四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川民终1107号 上诉人（原审被告）：绵阳五和置业有限公司，住所地四川省绵阳科创园区科园路31号银都领地一期。 法定代表人：吴彬，执行董事。 委托诉讼代理人：袁桂茹，四川蜀仁律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：绵阳五和城南房地产开发有限公司，住所地四川省绵阳市经开区红桥中路2号五和城南新天地5栋3层1号。 法定代表人：王锋，总经理。 委托诉讼代理人：罗健全，绵阳市涪城区城北法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：中核中泓集团有限公司，住所地四川省成都市青羊区通惠门路69号2-1-22-5。 法定代表人：晏礼洪，董事长。 委托诉讼代理人：谢霖，四川昊通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐述纲，四川昊通律师事务所律师。 上诉人绵阳五和置业有限公司（以下简称五和置业公司）、绵阳五和城南房地产开发有限公司（以下简称五和房产公司）与被上诉人中核中泓集团有限公司（以下简称中核公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省绵阳市中级人民法院（2018）川07民初126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭，并于2019年12月3日审理了本案。五和置业公司的委托诉讼代理人袁桂茹，五和房产公司的委托诉讼代理人罗健全，中核公司的委托诉讼代理人谢霖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 五和置业公司上诉请求：1.撤销原判第二项关于80万元保证金资金利息的判项；2.纠正原判关于“2016年11月9日的《“苹果国际社区”7#楼工程补充协议（四）》（以下简称《补充协议四》）签订后，由于五和置业公司未能按照该协议的约定履行相应款项支付，中核公司即再次停工”和“《“苹果国际社区”7#楼工程补充协议（五）》（以下简称《补充协议五》）签订之后，中核公司复工一段时间后认为五和置业公司仍不按照之前签订的补充协议履行相应的付款义务，即再次停工至2018年2月，五和置业公司即另找施工队伍对未完工程进行施工”的认定；3.本案一、二审诉讼费和鉴定费依法重新确定。事实和理由：一、原判关于“2016年11月9日的《补充协议四》签订后，由于五和置业公司未能按照该协议的约定履行相应款项支付，中核公司即再次停工”和“《补充协议五》签订之后，中核公司复工一段时间后认为五和置业公司仍不按照之前签订的补充协议履行相应的付款义务，即再次停工至2018年2月，五和置业公司即另找施工队伍对未完工程进行施工”的事实认定错误。二、原判关于80万元保证金资金利息的判决没有事实依据。按照《补充协议四》约定，中核公司并未在一个月内完成剩余工程的30%，五和置业公司依约不应向中核公司支付款项，且五和置业公司已于2017年6月向中核公司支付了120万元，不应就80万元保证金承担逾期退还的利息。三、原判关于鉴定费和案件受理费的分担错误。 2019年12月3日五和置业公司特别授权委托诉讼代理人当庭明确上诉请求第一项为：变更原判第二项为“五和置业公司返还履约保证金160万元及其利息（以中国人民银行同期贷款利息为标准，自2019年2月9日计算至本金付清之日止）”；变更原判第三项为五和置业公司给付工程款13779346元。2019年12月9日，五和置业公司出具书面说明再次确认上述明确内容。 中核公司的特别授权委托诉讼代理人当庭认可五和置业公司变更后的第一项上诉请求，但并未抗辩工程价款优先受偿权范围应随之增加。中核公司辩称，原判认定事实清楚，鉴定程序合法，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 五和房产公司述称，同意五和置业公司的上诉意见。 五和房产公司上诉请求：撤销原判第六项，上诉费由中核公司负担。五和房产公司不应就案涉债务向中核公司承担连带支付责任。事实和理由：一、中核公司并未按照《补充协议五》的约定对“苹果国际社区项目二期（3、7号楼）销售客户购房款的收款账户”行使双方共同监管权。