浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终9407号 上诉人（原审原告）：殷鸿雁，女，1988年2月26日出生，汉族，住山西省太原市万柏林区。 委托诉讼代理人：王伟，浙江浙杭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：殷小毛，男，1952年2月8日出生，汉族，住山西省太原市万柏林区。 被上诉人（原审被告）：张永生，男，1982年3月4日出生，汉族，住浙江省杭州市拱墅区。 委托诉讼代理人：李德仁、李龙，浙江科文律师事务所律师。 上诉人殷鸿雁因与被上诉人张永生合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院(2019)浙0105民初657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 殷鸿雁上诉请求：撤销原审判决，改判张永生向殷鸿雁返还定金本金40000元并支付违约金200000元，本案诉讼费用由张永生承担。事实和理由：一、殷鸿雁依约向张永生交付合同定金，张永生截止2018年10月6日合同履行期届满时，无法交付车辆，构成违约。二、原审法院认为通过张永生的回复可以看出其当时具备2台车的交付条件，该判断无相关证据予以证实，与事实不符。在2018年10月9日张永生与殷鸿雁父亲的微信聊天记录中，张永生明确表示“现在没车，价格太高”，表明在合同约定的履行期届满之后，张永生依旧明确表达了拒绝履行合同的意思表示，但原审法院对此视而不见。从双方的微信聊天记录中可知，张永生对于合同约定的2台车的交付问题未提及，对于交付的细节及具体操作步骤都未做出具体安排并实施交付，足以证明张永生无车可交，无法履行原订购合同，构成根本违约。三、殷鸿雁未参加从业资格考试的原因是张永生无法提供车辆，殷鸿雁参加考试没有实质意义。从整个交易流程来看，车辆交付是取得资格证的前提条件，前提不具备，后续考试没有意义，故殷鸿雁无过错行为。四、原审法院认为系因殷鸿雁未参加资格考试并取得相关从业人员资格证，导致《定金合同》无法继续履行，该认定是错误的。双方未能继续履行合同的真实原因是由于出租车市场价格上涨，张永生无法将车交付给殷鸿雁，直接导致殷鸿雁参加考试无意义，故张永生先行根本违约，合同目的无法实现时，殷鸿雁拒绝参加考试，没有过错，更不能将2018年10月6日未完成交易归责于殷鸿雁，张永生应承担全部责任。而且，双方签订的《定金合同》中并无明确约定必须先由殷鸿雁考取从业资格证，即殷鸿雁是否取得从业资格证并非张永生向殷鸿雁交付出租车及经营权的前提条件。此外，双方签订的合同第8条也约定若殷鸿雁发生特殊情况，影响过户时间的，可由殷鸿雁另找朋友先行过户。双方在电话中也谈及了该相关内容，进一步说明殷鸿雁是否参加考试、取得从业资格证并不能导致双方之间的合同无法继续履行。五、原审法院认定张永生代殷鸿雁提交了车辆运输证申请，完成了注册信息的填写，并为殷鸿雁预约了考试日期，该认定是错误的。上述情况均系张永生在诉讼过程中的单方陈述，准考证等材料亦仅是复印件，张永生无任何证据证明其已经提前告知了殷鸿雁的准确考试时间，原审法院仅凭推测认定上述事实，缺乏依据。且从微信记录可以反映出，张永生仅在考试前一天告知殷鸿雁第二天准备考试，明显有违常理。六、张永生负有先履行义务，由于张永生未按约履行合同相关义务、未在合同约定的期限内交付车辆，经殷鸿雁多次催告，张永生依然明确表示无法履行，张永生已经丧失商业信誉，殷鸿雁有权行使不安抗辩权。七、原审法院认定因政策等不可抗力因素不属违约，可以适当延后，属认定事实不清，适用法律错误。