福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民终88号 上诉人（原审被告）：庄水发，男，1954年6月24日出生，汉族，住福建省长泰县经济开发区。 委托诉讼代理人：戴阿强，福建芈泰律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：薛宝山，男，1965年7月22日出生，汉族，住福建省长泰县。 委托诉讼代理人：蔡勇亮，长泰县法律援助中心律师。 委托诉讼代理人：薛玲凤，女，1994年2月18日出生，汉族，住福建省长泰县。系薛宝山之女。 上诉人庄水发因与被上诉人薛宝山提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省长泰县人民法院（2019）闽0625民初818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查、询问当事人，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。 庄水发上诉请求：一、驳回被上诉人薛宝山一审的全部诉讼请求。二、本案一、二审的诉讼费由薛宝山承担。事实与理由：一、一审认定上诉人与被上诉人存在雇佣关系，判决上诉人承担被上诉人70%的损失。认定事实错误导致判决错误。1、上诉人在鱼塘管理房因被征用需拆除时，考虑到管理房的木材尚可使用，于是就电话询问被上诉人是否需要，如需要可赠送给被上诉人。被上诉人答复上诉人刚好需要木材，于是上诉人就顺便叫被上诉人帮忙联系两个工人（工钱由上诉人支付）来拆除，木材拆除后由被上诉人拉回去。上诉人将管理房的木材无偿赠送给被上诉人，被上诉人自身有义务参与拆除，上诉人无需向被上诉人支付工资。因此，上诉人与被上诉人之间为赠与法律关系，而非雇佣关系。2、在拆除木材过程中，被上诉人、薛海河、薛以丁三人均自主决定如何拆除，上诉人不存在管理或指示行为。被上诉人在未能确保自身安全的情况下，坐在屋檐边导致木头折断而跌落受伤。本事故的发生主要过错在被上诉人身上，上诉人不存在过错。二、一审判决被上诉人的损失项目及标准存在部分计算错误或明显偏高。1、被上诉人主张医疗费60642.2元，上诉人了解被上诉人主张的医疗费已经在农村医疗保险报销，一审对该事实未查明并予以扣除已报销部分的医疗费。2、住院伙食补助费按每天50元明显偏高，应以每天20元为宜。3、营养费按医疗费的15%计算明显偏高，应以10%计算比较合理。4、被上诉人的出院后护理期限被鉴定为80日，但其属于部分护理，因此按法定护理费标准的50%计算。5、由于本事故发生主要是因被上诉人的过错引起的，即被上诉人自身存在重大过错。因此，一审判决被上诉人的精神损害抚慰金15000元明显偏高。6、被上诉人配偶王银英虽然残疾，但其除了被上诉人可抚养她之外，王银英的女儿薛玲凤已成年，其有义务抚养王银英。因此，被上诉人需承担王银英的抚养费为44829元（14943元×20年×0.3÷2）。 薛宝山答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予以维持。一、上诉人与答辩人之间存在雇佣与被雇佣关系，答辩人在从事雇佣活动过程中受到人身损害，上诉人作为雇主应当承担赔偿责任。首先，答辩人与薛海河、薛以丁到上诉人所有的鱼池拆除管理房是受上诉人雇请。其次，薛海河、薛以丁都是从上诉人处获取报酬。再次，管理房的拆除是在上诉人指挥下拆除管理房。二、一审法院认定的损失项目及标准并无不当。1、一审法院认定的医疗费用数额并无不当。答辩人因受伤的医疗费均有正规医疗票据给予证明，并且不存在上诉人所说的已经从农村医疗保险报销的事实。2、一审法院认定的住院伙食补助费并无不当。答辩人因受伤到漳州市区医院住院，应参照长泰县机关干部出差伙食补助标准予以确定，按照50元/天计算，因此一审法院认定的住院伙食补助费数额合理。3、一审法院认定的营养费、护理费、精神损害抚慰金数额并无不当。4、一审法院认定的被抚养人生活费数额并无不当。