即放弃了五和置业公司自己提供的物的担保，按照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条第三款的规定，应视为中核公司放弃权利，五和房产公司可免除保证责任；二、并无证据证明《补充协议五》经过了五和房产公司股东会决议，该行为违反《中华人民共和国公司法》的规定，协议应属无效。 中核公司辩称，五和房产公司应就案涉债务向中核公司承担连带支付责任。五和房产公司与五和置业公司是关联公司，均由同一实际控制人控制，在《补充协议五》上签字的何丹分别是五和房产公司与五和置业公司的控股股东，也是实际控制人。五和房产公司与五和置业公司工商登记显示，五和房产公司的股东为何丹（60%）、徐麒麟（40%），五和置业公司的股东为何丹（95%）、徐承权（5%）。 五和置业公司述称，同意五和房产公司的上诉意见。 中核公司向一审法院起诉请求：1.解除中核公司与五和置业公司之间所签订的《建设工程总承包施工合同》；2.判令五和置业公司向中核公司退还剩余履约保证金人民币240万元以及逾期利息（逾期利息以中国人民银行同期贷款利率为标准从起诉之日起开始计算至全部付清之日止）；3.判令五和置业公司向中核公司支付工程款19562270.12元以及逾期利息（逾期利息以工程款人民币19562270.12元为基数，以中国人民银行同期贷款利率为标准从起诉之日起开始计算至全部付清之日止）；4.判令五和置业公司向中核公司支付工程款项补助金额90万元；上述诉讼标的金额合计22862270.12元；5.判令确认五和置业公司对中核公司位于绵阳市地块）绵阳“苹果国际社区”项目6＃、7＃楼建设工程在22862270.12元范围内享有建设工程价款优先受偿权；6.确认五和置业公司对中核公司所属苹果国际社区项目二期（3、7号楼）销售的客户应收账款享有优先受偿权；7.判令五和房产公司对五和置业公司所有债务承担连带清偿责任；8.判令本案全部诉讼费用由五和房产公司、五和置业公司承担。 一审法院认定事实，2013年10月22日，四川诺特建设工程集团有限公司（2017年7月4日更名为中核公司，以下简称诺特公司，为承包人）与五和置业公司（发包人）签订《建设工程总承包施工合同》，由诺特公司总承包五和置业公司投资开发的绵阳“苹果国际社区”项目6#、7#楼工程。工程承包范围：本项目施工图纸范围内所含全部工作内容。合同工期：7#楼暂定2013年10月25日开工，最终开工时间以发包人书面通知为准；6#楼开工时间最终以发包人书面通知为准。竣工时间：7#楼暂定为2015年4月25日。合同价款：1.本合同采用工程量清单计价，施工图范围图示预算固定综合单价包干（措施费按专用合同条款结算）。暂定合同金额43388244元，其中措施费7020400.81元（结算不作调整）。2.固定综合单价是由承包人根据招标文件、工地现场条件，企业自身水平、施工组织设计等投标报价并经发包人确认的固定综合单价。该固定综合单价除发包人书面并加盖发包人公章发出的设计变更单或增减发包内容及本合同约定可调整内容外，结算时均不作调整，承包人对此无任何异议。合同专用条款第9.4条安全文明施工措施的费用：本工程安全文明施工措施费根据《四川省建设工程安全文明施工费计价管理办法》川建发（2011）6号文中规定的措施项目，在竣工结算时承包人必须提供《安全文明施工措施评价及费率测定表》，安全文明施工考核合格及以上才能计算安全文明施工措施费，费率按基本费率计算。第16条合同计价：16.1.1计价按2009《四川省建设工程工程量清单计价定额》及绵阳地区相关配套文件执行…16.1.6本工程总承包管理费及配合服务费分别按分包工程结算总价的2%计取，现场实际发生的水电费按实另计。16.1.7本合同竣工结算价：（双方确认的工程量×清单综合单价+变更工程量增减的结算总价）（发包人供应的材料、设备、膨胀玻化微珠保温砂浆、界面砂浆、抗裂砂浆、复合模板、竹胶板15MM、甲方确价安装材料除外）整体税前下浮7%+总包服务费+奖励-违约金…16.3.3合同分部分项工程量清单中没有适用或类似的项目，按2009《四川省建设工程工程量清单计价定额》及政府相关文件进行组价，双方约定按本合同16条计价取费的基础上统一税前下浮7%计取费用。其中（1）材料费：材料单价有合同单价的按合同单价，没有合同单价的发包人认价。材料耗量按清单计价定额中相关材料损耗与合同材料损耗的最小值；（认质认价材料价格不下浮）。