浙江省杭州市滨江区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0108民撤2号 原告：临江花园小区第五届业主委员会（原临江花园小区第四届业主委员会），地址浙江省杭州市滨江区临江花园25幢101室。 主任：李兴国。 委托诉讼代理人：郭露莹、黄伟，浙江圣港律师事务所律师。 被告（原审原告）：刘春秀，女，1984年3月29日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区，现住浙江省杭州市滨江区。 被告（原审原告）：陈磊，男，1986年12月11日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区，现住浙江省杭州市滨江区。 被告（原审原告）：孙博，男，1985年3月7日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区，现住浙江省杭州市滨江区。 被告（原审原告）：邱慧芬，女，1981年8月6日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区，现住浙江省杭州市滨江区。 被告（原审原告）：王洪进，男，1982年1月31日出生，汉族，住浙江省杭州市金华市婺城区，现住浙江省杭州市滨江区。 上述五被告共同委托诉讼代理人：吕倩梅，浙江万向光明律师事务所律师。 被告（原审被告）：浙江钱江置地有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区商业城轻纺楼4A-8号，统一社会信用代码：91330109719518716E。 法定代表人：沈建妹。 原告临江花园小区第四届业主委员会（以下简称“临江花园第四届业委会”）因刘春秀、陈磊、孙博、邱慧芬、王洪进与浙江钱江置地有限公司（以下简称“钱江公司”）恢复原状纠纷一案，不服本院（2018）浙0108民初4208号民事调解书，向本院提起第三人撤销之诉，本院于2018年10月17日立案受理后，依法适用普通程序，于2018年12月17日公开开庭进行审理，原告临江花园第四届业委会的委托诉讼代理人郭露莹、黄伟，被告陈磊、孙博、邱慧芬及共同委托诉讼代理人吕倩梅到庭参加诉讼，被告钱江公司经合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。2019年7月4日，临江花园小区业主委员会换届选举，本院中止了案件的审理。2019年11月，临江花园小区第五届业主委员会（以下简称“临江花园第五届业委会”）继续参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：撤销浙江省杭州市滨江区人民法院作出的（2018）浙0108民初4208号民事调解书。事实与理由：2018年4月22日，被告刘春秀、陈磊、孙博、邱慧芬、王洪进（以下简称五被告）向原告提交了《关于临江花园28幢排水改造的申请》，2018年5月2日，原告召开会议，五被告参加，双方签订了《28幢南排水改造备忘录》，原告同意五被告对临江花园28幢一楼绿地仅进行排污改造，五被告承诺依约进行。但是5月28日，原告发现五被告进行的排水改造项目严重偏离了《备忘录》上双方的约定，五被告企图借此次排水改造的契机，将业主共有的绿化带修理为其专有的花园。原告多次与五被告沟通，但五被告置之不理，甚至于在晚上偷偷施工。在原告与五被告僵持的过程中，五被告拿出了一份（2018）浙0108民初4208号民事调解书，调解书中与被告钱江公司达成如下协议：一、钱江公司认可，杭州市滨江区临江花园28幢的建设单位根据规划和施工图纸临江花园28幢一楼南面确有院子围墙，阳台开有门，该区域的规划一直未有过变更。二、刘春秀、陈磊、孙博、邱慧芬、王洪进可自行恢复院子围墙和门等相关设施，钱江公司予以配合。三、刘春秀、陈磊、孙博、邱慧芬、王洪进放弃其他诉讼请求。