江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏02民终5066号上诉人（原审被告）：陈城，男，1985年8月7日生，汉族，住福建省漳州台商投资区。委托诉讼代理人：胡雪，福建衡兴明业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐建龙，男，1968年8月23日生，汉族，住江苏省江阴市。委托诉讼代理人：刘卫东，江苏致邦（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵雪芹，女，1968年2月13日生，汉族，住江苏省江阴市。委托诉讼代理人：刘卫东，江苏致邦（苏州）律师事务所律师。原审被告:柯志君，男，1970年11月8日生，汉族，住福建省泉州市鲤城区。上诉人陈城因与被上诉人徐建龙、赵雪芹，原审被告柯志君委托理财合同纠纷一案，不服江阴市人民法院(2018)苏0281民初12564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈城上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审认定事实不清，适用法律错误。案涉《委托理财协议》实质为场外股票配资合同，应当认定无效。陈城累计向徐建龙、赵雪芹支付固定收益共2564134.02元。即便以徐建龙、赵雪芹提供的银行回单及庭审中的自认为依据，徐建龙、赵雪芹也已累计收取固定收益1848051.01元。因案涉《委托理财协议》属于无效合同，故徐建龙、赵雪芹已收取的固定收益应当返还陈城。二、双方合作期间的收益利率并非每月0.95833%。首先，徐建龙、赵雪芹于一审庭审中自认的0.95833%每月收益利率是推算出来的，并非双方当事人之间的约定。其次，一审法院为采信徐建龙、赵雪芹主张的每月收益利率0.95833%的主张，对于他们提交的徐建龙账户收款信息无条件予以认可，却对于陈城提交的银行交易明细不予采信。一审法院采信徐建龙账户收款信息中反映的由邵海、徐闻钊支付的款项，却对陈城提交的银行交易明细中陈城多次向邵海、徐闻钊支付的款项不予认定，明显毫无依据。最后，依据陈城提交的银行转账流水，自《委托理财协议》签订之日起至2018年4月16日，陈城均依照《委托理财协议》约定足额支付56万元。一审法院却以陈城提供的银行汇款明细不能计算出固定的收益利率为由，不采信陈城的主张，明显认定错误。徐建龙与徐闻钊存在重大厉害关系，徐闻钊的证言不应作为认定事实的依据。徐闻钊均是与邵海联系，与陈城并无任何关系，陈城从未对邵海有任何授权，也未指示邵海收款或传达指令，徐闻钊的陈述不能真实体现本案配资的实际情况。三、依照《委托理财协议》约定以及协议的后续履行情况，可以明确徐建龙、赵雪芹提供的两个证券账户是独立核算盈亏的。虽《委托理财协议》约定徐建龙名下银行账户作为收款账户，也的确通过该账户收取陈城支付的款项，但这与证券账户独立核算并不冲突。徐建龙、赵雪芹名下证券账户户名不同，提供资金的金额也不同，而陈城一方提供的保证金也被区分不同的金额分别转入两个证券账户，两个证券账户买入的股票也不同，故两个不同证券账户收益、亏损是完全可以区分的。从2018年4月16日仅赵雪芹名下证券账户返还陈城保证金390万元，徐建龙账户未进行盈亏结算的事实，也可以证明两个证券账户是分开独立核算盈亏的。赵雪芹名下证券账户已于2018年4月16日停止合作，且并无亏损。首先，赵雪芹账户证券在2018年4月16日前一个股票交易日(2018年4月13日)，将所有可流通股票全部出售，徐建龙、赵雪芹于2018年4月16日通过赵雪芹银行账户返还陈城保证金390万元，这足以证明双方于2018年4月16日就该证券账户停止合作并进行结算。徐建龙、赵雪芹也于一审庭审中对该事实予以确认。其次，并无任何证据证明2018年4月16日之后双方对赵雪芹名下证券账户有再次合作。该证券账户于2018年5月3日开始大量买入美都能源股票，后因该股票停牌，没有继续交易，该股票于2018年8月17日复牌。假设美都能源股票是双方合作的股票，则依据双方约定，徐建龙、赵雪芹应于复牌日立即清仓，及时止损，但徐建龙、赵雪芹不仅未清仓，且长期持有该股票未出售，并于2019年1月7日再次买入该股票200万股，2019年1月9日又买入2334900股，2019年3月22日又买入1032800股。赵雪芹名下证券账户还购入协鑫集成股票，从该股票的买卖记录及赵雪芹账户的资金流入、流出记录可以看出，赵雪芹账户与他人存在合作，由此可以证明就该证券账户与陈城的合作早已于2018年4月16日终止，且合作并未亏损。