第17.3.2条工程进度款支付方式及支付时间…（2）主体阶段主体砼结构每施工完成八层拨付一次，发包方工程师收到工程量报表并经双方（发包方为工程部、成本部）审核确认后5个工作日内支付至当期应付完成工程量的80%。（3）主体封顶至竣工期间，按每月已完工程量的80%拨付（经双方审核确认后5个工作日）；工程竣工验收合格后经发包方工程部、成本部审核确认后，30个工作日内拨付至已完工程量的90%。（4）工程结算经双方审核确认后，30个工作日内支付至工程结算价的97%，结算总价的3%作为工程质量保修金。第17.6条工程结算款、质量保证金：1.竣工结算完成、签署《工程结算书》（按最终结算总价），经双方财务确定应付数额后，发包人向承包人支付工程结算总价至97%，如果已支付工程价款超过审定结果的97%，则承包人在5个工作日内退回超过部分款项。2.本工程质量保修双方约定3%，以工程竣工载明日期之次日起二年(外墙面、厨房、卫生间等处防水防渗漏为五年），质保期二年满付工程结算总价的1.5%（同时扣除应由承包人承担的保修费用和相关费用）；五年质保期满后，14日内签发《部分缺陷责任期终止证书》，该证书签发后14日内，承包人向监理提交3份最终结清申请单，发包人向承包人支付工程结算总价的1.5%（同时扣除应由承包人承担的保修费用和相关费用）。第25.1.2条工程总承包履约金的退还：保证金退还按当期工程主体全部竣工验收合格后15个工作日内退还至50%，本期工程完成单栋验收合格后15个工作日内退还至90%，本工程整体综合竣工验收合格后15个工作日内退还履约金的10%。双方同时签订《关于设计变更、现场签证及结算的协议》作为合同附件，第二条约定：（一）设计变更单由发包人设计部审核发出。（二）发出的经济签证单，需设计部、工程部、成本部核实办理并加盖指定的印章和张琴签名，否则可以不接受；出具的要求结算价款的变更签证单，如果没有指定的印章和张琴签名，将不予结算费用。 二、上述合同签订后，诺特公司即进场施工，分别于2013年10月31日、2014年4月4日向五和置业公司缴纳履约保证金310万元、水电履约保证金10万元，合计缴纳履约保证金320万元。 三、2015年7月11日，诺特公司（承包人）与五和置业公司（发包人）签订《补充协议》，主要约定：2.1在承办人施工进度正常施工的情况下，发包人每半月支付工程进度款50万元。2.3在双方一致达成因未完全按承包人进度款支付的情况下，双方约定将施工合同16.3.3条中统一税前下浮7%计取费用改为下浮2%，给予承包人工程建设费用的综合补偿。 四、2016年1月28日，诺特公司（乙方）与五和置业公司（甲方）签订《协议》，主要约定：1.甲方在2016年春节前支付乙方工程进度款100万元。2.甲方尚欠乙方200万元工程进度款，先由乙方垫资自行解决，妥善处理民工工资事项，不得出现民工上告、围堵及扰乱甲方办公秩序的情况，从2016年2月1日起甲方每月支付给乙方10万元作为未付款项的补助，补助款不满一个月按一个月计算。3.甲方将200万元工程进度款转给乙方后，甲方将终止支付乙方10万元补助。 五、2016年11月9日，诺特公司（乙方）与五和置业公司（甲方）签订《补充协议四》，主要约定：一、工程复工约定：1.本协议双方签订后，乙方在收到甲方退还履约保证金80万元（大写：捌拾万元）后的5日内入场全面复工施工，并在75日内完成7＃楼工程全部收尾的施工及竣工验收合格并交付甲方。2.乙方复工后第一个月（30个日历日）完成其剩余全部工程量30%的施工进度工程量时，甲方在5日内支付乙方120万元（大写：壹佰贰拾万元），其中80万元（大写：捌拾万元）为甲方退还的履约保证金。3.乙方复工后第二个月（30个日历日）完成剩余全部工程的施工，甲方在5日内支付乙方工程进度款120万元（大写：壹佰贰拾万元）。4.本工程竣工验收合格后，甲方在10个工作日内退付乙方履约保证金160万元（大写：壹佰陆拾万元）。二、其余工程款在本工程竣工验收合格后的支付方式及结算：1.双方加快本工程的结算工作，在工程竣工验收合格前10日内，双方共同完成签字盖章确认的竣工结算书。2.甲方同意将苹果国际社区项目二期（3、7号楼）销售客户购房款的收款账户作为由甲乙双方共同监管，同时提供应收金额明细（作为本协议附件）作为乙方应收款项的保证和担保；账户中回款资金甲方优先支付给乙方，作为主合同约定应支付乙方97%（剩余3%作为质保金）工程款直至结清。3.甲方保证苹果国际社区项目二期销售收款账户：绵阳五和置业有限公司，账号：04×××53，开户行：绵阳市商业银行股份有限公司城西支行，系为该项目销售唯一收款账户，甲方在此期间销售款不得以上述账户以外的任何其他账户收取，否则承担相应责任。