山东省胶州市人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0281民初7902号原告：青岛泓鑫源建筑安装工程有限公司，住所地胶州市中云锦州路656号，统一社会信用代码91370281169658545Q。法定代表人：王世磊，总经理。委托诉讼代理人：赵闯，山东徳衡律师事务所律师。被告：李瑞成，男，1973年2月16日生，汉族，住胶州市。被告：张健，男，1984年11月20日生，汉族，住胶州市。两被告共同委托诉讼代理人：王军，山东海康律师事务所律师。两被告共同委托诉讼代理人：张文杰，山东海康律师事务所律师。原告青岛泓鑫源建筑安装工程有限公司（以下简称泓鑫源公司）与被告李瑞成、张健建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告泓鑫源公司的委托诉讼代理人赵闯、被告李瑞成、张健的共同委托诉讼代理人王军、张文杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告泓鑫源公司向本院提出诉讼请求：1.判令二被告支付原告质量保证金1451021.42元；2.判令二被告支付原告质量保证金利息，自2016年7月18日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付款之日。3.判令二被告承担本案诉讼费、保全费。事实与理由：2009年原告与青岛欧亚建设有限公司签订《青岛市建设工程施工合同》及补充协议，约定原告承建欧亚新天地居住小区工程5号楼网点、13号楼、15-21号楼工程，工程总造价的5%工程款作为本工程五年的质量保证金，工程保修2年后支付原告质量保证金总额的50%，保修3年后支付原告质量保证金余额的80%，剩余部分质量保证金，在保修期满5年后一次性付清给原告。合同签订后，原告依约履行，已完成全部工程并通过竣工验收，结算总价为31317428.42元。现该工程保修期已满，青岛欧亚建设有限公司未向原告依约支付质量保证金。青岛欧亚建设有限公司现未经合法清算即被注销，二被告为该公司股东，依法应对本案债务承担清偿责任。为维护原告的合法权益，特诉诸贵院，望判如所请。被告李瑞成、张健共同辩称，第一原告主张的质保金已超过诉讼时效，应依法驳回原告的诉讼请求；第二欧亚建设有限公司于2004年2月14日成立，2010年3月变更为青岛欧亚建设发展有限公司，2013年12月24日发布清算公告，告知债权人应于公告之日期45天内向公司清算总申报债权，原告没有在规定期限内申报债权；第三原告施工的工程存在严重质量问题且逾期交工，给被告造成重大经济损失，依照合同约定，该部分损失被告可以直接从质保金中扣除，鉴于原告对质保金提起诉讼，被告依法提起反诉，要求原告支付逾期交工违约金和维修费用共计2410064元。原告泓鑫源公司向本院提交了如下证据材料：证据一《合同补充条款》一份，证明原告承包青岛欧亚新天地三期工程建设，第六条约定“工程总造价的5%的工程款作为本工程五年的质量保证金，工程保修2年后甲方付给乙方保修金总额的50%，保修3年后甲方付给乙方保修金余额的80%，剩余部分保修金在保修期满5年后甲方一次性付清给乙方。”证据二《欧亚新天地小区三期住宅楼及网点工程决算》复印件一份，证明2011年12月12日原告与青岛欧亚建设发展有限公司完成决算，13#，15-21#，K、J、L网点（5#网点）总面积为49190.08平方米，总造价为31317428.42元。结合证据一可算出涉案质量保证金总额为1565871.42元。证据三《青岛市建设工程竣工验收备案表》九份，证明涉案工程于2011年7月18日竣工验收合格，五年质保期满时间为2016年7月17日，根据证据一合同补充条款约定，青岛欧亚建设发展有限公司应于2016年7月18日向原告一次性付清质量保证金。证据四青岛欧亚建设发展有限公司工商登记信息查询结果一份，证明青岛欧亚建设有限公司于2010年2月名称变更为青岛欧亚建设发展有限公司，该公司于2014年2月12日注销，注销时股东为二被告张健和李瑞成。公司未经依法清算即注销，该二被告应当对涉案债务承担清偿责任。