湖南省高级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2020）湘行赔终5号上诉人（原审原告）湘潭市雨湖区新月砂石场(普通合伙)，住所地为湘潭市雨湖区新月村十万垅堤段。负责人夏宇楠，执行事务合伙人。被上诉人（原审被告）湘潭市人民政府，住所地为湘潭市岳塘区湘潭大道。法定代表人张迎春，市长。被上诉人（原审被告）湘潭市水利局，住所地为湘潭市雨湖区车站路259号。法定代表人刘大平，该局局长。两被上诉人共同委托代理人宋先彪，该局工作人员，一般代理。两被上诉人共同委托代理人周兴，湖南百舸律师事务所律师，一般代理。上诉人湘潭市雨湖区新月砂石场(普通合伙、以下简称新月砂石场）因与被上诉人湘潭市人民政府、湘潭市水利局（原湘潭市水务局）行政赔偿一案，不服湘潭市中级人民法院（以下简称湘潭中院）（2019）湘03行赔初8号行政赔偿判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。湘潭中院一审查明，2010年11月1日，中共湘潭市委办公室、湘潭市人民政府办公室下发潭办【2010】55号《关于成立湘潭市湘江河道采砂综合整治领导小组及其工作指挥部的通知》。通知规定：为规范湘潭市湘江城区段河道采砂管理，确保全市湘江堤防和航道安全，经湘潭市委、湘潭市人民政府同意，决定成立湘潭市湘江河道采砂综合整治领导小组及其工作指挥部。湘潭市水务局系该机构成员单位之一。河道采砂指挥部下设办公室、市场运作组、规划建设组、打击处置组、信访维稳组、纪检监察组。2011年1月31日，湘潭市湘江河道采砂综合整治领导小组下发《湘潭市湘江河道城区段砂石市场运作方案》潭砂综整字【2011】1号，将砂场由原来的90处确定为8处，采取先自愿组合、协议出让，后公开拍卖的方式予以规范整合，砂石采矿权和特许经营权连带出让进行。出让对象为原43家持有已过许可期限的《作业许可证》砂场依法自愿组合成新的砂石经济实体，新实体必须符合设置条件。在协议出让不成的情况下对余下的新规划采砂水域和砂石场再进行公开拍卖。新月砂石场系普通合伙企业，现有工商登记日期为2013年7月16日，执行事务合伙人为夏宇楠，经营范围为砂石经营，经营场所在湘潭市雨湖区新月村十万垄堤段，生产作业许可证有效期为2011年4月1日至2014年3月31日。2011年3月17日，原告与被告湘潭市水务局签订《湘江湘潭城区段砂石矿开采权出让合同》，合同约定原告取得湘江湘潭城区段第3号标段的砂石矿开采经营权，开采经营权出让年限为3年，从2011年4月1日至2014年3月31日，开采经营权价款为1,175万元，该款在签订合同之日起一个工作日内一次性支付。其中第十一条约定：“本合同期限届满，受让人重新参加新一轮砂石开采权的竞价。如果受让人不参加下一轮竞价或下一轮竞价落标的，受让人承诺自行拆除所建砂石场，并恢复原貌；否则，将依法进行强制拆除，所发生费用由受让人承担。”原告依约支付了相关开采经营权价款。合同到期后，湘潭市水务局于2014年4月1日向原告作出《关于停止生产经营作业的通知》，要求原告停止生产经营，在十五日内自行拆除涉河及场内一切建（构）筑物，恢复河道原貌。根据《湖南省湘江保护条例》，湘江湘潭城区段从2014年4月1日开始全面禁止采砂。为了做好第二轮砂场规范化工作，湘潭市人民政府于2014年2月27日召开了第14次常务会议，相关部门编制了湘江湘潭城区段河道砂石场定点规划（2014—2023）规划布点图，列入定点建设规划的砂石场有4处，分别为雨湖区湘竹砂石场、岳塘区下摄司（顺意）砂石场、湘潭县三联砂石场，雨湖区十万垅砂石场（处于新月砂石场位置，在新月砂石场基础上改建），4处规划新砂场又分两种，前三个砂石场为长远规划砂石场（规划年限2014年－2023年），雨湖区十万垅砂石场属于临时性保留砂石场（规划年限2014年－2018年）。新砂场建成后分场采用竞租办法，谁出价高就由谁来经营。在第二轮规范砂石场建设期间，为保证湘潭市砂石市场正常供应，湘潭市人民政府决定，第一轮整治后的8个砂场延期经营8个月。2014年4月28日，河道采砂指挥部办公室与作为乙方的原告签订《湘江湘潭城区段砂场经营协议书》，约定原告继续经营8个月，自2014年4月1日至2014年11月30日，乙方（原告）一次性缴纳砂场场地占用费60万元，协议期满后，乙方（原告）承诺自行拆除原所建砂石场并恢复原貌。同日，原告执行事务合伙人夏宇楠亦出具书面承诺，承诺“在2014年12月1日零时协议期满后，停止生产经营，自行拆除生产线，并腾空场地，恢复河道原貌。”原告依约支付了相关费用。2014年5月15日，河道采砂指挥部根据第14次政府常务会议和《湘潭市湘江河道城区段第二轮砂场规范工作方案》（由河道采砂指挥部建设指导组起草）的要求，下发了《关于印发的通知》潭砂综整指【2014】5号通知。