江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终11610号上诉人（原审被告）：南京惠通创意展示股份有限公司，住所地南京市高新技术开发区新锦湖路16号。法定代表人：姚国松，该公司总经理。破产管理人：江苏世纪同仁律师事务所。管理人负责人：鲁民。委托诉讼代理人：祝创杰，江苏世纪同仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：傅雅君，江苏世纪同仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：钱进，男，1969年9月24日生，汉族，住江苏省泰兴市。委托诉讼代理人：赵方方，北京市京师（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：南京四维数字电力自动化有限公司，住所地南京市高新开发区商务办公楼410。法定代表人：郑广斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：王爱国，江苏举措律师事务所律师。南京惠通创意展示股份有限公司（以下简称惠通公司）因与被上诉人钱进、南京四维数字电力自动化有限公司（以下简称四维公司）劳动争议一案，不服南京市浦口区人民法院于2019年10月23日作出的（2019）苏0111民初4022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。惠通公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回钱进的全部诉请。事实与理由：1、惠通公司与钱进之间不存在劳动关系。根据《确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定，钱进需提供劳动合同、社保缴纳记录、工作证、服务证、惠通公司支付工资的凭证等初步证据证明双方之间存在事实劳动关系，本案中，钱进仅提供一份未经惠通公司盖章认可的欠条及录音无法直接证明其与惠通公司之间存在劳动关系。银行流水可看出钱进工资由四维公司或由四维公司的控股股东南京国通聚富企业管理有限公司（以下简称国通公司）发放，虽然四维公司抗辩惠通公司掌控了四维公司和国通公司银行账户及资金流动的权力，因没有提供相应证据，应当承担相应后果。钱进抗辩姜红建、唐建宁、国通公司、范龙翔代惠通公司支付钱进工资，但惠通公司对此不知情，姜红建、唐建宁、范龙翔并非惠通公司的员工，惠通公司亦未指示他们代为付款。2、钱进提供的证据材料无法证明其实际的月工资，未签订劳动合同双倍工资已超诉讼时效。3、惠通公司已经法院裁定进入破产程序，为了维护债权人的利益，姚国松出具的欠条应当是无效或者可撤销的，不应发生法律效力，即使认可姚国松出具的欠条有效，也只能确认钱进对惠通公司享有普通债权3.8万元，无法证明钱进与惠通公司之间存在劳动合同关系，惠通公司无需支付经济补偿金或双倍工资。综上，请求二审法院支持惠通公司的上诉请求。钱进辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确。钱进在一审中提交的欠条中，欠款人及欠款单位系由惠通公司的法定代表人亲笔书写，且证人证言内容能够证明钱进在惠通公司经营地工作。在欠条出具后，惠通公司通过其法定代表人等汇款给钱进5万元，能够证明惠通公司实际履行了该欠条。其次，惠通公司否认姜红建的身份，但在惠通公司出具欠条后，其仍通过姜红建账户于2019年2月2日向钱进支付人民币2万元，惠通公司法定代表人姚国松同日向钱进支付人民币1万元，能够证明姜红建系惠通公司人员，姜红建系受惠通公司指使汇款。钱进的月平均工资为12500元，根据惠通公司出具的欠条及流水明细，能够与钱进月平均工资的标准相对应。惠通公司在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不应予支持。惠通公司所述因其公司属于破产情形，姚国松出具的欠条可以撤销的观点，不符合相应法律规定可以撤销的情形。综上，请求二审法院驳回惠通公司的上诉请求。四维公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。1、欠条清楚写明欠款单位是惠通公司，姚国松在上面签名，且惠通公司也实际履行欠条义务，已经支付了5万元，还剩余3.8万元，这是双方真实意思的表示。2、钱进与四维公司没有建立劳动关系或者劳务关系的合意。一审时四维公司提交了（2018）苏01民终599号民事判决，该判决确认2017年7月3日，四维公司的股东郑广斌与国通公司签订股权转让合同，同日将四维公司营业执照、公章、银行印章等交给了国通公司保管，至于惠通公司为何使用了四维公司在国通公司保管的相关银行印章以及四维公司的账户，四维公司均不知情。郑广斌与国通公司发生纠纷以后，解除了股权转让合同，法院判决的解除时间是2017年10月26日，因此，四维公司对其账户被其他人冒用是不知情的。3、钱进从未到四维公司工作,本案与四维公司无关。钱进向一审法院起诉请求，1、判决惠通公司向钱进支付自2017年9月15日至2018年8月15日期间双倍工资共计137500元；2、判决惠通公司因违法解除劳动合同而应支付经济赔偿金共计50000元；3、判决惠通公司支付钱进自2018年4月至2019年1月拖欠工资共计38000元。