最后，一审法院以赵雪芹名下证券账户中持有的富春股份股票处于禁受期为由，认定陈城不可能停止合作，该推定毫无依据。通过一审法院调取的《大宗交易报价单》及《单客户时点资产表》可以体现，富春股份是以每股6.98元的价格购入150万股，购入成本为1047万元，而截止至2018年4月16日，该股票上涨至每股8.48元，参考市值为1272万元。2018年4月16日双方结算时，也是以单日市场价进行结算，故返还陈城390万元保证金，并非是一审认定的以富春股份的购买进行结算。实际上赵雪芹是因看到富春股份持续上涨，有利可图，故终止合作，自行持有富春股份。此后亏损与陈城并无关系。四、徐建龙名下证券账户在双方合作期间，徐建龙、赵雪芹提供的资金并无亏损，且徐建龙、赵雪芹也已从证券账户中自行提取资金，他们无权再向陈城主张损失。1、徐建龙擅自修改证券账户密码，违约在先。该证券账户于2018年1月16日起进行合作，直至2018年6月14日因徐建龙擅自修改证券账户密码，导致陈城无法操作该账户。2018年6月14日后，徐建龙名下证券账户均是徐建龙自行操作，陈城多次要求徐建龙告知账户密码，但徐建龙未予告知。一审法院以徐建龙2018年7月再次修改密码为由，推定2018年6月14日徐建龙修改之后将密码告知了陈城，该推定没有任何事实依据。2、徐建龙账户不存在亏损。首先，2018年1月16日，徐建龙、赵雪芹依约就徐建龙名下证券账户提供初始资金3000万元，并将陈城提供的保证金600万元转入该证券账户。2018年3月22日至23日，徐建龙名下证券账户累计转出资金700万元，该700万元后又转入赵雪芹名下证券账户。2018年5月2日，因陈城增加保证金600万元，徐建龙进而提供200万元资金。故徐建龙名下银行账户最终确定提供的资金为2500万元。其次，通过徐建龙名下证券账户的操作情况及出入金情况可以明确，自2018年6月14日修改密码后，徐建龙名下证券账户无其他资金转入，也未买入其他股票。徐建龙已从该证券账户提取款项2485.3333万元，该款项与其就该证券账户累计提供的资金金额基本一致，徐建龙并无亏损。徐建龙名下证券账户内于原合作期间购买的ST天润股票至今未出售，该股票复牌当日价值为106万元，但徐建龙却迟迟未出售，因此造成的亏损与陈城无关。陈城保留向徐建龙追讨该股票价值并返还保证金的权利。最后，一审法院以跌停打开日参考价作为依据评估天润数娱、富春股份、美都能源三支股票亏损情况，但该跌停打开日以及相应的参考价没有任何依据。徐建龙、赵雪芹答辩称：一、《委托理财协议》是双方真实意思表示。该协议是固定收益保底型理财，实质就是收取一定利率回报的资金出借。陈城除归还本金和支付固定收益，盈利部分归陈城所有，是公平交易。《委托理财协议》具备借款合同的法律特征，不属于场外配资协议，应认定有效。二、退一步讲。假设认定《委托理财协议》属于场外配资协议而无效，徐建龙、赵雪芹也不需要退还已收取的固定收益。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中关于已支付的年利率24%至36%之间的利息不能要求返还的规定精神，已支付的固定收益也无需返还。三、一审法院认定双方执行的固定收益率为每月0.95833%，这不仅从陈城实际支付的利息可以推算出，且陈城提交的《委托理财协议》中约定的也是此固定收益率。虽然最终定稿的《委托理财协议》中约定的固定回报是1.12%，但在实际履行中，仍是按照0.95833%执行的。并且，该利率低于双方定稿的《委托理财协议》，是有利于陈城一方的。四、徐建龙、赵雪芹所提供的两个证券账户自始都是合并在一起结算的，赵雪芹的账户在2018年4月16日也未停止合作。陈城将徐建龙、赵雪琴两个账户割裂开来，单独计算徐建龙账户是否亏损毫无意义。柯志君未作陈述。徐建龙、赵雪芹向一审法院起诉请求：1、判令解除徐建龙、赵雪芹与陈城、柯志君签订的委托理财协议；2、判令陈城、柯志君共同归还徐建龙、赵雪芹本金610.562601万元、前期欠付的固定收益49.8332万元（均按月利率0.9583%计算，2018年7月2日-3日期间以1500万元为基数计算，固定收益为0.9583万元；2018年7月2日-9月1日期间以2500万元为基数计算，固定收益为47.9166万元；2018年7月15日-2018年8月14日期间以100万元为基数计算，固定收益为0.9583万元）；3、判令陈城、柯志君共同支付仍被占用的2600万元本金的固定收益（自2018年8月15日起以100万元为基数、2018年9月2日起以2500万元为基数，均按月利率0.9583%计算至本金实际归还之日止）；4、判令陈城、柯志君共同支付逾期支付固定收益的违约金（以49.8332万元为基数，自违约之日起按每日0.3%计算至实际支付之日止），上述暂合计：660.395801万元；5、判令陈城、柯志君共同向徐建龙、赵雪芹支付律师费273418元一审法院认定事实：2018年1月10日，委托人徐建龙、赵雪芹（以下简称甲方）与操盘手陈城、柯志君（以下简称乙方）签订《委托理财协议》一份，约定甲方提供资金委托乙方进行理财。