福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽08民终16号 上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司漳平支公司，住所地漳平市外环东路中段西侧志丰体育用品有限公司一层980、982号，统一社会信用代码913508817821834965。 负责人：李建林，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘祥桂，福建联合信实（龙岩）律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：陈某，男，2004年10月20日出生，汉族，居民，住福建省漳平市。 法定代理人：陈福金（系陈某父亲），男，1978年6月6日出生，汉族，务农，住福建省漳平市。 委托诉讼代理人：叶聚义（系陈福金表兄），男，1942年3月12日出生，汉族，居民，住福建省龙岩市新罗区。 被上诉人（原审被告）：陈荣利，女，1982年9月24日出生，汉族，居民，住福建省漳平市。 委托诉讼代理人：陈福满（系陈荣利的堂兄），男，1977年6月1日出生，汉族，务农，住福建省漳平市。 上诉人中国大地财产保险股份有限公司漳平支公司（以下简称大地财保漳平支公司）因与被上诉人陈某、陈荣利机动车交通事故责任纠纷一案，不服漳平市人民法院（2019）闽0881民初1063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日受理后，依法组成合议庭，于2020年3月11日公开进行庭询。上诉人大地财保漳平支公司的委托诉讼代理人刘祥桂，被上诉人陈某的法定代理人陈福金、委托诉讼代理人叶聚义，陈荣利的委托诉讼代理人陈福满到庭参加询问。本案现已审理终结。 大地财保漳平支公司上诉请求:请求依法撤销福建省龙岩市漳平市人民法院于2019年9月20日作出的（2019）闽0881民初1063号民事判决书，并依法改判。事实与理由：一、一审法院不予准许重新鉴定错误。1.被上诉人一鉴定程序违法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第26条的规定，当事人申请鉴定经人民法院同意后由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的由人民法院指定。按此规定，鉴定前应征得人民法院同意，并与上诉人协商。而本案被上诉人未经法院同意，也未按规定与上诉人协商选定鉴定机构和鉴定人员，却私下自行委托，因此程序违法。2、该份鉴定意见书评定被上诉人的伤残等级为十级，依据不足，鉴定结果无依据，具体理由如下：《人体损伤致残程度分级》标准第5.10.6.11）款之规定：四肢任一大关节（踝关节除外）功能丧失25%以上。首先，申请人提供的诊断证明、ＣＴ片子，受伤部位并非关节，并且鉴定时陈某的内固定装置并未拆除，会影响一定的活动度。其次，从被上诉人陈某提供的鉴定报告及附件中，关于被上诉人陈某功能丧失的数据来源无记录原始文本也无附件照片或录像作为参照依据；活动度的计算结果系主观数据，并非客观数据，并非医疗器械等仪器进行测算的结果，从而导致鉴定结论不具有客观性。3、鉴定人并未严格按照《司法鉴定程序通则》第23条的规定：司法鉴定人进行鉴定，应当对鉴定过程进行实时记录并签名。记录可以采取笔记、录音、录像、拍照等方式。记录的内容应当真实、客观、准确、完整、清晰，记录的文本或者音像载体应当妥善保存。因此，鉴定人存在违规。二、一审法院未扣除上诉人扣除非医保部分错误。根据上诉人与被上诉人陈荣利的保险合同及商业险保险条款之规定，超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分保险公司不负责赔偿责任。上诉人已提供非医保鉴定报告，但一审法院以“无约定费医保费用免赔”为由不予采纳上诉人的答辩意见属认定错误。因非医保部分用药远远超过了医保用药的价格，这必然造成上诉人不必要的损失。如法院判决认定非医保用药需由上诉人承担，则通过法院的判决改变了上诉人与被上诉人陈荣利的合同约定，属错误判决。三、法院认定被上诉人一承担鉴定费用与事实不符。保险法第66条之规定，除当事人另有约定之外，诉讼费及其他必要的、合理的费用，由保险人承担，根据被上诉人二与上诉人签订的机动车交强险第十条第四款、商业险第三责任保险条款第七条第七款之规定：诉讼费、鉴定费不属于保险理赔范围，因此，上诉人不承担本案诉讼费、鉴定费。