一审法院经审理查明，钱进陈述其自2017年8月15日起至惠通公司做项目经理工作，工作地点在南京市浦口区，双方未签订劳动合同，惠通公司未为钱进缴纳社会保险。惠通公司对钱进所述均不予认可。钱进在庭审中提交银行流水一份，证明该账户中2017年9月27日由四维公司汇入的7471.26元和2017年10月12日由姜红建汇入的5000元是钱进2017年8月的工资；2017年10月23日由四维公司汇入的12500元是钱进2017年9月的工资；2017年10月的工资12500元系惠通公司汤健宁经理现金给付；2018年1月30日由国通公司汇入的25000元是钱进2017年11、12月的工资；2018年2月7日由姜红建汇入的12500元是2018年1月工资；2018年6月1日由国通公司汇入的12500元是钱进2018年2月工资；2018年8月30日由姜红建汇入的12500元是钱进2018年3月工资；钱进从2018年4月之后的工资在2018年10月30日通过姜红建汇给钱进3万元，2019年1月5日通过范龙翔汇给钱进2000元，2019年1月16日通过姜红建汇给钱进5000元。钱进主张2018年4月至2019年1月惠通公司还欠钱进工资88000元，并由惠通公司法定代表人姚国松于2019年1月31日向钱进出具欠条一份，载明“今欠到钱进2018年4月份至2019年元月份工资总计人民币捌万捌仟元整（￥88000元），本人承诺于2019年2月1日前先付伍万元，剩余叁万捌仟元工资（￥38000元）于2019年2月15日前一次性付清”。欠款单位载明为“南京惠通创意展示股份”。2019年2月2日姚国松向钱进汇款10000元，姜红建向钱进汇款20000元，周红兵向钱进的儿子钱源汇款20000元，再由钱源汇至钱进账户。钱进还提交钱进与姚国松的通话录音三份，证明钱进向姚国松催要工资以及钱进于2017年8月至惠通公司处工作的事实，还证明姚国松在电话中明确要钱进找工作不要再来上班。惠通公司对银行流水的真实性予以认可，但不认可钱进的证明目的，对录音及欠条的真实性均不予认可。庭审中，钱进申请证人钱某,4出庭作证，钱某,4在法庭中陈述姚国松让其找一个做工程技术方面的管理人员，钱某,4就介绍了钱进，其证明钱进一直在惠通创意产业园中工作。惠通公司认为证人钱某,4对单位的具体名称描述不清，且证人与钱进同姓，对证人证言的真实性不予认可。钱进于2019年4月18日向南京市江北新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年4月26日出具宁新区劳人仲案字（2019）第308号仲裁决定书：对钱进诉惠通公司、四维公司解除劳动合同劳动争议案，依法终止审查。一审另查明，2017年7月27日国通公司在四维公司的股权由0%变更为70%。四维公司登记的主要人员信息中载明姚国松系公司总经理。四维公司在庭审中提交南京市中级人民法院（2018）苏01民终5993号民事判决书及2017年11月1日金陵晚报、2017年11月8日金陵晚报、2017年11月22日江苏商报各一份，证明四维公司的账户密码、U盾从2017年7月开始都是由国通公司派至四维公司财务总监张方燕保管，四维公司因与国通公司股权转让纠纷经南京市中级人民法院于2018年9月29日出具（2018）苏01民终5993号民事判决书，该判决书中查明的事实中载明国通公司在2017年7月收到郑广斌向国通公司移交的包括四维公司公章、财务章、法人章招商银行及印章持章证各一张等在内的相关印鉴、资料，证明四维公司的账户密码、U盾均在国通公司的控制之下，至今未归还，姚国松系国通公司的股东。上述事实，有钱进、惠通公司及四维公司的当庭陈述、银行流水、录音、欠条、仲裁决定书、仲裁申请书、企业信息公示报告、（2018）苏01民终5993号民事判决书、金陵晚报、江苏商报等证据在卷证明。一审法院认为，劳动者及用人单位的合法权益受法律保护。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案争议的焦点在于：钱进与惠通公司是否存在劳动关系。首先，依据钱进提交的银行流水，钱进的银行账户中自2017年9月至2018年4月期间均通过四维公司、姜红建、国通公司汇入工资，虽不是每个月发放，但金额具有固定性和周期性。国通公司在汇入款项时明确注明系代四维公司发放11月、12月工资，与钱进陈述一致，故可以确认钱进在此期间确实提供了相应的劳动并由用人单位向其发放工资；其次，依据钱进提交的欠条，姚国松在欠条中确认欠付钱进2018年4月份至2019年元月份工资总计88000元，可以看出钱进在此期间提供了劳动且用人单位欠付其工资88000元。虽然欠条中载明的单位即惠通公司没有盖章，但其法定代表人姚国松签字确认，且经一审法院通知，惠通公司法定代表人姚国松本人拒不到庭说明钱进的工作情况，再者惠通公司的经营地与钱进实际工作地址一致，故一审法院确认与钱进存在劳动关系的系惠通公司。对钱进主张判决惠通公司向钱进支付自2017年9月15日至2018年8月15日期间双倍工资共计137500元的诉讼请求，一审法院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。