江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣10民终244号上诉人（原审被告）：东乡县餐饮配送服务中心，住所地：抚州市东乡区赣东商城B栋31号.经营者：吴来辉，男，1984年9月18日出生，汉族，家住鹰潭市余江区。被上诉人(原审原告)：陈剑浪，男，1982年10月28日出生，汉族，住抚州市。委托诉讼代理人：陈轶，江西秉伦律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人(原审被告)：付志仁，男，1988年10月12日出生，汉族，住抚州市。被上诉人(原审被告)：黄帮，男，1985年10月1日出生，汉族，住抚州市。被上诉人(原审被告)：中国平安财产保险股份有限公司广东分公司，住所地：广东省广州市天河区体育东路160号14（南区）。负责人：石合群，该公司总经理。委托诉讼代理人：张华宝，江西英华律师事务所律师，代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：施丽，江西英华律师事务所律师，代理权限为一般代理。上诉人东乡县餐饮配送服务中心（以下简称东乡餐饮中心）因与被上诉人陈剑浪、付志仁、黄帮、中国平安财产保险股份有限公司广东分公司（以下简称广东平安财险）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省抚州市东乡区人民法院（2019）赣1029民初1968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月21日立案后，依法组成合议庭，书面进行了审理。本案现已审理终结。上诉人东乡餐饮中心上诉请求，撤销一审判决，改判减少上诉人的赔偿款17150元；二审诉讼费由被上诉人承担；事实与理由：一、本中心与付志仁达成的赔偿协议虽然不能对抗陈剑浪，但该赔偿协议对合同的双方应当合法有效，一审判决未确认该赔偿协议的法律效力，也没有依法确认本中心在替付志仁承担赔偿责任后享有对其的追偿权，导致本中心赔偿陈剑浪的损失以后无法行使追偿权。二、一审判决陈剑浪的赔偿项目的责任承担和计算标准有误，具体如下：1、陈剑浪的后续治疗费10000元属于医疗费用，应由广东平安财险承担。保险保单特别约定载明：前述列明的“死亡赔偿金”“伤残赔偿金”“医疗费用”以外的项目和费用为除外责任（包括但不限于）：如误工费、营养费、康复费、辅助器具费、整容费、美容费、修复手术费、牙齿整形费、牙齿修复费、镶牙费、护理费、交通费、食宿费、丧葬费、抚养费、扶养费、精神损害赔偿、赡养费、超出《国家基本医疗保险和工伤保险药品目录》的药品费用、超出事故发生地基本医疗保险诊疗项目范围和标准的任何费用等。该条款没有约定“后续治疗费”为除外责任，陈剑浪的后续治疗费10000元，属于可报销的医疗费，属于保险承保范围，不应由本中心承担。2、被抚养人生活费属于伤残赔偿金的项目和范围，应当由广东平安财险承担。根据《侵权责任法》及相关司法解释的规定，侵权行为造成受害人残疾或者死亡，赔偿权利人请求赔偿范围内，既有残疾赔偿金或者死亡赔偿金，又有被抚养人生活费的，应将被抚养人生活费以残疾赔偿金的名义单独计算，而保单的免责条款明显与现行法律规定相抵触，而且保险公司没有对该免责条款尽到明确告知与说明义务，陈剑浪的被抚养人生活费9342元应计入伤残赔偿金，属于保险承保范围。3、陈剑浪未提供其工作证明及误工损失，一审判决按158元/天的标准计算误工费14694元明显过高，应参照2018年度江西省城镇私营单位居民服务行业37426元/年的标准计算误工费为9536元，一审多计算误工费5158元。