湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终13990号上诉人（原审原告）：龙新文，男，1957年12月7日出生，汉族，住长沙市天心区。委托诉讼代理人：段欢喜，湖南俊彦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司，住所地：长沙市雨花区城南东路291号。负责人：廖文常，系该公司经理。委托诉讼代理人：杨冬銮，湖南泓锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：田芳，湖南泓锐律师事务所律师。上诉人（原审被告）：周波，男，1975年09月20日出生，汉族，住长沙市天心区。委托诉讼代理人：段言，湖南星河律师事务所律师。委托诉讼代理人：文盘，湖南星河（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘静，女，1982年08月19日出生，汉族，住长沙市芙蓉区。委托诉讼代理人：段言，湖南星河律师事务所律师。委托诉讼代理人：文盘，湖南星河（长沙）律师事务所律师。上诉人龙新文、中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司（以下简称人保财险长沙市分公司）、周波因与被上诉人刘静机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初5516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。龙新文上诉请求：1、请求撤销一审判决书并依法改判（上诉数额35730元）；2、本案一审、二审诉讼费用由周波、人保财险长沙市分公司承担。事实与理由：一、护理费计算标准、计算时长有误。护工护理期间应按实际发生的200元/天的标准予以计算，其余护理期间应当按照2018年城镇非私营单位居民服务业行业工资标准168元/天予以计算。关于护理时长，本案的两次“鉴定意见”，均认定护理期为120日，一审法院按97天计算没有事实和法律依据。二、营养费过低，鉴定的营养期为150天，龙新文主张3000元，即20元/天。三、误工费应予支持。龙新文具有一技之长，在退休后凭借自己的劳务获得收入。龙新文提交了相关证书、证人证言、单位证明等证据形成证据链证实存在误工损失，周波、人保财险长沙市分公司未提供相反证据予以反驳。人保财险长沙市分公司辩称，一、依保险条款，人保财险长沙市分公司不承担诉讼费用。二、关于护理费，人保财险长沙市分公司认为一审判决合理有效。龙新文提交的护理协议护理费标准过高，明显高于长沙市同行业市场标准。另外，根据一审中龙新文提交的护理费收据以及周波提供的护理费收据，可以看出，龙新文在入院后7天的护理费为200元/天，而在之后15天的护理费为264元/天。根据一般的病情状况，应该是入院时的护理级别更高，之后病情得到控制，护理级别降低，而龙新文的证据明显不合常理，故一审法院按照150元/天予以计算公平合理。龙新文仅提交了10天的护理费收据以及护理协议，故其实际需要专业护理的时间应当是10天。护理期间的确定并不一定完全以鉴定意见为准。另外，一审法院判决给龙新文的护理费，应当包含了周波已经垫付的护理费5320元，周波所垫付的护理费发生在住院期间，应当直接退给周波，而非由人保财险长沙市分公司再行支付。三、关于误工费，一审判决合理。龙新文为1957年出生，已经达到法定退休年龄，龙新文的误工情况无劳务合同、银行流水予以证实。其本身在退休之前就从事运输行业，具备机长证书和营业运输证很正常，至于退休之后是否具备收入，证人证言以及证明的真实性有待质疑，应当提交银行流水予以证明。四、关于营养费，一审法院按照2000元合情合理。周波辩称，一、一审不合理判决的地方应当予以纠正，具体内容见周波的上诉状。二、对护理费有异议，周波也垫付护理费5320元，应当予以退还。刘静辩称，同意周波的答辩意见。人保财险长沙市分公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，依法改判；2、判决由龙新文、周波、刘静承担二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定龙新文被抚养人生活费错误，应当为1590.1元。龙新文的父母共生育4个子女，一审按3人计算错误。二、残疾赔偿金年限计算错误，龙新文出生于1957年12月，评残日为2019年5月，其残疾赔偿金应当为18年，一审法院判决为20年超出龙新文一审的诉讼请求，程序违法。三、后期治疗费请求按照司法鉴定意见1万元的数额予以认定。龙新文辩称，一、关于人保财险长沙市分公司诉请事实与理由中的第一点、第二点由二审法院依法判决，关于第三点龙新文认为如果在本案中一并处理也应当在10000元至17000元中取中间值。周波辩称，同意人保财险长沙市分公司的上诉意见。刘静辩称，同意人保财险长沙市分公司的上诉意见。