湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终7481号上诉人（原审原告）：安徽虹桥交通建设监理有限公司，住所地安徽省合肥市金寨路277号。法定代表人：侯崇春，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人:肖望平，湖南谐正律师事务所律师。委托诉讼代理人:李攀，男，汉族，1980年9月15日出生，住安徽省合肥市蜀山区。系该公司员工。被上诉人（原审被告）：湖南长韶娄高速公路有限公司，住所地长沙市岳麓区含浦街道大坡村长韶娄高速办公室。法定代表人：吴月鸿，该公司总经理。委托诉讼代理人：苏乾良，湖南亚元律师事务所律师。委托诉讼代理人：文昂，湖南亚元律师事务所律师。上诉人安徽虹桥交通建设监理有限公司（以下简称虹桥公司）与被上诉人湖南长韶娄高速公路有限公司（以下简称长韶娄公司）建设工程监理合同纠纷一案，上诉人虹桥公司不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2018）湘0104民初4065号民事判决，向本院提起上诉。本受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人虹桥公司上诉请求：1.撤销长沙市岳麓区人民法院（2018）湘0104民初4065号；2、实现上诉人原审的全部诉讼请求。事实和理由：一、施工准备期比合同约定的1个月明显多出6个月。1、从被上诉人提供的2011年1-6月监理人员考勤《考勤记录》证明，上诉人当年1月即按照上诉人的要求进场；2、被上诉人提供的《到位情况统计表》证明，3月份上诉人到位12人，然后每月增加1人，到6月份达到15人；3、被上诉人《关于施工准备阶段监理费用补偿的通知》:“各监理中标单位于2011年1月21日签订监理服务合同后即进行驻地建设及施工准备阶段监理工作，各监理处监理人员亦于2011年3月份按照业主要求陆续到位。但由于征地拆迁、施工环境等各种原因，土建工程直到2011年7月开工，导致各土建监理施工准备阶段监理服务期延长四个月。”(此处的4个月是被上诉人从3月份起算，算至7月份，完全不顾自己承认的从1月即开始施工准备阶段工作的事实)。二、缺陷责任期到现在还没有结束，这是现在还存在的客观事实。原审判决以合同约定的缺陷责任期截止后，双方未就再次延长缺陷期进行约定，被上诉人也未在费用表上签字认可，所以，不能证明上诉人在2017年还在继续提供服务。这一认定的逻辑是令人费解的，这等于是如果有方不履行义务，就等于另一方没有尽到责任。事实是:无论是根据作为协议附件的交通部的合同范本还是根据施工实践，缺陷责任期的结束是以监理人在工程验收合格证上签字和签发缺陷责任终止证书后，缺陷责任期的监理服务才告终结。但时至今日，道路工程尚未进行竣工得验收，上诉人仍未在合格证上签字和签发缺陷责任终止证书。事实就在本月，上诉人还应被上诉人的要求前住现场参与缺陷责任期工作任务。而原审判决书却以被上诉人不承认、不支付服务费就认为不存在陷期责任期的服务的，这就不是以事实为依据，而是以被上诉人的意志为转移的审判；三、辅导亮化工程系新增服务，服务费有计算依据。事实上，确定该工程是变更还是新增的关键不是有关部门是怎么认为的，而是应当根据合同和规范。根据规范，工程变更，应签订变更项目协议和下达变更令。而这些在本案中都不存在。其次，监理服务合同规定的服务范围是对被上诉人与施工承包人签订的施工合同约定的工程内容进行监理。在监理合同签订后，被上诉人与承包又签订新的施工合同，即为新增的服务。上诉人已在庭审中提供了被上诉人与另一承包人签订的关于该工程的新的施工合同，不仅是承包人变了，工程内容也是新增的，所以，上诉人对该新的工程的施工合同的监理为新增服务。另外，上诉人签订监理合同后，所谓变更必须满足两条:1、有监理工程师签订的变更令;2、在原监理处管辖下的施工单位主体内的工程量进行变更。而本案一、无监理工程师签订的变更令:二、在原监理处管辖下的施工单位主体的合同中无辅道亮化工程量(有中7各家施工合同可供翻阅);因此上诉人提及的辅道亮化工程为新增工程量，不属于变更。上诉人的计算依据是:亮化工程的总造价为3700万元，按照本案监理服务费占工程总造价1.2％的比例计算，该服务费为44.4万元。依照惯例，监理服务费占工程总造价的1-2％。