江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终2403号上诉人(原审被告）：马鞍山市银峰建筑安装工程有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区工业集中区银杏大道北侧890号1-2层。法定代表人：孙晓峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：石德全，安徽铭心律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴翠平，安徽铭心律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：晋卫华，男，1963年9月16日出生，汉族，个体工商户，住安徽省全椒县。委托诉讼代理人：佟辉，丰县凤城中阳法律服务所法律工作者。原审被告：戴成俊，男，1969年12月12日出生，汉族，个体工商户，住安徽省全椒县。上诉人马鞍山市银峰建筑安装工程有限公司（以下简称银峰公司）因与被上诉人晋卫华，原审被告戴成俊劳务合同纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2018）苏0321民初4248号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。银峰公司上诉请求：撤销（2018）苏0321民初4248号民事判决，改判驳回晋卫华针对银峰公司的诉讼请求。事实和理由：一、银峰公司与晋卫华间不存在劳务合同关系，银峰公司一审期间申请对劳务合同上印章的真实性进行司法鉴定，但一审法院未给予书面或口头答复。二、为查明案件事实，银峰公司申请追加江苏风韵置业有限公司、张文明为被告参加本案诉讼，一审法院未予追加属程序违法。三、一审判决超出晋卫华的诉讼请求。晋卫华一审要求支付工程款154.6万元及保证金50万元，而一审法院却判决银峰公司及戴成俊支付235.6万元。戴成俊出具的结算清单（复印件）上欠款数额为173万元（365-242+50=173）,后晋卫华又找戴成俊在该结算单上添写杂工费31.6万元，晋卫华一审诉请的204.6万元中已包括杂工费用，一审法院未予扣除，反而将其作为晋卫华新增诉求。四、一审判决戴成俊向晋卫华支付定金、履约保证金50万元，缺乏事实及法律依据。1、定金、履约保证金的支付是否属实有待查证；2、该款项并非银峰公司实际收取；3、定金、履约保证金并非工程劳务款，其中20万元无合同依据，银峰公司与发包人签订的建设工程合同中并无定金的约定；4、晋卫华并非涉案工程的总承包人，其没有义务向发包人支付定金或履约保证金，故晋卫华的行为是无权代理，银峰公司事后也未进行追认。五、晋卫华主张的劳务工程款，缺乏事实及法律条件，一审判决错误。1.劳务合同第10条约定按大合同付款，银峰公司与发包人的建设合同约定按进度付款，但发包人未支付过任何工程进度款，故本案劳务款不具备支付条件。2.一审法院未明确瓦工、架子工劳务工程的实际施工人，事实不清。3.涉案工程未全部完工，工程量未经鉴定确定。4.根据最高法院建设工程司法解释第二条之规定，晋卫华起诉所依据的劳务合同是无效合同，且涉案工程并未竣工验收，价格无法确定，一审法院适用法律不当。六、晋卫华与戴成俊恶意串通。1.涉案工程于2017年10月停工，戴成俊在2018年3月27日出具的证明中陈述，其在涉案工程中欠款100万左右，晋卫华依据该证明诉求200万，存在虚假嫌疑。2.晋卫华在起诉后要求戴成俊在结算单中随意增加杂工费31.6万元，且戴成俊在一审中支持晋卫华诉求，追求对自己不利的判决，不符合常理，属于恶意串通。综上所述，一审判决违反法定程序，认定事实不清，适用法律不当，应当予以撤销并改判。被上诉人晋卫华答辩称：一、无论晋卫华与银峰公司之间合同效力如何确定，晋卫华作为实际承包工程的施工人，有权依法主张权利。本案事实清楚，且银峰公司在答辩时证实双方存在劳务合同关系。二、银峰公司申请追加被告，理由不成立。