周波上诉请求：1、依法撤销一审判决，依法改判；2、依法判决人保财险长沙市分公司向周波支付垫付的护理费5320元；3、依法判决周波垫付的其他费用冲抵后仍有剩余的由龙新文、人保财险长沙市分公司退还给周波；4、请求判决龙新文、人保财险长沙市分公司承担二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决遗漏了周波垫付的护理费5320元。二、一审法院对于残疾赔偿金年限计算错误。三、一审判决对龙新文被抚养人生活费事实认定错误，适用法律错误。人保财险长沙市分公司辩称，一、护理费5320元发生在2018年10月26日至11月16日，属于龙新文的住院期间，一审法院判决的住院期间护理费用包含周波已经垫付的5320元应由龙新文退给周波，而非人保财险长沙市分公司支付。二、同意周波上诉的二、三、四项意见。龙新文辩称，一、关于护理费一审法院进行审核和计算，没有判决返还给周波，是因为后续治疗费没有一并处理，应当是等后续治疗费发生之后一并处理。二、关于周波的第二项、第三项请求二审法院依法予以认定。对于周波上诉第四项，可按照两次鉴定数额的计算方符合公平原则，不应当就最低。刘静辩称，同意周波的上诉意见。龙新文向一审法院提出诉讼请求：1、判令周波、刘静赔偿龙新文损失198999元；2、判令人保财险长沙市分公司在保险限额内优先承担赔偿责任，精神抚慰金优先在交强险内赔付；3、判令本次诉讼费用由周波、刘静、人保财险长沙市分公司承担。一审法院认定事实如下：刘静系湘Ａ×××××的小型客车的所有人。刘静就该车向人保财险长沙市分公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）以及机动车第三者责任保险（以下简称商业三者险，50万元保险金额，不计免赔）。2018年10月26日7时30分，周波驾驶牌照为湘Ａ×××××的小型客车沿长沙市天心区新开铺路丽江翠园附近由北向南行驶，龙新文驾驶电动自行车沿长沙市天心区新开铺路丽江翠园附近由北向南行驶，因周波驾驶车辆忽视安全，注意不够，加之龙新文驾驶电动车未靠距右侧道路边缘1.5米范围内通行，致使两车在上述地点发生了相撞，造成两车受损、龙新文受伤的交通事故。2018年12月5日，长沙市天心区交警大队作出（2018）第120048号《道路交通事故认定书（简易程序）》，认定周波承担主要责任，龙新文承担次要责任。事故发生后，龙新文从2018年10月26日至同年12月24日在湖南省第二人民医院住院治疗59天。后龙新文因病情恶化，从2019年2月20日至同年3月30日再次在该医院住院治疗38天。后龙新文向湖南省芙蓉司法鉴定中心申请鉴定，湖南省芙蓉司法鉴定中心作出湘芙蓉司鉴中心（2019）临鉴字第355号司法鉴定意见书，认定龙新文右膝关节损伤致膝关节部分功能障碍，构成十级伤残、后期医疗费用约需17000元左右或以实际发生计算，误工期180天，护理期120日，营养期150天。周波、刘静对该鉴定意见不服，向一审法院申请重新鉴定。经一审法院委托，2019年8月20日，湘雅二医院司法鉴定中心作出湘雅二（2019）临鉴字第1140号司法鉴定意见书，认定龙新文的损伤构成十级伤残、后期治疗费预计10000元或以实际发生为准，误工时间6个月，其中需1人护理4个月，营养期限为5个月。龙新文现已办理退休手续，领取养老金。在此次交通事故中，龙新文产生的损失如下：（一）残疾赔偿金龙新文构成十级伤残，其残疾赔偿金按照2018年度湖南省城镇居民人均可支配收入36698元的标准计算。关于计算年限，龙新文受伤之日时为60周岁，故计算20年。龙新文的残疾赔偿金为73396元（36698元/年×20年×10%）。（二）护理费根据本地生活水平与司法惯例，护理费以每天150元计算较妥。龙新文的护理按1人计算，护理费为14550元（150元/天×住院天数97天）。（三）交通费一审法院酌情认定800元。（四）被抚养人生活费刘本元系龙新文之母，1933年2月25日出生。在2018年10月26日龙新文发生交通事故时，刘本元已年满75周岁，按5年计算。刘本元共生育龙新文、龙生根、龙新中三个子女。刘本元系农村居民。刘本元的被扶养人生活费按2018年度湖南省农村居民人均年生活消费支出标准12721元计算，其被抚养人生活费为2120.17元（12721元/年×5年×10%÷3人）。（五）精神损害抚慰金根据龙新文的伤残程度及具体案情，一审法院酌情认定5000元。（六）医疗费龙新文的医疗费有：住院医疗费16801.97元（第一次）、住院医疗费45167.57元（第二次）、门诊医疗费1678.10元，周波、刘静支付的门诊医疗费1247.20元，共计64894.84元。在龙新文的住院医疗费中，周波、刘静已垫付9000元。周波、刘静合计已支付龙新文的医疗费10247.20元（1247.20元＋9000元）。（七）住院伙食补助费住院伙食补助费5820元（以每天60元的标准计算，60元/天×97天）。（八）后续治疗费根据湘雅二医院司法鉴定中心的湘雅二（2019）临鉴字第1140号司法鉴定意见书，认定龙新文的后期治疗费预计10000元或以实际发生为准，龙新文的委托诉讼代理人在开庭时要求按实计算，一审法院予以准许。一审法院对龙新文的后续治疗费按实予以计算。