山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终47号 上诉人（原审被告）：武汉东方云建设集团有限公司（原武汉东方云建设工程有限公司）。住所地：湖北省武汉市东西湖区人民政府东山办事处东岳村161号。 法定代表人：李云，总经理。 委托诉讼代理人：吴宝群，山东群创律师事务所律师。 委托诉讼代理人：尚珊珊，山东群创律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东汇利置业有限公司。住所地：聊城市东昌府区花园北路5号。 法定代表人：赵森，总经理。 委托诉讼代理人：孙国胜，山东舜翔(聊城）律师事务所律师。 原审被告：聊城汇通置业担保有限公司。住所地：聊城市东昌府区利民西路。 法定代表人：胡福成，总经理。 上诉人武汉东方云建设集团有限公司（原武汉东方云建设工程有限公司，简称东方云建设公司）因与被上诉人山东汇利置业有限公司（简称汇利置业公司）、原审被告聊城汇通置业担保有限公司（简称汇通担保公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2018）鲁1502民初6936号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 东方云建设公司上诉请求：1、依法撤销(2018)鲁1502民初6936号民事判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。2、一审、二审诉讼费用由被上诉人汇利置业公司承担。事实和理由：被上诉人汇利置业公司诉上诉人东方云建设公司、原审被告汇通担保公司一案，山东省聊城市东昌府区人民法院作出(2018)鲁1502民初6936号民事判决，该判决认定事实不清，证据不足。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”本案中，上诉人起诉被上诉人后依法申请保全，不存在申请错误的情形，且未给被上诉人造成损失。一、上诉人申请保全有基本证据支持，不属于“申请有错误”的情形。上诉人在诉被上诉人建设工程施工合同一案中，上诉人提交了《建设工程施工合同》、聊城市中泰工程咨询事务有限公司出具的鉴定报告等证据，拟证明被上诉人欠工程款、因被上诉人汇利置业公司拖欠工程款造成工程停工产生的人工费、材料费、违约金及预期利润等，即一审起诉时，上诉人具有基本证据，非恶意保全，因人民法院认定事实时观点不同造成判决中未能认定全部诉讼请求，属于正常的诉讼风险，不属于法律规定的“申请有错误”的情形。二、上诉人的保全行为未给被上诉人造成实际损失。(一)上诉人因建设施工合同纠纷一案，于2016年5月19日申请冻结被上诉人汇利置业公司银行存款或查封相应价值其他财产，原审法院相应出具了财产保全裁定。但在实际执行中，查封了被上诉人汇利置业公司因聊城幸福小区商品房开发而向聊城市安泰城乡投资开发有限公司交纳保证金2200万元。该开发履约保证金到起诉日还未到返还日期，即因保全查封2200万元保证金属于汇利置业公司未到期的债权，故汇利置业公司并未因此次查封而遭受任何损失。(二)据上诉人了解，在2016年5月19日上诉人申请冻结2200万元保证金后，被上诉人汇利置业公司因涉及诉讼被20余家权利人申请采取保全措施，对汇利置业公司的保证金等进行了查封，查封期限最远至2022年8月30日。即如上诉人未对被上诉人申请保全，其保证金也被轮候查封，保证金不能及时返还。因此，上诉人的保全行为并非必然造成被上诉人的损失，查封行为与损失产生没有因果关系。另外，因其保证金被轮候查封，其保证金何时解封尚不确定，一审判决上诉人从2016年5月19日-2018年8月29日计算同期贷款利息，没有事实及法律依据。三、一审法院认定因保全措施给被上诉人造成损失证据不足。(一)被上诉人汇利置业公司所主张的损失缺乏重要证据。一审时，上诉人仅凭几张电子汇款单来证明共向聊城安泰城市投资开发有限公司交纳保证金5000万元，没有说明交款用途，也无法证明被上诉人查封的2200万元是电子汇款单之内的款项。(二)一审时，上诉人未能提交证据证明保证金的返还条件、返还时间等，因被上诉人未能按约定履行合同，保证金不满足返还条件，其尚未与安泰公司进行结算，债权债务尚不明确。现安泰公司拒绝返还被上诉人的保证金。根据日常经验规则，汇利置业公司为保证房产开发按照政府要求进行，其向安泰城投公司交纳5000万元保证金，如此大额的保证金，双方对于退还条件及时间应当有书面合同、协议等文件，汇利置业公司作为协议一方，应存有该协议。上诉人已申请一审法院责令汇利置业公司提供或向安泰城投公司调取证据。人民法院为了正确裁判案件，应责令汇利置业公司提供。如不提供，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定：有证据证明一方当事人持有证据，无正当理由拒不提供的，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，推定该主张成立。人民法院可以推定上诉人主张该保证金尚未到返还期的事实。