浙江省台州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙10刑终982号 原公诉机关浙江省仙居县人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐海遨，曾用名徐海傲，男，1964年11月13日出生于浙江省仙居县，汉族，大学文化，原系仙居县科学与技术协会干部，住仙居县。2018年9月4日被仙居县监察委员会留置，2019年1月25日因涉嫌受贿罪被仙居县人民检察院刑事拘留，同年2月1日被逮捕。现羁押于仙居县看守所。 辩护人齐华修，浙江君安世纪（台州）律师事务所律师。 辩护人李仲斌，浙江金舟律师事务所律师。 浙江省仙居县人民法院审理仙居县人民检察院指控被告人徐海遨犯受贿罪、贪污罪、滥用职权罪一案，于2019年10月21日作出（2019）浙1024刑初57号刑事判决。被告人徐海遨不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，台州市人民检察院指派检察员泮建辉出庭履行职务，上诉人（原审被告人）徐海遨及其辩护人齐华修、李仲斌到庭参加诉讼。其间，本案经台州市人民检察院申请决定延期审理一次，现已审理终结。 原判认定，一、受贿部分 （一）1999年左右，中国石油化工股份有限公司浙江石油分公司（以下简称石油公司）为发展业务，需要在仙居县城区建设加油站，该项目由时任浙江石油分公司零售公司经理的张某(7)（已判决）负责。为了项目的顺利开展，张某(7)委托其朋友即被告人徐海遨操作加油站的报批立项等相关手续，作为回报，其答应加油站建成后让徐海遨入股10%，且投资款由石油公司垫付，在加油站建成后在逐年分红中冲抵。为规避相关规定，被告人徐海遨遂以其岳母陈某1的名义注册了仙居亨达能源信息有限公司（以下简称亨达公司）以亨达公司的名义与石油公司签订了合作合同。约定：合作仙居县城区加油站项目。1、浙江石油分公司（甲方），出资551.7万元，占股90%；亨达公司（乙方）出资61.3万元，占股10%。2、资金全部由浙江石油分公司替亨达公司垫付，亨达公司的出资金额在加油站建成后产生的收益中每年分利逐年予以冲抵，在补足出资额后可享受分利。3、甲方负责加油站的经营管理，乙方负责办理项目批文、审批手续、土地证等。办理手续所发生的各项规费由合作加油站承担，前期费用15万元由乙方包干使用，进入合作加油站财务决算，由合作加油站列支。此后在被告人徐海遨的帮助下，2000年左右，石油公司以445万元的价格受让位于仙居新车站西侧一7.2亩左右的商业性质用地。2001年因仙居县规划调整无法再进行加油站项目，张某(7)受石油公司的委托负责转让该地块。张某(7)因此又找到被告人徐海遨让其联系转让该地块，并向其透露石油公司只要收回购买成本及利息合计500余万元的底价，并表示如果运作的好可以有利可图。被告人徐海遨因此找到了台州和泰房地产开发有限公司（以下简称和泰公司）负责人李某1，李某1表示在将该地块由原来的商业性质转为商住性质的前提下，愿意以120万元/亩，合计八九百万元的价格接收该地块。被告人徐海遨遂向李透露石油公司的底价，同时告知如果李愿意私下支付300万元，其会帮助联系地块的转让。李表示同意后，被告人徐海遨告知张某(7)有开发商愿意超过底价接受该地块，但要求将土地性质转为商住性质，张某(7)表示可以由石油公司负责变更土地性质，二人商定将溢价部分分为三份，二人各得三分之一，其余三分之一用于向相关人员表示感谢。被告人徐海遨安排李某1和石油公司谈判，在土地性质被转为商住性质后，2002年底，和泰公司与石油公司达成协议，和泰公司以660万元左右的价格受让了该地块，该660万元系包含了土地出让金和相关税费。为扩大利益，被告人徐海遨向李某1提出将事先约定的300万元投入到该受让地块的小区开发项目，意欲从中获取40%的利润，同时为隐瞒该300万元的来历，被告人徐海遨明知因加油站项目无法建成而导致亨达公司和省石油公司此前所签协议里的10%股份不复存在的情况下，仍以该10%股份的名义与和泰公司签订了协议书，同时接受了和泰公司10万元利润预付款。2005年下半年，该房产项目开发完成后李某1以利润太小为由拒绝支付协议原定的利润分成，被告人徐海遨表示同意但要求李尽快支付原先约定的300万元。在被告人徐海遨的要求下在2005年12月至2006年11月该300万元分三次以100万、105万、95万通过和泰公司以虚列开支的方式先转给和泰公司股东陈某2，再由陈某2转给被告人徐海遨的朋友李某(2)，最后由李某(2)取现给徐海遨。