重庆市第四中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)渝04民终267号上诉人（原审原告）：罗明普，男，1954年3月27日出生，住重庆市彭水苗族土家族自治县。委托诉讼代理人：李芹菲，重庆光界律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵林刚，重庆光界律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：彭水苗族土家族自治县走马乡人民政府，住所地重庆市彭水苗族土家族自治县走马乡走马村2组，统一社会信用代码11500243009153345C。法定代表人：王松，该乡乡长。委托诉讼代理人：王文海，重庆市彭水县江南法律服务所法律工作者。被上诉人（原审第三人）：重庆龙马建筑工程有限公司，住所地重庆市彭水苗族土家族自治县汉葭街道鼓楼社区南门街132号第二层，统一社会信用代码91500243696577579R。法定代表人：杨忠，该公司总经理。上诉人罗明普因与被上诉人彭水苗族土家族自治县走马乡人民政府（以下简称走马乡政府）、重庆龙马建筑工程有限公司（以下简称龙马公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服彭水苗族土家族自治县人民法院于2019年11月18日作出的(2019)渝0243民初4879号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人罗明普及其委托诉讼代理人李芹菲，被上诉人走马乡政府的委托诉讼代理人王文海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗明普上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院对本案进行审理。事实和理由：1.罗明普挂靠龙马公司实施了案涉工程，完工后也将工程交付使用。2.一审法院已查清罗明普系案涉工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，罗明普有权要求走马乡政府在欠付工程款范围内承担支付责任，一审法院裁定驳回罗明普的起诉属于适用法律错误。走马乡政府辩称，1.一审法院基于罗明普诉讼主体资格不适格裁定驳回其起诉是正确的；2.罗明普是挂靠龙马公司的实际施工人，与走马乡政府没有合同关系，龙马公司与走马乡政府才有合同关系；3.走马乡政府已经将龙马公司承建的案涉工程的工程款全部支付完毕。龙马公司既未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。罗明普向一审法院起诉请求：1.走马乡政府支付罗明普工程款30万元；2.走马乡政府承担本案案件受理费和其他费用。一审法院认定事实：2009年11月2日，龙马公司与走马乡政府签订《彭水县走马乡保兴村农村公路通村通畅工程承包合同》，约定由龙马公司承建走马乡通畅工程（保兴村洋火坝至保兴村汤家湾萤石矿路段及水打溪至柿子坪路段）。该工程实际系罗明普挂靠龙马公司承建，罗明普系实际施工人。后罗明普组织人员进行了施工，走马乡政府已经将走马乡通畅工程（保兴村洋火坝至保兴村汤家湾萤石矿路段及水打溪至柿子坪路段）的工程款全部支付给罗明普。罗明普本次诉称的30万元是罗明普以龙马公司的名义与走马乡政府进行的口头洽谈，属于通畅公路以外修建堡坎的工程。走马乡政府、龙马公司对此均无异议。2011年6月8日，走马乡政府向彭水县交通委员会发送走马府文〔2011〕8号《走马乡人民政府关于申请保兴村通畅工程补助资金的报告》。该报告载明：“县交通建设委员会：走马乡保兴村通畅工程纳入2010年开工建设计划，计划里程4公里，实际建设里程4.6公里，该项目由龙马公司于2010年5月份分2个标段开始实施，第一标段1.6公里单价为25万元/公里，其中财政投入20万元，农民筹资5万元，第二标段3公里单价为29万元/公里，财政投入20万元，渝东南矿业集团补助9万元。通过一年的开工建设，现已全面开工，正在申请验收。该项目建设在2010年‘7.8’洪灾中受到严重损失，其中挡墙被冲毁达2000立方米，价值30万元，该公司多次找到政府要求给予受灾补助，后经政府协调渝东南矿业集团给予受灾补助资金1.5万元，由于本级政府财力拮据，无力给予补助，为此申请你委解决该项目灾害损毁补助资金30万元。”