贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终83号 上诉人（原审被告）：贵州鼎丰源建设工程有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区新添大道220号乌江怡苑5-26幢2单元6层4号。 法定代表人：卢小林，系该公司执行董事。 被上诉人（原审原告）：李万坤，男，1964年12月20日生，布依族，住贵州省兴义市。 原审被告：贵州佰福置业有限公司，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市黄草街道办事处延安路龙盘中学旁。 法定代表人：王益文，系该公司经理。 原审被告：兴义市盘江书院，住所地贵州省兴义市黄草街道办事处北门社区三组。 法定代表人：王雕，系该院院长。 原审被告：黔西南州兴安建筑劳务有限公司，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市桔山街道办事处瑞金大道铭都公寓1-1701号。 法定代表人：李德科，系该公司总经理。 原审被告：杨玉旭，男，1980年12月1日生，汉族，住贵州省绥阳县。 原审被告：蔡远江，男，1974年6月8日生，汉族，住贵州省绥阳县。 上诉人贵州鼎丰源建设工程有限公司因与被上诉人李万坤及原审被告贵州佰福置业有限公司、兴义市盘江书院、黔西南州兴安建筑劳务有限公司、杨玉旭、蔡远江劳务合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初4419号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 贵州鼎丰源建设工程有限公司上诉请求：1、请求二审法院依法改判上诉人贵州鼎丰源建设工程有限公司不承担责任；2、一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。 事实和理由：一审法院适用法律错误。一审法院适用《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条的规定，认定上诉人应承担先行垫付责任错误。一、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条规定：“业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限”。在本案中，并非上诉人不按合同约定与业主方贵州佰福置业有限公司结清工程款，而是贵州佰福置业有限公司长期拖欠巨额工程款，就其拖欠五千余万工程款事宜，上诉人已经向黔西南州中级人民法院提起诉讼，该案正在审理的过程中。且该条规定之所以规定：“……由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资……”，此处之所以用“或”而没有用“和”，就是要分清到底是业主方还是工程总承包方的过错责任导致工程款未付清，从而由具有过错责任的一方来承担先行垫付责任。而在本案中，具有过错的显然是业主方贵州佰福置业有限公司。贵州鼎丰源建设工程有限公司长期被拖欠工程款，且垫付了大量工程款，其也是严重的受害者。在此情况下，一审法院还认定贵州鼎丰源建设工程有限公司承担给付责任，这样的认定是错误的，也是严重不公平的。在某种程度上，帮助具有严重过错的业主方逃避责任。故一审法院法律适用错误，贵州鼎丰源建设工程有限公司不应当承担垫付责任。二、在本案中，被上诉人与蔡远江、杨玉旭形成个人劳务关系：贵州鼎丰源建设工程有限公司与被上诉人之间没有关系，故一审法院突破劳务合同的相对性，要求贵州鼎丰源建设工程有限公司承担给付责任，系法律适用错误。在本案中，贵州鼎丰源建设工程有限公司与被上诉人之间没有任何法律关系，而被上诉人与蔡远江、杨玉旭形成个人劳务关系。劳务关系受《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民法通则》等法律的调整，而一审法院适用的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》系建设部、劳社部出台的一个暂行管理办法，其法律位阶上要大大低于我国《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民法通则》。