浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终1230号 上诉人（原审被告）胡友刚，男，1970年11月20日出生，汉族，住河南省商城县。 被上诉人（原审原告）陈先付，男，1966年8月8日出生，汉族，住河南省商城县。 委托诉讼代理人侯金锋，浙江正允律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）滨和环境建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区浦沿街道滨文路426号岩大房文苑大厦13楼1326室。 法定代表人汤利忠，董事长。 委托诉讼代理人陈雷，公司员工。 委托诉讼代理人冯淼，浙江六和律师事务所律师。 上诉人胡友刚因与被上诉人陈先付、滨和环境建设集团有限公司（以下简称滨和公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初5473号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 原审法院认定，2018年初，陈先付受雇于胡友刚，在滨江区孔家里农房改造工程工地做拆除工。2018年3月5日，在施工过程中楼面坍塌，陈先付从一楼楼顶操作台坠落摔伤，事故发生时，陈先付未佩戴安全帽。当日陈先付被120送至浙江大学附属第一医院治疗，伤经诊断为腰椎骨折、×××（术后）、骨质疏松，至2018年3月13日出院，总计住院8天。住院期间及后续复诊期间，陈先付因本次事故产生医疗费共计50878.91元。自2018年3月16日至2018年8月8日，胡友刚先后垫付13000元，滨和公司先后垫付53988元。2019年5月15日，浙江绿城医院司法鉴定中心接受陈先付委托，对其伤残等级、误工期、护理期、营养期进行评定，并作出鉴定意见：评定为十级伤残，误工期180日、护理期90日、营养期60日。陈先付为此支付鉴定费用2100元。另查明，杭州滨江孔家里农居房改造工程系由滨和公司承包，该项目拆除分项工程以清包形式委托胡友刚（拆除班组）施工承包。 陈先付一审诉讼请求：判令胡友刚、滨和公司赔偿陈先付医药费2120.78元、住院伙食补助费400元、营养费3000元、护理费16248.6元，误工费32497.2元、残疾赔偿金111148元、交通费2000元、鉴定费2100元、精神损害抚慰金5000元，共计171514.58元。 原审法院认为，陈先付受胡友刚雇佣拆除老旧农房，工作内容受胡友刚安排，劳动报酬也由胡友刚支付，因此陈先付与胡友刚之间形成了劳务关系。陈先付在提供劳务过程中受到伤害，有权要求赔偿损失。一、陈先付的损失。1.医疗费：原审法院经核算双方提供的票据、费用清单，确认本项损失为50878.91元；2.住院伙食补助费：400元（50元/天×8天）；3.营养费：3000元（50元/天×60天）；4.护理费：16248.6元（180.54元/天×90天）；5.误工费32497.2元（180.54元/天×180天）。上述第2－5项，符合鉴定结论，计算合理，原审法院予以确认；6.残疾赔偿金：111148元（55574元×20年×10%）。陈先付虽为农村户口，但根据其所提供的暂住证、房屋租赁合同、学生信息表，其在受伤前居住在杭州市，以城镇收入为其主要来源，应按城镇标准计算残疾赔偿金，该院经核算，对陈先付主张的该项费用金额予以确认；7.交通费：结合陈先付的伤情及就医情况，该院酌定300元；8.鉴定费：系陈先付自行委托鉴定，该院对该费用不予支持；9.精神损害抚慰金：该院根据陈先付的残疾等级及本案实际情况，确认为5000元。综上，原审法院确认陈先付人身损害的合理损失为214472.71元，精神损害抚慰金5000元。二、责任承担。根据侵权责任法规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务者一方因劳务自身受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任；存在其他间接原因的，应承担相应的责任。本案中胡友刚未能为陈先付所从事的劳务活动提供较为充分的安全防护设施，缺乏安全意识，导致陈先付受伤，存在重大过错；陈先付本人在施工作业时明知可能有危险，仍在没有采取任何保护措施的情况下，轻信可以避免，对自身伤害后果的发生也有一定的过错；滨和公司将老旧农房的拆除作业承包给不具备安全保障能力的个人，应承担一定的赔偿责任。结合各方的过错大小和本案损害事实发生的原因，原审法院确定陈先付的上述人身损害合理损失由胡友刚承担60%的责任，即128683.63元；滨和公司承担10%的责任，即21447.27元；其余部分陈先付自行承担。陈先付可获赔精神损害抚慰金2800元，由胡友刚承担2400元，由滨和公司承担400元。胡友刚、滨和公司既无共同实施侵权行为的故意，也无共同直接的侵权行为，不属于侵权责任法规定的承担连带责任的情形之一，因此无需对陈先付的各项损失承担连带责任，陈先付要求胡友刚、滨和公司互负连带责任的请求，于法无据，该院不予支持。鉴于胡友刚已垫付了13000元，抵扣后，胡友刚还应支付陈先付118083.63元；滨和公司已垫付53988元，对超出的32140.73元，陈先付应当予以退还。综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、胡友刚于判决生效之日起十日内赔偿陈先付损失118083.63元；二、陈先付于判决生效之日起十日内返还滨和公司垫付的医疗费、护理费等计32140.73元。三、驳回陈先付的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3730元，减半收取计1865元，由陈先付负担536元，由胡友刚负担1329元。 