江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终127号上诉人（原审被告）：郭建武，男，1960年1月1日生，住江西省吉安市吉州区。委托诉讼代理人：邱洪浩，江西赣中律师事务所律师。委托诉讼代理人：马彦彦，江西赣中律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗艳萍，女，1969年12月22日出生，住江西省吉水县。委托诉讼代理人：蔡峰，江西钧略律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李开金，男，1941年12月3日出生，住江西省吉水县。委托诉讼代理人：蔡峰，江西钧略律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋琼，女，1943年3月23日出生，汉族，住江西省吉水县。委托诉讼代理人：蔡峰，江西钧略律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李承宇，男，1997年1月11日出生，汉族，住江西省吉水县。委托诉讼代理人：蔡峰，江西钧略律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周节厚，男，1968年1月23日出生，汉族，住江西省吉安市吉州区。委托诉讼代理人：蔡峰，江西钧略律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：习先勇，男，1975年12月19日出生，汉族，住江西省吉安市吉州区。委托诉讼代理人：习信佑（习先勇父亲），住江西省吉安市吉州区。上诉人郭建武因与被上诉人罗艳萍、李开金、宋琼、李承宇、周节厚、习先勇合同纠纷一案，不服吉安市吉州区人民法院（2019）赣0802民初3462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理，郭建武及其委托诉讼代理人邱洪浩、马彦彦，被上诉人罗艳萍、李开金、宋琼、李承宇、周节厚的委托诉讼代理人蔡峰，被上诉人习先勇的委托诉讼代理人习信佑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭建武上诉请求：1.撤销原判，发回重审或依法改判郭建武不承担责任；2.一、二审诉讼费由罗艳萍、李开金、宋琼、李承宇、周节厚、习先勇负担。事实和理由：一、案涉《协议书》虽经郭建武、习先勇及周节厚、李勇共同签订，但《协议书》涉及的毕节市七星关区安鑫小额贷款公司因客观原因审批未通过，最终未成立，故《协议书》约定的毕节市七星关区安鑫小额贷款公司成立后郭建武、习先勇与周节厚、李勇的承包关系无法履行，故本案不存在履行合同的责任。二、因毕节市七星关区安鑫小额贷款公司未成立，合同无法履行，投资款依法应当由实际占用人承担返还责任。郭建武仅占用了周节厚、李勇250万元的投资款，且已经返还完毕。罗艳萍、李开金、宋琼、李承宇、周节厚辩称，一审认定事实清楚，本案合同双方虽为承包关系，实际上是民间借贷关系，郭建武已经按照合同约定支付了大部分利息，应当与习先勇共同承担还款责任。习先勇同意罗建武上诉意见。罗艳萍、李开金、宋琼、李承宇、周节厚向一审法院起诉请求：1.判令郭建武、习先勇共同支付2015年承包利润款80万元及逾期付款违约金20万元并偿还罗艳萍、李开金、宋琼、李承宇、周节厚出资款500万元及其利息（自2016年1月1日起按年利率6%计算至实际清偿日止）；2.本案诉讼费由郭建武、习先勇负担。一审法院认定事实：2012年8月8日，周节厚、李勇（甲方）与郭建武、习先勇（乙方）签订《协议书》，约定，甲、乙双方与其他股东共同投资组建毕节市七星关区安鑫小额贷款公司，公司注册资金人民币5000万元，其中甲方共出资500万元，占公司百分之十的股份。