山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民再32号 上诉人（一审被告）：薛渌戈，男，1997年11月7日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 上诉人（一审被告）：薛军，男，1970年10月21日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。系薛渌戈父亲。 上诉人（一审被告）：尚恒梅，女，1970年7月27日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。系薛渌戈母亲。 三上诉人共同委托诉讼代理人：张克永（尚恒梅妹夫），住青岛市李沧区尤家下河村94号。 被上诉人（一审原告）：张涛（曾用名张壮壮），男，1998年5月12日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：毕云云，青岛黄岛恒源法律服务所法律工作者。 一审被告：青岛经济技术开发区育才初级中学，住所地青岛经济技术开发区长江东路16号。 法定代表人：隋同梅，职务校长。 上诉人薛渌戈、薛军、尚恒梅因与被上诉人张涛、一审被告青岛经济技术开发区育才初级中学（以下简称育才中学）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初14841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理，并于2020年3月26日组织当事人进行证据和事实核对。本案现已审理终结。 薛渌戈、薛军、尚恒梅上诉请求：1.撤销青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初14841号民事判决书，依法改判；2.上诉费用由张涛承担。事实和理由：一、薛渌戈不应承担侵权责任。1.庭审出示的证据“小纸条”为复印件，未与原件核对，且未年人所作陈述没有监护人在场不应作为证据使用。2.事发时，参加游戏的学生共有5人，应在他们承担责任的范围内减轻薛渌戈的责任。3.薛渌戈2012年12月24日“小纸条”称“推了张涛一把”是老师让这样写的，薛渌戈并没有推张涛。二、一审法院适用法律错误。1.张涛受伤时是学生，不应按照《职业工伤与职业病致残程度鉴定标准》进行司法鉴定。2.张涛的起诉已超过一年的诉讼时效。3.薛渌戈已成年，不应再将其父母列为本案被告。 张涛辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持。 育才中学未到庭，未提交书面陈述意见。 张涛向一审法院起诉请求：1.依法判令薛渌戈、薛军、尚恒梅、育才中学支付张涛医疗费、护理费、伤残赔偿金等193193.8元；2.本案的诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实： 一、张涛与薛渌戈原均为青岛经济技术开发区第五中学2010级学生，后该中学的权利义务由育才中学承继。薛渌戈在该中学就读时登记姓名为薛明吉。薛军系薛渌戈之父，尚恒梅系薛渌戈之母。 二、张涛主张被薛渌戈推了一把受伤，构成侵权，其监护人应对张涛承担赔偿责任，且育才中学未尽到监管义务，亦应承担赔偿责任，对此提交： 1.青岛经济技术开发区第五中学于2013年1月9日出具的《证明》一份，载明：“保险公司领导：学生张涛，系开发区第五中学九年级四班学生，该生于2012年12月20日下午课间下楼梯时不慎摔倒，致右脚受伤，请给予理赔为盼。保单号：PECD201237020000000057特此证明。” 2.薛渌戈出具的书面材料一份（复印件），载明：“2012年12月20日，下午第二节课，课间时，我们和以前一样，玩'跑火车游戏'。所谓的跑火车游戏，就是几个人互相拽着飞快的跑，我、薛杰元、张涛、徐伟，我们四个人就玩了，杰元在第一当排头，张涛在第二，我第三，徐伟第四，我们在走廊上跑了一会，忽然杰元跑到初三办公室那边那个楼梯，然后冲了下去，张涛也跑了下去，离地面三四个台阶时，我便推了他一把，当时张涛跑得很快，我推的时候没使很大的劲，他落地时就把脚崴了，然后坐到了地上。最后他和我们仨个说脚崴了，我们便把他扶到了教室。薛明吉2012年12月24日薛军：151××××8709”。 3.案外人薛杰元出具的书面材料一份（复印件），载明：“昨天我、张涛、徐伟、薛明吉、薛航下午第二节课课间，我们都抓一块，我在前面，张涛抓着我，后面是薛明吉，还有徐伟和薛航，我往楼梯下跑，发现后面张涛一下子松手了，我回头看，就看见张涛坐地上抱着腿，薛明吉在上面站着，徐伟和薛航都在一块，一开始我们都在那笑，以为就普通的脚歪了下，然后就把他扶回教室了，后来才发现严重了。” 