江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终8517号上诉人（原审原告）：林桃红。委托诉讼代理人：孔凡健，江苏非圆律师事务所律师。委托诉讼代理人：韦鹏程，江苏非圆律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：徐州居叶香家具有限公司，住所地江苏省沛县敬安镇宗楼村沛敬路东侧。法定代表人：韩友亮，执行董事。委托诉讼代理人：马洪杰，江苏时务律师事务所律师。上诉人林桃红因与被上诉人徐州居叶香家具有限公司（以下简称居叶香公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2019）苏0322民初5259号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。林桃红上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审法院适用法律错误。依据《江苏省高级人民法院江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第一条：劳动者因用人单位未与其签订书面劳动合同而主张用人单位每月支付二倍工资的争议，劳动人事争议仲裁委员会及人民法院应依法受理。对二倍工资中属于用人单位法定赔偿金的部分，劳动者申请仲裁的时效适用《调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年；如劳动者在用人单位工作已经满一年的，劳动者申请仲裁的时效从一年届满之日起计算一年，上诉人主张并未超过仲裁时效，应依法予以支持。故一审法院认定上诉人主张部分超过仲裁时效，违反法律规定。综上，一审法院适用法律错误，请二审法院依法支持上诉人在一审中请求事项，改判被上诉人依法支付11个月双倍工资差额部分33000元。居叶香公司辩称，一审法院查明上诉人与被上诉人已经形成无固定期限劳动合同，根据劳动合同法第十四条、第八十二条以及劳动合同法实施条例第七条的规定，既然视同签订无固定期限劳动合同，那么这属于一种法律上的拟制。本身作为被上诉人，与上诉人形成了无固定期限劳动合同，也是因为未有签订无固定期限劳动合同而承担的一种法律责任。那么既然被上诉人承担了这种法律责任，因此上诉人再要求另行支付双倍工资，没有法律依据。虽然被上诉人没有提出上诉，其主要因为被上诉人取证能力而未上诉。综上，被上诉人认为根据上述法律规定，应当判决驳回上诉人的诉讼请求。林桃红向一审法院提出诉讼请求:1、依法判令居叶香公司支付林桃红2017年11月至2018年10月未签订书面劳动合同二倍工资44000；2、本案诉讼费用由居叶香公司承担。一审法院认定事实：1、林桃红系居叶香公司职工，在居叶香公司从事砂光工作，双方未签订书面劳动合同。2、2019年7月4日，林桃红向沛县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求居叶香公司支付未签订书面劳动合同二倍工资44000元。沛县劳动人事争议仲裁委员会经审理后于2019年7月29日作出沛劳人仲不字[2019]第12号不予受理通知书。理由如下：申请人未能按照沛劳人仲补字[2019]第9号要求提供与被申请人存在初步劳动关系的证据。依据《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十条规定，申请人无直接证据证明与被申请人存在利害关系，故本委不予受理。林桃红不服该仲裁裁决，在法定期限内向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点为一、林桃红、居叶香公司双方何时建立的劳动关系；二、林桃红的工资数额；三、林桃红主张自2017年11月至2018年10月期间的双倍工资是否符合法律规定。针对第一个争议焦点，林桃红主张2017年9月30日开始在居叶香公司处上班，一直工作至2019年1月才离开居叶香公司处。居叶香公司抗辩林桃红自2018年10月到其处工作，因林桃红的丈夫周文祥于2018年11月25日受伤，故林桃红为照顾丈夫周文祥养伤便离开居叶香公司处。林桃红为证实其主张，提交证据一邮政储蓄银行交易明细及韩友亮（居叶香的法定代表人）的转账明细单，证明2018年1月10日、1月30日，居叶香公司向林桃红的丈夫周文祥转账12000元、33000元。两笔转款均系工资，12000元为林桃红及其丈夫10月份的工资共计11000元（林桃红月工资3000元、周文祥月工资8000元）余的1000元，为林桃红2017年9月30日、林桃红的丈夫周文祥2017年9月29日的半天及2017年9月30日的工资还有部分加班费。33000元为林桃红及其丈夫周文祥2017年11月、12月、2018年1月的工资。居叶香公司对林桃红提交的证据一的真实性没有异议，但是居叶香公司陈述上述两笔转款不是工资，是林桃红的丈夫周文祥因购买房屋向案外人韩友亮的借款。证据二、2018年4月份（手机拍摄的图片，拍摄时间为2018年6月16日6:47）、2018年6月份、2018年9月份（手机拍摄的图片，拍摄时间为2018年12月20日17:15）考勤表三份，三份考勤表中均载有林桃红及其丈夫周文祥的考勤统计数据，证明林桃红及其丈夫自2017年9月底就开始在居叶香公司处上班，同时也证明居叶香公司抗辩林桃红自2018年10月才开始在其处上班不属实。居叶香公司对上述三份考勤表不予认可，居叶香公司认为该三份考勤表系打印件且三份考勤表只有人名和考勤数据，考勤表上没有显示公司的名称，也没有公司签章或者公司人员的签字。证据三、手机视频，拍摄时间为2019年1月12日，证实林桃红及其丈夫周文祥在居叶香处工作已一年多，且周文祥的工资为每月8000元的事实。