山东省高级人民法院行 政 判 决 书（2020）鲁行终10号上诉人（原审原告）青岛金街购物广场有限公司，住所地青岛市市南区香港中路76号甲。法定代表人高承山，董事长。委托代理人张泽清，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）青岛市市南区人民政府，住所地青岛市市南区宁夏路286号。法定代表人高健，区长。委托代理人张庆华，山东北极之星律师事务所律师。委托代理人吕世萍，山东北极之星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）青岛市自然资源和规划局（原青岛市规划局），住所地青岛市市南区香港西路55号。法定代表人姜德志，局长。委托代理人张大志，该局工作人员。委托代理人丛凡力，北京大成（青岛）律师事务所律师。原审第三人青岛市市南区人民防空办公室，住所地青岛市市南区宁夏路286号。法定代表人钮本兵，主任。委托代理人苏姗，山东北极之星律师事务所律师。原审第三人青岛澳华投资发展有限公司，住所地青岛市市南区岳阳路10号8号楼4层。法定代表人孙童金，董事长。委托代理人高承山，男，1968年3月22日出生，汉族，住青岛市，系该公司的股东及总经理。上诉人青岛金街购物广场有限公司（以下简称金街公司）与被上诉人青岛市市南区人民政府（以下简称市南区政府）、青岛市自然资源和规划局（以下简称市自规局）及原审第三人青岛市市南区人民防空办公室（以下简称市南区人防办）、青岛澳华投资发展有限公司（以下简称澳华公司）因履行法定职责一案，不服青岛市中级人民法院作出的（2019）鲁02行初87号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，向各方当事人送达了受理案件或者应诉通知书、合议庭成员告知书以及《二审行政案件诉讼要素表》，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：1、2003年5月28日，青岛市人防办与青岛澳华首创投资管理有限公司(乙方，以下简称澳华首创公司)签订《投资合作意向书》，约定甲方青岛市人防办拟在东海路至漳州路步行街地下建设东海路人员掩蔽工程，并已在上级主管部门申请立项。经双方协商，由双方共同投资建设该工程香港路至东海路之间的部分。由甲方青岛市人防办负责办理工程报批等手续，乙方澳华首创公司协助。2003年6月16日，青岛市人防办印发青人防办字〔2003〕67号《关于建设东海路人员掩蔽工程的批复》，对澳华首创公司批复如下：同意你公司与我办共同投资建设东海路人员掩蔽工程东海路至香港路之间部分……请你公司按照人防工程建设程序抓紧进行该项目的前期准备，尽快开工建设。2004年9月13日，国家人民防空办公室作出《关于青岛市东海路人员掩蔽工程可行性研究报告的批复》(〔2004〕国人防办字第283号)，对山东省人民防空办公室批复：鲁防办字〔2004〕102号请示悉，同意青岛市东海路人员掩蔽工程项目可行性研究报告，工程总建筑面积32350平方米。其中，南区建筑面积13915平方米，防护等级6级……。2、2008年3月26日，青岛市人防办制作《关于湛山广场和佳世客人防平战结合工程的会议纪要》，其中关于佳世客步行街项目，项目前期工作同，由市南区政府负责推进，地下空间按两层开发建设。考虑项目前期工作已进入初步设计阶段，为避免重复审批可采用负二层按批准的防护要求建人防工程的方式进行建设，其中项目南段仍按原市人防办对澳华首创公司批复的青人防办字〔2003〕67号《青岛市人防办关于建设东海路人员掩蔽工程的批复》意见执行……。2008年6月26日，青岛市人防办制作《东海路人员掩蔽工程会议纪要》，其中纪要如下：市人防办委托市南区人防办与工程南段的投资人签订该项目的建设服务管理合同，以利项目南北两段工程建设的协调和同步。合同签订以及相关事宜，市南区人防办须向青岛市人防办进行备案。2008年7月3日，青岛市人防办制作青防工字〔2008〕31号《关于同意东海路人员掩蔽工程变更设计的批复》，对市南区人防办批复如下：原则同意将东海路人员掩蔽工程原批准地下一层的方案变更为地下两层。方案经专家及相关部门充分论证评审后实施……。3、2008年7月16日，第三人市南区人防办作为甲方与作为乙方的本案第三人澳华公司（于2008年3月11日由澳华首创公司变更而来）签订《东海路人员掩蔽工程(南区)合作协议书》，协议载明：双方经友好协商，就合作开发建设东海路人员掩蔽工程(南区)达成以下协议：一、工程名称：东海路人员掩蔽工程(南区)。二、合作条件：甲方市南区人防办以提供该掩蔽工程的开发权和建成后该掩蔽工程五十年的使用权为合作条件，乙方澳华公司以足额投入该项目开发建设资金(暂估人民币7000万元)。三、东海路人员掩蔽工程（南区）的概况等：该工程位于青岛市东部新区××步行街地下，北起香港中路，南至东海路，总建筑面积约1.4万平方米（详见东海路工程平面图），具体总建筑面积以建成后的实际面积为准。……七、合作各方的权利义务：甲方市南区人防办负责办理该工程的立项、论证及协助办理开工等手续；负责审查报批工程设计施工图纸等工作；协助做好与本工程有关的各管理部门的协调工作；为乙方澳华公司办理或协助为其办理该项目的使用证书或证明……。乙方澳华公司负责委托工程的地质勘查测绘和施工图设计、提供本协议的开发建设资金、组织工程的施工、管理及经营活动，负责该项目的招商工作及办理甲方委托的其他事宜……。2008年7月26日，市南区人防办向青岛市人防办作出《关于东海路人员掩蔽工程开工的请示》，申请根据市人防办2008年3月4日会议纪要精神和青岛市人防办关于同意东海路人员掩蔽工程变更设计的批复要求，……兼顾人防建筑面积51519平方米，人员隐蔽建筑面积32542平方米。现项目前期规划审批及准备工作已基本就绪，按照市政府同意奥运会结束后开工建设的指示精神，特申请项目开工。2008年12月5日，原规划局核发建设项目选址意见书。项目拟选位置青岛市市南区东部佳世客步行街。拟用地面积27200平方米。4、2009年1月6日，市南区人防办向澳华公司作出《关于东海路人员掩蔽工程项目招商及经营年限的批复》，称澳华公司《关于东海路人员掩蔽工程项目招商及经营年限的请示》收悉，经研究原则同意项目招商及经营年限方案。工程验线开工之后，启动实质性招商，使用权期限为50年，起始日为首批业户入住日，并严格按照合同执行。2009年1月16日，山东省人民防空办公室出具人民防空工程开工报告，工程名称为青岛市东海路人员掩蔽工程，建设单位为市南区人防办，建筑面积32746平方米。2009年3月17日，市南区政府印发〔2009〕第10号《市南区重点项目现场调试会议纪要》，其中记载会议听取建设单位关于项目建筑情况以及存在的问题和困难的汇报，对建设单位提出的土石方外运、规划审批等问题进行了逐一研究，关于佳世客地下步行街项目，市、区相关部门要大力支持项目推进，香港中路以南部分要力争年底主体完工，尽快投入使用。