宁夏回族自治区银川市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）宁01刑终32号 原公诉机关宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院。 上诉人（原审被告人）赵某,公民身份号码×××,户籍所在地湖北省十堰市。2019年7月3日因涉嫌诈骗罪被银川市公安局金凤区分局刑事拘留，同年7月16日经银川市金凤区人民检察院批准，同日由银川市公安局金凤区分局执行逮捕。现羁押于银川市看守所。 辩护人郭艳，宁夏沙都律师事务所律师。 辩护人张超，宁夏沙都律师事务所律师。 宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院审理宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院指控原审被告人赵某犯诈骗罪一案，于2019年12月24日作出（2019）宁0106刑初534号刑事判决。原审被告人赵某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 原判认定，2018年10月22日,被害人杨某在银川市××区其经营的贵州茅台烟酒行内接到诈骗电话,对方一男子冒充部队领导让杨某替其采购烟酒罐头,杨某按照对方要求联系了供货厂家。同年10月23日,杨某在金凤区艾依水郡对面邮政储蓄银行ATM机上，以无卡存款的方式将采购款19700元转入被告人赵某的银行账户,后发现被骗。赵某与陈辉一起将被害人杨某转入的采购款19700元取出,取款后赵某分得10000元,剩余9700元交给陈辉。赵某将分得的10000元用于交纳保费和偿还其个人信用卡。 另查明，2019年12月20日，赵某的家属向杨某赔偿经济损失19700元，杨某出具谅解书对赵某的行为表示谅解。 上述事实，有公诉机关提交，并经一审法庭质证的下列证据予以证明： 一、受案登记表、立案决定书、到案经过，证实本案由被害人杨某于2018年10月23日向银川市公安局金凤区分局刑侦大队报警称：其于2018年10月22日下午接到一位自称是某部队的主任打来的电话，对方说要订19700元的烟酒饮料，其按照对方要求往指定账户汇款19700元，对方还说要预定19600元的罐头后，发现自己被骗。公安机关于2018年10月23日决定对此案立案侦查，于2019年7月2日在湖北省十堰市将被告人赵某抓获。 二、身份信息、前科查询记录，证实赵某出生于1978年12月5日，案发时达到刑事责任年龄，经查询，截止2019年7月7日，赵某无违法犯罪记录。 三、银行记录，证实2018年10月23日，户名为赵某，卡号为×××的邮储银行账户取现19700元。 四、银行流水、补卡记录，证实旧卡号为×××的卡号通过补卡，现新卡号为×××，该卡于2018年10月23日通过银川市宝湖市场营业所自助取款机现金汇入三笔，共计人民币19700元，并于当日在十堰市北京南路支行网点柜面取出现金19700元。 五、工作记录，证实根据受害人提供的被告人银行账号及转账凭证，该银行账号（×××）在2018年10月23日收到三笔杨某的汇款，并于收到汇款后通过湖北省十堰市邮政储蓄银行北京××路支行柜面取现19700元。调取到赵某本人在十堰市北京南路支行3柜面取现的监控视频。 六、证人程某的证言，证实2018年10月23日下午，在其店对面的盛逸瑞庭酒店的经理告诉其父亲说有人在他们酒店定的餐，需要烟酒，其父亲就将其的手机号告知酒店的经理，回到店里，其手机进来一个电话，是其姐姐杨某接的，对方自称是部队领导，演戏需要采购烟酒罐头等物资，需要让其们替他采购，其们从中盈利，对方给了电话说是供货商在银川地区的总代理，杨某就用其手机和对方联系，联系后银川的总代理说货不多，给了厂家的电话，杨某就用其手机给厂家打了电话，厂家电话归属地是在武汉，杨某与厂家确定了19700元的货款，第二天在艾伊水郡对面的邮政储蓄银行给对方转的钱。 七、证人马某的证言，证实2018年10月22日其在盛逸瑞庭酒店上班，接到一个电话说要订后几天的餐并让其给介绍个卖烟酒的，意思是要采购烟酒，然后其就到酒店对面的烟酒行里一个老头说了有个客户要订餐还要采购烟酒，然后就把对方电话给了老头，老头也给其烟酒店里人的电话，然后其就打电话给订餐的人，好像把烟酒行的电话也给订餐的人了，到了第二天，烟酒行的人来了说被骗了，其给订餐的人打电话，结果电话就打不通了。订餐也没有成功。 八、被害人杨某的陈述，证实2018年10月22日下午，其接到一个电话，对方自称是某某部队主任，说该部队现在需要订购烟酒饮料，并将需要订购的货单告诉了其，10月23日早上又接到对方电话称还需要订购一批罐头，其说店里没有，对方便给了其罐头厂商的电话，让其联系订购并开具发票，其按照对方给的联系方式联系了出售罐头的厂商，罐头厂商说需要先支付定金，其就按照要求向罐头厂商提供的银行账户内转账19700元，转完后对方说订购的罐头还需要增加需再缴纳19600元，其感觉不对劲就没有转。其是通过ATM机向对方户名为赵某，账号为×××的账户转账的，对方与其联系的电话有三个，分别是185XXXXXXXX、182XXXXXXXX、132XXXXXXXX。