新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新01民终4487号 上诉人（原审被告）：雷黎飞，男，1981年5月18日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。 委托诉讼代理人：柴建伟，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：范国荣，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：乌鲁木齐天一世纪装饰工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区长沙路328号绿苑雅筑花园小区4栋1单元201室。 法定代表人：詹森铭，该公司总经理。 上诉人雷黎飞因与被上诉人乌鲁木齐天一世纪装饰工程有限公司（以下简称天一装饰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初7731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案后，依法组成合议庭于2019年12月3日公开开庭进行了审理。上诉人雷黎飞及其委托诉讼代理人柴建伟、被上诉人天一装饰公司的法定代表人詹森铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 雷黎飞上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回天一装饰公司要求我向其支付工程款及利息损失的诉讼请求。事实和理由：2017年我与天一装饰公司签订《工程施工合同书》，约定由天一装饰公司对我位于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市赛博特汽车城的Ｃ3-1-02号展厅进行装修。合同签订后，天一装饰公司仅进行了部分施工，施工内容为大约为1000块地砖的铺设，但该部分工程质量严重不合格，该事实由新疆建设工程质量安全监测中心做出的鉴定报告予以确认。我与天一装饰公司在涉案合同中约定了支付工程款的条件为施工质量合格，但一审法院对天一装饰公司施工质量不合格的事实未予查明，判决我向天一装饰公司支付工程款错误。一审判决依据新疆建正工程项目管理咨询有限公司（以下简称建正公司）做出的【2018】0702号鉴定意见书确定天一装饰公司施工涉案工程的造价为239965元。鉴定意见书虽是审判机关审判的参考依据，但绝不是唯一的依据。一审判决没有综合涉案其他证据和事实对全案进行判断，鉴定机构进行评估时也没有参考新疆建设工程质量安全监测中心做出的鉴定报告，其建立在工程合格的基础上做出的鉴定意见书明显不合理。另，涉案鉴定意见书做出的基础依据是天一装饰公司提交的新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市公证处于2018年2月1日做出的施工现场保全记录，但在2018年2月1日，天一装饰公司已无法进入施工现场，故该份保全记录的真实性存在明显问题，鉴定机构据此做出的鉴定意见书也明显存在瑕疵，该份鉴定意见书不应作为本案确定工程造价的依据。综上，请求二审法院查明事实，支持我的上诉请求。 天一装饰公司辩称，雷黎飞在与我公司签订《工程施工合同书》时，要求我公司违背行业惯例，免除其在实际施工前必须预交30%工程价款的合同义务，在我公司全程垫资施工，完成总工程量90%的情况下，又拒付工程款并阻碍合同继续履行。一审审理过程中，我公司提交了施工工程量结算单，鉴定机构也就鉴定意见书的相关事项与一审法院进行了沟通，一审法院据此产生我公司已经施工完成大部分工程量，且雷黎飞构成根本违约的心理确信。在此基础上，一审法院对本案基本事实的认定是正确的。雷黎飞提出鉴定意见书缺乏真实性的主张，恰好能够证明我公司在充分履行合同的过程中，雷黎飞恶意阻碍我公司履行合同义务的事实。通常情况下，如雷黎飞发现施工质量存在问题，应当与我公司本着善意态度协商解决，但直接锁门拒绝施工人员继续施工，拒绝和我公司平等沟通，并直接发出解除合同通知的一系列行为，使人确信雷黎飞根本缺乏善意履行合同的诚意，致使合同履行不能。