江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终7581号上诉人（原审被告）：蒂森克虏伯发动机零部件(中国)有限公司，住所地南京市江宁经济技术开发区江宁科学园。法定代表人：夏朝勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：冒洁玉，该公司员工。委托诉讼代理人：惠江平，江苏益邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈海英，女，1982年10月20日生，汉族，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：冯盼盼，江苏玖润律师事务所律师。上诉人蒂森克虏伯发动机零部件(中国)有限公司（以下简称蒂森克虏伯公司）因与被上诉人陈海英劳动合同纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初11565号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人蒂森克虏伯公司的委托诉讼代理人冒洁玉、惠江平，被上诉人陈海英及其委托诉讼代理人冯盼盼参加了诉讼。本案现已审理终结。蒂森克虏伯公司的上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回陈海英的一审全部诉讼请求。事实与理由：一审法院认定事实错误，审理程序违法。1.法律并未规定用人单位在制定或修改规章制度时应由职工代表大会通过，只要经过全体职工讨论，提出方案和意见即可。同时，对于规章制度可以公示，也可以告知劳动者本人。本案中，蒂森克虏伯公司不仅将包括《员工奖惩管理规定》征求了包括陈海英在内的全体职工的意见，也将上述管理规定通过公示或在签订劳动合同时，告知了陈海英本人。双方签订的劳动合同附件即包括了上述文件，且劳动合同第17条第5项“消除对合同的误解”条款，也可加以证明。一审判决认定蒂森克虏伯公司的《员工手册》、《员工奖惩管理规定》没有经过职工代表大会讨论或决议通过以及规章制度未经合法程序制定和公布，不能用于解除与陈海英的劳动合同，是错误的。2.一审判决认为蒂森克虏伯公司提交的邮件、视频资料等不能认定陈海英存在违纪事实是错误的。陈海英提供证人宋某,4的证言与其在事件当时邮件中表述的情况恰恰相反，即证明了宋某,4当庭所作证言是虚假的，也证明了陈海英确实存在违纪行为并被书面警告。3.一审判决既认定蒂森克虏伯公司提交的证据不能证明陈海英存在违纪行为，又认定蒂森克虏伯公司不能证明陈海英达到辞退条件及存在违反规章制度的行为，前后矛盾。陈海英在职期间存在多次以不作为方式违反公司规章制度的行为。陈海英在职期间消极怠工、推卸责任、拒不履行上级领导的工作安排、致使蒂森克虏伯公司被多位合作方质疑、严重损害公司利益。陈海英自拟的关于公司多部门相关活动要求及规范的《锻造模具及配件管理程序》在得到公司认可并推行适用后，陈海英明知故犯，拒不按照管理规定履行其工作职责，致使公司发生生产事故，且拒绝签署员工违纪处理审批单，还将过错归责于其下属职工或其他部门，并且在上述生产事故发生后，未能自省，仍然采取不作为方式消极怠工，致使类似事故再次发生，其行为严重违反用人单位规章制度。同时，蒂森克虏伯公司依法制定的规章制度明确规定蒂森克虏伯公司有权解除劳动合同。4.一审法院认定陈海英享有2017年年终奖无事实依据。基于陈海英的前述违纪事实，根据《员工奖惩管理规定》，取消陈海英年终奖合理、合法。5.一审判决认定陈海英所享有的年终奖数额是错误的。因陈海英在2017年实际享受了产假和哺乳假。与陈海英同岗位的员工在休了产假和哺乳假的情况下，年终奖也不可能达到陈海英主张的11970元。6.一审法院未对蒂森克虏伯公司就宋某,4的证言提出反驳的新证据进行质证，程序违法。被上诉人陈海英答辩称：1.