2009年6月15日，青岛市市南区发展和改革局印发〔2009〕60号《关于燕儿岛路地铁连接通道项目备案的函复》，对市南区人防办函复同意该项目备案申请，由澳华公司投资建设。中国人民解放军总参谋部工程兵国防人防工程施工图设计文件审查中心分别于2009年7月10日及2009年9月18日出具《人民防空工程施工图设计文件审查总体意见书》、《人民防空工程施工图设计文件》，认为调整后的工程施工图设计文件资料齐全，设计深度满足施工要求……。2009年7月22日，青岛市勘察设计协会出具《基坑工程设计评审报告》，对青岛市东海路人员掩蔽工程(南区)基坑支护变更设计文件进行评审。委托单位为市南区人防办。同济大学建筑设计研究院于2009年9月24日出具《深基坑工程设计复核意见表》。2009年8月6日，市南区政府向青岛市人民政府作出《关于拆除佳世客步行街规划公示厅的请示》、《关于协调拆除东海路人员掩蔽工程规划范围内违章建筑的请示》，提出为保证东海路人员掩蔽工程按计划进行，建议拆除规划公示厅以及有关建筑。5、2009年9月16日，澳华公司向市南区人防办发出《关于申请增加项目投资人的请示》，称：该公司系2008年3月11日由原澳华首创公司办理股权变更而来，原澳华首创公司在变更股权之前存在诸多民事及经济纠纷至今无法处理完善，导致公司目前投资及经营活动受到诸多约束，无法达到现已开工建设的东海路人员掩蔽工程(南区)和湛山广场人员掩蔽工程两个项目投资、发展及经营活动的实际需要，为保证项目资金充足，确保工程安全、顺利按期完成，申请将该公司的出资单位--青岛金街购物广场投资发展有限公司（本案原告青岛金街购物广场有限公司由该公司更名而来）列为上述两个项目的投资开发单位。市南区人防办确认其已同意该申请，但称未接到金街公司是否同意加入的意见。2009年11月9日，青岛市人防办印发青防工字〔2009〕57号《关于对市南区人防重点工程安全检查情况的通报》，指出东海路人员掩蔽工程设计发生重大变更后，施工图未重新组织审查，开工报告未重审审批，要求按要求重新组织审查及报批。2009年12月29日，澳华公司向市南区人防办作出《关于青岛市东海路人员掩蔽工程(南区)变更设计的请示》，提出将地下一层变更为地下二层等方案。2009年12月31日，市南区人防办向青岛市人防办报送南人防字〔2009〕68号《关于东海路人员掩蔽工程项目变更设计方案的请示》，申请对地下两层的新的初步设计方案进行审批。2010年2月23日，青岛市人防办对该请示作出青防工字〔2010〕4号《关于东海路人员掩蔽工程项目变更设计方案的批复》：一、设计变更必须增加防护工程面积，使防护工程面积达到工程总建筑面积的70%以上；二、设计变更必须重新办理土地预审和规划选址意见，进行环境评价后，按照人防工程建设审批程序和权限逐级上报至原批准立项机关审批；三、变更方案设计完成后，要组织专家和有关部门进行评审，报批施工图设计。依法办理建设工程规划许可证、质量安全监督登记等手续后，重新申领开工报告方可复工……。市南区人防办将该批复转发给澳华公司。6、2010年2月10日，青岛市人民政府印发《关于印发青岛市2010年重点项目及责任分工的通知》，其中责任分工表中记载，金街广场项目，南至东海路北至香港路，建筑面积3.6万平方米，责任单位为市南区政府。2010年3月11日，青岛市城市管理行政执法局向市南区政府作出《责令停止违法建设通知书》，指出青岛东海路至漳州路东部佳世客步行街建设的地下商业街工程，未履行规划审批手续，未办理《建设工程规划许可证》，责令立即停止建设。2010年3月19日，市南区政府印发《重点项目现场调度会议纪要》，会议确定金街广场项目建设单位要加快工程进度、如期完工。2010年6月7日，青岛市人防办印发青防工字〔2010〕39号《关于责令东海路人员掩蔽工程停工整改的通知》，对市南区人防办指出，东海路人员掩蔽工程，施工过程中不按照国家人防办批准的施工图设计文件和山东省人防办颁发的开工报告进行建设，未经审批擅自变更经批准的设计方案，将原主体一层人防工程结构变为二层，且增加的一层地下工程既未办理人防、国土、规划、城建和消防等部门行政审批手续，也未按照《人民防空法》要求兼顾人防工程进行建设。至今未办理审批手续，继续违法违规进行施工建设。再次责令立即停止一切施工行为。市南区人防办将该通知书转发给澳华公司。7、2010年6月17日，市南区人防办向青岛市人防办作出南人防字〔2010〕33号《关于东海路人员掩蔽工程建设有关情况的报告》，报告中陈述2009年2月该工程开始合法建设，青岛市人防办2008年3月4日召开市南区湛山广场和佳世客步行街人防平战结合工程有关问题的专题会议。3月26日下发了会议纪要，确定地下防护工程由一层变更为两层。7月3日，下发了青防工字〔2008〕31号《关于同意东海路人员掩蔽工程变更设计的批复》，同意将东海路人员掩蔽工程原批准地下一层的方案，变更为地下两层。根据市人防办的批复精神，开发建设单位委托市人防设计院进行了项目设计方案的变更，设计变更方案经逐级上报，最终通过了国家人防办公室的审批。2010年7月30日，原规划局向青岛市城市管理行政执法局作出《关于东海路人员掩蔽工程违法建设问题征求意见的复函》，指出2009年9月18日，国家人防部门审查通过了该项目由地下一层变更为地下两层的施工图设计文件，总建筑面积约8.4万平方米。该项目原审批地下一层，建设单位在未到我局办理有关规划审批手续的情况下擅自建设地下二层，属于违法建设行为，应依法予以查处。近日我局收到国家及省市人防部门批准该项目建设地下二层的有关批复文件……我局原则同意该项目适度提高开发强度，做好与地面工程的衔接，并请市南区人防办抓紧按规定程序尽快完善相关规划审批手续。涉及增加的建筑面积，应按规定补交土地、建设等相关费用。8、青岛市人防办分别于2010年12月3日、2011年1月25日、2011年2月11日向市南区人防办及市南区政府印发《关于加快办理东海路人员掩蔽工程建设变更审批手续的通知》、《关于完善东海路人员掩蔽工程建设手续的复函》、《关于抓紧做好东海路和湛山广场人员掩蔽工程依法整改的函》，要求完善涉案工程的建设审批手续。青岛市人防办于2011年1月12日向青岛市人民政府作出《关于贯彻落实市政府东海路人员掩蔽工程协调会议情况的报告》，其中报告了涉案工程没有按国家规定办理人防行政手续，仍在进行违规施工等情况。市南区人防办将上述通知及报告转发给澳华公司。2011年3月3日，市南区人防办向澳华公司印发《关于尽快办理东海路人员掩蔽工程设计方案变更手续的通知》，要求澳华公司按照省、市人防办的要求，迅速将地下二层的变更设计方案按照人防防护建筑面积70%的标准进行变更，变更后的方案于2011年3月7目前报市南区人防办。2011年4月6日，国家人民防空办公室对山东省人民防空办公室作出国人防〔2011〕145号《关于调整青岛市东海路人员掩蔽工程建设规模的批复》，原则同意调整该工程建设规模，建筑面积由32746平方米调整为92571平方米，工程概算总投资由11832万元调整为45000万元。