贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终194号上诉人（原审被告）：毕节双山开发区森鹏置业有限公司，住所贵州省毕节市金海湖新区响水街上，统一社会信用代码915205000699244042。法定代表人：胡腾。委托诉讼代理人（特别授权）：代佳宏，贵州仪程律师事务所律师，联系。委托诉讼代理人（特别授权）：冯正涛，贵州仪程律师事务所律师，联系。被上诉人（原审原告）：徐明，男，1978年3月25日出生，汉族，住贵州省毕节市。委托诉讼代理人：胡义荣，贵州威迪律师事务所律师，联系。上诉人毕节双山开发区森鹏置业有限公司（简称森鹏公司）因与被上诉人徐明建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院(2019)黔0521民初176号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。森鹏公司向本院上诉请求：一、依法撤销贵州省大方县人民法院（2019）黔0521民初176号民事判决，依法改判驳回被上诉人一审的诉讼请求或发回重审：二、本案一二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人与被上诉人双方之间不存在建设用地使用权转让合同关系，而是认定上诉人系不当得利应当返还”已经变更了被上诉人一审主张的法律关系性质而径行判决，程序不当。在本案中，被上诉人在一审的依据建设用地使用权关系提起诉讼，其诉讼请求为“1.判决确认原、被告之间的建设用地使用权转让合同关系不成立：2.判令被告立即向原告返还土地使用权转让款300万元，并以本金300万元为基数，按年利率6%基数，向原告支付自2016年12月28因起至本金清偿完毕之日止产生的利息”。首先被上诉人依据双方之间建立了建设用地使用权合同关系，但经一审法院认定，上诉人与被上诉人之间并未形成建设用地使用权合同关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”简而言之，该条款规定了法院的释明权，所谓释明权是指法院为救济当事人在举证和质证过程存在的能力上的不足或缺陷，通过发问、指导方式以澄清或落实当事人新主张的某些事实，以引导和协助当事人对案件的主要事实和主要证据进行有效和积极辩论的权力。且该释明权是法院必须要履行释明义务，一审法院在未向当事人进行释明而直接变更以不当得利的法律关系作出了认定，侵害了上诉人的组织证据进行举证以及根据不同法律关系作出质证的权利。其次虽然《最高人民法院商事审判指导判例》所载最高人民法院（2013）民二终字第52号“许某与何某等股权转让纠纷案”为依据，最高人民法院对此案的裁判观点为“法院认定的法律关系与当事人的主张不一致，但未改变当事人的诉讼请求的，法院可径行作出判决，无需释明”，其核心“未改变当事人的诉讼请求”，本案审被上诉人的诉讼主张为返还±地使用权转让款300万元，是被上诉人作为每上诉人作为相对主体而提出的诉讼主张；而一审法院判决“返还300万元”，系认定被上诉人作为“明翔汽车公司”的股东在公司被注销后既受权利可以主张的不当得利的返还请求，一审不仅改变了诉讼请求，也存在逻辑混乱认定合同相对性主体等继受权利主体具有“同一性”，故本案不适用上述指导判例的裁判观点。据此，法院认定的法律关系与当事人主张的法律关系性质不一致，应当予以释明保障当事人诉讼权利，而原审法院未经释明径行判决侵害了上诉人的诉讼权利，程序不当，且错误认定本案中被上诉人作为继受权利主体与合同相对性主体具有“同一性”，导致本案事实认定错误。二、一审法院认定“被上诉人作为明翔公司股东，在公司注销以后向公司注销前的债务人主张权利并无不当”的认定过于片面，遗漏必要诉讼参加人，违反法定程序，应当发回重审。根据一审法院认定，涉案300万元的款项系明翔公司的权利，现明翔公司已经注销，其股东作为公司的出资人对公司注销后的债权享有继受的权利，但是明翔公司的股东并非本案中的徐明一人，根据一审庭审查明的事实，明翔公司的股东为徐明、张卫平，即徐明和张卫平均应当对本案中300万元的“债权”（上诉人并非是在本上诉状中自认有该债权存在，只是根据一审法院的裁判对该问题方便陈述而采用一审法院的说辞）享有共同权利，根据《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百兰十二条的规定，通知其参加：当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回：申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。”