山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终56号上诉人（原审被告）：山东盛隆置业有限公司，住所地：嘉祥县武城路路西盛隆大厦5楼501室，统一社会信用代码：913708296817202131。法定代表人：姚青波，董事长。委托诉讼代理人：汪提，山东恒正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭芳，女，1987年11月15日出生，汉族，农民，住山东省嘉祥县。委托诉讼代理人：李养瑞，山东祥城律师事务所律师。上诉人山东盛隆置业有限公司（以下简称盛隆公司）因与被上诉人郭芳商品房预售合同纠纷一案，不服山东省嘉祥县人民法院（2019）鲁0829民初2716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。盛隆公司上诉请求：撤销原审判决,发回重审或依法改判盛隆公司减少应承担的逾期交房违约金数额,一、二审诉讼费用由郭芳负担。事实和理由：一、一审判决认定盛隆公司逾期交房252天并以此计算逾期交房违约金显属认定事实不清。首先，一审判决认定房屋交付时间为2019年5月13日明显与客观事实不符。郭芳在一审民事起诉状中明确陈述“2019年3月被告通知原告交房”，由此可见郭芳明确自认2019年3月时盛隆公司即向郭芳交付房屋，只是因为郭芳不配合方才导致房屋拖延交付，因此房屋交付时间应认定为2019年3月。其次，一审判决未予认定依据合同约定可以免除盛隆公司延期交房违约责任与本案事实不符，一审判决认定事实错误，依法应予纠正。涉案房屋因政府行政行为导致无法施工共计287天，因人防工程设计变更和施工变更造成施工延误共计90余天，因自然因素造成无法施工共计25天，因小区临时加装太阳能设计变更和施工变更导致施工延误23天，上述共计425天均符合房屋买卖合同约定的延期交付房屋免责情形，依法应予减除。商品房买卖合同及合同补充协议中明确约定了逾期交房的免责情形，商品房买卖合同及合同补充协议中的相关条款并未约定免责事由仅仅适用于签订合同之后。鉴于涉案房屋的施工建设为不可分割的整体行为，一审法院以免责事由发生于签订合同之前因而不予认定房屋建设整体期间的免责事由没有事实和法律依据，认定事实错误，依法应予纠正。二、郭芳逾期交付37万元购房款的违约金应予扣减。郭芳未按照商品房买卖合同约定按时支付购房款，其37万元购房款逾期51天方才向盛隆公司交付，按照合同第七条约定，即使盛隆公司愿意继续履行合同的，郭芳应按日向盛隆公司支付逾期应付款万分之三的违约金(即370000元×0.0003×51天=5661元)。该5661元应由盛隆公司应承担的违约金数额予以扣减。一审法院未在盛隆公司承担违约金中予以扣减，依法应予纠正。郭芳辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。郭芳向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告违约金15545.34元；2、判令被告返还原告暖气初装费（二级管网建设费）4826元；3、判令被告赔偿原告房屋及储藏室面积差价款1340元；4、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年4月21日，原被告签订了上海花园储藏室/车库认购协议书，原告认购被告开发的上海花园12号楼1-124号储藏室一套，约定面积为27.42平方米，认购单价为2350元/平方米，总价款为64437元。2017年4月26日，原告将上述款项交付被告，被告向原告出具了收据。2018年4月20日，原被告签订了上海花园房屋认购协议书，原告认购被告开发的上海花园12号楼2单元502号住宅一套，约定面积为138.67平方米，认购单价为3879元/平方米，总价款为537901元。同日，原告交付首付款167901元，被告向原告出具了收据。2018年6月15日，原被告签订了商品房买卖合同，该合同主要约定了以下内容：第三条买受人所购商品房的基本情况：买受人购买的商品房为本合同第一条规定的项目中的第0012（0012）座02单元2-502号房；建筑面积共138.67平方米。第四条计价方式与价款：该商品房单价为每平方米3879元，总金额537901元整。第五条面积确认及面积差异处理：根据当事人选择的计价方式，本条规定以建筑面积为依据进行面积确认及面积差处理。商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意据实结清，多退少补。第六条付款方式及期限：买受人应当于2018年6月25日前支付首期房价款167901元，余款370000元申请贷款，并于签订合同之日起30日内支付。第七条买受人逾期付款的违约责任：买受人如未按本合同规定的时间付款，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）：（1）逾期在30日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过30日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的2%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。本条中的逾期应付款指依照本合同第六条规定的到期应付款与该期实际已付款的差额；采取分期付款的，按相应的分期应付款与该期的实际已付款的差额确定。