浙江省杭州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙01行终1167号 上诉人（原审原告）胡建民，男，1957年8月25日出生，汉族，住杭州市西湖区。 被上诉人（原审被告）杭州市人力资源和社会保障局，住所地杭州市解放东路18号市民中心D座。 法定代表人叶茂东，局长。 委托代理人张险峰、吴许婷，该局工作人员。 被上诉人（原审被告）杭州市人民政府，住所地杭州市解放东路18号。 法定代表人徐立毅，市长。 委托代理人童跃军，杭州市行政复议局工作人员。 胡建民因与杭州市人力资源和社会保障局（以下简称杭州市人社局）、杭州市人民政府（以下简称杭州市政府）劳动行政确认及行政复议一案，不服杭州铁路运输法院于2019年10月17日作出的（2019）浙8601行初110号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。在本案审理过程中，受新型冠状病毒××疫情防控影响，本院依法于2020年1月23日中止诉讼，于2020年3月2日恢复诉讼。本案现已审理终结。 2018年10月10日，杭州市人社局向胡建民作出杭人社发[2018]216号《关于撤销胡建民的养老保险视同缴费年限认定的通知》（以下简称《通知》），载明“2017年8月21日，因不掌握你曾受刑事处分的情况，我局将你在1977年1月至1981年5月的军龄认定为连续工龄并视同养老保险缴费年限。现我局核查发现，你曾于1988年12月20日被杭州市西湖区人民法院判处有期徒刑六年(1988年4月6日至1994年4月5日)。根据《关于企业部分职工连续工龄与缴费年限计算问题的通知》(浙劳险[1995]221号)规定，你的连续工龄应从重新参加工作之日起计算，受刑事处分前的军龄不能计算为连续工龄，也不能视同养老保险缴费年限，故我局决定撤销2017年8月21日对你作出的养老保险视同缴费年限认定。”胡建民不服，向杭州市政府申请行政复议。2019年3月19日，杭州市政府作出杭政复[2019]13号《行政复议决定书》，依照《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）第二十八条第一款第（一）项之规定，决定维持杭州市人社局作出《通知》的行政行为。 原审法院经审理查明，2017年8月21日，杭州市人社局为胡建民办理参保人员达到法定退休年龄领取基本养老保险待遇资格确认和基本养老保险视同缴费年限核定手续，同意将胡建民从1977年1月至1981年5月在部队服役的工作经历视作缴费年限4年5个月。2018年10月10日，因发现胡建民曾因犯强奸罪被判处有期徒刑六年的事实，杭州市人社局遂在调查后作出案涉《通知》，决定撤销原先对胡建民作出的养老保险视同缴费年限核定。胡建民对《通知》不服，向杭州市政府申请行政复议。2019年1月25日，杭州市政府予以受理并通知杭州市人社局在收到书面申请副本之日起10日内提交书面答复和作出被诉行政行为的全部证据、依据和其他有关材料。同年2月1日，杭州市人社局提交书面答复及相关证据材料。同年3月19日，杭州市政府作出《行政复议决定书》并邮寄送达胡建民。胡建民仍不服，提起本案诉讼。诉请判令：1.撤销杭州市政府作出的《行政复议决定书》；2.撤销杭州市人社局作出的《通知》。 原审法院另查明：1988年12月20日，胡建民因犯强奸罪被杭州市西湖区人民法院判处有期徒刑6年。1992年4月1日，杭州市开始实行职工个人缴纳基本养老保险费制度。1994年5月17日，胡建民刑满释放。 原审法院认为：根据浙江省劳动和社会保障厅《关于农村户籍退役军人军龄视同基本养老保险缴费年限有关问题的批复》（浙劳社厅字[2007]161号）规定“根据劳社部发[2007]28号文件精神，经请示劳动保障部，对农村户籍军队退役人员，到城镇非公有制企业就业及作为个体劳动者、自由职业者参加城镇职工基本养老保险的，其军龄可以视同基本养老保险缴费年限。”根据《浙江省职工基本养老保险条例》第十八条规定“国有企业或者城镇集体所有制企业参加职工基本养老保险社会统筹之前，职工参加工作的年限，经劳动保障行政部门审核，符合国家和本省有关规定的，为视同缴费年限。”综上，军龄按政策规定可以视同养老保险缴费年限。又根据浙江省劳动厅《关于企业部分职工连续工龄与缴费年限计算问题的通知》(浙劳险[1995]221号)第一点规定“职工受刑事处分、开除、劳动教养并开除公职处分的，或者自动离职的，其连续工龄应从重新参加工作之日起计算。实行职工个人缴纳基本养老保险费制度后，他们在受刑事处分、开除，劳动教养并开除公职处分或者自动离职以前的实际缴费年限可与重新参加工作后的缴费年限合并计算。”同时，《杭州市改革企业职工基本养老金计发办法试行意见的通知》（杭政[1993]23号）第三条第二点规定“按照国家和省、市规定计算的连续工龄，可视同企业和职工个人的缴费年限。”