浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终212号 上诉人（原审被告）：宁波海王星装饰园林广告有限公司。住所地：浙江省宁波市奉化区岳林街道岳林东路19号。 法定代表人：童海啸，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马利琼，浙江正雅律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄芳，女，1970年7月14日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区，系周德祥的妻子。 被上诉人（原审原告）：周未，女，1992年6月6日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区，系周德祥的女儿。 被上诉人（原审原告）：周旋，男，1995年8月12日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区，系周德祥的儿子。 被上诉人（原审原告）：王素英，女，1934年7月22日，汉族，住江苏省泰州市高港区，系周德祥的母亲。 上述四被上诉人的共同委托诉讼代理人：**朝，浙江众诺律师事务所律师，受宁波市法律援助中心指派。 上述四被上诉人的共同委托诉讼代理人：李红利，浙江众诺律师事务所律师，受宁波市法律援助中心指派。 上诉人宁波海王星装饰园林广告有限公司因与被上诉人黄芳、周未、周旋、王素英劳动争议一案，不服浙江省宁波市奉化区人民法院（2019）浙0213民初1703号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。 宁波海王星装饰园林广告有限公司上诉请求：请求依法撤销一审法院作出的（2019）浙0213民初1703号民事判决，改判上诉人支付四被上诉人2016年11月20日至2017年1月3日的工资3647.60元，对于其他诉讼请求均予以驳回。事实和理由：一、一审法院判决上诉人应支付被上诉人2017年1月4日至2017年10月30日期间的工资无事实和法律依据，请二审法院予以驳回。1.一审法院判决上诉人应支付被上诉人2017年1月4日至2017年10月30日期间的工资无事实依据。2.一审法院判决上诉人应支付被上诉人2017年1月4日至2017年10月30日期间的工资无法律依据。3.一审法院计算待岗工资以4251元为标准无事实和法律依据。上诉人认为，支付2016年11月20日至2017年1月3日期间的工资应以上诉人工资单上的基本工资为标准。二、本案周德祥在未到达退休年龄前已死亡，故不存在无法享受社会保险待遇的情况，故一审法院判决上诉人应支付被上诉人社保损失6381.44元无法律依据，应予驳回。综上所述，一审认定事实不清，判决错误，请求二审法院依法驳回被上诉人在一审时的全部诉请。 黄芳、周未、周旋、王素英辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。 黄芳、周未、周旋、王素英向一审法院起诉请求：1.宁波海王星装饰园林广告有限公司支付2016年11月19日至2017年10月30日的工资48461.40元（4251元/月×11.4个月）；2.宁波海王星装饰园林广告有限公司支付经济补偿金48886.50元（4251元/月×11.5个月）；3.宁波海王星装饰园林广告有限公司支付未缴纳社保的损失6381.44元（3068元/月×8个月×26%）。审理中，黄芳、周未、周旋、王素英减少第1项诉讼请求工资支付起始日期为2016年11月20日；明确第3项损失为宁波海王星装饰园林广告有限公司应缴未缴由黄芳、周未、周旋、王素英垫付部分。 一审法院认定事实：周德祥于2006年11月1日进入宁波海王星装饰园林广告有限公司的分支机构江东分公司从事公共关系部经理工作，双方签订了劳动合同。2013年3月26日，双方签订无固定期限劳动合同，合同期限自2013年4月1日起，周德祥的月平均工资为4251元。 2016年9月18日，宁波海王星装饰园林广告有限公司发现公司自行车丢失，后经调查认为与周德祥有关，双方因此产生矛盾。