一审法院在未查明保证金是否满足返还条件、应何时返还的情况下，认定因上诉人的保全行为造成保证金未能返还也属于证据不足。综上，一审法院认定事实错误，作出的判决证据不足，请求二审法院依法撤销(2018)鲁1502民初6936号民事判决书，驳回被上诉人汇利置业公司的一审诉讼请求。 被上诉人汇利置业公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回被答辩人的上述请求，维持原判。一、被答辩人与答辩人之间的债权远低于被答辩人查封的到期债权数额，存在恶意保全，属于申请保全错误。通过(2016)鲁1502民初2914号民事判决书查明的事实可以知道，被答辩人对答辩人仅有214万元的合法债权，包含违约金总计305.9546万元，而被答辩人于2016年5月18日申请法院查封答辩人2200万元到期债权，其申请查封的金额明显远高于合法债权。(2016)鲁1502民初2914号民事判决作出后，被答辩人不服一审判决，提起上诉的总标的额为10810974.92元，仍申请法院续封了答辩人的2200万元到期债权，致使答辩人的巨额到期债权被冻结，由此可以看出，被答辩人明显存在恶意，向法院申请保全过程中存在过错，属于财产保全申请错误。二、由于被答辩人的保全行为导致答辩人的保证金无法退还，给答辩人造成了严重的损失。2015年12月14日，答辩人与葛洲坝公司签订了《聊城市东昌府区棚户区改造安置项目董桥片区改造项目已完工程三方协议书》，答辩人将涉案项目转交给葛洲坝公司，从此以后董桥片区棚户区改造项目与答辩人无关，答辩人交纳的项目保证金依法应当退还，由于被答辩人的查封、被冻结的钱款未能及时退还给答辩人。答辩人作为房地产开发企业，经营过程中需要大量资金，因被答辩人诉中财产保全答辩人保证金数额巨大，严重影响了答辩人的公司经营，给答辩人造成严重的经济损失。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条的规定，保全有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。综上所述，被答辩人在向法院申请保全金额远远大于实际债权，保全过程中存在过错，恶意保全，属于申请保全错误。被答辩人的保全行为给答辩人造成了严重的经济损失，应当赔偿损失。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。 原审被告汇通担保公司未陈述意见。 汇利置业公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告东方云建设公司赔偿原告因保全错误给原告造成的经济损失260万元，庭审中明确自2018年5月18日起至解封之日止以1800万元为基数按同期银行贷款利率计算；2.请求判令被告汇通担保公司承担连带责任；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2013年7月29日，汇利置业公司与聊城市东昌府区人民政府签订《协议书》，约定汇利置业公司负责董桥棚户区改造回迁建设项目。汇利置业公司于2013年3月至6月分四次向安泰开发公司交付拆迁资金5000万元，同时又交付了2400万元的土地指标款。2014年9月18日，汇利置业公司与东方云建设公司签订《施工承包合同》，约定：汇利置业公司将其开发的幸福里小区10#、11#、12#、14#、16#、20#楼的土建安装工程及周边车库的施工工程发包给东方云建设公司。2015年2月25日东方云建设公司停工，幸福里小区项目由民安置业公司收购，发包给中国葛洲坝集团三峡建设工程有限公司进行建设。2016年4月29日，甲方汇利置业公司、乙方东方云建设公司、见证方民安置业公司签订一份《协议书》(以下简称三方协议)，该协议书对工程款结算明确约定，11#、12#楼按照一类工程结算工程款共计14655792.80元，根据甲乙双方约定甲方主张扣除工程款共计1350531.72元，关于已付款情况，甲方主张已支付9796875元，乙方认同已收工程款8805588元，主张拖欠工程款为5850204.80元，甲方认可拖欠工程款3141991元，甲方主张应付工程款，甲方同意在本协议达成后于2016年5月15日前向乙方支付或根据乙方提供的第三方认可支付委托书金额向第三方支付，签订协议时，乙方将委托支付函交给甲方(混凝土款100万元，钢材款2141991元)；双方约定对有争议的工程款支付数额通过司法程序确认。乙方所有人员于次日(即2016年4月30日)撤离施工现场。汇利置业公司与东方云建设公司因工程款及损失等事项未达成一致意见。2016年5月17日，东方云建设公司将汇利置业公司、民安置业公司、中国葛洲坝集团三峡建设工程有限公司诉至聊城市东昌府区人民法院，要求：“1.判令汇利置业公司返还履约保证金100万元及该款自2014年11月15日至实际付款之日按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2.判令汇利置业公司支付工程款2141991元及违约金70万元；3.