2011年4月28日，山东省人民防空办公室向青岛市人防办作出鲁防工〔2011〕56号《关于调整青岛市东海路人员掩蔽工程建设规模的批复》，指出青岛市人防办《关于调整青岛市东海路人员掩蔽工程建设规模的请示》已经国家人防办审查批准，现批转该市人防办，要认真组织设计单位按国家人防办批复修改完善该工程施工图设计文件，报送具备甲级人防工程施工图审查资质的机构进行审查，其审查意见报省人防办备案。9、2011年6月15日，市南区人防办向澳华公司发出《关于抓紧上报东海路人员掩蔽工程建设规模调整相关图纸资料的通知》，通知澳华公司于2011年6月17日前将需上报市规划局审批的图纸资料上报，以便统一办理有关手续。2011年8月1日，原青岛市规划局向市南区政府发出《关于抓紧办理完善东海路人员掩蔽工程相关规划手续的函》，指出，根据市政府有关专题会议纪要确定的关于尽快完善东海路人员掩蔽工程建设手续意见要求，请你单位抓紧落实以下意见后，按程序办理相关规划审批手续：一、办理完善该项目的土地预审等手续，补充完善环境影响评价批复意见。二、鉴于该项目已基本建成且部分投入使用，请提供与现场实测相符的设计图纸，并征求市人防、消防、市政、地铁、城管执法等部门意见，确保规划设计符合相关法规规范要求。三、整个项目的规划方案应按程序组织专家评审和社会公示。四、按照市政府的意见要求，做好该项目东海路出口与米兰道出口工程对接，确保防护安全。2011年8月7日，青岛市人防办向市南区政府印发青人防函字〔2011〕18号《关于请抓紧办理东海路人员掩蔽工程调整规模后相关技术审查和行政审批手续的函》，提出为进一步规范东海路人员掩蔽工程建设，及时消除事故隐患，请区政府敦促市南区人防办依法履行建设单位主体责任，抓紧办理项目调整施工图设计相关技术审查和行政审批手续等。10、2011年8月19日，原青岛市国土资源和房屋管理局向市南区政府作出《关于对东海路人员掩蔽工程项目用地用地预审事宜的复函》，函复：该建设项目用地该局早已通过预审。现该建设项目经国家人民防空办公室以国人防〔2011〕145号文批复，工程建筑面积、工程概算、总投资进行了调整。经研究，同意该工程依据调整后的用地范围（见附图红线范围，实际使用面积以规划选址文件为准），办理相关核准手续。2012年4月27日，青岛市人防办向市南区人防办印发《关于办理东海路人员掩蔽工程相关手续的批复》，指出：东海路人员掩蔽工程应按照国家人防办、山东省人防办、市政府会议纪要等文件和会议精神，以新批准的建设规模、技术要求、承诺的建设使用条件和现状实测数据为条件组织有效整改，达到人防防护标准要求。按照市规划局要求，提供翔实的工程现状资料与人防设计单位进行对接，研究确定符合规范要求并切实可行的整改方案措施，做出施工图设计文件变更后再报我办征求意见。根据工程建设现状，可分区独立进行施工图设计文件变更调整和审查审批工作，以确保项目整改推进速度。市南区人防办将上述批复转发给澳华公司。2012年3月21日、2012年8月2日、2013年2月25日，市南区人防办先后向澳华公司发出三次抓紧办理东海路人员掩蔽工程有关手续的通知。在此期间，涉案项目购铺业户因退铺等问题进行上访、信访，市南区人防办多次向澳华公司发出及转发有关处理涉案项目业户上访信访、退铺等事宜的函件。11、2014年11月20日，市南区人防办向澳华公司发出《关于限期上报东海路人员掩蔽工程南区有关图纸、资料的通知》，限期在收到通知七日内提交与现场实测相符的设计纸及详实的工程现状资料，以便市南区人防办收到资料并经审查完毕后报送上级部门审查。2014年11月21日，澳华公司复函称，已于2009年至2013年四次提供给市南区人防办业经审查合格的施工图设计文件及审查合格书、评审报告等图纸资料，请市南区人防办抓紧按照业经批准的用地范围和业经批准的施工图设计文件，协调好业经批准的东海路口部建设事宜，以便澳华公司抓紧施工，完成东海路口部建设，满足设计文件符合审查审批的要求。12、2015年12月4日，青岛市人民政府召开专题会议，作出《关于金街人防工程项目手续补办问题专题会议确定事项》，确定：一、青岛市人防办于2015年12月8日前将确定的金街人防工程项目建设规模计划以书面形式报市规划局；二、城投集团与澳华公司于2015年12月11日前达成关于东海路过街通道项目争议部分的书面协议，经市南区政府同意后报市规划局备案。三、澳华公司于2015年12月11日前将符合规划审批要求的设计图纸等文件按程序报市规划局审查。四、市规划局审查同意后于2015年12月15日前依法办理选址变更、建设用地规划许可等手续。2015年12月18日，原青岛市规划局向市南区政府出具青规函业字〔2015〕19号《建设工程规划审查函复意见书》，依法按程序同步补办项目选址变更、建设用地规划许可证、建筑方案规划审批手续。2016年1月5日，青岛市人防办印发〔2016〕第1号《关于金街人防工程项目补办手续调度会会议纪要》，确定：澳华公司准备现状实测资料、施工时依据的设计图纸资料、设计单位核算的建设规模指标数据和真实性承诺书，由市南区人防办上报市人防办，市人防办委托设计、审图等专业机构，对数据和图纸资料进行核对，确认建设规模等主要指标。13、2016年1月6日，市南区人防办向青岛市人防办提报南人防字〔2016〕1号《关于明确东海路人员掩蔽工程(南区)金街购物广场建设规模的请示》，称现上报东海路人员掩蔽工程（南区）金街人防工程项目的相关资料，请对该项目的建设规模予以确认。2016年2月3日，青岛市人防办对市南区人防办作出青防工字〔2016〕3号《关于金街购物广场建设规模的批复》，内容为：一、东海路人员掩蔽工程2011年经国家人防办《关于调整青岛市东海路人员掩蔽工程建设规模的批复》（国人防〔2011〕145号）批准调增建设规模后，由于金街人防工程项目一直未提报与现状相符的设计文件，因此无法取得上级人防主管部门审批的建设规模指标。根据市政府2015年12月4日专题会议确定事项，经请示山东省人防办同意，按金街人防工程项目实测情况确定建设规模指标如下：1、总建筑面积为37251.58平方米，其中地上建筑面积986.05平方米，包括楼梯间7个，电梯间5个，自动扶梯间1个，风井16个；地下建筑面积36265.53平方米，包括地下一层16110.76平方米、地下二层16449.86平方米、夹层3704.91平方米，其中夹层建筑在市南区人防办南人防字〔2011〕9号中表述为“封闭留作专用”。2、因澳华公司与城投集团关于东海路过街通道项目与金街人防工程项目争议部分仍未达成书面协议，必要的出入口建设方案尚待确定，该出入口建设规模应以规划部门批准的建筑方案为准。二、根据人防工程建设相关法律法规规定，请按照市政府专题会议要求，抓紧组织编制金街人防工程项目施工图设计文件，逐级报上级人防主管部门审核备案。三、金街人防工程项目现状之外的其他地上地下建设内容，应按照新建工程项目程序办理相应审批手续，不得擅自计入东海路人员掩蔽工程建设指标和建设内容。14、2016年3月10日，市南区人防办向原规划局报送《建设工程规划报建申请书》，申请办理青岛市东海路人员掩蔽工程(南区)规划选址变更、建设用地规划许可证、设计方案审查。