湖南省高级人民法院行 政 判 决 书（2019）湘行终2347号上诉人（原审原告）史建国，男，汉族，1954年6月23日出生，身份证住址长沙市雨花区。委托代理人李贵雄,湖南通程律师事务所律师。上诉人（原审被告）长沙市雨花区人民政府，住所地湖南省长沙市雨花区万家丽路与香樟路交汇处。法定代表人刘素月，区长。委托代理人张竣飞,系该区黎托街道办事处工作人员。委托代理人张洋菁，湖南湘达律师事务所律师。史建国与长沙市雨花区人民政府（以下简称雨花区政府）行政强制及行政赔偿一案，史建国与雨花区政府均不服长沙市中级人民法院作出的(2019)湘01行初47号行政判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2003年7月1日，湖南省人民政府作出（2003）政国土字第312号《农用地转用、土地征用审批单》（以下简称为312号审批单），批准征用雨花区黎托乡川河村、平阳村、合丰村土地43.487公顷。建设项目名称为长沙市储备用地（二）。2012年10月26日，雨花区政府发布[2012]第016号《征收土地方案公告》，依据312号审批单，以及（2003）政国土字第313号《农用地转用、土地征用审批单》，明确征收黎托街道合丰、川河社区筹委会范围内32.3574公顷土地。2015年11月12日，长沙市国土资源局雨花区分局发布雨国土征补意[2015]第040号《征地补偿安置方案征求意见公告》。2017年1月18日，雨花国土分局发布[2017]第001号《征地补偿安置方案实施公告》。以上公告均送达川河社区筹委会并在征收范围内张贴。史建国涉案房屋位于征收范围内。2017年6月15日，史建国之子史辉与黎托拆迁建设指挥部订立帮助拆除协议书，明确拆迁房屋总建筑面积225㎡，合法面积225平方米，家庭人口5人，均系农业人口。协议第三条约定，乙方承诺在2017年前将项目内房屋搬空并交由指挥部拆除，与其房屋由甲方组织行动机械拆除。2018年8月31日，长沙市雨花区黎托拆迁建设指挥部组织人员拆除涉案房屋，史建国女儿史娜报警。史建国不服，向原审法院提起诉讼，请求：一、确认雨花区政府拆除史建国房屋的行政行为违法；二、雨花区政府重建恢复史建国房屋原状；三、雨花区政府承担本案诉讼费用。另查明，1992年9月9日，史建国获得私人住宅建设用地规划审批和建设工程规划审批，批准史建国户用地面积170㎡，层数为贰层，建筑总面积215㎡。申请获批时家庭人口数是6人，分别为户主史建国、妻子罗利君、母亲杨淑纯、长女史纬、次女史娜、儿子史辉。又查明，2019年1月28日，雨花国土分局作出《关于史建国户拆迁补偿资金的情况说明》，明确对史建国户认定合法面积450㎡，拆迁人口为9个农业人口，另有独生证一本。拆迁补偿款共计1518052.84元。雨花区政府提供的被拆迁房屋情况表中载明，史建国户家庭组成人员包括户主史建国、配偶罗利君、儿子史辉、儿媳余珊、孙女史晗希、史言希，女儿史为、史娜，外孙王语焉。再查明，2017年2月13日，长沙市雨花区重点工程建设领导小组作出雨重发[2017]2号《关于成立长沙市雨花区拆迁建设总指挥部的通知》，决定成立长沙市雨花区拆迁建设总指挥部，下设黎托拆迁建设指挥部等。原审法院审理认为，雨花区政府拆除史建国涉案房屋违反法定程序。一、黎托拆迁建设指挥部组织强制拆除史建国涉案房屋违反法定程序，其法律后果应由雨花区政府承担。本案中，黎托拆迁建设指挥部组织拆除涉案房屋前，没有业已生效且具有执行内容的法律文书作为执行依据，不具备强制拆除涉案房屋的前提条件，故黎托拆迁建设指挥部组织拆除史建国房屋违法。史辉作为史建国户家庭成员，并非涉案房屋产权人，无权代替史建国与黎托拆迁建设指挥部订立帮助拆迁协议。并且，在组织拆除涉案房屋过程中，史建国户家庭成员以报警的方式明示否定就拆除涉案房屋已经达成合意，在此情况下，黎托拆迁建设指挥部仍然组织强行拆除涉案房屋，应当认定为行政强制行为。加之黎托拆迁建设指挥部至今未能获得史建国对上述帮助拆除协议书的追认，故其与史辉就涉案房屋订立的帮助拆除协议无效，不能证明其拆除涉案房屋具有合法依据。此外，还需说明的是，鉴于黎托拆迁建设指挥部系雨花区政府所属议事协调机构成立的临时机构，其本身不具备独立承担法律责任能力，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二十条第一款关于“行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告”的规定，雨花区政府是本案的适格被告，应当对黎托拆迁建设指挥部实施的涉案强制拆除行为承担法律责任。