且晋卫华不同意追加，一审法院根据双方当事人提供的证据，及查明的案件事实，决定是否追加当事人，符合法律规定。三、在一审调查时，晋卫华发现诉请中遗漏涉案杂工费31.6万元，增加诉请符合法律规定。四、案涉工程系银峰公司承建，其根据建设工程合同约定应缴纳保证金，但是银峰公司未实际投资建设也没有缴纳合同履约保证金。此情况下，由晋卫华代替银峰公司缴纳合同约定的工程保证金，要求返还有事实及法律依据。其次银峰公司通过报纸公告的形式明确与甲方解除双方之间的合同关系，戴成俊在工程结算单价表上签字确认，且银峰公司认可与第三人戴成俊间的分包及管理关系，故，戴成俊签字的工程结算单可以作为晋卫华主张权利的依据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。原审被告戴成俊述称：我是公司在现场的管理人员，不应承担责任。合同是银峰公司签订的，应由公司承担相应责任。晋卫华向一审法院起诉请求判令戴成俊、银峰公司：1、支付工程款1546000元；2、支付工程保证金及农民工工资保证金500000元；3、支付零工杂费316000元；4、承担案件受理费。一审法院认定事实如下：2016年6月2日，银峰公司与江苏风韵置业有限公司（以下简称风韵公司）签订《建设工程施工合同》一份，约定风韵公司将位于丰县梁寨镇的翠湖花园新农村建设项目一期二标段工程项目发包给银峰公司承包；开工日期暂定2016年6月20日（以开工通知书为准），竣工日期2017年10月20日（以实际开工日期推算），合同工期总日历天数480天；合同总价款约20000平方（含增值税11%）按实结算，等等。2016年5月31日，银峰公司与张文明签订《银峰建筑安装工程有限公司项目承包责任书》，约定银峰公司将翠湖花园新农村建设项目工程任务，委托承包人张文明承包施工；责任书第三条第一款“承包人在银峰公司签订本责任书时就提交劳动用工花名册及身份证，拿工程款时需出具职工工资表及工程合同，并需经银峰公司安检科签字后方可领取”；第五条第一款“承包人工程款到款后，首先提供农民工考勤表，附每人银行卡及身份证复印件给财务，财务根据提供每人工资表核实无误后，发放工资。公司代付材料款、租赁脚手架、租赁机械费用后，剩余款再发放承包人”等等。2016年6月6日，张文明经银峰公司同意后刻制了银峰公司梁寨镇翠湖花园项目部公章用于工程施工。后戴成俊接管并承包丰县梁寨镇的翠湖花园新农村建设项目一期二标段工程，并将该工程分包给晋卫华施工，双方于2016年7月16日签订《建设工程劳务合同》一份，约定戴成俊代表银峰公司梁寨镇翠湖花园项目部将翠湖花园工程中的钢筋工、木工、瓦工、架子工（含辅材、模板、木料、外架及升降设备）承包给晋卫华；工程总价按实际面积计算，小高层430元/平方米，多层380元/平方米（不含税金）；合同工期按实际情况再定；大清包内容：钢、木、瓦、内外排架、塔吊、货梯、搅拌机及加工设备、三级电箱及施工工具由队伍自带。2016年8月24日、9月12日，戴成俊代表银峰公司梁寨镇翠湖花园项目部与施工队中的瓦工班组、脚手架班组分别签订了《瓦工班组承包合同书》、《脚手架工程分包合同》。2016年6月1日，晋卫华风韵公司交纳现金20万元，风韵公司同日出具内容为“收到银峰公司合同定金（翠湖花园）20万元”的收据一份；2016年6月22日，晋卫华通过王春华银行卡转入风韵公司保证金30万元，风韵公司同日出具了内容为“收到银峰公司合同履约金30万元”的收据一份。2017年3月14日，张文明书写承诺一份，内容为“我与银峰所签订的关于徐州市梁寨镇翠湖花园项目，我自愿放弃，在2017年3月14日前项目部章所发生违法行为由本人承担，一切经济纠纷本人负责承担”，并于当日将银峰公司梁寨镇翠湖花园项目部公章予以销毁。2017年1月24日，戴成俊将收到银峰公司法定代表人孙晓峰支付的40万元分别发放给瓦工班组、木工组、钢筋工组、水电组。2018年2月9日，戴成俊又将从银峰公司法定代表人孙晓峰处所借200万元，用于发放翠湖花园农民工工资。2018年5月25日，银峰公司向丰县梁寨镇司法所提供公告一份，内容为“我公司承建的丰县梁寨镇翠湖花园新农村项目一期二标段土建水电工程，组织施工至2017年10月18日，一号楼和二号楼已主体封顶完工，完工后即停工至今。