安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖03民终399号上诉人(原审被告)：蚌埠银河置业有限公司，住所地安徽省蚌埠市解放北路36号附8号，统一社会信用代码9134030005145837X5。法定代表人：裘培成，该公司执行董事兼总经理。上诉人(原审被告)：裘培成，男，1950年9月22日出生，汉族，住安徽省蚌埠市。上述二上诉人共同委托诉讼代理人：张小龙，安徽南山松律师事务所律师。上述二上诉人共同委托诉讼代理人：陈善，安徽南山松律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈守举，男，1980年10月14日出生，汉族，住安徽省蚌埠市禹会区。委托诉讼代理人：王文建，安徽冠亚律师事务所律师。上诉人蚌埠银河置业有限公司、裘培成因与被上诉人陈守举建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市淮上区人民法院（2019）皖0311民初2414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蚌埠银河置业有限公司、裘培成上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项、第三项，依法改判驳回陈守举的全部诉讼请求或发回重审；2、陈守举承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、蚌埠银河置业有限公司已与陈守举通过协议的方式以房屋冲抵欠款，双方之间已转化为房屋买卖关系，一审判决蚌埠银河置业有限公司向陈守举支付工程款属于适用法律错误。二、本案建设工程合同无效，陈守举未举证证明涉案工程已竣工验收合格，一审判决支持全部工程款不符合法律规定和双方之间的合同约定。三、陈守举未按图纸施工，应对工程结算审核订单进行调整，扣减未施工部分工程款1550000元。四、按照双方之间签订的合同，应当扣留5%的工程款作为质量保证金。五、双方之间约定的违约金过高，应予以调整。六、陈守举主张律师费应提交委托代理合同、转款凭证及发票且应一一对应。陈守举辩称，双方争议的问题已经被结算单和《工程款欠款抵房协议》确定为债权债务关系而非工程量的法律关系。一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，蚌埠银河置业有限公司、裘培成所主张的上诉理由无法律依据，也不符合事实，请求驳回上诉，维持原判。陈守举向一审法院起诉请求：1.判令蚌埠银河置业有限公司偿还欠款7189129元，庭审中，陈守举明确欠款由工程款4063600元、银河湾北区、南区、中区工程款625529元、借款2100000元（本金150万元、利息60万元）及购房款400000元组成；2．判令蚌埠银河置业有限公司支付违约金759890元（从2018年12月28日起以7189129元为基数按每日万分之七的标准，即每日5032元，计至2019年5月28日共计151天，合计759890元，此后违约金计算至本金实际归还之日）；3．判令蚌埠银河置业有限公司承担律师代理费用160000元；4.判令裘培成对上述三项诉讼请求承担连带担保责任；5.判令蚌埠银河置业有限公司、裘培成承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年3月17日，甲方蚌埠银河置业有限公司、乙方陈守举、丙方华汇建设集团有限公司签订《银河湾外墙保温合同》，陈守举承包位于蚌埠市曹老集镇的银河湾工程中的改性无机保温系统工程。2018年12月14日，陈守举与蚌埠银河置业有限公司进行工程结算，经双方协商，同意按1370万元支付结算，蚌埠银河置业有限公司在工程结算审核定单上盖章，法定代表人裘培成签字确认。2018年12月28日，蚌埠银河置业有限公司（甲方）与陈守举（乙方）签订《工程款借款抵房协议》，该协议载明：“乙方承包的外墙保温工程已经完工，经结算乙方的总工程款为1,370万元，至2017年7月4日，甲方已支付工程款963.64万元，尚需支付工程款406.36万元。另甲方欠乙方借款本息210万元。