三、无论甲方销售收款如何，甲方应于最迟在竣工验收后180天内将乙方的剩余工程款支付给乙方。如果甲方未按照本协议约定按期足额支付乙方工程款或退还乙方保证金，应按未付款金额支付乙方每天1‰违约金。四、甲方同意原施工合同和补充协议（二）计价取费的基础上统一税前下浮2%计取费用改为不再下浮。五、双方同意双方于2016年1月28日签订《协议》中“从2016年2月1日起甲方每月给乙方支付10万元作为未付款项的补助”，其补助款项的终止日确定在2016年10月30日终止，甲方不再补助乙方。在2016年10月30日终止前未付款项的补助共计90万元单列进入工程结算。 六、五和置业公司于2016年12月30日退还诺特公司履约保证金80万元。 七、2016年11月9日的《补充协议四》签订后，由于五和置业公司未能按照该协议的约定履行相应款项支付，诺特公司即再次停工。2017年6月7日，诺特公司向五和置业公司发出《工作联系函》，要求五和置业公司履行应尽支付义务并承担所产生的各项停窝工损失。 八、2017年8月10日，中核公司（乙方）与五和置业公司、五和房产公司（甲方）共同签订《补充协议五》，主要约定：一、双方加快本工程的结算工作（乙方需提供完整结算资料），在工程竣工初步验收之前3日内，双方共同完成签字盖章确认最终竣工结算书。二、乙方承诺本协议签订后，复工之日起60日内完成尚未施工完成的全部工程内容，因分包单位影响工期的，在监理单位确认的情况下，工期相应顺延。三、乙方保证在完工验收合格后30日内交付资料（包括但不限于以下资料：《竣工验收备案申报表》、《安全文明评价书》、《工程质量监督报告》、《工程质量保修书》、《竣工结算备案证》及工程资料合格移交绵阳市城建档案馆）。四、在双方签订竣工结算书时，同时签订甲方用于备案的竣工结算书；乙方完全配合甲方办理工程验收、办理工程竣工备案等工程一切需要乙方配合的工作。五、甲方同意将苹果国际社区项目二期（3、7号楼）销售客户购房款的收款账户作为由甲乙双方共同监管，同时提供应收金额明细作为乙方应收款项的保证，在绵阳科创园区建设局备案；账户中回款资金甲方优先支付给乙方，作为主合同约定应支付乙方97%（剩余3%作为质保金）工程款直至结清。甲方保证苹果国际社区项目二期销售收款账户：绵阳五和置业有限公司，账号：04×××53，开户行：绵阳市商业银行股份有限公司城西支行，系为该项目销售唯一收款账户，甲方在此期间销售款不得以上述账户以外的任何其他账户收取，否则承担相应责任。六、五和房产公司为甲方上述付款义务承担担保责任。 九、《补充协议五》签订之后，中核公司复工一段时间后认为五和置业公司仍不按照之前签订的补充协议履行相应的付款义务，即再次停工至2018年2月，五和置业公司另找施工队伍对未完工程进行施工。中核公司于2018年4月20日全部退场，并于2018年4月25日提起诉讼。 十、2019年1月29日，案涉工程竣工验收合格。 十一、一审庭审中五和置业公司与中核公司确认已付工程款为20649837元。 十二、根据中核公司申请，一审法院委托四川省卓正工程咨询有限公司对中核公司所完成的工程造价进行司法鉴定。四川省卓正工程咨询有限公司出具《鉴定意见书》的鉴定结论为：1.根据施工合同专用合同条款的第16.1.（7）条约定：“竣工结算价=（双方确认的工程量*清单综合单价+变更工程量增减的结算总价）（发包人供应的材料、设备、膨胀玻化微珠保温砂浆、界面砂浆、抗裂砂浆、复合模板、竹胶板15mm、甲方确价安装材料除外）整体税前下浮7%+总包服务费+奖励-违约金，已完工程的结算价按照此约定计算（双方确认的工程量*清单综合单价+变更工程量增减的结算总价）（发包人供应的材料、设备、膨胀玻化微珠保温砂浆、界面砂浆、抗裂砂浆、复合模板、竹胶板15mm、甲方确价安装材料除外）整体税前下浮7%+总包服务费”。按此条约定7号楼已完工程鉴定总造价为32313746元（不含协议中的奖励、违约金），其中经济签证单中：完全满足关于设计变更、现场签证及结算的协议要求的签证部分的金额为117356元，部分满足关于设计变更、现场签证及结算的协议要求的签证部分的金额为172914.01元。对经济签证单部分满足协议要求部分，需由法院进一步判定。2.根据补充协议（四）第四条约定：“甲方同意原施工合同和补充协议（二）计价取费的基础上统一税前下浮2%计取费用改为不再下浮”。