安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖13民终651号 上诉人（原审被告）：丁玉明（个体工商户经营者），男，1974年11月18日出生，汉族，住安徽省宿州市灵璧县开发区。 被上诉人（原审原告）：盛雪荣，女，1976年10月27日出生，汉族，住安徽省宿州市灵璧县。 委托诉讼代理人：王成艳，灵璧县法律援助中心工作人员。 上诉人丁玉明因与被上诉人盛雪荣劳动争议一案，不服安徽省灵璧县人民法院（2019）皖1323民初5379号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，均没有提出新的事实和理由，对本案进行了不开庭审理。本案现已审理终结。 丁玉明上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回盛雪荣一审的全部诉讼请求；2、本案诉讼费由盛雪荣承担。事实与理由：一审判决依据事实不清、证据不足，且适用法律错误。丁玉明是个人，是以大黄蜂服饰厂的名义临时雇佣盛雪荣，工作地点在灵璧县内，大黄蜂服饰厂没有进行工商登记，丁玉明不符合法律规定的“用人单位”，不应适用《中华人民共和国劳动合同法》的规定。大黄蜂服饰厂的工作性质是来料加工，工作时间不固定，需要工人人数也不固定，正常在三个人左右，且都是临时雇佣，工人平时以照顾孩子为主，不以服饰厂工作为主业。工人上班时间灵活且不固定，上下班也不需签到，工资按天发放。盛雪荣有时请假也不需告知丁玉明，不受丁玉明管理，工作时间完全由盛雪荣自己决定。以上事实均不符合劳动关系的法律特征，丁玉明与盛雪荣之间不存在劳动关系，也没有形成事实劳动关系。综上，请求撤销一审判决，改判驳回盛雪荣一审的全部诉讼请求。 盛雪荣辩称，丁玉明的上诉理由不成立。盛雪荣与丁玉明存在劳动关系，丁玉明作为个体工商户符合用工主体资格，盛雪荣也具备劳动法规定的主体资格。盛雪荣工作时间、地点、内容均由丁玉明安排，盛雪荣接受丁玉明管理，按照丁玉明的规章制度上下班，同时盛雪荣的劳动内容是丁玉明业务的主要组成部分，虽无书面劳动合同，但双方之间存在事实劳动关系，有微信聊天记录为证，双方约定每月4500元的工资，按时上班，盛雪荣进行工作是连续性的符合劳动法规定，二者存在事实劳动关系，请求维持一审判决。 盛雪荣向一审法院提出诉讼请求：1、依法确认丁玉明解除劳动合同违法；2、依法判令丁玉明支付拖欠盛雪荣的工资4375元；3、依法判令丁玉明支付盛雪荣双倍工资的差额18000元；4、依法判令丁玉明加倍支付盛雪荣经济赔偿金4500元。 一审法院认定事实：丁玉明系个体工商户，经营服装加工和销售。盛雪荣自2019年3月14日到丁玉明经营的服饰加工厂工作，约定每月保底工资4500元，双方没有签订书面劳动合同。后因工资发放数额双方发生纠纷，2019年7月13日盛雪荣离职。期间，丁玉明分别于2019年4月6日支付盛雪荣工资2200元，2019年5月13日支付4000元，2019年7月9日支付7500元。2019年7月23日，盛雪荣向灵璧县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2019年9月20日，该仲裁委做出（2019）灵劳人仲不字19号不予受理通知书。2019年9月23日，盛雪荣向一审法院提起诉讼，并提出上述诉讼请求。 一审法院认为,关于盛雪荣与丁玉明之间系劳务关系还是劳动关系问题。国家原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中丁玉明系个体工商户，属于适用《劳动法》调整的用人单位“个体经济组织”，符合用工主体资格，盛雪荣也具备劳动法规定的劳动者主体资格；盛雪荣在丁玉明的服饰厂上班，工地时间、地点、工作内容均由丁玉明安排，接受丁玉明管理，提供的劳动内容系丁玉明主要业务组成部分，虽然双方没有签订书面劳动合同，但已形成事实上的劳动关系，而不属于丁玉明辩称的临时性的雇佣关系。关于盛雪荣各项诉求。丁玉明是否单方解除与盛雪荣的劳动关系问题，丁玉明、盛雪荣双方因工资数额发生争议后，盛雪荣于2019年7月13日离职，从盛雪荣、丁玉明双方的微信聊天记录内容看，对是否继续上班盛雪荣具有选择权，现有证据不能证明丁玉明单方解除双方的劳动关系，故盛雪荣要求确认丁玉明解除劳动合同违法的诉求不予支持。盛雪荣要求丁玉明支付拖欠的工资4375元，一审法院认为，盛雪荣在丁玉明处上班4个月，按约定每月保底工资4500元计算，应付盛雪荣工资18000元，扣除已支付的13700元，丁玉明还应支付盛雪荣工资4300元。