湖南省衡阳市珠晖区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘0405民初112号 原告：深圳市保铭实业有限公司，住所地深圳市龙岗区南湾街道康乐社区中城康桥花园AI栋南边与中心广场之间的售楼处201。 法定代表人：潘景娥，该公司董事长。 委托诉讼代理人：宁华伟，男，1968年8月15日出生，住广东省深圳市龙岗区，该公司总经理，一般授权。 委托诉讼代理人：王昭德，湖南秦湘律师事务所律师，一般授权。 被告：北京环益卓越环境工程有限公司，住所地北京市平谷区平谷镇兴谷路1号。 法定代表人：向婷，该公司经理兼执行董事。 委托诉讼代理人：包红艳，湖南居安律师事务所律师，一般授权。 委托诉讼代理人：谢咪咪，湖南居安律师事务所律师，一般授权。 原告深圳市保铭实业有限公司（以下简称保铭实业公司）与被告北京环益卓越环境工程有限公司（以下简称环益卓越公司）建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月16日立案受理后，依法适用简易程序，于2020年3月10日公开开庭进行了审理。原告保铭实业公司法定代表人潘景娥、委托代理人王昭德、宁华伟，被告环益卓越公司委托代理人包红艳、谢咪咪均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告保铭实业公司向本院提出诉讼请求：一、请求依法判决被告支付工程款445372元，并按照《衡阳市体育中心泳池专用瓷砖施工合同书》第六条承担违约责任。二、本案诉讼费由被告承担。事实与理由:2015年8月14日原、被告双方签订《衡阳市体育中心泳池专用瓷砖施工合同书》，合同签订后原告积极组织人员和原材料进场，严格按照被告对衡阳市体育中心游泳馆泳池项目以及合同书中施工内容、施工工期、标准规范、和要求等进行施工。履行合同过程中，被告因实际施工过程中的需要，就该项目水沟、洗脚池新增施工内容，同年11月09日双方并签订了《衡阳市体育中心泳池专199122用瓷砖施工补充协议》(以下简称《补充协议》),被告就此增加的专项施工内容也进行了确认与结算。工程现已全部完工并交付给衡阳市体育中心使用，湖南省第十三届省运会在此成功举办,并获得圆满成功。被告在工程完工后，没有按照《合同书》第五条履行工程完工后的支付义务，拖欠工程尾款。2015年11月09日，原告向被告邮寄《联系函》，要求被告支付余款，附上项目结算单及未支付金额:665372.00元。同日被告收到《联系函》，只就双方增加施工部分签订了《衡阳市体育中心泳池专用瓷砖施工补充协议》，分两笔支付给原告指定的收款人潘景娥增加的施工工程款66860元，其余款未进行支付。2017年6月07日原告又邮寄了一份《联系函》给被告，指定收款人及开户银行和账号，再次说明此次应付金额为:665372.00元。同年9月27日，史斌转潘景娥100000元；2018年02月14日史斌转宁华伟(潘最娥丈夫)50000元；2019年01月31日北京环益卓越环境工程有限公司通过银行转给深圳市保铭实业有限公司20000元，尚欠原告余款445372元。原告按照《合同书》约定完成所有工程施工，被告也应积极履行自己的义务，为维护原告的合法权益，请求人民法院支持原告的诉请。 被告环益卓越公司辩称：一、本案案由应为买卖合同纠纷，被告作为衡阳市体育中心二期游泳馆专项体育工艺设备采购及安装政府采购项目的中标人，2015年6月28日与案外人浙江八达建设集团有限公司签订了《政府采购合同协议书》。该《协议》约定，被告承包衡阳市体育中心二期游泳馆专项体育工艺设备采购及安装。因浙江八达集团公司未足额支付款项，被告以浙江八达集团公司为被告向贵院提起了诉讼，贵院以建设工程施工合同纠纷予以立案。后经审理，贵院认为被告与浙江八达集团公司签订协议时，游泳馆已经建成，浙江八达集团公司为了游泳馆的投入使用而购买和安装相关工艺设施，故双方之间的关系应为买卖合同关系。本案游泳池瓷砖施工系游泳馆体育工艺设备采购及安装的一部分工程，游泳馆体育工艺设备采购及安装的总体项目未被认定为建设工程施工，其中小部分的瓷砖施工人又认定为建设工程施工，会造成贵院对同一事项作出不同认定，有错误适用法律之嫌。二、原告要求被告支付工程款445372元，被告对该金额有异议,根据《衡阳市体育中心泳池专用瓷砖施工合同书》第二条、第五条约定，合同价格943215元是依据图纸统计的面积所得，图纸面积为4837m'。最终结算价按完工后实际测量的施工面积进行结算。