江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终932号上诉人（原审被告）：浙**洋建设有限公司，住所地浙江省嘉兴港区雅山西路543号5楼。法定代表人：张长洪，该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄伟，江苏苏旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：富建国，浙江金品律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪荣飞，男，1969年2月8日生，汉族，居民，住江苏省邳州市。委托诉讼代理人：庄思武，江苏景来律师事务所律师。上诉人浙**洋建设有限公司（以下简称华洋公司）因与被上诉人汪荣飞建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2017）苏0382民初10022号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人华洋公司的委托诉讼代理人富建国、黄伟，被上诉人汪荣飞及其委托诉讼代理人庄思武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华洋公司上诉请求：请求二审法院依法撤销（2017)苏0382民初10022号民事判决第一项、第二项，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、原审法院认定事实不清。1.原审法院没有查明上诉人与被上诉人如何签订合同及对合同内容的约定：(1)从被上诉人提供的合同原件看，合同主体由公司变为了个人，另有三处是被上诉人手动篡改，且改动的是最重要的条款之一。对此，上诉人向一审法院提供了上诉人法定代表人张长洪和被上诉人的微信聊天记录，证明上诉人的几份盖好章的合同确实全部在被上诉人手里。被上诉人起诉后上诉人才看到这个合同，双方之间的合同条款应按打印内容确定。(2)由于原审法院未查明上述事实，导致错误判决上诉人向被上诉人返还材料款的税款。(3)本案是建设工程施工合同纠纷，解决的是工程款问题，法院不应在判决书中去判定税金如何返还或扣除。(4)即使上诉人上述理由都不成立，原审法院认定本案的《建设工程分包合同》为无效合同，那么返税约定也应当无效。原审法院不能以此条款作为上诉人与被上诉人对税款结算的依据。综上，原审法院判决上诉人支付被上诉人1254721.86元税款没有任何依据。2.《工程造价司法鉴定报告书》和《工程造价鉴定补充鉴定报告书》的审价错误。(1)原审法院既然以上诉人与被上诉人于2017年5月27日签订的《建设工程分包合同》作为依据，那么该合同第五条第4款约定：“竣工结算方式参照甲方与建设方施工合同的相关条款，以建设方提供的审计报告为准”，也就是说，双方争议的工程结算是以建设方提供的审计报告为准而无需进行鉴定。(2)两份鉴定报告中，鉴定机构没有对以下内容进行鉴定并在工程总量中予以扣除：A、4#厂房室内外购土方回填，土料价格建设单位未予以确定;B、1#厂房的土方回填，为消防水池开挖土方回填，土方运距未超过500米，且回填土方量与价格建设单位未予以确认;C、费率计取：所有临时设施均由华洋公司提供，汪荣飞临时设施费不应再计取；所有资料均由华洋公司负责，应按合同约定2.2元/m2(建筑面积）扣除工程资料费。D、由于汪荣飞未按合同约定派驻技术负责人、施工员、安全员等，所有施工管理工作均由华洋公司完成，按规定应扣除相应管理费。E、应扣除汪荣飞后续尚未完成或华洋公司代完成的其他相关工作所涉费用（如:雨水管安装、雨水管穿墙洞口封堵、山墙柱间支撑安装等)。F、钢结构部分主要是由华洋公司施工，汪荣飞只是安装，只能计算安装费。故鉴定报告最后确定的工程量为14601845.26元错误。3.原审法院没有将上诉人代付的人工工资予以扣除没有理由。(1)上诉人共代付何卫兵钢结构安装款424000元，但原审法院只认可其中的107000元。(2)上诉人代付李大雷138690元、朱红光127140元、尹加福15875元、尚振宝18000元、董怀刚3750元、汤学文45128元，均提供了汇款明细及具体工人名册表，并由相关当事人签字并按捺手印。同时2018年1月2日的《情况说明》中有原来的承包经办人张绍勋的确认。而张绍勋的证人证言能够证明所有这个工地的工资结算全部由被上诉人与工地上的工人结算，被上诉人也认同这一点。原审法院在判决书中将张绍勋支付给上诉人的材料款也确定由被上诉人结算。故上述上诉人代付的工人工资理应在总工程款中扣除。4.原审法院判令上诉人立即支付所有的工程款并承担逾期付款利息错误。