江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终473号上诉人（原审被告）：南京市鼓楼区清源香拉面馆，住所地江苏省南京市鼓楼区和燕路87号。经营者：马二洒，男，1975年10月12日出生，回族，住甘肃省临夏县。委托诉讼代理人：李生臣，北京市中伦文德（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：雷学英，女，1964年10月2日出生，汉族，住江苏省泗洪县。委托诉讼代理人：曹化君，南京市鼓楼区经海法律服务所法律工作者。上诉人南京市鼓楼区清源香拉面馆（以下简称清源香拉面馆）因与被上诉人雷学英健康权纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2018）苏0106民初14169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。清源香拉面馆上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回雷学英的诉讼请求。事实和理由：1.本案系马小虎的个人侵权行为致被上诉人受伤，上诉人不应承担赔偿责任。马小虎不是上诉人店铺内的帮工，马小虎身上没钱回老家，根据伊斯兰教义，上诉人对其实施帮助，供其吃住。事发时马小虎去阁楼上偷偷抽烟，不是帮工行为。派出所组织调解时，马二洒讲马小虎不是店里的员工，不同意承担赔偿责任，因不同意调解在协议上签了字。协议中的内容是被上诉人和张宏的陈述，马二洒不认识字，不知道记录的内容。被上诉人没有举证证明马小虎是帮工人，上诉人一审中也未认可，一审法院认定马小虎与上诉人是帮工关系错误。被上诉人应当起诉马小虎承担侵权责任，一审法院不应遗漏马小虎作为共同被告参与诉讼；2.本案系“多因一果”的侵权，阁楼及楼梯位于张宏店铺内，被上诉人在门外翻油条时受伤，张宏作为雇主未在正确位置放置油锅，应当与马小虎共同承担赔偿责任，一审法院不应遗漏张宏作为共同被告参与诉讼。雷学英辩称，马小虎系上诉人的员工，马小虎履行的是职务行为，应由其雇主清源香拉面馆承担责任。被上诉人和张宏是雇佣关系，与本案的侵权责任不是同一法律关系，故一审庭审中撤回了对张宏的起诉。请求二审法院驳回上诉，维持原判。雷学英一审诉讼请求：判令张宏、清源香拉面馆赔偿医疗费75386.36元（已扣除支付的14000元）、住院伙食补助费2400元、营养费3000元、护理费10740元、交通费1000元、误工费11400元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费1700元，共计108676.36元。一审庭审中，雷学英撤回对张宏的起诉。一审法院认定事实：清源香拉面馆的经营者马二洒系南京线路新村28幢1号房屋的承租人。2016年6月，马二洒将该房屋的部分转租给张宏用于经营小吃。2018年5月9日，雷学英受雇于张宏，在其小吃店做临工，双方约定工作时间为每天早上四个小时，即每天六时至十时，每月工资为1600元。2018年5月14日上午，雷学英在小吃店门口炸油条，案外人马小虎自油锅旁边的梯子上房屋阁楼过程时，不慎将油锅碰翻，导致雷学英双足烫伤。事发后，雷学英被送至东南大学附属中大医院住院治疗，住院期间，医院为雷学英行双足清创+VRC负压吸引术，2018年7月2日出院，出院诊断：双足烧伤二度4%。雷学英住院治疗及后期康复治疗中，共计花费医疗费89386.36元，清源香拉面馆及张宏各为雷学英垫付7000元医疗费，此外，张宏还支付了1260元的护理费。一审庭审中，清源香拉面馆陈述，马小虎系社会闲散人员，2018年5月8日到，称其身上没钱买车票回老家，看到清源香拉面馆是清真店就主动过来；后清源香拉面馆店里的师傅答应接受他，在店里帮忙以解决他的吃饭问题。经雷学英申请，法院依法委托南京康宁司法鉴定中心对雷学英的误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定。经鉴定，南京康宁司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，认定雷学英的误工期限以90日为宜，护理期限以60日为宜，营养期限以60日为宜。雷学英、清源香拉面馆对上述鉴定意见均予以认可。一审法院认为，为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持。本案中，根据清源香拉面馆的陈述，马小虎在应属于帮工人的性质，事故发生在帮工期间，故清源香拉面馆对于马小虎的损害行为，即雷学英因烫伤造成的损害后果应当承担赔偿责任。