文书内容重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝04民终195号上诉人（原审被告）：安平县林鑫水利防护工程有限公司，住所地河北省安平县东黄城乡唐贝村村南200米处，统一社会信用代码911311250657371854。法定代表人：林雅，该公司执行董事。委托诉讼代理人：许冬冬，男，1976年1月12日出生，汉族，住河北省衡水市安平县。被上诉人（原审原告）：重庆海雕建筑工程有限公司，住所地重庆市彭水苗族土家族自治县汉葭街道石嘴社区渔塘街（鑫都景苑），统一社会信用代码915002430912070499。法定代表人：张指龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：彭科亮，重庆坤途律师事务所律师。委托诉讼代理人：李爽，重庆坤途律师事务所律师。上诉人安平县林鑫水利防护工程有限公司（以下简称林鑫公司）因与被上诉人重庆海雕建筑工程有限公司（以下简称海雕公司）买卖合同纠纷一案，不服重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院（2019）渝0243民初4295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。审理中，于2020年3月10日通过易诉平台进行了网络远程询问调查。上诉人林鑫公司的委托诉讼代理人许冬冬、被上诉人海雕公司的委托诉讼代理人彭科亮、李爽在线参加了质证询问。本案现已审理终结。上诉人林鑫公司向本院上诉请求：一、撤销重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院（2019）渝0243民初4295号民事判决；二、改判驳回海雕公司的一审诉讼请求或者发回重审；三、判令由被上诉人海雕公司承担本案一、二审诉讼费。事实及理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律错误。1.海雕公司存在根本性违约行为（未根据涉案合同的约定支付预付款），其违约行为是导致上诉人未履行完毕的根本原因。2.被上诉人违约在先，其不享有合同解除权，也不符合合同约定解除的条件。3.一审法院将给上诉人送达起诉状的程序性问题视为被上诉人通过诉讼间接方式通知上诉人的实体性问题，违反了合同法第九十六条的规定，而且有违司法居中裁判的规则。4.一审判决酌定的违约金96,432元过分高于造成的损失，应当依法予以减少。5.上诉人在一审中提供相应的证据证明对方单方违约并解除合同，给上诉人造成的巨大经济损失，为减轻当事人诉累，应当综合运用损益相抵规则以及过失相抵规则，对于上诉人的经济损失一并判决。被上诉人海雕公司答辩称，被上诉人不存在违约行为，根据合同约定，上诉人应该按照被上诉人需求的批次订单数量生产材料，而不应是要求被上诉人按照所有货物价款支付预付款，违约金标准是双方真实意思表示，上诉人没有证据证明违约金过高的情况下不宜调整违约金。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，请求驳回上诉，维持原判。海雕公司向一审法院起诉请求：1.解除双方之间签订的《声屏障购销合同》；2.判由林鑫公司退还预付款200,000元；3.判由林鑫公司支付违约金192,864元；4.由林鑫公司负担本案诉讼费、保全费。一审法院审理查明：2019年3月29日，海雕公司（需方）与林鑫公司（供方）签订《声屏障购销合同》约定：第一条：商品名称、品种、质量等级、数量，单价为每平方米640元，暂定数量为3829平方米，总额为2,450,560元，注明声屏障每2米×3.5米为一个单元材料明细。第三条,交货及安装时间：“供方收到需方预付货款之次日起应按照需方下单量开始生产，本合同总生产及安装周期40天。第四条,供货方式：“需方通过汽车运输方式向供方供货，运费费用由供方承担。”第五条,结算方式及期限：“付款方式：需方分批次下单，需方付给供方预付款按需方下单量的总价格20%支付给供方，预付款抵扣每批次货款以此类推，付款之前，供方应提供13%的增值税发票，否则需方有权延迟付款。货到现场，进行验收，验收通过后，支付本批次货款90%。安装完成本批次货的30%验收合格后支付尾款10%，但不免除供方对货物及安装质量的保修责任。”第七条,违约责任：,“如供方不能按照本合同约定的时间向供方交货及完成安装的，应当向需方支付不能交货部分货款的1%每天的违约金，并承担供方因此所遭受的其他经济损失，逾期交货超过10日的，需方有权解除本合同，并要求供方按照合同总价的20%向需方支付违约金。”