黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民终66号上诉人（原审原告）：阮宪文，男，1960年5月10日出生，汉族，无职业，住黑龙江省安达市。委托诉讼代理人：王微，黑龙江海天庆城（大庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大庆市萨尔图区康乐居老年公寓，住所地黑龙江省大庆市萨尔图区中十一路2-1号。法定代表人：李贵杰，该老年公寓院长。上诉人阮宪文与被上诉人大庆市萨尔图区康乐居老年公寓（以下简称康乐居公寓）劳动争议一案，不服黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院（2019）黑0602民初3807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人阮宪文及其委托诉讼代理人王微、被上诉人康乐居公寓法定代表人李贵杰均已到庭参加诉讼。本案现已审理终结。阮宪文上诉请求：1.依法撤销一审法院民事判决书，依法改判康乐居公寓支付加班期间工资14,158.18元；2.一审、二审案件受理费由康乐居公寓承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、本案案由应为劳动争议而非劳务合同纠纷。阮宪文和其爱人刘佩英自2008年8月13日至2019年5月31日被康乐居公寓解雇这段期间，一直在康乐居公寓处从事食堂厨师工作，刘佩英打杂。虽然没有签订劳动合同，但二人的工资都是按月发放，并且接受康乐居公寓的领导和管理，所以双方形成的是劳动关系而非劳务关系。虽然大庆市萨尔图区劳动人事争议仲裁委员（以下简称萨尔图区仲裁委）以劳动报酬争议并不属于劳动争议案件为由不予受理，但劳动仲裁仅是前置程序，如果劳动者对劳动仲裁部门作出的通知和裁决不服也有权提起诉讼，劳动部门作出的法律文书是没有发生效力的。阮宪文提起诉讼后，案由虽确定为劳务合同，但法院在查明案件法律关系符合劳动关系的情况下，可以变更立案案由，不能因此驳回阮宪文的诉讼请求。二、阮宪文有权获得加班期间的工资14,158.18元。在康乐居公寓的老人不回家，所以从周一到周日包括节假日都得提供饭菜，阮宪文自2018年8月13日至2019年5月31日期间，周末及法定节假日共计86天都在提供劳动。劳动者是有休息权利的，法律规定每日工作时间不超过8小时，每周不超过44小时，所以康乐居公寓发放给阮宪文的工资仅是正常工作日5天的工资，不包括公休日和法定节假日的，由于阮宪文与其爱人刘佩英的工资每月共发6000元，无法确定阮宪文工资的具体数额，故阮宪文有权以黑龙江省厨师月平均工资标准主张公休日和法定节假日的加班工资。康乐居公寓辩称，阮宪文的上诉请求我方不予认可，理由是阮宪文要求按黑龙江省厨师平均工资进行支付，但该请求不符合其工作岗位，而且阮宪文的工作不存在加班工资或节假日工资，在聘用时我方已明确告知。阮宪文向一审法院起诉请求：1.康乐居公寓给付阮宪文14,158.18元的酬金[自2018年8月13日起至2019年5月31日期间周六、周日及法定节假日共计86天，每日按164.63元(黑龙江省厨师月平均工资4,938.9÷30天)的标准]；2.康乐居公寓给付阮宪文第二次就业金30,045元（每日164.43元的标准，共计6个月），以上两项合计44,203.18元；3.诉讼费用由康乐居公寓承担。一审法院认定的事实：2018年8月13日至2019年5月31日期间，阮宪文及其妻子刘佩英受康乐居公寓雇佣，分别担任食堂厨师和勤杂工，但并未签订书面合同对二人的用工期限、工资分发标准、公休日及法定节假日的作息调整等事宜进行约定，每月均给以现金方式向该二人合计发放工资6000元且无拖欠。2019年6月1日，康乐居公寓解除了与阮宪文的雇佣关系。现阮宪文以康乐居公寓无故将其解雇且工作期间共有86个公休日及法定假日既未休息也未获得相应补偿为由诉至法院，请求判令康乐居公寓给付酬金及第二次就业金共计44,203.18元。另查，阮宪文于2019年6月20日以康乐居公寓为被申请人向萨尔图区仲裁委申请劳动仲裁，要求康乐居公寓给付其工资7047元、失业补偿金4500元、未签订劳动合同二倍工资81,000元（九个月），萨尔图区裁委会于2019年6月24日作出的庆萨劳人仲不字[2019]第29号《不予受理通知书》，以双方劳动报酬争议案件不属于劳动争议案件为由不予受理，阮宪文于2019年10月10日向一审法院提起了劳务合同纠纷之诉。庭审中，阮宪文自认其及爱人刘佩英在2018年8月13日至2019年5月31日期间每月都收到康乐居公寓以现金方式给付的工资共计6000元。一审法院认为，本案系劳务合同纠纷。