江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终10384号上诉人（原审被告、反诉原告）：王威，男，1974年7月12日生，汉族，住江苏省南京市玄武区。委托诉讼代理人：丁建龙，北京德和衡（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：陆阳阳，女，1988年12月9日生，汉族，住江苏省海安县。委托诉讼代理人：张勇，江苏义科律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛莲，江苏义科律师事务所律师。上诉人王威因与被上诉人陆阳阳房屋买卖合同纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初13357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王威上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第三项，依法改判支持上诉人的一审反诉请求；2、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、关于上诉人是否应当赔偿被上诉人损失99000元、支付律师费6188元的问题。1、上诉人自案涉房屋购买至出售时一直合法占有和使用该车库，对此，上诉人提交了车库使用的物业费用收据以及该小区业主委员会的有关文件可以证明，直至上诉人搬离案涉房屋前，该车库使用权均由上诉人合法使用。2、双方约定的购房价格为5618000元，转让上述车位的使用权净得款为0元，合同变更申请单签署时关于车库的表述仅仅是上诉人向被上诉人表明该车库在房屋出售时上诉人使用该车库的实际状况，更何况被上诉人亦明知案涉房屋车库并没有相关权属证书的事实。在一审庭审过程中，被上诉人认为该车位属于赠与合同，其如何能主张赔偿损失。3、关于一审法院调查证人汪某,4的证言效力的问题：首先，案涉房屋的开发商南京百家湖房地产开发有限公司与百家湖花园小区的业主就车库使用权的归属问题存在冲突，其所作的证言不具有证明效力；其次，不能仅凭其证言就否定上诉人自案涉房屋购买直至上诉人搬离房屋时一直使用案涉车库的事实；最后，其证言中所做的有关租金的陈述也没有事实依据，没有其他证据能够证明4500元/平方的租金是不是事实。因此，一审法院仅凭一个证人证言即认定被上诉人的损失，事实不清、证据不足。二、关于上诉人的一审反诉应否得到支持问题。一审法院以禁止反言的原则，驳回了上诉人的一审反诉，没有法律依据。禁止反言适用于诉讼过程中，在（2018)苏0115民初7447号民事诉讼中，上诉人并未在诉讼过程中作出承诺，而是在诉讼外基于善意对被诉讼人单方所做的承诺，该承诺并非形成并体现于诉讼活动过程中。而在一审中，上诉人是因被上诉人在其自身违约迟延收房并逾期支付房屋尾款的情况下，反而恶意诉讼，认为是上诉人未按合同约定的交付房屋构成违约，因此，上诉人撤销此前所做的放弃20万元违约金和2万元律师费的承诺并不违反禁止反言的原则。三、一审认定上诉人承担违约责任，支付律师费6188元不当。综上，请支持上诉人的上诉请求。陆阳阳辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。1、上诉人未按合同约定将涉案车库交给被上诉人使用已经构成违约，应当赔偿被上诉人的损失，支付律师费。2、根据原审法院在2019年6月6日对汪晖的谈话笔录，开发商将涉案车库是以4500元/平方乘以20年的价格对外出租，因此原审法院按照该标准赔偿判决被判决上诉人赔偿损失并无不当。3、上诉人的原审反诉不应当得到支持，双方在2018年5月24日已经达成和解，上诉人在收到尾款后放弃了违约金和律师费的主张，上诉人向被上诉人主张明显违反诚信原则，其反诉主张不应得到支持。