浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终432号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司上饶市分公司，住所地：江西省上饶市信州区三江大道189号。 法定代表人：程向民，总经理。 委托诉讼代理人：娄梦诗，江西赣东北律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐小庆，男，1948年3月31日出生，汉族，住浙江省金华市金东区。 委托诉讼代理人：施丽妃，金华市婺城区务诚法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：永康市园通快递有限公司，住所地浙江省永康市城西新区花川路336号。 法定代表人：陈虹。 委托诉讼代理人：徐妙，男，1973年5月6日出生，汉族，住浙江省永康市，系公司员工。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司上饶市分公司（以下简称人保公司）因与被上诉人徐小庆、永康市园通快递有限公司（以下简称园通公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省金华市金东区人民法院（2019）浙0703民初4684号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 人保公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判减少上诉人保险理赔款126171元；二审上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、原判未准许上诉人申请非医保用药鉴定剥夺了其合法诉权，程序违法；原判未经鉴定酌定非医保用药为医疗费的5%没有依据；二、被上诉人医疗费中应扣除不合理用药；三、被上诉人徐小庆已满71周岁，没有固定收入来源证据，原判认定误工费10000元没有事实依据。 徐小庆辩称：一、一审认定非医保费用比例符合有关规定，其为治疗被侵害的身份实际花费近40万元医药费客观存在，至今左腿还存严重积液等，无法正常行走，一审还未支持后续治疗费；一审法院计算出的非医保费用5%系针对侵犯者与被答辩人间赔偿数额由谁承担，不得对抗第三人。二、一审认定徐小庆的误工费符合客观实际，事故发生时，徐小庆为67周岁，其主张10年赔偿年限符合规定；徐小庆之前从事蜜梨种植，年收入可达26万元，其受伤造成可收入减少。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 园通公司辩称：其对非医保部分不清楚，请法院判决；免责条款今天才看到，以前没有告知过。 徐小庆一审的诉讼请求：1、判令被告一赔残疾赔偿金、护理费、误工费、交通费、辅助器具费、精神抚慰金、伤残鉴定费、物损、施救费、评估费等损失共计人民币332940.03元；2、上述损失由被告二在交强险与商业第三者责任保险责任范围内先行赔偿，精神损害金在交强险内优先赔偿，不足部分由被告一承担；3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定：2016年8月26日，柴秋福驾驶赣Ｅ×××××号中型厢式货车沿金义东连接线由北往南行驶，3时45分许，行经金义东连接线5公里+300米金华市根忠生态养殖有限公司门口地段时，与对向行驶由徐小庆驾驶的泰利牌无号牌电动三轮车发生碰撞，造成徐小庆受伤及两车损坏的交通事故。交警部门的责任认定柴秋福承担事故全部责任，徐小庆无责任。徐小庆系农村户籍，事故前以种植蜜梨为生。事故后徐小庆被送往金华市中心医院住院治疗182天，定残时年满70周岁。赣Ｅ×××××号中型厢式货车系园通公司所有，其将该车挂靠于上饶市宏远汽车运输服务有限公司运营，柴秋福系园通公司员工。该车在人保公司投保交强险及商业第三者责任险100万元并投保了不计免赔险，事故发生在保险期限内。原告自行委托金华市明镜司法鉴定所出具鉴定意见书：徐小庆构成两处九级、一处十级伤残，护理期240日、营养期180日、误工期24个月。原告支出鉴定费2600元。因交通事故造成的合理损失：医疗费387236.03元（已扣除伙食费7039.2元）；残疾赔偿金65524.8元（27302元/年×10年×24%）；营养费16200元（90元/天×180天）；护理费36000元（150元/天×240天）；住院伙食补助费5460元（30元/天×182天）；交通费3640元（20元/天×182天）；鉴定费2600元；车损4760元；施救费180元；评估费200元；残疾器具费710元；误工费10000元；精神损害抚慰金12000元；以上合计人民币544510.83元。园通公司垫付317000元。 一审法院认为，交警部门对该事故所作的事实及责任认定客观真实，予以采纳，柴秋福因过错侵害他人权益，依法应承担赔偿责任，其系园通公司员工，赔偿责任由园通公司承担。人保公司应在保险限额内承担保险责任。原告的医药费应扣除住院费用清单中的伙食费后，非医保费用本院酌定为18861.8元[（387236.03-10000）×5%]，由园通公司承担。原告右胫骨尚有内固定寄留，其主张后续治疗费10000元，依据鉴定意见书，原告因右胫骨平台骨折术后遗留右膝关节活动部分受限，已评定为十级伤残，且其提交的关于后续治疗费的诊治证明书系评残之后所开具，故后续治疗费不应支持。事故发生时原告虽已超过60周岁，但其在事故发生前仍从事劳动，有一定收入，误工费本院酌定为10000元，精神损害抚慰金本院酌定为12000元，原告主张的其他各项损失合法合理，予以支持。综上，原告因交通事故产生合理损失为544510.83元，由被告人保公司在交强险限额内赔偿122000元，在商业险限额内赔偿400849.03元（544510.83-122000-18861.8-2600-200），二项合计为522849.03元；由被告园通公司赔偿原告非医保费用及鉴定费、评估费合计21661.8元（18861.8+2600+200），其垫付的款项抵扣赔偿款及本案诉讼费用后，余款由人保公司从支付给原告的赔偿款中予以退还。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十六条、第三十四条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司上饶市分公司于本判决生效后十日内赔偿给原告徐小庆因交通事故造成的损失522849.03元，其中支付给原告徐小庆228310.83元，退还给被告永康市园通快递有限公司294538.2元；以上款项付至当事人指定账号：原告徐小庆金华银行金华市分行账号：62×××33；被告永康市园通快递有限公司中国工商银行永康市支行西城分理处账号：1208030609000012194；二、被告永康市园通快递有限公司赔偿给原告徐小庆因交通事故造成的损失21661.8元，款已履行完毕；三、驳回原告徐小庆的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1032元（已减半收取，原告已预交），由原告徐小庆负担232元，被告永康市园通快递有限公司负担800元（已抵扣）。 二审中，徐小庆提供了一份金华市婺州蜜梨专业合作社的“证明”及本院人身损害赔偿细化标准。上诉人质证认为“证明”无经办人和负责人签字，真实性、合法性不能确定，合作社非用人单位、徐小庆也未提供相应合同证明，对关联性也有异议。园通公司无异议。经质证，本院的人身损害赔偿细化标准并非证据，而金华市婺州蜜梨专业合作社的“证明”与其一审提交的同一证明人的“证明”内容重合，本质上不属于新的证据，故不予采用。其他当事人二审中未提供新的证据。 本院确认一审法院认定的事实。 本院认为，徐小庆因本案交通事故受到伤害接受治疗事实存在，徐小庆已提供了其在金华市中心医院等医院正式发票证明其支出的治疗费用，上诉人并未提明其中哪些治疗属非合理支出，一审法院酌情认定的非医保费用比例未违反规定，并无不当。事故发生时，徐小庆虽已过60周岁，但其在事故发生前仍从事劳动，有一定收入，事故发生导致其收入减少亦属客观存在，法院酌情误工费10000元，并无明显不当。上诉人的上诉理由依据不足，其主张本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1411.71元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司上饶市分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 盛基敏 审 判 员 陈庭会 审 判 员 张燕燕 二〇二〇年三月三十日 代书记员 徐艳锦