辽宁省大连市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）辽02行终22号上诉人（原审被告）庄河市建设工程招标投标管理办公室，住所地辽宁省庄河市世纪广场1号。法定代表人孙承川，该办公室主任。委托代理人孙红萍，庄河市建设工程招标投标管理办公室工作人员。委托代理人吴金达，辽宁和昌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）沈阳鑫通建设工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市和平区市府大路106号。法定代表人赵光辉，该公司经理。委托代理人范纪晖，辽宁莲城律师事务所律师。上诉人庄河市建设工程招标投标管理办公室因与被上诉人沈阳鑫通建设工程有限公司行政处理争议一案，不服大连市普兰店区人民法院（2019）辽0214行初134号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2014年11月5日，庄河市机构编制委员会下发《关于设立庄河市建设工程招标投标管理办公室的通知》（庄编发〔2014〕30号），决定成立庄河市建设工程招标投标办公室，设在市公共行政服务中心。主要职责为：承担招标代理机构行为监督；负责建设工程招标投标工作的相关备案管理，监督其开标、评标、定标过程；负责招标单位自行招标能力和招标代理机构的资格（资质）审查；受理招标投标中的投诉，调解招标投标纠纷并依法查处和纠正招标投标活动中的违法违规行为；协调做好综合评标专家库动态管理。2017年1月22日，大连北黄海经济区管理委员会规划建设部作为庄河市疏港路南段海绵改造工程EPC总承包项目的招标人，在大连建设工程信息网发布招标公告，招标文件要求设计阶段项目负责人为市政专业高级工程师及以上职称。后原告、中国华西工程设计建设有限公司（以下简称华西公司）与大连顺迪市政工程有限公司组成的投标联合体等10家单位参与投标。2017年2月24日，该项目公开招标。评标委员会由5名专家组成，评标专家在评审过程中，对华西公司与大连顺迪市政工程有限公司组成的投标联合体提交的投标文件中设计阶段项目负责人“结构专业高级工程师”专业是否属于市政专业职称产生疑问，委托招标代理公司工作人员上网查询，并将查询结果显示给专家。后经评标委员会5名专家评审，评标委员会将华西公司投标文件做废标处理，并确定原告和深圳市市政设计研究院有限公司联合体为第一中标候选人。2017年2月27日，该项目中标候选人情况在大连建设工程信息网公示。2017年2月28日，因华西公司质疑，招标人于2017年3月2日针对华西公司投标文件为废标问题作出书面回复并抄送被告。2017年3月3日，被告作出《关于暂停庄河市疏港路南段海绵改造工程EPC总承包项目招标投标活动的通知》，告知招标人暂停该项目的招标投标活动。2017年3月16日，被告作出《关于庄河市疏港路南段海绵改造工程EPC总承包项目异议答复的函》，以招标人答复不符合要求为由要求招标人对华西公司的异议给予答复。2017年3月17日，招标人作出《关于申请庄河市疏港路南段海绵改造工程EPC总承包项目异议界定的函》，请被告协调评标委员会对华西公司提供的依据进行界定。2017年3月21日，招标人和被告组织原评标委员会对华西公司的质疑问题进行了专项审查。经审查，其中一位评委改变了第一次评标意见，其余四位评委仍坚持初次意见“认为设计阶段的设计负责人结构专业高级工程师不属于市政专业高级工程师，认定该单位废标合理”，维持原评审结果。2017年3月27日，招标人将《异议答复书》和《复议情况说明》通知华西公司。2017年3月30日，华西公司再次向被告投诉，被告作出《关于暂停庄河市疏港路南段海绵改造工程EPC总承包项目招标投标活动的通知》，并对华西公司的投诉材料进行审查，于2017年4月11日出具《不予受理决定书》。后华西公司与大连顺迪市政工程有限公司联合体向庄河市纪委投诉，并提交了《大连市人力资源和社会保障局出具的有关市政专业职称问题的答复意见》。2017年5月31日，被告做出《关于庄河市疏港路南段海绵改造工程EPC总承包项目依法重新确定中标候选人的函》，建议招标人组织重新招标；同年7月19日，招标人作出《关于庄河市疏港路南段海绵改造工程EPC总承包项目确定中标人审查结果的通知》，决定案涉项目重新组织招标。2017年8月2日，原告向被告投诉，请求：1、撤销招标人《关于庄河市疏港路南段海绵改造工程EPC总承包项目确定中标人审查结果的通知》；2、责令招标人依法确定原告、深圳市市政设计研究院有限公司联合体为庄河市疏港路南段海绵改造工程EPC总承包项目中标人。2017年9月1日，被告作出《关于庄河市疏港路南段海绵改造工程EPC总承包项目招标投标活动投诉案件延期作出处理决定的通知》，决定对原告的处理期限进行延期，处理决定的作出期限将视案情具体进展情况确定。2018年3月7日至9日，被告对案涉项目的4位评标专家做出《行政处罚决定书》，决定禁止4名专家参加案涉项目评标。2018年4月2日，被告做出庄招处字[2018]第1号行政处理决定书，该决定书除对案涉项目的投诉处理过程进行记录外，针对原告的投诉，其认定事实主要为，在案涉项目评标时，评标委员会相关成员未按照有关规定作出判断，而是凭主观臆断作出了选择性的符合性审查；评标委员会成员在评标过程中实施了沟通、协调、上网等行为，直接影响了本项目的评标结果。相关成员因受处罚导致评标委员会成员缺额四人，故被告决定：由招标人择日补充抽取缺额专家，形成完整的评标委员会组织重新评标。