《建设工程分包合同》第五条工程造价及付款方式中的第2款中约定：（总承包合同付款方式如下，具体按建设方实际支付进度款方式与比例执行）。也就是说上诉人付给被上诉人进度款是以建设方（业主）支付给上诉人的进度款为依据，而到目前为止，建设方只付到进度款的59.46%。退一步，即使严格按合同约定，该合同第五条第2款第4项约定“单项验收合格后7个工作日内支付已完工程量的70%”，根据被上诉人提供的证据看，至多能证明被上诉人所做的工程仅仅达到单项验收合格，没有到达整体工程的竣工验收，故即使原审法院要判上诉人支付工程款，也只能按70%来支付而不应该是全部支付并承担利息损失。二、原审法院在审理本案时程序错误。原审法院在审理案件过程中，对工程量委托了徐州仁和工程造价咨询公司进行鉴定并出具了《工程造价司法鉴定报告书》及《工程造价司法鉴定补充鉴定报告书》。上诉人对《报告书》中的许多问题存有异议，及时向原审法院提出要求鉴定人员出庭作证，却两次遭到法庭否决。第二次的《补充鉴定报告书》说明中的第五条明确：首先，这个报告书的结果是“初步鉴定结果”。其次，如果当事人有异议或新证据可以修正本初步补充鉴定结论，并出具最终补充鉴定结果报告。然而上诉人在质证提出异议后，原审法院显然没有把上诉人的异议知会给鉴定结构并作出最终的鉴定报告。原审法院的程序错误，导致《报告书》最终价格错误。三、原审法院适用法律错误。原审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条错误。1.关于适用第二条，本案的建设工程尚未竣工验收合格，被上诉人的工作仅仅是单项工程验收合格，而不是竣工验收合格。2.关于适用第十七条，本案对工程如何支付有约定，有约定应该从约定。上诉人还没有到支付被上诉人工程款的时间节点。3.上诉人与被上诉人之间签订的合同无效，且被上诉人也没有证据证明其建设的工程已竣工验收合格，故应该适用该《解释》第三条，故不应支持被上诉人的诉请。四、原审法院判决由上诉人承担全部15万元鉴定费没有理由，诉讼费承担比例也错误。被上诉人汪荣飞答辩称：一审判决，事实认定清楚，适用法律准确，判决正确。一、一审判决认定事实清楚。1.一审法院对双方存在建设施工合同关系以及对双方订立的合同认定正确，上诉人该条上诉理由不成立。(1)答辩人提供的《建设工程分包合同》系双方意思的表示，有上诉人单位印章及法定代表人签字。不仅如此，对于答辩人为合同相对人，不仅本合同予以固定，答辩人与上诉人的法定代表人张长洪的通话录音、与上诉人工作人员往来电子信函、合同履行过程中答辩人向上诉人方转汇材料款的行为、现场签证施工单位有答辩人签字、一审出庭证人张某,4证言中证明答辩人与张某,4与上诉人的法定代表人张长洪商谈余下工程由答辩人完成等事实，足以认定：上诉人依据合同施工，上诉人不仅明知，而且实际履行。(2)上诉人一审抗辩理由依据该《建设工程分包合同》。如2018年3月12日一审第三次开庭，上诉人回答法庭“合同第几条约定由原告垫资”问题时，上诉人称“第一条第三点工程承包范围”。在回答答辩人代理人问题时，引用“合同第五条第二款约定”。不仅如此，上诉人本次上诉，“一·2·1”点理由、“一·4”点理由等，均援引了该分包合同的有关条款。可见上诉人不仅承认双方的合同存在，且认可合同条款，引用相应条款抗辩。(3)上诉人没有相反证据证明涉案合同改动部分非为其意思表示。改动部分系双方拟定的，有的系约定了上诉人方的权利，而未加重上诉人的任何负担。权利义务是对等的，即答辩人应付税款上诉人方(甲方)有权扣除，答辩人享受的返税款，上诉人应当返还。因此，上诉人所谓起诉后才见到合同的说法不成立，其所谓“1254721.86元返税款”不应当返还答辩人，不仅违反合同约定，而且失去公平公正，必然导致当事人利益的严重失衡。2.《工程造价司法鉴定报告书》及《补充鉴定报告书》审定过程审慎，且应上诉人要求，进行了二次现场勘察，审定结果客观。(1)上诉人上诉理由中以双方约定“以建设方审计报告为准”的观点错误，不能成立。上诉人一方面否定合同条款，认为“建设工程分包合同为无效合同”，“约定也是无效的”，一方面又称按照约定“以建设方审计报告为准”，自相矛盾的理由不能成立。上诉人的工程师将工程造价结算(总价182274842.40元)已发给答辩人的情况下，上诉人不认可，没有诚信；人民法院审慎起见委托专业机构进行司法鉴定，于法有据，是审理案件的需要。上诉人认为人民法院审理案件当以“建设方的审计报告”为准，是对人民法院独立审判案件的基本原则的无视，对诉讼案件中专业技术问题委托专业机构进行鉴定的法律规定的无视。(2)上诉人上诉称两份鉴定报告中的问题，均不合乎事实、法理，不能成立。1#厂房的土方回填，鉴定机构独立完成鉴定，不需要建设单位确认。其他问题，没有任何证据证明上诉人提供了临时设施、工程资料、给答辩人派技术人员、以及后续未完工工程和钢结构。