乙方提出对公司利润承包经营，甲方表示同意，2012年12月31日前为试营期，2013年1月1日起为正常经营期，自公司成立之日起至2015年12月31日止，乙方承包经营期间，甲方不参与公司的经营管理；公司整体出让、股权转让、对外担保等重大事项按法律规定及公司章程的规定实施；乙方在承包经营期间应建立完整的财务账册并向甲方提交相关财务报表；乙方承诺承包经营期间，公司保值增值，即确保甲方投资不受损失；乙方按财务年度向甲方支付承包利润，其中，试营期间承包利润为50万元，于2012年12月31日前支付，2013年度支付承包利润130万元，2014年度支付承包利润140万元、2015年度支付承包利润150万元。上述年度利润每半年支付一次，具体为每年度的6月30日前和12月30日前各一次性支付当年度一半的承包利润；承包期限届满，甲方要求参与经营管理的，应提前3个月书面通知乙方，否则视为同意乙方继续承包，如乙方不继续承包，应在承包期限届满前3个月书面通知甲方，甲方有权自行参与公司的经营管理，或将股权全部转让给乙方，或由公司收购，乙方及公司须无条件接受，股权转让价款不低于甲方的出资额；甲方投入的资金汇入乙方以甲方名义开设的个人账户后，甲方的出资义务完成，由乙方代办注册资金进账的相关手续；乙方未按期全额支付承包金，超过3个工作日的，应按次承担违约金20万元，并按日承担千分之五的滞纳金，逾期支付承包金超过三个月，或两次以上（含两次）逾期支付承包金的，乙方同意对公司进行清算，优先偿还甲方的出资，公司资金不足清偿甲方出资的部分，由乙方承担等等。协议签订之后，周节厚、李勇按照协议约定，向郭建武、习先勇以周节厚、李勇开设的银行账户共计转账500万元，完成了出资500万元的义务，该款由郭建武、习先勇支用。2013年1月1日，郭建武、习先勇通过郭建武账户向李勇账户转账支付52万元，7月1日，转账支付67万元，2014年1月3日，转账支付66万元，7月2日，转账支付72万元，2015年1月16日，转账支付36万元，7月13日，转账支付38.5万元，2016年2月6日，转账支付10万元，6月8日转账支付28万元，2017年2月26日，转账支付30万元，合计399.5万元。李勇于2017年10月病逝，罗艳萍、李开金、宋琼、李承宇系其第一顺序法定继承人。一审法院认为，周节厚、李勇与郭建武、习先勇签订的《协议书》系双方的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据《协议书》约定，周节厚、李勇出资500万元、占股份10%与郭建武、习先勇及他人设立贷款公司，郭建武、习先勇对公司承包经营，周节厚、李勇不参与经营管理，只收取固定利润，不承担任何投资风险，结合协议签订后，公司并未实际设立，郭建武、习先勇支用周节厚、李勇上述出资款500万元及陆续支付“利润款”的事实，可以认定，双方名为投资后的发包、承包关系，实为民间借贷关系。郭建武、习先勇支用的“投资款”500万元实为本金，支付的“利润款”399.5万元实为利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，对于2015年度的借款利息，作如下认定：399.5万元-50万元（2012年利息）-130万元（2013年利息）-140万元（2014年利息）=79.5万元，按照2015年度的借款利率2.5%/月计算，该79.5万元属支付至2015年7月10日止的利息，之后的利息按2%/月计算，至2015年12月底，两被告的欠息额为56.6万元。原告主张2015年承包利润款（利息）80万元及逾期付款违约金无法律依据。罗艳萍、李开金、宋琼、李承宇系李勇第一顺序法定继承人，有权承继李勇依据案涉《协议书》享有的民事权益。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，判决如下：郭建武、习先勇共同向罗艳萍、李开金、宋琼、李承宇、周节厚返还借款500万元及利息（截至2015年12月31日的利息为56.6万元；从2016年1月1日至实际清偿日止的利息，以500万元为基数按年利率6%计算），限判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60800元，减半收取30400元，财产保全费5000元，合计35400元，由罗艳萍、李开金、宋琼、李承宇、周节厚共同负担2500元，郭建武、习先勇共同负担32900元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。