原告对该行政处理决定不服，向法院提起诉讼。原审法院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招标投标法）第七条之规定，招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督。有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。对招标投标活动的行政监督及有关部门的职权划分，由国务院规定。《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《招标投标法实施条例》）第四条规定，县级以上地方人民政府有关部门按照规定的职责分工，对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。具体到本案，庄河市机构编制委员会依据招标投标法相关规定，成立庄河市建设工程招标投标办公室作为招标投标活动的监督管理机构，并对其主要职能进行了明确，因此，被告具有对招标投标活动进行监督管理的法定职权。在事实认定上，案涉行政处理决定认定的事实主要有：一、案涉项目的评标委员会成员在评标过程中实施了沟通、协调、上网等行为，违反了相关法律规定；二、评标委员会在审查投标文件时所依据的标准与大连市相关部门的意见不符，审查结果存在偏差。关于评标委员会成员违法沟通、协调、上网的事实认定，本院认为，根据《招标投标法》第三十八条第二款之规定，任何单位和个人不得非法干预、影响评标的过程和结果。《招标投标法实施条例》第四十八条规定，招标人应当向评标委员会提供评标所必需的信息，但不得明示或者暗示其倾向或者排斥特定投标人。同时，《评标委员会和评标方法暂行规定》第十三条第二款也对评标委员会成员不得私下接触投标人及利害关系人，以及其他不客观、不公正履职行为做出了规定。具体到本案，评标专家在评标过程中委托招标代理机构工作人员对“结构专业高级工程师”专业是否属于市政专业职称问题进行上网查询并将查询结果进行显示的行为，是评标专家对专业问题所做的查询，应视为依照《招标投标法实施条例》第四十八条规定，由招标人向评标委员会提供评标所必需的信息。被告提供的评标委员会人员王伟哲、尤敬红、崔杰、林丽、刘敏菊《询问（调查）笔录》中，评标委员会成员均否认在评标过程中存在相关单位和个人的干扰或不当要求。被告提供的证据中也没有评标委员会成员违法沟通、协调行为的记载，故被告行政处理决定认定的事实缺乏证据支持，其仅以评标专家在评标过程中进行了上网查询即认定存在违法行为依据不足。并且，案涉行政处理决定系依照《评标专家和评标专家库管理暂行办法》第十三条规定的评标专家应“依法对招标文件进行独立评审”，但该规定是评标专家在评标过程中享有的权利，而非禁止性规定。因此，被告依照上述规定认定评标委员会成员在评标过程中违法进行沟通、协调、上网行为依据不足，该院对此不予确认；关于评标委员会在审查投标文件时所依据的标准与大连市相关部门的意见不符，审查结果存在偏差一节，因被告提供的大连市人力资源和社会保障局出具的《关于大连顺迪市政工程有限公司有关“市政专业”职称问题的答复意见》为复印件，不能在本案中作为认定事实的依据。并且，就“结构专业高级工程师是否属于市政专业”问题，被告和招标人已经于2017年3月21日组织原评标委员会进行了专项审查，结论与原评审结果一致。根据《招标投标法》第三十七条第一款，第四十条及《招标投标法实施条例》第四十九条第一款、第五十一条之规定，评标由招标人依法组建的评标委员会负责；评标委员会应当按照招标文件所确定的评标标准和方法对投标文件进行审查；评标委员会认为投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应的，应当否决其投标。据此，投标人的投标文件是否符合要求，认定权在评标委员会，被告作为招标投标活动的监督管理部门，无权对招标文件是否符合要求进行直接认定。此外，被告依照自己所做的禁止四名专家参与该项目评标的行政处罚，认定评标委员会成员缺额四人，应由招标人重新形成完整的评标委员会组织重新评标，与《招标投标法》第三十七条规定的“评标由招标人依法组建的评标委员会负责”相悖，与庄河市机构编制委员会（庄编发〔2014〕30号）通知中列明的被告职责亦不相符，存在超越职权情形。在法律适用上，被告行政处理决定系依照《招标投标法》第三十七条、《评标委员会和评标办法暂行规定》第十二条规定作出。其中，《招标投标法》第三十七条规定，评标由招标人依法组建的评标委员会负责，并对评标委员会成员组成、招标方式、人员回避等作出规定；《评标委员会和评标办法暂行规定》第十二条对不得担任评标委员会成员的情形进行了明确。被告在庭审中主张除上述法律规定外，被告作出行政处理决定还依据了《招标投标法》第三十八条、《招标投标法实施条例》第八十一条及《评标专家和评标专家库管理暂行办法》第十三条之规定，对此，本院认为，虽然被告在诉讼过程中对所依据的法律规定进行了补充，但不能否认其行政处理决定中适用法律存在瑕疵，故对被告主张的其适用法律正确的意见，该院不予采纳。在执法程序上，被告在庭审中自认该投诉案件的处理期限一般为30日，本案从2017年8月3日受理到2018年4月3日送达，已明显超出规定期限，被告对此也没有提供其处理期限合理合法的依据，故该院认定，被告所做行政处理决定程序违法。