江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣07民终339号 上诉人（原审被告）：赵平，男，1986年8月1日生，汉族，住赣州市南康区。 委托诉讼代理人：梁伦亮，江西冠城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙薇，江西冠城律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：蓝晓冬，男，1966年12月4日生，畲族，住赣州市南康区。 委托诉讼代理人：兰希桥，江西泰康律师事务所律师。 上诉人赵平因与被上诉人蓝晓冬工伤保险待遇纠纷一案，不服赣州市南康区人民法院（2019）赣0703民初3559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭，以询问调解方式进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人赵平上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判确认被上诉人蓝晓冬与上诉人赵平于2019年2月23日至2019年4月24日期间不存在劳动关系，上诉人赵平无须向被上诉人蓝晓冬支付工伤保险待遇。2.本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人、上诉人于2019年2月23日至2019年4月24日期间存在劳动关系，系属事实认定错误，适用法律错误。1.被上诉人所称上诉人经营的家具厂，系上诉人以个人名义对外承揽家具加工业务，由家人协助上诉人进行家具加工工作的家庭式小作坊并未在工商管理部门核准登记。依据《劳动法》第二条、《劳动合同法》第二条之规定，上诉人以自然人身份从事家具加工工作的作坊不属于《劳动法》和《劳动合同法》中确定的用人单位的范围，故一审法院认定被上诉人、上诉人之间存在劳动关系属法律适用错误。2.被上诉人蓝晓冬加入到上诉人作坊中提供帮工劳务，系因上诉人业务量突然增加，上诉人家中人手不够。上诉人、被上诉人双方就提供个人劳务未达成长期、稳定的协议，且被上诉人在为上诉人提供个人劳务期间，并不具有劳动关系中的隶属关系，上诉人未以任何规章制度约束被上诉人提供劳务的行为。故被上诉人蓝晓冬向上诉人赵平提供劳务的行为与劳动者和用人单位建立劳动关系的主要特征不相符，一审法院认定双方存在劳动关系属事实认定错误。二、一审法院判令上诉人向被上诉人支付鉴定费700元，系属适用法律错误。被上诉人主张的700元鉴定费，系被上诉人起诉前擅自委托南康明信司法鉴定中心进行鉴定，依据《民事诉讼法》第七十六条之规定，被上诉人私自委托进行鉴定，该鉴定程序不合法，鉴定费用应由被上诉人自行承担。 被上诉人蓝晓冬辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉事实理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 蓝晓冬向一审法院起诉请求：1.确认原、被告双方在2019年2月23日至2019年4月24日期间存在劳动关系；2.判令被告支付原告停工留薪期工资8547.60元（51天×5028元÷30）、护理费8547.60元（51天×5028元÷30）、一次性工伤补助金45252元（5028元/月×9）、一次性医疗补助金35196元（5028元/月×7）、一次性伤残就业补助金85476元（5028元/月×17）、住院伙食补助费2550元（51天×50元/天）、鉴定费700元，共计186269.20元。 一审法院认定事实：原告蓝晓冬于2019年2月23日起进入被告赵平经营的家具厂（未办理营业执照）工作，工资计件，被告未为原告办理工伤保险。2019年3月4日，原告在上班时不慎受伤，后在东山仲易骨科医院住院治疗51天（2019.3.4-2019.4.24），共花费医疗费38676.23元，其中统筹基金支付27265.82元。原告受伤后，被告共支付19000元。原告出院后，未回到被告处工作。2019年6月12日，南康明信司法鉴定中心根据原告的委托评定原告伤势构成九级伤残。原告支付鉴定费700元。后原告申请工伤认定，南康区人社局以被告未办理工商登记为由决定不予受理。2019年6月23日，南康区劳仲委决定对原告的仲裁申请不予受理。 诉讼中，被告对原告的伤残等级提出异议并申请司法鉴定。2019年9月17日，江西赣州司法鉴定中心受一审法院委托作出司法鉴定意见书，评定原告伤残依照《人体损伤致残程度分级》构成十级伤残、依照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》构成九级伤残。 一审法院认为，根据《劳动合同法》的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。被告对原告在被告开办的家具厂工作及受伤的事实予以认可，故原、被告应于2019年2月23日起建立劳动关系；原告出院后，未回到被告处继续工作，应视为双方之间的劳动关系已于原告出院之日即2019年4月24日解除。原告在被告经营的家具厂工作时受伤，伤势依照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》构成九级伤残，被告应当给原告办理工伤保险而未办理，故应当根据《工伤保险条例》的规定支付原告一次性补助金（工伤伤残、就业、医疗补助金）、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费等工伤保险待遇。