文书内容重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝04民终192号上诉人（原审原告）：罗翠余，女，生于1965年4月24日，苗族，住重庆市黔江区。委托诉讼代理人：张登红，重庆森平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：遂宁市玉素建筑劳务有限公司，住所地遂宁市船山区嘉禾西路北二巷七号，统一信用代码91510903MA6263C159。法定代表人：乔玉素，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：王凤，女，生于1983年1月10日，汉族，住四川省遂宁市船山区。委托诉讼代理人：刘柏林，重庆金讼律师事务所律师。上诉人罗翠余因与被上诉人遂宁市玉素建筑劳务有限公司（以下简称玉素公司）、王凤提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市黔江区人民法院(2019)渝0114民初85号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年1月13日立案后，依法适用普通程序，于2020年3月13日对罗翠余、王凤进行了询问，并依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。罗翠余上诉请求：撤销一审判决，依法改判，支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认为罗翠余是否在提供劳务活动中受伤证据不足的理由不成立，一审已查明涉案工地是玉素公司承接的劳务，王凤系该公司的现场管理人员，罗翠余在工地煮饭每月工资2000元，王凤同意罗翠余去工地看工地，由杨白荣电话通知，举示了兰立恒和刘昌进的调查笔录，黑溪派出所的调查笔录形式上不具合法性，内容不真实，应以证人当庭作证的证言为准。二、一审认为诉称事实与代理人庭审陈诉自相矛盾属于认定事实错误，应当以庭审查明事实为准，不存在一审判决认定的自相矛盾问题，罗翠余因工地缺水停工，被通知到工地看工地，在工地做工每月2000元包吃住，在看工地期间买菜做饭符合常理。三、罗翠余每出庭应诉系客观原因未能参与诉讼，不影响案件事实的查明，代理人在庭审中已将受伤时间、地点、原因等陈诉清楚，不存在缺乏证据证明情况。王凤辩称，一审判决认定事实清楚，使用法律正确，我方与上诉方不形成劳动关系，罗翠余受伤时不是在上班期间，其受伤是下班后路途中导致，所以其受伤与被上诉人无关。玉素公司未作答辩。罗翠余向一审法院诉讼请求：1.判令玉素公司、王凤赔偿医疗费28265.75元、误工费420元×80元=33600元、护理费（24天+12天）×100元=3600元、伙食补助费1800元、交通费500元、残疾赔偿金64386元、后续医疗费5775.16元，共计137926.91元。2.玉素公司、王凤承担案件受理费。一审法院认定事实：中铁二十局集团市政工程有限公司石黔高速项目经理部与玉素公司签订了《建设工程劳务分包合同》，约定将石黔高速项目黔江区的锚杆框架梁防护工程交由玉素公司施工。罗翠余在涉案工地护坡项目工程中担任炊事员。2017年8月26日左右，因工地上停水无法施工，因此工地全面放假停工。2017年8月29日，罗翠余在到黔江区黑溪镇街上的途中不慎摔倒受伤。罗翠余诉称其是在为工地食堂买菜途中受伤。受伤当日，罗翠余被送至重庆黔江创友骨科医院住院治疗24天，于2017年9月23日出院，入院诊断为：1.左三踝踝骨折伴踝关节脱位；2.左距骨骨折；3.左踝部软组织伤；4.左侧跟骨骨质增生；5.原发性高血压Ⅱ级。出院医嘱：1.院外注意休息，加强营养……根据骨愈合情况决定内固定取出时间……罗翠余为此花费医疗费27925.15元。2018年10月1日，罗翠余入重庆黔江创友骨科医院住院治疗，行左三踝骨折内固定术后骨愈合术，并于2018年10月13日出院，出院医嘱：1.院外注意休息，加强营养；2.注意患肢保护，避免外伤，拄拐保护行走1-2个月……罗翠余为此花费医疗费5775.16元。2018年11月9日，经重庆市法医学会司法鉴定所鉴定，罗翠余左踝关节功能丧失50%以上，属十级伤残。罗翠余为此支付鉴定费770元。