浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终9628号 上诉人（原审被告）：杭州荆灿建筑劳务有限公司。住所地：浙江省杭州市拱墅区银泰城2幢701-706室-143。 法定代表人：程皎。 委托诉讼代理人：康少君，杭州荆灿建筑劳务有限公司员工。 上诉人（原审被告）：深圳市迪威迅股份有限公司。住所地：广东省深圳市南山区茶光路1089号深圳集成电路设计应用产业园306-1、306-2、307-2室。 法定代表人：季红。 委托诉讼代理人：周莉娜，深圳市迪威迅股份有限公司员工。 被上诉人(原审原告)：新疆天正华真成套设备有限公司。住所地：新疆乌鲁木齐市米东区米东南路西三巷1151号土产区9栋18号商铺。 法定代表人：朱丽双。 委托诉讼代理人：黄鱼龙，浙江汉鼎律师事务所律师。 上诉人杭州荆灿建筑劳务有限公司（以下简称荆灿公司）、深圳市迪威迅股份有限公司（以下简称迪威迅公司）因与被上诉人新疆天正华真成套设备有限公司（以下简称天正公司）承揽合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2019）浙0105民初5363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 荆灿公司上诉请求：1、撤销杭州市拱墅区人民法院(2019)浙0105民初5363号民事判决书，改判驳回天正公司的诉讼请求或发回重审；2、本案一审、二审诉讼费用由天正公司承担。事实与理由：1、荆灿公司出具的回复函明确了支付所欠货款的时间节点，但并未变更或者豁免天正公司先提供发票的先履行义务。根据双方签订的《产品供销合同》第二条第2点的约定，荆灿公司向天正公司支付第二笔款之前，须由天正公司先提供全额的17%增值税专用发票给荆灿公司。荆灿公司出具回复函明确在2018年8月5日之前支付所欠货款，对应的天正公司应当依据合同的约定，于2018年8月5日之前向荆灿公司提供税率为17%的增值税专用发票，但天正公司未履行该约定的先履行义务。一审法院以回复函内容认定本案的基本事实，但未考虑当事人合同的先前约定事项，显然属于事实认定不清。2、根据《中华人民共和国合同法》第六十六、六十七条的规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。因天正公司未履行付款前先提供发票的义务，荆灿公司有权根据法律规定和合同约定拒绝后履行的付款义务，同时天正公司无权要求荆灿公司支付违约金。一审法院判决天正公司支付违约金显然属于法律适用错误。3、因天正公司未及时向荆灿公司开具17%的增值税专用发票，即便现在天正公司向荆灿公司开具增值税专用发票，因国家近二年对相关行业的增值税税率予以调整，现在只能开出13%的增值税专用发票，显然会因此导致荆灿公司合理的税收损失。因天正公司怠于履行其先履行义务而导致的货款未支付，其损失应当自行承担，且造成荆灿公司损失的还应承担赔偿责任。4、在司法实践中，参考最高人民法院（2016）最高法民申3373号民事裁定书、（2016）最高法民终254号民事判决书的裁判观点，均认定当事人约定先开具发票的义务未履行的，后付款方有权拒绝履行后付款的义务，且该等行为不构成违约也不应承担逾期付款的违约责任。 针对荆灿公司的上诉，天正公司辩称：荆灿公司拖欠天正公司货款444333.4元双方无争议，荆灿公司以天正公司未开具发票为由拒付款没有事实和法律依据，荆灿公司应当支付天正公司上述货款及相应的利息损失。一、双方对拖欠货款的本金没有争议。二、荆灿公司以天正公司未开发票为由拒付款没有事实和法律依据。首先，荆灿公司已于2018年7月4号出具了承诺，承诺其于2018年8月5日付清全部款项，出具承诺书后，没有在承诺时间点付款，视为违约，应当承担违约责任。本案中天正公司没有恶意拒绝开具发票，只要荆灿公司愿意付款，天正公司随时可以开票。实际上荆灿公司拒绝付款的原因是因其上家拖欠款项。本案是承揽合同纠纷，天正公司主要义务是提供设备，荆灿公司主要义务是支付货款，开票只是附随义务，不能以附随义务的未履行对抗主要义务，荆灿公司的上诉理由不成立。三、荆灿公司拖欠货款已经构成违约，按照合同法规定，荆灿公司不仅要支付货款，还要承担天正公司的损失。 针对荆灿公司的上诉，迪威迅公司述称：对荆灿公司的上诉无异议。 迪威迅公司上诉请求：1、撤销杭州市拱墅区人民法院（2019）浙0105民初5363号民事判决书，改判驳回天正公司的诉讼请求或发回重审；2、本案一审、二审诉讼费用由天正公司承担。