重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终138号上诉人（原审被告）:曾某，女，1984年7月1日出生，汉族，住重庆市九龙坡区，现住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：杨广露，重庆渝宏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈某，男，1979年8月3日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：彭小波，重庆静昇律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨力霓，重庆静昇律师事务所律师。原审被告：宋某，男，××××年××月××日出生，汉族，住重庆市渝北区。法定代理人：曾某，女，1984年7月1日出生，汉族，住重庆市九龙坡区，（系宋某母亲）上诉人曾某因与被上诉人陈某、原审被告宋某婚姻家庭纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭，于2020年1月16日进行了询问。上诉人曾某的委托诉讼代理人杨广露，被上诉人陈某的委托诉讼代理人杨力霓到庭参与诉讼。本案现已审理终结。曾某上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项内容，并依法改判。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.曾某的行为不构成侵权，一审判决上诉人承担侵权责任，赔偿抚养费及精神损失于法无据。2.陈某在一审中未举示任何婚内实际支出抚养费的证据，应自行承担举证不能的责任。陈某2自出生后基本是由曾某一人抚养，陈某常年在外工作，很少亲自抚养，一审判决按照25%的比例计算明显过高，一审计算的抚养费也系二人共同抚养的费用，没有扣除曾某已经承担的部分。3、离婚后陈某转账的款项除其备注有抚养费的外，其他款项中曾某已退回8000元，其余款项系陈某给付的曾某为其代缴的房贷款，故一审判决将全部转账款项认定为陈某支付的抚养费是错误。2019年4月11日，在陈某强迫下曾某通过微信分别向其转账5000元和3000元，共计8000元，因此该部分应当从本案中扣除。另离婚协议约定“位于重庆市渝北区圣豪帝景4幢1-1的住房归儿子陈某2所有，剩余按揭各承担50%”在离婚按揭款系由曾某独自以现金现存方式缴纳，按照协议陈某应当负担其中的50%，故陈某转账的其余款项实际系归还曾某为其代缴的按揭款，一审判决不应将该部分款认定为抚养费。４.本案不符合《婚姻法》第46条损害赔偿范围，一审判决支持精神损失费没有依据。陈某辩称，1.曾某的上诉事实及理由违法公序良俗，与他人生子是不正当的。2.一审中除了陈某陈述外还提交了女方的聊天记录和通话记录，可以证明女方与姓秦的男子有同居生活。3、虽然双方在2015年分居，但在2015年底，女方回家与男方发生了关系。曾某明知不是他女儿。4.从出生医学证明可以看出来女方是蓄谋已久的。请求驳回上诉人的上诉请求。陈某向一审法院提出诉讼请求：1.请求确认陈某与宋某无亲子关系；2.请求判决曾某返还陈某为宋某支付的抚养费共计103423元（自出生之日起至离婚时，共46个月，每月按1650元计算，合计75900元；自离婚后起至2019年3月，共支付抚养费27523元）；3.请求判决曾某赔偿陈某精神损失费50000元；4.由曾某承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：陈某与曾某原系夫妻关系，双方于××××年××月××日登记结婚，于××××年××月××日生育一子陈某2。2017年7月3日陈某与曾某在重庆市渝北区民政局协议离婚，并签订《自愿离婚协议书》，该协议约定：一、子女抚养：陈某2由曾某抚养，由陈某每月支付陈某2生活费1000元，医药费和教育费双方凭票据各承担50%。2018年8月17日陈某向一审法院起诉，要求变更陈某2的抚养权，2018年8月17日，一审法院作出的（2018）渝0112民初18258号民事调解书确定：婚生子陈某2变更由陈某抚养，曾某不支付陈某2的抚养费。2019年4月15日曾某向一审法院提起诉讼，要求变更宋某（曾用名陈某2）的抚养权，一审法院作出的（2019）渝0112民初9562号民事判决书判决：宋某变更为由陈某曾某抚养。陈某2现改名为宋某。何钢英系曾某母亲。陈某与曾某离婚后，共计向曾某转款20839.20元，向何钢英转账2500元。另查明，2019年3月26日，西南政法大学司法鉴定中心鉴定意见书出具鉴定意见：依据现有资料和ＤＮＡ分析结果，支持宋志广（被检父）、曾某（被检母）为陈某2（被检孩子）的生物学父亲、母亲。2013年至2017年，重庆市城镇私营单位就业人员年平均工资分别为35666元、40139元、44213元、47345元、50450元。一审法院认为，根据查明的事实，陈某非宋某的生物学父亲，因此对于陈某要求确认陈某与宋某不存在亲子关系的诉讼请求，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国民法总则》第一百一十二条规定：“自然人因婚姻、家庭关系等产生的人身权利受法律保护。”《中华人民共和国婚姻法》第四条规定：“夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”夫妻间具有互相忠诚的义务，夫妻间因为婚姻产生的配偶权受法律的保护，夫妻一方违反夫妻间的忠实义务，与他人存在婚外性行为的，侵犯了夫妻另一方的配偶权，应当承担相应的侵权责任。本案曾某，在与陈某婚姻关系存续期间，与他人存在婚外性行为，违反了夫妻间的忠实义务，破坏了夫妻家庭间的和谐，导致陈某在不知情的情况下抚养宋某多年，侵犯了陈某基于婚姻关系产生的人身权利，依法应当承担侵权责任，因此对于陈某要求曾某支付其抚养宋某抚养费的诉讼请求，一审法院予以支持。