江苏省南京市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）苏01刑终988号原公诉机关南京市鼓楼区人民检察院。上诉人（原审被告人）曾丽芳，女，1991年7月13日生，长沙富隆网络科技有限公司业务经理。2018年6月14日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于南京市看守所。上诉人（原审被告人）侯勇亮，男，1988年2月10日生，长沙富隆网络科技有限公司业务经理。2018年6月14日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年7月14日被取保候审。现取保候审于湖南省邵阳市邵东县黑田铺乡朱胜村9组11号。上诉人（原审被告人）张坤，男，1992年4月5日生，长沙富隆网络科技有限公司业务经理。2018年6月14日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于南京市第三看守所。辩护人卢苏丽，江苏三理律师事务所律师。上诉人（原审被告人）潘昭，男，1994年3月16日生，长沙富隆网络科技有限公司业务经理。2018年6月14日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于南京市第二看守所。上诉人（原审被告人）陈想，女，1995年9月3日生，长沙富隆网络科技有限公司业务经理。2018年6月14日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于南京市看守所。辩护人戴美疆，江苏嘉诺律师事务所律师。上诉人（原审被告人）肖福洺，男，1992年4月22日生，长沙富隆网络科技有限公司业务经理。2018年6月14日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于南京市第二看守所。辩护人林贵宝，江苏天地仁和律师事务所律师。辩护人宋丽，江苏三理律师事务所律师。上诉人（原审被告人）熊叶，男，1993年8月5日生，长沙富隆网络科技有限公司业务经理。2018年6月14日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于南京市第二看守所。上诉人（原审被告人）周佚，男，1999年9月3日生，长沙富隆网络科技有限公司业务员。2018年6月14日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年7月14日被取保候审。2019年9月26日被逮捕。现羁押于南京市第二看守所。辩护人张敏，国浩律师（南京）事务所律师。辩护人洪郭宁，江苏天地仁和律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄顺辉，男，1989年7月15日生，长沙富隆网络科技有限公司业务员。2018年6月14日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年7月14日被取保候审。2019年9月26日被逮捕。现羁押于南京市第二看守所。辩护人庆先超，江苏博事达律师事务所律师。原审被告人李功梯，男，1992年8月23日生，长沙富隆网络科技有限公司业务经理。2018年6月14日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于南京市第三看守所。原审被告人朱明照，男，1996年12月27日生，长沙富隆网络科技有限公司业务经理。2018年6月14日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于南京市第三看守所。原审被告人唐祯曙，男，1985年9月2日生，长沙富隆网络科技有限公司业务经理。2018年6月14日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于南京市第三看守所。原审被告人徐馀，曾用名徐乾波，男，1994年7月30日生，长沙富隆网络科技有限公司业务经理。2018年6月14日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于南京市第三看守所。原审被告人张小馥，女，1995年3月19日生，长沙富隆网络科技有限公司业务员。