江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏01民终11198号上诉人（原审原告）：邵新宇，男，1971年8月6日出生，汉族，住江苏省南京市建邺区。委托诉讼代理人：吴伟，江苏金长城律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄金巍，江苏金长城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京拉索罗商贸有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区牌楼巷47号星月大厦709室。法定代表人：吉晓敏，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：上海亚塑实业有限公司，住所地上海市金山区枫泾镇环东一路65弄11号1159室。法定代表人：董爱平，该公司总经理。委托诉讼代理人：董庚，北京盈科（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴芳，北京盈科（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海棨森实业有限公司，住所地上海市松江区九亭镇伴亭路488号4幢5层508室。法定代表人：马可欣。上诉人邵新宇因与被上诉人南京拉索罗商贸有限公司（以下简称拉索罗公司）、上海亚塑实业有限公司（以下简称亚塑公司）、上海棨森实业有限公司（以下简称棨森公司）产品销售者责任纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初9006号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人邵新宇的委托诉讼代理人吴伟、黄金巍，被上诉人拉索罗公司的法定代表人吉晓敏，被上诉人亚塑公司的委托诉讼代理人董庚到庭参加诉讼。被上诉人棨森公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邵新宇上诉请求:1.依法改判或发回重审；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定“上诉人与拉索罗公司双方存在恶意串通，由此上诉人与拉索罗公司的买卖合同无效”错误。上诉人作为拉索罗公司的股东只负责公司战略决策，并没有参与公司具体经营管理，因此对涉案产品暂停销售情况并不了解。上诉人作为个人为生活消费购买拉索罗公司产品，应属消费者。案涉产品属于保健食品，上诉人有一定经济实力，大量购买也符合生活常理，上诉人提供了购买产品的发票以及银行流水，且拉索罗公司也认可该笔交易。上诉人与拉索罗公司的交易真实有效，不存在恶意串通情形，其形式及内容均未违反法律、法规的禁止性规定，应属合法有效。2.一审法院认定“上诉人要求确认产品不合格的诉讼请求不予理涉”错误。本案是产品销售者责任纠纷，应当审查案涉产品是否为不合格产品，这关系到本案后续实体处理。如果案涉产品存在质量缺陷，被上诉人才应承担相应责任。上诉人提供了一系列证据证明案涉产品无论是产品来源还是产品本身均涉嫌违法。冬虫夏草、牛樟菇并非普通食品原料，不能作为食品原料生产食品。案涉产品使用了非食品原料冬虫夏草菌丝体、牛樟菇作为配料，违反了食品安全法的规定。2015年7月28日，国家质检总局《关于进一步规范进口食品、化妆品检验检疫证单签发工作的公告》规定，对进口食品……签发“入境货物检验检疫证明”，不再签发“卫生证书”。而案涉产品《卫生证书》记载的时间为2015年11月28日。案涉产品的报关手续涉嫌造假。因此，案涉产品应属不合格产品，被上诉人应承担相应赔偿责任。拉索罗公司辩称，不认可一审判决，同意上诉人的上诉意见，拉索罗公司愿意承担10倍赔偿。亚塑公司辩称，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。棨森公司未作答辩。邵新宇向一审法院起诉请求：1.确认拉索罗公司、亚塑公司、棨森公司销售的产品为不合格产品；2.拉索罗公司接受退货并退款10113.5元；3.