因发包人（风韵公司）严重违约，且无法沟通联系，我公司已于2018年4月26日通过徐州日报社公告依法解除了与发包人（风韵公司）的建设工程施工合同。现向社会公众公告如下：翠湖花园一号楼和二号楼主体封顶后我公司即已停工至今，不再恢复施工。关于翠湖花园项目一号楼和二号楼主体封顶后新发生的工程施工行为概与我公司无关”。2018年6月10日，戴成俊与晋卫华结算后，书写了“丰县梁寨镇翠湖花园共二栋楼，工人工资一共叁佰陆拾伍万元整（365万），以（已）付贰佰肆拾贰万元（242万）元，还欠壹佰伍拾肆万陆千元，塔吊和脚手架超期另算”的字据。后经对塔吊和脚手架核算，戴成俊又在该页加写了“杂工31万6千”的内容，并附梁寨镇翠湖花园项目工程账目表。一审法院认为：一、关于银峰公司与风韵公司签订的《建设工程施工合同》、银峰公司与张文明签订的《银峰建筑安装工程有限公司项目承包责任书》、戴成俊接管并承包丰县梁寨镇的翠湖花园新农村建设项目一期二标段工程项目后与晋卫华签订的《建设工程劳务合同》、戴成俊授权晋卫华代表银峰公司梁寨镇翠湖花园项目部与其施工队中瓦工班组、脚手架班组分别签订的《瓦工班组承包合同书》、《脚手架工程分包合同》等效力问题。在本案诉讼期间，各方当事人均未提供涉案工程的相关审批手续，因此，银峰公司与风韵公司签订的《建设工程施工合同》系无效合同；银峰公司将涉案工程发包给没有施工资质的张文明，因此，银峰公司与张文明签订的《银峰建筑安装工程有限公司项目承包责任书》亦是无效合同；张文明后将该工程转包给没有施工资质的戴成俊，戴成俊又代表银峰公司梁寨镇翠湖花园项目部与晋卫华签订了《建设工程劳务合同》及与分别与其施工队中瓦工班组、脚手架班组分别签订的《瓦工班组承包合同书》、《脚手架工程分包合同》，因晋卫华无施工资质，故亦无效。上述合同虽然无效，但晋卫华作为实际施工人按约定履行了施工义务，根据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予认定”，因此，晋卫华要求按照实际履行合同约定结算工程价款的，符合上述规定。二、关于戴成俊、银峰公司欠付工程款数问题戴成俊于2018年6月10日与晋卫华结算，尚欠工程款154万元，后又对塔吊、脚手架等进行结算，还欠杂工费31.6万元，计185.6万元。另，晋卫华要求返还合同定金20万元及合同履约金30万元，因银峰公司与风韵公司解除了《建设工程施工合同》，故亦应返还，以上合计235.6万元。三、关于工程款支付主体问题1、关于戴成俊应否支付工程款问题。戴成俊作为涉案工程的实际负责人代表银峰公司梁寨镇翠湖花园项目部与晋卫华签订《建设工程劳务合同》并与晋卫华施工队中瓦工班组、脚手架班组分别签订了《瓦工班组承包合同书》、《脚手架工程分包合同》等，又实际支付了部分工程款，且与晋卫华进行了工程结算，故戴成俊应承担支付欠付工程款的义务。2、关于银峰公司应否支付工程款问题。银峰公司与风韵公司签订《建设工程施工合同》，后与张文明签订《银峰建筑安装工程有限公司项目承包责任书》，戴成俊接管并承包丰县梁寨镇的翠湖花园新农村建设项目一期二标段工程后与晋卫华签订了《建设工程劳务合同》及与晋卫华施工队中瓦工班组、脚手架班组分别签订了《瓦工班组承包合同书》、《脚手架工程分包合同》等，银峰公司对此不但知情予以认可，且银峰公司法定代表人通过借款形式，向涉案项目部负责人戴成俊转款，用于项目部支付工程款，虽然其提交张文明2017年3月14日书写的承诺一份，拟证实已于当日销毁项目部公章，因本案中使用项目部公章签订合同均在项目部公章销毁前，且所签合同均已履行或在履行中，即使项目部公章已在2017年3月14日被销毁，但是依据上述事实亦应认定戴成俊的行为构成表见代理，因此，银峰公司基于此对涉案工程款应承担支付义务。综上，晋卫华的诉讼请求应予以支持。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条规定，判决：戴成俊、银峰公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付晋卫华工程款、定金、履约保证金等235.6万元。