贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终297号上诉人（原审被告）：冒庭友，男，汉族，1963年3月20日出生，住贵州省织金县。委托诉讼代理人：雷毅，贵州贵黄叶律师事务所律师。委托诉讼代理人：付忠奇，贵州贵黄叶律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张铭智，男，汉族，1987年6月27日出生，住河南省睢县。原审被告：冒张龙，男，汉族，1987年7月11日出生，住贵州省平坝县。上诉人冒庭友因与被上诉人张铭智及原审被告冒张龙借用合同纠纷一案，不服贵州省仁怀市人民法院（2019）黔0382民初6433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。冒庭友上诉请求：撤销原判，依法改判驳回张铭智的诉讼请求。事实和理由：1.原判未查清案涉工具所有人，案涉借支工具单载明张铭智为记账、制单身份，张铭智未证明案涉工具系其所有，相反案涉工程是魏帅辉的工程，案涉工具也是魏帅辉指使张铭智交付上诉人使用，因此张铭智要求上诉人返还工具没有事实依据；2.案涉工具中，钢模板的所有人是案外人胡总，已卖给案外人刘进，其余工具已被魏帅辉运至起所称的新舟工地使用，无一件在上诉人处。张铭智二审未提交书面答辩意见。冒张龙二审未提交书面陈述意见。张铭智向一审法院起诉请求：1.判令冒庭友、冒张龙赔偿张铭智按借支工具单[工具有：钢模板20块（6米/块）、本田磨光机2台、切割机1台、震动尺1台]所记载的金额33000元；2.判令冒庭友、冒张龙支付张铭智以借支工具单记载金额33000元为基数按照年利率6%从2019年8月21日起至完全履行之日止的利息；3.本案诉讼费、公告费、执行费等由冒庭友、冒张龙承担。一审法院认定事实：张铭智诉称其与冒庭友、冒张龙于2017年7月12日口头协商，张铭智将在坛厂国熙酒业下属项目部承包的地坪施工以8元/㎡的价格转包给冒庭友、冒张龙，张铭智提供施工工具，冒庭友、冒张龙提供劳务，待工程完工验收合格，张铭智按收方数据一次性将工程款支付给冒庭友、冒张龙。2017年8月20日，冒庭友、冒张龙告知张铭智工程已完工，请求支付劳务工程款，张铭智与项目部查看工程质量，发现有质量问题，故张铭智迟延付款。2017年9月4日，冒庭友、冒张龙到项目部以张铭智与项目部商定的11元/㎡价格领走现金89793元，而张铭智与冒庭友、冒张龙商定的8元/㎡价格共计65304元，冒庭友、冒张龙将工程款在项目部全额领走后，拒绝支付张铭智应得的工程款24489元，且冒庭友、冒张龙拒绝返还张铭智提供的施工设备，故张铭智诉请判令冒庭友、冒张龙返还其借支工具及工程款24489元。仁怀法院于2018年4月28日作出（2018）黔0382民初987号民事判决，因冒庭友、冒张龙不服，向遵义中院提起上诉。遵义中院于2018年8月30日作出（2018）黔03民终4030号裁定，发回重审。仁怀法院于2018年9月21日立案后，依法另行组成合议庭，并追加第三人魏帅辉参加诉讼。仁怀法院于2019年3月14日作出（2018）黔0382民初5974号民事判决书认定事实如下：张铭智以11元每平方米的单价从“胡总”手中承接了仁怀市坛厂国熙酒业项目部的地坪浇筑工程。该工程经第三人魏帅辉浇筑部分面积后，因遵义虾子镇新舟工地的工程工期太紧需前往管理，经第三人魏帅辉联系，由冒庭友、冒张龙（二人系父子关系）的施工队继续施工。冒庭友、冒张龙及其施工队于2017年7月11日进场，次日开始施工。2017年7月13日，冒庭友向张铭智出具借支工具单，该借支工具单载明借支工具有：钢模板20块（6米长/块）、本田磨光机2台、切割机1台、震动尺1台，记账、制单：张铭智，保管、借支人：冒庭友。该借支工具在审理中冒庭友、冒张龙冒氏父子陈述，第三人魏帅辉已于2017年7月17日将除正在使用的钢模板外的所有施工设备收回运至遵义虾子镇新舟工地，并称待冒氏父子所做工程完工后再收回钢模板。2017年8月10日，冒庭友、冒张龙冒氏父子施工的坛厂国熙酒业地坪浇筑工程完工后，以电话方式告知了第三人魏帅辉将使用的钢模板放在国熙酒业沟旁。经收方，涉案工程总方量为8850平方米，其中魏帅辉施工部分为687.92平方米，冒张龙于同日将完工收方情况以手机短信方式告知张铭智。之后，该工程发包方以工程质量不合格为由拒绝支付工程款。冒庭友、冒张龙冒氏父子及其施工队遂围堵国熙酒业项目部车辆，以此要求结算付款。2017年9月3日，魏帅辉与冒庭友就坛厂国熙酒业地坪工程进行结算，冒庭友要求按11元/平方米结账，并与魏帅辉发生争执。冒庭友向魏帅辉透露按11元/平方米结算是张铭智的授意。2017年9月4日，张铭智电话指示冒庭友，在结算中不要只结算其双方约定的8元/平方米的费用，要以其向项目部承包时的11元/平方米进行结算，同时以手机短信方式告知冒庭友向工程分包方一个叫胡老板（胡总）的人索要误工费。