2016年5月27日，原规划局批准颁发了建设项目选址意见书，同意青岛东海路至漳州××地下商业街工程按青规变审字〔2016〕61号意见书意见及附图变更，该项目总建筑面积调整为37251.58平方米。2016年5月27日，原青岛市规划局为市南区政府颁发东海路人员掩蔽工程(南区)项目地字第370200201601002号建设用地规划许可证，该证到期后原规划局于2017年10月24日为其予以延期，核发了地字第370200201701003号建设用地规划许可证，证载用地面积为18560平方米（以实测为准）。同时，涉案项目所属土地先后完成了地籍成果查询、地籍调查、权属审核等。庭审时，市南区政府称现已经办理完毕相应划拨土地手续，取得国有划拨土地使用权证。15、2016年8月18日，中民防咨询中心有限公司为东海路人员掩蔽工程项目出具《人民防空工程施工图设计文件审查总体意见书》，认为建设单位市南区人防办、金街公司于2016年7月25日提交的修改调整后的施工图设计文件符合要求，审查合格。该图纸上技术经济指标一览表显示：规划总用地18560.01平方米；总建筑面积43577.71平方米（含地铁连接通道面积及东海路口地下地上面积），其中地上口部用房建筑面积4898.88平方米，包括1#-5#口部用房3336.01平方米、LT6屋面水箱间176.82平方米、已建面积1386.05平方米（包括风井、楼梯、电梯、扶梯），地下建筑面积36388.18平方米（地下一层16110.76平方米、地下二层16449.86平方米、夹层3704.91平方米、东海路口部连接通道122.65平方米），地铁连接通道2290.65平方米。上述总建筑面积即为本案原告金街公司诉讼请求中要求申报并批准的涉案东海路人员掩蔽工程（南区）项目建设工程规划许可的面积。2017年4月19日，市南区政府向原规划局提报《建设工程规划报建申请书》及修改调整后的施工图纸等相应材料，申请该局办理东海路人员掩蔽工程（南区）工程建筑方案审查（图纸盖章）。市南区政府在其中的《项目基本情况说明》中指出：东海路人员掩蔽工程（南区）项目主体建筑地下两层，局部夹层和地铁连接通道、东海路过街通道连接通道，总建筑面积43577.71平方米，青岛市人防办青防工字〔2016〕3号《关于金街购物广场建设规模的批复》批复现状实测的37251.58平方米建设规模，尚未完工的建设计划需要该局批准建筑方案后，向青岛市人防办申请增加建设规模，为此申请办理该项目建筑方案审查（图纸盖章）。原规划局在修改调整后的施工图纸上加盖规划审批业务专用章，并标注为青规函业字〔2016〕12号。青规函业字〔2016〕12号《建设工程规划审查函复意见书》指出，该局对报审的东海路人员掩蔽工程（南区）建筑方案进行了研究并原则同意该建筑方案，鉴于建筑方案中建设规模超出青防工字〔2016〕3号批复要求，故市南区政府需落实以下要求后该局办理正式建筑方案审批手续：1、按照青防工字〔2016〕3号意见，该项目超出人防批复建设规模的部分应尽快按照新建工程项目程序办理人防计划审批手续，不得擅自计入该项目建设指标和建设内容，市南区政府尽快落实超出面积部分的人防计划审批手续。2、该局原则同意该项目与地铁2号线燕儿岛路站进行联通设计和使用，市南区政府与市人防部门及土地部门沟通，如确定列为人防工程，应办理人防计划后可与该项目一并进行方案设计并办理相关审批手续；如确定为地下空间利用工程，应按程序办理土地出让后由土地受让方办理相关规划审批手续。3、为确保东海路人员掩蔽工程的联通使用、减少工程开挖、净化地面出入口设置，在符合人防和消防规范要求的前提下，该局同意东海路人员掩蔽工程（南区）与东海路过街通道项目地下一层对接，共用现有的东海路过街通道背部两个地面出入口，并要求按程序征求人防和消防主管部门意见，尽快与东海路过街通道权属单位签订联建协议。4、出入口等地面附属设施退后道路红（绿）线及周边地界的距离应满足相关法规规范要求，在满足人防及消防疏散的前提下应尽可能对出入口进行整合……。2017年5月5日，原告金街公司向市南区人防办提交上述审查总体意见书、图纸原件及相应材料予以备案。2017年12月4日，市南区人防办向青岛市人防办提报南人防字〔2017〕14号《关于对青岛市东海路人员掩蔽工程南区（金街人防工程项目）新增建设规模、施工设计图文件进行备案的请示》，指出修改调整后的总建筑面积43577.71平方米的施工图设计文件已经甲级人防工程施工图审查资质机构审查合格，且原规划局盖章确认，该面积比市人防办已批准的实测规模37251.58平方米（不含东海路口部）超出6326平方米，鉴于该区人防办职能所限，对新增建设规模不具备审查能力，因此申请青岛市人防办依法予以审查，并对该项目最终建设规模作出确认，对该项目施工设计图文件予以备案。（当事人均未提交相应市人防办回复文件）2017年底，市南区人防办提报青岛市人防办南人防字〔2017〕16号《关于东海路人员掩蔽工程（南区）有关问题的请示》。2017年12月26日，青岛市人防办对市南区人防办作出青防工字〔2017〕52号关于市南区人防办上述请示的批复，指出：原则同意原规划局青规函业字〔2016〕12号《建设工程规划审查函复意见书》的意见；对于建设规模按照市政府2015年12月4日专题会议和市人防办青防工字〔2016〕3号《关于金街购物广场建设规模的批复》意见进行建设。其中4#、5#出入口由设计单位依据《人防工程战术技术要求》，作出满足战时人员疏散要求的方案，经规划部门批准后，计入建设规模，超出规模部分，采取通透式景观设计，保证步行街战时人员有效疏散；地面建筑及景观涉及人防战时功能部分平时不能用于商业经营等其他用途。同时，青岛市人防办在原规划局盖章并标注为青规函业字〔2016〕12号的施工图纸上加盖“青岛市人民防空办公室结建防空地下室审核专用章”，并标注为青防工字〔2017〕52号。16、2017年12月27日，青岛市人防办对市南区人防办作出青防工字〔2017〕53号《关于东海路人员掩蔽工程与地铁2号线燕儿岛路站连接通道（香港路南侧）工程项目立项的批复》，原则同意该连接通道按照人防工程建设，工程建筑面积约为2600平方米，防护等级为甲类六级，并要求该区人防办做好与地铁相关协调工作，编制项目可行性研究报告，按人防工程建设审批程序报批。17、2018年4月16日，青岛市人民政府副秘书长主持召开金街人防工程项目专题协调会议，就金街人防工程项目的规划设计方案问题，会议确定原青岛市规划局同市南区政府深入论证该项目香港中路出入口部分地上规划设计方案，按程序提交市政府研究，规划设计方案确定后，原规划局依法做好该项目建设工程规划许可证核发工作。4月27日，原青岛市规划局函告市南区政府尽快调整完善金街人防工程项目地上口部工程和环境景观方案。5月2日，市南区人防办将该函转发给澳华公司。6月5日，市南区政府将优化后的设计方案提交原规划局。6月6日，原规划局作出复函，称该局主动与项目设计单位进行方案对接，目前设计方案在功能定位、环境设计等方面与市政府的要求存在一定差距，该局已向设计单位明确相关优化调改意见，请市南区政府督促设计单位尽快予以调改完善……。