重庆市渝北区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）渝0112民初17641号 原告（反诉被告）：业兴实业集团有限公司，住所地重庆市渝北区双凤桥街道港汇路99号锦绣丽舍4幢3-5-1，统一社会信用代码91500112203526977P。 法定代表人：叶星阳，总经理。 委托诉讼代理人：吴勉，重庆顺宸律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘平，重庆顺宸律师事务所律师。 被告（反诉原告）：新疆城建（集团）股份有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市水磨沟区南湖路133号城建大厦1栋22层，统一社会信用代码91650000228597579H。 法定代表人：刘军，董事长。 被告：新疆城建（集团）股份有限公司重庆分公司，住所地重庆市南岸区南坪东路二巷6号18-2号，统一社会信用代码915001083050922175。 负责人：曾建伟。 二被告共同委托诉讼代理人：曾建平，重庆康实律师事务所律师。 二被告共同委托诉讼代理人：潘瑶，重庆康实律师事务所律师。 原告（反诉被告）业兴实业集团有限公司与被告（反诉原告）新疆城建（集团）股份有限公司、新疆城建（集团）股份有限公司重庆分公司建设工程合同纠纷一案，本院于2019年7月15日立案受理后，依法适用简易程序于2019年10月25日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）业兴实业集团有限公司的委托诉讼代理人吴勉，被告（反诉原告）新疆城建（集团）股份有限公司、新疆城建（集团）股份有限公司重庆分公司的共同委托诉讼代理人潘瑶到庭参加了诉讼。后因双方提交新的证据，再次适用简易程序于2019年11月22日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）业兴实业集团有限公司的委托诉讼代理人刘平，被告（反诉原告）新疆城建（集团）股份有限公司、新疆城建（集团）股份有限公司重庆分公司的共同委托诉讼代理人潘瑶到庭参加了诉讼。后因原告提交新的证据，本院依法转为普通程序，并组成合议庭适用普通程序于2020年1月13日再次公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）业兴实业集团有限公司的委托诉讼代理人刘平，被告（反诉原告）新疆城建（集团）股份有限公司、新疆城建（集团）股份有限公司重庆分公司的共同委托诉讼代理人潘瑶到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告业兴实业集团有限公司向本院提出诉讼请求：1、解除原告与被告新疆城建（集团）股份有限公司签订的《沥青混凝土施工合同》；2、二被告支付原告款项1109193.74元及逾期付款违约金（以237699.92元为基数从2018年11月10日算至2018年11月17日，以37699.92元为基数从2018年11月18日算至2018年11月22日，以847354.99元为基数从2018年11月23日算至2019年1月7日，以1109193.74元为基数从2019年1月8日算至2019年7月15日，按日万分之六的标准计算的逾期付款违约金为149758.11元，并支付以1109193.74元为基数按日万分之六的标准从2019年7月16日计算至款清时止）；3、二被告支付原告违约金205402.88元；4、被告承担本案诉讼费用（案件受理费、保全费）。事实和理由：2018年8月，被告新疆城建（集团）股份有限公司因承建“谢家岩路（K1+383.550~K2+431.885）工程、悦居二支路工程”项目之需，要求原告业兴实业集团有限公司向其供应沥青路面材料。之后，原告按照约定完全履行了合同义务，被告新疆城建（集团）股份有限公司重庆分公司负责与原告对接，并支付部分工程款，但至今二被告均未按约支付工程欠款，经原告多次催要均未果。