居叶香公司对该手机视频不予认可，认为手机视频中未显示谈话人的相貌，不能确定是在与韩友亮谈话，且录音中有关周文祥工资每月8000元系周文祥个人陈述，录音中并未涉及林桃红的工资问题。居叶香公司针对其抗辩主张，未提交证据。庭审中，经询问，居叶香公司陈述其公司对职工采取人工考勤方式，一审法院要求居叶香公司限期提供考勤簿等相关资料。2019年9月11日，居叶香公司书面告知考勤簿已遗失，无法提交法院。一审法院综合考量林桃红提交的证据，对林桃红主张2017年9月30日开始在居叶香公司上班的事实，予以认可。理由如下：居叶香公司抗辩两笔转款系借款，而非工资，但未能提交证据予以证实，经查，周文祥系湖北省汉川市人，韩友亮系沛县本地人，居叶香公司陈述的周文祥上班的时间与借款发生的时间，也不符合常理，故对居叶香公司抗辩两笔转款系借款的主张不予采信；林桃红提交的考勤表虽然存在证据上的瑕疵，但是一审法院认为其作为劳动者已尽到初步举证责任，居叶香公司应对其抗辩承担举证责任，现居叶香公司作为用人单位，无法提供考勤簿予以核对，应承担举证不能的不利后果；林桃红提交的手机视频中关于上班时间、工资数额等事实，虽然是林桃红的丈夫周文祥的陈述，但是韩友亮并未予以否认，故一审法院认为林桃红提交的手机视频信息可以作为认定事实的依据。针对第二个争议焦点，根据《江苏省工资支付条例》第五十一条规定：“用人单位对工资支付承担举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据直接作出认定。…”本案中，居叶香公司对于林桃红的工资数额并未举证，根据林桃红提交的证据一、证据三，林桃红主张其工资每月3000元的事实，予以认可。针对第三个争议焦点，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。……”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”的规定，由上可以看出二倍工资中的一倍不是基于劳动者提供的劳动，而是基于用人单位的违法行为，其性质不属于劳动报酬，而是规定的惩罚性赔偿金，故其仲裁时效不应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款关于劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的仲裁时效特别规定，而应适用第一款劳动争议仲裁时效为一年的一般规定。本案中，林桃红于2017年9月30日至居叶香公司工作，至2018年9月30日，居叶香公司满一年未与林桃红签订书面劳动合同，林桃红有权主张2017年10月31日至2018年9月29日的双倍工资，仲裁时效应自2018年9月30日起计算一年，届满之日为2019年9月30日，林桃红于2019年7月4日提起劳动仲裁，故居叶香公司应向林桃红支付未签订书面劳动合同二倍工资为8710元（3000元/月/31天*28天+3000元/月*2个月）。对林桃红要求居叶香公司支付双倍工资44000元的超过部分，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》十条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，判决：一、居叶香公司于判决生效之日起十日内支付林桃红未签订书面劳动合同二倍工资8710元；二、驳回林桃红的其他诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据。一审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定:“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”但对于双倍工资的时效起算点，法律、法规没有明确规定。而《江苏省高级人民法院江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第一条规定,“劳动者因用人单位未与其签订书面劳动合同而主张用人单位每月支付二倍工资的争议，劳动人事争议仲裁委员会及人民法院应依法受理。对二倍工资中属于用人单位法定赔偿金的部分，劳动者申请仲裁的时效适用《调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年；如劳动者在用人单位工作已经满一年的，劳动者申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算一年。”本院认为，为了统一裁判尺度，《江苏省高级人民法院江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》应当在江苏省范围内参照适用。本案中，林桃红在居叶香家具公司工作已满一年，居叶香公司一直未与其签订书面劳动合同。参照上述规定，林桃红二倍工资仲裁时效期间为其在居叶香工作满一年的次日起计算一年，即从2018年9月30日起计算一年。故林桃红在2018年7月4日提起劳动仲裁并未超过仲裁时效，居叶香公司应向林桃红支付11个月未签订书面劳动合同的二倍工资33000元。综上，林桃红的上诉请求成立。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省沛县人民法院（2019）苏0322民初5259号民事判决；二、徐州居叶香家具有限公司于本判决生效之日起十日内支付林桃红未签订书面劳动合同二倍工资33000元。三、驳回林桃红的其余诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，由徐州居叶香家具有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 史善军审 判 员 秦国渠审 判 员 汪佩建二〇二〇年三月十七日法官助理 张 静书 记 员 苗 鑫