五被告据此告知原告，法院已经认同五被告对于案涉绿地的专有性，具有法律效力，原告不得对五被告的施工行为进行阻挠。 原告认为该份调解书侵害了小区业主的共同利益，理由如下：一、民事调解书认定事实明显错误。五被告对于案涉绿地没有专有权。实际上临江花园28幢自交付以来，从未有过院子围墙，阳台也从未开门，根本不存在民事调解书确定的自行恢复的基础。二、民事调解书达成的调解协议明显损害第三人的利益。首先，案涉绿地为公共绿地，属于全体业主共有，钱江公司认同案涉绿地属于五被告专有的行为明显损害了原告及小区业主的权益。我国《物权法》第73条规定，建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外，也即小区内的绿地原则上应属于全体业主共有。钱江公司与五被告单独约定必定损害其他业主的利益。其次，从案件的审理进度看，该案于2018年8月9日立案，13日便经调解结案。该调解协议让一个与诉讼标的并无利害关系的主体来承认原告的权利，显然是不合常理。 五被告辩称：一、未经业主大会决定和授权，业主委员会无权直接以自己名义提起诉讼，因此，本案原告不具有民事诉讼主体资格。二、关于临江花园28幢一楼南面未按照规划建造成院子是业主与开发商之间的问题，与本案原告并无法律关系，原告不构成法律意义上的第三人，无权提出撤销之诉。三、涉案调解书并不存在事实认定错误、损害他人民事权益的情况，因为按照规划设计图，临江花园28幢一楼南面就是有院子围墙的，五被告与钱江公司达成调解协议，按规划设计恢复原状并无不当。四、临江花园27幢一楼南面的规划设计与本案28幢一致，并且也是在滨江法院与钱江公司达成调解协议后，按规划设计恢复院子，该案案号为（2006）滨民一初字第72号。即使案涉绿地是全体业主共有，但与一楼的业主即五被告密切相关，为解决排水、排污问题可以与27幢一样操作。综上，五被告认为他们反映的28幢排污设施出现问题，业委会一直没有协助业主解决，直到2018年4月，业委会主任才让五被告自行筹钱解决排水改造问题，但这不影响五被告作为产权人，要求按规划设计恢复院子的权利。排水改造时提出的绿化恢复方案是业主在不知情真实规划的情况下提出的，但小区建设首先要符合规划建设，任何人都不能擅自随意变更，也不能将错就错。原告在未经业主大会决议授权的情况下，就擅自利用业主共有资金起诉五被告，这是完全视业主合法权益于不顾的行为，请求法院依法驳回原告的起诉。 被告钱江公司缺席，未提供书面答辩意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证，被告钱江公司未到庭放弃质证权利。对原告提供的本院（2018）浙0108民初4208号民事调解书、2018年4月28日临江花园28幢一楼照片、28幢南侧绿化带现状照片、《28幢南面排水改造备忘录》、《杭州市滨江区临江花园第三届业主大会资料手册》（第28页）、《杭州市不动产登记信息查询记录》五份、房地产平面图五份，五被告对真实性无异议，本院予以确认。对原告提供的《关于28幢南侧绿化恢复方案说明》，五被告对底部业委会的回复意见有异议，本院认为，该证据系原件，对于绿化恢复方案双方未达成一致意见的事实本院予以确认。对于五被告提供的滨江区住建局印发的《业主大会和业主委员会指导规则》、规划图的真实性，原告无异议，本院予以确认。对五被告提供的《关于临江花园28幢南排水改造相关问题说明》、《关于疏通28幢南公共排水阴井的申请》，原告认为对真实性无法确认，本院认为，这些都与双方的改造备忘录是相联系的，其真实性本院予以确认。对五被告提供的临江花园28幢南案涉区域基本情况介绍、本院（2006）滨民一初字第72号民事裁定书及当事人协议，原告不予认可。本院认为，情况介绍是对事情起因、协商过程、矛盾等的陈述，不作为证据。本院（2006）滨民一初字第72号案件系临江花园27幢业主与开发商钱江公司、杭州临江物业管理有限公司（前期物业，以下简称临江物业）三方自行达成协议，以原告即业主撤诉为结案方式，27、28幢虽然并排，结构相似，但业主从开发商中购得房屋时，27幢一楼南面每户有天井，彻有围墙，情况与28幢交付时的现状不同，不具有参照性，因此与本案无直接关联性，本院不予采纳。 