浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙11民终1645号 上诉人（原审被告）：梅振鑫，男，1944年5月4日出生，汉族，住景宁畲族自治县。 上诉人（原审被告）：柳敏仙，女，1956年7月19日出生，汉族，住景宁畲族自治县。 两上诉人共同委托诉讼代理人：李栽成，丽水市莲都区政通法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审原告）：项朝众，男，1963年11月2日出生，汉族，住龙泉市。 委托诉讼代理人：元建光，浙江金铿律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈晓平，男，1963年6月23日出生，汉族，住景宁畲族自治县。 上诉人梅振鑫、柳敏仙因与被上诉人项朝众、陈晓平合同纠纷一案，不服浙江省龙泉市人民法院（2019）浙1181民初1451号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。2020年2月5日，双方当事人向本院申请庭外和解一个月。本案现已审理终结。 上诉人梅振鑫、柳敏仙上诉请求：1、撤销龙泉市人民法院(2019)浙1181民初1451号民事判决，改判驳回被上诉人项朝众的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人项朝众承担。事实与理由：原审法院认定事实错误，适用法律不当，判决显失公正。其理由：1、原审法院认为两被上诉人双方后续没有订立正式的建设工程施工合同，视为中介服务失败，与事实不符。上诉人与被上诉人项朝众及案外人桑建勇共同于2015年9月25日签订的居间合同依法成立，合法有效。上诉人已经按照合同约定履行了居间人应尽的义务。上诉人不仅促成了被上诉人陈晓平与案外人桑建勇(系项朝众的合伙人)于2015年11月15日签订了案涉水电站项目中有关压力管道工程承包给案外人桑建勇建设的协议书，而且还于2016年2月23日促成了被上诉人陈晓平与案外人桑建勇挂靠的丽水弘盛工程建设有限公司签订了《福建省松溪平坑流域隧道工程施工承包合同》，2016年5月9日案外人桑建勇、周秋三与被上诉人项朝众签订了讨论协议，约定由项朝众直接向丽水弘盛公司签订建设项目合同等内容，足以说明上诉人已经完成了中介服务全部义务。至于后续该工程项目有没有开工建设，那是两被上诉人之间的建设工程施工合同纠纷，不属于上诉人的职责范围。2、原审法院认为案涉15万元款项均系原告个人所有，被告梅振鑫、柳敏仙应予以返还等，缺乏事实根据和法律依据。被上诉人项朝众与案外人桑建勇系承包被上诉人陈晓平位于福建省松溪县平坑电站工程建设的合伙人。2015年9月25日上诉人与被上诉人项朝众和案外人桑建勇签订一份协议书(居间合同)后，被上诉人项朝众按照居间合同约定于2015年11月15日将5万元劳务费支付至上诉人柳敏仙账户。2015年11月20日按约定将10万元保证金支付至柳敏仙账户，上诉人收到被上诉人项朝众15万元款项后，将其中5万元作为居间服务费外，另10万元保证金支付给被上诉人陈晓平，被上诉人陈晓平于2015年11月20日向上诉人出具了涂改后的借款凭证，事实上就是一份领款凭证，证实陈晓平收到上诉人代被上诉人项朝众转交的10万元建设工程保证金。因此，被上诉人项朝众诉请要求上诉人返还15万元款项没有事实和法律依据。3、本案是两被上诉人之间的建设工程施工合同纠纷。如果说被上诉人项朝众要求返还15万元款项的话，也只能要求被上诉人陈晓平返还，而无权要求上诉人返还，因为上诉人已经履行了居间合同约定的义务。上诉人收取被上诉人项朝众5万元的居间服务有事实根据和法律依据，也符合双方的约定。另外10万元建设工程保证金，上诉人也已转交给被上诉人陈晓平。导致该电站建设工程至今未能开工建设，按被上诉人陈晓平的说法是松溪县人民政府政策性问题未处理好，目前仍在协调中。综上所述，由于一审法院认定事实错误，适用法律不当，从而导致判决错误，依法应当予以纠正。为此，特依法提起上诉，请求二审法院撤销一审法院判决，改判驳回被上诉人项朝众的诉讼请求。 被上诉人项朝众答辩称，一、被上诉人从未向上诉人梅振鑫支付所谓劳务中介费，被上诉人向上诉人支付的5万元其性质为工程保证金。根据一审查明情况，梅振鑫并未向陈晓平转交工程保证金，其占有上述5万元工程保证金没有合法依据，构成不当得利。