所以，一审法院突破《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民法通则》的规定，突破合同的相对性原理，而适用《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》认定贵州鼎丰源建设工程有限公司承担给付责任的做法，系法律适用错误。 李万坤二审未作答辩。 贵州佰福置业有限公司、兴义市盘江书院、黔西南州兴安建筑劳务有限公司、杨玉旭、蔡远江二审未作陈述。 李万坤向一审法院起诉请求：1.判令六被告支付拖欠原告劳务报酬100000元；2.本案诉讼费由六被告承担。 一审法院认定事实：案涉兴义市盘江书院工程项目系贵州佰福置业有限公司发包给贵州鼎丰源建设工程有限公司承建。双方在签订的《盘江书院建设工程施工合同》中，对于工程分包内容均约定为“禁止分包”。2016年2月16日，贵州鼎丰源建设工程有限公司驻兴义市盘江书院建设工程项目部与黔西南州兴安建筑劳务有限公司签订了一份《劳务分包合同书》，约定贵州鼎丰源建设工程有限公司将该工程的地梁下口以上主体工程的木工、泥工、钢筋制作、绑轧等工程分包给黔西南州兴安建筑劳务有限公司，黔西南州兴安建筑劳务有限公司具有承建劳务分包工程的资质（主项资质为砌筑作业分包壹级，增项资质钢筋、模板、焊接作业分包壹级，增项资质抹灰、混凝土作业分包）。2016年3月18日，黔西南州兴安建筑劳务有限公司与杨玉旭、蔡远江签订了一份《盘江书院项目木工作业专业工种核算合同》，约定黔西南州兴安建筑劳务有限公司将兴义市盘江书院的1至7号楼及门卫房木工作业分包给杨玉旭和蔡远江施工，杨玉旭和蔡远江无劳务施工资质。后蔡远江和杨玉旭共同雇请李万坤等33名农民工进行劳务作业。2017年8月3日，经过黔西南州兴安建筑劳务有限公司与蔡远江、杨玉旭进行工程结算，确定蔡远江班组的工程总价款为5886802.24元，其中4436802.24元已由黔西南州兴安建筑劳务有限公司给付了蔡远江和杨玉旭，尚欠的1650000元黔西南州兴安建筑劳务有限公司委托贵州佰福置业有限公司进行给付，后贵州佰福置业有限公司法定代表人王益文通过广发鼎尚城的财务转账支付了蔡远江270000元，尚欠1380000元未给付（含本次起诉的11名农民工工资）。 因未得到劳务费，2018年2月7日，李万坤等66位农民工向黔西南州人力社会保障局劳动监察大队投诉，劳动监察大队作出兴人社监令字（2018）第4号《劳动保障监察责令改正决定书》，要求黔西南州兴安建筑劳务有限公司在7日内支付该66名劳动者的工资1529978元。2018年2月17日，兴义市劳动保障监察大队出具了一份《劳动监察终结报告》，就李万坤等66人投诉黔西南州兴安建筑劳务有限公司、兴义市盘江书院拖欠民工工资一案（调查时间为2017年12月8日至2018年2月17日）调查处理结果为：经调查处理，多次通知贵州佰福置业有限公司负责人、黔西南州兴安建筑劳务有限公司负责人及包工头蔡远江、工人等到我队处理，由于甲方资金原因无力支付所欠工程尾款给施工方，只能协商解决。于2018年2月2日支付150000元，按比例支付给工人，让工人回家过年，余款由贵州佰福置业有限公司、兴义市盘江书院打欠条给投诉人，如不按期支付投诉人直接向法院起诉解决。按照双方在兴义市的调解方案，兴义市盘江书院于2018年2月10日出具了一份《承诺书》，载明兴义市盘江书院承诺兴义市盘江书院蔡远江班组，农民工工资由于年前经济紧张，公司经过和工人协商在年后3月份支付委托过来款项金额壹佰叁拾捌万整（1380000元）的30%，9月份再支付剩余款项的40%，在2019年1月20日前再行支付剩余款项，在这段时间未按承诺支付，工人来回所有费用及造成一切后果由兴义市盘江书院承担。兴义市盘江书院在《承诺书》的落款处加盖公章。因兴义市盘江书院未按承诺的时间支付农民工工资，又于2018年3月29日作出一份《承诺书》，对蔡远江班组承诺，经过班组协商，在2018年9月份支付委托过来的农民工工资款项金额壹佰叁拾捌万元（1380000元）的15%，2019年3月份支付25%，2019年9月份支付30%。在2020年1月20日前支付剩余款项，在这时间段未按承诺支付工人来回所有费用及造成的后果由兴义市盘江书院承担。该《承诺书》上也加盖有兴义市盘江书院的公章。在协商给付的过程中，经工人和蔡远江结算后就蔡远江班组欠李万坤等33名农民工的劳务费制作了一份《工资册》，在该《工资册》上由蔡远江签名、兴义市盘江书院盖章共同确认欠李万坤劳务费100000元。 