同日，青岛市人防办对市南区人防办《关于金街购物广场人防工程项目规模的请示》（南人防字〔2018〕12号）作出青防工字〔2018〕18号《关于金街购物广场人防工程项目规模的批复》，批复内容为：一、地上部分建设规模为1510.42平方米，包括市人防办青防工字〔2016〕3号文件确定的实测建筑面积986.05平方米；4#、5#口部1个疏散楼梯、1个扶梯，面积281平方米；4#、6#楼梯附近的2个消防水箱，面积243.37平方米。二、地下建筑面积36388.18平方米（市人防办青防工字〔2016〕3号文件已确定36265.53平方米），新增金街与东海路过街通道项目地下一层连接通道，面积122.65平方米。上述批复内容与市南区人防办的请示报建规模一致。2018年6月9日，市南区人防办通知澳华公司，指出原规划局听取了其公司所聘设计单位的意见后，明确了相关优化调改意见，且青岛市人防办已对金街工程项目建设规模予以调整并修改，故请澳华公司按照相关优化调改意见督促设计单位尽快完成项目设计，完善相关材料后及时上报区人防办，以便报审……。对此，澳华公司及原告金街公司于6月10日共同复函市南区人防办，请该办将有关报审文件、优化调改意见、建设规模调整批复等转发该该公司，并称原规划局《关于尽快调整完善金街人防工程项目地上口部工程和环境景观方案的函》应加盖该局印章后再转给该公司。6月21日，澳华公司及原告金街公司共同函告市南区人防办，称该区人防办于6月20日发给其公司系无印章并印有“此件仅限调改设计方案使用他用无效”的复印件，非合法有效的文件，另称关于建设规模，青岛市人防办青防工字〔2016〕3号、青防工字〔2017〕52号已经批准，另行变更依约依法须征得其公司同意并履行相关法定程序；关于规划设计方案，原规划局、青岛市人防办均已盖章批准金街购物广场项目的建筑方案，青岛市政府也已明确相关意见，其公司不知与市政府的要求差距，也不知相关优化调改的意见。2018年8月29日，市南区人防办通知澳华公司尽快完善金街工程项目相关工作，再次强调澳华公司按照相关优化调改意见督促项目设计，完善相关材料……。9月3日，澳华公司与原告金街公司共同复函市南区人防办，称其公司6月10日、6月21日的两份复函已就调改设计方案问题详细阐明，并请市南区人防办在原规划局、青岛市人防办盖章批准的建筑方案基础上，结合2018年4月16日青岛市人民政府副秘书长主持召开金街人防工程项目专题会议形成的政务专报要求，抓紧落实金街工程项目建设工程规划许可证的申报工作。18、2018年10月14日，在原青岛市规划局召开了由青岛市人民政府常务副市长主持的现场办公会，就东海路人员掩蔽工程南区（金街购物广场）项目，会议原则同意市规划局汇报意见，市规划局应尽快与项目建设单位对接，调改设计方案后完善审批手续，确保项目的施工建设进度。2019年1月2日，原青岛市规划局向市南区政府发送青规综函字〔2019〕1号《关于加快报审东海路人员掩蔽工程南区（金街人防工程项目）规划办理手续的函》，请市南区政府按照轻重缓急的原则，对具备条件的尽快备齐材料报审《建设工程规划许可证》手续（报审材料包括：申请书、土地证明文件、建设计划、城管执法部门意见各一份，图纸两套）……。2019年3月6日，澳华公司与原告金街公司共同向市南区人防办发函称，依据市南区人防办盖章备案、原青岛市规划局青规函业字〔2016〕12号批准、青岛市人防办青防工字〔2017〕52号确认及山东省高级人民法院（2018）鲁民终615号生效民事判决认定的建筑面积为43577.71平方米的建筑方案，请该区人防办申请原规划局办理建设工程规划许可证。另查明，市南区人防办因要求解除2008年7月16日其与澳华公司签订的《东海路人员掩蔽工程（南区）合作协议书》，以澳华公司为被告提起民事诉讼。在该案审理过程中，追加金街公司作为第三人参加该民事诉讼。原审法院经审理，于2017年12月28日作出（2016）鲁02民初177号民事判决，判决驳回市南区人防办的诉讼请求。市南区人防办不服，提起上诉。山东省高级人民法院于2018年6月6日作出（2018）鲁民终615号民事判决，驳回上诉，维持原判。市南区人防办仍不服，向最高人民法院提出再审申请。经审查，最高人民法院于2019年4月15日作出（2018）最高法民申6266号民事裁定，驳回市南区人防办的再审申请。庭审时，被告市南区政府称，就涉案金街购物广场项目的建设规模问题，原告金街公司已就青岛市人防办作出的青防工字〔2018〕18号《关于金街购物广场人防工程项目规模的批复》提出行政复议申请，被复议机关予以驳回。庭审后，被告市南区政府根据原审法院要求，提供了青岛市人民政府于2019年8月6日作出的青政复决字〔2019〕283号行政复议决定书，决定维持青岛市人防办作出上述青防工字〔2018〕18号批复的行政行为。现原告金街公司已向青岛市市南区人民法院提起行政诉讼，请求撤销上述青防工字〔2018〕18号批复。原审法院认为：一、关于原告要求被告市南区政府履行申报涉案金街人防工程项目的建设工程规划许可的行为是否属于行政诉讼受案范围。庭审时，被告市南区政府及第三人市南区人防办均称，根据《中华人民共和国城乡规划法》的规定，工程建设主体有权申请办理建设工程规划许可证，但该申请办理行为并非行政法意义上的行政行为，故原告诉称市南区政府申报建设工程规划许可证的行为不具有行政行为的基本特征，不属于行政行为，不具有可诉性，该纠纷属于民事纠纷，原告该诉求不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条规定的受案范围。对此，原审法院认为原告金街公司的第一项诉求属于行政诉讼的受案范围。《中华人民共和国人民防空法》第三条规定，县级以上人民政府应当将人民防空建设纳入国民经济和社会发展计划。第六条第三款规定，县级以上地方各级人民政府和同级军事机关领导本行政区域的人民防空工作。第七条第三款规定，县级以上地方各级人民政府人民防空主管部门管理本行政区域的人民防空工作。因此，县级以上人民政府对本行政区域内的人民防空工作享有领导职权，而县级以上人民政府人防主管部门享有管理职权。《中华人民共和国城乡规划法》第三十三条规定，城市地下空间的开发和利用，应当与经济和技术发展水平相适应，遵循统筹安排、综合开发、合理利用的原则，充分考虑防灾减灾、人民防空和通信等需要，并符合城市规划，履行规划审批手续。第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。由此可见，人防工程建设作为城市发展建设的一部分，亦需要由建设单位申请有权部门办理建设工程规划许可手续。本案中，从市南区人防办与澳华公司所签《东海路人员掩蔽工程（南区）合作协议书》约定的内容看，市南区人防办作为协议的甲方，负责办理该东海路人员掩蔽工程的立项、论证及协助办理开工等手续；协助做好与本工程有关的各管理部门的协调工作；为乙方澳华公司办理或协助为其办理该项目的使用证书或证明等。显然，市南区人防办在该合作协议中履行合作甲方的相应义务。但是，青岛市人民政府在2010年发出通知，就明确金街广场人防工程项目的责任单位为市南区政府。