广东省深圳市盐田区人民法院行 政 判 决 书（2019）粤0308行初975号原告陈克虎，男，白族，1966年10月28日出生，住址湖南省桑植县。委托代理人夏小元，广东君孺律师事务所律师，系深圳市宝安区法律援助处指派。被告深圳市社会保险基金管理局，住所地广东省深圳市福田区沙头街道深南大道8005号深圳人才园5楼，统一社会信用代码11440300455766715H。法定代表人吴登记，该局局长。委托代理人刘善立，该局工作人员。委托代理人叶文浩，广东中全律师事务所律师。第三人深圳市和利爆破技术工程有限公司，住所地广东省深圳市福田区新闻路1号中电信息大厦东座1416.1417.1418室，统一社会信用代码91440300192232198B。法定代表人张志毅，该公司总经理。委托代理人赵超群，该公司员工。原告陈克虎诉被告深圳市社会保险基金管理局工伤保险待遇决定一案，原告于2019年3月11日向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法追加深圳市和利爆破技术工程有限公司为第三人参加本案诉讼，并适用普通程序，于2019年6月6日公开开庭进行了审理。原告委托代理人夏小元，被告委托代理人刘善立、叶文浩，第三人委托代理人赵超群到庭参加了诉讼。经广东省高级人民法院批准，本案审理期限延长六个月，现已审理终结。原告诉称，原告2002年3月8日入职第三人处，工作岗位为风钻工，2009年5月10日离职，2018年5月21日被诊断为职业性矽肺三期，2018年6月1日被认定为工伤，2018年7月11日深圳市工伤职工劳动能力复审鉴定结论载明，原告受伤时间为2018年5月21日，伤残等级为三级，2018年9月30日广东省劳动能力鉴定委员会再次鉴定原告的伤残等级为三级，2018年9月10日被告核定原告工伤保险计发基数为2173元，工伤待遇为：一次性伤残补助金49979元、一次性伤残津贴208608元、一次性医疗补助金28249元，共计286836元。根据《广东省工伤保险条列》第三十五条的规定，原告受伤时间是2018年5月21日，应以2017年度深圳市在岗职工社会平均工资的60%即5008元为基数核算原告的工伤保险待遇。原告不服被告作出的深工保决字[2018]第4384818号《深圳市工伤保险待遇决定书》（以下简称《工伤保险待遇决定书》），故诉至法院，请求判令：1.撤销被告作出的《工伤保险待遇决定书》；2.被告以2017年度深圳市在岗职工社会平均工资的60%即5008元为基数，重新核算原告的工伤保险待遇；3.被告承担本案诉讼费用。被告辩称，一、本案事实如下：原告系第三人员工，岗位为风钻工，2009年9月1日至2010年2月28日期间存在劳动关系。2018年5月21日，原告经深圳市职防院诊断为职业病矽肺叁期；2018年5月25日，原告向深圳市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）申请工伤认定；市人社局于2018年6月1日作出深人社认字（福）[2018]第431872001号《深圳市工伤认定书》(以下简称《工伤认定书》)，认定原告患职业病的情形属于工伤。2018年7月12日，第三人向被告提出工伤待遇申请。原告于2018年9月3日与被告签订了《一次性工伤保险待遇终结工伤保险关系协议》。被告于2018年9月10日作出《工伤待遇决定书》，核定原告的工伤待遇计发基数为：2173元；工伤待遇为：一次性伤残补助金49979元，一次性伤残津贴208608元，一次性工伤医疗补助金28249元。上述共计286836元工伤待遇，被告予以一次性发放。二、原告的诉讼主张不成立。根据仲裁裁决书及工伤个人缴费记录，确认原告与第三人解除劳动关系的时间为2010年2月28日。根据《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》第八条的规定，被告核发原告工伤待遇的基数为终止或者解除劳动、聘用合同前12个月平均月缴费工资。鉴于上年度在岗职工工资公布时间不确定，为避免操作中发生混乱，市人社局每年发布文件，对社保缴费基数和待遇标准统一于7月1日调整。根据深人社规[2011]13号文《深圳市人力资源和社会保障局关于调整社会保险缴费基数和待遇补偿基数的通知》规定，按照市统计部门发布的本市上年度城镇职工月平均工资的数据，统一于每年7月1日调整各项社会保险的缴费基数和待遇补偿基数。