原审法院所谓的考试时间安排属于政府相关职能部门的工作进度问题，并无相关证据证明，且这种情形并非法律范畴内的不可抗力。即使由于政府相关职能部门的工作进度问题导致考试时间晚于合同约定的履行期，张永生也应早已知晓，应及时通知身处异地的殷鸿雁，并给予殷鸿雁必要的在途时间，以确保殷鸿雁能准时参加考试。八、殷鸿雁不存在任何的违约行为，张永生严重违约，殷鸿雁有权选择适用违约金条款，要求张永生按照合同约定支付违约金。 被上诉人张永生在二审期间辩称：一、本案未能完成交易过户的原因应归责于殷鸿雁。1、双方在签订《定金合同》时，张永生及通过中间人也都明确告知殷鸿雁车辆（含经营权）过户必须具备从业资格证，在正式交易时需要有资格证才能完成正式交易。2、根据杭州市人民政府关于深化出租汽车行业改革的指导意见，出租汽车经营权的转让应当进入杭州产权交易所，受让方须符合出租汽车经营准入条件或持有出租汽车从业人员资格证。双方欲要完成车辆（含经营权）过户，殷鸿雁也必须要取得资格证。殷鸿雁欲从张永生处购买车辆（含经营权），是预先准备从事经营活动的，故对政府的相关政策应该是知情的。3、《定金合同》签订次日，张永生就已为殷鸿雁提交了资格审核申请，积极履行过户事宜的义务。由于政府相关职能部门工作进度等因素，申请预约的考试时间为2018年10月22日，虽然超出《定金合同》的交易截止时间，但责任不能归责于张永生。在此期间，殷鸿雁也未要求张永生办理过户手续并交付车辆，也没有按合同第8条约定找朋友代为先行过户。再根据合同第1条的约定也不属于张永生违约，但可以适当延后。在一审审理过程中，张永生明确表示只要殷鸿雁重新参加考试取得从业资格后，愿意继续履行合同，但殷鸿雁不同意。因此，双方未能完成车辆（含经营权）交易过户的原因在于殷鸿雁未能取得从业资格证，责任归责于殷鸿雁。二、本案的违约方是殷鸿雁，非张永生。1、关于通知殷鸿雁考试时间问题。从业资格证报名资格审核申请，都是用殷鸿雁的手机号申请注册，考试预约成功当天张永生及张永生的员工其实已通过电话、微信（见殷鸿雁与张永生员工杨娇微信聊天记录证据）告知了殷鸿雁。殷鸿雁于2018年10月9日微信上问张永生：“考资格证考什么，有没有资料能否给发过来看一下，做一下准备好吗？”。张永生于2018年10月21日即考前一天微信询问殷鸿雁是否到杭州。由此可知，殷鸿雁是对考试时间是知情的。因此，一审法院对该事实的认定并无不当。2、关于车辆交付条件问题。结合张永生与殷小毛的整个微信聊天记录上看，张永生当时完全可满足交易两台车辆（含经营权）的交易条件，且张永生也愿意将自己的两辆车过户给殷鸿雁，并没有拒绝履行合同的意思表示，且在一审过程中我们明确表示只要殷鸿雁有从业资格证，我们愿意履行合同。故殷鸿雁该部分的上诉事实与理由，均不能成立。张永生在《定金合同》签订后，也在积极履行相应义务，但由于殷鸿雁未能参加考试，从而无法取得从业资格证，也未能按合同约定找朋友代为先行过户，致使合同无法继续履行，并结合第一条答辩意见，过错责任在于殷鸿雁，本案的违约方是殷鸿雁，非张永生。综上，请求二审依法驳回殷鸿雁的上诉请求，维持原判。 殷鸿雁向一审法院起诉请求：1、请求判令解除殷鸿雁、张永生双方签订的《购买出租车（含经营权）定金合同》；2、请求判决张永生向殷鸿雁支付违约金200000元（定金20000元×2辆×5倍）；3、请求判令张永生向殷鸿雁支付定金本金40000元。4、请求张永生承担本案诉讼费用； 一审法院认定事实：2018年9月6日，甲方张永生与乙方殷鸿雁订立了《定金合同》二份，两合同均约定：1.甲乙双方约定于2018年10月6日前交易浙AT新本悦动油汽出租车（含经营权），任何一方在约定时间内未完成交易，视为违约。