加上之前和泰公司预付的10万元，被告人徐海遨共计拿到好处费310万元。2007年上半年，在从李某(2)处拿到最后一笔95万元后，被告人徐海遨向张某(7)隐瞒了实际获得的好处费金额，并以180万元的总额按照二人此前约定的分赃比例，分给张某(7)60万元，自己占有了其余的250万元。 （二）2005年至2014年期间，被告人徐海遨在担任仙居新区开发管理委员会副主任、主任等职务期间，利用职务上的便利，在工程项目建设、介绍代售房屋等方面为他人谋取利益，收受财物共计人民币297000元。具体事实如下： 1.2005年左右，被告人徐海遨出资人民币30000元与周某1、周某2等人合伙租用本县埠头镇沙岙村溪滩地。2010年，该溪滩地项目股东决定增加投资，周某1为了感谢被告人徐海遨对其在仙居新区经营绿化生意上的帮忙照顾，主动为徐海遨支付追加投资款15000元。被告人徐海遨予以接受。 2.2011年左右，浙江大卫房地产开发有限公司总经理王某3为了感谢被告人徐海遨对在大卫世纪城项目上的关照，在杭州大厦送给被告人徐海遨价值1万元的杭州大厦购物卡，被告人徐海遨予以收受。 3.2011年至2014年期间，陈某4为了感谢被告人徐海遨帮忙安排新区开发管委会向其采购杨某6，分别于2011年、2012年送给被告人徐海遨华联超市购物卡，合计价值人民币4000元；分别于2013年、2014年送给被告人徐海遨杭州大厦购物卡，合计价值人民币18000元，徐海遨均予收受。 4.2010年下半年，被告人徐海遨利用其在新区开发管委会主任的职务便利，帮助李某(2)从大卫公司总经理王某3处拿到了房产代售权。2012年，李某(2)为了感谢徐海遨，表示将2010年12月帮徐海遨支付的永安花园16幢1703号套房250000元定金送给被告人徐海遨，徐海遨予以接受。2013年1月，被告人徐海遨委托大卫公司将其预定的永安花园16幢1703号套房转卖获得990000元房款（包括李某(2)支付的250000元定金）。 二、贪污部分 2011年至2014年，被告人徐海遨在担任仙居新区开发管委会党组副书记、主任期间，利用其全面主持仙居新区开发管委会工作的职务便利，非法占有公共财物，累计金额人民币170019元。具体事实如下： （一）2012年5月31日，徐海遨利用职权，将与其执行公务无关的支付给浙江新通外语学校的培训费4500元，在仙居新区发展有限公司予以报销，其本人亦在报销审批上签字同意。 （二）2012年下半年，新区开发管委会套取资金125690元，用于发放新区管委会制定的2012年上半年考核奖，其中计划发给时任仙居县副县长兼新区开发管委会党组书记郭某2的考核奖为11395元，郭某2未予收受。2013年年初，新区开发管委会又套取资金94372元，用于发放2012年年终考核奖，其中计划发给郭某2的考核奖为30124元。被告人徐海遨安排王某4将此30124元与2012年上半年考核奖11395元共计41519元送给郭某2，郭某2未予收受。被告人徐海遨从王某4处拿到该笔资金送给郭某2，郭某2依仍未收受，被告人徐海遨遂将该41519元公款占为己有。 （三）2013年10月21日，被告人徐海遨到美国考察前，将其让周某1转到新区开发管委会财务人员王某6中国银行账户内的124000元兑换成17700美元。10月23日至10月31日，在美国考察期间，接待标准范围之内的费用由单位报销，不能在单位报销的由俞某1支付，徐海遨将其中5000美元用于个人消费，剩余部分用于之后其家庭国外旅游开支。被告人徐海遨考察回国后，其安排周某1使用武义县森鑫苗木专业合作社虚开的金额为134800元的发票到新区开发管委会报销，同时安排建设科王某8等人通过虚构绿化工程开支的方式，将上述发票在新区发展有限公司予以报销。 三、滥用职权部分 （一）2012年至2013年，被告人徐海遨在担任仙居新区开发管委会党组副书记、主任期间，不正确履行职责，未按照合同约定向夹岭水电站股东支付拆除补偿金，造成合同违约。夹岭水电站股东向仙居县人民法院提起民事诉讼，仙居新区发展有限公司败诉，并支付违约金2273391.67元、诉讼费60990元，律师代理费88700元，共计2423081.67元，给国家造成重大损失。 （二）2003年至2015年期间，被告人徐海遨利用其在仙居新区开发管委会分管综合办、全面主持工作的职务便利，在租用包含其个人所有的3间房屋在内的环城东路48号6间房的过程中，擅自安排综合办工作人员参照位于繁华××××、花园路的房屋租金确定租金价格，致使租金价格明显高于环城东路周边的市场价格，且屡次在班子会议上不回避、不按照班子会议决策执行、违规支付房租，致使新区开发管委会支付的租金比市场评估价格高出119万余元，致使公共财产遭受重大损失，其个人从中获利80余万元。 