按此条约定7号楼已完工程鉴定总造价为34669261元（不含协议中的奖励、违约金），其中经济签证单中：完全满足关于设计变更、现场签证及结算的协议要求的签证部分的金额为117356元，部分满足关于设计变更、现场签证及结算的协议要求的签证部分的金额为172914.01元。对经济签证单部分满足协议要求部分，需由法院进一步判定。 中核公司质证认为，应当采信总造价为34669261元的鉴定结论。 五和置业公司质证认为，1.《鉴定意见书》多计外墙贴面砖（含基层打底）工程量。2.《鉴定意见书》未按照《建设工程总承包施工合同》、四川省住房和城乡建设厅《关于印发的通知》(川建发[2011]6号)规定计取安全文明施工费。3.承包人是否使用干混砂浆未按程序报经发包人确认，被告对鉴定机构将单价合同中的现场拌制砂浆在按干混砂浆全部重组价格持有异议。4.《鉴定意见书》未按照《建设工程总承包施工合同》约定扣除承包人超“定额量”领用的商品混凝土价值。5.《鉴定意见书》未按照《建设工程总承包施工合同》规定计取经济签证费用。6.《鉴定意见书》未按照《建设工程总承包施工合同》规定计算构造柱及关联墙体砌筑工程费用。7.《鉴定意见书》未按照《建设工程总承包施工合同》规定计算柱与砌体拉结植筋费用。8.对《鉴定意见书》全额计取综合脚手架费、垂直运输机械费,补计安装工程脚手架派生费持有异议。 一审法院认为，一、关于合同应否解除的问题 《建设工程总承包施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且未违反国家法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。在中核公司按照合同约定的绝大部分工程施工后，双方因进度款的给付存在争议，中核公司于2018年4月20日退场，五和置业公司也另找施工队伍对未完工程进行了施工，双方事实上已经解除了施工合同关系。据此对中核公司要求解除双方签订的《建设工程总承包施工合同》的诉讼请求予以支持。 二、关于履约保证金的退还问题 中核公司分别于2013年10月31日、2014年4月4日向五和置业公司缴纳履约保证金310万元、水电履约保证金10万元，合计缴纳履约保证金320万元。五和置业公司于2016年12月30日退还中核公司履约保证金80万元，尚欠履约保证金240万元。 《建设工程总承包施工合同》专用条款第25.1.2条约定：保证金退还按当期工程主体全部竣工验收合格后15个工作日内退还至50%，本期工程完成单栋验收合格后15个工作日内退还至90%，本工程整体综合竣工验收合格后15个工作日内退还履约金的10%。双方所签补充协议（四）对履约保证金的退还时间变更为：1.本协议双方签订后，乙方在收到甲方退还履约保证金80万元（大写：捌拾万元）后的5日内入场全面复工施工，并在75日内完成7#楼工程全部收尾的施工及竣工验收合格并交付甲方。2.乙方复工后第一个月（30个日历日）完成其剩余全部工程量30%的施工进度工程量时，甲方在5日内支付乙方120万元（大写：壹佰贰拾万元），其中80万元（大写：捌拾万元）为甲方退还的履约保证金。3.乙方复工后第二个月（30个日历日）完成剩余全部工程的施工，甲方在5日内支付乙方工程进度款120万元（大写：壹佰贰拾万元）。4.本工程竣工验收合格后，甲方在10个工作日内退付乙方履约保证金160万元（大写：壹佰陆拾万元）。据此补充协议约定，对尚欠的240万元履约保证金，被告五和置业公司应当在第一期履约保证金80万元退还后一个月零五天后退还第二期履约保证金80万元，被告五和置业公司对第一期80万元履约保证金的退还时间为2016年12月30日，则第二期80万元的退还时间应当为2017年2月5日；由于工程的竣工验收合格时间为2019年1月29日，则剩余160万元履约保证金的退还时间应当为2019年2月9日。逾期退还则应当按照中国人民银行同期贷款基准利率支付资金利息。综上，中核公司要求退还履约保证金240万元的诉讼请求成立，但要求从其起诉之日支付资金利息的诉讼请求不能成立。 三、关于尚欠工程价款的认定问题 （一）中核公司完成的工程造价 对四川省卓正工程咨询有限公司出具的《鉴定意见书》，一审法院评判如下：1.虽然双方所签施工合同约定结算价为税前下浮7%，但《补充协议四》变更约定为不再下浮。基于该补充协议，应当按不再下浮的单价计算工程造价；2.鉴定结论所说“部分满足关于设计变更、现场签证及结算的协议要求的签证部分”是指仅加盖五和置业公司的印章，没有现场负责人张琴签名的签证单。