山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁08民终7004号上诉人（原审原告）：赵某某，男，1985年11月4日出生，汉族，农民，住四川省广元市利州区。委托诉讼代理人：李保健，山东浒源律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张某某，男，1970年10月26日出生，汉族，农民，住梁山县。上诉人（原审被告）：济宁九巨龙建筑工程有限公司，住所地济宁市来鹤商城K+楼座。法定代表人：高小工，董事长。委托诉讼代理人：公冶庆贺，山东同章律师事务所律师。上诉人（原审被告）：济宁民祥建筑劳务有限公司，住所地济宁市供销路398号。法定代表人：刘万阳，总经理。委托诉讼代理人：公冶庆贺，山东同章律师事务所律师。上诉人赵某某、张某某、济宁九巨龙建筑工程有限公司、济宁民祥建筑劳务有限公司因建设工程合同纠纷一案，不服梁山县人民法院（2017）鲁0832民初2240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。赵某某上诉请求：一、依法变更一审判决第一项中工程款为805100元及逾期利息,即赵某某不服一审判决部分的数额为778696元；二、一、二审诉讼费由张某某、济宁九巨龙建筑工程有限公司、济宁民祥建筑劳务有限公司负担。事实与理由:一审判决认定事实错误,依法应当予以撤销,并应当支持赵某某的一审诉讼请求。一审庭审中,赵某某向法庭提交了《梁山龙城华府1号楼工程协议书》,依据该协议书,赵某某施工的建筑面积为37500平方米,单价为每平方米310元,赵某某应得的工程款为11625000元。依据《张某某与赵某某龙城华府1号楼对账汇总》第二项,张某某还应支付赵某某垫付款1072000元,即赵某某合计应得为12697000元。扣除赵某某应支付给张某某的利息600000元及张某某已经支付的款项5950000元,证明截止到2015年10月30日,张某某还应支付赵某某工程款6147000元。张某某应当提供2015年10月30日后支付赵某某工程款或者代赵某某支付有关款项的证据才能予以扣除,否则,即应认定张某某还应支付赵某某工程款6147000元,赵某某提出的诉讼请求为要求张某某支付工程款805100元在其拖欠的工程款范围内,因此,赵某某的诉讼请求应当予以支持。对于张某某单方要求的超领材料款及支付的工程款其没有提交任何证据,也没有提供赵某某认可签字的手续,不应予以认定。综上,请依法予以改判,支持赵某某的上诉请求。张某某上诉请求：原审判决认定事实错误,适用法律不当,请依法撤销原审判决,改判赵某某承担偿还责任或发回重审。一、二审诉讼费用由赵某某负担。事实和理由：一、一审法院应当依职权责令张某某提出的架子超期费、维修费用进行鉴定,并对张某某提交的罚金、代为赵某某支付的外架工资严格审查,并予以确认。原审法院在没有进行严格审查的情况下做出的判决应予撤销。张某某与赵某某终止承包合同后,张某某代替赵某某支付了架子超期费用363000元,系结算时经赵某某认可后支付的,该款项应当属于支付赵某某的款项,并予以在其主张的工程款内扣除。张某某和赵某某虽然终止了承包合同,但赵某某仍负有对其建设的工程质量问题承担责任,该工程出现质量问题后,张某某多次督促赵某某进行维修,其却不管不问,拒不派人维修,为不影响工程进度,张某某才雇佣个人对其不合格的工程进行了维修。维修产生的费用520000元、拆除外加工40000元、罚款139000元系代替赵某某合理的支出费用,应由赵某某承担。二、济宁九巨龙建筑工程有限公司作为总承包方将涉案工程发包给张某某后,又经九巨龙公司认可,张某某将该工程分包给赵某某,(张某某与赵某某均无资质)为使该工程款合理性支出,由九巨龙公司指定监管人代为张某某支付给赵某某工程款,但需张某某签字认可,济宁九巨龙建筑工程有限公司作为张某某和赵某某支付工程款的监管单位,在张某某不知情的情况下支付给赵某某工程款30万元,并在原审调查期间,没有提交该支付工程款明细,该行为侵犯了张某某的合法权益。综上，请二审法院依法驳回赵某某的诉讼请求或发回重审。