浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终10654号 上诉人（原审原告）：王铁瑞，男，汉族，1974年11月4日出生，住杭州市上城区。 委托诉讼代理人：周伟红、叶信静，浙江和乐律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江省大成建设集团有限公司，住所地杭州市文三路20号。 法定代表人：徐伟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：余月海、余聃，浙江杭天信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘彦昌，男，汉族，1974年8月8日出生，住杭州市江干区。 委托诉讼代理人：陈露珍、何晟颖，浙江万盛律师事务所律师。 原审第三人：潘朝清，男，汉族，1987年11月25日出生，住杭州市西湖区。 上诉人王铁瑞为与被上诉人浙江省大成建设集团有限公司（以下简称大成公司）、刘彦昌、原审第三人潘朝清合同纠纷一案，不服浙江省杭州市江干区人民法院（2019）浙0104民初6382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案依法延长审理期限三个月，现已审理终结。 王铁瑞上诉请求：一、撤销杭州市江干区人民法院(2019)浙0104民初6382号民事判决书，并依法改判支持王铁瑞的诉讼请求；一、二审诉讼费用由大成公司、刘彦昌承担。上诉理由：一、一审法院事实认定错误。首先，王铁瑞与大成公司已形成了投标合意。一审法院认定王铁瑞无证据证明汇款前与大成公司就案涉工程的招投标达成合意，是错误的认定。2017年6月初，王铁瑞与案外人李云峰一起到大成公司所在的项目部了解投标情况，刘彦昌及项目副经理等人接待了王铁瑞，洽谈很愉快，后来王铁瑞按刘彦昌要求将相关资料发给他，为内部投标做准备。从王铁瑞提供的短信记录反映2017年6月28日王铁瑞还向刘彦昌手机发送短信“刘总你好，我是湖南茂强劳务公司投标的王铁瑞，李总叫我同你联系一下，了解一下程序问题”。从与案外人李云峰的微信记录可反映王铁瑞通过案外人李云峰一直与刘彦昌沟通投标事宜，2017年6月28日王铁瑞还将《6标工程量清单报价》通过案外人李云峰发给刘彦昌，还与案外人李云峰聊到保证金如何打的问题。2017年6月29日上午刘彦昌通过自己的手机将自己工商银行的账号和金额通过案外人李云峰发给王铁瑞，后王铁瑞于当天分两笔向刘彦昌银行账号转账8万元，并附言：平苍六标保证金，转钱后王铁瑞还进一步沟通了项目施工问题，如果双方没有达成合意，王铁瑞又怎么会在银行转账附言“平苍六标保证金”。虽说王铁瑞与大成公司没有签订书面的合同，但以实际行动证明了双方达成了投标合意，形成了口头的合同约定。其次，保证金系刘彦昌要求付至其工商银行账号。一审法院认为王铁瑞未提供证据证明双方约定案涉工程的保证金由王铁瑞支付至刘彦昌账号的事实，系错误的认定。从王铁瑞提供的与案外人李云峰的2017年6月29日的微信聊天记录中的账号截屏可反映出，刘彦昌工商银行账号系其自己发过来的，而且还写明了保证金的金额“8个”。一审法院对王铁瑞提供的微信聊天原件进行了核对，刘彦昌对截屏无法作出一个合理的解释，仅是无任何证据证明的情况下无端指责王铁瑞伪造证据。王铁瑞收到账号后就立即将8万元转账至刘彦昌发过来的工商银行账号，并附言：平苍六标保证金。王铁瑞提供的证据完全能够证明双方约定将保证金由王铁瑞支付至刘彦昌账户的事实。再次，刘彦昌辩称8万元系第三人借款是不能成立的。第三人陈述不但前后矛盾，还与刘彦昌的陈述矛盾。如刘彦昌的私人银行账户的取得问题，第三人在庭审陈述有刘彦昌的私人银行账户是因为以前向刘彦昌借过钱，所以账号是有保留的。刘彦昌答辩称收款前是不知情的，直到接到潘朝清电话才去核实的确有不相识的人汇过来8万元，刘彦昌陈述的意思是自己收款前没有和第三人联系过，也没发过任何银行账号给本案的当事人。而从王铁瑞提供的微信聊天记录可反映出2017年6月29日早上9：59案外人李云峰发给王铁瑞的短信截屏显示刘彦昌的私人银行账户系刘彦昌本人于2017年6月29日8：28(王铁瑞转保证金当天)发的，还明确写明金额“8个”，如真是第三人向王铁瑞借款，为什么出现刘彦昌自己发短信告知账号和金额，这完全不符合逻辑，也与第三人和刘彦昌的陈述相矛盾。另外刘彦昌与第三人关于为什么将所谓的“借款”转入刘彦昌私人银行账户的陈述也是相互矛盾的。刘彦昌在自己提供的证据与王铁瑞的电话录音中说是因为第三人说卡有信用问题钱打不进了，所以打刘彦昌卡里，庭审中也是回答第三人的卡因为信用问题打不进去。第三人与刘彦昌的电话录音中第三人陈述的却是我当时没有卡，我转到你那边先。庭审中却又称是因为卡的开户行问题转不进来，因为跨行，但问题是王铁瑞转刘彦昌的工商银行卡能转进去，转第三人的工商银行卡(庭上第三人回答代理人是有工商银行的卡)就会因为开户行问题转不进去吗?