江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终8237号上诉人（原审被告）：李和平，男，1972年9月14日出生，汉族，住安徽省芜湖市南陵县。上诉人（原审被告）：崔同金，男，1968年8月6日出生，汉族，住安徽省芜湖市南陵县。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：孙进，徐州市云龙区法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：厉恩营，男，1974年3月29日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：王坦，江苏彭淮律师事务所律师。上诉人李和平、崔同金因承揽合同纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初6570号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人李和平、崔同金的共同委托诉讼代理人孙进、被上诉人厉恩营及其委托诉讼代理人王坦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李和平、崔同金的上诉请求为：1、依法撤销一审判决，发回重审或在查明案件事实后依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清。对于被上诉人未完成的工程量及涉案门窗工程的质量及后续质保等问题未明确双方责任，一审判决与实际不符。并且被上诉人的工程进度和施工质量未按双方约定的实施，亦造成了相应损失，一审判决却没有提及。现在工地现场也是门窗未安装到位的情况。上诉人又找到一张给被上诉人的转款50000元的凭条，可证明除一审认定的给付工程款外另支付了被上诉人50000元，在二审中应当予以扣除。对于涉案承揽工程的完工情况，被上诉人应承担举证责任，而本案的主要证据结算单，意思为完工后尚欠被上诉人多少钱，而一审法院并未对涉案工程的完工情况进行审查就作出判决，没有事实依据。被上诉人厉恩营辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。关于上诉人所付工程款双方在2018年7月17日确定为13万元，之后又分别付款2万元和8万元，共计23万元，上诉人在一审中主张支付工程款是23万元，所以不存在其他争议。关于上诉人提到工程竣工的问题，在一审中已经举证说明，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人厉恩营向一审法院起诉的请求为:1、依法判令两被告给付工程款561000元及利息（利息计算：以561000元为本金，自2018年12月31日起按照同期银行贷款利率计算至付清之日）；2、确认原告对涉案工程房屋享有优先受偿权；3、诉讼费由两被告承担。一审法院认定事实：两被告系合伙关系。2015年10月16日，原告厉恩营（乙方）与被告李和平（甲方）签订《门窗工程分项承包协议书》，双方约定：工作名称为利国镇鑫都商业中心2期（13#、14#、15#楼），工作内容为门窗工程制作、安装、所有门窗及检测费用；承包方式为包工包料，价格为每平方面积230元（以实际制作尺寸为准），工程总价约为575000元，工期未约定；门窗制作安装完工后10日内付工程总价款的80%，竣工验收一个月内付到工程总价款的97%，其余3%作为保修金，满一年到期后10日内全部付清（若甲方没按合同支付乙方工程款，就用根据售楼处商品住宅楼同等价格折价给乙方）；乙方必须服从甲方及建设方管理，严格按照甲方要求施工，做好现场施工人员的安全教育，做到文明施工。严格按照图纸要求及《施工规范》和甲方的技术交底施工。如不服从出现质量问题由乙方负责并赔偿由此造成的一切损失。原告厉恩营在乙方处，被告李和平在甲方处，案外人孙胜田在担保人处分别签名并按指模。2018年7月17日，被告崔同金共同在制作帐目一份，内容为：塑钢门窗，2700㎡×230元=621000元（结束后按实际计算），附属及所有材料另加20000元，合计641000元。14#楼门面装框后门蕊（芯）不做到时按实际扣除。已付13万元，暂欠511000元（完工后价），双方同意。原告厉恩营被告崔同金签名并按指模，案外人王健在见证人处签名。2016年7月29日，被告崔同金、李和平向原告厉恩营出具借条一份，内容为“今借到厉恩营人民币壹拾万元整，小写（100000元），现拿鑫都商业中心2期14栋0单元103室门面作为抵押，借期叁个月，于10月28日归还。若到期不能还款，该门面房归厉恩营所有。被告崔同金、李和平在借款人处签名并按指模。2017年3月28日，被告崔同金、李和平向原告厉恩营出具借条一份，内容为“今借到厉恩营人民币伍万元整，计（50000元）。被告崔同金、李和平在借款人处签名并按指模。原告厉恩营当庭提交微信聊天截屏一份，证明其曾联系被告李和平门窗已安装完毕，询问如何结算款项，但是被告李和平未与原告联系。2015年11月29日，原告厉恩营出具完工计划承诺书一份，内容为：“鑫都商业中心2期门窗完成计划，15#楼门窗于12月6日完工，13#楼于12月10日完工。