一审中蒂森克虏伯公司称解除劳动合同依据的规章制度已经经过了全体员工讨论，但一审法院在给予蒂森克虏伯公司充分的举证时间后，蒂森克虏伯公司并未在举证期限内提供证据，应当承担举证不能的后果。2.蒂森克虏伯公司提交的证据不能证明陈海英存在违纪事实。首先，对于2017年11月29日作出的书面警告，所涉及的事件经一审查明与陈海英无关，且当时并未对蒂森克虏伯公司所称的涉事主要人员进行警告，对此双方在一审中已经进行了充分的举证质证。其次，对于另外几次违纪事件的具体经过与陈海英的关系等相关事实，均在一审中予以查明，蒂森克虏伯公司所称各项违纪均不能成立。3.一审法院对陈海英年终奖数额的认定是准确的，陈海英提交的考核表是蒂森克虏伯公司在2017年底发给陈海英，陈海英签字确认后交给了分管经理，年终奖考核期间为2016年10月1日至2017年9月30日，蒂森克虏伯公司虽然主张因陈海英在此期间被书面警告而取消了年终奖，但并未提供书面警告处罚决定，或者提供考核结果为零分的年终奖考核表。休产假和哺乳假是法律规定的劳动者的权益，蒂森克虏伯公司的考核项目中也并未将是否休假作为考核标准。4.蒂森克虏伯公司所称未予质证的证据，并未在举证期限内提供，一审法院对此不再组织质证符合法律规定。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，应当予以维持。陈海英向一审法院起诉请求：1.确认蒂森克虏伯公司违法解除劳动合同；2.蒂森克虏伯公司支付2018年5月1-9日的工资1002.95元（10500元/月÷21.75天×7天-社会保险个人应缴纳部分1158.15元-已发1218.22元）；3.蒂森克虏伯公司支付违法解除赔偿金152298元（解除前12个月平均工资12691.50元/月×6个月×2倍）；4.蒂森克虏伯公司支付2017年年终奖金11970元。一审法院认定事实如下：2012年9月3日，陈海英入职蒂森克虏伯公司从事模具车间主管工作，双方签订了劳动合同，最后一期劳动合同期限至2018年9月2日止，约定月工资为9210元。蒂森克虏伯公司为陈海英缴纳了社会保险。工资通过银行转账形式发放。2018年5月8日，蒂森克虏伯公司以陈海英严重违反规章制度为由解除与陈海英的劳动合同,陈海英于次日收到解除劳动合同通知书。2018年5月9日，陈海英向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提起仲裁，要求蒂森克虏伯公司支付2018年5月1-9日工资、经济赔偿金、2017年年终奖金，将解除证明上不正确的解除原因删除，对造成的名誉和精神伤害给予书面正式道歉并消除不利影响。同年6月26日，仲裁委以宁宁劳人仲案字(2018)第1771号仲裁决定书终结审理该案，陈海英于法定期限内诉至一审法院。一审另查明，陈海英2017年5月至2018年4月期间的实发工资分别为11000、11700、10700、10650、11200、10548、10500、10500、10500、15395、28605、11000（元），2017年5-6月公积金1274元、社会保险费个人缴纳部分1125.10元，2017年7月至2018年4月公积金1324元、社会保险费个人缴纳部分1168.15元，蒂森克虏伯公司支付陈海英2018年5月份工资1218.22元（扣缴社会保险费个人部分1168.15元、未扣缴公积金）。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：一、2018年5月份工资陈海英主张5月2-4日、7-9日上班共6天，另1日为法定节假日，应计薪酬，其工资计算为1002.95元（10500元/月÷21.75天×7天-社会保险个人应缴纳部分1158.15元-已发1218.22元）。蒂森克虏伯公司辩解陈海英5月上班时间为5天，提供录音资料，证明解除通知上载明5月8日解除，当日其欲将解除通知送达陈海英，陈海英未签收，故其将解除通知邮寄给陈海英，陈海英于5月9日收到。