证据五竣工图纸复印件二份，证明因为补充条款第四项约定，所有建筑面积在工程建设完毕经上级主管部门验收合格后以建设竣工图实际建设面积为准、核定，从竣工图可知网点J建筑面积为2627.96平方米，网点K面积1398.97平方米，网点L建筑面积3116.51平方米，按合同约定每平方米720元计算，共计价款5143276.8元，13号楼建筑面积为5270.83平方米，15号楼建筑面积为5133.26平方米，16号楼建筑面积为5802.51平方米，17号楼建筑面积为5875.52平方米，18号楼建筑面积为5211.62平方米，19号楼建筑面积为4716.69平方米，住宅共计4191.24平方米，按合同约定，按合同约定每平方米622元计算，共计价款26069525.24元，合计是31212802.04元，质保金按百分之五计算共为1560640.1元。证据六经备案的建设工程合同（2009年7月6日），证明被告所提交的建设工程合同是不真实的，并非中标的合同。证据七中标通知书复印件一份，该中标通知书显示本案工程中标时间为2009年7月6日，那么相应的中标合同必然不早于2009年7月6日之前签订，2009年7月6日之前签订的合同均为标前合同，实属无效。证据八内部承包合同三份，证明王某、栾某、魏某三人为本案的施工人员，具备作证资格。被告李瑞成、张健针对原告提交的证据发表质证意见如下：对证据一真实性无异议，但是双方在《建设工程施工合同》中的《建设工程质量缺陷保修书》第2条明确约定各单项工程保修期分别为2年、3年、5年，对应与补充条款中保修期是相对应的，该约定为单项工程的质保金的支付，并不是同一笔工程款质保金的支付，该补充条款同时约定工程竣工单项时间自2009年6月1日至2010年春节前（2010年12月12日），此期间只验收交工合格，如乙方不能在规定时间内保质保量完成，每拖一天，甲方罚乙方工程造价总额千分之一的违约金，第二十条约定本工程在保修期内出现质量问题，发包人可安排施工队自行维修，维修费用从保修金中扣除；证据二是复印件，对真实性无法确认；证据三真实性无异议，但对证明事项有异议，根据工程质量缺陷保修书的约定，装饰装修供暖供热系统其保修期为2年，给排水管道、电气管线、设备安装保修期为3年，路面防水，防水的卫生间，外墙面的防漏工程为5年，同时补充条款对于保修金的支付同时做出2年、3年、5年的约定，该部分约定的比例和保修工程的比例是相对应的，而补充条款里约定5年后一次性付清的仅是保修金中剩余部分即百分之十，因此其其余部分已经明显超出诉讼时效；证据四真实性无异议；证据五真实性无异议，但工程总造价金额双方没有最终核实，庭后三日内提交核实意见，逾期视为放弃。对证据六的真实性没有异议，但对合同内容有异议，被告也有一份备案的合同，在被告的合同中没有签订时间，因此对合同签订时间有异议，应当是后填加的，且该合同第四页合同订立时间2009年7月6日，对原告提供的备案合同无异议，但该合同上的订立时间、生效时间是2009年7月6日有异议，因为被告持有09-1、09-3合同，该两份合同中对于订立时间、生效时间均没有填写，都是空白，该合同应该有四份合同，都应相同格式，因此原告提供的合同不能证明是开工之前所签订的，据此双方在开工之前，履行义务的约定应该是2009年5月28日签订的合同。对证据七的真实性没有异议，但是实际该工程已经在此时间之前已经开工，既然已经开工，必然有合同作为前提，因此实际履行的合同应该是2009年5月28日签订的合同。对证据八的真实性不予认可，该承包人王某、栾某、魏某三人与原告有利害关系，即便与原告签订了分包合同，因为与原告之间存在利害关系，其证人证言缺乏证明力。原告申请了证人出庭。被告李瑞成、张健向本院提交如下证据材料：证据一《建设工程施工合同》，证明2009年5月28日青岛欧亚建设有限公司与原告签订合同，原告承建位于胶州市网点楼等工程，合同中“工程质量缺陷保修书”中第二条明确约定了各单项工程的保修期分别为二年、三年、五年。证据二《合同补充条款》，2009年5月28日青岛欧亚建设有限公司与原告签订补充条款第三条约定，本工程开竣工时间自2009年6月1日至2010年春节前（2010年2月12日）止验收交工合格，如乙方不能在规定的时间内保质保量的完成，每拖一天，甲方罚乙方工程造价总额的1‰的违约金。第六条约定了工程总造价的5%的质保金的支付方式，与证据一中各单项工程保修期限相对应。第二十条约定本工程在保修期内出现质量问题，发包人可安排施工队自行维修，维修费用从保修金中扣除。欧亚公司有权直接从质保金中扣除维修费用，第十八条乙方在合同规定的开竣工时间内如按期保质保量的将全部工程建设完毕，经相关部门验收合格后交付甲方…否则给甲方造成的损失，甲方有权从乙方的工程款中扣除。证据三胶州市建设工程竣工验收备案证九份，证明原告施工的工程于2011年7月18日竣工，合同约定完工时间为春节后（2010年2月20日），原告逾期514天。