如出现“施工内容及工作量清单”未列明的工作量按双方协商一致后的价格计算。双方对该项目没有进行最终结算，被告对原告要求的金额存有异议。理由如下:(-)实际施工面积为4305m，即总价款为839475元，现根据双方提供的付款记录，被告一共向原告支付了675503元，也只尚欠163972元。原告向被告股东史斌转账24400元系原告与史斌个人之见的经济往来，与被告无关联。且在被告尚欠原告款项的情况下，原告还向被告退回款项不合常理。(二)原告提供的《衡阳市体育中心泳池专用瓷砖施工补充协议》没有被告盖章确认，对其中合同总价66860元有异议,不予认可。(三)原告提供的2015年11月9日、2017年6月7日的联系函系原告单方制作，没有送达给被告，也没有经被告确认。被告只认可施工面积为4305m'，对其他增加的费用没有双方确认，不予认可。(四)2019年5月5日，原告委托广东华途律师事务所向被告出具《律师函》，函中明确写明“但截至目前贵司尚欠工程款￥380000元”。综上，原告诉请的445372元没有合法依据，被告不子认可。三、被告应付给原告全部款项金额的1%应予以核减，原告没有向被告提供发票，根据合同约定，税金按照无法提供发票金额的1%扣除，即应当按照被告应支付给原告的全部金额的1%予以扣除。四、涉案合同系无效合同，要求违约金没有合同依据，衡阳市体育中心游泳馆系衡阳市城市建设投资有限公司投资建设，而该公司系国有独资公司。因此，案涉项目属于《中华人民共和国招投标法》第三条规定的“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”规定，案涉合同应属无效。原告要求的违约金不仅过高，应予以核减。且因合同无效而无效。综上，原告的诉请缺乏事实和法律依据，请求法院依法判决。 本院经审理查明认定事实如下：2015年11月9日，原、被告签订了《衡阳市体育中心泳池专用瓷砖施工合同书》，双方在合同中约定：一、工程概况、被告已包工包辅料方式就衡阳市体育中心游泳管泳池专用瓷砖施工；……五、合同总价与付款方式、合同总价款为943215元，该价款根据前期图纸统计数量，如有可参照工作量的增减以“施工内容及工作清单”所列单价调整总价，如出现“施工内容及工作量清单”未列明的工作量案双方协商一致后的价格结算；付款方式：本工程签订后甲方预付合同价20%作为预付款；施工人员和施工辅料到达现场，池底基层处理和找平工作完成后，付至合同总价的65%。贴补完成、验收合格后一次性付清余款。六、违约责任、……4、施工完成后7日内，如甲方未按合同约定按期支付后续款项，乙方不予交付施工现场，由此造成的一切损失后果由甲方承担并每天支付给乙方合同总额5%的滞纳金。2015年11月9日，原告就该工程拟定了《衡阳市体育中心泳池专用瓷砖施工补充协议》，原告就项目水沟、洗脚池施工部分的工作量、工作内容、合同总价、付款方式进行了说明，该份合同被告未盖章确认。被告于2015年11月9日将该补充协议中的合同价款66860元支付给原告。2015年9月6日，原告向被告出具联系函，明确了双方增加面积及挂网面积的费用为175600元。2015年11月9日，原告向被告出具联系函，明确了施工各项费用，总计工程总价款为1096475元，被告截止至2015年11月9日已经支付了原告431103元，还应支付665372元。2017年6月7日，原告向被告出具联系函，就双方工程款项和已付款项进行列明，被告应支付原告施工款665372元。2017年6月23日，被告向原告出具说明函，就双方工程款项和已付款项进行列明，确定了工程总价为1096475元，被告截止至2015年11月9日已经支付了原告431103元，并对被告所欠原告施工款数额确定为600000元。2019年5月5日，原告委托广东华途律师事务所向被告出具律师函，要求被告在收到律师函7日内支付拖欠的工程款380000元，逾期原告将追究被告的全部责任。 以上事实有原、被告提供的《衡阳市体育中心泳池专用瓷砖施工合同书》、《衡阳市体育中心泳池专用瓷砖施工补充协议》、联系函、律师函、银行转账汇款凭证，以及原、被告当庭在卷予以证实。 本院认为，本案系一宗建筑工程施工合同纠纷，根据《建设工程质量管理条例》规定，本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。由此可知建设工程包括土木建筑工程、建筑安装工程和装修工程，其共同点在于工程施工完成后，其成果均构成了不动产或者添附在不动产之上难以分割、拆卸的一部分。