四川省宜宾市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川15刑终39号 原公诉机关四川省屏山县人民检察院。 上诉人（原审被告人）戴良军，男，1979年2月19日出生于湖南省双峰县，汉族，小学文化，农民，住双峰县。因本案于2018年7月4日被刑事拘留，次月10日被取保候审，2019年11月21日被逮捕。现羁押于屏山县看守所。 辩护人周玉平，四川华晨（宜宾）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）匡及时，男，1984年10月21日出生于湖南省双峰县，汉族，初中文化，农民，住双峰县。因本案于2018年7月4日被刑事拘留，次月10日被逮捕。现羁押于屏山县看守所。 指定辩护人王家伟，四川舟度律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）吴露，男，1986年3月1日出生于湖北省武汉市，汉族，高中文化，农民，住武汉市蔡甸区。因本案于2018年7月4日被刑事拘留，次月10日被逮捕。现羁押于屏山县看守所。 指定辩护人岳胜，四川丰宜（屏山）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）唐迪，男，1986年2月7日出生于湖南省邵东县，汉族，初中文化，农民，住邵东县。因本案于2018年7月4日被刑事拘留，次月10日被逮捕。现羁押于屏山县看守所。 指定辩护人张星屏，四川静江律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）姚宇龄，女，1984年12月28日出生于广东省湛江市，汉族，小学文化，农民，住湛江市吴川市，因本案于2018年7月4日、2019年7月4日被取保候审。 指定辩护人李英，四川宏成律师事务所律师。 原审被告人阳云广，女，1984年8月16日出生于湖南省双峰县，汉族，初中文化，农民，住双峰县。因本案于2018年7月4日被刑事拘留，次月10日被逮捕。现羁押于宜宾市看守所。 原审被告人陈特兵，男，1980年3月5日出生于湖南省邵东县，汉族，高中文化，农民，住邵东县。因本案于2018年7月4日被刑事拘留，次月10日被逮捕。现羁押于屏山县看守所。 原审被告人杨霖璎，女，1971年12月14日出生于湖南省芷江县，汉族，初中文化，无业，住芷江侗族自治县。曾因犯诈骗罪被江苏省邳州市人民法院判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币一万元，2011年12月30日刑满释放。因本案于2018年7月4日被刑事拘留，次月10日被逮捕。现羁押于宜宾市看守所。 原审被告人陈柏洁，男，1992年5月17日出生于湖南省芷江县，土家族，大专文化，务工，住芷江侗族自治县。因本案于2018年7月4日被刑事拘留，次月10日被逮捕。现羁押于屏山县看守所。 四川省屏山县人民法院审理四川省屏山县人民检察院指控原审被告人戴良军、匡及时、阳云广、吴露、唐迪、姚宇龄、陈特兵、杨霖璎、陈柏洁犯诈骗罪一案，于二○一九年十一月二十一日作出（2019）川1529刑初5号刑事判决。原审被告人戴良军、匡及时、吴露、唐迪、姚宇龄不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案。经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。经合议庭评议作出决定，现已审理终结。 原判认定：2018年5月至7月初，被告人戴良军伙同被告人匡及时、阳云广、唐迪、姚宇龄、吴露、陈特兵、杨霖璎、陈柏洁等人驾驶号牌为赣Ｄ×××××、湘Ｋ×××××、鄂Ａ×××××、鄂Ａ×××××、湘Ｎ×××××的五辆小汽车从湖北省进入四川省南充市、遂宁市、成都市、内江市、乐山市、眉山市、雅安市、攀枝花市、宜宾市等地区推销玩具行骗。