山东省临沂市兰山区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）鲁1302刑初117号 公诉机关临沂市兰山区人民检察院。 被告人徐某某，男，1987年11月23日，汉族，初中文化，山东省郯城县人，个体经商，住。2008年4月10日因犯寻衅滋事罪被临沂市中级人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。因涉嫌故意伤害于2019年7月10日被刑事拘留，同年8月2日被取保候审。 辩护人徐卫国、袁文娟，山东元开律师事务所律师。 临沂市兰山区人民检察院以临兰检一部刑诉[2019]463号起诉书指控被告人徐某某犯故意伤害罪，于2020年1月14日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。临沂市兰山区人民检察院指派检察员李蓓蓓出庭支持公诉，被告人徐某某及其辩护人徐卫国、袁文娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 临沂市兰山区人民检察院指控：2019年7月3日4时许，被告人徐某某与徐某1（另案处理）在临沂市××区××小区2号楼1703室楼道内，因怀疑王某1与徐某1前妻有不正当关系，被告人徐某某先持宝宝椅对王某1实施殴打，后又与徐某1用拳打脚踢的方式对王某1实施殴打，致王某1左侧鼻骨及上颌骨额突骨折；面部创口；多处软组织挫伤。经鉴定，王某1的损伤构成轻伤二级。 针对上述指控，公诉机关向法庭提交了鉴定意见、相关书证、证人刘某等人的证言、被害人王某1的陈述、被告人徐某某的供述等证据。 公诉机关认为被告人的行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之规定，应当以故意伤害罪定罪处罚。公诉机关提出对被告人徐某某判处有期徒刑一年至一年六个月，适用缓刑的量刑建议。 被告人徐某某自愿认罪，对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结。 其辩护人提出如下辩护意见：尊重被告人徐某某对于案件事实的认识，但基于案件证据认为徐某某不构成犯罪，建议对其宣告无罪。 起诉书指控徐某某持宝宝椅对王某1实施殴打，后又与徐某1用拳打脚踢的方式对王某1殴打，致王某1左侧鼻骨及上颌骨额突骨折构成轻伤二级，无事实和法律依据。1.证人刘某没有如实陈述，所证事实相互矛盾，鉴于刘某与被害人间的特殊关系，其证言不能作为有效证据使用。2.徐某某与徐某1无共同犯罪的故意。3.造成王某1的轻伤二级的原因是钝性外力所致，宝宝椅的断把伤了被害人的额头，宝宝椅是不规则形状，徐某某没有供述使用宝宝椅打了被害人头、面部，现有证据无法证实构成轻伤部分的伤情系徐某某用宝宝椅所致。现有证据能够证明被害人的轻伤系另案处理的徐某1造成的。 即便徐某某构成犯罪，也属于情节轻微、危害不大的情形。1.本案事出有因，本案被害人因在徐某1家中跑出将徐某某撞倒才导致了其持宝宝椅反击，故应对被告人减轻处罚。2.本案各方已达成和解，符合从轻、减轻或免除处罚的条件。3.被告人徐某某的伤情鉴定证明本案被害人王某1将宝宝椅夺去后将徐某某打成轻伤的事实，王某1应构成犯罪。4.徐某某在明知他人报警的情况下仍停留在现场等候处理，构成自首。5.徐某某虽有前科但刑罚执行完毕已满十年，不应对其再从重处罚。 辩护人为支持其辩护意见向法庭提交了残疾证、微信支付凭证、临沂市中级人民法院判决书等证据。 经审理查明:2019年7月3日4时许，被告人徐某某与徐某1（另案处理）在临沂市××区××小区2号楼1703室楼道内，因怀疑王某1与徐某1前妻有不正当关系，被告人徐某某先持宝宝椅对王某1实施殴打，后又与徐某1用拳打脚踢的方式对王某1实施殴打，致王某1左侧鼻骨及上颌骨额突骨折；面部创口；多处软组织挫伤。经鉴定，王某1的损伤构成轻伤二级。案发后，被告人徐某某的亲属代其赔偿了被害人损失并取得谅解。 