江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终235号上诉人（原审原告、反诉被告）：陈亮，男，1969年7月6日生，汉族，住江西省遂川县。委托诉讼代理人：欧阳瑞平，江西金秋实律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：周华英，女，1977年12月15日生，汉族，住江西省遂川县。委托诉讼代理人：曾玉明，江西金秋实律师事务所律师。原审第三人：遂川八目爆料哥房地产经纪有限公司，住所地江西省遂川县生龙中央城30-31号门店。法定代表人：康少侠，总经理。上诉人陈亮与上诉人周华英、原审第三人遂川八目爆料哥房地产经纪有限公司房屋买卖合同纠纷一案，陈亮、周华英均不服江西省遂川县人民法院（2019）赣0827民初2217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭。本案现已审理终结。上诉人陈亮上诉请求：1．请求依法撤销原判第二项，改判由被上诉人支付上诉人违约金63280元。2．本案一、二审诉讼费及反诉费由被上诉人负担。事实与理由：一、原审法院判决周华英支付陈亮违约金1万元没有事实和法律依据。2019年5月9日，陈亮和周华英双方在原审第三人遂川八目爆料哥房地产经纪有限公司处签订了房屋买卖（居间）合同。该合同中对房屋的成交价，首付款及付款方式和时间，违约责任等均进行了约定。根据本案庭审中所查明的事实，确实是周华英恶意违约。根据双方所签合同第六条第一款之约定：本协议签订后，若买卖双方有以下情形之一，即视为违约。届时，守约方有权解除本协议，并有权要求违约方按该房屋成交价的10%作出赔偿：（一）一方拒绝按约定收取或支付定金，房屋成交款的。因此本案中周华英应支付陈亮该房屋成交价632800元的10%违约金63280元，且该约定的违约金并没有违反法律的相关规定。因此，原审法院判决周华英支付陈亮违约金1万元显然是没有事实和法律依据，恳请二审法院依法查明事实，予以改判。针对陈亮的上诉，周华英辩称，陈亮的上诉请求和理由不能成立，其所主张的6万元违约金没有事实和法律依据。本案合同未能履行是因为陈亮没有及时解押，所以周华英有权履行不安抗辩权，要求退回定金，周华英应承担的违约金就是3000元，一审法院认定违约金1万元过高，按照约定，涉案合同是定金生效的合同，定金没有支付完，合同就没有生效。上诉人周华英上诉请求：1．撤销原审判决第二项，改判周华英无须向陈亮支付违约金；2．一、二审诉讼费用由陈亮承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。一、一审判决认定《房屋买卖及居间服务协议》是商品房买卖合同本约是错误的，该协议只是意向性协议。双方于2019年5月9日所签的《房屋买卖及居间服务协议》虽已成立，但并未生效，属于效力待定的约定。理由1，陈亮将房屋用于抵押贷款，设置了抵押权，抵押权人为遂川县农村商业银行，在所签协议第一条第一款2项里也约定陈亮必须确保对上述房屋享有完整所有权，且没有侵犯第三人的权利。根据《担保法》第四十九条、《物权法》第一百九十一条之规定，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，经抵押权人同意转让财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或提存。现陈亮并未取得抵押权人的同意，双方所签协议并未生效。理由2，协议第二条第5款第2项中约定，定金应在签署本协议同时交付给卖方，应理解为定金条款的履行是本协议生效条件，协议中备注先付3000元，明日47000元付完，应正确理解为双方同意明日付完定金时合同生效。众所周知，定金条款是实践性合同，现周华英在5月9日支付了3000元，第二天准备付47000元时，陈亮声称无法7日内解押而导致周华英拒付47000元。由于周华英未付定金，合同中约定签订合同同时付定金，付定金和签字是合同生效的条件。因此，由于周华英未付定金，本合同亦未生效。另外周华英之所以拒付定金，是因为根据协议约定，陈亮应在5月20日提供齐全银行按揭所需资料，陈亮却明示要四五个月才能解押，周华英就更加会考量陈亮的提前还款解押能力，在陈亮无法正面回复之时，周华英享有不安抗辩权。