黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民终315号上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司大庆分行，住所地黑龙江省大庆市萨尔图区建行街10号。负责人：郑海鹏，该行行长。委托诉讼代理人：郭韬，男，1990年8月2日出生，汉族，该公司员工，住吉林省公主岭市。委托诉讼代理人：杜宝娜，黑龙江百湖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周春国，男，1960年4月1日出生，汉族，住黑龙江省大庆市萨尔图区。委托诉讼代理人：王绪良，黑龙江四维律师事务所律师。上诉人中国建设银行股份有限公司大庆分行（以下简称建行大庆分行）因与被上诉人周春国劳动争议一案，不服黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院（2019）黑0691民初1234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人建行大庆分行委托诉讼代理人郭韬、杜宝娜，被上诉人周春国及其委托诉讼代理人王绪良均已到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建行大庆分行上诉请求：1.请求人民法院撤销一审法院关于建行大庆分行于本判决生效之日起十日内给付周春国自2015年6月起至2019年5月止期间的工资共计177,600元的判决;2.一、二审诉讼费用由周春国承担。事实和理由：一、一审法院判决认定事实超过审查范围，判决错误。周春国在仲裁阶段及一审法院诉讼阶段均未提出过撤销解除劳动关系的请求。一审法院无权利直接作出撤销的决定，更无权直接认定双方之间仍存在劳动关系。二、一审法院未对建行大庆分行抗辩的理由及大庆市劳动争议仲裁委员会（以下简称大庆仲裁委）仲裁裁定的理由予以审查及说明。大庆仲裁委驳回周春国请求的理由为超过了仲裁时效，一审法院应该就是否超过仲裁时效予以审查，一审中建行大庆分行也以此为由进行了抗辩，一审法院在判决中未就时效问题进行任何的阐述，二审法院应该予以纠正。三、一审法院违反劳动仲裁前置程序，在周春国未提出恢复劳动关系诉讼请求的前提下，撤销案涉解除劳动合同行为，恢复双方劳动关系。案涉双方劳动关系已经解除。2017年5月2日，建行大庆分行工作人员向周春国送达了终止解除劳动合同证明书，周春国不接受处理，拒绝在送达回证上签字。虽然周春国拒绝签字，建行大庆分行已经做出解除劳动合同通知书，并送达给周春国，此时劳动合同已经解除。补发2017年5月2日以后工资的前提应是劳动关系恢复并继续履行。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，周春国认为案涉解除劳动合同违法，应当提出继续履行劳动合同或者如不继续履行可以提出支付赔偿金的请求，现周春国未提出恢复劳动关系的诉讼请求，仅要求支付工资，一审法院违反了仲裁前置程序。2019年9月，周春国又提起劳动仲裁申请，仲裁请求为恢复劳动关系，由于一审法院在判决中径直对劳动关系作出了恢复处理，目前该案件中止审理，一审法院违反了劳动仲裁前置程序。综上，案涉工资的补发问题应由劳动仲裁机构先行裁决处理。四、案涉工资应由周春国申请国家赔偿解决。劳动部《关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见》第二十八条规定，周春国因涉嫌合同诈骗被黑龙江省兴隆林业地区公安局刑事拘留，因周春国被司法机关限制人身自由，无法正常上班，故其工资、保险、公积金等各项待遇用人单位可以暂停支付。案涉刑事案件，有关人民检察院已经作出证据不足不起诉的决定，周春国的各项损失应向相应人民检察院申请国家赔偿，此期间的损失不是建行大庆分行的过错造成的，也与本案是否解除劳动合同、劳动合同解除是否合法没有关联性。建行大庆分行在周春国2015年2月被限制人身自由后，还向其发放工资到2015年6月，此部分工资应属于不予发放的范围。综上所述，针对周春国要求发放2015年5月至2019年5月期间的工资的诉讼请求，应当分阶段处理，区分不能上班及没有发放工资的事实依据和理由，从而有区分的进行判决，故请求二审法院依法予以改判。周春国辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，双方当事人的劳动关系一直处于待续状态，没有被解除，周春国直到一审开庭时才知道解除劳动合同的情况。建行大庆分行也未提供相应证据证实周春国已经知道解除劳动合同的事实。因此，周春国有理由认为并没有解除与建行大庆分行之间的劳动关系。2017年5月份之后，周春国请求上班，建行大庆分行要求提交情况说明。