江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终3678号上诉人(原审原告):浙江长兴明贵安然园林绿化有限公司，住所地浙江省湖州市长兴县水口乡徽州庄村牌楼岕。法定代表人：施明贵，该公司董事长。委托诉讼代理人：魏志强，北京市中伦（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：卞冲冲，北京市中伦（南京）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：宜兴市陶都绿化工程有限公司，住所地江苏省宜兴市新街街道白合场路北侧。法定代表人：林宏都，该公司董事长。委托诉讼代理人：庄家健，该公司职工。被上诉人（原审被告）：丰县人民政府，住所地江苏省丰县人民路8号。法定代表人：娄海，县长。委托诉讼代理人：叶跃跃，丰县司法局工作人员。委托诉讼代理人：刘景良，江苏汉地律师事务所律师。上诉人浙江长兴明贵安然园林绿化有限公司（以下简称长兴明贵公司）因与被上诉人宜兴市陶都绿化工程有限公司（以下简称陶都公司）、丰县人民政府建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2017）苏0322民初5790号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人长兴明贵公司的委托诉讼代理人魏志强、卞冲冲，被上诉人陶都公司的委托诉讼代理人庄家健，被上诉人丰县人民政府的委托诉讼代理人叶跃跃、刘景良到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人长兴明贵公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项，依法改判陶都公司支付上诉人工程款10349700.21元并支付利息（自2011年3月12日至实际给付之日止，按同期银行贷款利息计算）；2.请求撤销一审判决第三项，依法改判上诉人对其施工的徐州高速公路丰县东互通连接线景观绿化工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；3.请求判决两被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定上诉人与被上诉人陶都公司之间的《工程施工内部承包协议》有效错误。1.本案被上诉人丰县人民政府与被上诉人陶都公司签订的《丰县高速公路东连接线景观项目投资建设合同（BT)方式》无效，基于该无效合同签订的转分包合同亦属无效。本工程属于国有资金占控股或者主导地位的工程，依法必须进行公开招标。且本案工程的建筑工程规划许可证一直未能提供。2.本案工程（丰沛路绿化工程）陶都公司并未实际施工，其系直接转包给上诉人及案外人陈永来施工，陶都公司的行为违反了《合同法》第272条第2款“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”的规定；且上诉人并不具备相应的绿化工程施工资质。陶都公司与上诉人签订的《工程施工内部承包协议》也因违法转分包而无效。二、一审法院认定上诉人的工程款数额错误。1.一审法院认定本案工程造价以司法鉴定结论作为确定涉案工程造价的依据正确，但其认为《BT合同》与《工程施工内部承包协议》约定的计价方式不一致错误。《BT合同》与《工程施工内部承包协议》约定的计价方式是一致的。《工程施工内部承包协议》约定取费套用园林定额、苗木价参照徐州市信息价；《BT合同》约定套用2007版《江苏省仿古建筑和园林工程定额》（园林部分）、2009年版江苏省建设工程费用定额和徐州市建筑工程定额管理站及徐州市相关规定。材料价格按施工期间《丰县工程建设及造价信息》和《徐州工程建设及造价信息》为准。《工程施工内部承包协议》约定的“如信息价上没有的苗木及价格，由业主询价定价”也即《BT合同》第十条第4段约定的“《丰县工程建设及造价信息》和《徐州工程建设及造价信息》没有发布的材料价格以及甲方提出认质认价的材料价格由双方了解市场行情，在确保质量的前提下，由乙方报价，丰县高速路互通段景观绿化BT项目建设询价小组询价比价后定价”。