宁夏回族自治区银川市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）宁01刑终191号 原公诉机关宁夏回族自治区灵武市人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨元，公民身份号码×××，现住宁夏灵武市。2016年10月14日，因涉嫌挪用资金罪被灵武市公安局刑事拘留，同年11月18日，经灵武市人民检察院批准，由灵武市公安局执行逮捕。现羁押于银川市看守所。 辩护人赵江水，宁夏辅德律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李俭，公民身份号码×××，现住宁夏灵武市。2016年10月14日，因涉嫌挪用资金罪被灵武市公安局刑事拘留，同年11月18日，经灵武市人民检察院批准，由灵武市公安局执行逮捕。现羁押于银川市看守所。 辩护人田磊，宁夏辅德律师事务所律师。 宁夏回族自治区灵武市人民法院审理的宁夏回族自治区灵武市人民检察院指控原审被告人杨元、李俭犯贪污罪、挪用资金罪一案，于2019年4月11日作出（2018）宁0181刑初150号刑事判决，原审被告人杨元、李俭不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年8月21日公开开庭审理了本案。银川市人民检察院指派检察员吴英伟出庭履行职务，上诉人杨元及其辩护人赵江水、上诉人李俭及其辩护人田磊到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，一、贪污罪 2013年至2016年期间，被告人杨元担任灵武市东塔镇城一村（以下简称“城一村”）党支部书记、村委会主任，被告人李俭担任城一村村委会副主任，负责城一村财务管理工作。 2013年2月，灵武市东塔镇城一村为响应灵武市人民政府旧城改造安排部署，向灵武市人民政府申请以“村企联建”的形式完成旧城改造项目，此意向经灵武市人民政府讨论并报自治区人民政府研究同意实施。同时灵武市人民政府出台实施方案将城一村列入灵武市2013年城乡环境综合整治范围，并由城一村自行拆除、自行建设、自行安置。后城一村陆续与被拆迁户签订拆迁安置补偿协议和自行拆迁安全协议，按照320平方米/亩房屋面积的标准对被拆迁户进行土地置换，地上附着物由被拆迁户自行拆除、清运。 2013年9月，被告人杨元、李俭欲寻找与城一村联合开发的房地产企业未果后，二人商议以未建成的城一村片区鑫盛绒都家园A区的二套商品房从付某处置换宁夏鼎华房地产开发有限公司（以下简称“鼎华公司”），用以承揽鑫盛绒都家园A区项目，并于2013年9月25日将该公司转让至杨元、李俭名下，杨元任公司法定代表人，占股58.3%，李俭任监事，占股41.7%。2014年3月5日，鼎华公司通过招标取得30.04亩和7.91亩国有土地的使用权，缴纳土地出让金1016.83万元。因鼎华公司缺少开发项目资金，被告人杨元、李俭以鼎华公司名义与城一村村委会签订借款合作开发协议，城一村村委会将村集体资金出借给鼎华公司，与鼎华公司合作开发鑫盛绒都家园A区项目工程。 在鑫盛绒都家园A区项目建设过程中，被告人杨元、李俭多次以城一村的名义，经东塔镇镇政府书面向灵武市人民政府请求返还城一村土地出让金1016.83万元。未果后，二人又虚构72户被拆迁户，拆迁面积83.58亩，合计拆迁补偿款1016.83万元的事实，经东塔镇政府书面向灵武市人民政府请求拨付城一村拆迁安置补偿款1016.83万元。后经过灵武市政府常务会研究决定，将1016.83万元征地拆迁补偿安置费支付给城一村。2014年4月22日灵武市国土资源局、城一村与东塔镇镇政府签订征地补偿协议，要求由东塔镇镇政府对资金发放过程进行监管，由城一村将拆迁补偿费发放给被拆迁对象，并将实际支付依据及补偿花名册上报灵武市国土资源局。2014年4月28日，灵武市国库支付中心将城一村拆迁补偿安置费1016.83万元拨付到东塔镇政府账户。该笔资金经东塔镇乡（镇）农村会计服务中心及东塔镇政府相关责任人审核后，被告人杨元、李俭擅自将1016.83万元拆迁补偿费转至鼎华公司账户，并虚构一份征地拆迁花名册上报灵武市国土资源局。 二、挪用资金罪 在鑫盛绒都家园A区项目建设过程中，被告人杨元、李俭利用担任村委会主任、副主任，管理村集体资金的职务便利，违反《中华人民共和国村委会组织法》、《宁夏回族自治区村集体资金管理条例》的规定，未召开全体村民会议或村民代表大会，分别于2014年1月20日、2014年3月4日擅自决定将城一村集体资金共计150万元借给鼎华公司使用，超过三个月未还。 