辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终10188号上诉人（原审原告）：孙晓冬，男，1965年12月7日生，汉族，住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：范洪飞，广东普罗米修(大连)律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈华，男，1972年8月21日生，汉族，现住大连市甘井子区。被上诉人（原审被告）：白彩峰，女，1979年9月5日生，汉族，住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：陈华（白彩峰之夫），现住址同上。上诉人孙晓冬因与被上诉人陈华、白彩峰民间借贷纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人孙晓冬及其委托代理人范洪飞，被上诉人陈华暨被上诉人白彩峰的委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。孙晓冬上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.案涉借款已实际发生。一审经过法庭调查核实，被上诉人认可上诉人曾于2012年底至2013年期间借出案涉款项金额，与上诉人诉请完全相符。被上诉人在时隔一年之后的2014年12月10日向上诉人出具抵押借款协议，相继于2014年12月23日办理了抵押登记，显然是出于借款到期后无力偿还进而向债权人即上诉人提供的担保。另被上诉人抗辩签订借款抵押协议的目的：“我用我的房子做抵押，判决书强制执行回来的回款利息给我”。被上诉人为了拿到不到3万元的利息竟然出具42万借据并把市价100多万的房产抵押出去，完全有悖常理。一审法院忽略了以上事实，片面认为上诉人提供不出资金交付的全部银行流水，就不能证明资金发生变动，进而错误地认定案涉借款没有实际发生。2.被上诉人即是案涉借款人。借款抵押协议中明确写明“今有陈华借孙晓东……陈华借此款为铭博汽车修配市场用……”，并有被上诉人为担保此债务向上诉人抵押房屋并办理了抵押登记，此证据足以证明被上诉人的借款人身份，双方形成的借款合意。另录音内容中，上诉人向被上诉人主张欠款，被上诉人是完全认可其从上诉人这借款，承诺的还款期是先等法院另一诉讼案件解决完，这一事实正好与借款抵押协议中陈华借此款为铭博汽车修配市场用，此款正在法院打官司的事实相互印证，足以说明被上诉人以借款人的身份从上诉人借款的事实，只不过现无力偿还。3.一审判决以原告重审期间主张的借款事实与原审略有差异而认定借款未发生属认定事实错误。上诉人与被上诉人的借款发生在2012年末至2013年8月份，时间比较远，而且是多次发生借款，原告就其中的96000元记忆错误属于常情，并且正因为该96000元资金直接汇至被上诉人账户，也能直接证明上诉人与被上诉人的借贷事实，而被上诉人一审却抗辩从未收到上诉人的借款。二、一审判决适用法律错误。1.一审判决错误的适用了举证规则。上诉人为了证明借贷的发生提交了借款抵押协议、借款抵押合同、房地产他项权证、银行流水取现流水及96000元借款交付流水、录音证据、证人证言等证据，上述证据链条完整、封闭，足以证明借贷的实际发生，尤其在上诉人提交的录音证据中，被上诉人承认借款并作出还款承诺的意思表示，结合其他证据可以清晰的证明上诉人的主张。并且上诉人证明了在借款期间其资金变动的事实，证明上诉人的出借能力及款项的交付。被上诉人抗辩借贷未实际发生，案涉款项交付给了铭博汽车修配市场使用，但是却由其本人出具了借据，并且为被上诉人办理了抵押登记，结合其他证据足以认定款项的交付。2.一审判决逻辑错误。一审判决否定了被上诉人的抗辩，又对上诉人提交的证明借贷发生的证据不予认可，也就是说在没有任何证据支持被上诉人的抗辩的情况下，驳回上诉人诉请，对上诉人提交证据证明的事实视而不见，在举证规则及证据证明力的认定上逻辑错误。陈华、白彩峰辩称,不欠上诉人钱，没有理由还钱。孙晓冬向一审法院起诉请求：1.二被告共同向原告偿还借款人民币42万元，并自2014年12月10日起至全部本金还清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算利息；2.