贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终353号上诉人（原审原告）：李某1，男，2011年5月30日出生，苗族，贵州省务川自治县人，住务川自治县。监护人：李某2、男，1977年12月6日出生，贵州省务川自治县人，住务川自治县。被上诉人（原审被告）：李强，男，苗族，1975年10月28日出生，贵州省务川自治县人，住务川自治县。上诉人李某1因与被上诉人李强机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院（2019）黔0326民初1498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。李某1上诉请求：一、撤销贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院（2019）黔0326民初1498号民事判决，依法改判或者发回重审。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实不清。一审认定上诉人监护人李某2监护不力属于认定事实错误。上诉人在玩耍时候并未占主干道，事故发生时李某1已经有5岁半，并不是4岁,是有能力到离其监护人不远的小卖部购买小物品,上诉人在农村路旁玩耍的行为系正当行为，不具危险性。交警部门出具的《道路交通事故认定书》认定事实正确。上诉人从2016年11月13日至2018年11月期间的部分医疗费为102963.05元，其中的21821元医疗费系除住院外使用的必要用具及药品。包括尿不湿、纱布、造瘘管等，因没有相应的发票，请法院酌情考虑支持。上诉人治疗时间长达两年,护理期超过两年,至今上诉人小便不能自理,作为儿童更应加强营养,上诉人主张护理期与营养期为365天是合理的。护理人员系李某2，护理费应参照护理人员的工资计算。二、一审审理程序违法。上诉人在一审庭审中提出变更诉讼请求，一审却未对上诉人的诉讼请求加以变更，剥夺诉讼权利。一审适用简易程序，超过三个月的审限。三、一审适用《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条错误。本案李强承担交通事故的全部责任，上诉人无责任，不应减轻李强的责任。李强二审未提交书面答辩意见。李某1向一审法院起诉请求：依法判决李强赔偿李某1医疗费等各项费用644324.3元，并承担本案诉讼费。李某1主张的644324.3元损失分别为：医疗费142196.69元，护理费74944元，交通费3722元，误工费300元，伙食营养费13200元，营养费36500元，住宿费3000元，残疾赔偿金279168元，精神抚慰金100000元，鉴定费1800元。一审庭审中，李某1将其主张的损失变更为：医疗费125453.08元，护理费105159.55元，交通费8451.50元，住院伙食补助费13200元、营养费36500元，住宿费4395元，残疾赔偿金315920元，精神抚慰金50000元，鉴定费1300元。共计660379元。一审法院认定事实：2016年11月12日15时30分，李强驾驶贵03／×××××号变型拖拉机从泥高镇镇江村关坝下完石砂返回镇江村，该车行驶至泥镇线11ＫＭ＋500Ｍ处时（小地名：镇江田茂春副食店旁），该车辆左侧与在街道旁玩耍的李某1发生碰撞、碾压，造成李某1受伤的交通事故。本次交通事故经务川自治县交通警察大队作出遵公交认字［2016］第00186号《道路交通事故认定书》认定：李强负此次道路交通事故的全部责任，李某1无责任。李某1受伤后被送到泥高镇卫生院进行简单处理后于2016年11月13日转院至遵义医学院附属医院进行治疗，入院诊断为：“1.闭合性胸外伤：双肺挫伤、气胸；2.闭合性腹外伤：双侧肾盂及输尿管积水；3.左侧坐骨支骨折；4.右侧膝盖皮肤撕脱伤清创缝合术后；5.失血性贫血（中度）；6.心肌损害；7.右眼视力减弱待查”，出院诊断：“1.闭合性腹外伤：后尿道损伤，前列腺损伤；2.闭合性胸外伤：双肺挫伤，气胸；3.左侧坐骨支骨折；4.右侧膝盖皮肤撕脱伤清创缝合术后；5.失血性贫血（中度）；6.心肌损害；7.右眼视力减弱；8.双侧肾盂及输尿管积水；9.漏斗胸”。出院医嘱：1.建议院外正规医院继续治疗；2.