4.案外人徐伟出具的书面材料一份（复印件），载明：“昨天薛杰元、张涛、薛明吉、我、薛航，下午下第二节课课间，我们一个抓一个地玩，就像老鹰抓小鸡一样，薛杰元带头，跑下楼梯，张涛抓着他的衣服，张涛离平台还有三四个台阶的时候，薛明吉推了张涛一下，由于惯性，我和薛航被摔到一边，当我再看张涛的时候，张涛已经抱着腿坐在平台上，站不起来了，我和薛航以为他没事，就是歪了一下脚，就在那笑他，然后我就下去问他怎么了，他也不回答，就让我把他扶回班，我把他扶起来，他上了一个台阶后我感到他上搂梯很吃力，我就放开他，回班去叫人把他架回去。可是，一到了班，我看见他们坐在一起说话，我就突然忘了我要回班干什么了，就和他们坐在一起了。到了快上课的时候，我看见张涛已经坐在他的位置上了，我不知道他是怎么回来的。上课了，我不知道张涛跟物理老师说了什么，他就从他的位子上站起来，基本是单脚跳着出去的，我就知道张涛的脚不是歪了这么简单了。” 薛渌戈质证称，不知道学校出具的证明，出具的书面陈述是初三的班主任让其这样写的，班主任说学校里都入的保险，他人造成的伤害保险是可以赔偿的，自己造成的伤害保险不赔偿，这样写就行，到时候都由保险赔偿，因为都是好朋友也没有多想就写了，另外，上面的薛军签字是班主任让写的。对另外两名同学出具的书面材料不清楚。 薛军、尚恒梅称同意薛渌戈的质证意见。 三、2012年12月20日，张涛被送至青岛经济技术开发区第一人民医院门诊就诊，并于当日在该院住院治疗，3天后转到青岛市骨伤科医院住院治疗，14天后于2013年1月5日出院。出院诊断为右内踝骨折。出院医嘱继续石膏外固定1个月，……。2013年10月23日，张涛到青岛市骨伤科医院住院治疗，经行内固定取出术，住院7天后于2013年10月30日出院。治疗期间共计支出医疗费25191.8元，其中由薛军支付2400元。住院期间张涛及其家长自2012年12月22日至2013年1月5日支出伙食费1050元。 四、张涛于2013年3月18日起诉薛明吉、青岛经济技术开发区第五中学人身损害赔偿纠纷一案，案号为（2013）黄少民初字第67号，张涛诉求各被告赔偿医疗费、残疾赔偿金等费用。后依张涛申请，一审法院于2013年3月21日委托鉴定部门对张涛的伤残等级及后续治疗费进行鉴定，莱西市中医医院司法鉴定所于2013年4月3日出具司法鉴定意见书，载明：根据提供的资料及活体检查分析认为，被鉴定人张涛因外伤致右内踝骨折，并进行右内踝骨折切开、复位、内固定术，经治疗病情好转。《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2006）i.九级.23之规定，右内踝骨折内固定术后，构成九级伤残。根据患者病情，日后需行内固定物取出术，所需费用约为6000元。鉴定意见：被鉴定人张涛的损伤构成九级伤残，后续治疗费约为6000元。张涛支出鉴定费1800元。后该案于2014年10月10日以张涛的诉讼请求不明确，起诉不符合法律规定的受理条件为由裁定驳回起诉。 张涛对鉴定结论无异议，主张据此确定张涛的各项损失。 薛渌戈、薛军、尚恒梅对鉴定费发票的真实性无异议，但主张与其无关。对伤残鉴定结论意见书有异议，认为张涛受伤时是学生，不应按照职工工伤进行鉴定，且应该是张涛出院后3-6个月之后作鉴定，但张涛是2013年1月5日出院，2013年3月27日做的鉴定。当时薛渌戈等要求在青岛市内做鉴定，后来不知道什么原因选择的莱西鉴定所，张涛鉴定时鉴定机构也没有通知薛渌戈等到场，申请重新鉴定。 一审法院鉴定中心留存的《受托司法鉴定机构（鉴定人）确认单》载明，选择受托机构方式：在正源、胶开、万方、天正、莱西中医院司法鉴定所中选择；受托机构：被告（一）抓取莱西中医院；当事人签字：张涛丁立英2013年3月27日，被告陈海蓝2013年3月27日，尚恒梅2013年3月27日。 张涛对确认单的真实性无异议。 薛渌戈、薛军、尚恒梅主张，其到场时已经摇完号，是去胶南，薛渌戈要求去青岛市区。尚恒梅签字的时候确认单上面没有内容，没有选定去莱西鉴定所，也没有去鉴定现场。 五、张涛提交交通费票据一宗，拟证明张涛住院期间花费交通费1330元。 张涛及其家长户口均在青岛市黄岛区薛家岛街道办事处辖区内。 育才中学制定学生守则，规定禁止学生在教室和校园内追逐打闹喧哗。 青岛市统计局公布的青岛市2014年度城镇居民年人均可支配收入为38294元、城镇人均消费性支出为24016元。 六、张涛诉薛渌戈、薛军、尚恒梅、育才中学生命权、健康权、身体权纠纷一案，黄岛法院2016年2月27日作出（2015）黄少民初字第357号民事判决，判决：薛军、尚恒梅支付张涛各项损失赔偿款共计90618.9元；育才中学支付张涛各项损失赔偿款共计37207.56元；驳回张涛的其他诉讼请求。张涛称其已收取育才中学依据上述判决支付的案款37207.56元。 