广西壮族自治区防城港市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂06刑终15号 原公诉机关防城港市防城区人民检察院。 上诉人(原审被告人）陆高勇（绰号“阿勇”），男，1983年7月22日出生，壮族，初中文化，无业，住广西上思县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年10月31日被刑事拘留，同年12月8日被逮捕。现羁押于防城港市第二看守所。 上诉人(原审被告人）张家仪，男，1981年12月31日出生，汉族，初中文化，从事雕刻工作，住防城港市防城区，户籍地广西东兴市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年10月31日被刑事拘留，同年12月8日被逮捕。现羁押于防城港市第二看守所。 上诉人(原审被告人）曾彩媚，女，1986年1月2日出生，汉族，高中文化，无业，住防城港市防城区，户籍地广西东兴市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年10月31日被刑事拘留，同年12月8日被逮捕。现羁押于防城港市第二看守所。 上诉人(原审被告人）陆国孙，男，1957年7月5日出生，壮族，小学文化，务农，住广西上思县。因涉嫌犯运输毒品罪于2018年10月31日被刑事拘留，同年12月8日被逮捕。现羁押于防城港市第二看守所。 原审被告人邹刚才（绰号“邹十”、“阿十”），男，1974年4月29日出生，汉族，小学文化，无业，住防城港市防城区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年8月1日被刑事拘留，同月3日被取保候审，2018年8月3日被指定居所监视居住，2018年10月24日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕。现羁押于防城港市第二看守所（暂于防城港市港口区人民医院第三分院治疗）。 防城港市防城区人民法院审理防城区人民检察院指控原审被告人陆高勇、张家仪、曾彩媚、邹刚才犯贩卖毒品罪，被告人陆国孙犯运输毒品罪一案，于2019年12月19日作出（2019）桂0603刑初129号刑事判决。原审被告人陆高勇、张家仪、曾彩媚、陆国孙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取防城港市人民检察院的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，一、2018年9月底，以贩养吸的被告人张家仪电话联系被告人陆高勇购买70克毒品海洛因并叫明知是购买毒品的被告人曾彩媚一起到银行按对方要求转账17000余元到陆高勇的建行账户。次日陆高勇到防城区财源路187号张家仪家中将70克海洛因交给张家仪。 二、2018年10月3日，被告人张家仪电话联系被告人陆高勇购买70克毒品海洛因，并要求被告人曾彩媚转账25800元到陆高勇的建行账户。次日陆高勇到张家仪家中将70克海洛因交给张家仪。 三、2018年10月18日，被告人张家仪电话联系被告人陆高勇购买90克毒品海洛因，并要求被告人曾彩媚转账33300元到陆高勇的建行账户。次日陆高勇要求被告人陆国孙将塑料袋包装好的90克毒品海洛因送给张家仪。陆国孙明知是毒品仍搭乘客车从上思到防城，在防城区第三小学旁将该包海洛因交给曾彩媚。 四、2018年10月28日，被告人张家仪电话联系被告人陆高勇购买70克毒品海洛因，并要求曾彩媚转账25800元到陆高勇的建行账户。次日陆高勇到张家仪家中将70克毒品海洛因交给曾彩媚。 五、2018年10月22日下午，被告人张家仪与被告人邹刚才通过电话商量好毒品交易事宜，次日上午在防城区防邕路阳光山水花园围墙旁的河堤处，张家仪以4000元的价格贩卖1包毒品海洛因给邹刚才。邹刚才回到防城区大菉镇百里村田久组7号家中时被民警抓获并从其身上搜出其从张家仪处购买的毒品海洛因1包，净重9.56克。 六、2018年10月份，被告人张家仪在防城区阳光山水小区旁(天益酒店对面路口）贩卖毒品海洛因给唐某1一次。 