上诉人没有收。上诉人质证认为，被上诉人提交的证据可以证明被上诉人没有及时和原审第三人办理相关变更手续。原审第三人质证认为，对于上诉人与被上诉人之间的微信其不清楚相关情况。被上诉人与原审第三人丈夫的微信记录是在2019年4月1日，距离合同期满一个月不到。该微信中被上诉人要求原审第三人提供的身份证等材料，原审第三人并无回复。尽管上诉人和被上诉人约定办理过户，但从实际来看，上诉人放弃了变更。本院对被上诉人提交的证据的真实性予以认可，对其证明目的下文综合论述。原审第三人童秀华向本院提交其户口本，证明其身份证号码（320115196408280723）与户口本一致的，并提交南京市江宁区淳化街道方山社区居民委员会证明一份，证明童秀华（女，320115196408280723）与第一代居民身份证童秀华（320121690904072）为同一人。对此，上诉人认为童秀华办理工商登记时的身份证号码和户口本不一致，并提交涉案宾馆的工商登记信息；居委会出具的证明是非法事实。被上诉人对上述证据没有意见。本院认为，上诉人提交的证据能够证明一审查明的童秀华的身份信息情况属实。各方当事人对一审查明的事实均无异议，本院依法予以确认。另查明，《宾馆转让合同》备注部分第4条约定：宾馆过户“如变更成功，原房屋租期在原基础上再加一年，其租金仍为叁万叁仟元一整年”。本院认为，本案的争议焦点为：1、上诉人与被上诉人签订的《宾馆转让合同》是否有效；2、被上诉人须向上诉人赔偿损失的数额。关于争议焦点1。上诉人主张其和被上诉人签订的《宾馆转让合同》违反了国务院《个体工商户条例》的相关规定，应属无效。本院认为，《个体工商户条例》第十条规定，个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记。该条款仅是对于个体工商户及时办理变更登记的管理性规定，不影响涉案《宾馆转让合同》的效力。上诉人主张《宾馆转让合同》因违反法律法规的强制性规定而自始无效，本院不予支持。但最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条规定，承租人经出租人同意将租赁房屋转租给原审第三人时，转租期限超过承租人剩余租赁期限的，人民法院应当认定超过部分的约定无效。因此，上诉人与被上诉人签订的《宾馆转让合同》约定的租赁期限超过被上诉人与原审第三人签订的《租房协议》约定的期限部分无效。一审法院对此认定存在错误，本院予以纠正。关于争议焦点2。本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。被上诉人杨贤贵明知其与童秀华的《租房协议》于2019年4月30日到期，其与孟庆枫2011年4月28日签订的《宾馆转让合同》仍在正文部分约定租期为八年，超过《租房协议》的租赁期限，应对超出部分合同约定无效承担主要责任。上诉人作为承租人，在明知杨贤贵系从童秀华处承租涉案房屋的情况下，未审慎审查杨贤贵与童秀华租赁合同的期限，应对超出部分合同约定无效承担次要责任。《宾馆转让合同》约定的“任何一方违反合同约定，应向对方承担违约金50000元”以及“合同生效后八年内擅自收回商铺，应退还所有转让费20万元”均系违约金的约定，因《宾馆转让合同》超期部分约定无效，孟庆枫主张杨贤贵支付违约金5万元以及退还全部转让费，于法无据，本院不予支持。关于孟庆枫因合同超期部分约定无效造成的损失。上诉人二审提交《龙腾宾馆设备物品清单》，并申请法院对该清单列明的损失进行鉴定。本院认为，该设备物品清单中如空调、热水器、电视机、电脑、床上用品等为可移动物品，上诉人可以自行搬离，上诉人要求被上诉人对该部分物品予以赔偿，无法律依据。对于该清单上列明的墙纸翻贴、门头翻新、水电装修等，上诉人并未提供证据证明该装修行为确实发生，也未提供证据证明其在征得被上诉人同意后进行了装修，上诉人要求对相关损失进行鉴定并要求被上诉人赔偿，本院不予支持。因孟庆枫为使用涉案店铺的原有的装修、装饰和设备，向杨贤贵支付了20万元的转让费，现《宾馆转让合同》在合同正文约定的八年租期内履行了7年半，且根据上诉人、被上诉人二审提交的证据，上诉人2019年3月份要求被上诉人协助办理个体工商户经营者变更手续，因此双方约定的合同租期存在根据合同备注部分变更为九年的可能性，综合考虑双方的过错程度，一审酌定被上诉人向上诉人赔偿损失15000元，数额并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人孟庆枫的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4825元，由上诉人孟庆枫负担。本判决为终审判决。审 判 长  马 帅审 判 员  许云苏审 判 员  刘 凡二〇二〇年三月三十一日法官助理  高 峥书 记 员  陈晓君