重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终471号上诉人(原审被告)：重庆市綦江南州建材开发有限公司，住所地重庆市綦江区篆塘镇陶家村三社，统一社会信用代码9150022245039887XQ。法定代表人：罗德特，该公司负责人。委托诉讼代理人：李勇，重庆智牧律师事务所律师。委托诉讼代理人：何太冰，重庆智牧律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：苑江茂，男，1973年4月22日出生，汉族，住重庆市綦江区。原审被告：罗玉元，1953年3月21日出生，汉族，住重庆市綦江区。上诉人重庆市綦江南州建材开发有限公司（以下简称南州建材公司）因与被上诉人苑江茂、原审被告罗玉元侵权责任纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院(2019)渝0110民初5990号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南州建材公司上诉请求：撤销(2019)渝0110民初5990号民事判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；一、二审案件受理费由被上诉人承担。主要事实和理由：一、一审判决认定上诉人存在选任过失，系认定事实错误。二、一审判决将被上诉人出院后的时间计入误工期，属于认定事实错误。三、一审法院判决上诉人承担40%的赔偿责任，属于适用法律错误。苑江茂二审未答辩。罗玉元二审未陈述意见。苑江茂向一审法院起诉请求判决：1.南州建材公司、罗玉元支付苑江茂医药费4039.00元、误工费38400.00元（300元*128天）、护理费1320.00元（120元*11天）、住院伙食补助660.00元（60元*11天）、交通费500.00元、营养费500.00元，共计45419.00元，后续医疗费待实际产生后再另案起诉；2.诉讼费由南州建材公司、罗玉元承担。一审法院认定事实：南州建材公司系在重庆市綦江区篆塘镇陶家村从事生产、销售高强页岩砖，玻璃制品，塑料制品的有限责任公司，罗德特系该公司法定代表人，罗玉元是该公司执行董事和股东，罗德特与罗玉元系父子关系。苑江茂系从事零售、百货的个体工商户，平时还从事钻井工作。2018年11月下旬，罗玉元将南州建材公司防滑工程中挖孔桩部分工作包给苑江茂做。2018年12月31日下午，苑江茂在井内钻孔时，受罗玉元指派协助苑江茂工作的“肖龙”（本名肖森龙）操作不当，导致水钻从高处坠落，将苑江茂砸伤。苑江茂受伤后即到重庆市綦江区精神卫生中心治疗，共住院11天，出院诊断为：1.左尺骨中段骨折；2.全身多处软组织挫伤；3.头皮裂伤。出院医嘱有：1.防受凉；2.低盐、低脂饮食；……4.继续左前臂石膏外固定。出院后2周、1月、2月复查X线片以指导进一步治疗。苑江茂住院费用为1,541.60元。2019年2月22日，苑江茂到重庆市綦江区精神卫生中心复查，门诊意见与建议为休息拾伍天。2019年3月25日，门诊复查意见与建议为休息两周。2019年4月22日，门诊复查意见与建议为休息两周。罗玉元已赔偿苑江茂4,460.00元。一审中，苑江茂另举示了：1.綦江区精神卫生中心门诊医药费专用收据8张，其中2019年1月23日1张金额87.5元，2019年2月22日2张金额共计91.5元（统筹账户43.8元），2019年2月27日2张金额共计186.35元（统筹账户61.85元）2019年2月28日1张金额4元（统筹账户1.8元），2019年3月25日1张金额87.55元（统筹账户32.55元），2019年4月22日1张金额87.5元；2.2018年12月31日篆塘镇海通药房篆北街店收据1张金额65.00元，2019年1月7日重庆市綦江区人民医院收据1张金额102.00元，2019年1月13日綦江区奇珍堂大药房收据1张金额1,200.00元，2019年3月17日重庆升力医药有限公司收据1张金额550.00元。一审另查明，“肖龙”本名肖森龙,是南州建材公司员工。苑江茂为证实其主张，邀请证人李祖福到庭作证。证人证实，苑江茂是负责打水钻的，苑江茂叫我帮他拉钻孔的设备到南州建材公司，早上拉去的。下午5点半左右，苑江茂打电话喊我去拉设备，我大概6点左右到的。苑江茂说手遭东西落下来打的，喊哑巴和我一起装材料。苑江茂本来准备自己骑摩托，但没骑多远，因为手痛，骑不动，搭我的车回去的。苑江茂怎么受伤的我没看见，也不知道他和南州建材公司的关系。2019年7月20日，苑江茂申请对伤残等级和后续治疗费进行鉴定，后苑江茂自愿放弃本次伤残等级及后续医疗费鉴定。一审法院认为，公民的身体健康权利受法律保护，侵害公民身体造成人身损害的，应当承担民事侵权责任。承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。承揽人在完成工作过程中造成自身损害，定作人对选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，罗玉元将钻井的部分工作承包给苑江茂，苑江茂自己负责提供设备并完成工作任务，根据双方的交易过程及履行方式来看，双方并不存在人身依附关系，双方应为承揽合同关系。罗玉元系该南州建材公司执行董事和股东，安排的工作内容受益人是南州建材公司，故罗玉元的行为应当认定为职务行为，其行为后果由南州建材公司承担责任，所以一审法院对苑江茂要求罗玉元承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。