雷黎飞存在逃避支付工程款义务的主观恶意。由于雷黎飞将施工现场的门锁更换，导致我无法进入施工现场，为维护我的合法权益，我申请公证处工作人员利用隔壁房间的门窗进入施工现场进行证据保全，也是无奈之举。我公司已经进行了实际施工，雷黎飞应当向我公司支付工程款，鉴定意见书公正客观，证据充分，应当予以采信。综上，雷黎飞的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。 天一装饰公司向一审法院起诉请求：1.判令解除我公司与雷黎飞签订的《工程施工合同书》；2.判令雷黎飞向我公司支付合同工程款292,000元、逾期利息31,536元（2018年2月至起诉之日，年息6%计算）、损失46,000元。 一审法院认定事实：2017年12月31日，天一装饰公司（乙方，原新疆天一世纪装饰工程有限公司，2018年12月18日更名为乌鲁木齐天一世纪装饰工程有限公司）与雷黎飞（甲方）签订《工程施工合同书》。合同约定：天一装饰公司对雷黎飞位于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市赛博特汽车城Ｃ3-1-02号展厅进行装修，工程内容为：内部装饰及地面，承包方式为：包工包料，开工日期：2017年12月31日，竣工日期：2018年1月31日，合同价款390000元。乙方未按甲方要求违规施工，甲方有权暂停施工，并在2天内提出整改处理意见，乙方应严格执行甲方要求和提出的处理意见并自行承担停工损失。甲方对乙方的施工情况进行检查，若乙方违反协议规定，经甲方教育（以书面材料为准），不及时改正的，甲方有权单方终止合同，勒令乙方退场，并追究乙方相关责任。付款方式：地砖贴完后，甲方支付本合同总价款的30%即117000元，主体完成时，甲方支付本合同总价款40%及156000元，工程竣工甲方验收合格后七日内，甲方支付本合同总价款的30%即117000元，质保期12个月……。本工程所发生款项以附表《工程预算表》为依据，最终以实际发生的工程量结算。合同签订后，天一装饰公司进行了施工。2018年1月21日，雷黎飞向天一装饰公司送达《解除工程施工合同通知》。该通知载明：天一装饰公司在施工过程中严重违反合同约定，未按《装饰工程质量规范》进行施工，导致铺设的地板出现严重质量问题，根本无法使用，更无法按期交付，致使店面不能按期开业，现通知天一装饰公司，2018年1月22日正式与天一装饰公司解除双方签订的《工程施工合同书》。合同解除后，雷黎飞有权另行委托他方进行重新施工，合同解除前给雷黎飞造成的损失，雷黎飞保留对天一装饰公司诉讼的权利……。2018年2月1日，天一装饰公司委托新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市公证处对本案装修现状进行公证。该份公证书中对“上汽集团名爵荣威4Ｓ店”店铺门头、店铺内一层装修及卫生间、配电室装修现场进行拍照，并制作《保全证据现场记录》。之后雷黎飞委托新疆建设工程质量安全检测中心对展厅装修工程第一层已铺设地砖空鼓现象、接缝高低差、板块间隙宽度及地砖面标高偏差进行检测鉴定。新疆建设工程质量安全检测中心于2018年3月8日出具【2018】新建质鉴字第0328号鉴定报告，鉴定意见为：1.该工程第一层已铺设地砖空鼓率及接缝高低差不符合施工质量验收规范要求，建议对缺陷部位进行返修、更换处理；2.该工程第一层已铺设地砖板块间隙宽度最大为4ｍｍ,最小为1ｍｍ,地砖板块间隙宽度最大间隙差为3ｍｍ,存在不均匀现象；3.该工程第一层已铺设地砖面标高最大偏差值为36ｍｍ。次日，雷黎飞又向天一装饰公司送达一份《解除工程施工合同通知》，要求天一装饰公司尽快安排施工人员于收到通知2日内到雷黎飞店面内重新开始施工，且新的施工必须达到国家要求的装修标准，如未重新开始施工请天一装饰公司接到通知2日内将施工现场的施工材料全部搬走（包括灰色地砖205件、灰色单片地砖119片，卫生间墙砖79件、卫生间单片墙砖9片、石膏板90张、中纤板15张、沙子8方、水泥141包、脚手架10副、轮子12副、推车2个），如未按时履行通知内容，雷黎飞即与天一装饰公司解除《工程施工合同书》，委托其他装修公司重新施工……。