综上《BT合同》和《工程施工内部承包协议》在关于计价方式上的约定是一致的。2.陶都公司与上诉人之间《工程施工内部承包协议》约定的“甲方收取经业主指定审计单位审定，以上结算方式总额的33%让利作为甲方收益”系陶都公司收益的约定，由于《工程施工内部承包协议》无效，陶都公司无权收取该笔收益。上述约定系关于甲方（也即陶都公司）收益的约定，也就是所谓的包括管理费等非法收益的约定。由于《工程施工内部承包协议》无效，陶都公司不应因其违法行为获得非法收益，也即陶都公司无权收取相关管理费等非法收益。因此，因合同无效，陶都公司不能因违法行为而收取结算总额下浮11%后以后的收益，该部分收益应当归属于上诉人。3.陶都公司承担的相关税金不应从上诉人施工的工程款中扣除。上诉人就案涉工程向陶都公司开具相应的发票需支付相应的税金，根据陶都公司与上诉人之间转分包合同第八条的约定“税金由甲方承担”，因此，该部分税金应当支付给上诉人而非从上诉人应得的工程款中扣除，一审判决完全将税金主张的主体认定错误。综上所述，上诉人应得的工程款数额为26999700.21元【(29871396.81元+465345元）×(1-11%)】，扣除陶都公司已付工程款1665万元，陶都公司还欠上诉人工程款10349700.21元。三、一审法院认定工程款利息起算时间错误。一审法院认定本案工程最终验收日期为2013年3月12日错误，本案工程竣工验收日期为2011年3月12日。上诉人与陶都公司之间《工程施工内部承包协议》约定的竣工验收时间是2011年3月12日，工程领域通常意义上只有一次竣工验收合格，《工程施工内部承包协议》没有约定终验和初验的概念，一审法院将陶都公司与丰县人民政府之间约定的终验和初验适用到上诉人和陶都公司之间的合同，违反了合同的相对性。四、一审法院认定上诉人行使建设工程价款优先受偿权超过了法律规定期限错误。丰县人民政府提供的证据《投资审计结论书（丰审投[2017]103号）》出具的时间为2017年5月18日，根据《BT合同》的约定，陶都公司最终工程款的结清时间是依据最终审计报告，而该审计报告出具的时间距离上诉人提起诉讼的时间并不满六个月。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条及《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第16条的规定，实际施工人在总承包人或者转包人不主张或者怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张优先受偿权。因此，上诉人主张建设工程优先受偿权符合法律规定，一审法院认定错误，二审应予以纠正。陶都公司答辩称，1.2010年4月27日签订的《工程施工内部承包协议》第六条已经明确约定工程的结算方式：“乙方（代指明贵公司）苗木价参照徐州市信息价，如信息价上没有的苗木以及价格，由业主询价定价、取费套用园林定额。甲方（代指陶都公司）收取经业主指定审计单位审定，以上结算方式总额的33%让利作为甲方收益”，此条款是对双方审计机构选择的约定，属于争议解决的程序性事项，不论本案所涉的建设工程施工合同效力如何，都应当予以适用。一审法院同意长兴明贵公司提出的司法鉴定审计申请，并以【徐爱造鉴(2018)第9号】作为本案的定案依据，认定涉案工程对应工程价款为29871396.81元与客观事实不符。2.长兴明贵公司施工范围认定错误。【徐爱造鉴（2018)第9号】中第3页第6、7行明确载明，涉案工程的隐蔽工程已经计入了造价。而土方地形、平整也计入了司法审计报告，而根据《工程施工内部承包协议》，长兴明贵公司的施工范围（见承包协议第1页第四条）为苗木的购买和种植以及两年包成活。而【徐爱造鉴（2018)第9号】29871396.81元的司法鉴定计价结果己经包括了隐蔽工程、土方地形、平整、苗木购买和种植等，而一审法院将上述项目全部认定为由长兴明贵公司施工并作出了判决，显属事实认定错误。3.对于【徐爱造鉴（2018)第9号】的造价结果，陶都公司曾书面进行过异议（包括工程范围、计价方式），但对此，不论是一审法院或者徐州市爱立特工程造价咨询事务所有限公司均未有回函或者口头答复，就作出了认定和判决，属于程序错误。