由徐建龙、赵雪芹出资5000万元作为委托本金，陈城、柯志君出资1250万元作为保证金，徐建龙、赵雪芹提供其二人在华泰证券的理财账户66×××00、66×××23交由陈城、柯志君使用并进行投资理财。协议第三条约定：委托期满，双方即进行清盘结算。经甲方书面同意且乙方缴纳下月利息的情况下，合同自动续期，再续3个月，甲乙双方无需另行签订合同，合同其他条款不变。协议第五条约定：本协议委托理财为固收保底型理财，乙方应在任何情况下保证甲方委托理财本金不受损失，甲方的收益根据本金乘以固定的比例得出，若收益不足固定比例的，由乙方补足，若收益超出固定比例的，超出部分均由乙方获得。双方约定的固定收益率为1.12%每月，收益按月支付，首月收益部分应随保证金一起划转，在起算日支付。若甲方未能在约定的期限收到乙方支付的收益，甲方有权修改账户密码，停止乙方对账户的操作权，并卖出账户所有证券，按拖欠收益总和的每日0.3%收取违约金。协议第七条约定：乙方应根据协议约定支付保证金到甲方指定的银行账户，并及时补足保证金，乙方保证金担保范围包括但不限于委托理财本金、收益、滞纳金、违约金、诉讼费、律师费、公证费等。协议第八条约定：账户内资产总额低于或等于警戒线、平仓线，乙方需追加保证金；出现停牌股票，乙方应按照停牌股票市值的30%汇入甲方银行账户作为停牌保证金。若借款期限到期股票仍未复牌，则合同期限顺延一个月，一个月后仍未复牌，则甲方可以无条件选择收回借款终止合同，乙方仍应支付停牌股票占用资金利息，复牌后立即卖出股票双方进行清算，多余资金退还乙方。若卖出后仍不足清偿甲方资金，由乙方三日内另行偿付。协议第十条第六项约定：无论本协议因任何原因终止时，乙方应将委托理财本金归还甲方，并不再使用账户进行交易。协议另约定甲方指定的资金账户信息为徐建龙开户于中国民生银行苏州分行营业部，尾号为7054的银行账户，委托理财本金、收益、保证金均通过甲方指定的银行账户收取。乙方指定收款账户为柯荣湘开户于中国民生银行福建泉州田安路支行，尾号为8677的银行账户。甲乙双方使用上述资金账户、银行账户款项往来为有效支付，以指定银行、资金账户的对账单、资金流水为准作为双方清算结算的依据，双方不再出具收据，指定的账户发生变化的，双方应另行签订书面补充协议。另查明：2018年1月16日，徐建龙就其名下证券账户提供资金3000万元；赵雪芹就其名下证券账户提供资金2000万元。2018年3月22日至23日，徐建龙证券账户转出700万元至赵雪芹证券账户。2018年4月16日，双方合作满3个月，经双方结算，赵雪芹将保证金390万元退还（转给指定收款人柯荣湘）。双方结算时，徐建龙证券账户购买的天润数娱股票处于停牌期，参考价格为9.83元，参考市值为1179600元；关于赵雪芹证券账户购买的富春股份，根据《深圳证券交易所上市公司股东及董事、监事、高级管理人员减持股份实施细则》第五条规定：大股东减持或者特定股东减持，采取大宗交易的，在任意连续九十个自然日内，减持股份的总数不得超过公司股份总数的百分之二。前款交易的受让方在受让后六个月内，不得转让其受让的股份。故2018年4月16日，富春股份处于禁售期，按购买时价格6.98元计算为1047万元（6.98元*150万股）。2018年5月2日，柯荣湘转账汇款徐建龙600万元作为保证金，双方继续合作，当日徐建龙证券账户时点资产显示资产总额为38447093.85元，赵雪芹证券账户显示资产总额为25484060.91元。2018年6月20日，徐建龙证券账户转出本金900万元；2018年7月4日，徐建龙账户转出本金1500万元，账户资金余额为579138.79元，同日赵雪芹账户资金余额为1591.42元，资金余额共计580730.21元。