违约金为16097157元（31317428.42元×0.001×514天）。证据四欧亚新天地小区三期维修明细表及相应的维修费用计算清单和付款收据（共22张），证明因原告施工的工程存在质量问题，欧亚公司进行维修共计支出维修费用910064元。依据证据二中第二十条约定，该费用欧亚公司可直接从质保金中扣除。证据五补充协议，证明欧亚公司与原告于2010年1月12日签订协议约定，原告应于2010年6月30日达到工程验收标准，否则，欧亚公司将执行2009年5月28日双方签订的合同补充条款中的第三条款之约定，从2010年春节后起开始计算，按每天1‰计算违约金从每次拨款中扣除。原告没有按协议约定达到竣工验收标准，实际竣工验收时间为2011年7月18日，按照该约定计算违约金为16097157元（31317428.42元×0.001×514天），欧亚公司可直接从原告的工程款中扣除，原告的工程款远远不足以抵扣，故被告已不拖欠原告工程款。证据六涉案工程存在质量问题的部分照片，证明原告施工的工程存在渗漏等质量问题。证据七收据，因原告施工的工程存在质量问题，被告维修后支付的维修费用，与被告提供的证据四维修明细中的1、4-12相对应的共计851014元。证据八证人韩某、彭某出庭作证。证据九催工函，证明原告施工的工程未能按约定竣工验收，被告致函原告要求原告于2010年10月30日前达到竣工验收条件，否则按每个单体楼座支付违约金100000元，被告的法定代表人王吉才在催工函上签字确认，并注明“严格执行甲方意见”。但原告并没有按时竣工，按8个单体楼座计算，应当支付违约金80万元。原告对被告提交的证据发表质证意见如下：对证据一真实性无异议，但是该合同的签订时间为2009年7月6日，而合同补充条款签订在2009年5月28日，说明双方在招标前即就合同签订进行过实质性磋商，违反了《中华人民共和国招标投标法》第五十五条之规定，那么该合同为无效合同，相应的其附件“工程质量缺陷保修书”也是无效的。况且质保金的返还期限与保修期并不是一致的，质保金的返还也不影响质保义务的履行。比如地基和主体工程的保修期是合理使用年限，也就是质保金全部返还之后，施工方仍存在保修义务。保修期限的不同并不能割裂质保金这一债务的整体性。对证据二真实性无异议，但因为两份合同均为无效合同，所以违约金条款无效，本案不应适用。第六条约定了工程总造价的5%质保金的支付方式，仅为全部质保金这一整体债务进行分期履行的约定，并非与各单项工程保修期限相对应，本合同补充条款约定的工程款的确定方式为按照建筑面积一次性定价包死的方式，在工程价款中并不能分割出各个保修工程的价款是多少，也无法与质保金支付相对应。另外《合同补充条款》第六条原文约定：“工程总造价的5%的工程款作为本工程五年的质量保证金”，从文字表述上来看也说明了5%工程款对应的是五年的质量保证金，是一个整体。被告属于强行构建联系，试图割裂5%质保金的整体性。至于第二十条的约定，被告在此进行了断章取义，原约定为“本工程在保修期内出现质量问题，发包人应书面、电话通知承包人及时维修，如果通知2天内不到位维修，发包人可安排施工队自行维修，维修费用从保修金中扣除”，可见发包人可安排施工队自行维修的前提为已书面、电话通知承包人，并且在通知2天内不到位维修的。因此被告若主张扣除保修费用，其应该就相关工程需维修已通知并且原告逾期未处理以及该质量问题为原告原因造成进行举证。对证据三真实性认可，但对证明事项不认可，被告并非施工合同主体，没有主张逾期竣工违约金的主体资格，逾期竣工原因并非原告，竣工时间为2011年7月18日，逾期竣工违约金的主张最迟应于2013年7月17日提出，被告反诉请求明显超过诉讼时效，不应得到支持，合同约定的违约金过高，被告没有实际损失，即使支持也应调低，最重要的是该合同无效，违约金条款无效，被告主张违约金没有依据，不应得到支持。此外备案表显示开工时间是2009年9月4日，并不是合同补充条款约定的2009年6月1日，因此工期相应顺延，从被告计算的违约金16097157元（说明被告认可双方的工程总造价为31317428.42元）。对证据四的真实性不认可，没有原告的签字，是被告单方制作，且被告还需证明工程质量问题是由原告原因造成的，且已履行了通知义务，而原告未按期维修，另外其实际花费也应有转账凭证作为支持，否则不应在质保金中扣除，对证据四中的维修明细表中第一条工作函，无原告盖章，为被告单方制作，真实性不予认可，原告并未收到该通知，该项金额不应在质保金中扣除；对第二条、第三条、第四条、第五条的真实性需要庭后落实一下；对第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条真实性不认可，为被告单方制作且未履行通知义务。