上述事实有经庭审质证、并经本院确认的下列证据予以证实： 1、鉴定意见 （1）临公兰刑鉴（伤）字【2019】846号法医学人体损伤程度鉴定意见书证实：王某1的损伤为：（一）1.左侧鼻骨及上颌骨额突骨折；2.面部创口；3.多处软组织挫伤。（二）根据损伤的性状分析，符合钝性物体作用形成。（三）其损伤应评定为轻伤二级。 （2）临公兰刑鉴（伤）字【2019】法医学人体损伤程度鉴定书证实：徐某某损伤为：（一）1、右手第五掌骨完全性粉碎性骨折；2.右手第一掌骨骨折及右手软组织挫伤。（二）其损伤程度应评定为轻伤二级。 2、书证 （1）临沂市中医医院诊断证明书证实：患者姓名王某1，男，诊断时间2019年7月3日，诊断症状：脑震荡、左侧鼻骨骨折、右侧上颌骨额突骨折、左侧眉弓左脸颊皮肤裂伤、全身多处软组织挫伤。 （2）临沂市中医医院诊断证明书证实：徐某某诊断时间为2019年7月3日，诊断症状：右第5掌骨底部骨折。 （3）刘某、王某1、徐某某伤情照片一宗。 （4）鉴定意见通知书、送达回执证实：临沂市公安局兰山分局兰山路派出所侦查人员将王某1伤情鉴定书送达被告人徐某某、徐某1，被害人王某1。将徐某某伤情鉴定告知被告人徐某某、被害人王某1。 （5）赔偿、谅解协议书及收据：证实：2019年7月29日，甲方徐某1（徐某4代理）、徐某某（徐某3代理）于乙方王某1签订赔偿及谅解协议书：甲方自愿一次性赔偿乙方人民币80000元（大写捌万元整）。协议签订之日甲方当场支付全部赔偿款，共计人民币80000元（大写捌万元整）。甲方赔偿乙方后，乙方对甲方行为表示谅解，甲乙方自愿互不再追究任何法律责任。王某1收到徐某某亲属支付的捌万元整。 （6）临沂市中级人民法院刑事判决书证实：徐某某因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑二年，缓刑三年。 （7）残疾证证实：徐某某为肢体残疾人。 （8）户籍证明证实：被告人徐某某已达到刑事责任年龄。 （9）抓获经过证实：2019年7月3日4时许，徐某1报警称发生打架，我所民警报警后迅速出警到达现场，将涉嫌故意伤害罪的犯罪嫌疑人徐某1、徐某某现场抓获。 3、证人证言 （1）证人刘某的证言证实：我和徐某1我们曾经是夫妻关系，在今年4月份协议离婚，我们的关系平时也不太好，但还住在一起。因为近段时间我正在临沂地矿驾校学习驾驶，现在正练习科目三，明天（7月4日）就考试了，教练让我今天早上5点多到驾校练习，因为驾校练习场地在罗某区，为了方便起见，我就给本村的王某1打电话让他开车把我捎到地矿驾校练习场，他同意了。2019年7月3日凌晨零时许，王某1给我打电话说：货没装完车，天挺热的，我又没地方去，我去你家吧，反正你有离婚证，我去你家不犯法，过了一会，王某1就给我打电话让我开门，他进来就抱着我想跟我发生关系，我没同意，就上楼照顾发烧的小孩去了，然后王某1就一直在一楼，我也没到一楼看他。过了一会我的前夫徐某1给我打电话让我开门，我就下楼告诉王某1我的前夫回来了，为了避免不必要的误会，你先出去等我吧，我看见他躲在卫生间边的卧室里，我开门后我前夫就进来，徐某1就指着我吼我，接着上了二楼，王某1就趁机开门跑出去了，徐某1在二楼听见开门的动静，他知道有外人，就扇了我一个耳光，接着我就听着外面有打斗的声音，王某1在外面大声喊叫，我就下楼出门查看了，徐某1也跟着我出去了，我看到王某1满脸都是血躺在地上，徐某某正在用手和膝盖打他，我说王某1是来接我去练车的，不要打他，徐某1接着用手和拳又打了我的面部和下巴，打完我之后徐某1和徐某某又对躺在地上的王某1拳打脚踢，打了十多分钟后，徐某1拨打了110，说在我家发现通奸者。一会110到了现场就把我们四个人带回了派出所。 我发现我放在门口的一个儿童宝宝椅，不见了。事后我去医院，王某1就给我说我当时要不是拿着宝宝椅，就被他们打死了。 （2）证人徐某2的证言证实：是我叔兄弟徐某某打电话叫我去的。今天早上5点左右，我的叔兄弟徐某某给我打电话，让我马上到台湾城徐某1家，我问他去干什么，徐某某说逮个偷人的，我再仔细问问的时候，徐某某只是说让我马上过去，等到了再说，然后我就开车到了台湾城一个二栋的地方。