湖南省永州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）湘11行终79号 上诉人（原审原告）：谢意志。 委托诉讼代理人：赵庆明，永州市零陵区致力法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：永州市人力资源和社会保障局。 法定代表人：刘玲军，该局局长。 委托诉讼代理人：周序跃，该局工伤保险科工作人员。 委托诉讼代理人：骆争光，湖南云虹律师事务所律师。 原审第三人：永州市方源外包服务有限公司。 法定代表人：魏芳，该公司总经理。 委托诉讼代理人：胡坚毅，该公司职工。 上诉人谢意志因诉被上诉人永州市人力资源和社会保障局（以下简称永州市人社局）、原审第三人永州市方源外包服务有限公司（以下简称方源外包公司）不予认定工伤决定一案，不服湖南省永州市零陵区人民法院于二○一九年十二月十二日作出的（2019）湘1102行初278号行政判决，于2020年1月8日向湖南省永州市零陵区人民法院提交上诉状，本院于2020年3月13日收到一审移送的案卷并立案受理后，依法由审判员曾辉担任审判长，与审判员陈姬、王焕江组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。 原审查明：原告谢意志系李军平之妻，李军平生前系第三人方源外包公司派遣至永州市电力花园物业有限公司从事保安工作。2018年5月8日，李军平在工作期间私自离岗回家，当天21时30分左右在永州市冷水滩区湘江东路电力花园路段发生交通事故受伤，李军平不承担此次事故责任。2018年5月20日，李军平经抢救无效死亡。2018年5月24日，第三人向被告永州市人社局提出李军平工伤认定申请。2018年5月27日，被告永州市人社局受理后，进行了调查，于2018年7月20日作出永人社工认字［2018］第01074号不予认定工伤决定书（以下简称《01074号不予认定工伤决定》），认定李军平因交通事故受伤死亡的情形，不符合《工伤保险条例》第十四条第五项、第六项规定“因工外出期间，由于工作原因受到事故伤害或者发生事故下落不明的”、“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运渡轮、火车事故伤害的”情形，不予认定工伤。原告谢意志不服，诉至法院，请求依法撤销被告作出的《01074号不予认定工伤决定》，并判令被告重作，认定李军平为工伤。 认定上述事实的证据有：1、魏绍平、文拥军、熊中明的调查笔录；2、谢意志的调查笔录、谢意志的简述；3、黄海明的证明；4、道路交通事故认定书；5、保安交接班记录、安保中心排班表、保安巡逻登记表、考勤记录；6、李军平的车祸现场照片、疾病诊断书、死亡记录、死亡证明、火化证明、户口注销证明、结婚证、劳动关系证明、身份证复印件；7、方源外包公司的营业执照；8、工伤事故报告书、工伤认定申请表、工伤认定申请受理决定书、工伤认定中止通知书、《01074号不予认定工伤决定》的送达回证。 原判认为：本案争议的焦点是被告永州市人社局作出的不予认定工伤决定是否合法，是否应当撤销并重新作出行政行为。根据《工伤保险条例》第五条第二款的规定，被告作为市级人民政府社会保险行政部门，具有管理本市的工伤保险工作的法定职责。《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（四）患职业病的；（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形”。第十五条规定：“职工有下列情形之一的，视同工伤：（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；（二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；（三）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。职工有前款第（一）项、第（二）项情形的，按照本条例的有关规定享受工伤保险待遇；职工有前款第（三）项情形的，按照本条例的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇”。本案中，李军平在未履行请假手续的情况下，私自离开工作岗位回家，离岗后在外发生交通事故受伤经抢救无效死亡，不符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条认定工伤或视同工伤的情形。被告永州市人社局对李军平作出的不予工伤认定决定事实清楚，程序合法，适用法律正确。原告提出李军平因天气变冷，工作需要，经单位同意后回家拿衣服，在返回上班途中时发生交通事故身亡，应当属于工亡，但其未提交证据证实李军平离岗经用工单位批准，故对于原告诉请撤销被告作出的不予工伤认定决定，没有事实和法律依据，据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告谢意志的诉讼请求。