吉林省白山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉06民终85号 上诉人（原审原告）：来永有，男，1954年9月18日出生，汉族，农民，住吉林省抚松县抚松镇。 委托诉讼代理人：杨智亮，吉林鹏诚律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：抚松县抚松镇鸡冠砬子村村民委员会。住所地：吉林省抚松县抚松镇鸡冠砬子村。 法定代表人：王建春，主任。 委托诉讼代理人：曹际忠（系该村村民），男，1953年4月17日生，汉族，农民，住吉林省抚松县抚松镇。 委托诉讼代理人：刘丽萍（系该村村民），男，1965年6月25日生，汉族，农民，住吉林省抚松县抚松镇。 上诉人来永有因与抚松县抚松镇鸡冠砬子村村民委员会(以下简称鸡冠砬子村委会)林业承包合同纠纷一案，不服吉林省抚松县人民法院（2018）吉0621民初2473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。 来永有上诉请求：撤销原审判决,依法改判:1、鸡冠砬子村委会返还承包费4万元及利息;2、鸡冠砬子村委会赔偿来永有购买参栽子款26850元;3、对来永有承包期间所造林木的价值进行鉴定并按鉴定价值判决鸡冠砬子村委会支付给来永有赔偿款。事实和理由：一、原审判决认定的案件事实是正确的,但对来永有在承包时抵顶的2万元承包费及承包费利息的请求未予以确认是错误的。鸡冠砬子村委会实际收取来永有承包费4万元,在承包合同被确认无效后,鸡冠砬子村委会理应向来永有返还全部费用并赔偿损失。二、原审判决应该对来永有购买参栽子的事实予以确认,来永有主张的林下参栽子费用的返还请求应该得到支持。三、原审判决第二项认定的来永有对位于抚松县抚松镇鸡冠砬子村一社的35亩人工林中享有从2003年5月至2010年8月所栽植树木的所有权是正确的,但对属于二社西瓜地7亩人工林、井湾子下坡10亩人工林以需要“相关部门确定林地四至后另行解决”为由未予以确认是错误的。四、原审判决依据鉴定机构的说明终止鉴定不妥,请求二审法院重新选择有能力的鉴定机构,重新启动鉴定程序。 鸡冠砬子村委会答辩称：来永有买林地没有交承包费，是用白条抵顶的，鸡冠砬子村委会有纪检委的处理决定为证。来永有主张的林木款是村民栽的树，不是来永有栽种的，地也是村民的耕地，鸡冠砬子村委会有土地台账为证，故没必要进行鉴定。 鸡冠砬子村委会上诉请求：一审判决认定事实不清，判决错误，请求二审法院依法改判。诉讼费用由来永有承担。事实和理由：一、一审法院判令鸡冠砬子村委会返还来永有林地承包费2万元错误。二、一审法院判令来永有与鸡冠砬子村委会共同共有林地，来永有享有从2003年至2010年2月所栽树木的所有权错误，此林地系2000年鸡冠砬子村委会组织村民退耕还林地，二社范围内（以小豆角沟为界,向东滚水的荒山和林地）的所有人工林都是二社老百姓自己栽的，来永有没有栽树。 来永有答辩称，鸡冠砬子村委会的上诉请求和理由均不能成立，原审对案件的基本事实认定是清楚的，但只判令返还承包费2万元错误。关于鸡冠砬子村委会主张的退耕还林和来永有主张的栽树不是同一时期的事情。 来永有向一审法院起诉请求：1、判令鸡冠砬子村委会返还承包费4万元及利息(2003年7月21日至款项付清期间,按年利率6%计算);2:判令鸡冠砬子村委会赔偿来永有购买参栽子款26850元,林下参看护费41231.75元;3、判令鸡冠砬子村委会给付来永有所造林木款,数额待鉴定后确认;4、鸡冠砬子村委会承担诉讼费、鉴定费等。事实和理由:1984年至2006年,来永有在鸡冠砬子村委会担任村书记。2003年5月1日,来永有与鸡冠砬子村委会签订《承包荒山开发经营合同书》。合同签订后,来永有进行植树造林并发展以林下参为主的林下经济,投入大量人力、物力及财力。2009年9月29日,鸡冠砬子村委会向法院提起诉讼要求确认合同无效并返还林地,一审判决合同无效并返还林地。来永有上诉后,白山市中级人民法院于2010年8月4日作出(2010)白山民二终字第65号民事判决,驳回上诉,维持原判。