辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)辽01民终13599号上诉人（原审原告）：邯郸市市政工程公司。住所地：河北省邯郸市丛台区和平路303号。法定代表人：胡子良，该公司经理。委托诉讼代理人：岳建波，河北道申律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：盛京银行股份有限公司。住所地：辽宁省沈阳市沈河区北站路109号。法定代表人：邱火发，该银行董事长。委托诉讼代理人：乔延宏，辽宁盛恒（长春）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：盛京银行股份有限公司沈阳市火炬支行。住所地：辽宁省沈阳市沈河区市府大路262号甲。法定代表人：卢军，该银行管理部经理。委托诉讼代理人：陈冬雪，女，汉族，该银行员工，住辽宁省沈阳市沈河区。被上诉人（原审被告）：辽宁华清财务咨询有限公司。住所地：辽宁省沈阳市沈河区北站路18号（1-5-2）。法定代表人：涂成云，该公司总经理。委托诉讼代理人：张洪潮，辽宁同方律师事务所律师。委托诉讼代理人：白思琦，辽宁同方律师事务所律师。原审第三人：辽宁奉天特种沥青有限公司。住所地：辽宁省沈阳市沈河区风雨坛街52号、54号。法定代表人：张毅，该公司经理。原审第三人：张毅，男，汉族，住沈阳市和平区。原审第三人：张晶，女，汉族，住沈阳市皇姑区。原审第三人：杜霞，女，汉族，住沈阳市沈河区。原审第三人：赵丽萍，女，汉族，住沈阳市大东区。上诉人邯郸市市政工程公司因与被上诉人盛京银行股份有限公司、盛京银行股份有限公司沈阳市火炬支行(以下简称火炬支行)、辽宁华清财务咨询有限公司（以下简称华清公司）、原审第三人辽宁奉天特种沥青有限公司(以下简称奉天公司)、张毅、张晶、杜霞、赵丽萍侵权责任纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2017）辽0103民初13504号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。邯郸市市政工程公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销沈阳市沈河区人民法院（2017）辽0103民初13504号民事判决，依法改判；2、本案全部诉讼费由盛京银行股份有限公司等承担。事实和理由：1、一审认定事实错误。华清公司出具《验资报告》违反财务规则及审计准则。所有票据都没有经办人签字，大额现金交款行为违背财务管理制度。如果华清公司到盛京银行火炬支行进行了询证后出具《验资报告》辩解属实，盛京银行应承担连带责任。盛京银行不敢报案维权，却提出进行没有比对物品的鉴定没有意义。邯郸市市政工程公司已经尽到了相应的举证责任，虽然提供的证据是复印件，但都是从辽宁省工商局复制而来，加盖有档案复制章。2、原审程序违法，没有保障申请人的程序权利导致本案事实没有查清。邯郸市市政工程公司多次要求一审法院指派专业机构或者华清公司调查火炬支行在华清公司出具《验资报告》期间是否收取关于验资申请人验资费用的日记账，一审法院却不采取行动。本案作为第三人被华清公司追加的张毅、张晶等四人，没有任何请求权，应当按照证人身份出庭作证，华清公司属于有意拖延本案审判。盛京银行股份有限公司辩称，同意一审判决。原审判决中认定邯郸市市政工程公司没有合法有效的证据证明盛京银行股份有限公司侵害了其权利，认定事实清楚。本案中，邯郸市市政工程公司至二审开庭前未能提供有效的证据证明盛京银行股份有限公司存在侵权的事实，而盛京银行股份有限公司在一审中所提供的证据材料可以充分证明邯郸市市政工程公司在一审中所提供的复印件的相关材料中的银行业务章不是本行当时所用，故邯郸市市政工程公司的该点上诉理由不能成立。邯郸市市政工程公司在上诉状中主张盛京银行股份有限公司作为受害人应当向公安机关报案，邯郸市市政工程公司所提供的复印件的证据材料的公章不是本行所有，盛京银行股份有限公司没有受害，不是受害人，无权向公安机关报案。请求法院维持原判。火炬支行辩称，同盛京银行股份有限公司的意见。华清公司辩称，同意一审判决。我公司已经按照法律程序完成了自己的工作，没有过错，所以不应承担责任。邯郸市市政工程公司的请求事项属于正常的商业风险，其后果应该由其自己承担。杜霞辩称，杜霞从事工商代办工作，杜霞不认识张毅、张晶。张毅、张晶到杜霞所在的代办公司，让杜霞帮他们办理工商手续。别的事情杜霞不知道。邯郸市市政工程公司向一审法院起诉请求：1、判令盛京银行股份有限公司等在2000万元人民币范围内，连带赔偿（2014）沈中民三初字第15号民事判决书确定的债务5323536元，以及该判决书生效之日至2015年9月20日间的双倍债务利息580170元，合计5903706元，计算至实际执行完毕之日止；2、诉讼费用由盛京银行股份有限公司等承担。事实与理由：奉天公司是2007年10月11日经火炬支行出具虚假（2000万元）的资金到账证明等材料；华清公司没有尽到谨慎注意义务而草率出具验资到位的验资报告而成立的有限责任公司。