陕 西 省 高 级 人 民 法 院  民 事 判 决 书                               （2020）陕民终189号 上诉人（原审被告）：西安市长安区天天向上手机维修店，经营场所：陕西省西安市长安区长百新市生活广场一楼。经营者：吴金飞，女，1983年8月11日出生，汉族，住西安市蓝田县焦岱镇吴家寨村七组。被上诉人（原审原告）：法国缪斯有限公司（MUSIC LIFE LIMITED），住所地：香港九龙湾常悦道18号富通中心21楼2105-09号。法定代表人：Roland Serge Henri CAVILLE，该公司董事。委托诉讼代理人：任建晓，广东卓建（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛妮，广东卓建（西安）律师事务所律师。原审被告：西安市长百新市生活购物广场有限责任公司，住所地：陕西省西安市长安区长安步行街北口长安新市10号楼二层。法定代表人：李西成，该公司总经理。上诉人西安市长安区天天向上手机维修店（以下简称：天天向上维修店）因与被上诉人法国缪斯有限公司及原审被告西安市长百新市生活购物广场有限责任公司著作权侵权纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院（2019）陕01知民初1279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，由于双方当事人没有提出新的事实理由及证据，本院对本案进行了不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人天天向上维修店上诉请求：1、撤销原审判决，因本案程序错误应该发回重审；2、被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1、原审法院程序违法，严重损害了上诉人的合法权益。本案中原审原告即被上诉人直接委托陈国平律师违反《律师法》，委托是无效的。且潍坊市奎文公证处并不注册在上诉人所在的西安市，不能被委托对本案证据进行保全。原审中被上诉人提供的潍坊市奎文公证处的公证书不能作为本案证据使用。2、原审法院查明事实不清，判决缺乏事实依据。本案中，上诉人提供了证据证明销售的产品系通过淘宝平台向第三人“恋嘉科技（深圳）有限公司（以下简称恋嘉公司）”购买，淘宝平台对该产品进入其平台销售已经作了审查，恋嘉公司承诺该产品没有侵犯知识产权等行为。上诉人出于对淘宝平台的信任才购买了该产品，上诉人取得该产品有合法的来源，已经尽到了相应的注意义务。综上，原审法院程序违法，查明事实不清，应发回重审。被上诉人法国缪斯有限公司未提交答辩意见。法国缪斯有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令二被告立即停止生产、销售侵犯原告“法国斗牛犬”美术作品著作权的音响商品的行为，销毁库存，删除侵权网页；2.判令二被告赔偿原告经济损失4万元（包含原告调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；3.判令本案诉讼费用由二被告承担。一审法院查明事实： 原告享有作品名称为“法国斗牛犬”的著作权，作品登记号为粤作登字-2018-F-00020736，作品类别为美术，创作完成时间为2013年5月15日，首次发表时间为2013年6月20日。经原告申请，广东省版权局于2018年8月22日向原告颁发了作品登记证书，并记载了上述内容。经福建省厦门市鹭江公证处出具（2018）厦鹭证内字第52049号公证书，公证上述作品登记证书，该作品内容包括“法国斗牛犬”头部的正面、背面、侧面、俯瞰面、全身的正面、背面、侧面、俯瞰面、以及用三种不同的材料和颜色作为表面而呈现出的不同外观。作品“法国斗牛犬”前肢直立，后肢卧地，右后爪折向腹部，耳朵树立、夸大并且突出，头带墨镜。原告于2018年5月18日委托广东卓建律师事务所陈国平律师作为该公司的委托代理人，代表该公司就任何侵犯其专利权、商标权、著作权的行为，以及不正当竞争行为进行维权诉讼，在包括司法机关、各公证处等机构行使相应的诉讼权利，并有权在其权限内转委托第三方行使前述行为。陈国平律师于2018年11月9日通过福建省厦门市鹭江公证处公证，将上述权利转委托于深圳市安盾知识产权服务有限公司，并授权其转让委托第三方行使。原告提供山东省潍坊市奎文公证处于2019年2月27日出具的（2019）鲁潍坊奎文证民字第137号公证书，根据该公证书记载，申请人潍坊中策知识产权代理有限公司的委托代理人崔丰瑞称该公司受深圳市安盾知识产权服务有限公司的转委托，对市场上存在的出售意思侵犯相关权利主体的知识产权的商品的行为进行证据保全，该公证书指派公证员会同申请人的委托代理人于2019年1月20日来到位于陕西省西安市太阳新街与韦曲北路交叉口处长百新市生活广场内一楼的天天向上潮品数码生活馆（店内所挂《营业执照》有“西安市长安区天天向上维修店”字样）。在公证人员的监督下，崔丰瑞以普通消费者的身份，现场购买了音箱一个，崔丰瑞使用手机微信扫码支付了费用，取得该店手写购物票据（印有“长百新市购物广场销售小票”字样）一张。崔丰瑞对该店门面（含周边标志场景）进行拍照，共拍得照片四张。购买结束后，崔丰瑞将上述所购买的音箱、手写购物票据交由公证人员保管。由公证人员当日将上述所购买的音箱、手写购物票据进行了拍照，共拍得照片十张，对所购买音箱进行了封存，并对封存后的物品进行了拍照，共拍得照片一张。该音箱包装上印刷有白、黑、红三种颜色的狗，实物为红色，形态为前肢直立，后肢卧地，右后爪折向腹部，耳朵树立、夸大并且突出，头带墨镜，与原告的“法国斗牛犬”对比，身形略瘦，在外观视觉上较为相似。被告天天向上维修店提供了手机截图，证明涉案产品系其通过淘宝购买于恋嘉科技（深圳）有限公司。原告对该证据不予认可。庭审中，原告申请撤回要求二被告停止生产、删除侵权网页的诉请。原告明确其要求的经济损失中包含合理费用（调查取证费用、公证费、差旅费、律师费共计4000元），其他费用酌定36000元。一审法院认为，双方的争议焦点为：1、原告提起本案诉讼是否适格，2、被告是否存在侵犯原告著作权的行为，3、如被告存在侵权行为，应如何承担责任。原告提供的作品登记证书、公证书、委托书等证据能够证明，原告系“法国斗牛犬”美术作品的著作权人，其诉讼主体适格。