原审根据上述事实并依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第（三）项、第二款、第三百九十七条、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十一条、第六十二条、第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人徐海遨犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币八十万元；犯贪污罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二十万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑五年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年六个月，并处罚金人民币一百万元。二、责令被告人徐海遨退赔违法所得共计人民币二百九十六万七千零十九元，上缴国库（其中六万五千八百七十元已扣押在案）。 被告人徐海遨上诉称，原判认定的第一笔受贿事实只是违纪行为，不能认定为受贿犯罪，且金额只有180万。让李某(2)垫付的定金25万元其已经通过张某3归还给了李某(2)。滥用职权部分，第一笔造成损失的只是开发商的资金，并非国家资金，且事后已经弥补了损失，不应当认定该节事实其构成犯罪，房租租金部分，其在2010年之后才当上主任，之前并非其最后决定，故2003年到2010年之间的金额不应当计入犯罪金额。其辩护人认为，（1）徐海遨收受和泰公司财物是其代表仙居亨达能源信息有限公司收取经营成本、收益，即便认定受贿，也应当是单位犯罪，追究徐海遨作为该单位的直接负责人的刑事责任，而不能认定为个人犯罪。（2）本案在卷证据不足以证实被告人徐海遨收受和泰公司310万元，只能认定为180万元，且该部分事实被告人系在监察机关未事先掌握的情况下主动交代的，应当认定为自首。（3）仙居县人民政府授权仙居新区开发管委会与开发商签订有关拆迁安置协议本身不合法，徐海遨没有动用国家资金垫付应当由开发商支付的拆迁补偿费用本身合法合理，且该笔法院裁判的支付款项已经经政府协商予以弥补，并无造成实质的公共财产损失，故该笔不应当认定为滥用职权罪。（4）徐海遨在房屋租金上没有决定权，且该房屋的租金并无明显高于周边房屋的实际市场价，故该节事实也不应当认定为滥用职权罪，即便构成该罪，涉案金额也只能认定为2013年6月之后的差额部分。其辩护人当庭提交了和泰地产开发有限公司的股权转让协议三份和该公司章程一份以证实陈某2在2005年即成为和泰公司的股东，其证言中称自己当时不是股东的证言是虚假的，并以此认为陈某2的证言不可采信。另提交六份房屋租赁合同以证实徐海遨出租的房屋租金并无虚高。 出庭检察员认为原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，被告人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，但原判对被告人徐海遨受贿款项出借后所得的利息20万元及滥用职权部分收取的差额租金80余万元未在违法所得中予以追缴不当，应予纠正。 经二审审理查明，原判认定被告人徐海遨犯受贿罪、贪污罪、滥用职权罪的事实，有被告人徐海遨的供述，同案犯张某(7)的供述，证人李某1、陈某2、李某(2)、张某1、徐某1、周某3、邵某、曹某1、李某3、陈某3、蒋某1、应某1、吴某1、张某2、应某2、张某3、吴某2、王某1、陈某1、周某1、李某4、王某2、娄某、吴某3、周某4、张某4、方某、周某2、徐某2、王某3、陈某4、王某4、金某、王某5、郭某1、张某5、蒋某2、应某3、班某、杨某1、王某6、郭某2、王某7、王某8、应某4、王某9、朱某1、杨某2、王某7、朱某2、何某、周某5、李某5、徐某3、俞某1、朱某3、杨某3、王某9林、杨某4、张某6、尹某、何某、应某5、徐某4、周某6、应某6、杨某4、徐某5、崔某、曹某2、吴某4、马某、陈某5、陈某6、罗某、杨某5、陈某7、王某10、王某11、王某12的证言，协议书、浙江省土地出让金专用票据、银行电子转账凭证、关于要求调整变更仙居县