湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂10民终41号上诉人（原审被告）：湖北鸿运通技术服务有限公司，住所地武汉市洪山区南湖村宝安江南村二期1号楼1层商19室。法定代表人：周兵兵（曾用名周斌）,该公司总经理。被上诉人（原审原告）：武汉市天顺冷气净化设备有限公司，住所地武汉市江汉区金磊商厦（财神广场）8层B7室。法定代表人：吴治国，该公司总经理。委托诉讼代理人：粟立文，北京盈科（武汉）律师事务所律师。上诉人湖北鸿运通技术服务有限公司因与被上诉人武汉市天顺冷气净化设备有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服荆州市沙市区人民法院（2019）鄂1002民初1251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人湖北鸿运通技术服务有限公司的法定代表人周兵兵、被上诉人武汉市天顺冷气净化设备有限公司法定代表人吴治国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖北鸿运通技术服务有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审；2.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院漏列当事人，导致程序严重违法，剥夺当事人的诉讼权利，本案应依法发回重审。本案涉及三方当事人：克林纳奇（荆州）高分子科技有限公司（发包人）、上诉人湖北鸿运通技术服务有限公司、被上诉人武汉市天顺冷气净化设备有限公司（实际施工人）。被上诉人与上诉人签订《十万级、万级净化工程施工》（以下简称《施工合同》）后为发包人施工安装净化工程。因工程质量不达标，发包人拒绝支付全部工程款，且施工过程中上诉人有替被上诉人垫付部分工程费用，双方一直未能对项目工程进行结算，并要求承包人承担垫付、补救及维修等费用，为此上诉人无数次与被上诉人沟通解决方案，而被上诉人只愿承担部分垫付、补救及维修费用。发包人克林纳奇（荆州）高分子科技有限公司是被上诉人施工工程的实际权益归属者，也是追究施工人工程质量问题的责任主体。因一审法院漏列当事人致案件事实认定不清，适用法律不当，应予发回。二、一审主要证据系伪造，被上诉人应承担不利后果。一审庭审结束后，上诉人与发包人核对工程验收凭证和验收报告时发现，发包方并未委托武汉食品化妆检验所对被上诉人施工的项目工程进行检验，并核实被上诉人申请检验报告的材料，发现其提供的委托检验申请手续系伪造的同时，被上诉人提交的是删减后的工程验收报告，且该报告仅能作为本项工程的工程分项之一的净化系统达标，而不能说明工程质量整体达标。本工程因存在质量问题，截至目前仍未达到检验要求和通过甲方验收。现上诉人有新证据足以证实被上诉人提供虚假材料获取报告和通过验收之事实。被上诉人该行为严重违法，应承担不利后果。基于该虚假证据及上诉人对该项目工程并未验收之事实，被上诉人诉求上诉人违约及拖欠工程款之事实不成立。三、一审主要证据显示，被上诉人应承担违约后果。一审法院认定被上诉人未按《施工合同》与《补充约定协议》的工期完成，应承担违约责任，同时工程质量不达标，拒绝按合同约定进行质量维保，上诉人有权依违约责任扣减被上诉人工程款。四、一审法院判决上诉人承担违约金42600元明显过高，依法应予以核减。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。当事人就延迟履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”上诉人依合同约定支付大部分的工程款160000元，尾款53000元未能支付是因被上诉人工程质量违约所致。被上诉人的实际损失仅是工程尾款部分，违约金的承担比例应以53000元为基础，而不能以总工程款213000元为基础。法律明确规定“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”，恳请二审法院依法核减。