山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终199号 上诉人(原审原告)：新乡市威达机械有限公司，住所地河南省新乡县翟坡镇小宋佛村南。 法定代表人：张文中，总经理。 委托诉讼代理人：张朋举，男，该公司办公室主任。 委托诉讼代理人：李会琴，河南诚友律师事务所律师。 被上诉人(原审被告）：王洪峰，男，1972年8月1日出生，汉族，个体工商户，住山东省东平县。 委托诉讼代理人：焦恩师，山东超然律师事务所律师。 上诉人新乡市威达机械有限公司（以下简称威达公司）因与被上诉人王洪峰买卖合同纠纷一案，不服东平县人民法院（2019）鲁0923民初2491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭，对案件进行了审理。上诉人威达公司的委托诉讼代理人张朋举、李会琴，被上诉人王洪峰及其委托诉讼代理人焦恩师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 威达公司上诉请求：撤销原判，依法改判被上诉人返还货款5万元及利息（利息从2016年12月30日开始至还清之日按照年息6%计算）。事实和理由：一、原审法院因上诉人没有要求确认合同无效而对合同效力不予评判，上诉人认为无效合同是不能继续履行的，也是不能解除的，只能依据合同法规定返还财产。对于合同效力的审查是法院裁判权范围，法院应依职权进行审查。二、5万元定金上诉人在合同签订当天交付被上诉人，因合同无效应予返还。三、关于合同供方主体。上诉人经工商查询没有“东平矿山设备制造有限公司”，对于没有的事实上诉人无法提交证明材料，工商局只对存在的公司出具证明。而且，庭审中被上诉人的解释也印证该公司不存在。被上诉人称实际履约人是被上诉人本人不成立，履约人是公司。合同首部出现的供方名称是东平矿山设备制造有限公司，并不是被上诉人所称的新公司东平佳福矿山设备机械有限公司。至于发票问题，不存在的供方是不可能开发票的，合同写明要求开具增值税发票，印证合同主体是公司而不是个人。不存在的主体签订的合同是无效的，当事人应返还因合同无效取得的5万元货款。 王洪峰辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。一、上诉人未提出双方签订的产品购销合同无效的诉讼请求，原审法院庭审中已释明上诉人是否变更诉求，上诉人表示诉求不变，根据民诉法不告不理原则，原审法院对涉案合同效力未作评判正确。二、5万元性质属于定金，双方无争议，双方签订的产品购销合同不存在合同法规定的合同无效的五种情形，原审法院无职权确认合同效力。三、被上诉人在一审中解释了签订合同的过程，被上诉人有履约能力，签订合同的意思明确，不违反法律法规的强制性规定，不违背公序良俗，且已经将上诉人订制的设备制造完毕。在合同履行期间，上诉人公司的法定代表人及其工作人员多次到被上诉人公司指导订制设备的制造过程，上诉人要求机口、筛孔加大等被上诉人均按照上诉人的要求组织人员组装设备。因上诉人要货急，被上诉人又从其他的同行公司调来加大的筛孔筛子，现上诉人特别订制的设备无法销售给其他公司，一直存放在被上诉人处，给被上诉人造成了设备积压、资金占用的损失。上诉人未按合同约定交付货款构成违约，被上诉人将追究其违约该被上诉人造成的损失。 威达公司向一审法院起诉请求：被告返还货款5万元及利息，利息计算方式为从2016年12月30日收取货款之次日起按照年息百分之六算至还清之日止，本案诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：2016年12月30日，供方东平矿山设备制造有限公司与需方即原告签订《责任产品购销合同》一份。需方购买供方破碎机一台，总金额为20万元（含运费，17%增值税票），并约定了设备款的定金额度即“首付定金款设备总价值的30%，发货前付到95%，质保金3个月内付清”、“付清货款时发货”、违约责任“由违约方负责，合同生效期两个月内不提货的，供方有权解除合同”、“本合同自收到定金5万元之日起生效”等权利义务内容。合同落款供方处加盖该公司合同专用章，并由法定代表人即被告王洪峰签字。同日，原告通过打款人李菲菲向被告王洪峰中国工商银行账户内汇款5万元。庭审中，被告就合同载明的供方主体及落款加盖的印章解释为“这个印章是以前一个老公司名称，张总当时看到印章提出异议，他看过之后又看的现在的营业执照，没有异议了就盖上了公司的章，实际履约人就是被告本人”、“新的营业执照名称是东平佳富矿山设备机械有限公司，原告张文中看后无异议，因新公司的章不在公司，由业务员带出外地去签合同了，张文中就让盖老公司的印章，并说公司就在这，也看到了现在的公司了，盖老公司的章没事”、“以前老公司是别人的名称，我租赁下来的，后来我又注册了新的公司名称，是同一经营场所”。而原告认为“签订合同的相对方是公司，具体履约合同的主体是东平矿山设备制造有限公司”、打款给被告个人账户“是受东平矿山设备制造有限公司的法定代表人王洪峰的要求，合同签订当天就打过去了”。后原告派员到被告处验货，双方就依约付款、开具增值税发票等产生分歧或异议。另外，双方均明确案涉5万元的性质为定金。法庭因原告“陈述事实和质证环节中多次表明合同无效”，向其释明“请进一步阐明你的观点，即明确你方诉讼请求”，原告当庭明确表示“我们认为2016年12月30日的合同是无效的，合同无效的原因是供方单位不存在，被告因合同取得的货款应当予以返还，原诉讼请求不变”。