浙江省湖州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙05行终23号 上诉人（原审第三人）湖州爱家白蚁害虫防治有限公司，住所地湖州市吴兴区高富路398号3幢101室。 法定代表人陈旭，该公司总经理。 被上诉人（原审原告）湖州恒益白蚁防治有限公司，住所地湖州市二环东路297号。 法定代表人朱彦菁，该公司执行董事兼总经理。 委托代理人朱广阳，浙江京衡（湖州）律师事务所。 委托代理人肖书宜，浙江京衡（湖州）律师事务所实习律师。 原审被告湖州市住房和城乡建设局，住所地湖州市吴兴区莲花庄路137号。 法定代表人戴健，该局局长。 原审第三人湖州市白蚁防治研究所有限公司，住所地湖州市环城北路149号3楼。 法定代表人陆永强，该公司总经理。 原审第三人湖州滨湖白蚁防治有限公司，住所地湖州市赛格数码城2幢2111室。 法定代表人翁洁群，该公司经理。 原审第三人湖州卫士白蚁防治有限公司，住所地湖州市织里镇中华路168号。 法定代表人朱敏菊，该公司总经理。 上诉人湖州爱家白蚁害虫防治有限公司（以下简称：爱家公司）诉被上诉人湖州恒益白蚁防治有限公司（以下简称：恒益公司）、原审被告湖州市住房和城乡建设局（以下简称：市住建局）、原审第三人湖州市白蚁防治研究所有限公司（以下简称：白蚁研究所）、湖州滨湖白蚁防治有限公司（以下简称：滨湖公司）、湖州卫士白蚁防治有限公司（以下简称：卫士公司）城建行政确认一案，安吉县人民法院于2019年12月20日作出（2018）浙0523行初96号行政判决，爱家公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案受理后，依法组成合议庭，并进行了阅卷审查。本案现已审理终结。 原审法院经审理认定，2016年7月25日，被告市住建××××机构湖州市白蚁防治管理办公室（以下简称：白蚁防治办）与湖州金业建设工程招标代理有限公司（以下简称：金业公司）签订委托代理协议，委托金业公司就湖州市区范围内白蚁防治2016年度预发包项目（重新招标）进行招标。2016年8月19日金业公司发布招标公告，原告恒益公司和其他五家单位（其中四家即本案第三人）根据招标文件分别制作了投标文件，进行了投标。2016年8月26日经过开标、评标，评标委员会出具了书面评标报告，提出了中标候选单位名单，对评标结果进行了公示。本案原告的有效投标报价是：基准价下浮率18%，低于平均报价8%及以上，被按废标处理。2016年8月29日，原告向金业公司投诉另五家企业投标报价基准价下浮率［4.2%、4.3%、4.4％、4.5%、4.6%］呈规律性报价。2016年8月30日，白蚁防治办和金业公司共同答复原告“仅从报价看各投标单位的投标报价都属于有效投标报价且都未超过招标控制价范围，根据上述证据不足判断是否为串标”。同日白蚁防治办发出了《中标通知书》，并与中标单位，即本案的四家第三人公司签订了白蚁防治合同。2016年湖州市白蚁预防工程限额以下预发包项目与入围的四家白蚁防治公司(即本案四家第三人公司）总共签订83份合同，42个工程已竣工，40个工程已开工，另有一个工程未开工。原告不服，故诉至该院，请求判令所请。 原审法院认为，根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条规定：“有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标：……(四）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异。”本案中，四位第三人的投标报价呈规律性差异明显，可认定为相互串通投标，被告在收到原告对此问题提出的质疑函后，未作出妥善处理，仍向本案第三人爱家公司发出了中标通知书，违反了法律法规的规定，依法应予以撤销。但因本案所涉及的是2016年湖州市白蚁预防工程，在中标通知书发出后，白蚁防治办与入围的四家白蚁防治公司(即本案四家第三人公司）所签订的合同已在履行过程中，鉴于白蚁防治的公益性，如撤销本案所涉的中标通知书，则会对社会公共利益造成损害，故应确认违法。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第一项之规定，判决：确认被告湖州市住房和城乡建设局于2016年8月30日向湖州爱家白蚁害虫防治有限公司发出的中标通知书违法。本案诉讼费50元，由被告湖州市住房和城乡建设局负担。 上诉人爱家公司上诉称，一、原审被告发出《中标通知书》的行为并非是行政行为，一审法院在查明案件事实后，仍以行政诉讼作出判决错误。理由：第一，行政行为应当是体现行政机关意志的一种管理行为。但本案所涉的《中标通知书》与行政机关的意志没有任何关系，招标文件的制定是招标代理机构所制作，评标是评标委员会所实施，中标单位的确定是根据法律规定按照评标得分的高低予以确定。白蚁防治办对于谁是中标人没有决定权，故不是行政行为。第二，被上诉人如认为原审被告对其投诉串标的违法行为没有采取查处违法，应当是请求原审被告依法拆除或者确认原审被告不认定串标的行政处理决定违法，因为对串标行为的查处或者不查处才属于行政行为的范畴，具有可诉性。二、一审判决认定上诉人与原审第三人相互串通投标是错误的。第一，上诉人并没有与他人就投标报价进行串通。第二，投标报价出现一定的规律性致使一种巧合，并不是串通的结果，也不是招投标实施条例中所特指的规律性差异。第三，退一万步讲，即便本次投标报价所体现的规律性是法律中规定的规律性差异，那么也仅仅是视为串通投标，而不是客观上的串通投标，而一审判决认定相互串通投标显然是错误的。综上，请求：1.撤销（2018）浙0523行初96号行政判决；2.驳回被上诉人恒益公司的起诉；3.本案二审诉讼费用由被上诉人承担。 二审期间，各方当事人未提交新证据，在一审期间提交的全部证据材料，已由原审法院移送至本院。本院经审查，对原审查明的事实予以确认。 二审过程中，本院结合上诉人的上诉意见以及在案证据材料，围绕涉案《中标通知书》以及原审判决事实认定是否清楚、法律适用是否正确，程序是否合法等重点问题进行了审查。 本院认为，涉案《中标通知书》系上诉人市住建局下设白蚁防治办为履行白蚁防治工作根据招投标结果作出，体现了行政管理属性，且业已生效的（2018）浙行再14号行政裁定书认为涉案《中标通知书》系行政行为，属于行政诉讼受案范围而指令安吉县人民法院立案受理。故本案上诉人爱家公司认为涉案《中标通知书》不属于行政诉讼受案范围的意见，本院不予支持。 根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条第四项规定，“有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标：……（四）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异。”在招投标活动中，出现上述条款规定的客观表象时即可视为相互串通投标，本案的投标报价符合上述法律规定的情形，而视为串通投标的结论并非不可推翻，在投标过程中评标委员会可以视情况给予投标人澄清、说明的机会，评标结束后投标人可以通过投诉寻求行政救济，由行政监督部门作出认定。本案原审被告市住建局同时作为涉案招投标活动的监督部门认为本案不够成串标，但并未提交证据予以证明。故上诉人爱家公司上诉认为本案投标报价呈现规律性差异属于巧合等意见，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 另，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条的规定，“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。”本案中，原审被告市住建局仅提供《招标文件》的封面，未能充分举证证明涉案行为的合法性，存在不当，本院予以指正。 综上，上诉人爱家公司提出上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决事实认定清楚、适用法律正确，程序合法，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由湖州爱家白蚁害虫防治有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  何育红 审判员  许婷婷 审判员  蒋 莹 二〇二〇年三月二十日 书记员  陈 诚 -7-