江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终10893号上诉人（原审被告）：程进奎，男，1976年12月1日出生，汉族，住安徽省金寨县。委托诉讼代理人：宋箫音，浙江宝铉律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈熠丽，浙江宝铉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈佳能，男，1986年11月2日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。委托诉讼代理人：黄旭东，河南文开律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杭州博新装饰有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区湖墅南路（银都大厦）1307号。法定代表人：蒋柏新，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐俊杰，浙江王建军律师事务所律师。委托诉讼代理人：盛家园，浙江王建军律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司，住所地浙江省杭州市下城区体育场路27号1-7层、10-14层、19-21层。法定代表人：徐学德，该公司总经理。上诉人程进奎因与被上诉人沈佳能、杭州博新装饰有限公司（以下简称博新公司）、中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司（以下简称人保杭州分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人程进奎委托诉讼代理人宋箫音、沈熠丽，被上诉人沈佳能的委托诉讼代理人黄旭东，被上诉人博新公司的委托诉讼代理人徐俊杰到庭参加诉讼。被上诉人人保杭州分公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。程进奎上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定程进奎和博新公司之间不存在劳务关系是认定事实错误。1.证人李某,4为当时南京工地油漆工，其陈述程进奎是现场施工员负责工地管理，并且李某,4提供了银行流水，证明其在南京工地的工资是由博新公司直接支付。李某,4与博新公司合作过多次，且其工资由博新公司直接发放，由此可以证明李某,4的证言不具有偏帮性是客观真实的，其作证程进奎与博新公司之间为雇佣关系，应当予以认定。2.证人张某,4是事故发生时的同车乘车人，见证了整个交通事故的发生过程,其证明沈佳能与程进奎并不认识，且事故发生的第一时间，程进奎给博新公司法定代表人蒋柏新打电话汇报情况，当晚蒋柏新就从杭州赶往南京探望程进奎和沈佳能的事实。3.从博新公司法定代表人蒋柏新与程进奎的通话录音、博新公司股东李伟芳跟程进奎的微信聊天记录可以看出，事故发生后，沈佳能的医药费均为蒋柏新或者李伟芳转账到程进奎的银行卡由程进奎予以支付。据此可以证明事故发生时程进奎是受博新公司指派带沈佳能前往南京查看工地，且程进奎在工作上受到博新公司的管理，双方属于雇佣关系。4.程进奎和博新公司之间有大量的款项往来，其中有一笔款项明确标注是南京工地的费用，结合李伟芳和程进奎的微信聊天记录，可以证明程进奎确受博新公司雇佣在南京工地工作的事实。二、一审法院认为“原告沈佳能在庭审中自认其不是博新公司的员工，事发时只是临时来南京看图纸”，该事实情况不能否认程进奎和博新公司之间的关系。1.沈佳能自认不是博新公司员工，但是其在法庭上也自认是兼职工作，且去南京是受蒋柏新的指派，同时沈佳能自认不认识程进奎，结合程进奎的自认，两人均不认识，且均受博新公司蒋柏新的指示，到南京工地进行劳务工作。2.本次事故发生时是博新公司让程进奎带着沈佳能到南京延龄医院工地现场看图纸的，博新公司与程进奎属于雇佣关系。根据《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。因此，本案的赔偿责任应由博新公司承担。退一步讲，虽然《道路交通事故认定书》认定，程进奎负此次事故的全部责任，但沈佳能系无偿搭乘且从其起诉状中也可知其是明知驾驶员程进奎疲劳驾驶，沈佳能作为成年人完全能够意识到疲劳驾驶的危险性，其安全防患意识不够，也存在一定过错，应当酌情减轻驾驶员程进奎的责任，且基于以上事实，本案中精神损害抚慰金不应予以支持。沈佳能辩称，对一审判决没有异议。关于程进奎与博新公司之间系何法律关系，沈佳能不清楚，但本案的直接侵权责任人是程进奎。