山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民终443号上诉人（原审原告）：威海赶鱼郎餐饮管理有限公司，住所地威海经济技术开发区乐天世纪城20号。法定代表人：吴海清，总经理。委托诉讼代理人：刘晓丽，山东瀛岱律师事务所律师。上诉人（原审被告）：威海市托美尔装饰有限公司，住所地威海市环翠区青岛北路-93B号-2。法定代表人：夏再强，经理。委托诉讼代理人：刘斐斐，山东凌云志律师事务所律师。上诉人威海赶鱼郎餐饮管理有限公司（以下简称赶鱼郎公司）与上诉人威海市托美尔装饰有限公司（以下简称托美尔公司）因装饰装修合同纠纷一案，不服威海经济技术开发区人民法院（2018）鲁1092民初2476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赶鱼郎公司上诉请求：撤销一审判决，改判1.托美尔公司承担四层全部维修费用55503.25元；2.托美尔公司支付四层顶隔层的原工程造价费用、拆除费用以及赔偿因为拆除给赶鱼郎公司造成的其他部分工程的整改损失、停业损失等（具体以鉴定为准）；3.托美尔公司返还赶鱼郎公司设计费53000元。事实和理由：1.青岛建筑设计院集团股份有限公司已经对四层顶隔层做出了“建议拆除”的鉴定结论，赶鱼郎公司在一审中要求威海恒信价格评估有限责任公司对拆除造成的损失进行鉴定，一审法院以“截止法庭辩论终结前，赶鱼郎公司并未提交行政主管部门要求拆除四层顶隔层的处罚文件，亦未进行实际拆除，故本案不宜直接鉴定四层顶隔层的拆除费用，整改之后另行主张权利”为由，未予准许，属于事实认定错误，亦违反法定程序，因为若实际拆除将造成鉴定不能，“建议拆除”的鉴定意见作出后也无需行政部门的处罚文件；2.因为四层顶隔层已经无法维修，赶鱼郎公司主张的并非四层顶隔层的维修费用，而是该部分工程的原造价及拆除该工程的拆除费用以及因为拆除四层顶隔层导致其他部分整改费用、停业损失等赔偿；3.赶鱼郎公司在一审庭审举证时增加的有关请求返还设计费的诉请，一审未予审理，属于事实认定不清，托美尔公司在没有设计资质的情况下设计案涉工程并收取了设计费，应当予以返还；4.因为四层经鉴定需要拆除的隔断墙是轻钢龙骨隔断墙，装饰公司施工该类的隔断墙不需要土建资质，赶鱼郎公司对此未审查托美尔公司的施工资质并无过错，另外，赶鱼郎公司在施工过程中提出合理、合法的意见亦不产生过错，一审有关赶鱼郎公司承担维修费用20%责任的认定，属事实认定不清，证据不足，托美尔公司应当承担全部维修责任。托美尔公司答辩称，1.一审确定的四层维修费用不应当由托美尔公司负担，因为四楼工程，赶鱼郎公司曾另行委托案外第三人施工，而托美尔公司施工部分已经竣工验收，赶鱼郎公司一直正常开业经营；2.四层顶隔层的原工程造价费用、拆除费用以及赔偿因为拆除给赶鱼郎公司造成的其他部分工程的整改损失，赶鱼郎公司在一审中并未主张，非本案诉请范围，有关停业损失的诉请，赶鱼郎公司在一审中已经提出了鉴定，但又主动放弃，亦不能在二审中重新提出鉴定申请；3.托美尔公司并未收取赶鱼郎公司设计费，且设计费亦非赶鱼郎公司一审诉请范围。托美尔公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回赶鱼郎公司的诉讼请求或发回重审。事实与理由：1.工程质量问题与托美尔公司无关，托美尔公司施工部分工程，已与赶鱼郎公司进行了竣工验收并验收合格，有双方签字确认的竣工单为证，在赶鱼郎公司正常开业三年多时间里，双方未曾发生质量纠纷，托美尔公司施工部分工程质量合格；且赶鱼郎公司曾将四楼工程另行委托案外第三人施工，在另案工程款纠纷案件中亦自认四楼工程中托美尔公司仅施工一小部分，占比不足一半，五楼部分托美尔公司并未施工，一审未明确质量问题与托美尔公司施工内容之间的因果关系，属事实认定不清。