经查，《深圳市2008年国民经济和社会发展统计公报》公布，深圳市2008年在岗职工年平均工资为43454元（折合成月平均工资为3622元）。因此，2009年7月1日至2010年6月30日期间，低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算，经查原告的工伤个人缴费记录可知，原告解除劳动合同关系前十二个月的平均月缴费基数为1000元,低于统筹地区的百分之六十即3622*60%=2173元，根据《广东省工伤保险条例》第三十五条的规定，被告按照统筹地区的百分之六十（2173元)为基数核发工伤保险待遇。根据《广东省工伤保险条例》第二十九条、第三十一条的规定，被告核定原告的一次性伤残补助金为23*2173=49979元，一次性伤残津贴为2173*80%*10*12=208608元，一次性工伤医疗补助金为2173*13=28249元。综上所述，原告的诉讼请求无事实及法律依据，被告所认定的待遇核发基数符合法律规定，适用条例正确，程序合法，表述适当，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。第三人未发表陈述意见，亦未提交证据。经审理查明，2018年5月21日，深圳市职业病防治院作出编号深职诊字[2018]142号《职业病诊断证明书》，认定原告用人单位为第三人，诊断结论为原告患职业性矽肺叁期。2018年6月1日，市人社局作出《工伤认定书》，认定原告患职业性矽肺叁期属工伤。2018年6月6日，深圳市劳动人事争议仲裁委员会作出深劳人仲案[2018]4345号《仲裁裁决书》，裁决确认原告与第三人在2009年9月1日至2010年2月28日期间存在劳动关系。原告的《工伤个人缴费记录》显示，第三人为原告缴纳了2009年9月至2010年2月的工伤保险，缴费工资为1000元。2018年6月12日，深圳市劳动能力鉴定委员会作出深劳鉴初字[2018]第504401号《深圳市工伤职工劳动能力初次鉴定结论》，评定原告为三级伤残。2018年7月11日，深圳市劳动能力鉴定委员会作出深劳鉴复审字[2018]第506351号《深圳市工伤职工劳动能力复审鉴定结论》，评定原告为三级伤残。2018年7月5日，原告向被告申请工伤保险待遇，请求支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金。2018年7月12日，被告受理原告的申请。2018年9月3日，原告与被告签订《一至四级伤残职工领取一次性工伤保险待遇终结工伤保险关系协议》，原告同意依据《广东省工伤保险条例》第三十一条的规定领取一次性工伤保险待遇，终结工伤保险关系。被告核定原告工伤待遇补偿基数为2173元，伤残等级为三级伤残，于2018年9月10日作出《工伤保险待遇决定书》，核发工伤保险待遇为：一次性伤残补助金49979元，一次性伤残津贴208608元，一次性工伤医疗补助金28249元，合计286836元。该决定书于2018年9月23日邮寄送达原告。另查明，2018年9月30日，广东省劳动能力鉴定委员会作出粤劳鉴再字[2018]0896号《省级劳动能力鉴定结论》，再次鉴定原告的伤残等级为三级。2019年12月5日，被告作出深工保决撤字[2019]第5307号《关于撤销“深工保决字[2018]第4384818号”的决定》，因工伤保险计发基数错误，决定撤销被诉决定书，重新作出工伤保险待遇决定。同日，被告作出深社保工待核决字[2019]034794703号《深圳市工伤保险待遇核准决定书》，重新核定原告的工伤待遇为：一次性伤残补助金53728元，伤残津贴224256元，一次性工伤医疗补助金30368元，合计308352元。经释明，原告坚持本案起诉。以上事实有职业病诊断证明书、工伤认定书、仲裁裁决书、工伤个人缴费记录、工伤职工劳动能力初次鉴定结论、工伤职工劳动能力复审鉴定结论、深圳市工伤保险待遇申请表、深圳市工伤保险待遇补偿受理通知书、工伤保险关系协议、深圳市工伤保险待遇补偿审批表、原工伤保险待遇决定书、省级劳动能力鉴定结论、撤销原工伤保险待遇决定书的决定、新工伤保险待遇决定书、邮单及送达记录等证据及庭审笔录、书面质证意见在案为证。本院认为，本案争议焦点为被告核发原告工伤保险待遇的基数是否正确。《广东省工伤保险条例》（2011修订）第三十一条规定，“户籍不在统筹地区的一级至四级伤残职工，本人要求解除或者终止劳动关系并一次性享受工伤保险待遇的，可以与统筹地区社会保险经办机构签订协议，由社会保险经办机构按照以下规定支付工伤保险待遇费用，终结工伤保险关系：（一）一次性伤残补助金。