综上，请求二审法院根据事实与法律依据撤销一审判决并依法改判。 陈某辩称，一、上诉人认为“一审法院不予准许重新鉴定错误”。答辩人认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定，当事人申请重新鉴定需提供证据证明原鉴定存在下列情形:（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;（二）鉴定程序严重违法的;（三）鉴定结论明显依据不足的;（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。但上诉人在申请重新鉴定时并未提供相关证据，所以一审对其要求重新鉴定的申请，不予准许，是适用法律正确的，是合理合法的。该鉴定采用了《司法鉴定程序通则》第二十三条的规定，根据《司法临床检验规范》和《法医临床影像学检验实施规范》的国家行业技术标准，作出了完整的规范的鉴定。该鉴定采用了专业领域多数专家认可的技术方法。所以，以上的鉴定程序合法，鉴定结论真实、客观、准确，鉴定结论正确，保险公司申请重新鉴定，理由不充分、不合理。二、上诉人称:“一审法院未扣除上诉人扣除非医保部分错误”。答辩人认为“无约定自费医保费用免赔”居于交强险范围内赔偿，没有约定免赔，医疗费用应由责任人承担!所以一审法院认定“无约定自费医保费用免赔”是正确的。三、上诉人称:“法院认定上诉人承担鉴定费用与事实不符”。一审判决并未要求保险公司承担鉴定费用。鉴于上述原因，请求龙岩中级人民法院，对上诉人的上述请求予以驳回，维持一审判决。 陈荣利辩称，一、答辩人对一审法院证据认定及程序没有异议。二、保险公司在销售保险时，没有对非医保用药不属于赔偿范围进行特别说明和提示，答辩人作为非专业人员，对哪些医疗费用属于医保范围哪些不属于医保范围，也无法区分;在伤者治疗时答辩人更没有可能去指导医生如何用药。三、保险公司未能举证证明非医保费用超过了医保用药同类医疗费标准，其请求免赔的上诉请求缺乏法律依据。四、答辩人已经与事故伤者及法定代理人签订赔偿协议，并履行了赔偿义务，其中包含了伤残鉴定费，一审法院在确定保险公司赔偿金额时已经扣除鉴定费，并未要求保险公司赔偿。而案件诉讼费，本案系保险公司未依法履行赔偿责任引发诉讼，按照诉讼费交纳办法有关规定，应由败诉方承担诉讼费，一审法院对诉讼费承担主体确定并无不当。综上所述，答辩人认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。 陈某向一审法院起诉请求：1.判令陈荣利、大地财保漳平支公司赔偿医疗费80993.64元、营养费8099元、住院伙食补助费4500元、后续治疗费15000元、护理费18000元、交通费2000元，伤残赔偿金84242元，伤残鉴定费2600元，精神损害抚慰金5000元，摩托车维修费2000元，共计222434.64元。 一审法院认定事实：2018年10月19日18时10分，陈荣利驾驶车牌号为闽Ｄ×××××号小型客车，沿乡道永福线行驶至道路段时，与陈某驾驶的无号牌普通摩托车（后载李中佑、陈起德）发生碰撞，致陈某、李中佑、陈起德受伤，两车不同程度受损的交通事故。事故发生后，陈某即被送往漳平永福卫生院。因伤情严重，于2018年10月20日转送至中国人民解放军第一七五号医院住院治疗，入院诊断为：1.右股骨下段开放性粉碎性骨折；2.右膝关节开放性髌腱断裂；3.右关节囊破裂；4.右下肢皮肤软组织挫裂伤。2018年11月13日，陈某及其家属要求出院，经医师同意后办理出院。出院诊断为：1.右股骨中下段开放性粉碎性骨折（ＧｕｓｔｉｌｏＩＩ型）；2.右髌腱开放性断裂；3.左髂骨翼撕脱性骨折；4右关节囊破裂；5.慢性非萎缩性胃炎胆汁反；6.右下肢皮肤软组织挫裂伤。陈某受伤治疗共住院24天，支出医药费80993.64元，其中门诊费4080.77元，住院费76912.87元。出院医嘱建议加强营养。2018年10月19日，漳平市公安局交通警察大队作出编号为第350881420180001397号《道路交通事故认定书（简易程序）》，认定陈荣利负事故的全部责任，陈某、李中佑、陈起德无责任。陈荣利、陈某、李中佑、陈起德均在事故认定书上签字确认。