案件受理费23168元，由戴成俊、银峰公司负担。二审期间，上诉人银峰公司与被上诉人晋卫华均未提供新证据。原审被告戴成俊提供2016年7月9日张文明出具的委托书一份，拟证明：张文明委托戴成俊全权负责丰县梁寨镇翠湖花园工作。戴成俊是管理人并非施工人，在工程中的行为属于职务行为，不应承担付款责任。上诉人银峰公司质证意见为：1.因张文明未出庭，对委托书真实性有异议，从侧面证明张文明对查清案件事实起到比较重要的作用，上诉人坚持追加其为当事人。2.实际情况与该委托书不符。3.该委托书仅能反映张文明与戴成俊之间的关系。一审证据能反映出戴成俊向孙晓峰借款发放农民工工资，即说明其并非是管理人身份。被上诉人晋卫华的质证意见为：对真实性无异议，能证明银峰公司承建涉案工程后的转包及管理关系。本院认为，戴成俊提交的该份证据无其他相关证据予以佐证，且上诉人银峰公司对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，因此，本院对该份证据的真实性不予确认。二审查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。本案二审期间的争议焦点为：一、晋卫华主张涉案劳务费是否具备结算条件。二、上诉人在本案中是否应承担支付劳务工程款定金保证金的责任，如应承担数额如何确定。三、一审法院程序是否适当。本院认为,关于晋卫华的主张涉案劳务费是否具备结算条件问题。上诉人银峰公司主张工程发包人未向其支付工程进度款，故，涉案劳务费支付条件不成就。首先，戴成俊授权晋卫华代表银峰公司梁寨镇翠湖花园项目部与其施工队中瓦工班组、脚手架班组分别签订《瓦工班组承包合同书》、《脚手架工程分包合同》；戴成俊2018年6月10日为晋卫华书写了结算单据，根据以上合同及结算单据可以认定戴成俊与晋卫华已就涉案工程进行了结算，戴成俊已支付部分工程款242万元，应按照结算内容支付剩余工程款。且至二审法庭辩论前，上诉人银峰公司未提交证据证实晋卫华施工的工程存在质量问题，故，一审法院认定本案已具备结算条件并无不当。其次，银峰公司承包涉案工程后，与张文明签订内部承包协议，违法将涉案工程转包给不具备施工资质的个人张文明，后又由戴成俊接管并与晋卫华签订劳务合同，2017年1月14日戴成俊从银峰公司处借款用以发放涉案工程工资的行为可认定，银峰公司知晓戴成俊将涉案工程中的劳务工程分包给晋卫华的事实，上述合同均因违反法律强制性规定而为无效。银峰公司作为涉案工程的承包人，对拖欠的工程款应承担给付责任。且无论发包人是否向承包人银峰公司支付工程款，均不影响承包人向实际施工人支付工程款。因此，一审法院认定银峰公司应支付涉案工程款并无不当，本院予以确认。第三，关于银峰公司在本案中是否应承担返还定金、保证金的责任，如应承担，数额如何确定的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第一项规定，发包人具有以下情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。第一百一十五条规定，当事人可以依据《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的乙方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。本案中，银峰公司通过在报纸上刊登公告的方式与风韵公司解除了《建设工程施工合同》，晋卫华为履行合同义务向风韵公司支付了定金20万元及履约保证金30万元，从晋卫华持有的风韵公司出具的收款收据可以认定，晋卫华是以银峰公司的名义向风韵公司缴纳定金及履约保证金。现涉案工程施工合同因风韵公司未支付工程款等原因而解除，结合结算清单等证据，晋卫华已经按照合同约定履行了劳务施工的义务，晋卫华在结算的同时可以主张收回其支付的定金及履约保证金。因此，一审法院判决银峰公司向晋卫华返还定金20万元及30万元并无不当，本院予以确认。银峰公司垫付的定金和履约保证金可在与风韵公司就合同解除后的相关事宜另行解决时一并处理。