本案中，钱进与惠通公司自2017年8月15日起建立劳动关系，但一直未订立书面的劳动合同，故惠通公司应当向钱进支付2017年9月15日至2018年8月14日期间的二倍工资137500元；对钱进主张惠通公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金50000元的诉讼请求，钱进主张惠通公司违法解除劳动合同的依据系其在庭审中提交的2019年2月14日的通话录音中姚国松陈述“……你先找工作吧”。对此一审法院认为，惠通公司对钱进提供的通话录音的真实性不予认可，钱进提供的录音资料并不能证明与其通话的对象为姚国松，且在该通话录音中，通话对方仅是说“先找工作”，并没有明确要解除与钱进的劳动合同。钱进主张其工作至2019年2月14日，但其又陈述2月14日系从老家打电话给姚国松，其陈述亦相互矛盾。故对钱进主张惠通公司支付违法解除劳动合同的赔偿金于法无据，一审法院不予支持。对钱进主张惠通公司支付钱进自2018年4月至2019年1月拖欠工资共计38000元的诉讼请求，一审法院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付报酬。惠通公司法定代表人向钱进出具欠条载明欠付其2018年4月至2019年1月的工资88000元，钱进认可支付了其中50000元，剩余38000元惠通公司应向钱进支付。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、南京惠通创意展示股份有限公司于判决生效之日起十日内向钱进支付未签订劳动合同的二倍工资137500元。二、南京惠通创意展示股份有限公司于判决生效之日起十日内向钱进支付拖欠的工资38000元。三、驳回钱进的其他诉讼请求。如果惠通公司未按判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人各方未提交新证据，且对一审法院查明的事实不持异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。钱进陈述其于2017年8月15日经钱某,4介绍到惠通公司上班，惠通公司安排其行政科长周亚男接待钱进，并安排其住处及在动漫大厦B座409室上班，把钱进交给四维公司的毛建，钱进工作到2017年10月30日，因惠通公司与四维公司开股东会时闹翻了，钱进于2017年11月1日开始到惠通公司1楼工程部上班。因当时工程没有开工，其负责处理工地的水电费等杂事都是姚国松安排，钱进工作到2017年11月底，又被安排到星火路惠通大厦工地上班，没有具体的工作内容。惠通公司法定代表人姚国松对钱进所述认为基本属实。姚国松陈述其代表惠通公司、曾经代表四维公司或作为国通公司实际负责人，对与钱进存在劳动关系是认可的。2017年7月30日国通公司购买了四维公司70%的股权，由国通公司负责四维公司的所有项目开发等，当时招聘钱进的目的是作为四维项目的现场负责人。国通公司与惠通公司是混同办公的，惠通公司的员工代为办理相关的人员招聘及手续。钱进的月工资标准为12500元，由四维公司、国通公司及其个人发放。惠通公司陈述其在一审时未提出时效抗辩。本院另查明，惠通公司2019年11月20日经南京市浦口区人民法院裁定进入破产重整程序，法院指定江苏世纪同仁律师事务所为管理人。以上事实，有（2019）苏0111破申3号民事裁定书、（2019）苏0111破15号决定书及当事人各方陈述予以证实。本案二审的争议焦点为钱进与惠通公司是否存在劳动关系。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，钱进主张与惠通公司存在劳动关系，提供了证人证言及工资欠条，已对双方存在劳动关系提供了初步证据。惠通公司法定代表人姚国松对钱进由惠通公司招聘入职、受惠通公司指派工作、通过其控制的四维公司及国通公司等发放钱进工资、以惠通公司名义支付钱进拖欠的工资等不持异议，故一审认定钱进与惠通公司存在劳动关系并无不当。因惠通公司未与钱进签订劳动合同且拖欠钱进工资，一审法院判令惠通公司支付钱进工资38000元、未签订书面劳动合同二倍工资差额137500元具有事实依据。现因南京市浦口区人民法院已于2019年11月20日裁定受理惠通公司破产重整一案，故本院依法确认钱进对惠通公司享有175500元（工资38000元、二倍工资137500元）的债权。惠通公司在一审时未提出时效抗辩，其二审中提出，本院不予支持。惠通公司主张欠条无效，于法无据，本院不予支持。综上，惠通公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。因二审中出现了新的证据，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持南京市浦口区人民法院（2019）苏0111民初4022号民事判决第三项；二、撤销南京市浦口区人民法院（2019）苏0111民初4022号民事判决第一项、第二项；三、确认钱进对南京惠通创意展示股份有限公司享有175500元的债权。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均免予收取。本判决为终审判决。审判长 王 胜审判员 桂 艳审判员 雒继周二〇二〇年三月三十日书记员 顾 欢