上诉人第一条上诉理由否认答辩人作为合同相对人，而为某公司，又如何给上诉人提供技术人员、资料、临设?相关工程系分包给答辩人，上诉人称自己完成，那么收回自己施工，或所谓完成收尾，则应当有相应手续：或补充协议，或签证。而上诉人专业的建设施工单位却无任何手续。此观点纯属虚假理由，故意利用诉讼程序，拖延时间而已。综上，鉴定机构审定过程审慎，审定结果客观，应当作为人民法院认定事实的依据。3.上诉人所谓代付工资。上诉人在诉讼期间，未征求答辩人意见即向不明人员所谓支付工资；尤其是庭审时，答辩人已经明确没有答辩人的委托和授权其所谓的代付工资答辩人不认可的情况下，仍然炮制虚假支付，随意且存在恶意，答辩人不认可其真实性。4.关于逾期支付工程款给答辩人造成的利息损失。逾期支付工程款，不仅是造成答辩人重大损失，造成工程无法继续。而且上诉人对逾期支付工程款存在故意，恶意违反约定，体现上诉人履行合同正如其诉讼行为一样的极不诚信。《建设工程分包合同》第五条第2款，双方约定“签订施工合同后10个工作日内，支付合同价款10%的进度款，暂定910万元”，该910万元，上诉人未予支付。不仅如此，双方合同的第十四条第4款、第5款的亦有相应支付答辩人工程款及延期支付的责任约定。无论参照哪一条约定，上诉人赔偿答辩人的利息损失，均不止一审法院判决的数额。一审法院对于答辩人工程利息损失的判决，系根据上诉人给答辩人出具结算总价的时间予考虑，已经给予上诉人极大的宽宥，上诉人此项无理上诉理由，是视契约如无物。正如其一审中称“全部由原告(答辩人)垫资”一样，毫无事实依据，没有诚信可言。二、一审程序合法，不存在上诉人所谓的否决其要求鉴定人出庭作证的情况。在上诉人对鉴定结论提出异议后，2018年9月6日，一审法院组织双方当事人及鉴定机构进行二次现场勘察，上诉人委托代理人邓大库及答辩人均至施工现场。现场勘察后，鉴定人出庭接受法庭和双方的询问。上诉人此条上诉理由随意捏造，不顾事实。一审法院将采信鉴定结论时，对鉴定结论“总包合同”与“分包合同”分别约定的相关费用差额“可能存在的争议事项”，直接从答辩人工程款中扣减，已是对鉴定结论这一证据的从严审查，事实认定是谨慎而负责的，判决正确。上诉人该条上诉理由不成立。三、一审法院适用法律准确。1.上诉人该条1、3点理由是一个意思。在面对答辩人施工工程经竣工验收合格的事实无从挑剔的情况下，其所谓“单项验收合格”“竣工验收合格”是故意制造概念游戏、故意曲解司法解释。2.上诉人所谓支付工程款未至节点，事实上关于工程款的支付节点，上诉哪一次也没有按照合同约定履行。从未支付节点工程款。在答辩人与其法定代表人、邳州项目负责人多次沟通下、上诉人工程师李建新才为答辩人进行工程价款结算，且将制作结算总表发送给答辩人。到此上诉人仍然拒不支付工程款，以其实际行为不履行合同义务。四、一审法院对鉴定费用的承担、诉讼费分配正确。汪荣飞一审诉讼请求：1.请求判令华洋公司支付工程款11152001.697元、赔偿损失60万元；2.由华洋公司承担本案诉讼费用。事实和理由：2016年华洋公司将其承包的邳州市经济开发区非晶合金产业园的部分工程，转包给汪荣飞施工，工程具体内容为1#厂房、4#厂房等等。2017年5月双方补签了上述工程范围的分包合同，约定了付款方式及违约责任。在汪荣飞施工过程中，华洋公司除向材料供应商支付部分订购材料款外，未向汪荣飞支付任何进度款，造成汪荣飞无法继续施工，继而华洋公司不再继续对其承揽工程进行施工，形成事实上的离场，汪荣飞继续施工成为不能。后华洋公司对汪荣飞所完成的工程量进行统计，经华洋公司核算，汪荣飞所完成工程总量的总价款为1822.7842万元，扣除华洋公司垫付的材料款、税收等，及汪荣飞转汇给华洋公司的款项，华洋公司欠汪荣飞总计工程款11152001.697元。汪荣飞多次索要均未果,请求判如所请。一审庭审中，汪荣飞提供了以下证据：2017年5月27日双方签订的《建设工程分包合同》，共5页，拟证明双方存在工程转包合同关系以及工程名称、地点、范围以及双方约定的进度款的支付时间、税金的承担与返还、违约责任等；现场签证单6张，拟证明汪荣飞施工内容存在工程量变更，增加了工程量；“非晶合金产业园标准厂房二期项目浙**洋建设工程有限公司已完工作情况”书面材料三页（复印件），有华洋公司邳州现场代表李小定签字确认，拟证明涉案工程量华洋公司进行了确认；汪荣飞施工范围工程验收、处理记录共7页拟证明汪荣飞所施工的1#厂房、4#水池、4#厂房工程，经质量验收合格；华洋公司制作的竣工结算总价一册，拟证明华洋公司工程师李建新对汪荣飞完成项目的结算总价为18227842.40元；汪荣飞向华洋公司转账用于购买材料的银行交易记录两份，拟证明汪荣飞方共计向华洋公司汇款2569086元，用于购买材料；江苏义隆钢结构有限公司出具的证明及所附清单三张，拟证明