云南省保山市隆阳区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)云0502民初6659号 原告：杨仕强，男，1991年6月4日生，汉族，保山市隆阳区人，住保山市隆阳区。 委托诉讼代理人：金嘉孟，云南兰城律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被告：王小旋，男，1984年7月15日生，汉族，保山市隆阳区人，住保山市隆阳区。 第三人：吴建国，男，1985年11月4日生，汉族，保山市隆阳区人，住保山市隆阳区。 原告杨仕强与被告王小旋、第三人吴建国合伙协议纠纷一案，本院于2019年12月31日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告杨仕强及其委托诉讼代理人金嘉孟，被告王小旋，第三人吴建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告杨仕强向本院提出诉讼请求：1、请人民法院委托相关机构对原、被告及第三人合伙经营新车代售业务期间所成立的合伙组织在2017年11月15日及合伙组织解散时的资产、债权、债务进行清算；2、请人民法院分割合伙组织的财产，并判令被告将原告入伙投资款10万元返还原告，判令被告根据合伙组织在2017年11月15日的经营情况将合伙组织所获利润的二分之一给付原告。事实和理由：2016年9月，原告与被告王小旋及第三人吴建国共同投资设立代售新车合伙组织，原告投资10万元，被告王小旋及第三人吴建国分别投入5万元，共20万元。因代售新车需交纳保证金，由于合伙组织没有营业执照和银行账户，因此，合伙组织分别于2016年9月6日、2016年10月16日通过被告王小旋及第三人吴建国经营的保山中和卓越汽车维修服务有限公司账户向昆明森通汽车销售服务有限公司汇入保证金20万元。合伙期间分配过利润，从未发生过亏损。后因发生纠纷，原告于2017年11月15日要求退伙，被告王小旋及第三人吴建国均同意原告退伙，但原告退伙时三合伙人未对合伙组织的债权债务及资产进行清算，被告王小旋及第三人吴建国也没有退还原告10万元入伙资金。原告退伙后，被告王小旋及第三人吴建国产生矛盾，第三人吴建国也退出合伙。后被告王小旋决定不再经营新车代售业务，并向昆明森通汽车销售服务有限公司提出退回20万元保证金。2018年7月24日，昆明森通汽车销售服务有限公司将保证金20万元退回到保山中和卓越汽车维修服务有限公司账户内。该款系三合伙人投入合伙组织的财产，与保山中和卓越汽车维修服务有限公司无任何关系，但被告王小旋迅速从该公司账户转走该20万元。被告不但转走三合伙人合伙时投入的全部财产20万元，合伙经营期间所获利润（除了己分配的利润外）也全部被被告王小旋霸占。原告于2017年11月15日退伙之后，第三人吴建国也退伙，合伙组织已经解散，被告王小旋控制着合伙组织的全部财产。原告认为，被告的行为侵犯了原告的合法权益，故提起诉讼。 被告王小旋辩称，入股需要与公司签订入股协议，应约定入股的方式、形式，仅凭一张收款收据说明不了实际性问题。2018年2月28日，被告与第三人吴建国进行账务清算时，被告通知过原告及公司相关的人员，但他们未到。2018年7月公司停止经营时，被告用电话和短信通知过原告及其他人，无人发表意见。2018年9月，相关人员都到了公司，被告才将相应材料交给第三人吴建国去注销公司。被告不同意退还原告保证金。如果清算，被告认为代售新车与保山中和卓越汽车维修服务有限公司的经营为整体不可分割，应对整个经营行为的账务进行清算。 第三人吴建国述称，原、被告及第三人合伙代销新车是事实。合伙与保山中和卓越汽车维修服务有限公司的业务没有任何关系，只是通过该公司的账户汇款到昆明森通汽车销售有限公司。保山中和卓越汽车维修服务有限公司相当于一个修理厂，公司业务与代销新车是两回事，账务也是两本账，一本是维修方面的账，一本是合伙的现金日记账，账目很清楚。对于前两次法院对本纠纷要求进行清算的判决，第三人认为只需要将现金日记账拿出一看就清楚，账本第三人已交给被告王小旋。上次诉讼第三人的身份是被告，但第三人也是受害者。原、被告及第三人成立的合伙组织是原告出资10万元，占股30%，第三人和被告每人出资10万元，分别占股30%，有10万元确实是第三人和被告拿出来的现金，但另10万元是合伙的流动资金，保证金里边有5万元属于第三人，故第三人也是这件事情的受害者。