2.两份鉴定报告不应被采信，鉴定费用负担方式不合理。青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司未对因果关系进行鉴定；鉴定报告中附图的工程图系赶鱼郎公司单方提供，未经托美尔公司确认，不能作为合法鉴定材料使用；鉴定人员在现场未进行数据测量，仅凭目测就作出的结论不具客观真实性，现场勘查结论托美尔公司未签字确认；鉴定报告未提及验收标准，有关四楼走廊不符合验收标准的结论没有依据；鉴定报告认为四层顶隔层没有建筑结构图纸不能确认楼板承重，有关拆除楼板的结论亦没有依据；威海市恒信价格评估有限公司出具的鉴定报告因以青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司的鉴定意见书作为参考依据，不能作为定案证据使用。3.托美尔公司仅为装修公司，对建设单位的消防通道是否符合验收标准不负有责任，且双方约定建设方未办理任何手续擅自拆改原建筑物结构产生的损失由建设方承担，即便通道未符合消防验收标准，也非托美尔公司责任范围。4.赶鱼郎公司在工程验收并实际营业使用三年后提出本案主张，已远超双方约定的一年质保期，且因物价上涨造成的维修差价、后期建设中未更改错误设计而继续施工造成的损失，均属于扩大损失，应由赶鱼郎公司承担。赶鱼郎公司答辩称，1.在双方工程款纠纷案件中，确认了四层全部工程由托美尔公司施工，现因工程存在质量问题，托美尔公司应当承担全部赔偿责任；2.鉴定结论正确，亦未超出申请鉴定范围，四楼顶隔层包含在四楼范围内，有关“四楼带形走道带形疏散距离过长，不符合消防验收标准，合理的整改方案如何”的鉴定内容里包含了四楼顶隔层的消防问题；3.赶鱼郎公司在一审中的诉讼请求为“赔偿质量损失20万元（以鉴定结论为准）”，在鉴定机构给出四楼顶隔层建议拆除的结论后，有关四层顶隔层的原工程造价费用、拆除费用以及赔偿因为拆除给赶鱼郎公司造成的其他部分工程的整改损失、停业损失理应包含在原诉请范围，且赶鱼郎公司亦就该部分内容向一审法院提出了鉴定申请；4.托美尔公司作为专门的装修公司理应对施工工程最终通过消防验收承担责任，且双方亦约定“整个装修工程一至四楼的消防验收需乙方（托美尔公司）配合甲方（赶鱼郎公司）完成为止”，所以在消防验收完成前，不存在托美尔公司主张超过质保期的问题。赶鱼郎公司提出诉讼请求：1.托美尔公司赔偿工程质量问题产生的维修费20万元（具体数额以鉴定为准）；2.托美尔公司赔偿维修期间的停业损失10万元。案件审理过程中，赶鱼郎公司撤回第二项诉讼请求。一审法院认定事实：2016年7月31日，双方签订一份《装饰装修工程承包合同》，约定：委托方（甲方）为赶鱼郎公司，承揽方（乙方）为托美尔公司，工程名称为赶鱼郎渔文化餐厅装饰工程，工程地址乐天世纪城20号（海滨南路韩国风情街），户型为四层，面积约2000㎡，承包范围包括室内外装饰工程的施工、安全管理、卫生清理，合同中对施工具体项目、工程款数额、付款时间、工期、工程质量、保修、设计费等事项进行了约定，其中四楼拆墙、砌墙预算费用为107161.50元（最终结算时有折扣）。2016年11月25日，双方签署一份《装饰工程竣工单》，确认1-3楼基础装修及部分主材于2016年11月25日竣工。双方当事人存在争议的事实是：托美尔公司施工的装修工程是否存在质量问题，如果存在，合理的维修费用是多少。赶鱼郎公司主张托美尔公司施工存在以下三方面的质量问题：1.