被告人戴良军选定大地点后通知其他被告人前往该地，并负责从成都市金牛区等处购进成批玩具并发货至其入住的宾馆，再将玩具按小玩具放在纸箱底部、大玩具放在纸箱上部、二至三个纸箱底部先放置两个吹胀的气球再摆放玩具在上面等特定模式分装到烟箱内。被告人吴露、匡及时、杨霖璎、唐迪等人分别将分装好的玩具装入自己使用的车辆，每车大约装十一个烟箱的玩具，还有一至两箱电池、一箱“电光陀螺”、一箱“小飞天”、一箱电子手表，然后以二至三人一组自行选择路线、地点到周边的区县乡镇推销玩具行骗，卖掉玩具后根据所拿玩具情况支付1700元、1900元不等的货款给戴良军，剩余赢利归该组人员所有。被告人匡及时、吴露、唐迪、杨霖璎等人谎称是雅士利奶粉厂或超市员工，为赚钱私自扣下搞活动时的赠品玩具来卖，可以超低价出售，让被害人误以为捡到便宜而购买玩具。在清点玩具数量时，被告人趁被害人不注意时多报数量或者将封装好的电池、“电光陀螺”、“小飞天”、电子手表等小玩具包装箱上标注的玩具型号“ＮＯ......”字样中的数字说成玩具数量计算货款金额，又以赠送部分小玩具、小玩具按比例折算、保持长期合作、承诺事后邮寄折叠伞、出示假身份证、互留联系方式等诱导被害人，取得被害人信任，促使其支付货款。被告人收款后立即离开，并将被害人电话、微信拉黑。 2017年12月至2018年7月初，被告人匡及时、阳云广驾驶湘Ｋ×××××小汽车到四川省攀枝花市西区邛崃市冉义镇、渠县渠江镇、南充市嘉陵区、资阳市安岳县周礼镇、眉山市东坡区白马镇、乐山市五通桥区西坝镇、宜宾市江安县江安镇、四面山镇、珙县巡场镇、湖北省孝感市，采用上述方式向田红丹（4980元）、杨星（7500元）、甘桂军（4000元）、尹加能（5880元）、蒋为（5280元）、余华兴（3000）元、何春蓉（6000元）、徐永群（4000元）、曾小梅（5980元）、向正英（3000元）、周波兰（6000元）、巫启明（3800元）推销玩具共骗得59420元。案发后，被告人匡及时、阳云广退出赃款60000元并已发还被害人。 2018年6月初至7月1日，被告人唐迪、姚宇龄驾驶鄂Ａ×××××黑色越野车到南充市南部县小区、南充市嘉陵区、遂宁市射洪县太和镇、资阳市乐至县天池镇、眉山市洪雅县洪川镇、邛崃市临邛镇、雅安市芦山县、宜宾市江安县江安镇、高县沙河镇、南溪区南溪镇、宜宾县白花镇，采用上述方式向李红梅（5000元）、陈海科（5900元）、吴刚（4600元）、肖丽成（2800元）、游小英（3000元）、吴纪洪（4400元）、张玲（4900元）、曾林（3600元）、刘杨群（3200元）、顾彬（4300元）、林小芬（3200元）推销玩具共骗得44900元。案发后，被告人唐迪退出赃款45000元并发还了被害人。 2018年5月初至6月，被告人吴露、陈特兵驾驶鄂Ａ×××××号越野车在湖北省天门市红安县觅儿寺镇、四川省资阳市乐至县天池镇、童家镇、资阳市雁江区迎捷镇、眉山市东坡区修文镇、峨眉山市峨山镇、宜宾市宜宾县蕨溪镇、高县庆符镇，采用上述方式向高丹（4500元）、甘雅丽（4600元）、胡爽（4800元）、浦海清（4600元）、赵又熹（4630元）、彭涛（3800元）、赵兴桥（4700元）、薛怀术（3600元）、江平（3000元）、徐朝聪（2780元）共计骗得41010元。案发后被告人吴露退出赃款16000元，被告人陈特兵退出赃款15000元，均发还被害人。 2018年6月初至7月初，被告人杨霖璎、陈柏洁驾驶湘Ｎ×××××黑色哈佛越野车到四川省南充市营山县邛崃市卧龙镇、眉山市东坡区万胜镇、乐山市夹江县木城镇、宜宾市长宁县双河镇、屏山县屏山镇、宜宾县观音镇，采用上述方式向魏兰兰（4000元）、李艳仙（3200元）、王艳（2800元）、张洪霞（3800元）、罗鼓泉（5000元）、肖松岑（4980元）、容蓉（5150元）推销玩具共骗得28930元。案发后，被告人杨霖璎、陈柏洁退出赃款32000元并发还了被害人。 2017年12月6日，被告人戴良军、吴露到四川省泸州市龙马潭区，采用上述方式向袁海涛推销玩具骗得5400元。 2018年6月28日，被告人戴良军等人驾驶赣Ｄ×××××小汽车至宜宾市江安县江安镇春风路62号宝调电瓶车店，采用上述方式向詹德会推销玩具骗得3000元。 