北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终522号上诉人(原审原告)：北京金通远广厦建筑工程有限公司，住所地北京市平谷区大兴庄镇顺福街85号。法定代表人：纪黎明，总经理。委托诉讼代理人：刘兴华，北京市时代九和律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵会英，女，1964年2月19日出生，汉族，北京金通远广厦建筑工程有限公司职员。被上诉人(原审被告)：北京八通房地产开发有限公司，住所地北京市通州区光机电一体化产业基地。法定代表人：程建，董事长。委托诉讼代理人：苏广民，北京稳正律师事务所律师。上诉人北京金通远广厦建筑工程有限公司（以下简称金通远广厦公司）因与被上诉人北京八通房地产开发有限公司（以下简称八通房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市平谷区人民法院（2018）京0117民初797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，对本案进行了审理，本案现已审理终结。金通远广厦公司上诉请求：1、请求八通房地产公司支付欠付工程款12842673.72元，并要求在折价、拍卖涉案工程、房屋取得的折价、拍卖款中优先向金通远广厦公司支付欠付的工程款。2、要求八通房地产公司支付垫资款利息1284267元及逾期支付垫资款违约金（以欠付工程款12842673.72元视为垫资款，自2015年2月28日起，以12842673.72元为基数，按照每逾期一天支付千分之一标准计算该被视为的垫资款实际支付之日止）；3、要求八通房地产公司支付逾期工程款利息；4、要求解除双方之间的建工合同关系。事实和理由：一、一审对于涉案招投标合同系借用资质签订应属无效是违背案件客观事实、曲解法律的错误认定。二、一审案件中存在程序违法。三、怠于行使权力的认定是曲解和歪曲。八通房地产公司辩称，同意一审判决，不同意金通远广厦公司的上诉请求。金通远广厦公司向一审法院起诉请求：1、判令八通房地产公司支付工程款2050万元（暂定数额，最终以造价鉴定结果为准），并对此工程款享有优先权；2、诉讼费用由八通房地产公司承担。一审法院认定事实：2013年11月26日，《中标通知书》载明，确定金通远广厦公司为北京世外桃苑住宅小区三期项目工程的施工中标人，中标价格50700417元。同日，发包人八通公司与承包人金通远广厦公司签订《建设工程施工合同》，约定：一、工程名称：南区（23、25-33、35）、北区（1-3、5）号住宅楼及居住公共服务设施36号楼等16项（北京世外桃苑住宅小区三期项目）。工程地点：平谷区黄松峪乡黑豆峪村。资金来源：自筹。二、工程承包范围：图纸所示全部建筑安装工程。三、合同价款：50700417元，其中安全防护、文明施工措施费为40392元。四、合同工期：计划开工日期2013年12月2日；计划竣工日期2014年10月18日，总日历天数321天。五、质量标准：合格。合同专用条款部分约定，本合同采用的合同价款的约定方式为可调价合同，如发生工程变更或者洽商时，应按时调整，差价仅计取税金。工程进度款的付款周期为按月进度付款，支付时限为次月25日前。质量保证金为本工程结算总额的5%，做结算支付时从结算款中扣留质量保证金；本工程的缺陷责任期为24个月。在八通房地产公司与金通远广厦公司签订上述施工合同前的2013年5月3日，八通房地产公司发给杨成玉《关于平谷世外桃苑三期工程的招标事宜的函》，内容为：“致杨总：我公司平谷世外桃苑三期工程即将进入招标阶段，现要求贵方在招标前提供以下资料：1、企业营业执照和资质等级证书［二级（含二级）以上］。2、参加项目的所有专业人员名单及资质报给甲方。①项目经理需具备二级建造师资质。②工程师必须是中级以上职称。