被上诉人陈剑浪答辩称：一、东乡餐饮中心对付志仁能否行使追偿权与陈剑浪无关，请二审法院依法认定；二、同意东乡餐饮中心关于后续治疗费及被抚养人生活费由广东平安财险承担的上诉意见；三、陈剑浪一直从事批发配送服务行业，一审参照2018年度江西省批发零售业57043元每年的标准计算误工费并无不当，请求二审维持一审该项判决。被上诉人付志仁答辩称：一、付志仁与东乡餐饮中心是雇员雇主关系，依据法律规定，作为雇主的东乡餐饮中心理应承担责任。二、本案是侵权责任纠纷，而付志仁与东乡餐饮中心系雇员与雇主的合同关系，是不同的法律关系，不应合并处理。三、相关法律规定，雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。本案中交通事故并非故意或重大过失。因此，付志仁不应承担责任。东乡餐饮中心与付志仁所签订的协议是无效的，违背法律规定。四、陈剑浪赔偿标准计算过高。误工费在没有提供误工收入证明情况下，应按最低生活标准或最低工资计算，没有证据证明收入减少就不能支持；鉴定费，一审没有支持其三期，因此三期鉴定费不应支持。五、广东平安财险应承担赔偿责任。被抚养人生活费系伤残赔偿金项目，计入残疾赔偿金。广东平安财险将被抚养人生活费排除系违反法律规定无效约定。后续治疗费也是医疗费，属于保险公司理赔范围。被上诉人黄帮答辩对一审判决没有异议。被上诉人广东平安财险答辩称，依据《雇主责任保险》保险单的约定，第三者人身伤亡赔偿包括残疾赔偿金、医疗费用，其他均为除外责任。陈剑浪后续治疗费、抚养费、误工费不属于保险公司赔偿范围，且后续治疗费未实际发生，也不必然会发生。故广东平安财险不承担陈剑浪的后续治疗费、抚养费、误工费。请求驳回上诉。郑仁样向一审法院提出诉讼请求：原告各项损失162550.47元。1、判决广东平安财险在第三者责任险范围内优先赔偿原告医疗费、伤残赔偿金等；2、付志仁赔偿原告第三者责任险保险之外的损失；3、诉讼费用由被告承担。一审法院审理查明：2019年5月16日23时50分左右，付志仁驾驶新蕾牌二轮电动摩托车从东乡区雄岚大道建材市场“旭升楼梯”店门口驶入雄岚大道时，与沿雄岚大道由西向东黄帮驾驶的奔的二轮电动摩托车（后载原告）发生碰撞，造成陈剑浪受伤的道路交通事故。事故经抚州市东乡区公安局交通警察大队现场勘查认定，付志仁负事故主要责任。黄帮负事故次要责任，陈剑浪不负责任。付志仁系美团外卖的员工，事故发生在送餐外卖途中，东乡餐饮中心为付志仁在广东平安财险投保了雇主第三者责任险。事故发生后，陈剑浪于2019年5月17日至2019年6月11日在东乡添和医院住院治疗25天，花费医疗费35920.47元，出院诊断：右胫腓骨下段骨折。出院医嘱：加强营养，建议全休3个月，术后一年视骨折愈合情况拆除内固定（约8000元）。陈剑浪伤情经江西博中司法鉴定中心作出的赣博中司鉴中心［2019］残鉴字第C0358号鉴定意见书，鉴定意见：陈剑浪的伤残等级评定为十级伤残，后续治疗费10000元。另查明：东乡餐饮中心为美团外卖平台提供配送服务，付志仁系该中心员工，事故发生时正在配送外卖途中。东乡餐饮中心为付志仁在广东平安财险投保了雇主第三者责任险A款，事故发生在保险期间，其中第三者责任扩展条款载明：累计赔偿金额25万元，每次事故每人赔偿限额20万元，每次事故赔偿限额20万元，每次事故财产损失赔偿限额5万元。保险期间：2019年5月16日00时至2098年5月16日23.59分。