浙江省杭州市江干区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0104民初2088号 原告杭州马首儿童用品贸易有限公司。住所地浙江省杭州市江干区鑫运时代金座6幢622室。 法定代表人陈耀举，该公司经理。 委托代理人边经纬、程俊，浙江智仁律师事务所律师。 被告潘宇玮，女，1988年9月17日出生，汉族，住址安徽省涡阳县。 委托代理人吕良勇，浙江铭广律师事务所律师。 原告杭州马首儿童用品贸易有限公司（以下简称马首公司）为与被告潘宇玮劳动争议一案，于2019年3月1日向本院起诉。本院受理后依法适用简易程序，于2019年4月25日公开开庭进行了审理。原告马首公司法定代表人陈耀举及委托代理人边经纬、被告潘宇玮及其委托代理人吕良勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告马首公司诉称，双方签订了劳动合同，约定工作岗位为运河店马首专柜导购员，合同期限至2018年12月5日止，并约定了双方权利义务、调岗、解除合同情形等。潘宇玮一直在杭州世纪联华超市运河店专柜工作，工作期间潘宇玮存在多次不按要求制作并报送报表、不按要求出勤并打卡、不按规定开单、擅自离岗、旷工等违反公司规章制度及劳动合同的严重违纪行为，并且多次造成马首公司货品损失，其中2018年8月经盘存发现存在11206.15元的损失，潘宇玮一直未赔偿马首公司损失。另外，潘宇玮工作态度、能力差，不能完成销售任务，还拒绝马首公司根据其情况进行的合理调岗行为。针对潘宇玮违反规章制度等上述行为，马首公司多次向潘宇玮发送警告、通知、整改要求，但潘宇玮拒不悔改，我行我素，继续违反公司规章制度。由于潘宇玮严重违反规章制度、劳动合同、劳动纪律等，马首公司于2018年8月向潘宇玮发送解除劳动合同通知，双方已合法解除劳动关系，且就目前情况而言双方也已无法继续履行。原告马首公司提出以下诉讼请求： 一、判决原告马首公司无须向被告潘宇玮支付工资4106.67元。 二、判决原告马首公司与被告潘宇玮不再继续履行劳动合同，双方劳动关系已解除或者已终止。 被告潘宇玮辩称，一、2017年12月5日潘宇玮就在马首公司从事导购工作，1个月工作15天就算满勤，约定的劳动报酬是2200元/月。马首公司拖欠潘宇玮2018年3月13个工作日的工资，还有7月工资，一共4106.67元。二、双方的劳动关系是存在的，马首公司没有证据证明其公司解除劳动合同的内容程序是合法的，而且现在潘宇玮是在哺乳期内。 经审理本案事实认定如下： 马首公司与潘宇玮曾签订劳动合同，约定：期限自2017年12月5日起至2018年12月5日止，其中试用期为2017年12月5日至2018年1月5日；工作地点为中华人民共和国境内马首公司经营场所，马首公司安排潘宇玮在运河店马首专柜从事导购工作；工作15天为满勤；月劳动报酬2200元；等等。 马首公司使用钉钉软件进行考勤，潘宇玮2018年5月开始才使用钉钉软件进行考勤，之前一直未进行考勤。马首公司实行销售情况日报制度，要求所有人员每日撰写工作日报，潘宇玮未能做到及时上报日报。潘宇玮存在不按要求开具销售凭证的情况。马首公司工作人员走访门店时有时发现潘宇玮不在工作岗位。马首公司要求潘宇玮每天销售额不能低于800元。 2018年5月8日，马首公司通知潘宇玮，表示针对潘宇玮1-4月未能按要求进行考勤打卡、未能及时提交工作报表、未能完成工作业绩要求、工作时间私自离开岗位等严重违反工作要求及规定的情况，作出警告处分，责令整改，留岗查看。 2018年7月，马首公司通知潘宇玮，内容为：鉴于潘宇玮的工作表现，通过公司考评认为潘宇玮不能胜任岗位，给潘宇玮做工作调岗安排以留岗观察，要求潘宇玮于2018年7月8日前交接好门店工作，于2018年7月9日到杭州市江干区季青门店进行工作报到；原工作岗位世纪联华运河店马首专柜营业员，调岗后岗位四季青马首门店营业员。通知载明的调岗事由为：1.不能按时提交工作报表，同时4月份已经正式通知过，截至6月30日，改善不达标；2.不能按时完成公司交代工作，5月份盘点工作没有执行，6月盘点未按时提交；3.工作时间经常不守在工作岗位，经现场检查5月21日、5月31日、6月8日、6月12日、6月20日、6月26日现场人员过去发现有私自离岗行为；4.进行通报的6月工作业绩要求未完成。潘宇玮表示不同意调岗，理由是离家太远，而其肚子已经很大了。潘宇玮在杭州的住所位于。 2018年8月12日，马首公司通过微信向潘宇玮送达通知，以潘宇玮入职以来工作态度及工作业绩始终达不到马首公司要求，同时2018年5月马首公司出通知警告，6月通知警告至7月改善始终不符合马首公司要求为由，通知对潘宇玮作开除处理，解除劳务合作关系。通知载明的具体事由为：上班考勤不能有效及时；不能有效及时沟通工作；每日工作日报表不能按时提交；上班期间有在工作岗位玩手机、擅自离岗等情况；工作业绩考核指标达成率12%，远远不及格。潘宇玮在马首公司工作至2018年8月17日。因潘宇玮要求交付正式的解除劳动合同通知，马首公司于2018年8月23日向潘宇玮交付劳动合同终止通知书，内容为：劳动合同于2018年8月23日终止，理由为违反劳动合同约定的终止条件及公司规章制度。 