,2019年4月10日，海雕公司向林鑫公司转账150,000元，用途备注为内环快速路部分路段工程材料款。2019年4月18日，原告海雕公司向被告林鑫公司转账50,000元，用途备注为内环快速路部分路段工程材料款。林鑫公司的股东信息显示其股东有林雅和许冬冬，许冬冬担任公司的监事。海雕公司申请的证人杨峰证言显示：“海雕公司承包了涉案项目，便聘请其作为项目技术员，其主要负责声屏障的组建以及具体需要采购哪些材料，其并非原告海雕公司员工；与林鑫公司之间的交易是通过网上联系建立的，之后海雕公司还派人到现场去考察过，具体相关的均是由其与林鑫公司的许冬冬进行联系，涉案项目是一个标段，但是施工的区域却位于四个不同的地方，所以其需要分四次下单，也是在与许冬冬的微信聊天中确定了首批需要采购的声屏障长度为430.5米，但之后林鑫公司却一直没有交货。”本案立案后，一审法院于2019年8月22日向林鑫公司邮寄开庭传票、诉状等相关资料，林鑫公司于2019年8月25日收到相关资料。庭审过程中，海雕公司称其公司首批订购的声屏障长度为430.5米，按照双方的合同约定的高度是3.5米，单价为每平方米640元，所以首批声屏障的单价为964,320元，这便是下单的总金额；按照合同的约定，林鑫公司逾期交货超过10日的，其公司有权解除合同并要求林鑫公司按照合同总价的20%支付违约金，故违约金192,864元（430.5米×3.5米×每平方米640元×20%）由此计算得来，目前其公司已经采购其他公司的声屏障进行安装完毕。庭审过程中，林鑫公司称与海雕公司之间的合同签订后，其公司便积极准备，先后于2019年4月16日与天津古迪新材料科技有限公司签订工业品买卖合同、于2019年4月27日与安平县油子管材销售部签订购销合同，现在由于海雕公司请求解除涉案合同，造成其公司的损失为1,114,999.2元。一审法院认为，本案是一起买卖合同纠纷。海雕公司与林鑫公司之间所签订的《声屏障购销合同》系双方当事人之间的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，解除权作为形成权，它不需要征得对方的同意，仅凭单方的意思表示就可以发生预期的法律后果。解除通知也可以通过诉讼的方式行使，提起诉讼是解除权人意思表示的另一种表达方式，只不过不是解除权人直接通知对方解除合同，而是通过法院以向对方送达法律文书（起诉状）的方式通知对方解除合同而已。因此，诉状就是解除权行使的通知。载有解除请求的起诉状送达被告时，发生合同解除的效力。无论直接通知还是间接通知，都是解除权人行使解除权这一意思表示的不同表现形式，且均已到达对方，符合解除通知的条件，均应产生合同解除的法律效果。本案中，根据该合同，海雕公司向林鑫公司支付200,000元预付款之后，合同应当进入履行阶段，但截至合同所约定的生产及安装周期40天（2019年4月19日至2019年5月29日）届满，林鑫公司仍未履行完毕，故双方之间所签订的合同内容目的不能实现,林鑫公司的行为已构成根本违约，致使合同无法履行，海雕公司的合同目的不能实现，所以海雕公司拥有了约定的解除权。但是，合同的解除并非在合同解除条件满足时就当然发生合同解除的效果，需要解除权人向违约人发出拥有合同解除意思表示的通知，一审法院将载有解除该合同意思表示的起诉状送达林鑫公司，故一审法院对海雕公司所主张的第一项诉讼请求予以支持，只不过合同解除的时间为2019年8月25日。海雕公司诉请退还的预付款系海雕公司所缴纳，该合同签订后，林鑫公司未实际履行，根据合同的相对性，林鑫公司应当履行退还预付款的责任。对于海雕公司所主张的违约金192,864元，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，本案合同当事人之间违约金的约定是否过高，应以林鑫公司违约给海雕公司所造成的实际损失为基础来认定，而海雕公司的实际损失如何确定，应由海雕公司举证证明给其造成的具体损失数额或提供造成损失的相应事实依据。但海雕公司并未提供证据予以证明，故根据公平原则和诚实信用原则，综合考虑各种因素，酌定将海雕公司所主张的违约金减半，即违约金调整为96,432元较为适宜。对于林鑫公司所抗辩的损失1,114,999.2元，因林鑫公司提供的相关合同均为本案的第三人，且林鑫公司明确表示将另行起诉解决，故不宜就该部分进行赘述。综上，遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认重庆海雕公司与安平县林鑫公司之间签订的《声屏障购销合同》已解除；二、安平县林鑫公司于本判决生效后十日内支付重庆海雕公司预付款200,000元；三、安平县林鑫公司于本判决生效后十日内支付重庆海雕公司违约金96,432元；四、驳回重庆海雕公司在本案中的其余诉讼请求。