华洋公司方在汪荣飞指定下向义隆公司支出购买材料款为5347000元；华洋公司给汪荣飞发来的向其他公司购买材料明细单3页，拟证明涉及与汪荣飞有关的交易商家、金额共计2429086元，依约应返相应税款；录音材料一组，拟证明华洋公司法定代表人表示总承建的项目，不再继续做下去了，华洋公司法定代表人派李小定经理、李建新总工来处理邳州项目事务，李小定安排李建新总工给汪荣飞做结算事宜，华洋公司法定代表人所派代表总工李建新制作总结算表；微信发材料截图两张，拟证明李建新总工在华洋公司法定代表人、项目代表李小定安排下，给汪荣飞所做的结算；录像光盘一份，拟证明华洋公司所派邳州处理事务的李建新通过微信方式发给汪荣飞结算表，其所举结算总价一册系根据该总表制作；申请证明人张某,4出庭作证并向证人出示、向法庭提交与何卫兵的结算协议，拟证明张某,4与汪荣飞就前期张某,4施工工程已经结算清楚，约定由汪荣飞继续施工，有关所有权利由汪荣飞主张，汪荣飞与何卫兵之间仅有107000元的债权债务关系；提供汪荣飞施工期间电表读数及三张当期电费发票，拟证明施工产生的电费；鉴定费发票一张金额15万元，拟证明申请司法鉴定产生的费用。华洋公司质证认为，对2017年5月27日双方签订的《建设工程分包合同》认为有篡改，“第五条第二点及第十四条第五点被汪荣飞私自篡改的不认可其余条款可以作为双方履行合同的依据”；现场签证单、“非晶合金产业园标准厂房二期项目浙**洋建设工程有限公司已完工作情况”不能证明所统计工程量为汪荣飞完成；汪荣飞施工范围工程验收单、处理记录只是部分，不是全部，也印证了汪荣飞扣留验收资料；竣工结算总价18227842.40元，系向业主（建设单位）申报的价格，应当以开发区公司审计为准，汪荣飞系通过贿赂李建新取得，对其客观性、准确性不认可；汪荣飞向华洋公司转账用于购买材料的银行交易记录两份共计向华洋公司汇款2569086元、江苏义隆钢结构有限公司出具的证明及所附清单三张计支出购买材料款为5347000元、华洋公司给汪荣飞发来的向其他公司购买材料明细单金额共计2429086元，华洋公司均认可其真实性，但是其中有900000元系张某,4转汇给华洋公司；录音材料中对华洋公司法定代表人张长洪、邳州代表李建新的录音真实性认可，对李小定录音不认可；微信发材料截图两张，不能证明李建新的制作结算表系受法定代表人、项目代表李小定安排；对录像光盘的内容，华洋公司认为与证据5内容一致，但是李建新制作的结算总价系向甲方申报的材料数据；对证人张某,4的证言，华洋公司质证认为对张某,4证言确认的转汇给华洋公司的900000元以及前期施工工程部分，华洋公司可以与汪荣飞进行结算，对张某,4证言中关于转接工作得到其法定代表人张长洪的确认不予认可，并认为应当扣除前期参与施工的何卫兵等人的工资；对汪荣飞提供的电表度数，对电价真实性无异议；对鉴定费真实性无异议，对关联性有异议。华洋公司为证明自己的主张，提供以下证据：微信截屏2页，拟证明汪荣飞私自篡改合同；工程总价明细3页，拟证明汪荣飞所做工程总价3996045.51元；钢结构加工订货合同及补充协议，拟证明华洋公司采购钢结构而非汪荣飞；钢结构结算单，拟证明钢结构部分经结算总价为5774760元（含税价）；会计凭证1页，拟证明汪荣飞支付华洋公司钢结构款1669086元；彩钢板明细7页，拟证明华洋公司支付彩钢板材料款1748347元；玻璃棉毡明细8页，拟证明华洋公司支付玻璃棉毡款580000元；人工工资明细及凭证7页，拟证明华洋公司支付汪荣飞人工工资254000元；汪荣飞发给张长洪的电子邮件一份，拟证明是汪荣飞不想再做这个工程；监理工程师通知单复印件1页，拟证明汪荣飞施工工程并未收尾，相关工程量后由华洋公司完工；汪荣飞与案外人张某,4签订的《协议》，拟证明涉案工程前期施工人为张某,4，相应工程款用不应当由汪荣飞主张；提供工程工人工资的结算表若干页、有张某,4等人签名的情况说明1页，拟证明其代付李大雷、朱红光、何卫兵等人工资。汪荣飞质证认为：对微信截屏2页，认为不能证明汪荣飞私自篡改合同，且与华洋公司所举证据相冲突；工程总价明细3页，不具有证据形式要件，没有汪荣飞进行确认，也不是汪荣飞施工的全部内容；钢结构加工订货合同及补充协议，真实性、关联性无异议；对钢结构结算单、会计凭证1页、彩钢板明细7页、玻璃棉毡明细8页等证据真实性及体现的款项无异议；对人工工资明细及凭证7页，有异议，认为华洋公司代付工资应当有汪荣飞的指示或授权，因为对于汪荣飞的劳务人员要经过与汪荣飞结算才能支付劳务费用，否则可能出现恶意支付、多支付的情况；对于汪荣飞与案外人张某,4的协议虽系复印件，汪荣飞认可其真实性；对于汪荣飞发给张长洪的电子邮件真实性无异议，对于华洋公司提到的第五条，是指华洋公司未按合同支付进度款，汪荣飞催要了一个月多，华洋公司也未能支付；对于监理工程师通知单，时间为2017年9月29日，而李小定确认汪荣飞的工程量时间为2017年11月28日，且汪荣飞施工工程在11月份已经完成整改验收合格；对华洋公司提供的工程工人工资的结算表、情况说明，汪荣飞认为上述人员有的汪荣飞并不认识，华洋公司在诉讼期间，未征求汪荣飞意见即向不明人员支付工资，存在恶意，不认可其真实性。