本案，虹桥公司监理的工程总造价为12亿多元，监理服务费1448.98万元，占比为1.2，符合监理服务收费的统计标准，故此新增的亮化工程监理服务按总造价的1.2计算是合理的也是符合《合同法》第六十二条第(二)项关于价款或报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行的原则精神；四、关于监理处长服务费用已经支付认定，原审判决又犯了没有细看服务费详表的错误。在原审判决所列的日期和证据中，除了2015年7月，被上诉人支付李攀12000元外，其余月份的计量天数和报酬数均为0。原审法院又是只看到表上的名字和报酬标准，而没有去看后面的天数和报酬数，就将没有支付当成了已经支付，得出了与事实完全相反的结论。另，上诉人所要求的监理处长服务费，为2015年施工阶段任务延期费用，而非单单为辅道亮化工程，长韶娄高速公路项目主线于2014年年底通车，但其辅道在2015年仍然处于施工期，直至2016年辅道才通车。因此上诉人要求被上诉人支付因辅道施工延期造成的监理处长2015年施工延期费用补偿。被上诉人长韶娄公司答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人主张的施工准备期的费用，双方已经签订了工期延期监理补充协议，其中明确2011年7月为施工准备期，在签署协议后，被上诉人仍给予上诉人一定的经济补偿，且上诉人也制作了补偿一览表，补偿表由上诉人签章确认，双方就此事已经达成和解。二、上诉人主张的辅道工程属于变更工程，依据双方签订的合同及会议纪要，已经明确该工程属于工程总价包干范围内，被上诉人无需再另行支付任何费用。三、关于缺陷责任期的费用，双方已经签订了补偿协议，明确了缺陷责任期的起止时间，且对于超出原合同范围内的相关监理工程，被上诉人均单独给予发文计量，在本案一审中上诉人以被上诉人未支付质保金，工程尚未竣工作为其继续履行监理的理由，二审又以缺陷责任期结束时间要求被上诉人支付费用，上诉人错误的适用缺陷责任期的起止时间，违背缺陷责任期的定义。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。虹桥公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1、长韶娄公司支付施工准备期的监理费184.22万元；2、长韶娄公司支付2017年缺陷责任期监理费57.6万元；3、长韶娄公司支付长韶娄高速辅道亮化工程监理费44.4万元；4、长韶娄公司支付缺陷责任期施工延长阶段监理处长费用21.6万元；5、长韶娄公司承担该案的全部诉讼费用。一审法院认定的事实：2010年10月，虹桥公司通过招标程序取得长韶娄公司公路工程监理服务资格，2010年12月27日，虹桥公司派员工出席了开工典礼。开工典礼后，虹桥公司和长韶娄公司于当天就监理事项进行了协商，并形成了书面的《施工监理合同谈判会议纪要》，会议纪要对监理所需要的人员、施工进场时间、人员管理、监理设施与设备、驻地建设、监理目标考核、监理质量要求等作出了约定。其中对“监理费用”的约定为“监理服务期内实际支付的各类监理人员总费用最大不超过乙方投标文件中经澄清修正后的相关各类监理人员总费用”。对于“监理服务期”的约定为“甲方正式通知乙方人员全部进场至业主发出的开工通知中写明的开工日期止为监理施工准备期，以业主发出的开工通知中写明的开工日期计算施工阶段服务期”。对于会议纪要的效力约定为“本《纪要》作为合同文件的一部分，对双方具有同等法律效力”。虹桥公司和长韶娄公司均在该会议纪要上签字和盖章。2011年1月21日，虹桥公司、长韶娄公司签订了一份《监理合同协议书》，长韶娄公司将项目名称为湖南省长沙至韶山至娄底高速公路的土建工程施工监理J1合同段委托给虹桥公司，采取监理费用包干形式。其内容主要为：一、工程内容：路基、路面、桥梁、隧道、交叉、交通安全工程及沿线设施（含管线预埋）、绿化环保及其他工程……包括工程实施（含变更），以及本合同项目之外的附属工程，如进场道路、桥涵工程等（详见招标文件附件）。二、监理范围：K0+000∽K29+600土建工程施工监理。三、监理服务期：61个月（其中：施工准备阶段1个月，施工阶段监理36个月交工验收与缺陷责任期阶段监理24个月。监理服务费为14489800元，其中施工阶段监理服务费12759000元，交工验收与缺陷责任期监理服务费730800元。实际施工过程中，虹桥公司被称为“第一监理处”。2011年8月1日，长韶娄公司发出《开工令》，宣布工程2011年8月1日正式开工，工期从签署开工令后第七日（2011年8月8日）起计算。