不管上诉人是否居间成功，其均应向项朝众返还上述5万元。二、一审判决认定上诉人、被上诉人与案外人桑建勇居间合同关系合法有效属于错误。如认定上诉人、被上诉人与案外人桑建勇订立的协议是居间合同，那么该合同违背了招投标法等相关法律规定，应认定无效。三、即使仍认定居间合同合法有效，上诉人亦未居间成功，被上诉人并未获取案涉工程承包权。四、上诉人未将压力管道工程10万元工程保证金支付给陈晓平，应依法返还给被上诉人。综上，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人陈晓平答辩称，上诉人称15万元中的10万元打给答辩人，该10万元是桑建勇指定梅振鑫转给答辩人的，系答辩人向桑建勇的借款，并非属于保证金。上诉人提交的落款时间为2016年2月23日的福建省松溪平坑流域隧道工程施工承包合同并未生效，福建松溪源翔水力发电公司也未盖章，仅是与丽水弘盛工程建设有限公司意向性的签约，并未签订正式合同。梅振鑫确实是居间的，其所做的事情以桑建勇为主。上诉人所提交的落款时间为2015年11月15日协议书，协议中的福建省丰源水电开发有限公司于2015年已经注销了，跟福建松溪源翔水力发电公司没有关系，答辩人在福建省丰源水电开发有限公司担任总经理，两个公司没有合并，福建省丰源水电开发有限公司后来就注销掉了，协议注明款项打入该公司，但是桑建勇没有打到该公司，所以答辩人认为该协议也未生效。因此上述两份协议都是无效协议。另外20万元和27万元是没有关系的，20万元是押金，27万元是答辩人向桑建勇的借款。 项朝众向一审法院起诉请求：判决两被告共同返还合同保证金15万元，并赔偿自2015年11月21日起算至返还之日止的利息损失（按年利率6％计算）。 一审法院认定事实：被告梅振鑫、柳敏仙系夫妻关系。原告项朝众常年从事隧道施工等工程承揽业务。被告陈晓平系福建省源翔水力发电有限公司的总经理，其以租赁经营的方式拥有对国有松溪县平坑水库流域电站的经营权，并对其进行建设施工。2015年9月5日，被告陈晓平向被告梅振鑫出具承诺书一份，承诺针对松溪县平坑水库流域电站进行增效扩容，若跟政府交接成功，将委托被告梅振鑫联系施工队，若交接不成功，将自行承担联系施工队过程中产生的费用。2015年9月25日，案外人桑建勇（甲方）与被告梅振鑫（乙方）签订协议书一份，对被告梅振鑫的联系电站隧道工程施工队的劳务费等进行了约定，并由甲方先行支付5万元给乙方作为工程业务来往费，原告项朝众于2016年5月8日在该协议书甲方落款处签字捺印。2015年11月15日，被告陈晓平作为福建省丰源水电开发有限公司代表，与案外人桑建勇签订协议书一份，约定将案涉水电项目中有关压力管道工程承包给案外人桑建勇，并约定将在2016年1月31日前开工进场，违约金20%等条款。同日，原告将5万元劳务费支付至被告柳敏仙信用社账户，被告梅振鑫于当日出具收款凭证一份，载明款项用途为电站项目劳务定金。2015年11月20日，原告将10万元保证金支付至被告柳敏仙账户，被告陈晓平于同日领款10万元并出具借款凭证一份，并备注“该条以合并2017年2月17日总条为准”，该凭证背面还备注了向他人借款的详情。2016年5月9日，案外人桑建勇、周秋三、原告签订讨论协议一份，约定案涉隧道工程由原告直接对外联系具体工程建设公司并负责，有关条款约定按2015年9月25日的协议进行。 一审法院认为，原告项朝众与被告梅振鑫及案外人桑建勇共同签订的《协议书》系各方当事人真实意思表示，居间合同关系依法成立，合法有效，各方均应按约履行。据此，本案案由应为居间合同纠纷，该院依法予以调整。原告现已依约将5万元工程业务服务费按被告梅振鑫的指示打入被告柳敏仙的银行账户，而被告梅振鑫介绍的工程因故不能按时进行，且案外人桑建勇与被告陈晓平签订协议书后，仅对工程项目做简单约定，该协议书应作为意定书，而不是正式的承包施工合同，双方后续没有订立正式的建设工程施工合同，原告亦未在该协议书上签字，故应视为中介服务失败。居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，仅可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用，而被告梅振鑫、柳敏仙未对从事居间活动支出的必要费用提出主张和证据证明，故被告梅振鑫、柳敏仙提出中介服务费5万元不需向原告返还的主张，缺少事实和法律依据，该院不予采纳，被告梅振鑫、柳敏仙应向原告返还中介服务费5万元。