山东省临沂市兰山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1302民初6686号 原告:山东飞越起重搬运装卸有限公司,住所地临沂市河东区凤仪街1599号(河东区工业园内)。 法定代表人:李传军,总经理。 委托诉讼代理人:宋长兴,山东三禾律师事务所律师。 被告:临沂市工业品总公司,住所地临沂市兰山区临西二路北段。 法定代表人:宿振友,破产清算组组长。 被告:临沂市工业品金鹰房地产开发有限公司,住所地临沂市兰山区解放路63号。 法定代表人:宿振友,破产清算组组长。 二被告共同委托诉讼代理人:徐兴军,山东隆泰律师事务所律师。 二被告共同委托诉讼代理人:张东升,山东隆泰律师事务所律师。 第三人:中国工商银行股份有限公司临沂河东支行，住所地临沂市河东区人民政府驻地。 主要负责人:何华,行长。 委托诉讼代理人:贾松岳,男,1992年9月20日生,汉族,银行职工,住临沂市。 原告山东飞越起重搬运装卸有限公司（以下简称，飞越起重公司）与被告临沂市工业品总公司（以下简称，工业品公司）、临沂市工业品金鹰房地产开发有限公司（以下简称，金鹰房地产公司）、第三人中国工商银行股份有限公司临沂河东支行（以下简称，工行河东支行）取回权纠纷一案，本院于2016年4月12日作出（2011）临兰商初字第3231号民事判决，原告飞越起重公司不服，向山东省临沂市中级人民法院提出上诉。山东省临沂市中级人民法院于2018年12月27日作出（2017）鲁13民终4961号民事裁定，撤销本院（2011）临兰商初字第3231号民事判决，将本案发回本院重审。本院于2019年4月19日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告飞越起重公司的委托诉讼代理人宋长兴、被告工业品公司、金鹰房地产公司的委托诉讼代理人张东升、第三人工行河东支行的委托诉讼代理人贾松岳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 飞越起重公司向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法确认原告具有财产取回权，并依法判令被告返还原告价值3200万元的房产；2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2006年12月21日，原告以人民币3200万元的价格购买了二被告位于解放路的房地产（地产证号：临兰国用（2002）字第XXXX号，房产证号：临房权证兰山区字第××、12××29）。合同签订后，原告如约支付了购房款，并且双方亦办理了交接，由于原告因业务原因无时间去管理，双方同意暂由二被告代管，待办理完过户手续后，原告再接手经营。2009年11月，工业品公司、金鹰房地产公司进入破产程序，被告破产资产管理人随之接管了上述房地产。依据最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第（五）、（六）款之规定，上述房产不属于破产财产，应属原告所有。原告依据《破产法》第三十八条之规定，依法向被告破产资产管理人申请取回遭拒。请求法院依法确认原告具有财产取回权，并依法判令被告返还原告价值3200万元的房产（房产证号：临房权证兰山区字第××号、12××29号，地产证号：临兰国用（2002）字第XXXX号），诉讼费由被告承担。重审时原告又增加诉讼请求:1、请求贵院依法认定原告与被告金鹰房地产公司签订的《国有土地使用权转让合同》、原告与被告工业品公司签订的《房地产买卖契约》合法有效;2、判令二被告依法履行合同义务、将合同涉及的房屋及其附属物所占用的土地使用权一并转移给原告。 