七、庭审中，薛渌戈称其现就业于长江路综合执法中队，月工资2000余元，现未婚，名下无房产；张涛称对薛渌戈收入情况不清楚，认为应由薛军、尚恒梅承担赔偿责任。 一审法院认为，本案争议的焦点为：一、薛渌戈对张涛人身损害事故的发生是否存在过错？二、育才中学对张涛人身损害事故的发生是否尽到教育、管理职责？三、涉案伤残鉴定是否合法有效？四、张涛损失的确定及各方当事人应当承担的责任？ 一、薛渌戈对张涛人身损害事故的发生存在过错。 《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，薛渌戈出具的书面陈述，明确载明张涛受伤是因2012年12月20日下午第二节课课间，薛杰元、张涛、徐伟、薛渌戈相互拽着玩“跑火车”游戏，在下楼梯时薛渌戈推了张涛一把，致张涛摔倒脚踝受伤。薛渌戈虽抗辩该书面陈述是其初三班主任让其这样写的，但未举证证明，故一审法院对其抗辩不予采纳。薛渌戈出具的书面陈述与张涛主张事实及育才中学原审陈述一致，事实清楚，证据充分，足以证明薛渌戈对张涛受伤存在过错，应对此承担法律责任。 二、育才中学对张涛的人身损害事故的发生未尽到完全的教育、管理职责。本案中，育才中学虽已制定相关规定，禁止学生在教室和校园内追逐打闹喧哗，但未能对张涛等人课间时在教室外走廊内奔跑的违纪行为及时制止纠正，导致张涛出现受伤后果，有未尽到管理职责之处，应承担相应责任。 三、涉案伤残鉴定合法有效。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”本案中，一审法院鉴定中心留存的《受托司法鉴定机构（鉴定人）确认单》显示由张涛母亲丁立英及尚恒梅、育才中学的委托代理人陈海蓝共同选定莱西市中医医院司法鉴定所，后一审法院委托该所对张涛损伤进行伤残等级鉴定，该鉴定机构在当时具有司法鉴定许可证，鉴定人员葛进锐、吴建平具有法医临床（损伤程度及相关事项、伤残程度及相关事项）的执业资格，其作出鉴定结论程序合法。 尚恒梅虽主张其签字时确认单上面无内容，没有选定去莱西鉴定所，但未举证证明，一审法院对此不予认定。 关于薛渌戈等主张张涛受伤时是学生，不应按照职工工伤进行鉴定的问题。一审法院认为，虽张涛受伤时确为学生，但按照2013年度相关司法鉴定要求，其伤残鉴定标准是参照工伤标准鉴定，鉴定机构依据该标准并无不当。 综上，涉案鉴定合法有效，一审法院予以确认。 四、张涛损失的确定及各方当事人应当承担的责任。 （一）张涛损失的确定。因张涛及其家长户口均在青岛市黄岛区薛家岛街道办事处辖区内，属于本市城镇区域，故应按照青岛市城镇标准计算张涛损失。 张涛提出的医疗费、护理费、伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金的主张均于法有据。1.张涛诉求医疗费25191.8元。张涛发生医疗费为25191.8元，上述费用为张涛实际发生的损失，一审法院予以认定。2.张涛诉求护理费2846元。张涛因伤住院共计24天，应据此计算张涛的护理期间，因张涛未提交证据证明张涛护理人员的收入情况，故按照青岛市护工标准计算为1920元（24天×80元）。3.张涛诉求住院伙食补助费1250元。张涛及其家长自2012年12月22日至2013年1月5日支出伙食费1050元，系其实际发生的费用，应予支持；其余10天，应按照每日20元计算，以上共计为1250元。4.张涛诉求交通费1330元。张涛受伤后其治疗过程中必然发生交通费，但因张涛提交的证据不充分，一审法院酌情调整为700元。5.张涛诉求残疾赔偿金153176元。张涛经司法鉴定为一处九级伤残，按照青岛市2014年度城镇居民人均可支配收入38294元计算为153176元（38294元/年×20年×20％）。6.张涛诉求精神损害抚慰金10000元。张涛因伤致一处九级伤残，亦承受了较大精神痛苦，但其对此主张10000元过高，一审法院予以调整为2000元。7.张涛诉求鉴定费1800元。因该费用系张涛的实际支出，一审法院予以认定。上述费用共计186037.8元。 （二）各方当事人应当承担的责任。 1.《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，张涛与薛渌戈等人在学校教室外走廊内玩游戏奔跑，已违反了校规校纪，张涛及薛渌戈对张涛受伤均存在过错，薛渌戈的行为系致张涛受伤的主要原因，故薛渌戈应对张涛损失承担50%的赔偿责任即93018.9元（186037.8元×50%），张涛应自行承担30%的赔偿责任。 最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见(试行)》第一百六十一条第一款规定：“侵权行为发生时行为人不满十八周岁，在诉讼时已满十八周岁，并有经济能力的，应当承担民事责任；行为人没有经济能力的，应当由原监护人承担民事责任。”