政府政策等不可抗力因素不属违约，可以适当延后。2.交易价格为人民币340000元整，随车剩余保险及公司所交管理费用包含在内。3.交付购买出租车（含经营权）的定金为人民币20000元整。4.定金交付后，买卖双方不得退车或退款，甲方需保证车辆（含经营权）没有抵押贷款，没有未完结事故及重大违章。如双方在约定的时间内有违约情况，完成不了车辆（含经营权）的过户，违约金额为交付定金的伍倍计算付给对方。5.双方在杭交所签订《杭州市客运出租汽车经营权转让合同》后此《定金合同》则由双方当场撕毁，本合同自动作废，车辆交易以《杭州市客运出租汽车经营权转让合同》为准，同时定金金额全数充入《杭州市客运出租汽车经营权转让合同》的车款总金额当中。双方约定杭交所平台走账20000元整。6.此《定金合同》签署成功后，甲方必须在乙方的监督下对车辆进行封存，随车手续保管完整，乙方对约定的购车时间、付款方式，金额准备充足，如任何一方在约定的时间内完成不了《杭州市客运出租汽车经营权转让合同》的签署，视为违约。7.甲乙双方在杭州市产权交易所所签署完成《杭州市客运出租汽车经营权转让合同》之后，所有保证金及购车款全数打入杭州市产权交易所的指定账户，一方可将车辆及车辆所有手续接收并营运。营运过程当中出现的纠纷及违章在《杭州市客运出租汽车经营权转让合同》有特别约定。8.甲乙双方在合同第1条约定的时间前，若乙方发生特殊情况，影响过户时间，可由乙方另找朋友代为先行过户，不属违约。9.双方约定封存车辆时间以签订本合同为准，签订时间之前所有违章事故归甲方承担，之后的由归乙方承担。因其他情况未封存车辆的可忽略此条。10.此合同一式二份，签字按手印并生效，双方若发生争议，由车辆所在地法院裁定。甲、乙双方在订立《定金合同》的过程中，张永生曾向殷鸿雁承诺其会包办缴纳过户费等在内的全部过户手续。 《定金合同》签订当日，殷鸿雁父亲殷小毛通过支付宝向张永生转账合计5万元；次日，殷小毛以同样方式向张永生转账合计3万元。经殷小毛出具《代付款声明》确认，上述款项中的4万元是殷小毛替殷鸿雁支付的购买出租车（含经营权）《定金合同》中约定的定金。次日当天，张永生即代殷鸿雁在浙江政府服务网上提交了车辆运输证申请，并完成相应的注册信息填写。经张永生预约，殷鸿雁报名的“巡游和网络预约出租汽车驾驶员证”考试日期定为2018年10月22日。考试当天，殷鸿雁并未参加上述考试。对此，殷鸿雁对未参加考试的原因解释如下：第一，张永生于2018年10月21日考试前一天下午才通知殷鸿雁，根本来不及赶往杭州参加第二天的考试。第二，直到2018年10月18日，张永生尚不具备包括案涉2台车辆在内的共计4台车辆的交付条件。第三、当时已经远远超过了《定金合同》约定的完成交易的时间，即2018年10月6日前，故张永生已构成根本违约。 2018年10月9日，殷小毛通过微信向张永生询问包括案涉车辆（2台）在内的共计4台车的到货时间、资格证考试资料等问题。针对车辆的到货时间问题，通过张永生的回复可以看出其当时已经具备了2台车辆的交付条件。 根据《杭州市人民政府关于深化出租汽车行业改革的指导意见》（杭政函﹝2015﹞158号）第（十）条的规定，出租汽车经营权转让交易应当进入杭州产权交易所（平台），受让方须符合出租汽车经营准入条件或持有出租汽车从业人员资格证；单独转让经营权的，应按照杭州市小客车限牌政策的规定处臵相应车辆。本次改革完成后，新投放的出租汽车经营权不得转让。 另，张永生主张合同签订当日，曾明确告知过殷鸿雁车辆（含经营权）过户必须具备从业资格证，且从业证资格证须殷鸿雁自身通过考试取得。殷鸿雁对于车辆（含经营权）过户须取得从业资格证并无异议，但其认为张永生向其承诺的包办所有的过户手续已经包含从业资格证的取得等事项。 