宁夏回族自治区银川市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）宁01刑终6号 原公诉机关宁夏回族自治区灵武市人民检察院。 上诉人（原审被告人）范某，公民身份证号码×××，户籍所在地山东省新泰市。2019年3月17日因非法携带管制器具、故意损毁财物被银川市公安局宁东公安分局合并执行行政拘留十八日。2019年5月21日因涉嫌犯故意杀人罪被银川市公安局宁东分局刑事拘留，2019年6月3日以涉嫌犯非法侵入住宅罪被灵武市人民检察院批准逮捕，由银川市公安局宁东公安分局执行逮捕。现羁押于银川市看守所。 辩护人王某，宁夏诚托律师事务所律师。 宁夏回族自治区灵武市人民法院审理宁夏回族自治区灵武市人民检察院指控原审被告人范某犯非法侵入住宅罪、故意杀人罪一案，于2019年12月5日作出（2019）宁0181刑初241号刑事判决。原审被告人范某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人范某，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原判认定：一、非法侵入住宅的事实 被告人范某与被害人张某曾系男女朋友关系。2019年3月张某与被告人范某分手。2019年3月17日，被告人范某至张某家，在敲门要求进入遭到拒绝后，即用随身携带的铁棍、水果刀将张某家的防盗门把手、锁具等撬坏。张某报警后，公安民警在张某家门口将范某抓获，当场查获铁棍一根、水果刀一把。同年3月18日银川市公安局宁东公安分局以故意损坏财物和非法携带管制刀具对被告人范某处以行政拘留18日。 上述事实，有公诉机关当庭出示并经质证、认证的下列证据予以证实： 1.户籍证明，证实被告人范某犯罪时已达刑事责任年龄。 2.违法犯罪记录查询、行政处罚决定书，证实被告人范某于2019年3月18日被银川市公安局宁东公安分局以非法携带枪支、弹药、管制刀具，故意损毁财物合并决定对范某行政拘留18日。 3.受案登记表、受案回执、行政处罚告知笔录、执行回执、行政拘留家属通知书，证实2019年3月17日20时19分,张某报警称范某××区其家中要求和好，张某拒绝给范某开门后，范某使用铁棍将张某家铁门撬坏，民警到现场后在范某身上发现一把单刃刀。次日宁东公安分局以非法携带管制刀具、故意损毁财物合并对范某行政拘留18日。 4.房屋租赁合同，证实2018年12月30日张某与康某签订合同，租住××区，期限一年。 5.到案经过，证实2019年3月17日20时19分，磁窑堡派出所接110指令后到××镇处警。经了解当晚19时许范某到前女友张某家要求和好，但张某不给范某开门，范某遂用铁棍将张某家防盗门撬坏，民警在现场发现范某随身携带一把单刃刀。随即将范某传唤至派出所进一步处理。 6.检查笔录、证据保全决定书、收缴物品清单及照片，证实2019年3月17日20时50分，公安民警在××区对范某的人身进行检查，检查发现范某外套内口袋里装有一把刀刃长16厘米、刀柄长10厘米的单刃刀。当日公安机关依据相关规定扣押范某撬门使用的铁棍和随身携带的管制刀具。 7.公安机关处警视频，证实2019年3月17日20时36分，公安民警到××区处警。民警走到二楼楼道时，发现范某正在用铁棍撬202室防盗门，该门把手及防盗锁附近铁皮已被撬掉，民警随即将范某控制。民警现场了解到202室住户张某与范某曾系男女朋友关系。两人分手后，范某仍然不断纠缠张某。民警对范某的人身搜查后，从范某上衣内侧口袋内搜查出一把水果刀，同时发现范某带了一些电线和胶带，随后将范某传唤至磁窑堡派出所。在派出所内，经民警调解，范某赔偿张某1000余元用于更换防盗门，并取得被害人的谅解。 8.