山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁13民终156号 上诉人（原审原告）：李绍军，男，1954年12月3日出生，汉族，住临沂市罗庄区。 委托诉讼代理人：李士刚，山东元开律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：王志国，男，1965年5月4日出生，汉族，住临沂市罗庄区。 委托诉讼代理人：赵建伟，山东诚杰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：朱洪祥，男，1957年4月7日出生，汉族，住临沂市罗庄区。 委托诉讼代理人：徐晓艳，临沂罗庄罗正法律服务所法律工作者。 上诉人李绍军、王志国因与被上诉人朱洪祥提供劳务者受害责任纠纷一案，不服临沂市罗庄区人民法院（2019）鲁1311民初3106号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李绍军上诉请求：请二审法院依法改判朱洪祥就赔偿李绍军109353.09元医疗费与王志国承担连带赔偿责任。上诉理由：首先，朱洪祥将外墙抹灰工程发包给王志国，但王志国未为施工人员提供安全帽、安全绳，亦未架设安全防护网，朱洪祥在知道或应当知道王志国在没有安全生产条件的情况下仍向其发包违章建设工程，应当与王志国承担连带赔偿责任。其次，上诉人所站立的管架之所以倒塌，是因为朱洪祥预先在墙体打了作架设管架之用的孔洞，而该孔洞距离窗台较近，进而窗台之上的砖层可承受力度较小，最终因孔洞以上的砖层塌落导致管架倒塌，致上诉人受伤。原审判决朱洪祥不承担责任，于情于理于法不符，请二审依法予以纠正。 王志国上诉请求：一、依法撤销原审判决，改判上诉人不承担赔偿责任；二、本案诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一审判决适用法律错误，认定法律关系无事实依据。第一、王志国和朱洪祥是雇佣关系，非承揽关系。王志国提供的劳动仅是帮助朱洪祥联系工人、购买东西、协调工作等，王志国和其他大工一样从朱洪祥处每天领取200元工资，工资按天结算，当天发放，是根据劳动时间计算的，而不是根据工作成果，这显然不符合承揽合同的特征，这是标准的雇佣关系。第二、王志国和原审原告李绍军为工友关系，非雇佣关系，王志国和李绍军均受雇于朱洪祥。王志国并不是通常意义上的承包或承揽施工工程的“包工头”，而只是联络人、协助管理人。综上，王志国给朱洪祥干活既不包料也不包工，只是按天领工资，一审法院认定王志国和朱洪祥系承揽关系，完全没有事实根据；王志国既不给李绍军发放工资，也不提供劳动工具，王志国和李绍军只是分工劳动，一审法院仅凭王志国一句“我是个小包工头”就认定王志国和李绍军系雇佣关系，则是只看事情表面，不分析实质，是对事实的错误认识导致的对法律关系的错误判断。请求二审法院查明事实，依法改判。 朱洪祥辩称，一审法院认定事实清楚，判决合理合法，请求二审驳回上诉人的上诉，维持一审判决。 李绍军向一审法院起诉请求：1.要求二被告向原告赔偿医疗费156218.7元；2.由二被告负担诉讼费、保全费。 一审法院认定事实：2019年3月29日13时许，原告李绍军在位于临沂市罗庄区的一处两层民房进行外墙抹灰施工时，因原告所站立的架管架子倒塌，导致原告摔落受伤，原告伤后被送至临沂中心医院住院治疗，原告于2019年4月12日自临沂罗庄中心医院出院并转往临沂市人民医院继续治疗，并于2019年4月20日自临沂市人民医院出院。原告于临沂中心医院住院治疗期间花费医疗费共计115642.07元（原告提供医疗费票据予以证明），原告于临沂市人民医院住院治疗期间花费医疗费共计45576.63元（原告提供医疗费票据予以证明）。