工业品公司、金鹰房地产公司共同辩称，1、鉴于二被告已经进入破产重整程序,2006年12月21日达成的协议书已不具备继续履行的事实和法律依据,2007年6月1日,新的企业破产法实行,2013年9月16日与新的企业破产法所配套的破产司法解释二正式实行,临沂市兰山区人民法院于2009年11月28日裁定二被告进入破产重整程序,所以本案应当适用新的破产法,及其司法解释的相关规定,根据2013年9月16日实行的企业破产法司法解释第二条的规定,对于破产财产作出了明确的规定,具体到本案而言,本案的涉案土地和房产既不属于第二条相关规定的内容,也不具备法律行政法规所规定的不属于破产财产的情形,所以本案涉案土地和房产均属于破产财产,如果二被告向原告履行交付房屋和过户的手续,等同利用破产财产进行个别清偿,根据破产法第十六条的规定,债务人对个别债权人的债务清偿无效,所以2006年12月21日协议书已不具备法律基础。2、本案的涉案土地及房屋并未实际交付,仍由二被告实际控制,兰山法院在2011年临兰商初字第3231号民事判决书中已经确认涉案房屋及土地仍由二被告占有、管理和使用的事实,原告在向临沂仲裁委员会提交的仲裁申请书中也明确表示并没有实际的接管房屋,而且涉案房屋现在仍由二被告占有、管理和使用,所以并没有完成实际交接行为,退一步讲交接行为应该是双向的,一方面应当存在被告向原告交付房屋的事实,另一方面也应当存在原告接收房屋的事实,然而事实是该房屋仍然由二被告占有和使用,所以原告主张的交接行为事实上并没有完成。3、原告并不具备行使取回的法律基础,破产法对于取回权作出了明确的规定,取回权行使的基础在于物权,具有物权特性,根据物权法的规定不动产物权的设立变更和消灭应当以登记为准,涉案房屋和土地均登记在二被告名下,而且抵押权人为河东工行,无论是所有权还是其他物权均与原告无关,原告无权行使取回权。 工行河东支行述称，不发表意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2003年6月30日，被告金鹰房地产公司与第三人工行河东支行（原中国工商银行临沂市分行河东办事处）签订[房开]字[工]行[河东]支行[2003]年[002]号房地产业借款合同一份,约定金鹰房地产公司因商用房住宅开发向工行河东支行借款5000万元。同日，临沂市新宏基房地产发展有限公司与工行河东支行签订（2003）年保字第037号保证合同一份，自愿向工行河东支行提供连带责任保证。同日，金鹰房地产公司又与工行河东支行又签订2003年抵字第003号抵押合同，约定为确保上述借款合同项下借款人的义务得到切实履行，金鹰房地产公司愿意提供抵押担保。抵押物清单载明的抵押物为兰山区南侧沿街营业楼，权属证号为临房兰山区他字第2003XXXX号。抵押合同签订后，双方在临沂市房产管理局办理了抵押登记。工行河东支行获得两份他项权证，一份编号为临房兰山区他字第2003XXX号，房屋坐落于兰山区南侧，房屋所有权证号为12××29、12XX00XX；一份编号为临房兰山区他字第2005XXXX号，房屋坐落于。 上述合同签订后，工行河东支行向金鹰房地产公司发放贷款5000万元。2006年6月29日，金鹰房地产公司偿还借款400万元；2006年8月11日，金鹰房地产公司偿还借款100万元；2006年9月25日，金鹰房地产公司偿还借款56万元。至此，金鹰房地产公司尚欠工行河东支行借款本金4444万元。 2006年12月21日，原告与被告金鹰房地产公司和工业品公司分别签订《国有土地使用权转让合同》和《房地产买卖契约》，约定二被告以3200万元的价格将土地证号为临兰国用XXXX号的面积为2038.93平方米的商用土地、地上建筑物及附着物转让给原告。同日，原告飞越起重公司、被告金鹰房地产公司、被告工业品公司和第三人工行河东支行签订四方协议书一份。协议约定：金鹰房地产公司与飞越起重公司于2006年12月21日签订的《国有土地使用权转让合同》，约定金鹰房地产公司将位于临沂市兰山区《国有土地使用证》编号为临兰国用（2002）字第XXXX号、面积为2038.93平方米的国有土地使用权转让给飞越起重公司；工业品公司与飞越起重公司于2006年12月21日签订的《房地产买卖契约》，约定工业品公司将位于临沂市兰山区《房屋所有权证书》编号为临房权证兰山区字第××号和临房权证兰山区字第××号、建筑面积为6085.23平方米的房屋所有权转让给飞越起重公司；金鹰房地产公司、工业品公司双方在该土地上已建设完毕尚未办理房屋权属证明的钢结构建筑物、面积约1100平方米，与在该土地上有房屋所有权