虽然根据《关于设计变更、现场签证及结算的协议》第二条约定，设计变更单应当加盖指定的印章和张琴签名，但该部分设计变更单是由设计单位发出，且中核公司事实上是对该变更部分工程进行了施工并得到了业主五和置业公司的盖章确认，不能仅仅没有张琴的签名就否认客观事实。因此，对该部分签证单予以认可。综上，应当采信鉴定结论中的第二个结论，即工程总造价为34669261元。 对五和置业公司就鉴定结论所提出的八条质证意见，逐一答复如下： 第一条，外墙面砖铺贴及相应的砂浆打底工程量，五和置业公司和中核公司双方于2018年12月11日在鉴定机构办公室核对后，双方确认工程量为24894.3㎡，经鉴定机构核实无误，不予调整。 第二条，工程目前已完成竣工验收且竣工验收合格，应当按照合同约定计取安全文明施工费。 第三条，根据五和置业公司于2014年1月15日发给诺特公司的通知中写明：“7#楼工程结算时若采用预拌砂浆，我公司将按绵阳信息价给予结算”。根据《关于城区在建工地禁止现场搅拌砂浆的通知》（绵建局发[2012]84号）第二条明确：2013年4月1日起，绵阳城市核心区域（城区东至游仙区仙海大道与游仙路交界处、西至高新区普明大桥、南至经开区三江大坝、北至涪江铁路桥所界定片区和科教创业园区全部区域）范围内的房屋建筑和市政基础设施等建设工程，禁止现场搅拌砂浆，一律使用预拌砂浆。而中核公司提交了本项目预拌砂浆购买合同，应认定中核公司购买了预拌砂浆。 第四条，对于甲供材料双方庭审时未提供有效证据证明甲供材料具体数量，五和置业公司提出多供应商品混凝土没有证据证实。 第五条，关于经济签证单的工程量问题，前文已有认定，不再赘述。 第六条、第七条，中核公司提供了构造图布置图，而五和置业公司未提供相关证据证实其主张。 第八条，工程为未完工程，综合脚手架费、垂直运输费以及安装工程的脚手架派生费均应当按实际发生工程量计入。 综上，五和置业公司就鉴定结论所提出的八条质证意见均不能成立。 （二）关于应付工程价款、尚欠工程价款及利息的认定 根据《建设工程总承包施工合同》约定，质保金为3%；由于工程的竣工验收合格时间为2019年1月29日，故质保期均没有届满，因此应当扣除工程总造价34669261元之3%的质保金1040078元。据此，应付工程价款为33629183元，减去双方确认的已付工程价款20649837元后，尚欠工程价款为12979346元。 《补充协议四》约定：五和置业公司最迟在竣工验收后180天内将剩余工程款支付给中核公司。由于工程的竣工验收合格时间为2019年1月29日，则尚欠工程价款的最迟给付时间为2019年7月29日。逾期支付则应当按照中国人民银行同期同档贷款基准利率支付资金利息。 四、关于工程款项补助金90万元应否支持的问题。 《补充协议四》中明确约定在2016年10月30日前的未付款补助90万元单列进入工程结算。同时也是考虑将《建设工程施工合同》中的付款期限延长为竣工验收后180天内，中核公司必然存在资金利息损失。因此，对该工程款项补助金90万元应当予以支持。 五、关于优先受偿权问题 （一）关于工程价款优先受偿权 《中华人民共和国合同法》第二百八十六条对建设工程价款优先受偿权有明确规定，因此中核公司主张工程价款优先受偿权的理由成立。但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十一条第二款规定：承包人就逾期支付工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿权的，人民法院不予支持。据此，中核公司主张的工程价款优先受偿权范围仅限于尚欠工程价款本金部分。 （二）关于应收账款优先受偿权 虽然《补充协议四》约定：甲方（五和置业公司）同意将苹果国际社区项目二期（3、7号楼）销售客户购房款的收款账户作为由甲乙双方共同监管，同时提供应收金额明细（作为本协议附件）作为乙方（中核公司）应收款项的保证和担保；账户中回款资金甲方优先支付给乙方，作为主合同约定应支付乙方97%（剩余3%作为质保金）工程款直至结清。但双方并未办理应收账款质押登记，故中核公司主张应收账款优先受偿权不符合法律规定，不能成立。 六、关于五和房产公司是否应当承担连带责任的问题 《补充协议五》明确约定：五和房产公司为五和置业公司的上述付款义务承担担保责任。中核公司主张五和房产公司应当承担连带责任的理由成立。