因苑江茂的工作需要定作人的协助，罗玉元安排协助苑江茂工作的公司员工肖森龙因操作不当致苑江茂受伤，存在选任过失，故应对苑江茂受伤所造成的经济损失承担相应赔偿责任。苑江茂作为完全民事行为能力人，其长期从事钻井工作，没有对可能存在的安全隐患尽到充分注意义务，也未积极采取其他辅助措施确保自身安全，自己应对损害后果承担主要责任。根据本次事故发生的原因力、作用及过错，认定南州建材公司应承担40%的民事赔偿责任，苑江茂自行承担60%的民事责任。虽然苑江茂没有直接证据证实系南州建材公司员工协助苑江茂工作时将其致伤，但苑江茂邀请的证人证实苑江茂拉设备到南州建材公司，苑江茂在南州建材公司钻井，苑江茂在南州建材公司内受伤；苑江茂举示的录音中罗玉元陈述了“我不怪肖龙，他是帮你，都有过错”等内容；罗玉元已经向苑江茂支付了部分赔偿款；南州建材公司法定代表人在第一次庭审中陈述不认识苑江茂，没有挖桩孔的工作，在第二次庭审中陈述苑江茂是负责提供设备，不需要下井，肖龙说没有滑落东西致苑江茂受伤等内容，其陈述前后矛盾，故意隐瞒案件真实情况。本案中，协助苑江茂工作的肖森龙系南州建材公司工作人员，事发当时无其他证人在场，要求苑江茂举示直接证据证明事发经过不符合客观实际，因此一审法院根据现有证据和双方陈述，对苑江茂在承揽工作中因南州建材公司指派的协助人操作不当致伤的事实予以确认。南州建材公司、罗玉元提出苑江茂受伤后仍坚持长时间工作和骑摩托车不符合常理，不认可苑江茂受伤事实的辩解意见，因罗玉元在谈话录音中认可苑江茂受伤并支付赔偿费及证人证实苑江茂准备骑摩托但骑不动，故一审法院对南州建材公司、罗玉元的辩解意见不予采纳。南州建材公司、罗玉元提出苑江茂已收下罗玉元支付的赔偿4,460.00元，此事已经了结的辩解意见，因苑江茂对此予以否认且南州建材公司、罗玉元未举示证据证明双方就此事已达成协议，故对该辩解意见不予采纳。南州建材公司、罗玉元辩称谈话录音不真实，但未举示证据予以证实且在庭审中认可录音中部分内容，故对南州建材公司、罗玉元的辩解意见不予采纳。苑江茂诉请南州建材公司赔偿，理由正当，一审法院对其合理损失应予部分支持。关于苑江茂的具体损失确认如下：1.医疗费，住院费用有票据和病历为证，一审法院予以认可。门诊发票有门诊诊断证明予以佐证，一审法院予以认可但统筹账户支付的140.00元应当扣除。2019年1月7日的收据102.00元虽然票据字迹不清楚，但有人民医院的X片相印证，一审法院予以认可。2018年12月31日的药房收据65.00元、2019年1月13日的麝香1,200.00元、2019年3月17日升力医药公司出具的药品发票550.00元因无医嘱印证一审法院不予认可。故医疗费共计2,048.00元；2.护理费，住院11天，按120元/天计算，共计1,320.00元；3.住院伙食补助费，住院11天，按60元/天计算，共计660.00元；4.误工费16,175.97元，苑江茂为从事零售个体工商户，按诊断证明计算其误工日期至2019年5月6日，共计127天，（批发零售业私营单位平均工资46490元/年÷365天/年×127天）；5、营养费，因无医嘱，一审法院不予支持；6、交通费酌情主张200.00元。苑江茂以上损失共计20,403.97元，南州建材公司应赔偿苑江茂8,161.59元（20403.97×40%），罗玉元支付的4,460.00元应当扣除，其余损失由苑江茂自行承担。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项，第十六条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、南州建材公司于判决生效后十日内赔偿苑江茂因本案事故所造成的损失共计3,701.59元（8161.59-4460）；二、驳回苑江茂的其它诉讼请求。案件受理费200.00元，由南州建材公司负担。本院二审中，当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据一审查明事实，南州建材公司与苑江茂建立承揽合同关系，并派出其工作人员肖森龙协助苑江茂的工作。对于肖森龙是否在协助工作工程中因操作不当导致苑江茂受伤双方存在争议，但依据一审苑江茂举示的证人证言、电话录音等证据及双方陈述内容，苑江茂受伤与肖森龙操作不当有关的事实的存在已经达到高度可能性的程度。故一审法院认定南州建材公司对于苑江茂的受伤具有选任过失且承担40%的赔偿责任并无不当，南州建材公司关于苑江茂受伤与其无关的上诉理由与查明事实不符，本院不予支持。至于误工期间的计算，中间出院的时间并不代表苑江茂恢复完全可以参加工作，一审法院根据最后一次诊断证明中记载的应休息天数与之前日期的连续计算并无不当，本院予以支持。同时，虽然本案产生在南州建材公司与苑江茂的承揽合同关系中，但双方在本案中的争议并非承揽合同本身的债权债务问题，而是因承揽过程中提供劳务的苑江茂受伤所产生的人身损害赔偿问题，属于侵权责任纠纷，故一审法院将本案案由认定为承揽合同关系不当，应予纠正。综上所述，南州建材公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由重庆市綦江南州建材开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴贵平审 判 员 章若微审 判 员 吴宝山二〇二〇年三月三十日法官助理 吴跃辉书 记 员 王科文