山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终1587号 上诉人（原审原告）：刘伟，男，现住青岛市黄岛区。 被上诉人（原审被告）：青岛美誉高餐饮管理有限公司黄岛分公司，住所青岛市黄岛区峨眉山路。 法定代表人：孙怡飞，职务总经理。 被上诉人（原审被告）：青岛美誉高餐饮管理有限公司，住所青岛市崂山区海尔路。 法定代表人：孙怡飞，职务总经理。 上诉人刘伟因与被上诉人青岛美誉高餐饮管理有限公司黄岛分公司（以下简称美誉高黄岛分公司），被上诉人青岛美誉高餐饮管理有限公司（以下简称美誉高公司）租赁合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院(2019)鲁0211民初5495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月4日立案后，依法组成合议庭于2020年3月2日审理了本案。本案现已审理终结。 刘伟上诉请求：1.维持原判第一、二、三项，依法改判美誉高及黄岛分公司返还刘伟保证金20000元、进场费16667元；2.本案一、二审诉讼费用由对方承担。事实与理由：一、原审法院认为刘伟未缴纳水电费导致物业公司停水停电，系刘伟违约，无事实和法律依据。1.2017年7月22日签订《麦花臣美食广场档口租赁合同》，双方均一直按合同约定履行各自合同义务。涉案档口每月的水电费等均是由被上诉人从刘伟当月的营业收入中扣除。而2018年11月份，被上诉人单方向刘伟书面通知，自2018年12月份起不再代收营业款和水电费，并提高每年的租金为70000元。刘伟对该通知并未同意。原审法院认为双方就合同变更达成一致，明显认定事实错误。因刘伟未同意被上诉人变更合同内容，被上诉人便扣留刘伟2018年10、11月份的营业收入，构成违约。2.根据涉案物业公司2019年3月6日、3月12日向被上诉人发出的工作联系函，以及房屋所有权人于2019年3月26日向被上诉人发出的律师函和催告函，被上诉人未按其与房屋所有权人的合同约定及时缴纳水电费和支付房租，是导致涉案房屋被物业公司停水、停电以及房屋所有权人解除与被上诉人租赁合同，并进而导致刘伟和被上诉人租赁合同无法继续履行的根本原因，而非因刘伟未缴纳2019年1、2月的水电费所致。因被上诉人扣留刘伟2018年10、11月份的营业收入，被上诉人完全可以从其扣留的营业收入中扣除相应水电费。原审法院以刘伟未缴纳2019年1、2月的水电费认定属于刘伟违约在先，认定事实错误、适用法律不当。二、因被上诉人原因导致租赁合同无法继续履行，故主张返还20000元保证金，具有事实和合同依据。三、尽管合同中约定进场费不退，但因是被上诉人原因导致租赁合同无法继续履行，刘伟主张按合同实际履行期限与合同约定履行期限的比例要求返还部分进场费符合公平原则。 美誉高及黄岛分公司辩称，刘伟拖欠水电费，被上诉人多次垫款。刘伟现在还在继续经营，被上诉人已经离开了。一审判决不正确，不应该返还任何费用，被上诉人未违约。 刘伟向原审法院起诉请求：1.确认解除刘伟与美誉高黄岛分公司于2017年7月22日签订的《麦花臣美食广场档口租赁合同》；2.判令美誉高及黄岛分公司返还2018年10月份和2018年11月份营业款共计10937元（已扣除至合同解除期间相关费用）；3.判令美誉高及黄岛分公司返还保证金20000元；4.判令美誉高及黄岛分公司返还进场费16667元；5.判令美誉高及黄岛分公司赔偿造成的经营利润损失45000元；6.本案诉讼费由对方承担。 原审法院查明，1、刘伟（乙方）与美誉高黄岛分公司（甲方）签订《麦花臣美食广场档口租赁合同》，甲方将位于青岛市黄岛区丑号档口租赁给乙方用于餐饮经营；租赁期限为三年，自2017年7月1日至2020年6月30日；第四条第3款，甲方提供乙方符合正常生产需要的水源、电能源和天然气；第五条第8款，由于甲方管理不善导致停水、停电而为乙方造成的浪费，需承担赔偿责任；第八条第6款，餐费的结算方式：每30天作为一个结算周期。