一审法院认为，根据诉辩双方的陈述、举证及质证，双方对案涉合同的签订及汇款5万元的定金性质无异议。本案的争议焦点即原告的诉讼请求是否应予支持。（一）原告诉讼请求被告返还货款5万元及利息（从2016年12月30日收取货款之次日起按照年息百分之六算至还清之日止）。其陈述的事实和理由一是合同供方不存在，合同无法履行；二是即便被告生产出设备，也是三无产品，无质量保证。故双方签订的合同是无效合同。这表明原告是基于案涉合同无效提出的诉请。但合同的效力非当事人一方主观认定，或双方当事人基于此协商解除，或诉请人民法院或者仲裁机构依法裁决。但原告庭审中经法庭释明后仍明确表示“原诉讼请求不变”。法院在原告未增加确认合同效力诉请的情况下，超出诉讼请求范围评判合同效力，于法相悖。故原审法院对案涉合同效力不予评判。（二）案涉款项5万元系定金，对此双方均无异议。定金不是预付款，是担保方式之一，我国担保法第六章及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》中关于定金部分的解释，对定金的属性、最终的处理、数额的约定等有明确、具体的规定，即通常所说的“定金罚则”，这是处理定金问题的法律依据。本案原告将涉案定金5万元作返还货款诉请，与前述法律规定相悖。（三）其他方面问题。关于合同供方主体。原告陈述“经去东平县工商局查询无东平矿山设备制造有限公司”，其未提交上述证明材料；庭审中被告就合同载明的供方主体及落款加盖的印章作了相关解释说明；作为需方的原告亦应负有了解并确定合同相对方的审慎与注意义务；合同签订后，原、被告均有相关履约行为，表明涉案合同已进行实际履行。加之原审法院对该合同效力不作评判，故对此亦不作评判。关于开具发票问题。根据生活经验法则和商业惯例，交易成功即由买方向卖方支付相应对价后，方由卖方向买方出具并提供发票。本案原告并未向被告支付合同约定的进度款，被告也表示“在收到货款时可以开具发票”。被告的该种做法不违背合同约定和商业习惯。关于原告庭后提交的代理词。一是符合庭审中法庭最后的交代说明，即法庭笔录中记载的“可庭后提交书面意见或代理词”；二是形式要件欠缺，落款处无签名；三是与庭审中其表明的“保留追究其法律责任的权利”不一致。其如果有相关证据，可直接向公安机关报案。综上所述，原告的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十五条、第一百三十条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零四条、第一百零五条规定，原审法院判决：驳回原告新乡市威达机械有限公司的诉讼请求。案件受理费588元，由原告新乡市威达机械有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，2016年12月30日双方当事人签订的买卖合同中供方“东平矿山设备制造有限公司”并未依法登记设立。本院查明的其他事实与原审法院查明的事实相一致。 本院认为，关于本案买卖合同的主体及效力问题，2016年12月30日被上诉人王洪峰以东平矿山设备制造有限公司法定代表人的身份与上诉人签订买卖合同，合同首部及落款处列明的供方主体均为东平矿山设备制造有限公司。因东平矿山设备制造有限公司并未依法登记成立，东平矿山设备制造有限公司不能成为民事责任主体。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十二条规定：“下列情形，以行为人为当事人：（一）法人或者其他组织应登记而未登记，行为人即以该法人或者其他组织名义进行民事活动的”，故本案买卖合同项下供方的权利义务及相应法律后果应由合同签订的行为人王洪峰承担。王洪峰主张其签订合同是履行东平佳富矿山设备机械有限公司法定代表人的职务行为，上诉人不予认可，且与买卖合同中载明的供方公司不一致，王洪峰的该主张证据不足，本院不予认定。本案买卖合同约束的民事法律主体应为上诉人威达公司与被上诉人王洪峰，双方之间的买卖合同并不违反法律法规的强制性规定，应属有效。上诉人以合同供方公司不存在为由主张合同无效不能成立，本院不予采纳。合同效力问题属于人民法院依职权主动审查的范围，原审法院对合同效力不作评判不当。 关于买卖合同的履行情况以及5万元定金应否返还的问题，买卖合同签订后，依买卖合同第二条的约定，发货前上诉人应付货款至95%，而上诉人并未依约付款，故被上诉人尚未交付设备。上诉人主张因被上诉人无法开具发票故未付款，被上诉人不予认可，并陈述设备存放在被上诉人处，上诉人付款后可以开具发票，要求上诉人付款提货。买卖合同中并未约定上诉人付款的前提条件是被上诉人开具增值税发票，而且上诉人实际尚未付清95%货款，其以发票问题拒付货款的理由不能成立。在上诉人未申请撤销涉案买卖合同的情况下，被上诉人王洪峰与上诉人之间的买卖合同应予履行。上诉人未按合同约定支付货款，其要求被上诉人返还5万元定金及支付利息依法不予支持。 综上所述，上诉人新乡市威达机械有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1176元，由上诉人新乡市威达机械有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 峰 审判员 梁丽梅 审判员 张 萍 二〇二〇年三月二十六日 书记员 赵思敏