被告人戴良军、匡及时、阳云广、唐迪、姚宇龄、吴露、陈特兵、杨霖璎、陈柏洁于2018年7月4日凌晨在贵州省遵义市汇川区龙凤宾馆、嘉华旅社、大风车旅馆内被公安机关抓获归案。2010年2月1日，杨霖璎被江苏省邳州市人民法院以诈骗罪被判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币一万元。2011年12月30日刑满释放。 原判认定上述事实依据的证据有：受案登记表、移送案件通知书，现场勘验笔录、现场图、现场照片、监控视频截图，物证照片、视频资料、登记保存清单，涉案车辆卡口图片、车辆轨迹、视频资料，住宿登记记录、视频资料、情况说明，被害人陈述及辨认笔录，发还清单，微信转账记录，被告人供述，户籍信息、释放证明书等。 原判认为，被告人戴良军伙同匡及时、阳云广、唐迪、姚宇龄、吴露、陈特兵、杨霖璎、陈柏洁以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物的行为，其中被告人戴良军犯罪金额164980元、匡及时、阳云广犯罪金额59420元、唐迪、姚宇龄犯罪金额44900元、吴露犯罪金额46410元、陈特兵犯罪金额41010元、杨霖璎、陈柏洁犯罪金额28930元，均构成了诈骗罪。被告人戴良军到案后如实供述主要犯罪事实，其余八名被告人如实供述罪行，均可依法从轻处罚。积极退赃，均可酌情从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条的规定，判决：一、被告人戴良军犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三万元；二、被告人匡及时犯诈骗罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币一万五千元；三、被告人阳云广犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元；四、被告人吴露犯诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币一万元；五、被告人唐迪犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币一万元；六、被告人姚宇龄犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；七、被告人陈特兵犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；八、被告人杨霖璎犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币六千元；九、被告人陈柏洁犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六千元；十、扣押在案的财物由扣押机关依法处理。 上诉人戴良军及其辩护人提出，其与同案被告人之间不是共同犯罪，原判认定犯罪数额有误且量刑过重。 上诉人匡及时及其辩护人提出，其未诈骗过田红丹、余华兴、何春蓉；杨星、曾小梅、周波兰被骗其没有收过现金；原判认定犯罪数额时未扣除玩具进货成本不当。其辩护人另提出量刑过重的意见。 上诉人吴露上诉提出，赵兴桥、江平被骗均没有收过现金；徐朝聪被骗一笔数额有误，其只收了1780元的微信转款和900元现金；原判量刑过重。 上诉人吴露的辩护人提出，其不构成诈骗罪，仅为商业欺诈行为，原判认定犯罪数额时未扣除玩具进货成本不当，且量刑过重。 上诉人唐迪上诉提出，原判认定犯罪数额时未扣除玩具进货成本不当，其有坦白、认罪、悔罪、积极退赔、无犯罪前科的情节，原判量刑过重。 唐迪的辩护人提出其不应当构成诈骗罪，只是一般的商业欺诈行为。 上诉人姚宇龄及其辩护人提出，其无诈骗故意，亦未实施诈骗的帮助行为，更未获得利益，不构成诈骗罪；原判量刑过重。 