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第九十八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十一条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除中核中泓集团有限公司与绵阳五和置业有限公司签订的《建设工程总承包施工合同》；二、由绵阳五和置业有限公司在判决生效后10日内退还中核中泓集团有限公司履约保证金240万元及按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算的资金利息（其中80万元自2017年2月5日起算，160万元自2019年2月9日起算）；三、由绵阳五和置业有限公司在2019年7月29日前给付中核中泓集团有限公司尚欠工程价款12979346元；四、由绵阳五和置业有限公司在判决生效后10日内给付中核中泓集团有限公司工程款项补助金90万元；五、中核中泓集团有限公司就尚欠工程价款本金12979346元对绵阳“苹果国际社区”7号楼享有建设工程优先受偿权；六、由绵阳五和城南房地产开发有限公司对上述给付义务承担连带清偿责任；七、驳回中核中泓集团有限公司的其他诉讼请求。一审案件鉴定费40万元，由中核中泓集团有限公司负担10万元，绵阳五和置业有限公司负担30万元（已由中核中泓集团有限公司预付）；一审受理费258741元，由中核中泓集团有限公司负担58741元，绵阳五和置业有限公司负担200000元。 经二审审理查明，除五和置业公司对“2016年11月9日的《“苹果国际社区”7#楼工程补充协议（四）》（以下简称《补充协议四》）签订后，由于五和置业公司未能按照该协议的约定履行相应款项支付，中核公司即再次停工”和“《“苹果国际社区”7#楼工程补充协议（五）》（以下简称《补充协议五》）签订之后，中核公司复工一段时间后认为五和置业公司仍不按照之前签订的补充协议履行相应的付款义务，即再次停工至2018年2月，五和置业公司即另找施工队伍对未完工程进行施工”均有异议之外，各方当事人对原判认定的其余事实均无异议，本院予以确认。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 中核公司提交了如下证据：第一组：1.《还款与抵偿协议》；2.转款凭证；3.《债权转让协议》；4.《以房抵债协议》；5.《执行异议申请书》，拟证明五和房产公司和五和置业公司存在相互担保的情况。第二组：6.五和房产公司的工商登记信息.7.五和置业公司的工商登记信息，拟证明何丹是两个公司的实际控制人。第三组：8.四川省绵阳市中级人民法院（2019）川07执异23号执行裁定书，9.四川省成都市青羊区人民法院（2018）川0105执6717号之一执行裁定书，10.成都市铁路运输中级人民法院（2017）川7101执145号执行裁定书，11.四川省绵阳市中级人民法院（2018）川07民撤6号民事判决书，拟证明五和房产公司和五和置业公司对外存在大量的共同担保，相互担保，共同负有债务等情况。 五和房产公司质证认为，对第二组、第三组证据的真实性无异议，对第一组证据的真实性不予认可。 五和置业公司同意五和房产公司的质证意见。 另查明，五和房产公司与五和置业公司的工商登记信息显示，五和房产公司的股东为何丹（60%）、徐麒麟（40%），五和置业公司的股东为何丹（95%）、徐承权（5%）。 四川省成都市青羊区人民法院（2018）川0105执6717号之一执行裁定书、成都市铁路运输中级人民法院（2017）川7101执145号执行裁定书均载明五和房产公司与五和置业公司为何丹的债务提供连带保证责任担保，四川省绵阳市中级人民法院（2018）川07民撤6号民事判决书载明五和房产公司为五和置业公司的债务提供连带保证责任担保。 本院认为，因被上诉人中核公司已经对上诉人五和置业公司主张的80万元保证金的利息计算和相关工程款金额予以认可，故不再纳入本案争议焦点范围内，由于双方均未就工程款优先受偿权的范围提出异议，则维持原判。需要说明的是，因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）公布贷款市场报价利率（LPR），故五和置业公司应退还中核公司履约保证金160万元及利息（以160万元为基数、自2019年2月9日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 本案争议焦点为：五和房产公司应否就五和置业公司的案涉债务承担连带清偿责任。 