2018年6月14日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年7月14日被取保候审。2018年12月12日被南京市鼓楼区人民检察院取保候审。原审被告人张华通，男，1993年2月6日生，长沙富隆网络科技有限公司业务员。2018年6月14日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。2019年9月26日被取保侯审。原审被告人赖柏行，男，1999年6月1日生，长沙富隆网络科技有限公司业务员。2018年6月14日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。2020年2月13日被取保侯审。南京市鼓楼区人民法院审理南京市鼓楼区人民检察院指控原审被告人李功梯、曾丽芳、侯勇亮、张坤、朱明照、潘昭、陈想、肖福洺、唐祯曙、熊叶、徐馀、周佚、张小馥、黄顺辉、张华通、赖柏行犯诈骗罪一案，于2019年9月25日作出（2019）苏0106刑初142号刑事判决，后又作出（2019）苏0106刑初142－1号刑事裁定，原审被告人曾丽芳、侯勇亮、张坤、潘昭、陈想、肖福洺、熊叶、周佚、黄顺辉不服，提出上诉。在二审中上诉人曾丽芳自愿申请撤回上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取检、辩双方意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定，2017年10月，“周良”（另案处理）等人在湖南省长沙市开福区中山路589号万达广场写字楼C座设立经营长沙富隆网络科技有限公司，雇佣被告人李功梯等人注册微信账号、添加微信好友，以推荐股票、建立投资交流群等方式，虚构群主、老师能够预测准行情、听从他们的投资建议操作能赚钱等事实，通过推荐股票骗取被害人信任，诱骗被害人在其推荐的黄金交易平台注册登记并按照其指令入金交易，造成被害人亏损，从中赚取好处，形成一个网络诈骗犯罪集团。该犯罪集团组织架构清晰、分工明确、有较为固定的管理制度。在该犯罪集团中，被告人李功梯、曾丽芳、侯勇亮、张坤、朱明照、潘昭、陈想、肖福洺、唐祯曙、熊叶、徐馀系业务经理，负责组织自己小组人员的诈骗活动，冒充群主、老师、助理等身份，用昵称为“风雨”、“阳顶天”、“芳芳”等微信账号，在微信群里推荐黄金投资平台诱骗被害人投资黄金、发某，造成被害人资金损失。被告人周佚、张小馥、黄顺辉、张华通、赖柏行作为业务员，在各自小组内，听从业务经理的安排，注册微信号、添加好友、建立投资交流群，在微信群里冒充其他投资人，配合经理发言、发布虚假的交易盈利截图，虚构跟着群主、老师操作并盈利的事实，引诱被害人入金并按照经理的指令操作。自2017年10月至案发，被告人李功梯、曾丽芳、侯勇亮、张坤、朱明照、潘昭、陈想、肖福洺、唐祯曙、熊叶、徐馀、周佚、张小馥、黄顺辉、张华通、赖柏行采用上述方法骗取包括住在本市鼓楼区的胡某在内的15名被害人共计人民币（以下均为人民币）1903874元。具体事实如下：1.2018年1月至4月，被告人李功梯、黄顺辉、张小馥、张华通、赖柏行等人骗取被害人崔某19388元。2．2018年1月至4月，被告人李功梯、张小馥等人骗取被害人杨某49112元。3.2018年1月至4月，被告人李功梯、张小馥、黄顺辉、张华通、赖柏行等人骗取被害人雷某乙34257元。4.2018年1月至4月，被告人曾丽芳、侯勇亮、周佚等人骗取被害人林某91152元。5.2018年2月至3月，被告人曾丽芳、侯勇亮、周佚等人骗取被害人邓某20281元。6.2018年2月至4月，被告人曾丽芳、侯勇亮、周佚等人骗取被害人彭某64091元。7.2018年1月至5月，被告人张坤等人骗取被害人吴某92547元。8.2018年1月至3月，被告人张坤等人骗取被害人沈某69287元。9.2018年1月至4月，被告人朱明照等人骗取被害人胡某43337元。10.2018年1月至4月，被告人朱明照等人骗取被害人茆炜44076元。11.2018年1月至4月，被告人潘昭、陈想等人骗取被害人张某619596元。12.2018年1月至4月，被告人肖福洺等人骗取被害人罗某429025元。13.2018年1月至4月，被告人唐祯曙等人骗取被害人梁某133071元。14.2018年2月至3月，被告人熊叶等人骗取被害人钟某100375元。