陈海英当庭陈述：“5月8日公司业务方面的领导跟我谈解除的事情，说我绩效不合格，要解除我，我没同意，9日我早上也去上班的，门卫把我拦住了，让我等，后来人事给我打电话说不让我进，9:30我就报警了。解除通知我也是9日收到的。”根据双方陈述和提供的证据，一审法院确认陈海英工作至2018年5月8日，扣除2天休息时间，计薪时间为6天。二、解除劳动合同是否违法蒂森克虏伯公司主张陈海英有九次违纪事实，提供以下证据：1.采购申请、岗位说明书、邮件、领料单、调查报告、分析报告、违纪处理审批单、管理文件、音像资料。证明第一次违纪是2017年11月20日，其公司出现外购炉字码卡钢丸的质量事故，根据岗位说明书，产品入库前陈海英应当检验，但陈海英未检验就入库了，公司调查后认为陈海英违纪，根据员工奖惩管理规定，经过工会批准，向陈海英出具违纪处理审批单，陈海英不肯签字，该审批单载明：“外购炉批号字码未按照图纸验收认可，对于供应商的明显不符合图纸要求的字码仍然进行生产使用，从而零件炉批号字码卡钢丸，造成大量厂内返工，存在客户投诉风险。陈海英作为模具车间主管，对于供应商的明显不符合要求的字码仍然进行使用，需要负主要责任，给予书面警告处分，取消年度奖金。…宋某,4作为经理对此有管理责任，在存在偏差时，没有进行有效验证，给予口头警告处分。”被处罚的有陈海英、工艺部门的一个工程师等，陈海英未签字确认，故2018年3月陈海英再次询问时其进行了录音录像。2.物料计划员的岗位说明书、往来邮件。证明第二次违纪是未完成整改。2017年12月25日毛某,4发邮件安排陈海英工作，但陈海英没有任何工作推进，故2018年1月9日、11日毛某,4两次通过邮件通知陈海英，但陈海英未予理会，由于陈海英未及时处理，造成项目有两个整改项。3.文件、采购清单、领料单、送货清单、照片、邮件、质量事故报告。证明第三次违纪是外协配件6号字码做反，因同样原因第二次出现质量事故。4.会议记录、模具寿命记录。证明第四次违纪是陈海英未按照锻造模具及配件管理程序第5.4条的要求正常开展模具会议，导致模具打磨标准不明确，降低模具寿命，造成生产效率低，质量不稳定，结果模具反复打磨，寿命减少。5.外协加工订单清单、汇总。证明第五次违纪是应当由其公司做的事，但陈海英外包出去，造成了成本浪费。6.物流部生产计划表、对比表。证明第六次违纪是陈海英未根据生产计划安排模块模具配件采购和加工计划，造成WP7项目停线风险。7.往来邮件。证明第七次违纪是陈海英未及时向采购部提供所缺模具配件的图纸，严重影响生产效率。8.往来邮件、审核准备清单。证明第八次违纪是4000吨夹钳入库为检验形成质量失控，进而造成丢失客户的风险。9.往来邮件。证明第九次违纪是陈海英不执行上级要求，未在规定时间将4000吨相关表格号码图纸发给采购人员，导致生产线无模具配件可用，严重影响生产效率。陈海英质证后认为：（1）对蒂森克虏伯公司陈述其上述九次违纪相关的邮件能够反映客观事实其不认可，邮件不能完整反映相关事实，其作为模具主管与包括邮件当中的上级领导进行沟通的基本事实予以认可，邮件可以证明其对蒂森克虏伯公司所指出的工作中产生的问题都已经进行了积极、正面的回应，不能认定为不跟踪、不汇报、不处理，也没有任何证据表明是由其未经验收放行这批货物入库；（2）上述证据与本案无关联性，对蒂森克虏伯公司的描述及表格均不认可，第二次至第九次的违纪均与蒂森克虏伯公司出具的劳动合同解除证明没有直接关联，包括违纪处理审批单所涉及的事实；（3）上述证据不能证明其属于违纪，即使在情况属实的情况下也仅是工作失误；（4）第一次卡钢丸事件本身不是字码的问题，是抛丸工艺更改的问题，不应当由其承担责任，且当时没有处罚；第二次客户审核不合格项的清单与其无关；第三次其在停职期间与其无关；第四次不存在不开模具的事实；第五次外协非其一人决定，是公司根据生产情况决定的；第六次是蒂森克虏伯公司没有采纳其的建议造成的事故，与其无关；第七次其不做图纸，图纸是工艺部做的，其未拿到图纸没办法发出去；第八次其工作已经安排；第九次非其责任。蒂森克虏伯公司没有相应的违纪调查核实、通知整改等相关手续，而违纪处理单亦未依法送达。10.