一审法院查明，2017年5月27日，汪荣飞与华洋公司签订《建设工程分包合同》一份，甲方：浙**洋建设有限公司合同约定工程承包范围：1#厂房、消防水池、4#水池、4#厂房（不含基础、预埋螺栓、混凝土基础内接地母线预埋），对于乙方承担施工部分，甲方免收管理费。分包方式：包工包料工程造价及付款方式:1.合同总价款：4841.39万元（其中暂估价500万元）。2.付款方式：参照甲方与建设方的施工合同，具体按建设方实际支付进度款方式与比例，进度款到甲方账户后两个工作日内支付。总承包合同付款方式如下：1）签订施工合同后10个工作日内，支付合同价款10%的进度款，暂定910万元；2）钢结构构件进场并经监理验收合格、多层混凝土结构主体完成总楼层的50%，7个工作日内支付已完工程量的70%；3）主体结构完成7个工作日内支付已完工程量的70%（按单体）；4）单体竣工验收合格后，7个工作日内支付已完工程量的70%¨¨¨4、竣工结算方式：参照甲方与建设方施工合同的相关条款，以建设方提供的审计报告为准。分包合同第7条第四款约定“甲方提供建筑物以外的施工道路、建筑以外的安全文明标化设施，道路接至建筑物附近，乙方按分部分项工程费+单价措施项目费的1%计取”，第7条第5款，甲方“提供职工生活区（宿舍、床铺、食堂、洗浴间）及生活区的用水、照明（宿舍以住宿人员6人一间为标准），乙方不再计取临时设施费”。华洋公司未按照约定工程进度支付汪荣飞工程款。在汪荣飞进场施工前，案外人张某,4曾对涉案工程进行相应施工，后汪荣飞与张某,4达成协议，由汪荣飞继续施工涉案工程，汪荣飞向张某,4出具了3215500元的前期结算欠条，并约定由汪荣飞与华洋公司进行结算。汪荣飞在施工过程中，华洋公司除垫付部分材料款外，未能支付进度款，此时汪荣飞已完成部分工程：1#厂房基础、4#水池、4#厂房,上述工程经验收合格。为争取进度款和对已完成工程进行结算，汪荣飞与华洋公司法定表人张长洪及其指派的邳州代表李小定、李建新进行了电话沟通，后李建新应汪荣飞的请求，对汪荣飞的施工范围内的工程制作了结算造价表一册，工程总造价为18227842．40元，华洋公司对此造价不予认可。诉讼过程中，汪荣飞申请对其完成的工程造价进行评估，2018年5月25日徐州仁和工程造价咨询公司作出《工程造价司法鉴定报告书》，认定邳州非晶合金产业园标准厂房二期1#厂房基础、4#厂房土建及钢结构、4#生产消防水池工程造价总为15869780.39元，本次鉴定汪荣飞支出鉴定费15万元。华洋公司对鉴定程序及结论提出异议，认为该鉴定机构不具备相应鉴定资质、违反法定程序，相关项目的鉴定与事实不符。2018年9月26日徐州仁和工程造价咨询公司作出《工程造价司法鉴定补充鉴定报告书》，补充意见如下：一、原鉴定报告鉴定涉案工程造价15869780.39元。二、本次补充鉴定调整金额：1、4#厂房钢结构防火漆未施工，调整减少1609746.41元。2、4#厂房土建构造柱工程量少计、后浇带多计，分别作增减调整，合计增加5112.53元；3、4#厂房钢结构钢屋架、钢柱、水平撑杆、柱间支撑、檐沟、屋面条细部节点工程量少计，调整增加459125.18元；4、1#厂房签证部分挖淤泥工程量少计，调整增加2635.77元；5、1#厂房土建矩形柱工程量少计、后浇带多计，分别作增减调整后增加16818.73元；以上1—5项合计调减金额1126054.20元。（详见附件一、二）。三、调整后涉案工程造价金额为人民币14743726.19元。四、可能存在的争议事项:邳州经济开发区经发建设有限公司与浙**洋建设有限公司签订的“总包合同”及其指向的投标文件约定的“安全文明施工费”费率土建3.1%，电气1.5%，钢结构1.6%，“临时设施费”费率土建1%，电气0.6%，钢结构0%；而浙**洋建设有限公司与汪荣飞签订的“分包合同”第五条第4款约定“竣工结算方式：参照甲方与建设方施工合同的相关条款，以建设方提供的审计报告为准”，同时，该“分包合同”第7条第四款约定“甲方提供建筑物以外的施工道路、建筑以外的安全文明标化设施，道路接至建筑物附近，乙方按分部分项工程费+单价措施项目费的1%计取”，第7条第5款，甲方“提供职工生活区（宿舍、床铺、食堂、洗浴间）及生活区的用水、照明（宿舍以住宿人员6人一间为标准），乙方不再计取临时设施费”。由于“分包合同”对同一取费存在相互矛盾的约定的情形，导致诉讼当事人对“安全文明施工费”、“临时设施费”的计费比率存在争议。