甘肃省兰州市安宁区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘0105民初2455号 原告（反诉被告）：吕向阳，男，汉族，1979年5月25日出生，住河南省商水县。 委托诉讼代理人：刘斗文，甘肃雷诺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张璇，甘肃雷诺律师事务所律师。 被告（反诉原告）：范信芳，女，汉族，1985年8月6日出生，住甘肃省兰州市安宁区。 委托诉讼代理人：李淑玲，甘肃旭太律师事务所律师。 原告吕向阳与被告范信芳装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年11月14日立案后，被告范信芳在举证期内提出反诉，本院依法适用简易程序，公开开庭进行了合并审理。原告（反诉被告）吕向阳的委托诉讼代理人刘斗文、张璇，被告（反诉原告）范信芳的委托诉讼代理人李淑玲均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吕向阳向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付剩余工程款201996元；2、判令被告向原告支付违约金3000元；3本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年6月，经人介绍后，原被告签订《装修工程施工合同书》，约定由原告以包工包料的方式为被告在安宁区二十九家园的幼儿园进行装修工程，并对装修施工期、工程增减项确认、工程款以及付款方式等做了明确约定。合同约定后，原告依约履行了自己的义务并做了价值51996元的增项工程，该工程于2019年8月22日竣工后被告未能依约付款，截止目前仍欠201996元工程款未付，原告多次催要无果故诉至法院。 范信芳辩称，对双方签订的装饰装修合同没有争议，但是被告于2019年8月22日前已依约支付前两笔装修款，原告于2019年8月23日发出解除合同通知书，后续工程并未完成，导致被告幼儿园未能按期运营进而使被告遭受损失又与他人签订了装饰装修合同。原告的诉讼请求没有事实和法律依据，且增项工程不存在，被告并不存在违约行为，反而是原告违约在先。 范信芳向本院提出反诉请求：1、判决原告向被告退回多收取的装修费50000元；2、判令原告赔偿被告后期装修损失费19896元；3、本案诉讼费由原告承担。庭审中，被告当庭将第1项、第2项反诉请求合并为“要求原告赔偿被告装修损失共计69896元。”事实与理由：原被告于2019年6月16日签订《装饰工程施工合同书》对开工日期、竣工日期、装修总价款、付款方式均做了明确约定。但施工过程中，原告以备料不足为由要求被告提前付款，为了不影响工程进度，被告满足了原告的需求。但原告收到工程款后却怠于施工，自2019年8月1日后更是消极怠工，严重影响工程进度，2019年8月16日，原被告发生争议后被告再次妥协，又向原告支付了5万元装修款。截止2019年8月20日，被告累计向原告支付装修款共计35万元，但原告在未装修卫生间门、扶梯、护栏、卫生间通风、窗台等且防水存在严重质量问题的情况下就停工锁门。2019年8月23日原告向被告发出解除合同通知书，要求解除涉案合同。其后被告又与他人另行签订装修合同，对后续未完成的装修项目进行翻修收尾工作，造成装修费近7万元。 吕向阳辩称，被告反诉与事实不符，被告并没有按照合同约定如约支付工程款，只收到被告支付的23万元工程款，而非被告所称的35万元，因为被告严重违约造成2019年8月22日完成施工后索要工程款未果才造成此次纠纷。 本院经审理认定事实如下：对原被告均无争议的事实本院予以认定，即原告吕向阳与被告范信芳于2019年6月16日签订《装饰工程施工合同书》一份，对宏泰幼儿托护点装修工程的工期、价款、付款方式、违约责任等均予以约定。合同签订后，原告就案涉工程进行施工。2019年8月23日，原告以被告未按约支付工程款为由向被告发出《解除合同通知书》。2019年9月20日，被告就宏泰幼儿托护点部分设施及设备的装修改造工程又与张某签订装修合同一份，另行约定工程价款等事项。 原被告有争议的第一部分为：原被告签订的装饰装修合同是否存在价值51996元的增项工程。首先，就原告所述工程增项部分，原告仅提供其单方出具的《增项清单》予以证明，而该清单上并无被告方确认的信息，且原告未能提供变更单等其他相应证据证明双方就工程进行增项达成合意，根据原被告签订的《装饰工程施工合同书》第4.5条“在本工程施工期间，如发生设计图纸及双方认可的施工项目预算书以外新增项目，经双方事先协商一致后调整合同总价。工程施工过程中甲方提出设计修改意见及增减工程项目时，须提前与乙方代表联系，签订变更单后方能进行该项目施工，所引起增减费用，须在工程最近一次付款时结算。凡私自与工人商定更改施工内容所引起的一切后果由甲方自负，给乙方造成损失的由甲方给予赔偿”，第5.1条“乙方须严格按照图纸及双方认可的施工项目预算书要求组织施工，不得擅自或恶意减少或增加施工项目。”第5.3条“本工程施工期间，乙方如对图纸或双方认可的施工项目预算书进行变更或修改，须经甲方同意。甲方提出设计变更或修改时，须提前1-2天口头或书面通知乙方变更或修改。”约定，故本院对被告所述案涉装修工程并不存在增项部分的事实予以确认。 原被告有争议的第二部分为：被告已付工程款的金额及时间的确认。