另查明，贵州佰福置业有限公司与贵州鼎丰源建设工程有限公司签订的《盘江书院建设工程施工合同》约定的工程价款为1亿5000万元。在与该案同属系列案之前已经开庭的庭审中贵州佰福置业有限公司陈述，其已付贵州鼎丰源建设工程有限公司工程款5000万元左右。因贵州佰福置业有限公司未与贵州鼎丰源建设工程有限公司结清工程款，致使贵州鼎丰源建设工程有限公司与黔西南州兴安建筑劳务有限公司之间的工程款也未结清。 一审法院认为，蔡远江、杨玉旭二人在共同承接涉案分包工程后，因施工需要而雇佣李万坤从事木工作业，可以认定双方之间成立劳务合同关系。根据李万坤提供的《工资册》记载，蔡远江、杨玉旭共欠李万坤劳务费为100000元，在《工资册》上有蔡远江的签名及兴义市盘江书院盖章确认，且各方当事人均不持异议，故蔡远江、杨玉旭作为劳务合同的雇佣方，应向李万坤承担支付劳务费的民事责任。案涉工程完工结算后，兴义市盘江书院两次出具《承诺书》的行为应视为对债务的加入。兴义市盘江书院第一次出具《承诺书》后，未按期履行，又第二次出具《承诺书》，第二次《承诺书》的第一、二期付款期限届满后，兴义市盘江书院亦未履行付款义务，且不到庭参加诉讼，兴义市盘江书院迟延付款行为已构成合同法上的预期违约或先期违约，不可能在期限届满前会自动履行给付义务，故兴义市盘江书院应与蔡远江、杨玉旭共同承担支付李万坤劳务费的责任。 关于贵州佰福置业有限公司及贵州鼎丰源建设工程有限公司的责任问题，本案涉案款项系农民工工资，关系社会维稳的问题，从保护农民工合法权益方面考虑，根据劳动和社会保障部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条“业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工资款为限。”之规定，贵州佰福置业有限公司、贵州鼎丰源建设工程有限公司均未结清工程款，故贵州佰福置业有限公司、贵州鼎丰源建设工程有限公司应对李万坤的劳务费100000元承担先行垫付责任。对贵州鼎丰源建设工程有限公司辩称，适用的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》的位阶低于合同法，所以在进行法律适用的时候，当该管理暂行办法的规定与合同法的内容有相冲突的时候，应当以合同法的规定为准，该办法的出台就是为了加大保护农民工合法权益的力度，参照该办法进行判决也是为了维护农民工的权益，维护社会稳定，且适用该办法并未违反合同法的精神，故对于贵州鼎丰源建设工程有限公司该辩解，不予采信。 关于黔西南州兴安建筑劳务有限公司的责任问题，黔西南州兴安建筑劳务有限公司在对相关项目承接工程后将木工工程分包给不具备施工资质的蔡远江、杨玉旭，根据劳动和社会保障部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织和个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”之规定，本案中，黔西南州兴安建筑劳务有限公司分包劳务工程后，又将其中的部分劳务工程分包给不具有施工资质的个人，其再行分包的行为属违法分包，在此情况下合同的相对性较为弱化，从保护农民工合法权益的角度出发，参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》的规定就合同相对性原则作出突破更符合实际情况，故黔西南州兴安建筑劳务有限公司应对李万坤的劳务费承担连带清偿责任。贵州佰福置业有限公司、兴义市盘江书院经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，是对自己诉讼权利的放弃。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、兴义市盘江书院、蔡远江、杨玉旭于本判决生效之日起十日内共同支付李万坤劳务费100000元；二、黔西南州兴安建筑劳务有限公司对上述劳务费承担连带清偿责任；三、贵州佰福置业有限公司、贵州鼎丰源建设工程有限公司对李万坤的劳务费100000元承担先行垫付责任；四、驳回李万坤的其余诉讼请求。案件受理费2300元，减半收取1150元，由杨玉旭、蔡远江、兴义市盘江书院、贵州佰福置业有限公司、贵州鼎丰源建设工程有限公司、黔西南州兴安建筑劳务有限公司共同负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院二审审理查明的事实与一审一致。 