被害人张某的陈述，证实张某与范某曾系男女朋友关系。2019年3月两人分手，张某为了不让范某再找其，谎称其找了一个男朋友，且即将结婚，希望范某不要再找其。2019年3月17日18时许，范某到张某家道歉，张某在听到敲门声和范某的道歉声后仍没有开门。约半个小时后范某在门外面用铁棍撬门。在张某报警后，处警民警在现场将范某控制住后发现防盗门的锁子已被撬坏，无法使用，同时在范某上衣左内侧口袋内搜出一把水果刀。 9.被告人范某的供述，证实范某与张某曾系男女朋友关系。2019年3月15日两人分手，当月17日范某到张某家道歉，希望与张某做一般朋友。但范某到张某家后没有敲开门，随后到宁东商城买了一把水果刀，之后又到张某家，在听到屋内洗衣机洗衣服的声音和张某女儿的声音后，范某就叫张某开门，在叫了一个多小时后，范某用手将张某家防盗门上的把手掰掉并在单元门口找了一根铁棍撬门，在将铁皮撬开后，又用铁棍和刀子撬锁芯，正在撬锁芯时被民警控制。后被公安机关以非法携带管制刀具和损毁财物行政拘留18日。范某找张某是为了向张某道歉和张某做一般的朋友，随身携带的刀子是打算买来切西瓜的。 二、故意杀人罪 被告人范某与被害人张某系男女关系，2019年3月两人分手。被告人范某于2019年3月17日、4月5日两次至被害人张某家进行滋扰。2019年5月20日，被告人范某再次到张某家，在楼道内碰到张某，即往屋内推张某，张某跑到一楼单元门口，后又乘机跑回二楼家中。张某准备关门时被范某追上强行将门拉开进入客厅，双方继续争吵、厮打。在厮打中，张某用茶几上的电水壶砸被告人范某头部，被告人范某用随身携带的一根白色尼龙绳套入张某颈项部并拉拽，致张某受伤。后因送水员进入制止，范某逃离现场。经法医鉴定，张某颈项部多发软组织挫擦伤，所受伤情为轻微伤。 上述事实，有公诉机关当庭出示并经质证、认证的下列证据予以证实： 1.受案登记表、立案决定书、到案经过、羁押证明，证实2019年5月20日张某报案至银川市公安局宁东公安分局，称范某在其租住屋内用绳子勒住其脖子，欲杀害其，后逃离现场。该局于当日立案侦查并传唤被告人范某到案。 2.报警记录，证实2019年4月5日11时47分，张某报警称在家中遭到前男友范某的殴打。民警出警后范某已离开现场，且现场未发生打架事件，故处警民警作公民求助处理。 3.宁夏回族自治区宁东医院疾病诊断证明书，证实2019年5月20日宁东医院出具证明，张某外伤颈部疼痛，麻木6小时。 4.情况说明，证实2019年7月24日办案民警走访新民小区15号楼2单元所有住户，要求所有住户对范某作案用的绳子进行辨认，所有住户均未辨认出。该单元内只有101室刘某1家的自行车和电动车停放在楼道内，刘某1辨认后称该绳子不是其自行车和电动车上的。 5.银公（物）鉴（DNA）字〔2019〕936号、银公（物）鉴（临床）字〔2019〕396号鉴定意见，证实经银川市公安局物证鉴定所鉴定，送检的白色绳子表面粘取物检出混合DNA成分，包含被告人范某的DNA分型与被害人张某的DNA分型；张某身体所受损伤程度为轻微伤。 6.现场勘验笔录及照片，证实2019年5月20日宁东公安民警对宁东镇新民小区15-2-202室进行勘验，新民小区15号楼位于新民小区的西北角，2单元202室房门向东开，房门为一棕色铁质外开防盗门，房门未见异常，室内装有一棕红色木质内开门，该门也未见异常。进入室内，该房为一两室两厅一厨一卫结构房间，进门左手（南侧）为客厅，客厅东墙下摆放有一组灰色三人沙发和一组单人沙发，南墙下摆放有一组紫红色三人沙发和一组灰色格子条纹的单人沙发，西墙摆放有一电视柜，电视柜上摆放有一电视机，客厅地中间位置摆放有一白色茶几，茶几上摆放有水果盘、电烧水壶等物品。茶几北侧地面有一打碎的墨镜。 7.