4.长兴明贵公司主张的2011年3月12日是初验时间，不是最终的竣工验收。丰县人民政府答辩称，1.涉案工程是BT工程，属于承揽合同，上诉人用建设工程施工合同法律关系来界定合同效力问题是错误的。2.一审法院认定的工程总价款和丰县人民政府已经支付的款项是正确的，该判决对丰县人民政府来说正确，请求二审法院依法维持。长兴明贵公司一审诉讼请求：1.判令陶都公司支付工程款2000万元及利息（自2012年4月28日起按中国人民银行同期贷款年利率计算至实际给付日止）；2.判令丰县人民政府在欠付工程款范围内承担连带责任；3.判令长兴明贵公司对其施工的徐州高速公路丰县东互通连接线景观绿化工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；4.诉讼费由陶都公司、丰县人民政府承担。事实与理由：2010年4月12日，陶都公司与丰县人民政府签订《丰县高速公路东连接线景观项目投资建设合同（BT）方式》，约定由陶都公司承包丰县徐济高速路东连接线景观绿化工程。2010年4月27日，长兴明贵公司与陶都公司签订《工程施工内部承包协议》，约定由长兴明贵公司承包徐州高速公路丰县东互通连接线景观绿化工程，并约定了工程暂定价、结算方式、付款方式等。2012年4月27日，长兴明贵公司施工的部分全部竣工，并通过丰县人民政府下属的丰县园林旅游局验收。按合同约定，陶都公司应当付清工程款，但陶都公司未能付清，丰县人民政府应在欠付工程款范围内承担连带责任。一审法院经审理查明：2010年4月12日，丰县人民政府作为甲方，陶都公司作为乙方，签订《丰县高速公路东连接线景观项目投资建设合同（BT）方式》，约定丰县人民政府将丰县徐济高速路东连接线景观绿化工程及配套设施建设发包给陶都公司，建设范围包括绿地地形、绿化栽植、硬质景观工程及排水等配套工程；工程质量标准为合格，工程竣工验收合格后，硬质景观工程保修期一年，养护管理二年，绿化苗木养护管理及绿地环境保洁期二年；工程具备竣工验收条件，组织进行竣工验收（初验），竣工验收满两年后进行移交验收（终验）；乙方编制施工图预算，依据2004年版《江苏省建筑与装饰工程计价表》、《江苏省市政工程计价表》、《江苏省安装工程计价表》，2007年版《江苏省仿古建筑与园林工程定额》，2009年版江苏省建设工程费用定额和徐州市建筑工程定额管理站及徐州市相关规定，园林景观工程的土建部分，结算总额下浮4%，园林景观的绿化部分，套用2007年版《江苏省仿古建筑与园林工程定额》（园林部分）、2009年版江苏省建设工程费用定额和徐州市建筑工程定额管理站及徐州市相关规定，结算总额下浮11%，材料价格按施工期间先《丰县工程建设及造价信息》后《徐州工程建设及造价信息》发布的信息价为准，以加权平均值计算，上述造价信息没有发布的材料价格及甲方提出认质认价的材料价格，由乙方报价，丰县高速路互通段景观绿化BT项目建设询价小组询价比价后定价，经甲方认质认价的材料价格、苗木价格不参与下浮，乙方根据施工图编制工程量清单及施工图预算，并上报给甲方，甲方在收到乙方预算报价后30天内给予审核批准，审核批准的工程报价中工程单价作为竣工的结算依据；合同总价款暂定7500万元，最终工程建设费用进行审计结算，由工程所在地审计机关进行初验审计，出具初验工程审计报告，作为工程建设费用的初验结算价款，竣工验收满两年后进行综合验收、移交，移交时对所有成活苗木进行清点计量，乙方编制工程项目竣工决算书报甲方，甲方送工程所在地审计机关进行终验审计，并出具终验工程审计报告；自工程竣工验收（初验）合格之日起，满一年后10天内支付初验审计结算价款的50%，满18个月后10天内支付初验审计结算价款的30%，满两年综合验收合格并移交后10天内根据最终审计报告结清工程余款；初验结束后的成活率养护期及缺陷养护期，养护费用由甲乙双方协商，参照市场信息，按每年每平方米4.5元计算等。