山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终2432号 上诉人(原审原告)：宋敬旭，男，1969年11月20日出生，汉族，住青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：王凯，山东柏瑞律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：青岛温泉建设集团有限公司，住所地青岛市即墨区温泉镇东皋玉村。 法定代表人：徐丽娜，总经理。 委托诉讼代理人：李世方，山东一诺律师事务所律师。 原审第三人：宋敬晓，男，1962年10月26日出生，汉族，住青岛市即墨区。 原审第三人：徐世欣，男，1972年6月1日出生，汉族，住青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：李世方，山东一诺律师事务所律师。 上诉人宋敬旭因与被上诉人青岛温泉建设集团有限公司及原审第三人宋敬晓、徐世欣提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2019）鲁0282民初3301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宋敬旭上诉请求：撤销山东省青岛市即墨区人民法院（2019）鲁0282民初3301号民事判决，依法改判支持宋敬旭的诉讼请求；一、二审诉讼费用由青岛温泉建设集团有限公司承担。事实与理由:第一、一审认定事实错误。一审认定“涉案工程系徐世欣从其他公司承揽后又转包给宋敬晓等三人，未签订书面合同。涉案门头牌匾安装无工程资质强制性规定”没有任何依据，一审法院仅依据青岛温泉建设集团有限公司及徐世欣的陈述得出上述认定，系偏袒青岛温泉建设集团有限公司及徐世欣，严重损害了宋敬旭的合法权益。宋敬旭提供的证人证言及录音可以证明宋敬旭受伤后，青岛温泉建设集团有限公司为宋敬旭支付医疗费进行治疗，青岛温泉建设集团有限公司雇佣宋敬旭在七级社区进行商业门头制作安装事实清楚。第二、一审法院认定“徐世欣从相关单位承揽业务后，再转包或分包给宋敬晓等人承揽，由宋敬晓雇佣工人后进行施工。根据宋敬晓与宋敬旭等十几位工人的结算方式，宋敬旭与宋敬晓之间形成个人之间劳务关系”没有依据。一审法院不能根据青岛温泉建设集团有限公司提交的向宋敬晓、李向前、朱光向转款的青岛银行转账凭证认定宋敬晓雇佣宋敬旭。宋敬旭受伤后，青岛温泉建设集团有限公司为了逃避责任，将转账用途都标注为七级门头安装人工费，青岛温泉建设集团有限公司出示的收据中，客户名称一栏中有的也标注了青岛温泉建设集团有限公司的名称。宋敬晓在七级社区门头制作中只是领工，也没有雇佣宋敬旭。宋敬旭受伤前都是宋敬晓向青岛温泉建设集团有限公司上报工友出勤情况，青岛温泉建设集团有限公司对其雇佣人进行用工情况统计。青岛温泉建设集团有限公司将所雇佣的工人劳务费全部转账给宋敬晓，让宋敬晓向雇佣工人发放劳务费，欲掩盖青岛温泉建设集团有限公司雇佣工人的事实，因宋敬晓是领工，所得劳务费高于其他工人也是合理的，并不能因为宋敬晓所得劳务费高，就认定宋敬晓就是承包人。第三、施工过程中宋敬旭不存在过错。宋敬旭及其工友工作中所使用的脚手架是青岛温泉建设集团有限公司提供的，宋敬旭及其工友按照青岛温泉建设集团有限公司要求安装脚手架，青岛温泉建设集团有限公司交付给施工人员有缺陷的脚手架，也没有安全防护保障措施具有过错。第四、宋敬旭主张的各项赔偿项目及数额合法有据，应当予以支持。第五、一审判决书中写明适用普通程序公开开庭进行审理有误，开庭时从未有陪审员陪审，属违犯法律程序。 青岛温泉建设集团有限公司辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 宋敬晓述称，宋敬晓不是承包人，宋敬晓是给青岛温泉建设集团有限公司带领工人干活。