江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终2874号上诉人（原审原告）：蔡睿，男，1972年11月6日生，汉族，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人:王永阳，江苏金华星律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩磊，江苏金华星律师事务所律师。上诉人（原审被告）：维维六朝松面粉产业有限公司，住所地徐州市铜山区张集镇工业园。法定代表人：杨启典，该公司董事长。委托诉讼代理人：田平，男，1972年9月28日生，汉族，该公司法律顾问，住徐州市云龙区。委托诉讼代理人：陈月年，女，1984年1月1日生，汉族，该公司行政总监，住江苏省沭阳县。上诉人蔡睿因与上诉人维维六朝松面粉产业有限公司（以下简称六朝松公司）劳动争议纠纷一案，蔡睿、六朝松公司均不服江苏省徐州市鼓楼区人民法院（2018）苏0302民初1333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月28日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人蔡睿及其委托诉讼代理人王永阳，上诉人六朝松公司的委托诉讼代理人田平、陈月年到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蔡睿上诉请求：一、依法维持一审判决第一项:判决六朝松公司于判决生效后十日内向蔡睿支付违法解除劳动合同的赔偿金72377.25元；二、依法改判六朝松公司向蔡睿支付2001年7月到2017年10月的工作日加班工资18098.34元、双休日加班工资58824.97元、法定节假日加班工资1610.17元，上述加班工资合计78533.48元；三、依法改判六朝松公司向蔡睿支付2009年到2017年的夏季高温津贴7200元。事实和理由如下：第一、六朝松公司应当向蔡睿支付2001年7月至2017年10月期间的加班工资。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。在一审中，蔡睿提交的考勤表、交接班工作记录可以证实蔡睿在工作期间存在加班的事实。虽然考勤表和交接班工作记录中无六朝松公司相关负责人签字或加盖公章，但结合在铜山区劳动仲裁庭审理中车间主任王为臣的证言，可以证实蔡睿提交的考勤表是原始考勤，是真实的，在六朝松公司拒不提交2015年11月前的考勤表进行核对的情况下，应当按照蔡睿提供的考勤表中显示的加班时间计算加班费。对于六朝松公司提交的2015年11月至2017年10月的考勤记录，是六朝松公司为了达到不支付蔡睿加班工资的目的自行进行了合并，并不能真实的反映蔡睿实际加班的情况，即使蔡睿在合并后的考勤记录中签字，也不是真实意思表示，是被迫的，蔡睿若不签字，就不发工资，这一点有王为臣在铜山劳动仲裁庭审中的证言可以证实，且在一审中，六朝松公司的代理人也承认在考勤中进行了合并。第二、蔡睿要求六朝松公司支付夏季高温津贴有事实和法律依据。江苏省人力资源和社会保障厅《关于企业夏季高温津贴标准的通知》（苏人社发[2011]268号）第一条规定，企业安排职工在室外露天工作以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33°C以下工作的（不含33°C)，应当向职工支付夏季高温津贴，具体标准是每人每月200元，支付时间为4个月（6月、7月、8月、9月）。蔡睿在一审中向法庭提交了徐州地区自2011年至2017年每年6、7、8、9四个月的温度记录，该记录中显示上述月份中大部分天数的温度达到33度。由于蔡睿所从事的面粉加工行业的要求，工作场所相对封闭，同时加工设备在工作时也会产生大量热量，导致室内的温度远远超过室外温度。一审判决忽视了这一事实，以蔡睿未能举证证明其工作场所存在高温情形而驳回蔡睿此项诉请不正确。同时，一审中也加重了蔡睿的举证责任。蔡睿作为劳动者，不可能每天都拿着温度计测量一下工作场所的温度而作为要求六朝松公司支付高温津贴的依据。