2010年4月27日，陶都公司作为甲方，长兴明贵公司作为乙方，签订《工程施工内部承包协议》，约定由长兴明贵公司承包徐济高速公路丰县东互通连接线景观绿化工程，承包范围为丰县、沛县交界处开始往西与华张路交界止，合同总价约3200万元；承包方式和质量标准：土方地形、平整由甲方做好后由乙方负责，苗木购买、种植、养护两年包成活，达到优良标准（全冠苗）；承包工程价款的支付：甲方向乙方支付承包工程价款的前提条件是乙方按甲方的建设单位的要求完成承包工程工程量，并由建设单位最终竣工合格验收之日后支付到工程总价的50%，第二年支付到30%，第三年支付到工程总价的20%；工程款的结算方式：“乙方苗木价参照徐州市信息价，如信息价上没有的苗木及价格，由业主询价定价、取费套用园林定额。甲方收取经业主指定审计单位审定，以上结算方式总额的33%让利作为甲方收益”；税金由甲方承担等。该协议约定的工程范围内丰沛路2-1的部分由案外人陈永来实际施工。2011年3月12日，丰县园林旅游局作为建设单位、陶都公司作为施工单位，与监理单位共同组织对涉案工程进行竣工验收，竣工验收证书载明竣工日期为2010年12月22日，存在问题及处理意见：局部地块、小苗需补满，部分死树清理，养护进一步加强；对工程的质量评价：一、现场实体实物符合设计文件及验收要求，二、资料整理齐全，装订符合存档要求。2017年5月18日，丰县审计局就徐济高速丰县东互通连接线景观绿化工程出具投资审计结论书【丰审投〔2017〕103号】，审定金额78913658.08元（其中景观绿化工程审定金额71204228.39元，配套市政工程7709429.69元）。根据长兴明贵公司的申请，一审法院委托徐州市爱立特工程造价咨询事务所有限公司涉案工程造价进行鉴定，该公司于2019年1月21日出具工程造价鉴定报告【徐爱造鉴（2018）第9号】，鉴定金额为29871396.81元（其中税金合计计取985025.26元），根据合同约定“总额的33%让利作为甲方收益”：29871396.81×33%=9857560.94元。长兴明贵公司支出鉴定费30万元。陶都公司曾向江苏省丰县人民法院起诉，要求长兴明贵公司返还超额领取的涉案工程的工程款，因陶都公司经该院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，该院于2017年12月7日作出（2017）苏0321民初3706号之一民事裁定书，裁定该案按撤诉处理。陶都公司已付长兴明贵公司工程款1665万元，丰县人民政府已付陶都公司工程款4850万元。一审法院认为，陶都公司将其承包的丰县徐济高速路东连接线景观绿化工程中的绿化部分分包给长兴明贵公司，双方之间的施工合同系当事人真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。双方应按约履行各自义务。一、关于工程造价如何确定。陶都公司、丰县人民政府主张，确定长兴明贵公司的工程款应以丰县审计局出具的投资审计结论书为依据，陶都公司认可长兴明贵公司的工程款总额为13898596.6331元。长兴明贵公司主张按司法鉴定结论确定工程款，其工程款总额为30336741.8元（鉴定造价29871396.81元+未纳入鉴定造价的超期养护费465345元）。一审法院认为，首先，《工程施工合同承包协议》并未明确约定长兴明贵公司与陶都公司工程款结算受政府审计报告约束。该《承包协议》第六条约定：“工程的结算方式：乙方苗木价参照徐州市信息价，如信息价上没有的苗木及价格，由业主询价定价、取费套用园林定额。甲方收取经业主指定审计单位审定，以上结算方式总额的33%让利作为甲方收益。”从该条款的表述方式来看，双方约定长兴明贵公司的工程款计价方式为“乙方苗木价参照徐州市信息价，如信息价上没有的苗木及价格，由业主询价定价、取费套用园林定额”，而业主指定审计单位审定的金额，是作为计算陶都公司33%让利的依据，《承包协议》并未约定政府审计价同时作为长兴明贵公司结算工程款的依据。其次，长兴明贵公司的工程款无法参照政府审计价确定。陶都公司、丰县人民政府签订的《投资建设合同》约定，园林景观的绿化部分，套用2007年版《江苏省仿古建筑与园林工程定额》（园林部分）、2009年版江苏省建设工程费用定额和徐州市建筑工程定额管理站及徐州市相关规定，结算总额下浮11%，材料价格按施工期间先《丰县工程建设及造价信息》后《徐州工程建设及造价信息》发布的信息价为准，以加权平均值计算，其中甲方认质认价的材料价格、苗木价格不下浮。