每月的5日双方核对确认上个月餐费结算数额，每月20日前甲方向乙方一次性结清餐费款项。第九条第1款，餐厅档口营业后乙方每月保底营业额不低于25000元，营业额达不到则按每个档口最低租金收取，每月5000元；第九条第4款，合同签订当日以一个档口为单位，乙方需交纳40000元进场费和20000元进场保证金，在不违反合同情况下合同期满如不续约扣除场地折旧费和相关费用后保证金如数无息退还，进场费不退；第十条第1款，双方中有任意一方不履行协议所规定的义务时，守约方有权要求限期改正，如不改正，守约方有权解除协议，并按当月本档口就餐额的10%给与赔偿。第7款履行本协议发生的争议由青岛市黄岛区人民法院管辖。双方对该合同均无异议。刘伟于2017年7月20日向美誉高黄岛分公司支付押金（保证金）3000元，于2017年7月22日支付进场费40000元、保证金17000元。 2、刘伟提交管理缴费通知单、营业收入结算单、水电缴费明细，证明美誉高黄岛分公司确认，扣除租金后应付刘伟2018年8月、9月、10月、11月的营业款分别是24359.56元、25178.9元、18031.53元和10912.04元。美誉高黄岛分公司未向刘伟支付2018年10、11月两个月的营业款，扣除相关租金和管理费、水电费后，应支付营业款8621.04元；另有2315.5元的IC储值卡费用，未提交证据；扣除相关租金和费用后，刘伟平均月收入22500元。 3、刘伟提交工作联系函2份，证明因美誉高黄岛分公司拖欠2018年11月至2019年6月的物业费和水电费，涉案房屋的物业公司武汉丽岛物业管理有限公司、青岛光谷国际海洋信息港服务中心于2019年3月6日和2019年3月12日向美誉高黄岛分公司发送工作联系函，要求缴纳物业费和水电费。因美誉高黄岛分公司未及时缴纳物业费和水电费等，涉案房屋于2019年3月12日被停电，2019年3月13日被停水，导致刘伟及其他档口业主无法经营。 4、刘伟提交EMS快递单、物流信息跟踪截图、限期恢复供电的通知函证明2019年3月12日，因美誉高黄岛分公司拖欠物业费、水电费等原因导致涉案房屋停电，刘伟无法正常营业。刘伟及档口其他业主向美誉高黄岛分公司发函要求在两日内恢复用水电。美誉高黄岛分公司收到通知后未采取任何措施。 5、解除合同通知书、EMS信件物流跟踪查询结果，证明因涉案房屋断水、断电，导致刘伟及其他档口业主无法营业，刘伟于2019年3月17日向美誉高黄岛分公司发送解除合同通知函。美誉高及黄岛分公司于次日收到解除合同通知函，后来到涉案房屋将收银机器收走。 6、刘伟提交视频录像，证明因美誉高黄岛分公司与房东、物业公司存在纠纷，导致刘伟无法继续营业，房东要求刘伟等业主必须将相关设备等搬走，并要求刘伟等向房东交付房租，刘伟及其他档口业主陆续于3月下旬搬走。房东于4月下旬收回房屋并将涉案房屋另行出租。 7、刘伟提交律师函、催告函，证明因美誉高黄岛分公司拖欠涉案房屋所有权人青岛恒聚源商贸有限公司的房租，违反与房屋所有权人之间协议的约定，房屋所有权人于2019年3月26日委托律师向美誉高黄岛分公司发送律师函，要求美誉高黄岛分公司腾出房屋。美誉高黄岛分公司在收到房屋所有权人律师函后，已经将电脑、收款机等物品搬走。 8、刘伟提交通知一份，美誉高黄岛分公司于2018年11月出具的通知载明“因公司运营成本庞大，考虑各位商户的要求，经会议决议，进行结算改制。自2018年12月起，不再代收营业款及各项费用，由业主自行收款，收银机一次性买断，每年档口租金7万元，首次收取2018年12月至2019年6月，原营业款可抵扣，次年开始按全年收取。服务费取消，网费、物业费、水电费、垃圾清运费、人工费等费用由各商家均摊，公司可代为收取，清算函3日之后发出，请于2018年12月20日之前补缴剩余费用！”美誉高黄岛分公司盖章确认。证明美誉高黄岛分公司自行决定自2018年12月起不再代收包括刘伟在内其他档口业主的营业款及水、电费、物业费等费用。