浙江省宁波市鄞州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0212民初2078号 原告：杨丽亚，女，1953年5月1日出生汉族，户籍所在地：浙江省宁波市鄞州区。 被告：上海秦涌雍鹏投资有限公司（统一社会信用代码为913101153124324518）。住所地：上海市浦东新区。 法定代表人：高华英，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：喻明辉，浙江铭生律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李维航，浙江铭生律师事务所律师。 第三人：招商证券股份有限公司（统一社会信用代码为91440300192238549B）。住所地：广东省深圳市福田区。 法定代表人：霍达，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈聪，该公司员工。 委托诉讼代理人：龙文鹏，该公司员工。 原告杨丽亚为与被告上海秦涌雍鹏投资有限公司（以下简称秦涌雍鹏公司）合同纠纷一案，于2018年12月28日向本院提起诉讼，本院登记为（2018）浙0212引调10450号案件进行诉前调解，因调解未果，遂于2019年1月31日登记为（2019）浙0212民初2078号案件进行审理。因招商证券股份有限公司（以下简称招商公司）与本案有利害关系，故本院依法追加其作为本案第三人参加诉讼。本案于2019年4月15日、12月4日两次公开开庭进行了审理，第一次庭审，原告杨丽亚、被告秦涌雍鹏公司的原委托诉讼代理人戴震、第三人招商公司的委托诉讼代理人龙文鹏到庭参加诉讼；第二次庭审，原告杨丽亚、被告秦涌雍鹏公司的现委托诉讼代理人喻明辉、第三人招商公司的委托诉讼代理人龙文鹏到庭参加诉讼。本案审理中，当事人要求庭外和解45天，本院予以准许，但和解未果。在简易审法定三个月审理期限届满前，双方当事人一致同意继续适用简易程序审理，为此经本院院长批准，延长本案审理期限三个月。后因案情复杂，转为普通程序审理。另本案经本院院长批准，延长审限六个月。本案现已审理终结。 原告杨丽亚起诉称：2015年，其退休赋闲在家。秦涌雍鹏公司位于宁波的分公司宁波秦涌金融服务外包有限公司销售总监向平多次上门推销秦涌雍鹏公司的基金投资产品，杨丽亚禁不住其软磨硬泡和巧言令色夸张宣传的诱导，于2015年6月25日用家庭住房贷款往向平指定的所谓募集基金账户汇款120万元（此操作是向平在杨丽亚家中用杨丽亚的电脑通过网上银行汇款的）。当时向平和另一业务员孙望林承诺投资期限六个月，最多延长两个月后可保底还本付息，投资利润至少四五倍以上，还说他们已赚了十倍。杨丽亚在向平经常到其家中动员催促下（向平除白天经常来以外，有时到深夜还不离去，有时不经邀请就住在杨丽亚家中），用房屋贷款凑齐120万元钱款汇款后，秦涌雍鹏公司既未向杨丽亚出具收据，也未提供任何文件。后来杨丽亚多次催问，向平才把杨丽亚从家中接到孙望林办公室，向杨丽亚提供了《上海秦涌雍鹏2号新三板投资基金基金合同》（以下简称《基金合同》），以杨丽亚年纪大看不了这么厚的合同为由，叫杨丽亚坐在孙望林办公室的沙发茶几前，一边由孙望林和杨丽亚聊天，一边由向平站着翻合同的各签名页，匆忙要求杨丽亚签名，并要求签名日期写成汇款当日，合同内所有问卷等资料都是在杨丽亚签名后由秦涌雍鹏公司另行填写。2016年2月底，上述基金投资延期两个月到期后，杨丽亚多次向秦涌雍鹏公司业务员向平、孙望林、张云、陈佳君等人催问投资事宜，但他们却一再推脱，并极力阻止杨丽亚去秦涌雍鹏公司查账。至今三年多了，还要求杨丽亚等待、等待、等待所谓的基金清算。