博新公司辩称，一、证人证言无法证明程进奎与博新公司之间存在雇佣关系。1.根据一审时李某,4的证言，其是油漆工，工资是博新公司给的，其下面还有6、7个工人，这6、7个工人都是按照天结算工资。据此证言，可以证明李某,4与博新公司之间是承包关系，李某,4与博新公司是按工程量结算的，且从李某,4提供的工资流水清单可以看出，金额很大并且发放时间不固定，不可能是给李某,4的劳务工资。一审中，程进奎拟通过李某,4证明其和李某,4一样与博新公司之间是雇佣关系，而事实表明李某,4和博新公司之间是承包关系，所以程进奎和博新公司也应当是承包关系。2.关于张某,4的证人证言，张某,4搭乘过程进奎的车辆，说明两人之间有利害关系。张某,4陈述沈佳能是受博新公司雇佣，但是沈佳能对此是否认的，所以张某,4的证人证言没有效力。3.程进奎和博新公司之间有大量款项往来，程进奎以此证明双方存在雇佣关系。但是根据往来款项同时说明，单笔往来金额都非常大，根本不可能是一般的个人劳务报酬，相反恰恰可以证明两者之间是承包关系。4.关于垫付医药费的问题，虽然博新公司垫付了医药费，但不能据此证明程进奎与博新公司是雇佣关系，事实上双方之间存在合作伙伴，因此发生多笔业务垫付款无可厚非，在本案结束后，博新公司将向程进奎要求返还医药费。二、程进奎搭乘沈佳能不是从事雇佣活动。程进奎不是博新公司的司机，没有职权搭乘别人，且程进奎也没有证据证明是博新公司指令其去搭乘沈佳能；南京工地也并非是博新公司的工地，故不符合雇佣活动的情形。关于本案能否以提供劳务者受害来要求博新公司承担责任。从程序上来说，沈佳能一审提出的案由和主张的法律依据是交通事故责任纠纷，并没有以提供劳务者受害的事由让博新公司承担责任。且该案由是选择之诉，既可以要求直接侵权人赔偿，也可以要求雇主赔偿，本案中沈佳能已选择了直接侵权人进行赔偿。一审中，沈佳能否认了和博新公司之间有雇佣关系，博新公司与沈佳能之间也不是雇佣关系。人保杭州分公司书面答辩称，1.事故发生期间，浙Ａ×××××车辆在人保杭州分公司投有交强险和商业险，其中商业险含有车上人员责任险（乘客）及不计免赔险，每座限额10000元，被保险人程进奎，保险期间为2016年5月29日至2017年5月28日。2.人保杭州分公司对本起交通事故的发生经过和责任认定无异议。根据保险合同约定，人保杭州分公司在被保险人程进奎同意人保杭州分公司进行赔偿的前提下，在车上人员责任险（乘客）10000元责任限额内承担赔偿责任，超出部分不予承担。综上，请求二审法院在查明事实的基础上，依法判决。沈佳能向一审法院起诉请求：判令程进奎、博新公司赔偿其损失共计618890.4元；并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年6月2日13时，程进奎驾驶车牌号为浙Ａ×××××的小型客车，沿G25长深高速由南向北行驶至2053公里时，因措施不当，致使车辆冲入高速公路绿化带，造成浙Ａ×××××的小型客车车辆损坏，车上乘员沈佳能、张某,4受伤的交通事故。2016年6月27日，南京市公安局交通管理局高速公路六大队出具《道路交通事故认定书》，认定程进奎负事故全部责任，沈佳能与张某,4无责任。沈佳能伤后至南京医科大学附属南京市医院、南京医科大学附属南京第一医院治疗，医院诊断其腰2椎体爆裂性骨折伴不全瘫、腰1椎体压缩性骨折、多处皮肤挫裂伤。2018年6月27日，经浙江省杭州市萧山区人民法院委托，杭州明皓司法鉴定所出具[2018]临鉴字第F355号司法鉴定意见书，鉴定意见为：沈佳能存在腰1、2椎体压缩性骨折等，评定为道路交通事故Ⅷ级（8级）伤残；其误工期限在180日左右、护理期限在90日左右、营养期限在90日左右较为合理。沈佳能用于鉴定费1900元。沈佳能因本起交通事故损失：医疗费39444.47元、住院伙食补助费1020元（34天×30元/天）、营养费2700元（90天×30元/天）、护理费7880元（住院期间护理费100元/天×34天+出院后护理费80元/天×56天）、误工费27676.5元（180日，2018年江苏省城镇建筑业私营单位平均工资55353元/年）、伤残赔偿金307566元（2017年浙江省城镇常住居民人均可支配收入51261元/年×20年×30%）、交通费2000元。另查明，浙Ａ×××××号小型客车车主为程进奎，该车在人保杭州分公司投保了保险限额为10000元的车上人员责任险（乘客）和不计免赔险，事故发生在保险期间内。事故发生后，程进奎支付了沈佳能第一次住院费用74000元。一审中，沈佳能陈述，其不是博新公司的员工，而是在博新公司做兼职，负责工程质量；之前并不认识程进奎，事发当天其是受博新公司的法定代表人蒋柏新的安排，才乘坐程进奎的车前往南京为分包人看图纸的；如果法院认定程进奎搭乘其是履行职务行为的话，则由博新公司承担对其的赔偿责任。