2016年10月13日，被告人杨元、李俭被灵武市公安局民警传唤到案。 上述事实，有公诉机关当庭出示并经质证、认证的下列证据予以证实： 一、综合证据 1.受案登记表、移送案件线索通知书、立案决定书，证实2016年7月15日，灵武市人民检察院将灵武市东塔镇城一村党支部书记兼村委会主任杨元、村委会副主任李俭涉嫌职务侵占、挪用资金一案的案件线索移交灵武市公安局，该局于2016年10月13日立案侦查。 2.户籍证明、违法犯罪记录证明、关于灵武市东塔镇城一村杨元、李俭任职情况说明、东塔镇党委东党发××文件、东塔镇政府出具的证明等书证，证实被告人杨元、李俭犯罪时系成年人，具有完全刑事责任能力。案发期间，被告人杨元为灵武市东塔镇城一村党支部书记兼村委会主任、东塔镇党委委员，李俭为村委会副主任。 3.归案经过，证实2016年10月13日，灵武市公安局经侦大队民警将被告人杨元、李俭书面传唤至公安机关。 4.搜查笔录、扣押笔录（附搜查证、扣押决定书、照片、扣押清单），证实2016年10月14日，灵武市公安局侦查人员对鼎华公司办公室搜查后，依法扣押笔记本电脑、合同、现金凭证、记账凭证、财务收支汇总表等材料。鼎华公司的一台笔记本电脑、会计凭证及城一村的会计凭证、会议记录三本随案移交。后依法发还与案件无关的物品。 5.企业工商信息、鼎华公司转让合同等书证，证实2013年9月23日，被告人杨元与付某约定，杨元以鑫盛绒都的两套房屋作为转让价款，将鼎华公司转让给杨元。2013年9月30日，鼎华公司总经理及法定代表人由付某变更为被告人杨元，监事由马某某变更为被告人李俭。2014年2月28日，鼎华公司股东由付某、马某某变更为被告人杨元、被告人李俭，执行董事由付某变更为被告人杨元。 6.会议记录，证实2013年3月14日，城一村村委会召开会议研究讨论了城一村住宅小区拆迁建设完毕，同意由东塔镇给施工单位支付清渣、回填等工程款1000多万元。2014年8月28日，城一村召开会议，讨论鼎华公司借用村集体资金1340万元和450万元用于鑫盛绒都项目建设的事情，以及将鼎华公司股份转让至杨元、李俭名下的事宜。2014年11月8日，城一村召开村监会、村民代表大会、党员大会审议了将鼎华公司转让至城一村村委会名下及鼎华公司向城一村村委会申请借款450万元的事情，经审议，村民同意借款，但不同意将鼎华公司转让至村委会名下。 7.自治区国土资源厅关于印发《宁夏回族自治区“三旧”改造工作方案（试行）》的通知【宁国土资发（2015）215号】，证实在旧村庄改造组织实施中，建设部门负责“三旧”改造中房屋的拆迁管理，工程项目建设监管。 8.自治区人民政府关于发布实施宁夏回族自治区宁夏回族自治区县（市、区）征地补偿标准的通知【宁政发（2010）3号】、灵武市委办公室、灵武市政府办公室关于印发《灵武市2013年城乡环境综合整治拆迁安置补偿办法》的通知、关于批准灵武市2013年度“三旧改造”总体方案的请示及自治区人民政府关于上述请示的批复、灵武市委关于印发《灵武市2013年城乡环境综合整治实施方案》的通知、灵武市城乡环境综合整治指挥部办公室《关于在旧城改造中城一、城二片区由村委会自行拆建的请示》、房屋拆迁补偿安置协议、自行拆迁安置协议、安置房屋面积确认表、灵武市东塔镇政府关于城一、城二片区小康村等三个片区进行改造的请示[东政发（2013）8号]等书证，证实灵武市东塔镇城一村拆迁安置补偿方式采取“货币补偿、以房换房、以地换房、以人分房”四种方式进行安置补偿，在国家规定的0.4亩宅基地范围内的，每0.1亩地直接补偿32平方米楼房。2013年3月4日，灵武市城乡环境综合整治指挥部办公室书面向灵武市政府请示，东塔镇城一、城二村为了改善兴唐苑南侧片区村民的居住环境，向市城乡环境综合整治指挥部提出由本村自拆、自建并由政府给予相关优惠政策的申请。经市城乡环境综合整治指挥部研究，建议兴唐苑南侧片区拆迁改造由东塔镇城一、城二村负责自行拆除、自行建设、自行安置。2013年3月25日灵武市政府第八次常务会议纪要显示，市政府2013年第八次常务会议研究决定，东塔镇城一村、城二村片区自行拆建事宜由朱某副市长负责，组织市住建局、国土局、规划局、东塔镇综合考虑城一村、城二村片区拆片户数、面积、建设安置资金等情况进行认真测算，重新提出具体意见报市政府。后城一村按照文件要求进行了自行拆除、自行建设、自行安置。 9.