根据五和房产公司和五和置业公司的工商信息显示，何丹确为两家公司的控制股东。《中华人民共和国公司法》第十六条规定，“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”。本案中，五和房产公司为五和置业公司的案涉债务提供担保并无法律规定应当提供的股东会决议，此时《补充协议五》中担保条款的效力取决于中核公司是否善意，即是否知道或应当知道五和房产公司的法定代表人超越权限订立担保条款，又根据《中华人民共和国合同法》第五十条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”之规定，因多份裁定书显示五和房产公司与五和置业公司存在为何丹担保或互相担保的商业合作关系，此种情况可以认定中核公司属于善意债权人，进而认定《补充协议五》中担保条款有效。五和房产公司应按约就五和置业公司的案涉债务承担连带保证责任。至于《补充协议五》关于“苹果国际社区项目二期（3、7号楼）销售客户购房款的收款账户”的双方共同监管权的约定，并非物权法规定的物的担保，故不能适用相关法律规定关于物的担保的规定。五和房产公司该项上诉请求不能成立，本院不予支持。 关于案涉鉴定费和案件受理费的分担。中核公司一审时主张的诉讼标的金额合计22862270.12元，原判支持中核公司诉讼请求的部分约为1627余万元及其中部分保证金利息，较之其诉讼请求所占比例超过70%，原判依据案件情况分配鉴定费和案件受理费并无不当，本院予以维持。 原判关于事实的认定五和置业公司部分不予认可，但并未提交证据予以反驳，五和置业公司上诉主张部分原判事实错误的理由不成立，本院不予支持。 综上所述，五和房产公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；五和置业公司的上诉请求因对方当事人的认可而改变案件事实，部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十条，《中华人民共和国公司法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省绵阳市中级人民法院（2018）川07民初126号民事判决第一项、第四项、第五项“解除中核中泓集团有限公司与绵阳五和置业有限公司签订的《建设工程总承包施工合同》”、“绵阳五和置业有限公司在本判决生效后十日内给付中核中泓集团有限公司工程款项补助金90万元”、“中核中泓集团有限公司在12979346元范围内对绵阳市“苹果国际社区”7号楼享有建设工程优先受偿权”； 二、撤销四川省绵阳市中级人民法院（2018）川07民初126号民事判决第六项、第七项“绵阳五和城南房地产开发有限公司对上述给付义务承担连带清偿责任”、“驳回中核中泓集团有限公司的其他诉讼请求”； 三、变更四川省绵阳市中级人民法院（2018）川07民初126号民事判决第二项为“绵阳五和置业有限公司在本判决生效后十日内退还中核中泓集团有限公司履约保证金160万元及利息（以160万元为基数、自2019年2月9日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”； 四、变更四川省绵阳市中级人民法院（2018）川07民初126号民事判决第三项为“绵阳五和置业有限公司在本判决生效后十日内给付中核中泓集团有限公司工程款13779346元”； 五、绵阳五和城南房地产开发有限公司就绵阳五和置业有限公司的上述债务承担连带清偿责任； 六、驳回中核中泓集团有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行上述赔偿义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费258741元，由中核中泓集团有限公司负担58741元，绵阳五和置业有限公司负担200000元；一审鉴定费40万元，由中核中泓集团有限公司负担10万元，绵阳五和置业有限公司负担30万元。二审案件受理费133023.08元，由绵阳五和置业有限公司负担2767元，中核中泓集团有限公司负担10000元，绵阳五和城南房地产开发有限公司负担120256.08元。 本判决为终审判决。 审判长 刘 文 审判员 汪秀兰 审判员 蔡源原 二〇二〇年三月三日 书记员 张 帆