江苏省淮安市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）苏08刑终272号抗诉机关江苏省涟水县人民检察院。上诉人（原审被告人）金某某，男，1996年6月23日出生，汉族，无业，住江西省南昌市高新技术开发区。因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪，于2018年6月21日、同年10月11日被取保候审，2019年9月29日被逮捕。现羁押于涟水县看守所。辩护人吴加茂，北京大成（南京）律师事务所律师。原审被告人李某某，男，1997年6月11日出生，汉族，无业，住辽宁省大连市甘井子区。因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪，于2018年8月14日、同年10月11日被取保候审。辩护人杨付君，辽宁大东律师事务所律师。江苏省涟水县人民法院审理江苏省涟水县人民检察院指控原审被告人金某某、李某某犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪一案，于2019年9月29日作出(2018）苏0826刑初426号刑事判决。宣判后，江苏省涟水县人民检察院不服，提出抗诉。江苏省淮安市人民检察院支持抗诉。原审被告人金某某提出上诉。本院依法组成合议庭于2020年1月17日公开开庭审理了本案。江苏省淮安市人民检察院指派检察员周玉科出庭履行职务，上诉人金某某及其辩护人吴加茂，原审被告人李某某及其辩护人杨付君均到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并报本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。原审判决认定：1.2017年10月至2017年12月22日，被告人金某某在网络上通过从林小帆（已判决）、宋加永（另案处理）等人处购买“绝地求生”游戏外挂程序“88888.exe”卡密，并销售给刘超、张斌（均另案处理）等人，共计非法获利人民币427569.76元。2.2017年10月至2018年1月，被告人李某某在网络上通过从张新宇（另案处理）、李想（已判决）等人处购买“绝地求生”游戏外挂程序“88888.exe”卡密，并销售给他人，共计非法获利人民币40106.67元。经北京网络行业协会电子数据司法鉴定中心鉴定，程序文件“88888.exe”启动后将自身的程序功能注入到系统进程WMIC.exe中，通过读取和修改“绝地求生”游戏程序运行中的内存数据，在游戏中实现了在“绝地求生”游戏中不具有的透视和自动瞄准功能，存在对“绝地求生”游戏系统的功能和系统数据进行未授权地获取、增加、修改、干扰的行为，该程序文件为破坏性程序。被告人金某某、李某某分别于2018年6月21日、2018年8月14日被抓获归案，均如实供述犯罪事实。案发后，被告人金某某、李某某分别向涟水县公安局退款人民币550000元、40000元。上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1.书证（1）户籍信息，证实被告人金某某、李某某身份情况。（2）涟水县公安局出具的发破案经过、抓获经过，证实本案发破案情况及被告人金某某、李某某到案情况。（3）支付宝账户交易明细、微信账单截图，证实被告人金某某、李某某购买和销售外挂程序的款项来往情况。（4）涟水县公安局出具的扣押清单，证实被告人金某某、李某某退赃情况。2.被告人及同案关系人的供述与辩解（1）被告人金某某供述，2017年11月初，其通过“绝地求生”游戏QQ群认识一个网名为“名人”的网友，他正在销售推广一款外挂程序，其使用该外挂程序后感觉不错，具有透视功能。其就与“名人”联系购买外挂卡密，卡密是一串符号和数字字母的组合，其收到卡密后，再转卖给他人，从中赚取差价。2017年12月下旬，“名人”联系不上了，隔了一天后，一个自称外挂程序作者的人通过QQ与自己联系，问是否愿意继续做代理，其同意后又继续做了几天代理。2017年12月底，其通过新闻得知腾讯公司已将“绝地求生”游戏引进国内后，就不再销售该款外挂程序了。进货时其使用支付宝账户付款，销售时使用支付宝和微信二维码收款。其使用的支付宝账户绑定的手机号为17621820056。其支付宝交易记录中关于“绝地求生”外挂程序的进货交易共计85笔，金额共计人民币1178352元。其出售“绝地求生”外挂程序有500余笔，通过支付宝收款1487025.76元，微信收款129946元，通过微信支付进货费用或退还代理费用11050元，共获利427569.76元。（2）被告人李某某供述，2017年11月底至2018年1月，其在网上销售“绝地求生”游戏外挂程序，该款外挂程序名为八宝辅助，是针对“绝地求生”游戏的外挂程序，具有透视和自动瞄准功能。其先从他人处购进外挂程序卡密，然后再销售给下游散户，从中赚取差价。其刚开始从网名为“八宝咸鱼”的人处进货，2017年12月下旬，“八宝咸鱼”称没有货了，其就暂停销售了一段时间。2018年1月，其又从网名为“李子”的人处进货，2018年1月底，该款外挂程序停止销售，其就再也没有出售过该款外挂。其通过自己的支付宝（账号17×××09）和微信（账号xs5801）向“八宝咸鱼”和“李子”汇款购买，他们将外挂程序卡密通过QQ发送给自己，其再将卡密和外挂主程序通过QQ发给玩家，并通过支付宝和微信二维码收款。其通过支付宝付给“八宝咸鱼”进货款共计39576.01元，付给“李子”进货款共计2242.06元，其通过支付宝收货款36420.74元；其通过微信付给“八宝咸鱼”“李子”等人进货款9341元，其通过微信收货款共计54845元，共计获利人民币40106.67元。其销售外挂程序共计二、三千个。（3）同案关系人林小帆供述，证实其使用周洪兰（ID为2088922232567215）的支付宝账户来进行外挂程序交易，其中使用该支付宝账户收取过金某某支付的购买外挂程序款6笔，共计人民币60320元。（4）同案关系人宋加永供述，证实2017年9月底至2017年12月，其在网上做“绝地求生”游戏外挂销售代理，期间，其向金某某等人销售该款外挂程序卡密，并使用张婷、宋加永、宋加兵的支付宝账号收取金某某等人支付的购买外挂的费用。