2019年3月29日，陈某的法定代理人陈福金委托闽西司法鉴定所对陈某的伤残等级、误工期、护理期、营养期、后续治疗费进行鉴定。2019年4月8日，闽西司法鉴定所作出编号为闽西司法鉴定所［2019］临鉴字第371号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.陈某因外伤致右股骨中下段粉碎性骨折，评定已达十级伤残；2.陈某伤后护理期为120天，营养期为90天；3.陈某后续治疗费为15000元左右。陈某支出鉴定费2600元。2019年4月15日，陈荣利与陈某法定代理人陈福金、陈起德法定代理人陈天津、李中佑法定代理人李家焕签订《漳平市道路交通事故赔偿协议书》，自愿达成如下协议：“一、双方同意陈某医药费80993.64元，护理费、伙食补助费、市内交通费、营养费、后续治疗费、伤残赔偿金、二轮摩托车维修费等以保险审核为准，由陈某领取；二、双方同意陈起德医药费9897.85元，护理费、伙食补助费、市内交通费、营养费、后续治疗费、伤残赔偿金、二轮摩托车维修费等以保险审核为准，由陈起德领取；三、双方同意李中佑医药费39520.25元，护理费、伙食补助费、市内交通费、营养费、后续治疗费、伤残赔偿金、二轮摩托车维修费等以保险审核为准，由李中佑领取；四、陈荣利同意一次性补偿陈某、陈起德、李中佑自费药品、伤残鉴定费等共计人民币14000元（当场付清）；五、陈某、陈起德、李中佑同意上述陈荣利的赔偿协议条款，在协议履行完毕后，陈某、陈起德、李中佑今后不得就本起事故再行向陈荣利和车主及保险公司主张权利，并承诺自愿承担后续治疗可能存在的各种风险。”陈荣利向陈某、李中佑、陈起德赔付的14000元款项中，陈某获赔6000元，李中佑获赔3000元，陈起德获赔5000元。2019年7月18日，陈某提起本案诉讼。2019年8月12日，中国大地财产保险股份有限公司龙岩支公司向福建鼎力司法鉴定中心申请对陈某医疗费用中非医保用药金额进行鉴定。2019年8月15日，福建鼎力司法鉴定中心出具编号为闽鼎［2019］临鉴字第Ｌ716号司法鉴定意见书，鉴定意见为“根据委托人所提供的材料，被鉴定人陈某的医疗费用中非医保项目金额为人民币22076.1元”。 另查明，陈某就读于漳平市永福初级中学，该校坐落于漳平市。案涉闽Ｄ×××××号小型客车的所有人为陈盛金，该车于2017年10月11日在大地财保漳平支公司分别投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）、机动车综合商业保险（含第三者责任保险、车辆损失险等险种）。其中，交强险的保险期间为2017年10月26日0时至2018年10月25日24时，责任限额为死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元；机动车综合商业保险的保险期间为2017年10月26日0时至2018年10月25日24时，其中，第三者责任保险（含不计免赔险）的保险金额为100万。事故发生后，大地财保漳平支公司向陈某、陈起德、李中佑垫付医疗费10000元，该款项已全部由陈某使用。 诉讼过程中，大地财保漳平支公司以“陈某未与被告协商，未经法院指定，单方委托鉴定，程序违法；陈某鉴定时内固定物未拆除，影响活动度，鉴定报告缺乏功能丧失的原始文本或相关附件、活动度计算结果系主观数据，非医疗器械等检测得出的结果，鉴定依据不足，结果无依据；未妥善保留鉴定过程，存在违规；后续费用过高”为由向一审法院申请对陈某的伤残等级进行重新鉴定。法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定，当事人申请重新鉴定需提供证据证明原鉴定存在下列情形“（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”，但大地财保漳平支公司在申请重新鉴定时并未提供相关证据，故对其要求重新鉴定的申请，法院不予准许。 一审法院认为，本案主要有三个争议焦点，一是陈某伤残等级确定问题；二是陈某遭受经济损失的确定；三是陈某经济损失的负担主体。 一、关于陈某伤残等级确定问题。 本案中，陈某依据《司法鉴定意见书》的结论提出十级伤残主张，大地财保漳平支公司辩称陈某的伤情达不到十级伤残，并提出重新鉴定申请；法院认为，由于大地财保漳平支公司并未就申请重新鉴定所需事项进行举证，其重新鉴定申请法院未予准许，而福建闽西司法鉴定所及涉案鉴定意见书中的鉴定人员均具备相应的司法鉴定资质和资格，故法院对福建闽西司法鉴定所出具的鉴定意见予以采信，确定陈某伤残等级为十级。 