事实与理由：一审法院认为迪威迅公司提供的荆灿公司2018年审计报告并非一人公司与股东之间财产是否混同的专项审计报告，而以此为由判决迪威迅公司应就全资子公司债务承担连带责任，一审法院认定事实不清，应当依法改判或者发回重审。1、迪威迅公司为深圳证券交易所创业板上市的公众公司，股票代码300167，最近一期经审计的财务报告为2018年度审计报告，迪威迅公司于2019年4月20日发布于中国证券监督管理委员会指定的网站巨潮资讯网（公告编号：2019-025）。迪威迅公司一直按照《深圳证券交易所创业板上市公司规范运作指引》（深证上【2015】65号）第八章第六节对控股子公司的内部控制规定，加强对控股子公司的管理规定。迪威迅公司于本案一审时向法庭提交了荆灿公司2018年度的审计报告。因此，迪威迅公司虽然为荆灿公司唯一法人股东，但二个法人之间财务单独核算，各自财产处于独立的状态，并分别由具有证券从业资格的会计师事务所根据法律、法规和监管规则出具了标准无保留意见的审计报告。如果迪威迅公司与荆灿公司存在财产混同的情形，则会计师事务所不可能依据企业会计规则等出具标准无保留意见的审计报告。根据以上事实足以认定迪威迅公司与荆灿公司之间财产独立，一审法院认定事实不清。2、迪威迅公司所在地在广东省深圳市，荆灿公司所在地在浙江省杭州市，二家公司主体不在同一省级行政区域内，从固定资产角度上可以看出显然不可能产生财产混同的行为。3、迪威迅公司一审时提交了荆灿公司部分员工社保缴纳记录，且审计报告中都有应付职工薪酬项目，子公司人员也与迪威迅公司保持独立。 针对迪威迅公司的上诉，天正公司辩称：荆灿公司实际上是迪威迅公司的全资子公司，荆灿公司2018年度的审计报告和两名员工社保参保证明无法证明两者之间不存在财产混同，迪威迅公司应当对案涉债务承担连带清偿责任。荆灿公司系迪威迅公司为了案涉项目专门收购的全资子公司，其原是在杭州的公司，是迪威迅公司直接买过去的。迪威迅公司、荆灿公司的法定代表人和高管也均由迪威迅公司的高管担任，天正公司也是基于荆灿公司的唯一股东与其进行合作。荆灿公司和迪威迅公司之间存在人格混同，主要体现在三个方面：第一，迪威迅公司无法证明荆灿公司的财产独立于其自己的财产，在一审时迪威迅公司提供了荆灿公司2018年度审计报告，以证明荆灿公司的财产独立于迪威迅公司，但是仅凭审计报告无法证明双方之间财产独立，审计报告只能反映资产和负债情况，不能反映往来款情况，因此，审计报告与荆灿公司的资产是否独立于迪威迅公司缺乏必然联系，不能证明不存在财产混同。其次，迪威迅公司提交的审计报告只提交了部分，没有完整的审计报告，它忽略了财务报表。另外能真实反映公司资金往来的往往是银行流水、会计凭证或者原始做账凭证。迪威迅公司、荆灿公司在一审法院多次要求下也没有提供，天正公司在原审庭审中亦提出，迪威迅公司和荆灿公司要证明两者财产独立应该提供专项的审计报告，但是荆灿公司、迪威迅公司均未去做专项审计。第二，荆灿公司、迪威迅公司之间存在人员混同，荆灿公司的法定代表人就是迪威迅公司的监事，迪威迅公司仅凭荆灿公司两名工作人员的参保证明无法证明其双方之间不存在人员混同。第三，除了人员混同之外，荆灿公司2018年度的审计报告是由亚太集团会计师事务所深圳分所出具的，荆灿公司的开户银行（根据天正公司一审中提交的证据合同盖章处有双方的开户银行账户）是平安银行深圳中电支行，本案中荆灿公司的住所地注册地是在杭州，案涉项目在新疆，但是荆灿公司的开户银行在深圳，所以委托的审计机构也是深圳的，原因就在于迪威迅公司在深圳，这样能够更好的控制运作或者管理荆灿公司。本案最大的争议焦点是迪威迅公司和荆灿公司之间是否存在人格混同，两者财产是否独立，迪威迅公司在没有足够的证据证明双方财产独立的前提下应当承担连带责任。 针对迪威迅公司的上诉，荆灿公司述称：同意迪威迅公司的上诉意见，根据深交所关于子公司控制规范的问题，按照这个深圳证券交易所创业板上市公司规范运作指引深证上2015615号文件，子公司如果并表的话是属于基本上要完全管控的，然后荆灿公司目前主要的项目都在新疆，人员全部都是独立的，荆灿公司整个项目人员基本上全部都在新疆，所以人员不可能不独立。至于年度审计报告和新疆项目没有直接关联，都是以荆灿公司的名义在运营。审计报告如果存在财产混同，会计师事务所不可能发表无保留意见，审计报告包括上市公司的财务会计报表是公开、可查询的。所以，荆灿公司处于独立的状态，荆灿公司作为合同当事人独立承担合同义务。 天正公司向一审法院起诉请求：1、荆灿公司向天正公司支付剩余货款444333.4元及逾期付款违约金24980.06元（暂计至2019年3月20日，此后的违约金以444333.4元为基数、按年利率9%标准计算至实际偿还之日止）；2、迪威迅公司对上述债务承担连带责任；3、本案诉讼费由荆灿公司、迪威迅公司承担。 