（九）营养费龙新文提出3000元，一审法院根据其伤残情况，酌情认定2000元。（十）鉴定费龙新文支付鉴定费2415元，有发票证实，一审法院予以认定。（十一）电动车维修费龙新文维修电动车的费用，一审法院酌定800元。龙新文以上损失共计171796.01元。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款的规定，“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”周波驾驶湘Ａ×××××的小型客车致龙新文受伤，故应承担侵权赔偿责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，由机动车一方承担责任”。又根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定，“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”故关于龙新文损失的赔偿，首先，应由人保财险长沙市分公司在交强险责任限额范围内予以赔偿；其次，由人保财险长沙市分公司根据与刘静订立的商业三者险合同予以赔偿。长沙市公安局交通警察支队天心大队作出的（2018）第120048号《道路交通事故认定书（简易程序）》认定周波承担主要责任、龙新文承担次要责任。因龙新文系驾驶电动自行车，系非机动车，根据《湖南省实施办法》第三十六条第一款第一项的规定，故周波承担80%的责任，龙新文自行承担20%的责任。龙新文超出交强险之外的其他损失中的80%，由人保财险长沙市分公司依商业三者险合同赔偿龙新文；最后，不应由人保财险长沙市分公司承担的费用，由周波、龙新文按以上比例分担。关于当事人责任分担的具体数额（一）交强险的赔偿根据中国保险行业协会发布的《交强险承保、理赔实务规程（2009版）》、《交强险互碰赔偿处理规则（2009版）》和保险条款，应由人保财险长沙市分公司承担赔偿责任，依此核定如下：1、龙新文的伤残费用核定承担金额龙新文的残疾赔偿金、护理费、交通费、被扶养人生活费、精神抚慰金，共计95866.17元，计赔95866.17元。2、龙新文的医疗费用核定承担金额龙新文的医疗费64894.84元、住院伙食补助费5820元、营养费2000元，共计72714.84元，计赔10000元。3、龙新文的财产损失费用核定承担金额龙新文的电动车维修费800元。人保财险长沙市分公司在交强险范围内共计应赔偿龙新文106666.17元（95866.17元＋10000元＋800元）。（二）商业三者险的赔偿龙新文在此次交通事故中损失总额为171796.01元，除去人保财险长沙市分公司在交强险范围内直接赔偿的106666.17元，再除去鉴定费2415元，再除去非医保用药部分8234.23元（54894.84元×15%，在庭审过程中，经周波、刘静的委托代理人与人保财险长沙市分公司的委托代理人协商，扣除15%的非医保用药。医疗费64894.84元，在交强险的医疗费赔偿中，先赔偿10000元，剩余54894.84元在商业三者险中赔偿）。商业三者险的赔偿金额为54480.61元（171796.01元－106666.17元－2415元－8234.23元）。故人保财险长沙市分公司应赔偿其中的80%即43584.49元（54480.61元×80%）给龙新文。剩余20%即10896.12元（54480.61元×20%），由龙新文自行承担。人保财险长沙市分公司共计应赔偿龙新文交强险部分106666.17元、商业三者险部分43584.49元，共计150250.66元。（三）商业三者险以外的赔偿非医保用药的医疗费8234.23元加上鉴定费2415元，合计10649.23元，由周波赔偿8519.38元（10649.23元×80%）给龙新文，龙新文自行承担2129.85元（10649.23元×20%）。周波已先行赔偿龙新文10247.20元，超额赔偿1727.82元（10247.20元－8519.38元）。关于龙新文的后续治疗费，待后续治疗发生后，龙新文可另行向侵权人主张权利。周波超额赔偿龙新文的1727.82元，可予抵扣后续治疗费。关于刘静的民事责任。刘静作为湘Ａ×××××的小型客车的所有人，将该车交给周波驾驶，刘静并无过错，故刘静不应承担本案的民事责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项、《湖南省实施办法》第三十六条第一款第一项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第一项、第八条第二款、第十条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款之规定，判决如下：一、人保财险长沙市分公司于判决生效后十日内赔偿龙新文150250.66元；二、驳回龙新文的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1320元，减半收取660元，由周波承担528元、龙新文承担132元。