也就是说，陶都公司与丰县人民政府结算的工程款，即有套用定额费用后下浮的部分，也有不下浮的部分。而长兴明贵公司与陶都公司签订的《承包协议》约定，“乙方苗木价参照徐州市信息价，如信息价上没有的苗木及价格，由业主询价定价、取费套用园林定额”，并未区分哪些下浮，哪些不下浮，只是在按信息价、定额价取费后，再整体下浮33%作为让利。两份合同约定的计价方式并不一致。即便能够从政府审计价款中单列出长兴明贵公司施工部分的价款，该价款的计价方式亦与《承包协议》约定的计价方式不一致。因此，政府审计价无法适用于本案。最后，一审法院委托的司法鉴定机构具有相应鉴定资质，鉴定程序合法，司法鉴定结论可以作为确定涉案工程造价的依据。二、关于工程款具体数额。1.延期养护费。司法鉴定造价中并未计取延期养护费，陶都公司自认长兴明贵公司的延期养护费为465345元，该项费用应计入长兴明贵公司的工程款。2.税金。长兴明贵公司与陶都公司签订的《承包协议》约定，税金由甲方承担，即长兴明贵公司的工程款中不含税金，而工程造价鉴定报告鉴定金额29871396.81元中，计取了税金985025.26元，应当扣除。3.下浮率。长兴明贵公司与陶都公司签订的《承包协议》约定，“甲方收取经业主指定审计单位审定，以上结算方式总额的33%让利作为甲方收益”，该内容属于对工程价款的约定，长兴明贵公司结算工程款应参照该约定。况且，陶都公司与丰县人民政府签订的施工合同中，也约定了11%的下浮率，如果长兴明贵公司的工程款不作下浮，将超过陶都公司在相应工程中应得的工程款数额，有违公平原则。承包人将其承包的工程低价分包，也是建筑市场的交易习惯。因政府审计并非直接套用信息价、定额费用计取工程造价，无法作为计算33%让利的基础，故应以司法鉴定的金额作为计算下浮率的依据。综上，长兴明贵公司的工程款总额为19665650.1元【（29871396.81元+465345元-985025.26元）×（1-33%）】，扣除陶都公司已付工程款1665万元，陶都公司还欠长兴明贵公司工程款3015650.1元。三、关于付款条件是否成就。《工程施工合同承包协议》约定，甲方向乙方支付承包工程价款的前提条件是乙方按甲方的建设单位的要求完成承包工程的工程量，并由建设单位最终竣工合格验收之日后支付到工程总价的50%，第二年支付到30%，第三年支付到工程总价的20%。长兴明贵公司提供了竣工验收证书，拟证明涉案工程于2011年3月12日竣工验收。陶都公司、丰县人民政府认为该次验收为初验，陶都公司认为终验时间应为2013年3月12日，丰县人民政府认为涉案工程尚未办理终验手续。一审法院认为，陶都公司与丰县人民政府之间施工合同约定，工程具备竣工验收条件，双方先组织初验，初验满两年后再进行终验，徐济高速公路丰县东互通连接线景观绿化工程于2010年12月22日竣工，长兴明贵公司提供的竣工验收证书载明的竣工验收时间为2011年3月12日，相隔远远不满两年；同时该竣工验收证书还载明了存在问题及处理意见：局部地块、小苗需补满，部分死树清理，养护进一步加强，说明涉案工程还需要后续维修、养护；并且，长兴明贵公司亦主张在上述竣工验收日期后，又对苗木进行了养护。因此，上述竣工验收应为初验。长兴明贵公司虽未提供证据证明涉案工程办理了终验，但鉴于陶都公司与丰县人民政府之间的施工合同明确约定初验满两年后进行终验，合同约定的养护期亦已届满，陶都公司自认涉案工程最终验收日期为2013年3月12日，故一审法院确认2013年3月12日为陶都公司向长兴明贵公司支付第一期工程款的节点，应付至工程总价的50%，于2014年3月12日前付至工程总价的30%，于2016年3月12日前付清全部工程款。四、关于工程款利息。陶都公司未按期付清工程款，应当支付利息。《承包协议》未约定工程款利息计算标准，长兴明贵公司主张按中国人民银行同期贷款利率计算利息，一审法院予以支持。长兴明贵公司的总工程款为19665650.1元，陶都公司已付工程款1665万元，对于陶都公司欠付的工程款尾款3015650.1元，该院支持其利息从2016年3月13日起计算至实际支付之日止。