本院经审理查明事实如下：五被告经过二手房买卖，成为临江花园28幢一楼的业主，一楼共有3个单元，每单元二户，其中刘春秀、陈磊在2014年办理了房屋产权证，邱慧芬在2016年办理了房屋产权证，孙博、王洪进在2017年办理了房屋产权证。 临江花园小区开发商为钱江公司，该小区于2003年左右交付。临江花园28幢交付时南面为绿化带，绿化带中有排水沟，一楼六间房屋朝南没有开门，不能从南面进出。因该南面排水管道长期堵塞，导致存在腐臭、蚊虫滋生等问题，影响居住环境，经28幢一楼业主即五被告申请，2018年4月23日，由28幢一楼业主，与当时的物业公司杭州高某物业管理有限公司（以下简称高某物业）、临江花园第四届业委会进行协商，并形成了《28幢南面排水改造备忘录》，针对临江花园28幢南排水改造事宜达成初步共识：1.临江花园第四届业委会、物业公司接受28幢一楼业主对28幢南存在的排水等一系列问题进行改造；2.改造费用由业主自筹，同时，改造前，此次筹集费用的业主应向高某物业缴纳保证金10000元，保证金在业主按照高某物业要求完成施工，并将改造区域恢复原状后归还业主。如业主施工期间未按照物业要求施工，或在施工完成后的半个月内未将改造区域恢复原状，恢复相应的绿化，保证金被高某物业扣除，高某物业有权自行使用该笔款项将改造区域恢复原状，超出部分费用由此次筹集费用的业主补足；3.该项目所涉费用在该会议决议形成后及时全部到位，该项目工期不得超过15天，如果违约，高某物业有权自行接手该项目的施工，有权要求停止该项目且恢复原状或自行继续该项目，由此产生的费用由此次筹集费用的业主承担。另对施工过程中的注意事项、具体施工方案、方案公示五日等进行了约定。五被告于2019年5月1日在该备忘录上签字，临江花园第四届业委会、高某物业均盖章确认。 自2018年5月11日起，28幢开始改造南面排水系统，在改造施工期间，发现了一些现象和阴井堵塞问题。5月15日，五被告向临江花园第四届业委会、高某物业提交了《关于28幢南排水改造过程中的相关问题说明》及《关于28幢南侧绿化恢复方案说明》，认为28幢南侧是各种垃圾的堆放地，非正常的绿化土壤，原有布局为水泥地面、围墙、排水沟与排水阴井的结构，鉴于此情况，要求提供27幢与28幢南侧的完整原始设计图纸，另行组织协商28幢南侧改造方案。五被告提出了铺设绿化植草砖方案，临江花园第四届业委会未同意，于是五被告要求按原规划恢复，并于2018年8月9日起诉钱江公司、临江物业恢复原状纠纷一案，后撤回了对临江物业的起诉，要求钱江公司承担垃圾清运、污水管改造疏通等产生的损失6万元；恢复包括围墙在内的相关设施。本院于2018年8月13日作出（2018）浙0108民初4208号民事调解书：一、钱江公司认可，杭州市滨江区临江花园28幢的建设单位根据规划和施工图纸临江花园28幢一楼南面确有院子围墙，阳台开有门，该区域的规划一直未有过变更。二、刘春秀、陈磊、孙博、邱慧芬、王洪进可自行恢复院子围墙和门等相关设施，钱江公司予以配合。三、刘春秀、陈磊、孙博、邱慧芬、王洪进放弃其他诉讼请求。案件受理费80元，减半收取40元，由钱江公司承担，予以免交。 2018年8月25日，五被告以该调解书与临江花园第四届业委会、高某物业沟通，双方产生争议，经滨江区城管部门、公安部门等介入，五被告暂停止施工，临江花园第四届业委会向本院提出第三人撤销之诉。 另查明：从五被告提供的2018年4月28日的照片显示，当时已有部分一楼住户自行开门、绿化已有部分破坏。临江花园第四届业委会向本院起诉后，五被告未继续施工。本案开庭审理后，双方同意就绿化恢复方案进行协商。2019年5月10日，本院对原调解书中钱江公司的委托诉讼代理人进行了询问，其陈述临江花园28幢的规划图是否变更应以档案材料为准，五被告的要求事实上与钱江公司无关，应当与业委会沟通，且协议明确是自行恢复，不存在需要钱江公司配合的事项，并表示不参加庭审。 