从现已查明事实看，胡建民自1977年1月至1981年5月服兵役，且自2012年开始至2017年审批退休时以个人参保和政策性补缴的形式共缴纳10年7个月的基本养老保险。在正常情况下，可以对其办理退休手续。但因胡建民于1988年12月20日因犯强奸罪被判处有期徒刑六年，其养老保险视同缴费年限应从1994年4月5日刑满释放后重新参加工作之日起计算，受刑事处分前的军龄不能认定为连续工龄并视同养老保险缴费年限。杭州市人社局先前因不知晓胡建民曾受刑事处分的情况，将其在受刑事处分之前的军龄认定为连续工龄并视同养老保险缴费年限，这不符合相关政策规定。在发现线索后，杭州市人社局经调查核实作出《通知》，认定事实清楚、证据充分、适用政策依据正确，程序亦无不当之处。在胡建民申请行政复议后，杭州市政府予以受理并通知杭州市人社局进行复议答复，作出《行政复议决定书》且送达复议各方当事人，符合《行政复议法》第十七条、第二十三条第一款、第三十一条之规定，行政复议程序合法。综上，胡建民的诉讼请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回胡建民的诉讼请求。案件受理费50元，由胡建民负担。 胡建民不服，提起上诉称：1.原审判决程序不合法。上诉人在原审中已经于2019年6月12日、6月30日两次向原审法院提出管辖异议，原审法院未作出管辖异议裁定，违反法律规定。2.原审判决认定事实不清，适用法律错误。根据劳动人事部保险福利局复函浙江省劳动人事厅：判刑后开除军籍的，其参加工作时间判刑后开除军籍的，其参加工作时间从刑满释放后分配工作之日起重新计算；判刑后保留军籍的，可以将服刑前后的军龄合并计算，其参加工作时间可从第一次参加军队之日起计算。上诉人未被开除军籍，故服刑前后的军龄可以合并计算。被上诉人杭州市政府引用了《劳动部工资局复转业、复员、退伍军人的工龄计算问题》等文件，认为转业、复员、退伍军人到企业参加工作后，其养老保险视同缴费计算方法与一般职工相同，但上诉人复员后没有到企业、上司上过班，不是在职员工，不能适用上述规定。另，被上诉人根据《关于企业部分职工连续工龄与缴费年限计算问题的通知》（浙劳险[1995]221号）撤销了上诉人的部分工龄认定。但本案的过错都是被上诉人杭州市人社局，其应当承担涉案的全部过错责任，对上诉人没有法律上的约束力。上诉人是退伍军人，没有做过单位职工，虽然受过刑事处分，但养老保险不能视同缴费计算与一般职工相同，如此有损于法律的公正。综上，请求撤销原审判决，并支持上诉人原审的诉讼请求。 被上诉人杭州市人社局二审未提交书面意见。 被上诉人杭州市政府二审辩称：一、杭州市政府作出的行政复议决定，程序合法，并无不当。上诉人胡建民请求撤销杭州市人社局于2018年10月16日作出的编号为杭人社发[2018]216号《关于撤销胡建民的养老保险视同缴费年限认定的通知》，于2019年1月22日向杭州市政府申请行政复议，杭州市政府予以受理。后于同年3月19日作出杭政复[2019]13号《行政复议决定书》，并于次日邮寄给双方当事人，程序合法。二、杭州市政府作出的行政复议决定，事实清楚，于法有据。杭州市政府受理上诉人提出的行政复议申请后，依法进行审理。经审理查明以下事实：2017年8月21日，杭州市人社局为上诉人办理了参保人员达到法定退休年龄领取基本养老保险待遇资格确认和基本养老保险视同缴费年限核定。因当时不掌握申请人曾受刑事处分的情况，将上诉人在1977年1月至1981年5月的军龄认定为连续工龄并视同养老保险缴费年限。后经杭州市人社局核查，确认上诉人曾于1988年12月20日因犯强奸罪被杭州市西湖区人民法院判处有期徒刑六年，执行期限自1988年4月6日至1994年4月5日，1994年4月5日上诉人被刑满释放。杭州市人社局于2018年10月16日下发编号杭人社发[2018]216号《关于撤销胡建民的养老保险视同缴费年限认定的通知》。另查明：1.杭州市于1992年开始实行职工个人缴纳基本养老保险制度。杭政(1993)23号《杭州市改革企业职工基本养老金计发办法试行意见的通知》规定“按照国家和省、市规定计算的连续工龄，可视同企业和职工个人的缴费年限”。2.1977年1月至1981年5月，上诉人于中国人民解放军87074部队服役，上诉人为农村户籍退役军人，退役后从2012年开始至2017年审批退休时以个人参保和政策性补缴的形式共缴纳了10年7个月的基本养老保险。3.2017年8月，上诉人申请退休时，在其《企业职工退休(退职)和基本养老金核准表》中记载：“累计缴费年限：15年，其中视同缴费年限4年5个月(即申请人在部队服役时间)，实际缴费年限10年7个月。” 