我去到之后，坐电梯到17楼，出电梯门就看到一男子满脸是血的躺在楼道里，徐某某站在电梯门口，徐某1坐在他家楼道门口是西户，还有一个保安人员正在等电梯下楼。 （3）证人徐某3的证言证实：我是徐某某亲哥。这份徐某1、徐某某和王某1的调解协议书是我的真实意图，因为徐某某被关押在临沂市看守所，所以我代替他，和王某1协商达成一致后签的。调解协议书上说徐某1、徐某某赔偿给王某1的八万块钱，王某1收到了，并写了收据。 （4）证人徐某4的证言证实：我是徐某1的父亲，我叫徐某4。徐某1、徐某某与王某1的调解协议书是我的真实本意，因为徐某1被关押在临沂市看守所，所以说我代签了。赔偿给王某1的八万块钱已经交给了王某1，和王某1签了收据。 （5）证人徐某1的证言证实：我与刘某原先是夫妻关系，因为我是个人征信问题，我台湾城的房子无法过户，所以我和刘某协商办理假离婚，把房子过户到刘某身上。 今天早上在凌晨4时许我和徐某某喝完酒，徐某某把我从老家郯城送回家（台湾城2-1703），我就打电话给我的前妻刘某让她给我开门，打开门看到一楼一个男的往外跑，我就问刘某这是谁，刘某不说，我就扇了一巴掌，接着我就去追那个男的了，这时候徐某某已经把他堵到一个拐角处，我们就开始打他了，我就对那个男拳打脚踢，拳主要打在面部，胸部，脚主要踢的腿部和下腹部，胸部，最后把他打到躺在地上，徐某某怎么打我没看清，然后我又转身进屋扇刘某几巴掌，刘某下巴的伤我记不清是怎么形成的，我在打这个男的时候，发现这个男的手里拿着一个宝宝椅。 5、被害人王某1的陈述证实：2019年7月2日下午刘某给我打电话时候：明天地矿驾校的教练让我早6点前到罗某校区练车，后天考科目三，你明天5点到台湾城接我，捎我去罗某地矿驾校。我答应了。我到了之后刘某给我说：你上来吧，我就上去了，上楼之后我进门就坐在一楼客厅里，然后刘某上去换衣服，我在客厅等着，当时刘某接了个电话，给我说小孩爸爸要回来了，然后我说我出去吧，我就出去了，当时我走到楼梯口的时候，遇到了徐某某（当时徐某1已经进家门了），然后徐某某拿一个宝宝椅对着我的头打了一下，我就倒了，徐某某还继续打我，然后又来了一个人，两个人就打我，两个人对着我的头部、脸部、腹部等部位拳打脚踢的，在打的过程中，我说要报警，他们还继续打我，然后打的我躺在地上不能动了，当时也不知道谁报的警，当时我已经神志不清了，不知道谁打的120，120到来之后就把带到了中医院。 龙、徐某某王某1振调解协议书是我的真实意图，是我徐某1龙的父亲徐某4章）与徐某某的哥哥徐某3光）签的，是双方协商达成一致后签的。调解协议书上徐某1龙、徐某某赔偿我八万块钱我收到了，我已经给他们写了收到条。 当时我们殴斗时我和徐某某使用了一个铁质的宝宝椅，在我们在争夺的时候宝宝椅都分成两半了。 徐某某右手是怎么受伤的我不知道，当时情况很混乱，我把宝宝椅夺过来之后护着我的头，不让他们打到我，徐某某右手的伤可能是打我的时候打到宝宝椅造成的。 6、被告人徐某某的供述证实：在2点多的时候我带徐某1龙从老家郯城带到了兰山区，我们在临西五路附近涑河边上聊了一会徐某1龙越聊越伤心，给我说怀疑家里前妻偷情，然后我们就临时起意，回家去看看，到家门口之徐某1龙刘某丽打电话刘某丽开门徐某1龙进去之后就把门关上了，我就在门口等着，等了差不多5分钟从屋里冲出来把我撞倒了，我因为左手截肢不方便，就顺手拿起门口边上的一个宝宝椅，然后我就用右手拿着宝宝椅王某1振，追上之后我对着他肩部打了一下，他试着疼，回过头来他就夺我手里的宝宝椅，因为用力争夺，宝宝椅上一个后背靠垫挣断了，结果宝宝椅王某1振夺去了，我手里就剩了一个把，因为带的惯性，断了的宝宝椅利刃对着他额头去了，额头被划了一道口子，我被惯性带倒了王某1振用夺去的宝宝椅对我打来，我就用我右手一挡王某1振手中的宝宝椅对着我的右手砸了下来王某1振对我进行语言威胁：我知道你家是哪里的，你等着吧。我就用脚王某1振的屁股，接徐某1龙就出来了，我徐某1龙就打他，他当时抱着宝宝椅挡着头蹲着的，他对我们进行语言威胁，我们就又脚踹了他，我们踹的是臀部，然徐某1龙就进屋了，屋内的事情我就不知道了，我就在门外等着，然后我就给徐祗林打电话说徐某1龙他对象在家里偷人的，你快来，让堵着了。