针对膀胱造瘘，建议1个月返院更换膀胱造瘘管，3个月后根据复诊情况决定能否行后尿道损伤手术治疗；3.针对右侧坐骨支骨折，建议继续骨盆支具固定制动，1个月后返院小儿矫形外科门诊复诊；4.不适随诊。李某1于2016年11月21日出院，住院8天，花费诊疗费23766.9元。2016年11月20日，李某1在西南医院门诊763元；2016年11月21日，李某1在西南医院门诊418.7元。2016年11月22日至2016年12月20日，李某1转院返回遵义医学院附属医院继续治疗28天，出院诊断：“1.后尿道损伤膀胱造瘘术后；2.泌尿系感染；3.双肺挫伤少量气胸；4.右耻骨下支、坐骨支骨折；5.右侧膝盖皮肤撕脱伤清创缝合术后；6.右眼外伤后视力丧失？7.双侧肾盂及输尿管积水；8.漏斗胸”，出院医嘱：“出院后注意休息，加强营养，3个月内避免剧烈运动，针对患儿尿道断裂，出院后3-6月返院行手术治疗”。花费诊疗费2272.6元。2016年12月28日，李某1在遵义医学院附属医院门诊处置费100元。2016年12月28日至2017年1月1日，李某1因尿道断裂术后、尿路感染在务川自治县人民医院住院治疗4天，入院诊断：“1.泌尿系感染；2.膀胱造瘘术后；3.膀胱憩室整形术后”，出院诊断：“1.泌尿系感染（多重耐药）；2.膀胱造瘘术后；3.膀胱憩室整形术后”，出院医嘱及注意事项注明“到上一级医院进一步治疗”，花费诊疗费1689.9元。2017年1月11日至2017年1月16日，李某1因泌尿系感染在务川自治县人民医院住院治疗5天，入院诊断：“1.泌尿系感染；2.膀胱造瘘后后”，出院诊断：“1.泌尿系感染；2.膀胱造瘘后”，出院医嘱及注意事项注明“到上一级医院进一步治疗”，花费诊疗费310.44元。2017年1月17日至2017年1月18日，李某1在遵义医学院附属医院门诊产生诊疗费324.1元。2017年3月6日，李某1在遵义医学院附属医院门诊诊疗费100元。2017年3月20日，李某1在重庆医科大学附属儿童医院门诊检查费31.8元。2017年3月21日，李某1在遵义医学院附属医院门诊诊疗费6元。2017年4月1日至2017年5月10日，李某1因尿道外伤、耻骨上膀胱穿刺造瘘后在第三军医大学西南医院住院治疗39天，入院诊断：“1.外伤性尿道狭窄；2.骨盆骨折；3.膀胱造瘘术后”；出院诊断：“1.膀胱憩室；2.外伤性尿道狭窄；3.骨盆骨折；4.膀胱造瘘术后；泌尿系感染”；出院医嘱：“1.出院2周返院拨出双Ｊ管；2.每个月定期更换膀胱造瘘管；3.3个月内复查泌尿系超声及肾功能等；4.不适随诊”，花费诊疗费22490.03元。2017年6月7日至2017年6月12日，李某1在西南医院住院治疗6天，花费诊疗费5343.4元。2017年8月22日，李某1在遵义医学院附属医院门诊检查费用125.5元。2017年8月26日至2017年8月31日，李某1因泌尿系感染在务川自治县人民医院住院治疗5天，入院诊断：“1.泌尿系感染；2.膀胱造瘘后”，出院诊断：“1.泌尿系感染；2.膀胱造瘘后；3尿道断裂；4.膀胱憩室”，出院医嘱及注意事项注明“患儿存在泌尿系解剖学异常，可能反复发热，若再次发热，请立即就诊”，花费诊疗费431.33元。2017年9月11日至2017年9月16日，李某1因膀胱造瘘术后在务川自治县人民医院住院治疗5天，入院诊断：“1.泌尿系感染；2.膀胱造瘘后；3.尿道断裂术后”，出院诊断：“1.泌尿系感染；2.膀胱造瘘后；3.尿道断裂术后；4.膀胱憩室”，出院医嘱及注意事项注明“建议继续治疗，但患者家属因自身原因拒绝继续住院”，花费诊疗费460.96元。2017年12月13日至2017年12月19日，李某1因泌尿系感染在务川自治县人民医院住院治疗6天，入院诊断：“泌尿系感染”，出院诊断：“1.泌尿系感染；2.膀胱造瘘后；3.尿道断裂”，出院医嘱及注意事项注明“患儿存在泌尿系解剖学异常，可能反复发热，若再次发热，请立即就诊”，检查费用为32.8元。2018年10月17日至2018年10月31日，李某1因泌尿系感染在首都医科大学附属北京儿童医院住院治疗14天，出、入院诊断均为：“1.外伤性尿道断裂；2.右侧膀胱输尿管反流；3.膀胱憩室修补术后；4.膀胱造瘘术后；5.左侧膀胱输尿管再植术后；6.右眼视力异常”，出院医嘱及注意事项注明“继续口服抗生素预防感染，不适随诊”，花费治疗费12901.06元（发票遗失，但该医院出具了医疗费票据核对证明）。