孙望林甚至还指使张云等人愚弄、戏弄、诓骗杨丽亚到北京去查账、上访等，把杨丽亚骗得团团转，极尽拖延之能事敷衍杨丽亚，给杨丽亚造成经济上、身体上、精神上极大的伤害。秦涌雍鹏公司在推销其基金投资产品时，既未向杨丽亚提示风险，也未向杨丽亚介绍投资项目，事后又未向杨丽亚报告任何投资信息；先收钱，后提供合同文本；杨丽亚汇款后，秦涌雍鹏公司亦未及时提供收款凭据；提供的投资账号并非基金托管账号。秦涌雍鹏公司提供的《基金合同》本身就规定必须有基金管理人、基金托管人、基金投资者共同签署后才成立并生效，现三方签字盖章生效的条件至今未具备，故合同不成立、不生效。又因自从杨丽亚汇款120万元后就有如石沉大海，一点信息都没有，剥夺了合同中标明的杨丽亚应享有的权利，秦涌雍鹏公司亦从未履行合同中标明的任何一项义务，导致合同无效。故诉至法院，请求判决：一、确认杨丽亚与秦涌雍鹏公司签订的《基金合同》不成立、不生效；二、秦涌雍鹏公司返还杨丽亚投资本金120万元，并赔偿自2015年6月25日起至实际给付之日止按年利率6%计算的利息损失（暂计算至2018年12月28日的利息损失金额为25万元）。 被告秦涌雍鹏公司答辩称：一、本案应为证券纠纷，并非单纯的合同纠纷。二、诉争《基金合同》成立并有效。虽然招商公司未在合同上盖章，但对合同主要条款都认可，合同主要义务已实际履行，根据合同法第三十七条的规定，该合同已依法成立。同时该合同无合同法第五十二条规定的无效情形，应属有效合同。杨丽亚作为基金投资人，秦涌雍鹏公司作为基金管理人，招商公司作为基金托管人，杨丽亚将资金汇入基金募集账户，招商公司出具了投资份额明细，可确认杨丽亚是基金份额持有人，其汇款已转化为投资份额。杨丽亚应按合同约定履行相应义务，并享有相应权利。因合同版本问题，杨丽亚收到的是新合同，主要条款都是相同的，即使合同有变更，变更内容也是对杨丽亚有利的。鉴于合同已实际履行，即使合同有瑕疵，也不影响双方真实意思表示。三、杨丽亚的120万元投资款并未支付到秦涌雍鹏公司账户，而是直接汇入基金募集账户，已转化为投资份额，秦涌雍鹏公司无义务返还。杨丽亚享有基金份额后，应等待基金清盘结算来确定杨丽亚应享有的投资收益分配金额。四、即使杨丽亚主张的诉争《基金合同》不成立理由成立，鉴于杨丽亚在2015年6月25日签订合同时已明确知晓招商公司未盖章，但到2018年12月28日才起诉主张合同不成立，进而主张投资款利息损失，这说明杨丽亚对延期期限明确知晓，自身存在过错。因此，杨丽亚主张该期间利息损失不成立，要求按年利率6%计算亦无法律和事实依据。五、秦涌雍鹏公司有基金管理人资质，且涉案基金已依法备案公示。综上，请求法院驳回杨丽亚的诉讼请求。 第三人招商公司陈述称：一、诉争《基金合同》已成立并生效，各方已履行。二、涉案基金产品是否投资硅谷天堂，招商公司不知晓，诉争《基金合同》中约定的投资范围未提到。涉案基金产品在运营过程中，包括投资范围、估值处理等都是符合合同约定的，也符合法律法规规定。三、诉争《基金合同》合同版本不是招商公司提供的，但实际认购款汇进了涉案基金募集账户。通过诉争《基金合同》与招商公司盖章的空白合同文本相对照，发现有三处篡改，但均与招商公司托管运营无直接关系，三处修改对招商公司履职无直接影响。四、私募基金是一种物权，现金已转化为基金份额持有。该私募基金又投资了另一私募基金，未获得投资收益。杨丽亚目前不能回款，是因基金尚未清盘，还不能给杨丽亚分配投资收益。 本院经审理认定以下事实： 杨丽亚现持有落款日期为2015年6月25日的《基金合同》一份（合同封面载明基金管理人为秦涌雍鹏公司，基金托管人为招商公司）。