另查明，事故发生后，黑溪派出所民警于2017年9月6日分别对兰立恒、刘昌进、王凤进行了询问并制作了询问笔录，其中兰立恒在黑溪派出所民警向其调查的询问笔录中陈述：2017年8月29日，兰立恒接到罗翠余的电话说她的脚被摔断了；兰立恒就问罗翠余脚怎么摔断的，赶快送医院去，兰立恒还以为罗翠余在黔江，罗翠余说她在黑溪；兰立恒就问罗翠余在黑溪干什么，兰立恒又没通知她来；罗翠余说她来拿东西，兰立恒后来就叫王凤来送她去医院，然后兰立恒就挂电话了；兰立恒就电话联系了王凤喊她开车送罗翠余去医院的；兰立恒还陈述由于天旱没有水源已经停工了，罗翠余在工地做饭之余一直自己在卖烟卖水，停工后工地上就没有工人了，罗翠余怕烟和水没人看管就准备到工地上去把烟水拿回家去；罗翠余是在哪个地方摔伤以及怎么摔伤的不清楚。刘昌进在黑溪派出所民警向其调查的询问笔录中陈述：2017年8月26日，因为工地上停水了无法施工，工人都走了，工地上就只有一个叫杨白荣的工人没有走；2017年8月28日，杨白荣给刘昌进打电话说这两天没有做事他要回去，就问刘昌进工地煮饭的大姐罗翠余有没有下来，罗翠余在工地上卖烟和水，罗翠余的烟和水放在工地上房间内，因为房间没有锁；同时罗翠余给刘昌进打电话问刘昌进到不到工地上去，刘昌进说不去并给罗翠余说老杨要走，罗翠余就向刘昌进要老杨的电话号码，刘昌进就把电话号码发给罗翠余了，罗翠余和杨白荣有没有打电话刘昌进就不清楚了；2017年8月29日中午罗翠余给兰立恒打电话说她腿被摔断了，兰立恒又给刘昌进打电话说的。罗翠余举示的2017年9月12日兰立恒的调查笔录中，兰立恒陈述：兰立恒听说2017年8月28日晚杨白云给刘昌进打电话说有事要回家，让另找一个人照看工具；后来刘昌进就打电话给王凤要另安排一个人看工具；王凤电话通知刘昌进找一个工资低的工人照看工具；当时罗翠余是炊事员工资最低就找的罗翠余，是刘昌进电话通知罗翠余到工地上照看工具的；2017年8月29日罗翠余给兰立恒打电话说她脚摔断了。罗翠余举示的2017年9月12日刘昌进的调查笔录中，刘昌进陈述：因工地停工后工地上工具多、工人都走了，王凤安排刘昌进找一个工资低的工人看工具，刘昌进就电话通知罗翠余到工地上的。罗翠余是从工地上下街买菜回食堂受伤的。双方均陈述罗翠余在工地上卖烟和水。在第一次庭审时向双方当事人释明并告知，为查清案件事实，要求当事人本人出庭；但在第二次开庭时罗翠余本人未出庭应诉接受询问。一审法院认为，案件的争议焦点为罗翠余是否是在提供劳务过程中受伤以及罗翠余的主张能否得到支持。其一，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”根据该条规定，提供劳务者受害责任纠纷案件中必须是提供劳务者在劳务活动中受到损害，才能主张侵权赔偿责任。具体到该案中，罗翠余举示了兰立恒与刘昌进的调查笔录拟证明其是在从事劳务活动过程中受伤。经查，罗翠余举示的兰立恒与刘昌进的调查笔录系2017年9月12日法律工作者对其二人进行调查而来，该二人在此调查笔录中均陈述是因工地停水导致停工，王凤安排刘昌进找一个工资低的人照看工地，故刘昌进找到了罗翠余。但是在2019年9月6日（也即在上述调查笔录之前），黑溪派出所民警对兰立恒以及刘昌进均进行了询问，并制作了询问笔录，兰立恒在黑溪派出所民警所做的笔录中对罗翠余向其打电话告知受伤过程进行了详细陈述，并陈述自己没有喊罗翠余去工地，罗翠余在电话中说自己是去工地拿东西；而刘昌进在黑溪派出所民警所做的笔录中也陈述了是罗翠余主动打电话给刘昌进问去不去工地，罗翠余在电话中要了杨白荣的电话，至于罗翠余是怎么去工地的、是不是跟杨白荣联系都不清楚。因此兰立恒与刘昌进在黑溪派出所所做的询问笔录与罗翠余举示的法律工作者向该二人调查所做的调查笔录陈述的内容相互矛盾。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”罗翠余提供了兰立恒、刘昌进的调查笔录拟证明其是在提供劳务活动中受伤，但王凤提供了兰立恒、刘昌进在黑溪派出所所做的询问笔录拟证明罗翠余不是在提供劳务活动中受伤，以上调查笔录与询问笔录的内容相互矛盾甚至完全不一致，在此情形下，罗翠余应当继续提供证据证明其是在提供劳务活动中受伤，但罗翠余未能提供证据予以补强，没有尽到举证证明责任。其二，结合该案查明的其他事实来看，罗翠余于2017年8月29日受伤，在此之前涉案工地上因为停水已经停工，所有工人均已离开工地，罗翠余也已离开工地。庭审中双方也陈述了具体的恢复施工时间并不确定也未通知。罗翠余在诉状中诉称其是在为工地食堂买菜途中受伤，与常理不符，既然工地已经停工恢复施工时间也不确定，那么食堂也不可能恢复提供餐食，更不需要为不知道什么时间能恢复开工而买菜。但是在庭审中，当向罗翠余的代理人核实该问题时，罗翠余的代理人又陈述说罗翠余是去照看工地，在照看工地过程中因为自己需要吃饭而买菜。