宋敬晓也不是分包人，所有的工人可以作证。 徐世欣述称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 宋敬旭向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告医疗费29494.46元、误工费63702元、护理费3008元、交通费1700元、伙食费1700元，暂计99604.46元。诉讼费用等由被告承担。事实与理由：2018年6月18日，原告受被告雇佣，在为七级政府制作安装门头过程中，被告提供脚手架不符合标准，也没有防护措施，致使原告从架子上摔下来，造成右股骨颈骨折。被告拒不支付相关费用。 一审法院认定事实：为证明自己的主张，原告提交证据如下：1、宋敬晓与被告部门经理徐世欣、刘元强对话录音光盘及书面整理材料，“元强说…垫上…该怎么治怎么治，我再去找找院长”；“该安排安排，嘱咐要准备架子…”……证明原告在被告雇佣过程中受伤。2、被告温建集团一分公司工商登记材料一份，证明徐世欣是被告一分公司负责人，与被告具有利害关系。该分公司登记成立时间为2018年8月1日。3、申请工友孙某出庭作证，证明原告受被告雇佣，在工作中受伤。孙某陈述：听说刘元强是温建集团涉案工程主管，所以认为是给温建集团工作；跟刘元强没谈过工资情况，后来宋敬晓说按300元/天，之前就认识宋敬晓；工作六十天，宋敬晓一共给了13000元左右，还有5000元左右加班费没付。4、门诊病历两份及住院病历一份、住院发票一张及用药明细一张、出院记录一份，证明原告受伤住院所花费用。5、6月20日，被告公司会计冯晓华打款短信截图一份，证明原告受伤住院后，被告支付30000元作为住院押金。款项用途注明为七级门头制作费。6、冯晓华的社保记录，证实冯晓华在被告公司投保。被告质证意见：对证据1真实性无法确认，从录音内容来看，并不能看出原告受被告雇佣。反而可以看出宋敬晓负责安排指挥现场干活，是雇主。对证据2真实性无异议，徐世欣是一分公司负责人，但与被告及本案无关联性。对证据三不认可，证人并无证据证明其是受被告雇佣，恰证明是宋敬晓给其发工资。对证据四真实性无法确认，对于具体花费不清楚其真实性，受伤情况被告不清楚，也不能证明住院花费与被告有关。证据五证明事项不予认可。冯晓华是徐世欣雇佣的代帐财务人员，该30000元并非支付的住院押金，而是人工费。对冯晓华的社保证明真实性无异议，但对证明事项有异议。冯晓华的打款不代表被告，冯晓华是徐世欣的财务人员。不能凭一个在本公司投保人员的打款情况，就认定公司与本案有任何关系。刘元强并非被告员工。为证明自己的主张，被告提交证据如下：证据一、就涉案工程徐世欣的财务人员冯晓华个人账户给案外人朱光向、李向前付款银行回单各4份、5份，给宋敬晓付款银行回单6份，汇款用途为“七级门头制作人工费”，宋敬晓签字的收据5份，朱、李二人的收款收据6份，刘元强签字的工程量统计表3份，证实徐世欣将涉案工程分包给朱、李及第三人宋敬晓三人，并向该三人带领的三个不同的团队付款，证明第三人宋敬晓系涉案工程三个承揽人之一。证据二、2018年5月在其他工程--即墨中医院工程中宋敬晓出具的人工费收据一份，客户名称为“青岛东亚装饰股份有限公司”，上面审批人也签有刘元强名字；冯晓华个人账户向宋敬晓付款转账回单二份，证明第三人宋敬晓之前也作为包工头承包过徐世欣挂靠东亚公司转包的工程。被告主张上述证据由徐世欣提供，已充分证明了宋敬晓长期做小包工头，本案原告的雇主系宋敬晓，应由宋敬晓承担赔偿责任。原告所述与事实不符。经法院多次释明，原告坚持不同意追加宋敬晓为本案被告或第三人，也不要求宋敬晓承担责任；不同意追加徐世欣为本案被告或第三人，也不要求徐世欣承担责任。为查清事实,法院依职权将宋敬晓、徐世欣列为第三人,通知其参加诉讼。