该合同约定秦涌雍鹏公司作为基金管理人以非公开方式向合格投资者募集资金以设立上海秦涌雍鹏2号新三板投资基金（基金编码为S37422），杨丽亚作为合格投资者自愿投资秦涌雍鹏公司设立的该基金，该基金由招商公司作为基金托管人和基金运营服务机构（基金运营服务机构是指接受基金管理人委托，根据与其签订的金融外包服务协议中约定的服务范围为本基金提供募集账户开立与管理、份额注册登记、基金估值等服务的机构）；基金成立规模拟为1000万元，最终规模以募集期届满实际募集到的资金为准；基金运作方式为契约型封闭式，在基金存续期内封闭运作，除本合同另有约定外，不接受基金投资者的申购、赎回申请，也不接受任何违约赎回；基金投资目标为主要投资于全国中小企业股份转让系统挂牌及拟挂牌的股票，以及其他管理人认可的方式参与其他投资，以谋求资产的增值；基金投资策略为主要投资于拟挂牌（Pre-新三板）和已挂牌新三板的优质企业，对接具备新三板上市资格，具备广阔成长空间的新兴产业和未来强烈看好行业中已经对接好券商，拟上市公司的潜力股份，在上市前介入，潜在收益空间巨大；基金存续期限为自基金成立之日起计算的6个月为固定存续期限，6个月后的对应月对应日的前一天即为到期日，如到期日为非工作日的，则自动顺延至非工作日后的第1个工作日，本基金在存续期限届满后可以展期2个月，经基金份额持有人、管理人和托管人协商一致可提前终止本基金；投资者在募集期（初始销售期）内的认购金额不得低于100万元，并可多次认购，募集期内追加认购金额应不低于10万元；基金管理人委托基金运营服务机构开立账号为41190006851050000037422、户名为招商证券股份有限公司基金运营外包服务募集专户的募集账户，该账户仅用于本基金募集期间和存续期间认购、申购和赎回资金的归集与支付；本基金人数规模上限为200人，认购的确认以基金份额登记机构的确认结果为准；本基金募集期结束后，将全部募集资金划入托管资金专门账户（该账户是基金托管人为基金财产在具有基金托管资格的商业银行开立的银行结算账户，用于基金财产中现金资产的归集、存放与支付，该账户不得存放其他性质资金），基金托管人核实资金到账情况，并向基金管理人出具资金到账通知书，基金成立；基金管理人于基金成立时发布基金成立通知，基金托管人的职责自基金成立后开始；基金管理人应在基金成立后20个工作日内向中国证券投资基金业协会办理基金备案手续；本基金的注册登记业务由基金管理人委托的基金份额登记机构办理；基金投资者签署本合同，履行出资义务并取得基金份额，即成为本基金份额持有人，基金份额持有人享有分享基金财产收益、参与分配清算后的剩余基金财产、按本合同的约定申购和赎回基金、监督基金管理人及基金托管人履行投资管理和托管义务的情况、按照本合同约定的时间和方式获得基金的运作信息资料等权利，同时应在持有的基金份额范围内承担基金亏损或终止的有限责任，履行按约缴纳管理费、托管费、业绩报酬及因基金财产运作产生的其他费用等义务；基金管理人享有及时、足额获得管理人报酬等权利，负有办理基金备案手续、计算基金份额净值、编制基金年度报告等义务；基金托管人享有及时、足额获得托管费等权利，负有安全保管基金财产、复核基金份额净值、复核基金年度报告等义务；基金管理人每月应将基金托管人复核的上月最后一个交易日的基金份额净值以各方认可的形式提交基金份额持有人，基金管理人应在每年度四月底前编制完成基金年度报告并经基金托管人复核向基金份额持有人披露基金投资、资产负债、投资收益分配、基金承担的费用和业绩报酬、可能存在的利益冲突情况及可能影响投资者合法权益的其他重大信息；基金管理人不得违反本合同投资范围和投资比例限制等进行投资交易，不得发生法律法规禁止的超买、超卖行为，基金托管人对基金管理人的投资行为行使监督权；基金管理人与基金托管人对每个交易日的基金财产进行估值，估值核对日为每周第三个交易日、收益分配日、基金开放日及本基金终止日；本基金的管理费率为2%，管理费在基金