江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终824号上诉人（原审被告）：杨波，男，1971年5月5日生，汉族，住江苏省南通市通州区。被上诉人（原审被告）：南通新华建筑集团有限公司，住所地江苏省南通市通州区金沙镇新金路34号。法定代表人：徐宏均，该公司董事长。委托诉讼代理人：王建华，江苏圣典（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王玉国，江苏圣典（苏州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：黄明来，男，1970年2月17日生，汉族，住江西省抚州市临川区。上诉人杨波因与被上诉人南通新华建筑集团有限公司（以下简称南通新华公司）、黄明来劳务合同纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2018）苏0311民初3833号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人杨波上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实与理由：杨波是南通新华公司员工，杨波的行为均是代表公司的职务行为。本案一审期间，杨波还有其他案件正在一审法院审理，且南通新华公司、黄明来均有杨波的联系方式，一审法院不应启动公告送达程序。被上诉人南通新华公司辩称：一审程序合法，认定事实清楚，判决正确，杨波的上诉没有事实及法律依据，应当予以驳回，维持原判。被上诉人黄明来辩称：同一审时的意见。黄明来向一审法院起诉请求：1、判令杨波给付黄明来保证金10万元、医疗费2万元、工程款23701元，合计143701元及利息（以143701元为本金，按银行同期贷款利率，自2017年2月1日计算至实际给付之日）；2、南通新华公司承担连带责任。一审法院认定事实：2015年9月17日，南通新华公司（甲方）与张玉华（乙方）签订《工程项目施工内部承包责任合同》一份，约定甲方将康颐养老公寓2#、4#、7#、8#共4栋养老公寓楼、配电室及地下汽车库工程交由乙方承包施工，并约定了双方的权利义务等条款。该合同后另附有保证条款，杨波自愿为乙方履行合同提供连带责任担保，保证范围包括合同债务、违约金等，保证期间自订立合同起到工程竣工后满5年。2016年，杨波以南通新华公司康颐养老公寓项目部（甲方）的名义与黄明来（乙方）签订《木工班组内部施工协议书》一份，约定甲方将其总包的徐州民政局康颐养老公寓工程全部木工支模工作量按包清工的方式承包给乙方班组施工；按32.50元/每平方米模板接触面积的单价承包给乙方施工，甲方另行要求完成的工程量外的签证点工按160元/工日计算；签订合同前乙方需支付10万元保证金，保证金分两次返还，主体结构封底支付保证金的50%，验收合格支付剩下余款（保证金返还均不计取利息）。协议落款甲方处有杨波签字及南通新华公司盖章，南通新华公司印章上有“康颐养老公寓2#、4#、7#、8#公寓楼、配电室及地下车库工程技术资料专用章（不作合同、债务确认）”的内容。2016年6月21日，孙永飞（黄明来一审陈述系杨波妻子）向黄明来出具《收据》一份，载明：交款单位2#、4#楼木工组黄明来，金额5万元，收款事由2#、4#楼木工组履约保证金。2017年1月26日，黄明来的弟弟黄根来通过其银行账户向杨波转账49999元。黄明来一审陈述，该笔费用也是上述协议中约定的履约保证金。2017年12月16日，涉案工程竣工并验收合格。同年12月20日，杨俊会（黄明来一审陈述系杨波的堂哥）出具《徐州康颐爱馨养老公寓工地木工结算表》一份，内容为：2#楼主体、4#楼主体、车库、二次结构等工程，经结算工程款合计1266912元，已付944575元，结欠322337元。2018年2月10日，南通新华公司徐州分公司与黄根来签订《结算备忘录》，主要内容为：徐州市爱馨康颐养老公寓2、4、7、8#楼及地下车库工程，2#、4#及地下车库模板工（黄明来班组，委托弟弟黄根来进行结算，处理一切事务）全部工程量工程款合计1160412.11元，扣除已支付的，最终工程款为160837元，双方同意按照100%结算，本次结算南通新华公司应当支付黄明来、黄根来班组160837元工程尾款，该款支付后，双方就该工程施工再无任何争议，至于杨波、杨俊会承诺给黄明来、黄根来的任何工程费及其他费用与南通新华公司徐州分公司无关，由二黄班组向二杨另行主张权利。2018年2月11日，黄根来出具《收条》一份，内容为：“今收到徐州爱馨康颐养老公寓工程剩余人工工资合计160837元，工资已全部结清。”当日，黄根来另出具《承诺书》一份，内容为：“我黄根来保证徐州爱馨康颐养老公寓工程，2018年之前施工的2#、4#模板部分分项工程，工人工资已全部结清。确保发放到每个工人手中，确保金额、人员准确无误，无虚假，否则造成后果由我承担一切责任，与南通公司无关。”一审法院另查明：2016年2月29日，该院受理骆泽喜诉杨波、黄明来、徐州市爱馨康颐养老公寓生命权、健康权、身体权纠纷一案，骆泽喜系涉案工程工人，施工中受伤，因赔偿问题诉至一审法院。在2016年3月23日开庭笔录中骆泽喜陈述：“受伤后我的医药费都是由黄明来、黄根来送到医院的，最后结账时是黄明来去结的，目前我的诉请里不包括医药费。”