陕 西 省 高 级 人 民 法 院民 事 判 决 书（2020）陕民终400号上诉人（原审被告）：西安市浐灞生态区顺水五金机电商行，住所地西安市浐灞生态区民颖北寰机电市场1区9排9号。经营者：陈国强。委托诉讼代理人：石外雨，陕西方强律师事务所律师。被上诉人：（原审原告）：宁波市福达刀片有限公司，住所地浙江省宁波市江北区金山路228号。法定代表人：项福定，该公司董事长。委托诉讼代理人：高举，陕西瑞森律师事务所律师。上诉人西安市浐灞生态区顺水五金机电商行（以下简称：顺水商行）因与被上诉人宁波市福达刀片有限公司（以下简称：福达公司）侵害商标权纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院（2019）陕01知民初546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，认为案件事实清楚，不开庭审理本案。本案现已审理终结。顺水商行上诉请求：1.撤销西安市中级人民法院（2019）陕01知民初546号民事判决第二项，改判赔偿损失700元；2.一、二审诉讼费用由双方承担。事实与理由：1. 顺水商行以经营机电类产品为主，刀片属于零星销售，顺水商行出售涉案刀片主观上无侵权恶意。2.刀片属低值易耗产品，一审酌定赔偿数额过高。福达公司未发表书面答辩意见。福达公司起诉请求：1.判令顺水商行立即停止销售侵犯福达公司的第1056900号注册商标专用权产品的行为；2.判令顺水商行赔偿福达公司经济损失以及为制止顺水商行侵权行为所支付的合理费用共计2万元；3.判令顺水商行承担本案全部诉讼费用。一审法院经审理查明：1997年7月21日，福达公司就“啄木鸟”图文标识取得国家工商行政管理总局颁发的商标注册证，证号为第1056900号，核定使用商品第16类，包括文具刀、铅笔刀、切纸刀。注册有效期自1997年7月21日至2007年07月20日止。后经国家工商行政管理总局商标局核准，该商标续展注册有效期至2027年07月20日。2019年3月12日，福达公司委托代理人向江西省南昌市洪城公证处申请证据保全公证，公证人员与福达公司委托代理人来到位于西安市未央区北寰机电市场9排31号的“电动工具 五金工具”商铺，以普通消费者的身份购买了刀片三盒，并用微信支付7元，获得该店“票据”和名片各一张。公证人员对该店铺外观进行了拍照。购买行为结束后，福达公司委托代理人将上述购买的刀片三盒及“票据”和名片一并交由公证人员保管，公证人员从上述物品中抽出一盒刀片进行封装及贴封，并对上述过程进行拍照。就上述过程，江西省南昌市洪城公证处于2019年5月21日出具了（2019）赣洪城证内字第3157号公证书。经比对，被控侵权产品外包装上刻有一鸟形图案，与福达公司注册商标上的鸟形图案相比，形态相似，方向相反，图案下方横列有英文“WOODPECKER”，盒体上载有“中國寧波市 啄木鳥刀片廠；内装刀片上无商标标识。另查明，顺水商行系个体工商户，成立于2015年5月29日，经营者系陈国强。庭审中，顺水商行认可被控侵权产品系其销售。一审法院认为，福达公司系第1056900号“啄木鸟”图文注册商标的商标专用权人，该商标目前处于合法有效状态，应受法律保护。福达公司有权就侵犯其注册商标专用权的行为提起诉讼，故其诉讼主体资格适格。关于顺水商行是否实施了侵犯福达公司注册商标专用权行为的问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”本案中，被控侵权产品为刀片，与福达公司涉案注册商标核定使用商品类别相同；被控侵权产品上标有的鸟形图案与福达公司注册商标中显著鸟形标识形态相似，仅方向不同，且“WOODPECKER”系啄木鸟英文单词拼写，故施以一般消费者的注意义务，该点差异不易区分，容易引起消费者对商品来源、生产者等混淆、误认，故被控侵权产品侵犯了福达公司第1056900号注册商标专用权。顺水商行未经许可，销售上述被控侵权产品，侵犯了福达公司的注册商标专用权。《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定：“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）继续履行；（八）赔偿损失；（九）支付违约金；（十）消除影响、恢复名誉；（十一）赔礼道歉。法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。顺水商行未能提供证据证明被控侵权产品的合法来源，故福达公司要求其停止侵权、赔偿损失的请求，一审法院依法予以支持。关于赔偿损失数额问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”、“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿”。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权进行调查、取证的合理费用”之规定，因福达公司并无充分证据证明顺水商行因销售被控侵权产品所获得的收益及其因被侵权所受到的具体损失数额。综合考虑涉案商标的类型、知名度等，顺水商行的侵权情节、主观过错程度、侵权后果等因素，酌定顺水商行赔偿数额（含福达公司为维权支付的合理费用）为7000元。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、第六十四条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决： 一、西安市浐灞生态区顺水五金机电商行立即停止侵害宁波市福达刀片有限公司第1056900号注册商标专用权的行为；二、西安市浐灞生态区顺水五金机电商行于本判决生效之日起十日内赔偿宁波市福达刀片有限公司（含合理支出）7000元；三、驳回宁波市福达刀片有限公司的其余诉讼请求。案件受理费300元（福达公司已预交），由福达公司自行负担195元，顺水商行负担105元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为,福达公司享有“啄木鸟”图文注册商标专用权,未经其许可,他人不得擅自使用该注册商标。本案中, 顺水商行在其店内销售的被控侵权产品与福达公司涉案注册商标核定使用商品类别相同，被控侵权产品外包装上的图文标识与福达公司享有的“啄木鸟”图文注册商标在视觉上相近,容易引起消费者对商品来源、生产者等混淆、误认，顺水商行未经许可,销售上述被控侵权产品,侵犯了福达公司的涉案注册商标专用权。一审判决综合考虑涉案商标的类型、知名度以及顺水商行侵权情节、主观过错程度、侵权后果等因素，酌定顺水商行赔偿数额7000元,在合理自由裁量范围内,并无不当,本院应予维持。综上所述, 顺水商行的上诉请求不成立,本院应予驳回。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定,判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元（西安市浐灞生态区顺水五金机电商行已预交），由西安市浐灞生态区顺水五金机电商行承担。本判决为终审判决。   审  判  长    宋小敏审  判  员    涂道勇审  判  员    黄宸瑞 二O二O年三月三十日 法 官 助 理  闫建军书  记  员   李调霞1