江苏省徐州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏03民终8381号 上诉人（原审原告）：王修军。 委托诉讼代理人：张玉宝，江苏浩然风律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：王化银。 被上诉人（原审被告）：徐州市灰王水泥粉磨有限公司，住所地徐州市贾汪区大吴街道办事处荒里村。 法定代表人：刘建存，该公司经理。 委托诉讼代理人：董兆强，江苏六佳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨曼，江苏六佳律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：李猛猛。 原审被告：李响响。 原审被告：王祥。 上诉人王修军、王化银因与被上诉人徐州市灰王水泥粉磨有限公司（以下简称灰王公司）、李猛猛、原审被告李响响、王祥提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省徐州市贾汪区人民法院（2019）苏0305民初1102号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。 王修军上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判。2、本案的上诉费用由灰王公司、李猛猛、王化银承担。事实和理由：1、2018年6月6日上午，王修军在灰王公司钢结构厂房工地施工时，钢梁倾倒将王修军双腿砸伤。王修军按照指示进行施工，本身没有任何过错或过失，一审法院认为王修军违规施工，应承担20%的过错责任与事实相违背，无法律依据。上诉人所受损失应由灰王公司、李猛猛、王化银承担全部赔偿责任。2、上诉人虽然家住农村，但是属于失地农民，且常年在外打工，从事电气焊加工工作。一审法院在计算误工费标准时按照江苏省农村居民人均可支配收入进行计算是错误的，应按2016年江苏省在岗职工分细行业电气焊工工资收入（6430元/月）作为计算误工费的标准。 针对王修军的上诉，灰王公司辩称，1、王修军的受伤是因为在焊接时自己没有尽到安全注意义务，应当承担相应的责任。一审法院认定王修军承担的责任比例是20%，这个相对来说都已经低了。2、关于误工费计算标准问题。王修军不是城镇居民，也不属于在岗职工，王修军的身份是农村村民，一审法院依照农村村民的标准进行计算是正确的。综上，王修军的上诉理由不成立。 针对上诉人王修军的上诉，李猛猛在灰王公司的答辩意见的基础上辩称，对王修军如何受伤不清楚，王修军在诉讼中的陈述和治疗中的陈述不一样。 针对上诉人王修军的上诉，王化银辩称，都是一起干活的，在拼接梁的时候王修军对要拼接的大梁没有做固定，导致梁倒了砸着了。 针对上诉人王修军的上诉，李响响述称，王修军在一审让其跟王祥、王化银到庭上给他作证，后来又将其列为被告。李响响是一块干活的，工资到现在一分钱没拿。 针对上诉人王修军的上诉，王祥陈述的意见同李响响的意见。 王化银上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回起诉。事实和理由：一审法院查明的事实是正确的，但最高人民法院(2018)最高法行再151号行政判决书指出，由具备用工主体资格的用人单位承担工伤保险责任，(当存在违法转包、分包的情形时)，并不必须以劳动者与用人单位之间存在实际劳动关系为前提。据此，根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款，《江苏省实施工伤保险条例办法》第三十六条的规定，本案不属法院直接受理的范围，没有经过劳动仲裁的前置程序，应裁定驳回起诉。 针对王化银的上诉，王修军辩称，一审法院已经认定是雇佣关系，不应该按照建设工程违法分包过程中的雇员受害通过工伤认定程序处理。 针对王化银的上诉，灰王公司辩称，王化银的上诉理由不能成立。在本案诉讼之前，王修军曾提起诉讼并撤诉，向劳动行政部门申请过工伤认定，但劳动行政部门没有收材料，认为不属于工伤受案范围。 针对王化银的上诉，李猛猛辩称，对工伤认定程序不清楚。 针对王化银的上诉，李响响述称，干活的出事了应该找厂子里面来赔。 