原告要求被告赔偿医疗费未果，为此成诉。 原审庭审过程中，原告提供了临沂市公安局罗庄分局西高都派出所出具的关于被告王志国与被告朱洪祥的询问笔录复印件，用于证明原告李绍军受雇于被告王志国，并为被告朱洪祥建造的二层房屋进行外墙抹灰工作。被告王志国、朱洪祥均对笔录的真实性无异议。 公安机关于2019年3月29日20时对被告王志国作出的询问笔录中，王志国陈述其到派出所反映在临沂市罗庄区朱洪祥家施工过程中，李绍军从架子上摔下受伤之事；公安机关询问王志国负责什么工作，王志国回答“我是个小包工头”；公安机关询问活是否是王志国承包的，王志国回答“我们是日结算的，活是我们本村的朱洪祥找我干的，我又通过工友联系的，找了9个人干的，今天干的是第3天”；公安机关询问工资是怎样发的，王志国回答“房主朱洪祥把总的工资给我，我给他们发，大工200元一天，小工150元一天，因干活用的都是我租赁的工具，小工抽5块钱，大工抽10块钱，付租赁费工具的费用”；公安机关询问施工工具租赁费用一天多少钱，王志国回答“租赁工具的钱，一天一共二十块钱左右，抽的钱付完工具租赁的费用后，剩余的钱就是我的了”；公安机关要求王志国把当天发生的事详细说一下，王志国回答“2019年3月29日13时许，我们刚吃完中午饭干活的，李绍军和4个人一个在后墙泥墙的，李绍军在泥墙的过程中，因搭的架管不坚固塌了，李绍军就从架子上掉下来了，当时我在朱洪祥家里的，听到有人喊我就出去了，出去后就看李绍军躺在地上，接着就打120救护车，之后就到医院了”；王志国陈述没有看到李绍军摔下的过程；王志国陈述李绍军和四个人一起在后墙泥墙的，都是王志国通过姓庄的人给找来的；王志国陈述塌的架子是李绍军本人搭的，公安机关询问王志国是怎么知道的，王志国回答是和李绍军一伙在后墙泥墙的人说的，当时搭完架子后，他们一伙人都说搭的架子不行，李绍军说：“行，整天的搭，干多少年了”；公安机关向王志国询问李绍军是从多高的架子摔下来的、摔哪里去了，王志国回答：“当时泥的二层楼，架子的高度在5米左右，李绍军是直接摔下来的，下面是水泥地面”；王志国陈述施工的地方没有安全保护措施；王志国陈述李绍军是大工，工资一天190元；公安机关询问干泥墙、搭架子是否都有资质，王志国回答“我们就是普通的民工，都没有资质”。 公安机关于2019年3月29日20时30分对被告朱洪祥作出的询问笔录中，朱洪祥陈述系因在其家中干活的人在二楼干活时摔下来而来到派出所；公安机关询问在哪里发生的事情、什么时间发生的事，朱洪祥回答“在山东省临沂市罗庄区西高都办事处常旺村我家中”、“2019年3月29日14时左右发生的事”；公安机关询问干什么活、谁给干活的，朱洪祥陈述“在我家二楼外墙搭架子抹灰的”、“我找我庄上的王志国，其他人都是王志国找的我不知道叫什么”；朱洪祥陈述当时他不在现场；公安机关要求朱洪祥说一下摔下来时候的过程，朱洪祥回答“2019年3月29日早上7点多，王志国带着十来个人到我家干活的，到了中午大约14时左右，我身体不舒服，我吃完饭去冉庄卫生室打吊瓶的，刚要打针的时候，我家里给我打电话说家里干活出事了，我就没打，接着就骑车回家了，回家后去现场看的，摔下来的那个工人被王志国扶着坐地上的，我看见从架子上摔下来的那个人头上有血，我看见有血就打120救护车，救护车把人带走后，我就拿着5000块钱，打车跟着去了。我给交上押金，办完住院手续，大约到了16时左右，我就回家了”；朱洪祥陈述干外墙活搭的架子大约有四米多高，没有保护措施；朱洪祥陈述不知道王志国干外墙活是否有资质。 被告王志国对上述询问笔录质证后主张其在公安机关陈述“我是个小包工头”，是对法律关系的错误认识；王志国主张工资是朱洪祥发的，朱洪祥才是雇主。