关于呈报鑫盛绒都家苑建设项目可行性研究报告的请示、灵发改发（2013）103号文件、建设工程报建登记表、灵发改发（2013）287号文件、灵武市发改局灵发改发（2013）224号文件、招标申请表、建设工程招标代理合同、招标公告发布确认函、施工招标公告、招标备案表、建设项目选址意见书、建设工程规划许可证副本、建筑工程施工图设计文件审查合格书、建设工程类别确认书、招标补充文件、用地规划手续办理说明、收据、中标通知书、中标公告发布确认函、中标结果公示、公证书、法定代表人身份证明、授权委托书、投标保证书、投标总价、单项工程造价汇总表、建设用地规划许可申请、规划证件办理审批表、建设工程规划许可证、国有土地使用权证、建设工程施工合同、灵武市土地重大事项决策委员会第四次会议纪要等书证，证实城一村鑫盛绒都A区项目审批及建设情况。 10.2014年棚户区改造拆迁户统计表，证实城一村2014年棚户区改造拆迁户统计表显示，该村被拆迁户共计275户，拆迁面积共计83.58亩（55720平方米），安置面积共计26745.6平米。 11.灵武市人民政府关于城一村、城二村农民新村安置房项目建设用地的批复[灵政土发（2013）70号]、国有土地使用权证、灵武市国土资源局关于市区南薰路以南、嘉源路东侧宗地退让红线情况说明[灵国土资函发（2014）7号]、城一村鑫盛绒都A区安置房建设用地使用权证书，证实城一村鑫盛绒都A区土地使用情况，其中挂牌出让的土地面积为25298.44平方米（合37.94亩）。 12.灵武市政府关于挂牌出让12宗国有建设用地使用权的批复[灵政土发（2013）58号]，证实2013年12月25日，灵武市政府将市区南薰路以南、嘉源路东侧宗地一、二、三的国有建设用地使用权进行挂牌出让。宗地一竞得人竞得后须安置15户、60套、面积为4800平方米的商业用房；宗地二竞得人竞得后须安置118户、240套、面积为24000平方米的住宅用房。 13.鑫盛绒都A区住宅明细表，证实该小区部分房屋用于安置，部分用于出售、顶账，还有一部分没有出售。 14.国有建设用地使用权出让竞买申请书、竞买资格确认书、成交通知书、灵武市国有建设使用地挂牌出让成交确认书二份、国有建设用地使用权出让合同、国有土地使用权证等书证，证实2014年3月5日，鼎华公司竞得“灵地挂字（2014）-4号（7.91亩，5272平方米）”和“灵地挂字（2014）-5号（30.04亩，20026.6平方米）”土地的国有建设用地使用权，成交价格分别为3559500元和6608800元。杨元代表鼎华公司在确认书上签字。 15.土地出让金专用收据，证实2014年3月17日，鼎华房地产开发公司缴纳灵武市区南薰路以南，嘉源路东侧土地（2014-4号、2014-5号）土地的土地出让金3559500元及6608800元。 16.东塔镇政府《关于城乡环境综合整治建设鑫盛绒都家园有关问题的请示》[东政发[2013]135号]及市政府批复、会议纪要等书证，证实2013年12月13日，城一村通过东塔镇政府向灵武市政府申请全额返还土地出让金1723.25万元资金用于东塔镇城一村、城二村，用于环境综合整治工作中安置小区的基础设施建设。市政府副市长朱某、市长陈某1批示：“请建设局、国土局提出意见报政府”。 17.灵武市东塔镇政府《关于拨付2013年城乡环境综合整治城一、城二小康村片区土地及房屋征收补偿费的请示》[东政发（2014）35号]，证实2014年4月4日，城一村通过东塔镇政府向灵武市政府请示拨付城一、城二村征地拆迁补偿金17232530元（其中包括土地补偿费、拆迁补助费、临时安置补助费、拆迁奖励资金、杂房补助费、装潢补助费、钢棚架补偿费）。其中城一村征地拆迁补偿费共计1016.83万元。 18.灵武市政府第33次常务会会议纪要，证实2014年4月11日，原灵武市市长陈某1主持召开市政府第33次常务会议，朱某、陈某2、郝某某、马某某、马某、马某2、陈某某出席会议。会议研究了东塔镇城一村、城二村小康片区片地拆迁补偿安置费事宜，东塔镇无意见，财政意见是同意，审计意见是将安置费和基础设施费分开，朱某意见是基础设施建设费不应提。最终决议意见：同意根据2014年第2次市土地重大事项决策委员会决定，由市财政局安排城乡环境综合整治东塔镇城一、城二小康村征地拆迁安置费1723.25万元。由市国土局、住建局、东塔镇负责，严格按有关程序和规定收集完善相关资料，整理归档。由朱某副市长负责，具体抓好此项工作。