《员工违纪处理审批》，内容：“时间为2018年1月1日至2018年5月7日，在此期间，屡次未按要求完成日常工作，并未将工作中出现的异常状况向直属主管汇报，拒绝接受主管安排的合理的工作任务。处理意见为辞退处理，依据和对应条例（员工手册）员工初犯以下违纪行为将被口头警告：4.2.1.14未按要求完成日常工作任务；4.2.1.16未将工作中出现的异常状况向直属主管汇报；辞退：4.2.3.1在一年内被书面警告后，再次被证明有上述任何违纪行为；4.2.3.5故意违抗或不遵守任何主管合理和合法的指令。”蒂森克虏伯公司陈述：“对宋某,4只是口头警告处分，因为他们是次要责任…。因为是口头警告，也没有给予处罚，所以他们说没有处罚也很正常。…只要口头告诉他们就行了。”陈海英不认可上述证据和陈述的真实性。11.证人毛某,4出庭作证：“我2017年5月到蒂森克虏伯公司工作，直至现在，做刀具室主管。2017年5-12月份左右，分管刀具室这一块，2018年1月到现在就分管磨具车间。我刚进公司的时候陈海英就已经在公司了，我接手的时候陈海英是磨具计划员的职务，原来陈海英是磨具主管，我俩的关系就是陈海英向我汇报工作，具体陈海英什么时候做磨具计划员我记不清了，…我俩上下级的关系半年不到的样子。…公司效益不太好，裁员减轻一些负担，陈海英和公司沟通时未达成一致，之后我就让陈海英去做的事情她也都做了，但是很多事情都是一而再再而三的拖，也达不到最终的一个结果，陈海英在这个岗位很多年，有丰富的经验，但是陈海英在我手下这段时间，我工作特别累，她从来不主动找我工作，都是我去找她，工作完成的结果时间上可能会达到，但是最后的结果并不是我们要的。…2017年12月20日，磨具上有钢字码，陈海英买了这批钢字码，根据部门流程，必须要进行入库检验，入库检验之后才能到车间使用，但是陈海英没有履行这个职责，没人检验，后来发现的结果就是导致一批产品要返工，就要花人工和返工的费用，因为我们都是根据邮件和口头的信息传达，还有一件事情是我们一个新的项目，当时我们只有一套磨具，让陈海英开第二套磨具，也发了邮件给她，但是她一直没有做这个事情，导致磨具延期交付，延长了生产时间，就这两件事情比较特殊。发生这些事情之后，陈海英不来找我，我也没去找她，事情就僵在那里，我跟陈海英谈过两次吧，都有录音的，内容就是希望她跟我把磨具车间管好。……有转岗通知，第一次转磨具计划员，第二次转磨具工程师，…对她做事的书面处理没有，都是口头上跟她谈话的。……根据我们反映陈海英的工作态度工作状态，公司认为陈海英违反了公司规章制度，就根据流程解除了陈海英。我知道的公司的管理制度的流程文件里面有规定，违反公司流程文件就可以直接开除，不需要处罚。陈海英的这些行为构成了解除条件。”陈海英问：“你是否知道2017年11月公司对我作出过违纪处理？”毛：“我不知道。”陈海英问：“为何在2017年11月24日关于字码卡钢丸的邮件中，确认整改责任人是你？”毛：“因为当时我接管了这个事情。我接管了陈海英的工作。”陈海英问：“当时公司有没有向你们出具过调查报告，是谁出具的？”毛：“这属于公司内部调查的邮件。”陈海英问：“这两份报告是否都通知给我了？”毛：“邮件发给陈海英了。”陈海英问：“2018年2-4月关于6号字码未经检验入库，…调查报告我有无签署过。”毛：“没有。”陈海英对证人证言真实性不认可，证人系蒂森克虏伯公司员工，且直接参与本案相关事务，其认为相关的事实陈述和观点不能单独作为证据，应当与其他证据相印证方可采信。12.《关于公司奖惩制度政策及其修改的意见征求》（有陈海英签字）、《员工奖惩管理规定》（2015年1月1日施行）和《讨论的会议纪要》（会议时间2015年7月21日），证明《员工奖惩管理规定》、《员工守则》通过民主程序制定并告知员工。陈海英对签名真实性认可，但只是意见征询稿，最终版没有公布和签字，且没有职工代表大会讨论或决议通过的证据，规章制度未经合法程序制定和公布，不能用于解除与其的劳动合同。陈海英为证明其未曾受到处罚，提供证人宋某,4出庭作证。