辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)辽01民终10378号上诉人（原审原告）:姜旭堂，男，汉族，现住沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：刘忠斌，辽宁金正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:陈明远，男，汉族，现住沈阳市大东区。委托诉讼代理人：刘海军，沈阳市大东区南洋法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）:杜佳莹，女，汉族，现住沈阳市大东区。委托诉讼代理人：刘海军，沈阳市大东区南洋法律服务所法律工作者。上诉人姜旭堂因与被上诉人陈明远、杜佳莹民间借贷纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2019）辽0105民初2069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。姜旭堂上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判由被上诉人返还上诉人借款260000元，支付按照合同约定利息，违约金，和上诉人实现债权的费用10400元；2、本案诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：原审法院对上诉人给被上诉人陈明远的借款中，三笔现金共132000元的借款不予认定是错误的，人民法院应该对所有的借款260000元给予认定。1、上诉人已向原审法院提供了足够的证据证明上诉人确实借给被上诉人陈明远260000元。原审中，上诉人提供了《借款担保协议》、《收条》、银行取款凭证和微信、银行转款记录等证据，证明陈明远从2017年8月到2018年5月实际收到了上诉人借给的借款259611.8元，并于2018年7月14日与被上诉人杜佳莹一起给上诉人出据《借款担保协议》、《收条》明确了双方借款担保关系的成立。说明二被上诉人是认可该借款行为的，也愿意承担不还款的法律责任，人民法院应当认定260000元借款关系成立。2、上诉人通过现金方式借给被上诉人陈明远132000元是真实存在的，被上诉人也已认可。当时上诉人手中正好有要买房的大量现金，所以借给被上诉人。上诉人原审中提供了其母亲在农业银行所取本息金额254875元个人业务凭证，可以证明上诉人有能力借给被上诉人现金，是真实的。上诉人在2017年7月23日取出254875元现金后，不久在2017年8月5日借给被上诉人陈明远12000元现金，2017年10月24日借给陈明远6万元现金，2018年2月9日借给陈明远6万元现金，且上诉人有新的证据证明以上事实，原审法院没有认定总共13.2万元现金是错误的。陈明远辩称，同意一审判决。杜佳莹辩称，同意一审判决。姜旭堂向一审法院起诉请求：1、请求陈明远、杜佳莹返还姜旭堂借款260000元；2、请求陈明远、杜佳莹支付姜旭堂利息2340元、违约金5616元，姜旭堂实现债权的费用10400元，共计278356元；3、由陈明远、杜佳莹承担本案诉讼费。事实及理由：姜旭堂与陈明远、杜佳莹是朋友关系。陈明远、杜佳莹系夫妻关系。陈明远从2017年8月到2018年5月期间，先后多次向姜旭堂借款，用于自己生产经营需要，共计260000元。2018年7月13日，姜旭堂与陈明远、杜佳莹签订《借款担保协议》。协议约定：甲方（姜旭堂）从2017年8月至2018年5月期间，应乙方（陈明远）请求已经分多次支付给乙方借款，共计260000元，乙方已确认收到。借款利息和违约金的约定为：按实际收到金额计算利息，月利率为0.1%，从2018年5月起利息按月结算，直到全部还清止。乙方如果不按期还款付息，除继续按月支付利息外，每逾期一日按欠款金额的每日万分之二加收违约金。还款期限为：乙方承诺在2018年10月15日前一次性还清全部借款本金和利息。保证条款为：丙方（杜佳莹）自愿为乙方的借款提供连带责任保证担保，保证期限为自乙方借款期限届满之日起二年，保证担保范围包括借款本金、利息、逾期还款的违约金、甲方实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等）。