陆阳阳向一审法院起诉请求：1、判令王威赔偿其损失32万元；2、王威支付其律师费2万元。王威向一审法院提出反诉请求：1、判令陆阳阳因逾期收房、逾期支付尾款向其支付违约金32万元；2、陆阳阳支付其律师费2万元。一审法院认定事实：2017年7月4日，陆阳阳（乙方）与王威（甲方）经链家公司居间下签订《南京市存量房屋买卖合同》一份，约定：甲方向乙方出售101室，建筑面积为245平方米，房屋总价款5618000元，乙方于2017年7月4日向甲方支付定金88000元，甲乙双方共同办理送件手续，并在送件当日且送件前共同办理资金监管手续，乙方将首付款155万元以其他托管方式支付给甲方，甲方同意乙方以商业贷款方式向贷款银行申请个人住房抵押贷款，拟贷款金额为393万元，乙方同意于2017年7月15日前与贷款银行签订借款合同等贷款相关资料，同时委托银行将贷款资金全部划入住房置业担保机构设立的存量房交易结算资金监管账户；甲方同意乙方自留尾款5万元，不存入监管账户，其中户口迁移保证金25000元，在该房屋所有户籍关系迁出时，乙方自行交付给甲方，物业交割保证金25000元，在房屋交付时，乙方自行交付给甲方；甲、乙双方定于甲方拿到全部房款（不含物业交割保证金和户口迁出保证金）后5个工作日正式交付该房屋，甲方应在正式交付房屋前腾空该房屋；甲方应于出件后30个工作日内将其落户于该房屋的所有户籍关系迁出；甲方逾期交付房屋的，每逾期一天，按总房价款的每日万分之五支付违约金；除本合同其他条款另有规定，甲、乙双方任何一方逾期履行约定义务的，每逾期一天，违约方应向守约方支付总房价款每日万分之五的违约金；甲、乙双方在合同履约过程中，因任何一方违约，守约方以诉讼形式向违约方主张赔偿损失的，违约方须承担守约方所花费的诉讼费、保全费、执行费、律师代理费及交通费等。该份合同的第十四条第二款约定：甲乙关于房屋车位的约定为无。2017年8月17日，陆阳阳与王威签订《车位使用权转让协议》一份，约定：车位位于101室，面积22平方米，甲方具有合法的该车位使用权，使用权年限自1996年12月16日至2066年12月15日，甲乙双方同意甲方转让上述车位使用权的净得款为0元，甲方承诺车位于房屋交付当日一并交于乙方。同日，陆阳阳、王威向链家公司提交《合同变更申请单》一份，载明：原条款内容为关于合同第十四条车位约定为无，关于合同第五条房屋的价款支付为定金88000元、监管首付款155万元、贷款393万元、尾款50000元，总房价5618000元，现条款内容为关于合同第十四条车位的约定为此房价包含一个使用权车库，此车位为房主当时买房的时候开发商附送的，跟随房子一起走，现转让给乙方，关于合同第五条房屋的价款及支付，定金88000元、监管首付款264万元、贷款280万元，尾款9万元，总房价5618000元，合同其他条款不变。链家公司经纪人何某,4在该份申请单上签字确认。上述合同签订后，陆阳阳向王威支付了首付款，双方办理了101室不动产权过户手续。陆阳阳向南京银行申请的按揭贷款280万元于2018年2月22日下款至王威账户，陆阳阳于次日通过微信联系何某,4要求王威办理101室交房手续，王威告知何某,42018年2月26日可以办理交房。2018年2月26日，陆阳阳、王威、链家公司前往101室办理房屋交接，陆阳阳提出101室墙体存在下沉、渗水情况拒绝收房。2018年3月8日，王威通过链家公司向陆阳阳发出《催告函》一份，要求陆阳阳于2018年3月13日20时前办理101室房屋交接手续，但陆阳阳仍拒绝收房。2018年4月23日，陆阳阳单方委托南京市浦口区安宁工程服务监理服务中心对101室、案涉车库进行了检测，该中心出具的咨询报告载明101室墙面有多处空鼓、室内有渗水痕迹、车库内侧墙面有返潮渗漏痕迹。