对于抚养费的赔偿标准问题，因每个家庭经济状况不同，抚养孩子的经济支出也各有标准，特别是夫妻之间在通常情况下不会保存抚养费的相关证据，故本案宜根据陈某的收入情况，参照法定抚养费标准，酌定陈某对宋某的抚养费。陈某为超市管理人员，虽然陈某在庭审中陈述其月收入12000元左右，但是并未提供证据予以证明，故可参照2013年至2017年重庆市城镇私营单位就业人员年平均工资标准作为其收入。根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7条的规定：“子女抚养费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，抚养费一半可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。负担两个以上子女抚养费的，比例可适当提高，但一般不得超过月总收入的百分之五十。无固定收入的，抚养费的数额可依据当年总收入或行业平均收入，参照上述比例确定。有特殊情况的，可适当提高或降低上述比例。”××××年××月××日宋某出生，至2017年7月3日陈某与曾某离婚，在这期间宋某的抚养费标准可以参照上述标准来确定，本案按陈某收入25%计算其承担的宋某的抚养费。2013年宋某的抚养费为（35666元／12＊3＊25%＝2229元），2014年宋某的抚养费为（40139元＊25%＝10034元），2015年宋某的抚养费为（44213元＊25%＝11053元）,2016年宋某的抚养费为（47345元＊25%＝11836元），2017年宋某的抚养费为（50450元／12＊6＊25%＝6306元），以上合计41458元。2017年7月3日，双方协议离婚后，根据陈某提供的转账记录，陈某共计向曾某转款20839.20元，向何钢英转账2500元，合计转款23339.20元，曾某虽对上述部分转款的用途提出异议，但并未举示相关的证据予以证实，且陈某提出系支付宋某的抚养费的可能性较大，故对曾某提出的辩称意见，一审法院不予采纳。陈某要求支付的房屋按揭贷款冲抵抚养费，但未举示相关的证据予以证实，一审法院不予支持。截止2019年3月，陈某已承担宋某的抚养费总计64797.20元（41458元＋23339.20元）。根据《中华人共和国侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”因曾某的侵权行为造成陈某的精神伤害，陈某要求曾某向其赔偿精神损失费的理由成立，一审法院予以采纳。陈某请求赔偿5万元合情合理，一审法院予以支持。对于曾某认为精神损失兼具赔偿损失的功能，主张了抚养费就不能再主张精神损失的辩称意见，一审法院不予采纳。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十二条、《中华人民共和国婚姻法》第四条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：“一、原告陈某与被告宋某无亲子关系；二、被告曾某在本判决生效后十日内支付原告陈某已承担的宋某的抚养费64797.20元；三、被告曾某在本判决生效后十日内支付原告陈某精神损失费50000元；四、驳回原告陈某的其他诉讼请求。本案案件受理费1648元，已减半收取，由被告曾某负担。”本院二审期间，曾某举示：微信转账记录2份，拟证明曾某在离婚后转给陈某两笔费用，共计8000元，该费用应当从抚养费中扣除。陈某对此发表质证意见，该证据不是新证据，不认可真实性，该8000元，是曾某归还陈某的8000元，离婚后的费用也不包括该8000元。陈某举示：转账记录两张，拟证明陈某转给曾某8000元，后来曾某归还了该8000元，该8000元并没有计算到抚养费中。曾某发表质证意见认为，其中3000元是转给何刚英的，与曾某无关。本院认为，该两组证据客观真实，但该4笔款项均未载明用途，与本案抚养费纠纷之间不具有关联性，不予采信。本院二审查明的事实与一审查明事实相同。本院认为，关于是否应当返还抚养费以及抚养费的标准问题。《中华人民共和国婚姻法》第四条规定，夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。本案中，在夫妻存续期间，女方与他人并生育子女，隐瞒真相，男方受欺骗而抚养了非亲生子女。曾某的行为违反了夫妻之间的忠实义务，破坏夫妻家庭和谐。陈某因受隐瞒抚养非亲生子女而支付的抚养费，要求曾某返还，应予以支持。对于抚养费的金额认定，一审法院根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7条的规定，结合陈某的收入状况，酌情认定了抚养费的金额，符合法律规定。关于双方之间往来款项的问题。曾某曾两次向陈某转账共计8000元，其认为系归还的抚养费。陈某对此不予认可，认为是归还此前的借款，并举证此前曾向曾某两次转账共计8000元。双方之间就8000元的性质发生争议，曾某作为资金的给付一方，在对方完成举证义务之后，无法做出合理解释，应当承担举证不能的法律后果。对于陈某向曾某支付的款项中曾某虽对部分转款的用途提出异议，认为是支付的房屋贷款，但并未举示相关的证据予以证实。陈某作为资金的给付一方，对款项的性质作出认定，应当予以确认。故对曾某提出的上诉意见，不予采纳。关于精神抚慰金是否应当支持的问题。根据《中华人共和国侵权责任法》第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。本案中，曾某违背夫妻忠诚义务，给陈某的精神造成损害，应当支付精神抚慰金。综上所述，曾某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2596元，由曾某负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 静审 判 员  陈 娟审 判 员  陈义熙二〇二〇年三月二十四日法官助理  彭松涛书 记 员  唐 欢