七、2018年9月份，被告人张家仪与唐某1通过电话商量好毒品交易事宜后由曾彩媚在防城区第三小学附近贩卖毒品海洛因给唐某1一次。 八、2018年8、9月份，被告人曾彩媚在防城区财源路187号家门口附近（防城区第三小学门口路边）贩卖毒品海洛因给卢某一次。 九、2017年7月31日20时许，被告人邹刚才在防城区大菉镇百里村田久组7号家中贩卖1粒毒品海洛因给唐某2。次日12时许，邹刚才在其家中贩卖2粒毒品海洛因给唐某2，二人交易完成后被人赃俱获。公安民警在唐某2身上搜出2粒毒品海洛因，共净重0.13克，在邹刚才身上搜出15粒毒品海洛因（共净重0.83克）和毒资40元。 十、2018年10月21日早上，被告人邹刚才在防城区大菉镇百里村田久组7号家中贩卖毒品海洛因给廖某1一次。 十一、2018年10月21日上午、下午，被告人邹刚才在防城区大菉镇百里村田久组7号家中向黄某贩卖毒品海洛因两次；次日8时许、10时许邹刚才在大菉镇百里村田某练车场边贩卖毒品海洛因给黄某两次；次日下午邹刚才在其家中贩卖毒品海洛因给黄某一次。 十二、2018年10月21日11时许、次日7时许、次日16时许，被告人邹刚才在防城区大菉镇百里村田久组7号家中贩卖毒品海洛因给廖某2三次。 十三、2018年10月21日20时许，被告人邹刚才在防城区大菉镇百里村田久组7号家中贩卖毒品海洛因给谢某一次。 十四、2018年10月22日10时许，被告人邹刚才在防城区大菉镇百里村田久组7号家门口贩卖毒品海洛因给唐福淋一次。 十五、2018年10月30日公安民警在防城区将被告人张家仪抓获，在其身上搜获2小包毒品海洛因，分别净重0.26克、0.28克；在其家中搜出毒品海洛因1小包，净重24.46克。 被告人曾彩媚于2018年10月30日在防城区财源路187号被抓获归案；被告人陆高勇、陆国孙于2018年10月30日在上思县思阳镇北湖社区那新队31号被抓获归案。 原判认为，被告人陆高勇违反国家对毒品的管制，明知是毒品而贩卖，且安排陆国孙运输毒品，其行为本应构成贩卖、运输毒品罪，因公诉机关仅指控陆高勇构成贩卖毒品罪，该院不增加罪名，以贩卖毒品罪对其定罪处罚；被告人张家仪、曾彩媚、邹刚才违反国家对毒品的管制，明知是毒品而贩卖，另曾彩媚明知张家仪是以贩卖为目的购买毒品而受托提供转账、接收毒品，与张家仪构成贩卖毒品罪的共犯，张家仪、曾彩媚、邹刚才的行为均构成贩卖毒品罪；被告人陆国孙明知是毒品而运输，与陆高勇构成运输毒品罪的共犯，陆国孙的行为构成运输毒品罪。陆高勇贩卖、运输的毒品海洛因已明显超过50克，从张家仪身上、住处查获的毒品海洛因及其购买、贩卖的毒品海洛因已明显超过50克，按照相关规定，从贩毒人员身上、住处查获的毒品应当计入其贩毒的数量，但是在量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节。在张家仪与曾彩媚贩卖毒品的共同犯罪中，张家仪以贩卖为目的向陆高勇购买毒品，在毒品交易中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚；曾彩媚受托为张家仪购买毒品提供转账、接收毒品等帮助行为，起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。在陆高勇与陆国孙运输毒品的共同犯罪中，陆国孙服从陆高勇的安排和指挥运输毒品，起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。从邹刚才身上查获的毒品海洛因及其购买、贩卖的毒品海洛因已超过10克，在量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节。邹刚才到案后如实供述，当庭自愿认罪，可以从轻处罚。扣押在案的毒品2袋属于违禁品，依法予以没收；扣押的陆高勇的白色智能手机一台、曾彩媚的白色VIVO手机一台、陆国孙的黑色直板手机一台、张家仪的金色苹果7手机一台，邹刚才的黑色电子秤、不锈钢碗、蜡烛、夹子、刀片、塑料盘子、塑料管各一个，张家仪的银色电子秤一台，均属于作案工具，依法予以没收。随案移送的其余物品，退回扣押机关依法处理。