判决生效后,来永有将承包的280亩林地交给鸡冠砬子村委会,但鸡冠砬子村委会未安排管护人员,仍由来永有到该林地管护。由于鸡冠砬子村委会未对来永有的损失进行赔偿,请求法院依法判决。 一审法院认定事实：2003年5月,时任原抚松县松郊乡鸡冠砬子村村委会(现鸡冠砬子村委会)主任的来永有以村委会名义与案外人全金明签订《承包荒山开发经营合同书》。双方约定,将该村后山自留山280亩荒山承包给来永有、全金明,期限50年,一次性交纳承包费4万元。此前,来永有在带领该村一社部分村民干活时,口头向该部分村民提起承包事宜,但未有书面文字记载。前述合同签订后,全金明向鸡冠砬子村委会交纳现金2万元,来永有用此前鸡冠砬子村委会欠其工资、电话费、垫付的人参特产税与餐费(共计38738元)中的2万元抵顶承包费2万元。同年7月21日,鸡冠砬子村委会出具收据一份,载明收到二人承包费4万元。同年11月30日,前述以抵顶方式“交纳”的承包费2万元被列入鸡冠砬子村往来明细账。2006年,因鸡冠砬子村部分村民上访,来永有遂向时任鸡冠砬子村委会出纳的张开叁补交了前述承包费2万元。2006年10月25日,张开叁与时任鸡冠砬子村委会会计的吴友昌共同为来永有出具收到条一份,载明“今收到来永有承包林地款(鸡冠砬子后山)人民币贰万元整,交款人来永有,收款人:张开叁,经办人:吴友昌,2006年10月25日,顶原来承包林地款40000元。”该款没有列入村集体账,经来永有同意,该款又直接支付了村干部报酬、招待费等。2009年9月29日,抚松县人民法院受理鸡冠砬子村委会诉来永有、全金明林业承包合同纠纷一案。同年11月21日,抚松县人民法院作出(2009)抚民二初字第540号民事判决,确认鸡冠砬子村委会与来永有、全金明签订的承包林地买卖协议书无效;来永有、全金明于判决生效后三十日内将280亩承包荒山返还给鸡冠砬子村委会。宣判后,来永有、全金明上诉。2010年8月4日,本院作出(2010)白山民二终字第65号民事判决,驳回上诉,维持原判。2011年3月5日,来永有及案外人全金明与鸡冠砬子村委会及案外人抚松县抚松镇松郊林场签订补偿协议,约定前述合同解除后,诉争林地按相关规定进入林改程序,合同双方不得阻碍,承包人的损失,可协商解决或由人民法院裁决最终的赔偿数额,案外人抚松县抚松镇松郊林场以蒲水河二林班林木所有权提供担保。2014年,案外人全金明因治病向鸡冠砬子村委会申请退回承包费。同年10月,鸡冠砬子村委会返还全金明所交诉争合同的林地承包费2万元。案件审理过程中,根据来永有申请,抚松县人民法院委托了白山市林博森林资源资产价格评估有限公司对案涉林地数量及价值、管护费用等进行鉴定,评估公司因林地密度过大,枯立木较多,栽植年度混交,在不能采伐的前提下,无法科学合理的予以鉴定为由终止了本次鉴定。该林地因存有争议未参加林权制度改革。另查明,来永有所承包的林地中,除自然林外还有属于鸡冠砬子村一社的人工林35亩,属于二社西瓜地人工林7亩、井湾子下坡人工林10亩。2000年4月,人工林曾集体栽种过落叶松等,来永有于2003年5月承包后又进行了补栽。1982年抚松县人民政府曾向二社颁发了自留山证,属于二社的两片人工林是否位于自留山范围内,有关部门没有予以确认。 一审法院认为，关于鸡冠砬子村委会应否返还来永有承包费4万元问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条:“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任”。本案中,因前述合同中约定的承包费为4万元,合同签订后,来永有虽以抵顶方式向鸡冠砬子村委会“交纳”承包费2万元。被认定违规后,又于2006年以现金方式交给时任鸡冠砬子村委会出纳的张开叁2万元。虽然该承包费未入村账,但有时任出纳会计经手,有关部门也没有认定为构成贪污等行为,应当认定来永友交纳的承包费为2万元。故对来永有要求鸡冠砬子村委会返还承包费4万元中不超过2万元的诉讼请求予以支持,对其超出部分的请求不予支持。来永友在此合同的签订履行过程中,未履行法定程序、坐收坐支承包款存在过错,其要求支付利息的诉讼请求,不予支持。