另，被告称其已将案涉项目分包给其他单位并进行了实际施工，原告认为被告在本合同履行期限，以自己的行为表明不履行本合同主要债务，已严重构成违约，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）款的规定，申请人有权请求人民法院解除原告与被告新疆城建（集团）股份有限公司《沥青混凝土施工合同》，并要求两被告承担违约责任。 被告新疆城建（集团）股份有限公司、新疆城建（集团）股份有限公司重庆分公司针对本诉辩称：付款条件尚未成立，根据合同第九条第一点的约定，目前沥青混泥土单项工程尚未完成施工，80%的款项付款条件尚未成就。工程尚未竣工验收，对原告施工部分是否符合合同约定与验收标准尚不明确，另合同约定原告施工符合质量标准为付款结算的前提。按照合同约定原告施工量为暂定的款项400万元左右，而原告只完成部分工作量后便不再进行施工，原告违约在先，其主张的违约金无依据，且应当按照合同约定向被告支付相应的违约金。被告新疆城建（集团）股份有限公司重庆分公司非合同相对方不应承担付款义务。 被告新疆城建（集团）股份有限公司向本院提起反诉，诉讼请求为：1、反诉被告支付反诉原告违约金205402.88元；2、反诉被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2018年8月5日，反诉人与被反诉人签订《沥青混凝土施工合同》（以下简称：施工合同），约定反诉人承建的悦来生态城路网工程—谢家岩路道路工程、悦居二支路道路沥青混凝土路面工程交由被反诉人施工，暂定合同价款4108057.6元，《施工合同》第四条约定悦居二支路工期为26天，即完工日期为2018年9月10止，谢家岩路工期为21天即完工日期为2018年10月5日。《施工合同》第十三条第1点“甲、乙双方不按合同履行各项义务即视为违约，需赔偿合同总金额5%的违约金给对方”。《施工合同》签订后，被反诉人开始施工。2018年11月26日，被反诉人表示因其资金周转问题，工程需暂停。为保证工程及时完工，反诉人只能另行找单位进行施工。因被反诉人的行为，导致工程工期延误，给反诉人造成了恶劣的影响。反诉人认为，被反诉人的行为已经构成重大违约，现反诉人要求被反诉人承担违约责任。 原告业兴实业集团有限公司针对反诉辩称：反诉人的主张缺乏事实和合同依据，应予驳回，反诉的诉讼费由反诉人自行承担。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。针对本诉原告提交了《沥青混凝土施工合同》及《补充协议》、《劳务、设备及专业分包月进度审批表》、《项目劳务、设备及专业分包月进度费用明细表》、《项目施工任务确认书》、《履约情况表》、发票及签收回执、《付款申请》、单笔查询明细、（2019）渝0112民初4196号案卷材料、视听资料，针对反诉被告新疆城建（集团）股份有限公司提交了《沥青混凝土施工合同》、短信截图、《关于悦来生态城路网工程-谢家岩路道路工程、悦居二支路道路工程工期滞后的函》，本院予以确认并在卷佐证。 根据双方陈述和提交的证据，本院认定事实如下： 被告新疆城建（集团）股份有限公司系谢家岩路（K1+383.550~K2+431.885）工程、悦居二支路工程总包方，原告系案涉工程沥青混凝土路面施工方。 2018年8月15日，以被告新疆城建（集团）股份有限公司为甲方，原告业兴实业集团有限公司为乙方，签订了《沥青混凝土施工合同》，约定：一、工程名称：悦来生态城路网工程—谢家岩路（K1+383.550~K2+431.885）道路工程、悦居二支路道路工程；；承包方式：包工包料；合同价款：暂定人民币4108057.6元，实际价款以甲、乙双方签字盖章确认的结算金额为准。二、施工工期：1、本项目施工日期暂定：①悦居二支路从2018年8月16日至2019年9月10日止，共26天；②谢家岩路从2018年9月15日至2018年10月5日止，共21天。2、施工工期因不可抗力、甲方原因、项目业主作出调整、变更及其他不属于乙方原因等导致的工期延误，其工期相应顺延。3、工期以甲乙双方确认的实际开工日为准开始计算。三、甲方项目负责人：娄灿、甲方现场负责人:王泽霖。