2014年12月31日，长韶娄公司发出《关于各监理处进入缺陷责任期阶段的通知》，称从2015年1月起进入缺陷责任期。第一监理处保留11人。2015年6月30日，长韶娄公司发出《关于各监理处保留监理人员退场的通知》，称第一监理处保留五人，其余人员退场。2015年10月1日后不再发生保留监理人员施工阶段监理服务费的计量。2016年1月11日，长韶娄公司发出《关于监理人员退场的通知》，称自2015年10月1日起至2015年12月31日止，除按照合同约定配备缺陷责任期监理人员外，第一监理处保留一名路基专监、一名试验专监、一名测量专监、一名监理员。2014年12月31日，湖南省交通运输厅交通建设造价管理站关于《湖南省长沙至韶山至娄底道路照明工程施工图变更设计预算》的审查报告称“长韶娄高速公路Ｋ0＋000∽Ｋ12＋600段施工图变更设计方案经湖南省交通运输厅批复”“本项目长韶娄高速公路Ｋ0＋000∽Ｋ12＋600段辅道道路照明工程实施图变更设计文件由湖南省交通规划勘察设计院完成”。2014年8月，虹桥公司、长韶娄公司双方签订了《工程延期监理合同补充协议》，内容主要为：开工时间为2011年8月1日，2017年7月为施工准备期，2011年8月1日-2014年7月31日为合同内施工服务期。根据工程需要施工阶段服务期顺延至2014年12月31日，共增加5个月的施工阶段服务期。交工验收与缺陷责任期相应顺延，即2015年1月1日至2016年12月31日。2015年2月13日，长韶娄公司在湘长韶娄（2015）39号《关于施工准备阶段监理费用补偿的通知》中称：“各监理中标单位于2011年1月21日签订监理服务合同后即进场进行驻地建设及施工准备阶段监理工作，各监理处人员亦于2011年3月份按照业主要求陆续到位，因征地拆迁、施工环境等各种原因，土建工程直到2011年7月开工，导致各土建监理施工准备阶段监理服务期延长4个月”。在该通知中，虹桥公司作为第一监理处，获得施工准备期监理服务期延长的补偿费用为23.6250万元。虹桥公司对该补偿提出了异议，并向长韶娄公司发出了《关于申请支付长韶娄高速公路项目2011年1-6月期间监理费用的报告》。2015年2月13日，湖南省公路建设投资有限公司发文《湖南省公路建设投资有限公司关于监理服务期延期及增加监理费的批复》湘公路投工程（2015）1号，给虹桥公司的补偿为“施工准备阶段补偿费用23.6250万、施工阶段延长期补偿费用139.5万，合计163.1250万”。另查明，合同约定的监理服务费为1448.98万元，长韶娄公司已经实际支付虹桥公司监理费共计1646.285万元。一审法院认为：一、关于施工准备期的认定。2014年8月，虹桥公司和长韶娄公司签订的《工程延期监理合同补充协议》中，明确表示双方在自愿平等和协商一致的基础上达成该补充协议，确定2011年7月为施工准备期。此后2015年2月13日，湖南省公路建设投资有限公司发文《湖南省公路建设投资有限公司关于监理服务期延期及增加监理费的批复》，给虹桥公司施工准备阶段补偿费用23.6250万，虹桥公司据此还提供了公司盖章的施工准备阶段监理费用补偿一览表，该表上共计37名监理人员，金额共计23.6250万。综上，一审法院认为，虹桥公司、长韶娄公司就施工监理准备期已达成了一致意见，形成合意，施工准备期为2011年7月，且长韶娄公司已经支付了虹桥公司23.6250万的补偿金。关于虹桥公司2011年1月至6月也是施工准备期的诉称，一审法院认为，根据虹桥公司提交的《人员费用补偿统计表》和1-6月的《人员服务费用详表》显示，2011年1-6月虹桥公司在工地进行监理服务的人员每月均为37人，这明显与虹桥公司在庭审中自己陈述“3月份到位12人，然后每月增加1人，至6月达到15人”相矛盾。故一审法院认为虹桥公司诉称2011年1月至6月为施工准备期并要求长韶娄公司再支付施工准备期监理费184.22万的诉讼请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。二、长韶娄公司是否应当支付虹桥公司2017年缺陷责任期监理费。2014年8月虹桥公司、长韶娄公司双方签订的《工程延期监理合同补充协议》约定：根据工程需要施工阶段服务期顺延至2014年12月31日，共增加5个月的施工阶段服务期。交工验收与缺陷责任期相应顺延，即2015年1月1日至2016年12月31日。