天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民终7604号上诉人（原审被告）：天津盛世惠泽投资有限责任公司，住所地天津市南开区凌宾路凌奥创意产业园三期G栋。法定代表人：吴美郁，总经理。委托诉讼代理人：冀伟，国浩律师（天津）事务所律师。委托诉讼代理人：周文思，国浩律师（天津）事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：高元峰，男，1984年1月12日出生，汉族，天津元丰拍卖有限公司拍卖师，住天津市和平区。委托诉讼代理人：张世明，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛昆，北京中伦文德（天津）律师事务所实习律师。原审第三人：姚沛霖，男，1982年8月18日出生，汉族，无职业，住天津市空港开发区。原审第三人：方苏芃，男，1978年5月31日出生，汉族，无职业，住天津市和平区。原审第三人：肖彭（曾用名肖鹏），男，1977年8月31日出生，汉族，博瑞通达科技发展有限公司董事长，户籍地天津市南开区，现住天津市南开区。上诉人天津盛世惠泽投资有限责任公司因与被上诉人高元峰，原审第三人姚沛霖、方苏芃、肖彭买卖合同纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2018）津0104民初10525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天津盛世惠泽投资有限责任公司的委托诉讼代理人冀伟、周文思，被上诉人高元峰的委托诉讼代理人张世明、薛昆，原审第三人姚沛霖、方苏芃到庭参加诉讼。原审第三人肖彭经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天津盛世惠泽投资有限责任公司上诉请求:1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:1.本案争议的根源系基于委托代理合同关系产生的债权债务纠纷，而非一审法院认定的买卖合同关系，更非高元峰主张的民间借贷纠纷，一审判决认定案件性质错误。2.一审判决对《凌奥国际公寓项目认购协议》（以下简称认购协议）效力的认定不正确。诉争房屋至今未取得建设工程规划许可证，根据相关司法解释，房屋买卖合同应认定无效，且已有生效判决认定相同类型的认购协议无效，高元峰依托认购协议约定主张返还款项的请求依据不足。3.一审判决并未对欠款金额作出认定，径行要求上诉人履行给付义务属认定事实不清。上诉人已返还的2000万元属保证金本金，对此姚沛霖、方苏芃、肖彭及上诉人均予以认可。关于《商品房承包代理销售合同保证金退款协议》（以下简称退款协议）中850万元补偿款属违约金性质，且该违约金约定过高。4.如本案高元峰对该套房屋的主张得到支持，则高元峰等四人仍将对其他多套房屋主张权利，超出了债权数额。5.上诉人依据肖彭、姚沛霖的要求将另四套房屋转让给案外人，700余万元房款已由购房人直接给付肖彭、姚沛霖，由肖彭、姚沛霖在四人中分配，一审法院并未认定该款项是否为上诉人对四人的还款。高元峰辩称，1.本质上说，本案基础法律关系应为民间借贷关系，《回购协议》中载有“以房冲抵借款事宜”，能够证明双方系民间借贷关系。退一步讲，“假设”开始双方有房产代理销售合意，但退款协议签订时，双方实际已回归到了民间借贷的法律关系，而退款协议关于本金及利息的约定，进一步佐证了民间借贷的关系。2.认购协议应为合法有效，该协议实际是以房抵债协议，从其签订时间及债务偿还时间看，不属于上诉人主张的对债务履行的买卖型担保。认购协议系预约合同性质，约定在项目具备销售条件后签订本约，不属于上诉人主张的商品房预售合同。3.上诉人与高元峰等四人分别就欠款的本金及利息进行计算，分别与四人签订认购协议，不存在履行中作为整体还款的问题，包含本案在内的高元峰签订的八份认购协议虽与总债权金额有关，但为上诉人与被上诉人双方基于被上诉人的债权份额所签订，不涉及原审第三人对上诉人的债权及权益。4.关于上诉人还款2000万元的冲抵顺序，根据司法解释规定，债务人的给付不足以清偿全部债务，当事人没有约定的，按照先冲抵利息，再冲抵本金的顺序还款。姚沛霖、方苏芃述称，同意一审判决。肖彭未作答辩。高元峰向一审法院起诉请求：1.判令高元峰与天津盛世惠泽投资有限责任公司之间认购协议解除；2.判令天津盛世惠泽投资有限责任公司返还高元峰购房款，坐落于天津市南开区，销售面积112.64平米，总房款为人民币1013760元；3.判令天津盛世惠泽投资有限责任公司支付自2015年11月16日至退还认购款之日止的实际利息损失（按照银行同期贷款利率的1.5倍计算）；4.