补充意见：对于证据四维修明细中的第二条至第五条的真实性，予以认可。但第二条“拨款申请”仅为原告单方的申请，被告未能证明其实际按照原告的申请对第三方进行了拔款，因此该款项不能从质保金中扣除。第三条至第五条仅能证明被告就相应维修事项已通知原告，但是否实际维修以及维修实际费用，被告未能举证证明，因此该部分款项也不应从质保金中扣除。对证据五的真实性需要庭后落实，因为合同补充条款是无效的，因此工期和违约条款都是无效的，不应依据该合同进行扣款。补充意见：对于证据五补充协议的真实性认可，但是该补充协议中所述的“合同补充条款”，因在招标前签订，为“先定后招”，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条，实属无效，其工期及违约责任条款相应无效，本案被告主张的违约金则没有依据，不应从质保金中扣除。对证据六的真实性及证明事项均不认可，从照片中看不出是涉案工程，也看不出质量问题发生的时间。对证据七的真实性不认可，仅有收款收据不能证明维修费用已经实际支出，还应有转账凭证予以支持。多达10万、20万的款项现金支付不符合逻辑。对证据九的真实性需庭后落实。庭后三日内提交书面核实意见，逾期视为认可。该催工函提交在双方结算之前，如若存在罚款，也已包含在结算款项中，双方工程总价款应以结算价款为准。不应再从质保金中单独扣除该罚款。补充意见：对证据九《催工函》真实性予以认可。二、该函件约定的是工程达到初验条件的时间而并非最终竣工验收时间，原告严格按照该《催工函》的时限要求进行施工，并未违反该催工函，被告无权进行罚款。被告在第三次开庭之时才将此材料进行举证，说明该项罚款本不存在，实为被告穷极一切办法逃避债务。三、该函件确定的初验条件达成时间分别为住宅楼2010年10月30日、网点2010年11月30日，也就是说如果原告未按期完成，被告在2010年10月30日和2010年11月30日，就知道其权利受损，那么该债权分别于2012年10月30日和2012年11月30日超过诉讼时效。被告不能用超过诉讼时效的债权抵消原告时效之内的债权。四、涉案工程施工合同“先定后招”，因违反《中华人民共和国招标投标法》而无效，那么所有合同均为无效合同，违约条款不应适用，该《催工函》中的罚款性质实为违约金，同样不能适用。五、《催工函》形成时间为2010年10月26日，涉案工程竣工验收时间为2011年7月18日，也就是说，该催工函形成于工程竣工验收结算之前，即使应予罚款，该罚款也已在最终结算价款中扣除，不应再单独从本案质保金中再行扣除。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：青岛欧亚建设有限公司于2010年2月变更为青岛欧亚建设发展有限公司，该公司于2014年2月12日注销，注销时股东为被告张健、李瑞成。2009年7月6日，原告通过招投标中标欧亚新天地居住小区5#网点、13#、15#-21#住宅楼工程。原告与青岛欧亚建设有限公司签订了《青岛市建设工程施工合同》，约定原告承建位于胶州市网点楼等工程，合同中“工程质量缺陷保修书”中第二条约定各单项工程的保修期分别为二年、三年、五年。以上合同有09-1、09-3、09-4三份备案合同，该三份合同除了合同签订时间不一致外，其他内容均一致。原告的09-4合同的时间是2009年7月6日，被告的09-1、09-3合同的订立时间、生效时间为空白。2009年5月28日，原告与青岛欧亚建设有限公司签订了《合同补充条款》，双方就原告承包的欧亚新天地居住小区房地产开发项目三期工程建设，在履行工程施工合同的基础上，达成了补充条款。合同第六条约定“全部建设工程主体经上级主管部门验收合格后，…，工程总造价的5%的工程款作为本工程五年的质量保证金，工程保修2年后甲方付（割房）给乙方保修金总额的50%，保修3年后甲方付（割房）给乙方保修金余额的80%，剩余部分保修金在保修期满5年后甲方一次性付清（割房）给乙方。”第二十条约定本工程在保修期内出现质量问题，发包人应书面、电话通知承包人及时维修，如果通知2天内不到位维修，发包人可安排施工队自行维修，维修费用从保修金中扣除。庭审中原被告确认双方履行的是《合同补充条款》。2010年1月12日，原告与青岛欧亚建设有限公司签订了补充协议，约定原告应于2010年6月30日前达到工程验收标准。