乙方项目负责人：田小东、乙方现场负责人：柳德富。四、沥青混凝土施工前由乙方提供具备检测资质单位的原材料检测报告及配合比设计报告（原件或复印件加盖乙方单位鲜章），其他相关检测均由乙方完成，乙方不承担资料及检测费用。五、结算程序为乙方在满足专业分包工程完工并提交相关质量证明文件验收合格后一个月内完成结算办理（质检部门出具的检测合格报告）。六、沥青混凝土单项（谢家岩路与悦居二支路分别办理）施工完成15日内甲方按计量的80%支付乙方进度款；工程完工并提交相关质量证明资料验收合格后，沥青混凝土单项施工完成2个月内，按沥青混凝土结算金额95%支付乙方工程款；留结算总金额的5%为质保金，在质保期满后7日内一次性全额支付（质保期为2年，从沥青完工之日起计算）。乙方要求甲方付款时应首先向甲方提供合法有效的10%增值税专用发票和请求付款的书面申请，否则，甲方有权暂缓支付分包款并且不承担逾期付款的违约责任，支付方法为现金转账或转账支票支付。七、甲、乙双方不按合同履行各项义务即视为违约，需赔偿合同总金额5%的违约金给对方。甲方不按合同约定支付货款（或工程款），应承担违约责任，并按合同总金额的日万分之六支付违约金给乙方。 2018年10月22日，以被告新疆城建（集团）股份有限公司为甲方，原告业兴实业集团有限公司为乙方，继续签订了《补充协议》，约定：1、为便于双方办理对账结算事宜，甲乙双方授权并指定以下人员：甲方指定人员为娄灿、乙方指定人员为田小东，甲乙双方所指定上述人员的权限包括确认沥青砼型号、数量（施工面积）、单价、调价信息、结算金额、质量以及其他补充事宜；指定人员在对账单或其他书面材料上的签字即代表对上述内容的确认。2、若因甲方未按合同约定支付工程款的，则乙方有权停供（停工）并不承担违约责任。 2018年10月26日，原告对悦居二支路进度时段为2018年8月16日-2018年10月25日的款项进行申报。其中，《劳务、设备及专业分包月进度审批表》载明：本次审定进度金额为297124.9元，本次按合同应支付进度款为237699.92元。该审批表上有“新疆城建（集团）股份有限公司谢家岩二期悦居二支路项目部”印章和娄灿签字。《项目劳务、设备及专业分包月进度费用明细表》和《项目施工任务确认书》对该297124.9元对应的具体分项工程予以确认，《履约情况表》上对“工程质量”和“施工进度”等的履约情况亦予以签字确认。该《项目劳务、设备及专业分包月进度费用明细表》、《履约情况表》均有“新疆城建（集团）股份有限公司谢家岩二期悦居二支路项目部”印章和娄灿签字。 2018年11月9日，原告对谢家岩路进度时段为2018年10月26日-2018年11月8日的款项进行申报。其中，《劳务、设备及专业分包月进度审批表》载明：本次审定进度金额为1012058.84元，含本累计过程审定进度为1309193.74元，本次按合同应支付进度款为809555.08元。该审批表上有“新疆城建（集团）股份有限公司谢家岩二期悦居二支路项目部”印章和娄灿签字。且《项目劳务、设备及专业分包月进度费用明细表》和《项目施工任务确认书》对该1012058.84元对应的具体分项工程予以确认，《履约情况表》上对“工程质量”和“施工进度”等的履约情况亦予以签字确认。该《项目劳务、设备及专业分包月进度费用明细表》、《履约情况表》均有“新疆城建（集团）股份有限公司谢家岩二期悦居二支路项目部”盖章和娄灿的签字。被告对前述两份《劳务、设备及专业分包月进度审批表》、《项目劳务、设备及专业分包月进度费用明细表》、《项目施工任务确认书》、《履约情况表》的真实性提出异议，并申请就《劳务、设备及专业分包月进度审批表》、《项目劳务、设备及专业分包月进度费用明细表》是否为原件及新疆城建（集团）股份有限公司谢家岩二期悦居二支路项目部印章真实性申请鉴定，后撤回了鉴定申请。 2018年11月13日，原告向被告新疆城建（集团）股份有限公司开具一张金额为297124.90元的重庆市增值税专用发票，该发票有手写“原件已收毛佳2018年11月13日”字样。