该保险的保单特别约定载明：在保险期间内载明雇员在接受“美团”、“美团外卖”指定的订单配送服务期间发生意外事故，造成第三者人身伤亡或财产损失，对依照中华人民共和国法律（不包括港澳台地区法律）应由被保险人承担的经济赔偿责任，甲方按照本保险合同约定负责赔偿：（1）第三者死亡赔偿金：按不高于20万元计算；（2）第三者伤残赔偿金：依据《人体损伤致残程度分级》，经符合条件的伤残鉴定机构出具的伤残程度鉴定书，1-10级按如下标准给付伤残赔偿金额：100%、90%、80%、70%、60%、50%、40%、30%、20%、10%；（3）第三者医疗费用，包括如下项目，挂号费、治疗费、手术费、检查费、医药费、材料费、急救车费；住院期间的床位费；前述列明的（1）-（3）项“死亡赔偿金”“伤残赔偿金”“医疗费用”合计赔偿限额不超过人民币20万元。前述列明的“死亡赔偿金”“伤残赔偿金”“医疗费用”以外的项目和费用为除外责任（包括但不限于如下）:如误工费、营养费、康复费、辅助器具费、整容费、美容费、修复手术费、牙齿整形费、牙齿修复费、镶牙费、护理费、交通费、食宿费、丧葬费、抚养费、扶养费、精神损害赔偿、赡养费、超出《国家基本医疗保险和工商保险药品目录》的药品费用、超出事故发生地基本医疗保险诊疗项目范围和标准的任何费用等。一审法院认为，陈剑浪在本案交通事故中受伤，有权要求赔偿义务人依法承担赔偿责任，涉案道路交通事故认定书符合事实和法律依据，予以采信。付志仁系东乡餐饮中心的雇员，其在送外卖途中造成陈剑浪损害，应由东乡餐饮中心承担相应的赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任，付志仁与用人单位东乡餐饮中心达成的赔偿协议不能对抗原告的损失，故对东乡餐饮中心不承担赔偿责任的辩称意见，不予支持。黄帮与陈剑浪达成赔偿协议，也已经履行，该协议没有损害他人利益，协议符合法律规定，予以支持。东乡餐饮中心为付志仁在广东平安财险投保了相关保险，广东平安财险应在保额范围内进行赔偿。广东平安财险主张其已经赔付陈剑浪医疗费22822.5元，不再赔偿该项费用，因其计算方法不合理，不予支持，陈剑浪医疗费35920.47元，有医疗费发票、用药清单等相关证据，予以支持。广东平安财险主张扣除20%非医保用药费用，未提交充分证据，结合陈剑浪治疗情况酌定扣除8%即2873.64元（35920.47元×8%），该部分费用根据本案案情由东乡餐饮中心承担。陈剑浪主张营养期90天，证据不足，医嘱加强营养，按住院天数25天计算；陈剑浪主张误工期120天，应按93天（2019年5月16日-2019年8月19日鉴定日），陈剑浪主张误工费按158元/天，予以支持。故结合本案案情和证据，确认陈剑浪因本案交通事故造成的损失：医疗费35920.47元；残疾赔偿金67638元（33819元/年×20年×10%），共计103558.47元×70%=72490.93元，扣除非医保用药费用2873.64元为69617.29元，广东平安财险已经赔付22822.5元，广东平安财险在保险责任限额内还应承担46794.79元。陈剑浪得到赔偿款应返还付志仁25030元-22822.5元=2207.5元。陈剑浪因本案交通事故造成的其他损失：住院伙食补助费750元（30元/天×25天）；营养费1250元（50元/天×25天）；护理费3400元（136元/天×25天）；误工费14694元（158元/天×93天）；精神损害抚慰金酌定3000元；后续治疗费10000元，被扶养人生活费9342元，鉴定费2000元，共计44436元，由东乡餐饮中心赔偿44436元×70%=31105.2元，故广东平安财险应赔偿陈剑浪各项损失46794.79元，东乡餐饮中心应赔偿陈剑浪各项损失33978.84元（31105.2元+2873.64元）。