武汉市天顺冷气净化设备有限公司辩称，一、上诉人与被上诉人之间的施工合同依法成立，案涉事实清楚明确，证据合法有效。上诉人与被上诉人之间签订的施工合同，是双方真实意思表示，没有涉及上诉人所称的第三人，第三人与本案无关联性。所以，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，不存在程序不当的情形。二、上诉人称质量不合格、被上诉人伪造证据、违约在先和违约金过高等理由是不成立的，与事实严重不符，目的就是不支付工程款。1.被上诉人严格按照合同约定，履行义务，且施工建设的各项设备已由上诉人投入使用，上诉人不能以没有验收，质量不合格为由不支付工程款，其行为是法律所禁止的。2.被上诉人按照上诉人的合同要求完工，各种设备都是按合同要求的标准和型号进行施工，且经有国家资质的第三方进行检验并出具了合格检测报告，上诉人理应按签订的协议支付工程款。3.违约金条款是基于上诉人在施工中支付工程款未按合同约定的情况下，双方自愿签订的，合法有效。工程在2017年完成，项目总款也早已打包结算。项目方损失的人力和物力都没估算，仅诉讼的律师费、差旅费都损失不少。4.上诉人以质量问题为由提出上诉，是没有根据的，是拖延付款、逃避债务的方式。武汉市天顺冷气净化设备有限公司向一审法院起诉请求：1.要求被告向原告支付所欠工程款53000元，按工程款总额的20%支付违约金42600元，共计95600元（自2018年3月1日起按银行同期同类贷款计算到给付之日止）；2.由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年11月7日，被告湖北鸿运通技术服务有限公司与克林纳奇（荆州）高分子科技有限公司签订《净化工程&检验设备合同》，工程名称为克林纳奇（荆州）高分子科技有限公司十万级净化车间改造与万级实验室净化工程和检验设备改造安装、服务合同，工程地点为荆州市开发区深圳大道1号佳海工业园，发包方克林纳奇（荆州）高分子科技有限公司（甲方），承包方为湖北鸿运通技术服务有限公司（乙方）。工程承包方式为乙方包工、包材料的承包方式。工期限40天，竣工日期2017年12月18日。合同价款为本合同工程最后优惠决算造价（含税）为310000元，金额大写叁拾壹万元整。关于质量的验收及测试约定：1.该净化工程必须按医疗器械GMP所要求的技术要求承建，生产车间达到十万级净化标准，实验室达到万级净化标准，并取得国家认可第三方检验单位出具的合格检验报告。2.乙方所供应的检验设备均需具有国家认可第三方检验单位出具的合格检定报告。3.由于乙方造成质量事故，其返工费用由乙方承担，工期不顺延。4.净化工程洁净度检验与供应检验设备检测、检定工作由乙方负责并承担相关费用。5.未经验收，甲方将本工程投入使用，视为甲方对全部施工项目验收合格并予以接受，乙方在甲方付清全部工程款后负责维修义务。被告湖北鸿运通技术服务有限公司与克林纳奇（荆州）高分子科技有限公司均予以签字盖章确认。2017年11月18日，原告武汉市天顺冷气净化设备有限公司与被告湖北鸿运通技术服务有限公司签订《施工合同》，工程名称为克林纳奇（荆州）高分子科技有限公司十万级净化车间改造与万级实验室净化工程服务合同，工程地点为荆州市开发区深圳大道1号佳海工业园，发包方湖北鸿运通技术服务有限公司（甲方），承包方为武汉市天顺冷气净化设备有限公司（乙方）。工程承包方式为乙方包工、包材料的承包方式。工期限22天，竣工日期2017年12月10日。合同价款为本合同工程最后优惠决算造价（不含税）为213000元，金额大写贰拾壹万叁仟元整。关于质量的验收及测试约定，1.该净化工程必须按医疗器械GMP所要求的技术要求承建，生产车间达到十万级净化标准，实验室达到万级净化标准，并取得国家认可第三方检验单位出具的合格检验报告。2.乙方所供应的压差表均需具有国家认可第三方检验单位出具的合格检定报告。3.由于乙方造成质量事故，其返工费费用由乙方承担，工期不顺延。4.车间十万级、实验室达万级检验费由乙方支付，检验必须为国家认可有资质单位，需要提供第三方检验单位国家认可资质证书。5.该净化工程质量整体保修期为六个月，保修期内有任何质量问题，乙方将免费为其提供工程整体保修服务。