郭建武向本院提交了两份证据，证据1，毕节市七星关区安鑫小额贷款公司试点筹建申请材料，以证明郭建武等为案涉小贷公司设立作了大量准备工作，郭建武、习先勇、周节厚、李勇等都是公司投资人，双方系合作关系，因周节厚、李勇提供的转账凭证并非来源于其本人，导致审核未通过，周节厚、李勇应当承担主要责任。周节厚、罗艳萍、李开金、宋琼、李承宇质证后认为，该证据为复印件，对证据真实性不予认可。李勇、周节厚不参与管理，对公司设立事宜不知情。投资人的投资款已经到位，资金来源与本案没有关联性。投资款没有用于公司设立，被郭建武、习先勇挪用了。证据2，短信记录，证明郭建武实际归还的款项是420余万元。周节厚、罗艳萍、李开金、宋琼、李承宇质证后认为，该证据真实性有异议，李勇已经去世，420万元系郭建武单方陈述，无法核实。双方交易习惯是转账，不存在现金。本院认为，李勇、周节厚已经交付500万元投资款，李勇、周节厚不参与公司设立、管理事务，证据1不能证明毕节市七星关区安鑫小额贷款公司未成立系李勇、周节厚导致。证据2系郭建武陈述归还420万元，对方并未认可，郭建武未提供其他证据佐证，本院不予采信。二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为郭建武、习先勇与周节厚、李勇之间是否构成民间借贷关系？周节厚、李勇与郭建武、习先勇签订的《协议书》系双方的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。郭建武、习先勇均具备完全民事行为能力，其筹措资金、发起设立小额贷款公司，追求高额的经营利润。因对小额贷款公司设立风险判断错误，导致公司未能成立，郭建武主张《协议书》系受欺诈、胁迫签订，这与事实不符，本院不予采信。李勇、周节厚已经交付500万元投资款，郭建武、习先勇负责筹建公司，李勇、周节厚并未参与，郭建武主张系周节厚、李勇原因导致公司不能成立，没有证据支持，本院不予采信。从《协议书》约定的权利义务内容来看，周节厚、李勇与郭建武、习先勇之间名为合作投资，实为民间借贷法律关系。《协议书》虽载明李勇、周节厚出资500万元，占公司10%股份，但是同时《协议书》多个条款约定李勇、周节厚无需承担公司筹建费用，不承担公司经营亏损风险，也不参与公司经营管理，不管公司是否亏盈，其均可按期限固定享有承包利润。《协议书》还约定郭建武、习先勇需确保周节厚、李勇的投资本金不受损失，出现亏损，由郭建武、习先勇承担补足偿还责任。从上述约定表明，李勇、周节厚的出资既不符合风险共担的个人合伙特征，也不符合公司法意义上以出资额为限承担经营风险的特征，该出资可以收取固定收益，无需承担合作项目的任何经营风险，实质属于公民之间的资金融通行为，当事人之间成立民间借贷法律关系。从实际履行情况看，在案涉毕节市七星关区安鑫小额贷款公司设立失败，双方合作基础丧失的情况下，郭建武、习先勇并未及时归还投资款，而是继续占有500万元投资款用以牟取资金利益，并且基本上按照《协议书》约定时段支付“利润款”，2013年、2014年支付的金额也与双方《协议书》约定“利润”金额相符，这是双方对“名为投资实为借款”的实际确认与认可。郭建武陈述返还款项系偿还周节厚、李勇投资款本金，但未提供相应证据证明，不具有高度盖然性，本院不予支持。综上所述，郭建武、习先勇与周节厚、李勇之间系民间借贷关系，郭建武、习先勇为共同借款人，应当共同承担还本付息义务。郭建武通过银行账户还款399.5万元，本院予以确认。郭建武主张其另外现金还款22万元，对方不予认可，郭建武也未提供证据证明现金还款，对其该主张，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，本案郭建武、习先勇已还款项应先付息后还款。依照双方《协议书》第五条利润条款的约定及法律规定的借款利息限额，一审认定郭建武、习先勇的欠款本金和利息并无不当。综上所述，郭建武上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费58591元，由郭建武负担。本判决为终审判决。审判长  张雪春审判员  李爱平审判员  张才长二〇二〇年三月二十五日书记员  李婷婷