浙江省杭州市滨江区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0108民初2801号 原告：浙江城建房地产集团股份有限公司，住所地浙江省杭州市江干区四季青街道汉嘉大厦1104室，统一社会信用代码：913300001429336663。 法定代表人：岑政平,董事长。 委托诉讼代理人：曹嘉磊、陈祖贤，北京中伦（杭州）律师事务所律师。 被告：杭州新鼎明影视投资管理股份有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区滨安路1197号7幢387室，统一社会信用代码：91330100580296169G。 法定代表人：方军，董事长。 委托诉讼代理人：方涛，浙江凯富律师事务所律师。 被告：杭州新鼎明文化传媒有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区长河街道山一社区孔家里167号一层，统一社会信用代码：91330108MA2B28Y261。 法定代表人：方军，执行董事。 委托诉讼代理人：方涛，浙江凯富律师事务所律师。 被告：杭州新鼎明商务信息咨询有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区滨安路1197号4幢178室，统一社会信用代码：91330108MA2B28YH9R。 法定代表人：方军，董事长。 委托诉讼代理人：方涛，浙江凯富律师事务所律师。 原告浙江城建房地产集团股份有限公司（以下简称城建公司）与被告杭州新鼎明影视投资管理股份有限公司（以下简称杭州新鼎明投资公司）、杭州新鼎明文化传媒有限公司（以下简称杭州新鼎明文化公司）、杭州新鼎明商务信息咨询有限公司（以下简称杭州新鼎明咨询公司）合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，于2019年12月10日公开开庭进行了审理。双方的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 城建公司向本院提出诉讼请求，请求判令：一、判令杭州新鼎明投资公司向城建公司履行差额补足义务，支付城建公司未收回的投资本金500万元及投资收益762361.11元(暂计算至2019年1月4日，自2019年1月5日的投资收益起按投资本金500万元，以年化投资收益11%计算至实际支付之日止)；二、判令杭州新鼎明投资公司向城建公司支付诉讼保全担保保险费3457.42元；三、判令杭州新鼎明文化公司、杭州新鼎明咨询公司对上述第一、二项诉讼请求承担连带清偿责任。事实和理由：2017年8月22日，城建公司与海宁新鼎明影视文化投资管理有限公司(以下简称海宁新鼎明公司)、招商银行股份有限公司杭州分行（以下简称招商银行杭州分行）签订《新鼎明影视玖号私募投资基金基金合同》(以下简称《基金合同》),合同约定：海宁新鼎明公司作为基金管理人设立新鼎明影视玖号私募投资基金(以下简称新鼎明玖号基金),城建公司认购500万元的A2类基金份额，基金预计存续期限为18个月。《基金合同》第十七条第(四)款约定，自投资者缴付投资款的次日计息…A1类份额持有人投资收益按年化10%计算，A2类份额持有人投资收益按年化11%计算。2017年8月23日，城建公司、海宁新鼎明公司、招商银行杭州分行签订《新鼎明影视玖号私募投资基金基金合同补充协议》,将A1、A2类份额的投资人统一变更为A类份额持有人，投资收益按照年化10%进行计算。实际上，海宁新鼎明公司仍承诺按照年化11％向城建公司分配投资收益。2017年8月23日，城建公司向《基金合同》约定的基金募集结算资金专用账户汇入500万元。2017年8月29日，海宁新鼎明公司向城建公司出具《新鼎明影视玖号投资基金到款通知书》,明确城建公司认购的新鼎明玖号基金委托资金500万元已于2017年8月23日募集到账，起息时间为2017年8月24日，海宁新鼎明公司承诺确保向城建公司按年化11%分配收益。2017年9月15日，杭州新鼎明投资公司向城建公司出具《差额补足承诺函》,载明在投资项目到期时(即项目成立后满18个月),对于投资金额不低于300万元人民币的A类份额投资者，若所获得收益不足按其本金存续期11%/年收益率计算所得收益的，则杭州新鼎明投资公司将提供差额补足担保，支付差额部分，确保该类投资者收回全部投资本金并获得年化11%的投资收益。根据中国证券投资基金业协会公示，新鼎明玖号基金成立日期为2017年7月5日。