马首公司自2018年2月开始为潘宇玮缴纳社会保险，向潘宇玮支付了2018年1月的社保补贴500元。2018年3月，潘宇玮社保个人缴费金额为320.77元。马首公司未向潘宇玮支付2018年3月、7月的工资，7月工资为2200元。 另查明，潘宇玮于2018年9月28日生产，出生孕周39周。 潘宇玮申请劳动争议仲裁，仲裁请求为：一、裁决马首公司支付拖欠工资4856.67元（3月工资1906.67元、7月工资2200元、为马首公司向同事代付工资750元）；二、裁决马首公司继续履行劳动合同，维持双方的劳动合同关系。杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会于2018年11月12日作出仲裁裁决如下：一、马首公司于该裁决生效后三日内支付潘宇玮2018年3月份工资1906.67元、2018年7月份工资2200元（合计4106.67元）；二、马首公司继续履行与潘宇玮的劳动合同；三、驳回潘宇玮的其他仲裁请求。 上述事实，有原告马首公司提交的劳动合同、微信聊天记录、终端零售门店营业人员管理制度、营业员工作指引、通知、劳动合同终止通知书、仲裁裁决书、被告潘宇玮提交的劳动合同、考勤月历、借记卡账户历史明细清单、浙江省社会保险参保证明（个人专用）、浙江省社会保险历年参保证明、劳动合同终止通知书、仲裁裁决书、通知、出生医学证明、微信聊天记录、本案庭审记录证实。 本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。马首公司未向潘宇玮支付2018年3月、7月的工资，对此马首公司辩称3月潘宇玮未出勤，解除劳动合同后其公司盘点货物时发现有损失所以暂缓支付7月工资。本院认为，2018年5月以前潘宇玮未按马首公司要求使用钉钉软件考勤，根据潘宇玮提交的微信聊天记录只能认定3月潘宇玮出勤2天，潘宇玮主张出勤13天缺乏依据，因此潘宇玮3月工资本院认定为293元。该金额尚不足潘宇玮的社保个人缴费金额，因此马首公司无须再向潘宇玮支付3月工资。马首公司以盘点货物时发现有损失为由不支付7月工资没有依据，潘宇玮有权要求马首公司支付7月工资2200元。潘宇玮主张的代付工资不属于劳动争议案件审理范围，亦无证据证明，本院不予支持。 马首公司于2018年8月12日通知潘宇玮解除合同，理由为潘宇玮工作态度、工作业绩达不到其公司要求，经警告改善始终不符合要求。本院认为，马首公司未能证明其公司规章制度中有关于解除合同事由的规定；考勤问题潘宇玮自2018年5月起已经改正，不能有效及时沟通工作、每日工作日报表不能按时提交、工作时玩手机、擅自离岗的问题，尚不足以认定构成《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定的严重违反用人单位的规章制度的情形，马首公司据此解除劳动合同依据不足。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项规定，如劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后可以解除劳动合同；第四十二条第（四）项规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依照该法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同；马首公司未提前30日书面通知或额外支付1个月工资，并且当时潘宇玮在孕期内，因此马首公司以工作业绩为由解除劳动合同不符合上述规定。此外，马首公司起诉时主张的造成货品损失问题在马首公司解除劳动合同时并未作为解除理由，马首公司也陈述发现货品损失的时间在通知解除合同之后，因此不能据此评判马首公司是否有权解除劳动合同。综上，马首公司解除与潘宇玮的劳动合同不符合《中华人民共和国劳动合同法》的规定，潘宇玮有权要求继续履行劳动合同。 马首公司与潘宇玮的劳动合同于2018年12月5日到期，其时潘宇玮在哺乳期内，劳动合同应续延至哺乳期满。由于本案审理过程中潘宇玮哺乳期满，因此不能再判决马首公司继续履行劳动合同。就2018年8月至劳动合同期满期间的工资报酬等事宜，潘宇玮可另行主张。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十九条第（二）项、第四十条第（二）项、第四十二条第（四）项、第四十五条、第四十八条之规定，判决如下： 一、原告杭州马首儿童用品贸易有限公司向被告潘宇玮支付2018年7月工资人民币2200元，于本判决生效后十日内付清。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二、驳回原告杭州马首儿童用品贸易有限公司其他诉讼请求。 案件受理费人民币5元，由原告杭州马首儿童用品贸易有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费；对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到交费通知书后七日内未交纳的，按自动撤回上诉处理。 审判员  叶文军 二〇二〇年三月二十日 书记员  杨文婕