因甲方资金困难，无法支付工程款和借款，以未售银河湾小区商业用房在解封后抵冲欠款，差价部分乙方在协议签订时向甲方支付购房款40万元，剩余差价在上述房产办理网签时由乙方向甲方交纳进入监管账户”等内容。协议中，甲方承诺：“上述房源在本协议签订并交纳购房差价40万元后2019年2月4日之前（其中31#楼2019年5月30日前）达到具备乙方的网签条件。如甲方未能在约定时间内达到网签条件，又无资金归还，视为甲方违约，按未能履行部分金额从签订合同之日起每日万分之七向乙方支付违约金，并承担律师代理费”。该协议甲方处蚌埠银河置业有限公司盖章，法定代表人裘培成签字确认，同时裘培成作为甲方保证人签字。现因蚌埠银河置业有限公司的原因，“以房抵款”未能实现。陈守举因本案诉讼，于2019年6月5日与安徽冠亚律师事务所签订委托代理合同，约定陈守举应于签订委托代理合同之日一次性支付代理费人民币16万元。同时注明“本合同签订时支付6万元，一审判决下发时支付10万元”。2019年6月12日，陈守举支付律师代理费6万元。一审法院认为：本案的基础法律关系为建设工程分包合同纠纷，陈守举主张的借款本息210万元、购房款40万元与本案不是同一基础法律关系，本案不予审理，陈守举可另行诉讼。陈守举主张的银河湾北区、南区、中区工程款625529元，陈守举并非该部分工程的承包人，且陈守举也未提供证据证明银河湾小区北区、中区、南区的土建工程系其承包，该部分土建工程款与本案无关，本案不予审理。陈守举系不具备施工资质的个人，2015年3月17日甲方蚌埠银河置业有限公司、乙方陈守举、丙方华汇建设集团有限公司签订的《银河湾外墙保温合同》无效，但陈守举已完成工程施工，且陈守举与蚌埠银河置业有限公司已对工程价款进行结算并将工程交付使用，蚌埠银河置业有限公司也已支付了大部分工程款，涉案工程视为经验收合格，按照法律规定，陈守举可以参照合同约定请求发包人支付工程款。双方签订的《工程款借款抵房协议》是双方真实意思表示，不违反法律规定，该协议合法有效，蚌埠银河置业有限公司应按协议约定履行义务、承担责任。双方已在《工程款借款抵房协议》中明确未付工程款为406.36万元，蚌埠银河置业有限公司辩称陈守举未按图纸施工部分工程款155万元应当予以扣减，但蚌埠银河置业有限公司未出示证据予以证明，对该辩解不予支持。现因蚌埠银河置业有限公司的原因“以房抵款”未能实现，不能实现合同目的，蚌埠银河置业有限公司违约，陈守举有权要求蚌埠银河置业有限公司直接支付未付工程款及承担违约责任，对陈守举要求蚌埠银河置业有限公司支付工程款406.36万元的诉讼请求一审法院予以支持。双方在《工程款借款抵房协议》中约定“未能履行部分金额从签订合同之日起按每日万分之七向乙方支付违约金，并承担律师代理费”，该约定不违反法律规定，陈守举主张的违约金一审法院部分予以支持，即以406.36万元为基数，从2018年12月28日开始，按每日万分之七的标准计算至本金清偿之日止，暂计至2019年7月30日为214天，608727.28元；陈守举主张的律师代理费，现已实际发生的为6万元，对该部分一审法院予以支持，另10万元虽已作约定，但尚未实际发生，一审法院不予支持。裘培成作为蚌埠银河置业有限公司的担保人在《工程款借款抵房协议》上签字，双方未约定保证方式，视为连带责任保证。裘培成应对蚌埠银河置业有限公司的上述债务承担连带清偿责任。对陈守举提出的该部分诉讼请求一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、蚌埠银河置业有限公司于判决生效后十日内给付陈守举工程款406.36万元及违约金（以406.36万元为基数，从2018年12月28日开始，按每日万分之七的标准计算至本金清偿之日止，暂计至2019年7月30日为214天，608727.28元）；二、蚌埠银河置业有限公司于判决生效后十日内给付陈守举律师代理费6万元；三、裘培成对上述第一、二项债务承担连带清偿责任；四、驳回陈守举的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费70228元，减半收取计35114元，由陈守举负担12114元，蚌埠银河置业有限公司、裘培成负担23000元。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。