15.2018年1月至4月，被告人徐馀等人骗取被害人苏某94279元。综上所述，被告人李功梯、张小馥诈骗102757元；被告人曾丽芳、侯勇亮、周佚诈骗175524元；被告人张坤诈骗161834元；被告人朱明照诈骗87413元；被告人黄顺辉、张华通、赖柏行诈骗53645元；被告人潘昭、陈想诈骗619596元；被告人肖福洺诈骗429025元；被告人唐祯曙诈骗133071元；被告人熊叶诈骗100375元；被告人徐馀诈骗94279元。2018年6月13日，被告人李功梯等16人在长沙富隆网络科技有限公司被公安人员抓获，归案后被告人李功梯、曾丽芳、张坤、朱明照、潘昭、陈想、唐祯曙、徐馀、周佚、张小馥、黄顺辉、张华通、赖柏行如实供述了上述犯罪事实。本案在一审审理期间，被告人李功梯退出赃款35000元；被告人曾丽芳、周佚各退给被害人彭某32046元、林某44939元，并得到两被害人书面谅解，同时两被告人各退出赃款10777.5元；被告人朱明照退出87413元；被告人徐馀退出94279元；被告人张小馥退出35570元；被告人黄顺辉、张华通、赖柏行各退出10729元。上述事实，有书证各被告人的自然信息、案发经过、抓获经过、银行流水、国付宝电子支付服务协议、营业执照、开户许可证、业绩提成表、提成说明、工资表、笔记本截图、数据提取记录、协助函、制作说明、微信聊天记录截图、后台资料、后台编码数据补充资料等，证人晏某、雷某甲、王某、黄某、曾某甲、曾某乙、曾某丙、肖某甲、肖某乙等人的证言，扣押决定书、扣押清单，搜查证、搜查笔录、检查笔录，电子数据，被害人崔某、雷某乙、杨某、林某、邓某、彭某、吴某、沈某、胡某、茆炜、张某、罗某等人的陈述，上述16名被告人的供述和辩解等证据证实。其中：1.被告人张坤供述，吴某是自己业务员曾某甲的客户，是其自己帮忙开户，以及认签自己在量子平台的账号是1229、部分客户的名单。证人曾某甲证言证实吴某是其客户，张坤帮助其开户以及曾某甲认签自己在张坤组的客户有吴某。书证有关数据资料的情况说明证实被害人吴某、沈某在1229张坤组；书证银行流水证实被害人吴某入金290700元，出金198153，损失92547元；被害人沈某入金88974元，出金19687元，损失69287元。2.被告人肖福洺的供述和辩解、被害人罗某陈述、书证有关数据资料的情况说明、银行流水、证人肖某乙、肖某甲证言均证实，被告人肖福洺是1223组的组长，肖某甲是该组组员，被害人罗某系该组客户。原审判决认为，被告人李功梯、曾丽芳、侯勇亮、张坤、朱明照、潘昭、陈想、肖福洺、唐祯曙、熊叶、徐馀、周佚、张小馥、黄顺辉、张华通、赖柏行以非法占有为目的，虚构事实，利用网络诈骗他人财物，其中被告人潘昭、陈想诈骗数额特别巨大，被告人李功梯、曾丽芳、侯勇亮、张坤、朱明照、肖福洺、唐祯曙、熊叶、徐馀、周佚、张小馥、黄顺辉、张华通、赖柏行诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。上述16名被告人系共同犯罪，并形成较为固定的犯罪集团，依法应予惩处。被告人李功梯、曾丽芳、侯勇亮、张坤、朱明照、潘昭、陈想、肖福洺、唐祯曙、熊叶、徐馀在诈骗集团的共同犯罪中起主要作用，均系主犯。被告人周佚、张小馥、黄顺辉、张华通、赖柏行在诈骗集团的共同犯罪中起次要、辅助作用，均系从犯，依法可从轻处罚；被告人李功梯、曾丽芳、张坤、朱明照、潘昭、陈想、唐祯曙、徐馀、周佚、张小馥、黄顺辉、张华通、赖柏行如实供述了诈骗的犯罪事实，依法可从轻处罚；被告人侯勇亮、熊叶在审理中认罪态度较好，可酌情从轻处罚；被告人李功梯、朱明照、徐馀、张小馥、黄顺辉、张华通、赖柏行积极退赃，可酌情从轻处罚；被告人曾丽芳、周佚积极退赃，且取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决：被告人李功梯犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币十万元。被告人曾丽芳犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币十万元。被告人侯勇亮犯诈骗罪，判处有期徒刑四年七个月，并处罚金人民币十二万元。被告人张坤犯诈骗罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币十二万元。被告人朱明照犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。