安徽省合肥市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）皖01行终16号上诉人（原审原告）安徽鼎宜商品混凝土有限公司，住所地安徽省合肥市包河区义城镇大陈村第8组，统一社会信用代码9134010069410417X3。法定代表人储智才，执行董事兼总经理。委托代理人彭鹏，北京中银（合肥）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）合肥市自然资源和规划局，住所地合肥市政务文化新区怀宁路1800号，统一社会信用代码113401000029907812。法定代表人储昭海，局长。委托代理人张翔，该局工作人员。委托代理人彭华，安徽世邦律师事务所律师。上诉人安徽鼎宜商品混凝土有限公司（以下简称鼎宜混凝土公司）因诉被上诉人合肥市自然资源和规划局撤销相关建设情况认定复函一案，不服合肥市蜀山区人民法院(2019)皖0104行初139号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院审理查明：2018年6月28日，合肥市包河区城市管理行政执法局（以下简称包河城管局）向原合肥市规划局报送《关于对鼎宜混凝土公司（原安徽九九商品混凝土有限公司）混凝土生产基地内相关建设情况提请认定的函》，称“接到群众举报称包河区滨湖新区锦绣大道与华山路交口东南角处，鼎宜混凝土公司（原安徽九九商品混凝土有限公司）的混凝土生产基地内有涉嫌违法建设情况。经我局立案调查，该场地内共有门卫室、生产车间、办公楼、宿舍楼共计十三处建筑物，层数为一层或二层，结构为砖石或活动板房。地标以上建筑面积共计约5152平方米，未能提供相关规划许可手续。依照相关法律规定，向原合肥市规划局就该单位建筑物性质是否构成违法建设进行界定，并提出处理意见或建议。”并附送违法建设认定登记表、现场检查（勘验）笔录及现场照片、询问调查笔录。后原合肥市规划局于2018年7月11日作出合规函（2018）176号《关于对鼎宜混凝土公司混凝土生产基地内相关建设情况的认定复函》，函复主要内容：“提请认定的建筑物位于包河区锦绣大道以南、华山路以东，现状为混凝土搅拌站厂房。该混凝土搅拌站于2009年后建设，建设混凝土、彩钢板和钢架等结构建筑物13处，总建筑面积为5152平方米，未在原合肥市规划局处办理建设工程规划许可手续，属擅自建设行为。上述13处建筑物未取得建设工程规划许可即进行建设，根据《中华人民共和国城乡规划法》、《安徽省城乡规划条例》《合肥市城乡规划条例》等法律法规规定，属违法建设，且属无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，请包河城管局依法查处，并将查处结果告知。”因机构改革，原原合肥市规划局职责并入新组建的合肥市自然资源和规划局。另查，包河城管局向鼎宜混凝土公司作出限期拆除决定，鼎宜混凝土公司不服，提起行政复议及行政诉讼，现诉讼案件在合肥市包河区人民法院审理中。一审法院认为：《合肥市城市管理条例》第十二条第三款规定：城乡规划主管部门对城乡规划的实施进行监督管理，对违法建设进行认定，城市管理行政主管部门应当依法查处。故原合肥市规划局具有对违法建设进行认定的职权。合肥市自然资源和规划局提供包河城管局的现场检查笔录、现场照片、询问调查笔录可以证明案涉的混凝土搅拌站内的13处建筑物未在原合肥市规划局处办理建设工程规划许可手续，未取得建设工程规划许可证。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。《住房和城乡建设部〈关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见〉》第四条规定：“违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。”第七条规定：“第四条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。”综上，原合肥市规划局认定该部分建筑为违法建设，且属无法采取改正措施消除对规划事实影响的情形，事实清楚、适用法律正确。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回鼎宜混凝土公司的诉讼请求。上诉人鼎宜混凝土公司上诉称：一、被上诉人认定上诉人厂房是违法建筑,但是却未经任何法定程序,甚至未直接向上诉人作出,上诉人直至与包河城管局行政复议期间才得知涉案《复函》,被上诉人程序严重违法。一审判决认定了这一事实,但却未认定被上诉人违法,一审判决明显错误。二、被上诉人未提供任何证据证明上诉人厂房属于无法采取措施消除影响的情形,一审判决却认定上诉人厂房属于无法采取措施消除影响的情形,明显错误。《安徽省城乡规划条例》第五十四条对“无法采取措施消除影响的情形”做了进一步的明确:“前款所称未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设,尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的,应当符合下列情形:(一)违法建设工程处于城乡规划确定的建设用地范围内,不影响控制性详细规划或者乡规划和村庄规划实施的;(二)违法建设工程不危害公共卫生、公共安全,不影响基础设施和公共服务设施正常运行的;(三)违法建设工程不违反城乡规划确定的自然资源、生态环境和历史文化遗产保护要求的;(四)违法建设工程未侵犯利害关系人合法权益、造成不良社会影响,或者经过改正后可以消除的。”