三、四楼卫生间防水不合格；2.四楼与五楼之间的夹层混凝土出现大面积裂缝及下沉；3.四楼东侧走廊施工不符合规范要求。托美尔公司主张1.三、四楼卫生间已交付使用三年，且交付后赶鱼郎公司单方进行了变动，即使有问题也与托美尔公司无关；2.四、五层之间夹层混凝土出现裂缝并非由于质量问题，因现场空间跨度大，赶鱼郎公司采用了两种材质进行建造，中间的缝隙属工程制作的正常留缝，另外还可能是楼房主体结构的原因和赶鱼郎公司后期又在五层进行了负重施工导致；3.四楼东侧的隔断是托美尔公司根据赶鱼郎公司的要求设计图纸，赶鱼郎公司同意后进行的施工，在此过程中赶鱼郎公司未提供消防部门的审批图纸。赶鱼郎公司主张三、四楼卫生间已由其自行维修完毕，要求托美尔公司赔偿维修费，提交署名为“丛培进”的收款收据及手写明细，金额共计4400元。经质证，托美尔公司认为上述证据与其不具有关联性，不予认可。一审法院释明赶鱼郎公司提交通知托美尔公司维修的相关证据，赶鱼郎公司主张系电话通知。托美尔公司申请对四、五楼夹层混凝土以及四楼东侧走廊是否存在质量问题、因果关系、维修费用、维修天数进行鉴定。一审法院依法委托青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司进行鉴定，意见为：一、案涉四层顶隔层存在以下问题：1.没有建筑结构图纸，导致无法确认楼板承重，案涉楼板现状存在多道超过0.3mm裂缝，楼板局部塌陷，2.《根据建筑设计防火规范》GB50016-2014（2018年版）5.5.8条，每层应设2个安全出口，实际有1个L形非封闭楼梯，3.《根据建筑设计防火规范》GB50016-2014（2018年版）5.5.13条，应采用封闭楼梯间，4.《根据建筑设计防火规范》GB50016-2014（2018年版）5.5.18条，疏散楼梯净宽不应小于1.1m的要求，实际最小宽度，因此四层顶隔层建议拆除处理。二、四楼带形走廊长度超出规范要求的22米疏散距离，所以建议按附图中的标示进行调整（增加4个1.4米宽2.1米高乙级防火门；将正对楼梯间门洞采用M5.0水泥砂浆砌筑MU10加气混凝土砖，两侧抹1：2.5水泥砂浆找平层；顶棚按现状重新吊设，地面因拆除墙体需要按现状重新铺设；墙面按现状重新装饰处理）。三、合理的维修天数由公估单位根据工作量估算。赶鱼郎公司为此次鉴定支出鉴定费20000元。一审法院就案涉四层顶隔层能否维修、方案如何要求该鉴定机构给予明确意见，鉴定机构函复：新建隔层本身违反规范要求，从现场情况来看无法形成符合规范要求的维修方案，并且没有现状施工设计图纸的情况下也无法进行维修加固处理，因此不能维修，建议拆除。因青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司不具备造价鉴定资格，一审法院委托威海市恒信价格评估有限责任公司依据上述鉴定意见书对四楼带形走廊的维修费用进行鉴定（赶鱼郎公司撤回要求托美尔公司赔偿停业损失的诉讼请求，故无需继续委托鉴定维修天数），意见为：四楼整改工程在鉴定基准日估算费用合计61646元，其中乙级防火门的费用为6142.75元。赶鱼郎公司为此支出鉴定费5000元。通过当事人举证、质证，对争议事实认定如下：一、赶鱼郎公司主张三、四楼卫生间存在质量问题并要求托美尔公司赔偿维修费用，仅提交一份署名丛培进的收款收据及明细，未同时提交付款记录，亦未提交其要求托美尔公司维修的相关证据，单纯依据丛培进书写的材料，无法认定维修内容与托美尔公司的装修行为之间存在因果关系，亦无法证明维修费用的合理性，不予采信。二、根据鉴定报告，四层顶隔层无法进行维修，既不能出具维修方案，亦无法鉴定维修费用。