雷学英在马小虎登梯上楼时，其应注意防范，但雷学英未尽到谨慎的注意义务，对损害后果也应承担一定责任。综合本案实际情况，法院酌定雷学英承担10%的责任，清源香拉面馆承担90%的责任。根据侵权责任法的规定，雷学英的具体损失应作以下认定：1.关于医疗费75386.36元（扣除清源香拉面馆及张宏支付的14000元），因有医疗费发票予以证实，故法院予以认定。2.关于营养费，鉴于鉴定意见书认定营养期限为60日，故营养费为1200元（20元/天×60天）。3.关于护理费，鉴定意见书认定营养期限为60日，故法院酌定护理费为6000元（100元/天×60天），鉴于张宏已支付护理费1260元，清源香拉面馆再支付雷学英护理费4740元。4.关于住院伙食补助费，雷学英住院治疗49天，酌定住院伙食补助费为980元（20元/天×49天）。5.关于交通费，雷学英虽为提供票据，但其至医院就诊为客观事实，故法院酌定交通费200元。6.关于误工费，庭审中，雷学英提供案外人孙雅慧出具的证明，证明雷学英除在张宏处做临工，还在他处做钟点工。上述证明的内容为：雷学英在孙雅慧家做钟点工，工作时间为每天下午二时至六时，时薪25元，周末正常休息。对此，法院认为，该份证明属于证人证言性质，因证人未到庭接受质询，故对该证据法院不予认可；由于雷学英在张宏处的工资为每月1600元，该工资低于南京市最低月工资标准2020元，故案涉误工费应以2020元为计算标准，因鉴定意见认定雷学英的误工期限为90日，因此，误工费应为6060元（2020元/月×3个月）。7.关于精神损害抚慰金，雷学英虽未构成伤残，但伤情较为严重，法院酌定精神损害抚慰金1000元。综上所述，雷学英上述各项损失合计为89566.36元，根据前述责任比例，清源香拉面馆应承担80609.72元，其余由雷学英自行承担。一审法院判决：一、南京市鼓楼区清源香拉面馆于判决生效之日起七日内支付雷学英各项赔偿款共计80609.72元；二、驳回雷学英的其他诉讼请求。一审案件受理费1034元、鉴定费1700元，由清源香拉面馆承担（雷学英已预交，清源香拉面馆于判决生效之日起七日内直接支付雷学英）。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.马小虎是否应追加为本案被告以及应否承担赔偿责任；2.张宏是否应追加为本案被告及承担赔偿责任，一审法院认定清源香拉面馆承担的赔偿责任是否适当。关于争议焦点1，马小虎是否应追加为本案被告以及应否承担赔偿责任。本案中，马小虎自梯子处登上阁楼时，梯子倒下将油锅碰翻，致雷学英受伤。关于马小虎与清源香拉面馆的关系，雷学英主张马小虎系清源香拉面馆的员工，清源香拉面馆予以否认，同时在一审中陈述，马小虎与清源香拉面馆的经营者马二洒系同乡，因生活困难找到店里，店里的师傅答应接受他在店里帮忙，解决他的吃饭问题。根据该陈述，马小虎为清源香拉面馆提供劳务，获取食宿的对价和便利，马小虎并非无偿为清源香拉面馆提供劳务，因此，一审法院认定双方之间形成义务帮工关系，与事实不符。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。马小虎虽为雷学英烫伤的直接侵权人，但清源香拉面馆作为接受劳务一方，应对马小虎的行为承担赔偿责任。关于争议焦点2,张宏是否应追加为本案被告及承担赔偿责任，一审法院认定清源香拉面馆承担的赔偿责任是否适当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。”雷学英在为张宏从事雇佣活动期间受到损害，雷学英作为受害人享有向雇佣关系以外的第三人即清源香拉面馆或者雇主张宏请求赔偿的选择权。雷学英本案中要求清源香拉面馆承担赔偿责任，不违反法律规定，清源香拉面馆要求追加张宏作为本案被告并承担赔偿责任的上诉主张，依据不足，本院不予采纳。案涉油锅位置设置存在一定的安全隐患，一审法院综合本案具体情况，酌情确定由雷学英承担10%的责任，该责任划分并无不妥。清源香拉面馆主张不承担任何赔偿责任的上诉理由，缺乏依据，本院不予支持。综上，上诉人清源香拉面馆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定部分事实错误，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费706元，由清源香拉面馆负担。本判决为终审判决。审 判 长 王剑飞审 判 员 洪 霞审 判 员 王长春二〇二〇年三月二十日法官助理 冯 莹书 记 员 苏 娟