本补充鉴定报告“三、调整后涉案工程造价金额为人民币14743726.19元”的鉴定意见系暂按“总包合同”和“分包合同”第五条第4款约定计取。该计取结果和“分包合同”第七条第4款约定的计取结果差额为141880.74元。另查明，在施工过程中，汪荣飞支付华洋公司用于购买材料款1669086元+张某,4支付华洋公司的900000元=2569086元；华洋公司支付给义隆公司购买材料款含税5774760元，其中税金908990元；华洋公司支付给南通辉煌、上海剪板厂、江苏华纳保温、淄博钢板、山海商混等公司计2429086元，按照发票票面体现的税金，反税款金额为345731.86元；华洋公司支付的购买材料款总额5774760元+2429086元=8203846元；华洋公司代汪荣飞支付电费27751度*0.8366元/度=23217元；汪荣飞应承担税金：14743726.19*11%=1621809元。华洋公司未经汪荣飞授权支付给何卫兵等人工资254000元，汪荣飞仅认可何卫兵的107000元。庭审中，汪荣飞自认的华洋公司代付的山海商混材料款5万元，未能提供证据证明返税数额。一审法院认为：一、双方之间存在建设施工合同关系，2017年5月27日双方签订《建设工程分包合同》,虽然华洋公司第一次庭审中对此“施工合同”部分改动条款提出异议，对该合同其他条款未有异议，但华洋公司未能提供未经改动的合同原件，因此该建设施工合同能够证明双方存在建设施工合同关系。鉴于汪荣飞不具备相应建设工程施工资质，双方之间的建设施工合同为无效合同，但案涉工程已竣工验收合格，汪荣飞有权要求参照合同约定主张工程价款。二、关于鉴定意见书能否作为认定工程造价依据，经审查，鉴定机构具有相应资质，程序合法。华洋公司对“资料费”、“文明施工费”、“临时设施费”、“管理费”、“后浇带”施工“防火涂料”扣减等提出异议。2018年9月6日一审法院组织双方当事人会同鉴定机构对现场二次勘察，双方当事人在鉴定机构现场勘查的材料上签字确认，当日鉴定人出庭接受双方询问，后出具《补充鉴定报告》对“后浇带”多计部分、欠条少计工程量均进行了增减，该鉴定意见能够反映出工程的真实情况。对于“安全文明施工费”、“临时设施费”的计费差额141880.74元，该差额系依照“总包合同”和“分包合同”第五条第4款约定计取。该计取结果和“分包合同”第七条第4款约定的计取结果差额为141880.74元。根据“分包合同”第7条第四款约定“甲方提供建筑物以外的施工道路、建筑以外的安全文明标化设施，道路接至建筑物附近，乙方按分部分项工程费+单价措施项目费的1%计取”，故该141880.74元，应从工程款总额中予以扣减。关于规费，根据中华人民共和国住房和城乡建设部颁布的《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第3.1.5条、第3.1.6条、参照《江苏省住房城乡建设厅关于颁发＜江苏省建设工程费用定额＞的通知》（苏建价【2014】299号）的规定，规费应当由实际施工人汪荣飞享有，华洋公司亦认可其未缴纳社会保险及住房公积金，因此工程规费应当由汪荣飞享有。关于华洋公司提出的施工水电费问题，庭审中汪荣飞提供了华洋公司现场人员对汪荣飞用电度数的统计，并提供当时电价发票，华洋公司质证后未能提供核实意见，故对汪荣飞提供的发生的电量、电价予以确认；华洋公司辩称汪荣飞有部分后续工程未完成，但华洋公司不能提出具体工程项目及提供相关证据证明，对其抗辩意见不予支持。关于华洋公司代付人工费问题，华洋公司未能就代付人工费与汪荣飞达成一致意见，庭审中汪荣飞只认可107000元，予以确认；关于汪荣飞主张的损失60万元，因汪荣飞与华洋公司之间系无效合同，故不予支持，华洋公司应支付汪荣飞工程款逾期支付的利息，根据法律规定应从华洋公司提供结算文件之日即2017年11月28日，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算。综上，一审法院作如下确认：（一）华洋公司应支付给汪荣飞的款项：1、工程价款为14743726元-141880.74元=14601845.26元；2、按照国家规定，根据合同约定，结合华洋公司提供的相关票据票面体现，汪荣飞依约应当享受的返税款为1254721.86元，其中购买义隆公司材料款返税款为908990元、购买南通辉煌公司材料返税款为254033.32元、购买上海剪板厂为1830.05元、购买江苏华纳保温公司材料返税款为84273.51元、购买山东淄博钢板厂材料返税款为5594.98元。汪荣飞自认的华洋公司代付的山海商混材料款5万元，未能提供证据证明返税数额，故不予支持。