江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终1658号上诉人（原审被告）：江苏盛谐建设集团有限公司(原江苏中盛建设集团有限公司)，住所地江苏省徐州市泉山区新世纪装饰城J栋406室。法定代表人：魏光民，总经理。委托诉讼代理人：胡泉，男，1978年10月10日出生，汉族，该公司员工，住江苏省徐州市徐州经济开发区。被上诉人(原审原告)：徐州金诺门窗有限公司，住所地江苏省沛县经济开发区更新路西侧。法定代表人：杨爱，经理。委托诉讼代理人:刘焕坤，沛县正大法律服务所法律工作者。上诉人江苏盛谐建设集团有限公司（以下简称盛谐公司）因与被上诉人徐州金诺门窗有限公司（以下简称金诺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院(2016)苏0322民初6025号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。盛谐公司上诉请求：1、撤销（2016)苏0322民初5105号民事判决，将案件发回重审或依法改判驳回被上诉人金诺公司的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人金诺公司承担。事实及理由：一审法院认定事实错误、法律适用错误。一、盛谐公司作为被告主体不适格，盛谐公司与金诺公司之间没有建设工程施工合同关系，沛县小街子农民集中居住区项目是盛谐公司从沛县城市投资开发有限公司中标承接，承接后将工程依法分包给沛县恒远建筑劳务有限公司（以下简称恒远公司）实际施工，沛县人民法院（2016)苏0322民初4014号、（2016)苏0322民初4026号判决对这一事实早已认定：恒远公司为涉案工程的实际施工方。且金诺公司自认己收到工程款2262115元，该工程款由恒远公司直接支付金诺公司，因此我公司不应承担给付金诺公司工程款的责任。二、盛谐公司与案外人恒远公司之间就沛县小街子农民集中居住区项目工程的工程款已全部结清，恒远公司也向盛谐公司出具《承诺书》，证明已从盛谐公司处已收到诉争工程项目的全部工程款。因此，我公司在本案中不应承担给付金诺公司工程款的责任。综上所述，原审判决认定事实、适用法律均错误，请求二审法院支持我公司的上诉请求。金诺公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，盛谐公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。金诺公司向一审法院起诉请求：1、判决盛谐公司支付拖欠工程款2490050元；2、判令盛谐公司支付违约金2091600元，从2013年3月1日至2016年8月30日止，合计4581650元。之后的利息至盛谐公司付清全部工程款为止；3、本案诉讼费由盛谐公司承担。后变更诉讼请求为：1、要求盛谐公司支付拖欠工程款2249671.63元；2、判令盛谐公司支付违约金1889724.06元（按月息2分计算，从2013年3月1日至2016年8月30日止），合计4139395.69元。之后的违约金至盛谐公司付清全部工程款为止；3、本案诉讼费由盛谐公司承担。一审法院认定事实如下：金诺公司成立于2009年5月14日，系自然人控股的有限公司，经营范围许可经营项目：塑料门窗、铝合金门窗制造、安装、销售。2010年9月20日，沛县城市投资开发有限公司作为发包人、江苏中盛建设集团有限公司（以下简称中盛公司）作为承包人签订《建设工程施工合同》，约定沛县城市投资开发有限公司将其开发的沛县小街子农民集中居住区项目发包给中盛公司施工，承包范围为工程量清单项目及施工图中的全部土建、水、电安装施工等。2011年5月11日，案外人那启新以委托代理人身份以江苏中盛建设集团有限公司沛县小街子小区项目经理部（甲方）的名义与金诺公司（乙方）签订《塑钢门窗分包工程施工合同》一份，约定甲方将塑钢门窗分项工程分包给乙方；施工范围是11#、12#、13#、14#、17#、18#、19#、20#、21#、22#、23#、25#、26#、27#、28#、29#、30#、31#、32#；合同价款是塑钢窗的价格：205元∕㎡*窗户洞口尺寸，塑钢门的价格：248元∕㎡*门洞口尺寸；结算方式是按实际门窗户洞口尺寸*每平方米的门窗单价进行结算；付款方式是门窗大框安装完毕3日内付工程总造价的30%，门窗扇安装完毕3日内付工程总造价的30%，竣工验收合格后3日内付工程总造价的35%，余款5%作为质保金两年内支付；并约定甲方不履行本合同约定的支付方式，将每天按总金额的1%给以乙方违约金并承担相应责任。