2019年7月4日，临江花园第四届业委会换届选举，于2019年10月11日经选举成立临江花园第五届业委会，业主委员会委员9人，其中陈磊任秘书长，物业公司仍为高某物业。2019年12月20日，五被告及业委会成员6人进行协商，临江花园第五届业委会认可临江花园第四届业委会及委托诉讼代理人的诉讼行为，不变更委托诉讼代理人，双方同意不再重新开庭；并对绿化恢复及具体操作进行了明确。 本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。前两款规定的第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。” 一、原告是否具有第三人身份。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，只有能够成为原诉讼中有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人，才具有提起撤销之诉的主体资格。在本院作出的（2018）浙0108民初4208号民事案件，五被告向开发商和前期物业公司主张恢复原状，案涉恢复绿地系公共绿地，为全体业主共有，五被告对此也不持异议，双方的备忘录对权利义务进行了约定，因此临江花园第四届业委会是有独立请求权的第三人，至于之后第几届是内部组织机构的调整。而业主委员会作为业主大会的执行机构，其有监督和管理的职责，在其职责范围内有权作为诉讼主体主张权利。 二、原告是否因不能归责于本人的事由未参加诉讼。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十五条之规定：“民事诉讼法第五十六条第三款规定的因不能归责于本人的事由未参加诉讼，是指没有被列为生效判决、裁定、调解书当事人，且无过错或者无明显过错的情形。包括：（一）不知道诉讼而未参加的；（二）申请参加未获准许的；（三）知道诉讼，但因客观原因无法参加的；（三）因其他不能归责于本人的事由未参加诉讼的。”在（2018）浙0108民初4208号案件中未将临江花园第四届业委会列为被告，法院在调解过程中也未通知其参加诉讼或参加调解，因此临江花园第四届业委会未参加诉讼并非属于自身过错。 三、原告要求撤销本院（2018）浙0108民初4208号发生法律效力的调解书内容是否存在错误，是否损害全体业主的权益。1.开发商交付临江花园房屋，并与业主委员会进行交接后，不再享有管理临江花园的权利，业主与开发商的合同关系也履行完毕。五被告作为现业主，在房屋交付10多年后，基于临江花园的规划图要求开发商承担责任，而规划图是否变更没有相应证据证明，即便规划图与交付时现状不同，也不具有恢复原状的请求权基础，因此双方在（2018）浙0108民初4208号调解书中的内容，在未经有效证据确认的前提下，对规划图未作变更的确认，以及自行恢复的内容，均缺乏法律依据和事实依据，全部存在错误。2.临江花园业委会对全体业主共有绿地具有管理的职责，其与五被告达成的改造协议，未违反法律规定和全体业主的利益，因此，五被告在依备忘录内容进行改造过程中，以原规划图为依据要求变更改造方案，将原公共绿地变成私人院子，明显损害了全体业主的利益。 综上，原告的诉请证据充分，与法有据，本院予以支持。依据《中华人民共和国物权法》第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条、第三百条的规定，判决如下： 撤销本院（2018）浙0108民初4208号民事调解书。 案件受理费80元，由刘春秀、陈磊、孙博、邱慧芬、王洪进负担，于本判决生效之日起七日内交至本院，逾期将依法强制执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审 判 长  潘 文 人民陪审员  郑国强 人民陪审员  李 晶 二〇二〇年三月二十八日 书 记 员  陆泽钥 -12- -11-