江苏省镇江市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）苏11行终7号 上诉人（原审原告）蒋烨烽，男，汉族，住江苏省如皋市。 被上诉人（原审被告）句容市人力资源和社会保障局。住所地：句容市政务服务中心C幢3楼。 法定代表人蔡家红，局长。 委托代理人章春源，江苏汇瑞律师事务所律师。 委托代理人施建超，句容市劳动监察大队大队长。 上诉人蒋烨烽因诉被上诉人句容市人力资源和社会保障局（以下简称句容市人社局）劳动监察保障一案，不服句容市人民法院（2019）苏1183行初48号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条的规定，合议庭认为不需要开庭审理。本案现已审理终结。 一审期间，蒋烨烽诉称：2018年3月原告与案外人沈某共同承接了由江苏荣鼎工程技术有限公司（以下简称荣鼎公司）、陕西皖龙建筑劳务公司（以下简称皖龙公司）、上海湘涟装饰工程有限公司（以下简称湘涟公司）发包的句容市碧桂园江南世家项目。原告与荣鼎公司、皖龙公司、湘涟公司签订的合同约定：工程进度款按施工进度月付支付。原告承接后将涉案工程拆分再次分包给了十名承包人，十名承包人各自组织工人开始施工，至2019年1月份工程施工完毕。施工中荣鼎公司、皖龙公司、湘涟公司未能按时支付工程进度款，至春节前因工程转包方未按合同约定支付原告工程款，导致原告亏损严重，自身亦无力向承包人支付工程款。因工人到被告处投诉原告拒不支付劳动报酬，被告在未全面了解上述情况下，通过短信方式向原告下发句人社察令字〔2019〕第103号《劳动保障监察限期改正指令书》（以下简称被诉指令书），要求原告在2019年5月6日前支付2598503元的工资。后被告又将原告列入“黑名单”，并通过句容市住建局网站对外公布。原告不具有资质和用工主体资格，也未实际获得合同项下的工程款。首先，被告应查明劳务公司有无向不具有用工主体资格的原告全额支付工程款，在未支付的情况下应要求具备劳务承包资质的劳务公司限期支付，被告未能查明本案的事实，被诉指令书中的行政相对人错误。其次，原告与十名承包人之间是劳务关系而非劳动关系，原告与工人之间也无劳动关系，被告无权直接确认劳动关系，要求原告清偿78名民工工资显然不当，系超越职权。再次，人社部的通知中明确企业将工程或业务分包、转包给不具备用工主体资格的单位或个人时，该单位或个人违法招用劳动者不支付劳动报酬的，人社部门应向具备用工主体资格的企业下达限期整改指令书或行政处罚决定书，责令该企业限期支付劳动者劳动报酬。对于该企业有充足证据证明已向不具备用工主体资格的单位或个人支付了劳动者全部的劳动报酬，该单位或个人仍未向劳动者支付的，应向不具备用工主体资格的单位或个人下达限期整改指令书或行政处理决定书。而本案在转包人劳务公司将工程发包给不具备用工主体资格的原告，且其未能向原告支付工程款的情况下，此时被告只能向具有资质的劳务公司下发责令整改通知书，被告要求原告个人向不具有劳动关系的投诉人支付报酬，属于适用法律错误。最后，原告住所地址固定明确，被告工作人员采用张贴于施工现场及手机短信的方式向原告送达被诉指令书，送达方式不合法，程序违法。综上，被告所作被诉指令书部分事实不清，证据不足，程序违法。请求法院1、依法撤销被告作出的被诉指令书；2、撤销将原告列入拖欠农民工工资的黑名单的决定。 一审期间，句容市人社局辩称：一、根据《最高人民法院关于劳动行政部门作出责令用人单位支付劳动者工资报酬、经济补偿和赔偿金的劳动监察指令书是否属于可申请法院强制执行的具体行政行为的答复》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第二款第（六）项的规定，原告要求撤销被诉指令书的行为不属于行政诉讼受理范围。二、2019年3月27日，周某等78名职工向被告投诉句容江南世家一标段石膏砂浆及劳务工程承包人蒋烨烽拖欠职工工资，被告依法受理并立案调查。经查，广东龙越建筑工程有限公司承建了句容碧桂园房地产开发有限公司句容江南世家一标段工程。后广东龙越建筑工程有限公司将工程分包给荣鼎公司、皖龙公司、湘涟公司，荣鼎公司、皖龙公司、湘涟公司分别将句容江南世家一标段1#、2#、9-13#楼、商业A、商业B、商业F、商业G、地下车库及附属工程中的铝模工程、泥水工程、石膏砂浆工程委托给蒋烨烽班组施工并分别签订了单项分包合同。根据承建方及上述三家分包公司提供的工程承包合同协议、工程款项支付凭证和职工提供的工资确认单及职工工资表，经统计确认蒋烨烽拖欠周某等78名职工2018年3月至2019年1月期间的工资共计2598503元。在调查期间，被告会同市“清欠办”工作人员及市经济开发区工作人员多次与蒋烨烽联系，但其始终躲避，也未在指定时间内到指定地点配合解决拖欠工资问题，致使职工群体上访，严重影响社会稳定。2019年3月27日，被告作出句人社察询字〔2019〕第109号《劳动保障监察调查询问书》，要求蒋烨烽在3月28日之前携带相关材料接受询问。2019年4月18日，被告作出句人社察证字〔2019〕第103号《劳动保险监察举证通知书》，通知蒋烨烽4月23日前提供有关工资支付凭证等证据材料到被告处履行工资支付举证责任。蒋烨烽均未能按期按要求履行。2019年4月29日，被告依据《关于加强涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪案件查处衔接工作的通知》第一条第三、四款的规定作出被诉指令书，并通过在案涉工程施工场地张贴及用手机短信通知的方式依法向蒋烨烽送达。