而通过庭审调查，市南区政府亦明确表示涉案金街人防工程项目的建设用地规划许可证及划拨土地使用权证均办理在其名下，且其同时认为应以“青岛市市南区人民政府”的名义向被告市自规局申报涉案金街人防工程项目的建设工程规划许可证，只不过在市南区政府申报之前由市南区人防办负责组织相关材料，市南区政府认为材料齐备后再予以申报。市南区政府陈述的上述申报过程通过现已查明的以下事实可予以印证：市南区政府申请原规划局对涉案金街人防工程项目的工程设计方案审查备案，原规划局复函需要调改优化，市南区人防办转告澳华公司优化调改，澳华公司及金街公司认为其委托设计的建筑方案的建筑面积符合批准规模，市南区政府认为未予以优化调改不符合建设规模因而不予申报等。由此可见，市南区人防办作为市南区政府负责管理全区人民防空战备工作的职能部门，相应工作受市南区政府的领导和监督，且市南区政府亦系涉案金街人防工程项目的建设用地规划许可主体和国有划拨土地使用权人，相应的规划、土地等手续均需以市南区政府的名义办理，因此市南区政府在涉案金街人防工程项目相应手续办理过程中，履行的不仅仅是建设主体的民事义务，同时也履行了相应的行政职责，其认为不符合申报条件时有权不予申报。鉴于此，原告要求市南区政府申报涉案金街人防工程项目的建设工程规划许可手续的诉求属于行政诉讼的受案范围。二、关于原告金街公司是否具有本案行政诉讼主体资格。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。本案中，尽管涉案《东海路人员掩蔽工程（南区）合作协议书》是第三人市南区人防办与澳华公司于2008年7月16日签订的，但在后续建设过程中，澳华公司于2009年9月16日向市南区人防办提出《关于申请增加项目投资人的请示》，请求将其公司的出资单位青岛金街购物广场投资发展有限公司（原告青岛金街购物广场有限公司的前身）列为东海路人员掩蔽工程（南区）和湛山广场人员掩蔽工程两个项目的投资开发单位。市南区人防办于2009年9月23日出具“同意”的意见，并盖章确认。另，生效的（2016）鲁02民初177号民事判决书、（2018）鲁民终615号民事判决书均将金街公司列为第三人参与到该合作开发房地产纠纷一案中，且（2018）鲁民终615号民事判决书对于澳华公司在该案二审时提交的“东海路人员掩蔽工程（南区）与地铁2号线燕儿岛路站连接通道工程前期论证方案专家评审意见、会议费发放明细、关于做好东海路人员掩蔽工程与燕儿岛路地铁站连接通道（南侧）工程项目资金准备工作函、市南区政府和澳华公司与金街公司签订的安全生产目标责任书”等材料的真实性予以确认，且认定上述证据可以证明金街公司参与了燕儿岛路地铁站连接通道工程的投资开发。同时，原告金街公司在本案庭审中亦陈述称自其公司被列为投资开发单位后，后续建设涉案东海路人员掩蔽工程（南区）的资金投入即以金街公司为主。鉴于此，原告金街公司与涉案东海路人员掩蔽工程（南区）的建设工程规划许可证是否申请及是否审批均存在利害关系。因此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》的上述规定，有权提起本案行政诉讼。三、关于原告金街公司的两项诉讼请求是否成立。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第三项及《最高人民法院关于适用的解释》第六十八条的规定，行政诉讼需要有具体明确的诉讼请求。本案中，原告金街公司既要求市南区政府履行申报东海路人员掩蔽工程南区《建设工程规划许可证》的职责，又要求市自规局履行审批核发东海路人员掩蔽工程南区《建设工程规划许可证》的职责。从上述两项诉讼请求看，二者行政主体不一致，履行的职责也不相同，因此应该属于要求两个不同的行政机关履行不同的行政职责。原审法院之所以在本案中对上述两项诉讼请求一并审查，是基于该两项诉讼请求之间存在“市南区政府申报在前，市自规局审批在后”的关联性。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第二款规定，申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。这是《中华人民共和国城乡规划法》对城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设办理建设工程规划许可证的一般性规定，而办理人防工程的建设工程规划许可证除遵照上述法律规定外，还应该遵循有关人防工程的特别规定。2009年8月27日修正实施的《中华人民共和国人民防空法》第十八条规定，人民防空工程包括为保障战时人员与物资掩蔽、人民防空指挥、医疗救护等而单独修建的地下防护建筑，以及结合地面建筑修建的战时可用于防空的地下室。第十九条第一款规定，国家对人民防空工程建设，按照不同的防护要求，实行分类指导。第二十三条第一款规定，人民防空工程建设的设计、施工、质量必须符合国家规定的防护标准和质量标准。2018年4月1日修改施行的《青岛市人民防空工程建设管理办法》第五条规定，单独修建人防工程，应当根据工程性质，按照国家规定的审批权限，经可行性研究论证等国家规定的建设程序进行建设。2003年2月21日发布实施的〔2003〕国人防办字第18号《人民防空工程建设管理规定》第十六条规定，人民防空工程建设按照下列基本程序进行：（一）根据人民防空工程建设的中长期计划，提出项目建设书；（二）根据批准的项目建设书，编制可行性研究报告；（三）根据批准的可行性研究报告，进行工程初步设计，提出总概算；（四）根据批准的可行性研究报告和初步设计文件，申报年度工程建设计划，进行施工图设计；（五）按照国家有关规定申请领取建设工程规划许可证；（六）……。根据上述规定，人防工程在申请建设工程规划许可证前需完成项目建议书、可行性研究报告（包括建设规模、投资估算、资金来源等）、工程初步设计文件（包括建筑总平面图、平面图等）的批准工作，并同时具备相应的建设计划等。本案中，根据被告市自规局于2019年1月2日向市南区政府发送的《关于尽快报审东海路人员掩蔽工程南区（金街人防工程项目）规划办理手续的函》看，市南区政府需提交“申请书、土地证明文件、建设计划、城管执法部门意见各一份、图纸两套”作为报审材料，以申请办理涉案金街人防工程项目的建设工程规划许可手续。根据庭审调查，涉案金街人防工程项目所用的土地划拨手续已经办理完毕，但之所以至今尚未申请办理建设工程规划许可手续，主要是因为就涉案金街人防工程项目的建设规模尚未达成一致意见。就建设规模问题，原告金街公司认为中民防咨询中心有限公司于2016年7月25日审查通过原告公司委托设计单位作出的东海路人员掩蔽工程施工图设计文件，并在总平面图上盖章确认，该总平面图显示总建筑面积为43577.71平方米。原规划局在标示总建筑面积为43577.71平方米的建筑方案图纸上加盖了“青岛市规划局规划审批业务专用章”，并注明为青规函业字〔2016〕12号。青岛市人防办亦在该方案图纸上加盖了“青岛市人民防空办公室结建防空地下室审核专用章”，并注明为“青防工字〔2017〕52号”。