浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙11民终1765号 上诉人（原审原告）：浙江利鹏市政园林工程有限公司，住所地：浙江省温州市洞头区北岙街道九亩丘海创园C座建筑总部大楼B幢4楼，统一社会信用代码：91330322753017704A。 法定代表人：孙洲，执行董事、总经理。 委托诉讼代理人：周建、陈佳辰，浙江六策律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：缙云县丽通水处理有限公司，住所地：浙江省缙云县壶镇镇溪西大街49号，统一社会信用代码：913311225862629394。 法定代表人：蔡林飞，董事长。 委托诉讼代理人：赵洁菇，浙江晟耀律师事务所律师。 上诉人浙江利鹏市政园林工程有限公司（以下简称“利鹏公司”）因与被上诉人缙云县丽通水处理有限公司（以下简称“丽通公司”）确认合同效力纠纷一案，不服缙云县人民法院（2019）浙1122民初3560号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 利鹏公司上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判支持上诉人对被上诉人的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定“原告利鹏公司与案外人徐某系非法转包关系”，属于认定事实错误。涉案工程“缙云县壶镇污水处理厂BOT工程”系案外人徐某挂靠在上诉人利鹏公司名下实际施工的，理由如下：1、被上诉人于2011年11月15日登记成立，在被上诉人成立之初到现在为止，案外人徐某就一直担任被上诉人的董事职务，而且在2011年10月26日，被上诉人就已经先与案外人徐某签订了关于涉案工程的《施工承包协议》。只因案外人徐某不具备施工资格，无法办理工程的相关备案手续，才以挂靠的方式借用有资质的上诉人的名义与被上诉人签订《建设工程施工合同》，至于在此过程中发生的招投标流程，上诉人与案外人徐某于2012年2月1日签订的《工程安全协议书》及《内部责任制承包合同》等，均是以合法的形式掩盖挂靠关系的非法目的。另外，即使在原（2015）浙丽民终字572号案件中，案外人徐某也在答辩中明确承认他只是挂靠上诉人，项目经理一职也只是挂靠。所以涉案工程“缙云县壶镇污水处理厂BOT工程”系案外人徐某挂靠在上诉人名下实际施工的，一审判决认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。由于涉案工程系案外人徐某实际承包并施工，上诉人仅为其挂靠公司，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）款之规定：“建筑工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。因此，上诉人与被上诉人于2011年12月28日签订的《建设工程施工合同》应认定无效。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院撤销原审判决，改判支持上诉人对被上诉人的一审诉讼请求。 丽通公司口头答辩称：上诉人在上诉状中提到的挂靠与事实不符，被上诉人与案外人徐某之间签订的施工合同，与本案没有关系，而且后期也没有继续履行。根据上诉人与案外人徐某的建设工程合同纠纷，也就是缙云县人民法院（2015）丽缙民初字第1126号案件中，上诉人在起诉状中明确表述，先承包了缙云县壶镇污水处理厂项目工程，其后再以内部承包方式将工程承包给徐某施工。在该起案件的二审（2015）浙丽民终字第572号案件的上诉状当中再次明确表述徐某是其正式在册员工，一直担任公司项目经理，对于壶镇污水厂项目派遣员工在施工现场进行管理，在资金、技术、设备、人力等方面给予支持，双方是内部承包关系，该案经两审虽然最终被确认双方之间是非法转包关系，建设工程合同无效，但是这是法院对于其举证不能的一个结果判断，并不能据此否定行为发生的整个过程。