被告向原告付款有相应转款记录的且双方无异议的金额总计为23万元，分别为2019年6月23日银行转账5万元、2019年7月1日银行转账5万元、2019年7月12日微信支付5万元、2019年7月23日微信支付2万元、2019年7月25日微信支付1万元、2019年8月16日微信支付1万元，2019年8月17日微信支付2万元、2019年8月19日微信支付1.5万元、2019年8月20日微信支付0.5万元。双方争议部分在于：被告称除以上确认的23万元外还另向原告支付12万元工程款，2019年6月22日以现金方式支付装修费10万元且原告向其开具了收据，其中5万元有当日取款记录印证、另外5万元为合伙人凑款；此外，2019年7月25日又支付现金2万元，有当日的取款记录佐证，且原告于2019年7月25日向被告出具的15万元的收据包括该2万元，即该收据反映的是2019年7月1日至2019年7月25日期间共付工程款15万元。而原告称被告共计支付仅有双方确认的23万元，原告开具了25万元的收据是由于被告均要求先开收据再付款，对于2019年6月22日开具的10万元收据，被告于2019年6月23日、2019年7月1日分别付款5万元后付清；对于2019年7月25日开具的15万元收据，被告仅通过微信支付13万元。本院经审查认为：首先，“收据”的意义在于证明收款方已收到该笔款项，从日常生活习惯来说，收款方均应在收到对方的付款后再开收据，本案中原告向被告开具的收据载明了确定的收款项目、金额及收款时间，且有原告本人签字确认，而原被告双方没有任何证据或者备注信息表明该收据基于先开收据后付款的约定。其次，如果原告所述即双方约定先开收据再付款属实，那么原告作为收款方在2019年6月22日第一次开具收据十天后分两笔才收全相应款项，即被告在此过程中已经表现出未能及时足额支付收据所示款项的情形，此时依据正常交易逻辑习惯，原告理应规避先开收据再付款的情形，或者及时进行备注标清，可是原告依然在2019年7月25日第二次继续开具了收据，且该收据仍然没有任何标注证明尚未收到相应款项，该种行为从交易习惯来说也不符合常理；同时，按照原告的陈述，第二份收据反映金额包括2019年7月2日至开具收据当日期间的微信付款8万元，即原告在仅收了8万元工程款后向被告开具了15万元的收据，该事实又与原告先开收据再付款的陈述相互矛盾，收款金额也无法对应，故原告所述收据的开具原因是双方约定先开收据再付款于理不合。最后，被告称原告开具收据是基于收到了收据所示款项，且能提供当日的取款记录，对交付方式、交付情形以及收据与款项的对应等也能做出合理解释说明。综上，被告称除去双方确认的23万元外还另向原告支付了12万元工程款的事实具有高度概然性，故本院对被告已付工程款35万元的事实予以确认，付款时间为2019年6月22日付款10万元，2019年6月23日付款5万元、2019年7月1日至2019年7月25日期间付款15万元、2019年8月16日至2019年8月20日期间付款5万元。 结合法庭调查与当事人质证，对原告提交的《装饰工程施工合同书》、装饰装修汇总表、银行流水、微信转款记录、施工平面图及效果图，被告提交的《装饰工程施工合同书》、解除合同通知书、装饰工程报价单、录音、微信聊天记录及转款凭证、收据、借记卡交易清单，与第三方的装修合同、证人张某的证言，本院均予以采信。对原告提交的增项清单，因系原告单方出具且无被告确认信息，无法证明属于案涉合同约定的工程范围，本院不予采信。对被告提供的幼儿园营业执照、接处警情况登记表、照片、第三方装修的相应收据清单、因无法证明与本案案涉工程有关，本院不予采信。 本院认为，本案争议焦点在于原被告在案涉装饰装修工程合同中是否构成违约。首先，原告诉称被告违约在于未能按时付清工程款。原被告签订的《装饰工程施工合同书》4.2条约定案涉合同总价款38万元，10.1、10.2、10.3条约定付款方式为合同签订后开工前支付15万元作为工程备料款、工程瓦工结束支付20万元作为工程中期款、竣工后经验收合格支付3万元作为工程后期款。原告在收到备料款15万元后进行了开工，且开工后截止2019年8月20日又收到了被告分期付清的工程中期款20万元，其后原告于2019年8月23日以被告未按时付款为由要求解除合同。但原告未能提供证据证明被告已付的20万元工程中期款系逾期付款，且其提出解除合同时按照合同约定也仅余3万元验收后的工程后期款未付，此外，原告也不能证明该合同存在未付款的增项部分，故原告并不能提供证据证明被告系违约方。其次，被告诉称原告违约在于其在尚有部分案涉工程未完成的情况下擅自停工并要求解除案涉合同，致使被告遭受损失。原告在庭审中称其已完成合同约定的工程，且经与合同约定的施工图进行对照，被告所述未完成的七个卫生间的部分工程不属于原被告之间的合同约定工程。此外，被告提供的未完工照片不能证明属于合同约定工程范围，被告提供的与张某约定的装修工程亦不能证明与案涉装修工程收尾工作一致。经法庭告知，被告对原告实际装修内容与原被告合同约定装修内容的差值部分亦放弃申请司法鉴定。即被告亦不能提供证据证明原告存在违约行为，更不能证明就原告的停工行为造成了69896元的损失，因此被告主张要求原告赔偿其装修损失没有事实根据和法律依据。综上，原被告对各自的诉请，均不能提供证据予以证明，应当承担举证不能的责任，故对原被告均要求对方承担违约责任的诉请，本院均不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、驳回原告吕向阳的全部诉讼请求； 二、驳回被告范信芳的全部反诉请求。 本诉案件受理费4375元,减半收取2188元，由原告吕向阳负担，反诉案件受理费774元，由被告范信芳自行负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。 审判员  刘惠娟 二〇二〇年三月十七日 法官助理崔智强 书记员赵雅丽