审理中，张永生表示只要殷鸿雁重新参加考试取得资格后，其愿意继续履行合同。但经原审法院释明，殷鸿雁仍坚持解除合同等诉讼请求不变。 一审法院认为，案涉车辆未能完成交易过户的原因以及相应的违约方的问题，构成本案主要的争议焦点。 一、自2018年9月6日双方签订《定金合同》至合同约定的交易最后截止时间2018年10月6日期间内：一方面，张永生为殷鸿雁申请预约的考试时间为2018年10月22日，虽然已经超出了《定金合同》的交易截止时间，但资格审核的通过时间以及考试时间的安排均是相关职能部门的工作进度问题，不能归责于张永生。因为张永生于2018年9月7日就已经为殷鸿雁提交了资格审核申请，可见其在积极履行承诺的包办过户事宜的义务。另一方面，《定金合同》约定的截止日即2019年10月6日前，殷鸿雁既未要求张永生办理过户手续并交付车辆，在其不具备从业资格的情况下，也无按照《定金合同》约定的另找朋友代为先行过户的意思表示。再者，根据相关政策的规定，出租汽车经营权转让交易应当进入杭州产权交易所（平台），受让方须符合出租汽车经营准入条件或持有出租汽车从业人员资格证。可见，双方欲完成案涉车辆（含经营权）的过户和交易，需殷鸿雁取得从业人员资格证。从本案查明的事实来看，《定金合同》签订当日，经张永生的告知，殷鸿雁对此是明确知晓的。故，双方未能在《定金合同》约定的时间内完成案涉车辆交易的原因在于殷鸿雁尚未取得从业人员资格证。根据殷鸿雁与张永生在《定金合同》第一条“案涉车辆完成交易的时间为2018年10月6日前；政府政策等不可抗力因素不属违约，可以适当延后”的约定，不属违约。双方完全可以在殷鸿雁取得从业人员资格后继续履行合同，以完成案涉车辆的交易。 二、在超过了《定金合同》约定的交易时间后，殷鸿雁于2018年10月9日尚在要求张永生提供资格证考试的资料，并询问包括案涉车辆在内的4台车的到货时间问题，这充分表明在超过了双方约定的交易截止日后，殷鸿雁愿意继续履行《定金合同》。但2018年10月22日考试当天，殷鸿雁并未参加考试。针对殷鸿雁主张的未参加考试的三个原因，原审法院认为，第一、关于张永生何时通知殷鸿雁考试时间问题。审理中，张永生主张在考试预约成功当天即通过电话告知了殷鸿雁具体的考试时间（2018年10月22日），但未得殷鸿雁认可。原审法院认为，虽然张永生未能提供其已经提前通知殷鸿雁的证据，但从殷鸿雁于2018年10月9日要求张永生提供考试资料以及张永生于2018年10月21日即考试前一天通过微信询问殷鸿雁是否到杭州的事实来看，张永生已经提前通知了殷鸿雁考试时间的盖然性较高，符合日常生活经验的一般逻辑，故原审法院对于张永生的该项主张予以采信。第二、关于张永生有无车辆以保障《定金合同》得以履行的问题。从张永生与殷小毛的聊天记录可以认定，张永生当时可以满足2台车辆（含经营权）的交易条件，能否提供另外2台车辆进行交易与本案无关。第三、关于张永生承诺的包办所有过户事宜是否包括代殷鸿雁考试从而取得从业人员资格的问题。殷鸿雁主张张永生承诺的包办所有过户事宜包括使其取得从业人员资格。对此，张永生认为根据相关政策，从业人员资格的取得必须由殷鸿雁本人参加考试取得，不可能由他人代而为之，其承诺的包办过户事宜中仅指代为申请并预约考试。结合殷鸿雁要求张永生提供考试资料的事实，可以证明殷鸿雁对于通过考试才能取得从业人员资格也是明确知晓的。故原审法院采纳张永生的抗辩意见。 综上，殷鸿雁未在2018年10月22日考试当天参加考试，以取得相关从业人员资格证，致使《定金合同》无法继续履行，并完成案涉车辆的交易。其过错不在张永生。且经原审法院释明后，殷鸿雁不愿意重新参加考试以取得资格后再行履行合同。