我挂电话之后就进屋徐某1龙喊出来了，然后徐祗林就来，之后你们110出警人员也来了。 针对本案争议的焦点，本院结合控辩双方的意见及本案证据评判如下： 1、关于辩护人提出公诉机关指控被告人徐某某持宝宝椅王某1振实施殴打，后又徐某1龙用拳打脚踢的方式王某1振殴打，造成被害人轻伤二级无事实和法律依据的问题，应宣告徐某某无罪的意见。 经审理认为，在案的证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据足以证实被告人徐某某先是单独持宝宝椅对被害人实施殴打行为，后又徐某1龙一起对被害人共同实施了殴打行为，导致被害人的伤情构成轻伤二级的事实，徐某某参与了殴打被害人的全过程，无论被害人的伤情出现在任何阶段，其均应承担刑事责任。对辩护人的上述意见，本院不予采纳。针对辩护人的相关意见具体分析如下：关于辩护人称被害人构成轻伤二级的关键伤情即左侧鼻骨及上颌骨额突骨折不是徐某某持宝宝椅造成的，而是另案处理徐某1龙造成的的意见，经查，被害人的伤情鉴定意见结论是被害人的伤情系钝性物体作用形成，该鉴定意见并未明确是何钝性物体作用形成。宝宝椅及徒手均可成为外力中的钝性物体。被害人陈述徐某某开始持宝宝椅对其头部打了一下，后来徐某某徐某1龙一起对其头部、脸部、腹部等部位拳打脚踢，徐某某供述其用宝宝椅打了被害人肩部，后又徐某1龙打被害人，如何打并未详述，只是强调后来又用脚踹了被害人徐某1龙陈述徐某某当时如何打的未看清。证刘某丽证实其看到被害人满脸都是血躺在地上，徐某某正在用手和膝盖打他。当事人之间的言辞证据在细节上并不能完全一致，甚至矛盾，究其原因，当事人可能存在记忆错误的问题，亦可能基于趋利避害的心里对其不利的事实轻描淡写甚至故意歪曲等原因，故对于证据中存在的矛盾不能一概否认其作为证据的效力，综合在案的证据，被害人构成轻伤的主要伤情出现在哪个阶段，并不能够明确，辩护人提出徐某1龙导致被害人构成轻伤刘某丽的证言不能作为有效证据使用的意见，本院不予采纳。 2、关于量刑情节的问题。 （1）关于辩护人提出本案因被害人存在一定过错而引发的辩护意见。经审理认为，刑法意义上的被害人过错，是指被害人出于故意实施了错误或不当行为，该行为违反了法律规定或违背公序良俗，且行为人的过错应达到一定程度。本案中，现有证据不足以证实被害人具有过错，被害王某1振将被告人撞倒在地的行为与被告人对其实施加害行为之间也不具备刑法意义的因果关系，尚未达到过错的程度，不能据此将被害人的行为简单认定为过错行为，本院对该辩护意见不予采纳。（2）辩护人提出的各方已达成和解，被告人已赔偿被害人损失并取得谅解、被告人在明知他人报警的情况下仍在现场等候处理，构成自首等辩护意见与庭审查明的一致，本院予以采纳。（3）关于辩护人提出徐某某虽有前科，但至今已有十年以上，不应再从重处罚的意见，经审理认为，徐某某具有前科的情节属于酌定从重处罚的情节，对该辩护意见不予采纳。 本院认为，被告人徐某某故意伤害他人身体，致一人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处，临沂市兰山区人民检察院指控被告人徐某某犯故意伤害罪的罪名成立。鉴于徐某某构成自首、自愿认罪认罚、积极赔偿被害人损失，综合其量刑情节，对其可从轻处罚，并可适用缓刑，其应当所居住社区接受矫正。综上，公诉机关的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下： 被告人徐某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；（缓刑考验期自判决确定之日起计算） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省临沂市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  李相元 人民陪审员  王玉鑫 人民陪审员  乔卫云 二〇二〇年三月五日 书 记 员  杨美荣