广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤刑终692号原公诉机关广东省深圳市人民检察院。上诉人（原审被告人）何传杰，男，汉族，l968年10月8日出生，小学文化，户籍所在地安徽省亳州市经济技术开发区，个体药材销售商。因涉嫌走私珍贵动物、珍贵动物制品罪于2017年10月12日被刑事拘留，同年11月17日被逮捕。现押于深圳市第一看守所。指定辩护人欧湘富，广东星辰律师事务所律师。广东省深圳市中级人民法院审理广东省深圳市人民检察院指控原审被告人何传杰犯走私珍贵动物制品罪一案，于2019年2月27日作出（2018）粤03刑初1011号刑事判决。宣判后，原审被告人何传杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，决定以不开庭方式进行审理。通过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，本案现已审理终结。原判认定：2017年7月，被告人何传杰联系要求同案人廉某彬(另案处理)在非洲收购穿山甲鳞片并走私入境。同月20日，廉某彬告知何传杰已收购穿山甲鳞片计l635千克。为逃避海关监管，廉某彬在非洲收购35吨芝麻后将穿山甲鳞片藏匿在装运芝麻的货柜中，之后通过海运从尼日利亚运往天津港。随后，何传杰将购买穿山甲鳞片和芝麻的货款（其中穿山甲鳞片货款计人民币51.9万元）转账付给廉某彬。同年8月19日，装载上述货物的货柜运抵天津港，何传杰委托货代公司以芝麻为品名向海关申报进口，进口后将穿山甲鳞片和芝麻运到安徽亳州销售。2017年10月12日，公安机关将何传杰抓获。原判认定上述事实的证据有：1.受案登记表、立案决定书、抓获经过及提请批准逮捕书，证明：大鹏海关于2017年7月1日查验发现中远海运公司委托中国深圳外轮代理有限公司盐田分公司进口的一个空柜中实际装载有11900千克穿山甲鳞片，该关缉私分局于同月19日接报后立案侦查。同年10月12日上午9时许，深圳海关缉私局民警联合安徽省亳州市公安局民警在亳州市经济开发区云渡社区张竹元自然村抓获被网上追逃的何传杰。何传杰归案后，除供述同案人李某君要求其帮忙走私上述11900千克穿山甲鳞片入境并共同前往中越边境寻找走私渠道的情况之外，还供述了其于2017年8月委托他人以伪报方式由天津伪报进口1635千克穿山甲鳞片的事实。2018年1月2日，大鹏海关缉私局立案侦查何传杰涉嫌走私穿山甲鳞片案。2.身份资料，证明：被告人何传杰的出生日期等个人身份情况。3.扣押笔录、扣押清单，证明：大鹏海关缉私分局依法扣押了被告人何传杰的手机3部、疑似账本的写字簿1本。4.涉案报关资料，证明:被告人何传杰委托证人阎某于2017年8月1日向天津新港海关报关进口34650千克芝麻。5.手机微信聊天记录及截图，证明：（1）何传杰委托廉某彬在尼日利亚收购穿山甲鳞片（包括数量、种类、价格）、向廉某彬支付货款及安排货物装柜、运输、收货等相关情况。其中，何传杰委托廉某彬收购穿山甲鳞片计1.6吨，支付货款计519000元;收购芝麻计3．5吨，支付货款计247100元。（2）涉案穿山甲鳞片走私入境过程中的清关、运输情况及何传杰与何某磊对帐、付款的情况。（3）何传杰发送穿山甲鳞片照片给张某快及张某快支付款项38500元的情况。（4）何传杰与阎某就代理进口涉案货物转账支付相关费用的情况。6.写字簿账本，证明：何传杰销售涉案走私穿山甲鳞片的具体情况。其中，销售所得计2465269.8元。7.银行账户流水账单、客户回单、银行凭证等，证明：何传杰支付款项给廉某彬（廉某彬妻子孙某名下账户）用于购买穿山甲鳞片及芝麻的情况。8.华南野生动物物种鉴定中心的鉴定报告，证明：经检验大鹏海关缉私分局在嫌疑人何传杰手机中提取的疑似穿山甲鳞片照片、视频材料，确定照片、视频材料中的样品均为哺乳纲鳞甲目穿山甲科穿山甲属物种的鳞片。（卷一）9.证人阎某（天津峥嵘国际货代有限公司法定代表人）的证言及辨认笔录，证明：2017年8月，何传杰委托我公司代理进口2货柜尼日利亚芝麻,他在当月中旬带着一个男人和一个女人到我办公室谈代理进口的事务，谈好我公司代理报关报检，何传杰负责提供提单、植检证书、原产地证书等随附单证及运输、订舱等。经辨认照片，阎某指认出被告人何传杰并指认同案人李某君是陪同何传杰到其公司的男子。10.证人詹某山的证言及辨认笔录，证明：我于2017年8月向何传杰购买穿山甲鳞片，用庞某的账号支付货款94.8万元。我购买穿山甲鳞片是为了治病，我吃的药需要穿山甲鳞片作为药材。詹某山指认了被告人何传杰并指认确认了其与何传杰的微信聊天记录（共8张照片，包括穿山甲鳞片、转账凭证等）。11.证人刘某的证言及辨认笔隶，证明:我在天津港开货柜车拉货。2017年8月，原车队同事黄某军打电话让我从天津港运2条货柜出来，我和赵某峰接了单并将2个货柜运到833堆场。当时黄某军想让我们运到安徽，因为价格没谈拢，我们只运到833堆场。在码头提货后进行检验检疫时，我看见货物是芝麻。经辨认照片，刘某指认被告人何传杰是开车送黄某军到码头并带他们到833堆场的人。12.证人徐某红的证言及辨认笔录，证明：我于2017年8月下旬在网上接了一趟活，从833堆场运2个货柜到安徽亳州。卸货时我看到漏出来的是芝麻，后来我就去睡觉了。我从833堆场提柜时，货柜是铅封的。徐某红辨认确认了涉案货单、空柜回收单并指认被告人何传杰就是在安徽亳州接货的货主。13.被告人何传杰的供述和辩解，供认：我于2017年9月在天津提了两个货柜，其中一个灰色的货柜前端装有穿山甲鳞片，后端装有芝麻，另一个货柜全部装芝麻。这两个货柜由两个司机从港口运到833堆场，因价格没谈拢，又由另外两个司机转运到毫州。我去天津港提货时李某君和我一起去，当时我从亳州开车到青岛接他，他跟我去是想看这两个货柜是怎么进口的。想为他的货物找条进口的路子。那两个货柜的货物是我通过廉某彬从非洲采购并从尼日利亚船运到天津港。