宋某,4证言：“以前在被告公司我是原告的领导。我是工业工程部经理…我2011年4月入职2018年1月离开的…2017年10月份左右，被告公司有类似于经济性裁员…但是后来没有裁成陈海英，…后来就是把陈海英的电脑封掉了，封了三四个星期。…就让毛某,4负责陈海英这个岗位，毛某,4原来是管刀具室的，后来刀具室和模具车间合并了，…期间陈海英跟公司也没有协商好，…只是所谓的奖金考核的权利没有了，因为陈海英不是部门的直接主管了……因为我看到了陈海英发给我的处分我的一个文件，上面有潘明松作为见证人的签字，我完全不知道这个事情，我就在2019年2月26日微信问潘明松，…潘明松说是在我走了之后出的这个东西，我就很气愤。…这份处罚文件上没有我签名，我完全不知情。我在职期间没有过被处罚的事情…在我管理陈海英时，直至陈海英在裁员名单上之前，陈海英工作一直是符合要求的，上班也是加班加点完成任务的。真正工作期间，小错误可能会有，但是算的上是工作失误的是没有的…有处罚单上的这么一个事，字码卡钢丸这个事我也讲过我的观点，…之前是我们公司自己采购的钢丸，也由我们自己来管理，但是之后不记得具体时间就给第三方公司自己去采购钢丸、设备维护，但对于钢丸质量和管理的责任应当由生产部或者质量部去负责，与陈海英所在的模具车间没有多大的关系…。公司有开会讨论过，但是对最后的根本原因也没有去定性，应该是2017年11月份的事情。反正在我离开公司前没有处罚过什么人…。”证人证言可以证明蒂森克虏伯公司提交的三份违纪处理单均没有相关事实依据，也没有将违纪处理决定告知被处理员工本人，其对于该违纪处理的真实性不认可。蒂森克虏伯公司对证人证言的真实性有异议，宋某,4自己也是受处罚的对象，所以对受罚之事是否认的，且对事情调查的结果存在个人偏见，只能代表其个人看法，不能推翻公司的调查结果。根据陈海英及蒂森克虏伯公司对上述证据和证人证言的质证意见，一审法院认为：首先，从邮件、视频资料及书面证据上看，无法认定陈海英存在丢失客户的风险、严重影响生产效率、造成成本浪费、造成WP7项目停线风险等九次违纪事件，视频资料亦证明双方对工作任务是否需要执行存在沟通和待定的情形，不能证明上级主管的指令的行为合理和合法，亦不能证明陈海英故意违抗或不遵守；其次，从证人证言上看，各方证人证明的事实矛盾，无法证明陈海英被书面警告过、故意违抗或不遵守上级指令。上述证据，无法证明陈海英存在未按要求完成日常工作任务、未将工作中出现的异常状况向直属主管汇报，以及被书面警告过，或对主管合理和合法的指令的行为有故意违抗或不遵守的事实。蒂森克虏伯公司提交的《员工奖惩管理规定》实施时间是在会议纪要之前，未能提交充分证据证明《员工奖惩管理规定》已经过合法的程序制订。三、2017年的年终奖陈海英主张2017年的年终奖未发放，提交2016、2017年度考核表、年度绩效评估及奖金政策，证明其考核分为95%，根据奖金政策第5.3条的规定其应有2017年的年终奖，2017年的年终奖期间为2016年10月1日至2017年9月30日（考核周期）。蒂森克虏伯公司对2016、2017年度考核表真实性不认可，只有陈海英本人自行评分，没有陈海英的上级经理和总经理签字，该表格流程并未走完，因陈海英有违纪情况，故陈海英评分为0分，取消了奖金；对年度绩效评估及奖金政策真实性无异议。对于年终奖，一审法院认为，因双方对年度绩效评估及奖金政策认可，故蒂森克虏伯公司认为陈海英因有违纪情况评为零分，不享有年终奖，应当提供证据证明，蒂森克虏伯公司未能提交充分证据证明，应承担举证不能的责任。一审法院认为，陈海英与蒂森克虏伯公司之间建立的劳动关系成立、有效。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于2018年5月份工资，因陈海英计薪时间为6天，故陈海英2018年5月份工资应计算为510.18元（10500元/月÷21.75天×6天-社会保险个人应缴部分1168.15元-已发1218.22元），对陈海英主张超过部分，无事实依据，一审法院不予支持。