双方合作期间徐建龙、赵雪芹证券账户停牌、大宗交易股票交易情况如下：账户股票名称买入时间数量停牌/禁售时间复牌/解禁时间跌停打开时间/实际可交易时间跌停打开日参考价格徐建龙天润数娱2018.1.2412万（期间红股入账8.4万股）2018.2.12018.9.72018.9.14瑞贝卡2018.5.2650万2018.6.142018.6.292018.7.3已于2018年7月3日卖出赵雪芹富春股份2018.3.6150万（2018.5红股入账45万股）2018.3.62018.9.62018.9.6美都能源2018.5.3/5.7/5.2529769002018.5.302018.8.172018.8.22关于徐建龙证券账户的股票天润数娱，2018年2月1日停牌，2018年9月7日复牌，9月14日跌停打开，9月7日至13日该股处于连续跌停状态，期间未曾打开跌停板。关于赵雪芹证券账户的股票美都能源，2018年5月30日停牌，8月17日复牌，8月22日跌停打开,8月17日至21日该股处于连续跌停状态，期间未曾打开跌停板。根据双方当事人提供的银行业务回单，双方资金转入情况具体如下：表一：徐建龙、赵雪芹提供的徐建龙账户收款信息及赵雪芹账户转出信息交易时间付款人收款人金额转账附言备注2018.1.16柯荣湘徐建龙930万BZJ600万保证金转入徐建龙证券账户；400万保证金转入赵雪芹证券账户2018.1.16柯荣湘徐建龙70万BZJ2018.1.17邵海徐建龙479166无2018.1.29柯荣湘徐建龙100万赵雪芹BZJ转入赵雪芹证券账户2018.2.7柯荣湘徐建龙50万BC转入徐建龙证券账户2018.2.14赵雪芹徐闻钊无同日，徐建龙账户银行转取479166元2018.3.8柯荣湘徐建龙100万网银转账转入赵雪芹证券账户2018.3.16柯荣湘徐建龙200万网银转账转入赵雪芹证券账户2018.3.16柯荣湘徐建龙479160网银转账2018.4.16赵雪芹柯荣湘390万无2018.4.27徐闻钊徐建龙95833.331000万利息2018.5.2柯荣湘徐建龙600万网银转账转入徐建龙证券账户2018.5.4徐闻钊徐建龙383333转账2018.5.16徐闻钊徐建龙转账2018.5.17徐闻钊徐建龙44722.33汇兑2018.6.5徐闻钊徐建龙10万利息次日，徐建龙账户银行转取283333元2018.6.20方志辉徐建龙23958.33网银转账表二：陈城、柯志君提供的银行交易明细（与徐建龙、赵雪芹提交的相同银行交易记录不再列明）交易时间付款人收款人金额转账附言备注2018.1.16柯荣湘邵海575000LX2018.3.16柯荣湘徐闻钊网银转账2018.4.27柯荣湘徐闻钊网银转账2018.4.27柯荣湘徐闻钊网银转账2018.5.3柯荣湘徐闻钊440000网银转账2018.5.16方志辉徐闻钊110000网银转账2018.6.4方志辉徐闻钊100000网银转账2018.6.8方志辉徐闻钊网银转账2018.6.20方志辉徐闻钊3541.67网银转账再查明：徐建龙证券账户密码修改记录为：2018年4月9日、6月6日、14日、7月12日、17日。赵雪芹证券账户密码修改记录为：2018年1月30日、31日、3月2日、6月14日、7月17日。徐闻钊向一审法院提供情况说明，载明：其是甲方徐建龙、赵雪芹与乙方陈城、柯志君配资理财的见证人，配资比例为1:4。乙方也会通过邵海先将甲方的固定收益与邵海的中介费用都一并汇给其，然后委托其扣除邵海的费用之后，再按乙方的要求将固定收益转付给甲方。关于第一次3个月合作期满，因赵雪芹账户的股票富春股份处于禁售期，徐建龙账户的股票天润数娱处于停牌期，双方无法清算。当时其提出方案，经甲乙双方自主确认后，乙方总的留存使用甲方1000万本金（不分具体账户），账户多余的390万元保证金由甲方退还给乙方。5月2日，乙方又找到其，希望与甲方再继续合作，经甲、乙双方谈妥后，乙方又向甲方补入保证金600万元，加上原本账户上股票有浮盈，又重新继续使用了甲方的4000万本金操作买入股票并进行交易，而4000万本金的固定收益383333元也由乙方的邵海委托其于5月4日支付给了甲方。其可以证实乙方从5月2日又继续使用甲方4000万本金，加上第一次留存的1000万本金，共计5000万本金的配资事实。合作过程中存在几次修改密码的行为，是因为乙方未及时向甲方支付固定收益以及账户内资金低于平仓线，为保障甲方的权益，其建议甲方可以修改账户密码以限制乙方买卖。为了促成双方的协商和解尽快解决双方的纠纷，甲方又将修改的账户密码告诉了其，委托其通过电话、微信将修改后的账户密码告知乙方。实际上，5月2日后几次修改密码，对账户中乙方买入的几只股票都没有影响，因为甲方账户中的股票处于停牌期或禁售期，谁都不能进行股票交易。