案件受理费50元，由原告谢意志负担。 上诉人谢意志上诉称：1、李军平是原审第三人的员工，事发时正在上班时间内，其发生的事故应由原审第三人负责。原审第三人作为申请人为李军平申请工伤认定，就可推定李军平的外出是经过用人单位许可的。2、李军平在2018年5月8日21时左右，经单位许可，回家取外套返回途中，行至冷水滩区湘江东路电力花园路段时不幸发生交通事故受伤经抢救无效死亡。一审法院偏听偏信采信被上诉人所述“未履行请假手续，私自离开工作岗位”是错误的。3、被上诉人对魏绍平、文拥军、熊中明的调查笔录，属证人证言，提供者必须出庭接受询问，否则无法查清是否有利害关系，亦无法查清案件的真实情况。即使有特殊原因，经法庭许可证人不必出庭作证，也必须要附证人的身份信息复印件。上述三份调查笔录，证人既没有出庭接受询问，也没有附证人的身份信息复印件，不符合证据要件，不能作为证据采信。一审法院认定事实错误，且有违证据采信规则。请求二审法院依法查明事实，撤销一审判决或发回重审，撤销被上诉人作出的《01074号不予认定工伤决定》，并责令重作，认定李军平属于工伤。 被上诉人永州市人社局答辩称：上诉人的上诉请求及理由不能成立。1、根据《工伤保险条例》第十七条第一款规定，职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。本案提出工伤认定申请为原审第三人是实。但原审第三人提出工伤认定申请，就肯定说李军平外出是经过用人单位许可的，就肯定是工伤，就一定要被上诉人认定为工伤，没有事实依据和法律依据。2、被上诉人作出的《01074号不予认定工伤决定》事实清楚，适用法律准确，程序合法，一审法院判决正确。经被上诉人立案调查，2018年5月8日李军平上中班，上班时间为16点30分至次日凌晨1时，19时40分左右李军平未履行请假手续，私自离开工作岗位回家。21时30分左右，李军平在冷水滩区湘江东路电力花园路段发生交通事故受伤，并于2018年5月20日经抢救无效死亡。本案中李军平受伤的情形不符合《工伤保险条例》第十四条第五项、第六项规定的情形，不符合工伤认定的条件，被上诉人作出不予认定工伤决定合法。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 原审第三人方源外包公司述称，原审第三人作为用人单位向被上诉人申请工伤认定，是原审第三人的职责，工伤事实的调查核实责任在被上诉人。希望法院尊重事实，依法判决。 二审期间，三方当事人均未提交新证据。一审判决据以认定事实的证据，已随案移送本院，经审查可以作为认定本案事实的证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实基本一致，对一审法院认定的事实予以确认。 本院另查明：安保中心排班表载明，2018年5月1日李军平上早班，2018年5月4日至事发当天2018年5月8日李军平均是上中班。文拥军在保安巡逻登记表上书写证词“李军平在5月8日上中班，是我带的班，上班为16点30分至次日凌晨1时。巡逻是轮换巡逻的，巡逻时间是21时开始”。考勤记录显示李军平事发当天16时22分用指纹打卡上班。上诉人、原审第三人认可李军平等保安人员上完中班都是回家休息，李军平事发当天是从家里赶往永州市电力花园小区上班。李军平的家距离上班地点永州市电力花园小区约1.5公里。2018年5月24日，原审第三人作为申请人为李军平提出工伤认定申请，工伤认定申请表中的“受伤害经过简述”一栏载明：“李军平5月8号上班时间16时30分至9号1时。8号晚因天气变冷，李军平只穿一件衬衣来上班，晚上感觉特冷，于19时40分左右回家加穿衣服，于21时30分左右返岗上班，返回途中在电力花园对面公路上被湘M0083B小车撞成重伤，送往中心医院紧急抢救，至今未醒。”“受伤害职工或亲属意见”一栏载明：事故经过所述属实，特申请劳动部门对李军平受伤一事进行调查核实，根据《工伤保险条例》第十四条第六项的规定作公正的工伤认定。 认定上述事实的证据有：安保中心排班表、保安巡逻登记表、考勤记录、工伤认定申请表等。 本院认为，本案的争议焦点是：被上诉人永州市人社局所制作的调查笔录能否作为有效证据予以采信。事发当天李军平是否擅自离开工作岗位回家，是否符合《工伤保险条例》第十四条第五项、第六项的工伤认定情形。 一、被上诉人永州市人社局对魏绍平、文拥军、熊中明所制作的调查笔录，有别于一般的证人证言，有着独有的特性，应作为有效证据予以采信。其一，调查取证主体的法定性。《工伤保险条例》第十九条规定，社会保险行政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实。