最高院关于民事诉讼证据若干规定明确了当事人禁止反言规则，上诉人在之前与徐某的案件当中，一直都是表述其与徐某之间是内部承包关系，事先与被上诉人之间通过招投标签订了案涉合同之后，再通过内部承包的方式，将整个工程承包给员工徐某，在该两起案件的表述，与现在上诉人主张的挂靠关系，两者是截然不同的法律关系以及表述。被上诉人认为，一是生效判决已经对于上诉人以及案外人徐某之间的关系进行了判断，上诉人基于诉讼的目的，在本案中提出与之前截然不同的主张，根据禁反言的规定，这是不应当得到支持的。二是被上诉人与上诉人之间是通过公开招投标的方式，最终确定上诉人中标，双方签订了建设工程施工合同。根据合同的相对性，不能因为上诉人与案外人徐某之间的内部合同效力，否定上诉人与被上诉人之间的合同效力的认定。因为整个的招投标的过程是公开透明、合法的，而且现在已经基本履行完毕，双方之间的建设工程施工合同当然合法有效。综上，一审法院认定事实清楚，判决合法合理，恳请二审法院依法驳回被上诉人的上诉请求。 利鹏公司向一审法院起诉请求：1.依法确认原、被告于2011年12月28日签订的《建设工程施工合同》无效；2.判令本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：丽通公司系“缙云县壶镇污水处理厂BOT工程”的发包方，案外人徐某是被告丽通公司的董事之一。丽通公司于2011年11月23日发出招标邀请书，于2011年11月23日至11月29日在浙江鼎峰工程咨询有限公司书面出售招标文件，邀请利鹏公司，浙江百川市政工程有限公司、浙江黄龙建设工程有限公司三家招投标，并于2011年12月19日16时在缙云县公共资源交易中心举行开标会议，该开标会议在缙云县监察局、缙云县建设行政主管部门、缙云县建设工程招标办公室监督下进行。经评标委员会、商务标评审验证，各投标单位全部合格，最终中标单位为利鹏公司。利鹏公司中标后，与丽通公司于2011年12月28日签订《建设工程施工合同》。2012年2月1日，利鹏公司与案外人徐某签订了内部责任制承包合同，利鹏公司将“缙云县壶镇污水处理厂BOT”工程转包给徐某施工，约定由案外人徐某按工程造价的1%支付管理费给利鹏公司。 一审法院认为，本案的争议焦点为案涉合同的效力问题。审理查明，丽通公司作为发包方通过招投标的方式将“缙云县壶镇污水处理厂BOT工程”承包给利鹏公司，利鹏公司按照招投标程序合法取得该工程。根据（2015）丽缙民初字第1126号民事判决书第一页“原告浙江利鹏市政园林工程有限公司（以下简称利鹏公司）起诉称：2011年12月28日原告向缙云县丽通水处理有限公司承包了缙云县壶镇污水处理厂项目工程。2012年2月1日，原告又以内部责任制的形式将该工程承包给被告施工，双方签订了《内部责任制承包合同》，合同约定了承包范围、承包方式、双方的权利和义务、违约责任等，其中承包方式约定被告必须按工程总造价的1%上缴给原告作为管理费。”该陈述亦表明利鹏公司认可向丽通公司承包“缙云县壶镇污水处理厂BOT工程”，后将该工程转包给案外人徐某施工，并收取管理费的相关事实，因案外人不具备相应的承包资质，故构成非法转包关系。经庭后核实，（2015）丽缙民初字第1126号民事判决驳回利鹏公司诉讼请求后，利鹏公司不服提起上诉，二审法院于2016年2月26日作出（2015）浙丽民终字第572号民事判决：驳回上诉，维持原判；该二审判决书内容进一步明确了利鹏公司与案外人徐某系非法转包关系的事实。根据相关的法律规定及司法实践，虽然利鹏公司与案外人徐某之间系非法转包关系，但并不影响利鹏公司与丽通公司之间所订立的合同的效力。综上，利鹏公司要求确认案涉合同无效的证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告浙江利鹏市政园林工程有限公司的诉讼请求。案件受理费80元，减半收取40元，由原告浙江利鹏市政园林工程有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提供了以下证据材料：一、六张领（付）款凭证，待证：在涉案建设工程施工合同签订前，被上诉人就已经向案外人徐某支付多笔工程款，即徐某是借用上诉人的名义挂靠在上诉人名下施工的。