该通知规定，一、工作任务：高标准按规划设计完成4处砂场新建任务。二、工作时间：自2014年4月1日至2014年11月30日止。……四、组织机构：成立市湘江河道城区段第二轮砂场规范建设指导工作协调小组。由市委副书记李江南任组长，市政府副市长戴德清任副组长，市政府副秘书长谭毓平、市水务局局长余国伟等为成员。五、责任分工：（一）指导责任主体单位：市水务局。（二）建设责任主体单位：1、地产集团（即湘潭地产集团经营有限公司）,承担雨湖区湘竹砂石场和雨湖区十万垄砂石场建设任务。地产集团与原告就出让价格进行协商，双方分歧较大。2014年10月30日，河道采砂指挥部向原告下达《关于拆除砂石场的通知》，要求原告在2014年12月5日前自行拆除生产线等相关设施并恢复河道原貌。2015年11月6日，原告向湘潭市人民政府提交书面报告，请求尽快妥善处理新月砂石场的问题，但一直没得到回复。2016年9月5日，上诉人又提交书面报告要求尽快处理相关问题。同日，李江南在报告上批示：“转市政府真平副市长阅。此事我作为市委副书记时曾经过问过，因情况复杂，变成现在一遗留问题了。请依法依政策妥处”。2017年4月10日，上诉人再次提交书面报告。同年4月12日，李江南在报告上批示：“转市河道采砂综合整治办公室（市水务局）大平局长，市委、政府已经决定了的不能摇摆，而之中的遗留问题，宜分别梳理根据实际情况向市政府提出妥处建设意见”。另外三家砂石场即雨湖区湘竹砂石场、岳塘区下摄司（顺意）砂石场和湘潭县三联砂石场已于2016年6月完成建设，原告新月砂石场因与地产集团无法就出让价格达成一致，请求政府处理未果，于2017年9月18日诉到本院，提出前述诉讼请求。湘潭中院于2018年5月8日作出（2017）湘03行赔初35号行政裁定驳回原告起诉。湖南省高级人民法院于2018年12月13日作出（2018）湘行赔终91行政裁定，撤销湘潭中院一审裁定，指令继续审理。湘潭中院另查明，1.因涉及多起经济纠纷，新月砂石场的采矿生产作业许可证在2013年9月被多家法院冻结。2.湘潭地产集团经营有限公司系湘潭市人民政府设立的融资平台公司。3.原告新月砂石场诉湘潭市人民政府确认行政协议无效一案，湘潭市中级人民法院2018年3月19日作出（2018）湘03行初3号行政裁定书裁定驳回起诉，湖南省高级人民法院于2018年9月30日作出（2018）湘行终1024号行政裁定予以维持。原告新月砂石场另案诉两被告不履行法定职责一案，湘潭中院于同日立案，并作出（2019）湘03行初25号行政判决，驳回原告的诉讼请求。湘潭中院一审认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第九条第二款规定：“赔偿请求人请求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提行政诉讼时一并提出。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十四条规定：“人民法院对赔偿请求人未经确认程序而直接提起行政赔偿诉讼的案件，在判决时应当对赔偿义务机关行为是否违法予以确认。”根据前述规定，行政赔偿的前提是被诉行政行为已被确认违法。由于本案原告新月砂石场另案请求确认两被告不履行法定职责违法一案已被本院判决驳回诉讼请求，故原告提起本案赔偿诉讼不符合条件。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决驳回原告新月砂石场的诉讼请求。本案不收取案件受理费。上诉人新月砂石场向本院上诉称，湘潭中院一审认为上诉人另案请求确认两被上诉人履行法定职责违法一案已被本院判决驳回诉讼请求，故上诉人提起本案赔偿诉讼不符合法定条件，该认定错误。上诉人不履行法定职责违法一案并未生效，该案已进入二审程序，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第五项“本案必须以另一案的审理结果为依据的，而另一案尚未审结的应当中止审理”的规定，该案应当中止审理。故该案一审严重程序违法，请求撤销湘潭中院（2019）湘03行赔初8号行政赔偿判决，裁定该案发回重审。被上诉人湘潭市人民政府答辩称，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定，只有在国家机关和国家机关工作人员行使职权，对公民、法人和其他组织合法权益造成损害的情况下，受害人才有依法获得国家赔偿的权利。答辩人对上诉人经营的砂石场没有招租的法定职责，上诉人经营的砂石场已按约定履行到期,且已不具有“被招租”的法律和现实条件，答辩人不再对上诉人的砂石场进行招租不构成行政不作为，未侵害其合法权益，其赔偿请求没有事实和法律依据。请求依法驳回上诉，维持原判。