关于工程款付款约定：1.乙方将工程施工材料（净化彩钢板）及现场施工人员到场施工后5日内，甲方需向乙方支付人民币伍万元整（50000）；2.当净化工程主题框架结构完工后5日内，即洁净区隔断、吊顶安装结束时，甲方需向乙方支付人民币陆万元整（60000）；3.具备全部工程竣工条件时，经甲方验收通过后5日内，甲方需向乙方支付人民币伍万元整（50000）；4.经甲方验收通过后，由乙方聘请国家认可第三方检验单位进行十万级、万级检验，自取得检验单位出具的合格十万级、万级检验报告后，20日内甲方需一次性无息剩余款项支付给乙方。违约责任为甲方未按期支付工程款，每延误一天向乙方支付违约金为工程总额的千万分之三。由于乙方原因，致使工期延误，每延误一天向甲方支付违约金为工程总额的千分之一。附件有净化车间改造施工平面布局图、实验室施工平面布局图，工程施工报价明细表。原告武汉市天顺冷气净化设备有限公司与被告湖北鸿运通技术服务有限公司均予以签字并盖章。2017年12月1日，原告武汉市天顺冷气净化设备有限公司（作为乙方）与被告湖北鸿运通技术服务有限公司（作为甲方）签订《关于克林纳奇（荆州）高分子材料科技有限公司净化工程项目合同补充约定协议》（以下简称《补充约定协议》），内容为：鉴于克林纳奇（荆州）高分子材料科技有限公司净化工程项目正处于施工中，为确保工程质量和在施工单位工作完美竣工，验收后，及时收到项目工程款。特增加如下补充约定条款：1.乙方应严格按照GMP规范和GB50591-2010洁净室施工及验收规范进行施工，如因乙方原因造成工程质量不合格（无法通过甲方验收或取得合格检验报告），乙方必需无条件实施整改、修缮，直至通过甲方验收并取得国家认可第三方验收单位出具的检验合格报告，过程中产生的所有相关费用均由乙方自行承担。2.该项目竣工后，甲方验收并取得国家认可第三方验收单位出具的检验合格报告，甲方应严格按原合同条款约定付款。如逾期超过5日不到账，则视为违约，应按工程款总金额的20%支付违约金给施工单位武汉市天顺冷气净化设备有限公司。3.如乙方未能如期保质、保量完成项目工程或通过业主及第三方机构检验验收，则视为违约，每延迟一日，甲方将从项目工程款总金额中扣减10%款项，作为乙方违约金。2018年1月22日，武汉食品化妆品检验所出具《检验报告》，检验业务号为（2018）WT-00043，项目名称洁净度，级别100000级，委托单位克林纳奇（荆州）高分子材料科技有限公司，检测地点净化车间，委托日期2018年1月11日，检验类型洁净度，检验技术依据YY0033-2000《无菌医疗器具生产管理规范》，检验结论，经检验，生产车间洁净区所检项目符合YY0033-2000标准要求。武汉食品化妆品检验所予以盖章。原告武汉市天顺冷气净化设备有限公司向被告湖北鸿运通技术服务有限公司出具了净化车间装修费用明细汇总表，显示装修总金额为247751元。被告湖北鸿运通技术服务有限公司在该净化车间装修费用明细汇总表上写明“经甲乙双方协商，一致同意将以上款价打包结算，结算价为人民币贰拾壹万元整（￥210000）+叁仟元整（￥3000），合计贰拾壹万叁仟元整（￥213000）”。被告湖北鸿运通技术服务有限公司向原告武汉市天顺冷气净化设备有限公司支付了工程款160000元，因余款未予以支付而形成诉争。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第八条的规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。原告武汉市天顺冷气净化设备有限公司与被告湖北鸿运通技术服务有限公司签订了《施工合同》，属于双方的真实意思表示，该合同符合法律的规定，受法律保护，原、被告均应当按照合同的约定履行各自的义务。《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原、被告约定由原告承建克林纳奇（荆州）高分子科技有限公司十万级净化车间改造与万级实验室净化工程，原告按照合同约定进行了施工，并有武汉食品化妆品检验所出具的《检验报告》，检验报告显示原告公司承建的生产车间洁净区所检项目符合YY0033-2000标准要求。