判令汇利置业公司支付因停工给汇利置业公司造成的全部经济损失等共计1500万元(包括但不限于预期利润损失，损失数额最终以司法鉴定意见为准)及该款自2016年5月9日期至实际付清之日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；4.判令民安置业公司、中国葛洲坝集团三峡建设工程有限公司承担连带责任”。同时申请冻结汇利置业公司、民安置业公司、中国葛洲坝集团三峡建设工程有限公司的银行存款2200万元或其同等价值的其他财产，汇通担保公司为被告东方云建设公司的申请提供担保。依据东方云建设公司的申请，2016年5月18日，聊城市东昌府区人民法院作出(2016)鲁1502民初2914号民事裁定书，裁定冻结汇利置业公司、民安置业公司、中国葛洲坝集团三峡建设工程有限公司的银行存款2200万元或查封其相应价值的其他财产。2016年5月19日，聊城市东昌府区人民法院冻结了汇利置业公司在安泰开发公司的到期债权2200万元。2018年1月25日，聊城市东昌府区人民法院作出(2016)鲁1502民初2914号民事判决：“一、限山东汇利置业有限公司于本判决生效后十日内支付武汉东方云建设工程有限公司履约保证金100万元及利息(以100万元为基数，自2016年5月17日起按照年利率6%计算至实际付清之日止)；二、限山东汇利置业有限公司于本判决生效后十日内支付武汉东方云建设工程有限公司工程款114万元；三、限山东汇利置业有限公司于本判决生效后十日内支付武汉东方云建设工程有限公司违约金70万元；四、限山东汇利置业有限公司于本判决生效后十日内支付武汉东方云建设工程有限公司停工期间人工费159020元；五、限山东汇利置业有限公司于本判决生效后十日内支付武汉东方云建设工程有限公司板房差价60526元；六、驳回武汉东方云建设工程有限公司的其他诉讼请求；七、驳回武汉东方云建设工程有限公司要求聊城市民安置业有限公司承担连带清偿责任的诉讼请求。案件受理费134851元，由武汉东方云建设工程有限公司负担103575元，由山东汇利置业有限公司负担31276元”。一审宣判后，东方云建设公司不服，提起上诉，请求：“1.撤销一审判决第四项、第五项，改判由被上诉人赔偿上诉人因《施工承包合同》无效而造成的经济损失5990369.02元(9034988.15元-3044619.13元的剩余材料款)及预期利润1503577.90元；2.鉴定费、评估费257482元，由汇利置业公司承担；3.上诉费由汇利置业公司承担”。在二审审理期间，东方云建设公司申请聊城市中级人民法院续封汇利置业公司在聊城市安泰城乡投资开发有限公司的到期债权2200万元。2018年5月9日聊城市中级人民法院作出(2018)鲁15执保45号执行裁定书，裁定：“续封被执行人山东汇利置业有限公司对聊城市安泰城乡投资开发有限公司5000万元到期债权中的等额资金2200万元”。2018年7月13日，聊城市中级人民法院作出(2018)鲁15民终872号民事判决：驳回上诉，维持原判。2018年8月29日聊城市中级人民法院作出(2018)鲁15执保号执行裁定，解除汇利置业公司对聊城市安泰城乡投资开发有限公司5000万元到期债权中的等额资金1800万元。 一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。财产保全是申请人的一项基本权利，目的是为了保证将来生效判决的执行。诉讼请求的合法性和合理性是正当的财产保全的前提与基础。本案中，东方云建设公司与汇利置业公司和见证方民安置业公司三方签订的协议中，双方对欠款数额进行了确认，汇利置业公司认可尚欠3141991元，东方云建设公司主张尚欠5850204元。根据该协议，按东方云建设公司的主张汇利置业公司欠其工程款5850204元，东方云建设公司依据其与汇利置业公司的合同、协议约定及其掌握的证据，提出合理诉请，而东方云建设公司未能据此作出相应判断，提出1784万元的诉请，且在其不服一审判决，提起上诉的总标的额为10810974.92元的情况下，仍申请法院续封了汇利置业公司在安泰开发公司的到期债权2200万元，致使汇利置业公司在保全程序中被冻结巨额到期债权，由此，可以认定东方云建设公司在向法院申请保全过程中存在过错，属申请错误，造成汇利置业公司的损害，应当赔偿汇利置业公司的相应损失。根据一审法院从安泰开发公司调取的“汇利置业公司款项查封/扣留/划拨明细”显示，自2015年1月起至2017年1月安泰开发公司已陆续给汇利置业公司退款，因东方云建设公司的查封，被查封部分未能及时退款。汇利置业公司系房地产开发企业，其经营需要大量资金，因东方云建设公司的诉中财产保全汇利置业公司被超额冻结的资金数额巨大，影响其资金流动，客观上产生了经济损失，故汇利置业公司主张被超额保全资金在冻结期间产生的贷款利息损失，予以支持。聊城市东昌府区人民法院于2016年5月19日裁定冻结了汇利置业公司的到期债权至2018年8月29日聊城市中级人民法院裁定解除1800万元的冻结，因此，东方云建设公司应赔偿汇利置业公司自2016年5月19日起至2018年8月29日止以1800万元为基数按同期银行贷款利率计算的利息。