原告质证意见：证据一的宋敬晓签字的五张收款收据的真实性无法确认；转账回单的真实性无异议，户名是冯晓华向宋敬晓支付，冯晓华系被告的员工，也能说明被告雇佣原告；对工程量统计表系被告单方制作，对真实性不认可；对朱光向、李向前人工费收款收据的真实性无法确认，与本案也无关系；对9张手机汇款凭证的真实性无异议，但用途及备注系被告单方备注，真实用途不得而知；对该二人的工程量统计表系被告单方制作，真实性无法确认。证据二与本案无关，收据的真实性无法确认；收据的客户名称中也不是本案被告；对银行汇款凭证的真实性无异议，但与本案无关。第三人宋敬旭质证：对证据二中我签字的收据不确定是否是本人写的；转账的钱已收到。这个工程也是刘元强代表温建集团给我干的。至于我出具收据客户名称为什么写“东亚公司”，也是应对方要求出具。第三人徐世欣：原告起诉被告后，我向被告提交了与宋敬晓承揽关系的相关证据，认可被告提交法庭的上述证据系自己提供给被告，对证据证明事项无异议。认可冯晓华是自己的代账人员，认可刘元强系自己员工。但主张自己将工程承包给宋敬晓，与宋敬晓系承揽关系，原告系宋敬晓所雇佣人员，应由宋敬晓承担赔偿责任。对双方无异议的证据法院予以确认并在案佐证。对有异议的证据，分析认定如下：原告提交的证据一、二、三，录音、工商登记材料、证人证言，均显示与徐世欣、刘元强、冯晓华存在关联性，可以证明原告在施工过程中受伤的事实；但缺乏与被告及原告要证明事项的关联性，对其证明力法院部分不予认定；证据四医疗费单据、病历等，符合证据合法性及关联性，可以证实原告受伤后治疗情况，法院予以认定；证据五、六，真实性予以认定，关联性不予认定。被告提交的证据一、二，所有银行回单盖有银行公章，付款方为冯晓华，收款方为宋敬晓和案外人朱光向、李向前，用途为七级门头安装人工费，可以证实就涉案工程冯晓华曾从个人账号向以上三人分别付款，第三人虽对收款收据的签字未予确认，但认可收到上述款项；对案外其他工程-中医院工程的收款收据及银行回单，可以证明宋敬晓还曾收到冯晓华个人账户支付的其他工程的工程款，并出具客户名称为“东亚装饰公司”的收据，说明第三人在本案之前，曾与冯晓华、徐世欣、刘元强等发生过业务关系，对上述证据证明力法院予以认定。根据当事人陈述及法院认定的证据，法院认定事实如下：2018年6月，原告与宋敬晓等在即墨区七级镇进行营业房门头牌子制作、安装，牌子由徐世欣提供，宋敬晓等只负责安装。2018年6月18日，在安装过程中，原告从架子上跌落受伤。架子由原告等人自己扎制。涉案门头从地面至牌子顶部高度大约三米左右，施工时所扎架子高度1.5米--2米高。之后第三人宋敬晓等工人将该工程继续施工完毕。2018年6-9月份由案外人冯晓华从个人账号分几次就涉案工程给宋敬晓账户付款共200695元，宋敬晓出具收据。工程款按180元每平方结算。审理中，经统计，第三人宋敬晓给十几名工人分发10万元，自己留存近10万元。分发依据是按照大小工和工种不同，每人每天200元或300元。案外人冯晓华在被告处投社保。第三人徐世欣系被告公司员工。涉案工程系第三人徐世欣从其他公司承揽后，又转包给宋敬晓等三人。未签订书面合同。涉案门头牌匾安装无工程资质强制性规定。第三人宋敬晓在本案之前即认识徐世欣，跟徐世欣干过些小活。刘元强联系宋敬晓到涉案工地上干活，宋敬晓又找原告到工地干活。原告与第三人宋敬晓系亲兄弟。宋敬晓称自己一共就找了原告等二个工人，其余工人都不是自己找的，但为何由自己向十几位工人付款，且有近十万元自己留存，宋敬晓未给出合理解释。 一审法院认为，涉案工程内容为门头房牌匾安装，无相关劳务资质强制性规定。根据该工程的工作内容及180元/平方米的结算方法，该工程性质应认定为承揽合同。案外人冯晓华虽在被告处投保，但其给第三人宋敬晓的所有付款均由个人账户转账，根据查明事实，在涉案工程之前，第三人也跟着徐世欣承揽过其他业务，且也由刘元强具体负责，财务人员冯晓华账户给其付款，第三人出具收据填写“青岛东亚装饰股份有限公司”名称。因此，综合分析，徐世欣和宋敬晓的关系，应系徐世欣从相关单位承揽业务后，再转包或分包给宋敬晓等人承揽，由宋敬晓雇佣工人后进行施工。