二、关于陈某遭受经济损失的确定。 根据当事人的举、质证，结合当事人的陈述，对陈某遭受的经济损失，法院认定如下： 1.医疗费：陈某主张80993.64元，大地财保漳平支公司辩称应扣除非医保费用22076.1元，陈荣利辩称应由法院审查认定；法院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十九条“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。”规定，保险公司可以拒绝支付保险金的前提是有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，而本案鉴定机构提供的鉴定结论仅系对不属于基本医疗保险的费用进行鉴定，未对可替代费用及超过部分费用进行鉴定，故对保险公司要求扣除非医保费用的辩解，法院不予采纳。由于陈某的医疗费用单据系医疗机构依法出具，对其主张医疗费80993.64元，法院予以确认。2.住院伙食补助费：陈某主张按照180元／天×25天＝4500元，大地财保漳平支公司辩称应按30元／天×24天＝720元；法院认为，由于陈某主张的每天住院伙食补助费已经超过本地国家机关一般工作人员出差的补助标准，且其住院天数仅为24天，而非25天，故对其住院伙食补助费，法院参照本地国家机关一般工作人员出差补助标准确定为100元／天×24天＝2400元。3.营养费：陈某主张80993×10%＝8099元；大地财保漳平支公司辩称50元／天×90天＝4500元较为合理；法院认为，根据陈某出院记录，医院已建议加强营养，故对其提出营养费主张，法院予以支持；关于营养费金额，法院结合陈某的伤情，参考大地财保漳平支公司和陈荣利的意见，按5000元予以确定。4.护理费：陈某主张120天×150元／天＝18000元，大地财保漳平支公司辩称护理费应按住院期间25天×150元／天＝3750元，出院后95天×150元／天×30%（护理依赖）＝4275元；法院认为，由于双方当事人均未提供护理依赖程度的相关证据，法院结合陈某的伤情，酌定确定其出院后的护理依赖程度为50%，故对陈某主张的护理费，法院确定为24天×150元／天＋96天×150元／天×50%＝10800元。5.交通费：陈某主张2000元；大地财保漳平支公司辩称按10元／天×24天＝240元；法院认为，由于陈某并未提交正式的交通费票据，亦未提供其他诊疗记录，法院结合陈某到中国人民解放军第一七五医院住院治疗确需产生交通费的实际情况,酌情确定为交通费500元。6.残疾赔偿金：陈某按城镇居民标准主张残疾赔偿金为42121元／年×20年×10%＝84242元，大地财保漳平支公司辩称已对伤残等级提出重新鉴定申请，同时认为应按农村标准计算残疾赔偿金；法院认为，本案中，陈某虽系在校生，但由于其就读学校在普通乡村，而非建制镇政府所在地，且其户籍亦在农村，其本质上还属于农村居民，故赔偿标准也应按农村居民标准来计算，故对陈某残疾赔偿金主张，法院确定为17821元／年×20年×10%＝35642元。7.精神损害抚慰金：陈某主张精神损害抚慰金5000元，大地财保漳平支公司辩称应按3000元为宜；法院认为，参照本地的审判实践，对陈某主张的精神损害抚慰金，法院酌定为3000元。8.后续治疗费：陈某主张15000元，大地财保漳平支公司辩称该费用未实际发生，不予认可；法院认为，由于鉴定机构在鉴定意见书并未提供后续治疗费的鉴定依据，故对该费用，法院不予采纳。陈某可在实际发生治疗费用后另行提出诉讼主张。9.鉴定费：陈某主张2600元，大地财保漳平支公司辩称无需承担该费用；法院认为，陈某支出的2600元鉴定费系为鉴定伤情而支出，且由鉴定机构依法出具了发票，对该项主张费用法院予以确定。10.维修费施救费：陈某主张2000元，大地财产漳平支公司辩称没有证据，不予认可；法院认为，由于陈某未提供车辆维修及施救的相关证据，对其该部分费用主张，法院不予支持。综上，陈某的各项损失合计140935.64元。 三、陈某经济损失的负担主体 本案中，陈荣利因交通事故造成陈某受伤，且经交警部门事故认定由陈荣利负全责，故依法应由陈荣利承担相应的赔偿责任。又因陈荣利所驾驶的闽Ｄ×××××号小轿车已在大地财保漳平支公司投保了交强险和机动车第三者责任保险等险种，陈荣利所承担的赔偿责任由大地财保漳平支公司在承保责任限额内进行赔偿，不足部分由陈荣利本人承担。