三、将原告列入拖欠农民工工资黑名单并非被告所作决定。综上，请求法院依据查明的事实，依法驳回原告的起诉。 原审法院认为：根据国务院《劳动保障监察条例》第三条的规定，被告句容市人社局作为县（市）级人民政府劳动保障行政部门，主管本行政区域内的劳动保障监察工作，并具有劳动保障监察的法定职权。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第二款第（六）项的规定：“下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围：……（六）行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为；……”《最高人民法院办公厅关于对〈关于请解决劳动监察决定强制执行问题的函〉的答复》（法办【1998】69号）第二条规定：“关于劳动监察决定的强制执行问题。根据《行政诉讼法》、《劳动法》和《劳动监察规定》的规定，劳动和社会保障部门作出的行政处理决定和行政处罚决定，可以依法申请人民法院强制执行；但劳动监察限期改正指令书不属于可申请人民法院强制执行的具体行政行为，当事人不履行该指令书确定的义务的，劳动和社会保障部门可依照《劳动监察规定》的规定处理或者处罚。”由此可见，劳动保障监察限期改正指令书旨在指出行政相对人的违法行为，敦促其履行法定义务。劳动保障监察限期改正指令书是在劳动保障监察程序中责令行政相对人自行改正违法行为的阶段性行为，不具有行政强制性。在行政相对人不履行该指令义务时，劳动社会保障部门在履行陈述申辩、听证告知等程序后，作出行政处理或处罚决定时才对行政相对人的权利义务关系产生确定性的、具有行政强制力的影响。本案中，被诉指令书亦明确载明：“拒不履行本指令的，将依据相关法律法规予以行政处理或行政处罚；”综上，被诉指令书不属于可诉的行政行为，不属于行政诉讼受案范围。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二十六条第一款的规定：“原告所起诉的被告不适格，人民法院应当告知原告变更被告；原告不同意变更的，裁定驳回起诉。”本案中，法院依职权调查的证据可证明原告主张被告将其列入拖欠农民工工资黑名单的行为并非被告所作，在依法向其释明后原告仍坚持其诉讼请求。据此，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（二）、（四）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第二款第（六）项、第二十六条第一款、第六十九条第一款第（一）项之规定，裁定驳回原告蒋烨烽的起诉。案件受理费50元，退还给原告蒋烨烽。 上诉人蒋烨烽上诉称：1.一审法院认为涉案指令书不可诉，本案不属于行政诉讼受案范围，属适用法律错误。指令书对相对人或者利害关系人的权利义务产生了实际影响，被上诉人在指令书中为上诉人设定了支付劳务费的义务，是可诉的。2.本案指令书是责令支付的载体，构成拒不支付劳动报酬罪的要件中“经政府有关部门责令支付仍不支付的”责令环节。3.被上诉人是本案的适格主体。根据苏人社发（2015）395号文件规定，欠薪失信的问题由各级人社部门认定，政府清欠办发出工作函后，由被上诉人将信息推送。请求法院：撤销句容市法院（2019）苏1183行初48号行政裁定；指令句容市法院继续审理。 被上诉人句容市人社局答辩称：一、上诉人要求撤销一审裁定于法无据。二、被上诉人未将上诉人列入过拖欠农民工工资的黑名单。请求法院依法驳回上诉人的诉讼请求。 上诉人蒋烨烽提起上诉后，原审法院将当事人在原审法院提交的证据材料均随案移送本院。 本院认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第二款第（六）项规定，行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。《最高人民法院办公厅关于对〈关于请解决劳动监察决定强制执行问题的函〉的答复》（法办【1998】69号）第二条规定，关于劳动监察决定的强制执行问题。根据《行政诉讼法》、《劳动法》和《劳动监察规定》的规定，劳动和社会保障部门作出的行政处理决定和行政处罚决定，可以依法申请人民法院强制执行；但劳动监察限期改正指令书不属于可申请人民法院强制执行的具体行政行为，当事人不履行该指令书确定的义务的，劳动和社会保障部门可依照《劳动监察规定》的规定处理或者处罚。本案中，涉案指令书是行政机关作出的过程性行为，是行政行为中的一个环节，旨在敦促行政相对人改正其违法行为，履行法定义务，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。上诉人上诉称该指令书为其设定了义务，是可诉的。诚然，该指令书要求上诉人履行向78名劳动者支付工资的义务，但该指令书亦载明“拒不履行本指令的，将依据相关法律法规予以行政处理或行政处罚”，可见，在上诉人拒不履行指令义务的情况下，该指令书不具有强制执行力，待行政机关依据相关法律法规作出行政处理或行政处罚决定时方对上诉人的权利义务产生确定性、实质性的影响，故对该上诉理由本院不予采纳。“黑名单”与该指令书系不同的法律关系，本案不予理涉。 综上，上诉人的上诉请求及理由依法不能成立，本院不予支持。一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  肖 雄 审 判 员  曹 英 审 判 员  陈小娟 二〇二〇年三月三十一日 法官助理  秦洁桃 书 记 员  袁艺青