判令原告对二被告所有的位于大连市甘井子区房屋行使优先受偿权。一审法院认定事实：2014年12月10日，二被告向原告出具《抵押借款协议》，称：今有陈华借孙晓冬42万元，本金在2年内还清，按银行同期贷款利息一年一给利息；陈华抵押给孙晓冬一套南岭花园4楼135平米(往房)，经房产公正(公证)抵押，用期2年，在此期间陈华有权卖房，如果2年还不上借款无条件把房子给孙晓冬。款还上此协议自动解除，孙晓冬配合一切手续办理。该协议注明：陈华借此款为铭博汽车修配市场用。此款正在法院打官司。孙晓冬无条件配合陈华办理，法院一切时间法院执行款由陈华全部收。再查，2014年12月20日，原告及二被告补签一份《借款抵押合同》，约定二被告向原告借款42万元，并以坐落在甘井子区的房屋提供抵押担保，借款期限自2014年12月30日至2016年12月30日。2014年12月23日，二被告以签署合同约定的房产办理了抵押登记，担保主债权为42万元，原告亦取得了房地产他项权证。另查，2013年6月4日原告工商银行卡向62×××11转账96000元；案外人张红芝大连农商行尾号为607461账户在2013年1月16日取款15000元，1月26日取款45000元，8月8日取款80000万元；对上述银行转账及取款记录原告主张2013年6月4日原告以名下尾号6566工商银行卡向被告陈华名下2411的银行卡转款96000元，证明原告的自己账户资金发生变动，原告具有出借能力，对此被告不予认可。又查，本案一审期间，经询原告，你出借给二被告的款项42万元，什么时间以什么形式交付给被告，原告答：2012年12月至2013年6月这半年期间借的，分5笔给付，有2万、5万、10万、10万、15万元。一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第十六条第二款，原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人经济能力、当地或当事人之间交易习惯、交易方式、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案中，被告陈华在二审抗辩孙晓冬将包含本案40万元借款在内的60万元款项借给铭博汽车公司，因陈华系孙晓冬与铭博公司借款的牵线人，所以陈华向孙晓冬承诺替孙晓冬打官司把借款要回来，故签署上述借款合同，并在一审及二审期间主张本案所涉及借款未实际发生，基于此，一审法院认为，陈华应当对上述所主张的事实承担举证责任，其所提供的有孙晓冬签名的空白授权委托书及强制执行申请书，不能证明其所主张的“被告陈华在二审抗辩孙晓冬将包含本案40万元借款在内的60万元款项借给铭博汽车公司，因陈华系孙晓冬与铭博公司借款的牵线人，所以陈欢向孙晓冬承诺替孙晓冬打官司把借款要回来”这一事实，同时陈华及白彩峰并未对其上述主张提供其证据，故一审法院对此抗辩不予支持。一审法院还认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担证明责任。当事人不能提供证据证明其事实主张的，由负有证明责任的当事人承担不利后果。本案中，原告应当对案涉款项的交付承担基本的举证责任，在本诉中原告主张2013年6月4日原告工商银行卡向尾号96×××11转账96000元；原告妻子张红芝用大连农商行尾号为607461账户在2013年1月16日取款15000元，1月26日取款45000元，8月8日取款80000万元；上述款项均向被告交付。而原告在本案一审期间向法庭陈述款项交付的事实是，2012年12月至2013年6月这半年期间借的，分5笔给付，有2万，5万、10万、10万、15万元。通过上述原告向法庭的陈述，其在款项交付的时间，交付的数额上一审期间的陈述与重审期间的陈述存在矛盾。且在重审期间除了银行转账凭证外，其所提供的取款凭证也无法证明交付给本案被告。鉴于被告否认收到案涉借款，原告又无其他证据佐证案涉款项交付给被告，结合本案已经查明的事实，原告所主张的借款关系成立并生效的主张一审法院不予支持。虽然案涉房屋已经办理了抵押登记，但因案涉《抵押借款协议》系主合同，二被告向原告提供的房屋抵押担保合同为从合同，主合同未生效，从合同依法不发生法律效力。