济宁九巨龙建筑工程有限公司、济宁民祥建筑劳务有限公司上诉请求：一、依法判令撤销梁山县人民法院（2017）鲁0832民初2240号民事判决书,改判驳回赵某某对济宁九巨龙建筑工程有限公司、济宁民祥建筑劳务有限公司的诉讼请求;二、本案诉讼费用由赵某某承担。事实与理由:一、一审法院认定事实错误,根据济宁九巨龙建筑工程有限公司、济宁民祥建筑劳务有限公司在一审过程中提供的合同、结算单、付款凭证可知,二公司与张某某之间已经结算完毕并不欠付其工程款。且在一审庭审过程中,赵某某、张某某对上述证据的真实性均没有异议。一审法院错误认定显然与事实不符。二、一审法院适用法律错误。1、根据《民法总则》第一百七十八条规定，济宁九巨龙建筑工程有限公司、济宁民祥建筑劳务有限公司与赵某某之间就责任承担问题无任何约定。一审法院判决二公司承担连带责任没有法律依据。2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释二》第二十四条规定可知判决发包人是否承担责任不仅应查明发包人是否存在欠付转包人或者违法分包人建设工程价款,还应查明发包人欠付建设工程价款的数额。欠付多少就承担多少责任,不能笼统的判定在欠付范围内承担责任,更不能判定承担连带责任。综上,请求二审法院依法改判。赵某某向一审法院起诉请求：1、依法判令被告张某某给付原告工程款1105100元及逾期利息，被告九巨龙建筑公司、民祥劳务公司在欠被告张某某工程价款范围内承担连带责任。2、诉讼费由被告负担。一审法院查明：被告张某某承包施工的梁山龙城华府1＃楼主体工程分包给原告赵某某施工，截止到2015年10月29日砼主体框架已完工（二次结构未施工），原告退出施工，双方经协商于2015年10月30日签订梁山龙城华府1＃楼工程协议书，同日，双方进行了对帐汇总。2015年12月9日，关于龙城华府1＃楼双方又签订了结算说明。上述原一审查明认定的事实，重审过程中原告对认定的事实没有异议，但应查清被告应当给付原告剩余的工程款数额以及九巨龙建筑公司和民祥劳务公司是否还欠被告的款项。被告张某某对原一审没有异议，但应查清维修费、架子超期费、拆除外架的费用，以及被告公司对其罚款。被告建筑公司和劳务公司对原一审的事实无法确定。通过上述原告述称、被告辩称以及原、被告双方提出的建议本案查明的问题，本案应查明的焦点问题是，被告张某某应当给付原告剩余工程款的数额、以及九巨龙建筑公司和民祥劳务公司是否还欠被告张某某的工程款。关于焦点问题，被告张某某主张并举证、质证认为，提交证据一、明细表1份，证明被告张某某替原告支付的全部支付明细；2、龙城华府1号楼主体维修协议1份；3、架子工签订的架子超期费支付协议；4、工程罚款通知单；5、塔吊使用的费4万元；6、九巨龙的材料超领费用；7、九巨龙王经理私自给原告的15万元；原告于2016年2月6日收到九巨龙现金支票30万元；8、提交支付明细1份，支付明细表一价款为1179.03万元是原告同意的，支付表二价款为167.13万元没有签字。被告张某某提供的架子超期费是原告赵某某知情的，维修费也是根据被告张某某和原告签订的工程协议书执行的，拆除外架塔吊费也应该由原告赵某某负责，九巨龙对被告张某某的工程罚款因原告对被告张某某的工程质量罚款，因原告所施工的工程质量造成，也应由原告承担，其所欠的筏板防水人工资被告张某某也已支付2.5万元，其在主体施工造成材料超领，超领的费用也应由原告负责，综上合计，被告张某某方共支付原告所承建工程款为1345.46万元，原告实际施工完1162.5万元，垫付107.2万元，依据支付明细，实际已经超付原告75.76万元。关于焦点问题，原告赵某某主张并举证、质证认为，一、总工程价款是1162.5万元，加上原告为被告张某某垫付款项117.8万元，减去被告已付的款项1174.79万元，被告张某某尚欠原告工程款为105.51万元，对以上事实在被告张某某的支付明细中已经予以证实。