按照本条例第二十九条第一款第一项规定的标准计发。（二）伤残津贴。按照本条例第二十九条第一款第二项规定的标准一次性计发十年。（三）一次性工伤医疗补助金。按照以下标准计发：一级伤残为十五个月的本人工资，二级伤残为十四个月的本人工资，三级伤残为十三个月的本人工资，四级伤残为十二个月的本人工资。（四）生活护理费。经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，按照本条例第二十七条第二款规定的标准一次性计发十年。”第六十六条第（一）项规定，“本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。”《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第八条规定，“曾经从事接触职业病危害作业、当时没有发现罹患职业病、离开工作岗位后被诊断或鉴定为职业病的符合下列条件的人员，可以自诊断、鉴定为职业病之日起一年内申请工伤认定，社会保险行政部门应当受理：……（二）劳动或聘用合同期满后或者本人提出而解除劳动或聘用合同后，未再从事接触职业病危害作业的人员……前款第（二）项人员被鉴定为一级至十级伤残、按《条例》规定应以本人工资作为基数享受相关待遇的，按本人终止或者解除劳动、聘用合同前12个月平均月缴费工资计发。”根据上述规定，被告核发原告工伤保险待遇的基数为原告终止或者解除劳动、聘用合同前12个月平均月缴费工资，第三人为原告缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资，原告工资低于深圳职工平均工资百分之六十的，按照深圳职工平均工资的百分之六十计算。本案中，《仲裁裁决书》裁决认定原告与第三人之间劳动关系存续期间为2009年9月1日至2010年2月28日，且第三人为原告缴纳了2009年9月至2010年2月的工伤保险，缴费工资不足十二个月，按照实际缴费月数计算原告的平均月缴费工资为1000元。前述规定中的“统筹地区职工平均工资”的计算期间应当与工伤职工平均月缴费工资计算期间保持一致，方具有比较意义，亦符合立法本意，故被告应当以2009年9月至2010年2月深圳在岗职工月平均工资作为标准核定原告平均月缴费工资是否达到统筹地区职工平均工资百分之六十，未达到的，按照该期间深圳在岗职工月平均工资的百分之六十核定原告的工伤保险待遇基数。被告以深圳2008年在岗职工月平均工资的百分之六十作为原告的工伤保险待遇计算基数，依据不足，认定错误。原告主张以2017年度深圳在岗职工社会平均工资的百分之六十作为工伤保险待遇计算基数，缺乏法律依据，本院不予支持。综上，被告作出被诉工伤保险待遇决定适用法律、法规错误，依法应予撤销，鉴于被告在本案诉讼中已主动撤销被诉工伤保险待遇决定并重新作出工伤保险待遇决定，但原告仍坚持本案起诉，故本院依法确认被诉养老保险待遇决定违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第八十一条第三款之规定，判决如下：确认被告深圳市社会保险基金管理局作出的深工保决字[2018]第4384818号《深圳市工伤保险待遇决定书》违法。案件受理费人民币50元，由被告深圳市社会保险基金管理局负担，原告陈克虎已预交案件受理费人民币50元，被告深圳市社会保险基金管理局于本判决生效之日起十日内将其应负担之数迳付原告陈克虎。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长 徐  维  阳人民陪审员 董  黎  敏人民陪审员 李  玉  晨二〇二〇年三月二日书 记 员 苏广瑛（兼）附法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。《最高人民法院关于适用的解释》第八十一条被告在一审期间改变被诉行政行为的，应当书面告知人民法院。原告或者第三人对改变后的行政行为不服提起诉讼的，人民法院应当就改变后的行政行为进行审理。被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的，人民法院应当依法作出确认判决。原告起诉被告不作为，在诉讼中被告作出行政行为，原告不撤诉的，人民法院应当就不作为依法作出确认判决。