终止时一次性支付；本基金的年托管费率为0.2%，自基金成立起每日计提，按季支付给基金托管人；本基金份额注册登记、基金估值等运营服务费用年费率为0.1%，自基金成立起每日计提，按季支付给基金运营服务机构；基金管理人仅以本基金可供分配金额为限向基金份额持有人分配投资收益，资产分配时，应先扣除应付未付的基金费用，再对本基金所有基金份额持有人进行资产分配，直至每一份额在本基金存续期内累计分得金额达到1元，如经前述分配，基金财产仍有可分配的现金所得，则该等可分配现金所得及之后所有可分配现金所得款项中的80%归属基金份额持有人，20%作为基金管理人的业绩报酬；基金合同是约束基金合同当事人之间权利义务关系的法律文件，基金份额持有人为自然人的，本合同自基金份额持有人本人签章或授权的代理人签章、基金管理人和基金托管人加盖公章或合同专用章及双方法定代表人或授权代表签章之日起成立；本合同由基金管理人、基金托管人、基金投资者共同签署后合同即告成立，本合同的签署应当采用纸质合同的方式进行，由基金管理人、基金托管人、基金投资者共同签署；本合同生效应当同时满足下列条件：1.本合同经基金投资者、基金管理人与基金托管人合法签署；2.基金投资者认购或申购资金实际交付并经基金管理人确认成功，基金投资者获得基金份额；3.本基金依法有效成立；当满足上述合同生效条件后，本合同生效，本合同自生效之日起对基金份额持有人、基金管理人、基金托管人具有同等法律约束力，等等。杨丽亚在合同落款“基金投资者”处签名捺印；秦涌雍鹏公司在合同落款“基金管理人”处加盖了其公章，但其法定代表人或授权代表未签章；招商公司及其法定代表人或授权代表未在合同落款“基金托管人”处盖章、签章。2015年6月25日，杨丽亚通过网上银行将120万元资金分两笔汇入秦涌雍鹏公司开立的账号为41190006851050000037422的基金募集账户。案外人孙望林于2016年5月12日交给杨丽亚一份落款日期为2015年6月25日由秦涌雍鹏公司出具的《上海秦涌雍鹏2号新三板投资基金基金份额确认书》，确认杨丽亚出资120万元认购了上海秦涌雍鹏2号新三板投资基金120万份。2018年间，秦涌雍鹏公司拿出一份合同落款“基金管理人”处有秦涌雍鹏公司及其法定代表人盖章、签章和合同落款“基金托管人”处有招商公司及其法定代表人或授权代表盖章、签章的《上海秦涌雍鹏2号新三板投资基金基金合同》（以下简称空白《基金合同》）要求杨丽亚重新签一份，杨丽亚未签。该合同与杨丽亚已签名的诉争《基金合同》文字排版不同，但文字内容大致相同，不同之处主要在于约定基金管理人提取业绩报酬的比例为30%而非20%，另合同最后一页附有《硅谷天堂资产管理集团股份有限公司股票增发方案》，对硅谷天堂股票增发方案要点、硅谷天堂业务概况及发展规划等作了介绍，介绍硅谷天堂资产管理集团股份有限公司拟于近期在全国中小企业股份转让系统挂牌。据招商公司称秦涌雍鹏公司于2015年8月24日募集到位资金2020万元（包含杨丽亚的120万元）后于2015年9月1日将该募集资金全部用于认购了另一私募基金即“新余云锦投资管理中心（有限合伙）”基金。 从中国证券投资基金业协会网站上“私募基金公示”栏目查询“上海秦涌雍鹏2号新三板投资基金”显示：上海秦涌雍鹏2号新三板投资基金编号为S37422，成立时间为2015年6月30日，备案时间为2015年9月9日，基金类型为私募证券投资基金，基金管理人为秦涌雍鹏公司，管理类型为受托管理，托管人为招商公司。 以上事实，由原告杨丽亚提交的有杨丽亚签名的《基金合同》、银行账户历史交易明细清单、《上海秦涌雍鹏2号新三板投资基金基金份额确认书》、无杨丽亚签名的空白《基金合同》及被告秦涌雍鹏公司提交的私募基金公示查询资料等证据，以及当事人的陈述予以证明。 