案件受理费7,192元（重庆海雕公司已预交3,596元），减半收取3,596元，由重庆海雕公司负担723元，由安平县林鑫公司负担2,873元。诉讼保全措施费（重庆海雕公司已预交2,520元），由重庆海雕公司负担518元，由安平县林鑫公司负担2,002元。二审中，上诉人林鑫公司举示了证据一份，即《补充协议》一份，旨在证明双方当时签订了两份合同，一份为“阳面合同”，一份为“阴面合同”，“阴面合同”用于海雕公司与业主沟通使用，“阳面合同”用于约束合同双方，后来海雕公司以此两份合同作筹码，不管上诉人如何履行，都不符合被上诉人的要求，即被上诉人交替使用两份不同的合同来苛责上诉人林鑫公司，置上诉人于违约的境地。该证据经被上诉人质证认为，双方没有签订过任何《补充协议》，该协议没有双方当事人的盖章，来源不合法，也不能达到上诉人的证明目的。本院审查认为，该《补充协议》没有经由双方当事人签名，合同是否签订、是否客观真实难以确定。同时，究哪份合同是“阳面合同”，哪份合同是“阴面合同”也不明确，故该证据的合法性、客观性、关联性本院不予采信。二审中，被上诉人海雕公司没有举示新的证据。二审查明：2019年4月11日，需方海雕公司与供方林鑫公司许冬冬联系，将第一批订单即“内环快速路人和立交4号桥段”工程所需购买的货物数量材料报给对方，该材料包括：H型钢立柱217根、中到中2料间距亚克力加筋212块、2.1米间距亚克力加筋1块、1.7米间距亚克力加筋2块、1.0米间距亚克力加筋板1块，结合双方的合同价款条款，经测算其货款额度为964,320元。2019年4月10日、4月18日，海雕公司分两次共计向林鑫公司支付了预付款20万元。二审查明的其余事实与一审判决确认的事实相同，本院予以采信。本院认为,本案争议焦点如下：一、本案双方当事人有无违约行为存在；二、人民法院确认解除合同是否适当；三、违约金请求是否过高；四、本案应否对林鑫公司的损害赔偿请求一并审理。关于焦点一，双方是否存在违约行为问题。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”本案中，海雕公司作为买方，其合同义务是依约定支付货款，林鑫公司作为卖方，其合同义务是依约定提供货物并完成安装。首先，买方海雕公司是否存在迟延付款的违约行为。案涉《声屏障购销合同》第五条第1款约定：“需方分批次下单，需方付给供方预付款按需方下单量的总价格20%支付给对方，预付款抵扣每批次货款以此类推。”,《声屏障购销合同》第五条第2款约定：“货到现场，进行验收，验收通过后，支付本批次货款90%。安装完成本批次货的30%验收合格后支付尾款10%。”依此理解，双方订立的合同分批下单，即分期履行，每次下单后，需方应先行按照该批次下单的货物价款向对方支付20%的预付款。2019年4月11日，需方将第一批订单即“内环快速路人和立交4号桥段”工程所需购买的货物数量报给对方，该订单的合同价款为964,320元。按照合同的约定，海雕公司应当向对方预付其中的20%预付款，即192,864元。2019年4月10日、4月18日，海雕公司分两次共计向林鑫公司支付了预付款20万元。海雕公司完成了支付第一批次订单预付款20%的义务，剩余货款需要等到林鑫公司履行完供货及安装的30%后再支付，此时海雕公司享有先履行抗辩权，在林鑫公司没有履行完第一批次订单的供货及安装任务30%的前提下，海雕公司没有义务履行继续支付货款的义务，故海雕公司并无违约行为存在。林鑫公司诉称海雕公司应当支付的预付款是合同总价的20%的辩解没有事实根据。其次，林鑫公司在本案中有无违约行为存在。案涉《声屏障购销合同》第三条第2款约定：“供方收到需方预付预付款货款之日起应按照需方下单量开始生产，本合同总生产及安装周期40天。”按此理解，林鑫公司从收到预付款之日起至安装结束的时限为40天。海雕公司给林鑫公司提交第一批次订单的时间为2019年4月14日，依此约定，则林鑫公司应当于2019年5月24日之前将货物运到现场并完成安装。事实上，林鑫公司没有在此约定时间内履行供货及安装的合同义务，其违约行为明显存在。同时，由于案涉《声屏障购销合同》分期分批履行，鉴于第一批次订单即因林鑫公司的违约而没有得到履行，后续批次订单的履行也成为不可能，故林鑫公司的违约行为构成了根本违约。林鑫公司关于对方违约在先的理由不成立。关于焦点二，合同的解除能否以人民法院向被告送达起诉状副本形式完成通告义务问题。首先，海雕公司有无合同解除权。