该陈述与其诉状所称自相矛盾。其三，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十条之规定：“人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受询问。在询问当事人之前，可以要求其签署保证书。保证书应当载明据实陈述、如有虚假陈述愿意接受处罚等内容。当事人应当在保证书上签名或者捺印。负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书，待证事实又欠缺其他证据证明的，人民法院对其主张的事实不予认定。”因罗翠余诉称是刘昌进喊罗翠余去照看工地并未直接和王凤联系，因此为了查清案件事实，在第一次庭审已释明要求当事人本人出庭应诉，但在第二次开庭时罗翠余本人仍未出庭应诉陈述相关案件事实。而罗翠余主张其在提供劳务活动中受伤又缺乏充分证据予以证明。结合以上几点，对罗翠余主张其在提供劳务活动中受伤的事实，不予认定。综上，因罗翠余并未提供充分证据证明其是在提供劳务过程中受伤，不符合《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定的提供劳务受害责任纠纷的构成要件，故对罗翠余主张是在提供劳务过程中受伤、玉素公司和王凤应当赔偿的请求，不予支持，罗翠余的诉讼请求应予驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百一十条之规定，判决：驳回罗翠余的诉讼请求。案件受理费1090元，由罗翠余负担。二审中，罗翠余向本院提交对杨伯荣的调查笔录一份，拟证明罗翠余受雇于王凤，并且在照看工地去买菜的路上受伤的事实。王凤质证认为，该证据不是新证据，对其三性有异议，内容达不到罗翠余的证明目的。本院经审查认为，该调查笔录内容为传来证据，为杨白荣转述刘昌进曾在电话中说已打电话给罗翠余一事，但未能证明刘昌进是否接受王凤委托雇请罗翠余的事实，本院不予采信。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：罗翠余是否受雇于王凤及玉素公司，即罗翠余受伤是否属于履行职务行为。现评述如下。罗翠余提交的证据无法证明其受雇于王凤及玉素公司的事实，也无法证明其受伤属于履行职务行为。其一，从证明力看，王凤提供的兰立恒、刘昌进于2017年9月6日在黑溪派出所的询问笔录，与其二人于2017年8月29日与王凤的通话录音中陈述未雇请罗翠余照看工地的事实，能够前后印证。一般情况下，时间在前的陈述，受外界干扰的可能性更小，因而更可能接近真实情况。且公安机关作出的询问笔录，形式规范，内容较为详细，公信力较强。兰立恒、刘昌进在黑溪派出所的陈述更可能接近真相。其二，从疑点排除来看。罗翠余提供了兰立恒、刘昌进于2017年9月12日在黔江区城厢法律服务所的调查笔录，但罗翠余并未委托法律工作者谈云才开展调查活动，其调查行为于法无据，其提供的证据调取形式不合法；其调查笔录中刘昌进的陈述，与王凤提供的其与刘昌进、兰立恒于2017年8月29日的通话录音中二人未打电话通知罗翠余照看工地的陈述相矛盾，同一人就同一事的陈述前后矛盾，必有一假。此疑点不能通过其他证据予以排除，因而不能证明罗翠余的主张。其三，从常情常理看。罗翠余起诉时陈述是为工地食堂买菜途中受伤，看似较为合理，却与食堂未开餐的实际情况不一致；在案件审理中，改口是照看工地时为自己吃饭而买菜。既是照看工地，明知工地食堂未开餐，却于2017年8月29日上午途经黑溪场镇时不捎带菜食，冒雨欲从工地往返黑溪场镇买菜，未免有与常情不符之处；罗翠余自认事发于29日16:00许，此日不是黑溪场镇赶集之日，此时已过市场交易密集时间，从常人买菜习惯看，此时买菜在新鲜度和菜品可选择性方面均不甚如意，罗翠余自述此日此时买菜与常情不合。罗翠余与王凤、刘昌进、兰立恒、杨伯荣均陈诉罗翠余在工地卖烟卖水之事实，从常情推测，罗翠余受伤与管理自己的烟和水的可能性较大。因此，罗翠余提供的证据，证明力不足，疑点无法排除，不符合常情常理。罗翠余主张系履行职务中受伤，应提供其他证据予以补强，而不能凭自己陈述即可认定。因此，罗翠余关于受雇于王凤及玉素公司、受伤属于履行职务行为的主张，本院不予支持。综上，罗翠余的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1090元，由罗翠余负担。本判决为终审判决。审 判 长 张泽端审 判 员 王勐视审 判 员 谢长江二〇二〇年三月二十日法官助理 王秀丽书 记 员 董天嘉