本案一审审理过程中，根据天一装饰公司的申请，一审法院委托建正公司对天一装饰公司承建雷黎飞位于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区赛博特汽车城Ｃ3-1-02号店面进行鉴定。建正公司于2018年7月20日出具建正造字【2018】0720号鉴定意见书，鉴定结果：已完成工程造价为：239965元，其中无争议部分造价为：38045元，争议部分造价为：201920元。天一装饰公司与雷黎飞对鉴定意见书均提出异议。建正公司异议答复为：1.如合同附件报价单中第8、11、14、16、30、33、36、41、42项不包含在签约合同价内，则已完成的工程造价为299447元，其中无争议部分造价47476元，有争议部分造价251976元。2.不能证明合同附件报价单上述9项不是签约合同价的施工范围。一审法院向建正公司鉴定人员核实，鉴定人员称该份鉴定意见书系依照现场及天一装饰公司提供公证书所作，因雷黎飞仅认可天一装饰公司铺设1000块地砖，故分列无争议造价和有争议造价。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。本案中，雷黎飞于2018年1月21日向天一装饰公司送达的《解除工程施工合同通知》，未经书面改正通知，雷黎飞单方终止合同，不符合约定解除条件。雷黎飞于2018年3月9日向天一装饰公司送达的《解除工程施工合同通知》，要求天一装饰公司尽快安排施工人员于收到通知2日内到雷黎飞店面内重新开始施工……，如未按时履行通知内容，雷黎飞即与天一装饰公司解除《工程施工合同》，天一装饰公司未对该份解除合同通知书提出异议，也未向人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，故天一装饰公司与雷黎飞签订的《工程施工合同书》于2018年3月9日解除。天一装饰公司再行诉请解除的请求于法无据，不予支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行的情况和合同的性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。天一装饰公司主张雷黎飞支付合同工程款292,000元，一审法院委托建正公司对天一装饰公司完工工程进行造价鉴定，建正公司出具鉴定报告书，鉴定结果：已完成工程造价为：239,965元，其中无争议部分造价为：38,045元，争议部分造价为：201,920元。天一装饰公司虽对鉴定意见有异议，但不能提供合同附件报价单中第8、11、14、16、30、33、36、41、42项不在签约合同价范围内的证据，故对天一装饰公司提出的异议不予采信。雷黎飞提出的异议无事实依据，一审法院亦不予采信。故雷黎飞应当支付天一装饰公司工程款为239,965元，对天一装饰公司多主张的部分不予支持。天一装饰公司主张雷黎飞支付逾期利息31,536元，一审法院认为，《工程施工合同书》解除后，双方一直未进行结算，涉案工程款系天一装饰公司申请法院委托建正公司通过鉴定的方式才得以确定，故本案工程款利息起算时间应从鉴定意见书出具之日计算即2018年7月20日，计算至本案起诉之日。核算为14,082.33元（239,965元×6%×357天÷365天/年，2018年7月20日－2019年7月12日），对天一装饰公司多主张的部分亦不予支持。天一装饰公司主张雷黎飞赔偿损失46,000元，但未提供证据，其应当承担举证不能的不利后果，对天一装饰公司的该项请求不予支持。判决：一、雷黎飞支付天一装饰公司工程款239,965元；二、雷黎飞支付天一装饰公司工程款利息14,082.33元；三、驳回天一装饰公司的其他诉讼请求。 本案二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院对一审判决查明的事实及所依据的证据予以确认。二审另查明，建正公司出具的建正造字【2018】0720号鉴定意见书中现场勘察记录载明，现场剩余材料为所有地砖、墙砖、水泥、砂子、石膏板吊顶材料及中纤板材料均到场，脚手架5组，剩余地砖600×600,237包×4片/包，墙砖300×600,77包×9片/包；单位工程费用汇总表载明，石膏板金额974元，中纤板金额644元，地砖金额35,322元，墙砖金额16,029元，水泥金额769元，沙子金额529元，脚手架金额1,000元，已完成工程造价的取费说明为建筑工程造价×（390,000/572,555）。