江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）苏民申6123号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：陆娟娟，女，汉族，1981年6月14日出生,住江苏省南京市建邺区。委托诉讼代理人：喻胜云，江苏亿诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：原铭敏，江苏亿诚律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：南京宏洋雨花混凝土有限公司，住所地江苏省南京市雨花经济技术开发区凤汇大道36号。法定代表人：金井徹，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱树云，江苏同帆律师事务所律师。委托诉讼代理人：董文科，江苏同帆律师事务所律师。再审申请人陆娟娟因与被申请人南京宏洋雨花混凝土有限公司（以下简称宏洋公司）劳动合同纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2018）苏01民终3686号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。陆娟娟申请再审称，1.二审法院认定“陆娟娟在07年便已知2007版《销售部考核及操作流程（试行）》的具体内容和考核标准”、“2007版《销售部考核及操作流程（试行）》已向陆娟娟告知，并已实际执行”和“陆娟娟在本案诉讼中称其认可的07年考核方案就是规定3元/m3的提成工资，没有提交任何证据证明”系认定事实错误，认定“2007版《销售部考核及操作流程（试行）》有效”系适用法律错误。因为，若认定陆娟娟已在2007年便已知2007年7月制定实施的《南京宏洋混凝土有限公司销售部考核及操作流程（试行）》[以下简称2007版《销售部考核及操作流程（试行）》]的具体内容和考核标准，应当是以陆娟娟的自认或者是宏洋公司提交的“已向陆娟娟传达过、已经组织陆娟娟学习过”的证明材料为依据，而二审法院以“陆娟娟是老员工，不可能对销售提成的规章制度一无所知”及“陆娟娟主动提交了2007版《销售部考核及操作流程（试行）》”这两点认定陆娟娟在07年便已知2007版《销售部考核及操作流程（试行）》具体内容和考核标准显然滥用自由心证。二审法院关于“陆娟娟对2007版《销售部考核及操作流程（试行）》中包括销售提成计算条款以及决算、回款罚款条款经历了完全认可——部分认可——完全否定的过程”的认定也是严重脱离事实。宏洋公司向陆娟娟告知的都是“按3元/m3提奖”，该提奖考核是不分段考核。宏洋公司未向陆娟娟告知2007版《销售部考核及操作流程（试行）》的具体内容，也未告知陆娟娟“1.5元/m3决算提成＋0.3元/m3进度款提成＋0.9元/m3尾款提成＋0.3元/m3销售费用报销提成=3元/m3”的分段计提报酬标准。同时，2007版《销售部考核及操作流程（试行）》存在对未获得相应提成工资的销售或决算人员进行罚款的条款，且存在无视混凝土供应、施工回款特点的对销售人员分阶段计算销售收入的条款，在形式内容上严重侵害了员工的合法权益，且宏洋公司违背《中华人民共和国劳动合同法》的立法初衷，未经民主程序制定了2007版《销售部考核及操作流程（试行）》，存在较大的主观恶性，故2007版《销售部考核及操作流程（试行）》应认定为无效。2.二审法院认定陆娟娟按“1.5元/m3决算提成＋0.3元/m3进度款提成＋0.9元/m3尾款提成＋0.3元/m3销售费用报销提成=3元/m3分段计提报酬”系认定事实错误。确认陆娟娟薪酬的计提标准应当有两个层面：已向陆娟娟告知的薪酬计算标准和实际向陆娟娟发放的薪酬计算标准。