被上诉人湘潭市水利局答辩称，一审认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法。被上诉人湘潭市水利局与湘潭市人民政府从未确定上诉人为新一轮招投标对象，并未对上诉人实施侵害行为，上诉人的赔偿请求没有法律和事实依据。上诉人系提起行政诉讼时一并提出行政赔偿，一审已经就不履行法定职责案作出审理结果，本案依法可以判决。上诉人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十条第五款规定认为本案应当中止诉讼，明显错误。请求驳回上诉，维持原判。双方当事人在一审中提交并经庭审质证的证据，已随案移送本院，经审查，可以作为认定本案事实的依据。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明以下事实：新月砂石场的《湖南省河道管理范围生产作业许可证》上载明：生产作业内容为砂石经营；生产作业地点为湘潭市雨湖区新月村十万垅堤段；有效日期为2011年4月1日至2014年3月31日。《税务登记证》上载明：地址为湘潭市雨湖区新月村十万垅堤段；经营范围为砂石经营（生产作业许可证有效期至2014年3月31日）。2014年3月13日，湘潭市人民政府作出潭政通（2014）1号《关于湘江湘潭城区段全面禁止采砂的通告》，明确禁止采砂范围为湘潭城区段（上至与株洲市交界处，下至与长沙市交界处，包括水域、湿地，洲滩、河道等）。禁止任何单位和个人在此区域内采砂。通告自2014年4月1日起施行。新月砂石场位于禁止采砂地段。2016年7月4日，地产集团向河道采砂指挥部提交《关于十万垅石场建设情况的说明与建议》，内容：根据《5号通知》精神，由我公司负责湘竹砂石场及十万垅砂石场的建设工作。其中十万垅砂石场根据项目选址，为收购原新月砂石场并在其基础上按规范化的砂石场进行改造。我公司在接到任务后即会同雨湖区相关部门与新月砂石场进行收购协商，并请专业评估机构就收购价格进行了评估，评估价格为794万元。而新月砂石场原经营业主因债务纠纷等问题要价约2,000万元，历经近一年的协商谈判，最终未能达成一致，致使该砂石场未能如期建设。我公司认为，双方因在收购价格上的巨大差距，无法协商一致，且目前时间拖延太久，已失去建设砂石场投产的时机，鉴此，我公司建议并提请指挥部放弃该处砂石场的选址。因沿江风光带、梨头嘴湿地公园等重大项目建设的提速和水功能区保护范围等多种因素，经湘潭市人民政府同意，地产集团不再在该处新建砂石场。现新月砂石场占地位于梨头嘴湿地公园控制用地,航道处在大堤与规划的杨梅洲公园之间，砂石场位置水域处于市级集中式饮用水水源地一水厂取水口二级保护区范围内。新月砂石场诉湘潭市人民政府《经营协议书》无效一案，湘潭市中级人民法院一审作出了（2018）湘03行初3号行政裁定，以《经营协议书》是在2015年5月1日之前签订，故新月砂石场起诉确认《经营协议书》无效，应不予立案为由，驳回新月砂石场的起诉。新月砂石场不服，提出上诉。本院于2018年9月30日作出（2018）湘行终1024号行政裁定，认为首先新月砂石场与河道采砂办公室2014年4月28日签订的《经营协议书》是在新修改的行政诉讼法实施之前，所以一审驳回其起诉正确。其次从协议的实际履行情况来看，新月砂石场按约支付60万元场地占用费，湘潭市人民政府在协议约定的履行期间并未收回场地，新月砂石场也没有提供证据证明湘潭市人民政府收回或阻止新月砂石场使用场地，由此可推定协议双方应属履行完毕，裁定驳回上诉，维持原裁定。该裁定已经生效。新月砂石场一审提起诉讼时，其诉讼请求为确认两被告不按政府决定履行招租职责的行为违法，要求两被告赔偿因违法造成原告的损失1,650万元。湘潭中院对不履行法定职责和行政赔偿分别立案审理，一审均驳回诉讼请求。新月砂石场对不履行法定职责和行政赔偿两案均不服上诉至本院，本院予以分别立案审理。新月砂石场诉两被上诉人不履行法定职责一案，本院二审已经查明，新月砂石场要求两被上诉人履行招租职责缺乏事实和法律依据，其提出被上诉人不履行砂石开采经营权招租职责的理由不能成立。本院已作出（2020）湘行初203号行政判决，驳回上诉，维持原判。本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。该法第三条、第四条列举行政机关及其工作人员侵犯人身权、财产权行为的范围，均属于违法侵权的情形。上述规定表明，行政行为违法侵害公民、法人或其他组织合法权益，是产生行政赔偿的前提。与本案分别立案审理的新月砂石场诉两被上诉人不履行法定职责一案，本院二审已经查明，新月砂石场要求两被上诉人履行招租职责缺乏事实和法律依据，其提出被上诉人不履行砂石开采经营权招租职责的理由不能成立。因此，上诉人起诉的不履行职责事由并未被确认违法，提出的赔偿请求相应也没有法律和事实依据。