完全是没这个可能性。只能说明刘彦昌与第三人有恶意串通之嫌，想将本案的8万元作为第三人的借款，因为第三人在较多法院均有执行案件，未执行金额达百万元，多一个8万元的执行案件又如何。二、一审法院法律适用错误。一审法院认定未按法律规定进行的招投标行为均不受法律的保护，故王铁瑞要求大成公司和刘彦昌返还投标保证金没有法律依据，系法律适用错误。首先，投标保证金支付不符合法律规定不影响投标保证金性质的认定。投标保证金是指在招标投标活动中，投标人随投标文件一同递交给招标人的一定形式、一定金额的投标责任担保。而本案中，王铁瑞基于投标目的向刘彦昌转账8万元，过程中也发送了投标文件给刘彦昌，虽说保证金支付模式不符合法律规定和投标文件不规范，但不影响8万元款项系投标保证金的认定，法律并没有规定投标保证金没有转入指定账户就不是投标保证金，投标操作程序的正规与否并不影响投标保证金认定问题。其次，一审法院认定王铁瑞的投标行为未按法律规定进行不受法律保护，故要求返还保证金的法律依据没有，系法律适用错误。《中华人民共和国民法通则》第六十一条民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。另外《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。综上，即使王铁瑞的投标行为不符合法律规定，但大成公司和刘彦昌因该行为取得的财产也应当返还，至于刘彦昌将8万元转给第三人与本案无关，故大成公司和刘彦昌依法应当退还8万元。三、一审法院程序不合法。首先，追加第三人的程序不合法。在刘彦昌申请追加第三人和案外人李云峰作为被告时，王铁瑞向一审法院邮寄了法律意见书，认为不应当追加为被告，后一审法院电话通知案外人李云峰作为第三人要求于2019年8月27日到庭参加审理，故王铁瑞没有申请案外人李云峰作为证人。开庭当日，一审法院又告知案外人李云峰不作为第三人参加庭审，基于案外人李云峰对本案事实非常了解，故王铁瑞请求一审法院对其进行谈话，以便查明本案事实，但一审法院回复有需要会进行调查，截止判决之日并没有向案外人李云峰调查，最后却以王铁瑞未提供证据证明双方达成合意从而认定王铁瑞要求返还保证金8万元没有事实依据。其次、一审法院没有进行释明义务。退一步讲，如本案法律关系并非合同纠纷，一审法院在庭审中也应当予以释明，不应当在不释明的情况下直接判决王铁瑞败诉。因为最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一项规定：诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。本案庭审中一审法院并没有对本案案由是否是合同纠纷还是不当得利等进行释明，仅是将案由从立案时的买卖合同纠纷变更为合同纠纷。最后判决时却以王铁瑞基于合同要求返还投标保证金没有法律和事实依据，不予支持，驳回王铁瑞的全部诉讼请求，明显存在程序不合法。综上所述，一审法院事实认定错误，法律适用错误，程序不合法，损害了王铁瑞的合法权益，请求二审法院依法撤销一审判决，支持王铁瑞的上诉请求。二审期间补充上诉理由如下：一审法院在判决时遗漏了王铁瑞提供的2019年8月2日提供的短信记录和微信记录重要证据，一审判决没有根据庭审的记录进行仔细核对所有证据。一审庭审中王铁瑞代理人明确表示由于大成公司、刘彦昌承认了刘彦昌系项目经理的事实及大成公司承包工程事实，所以撤回2019年7月4日的新闻报道，不作为证据提供，一审中主要是针对2019年8月2日的短信记录和微信记录进行了质证和发问，该两份证据是本案重要证据，但一审法院在判决书中遗漏该两份证据，严重影响了本案的判决。 大成公司辩称：大成公司没有收到保证金，公司都是专款专项使用，且有招投标发文及账号。一审判决书不可能将庭审记录一字不漏地写进去，刘彦昌是工程项目经理，而且王铁瑞也陈述将部分证据撤销了，那么不在判决书中列明也是可以的。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。 刘彦昌辩称：对于王铁瑞所说的短信和微信聊天记录，一审中都是进行过举证、质证的，且一审判决书中也是写明“等证据”，因此刘彦昌认为一审法院程序是正确的。一审认定事实清楚，2017年11月份左右王铁瑞多次到公司要求退钱，刘彦昌对王铁瑞根本没有印象，根本不知道有保证金汇入其私人账户这回事。2017年6月初刘彦昌是项目部的经理，每天都有很多施工队来询问相关问题，包括王铁瑞也来询问，除了这次之外刘彦昌与王铁瑞没有任何联系，也没有项目上的任何沟通，更没有形成任何投标合意。刘彦昌在2019年7月23日接到王铁瑞诉状后与王铁瑞有通话录音，可以还原事实的基本情况，根据通话录音内容可以反映出面对刘彦昌的质问，王铁瑞是打马虎的，这足以说明王铁瑞与刘彦昌没有进行磋商。同时可以印证除了2019年6月份的例行解答，与王铁瑞没有任何联系，也没有达成任何投标合意。