关于是否违法解除劳动合同，根据双方提供的证据以及证人出庭作证，不能充分证明解除劳动合同依据的规章制度已经过合法程序制订，可以做为处理劳动争议的依据，亦不能证明陈海英存在违反规章制度的行为能够达到辞退的事实，故蒂森克虏伯公司解除与陈海英的劳动合同，无事实及法律依据，应属违法，对陈海英主张违法解除赔偿金的请求，一审法院予以支持。陈海英主张解除劳动合同前十二个月的平均工资为12691.50元，未超过依据法律规定计算的数额，故对其主张的赔偿金152298元（12691.50元/月×6个月×2倍），一审法院予以支持。关于2017年的年终奖，蒂森克虏伯公司认可有年终奖但不同意支付，理由是陈海英有违纪的行为，因蒂森克虏伯公司证明陈海英有违纪事实的证据不足，故对陈海英主张的年终奖11970元，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十条、第三十九条第二项、第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、蒂森克虏伯发动机零部件(中国)有限公司补足陈海英2018年5月份工资510.18元；二、蒂森克虏伯发动机零部件(中国)有限公司支付陈海英赔偿金152298元；三、蒂森克虏伯发动机零部件(中国)有限公司支付陈海英年终奖11970元；上述一至三项合计164778.18元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；四、驳回陈海英其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，免予收取。二审审理期间，蒂森克虏伯公司提供如下证据：证据1、蒂森克虏伯公司与陈海英于2012年9月3日签订的劳动合同一份，证明陈海英与蒂森克虏伯公司第一次签订劳动合同时已全部阅读并充分理解蒂森克虏伯公司相关规章制度，包括劳动合同附件所载的员工手册、合规文件等相关规定。证据2、陈海英入职培训记录，证明蒂森克虏伯公司在陈海英入职时，就蒂森克虏伯公司的规章制度（员工手册、员工奖惩管理规定等合规文件）对陈海英进行了培训。证据3、关于公司员工守则，考勤管理制度，差旅管理制度及其修改的意见征求稿，证明蒂森克虏伯公司在修改员工守则、考勤管理制度、公司奖惩制度政策时告知所有员工并向其征求意见，陈海英及与其同批入职蒂森克虏伯公司锻造部的高敏祥均在征求意见稿上签字，陈海英明确知晓蒂森克虏伯公司关于员工守则、考勤管理制度、公司奖惩制度政策的修改内容。该证据也证明陈海应与高敏祥在同一个部门同时参加了同样的会议和培训。证据4、（2016）苏0115民初9085号生效判决，该判决所涉劳动争议的双方当事人为蒂森克虏伯公司及高敏祥，该判决认定蒂森克虏伯公司对《员工手册》及《员工奖惩管理规定》的内容在部门会议上进行了宣讲，认可《员工手册》及《员工奖惩管理规定》作为审理劳动争议案件的依据。同时也证明了员工手册和员工奖惩管理规定制定程序合法，并已公布告知员工本人。陈海英对证据1-4质证意见如下：对上述四份证据的真实性、合法性均认可，对关联性及证明目不予认可，蒂森克虏伯公司解除劳动合同的依据是2015年1月1日生效的员工奖惩规定，以及2015年7月21日会议通过的员工手册，蒂森克虏伯公司于2012年9月3日与陈海英签订的劳动合同及相关规章制度与本次解除劳动合同没有关系，而且蒂森克虏伯公司提交的证据并不能够证明征求意见稿已经经过全体职工讨论，仅能证明部分员工参与了讨论。（2016）苏0115民初9085号民事判决与本案没有关联性，在他案中蒂森克虏伯公司可能提供了充分的证据，本案中蒂森克虏伯公司在一审举证期限内未能举证，应当承担举证不能的不利后果。证据5、发自宋某,4的电子邮件及翻译材料（此证据一审时提交，但未经质证），证明宋某,4一审当庭所作证言与其所发邮件记载的情况相反，系虚假陈述；同时证明了当时陈海英存在违纪行为并曾给予其书面警告的事实。