拉索罗公司、亚塑公司、棨森公司向邵新宇支付赔偿金101135元。一审法院认定事实：邵新宇和吉晓敏系拉索罗公司股东，分别持股90%和10%，工商登记显示吉晓敏是拉索罗公司的法定代表人和执行董事，邵新宇是拉索罗公司的总经理。长庚生物科技股份有限公司是冬虫夏草菌丝体纯液和牛樟菇口服液的生产商，棨森公司是进口商，亚塑公司是中国总代理商。冬虫夏草菌丝体纯液包装上注明的配料为冬虫夏草菌丝体萃取液、纯水，牛樟菇口服液包装上注明的配料为牛樟菇液态发酵菌丝体萃取液、牛樟菇固态发酵菌丝体萃取液、牛樟菇段木栽培子实体萃取液、纯水。2016年，亚塑公司与拉索罗公司签订《产品代理合约书》，约定亚塑公司授权拉索罗公司对冬虫夏草菌丝体纯液和牛樟菇口服液在中国大陆地区互联网线上、江苏区线下区域总代理的销售和推广；拉索罗公司在其销售渠道的销售价格应执行亚塑公司规定的价格，未经同意擅自定价销售，亚塑公司有权随时解除合作合约，如果在许可范围内自行调整区域零售价格必须进行报备，许可后才能实施；冬虫夏草菌丝体纯液30支装每盒的供货价为495元，售价为1650元，牛樟菇口服液30支装每盒的供货价为504元，售价为1680元；合同有效期限自2016年7月1日至2019年6月30日等等。合同签订后，拉索罗公司将涉案产品在南京医药百信药房有限责任公司在天猫网络购物平台设立的“百信大药房旗舰店”进行销售。2016年10月20日，案外人窦海涛以1650元的价格在“百信大药房旗舰店”购买冬虫夏草菌丝体纯液一盒，后窦海涛将南京医药百信药房有限责任公司和棨森公司起诉至上海市闵行区人民法院，认为冬虫夏草菌丝体纯液使用了非食品原料冬虫夏草菌丝体作为配料，违反了《中华人民共和国食品安全法》的规定，故要求退货并退还货款1650元，赔偿16500元。2016年12月20日，双方在法院达成调解协议，窦海涛退货，南京医药百信药房有限责任公司和棨森公司补偿窦海涛14130元，窦海涛撤回起诉。2016年12月15日，拉索罗公司销售负责人耿晓华与吉晓敏QQ聊天中陈述“现在不要做了，把这些问题先处理好再定”，吉晓敏回复“现在只做展示的”；2017年1月12日，耿晓华因发现天猫上仍有产品展示信息，将截图通过QQ发给吉晓敏并询问“吉总，这个是你们做的吗”，吉:“这个是我们之前谈的商家”，耿:“没有下架吗”，吉:“放心，没有货的，这个只是之前做店铺，开系统的测试，不会有销售的”，耿:“好的，我是觉得方便下架就先下架吧，等这些事情处理完再说”。2017年3月28日，拉索罗公司向邵新宇开具购买9盒冬虫夏草菌丝体纯液和8盒牛樟菇口服液总金额为10113.5元的增值税发票，2017年4月26日，邵新宇向拉索罗公司汇款20000元，邵新宇陈述20000元中的部分款项是用于支付上述货款。一审法院认为，亚塑公司销售负责人与吉晓敏的聊天记录可以证实，因涉案产品是否符合《中华人民共和国食品安全法》的规定引起消费者起诉要求赔偿，亚塑公司在2016年12月通知拉索罗公司暂停销售涉案产品，邵新宇作为拉索罗公司的控股股东和经理理应知道该情况。邵新宇在此情形下仍继续购买数量较多、金额较大的产品，拉索罗公司仍继续出售，并以与起诉消费者相同的事由提起本次诉讼，故双方存在恶意串通，损害第三人利益的故意，由此邵新宇与拉索罗公司的买卖合同无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，故邵新宇将货物退还拉索罗公司，拉索罗公司将货款退还邵新宇。关于邵新宇要求确认产品不合格的诉讼请求，因不属于民事诉讼确认之诉的范围，不予理涉，邵新宇可以向相关的行政管理部门反映问题。棨森公司经法院传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案依法缺席判决。一审法院判决：一、邵新宇于判决生效之日起五日内向南京拉索罗商贸有限公司退还购买的9盒冬虫夏草菌丝体纯液和8盒牛樟菇口服液，南京拉索罗商贸有限公司于判决生效之日起五日内退还邵新宇10113.5元；二、驳回邵新宇的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。