截至法庭辩论终结前，赶鱼郎公司并未提交行政主管部门要求拆除四层顶隔层的处罚文件，赶鱼郎公司亦未进行实际拆除，故本案不宜直接鉴定四层顶隔层的拆除费用，赶鱼郎公司可待实际整改之后另行主张权利。三、案涉建筑物四楼原本无任何隔断，系托美尔公司根据赶鱼郎公司的要求进行砌墙施工从而形成隔断，但施工方案不符合规范要求，威海市公安消防支队经济技术开发区大队已发出威公经消限字（2019）第0728号责令限期改正通知书责令赶鱼郎公司进行整改。青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司针对该部分内容出具整改方案，威海市恒信价格评估有限责任公司依据该整改方案对维修费用进行了鉴定，一审法院对上述鉴定意见予以采信。根据两份鉴定报告，可以认定四楼走廊的合理整改维修费为61646元，其中乙级防火门的费用为6142.75元。一审法院认为，双方签订的《装饰装修工程承包合同》系当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。首先，根据现有证据，无法认定赶鱼郎公司三、四楼卫生间系因托美尔公司施工质量问题需要维修，亦无法证实合理的维修范围及维修费用，对于赶鱼郎公司该部分诉讼请求，不予支持。第二，根据青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司出具的鉴定报告，托美尔公司施工的四楼拆墙、砌墙工程中，走廊部分不符合规范要求，须进行整改。托美尔公司系专业的装修公司且收费项目中有设计取费的约定，赶鱼郎公司在选任施工方时未审查土建施工资质且对于如何砌墙进行隔断提出要求，双方对四楼走廊无法达到规范要求这一后果均负有责任，以托美尔公司承担80%，赶鱼郎公司承担20%为宜。鉴定意见书列举的维修费用中，防火门不属于双方装修合同约定的施工内容，应由赶鱼郎公司另行委托消防安装公司进行施工，对于防火门的相关费用，托美尔公司不应承担责任。其他维修项目属双方装修合同中约定的施工内容，整改维修费用应由双方按责任比例承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决：一、威海市托美尔装饰有限公司于判决生效之日起十日内赔偿威海赶鱼郎餐饮管理有限公司四楼走廊的维修整改费用44402.6元[（61646元-6142.75元）×80%]；二、驳回威海赶鱼郎餐饮管理有限公司要求威海市托美尔装饰有限公司赔偿三、四楼卫生间维修费用4400元的诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2900元，由威海赶鱼郎餐饮管理有限公司负担2445元，威海市托美尔装饰有限公司负担455元。鉴定费25000元，由威海赶鱼郎餐饮管理有限公司负担5000元，威海市托美尔装饰有限公司负担20000元。二审中，当事人围绕上诉请求提交了新的证据，本院依法组织双方进行了质证。赶鱼郎公司提供如下证据：证据1.威海市公安消防支队经济技术开发区大队于2020年3月3日出具的《责令整改通知书》一份，拟证实四楼顶隔层工程应当拆除，并载明了应当拆除的法定理由；证据2.双方工程款纠纷案件二审判决书（（2019）鲁10民终2673号,以下简称2673号案件）复印件一份，拟证实四楼及顶隔层均属托美尔公司施工范围。