陈海英质证认为，证人宋某,4证言的证明目的是蒂森克虏伯公司在一审中提及的2017年11月29日对陈海英、高斌军以及证人宋某,4本人的书面警告不属实，一审第二次开庭之前从未就该事件受到过蒂森克虏伯公司任何形式的处罚通知，一审庭审中陈海英提交的与高斌军的聊天记录可以佐证，因此该证据无法推翻宋某,4的证人证言。蒂森克虏伯公司陈述的宋某,4称“从未知晓陈海英被书面处罚过”，该表述不准确，因为宋某,4在一审庭审中明确表示陈海英在被列入公司裁员名单之前从未书面处罚。证据6、蒂森克虏伯公司提供2017年的年终奖金计算方法表，证明根据公司年度绩效评估及奖金政策的计算公式，陈海英不能享受年终奖金。陈海英质证认为计算公式CP、BP、IP三个值的总比例是95%，依据为年度绩效评估表（英文版），该表中只有陈海英的签名是中文，签完后就交给蒂森克虏伯公司了，由公司发放年终奖。产假和哺乳假都是法定假，不能因为公司自己规定就对抗法定假期，故考勤应为100%。陈海英提供2017年的年终奖金计算方法表一份用以证明其年终奖金是依据蒂森克虏伯公司《年度绩效评估及奖金政策》第5.3条进行计算的，蒂森克虏伯公司应支付年终奖金11970元。蒂森克虏伯公司质证认为，依据《年度绩效评估及奖金政策》第5.3条规定的计算公式，对于CP、IP、BP三个考核项目的总比例以及出勤天数比例的区别作出如下说明：CP是公司业绩指标。陈海英提供的考核表中明确是344，总分400，是指数值。IP是个人业绩指标，蒂森克虏伯公司认为陈海英表现不佳，故给陈海英打分为Ｆ。BP是个人行为指标，因为陈海英有九次违纪，故蒂森克虏伯公司给陈海英的打分是Ｅ，即80%。《年度绩效评估及奖金政策》第5.3条规定，缺勤天数不包括年假和全薪病假。陈海英提交的年度绩效评估表是自我评估做出的判断，并非客观证据，只能作为当事人陈述。关于产假和哺乳假是否影响奖金，蒂森克虏伯公司认为奖金属于激励性质，未在劳动合同中约定，不属于固定工资的一部分，所以缺勤影响奖金是合理的。二审中，针对蒂森克虏伯公司主张陈海英存在的九次违纪，陈海英逐一进行了回应：1.蒂森克虏伯公司因字码卡钢丸的质量事故于2017年11月29日给予陈海英书面警告处分，并出具员工违纪处理审批单，陈海英表示直至一审庭审中才看到违纪审批单，故不认可蒂森克虏伯公司对其进行了违纪处理。2.蒂森克虏伯公司主张的第3次违纪为因外协配件6号字码做反导致的质量事故，陈海英陈述该批货物的送货时间在2017年11月6日，而陈海英于2017年10月下旬至11月27日期间处于停职状态，故该质量事故的责任不应由陈海英承担。3.蒂森克虏伯公司主张的其他7次违纪涉及到陈海英未及时跟进工作，未安排相关会议、安排外协订单不合理、未按生产计划安排模具配件采购和加工等，陈海英陈述已经按照上级指示以邮件或电话方式对相关工作进行了跟进，对会议进行了安排，生产计划根据当时生产的实际情况略有调整，并未造成停产风险，外协订单的申请经过上级领导的审批，故不存在违纪行为。同时提供2018年2月24日、2018年3月12日、2018年4月17日、2018年4月27日的往来工作邮件佐证上述事实。蒂森克虏伯公司对上述邮件的真实性没有异议。双方当事人对一审查明的其他事实无异议，本院予以确认。二审争议焦点为：1.蒂森克虏伯公司解除与陈海英的劳动合同是否合法；2.蒂森克虏伯公司应否支付陈海英2017年年终奖金，如应支付，金额是多少。关于争议焦点1。本院认为，蒂森克虏伯公司在二审中提交的《关于公司奖惩制度政策及其修改的意见征求》及《关于公司员工守则，考勤管理制度，差旅管理制度及其修改的意见征求》中有陈海英的签名，可以证明蒂森克虏伯公司针对相关规章制度的修改已经征求了包括陈海英在内的员工代表的意见。根据已生效的（2016）苏0115民初9085号判决，亦可证明上述规章制度的制订和修改已经经过了民主程序，合法有效，可以作为审理劳动争议案件的依据。《员工奖惩管理规定》4.2违纪行为标准规定：员工初犯以下违纪行为将被口头警告：……4.2.1.14未按要求完成日常工作任务……4.2.1.16未将工作中出现的异常状况向直属主管汇报。