蚌埠银河置业有限公司、裘培成提交如下证据：银河湾小区保温工程未施工工程项目统计表、工程量计算书、银河湾小区未做外墙保温部分照片十五张、内外墙保温结算书，证明案涉工程中未施工但在计算书中予以计算的部分，包括飘窗、阳台、空调板、阳台梁及柱子、入户花园门窗侧壁线条等部位，该未施工部分对应的工程款应该在总工程款1370万元中扣除。同时蚌埠银河置业有限公司、裘培成申请对银河湾小区进行现场勘验，并对涉案工程的工程量进行司法鉴定。陈守举的质证意见为：蚌埠银河置业有限公司、裘培成提交的证据不能作为新证据使用；银河湾小区保温工程未施工工程项目统计表、工程量计算书是蚌埠银河置业有限公司自己在2020年3月18日单方面制作，与双方在2017年之前所做的结算单不一致，不予认可；银河湾小区未做外墙保温部分照片十五张不能作为二审新证据，一审已经提供且已经过质证；对内外墙保温结算书，双方在2017年已经结算，但是被2018年12月14日的审核单所取代，另外审核单虽然附在了2017年的结算书上，但说明双方重新进行了核算，虽然这份结算单中关于蚌埠银河置业有限公司所陈述的内容被划去，但是属蚌埠银河置业有限公司单方行为，并且2018年的合并单也是后来粘上去的，达不到证明目的。蚌埠银河置业有限公司的鉴定申请意见不符合法律规定，双方之间的权利义务已经有合并单和抵房协议确定，不需要再对工程量进行司法鉴定。本院的认证意见为：银河湾小区保温工程未施工工程项目统计表、工程量计算书、银河湾小区未做外墙保温部分照片均系蚌埠银河置业有限公司单方制作或拍摄，无双方当事人签字或盖章确认，不具有法律效力，达不到其证明目的；内外墙保温结算书系陈守举2017年12月20日向蚌埠银河置业有限公司提交的结算书，但2018年12月14日陈守举与蚌埠银河置业有限公司进行工程结算并重新签订工程结算审核定单，故该结算书达不到其证明目的。综上，对蚌埠银河置业有限公司、裘培成提交的上述证据，本院依法不予认定。蚌埠银河置业有限公司、裘培成申请对银河湾小区进行现场勘验，并对涉案工程的工程量进行司法鉴定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”之规定，本院依法不予准许。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，因陈守举未取得建筑施工企业资质，故其与蚌埠银河置业有限公司、华汇建设集团有限公司签订的《银河湾外墙保温合同》应属无效。因案涉工程已经交付使用，且陈守举与蚌埠银河置业有限公司已对工程价款进行结算，故陈守举依法有权请求蚌埠银河置业有限公司支付相应的工程款。蚌埠银河置业有限公司、裘培成上诉主张陈守举未按图纸施工，应对工程结算审核订单进行调整，扣减未施工部分工程款1550000元。经审查，案涉工程完工后，双方签订的《工程结算审核订单》确定了工程款总额为13700000元，后双方签订的《工程款借款抵房协议》又确定了尚欠工程款4063600元，表明蚌埠银河置业有限公司认可工程施工完毕及相应的工程款数额，故蚌埠银河置业有限公司依约应向陈守举支付尚欠的工程款。蚌埠银河置业有限公司、裘培成在双方已对工程款进行结算的情况下，又以陈守举未按图纸施工要求扣减工程款的上诉理由明显不能成立。关于蚌埠银河置业有限公司、裘培成上诉主张应扣留5%工程款作为质量保证金的问题，因案涉《银河湾外墙保温合同》无效，对各方当事人不具有法律约束力，故蚌埠银河置业有限公司、裘培成的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于蚌埠银河置业有限公司、裘培成上诉主张违约金过高的问题，因蚌埠银河置业有限公司与陈守举签订的《工程款借款抵房协议》系双方真实意思表示，亦不违反法律规定，故一审判决对违约金数额的认定，并无不当。关于律师代理费，陈守举提供的《委托代理合同》、转账凭证及票据能够相互印证，一审判决据此支持已经实际发生的60000元律师代理费，亦无不当。综上所述，蚌埠银河置业有限公司、裘培成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费44659元，由蚌埠银河置业有限公司、裘培成负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  吴公礼审判员  张志荣审判员  胡玉巧二〇二〇年三月三十日法官助理王海燕书记员杨璐