城区浙石加油站项目的请示、仙居县人民政府2004年3月5日专题会议纪要、石油公司与和泰公司合作合同、浙江省仙居县海洲不动产评估有限公司评估报告书、土地评估中介机构注册证书、国有土地使用证、函、关于“兴和门”项目立项的报告、相关审批表及文件、浙江高速石油发展有限公司记账凭证及附件、浙江省石油总公司零售公司经济合同审查报批表（发展类）、合作合同和股权转让合同、中石化浙江分公司记账凭证、中国石油化工股份有限公司记账凭证及附件、中国石油化工股份有限公司浙江石油分公司文件、世纪新村新车站西侧光明路出让合同、会议纪要、仙居县政府部门审批及批复文件、国有土地使用证、兴和门建设工程规划许可证、土地出让合同、土地使用权证、国有土地使用权出让合同公证书、县长办公会议纪要、记账凭证、存取款凭证、和泰公司银行流水明细及股东会决定、涉案公司的登记信息、银行流水明细及账目、证券账户交易明细、房产情况，同案犯张某(7)的刑事判决书，沙岙湾收付流水账、收据、溪滩承包开发合同、仙居县山水石木园艺有限公司登记基本情况，记账凭证、网银转账凭证、征地拆迁专用款审批表、调解协议书、息访承诺书、仙新委函（2010）4号新区管委会文件、浙江省政府非税收收入一般缴款书、公证书、主任会议纪要、承包商履约保函、新区发展有限公司流水明细、浙江大卫房地产开发有限公司登记基本情况，业务招待费汇总报销单、发票、杨某6数量金额单，经济往来情况，永安花园预定统计表、李某(2)结算单、借条，购房票据、收款收据、身份证复印件、置业计划表，商品房买卖合同、发票、房屋结算清单、房权证、银行凭证、商品房买卖合同签约确认单、大卫公司收款收据，商品房买卖合同、发票、房屋结算清单、房权证、银行凭证、商品房买卖合同签约确认单、大卫公司收款收据，银行交易流水、存取款凭证，商品房预售证，浙江省仙居新区发展有限公司记账凭证、网银转账凭证、徐海遨工行账户存款对账单、仙居新区出差费报销单及相关票据、发票，2012年工资领据、2012年考核汇总表、银行对账单、王某6工行账户流水明细、浙江省仙居新区发展有限公司记账凭证及附件、仙居新区发展有限公司记账凭证及附件、仙居新区发展有限公司工商银行账号流水明细、仙居县汉嘉旅行社有限公司工商银行账户流水明细、尚品广告公司、仙居县汉嘉旅行社公司登记基本情况，仙居新区发展有限公司记账凭证、网银转账凭证、出国任务批件项目合作意见书、王某6工行账户流水明细、王某6中国银行兑换美金明细、周某1农村商业银行相关流水明细、浙江大卫房地产开发有限公司记账凭证及附件、出入境查询结果单，批复、会议纪要、仙政发[2004]63号文件、开发协议书等文件，协议签批表、评估报告、补偿协议书等，信访回复函、处理单、接访登记表、整改通知等，民事诉讼法律文书、记账凭证，仙居新区开发管委会主任会议记录、徐海遨个人工作笔记，房屋租赁协议、新区发展公司记账凭证及附件，房屋产权证，民事裁定书（2000）仙执字第1040号、浙江省拍卖行仙居分行拍卖成交确认通知书，月塘村经济合同登记卡、承包协议书、记账凭证、租房协议、支付凭证，转账支票、现金支票、银行流水，价格认定结论书，情况说明，工程预算书及工程结算书，租房合同、房屋租赁合同、合作协议书，新区干部职工花名册（2017.03）、仙居新区通讯录，新区工作人员工资表、人员花名册，中共仙居县委办公室（通知）、县委常委会会议记录本、县委办文件，办公用房人员分布图，关于印发党政机关办公用房建设标准的通知、关于印发《仙居新区关于开展单位办公用房清理整改工作方案》的通知，党政机关办公用房建设标准，户籍信息，任职文件、干部调动介绍信、干部任免审批表，新区开发管委会领导班子分工情况说明、文件，机构职责、执照、证书，归案经过，搜查笔录及扣押物品清单，查封、扣押通知书等证据证实。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 另查明，被告人徐海遨将从和泰公司受贿款项中的100万元出借给他人后收取利息20万元，该事实有被告人徐海遨的供述，证人李某(2)、张某3的证言及相关银行凭证予以证实。 关于上诉理由及辩护意见，经审理认为，1.被告人徐海遨设立亨达公司及与石油公司签订协议的目的是以合作形式掩饰从张某(7)处获取好处费的实质，又在明知加油站项目无法实施的情况下，以无法实现的股份与和泰公司签订协议，变相收受和泰公司财物，该行为并非正常的商业交易行为，设立亨达公司亦非用于正常经营，故被告人徐海遨认为该节事实只是违纪及其辩护人认为该笔事实系民事行为，且即便构成犯罪亦当成立单位犯罪的意见于法不符，不予采纳。