第七十四条“人民法院追加共同诉讼的当事人时，应当通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍应追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。”在本案中，一审法院既未追加明翔公司另一股东张卫平参加诉讼，也未询问张卫平的意见是否明确表示放弃实体权利，就作出相应的判决，遗漏了必要共同诉讼人，严重违反程序，应当撤销原审判决发回重审。三、一审法院认定诚意金无合同效力，亦无法律保护依据，双方之间并无实质的买卖关系，认定超出被上诉人的诉讼主张，导致本案的事实认定错误。在本案中，上诉人系通过招商引资建设了毕节双山国际汽车城项目，亦交纳相应的土地转让费，由于客观原因而未能办理相关土地权属手续，但上诉人系和平合理的占有毕节双山国际汽车城项目所涉的土地。而被上诉人通过与上诉人原股东田兴华签订《股份转让协议》受让取得上诉人15%的股份，之后被上诉人需退股召开股东会后形成股东会决议“1.同意徐明退股，原所持有495万股本金按300万元计算退出公司股份。2.同意徐明以50万/亩的价格购买公司汽车城项目一期2-2地块，因2-2地块面积不足6亩，其剩余资金部分由公司在其后售出的第一地块时给予支付”。本案中，被上诉人基于该股东会决议内容主张双方之间形成了建设用地使用权关系，因为土诉人无法为其办理土地使用权转移登记手续提起诉讼要求退还该300万元的土地转让款，据此一审法院的审理范围应当为双方之间是否存在合法有效的建设用地使用权转让合闯关系，如果存在被上诉人要解除合同是否具有法定或者约定的依据：如果不存在又应当怎样处理的问题。既然一审法院已经作出认定上诉人与被上诉人双方之间不存在建设用地使用权转让合同关系，那么一审法院应当基于此作出相应的判决，而并不是转而论证明翔公司交纳的诚意金不具有合同效力，上诉人作为不当得利者应当退还该笔款项，继而得出因为明翔公司主体注销，其股东享有该债权的主张权利，显而易见这是另外的法律关系。被上诉人基于与上诉人之间存在合同关系而请求按照约定之诉的法律关系主张其相应的权利义务，而一审法院作出的认定为明翔公司与上诉人之间存在不当得剩，基于明翔公司注销，被上诉人作为股东享有继受权利的法定之诉作出判决实属逻辑有误，侵害了上诉人的权利，应当依法予以纠正。综上所述，本案一审遗漏必要共同诉讼参加人，严重违反法定程序：其次，在未经释明径行变更被上诉人一审主张的法律关系，侵犯了上诉人的诉讼权利：最后，一审法院错误认定继受权利主体与合同相对性主体在诉讼中具有“同一性”，认定事实不清，适用法律错误。据此，上诉人为维护自身合法权益免遭侵害，特以上述理由提起上诉。徐明答辩称，一、认为2015年12月2日的股东会决议无效，如果该股东会决议无效是否意味着股东会决议里面表明的徐明退股所持的股份无效。2016年6月2日第二个股东会决议是基于第一个股东会决议的后续作出的决议，结合着两个决议我们可以明确第一公司是认可第一个股东会决议的，第二个股东会决议是有效的，在第一次股东会决议里面签字的都是被上诉人的股份实际控制人，因此这个协议的效力是有效的。第二、关于是6月2日合伙人的协议上诉人补充说，徐明的股东会议内容已经履行完毕。不存在遗漏。关于法律方面补充1.我们认为上诉人应当承担涉案转让款的利息，上诉人的理由不成立，虽然双方最终没有签订合同，但是徐明将这笔转让款转入公司的账户是基于双方对转让土地使用权事实的认可，一审法院认定徐明转让款以后没有获得土地使用权对于公司而言，是不当得利，这个是无可厚非的。2.根据民事案由的管理规定法院查明的案由即使真正的是不当得利纠纷，案由不一致就以法院结案的案由为准，因此不存在程序上的错误。3.是否应该追加徐明前期和张卫平的问题，如果徐明的签字或者张卫平他们认为在这个时间里面收到侵害，他们完全可以向徐明追偿，但是明翔公司注销后，徐明作为公司的权利义务的承担人来提起诉讼是正常的，况且徐明的前妻不是明翔公司的股东，因此上诉人当庭补充的这几点都是站不住脚的。我们认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请人民法院维持。徐明向原审法院提出诉讼请求：1.