关于来永有要求鸡冠砬子村委会赔偿购买参栽子款26850元、林下参看护费41231.75元的请求应否支持问题。通过证人证言及其他证据可以认定来永有在履行合同时进行了部分投入,但至合同无效时该投入并未产生效益,且该投入的林下参等可自行取回,现有的证据不能证实该财产确实存在,并且管护费用无法予以鉴定,因此,来永有该主张不予支持。关于来永有承包后所造林木价值问题。来永有在2003年5月1日签订承包合同后,现有证据能够证明来永有在无争议的一社35亩左右退耕还林地进行了植树造林,但由于林木的特殊属性,不可能对所有林木采伐后进行价值鉴定,因此现有情况下只能认定该人工林由来永有与鸡冠砬子村委会共有,待符合采伐条件时依据树龄判断归属。其余属于二社的两片人工林待相关部门确定林地四至后另行解决。综上,依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定,判决:一、抚松县抚松镇鸡冠砬子村村民委员会于本判决生效后三日内向来永有返还承包费2万元。二、位于抚松县抚松镇鸡冠砬子村一社的35亩人工林由抚松县抚松镇鸡冠砬子村村民委员会共同共有,来永有享有从2003年5月至2010年8月所栽植树木所有权(符合采伐条件后依据树龄确定)。三、驳回来永有其他诉讼请求。 本院二审审理期间，来永有在限期内未能提供两家以上有资质、有能力对本案所涉林地数量及价值、管护费用进行鉴定的鉴定机构。本院二审审理查明事实与一审法院审理查明事实一致。 本院认为，关于鸡冠砬子村委会应否返还来永有承包费及利息问题。2003年来永有与鸡冠砬子村委会签订本案所涉《承包荒山开发经营合同书》，来永有先以鸡冠砬子村委会欠其工资、电话费、垫付的人参特产税与餐费(共计38738元)中的2万元抵顶承包费2万元，被确认违规后，来永有于2006年向时任鸡冠砬子村委会出纳的张开叁补交了前述承包费2万元，由时任村委会出纳张开叁及村委会会计的吴友昌出具收条为证，应认定来永有仅实际交付鸡冠砬子村委会承包费现金2万元，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任”的规定，鸡冠砬子村委会对此2万元承包费应予返还。因来永有在签订合同及交纳承包费时存在过错，其应承担相应的过错责任，故对其返还承包费利息主张不予支持。综上，来永有上诉主张鸡冠砬子村委会还应再返还其承包费2万元及利息，理由不充分，本院不予支持。鸡冠砬子村委会上诉主张不应返还来永有承包费2万元依据不足，本院不予支持。关于来永有上诉主张鸡冠砬子村委会赔偿上诉人购买参栽子款26850元问题，首先，合同被确认无效时参栽子并未产生效益，鸡冠砬子村委会并未因此取得相应的人参等财产；其次，该投入的林下参等可自行取回，来永有提供的票据等不足以证实其有损失及损失数额；最后，来永有签订合同存在过错，其应承担相应的过错责任。故对来永有的此项上诉主张不予支持。根据证人证言、一审法院现场勘查笔录及其他证据可认定来永有在履行合同时进行了植树造林等投入，鸡冠砬子村委会上诉主张不应与来永有共有林地依据不足，本院不予支持。因来永有在限期内未能提供有资质、有能力的鉴定机构对其委托鉴定事项进行鉴定，一审法院在现有情况下认定一社35亩左右退耕还林地该人工林由来永有与鸡冠砬子村委会共有,待符合采伐条件时依据树龄判断归属并无不当。因属于二社的两片人工林相关部门并未确定林地四至，依照现有证据无法确定林地归属，一审法院在此种情况下判令待相关部门确定林地四至后另行解决并无不当。来永有上诉主张对其承包期间所造林木的价值进行鉴定并按鉴定价值判决鸡冠砬子村委会支付给来永有，依据不足，本院不予支持。 综上所述，来永有、抚松县抚松镇鸡冠砬子村村民委员会的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审诉讼费1771元，由上诉人来永有负担300元，由上诉人抚松县抚松镇鸡冠砬子村村民委员会负担1471元。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 伟 审 判 员  迟吉岩 审 判 员  兆艳红 二〇二〇年三月二十七日 法官助理  胡 雪 书 记 员  戴兵兵 —1—