第四，关于一审法院程序是否适当的问题。1、关于鉴定。银峰公司一审期间提交鉴定申请，要求对2016年7月16日戴成俊与晋卫华签订的《建设工程施工合同》中所盖名称为“马鞍山市银峰建筑安装工程有限公司梁寨镇翠湖花园项目部”公章的真实性及印章、手写字迹形成时间进行鉴定。通过2016年6月6日张文明对银峰公司《申请》可认定，张文明经银峰公司同意刻制了马鞍山市银峰建筑安装工程有限公司梁寨镇翠湖花园项目部公章，银峰公司知晓涉案项目部公章存在的事实。结合戴成俊向银峰公司借款支付涉案工程工资的事实，可以认定加盖项目部公章客观存在，且银峰公司知晓工程层层转包分包的事实。因此，一审法院未予启动公章鉴定程序并无不当。2、关于一审未追加风韵公司、张文明为本案当事人是否适当的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。人民法院可以根据案件的实际情况决定是否追加发包人为本案被告。本案中，晋卫华未起诉风韵公司及张文明为本案被告，亦未要求风韵公司及张文明承担责任。一审法院结合双方提供的证据，根据案件查明的事实，未追加风韵公司及张文明为本案被告不违反法律规定。最后，关于一审判决是否超出晋卫华诉讼请求，欠付款数额应如何认定的问题。晋卫华在2018年10月9日一审开庭回答主审法官关于诉讼请求具体组成时，明确表示154.6万元包含杂工工资，加上保证金50万元，银峰公司尚欠其204.6万元，其提交了戴成俊书写的“丰县梁寨镇翠湖花园共二栋楼，工人工资一共叁佰陆拾伍万元整（365万），以（已）付贰佰肆拾贰万元（242万）元，还欠壹佰伍拾肆万陆千元，塔吊和脚手架超期另算”结算单。从结算单内容来看，晋卫华及其工人清包工的人工工资为365万元，已付款242万元，尚欠123万元，这个数字与结算单所附的“徐州梁寨镇翠湖花园项目工程账目表”第三页“徐州梁寨镇翠湖花园在建工程费用明细表”尾部备注“应付轻（清）包工365万元，已付242万元，尚欠123万元”内容相吻合；但是戴成俊在结算单上注明“还欠壹佰伍拾肆万陆千元，塔吊和脚手架超期另算”，其之后在结算单上补写“杂工31万6千”，但其在一审庭审时陈述“当时算过账将杂工漏写，又后来补写的”，说明双方在算账时已经计算杂工费，只是未在结算单上罗列、未明确列入总工程款，但是在计算欠付工程款时已将31.6万元计入总工程款（365+31.6-242=154.6），故，杂工费31.6万元是结算时漏写，而非漏算，故，涉案欠付款154.6万元中已经包含杂工费31.6万元（154.6-123）；结算单上虽写明“塔吊和脚手架超期另算”，但是戴成俊在一审期间并未陈述结算单上补写的“杂工费31.6万元”即是另行结算的塔吊和脚手架超期款，晋卫华也未举证证实在结算时存在两个31.6万元，亦不能证实补写的“杂工费31.6万元”是结算后另行结算的塔吊和脚手架超期款，故，晋卫华一审期间主张结算时漏算人工费31.6万元应补充计入的主张，依据不足，本院不予采纳。综上所述，上诉人银峰公司的其他上诉请求不能成立，本院不予支持，其关于杂工费31.6万元不应重复计算的上诉主张成立，本院对此予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、变更江苏省丰县人民法院（2018）苏0321民初4248号民事判决为，戴成俊、银峰公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付晋卫华工程款154.6万元、定金20万元、履约保证金30万元，合计204.6万元。二、驳回晋卫华其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23168元，由马鞍山市银峰建筑安装工程有限公司负担20120元，由晋卫华负担3048元；二审案件受理费23168元，由由马鞍山市银峰建筑安装工程有限公司负担20120元，由晋卫华负担3048元。本判决为终审判决。审 判 长  郭 宏审 判 员  冯昭玖审 判 员  刘 洋二〇二〇年三月六日法官助理  杨淑娴书 记 员  张军茹