徐闻钊到庭陈述：上述情况说明是他本人所写，实事求是。其是通过阎铭介绍认识徐建龙的，其认识邵海和阎铭，邵海也是自己做投资交易的，阎铭是华泰证券的。阎铭和其说徐建龙要投资，邵海和其说有需求，其是介绍人。双方运作期间有几次款项打给其，其再打出去，除了汇款给徐建龙的利息，剩下的都是汇给邵海的佣金，是邵海电话告诉其汇多少钱给徐建龙，汇多少钱给邵海。有过两至三次密码修改甲方代理人马海燕告诉其的，其再和姓龚的、邵海的讲过，姓龚的可能是柯志君的老婆。又查明：徐建龙、赵雪芹因本次诉讼委托江苏元聚律师事务所律师代理，双方签订《代理委托协议》，约定律师代理费273418元，江苏元聚律师事务所开具了上述金额的律师费发票。一审中，徐建龙、赵雪芹陈述2018年6月14日是其修改密码，但修改后又告诉乙方的；陈城陈述2018年4月16日之前是按照合同约定支付收益的，2018年4月16日之后利率上浮，具体比例不清楚，完全是按照甲方指示交付。徐建龙、赵雪芹证券账户转出的款项亦为收益，累计支付收益2564134.02元。一审法院要求陈城本人到庭参加诉讼，其未到庭。一审中，徐建龙、赵雪芹放弃主张逾期支付固定收益的违约金，主张固定收益自2018年7月4日起至2018年8月21日，以24419269.79元（2500万元-580730.21元）为基数，按月利率0.9583%计算，主张固定收益374415.78元。以上事实，由《委托理财协议》、银行业务回单、《公证书》、情况说明、询问笔录、证券交易明细、证券账户出入金明细、账户密码修改记录、大宗交易报价单、单客户时点资产表、《代理委托协议》、律师费发票及当事人的陈述等证据在卷佐证。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、涉案委托理财协议的效力及协议保底条款效力；二、双方合作期间的收益利率；三、两证券账户是否独立核算及委托本金数额；四、原被告是否违约及原告的损失数额。关于争议焦点一，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，徐建龙、赵雪芹与陈城、柯志君签订的《委托理财协议》系双方的真实意思表示，合法有效。协议中的保底条款并未违反法律、行政法规的强制性规定，亦应认定为真实有效，应对双方产生约束力。陈城、柯志君接受徐建龙、赵雪芹的委托进行理财，并签订保底条款，必然对可能出现的风险后果予以充分考虑并决定承担。故对陈城关于协议无效的抗辩意见不予采纳。关于争议焦点二，委托理财协议已约定了委托方指定收款账户为徐建龙开户于民生银行的账户，并确认以指定银行、资金账户的对账单、资金流水为准作为双方清算结算的依据，故应当以该账户收款数额认定利息。根据双方资金转入情况，2018年1月16日双方开始合作，按协议约定首月收益应随保证金一起划转，在起算日支付，故邵海于双方合作次日汇入徐建龙账户的479166元应视为乙方支付给甲方的收益，月利率为0.95833%（479166元/5000万元），合作期间甲方收取的其余两月的收益数额基本一致，分别为2018年2月14日479166元，2018年3月16日479160元，月利率固定为0.95833%。2018年4月27日徐闻钊转账徐建龙的95833.33元（转账附言为1000万利息），按本金1000万元计算，月利率仍为0.95833%；2018年5月4日徐闻钊汇款徐建龙的383333元，按此月利率计算实际为4000万元本金一个月的收益；2018年5月16日、5月17日徐闻钊汇款徐建龙的51111元、44722.33元，金额合计95833.33元，应为1000万元本金的收益。故综合徐建龙账户收款情况，虽双方未按照委托理财协议约定按月利率1.12%计算收益，但双方合作期间收益率是固定的，即为月利率0.95833%。陈城辩称其已超额支付利息，其辩称不应采纳，理由如下：1、对于汇款给徐闻钊的款项，部分由徐闻钊在当日或次日扣除一定数额后再转汇给徐建龙，在乙方可直接支付徐建龙收益的情况下，其委托第三方付款不符合常理。如2018年1月16日，柯荣湘汇款徐建龙1000万元保证金，同日汇款邵海575000元，如575000元系支付徐建龙的收益，乙方完全可于当日直接汇款徐建龙；同理，2018年3月16日，柯荣湘汇款徐闻钊70840元，同日汇款徐建龙479160元，柯荣湘并无理由在可直接支付徐建龙的情况下分两笔汇款给不同的人，故可以认定直接汇款至徐建龙账户的479160元才是乙方应给付的收益。