宏洋公司向陆娟娟告知的是按3元/m3的标准提奖，该标准并非宏洋公司所称的分段计提，更为重要的是，宏洋公司对陆娟娟经手的工程亦是以3元/m3的标准计提报酬。对于陆娟娟销售业绩的452233m3应当按照宏洋公司传达给陆娟娟的3元/m3的标准计提薪酬为1356699元。3.二审法院认定“对于双方有争议的其他收入156993.60元中的补缴个税15283.84元，陆娟娟在1183号案开庭审理中认可该笔费用应该是存在的，该笔费用已经实际缴纳，所以，该笔费用同样应当属于陆娟娟收入的组成部分”、“由于缴纳公积金、社保费的受益人是陆娟娟，且陆娟娟系个税缴纳主体，因此，上述代扣代缴费用同样属于陆娟娟所得收入的组成部分”及认定“宏洋公司已经支付给陆娟娟的提成工资为889230.33元+91732.87元+15283.84元＝996247.04元”系认定事实和适用法律错误，宏洋公司已经支付给陆娟娟的提成工资为889230.33元。4.二审法院认定“2007年起至双方解除合同止，陆娟娟应得的销售提成工资数额为1132821.01元”、“宏洋公司应当支付陆娟娟经济补偿金180221.58元”系认定事实错误。2007年至2014年4月陆娟娟应得的销售提成工资应为1944000元，按此计算，宏洋公司应支付陆娟娟经济补偿金168810元。5.二审法院以陆娟娟在诉讼中未及时提交《承诺书》、未解释《承诺书》的来源、存在接触公章的可能为由排除了《承诺书》的证据效力不当，应根据印章的真实性直接推定《承诺书》的真实性。因印章形成时间是否一致的鉴定存在较大的风险且案涉《承诺书》与《付款明细》的保管条件存在明显差异，《南京师范大学司法鉴定中心鉴定意见书》中关于“印章的形成时期为同时期”的鉴定意见不合理，不应被法庭采纳。6.案涉《关于南京宏洋雨花混凝土有限公司与陆娟娟劳动争议纠纷案的专项审计报告》（以下简称《审计报告》）的主要审计依据资料出现错误，2007版《销售部考核及操作流程（试行）》不应作为审计陆娟娟业绩和收入的主要资料，《审计报告》给陆娟娟分段计提薪酬的计算数额不能作为本案判决依据。7.二审法院以双方均存在过错为由判定陆娟娟负担10万元审计费不当，30万元审计费应全由宏洋公司负担。8.二审法院以不采信陆娟娟提交的《承诺书》为由，判定鉴定费15340元由陆娟娟负担不当，鉴定费应由宏洋公司负担。综上，请求依法再审本案。宏洋公司提交意见称，1.陆娟娟在本案答辩状、劳动仲裁申请书及庭审笔录中多次确认应当以2007版《销售部考核及操作流程（试行）》为依据，其无视自己多次自认的事实，主张2007版《销售部考核及操作流程（试行）》程序不合法、内容不合法，显然自相矛盾。2.2007版《销售部考核及操作流程（试行）》合法有效。该考核办法出台时间早于《中华人民共和国劳动合同法》施行时间，陆娟娟以该考核办法未经民主程序为由否定其效力，无法律依据，且宏洋公司销售部十几名员工至今长达九年仍沿用该考核办法，已经证明该考核办法的合理性。3.根据2014年12月19日庭审笔录中审判长就审计问题的释明和陆娟娟同意审计的明确表示，可以证明本案是因陆娟娟要求而启动了审计程序，陆娟娟主张导致审计程序的启动是因为宏洋公司规章制度具有违法性且账目记载管理混乱，系虚构事实。4.按照2007版《销售部考核及操作流程（试行）》第四条第2项的约定，陆娟娟收入构成为决算提成加收款提成，决算和收款义务的完成是陆娟娟全额提成的前提和依据，陆娟娟在未履行相应工作义务的情况下，主张全额提奖，无事实和法律依据。5.陆娟娟在诉讼中肆意撒谎，伪造证据，应追究其法律责任。陆娟娟为了弥补《审计报告》对其不利的结果，伪造了2013年1月22日《承诺书》，以谋取非法利益。且陆娟娟为骗取销售提成在其提供的2012年9月4日《供货备案表》复印件中分别变造出3元/m3的内容。