四川省宜宾市叙州区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川1521刑初66号 公诉机关四川省宜宾市叙州区人民检察院。 被告人刘永剑，男，1995年7月3日生于四川省泸县，汉族，初中文化，务农，住四川省泸县。因涉嫌犯非法利用信息网络罪，于2018年10月31日被刑事拘留，同年11月28日变更强制措施为取保候审。 被告人陈光能，男，1991年11月18日生于云南省文山壮族自治州广南县，汉族，初中文化，务农，住云南省文山壮族苗族自治州广南县。因涉嫌非法利用信息网络罪，于2018年11月18日被刑事拘留，同年11月28日变更强制措施为取保候审。 四川省宜宾市叙州区人民检察院以宜叙检诉刑诉〔2020〕50号起诉书指控被告人刘永剑、陈光能犯非法利用信息网络罪，于2020年3月23日向本院提起公诉。本院依法适用速裁程序，于2020年3月31日公开开庭审理了本案。四川省宜宾市叙州区人民检察院指派检察员杜江出庭支持公诉，被告人刘永剑、陈光能到庭参加了诉讼。现已审理终结。 四川省宜宾市叙州区人民检察院指控，2018年3月，被告人刘永剑在重庆市廖洪（另处）处得知可以通过短信群发器发送违法短信获取暴利。被告人刘永剑便在网上购买“乐卡”短信群发器4台、笔记本电脑2台及电话卡、银行卡等作案工具。自2018年3月至7月先后在泸州市龙马潭区和重庆市沙坪坝区租房内，由被告人刘永剑在网上接单后，伙同被告人陈光能从事涉赌、刷单类短信的群发行为从中盈利；同年7月至8月二人在宜宾市叙州区租房内，由被告人刘永剑再次在网上购买了4台“乐卡”短信群发器（共8台），由刘永剑在网上接单后，伙同被告人陈光能从事涉赌、刷单类短信群发行为。其中一条短信有六分钱盈利，刘永剑提成5分，陈光能提成1分（到宜宾后被告人陈光能提成2分）。被告人刘永剑、陈光能共短信群发发送涉赌、刷单类短信共上百万条，刘永剑获利约15万元，陈光能获利约4万余元。2018年10月30日公安机关将被告人刘永剑抓获，当场扣押刘永剑银行卡16张、Ｋ宝Ｕ盾2个、手机卡2191张、“乐卡机”8台、笔记本电脑2台等作案工具。同年11月1日陈光能到公安机关投案自首。到案后二被告人均如实供述其犯罪事实。2018年11月27日，被告人刘永剑、陈光能分别退缴违法所得人民币15万元和4万元。 二被告人对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，并自愿认罪认罚。 上述事实，被告人刘永剑、陈光能在开庭审理过程中亦无异议，且有报案笔录、受案登记表、立案决定书及告知书，抓获说明，现场勘验笔录、现场图、现场照片，微信聊天记录及截图，转账记录，扣押决定书及笔录、清单，情况说明，顺风快递数据信息，电子数据现场提取笔录，房屋租赁合同，辨认笔录，视听资料，四川省政府非税收入一般缴款书，公安机关情况说明，证人赵某、曹某、张某、黎某、王某、曾某、陈某1、何某、陈某2、袁某1、袁某2、范某的证言，同案人文科、陈银旭、谢彭杰、尹长林、赵光洪、廖洪的供述，被告人刘永剑、陈光能的供述及户籍信息等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人刘永剑、陈光能共同利用信息网络，为他人实施犯罪活动发布信息，从中牟利，二人违法所得数额均达人民币一万元以上，情节严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之一和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，构成了非法利用信息网络罪，应处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。公诉机关指控罪名成立，适用法律正确。被告人刘永剑在共同犯罪中起主要作用，系主犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第四款之规定，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人陈光能在共同犯罪中起次要和辅助作用，是从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，应当从轻、减轻处罚。被告人陈光能在案发后主动投案，如实供述其罪行，是自首，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，可以从轻或者减轻处罚；被告人刘永剑到案后，如实供述其罪行，是坦白，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。二被告人自愿认罪认罚，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，可以从宽处理。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，对公安机关扣押在案的（未随案移送）被告人刘永剑、陈光能退缴的违法所得人民币共计十九万元予以没收，上缴国库；作案工具银行卡16张、K宝U盾2个、手机卡2191张、“乐卡机”8台、笔记本电脑2台予以没收，由扣押机关依法处置。 综上，根据被告人刘永剑、陈光能犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，结合其认罪态度，悔罪表现。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之一，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条，第五十三条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条第（五）项之规定，判决如下： 一、被告人刘永剑犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。罚金限判决生效后十日内缴纳。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 二、被告人陈光能犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。罚金限判决生效后十日内缴纳。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 三、被告人刘永剑、陈光能退缴的违法所得人民币共计十九万元予以没收，上缴国库；扣押在案的银行卡16张、K宝U盾2个、手机卡2191张、“乐卡机”8台、笔记本电脑2台等作案工具予以没收，由扣押机关依法处置。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省宜宾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审判员 高 红 二〇二〇年三月三十一日 书记员 高焕文 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百八十七条之一利用信息网络实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金： (一)设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的； (二)发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的； (三)为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。 有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻； (二)有悔罪表现； (三)没有再犯罪的危险； (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》 第十条非法利用信息网络，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十七条之一第一款规定的“情节严重” （五）违法所得一万元以上的