山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民终369号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司威海中心支公司，住所地山东省威海市育华路21号。主要负责人：韩冬，总经理。委托诉讼代理人：王鹏伟，男，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：林保洪，男，1961年1月4日出生，汉族，住山东省威海火炬高技术产业开发区。委托诉讼代理人：于乐洋，山东隆润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马亚杰，男，1992年8月16日出生，汉族，户籍地安徽省亳州市谯城区，现住山东省威海市环翠区。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司威海中心支公司（以下简称太平洋保险公司）因与被上诉人林保洪、马亚杰机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院（2019）鲁1091民初851号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。太平洋保险公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：1.一审认定事实不清，仅依据林保洪申请的证人证言即认定误工费参照2018年度山东省居民服务、修理和其他服务业年收入81463元计算，此标准明显高于林保洪实际收入标准，无实质性证据证明其误工标准，要求按照城镇标准计算其误工费。2.林保洪自幼因××遗留双下肢活动不灵，交通事故导致的护理依赖程度应占比较低，不认可大部分护理依赖的鉴定意见。3.林保洪评残时并未考虑伤者本身残疾因素的影响，其伤残等级应按照参与度进行认定。林保洪辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。马亚杰辩称，同意太平洋保险公司的上诉意见。林保洪向一审法院起诉请求：马亚杰、太平洋保险公司赔偿医疗费86575.13元，住院伙食补助费2800元，残疾赔偿金189835.20元，误工费121600元，护理费460701.29元，交通费1000元，鉴定费3640元，后续治疗费15000元，精神损害抚慰金3000元,共计884151.62元，其中太平洋保险公司在交强险和商业险范围内赔偿各项损失610000元（扣除已垫付10000元），超出部分264151.62元由马亚杰赔偿。一审法院认定事实：2017年9月25日6时30分，马亚杰驾驶无牌小型客车与林保洪驾驶的无牌三轮车相撞，造成林保洪受伤、两车损坏的交通事故。经交警部门认定，马亚杰负事故全部责任，林保洪无责任。马亚杰驾驶的车辆在太平洋保险公司投保交强险和商业三者险50万元及不计免赔。林保洪伤后至威海市立医院住院治疗，经诊断其伤情为：1.右股骨远端骨折；2.右内外踝骨折；3.右足骰骨、跟骨及第5跖骨近端骨折；4.右侧第2-5肋骨骨折；5.右侧第6-7肋骨可疑骨折；6.右肩胛骨骨折；7.全身多处软组织挫伤；8.小儿麻痹后遗症。林保洪共住院治疗28天，花销医疗费86575.13元。太平洋保险公司垫付10000元，马亚杰垫付费用及支付林保洪款项共13300元。对当事人双方没有争议的事实，予以确认。对于双方有争议的事实，分析认定如下：一、关于鉴定，林保洪自行委托山东永鼎司法鉴定中心对其伤残等级等进行鉴定，该中心于2018年12月24日出具司法鉴定意见书，认为：1.林保洪右膝关节功能丧失程度构成九级伤残，右踝关节功能丧失程度构成十级伤残，其肋骨骨折构成十级伤残；2.林保洪的误工时间建议为受伤日至定残之日前1天；3.林保洪的护理时间建议为受伤日至定残之日前1天，住院期间2人护理，其余时间1人护理；4.林保洪的后续治疗费（内固定取出）预计需人民币1.5万元，或以实际支出为准；5.林保洪定残后属于大部分护理依赖，外伤参与度拟定为40%-60%。林保洪支付司法鉴定费3640元。经质证，马亚杰、太平洋保险公司提出异议称，该鉴定意见中九级伤残、长期护理、参与度鉴定意见与事实严重不符，且没有相关依据，且误工时间、护理时间过长，护理人数过多，故对该鉴定意见不予认可，太平洋保险公司申请对前述九级伤残、误工时间、护理人数及时间、护理依赖、外伤参与度重新鉴定。