被告朱洪祥对上述询问笔录质证后主张从王志国的询问笔录中能够证明原告是受雇于王志国的，王志国与原告存在雇佣关系；朱洪祥陈述涉案房屋属于其儿子朱永伟所有，因朱永伟没有时间来照顾泥墙工程，就让朱洪祥代其管理，朱洪祥主张在询问笔录所称的“我家”就是他一大家子人，包括其儿子朱永伟；被告朱洪祥主张从两份询问笔录来看，原告不是受雇于被告朱洪祥。 被告王志国为证明其主张，向原审法院申请证人上某出庭作证。证人上某到庭作证称其与王志国有活的时候一起干，其不认识原告李绍军和被告朱洪祥；证人上某出庭证明其与王志国一起干活的，王志国不是工头，在哪干活都是屋主发钱；证人上某陈述其没有参与本案所涉的房屋建设工程。被告朱洪祥为证明其不是屋主，向法院出具临沂市罗庄区村民委员会出具的《证明》一份。 原审庭审过程中，原告陈述本案纠纷的发生经过为：“2019年3月25日，一个姓闫的案外人找到原告跟着王志国干了两天，干完之后，原告跟着王志国去了朱洪祥家干活；2019年3月29日下午，因为搭的架管不坚固塌了，原告从架子上摔伤”。被告王志国陈述：“当时给老朱干活，我不是干的包工，是干的点工活，干完下午老朱给我钱，我给其他人发，我不在那里，也有人发钱。李绍军受伤时候，我刚去，李绍军怎么受伤我没看到，我听到轰的一声，才知道李绍军摔下来了”、“当时在朱洪祥这边干了两天，第一天朱洪祥给的大工200元、小工150元，因为要买一些必用的工具，干活的所有人大工每人出10元，小工出5元，发到手的大工是190元，小工是145元。当天的工资是朱洪祥交给王志国，王志国再发给大家的，第二天干到中午就出事了，下午就没有再干，朱洪祥也没给钱。王志国的工资也是一天200元，王志国不只干施工的活，王志国有时候去买东西，有时候去联系一些其他的，王志国的工资是干活的钱和操心的钱，干活好与坏，都是由主家自己监工。架子是李绍军和其他人一块搭的，搭架子不坚固是原告自己的原因”。被告朱洪祥陈述：“涉案的房屋是朱永伟的，我替朱永伟管着泥墙的。当时朱永伟与我村的一个姓何的相邻，王志国一开始给姓何的泥墙的，朱永伟叫朱洪祥找到王志国，王志国与朱洪祥商量大工200元每天、小工150元每天。该工钱都是由朱永伟支付的，第二天王志国派了三个大工、四个小工去朱永伟泥墙，其中将工资开到王志国手中，给工人发工资，另外给王志国每天200元，不在工钱之中。后来2019年3月19日中午，当时朱洪祥不在现场，在卫生室打针的，听到电话说有干活的摔着了，就回去，朱洪祥打了120，将原告送到医院去了。当时朱永伟给朱洪祥5000元垫付了医疗费用。泥墙的工具都是王志国提供的。王志国是进行施工管理，不是干活的，王志国干不干，都给他200元”。 原、被告均陈述涉案房屋为两层房屋，原告陈述是包括原告在内的四、五个工人搭的架子。原告陈述其干活的时候没有采取安全措施；被告王志国陈述干活时没有安全措施，没有防护网，也没有安全帽。原告陈述其主张的损失156218.7元，是扣除了被告朱洪祥垫付的5000元钱后剩余的医疗费。原、被告均陈述涉案房屋建设第一天的钱结算完了，第二天那半天的钱没有结算。被告朱洪祥陈述第一天的钱给了被告王志国；被告王志国陈述第一天朱洪祥给了王志国钱，王志国给其他干活的人发钱。 一审法院认为：本案的争议焦点为：被告王志国与被告朱洪祥是否应就原告李绍军因本案事故受伤承担赔偿责任？各方的赔偿比例如何划分？本案中，被告朱洪祥将自家两层房屋的外墙泥灰交由被告王志国承揽施工，被告王志国找到原告李绍军等人进行施工，该事实由被告朱洪祥、王志国在公安机关的询问笔录及庭审过程中当事人的陈述予以证实，本院予以确认。本案施工工程由被告朱洪祥交由被告王志国施工，被告朱洪祥作为合同相对人，其与被告王志国之间应认定为承揽关系。