2016年10月31日，宁波海王星装饰园林广告有限公司要求周德祥回家休息，并表示会给周德祥发放基本工资。同年11月1日，周德祥报警要求处理自行车丢失的事件，民警在场的情况下，双方就该事件再次进行了沟通，周德祥表示愿意赔偿。同日，宁波海王星装饰园林广告有限公司封存了周德祥办公室的资料柜。2016年11月19日，周德祥再次到宁波海王星装饰园林广告有限公司要求上班工作，宁波海王星装饰园林广告有限公司未作安排。2017年1月4日，周德祥向奉化区仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1.宁波海王星装饰园林广告有限公司支付违法解除劳动合同的赔偿金97773元；2.宁波海王星装饰园林广告有限公司支付2015年8月至2015年12月病假工资2015元及加发25%的经济补偿金504元；3.宁波海王星装饰园林广告有限公司支付2016年9月1日至2016年11月19日的工资13551元及加发25%的经济补偿金3388元；4.宁波海王星装饰园林广告有限公司支付2015年、2016年的带薪年休假工资17640元及加发25%的经济补偿金4410元；5.宁波海王星装饰园林广告有限公司出具解除合同证明书（非本人意愿）、失业人员登记证明书（非本人意愿）、社保中止单，办理社保转移手续；6.宁波海王星装饰园林广告有限公司发还2006年11月1日至2010年3月31日的劳动合同文本。同年3月起，宁波海王星装饰园林广告有限公司停缴了周德祥的社会保险。同年3月15日，奉化区仲裁委员会作出甬奉劳仲案字[2017]第43号仲裁裁决，裁决宁波海王星装饰园林广告有限公司支付周德祥医疗期工资差额2015元、2016年9月至2016年11月19日的工资5966.70元、2016年年休假工资4170元，合计12151.70元，驳回了周德祥的其他请求。周德祥不服仲裁裁决，于2017年3月22日向一审法院起诉。一审法院经审理于2017年6月12日作出（2017）浙0213民初2270号民事判决，判决宁波海王星装饰园林广告有限公司支付周德祥病假工资2015元、2016年9月1日至2016年11月19日的工资11531.40元、2016年年休假工资4170元，合计17716.40元，驳回周德祥的其他诉讼请求。该判决认为，关于2016年9月1日至2016年11月19日的工资，虽然宁波海王星装饰园林广告有限公司提供了奖罚条例主张其对于奖金的发放享有自主权，但根据周德祥提供的工资凭条及宁波海王星装饰园林广告有限公司提供的2016年10月至12月的工资单（个人收入统计明细），周德祥每月的奖金基本稳定，宁波海王星装饰园林广告有限公司也没有提供任何证据证明周德祥存在应当扣除奖金的行为，故认为周德祥2016年9月1日至11月19日的工资应当按照其月平均工资4251元及实际出勤天数计算。周德祥、宁波海王星装饰园林广告有限公司不服判决提起上诉，2017年10月17日宁波市中级人民法院作出（2017）浙02民终2529号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。 2017年10月30日，周德祥以宁波海王星装饰园林广告有限公司未及时足额支付工资、未依法缴纳社会保险、未提供工作岗位和条件为由，书面通知宁波海王星装饰园林广告有限公司解除劳动关系。2017年11月2日，周德祥向奉化区仲裁委员会申请仲裁，要求：1.宁波海王星装饰园林广告有限公司支付2016年11月19日至2017年10月30日的工资48461.40元；2.宁波海王星装饰园林广告有限公司支付解除劳动合同的经济补偿金48886.50元；3.宁波海王星装饰园林广告有限公司支付周德祥未缴纳社会保险的损失6381.44元。同年12月29日，奉化区仲裁委员会作出甬奉劳仲案字[2017]第402号仲裁裁决，裁决：宁波海王星装饰园林广告有限公司支付周德祥2016年11月20日至2017年1月3日的工资3647.60元，驳回周德祥的其他请求。周德祥不服该仲裁裁决，遂向一审法院提起诉讼。 2017年11月7日，宁波海王星装饰园林广告有限公司向奉化区仲裁委会员申请仲裁，要求：1.周德祥返还宁波海王星装饰园林广告有限公司已支付的2015年年休假工资1069元；2.