否则，青岛欧亚建设有限公司将执行2009年5月28日双方签订的合同补充条款中的第三条款之约定，从2010年春节后起开始计算，按每天收取1‰的违约金，从每次拨款中扣除。2010年10月26日，青岛欧亚建设有限公司向原告发出了催工函，内容“根据我司同贵司研究确定的三期工程住宅楼13＃至21#将于2010年10月30日前达到竣工初验条件，相关验收资料必须准备齐全、完备、有效。网点于2010年11月30日前达到竣工初验条件，相关验收资料必须准备齐全、完备、有效。经我司同监理方研究决定，若乙方不能按时达到竣工初验条件，我司除追究乙方的经济赔偿责任外，我司将按双方签订的建筑施工工程合同之约定执行，并处以每个单体楼座拾万元人民币的罚款。”。本案涉及的工程于2011年7月18日竣工验收合格并交付使用。本案涉及工程的总工程款是31317428.42元，已支付29866407元，尚欠1451021.42元质保金未支付。2012年1月12日，青岛欧亚建设有限公司向原告支付了100000元工程款。被告称该款是最后一笔工程款。原告称不清楚最后一笔工程款的支付情况。2011年11月10日，青岛欧亚建设有限公司就欧亚新天地居住小区13#-2-102户等维修问题、维修费用28600元作出了工作函。被告未提交证据证明原告收到了该工作函。2012年4月26日，原告向青岛欧亚建设有限公司提出拨款申请，请求付款45550元，同意从质保金中支付。被告未提交证据证明该款已支付原告。2012年10月15日，原告同意自质保金中扣除材料费、人工费13500元。2013年5月31日，原告确认欧亚小区渗漏点（三期）明细表中渗漏等问题的维修费用125880元。2013年5月31日，原告确认欧亚小区渗漏点（三期）明细表中落水管漏斗断裂等问题的维修费用5200元。被告提交2013年7月1日欧亚小区渗漏点（三期）明细表主张北卧渗水等问题的维修费用36550元。明细表中有建设单位、监理单位、物业单位相关人员和维修单位韩某的签字。原告不认可该证据和费用。被告提交2013年8月5日欧亚小区渗漏点（三期）明细表主张前窗渗漏等问题的维修费用13420元。明细表中有建设单位、物业单位相关人员和维修单位韩某的签字。原告不认可该证据和费用。被告提交2013年9月1日欧亚小区渗漏点（三期）明细表主**台渗水的维修费用1300元。明细表中有建设单位、物业单位相关人员和维修单位韩某的签字。原告不认可该证据和费用。被告提交2013年10月15日欧亚小区（三期）附房地面下沉维修表主张地面下沉等问题的维修费用16800元。维修表中有建设单位、监理单位、物业单位相关人员和维修单位韩某的签字。原告不认可该证据和费用。被告提交2014年5月18日欧亚小区三期维修房屋明细主张车库下沉等问题的维修费用50800元。明细表中有建设单位、监理单位、物业单位相关人员和维修单位韩某的签字。原告不认可该证据和费用。被告提交2014年7月16日欧亚小区三期网点室外维修明细主张屋面平面保护层破碎等问题的维修费用46916元。明细表中有建设单位、监理单位、物业单位相关人员和维修单位韩某的签字。原告不认可该证据和费用。被告提交2014年7月16日欧亚小区三期网点室外维修明细主张网点北斜面水泥瓦等问题的维修费用103248元。明细表中有建设单位、监理单位、物业单位相关人员和维修单位韩某的签字。原告不认可该证据和费用。被告提交2014年7月9日欧亚新天地小区三期维修明细主张卫生间等问题的维修费用23600元。明细表中有建设单位、监理单位、物业单位相关人员和维修单位韩某的签字。原告不认可该证据和费用。被告提交2014年7月28日欧亚新天地小区三期维修明细主张客厅渗水等问题的维修费用251700元。明细表中有建设单位、监理单位、物业单位相关人员和维修单位韩某的签字。原告不认可该证据和费用。被告提交2015年4月8日欧亚小区渗漏点（三期）明细表主张客厅渗漏等问题的维修费用36200元。明细表中有建设单位、监理单位、物业单位相关人员和维修单位韩某的签字。原告不认可该证据和费用。被告提交2015年6月18日欧亚小区外墙墙皮脱落点明细（三期）明细表主张前阳台顶脱落等问题的维修费用16800元。明细表中有建设单位、监理单位、物业单位相关人员和维修单位韩某的签字。原告不认可该证据和费用。被告提交2015年7月10日欧亚小区渗漏点（三期）明细表主张卧室渗漏等问题的维修费用58200元。明细表中有建设单位、监理单位、物业单位相关人员和维修单位韩某的签字。原告不认可该证据和费用。