山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终2106号 上诉人（原审被告）：山东橙果网络科技有限公司，住所地东营市东营区府前大街55号金融港D座1606室。 法定代表人：鞠俊琨，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘伟，山东汇研律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李路路，山东汇研律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛趣换科技有限公司，住所地青岛市黄岛区嘉陵江西路425号青岛滨海学院昌德楼602。 法定代表人：高汝祥，该公司总经理。 委托诉讼代理人：付涛，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨瑶，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。 上诉人山东橙果网络科技有限公司（以下简称橙果公司）因与被上诉人青岛趣换科技有限公司（以下简称趣换公司）技术服务合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理，并于2020年3月24日组织当事人进行了证据和事实核对，上诉人橙果公司的法定代表人鞠俊琨、委托诉讼代理人刘伟，被上诉人趣换公司的委托诉讼代理人杨瑶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人橙果公司上诉请求：1.依法改判橙果公司返还趣换公司开发款63801.38元；2.撤销一审判决第二判项。事实和理由：1.橙果公司未违约，一审法院认定其构成根本违约没有事实和法律依据。橙果公司工作人员将页面设计的压缩文件发给趣换公司法定代表人高汝祥后，高汝祥原封不动的转发给橙果公司法定代表人鞠俊琨。高汝祥未对页面设计进行确认，也未提出任何的修改意见，其将页面设计的压缩文件转发给鞠俊琨是因为鞠俊琨系橙果公司的股东，其在向鞠俊琨本人征询确认意见。这一点从2018年8月15日之后鞠俊琨与高汝祥就软件开发设计及软件功能不断进行讨论，不断对页面设计进行修改可以证明。趣换公司对自己所要开发的软件页面、功能需求是模糊且多变的，是导致合同无法继续履行的根本原因。2.趣换公司在合同履行过程中变更了合同主要开发任务，从开发APP变更为开发微信小程序，橙果公司一直配合其开发要求，无过错，趣换公司应自行承担责任。橙果公司为使微信小程序尽快上线，派员到趣换公司处驻场办公。一审法院忽略了其履行合同开发义务及成本支出的事实，判决其向趣换公司返还全部开发费用，显失公平。3.橙果公司代购的服务器配套费8369元系趣换公司委托橙果公司从阿里云处购买服务器费用，双方系委托代理关系，趣换公司作为委托人应承担委托代理合同所带来的法律责任，橙果公司作为受托人，在代理过程中不存在过错，没有赔偿趣换公司损失的义务，一审法院判决橙果公司向趣换公司返还该费用错误。 被上诉人趣换公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。1.本案当事人之间系技术开发服务关系，不是委托代理关系，上诉人应当按照合同约定交付符合实际用途的开发成果，否则应全额退还全部款项。2.服务器费用与开发费用是一体的，上诉人未交付成果，应返还被上诉人服务器费用。 趣换公司向一审法院起诉请求，1.判令橙果公司退还APP开发费10万元、服务器网络服务费8369.8元及违约金34650元，共计143019.8元；2.诉讼费用由橙果公司承担。 一审法院查明事实：趣换公司(原名称为青岛世纪天成网络科技有限公司、合同甲方)与橙果公司(原名称为东营橙果网络科技有限公司、合同乙方)于2018年7月23日签订《二手商品交易系统APP销售合同》一份，约定：第一条软件产品内容1.甲方选用二手商品交易系统APP,在乙方所在地进行开发,开发完成后将成果部署至甲方服务器。2.选购内容包含APP端(含源码)。第二条功能定制与项目进度1.功能定制内容:见附件四。2.项目进度计划:甲方支付费用后乙方3个工作日内完成首页设计,甲方2个工作日内进行确认定稿,乙方90个工作日内进行系统开发,开发完成后由甲方进行测试,测试完成后部署至正式服务器。