被告人的违法所得，依法予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第五十九条，第六十四条，第六十七条第三款之规定，并经审判委员会讨论决定，判决：一、被告人陆高勇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币十万元；二、被告人张家仪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币十万元；三、被告人曾彩媚犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元；四、被告人陆国孙犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元；五、被告人邹刚才犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元；六、扣押在案的可疑毒品2袋及作案工具白色智能手机、白色VIVO手机、黑色直板手机、金色苹果7手机各一台，黑色电子秤、不锈钢碗、蜡烛、夹子、刀片、塑料盘子、塑料管、银色电子秤各一个，予以没收；追缴被告人陆高勇违法所得101600元、被告人张家仪违法所得4000元，上缴国库。 陆高勇上诉提出：1.其与张家仪从来没有进行毒品交易，其叫其父亲陆国孙送给张家仪的是戒毒药，不是毒品；2.其被抓获时，因毒瘾发作，精神恍惚，在办案人员的逼供、诱供、殴打下作出供述，供述内容不属实；3.其与张家仪有借款关系，张家仪转给其的钱是借款。 张家仪上诉提出：1.一审认定其贩卖毒品325克的事实不清，证据不足；2.其是吸毒品人员，在其家和身上搜出的25克海洛因，应当认定为非法持有毒品，而非贩卖；3.一审量刑过重，请求对其从轻或减轻处罚。 曾彩媚上诉提出：1.其不知道其帮其丈夫张家仪转账的目的；2.一审认定其将毒品海洛因拿给唐某1、卢某的证据不足；3.一审认定其涉案毒品数量为300克的证据不足；4.其构成非法持有毒品罪，而非贩卖毒品罪。 陆国孙上诉提出：1.其不知道帮其儿子陆高勇送的货物是毒品，在侦查阶段其称知道运送的是毒品，是因为办案民警对其诱供、恐吓，其当时所作的供述不属实；2.其是初犯，偶犯，从犯，且仅运送一次，一审量刑过重。 防城港市人民检察院认为，一审认定陆高勇、张家仪、曾彩媚、邹刚才犯贩卖毒品罪，陆国孙犯运输毒品罪的犯罪事实清楚、证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明，原判认定陆高勇、张家仪、曾彩媚、邹刚才犯贩卖毒品罪，陆国孙犯运输毒品罪的犯罪事实清楚、证据确实充分，原判认定事实的证据已经庭审举证质证属实，本院予以确认。 对陆高勇提出的上诉理由，原判已有评判，现再补充评判如下：1.陆高勇和张家仪都是吸毒人员，陆高勇多次供述其先后四次贩卖毒品给张家仪，其供述与通话记录、银行卡交易明细清单、曾彩媚（张家仪之妻）的供述等证据相印证，足以认定其贩卖毒品给张家仪的事实；2.关于其叫其父亲陆国孙送给张家仪的货物是否是毒品的问题，经查，其与陆国孙曾一致供认运送给张家仪的货物是毒品，其二人的供述与曾彩媚的供述相印证，并有通话记录、银行卡交易明细清单等证据予以佐证，足以认定陆高勇叫其父亲陆国孙送给张家仪的货物是毒品；3.关于陆高勇提出在办案人员的逼供、诱供下作出供述，供述内容不属实的意见，经查，（1）讯问前侦查人员已依法向其告知诉讼权利义务；（2）一审法院在送达起诉书副本时已告知其有申请排除非法证据的权利，其明确表示不提出申请，其辩护人亦未提出，二审期间亦未就此提供相关线索或者材料；（3）其在看守所（一般无刑讯逼供条件）所作的有罪供述，有通话记录、银行卡交易明细清单、陆国孙及曾彩媚的供述等证据予以佐证，其有罪供述具有真实性，应予采信；4.关于其提出张家仪转给其的钱是借款的意见，经查，其在侦查阶段均供认张家仪转给其的钱是毒资，该供述与张家仪、曾彩媚的供述等证据相印证，足以认定，其翻供无合理理由，亦无相关证据佐证，不予采纳。 对张家仪提出的上诉理由，评判如下：1.