综上，被告所做的行政处理决定认定事实错误，程序违法，适用法律不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项之规定，判决撤销被告庄河市建设工程招标投标管理办公室于2018年4月2日做出的庄招处字[2018]第1号行政处理决定。上诉人庄河市建设工程招标投标管理办公室上诉称，请求撤销原审判决，发回重审或依法改判。主要事实与理由：原审判决认定事实错误，适用法律错误。上诉人提交的事实证据未被采信，处理决定应适用《招标投标法实施条例》第八十一条的规定。被上诉人沈阳鑫通建设工程有限公司未向本院提交书面答辩意见。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）第四条规定，政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。本案中，案涉政府采购项目系建设工程项目，依照前述规定，应适用《招标投标法》。根据《招标投标法》第三十八条第二款之规定，任何单位和个人不得非法干预、影响评标的过程和结果。根据《招标投标法》第三十七条第一款，第四十条及《招标投标法实施条例》第四十九条第一款、第五十一条之规定，评标由招标人依法组建的评标委员会负责；评标委员会应当按照招标文件所确定的评标标准和方法对投标文件进行审查；评标委员会认为投标文件没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应的，应当否决其投标。据此，投标人的投标文件是否符合招标文件的要求，认定权在评标委员会。此外，案涉建设工程项目属于政府采购项目，故仍应适用《政府采购法》关于政府采购监督管理的有关规定。《政府采购法》第二条第二款规定，本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。第十三条第一款规定，各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责。各级人民政府其他有关部门依法履行与政府采购活动有关的监督管理职责。据此，政府采购监督管理部门依法具有对参加政府采购活动的采购人、采购代理机构和供应商进行全程监督管理的职责，并有权依照相关法律规定纠正其所发现的违法行为。本案中，从案涉处理决定的内容看，被上诉人认为在案涉项目评标时存在以下违法问题：一、评标委员会相关成员未按照有关规定作出判断，而是凭主观臆断作出了选择性的符合性审查；二、评标委员会成员在评标过程中实施了沟通、协调、上网等行为，直接影响了本项目的评标结果。《政府采购法》第三十六条规定，在招标采购中，出现下列情形之一的，应予废标：（一）符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家的；（二）出现影响采购公正的违法、违规行为的；（三）投标人的报价均超过了采购预算，采购人不能支付的；（四）因重大变故，采购任务取消的。废标后，采购人应当将废标理由通知所有投标人。第三十七条规定，废标后，除采购任务取消情形外，应当重新组织招标；需要采取其他方式采购的，应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门或者政府有关部门批准。《招标投标法》第四十四条规定，评标委员会成员应当客观、公正地履行职务，遵守职业道德，对所提出的评审意见承担个人责任。评标委员会成员不得私下接触投标人，不得收受投标人的财物或者其他好处。评标委员会成员和参与评标的有关工作人员不得透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐情况以及与评标有关的其他情况。本案中，从现有证据看，案涉评标专家均是从评标专家库依法抽取，即其均是符合法律规定的有权参与评标的专家。案涉评标专家运用自身的专业技能对案涉项目发表评标意见，行使的是法律赋予的权利，在无据证明其存在法律所规定的禁止性行为的情况下，其评标意见是具有法律效力的意见。此外，从前述法律规定的内容看，评标委员会成员的评标意见是否系按照有关规定作出，是否属于主观臆断，关系到的是评标委员会成员的个人责任，并非是否定其评标意见法律效力的法定理由。故上诉人以此为由认定案涉项目评标违法，缺乏法律依据。另外，从现有证据看，如原审法院所述，上诉人提供的评标委员会人员王伟哲、尤敬红、崔杰、林丽、刘敏菊《询问（调查）笔录》中，评标委员会成员均否认在评标过程中存在相关单位和个人的干扰或不当要求。上诉人提供的证据中也没有评标委员会成员违法沟通、协调行为的记载，故上诉人无据证明案涉评标委员会成员存在前述法律规定的不得私下接触投标人、不得收受投标人的财物或者其他好处、不得透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐情况以及与评标有关的其他情况等禁止性行为，上诉人仅以评标专家在评标过程中进行了上网查询即认定其存在违法行为，缺乏事实和法律依据。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应予以驳回。原审判决结论正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人庄河市建设工程招标投标管理办公室负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  徐建海审判员  胡俊杰审判员  张国华二〇二〇年三月二十七日书记员  王 阳附：本判决适用的相关法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。