浙江省杭州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）浙01民终1430号 上诉人（原审原告）：施雯，女，1997年8月17日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。 委托诉讼代理人：俞瑾、雷雅妮，浙江智仁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：行吟信息科技（上海）有限公司，住所地上海市嘉定区曹安公路1611号4D67室，统一社会信用代码91310114074811922G。 法定代表人：毛文超，执行董事。 上诉人施雯因与被上诉人行吟信息科技（上海）有限公司（以下简称行吟公司）肖像权纠纷一案，不服杭州互联网法院（2019）浙0192民初1386号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年2月28日立案后，依法对本案进行了审理。 上诉人施雯上诉请求：1.依法撤销（2019）浙0192民初1386号民事裁定书，指令一审法院对本案讲行审理；2.本案上诉费用及一审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审裁定以“不能核实案涉文章中所用图片系上诉人本人”；“不能认定上诉人是本案有直接利害关系的公民”而驳回上诉人的起诉，系原审裁定事实认定不清、适用法律错误。首先，根据上诉人在一审阶段提交证据的显示，上诉人对案涉文章进行了公证，在公证书中，印有上诉人的照片，十分清晰，可以明确辨认出为上诉人。同时，在一审审理过程中，上诉人本人出席了网络庭审，法官亦在庭审过程中向上诉人本人进行发问，对上诉人本人的容貌要求展示并进行了比对、确认，且当时法庭及行吟公司并未对上诉人本人身份提出异议，故上诉人始终认为，对于“案涉文章中所用图片是否系上诉人”的问题，从未形成过争议。其次，正是基于一审法院及行吟公司均未对“案涉文章中所用图片是否系上诉人本人”的问题提出异议，则根据民事案件“谁主张谁举证”的举证规则，对于前述这一无人提出过异议的问题，上诉人不需要承担任何举证责任，且上诉人以自身能力来说，除了本人出庭、展示本人容貌，也根本无法提供所谓的“其他证据”来证明“案涉文章中所用图片系上诉人本人”，此种举证责任的分配如同要求本人来证明“‘我’是我”的这一千古疑难问题。再次，上诉人提起诉讼的案由为肖像权、名誉权纠纷，不是著作权纠纷，故而不论上诉人在“知乎”上是否发布过文章或图片，又或者图片的来源是何处，都并不影响认定图片中的人像为上诉人本人的事实。且无论上诉人在何处发布过案涉文章中所用的图片，都不当然的意味着允许他人用于商业宣传或相关以营利为目的的使用，更何况是案涉文章中那样捏造事实并冒用上诉人名义来进行虚假宣传的行为。一审法院裁定驳回起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）款的规定。二、案涉文章发布者使用上诉人肖像并配文宣传，侵犯上诉人的肖像权、名誉权证据充分、事实明确。被上诉人作为网络平台提供者，在收到上诉人的律师函后仍未删除案涉文章，应当就侵权损害结果承担连带责任。案涉文章的发布者以营利为目的，擅自使用上诉人的照片配文后，于2018年12月13日上传至“小红书”APP用于宣传，侵害了上诉人的肖像权及名誉权。上诉人对案涉文章侵权的证据进行了公证、保全，并作为一审的证据提交，证据充分，事实明确。上诉人于2019年1月9日向被上诉人寄发了律师函，要求停止侵权行为、消除影响、赔偿损失，并要求被上诉人披露案涉文章发布者“麦田里的可爱多”的姓名（名称）、联系方式、网络地址等信息，但被上诉人并未及时删除。被上诉人虽在开庭前将案涉侵权文章删除了，但已造成了侵权行为的持续及损害结果的扩大。且直至双方两次庭审结束，被上诉人都未能提供可以确定实际侵权人的身份信息，而凭借被上诉人提供的一个侵权人绑定“小红书”APP的手机号码，一审法院也未能根据被上诉人提供的手机号码查到该用户的真实身份信息，这足以证明被上诉人未尽到一个网络平台提供者应尽的审查义务，应当对上诉人的损害结果承担连带责任。同时通过一审法院的审理，也证明了作为被侵权人的上诉人实在是自身能力有限，本案纠纷确需人民法院审理以维护上诉人的合法权益。上诉人现依法上诉，望裁如所请。 本院查明，2019年3月，施雯向原审法院起诉行吟公司，诉请：1.判令行吟公司立即删除涉及施雯的文章及图片，停止侵权；2.判令行吟公司在全国公开发行的报纸、https：//www.xiaohongshu.com/及APP“小红书”首页连续刊登致歉声明十日，向施雯公开赔礼道歉，致歉内容应包含本案判决书案号以及涉嫌侵权的具体侵权情节；3.判令行吟公司向施雯披露用户“麦田里的可爱多”的姓名（名称）、联系方式、网络地址等信息；4.判令行吟公司向施雯赔偿经济损失60000元、精神损失费10000元以及为维权合理支出的公证费1500元、律师代理费6000元及差旅费2000元，以上各项共计79500元；5.本案诉讼费用由行吟公司承担。后施雯放弃第一项诉讼请求，其他诉讼请求不变。事实和理由：2018年12月15日，施雯得知行吟公司主办的网址“https：//www.xiaohongshu.com/”及APP“小红书”上发布标题为“正颌手术，案例分享。庆幸自己在最好的年龄做了正颌手术”的文章中擅自使用其照片6张，并对照片进行手术前后时间的标注，但此编辑均不符合客观事实。