经一审法院组织调解，于2016年3月24日出具（2016）苏0311民初1340号民事调解书，由杨波、徐州市爱馨康颐养老公寓赔偿骆泽喜各项损失合计3万元。2016年6月19日，杨波出具《承诺》一份，内容为：“我承诺黄明来老年公寓样板房医药费约合计贰万元整（具体按票），由我支付给黄明来由黄明来垫付的部分。”一审时黄明来明确，其诉请的工程款系施工售楼部、门卫的工程款，并提供一张其自书的尚欠该部分工程款23701元的字条。黄明来陈述对该工程款及垫付的医疗费，只要求由杨波承担给付责任，而不要求南通新华公司承担给付责任。一审法院认为：黄明来与杨波签订的《木工班组内部施工协议书》系双方真实意思表示，当事人均应依约履行，未能按协议约定履行的一方，依法应当承担违约责任。关于黄明来诉请杨波支付工程款23701元的问题。该工程款数额系黄明来自行书写，无杨波的签字确认，黄明来也未能提供其他证据证明杨波尚欠该数额的工程款未支付，故对黄明来的该项诉请，因其提供的证据不足，依法不予支持。关于黄明来诉请返还保证金10万元的问题，根据黄明来提供的协议书、收据及转账记录，杨波实际收取了黄明来的保证金99999元，依据协议约定在涉案工程竣工验收合格后应当全额返还该款项，而涉案工程已经于2017年12月16日竣工验收合格，黄明来要求返还该款项的条件已成就，故杨波应当返还保证金99999元。关于南通新华公司应否承担返还保证金的连带责任问题，一是黄明来未举证杨波收取该保证金后转交给了被南通新华公司；二是黄明来的弟弟黄根来在代表黄明来与南通新华公司结算工程款时承诺“至于杨波、杨俊会承诺给黄明来、黄根来的任何工程费及其他费用与南通公司徐州分公司无关，由二黄班组向二杨另行主张权利”；三是在黄明来与杨波所签《木工班组内部施工协议书》中，加盖南通新华公司的印章是资料专用章，该章中明确刻有“不作合同、债务确认”的内容，因而不能将南通新华公司认定为《木工班组内部施工协议书》的合同主体；基于以上三点理由，黄明来要求南通新华公司承担返还保证金的连带责任无事实和法律依据，依法不予支持。关于黄明来诉请杨波支付黄明来垫付的医疗费2万元的问题，因系同一涉案工程施工过程中工人受伤所产生的费用，黄明来要求一并处理，本着减轻诉累、节约司法资源的原则予以一并处理，且黄明来提供了证据证明其主张，故依法予以支持。关于黄明来诉请杨波给付保证金、医疗费的利息问题，根据杨波应返还黄明来保证金及出具给付医疗费承诺的时间，结合黄明来诉请的利息起止时间及利息计算标准，对于保证金的利息起算时间应以工程竣工验收合格之日的2017年12月16日为准，对于垫付医疗费的利息起算时间应自黄明来诉请的2017年2月1日为准，黄明来诉请的利息截止时间及利息计算标准，符合法律规定，依法予以支持。该院判决：一、杨波于判决生效之日起十日内返还黄明来保证金99999元及垫付的医疗费2万元，并支付利息（其中以99999元为基数，自2017年12月16日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算；以2万元为基数，自2017年2月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；二、驳回黄明来的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3170元，公告费560元，合计3730元，由黄明来负担470元，由杨波负担3260元。二审中，杨波为证明其主张提供借据2张，证明目的，2张借据分别为1万元和63925元，该两笔款项是黄明来向杨波的借款，已经被黄根来领取，应当予以扣除。经质证，黄明来认为，借据上“黄明来”不是其本人所写，但“黄根来”的签名是否其本人所写，黄明来不清楚。在与南通新华公司结算时，总工程款扣除借款，剩下的款项都是南通新华公司支付的，所有的借款已经在结算时进行了扣除。南通新华公司认为，黄明来与杨波之间存在劳务合同关系，借据上注明的借款用途都是生活费、材料费，这不是真正意义上的民间借贷，是与劳务费相关联的费用。按照2018年2月10日结算备忘录的事项，应当是包含这两笔款项。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：杨波主张其是南通新华公司员工，履行的职务行为。但南通新华公司对此不予认可，杨波亦未能提供任何证据证明其是南通新华公司的员工。在南通新华公司与案外人张玉华签订的《工程项目施工内部承包责任合同》中，杨波系作为保证人签字；在杨波与黄明来签订的《木工班组内部施工协议书》中，虽然加盖有项目部印章，但该印章明确注明系资料专用章且不能作为确认合同使用，因此，应认定该施工协议书系杨波与黄明来签订，而非代表南通新华公司，故，杨波认为其是南通新华公司员工，履行的是职务行为的主张，不能成立。二审中，杨波虽提供2张借据，主张该两笔款项是黄明来的借款应予扣除，但借据载明的借款人为黄根来，杨波也认可款项实际被黄根来领取，因此，该两张借据与黄明来无关，杨波认为应以该两笔款项抵扣保证金的主张，不能成立。一审法院向杨波邮寄送达开庭传票等诉讼材料，邮寄回执显示杨波电话拒收且长期在外，一审法院慎重起见采用公告方式进行送达是对杨波诉讼权利的保障，并无不当。综上所述，杨波的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3170元，由上诉人杨波负担。本判决为终审判决。审判长  单德水审判员  孟文儒审判员  曹 辛二〇二〇年三月二十三日书记员  李 璟