灵武市人民政府召开常务会议，会议研究了城乡综合整治城一、城二小康村片区征地拆迁补偿安置费事宜，决定：（1）同意根据2014年第2次市土地重大事项决策委员会决定，由市财政局安排城乡环境综合整治东塔镇城一、城二小康村片区征地拆迁补偿安置费1723.25万元，其中城一村征地拆迁补偿安置费1016.83万元，城二村征地补偿安置费706.42万元。（2）由市国土局、住建局、东塔镇负责，严格按照有关程序和规定收集完善相关资料，整理归档。（3）由朱某副市长负责，具体抓好此项工作。 19.征地补偿协议、征地拆迁花名册、资金审批手续（灵武市国土资源局出具），证实2014年4月22日，灵武市国土资源局（甲方）、城一村村民委员会（乙方）、东塔镇人民政府（丙方）三方签订征用城一村土地83.58亩，补偿总价款为1016.83万元的征地补偿协议，征地拆迁补偿费由甲方支付给丙方，丙方收到补偿费后及时拨付给乙方。甲方要及时落实资金，按约定支付补偿费。乙方要认真履行职责，及时兑付补偿资金到户，全力做好项目用地工作止。丙方收到补偿款后要及时拨付给乙方，监督乙方及时将补偿款支付给被征地农户，并向甲方提供补偿到户的花名册及支付依据。 20.记账凭证、收款收据、借款凭证、银行账户交易明细、财政资金直接支付申请书、财政资金直接支付凭证等书证，证实2014年4月24日，灵武市国库支付中心将1723.25万元支付灵武市财政局（乡镇财政管理中心）××××账户。4月28日，东塔镇财经所以票据形式划拨给城一村，城一村以收据报财经所会计审核。4月29日，财经所所长、镇长签字，由出纳陈某3给鼎华公司开具金额为1016.83万元支票，从东塔镇人民政府会计服务中心专户（账户×××）将1016.83万元转入鼎华公司。同日，鼎华公司将903万转入杨元，将8.83万元转入李俭账户。余款在鼎华公司账户陆续支付材料款、工程款等。 21.灵武市农村合作经济经营管理站《关于东塔镇农村集体“三资”清理整治工作的审计报告》，证实2014年8月10日，灵武市农村合作经济经营管理站对东塔镇农村集体“三资”管理的合规性、合法性情况进行了审计，指出鼎华公司转让合同与股权协议相互矛盾，致使鼎华公司企业性质不明确。造成2013年9月至2014年1月期间，城一村向北方明珠建筑公司等四家公司支付工程预付款1340万元开发房产，造成集体资产产权不明确，集体资产脱离镇会计服务中心监管。 22.东塔镇鑫盛绒都家园小区工程建设项目资金审批表、支票存根、借款借据、关于城一村鑫盛绒都家园A区工程款拨付计划的请示、城一村银行存款明细账等书证，证实2014年1月20日，杨元、李俭挪用城一村集体资金100万元用于鼎华公司鑫盛绒都家园A区项目建设。 23.东塔镇鑫盛绒都家园小区工程建设项目资金审批表、支票存根、借款借据、借款申请、城一村银行存款明细账等书证，2014年3月4日，杨元、李俭挪用城一村集体资金50万元用于鼎华公司上交土地挂牌出让金。 24.证人王某1的证言（灵武市国土资源局规划测绘科科长），证实2013年，城一村对该村村民进行拆迁安置后，以东塔镇名义向灵武市政府请示，申请拨付城一村拆迁安置补偿费。 25.证人杨某2的证言（原城一村党支部书记助理），证实杨某2在担任城一村党支部书记助理期间，按照李俭提供的手制表格，制作了城一村72户小康村征地拆迁花名册，制表是为了凑够1016.83万元的总额，其对72户拆迁户的面积进行了变动。 26.证人杨某3的证言（东塔镇镇长），证实“东塔镇政府关于城乡环境综合整治建设鑫盛绒都家园有关问题的请示”、“东塔镇政府关于返还鑫盛绒都家园土地出让金的请示”、“东塔镇政府关于拨付2013年城乡环境综合整治城一、城二小康村片区土地及房屋征收补偿费的请示”均是由城一村、城二村起草，经灵武市领导同意后，以东塔镇名义上报的。其中城一村申请拨付1016.83万元拆迁补偿款时，没有向东塔镇请示过。按照规定，村集体支出资金时，应该召开村民代表大会并经村民代表大会同意，村民代表同意后由村委会向镇政府提交支出申请，经过包村的镇领导和镇财经所的负责人同意签字后，再由镇政府一把手签字才能支出。当时灵武市政府拨付城一村1016.83万元征地拆迁补偿款后，杨元和镇财经所所长李某2都签了字，杨某3就批了这笔钱。 27.证人朱某、陈某2、陈某1、李某3的证言，证实城一村在建设鑫盛绒都A区时，灵武市政府拨给城一村拆迁安置费1016.83万元，但这笔钱并不是给鼎华公司返还的土地出让金。 28.证人尤某的证言，证实2014年4月，灵武市国土资源局局长杨某4告知尤某，经灵武市土地重大决策会议和市政府常务会议研究，同意给城一村拨付征地拆迁补偿款，随后尤某按照城一村和城二村提供的征地拆迁花名册起草了征地拆迁补偿协议。