2018年11月15日至2018年11月19日，李某1因泌尿系感染在务川自治县人民医院住院治疗4天，出、入院诊断均为：“1.泌尿道感染；2.外伤性尿道断裂；3.右侧膀胱输尿管反流；4.膀胱憩室修补术后；5.膀胱造瘘术后；6.左侧膀胱输尿管再植术后；7.右眼视力异常”出院医嘱及注意事项注明“定期更换造瘘管，不适随诊”，花费诊疗费657.62元。2018年11月30日至2018年12月5日，李某1因泌尿系感染在务川自治县人民医院住院治疗5天，出、入院诊断均为：“1.膀胱造瘘术后；2.外伤性尿道断裂重建术后；3.膀胱憩室修补术后；4.左侧膀胱输尿管再植术后”出院医嘱及注意事项注明“定期更换造瘘管，不适随诊”，花费诊疗费519.55元。2019年1月28日，李某1在遵义医学院附属医院门诊诊疗费45.3元。2019年2月25日，李某1在遵义医学院附属医院门诊检查费用40元。2019年3月15日至2019年3月18日，李某1在务川自治县治疗产生住院费702.95元。另，李某1在务川自治县人民医院产生的门诊费用有：2018年8月1日80元、2018年8月21日80元、2018年2月14日80元、2018年11月13日32.3元、2018年4月20日80元、2018年1月24日100元、2016年6月27日30.3元、2018年10月13日80元、2018年5月15日80元、2019年1月30日210元、2018年12月22日82.86元、2017年9月11日2.5元、2018年8月6日80元、2018年3月22日83元、2017年2月28日405.22元、2018年11月10日80元、2018年1月1日80元、2018年9月15日80元、2017年10月6日80元、2017年11月10日80元、2017年1月19日21.6元、2017年1月4日35元、2016年12月27日3.5元、2018年1月31日2.5元、2017年1月19日2.5元、2017年2月9日2.5元，以上合计1973.78元。李某1在遵义惠之民大药房购买药品有：2017年1月18日58.2元、2017年3月15日16.4元、2017年3月6日116.4元、2017年2月8日58.2元、2017年3月25日116.4元、2017年8月22日174.6元、2017年9月27日116.4元，以上合计756.6元。李某1在首都医科大学附属北京儿童医院门诊费用有：2018年7月10日1330.35元、2019年1月18日579.66元、2019年1月21日450元，以上合计2360.01元。李某1在务川自治县中医院门诊费用有：2017年2月19日45.7元、2018年1月31日60.82元、2017年1月14日2.5元、2017年1月19日24.1元、2017年12月10日39.4元，以上合计172.52元。李某1在务川昇辉医院门诊费用有：2016年11月12日1504.16元、2017年12月12日20.71元，以上合计22.71元。2017年8月9日，李某1在遵义市树林大药房购买消毒喷雾剂及透气胶带花费556元。2018年10月28日，李某1在康复之家医疗用品有限公司购买手动轮椅花费720元。李某1所受伤情，经务川自治县公安局交通警察大队委托遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心鉴定，该鉴定机构作出遵医司鉴［2019］临鉴字第0593号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“1.李某12016年11月12日所受尿道损伤行尿道断裂狭窄成形术评定为七级伤残，右眼视力损伤遗留右眼视力盲目4级评定为八级伤残；2.李某12016年11月12日所受损伤，护理期评定为180日-365日，营养期评定为180-365日”，鉴定费1800元。另查明，事故发生时，李某1与另外两个小孩在公路右侧（田茂春家街阳上）玩耍，李某1监护人李某2在黄泽高家里，李某1并非处于监护人李某2的有效监管范围内，李某2未能有效的监管好李某1。李强所驾驶的03／70742号变型拖拉机，所有人为李强，车辆检验时间为2014年4月，该车保险已过期。