相反，六朝松公司应向法庭提交其采取有效措施降低工作场所温度的相关证据，否则将承担举证不能的不利后果。第三、六朝松公司单方解除劳动合同不仅违反了法定条件也违反了法定程序。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。2017年11月11日蔡睿收到六朝松公司邮寄的迁址通知一份，告知蔡睿公司迁址的情况并要求蔡睿按照提供的三种方案进行选择。在双方协商期间，六朝松公司便于2017年11月28日向蔡睿邮寄了解除劳动合同通知书,蔡睿2017年11月29日收到。自六朝松公司下发迁址通知至下发解除劳动合同通知书，前后不过半个月时间。且蔡睿在接到迁址通知后便同六朝松公司协商变更劳动合同内容的相关事宜，得到六朝松公司的答复是等通知，一切按照法律规定来。直到蔡睿接到解除劳动合同书时，双方针对变更劳动合同内容的事宜也是在协商阶段。因此，六朝松公司单方作出的解除劳动合同通知书违反了劳动合同法的规定。同时，六朝松公司在与蔡睿解除劳动关系前也没有将事由告知工会，违反了解除的法定程序。综上，请求二审人民法院查明事实，支持蔡睿的全部上诉请求。针对蔡睿的上诉，六朝松公司辩称，1.关于解除劳动合同赔偿金问题，公司解除劳动合同是合法的，不应该承担赔偿金。2.关于加班工资问题，一审法院已经查明，公司已经支付了加班工资，并不存在拖欠的问题。3.关于夏季高温津贴问题，蔡睿没有提交证据证明需要发放高温津贴。六朝松公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回蔡睿对六朝松公司的全部诉讼请求或发回重审。2.一、二审案件受理费由蔡睿承担。事实和理由如下：本案中，蔡睿与六朝松公司解除劳动合同关系，并非系由六朝松公司作为用人单位单方解除劳动合同，而是在蔡睿应六朝松公司的多次会议及书面要求其先择方案后，未在规定期限内将选择意向反馈给六朝松公司。六朝松公司依据其向蔡睿发放的工作意向表中“员工须知：3、三天内如不填报意向表，则视为自愿办理辞职。”的内容，对双方劳动关系予以终止。所以上述解除劳动关系的行为并不能认定为劳动合同法第四十三条规定的用人单位单方解除的行为。本案中，六朝松公司以企业因政府要求而迀址，客观情况发生了重大变化，六朝松公司提前超过三十日通过会议及向蔡睿发放选择意向书等方式与蔡睿进行协商，蔡睿不愿到新厂址继续履行劳动合同及工作，未能就变更劳动合同达成协议。六朝松公司向蔡睿送达书面迁址通知，蔡睿接到通知后，未在规定期限内将选择意向反馈给六朝松公司。六朝松公司给予蔡睿解除劳动合同关系，并在通知（证明）书中表明愿意依法支付蔡睿经济补偿金。综上所述，原审判决依据错误的事实认定，判决我公司承担违法解除劳动合同的赔偿金，应属于认定事实错误，适用法律不当，为此提起上诉，请依法支持六朝松公司的上诉请求。蔡睿辩称，原审法院认为六朝松公司存在违法解除劳动合同并支付赔偿金是正确的，六朝松公司不仅违反了法律的程序，在实体方面，也违反了相关劳动法规的规定，该判决依法应予维持。蔡睿向一审法院起诉请求：1、判令六朝松公司向蔡睿支付违法解除劳动合同的赔偿金77046.75元；2、判令六朝松公司向蔡睿支付2001年7月至2017年10月的工作日加班工资18098.34元、双休日加班工资58824.97元、法定节假日加班工资1610.17元，上述加班工资合计78533.48元；3、判令六朝松公司向蔡睿支付2009年至2017年未休年休假工资43474.66元；4、判令六朝松公司向蔡睿支付2009年至2017年夏季高温津贴7200元。一审法院认定事实：2001年7月5日，维维六朝松面粉产业有限公司成立。2002年8月1日，蔡睿至六朝松公司工作，工作岗位为生产车间操作工。此后，根据徐州市鼓楼老工业区整体搬迁改造的相关文件精神，六朝松公司从徐州市鼓楼区下淀路160号搬迁至徐州市铜山区张集镇工业园，并于2017年8月16日进行了住所地的变更。2017年9月12日，岳邦真等代表六朝松公司与包括蔡睿在内的部分职工进行会议，告知基于企业搬迁对于职工安置的三种可选方案，并建议职工继续到新厂区工作。