判决确认原、被告之间建设用地使用权转让合同关系不成立；2.判令被告立即向原告返还土地使用权转让款300万元，并以本金300万为基数，按年利率6%基数，向原告支付自2016年12月28日起至本金清偿完毕之日止产生的利息（截止起诉之日，暂定36万元）；3.本案诉讼费用由被告承担。原审法院认定事实，徐明原系森鹏公司股东。2015年12月2日，森鹏公司召开股东会议形成股东会决议，决议内容为：“1.同意徐明退股，原所持495万股本金按300万计算退出公司股份。2.同意徐明以50万／亩的价格购买公司汽车城项目一期2—2地块，因2—2地块面积不足6亩，其剩余资金部分由公司在其后售出的第一块地块时给予支付”。公司股东赵虎、重庆渝记涵诚机械制造有限公司实际控制人郭建新、重庆迅德投资有限公司法定代表人方敏弟等在决议上签字2016年6月2日，森鹏公司再次召开股东会并形成股东会决议，同意徐明将其持有森鹏公司的股份转让给其他人。之后徐明不再持有森鹏公司股份。2016年12月27日、28日，明翔公司委托武丽平向森鹏公司汇款共计300万元作为购买2—2＃地块的诚意金。2016年12月28日，森鹏公司出具收据载明：“今收到明翔公司2—2；4S店诚意金三百万(￥：3000000.00)元”。明翔公司股东为徐明、张卫平，徐明系该公司法定代表人，明翔公司已于2017年9月18日依法注销。原审法院认为，公司的财产是在股东出资或者认购股份的基础上形成的。股东将自己的财产以投资方式交付公司后，就因取得公司的股权而丧失了对该财产的所有权，而公司在取得股东所交付财产的所有权后形成公司法人财产权。公司与公司股东在法律上虽然是两个独立的民事主体，但因存在投资关系，股东对公司经营成果享有收益权利，并对公司解散负有清算责任。在公司注销登记后对尚未处理的债权，公司股东根据民法权利承继原则，全体股东成为权利主体。虽然公司注销后，其法人人格已经消灭，但公司的债权不因其主体的消灭而灭失。公司的原股东仍可以一般债权人的身份主张其权利。徐明作为明翔公司的原股东，在明翔公司注销之后对该公司注销前的债权享有权利，对明翔公司在注销前支付给森鹏公司的300万元享有主张债权的权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”规定，徐明作为明翔公司股东，在公司注销以后向公司注销前的债务入主张权利并无不当，被告认为徐明诉讼主体不适格的抗辩主张原审法院不予采纳。关于原、被告之间是否存在建设用地使用权转让合同。原被告均未提交证据证明其与被告之间存在建设用地使用权转让合同关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用关于原告主张的土地转让款300万元应否返还。森鹏公司2018年12月28日出具的收据载明森鹏公司收到了明翔公司2-2＃4S店诚意金300万元可以明翔公司有购买森鹏公司2-2＃4S店的意向，但是之后明翔公司依法注销，双方之间买卖的意思表示因此终止。再从明翔公司支付给森鹏公司的300万元性质来看，森鹏公司出具的收据明确载明该300万元为诚意金，诚意金并无合同效力，亦无法律保护依据，双方并无实质的买卖合同关系，森鹏公司取得该款项并无合法依据，根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”的规定，森鹏公司应当将取得明翔公司的300万元返还，因明翔公司已依法注销，该款应当直接返还明翔公司的股东徐明为宜。关于原告请求按年利率6%支付2016年12月28日至建设用地使用权转让款返还完毕之日的利息。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第一百三十一条“返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。”的规定，原告主张按年利率6%支付利息的诉讼请求不符合法律规定，结合中国人民银行同期同类存款利率，原审法院酌定按年利率3%计算利息。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第一百三十一条，的解释》第九十条规定，判决：一、森鹏公司于本判决生效之日起十日内返还徐明300万元，并按年利率3%支付2016年12月18日至前述款项给付完毕之日的利息；二、驳回徐明的其他诉讼请求。案件受理费30800元，保全费5000元，由森鹏公司负担。