浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙11民终257号 上诉人（原审原告）：陆洪巨，男，1969年11月16日出生，汉族，住浙江省上虞市。 委托诉讼代理人：金光辉，浙江三未律师事务所律师。 委托诉讼代理人：夏益奇，浙江三未律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：夏华军，男，1968年1月23日出生，汉族，住浙江省宁波市象山县。 原审被告：浙江银河建筑工程有限公司。住所地：浙江省丽水市云和县浮云街道新华街88号。统一社会信用代码：91331125148480063R。 法定代表人：宋建英，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：宋文军，男，系该公司行政经理。 上诉人陆洪巨因与被上诉人夏华军、原审被告浙江银河建筑工程有限公司（以下简称银河公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省云和县人民法院（2019）浙1125民初1164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人陆洪巨上诉请求：⒈依法改判被上诉人夏华军支付上诉人自2016年5月21日起至实际履行之日止的利息（以1000000元为基准按月息1.5%计算）及自2016年8月24日起至实际履行之日止的利息（以1000000元为基准按月息1.5%计算）；⒉一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定部分事实不清，认定部分事实错误。一、一审法院已确认被上诉人夏华军于2016年5月21日和8月24日收到上诉人支付的保证金200万元，根据上诉人与被上诉人在2019年4月30日的一次电话聊天录音，被上诉人承诺支付200万元保证金的利息（自横店新天地项目封顶之日起即自2017年7月1日起按月息1.5%计算）。上述约定系上诉人与被上诉人自愿达成，理应得到支持。二、案涉横店新天地工程项目因被上诉人和银河公司经营管理不善，及银河公司破产重组导致无法进行，并单方面将上诉人予以清退清场，上诉人的保证金本应于被上诉人承诺归还之日即2018年7月16日予以退还，但时至起诉之日，被上诉人也未退还，故被上诉人理应对其违约行为给上诉人造成的损失进行赔偿。上诉人主张要求被上诉人支付按照月息1.5%计算的利息，是上诉人遭受的合理损失，且未超过30%的违约金上限，符合常理及契约精神。三、一审法院认为上诉人主张保证金利息的诉请证据不足，属事实认定错误。根据被上诉人于2018年7月16日出具的承诺书，2018年7月16日即为还款之日，被上诉人理应在还款日就向上诉人退还200万元保证金，因此，即使上诉人主张按照月息1.5%计算利息无法得到支持，一审法院也应当参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第二十九条第（一）项规定“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”，认定被上诉人承担占用资金期间的合理利息。综上，一审法院对上诉人关于利息诉请的事实及证据认定错误导致判决结果错误，请求二审法院依法予以改判并支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人夏华军未作答辩。 原审被告银河公司述称，一审法院于2018年7月26日作出（2017）浙1125破2号民事裁定，裁定批准银河公司的重整计划，根据重整计划，对实际施工人承建但未完成项目按照“单项目结算原则”处理。本案系涉及横店新天地工程的债权债务纠纷，该项目的实际施工人为夏华军，根据上述原则，案涉债务应由夏华军承担。另，陆洪巨在银河公司破产重整期间未依法申报债权，根据《中华人民共和国企业破产法》第92条规定，债权人未依照本法申报债权人的，在重整计划执行期间不得行使权利，现银河公司在5年重整计划执行期间，故本案不符合起诉银河公司的条件。综上，请求法院依法作出裁判。 上诉人陆洪巨向一审法院起诉请求：⒈判令银河公司归还陆洪巨保证金200万元；⒉判令银河公司支付自2016年5月21日起至实际履行之日止的利息（以1000000元为基准按月息1.5%计算）及自2016年8月24日起至实际履行之日止的利息（以1000000元为基准按月息1.5%计算）；⒊判令夏华军对上述诉请承担连带保证责任；⒋本案诉讼费由银河公司和夏华军承担。 一审法院认定事实：东阳中昂置业有限公司系案涉横店新天地工程的业主，银河公司系该工程的承包人，夏华军系该工程的实际施工人。2016年8月22日，夏华军以银河公司横店新天地工程项目部的名义与陆洪巨签订《横店新天地二期工程安装分包合同》，合同约定该工程的水电安装发包给陆洪巨进行施工。其中合同第九条还约定“陆洪巨向银河公司横店新天地工程项目部交纳工程质保金200万元，保证金在二期所有主体结构验收合格后且在主体验收工程款到位同步一次性退还，不计息。”合同签订后，陆洪巨于2016年5月和8月分二次向夏华军的账户打入保证金共计200万元。同时，陆洪巨安排人员进场进行施工，直至2017年9月案涉横店新天地工程因故停工。另，银河公司于2017年8月3日进入破产重整程序，并于2018年7月被批准重整计划，进入重整计划执行期。