周德祥返还宁波海王星装饰园林广告有限公司2016年9月至2017年2月社会保险个人缴费部分1813.20元；3.周德祥赔偿宁波海王星装饰园林广告有限公司因破解周德祥使用的电脑密码和恢复数据所损失的费用550元；4.周德祥赔偿因破坏其使用工作电脑内的资料造成的损失100000元；5.周德祥归还有关办公用品（包括钥匙、电梯门禁卡等）。同年12月29日，奉化区仲裁委员会作出甬奉劳仲案字[2017]第405号仲裁裁决，裁决周德祥支付宁波海王星装饰园林广告有限公司2016年9月至2017年2月社会保险个人缴费部分1813.20元，驳回宁波海王星装饰园林广告有限公司的其他仲裁请求。宁波海王星装饰园林广告有限公司不服该仲裁裁决，遂向一审法院提起诉讼。一审法院经审理后于2018年3月26日作出（2018）浙0213民初350号民事判决，判决周德祥支付宁波海王星装饰园林广告有限公司2016年9月至2017年2月社会保险个人缴费部分1813.20元，驳回宁波海王星装饰园林广告有限公司的诉讼请求。宁波海王星装饰园林广告有限公司不服判决提起上诉，2018年6月13日宁波市中级人民法院作出（2018）浙02民终1936号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。 另外，周德祥于2018年11月14日因患纵膈恶性肿瘤在家中死亡，黄芳、周未、周旋、王素英系周德祥的合法继承人。 一审法院认为，本案的争议焦点是周德祥与宁波海王星装饰园林广告有限公司劳动合同关系解除的时间及周德祥的解除事由是否成立。 关于双方劳动合同关系解除的时间问题。黄芳、周未、周旋、王素英认为周德祥于2017年10月30日书面通知宁波海王星装饰园林广告有限公司解除。宁波海王星装饰园林广告有限公司认为周德祥在之前的诉讼中已确认于2016年11月19日解除、即使该时未解除，周德祥也以2017年1月4日申请仲裁时的行为表明不会再到宁波海王星装饰园林广告有限公司上班而终止。宁波海王星装饰园林广告有限公司主张周德祥于之前诉讼中确认2016年11月19日解除，但前述一审法院（2017）浙0213民初2270号、宁波市中级人民法院（2017）浙02民终2529号案件审理中宁波海王星装饰园林广告有限公司表示未以辞退等方式或主动解除与周德祥的劳动关系，该俩案判决均未采信双方劳动合同关系于2016年11月19日因宁波海王星装饰园林广告有限公司“违法解除”而解除的主张，宁波海王星装饰园林广告有限公司也没有事实根据和证据证实该时解除，故该主张一审法院不予采信。关于周德祥2017年1月4日申请仲裁时的行为是否致劳动合同关系解除，周德祥该时以宁波海王星装饰园林广告有限公司违法解除为由主张赔偿金等，但该案生效判决未支持双方劳动合同关系解除的主张；周德祥于2017年1月4日申请仲裁时要求宁波海王星装饰园林广告有限公司支付违法解除的赔偿金、为周德祥出具解除合同证明书、失业人员登记证明书、社保中止单及办理社保转移手续等，该行为虽有所谓不会再到宁波海王星装饰园林广告有限公司上班的含义，但其是基于其所主张的宁波海王星装饰园林广告有限公司违法解除的后合同义务，现黄芳、周未、周旋、王素英主张的违法解除未生效判决所采纳，故不能将其申请割裂使用而认定周德祥以其行为表示合同的解除。此后至2017年10月30日前，双方均无解除劳动合同关系的行为，故一审法院认定双方劳动合同关系于周德祥2017年10月30日函告解除劳动关系，宁波海王星装饰园林广告有限公司的相关答辩意见，一审法院不予采纳。 关于黄芳、周未、周旋、王素英要求宁波海王星装饰园林广告有限公司支付2016年11月20日至2017年10月30日的工资48461.40元（4251元/月×11.4个月）的诉讼请求。查明的事实显示周德祥与宁波海王星装饰园林广告有限公司双方因自行车丢失事件产生矛盾，宁波海王星装饰园林广告有限公司要求周德祥回家休息并明确表示会发放基本工资。该期间周德祥实际停止工作由于宁波海王星装饰园林广告有限公司的原因造成的，故应由宁波海王星装饰园林广告有限公司承担劳动者实际停工期间的工资损失。