重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终242号上诉人（原审原告）：秦大春，男，1962年7月24日出生，汉族，住重庆市合川区。委托诉讼代理人：陈江涛，重庆精道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中建欣立建设发展集团股份有限公司，住所地四川省华蓥市双河街道办事处新华大道华蓥市商会大厦1栋1-25-1号，统一社会信用代码915116816841895878。法定代表人：尹平，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：游璐，北京盈科（重庆）律师事务所律师。上诉人秦大春因与被上诉人中建欣立建设发展集团股份有限公司（以下简称中建欣立公司）确认劳动关系纠纷一案，不服重庆市北碚区人民法院(2019)渝0109民初11606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人秦大春及其委托诉讼代理人陈江涛、被上诉人中建欣立公司的委托诉讼代理人游璐参加诉讼。本案现已审理终结。秦大春上诉请求：撤销一审判决，改判确认秦大春与中建欣立公司自2019年4月起存在劳动关系；本案诉讼费由中建欣立公司负担。事实和理由：1.一审认定事实不清，未对基本事实进行认定，仅对仲裁前置程序性问题进行认定。秦大春一审举示的劳某记载了项目名称、地点，中建欣立公司称其为该项目的总承包方。一审要求中建欣立公司提供案涉分项工程合同，至于其是否提供以及分项工程发包等事实在判决中均未提及。法院应当查明中建欣立公司将工程分包给了哪个公司以及是否存在违法分包的行为，该事实关系到中建欣立公司是否承担责任的问题。2.一审适用法律错误。中建欣立公司系案涉项目的总承包方，其负责施工管理，而秦大春的工作受中建欣立公司的管理及制度约束。中建欣立公司存在违法分包行为，其将分项工程管理职责指派给王忠明及颜安，魏某系颜安的代办，秦大春受魏某代管、其工资由魏某代付，中建欣立公司通过间接方式对秦大春进行管理。一审中，秦大春举示了充分的证据证实其受中建欣立公司的管理，但中建欣立公司未能举示充分的反驳证据推翻秦大春的主张，其应承担举证不能的后果。根据法律规定，建筑企业将工程发包给不具备用工资格的主体，应由具备用工主体的发包方承担用工主体责任，鉴于此，中建欣立公司也应当向秦大春承担用工责任。中建欣立公司辩称，双方并无隶属关系，秦大春未接受中建欣立公司管理，双方并未签订劳动合同。秦大春提交的证据无法证明其受中建欣立公司管理或双方存在劳动关系。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。秦大春向一审法院起诉请求：确认秦大春与中建欣立公司自2019年4月21日起至今存在事实劳动关系；本案诉讼费由中建欣立公司承担。一审法院认定事实：秦大春于2019年10月23日以中建欣立公司为被申请人，向重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认秦大春与中建欣立公司从2019年4月起存在劳动关系。重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月23日出具尚未立案证明。庭审中，秦大春举示：1、龙某、魏某出具的《证人证言》，拟证明秦大春从2019年4月在中建欣立公司承包的北碚组团Ｅ标准分区上班，2019年7月14日晚上10点多钟，秦大春从施工隧道骑电动车到员工宿舍拿安装灯具用的座子途中，电动车撞倒在地受伤。2、申请证人龙某、魏某出庭作证，魏某陈述：魏某介绍秦大春到工地工作，秦大春的工资是颜安发给魏某，魏某再发给秦大春。秦大春在受伤当天晚上在加班。不清楚颜安与中建欣立公司的关系，证人只是帮颜安发工资。只知道中建欣立公司的牌子，不知道涉案工地的承包情况。证人龙某陈述：龙某与秦大春系工友，在下穿道工作，不清楚下穿道工程的承包情况，工资是代班的魏某发给证人，证人与中建欣立公司没有签订过劳动合同。3、《滨江路下穿道管网劳某》首页复印件，载明发包方王忠明，承包方颜安，分包工程名称滨江路下穿道工程，分包工程地点北碚组团Ｅ标准分区。4、魏某制作的考勤表。中建欣立公司的质证意见为：对证据1、2证人证言，三性不予认可。