在银河公司进入破产重整程序期间，陆洪巨未向管理人申报过此保证金的债权。夏华军于2018年7月16日向陆洪巨出具《承诺书》，承诺书约定对于200万元保证金，夏华军同意委托银河公司及邵银富安排支付。 一审法院认为，夏华军以银河公司横店新天地工程项目部的名义与陆洪巨签订分包合同，并直接收取了陆洪巨交纳的工程质量保证金，案涉工程的实际施工人为夏华军，夏华军系与陆洪巨发生分包关系的合同相对人，由于案涉工程因故停工，业主方已将该工程交由他人继续施工，对于陆洪巨施工的工程已转移至业主占有和使用，因此应视为陆洪巨施工的工程经竣工验收合格，故陆洪巨要求夏华军归还保证金的诉请予以支持。对于陆洪巨要求夏华军支付保证金利息的诉请，因证据不足不予支持。银河公司于2017年8月向一审法院申请破产重整，并由一审法院批准了重整计划，目前尚在重整计划执行期间。由于陆洪巨在银河公司重整期间未申报债权，在本案庭审中也未提供证明银河公司收到案涉工程项目款项的证据，故对于陆洪巨要求银河公司归还质量保证金的诉请不予以支持。综上，一审法院对陆洪巨诉请合理部分，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、夏华军于一审判决生效之日起十日内归还陆洪巨工程质量保证金人民币2000000元；二、驳回陆洪巨本案其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费31572元，由陆洪巨负担11180元，由夏华军负担20392元。 二审中，被上诉人夏华军及原审被告银河公司均未提交新证据。上诉人陆洪巨向本院提交了录音一份，待证夏华军承认并同意按照月息1.5%支付利息的事实。被上诉人夏华军未发表质证意见。原审被告银河公司质证认为，无异议。本院经审查认为，根据上诉人陆洪巨提供的录音，被上诉人夏华军关于案涉保证金利息的方案系在与上诉人陆洪巨就案涉保证金及其他涉工程款项事宜一并进行结算协商过程中提出的方案之一，不仅应以其他事宜一并处理为前提，且并未被确定为最终方案，故本院对上诉人基于上述录音主张的待证事实不予认定。 本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定，本办法所称建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。因案涉200万保证金并非从发包人应付的工程款中预留，而系发包人为防止承包人在合同履行过程中违反合同约定或相关规定给发包人造成经济损失，而向承包人直接收取的金钱保证，因此虽然上诉人陆洪巨与被上诉人夏华军在案涉《横店新天地二期工程安装分包合同》中表述案涉200万保证金为质保金，但该款项实际为建设工程履约保证金。一审法院认定案涉200万保证金为质量保证金不当，本院予以纠正。现案涉合同因违反建筑法关于建筑施工主体资质的相关规定，应属无效合同。根据《合同法》的规定，在合同无效的情形下，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，虽然上诉人陆洪巨的诉请名义上为利息，但根据其陈述的事实和理由，其实际主张为资金被占用损失。而虽然自上诉人陆洪巨支付案涉保证金之日起的资金被占用损失均系上诉人陆洪巨的损失，但考虑到案涉合同系因违反建筑法关于建筑施工主体资质的相关规定而无效，双方对此均有过错；根据现有证据案涉合同所涉项目系因银河公司进入破产重整程序导致无法正常进行；上诉人陆洪巨确认被上诉人夏华军出具案涉承诺书之日即2018年7月16日为被上诉人夏华军应还款之日，本院确定被上诉人夏华军自2018年7月16日起支付案涉保证金资金占用费。至于资金占用费的计算标准，因上诉人陆洪巨与被上诉人夏华军在承诺书中并未对案涉保证金的资金占用费标准进行约定，且上诉人陆洪巨亦未提供充分的证据证明其与夏华军对案涉保证金资金占用费标准另有明确约定，本院确认被上诉人夏华军按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付案涉保证金资金占用费，并支付至款清之日止。 综上所述，上诉人陆洪巨的上诉请求部分成立，成立部分本院予以支持。一审判决认定部分事实不清，实体处理结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国企业破产法》第九十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、撤销浙江省云和县人民法院（2019）浙1125民初1164号民事判决； 二、被上诉人夏华军于本判决生效之日起十日内归还上诉人陆洪巨保证金2000000元，并自2018年7月16日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付2000000元保证金资金占用费至款清之日止； 三、驳回上诉人陆洪巨本案其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费31572元，由上诉人陆洪巨负担8733元，被上诉人夏华军负担22839元；二审案件受理费16815元，由上诉人陆洪巨负担13792元，被上诉人夏华军负担3023元。 本判决为终审判决。 审 判 长 金红萍 审 判 员 汤丽军 审 判 员 刘 斐 二〇二〇年三月二十三日 代书记员 汪鑫莹 -8-