针对王化银的上诉，王祥针陈述的意见同李响响的意见。 王修军向一审法院起诉请求：1、判令王化银、李猛猛、李响响、王祥、灰王公司连带赔偿医药费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、交通费等合计48595.1元；2、本案诉讼费用由王化银、李猛猛、李响响、王祥、灰王公司承担。 一审法院认定事实：灰王公司系主营水泥粉磨、销售业务的有限公司。涉案钢结构安装工程系由灰王公司发包给李猛猛进行施工，后李猛猛将涉案工程的部分分包给王化银实际施工，双方签订施工合同一份，约定李猛猛（甲方）将工程承包给王化银（乙方）施工，工程名称为灰王公司物料大棚，工程地点为灰王公司院内，工程内容为钢结构物料大棚，工程方式采用乙方包材料的方式，按图纸保质量、保安全，文明施工；工程单价为甲方按建筑实际面积（地面面积宽80米长110米）25元/平方承包给乙方；付款方式为工人、机械进场基础柱头完成后付款30000元，主体完工后再付工程款30%；合同还对工程的质量标准、工期、甲乙双方的义务、工程验收等问题作出明确约定。合同签订后，王化银即联系工人施工，进场时李猛猛交付王化银工程款30000元。2018年6月4日，王化银联系王修军、李响响、王祥等人到灰王公司院内参与钢梁的拼接与安装工作。同年6月6日上午7时许，王修军在对接工字钢梁（钢梁长约3米，宽40公分）中间用螺丝固定时，钢梁发生倾倒，致使王修军的双腿被砸伤，随后被送至徐州仁慈医院住院治疗，经诊断为：1、胫腓骨干骨折（右），2、右腓骨小头骨折，3、右足第3趾骨折伴脱位，4、右外踝骨折，5、左腓骨小头骨折，6、左胫骨平台骨折，7、左股骨内侧髁骨折，8、双膝关节韧带、半月板损伤，9、双下肢神经损伤，10、右足挫裂伤，11、左膝挫裂伤，12、左膝皮肤剥脱伤。经手术治疗，王修军于2018年7月3日伤情好转出院，出院记录医嘱为：1、适当加强营养禁烟酒辛辣食物；2、手术后一个月二个月三个月复查；3、患肢适当功能锻炼，禁止负重活动；4、患肢继续支具固定，依据复查情况去除支具外固定；5、如不适当活动患肢，可能出现内固定松动断裂，骨折移位；后期出现临近关节活动障碍，活动疼痛可能；6、建议左膝韧带、半月板损伤行手术治疗；7、不适随诊，定期复查。王修军于徐州仁慈医院出院当日即入住徐州市贾汪盐诚医院继续治疗，于2018年7月21日出院。王修军因此次伤害两次住院治疗共计45天，共花费医疗费用61635.1元，王修军自认王化银已垫付医疗费52000元。王修军住院期间由其兄弟和父亲轮流护理。 另查明，2018年6月30日，王义向徐州市公安局潘安湖派出所报警，公安机关出警处理并制作了接处警工作登记表，登记表中记载了出警经过及结果，“经了解，报警人称其弟弟王修军2018年6月6日在贾汪区荒里村灰王水泥厂干活时被钢结构将双腿砸伤，其老板王化银支付五万元医药费后不愿继续支付。民警告知可以向有关部门反应或向法院诉讼。拟立其他”。 又查明，王修军、王化银、李响响、王祥、李猛猛均无相关的从业资格证。王修军为贾汪区紫庄镇大赵庄村村民。江苏省2018年度农村居民人均可支配收入为20845元。 一审法院认为，关于本案是否适用《工伤保险条例》的问题。结合本案查明的事实，王修军系受雇于王化银个人，而《工伤保险条例》适用于用人单位与其职工之间的工伤事故，故对王化银关于本案属于工伤保险纠纷的辩称不予采信，本案属于法院民事案件受案范围。 关于王修军与灰王公司、李猛猛、王化银、李响响、王祥之间的法律关系及责任承担问题。本案中，涉案钢结构物料大棚工程系灰王公司发包，李猛猛承包，李猛猛承包后与王化银签订施工合同，将部分工程分包给王化银实际施工，王化银即联系王修军、李响响、王祥等人进厂施工。结合查明的事实，灰王公司与李猛猛之间存在承包关系，李猛猛与王化银之间形成分包关系，王化银与王修军之间存在雇佣关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。王修军系受王化银雇佣，在从事钢结构施工时受伤。王化银未尽到安全管理职责且未提供相应的安全防护措施，存在较大的过错，应当对损害后果承担责任；王修军在施工作业过程中自身未尽到安全注意义务，疏忽大意，具有一定的过错，亦应承担相应责任。结合双方在该事故中的过错程度承担，王化银应对王修军因伤产生的损失承担80%的赔偿责任，王修军对其损失承担20%的责任。