二、原告认可被告在所提交的支付明细中的1、2、3、4、5、6、7、9、11、12、13、14、15、17项；第8项应为170万元，第10项应为0.5万元，第16项应为4万元，合计原告认可被告已经支付的金额为1174.79万元；不认可被告提出的18、19、20、21项，对被告张某某提出的原告为被告张某某垫付的第22-28项，予以认可，对被告张某某支付的原告没有签字的均不予认可。三、提交证据被告张某某提交的支付明细1份，证明以上观点。四、对被告两公司欠被告张某某数额应当由被告两公司进行举证证明，原告无法向法庭提供证据，也无法获知相关数额。五、对被告张某某提交的关于龙城华府1号楼张某某与原告结算说明没有异议。六、对被告张某某提供的龙城华府1号楼主体维修协议1份、架子工签订的架子超期费支付协议、工程罚款通知单、塔吊使用的费4万元，4份证据真实性及关联性均有异议，该4份证据均系被告单方制作，没有原告的签字认可，对原告不产生任何法律效力；对工程罚款通知单，与原告所施工部分无关，原告只是承包的劳务，工程罚款所形成的原因无法予以证实，也不能证明被告张某某已经缴纳该罚款。关于焦点问题，被告建筑公司主张并举证、质证认为，对于张某某与原告之间的结算及付款由他们之间核对，我们没有什么意见，超领材料有670503.26元，两公司均不欠付被告张某某工程款。提供证据如下：1、工程合同1份，证明张某某承包涉案工程涉及工程材料、机械等内容。2、工程材料机械费结算1份，证明张某某承包工程的价款是9226887.34元3、付款凭证98页，证明建筑公司总计向张某某付款11571344.98元。4、说明1份，证明上述付款中的234万元是代民祥劳务公司向被告张某某付款，九巨龙建筑公司实际向被告张某某支付款项是9231344.98元超付金额是4457.64元。5、超领扣款明细表，证明张某某超领材料的扣款是670503.26元，合计九巨龙建筑公司超付被告张某某应为674960.9元。关于焦点问题，民祥劳务公司主张并举证、质证认为，民祥劳务公司提供证据如下：1、劳务分包合同1份，证明被告张某某劳务分包涉案工程的内容；2、劳务结算费1份，证明被告张某某应得劳务分包总价款10672654.64元；3、付款凭证40页，证明民祥劳务公司已向张某某付款8531140元；4、说明1份，证明建筑公司代民祥劳务公司向被告张某某付款234万元。合计民祥劳务公司向被告张某某付款10871140元，超付198485.36元。对被告两公司提供的证据，原告赵某某质证认为，对被告两公司提交的证据，真实性没有异议，但是对民祥劳务公司分包结算价款有异议，原告只是承包了其中的一部分劳务，在未完全施工完毕的情况下，与被告张某某结算，劳务部分的工程款即为1162.5万元，而被告民祥劳务公司与被告张某某的劳务费结算中仅为10672654.64元，低于被告张某某应向原告支付的工程款，显然不符合常理，对于被告九巨龙建筑公司所提交的超领扣款明细，是被告张某某与被告九巨龙建筑公司之间的关系，与原告无关，该超领扣款明细表也没有相关依据，不应认定被告张某某超领材料扣款，因此，被告民祥劳务公司和九巨龙建筑公司与被告张某某之间并没有结清工程款及劳务费。对被告两公司提供的证据，被告张某某质证认为，对于被告两公司提供的证据无异议。经审查，本院综合分析认为，原告赵某某、被告张某某对其总工程款11625000元无异议，原告赵某某对被告张某某提供的支付明细表中的28项支付明细项目，其中1-17项、22-28项认可无异议，只对其中的18-21项支付明细有异议，即对被告张某某替其支付的18项架子超期费363000元、19项拆除外架工资40000元、20项维修费用520000元、21项罚款单139000元有异议，表示其不签字的不予认可，因被告张某某对18、19、20项支出没有提供充分、确实、有效的证据证实该支出确为应由原告赵某某应支出而替其支出，故被告张某某的主张本院不予采信；对21项支出，被告九巨龙建筑公司、民祥劳务公司既未陈述承认该事实，亦没有提供确实、充分、有效的证据证实其已对被告张某某进行了罚款，且该罚款系有原告赵某某的施工行为违约等所导致的证据，故本院对被告张某某的主张依法亦不予采信；被告九巨龙建筑公司、民祥劳务公司虽然认可对被告张某某超领材料款予以了扣款，但被告张某某提供的支付明细清单中“再加上材料578296元”，说明被告九巨龙建筑公司、民祥劳务公司计算扣除的超领材料款与被告张某某认可的并不一致，本院依法对被告张某某认可数额予以采信。