因此，双方未于2018年10月6日完成交易不可归责于张永生。故殷鸿雁诉请张永生支付违约金20万元，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。关于定金能否退还的问题，根据《定金合同》的约定，定金交付后，买卖双方不得退车或退款。依据定金罚则，殷鸿雁诉请张永生退还定金4万元，原审法院亦不予支持。至于殷鸿雁诉请解除双方合同之主张，因张永生表示同意，原审法院尊重当事人对其权利的处分意见并予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十三条、第九十四条、第一百一十五条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除殷鸿雁与张永生订立的《购买出租车（含经营权）定金合同》（二份）。二、驳回殷鸿雁其他诉讼请求。案件受理费4900元，减半收取2450元，由殷鸿雁负担。 二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 本院二审查明的事实和原审法院查明的事实一致，予以确认。 本院认为，本案的争议焦点系案涉《定金合同》无法继续履行的违约主体认定问题。殷鸿雁在诉讼过程中认为，导致案涉《定金合同》无法继续履行并最终解除的根本原因系张永生存在无法按约交付车辆的违约行为，由此导致殷鸿雁失去参加出租车经营人员从业资格考试的实质性意义，张永生应承担相应的违约责任。本院经审查后认为，根据案涉《定金合同》第6条及第8条的约定可知，在案涉《定金合同》签订后至双方在杭州市产权交易所签署完成《杭州市客运出租车经营权证转让合同》及所有保证金、购车款全数打入杭州市产权交易所指定账户之前，仅是对案涉交易车辆进行封存，尚无须对案涉车辆进行实物交接。同时，殷鸿雁在签订案涉《定金合同》时对于其作为出租汽车经营权转让交易的受让方，须符合出租汽车经营准入条件或持有出租汽车从业人员资格证的政策要求是清楚的，同时双方在《定金合同》第1条中对于因政府政策原因可适当延长的约定亦是清楚的。故在殷鸿雁取得从业资格证并在双方完成相关正式交易手续之前，张永生尚无须对交易车辆进行实物交付。现因政府职能部门确定的殷鸿雁从业资格证的考试时间晚于双方《定金合同》约定的履行期的事实是清楚的，殷鸿雁在超出合同履行期之后亦曾向张永生索要相关考试资料，说明殷鸿雁对于合同履行期延后的情况是知晓并同意的。而从双方微信记录中，张永生虽然提出了出租车市场价格上涨的问题，但可以反映出其具备履约能力，也未明确表示拒绝履行案涉《定金合同》，且当时殷鸿雁尚未取得从业资格证，案涉交易车辆尚未至实际交付阶段，结合张永生在诉讼过程中多次表示若殷鸿雁参加考试并取得从业资格证书，其仍愿意继续履行案涉《定金合同》的事实，本院认为，殷鸿雁缺乏有效证据证明张永生将来有可能无法交付案涉交易车辆情形，殷鸿雁以此为由认为张永生存在违约行为并进而行使不安抗辩权，主张解除案涉合同的依据尚不充分。原审法院在审理过程中曾就案涉《定金合同》仍存在继续履行基础的事实向殷鸿雁进行了释明，但殷鸿雁坚持要求解除合同，故根据前述分析，在殷鸿雁解除合同依据不充分的情况下，原审法院驳回殷鸿雁提出的要求张永生返还定金并承担违约金的诉讼请求，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4900元，由上诉人殷鸿雁负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 丹 审判员 祖 辉 审判员 朱晓阳 二〇二〇年三月十八日 书记员 林叶红