2017年5月5日，周春国提交了情况说明，但至今未得到建行大庆分行的任何答复。2019年2月24日，案涉刑事案件的不起诉决定书下达后，周春国再次申请上班，由于见不到建行大庆分行的任何领导，于2019年3月18日向郑行长发了一封短信，借以说明相关情况，但也未得到任何答复。根据一审开庭查明的事实，可以知道在周春国被采取刑事强制措施之后，建行大庆分行曾派人去看守所送达停止劳动合同的通知书，可以知道建行大庆分行对周春国被羁押是清楚的，所以建行大庆分行一直不履行劳动合同是违反法律规定的；周春国直到一审开庭时方才知道自己被解除劳动合同，并于2019年9月向大庆仲裁委提交了恢复劳动关系的仲裁请求，大庆仲裁委也以本案的处理结果为裁决依据为由，中止了案件的审理，所以一审法院在处理本案过程中，依据了案件事实，在此基础上作出的判决是合理合法的，并无不当之处。周春国向一审法院起诉请求：1.判令建行大庆分行支付2015年5月起至今的工资共计212,574.09元；2.判令建行大庆分行承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：周春国系建行大庆分行职工，2015年10月27日，经建行大庆分行研究决定，以周春国长期旷工违反劳动纪律为由，建议给予其解除劳动合同的处理。2015年11月6日，经建行大庆分行纪检监察部门移送职代会。2015年11月9日，召开职工代表大会，与会代表一致同意建行大庆分行党委会的决定，给予周春国解除劳动合同的处理。并自2015年6月1日起，停止向周春国支付工资。2017年5月2日，在建行大庆分行纪检监察办公室其工作人员向周春国送达了《终止（解除）劳动合同证明书》，但由于周春国不接受处理结果，拒绝在送达回证上签字。另查明，2015年2月28日，因周春国涉嫌刑事犯罪被黑龙江省林业地区兴隆公安局刑事拘留，同年3月12日被批准逮捕。2017年4月25日被取保候审。2018年12月18日，黑龙江省林区中级人民法院裁定准许黑龙江省人民检察院林区分院撤回起诉。2019年2月24日，黑龙江省人民检察院林区分院裁定决定对周春国不起诉。一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。本案中，周春国因刑事犯罪被羁押，而建行大庆分行在周春国羁押期间却以周春国长期旷工为由作出《终止（解除）劳动合同证明书》，以此作为解除劳动关系的依据，该行为违反了中国建设银行总行关于《中国建设银行工作人员违规失职行为处理办法》及相关法律的规定，建行大庆分行开除周春国的行为确有错误，应当依法予以撤销，故建行大庆分行与周春国之间仍存在劳动关系，因此对周春国要求建行大庆分行给付2015年6月份至2019年5月份工资的诉讼请求予以支持。因周春国提交了其上一年度的工资流水，故按照周春国的月平均工资3700元的标准计算较为合理，综上，建行大庆分行应给付周春国补发工资177，600元（3700元/月×48个月）。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第一款、第三十条、四十八条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款之规定，判决：一、建行大庆分行于本判决生效之日起十日内给付周春国自2015年6月起至2019年5月止期间的工资共计177,600元；二、驳回周春国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由建行大庆分行负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。建行大庆分行为证明其主张，提供证据如下：仲裁申请书一份、大庆仲裁委出具的答辩通知书一张、仲裁庭组成人员通知书一张、开庭通知书一张，以上证据均为原件。欲证明：2019年9月，周春国向大庆仲裁委提出仲裁请求，请求恢复劳动关系，由于一审法院在判决中直接对劳动关系作出了恢复，导致大庆仲裁委无法对该仲裁请求事项继续审理，证明一审法院违反劳动争议仲裁前置程序。周春国质证称，对于证据的真实性无异议，对证明的问题有异议。这份证据更加能够证实周春国在一审开庭前对于解除劳动合同的事实一无所知的情况，同时可以证实一审法院是对周春国所提起的诉讼请求和相关事实进行审查，因为建行大庆分行没有任何证据证实解除劳动合同关系是在一审开庭之前作出的，所以一审法院也无法判定开除决定是否按照法律相应规定进行，是否已经通知了周春国。周春国在一审中明确表示对于此事实并不知情，所以一审法院并未违反劳动争议仲裁前置程序，因为没有解除劳动关系，就谈不上恢复劳动关系，因果关系非常明确。本院认为，双方当事人对该组证据的真实性均无异议，故对该组证据的真实性予以认定。关于该组证据证明的问题，即一审法院是否违反了劳动争议仲裁前置程序，本院将结合其他证据综合予以认定。