一审驳回其诉讼请求，处理正确，本院予以维持。《国家赔偿法》第九条第二款规定，赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》（以下简称《行政赔偿规定》）第四条第一款规定，公民、法人或者其他组织在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求的，人民法院应一并受理。赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，须以赔偿义务机关先行处理为前提。赔偿请求人对赔偿义务机关确定的赔偿数额有异议或者赔偿义务机关逾期不予赔偿，赔偿请求人有权向人民法院提起行政赔偿诉讼。第二十八条规定，当事人在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求，或者因具体行政行为和与先例行政职权有关的其他行为侵权造成损害一并提出行政赔偿请求的，人民法院应当分别立案，根据具体情况可以合并审理，也可以单独审理。上述规定表明，《国家赔偿法》和《行政赔偿规定》在行政赔偿救济程序上赋予了当事人一定选择权，赔偿请求人既可以在申请复议或向人民法院起诉行政行为时一并提出赔偿请求，也可以在复议或诉讼之后单独提起行政赔偿诉讼，两种不同救济途径适用不同的司法审查程序。本案从上诉人一审提出的诉讼请求来看，上诉人选择的是提起行政诉讼时一并提出赔偿请求。湘潭中院一审分别立案，并视情况进行合并或分别审理，符合《行政赔偿规定》第二十八条的规定。上述情形分别立案以后，无论是合并审理还是分别审理，两案的审理均可以同时进行。上诉人认为不履行法定职责一案已进入二审程序，湘潭中院一审赔偿部分的审理应当中止的上诉请求，没有法律依据，本院不予支持。应当指出的是，湘潭中院一审适用《行政赔偿规定》第三十四条“人民法院对赔偿请求人未经确认程序而直接提起行政赔偿诉讼的案件，在判决时应当对赔偿义务机关致害行为是否违法予以确认”的规定，认定新月砂石场提起本案赔偿诉讼不符合条件，该处理结果正确，但对司法解释条文理解存在错误，混淆了“具体行政行为”和“事实行为”的概念。具体行政行为是法律行为，具有法律性、特定性、职权性、外部性等特征，而事实行为则是不以设定、变更或消灭行政法律关系为直接目的的行为，不属于法律行为。赔偿请求人提起行政赔偿诉讼，如果加害行为为具体行政行为，则该行为必须已经行政诉讼或者行政复议等法定程序确认违法；如果该加害行为为事实行为，则应当在赔偿请求人提起的行政赔偿程序中对行为的合法性予以确认。《行政赔偿规定》第三十四条规定的“致害行为”指的是事实行为，人民法院应当在行政赔偿诉讼程序中一并进行违法确认。本案上诉人申请赔偿的事由是不履行法定职责，属于不作为的具体行政行为，不属于事实行为，不能适用该条的规定。湘潭中院一审适用法律错误，本院予以纠正。综上，湘潭市中级人民法院（2019）湘03行赔初8号行政判决对个别司法解释条文的内容理解有误，但认定事实清楚，适用的其他法律法规正确，处理结果适当，应予维持。上诉人湘潭市雨湖区新月砂石场的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  涂勇华审判员  彭斌韬审判员  李隽明二〇二〇年三月三十日书记员  刘亦诚附:本判决适用的相关法律、法规及司法解释条文1.《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。2.《中华人民共和国国家赔偿法》第二条国家机关和国家机关工作人员行政职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。第九条赔偿义务机关有本法第三条、第四条规定情形之一的，应当给予赔偿。赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。3.《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第四条公民、法人或者其他组织在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求的，人民法院应一并受理。赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，须以赔偿义务机关先行处理为前提。赔偿请求人对赔偿义务机关确定的赔偿数额有异议或者赔偿义务机关逾期不予赔偿，赔偿请求人有权向人民法院提起行政赔偿诉讼。第二十九条人民法院审理行政赔偿案件，就当事人之间的行政赔偿争议进行审理与裁判。第三十四条人民法院对赔偿请求人未经确认程序而直接提起行政赔偿诉讼的案件，在判决时应当对赔偿义务机关致害行为是否违法予以确认。