证人魏某、龙某并非中建欣立公司员工，工资也并非由中建欣立公司发放，不能达到秦大春的证明目的。对证据3的三性均不予认可。该份证据为复印件，真实性无法核实，且合同上没有中建欣立公司名字，合同上发包人为王忠明，王忠明并非中建欣立公司员工。秦大春也未举证其与中建欣立公司的关系。对证据4考勤表三性不予认可。该考勤表并非中建欣立公司制作，上面未有中建欣立公司加盖公章，该考勤表上首页写明“魏某”三个字，该“魏某”也并未举证与中建欣立公司的关系。该考勤表是任何人都可以进行制作的，不能达到秦大春的证明目的。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。是否构成劳动关系，应根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者与用人单位之间是否存在身份上的从属和依附关系，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付劳动报酬等因素综合认定。本案，秦大春举示的证人证言、劳某、考勤表，均不能证明其受中建欣立公司有关规章制度的约束，也不能证明其受中建欣立公司的管理或者从事了中建欣立公司安排的有报酬的劳动。秦大春自述工作是系魏某喊其到工地上班，工资亦由魏某代颜安支付，秦大春自述颜安系承包人，其系颜安雇佣的工人。故秦大春主张其与中建欣立公司之间从2019年4月21日起至今存在劳动关系的请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告秦大春的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告秦大春负担。二审中，当事人没有提交证据。本院二审认定的案件事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，本案争议焦点为秦大春与中建欣立公司之间是否存在劳动关系。作为劳动法调整对象的劳动关系，是指劳动力的所有者即劳动者与劳动者的使用者即用人单位在劳动过程中发生的，一方提供劳动力、另一方提供劳动报酬的社会关系。基于劳动力具有财产性和人身性的双重属性，劳动关系不仅仅是劳动者与用人单位之间劳动力与劳动报酬的物质交换关系，同时还是劳动者与用人单位之间的人身从属关系。确立劳动者身份必须满足人格从属性和经济从属性的标准，前者是指劳动者必须被纳入用人单位的组织体系之中，成为用人单位的成员，在用人单位的指挥、命令、管理下提供劳动，用人单位对劳动者拥有广泛的指示权，人格从属性是对劳动者自行决定自由权的一种限制；后者是指劳动者必须为用人单位提供劳动以获取劳动报酬，劳动者与用人单位之间存在经济上的依赖关系，亦即劳动者并非为自己提供劳动，而是为用人单位提供劳动，并以用人单位提供的劳动报酬和其他福利待遇作为其主要生活来源，用人单位向劳动者提供相应的生产资料和劳动条件并承担相应的劳动风险和法律规定的用人单位责任。本案秦大春主张与中建欣立公司形成劳动关系，秦大春依法应承担相应的举证责任。《滨江路下穿道管网劳某》载明，发包方王忠明，承包方颜安。秦大春称其受魏某管理、其工资由魏某支付，而魏某又系受颜安的委托进行管理。由此可见，秦大春系与自然人颜安建立的劳务关系；并非受中建欣立公司直接管理，向其提供劳动；故秦大春主张与中建欣立公司形成劳动关系，不符合法律规定，本院不予支持。依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。劳动者因工受伤，主张工伤保险、劳动报酬的，可由具备用工主体资格的单位承担用工主体责任。但用工关系不等同于劳动关系，劳动关系和劳务关系中均存在用工；同时，用工主体不等同于用人单位，用工主体责任并不以劳动关系的成立为前提。本案，中建欣立公司为总承包单位，现无证据证明中建欣立公司之下还有无具备用工主体资格的合法分包单位。因此，不能直接认定中建欣立公司承担用工主体责任，也不能据此认定秦大春与中建欣立公司存在劳动关系。综上所述，秦大春的上诉请求及事实和理由均不能成立，本院不予支持。本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由秦大春负担。本判决为终审判决。审 判 长 万  怡审 判 员 邓  山审 判 员 朱 华 惠二〇二〇年三月三日法官助理 牛维宋芳书 记 员 江  波