2014年5月22日，走马乡政府向彭水县交通委员会发送走马府文〔2014〕24号《彭水自治县走马乡政府关于补助保兴村通畅工程资金的请示》。该请示载明：“县交委：我乡保兴村通畅工程于2010年完工建设。该项目计划里程4公里，实际建设里程4.6公里，由龙马公司分2个标段实施，第一标段1.6公里单价为25万元/公里，每公里财政投入20万元，农民筹资5万元，第二标段3公里单价为29万元/公里，每公里财政投入20万元，渝东南矿业集团补助9万元。该项目在建设过程中遭受两次洪灾，仅挡土墙就被冲毁达2000立方米，造成工程量加大，工程资金增加，龙马公司多次要求政府给予受灾补助，后经政府协调，渝东南矿业集团给予工程补助资金1.5万元，由于本级政府财力拮据，无力给予补助，原以走马府文〔2011〕8号文件上报过此情况。为此，特向贵委申请补助该项目工程资金30万元。”在罗明普首次起诉走马乡政府的案件[（2019）渝0243民初494号]中，彭水苗族土家族自治县人民法院曾依职权对走马乡政府的工作人员王洪梁作了询问笔录，王洪梁表示其并未向罗明普承诺政府补助30万元，只是在施工队堵公路、渝东南矿业公司无法使用公路时，其去现场协调，罗明普当时提要求是堡坎被冲垮1000-2000方，损失有50-60万元。其只是在小地名弯地的地方解决堵路事件，其他情况均不清楚，其明确表示没有向罗明普承诺政府补助30万元。一审庭审中，罗明普称其挂靠龙马公司的资质与走马乡政府签订合同，合同上约定计价方式为公里数乘以公里单价，在施工的过程中遇到2012年8月12日特大洪灾，导致原来的旧堡坎垮塌大约2000立方米，又由于该条道路被垮塌的堡坎拦断，导致走马乡政府辖区的渝东南矿业集团货物运输受阻。此时该集团便主动与走马乡政府进行协商，希望早日疏通该路，而其只是负责硬化道路，并不负责修建堡坎，后来走马乡政府的工作人员王洪梁出面协调，并告知渝东南矿业集团愿意出资1.5万元，走马乡政府出资30万元，规定其在最短的时间内疏通道路并把旧堡坎进行恢复，其便在两个月之内完成了上述工作。其以个人的名义起诉走马乡政府，法律依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款。一审法院认为，本案是一起建设工程施工合同纠纷。本案争议的焦点是罗明普是否具备诉讼主体资格。本案中，罗明普作为实际施工人借用龙马公司的资质与发包人即走马乡政府达成口头协议，罗明普与龙马公司之间达成的口头挂靠协议、龙马公司与走马乡政府之间达成的建设工程施工合同，三方均明知且三方均予以认可，故均应认定为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”但该条规定并不适用于挂靠资质的实际施工人，不过并不等于借用资质的实际施工人在履行完建设工程施工合同后工程价款债权请求权不能得到保障，借用资质方可依据其与出借资质的建筑施工企业的基础关系，督促其向发包人追讨工程款。所以，罗明普在本案中并不具备主体资格，故本案应当裁定驳回起诉。对于罗明普所主张的工程款30万元，因为主体资格不适格，一审法院已无再进行论述的必要。综上所述，罗明普的诉讼请求不符合法律的规定，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定,裁定：驳回罗明普的起诉。案件受理5800元（罗明普已预交2900元），减半收取2900元，予以退还。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定中的“实际施工人”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定中的“实际施工人”均仅指以自己名义承包工程并实际施工的承包人。而本案中罗明普系借用龙马公司建筑施工企业资质并以该公司的名义与走马乡政府签订建设工程施工合同，因此罗明普不属于该条规定所指的“实际施工人”，其起诉走马乡政府要求承担工程款支付责任缺乏诉讼主体资格，一审裁定对此认定正确，本院予以确认。综上所述，罗明普的上诉请求不能成立，应予驳回；一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。二审案件受理费5800元，予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长  谭   中   宜审 判 员  王       宏审 判 员  万   永   福二〇二〇年三月十九日法官助理  翟维玲书记员钱艳月