第八条交付期限：出卖人应当在2018年7月28日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；2、因行政行为和不可抗力自然因素引起的延期交付；3、其它情况详见合同补充协议第六条。第九条出卖人逾期交房的违约责任：除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）：（1）逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的0.01%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。第十四条出卖人关于基础设施、公共配套建筑正常运行的承诺：出卖人承诺与该商品房的正常使用直接关联的下列基础设施、公共配套建筑按以下日期到达使用条件：3、供暖：交付时供热系统符合供热配建标准，使用城市集中供热的，纳入城市集中供热管网；（开户费、初装费及相关材料费、手续费等由买受人自理）。合同补充协议第六条：关于房屋交付的补充约定：1、遭遇不可抗力。2、县（市）级及县（市）级以上规划、文物、环保、土管、林业、水利、电力等主管部门根据法律、法规的规定采取某项行政措施、或出卖人遇到重大技术问题、或因本项目周边其他企业、部门、组织或个人原因，导致本项目不具备竣工交付条件，而导致开发建设工期延长的。出卖人交付房屋可据实予以顺延而不承担逾期交付的违约责任。另查明：一、涉案工程于2019年1月30日经五方主体验收合格。二、原告于2019年5月2日从被告处领取了交房通知书，原告于2019年5月13日交付被告初装费4826元、面积差价176元并领取了涉案房屋钥匙。三、原告的涉案房屋公积金贷款于2018年9月4日支付到被告账户，原告认可自双方约定交房交付期限届满之日起至贷款实际交付被告之日止的期间不计入被告逾期交房期限。四、涉案商品房实际面积为138.37平方米，储藏室实际面积为27.99平方米。一审法院认为，双方签订的商品房买卖合同及补充协议，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同的约定履行各自的义务。根据双方的陈述与答辩，双方当事人对以下问题存有争议：一、被告迟延交付房屋是否存在免责事由，被告应否承担逾期交房的违约责任。二、被告收取的初装费应否予以返还。三、被告应否返还原告房屋及储藏室面积差价款。对于第一项争议问题，原告主张被告逾期交房289天，应根据合同约定标准支付其逾期交房违约金15545.34元。被告辩解逾期交房的原因是由于原告未按照合同的约定期限交付按揭贷款、政府行政行为导致无法施工、人防工程设计变更造成施工延误、施工期间遭遇大雨、大雪、大风等恶劣天气、其他设计变更等原因导致的，根据合同的约定，交房应当据实延期。对于该项争议，本院认为，根据双方商品房买卖合同第六条的约定，原告应于2018年6月15日合同签订之日起30日内支付按揭贷款370000元，但该部分款项实际支付时间为2018年9月4日，原告也认可上述期间不计入逾期交房时间，故被告不应对上述期间逾期交房行为承担违约责任，本院对被告的该项辩解予以采纳。对于被告辩解的人防工程规划设计造成施工延期的问题，因被告提交的人防工程规划设计通知书系2017年5月3日作出，早于双方合同签订日期2018年6月15日，被告据此主张免责，缺乏事实根据。对于被告辩解的因政府行为导致无法施工的问题，根据其提交的监理日志，相关记载的反映的是2015年12月-2018年3月16日期间，早于双方合同签订日期；被告提交的相关政府文件也均形成于双方合同签订前，故被告据此主张免责，缺乏事实根据。对于双方争议的涉案房屋实际交付时间的问题，根据被告提交的交房通知领取表，能够反映出原告于2019年5月2日领取了交房通知，但不能反映出该日双方办理了交房手续，被告也未能提供证据证明其于该日将涉案房屋交付给原告，故应当按照原告认可的2019年5月13日作为实际交房时间。综上，被告存在着2018年9月4日至2019年5月13日期间逾期交房违约行为，应当承担违约责任。根据上述逾期天数及双方合同约定标准计算，被告应支付原告逾期交房违约金13555.11元（537901元×0.01%×252天）。原告主张超出部分，本院不予支持。对于第二项争议问题，由于双方在商品房买卖合同及合同补充协议中对开户费、初装费及相关材料费、手续费等费用的负担明确约定由原告承担，该约定不违反相关法律、行政法规的强制性规定，且原告已经履行了交付义务，现原告要求返还该费用，缺乏法律依据，本院不予支持。对于第三项争议问题，根据双方商品房买卖合同第五条的约定，应当按照实际面积进行结算，多退少补。商品房买卖合同约定的商品房面积为138.67平方米，单价为3879元/平方米，原告实际交付商品房购房款537901元。储藏室认购协议约定的储藏室面积为27.42平方米，单价为2350元/平方米，原告实际交付储藏室购房款64437元。涉案商品房实测面积为138.37平方米，储藏室实测面积为27.99平方米。根据上述数据，被告应退还原告商品房价款1164元，原告应补交储藏室价款1340元。冲抵后，原告应补交房屋面积差价款176元。综上，原告交付被告房屋面积差价款176元符合双方约定，原告的该项请求缺乏事实根据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第五十二条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告山东盛隆置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告郭芳逾期交房违约金13555.11元；二、驳回原告郭芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半交纳171元，由原告郭芳负担22元，被告山东盛隆置业有限公司负担149元。