案件受理费由天津盛世惠泽投资有限责任公司承担。一审法院认定事实：2011年9月12日，高元峰与天津盛世惠泽投资有限责任公司签订退款协议。该退款协议的主要内容为：甲方天津盛世惠泽投资有限责任公司，乙方方苏芃（肖彭、高元峰、姚沛霖）；经甲乙双方共同协商，双方就承包代理销售合同予以解除，关于乙方所交纳给甲方的保证金以及相关补偿费用退还细则如下：1、甲方退还乙方所交纳的销售押金总额2000万元整，定于2012年3月31日之前退还给乙方；2、根据前商品房承包代理销售合同中的第二款，自乙方交纳甲方销售押金之日算起，截止至2012年3月31日甲方退还乙方销售押金之日止，甲方付给乙方的补偿金额为850万元整，定于2012年4月30日前支付；3、如甲方不能在2012年3月31日前退还乙方所交纳的销售押金，甲方在退还押金的延迟期内给乙方相应的补偿，补偿办法为按每个自然月计算，计算方法按甲方所占用乙方的押金额度4%补偿给乙方，按此计算方法每个自然月第一天提前支付给乙方；4、甲方在2011年12月31日前应支付乙方部分还款，数额由双方协商决定。该退款协议甲方签章处有天津盛世惠泽投资有限责任公司加盖公司印章及相关人员签名确认，乙方签章处有高元峰签名确认。上述《商品房承包代理销售合同保证金退款协议》签订后，天津盛世惠泽投资有限责任公司退还了20000000元保证金一并给了第三人方苏芃，方苏芃分多笔转给了高元峰共计6000000元。2015年1月15日，高元峰作为买受人（乙方），天津盛世惠泽投资有限责任公司作为出卖人（甲方），双方签订认购协议。该认购协议的主要内容为：乙方自愿认购甲方开发的坐落于南开区（房屋编号以相关部门最终确认为准），销售面积112.64平方米，最终面积以房屋竣工后政府测绘部门实测面积为准；该套房屋认购单价为9000元／平方米,总房款为1013760元，实测面积确定后,甲乙双方将按照本认购协议约定的单价，重新进行价格核算，多退少补；本项目的土地性质为50年工业房地产用地；乙方于签订本协议同时,交付定金／元整，乙方于签订本协议后即／年／月／日前,一次性付齐除定金以外的全部房款，即／元；待本项目正式开盘后,乙方应在接到甲方通知后7个工作日内，携带本认购书附件中所约定的有效证明文件及相关费用到甲方售楼处签署《商品房买卖合同》，同时向甲方支付约定的甲方代收的相关税费；交房日期及配套设备、设施等以及其他未尽事宜以双方签订的《商品房买卖合同》为准；如乙方未在本认购协议约定期限内交齐购房款,则构成乙方违约,甲方有权将该房屋另行出售，乙方所付定金不退；甲方承诺在约定期限内为乙方保留其认购的房屋，如甲方在上述约定的保留期内未经乙方同意将乙方认购的房屋另行出售给第三方,则构成甲方违约,甲方应向乙方双倍返还定金，后双方解除本协议；本认购书自甲乙双方签字盖章，且乙方交付定金后生效,并在甲乙双方签署的《商品房买卖合同》生效后本认购书自行终止，本认购书终止后,认购定金应当抵作商品房价款；本协议发生争议,双方应协商解决，协商不成的须向甲方所在地人民法院提起诉讼的方式解决；如甲方未能履约，承诺退还乙方已交购房款；未经甲方同意，乙方无权办理转名手续或将本预定协议书的权益转让；其他本认购书未尽事宜，可签署补充协议。该认购协议的附件为《签约须知》，其主要内容为告知乙方在签订《商品房买卖合同》时须备的预订协议原件等文件。同日，高元峰与天津盛世惠泽投资有限责任公司双方签订《回购协议》。该回购协议的主要内容为：鉴于甲（天津盛世惠泽投资有限责任公司）乙（高元峰）双方于2015年1月15日就以房冲抵借款事宜达成合意，并签订了认购协议，现就未尽事宜特订立如下补充协议：一、甲方拥有自2015年1月15日起10个月内该房屋的回购权；二、乙方承诺在回购期内不办理入住、装修、转让、使用认购协议所载明房屋的相关事宜；三、甲方在回购期内如未使用回购权利，乙方在回购期后即可办理入住、装修、转让、使用认购协议所载明房屋等相关事宜。另查，2015年1月15日，高元峰与天津盛世惠泽投资有限责任公司除签订涉诉认购协议外，另就天津市南开区凌庄子道与凌宾路交口凌奥国际公寓F座2门2002、2003、2004、2005、2006、2007、2301室分别签订了七份认购协议，以上八份认购协议合计金额为7205310元。庭审中高元峰表示，以第三人方苏芃名义给付天津盛世惠泽投资有限责任公司的20000000元销售合同保证金中，有高元峰6000000元本金，截止到2013年6月1日，第三人方苏芃累计给付高元峰6000000元，该款含6000000元本金的利息及天津盛世惠泽投资有限责任公司支付的违约金和部分本金。各第三人亦向本庭表示未收到《退款协议》中约定的天津盛世惠泽投资有限责任公司应给付给高元峰及其他原审第三人的违约金共计8500000元。