江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终3205号上诉人（原审原告）:王斌，住江苏省盐城市。委托诉讼代理人：渠苏腾，北京市国度律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏华悦建设集团有限公司，住所地江苏省盐城市盐都区潘黄大孙居委会华悦公司综合楼306室（Ｅ）。法定代表人：商中军，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘学祝，该公司法务。被上诉人（原审被告）：徐大海，住江苏省盐城市盐都区。上诉人王斌因与被上诉人江苏华悦建设集团有限公司（以下简称华悦公司）、徐大海建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院(2018)苏0381民初3950号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王斌及其委托诉讼代理人渠苏腾，被上诉人华悦公司的委托诉讼代理人刘学祝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人王斌上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：依据江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南第审理指南相关规定，没有资质的实际施工人借用资质的建筑施工企业名义的。是挂靠行为。故被上诉人徐大海借用华悦公司资质承接涉案工程，属于挂靠行为。被上诉人徐大海以华悦公司名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人徐大海与被挂靠人华悦集团公司应当承担连带责任。被上诉人华悦公司答辩称：华悦公司不应承担支付责任或者连带责任。上诉人的合同相对方为徐大海或者江苏中一建设工程有限公司（以下简称中一公司），华悦公司与上诉人及徐大海不是合同相对方，一审法院判决由徐大海承担支付责任符合法律规定。被上诉人徐大海未出庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。王斌一审诉讼请求：判令华悦公司向王斌支付工程款105.6万元（应得工程款3243932．75元－严峰已付的247．1万元＋履约保证金10万元＋零工价款5450元＋加上木方、模板的价款及钢管、扣件的租金、运输费、装卸费等合计211867．25元）及利息（自2015年1月9日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算），徐大海负连带责任一审法院认定事实如下：2013年8月16日，徐大海以江苏华悦建设集团金鼎名城项目部（甲方，以下简称华悦公司项目部）名义与王斌（乙方）签订《木工承包合同》；合同书中的甲方处仅有徐大海的签名，另外，在徐大海签名的下方有吴建元和严峰的签名。该合同书的主要内容为：甲方将新沂金鼎名城二期40－45号楼、47号楼木工分项发包给乙方施工，建筑面积约2．2万平方米，承包方式为双包，工程内容为图纸范围内（包括设计变更）基础到屋面的全部木工及现场临时设施的搭建、塔吊基础的立模、施工现场内零工、配合甲方放线及水平线，单价145元／平方米；本工程无预付款，主体封顶付至合同价款的50％，主体验收后付至60％，竣工验收合格后付至80％，决算审计后付至95％，余款作为质保金，一年后无质量问题付清（不计利息）。合同书签订的当日，王斌向徐大海交付履约保证金10万元。之后，王斌进场施工。涉案工程已竣工并交付使用。2015年2月10日，吴建元出具《木工组承包结算单》一张。该结算单记载的主要内容为：王斌施工完成工程量的价款为3249382．75元（3243932．75元＋5450元），应扣款项为34250元，严峰已支付247．1万元；安监站费用3000元，王斌不同意作应扣款项。2015年10月7日，吴建元在该结算单上书写以下内容：“木方价格和增加二套模费由大海和王斌当面协商解决。”王斌和徐大海对该对账单的内容均予以认可。王斌称，关于木方价格和增加二套模费，其与徐大海已协商确定为95485元；但徐大海对此不予认可。另查明：1．徐大海是中一公司的股东之一，并担任公司法定代表人；徐大顺是中一公司的另一股东，并担任公司的监事。2．华悦公司主张其承揽工程后，将工程转包给中一公司和徐大顺。一审法院认为，一、关于徐大海是否应当对其与王斌订立的分包合同承担责任问题。首先，徐大海虽然以华悦公司项目部名义与王斌订立分包合同，但其未举证证明华悦公司授权其以该公司项目部名义对外订立合同；因此，其订立分包合同的行为对华悦公司不产生法律效力。其次，徐大海虽然是中一公司的法定代表人，但其除了代表中一公司履行职务外，亦可以以自己名义从事民事活动。徐大海并未以中一公司名义与王斌订立分包合同，故其订立分包合同行为不属于职务代表行为。