其被骗金额19700元。 九、被告人赵某的供述与辩解，证实2018年10月左右，其因手头拮据，通过杨某认识了陈某，三人见面后，陈某让其办理一张银行卡给他，他们是做彩票的，从其的银行卡里走个帐，然后给其60%的提成，其问陈某是否违法，陈某说不违法，办了好多了也都没有出事，让其放心。随后其办理了三张银行卡，一个是邮政储蓄的，二个是农业银行的，办好的卡都给了陈某，过了一段时间，具体日子其记不清楚，陈某打电话让其一起去重新补办邮政银行的卡，补完卡后看见有19700元的余额，其从柜台将钱取出交给了陈某，陈某给了其10000元，剩下的9700元陈某拿走了，这10000元其存在了工商银行卡里用于缴纳保费，2019年以后其便再没有见过陈某。 十、视听资料，证实被告人在邮政储蓄银行取钱的过程。 十一、收条、刑事谅解书，证实被告人于2019年12月20日向被害人杨某赔偿全部经济损失19700元，被害人杨某出具谅解书对被告人的行为表示谅解。 原判认为，被告人赵某明知他人实施犯罪而提供银行卡收取诈骗资金人民币19700元，数额较大，其行为已构成诈骗罪，应予刑事处罚。公诉机关指控赵某犯诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，指控成立。本案系共同犯罪。赵某当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。赵某赔偿被害人经济损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。赵某在没有正当理由的情况下，为陈某提供银行卡并从陈辉处分得10000元赃款后挥霍，其关于自己不知道陈某在实施犯罪的辩解意见，与事实不符，不予采纳。本案犯罪数额较大，赵某分得大部分赃款，且同案犯未归案，故辩护人关于赵某系从犯的量刑建议不予采纳；关于赵某具有从轻处罚情节的辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第五十二条、第五十三条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决被告人赵某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元。 上诉人赵某的上诉理由是，上诉人并不明知且没有参与陈某实施的诈骗犯罪的行为，实质上是被利用而作为犯罪工具实施了诈骗，根据主客观相一致的原则，不构成犯罪，原判认定事实错误，判处其犯诈骗罪错误。原判认定事实不清，证据不足，没有形成完整的证据链，仅凭上诉人的口供定案，上诉人的口供仅属孤证，孤证不能作为定案依据。上诉人已经全额赔偿了被害人的经济损失，并取得谅解。请求撤销原判，改判上诉人无罪。 辩护人的辩护意见是，一审量刑过重。赵某在共同犯罪中所起作用较小，应认定为是从犯。赵某归案后如实供述自己的罪行，应当认定有坦白情节，可以从轻处罚。其文化程度有限，对法律认知和其行为的后果认识有限，系初犯、偶犯，赔偿被害人经济损失，上诉期间明确提出认罪、悔罪，有酌情从轻处罚情节。建议二审从轻判处。 银川市人民检察院的检察意见是，原判事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，上诉人的上诉理由均不能成立，建议驳回上诉，维持原判。 二审审理查明的事实与一审一致。 本院认为，上诉人赵某明知他人实施犯罪而提供银行卡收取诈骗资金人民币19700元，诈骗数额较大，依法应以共同犯罪论处，其行为已构成诈骗罪，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。赵某案发后赔偿被害人经济损失并取得谅解；在一审当庭自愿认罪，均有可酌情从轻处罚情节。 关于上诉理由及辩护意见，经查，有上诉人赵某的供述和其银行账户记录、银行流水、补卡记录、取款视频监控相互印证，证实赵某参与诈骗共同犯罪的事实，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，不存在仅以被告人供述孤证定罪的事实。一审根据查明的本案事实、证据未认定赵某系从犯并无不当。赵某被抓获后，在公安机关供述前后不一，避重就轻，对知道陈某用其银行卡实施诈骗的主要事实翻供，依法不能认定其具有坦白情节。同时查明，原判根据查明的事实及赵某具有的当庭认罪和退赔情节，已予以从轻处罚，判处的刑罚并无不当。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人赵某的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。银川市人民检察院的检察意见与二审查明的事实、证据及法律规定相符，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 安 昕 审判员 黄 琼 审判员 曾琳巧 二〇二〇年三月十一日 书记员 田 华 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》： 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。