2、按陈城提供的银行汇款明细，并不能计算出固定的收益利率，且陈城对于2018年4月16日之后的利率计算未能作出合理解释，乙方超额支付利息亦不符合常理。其在第一次庭审答辩时称支付的收益总额为2445141.67元，但在第二次庭审后又称支付的收益总额为2564134.02元，差额为118992.35元，其作为收益支付方，不明确收益计算方式及具体数额，显然不符合常理。3、徐闻钊到庭亦确认乙方方汇款给其的款项，一部分是给徐建龙的收益，另一部分是给邵海的佣金。关于争议焦点三，双方签订的《委托理财协议》并未约定两账户独立核算，协议仅指定了徐建龙一个收款账户，且实际两个证券账户的收益均汇款至徐建龙账户，并未独立核算。2018年4月16日之后双方就赵雪芹证券账户亦未停止合作，2018年5月2日之后委托本金数额仍为5000万元，理由如下：1、2018年4月16日徐建龙证券账户天润数娱股票处于停牌期，参考市值为1179600元，赵雪芹账户富春股份股票处于禁售期，该股票按购买时价格6.98元计算为1047万元，双方委托理财协议关于停牌股票处理作出了明确约定，双方停止合作不符合常理，故应认定2018年4月16日双方仅是做出了部分结算。2、2018年4月27日（2018年5月2日乙方汇入600万元保证金再次合作前）徐建龙账户收到徐闻钊支付的收益95833.33元，汇款摘要明确为“1000万利息”，故对于仍被占用的1000万元本金，双方并未停止合作，且乙方按固定利率支付了两个月的收益，另一期为2018年5月16日、17日徐闻钊支付的金额共计95833.33元的收益。根据该收益率，2018年5月4日徐闻钊汇款徐建龙的383333元应为4000万元本金的收益，2018年6月5日徐建龙亦收到4000万本金收益383333元（徐闻钊汇款徐建龙10万元+徐建龙证券账户转出283333元）。根据乙方支付的利息数额可以认定在2018年5月2日之后委托本金数额仍为5000万元。3、赵雪芹证券账户在2018年4月16日前后并未修改密码，如双方针对赵雪芹账户停止合作，那么赵雪芹理应修改证券账户密码，但实际上至2018年6月14日该账户才修改密码。关于争议焦点四，（一）甲方是否违约修改密码造成损失：陈城辩称乙方在2018年6月14日擅自修改密码造成损失与其无关，对此，徐建龙陈述2018年6月14日密码确为其修改，但修改后又告知了乙方，结合庭审查明的事实及各方提供的证据，可以认定此次证券账户修改后的密码乙方是知晓的，理由如下：1、2018年6月20日，徐建龙证券账户转出本金900万元，同日，徐建龙收到收益23958.33元，根据徐建龙账户收益支付情况，可以认定2018年5月2日之后收益支付是按1000万元、4000万元本金分开计算的，1000万元的起算点应为每月16日，4000万元的起算点应为每月2日。1000万元的本金在2018年4月16日之后支付了2期，第三期应于2018年6月16日支付，故对于2018年6月20日徐建龙账户收益23958.33元，应为900万元占用5天的利息加上剩余100万元占用30天的利息，即23958.25元（900万元*0.95833%*5天/30天+100万元*0.95833%）。若如陈城辩称甲方在2018年6月14日擅自修改密码而未告知乙方，那么乙方在2018年6月20日继续支付收益的行为显然不符合常理。2、徐闻钊向一审法院提供的情况说明，并到庭陈述：明确甲方将修改的账户密码告知其，由其转告乙方。3、若如陈城所述2018年6月14日徐建龙、赵雪芹证券账户修改密码并未告知乙方，那么徐建龙、赵雪芹在2018年7月并无再次修改密码的必要。（二）乙方是否违约：乙方在涉案委托理财纠纷中存在以下违约行为：1、未足额支付收益：如前所述，关于2018年5月2日之后的合作，1000万元本金的收益起算点应为每月16日，4000万元的收益起算点应为每月2日。关于1000万元本金应于2018年6月16日支付收益，但乙方在2018年6月20日才归还本金900万元并支付相应收益，此后2018年7月16日并未支付下一期的收益；关于4000万元本金，2018年6月2日应支付的收益拖延至2018年6月5日，2018年7月2日应支付的收益未支付。按协议约定，乙方还应支付停牌股票占用资金利息，但乙方并未支付。2、未补足保证金：徐建龙证券账户瑞贝卡股票自2018年6月14日开市时起停牌，于6月29日开市起复牌；赵雪芹证券账户美都能源股票自2018年5月30日停牌，8月17日起复牌。对于上述停牌股票，乙方均未按协议约定补足保证金。