被告湖北鸿运通技术服务有限公司应当按照合同约定向原告公司支付合同约定的相应工程款。故原告要求被告按照合同约定支付余下工程款53000元予以支持。对于被告抗辩称，其公司不存在违约情形，因原告工程质量无法达到质量要求，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原、被告双方签订的《施工合同》中关于质量的验收及测试约定“该净化工程必须按医疗器械GMP所要求的技术要求承建，生产车间达到十万级净化标准，实验室达到万级净化标准，并取得国家认可第三方检验单位出具的合格检验报告。”该工程由武汉食品化妆品检验所出具了《检验报告》，检验报告显示原告公司承建的生产车间洁净区所检项目符合YY0033-2000标准要求，故被告应当提供相应证据予以证明其抗辩理由，但被告并未提交相应的证据，故对被告的该项抗辩理由不予支持。原告公司要求被告公司按工程款总金额的20%支付违约金42600元，一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。原告武汉市天顺冷气净化设备有限公司与被告湖北鸿运通技术服务有限公司签订《补充约定协议》第2条约定，该项目竣工后，甲方验收并取得国家认可第三方验收单位出具的检验合格报告，甲方应严格按原合同条款约定付款。如逾期超过5日不到账，则视为违约，应按工程款总金额的20%支付违约金给施工单位武汉市天顺冷气净化设备有限公司。因原、被告双方签订的补充约定协议已就违约金予以约定，故原告要求被告按工程款总金额的20%支付违约金42600元予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决:一、被告湖北鸿运通技术服务有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告武汉市天顺冷气净化设备有限公司支付工程款53000元，并支付违约金42600元。二、驳回原告武汉市天顺冷气净化设备有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费2190元，由被告湖北鸿运通技术服务有限公司承担。二审中，上诉人湖北鸿运通技术服务有限公司向本院提交了两份证据。证据一、业主方总经理吴总与上诉人的聊天记录以及武汉市化妆品检验所检验报告复印件，拟证明被上诉人的工程并未经甲方验收；被上诉人取得第三方的检验报告是通过伪造业主方的签名，以非法途径取得的检验报告。证据二、上诉人与被上诉人的微信聊天记录，拟证明在被上诉人施工过程中，上诉人为其垫付了费用，其中垫付的餐费是2320元，垫付的空调安装费用是1500元。被上诉人武汉市天顺冷气净化设备有限公司质证认为，对证据一不认可，对其证明目的不认可。对证据二不清楚。本院组织双方当事人进行证据交换和质证，经审查后认为，上诉人提交的证据一、二均不能达到上诉人的证明目的，且对方当事人不予认可，故本院不予采信。二审审理查明的事实与一审认定的一致。本院认为，本案争议焦点为：一、案涉施工合同是否合法有效；二、湖北鸿运通技术服务有限公司是否应支付欠付的工程款；三、一审法院是否遗漏案件当事人，审理程序是否违法。关于第一个争议焦点，即案涉施工合同的效力问题。上诉人湖北鸿运通技术服务有限公司于2017年11月7日与克林纳奇（荆州）高分子科技有限公司签订《净化工程&检验设备合同》后，未组织人员进场施工，而是将工程转包给被上诉人武汉市天顺冷气净化设备有限公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，上诉人湖北鸿运通技术服务有限公司与被上诉人武汉市天顺冷气净化设备有限公司签订的《施工合同》无效，因《补充约定协议》系对《施工合同》的补充约定，故也应认定无效。因无效的合同自始没有法律约束力,包括合同约定的违约责任条款，故一审法院支持被上诉人武汉市天顺冷气净化设备有限公司请求支付违约金的诉讼请求没有事实依据，本院予以纠正。关于第二个争议焦点，即湖北鸿运通技术服务有限公司欠付工程款是否应支付的问题。