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。灰王公司将钢结构工程交由无施工资质的个人即李猛猛承包施工，李猛猛又将该工程分包给无施工资质的王化银施工，灰王公司、李猛猛依法应承担连带责任。 王修军虽主张，王化银与王祥、李响响之间是松散的合伙关系，因其未能提供证据证实王化银、王祥、李响响之间存在合伙关系，另本案查明，王化银个人与李猛猛签订施工合同，李猛猛向王化银支付工程款，无法确认王化银与王祥、李响响之间存在合伙关系，故在本案中王祥、李响响不承担赔偿责任。 关于王修军的各项损失计算问题。一审法院认为，根据王修军的伤情，可能需后续治疗、司法鉴定，暂支持住院期间的各项损失，超出部分可另行主张权利。1、医疗费61635.1元，有医疗机构出具的医疗费发票予以证实，予以确认；2、住院伙食补助费1710元（38元/天×45天），未超出法律规定，予以支持；3、误工费，王修军按照江苏省在岗职工分细行业电气焊工标准计算，但未有相应的从业资格证予以证实，因王修军为农村户口，故参照2018年度江苏省农村居民人均可支配收入标准20845元计算，误工费为2569.93元（20845元÷365天×45天）；4、护理费，王修军住院期间确需护理照顾，参照当地护工工资标准80元/天，支持3600元（80元/天×45天）；5、营养费，支持1800元（40元/天×45天）；6、交通费，王修军虽未提供相应票据予以证实，但考虑王修军在住院及家人护理期间必然产生一定的交通费用，故酌定支持300元。综上，王修军的各项损失计算为71615.03元。据此，王化银应赔偿王修军57292.02元，王修军应承担14323.01元。扣除王化银已支付的52000元，王化银应赔偿王修军5292.02元，李猛猛、灰王水泥公司承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十三条、第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：一、王化银于判决生效后十日内赔偿王修军医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等各项损失合计5292.02元；二、李猛猛、灰王公司承担连带赔偿责任；三、驳回王修军对李响响、王祥的诉讼请求；四、驳回王修军的其他诉讼请求。 二审中，当事人未提交新证据。 一审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，虽然王修军受到的伤害可以通过工伤程序进行权利救济，但由于王修军受到伤害的时间为2018年6月6日，直至2019年11月二审立案，针对王修军所受的伤害未有人向劳动行政部门提出工伤认定申请，已超出工伤认定申请的最长期限一年，王修军已无法通过工伤程序对其权利进行救济。现王修军通过侵权损害赔偿程序对权利进行救济，不违反法律规定，故本院对王化银有关通过工伤赔偿程序处理本案纠纷的主张不予采纳。 关于王修军对其自身伤害应否承担责任的争议，本院认为，王修军选择侵权损害赔偿程序进行权利救济，赔偿结果就应当受侵权损害赔偿规则的制约。王修军受雇于王化银进行钢结构安装，王修军有安全生产的注意义务。从当事人有关事故发生过程的描述来看，王修军是在钢构件未安全固定的情况下手工组装钢结构，后钢结构倾倒将王修军砸伤。王修军对事故的发生存在过错，其应对发生的损害后果承担相应的责任。王修军有关按指示工作，不应承担责任的主张，不符合法律规定，本院不予采纳。 关于王修军的误工损失计算标准。因王修军为农村村民，平时生活在农村，亦不属于失地农民，且在诉讼中未提交证据证明其主要的收入来源于城镇，虽说王修军是在工程施工中受伤，但仅是打零工，故一审法院参照2018年度江苏省农村居民人均可支配收入标准认定王修军的误工损失，权益并未严重失衡，本院不再调整。 综上，王修军与王化银的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费800元，由上诉人王修军负担400元，由上诉人王化银负担400元。 本判决为终审判决。 审判长  史善军 审判员  秦国渠 审判员  汪佩建 二〇二〇年三月十七日 书记员  魏天玥