二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案为劳动争议。根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.一审法院认定建行大庆分行与周春国劳动关系仍然存续是否违反仲裁前置程序、超过一审法院审查范围；2.周春国是否超过仲裁时效；3.建行大庆分行与周春国之间的劳动关系是否解除，建行大庆分行是否应支付案涉期间工资；4.案涉工资应否由周春国申请国家赔偿解决。关于一审法院对周春国与建行大庆分行之间劳动关系的认定是否超过审查范围以及违反仲裁前置程序问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等处理，或者因其他原因解除劳动合同确有错误的，人民法院可以依法判决予以撤销。”本案中，周春国虽仅提出了补发工资的请求，但周春国在大庆仲裁委申请劳动仲裁及不服仲裁裁决向一审法院起诉时，均针对其与建行大庆分行是否解除劳动关系提出了明确的事实和理由，建行大庆分行亦提出了明确的答辩意见，故周春国与建行大庆分行是否解除劳动关系，双方劳动关系是否存续是本案的争议焦点之一。因此，关于解除劳动关系等主张已经过了仲裁前置程序，根据法律规定，一审法院应当予以审理，并有权作出相应判决。同时，周春国虽然在一审诉讼中又向大庆仲裁委提出了确认劳动关系存续的仲裁申请，但该申请的提出是周春国个人的权利，不能排除一审法院对本案相应事实的审理。建行大庆分行的提出的一审法院超过审查范围、违反仲裁前置程序等主张，无事实及法律依据，本院不予支持。关于周春国是否超过劳动争议仲裁时效问题。《中华人民共和国劳动法》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”《中华人民共和国劳动法》第八十二条规定：“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的六十日内作出。对仲裁裁决无异议的，当事人必须履行。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条规定：“人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的‘劳动争议发生之日’：（二）因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。”本案中，建行大庆分行提供的《送达回证》上并未有周春国本人的签字，证据从形式上看仅是建行大庆分行内部的一份证明文件，不能证明其已向周春国送达过解除劳动关系书面通知或决定，且建行大庆分行与周春国之间是无固定期限劳动关系，建行大庆分行作为用人单位，在单方解除劳动合同时，应尽更严格的通知义务。因此，根据法律规定，本案的劳动争议发生之日应为周春国向大庆仲裁委申请仲裁，主张权利之日，周春国并未超过申请仲裁的期限，建行大庆分行提出的周春国已超过仲裁时效的主张，本院不予支持。一审判决对仲裁时效的相关表述虽有瑕疵，但判决结果并无不当。关于建行大庆分行与周春国之间的劳动关系是否解除、建行大庆分行是否应支付案涉期间工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”本案中，2015年2月28日，周春国因涉嫌刑事犯罪被黑龙江省林业地区兴隆公安局刑事拘留。2019年2月24日，黑龙江省人民检察院林区分院因证据不足，裁定决定对周春国不起诉。在周春国被刑事拘留期间，建行大庆分行以周春国长期旷工违反劳动纪律为由，单方解除劳动合同的行为不符合法律规定、确有错误，一审法院依法予以撤销，并确认周春国与建行大庆分行劳动关系存续，据此支持周春国补发工资的诉讼请求并无不当，且一审法院依据周春国提交的上一年度实发工资的流水，并按照周春国的月平均工资3700元的标准计算并无不妥，应予维持。建行大庆分行提出的案涉劳动关系已解除，不承担给付工资义务等主张，本院不予支持。关于案涉工资应否由周春国申请国家赔偿解决的问题。本案中，周春国提出的主张是补发工资的请求，是用人单位建行大庆分行的法定义务，并不因周春国申请的案涉刑事案件的国家赔偿而免除，故建行大庆分行提出的相应主张，本院不予支持。综上所述，建行大庆分行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决关于仲裁时效的认定虽在文书中表述不当、略有瑕疵，但适用法律、裁判结果正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人中国建设银行股份有限公司大庆分行负担。本判决为终审判决。审判长  周铁峰审判员  杨社娟审判员  赵 博二〇二〇年三月三十日法官助理邢智超书记员王晓萍