浙江省绍兴市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙06行终662号 上诉人（原审原告）吴梅良，男，1944年8月27日出生，汉族，住浙江省诸暨市。 上诉人（原审原告）周婉青（上诉人吴梅良之妻），女，1947年6月27日出生，汉族，住浙江省诸暨市。 上述两上诉人的共同委托代理人叶剑明（上诉人吴梅良、周婉青夫妇的女婿），男，1962年1月21日出生，汉族，住上海市浦东新区。 上述两上诉人的共同委托代理人陈永水，诸暨市浣江法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）诸暨市东白湖镇人民政府，住所地浙江省诸暨市东白湖镇陈蔡村新建路49号。 法定代表人徐航锋，镇长。 出庭行政机关负责人吕健，副镇长。 委托代理人马悦铨、许建霞，浙江越兴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）诸暨市人民政府，住所地浙江省诸暨市东一路19号。 法定代表人胡华良，市长。 委托代理人石仲广，男，诸暨市人民政府工作人员。 上诉人吴梅良、周婉青因与被上诉人诸暨市东白湖镇人民政府（以下简称“东白湖镇政府”）、诸暨市人民政府行政强制赔偿及行政复议一案，不服绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602行初199号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。因受新型冠状病毒疫情防控影响，本案于2020年1月23日中止审理，于2020年3月2日恢复审理。现已审理终结。 一审法院审理查明，两原告系诸暨市东白湖镇柯溪坞村村民。早年吴梅良建造二间一层房屋，2004年取得诸暨集用（2004）第027-4679号集体土地使用权证（使用权面积68平方米)。2017年7月3日，原告吴梅良以房子年久失修、已将倒塌为由，递交了《诸暨市农村村民住宅拆翻改建申请表》，并于7月11日出具申请报告，申请对房屋进行原拆原建。经第一被告对申请资料经审核并经公示无异议及召开联席会议讨论，同意原告在原宅基地上进行拆、翻、改建，占地面积为68平方米，建筑面积为68平方米，建筑层数为1层，檐高为2.9米，坡屋顶栋高控制4.5米。因实际建造过程中他人举报原告存在重建超高现象，第一被告依据《浙江省城乡规划条例》第六十条之规定，于2017年11月1日向吴梅良户下发了《通知》，认为吴梅良户未经批准，擅自在土名湖山处，违法挑头10平方米，责令其于2017年11月5日前自行拆除违法建筑，逾期将组织力量进行强制处理。因吴梅良户认为其不属于违法建设，未在通知的期限内自行拆除。11月10日起，第一被告对原告户的挑头、挑台等构筑物实施了强制拆除。吴梅良、吴灿不服，于2017年12月8日向第二被告申请行政复议，请求撤销第一被告于2017年11月1日所作的《通知》；确认强制拆除挑头及挑台走道的行为违法；赔偿强拆建筑损失和精神损失。经第二被告通知吴灿等补正材料后，受理了原告的行政复议申请。因情况复杂，不能在法定期限内作出行政复议决定，2018年2月2日，第二被告作出《行政复议决定延期通知书》，通知原告户及第一被告行政复议决定延期至2018年3月21日前作出。3月12日，第二被告作出诸政复〔2017〕107号行政复议决定，一、确认被申请人于2017年11月1日对申请人所作的要求申请人限期拆除“违法挑头10平方米”建筑的《通知》违法；二、确认被申请人强制拆除申请人超建部分建筑的行为违法；三、驳回申请人要求赔偿强制拆除建筑物损失和精神损失。吴梅良、吴灿不服，向法院提起行政诉讼。同时查明，吴灿系吴梅良儿子，在诉讼期间亡故，法定继承人为吴梅良、周婉青。 一审法院审理认为，《浙江省违法建筑处置规定》第三条规定：“本规定所称违法建筑，是指未依法取得规划许可或者未按照规划许可内容建设的建筑物和构筑物，以及超过规划许可期限未拆除的临时建筑物和构筑物，包括城市、镇规划区内的违法建筑和乡、村庄规划区内的违法建筑。”《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”故被告具有对乡镇范围内未依法取得规划许可的建筑物和构筑物按违法建筑进行处置的行政职权。本案各方当事人争议的焦点是：一、第一被告实施的强制拆除行为是否符合法律规定；二、第二被告作出的行政复议决定是否合法；三、原告主张的行政赔偿请求，依据是否充分。一、第一被告实施的强制拆除行为是否符合法律规定。该院认为，违法建筑既包括未依法取得规划许可或者未按照规划许可内容建设的建筑物，也包括构筑物。