被告提交2015年7月28日欧亚小区渗漏点（三期）明细表主张卧室渗漏等问题的维修费用35800元。明细表中有建设单位、监理单位、物业单位相关人员和维修单位韩某的签字。原告不认可该证据和费用。被告称明细表中的维修费用是由建设单位、监理单位、维修单位三方确认的价格。被告提交了2011年11月10日的维修费28600元的收款收据、2013年6月15日的维修费131080元的收款收据、2013年10月14日的维修费86810元的收款收据、2014年8月15日的维修费225464元的收款收据、2014年7月28日的维修费200000元的收款收据、2014年5月31日的维修费32060元的收款收据、2015年7月15日的维修费111200元的收款收据、2015年7月30日的维修费35800元的收款收据，收款人韩某。原告的证人栾某称，其是挂靠在原告的欧亚新天地小区三期16号楼的实际施工人，不是合同中的项目经理。16号楼的质保金早已超期，证人每年都向泓鑫源公司要钱，但泓鑫源公司经理王吉才不给钱，说开发商未给泓鑫源公司钱，证人不相信，王吉才就当着证人面给开发商李瑞成打电话要钱，李瑞成说没有现金，让等等，但至今没有拿到钱。原告的证人李某1称，其在欧亚新天地小区工程跟栾某干活，每年跟着栾某去泓鑫源公司要钱，但泓鑫源公司经理王吉才说开发商未给泓鑫源公司钱，王吉才也无法给钱，王吉才就当着证人面给开发商打电话要钱，不清楚开发商是谁，至今没有拿到钱。栾某欠证人不到十万块钱，证人于2011年、2012年、2013年、2018年都去找过王吉才要钱。原告的证人李某2称，其在欧亚新天地小区工程跟栾某干活，问栾某要钱，栾某说泓鑫源公司没给钱，栾某说等一等，刚开始给钱，后来不给了，没有跟别人要过钱。2013年、2014年栾某领着证人去问王吉才要钱，王吉才说开发公司没给钱。证人在工地上干的木工活，当时带了17、18个人干活，栾某至今还欠证人等农民工工资十几万元，证人不认识李瑞成。原告的证人李某3称，2010年在欧亚新天地小区跟栾某干钢筋活，栾某欠证人不到8万元，栾某说甲方没有支付，自2012年至2018年跟着栾某每年去泓鑫源公司要钱，甲方没有给泓鑫源公司钱，但泓鑫源公司经理王吉才说开发商未给泓鑫源公司钱，王吉才也无法给钱，跟着栾某去的有李某1、李邵秋一共四五个人。原告的证人王某称，证人是某21号楼的项目经理，欧亚新天地欠证人的钱，工程交工后每年跟泓鑫源公司要钱，泓鑫源公司经理王吉才说欧亚新天地未支付工程款给泓鑫源公司钱，王吉才也无法给钱，王吉才就当着证人面给甲方开发商打电话要钱，说让证人等一等，至今欠证人33万多元未支付。当时王吉才用免提拨打李瑞成、张某的电话，工人都在外面，只有我们项目经理在里面，有魏某、栾某在里面，证人认识李瑞成、张某，能听出他们在电话的声音，最后一次要钱是2019年前春节，在王吉才办公室免提给张某打的电话。王吉才先给李瑞成打电话，后期欧亚新天地注销了，李瑞成不做这个职务了，所以王吉才就给张某打电话。21号楼施工完成后，去维修过，目前还欠农民工工资20多万元，欠了七八年了。原告的证人魏某称，2009年至2010年承包了欧亚新天地19号楼、20号楼的施工，工程交工后，3年的工程保证金到期后向泓鑫源公司的王吉才要钱，后期几乎每年八月十五、春节前都去找王吉才要钱，王吉才称甲方未给钱，王吉才说你们不信，就给李瑞成打电话，王吉才就给李瑞成打电话的时候我们几个项目经理王某、栾某、赵福强和我在场，王吉才当着我们的面打电话，但是我们听不到通话的内容，我认识李瑞成，自2013年开始每年要钱，一直要到现在。工程施工完后证人去维修过，是物业打电话通知进行的维修，也有开发公司维修过，但开发公司维修的少，相对于其他楼号来说，19号楼、20号楼开发公司维修的最少。被告的证人彭某称，其是在春祺物业管理有限公司工作的经理，主要负责欧亚新天地、东方花园等小区的物业项目，欧亚新天地小区三期住宅楼及网点工程后期出现质量问题，联系原告要求维修、包括维修的相关事实，因证人从事物业管理工作，对涉案工程直接进行维修。该小区工程质量差，渗漏严重，业主反映后证人就打电话给施工方，施工方泓鑫源公司同意修，但是需要半个月，我们将业主反应需要保修的问题报给泓鑫源公司，泓鑫源的王总签字后我们将安排人维修，再后来业主反应质量问题，我们还是找泓鑫源公司维修，但是泓鑫源公司不再进行维修，我们就找开发公司，开发公司就找其他人维修。证人是在维修之前找泓鑫源公司的王总签字。证据四维修明细表中的5-12中物业单位人员是证人签字。自2011年开始由开发公司找人维修的。