一审法院判决：一、广东平安财险在雇主责任保险第三者责任保险限额内赔偿陈剑浪各项损失共计46794.79元，于本判决书生效之日起十日内支付；二、东乡餐饮中心于本判决书生效之日起十日内支付陈剑浪的赔偿款33978.84元；三、陈剑浪得到赔偿款应返还付志仁25030元-22822.5元=2207.5元；四、驳回陈剑浪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3551元，减半收取1775.5元，由东乡餐饮中心负担893.23元，原告负担882.27元。二审中，陈剑浪提供了离婚证复印件一份，拟证明陈剑浪于2013年1月21日离婚；抚州市东乡区佳和商行的个体工商户营业执照一份，经营者为范丽荣，由熊华明出具的盖有抚州市东乡区佳和商行印章的证明一份，拟证明陈剑浪于2019年3月至本案事故发生前在抚州市东乡区佳和商行担任销售员。东乡餐饮中心对陈剑浪提供证据的质证意见：离婚证与本案没有关联性；营业执照经营者与证明的开具人不是同一人，该证明不具有合法性，证明的内容与营业执照的内容相互矛盾，真实性存疑，不能证明陈剑浪的误工损失。即使陈剑浪从事个体批发和零售业，应当按2018年度江西省城镇私营单位批发和零售业37251元/年计算误工费。付志仁的质证意见：对离婚证无异议，但离婚后子女应由双方抚养；对营业执照和证明均有异议，营业执照的经营者是范丽荣，而开具证明人是熊华明，且不能证明陈剑浪的工作和收入情况。黄帮的质证意见：陈剑浪自己说已离婚；陈剑浪是销售啤酒的业务员，陈剑浪说过老板叫熊华明。广东平安财险的质证意见：离婚证是复印件，且与本案无关联性；营业执照与陈剑浪无关联；证据的三性均有异议，证明的证明人与营业执照的经营者不一致，不能证明陈剑浪的误工损失。本院对陈剑浪提供的证据认证如下：离婚证虽然是复印件，但与陈剑浪一审提供的离婚协议能相印证，予以采信；营业执照的经营者为范丽荣，而证明的出具人为熊华明，且不能证明陈剑浪的工作和收入情况，不予采信。一审判决认定的事实，各方当事人均无异议，二审予以确认。本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、东乡餐饮中心与付志仁签订赔偿协议的效力及追偿权问题；二、陈剑浪的后续治疗费和被抚养人生活费，是否应由广东平安财险承担的问题；三、陈剑浪的误工费如何计算的问题。关于东乡餐饮中心与付志仁签订赔偿协议的效力及追偿权问题。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”付志仁系东乡餐饮中心的员工，在执行东乡餐饮中心分派的工作任务中发生本次交通事故，因此，付志仁在本次交通事故中所承担的责任，应当由东乡餐饮中心承担。东乡餐饮中心与付志仁就本次交通事故所签订的赔偿协议，系雇主与雇员之间签订的协议，不得对抗第三人，该赔偿协议的效力及追偿权，不属于本案审理范围。东乡餐饮中心要求确认该赔偿协议的效力，以及东乡餐饮中心在向陈剑浪履行了赔偿义务后的追偿权的上诉理由不能成立，不予支持。关于陈剑浪的后续治疗费和被抚养人生活费，是否由广东平安财险承担的问题。本院认为，陈剑浪的后续治疗费是经鉴定机关鉴定，系陈剑浪后续需要复查和内固定取出所必须的治疗费用，属于医疗费用。被抚养人生活费是指在受害人因人身伤害致残部分或全部丧失劳动能力或者死亡的情况下，对于受害人依法应当承担抚养义务的未成年人或丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属一定数额的生活费，以维持其正常生活。广东平安财险提交的雇主责任保险的保险单第2条第（4）项载明：前述列明的“死亡赔偿金”、“伤残赔偿金”、“医疗费用”以外的项目和费用为除外责任（包括但不限于如下）：误工费、营养费、康复费、辅助器具费、整容费、美容费、修复手术费、牙齿整形费、牙齿修复费、镶牙费、护理费、交通费、食宿费、丧葬费、抚养费、扶养费、精神损害赔偿、赡养费、超出《国家基本医疗保险和工伤保险药品目录》的药品费用、超出事故发生地基本医疗保险诊疗项目范围和标准的任何费用等。