天津市北辰区人民法院刑 事 判 决 书（2019）津0113刑初400号公诉机关天津市北辰区人民检察院。被告人桑小飞，女，1984年10月19日出生于黑龙江省，汉族，初中文化，农民，住天津市北辰区（户籍地黑龙江省哈尔滨市松北区）。因涉嫌犯非法经营罪于2018年9月26日被天津市公安局北辰分局刑事拘留，同年11月1日被天津市北辰区人民检察院批准逮捕。现羁押于天津市北辰区看守所。辩护人于贵彬，黑龙江哈西律师事务所律师。天津市北辰区人民检察院以津辰检公诉刑诉〔2019〕267号起诉书指控被告人桑小飞犯非法经营罪，于2019年6月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市北辰区人民检察院指派检察员韩少冲出庭支持公诉，被告人桑小飞及其辩护人于贵彬到庭参加诉讼。现已审理终结。天津市北辰区人民检察院指控，2018年1月至2018年9月期间，被告人桑小飞伙同其丈夫慕东生（另案处理）在未取得药品经营许可资质的情况下，在天津市北辰区等地非法收购药品，将药品销售他人从中牟利。2018年9月25日，天津市公安局北辰分局与天津市北辰区市场和质量监督管理局联合检查时，在位于天津市北辰区的家中将桑小飞查获，并扣押大量药品，经鉴定，药品价值共计439974.04元。针对指控的事实，公诉机关提供了相应的证据材料，认为被告人桑小飞的行为已构成非法经营罪，建议本院对其判处有期徒刑三年至五年，并处罚金的刑罚。被告人桑小飞及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。其辩护人认为，桑小飞系初犯，其并未参与收购药品、贩卖药品等环节，仅在家中对药品进行整理，在共同犯罪中作用较小，起帮助、辅助作用，系从犯，并且其行为造成社会影响较小，能够自愿认罪，请求本院对其从轻处罚，建议适用缓刑。经审理查明，2018年1月至2018年9月期间，被告人桑小飞伙同其丈夫慕东生经预谋，在未取得药品经营许可资质的情况下，在天津市北辰区等地非法收购药品，将收购的药品储存在桑小飞、慕东生租赁的位于天津市北辰区的平房中。被告人桑小飞负责对收购的药品进行整理、分类、统计，并对药品剂量进行检查、封装打包等，慕东生将药品以桑小飞或耿某名义通过物流公司进行运输、出售给他人，以此进行非法牟利。2018年9月25日，天津市公安局北辰分局与天津市北辰区市场和质量监督管理局联合检查期间，在桑小飞上述住处现场查获复方丹参滴丸、拜阿司匹林肠溶片、来得时甘精胰岛素注射液、肺力咳等药品共计132种，并将查获药品进行扣押。被告人桑小飞于当日被公安机关现场传唤到案，到案后如实供述了主要犯罪事实。经认定，公安机关扣押的药品中，门冬胰岛素30注射液不是标示厂家生产的，无法进行成分鉴定；诺和针为医疗器械，不是标示厂家生产的；奥卡西平片、环孢素软胶囊、甲泼尼龙片、银杏叶提取物片、金水宝胶囊、金水宝片等6种药物真伪需进一步检验。标示生产厂商为河北省、山东省、吉林省的前列舒通胶囊、佐匹克隆片、参一胶囊等12种药品，尚未收到协查药品真伪的回复。除此之外，其余扣押药品共计112种，均为标识生产企业生产，价值合计391122.28元。在本案侦查阶段，被告人桑小飞退缴违法所得1万元。认定上述事实的证据有：1.案件来源、抓获经过，证实本案是2018年9月25日，民警在联合工商部门检查时发现线索成案，被告人桑小飞系当场被口头传唤到案。2.现场勘查笔录、现场图、现场照片、提取痕迹、物证登记表证明：案发现场位于天津市北辰区一平房，民警于2018年9月25日对该处平房进行了现场勘验，盖平房西房连接着北房的西屋，里面堆放大量药品。3.搜查证、搜查笔录、扣押清单、移送物品清单、情况说明证明：2018年9月25日，民警对桑小飞居住的天津市北辰区平房进行了搜查，在北侧厢房和西侧正房内发现储存大量药品，依法进行扣押，并制作扣押物品清单，共扣押来得时甘精胰岛素注射液、肺力咳等药品132种。4.扣押清单、物流单据、送货单、调取证据材料清单、物流发货明细、监控视频及情况说明证明：公安机关从桑小飞家中扣押物流单据10张、从物流公司调取了发货记录，2018年1月至9月期间，慕东生以发货人耿某、收货人桑小飞的名义通过天津容建申通物流有限公司；以发货人桑小飞、收货人王侠、耿某的名义通过万隆华兴物流有限公司；以发货人幕冬生、收货人杜玉权的名义通过晶威物流公司多次寄送药品，并且从他人手中收购药品。5.