另，第三人姚沛霖庭审中表示，2013年12月28日，姚沛霖介绍买房人**琪与天津盛世惠泽投资有限责任公司签订了《房屋认购协议》，购买凌奥国际公寓F-3-1803号房屋，购房款为1899900元。该购房款取得后，分配给了高元峰484500元。高元峰庭审中表示认可收到该款项，并认可将该484500元作为天津盛世惠泽投资有限责任公司对其的还款。另，因第三人肖彭、方苏芃不能通过邮寄送达及直接送达等其他方式送达，一审法院于2019年2月12日在《人民法院报》刊登了公告，向其公告送达了民事起诉状副本、诉讼通知书及开庭传票等法律文书。并于2019年5月21日再次刊登公告，向肖彭公告送达了开庭传票。两次公告期满，第三人肖彭均未到庭应诉。高元峰已垫付公告费460元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、高元峰与天津盛世惠泽投资有限责任公司签订的退款协议是否对双方具有约束力；二、高元峰与天津盛世惠泽投资有限责任公司签订的认购协议是否具有法律效力；三、天津盛世惠泽投资有限责任公司是否应根据认购协议所确定的数额向高元峰履行给付义务。就退款协议是否对高元峰与天津盛世惠泽投资有限责任公司具有约束力问题，依据相关法律规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。在合同纠纷案件中，主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。本案中，依高元峰与天津盛世惠泽投资有限责任公司陈述及相关证据，可认定第三人方苏芃给付天津盛世惠泽投资有限责任公司的销售合同保证金20000000元中，有6000000元为高元峰所有，在天津盛世惠泽投资有限责任公司与高元峰解除代理销售合同时，高元峰与天津盛世惠泽投资有限责任公司就退还销售合同保证金的数额及天津盛世惠泽投资有限责任公司因占有、使用该销售合同保证金应给付高元峰的补偿金额经协商达成一致意见，并签订了退款协议，该退款协议由高元峰与天津盛世惠泽投资有限责任公司双方签章确认，且截止目前，第三人方苏芃、肖彭、姚沛霖未就该退款协议向天津盛世惠泽投资有限责任公司主张过相关权利，故应认定涉诉退款协议对高元峰与天津盛世惠泽投资有限责任公司双方具有约束力。对认购协议是否具有法律效力问题，依据相关法律规定，依法成立的合同，受法律保护。现天津盛世惠泽投资有限责任公司主张依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。因高元峰与天津盛世惠泽投资有限责任公司所签订的协议性质为认购协议，而非商品房预售合同，故天津盛世惠泽投资有限责任公司该主张无法律依据。考虑高元峰与天津盛世惠泽投资有限责任公司在签订该认购协议同日即签订了回购协议，约定在一定期间内天津盛世惠泽投资有限责任公司对涉诉房屋享有回购权，故应认定高元峰与天津盛世惠泽投资有限责任公司在约定的回购期间内，双方系以涉诉房屋作为债务履行的担保，回购期限届满后，认购协议不再具有债务担保性质。天津盛世惠泽投资有限责任公司未取得涉诉房屋的销售许可证，导致其无法依据认购协议履行与高元峰签订《商品房买卖合同》的合同义务，天津盛世惠泽投资有限责任公司应承担违约责任。就天津盛世惠泽投资有限责任公司是否应按认购协议所确定的数额向高元峰履行给付义务问题，依据相关法律规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，高元峰虽未实际向天津盛世惠泽投资有限责任公司支付认购协议中载明的购房价款，但依据双方签订的退款协议可认定高元峰对天津盛世惠泽投资有限责任公司享有债权，天津盛世惠泽投资有限责任公司未按退款协议的约定向高元峰履行义务，双方经协商确定了天津盛世惠泽投资有限责任公司应向高元峰承担的债务总额为7205310元，故在认购协议中对高元峰应交付的定金及除定金以外的房款数额均未再明确，现天津盛世惠泽投资有限责任公司不能充分举证证明其对高元峰所应承担的债务总额少于7205310元，且该数额未超过法律规定的利率标准，故天津盛世惠泽投资有限责任公司应依该退款协议向高元峰履行清偿债务的义务。关于高元峰主张天津盛世惠泽投资有限责任公司按银行同期贷款利率的1.5倍支付自2015年11月16日至退还认购款之日止的利息损失一节，考虑涉诉认购协议中并未对天津盛世惠泽投资有限责任公司逾期履行义务作出约定，故高元峰该项主张无合同依据，一审法院不予支持。