2018年4月28日，王威诉至一审法院，要求陆阳阳支付尾款9万元、因逾期办理101室物业交割和逾期支付尾款的违约金20万元、律师费2万元，案号为（2018）苏0115民初7447号。陆阳阳收到传票后主动与王威进行联系，要求协商处理。2018年5月24日，陆阳阳与王威办理了101室的物业交割手续，陆阳阳于同日向王威支付了户口保证金4万元、物业保证金5万元。王威在向陆阳阳出具的收款收据上注明：本人收到9万元尾款后，放弃对20万元违约金以及2万元律师费的诉求，并答应于2018年5月25日向法院提出撤诉申请。次日，王威以双方已达成和解为由向一审法院申请撤诉，王威还向陆阳阳交付了101室、案涉车库钥匙。陆阳阳接收101室后发现王威承诺转让给其的案涉车库被他人装修，其无法正常使用，陆阳阳要求链家公司予以解决，链家公司经纪人何某,4至现场后发现案涉车库已被其他业主实际占有使用。2018年7月11日，陆阳阳与江苏义科律师事务所签订《委托代理合同》一份，约定由该所指派律师担任陆阳阳与王威房屋买卖合同纠纷一案的委托诉讼代理人，收费方式为固定收费+风险代理，合同签订当日支付2万元律师费，剩余律师费按照回款的20%支付。后陆阳阳支付了2万元律师费。本案在审理过程中，根据陆阳阳的申请，一审法院向百家湖公寓花园开发商南京百家湖房地产开发有限公司（简称百家湖公司）了解案涉车库租赁情况，该公司经办人汪某,4陈述：百家湖公寓花园维也纳城15幢车库层高不足2.2米，非产权车位，系开发商百家湖公司建造和所有，百家湖公司将车库使用权出租给了业主，签订的是20年的车库租赁合同，租金标准为4500元/平方米，百家湖公司曾向101室业主王威询问过是否承租案涉车库，也向王威发过告知函，但王威明确表示不同意承租，百家湖公司只得将案涉车库收回后转租小区其他业主。庭审中，王威申请证人何某,4出庭作证，何某,4陈述：其系链家公司经纪人，贷款下款后陆阳阳发微信给其要求与王威办理101室物业交割，交房当日陆阳阳说101室墙体下沉需要找第三方检测并不同意收房，且王威当时还有些东西没有搬走，陆阳阳说等东西搬走后再收房，次日，其与王威就把101室内物品搬走了，但陆阳阳还是以墙体下沉且有渗水情况为由拒绝收房，双方僵持不下，王威为此诉至法院，陆阳阳收到诉状后主动找到其要求与王威协商解决，王威答应如果陆阳阳愿意接收房屋并支付尾款并承担诉讼费就撤诉，陆阳阳支付了尾款9万元也接收了101室，但双方都不肯承担诉讼费，还是其承担了诉讼费，王威也承诺过收到尾款就不再向陆阳阳追究违约金；101室由王威母亲居住，王威出售101室时向链家公司自称有案涉车库使用权，其认为陆阳阳支付的购房款不含车库，但王威承诺要将案涉车库转让给陆阳阳使用，之后据其了解，案涉车库属于开发商百家湖公司所有，王威并无案涉车库所有权。陆阳阳对证人证言不予认可，认为其收房未果后多次要求证人联系王威交房，证人对此并未表述，其购买的101室系叠加别墅，车位是必备的，其正是看中101室有案涉车库，才与王威签订的房屋买卖合同，且双方签订的合同中也明确约定有车库，王威不能交付车库应当赔偿其损失。王威对证人证言予以认可。庭审中，陆阳阳陈述案涉车库面积为22平方米，据其向百家湖公司了解，20年的车库租金为9-11万元左右，王威给其造成无法使用案涉车库的损失为9-11万元，加上迟延交房84天，以房屋价款5618000元为基数按照日万分之五标准计算的违约金为235956元，再加上其后续维修房屋费用，已经远超32万元，现其仅主张32万元。一审法院认为：陆阳阳与王威之间签订的《南京市存量房屋买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，应受法律保护。本案中，陆阳阳在101室按揭贷款发放至王威银行账户后，曾通过链家公司要求王威协助其办理房屋交接手续，在房屋交接过程中，因陆阳阳认为101室存在瑕疵而拒绝收房，双方发生争议。