综上，请求驳回陆娟娟的再审申请。本院经审查认为，陆娟娟的再审申请不能成立,理由如下：1.关于2007版《销售部考核及操作流程（试行）》效力认定的问题。对于宏洋公司提交的2007版《销售部考核及操作流程（试行）》，陆娟娟在其与宏洋公司第一次诉讼[即南京市雨花台区人民法院（2014）雨民初字第01468号案件]中质证意见是表示认可，并认可宏洋公司发放并组织学习了该考核方案，在该案2014年10月15日庭审答辩时陆娟娟亦称：“应当以07年7月出台的原告制定的《销售部考核及操作流程（试行）》为依据”。在该案进行审计之前，宏洋公司与陆娟娟分别提交的送审材料中，均包含了2007版《销售部考核及操作流程（试行）》，在《审计报告》出具之后的开庭审理中，陆娟娟同样将2007版《销售部考核及操作流程（试行）》作为己方证据提交。虽然陆娟娟在该案中对2007版《销售部考核及操作流程（试行）》的陈述，从起诉初期的完全认可再到之后对该考核方案中包括销售提成计算条款以及决算、回款罚款条款全部否认，但二审法院根据禁止反言规则并结合陆娟娟自2005年7月开始担任混凝土销售员工作不可能对公司销售提成的规章制度一无所知等情形，综合认定陆娟娟对于2007版《销售部考核及操作流程（试行）》的真实性已经认可，并无不当。同时，2007版《销售部考核及操作流程（试行）》早于《中华人民共和国劳动合同法》实施前制定，不受《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定的民主程序制定的约束。虽然2007版《销售部考核及操作流程（试行）》规定的决算逾期罚款条款和回款逾期罚款条款损害了销售员的合法权益应属无效，但并不能导致2007版《销售部考核及操作流程（试行）》的其他内容无效。鉴于2007版《销售部考核及操作流程（试行）》的其他内容均不违反法律、行政法规的禁止性规定，不存在明显不合理的情形，故二审法院认定2007版《销售部考核及操作流程（试行）》除其中两项罚款条款无效、不应作为计算陆娟娟提成工资的依据以外，其他内容应当作为处理本案纠纷的规章制度依据，并无不当。根据2007版《销售部考核及操作流程（试行）》规定,陆娟娟并非新人,其提成收入由决算提成和收款提成组成，提成的标准分为1元/m3、2元/m3和3元/m3三种，除1元/m3提成外，2元/m3和3元/m3均分阶段计提，陆娟娟虽称其认可的07年考核方案就是规定3元/m3的提成工资，但没有提交任何证据证明，本院对其主张不予采信。2.关于宏洋公司拖欠陆娟娟的销售提成工资数额及应当支付陆娟娟经济补偿金数额问题。根据江苏建元会计师事务所出具的《审计报告》，陆娟娟销售的混凝土784400.5m3中，除2006年承接并在以后延续销售的混凝土23887.9m3外，均按照2007版《销售部考核及操作流程（试行）》规定计算，陆娟娟应得的销售提成工资数额为1058527.81元，对于2006年承接并在以后延续销售的混凝土23887.9m3和缺少决算资料的混凝土876.5m3，二审法院认定应由宏洋公司承担不利后果，全额计算提成分别为71663.7元、2629.5元，并无不当。故2007年起至双方解除合同止，陆娟娟应得的销售提成工资数额为1058527.81元+71663.7元+2629.5元＝1132821.01元。同时，根据2007版《销售部考核及操作流程（试行）》第六条第6项的规定，执行本规定后，取消销售部人员原基本工资及相关补贴费用，各项保险（个人缴纳部分）费用在本人的提成工资中扣减，且陆娟娟系个税缴纳主体，亦是缴纳公积金、社保费的受益人，故二审认定宏洋公司为陆娟娟代扣代缴公积金27522元、社保费用33863.22元、个人所得税30347.65元，合计91732.87元属于陆娟娟所得收入的组成部分，并无不当。