根据第三人宋敬晓与原告等十几位工人的结算方式，原告与第三人宋敬晓之间形成个人之间劳务关系。按照法律规定，如工程需要相应施工资质，提供劳务者受伤除雇佣人承担责任外，发包单位应承担相应连带责任；个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。本案业务属普通承揽业务，应由承揽人宋敬晓个人作为雇主对内承担雇员受害的法律责任。第三人宋敬晓收到20余万工程款，只支付给工人10万元，自己留存近10万元，该款应认定系其利润。原告坚持主张与被告形成雇佣关系，但未对此提交相应证据。为维护原告合法权益，经法院多次释明，原告拒不申请追加宋敬晓、徐世欣为被告，不要求其承担责任；也不申请追加其为第三人。为查明事实，法院依职权将该二人列为第三人参加诉讼。原告所诉为侵权责任纠纷，侵权责任的构成要件包括：行为、过错、损害事实和因果关系，缺一不可。根据本案查明事实及谁主张谁举证的证据原则，原告诉请被告承担侵权责任证据不足，法院依法不予支持。判决：驳回原告宋敬旭对被告青岛温泉建设集团有限公司的诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。宋敬旭提交青岛市即墨区移风店镇人民政府移风店镇七级中心街整治工程竞争性磋商公告和中标公告打印件各一份，证明涉案工程采购人为青岛市移风店人民政府，该招标于2018年7月24日发布，开标于2018年8月3日，涉案工程存在招标尚未进行，但工程已实际施工完毕，违反招标投标法，应对相关行政人员予以追责；涉案工程实际承包人为青岛中嘉建筑工程有限公司，该工程存在违法转包分包问题。青岛温泉建设集团有限公司、徐世欣认为该证据系复印件，不具有证明效力，且青岛中嘉建筑工程有限公司不是本案的当事人，与本案无关。宋敬晓对以上两份证据的真实性予以认可。本院经审查认定，宋敬旭提交的证据涉及案外人，与本案不具有关联性，本院不予采纳。 本院二审查明的事实与原审认定一致。 本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。依据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点为青岛市即墨区移风店镇七级中心街整治工程中宋敬旭是否直接为青岛温泉建设集团有限公司提供劳务。 《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，宋敬旭主张在青岛市即墨区移风店镇七级中心街整治工程中直接为青岛温泉建设集团有限公司提供劳务，并提供录音光盘、工商登记、证人证言、冯晓华打款短信截图、冯晓华社保证明予以证明。本院认为，宋敬旭提供的证据可以证明徐世欣、冯晓华均系青岛温泉建设集团有限公司职工，但徐世欣在录音中并未提及青岛温泉建设集团有限公司，冯晓华向宋敬旭及宋敬晓等人转款均使用冯晓华个人账户，以上证据均无法证明徐世欣、冯晓华系在履行职务行为；证人孙某的证言“听说刘元强是温建集团涉案工程主管，所以认为是给温建集团工作”仅系证人听说，作为传来证据也无法证明宋敬旭、孙某系直接为青岛温泉建设集团有限公司提供劳务。综上，宋敬旭提供的证据不能证明其直接为青岛温泉建设集团有限公司提供劳务，故宋敬旭要求青岛温泉建设集团有限公司承担相应的赔偿责任没有依据，本院不予支持。宋敬旭主张本案一审违反法定程序，经审查一审庭审笔录，合议庭成员及陪审员均参与庭审，宋敬旭的诉讼代理人在笔录中签字确认，故该项上诉理由不成立，本院不予支持。 综上所述，宋敬旭的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2290元，准予免交。 本判决为终审判决。 审判长 姜 蓉 审判员 张好栋 审判员 赵玉霞 二〇二〇年三月三十一日 书记员 姜丽丽 书记员 张 拓