被告九巨龙建筑公司、民祥劳务公司的主张和举证证实二被告与被告张某某至今未进行清算完结。根据原告的诉称，被告的辩称，及原、被告的举证、质证，本院的认证，本院查明的与原一审审理查明的事实基本相一致。另查明，被告九巨龙建筑公司、民祥劳务公司与被告张某某均签订有建筑工程转包合同，被告张某某又将其承包的部分劳务工程转包给原告赵某某，约定总工程价款11625000元（37500元㎡/×310㎡），原告赵某某退出施工后，被告张某某支付原告赵某某工程款11842300元，另有，原告赵某某超领材料款578296元；原告赵某某垫付工程款1122000元。一审法院认为：合法的建筑工程合同依法应予保护，但建筑工程合同施工无效，建筑工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案原告赵某某与被告张某某均没有工程施工的相应资质，而被告张某某与被告九巨龙建筑公司、民祥劳务公司签订建筑工程合同，取得分包工程后，又将其承包的部分劳务工程转包给原告赵某某，该分包建筑工程合同和转包的建筑工程施工合同依法均不具有法律效力，属无效合同，但原告赵某某作为转包建筑工程施工合同的承包人对工程进行了实际施工，被告方均未提出确实、充分、有效的证据证实原告赵某某施工的建筑工程为未验收合格的建筑工程，应视为验收合格的建筑工程。原告赵某某关于要求被告张某某给付下欠建筑工程款的部分诉讼请求本院依法予以支持；关于要求被告九巨龙建筑公司、民祥劳务公司在其对被告张某某未支付清下欠工程款数额范围内承担连带责任的诉讼请求，因被告张某某与被告九巨龙建筑公司、民祥劳务公司至今未就工程款清算完结，故原告赵某某的诉讼请求本院依法予以支持。综上所述，原告赵某某的部分诉讼请求本院依法予以支持，被告的部分辩解没有事实依据和法律根据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告张某某于本判决生效之日起十日内给付原告赵某某工程款326404元，被告济宁九巨龙建筑工程有限公司、济宁民祥建筑劳务有限公司在欠被告张某某工程款数额范围内对原告赵某某负连带责任。二、驳回原告赵某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7373元，由原告赵某某负担5195元，由被告张某某负担2178元。张某某二审时提交两份收到条复印件。证明工程存在缺陷，是张某某维修的。后济宁九巨龙建筑工程有限公司转账支付了费用。最终结算的时候，依据协议，主体及超领的产生的任何费用由赵某某承担，故其不欠付赵某某的钱。赵某某质证称该份证据系复印件，不符合有效证据的形式要件，不具有真实性。济宁九巨龙建筑工程有限公司、济宁民祥建筑劳务有限公司质证称对该份证据无异议。经二审审查，张某某二审中提交的上述证据首先不符合有效证据的形式要件，其次，该证据并不能直接有效的证明其主张的观点，对张某某二审提交的证据，本院不予采信。二审审理查明事实与一审审理查明事实相一致。二审另查明，2015年10月30日，张某某与赵某某签订《梁山龙城华府1#楼工程协议书》。第一条约定双方同意本工程按建筑面积37500平方米，单价310元每平方进行结算，以上价格包含有钢筋工人工费、模板工人工费、架子工人工费、砼工人工费、现场管理人员工资、模板材费、辅材费、脚手架和模板支撑租赁费、塔吊租赁费，即砼主体框架工程所发生的所有人工费、租赁费、泵车费、模板材及辅材费、临设、临时道路、防水人工费、基础砖模人工材料费等相关费用，以上费用产生的所有债务及工程质量均由赵某某承担。第二条约定，砼主体框架施工期间发生的水电费、安装工程费及所缴的保险费、试验费、文明工地达标费、税票由张某某承担。第三条，砼主体框架施工期间发生的监理单位、建设单位、总承包单位对本工程的罚款；施工单位总包单位供应的钢筋、砼等的材料，产生的材料超领费用由赵某某承担，并在张某某欠付赵某某工程款中扣除。