二审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。盛隆公司提交了如下证据：提交政府文件37份（复印件），证明目的：1.嘉祥县住房和城乡规划建设局2018年11月14日发布《嘉祥县建筑工地重污染天气应急预案》，应急预案中明确规定了各等级预警相应措施，一二三级预警均要求建筑工地停止实际施工。2.因防治空气污染，2018年11月9日至2019年4月26日期间政府要求停止施工共计61天，上述因政府行政行为因素导致无法施工61日的时间应在逾期交房违约时间内予以扣除。政府文件要求建筑工地停止施工具体时间如下：2018年11月9日—10日，停工1天；2018年11月14日，停工1天；2018年11月23日—12月4日，停工11天；2018年12月13日—23日，停工11天；2018年12月30日—2019年1月6日，停工7天，2019年1月10日—15日，停工6天；2019年1月17日—20日，停工4天；2019年2月19日—27日，停工9天；2019年3月2日—6日，停工5天；2019年4月21日—26日，停工6天；共计停工61天。郭芳的质证意见为：虽然盛隆公司提交的是复印件，但对证据真实性无异议。政府文件没有明确要求必须停工和具体的停工天数，无法证明盛隆公司的观点，郭芳对此不予以认可。而且政府文件大部分都是要求加强管理，采取防护措施等或者停止某一项的施工，并未要求全部项目必须停工。即使以上政府文件要求了停工，也应当结合施工资者或者监理资质予以证实实际停工天数。一审法院予以扣除的免责天数也是酌定扣除，已经予以考虑。盛隆公司所提供的2019年10月21日到26日的政府文件也能够印证郭芳是在2019年5月13日领的交房钥匙。对政府文件不再一一发表质证意见，请求法庭予以核实。郭芳提交了如下证据：网上备案证明一份、借款合同第一页和第二页一份和信访受理告知书一份，证明房贷交付给盛隆公司的时间较晚是由于盛隆公司的原因造成的，与郭芳无关。盛隆公司的质证意见为：对网上备案证明的真实性不能确定，该证明未加盖主管机关公章，且备案证明明确载明合同签订日期为2018年6月15日。借款合同与盛隆公司无关，对真实性无法确认，该借款合同无公章，也不完整。对信访受理告知书的真实性予以认可，但该证据仅能证明郭芳曾经进行过信访，但不能证明其他任何事实。综合三份证据郭芳的证明观点不能成立，依法不应得到支持。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，2018年6月15日，盛隆公司与郭芳签订了涉案房屋的《商品房买卖合同》，该合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应为有效合同。《商品房买卖合同》第十一条约定“商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续”。郭芳虽然认可2019年3月份盛隆公司曾通知其交房，但其认可的是“电话通知”，并非合同约定的书面通知方式。电话通知交房的方式明显不符合双方约定的通知方式，不能视为盛隆公司履行了通知交房的义务。盛隆公司也没有举证证实其于2019年3月向郭芳发送过书面交房通知，且盛隆公司亦未举证证实其当时向郭芳出示过出具合同约定的有关证明文件，故郭芳有权于2019年3月拒绝受领涉案房屋。因此，盛隆公司主张房屋交付时间应当认定为2019年3月，证据不足，理由不当，应予驳回。一审法院以双方实际交接时间2019年5月13日作为涉案房屋的交付时间，并无不当，应予支持。关于是否存在延期交房免责情形的问题，盛隆公司主张存在延期交房的免责事由并在一审中提交了部分政府文件、监理日志等证据，在二审中又提交了部分政府文件予以证实。本院认为，涉案《商品房买卖合同》的签订时间为2018年6月15日，盛隆公司在一审中提交的政府文件、监理日志等证据均形成于上述合同签订之前。即使存在盛隆公司为执行上述政府文件而停止施工的情况，考虑到盛隆公司在签订《商品房买卖合同》时对上述停工事实是明知的，其对何时能够交付房屋应当有所预料，故不能以双方签订《商品房买卖合同》之前的政府文件、监理日志等证据来作为延期交房的免责事由。盛隆公司在二审中提交的政府文件虽然发生在《商品房买卖合同》签订之后，但有关政府文件中只是要求停止可能产生扬尘的建筑和拆迁施工等涉及土石方作业环节等，而盛隆公司并未举证证实其当时的施工环节符合政府文件中要求停止施工的内容和具体的停止施工天数。故盛隆公司二审中提交的证据亦不足以证实其主张，盛隆公司应当承担举证不能的法律后果。盛隆公司亦未提交其他充分有效的证据证实存在其他延误施工的情形，其要求扣除延误的425天，证据不足，本院不予支持。盛隆公司主张郭芳逾期交付37万元购房款，应当扣减郭芳应当支付的逾期付款违约金5661元。本院认为，盛隆公司在一审中并未针对其上述主张提起反诉，其要求在本院中予以扣减，理由不当，本院不予审理。综上，盛隆公司的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费139元，由上诉人山东盛隆置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吕 东审判员 史海洋审判员 张思平二〇二〇年三月九日书记员 刘纯子