案外人桑建勇作为证人出庭作证，未对案涉款项提出主张，应视为案涉款项15万元均系原告个人所有，而被告梅振鑫、柳敏仙在收到原告10万元转账后，并未提供证据证明其已将款项交付给被告陈晓平，故被告梅振鑫向原告收取的经其指定打入被告柳敏仙银行账户的10万元保证金，缺乏事实和法律依据，被告梅振鑫、柳敏仙应予以返还。现被告梅振鑫、柳敏仙不予返还已构成违约，原告可向其主张自占用之日起的资金占用期间的利息，该院酌情认定可按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算。综上，对原告提出的诉讼请求，该院依法予以部分支持。被告梅振鑫、柳敏仙主张已将10万元交付给被告陈晓平，被告陈晓平不予认可，被告梅振鑫、柳敏仙可另案处理。该院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第四百二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、梅振鑫、柳敏仙于判决生效之日起十日内共同返还项朝众款项150000元并支付利息（按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率自2015年11月21日起算至返还之日止）；二、驳回项朝众的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由梅振鑫、柳敏仙负担。 二审期间，被上诉人陈晓平未向本院提交新的证据。上诉人梅振鑫、柳敏仙向本院提交了以下证据：1、福建松溪平坑流域隧道工程施工承包合同，待证：项朝众的合伙人桑建勇挂靠丽水弘盛工程建设有限公司，并与被上诉人陈晓平所代表的福建松溪源翔水力发电公司，就松溪平坑流域隧道工程水电站土石方开挖等项目签订了真实的施工承包合同，证明了上诉人梅振鑫已履行了作为居间人应尽的义务，并促成了两被上诉人签订了真实的建设工程施工合同的事实。2、协议书，待证：项朝众的合伙人桑建勇与陈晓平就松溪平坑水电站压力管道的土石方开挖、支墩项目承包给桑建勇施工的事实，以及按协议书约定桑建勇先交给陈晓平公司20万元保证金的事实。3、证明，待证：陈晓平于2017年2月17日出具给桑建勇的借条27万元是桑建勇和项朝众两人汇款，用于承包陈晓平电站工程建设的保证金和梅振鑫的居间费，该款项通过梅振鑫老婆柳敏仙账户转交的事实。被上诉人项朝众质证认为，证据１，真实性有异议，项朝众对此不知情，也没有收到过该合同。假设合同是陈晓平签订的，合同上没有福建松溪源翔水力发电公司盖章，福建松溪源翔水力发电公司的法定代表人并不是陈晓平，而是林祥平，故合同未成立。我方还认为该合同无效，2016年2月23日福建松溪源翔水力发电公司没有取得国有松溪县平坑水库流域电站的经营权，至今也没有取得。从签署内容看项目负责人是桑建勇，如果是用这种形式签订的话，桑建勇属于挂靠丽水弘盛工程建设有限公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效，因此我方不认可上诉人的待证事实。证据2，真实性与关联性均有异议，该协议与项朝众无关，我方也不知情，我方根据梅振鑫的要求向其支付10万元工程保证金，并认为梅振鑫也是公司的负责人，桑建勇支付给陈晓平款项，明显与项朝众没有关联。证据3，真实性有异议，证明中的内容我方不清楚借款具体情形，项朝众向梅振鑫支付，从来没有向陈晓平支付过款项，该10万元属于工程保证金，而不是给陈晓平的借款，所以我方不认同这份证明，跟项朝众没有关联。被上诉人陈晓平质证认为，证据1，属无效合同，当时我是以福建松溪源翔水力发电公司总经理身份去签字的，法定代表人还不是我，保证金30万元要打到公司，以开工令为准，目前为止这个工程跟政府还在交涉，一直没有开工；福建松溪源翔水力发电公司至今没有取得经营权，据了解项朝众和桑建勇是准备合作的，当时这个合同福建松溪源翔水力发电公司没有盖章，押金没有打进来，我也没有取得开工令，目前来说对这份合同是没有生效的。证据2，是无效协议，我也没有收到20万元，打款时间上对不上，协议落款处是我签字的，但不是同一天签的，跟一审中落款时间相同的协议到底哪一份先签署记不清楚。证据3，借条系因我向桑建勇个人借款27万元所出具，款项是桑建勇叫梅振鑫转账和现金给我的，另外2万元是桑建勇自己给我的，27万元确未归还，承诺书是2018年10月9日出具，证人证明不能证实我向项朝众收押金。