协议约定若甲方未能按期收到乙方支付的收益，甲方有权修改账户密码，故出于乙方的违约行为，徐建龙、赵雪芹修改密码并不违反协议约定，且其修改密码后仍告知乙方，并未停止乙方对账户的操作权。（三）甲方的损失数额：双方合作期间购买的股票天润数娱、美都能源停牌，购买的富春股份有6个月的禁售期，故应自上述股票具有清算条件时计算甲方的本金损失数额，即应以停牌、禁售股票实际可交易时的价格计算。徐建龙证券账户股票天润数娱2018年9月7日复牌，但复牌后处于连续跌停状态，直至9月14日跌停打开；赵雪芹证券账户股票美都能源2018年8月17日复牌，但复牌后处于连续跌停状态，直至8月22日跌停打开；另赵雪芹证券账户购买的富春股份系受限股票，直至2018年9月6日可交易。上述停牌、禁售股票一直占用徐建龙、赵雪芹的委托资产本金，损失本金数额计算的具体方式如下：账户股票名称买入时间数量复牌/解禁时间跌停打开时间/实际可交易时间跌停打开日参考价市值徐建龙天润数娱2018.1.2412万（期间红股入账8.4万股）2018.9.72018.9.14658920赵雪芹富春股份2018.3.6150万（2018.5红股入账45万股）2018.9.62018.9.69438000美都能源2018.5.3/5.7/5.2529769002018.8.172018.8.228126937合计18223857委托理财本金为5000万元，扣除2018年6月20日归还的本金900万元、2018年7月4日归还的本金1500万元，尚应归还的本金数额为2600万元。上述股票市值共计18223857元，加上账户可用资金580730.21元，共计18804587.21元，故本金亏损为7195412.79元（2600万元-18804587.21元）。徐建龙、赵雪芹主张归还本金6105626.01元，系对陈城、柯志君的有利处分，法院予以确认。关于固定收益损失，陈城、柯志君在2018年6月20日归还900万元本金、2018年7月4日归还1500万元本金后，在停牌、禁售股票可实际操作交易前，剩余本金的收益未予支付，徐建龙证券账户自2018年6月20日之后就未再收到利息，现徐建龙、赵雪芹仅主张本金24419269.79元自2018年7月4日至2018年8月21日的利息374415.78元，低于其实际应收到的收益数额，系对陈城、柯志君的有利处分，应予以确认，故利息数额为374415.78元。关于律师费损失，本案双方签订的《委托理财协议》约定乙方保证金担保范围包括但不限于委托理财本金、收益、滞纳金、违约金、诉讼费、律师费、公证费等，故陈城、柯志君应负担徐建龙、赵雪芹因本次诉讼产生的律师费，徐建龙、赵雪芹主张律师费273418元，并提供了代理协议及律师费发票，但按本金6105626.01元及收益374415.78元计算律师费，其主张的律师费数额超出了《江苏省律师服务收费管理办法》确定的标准，故一审法院调整为250000元。本案双方当事人签订的系固收保底型委托理财合同，陈城、柯志君未按期支付收益，亦造成徐建龙、赵雪芹本金损失，陈城、柯志君的违约行为致徐建龙、赵雪芹不能实现合同目的，现徐建龙、赵雪芹主张解除双方委托理财合同，应予支持。陈城未按一审法院要求到庭参加诉讼，应承担相应的不利后果。柯志君经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，应承担不利诉讼后果。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、解除徐建龙、赵雪芹与陈城、柯志君签订的委托理财协议；二、陈城、柯志君于判决发生法律效力之日起10日内给付徐建龙、赵雪芹本金6105626.01元及收益374415.78元；三、陈城、柯志君于判决发生法律效力之日起10日内给付徐建龙、赵雪芹律师费250000元；案件受理费58000元、财产保全费5000元、公告费702.9元，共计63702.9元（徐建龙已预交），由陈城、柯志君负担。二审经审理，对一审查明的事实予以确认。二审中，陈城称赵雪芹曾于2018年5月3日转出资金40437.32元，徐建龙曾于该日转出资金73134.02元。徐建龙、赵雪芹认可该两笔资金的转出，但认为因2018年4月16日至2018年5月2日，双方的合作资金仅1000万元，因此帐户中的其他资金均由徐建龙、赵雪芹自行操作买卖股票，该两笔钱是其自行操作买卖股票的收益。因2018年5月3日，双方的合作资金又增加至5000万元，故其将其自行操作的收益取出。本案二审争议焦点为：一、案涉《委托理财协议》是否有效；二、陈城、柯志君应返还徐建龙、赵雪芹的资金金额应为多少。