山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁10民终3274号上诉人（原审原告）：马新科，男，1974年2月26日出生，汉族，住威海市环翠区。委托诉讼代理人：朱凤海，山东海明达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：姜超，男，1972年11月30日出生，汉族，住威海火炬高技术产业开发区。委托诉讼代理人：姜添译，山东钟鼎律师事务所律师。上诉人马新科、上诉人姜超因义务帮工人受害责任纠纷一案，均不服山东省威海市环翠区人民法院（2019）鲁1002民初1156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月9日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。马新科上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持马新科的诉讼请求。事实与理由：1.马新科与姜超之间是雇佣关系，且受伤时从事的工作是在雇佣活动范围内，姜超应当对马新科的损失数额承担全部责任。2.马新科的护理费应当得到支持。经鉴定马新科伤后需一人护理两个月，因经济条件所限，护理人员存在交叉护理的情况，马新科已经提供了部分护理人员的相关信息，主张的护理费是按照城镇居民人均可支配收入计算，远低于同类别的护工费标准，应当得到支持，一审没有支持，与事实和法律不符，应当改判。姜超答辩称，一审判决认定双方系无偿帮工错误。双方之间实际是承揽关系，姜超把案涉工程的水电改造活交给马新科施工并在2018年7月28日支付马新科1000元钱，所以马新科是有偿服务，不是无偿帮工。姜超上诉请求：撤销原审判决，依法驳回马新科的诉讼请求。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.一审认定姜超与马新科之间系帮工法律关系是错误的，双方之间系承揽关系，马新科对自己的损害应承担责任，姜超不应承担责任。姜超一审中提供的微信记录可以证实其不让马新科去安装室外雨水管，房东的证言也可以证实姜超承包的是室内装修，室外装修没有发包。但是马新科却自行到室外去安装应由小区物业管理的排水管，并且在中午下班休息时间去安装，从而自己摔伤，对此造成的损失马新科应自行承担。退一步讲，即使姜超应赔偿或补偿马新科的损失，一审法院认定马新科的误工费按每年82463元也没有事实和法律依据。对马新科自己委托鉴定的误工时间，姜超也不认可，请求重新鉴定。2.一审法院为了减少诉累，将姜超先前给付马新科的4500元款项中的3500元抵顶了赔偿费用，但仍有1000元没有抵顶。马新科答辩称，姜超与马新科之间系雇佣关系，马新科之所以要处理一楼室外的排水管，是因为如不施工排水管则大量雨水流淌东墙面浸泡墙体，会造成室内装修家具毁损，因此，马新科施工排水管符合常理；鉴定意见一审中已经经过质证，姜超也没有提出重新鉴定，因此该鉴定意见应予采信；一审为减少诉累，将已经支付的3500元赔偿款予以扣除并无不当，应予维持。马新科向一审法院起诉请求：1.姜超赔偿马新科医疗费5018.38元、住院伙食补助费1300元、护理费6591.5元、误工费41195元、鉴定费780元、交通费200元，扣除姜超已赔偿3500元，姜超还应赔偿马新科51584.88元；2.案件受理费由姜超承担。一审法院认定事实：姜超承揽位于威海市环翠区房屋装修工程。2018年8月1日，马新科在该楼外施工时从高处坠落致头部、右肩受伤，后姜超将马新科送至威海卫人民医院，经诊断为腰1椎体压缩性骨折、腰部及右肩部软组织损伤、腰椎退行××变，共住院治疗13日，花费医疗费9512.25元，其中医保统筹支付4493.87元，个人支付5018.38元。事故发生当天下午，姜超通过微信转账支付马新科500元，次日，姜超通过微信转账支付马新科3000元。后马新科向姜超主张赔偿事宜无果，于2019年2月25日诉至一审法院。庭审中，马新科称诉前姜超赔偿其3500元，姜超不予认可，称该3500元系马新科受伤后向姜超的借款，且受伤前马新科向姜超借款1000元，借款的数额共计为4500元。诉讼前，马新科自行委托威海威明司法鉴定中心司法鉴定所对其误工时间、护理人数及时间进行鉴定，该鉴定所出具威明司法鉴定所【2019】临鉴字第10号鉴定书，鉴定意见为：马新科外伤后需1人护理2个月（含住院期间）、其误工时间为5个月（含住院期间）。为此马新科出具鉴定费780元。姜超对该鉴定意见有异议，认定鉴定系马新科自行委托，且姜超此前于2018年11月与马新科联系时，马新科称已经工作，但姜超未申请重新鉴定。