调取证据材料清单、天津九州通达医药有限公司价格证明、扣押的药品价格表、陕西省盘龙药业集团公司营销中心出具的2015年度天津市医疗机构药品集中采购项目价格、华润天津医药有限公司出具的药品销售价格参考证明：天津九州通达医药有限公司经营的药品均已标注单价和金额，金额总计426689.1元，未标注价格的药品该公司暂不经营，无法提供价格信息。盘龙七片单价48.15元/盒，扣押15盒，合计金额722.25元。扣押的匹伐他汀钙片、苯甲酸阿格列汀片、参一胶囊、环孢素软胶囊、平消胶囊、切诺、阿卡波糖胶囊、孟鲁司特纳片价值合计12562.69元。6.天津市北辰区市场监督管理局关于部分产品认定意见的复函、情况说明、公安部门部分产品协查情况说明，证实已扣押药品门冬胰岛素30注射液不是标示厂家生产的，无法进行成分鉴定；诺和针为医疗器械，不是标示厂家生产的。扣押的标示为河北省生产企业的药品前列舒通胶囊、通心络胶囊；标示为山东省生产企业的药品佐匹克隆片、单硝酸异山梨酯片、瑞舒伐他汀钙片、稳心颗粒（无蔗糖）、参芪降糖颗粒、孟鲁司特纳片、茵栀黄颗粒；标示为吉林省生产企业的药品参一胶囊、利脑心胶囊、苯磺酸左旋氨氯地平片尚未收到协查药品真伪的回复。奥卡西平片、环孢素软胶囊、甲泼尼龙片、银杏叶提取物片、金水宝胶囊、金水宝片等药物真伪需进一步检验。除上述药品外，其余药品经企业确认，均为标识生产企业生产。7.协助查询财产通知书、桑小飞建设银行账户（尾号9419）流水信息单、慕东生工商银行账户（尾号4402、0464）及农业银行账户（尾号4370、8476）流水信息单、扣押决定书、扣押清单证明：桑小飞、慕东生非法经营药品期间收支情况及违法所得情况。公安机关将桑小飞名下建设银行账户（尾号9419）钱款冻结，已扣押桑小飞违法所得1万元。8.常住人口信息、前科查询情况说明、桑小飞家庭情况说明，证实被告人桑小飞案发时已成年，无前科，以及证实其家庭情况。9.证人耿某证言证明：其、女儿桑小飞、姑爷慕东生、外孙女慕子怡都在天津市北辰区居住，房子是慕东生租的，一进门是院子，北侧和南侧都是厢房，正对门口的西侧是正房，药都存放在西侧的正房和北侧的厢房内，这些药都是慕东生从外面收回来的。慕东生有时候开一辆家里的面包车，有时候骑电动车收药、寄送，他自己不收药，都是从别的“站牌”的人那里收来的。慕东生收药以后再打包去卖，收购的这些药品都是医保药，没有假药。因为平时药收回来以后，桑小飞都看一下，鉴别真假，基本上没有假的。外孙女平时上学，其在家负责看孩子、做饭，桑小飞平时帮慕东生整理一下这些药，分类计数、算账，并且检查药品的真假和质量，有的药吃过了、少剂量，他们再将剂量补齐，打包成盒。其不知道公安机关扣押的物流单据情况。2018年9月25日下午4时许，公安机关和工商局的人在其家中的房子里面存有大量药品，进行了现场清点和扣押。10.证人邓某证言及辨认笔录证明：其在天津市西青区奥森物流园晶威物流公司负责开票工作，已经工作好几年了。其查了17878666999的电话，有一名登记名字叫“慕冬生”的男子（慕东生），他从2018年1月份开始，寄了11次物品，其已把明细提供给民警。其公司收货没有开箱验视，不知道箱子里是什么。没有登记发货人的身份信息，都是客人自己留名字，他留了“慕冬生”的名字。2018年9月23日的录像也提供给民警。邓某辨认出慕东生系向西安发货的男子。11.证人阳某证言证明：其在西安市灞桥区南方物流南门5号库经营晶威物流，天津市西青区奥森物流园晶威物流公司是其儿子邓某在那里经营。其不认识慕东生，也不认识杜玉权。其公司收到过天津发给杜玉权的货，但每次都来一名男子，应该不是本人。货上写着杜玉权的名字，有人取过货，给杜玉权的货每次也就一、两个纸箱子，不知道是什么，来取货的人大约30多岁，身高大约1.7米，身材中等，说话东北口音，每次来取货，他都签杜玉权的名字，但其对取货人不进行身份核实。12.证人孙某证言及辨认笔录证明：其是天津市西青区奥森物流园容建申通物流有限公司负责人，经营了10多年。其不认识耿某，从其公司发货每次来的都是一名男子（慕东生），这名男子每次都登记发货方是“耿某”，收货方是“桑小飞”。其通过那名男子预留的发货方电话133××××1102，查询到这名男子从2018年1月份开始发了60多次货，相关记录已提供给民警。他每次寄两三箱物品，不知道寄送的是什么东西。其有最近一次2018年9月21日的录像，已经提供给民警。孙某辨认出慕东生系以耿某、桑小飞名义发货的男子。13.证人郑某证言及辨认笔录证明：其在天津市西青区奥森物流Ｃ区万隆华兴物流公司负责前台开票。其在公司登记的是姓名是“郑文新”，有三张物流单据是其开具的。发货人是“桑小飞”，留的电话是133××××1102，来的是一名男子（慕东生），货运寄货的时候不出示身份证，其不清楚该男子的真实姓名。