本案侵权行为发生于2012年12月20日，当时薛渌戈未满18周岁，其在本次诉讼中虽已满18周岁，但未举证证明其具有经济能力，张涛对此亦不予认可，故依据上述规定薛渌戈的赔偿责任应由其父母薛军、尚恒梅承担，扣除薛军已支付的2400元，薛军、尚恒梅还应赔偿张涛各项损失90618.9元。 2.《中华人民共和国侵权责任法》第三十九条规定：“限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。”本案中，育才中学未能对张涛等人课间时在教室外走廊内奔跑的违纪行为及时制止纠正而导致张涛出现受伤后果，应承担张涛损失20%的赔偿责任即37207.56元（186037.8元×20%）。另，育才中学经一审法院依法传唤未到庭参加诉讼，依法缺席审判。 综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十九条、最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见(试行)》第161条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，缺席判决：一、薛军、尚恒梅连带支付张涛各项损失赔偿款共计90618.9元；二、育才中学支付张涛各项损失赔偿款共计37207.56元（已支付完毕）；三、驳回张涛的其他诉讼请求。案件受理费4164元，由张涛负担1252元，薛军、尚恒梅负担2082元，育才中学负担830元。 本院二审期间，上诉人提交书证一份，证明薛渌戈事发时并没有推过张涛。上诉人称该证据是今年搬家时，在薛渌戈的数学书中发现的，是事发当天老师让薛渌戈写的。 张涛质证称，对证据真实性不予认可，且不属于新证据，不能作为本案证据使用。 综合各方举证质证意见，本院认为，上诉人提交的书证不属于新证据，不能作为认定事实的根据，本院不予采纳。 二审另查明，一审法院（2015）黄少民初字第357号案件庭审笔录载明：育才中学对学生出的证明是认可的。 二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。 本院二审认为，本案的争议焦点为：1.侵权责任的认定；2.责任主体的认定；3.鉴定标准的认定。 一、关于侵权责任的认定 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 首先，张涛就其诉讼请求提交了相关证据。薛渌戈对于2012年12月24日在学校书写的内容其真实性未提出异议，只是称“推了张涛一把”是老师让写的，否则不让毕业。但薛渌戈对该主张未能提供证据证明。其次，张涛在诉状中载明系薛渌戈推了他一下，致其受伤，（2015）黄少民初字第357号案件中，育才中学对张涛提交的学生证明予以认可。最后，对于薛渌戈以相关书证系复印件抗辩不应承担侵权责任的问题。根据本案查明的事实，结合以前的数次庭审，薛渌戈对2012年12月24日的书写经过始终认可，二审中，该以此抗辩不应承担侵权责任不能成立，本院不予支持。 二、责任主体的认定 《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”第三十九条规定：“限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。” 首先，张涛与薛渌戈等人在学校走廊内玩游戏奔跑，已违反了校规校纪，双方均存在过错，薛渌戈的行为系致张涛受伤的主要原因，故薛渌戈应承担主要责任。其次，育才中学疏于管理，未尽到完全的教育职责，对学生的追逐打闹喧哗，未及时制止，应承担相应责任。最后，薛渌戈事发时不满18周岁，将其父母列为被告符合法律规定。一审法院根据过错责任作出的责任分担及判决薛军、尚恒梅承担赔偿责任均无不当。 三、鉴定标准的认定 关于张涛应否按照职工工伤进行鉴定的问题。本院认为，莱西市中医医院司法鉴定所于2013年4月3日作出《关于张涛伤残程度等鉴定事项的司法鉴定意见书》，此时统一适用的《人体损伤致残程度分级》尚未施行。按照当时司法鉴定的要求，该鉴定所按照职工工伤标准进行对张涛进行伤残鉴定符合当时的法律规定，一审法院依据鉴定机构的鉴定意见作出相应的赔偿标准，本院认为并无不当，应予支持。 关于上诉人提出本案已过诉讼时效的问题，经查，本案发生于2012年12月20日，张涛于2013年3月18日即向青岛市黄岛区人民法院提起诉讼，本案并未超过诉讼时效。 综上所述，薛渌戈、薛军、尚恒梅的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4164元，由上诉人薛军、尚恒梅负担。 本判决为终审判决。 审判长 曹志 审判员薛维红 审判员 张 锐 二〇二〇年三月三十日 法官助理 董文文 书记员徐海燕 书记员司文雯