4月22日，协议经东塔镇领导和国土资源局领导签字后，国土资源局财务科履行了拨款手续。当时尤某让城一村和城二村提供花名册的时候，没有提出过制作花名册的要求。 29.证人杨某4的证言，证实2014年，灵武市政府拨付城一村1016.83万元征地拆迁安置补偿款的数额是经灵武市土地重大决策会议和灵武市政府常务会议研究后决定的。因为城一、城二村片区是由本村村委会联合开发企业自行拆迁自行安置的，所以政府向城一村、城二村拨付了这笔拆迁安置补偿款。 30.证人赵某2的证言，证实2014年4月，城一村从集体账户上支出的1016.83万元是赵某2经手，这笔钱由国土资源局拨付到东塔镇，东塔镇又拨付至财经所，财经所划拨给城一村，城一村按照正常程序出票，将该比钱支付给鼎华公司。至于这笔钱拨付给鼎华公司的原因，赵某2并不清楚。 31.证人魏某、贾某、王某2、陈某4、吴某2、韩某的证言，证实灵武市政府拨付城一村征地拆迁补偿款1016.83万元，杨元、李俭将这笔钱用于偿还鼎华公司上交的土地出让金的贷款了，这件事情没有召开过村民代表大会。 32.证人张某1、李某4、杨某5、刘某的证言，证实张学峰、李某4、杨某5、陈小龙没有领取过征地补偿款，不知道征地拆迁花名册上为什么会有他们的名字。 33.证人李某5、张某2、杨某6、谢某、陈兵的证言，证实李某5、张某2、杨某6、谢某、陈兵是城一小康村拆迁户。2013年在征地拆迁安置过程中，城一村与他们签订过安置补偿协议，并已按照协议的约定通过货币及安置房的形式对他们进行补偿。当时把拆迁的所有费用都计算到置换的楼房里了，所以约定每亩地置换320平方米的楼房。不然一亩地不会置换这么多。 34.证人韩某的证言，证实韩某不知道2013年10月至2014年3月，使用城一村集体资金支付鑫盛绒都小区建设工程款共计221万余元时，是否召开过会议，韩某也没有参加过相关会议，也不知道该工程使用村集体221万余元资金的事情。按照规定，使用该部分资金必须由村委会全体人员和村理财小组全体人员开会研究，必要时还要召开村党员大会和村民代表大会。 35.证人王某2的证言，证实2014年8、9月份，杨元、李俭召开村支部会议和村监会，研究鑫盛绒都小区开发，村委会是入股还是借钱给企业的事情，会议提出应当召开村民代表大会研究决定。杨元、李俭召开村民代表大会和村党员大会说明情况后，同意将村上的钱借给企业，由企业支付利息，但是并没有说具体金额。到2014年年底开会，王某2才知道了鼎华公司。杨元、李俭在使用村集体资金时于2014年年底召开了村民代表大会，但是没有召开全体村民会议。2014年，使用村集体资金450万元时，召开了一次村民代表大会和党员会议。王某2不知道政府返还1000多万元土地出让金的事情，也不知道政府拨款棚户区改造281万元补偿金的事情，建设鑫盛绒都A区使用村集体资金的事情一直没有公布过。 36.证人魏某、贾某、杨某7、余某、赵某3、李某6的证言，证实2014年年底，杨元、李俭召开村民代表大会和党员大会研究了向村集体借款450万元和将鼎华公司转让到村委会名下的事情，其他使用村集体资金的事情并没有开会。当时开会时，村民不同意把鼎华公司转让到村委会名下，最后就决定把450万元借给鼎华公司，由鼎华公司支付利息。 37.证人李某2（东塔镇财经所所长）的证言，证实在使用集体资金过程中，城一村没有召开村民大会，杨元、李俭只上报村委会和村监会会议记录和镇政府党委会纪要和一部分有村民签字的材料。除1016.83万元，杨元、李俭还从城一村支取了1800多万元。 38.证人陈某3的证言，证实2013年，城一村开发建设鑫盛绒都A区时，使用村集体1800多万元资金，具体是由杨元、李俭在施工队的原始票据上签字，陈某3开报账单，杨元、李俭找财经所所长、镇长签字后，由陈某3给村长、村书记开支票。钱基本都支付给施工队了，具体单位名称以原始单据为主。至于支付村集体资金是否需要村民集体开会表决的材料，陈某3记不清楚了。陈某3担任城一村报账员期间，该村报账需要原始凭证、村委会会议记录，并均要由杨元、李俭签字，陈某3见材料齐全后，报镇财经所审核后，再报镇政府主管领导签字。2013年10月至2014年3月，城一村四笔共计221万元的支出是陈某3填的报账单，其记不清楚当时是否有村民大会和村民代表大会的材料了。 39.证人赵某2的证言，证实赵某2在被委派担任城一村会计期间，负责记账、报账，城一村借过村集体1800多万元资金开发鑫盛绒都A区。具体借款时，由杨元、李俭签字，报财经所审核、财经所所长审批后，报东塔镇镇长审批，最后由城一村出纳开支票到财经所盖章后交给鼎华公司。