同时说明刘伟自行收款，不违反合同约定。 9、美誉高黄岛分公司提交麦花臣美食广场档口租赁合同，证明合同约定进场费不退还；提交缴纳物业费发票复印件，证明自2017年9月21日起共为刘伟垫付物业费至2018年12月底共计7869.6元。 原审法院庭审中查明，美誉高黄岛分公司认可2018年12月之前刘伟的营业额先到美誉高黄岛分公司账户之后由美誉高黄岛分公司扣除水电费、管理费、租金之后打到刘伟账户。刘伟认可收到美誉高黄岛分公司的通知自2018年12月起不再代收营业款及各项费用，包括水费、电费、物业费、垃圾清运费等。刘伟认可2019年1月、2019年2月水电费其未缴纳，物业费自签订合同后一直未缴纳，但认为《麦花臣美食广场档口租赁合同》第8条财务结算第5款约定甲方有权扣除物业费。美誉高黄岛分公司认为物业费刘伟应单独缴纳，但未提交证据证明2018年12月之前的物业费用应由刘伟单独缴纳。 原审法院认为，刘伟与美誉高黄岛分公司签订了《麦花臣美食广场档口租赁合同》，约定了租赁期限、租赁费、违约责任等条款，系双方真实意思的表示，并不违反法律规定，系合法有效的合同，予以确认。合同签订后，双方就租金、水电费、物业费的缴纳方式进行了重新约定，自2018年12月份美誉高黄岛分公司不再代收营业款及各项费用，包括水费、电费、物业费、垃圾清运费等，也予以确认。双方均应全面遵守合同及约定。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。刘伟认可2019年1月、2月水电费未缴纳，物业费自签订合同后一直未缴纳，而导致刘伟无法经营的原因就是因未缴纳水、电费及物业费，物业公司给予停水、停电。综上，刘伟主张解除合同并提交快递查询结果单证明于2019年3月17日向美誉高及黄岛分公司发送解除合同通知函，美誉高及黄岛分公司于次日收到解除合同通知函，后将涉案房屋内收银机器收走，应视为同意解除合同，故原审法院认为，刘伟与美誉高黄岛分公司签订的租赁合同于美誉高黄岛分公司收到解除合同之日起，即2019年3月18日解除。刘伟主张美誉高黄岛分公司返还保证金及进场费，根据合同第九条第4款约定在不违反合同情况下合同期满如不续约扣除场地折旧费和相关费用后保证金如数无息退还，进场费不退。因系刘伟未缴纳水电费，导致物业停水、电，无法经营，系刘伟违约在先，其主张返还保证金及进场费，于法无据，不予支持。 刘伟主张美誉高黄岛分公司返还其2018年10、11月两个月的营业款，扣除相关租金和管理费、水电费用后，应为8621.04元，营业收入为刘伟的合法收入，其主张按约定扣除了水电费，合法有据，予以支持。刘伟主张2315.5元的IC储值卡费用，但未提交证据证明，不予支持。 刘伟主张美誉高黄岛分公司赔偿给造成的货物损失3000元、经营利润损失45000元，因系刘伟违约在先，刘伟的主张无依据，不予支持。 美誉高黄岛分公司系美誉高公司的分公司，美誉高公司对美誉高黄岛分公司债务承担连带偿付责任。 依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、第一百零七条之规定，判决：一、刘伟与青岛美誉高餐饮管理有限公司黄岛分公司签订的《麦花臣美食广场档口租赁合同》于2019年3月18日解除；二、青岛美誉高餐饮管理有限公司黄岛分公司于判决生效后十五日内返还刘伟2018年10月、2018年11月的营业款8621.04元；三、青岛美誉高餐饮管理有限公司对第二项确定的款项承担连带偿付责任；四、驳回刘伟的其他诉讼请求。原审案件受理费2115元，由刘伟负担2065元，美誉高及黄岛分公司负担50元，于判决生效后十五日内支付刘伟。 二审期间，当事人未提交新证据。 二审经审理查明，2019年2月26日、3月6日、3月12日，武汉某物业管理有限公司青岛分公司、青岛某国际海洋信息港物业服务中心先后3次通知美誉高公司交纳物业费、水电费，该通知函称，被上诉人欠2019年1月1日至2019年6月30日物业费17153.68元，欠2018年11月1日至2019年2月12日水电费共计27198.27元。