事故发生后，李某1在治疗期间，李强向李某1监护人李某2共支付的款项有：2016年11月20日汇款9990元、2016年11月30日汇款5000元、2016年12月10日汇款7000元、2016年12月18日汇款5000元、2016年12月13日汇款3000元、2017年3月20日汇款5000元、2017年1月13日汇款3000元、2017年4月10日汇款500元、2017年6月6日汇款5000元，合计43490元。李某1在遵义医学院附属医院住院期间，2016年11月13日分两次转账遵义医学院附属医院共计4000元，2016年11月14日转账20000元。李某1在西南医院住院期间，李强通过陈慧账户向西南医院会计室转账有：2017年4月1日，分两次转账金额为5000元和20000元、2017年4月20日10000元。交通事故发生后，李某1在治疗期间，李强已支付的金额为102490元。再查明，李某1曾于2015年9月23日因“膀胱憩室术后和泌尿系感染”在务川自治县人民医院住院治疗7天；于2016年4月18日因“右上眼睑挫擦伤”在务川自治县人民医院住院治疗4天。李某1监护人李某2系务川自治县泥高镇镇江完全小学在职老师。李某1交通事故发生后，李某2请假在医院护理期间，学校本着人道主义，象征性扣款：2016年秋季扣款1400元、2017年春季扣款1500元、2017年秋季扣款800元、2018年春季扣款500元、2018秋季扣款1300元，总计扣款5500元。在审理过程中，李强提交重新鉴定申请，鉴定内容为：对李某1的尿道断裂狭窄成形术（尿道断裂）、右眼视力损伤诱因，以及与交通事故之间是否具有因果关系以及因果关系大小？2018年8月21日，李强递交了《撤回重新鉴定申请》，2019年8月27日，西南政法大学司法鉴定中心向发出《终止鉴定告知书》（编号20193939）。一审法院认为，李强驾驶未进行年检和投强制保险的车辆上道路行驶过程中，将李某1撞伤发生交通事故，其行为已构成侵权。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”、第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”、第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”、第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”、第四十八条“机车车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任”的规定，李某1的合理诉求，予以支持。本案中，该交通事故虽经务川自治县公安局交通警察大队作出道路交通事故责任认定，由李强对本次交通事故负全部责任，但从公安机关对李某1监护人李某2的询问笔录，以及双方当事人在庭审过程中自认的事实可以看出，事故发生时，李某1才年满4周岁，其在没有监护人看管下与另外两个小孩在公路右侧玩耍，监护人存在监护不力的过错，其过错将增加了意外事件发生的概率，虽然李某1的损害系本次事故直接造成，但由于李某2的监护不力增加事故发生的概率，故本次交通事故系多方过错造成，对务川自治县公安局交通警察大队作出的事故责任认定不予采信，纵观整个交通事故发生的前因后果，酌情认定由李某1监护人李某2对监护不力承担30%的过错责任，李强承担70%的过错责任为宜。对于李某1所受的具体损失，其金额及计算方式应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）、贵州省人民政府2015年6月1日实施的《贵州省人民政府关于进一步推进户籍制度改革的实施意见》的规定，并参照2018年《贵州省交通事故人身损害赔偿项目及计算标准》（以下简称《标准》）的相关规定予以确认。（1）关于医疗费，凭票据81513.59元；（2）残疾赔偿金，根据司法鉴定意见书的意见，残疾赔偿金为31591.93元／年×20年×0.43＝271690.6元；（3）关于护理费、营养费的计算，李某1受的伤情，结合鉴定机构综合评定意见，酌情认定护理期为273日、营养期为273日，护理费依据居民服务、修理和其他服务业为标准为38568元／年÷365天×273天＝28846.75元；营养费40元／天×273天＝10920元；（4）鉴定费1300元；（5）关于精神抚慰金，酌情支持15000元；（6）交通费、生活费、住宿费，因李某1在本次交通事故发生后，反复多次的从泥高镇江往返务川、遵义、北京、重庆等地方进行治疗，必然会产生大量的交通住宿费，李某1提供的有效票据显示住宿费4395元、交通费7048.5元，合计11443.5元，予以支持；（7）住院伙食补助费为80元／天×132天＝10560元；（8）因李某1发生交通事故后，其监护人李某2带李某1治疗期间，被泥高镇镇江完全小学扣发工资5500元，故主张监护人误工费5500元，予以支持。