涉案的挑头、挑台虽然依相关的宅基地确权政策不能计入占地面积，但不能作为宅基地确权并不等于不能认定为违法建筑，现原告以宅基地确权政策解读违法建筑的内涵属于对相关确权政策的误读。本案中，原告房屋的的挑头、挑台已超出审批的拆、翻建范围，且搭建在第一被告所辖区域的村属集体土地上，第一被告将其认定为违法建筑依法具有职权依据，也并无不当。原告认为，《诸暨市农村村民住宅拆翻改建申请表》与其他文件的申请表样张不符，不能作为审批依据。对其主张，该院认为，样张只是供相关行政机关制作材料的参考，第一被告提供的申请表除申请理由一栏没有签字盖章字样及附件要求略有改动，其他均没有差异。同时，被告还提供了原告另行出具的申请报告，且申请表中的审批意见已经公示，而原告对公示内容并无异议，故原告认为该申请表不能作为审批依据的理由不成立。虽然原告的涉案建筑认定为违法建筑事实清楚，但第一被告对于违法构筑物实施拆除的行为属于行政强制，依法应当遵循《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条的程序规定。第一被告在行政强制过程中，既未作出行政强制执行决定，也未告知并听取原告的陈述和申辩及原告依法应享有的救济权利，已违反法定程序，原告要求确认第一被告的行政行为违法，理由充分，故第二被告的行政复议决定认定第一被告的拆除行为违法有事实依据和法律依据。其复议决定并无不当。但第二被告未谨慎审查原告的复议申请，将原告提出的“确认被申请人于2017年11月1日对申请人所作的要求申请人限期拆除‘违法挑头10平方米’建筑的《通知》违法”及“确认被申请人强制拆除申请人超建部分建筑的行为违法”二个独立的行政行为在一个复议程序中作出确认，不符合“一案一审查”的规定，但鉴于该结果未对原告的实体权利义务产生影响，予以指正。二、原告主张的行政赔偿请求依据是否充分。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”因涉案构筑物属于违法建设的事实清楚，且原告未提供充分的证据证明第一被告在实施拆除挑头、挑台过程中，已对原告的其他建筑物造成损害。同时，被告实施强制拆除后，所有拆下的建筑材料仍在原处，不妨碍原告随时取回，故原告要求第一被告行政赔偿不符合《国家赔偿法》的相关规定，其赔偿请求依法不成立，不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决驳回原告吴梅良、周婉青的诉讼请求。一审案件受理费50元，由两原告负担。 上诉人吴梅良、周婉青上诉称：1.一审法院没有搞清楚挑头、阳台、走道台、晒台、露台等建筑名称，老房四周都有挑檐，砖混结构房屋也需要挑檐。造房挑出叫“借天不借地”法则，一审法院不认可挑檐合法性有失公允。同时，一审适用法律错误，上诉人房屋有合法审批手续，不应适用《浙江省违法建筑处置规定》《中华人民共和国城乡规划法》等认定为违法建筑。2.涉案房屋只造了68平方米，并未超建。东白湖镇政府未向上诉人发送建筑许可证，通知制发主体不适格，强拆程序严重违法，未规范测量，伪造、隐藏、毁灭证据。《诸暨市城乡规划管理技术规定》3.7阳台（2）规定，一层建筑挑台底部有柱落地且阳台底部与地坪高差大于0.6米时，按柱的外围水平投影计算建筑占地面积”，涉案挑台走道与小路平地面高差2米，不应计算占地面积。3.上诉人诉请确认东白湖镇政府于2017年11月9日对上诉人作出的限期拆除“违法挑头10平方米”建筑的《通知》及强制拆除行为违法。一审法院以一行为一诉为由要求上诉人在通知行为和强制拆除行为间二选一，是误导上诉人。4.东白湖镇政府实施的强制拆除行为程序严重违法。同时，行政复议程序违法，应听证而未予听证，未交换证据，现场勘查捏造笔录且程序违法，缺少签字、公章，无正当理由延期。同时，行政复议认定事实不清，申请资料证据不全且有假，未全面正确适用法律。5.一审法院驳回上诉人赔偿请求错误。一审作出该认定所依据的申请报告、村住宅拆翻改建申请表等均已被替换，相邻住户意见书缺少相邻住户签字，提供的公示内容不全面，通知作出的主体不适格。一审对于获批高度的认定不正确，请求二审法院进一步调查核实。上诉人的建房已经取得各项审批，即便存在部分违建，因未严重影响规划，也只能给予行政处罚。该房屋本系上诉人儿子吴灿（智力三级残疾）唯一住房，有合法产权，不应采取强制措施。6.一审不认可老房原檐口高度、栋高高度及四周都有挑出檐口，是对事实的漠视。综上，请求撤销一审判决，发回重审，或依法改判撤销诸暨市人民政府于2018年3月12日作出的诸政复〔2017〕107号行政复议决定书第三项；确认东白湖镇政府于2017年11月1日对上诉人作出的限期拆除“违法挑头10平方米”建筑的《通知》及强制拆除行为违法；依法对上诉人建筑损失和精神损失作出行政赔偿；本案一、二审诉讼费由两被上诉人承担。 