刘伟认可自2019年3月22日撤场，不再经营餐饮业务。 二审查明的其他事实与原审法院认定的事实相一致。 本院认为，刘伟与美誉高黄岛分公司的《麦花臣美食广场档口租赁合同》约定营业款由刘伟通过的收银机收取，营业结束双方签字确认，餐饮消费全部以IC卡、支付宝或微信支付，严禁收取现金；由刘伟向美誉高黄岛分公司交纳管理费、水费、燃气费等，并未约定何方承担物业费。租赁合同第八.5条中约定“甲方(美誉高黄岛分公司)按照乙方(刘伟)餐厅每月营业总额的协议约定进行利润提成。甲方有权扣除乙方应承担的其他费用(包括但不限于管理费、水、电、天然气、物业、罚款等)”。该约定仅只是一个概括性条款，扣除“其他费用”，刘伟是否承担物业费应以租赁合同第三、四、五条约定确定。在美誉高黄岛分公司利润构成及双方当事人权利、义务组成中并不包含物业费，双方当事人在21个月的实际履行过程中，美誉高黄岛分公司在扣除水电费、管理费、提成后将营业收入返还刘伟，并未扣除物业费。且系美誉高黄岛分公司与物业公司签订的物业服务合同，故租赁合同并未约定刘伟承担物业费。美誉高黄岛分公司要求刘伟承担物业费无合同依据。 在租赁合同履行过程中，美誉高黄岛分公司于2018年11月发出通知，主张“因公司运营成本庞大，考虑各位商户的要求，经会议决议，进行结算改制。自2018年12月起，不再代收营业款及各项费用，由业主自行收款，收银机一次性买断，每年档口租金7万元，首次收取2018年12月至2019年6月，原营业款可抵扣，次年开始按全年收取。服务费取消，网费、物业费、水电费、垃圾清运费、人工费等费用由各商家均摊，公司可代为收取”。美誉高黄岛分公司的通知改变了原租赁合同的内容，但并未得到刘伟同意，合同的变更并未达成合议。美誉高黄岛分公司自行决定按通知内容而不是按租赁合同约定继续履行义务，构成违约。原审判决认定刘伟违约系认定事实错误。 租赁合同约定履行期限3年，4万元进场费在合同期满后不退还。但因美誉高黄岛分公司违约导致合同不能继续履行，对于未履行部分所产生的进场费，应予以返还。自2017年7月至2019年3月，双方已履行21个月，尚未履行15个月，故美誉高黄岛分公司应返还刘伟进场费16667元(4万元×15÷36)。租赁合同还约定合同期满扣除场地折旧费后将保证金返还给刘伟。但因本院在判令刘伟返还进场费时已扣除了履行部分的期限利益，且场地折旧费约定不明，不再扣除。故美誉高黄岛分公司应将2万元保证金返还刘伟。 综上，美誉高黄岛分公司在履行租赁合同过程中存在违约行为，应向刘伟承担违约责任。原审判决认定刘伟违约错误，本院予以纠正。刘伟要求美誉高黄岛分公司返还相应进场费、保证金予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第十四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项之规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初5495号民事判决第一、二、三项； 二、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初5495号民事判决第四项； 三、被上诉人青岛美誉高餐饮管理有限公司黄岛分公司、被上诉人青岛美誉高餐饮管理有限公司于本判决生效后10日内返还上诉人刘伟进场费16667元、保证金20000元； 四、驳回上诉人刘伟的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2115元，二审案件受理费2115元，共计4230元，由上诉人刘伟负担2160元，两被上诉人负担2070元。 本判决为终审判决。 审判长  胡金鳌 审判员  朱见晓 审判员  刘歆鑫 二〇二〇年三月二十日 法官助理 韩晓琪 书记员隋欣孜