当时周华英怀揣着5万元现金与陈亮在中介处见面，是作了付款准备的，最后未交定金是陈亮临时附加条件及改变约定。二、协议约定不明、相互矛盾，在无法达成新的协议时现所签协议也无法履行。协议第二条第5款2项中约定，首付款202800元应在2019年5月20日（银行受理按揭贷款申请当天）直接支付给卖方，协议中此约定意味着周华英付首付款时，陈亮应将所有办理银行按揭的资料提供齐全，其中最重要的也是陈亮最不可能完成的就是提前归还贷款并解除他项权。此项约定，意味着只要陈亮未提供按揭贷款资料，周华英就有权拒付首付款。协议第十二条备注中约定，卖方收到首付款后七个工作日完成赎（字迹模糊，也可能是别的字）楼，另外赎楼做何合理解释，总之合同前后矛盾，无法履行，现周华英未付首付款，合同中约定周华英付款之时，也是办理按揭贷款之时，很显然陈亮在5月20日无法完成办理按揭贷款的资料，周华英考虑到陈亮违约风险才不敢贸然付款。三、陈亮未及时解押及声明要几个月才能解押构成违约，也是周华英拒付之理由，周华英没有过错，享有抗辩权。四、一审判决周华英赔偿违约金10000元无事实及法律依据。首先合同未生效、未履行过错在于陈亮，另外未履行也没有给陈亮造成实际损失。即使周华英有过错，陈亮的损失无非就是1000元范围内的交通费，陈亮主张违约金明显是恶意诉讼，应不予支持。针对周华英的上诉，上诉人陈亮辩称，造成本案的根本原因就是周华英无正当理由违约，属恶意违约行为，陈亮要求周华英赔偿违约金63280元是合理合法的。周华英所说陈亮说过要4、5个月解押是歪曲事实，周华英也没有提供任何证据证明陈亮或第三方说过此话，包括一审庭审中，中介也清楚表示没有听谁说过要4、5个月的时间解押，并且按照常识房屋解押是很简单的事，只要周华英把五万元交给陈亮，陈亮即可以去解押，所以周华英说的要4、5个月是主观臆断，歪曲事实。周华英多次威胁陈亮说没有解决此事房屋不能买卖，因为此次事件陈亮和陈亮妻子多次从厦门往返遂川，浪费了精力和财力。陈亮向一审法院提出诉讼请求：1．请求依法解除陈亮与周华英签订的房屋买卖合同；2．依法判令周华英赔偿陈亮违约金63280元；3．本案诉讼费用由周华英负担。周华英向一审法院提出反诉请求：1．判令陈亮向周华英返还已付的定金3000元整；2．诉讼费用由陈亮承担。一审法院认定事实：原被告双方于2019年5月9日在第三人处签订一份房屋买卖及居间服务协议。根据双方约定，原告同意将其名下一套位于遂川县泉江镇川江南路朝阳小区C幢2单元101室房屋（房屋产权证号码为：00××10）转让给被告。双方还约定该套房屋成交价为632800元；签合同当日收定金3000元，明日47000元；首期成交款（不含定金）人民币202800元被告应在2019年5月20日前直接给付原告。同时该协议约定：本协议签订后，一方拒绝按约定收取或支付定金、房屋成交款的，即视为违约。守约方有权解除本协议，并有权要求违约方按该房屋成交价的10%作出赔偿；如后续网签合同与本协议有不一致之处，以本协议条款为准；并备注：①该物业为精装房家具和电器不另外收费，具体以家电清单为准；②固定装修不得改动和破坏；③此房价包含柴火间一间，位于房子底下；④卖方收到首付款后七个工作日完成赎楼手续。协议签订日原告收取被告周华英支付的定金3000元并出具了收条。但次日周华英拒绝支付定金47000元给原告，并且要求陈亮返还所付定金3000元。因此发生争议成诉。一审法院认为，原告与被告签订的《房屋买卖及居间服务协议》，系双方当事人真实意思的表示，不违反法律强制性规定，合法有效。依法成立的合同，对当事人具有约束力，根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。协议签订日被告周华英按约定支付定金3000元给原告后，次日却拒绝支付合同约定的定金47000元给原告，被告周华英应依法承担违约的法律后果。被告周华英反诉称原告在收到定金3000元后出尔反尔，明确提出要在4、5个月后方可解押交易，构成明示预期违约，反诉人拥有不安抗辩权，有权拒绝支付后续款项。根据《中华人民共和国合同法》第六十八条，应当先履行债务的当事人，行使不安抗辩权没有确切证据中止履行，应当承担违约责任，本案被告依据不足，不予采纳。