盛雪荣要求丁玉明支付双倍工资的差额18000元，根据《劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”、第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”及《劳动合同法实施条例》第六条的规定，盛雪荣2019年3月14日上班，双方未签订书面劳动合同，丁玉明应向盛雪荣支付自2019年4月14日至2019年7月13日，共3个月的二倍工资，扣除每月应正常发放的工资4500元，丁玉明还应再支付盛雪荣工资13500元（4500×3）。盛雪荣计算为18000元，没有依据，超出部分不予支持。盛雪荣要求丁玉明加倍支付经济赔偿金4500元，一审法院认为，虽然盛雪荣提交的证据尚不足以证明系丁玉明单方解除与其的劳动关系，但因丁玉明存在拖欠盛雪荣工资的情形，即便是盛雪荣主动离职，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，丁玉明应按经济补偿标准的二倍向盛雪荣支付赔偿金。根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第八十七条的规定，盛雪荣工作不满六个月，经济补偿金为盛雪荣半个月工资即2250元，故丁玉明应按经济补偿标准的二倍支付盛雪荣经济赔偿金为4500元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，判决：一、丁玉明于判决生效后七日内支付给盛雪荣工资及经济赔偿金合计22300元；二、驳回盛雪荣的其他诉讼请求。 二审中，丁玉明围绕其上诉请求依法提交盛雪荣个人的工资发放单共5张，证明盛雪荣的工资不是按月发放，与其不是合理的发放工资，不存在劳动关系。本院组织当事人进行证据交换与质证。盛雪荣发表质证意见为：对真实性无异议，工资单虽然这样记录，丁玉明给盛雪荣做计件发放的工资单是为了给其他员工对账，但盛雪荣工资不是这样发放，盛雪荣是按照4500元每月发放工资，且该证据不是新证据，丁玉明一审未提交视为放弃，不予质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：盛雪荣对该份证据的真实性不持异议，本院对其真实性予以认定，但通过庭审查明可知丁玉明和盛雪荣均认可盛雪荣的工资不是按照该工资记录发放，而是为了与其他工人核对工作量和结算，达不到丁玉明的证明目的，本院对其证明目的不予认定。一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：丁玉明与盛雪荣之间是否存在劳动关系。 《中华人民共和国劳动法》第二条规定：在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。丁玉明系个体工商户，为个体经济组织，丁玉明作为个体工商户在进行工商登记时并未登记字号，丁玉明不管以何种字号进行经营，其均为个体工商户的经营者，均符合上述法律规定的用工主体资格。另，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第一款规定：在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。丁玉明个体工商户并未登记字号，本案应以经营者丁玉明为当事人。丁玉明关于系大黄蜂服饰厂雇佣的盛雪荣，其不符合法律规定的用人单位主体资格的上诉意见及理由不能成立，本院不予采纳。另，通过一、二审庭审查明，盛雪荣与丁玉明约定了工资报酬为每月保底工资4500元，并按月发放，盛雪荣从事的锁边工作是个体工商户丁玉明服饰加工的业务主要组成部分，丁玉明对盛雪荣的工作进行安排，盛雪荣接受丁玉明的管理，双方均符合劳动法规定的用工主体资格，一审依据国家原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定认定双方存在劳动关系并无不当，本院予以维持。丁玉明关于其与盛雪荣之间不存在劳动关系的上诉意见及理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，丁玉明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人丁玉明负担。 本判决为终审判决。 审判长  魏鸿超 审判员  路深淇 审判员  朱珊珊 二〇二〇年三月三十日 法官助理刘敏 书记员张可心 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。