因双方在该补充协议上均认可缺陷责任期到2016年年底截止，此后双方并未就再次延长缺陷责任期进行约定，虹桥公司提交的《2017年1月至12月缺陷责任期人员费用计算表》上长韶娄公司也未签字盖章认可，仅凭该证据不能证明虹桥公司在2017年还继续提供了缺陷责任期的监理服务，故一审法院对虹桥公司要求长韶娄公司支付35.64万监理费的诉讼请求不予支持。三、长娄韶高速辅道亮化工程是否属于《监理合同协议书》所涉工程内容范围以及如何对其监理费的认定。一审法院认为，虹桥公司和长韶娄公司签订的《监理合同协议书》约定监理费为总价包干，所含的监理服务包括工程变更，根据2014年12月31日湖南省交通运输厅交通建设造价管理站关于《湖南省长沙至韶山至娄底道路照明工程施工图变更设计预算》的审查报告称“长韶娄高速公路Ｋ0＋000∽Ｋ12＋600段施工图变更设计方案经湖南省交通运输厅批复”“本项目长韶娄高速公路Ｋ0＋000∽Ｋ12＋600段辅道道路照明工程实施图变更设计文件由湖南省交通规划勘察设计院完成”，一审法院认为，该辅道亮化工程属于变更，对虹桥公司主张辅道亮化工程系新增工程的诉称不予认可。另虹桥公司认为辅道亮化工程路灯项目合同造价约为3700万并以施工造价比例的1.2%向长韶娄公司主张44.4万的监理费用，虹桥公司并未能就此计算方式提交证据和说明计算依据。综上，一审法院对虹桥公司该部分诉求不予支持。四、虹桥公司主张的监理处长2015年1月至2016年12月监理费。虹桥公司提供的皖虹监长韶娄［2017］03号《关于长韶娄监理服务费补偿复函答复报告》系虹桥公司自己制作，未能提供其他有效证据证明监理处长2015年1月至2016年12月产生了21.6万监理费的事实。虹桥公司诉称该监理处长为李攀，在长韶娄公司提交的《监理服务费用支付表》明细中，显示2015年1月、2月、3月、4月、5月、6月、7月以及2016年1月、3月、12月，李攀按照每天600元的日报酬已经计算了服务费。综上，一审法院对虹桥公司要求支付监理处长费用的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回虹桥公司全部诉讼请求。一审案件受理费31426元，由虹桥公司承担。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案争议焦点即上诉人虹桥公司一审诉请的所争议的事实。一、虹桥公司主张施工准备期的费用，双方签订的《工程延期监理合同补充协议》已经明确2011年7月为施工准备期，只增加了5个月的施工期限，结合文字上下文内容足以确定双方对施工准备期的时间作出了明确约定。且虹桥公司制作了费用补偿一览表并加盖公章予以确认。虹桥公司再次主张相关费用于法无据。二、虹桥公司主张2017年缺陷责任期监理费用，依据双方签订的《工程延期监理合同补充协议》，缺陷责任期到2016年年底截止。虹桥公司以“缺陷责任期的结束是以监理人在工程验收合格证书上签字和签发缺陷责任终止证书后”要求长韶娄公司支付相关费用。依据住房和城乡建设部版本的《建设施工合同》（范本）已经明确缺陷责任期是指承包人按照合同约定承担缺陷修复义务，且发包人预留质量保证金（已缴纳履约保证金的除外）的期限，自工程实际竣工日期起计算。是否出具工程验收合格证书及缺陷责任终止证书并不是缺陷责任期间的起算条件，且虹桥公司未提交任何证据证明2017年仍在履行监理服务，故虹桥公司的该上诉理由不能成立。三、关于辅导亮化工程是否属于变更工程，长韶娄公司是否需要额外支付监理费用，依据2014年12月31日湖南省交通运输厅交通建设造价管理站关于《湖南省长沙至韶山至娄底道路照明工程施工图变更设计预算》的审查报告，辅道亮化工程属于变更工程。依据双方签订的《监理合同协议书》，监理费为总价包干，对于变更工程长韶娄公司无须另行支付费用。四、虹桥公司主张缺陷责任期延长监理处长费用，2014年12月31日，长韶娄高速公路通车开始运营，缺陷责任期的起始时间与《工程延期监理合同补充协议》约定的开始时间一致，双方如期进入缺陷责任期，未发生缺陷责任期顺延的事由，缺陷责任期的起止时间未发生变化。长韶娄公司额外安排虹桥公司提供监理服务，均通过发文的形式予以确定并按照相关文件予以计量，虹桥公司主张监理处长缺陷责任期延长的费用无事实依据。综上，上诉人虹桥公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31426元，由上诉人安徽虹桥交通建设监理有限公司公司负担。本判决为终审判决。审判长  柳**审判员  符建华审判员  刘 刚二〇二〇年三月二十五日书记员  徐彬彬