一审法院认定事实：2018年3月5日，天正公司（供方、乙方）与荆灿公司（需方、甲方）签订一份产品供销合同，约定的主要内容有：1、甲方因和田地区于田县绿色生态脱贫产业园PPP项目建设需要购买乙方配电箱产品。2、合同总价为634762元，合同签订后，需方向供方预付合同价款的30%计190428.6元，其余货款于全部货到工地验收合格后3个工作日付清。3、需方向供方支付第二笔款之前，须由供方先提供全额的17%增值税专用发票给需方。4、本案的法院管辖地为需方所在地人民法院。上述协议签订后，天正公司向荆灿公司进行供货。2018年7月4日，荆灿公司向天正公司发了一份《关于于田绿色生态园项目配电箱采购合同催款函》的回复函，表明“贵司于2018年7月4日向我司发送的催款函已收悉，针对贵司的欠款我司深表歉意。但因为整个新疆PPP项目都处于暂停施工状态，我司在与甲方办理结算并正在积极筹措资金，现针对付款时间节点问题回复如下：我司将于2018年8月6日前支付该合同其余货款444333.40元”。之后，荆灿公司未按约付款。另查明，荆灿公司系一人公司，迪威迅公司是荆灿公司的唯一股东。 一审法院认为，天正公司、荆灿公司之间签订的产品供销合同中虽然约定需方向供方支付货款时，须由供方先提供发票，但荆灿公司于2018年7月4日的一份回复函中已明确将于2018年8月6日向天正公司付款，根据此函件的承诺，荆灿公司不能按约向天正公司支付尚欠货款，则应承担逾期付款的违约责任。迪威迅公司是荆灿公司的唯一股东,迪威迅公司为证明其公司与荆灿公司不存在财产混同，向该法院提供的主要证据为荆灿公司于2018年度的审计报告，该法院认为，该审计报告只是一般的审计报告，并非是一人公司与股东之间财产是否混同的专项审计报告，在该法院要求荆灿公司、迪威迅公司补充提供证据后，荆灿公司、迪威迅公司未能举证。迪威迅公司提供的证据不足以证明荆灿公司、迪威迅公司财务不混同的事实。迪威迅公司对荆灿公司的应负债务应承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第六十三条之规定，判决如下：一、荆灿公司于判决生效之日起十日内向天正公司支付尚欠货款444333.4元并支付从2018年8月6日起人民银行同期贷款基准利率的标准计付利息损失至款付清之日止。二、迪威迅公司对上述债务承担连带责任。如果荆灿公司、迪威迅公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计4170元，由荆灿公司、迪威迅公司连带负担。 二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。 本院认为，天正公司、荆灿公司之间签订的产品供销合同系双方的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方应遵照履行。荆灿公司对尚欠天正公司货款444333.4元的事实无异议，现荆灿公司主张其系因天正公司未开具增值税发票而未支付案涉货款，对此本院认为，荆灿公司于2018年7月4日向天正公司出具了《“关于于田绿色生态园项目配电箱采购合同催款函”回复函》，明确将于2018年8月6日向天正公司支付案涉货款，荆灿公司应受该回复函约束，履行相应义务。且，开具发票的义务与支付货款的义务并不符合先履行抗辩权的构成要件。先履行抗辩权发生于有先后履行顺序的双务合同中，系基于同一双务合同而产生的对等给付。天正公司已将货物交付荆灿公司，完成了合同的主义务，一审法院据此认定荆灿公司应当支付案涉货款无误，本院予以确认。关于迪威迅公司应否对荆灿公司的案涉债务承担连带责任问题，因荆灿公司的唯一法人股东即系迪威迅公司，依照公司法规定“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”，本案中迪威迅公司仅凭荆灿公司2018年度审计报告并不足以完成该项证明义务，原审判决据此认定迪威迅公司应当对荆灿公司的案涉债务承担连带责任并无不当，本院予以确认。综上所述，荆灿公司、迪威迅公司的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16680元，由杭州荆灿建筑劳务有限公司、深圳市迪威迅股份有限公司。 本判决为终审判决。 审判长 陈  剑 审判员 张  蕊 审判员 王杨沁如 二〇二〇年三月十六日 法官助理林言伊 书记员金佳惠