证书的、面积为6085.23平方米的房屋，在本协议中统称该等房屋，金鹰房地产公司、工业品公司双方对该等房屋享有完全的权利；工行河东支行作为金鹰房地产公司的债权人，在该土地和该等房屋上设定了抵押权，并且同意放弃该抵押权；金鹰房地产公司与飞越起重公司、工业品公司与飞越起重公司签订的上述合同自签定之日起5日内，四方应共同办理完毕使用权和所有权过户手续，过户所需一切税费由飞越起重公司承担；该土地和该等房屋的转让价款为3200万元，该款项全部用于归还金鹰房地产公司在工行河东支行的贷款；飞越起重公司支付款项时，工行河东支行有权第一时间内不经金鹰房地产公司同意直接划转款项清偿金鹰房地产公司在工行河东支行的贷款本息；飞越起重公司应在本合同签订之日起5日内首付1600万元，剩余1600万元于2006年12月31日前付清；金鹰房地产公司、工业品公司双方应于飞越起重公司支付完毕转让价款之日起79日内，向飞越起重公司交接该等房屋，2号楼出租房屋的交接时间可顺延60天。同时协议约定，在履行过程中发生争议，四方应协商解决，协商不成，任何一方有权向临沂仲裁委员会申请仲裁。 2006年12月31日，飞越起重公司向中国工商银行签发金额分别为1600万元转账支票两张，收款人均为金鹰房地产公司。该3200万元款项均被用于偿还了金鹰房地产公司在工行河东支行的本案所涉借款。2007年1月8日被告金鹰房地产公司将上述借款全部偿还完毕。 上述《国有土地使用权转让合同》和《房地产买卖契约》及“四方协议书”签订后，约定的土地及房产未办理过户手续，未实际交付给原告。涉案房地产现仍处于抵押状态，抵押权人仍为工行河东支行。 2008年5月14日，飞越起重公司向临沂仲裁委员会申请仲裁，要求解除四方于2006年12月21日签订的协议，由工业品总公司、金鹰房地产公司返还转让款3200万元，并支付违约金1459.2万元。工业品公司、金鹰房地产公司则主张涉案房地产没有过户的原因是工行河东支行未解除抵押权，并申请追加工行河东支行参加诉讼。临沂仲裁委员会在未对工业品公司、金鹰房地产公司提出的追加工行河东支行的申请予以审查的情况下，于2008年12月16日作出（2008）临仲裁字第47号裁决书，裁决：一、解除四方所签订的协议，二、工业品总公司、金鹰房地产公司返还飞越起重公司3200万元并支付违约金。工业品公司、金鹰房地产公司不服该裁决，诉讼至临沂市中级人民法院。2009年8月3日，临沂市中级人民法院作出（2009）临商初字第75号裁定书，以临沂仲裁委员会未审查工业品公司、金鹰房地产公司追加工行河东支行的申请，影响了案件的正确裁决为由撤销了临沂仲裁委员会（2008）临仲裁字第47号裁决书。 2009年11月28日，本院作出（2009）临兰破字第4号民事裁定书，裁定受理了工业品公司的破产申请，并指定成立了破产管理人。现案件正在资产清理过程中，尚未宣告破产。本案所涉房地产至今由破产管理人管理使用。2011年3月30日，飞越起重公司向工业品公司、金鹰房地产公司破产管理人邮寄了申请书一份，申请取回涉案房地产。该申请未获两公司破产管理人答复。为此，原告飞越起重公司诉讼至本院，请求确认原告具有财产取回权；认定原、被告签订的《国有土地使用权转让合同》、《房地产买卖契约》合法有效;判令二被告依法履行合同义务、将合同涉及价值3200万元的房屋及其附属物所占用的土地使用权一并转移给原告。 诉讼中原告主张，原、被告双方就涉案房地产办理了交接，因没有时间管理，原告委托二被告暂时代管。二被告对此不予认可，主张并没有向原告交付涉案房地产。原告未能就该项主张向本院提交证据。 本院重审认为，原告飞越起重公司与被告金鹰房地产公司签订的《国有土地使用权转让合同》及原告与被告工业品公司签订的《房地产买卖契约》系当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。本案的焦点问题是管理人是否可解除上述《国有土地使用权转让合同》和《房地产买卖契约》及案涉财产产是否属于被告的破产财产。