监察部门在留置被告人徐海遨前已经掌握了其部分受贿事实，故其如实交代收受和泰公司该部分受贿事实依法不能认定为自首，其辩护人认为认定自首的意见于法不符，不予采纳。2.被告人徐海遨在侦查期间的多份供述交代其收受和泰公司310万元，该供述与证人李某(2)、陈某2、李某1、张某3等人的证言能够相互印证。辩护人提供的股权转让书证实陈某2在2005年曾持有过和泰的股份，虽与其陈述自己在2006年前不是和泰股东的证言不相符，但不能证明陈某2关于其经手了300万元的证言系虚假的，陈某2的上述证言与证人李某1、李某(2)的证言能相互印证，应予采纳。被告人及其辩护人认为该节数额只能认定180万的意见与事实不符，不予采纳。3.证人张某3的证言及相关的银行凭证虽能证实徐海遨向其借款并通过张志永打款给李某(2)25万元，但被告人徐海遨和张某3就借款原因的讲法不一，且被告人徐海遨和李某(2)之间有频繁的经济往来，李某(2)又否认徐海遨归还过该笔定金款。另被告人徐海遨在监察机关的供述一直称该笔定金没有归还，包括其在2015年纪委谈话笔录中亦陈述其该定金会在以后的投资款中结算，并无特别归还过，结合当时距离其购房的时间更近，徐海遨并未被采取强制措施，事后亦无找到相关凭证向纪委说明该款项已经归还，说明被告人徐海遨的上述供述和尘世比较客观。综上，本院对徐海遨现辩解其已通过张某3归还的定金的意见不予采纳。4.因被告人徐海遨为泄私愤拒不支付补偿款，导致仙居财政支付了相关的违约金及诉讼费用的事实已由民事判决确定，辩护人认为政府与开发商签订拆迁安置协议不合法，该协议本身不应当被执行的意见于法不符，且政府事后通过补救措施弥补了公共财产的损失只是量刑上的酌情从轻情节，并不影响该罪的成立。5.仙居县新区开发管委会领导班子分工情况及说明、证人应某6的证言证实被告人徐海遨从2003年起任该单位的副主任，分管综合办和建设科，而综合办负责了该单位2003年至2011年期间的公用房租赁工作，故徐海遨是该项工作的分管领导，且主任会议记录也证实2003年召开的涉及办公室租用事项的会议中，徐海遨是参与人员，故被告人徐海遨辩解其在未任主任之前没有最终决定权，即不构成滥用职权的意见与事实不符，不予采纳。房屋租赁费用因不同的房屋存在不同的价格，涉及的因素包括地段、面积、内部结构、合同双方的交涉等多方面，故辩护人提交的租赁合同无法证实其辩解意见，而本案最具说服力的是前租户陈某7的证言及另一出租者徐某2的证言均证实涉案房屋2002年租赁费用不到四万元，而2003年猛涨到十五万元，明显不合市场规律，结合被告人徐海遨的供述和证人王某6的证言及价格鉴定意见，能够证实本案涉案房屋租金明显高于市场价这一事实，辩护人有关房租并无明显虚高的意见与事实不符，不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）徐海遨身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，或者利用其他国家工作人员职务上的便利，事先通谋，共同非法收受他人财物，数额特别巨大；利用职务上的便利，侵吞公共财物，数额较大；身为国家机关工作人员滥用职权，致使公共财产遭受重大损失，情节特别严重，且部分事实有徇私舞弊情节，其行为已分别构成受贿罪、贪污罪、滥用职权罪。被告人徐海遨犯数罪，依法予以数罪并罚。原判定罪及适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，被告人徐海遨及其辩护人要求改判的理由不能成立，不予采纳，但原判对于被告人受贿款项产生的孳息20万元及滥用职权罪中的违法所得80余万元未予追缴不当，依法予以纠正，出庭检察员要求维持对被告人徐海遨的定罪量刑及纠正违法所得的意见予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三百九十七条、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、撤销浙江省仙居县人民法院（2019）浙1024刑初57号刑事判决主文的第二项，维持其余部分。 二、追缴被告人徐海遨受贿违法所得及孳息人民币二百九十九万七千元，上缴国库（其中六万五千八百七十元已扣押在案）；追缴被告人徐海遨贪污及滥用职权部分的违法所得人民币九十七万零十九元，返还仙居新区发展有限公司及新区开发管理委员会。 本判决为终审判决。 审 判 长 程小国 审 判 员 陈敏莉 审 判 员 陈 园 二〇二〇年三月十七日 代书记员 许雪征