2017年11月10日，六朝松公司向蔡睿作出迁址通知一份，该通知内容为：“因本公司原生产厂区（徐州市下淀路160号）不能满足发展需要，新建的现代化面粉厂（铜山区张集镇工业园内）已于2017年6月30日正式投产。本着高度为员工负责的态度，原则上公司希望所有员工能到新厂工作。依据《劳动合同法》的相关规定，经公司研究决定并报公司工会同意，特提出如下三种方案供您选择，请您在所选方案后横线处签字确认：方案一、距法定退休年龄不足5年的员工，公司为其保留劳动关系，代办各项社会保险并签订相关协议。方案二、员工愿意到新厂工作的，公司同意按照原劳动合同继续履行，各项待遇不变。方案三、员工不愿意到新厂工作的，公司根据《劳动合同法》第四十条第（三）项办理解除劳动合同的手续，并依法给予经济补偿。请您在收到本通知后3日内签字确认并交本公司行政总监陈月年收，电话：158××××3131，办公地址：铜山区张集镇维维产业园院内。逾期不交且又不到新厂工作的，公司将停发工资，并依法解除劳动合同。”当日，六朝松公司通过EMS的方式向蔡睿邮寄上述通知，蔡睿于2017年11月11日签收该邮件。2017年11月13日，岳邦真等代表六朝松公司与职工就劳动合同及福利待遇的相关争议进行了商谈，但双方协商未果。2017年11月28日，六朝松公司向蔡睿作出解除劳动合同通知（证明）书一份，该通知书内容为：“因公司迁址，公司在书面通知的前提下而您在规定的期限内未反馈个人选择意向，现公司按《劳动合同法》第四十条第三项解除劳动合同，解除劳动合同后的有关经济补偿公司依据《劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第五十条的规定处理。请您在接到本通知书五日内到公司新址（徐州市铜山区维维产业园院内，联系电话：158××××3131,6800×××0）办理相关手续。逾期，不能办理相关手续等后果自行承担。”2017年11月29日，六朝松公司向蔡睿又作出解除劳动合同通知（证明）书一份，内容与六朝松公司在2017年11月28日向蔡睿作出的解除劳动合同通知（证明）书一致，且六朝松公司通过EMS的方式向蔡睿邮寄上述通知书，该邮件于2017年12月1日被签收。对此，蔡睿确认六朝松公司先后两次向其邮寄送达解除劳动合同通知（证明）书，其最早收到解除劳动合同通知（证明）书的时间为2017年11月29日。2017年12月15日，蔡睿向徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。2018年2月28日，徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会以蔡睿递交的申请材料不符合受理条件为由作出不予受理通知书。蔡睿对该不予受理通知书不服，向法院提起诉讼。在审理过程中，六朝松公司与蔡睿均认可蔡睿在被解除劳动关系前的月平均工资为2334.75元，且以此作为计算相关补偿的标准。此外，虽然六朝松公司与蔡睿对于六朝松公司解除劳动关系的行为是否合法存有争议，但双方均认可劳动关系解除时间为2017年11月28日。一审法院认为，一、关于劳动关系起止情形的认定。（一）劳动关系的建立。蔡睿主张其与六朝松公司建立劳动关系的时间为2001年7月11日，并向法院提供了铜劳仲案字（2018）第28号的2018年1月29日庭审笔录所载岳帮真的陈述内容。但从记载的岳邦真陈述内容看，岳邦真仅确认绝大多数职工是在2001年企业改制过程中进入六朝松公司工作。即便岳邦真所述属实，在蔡睿未能提供其他证据予以印证的情况下，也不能直接就此认定蔡睿与六朝松公司建立劳动关系的时间，故法院对于蔡睿的上述主张不予采信。鉴于六朝松公司自认其与蔡睿建立劳动关系的时间为2002年8月1日，法院确认蔡睿与六朝松公司建立劳动关系的时间为2002年8月1日。（二）劳动关系的解除。用人单位与劳动者解除劳动关系应符合法定的条件和程序。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条以及《江苏省劳动合同条例》第三十一条的规定，用人单位单方解除劳动合同，应事先将理由告知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。