五、关于建设工程价款优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案中，长兴明贵公司的工程款最后一期付款时间为2016年3月12日，长兴明贵公司向江苏省丰县人民法院提交的起诉状载明的日期为2017年8月8日，长兴明贵公司行使建设工程价款优先受偿权超过了法律规定期限，对长兴明贵公司要求对其施工的涉案工程折价或拍卖价款享有优先受偿权的诉讼请求不予支持。六、关于丰县人民政府的责任。陶都公司与丰县人民政府一致确认，陶都公司承包的丰县徐济高速路东连接线景观绿化工程总工程款为78913658.08元，丰县人民政府已支付陶都公司工程款4850万元，即丰县人民政府尚欠陶都公司工程款304113658.08元，丰县人民政府作为涉案工程发包人，应在欠付陶都公司工程款范围内对长兴明贵公司承担责任。综上，一审法院判决：一、宜兴市陶都绿化工程有限公司于判决生效后十日内支付浙江长兴明贵安然园林绿化有限公司工程款3015650.1元并支付利息（自2016年3月13日起至实际给付之日止，按年利率4.35%计算）；二、丰县人民政府在欠付宜兴市陶都绿化工程有限公司工程款304113658.08元范围内对浙江长兴明贵安然园林绿化有限公司承担责任；三、驳回浙江长兴明贵安然园林绿化有限公司其他诉讼请求。陶都公司不服上述民事判决，亦提起上诉，因其未按规定缴纳上诉案件受理费，本院另作出（2019）苏03民终3678号民事裁定，裁定按其自动撤回上诉处理。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院二审查明案件事实与一审一致。另查明，一审期间，丰县审计局出具的《关于徐济高速东互通连接线（丰沛路）景观绿化审定情况说明》，载明：由宜兴市陶都绿化工程有限公司所施工的徐济高速东互通连接线（丰沛路段）景观绿化工程审定结果如下：1.丰沛路段（绿化部分）主材料参照造价信息的部分：1101938.30元（其中丰沛路2-1的审定价为6773.74元）2.丰沛路段（绿化部分）主材认质认价部分：18976500.23元（其中丰沛路2-1的审定价为240479.83元）3.丰沛路审定价为20078438.53元，其中丰沛路2-1的审定价为308153.57元。二审期间，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：1.上诉人与被上诉人陶都公司之间的合同是否有效。2.一审判决对工程价款的认定是否正确。3.一审法院确定的利息起算点是否正确。4.上诉人主张工程价款优先受偿权应否支持。本院认为，一、关于上诉人与被上诉人陶都公司之间的合同是否有效的问题。涉案工程项目未取得建设工程规划许可证，属于法律明确禁止的行为，上诉人与陶都公司签订的《工程施工内部承包协议》无效，一审法院认定《工程施工内部承包协议》有效错误，本院予以纠正。二、关于一审判决对工程价款的认定是否正确的问题。首先，关于让利33%应否支持的问题。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，当事人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。参照合同约定的范围包括合同约定的付款时间、工程款支付比例、下浮率等等。本案中，上诉人与陶都公司签订的《工程施工内部承包协议》约定“以上结算方式总额的33%让利作为甲方收益”，可见双方约定的工程价款即为工程总价下浮33%，一审法院以此认定工程造价并无不当。上诉人主张该部分约定为陶都公司违法转分包的非法所得，但又主张双方约定上诉人和陶都公司的结算独立于陶都公司和丰县人民政府的结算结果，按此主张，就涉案工程可能会出现不一样的造价结论，这种结算模式与转包方或违法分包方从发包方的工程款中收取一定比例的管理费后支付剩余工程款给实际施工方的结算模式不同，陶都公司并不当然获利，存在因为工程造价结算结果不一致可能导致的商业风险。在上诉人坚持的结算模式下，上诉人让利和陶都公司通过分包行为获利之间并无必然的联系，该部分让利只能体现在这个独立结算环节中双方的交易安排，应当认定为双方之间工程款的结算条款而非陶都公司收取管理费的约定。故上诉人该项上诉主张，本院不予支持。其次，关于税金应否扣除的问题。陶都公司在二审过程中明确陈述，税金由其承担，但包含在让利里面。