宁波海王星装饰园林广告有限公司要求周德祥回家休息并表示会给周德祥发放基本工资，前述（2017）浙0213民初2270号民事判决、（2017）浙02民终2529号民事判决认为周德祥2016年9月1日至11月19日的工资应当按照其月平均工资4251元及实际出勤天数计算，宁波海王星装饰园林广告有限公司也没有提供证据证明周德祥存在应当扣除奖金的行为。本案审理中双方亦均认可周德祥的月平均工资为4251元。故本案中一审法院认定宁波海王星装饰园林广告有限公司应付周德祥2016年11月20日至2017年10月30日的工资为47200.76元（其中2016年11月份为4251元/月÷21.75天/月×8天计1563.59元，2016年12月至2017年9月为4251元/月×10个月计42510元，2017年10月为4251元/月÷21.75天/月×16天计3127.17元；2016年11月及2017年10月不足整月，一审法院酌定自2016年11月20日起剩余11天扣除双休日3天后该月可出勤天数为8天，酌定2017年10月至30日扣除法定节假日14天后该月可出勤天数为16天）。 关于黄芳、周未、周旋、王素英要求宁波海王星装饰园林广告有限公司支付经济补偿金48886.50元的诉讼请求。周德祥以宁波海王星装饰园林广告有限公司未及时足额支付工资、未依法缴纳社保、未提供工作岗位和条件为由解除劳动合同关系。一审法院认为，2016年9月以来双方因自行车失窃事件产生矛盾，此后2017年1月4日周德祥以宁波海王星装饰园林广告有限公司违法解除劳动合同关系为由要求宁波海王星装饰园林广告有限公司支付赔偿金及2016年9月1日至11月19日的工资等申请仲裁，生效判决于2017年10月17日作出，该期间处于纠纷仲裁、审理的特殊期，周德祥主张违法解除又使双方间的劳动关系处于待确定状态，宁波海王星装饰园林广告有限公司在2016年10月31日承诺愿意支付基本工资、周德祥主张的工资标准又与宁波海王星装饰园林广告有限公司存有争议，故宁波海王星装饰园林广告有限公司未支付相关工资及2017年3月起未缴社保，确有客观原因，难以认定其因过错未及时、足额支付劳动报酬或未依法缴纳社保，周德祥以宁波海王星装饰园林广告有限公司未支付工资、缴纳社保为由要求经济补偿金，一审法院难以支持。2016年10月31日宁波海王星装饰园林广告有限公司要求周德祥回家休息并表示会给其发放基本工资，周德祥此后以宁波海王星装饰园林广告有限公司未提供工作岗位和条件为由要求经济补偿金，一审法院亦难以支持。 关于黄芳、周未、周旋、王素英要求宁波海王星装饰园林广告有限公司支付其应缴未缴、由周德祥垫付部分的社保费用损失6381.44元的诉讼请求。一审法院认为，缴纳社保是用人单位的法定义务。周德祥与宁波海王星装饰园林广告有限公司之间的劳动关系于2017年10月30日解除，故宁波海王星装饰园林广告有限公司应承担周德祥主张的此前8个月的社保。黄芳、周未、周旋、王素英主张宁波海王星装饰园林广告有限公司承担应缴未缴部分，一审法院予以支持。考虑到审理中黄芳、周未、周旋、王素英主张按社保月缴费基数3068元计算，但黄芳、周未、周旋、王素英提供的证据显示2017年3月至10月间其相当部分缴费基数并非为3068元，故一审法院确定2017年3月至10月宁波海王星装饰园林广告有限公司应支付的具体金额以社保机构核定的金额为准（月缴费基数为3068元）。 据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款、第四十六条、《中华人民共和国社会保险法》第六十条第一款规定，作出判决：一、宁波海王星装饰园林广告有限公司于判决生效之日起十五日内支付给黄芳、周未、周旋、王素英自2016年11月20日至2017年10月30日期间的工资47200.76元；二、宁波海王星装饰园林广告有限公司支付黄芳、周未、周旋、王素英垫付2017年3月至10月的社会保险费中应由宁波海王星装饰园林广告有限公司承担部分（具体金额以社保机构核定的金额为准，月缴费基数为3068元）；三、驳回黄芳、周未、周旋、王素英的其余诉讼请求。 二审期间，双方当事人均未向本院提供新的证据。 二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，2013年3月26日，宁波海王星装饰园林广告有限公司与周德祥双方签订合同期限自2013年4月1日起的无固定期限劳动合同系事实。