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其行出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院必要时也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”。本案汇通担保公司为东方云建设公司在(2016)鲁1502民初2914号案件中的保全行为提供担保，聊城市东昌府区人民法院依据东方云建设公司的申请及汇通担保公司的担保，依法作出保全裁定，在二审期间，东方云建设公司依然依据汇通担保公司的担保申请聊城市中级人民法院对汇利置业公司的到期债权继续查封，聊城市中级人民法院据此依法作出续封裁定。汇通担保公司辩称其只对东方云建设公司的一审保全提供担保，而未对二审保全提供担保，故其不应承担保证责任之辩称理由不成立，不予采信。根据法律规定，为诉讼保全行为提供担保的，担保对象系保全发生错误时对被保全人产生的侵权之债。东方云建设公司在(2016)鲁1502民初2914号案件中对汇利置业公司的保全行为发生错误，应承担赔偿责任，故汇通担保公司应对汇利置业公司的该笔债权承担担保责任。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条、第一百零五条之规定，判决：一、限被告武汉东方云建设工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告山东汇利置业有限公司自2016年5月19日起至2018年8月29日止以1800万元为基数按同期银行贷款利率计算的利息损失；二、被告聊城汇通置业担保有限公司对上述条款承担担保责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27600元，由被告武汉东方云建设工程有限公司负担。 二审中，当事人未提交新证据。经本院二审查明，武汉东方云建设工程有限公司于2019年4月15日更名为武汉东方云建设集团有限公司。其他事实同一审查明。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、东方云建设公司对案涉财产保全申请是否错误；二、汇利置业公司是否因案涉财产被保全而遭受损失，以及损失的计算。 关于东方云建设公司对案涉财产保全申请是否错误问题。财产保全是法律赋予申请人防止对方当事人在裁判作出前处分用以执行的财产或者有争议标的物、保障生效裁判得以执行的合法权利。但为了防止保全措施被滥用，法律同时规定了申请错误的法律后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”据此，错误申请保全的损害赔偿责任性质是以过错责任为归责原则的侵权责任，申请人赔偿责任承担的前提是申请有错误。财产保全申请是否错误，应从申请人的起诉是否得到人民法院支持和申请人对诉讼的合理性是否尽到相应判断义务两方面进行审查。本案中，根据东方云建设公司与汇利置业公司和见证方民安置业公司三方签订的协议，东方云建设公司主张汇利置业公司欠其工程款5850204元。因此，东方云建设公司应依据其与汇利置业公司的合同、协议约定及其掌握的证据，提出合理诉请。东方云建设公司未能据此作出相应判断，提出1784万元的诉请，并提出2200万元的诉中财产保全申请，与人民法院生效判决支持其公司诉求3059546元的差额巨大。特别是一审判决后，在其公司提起上诉的总标的额为10810974.92元的情况下，仍申请人民法院续封了汇利置业公司在安泰开发公司的到期债权2200万元，足以认定东方云建设公司对提起的诉讼保全案没有尽到合理、谨慎的注意义务，其保全申请错误。 关于汇利置业公司是否因案涉财产被保全而遭受损失，以及损失的计算问题。一审法院已经查明，自2015年1月起至2017年1月安泰开发公司已陆续给汇利置业公司退还保证金，因东方云建设公司的查封，被查封部分未能及时退款。东方云建设公司主张上述保证金属于汇利置业公司的未到期债权，没有证据证明，且与查明的事实不符，本院不予采信。根据一审法院查明的事实，另案申请保全汇利置业公司在安泰开发公司到期债权的情况均发生于东方云建设公司保全申请之后，且有一定时间间隔，上述查封保全并不必然导致被东方云建设公司保全的到期债权无法返还的后果。因此，东方云建设公司的诉中财产保全申请，导致汇利置业公司到期债权被超额冻结，且被冻结的资金数额巨大，影响了汇利置业公司资金流动，客观上产生了经济损失。一审法院根据东方云建设公司申请超额保全的资金数额以及保全期限，判决东方云建设公司赔偿汇利置业公司自2016年5月19日起至2018年8月29日止以1800万元为基数按同期银行贷款利率计算的利息，符合法律规定。 综上，上诉人武汉东方云建设集团有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27600元，由上诉人武汉东方云建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  任家红 审判员  关 淼 审判员  杨 轲 二〇二〇年三月十八日 法官助理徐营营 书记员邴瑞雪