经查阅侵权文章，施雯发现该文章发布在一个名叫“麦田里的可爱多”的用户的个人主页中。该用户主页里都是涉及医学美容整形以及推荐各地医院整形医生的文章。在案涉侵权文章下方，有大量网友留言询问该用户是在哪家医院做的、多少费用以及术后感受。该用户均以手术本人，即施雯的名义对外作出回复。据此，施雯对侵权链接进行公证，并于2019年1月9日向行吟公司寄发律师函，要求停止侵权行为、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失，披露用户“麦田里的可爱多”的姓名（名称）、联系方式、网络地址等信息。行吟公司收函后未作任何回复，亦未采取任何措施。截至施雯起诉，涉诉链接仍未删除。综上，施雯认为，行吟公司未经自己同意，以营利为目的在主办的网络平台上发布有包含施雯照片的文章，且该文章的内容及照片极易造成他人对施雯的诸多误解，对施雯的个人声誉造成了极大的负面影响，构成侵犯施雯肖像权、名誉权的行为。行吟公司答辩称：自己并非侵权信息的发布者。本案中，行吟公司的身份为信息存储空间的提供者。所有侵权信息均由平台用户自行发布，自己未参与其中，并没有侵犯施雯的肖像权、名誉权。同时，行吟公司事先已尽到合理的注意义务，在《小红书用户注册协议》中要求用户不得以任何方式利用小红书直接或间接从事违反中国法律、以及社会公德的行为。施雯在律师函中所提供的证明材料并不满足《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条第（三）项的规定，即通知人要求删除相关信息的理由。根据施雯的证明材料，行吟公司无法确定被诉侵权图片的权属情况，无法确定是否为恶意投诉。此外，行吟公司为了保护用户权利、维护良好的社区氛围，为用户打造一个良好平台，已按照法律规定设置了侵权投诉流程，权利人可根据侵权投诉流程实现线上投诉以维护自身合法权益。施雯也未提供任何有效的线上投诉材料，以致行吟公司无法确认相关侵权事实。但行吟公司在收到起诉状后，及时删除了侵权文章，履行了平台义务，不应该承担法律责任。因此，请求法院驳回施雯的第一、二项诉讼请求。其次，行吟公司并非侵权行为的实施者，如法院要求，行吟公司可以提供侵权行为实施者的相关信息以配合诉讼。最后，施雯没有证据证明其声誉受损，且主张损失和赔偿过高，也未提供相关依据。综上所述，行吟公司并非侵权行为的实施者，且在收到起诉状后立即删除了相应笔记，施雯的诉讼请求没有事实依据和法律基础。请求法院在查清事实的基础上裁定驳回起诉或判决驳回其所有诉讼请求。对于双方提交的证据，原审法院进行了证据交换和质证。认定如下事实：小红书系行吟公司运营的网络社区平台，用户通过问题、图片、视频笔记等方式，记录分享生活。账号为“麦田里的可爱多”的用户于2018年12月13日在小红书上发表名为“正颌手术，案例分享。庆幸自己在最好的年龄做了正颌手术”一文。施雯认为上述文章擅自使用其照片6张，经浙江省杭州市钱塘公证处公证，生成（2019）浙杭钱证内字第236号公证书。施雯在上述公证书第十八页中称“麦田里的可爱多”盗用其知乎的答案，并要求该用户删除案涉6张照片。 原审法院认为，自然人享有肖像权。自然人的肖像权受到侵害的，有权要求侵害人停止侵害，消除影响，并可以要求赔偿损失。针对网络服务提供者，有权责令其提供能够确定涉嫌侵权的网络用户的姓名（名称）、联系方式、网络地址等信息。本案中，行吟公司系网络服务提供者。施雯在庭审中明确行吟公司侵犯其肖像权及名誉权。经法庭询问，施雯陈述曾在知乎平台上发表过有关正颌手术的文章及图片且现已经删除。在施雯没有提交其他证据佐证的情况下，不能核实案涉文章中所用图片系施雯本人。依据现有证据，不能认定施雯是与本案有直接利害关系的公民。施雯的起诉不符合法定起诉条件。故，对施雯提起的调查举证申请，不予准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）款、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回施雯的起诉。 本院认为，本案为涉及网络侵害肖像权纠纷。施雯向原审法院起诉时所提交的“（2019）浙杭钱证内字第236号公证书”表明公证机关在“小红书”APP上对相关网页进行了证据保全，而“小红书”APP系行吟公司运营的网络社区平台。施雯诉称该平台上发布的“正颌手术，案例分享。庆幸自己在最好的年龄做了正颌手术”涉案文章中擅自使用其照片6张，侵害了其肖像权等，亦在上述公证书中提供了相关照片的截图为证。因此，上述证据与本案争议存在直接关联。施雯以经公证机关公证的证据起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条关于起诉条件的相关规定，符合构成肖像权侵权案件受理的要件，因此施雯在本案中享有诉权。原审法院以“不能核实案涉文章中所用图片系施雯本人；不认定施雯与本案有直接利害关系”为由裁定驳回其起诉有误，本院予以纠正。对于图片与施雯的关系问题属于对案件证据的认定，归属于案件实体审理范围。综上，施雯的上诉理由成立，本院对其上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销杭州互联网法院（2019）浙0192民初1386号民事裁定； 二、本案指令杭州互联网法院审理。 本裁定为终审裁定。 审判员 陈 刚 二〇二〇年三月二十四日 书记员 庄露婷