协议争议的解决方式为：本协议在履行过程中发生争议，由三方协议解决；协商不成的，依法向沈阳市皇姑区人民法院提起诉讼解决。协议签订后，陈明远给姜旭堂打了收到260000元借款的收条。协议约定还款期限后，陈明远未还款。杜佳莹也未承担连带责任。一审法院认定事实：姜旭堂、陈明远、杜佳莹系朋友关系，陈明远、杜佳莹系夫妻关系。2018年7月13日姜旭堂为甲方，陈明远为乙方，杜佳莹为丙方签订《借款担保协议》一份。内容为：甲方从2017年8月至2018年5月期间，应乙方请求已经分多次支付给乙方借款，总计人民币（大写）贰拾陆万元整、（小写）260000元。乙方已确认收到。借款利息和违约金，按实际收到金额计算，月利率为0.1%，从2018年5月份起利息按月结算，直到全部还清止。乙方如果不按期还款付息，除继续按月支付利息外，每逾期一日按欠款金额的每日万分之二加收违约金。乙方承诺在2018年10月15日前，通过银行转账方式一次性还清全部借款本金和利息。甲方收到还款和利息后给乙方写收条。丙方自愿为乙方的借款提供连带责任保证担保，保证期限为自乙方借款期限届满之日起二年。保证担保范围包括借款本金、利息、逾期还款的违约金、甲方实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等）。协议由甲、乙、丙三方签字。2018年7月14日，陈明远给姜旭堂出具“收条”一份，内容为：借款人陈明远从2017年8月至2018年5月期间，先后分多次收到出借人姜旭堂的借款，总共人民币（大写）贰拾陆万元整、（小写）260000元。借款人陈明远已确认收到，无异议。陈明远在收款人（借款人）处签字。姜旭堂对陈明远、杜佳莹出具的上述借款协议及收条，提供了微信转账记录：2018年2月10日至2018年3月6日，6次给陈明远转款，合计金额34522元（2月10日3922元、2月11日10000元和3000元、2月12日8500元、3月15日3100元、3月16日6000元）；支付宝转账记录：2018年2月12日，给陈明远、杜佳莹转款1200元；杜佳莹用姜旭堂银行信用卡提现记录：光大银行2017年9月8日18000元；中信银行2017年9月29日7996.8元；交通银行2018年2月11日，四笔32000元（10000元、10000元、11000元、1000元）；平安银行2017年10月7日15000元，10月10日5000元；广发银行2017年9月8日9898元、9月29日3995元，合计金额91889.8元。姜旭堂对现金借款2017年8月5日12000元，10月24日60000元，2018年2月9日60000元，合计132000元。提供了2017年7月23日，姜旭堂母亲王艳芹在中国农业银行取本息金额为254875元个人业务凭证。姜旭堂上述证据总计金额259611.8元。对此，陈明远向一审法院提供微信转账记录，自2017年10月至2018年4月14次，给姜旭堂转款合计20069元（2017年10月7日，650元、10月22日994元、11月19日160元；2018年1月7日315元、1月22日500元、1月28日100元，2月9日500元、2月11日二笔200元、1000元，2月12日8500元、3月25日二笔5000元、150元，3月31日1000元,4月20日转款1000元）。支付宝2018年2月12日给姜旭堂转款1200元。陈明远、杜佳莹通过支付宝向姜旭堂银行信用卡还款17次，合计97900元，陈明远、杜佳莹还款后又将此款取出。陈明远、杜佳莹认为借款已偿还，不欠姜旭堂借款。一审法院认为，本案陈明远、杜佳莹与姜旭堂签订《借款担保协议》，陈明远给姜旭堂出具收条，且姜旭堂提供向陈明远、杜佳莹转款证据，故姜旭堂、陈明远、杜佳莹间应为民间借贷关系。陈明远、杜佳莹抗辩双方借贷关系是虚假，是为应付姜旭堂母亲而出具的，实质是双方为做买卖投资款，但陈明远、杜佳莹提供证据不足以证明涉案款项系姜旭堂投资款，故对陈明远、杜佳莹双方系合伙法律关系抗辩，一审法院不予支持。关于借款金额问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》陈明远、杜佳莹抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。