即便徐大海按照其所述是职务行为，也就是说中一公司授权其以个人名义对外订立分包合同，那么在其向王斌披露授权委托内容时，作为合同相对方，王斌也有权选择徐大海或中一公司作为合同相对方来主张权利。王斌提起本案诉讼向徐大海而非中一公司主张权利，说明王斌认定徐大海是其合同相对方。综上，徐大海应当对其订立的分包合同承担责任。二、徐大海将涉案工程分包给不具备施工资质的王斌，违反了法律、行政法规关于禁止无资质人员承揽工程的强制性规定，双方订立的分包合同为无效合同。合同虽然无效，但王斌已经按照约定完成施工任务，且涉案工程已经交付使用；故徐大海应当参照约定向王斌支付工程款。王斌对徐大海主张的应扣款项“安监站费用3000元”不予认可，且徐大海未举证证明上述款项应当由王斌负担；徐大海对王斌主张的“木方价格和增加二套模费”应为95485元的事实不予认可，且王斌未举证证明上述增项工程价款的具体数额；故对双方主张的以上事实，一审法院均不予认定。王斌虽主张其还应得钢管及扣件的租金、运输费、装卸费等，但未举证证明；故对其该项主张，一审法院不予支持。根据吴建元出具的结算单的其他内容，一审法院认定，至2015年2月10日，徐大海尚欠王斌工程款744133元（3249382．75元－34250元－2471000万元）。徐大海应当向王斌支付上述款项；另外，徐大海向王斌收取的10万元履约保证金，没有法律依据，亦应当予以返还。双方约定，决算审计后，徐大海应支付工程价款的95％；余款5％留作质保金，一年后无质量问题付清（不计利息）。双方于2015年2月10日结算，故至该日，徐大海应支付工程款3054376元〔（3249382．75元－34250元）×95％〕；其未足额支付该款，应当自2015年2月11日起，以583376元（3054376元－247．1万元）为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息。徐大海虽主张王斌施工完成的工程存在质量问题，但未举证证明；故对其该项主张，一审法院在本案中不予认定。如徐大海确有证据证明王斌施工完成的工程存在质量问题，并给其造成损失，可另行主张权利；但不影响其在本案中参照约定向王斌返还质保金。故徐大海应当于2016年2月10日向王斌返还质保金160757元〔（3249382．75元－34250元）×5％〕；徐大海未按时足额支付，应当自2016年2月11日起，以160757元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息。如上所述，徐大海向王斌收取的10万元履约保证金，没有法律依据；因其占有该款而给王斌造成的利息损失，应当予以赔偿。王斌要求徐大海自2015年1月9日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息，没有超出徐大海应当负担义务的范围，一审法院予以支持。三、王斌主张徐大海以华悦公司的名义与其订立分包合同，故华悦公司应对其享有的工程款债权等承担清偿责任。但根据本案查明的事实，徐大海只是以华悦公司项目部名义与王斌订立分包合同，且合同书上未加盖项目部印章。其提供的《结算》上虽然有项目部的印文，但该印文内容与华悦公司项目部的名称内容不一致，且没有证据证明该印文所对应的印章由徐大海持有并使用，更没有证据证明该枚印章由华悦公司刻制并使用或刻制后交由他人使用或授权他人刻制使用。其提供的照片中虽有施工单位为华悦公司的内容，但这结合华悦公司的陈述，仅能证明华悦公司是涉案工程的总承包方。综上，王斌提供的证据不足以证明华悦公司承揽工程后，又将工程转包或分包给徐大海；也不足以证明徐大海借用华悦公司资质承揽涉案工程后并以华悦公司名义将工程分包给王斌。因此，王斌要求华悦公司对其享有的工程款债权等承担清偿责任，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。王斌认为，一审法院应当依职权责令华悦公司提供财务账册以证明发包方向华悦公司支付了涉案工程价款。对此，一审法院认为，发包方是否向华悦公司支付工程价款与华悦公司是否应当对王斌的工程款债权等承担清偿责任，没有必然的关联性；华悦公司的财务账册内容与本案基本事实无关，故没有责令提供的必要。综上，徐大海应当向王斌支付工程款744133元及利息（其中，以583376元为基数自2015年2月11日起，以160757元为基数自2016年2月11日起，均按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止），向王斌返还履约保证金10万元并支付利息（以10万元为基数，自2015年1月9日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际返还之日止）。