根据2007年9月25日发文的浙劳社厅字[2007]161号《浙江省劳动和社会保障厅关于农村户籍退役军人军龄视同基本养老保险缴费年限有关问题的批复》之答复：“根据劳社部发[2007]28号文件精神，经请示劳动保障部，对农村户籍军队退役人员，到城镇非公有制企业就业及作为个体劳动者、自由职业者参加城镇职工基本养老保险的，其军龄可以视同基本养老保险缴费年限。”对农村户籍军队退役人员作为个体劳动者参加城镇职工基本养老保险的，其在服兵役期间的军龄可以视同基本养老保险缴费年限。且根据《浙江省职工基本养老保险条例》第十八条中“国有企业或者城镇集体所有制企业参加职工基本养老保险社会统筹之前，职工参加工作的年限，经劳动保障行政部门审核，符合国家和本省有关规定的，为视同缴费年限”可知，军龄按规定可视同养老保险缴费年限，但应符合国家和本省有关规定。从本案查明事实来看，上诉人曾于1988年12月20日因犯强奸罪被杭州市西湖区人民法院判处有期徒刑六年，且上诉人在服兵役期间的军龄时间为自1977年1月至1981年5月。上诉人自2012年开始至2017年审批退休时以个人参保和政策性补缴的形式共缴纳了10年7个月的基本养老保险。根据浙江省劳动厅《关于企业部分职工连续工龄与缴费年限计算问题的通知》(浙劳险[1995]221号)第一点：“职工受刑事处分、开除、劳动教养并开除公职处分的，或者自动离职的，其连续工龄应从重新参加工作之日起计算。实行职工个人缴纳基本养老保险费制度后，他们在受刑事处分、开除，劳动教养并开除公职处分或者自动离职以前的实际缴费年限可与重新参加工作后的缴费年限合并计算”之规定以及杭政(1993)23号《杭州市改革企业职工基本养老金计发办法试行意见的通知》第三条第二点“按照国家和省、市规定计算的连续工龄，可视同企业和职工个人的缴费年限”之规定。杭州市人社局因不掌握上诉人曾受刑事处分的情况，将上诉人在受刑事处分之前的军龄认定为连续工龄并视同养老保险缴费年限不符合上述规定。上诉人的养老保险视同缴费年限应从其1994年4月5日刑满释放后重新参加工作之日起计算，受刑事处分前的军龄不能认定为连续工龄并视同养老保险缴费年限。杭州市人社局在核查过程中发现将上诉人在服兵役期间的军龄认定为视同缴费年限不符合相关政策规定，经调查后作出的《关于撤销胡建民的养老保险视同缴费年限认定的通知》，事实清楚、证据充分、适用政策依据正确，并无不当。关于上诉人提出的“受刑事处罚发生在申请人退伍之后，且上诉人并未因受刑事处罚被开除军籍，上诉人的军龄仍然存在，故杭州市人力资源和社会保障局作出的认定有误”复议理由，法律和政策依据不足，杭州市政府不予支持。综上，恳请驳回上诉，维持原判。 经审查，杭州市西湖区人民法院《刑事案件执行通知书》载明，胡建民执行期限至1994年4月5日止。本院对原审法院查明的其他案件事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是被上诉人杭州市人社局作出的《关于撤销胡建民的养老保险视同缴费年限认定的通知》是否合法。现有证据表明，胡建民的《职工连续工龄视作缴费年限审批表》中，“有否刑事处分、劳教、开除、除名、自动离职、辞职、长病假”栏目未如实体现其曾经受过刑事处分的事实。行政机关在发现后，决定撤销原先的审批决定，实体并无不当。关于能否认定为连续工龄和视同缴费年限问题，原内务部《关于工作人员曾受过开除、劳动教养、刑事处分工龄计算问题的复函》（1959年6月19日（59）内人事福字第740号）明确，工作人员受过开除处分或者刑事处分的，应当从重新参加工作之日起计算工作年限，他们受处分以前的工作时间和参加工作以前主要依靠工资为生活来源的劳动时间，可以计算为一般工龄。《关于企业部分职工连续工龄与缴费年限计算问题的通知》（浙劳险[1995]221号）第一点规定，职工受刑事处分、开除、劳动教养并开除公职处分的，或者自动离职的，其连续工龄应当从重新参加工作之日起计算。胡建民在1977年1月至1981年5月服役，在1988年至1994年服刑接受刑事处分。故其在接受刑事处分后，其连续工龄应当从重新参加工作之日起计算，故案涉决定的结论并无不当。复议机关在收到申请后，也依法履行相关复议职责，符合法律规定。关于上诉人所称管辖异议问题，原审法院已于2019年6月21日对其作出了口头裁定，并制作了告知笔录。上诉人的其他上诉理由亦不能成立，综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，均由上诉人胡建民负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴宇龙 审判员  刘 斌 审判员  廖珍珠 二○二○年三月十九日书记员徐丹 附本判决适用的相关法律依据： 一、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条： 人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。