奉天公司凭借上述资料骗取了辽宁省工商局办理的企业法人营业执照。奉天公司称有沥青可供且实力强与邯郸市市政工程公司签署买卖合同，骗取邯郸市市政工程公司巨额合同货款后不能供货而成诉讼。经（2014）沈中民三初字第13号民事判决书确认，奉天公司应当支付5274186元及诉讼费用48720元，如果不能够如期履行还应当加倍支付逾期履行期间（2014年10月17日之后）的银行利息。奉天公司不能够履行上述判决确定的支付义务。邯郸市市政工程公司遂申请人民法院依法执行。执行过程中，执行法官发现奉天公司无财产可执行；又在调查过程中发现：奉天公司取得企业法人营业执照所依据本案火炬支行出具的银行询证函、2000万元的现金交款单、银行对公账户对账单等均系虚假证明，2015年3月13日火炬支行函复沈阳市中级人民法院：“此单位（奉天公司）未在本行开户”。华清公司不予严格审核，凭据错误百出的上述银行单据为奉天公司出具了验资报告。就这样，奉天公司被火炬支行、华清公司推上了社会，开始了“空手套白狼”的商业欺诈行为，并给邯郸市市政工程公司造成巨额的经济损失。为维护合法权益，现依法向法院提起诉讼。一审法院认定事实：邯郸市市政工程公司提供如下证据复印件：1、2007年10月11日，盖有火炬支行“现金收讫”的3张《现金交款单》和1张盖有火炬支行“业务清讫”的《银行对公账户对账单》，账户名均为奉天公司，存款金额分别为600万元、600万元、800万元。火炬支行对该证据及印章不认可。并提供了中国人民银行的《银行会计基本规范指导意见》及《盛京银行会计结算业务印章管理规定》，其可证明银行对业务公章的管理细则，明确规定了印章的规格、种类的业务清讫章而不存在现金收讫章，及该行使用印章的有关业务往来账目和2007年10月11日使用印章业务往来账目，用以证明上述《现金交款单》、《银行对公账户对账单》盖有该行的印章均不是出自本行。2、同日，盖有火炬支行业务清讫章的《银行询证函》，载明：截至2007年10月11日止，张毅缴入投资款1200万元，张晶缴入投资款800万元。火炬支行对该证据及印章不认可。并提供了中国人民银行的《银行会计基本规范指导意见》及《盛京银行会计结算业务印章管理规定》，其可证明银行对业务公章的管理细则，明确规定了印章的规格、种类的业务清讫章，及该行使用印章的有关业务往来账目和2007年10月11日使用印章业务往来账目，用以证明上述《现金交款单》、《银行对公账户对账单》盖有该行的印章均不是出自本行。2007年10月11日，华清公司向第三人奉天公司出具辽华会验字[2007]第079号验资报告，载明：“我们接受委托，根据协议、章程的规定，贵公司申请登记的注册资本为2000万元，由张毅、张晶分别于2007年10月11日之前一次缴足。经我们审验，截至2007年10月11日止，贵公司已收到全体股东缴纳的注册资本（实收资本），合计2000万元。各股东以货币出资2000万元。本验资报告供贵公司申请办理设立登记及据以向全体股东签发出资证明时使用，不应被视为对贵公司验资报告日后资本保全、偿债能力和持续经营能力等的保证。因使用不当造成的后果，与执行本验资业务的注册会计师及本会计师事务所无关”。邯郸市市政工程公司与第三人奉天公司买卖合同纠纷一案，本院于2014年9月12日作出（2014）沈中民三初字第13号民事判决书，判决：一、解除邯郸市市政工程公司与辽宁奉天特种沥青有限公司于2008年3月23日签订的购销合同（编号为2008-3-23）；二、辽宁奉天特种沥青有限公司应于本判决生效之日起10日内支付邯郸市市政工程公司沥青货款4074816元；三、辽宁奉天特种沥青有限公司于本判决生效之日起10日内支付邯郸市市政工程公司违约金1200000元；四、驳回邯郸市市政工程公司其他诉讼请求。若辽宁奉天特种沥青有限公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费57595元，由奉天公司负担48720元，由邯郸市市政工程公司负担8875元。2015年7月6日，本院出具（2014）执字第486号《协助查询存款通知书》，查询奉天公司提供的《现金交款单》真伪，火炬支行在回执上注明“经查实，提供的三张现金交款单非我行票据。分别为2007年10月1日600万、600万、800万现金交款单”。2016年9月19日，邯郸市市政工程公司因侵权责任纠纷起诉来院。一审法院受理后，于2017年6月6日，作出（2016）辽0103民初10722号《案件移送函》，因该案涉及经济犯罪嫌疑，将该案移送至沈阳市公安局沈河分局。2017年7月10日，沈阳市公安局沈河分局作出沈公沈河案移字（2017）第015号《案件移送函》，载明：经审查，无违法事实。现将该案有关材料移送贵院。嗣后，一审法院于2017年8月22日受理该案件。本案审理期间，1、一审法院依邯郸市市政工程公司申请到中国人民银行调查关于火炬支行“现金收讫”及“业务清讫”印章的备案登记情况，该行工作人员证明：该行仅负责下发金融许可证，并不负责公章、业务章的备案及登记情况。