姜旭堂通过微信给陈明远、杜佳莹转账34522元，支付宝转账1200元，杜佳莹用姜旭堂信用卡取现91889.8元，合计金额为127611.8元，应视为陈明远、杜佳莹向姜旭堂借款。姜旭堂自述三次给陈明远、杜佳莹现金132000元，对此姜旭堂虽提供了2017年7月23日在中国农业银行取款254875元个人业务凭证。庭审期间，姜旭堂自述此款因要购买房屋取款后放在家里备用。一审法院认为，姜旭堂在取款后至2018年2月9日，长达6给月时间，既没有用此款买房，也没有再存入银行，有悖常理。姜旭堂提供的银行取款业务凭证，不足以证明现金交付陈明远、杜佳莹。据此，对姜旭堂主张借给陈明远、杜佳莹现金132000元事实不予认定，姜旭堂可在有新证据后，另行起诉。陈明远借款后是否还款问题，陈明远提供了2017年10月7日至2018年3月25日通过微信给姜旭堂转款20069元、支付宝转款1200元，合计21269元。而姜旭堂向陈明远出借款时间为2018年2月10日至2018年3月25日，也就是陈明远还未向姜旭堂借款时就开始偿还姜旭堂借款了，不符合民间借贷偿还借款的情形，陈明远提供的转款记录不足以证明是偿还姜旭堂的借款。据此，对陈明远抗辩已偿还姜旭堂部分借款主张，一审法院不予支持。杜佳莹用姜旭堂银行信用卡取现金91889.8元一节，陈明远、杜佳莹虽提供了还款记录，但陈明远、杜佳莹自认还款后又再次提取现金事实，故亦不能据此认定为陈明远、杜佳莹偿还该笔借款。关于姜旭堂主张利息及违约金问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》出借人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分人民法院不予支持。双方在合同中约定，月利率为0.1%，如未按期还款付息，除继续按月支付利息外，每逾期一日按欠款金额的每日万分之二加收违约金。该约定未超过年利率24%，陈明远、杜佳莹未按协议约定2018年10月15日前还清借款本金及利息，姜旭堂主张利息及违约金请求，一审法院应予支持。利息计算：按借款实际金额127611.8元，自2018年5月1日起至借款付清之日止，按月息0.1%计算。违约金计算：以127611.8元为基数，自2018年10月15日起至借款付清之日止，按月息0.6%计算。关于姜旭堂主张为实现债权支付律师费10400元问题。一审法院认为，根据双方合同约定，姜旭堂为实现债权而支付的律师费等费用应由陈明远、杜佳莹承担，姜旭堂主张的10400元律师费有《律师费发票》等证据证明，一审法院予以采信，因此，陈明远、杜佳莹应承担向姜旭堂支付律师费的民事责任。关于杜佳莹承担连带责任问题。杜佳莹自愿为陈明远借款提供连带责任保证。陈明远未按约定偿还借款，杜佳莹亦未向姜旭堂承担相应的担保责任，现姜旭堂主张保证人对陈明远债务承担连带保证责任，于法有据，一审法院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第三十条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、陈明远偿还姜旭堂借款127611.8元；二、陈明远给付姜旭堂借款利息（以127611.8元为基数，自2018年5月1日起至借款实际给付之日止，按双方约定月息1%计算）；三、陈明远给付姜旭堂逾期偿还借款违约金（以127611.8元为基数，自2018年10月15日起至借款实际给付之日止，按双方约定月息0.6%计算）；四、陈明远给付姜旭堂律师费10400元；五、杜佳莹对上述一、二、三、四项，承担连带给付责任；六、驳回姜旭堂、陈明远、杜佳莹其他诉讼请求。上述款项，陈明远、杜佳莹于本判决生效后十日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案收案件受理费5475元，由姜旭堂负担2375元，陈明远负担3100元，杜佳莹承担连带给付责任。本院二审期间，上诉人姜旭堂向本院提交新的证据。即证据1、工商银行取款单3张，证明2017年10月24日张云龙受上诉人委托和陈明远、初伟健一起到工商银行取款现金5万元，之后上诉人又拿出现金1万元，一共6万元，在车里把钱给了陈明远。