被告人潘昭犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三十万元。被告人陈想犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三十万元。被告人肖福洺犯诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币二十万元。被告人唐祯曙犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十二万元。被告人熊叶犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币十二万元。被告人徐馀犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。被告人周佚犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币八万元。被告人张小馥犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。被告人黄顺辉犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币五万元。被告人张华通犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。被告人赖柏行犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币五万元。将被告人退出的赃款发还被其诈骗的被害人。责令其余被告人以各自参与诈骗数额为限连带退赔剩余赃款并发还各被害人。上诉人侯勇亮提出，其不应是主犯，原审量刑过重。上诉人张坤提出，1.原审判决定性错误，本案应认定为非法经营罪。2.原审判决认定其犯罪数额有误。3.原审认定其是主犯的证据不足。4.原审判决量刑过重。其辩护人提出，1.原审判决认定张坤的行为构成诈骗罪属于定性错误，即使构成犯罪也应定性为非法经营罪。2.原审判决认定被骗数额为161834元证据不足。3.张坤只是普通员工，在共同犯罪中起次要作用，原审判决认定张坤系主犯有误。4.原审判决没有考虑张坤具有诸多从轻情节，量刑过重。5.在二审中张坤的家属已代为赔偿被害人吴某3000元经济损失并取得被害人谅解，请求对张坤从轻处罚。在二审中，上诉人张坤的辩护人提交了《刑事赔偿协议》、《刑事谅解书》各一份，以证明张坤的亲属在二审中已经代为赔偿被害人吴某3000元，并取得被害人谅解。上诉人潘昭提出，1.原审判决认定其和其他15名同案犯共同犯罪与事实不符。2.原审判决认定的其犯罪数额为61万余元有误，被害人操作中产生的手续费不应计入犯罪数额。3.原审判决量刑过重、罚金过高。上诉人陈想提出，1.其都听潘昭的领导，与普通业务无异，应当是从犯。2.其主观恶性较小，认罪悔罪态度较好，原审量刑过重。3.被害人张某自己擅自操作失误的损失不应计入犯罪数额。其辩护人提出，1.原审判决认定陈想等人系网络诈骗犯罪集团的证据不足。2.陈想的行为不构成诈骗罪，所以从目前的证据来看本案应定性为非法经营罪。在案证据中并无投资金额的具体流向。无证据证实被害人的投资款与量子金融之间有直接关系，也无证据证明量子金融平台的资金是否与国际金融池接轨，如果与国际金融池接轨被害人的投资就是正常投资行为，被告人的行为就不构成诈骗罪，所以从目前的证据来看本案应定性为非法经营罪。3.原审判决认定陈想的犯罪数额证据不足。原审被告人鼓励客户进行交易，但这种交易对被害人而言具有自愿性，而且被害人亏损与原审被告人盈利之间并无必然联系，被害人的部分亏损是被害人自作主张进行交易造成的。被害人部分操作是自己擅自操作的，造成的相关损失不应计入犯罪数额。4.陈想在犯罪集团中起辅助作用，并未参与张某案的实施，陈想与潘昭的关系中处于从属地位。5.原审判决量刑畸重。上诉人肖福洺提出，1.其作为业务组长不是负责人也不是高层管理人员，不应认定为主犯。2.原审判决量刑过重。其辩护人林贵宝提出，1.肖福洺的犯罪数额不清。2.肖福洺被公司负责人口头任命为组长不应认定为主犯。3.其无前科劣迹，社会阅历浅，认罪态度较好。希望二审法院对肖福洺从轻处罚。其辩护人宋丽提出，1.肖福洺主观上没有诈骗的故意，原审判决认定肖福洺的行为构成诈骗罪事实不清、证据不足。2.