王威为此曾诉至一审法院，要求陆阳阳接收房屋、支付尾款、承担逾期收房、逾期支付尾款的违约金，陆阳阳主动与王威协商后，双方达成了和解，约定陆阳阳接收101室并支付尾款9万元，王威放弃违约金的主张，王威在向陆阳阳出具的收款收据上对此也作出了说明，并获得陆阳阳认可，可见双方对房屋交付、尾款支付以及不再追究对方因此产生的违约责任达成了一致意见，现陆阳阳、王威再次要求对方承担逾期交房、逾期付款的违约责任，有违诚信原则，不予支持。当事人协商一致，可以变更合同。根据双方于2017年8月17日签订的车位使用权转让协议、合同变更申请单，双方对《南京市存量房屋买卖合同》的条款进行了变更，约定101室总房价5618000元中包含一个使用权车库，此车位为王威当时买房的时候开发商附送，跟随房走，现转让给陆阳阳。根据该约定，王威应当确保陆阳阳对案涉车库享有使用权，否则构成违约。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。经一审法院调查，案涉车库系开发商百家湖公司建造，百家湖公司以4500元/平方·20年的价格对外出租，百家湖公司曾以告知函方式向王威询问是否承租案涉车库，王威明确表示不承租，百家湖公司才将案涉车库收回后另租他人。王威与陆阳阳签订了车位使用权转让协议、合同变更申请单，但却无法履行合同义务，按约将案涉车库交由陆阳阳使用，王威构成违约，应当承担赔偿损失的违约责任。案涉车库面积为22平方米，按照百家湖公司对小区业主的车库出租标准计算，王威对陆阳阳造成的损失为99000元（22平方米×4500元/平方米），王威应当予以赔偿。陆阳阳主张的房屋维修费用，陆阳阳对此并未提供相关证据予以证明，不予支持。故对陆阳阳要求王威赔偿损失32万元的诉讼请求，一审法院部分予以支持。对于律师费，合同约定由违约方承担，综合考虑王威的违约情形以及对陆阳阳造成的损失金额，根据江苏省律师服务收费管理办法，一审法院酌定律师费为6188元（99000元/32万元×2万元）。故对陆阳阳要求王威支付律师费2万元的诉讼请求，部分予以支持。王威要求陆阳阳向其支付因逾期收房、逾期支付尾款的违约金32万元、律师费2万元的反诉请求，因王威在向陆阳阳出具的收款收据上已经明确表示放弃，不再主张，根据禁止反言的原则，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审判决：一、王威于判决发生法律效力之日起10日内向陆阳阳赔偿损失99000元、支付律师费6188元，合计105188元。二、驳回陆阳阳的其他诉讼请求。三、驳回王威的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费减半收取6400元，反诉案件受理费3200元，共计9600元，由陆阳阳负担4420元，由王威负担5180元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，上诉人王威与被上诉人陆阳阳签订的《南京市存量房屋买卖合同》、《同变更申请单》中约定，涉案房屋总房价中包含一个使用权车库，现上诉人未能按约向被上诉人交付车库并确保上诉人享有使用权，构成违约，应当承担相应的违约责任。一审法院根据车库的面积，参考车库使用的租金标准，经计算判令上诉人向被上诉人赔偿损失99000元，并无不当。上诉人另主张被上诉人应向其支付逾期收房、逾期支付尾款违约金，与双方对房屋交付及尾款支付已达成一致性处理意见的事实不符，本院不予支持。综上所述，王威的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6400元，由上诉人王威负担。本判决为终审判决。审判长  李飞鸽审判员  郑 慧审判员  徐聪萍二〇二〇年三月十三日书记员  戴 苗