本案中，六朝松公司既未能举证证明其与蔡睿解除劳动关系前将事由告知工会，也未能举证证明在未建立工会的情况下将事由通知所在地工会。即便六朝松公司与蔡睿解除劳动关系符合法定条件，但违反解除的法定程序，故法院认定六朝松公司于2017年11月28日单方解除与蔡睿之间劳动关系的行为违法。二、关于违法解除劳动合同赔偿金的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定：用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同不能继续履行的，用人单位应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。就本案而言，蔡睿主张要求六朝松公司支付违法解除劳动合同赔偿金，即不同意与六朝松公司继续保留劳动关系，因此，六朝松公司应按经济补偿标准的二倍向蔡睿支付赔偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定：经济补偿按照劳动者在用人单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿；且上述月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。因此，根据蔡睿在六朝松公司工作的起止时间为2002年8月1日至2017年11月28日，结合双方均确认蔡睿在解除劳动关系前的月平均工资标准为2334.75元，并以此作为计算相关补偿的标准的情况，法院确认蔡睿应向六朝松公司支付违法解除劳动合同的赔偿金72377.25元（计算方式为：2334.75元/月×15.5个月×2=72377.25元）。三、关于加班工资的问题。依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，蔡睿主张2001年7月至2017年10月期间存在工作日、双休日、法定节假日加班的情形，为证明其主张的加班事实向法院提供以下几组证据：1、交接班记录和考勤表各一组；2、岳帮真等代表六朝松公司与部分职工于2017年11月13日进行商谈的视频；3、铜劳仲案字（2018）第28号的2018年1月29日庭审笔录、铜劳仲案字（2018）第29号的2018年1月19日庭审笔录。法院对上述证据审查后认为：对于证据1，蔡睿提供的交接班记录和考勤表均无六朝松公司相关负责人签字或加盖公章确认，蔡睿亦未能提供证据印证交接班记录和考勤表来源于六朝松公司，形成于该期间工作过程中；对于证据2，视频内容不能反映蔡睿所主张的加班情况；对于证据3，庭审笔录仅能反映出六朝松公司确认郭堑、孙志强二人在2016年11月至2017年10月期间的加班已经折算后计入考勤，并依据考勤向二人发放了加班工资；综上，法院对于蔡睿提供的上述证据不予采信。此外，六朝松公司针对其抗辩向法院提供了2015年11月至2017年10月的考勤记录，并明确表示蔡睿在该期间的加班已经折算后计入考勤。蔡睿在知晓六朝松公司将加班折算计入考勤的情形下，仍逐月在上述考勤表上签字确认，故法院对于六朝松公司的相关抗辩予以采信。鉴于六朝松公司已根据考勤向蔡睿逐月发放了该期间的工资，应视为六朝松公司也已向蔡睿发放了该期间的加班工资。综上所述，法院对于蔡睿主张的加班工资不予支持。四、关于未休年休假工资的问题。依据《职工带薪年休假条例》第七条之规定，劳动者主张未休年休假工资报酬的，应由县级以上地方人民政府人事部门或劳动保障部门依照职权处理，不属于人民法院民事受案范围，故法院对于该诉请不予理涉。五、关于夏季高温津贴的问题。用人单位安排劳动者从事高温天气作业和高温作业的，应当采取防暑降温措施，并按照国家和省的规定向劳动者支付高温津贴、岗位津贴。根据江苏省人力资源和社会保障厅《关于企业夏季高温津贴标准的通知》（苏人社发[2011]268号）第一条规定，企业安排职工在室外露天工作以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下工作的（不含33℃），应当向职工支付夏季高温津贴，具体标准为是每人每月200元，支付时间为4个月（6月、7月、8月、9月）。