根据广东平安财险提供的保险合同约定，陈剑浪的后续治疗费，不属于保险合同约定的除外责任，广东平安财险应当予以赔偿。该保险合同约定抚养费属于除外责任，广东平安财险不承担赔偿责任。东乡餐饮中心上诉请求后续治疗费由广东平安财险承担，予以支持；上诉请求被抚养人生活费由广东平安财险承担，不予支持。关于陈剑浪误工费的计算问题。陈剑浪主张其一直从事批发配送服务业，应按57043元/年计算误工费。东乡餐饮中心主张陈剑浪的误工费应按2018年度江西省城镇私营单位居民服务业37426元/年计算，或按照2018年度江西省城镇私营单位批发和零售业37251元/年计算。本院认为，陈剑浪主张按2018年度江西省城镇非私营单位批发和零售业57043元/年计算误工费，但陈剑浪未提供证据证明其工作和收入情况，一审按照城镇非私营单位批发和零售业57043元/年计算陈剑浪的误工费错误，二审予以纠正。根据陈剑浪的陈述，以及黄帮证实陈剑浪系从事啤酒销售业务，结合东乡餐饮中心的上诉主张及质证意见，对陈剑浪的误工费按照2018年度江西省城镇私营单位批发和零售业37251元/年计算，即9486元（37251元/年÷365×93天）。东乡餐饮中心该项上诉请求成立，予以支持。综上所述，二审认定陈剑浪的损失为：1、医疗费35920.47元；2、后续治疗费10000元；3、残疾赔偿金67638元；4、住院伙食补助费750元；5、营养费1250元；6、护理费3400元；7、误工费9486元；8、精神损害抚慰金3000元；9、被抚养人生活费9342元；10、鉴定费2000元，合计142786.47元。按照保险合同的约定和付志仁在本次交通事故中的过错责任，广东平安财险应赔偿陈剑浪医疗费35920.47元、后续治疗费10000元、残疾赔偿金67638元，合计113558.47元的70%，即79490.93元，扣除非医保用药费用2873.64元为76617.28元，广东平安财险已支付了22822.50元，还应赔偿53794.79元。东乡餐饮中心应赔偿陈剑浪住院伙食补助费750元、营养费1250元、护理费3400元、误工费9486元、精神损害抚慰金3000元、被抚养人生活费9342元、鉴定费2000元，合计29228元的70%，即20459.60元，另加非医保用药费用2873.64元，东乡餐饮中心应赔偿陈剑浪23333.24元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江西省抚州市东乡区人民法院（2019）赣1029民初1968号民事判决第三、四项；二、变更江西省抚州市东乡区人民法院（2019）赣1029民初1968号民事判决第一项为：被上诉人中国平安财产保险股份有限公司广东分公司在雇主责任保险第三者责任保险限额内赔偿被上诉人陈剑浪人民币53794.79元；三、变更江西省抚州市东乡区人民法院（2019）赣1029民初1968号民事判决第二项为：上诉人东乡县餐饮配送服务中心赔偿被上诉人陈剑浪人民币23333.24元。上述给付款项限本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3551元，减半收取1885.50元，由东乡县餐饮配送服务中心负担893.23元，陈剑浪负担882.27元，二审案件受理费229元，由东乡县餐饮配送服务中心负担129元，陈剑浪负担100元。本判决为终审判决。审判长 冯 武审判员 饶辉华审判员 江 坎二〇二〇年三月十一日法官助理揭婷书记员黄围