为证实其损失，马新科提交证据一、护理人员于起东身份证复印件，证实住院期间系由于起东进行照料。证据二、出租车发票一份，证实马新科受伤期间花费的交通费。证据三、现场照片打印件一份，证实事故发生时的现场情况。证据四、微信聊天记录一份，记录有姜超称“你对象一分钱也不拿，你说说过去吗”、马新科称“她天天伺候我、做饭、送尿”、“她还定饭”、“我现在在老家养着，老妈都70多了，腿脚也不方便了还得照顾我”等内容，证实马新科受伤后，与姜超对赔偿情况进行协商。证据五、电话录音一份，载有马新科、姜超关于工具存放其情况及马新科伤后恢复情况进行交谈，证实双方之间不存在雇佣关系，事故发生前马新科均无偿为姜超提供劳务。证据六、威海昌大物资贸易有限公司销售出货单、退货单、姜超微信转账打印件各一份，证实事故当天，马新科与姜超一同到该公司购买涉案外墙的排水管及管件等，由姜超支付款项，证明马新科受姜超雇佣，为姜超提供劳务，双方间形成雇佣关系。证据七、马新科户口本及特种作业操作证各一份，证实马新科属于集体户，且持有电工证且多年从事水电暖安装工作，护理费应按2017年山东省电力行业平均年收入98868元计算。对此，姜超质证称，对证据一、二的真实性无法确认，证据一无法证实马新科受伤后由于起东进行护理，亦无法确定护理费数额。证据二无法体现系马新科出院、就诊等时的花费。对证据三的真实性有异议，即使是真实的，马新科事故发生地点在室外，并非姜超承揽工程范围内，并非在从事姜超指示工作时受伤。对证据四真实性有异议，该聊天记录不完整，无法证实马新科的主张，仅可证实姜超给付马新科3500元系马新科向姜超借款。对证据五双方间系承揽关系。证据六的真实性无法确定，无法证实双方间存在劳务关系。对证据七的真实性没有异议，但无法证实马新科的收入情况。庭审中，姜超提供微信聊天记录，证实马新科实际施工的外墙排水管是姜超当天禁止马新科施工的，事故发生后马新科也明确告知姜超不要求姜超赔偿。并提供证人刘某1、刘某2出庭作证，证人刘某1证实在姜超处工作时见过马新科，其从事房屋防水工作，材料由姜超提供，姜超每日支付刘某1劳务费180元，马新科自己携带工具从事水电工作，2018年8月1日吃午饭约11点半至12点时，马新科吃完饭就出去了，之后一直未回来。证人刘某2证实2018年8月其在姜超处工作时见过马新科，刘某2的工作内容为防水、做地面，材料不清楚是谁购买的，姜超每日支付刘某2劳务费140元，马新科做与电有关的活，当天刘某2与姜超一起下班吃饭，马新科吃了个馒头就出去了，事故发生在11点半至12点。姜超主张证人可以证实姜超承揽涉案房屋装修工程系室内装修，室外排水管待姜超和物业协商后再确定是否施工，马新科施工的工具都是自己的工具，事发时间是在中午吃饭休息，进一步证实双方之间是承揽合同关系。马新科质证称微信记录经过删减，无法证实姜超的主张，且该记录可证实马新科受伤后第一时间与姜超联系，措辞上为向姜超变相索要医疗费，姜超在聊天记录中对马新科受伤的事实和经过予以认可，仅因姜超经济条件不允许故不能支付马新科其余医疗费；二证人系姜超雇佣的工人，与姜超联系密切，涉及事故发生的核心问题二证人均陈述记不清，该部分证言无效，不应当被采信，且从证人陈述中可以明确证实材料系姜超购买，雇佣人员由姜超支付劳务费，进而可以证明双方之间系劳务关系。庭审过程中，马新科称双方间不存在雇佣关系，系朋友关系，2017年年底姜超为其介绍工作未收取回扣，当时姜超说其家中有活儿让马新科免费干，姜超提供工人协助马新科，料由两人一起购买，姜超为马新科报销交通费，后马新科又陈述因对雇佣关系理解有误，以为是否支付工钱为雇佣关系的判断标准，涉案工程双方未约定劳务费，但事实上马新科使用姜超购买的材料在姜超的指示下进行室外水管安装，双方之间已形成雇佣关系。姜超称双方之间系承揽关系，姜超将位于威海市环翠区房屋屋内水电工程发包给马新科，由马新科一人施工。经查，涉案威海市环翠区房屋登记的所有权人为袁翠进。一审法院与袁翠进电话联系，其证实，2018年其将涉案房屋的土建、水、电、暖装修工程发包给姜超，由姜超进行施工，姜超对仅对室内工程进行了装修。一审法院认为，本案的争议焦点为马新科与姜超之间是否存在雇佣关系。认定雇佣关系需从马新科与姜超之间是否存在控制、支配和从属关系，是否由姜超指定工作场所、提供工作场所、提供工具或设备，限定工作时间，是否由姜超定期给付劳动报酬等方面进行确定。本案中，马新科先称双方间不存在劳务关系，其无偿为姜超提供劳务，后又称因对雇佣关系理解有误，故案件审理过程中否认两人之间存在雇佣关系，但马新科在庭审中始终陈述两人系朋友关系，双方未约定是否给付工钱，马新科仅通过姜超提供材料、马新科提供劳务之事实无法证明双方存在雇佣关系。