对于双方有争议的其他收入156993.60元中的补缴个税15283.84元，陆娟娟在一审法院（2017）苏0114民初1183号案开庭审理中认可该笔费用应该是存在的，该笔费用已经实际缴纳，二审法院据此认定该笔费用应当属于陆娟娟收入的组成部分，亦无不当。上述两笔费用加上陆娟娟认可实际收到宏洋公司支付的提成工资889230.33元，从2007年陆娟娟担任销售员起到双方解除劳动合同止，宏洋公司已经支付给陆娟娟的提成工资为889230.33元+91732.87元+15283.84元＝996247.04元。由此，宏洋公司拖欠陆娟娟的提成工资数额为136573.97元（陆娟娟的应得提成工资1132821.01元－宏洋公司已经支付的996247.04元）。因2007年至2014年4月陆娟娟应得提成工资为1132821.01元，按此计算，陆娟娟的月平均工资为12872.97元。二审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，认定宏洋公司应当支付陆娟娟经济补偿金12872.97元×14＝180221.58元，并无不当。3.关于案涉《承诺书》的证据效力问题。陆娟娟提交的落款时间为“二○一三年元月二十二日”的《承诺书》虽然内容完整、印章真实，但是经一审法院委托鉴定，该《承诺书》中“南京宏洋雨花混凝土有限公司”印章的形成时间与署期为“2014年3月21日”《付款明细》中“南京宏洋雨花混凝土有限公司”印章的形成时期为同时期。且《承诺书》上“南京宏洋雨花混凝土有限公司”印章没有按常理加盖在落款名称或日期上，却单独盖在《承诺书》右下角的空白处。陆娟娟从事销售混凝土工作，负责与合同相对方签订合同、办理决算、回收货款等业务，不排除接触宏洋公司印章的可能。同时，在一审法院（2014）雨民初字第1468号案件审理中，自该案2014年9月4日立案直至2015年8月14日谈话，前后经历了九次开庭审理和质证谈话，之后又提交审计并且由审计部门出具了《审计报告》，在此期间及之前的劳动仲裁、对账中，陆娟娟从未提及《承诺书》，对此疑点陆娟娟没有作出合理解释，且陆娟娟对《承诺书》的来源均未作出令人信服的答复。同时，如果《承诺书》内容为真的话，陆娟娟不直接依《承诺书》作为债权凭证向宏洋公司主张权利，并在此之前明确认可并要求按照2007版《销售部考核及操作流程（试行）》规定计算提成及进行审计，亦不符合常理。因无法确认陆娟娟提交的《承诺书》内容真实性和来源合法性，二审法院认定该《承诺书》不能作为认定本案事实的依据，并无不当。4.关于案涉《审计报告》的证据效力问题。如前所述，2007版《销售部考核及操作流程（试行）》除其中两项罚款条款无效外，其他内容应当作为处理本案纠纷的规章制度依据，陆娟娟称2007版《销售部考核及操作流程（试行）》不应作为审计陆娟娟业绩和收入的主要资料的主张，依据不足，本院不予采信。案涉《审计报告》系一审法院委托具有资质的会计师事务所进行司法审计，委托程序符合法律规定，《审计报告》内容详细、计算准确、依据充分、结论完整，审计人员亦出庭接受了双方当事人的质询。二审法院认定案涉《审计报告》应当作为处理本案纠纷的依据、并采信其中的大部分审计结果，并无不当。5.关于审计费、鉴定费的负担问题。由于宏洋公司与陆娟娟对于纠纷的产生均存在过错，宏洋公司作为用人单位负主要责任，陆娟娟负次要责任，二审法院认定30万元的审计费用，由宏洋公司负担20万元，由陆娟娟负担10万元，并无不当。因陆娟娟提交的《承诺书》不应予以采信，二审法院认定鉴定费15340元由陆娟娟负担，亦无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回陆娟娟的再审申请。审 判 长  顾 韬审 判 员  陈志明审 判 员  杨志刚法官助理  费 行二〇二〇年三月二十四日书 记 员  庆姝驿