肖福洺的行为可能构成非法经营罪。3.虽然肖福洺担任组长但其是受上级指示安排工作，在共同犯罪中起次要、辅助作用，应认定为从犯。4.肖福洺对其行为供认不讳，应当认定为坦白。5.肖福洺已获得被害人罗某的谅解，原审判决量刑过重。上诉人熊叶提出，1.原审判决认定其犯罪数额有误，不应是10万余元。2.其是最底层的管理者，不应是主犯。3.其如实供述了犯罪事实，具有坦白情节。上诉人周佚提出，1.其没有骗取客户钱财的直接故意，主观恶性较小。2.被害人对自身损失存在一定过错。3.其是从犯，且有坦白、如实供述，其和曾丽芳共同退赔了全部损失，认罪悔罪，原审判决量刑过重。希望改判缓刑。其辩护人提出，周佚系从犯，具有坦白、主动退赃并取得被害人谅解等情节，原审判决量刑过重，请求二审法院对其改判缓刑。其辩护人洪郭宁还提出，周佚系从犯，且被取保候审，原审判决未向相关司法机关发出“接受缓刑监督确认书”，存在审理程序缺陷。上诉人黄顺辉及其辩护人提出，黄顺辉系从犯，有坦白情节、系初犯、偶犯，且没有法定禁止适用缓刑的情况，符合缓刑适用条件，原审判决未适用缓刑属于适用法律错误，应当对其适用缓刑。南京市人民检察院审查后认为，原审法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当。建议不开庭审理，驳回上诉，维持原判。二审审理查明的上诉人曾丽芳、侯勇亮、张坤、潘昭、陈想、肖福洺、熊叶、周佚、黄顺辉、原审被告人李功梯、朱明照、唐祯曙、徐馀、张小馥、张华通、赖柏行的犯罪事实与原审判决认定的一致。本院对原审判决认定的事实及证据予以确认。针对上诉人、辩护人提出的意见，本院综合评判如下：1.关于上诉人张坤、肖福洺、陈想的辩护人提出原审判决认定本案系诈骗犯罪有误，本案应构成非法经营罪的辩护意见。经查，证人黄某、雷某甲、王某、晏某等人的证言，原审被告人李功梯、朱明照等人的供述，上诉人曾丽芳、张坤、肖福洺、陈想、周佚等人的供述，微信聊天记录、银行交易明细等证据彼此相互印证，证实上诉人张坤、肖福洺、陈想等人通过量子平台、凯恩平台等MT4交易平台，虚构微信聊天人员身份、聊天内容、盈利假象，引诱被害人投资，然后通过“话术”在微信群内与被害人聊天，使被害人陷入错误认识，待客户大额资金进入之后通过反向“喊单”，发某，导致客户错误的入金、出金，频繁错误操作，最终亏损。银行交易明细证实被害人的资金并未进入正规的贵金属、期货等交易市场；证人晏某、雷某甲、王某、黄某等人的证言以及原审被告人李功梯、上诉人曾丽芳、陈想、周佚等人的供述等证据相互印证，证实涉案的量子平台、凯恩平台均系虚假的交易平台。上诉人张坤、肖福洺、陈想等人担任业务经理（即组长），各自负责组织、带领本组成员利用虚假的交易平台故意实施诈骗活动，导致被害人的大量钱款被骗，故其行为均构成诈骗罪。上诉人张坤、肖福洺、陈想等人实施的行为并非真实的经营行为，不能构成非法经营罪。相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。2.关于上诉人陈想的辩护人提出，“原审判决认定陈想等人系网络诈骗犯罪集团的证据不足”的辩护意见，以及上诉人潘昭提出，“原审判决认定其和其他15名同案犯共同犯罪与事实不符”的上诉意见，经查，在案证据证实，长沙富隆网络科技有限公司成立后主要从事诈骗犯罪活动，由李功梯、曾丽芳、侯勇亮、张坤、潘昭、陈想、清福洺等人担任公司的业务经理，周佚、黄顺辉等人充当业务员，彼此分工明确，互相配合，有组织、有预谋、有计划地实施诈骗犯罪活动，通过加微信好友，把不特定的人拉入微信群，然后在微信群里推荐虚假的黄金投资平台诱骗被害人投资黄金、反向“喊单”发某，造成15名被害人资金损失巨大，其行为系网络电信诈骗。潘昭及李功梯等15人为共同实施犯罪而级成较为固定的犯罪组织，符合刑法第二十六条第二款的规定，应当认定为犯罪集团。相关上诉意见、辩护意见不能成立，本院不予采纳。3.关于潘昭、张坤、陈想、肖福洺、熊叶的犯罪数额是否有误的问题。经查，前述各上诉人的犯罪数额系根据业绩提成表、结合相关证人证言、各上诉人、原审被告人的供述，被害人的陈述和银行流水等证据综合认定，在案证据足以证实各上诉人的犯罪数额。关于上诉人潘昭、陈想提出被害人操作中产生的手续费或者被害人擅自操作产生的手续费不应计入犯罪数额的意见，经查，相关手续费是因为被害人受到犯罪人欺骗才在虚假交易平台上进行操作而产生的，该部分损失费用应当包括在被骗数额中，故相关上诉意见不能成立。