2015年12月9日，张某某与赵某某共同出具《关于龙城华府1#楼张某某与赵某某结算说明》，双方同意结算方式为“首先从赵某某总结算扣除张某某已支付给赵某某的工程款后，再扣除存在争议的部分（如架子工超期费、木工工伤费等相关争议的问题），在扣除张某某已确认的木工费、架子工费、施工电梯租赁费、筏板防水人工费、塔吊租赁费、提升电梯租赁费后，所剩款项赵某某应得工程款。”。本院认为，本案争议的第一个焦点为张某某欠付赵某某的工程款数额应如何计算。赵某某与张某某对涉案工程的总工程款为11625000元无异议，本院予以确认。对于是否应当在赵某某应得款项中扣除578296元超领材料款。根据举证规则，应由张某某提交赵某某领取了578296元材料款的相关证据。张某某提交的超领扣款明细表系济宁九巨龙建筑工程有限公司制作，张某某签字认可，但是赵某某并不认可该表的部分内容，并且该表中砼部分的超领金额为385530.68元，加罚50%后为578296.02元。张某某提交的支付明细中，没有赵某某的签字，并且赵某某对这一部分不予认可，表下方“再加上材料578296元”为谁添加，张某某并不能作出明确说明。在此情况下，张某某的举证责任并未完成，一审在赵某某应得工程款中扣减578296元材料款证据不足。对于支付明细表中的18-21项是否应在赵某某应得工程款中扣减的问题。赵某某虽然对上述几项不认可。但是在2015年12月9日，张某某与赵某某共同出具的《关于龙城华府1#楼张某某与赵某某结算说明》中，双方约定结算方式为“首先从赵某某总结算扣除张某某已支付给赵某某的工程款后，再扣除存在争议的部分（如架子工超期费、木工工伤费等相关争议的问题），在扣除张某某已确认的木工费、架子工费、施工电梯租赁费、筏板防水人工费、塔吊租赁费、提升电梯租赁费后，所剩款项赵某某应得工程款。”。根据上述约定，第18项架子工超期费363000、19项拆除外架工资40000应由赵某某承担，结合张某某向上述几项费用的相对人支付的相关证据，上述费用应在赵某某应得工程款中予以扣减。对于第20项维修费用及第21项罚款是否应担扣减的问题。因张某某提交的罚款单的出具时间均在《关于龙城华府1#楼张某某与赵某某结算说明》出具之前，在结算说明中并未约定扣减罚款，并且张某某也没有提交确实有效的证据证明上述款项全部系赵某某施工部分造成的相应费用，张振先要求全部扣减证据不足，本院不予支持。综上，鉴于超领材料款、维修费及罚款应在赵某某应得工程款中扣减的的举证责任在张某某一方，现张某某举证不足，待其证据充分后，其可另行主张。赵某某的在本案中的应得工程款为总工程价款11625000元减去张某某已支付给赵某某的工程款11842300元减去架子超期限费363000减去拆除外架工资40000元加上赵某某垫付工程款1122000元，共计501700元。本案争议的第二个焦点问题为，济宁九巨龙建筑工程有限公司、济宁民祥建筑劳务有限公司是否应在欠付工程款的范围内承担责任。根据民事诉讼的举证规则，应由赵某某对济宁九巨龙建筑工程有限公司、济宁民祥建筑劳务有限公司对否欠付张某某工程款及欠付数额承担据举证责任。而本案一审在赵某某未完成上述举证责任的情况下，以济宁九巨龙建筑工程有限公司、济宁民祥建筑劳务有限公司未与张振按清算完结为由，笼统判决二公司在欠付张某某工程款数额范围内承担连带清偿责任不当。济宁九巨龙建筑工程有限公司与济宁民祥建筑劳务有限公司的上诉理由成立，应予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销梁山县人民法院（2017）鲁0832民初2240号民事判决；二、上诉人张某某于本判决生效之日起十日内给付上诉人赵某某工程款501700元；三、驳回上诉人赵某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费维持不变；二审案件受理费案件受理费18588元，由赵某某负担4430.14元，由张某某负担7961.86元，由济宁九巨龙建筑工程有限公司与济宁民祥建筑劳务有限公司共同负担6196元。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇二〇年三月十六日书记员  黄 灿