首先，根据双方签订的《施工合同》第七条第3项“具备全部工程竣工条件时，经甲方验收通过后5日内，甲方需向乙方支付人民币伍万元整（50000.00）”的约定,只有在具备工程竣工条件，且经甲方湖北鸿运通技术服务有限公司验收通过后才具备支付工程款的条件。一审中湖北鸿运通技术服务有限公司提交的微信聊天记录载明“从现在开始5天之内，你要把现场没完善的收尾工作完善好的同时，我们自然会把合同约定的三期款一分不差的给你……，上述通知为我司正式通知与你，与原合同具有同等效力。”，现双方对已支付工程款160000元，尚欠53000元尾款未予支付的事实没有异议，故根据合同约定、工程款的支付及双方的往来情况，可以印证案涉工程已经甲方湖北鸿运通技术服务有限公司验收通过。其次，根据双方签订的《施工合同》第七条第4项“经甲方验收通过后，由乙方聘请国家认可第三方检验单位进行十万级、万级检验，自取得检验单位出具的合格十万级、万级检验报告后，20日内甲方需一次性无息剩余款项支付给乙方”及《补充约定协议》第2条“该项目竣工后，甲方验收并取得国家认可第三方验收单位出具的检验合格报告，甲方应严格按原合同条款约定付款。”的约定，剩余工程款53000元的支付条件是甲方验收并取得第三方验收单位出具的检验合格的报告。武汉市天顺冷气净化设备有限公司在一审中提交了克林纳奇（荆州）高分子科技有限公司委托第三方武汉食品化妆品检验所出具的《检验报告》，检验结论为被上诉人承建的生产车间洁净区所检项目符合YY0033-2000标准要求。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，涉案合同虽无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故湖北鸿运通技术服务有限公司支付工程款的条件已成就，其应向武汉市天顺冷气净化设备有限公司支付剩余工程款53000元。关于湖北鸿运通技术服务有限公司上诉认为武汉市天顺冷气净化设备有限公司提交的《检验报告》上委托人的签名是伪造的，工程未通过检验合格，其仅提交了微信聊天记录证明，未提交其他的证据予以佐证，且上诉人自认第三方检验时，其派工作人员到场，表明其对检验过程是知情的，故本院对其该项上诉理由不予支持。关于上诉人湖北鸿运通技术服务有限公司主张案涉工程存在质量的问题。上诉人在二审中提交了两组证据，拟证明被上诉人的工程存在质量问题，未通过检验验收，因其仅提交微信聊天记录，未提供其他证据佐证，且案涉工程已交付业主克林纳奇（荆州）高分子科技有限公司使用，故本院对上诉人的该项上诉主张不予支持。关于第三个争议焦点问题，即一审法院是否遗漏案件当事人，审理程序是否违法的问题。本案签订的《施工合同》及《补充约定协议》、工程款的支付主体均是湖北鸿运通技术服务有限公司和武汉市天顺冷气净化设备有限公司，根据合同相对性的原则，武汉市天顺冷气净化设备有限公司要求湖北鸿运通技术服务有限公司履行合同支付工程款的义务符合法律规定。至于武汉市天顺冷气净化设备有限公司是否起诉发包人克林纳奇（荆州）高分子科技有限公司,系其对自己诉权的处分,且湖北鸿运通技术服务有限公司在一审中也未向法院申请追加发包人克林纳奇（荆州）高分子科技有限公司为本案的当事人参加诉讼，故本院对湖北鸿运通技术服务有限公司关于本案遗漏当事人的主张不予支持。综上所述，上诉人湖北鸿运通技术服务有限公司的部分上诉请求成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省荆州市沙市区人民法院（2019）鄂1002民初1251号民事判决；二、湖北鸿运通技术服务有限公司于本判决生效之日起十五日内向武汉市天顺冷气净化设备有限公司支付工程款53000元；三、驳回武汉市天顺冷气净化设备有限公司的其他诉讼请求。如未按照本判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2190元，由湖北鸿运通技术服务有限公司负担1190元，由武汉市天顺冷气净化设备有限公司负担1000元。二审案件受理费2190元，由湖北鸿运通技术服务有限公司负担1190元，由武汉市天顺冷气净化设备有限公司负担1000元。本判决为终审判决。审判长  沈维琼审判员  杨 权审判员  杨 燕二〇二〇年三月二十六日书记员  刘 夏