4.2.2对于严重违反企业规章制度包括但不限于以下违纪行为，对公司造成经济损失或是公司声誉蒙受侵害，予以书面警告，职能部门经理根据具体情况决定是否需要公开通告……4.2.3下列行为被视为严重违反企业规章制度，将不经提前通知立即予以辞退：4.2.3.1在一年内被书面警告后，再次被证明有上述任何违纪行为的……4.2.3.5故意违抗或不遵守任何主管合理和合法的指令。蒂森克虏伯公司主张陈海英存在九次违纪，其中，2017年11月20日的质量事故，蒂森克虏伯公司虽然出具了违纪处理审批单，决定给予陈海英书面警告处分，但陈海英并未在该审批单上签字，蒂森克虏伯公司也未能举证证明其已经将此次违纪处理进行了公示，故该书面警告处分对陈海英未生效。其余8次违纪，陈海英逐一列举事实和证据予以了反驳，证明蒂森克虏伯公司关于陈海英存在违纪行为的主张不能成立，蒂森克虏伯公司对陈海英提供的往来邮件等证据亦不持异议。故陈海英的行为并不构成严重违反企业规章制度，蒂森克虏伯公司对陈海英予以辞退，属于违法解除劳动合同。因双方对陈海英离职前12个月的平均工资及陈海英的入职年限均无异议，一审法院判决蒂森克虏伯公司支付陈海英违法解除劳动合同的赔偿金152298元，并无不当。蒂森克虏伯公司上诉请求不予支付赔偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点2。本院认为，陈海英、蒂森克虏伯公司均认可年终奖金的计算依据为《年度绩效评估及奖金政策》，按该政策第5.3条的规定，白领员工的年度奖金计算方式为：AB（年度奖金）=FF（财务指数）×2×MS（当年12月标准工资）×[40%×CP（上财年公司业绩目标考核指数）+40%×IP（上财年员工个人目标考核情况及领导能力的奖金分配的权重）+20%×BP]×RW[本日历年度实际出勤天数比率=（250-缺勤天数）/250，缺勤天数不包括年假和全薪病假]。双方对财务指数0.6及陈海英标准工资为10500元均无异议。陈海英主张根据其提供的绩效考核打分表，CP、IP、BP三项考核的总比例为95%，蒂森克虏伯公司主张陈海英曾受书面警告处分，故业绩考核不合格，不应享受年终奖金，但该书面警告对陈海英不生效，蒂森克虏伯公司亦未提供其他证据证明陈海英的业绩考核情况，故本院采信陈海英的主张，按95%计算陈海英的绩效考核比例。针对出勤率，陈海英主张其属于满勤，蒂森克虏伯公司认为根据其一审中提供的考勤表显示陈海英在该年度共休产检假、产假、哺乳假共计878小时，合计109.75天，故其出勤率应为（250天-109.75天）÷250天=56%。陈海英在一审中对考勤表予以认可。本院认为，产检假、产假、哺乳假均不属于年假和全薪病假范畴，用人单位可以根据实际出勤的情况对劳动者的年终奖进行相应扣减。故陈海英2017年度年终奖为0.6×2×10500元×95%×56%=6703.2元。一审法院按满勤计算年终奖不当，应予以纠正。综上，蒂森克虏伯公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江苏省南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初11565号民事判决第一项、第二项；二、撤销江苏省南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初11565号民事判决第三项、第四项；三、蒂森克虏伯发动机零部件（中国）有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付陈海英2017年度年终奖6703.2元；四、驳回陈海英的其他诉讼请求；五、驳回蒂森克虏伯发动机零部件（中国）有限公司其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，本院免予收取。本判决为终审判决。审 判 长 袁奕炜审 判 员 毕艳红审 判 员 王 熠二〇二〇年三月十三日法官助理 汪光骞书 记 员 王宇白