2017年9月5日，魏帅辉、冒庭友与国熙酒业工程项目部就涉案工程进行结算，从国熙酒业工程项目部领取工程款76850元（8850平方米×11元/平方米-借支20000元-500元加油费）,其中7567元由魏帅辉领取，其余款项被冒庭友领取。2017年9月6日，张铭智要求冒庭友、冒张龙父子将其所领款项中3元/平方米的价差支付给他，冒庭友、冒张龙冒氏父子以要求计算损失为由拒绝。此后，张铭智多次以电话和短信方式向冒庭友、冒张龙索要其应得的价差工程款及返还施工设备未果，故张铭智起诉主张上述权利。该案在审理过程中，经释明，张铭智就涉案工程借支工具坚持要求返还原物，不需折价赔偿。因《工具单》（入库单）上载明的工具已不具备返还原物的条件，据此仁怀法院作出（2018）黔0382民初5974号民事判决：一、限冒庭友在本判决生效后十五日内返还张铭智工程款21486.24元；二、驳回张铭智的其他诉讼请求。张铭智不服，上诉至遵义中院，遵义中院于2019年6月12日作出（2019）黔03民终3132号民事判决，该判决对（2018）黔0382民初5974号民事判决查明的事实予以确认并对张铭智所主张的要求返还借支工具单上的工具的诉请明确可另行主张权利。综上，张铭智持诉称理由起诉主张权利。一审法院另查明，《工具单》（入库单）载明出借的工具为钢模板20块（6米长/块）、本田磨光机2台、切割机1台、震动尺1台，价值33000元。一审法院认为，张铭智与冒庭友之间因借用工具所形成的《工具单》（入库单）系双方当事人的真实意思表示，对双方均具有法律约束力。张铭智共出借了钢模板20块（6米长/块）、本田磨光机2台、切割机1台、震动尺1台给冒庭友，冒庭友在《工具单》（入库单）上签字确认，故冒庭友使用上述工具后应及时归还，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，现上述工具已不具备返还原物的条件，因双方在签订《工具单》（入库单）时载明上述工具价值33000元，故张铭智诉请冒庭友、冒张龙赔偿其33000元的理由成立，予以支持。对于张铭智主张由冒庭友、冒张龙支付其以33000元为基数按照年利率6%从2019年8月21日起至完全履行之日止的利息的诉请，因张铭智并未提供证据证明其产生了超过《工具单》（入库单）载明金额33000元以外的损失，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，对张铭智的该项诉请不予支持。对于冒张龙在本案中是否承担责任的问题，因案涉《工具单》（入库单）上载明的工具系张铭智出借给冒庭友并由冒庭友签字确认的，根据合同的相对性，冒庭友系该合同义务的承担者，故冒张龙在本案中不承担责任。据此，判决：一、冒庭友于本判决生效之日起三十日内赔偿张铭智的损失33000元；二、驳回张铭智的其他诉讼请求。案件受理费313元（已减半收取），由冒庭友负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，虽然张铭智是在借支工具单中记账栏、制单栏签名，且未能提交购货合同、发票等证据证明案涉工具产权归属，但3132号生效民事判决已经认定张铭智与冒庭友之间就案涉工具形成借用合同关系。张铭智系出借人，冒庭友系借用人。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第126条关于“借用实物的，出借人要求归还原物或者同等数量、质量的实物，应当予以支持；如果确实无法归还实物的，可以按照或者适当高于归还时市场零售价格折价给付。”之规定，张铭智作为出借人享有原物返还请求权和损失赔偿请求权。冒庭友未向张铭智归还所借之物构成违约，在返还原物不能的情况下按照合同约定价值承担折价赔偿的违约责任。此时，冒庭友系基于合同关系而非物权关系承担损失赔偿责任，案涉工具产权归属并非冒庭友担责的必要条件。另一方面，3132号案件在一审阶段曾依法追加魏帅辉为第三人，但其无正当理由拒绝到庭致使该案缺席判决，就案涉工具产权归属以及原物返还权利行使等问题应当自行承担诉讼风险。该案宣判后，冒庭友未就原判认定其系与张铭智而非魏帅辉之间形成出借关系并应承担返还责任或赔偿责任提起上诉视为服判，而在本案中，冒庭友亦未申请魏帅辉、“胡总”到庭证实案涉工具产权归属，故本案一审按照生效判决指引，从掌握的既有证据出发，基于借用合同关系判令冒庭友承担合同赔偿责任于法有据，本院予以确认。综上所述，冒庭友的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费626元，由冒庭友负担。本判决为终审判决。审判长  李玉振审判员  罗小龙审判员  付甫金二〇二〇年三月二日法官助理禹欣书记员吴误