邵新宇提供上海市松江区市场监督管理局的沪监管松不处字（2019）第272019003674号不予行政处罚决定书复印件，以证明案涉产品违反了食品安全法，属于不合格产品。拉索罗公司质证认为，不予行政处罚决定书的原件在拉索罗公司，对真实性认可，对上诉人的证明目的也认可，涉案商品是不合格产品。亚塑公司质证认为，案涉产品是合格产品，该决定书最后一页并没有加盖上海市松江区市场监督管理局的印章，对真实性不认可。假设这个决定书是真实的，也与本案缺少关联性，本案是产品销售者责任纠纷案件，行政处罚决定书是具体的行政行为，与本案没有必然的法律关系。该决定书载明的当事人是棨森公司，亚塑公司自始至终没有参与到这个行政处罚程序中去，因此对该份决定书所查明的事实得出的结论持保留意见。棨森公司未到庭质证。经审查，沪监管松不处字（2019）第272019003674号不予行政处罚决定书加盖有上海市松江区市场监督管理局公章，对该决定书的真实性，本院予以确认。经审理查明，一审法院认定事实，除了耿晓华为亚塑公司的销售负责人，并非拉索罗公司的销售负责人外，其余认定事实属实，本院予以确认。经查阅一审卷宗，拉索罗公司于2017年3月28日向邵新宇开具的增值税发票载明：冬虫夏草菌丝体纯液（30支）每盒单价493.59元，9盒金额4442.31元。牛樟菇口服液（30支）每盒单价525.21元，8盒金额4201.71元。加上17%的税率，合计总金额为10113.5元。上述事实，有产品外包装、增值税发票、产品代理合约书、QQ聊天记录、起诉状、调解协议、不予行政处罚决定书以及当事人陈述等证据，予以证明。二审中，本案的争议焦点为：上诉人邵新宇主张拉索罗公司、亚塑公司、棨森公司退还货款并支付十倍赔偿金的请求应否得到支持。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第七条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”第一百五十四条规定：“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”本案中，上诉人邵新宇系被上诉人拉索罗公司持股90%的大股东，并担任该公司总经理。根据亚塑公司销售负责人耿晓华与拉索罗公司法定代表人吉晓敏于2016年12月15日的QQ聊天记录可知，亚塑公司要求拉索罗公司暂停销售案涉产品。2017年1月12日，耿晓华再次要求吉晓敏将案涉产品下架，停止销售。吉晓敏也明确表示“不会有销售的”。但2017年3月28日，拉索罗公司向邵新宇开具购买9盒冬虫夏草菌丝体纯液和8盒牛樟菇口服液总金额为10113.5元的增值税发票。该发票显示冬虫夏草菌丝体纯液（30支）的销售价为493.58元/盒，此价格与《产品代理合约书》约定的冬虫夏草菌丝体纯液30支装供货价495元/盒，销售价1650元/盒，明显不符，也违背交易惯例。且2017年3月28日邵新宇并未付款，邵新宇于2017年4月26日向拉索罗公司汇款20000元，其陈述系支付上述货款，但与上述发票金额不符，其也未作出合理解释。邵新宇上诉认为其作为拉索罗公司的股东只负责公司战略决策，并没有参与公司具体经营管理，对案涉产品暂停销售情况并不了解，但邵新宇在拉索罗公司的职务为总经理，此上诉意见与常理不符。即使邵新宇确实不知，在亚塑公司明确通知拉索罗公司暂停销售案涉产品的情况下，拉索罗公司擅自销售案涉产品的法律后果，应由拉索罗公司自行承担。二审中，拉索罗公司愿意承担10倍赔偿，是其自行权利处分行为，本院不予处理。邵新宇在案涉产品已被暂停销售情况下，并未通过正常销售渠道购买，未付款而取得购物发票，且价格明显不合理，一审法院认定上诉人邵新宇与被上诉人拉索罗公司存在恶意串通，损害第三人利益的故意，并无不当。关于邵新宇要求确认案涉产品不合格的上诉意见，因亚塑公司已经明确通知拉索罗公司暂停销售案涉产品，主观上不具有销售案涉产品的意思表示，即案涉产品并非待售的商品，对其是否合格，不属于本案审理范围，本院不予处理。综上所述，邵新宇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2525元，由上诉人邵新宇负担。本判决为终审判决。审判长  赵珺珉审判员  胡庆东审判员  陈礼苋二〇二〇年三月十二日书记员  陈思羽