请求，驳回上诉，维持原判。 薛宝山向一审法院起诉请求：1、判令庄水发赔偿薛宝山医疗费60642.2元、营养费9096.3元、住院伙食补助费550元、交通费1100元，合计71338.5元；2、委托鉴定机构对薛宝山的伤残等级、误工期限、出院后护理期限、护理依赖程度、后续治疗费进行鉴定，并根据鉴定结果判令庄水发给予相应的赔偿；3、本案诉讼费由庄水发承担。 一审法院认定事实：2019年1月23日，庄水发雇佣薛宝山、薛海河、薛以丁拆除其鱼池旁的管理房，在拆除过程中，薛宝山坐在屋檐上，因屋顶木材折断，薛宝山不幸掉下摔伤，当日被送至中国人民解放军联勤保障部队第九0九医院住院治疗。经医生诊断：薛宝山腰1椎体压缩性骨折、腰4椎体压缩性骨折、腰4-5椎弓崩裂并向前滑脱、慢性支气管炎。手术后，薛宝山于2019年2月2日出院，住院11天,花费医疗费60642.2元。2019年7月20日，经薛宝山申请，原审法院依法委托福建闽南司法鉴定所对薛宝山的伤残等级、出院后护理期限、误工期限及护理依赖程度、后续治疗费进行鉴定，经鉴定：1.薛宝山伤残等级评定为八级伤残；2.出院后护理期限以80日为宜，误工期限以受伤后150日为宜，其出院后护理期限内需要他人予以部分护理，但达不到长期护理依赖；3.后续取内固定物的医疗费约需10000元。 原审另查明，本案事故发生时，庄水发先行支付300元给薛宝山作为检查身体费用，在薛宝山住院期间，庄水发又支付25000元给薛宝山。薛宝山之妻王银英，1969年7月8日出生，系肢体残疾，残疾等级壹级。薛宝山因本次事故造成的经济损失如下：医疗费60642.2元、住院伙食补助费550元（50元×11天）、营养费9096.3元（60642.2元×15%）、护理费15086元（60510元÷365天×91天）、误工费24870元（150天×165.8元）、残疾赔偿金106926元（17821元×20年×0.3）、精神损害抚慰金15000元、被扶养人生活费89658元（14943元×20年×0.3）、后续治疗费10000元。 一审判决认为，本次事故给薛宝山造成的经济损失有331828.5元。薛宝山请求庄水发按总经济损失332928.5元赔偿，其中交通费1100元，因薛宝山未提供相应交通费票据，依法不予支持。为避免增加讼累，薛宝山请求的后续治疗费10000元，依法予以支持。上述损失331828.5元，由薛宝山自行承担30%即99548.55元；庄水发承担70%即232279.95元，扣除事故发生后庄水发支付的25300元，庄水发尚需支付206979.95元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十一条第一款、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条规定，判决：一、庄水发应于判决生效之日起十日内赔偿给薛宝山经济损失232279.95元，扣除已支付的25300元，庄水发尚需支付206979.95元。二、驳回薛宝山的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6293.93元，减半收取计3146.96元，由薛宝山负担951.37元，由庄水发负担2195.59元。 二审中，当事人未提交新的证据。 经审理查明，对原审查明的事实，庄水发提出其与薛宝山不是存在雇佣关系。经查，庄水发主动打电话给薛宝山，让他叫两个人帮忙拆除鱼池旁边的管理房，工资也是由庄水发支付；庄水发未提供充分证据证明与薛宝山之间不是雇佣关系。因此，庄水发提出的异议与事实不符，不能成立。其余事实，双方当事人均无异议，本院对无争议的事实予以确认。 本院认为，本案当事人争议的焦点是：1、庄水发与人薛宝山是否存在雇佣关系；2、一审认定薛宝山的部分赔偿项目及标准是否有误；3、一审确定双方承担的责任比例是否适当。 关于庄水发与人薛宝山是否存在雇佣关系问题。