对原告主张要求确认对案涉房屋享有优先受偿权的诉请，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第十五条、第十六条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：驳回原告孙晓冬的诉讼请求。案件受理费7600元（原告已预交），由原告承担。本院经审理查明：一审查明的“孙晓冬无条件配合陈华办理，法院一切时间法院执行款由陈华全部收。”应更正为“孙晓冬无条件配合陈华办理，法院一切事件法院执行款由陈华全部收。”一审查明的“案外人张红芝大连农商行尾号为607461账户在2013年1月16日取款15000元，1月26日取款45000元，8月8日取款80000万元。”应更正为“案外人张红芝大连农商行尾号为607461账户在2013年1月16日取款15000元，1月26日取款45000元，8月8日取款80000元。”本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据民事诉讼证据规则，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。依照法律及有关司法解释的规定，自然人之间借款合同以借款人收到借款时或自资金到达借款人账户时等为生效要件。故上诉人主张与被上诉人之间存在有效的借款合同关系，应就双方之间存在借款的合意以及案涉借款已经实际交付的事实承担举证责任。首先，关于双方之间是否存在借款的合意，上诉人提交了借款抵押协议以及抵押借款合同。被上诉人虽对其上的签字表示认可，但主张双方并非民间借贷法律关系，上述两份合同系为了担保上诉人通过被上诉人牵线从铭伯公司的借款通过诉讼得以清偿后被上诉人分得一分利息及诉讼费用、其余本金及利息归上诉人。为此被上诉人在原审时提交了有上诉人签字的空白授权委托书以及大连市甘井子区人民法院（2014）甘民初字第321号民事判决的强制执行申请书，在本次二审中又提交了大连市甘井子区人民法院（2014）甘民初字第321号民事判决书、（2015）甘审民初字第8号民事判决书以及孟玲玲身份证复印件及所出具《证明》一份。上述两份生效判决分别确认大连铭伯汽车修配市场有限公司于2013年4月18日向孙晓冬借款10万元，于2013年4月9日向孟玲玲借款30万元，于2013年5月15日向孟玲玲借款20万元；并分别判令大连铭伯汽车修配市场有限公司向孙晓冬、孟玲玲偿还上述借款以及利息。上述两份生效判决均采信的债务表记载上述借款的介绍人均为被上诉人陈华。结合《借款抵押协议》中有关“此款正在法院打官司，孙晓冬无条件配合陈华办理，法院一切事件法院执行款由陈华全部收”的内容、孟玲玲出具的《证明》中有关“（2015）甘审民初字第8号民事判决书其中（2013年4月19日借款300000叁拾万元）此款是孙晓冬的，以后由孙晓冬支配”的内容以及双方通话录音中有关“法院约定好了4号去”，本院认为被上诉人提交的反驳证据致使上诉人所主张的双方之间的债权债务纠纷系由民间借贷行为引起这一事实处于真伪不明的状态。上诉人仍应就双方之间存在民间借贷法律关系承担举证责任。上诉人未能进一步举证，应承担举证不利的后果。其次，关于款项是否实际交付，上诉人在重审时提交的银行流水因未记载收款人姓名，无法确认其中的96000元系直接转账给被上诉人，而上诉人或其妻子的取款记录亦不能直接证明所取款项交付给被上诉人，尤其是上诉人关于款项给付的时间、金额陈述前后不一致，且与取款记录亦不相符。《借款抵押协议》中虽提及“陈华借此款为铭博汽车修配市场用”，但生效判决确认的是孙晓冬、孟玲玲与大连铭伯汽车修配市场有限公司存在借贷关系，并无证据显示陈华向大连铭伯汽车修配市场有限公司出借过款项。上诉人提交的证据不能充分证明将案涉款项实际交付给被上诉人。综上，一审法院认定上诉人主张的民间借贷关系不成立，并无不当。因作为主合同的《借款抵押协议》不成立，一审法院认定作为从合同的《抵押借款协议》不发生法律效力，亦无不当。综上所述，孙晓冬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7600元由上诉人孙晓冬负担。本判决为终审判决。审判长  吴欣欣审判员  刘丽媛审判员  于长江二〇二〇年三月三十一日书记员  陈彩虹