3、汪荣飞向华洋公司支付用于购买材料款额为2569065元（含前期张某,4转汇的90万元）；（二）应当扣减汪荣飞如下的费用：1、华洋公司垫付材料款为8203846元；2、根据合同约定、鉴定报告书中体现，汪荣飞应当承担的税款为14601845.26×11%=1606203元；3、华洋公司代付人工工资为107000元（何卫兵）；4、汪荣飞施工期间产生的电费为23217元。综上，华洋公司应给付汪荣飞工程款：14601845.26+2569086+1254721.86-5774760-2429086-1606203-107000-23217=8485387.12元。一审法院遂判决：一、浙**洋建设有限公司于判决生效之日起十日内支付汪荣飞工程款8485387.12元及利息（以8485387.12元为基数，自2017年11月28日起，至实际给付之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）。二、浙**洋建设有限公司给付汪荣飞鉴定费15万元，于判决生效之日起十日内付清。三、驳回汪荣飞其他诉讼请求。二审期间，上诉人提供律师函一份，证明：1.总包合同的价款10489.07万元，建设单位累计已付3242万元，大约付款比例是30%。被上诉人提交的合同在付款方式上明确进度款到上诉人账户后，按照进度款的方式和比例向被上诉人支付。按照鉴定结论涉案的工程价款是10400万元左右，一审判决已经认定上诉人仅仅材料款一项就高达800余万元，远远超出了进度款的70%，上诉人向被上诉人已经支付的工程价款远远超出了被上诉人应该拿到的进度款。被上诉人起诉请求支付工程款不符合被上诉人提供的分包合同所约定的条件。2.甲方邳州经济开发区经发建设有限公司要求上诉人在接函后七日内提交完整的竣工资料，办理已完成的工作审计，因被上诉人尚有部分施工资料未向上诉人移交，导致审计工作迟迟不能进行。被上诉人汪荣飞质证对该份证据的真实性没有异议，但是认为该证据与本案没有关联性，不能证明其整体工程的验收资料未能提交系被上诉人造成，因为被上诉人仅承包小部分工程，且被上诉人承包的这部分工程已经质量验收合格，因此该证据不能证明上诉人的证明观点。二审期间查明案件事实与一审一致。经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：1.被上诉人是否本案的适格原告；2.剩余工程款及利息应否支付；3.鉴定结论能否作为定案依据；4.已付工程款认定金额是否正确；5.税金应否扣除。本院认为，一、关于被上诉人是否本案适格原告的问题。尽管汪荣飞提供的建设工程分包合同上抬头部分乙方项下由江苏永瑞建设工程有限公司改为汪荣飞，但该合同并无江苏永瑞建设工程有限公司加盖公章。上诉人否认汪荣飞是合同相对人，但并不能举证证明合同相对人应当是谁。而上诉人提供的聊天记录中汪荣飞明确告知“改了，这个合同给你们毁坏过了，现在是我和你们个人的”，上诉人提供的张某,4等人出具的情况说明中也说明“后期工程转交于汪荣飞继续施工，并于2017年5月19日和汪荣飞签订协议”，说明上诉人对涉案工程由汪荣飞实际施工是明知并且同意的，故上诉人主张汪荣飞不是本案适格原告，没有事实依据，本院不予支持。二、关于剩余工程款及利息应否支付的问题。上诉人以合同约定的付款时间节点未到为由，主张一审法院判决支持的剩余工程款及利息不当，对此，由于双方的施工合同客观上已经终止履行，上诉人已经退场，涉案工程已经交出，剩余的工程进度已经不可能完成，上诉人还主张按照合同约定的进度款节点支付工程款及利息没有依据。被上诉人已经交付工程，上诉人亦未提供证据证明涉案工程存在质量问题，上诉人即应当对被上诉人已经完工部分的工程款进行结算，上诉人该项上诉主张本院不予支持。三、关于鉴定结论能否作为定案依据的问题。首先，关于上诉人主张的程序问题，徐州仁和工程造价咨询公司出具《工程造价司法鉴定报告书》后，上诉人提出了质证意见，一审法院组织鉴定人员到庭接受质询，双方均表示同意鉴定机构根据现场勘验情况出具鉴定意见。徐州仁和工程造价咨询公司后出具《工程造价司法鉴定补充鉴定报告书》，对《工程造价司法鉴定报告书》进行了调整。虽然该补充鉴定报告书说明是初步鉴定结果，并表明如果当事人有异议或新证据可以修正本初步补充鉴定结论，但上诉人之后提出的质证意见与之前一致，并无新的质证意见，亦未提交新的证据，故一审法院直接采用该结论并无不当。至于上诉人提出应当依据建设单位的审计报告而不应通过司法鉴定确定工程造价的问题，由于其在一审整个鉴定过程中并未就此提出异议，在进行鉴定报告质证时还要求被上诉人明确“这次评估的价格低于建设单位的审计价格，差额部分原告是否还主张”的问题，说明其同意不按照建设单位的审计报告、而是通过司法鉴定确定工程造价，其在二审又提出不应鉴定，本院不予支持。其次，关于上诉人对鉴定结论提出的质证意见：A、4#厂房室内外购土方回填，土料价格建设单位未予以确定的问题，没有建设单位对单价的确定，工程造价鉴定仍可根据国家有关工程造价定额、计价规范作出，上诉人以此为由主张鉴定结论错误没有依据。