重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终953号上诉人（原审被告、并案原告）：重庆市合川区万通建设集团有限公司，住所地重庆市合川区龙市镇码头镇街上，统一社会信用代码91500117709418033E。法定代表人：邢道均，董事长。委托诉讼代理人：张剑，重庆嘉陵律师事务所律师。被上诉人（原审原告、并案被告）：**，男，汉族，1983年2月26日出生，住重庆市合川区。委托诉讼代理人：黄利娟，重庆市合川区南津街法律服务所法律服务工作者。上诉人重庆市合川区万通建设集团有限公司（以下简称万通公司）因与被上诉人**工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市合川区人民法院（2019）渝0117民初6563号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经征求双方当事人意见进行了书面审理。本案现已审理终结。万通公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1.**仅到万通公司做焊工提供劳务，双方并非劳动关系。一审法院认定双方建立了劳动关系，并以此为由判决万通公司承担本案工伤责任，缺乏事实依据。2.一审法院认定**受伤前月均工资为6106元，缺乏依据。**上班第一天就受伤住院，未有工资发放，其工资只能按双方约定的焊工行业标准计算。3.劳动仲裁已对**的住院伙食补助费进行处理，**起诉属于重复诉讼，一审法院不应再次认定该项费用。**仅凭出院后的医疗费票据不能证明其关联性，一审法院予以支持裁判错误。**向一审法院起诉请求：判决万通公司支付**住院期间的伙食补助费10100元、出院后产生的医疗费30275.64元。万通公司向一审法院起诉请求：1.判决万通公司无需支付**一次性伤残补助金55908元、一次性工伤医疗补助金37272元、一次性伤残就业补助金186360元、停工留薪期工资21742元、鉴定期间生活津贴13045.2元、住院期间伙食补助费1616元、交通费800元，共计316743.2元。一审法院查明：2017年5月26日，**在万通公司承建的合川区全民健身中心临时泵站工程务工，工种为焊工，万通公司未为**参加工伤保险。2017年5月26日上午9时左右，**在该工程焊割水管时头面部不慎被冲出的水管阀门击伤，后住院治疗202天。重庆市合川区人力资源和社会保障局于2018年3月6日认定**本次受伤属于工伤。重庆市合川区劳动能力鉴定委员会于2018年12月28日鉴定**为伤残陆级，无生活自理障碍，重庆市劳动能力鉴定委员会于2019年5月10日再次鉴定为伤残伍级，无生活自理障碍。**受伤后万通公司借给**23000元，**同意在工伤待遇中扣除。一审法院认为，关于劳动关系。双方认可**在万通公司承建工程工作的起始时间为2017年5月26日，双方劳动关系于该日建立。**于2019年5月21日申请劳动仲裁，要求解除劳动关系，仲裁委于2019年5月23日向万通公司送达申请书副本，双方劳动关系应于2019年5月23日解除。关于**伤前的平均工资。**在万通公司承建工程工作当天即受伤，未发放过工资，**主张按仲裁裁决书认定的6106元/月计算，万通公司虽有异议但未举示证据，该院采信**的主张。关于**的工伤保险待遇。万通公司未给**参加工伤保险，根据《工伤保险条例》及《重庆市工伤保险实施办法》的有关规定，万通公司应支付：（一）一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十六条、第六十二条规定，应支付一次性伤残补助金109908元（6106元×18个月）。（二）一次性工伤医疗补助金。根据《工伤保险条例》第三十六条、第六十二条、《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，应支付一次性工伤医疗补助金73272元（6106元/月×12个月）。（三）一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十六条、《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，应支付一次性伤残就业补助金366360元（6106元/月×60个月）。（四）停工留薪期工资。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第二条，**住院治疗202天，停工留薪期工资40360.66元（6106元/月×6.61个月）。（五）鉴定期间生活津贴。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，应支付鉴定期间生活津贴25388.75元（6106元/月×5.94月×70%）。（六）住院期间伙食补助费。万通公司陈述该项费用已支付，但未举示证据证明，应支付住院期间伙食补助费1616元（202天×8元/天）。（七）鉴定费及鉴定检查费。根据**举示的医药费票据及鉴定费收据，其垫付了劳动能力鉴定费及鉴定检查费1949.8元，根据《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条规定，此费用应由万通公司承担。（八）交通费。**对交通费未举示相应证据，对此不予支持。（九）关于出院后医疗费。**陈述出院后门诊支付了医疗费30275.64元，有门诊收费票据为证，万通公司虽对此费用提出异议，但未申请司法鉴定，对该项费用予以确认。（十）关于续医费。**未举示有效证据，庭审中表示除本案诉讼请求外认可其他仲裁裁决项，对续医费不予确认。一审法院判决：**与万通公司之间的劳动关系于2019年5月23日解除；万通公司应支付**一次性伤残补助金109908元、一次性工伤医疗补助金73272元、一次性伤残就业补助金366360元、停工留薪期工资40360.66元、鉴定期间生活津贴25388.75元、住院期间伙食补助费1616元、鉴定费及鉴定检查费1949.8元、出院后医疗费30275.64元，上述费用合计649130.85元，应扣除万通公司借支的23000元，万通公司还应支付**626130.85元，限其于判决生效之日起五日内支付完毕；驳回**的其他诉讼请求；四、驳回万通公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由**、万通公司平均负担。二审查明，案涉仲裁裁决为：由万通公司支付**各项工伤待遇622325.6元，扣除万通公司借支的23000元，万通公司还应支付**599325.6元。**一审中针对出院后的门诊费用30275.64元，举示了46份门诊收费票据及西南医院门诊诊断证明书15份、西南医院门诊病历15份。二审查明的其他事实与一审查明的一致。本院认为，用人单位未为工伤职工参加工伤保险，应当依法承担工伤保险待遇支付责任。关于**与万通公司是否存在劳动关系。本案为工伤待遇纠纷，双方是否存在劳动关系不影响本案工伤待遇计算。根据生效的工伤认定书，万通公司为**所受工伤的用人单位，万通公司认为不应承担**的工伤责任，与生效的行政认定不符。万通公司仅以**从事焊工劳务为由主张不构成劳动关系，但提供焊工服务的工作本身并不能区别劳动关系或劳务关系，该上诉理由不能成立。关于计算**工伤待遇的工资标准。工伤待遇作为工伤职工的法定权利，相应待遇应当依法计算。**上班第一天即受伤，缺乏实付工资标准，不能计算实发12个月平均工资。一审法院根据本案实际情况，参考2017年度的社平工资标准，尚在裁判权的合理范围。万通公司上诉要求采用焊工行业的平均工资，缺乏法律依据，本院不予支持。关于**的住院伙食补助费。双方对案涉仲裁裁决不服起诉，仲裁裁决不发生法律效力，一审法院的审理范围为**包括伙食补助费在内的全部仲裁请求事项，万通公司关于一审法院不应裁判住院伙食补助费的上诉意见，不能成立。关于**出院后的门诊医疗费。**针对该项诉请，举示了相应的费用票据及诊疗证明，主要为西南医院发生的诊疗费用，万通公司未举示反驳证据，其关于该项待遇的上诉意见本院不予支持。综上，万通公司的上诉请求不能成立；一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆市合川区万通建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  万 怡审 判 员  邓 山审 判 员  朱华惠二〇二〇年三月六日法官助理  秦金星书 记 员  李白露