被上诉人东白湖镇政府答辩称：1.上诉人依据的《诸暨市城乡规划管理技术规定》3.7阳台（2）规定不适用于涉案挑台，上诉人对该规定理解错误。2.上诉人吴梅良经审批原拆原建房屋占地面积68平方米，并在《东白湖镇农村村民住房建设相邻住户意见书》上对此签字确认。经实地测量，上诉人存在超建情况。同时根据诸暨市人民政府对上诉人未拆除部分房屋的现场勘查情况看，东白湖镇政府拆除的涉案挑台是上诉人未经许可、超出审批范围建造的，符合《浙江省违法建筑处置规定》第三条之规定，系违法建筑。3.根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。故东白湖镇政府具有对涉案违法建筑进行处置的职权。东白湖镇国土城建办公室作为被上诉人的内设机构，在其职责范围内代表被上诉人行使职权，作出的通知具有法律效力。4.《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。东白湖镇政府强制拆除上诉人超过批准面积部分的违法建筑物，该建筑物所涉权益并非合法权益，故上诉人的赔偿请求没有事实和法律依据。综上，一审法院不支持上诉人的行政赔偿请求符合法律规定。请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人诸暨市人民政府答辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，依法应予维持。诸暨市人民政府所作诸政复〔2017〕107号行政复议决定认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，依法应予维持。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。 二审期间，上诉人提交了《鉴定申请书》一份，申请就涉案房屋是否违法挑头10平方米及强拆造成的损失进行鉴定。本院认为，上诉人于二审中提交该申请，但未能说明一审程序中未提交该申请的正当事由，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款之规定，本院对该申请不予接纳。 本院经审理查明的基本事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《浙江省违法建筑处置规定》第三条之规定，东白湖镇政府具有对涉案房屋涉嫌违法建设进行处置的职权，本院予以确认。东白湖镇政府既未依法作出强制执行决定，亦未进行公告，迳行在作出《通知》后实施强制拆除，有违《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第四十四条等规定，构成程序违法，被诉诸政复〔2017〕107号行政复议决定对此所作确认违法的认定，本院予以认可。本案争议焦点实质在于上诉人吴梅良、周婉青提出的行政赔偿请求是否具有事实和法律依据。 《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。据此，获得国家赔偿以合法权益受到侵害为前提，违法权益不受法律保护。结合东白湖镇政府《通知》中“违法挑头10平方米”的表述、后续拆除情况及其复议答复情况，应认定案涉《通知》及据此所作拆除行为均系针对案涉房屋涉嫌超出审批面积占地部分，即上诉人主张的所谓“挑台走道”，故本案对该部分建筑是否属于合法权益进行审查。而至于上诉人主张的建筑中所谓“挑头”，根据其表述应指附着于圈梁上的部分，因该部分涉嫌超高被拆除，已另案处理，本案不作审查。关于本案中被拆除的挑台走道，因涉案房屋经审批的占地面积为68平方米，现上诉人未能提交证据证明东白湖镇政府实施拆除行为后剩余房屋主体占地面积小于68平方米或与审批情况不符，故其关于被拆除部分系其合法财产、应当据此获得行政赔偿的主张缺乏事实依据，本院不予支持。诸暨市人民政府作出行政复议决定的程序符合《中华人民共和国行政复议法》第二十二条、第二十三条、第三十一条等规定，上诉人关于复议决定程序违法的上诉意见，缺乏事实及法律依据，本院亦不予支持。 综上，一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求，并无明显不当，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由吴梅良、周婉青负担。 本判决为终审判决。 审判长  毕金刚 审判员  王 建 审判员  范卓娅 二〇二〇年三月十七日 法官助理张亚彬 书记员孟树楠