姜超主张马新科承揽涉案屋内水电工程，但未提供证据证明承揽关系成立，且姜超认可马新科提交的出货单中载明的材料款均为其支付。马新科与姜超系朋友关系，未约定报酬而为姜超提供劳务，马新科之行为存在无偿性、临时性的特点，可认定双方之间形成无偿帮工关系。姜超主张马新科承揽涉案房屋室内装饰装修工程，马新科在室外受伤与涉案工程无关，但姜超未就其承揽工程范围及具体内容提供明确证据，且涉案房屋位于一楼，为保证工程质量处理排水管问题符合常理，马新科作为帮工人因此受伤，姜超作为被帮工人对马新科受伤应承担赔偿责任。马新科从事水暖安装工作多年，在室外进行高处排水管安装时，应注意采取防护措施，其在姜超明确告知其当日室外工程无需进行施工的情况下进行施工，且其进行施工前未与姜超取得联系，未由姜超安排人员予以协助即进行施工，马新科的行为大大增加了施工的危险性，且在具体安装时，马新科站立于梯子顶部，右脚下放过程中踩空坠地，在此过程中存在重大过失，应对自己受伤承担主要责任，综上，酌定姜超承担30%的赔偿责任。马新科主张其伤后由案外人于起东进行护理，但在马新科与姜超微信聊天记录中马新科称由其“对象”及母亲进行护理，与所提供证据不符，其未提供护理人员因护理收入减少的证据，故对于马新科主张的护理费，不予支持。虽姜超对马新科提交的鉴定意见书不予认可，但并未提交反驳证据，亦未申请重新鉴定，故对于鉴定意见予以采信。结合马新科提交的鉴定意及其所从事的行业，马新科误工费为33943元（81463元/12个月*5个月）。对于马新科主张的交通费200元，其仅提供出租车发票一张，但马新科因就医确需产生相应的交通费用，结合其就医记录、住院的时间以及本案的实际，酌情认为该费用100元为宜。对于马新科主张鉴定费780元，该费用系马新科为维护自己的合法权益而支出的，且与姜超的行为具有直接的关联性，因此，马新科的该项诉讼请求，符合法律规定，予以支持。对于马新科主张的医疗费、住院伙食补助费，符合法律相关规定，予以支持。马新科主张此前姜超赔偿3500元，而姜超主张3500元款项系马新科受伤后向其借的款，虽双方对于款项性质发生争议，但为减少诉累，对于双方均认可的马新科收到的该笔款项，自姜超应给付款项中予以扣除。综上，马新科诉讼请求之合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条之规定，判决：一、姜超赔偿马新科医疗费5018.38元、住院伙食补助费1300元、误工费33943元、鉴定费780元、交通费100元，共计41141.38元的30%计12342.41元，扣除马新科已收取的3500元，姜超于判决生效后十日内赔偿马新科8842.41元；二、驳回马新科其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费545元，由马新科负担451元，姜超负担94元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以认定。本院认为，关于姜超与马新科之间的法律关系问题。姜超与马新科均认可二人系朋友关系，案涉工程系姜超承揽，马新科参与水电改造部分，系其自愿行为，并无获取酬劳对价的意愿，姜超虽然支付给马新超1000元钱，但系事发前马新超以交房租为由要求姜超转款1000元，不宜据此认定双方存在承揽关系或者雇佣关系，故一审根据实际案情认定马新科系义务帮工，与现有证据相符，本院予以维持。关于姜超的上诉请求。一审已经查明，马新科之所以处理室外排水管是为了防止其漏水对室内装修造成损害，系保证工程质量所为，符合常理，对因该施工行为产生的损害，姜超作为被帮工人应承担相应责任；对马新科提交的司法鉴定意见书，一审庭审已经经过质证，姜超虽持有异议，但并未提交反驳证据亦未提出重新鉴定申请，现二审要求重新鉴定，于法无据，本院不予准许；对于马新科的误工费，一审结合马新科所从事行业，参照服务业的年收入标准计算，于法有据，本院予以维持；对于姜超所主张的款项抵扣问题，因3500元系伤害发生后在治疗期间姜超所给付的款项，与本案伤害赔偿具有关联，一审在姜超的赔偿数额中抵扣3500元并无不当，姜超主张抵扣的另外1000元，系本案事故发生之前产生，一审未予一并抵扣并无不当。关于马新科上诉主张的护理费用，因其未能提交护理人员具体护理情况以及因护理导致收入减少情况等相应证据予以证实，一审未予支持并无不当。综上所述，马新科、姜超的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1090，由马新科、姜超各负担545元。本判决为终审判决。审判长 乔 卉审判员 杨秀萍审判员 张燕妮二〇二〇年三月二十三日书记员 刘莎莎