提取笔录、照片，证实2019年5月22日12时，公安民警根据范某供述在宁东镇锦龙公寓门房北侧的空地处提取到范某丢弃的白色绳子一根。 8.人身检查笔录、照片，证实2019年5月20日公安民警对被害人张某身体进行检查，经检查被害人颈部右侧、左侧有明显伤痕，后颈部有长约12cm的伤痕，后背有明显伤痕，后背右侧有长约3cm的伤痕，身体其他部位未见异常；2019年5月20日公安民警对被告人范某进行人身检查，经检查，范某头部左后侧有长约2cm的伤痕，右手指甲上有伤痕。 9.指认笔录，证实2019年5月27日在公安民警的组织下，范某指认宁东镇新民小区15号楼2单元202室进门处就是其用绳子勒住被害人张某的地方；宁东镇锦龙公寓小区门房后墙边就是其丢弃作案工具的地点。 10.辨认笔录，证实2019年7月23日，经刘某1辨认指出，范某就是多次到××楼张某家中的男子。 经马某辨认指出，范某就是2019年5月20日新民小区15号楼2单元202室内用绳子勒另一名女子脖子的男子。 11.处警视频，证实2019年4月5日12时，张某报警后公安民警到新民小区处警，发现范某已经离开。经向张某了解，其与范某曾系男女朋友关系，因之前范某撬张某家的防盗门，张某报警后范某被公安机关行政拘留。范某行政拘留结束后，到张某家，扬言要杀了张某及其孩子李某，并抓李某，张某将范某堵住后让其女儿李某逃离现场，在此过程中范某用手用力勒张某的脖子，并推张某，之后范某逃离现场。民警让张某联系范某，但范某电话始终无法打通。 12.证人康某的证言，证实康某系新民小区15号楼2单元202室的房东。张某从2016年12月30日开始租住××区，租期一年。2018年12月30日张某续签租房合同，续签合同时只有康某、张某和张某的女儿，2019年8月12日张某与康某解除租房合同。 13.证人周某（张某的邻居）的证言，证实2019年5月20日下午2点左右，周某看到15号楼2单元门口走出一男一女，女的手中提着一个塑料袋，两人在单元门口吵架，之后他们进到楼道里，十几分钟后该男子走出来，向小区西边社区居委会走去。周某以前没有见过该男子，但认出该女子是租住在对面楼里的租客。 14.证人刘某1的证言，证实刘某1住在张某家楼下。张某在与一个50多岁，身高1.6米左右的男子找对象。该男子经常在张某家，但是只见过一次，有时候刘某1在家中能够听到张某家的说话声。2019年4、5月份，刘某1在单元门口看到张某、李某母女突然从楼上跑下来，紧接着从楼上跑下来一个男的，李某、张某跑出来后分别向单元门的东西两个方向跑，张某在看到刘某1时让刘某1帮忙报警，该男子对张某说“跑得了和尚，跑不了庙”后离开。15号楼2单元只有刘某1家的一辆自行车和一辆电动车停放在楼道中，公安机关给刘某1出示一根白色绳子，刘某1陈述该绳子不是其自行车和电动车上的绳子。 15.证人李某（系张某女儿）的证言，证实范某与张某曾系男女关系。2019年4月5日11点多，张某与李某准备出门时在楼道内遇到范某，范某走到张某面前用右手掐住张某的脖子，将张某往房内推，张某与范某厮打在一起，李某帮张某将范某推出202室，并将房门关住，在听到张某让其跑后，李某逃离现场藏在同一小区的一个单元楼道里，李某在逃跑的过程中看到范某仍旧掐着张某的脖子与张某厮打在一起。范某曾到其学校找过其，并多次到其家找张某。 16.证人刘某2、杨某（系范某的舍友）的证言，证实经刘某2、杨某辨认，其宿舍内没有见过范某用于勒张某的白色绳子或者相同材质的绳子。 17.证人马某的证言，证实2019年5月20日14时30分左右，马某到××区送水。因202室门没有锁，马某推开门后看到客厅内一男一女面对面站着，该男子用一根拇指粗的白色绳子折成双股套在女子脖子上，双手紧握绳子两端勒该女子，脸上露出愤怒的表情，并对该女子说着话。该女子挣扎着，一会用手推那个男的，一会用手扳那个男子的手。