二、申请证人徐某出庭作证，证人徐某述称：其系丽通公司的董事，也是原利鹏公司的项目经理，2006年至2013年其通过利鹏公司缴纳社会保险金，与利鹏公司存在多个工程关系。2011年10月26日其与丽通公司签订一份《缙云县壶镇污水处理厂施工承包协议》，2011年12月28日《建设工程施工合同》也是其代表利鹏公司签订的，上诉人提供的领付款凭证是其填写的，但是领款时“同意支付利鹏公司款项”这几个字是没有。由于当时工程紧来不及招投标，由其签协议去做，也领了不少工程款，后来其借用利鹏公司走招投标程序。《施工承包协议》所涉的工程与《建设工程施工合同》所涉的工程是同一工程，《施工承包协议》只是《建设工程施工合同》其中的一部分。上诉人对证人证言没有异议，认为证人证言可以待证涉案工程是徐某借用上诉人名义与资质挂靠在上诉人名下实际施工的。《施工承包协议》与《建设工程施工合同》是同一个工程。被上诉人质证认为，证据一真实性、合法性没有异议，对待证事实有异议，上诉人中标后，被上诉人与徐某之间的合同不再履行，但是基于徐某与上诉人之间的员工关系，也便于工程的管理、施工、审计和结算，上诉人与被上诉人约定之前徐某做的零星工程计入上诉人的工程范围，由上诉人负责工程质量和款项结算，故上诉人中标工程后凭证上添加了“同意支付利鹏公司工程款”字迹。领（付）款凭证不能证明上诉人主张的案外人徐某系挂靠上诉人公司的事实。证据二，证人与利鹏公司间存在多个承包工程的关系，同时被上诉人与证人之间有较大的矛盾，且证人与上诉人和被上诉人之间均存在利害关系，在这种情况下，被上诉人认为证人的证言效力不应得到法院采纳。丽通公司与证人签订的《施工承包协议》是由证人履行了一部分，嗣后双方没有继续履行协议，后续按规定进行了招投标。由于徐某从2006年开始在上诉人公司做工程，基于此关系，上诉人中标后，双方协调徐某之前做的工程后续由上诉人进行承继，上诉人与被上诉人之间的法律关系是清楚、明确的经过招投标，而且实际履行的也是上诉人与被上诉人之间的建设施工合同，徐某和上诉人之间是内部转包关系，不影响本案合同的效力。综上，证人证言不能待证上诉人所要待证的事实。 对上诉人提交的证据本院经审查认为，证据一，部分领付款凭证中虽有“同意支付利鹏公司款项”的内容，但被上诉人及上诉人申请的证人徐某均认可该部分内容系在案涉《建设工程施工合同》签订后添加的；证据二，证人徐某与本案存有利害关系，证言的证明力较弱，二组证据均不足以证明上诉人所要待证的事实，故对该二组证据本院不予采信。 经审理查明，本院认定的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，关于涉案建设工程施工合同的效力问题。虽然上诉人提出在涉案工程招投标前，被上诉人就已经先与徐某签订《施工承包协议》，徐某是以挂靠的方式借用有资质的上诉人的名义与被上诉人签订《建设工程施工合同》，至于在此过程中发生的招投标流程，上诉人与徐某于2012年2月1日签订的《工程安全协议书》及《内部责任制承包合同》等均是以合法的形式掩盖挂靠关系的非法目的，故主张涉案《建设工程施工合同》无效。但是被上诉人提供的招标情况报告、中标通知书等招投标资料可以证明该工程已经经过招投标，且建设工程施工招投标行政管理行为提请行政监察联系单也已经说明本工程招标、投标、评标、定标活动程序合法，真实有效，可见涉案工程招投标程序合法。而上诉人与徐某之间的关系业已为（2015）丽缙民初字第1126号、（2015）浙丽民终字第572号民事判决认定为非法转包关系，且上诉人在上述案件诉讼过程中均陈述其与徐某之间系内部承包关系，同时被上诉人与徐某在案涉工程招投标前签订的《施工承包协议》所涉价款仅为6000000元，而案涉《建设工程施工合同》的价款为20979360元，两份合同的范围、标的均存有差异，故根据现有证据尚不足以证明上诉人与徐某之间系挂靠关系，故一审认定涉案《建设工程施工合同》依法有效有其依据，本院予以确认。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由浙江利鹏市政园林工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱永红 审 判 员 程允平 审 判 员 吴黄影 二〇二〇年三月十九日 代书记员 李 倩