合伙期间大部分账务是第三人记账，原告入股10万元的收据是第三人开具，保证金20万元也是第三人汇入昆明森通汽车销售服务有限公司账户。 本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。 原告针对其诉讼请求向本院提交下列证据： 第一组：《收款收据》一份。欲证明2016年8月31日，原告为了与被告王小旋、第三人吴建国成立代售新车的合伙组织，出资人民币10万元。 第二组：银行回单。欲证明2018年7月24日，被告王小旋将三人在合伙组织的投资款20万元全部据为己有。 第三组：部分现金日记账照片三页。欲证明原告、被告王小旋、第三人吴建国成立代售新车的合伙组织的经营情况，原、被告以及第三人的合伙组织并没有亏损。 经质证，被告对原告提交的第一组证据《收款收据》的真实性无异议，但认为该收据加盖了保山中和卓越汽车维修服务有限公司公章，说明与该公司有关。对第二组证据银行回单认可，被告确实收到该笔款，第一次开庭的时候，被告就讲明了20万元的去向，其中3万元用于退还案外人余毅超入股在公司做新车代售的股金，第二笔是退还2018年1月5日保山中和卓越公司向被告的借款10万元，第三笔7万元用于补发给2017年8月、9月、10月拖欠员工的工资及归还保山中和卓越公司自2016年起拖欠的部分机油款，现中和卓越公司还欠14万多元的机油款。对第三组证据，被告是第一次开庭时才见到该账本，以前从来没有见过，证明不了没有亏损，账是吴建国做的，账本从来没有移交到被告手中。 经质证，第三人吴建国认为，对原告提交的第一组证据收款收据上加盖的是保山中和卓越公司的公章，并不是财务章，上面写得很清楚车销售入股股金，收款人是第三人签字，在新车销售的账本和银行账户中都有10万元的入股记录，入股与保山中和卓越公司的经营行为是分开的，昆明森通公司不认可个人账户转账，故才通过中和卓越公司的账户将款打给昆明的森通公司，原告入股只入新车代销，不入股维修公司。对第二组证据银行回单无异议，保证金20万元退回后应该是属于原、被告及第三人三个人的，与其他人无关。对第三组证据账本，系第三人和被告弟弟王小俊记录，2018年3月4日原告对账本进行拍照时，第三人人已将营业执照公司公章、银行密码、维修公司和销售公司的账本全部交给被告王小旋聘请的财务人员杜杰，第三人是被迫离职。 原告当庭提交（2019）云0502民初2206号、（2019）云05民终637号判决书。欲证明上次诉讼一、二审判决书中认定原告入股10万元与保山中和卓越公司无关。代销新车业务的就只有本案的原、被告以及第三人，并没有案外人余毅超。 经质证，被告认为，第一次开庭的时候被告就强调了当时合伙的还有案外人余毅超。原告汇入公司的资金，是不是入股的资金，被告质疑。第三人与原告是亲戚关系，收据是第三人吴建国开具。 经质证，第三人对判决书认定的事实无异议。合伙期间原、被告及第三人有分红，原、被告以及第三人分别占30%，加上卖车的提成。三人的合伙成立。 本院认为，原告提交的第一、二组证据及两份民事判决书能够证明本案案件事实，本院予以采信。原告提交的第三组证据部分现金日记账照片三页，因原告未能提交原始账本或原件，本院不予采信。 被告王小旋针对其答辩主张当庭向本院提交下列证据： 第一组：账本三本。欲证明被告只收着原始账本三本，是中和卓越公司的流水账，至于是什么账被告看不懂。账本不是第三人吴建国交给被告的，被告在办公室只见着这三本原始账本。 第二组：《保山中和卓越汽车维修服务有限公司观致品牌销售入股协议》一份。欲证明案外人余毅超入股，凡是入股都应该有入股协议。 第三组：《解除承包协议书》一份。欲证明中和卓越公司注销时候，有账可算的债务就有18万多，当时中和卓越公司做清算的时候，请原告来进行清算，但原告没有来。 经质证，原告对被告提交的第一组证据三本账本，认为是维修汽车的账本，与新车代销无关。对第二组证据认为原告没有见过该协议，可能是事后补的，该协议与原、被告以及第三人的合伙组织无关。对第三组证据《解除承包协议书》，原告认为该协议书与本案没有关联性。 经质证，第三人认为，对第一组证据三本账本，其中有一本可以看出来，是王小俊记录的维修账，按照上面的日期来看，王小俊于2017年6月5日与第三人交接了财务账，包括维修售后；剩下的两本是第三人记录的，但都是维修账本，仅仅是维修账的一部分，后第三人觉得不方便，就直接改成电子账本了；第三人认为该账本与新车代售无关。