原告的一次性补助金、停工留薪期工资应按工伤事故发生之日的赣州地区上年度职工平均工资计算，其中一次性补助金为165924元（5028元/年×33个月）、停工留薪期工资应为8547.60元（5028元/月÷30天×51天）。护理费按赣州地区上年度职工平均工资的70%计算住院天数，计5983.32元（5028元/月×70%÷30天×51天）。住院伙食补助费按10元/天计算住院天数，计510元（10元/天×51天）。原告实际支付医疗费11410.41元（38676.23元-27265.82元）、鉴定费700元，有相关票据及报销结算单为凭，一审法院予以确认。综上，被告赵平应支付原告蓝晓冬工伤保险待遇共计193075.33元（165924元+8547.60元+5983.32元+510元+11410.41元+700元）。被告称其在原告受伤后已支付20000元，但未提供证据予以证明，结合原告庭审认可被告已支付19000元，一审法院确认被告先行支付给原告19000元，该款可在赔偿时予以核减。据此，一审法院依照《工伤保险条例》第十四条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条及《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条之规定，判决:一、确认原告蓝晓冬与被告赵平于2019年2月23日至2019年4月24日期间存在劳动关系；二、由被告赵平支付原告蓝晓冬工伤保险待遇174075.33元（193075.33元-19000元）；三、履行期限：限被告于本判决生效后二十日内履行完毕；如果未按判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由被告负担。 本院二审期间，上诉人赵平提交了以下证据：1.江西赣瑞家具有限公司的营业执照复印件及工厂大门图；2.江西赣瑞家具有限公司的厂房内部现场图复印件；3.赵平承租江西赣瑞家具厂部分厂房的现场图;4.江西赣瑞家具有限公司的工厂平面图;5.罗建华署名的《证明》、罗建华的身份证复印件、罗建华出庭作证证言。共同证明上诉人赵平从事加工组装餐桌的地方位于江西赣瑞家具有限公司工厂内部的事实，江西赣瑞家具有限公司厂房面积约2000平方米以及赵平承租的面积约450平方米的事实。被上诉人蓝晓冬质证称，对证据1、2、3、4的真实性、合法性不持异议，对其关联性有异议，证据1-4只能证明江西赣瑞家具有限公司的生产规模比上诉人家具厂的规模更大，上诉人的厂规模较小，而劳动关系并非是以单位的大小来确定的；对证据5中证明上诉人租赁罗建华的厂房用于生产的事实不持异议，但是对证明中其平时聘请1-3人做工的陈述有异议，被上诉人受伤期间，上诉人聘请工人都不少于10人，证人当庭陈述上诉人聘请至少五六个人。本院认为，上述证据反映的事实与一审认定的事实基本一致，上诉人赵平系承租案外人江西赣瑞家具有限公司的厂房部分面积，雇请多名工人从事家具（餐桌椅）生产制造。 本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，一、双方之间法律关系的认定。根据《中华人民共和国劳动法》第二条、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条的规定，因上诉人赵平从事家具生产制造但未依法办理工商登记，不具有用人单位的主体资格，因此，其与雇请的工人之间不属合法的劳动关系，而属于非法用工关系。二、关于是否应当支付工伤保险待遇的问题。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条之规定，上诉人赵平在对被上诉人蓝晓冬非法用工期间，蓝晓冬发生事故导致伤残，蓝晓冬有权要求赵平给予一次性赔偿，包括医疗费和一次性赔偿金。同时，根据《工伤保险条例》第六十六条之规定，该一次性赔偿金不得低于条例规定的工伤保险待遇，因此，被上诉人蓝晓冬有权要求上诉人赵平按《工伤保险条例》的规定支付各项工伤保险待遇，一审判决予以支持正确。三、关于鉴定费。因双方属非法用工关系、未办理工伤保险，被上诉人蓝晓冬无法申请劳动能力鉴定委员会对其进行劳动能力鉴定，其为主张权利而支出鉴定费700元，且该鉴定意见并未被本案审理过程中的重新鉴定意见推翻，故应当认定该鉴定费属必要合理费用，一审判决予以支持并无不当。 综上所述，赵平的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，对双方之间法律关系的认定处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《工伤保险条例》第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下： 一、维持赣州市南康区人民法院（2019）赣0703民初3559号民事判决第二项、第三项； 二、撤销赣州市南康区人民法院（2019）赣0703民初3559号民事判决第一项； 三、驳回被上诉人蓝晓冬其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元减半收取5元，二审案件受理费10元，合计15元，由上诉人赵平负担10元，被上诉人蓝晓冬负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长  宋玉玲 审 判 员  沈象筠 审 判 员  林 姗 二〇二〇年三月五日 代理书记员  徐兰芳 代理书记员  管燕梅