威海科真司法鉴定所出具鉴定意见书认为：1.林保洪因交通事故受伤致右膝关节目前丧失功能达50%以上（＜75%），符合九级伤残；2.林保洪受伤的误工时间评定为400日（包括住院期间），护理时间评定为受伤住院期间需2人护理，出院后需1人护理280日；3.对被鉴定人林保洪受伤的护理依赖程度为大部分护理依赖，依赖及外伤参与度拟定为45%-55%，参与均值为50%。太平洋保险公司支付司法鉴定费4160元。经质证，林保洪对1、3项无异议，对第2项提出异议称，误工时间、护理时间过短。马亚杰、太平洋保险公司提出异议称，伤残等级、误工、护理时间过高。一审法院认为，威海科真司法鉴定所鉴定意见书是经一审法院依法委托鉴定，鉴定程序完整、合法，双方虽提出异议，但未提供充分证据反驳，故对该鉴定意见，予以采信。据此认定：1.林保洪右膝关节功能丧失程度构成九级伤残，右踝关节功能丧失程度构成十级伤残，其肋骨骨折构成十级伤残；2.林保洪受伤的误工时间为400日（包括住院期间）；3.林保洪护理时间为受伤住院期间需2人护理，出院后需1人护理280日；4.林保洪的后续治疗费（内固定取出）为1.5万元；5.林保洪受伤的护理依赖程度为大部分护理依赖，外伤参与度为50%。二、各项损失数额。1.医疗费，太平洋保险公司提出异议称应扣除非医保用药，无事实和法律依据，故不予采纳，对林保洪所主张医疗费86575.13元，予以认定；2.后续治疗费按鉴定意见认定为15000元；3.住院伙食补助费，参照山东省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每天100元计算为2800元；4.残疾赔偿金，参照2018年山东省城镇居民人均可支配收入39549元标准为39549元×20年×24%计189835元；5.误工费，林保洪主张在威海市水产市场、西门农贸市场给经营业主或饭店等送货，类似于快递，旺季月收入1万多元，淡季五六千元，平均月收入在8000元以上，故误工费应按每月8000元计算。为此，林保洪申请证人吕某、赵某、林某、高某、姜某出庭作证，吕某称其系苏雅餐饮有限公司法定代表人，其在市场订菜雇林保洪为其送到店里，每月结算，金额在七八百到一千一二百元；赵某述称，其在水产市场旁卖鸡，经常找林保洪送货，每月大概支付林保洪一千三四百；林某述称，其与丈夫毕晓良在水厂市场卖鸡产品，林保洪开三轮车送货，林某夫妻经常让林保洪帮忙送货，每月结算，少时一千五六百元，多时二千一二百元；高某述称，其在西门农贸市场卖熟食，林保洪在市场送货八九年了，高某几乎每天都要找林保洪帮其送货，每月大概支付林保洪一千多，而且林保洪在水产市场生意更多；姜某述称，其在西门农贸市场卖肉，店名胜利肉店，林保洪在水产市场、西门农贸市场给人送货，姜某也曾找林保洪送过，近处十元八元、远处更多，林保洪从事该项工作很长时间了。经质证，马亚杰、太平洋保险公司对上述证人证言真实性无异议，但认为不足以证实林保洪主张。一审法院认为，林保洪陈述与证人证言一致，可以证实林保洪在西门农贸市场、水产市场从事快递、跑腿类服务多年，且生意不错，综合案情误工费标准宜参照2018年山东省居民服务、修理和其他服务业年收入81463元标准计算为81463元÷365天×400天计89275元；6.护理费，林保洪主张其住院期间及出院后由其妹妹林燕玲、林秀护理，林燕玲自2002年至今在西城路农贸市场经营花店，名称为威海市区西城路温馨花店，林秀自2008年至今在西城路市场经营生鸡批发，主张护理费按2017年山东省批发零售业年收入61108元计算，为此提交村委会书面证明和营业执照副本。经质证，马亚杰、太平洋保险公司对证据真实性无异议，但认为不能证实其实际护理，应按城镇居民标准计算。一审法院认为，马亚杰、太平洋保险公司对林保洪提交证据真实性无异议，予以采信，据此认定林保洪护理人员为林燕玲、林秀，护理费标准参照2017年山东省批发零售业年收入61108元计算，住院28天护理费为61108元÷365天×28天×2人计9375元；出院后280天护理费计算为61108元÷365天×280天计46877元。其后长期护理费，宜按2018年山东省城镇居民人均可支配收入39549元标准、暂计算10年（前述280天护理期之后），并考虑护理依赖程度、参与度计算为39549元×10年×80%×50%计158196元。