通过系统查询，他邮寄过73次，相关明细已提供给民警。不清楚他每次发的是什么货，都是纸箱子包好的，单据上写的是保健品。郑某辨认出慕东生系以桑小飞名义发货的男子。14.证人桑某证言证明：其妹妹桑小飞涉嫌非法经营，有1万元获利的钱款在其母亲耿某手里，她带回哈尔滨了，民警给其打电话，说是需要扣押这笔钱，其母亲身体不好，不能前来，其替她把我妹妹这笔钱交给民警。15.被告人桑小飞供述、现场指认照片及辨认笔录证明：两三年前，其和丈夫慕东生从老家来的天津，听说当地人在天津收药能挣钱，但其没有收售药品的资质或相关执照，慕东生就每天“站牌”走街串巷从老百姓手里收药，其在家负责整理收来的药，并照顾孩子。2018年初，慕东生不再“站牌”，而是从其他“站牌”的人手里收药，并向外发货，其还是在家负责整理这些药。慕东生以医保药市场价格的一半左右收购这些药，收来的药，以回收价格加5角至1元的价格出售，收的药都是医保药，没有假药。其家位于天津市北辰区，是一处带院平房，一进门是院子，对面是正房，北侧和南侧是厢房，是慕东生在2018年6月份租来的，药品当时存放在正房和北侧厢房内。其和慕东生在家里整理这些药，分门别类的统计、码放，并且用热熔胶把药盒打开，检查这些药有没有缺少剂量，足够的话再封上。药品打好箱以后，慕东生负责通过微信联系买家，通过物流公司邮寄的方式向外卖，他用其和其母耿某的身份寄药，方便买家收货，也方便收货款。收取货款都打到其名下建设银行的一张卡上（尾号9419），获利的钱用于平时家里开销，还剩下3万元左右，其中有1万元的现金放在耿某那里。2018年9月25日下午，工作人员来了我家，查获到慕东生收购来的医保药，差不多有100多种，这些药都是收来准备向外卖的。被告人桑小飞辨认出其丈夫慕东生；其指认了作案地点及查获药品的情况。上述证据经当庭举证、质证，证据来源合法有效，所证明内容客观真实，本院予以确认。本院认为，被告人桑小飞伙同他人违反国家药品管理规定，在未取得药品经营许可证的情况下，非法经营药品，情节严重的行为，已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。对于公诉机关指控的被告人桑小飞非法经营犯罪数额439974.04元，经查，根据天津市北辰区市场监督管理局关于部分产品认定意见的复函、公安部门部分产品协查情况说明，结合药品价格清单等书证，能够认定公安机关扣押的被告人桑小飞非法经营的药品中，门冬胰岛素30注射液不是标示厂家生产的，无法进行成分鉴定，诺和针为医疗器械，前列舒通胶囊、佐匹克隆片、参一胶囊、奥卡西平片等18种药品尚无法确定真伪，公诉机关指控其非法经营上述药品的证据不足，故该部分药品价格应在犯罪数额中予以扣除。经计算，被告人桑小飞犯非法经营罪的犯罪数额本院依法调整为391122.28元。鉴于被告人桑小飞到案后如实供述了主要犯罪事实，系坦白，且其仅负责对非法经营的药品进行整理、统计等工作，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，故依法对其从轻处罚。对其辩护人提出建议适用缓刑的意见，经查，桑小飞参与非法经营药品数量较多，犯罪数额较大，且其将回收药品进行经营的行为具有社会危险性，不宜适用缓刑，故对其辩护人该项辩护意见，本院不予采纳，其辩护人提出的其他从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院》第七条第一款、第三款之规定，判决如下：一、被告人桑小飞犯非法经营罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币三万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月26日起至2021年6月25日止。）二、被告人桑小飞退缴的违法所得10000元，依法没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  赵宗阳人民陪审员  丁红军人民陪审员  刘爱霞二〇二〇年三月二十五日法官助理崔洪宇书记员李倩附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。第三款实施前两款行为，非法经营数额在十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”;非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。