赵某2只拿审批后的几张原始凭证。 40.证人冯某的证言，证实冯某担任城一村会计期间，城一村于2013年开发建设鑫盛绒都A区项目，其参与了查账，该项目建设使用城一村集体资金1800多万元。使用这部分资金需要杨元、李俭在票据上签字，报镇会计服务中心审核，财经所所长、镇长签字后方能支付。当时的主管会计是赵某2，出纳是陈某3，负责公司做账、申报税款工作。之前的会计是赵小凤。 41.证人付某的证言，证实2013年刚过完年的时候，杨元、李俭找到其想要挂靠公司开发建设鑫盛绒都，其说要用就把公司转让过去。双方协商以78万元的价格将公司转让给杨元、李俭，并用两套总共240平方米的开发小区的期房抵顶转让费，转让合同上写的顶给其的一套是鑫盛绒都家园多层一套二楼120平米，一套小高层七楼120平米。双方协商以后，其把公司所有印签、文件都给了杨元。到了2013年9月，其和杨元到工商局将法定代表人付某变更为杨元。2014年2月28日又到工商局把股权变更为杨元和李俭。 42.被告人杨元的供述，证实2013年6月，城一村被列为灵武市政府开展环境综合治理及棚户区改造项目，前期由村集体立项为鑫盛绒都A区建设项目，因村集体没有开发资质，不具备贷款和融资条件，挂靠有资质的公司建设，又需要300多万元挂靠费。杨元、李俭多次召开党员群众代表大会，多数党员和村民代表不同意由村集体承担债务，也不同意由村集体开发。在这种情况下，杨元、李俭找到鼎华公司法定代表人付某、股东马某某协商，将鼎华公司转让至杨元名下，以鑫盛绒都A区的两套房屋作转让费。后来，杨元、李俭请示后召开党员大会和村民代表大会，讨论同意将城一村集体资金借给鼎华公司，待工程结束后，鼎华公司按照同期银行利息向村委会还款。杨元还委托律师代表鼎华公司签订了借款协议。2014年11月8日，杨元、李俭组织召开村民代表大会讨论关于将鼎华公司转让到村委会名义下的事情。鼎华公司在开发鑫盛绒都A区项目时，向政府缴纳了1016.83万元的土地出让金，其中500多万元系向万通小额贷款公司借的，300多万元系向惠顾小额贷款公司借的，其余通过其他途径筹措。后来灵武市政府以拆迁安置补偿款的名义返还了该笔土地出让金，这笔钱拨付到鼎华公司账户后，杨元、李俭即用来偿还缴纳土地出让金的借款了。在返还土地出让金过程中，城一村应国土资源局要求提交了征地拆迁花名册，花名册中虚构了陈某某、李某4等6名被拆迁户，补偿金额是为了凑够1016.83万元这个金额随意算的，并没有依据任何标准。这笔钱发放后，也并没有向被拆迁户发放过补偿款。 91.被告人李俭的供述，证实2013年，城一村按照灵武市政府部署开发建设鑫盛绒都A区项目，为了省钱，杨元、李俭找到鼎华公司法定代表人及负责人付某，以80万元（两套房子顶账）的价格将鼎华公司转让至杨元名下，李俭为股东。之所以将鼎华公司转让至杨元名下，是因为以村集体开发建设的小区是小产权房，办不了房产证。市政府要求以开发养安置，就必须以正规的房地产开发公司建设，才可以办房屋产权证，达到以开发养安置的目的。使用村集体1800多万元资金用于鑫盛绒都A区建设是经过村集体同意的，这笔资金的使用需要东塔镇财经所同意，东塔镇镇长审核。其中前期使用的1400多万元没有召开村委会，直接将款项支付给各施工队了。后期使用的400多万元钱，因有人提出鼎华公司已转让至杨元名下，就应当属于杨元借村上的钱，需要支付借款利息，所以召开了村委会，并签订了借款协议。其中借支450万元的事情开会讨论过。其余资金的使用都是经过东塔镇财经所所长和主管镇长签字后，直接支付工程款了。其和杨元在使用村集体资金支付鑫盛绒都小区工程款时，均召开过会议，并有会议记录，只是会议记录比较笼统。 2013年9月底，被告人杨元、李俭将鼎华公司转让到杨元、李俭名下，进行鑫盛绒都A区的开发。在开发时向政府缴纳了1016.83万元的土地出让金，其中500多万元系通过张某某的万通小额贷款公司借的，另外还向惠顾小额贷款公司借了一部分，并向吴某2借款100万元，其余部分由杨元、李俭垫付。在缴纳土地出让金时，灵武市市委书记和市长陈某1口头答应返还。后来灵武市政府返还了这笔土地出让金，杨元、李俭二人用这笔钱偿还了缴纳土地出让金的借款。在返还土地出让金过程中，应国土资源局要求，城一村向政府提交了征地拆迁花名册，为了凑够1016.83万元的数字，当时在花名册中多虚构了6户的被拆迁户。当时这个花名册是李俭让大学生村官杨峰制作的。 