经质证，托美尔公司对《责令整改通知书》的真实性不予认可，认为赶鱼郎公司还应提交消防部门出具的其他材料佐证，另外四楼顶隔层不符合防火规范的检查意见并不能证实该部分内容是托美尔公司施工完成，更不能证明托美尔公司的施工质量，况且防火规范不合格，通常可以进行整改，消防部门直接通知拆除，不符合现实逻辑的；托美尔公司在在2673号案件中申请鉴定机构到现场鉴定工程量时发现，赶鱼郎公司曾对四楼五楼进行过后期改造，后期其他施工队进驻施工时，变更了施工方案，后期施工导致的质量问题与托美尔公司无关，赶鱼郎目前出现的不论是质量问题还是消防不达标的问题，都与托美尔公司无直接因果关系。托美尔公司提供装饰资质证书及授权一套，拟证实托美尔公司经授权享有三级装修工程设计和施工资质。经质证，赶鱼郎公司认为该资质证书是广州市托美尔装饰有限公司的，而托美尔公司与广州市托美尔装饰有限公司是两个法人，资质的取得需要经过行政机关的审批，广州市托美尔装饰有限公司没有权利授权托美尔公司使用其资质，况且授权书仅涉及商标，并不包含资质。另外，本院经赶鱼郎公司申请依法自威海市公安消防支队经济技术开发区大队调取了赶鱼郎公司装修消防设计备案卷及备案图纸打印件，同时就本案涉及的两份《责令整改通知书》的有关问题向工作人员予以核实并形成调查笔录一份。其中，备案卷中记载档案材料的提供人为王大为，王大为系2016年7月13日威海市工商行政管理局向赶鱼郎公司颁发的营业执照中载明的时任法定代表人，消防设计文件记载的设计单位是山东源鑫建筑设计有限公司，2016年12月9日的建设工程消防设计备案情况登记表显示设计备案情况抽查合格。在调查笔录中，消防部门工作人员解释，1.赶鱼郎公司装修消防设计备案材料中，在监督管理系统中上传的电子版消防图纸有一至四层的图纸，但没有四楼顶隔层的图纸；2.2019年9月17日出具的《责令整改通知书》针对的是一至四层消防整改事项，2020年3月3日出具的《责令整改通知书》针对的是四楼顶隔层的消防整改事项；3.在2020年3月3日的《责令整改通知书》中有关“限期拆除”的表述应理解为建议拆除，因为从现状考虑，四楼顶隔层难以完成列明的“1.需要两个安全出口，2.应采用封闭楼梯间，3.疏散楼梯净宽小于1.10m”等整改事项，四楼顶隔层若能够完成该三项整改事项即可符合消防要求；4.若复查时，对四楼顶隔层赶鱼郎公司若未拆除、未整改，消防部门会责令赶鱼郎公司对四楼顶隔层停止使用。经质证，赶鱼郎公司对装修消防设计备案卷、备案图纸打印件及调查笔录的真实性均无异议，认为双方签订的装修合同中约定由托美尔公司提供设计图纸，托美尔公司在另案提交的预算单中明确表明了设计费的计收方式，托美尔公司的工程设计人员也在预算单中签字确认，证实设计图纸系托美尔公司提供，消防备案亦是托美尔公司完成，赶鱼郎公司作为业主方没有设计精密图纸的能力，“王大为”非赶鱼郎公司工作人员，另外，赶鱼郎公司将酒店装修大包给托美尔公司，案涉工程的全部设计施工均有托美尔公司完成，赶鱼郎公司在另案中有关“四楼部分不全是托美尔施工”的表述仅是抗辩而非自认，调查笔录中消防部门并未明确表述案涉工程不需要拆除。托美尔公司对上述证据真实性无异议，且认为装修消防设计备案卷显示案涉工程消防设计方系山东鑫源建筑设计有限公司，而非托美尔公司，备案材料的提交人系赶鱼郎公司的王大为，证实赶鱼郎公司有关由托美尔公司负责消防设计并完成消防备案审查的陈述不属实；消防备案图纸打印件四层平面图与双方争议的四层现状不符，证实赶鱼郎公司在后期进行了设计变更，现在四层的布局也与托美尔公司撤场时的状况不同，赶鱼郎公司未按照备案图纸施工，造成消防不符合标准，与托美尔公司无关；调查笔录证实四楼顶隔层消防部门并非责令强制拆除，若赶鱼郎公司不能达到整改要求，不使用亦可，所以拆除费用并非必然，在不使用的情况下保留现状也是最经济的整改方案，况且四楼顶隔层并非托美尔公司施工范围；另外，赶鱼郎公司正常开业三年多的事实，也可证实案涉公司在开业时已经通过消防验收，现在的整改要求与托美尔公司无关。