3.乙方在收到进度款后进行正式开发,实际开发起始时间以项目款到时间为准。第三条合同金额及付款方式1.合同不含税金额为:11万元(大写壹拾壹万圆整),其中系统费用11万元,功能开发费用0元。2.付款方式:签订合同,甲方支付5万元(大写伍万圆整)后乙方进行设计、开发;开发完成提交甲方进行测试,调试完成,支付4万元(大写肆万圆整)后乙方制作临时授权部署到甲方服务器中;甲方自部署1个月之内,支付2万元(大写贰万圆整)后乙方将APP源码部署到甲方服务器中;3.收款账户:开户行:中国农业银行东营东城支行，户名:东营橙果网络科技有限公司，账号:15×××35。第四条系统验收及系统维护1.以双方合同内确认的功能为准。2.乙方提供的免费维护期,自平台上线之日起计算。维护范围如下:a)定期对甲方服务器进行病毒、木马检测,发现异常情况及时通知甲方;b)对甲方异常操作造成的错误数据进行还原、修复;c)协助甲方放置检测代码、客服统计代码;d)协助甲方对数据进行迁移、服务器负载均衡;第五条双方权利与义务1.甲方权利与义务甲方享有经营产生的全部数据信息资源和经济效益;甲方有权在项目交付验收时进行质量检查,提出修改意见;甲方应遵守国家法律、合法经营,对经营成果承担全部责任;甲方应依约履行付款义务,付款逾期后顺延相应工期。2.乙方权利与义务乙方根据双方约定的需求进行开发,确保符合验收标准;乙方有义务为甲方提供咨询服务,确保甲方能正确、有效使用本系统。第八条违约责任1.如甲方未依约履行付款义务,应向乙方支付每日千分之三的逾期付款违约金;2.如乙方未依约履行开发进度,应向甲方支付每日千分之三的逾期付款违约金。 上述合同签订后，趣换公司于2018年7月24日、7月25日、8月6日通过银行转账分三笔向橙果公司支付开发费3万元、2万元、配套项目购买费8369元,于2018年9月7日通过银行转账向橙果公司支付开发费5万元。橙果公司认为其完成首页设计后，趣换公司未定稿，导致橙果公司未进行下一步的系统开发，未交付趣换公司二手商品交易系统APP。 趣换公司法定代表人高汝祥系青岛滨海学院2017级电子商务3班学生，学制3年，于2018年7月3日创办了趣换公司，属大学生创业。 双方争议焦点：如何确定本案的违约责任主体。 庭审中，橙果公司辩称，其完成首页设计后，应当由趣换公司进行确认定稿，2018年8月15日，橙果公司将全部的页面设计发给趣换公司定稿，趣换公司一直未进行定稿，导致合同约定系统开发一直未能开始，二手商品交易系统APP未能开发完成的责任在趣换公司。趣换公司则认为橙果公司无双软认证，不具备软件开发资质，无开发能力，橙果公司在双方对页面设计定稿后未进行任何开发工作，未交付任何开发成果，还无故延长开发时间并向趣换公司提出无理要求追加合同外的加班费等等，橙果公司存在违约。 为此，橙果公司向一审法院提交了该公司开发页面打印件23页和70张图片（图片在刻录的光盘内，提交光盘）、趣换公司法定代表人高汝祥与橙果公司法定代表人鞠俊琨的微信聊天记录等证据。要证明：橙果公司已经完成了页面设计，并于2018年8月15日定稿交付于趣换公司，等待趣换公司确认，但趣换公司迟迟未予确认，橙果公司无法进行下一阶段的开发工作；在合同履行过程中，橙果公司已经按照约定完成页面开发，并发给趣换公司法定代表人高汝祥，但因趣换公司不断要求修改页面，不进行最终的定稿，导致后续开发无法进行。后趣换公司转而要求橙果公司开发小程序，进一步导致合同约定的APP系统未能完成开发，同时橙果公司也按照趣换公司的要求为其开发了微信小程序的前端程序及页面设计。趣换公司质证认为橙果公司提交的上述证据真实性及关联性均有异议，无法证明是为本案所涉及的APP提供的页面开发成果，也无法显示提供给了趣换公司，趣换公司没有主动要求改成小程序，是橙果公司在九月底说APP还需要等五个半月。 一审法院认为，关于橙果公司提交的微信聊天记录以及庭审后趣换公司提交的情况说明可以证明该微信聊天记录的真实性，双方于2018年8月15日的聊天记录中显示，趣换公司已向橙果公司发送“页面定稿.zip”文件包，2018年8月18日，趣换公司再次向橙果公司发送“页面.zip”文件包，也就是说趣换公司已对橙果公司设计的页面进行了定稿。依据双方合同约定，橙果公司需在90个工作日内进行系统开发，橙果公司辩称因为趣换公司未进行定稿所以未进行下一步的开发，与事实不符。