二、关于史建国提出恢复房屋原状诉讼请求的处理。本案中，由于雨花区政府的违法拆除行为，导致涉案房屋毁损灭失，涉案房屋作为具有独立使用价值意义上的物已不存在。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条关于“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状”的规定，以及第三十六条第（四）项关于“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金”的规定，赔偿义务机关依法应当采取支付赔偿金的方式承担赔偿责任，加之涉案房屋位于征收范围内，本身亦不具备恢复原状或重建的条件，故雨花区政府应当以支付赔偿金的方式对史建国承担赔偿责任。但是，鉴于史建国请求雨花区政府承担赔偿责任的方式，不符合国家赔偿法的上述规定，且涉案地块已被征收，不具备为史建国恢复原状或重建房屋的条件。经释明后，史建国仍坚持该项诉讼请求，拒绝变更为金钱赔偿请求，故对其该项诉讼请求不予支持。此外，还需说明的是，结合雨花区政府提供的被拆迁房屋基本情况表、长沙市征地拆迁补偿汇总表和情况说明等证据材料，可以确认，涉案房屋的价值已经包含在征拆部门对建国确定的拆迁补偿资金数额内，史建国要求恢复原状的诉讼请求虽因为不符合法定赔偿方式而未被支持，但其因雨花区政府违法拆除行为所遭受房屋灭失的损失，亦可通过领取拆迁补偿款的方式得到弥补。就雨花区政府而言，虽不需以恢复原状方式对史建国承担赔偿责任，但亦应积极采取补救措施，配合史建国领取拆迁补偿款的合理要求。据此判决：一、确认雨花区政府于2018年8月31日拆除史建国房屋的行为违法；二、责令雨花区政府采取补救措施；三、驳史建国第二项诉讼请求。史建国不服，向本院提出上诉称：原审法院认定雨花区政府拆除涉案房屋违法并应予赔偿正确，但其认定的赔偿方式为支付赔偿金错误。涉案房屋能够恢复原状，雨花区政府可在其他土地上恢复史建国房屋原状并补偿地域差价。请求撤销原判第二、第三项，责令雨花区政府恢复史建国房屋原状。雨花区政府亦不服，向本院提出上诉称：原审认定史建国的房屋系被强制拆除并责令雨花区政府采取补救措施，系认定事实不清、适用法律错误，且责令采取补救措施不具有可执行的内容。请求撤销原判，驳回史建国的诉讼请求。当事人在原审中提交的证据已随案移送本院。经审查，可以作为认定本案事实的依据。原审认定的案件事实本院予以确认。本院认为：《中华人民共和国土地管理法》第四十七条第一款规定：“征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿。”《中华人民共和国物权法》第四十二条规定：“征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。”本案中，雨花区政府在未与涉案房屋的所有权人史建国就补偿安置达成协议、未经人民政府作出安置补偿裁决,没有法律授权,且在被拆迁人已经报警的情况下，仍强行拆除史建国的房屋违反法律规定。雨花区政府以和史建国家庭成员达成帮助拆除协议为由主张拆除行为合法，因家庭成员不是房屋登记的所有权人，雨花区政府也未提供史建国事后对该协议予以追认的证据，故该协议不能作为拆除行为的合法依据，雨花区政府的该项上诉理由不能成立，不予支持。原审判决确认雨花区政府拆除史建国房屋的行为违法认定事实清楚，本院予以认可。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员在违法征收、征用财产时造成财产损害的，受害人有取得赔偿的权利。该法第三十二条规定,国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的,予以返还财产或者恢复原状。据此,返还财产、恢复原状是国家赔偿首选的赔偿方式,但其适用条件是原物未被处分或未发生毁损灭失,若相关财产客观上已无法返还或恢复原状时,则应支付相应的赔偿金或采取其他赔偿方式。本案中,案涉房屋已经被列入经省政府批准的征收范围,且已被拆除,不具备恢复原状的条件，因此,原审判决雨花区政府采取补救措施并驳回史建国恢复房屋原状的诉讼请求的处理结果并无不当。综上所述，史建国和雨花区政府的上诉理由均不能成立，依法不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由长沙市雨花区人民政府负担。本判决为终审判决。审判长  赫荣生审判员  张少波审判员  向黎丽二〇二〇年三月六日法官助理刘柯岑书记员杨雅婷