证人认识魏某，证人先是说魏某进行过维修，但是经过考虑认为应当对魏某负责，又说不知道魏某是否进行过维修。被告的证人韩某称，证人没有建设工程施工资质，其不了解本案涉及工程的建设、施工、维修等相关情况，只是物业公司让其干了一些维修三期工程13-21号楼以及部分网点的活，开发公司支付了维修款，一共支付了维修款90多万。证据四维修明细表中的4-12中的维修事项是证人维修的，是证人本人的签字，是干完了活签的字。证据七中收据是证人出具的，收到了收据中的款项。李瑞成是证人的姐夫。庭审中被告就维修费、逾期交工违约金请求提起反诉。本院认为，本案争议的焦点有：一、合同的效力问题原告与青岛欧亚建设有限公司签订的《青岛市建设工程施工合同》，与2009年5月28日原告与青岛欧亚建设有限公司签订的《合同补充条款》实质性内容并无不一致，依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”的规定，原告与青岛欧亚建设有限公司签订的《青岛市建设工程施工合同》、《合同补充条款》均为依法成立的合同，对当事人具有约束力，但原被告双方均确认履行的是《合同补充条款》，因此，原被告双方均应依照《合同补充条款》的约定全面履行自己的义务。二、维修责任的承担问题依2009年5月28日原告与青岛欧亚建设有限公司签订的《合同补充条款》第二十条的约定，原告作为欧亚新天地居住小区房地产开发项目三期工程的承包方，有责任对工程在保修期内出现的质量问题，在接到发包人书面、电话通知后及时维修，如果通知后两天内不到位维修，发包人可安排施工队自行维修，维修费用从保修金中扣除。三、应当返还保修金的数额问题对于被告主张的应当自保修金中扣除的维修费用，依2009年5月28日原告与青岛欧亚建设有限公司签订的《合同补充条款》第二十条约定和原被告提交的证据，分别予以认定：（一）原告认可2012年10月15日的材料费、人工费13500元、2013年5月31日的维修费用125880元、2013年5月31日的维修费用5200元，本院予以确认，依合同约定以上费用自质保金中予以扣除。原告同意2012年4月26日向青岛欧亚建设有限公司申请拨付的45550元自质保金中支付，原告也未提交证据证明该款已在工程款中支付，因此依合同约定该费用自质保金中予以扣除。（二）被告未证明原告收到了2011年11月10日青岛欧亚建设有限公司就欧亚新天地居住小区13#-2-102户等维修问题、维修费用28600元作出的工作函，对被告主张自质保金中扣除该费用的意见不予采纳。（三）《合同补充条款》第二十条约定，对于工程在保修期内出现的质量问题，青岛欧亚建设有限公司应书面、电话通知原告及时维修，如果原告通知后两天内不到位维修，青岛欧亚建设有限公司可安排施工队自行维修，维修费用从保修金中扣除。而本案中被告主张的2013年7月1日欧亚小区渗漏点（三期）明细表的北卧渗水等问题的维修费用36550元、2013年8月5日欧亚小区渗漏点（三期）明细表的前窗渗漏等问题的维修费用13420元、2013年9月1日欧亚小区渗漏点（三期）明细表的阳台渗水的维修费用1300元、2013年10月15日欧亚小区（三期）附房地面下沉维修表的地面下沉等问题的维修费用16800元、2014年5月18日欧亚小区三期维修房屋明细的车库下沉等问题的维修费用50800元、2014年7月16日欧亚小区三期网点室外维修明细的屋面平面保护层破碎等问题的维修费用46916元、2014年7月16日欧亚小区三期网点室外维修明细的网点北斜面水泥瓦等问题的维修费用103248元、2014年7月9日欧亚新天地小区三期维修明细的卫生间等问题的维修费用23600元、2014年7月28日欧亚新天地小区三期维修明细的客厅渗水等问题的维修费用251700元、2015年4月8日欧亚小区渗漏点（三期）明细表的客厅渗漏等问题的维修费用36200元、2015年6月18日欧亚小区外墙墙皮脱落点明细（三期）明细表的前阳台顶脱落等问题的维修费用16800元、2015年7月10日欧亚小区渗漏点（三期）明细表的卧室渗漏等问题的维修费用58200元、2015年7月28日欧亚小区渗漏点（三期）明细表的卧室渗漏等问题的维修费用35800元，被告的证人彭某仅是称找过原告进行维修，但并没有提交证据证明已书面或电话通知了原告及时维修，且被告提交的2011年11月10日青岛欧亚建设有限公司就欧亚新天地居住小区13#-2-102户等维修问题、维修费用28600元的工作函表明对于工程出现的质量问题，青岛欧亚建设有限公司是以书面工作函的形式通知原告进行维修的，同时被告称明细表中的维修费用是由建设单位、监理单位、维修单位三方确认的价格，在被告未提交证据证明已书面或电话通知了原告维修和原告不认可被告的以上证据和费用的情况下，以上费用不能自质保金中予以扣除。