阮宪文与康乐居公寓的劳动报酬争议被萨尔图区仲裁委以该争议不属于劳动争议案件为由不予受理并出具了庆萨劳人仲不字[2019]第29号《不予受理通知书》，阮宪文对此并未提出异议。康乐居公寓辩称将食堂承包给阮宪文妻子刘佩英，与阮宪文无关，却未提交证据佐证，故对该辩解不予采信。庭审中，双方对阮宪文在2018年8月13日至2019年5月31日期间担任康乐居公寓食堂厨师一职并无异议，虽然双方未签订书面合同，但已形成了事实上的劳务合同关系，故阮宪文提起劳务合同之诉并无不当。结合本案的案情及证据，第一、康乐居公寓与阮宪文达成合意之时既未签订书面劳务合同也未就夫妻二人的用工期限、工资分发标准、公休日及法定节假日的作息调整等事宜进行其他形式的约定，而阮宪文亦未在法定期限内提交证据佐证在康乐居公寓工作期间的所有公休日及法定节假日均按时按约满勤上岗且从未得到过相应的串休或工资补偿；第二、阮宪文自认康乐居公寓在2018年8月13日至2019年5月31日期间每月均向其夫妻二人共计发放工资6000元，故其另以黑龙江省厨师月平均工资为标准要求康乐居公寓给付公休日及法定节假日的全天工资酬金于法无据，对该主张不予支持；第三、阮宪文以《中华人民共和国劳动法》第八十二条、劳动部于1994年9月5日发布的《关于若干条文的说明》第九十一条为据要求康乐居公寓另以黑龙江省厨师月平均工资为标准给付第二次就业金，但适用上述相关规定的相对方是“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者”，而萨尔图区仲裁委已认定康乐居公寓与阮宪文之间的争议并不属于劳动争议，且阮宪文本案提起的也是劳务合同纠纷之诉，故对阮宪文该主张不予支持。综上，阮宪文要求康乐居公寓给付2018年8月13日至2019年5月31日期间的工资酬金14,158.18元、第二次就业金30,045元的诉讼请求无事实及法律依据，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，判决：驳回阮宪文的诉讼请求。案件受理费453元（已减半），由阮宪文负担。二审中，阮宪文、康乐居公寓均未向本院提交新证据。经二审查明，2019年6月1日，康乐居公寓解除了与阮宪文的劳动关系。二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，阮宪文与康乐居公寓虽未签书面劳动合同，但康乐居公寓具备用人单位主体资格，在阮宪文为康乐居公寓提供劳动的过程中，由康乐居公寓提供食宿，并按月发放工资，阮宪文亦服从康乐居公寓的管理，故阮宪文为康乐居公寓提供劳动的行为符合上述法律规定，阮宪文与康乐居公寓之间应为劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“劳动争议仲裁委员会以当事人申请仲裁的事项不属于劳动争议为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当分别情况予以处理：（一）属于劳动争议案件的，应当受理；（二）虽不属于劳动争议案件，但属于人民法院主管的其他案件，应当依法受理。”一审中，阮宪文虽以劳务合同纠纷向法院提起诉讼，但本案的实质是因阮宪文不服萨尔图区仲裁委不予受理其劳动争议仲裁申请而提起的诉讼，且阮宪文提出的加班工资等诉讼请求均依据的《中华人民共和国劳动法》等有关劳动争议的法律规定。因此，根据上述法律规定，在争议双方当事人提交申请劳动争议仲裁的相关文件，表明案涉纠纷已进行了劳动争议仲裁前置程序后，一审法院应当根据当事人提出的具体诉讼请求，按照劳动争议案件予以处理，一审以劳务合同纠纷审理本案不当，应予纠正，本案案由应为劳动争议。阮宪文提出的关于其与康乐居公寓为劳动关系的上诉理由成立，应予支持。《中华人民共和国劳动法》第八十三条规定：“劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”本案中，阮宪文在萨尔图区仲裁委于2019年6月24日作出《不予受理通知书》后，在2019年10月10日才向黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院提起诉讼，已超过法定期限，应驳回其诉讼请求。综上所述，阮宪文上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决虽适用法律不当、但裁判结果正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人阮宪文预交的二审案件受理费154元，由上诉人阮宪文负担10元，剩余144元予以退回。本判决为终审判决。审判长  周铁峰审判员  杨社娟审判员  赵 博二〇二〇年三月二十六日法官助理邢智超书记员王晓萍