本院认为，证券市场的信用交易属国家统一监管的范围，而场外配资业务，不仅盲目扩张了资本市场信用交易的规模，也会冲击资本市场的交易秩序。融资融券作为证券市场的主要信用交易方式和证券经营机构的核心业务之一，依法属于国家特许经营的金融业务，未经批准，任何单位和个人不得非法从事配资业务。本案中，徐建龙、赵雪芹与陈城、柯志君按一定比例将资金放入徐建龙、赵雪芹名下证券帐户，徐建龙、赵雪芹将证券帐户交易密码告知陈城、柯志君，由陈城、柯志君使用该证券帐户操作股票买卖，徐建龙、赵雪芹享有固定收益。该行为实质系徐建龙、赵雪芹将资金出借给陈城、柯志君进行股票交易，并赚取利息收入的行为，本质上属于只有证券公司才能开展的融资活动。徐建龙、赵雪芹作为不具备从事融资融券业务资格的主体从事融资活动，不仅规避了监管部门对融资融券业务中资金来源、投资标的、杠杆比例等诸多方面的限制，也加剧了市场的非理性波动，其行为应属无效。因此，徐建龙、赵雪芹与陈城、柯志君签订的《委托理财协议》应属无效。因协议无效，陈城、柯志君应返还徐建龙、赵雪芹投入的资金，徐建龙、赵雪芹则无权获得协议约定的收益，其已收取的收益应抵扣陈城、柯志君应返还的款项。关于陈城、柯志君应返还的资金金额，徐建龙、赵雪芹于2018年1月16日共投入资金5000万元，徐建龙分别于2018年1月17日收到收益479166元、2月14日收到收益479166元、3月16日收到收益479160元、4月27日收到收益95833.33元、5月4日收到收益383333元、5月16日收到收益51111元、5月17日收到收益44722.33元、6月5日收到收益10万元、6月7日收到收益283333元、6月20日收到收益23958.33元。徐建龙还于2018年6月20日转出资金900万元、7月4日转出资金1500万元。至双方结束合作时，徐建龙证券帐户资金余额为579138.79元，赵雪芹证券帐户资金余额为1591.42元。上述徐建龙、赵雪芹投入的资金金额减去徐建龙收到的收益、转出的资金金额及帐户内留存的资金余额后的金额为22999486.8元。关于2018年4月16日后，双方是否仍合作使用赵雪芹证券帐户交易的问题。因该时间点，陈城、柯志君在使用赵雪芹证券帐户期间买入的富春股份处于停牌期，以买入价计算的股票金额为1000万元左右，故在双方于2018年4月16日已进行结算的情况下，陈城、柯志君又于2018年4月27日支付收益，并注明为“1000万元利息”，并于下一月又支付了相同金额收益的行为，足以说明双方对赵雪芹名下证券帐户并未停止合作。因此，在计算双方停止合作时，徐建龙、赵雪芹共投入的资金金额及尚余股票资产金额时，应将富春股份的股票资产金额计算在内。一审法院以复牌或解禁股票的跌停打开日价格作为计算双方停止合作时尚余股票市值的依据，具有合理性，本院予以维持，即应认定尚余股票市值为18223857元。因此，陈城、柯志君应返还徐建龙、赵雪芹的金额应为22999486.8元-18223857元=4775629.8元。关于陈城、柯志君支付至邵海或徐闻钊帐户的款项，因该款未直接进入徐建龙、赵雪芹帐户，故徐建龙、赵雪芹不负返还之责。因徐建龙、赵雪芹对本案《委托理财协议》的无效亦负有一定过错，故其投入资金的利息损失，由其自行承担。因《委托理财协议》无效，故协议中有关律师费的约定亦无效，徐建龙、赵雪芹要求陈城、柯志君承担律师费无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，陈城的上诉理由部分成立，上诉请求部分应予支持；一审法院对协议效力认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国证券法》第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定，判决如下：一、撤销江阴市人民法院(2018)苏0281民初12564号民事判决。二、陈城、柯志君于本判决发生法律效力之日起10日内返还徐建龙、赵雪芹4775629.8元。三、驳回徐建龙、柯志君的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费58000元，财产保全费5000元，公告费702.9元，共计63702.9元，由徐建龙、赵雪芹负担16843元，陈城、柯志君负担46859.9元。二审案件受理费58000元，由徐建龙、赵雪芹负担16843元，陈城、柯志君负担41157元。本判决为终审判决。审判长 徐 冰审判员 贾建中审判员 龚 甜二〇二〇年三月七日书记员 许慎言