广东省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）粤刑终222号 原公诉机关广东省中山市人民检察院。 上诉人（原审被告人）冯国暖，男，1962年9月2日出生，汉族，大专文化，历任江门市恩平市东成镇党委书记、恩平市恩城街道办党工委书记、恩平市人大常委会副主任，户籍所在地广东省恩平市。因本案于2018年11月23日被采取留置措施，2019年4月11日被刑事拘留，同年4月23日被逮捕，现押于中山市看守所。 辩护人张晓峰，广东国政律师事务所律师。 广东省中山市中级人民法院审理广东省中山市人民检察院指控被告人冯国暖犯受贿罪、贪污罪、行贿罪一案，于2019年12月23日作出一审判决。宣判后，原审被告人冯国暖不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、受贿罪 上诉人冯国暖在任恩平市东成镇党委书记期间，利用职务上的便利，为恩平置地工业园开发有限公司经营者张某华（另处理）违规申办国有土地使用权证提供帮助，并于2010年收受张某华给予的港币40万元。 二、贪污罪、行贿罪 2008年至2010年期间，上诉人冯国暖为了谋求和感谢上级领导时任恩平市市委书记魏某平（另案处理）及时任恩平市市长李某冰（另案处理）对其工作和职务晋升、调整等方面的关照，先后多次贿送给魏某平港币10万元、贿送给李某冰人民币10万元及港币13万元。其中，冯国暖贿送给魏某平、李某冰的港币20万元是其利用职务便利所侵吞的公款。具体事实如下： （一）2008年，为了谋求和感谢李某冰的关照，时任恩平市东成镇党委书记的冯国暖通过张某华引荐，在李某冰的办公室贿送给李某冰人民币10万元。 （二）2010年3月，时任恩平市恩城街道党工委书记的冯国暖参加恩平市政府在香港与工商界、同乡会举办的春茗会，冯国暖欲借此机会用恩城街道办事处的公款行贿时任市委书记魏某平、市长李某冰。去香港前，冯国暖找时任恩城街道办事处主任岑某林（另处理）商量，并指示岑某林从恩城街道办事处的公款账户准备港币20万元供其去香港使用。岑某林根据冯国暖的指示，安排恩城街道办事处财政结算中心负责人吴某湛（另处理）从街道办事处财政结算中心账户以借款名义支出人民币16.97554万元，通过黑市兑换成港币20万元交冯国暖使用，后又通过虚增街道办事处食堂开支及虚开旅费、餐费开支，将上述款项冲抵平账，并一直未归还。冯国暖在香港期间，将上述港币20万元委托张某华分别送给魏某平、李某冰每人各10万元。 （三）2010年7月，为了谋求李某冰的关照，时任恩平市恩城街道办事处党工委书记的冯国暖在李某冰办公室，向李某冰贿送港币3万元。 原判认定上述事实有经一审庭审举证、质证的书证、证人证言、被告人供述等证据证实。 原判认为，被告人冯国暖无视国家法律，身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取不正当利益，非法收受他人财物数额巨大，其行为构成受贿罪；利用职务上的便利，结伙侵吞公共财物，有其他严重情节，其行为构成贪污罪；为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为构成行贿罪，依法应予数罪并罚。冯国暖自动投案，如实供述自己的罪行，有自首情节，对受贿罪、贪污罪依法可以减轻处罚。冯国暖在被追诉前主动交代行贿行为，对行贿罪依法可以免除处罚。冯国暖归案后退缴了全部赃款，有悔罪表现，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十九条第一款、第六十九条、第六十七条第一款、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款第（四）项、第二条第一款、第二款、第十九条之规定，作出判决： 一、被告人冯国暖犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元；犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元；犯行贿罪，免予刑事处罚；总和刑期有期徒刑四年，并处罚金人民币四十万元；决定执行有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币四十万元。 二、扣押在案的被告人冯国暖贪污所得赃款人民币169755.4元，由扣押机关江门市监察委员会依法发还被害单位恩平市恩城街道办事处，剩余赃款依法予以没收，上缴国库。 上诉人冯国暖及其辩护人提出：冯国暖的贪污行为已过追诉时效。在本院提讯冯国暖时，其还提出，其给予魏某平、李某冰各港币10万元，属于单位行贿。 经审理，一审判决认定上诉人受贿、贪污及行贿的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。对上诉人冯国暖及其辩护人所提意见，本院综合评判如下： 1.关于冯国暖的贪污犯罪是否已过追诉时效的问题 《中华人民共和国刑法》第八十九条第二款的规定，在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。上诉人冯国暖最后一次受贿犯罪发生在2010年10月，因此，其此前犯罪行为的追诉时效应当从2010年10月开始计算。 本案争议的焦点是，对冯国暖的贪污行为，应当适用何种量刑幅度。经查，冯国暖的贪污行为发生在2010年3月，本案立案调查及审判时，《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称《刑法修正案（九）》）已于2015年11月1日施行。根据“从旧兼从轻”原则，对其行为的评价应当适用《刑法修正案（九）》的有关规定，但《刑法修正案（九）》未规定具体量刑标准。2016年4月18日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《贪污贿赂解释》）规定，无特殊情节的，贪污人民币3万元以上不满20万元的，处三年以下有期徒刑或者拘役；存在赃款赃物用于非法活动等特殊情节的，贪污人民币10万元以上不满20万元的，处三年以上十年以下有期徒刑。对该《贪污贿赂解释》应当一体适用，上诉人及辩护人认为本案既应适用《贪污贿赂解释》关于“贪污人民币3万元以上不满20万元的，处三年以下有期徒刑”的规定，又认为不能适用《贪污贿赂解释》关于特殊情节贪污的有关规定，理解不当。对上诉人冯国暖的贪污行为适用《贪污贿赂解释》的全部规定并不违反“从旧兼从轻”原则。 上诉人冯国暖贪污人民币16万余元，且用于行贿犯罪，依照《贪污贿赂解释》规定，属于刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，应当判处三年以上十年以下有期徒刑。