若不能按时完工，将承担延期费用损失”。2018年11月17日，被告向原告转款80000元，交易摘要为门窗款。2019年2月1日，被告向原告转款20000元。另查明，涉案14号楼有15个门没有安装门芯，每个门面积为3.6平方米，总面积为54平方米。一审法院认为：两被告将涉案工程的门窗安装工程交由原告实施，后原、被告共同确认暂欠原告511000元。帐目确认后，被告又向原告转款80000元及20000元，另外14号楼有15个门没有安装门芯，该工程款12420元（230元/平方米×54平方米）应予以扣除，故被告尚欠原告工程款398580元。因双方于2017年7月17日即进行结算，明确欠款情况，现原告主张被告应自2018年12月31日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付逾期利息的诉讼请求不违反法律规定，本院予以支持。原告称被告给付的100000元系偿还被告欠原告的借款，双方在帐目确认时未提及借款，且被告给付部分款项时注明为门窗款，借条原件仍在原告处，故不能认定被告向原告转款100000元系偿还借款。同时借款与本案的承揽合同并非同一法律关系，本案对借款问题不予理涉，原告可另行主张权利。被告辩称原告未按照约定完成门装安装工程，且未经过验收，应当扣除安装款124500元及100000元的检测费用，该抗辩意见无相关依据，本院不予采纳。另外，本案系承揽合同纠纷，原告仅就门窗工程进行施工，其主张对整个房屋享有优先受偿权没有法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告李和平、崔同金于本判决生效后十日内共同给付原告厉恩营安装款398580元及利息（利息计算：以398580元为本金，自2018年12月31日起按照中国人民银行同期同类银行贷款基准利率计算至实际给付之日）；二、驳回原告厉恩营的其他诉讼请求。二审中，上诉人李和平、崔同金向法庭提交2018年6月5日其向被上诉人转账5万元的手机银行转账回执，以证明除了一审认定的上诉人给付的工程款外，上诉人又支付了5万元，应当从本案的工程款中予以扣除。被上诉人厉恩营对上述证据质证意见如下：对证据的真实性无法确认，且该份转账发生在2018年6月5日，双方在2018年7月17日才签订了对账单，说明该份转账应当是包含在此23万元之内。被上诉人实际收到27万元，认可收到了这5万元，但是该5万元中的一部分包含在23万元中，要扣除也只应扣除5万中的4万元。二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人李和平、崔同金与被上诉人厉恩营签订《门窗工程分项承包协议书》，由被上诉人厉恩营承揽涉案工程门窗的制作、安装。2018年7月17日经双方核算确认，形成了《厉恩营账目》。该结算协议系双方当事人的真实意思表示，能够作为认定本案当事人债权债务的依据。本案当事人签订结算协议后，上诉人李和平、崔同金通过转账方式支付被上诉人厉恩营100000元，以及被上诉人厉恩营对涉案工程14号楼的15个门未安装门芯，根据双方约定的计算标准，该部分工程款应为12420元（230元/平方米×54平方米）。以上两项合计112420元，应从结算协议确定欠付的工程款中扣除。二审期间，上诉人李和平、崔同金向法庭提供手机银行转账回执，证明2018年6月5日向被上诉人厉恩营转账50000元，应从欠付工程款中扣除。被上诉人厉恩营认可收到该笔款项，但认为该笔款项发生在双方达成结算协议之前，已经包含在结算中。同时，被上诉人厉恩营亦认可双方在结算时漏算了已付工程款40000元，对被上诉人厉恩营自认的该部分款项，亦应从欠付的工程款中扣除。以上，应从欠付的工程款中扣除的总额应为152420元，上诉人李和平、崔同金尚欠被上诉人厉恩营工程款358580元。上诉人李和平、崔同金提出被上诉人厉恩营存在违约行为，给上诉人造成的损失应从工程款中扣除，但未能提供证据证明其主张，本院不予采信。综上，因二审期间出现新的证据，导致一审判决认定的欠付工程款数额有误，应予更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江苏省徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初6570号民事判决第二项，即驳回原告厉恩营的其他诉讼请求；二、变更江苏省徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初6570号民事判决第一项为：李和平、崔同金于本判决生效后十日内共同给付厉恩营安装款358580元及利息（利息计算：以358580元为本金，自2018年12月31日起按照中国人民银行同期同类银行贷款基准利率计算至实际给付之日）。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9440元，减半收取4720元，由厉恩营负担1700元，李和平、崔同金负担3020元；二审案件受理费7280元，由厉恩营负担1692元，由李和平、崔同金负担5588元。本判决为终审判决。审判长 黄 政审判员 宋正喜审判员 周东海二〇二〇年三月三十一日书记员 吉彬彬