（5）同案关系人张新宇供述，证实其在担任“绝地求生”外挂程序销售代理期间，曾向李某某销售该款外挂程序卡密，并通过支付宝收取李某某货款39576.01元。（6）同案关系人李想供述，证实其在网络上担任八宝外挂程序的代理，期间销售过外挂程序卡密给李某某。（7）同案关系人刘超供述，证实2017年11月，其与谢圣飞、杨铁军三人合伙在网络上做“绝地求生”游戏的外挂程序销售代理，该款程序由透视、自瞄功能。期间，其三人向ID为2088012863488686（金某某）等的支付宝账户汇款购买该款外挂程序用于销售。（8）同案关系人李泽宣供述，证实2017年其通过支付宝付款从金某某、王怀崴处购买“绝地求生”游戏外挂程序卡密后用于销售赚取差价。（9）同案关系人张斌供述，证实2017年底，其在网络上销售“绝地求生”游戏外挂程序卡密，该款外挂程序具有透视和自动瞄准功能。其通过支付宝付款从金某某等人处购买该款外挂程序的卡密用于出售，赚取差价。（10）同案关系人李思蒙供述，证实2017年10月底，其销售过“绝地求生”游戏外挂程序卡密，该款外挂程序具有透视、自动瞄准功能。其通过支付宝付款从金某某等人处购进外挂程序卡密用于出售，赚取差价。（11）同案关系人梁斌隆供述，证实2017年11月，其通过支付宝付款从金某某等人处购进“绝地求生”游戏外挂程序卡密用于出售，赚取差价。3.北京网络行业协会电子数据司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，证实被告人金某某、李某某销售的“88888.exe”程序系破坏性程序。原审法院认为，被告人金某某、李某某违反国家规定，通过互联网发行非法出版物，严重扰乱市场秩序，其中，被告人金某某情节特别严重，被告人李某某情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，予以采纳。关于公诉机关提出的被告人金某某、李某某行为构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的指控意见，经查，根据新闻出版总署等五部委2003年下发的《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》的规定，“外挂”违法行为属于非法互联网出版活动。对于互联网上的出版发行，《出版管理条例》第九条第一款规定，“报纸、期刊、图书、音像制品和电子出版物等应当由出版单位出版”；第三十六条第一款规定，“通过互联网等信息网络从事出版物发行业务的单位或者个体工商户，应当依照本条例规定取得《出版物经营许可证》”。被告人金某某、李某某在未取得《出版物经营许可证》的情况下，销售游戏外挂，形式上违反了《出版管理条例》的规定，实质上也侵害了游戏发行机构以及游戏消费者的合法权益，严重扰乱了互联网游戏出版经营的正常秩序与网游产业的健康发展，根据最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，应当认定为违反规定出版非法互联网出版物的非法经营行为。对本案应认定为非法经营罪，不应认定为提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。被告人金某某、李某某归案后能够如实供述其犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人金某某、李某某能够退清违法所得，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院〈关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第十一条、第十二条第一款第（二）项、第二款第（二）项之规定，判决：一、被告人金某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币四十五万元；二、被告人李某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币四万五千元；三、被告人金某某退至涟水县公安局账户人民币550000元，其中427569.76元系违法所得，被告人李某某退至涟水县公安局账户人民币40000元、本院账户人民币106.67元，均系违法所得，均依法予以没收，上缴国库。涟水县人民检察院抗诉意见及淮安市人民检察院支持抗诉意见认为：1、一审法院适用法律错误，本案不应认定为非法经营罪。具体理由如下：（1）涉案外挂程序不同于《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条所规定的内容上“不黄不黑”的出版物，且制作、销售涉案外挂程序的行为尚未严重扰乱市场秩序，故不应适用该解释的有关规定；（2）本案应采用特别法优于一般法的原则。根据上述解释相关规定，对非法出版物中涉及刑法分则有明确罪名的，应以分则的特别规定定罪量刑。2009年刑法修正案（七）增加了提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，因此，本案应适用分则的特别规定定罪，而不再适用第十一条关于非法经营罪的兜底性条款；（3）本案应适用罪责刑相适应原则。从本案外挂程序所具有的功能以及造成的危害来看，与私服等侵犯著作权犯罪相比，其社会危害性明显要小，故处理上应以不重于侵犯著作权罪的罪名定罪处罚。适用非法经营罪不能全面评价提供本案“外挂”行为对计算机信息系统的社会危害性，且量刑也明显重于侵犯著作权罪，违背上述原则。2、本案应定性为提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。涉案外挂程序存在对“绝地求生”游戏系统的功能和系统数据进行未授权地获取、增加、修改、干扰的行为，系破坏性程序，破坏了对涉案游戏计算机信息系统的保护。两名被告人明知而予以出售，非法获利已达情节特别严重，应以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪定罪处罚。上诉人金某某及其辩护人所提上诉理由和辩护意见为：1、原审判决认定事实错误。“绝地求生”游戏系一款外国游戏，尚未获得我国职能部门的审批，未在国内获得发行、经营许可，故在我国不具有合法性、正当性。