沈佳能主张被扶养人生活费195404.4元，但未能提交证据证明其劳动能力丧失。程进奎陈述，其与博新公司系劳务关系，负责博新公司在南京的一个工程项目，主要负责木工，并管理工地；事发当天，其系受博新公司法定代表人蒋柏新的指派，才搭乘沈佳能前往南京。为了证明其主张，程进奎提交了以下证据：1.分户明细对账单4份、程进奎与案外人李伟芳的微信聊天记录1份，证明博新公司向程进奎支付工资，双方是劳务关系，且博新公司还向其支付了沈佳能的部分医疗费；2.证人李某,4证言及李某,4的银行个人账户明细1份、证人张某,4的证言，证明程进奎系博新公司的员工；3.程进奎与案外人蒋柏新的通话录音1份，证明程进奎是受博新公司委派，搭乘沈佳能前往南京的。经质证，博新公司对分户明细对账单和微信聊天记录的真实性无异议，但是主张其公司支付给程进奎的款项不是工资，部分款项是蒋柏新和李伟芳个人给程进奎的借款，部分款项是支付给程进奎的工程承包款；对证人李某,4和张某,4的证言不予认可，认为证人证言具有偏帮性；对通话录音真实性无异议，但是认为不能达到程进奎的证明目的，且录音中可以反映出蒋柏新没有让沈佳能搭乘程进奎的车前往南京。一审法院认为：公民的健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本起事故中，程进奎驾驶车辆操作不当，致使车上乘客沈佳能受伤。交警部门认定程进奎负事故全部责任，沈佳能无责任。故沈佳能因本起交通事故产生的损失，应当由程进奎承担赔偿责任。程进奎辩称，其与沈佳能均是博新公司的员工，事发时两人均是受博新公司指派前往南京查看工地，故应当由博新公司承担赔偿责任，对此抗辩意见不予采信，原因在于：1.沈佳能在庭审中自认其不是博新公司的员工，事发时其只是临时来南京看图纸；2.程进奎提交的分户明细对账单、微信聊天记录、证人证言、通话录音等证据，不足以证明其与博新公司之间存在劳务关系或劳动关系。程进奎辩称，沈佳能明知其疲劳驾驶还搭乘其车，安全防患意识不够，自身也存在一定过错，该抗辩意见于理不通，不予采信。沈佳能因本起交通事故受伤构成一处八级伤残，其本人不负责任，精神受到一定损害，酌定其精神损害抚慰金为15000元；沈佳能主张被扶养人生活费195404.4元，但是未能提交证据证明其丧失了劳动能力，考虑其工作性质，其伤残等级未能达到丧失劳动能力的程度，故不予支持；对沈佳能主张的各项损失中，合理部分予以支持，过高部分不予支持。因程进奎不同意承担赔偿责任，而沈佳能主张直接由人保杭州分公司赔付车上人员责任险（乘客）没有法律依据，故人保杭州分公司不承担赔偿责任。程进奎可在承担了赔偿责任后，依据其与人保杭州分公司的保险合同另案主张权利。另，虽然本案中程进奎提交的证据并不足以证明其与博新公司之间存在劳务关系，但不能排除其与博新公司存在义务帮工或其他法律关系，因本案中程进奎并未主张其与博新公司之间存在其他法律关系，其可在承担了赔偿责任后，另案向博新公司主张权利。综上，沈佳能因本起交通事故产生的损失共计403286.97元（医疗费39444.47元、住院伙食补助费1020元、营养费2700元、护理费7880元、误工费27676.5元、伤残赔偿金307566元、精神损害抚慰金15000元、交通费2000元），应由程进奎赔偿。人保杭州分公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可以缺席判决。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，一审法院判决：一、程进奎于判决发生法律效力之日起十日内赔偿沈佳能403286.97元；二、驳回沈佳能的其他诉讼请求。二审中，各方当事人均未提出新证据。经二审查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审另查明，程进奎提交的6230910199061853459账户分户明细对账单显示，博新公司向该账户转入：2017年1月22日86000元、2017年1月25日30000元、2017年4月25日50000元、2018年12月25日10000元；另，蒋柏新于2016年6月3日、7日分别转入1500元、60000元，李伟芳于2016年6月21转入20000元。李某,4中国农业银行62×××74账号个人账户明细显示，博新公司向该账户转存：2016年8月27日30000元、2016年9月26日15000元、2016年12月1日10000元、2017年3月6日25000元。关于程进奎搭乘沈佳能的过程，程进奎在二审庭审中陈述，当时程进奎在博新公司南京工地工作已经有几个月了，当天程进奎带张某,4一起去南京工地，已经上了高速。