帮我代理报关的人叫阎某，以芝麻的名义申报进口。廉某彬说穿山甲鳞片放在灰色货柜的前端，另一个货柜装的全是白芝麻，两个柜都以芝麻报关入境。我把货款转到廉某彬老婆孙某的建行账户上，当时他在非洲。我走私进口的穿山甲鳞片有1．6吨左右，都卖给了亳州当地的客户，其他30吨白芝麻卖给了一个姓高的人。我曾于2016年向李某君购买了大约200千克从非洲走私入境的穿山甲鳞片。2017年，李某君打电话说他有批穿山甲鳞片正在从非洲运到香港的途中，但香港警方查获了代理他货物的同一间货运代理公司的7吨穿山甲鳞片，他怕他的货被查到，想把货转到越南后再走私入境，让我跟他去越南找人帮忙。我答应并和他去越南，但最终没有达成交易。经辨认照片，何传杰指认出同案人廉某彬、李某君。原判认为，被告人何传杰的行为已构成走私珍贵动物制品罪。公诉机关指控罪名成立。何传杰认罪态度较好，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第二款、第六十七条第三款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款第（二）项之规定，作出判决：（一）被告人何传杰犯走私珍贵动物制品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。（二）扣押在案的手机三部依法予以没收，由扣押机关依法处理。上诉人何传杰上诉及其辩护人辩护提出，何传杰因涉嫌参与“7．1”走私穿山甲鳞片案被抓获，但其没有参与该案且在归案后主动供述了侦查机关没有掌握的本案走私事实，何传杰有自首情节；原判认定何传杰走私穿山甲鳞片的数额有误，应从中扣除何传杰从非洲购买的芝麻货款。请求对何传杰从轻处罚。经审理查明，原审判决认定何传杰走私穿山甲鳞片入境的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。关于上诉人何传杰有否自首情节的问题。经查，何传杰因涉嫌参与大鹏海关2017年7月1日查获的同案人李某君走私进口11900千克穿山甲鳞片一案被抓获归案，其归案后除供认曾伙同李某君到越南寻求将该批穿山甲鳞片通过中越边境走私入境的事实之外，还如实供述了侦查机关尚未掌握的本案走私事实，虽然司法机关最终没有追究何传杰帮助李某君走私进口11900千克穿山甲鳞片的刑事责任，但何传杰参与的该罪行与其归案后如实供述的本案罪行均属走私珍贵动物制品的同种罪行，依照《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，其行为不成立自首。因此，原判认定何传杰没有自首情节理由成立，何传杰上诉及其辩护人辩称何传杰有自首情节理由不成立，不予采纳。关于上诉人何传杰走私穿山甲鳞片的数额认定问题。经查，根据何传杰与廉某彬之间的微信聊天及转账记录，何传杰支付给廉某彬的穿山甲鳞片货款计519000元、芝麻货款计247100元，原判认定何传杰走私的穿山甲鳞片货款计519000元并无错误，只是表述不够清晰而易引起误解。因此，何传杰的辩护人辩称应从原判认定数额中扣除何传杰从非洲购买进口的芝麻数额理由不成立，不予采纳。本院认为，上诉人何传杰违反海关法规，逃避海关监管，走私国家禁止进出口的珍贵动物制品入境，其行为已构成走私珍贵动物制品罪。何传杰归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。何传杰上诉请求从轻处罚理由不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第二款、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款第（二）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王晓文审判员  梁 美审判员  黄玉良二〇二〇年三月十二日书记员  谢瑞仪附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。走私国家禁止进出口的珍稀植物及其制品的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。第一百五十一条走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条各款的规定处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条走私国家一、二级保护动物未达到本解释附表中（一）规定的数量标准，或者走私珍贵动物制品数额不满二十万元的，可以认定为刑法第一百五十一条第二款规定的“情节较轻”。具有下列情形之一的，依照刑法第一百五十一条第二款的规定处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：（一）走私国家一、二级保护动物达到本解释附表中（一）规定的数量标准的；（二）走私珍贵动物制品数额在二十万元以上不满一百万元的；（三）走私国家一、二级保护动物未达到本解释附表中（一）规定的数量标准，但具有造成该珍贵动物死亡或者无法追回等情节的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百五十一条第二款规定的“情节特别严重”：（一）走私国家一、二级保护动物达到本解释附表中（二）规定的数量标准的；（二）走私珍贵动物制品数额在一百万元以上的；（三）走私国家一、二级保护动物达到本解释附表中（一）规定的数量标准，且属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，或者造成该珍贵动物死亡、无法追回等情形的。不以牟利为目的，为留作纪念而走私珍贵动物制品进境，数额不满十万元的，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。