以上八项共计金额为436774.44元。李某1保留对后续治疗费主张的权利，是对其合法权益的处分，予以许可。为此，李某1应得的赔偿总额为436774.44元。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三责任强制保险责任限额范围内予以赔偿”、《最高人民法院〈关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十九条“未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持”的规定，李强驾驶的车辆未依法投保机动车第三责任强制保险责任险，故李强应首先应在机动车第三责任强制保险责任险限额内赔偿李某1122000元，剩余赔偿款部分再根据各方的过错责任，由李强赔偿李某1（436774.44元－122000元）×70%＝220342.11元，扣除李强已支付的102490元，故李强还应赔偿李某1122000元＋220342.11元-102490元＝239852.11元。为此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院〈关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十九条的规定，判决如下：李强于判决生效之日起十五日内赔付李某1各项费用共计239852.11元；案件受理费减半收取计1761元，李某1负担1106元，李强负担655元。双方当事人二审未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、一审责任划分是否恰当；二、一审认定医疗费是否正确；三、一审认定护理费与营养费是否正确。关于争议焦点一,虽然交警部门认定由李强对本次交通事故负全部责任，但事故发生时，李某1年龄未满6周岁，属于无民事行为能力人，李某2作为上诉人的监护人，对上诉人有监督、保护和照顾义务，理应知晓在公路旁玩耍的危险性，放任上诉人在公路旁玩耍属于未有效履行监管职责，存在相应的过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，一审酌情减轻李强的部分责任符合本案的客观实际，并无不当。关于争议焦点二，一审根据上诉人提供的医疗费发票认定医疗费金额符合法律规定，上诉人主张的其余医疗费金额，未能举证证明，应承担举证不能的法律后果。关于争议焦点三，本案鉴定意见确定的护理期与营养期均为180日至365日，一审法院酌情取中间值认定护理期与营养期均为273日，系在鉴定意见确定的范围内，符合法律规定，上诉人请求护理期与营养期按照365天计算的理由不能成立。虽然李某2的工资收入高于一审认定的护理费工资标准，但李某2参与护理未上班期间，其所在的单位仅扣除少部分工资，因此，上诉人主张护理费应按李某2的工资收入确定的理由不能成立，本院不予采纳。虽然一审判决未对上诉人一审庭审变更的各项损失金额予以列明，但对上诉人主张的各项费用均进行了认定，该瑕疵并未影响本案的判决结果。关于一审审理期限问题，本案立案时间为2019年5月20日，结案时间为2019年10月23日，共计五个月零3天；李强申请鉴定的时间为2019年6月20日，西南政法大学司法鉴定中心作出终止鉴定告知书的时间为2019年8月27日，该期间的审限应予扣除，故一审并未超出法定审理期限。上诉人出生时间为2011年5月30日，本案交通事故发生时间为2016年11月12日，年龄为5岁半，因4岁与5岁半均为无民事行为能力人，一审将上诉人的年龄认定为4岁并未影响本案责任的认定。综上所述，李某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3522元，由李某1负担。本判决为终审判决。审判长  张启飞审判员  贺灿灿审判员  娄 强二〇二〇年三月九日法官助理杨恩高书记员伍宏