③专业管理人员必须有上岗证书。3、报告工程进度计划。我们将严格执行工程进度计划，质量、安全、进度三方缺一不可。”八通房地产公司认可该函件的真实性，但主张函件抬头用“杨总”而非个人，说明是针对某公司的负责人、代表或者代理人；因前期沟通招标时，杨成玉代表的是金通远广厦公司，所以“杨总”等同于金通远广厦公司，该函件证明八通房地产公司一直认为杨成玉是金通远广厦公司的总负责人，要求其职务行为所代表的企业在招标前提供相应材料属于正常要求。金通远广厦公司认可该函件的真实性，认为该函件证明八通房地产公司答辩所述与事实不符，其自始即知晓杨成玉与其公司之间的关系。同年5月27日，甲方八通房地产公司程建、李建成、郎世宏、常寿康、李连起、梅亚琳，监理方胡开龙、肖春圃、师长斌，乙方杨成玉、戚春财、梁景龙、纪迎新、安永启，三方在平谷世外桃苑三期工程甲方会议室召开会议，并形成《会议纪要》载明：1、平谷世外桃苑三期工程甲方、监理方和乙方正式举行工作会议，明确各方负责人和主要施工参与人员。2、甲方向监理方和乙方申明：自今日起凡工程施工等方面的一切问题，如技术变更、项目洽商等，甲方指定郎世宏总工程师为唯一签署人。3、争取本周内要求设计方和勘探负责基础构成人员到现场进行一次高程确认。4、乙方确认2013年6月5日之前提供《施工组织设计》和“组织机构框图”。5、本周内由施工方戚春财与甲方郎世宏总工共同制定南院现场布置方案。6、自2013年5月27日（星期一）开始，今后每周一下午15：00为本项目的三方固定的施工工作例会，并行成会议纪要，存档备查。7、开工后，每月5日下午15：00由监理方牵头召开施工资料专题会议，进行资料汇总和审核资料。8、根据资料管理的系统性，2013年6月10日之前，甲方、监理方和乙方三方资料员设计出资料框架。建设单位郎世宏、监理单位胡开龙、施工单位戚春财在会议纪要上签字。2014年2月28日，甲方金通远广厦公司、乙方杨成玉签订《合作协议书》，双方就世外桃苑三期（二）工程项目合作达成协议，决定共同参与该工程项目承揽工作，确保工程中标、工程合同顺利签订及工程施工履行等相关事宜。一、双方合作原则包括：合作期间乙方遵守甲方的规章制度，服从甲方的管理；根据工程跟踪进展情况，若须由甲方对建设单位进行的承诺，乙方必须先行依据对建设单位的承诺向甲方进行承诺，并办理可操作的相关手续；工程若由甲方中标签约，甲乙双方共同组建项目经理部，甲方有权安排人员进入项目管理部，参与实际工程管理，监督工程施工事宜；乙方同意按双方商定的比例向甲方缴纳管理费并承担其他一切税费等。二、甲方的责任、权利和义务包括：负责向乙方提供建设单位所需投标的企业资料和报名文件。根据乙方需要负责该工程投标工作及中标后的合同签署工作。三、乙方的责任、权利和义务包括：向甲方提供准确的能够确保甲方进行正确投标报价的可靠和有效的工作信息。中标后负责协调与建设单位方面的关系，保证在规定的时间内顺利签约，工程施工过程中和工程结束后，协助甲方做好与建设单位的工程款支付和结算工作。乙方进行的与承揽该工程相关的工作和活动，应以甲方（或甲方认可）的名义。乙方承担由乙方的工作和活动中产生的各种费用，乙方自行承担起对外各方所做出的任何承诺等。四、费用：甲、乙双方在工程前期跟踪、协调、报价、投标，直至工程中标、合同签订后所发生的一切活动经费均由乙方负责承担。甲方中标并签订施工合同后，乙方同意按约定造价（50700417＊110％=55770458元）向甲方缴纳总包管理税费55770458＊5.8％=3234686.6元；超出部分甲方只收取税金。乙方应承担甲方为其配备人员的全部工资、保险、劳务等相关一切费用。乙方对整个工程项目的盈亏负责。协议同时做出了其他约定。