现工程造价已经下浮33%，按照陶都公司的陈述，税金包含在里面，则不应再从工程造价中扣除税金，一审法院判决在工程造价中再扣除税金不当，本院予以纠正。综上，上诉人关于工程造价的主张部分成立，本院予以支持。长兴明贵公司的工程款总额应为20325617.01元【（29871396.81元+465345元）×（1-33%）】，扣除陶都公司已付工程款1665万元，陶都公司还欠长兴明贵公司工程款3675617.01元。三、关于一审法院认定的利息起算点是否正确的问题。上诉人主张应从工程竣工验收之日2011年3月12日起支付工程款利息，但，首先，如上所述，建设工程施工合同无效，参照合同约定支付工程价款的范围包括合同约定的付款时间、工程款支付比例、下浮率等等。而双方签订的《工程施工内部承包协议》约定工程款的支付方式为建设单位最终竣工合格验收之日后支付到工程总价的50%，第二年支付到30%，第三年支付到工程总价的20%，故而上诉人主张因为合同无效，陶都公司即应当自工程竣工验收之日起支付全部工程款、并计付工程款利息没有依据，不应支持。其次，2011年3月12日不应认定为涉案工程约定的支付50%工程款的时间节点。《工程施工内部承包协议》明确约定涉案工程支付50%工程总价应当在建设单位最终竣工合格验收之后，而根据《丰县高速公路东连接线景观项目投资建设合同（BT）方式》约定，竣工验收分为初验和综合验收。《工程施工内部承包协议》约定的“最终”竣工验收从文义上理解，隐含着时间上的递进关系，对照《丰县高速公路东连接线景观项目投资建设合同（BT）方式》约定的验收方式，“最终”竣工验收应当对应综合验收。并且，对比两份协议约定的付款比例，如果2011年3月12日即为上诉人与陶都公司约定的付款节点，则陶都公司须于当时向上诉人支付50%的工程款，而丰县人民政府则在1年后10天内才会支付陶都公司50%的工程款，不符合建筑业付款的惯例。故，一审法院认定2013年3月12日丰县人民政府综合验收之日为陶都公司向长兴明贵公司支付第一期工程款的节点并无不当，被上诉人应于2016年3月12日前付清剩余20%工程款。现陶都公司欠付工程款不足20%，一审法院判决从2016年3月13日起计付剩余工程款租金并无不当，上诉人该项上诉主张本院不予支持。四、关于上诉人主张享有优先受偿权应否支持的问题。《最高人民法院》第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或拍卖的价款首先受偿的，人民法院应予支持。根据该条规定，依法享有工程价款优先受偿权的人必须与发包人存在直接的施工合同关系，建设工程的分包人、实际施工人等不应享有此项权利。本案中，上诉人与丰县人民政府并无直接合同关系，故而上诉人该项上诉主张，本院亦不予支持。综上，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院》第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、撤销沛县人民法院（2017）苏0322民初5790号民事判决；二、宜兴市陶都绿化工程有限公司于本判决生效后十日内支付浙江长兴明贵安然园林绿化有限公司工程款3675617.01元并支付利息（自2016年3月13日起至实际给付之日止，按年利率4.35%计算）；三、丰县人民政府在欠付宜兴市陶都绿化工程有限公司工程款304113658.08元范围内对浙江长兴明贵安然园林绿化有限公司承担给付上述工程款的连带责任；四、驳回浙江长兴明贵安然园林绿化有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费141800元，保全费5000元，鉴定费300000元，合计446800元，由浙江长兴明贵安然园林绿化有限公司负担322705元，由宜兴市陶都绿化工程有限公司负担124095元，丰县人民政府在欠付宜兴市陶都绿化工程有限公司工程款304113658.08元范围内承担责任（于本判决生效后十日内付清）；二审案件受理费63138元，由浙江长兴明贵安然园林绿化有限公司负担59097元，由宜兴市陶都绿化工程有限公司负担4041元。本判决为终审判决。审判长  单雪晴审判员  曹 辛审判员  徐海青二〇二〇年三月十七日书记员  李昱莹