出售相关的外挂程序没有侵害他人的合法权益，没有扰乱市场秩序，因此，金某某的行为不构成非法经营罪；2、金某某的行为应当认定为提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。其系初犯，认罪悔罪态度好，全部退赃，主观恶性较小，社会危害性较轻，恳请法院考虑其具有的诸多从轻情节及其家庭情况，对其改判三年以下有期徒刑并适用缓刑。原审被告人李某某未提异议，其辩护人所提辩护意见为：一审认定事实清楚，适用法律正确，建议驳回抗诉，维持原判。本院二审查明的事实与一审一致，认定事实的证据均经一、二审庭审举证、质证，证据合法有效，具有证明力，本院依法予以确认。对于抗诉机关、支持抗诉机关、上诉人金某某及其辩护人所提本案应定性为提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的抗诉意见、上诉理由及辩护意见，原审被告人李某某辩护人所提本案一审定性准确，建议驳回抗诉，维持原判的辩护意见，经本院审判委员会研究认为：1、本案不应认定为非法经营罪。根据刑法第二百二十五条第（四）项之规定，构成非法经营罪需同时具备三个要件：一是“违反国家规定”；二是“严重扰乱市场秩序”；三是情节严重。三个要件缺一不可。经查，“绝地求生”游戏系一款外国公司开发的网络游戏，其在中国的出版发行目前尚未获得有关部门的审批许可，故该游戏在我国尚未合法发行，不涉及国内市场问题。销售该游戏外挂程序的行为，不属于非法互联网出版行为，亦未严重扰乱我国市场秩序。因此，上诉人金某某、原审被告人李某某销售“绝地求生”游戏外挂程序“88888.exe”卡密的行为不符合非法经营罪的构成要件，不构成非法经营罪。2、本案应以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪定罪处罚。经查，程序文件“88888.exe”启动后将自身的程序功能注入到系统进程WMIC.exe中，通过读取和修改“绝地求生”游戏程序运行中的内存数据，在游戏中实现了不具有的透视和自动瞄准功能，存在对“绝地求生”游戏系统的功能和系统数据进行未授权地获取、增加、修改、干扰的行为，系破坏性程序。上诉人金某某与原审被告人李某某，明知涉案“88888.exe”程序具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权获取计算机信息系统数据的功能，而予以销售，违法所得数额均已达到情节特别严重，根据刑法二百八十五条第三款之规定，二人的行为应认定为提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。综上，一审法院适用法律错误，定性不当，本院依法予以纠正。抗诉机关及支持抗诉机关就本案定性所提意见、上诉人金某某及其辩护人就本案定性所提上诉理由及辩护意见均成立，本院予以采纳。原审被告人李某某辩护人就本案定性所提辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人金某某、原审被告人李某某向他人提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，情节特别严重，其行为均已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。上诉人金某某、李某某归案后能够如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；且均能够退清违法所得，可以酌情从轻处罚。对金某某及其辩护人所提对金某某应在三年以下量刑的上诉理由与辩护意见，经查，金某某违法所得为427569.76元，根据刑法第二百八十五条第二、三款之规定，依法应判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。该辩护意见没有法律依据，本院不予采纳。对金某某及其辩护人所提对金某某适用缓刑的上诉理由及辩护意见，经查，金某某系初犯，认罪、悔罪，案发后已退出全部赃款，主观恶性较小，综合其犯罪事实、情节、危害后果及归案后的表现，可以对其适用缓刑，该条上诉理由和辩护意见，本院予以采纳。此外，综合考虑原审被告人李某某的犯罪数额以及所具有的坦白、认罪、悔罪、全部退赃等量刑情节，亦符合缓刑适用条件。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第三款、第二款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持涟水县人民法院（2018）苏0826刑初426号刑事判决第三项，即被告人金某某退至涟水县公安局账户人民币550000元，其中427569.76元系违法所得，被告人李某某退至涟水县公安局账户人民币40000元、涟水县人民法院账户人民币106.67元，均系违法所得，均依法予以没收，上缴国库。二、撤销涟水县人民法院（2018）苏0826刑初426号刑事判决第一、二项，即被告人金某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币四十五万元；被告人李某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币四万五千元。三、上诉人金某某犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）四、原审被告人李某某犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）本判决为终审判决。审判长  胡丽芳审判员  王琤琤审判员  于晓萍二〇二〇年三月十九日书记员  史瑞琪附:相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二、三款违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条第一、三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条第二、三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判；……