本案中原告对衡阳市体育中心游泳馆泳池的专用瓷砖施工，其施工内容包括混凝土界面的处理、池壁、池底精细粉刷找平、泳池铺贴、填缝等工作，该工程内容构成了不动产或者添附在不动产之上难以分割、拆卸的一部分，故双方之间的合同构成建设工程施工合同，被告主张该案系买卖合同纠纷的主张，本院不予采纳。被告以衡阳市体育中心游泳馆的施工必须通过招标方式为由，主张原、被告签订的《衡阳市体育中心泳池专用瓷砖施工合同书》为无效合同，本院认为被告在其答辩意见第一项中已就被告作为衡阳市体育中心二期游泳馆专项体育工艺设备采购及安装政府采购项目的中标人的事实予以了明确，被告作为中标人将游泳池专用瓷砖的施工部分分包给有经营游泳池专用瓷砖的销售及安装资质的原告符合法律规定，双方签订的《衡阳市体育中心泳池专用瓷砖施工合同书》系有效合同，双方应按照合同的约定向对方履行义务。原告依约完成了衡阳市体育中心游泳馆泳池的瓷砖施工，被告应依合同约定向原告支付工程款，逾期未支付，由此产生的违约责任应由被告承担。原、被告通过联系函、说明函的方式对该工程的款项进行了结算，原告认为对于被告2017年6月23日所出具的说明函确定的施工欠款为600000元系被告单方确认，被告应按照施工欠款665372元来计算尚未支付的施工费，本院认为，根据原告提供的2019年5月5日的律师函，原告要求被告支付的施工款为380000元，该律师函对于尚未支付的施工费是按照600000元的基数来计算的，律师函的内容能够证明原告对于被告提出按照600000元为基数计算施工欠款是认可的，根据2019年5月5日原告出具的律师函和被告2017年6月23日出具的说明函，被告还应支付原告施工欠款380000元。由于原告未向被告开具发票，按照双方合同中的约定，税金标准按照已支付的全部金额1%予以扣除，原告亦同意在施工欠款中予以抵扣，被告支付原告的总价款应为1031103元，税金应为10311元，综上，被告应向原告支付的施工欠款应为369689元。原告要求被告按照合同约定支付违约金的诉讼请求，本院认为合同对违约金的约定除符合缔约人真实意思表示外,另应遵循违约金惩罚性和补偿性的基本原则,虽然被告确有违约行为,但综合合同履行过程中钱款支付情况、双方通过交易取得的合同利益及原告损失情况分析,《衡阳市体育中心泳池专用瓷砖施工合同书》中关于按照合同总价5%每日计算违约金的标准确实过高,如要求被告以合同约定的计算方法向原告偿付,必然造成当事人之间合同权益的失衡,故被告认为违约金约定过高的辩称亦符合合同法相关规定,本院予以采纳,违约金数额由本院综合上述内容酌情予以降低。本院认为，双方通过联系函和说明函的方式进行结算，原、被告就工程结算最后达成一致的时间为2017年6月23日，被告在说明函中就履行时间进行了明确，即60日之内支付拖欠的施工款，被告未及时支付，应按照银行同期贷款利率的四倍从2017年8月22日起支付被告违约金。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《建设工程质量管理条例》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十六条第一款、第十八条之规定，判决如下： 被告北京环益卓越环境工程有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告深圳市保铭实业有限公司工程款369689元，并以369689元为基数按照人民银行同期贷款利率的四倍支付从2017年8月22日起至实际付清之日止的违约金； 驳回原告深圳市保铭实业有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费7980元，减半收取3990元，由被告北京环益卓越环境工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。 审 判 员  易珈羽 二〇二〇年三月二十八日 法官助理谭凡洁 代理书记员  王 芳 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效: (一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的; (二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的; (三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。