同时结合青岛市人防办青防工字〔2017〕52号《关于的批复》文件及山东省高级人民法院（2018）鲁民终615号民事判决书的记载可知，原告已经按照国家、山东省人防办的批复，修改完善施工图设计文件，建设规模为43577.71平方米，其中地上口部用房建筑面积4898.88平方米，地下36388.18平方米，地铁连接通道2290.65平方米，并已按照要求报送有权审查机构审查合格，亦经过青岛市人防办的备案。据此，原告金街公司认为该建设规模就应依法作为市南区政府报审《建设工程规划许可证》的合法依据，庭审时原告金街公司明确其诉讼请求中所涉《建设工程规划许可证》的面积就是43577.71平方米。原告金街公司还主张市南区政府曾按照上述建设规模报送过建设工程规划报建申请，因此说明市南区政府对此予以认可。就建设规模问题，被告市南区政府则认为，青岛市人防办青防工字〔2016〕3号《关于金街购物广场建设规模的批复》明确涉案金街人防工程项目建设规模为37251.58平方米，其中地上986.05平方米，地下36265.53平方米，现状之外的其他地上地下建设内容应按照新建工程项目办理相应审批手续，不得擅自计入东海路人员掩蔽工程建设指标和建设内容。虽然市南区政府于2016年3月10日向原规划局报送过建设工程规划报建申请，原规划局亦在建筑方案图纸上加盖了该局印章，但同时明确要求市南区政府按照青防工字〔2016〕3号批复内容，落实超出建筑面积37251.58平方米部分的人防计划审批手续。2017年12月26日，青岛市人防办作出青防工字〔2017〕52号批复，针对建设规模明确要求按照青防工字〔2016〕3号意见进行建设，其中4#、5#出入口由设计单位依据《人防工程战术技术要求》作出满足战时人员疏散要求的方案，经规划部门批准后，计入建设规模。2018年6月6日，青岛市人防办青防工字〔2018〕18号批复涉案金街人防工程项目地上部分建设规模为1810.42平方米，包括青防工字〔2016〕3号批复中实测的986.05平方米，4#、5#口部疏散楼梯及扶梯251平方米，4#、6#楼梯附近消防水箱243.37平方米；地下36388.18平方米，包括青防工字〔2016〕3号批复中实测的36265.53平方米，金街与东海路过街通道项目地下一层连接通道122.65平方米。同日，被告青岛市自然资源和规划局复函市南区政府，要求其督促设计单位按照优化调改方案予以调改完善，但至2019年3月6日，澳华公司均未提交符合建设规模的设计方案。据此，市南区政府认为，涉案金街人防工程项目现仍不具备申报《建设工程规划许可证》的条件。针对涉案金街人防工程项目现在是否具备申报《建设工程规划许可证》条件的问题，原审法院认为，就涉案金街人防工程项目的建设规模目前投资单位与市南区政府之间尚未达成一致意见。且原告金街公司就青岛市人防办作出的青防工字〔2018〕18号《关于金街购物广场人防工程项目规模的批复》提出行政复议申请，且青岛市人民政府已作出行政复议决定，维持了青岛市人防办作出该批复的行政行为，原告金街公司不服，已向青岛市市南区人民法院提起行政诉讼。显然就涉案金街人防工程项目的建设规模问题，原告金街公司已另行主张权利，且目前尚无有生效裁判予以确认，而建设规模又是市南区政府申请办理涉案金街人防工程项目《建设工程规划许可证》的必要材料之一，因此原告金街公司提起本案行政诉讼，要求法院直接判令市南区政府按照43577.1平方米的建设规模履行申报涉案金街人防工程项目《建设工程规划许可证》职责的诉讼请求不能成立，要求法院直接判令青岛市自然资源和规划局审批核发涉案金街人防工程项目《建设工程规划许可证》职责的诉讼请求亦不成立。综上，原告金街公司要求原审法院直接判令被告市南区政府及市自规局分别履行申报和审批核发东海路人员掩蔽工程（南区）《建设工程规划许可证》职责的诉讼请求不能成立。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告青岛金街购物广场有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告青岛金街购物广场有限公司负担。金街公司不服原审判决提起上诉，上诉请求：1.撤销青岛市中级人民法院作出的（2019）鲁02行初87号判决；2.依法改判支持上诉人一审诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。１.涉案工程已经合法取得行政许可的建设规模为43577.71平方米，并进行了施工建设。相关事实业经山东省高级人民法院生效判决认定，依法应当作为本案报审《建设工程规划许可证》的依据。２.一审法院以上诉人未就建设规模与被上诉人市南区政府达成一致，以及上诉人另行起诉撤销青防工字〔2018〕18号批复为由，否定金街项目已经合法取得并经山东省高级人民法院(2018)鲁民终615号民事生效判决认定的行政许可载明之43577.71平方米建设规模，系明显的认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。1.上诉人一审提交的证据13中建筑方案总平面图、证据14青岛市自规局金街项目专题会议录音，是被上诉人市南区政府不履行法定职责的直接证据。一审法院在已经查明被上诉人市自规局对两份证据的真实性没有异议，被上诉人市南区政府虽然提出异议但没有足以反驳的相反证据的情况下，将这两个关键性证据认证为“与本案待证事实无关”“制作不符合规定”不予采信，系明显的适用法律错误。２.一审法院采信的被上诉人市南区政府提交的青防工字〔2018〕18号批复，依法不得作为认定案件事实的根据。一审法院以上诉人就建设规模问题另行提起行政诉讼，建设规模目前尚无生效裁判予以确认，驳回上诉人诉讼请求，既无法律依据，又违背《最高人民法院关于适用的解释》第八十七条“在诉讼过程中，有下列情形之一的，中止诉讼:(六)案件的审判须以相关民事、刑事或者其他行政案件的审理结果为依据，而相关案件尚未审结的”的规定。被上诉人市南区政府答辩称：一、一审判决认定事实正确。上诉人在上诉状中称，涉案青岛市东海路人员掩蔽工程(南区)已经合法取得行政许可的建设规模为43577.71平方米，并进行了施工建设。相关事实业经山东省高级人民法院生效判决认定。依法应当作为报审《建设工程规划许可证》的依据。上诉人该主张与事实不符。首先，建设规模的审查确定是规划主管部门的法定职责，人民法院审理民事案件无权就建设规模直接加以认定，且山东省高级人民法院(2018)鲁民终615号民事判决书并未确定涉案项目建设规模为43577.71平方米，而是载明“能够证明对规划意见及项目建设规模进行了确认”，说明应当按照〔2017〕青防工字52号确认的建设规模即总建筑面积为37251.58平方米(其中地上986.05平方米，地下36265.53平方米)对涉案工程进行建设；其次，建筑设计方案加盖的为被上诉人青岛市自然资源和规划局的审图章且载明青规函业字〔2016〕12号文，文件内容为原则同意涉案工程建筑方案，要求答辩人落实涉案工程中建设规模超出总建筑面积为37251.58平方米(其中地上986，05平方米，地下36265.53平方米)部分的人防计划审批手续后到该局办理正式建筑方案审批手续。