关于张家仪贩卖毒品的数量及对张家仪的量刑问题，经查，第一、第二、第三、第四起认定张家仪向陆高勇购买300克海洛因的事实有通话记录、银行卡交易明细清单和陆高勇、曾彩媚的供述等证据证实，证据间相互印证，并有在张家仪身上及家中查获的25克海洛因等证据予以佐证，张家仪亦作部分供述，足以认定，但在张家仪身上及家中查获的该25克海洛因不排除包含在上述的300克中，应当认定张家仪贩卖毒品数量为300克，一审在论述部分认定张家仪涉毒数量为325克不当，应予纠正；根据刑法第三百四十七条第二款的规定，贩卖海洛因50克以上的，应当判处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产，张家仪贩卖海洛因300克，系主犯，一审对其判处有期徒刑十五年，并处没收财产十万元，已在法定量刑幅度内对其判处最低刑，再要求从轻于法无据；2.本院认为，贩毒人员被抓获后，对于在其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应当认定为其贩卖的毒品，故在张家仪身上及家中查获的25克海洛因亦应当认定为其贩卖的毒品，不另定其构成非法持有毒品罪。 对曾彩媚提出的上诉理由，评判如下：1.其明知张家仪购买毒品海洛因（300克）而多次帮助转账的事实，有通话记录、银行卡交易明细清单和陆高勇的供述等证据证实，其亦曾供认，证据间相互印证，并有在张家仪身上及家中查获的25克海洛因等证据予以佐证，张家仪亦作部分供认，足以认定；2.其帮张家仪贩卖毒品给唐某1、卢某的事实，有其与买家的印证供述及辨认笔录等证据予以证实，足以认定；3.其明知是毒品而贩卖，并且明知他人贩卖毒品，仍予以协助，其行为已构成贩卖毒品罪。 对陆国孙提出的上诉理由，评判如下：1.关于其是否明知所运送的货物是毒品的问题，经查，此意见，其在一审审理中已经提出，原判已有评判，现再补充评判如下：其曾供述其知道其儿子陆高勇给其运送至防城的货是毒品，因陆高勇吸食毒品十多年，经常殴打其，经常卖家里的东西，并威胁其如果不帮送货就把家里的鸡、电器拿去卖；其还供述其曾吸食毒品多年，可知其对毒品有一定的认识；陆高勇亦供认其父亲陆国孙应该知道所送的东西是毒品，父亲知道其和张家仪吸食毒品，其因犯了毒瘾才叫其父亲帮送货。上述证据足以证实陆国孙明知是毒品仍予以运输；2.关于其提出办案民警对其诱供、恐吓，其当时所作的供述不属实的意见，经查，讯问前侦查人员依法向其告知诉讼权利义务；一审法院在送达起诉书副本时已告知其有申请排除非法证据的权利，其及辩护人在一审期间未提出申请，二审期间亦未就此提供相关线索或者材料；其在看守所（一般无刑讯逼供条件）所作的有罪供述与同案人陆高勇的供述等证据相印证，真实性强，应予采信；2.根据刑法第三百四十七条第二款、第三款的规定，运输海洛因50克以上的，应当判处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产；运输海洛因10克以上不满50克的，应当判处七年以上有期徒刑，并处罚金。其运输海洛因90克，一审鉴于其是从犯，对其判处有期徒刑七年，并处罚金二万元，已对其减轻处罚并在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处最低刑，其上诉提出一审量刑过重的意见不成立。 本院认为，上诉人陆高勇违反国家毒品管理法规，明知是毒品而贩卖，并指使他人运输毒品，其行为应构成贩卖、运输毒品罪，但因原公诉机关仅指控其构成贩卖毒品罪，原判亦就此认定，认定的罪名表述不准确，但根据法律的相关规定，二审法院不得增加选择性罪名中的部分罪名，故对原判认定陆高勇犯贩卖毒品罪的罪名不予改动。上诉人张家仪、曾彩媚和原审被告人邹刚才违反国家毒品管理法规，明知是毒品而贩卖，或明知他人贩卖毒品，仍予以协助，其行为已构成贩卖毒品罪；上诉人陆国孙违反国家毒品管理法规，明知是毒品而运输，其行为已构成运输毒品罪。原判根据各上诉人和原审被告人犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度依法所作的判决，量刑适当，审判程序合法，应当维持。陆高勇、张家仪、曾彩媚、陆国孙提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。防城港市人民检察院建议维持原判的意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 黄文星 审 判 员 廖家胜 审 判 员 李振生 二〇二〇年三月三十日 法官助理 石 焱 书 记 员 黎致宏 梁宪芳