故被上诉人作为社会保险行政部门依法进行调查核实并制作调查笔录，是被上诉人的一项法定职责和职权。其二，制作过程具有客观性。被上诉人制作的调查笔录内容要求与被调查人的陈述要一致，笔录的内容必须经过被调查人核对。被上诉人对魏绍平、文拥军、熊中明的调查笔录，被调查人均签字认可。其三，被上诉人对被调查人进行调查时，有着规范的程序规定，作证环境往往较为严肃，与一般的证人证言在作证环境上有明显不同。其四，被上诉人在依法调查时已对被调查人的身份进行了核实，并在调查笔录中记录了被调查人的姓名、身份证号码及所在单位、职务等，被上诉人的调查笔录有着较高的可信度。上诉人在没有证据足以推翻上述调查笔录的情形下，一审法院予以采信并无不当。综上，上诉人谢意志提出“魏绍平、文拥军、熊中明的调查笔录，被调查人既没有出庭接受询问，也没有附身份信息复印件，不符合证据要件，不能作为证据采信”的上诉理由，不能成立，本院不予采信。 二、李军平在未履行请假手续的情况下，擅自离开工作岗位回家，之后在外发生交通事故受伤经抢救无效死亡，不符合《工伤保险条例》第十四条第五项、第六项应予认定工伤的情形。 （一）李军平未履行请假手续，擅自离开工作岗位回家。第一，被上诉人永州市人社局对魏绍平的调查笔录，证实其去吃饭李军平帮其顶了一下班，回到岗位后李军平只对他说了“他去把小区路灯打开”；被上诉人对文拥军的调查笔录，证实保安工作不能离岗，吃饭都是轮流去食堂打饭回岗位吃；魏绍平、文拥军的调查笔录虽没有证实李军平是否履行了请假手续，但可以佐证保安岗位不能缺岗，要保证有人员在，不能擅自离岗。第二，文拥军在保安巡逻登记表上书写的证词，证实事发当天是其带的班，并未提及李军平当天向其请假。被上诉人对熊中明的调查笔录，证实根据单位请假制度，一般先向班长请假，然后再向其请假，写请假条；李军平事发当天没有向其请假。第三，《工伤认定申请表》虽可证实原审第三人作为申请人为李军平提出工伤认定申请，但该表中“受伤经过简述”一栏，并未明确李军平离开工作岗位回家是经单位许可或履行了请假手续。根据《工伤保险条例》第十九条规定，被上诉人应对涉案的工伤事实进行调查核实，并不能以原审第三人提出了申请，就直接认定李军平履行了请假手续或经单位许可。第四，上诉人和原审第三人在一、二审均没有提交证据，既没有提供履行请假手续的证据，也未提供能初步证明李军平属工伤的证据。故上诉人提出“原审第三人作为申请人为李军平申请了工伤认定，就推定李军平离开工作岗位是经单位许可”的上诉理由，无事实依据，不能成立，本院不予采信。 （二）《工伤保险条例》第十四条第五项规定，职工因工外出期间，由于工作原因受到事故伤害或者发生事故下落不明的，应当认定为工伤。“因工外出期间”属于“工作时间”的一种特殊情形，是用人单位为了工作指派职工或职工因工作需要，在工作场所或工作岗位以外从事与工作有关的活动期间。本案中，李军平擅自离岗回家后发生交通事故经抢救无效死亡，上诉人、被上诉人、原审第三人均未提交受用人单位指派或因工作需要，在工作场所或工作岗位以外从事与工作有关的活动的证据。故上诉人提出“因天气变冷，李军平经单位许可，回家穿衣服，是为了更好地为单位工作，是因工外出，应适用《工伤保险条例》第十四条第五项认定工伤”的上诉理由，不能成立，本院不予采信。 （三）《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》第六条规定“职工以上下班为目的、在合理时间内往返工作单位和居住地之间的合理路线，视为上下班途中”。根据永州市人社局对魏绍平、文拥军、熊中明的调查笔录，并结合安保中心排班表、保安巡逻登记表、考勤记录等证据，可证实李军平在事发当天已于16时22分正常到单位上班。在无证据证明已履行请假手续或有与同事办理正常交接班的情况下，李军平于19时40分离岗回家，被上诉人认定李军平系擅自离岗并无不当。李军平擅自离岗回家之后在外发生交通事故经抢救无效死亡，不能视同正常上班途中。职工擅自离岗系对单位利益的损害，本案中若将其视同正常上班，并让单位承担该有害行为所带来的风险，显然对单位缺乏公平。故上诉人一审提出的“李军平因天气变冷及工作需要，经单位同意后回家拿衣服，在返回上班途中发生交通事故身亡，应按《工伤保险条例》第十四条第六项认定工伤”的理由，亦不能成立，本院不予采信。综上，被上诉人永州市人社局依法立案、调查后，对李军平作出的《01074号不予认定工伤决定》合法。 原审法院判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，判处正确。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人谢意志负担。 本判决为终审判决。 审判长 曾 辉 审判员 陈 姬 审判员 王焕江 二〇二〇年三月三十一日 书记员 陈恒首 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。