2014年3月1日，甲方八通房地产公司与乙方金通远广厦公司签订《世外桃苑三期工程〈建设工程施工合同〉补充协议2》（以下简称《补充协议2》），内容为：“2013年11月26日，甲乙双方就乙方承建甲方北京世外桃苑住宅小区三期（二）项目工程［南区（23、25-33、35）、北区（1、2、3、5）号住宅楼及居住公共服务设施36号楼（共16栋）和外线工程］一事，签订《建设工程施工合同》，于2014年3月1日正式开工，工期297日历天，现双方协商一致，就具体工程造价、建筑材料、工程量或设计变更、工程款支付等方面达成如下补充协议，以资双方共同信守：1、工程造价：46679247.69元。2、建筑材料：甲指乙供共同采购项目如下：屋面瓦、外墙文化砖、石材宝瓶、GRC、门窗、室内楼梯、防水、外窗栏杆、水电表箱、太阳能、外墙保温等，以上材料通过双方共选的方式确定价格，可按照实际调整价差，正常取费。3、外线工程：本协议外线工程包括外线电、电缆、配电箱、电井、给排水、消防、雨水、室外弱电、道路。其中室外弱电由甲方自行完成，竣工结算时，甲方按本部分工程中标价即21977141.83元扣除。4、工程量或设计变更：本工程造价涵括了图纸所示全部内容。施工图纸以外的变更项目按照设计变更和实际完成的工作量，乙方上报给监理方，经监理方审查确认后上报甲方工程部。甲方认定事实后，乙方可按《2001年北京市建设工程预算定额》及市建委相关调价文件再做洽商，然后报审监理方和甲方审定。设计变更执行方法相同，在技术变更和洽商造价及决算方面，甲方代表人为总工程师郎世宏先生。5、工程款支付：（1）乙方先自行筹款进行施工，垫资上限为46679247.69元，直至实际完成的工程量相等，甲乙双方对全部垫资认定后，从第二个月开支，甲方按照乙方实际完成的月工程量，经监理方和工程部确认后，向乙方拨付80％工程款，以此类推。对乙方所垫付的工程款，甲方给予10％的年息补偿，上述垫资款自本协议签订之日起满一年之日止，甲方将本息一次性支付乙方。（2）如在乙方垫资施工过程中，甲方资金到位，甲、乙双方及时对乙方的工程量及工程款进行确认，甲方将确认后的工程款一次性支付给乙方，并根据垫资时间，给予相应的利息补偿。6、违约与赔偿：（1）乙方不能依约及时垫付资金，造成工程停工或延误，将赔偿甲方因此造成的实际损失。（2）甲方不能按时向乙方支付上述垫资款，依应付账款为基数，向乙方支付每日千分之一的违约金。7、垫资保障：甲方应依约按时向乙方支付本协议约定垫资款本息，若不能或不能全部支付该款项，甲方对乙方做如下承诺：世外桃苑三期（二）工程所建房屋，出售所得房款不挪作其他任何用途，优先支付乙方上述垫资款及利息。不足部分，以所建未出售房屋按照实际建筑面积6000元／㎡冲抵，直至完全冲抵垫资款及利息。8、甲乙双方签订的世外桃苑三期（二）工程的《建设工程施工合同》与本协议同具法律效力，《建设工程施工合同》与本协议不一致部分，以本协议为准，本补充协议未尽事宜，双方可继续签订补充协议，具有同等法律效力。该协议上加盖双方公司公章，法定代表人在协议上签字。后杨成玉以个人名义，将上述工程分别转包给多名施工人，其中2014年3月13日及10月13日，杨成玉与刘春侠分别签订涉诉工程南区（25、26、27、28）号住宅楼等4项和公共服务设施36#楼的《建筑施工协议书》，资金来源为自筹；质量标准为合格；项目单价每平方米2300元；工程款支付约定开工之日起截止至12个月开始拨付工程款，第13个月内付至总工程款的80％，施工期内承包人垫付的工程款，发包人按垫付工程款10％付承包人利息等。此外，杨成玉还以个人名义与多名施工人签订多份施工协议，将工程进行了转包。2015年10月25日，杨成玉因病去世。2015年12月8日，金通远广厦公司（甲方），卢淑（书）凤、杨君谊、杨希刚（乙方）签订《协议书》，内容为：“1、甲方与杨成玉于2013年7月7日签订了世外桃苑三期工程《建设工程施工合同》补充协议1和2014年2月28日签订了世外桃苑三期二工程《建设工程施工合同》补充协议2及内部项目管理目标责任书，合作开发黑豆峪世外桃苑三期别墅项目工程。