上述护理费合计214448元；7.交通费，诉讼过程中双方当事人均同意按500元计算，予以照准；8.精神损害抚慰金，结合案情，酌定为3000元；9.关于林保洪支付山东永鼎司法鉴定中心司法鉴定费3640元，酌定合理部分为2000元，应由马亚杰负担，其余部分由林保洪自负。综上，林保洪因本次事故合理损失核定为：医疗费86575.13元、后续治疗费15000元、住院伙食补助费2800元、残疾赔偿金189835元、误工费89275元、护理费214448元、交通费500元、精神损害抚慰金3000元、司法鉴定费2000元,共计603433.13元。一审法院认为，公民的合法权益受法律保护，侵害他人民事权益，应当依法承担侵权责任。马亚杰驾驶车辆将林保洪撞伤，林保洪无责、马亚杰全责。而该车辆在太平洋保险公司处投保交强险及商业三者险，事故发生在保险期间，林保洪合理损失未超出该车辆所投交强险（12万元）和商业三者险范围（50万元），故应由太平洋保险公司根据法律规定和合同约定在投保范围内赔偿林保洪除山东永鼎司法鉴定中心司法鉴定费外全部合理损失。该公司已支付10000元，还应支付591433.13元。其中马亚杰为林保洪垫付13300元，兑除其应支付林保洪山东永鼎司法鉴定中心司法鉴定费2000元，剩余11300元，应由太平洋保险公司在赔偿款中直接支付给马亚杰，剩余580133.13元赔偿给林保洪。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司威海中心支公司于判决生效之日起十日内在交强险及商业三者险范围内赔偿林保洪医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金等共计580133.13元；二、中国太平洋财产保险股份有限公司威海中心支公司于判决生效之日起十日内支付马亚杰垫付费用11300元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5262元，减半收取计2631元，由林保洪负担821元，中国太平洋财产保险股份有限公司威海中心支公司负担1810元。威海科真司法鉴定所司法鉴定费4000元，由林保洪负担2200元，由中国太平洋财产保险股份有限公司威海中心支公司负担1800元。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于林保洪的误工费，林保洪于一审申请了多名证人出庭作证，证实其事发前从事送货、跑腿的工作及收入情况，太平洋保险公司对证人证言的真实性无异议。一审对该事实予以确认，合法有据。根据林保洪的举证情况，结合当地同行业一般收入水平，一审以上一年度山东省居民服务、修理和其他服务业年收入为标准计算林保洪的误工费，较为公平合理，本院予以维持。关于林保洪的护理依赖程度和伤残等级的认定问题。威海科真司法鉴定所对上述事项进行了鉴定并出具鉴定意见，太平洋保险公司对鉴定意见有异议，但未举证证实该鉴定意见存在鉴定机构或鉴定人员不具备相关鉴定资质、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足或者经质证认为不能作为证据使用的其他情形。其中，关于林保洪的护理依赖程度，鉴定机构认定其伤后需大部分护理依赖，并基于林保洪患有××这一事实，对其参与度进行了认定，一审对长期护理费的计算，已考虑到上述参与度因素。太平洋保险公司主张交通事故导致的护理依赖程度占比较低，但未提供证据证实，对其主张不予支持。关于林保洪的伤残等级，鉴定意见认为案涉交通事故受伤致其右膝关节目前丧失功能达50%以上，构成九级伤残，并未认定林保洪××对该处伤残存在参与度，太平洋保险公司该主张仅系其主观猜测，依据不足。综上，一审采信威海科真司法鉴定所作出的鉴定意见作为定案依据，并无不当，其对林保洪护理依赖程度和伤残等级的认定合法有据，本院予以确认。综上，太平洋保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3620元，由中国太平洋财产保险股份有限公司威海中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  金永祥审判员  郭庆文审判员  侯善斌二〇二〇年三月二十七日法官助理赵娟书记员唐亚敏