甘肃省兰州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）甘01刑终81号原公诉机关兰州市七里河区人民检察院。上诉人（原审被告人）尹某，男，1982年12月23日出生于甘肃省酒泉市，回族，大学文化，无业，户籍地甘肃省嘉峪关市，住嘉峪关市。因本案于2019年9月27日被刑事拘留，同年10月13日涉嫌诈骗罪被逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。2012年11月6日因犯诈骗罪被嘉峪关市人民法院判处有期徒刑六个月，罚金2000元。2013年5月4日刑满释放。指派辩护人令广，甘肃诚域律师事务所律师。兰州市七里河区人民法院审理兰州市七里河区人民检察院指控原审被告人尹某犯诈骗罪一案，于2019年12月21日作出（2019）甘0103刑初749号刑事判决。原审被告人尹某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，审查上诉理由，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2017年6月7日12时许，被告人尹某为获取非法利益，在兰州市七里河区吴家园西街“心某彩票站”，持一张余额为0.03元的建设银行卡对被害人王某谎称卡内有钱，要求先打出彩票待完毕后一并结账，骗王某打出共计11588元的彩票后，借口出门方便逃离现场。案发后其家属已赔偿被害人全部损失，并取得被害人谅解。原判认定的证据有：抓获经过、被害人陈述、证人证言、辨认笔录及照片、前科材料及被告人供述等。原审法院认为，被告人尹某以非法占有为目的，用虚构事实的方法，骗取他人数额较大钱财，其行为构成诈骗罪。其在有期徒刑执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应依法从重处罚。鉴于在庭审中认罪态度较好，可酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条之规定，以被告人尹某犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金2000元。上诉人尹某以其诈骗11588元、案发后家属已全部赔偿并取得被害人谅解，其主动认罪认罚，原判量刑过重为由提出上诉。指派辩护人提出上诉人尹某自愿认罪认罚，有悔罪表现，其亲属代为赔偿了被害人全部经济损失并取得谅解，原判虽予以认定但在量刑时未加考虑的辩护意见。经审理查明，上诉人尹某于2017年6月7日在兰州市七里河区吴家园西街“心某彩票店”购买彩票期间，在明知没有资金的情况下，采取让店员王某先记账打印彩票待完毕后一并支付投注金的手段，骗得王某共计打印出11588元的彩票后，将一张仅有余额0.03元的建设银行卡交给王某谎称刷卡结账后借故逃离。2019年9月上诉人尹某归案后，其亲属代为赔偿被害人全部损失并取得谅解。认定上述事实的证据如下：1、受案登记表、立案决定书、抓获经过等，证明王某发现被骗后即于当日报案。公安机关经立案侦查，发现尹某有重大作案嫌疑。2019年9月26日在嘉峪关市将尹某抓获归案。2、被害人王某（“心动彩票店”雇员）的陈述、辨认笔录及照片，证明2017年6月7日12时许，一男子来店内购买“快三”彩票（10分钟开奖一次），开始买了400多元现金的彩票未中奖，之后让记账，期间中了一张1600元，直至还剩400元时他分两次拿走现金离开。半小时后，又来用400元左右现金购买彩票但仍未中奖，嫌“麻烦”让先记账等买完后一起刷卡支付，自己边记账边打彩票，直到晚上21时40分快结束时，经当场计算他共欠票款11588元，让结账时他给了一张建设银行卡让刷卡，后借口上厕所消失。经对照片混杂辨认，王某确认上诉人尹某系实施诈骗的人。3、建设银行卡、客户交易查询清单等，证明被害人王某提供了嫌疑人当时交给其用来刷卡支付的建行丝绸之路龙卡一张，后经查询，该卡户名“石1”，2017年5月1日至6月6日间有款项存入后，当日即在兰州全部取现或消费，余额始终保持为“0.03元”。上诉人尹某归案后确认该银行卡系其母石1的，当时被其留在被害人的彩票店。