原判认为，被告人杨元、李俭作为村民委员会主任、副主任，在协助人民政府从事拆迁安置工作过程中，利用职务之便，采取编造虚假材料，骗取、侵吞拆迁安置补偿款1016.83万元，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪，公诉机关指控二被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。被告人杨元、李俭利用其管理村集体资金的职务便利，在未召开全体村民会议或村民代表大会的情况下，擅自挪用集体资金150万元借予他人使用，数额较大，超过三个月未归还，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控的部分犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。公诉机关指控被告人杨元、李俭挪用集体资金2212567元与审理查明的该部分资金中的712567元系城一村村委会根据合同应支付的工程款项，二被告人并非利用职务便利，擅自将712567元借给他人使用，因此该部分款项不应计入二被告人的犯罪数额之中，对公诉机关该指控依法予以纠正。被告人杨元、李俭一人犯数罪，应当数罪并罚。本案系共同犯罪，因二被告人在共同犯罪中作用相当，不宜划分主从犯。 被告人杨元、李俭在协助人民政府从事拆迁安置工作时，根据相关法律规定以国家工作人员论，符合贪污罪的主体构成要件，二被告人利用其管理、经手公共财产的职务便利，将拆迁安置补偿款擅自转到以二人名义注册的鼎华公司，并将拆迁安置补偿款用于清偿公司债务，主观上具有非法占有的目的，侵犯了公共财物的所有权；被告人杨元、李俭采取编造虚假事实的手段，欺骗人民政府将1016.83万元征地拆迁补偿款拨付给城一村，并再次虚报安置补偿款发放名册，侵吞政府拨付的拆迁安置补偿款，二被告人的行为符合贪污罪的主客观要件，应以贪污罪定罪处罚。故二被告人及其辩护人辩护的二被告人不构成贪污罪的辩护及辩解意见不成立，不予采纳。 被告人杨元、李俭利用职务便利，将村集体所有的150万元资金，在未召开全体村民会议或村民代表大会的情况下，擅自决定将集体资金挪用于以二被告人名义注册的鼎华公司使用，二被告人的行为符合挪用资金罪的构成要件，故二被告人及其辩护人辩称的二被告人不构成挪用资金罪的辩护及辩解意见不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二百七十二条第一款、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第六十九条、第六十四条、《全国人民代表大会常务委员会关于第九十三条第二款的解释》第二款第(四)项、第三款、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款第（五）项之规定，判决：一、被告人杨元犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一百万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年；总和刑期有期徒刑十二年，并处罚金人民币一百万元；决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币一百万元；二、被告人李俭犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一百万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年；总和刑期有期徒刑十二年，并处罚金人民币一百万元；决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币一百万元；三、责令追缴被告人杨元、李俭贪污款1016.83万元，并上缴国库；责令追缴被告人杨元、李俭挪用资金款150万元，并返还城一村村民委员会。 上诉人杨元的上诉理由及其辩护人的辩护意见是，政府拨付的拆迁安置补偿款实质上是政府返还的，杨元、李俭个人借款并以鼎华公司名义缴纳的土地出让金，杨元并未利用职务上的便利，实施侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公私财物的行为，不构成贪污罪。同时，城一村出借集体资金经过了村理财小组和镇会计服务中心审核、镇财经所长签字以及镇长签字的逐级审批流程，且支出款项均用于工程建设和支付农民工工资，杨元本人无挪用资金的动机和故意，也并未谋取个人利益，杨元也不构成挪用资金罪。 