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（二）项，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，当事人可以解除合同。该解除为法定解除，其解除权仅限于非违约方，违约方不得享有法定解除权。本案中，案涉《声屏障购销合同》第七条明确约定：“逾期交货超过10日的，需方有权解除本合同”。由于海雕公司为守约方，林鑫公司为违约方，故不管基于双方的合同约定，还是基于法律的明确规定，海雕公司均享有合同解除权。其次，合同的解除是否可以通过人民法院向对方当事人送达起诉状副本的方式来实现。依照《中华人民共和国合同法》第九十六条之规定，合同解除权的法定方式为“通知”（单方意思表示），解除权的生效方式为“到达”（信息成功传递），合同自通知到达对方时解除。起诉状的内容能充分反映原告要求解除合同的意思表示，法院送达起诉状副本的行为方式受程序法的严格限制，可以有效保障有权解除合同的当事人一方将要解除合同的单方意思表示有效传达给另一方，故通过法院送达起诉状副本的方式，原告也可以实现合同解除权。本案中，海雕公司在一审诉状中明确要求解除与林鑫公司签订的《声障屏购销合同》，其解除合同意思表示明确具体，人民法院通过向林鑫公司送达副本的形式，将海雕公司解除合同的意思表示传递给林鑫公司，故自林鑫公司收到该起诉状副本之日，即可发生合同解除的法律效果。林鑫公司的该上诉理由不成立。关于焦点三，案涉违约金是否过高，应否调整问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的实际损失的，当事人可以请求人民法院予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”认定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第一百一十三条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。并且，主张违约金过高的，违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。本案中，双方签订的《声屏障购销合同》第七条第1款约定：“如供方不能按照本合同约定的时间向需方交货及安装完成的，应当向需方支付不能交货部分货款的1%每天的违约金。并承担需方因此所遭受的其他经济损失，逾期交付超过10日的，需方有权解除本合同，并要求供方按照合同总从款的20%向需方支付违约金。”由此可知，双方在合同明确约定了违约责任，且违约金的支付有两种情况：一种情形是合同继续履行，则违约金的承担数额为不能交货部分货款的1%/每天；另一种情形是合同予以解除，不再继续履行，则违约金的承担数额为合同总价款的20%。本案合同总价款为2,450,560元，按此计算则违约金应当为490,112元，海雕公司请求的违约金是192,864元，一审法院基于公平原则和诚实信用原则予以酌定减少。同时，林鑫公司认为违约金过高，应当就违约金过高承担举证责任，但其在本案中并没有举示证据证明一审法院确定的违约金过高。故林鑫公司关于违约金过高的上诉理由不成立。关于焦点四，林鑫公司上诉称要求对方赔偿损失的问题。首先，林鑫公司在本案一审中仅提出反驳，而并没就此提起反诉，反驳本身不是诉权的行使，人民法院基于“不告不理”原则，对该诉讼请求不能审理，且林鑫公司在本案一审中已经明确表示另行起诉解决。其次，林鑫公司的违约行为在先，案涉合同不能履行的原因是因为林鑫公司的违约行为所致。故不管基于合同的约定还是法律的规定，其作为违约方均无权向守约方主张违约损害赔偿。其三，林鑫公司虽然在本案一审中举示了相应的购货合同和材料清单，但其作为经营声屏障材料的企业，其所购材料是否用于专门向海雕公司供货不明确，即使专门用于履行与海雕公司的合同，在合同履行不能的情况下，林鑫公司有采取适当措施防止损失扩大的责任。综上，上诉人林鑫公司请求将案涉合同履行不能给其经济造成损失纳入本案一并审理的上诉理由也不成立。综上所述，上诉人林鑫公司的上诉理由不成立，其相应的上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果可以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5,746元，由上诉人安平县林鑫水利防护工程有限公司负担。审 判 长 何庆华审 判 员 黄 飞审 判 员 彭松涛二〇二〇年三月二十三日法官助理 张 凤书 记 员 杜晓杰