归纳当事人的分歧意见，归纳本案二审争议焦点为：一审法院适用《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条的规定，判决上诉人贵州鼎丰源建设工程有限公司在本案中对李万坤劳务费100000元承担先行垫付责任是否正确。 本院认为，本案二审期间，双方当事人对一审法院认定的尚欠李万坤劳务费为100000元均未提出异议，本院对此予以确认。关于二审争议焦点，贵州鼎丰源建设工程有限公司上诉主张《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条所规定的：“业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限”。应区分到底是业主方还是工程总承包方的过错责任导致工程款未付清，从而由具有过错责任的一方来承担先行垫付责任。本案中系因贵州佰福置业有限公司拖欠工程款未能按期支付，贵州佰福置业有限公司对此具有过错，故贵州鼎丰源建设工程有限公司在本案中不应承担垫付劳务费的责任。对此本院认为，案涉兴义市盘江书院工程项目系贵州佰福置业有限公司发包给贵州鼎丰源建设工程有限公司承建。贵州鼎丰源建设工程有限公司系案涉工程的总承包企业，根据《贵州省高级人民法院关于审理建设工程领域农民工工资纠纷案件的指导意见》12条规定，建设单位、工程总承包企业、专业承包企业或者劳务分包企业，如有违法发包、分包、非法转包给用工主体，而该用工主体拖欠农民工工资的情形，人民法院应当追加其为当事人，由其承担清偿拖欠工资连带责任。故即便是贵州佰福置业有限公司确实差欠其工程款，也不能据此成为鼎丰源公司拒绝承担支付案涉款项责任的抗辩理由。贵州佰福置业有限公司、贵州鼎丰源建设工程有限公司作为工程的业主方及总承包方，均有保障农民工工资能够得到及时支付的义务，一审法院从保护农民工合法权益方面考虑，判决贵州佰福置业有限公司、贵州鼎丰源建设工程有限公司就李万坤劳务费100000元承担先行垫付责任并无不当。关于贵州鼎丰源建设工程有限公司所提本案应适用《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民法通则》的规定，而不应适用法律位阶低于前述法律的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》的上诉理由，根据《中华人民共和国立法法》第八十条“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。”及《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第六条“对于本规定第三条、第四条、第五条规定之外的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。”的规定可知，部门规章等规范性文件为执行法律或国务院行政法规等的内容而制定，其并非与法律、国务院行政法规相抵触。人民法院在审理案件时，合法有效的规范性文件可以作出裁判的参考依据，并根据案件的审理需要，作为裁判说理引用之。一审判决引用《劳动和社会保障部、建设部关于印发〈建设领域农民工工资支付管理暂行办法〉的通知》进行说理，并未直接将之作为裁判依据，并无不当。对于本案的实体处理，一审法院系适用《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条的规定，并参照专门针对建设领域农民工工资支付所制定的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》，以保障农民工工资得到合法保障，并未违反《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民法通则》的规定，也未与《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民法通则》的规定相冲突，并无不当。 综上，上诉人贵州鼎丰源建设工程有限公司所提上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由上诉人贵州鼎丰源建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 鹏 审判员 杨 林 审判员 张基柱 二〇二〇年三月十七日 书记员 涂莹莹