被上诉人项朝众向本院提交了以下证据：企业信用信息公示报告打印件，待证：福建松溪源翔水力发电公司工商登记情况。上诉人梅振鑫、柳敏仙质证认为，真实性合法性没有异议，但是公司一直都由被上诉人陈晓平出面进行对接，上诉人对公司具体信息也是不知道的，被上诉人项朝众提供的收款凭证，上诉人在收款人用途明确了这笔款项就是陈晓平的福建松溪项目劳务费用，证实上诉人是居间人的事实。被上诉人陈晓平质证认为，对该证据无异议。本院经审查认为，上诉人提交的证据1，落款处并无福建松溪源翔水力发电公司盖章确认，真实性难以确认，项朝众亦对该合同不予认可，故该证据不能证明其待证事实；证据2，签订协议主体均为案外人，且陈晓平在签字处标注“款项以银行打款单数额为准”，故该证据亦不能证明保证金已交付给陈晓平的事实；证据3，系书面证人证言，因证人未到庭佐证，亦无其他证据佐证，故对上诉人提交的证据1-3本院均不予采信。被上诉人项朝众提交的证据，与本案的处理不具有关联性，本院亦不予采信。 二审经审理，对原判认定的除“陈晓平以租赁经营的方式拥有对国有松溪县平坑水库流域电站的经营权，并对其进行建设施工”外的其余事实本院均予以认定。二审庭审中，双方当事人均当庭确认陈晓平尚未取得松溪县平坑水库流域电站的经营权，也未对其进行建设施工，一审对该事实认定有误，本院依法对此予以纠正。 本院认为，关于本案双方当事人的基础法律关系问题。经查，陈晓平向梅振鑫出具承诺书委托梅振鑫寻找施工队后，继而梅振鑫作为合同一方与案外人桑建勇签订了协议，之后项朝众在该协议中补签进行确认；项朝众本人认可与案外人桑建勇系合伙关系，并于2016年5月9日与案外人桑建勇、周秋三签订了讨论协议。根据前述一系列行为来看，体现出各当事人法律关系较为混乱。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”在居间合同中，居间人只是协助促成委托人与第三人订立合同，自身并不参与委托人与第三人之间的合同。本案中，从梅振鑫与项朝众、桑建勇所订立的协议书内容看，其中明确载明：“乙方（注：指梅振鑫）有福建松溪源翔水力发电公司的电站隧道共6300余米。甲方（注：指桑建勇、项朝众）愿意乙方（注：指梅振鑫）向业主定来的每米1800元计价，拿出每米100元给乙方（注：指梅振鑫）当劳务费…为了双方都信任，甲方（注：指桑建勇、项朝众）向乙方（注：指梅振鑫）付5万元人民币作按工程业务往来费”等内容，据此并不能认定梅振鑫仅是作为居间人通过提供机会促成桑建勇、项朝众与业主签订合同，该协议内容明显不符合居间合同的法律特征。在此情形下，原判认定梅振鑫与项朝众之间成立居间合同法律关系显属不当，本院依法予以纠正。因此，梅振鑫认为其与项朝众签订了居间合同，并尽到了居间义务，其向项朝众收取的5万元款项系居间报酬，该辩称与本案所认定事实不符，明显依据不足。同理，依据现查明的事实与双方所涉法律关系，本案案由应由居间合同纠纷变更为合同纠纷。 关于项朝众主张上诉人应当返还案涉两笔5万元、10万元共计15万元款项的问题。虽梅振鑫在收取第一笔5万元款项后，其于2015年11月15日出具给项朝众的收款凭证中载明该笔款项用途为“收陈小平松溪电站项目的劳务定金”，结合前述分析，梅振鑫与项朝众之间并未成立居间合同法律关系，依据本案现有证据，梅振鑫亦未向项朝众提供从事劳务的机会；梅振鑫主张第二笔10万元款项系其代陈晓平所收取的工程建设押金并已交付给陈晓平，经查，本案中无法认定项朝众与陈晓平之间已成立建设工程施工合同关系，陈晓平也否认收到该10万元款项，而梅振鑫亦未能提交款项实际交付给陈晓平的充分证据，故上诉人取得案涉该两笔款项显然缺乏依据。综合上述分析，原判判决支持项朝众要求上诉人返还案涉两笔款项的主张有其依据，本院予以认同。 综上所述，上诉人梅振鑫、柳敏仙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决理由部分存在错误，但实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3300元，由上诉人梅振鑫、柳敏仙负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱永红 审 判 员 程允平 审 判 员 吴黄影 二〇二〇年三月十七日 代书记员 刘 静