王铁瑞上诉状中多次提出其是按照刘彦昌的要求将相关资料发给他，刘彦昌通过自己的手机将账户和金额通过李云峰发给王铁瑞，保证金是刘彦昌让王铁瑞打的等等这些表述都是不符合基本逻辑和常理的，是自己凭空捏造的。一审适用法律正确，大成公司作为国企，案涉项目又是国家重点项目，所有的分包都是要经过招投标的，投标保证金应按10%交纳，最高不能超过80万元，从王铁瑞与李云峰的聊天记录提到工程成本价是9160万元，按此计算，保证金起码在50万元到80万元，不可能只有8万元。且投标保证金都要汇入专门账户，王铁瑞对此也是清楚的。本案中王铁瑞、潘朝清只是利用刘彦昌的账户，刘彦昌对事情的经过是完全不清楚的，也并非是获利的一方，且8万元潘朝清也还了一部分。刘彦昌希望二审法院依法驳回王铁瑞的上诉请求，维持原判。 潘朝清未作陈述。 王铁瑞向一审法院起诉请求：1、大成公司立即返还王铁瑞投标保证金8万元及利息损失（按年利率6%计算自2017年7月29日起至实际清偿之日止）；2、刘彦昌对大成公司的债务承担连带责任；3、本案诉讼费由大成公司、刘彦昌承担。 一审法院认定事实：王铁瑞系工程施工从业人员，大成公司系甬台温复线平苍6标中标单位、刘彦昌系大成公司的项目经理。2017年6月初，王铁瑞前往项目部向刘彦昌咨询相关工程招投标情况，双方未签订招投标协议。2017年6月29日，王铁瑞向刘彦昌工商银行账户（卡号62×××60）分别转账3万元、5万元合计8万元，后同日，刘彦昌向第三人潘朝清银行账户转账8万元。第三人潘朝清于2018年2月15日归还上述王铁瑞转账至刘彦昌上述8万元中的1万元。2018年起，王铁瑞因多次讨要上述转账给刘彦昌的款项无果后，将大成公司、刘彦昌诉至法院。 一审法院认为，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式，法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。本案所涉甬台温复线平苍6标工程项目，系关系社会公共利益、公众安全的项目，其招投标程序有严格、详细的法律规定，未按法律规定进行的招投标行为均不受法律的保护。根据双方庭审陈述及举证，王铁瑞并无证据证明汇款当日或之前与大成公司、刘彦昌已就案涉工程的招投标达成合意，也未提供证据证明双方约定案涉工程的保证金由王铁瑞支付至刘彦昌账户的事实，并且本案中王铁瑞的招投标行为不符合相关法律法规，故王铁瑞基于合同要求大成公司返还投标保证金以及要求刘彦昌承担连带还款责任的诉讼请求，没有法律和事实上的依据，一审法院不予支持。另,根据王铁瑞诉请以及当事人之间法律关系的性质，本案案由应变更为合同纠纷。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第二百七十条、第二百七十一条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回王铁瑞的全部诉讼请求。按规定减半收取的案件受理费人民币1010元，由王铁瑞承担。 本院二审期间，各当事人均未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中王铁瑞诉请认为与大成公司达成了投标合意，形成了口头的合同关系，且经刘彦昌口头承诺未投标成功即返还投标保证金。本院审查后认为，王铁瑞提交的证据仅能证明在其向刘彦昌支付案涉8万元之前，其因工程相关事宜与刘彦昌在2017年6月初进行过咨询，以及在2017年6月28日给刘彦昌发短信表示要了解下程序问题，而王铁瑞也未能提供证据证明李云峰系代表大成公司或刘彦昌与王铁瑞就案涉工程的招投标事宜进行沟通，或李云峰代表王铁瑞与大成公司或刘彦昌就该事宜已达成合意。综合上述情况，再结合在案证据和当事人陈述，本院认为王铁瑞提供的证据尚不足以证明其与刘彦昌或大成公司就案涉工程的招投标事宜在协商一致的情况下达成投标合意，亦不足以证明系刘彦昌或大成公司要求其将投标保证金支付至刘彦昌个人账户，故王铁瑞以其与大成公司已形成合同关系为由诉请要求返还投标保证金缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。至于王铁瑞就一审法院审判程序提出的异议，本院审查后认为，一审法院在追加当事人的程序上并无不当之处，另外在庭审中一审法院就本案的案由问题已询问各当事人的意见，最终一审法院根据王铁瑞诉请以及当事人之间法律关系的性质将本案案由变更为合同纠纷并无不当，且未损害王铁瑞的相关诉讼权利。综上，王铁瑞的上诉理由依据不足，本院不予采纳，其上诉请求应予驳回。原审法院事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2020元，由上诉人王铁瑞负担（王铁瑞已预交）。 本判决为终审判决。 审判长 舒 宁 审判员 袁正茂 审判员 崔 丽 二〇二〇年三月十二日 书记员 骆芳华