二审期间，当事人未向本院提交新证据。本案二审认定事实与原审判决认定一致。本院认为，结合本案上诉人上诉请求、依据的事实和理由、当事人双方提交的证据、原审法院查明的事实，本案二审当事人双方之间的争点问题为，一是原审判决定性是否恰当？二是是否缺少必要的共同诉讼参与人张卫平、武丽平？三是本案中徐明是否是适格的权利主体？徐明是否有权主张本案的300万元的返还及利息？第一个争点问题，原审法院对本案定性为建设用地使用权转让合同纠纷，本院认为定性是正确的，无需释明。从2015年12月2日森鹏公司召开股东会议形成股东会决议内容：“2.同意徐明以50万／亩的价格购买公司汽车城项目一期2—2地块，因2—2地块面积不足6亩，其剩余资金部分由公司在其后售出的第一块地块时给予支付”来看，建设用地转让法律关系的主体是明确的，即转让人为森鹏公司，受让人为自然人徐明，并非明翔公司；标的物是明确的，即为汽车城项目一期2—2地块；单价是明确的，即50万／亩的价格，数量是明确的，即为面积不足6亩。该建设用地使用权转让法律关系，虽然没有另外签订书面合同，但2016年12月27日、28日，武丽平以明翔公司名义向森鹏公司汇款共计300万元作为购买2—2＃地块的诚意金，名义上的诚意金，实际上的建设用地受让价款，300万元购买2-2＃地块，森鹏公司为此出据了书面的依据，即在森鹏公司与徐明之间的建设用地使用权转让合同已经实际履行。书证上载明的“明翔公司委托武丽平向森鹏公司汇款”字样，系明翔公司与公司法定代表人人格混同在本案中的具体体现，公司要格混同侵害的是公司债权人利益，公司股东对公司债务承担因混同而依法应当承担的连带责任，但森鹏公司作为收受300万元诚意金（转让款）后应当承担的义务为应将2—2＃地块的建设用地使用权转移登记与徐明，这个义务不因为明翔公司在本案中的人格混同而免除。一审法庭调查前、二审法庭调查前森鹏公司均未获得汽车城项目一期2—2＃地块建设用地使用权，故属于无处分权人处分他人财产的行为。第二个争点问题，从前述的国有建设用地使用权转让法律关系分析来看，明翔公司注销是否有过错，解决的是对明翔公司享有债权的人的问题，而本案森鹏公司是债务人而非债权人，张卫平不管是名义股东还是实际股东，其仅以个人出资额为限对明翔公司承担责任。在本案中，张卫平并不产生债务，无需追加张卫平参加诉讼，张卫平仅是明翔公司的股东，其依法享有的是社员权（股权），其仅以个人出资额为限对公司承担责任，其并不是本案的建设用地使用权转让法律关系的主体，其即不是债权人，也不是债务人，无证据证明张卫平存在公司注销时有过错，且即使有过错，也只是对明翔公司的债权人承担公司注销的民事责任，张卫平与本案无利害关系，不是必要的共同诉讼参与人，简单地说，张卫平不对本案汽车城项目一期2—2＃地块建设用地使用权享有权利，亦未负担义务，无需追加张卫平参加诉讼。徐明与其原配偶武丽平如果就这300万元产生争议，依婚姻家庭法律关系的法律规范调整。不影响武丽平依法向徐明主张，武丽平不是必要的共同诉讼参与人。第三个争点问题，前述分析说明徐明是本案汽车城项目一期2—2＃地块建设用地使用权转让合同的主体一方，在明翔公司注销后在本案中存在公司与股东人格混同的事实，但不影响徐明依森鹏公司与徐明之间存在的建设用地使用权转让法律关系向森鹏公司主张权利，森鹏公司收到武丽平在其与徐明婚姻关系存续期间就2—2＃地块支付给森鹏公司土地转让款，森鹏公司因为没有2—2＃地块的建设用地使用权，在本案一二审进行法庭调查时均不能提交可以转让2—2＃地块不动产权利的书面证据，森鹏公司在客观上、在法律上均存在履行不能，武丽平代付的诚意金（转让款）即应当返还给权利主体徐明，森鹏公司对300万元的诚意金（转让款）因其明知自己不能履行国有建设用地转让权转让的合同义务，即无法律上的根据，也无合同上的根据，原审认为该300万元为不当得利，并无不当。森鹏公司明知自己无权利转让汽车城项目一期2—2＃地块而转让，其收到300万元受让款后又不能将土地使用权转移登记到徐明名下，因此占有300万元受让款所产生的孳息（年利息3%）即应当返还给徐明。综上所述，森鹏公司的上诉理由不能成立，其上诉请求依法应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由毕节双山开发区森鹏置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  田川审判员  张雄审判员  殷勇二〇二〇年三月二十六日书记员  孙云