王斌超出以上范围的请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院遂判决：一、徐大海于判决生效后十日内向王斌支付工程款744133元及利息（其中，以583376元为基数自2015年2月11日起，以160757元为基数自2016年2月11日起，均按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）；二、徐大海于判决生效后十日内向王斌返还履约保证金10万元并支付利息（以10万元为基数，自2015年1月9日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际返还之日止）；三、驳回王斌的其他诉讼请求。二审期间，上诉人向本院提供其从新沂市住建局调取的施工档案复印件及原件各一份，证明：档案显示徐大海代表华悦公司，华悦公司在一审否认的项目部公章在备案资料中有体现，吴建元的身份在该档案又有所体现，是华悦公司指派结算的工作人员。被上诉人经质证对该份证据的真实性无异议，对其证明目的有异议。该份证据不能证明徐大海代表华悦公司，且徐大海与上诉人之间签订的施工合同未经被上诉人华悦建设集团公司认可。徐大海不能代表华悦公司与上诉人签订合同，徐大海是保修责任人不是签订合同的委托代理人。且该工程的项目部经理也不是徐大海，即徐大海以项目部的名义与上诉人签订施工合同，只能代表徐大海本人。另外，吴建元非华悦公司的工作人员，其系徐大海兄弟聘请的管理人员，与华悦公司无关。本院认为，因当事人对该份证据的真实性均无异议，本院对此予以确认。本院二审查明案件事实与一审一致。经当事人确认，二审期间本案争议焦点为：被上诉人华悦公司应否就涉案工程欠款承担连带给付责任。本院认为，上诉人虽主张被上诉人徐大海挂靠被上诉人华悦公司资质承揽涉案工程，属于挂靠行为，被上诉人华悦公司作为被挂靠人应当承担连带给付责任，但在挂靠施工中，挂靠人以自己名义对外从事民事行为时，应依据合同相对性原则由挂靠人自行对外承担民事责任。本案中，王斌提供的《木工承包合同》虽然在抬头部分载有江苏华悦建设集团金鼎名城项目部的字样，但尾部并未加盖任何印章，只有徐大海签字，而上诉人陈述，在签订合同时，徐大海并未出示任何能够证明其与华悦公司身份关系的材料。就印章的加盖问题，上诉人在一审时陈述“当时工地有项目部，就是华悦公司项目部，也有相关印章。当时签合同就是在项目部签的”，又陈述“当时我要求（盖章）了，徐大海也答应了，但是他说章刻好了，没带过来”，二者相互矛盾，说明上诉人对盖章事实未作如实陈述。根据上诉人陈述的合同签订过程，应认定徐大海是以个人名义与王斌签订的合同，相应民事责任应由徐大海承担。上诉人二审提供的施工档案只是涉案工程的备案材料，不能证明王斌与华悦公司签订了《木工承包合同》，不能证明其上诉主张。故对上诉人的上诉主张，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。因2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇到节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故本案中所涉及的利率标准也应当予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：一、变更江苏省新沂市人民法院(2018)苏0381民初3950号民事判决第一项“徐大海于本判决生效后十日内向王斌支付工程款744133元及利息（其中，以583376元为基数自2015年2月11日起，以160757元为基数自2016年2月11日起，均按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）”为“徐大海于本判决生效后十日内向王斌支付工程款744133元及利息（其中，以583376元为基数，自2015年2月11日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算；以160757元为基数，自2016年2月11日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算）”；二、变更江苏省新沂市人民法院(2018)苏0381民初3950号民事判决第二项“徐大海于本判决生效后十日内向王斌返还履约保证金10万元并支付利息（以10万元为基数，自2015年1月9日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际返还之日止）”为“徐大海于本判决生效后十日内向王斌返还履约保证金10万元并支付利息（以10万元为基数，自2015年1月9日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算）”；三、维持江苏省新沂市人民法院(2018)苏0381民初3950号民事判决第三项，即“驳回王斌的其他诉讼请求”。二审案件受理费14304元，由上诉人王斌负担。本判决为终审判决。审判长  单雪晴审判员  曹 辛审判员  徐海青二〇二〇年三月十八日书记员  李昱莹