由于2016年9月以来双方因自行车失窃事件产生矛盾，从而发生2016年10月31日，宁波海王星装饰园林广告有限公司要求周德祥回家休息，并表示会给周德祥发放基本工资及2016年11月19日，周德祥再次到宁波海王星装饰园林广告有限公司要求上班工作，宁波海王星装饰园林广告有限公司未作安排的事由。导致2017年1月4日，周德祥向奉化区劳动人事仲裁委员会提出仲裁申请，要求宁波海王星装饰园林广告有限公司支付违法解除劳动合同的赔偿金及宁波海王星装饰园林广告有限公司出具解除合同证明书（非本人意愿）、失业人员登记证明书（非本人意愿）、社保中止单、办理社保转移手续等6项请求。仲裁裁决后，周德祥不服向一审法院起诉，一审法院经审理后作出（2017）浙0213民初2270号民事判决，周德祥、宁波海王星装饰园林广告有限公司均不服一审判决提起上诉，2017年10月17日本院作出（2017）浙02民终2529号民事判决，认为该案“首先要考量的是宁波海王星装饰园林广告有限公司是否存在解除劳动关系的事实。现周德祥主张，2016年11月19日宁波海王星装饰园林广告有限公司的法定代表人童海啸在通话中表示“不需要上班”即为解除劳动关系的意思表示；宁波海王星装饰园林广告有限公司则主张童海啸的意思是让周德祥回家待岗，其从始至终均未明确表示过辞退、开除周德祥，也未主动与周德祥解除劳动关系。本院认为，从周德祥提供的录音来看，宁波海王星装饰园林广告有限公司法定代表人童海啸虽表示周德祥“不需要上班”，但从通话的上下文来看，并不能看出宁波海王星装饰园林广告有限公司有明确、具体解除劳动关系的意思表示，且在2016年11月11日的通话中，宁波海王星装饰园林广告有限公司明确表示了会给周德祥发放基本工资。再者，2016年宁波海王星装饰园林广告有限公司仍在为周德祥缴纳社会保险，直至周德祥提起劳动仲裁之后的2017年3月方才停缴。因此，周德祥主张的宁波海王星装饰园林广告有限公司解除与其劳动关系的事实尚未达到高度盖然性的证明标准，本院不予采信。周德祥基于违法解除劳动关系事实而主张的违法解除劳动关系赔偿金以及出具解除合同证明书、失业人员登记证明书、社保中止单、办理社保转移手续等上诉请求，本院不予支持。”终审判决驳回上诉，维持原判。为此，本院认为，宁波海王星装饰园林广告有限公司与周德祥双方劳动合同并没有在2016年11月19日解除，而2017年1月4日周德祥申请仲裁时诉请系其向宁波海王星装饰园林广告有限公司主张的法律上的利益，且在本院（2017）浙02民终2529号民事判决中周德祥基于违法解除劳动关系事实而主张的违法解除劳动关系赔偿金以及出具解除合同证明书、失业人员登记证明书、社保中止单、办理社保转移手续等上诉请求，均未得到支持。故不能确认周德祥以其申请仲裁的行为表示双方劳动合同已解除，另宁波海王星装饰园林广告有限公司与周德祥双方签订合同期限属无固定期限劳动合同，且为周德祥缴纳社会保险直至2017年3月才停缴。故一审法院认为至2017年10月30日前，双方均无解除劳动合同关系的行为，认定双方劳动合同关系于周德祥2017年10月30日函告解除劳动关系，并无不当，本院予以确认。因本院（2017）浙02民终2529号民事判决，已查明周德祥的月平均工资为4251元，故一审法院认定宁波海王星装饰园林广告有限公司应付周德祥2016年11月20日至2017年10月30日的工资为47200.76元，并无不妥。缴纳社保是用人单位的法定义务，周德祥与宁波海王星装饰园林广告有限公司劳动关系存续期间，宁波海王星装饰园林广告有限公司应缴未缴的社保费用已由周德祥垫付，该垫付部分的社保费用损失，一审法院酌情确定为2017年3月至10月宁波海王星装饰园林广告有限公司应支付给被上诉人的具体金额以社保机构核定的金额为准（月缴费基数为3068元），理由正当，予以确认。 综上所述，宁波海王星装饰园林广告有限公司的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不妥，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  徐盛森 审判员  周 娜 审判员  樊瑞娟 二〇二〇年三月三十日 书记员  吴佳易