庄水发主动打电话给薛宝山，让他叫两个人帮忙拆除其鱼池旁边的管理房，薛宝山与案外人薛海河、薛以丁到上诉人所有的鱼池拆除管理房，薛海河、薛以丁的工资也是由庄水发支付，鱼池管理房拆除后的木料也是载到庄水发家里堆放，因此，庄水发与薛宝山之间存在雇佣关系。庄水发上诉提出其将管理房的木材无偿赠送给薛宝山，薛宝山自身有义务参与拆除，其也无需向薛宝山支付工资，双方之间为赠与法律关系，与事实不相符合，本院不予采纳。 关于一审认定薛宝山的部分赔偿项目及标准是否有误的问题。薛宝山医疗费有医疗票据予以证明，不存在庄水发提出的薛宝山已经从农村医疗保险报销的事实，一审核定的医疗费用数额60642.2元并无不当。经鉴定薛宝山出院后护理期限以80日为宜，其出院后护理期限内需要他人予以部分护理，但达不到长期护理依赖，因此，其住院期间护理费为1823.59元（60510元/年÷365天×11天）、出院后护理费为6631.23元（60510元/年÷365天×80天×50%），合计为8454.82，一审对护理费数额核定不当，应予纠正。薛宝山营养费酌定为6064.2元（60642.2元×10%），一审对营养费酌定不当，应予纠正。对于精神损害抚慰金数额的认定属法官行使自由裁量权的司法实践范畴，一审认定精神损害抚慰金为15000元，既充分考虑本案各方当事人的过错程度，也未违反相关法律规定，并无不当。薛宝山配偶王银英虽然残疾，但其除了薛宝山可扶养之外，王银英的女儿薛玲凤已成年，其有义务扶养王银英，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，薛宝山需承担王银英的抚养费为44829元（14943元×20年×0.3÷2），一审对被扶养人生活费数额认定不当，应予纠正。一审认定的住院伙食补助费550元并无不当。双方对一审核定的薛宝山误工费24870元（150天×165.8元）、残疾赔偿金106926元（17821元×20年×0.3）及后续治疗费10000元均没有异议，予以认定。综上薛宝山损失为277336.24元。 关于原审确定各方承担的责任比例是否适当的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”薛宝山作为一个完全民事行为能力人，在提供劳务拆房过程中,坐在屋檐上，屋顶木材折断摔伤，对自身安全未尽到注意义务,其本身对事故的发生存在过错,应自行承担相应的责任。庄水发作为接受劳务一方，应对在拆除其鱼池管理房过程中负有控制和防范风险的责任,对薛宝山提供劳务过程中的人身安全负有保障义务，其未能证明作为雇主已经尽到保障安全的义务，对薛宝山受伤亦应负一定的过错责任。结合本案双方过错程度,应由庄水发承担50%的赔偿责任,薛宝山自行承担50%的责任。庄水发上诉提出其不应承担薛宝山70%的损失的上诉理由部分成立，本院予以采纳。上述薛宝山损失为277336.24元，由薛宝山自行承担50%的责任即138668.12元；庄水发承担50%的责任即138668.12元，扣除事故发生后庄水发已支付的25300元，庄水发尚需支付薛宝山113368.12元。 综上所述，上诉人庄水发的上诉请求部分成立，应予支持。原审判决部分错误，应予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销福建省长泰县人民法院（2019）闽0625民初818号民事判决； 二、庄水发应于本判决生效之日起十日内支付给薛宝山各项赔偿款138668.12元，扣除已支付的25300元，庄水发尚需支付113368.12元； 三、驳回薛宝山的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6293.93元，减半收取计3146.96元，由薛宝山负担951.37元，由庄水发负担2195.59元。二审案受理费4780.2，由庄水发负担2856.1元，薛宝山负担1924.1元。 本判决为终审判决。 审判长 林 微 审判员 刘小玲 审判员 李 华 二〇二〇年三月二十七日 法官助理郑勇金 书记员肖美玲 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。