本案中，原告李绍军等人系被告王志国通过庄姓案外人找来进行施工，被告王志国向原告李绍军等人发放工资，并提供劳动工具，被告王志国在公安机关的询问过程中自认其系小包工头，故应认定原告李绍军受雇于被告王志国，被告王志国与原告李绍军之间系雇佣关系。证人上某未参与本案工程施工，其证人证言不能证明本案的相关事实。被告王志国作为雇主，对雇员在劳动中安全教育、安全注意义务不够，亦未提供安全施工措施，对原告的损伤存在过错，应当承担相应的赔偿责任。原告李绍军作为成年人，在从事房屋施工的过程中，其参与搭建的施工架不牢固导致其摔落受伤，原告在施工过程中未配戴安全帽，亦未采取其他安全措施，原告安全防范意识不足，其自身对损伤亦存在过错，应自行承担部分损失。本案涉案的施工工程为两层民房的外墙抹灰工程，不涉及建筑主体，不需要特殊的技术要求，被告朱洪祥将该两层民房的外墙抹灰交由被告王志国承揽施工，不构成选任过错；原告未提供证据证明被告朱洪祥对原告的施工存在指示过错，故被告朱洪祥对原告的损伤不承担赔偿责任。根据原、被告各自的过错程度以及事故发生的原因力等因素，本院酌情认定由原告李绍军自担30%的责任，由被告王志国承担70%的赔偿责任。原告因本案事故支出的医疗费共计161218.7元，扣除被告朱洪祥垫付的5000元，剩余的医疗费156218.7元，根据双方责任的划分，由被告王志国按70%的比例赔偿原告医疗费109353.09元；因原告自身存在过错，对于原告多主张的其他部分，依法不予支持。被告朱洪祥对原告的受伤不存在过错，原告要求被告朱洪祥赔偿其损失，本院不予支持。因本案施工系由被告朱洪祥交由被告王志国施工，被告王志国辩称其与被告朱洪祥不属于承揽关系，本院不予采信；被告王志国辩称其与原告李绍军不属于雇佣关系，不应承担赔偿责任，与其最初在公安机关的询问过程中关于其是包工头的自认不符，亦未提供足够的证据予以证明，本院不予采信。被告朱洪祥辩称不应承担赔偿责任，本院予以采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条、第十条、第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告王志国于本判决生效后十日内赔偿原告李绍军医疗费109353.09元；二、驳回原告李绍军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3425元，由原告李绍军负担1028元，由被告王志国负担2397元。保全费1520元，由原告李绍军负担589元，由被告王志国负担931元。 二审查明的事实同一审一致。 本院认为，被上诉人朱洪祥将自家两层房屋的外墙泥灰交由上诉人王志国承揽施工，王志国找到上诉人李绍军等人进行施工，该事实由朱洪祥、王志国在公安机关的询问笔录及原审庭审过程中当事人的陈述予以证实，事实清楚，本院予以确认。原审认定朱洪祥与王志国之间构成承揽合同关系，并无不当。李绍军等人系王志国通过庄姓案外人找来进行施工，王志国向李绍军等人发放工资，并提供劳动工具，王志国在公安机关的询问过程中自认其系小包工头，故应认定李绍军受雇于王志国，王志国与李绍军之间系雇佣关系。李绍军要求王志国承担赔偿责任，理由正当，应予支持。李绍军安全防范意识不足，其自身对损伤亦存在过错，应自行承担部分损失。因本案涉案的施工工程为两层民房的外墙抹灰工程，不需要特殊的技术要求，李绍军要求朱洪祥承担连带赔偿责任，缺乏事实和法律依据，不应予以支持。 综上所述，李绍军、王志国的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3425元，由上诉人李绍军负担1712.5元，上诉人王志国负担1712.5元。 本判决为终审判决。 审判长 姚 军 审判员 王周华 审判员 邵 波 二〇二〇年三月三十一日 书记员 郝连霞