上诉人李俭的上诉理由及其辩护人的辩护意见是，其不构成贪污罪和挪用资金罪，理由同上诉人杨元及其辩护人的理由。 出庭履行职务的检察人员认为，原判认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当，应驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的贪污罪、挪用资金罪的犯罪事实及证据与一审相同。 本院认为，上诉人杨元、李俭作为城一村村民委员会主任、副主任，在协助灵武市人民政府从事拆迁安置工作过程中，利用职务之便，隐瞒鼎华公司系个人出资事实，使政府误认为鼎华公司系城一村出资成立的公司，并采取虚报冒领的手段骗取、侵吞拆迁安置补偿款1016.83万元，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪，对二上诉人应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。上诉人杨元、李俭利用其管理村集体资金的职务便利，在未召开全体村民会议或村民代表大会的情况下，擅自挪用集体资金150万元归个人使用，数额较大，超过三个月未归还，其行为已构成挪用资金罪。对二上诉人应处三年以下有期徒刑或者拘役。上诉人杨元、李俭分别犯贪污罪、挪用资金罪，依法应当数罪并罚。本案系共同犯罪，因二上诉人在共同犯罪中作用相当，不宜划分主从犯。 关于上诉人杨元及其辩护人、上诉人李俭及其辩护人分别提出的其行为不构成犯罪的上诉理由及辩护意见，经查证，鼎华公司的工商档案、李某2、魏某、贾某、王某2等人的证言以及二上诉人的供述能够相互印证，证实鼎华公司系二上诉人所有的公司，不属于城一村的公司，鼎华公司借用城一村资金必须支付相应利息。上诉人杨元、李俭以鼎华公司名义开发建设鑫盛绒都家园A区1、3、4、5号住宅楼，通过招标方式取得30.04亩和7.91亩国有土地使用权，应当缴纳1016.83万元的土地出让金，不存在给二上诉人及鼎华公司退还土地出让金的事由。《关于拨付2013年城乡环境综合整治城一、城二小康村片区土地及房屋征收补偿费的请示》、灵武市政府2014年第33次常务会议记录、城一村与东塔镇政府签订的征地补偿协议书以及72户征地拆迁花名册、转款凭证以及二上诉人的供述能够相互印证，证实上诉人杨元、李俭隐瞒鼎华公司权属，并采取编造虚假的72户征地拆迁花名册，欺骗政府将1016.83万元征地拆迁补偿安置支付给城一村。进而将1016.83万元的公共财产据为己有，数额特别巨大，其行为侵害了公私财产所有权，具有社会危害性。2012年自治区国土资源厅下发的《宁夏回族自治区“三旧”改造工作方案（试行）》规定，旧村庄改造组织实施中，建设部门负责“三旧”改造房屋的拆迁管理，工程项目建设监管。灵武市环境综合整治指挥部向灵武市政府上报《关于在旧城改造中城一、城二片区由村委会自行拆建的请示》，灵武市人民政府同意了城一、城二村自拆自建的方案。灵武市人民政府通过以上方式，将建设部门负责“三旧”改造中房屋拆迁管理的行政管理事务，交由城一村村委会组织实施。上诉人杨元、李俭作为村民委员会主任、副主任，在从事城一村拆迁安置工作过程中，属于协助人民政府从事行政管理事务，符合贪污罪的主体资格。二上诉人的行为符合贪污罪的构成要件，应当以贪污罪定罪处罚。鼎华公司的企业信息、设立登记档案、变更登记档案、东塔镇鑫盛绒都家园小区工程建设项目资金审批表、支票存根、借款借据、城一村银行存款明细账等书证、证人韩某、魏某、贾某等人的证言以及二上诉人的供述相互印证，证实二上诉人利用担任村委会主任、副主任，管理村集资金的职务便利，个人决定以单位名义将本单位资金150万元供鼎华公司使用，从而谋取个人利益的，且超过三个月未还。二上诉人的行为已构成挪用资金罪。故上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，不予支持。 综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  何文波 审判员  曾琳巧 审判员  孟佳鹏 二〇二〇年三月二十六日 书记员  田 华 本案适用的法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》： 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。