在橙果公司未完成开发的情况下，橙果公司以其资金紧张为由提前要求趣换公司支付第二笔费用5万元，趣换公司予以了配合，至今橙果公司也未能向趣换公司交付合同约定的APP软件，趣换公司的主要合同目的未能实现，橙果公司构成根本违约，应依法承担违约责任。趣换公司要求橙果公司返还已付的开发费10万元，予以支持；关于橙果公司代购的服务器配套费8369元，因橙果公司未能完成软件开发导致相应的配套项目趣换公司无法使用，趣换公司支出的该费用系橙果公司违约产生的损失，故应由橙果公司承担；由于双方在合同中对APP软件的功能定制等具体约定不够清晰，导致双方在合同的履行中不断发生变动，趣换公司亦存在一定的责任，趣换公司要求橙果公司承担违约金的主张，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第三百六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、橙果公司于判决生效后10日内返还趣换公司开发款10万元；二、橙果公司于判决生效后10日内返还趣换公司服务器网络服务费8369元；三、驳回趣换公司的其它诉讼请求。案件受理费3160元，由趣换公司承担766元，由橙果公司承担2394元。 当事人对一审法院查明事实均无异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，当事人一致同意解除涉案《二手商品交易系统APP销售合同》。 本院认为，本案争议焦点是上述合同解除后，橙果公司应返还给趣换公司的开发款数额如何确定、服务器网络服务费应否返还。 橙果公司主张，趣换公司对自己所要开发的软件页面、功能需求是模糊且多变的，是导致合同无法继续履行的根本原因，其在履行合同过程中不构成根本违约。经查，橙果公司一审期间提交的该公司法定代表人与趣换公司法定代表人之间的微信聊天记录证实，双方通过微信聊天的方式就所开发的APP相关问题进行了沟通、交流，期间，橙果公司的法定代表人并未主张趣换公司的法定代表人所提意见不符合双方合同约定，导致双方所签订的涉案合同不能继续履行；橙果公司主张，双方在履行合同过程中变更了合同主要开发任务，由开发APP变更为开发微信小程序，趣换公司对此予以否认。经查，橙果公司提交的双方公司法定代表人微信聊天记录可以证实双方就开发微信小程序的问题进行了相关交流，但在微信聊天记录中，双方未明确约定将原来合同约定开发的APP放弃，改为开发微信小程序，亦未就微信小程序的功能、开发周期、费用、期限等条款最终达成一致意见；在案证据表明，趣换公司系大学生创业公司，双方所签订涉案合同约定开发的APP目标用户群主要为在校大学生,APP的开发完成时间对于趣换公司能否实现合同目的至关重要。橙果公司已收取了趣换公司的开发款项，但既未能依约向趣换公司交付符合合同约定的APP、亦未提交证据证明已向趣换公司交付了其主张的开发完成的微信小程序。根据上述事实，本院认为一审认定橙果公司构成根本违约，导致趣换公司合同目的不能实现并无不当。据此，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项之规定，趣换公司有权主张解除合同。合同法第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。趣换公司要求其全部返还已支付的开发费用及因履行该合同而支付的服务器网络服务费符合法律规定。橙果公司主张在履行合同过程中有成本支出，一审法院判决全部返还开发费有失公平。本院认为，因橙果公司的行为构成根本违约，其在履行合同过程中的支出不应由守约方趣换公司承担，对该主张不予支持。趣换公司为实现合同目的而支出了服务器网络服务费，因橙果公司的根本违约，导致趣换公司的合同目的不能实现，属于趣换公司的损失，其诉请橙果公司赔偿该损失符合法律规定，一审予以支持并无不当。 综上，原一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 维持山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初897号民事判决。 二审案件受理费2394元，由上诉人山东橙果网络科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  纪晓昕 审判员  刘圣林 审判员  徐友仁 二〇二〇年三月三十日 书记员  孟倩文 书记员  秦 文