根据刑法第九十九条的规定，刑法中的“以上”“以下”均包括本数。因此，根据刑法第八十七条第（三）项的规定，该犯罪行为经过十五年才过追诉时效。从2010年10月开始计算，至2018年冯国暖被立案调查，未经过十五年，其贪污犯罪未过追诉时效。 2.关于冯国暖的行贿行为是否构成单位行贿罪的问题 在案证据证实，在上诉人冯国暖向魏某平、李某冰行贿的事实中，行贿行为未经单位集体研究决定。虽然行贿款项来源于冯国暖套取的公款，但负责相关工作的岑某林、吴某湛的证言均证实，不知道该笔款项的具体用途。此外，冯国暖行贿的目的系为感谢魏某平、李某冰对其工作调整的支持，其行为不构成单位行贿罪。 综上，上诉人及辩护人所提意见均不成立，不予采纳。 本院认为，上诉人冯国暖违反国家法律，身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取不正当利益，非法收受他人财物，数额巨大，其行为构成受贿罪；利用职务上的便利，侵吞公共财物，有其他严重情节，其行为构成贪污罪；为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为构成行贿罪，依法应当数罪并罚。原审判决认定上诉人受贿、贪污及行贿事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但是，江门市监察委员会出具的《关于被调查人冯国暖到案经过的说明》证实，冯国暖系接到办案人员通知后到指定地点接受调查的，不属于自动投案。到案后，冯国暖交代的受贿犯罪事实办案机关已经掌握，其受贿犯罪不构成自首，一审法院认定其受贿犯罪构成自首并减轻处罚不当。根据上诉不加刑原则，本院对量刑予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  谭双堰 审判员  石春燕 审判员  梁 美 二〇二〇年三月二十四日 法官助理朱思颖 书记员陈宁思 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第八十七条犯罪经过下列期限不再追诉： （一）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年； （二）法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年； （三）法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年； （四）法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。 第八十九条追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。 在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。 第九十九条本法所称以上、以下、以内，包括本数。 第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。 受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。 与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。 第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚： （一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 （二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 （三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。 对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。 犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。 犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。 第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。 国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。 第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。 第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。 在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。 因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。 第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金： （一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的； （二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的； （三）曾因故意犯罪受过刑事追究的； （四）赃款赃物用于非法活动的； （五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的； （六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。 受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金： （一）多次索贿的； （二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的； （三）为他人谋取职务提拔、调整的。 第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。 对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百三十七条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。 人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。