经二审审理查明的事实和证据与一审查明的基本一致，本院对一审查明的事实和采信的证据予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）戴良军、匡及时、唐迪、吴露、姚宇龄伙同他人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物的行为，均已构成诈骗罪。其中戴良军犯罪数额167180元、匡及时、阳云广诈骗数额59420元，均属数额巨大；唐迪、姚宇龄诈骗数额44900元、吴露诈骗数额47210元，陈特兵诈骗数额41810元、杨霖璎、陈柏洁诈骗数额29130元，均属数额较大。上诉人戴良军与其余各原审被告人均系共同犯罪，同车销售玩具的各原审被告人之间系共同犯罪。上诉人戴良军到案后如实供述自己的主要犯罪事实，其余上诉人、原审被告人如实供述自己罪行，积极退赃，依法可从轻处罚。 关于上诉人戴良军及其辩护人所提其与同案被告人之间并非共同犯罪，原判认定其犯罪数额有误的意见。经查，上诉人戴良军为其余被告人规划诈骗路线、传授销售方法、指导装箱方式、租赁储货仓库、安排住宿地点，并非仅提供货源的销售上家，应属共同犯罪，并对全案诈骗数额承担罪责，该意见与查明的事实不符，本院不予采纳。 关于上诉人匡及时所提其未诈骗田红丹、余华兴、何春蓉的意见。经查，从三被害人处均提取到了被骗购买的数箱玩具，三人陈述的被骗时间、地点及金额得到了匡及时的住宿登记记录、车辆轨迹和微信转账记录的印证，陈述的被骗过程与同案其余被害人的陈述一致，且三人均辨认出了匡及时，故该意见与审理查明的事实不符，本院不予采纳。 关于上诉人匡及时所提诈骗杨星、曾小梅、周波兰，上诉人吴露所提诈骗赵兴桥、江平、徐朝聪数额认定有误，二人均未收到以上被害人现金或收到现金不实的意见。经查，各被害人陈述的被骗时有微信、现金混合支付的情况，得到了上诉人吴露、匡及时的同行被告人阳云广供述的印证，且该支付方式符合客观实际和逻辑经验，故被害人陈述更为真实、客观，应予采信，该上诉意见本院不予采纳。 关于上诉人匡及时及上诉人吴露的辩护人所提原判认定犯罪数额时未扣除购买玩具的犯罪成本的意见。经查，诈骗罪的犯罪数额是指行为人通过实施诈骗行为而实际取得的财物数额，而非获利数额，故不应扣除犯罪成本，该意见与相关法律规定不符，本院不予采纳。 关于上诉人吴露的辩护人及上诉人唐迪的辩护人所提本案仅为商业欺诈，不构成诈骗罪的意见。经查，二上诉人冒充奶粉厂家业务员，虚构低价处理玩具的事实，通过装箱伪装以少充多，使被害人陷于数量认识错误而支付相关对价，已构成诈骗罪，以上意见与查明的事实及相关法律规定不符，本院不予采纳。 关于上诉人姚宇龄提出其不构成诈骗罪的意见。经查，上诉人姚宇龄在侦查阶段多次供述，其根据唐迪的教授方法，按弄虚作假的方式装箱后，与唐迪共同外出销售，明知唐迪有虚构身份、以少充多的诈骗行为仍多次参与，且部分犯罪所得用于其与唐迪的共同生活开支，二人应为共同犯罪。其翻供既未提供相关线索，亦未解释合理理由，故该上诉意见，本院不予采纳。 关于上诉人戴良军、吴露、唐迪、姚宇龄以及上诉人匡及时、吴露的辩护人所提原判量刑过重的意见。经查，原判已结合各上诉人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，结合各上诉人在各自共同犯罪中的地位和作用以及如实供述、积极退赃等法定、酌定从轻处罚的情节，依法对各上诉人从轻处罚，故该意见本院不予采纳。 原判认定上诉人戴良军、杨霖璎、陈柏洁、吴露、陈特兵的犯罪数额不当，本院予以纠正。鉴于一审仅起诉杨霖璎、陈柏洁犯罪数额28000余元、吴露犯罪数额46000余元、陈特兵犯罪数额40000余元，故一审在起诉数额范围内对各被告人量处刑罚并无不当。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 朱 琳 审判员 蔡 伟 审判员 邓晓琴 二〇二〇年三月十日 书记员 朱 霞 附:相关法律规定 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： 原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； ……