原告主张解除房屋买卖合同，予以支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”依此，本案原告享有选择权，原告依协议条款主张违约金责任，予以支持。但原告未提供实际损失的依据，主张被告按房屋成交价10%给付违约金63280元明显过高，故应兼顾原告在厦门从业回遂川处理房屋买卖事宜、房屋成交可用房款还银行贷款的预期利益、被告签订合同当天按约定交了3000元定金、第二天拒交47000元定金，且被告违约后还要求被告返还3000元定金导致诉讼等因素，根据公平原则、诚实信用原则予以衡量酌情予以支持10000元。原告既已选择违约金条款，则被告已支付的3000元定金应予以返还。相应的，被告要求返还3000元定金的反诉请求，予以支持。综上，两项扣减，被告还需支付原告7000元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第一百一十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条的规定，一审判决：一、解除原告陈亮（反诉被告）与被告周华英（反诉原告）签订的房屋买卖及居间服务协议；二、被告（反诉原告）周华英支付原告（反诉被告）陈亮违约金10000元，其中3000元以被告（反诉原告）周华英已给付的定金予以扣减，被告（反诉原告）周华英仍应支付原告（反诉被告）陈亮违约金7000元，上述款项于本判决生效之日起60日内付清。三、驳回原告陈亮的其他请求。本诉案件受理费减半收取人民币5380元，由原告陈亮承担412元，由被告周华英承担4968元；反诉案件受理费减半收取人民币25元，由反诉原告陈亮承担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点主要有三个，一是双方所签订的《房屋买卖及居间服务协议》是否生效？二是本案上诉人周华英是否违约？三是如果周华英违约的话，那么应当承担的违约金是多少？关于第一个争议焦点。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。本案双方当事人自愿签订《房屋买卖及居间服务协议》，该协议对交易标的、价款、履行期限等均作了相关约定，且约定内容不违反法律、行政法规强制性规定，应认定为合法有效，且自成立时生效。周华英上诉提出定金条款的履行是协议生效条件，且以陈亮未取得抵押权人的同意为由认为合同尚未生效，没有法律依据，本院不予支持。关于第二个争议焦点。本案陈亮与周华英自愿签订《房屋买卖及居间服务协议》，双方应本着诚实守信原则全面履行合同义务。根据双方约定，协议签订日周华英支付3000元定金，其余定金47000元次日给付，但周华英次日并未按约支付。周华英对于其未按约支付的理由是陈亮当时提出要4、5个月后才可解除房屋抵押，其有权行使不安抗辩权，但关于陈亮是否提出要4、5个月才可解除房屋抵押的事实，周华英所提交的证据未能予以证明，根据《中华人民共和国合同法》第六十八条规定，应当先履行债务的当事人，行使不安抗辩权没有确切证据中止履行，应当承担违约责任。本案周华英的抗辩理由不能成立，其未按约履行合同义务，应当为此承担违约责任。根据合同约定，在周华英未能按约履行合同义务的情况下，陈亮主张解除合同并同时要求周华英承担违约责任，应予支持，一审对此认定事实清楚，适用法律无误，本院予以确认。关于第三个争议焦点。陈亮主张周华英依照房屋成交价的10%给付违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。陈亮未就其实际损失提交相关的证据证明，根据周华英的主张，结合本案的实际情况，按照房屋成交价10%给付违约金过高，可予相应调整。一审根据公平、诚实信用原则，综合本案案情，酌情支持陈亮1万元违约金的主张，并无不当，本院予以确认。综上所述，陈亮与周华英的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1607元，由上诉人陈亮负担1557元，由上诉人周华英负担50元。本判决为终审判决。审判长 李 昶审判员 黄小红审判员 李国红二〇二〇年三月十六日书记员 邵翠琴