该女子看到马某后让马某报警，马某上前将该男子的一只手扳开后，该男子另一只手松开绳子，把绳子从那个女子脖子上拉下来，后带着绳子离开。在此过程中马某看到该女子的脖子已经被勒出瘀痕。 18.被害人张某的陈述，证实2019年4月5日，范某行政拘留结束后，将其儿子丢工作的原因归于张某报警致使其被行政拘留，因此怀恨在心。当日，范某到张某家，在门口用手掐着张某的脖子要进入屋内，张某将范某拉到一楼，范某看到周围邻居后将手松开，张某声称要报警后，范某威胁称“你要是敢报警，我就闹死你”。之后范某离开。2019年5月20日下午14时许，张某打开门准备扔垃圾时，发现范某在楼道内。范某看到张某后用右手掐住张某的脖子，将张某往室内推，两人从二楼一直撕扯到一楼的单元门外面。范某看到周围有人后，将张某放开，范某责怪张某2019年3月报警致使其被行政拘留，影响到其儿子就业，两人因此发生争吵，期间范某对张某说不杀张某难解心头之恨。之后张某跑回家中，正要关门时被范某追上，范某将门拉开，趁张某转身用一根白色尼龙绳套在张某的脖子里，勒张某的脖子，并将张某推进客厅内。张某用一只手将绳子拽住，另一只手拿起客厅茶几上的电水壶砸范某的头。范某勒着张某的脖子准备把张某推倒在地上的时候，张某伸手去拿放在电视柜边花盆底下的手机，却被范某踢飞。在被范某推倒在地上后，范某继续用绳子勒张某的脖子并且用另一只手拿了一个眼镜腿准备划张某的脖子，但被张某用手挡开，范某就用眼镜腿将张某的后背划伤，在此过程中范某说了些要弄死张某的话。这时进来了一个送水工人，送水工人看到后，就将两人拉开。范某松开绳子，将绳子装到口袋里后，威胁张某说“你要是再把我弄进去，出来就是你的死期”，之后范某离开张某家。 19.被告人范某的供述，证实2019年4月5日范某行政拘留结束后，到派出所拿到其个人物品后，就到张某家中对张某说男女朋友关系的事不能就这样算了，要求张某给其一个说法。张某没有搭理范某，出门往外面走后，范某也就离开了张某家。2019年5月20日下午，范某到张某家索要借款。在楼道内碰到出门扔垃圾的张某，范某用手将张某往屋里推，之后张某跑到一楼。在一楼单元门口两人发生争执时，张某突然向其家里跑去，范某迅速追上，并从楼道内的一辆自行车上拿了一根白色尼龙绳，在张某准备关门时，范某强行将门拉开进入房间。进入房间后，范某继续向张某索要借款，两人再次发生争执，张某用茶几上的电水壶将范某打倒在地，范某抱着张某的腿将其摔倒，张某站起来后继续用水壶砸范某。范某一手掐着张某的脖子，一手用绳子绑张某的双手，没有绑住，范某就将绳子套在了张某的脖子上，开始勒张某的脖子。这时进来了一个送水工让范某放手，范某就将绳子收起来装在口袋里，离开了张某家。 原判认为，非法侵入住宅罪，是指非法强行闯入他人住宅，或者经要求退出而无理拒不退出他人住宅的行为。本罪侵犯的是他人的隐私权。被告人范某于2019年3月17日至被害人住宅，实施了撬门行为，在公安民警到达时，被告人尚未进入被害人住宅，即被告人范某的行为不符合未经同意强行进入被害人住宅，也不符合经要求而拒不退出住宅的构罪标准。故公诉机关指控被告人范某非法侵入住宅罪的事实清楚、证据确实、充分，但被告人范某的行为未达到情节严重，故公诉机关指控被告人范某犯非法侵入住宅罪的罪名不成立，应予纠正。被告人范某及其辩护人辩护的被告人范某不构成非法侵入住宅罪的相关辩护意见于法有据，予以采纳。 被告人范某采用暴力手段非法剥夺张某的生命，其行为已构成故意杀人罪。因被告人范某致被害人轻微伤，情节较轻，应在有期徒刑三年以上十年以下判处。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人范某故意杀人因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。