后到沈阳市公安局治安支队特行大队调查关于火炬支行“现金收讫”及“业务清讫”印章的备案登记情况，其工作人员证明：对于特种行业公章需要到行政服务中心公安窗口备案，但对于业务清讫章等二级公章并非必须备案，且由于年代久远，在2007年之前并无电子档案，故无从查证。2、火炬支行向一审法院提交鉴定申请书，申请对邯郸市市政工程公司出具的现金交款单、结算业务申请书、银行询证函等三份文件上加盖印鉴的真实性进行鉴定。经本院摇号，依法择选辽宁大学司法鉴定中心予以鉴定。但邯郸市市政工程公司无法提交相关材料原件，且火炬支行提供的业务章与复印件内容明显不同。2019年1月17日，辽宁大学司法鉴定中心出具辽大司鉴〖2019〗（文）退字第5号《终止鉴定告知书》，载明：“……因没有符合检验的比对样本，故无法进行鉴定等”。上述事实，有当事人陈述、终止鉴定告知书等证据，经开庭质证，并予以采信。一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案第三人奉天公司、张毅、张晶、杜霞、赵丽萍经合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。根据邯郸市市政工程公司及到庭当事人的陈述及提供的证据对案件事实予以认定。邯郸市市政工程公司诉称其因盛京银行股份有限公司及火炬支行出具的《现金交款单》等材料和华清公司出具的《验资报告》，而相信奉天公司有履行合同的能力，嗣后，奉天公司未能如约履行其义务，造成邯郸市市政工程公司的损失，邯郸市市政工程公司认为盛京银行股份有限公司及火炬支行、华清公司未尽审慎义务，让奉天公司领取营业执照，造成邯郸市市政工程公司损失，应负侵权责任。本案中邯郸市市政工程公司提供了多份加盖银行印章的文件，均系复印件且盛京银行股份有限公司及火炬支行对该证据的印章真实性予以否认，经调查亦无法取得该印章的备案材料，经司法鉴定因无法提供证据复印件的比对样本，而无法对其进行真伪的鉴定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据上述法律规定，邯郸市市政工程公司提供的证据不足以证明盛京银行股份有限公司、火炬支行、华清公司侵犯了邯郸市市政工程公司的相应权利，故对邯郸市市政工程公司的诉讼请求不予支持。一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零五条规定，判决如下：驳回邯郸市市政工程公司的诉讼请求。案件受理费53126元，公告费800元，由邯郸市市政工程公司负担53126元，由华清公司负担800元。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案双方当事人在二审中的争议焦点为：邯郸市市政工程公司提交票据上所盖公章是否为火炬支行合法使用的公章，火炬支行应否承担相应的赔偿责任；华清公司是否尽到应尽的审查义务，应否承担相应的赔偿责任。关于涉诉票据所盖公章是否为火炬支行合法使用的公章的问题，邯郸市市政工程公司未能就公章的真实性、合法性提供任何证据。同时，应邯郸市市政工程公司的调查请求，一审法官到相关部门调取火炬支行业务清讫章的备案登记情况，因业务清讫章属于二级公章，并非必须备案，且由于年代久远，在2007年之前并没有电子档案，故无从查证，也因此无法取得邯郸市市政工程公司认可的2007年火炬支行业务清讫章的比对公章样本，因而无法对涉诉票据所盖公章的真实性进行鉴定。另一方面，火炬支行提供了同期该行使用的同类性质的公章式样，该式样与涉诉争议公章印鉴式样明显不同。因此，在现有证据的情况下，无法认定涉诉票据所盖公章系火炬支行合法使用的公章，即无法认定涉诉票据的真实性。关于华清公司是否尽到应尽的审查义务的问题，邯郸市市政工程公司认为涉诉票据，包括银行询证函均没有火炬支行经办人签字，因此，华清公司未尽到应尽的审查义务。不可否认，没有经办人签字的票据存在瑕疵，但在所盖公章是火炬支行合法使用公章的情况下，该瑕疵也不能否定票据的真实性，且该瑕疵更应归因于银行管理上的不足。华清公司称涉诉询证函系从火炬支行取得，如果此陈述属实，则对涉诉票据的信赖后果不可归责于华清公司。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。邯郸市市政工程公司不能证明火炬支行与华清公司存在共同故意的过错，亦不能证明二者中存在过错方的唯一性和确定性。因本案涉诉事实年代久远，相关刑事审查也没有认定有违法事实。现本院对火炬支行或华清公司任何一方责任的确认均依据不足，故对邯郸市市政工程公司的上诉请求，不予支持。关于程序问题，一审根据当事人申请，进行了必要的调查，并无不当。追加当事人系为便于查清案件事实，并未影响本案的正常审理。综上所述，邯郸市市政工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53126元，由邯郸市市政工程公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱晓英审判员  冯立波审判员  孔祥政二〇二〇年三月二十七日法官助理焦龙书记员施跃本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。