原告其通过委托及公证将诉讼维权授权广东卓建律师事务所陈国平律师行使并授权转委托行使，系其对自身权利的正当行使。根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第九项“美术作品,是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品”的规定,美术作品的独创性因素是以线条、色彩等方面具有审美意义的标准来衡量的。经过庭审比对,本案被告天天向上维修店销售的产品外形与原告的“法国斗牛犬”,在狗的结构造型、线条、突出造型的取舍上一致,只是狗身的胖瘦存在差别,该区别并非独创性的智力劳动，据此,可以认定被告天天向上维修店在销售涉案产品包装盒和产品中部分使用原告的作品,侵犯了原告对涉案立体美术作品的复制权。被告天天向上维修店提交了手机购物截图证明其所销售的涉案商品具有合法来源，但作为销售者的天天向上维修店应当比一般消费者尽到更高的审查注意义务，其所提交的证据不能充分证明其在购进相应产品时对销售者的资质及涉案产品的权利来源已经尽到了合理的注意义务,不满足著作权相关法律中所规定的免责事由。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第二款第一项“有下列侵权行为的,应当根据情况,承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任……(一)未经著作权人许可,复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的,本法另有规定的除外”、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条第二款的规定,被告天天向上维修店实施了侵害原告著作权的行为。被告长百新市公司与被告天天向上维修店在销售被诉侵权作品侵害原告著作权的主观认识上没有意思联络,其也没有单独侵犯原告著作权的主观故意,原告无充分证据证明长百新市公司具有帮助侵权的情形，依法不应承担侵权责任。依据《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定,未经著作权人许可,复制、发行其作品的,应当承担停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。被告天天向上维修店的行为侵犯了原告对涉案作品的著作权,依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于原告提出的要求被告天天向上维修店销毁库存的诉讼请求，天天向上维修店在庭审中承认其仅剩余一个库存，原告也未举证证明其还存在其他侵权库存商品，故天天向上维修店应将该一个侵权产品库存予以销毁。关于赔偿数额,根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定:“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的,侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的,可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的,由人民法院根据侵权行为的情节,判决给予五十万元以下的赔偿”。本案中,权利人的实际损失、侵权人的违法所得均不能确定,本院结合涉案美术作品知名度、独创性、被告天天向上维修店侵权行为的性质、主观过错程度、原告为制止侵权所支出的合理费用等因素酌定赔偿金额为10000元。综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第(一)项、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条第二款之规定，判决如下：一、被告西安市长安区天天向上手机维修店于判决生效之日起立即停止销售侵犯原告法国缪斯有限公司“法国斗牛犬”著作权产品并销毁库存；二、被告西安市长安区天天向上手机维修店于本判决生效之日起十五日内赔偿原告法国缪斯有限公司经济损失10000元;三、驳回原告法国缪斯有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费800元，由原告负担600元，被告西安市长安区天天向上手机维修店负担200元。二审中，双方当事人均没有提交新证据。经审查，一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为涉港案件，应参照涉外案件的法律适用。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定，知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。本案中。法国缪斯有限公司起诉至西安市中级人民法院，双方未协议选择适用法院地法律，故本案应适用国内法。上诉人销售的被控侵权产品与被上诉人诉请保护的美术作品“法国斗牛犬”,二者在整体视觉效果上构成实质性相似。据此,一审法院认定上诉人未经许可擅自销售被控侵权产品的行为侵犯了被上诉人对涉案美术作品享有的复制权，符合法律规定。对于上诉人称其所销售的涉案商品具有合法来源的主张，上诉人仅提供了部分手机购物截图，该证据不足以证明上诉人销售的涉案商品具有合法来源，故对上诉人该主张，本院依法不予采纳。对于上诉人称被上诉人直接委托陈国平律师违反《律师法》，及公证书不能作为本案证据使用的意见，均不属于一审的程序问题。且被上诉人通过委托及公证将诉讼维权授权广东卓建律师事务所陈国平律师行使并授权转委托行使，系其对自身权利的正当行使。由山东省潍坊市奎文公证处对本案事实进行公证，亦未违反法律法规的强制性规定。故一审程序并无不当。综上所述，天天向上维修店的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费，按照一审判决执行。二审案件受理费50元，由西安市长安区天天向上维修店负担。本判决为终审判决。  审 判 长  常 宝 堂审 判 员  涂 道 勇审 判 员  吴    娜 二〇二〇年三月二十四日 法官助理  罗 亚 维书 记 员  李 竹 青 1