合同还对施工、工程名称、工程地点、质量要求等作了约定。发包人一栏加盖江苏中盛建设集团有限公司沛县小街子小区项目经理部印章，那启新在委托代理人一栏签字；承包人一栏加盖金诺公司印章，郝中卫在委托代理人一栏签字。针对沛县小街子小区1#楼到10#楼、15#楼、16#楼、24#楼工程双方未签订书面合同。2011年10月3日，沛县建设工程检测中心出具的建筑外窗（门）检测报告显示工程名称为沛县小街子安置小区1#到32#，施工单位为江苏中盛建设集团有限公司，生产厂家为金诺公司。2014年6月16日，沛县审计局出具《关于沛县小街子安置小区工程竣工结算的审计报告》，该审计报告载明涉案小区安置房于2012年8月竣工，2013年3月通过验收。2016年12月6日，中盛公司变更登记为盛谐公司。2015年5月25日，一审法院就薛纯仓与中盛公司、那启新、苗永康买卖合同纠纷一案作出(2014)沛民初字第1039号民事判决书，该判决书认定：那启新为中盛公司在小街子工程的技术负责人，那启新与薛纯仓签订外墙砖买卖合同行为是职务行为，由此发生的债权债务应当由中盛公司承担。遂判决：一、中盛公司于该判决生效后十日内支付薛纯仓货款459540元、违约金59216.45元，合计518756.45元；二、驳回薛纯仓对那启新、苗永康的诉讼请求；三、驳回薛纯仓的其余诉讼请求。中盛公司不服上述民事判决，向徐州市中级人民法院提起上诉，徐州市中级人民法院于2015年10月8日作出（2015）徐商终字第0502号民事判决书，判决：“驳回上诉，维持原判”。一审期间，根据金诺公司的申请，一审法院调取了沛县审计局委托鉴定机构江苏方正工程造价事务所有限公司以及徐州市建设工程监理有限公司的审核报告中涉案小区共计32#楼的塑钢窗、塑钢门的工程量。根据审计的塑钢窗、塑钢门的工程量和双方签订的《塑钢门窗分包工程施工合同》约定的价格，经计算，1#、2#、3#、4#、6#、7#、8#、11#、13#、14#、17#、19#、19#、20#、21#、24#、25#、26#、29#、30#、31#、32#门窗工程款共计4511786.63元。金诺公司自认其余11栋楼门窗款已付清，上述21栋楼的门窗工程款在2013年3月1日前已支付2262115元。一审法院认为，一、涉案工程发承包关系的认定及效力问题。那启新作为涉案工程的技术负责人，涉案施工合同中有那启新本人签字并加盖“江苏中盛建设集团沛县小街子小区项目经理部”印章，且涉案的门窗亦已用于涉案小街子工程，故那启新在涉案协议书中签字、盖章的行为应属于职务行为，因其签字、盖章所引起的法律后果应由盛谐公司承担。因此，涉案买卖合同关系应存在于盛谐公司与金诺公司之间。至于涉案协议书中加盖的“江苏中盛建设集团沛县小街子小区项目经理部”印章是否由他人私刻，系盛谐公司的内部管理问题，且项目经理部印章并非需要向公安机关登记备案的公章，不能起到排他性证明作用，故对涉案印章是否私刻的问题，不予理涉。金诺公司具有塑料门窗、铝合金门窗制造、安装、销售资质，因此金诺公司与盛谐公司签订的合同合法有效。二、金诺公司主张的工程款及违约金应否支持的问题。金诺公司与盛谐公司签订的合同合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。虽然沛县小街子小区1#楼到10#楼、15#楼、16#楼、24#楼双方未签订书面合同，盛谐公司亦否认上述共计13栋楼的门窗工程由金诺公司施工，但未提供由他人进行施工的证据，根据沛县建设工程检测中心出具的建筑外窗（门）检测报告，本院认定涉案小区32栋楼的门窗由金诺公司承包建设。涉案小区安置房于2012年8月竣工，2013年3月通过验收，相应的金诺公司施工的门窗也已竣工并验收。因此盛谐公司也应按照合同约定支付工程款，根据查明的事实，涉案21栋楼门窗工程款共计4511786.63元。金诺公司自认上述21栋楼的门窗工程款在2013年3月1日前已支付2262115元，故盛谐公司还应支付工程款2249671.63元。金诺公司主张按月息2分计算，从2013年3月1日至2016年8月30日止的违约金1889724.06元，之后的违约金至付清全部工程款为止。