宣判后，胡友刚不服该判决，提出上诉称：一、一审认定事实部分错误，案涉承包协议书应认定无效。1.上诉人与滨和公司之间的承包协议书，实际上是就拆除房屋工程分包协议，并且是违法的分包协议。杭州市白马湖生态创意城管理委员会为建设单位，是发包人；滨和公司是杭州滨江孔家里农居房改造工程承包人；上诉人是接受分包的自然人。建筑法第48条规定，建筑施工企业应当依法为职工参加工伤保险，缴纳工伤保险费。鼓励企业为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，支付保险费。第50条规定，房屋拆除应当由具备保证安全条件的建筑施工单位承担，由建筑施工单位负责人对安全负责。上诉人个人没有相应资质，也没有安全生产条件，上诉人根据滨和公司安排，将包括陈先付在内雇佣人员的身份证上交给滨和公司投意外险，后没有了下文。2.上诉人与滨和公司之间的承包协议书就拆除房屋工程劳务委托给上诉人个人，一揽子把拆除房屋的安全事故责任承担也完全分包给上诉人个人，并且授权上诉人个人雇佣工人组合为拆除班组，实际上，上诉人与滨和公司之间是一种受到滨和公司控制下的企业内部管理关系。事发前，由于场地较小的原因，挖掘机进入不了拆除现场，滨和公司指挥、安排下，由工人进入现场人工操作拆除，施工员亲临现场，在安全保障不到位的情况下作业，滨和公司违反拆除操作规程，发生事故风险是必然的。滨和公司一揽子把拆除房屋的安全事故责任承担也完全分包给上诉人个人，排除滨和公司承担安全事故责任，应属于无效条款。根据合同法第40条规定，格式条款具有违法情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。上诉人与滨和公司之间的承包协议书，是格式条款合同。尤其该协议书关于安全条款的约定，作为自然人的上诉人没有安全生产条件和能力，可承担的安全事故结果责任过大。3.退一步，上诉人即使是陈先付的雇主，但案涉事故责任承担涉及滨和公司承包和分包效力、责任等问题，一审将上诉人与滨和公司责任比例分配为6比1，差距太大，等于滨和公司作为施工安全主体不负安全事故责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包义务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。滨和公司与上诉人应当连带赔偿陈先付的经济损失。一审判决上诉人承担主要责任，对上诉人不公平，对陈先付也不公平。二、一审适用法律错误。由于一审判断、分析法律关系存在认定事实方面的偏差，引用法律条款不够准确，存在较大争议。上诉人认为，本案应当考虑适用合同法第40条、建筑法第50条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款的规定，认定相关法律事实。综上，请求撤销原审判决第一项，改判由滨和公司承担60%的赔偿责任。 被上诉人陈先付书面答辩称：被上诉人陈先付认为原审法院判决被上诉人滨和公司仅承担10%的责任，于情于理于法均不妥。上诉人在上诉状中的相关事实与理由说明部分，被上诉人陈先付认可。请求二审法院依据事实与法律，依法支持改判，支持上诉人的上诉请求，由滨和公司承担60%的赔偿责任。 被上诉人滨和公司书面答辩称：被上诉人滨和公司认为一审程序合法，事实认定清楚，证据充分，滨和公司对一审判决认定的事实及判决结果均无异议。 二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。 本院经审理认定的事实与原审法院认定一致。 本院认为：陈先付系受胡友刚雇佣拆除旧房，工作内容由胡友刚安排、指挥，报酬也由胡友刚支付并由胡友刚发放，故原审法院认定陈先付与胡友刚之间形成劳务关系正确。滨和公司与胡友刚签订《拆除班组分项工程施工作业承包协议书》，以清包形式将项目拆除分项工程交由胡友刚施工承包，应认为滨和公司与胡友刚存在承揽关系。胡友刚、陈先付以胡友刚没有安全生产条件为由，主张滨和公司作为发包人与胡友刚承担连带赔偿责任。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的适用情形系“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害”，本案并无证据证明陈先付受伤的事故被相关职能部门认定为安全生产事故，故本案不属上述司法解释规定的情形，胡友刚、陈先付的上述主张缺乏法律依据，本院不予支持。因胡友刚与陈先付之间形成个人劳务关系，故原审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定正确。本案中，陈先付作为完全民事行为能力人，没有对自身安全尽到谨慎的注意义务，在明知有危险的情况下，未采取任何保护措施直接施工，对自身损害后果负有一定的过错，原审法院判令其自担30%的责任并无不当。胡友刚作为雇主，在明知拆房作业存在安全风险的情况下，未对陈先付采取任何防护措施，对事故的发生负有较大过错，原审法院判令其承担60%的责任并无不当。滨和公司作为发包人，对胡友刚的安全保障能力没有充分考察，也未尽到监督管理职责，原审法院判令其承担10%的责任正确。综上，上诉人胡友刚的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚、法律适用正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2658元，由胡友刚负担，于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。 本判决为终审判决。 审判长  周志军 审判员  韩 昱 审判员  韦 薇 二〇二〇年三月二十三日 书记员  王 琳