本院二审期间，龙新文围绕上诉请求依法提交了证据《劳务合同》、《证明》，拟证明龙新文在事故发生前有单位和劳务收入，工资是4800元/月，本次交通事故导致龙新文存在误工损失。人保财险公司、周波均对证据的三性提出异议，且认为证明上加盖的公章并非行政专用章，且赵炳军的身份不明。当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院将结合本案其他证据予以审查。本院经审理查明：1、周波垫付龙新文护理费5320元；2、龙新文认可其父母共生育4个子女。本院经审理查明的其他事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点是护理费、营养费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、后续治疗费的认定是否正确。1、护理费。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。根据湘雅二医院司法鉴定中心的鉴定结论，龙新文的护理费为1人护理4个月，故其护理费为18000元（150元/天×120天）。2、营养费。根据鉴定结论，龙新文确有必要加强营养，结合龙新文的伤情、伤残和住院治疗、康复等情况，一审法院酌定营养费2000元并无不当，本院予以维持。3、误工费。审判人员应当依照法定程序全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断。经查明，龙新文已办理退休手续并领取养老金，虽其主张在安徽省荆顺航运有限公司工作，但未提交工资银行流水，完税证明等充分有效的证据证明其主张，故一审法院未支持龙新文的误工费并无不当，本院予以维持。4、残疾赔偿金。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级计算。经查，龙新文定残时已年满61岁，故其残疾赔偿金为69726.2元（36698元/年×19年×10%）。5、被扶养人生活费。1590.13元（12721元/年×5年×10%÷4人）。6、后续治疗费。本案中，龙新文主张待后续治疗实际发生后再另行向侵权人主张权利，系其对自身权利的处分，一审法院对该部分的处理得当，本院予以维持。对于一审认定的各方无异议的各项赔偿金额本院予以确认。因此，龙新文因本次交通事故的各项损失共计171046.17元。人保财险长沙市分公司在交强险范围内共计应赔偿龙新文105916.33元（95116.33元＋10000元＋800元）。人保财险在商业三者险的赔偿。龙新文在此次交通事故中损失总额为171046.17元，减去人保财险长沙市分公司在交强险范围内直接赔偿的105916.33元，鉴定费2415元以及非医保用药部分8234.23元（54894.84元×15%）后。人保财险长沙市公司在商业三者险的范围内赔偿金额为54480.61元（171046.17元－105916.33元－2415元－8234.23元）。根据责任比例，人保财险长沙市分公司应赔偿其中的80%即43584.49元（54480.61元×80%）给龙新文，剩余20%即10896.12元（54480.61元×20%），由龙新文自行承担。非医保用药的医疗费8234.23元加上鉴定费2415元，共计10649.23元，由周波承担10166.23元（8234.23元+1932元），龙新文自行承担483元。周波已先行赔偿龙新文15567.2元，超额赔偿5400.97元（15567.2元－10166.23元），为减少当事人的诉累，本院在本案中一并处理，扣除上述费用后，人保财险长沙市分公司应赔偿龙新文144099.85元（149500.82元-5400.97元），人保财险长沙市分公司退付周波5400.97元。综上，龙新文、人保财险长沙市分公司、周波的上诉请求均部分成立，一审判决认定事实清楚，但计算错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初5516号民事判决；二、限中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司于本判决生效之日起十日内赔偿龙新文各项损失144099.85元；三、限中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司于本判决生效之日起十日内支付周波5400.97元；四、驳回龙新文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1320元，减半收取660元，二审案件受理费1320元，共计1980元。由周波承担660元，龙新文承担660元，中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司承担660元。本判决为终审判决。审判长  黄学里审判员  姜 文审判员  张文欢二〇二〇年三月十九日书记员  陈 聪附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。