被告人范某及其辩护人王某辩护的被告人与被害人之间有债务纠纷未查清，其故意杀人的目的不明确，且被告人对被害人死亡持放任的态度，系间接故意，间接故意不存在未遂情形，被告人范某的行为不构成故意杀人罪的辩护意见。经查，有物证绳子、DNA鉴定意见、伤情鉴定、现场勘验笔录、提取笔录、人身检查笔录、被害人张某的陈述、证人马某的证言能够证实被告人范某用绳套勒被害人的脖子，致被害人张某轻微伤的结果。被告人以危险的方法对被害人致命部位实施暴力，其行为足以导致被害人死亡的结果，因意志以外的原因未达到既遂，应构成故意杀人罪（未遂），被告人范某及其辩护人的该辩护意见与审理查明的事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决：被告人范某犯故意杀人罪，判处有期徒刑三年六个月。 上诉人范某及其辩护人的上诉理由和辩护意见：一、原审认定上诉人范某具有杀害被害人的证据仅有被害人的陈述、范某勒脖子的行为、证人马某劝说的制止，除此之外没有任何证据能够证明范某具有杀人的故意。二、原审法院没有通知证人马某出庭程序错误。三、原审认定绳子勒脖子一定会导致死亡的事实错误。四、上诉人范某的行为符合非法侵入住宅罪，而非故意杀人罪。 二审履行职务的检察员意见书:上诉人范某犯故意杀人罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，一审法院定性正确，审判程序合法。上诉人范某所提的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实及采纳的证据与一审一致。 本院认为，上诉人范某非法剥夺他人生命，致一人轻微伤，其行为已构成故意杀人罪，应依法惩处。上诉人范某已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。关于上诉人范某及其辩护人提出原审认定上诉人范某具有杀害被害人的证据仅有被害人的陈述、范某勒脖子的行为、证人马某劝说的制止，除此之外没有任何证据能够证明范某具有杀人的故意的上诉理由和辩护意见。经查，被害人张某的陈述、证人马某的证言、人身检查笔录及照片、鉴定意见等证据形成的证据链，充分证实了上诉人范某与张某因感情纠纷怀恨在心，遂持尼龙绳进入被害人张某的住处用绳子勒张某的颈部，范某应当知道用绳子勒被害人的颈部会致人窒息死亡，足以危害他人的生命，而积极实施该犯罪行为，其的行为构成故意杀人罪，该上诉理由和辩护意见，不予采纳。关于上诉人范某及其辩护人提出原审法院没有通知证人马某出庭程序错误的上诉理由和辩护意见。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十一条的规定，辩护律师申请证人出庭作证，人民法院认为确有必要的，应当同意。证人马某在侦查机关的证言与被害人张某的陈述相互印证，能够证实本案的犯罪事实，并非确有必要必须出庭的情形，一审审判程序并无不当，该上诉理由和辩护意见不予采纳。关于上诉人范某及其辩护人提出上诉人范某的行为符合非法侵入住宅罪，而非故意杀人罪的上诉理由和辩护意见。经查，纵观本案的犯罪事实上诉人范某侵入他人住宅，主观目的是实施故意杀人，其行为应构成故意杀人罪，该上诉理由和辩护意见不予采纳。二审履行职务检察员建议驳回上诉，维持原判的意见成立，予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 李 刚 审判员 郭 鹏 审判员 宋名一 二〇二〇年三月二十四日 书记员 李 硕 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。