对于两次向第三人公告送达产生的费用一节，由于一审法院在审理过程中多次通过电话、微信等方式传唤第三人肖彭到庭无果，肖彭期间曾通过天津法政牛津律师事务所律师韩绪联系一审法院并领取本案诉状副本及相关法律文书，但并未办理委托诉讼手续，一审法院于2019年4月24日以询问笔录方式向韩绪进行询问，该笔录可以佐证第三人肖彭是清楚本案诉讼内容及程序，其中2019年2月12日因向第三人肖彭、方苏芃公告送达产生的公告费260元，由于方苏芃出庭参加了诉讼，故应由天津盛世惠泽投资有限责任公司负担130元，由肖彭负担130元；2019年5月21日产生的公告费200元，亦应由第三人肖彭负担。综上所述，高元峰主张解除其与天津盛世惠泽投资有限责任公司之间签订的涉诉认购协议及天津盛世惠泽投资有限责任公司给付高元峰1013760元的诉请符合相关法律规定，一审法院予以支持；高元峰主张利息损失无合同约定，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除高元峰与天津盛世惠泽投资有限责任公司就坐落于天津市南开区签订的《凌奥国际公寓项目认购协议》；二、判决生效后三十日内，天津盛世惠泽投资有限责任公司给付高元峰1013760元；三、驳回高元峰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费62237元，由天津盛世惠泽投资有限责任公司负担；公告费460元，由天津盛世惠泽投资有限责任公司负担130元，由第三人肖彭负担330元。本院二审期间，上诉人提交判决书、计算表，用以证明涉诉认购协议应为无效及上诉人所欠利息。经质证，高元峰认为上述证据不属于新的证据，判决书的事实与本案不具有关联性，对本案无拘束力，利息计算表系上诉人自己制作，不具有效力。姚沛霖、方苏芃对上述证据不予认可。本院认为，上诉人提交的判决书及计算表不足以证明其主张的事实，本院不予采信。另，天津盛世惠泽投资有限责任公司庭审中主张，除其与高元峰签订了八份合计总房款7205310元的认购协议外，另与肖彭签订八份合计总房款7215390元的认购协议，与姚沛霖签订四份合计总房款5298600元的认购协议，与方苏芃签订一份房款为700余万元的认购协议。本院二审查明的事实与一审法院查明的案件事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为认购协议是否应予解除，天津盛世惠泽投资有限责任公司是否应返还高元峰涉诉房屋购房款。关于认购协议是否应予解除的问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。本案中，虽高元峰与天津盛世惠泽投资有限责任公司签订涉诉房屋的认购协议，但该涉诉房屋至今未办理商品房预售许可证明，认购协议应为无效。因解除合同的前提是存在合法有效的合同，合同无效则不涉及解除问题，高元峰主张解除认购协议，本院不予支持。关于应否返还购房款的问题。本案认购协议虽无效，但并不必然产生返还购房款的法律后果。首先，双方不具有真实的房屋买卖意思表示。天津盛世惠泽投资有限责任公司与高元峰签订认购协议，系因天津盛世惠泽投资有限责任公司未履行退款协议中约定的给付义务，双方协商以买卖房屋的形式代替债务清偿。但在认购协议签订之时，天津盛世惠泽投资有限责任公司与高元峰均明知涉诉房屋未取得商品房预售许可证明，不具备销售条件，双方仍签订认购协议，其不具有真实的房屋买卖的意思表示。其次，高元峰并未实际给付购房款，其购房款系以退款协议约定的债权冲抵。再次，高元峰、姚沛霖、方苏芃、肖彭与天津盛世惠泽投资有限责任公司分别签订的多套房屋认购协议总价款，与退款协议中天津盛世惠泽投资有限责任公司应负担的债务数额有较大差距，双方并未就此作出合理解释。因此，在涉诉房屋未取得商品房预售许可证明，双方的认购协议无法履行，代物清偿的目的无法得以实现的情况下，双方的权利、义务应回归到退款协议所约定的基础法律关系履行。现高元峰依据房屋买卖合同关系，主张返还购房款，本院不予支持。一审判决解除双方的认购协议，并判令天津盛世惠泽投资有限责任公司返还高元峰购房款不当，本院予以纠正。综上所述，天津盛世惠泽投资有限责任公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下：一、撤销天津市南开区人民法院（2018）津0104民初10525号民事判决；二、驳回高元峰一审诉讼请求。一审案件受理费62237元，由高元峰负担。公告费460元，由高元峰负担130元，由肖彭负担330元。二审案件受理费13924元，由高元峰负担。本判决为终审判决。审判长  苏庆松审判员  姚 琦审判员  张 莹二〇二〇年三月十一日法官助理刘振铭书记员张志英附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……3、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。