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为,关于四楼走廊维修费用的分担问题。首先，双方工程款纠纷案对托美尔公司施工部分的工程量、工程造价鉴定时，四层拆新建墙、砌墙项目虽因消防验收不合格列为争议项，但生效判决已将该部分纳入了托美尔公司施工的工程量并计收了工程款，托美尔公司在未提交证据推翻该生效判决认定事实的情况下，以四楼走廊非其施工为由主张不承担维修费用，无事实依据，本院不予支持。其次，关于四楼走廊消防验收不合格的责任问题，赶鱼郎公司以自己消防设计专业知识不足、托美尔公司负责消防验收事宜以及四楼走廊装修内容无需土建资质等为由，主张四楼走廊维修费用应全部由托美尔公司负担，己方无需分担20%的责任。托美尔公司则以案涉工程消防验收事宜由赶鱼郎公司负责、赶鱼郎公司对装修设计原方案多次修改造成四楼走廊消防验收不合格、以及赶鱼郎公司正常营业多年等为由主张四楼走廊维修费用与托美尔公司无关。但是，本院自威海市公安消防支队经济技术开发区大队调取的赶鱼郎公司装修消防设计备案卷中明确记载消防备案材料的提交人系赶鱼郎公司时任法定代表人王大为，设计单位是山东源鑫建筑设计有限公司，赶鱼郎公司有关消防备案材料由托美尔公司提交并设计完成、己方从未参与消防验收的主张与查明事实不符。托美尔公司认可未按照消防备案图纸对四楼进行施工，经其施工的四楼拆墙、砌墙工程中走廊部分因不符合规范要求已被消防部门责令整改，托美尔公司在未对其施工部分已经消防部门验收合格之主张提交证据证实的情况下，仅凭赶鱼郎公司此前的营业状况并不能排除其作为施工方的维修责任。综合考虑上述事实、工程实际状况、双方磋商情形及过错程度，一审酌定四楼走廊维修费用由赶鱼郎公司负担20%、托美尔公司负担80%，并无明显不妥，本院予以确认。赶鱼郎公司、托美尔公司有关对方承担全部费用的主张，无事实及法律依据，本院均不予支持。赶鱼郎公司有关四层顶隔层的原工程造价费用、拆除费用以及拆除造成的其他部分工程的整改损失、停业损失的主张，一审以赶鱼郎公司未提交行政主管部门要求拆除的处罚文件以及四层顶隔层未实际拆除为由对赶鱼郎公司该部分主张未在本案中一并处理。二审中，赶鱼郎公司虽提交了威海市公安消防支队经济技术开发区大队于2020年3月3日针对四层顶隔层出具的载明“限期拆除”字样的《责令整改通知书》，但消防部门工作人员在本院调查时已释明“限期拆除”应为建议拆除，通过完成列明的整改事项或责令停止使用均可达到消防要求。而且，托美尔公司主张四层顶隔层并非其施工范围，该部分内容并不在双方工程款纠纷其主张的诉请范围，考虑到该部分内容有可能涉及案外人权益之情形，一审未在本案中一并处理，亦无不妥，双方若确有争议，可另行解决。至于赶鱼郎公司有关返还鉴定费53000元的主张，托美尔公司不予认可，并以报价单中载明鉴定费计收0元为据主张并未收取该部分费用。考虑到本院自消防部门调取的赶鱼郎公司装修消防设计备案卷中有关设计单位系山东源鑫建筑设计有限公司之记载，赶鱼郎公司该主张亦可能涉及案外人权益，基于此，一审对赶鱼郎公司增加诉请之申请未予准许，亦无明显不妥，赶鱼郎公司可另行主张。综上，赶鱼郎公司、托美尔公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由威海赶鱼郎餐饮管理有限公司负担4890元，由威海市托美尔装饰有限公司负担910元。本判决为终审判决。审判长  于大海审判员  郭庆文审判员  王军志二〇二〇年三月三十一日法官助理郭林涛书记员刘双双