2019年1月4日该基金18个月存续期届满，但海宁新鼎明公司未按约将投资本金及收益支付给城建公司。杭州新鼎明投资公司应当按照其承诺，向城建公司支付全部投资本金及投资收益。2018年2月1日，杭州新鼎明投资公司进行派生分立，分立为杭州新鼎明投资公司、杭州新鼎明文化公司及杭州新鼎明咨询公司。根据《公司法》第176条规定，“公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。”因此，杭州新鼎明文化公司、杭州新鼎明咨询公司应当对杭州新鼎明投资公司的债务承担连带责任。综上，为维护城建公司合法权益，特诉至法院。 杭州新鼎明投资公司、杭州新鼎明文化公司、杭州新鼎明咨询公司辩称：一、城建公司的诉讼请求没有任何法律和事实依据。城建公司和海宁新鼎明公司的《基金合同》约定的收益并非固定收益，具体投资收益情况需要在基金到期清算后才能最终确定。1.案涉基金的性质为封闭式基金，主要投资项目是影视剧，由于市场和影视行业的不稳定性，该基金在投资影视剧上出现亏损，按照合同约定基金亏损无需分配收益；2.《差额补足承诺函》违反《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益”之规定，故该《差额补足承诺函》对基金收益差额不足的承诺属于保底承诺，该承诺应当无效。即便认为《差额补足承诺函》是担保关系，城建公司也未提交杭州新鼎明投资公司同意对外担保的股东会议决议或者董事会决议，该担保是无效的。该《差额补足承诺函》的相对人是海宁新鼎明公司，城建公司只是海宁新鼎明公司的投资人，并非承诺函的主体，无权要求杭州新鼎明投资公司承担任何责任。3.即便是针对海宁新鼎明公司承诺的补差，至今承诺未满足条件，基金未经清算，应当经清算结束后再行确定是否补差及差补金额。二、在《基金合同》约定仲裁的情况下，《差额补足承诺函》未约定仲裁管辖，城建公司在其与《基金合同》相对人海宁新鼎明公司的争议未经仲裁，而直接向承诺函出具人即杭州新鼎明投资公司主张承诺责任，没有任何法律依据。杭州新鼎明投资公司出具的《差额补足承诺函》虽然承诺在差额部分承担责任，但是依照《担保法》第二十条之规定，杭州新鼎明投资公司依法应享有《基金合同》相对人海宁新鼎明公司的抗辩权。城建公司的实体权利来源于其与海宁新鼎明公司签订的《基金合同》，作为承诺人的杭州新鼎明投资公司在行使债务人的抗辩权时，同样可以依照《基金合同》的约定以及合同履行情况，进行实体抗辩。而根据《基金合同》约定，双方的争议属于仲裁管辖的范围，如果对上述争议进行实体审理，势必侵害城建公司和海宁新鼎明公司之间基于仲裁条款约定而享有的选择仲裁解决纠纷的权利，违背当事人意思自治原则。因此，在海宁新鼎明公司应当承担责任的主债务数额无法确定的情况下，城建公司直接起诉杭州新鼎明投资公司及其分立的杭州新鼎明文化公司、杭州新鼎明咨询公司共同承担责任没有任何法律依据。三、城建公司诉请要求杭州新鼎明投资公司承担诉讼保全担保费没有任何事实依据。综上，城建公司的请求没有法律和事实依据，应当予以驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据上述当事人提交的有效证据及有关陈述，本院查明以下事实： 新鼎明玖号基金于2017年7月5日成立，经中国证券投资基金业协会备案，备案编码为SW2801，基金管理人为海宁新鼎明公司，基金托管人为招商银行杭州分行，采用契约式募集基金。该基金初始募集面值为1元，实际募集总规模为10117万份基金份额。2017年7月31日和2017年9月4日，基金管理人向上海鑫竹影视文化传媒有限公司分别支付3100万元、2310万元，用于投资电视剧《新孔雀公主》；2017年9月4日，基金管理人向北京蜗牛奇迹影视传媒有限公司支付4500万元，用于投资电视剧《稻草人》（后更名为《小确幸》）。2017年9月30日，基金管理人向投资人通报基金的上述运营情况。之后，基金管理人在2018年度也向投资人作了类似运营通报。基金期限即将届满之际，2019年1月2日，基金管理人向投资人发函，称：“新鼎明玖号基金所投项目，未在约定时间回款，出现延期现象，将导致延期兑付。”因未能达成三分之二以上份额持有人的延期同意，该基金于2019年1月5日自动进入清算程序。2019年6月6日，基金管理人以清算小组名义向投资人提供第一期清算报告。2019年9月29日，基金管理人向投资人城建公司支付第一笔清算款项51767.26元。 