所以相关上诉意见、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。4.关于上诉人侯勇亮、张坤、陈想、肖福洺、熊叶是否应认定为从犯的问题。经查，上诉人侯勇亮、张坤、陈想、肖福洺、熊叶分别在犯罪集团中担任业务经理（即组长），各自负责组织、带领本组成员实施诈骗犯罪活动，其行为对于诈骗活动的完成起到重要的作用，在共同犯罪中并非起次要、辅助作用，均不能认定为从犯。相关上诉意见、辩护意见不能成立，本院不予采纳。5．关于上诉人陈想提出“其主观恶性较小”、上诉人周佚提出“其对没有骗取客户钱财的直接故意，主观恶性较小；被害人对自身损失存在一定过错”的上诉意见，经查，上诉人陈想、周佚等人的供述以及各原审被告人的供述，微信聊天记录、被害人陈述等证据证实，陈想、周佚等人加诈骗犯罪集团后，用虚假的微信身份添加被害人为微信好友，再通过事先经过学习的话术，诱骗被害人在虚假的平台上进行交易，骗取被害人的钱款。其中，陈想担任业务经理，负责组织、带领本组成员利用虚假的交易平台实施诈骗活动，骗取被害人钱款61万余元，诈骗数额特别巨大；周佚充当业务员，在业务经理曾丽芳的带领下积极参与诈骗犯罪活动，骗取多名被害人的钱款共计17万余元，陈、周二人的主观恶性均较大。相关被害人虽然因贪图利益才上当受骗，但被害人的这种过失并不属于刑法上的被害人过错。相关上诉意见与事实不符，本院不予采纳。6.关于上诉人肖福洺、熊叶是否具有坦白情节的问题。经查，在原审庭审中，肖福洺对其犯罪事实予以否认，依法不能认定为坦白；虽然熊叶供述了部分犯罪事实，且在原审庭审中表示认罪，但是其否认被害人钟某是其客户，故依法不能认定其有坦白情节，原审判决已经认定熊叶在审理中认罪态度较好，并予以酌情从轻处罚，并无不当。故相关辩护意见与事实不符，本院不予采纳。7.关于原审判决是否对上诉人侯勇亮、张坤、潘昭、陈想、肖福洺、周佚量刑过重、罚金过高的问题。经查，原审判决根据上诉人侯勇亮、张坤、潘昭、陈想、肖福洺、周佚的犯罪行为、诈骗犯罪数额、在共同犯罪中的作用、职务、认罪态度等情况，综合认定其刑事责任，原审判决对上诉人侯勇亮、张坤、潘昭、陈想、肖福洺、周佚的量刑及罚金适用均无不当。相关上诉意见、辩护意见不能成立，本院不予采纳。8.关于原审判决未对黄顺辉适用缓刑是否有误的问题。经查，原审判决根据黄顺辉的犯罪事实，从犯、如实供述犯罪、积极退赃等情节，判处有期徒刑一年八个月，量刑适当，原审未对黄顺辉适用缓刑并无不当。相关上诉意见、辩护意见不能成立，本院不予采纳。9.关于上诉人周佚的辩护人提出原审法院审理程序不当的辩护意见，经查，虽然周佚曾被取保侯审，但原审法院根据周佚与他人共同诈骗多名被害人钱款共计17万余元的犯罪事实和相关量刑情节，决定对周佚不适用缓刑并无当，因此未向相关司法行政机关发出《调查评估意见书》并无错误，故原审法院审理程序并无不当。相关辩护意见于法无据，本院不予采纳。此外，上诉人张坤参与诈骗犯罪数额高达16万余元，虽然在二审中张坤的家属代为赔偿被害人经济损失3000元且取得被害人谅解，但该退赔数额远远小于被害人的经济损失数额，故该退赔行为不足以影响量刑，对相关辩护意见本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）曾丽芳、侯勇亮、张坤、潘昭、陈想、肖福洺、熊叶、周佚、黄顺辉、原审被告人李功梯、朱明照、唐祯曙、徐馀、张小馥、张华通、赖柏行以非法占有为目的，虚构事实，利用网络诈骗他人财物，其中潘昭、陈想诈骗数额特别巨大，李功梯、曾丽芳、侯勇亮、张坤、朱明照、肖福洺、唐祯曙、熊叶、徐馀、周佚、张小馥、黄顺辉、张华通、赖柏行诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。该十六人与他人共同实施诈骗行为，形成较为固定的犯罪组织，系犯罪集团。上诉人曾丽芳自愿申请撤回上诉，符合法律规定，应予准许。南京市人民检察院的审查意见正确，予以支持。原审判决事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下：一、准许上诉人曾丽芳撤回上诉。二、驳回上诉人侯勇亮、张坤、潘昭、陈想、肖福洺、熊叶、周佚、黄顺辉的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  任志中审判员  汪 波审判员  刘明世二〇二〇年三月二十日书记员  段清月