本院认为：合同的成立是指符合合同构成要素的客观情况，一般而言，合同成立应当具备当事人、意思表示与标的（即合同内容）三项要件。《中华人民共和国合同法》第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”第二十五条规定：“承诺生效时合同成立。”第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”上述规定都与合同成立的法律问题相关。本案中，杨丽亚持有的其签过名的诉争《基金合同》表明该合同有三方当事人即基金投资者、基金管理人、基金托管人，同时该合同明确约定由基金投资者、基金管理人、基金托管人以纸质合同方式共同签署后合同才告成立，但基金托管人招商公司并未在该合同上签字或盖章，未参与该合同的协商、订立过程。招商公司确认诉争《基金合同》从未收到过，却称已实际履行该合同，不知其如何遵照执行的。招商公司与秦涌雍鹏公司之间应签有金融服务外包协议、基金托管协议等协议，招商公司对涉案基金提供的相关运营服务、托管服务不排除是基于该些协议而发生的，并不能确定是基于诉争《基金合同》而发生的，事实上招商公司与杨丽亚未发生直接联系，未向杨丽亚发送基金认购确认书，未向杨丽亚发送基金份额确认书，未向杨丽亚收取托管费、运营服务费等，而杨丽亚因招商公司未在诉争《基金合同》签字或盖章亦无据与招商公司交涉，无权监督招商公司的托管行为。因此，本院认定诉争《基金合同》因欠缺一方当事人的签字或盖章而不成立。《中华人民共和国合同法》第三十七条规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。根据该规定，未签字或盖章的当事人首先对合同的存在应该知道，并且已遵照该合同实际履行该合同主要义务，另一方当事人亦知道并接受，表明合同已在事实履行中，此时该合同并不因一方当事人未签字或盖章而不成立；而当一方当事人不知道该合同的存在时，当然也不存在签字或盖章的问题，更不存在遵照该合同履行合同义务的可能。因此，根据《中华人民共和国合同法》第三十七条的规定，诉争《基金合同》同样不能成立。另外《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。诉争《基金合同》中明确约定合同自各方合法签署后生效，故秦涌雍鹏公司等人应该清楚该合同缺少任何一方的签字或盖章都不生效。因此，诉争《基金合同》因招商公司未签字或盖章亦不生效。综上，诉争《基金合同》因未成立而对各方均无法律约束力，杨丽亚诉请要求秦涌雍鹏公司返还投资款120万元并赔偿相应利息损失的诉讼请求，合法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十三条、第二十五条、第三十二条、第三十七条之规定，判决如下： 一、确认落款日期为2015年6月25日、有原告杨丽亚签名和被告上海秦涌雍鹏投资有限公司盖章、无第三人招商证券股份有限公司签字或盖章的《上海秦涌雍鹏2号新三板投资基金基金合同》不成立； 二、限被告上海秦涌雍鹏投资有限公司于本判决生效后三日内返还原告杨丽亚投资款120万元，并赔偿该款自2015年6月25日起至实际履行之日止按年利率6%计算的利息损失（暂计算至2018年12月28日的利息损失金额为25万元）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 案件受理费17850元，由被告上海秦涌雍鹏投资有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长  刘志刚 人民陪审员  周雪良 人民陪审员  陈永红 二〇二〇年三月二十三日 书 记 员  邓晓敏