同日，原告向被告新疆城建（集团）股份有限公司发出《付款申请》，载明：我单位承包的悦来生态城路网工程—谢家岩（K1+383.550~K2+431.885）道路工程、悦居二支路道路工程，依照合同约定，在2018年10月26日完成产值297124.90元，按照合同约定付进度款的80%，实际支付237699.92元，在2018年11月13日已开发票297124.90元交给贵司。该《付款申请》下方有手写“原件已收毛佳2019年1月2日”字样。 2018年11月26日，原告公司员工王万其向被告新疆城建（集团）股份有限公司的员工娄灿发送短信称“祁总没接我电话，他没交发票估计本周划款困难，我问了悦港大道就差董事长签字，本周也许能划钱，你这里最快都要下个月几号才能做，请娄总见谅我确实没周转资金了”，娄灿回复称“你这是要了我的命了”。原告质证称“正是由于被告未按期足额支付进度款导致原告没有资金周转，依据《补充协议》，原告有权停工停供。 2019年1月2日，原告向被告新疆城建（集团）股份有限公司开具一张金额为1012068.84元的重庆市增值税专用发票，该发票有手写“原件已收毛佳”字样。同日，原告向被告新疆城建（集团）股份有限公司发出《付款申请》，载明：我单位承包的悦来生态城路网工程—谢家岩（K1+383.550~K2+431.885）道路工程、悦居二支路道路工程，依照合同约定，在2018年11月9日完成产值1012068.84元，按照合同约定付进度款的80%，实际支付809655.08元，在2019年1月2日已开发票1012068.84元交给贵司。该《付款申请》下方有手写“原件已收毛佳2019年1月2日”字样。 2018年11月18日,被告新疆城建（集团）股份有限公司通过其重庆分公司支付原告工程款200000元。 另，原告做了案涉工程部分沥青混凝土路面，被告于2019年初另找第三方施工。被告自认案涉工程在2019年6月份完工，现已验收通车。对于原告实际开工日，原告称为2018年9月，被告称为2018年8月16日。停工时间，原告称为2018年11月26日，被告称为2018年11月10日。 被告提交一份案涉工程发包方案外人重庆悦来投资集团有限公司发送给被告新疆城建（集团）股份有限公司的《关于悦来生态城路网工程-谢家岩路道路工程、悦居二支路道路工程工期滞后的函》的复印件，拟证明因为原告原因导致工程沥青路面未能按时完工。原告对该份证据三性均不予认可。且，该函件载明“后因贵司项目管理人员不到位，现场组织混乱，导致以上工程工期严重滞后”。 本院认为：原告具备案涉工程的施工资质，其与被告新疆城建（集团）股份有限公司签订的《沥青混凝土施工合同》应属合法有效，双方均应按照合同的约定行使权利履行各自的义务。本案中，《沥青混凝土施工合同》，明确约定悦居二支路从2018年8月16日至2019年9月10日止，共26天；谢家岩路从2018年9月15日至2018年10月5日止，共21天。工期以甲乙双方确认的实际开工日为准开始计算。原告称“实际开工日为2018年9月未提交任何证据证明，其举示的《劳务、设备及专业分包月进度审批表》、《项目劳务、设备及专业分包月进度费用明细表》、《项目施工任务确认书》、《履约情况表》均载明悦居二支路进度时段从2018年8月16日起，谢家岩路进度时段从2018年10月26日起，因目前并无其他证据证明确切开工日期，故本院认定的悦居二支路实际开工日为2018年8月16日，谢家岩路实际开工日为2018年10月26日，根据上述施工日期的约定，原告最迟应于2018年11月16日前完成案涉工程的施工，但截止原告自认的停工时间（2018年11月26日），原告均未完成，构成违约。另，《沥青混凝土施工合同》亦明确约定：沥青混凝土单项（谢家岩路与悦居二支路分别办理）施工完成15日内甲方按计量的80%支付乙方进度款。原告亦于2018年10月26日2018年11月9日向被告提交了《劳务、设备及专业分包月进度审批表》、《项目劳务、设备及专业分包月进度费用明细表》、《项目施工任务确认书》、《履约情况表》，被告应于2018年11月9日前支付原告悦居二支路进度款237699.92元，于2018年11月24日前支付原告谢家岩路进度款809655.08元，但截止目前，被告只于2018年11月18日付款20万元，亦构成违约。