首先，本案原告飞越起重公司与被告工业品公司、金鹰房地产公司、第三人工行河东支行签订了四方协议书，约定工业品公司、金鹰房地产公司将涉案国有土地使用权和房屋所有权转让给原告飞越起重公司，但双方未在相关部门办理过户手续，致使涉案土地及房产现仍登记在工业品公司、金鹰房地产公司名下，物权没有发生转移，所有权人仍为工业品公司、金鹰房地产公司，而且争议土地及房产仍登记为抵押状态，抵押权人为工行河东支行，该情形也充分说明原告无所有权及支配权，且原告于2008年5月14日申请仲裁要求解除合同。因此，可以认定原、被告双方没有完成交接的行为，被告未实际交付涉案土地使用权及房产，原告对涉案争议房地产尚未取得所有权和支配权，因此不具备依据合同主张取回权的基础。其次，关于管理人是否可解除合同及涉案房产是否属于被告破产财产的问题。被告工业品公司、金鹰房地产公司因不能清偿到期债务、且严重资不抵债，本院已裁定受理其破产申请。现案件正在资产清理过程中，尚未宣告破产。根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条第十八条人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。 第一款“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同”的规定，管理人有权对双方当事人均未履行完毕的合同决定是否继续履行。上述合同解除后，原告可因合同的解除产生的债权向管理人申报。原告主张其已履行完毕《国有土地使用权转让合同》和《房地产买卖契约》约定的全部义务，并且双方亦办理了交接，由于原告因业务原因无时间去管理，双方同意暂由二被告代管，待办理完过户手续后，原告再接手经营。原告还主张根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第（五）、（六）款的规定，所涉房产不属于破产财产。对此，本院认为：第一，尽管2002年7月30日公布的《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条列举了“尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产”不属于破产财产。2013年9月5日公布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》法规标题制定机关效力等级公布日期2013.09.05时效性第二条规定：第二条下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。 “下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。”本案案涉财产并不符合上述规定的情形。根据新法优于旧法的原则，本案应适用上述司法解释的规定。其次，涉案财产并未交付。原告主张已交接并由被告代管的主张无证据证实。 综上所述，由于案涉财产未实际交付，原告关于案涉房产不属于破产财产、其享有取回权的主张，理由不成立；涉案财产应为被告破产财产，原告不享有涉案财产的取回权。故原告的部分诉讼请求没有事实和法律依据，本院依法不予认可。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国企业破产法法规标题制定机关效力等级公布日期2006.08.27时效性》第十八条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》规定法规标题制定机关效力等级公布日期2011.04.22时效性法规标题制定机关效力等级，判决如下： 一、确认原告山东飞越起重搬运装卸有限公司与被告临沂市工业品总公司签订《房地产买卖契约》和原告山东飞越起重搬运装卸有限公司与被告临沂市工业品金鹰房地产开发有限公司签订的《国有土地使用权转让合同》有效； 二、驳回原告山东飞越起重搬运装卸有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费201800元，由原告山东飞越起重搬运装卸有限公司负担。 审 判 长  姚俊鹏 人民陪审员  汲长青 人民陪审员  廖 丽 二〇二〇年三月二日 书 记 员  岳晓梅