二审审理过程中，鉴定人员出庭陈述意见如下：鉴定意见书的依据不仅包含现场勘查情况和天一装饰公司提交的公证书中所附照片，还包括天一装饰公司提交的双方签订的《工程施工合同书》、设计图纸及合同附件赛博特4S店施工报价单，鉴定人员进行现场勘查时，现场虽已经是工程全部完工的状态，但可以看出公证书中照片所反映的现场与全部完工的现场存在接续及承继的状态，且全部完工的现场样貌与设计图纸中的样貌基本一致，相应的材料及施工项目与合同附件施工报价单中载明的也基本一致。现场勘查笔录中记载的现场剩余材料全部堆放于涉案4S店大门外。雷黎飞未向鉴定机构提供资料。雷黎飞在本案一审庭审中陈述天一装饰公司的施工内容为“铺砖之前拆除，水电暖改造，进行铺砖但是不合格”，在鉴定程序中陈述“天一装饰公司仅铺设1000块地砖”，在二审庭审中陈述“天一装饰公司铺设了1000块地砖，改了一小部分水电路，但不符合约定”，认可天一装饰公司进入施工现场时，施工现场存在简单装修需进行拆除。 本院认为，本案争议焦点为雷黎飞是否应当向天一装饰公司支付工程款及利息，如应当支付，工程款及利息数额如何确定。雷黎飞与天一装饰公司签订《工程施工合同书》，约定天一装饰公司对涉案展厅进行装修，在装修过程中，双方发生争议，雷黎飞向天一装饰公司发出《解除工程施工合同通知》后将涉案展厅大门上锁，至此涉案《工程施工合同书》无法继续履行。雷黎飞与天一装饰公司对涉案工程中已完成的工程量产生争议，一审法院委托鉴定机构做出鉴定意见书，雷黎飞对该鉴定意见书不认可，认为天一装饰公司的已施工内容仅为1000块地砖，但工程质量不合格，且因天一装饰公司于2018年2月1日已无法进入施工现场，故其提交的新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市公证处于2018年2月1日做出的施工现场保全记录公证书真实性存在明显问题，不能作为鉴定依据。针对雷黎飞的上述上诉意见，本院分析如下：首先，《中华人民共和国公证法》第三十六条规定：经公证的民事法律行为，有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。本案中，天一装饰公司在雷黎飞将涉案施工现场的大门上锁之后，申请公证处为其进行证据保全，公证处工作人员利用与涉案施工现场相邻的展厅窗户进入涉案施工现场，并最终作出了施工现场保全记录公证书，根据上述法律规定，该公证书确定的具有法律意义的事实，即涉案施工现场现状，应当作为认定事实的依据，雷黎飞利用其作为发包人，对涉案现场具有足够控制力的优势，将大门上锁的行为，导致天一装饰公司可能无法取得相应证据对其已施工完成的工程量予以证实，现雷黎飞虽对天一装饰公司提交的公证书提出异议，但也并未提供充分有效的证据予以推翻，故本院对雷黎飞认为天一装饰公司提交的公证书不能作为鉴定依据的上诉理由不予采信。其次，建正公司作为具备相应资质的鉴定机构，具有中立性，其在鉴定期间组织双方当事人进行了提交证据，现场勘查等相应工作，最终结合现场情况、当事人的意见及行业规范对涉案装修工程造价作出的鉴定意见书客观公正，本院对鉴定人员在庭审中的陈述意见予以采纳。根据鉴定人员的陈述，鉴定机构作出的鉴定意见书系依据现场勘查情况和天一装饰公司提交的公证书中所附照片，以及天一装饰公司提交的双方签订的《工程施工合同书》、设计图纸及合同附件赛博特4S店施工报价单，鉴定人员进行现场勘查时，现场虽已是工程全部完工的状态，但可以看出公证书中照片所反映的已施工的现场与全部完工的现场存在施工内容部分一致的外观特征，且全部完工的现场样貌与设计图纸中的样貌基本一致，相应的材料及施工项目与合同附件施工报价单中载明的也基本一致，根据鉴定人员的上述意见，可以反映鉴定意见书虽对雷黎飞不认可的天一装饰公司的施工工程量列为了有争议的部分，但该部分工程量实际存在，且与设计图纸及施工报价单能够对应，同时能够印证天一装饰公司所提交施工现场保全记录公证书的真实性，雷黎飞对设计图纸和施工报价单的真实性不认可，但其后续对涉案展厅的施工也未脱离涉案设计图纸和施工报价单，且施工报价单也系双方签订的《工程施工合同书》的附件。