B、1#厂房的土方回填，为消防水池开挖土方回填，土方运距未超过500米，且回填土方量与价格建设单位未予以确认的问题，鉴定人员经过现场勘验，就运距上诉人虽有异议但未提供相应证据，回填土方量和价格没有建设单位的确定，工程造价鉴定仍可根据国家有关工程造价定额、计价规范作出，上诉人该异议不能成立。C、临时设施费不应计取，应按合同约定2.2元/m2(建筑面积）扣除工程资料费的问题。临时设施费鉴定部门在补充鉴定报告中列为可能存在争议事项，一审法院已经予以扣除，工程资料费上诉人未提供证据证明所有资料由其提供，故上诉人该项异议亦不能成立。D、由于汪荣飞未按合同约定派驻技术负责人、施工员、安全员等，所有施工管理工作均由华洋公司完成，按规定应扣除相应管理费的问题，该异议没有合同依据，不应支持。E、应扣除汪荣飞后续尚未完成或华洋公司代完成的其他相关工作所涉费用（如:雨水管安装、雨水管穿墙洞口封堵、山墙柱间支撑安装等)的问题，该项异议上诉人未提供证据予以证明，故不应支持。F、钢结构部分主要是由华洋公司施工，汪荣飞只是安装，只能计算安装费的问题。因上诉人认可材料是其代汪荣飞购买，故仍应认定汪荣飞系包工包料施工，上诉人该项异议亦不能成立。综上，一审法院对鉴定结论的采信并无不当，上诉人该项上诉主张，本院不予支持。四、关于已付工程款认定金额是否正确的问题。上诉人主张其代付的人工工资等应当认定为已付工程款，但其支付上述款项时并没有经过被上诉人确认债务金额，也没有要求收款人提供被上诉人出具的债权凭证对债权金额予以核实，仅按照债权人主张就支付了款项，未尽审查义务，现被上诉人对其支付的款项金额不予完全认可，一审法院按照其自认的金额予以认定，对其余款项不作为已付工程款认定并无不当，上诉人该项上诉主张，本院亦不予支持。五、关于税金应否扣除的问题。上诉人主张扣除上诉人代购材料款税金没有依据。对此，由于双方均认可上诉人代被上诉人购买材料的事实，因在代购材料的过程中，上诉人代被上诉人向销售方支付货款，销售方开具的增值税发票以被上诉人为购买方、被上诉人持有，而增值税发票是可以用于抵扣的，上诉人并未提供证据证明该部分增值税发票未被该公司用于抵扣税金，故而被上诉人要求上诉人返还税金并无不当。上诉人该项上诉主张本院亦不予支持。综上，上诉人的上诉主张不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。至于上诉人对诉讼费及鉴定费用负担问题的异议，经查，并无不当，本院不予调整。因2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇到节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故本案中所涉及的利率标准也应当予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款，第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、变更江苏省邳州市人民法院（2017）苏0382民初10022号民事判决第一项“浙**洋建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付汪荣飞工程款8485387.12元及利息（以8485387.12元为基数，自2017年11月28日起至实际给付之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）”为“浙**洋建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付汪荣飞工程款8485387.12元及利息（以8485387.12元为基数，自2017年11月28日起至2019年8月19日，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日计算至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算）”；二、维持江苏省邳州市人民法院（2017）苏0382民初10022号民事判决第二项，即：浙**洋建设有限公司给付汪荣飞鉴定费15万元，于判决生效之日起十日内付清；三、维持江苏省邳州市人民法院（2017）苏0382民初10022号民事判决第三项，即：驳回汪荣飞其他诉讼请求。二审案件受理费71197元，由上诉人浙**洋建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  单雪晴审判员  曹 辛审判员  徐海青二〇二〇年三月十日书记员  李 婕