盛谐公司认为违约金过高，要求本院予以调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，将违约金调整为以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。金诺公司主张从2013年3月1日计算违约金，但提供的证据不足以证明该主张，因涉案小区安置房于2013年3月通过验收，故金诺公司可自2013年4月1日主张逾期付款违约金。又因双方合同约定余款5%作为质保金两年内支付，故逾期付款违约金应分段计算，总工程款4511786.63元的5%质保金即225589.33元的逾期付款违约金应自2015年4月1日开始计算。因此逾期付款违约金应以未支付的工程款－质保金（2249671.63元-225589.33元）﹦2024082.3元为基数，自2013年4月1日计算至2015年3月31日，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率1.5倍计算，为171912.06元；以2249671.63元为基数，自2015年4月1日计算至2016年8月30日，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率1.5倍计算，为271385.39元，以上合计443297.45元。之后违约金以2249671.63元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率1.5倍计算，金诺公司主张超过部分，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院遂判决：一、盛谐公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付金诺公司工程款2249671.63元及2016年8月30日之前的违约金443297.45元，之后的违约金，以2249671.63元为基数，按照中国人民银行同类贷款基准利率1.5倍计算至工程款付清为止；二、驳回金诺公司的其他诉讼请求。案件受理费45453元，由金诺公司负担15084元，盛谐公司负担28369元。二审期间，双方当事人均未向本院提供新证据。二审查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。本案二审期间的争议焦点为：盛谐公司作为本案被告主体是否适格，是否应向金诺公司支付相应的工程款。本院认为，关于上诉人盛谐公司作为本案被告主体是否适格的问题。上诉人盛谐公司主张其与被上诉人金诺公司之间没有建设工程施工合同关系，但被上诉人金诺公司与江苏中盛建设集团沛县小街子小区项目经理部签订了涉案门窗分包工程施工合同，（2014）沛民初字第1039号民事判决书已生效，该判决书认定那启新为涉案工程的技术负责人。那启新在施工合同上签字盖章行为属于职务行为，上诉人盛谐公司应为此承担相应的法律后果。结合沛县建设工程检测中心出具的建设外窗（门）检测报告载明，工程名称为沛县小街子安置小区1#到32#，施工单位为江苏中盛建设集团有限公司，生产厂家为金诺公司。依此可以认定上诉人盛谐公司与被上诉人金诺公司之间存在门窗施工合同关系。故上诉人盛谐公司作为本案被告主体适格。关于盛谐公司是否应向金诺公司支付相应的工程款问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，承包人的项目部或项目经理以承包人的名义订立合同，债权人要求承包人承担民事责任的，人民法院应予支持。本案中，如前所述，金诺公司与江苏中盛建设集团沛县小街子小区项目经理部签订门窗施工合同，其实际施工的涉案工程已竣工验收并交付使用，一审认定盛谐公司作为涉案工程的承包人应当按照合同约定承担给付金诺公司工程款责任，并无不当。综上所述，上诉人盛谐公司的上诉请求，均不能成立，本院不予支持。一审法院的判决，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28344元，由上诉人江苏盛谐建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭 宏审 判 员  冯昭玖审 判 员  徐海清二〇二〇年三月九日法官助理  杨淑娴书 记 员  张军茹