2、合同履行过程中，杨成玉因病去世，法定继承人为乙方三人。3、现合作开发项目进度：世外桃苑三期一别墅25栋已完工，未进行竣工验收；世外桃苑三期二别墅16栋已完成主体及地下室施工，余5％未完工。甲方已给付杨成玉三期工程款5500万元，双方对于三期工程款均未进行最终结算。鉴于上述情况，甲乙各方经过协商，就后续合同履行事宜达成如下协议：一、乙方三人作为杨成玉的法定继承人，愿意承继杨成玉在与甲方签订的《合作协议》及其他与合作项目有关的文件的全部权利义务，甲方对此表示同意。二、乙方三人指定卢淑凤作为法定代表人，本协议签订后，与甲方一切往来文件、协议的签订均由卢淑凤进行签署。三、乙方选定杨君谊作为乙方与甲方的联络人，杨君谊在乙方三人的授权范围内代表乙方与甲方进行工程有关事宜的联络沟通。本协议一式四份，甲乙各方各执一份，各方签字盖章后生效。”金通远广厦公司在协议上加盖公章，卢书凤、杨君谊、杨希刚三人在协议书上签字。涉诉工程主体已经封顶，但尚未全部施工完毕，工程进行了分部验收。2016年4月11日，杨君谊、卢书凤、杨希刚作为原告，将八通房地产公司和金通远广厦公司起诉至一审法院，要求支付涉诉工程工程款，一审法院经审理认为三原告提供的证据不足以证明其与八通房地产公司存在利害关系，且其庭审中对于杨成玉与金通远广厦公司所签合作协议及目标责任书的性质为挂靠还是工程转包的陈述自相矛盾，故于2016年7月27日依法裁定驳回起诉。三原告不服提出上诉，北京市第三中级人民法院于2016年11月18日（2016）京03民终11540号、11541号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。金通远广厦公司于2016年6月2日、2017年1月9日将八通房地产公司诉至一审法院，要求支付涉诉工程工程款。2017年8月1日一审法院作出（2016）京0117民初5232号和（2017）京0117民初575号民事裁定书，驳回了金通远广厦公司的起诉。金通远广厦公司不服提出上诉。2017年11月1日，北京市第三中级人民法院以（2017）京03民终12046号、12047号民事裁定撤销原裁定，两案指令一审法院继续审理，本案即其中之一。2017年2月4日，杨君谊、卢书凤、杨希刚以八通房地产公司为被告提起诉讼，要求支付本案涉诉工程工程款，一审法院分别以（2017）京0117民初1458号、2496号立案受理，该案正在审理中，一审法院已追加金通远广厦公司为该案第三人参加诉讼。在本次诉讼审理过程中，金通远广厦公司于庭审中主张，三期二工程尚未施工完毕，不具备鉴定条件，双方已达成三期二未完工程的复工协议，待施工完成后，双方就三期一和三期二工程一并结算，如届时不能结算，再申请司法鉴定。八通房地产公司表示同意。鉴于此种情况，（2017）京0117民初1458号、2496号案件中的鉴定程序中止。但本次诉讼的审理程序于2018年7月3日即已经终结，此后金通远广厦公司既未恢复施工，亦未申请司法鉴定，待（2017）京0117民初1458号、2496号案件鉴定程序重新启动之后并书面通知金通远广厦公司参与现场勘验、提交工程材料时，金通远广厦公司才于接到通知后的2019年2月1日向一审法院提交了新的鉴定申请，且就工程仅提交了施工合同及补充协议，未提交其他相关材料。2018年7月6日，八通房地产公司以金通远广厦公司为被告向一审法院提起诉讼，要求金通远广厦公司履行双方签订的复工协议恢复施工，该案正在审理过程中。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业名义承揽工程。”第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他任何方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同认定无效。