第二组证据入股协议第三人没有见过，入股的资金第三人也没有见过，账本上也没有这笔收入。第三组证据解除承包协议书，第三人认为与本案无关。协议书上载明累计欠债18万元多，已用公司的财产抵销。修理厂的欠款与新车代销无关。 本院认为，被告提交的证据部分能够证明本案案件事实，本院部分采信。 第三人吴建国在审理过程中未向本院提交证据。 经庭审、举证、质证、认证及当事人陈述，本院确认本案案件事实如下： 被告王小旋与第三人吴建国合伙经营保山中和卓越汽车维修服务有限公司。2016年9月，原、被告及第三人共同投资设立代售新车合伙组织，未签订书面合伙协议，原告以现金10万元作为入伙资金。被告吴建国于2016年9月6日、2016年10月16日分别通过保山中和卓越汽车维修服务有限公司账户向昆明森通汽车销售服务有限公司汇入20万元作为代售新车保证金。2017年1月6日，原、被告及第三人进行了利润分配，三人均分得相应款项。2017年11月15日，原告要求退伙，被告及第三人均口头表示同意原告退伙，但未对合伙组织的债权债务及资产等进行清算。2018年初，第三人退出代售新车经营。2018年7月24日，昆明森通汽车销售服务有限公司将保证金20万元退入保山中和卓越汽车维修服务有限公司账户内。同日，被告将该款通过保山中和卓越汽车维修服务有限公司账户汇入自己账户，汇款用途注明“还王小旋借入公司借款20万”。2019年4月，原告因要求被告退还其入伙资金未果，以被告王小旋、第三人吴建国为共同被告向本院提起诉讼，经一审、二审，法院均以原、被告对合伙期间的财产及债权债务未进行清算为由，判决驳回原告杨仕强的诉讼请求。原告本次起诉时，向本院递交了《委托清算申请书》。本次庭审进行最后陈述时，原告明确表示，如果法院认为没有必要或无法进行清算，原告的诉讼请求变更为“请求法院判令被告退还原告入伙资金10万元”，其他诉讼请求予以放弃。 本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第５２条规定，“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。”第５４条规定，“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。”根据上述法律规定，原、被告及第三人的合伙关系成立，被告及第三人均同意原告退伙，在被告及第三人未提交证据证明三人合伙期间存在亏损的情况下，应将原告的入伙资金退还原告，因被告掌控三人合伙资金，应由被告退还原告。被告辩称新车代售与保山中和卓越汽车维修服务有限公司的经营混同，原告的入伙资金已用于偿还保山中和卓越汽车维修服务有限公司债务的主张，被告未提交证据证明其主张，并与本院查明的事实不符，本院不予采纳。关于清算的问题，因原、被告及第三人合伙账本去向不明，收支情况无法认定，清算条件不成就。且庭审中原告同意如果法院认为没有必要或无法进行清算，原告的诉讼请求变更为：请求法院判令被告退还原告入伙资金10万元，其他诉讼请求予以放弃。故本院不再委托清算。至于被告提出的应对保山中和卓越汽车维修服务有限公司的财产及债权债务进行清算，因该公司系被告和第三人共同经营，被告未提交证据证明原告参与该公司的经营，被告的该项主张与原告的诉讼请求无关，本院对被告的该项主张不予采纳。综上，本院对原告的诉讼请求部分支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第５２条、第５４条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、由被告王小旋退还原告杨仕强入伙资金100000元，于本判决生效后三十日内付清； 二、驳回原告杨仕强的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取计1150元，原告杨仕强负担150元，被告王小旋负担1000元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省保山市中级人民法院。 审判员  张明高 二〇二〇年三月九日 书记员  杨丽波