4、书写有数字的纸张一张，证明被害人王某提供的其用来记载嫌疑人当时购买彩票金额的记录，有“总计11588”字样。5、被害人马某（“心某彩票店”经营者）的陈述，证明其经营的“心动彩票店”平时由王某负责看店打彩票，2017年6月7日晚上，王某告诉其当天一个男子在店内打“快三”彩票，刚开始付钱，后来让先记账等打完一块结账，每打一张彩票王某拿笔在纸上记录一次，一直打到了11588元彩票后该男子借口上厕所跑了。其即带领王某报案并将王某的记录纸提供，损失最后由其垫付。6、证人石1（上诉人尹某之母）证言，证明其子尹某无工作无经济来源，由其提供生活费。涉案建行卡是其在兰州办理后交给尹某，是给他打生活费用的。当时绑定手机号，打款和取款其都能收到短信提示，从交给尹某后开始打生活费，直到尹某说银行卡找不到了为止。该卡有多少钱尹某应该知道，因为他每次要去钱后立马全部取走。石1确认该银行卡明细反映的存款均系其在嘉峪关打款，由尹某在兰州支取。7、证人石某2（上诉人尹某舅舅）的证言，辨认笔录、照片、现场监控视频截图等，证明上诉人尹某系其姐姐石1的儿子，没有正式职业，经常去兰州。2016年因购买彩票诈骗被兰州的公安机关处理过，2012年因给学生办证诈骗被判刑，以前在职业技术学院当老师，后被辞退。经辨认确认上诉人尹某系王某被骗案中现场监控照片中出现的人。8、现场指认笔录及照片，证明归案后经上诉人尹某带领公安人员指认，确认兰州市七里河区吴家园西街“心某彩票店”系其实施诈骗犯罪的现场。9、上诉人尹某的供述，对其案发当日前往被害人所在彩票店购买彩票的时间、种类、方式、数额、中奖情况，以及第二次去购买彩票时只带了400多元现金花完后未中奖，想继续购买等中奖了付账，遂让女店员先记账后一并付款，最后累积到11000多元让结账时，因无钱为了脱身将母亲石1没有钱的建行卡交去刷卡，其借外出上厕所逃跑的事实和经过供认不讳。10、嘉峪关市人民法院（2012）嘉刑初字第209号刑事判决书、甘肃省酒泉监狱释放证明书，证实上诉人尹某于2012年11月6日因犯诈骗罪被该院判处有期徒刑六个月，罚金2000元。2013年5月4日刑满释放。11、收条、谅解书，证明上诉人尹某之父在尹某被刑事拘留后代为赔偿被害人马某经济损失11588元，马某对尹某表示谅解。上述证据，已经一审开庭时当庭举证并质证。在本院审理期间，上诉人、辩护人均未提供新的证据，对上述所列证据经审查属实，本院予以确认。关于上诉人尹某所提上诉理由和辩护人所提辩护意见，评判如下：彩票是国家为筹集社会公益事业发展基金而特许发行的凭证，公民通过购买国家发行的彩票以期望中奖来获取利益的行为本身并不违法，通过中奖获取的经济利益亦属合法利益；但是，在没有购买基础资金保障的情况下企图通过侥幸“中奖”、用所得奖金来冲抵投注金进而获取利益的行为，显然系通过不法手段谋取利益的行为。上诉人尹某向被害人隐瞒自身没有购买彩票资金的真相，并做出先记账后一并支付投注金的虚假承诺，骗购价值11588元的彩票发现未中奖后，提供无资金保障的银行卡谎称结账后逃离，直至案发二年后被抓获归案，其亲属才代为赔偿了损失，其主观上具有非法占有他人财物的故意，客观上采取了虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人数额较大的财物，其行为构成诈骗罪，依法应予处罚。上诉人尹某曾因诈骗犯罪被判刑教育，仍不思悔改，刑满释放后五年内又诈骗他人数额较大财物，系累犯，主观恶性较深，依法应从重处罚；其归案后能如实供述、自愿认罪认罚，亲属代为赔偿了被害人经济损失并取得谅解，但对上述情节原判已予认定并在量刑时给予从轻处罚；原判根据其犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，判处相应刑罚，量刑适当。故上诉人尹某所提原判量刑过重的上诉理由和辩护人所提原判对上诉人量刑时未加以考虑前述情节的辩护意见不能成立。本院认为，原审判决认定上诉人尹某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。据此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  柴周鸿审判员王娟审判员马慧玲二○二○年三月十二日法官助理战涛书记员郝应秀