本案中，杨成玉作为并无建筑施工资质的个人，借用金通远广厦公司的施工资质、以其公司名义承揽涉诉工程，与八通房地产公司签订的施工合同，违反法律的强制性规定，应属无效。关于工程量和工程造价，金通远广厦公司虽提出了司法鉴定申请，但庭审中明确表示双方已达成复工协议，待工程完工后自行结算，并在庭审结束后书面申请延期判决，但在八通房地产公司预先支付30万元款项的情况下，至今仍未恢复施工，怠于行使权利、履行义务，且拖延诉讼程序，故在一审法院审理杨君谊等为原告起诉八通房地产公司索要工程款的诉讼中，启动司法鉴定程序，一审法院通知金通远广厦公司参与鉴定机构的现场勘验并限期提交相关工程材料的情况下，金通远广厦公司再次提出司法鉴定申请，既不符合我国民事诉讼法关于举证的相关规定，又为另诉已经启动且正在进行的司法鉴定程序施加不利影响，一审法院依法对其鉴定申请不予准许，对其诉讼请求，一审法院不予支持。关于八通房地产公司提出反诉要求金通远广厦公司尽快恢复施工的请求，因其已另行提起诉讼，本案中对其反诉不予受理。判决：驳回北京金通远广厦建筑工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费144300元，由北京金通远广厦建筑工程有限公司负担（已交纳）。本院二审期间，金通远广厦公司提交另案民事裁定书证明其主张，八通房地产公司对此不予认可。本院经审理查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点在于金通远广厦公司的诉讼请求在本案中能否处理。根据查明的事实，涉案工程合同的签订双方名义上为金通远广厦公司与八通房地产公司两方，但是在实际的施工过程中，却是杨成玉以个人名义将上述工程分别转包给多名施工人，并以其个人名义与多名施工人签订了多份施工协议。金通远广厦公司与杨成玉就上述建筑工程又签订了合作协议，约定了双方之间的利益分配事宜；其后因杨成玉去世，金通远广厦公司又与杨成玉的继承人签订了协议书。就此可以看出，在本质上，本案是杨成玉个人借用金通远广厦公司资质，以其公司名义承揽建设工程所引发的纠纷。一审法院根据有关法律规定，认为杨成玉以金通远广厦公司名义与八通房地产公司签订的合同应属无效，处理正确。关于工程量及工程造价等后续问题处理。上述问题涉及金通远广厦公司、八通房地产公司、杨成玉继承人、实际施工人等多方当事人；不论金远通广厦公司在一审中是否存在鉴定程序中怠于行使权利、故意拖延诉讼程序等行为，在目前缺少其他诉讼参与人，各方之间权利义务均不明确的情况下，本案均无法做出实体处理。关键的是，根据查明的事实，2017年2月4日，杨成玉的继承人杨君谊、卢书凤、杨希刚已经以八通房地产公司为被告提起了诉讼，一审法院受理此案，案号（2017）京0117民初1458号，金通远广厦公司亦作为该案第三人参加诉讼，该案目前已经审结，判决亦已生效。在该案中，一审法院已经判令八通房地产公司向杨君谊、卢书凤、杨希刚支付相应的工程款，上述工程款和本案金通远广厦公司向八通房地产公司主张的工程款属于同一笔款项，也就是说，一审法院已经对于涉案上述工程款的权属做出了处理；但在本案中，金通远广厦公司又起诉八通房地产公司索要工程款，在生效判决已经对于工程款归属做出相应处理的情况下，对其诉讼请求无法再予以支持，一审法院处理正确。至于金通远广厦在涉案工程中具有何种权益，其与杨君谊、卢书凤、杨希刚之间对于涉案工程的相关权益应如何分割，金通远广厦可另诉解决。综上所述，金通远广厦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费144300元，由北京金通远广厦建筑工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 林存义审 判 员 赵 霞审 判 员 张印龙二〇二〇年三月三十一日法官助理 眭 立法官助理 陈亢睿书 记 员 李月明