江苏省南京市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏01民终11127号上诉人（原审原告）：余凤琴，女，1947年3月29日生，汉族，住南京市玄武区。委托诉讼代理人：刘乐悦，江苏振泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵爽，江苏振泽律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：江苏舜天海外旅游有限公司，住所地南京市软件大道119号丰盛商汇1幢5楼。法定代表人：段志惟，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗婷，江苏执和律师事务所律师。上诉人余凤琴因与被上诉人江苏舜天海外旅游有限公司（以下简称舜天旅游公司）旅游合同纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2019）苏0114民初4475号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。余凤琴上诉请求：1.撤销一审裁定；2.指令一审法院继续对本案进行审理；3.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院事实认定错误。一审法院认为本案与南京市秦淮区公安分局立案的孙源诈骗朱蕾案中涉及的法律事实、法律关系属于同种法律关系错误。本案中的被告是舜天旅游公司，孙源诈骗案中的嫌疑人为孙源本人，和本案当事人没有重合。上诉人起诉舜天旅游公司的依据为双方之间成立的旅游服务合同关系。孙源先前为舜天旅游公司员工，其行为属于职务行为，产生的法律后果应当由舜天旅游公司承担，孙源的职务行为不会在其涉嫌诈骗罪的刑事审判程序中得到评价和审判。上诉人与被上诉人之间系典型的旅游服务合同纠纷，属于民事法律关系范畴。2.一审法院适用法律错误。一审法院适用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题》第十二条规定，即“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”该条款审理本案错误。即使公安机关对于孙源诈骗朱蕾的行为进行立案侦查，也不能说明本案有经济犯罪嫌疑，且基于现有证据、材料也不足以认定本案不属于经济纠纷。综上，上诉人认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法指令一审法院对本案进行审理。舜天旅游公司辩称，孙源涉嫌诈骗已经被刑事立案侦查，本案与孙源涉嫌的刑事案件法律事实相同，属于同一种法律关系。上诉人所支付的款项是否涉嫌孙源的犯罪行为应当由公安机关侦查确认，所以本案应当裁定驳回。孙源在工作中未经公司的同意，私下收取客户的旅游费用，部分缴纳给了公司，部分在其离职前未向公司缴纳。本案中，孙源收取了客户的款项，没有缴纳给公司，也未同上诉人签订旅游合同，公司对此完全不知情。孙源收取了费用并签订了旅游合同的客户，公司都垫付了费用安排了正常出行。公安立案侦查的案件的报案人是朱蕾，朱蕾的情况与本案一样，是孙源收取了款项，没有签合同，没有安排旅游。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原裁定。余凤琴向一审法院起诉请求：1.判令解除旅游合同；2.判令舜天旅游公司返还人民币18000元；3.本案诉讼费由舜天旅游公司承担。一审法院经审查认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第三项规定：依照法律规定，应由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决。同时，《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十二条规定:人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。本案中，舜天旅游公司的前员工孙源涉嫌朱蕾被骗案的刑事案件，已由南京市公安局秦淮分局决定立案刑事侦查，且余凤琴等多人均与孙源存在旅游款项的经济往来，提供的打款记录及聊天记录也与孙源涉嫌的刑事案件中涉及的法律事实、法律关系属于同种法律关系。余凤琴所诉的钱款是否涉嫌犯罪行为有待刑事案件侦查确认，余凤琴的起诉应当裁定驳回，故本案移送公安机关一并侦查。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第三项、第一百五十四条第一款第（三）项,《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回余凤琴的起诉。二审经审理查明，孙源原为舜天旅游公司员工，职务为大客户营销事业部销售一部副经理，2019年5月份从公司离职。2019年2、3月，案外人李曙华和李何玲等人就组团前往土耳其、埃及旅游等事宜与孙源进行协商洽谈，之后，李曙华、李何玲、张大洪、余凤琴、彭文华等人与孙源建立“土耳其、埃及两国游”微信群，孙源在该群的微信名为“舜天旅游孙源”，就旅游行程及相关旅游费用在微信群中进行了协商。2019年3月14日，余凤琴向孙源个人账户转账18000元团费。后因安全问题，该旅游团未能成行。李曙华陈述，2016年至2018年期间，前后5次通过舜天旅游公司出游，5次均按照孙源的要求，将旅游费用汇至孙源个人账户，并收到舜天旅游公司开具的发票。2019年4月11日，李曙华、李何玲前往舜天旅游公司催问旅游合同事宜，孙源在办公区域接待了李曙华、李何玲，并打印了舜天旅游公司抬头的行程单。因旅游合同未能履行，要求退款，但一直未退。经查阅一审卷宗，“土耳其、埃及两国游”微信群聊天记录显示：虞美玲（另案当事人）@舜天旅游孙源：你上周说这周可以把款退给我们了。今天是周一，明天能够把款打过来吗？舜天旅游孙源回复：都在走流程了，我再催下。舜天旅游公司陈述，孙源与余凤琴等人沟通旅游事项并收款时是该公司的大客户营销事业部销售一部副经理，案涉旅游线路是该公司发布。舜天旅游公司要求客户通过银行转账或支付宝转账将费用交给公司，在公司的接待处以及各门店的接待处均有付款的账号。实际操作中会存在销售人员代收代缴的情况，但公司是不允许代收代缴的。另查，2019年6月6日，南京市公安局秦淮分局对孙源诈骗朱蕾案立案侦查。2020年3月20日，南京市秦淮区人民检察院以职务侵占罪对孙源提起公诉。宁秦检诉刑诉〔2020〕72号起诉书中，经依法审查查明，2019年3月-2019年5月，孙源在担任舜天旅游公司大客户营销事业部销售一部副经理期间，利用向客户销售旅游产品、代为缴纳旅游款等职务上的便利，截留舜天旅游公司钱款共计人民币474700元非法占为己有。南京市秦淮区人民检察院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款对孙源提起公诉。上述事实，有银行转账记录、微信转账记录、微信聊天记录、立案决定书、宁秦检诉刑诉〔2020〕72号起诉书、当事人陈述等证据证实。本院认为，法人或者非法人组织的法定代表人、负责人或者其他工作人员的职务行为涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，受害人请求该法人或者非法人组织承担民事责任的，民事案件与刑事案件应当分别审理。当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。本案中，2019年3月-2019年5月，孙源在担任舜天旅游公司大客户营销事业部销售一部副经理期间，与余凤琴等人协商，就旅游地点、旅游费用、行程安排达成一致意见，余凤琴等人已按照约定支付了相应的旅游费用，孙源的行为可以认定为职务行为。因此，余凤琴虽未与舜天旅游公司签订书面的旅游合同，但双方之间已达成合意，可以认定双方形成了口头旅游合同。孙源虽因职务侵占罪被南京市秦淮区人民检察院提起公诉，但本案是余凤琴与舜天旅游公司之间的旅游合同纠纷，合同相对人为余凤琴和舜天旅游公司，与孙源涉嫌的犯罪行为不是同一法律关系，且孙源被提起公诉的职务侵占款项并未包括本案收取的旅游费用，因此，孙源涉嫌的犯罪行为不影响本案旅游合同的效力，本案应按照民事案件继续审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销南京市雨花台区人民法院（2019）苏0114民初4475号民事裁定；二、本案指令南京市雨花台区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审 判 长 贡永红审 判 员 冯婧雅审 判 员 宛洪顺二〇二〇年三月二十七日法官助理 艾 琳书 记 员 陈思羽