建筑设计方案加盖的青岛市人防办的审核专用章且载明〔2017〕青防工字52号，该文件要求按照2016年2月3日青岛市人防办批复涉案项目建设规模为总建筑面积为37251.58平方米，其中地上986.05平方米，地下36265.53平方米进行建设。以上事项均证明了原审第三人澳华公司提交的建筑设计方案并未最终经过被上诉人青岛市自然资源和规划局的审核，而是应当按照青岛市人防办〔2017〕青防工字52号文件要求按照2016年2月3日青岛市人防办批复涉案项目建设规模为总建筑面积为37251，58平方米，其中地上986.05平方米，地下36265.53平方米进行建设。说明上诉人主张的加盖青规函业字〔2016〕12号及〔2017〕青防工字52号文件的建筑设计方案并非最终结果，而是过程性信息。在《建设工程规划许可证》核发之前，规划主管部门有权要求设计、建设单位对建筑设计方案进行修改，即《建设工程规划许可证》颁发之前申报的建筑方案、规模未经批准和确认，不能作为建设依据；再次，上诉人已经就涉案工程的建设规模问题另行提起行政诉讼，目前行政诉讼尚未终结，一审法院认定涉案项目的建设规模尚无生效裁判予以确认，从而认定上诉人主张按照43577.71平方米的建设规模予以申报规划许可证的请求不成立并无不当；最后，根据市南区政府二审提交的被上诉人青岛市自规局2019年4月28日就涉案项目的专题会议纪要，确定涉案项目地上部分建设规模为1510.42平方米，地下部分建设规模为36388.18平方米，上诉人所主张的涉案项目的建设规模没有事实依据。二、一审判决适用法律正确。1.上诉人一审提交的证据13系东海路人员掩蔽工程(南区)上合广场改造工程总平面图，答辩人并不认可其真实性，该图包括规划公示厅等地面建筑，与本案涉案人防工程并非同一工程，该图与要求被上诉人市南区政府申报涉案工程建设工程规划许可证无关。因此，一审法院认定该证据与待证事实无关属于适用法律正确。2.上诉人一审提交的证据14系案外人通过不正当途径所取得，且未经过相关主体的同意，证据来源不合法，一审法院不予采纳其真实性于法有据。3.被上诉人青岛市自规局作为涉案项目建设规模的审批部门，于2019年4月28日就涉案项目通过专题会议纪要，确定涉案项目地上部分建设规模为1510.42平方米，地下部分建设规模为36388.18平方米。—审判决认定上诉人无权要求市南区政府直接按照43577.71平方米申报涉案项目的建设规模于法有据。被上诉人市自规局答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。市自规局未收到涉案项目的符合建设要求的申请材料，上诉人要求我方履行审批职责无事实依据。原审法院认定涉案项目应当提报符合法律法规要求的材料依法申报，符合相关法律规定。上诉人在未与市南区政府就建设规模达成一致，市南区政府未提交相应申报材料情况下，要求法院直接判令我方履行职责，无法律依据。原审第三人市南区人防办向本院陈述意见与被上诉人市南区政府答辩意见相同。原审第三人澳华公司向本院陈述意见与上诉人金街公司上诉意见基本相同。各方当事人在原审中提交的证据已随卷宗移送本院。二审中各方当事人均未向本院提交新证据。本院二审认定的事实与原审法院判决认定的事实基本一致。本院认为，就本案是否属于行政诉讼受案范围问题，原审原告的诉讼主体资格问题，申请两被上诉人各自履行申报及审批职责可否一并审理问题，原审法院已经进行比较详尽的论述，且认定事实清楚，于法有据，本院予以认可，不再赘述。结合当事人各方诉辩意见，本案审理重点在于上诉人申请被上诉人市南区政府履行申报职责的诉讼请求是否成立，即涉案金街人防工程项目现在是否具备申报《建设工程规划许可证》的条件。本案中市南区政府履行申报职责的前提是报审材料齐备，报审材料中建设规模问题系双方争议焦点。上诉人主张涉案工程已经合法取得行政许可的建设规模为43577.71平方米，并进行了施工建设，相关事实业经山东省高级人民法院(2018)鲁民终615号民事生效判决认定，依法应当作为本案报审《建设工程规划许可证》的依据。经审查，本院(2018)鲁民终615号民事判决书在对该案证据认定部分载明“能够证明对规划意见及项目建设规模进行了确认”，并未确定涉案项目建设规模为43577.71平方米。该份证据所涉〔2017〕青防工字52号文件要求按照2016年2月3日青岛市人防办批复涉案项目建设规模为总建筑面积37251.58平方米进行建设。在申请报批建设工程规划许可之前，建设规模的调整与确定仍处于动态过程，且青岛市人防办青防工字〔2018〕18号《关于金街购物广场人防工程项目规模的批复》即对涉案工程建设规模进行了部分调整。现上诉人已对青防工字〔2018〕18号批复提起行政诉讼，说明目前投资单位与市南区政府之间对于建设规模的一致意见并未达成。建设规模作为申请办理《建设工程规划许可证》的必要材料，并未达到按照43577.1平方米的建设规模申报《建设工程规划许可证》的条件。故上诉人金街公司提起本案行政诉讼，要求法院直接判令市南区政府按照43577.1平方米的建设规模履行申报涉案金街人防工程项目《建设工程规划许可证》职责的诉讼请求不能成立，要求法院直接判令青岛市自然资源和规划局审批核发涉案金街人防工程项目《建设工程规划许可证》职责的诉讼请求亦不成立。原审法院认定事实清楚，并无不当。上诉人一审提交的证据13中建筑方案总平面图，被上诉人市南区政府并不认可其真实性，该图包括规划公示厅等地面建筑，与本案涉案人防工程并非同一工程，原审法院认定该图与要求被上诉人市南区政府申报涉案建设工程规划许可证无关，不予采信并无不当。上诉人一审提交的证据14青岛市自规局金街项目专题会议录音，被上诉人市南区政府对其真实性不予认可，且该证据的制作不符合法律规定，原审法院不予采信亦无不当。上诉人主张一审法院以上诉人就建设规模问题另行提起行政诉讼主张权利，建设规模目前尚无生效裁判予以确认，从而驳回上诉人诉讼请求，违背《最高人民法院关于适用的解释》第八十七条第一款第(六)项有关中止诉讼的规定。本院认为，原审法院经审查认为当事人就本案所涉建设规模问题并未最终达成一致，上诉人另案提起行政诉讼是建设规模问题仍存争议的事实之一，也是本案被上诉人市南区政府申报建设工程规划许可条件未成就的原因之一。人民法院行政诉讼程序审查的是行政机关的行政行为是否合法，并不对建设规模问题做出直接判断。因另案行政诉讼程序并不影响建设规模存在争议的事实判断，本案并不符合上述规定中止诉讼的情形，原审法院表述虽有瑕疵，但认定事实及适用法律并无不当。综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人青岛金街购物广场有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘晓华审判员  张汉利审判员  张晓宁二〇二〇年三月二十日书记员  冯晓倩