综上，被告应当返还原告的质保金为1375741.42元。四、诉讼时效的问题青岛欧亚建设有限公司已支付了工程款29866407元，被告称最后一笔工程款是2012年1月12日支付的，原告表示不清楚，也未提交证据证明工程款的最后支付时间，因此本院认定已支付的29866407元工程款的最后一笔工程款支付时间是2012年1月12日，即自2012年1月13日起青岛欧亚建设有限公司已不欠原告工程款，仅剩余保修金，而庭审中原告申请的王某、魏某等证人证明原告每年都向被告索要工程款，与自2012年1月13日起青岛欧亚建设有限公司已不欠原告工程款的事实不符，因此对原告的证人证言不予采信，原告主张支付的保修金不符合诉讼时效中断的情形。依《合同补充条款》第六条“全部建设工程主体经上级主管部门验收合格后，…，工程总造价的5%的工程款作为本工程五年的质量保证金，工程保修2年后甲方付（割房）给乙方保修金总额的50%，保修3年后甲方付（割房）给乙方保修金余额的80%，剩余部分保修金在保修期满5年后甲方一次性付清（割房）给乙方。”的约定和本案涉及的工程竣工时间2011年7月18日竣工验收合格并交付使用的事实，保修金的支付时间是2013年7月19日起支付保修金总额的50%，2014年7月19日起支付保修金余额的80%，2016年7月19日起支付剩余部分保修金，原告主张支付保修金总额的50%的诉讼时效应至2016年7月18日、主张支付保修金余额的80%的诉讼时效应至2017年7月18日、主张支付剩余保修金的诉讼时效应至2019年7月18日，而原告提起本案诉讼的时间是2019年7月12日，原告主张支付保修金总额的50%和保修金余额的80%的保修金已过诉讼时效，不予支持，因此虽然扣除维修费后被告应当返还原告质保金1375741.42元，但因保修金总额的50%和保修金余额的80%的保修金已过诉讼时效，故仅支持原告主张支付剩余的保修金，即应支付保修金156587.14元（31317428.42元×5%×50%×20%），并承担该款相应的利息（利息以156587.14元为基数，自2016年7月19日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）五、被告李瑞成、张健是否承担连带责任的问题青岛欧亚建设有限公司于2010年2月变更为青岛欧亚建设发展有限公司，公司于2014年2月注销，注销时股东为被告李瑞成、张健，庭审中被告李瑞成、张健未提交青岛欧亚建设发展有限公司与原告之间的就建设工程施工合同履行形成的债权债务已清算了的相关证据，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十九条、第二十条规定：有限责任公司的股东未经依法清算办理法人注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东对公司债务承担清偿责任的，人民法院应予支持。因此被告李瑞成、张健作为股东应当承担连带责任。六、被告主张的逾期交工违约金问题被告主张的逾期交工违约金是基于工程交工是否逾期的事实所提出独立的诉讼请求，被告可基于相关证据另行提起诉讼，本案中不予处理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十九条、第二十条之规定，判决如下：一、被告李瑞成、张健支付原告青岛泓鑫源建筑安装工程有限公司质保金156587.14元，并承担利息（利息以156587.14元为基数，自2016年7月19日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于本判决生效之日起十日内付清。二、驳回原告青岛泓鑫源建筑安装工程有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17859元，原告青岛泓鑫源建筑安装工程有限公司负担16765元，被告李瑞成、张健负担1094元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉费用，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审判长  泮晓朋审判员  陈 敏审判员  孙 超二〇二〇年三月十日书记员  王雯雯