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条关于“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在的”规定，在雷黎飞未在鉴定程序中提交任何资料，也未提供充分有效的证据对鉴定意见书予以反驳，且雷黎飞在本案一、二审及鉴定程序中对天一装饰公司的施工内容陈述均不一致的情形下，应当认定鉴定意见书所列有争议部分的项目，除材料部分外，均系天一装饰公司施工完成。第三，雷黎飞称天一装饰公司的施工存在质量问题，鉴定意见书在确定工程造价时未予考虑，对此本院认为，鉴定意见书系针对天一装饰公司已完工的工程量进行工程造价鉴定，雷黎飞认为天一装饰公司存在施工质量问题，但并未提出相应扣减工程款或赔偿修复费用及损失的主张，而鉴定机构进行工程造价鉴定和修复费用鉴定是两种不同的鉴定方式和程序，雷黎飞认为鉴定意见书在确定工程造价时未予考虑质量问题的上诉理由没有法律依据，本院不予采信。第四，关于鉴定意见书中载明的材料部分如何认定的问题。涉案工程为未施工完毕的装修工程，天一装饰公司与雷黎飞发生争议后，雷黎飞向天一装饰公司发出《解除工程施工合同通知》，且明确告知天一装饰公司将现场剩余材料拉走，天一装饰公司未本着防止损失扩大的原则处理好施工现场的剩余材料，导致损失进一步扩大，且根据鉴定人员的陈述，施工现场的剩余材料也未被使用于涉案展厅装修工程，而是堆放于涉案展厅门外，故该部分造价不应计入天一装饰公司的已完工程造价中，根据本案查明的事实，材料部分的工程造价为37,646元【（974元+644元+35,322元+16,029元+769元+529元+1,000元）×（390,000/572,555）】，综上，雷黎飞应当向天一装饰公司支付的工程款数额应为202,319元（38,045元+201,920元-37,646元）。因涉案工程为未施工完毕的工程，天一装饰公司与雷黎飞也未进行结算，工程价款数额一直未予确定，且双方当事人对建正公司出具的鉴定意见书存在较大分歧，鉴定意见书也区分为无争议项目和有争议项目，即并未形成确定的工程造价意见，需由法院进行最终审核确定，故本院对天一装饰公司要求雷黎飞支付欠付工程款利息损失的诉讼请求不予支持， 综上，雷黎飞的上诉请求部分成立，本院予以支持，一审判决不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国公证法》第三十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初7731号民事判决第二项、第三项，即：二、雷黎飞支付乌鲁木齐天一世纪装饰工程有限公司工程款利息14,082.33元；三、驳回乌鲁木齐天一世纪装饰工程有限公司的其他诉讼请求； 二、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初7731号民事判决第一项为：雷黎飞支付乌鲁木齐天一世纪装饰工程有限公司工程款202,319元； 三、驳回乌鲁木齐天一世纪装饰工程有限公司的其他诉讼请求。 上述款项合计202,319元，雷黎飞应于本判决生效之日起十五日内付清，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审诉讼标的为369,536元，核定给付金额为202,319元，占诉讼标的的54.75%，一审案件受理费减半收取为3,421.52元（乌鲁木齐天一世纪装饰工程有限公司已预交3,550.18元），由乌鲁木齐天一世纪装饰工程有限公司负担45.25%，即1,548.24元，由雷黎飞负担54.75%，即1,873.28元，乌鲁木齐天一世纪装饰工程有限公司多交128.66元由新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院予以退还。二审案件受理费4,899.47元（雷黎飞已预交），由乌鲁木齐天一世纪装饰工程有限公司负担769.22元，由雷黎飞负担4,130.25元。 本判决为终审判决。 审判长  冯宁 审判员  焦玉 审判员  卫杨 二〇二〇年三月三十日 书记员  余霞