然后程进奎接到蒋柏新的电话，让他带上沈佳能一起到南京工地看图纸。于是程进奎又下高速绕回到杭州接上沈佳能一起到南京。上述事实，有道路交通事故认定书、驾驶证、行驶证、出院记录、医疗费发票、司法鉴定意见书、鉴定费发票、劳动合同书、工作证明、借记卡账户历史明细清单、常住人口登记卡、收据、火车票、分户明细对账单、微信聊天记录、银行个人账户明细及当事人陈述等证据证实。本案二审的争议焦点为：事故发生时，程进奎与博新公司之间是否存在劳务关系；程进奎是否系在从事雇佣活动时致沈佳能损害，博新公司应否承担责任。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”关于事故发生时程进奎与博新公司之间是否存在劳务关系的问题。一审中，程进奎虽然提供了分户明细对账单、程进奎与案外人李伟芳的微信聊天记录、证人李某,4证言及其银行个人账户明细、程进奎与案外人蒋柏新的通话录音等证据，但是从程进奎、李某,4账户明细显示的博新公司转款情形来看，转款时间没有周期性、转款金额不固定且数额较大，并不具备支付人员劳务工资的基本特征，不足以据此认定系博新公司向程进奎、李某,4支付个人劳务工资；由于事故发生时，沈佳能是由博新公司安排搭乘程进奎的车辆到南京工地看图纸的，因此不能仅凭博新公司为沈佳能支付部分医疗费以及蒋柏新当晚即赶到南京探望俩人的事实，即认定程进奎与博新公司存在劳务关系。综上，一审法院未认定程进奎与博新公司之间存在劳务关系，并无不当。二审中，程进奎亦未能提出新的证据，故其该项上诉主张，缺乏相应事实依据，本院不予支持。关于程进奎是否系在从事雇佣活动时致沈佳能损害的问题。本院认为，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条的规定，雇主承担赔偿责任的前提是雇员在从事雇佣活动时致人损害或自身遭受人身损害。而“从事雇佣活动”是指从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，也应当认定为“从事雇佣活动”。依据前述查明事实，事故发生时程进奎与博新公司之间并不存在劳务关系。而即使如程进奎主张的其与博新公司存在劳务关系，那么依据程进奎在审理中的陈述，其从事的雇佣活动也应当是“主要负责木工，并管理工地”，开车搭载沈佳能到南京的行为显然不属于该范围，亦无内在联系。就此搭载行为而言，程进奎和博新公司之间应当形成其他法律关系。因此，程进奎上诉认为其是否系在从事雇佣活动时致沈佳能损害，缺乏事实依据，本院不予支持。关于博新公司应否承担责任的问题。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持。”根据一、二审查明事实，沈佳能在博新公司做兼职，2016年6月2日由博新公司法定代表人蒋柏新安排，乘坐程进奎的浙Ａ×××××号小型客车前往南京工地看图纸；而程进奎基于蒋柏新的请求，同意将沈佳能无偿搭载到南京。据此，可以认定博新公司与程进奎之间存在无偿帮工关系，即程进奎基于博新公司请求，无偿帮助博新公司将兼职的沈佳能搭载到南京工地。现因车辆行驶途中发生案涉交通事故，造成搭乘人沈佳能损害，应属程进奎在从事帮工活动中致沈佳能损害，被帮工人博新公司依法应当承担赔偿责任；同时，经交警部门认定，案涉交通事故系程进奎措施不当造成，负事故全部责任，故程进奎对本次损害的发生亦存在重大过失，依法应当承担连带责任。一审法院适用法律有误，本院予以纠正。关于沈佳能因本起交通事故产生的损失共计403286.97元（医疗费39444.47元、住院伙食补助费1020元、营养费2700元、护理费7880元、误工费27676.5元、伤残赔偿金307566元、精神损害抚慰金15000元、交通费2000元），各方当事人均无异议，本院予以确认。综上所述，程进奎的上诉请求部分成立。本院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下:一、撤销南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初607号民事判决；二、杭州博新装饰有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿沈佳能403286.97元；程进奎对此承担连带赔偿责任。三、驳回沈佳能的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3493元、鉴定费1900元，合计5393元，由杭州博新装饰有限公司、程进奎负担；二审案件受理费2416元，由杭州博新装饰有限公司负担1208元，由程进奎负担1208元。本判决为终审判决。审判长  羊震审判员  朱莺审判员  沈廉二〇二〇年三月十二日书记员  魏璇