但蔡睿既未能举证证明其需要在高温天气室外露天作业，又未能举证证明其工作场所存在上述高温情形，故法院对于该项诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第七条，《江苏省劳动合同条例》第三十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、维维六朝松面粉产业有限公司于判决生效后十日内向蔡睿支付违法解除劳动合同的赔偿金72377.25元；二、驳回蔡睿的其他诉讼请求。根据诉辩双方的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点是：1.六朝松公司是否存在违法解除劳动合同的情形；2.六朝松公司应否支付蔡睿加班费以及夏季高温津贴。二审期间，上诉人蔡睿提交2013年3月18日-2017年2月25日，车间主任李长青的工作安排日志，总共是16册，共计881页，证明工作日志和一审中提交的交接班记录、考勤表，均是车间主任李长青所做，是原始的、真实的，能够反映出蔡睿在六朝松公司工作期间加班的事实。经质证，六朝松公司认为，证据的真实性以及来源，目前无法确定是否合法，即使该份证据是真实的，也并不能全面的反映出蔡睿的加班情况，公司在一审中所提交的考勤记录均是有蔡睿以及公司的相关领导签字确认的。六朝松公司提交其向工会通知解除与劳动者劳动关系的相关证据，证明六朝松公司不存在违法解除与蔡睿劳动合同的情形，蔡睿的上诉请求不能支持。经质证，蔡睿认为，对工会通知的“三性”均不予认可，该证据应当在一审中向法庭提交，而六朝松公司始终没有提交，根据证据规则的要求，该组证据不能作为二审中的新证据，且该组证据系六朝松公司单方制作，没有相关的情况可以表明在解除合同之前通知了蔡睿。根据在铜山仲裁委仲裁阶段原厂长岳邦真作为证人出庭的陈述，在2001年企业改制之后，企业内部不存在工会，因此蔡睿对该证据不予认可。一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为：一、六朝松公司单方解除与蔡睿的劳动合同违法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”本案中，六朝松公司因公司迁址，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变更，致使劳动合同无法履行，六朝松公司通过书面通知的形式与蔡睿协商，但蔡睿未在六朝松公司给予的期限内反馈意见，双方未能就变更合同内容达成协议，按照上述规定，六朝松公司应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个人工资后，方可解除劳动合同。蔡睿在2017年11月11日签收了六朝松公司邮寄的选择方案的通知，该通知给予了蔡睿3日时间，六朝松公司于2017年11月28日向蔡睿作出了解除劳动合同的通知，六朝松公司并未按照法律规定的提前三十日通知也未额外支付蔡睿一个月工资，故六朝松公司单方解除与蔡睿的劳动合同违法，应当向蔡睿支付违法解除劳动合同的赔偿金。二、蔡睿关于加班费及高温津贴的主张不能成立。1.关于蔡睿主张的加班工资问题，六朝松公司一审提交了有蔡睿逐月签字的考勤记录，该考勤记录已将蔡睿主张的加班期间的加班费折算计入，而蔡睿在考勤表上逐月签字确认的行为视为对已发放加班费用的认可，故一审法院认可六朝松公司关于已经实际向蔡睿发放加班费的抗辩，对蔡睿的关于加班工资的相关主张不予支持，有事实和法律依据，本院予以确认。2.关于蔡睿主张的高温津贴问题，根据蔡睿的工作性质，并不存在需要在高温期间室外露天工作的情形，且其亦未提交证据证明其工作场所温度超过33℃，故其主张六朝松公司应向其支付高温津贴，证据不足，本院不予支持。综上所述，蔡睿及六朝松公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  潘全民审判员  胡元静审判员  崔金城二〇二〇年三月二十三日书记员  金宇婷