由于陈荣利已与陈某、陈起德、李中佑的法定代理人达成调解协议，约定自费药品及鉴定费由陈荣利一次性补偿，且陈荣利已全部履行完毕，该协议内容系双方真实意思表示，对双方具有约束力，故本案涉及陈荣利应承担赔偿部分视为已全部履行完毕。对陈某、陈起德、李中佑辩称调解系受到交警部门的压力而进行的，由于其未提供证据，对其该项辩解，法院不予采纳。据此，大地财保漳平支公司应在交强险和第三者责任商业保险的责任限额内向陈某赔偿医疗费80993.64元、住院伙食补助费2400元、营养费5000元、护理费10800元、交通费500元、残疾赔偿金35642元、精神损害抚慰金3000元，合计138335.64元，扣除大地财保漳平支公司已垫付的10000元，尚需再支付128335.64元。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项，《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条、第二十一条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百五十三条之规定，判决：一、中国大地财产保险股份有限公司漳平支公司应于本判决生效后十日内在其承保的交强险和第三者责任保险的保险限额内向陈某赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失合计128335.64元。二、驳回陈某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4637元，减半收取计2318.50元，由陈某负担834元，由中国大地财产保险股份有限公司漳平支公司负担1484.50元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人陈荣利提交漳平市道路交通人民调解委员会出具的证明，证明漳交赔人调字（2019）154号协议书第四条所表述的自费药品就是非医保药品。上诉人对该证据没有异议，其认为非医保药品实际侵权人已经赔偿，不足部份应当由受害人自己负担，不应由保险公司承担。被上诉人陈某认为，原有的协议书就有欺诈性，是被迫签字的。该证据不能作为证据使用。本院认为，出具证明的单位并非具有专门专业知识的部门且该证明的形式要件不符合证据的要求，因此，该证明不能作为定案依据。各方对一审判决认定的其他事实没有异议，本院予以确认。各方当事人一致认为一审判决并未判决上诉人承担鉴定费用。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点为，1.被上诉人自行委托鉴定是否违反法定程序，鉴定结论是否能作为定案依据；2.非医保用药及鉴定费由保险公司承担是否合理。对上述争议焦点，分析认定如下： 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”根据该规定，一方当事人可以自行委托鉴定，作为对方当事人对该鉴定结论如果有异议，必须提供证据，证明鉴定资格、鉴定程序、鉴定依据在真实性、合法性、科学性方面存在违法情形。但在本案中，大地财保漳平支公司只提出鉴定违反程序，并未提供相关证据予以证明。因此，一审法院不予准许重新鉴定及将鉴定结论作为定案依据是符合法律规定的。非医保用药的使用，并非陈某擅自使用而是遵从医嘱，且大地财保漳平支公司没有提供证据证明该用药存在不合理性，因此，一审法院判决由大地财保漳平支公司在承担非医保用药的费用符合法律规定。一审法院并未判令大地财保漳平支公司承担鉴定费用。 综上所述，大地财保漳平支公司的上诉请求不能成立，本院不予以采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决： 驳回上诉，维持原判； 二审案件受理费4637元，由中国大地财大地财产保险股份有限公司漳平支公司负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  陈日耀 审判员  詹跃忠 审判员  许培清 二〇二〇年三月二十日 法官助理黄达康 书记员许文婉 附：主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。