上诉人厂房完全符合上述情形,完全可以通过改正措施消除影响。被上诉人认为上诉人厂房属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响,但是却未提供任何证据予以证明。在这种情况下,一审判决径直认定上诉人厂房属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形,明显是错误的。综上,一审判决明显错误,请求二审法院：1.撤销(2019)皖0104行初139号行政判决,依法改判或发回重审;2.判决被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费用。被上诉人二审期间未提供新的答辩意见。被上诉人向原审法院提交了以下证据：1、《关于对鼎宜混凝土公司混凝土生产基地内相关建设情况提请认定的函》（包城管函（2018）21号）。2、包河城管局提交的提请认定的材料：包河城管局作出的违法建设认定登记表、合肥市城市管理行政执法现场检查（勘验）笔录、合肥市城市管理行政执法证据材料登记表、合肥市城市管理行政执法询问调查笔录、授权委托书。证明包河城管局接到群众举报鼎宜混凝土公司混凝土生产基地内有涉嫌违法建设情况，经其立案调查后，查明鼎宜混凝土公司案涉建筑未提供相关规划许可手续，于2018年6月28日提请原合肥市规划局对鼎宜混凝土公司建筑物性质是否构成违法建设进行界定。3、《关于对鼎宜混凝土公司混凝土生产基地内相关建设情况的认定复函》。证明原合肥市规划局经过现场查看，并查阅规则档案资料及包河城管局申报材料，于2018年7月11日做出《复函》认定案涉混凝土搅拌站厂房（建设混凝土、彩钢板和钢架等结构建筑物13处）未在原合肥市规划局处办理建设工程规划许可手续，属于违法建设。法律依据：《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，《安徽省城乡规划条例》第三十条，《合肥市城乡规划条例》第三十三条，《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条和第七条，《合肥市城市管理条例》第十二条第三款，《合肥市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第七条。上诉人鼎宜混凝土公司向原审法院提交了以下证据：1、合规函（2018）176号《关于对鼎宜混凝土公司混凝土生产基地内相关建设情况的认定复函》。证明行政诉讼所指向的对象确实存在。2、建设用地规划许可证、建设项目选址意见书、纳税凭证。证明鼎宜混凝土公司厂房建设经过规划部门同意是合法建设、合法经营。以上证据均随案移送本院。经审查，一审法院对证据的审核认定符合法律规定，对一审判决认定的案件事实，本院予以确认。本院认为：《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。合肥市自然资源和规划局提供包河城管局的现场检查笔录、现场照片、询问调查笔录可以证明案涉的混凝土搅拌站内的13处建筑物未在原合肥市规划局处办理建设工程规划许可手续，未取得建设工程规划许可证。《安徽省城乡规划条例》第五十四条第二款规定：“前款所称未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设,尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的,应当符合下列情形:(一)违法建设工程处于城乡规划确定的建设用地范围内,不影响控制性详细规划或者乡规划和村庄规划实施的;(二)违法建设工程不危害公共卫生、公共安全,不影响基础设施和公共服务设施正常运行的;(三)违法建设工程不违反城乡规划确定的自然资源、生态环境和历史文化遗产保护要求的;(四)违法建设工程未侵犯利害关系人合法权益、造成不良社会影响,或者经过改正后可以消除的。”原合肥市规划局在合规函（2018）176号《关于对鼎宜混凝土公司混凝土生产基地内相关建设情况的认定复函》中认定涉案违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，但未能提供充分的事实和法律依据，未能证明涉案建设不符合上述尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形。此外，原合肥市规划局在复函中认为涉案建筑属违法建设，但在适用法律时未明确具体适用的法律条、款、项、目，属于适用法律错误。综上，一审判决认定事实基本清楚，但判决确有不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销合肥市蜀山区人民法院（2019）皖0104行初139号行政判决；二、撤销合肥市自然资源和规划局（原合肥市规划局）作出的合规函（2018）176号《关于对安徽鼎宜商品混凝土有限公司混凝土生产基地内相关建设情况的认定复函》。一、二审案件受理费各50元，由合肥市自然资源和规划局负担。本判决为终审判决。审判长 黄 成审判员 应道荣审判员 李进学二〇二〇年三月二十三日法官助理邓乐书记员丁亚敏附：相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。