现案涉工程被告已于2019年初另找第三方施工，2019年6月已完工并已验收通车，该《沥青混凝土施工合同》事实上已不能继续履行。加之，原、被告双方对解除合同均无异议，故本院认定《沥青混凝土施工合同》从起诉状副本送达之日（2019年8月2日）起解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行。已经履行的，原告可主张被告新疆城建（集团）股份有限公司支付相应工程款。根据《沥青混凝土施工合同》第九条之约定，除总金额5%的质保金65459.687元，因质保期未满，尚不具备支付条件外，对原告主张其余部分工程款1043734.053元，本院予以支持。 对原告主张逾期付款违约金部分，《沥青混凝土施工合同》第十三条对计算标准有明确约定，原告主动调整为按照欠付的金额进行计算，符合法律规定及合同约定，本院予以支持。被告要求按照银行同期贷款利率计算，未举示相应证据证明，本院不予采信。因原告并未做完涉案工程，其事实上无法提交质检部门出具的检测合格报告，被告亦未提交相应证据证明原告已履行部分工程不符合质量要求，再结合被告自认案涉工程在2019年6月份完工的情况，本院酌定支持的逾期付款违约金部分为以237699.92元为基数从2018年11月10日算至2018年11月17日，以37699.92元为基数从2018年11月18日算至2018年11月24日，以847354.99元为基数从2018年11月25日算至2019年6月30日，以1043734.053元为基数从2019年7月1日算至款清时止，均按日万分之六的标准计算）。对原告主张超过部分，本院不予支持。基于同一违约事实，原告还主张被告支付违约金205402.88元，本院亦不予支持。 对被告新疆城建（集团）股份有限公司主张原告支付违约金205402.88元的诉讼请求，如前所述，原告亦存在违约，原告认为过高，要求调整，亦未提交相应证据证明，被告主张符合法律规定及合同约定，本院予以支持。 被告新疆城建（集团）股份有限公司重庆分公司并非案涉合同相对方，原告称新疆城建（集团）股份有限公司重庆分公司是工程的实际管理亦未提交相应证据证明，其主张被告新疆城建（集团）股份有限公司重庆分公司承担共同付款责任，于法无据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、原告（反诉被告）业兴实业集团有限公司与被告（反诉原告）新疆城建（集团）股份有限公司签订的《沥青混凝土施工合同》于2019年8月2日起解除。 二、被告（反诉原告）新疆城建（集团）股份有限公司在本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）业兴实业集团有限公司工程款1043734.053元及逾期付款违约金（以237699.92元为基数从2018年11月10日算至2018年11月17日，以37699.92元为基数从2018年11月18日算至2018年11月24日，以847354.99元为基数从2018年11月25日算至2019年6月30日，以1043734.053元为基数从2019年7月1日算至款清时止，均按每日万分之六的标准计算）； 三、原告（反诉被告）业兴实业集团有限公司在本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）新疆城建（集团）股份有限公司违约金205402.88元； 四、驳回原告（反诉被告）业兴实业集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 本案本诉受理费18378元，保全费5000元，合计23378元，由原告（反诉被告）业兴实业集团有限公司负担3091元、被告（反诉原告）新疆城建（集团）股份有限公司负担20287元。本案反诉受理费2190.5元，由原告（反诉被告）业兴实业集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。 审 判 长  杨 琴 人民陪审员  彭钦洪 人民陪审员  沈显琼 二〇二〇年三月二十六日 书 记 员  潘 晨