2017年8月22日，城建公司与海宁新鼎明公司、招商银行杭州分行签订《基金合同》及其《补充协议》。该协议约定：基金名称为新鼎明玖号基金；基金的计划募集总额为5000万元；基金的存续期限为预计18个月；基金设有结构化安排，分为A类份额与B类份额，比例为4:1，A类份额由合格投资人认购，B类份额由管理人或其关联方出资认购；基金的投资收益按如下方式计算：A1类份额持有人投资收益按年化10%计算，A2类份额持有人投资收益按年化11%计算，分配完A类份额持有人的本金及收益后基金财产仍有剩余的，该剩余财产全部分配给B类份额持有人；城建公司认购500万元基金份额，系A2类份额投资人。 2017年8月23日，城建公司将500万元转入案涉玖号基金募集专用账户。2017年8月29日，海宁新鼎明公司向城建公司出具《新鼎明影视玖号私募投资基金到款通知书》，确定城建公司认购基金的委托资金已于2017年8月23日募集到账，共计500万元，起息时间为2017年8月24日。2017年9月15日，杭州新鼎明投资公司出具《差额补足承诺函》一份，载明：“《新鼎明影视玖号私募投资基金》是由海宁新鼎明公司作为基金管理人发起的契约式基金，投资方向是国内优质的电视剧项目。杭州新鼎明投资公司作为海宁新鼎明公司的母公司，作出以下承诺：在投资项目到期时（即项目成立后满18个月），对于投资额不低于300万元的A类份额投资者，若所获得收益不足按其本金存续期11%年收益率计算所得的收益，则杭州新鼎明投资公司将提供差额补足担保，支付差额部分，确保该类投资者收回全部投资本金并获得年化11%的投资收益。” 另查，2018年2月1日，杭州新鼎明投资公司分立为杭州新鼎明投资公司、杭州新鼎明文化公司及杭州新鼎明咨询公司。城建公司向杭州仲裁委员会提起仲裁，要求海宁新鼎明公司以新鼎明玖号基金财产偿还投资本金500万元及投资收益；海宁新鼎明公司在基金财产不足的差额部分承担支付义务。目前该仲裁案件尚在审理过程中。 本院认为，新鼎明玖号基金系经中国证券投资基金业协会备案登记，可以依法向合格投资人募集资金。海宁新鼎明公司作为基金管理人，对投资人的基金财产负有忠实义务和勤勉义务。在分配基金收益时，城建公司作为A类份额投资者，相对于B类份额投资者，具有优先性。新鼎明玖号基金投资的底层项目为电视剧《新孔雀公主》和电视剧《稻草人》（后更名为《小确幸》），基金管理人也向投资人作了通报。在上述底层项目回款未到位时，因未能达成三分之二以上份额持有人延期同意，故基金自动进入清算程序。在清算过程中，截至目前尚不能确定投资人亏损的具体金额。 杭州新鼎明投资公司出具《差额补足承诺函》，是对新鼎明玖号基金所作的一种增信措施，实际上是向新鼎明玖号基金的投资人提供一种保证担保。《差额补足承诺函》记载：“在投资项目到期时（即项目成立后满18个月），对于投资额不低于300万元的A类份额投资者，若所获得收益不足按其本金存续期11%年收益率计算所得的收益，则杭州新鼎明投资公司将提供差额补足担保，支付差额部分，确保该类投资者收回全部投资本金并获得年化11%的投资收益。”其“差额”该如何理解，是一般保证担保，还是连带责任担保？《中华人民共和国合同法》第十七条第一款规定，“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”其中所谓的“差额”应该是基于客观上不能清偿的一种表述。正如前述，新鼎明玖号基金目前已近进入清算程序，具体亏损金额尚不确定。海宁新鼎明公司作为基金管理人和B类份额投资者，实际上在仲裁案件中是否承担责任尚不确定。若承担责任，是否存在客观上不能履行债务问题，依据《中华人民共和国合同法》第十七条第二款有关“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”的规定，杭州新鼎明投资公司享有先诉抗辩权。在本案中，城建公司要求杭州新鼎明投资公司直接承担补足责任，缺乏依据，本院不予支持。与此同理，城建公司要求杭州新鼎明文化公司、杭州新鼎明咨询公司承担连带责任，缺乏依据，本院也不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告浙江城建房地产集团股份有限公司的全部诉讼请求。 案件受理费52161元，诉讼保全申请费5000元，由原告浙江城建房地产集团股份有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审 判 长  蓝钦如 人民陪审员  施 雄 人民陪审员  余麟芳 二〇二〇年三月五日 书 记 员  陈颖君