湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘04民终304号 上诉人(原审原告)：梁小根，男，1966年12月27日出生，汉族。 委托诉讼代理人：肖俊武，湖南丹阳律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：耒阳市市场监督管理局。 法定代表人：徐坚，该局局长。 委托诉讼代理人：伍艳，女，该局政策法规股股长。 委托诉讼代理人：刘丹，女，该局人事教育股股长。 上诉人梁小根因与被上诉人耒阳市市场监督管理局劳动争议一案，不服湖南省耒阳市人民法院（2019）湘0481民初6527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人梁小根及其委托诉讼代理人肖俊武，被上诉人耒阳市市场监督管理局的委托诉讼代理人伍艳、刘丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 梁小根上诉请求：撤销一审判决，改判确认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，被上诉人为上诉人补办社保手续；本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、原审认定事实错误，被上诉人向上诉人发放了聘用证、市场管理员、执勤、市管员的徽标，上诉人遵守被上诉人的规章制度，接受被上诉人的劳动管理，被上诉人按月向上诉人发放工资，上诉人收取的市场管理费也交与被上诉人，上诉人的劳动是被上诉人的业务组成部分，因此，上诉人与被上诉人之间系事实劳动关系。原审判决认定上诉人的诉讼请求超过诉讼时效是错误的，原审判决认定上诉人的诉讼时效在2017年10月14日中断，但认定上诉人在2019年7月10日提起本案仲裁超过一年的诉讼时效确实是错误的，上诉人一直在信访局主张权利，一审认定已过仲裁期限错误。二、原审判决违法分配了双方的举证责任，被上诉人制定的各项劳动规章制度由被上诉人掌握，在上诉人工作期间，从未收到被上诉人的劳动规章制度，故被上诉人应提供证据证明其制定的规章制度已向上诉人告知，一审将该举证责任确定为上诉人，违反法律规定。原审认定事实错误，适用法律错误，请求撤销，支持上诉人的上诉请求。 耒阳市场监督管理局辩称，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，而是劳务关系，从过去的资料可知，上诉人属于临时劳动关系，被上诉人没有对上诉人制定相关的考勤制度，也没有固定的上班时间，且其劳务工资是按劳分配，是依照劳务获取报酬的关系，上诉人在被上诉人处不享受任何奖惩规定，后因国家规定，于2008年终止了临时工关系。上诉人诉讼请求超过诉讼时效。 梁小跟向一审法院起诉请求：1．确认梁小根与耒阳市市场监督管理局存在劳动关系；2．耒阳市市场监督管理局为梁小根办理社保手续。 一审法院认定事实：一、双方无争议的事实。1981年3月，耒阳市市场监督管理局（原耒阳市工商行政管理局）临时招用梁小根作为灶市监管所（原灶市工商所）市场管理员，从事收取工商管理费、维持市场秩序、食品卫生监督等工作。梁小根的工资由灶市监管所发放。二、双方有争议的事实。关于梁小根的工作年限。梁小根认为，其一直在灶市监管所工作至2008年8月。耒阳市市场监督管理局认为，梁小根在灶市监管所从事市场管理员的工作至1992年并提供了调查摸底表等证据予以证明。一审法院认为，耒阳市市场监督管理局提供的调查摸底表系其自己制作，无法确认其真实性，该证据不能作为认定本案事实的依据，根据《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”耒阳市市场监督管理局未能提供证据证明梁小根的工作年限，应承担举证不能的法律后果，一审法院采信梁小根的主张，认定梁小根在灶市监管所工作至2008年8月。2019年7月10日，梁小根向耒阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1．确认申请人梁小根与被申请人耒阳市市场监督管理局存在劳动关系；2．被申请人耒阳市市场监督管理局为申请人梁小根办理社保手续。2019年7月18日，耒阳市劳动人事争议仲裁委员会作出耒劳人仲案字（2019）第19号不予受理通知书。2019年7月22日，梁小根收到不予受理通知书，不服该不予受理通知书，向一审法院提起诉讼。 一审法院认为：1．梁小根与耒阳市市场监督管理局是否存在劳动关系。梁小根认为，其于1981年3月至2008年8月一直在耒阳市市场监督管理局灶市监管所工作，工资由灶市监管所发放，双方存在劳动关系并提供了耒阳市市场监督管理局于1988年8月发的工作证等证据予以证明。耒阳市市场监督管理局认为，梁小根不接受其考勤，双方是劳务关系而不是劳动关系并提供了文件《关于清退全省工商行政管理系统临时工的通知》湘工商人字［1998］97号等证据予以证明。一审法院认为，双方对对方提供的证据的真实性均无异议，双方提供的证据能够作为认定本案事实的依据。根据《劳动和社会保障部〈关于确立劳动关系有关事项的通知〉》第一条规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”梁小根未能提供证据证明其受耒阳市市场监督管理局各项劳动规章制度的约束。梁小根在耒阳市市场监督管理局灶市监管所工作期间只需完成一定的收费任务，大部分工作时间自由支配，双方人身依附关系相对松散，一审法院认定梁小根与耒阳市市场监督管理局不存在劳动关系。2．梁小根的诉讼请求是否超过诉讼时效。梁小根认为，其诉讼请求未超过诉讼时效并提供了来访事项转项单、请求解决耒阳市全体市管员、联组长养老保险问题的报告（以下简称报告）等证据予以证明。耒阳市市场监督管理局认为，梁小根未在法律规定时间内提起仲裁，梁小根的诉讼请求已超过诉讼时效。一审法院认为，耒阳市市场监督管理局对梁小根提供的来访事项转项单、报告的真实性无异议，该两份证据能够作为认定本案事实的依据，来访事项转项单、报告能够证明梁小根最迟于2017年10月14日在向耒阳市委请求解决本案问题，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”本案诉讼时效在2017年10月14日中断，至梁小根提起仲裁之日2019年7月10日已超过1年的诉讼时效，一审法院认定梁小根的诉讼请求已超过诉讼时效。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《劳动和社会保障部〈关于确立劳动关系有关事项的通知〉》第一条，《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决如下：一、确认梁小根与耒阳市市场监督管理局不存在劳动关系；二、驳回梁小根请求耒阳市市场监督管理局为其办理社保手续的诉讼请求。案件受理费10元，予以免交。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点是：一、上诉人与被上诉人之间是否存在事实上的劳动关系。上诉人在被上诉人耒阳市市场监督管理局工作期间，并非是严格按照该单位劳动规章制度进行管理，其劳动报酬与收费任务挂钩，不符合劳动关系的构成条件，双方应系劳务用工关系。故上诉人主张其与被上诉人之间系事实劳动关系的上诉理由不成立，本院不予采信。 二、本案是否过仲裁时效问题。经查，耒阳市劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月18日作出耒劳人仲不字（2019）19号不予受理通知书载明，上诉人申请仲裁超过仲裁时效。另查，根据上诉人提供的耒阳市信访等证据证明，上诉人最迟于2017年10月14日向耒阳市委请求解决本案事项。本院认为，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”本案仲裁时效应是2017年10月14日中断，上诉人提起仲裁时间是2019年7月10日，已超过一年的仲裁时效。故上诉人主张其仲裁未超仲裁期限的上诉请求，于法无据，本院亦不予支持。 综上所述，梁小根的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费予以免收。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘文斌 审 判 员 廖鸣平 审 判 员 姚贤辅 二〇二〇年三月三十一日 法官助理 陈彩蝶 书 记 员 陈 琼