被上诉人质证意见为：该事实不存在，该证据不属于新证据，一审开庭时已经存在的证据，原审开庭时应当提供。证据2、照片两张，张云龙所照，日期为2017年10月24日，证明张云龙取完钱后连同上诉人拿的1万元，一共6万元，在车里给了陈明远。被上诉人质证意见为：对关联性有异议，时间是2017年10月24日，但是照片是陈明远照的，传给了张云龙，让其发朋友圈，证明我们开始放款了。证据3、2017年10月22日转账单一份，证明陈明远又向上诉人借款6万元，当时上诉人从父母处拿6万元，后上诉人将该笔钱转给陈明远。被上诉人质证意见为：该证据与本案无关。证据4、照片两张，其中一张证明上诉人、被上诉人、张云龙、初伟健等出去旅行，且在旅行中宾馆给陈明远拿了1.2万元，另一张证明陈明远过生日，上诉人到陈明远家中聚会，上诉人给陈明远6万元。被上诉人质证意见为：对真实性无异议，对关联性有异议，不能证明上诉人所证明的事实成立。陈明远没有收到上诉人主张的款项。证据5、证人证言两份，证明陈明远欠姜旭堂钱，姜旭堂把钱给陈明远的事实。被上诉人质证意见为：对证人证言真实性有异议，证人不清楚借款事由。被上诉人陈明远、杜佳莹未向本院提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人主张本案实际借款数额为260000元的问题。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。及依据《最高人民法院关于民事诉讼证的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”上诉人于一审中，提供了2018年7月13日被上诉人为其出具的《借款担保协议》、2018年7月14日陈明远出具的260000元《收条》、相关支付凭证、其母亲王艳芹于2017年7月23日通过银行取现254875元的银行凭证，以证明其向被上诉人出借260000元的事实，及其有能力向被上诉人支付借款的事实。且于二审中上诉人提供了新证据，即银行取款单、汇款单、相关照片及证人证言等证据，进一步证明上诉人向被上诉人支付现金132000元的事实。被上诉人对以上证据及所证明的问题予以否认。结合本案一、二审的证据及庭审笔录的内容，本院认为，2018年7月13日《借款担保协议》及2018年7月14日《收条》是双方所有经济往来的最终确认，此后双方并未对借款数额及经济往来的性质进行更正或重新约定，结合双方交易记录、取款凭证及相关证人证言内容，可以认定本案借款确有现金支付的事实，故对上诉人主张本案实际借款数额为260000元，本院予以支持。一审法院认定借款数额为127611.8元错误，本院予以纠正。综上所述，姜旭堂的上诉请求成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持沈阳市皇姑区人民法院（2019）辽0105民初2069号民事判决第四项；二、撤销沈阳市皇姑区人民法院（2019）辽0105民初2069号民事判决第五、六项；三、变更沈阳市皇姑区人民法院（2019）辽0105民初2069号民事判决第一项为：陈明远偿还姜旭堂借款260000元；四、变更沈阳市皇姑区人民法院（2019）辽0105民初2069号民事判决第二项为：陈明远给付姜旭堂借款利息（以260000元为基数，自2018年5月1日起至借款实际给付之日止，按双方约定月息0.1%计算）；五、变更沈阳市皇姑区人民法院（2019）辽0105民初2069号民事判决第三项为：陈明远给付姜旭堂逾期偿还借款违约金（以260000元为基数，自2018年10月15日起至借款实际给付之日止，按双方约定每日万分之二计算）；六、杜佳莹对上述一、三四、五项承担连带金给付责任；七、驳回上诉人姜旭堂、被上诉人陈明远、杜佳莹其他上诉人请求及抗辩主张。上述款项，陈明远、杜佳莹于本判决生效后十日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5475元，二审案件受理费5475元，共计10950元，由被上诉人陈明远、杜佳莹负担。本判决为终审判决。审判长 那 卓审判员 陈兴田审判员 范 猛二〇二〇年三月十六日法官助理焦龙书记员施跃本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。