山西省太原市中级人民法院   民事裁定书   （2020）晋01民终1249号   上诉人（原审原告）：赵洪涛，男，1970年10月9日出生，汉族，住山东省德州市。   委托诉讼代理人：时振军，山东阳光桥律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：山西省工业设备安装集团有限公司环能分公司，住所地山西省太原市小店区唐槐园唐华路15号6层西区。   委托诉讼代理人：董秀川，北京中伦文德太原律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：山西省工业设备安装集团有限公司，住所地山西省太原市小店区山西示范区新化路8号。   委托诉讼代理人：董秀川，北京中伦文德太原律师事务所律师。   上诉人赵洪涛因与被上诉人山西省工业设备安装集团有限公司环能分公司（以下简称山西省工安环能公司）、山西省工业设备安装集团有限公司（以下简称山西省工安公司）劳务合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初9523号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。   赵洪涛上诉请求：请求二审法院撤销（2019）晋0105民初9523号民事裁定书,改判支持上诉人一审诉讼请求。上诉理由:一、一审裁定上诉人赵洪涛不是实际施工人违背事实。涉案工程是山西省工业设备安装集团有限公司环能分公司以山西省工业设备安装集闭有限公司名义承包的华润公司河南内黄风电项目,被上诉人将该项目的风机安装分包给了德州力诚吊装有限公司,在付款时被上诉人又将该项目分为机械租赁费和劳务费两部分,一审裁定上诉人不是涉案劳务的实际施工人,不具有主体资格,属于裁定错误。1、涉案工程施工完毕并已交付使用。一审裁定认为:上诉人不是涉案工程的实际施工人,那么涉案工程的施工人是谁呢?不可能涉案工程没有人施工就能完工交付使用?一审法院故意回避这一事实;2、被上诉人在原审答辩中没有否认上诉人是实际施工人。被上诉人在一审答辩称其与上诉人之间没有合同,所以不能以上诉人的名义主张劳务费。上诉人与被上诉人之间没有签订合同,并没有说上诉人不是实际施工人,被上诉人这一主张也是错误的。其一.我国法律中唯一突破了合同相对性的司法解释就是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，该司法解释确认了实际施工工人在与发包方、转包方、分包方没有合同时,但有权向其主张权利的法律规定,所以,即使上诉人与被上诉人没有合同,上诉人向被上诉人主张劳务费也符合法律规定,具有原告的诉讼主体资格；其二.上诉人与被上诉人只是没有书面合同,但有口头约定,上诉人提交的《赵洪涛（力诚吊装)劳务费、机械费统计表》就是对双方口头约定内容的确认,所以,被上诉人述称双方没有合同是违背事实。双方不仅有合同,而且是部分履行。3、一审法院以劳务队长是韦德东,不是赵洪涛为由,否认赵洪涛是实际施工人,这一理由无事实依据。实际施工人是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的,实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。上诉人赵洪涛是涉案工程的实际施工人,涉案的机械设备、先期投入、油料的购买、工地人员劳务费、差旅费、吃、喝、住等均有上诉人投入,所以,上诉人符合实际施工人界定的标准;一审法院认定上诉人提交的《劳务分包队伍公告称月进度结算审核表》载明:劳务分包人:韦德东劳务队,被上诉人提交的4份《建设工程施工劳务清包合同》第11条载明:项目分包负责人：赵洪涛;现场负责人:韦德东;领料人:李建南,上诉人和被上诉人各自提供的证据,证明了同一事实:涉案项目分包人:赵洪涛,现场负责人:韦德东,也就是说,从被上诉人提交的证据,也足以证明了赵洪涛是涉案工程的实际施工人;韦德东只是赵洪涛在该项目中聘用的工地负责人。一审法院以现场负责人是韦德东,不是上诉人的理由不合情、不合理、不合法。4、上诉人提交的《赵洪涛(力诚吊装)劳务费、机械费统计表》,足以证明赵洪涛是涉案工程的实际施工人。在一审中,上诉人提交了《赵洪涛(力诚公司)劳务费、机械费统计表》,该统计表上盖有被上诉人山西省工业设备安装集团有限公司环能分公司“资金内部结算款”的公章,对该证据真实性、合法性、关联性被上诉人均认可。被上诉人涉案工程分包给了上诉人（被上诉人提交的《建设工程施工劳务清包合同》的第11条也确认赵洪涛是涉案项目的分包人),这也是对双方口头分包合同的书面确认。该《赵洪涛(力诚公司)劳务费、机械费统计表》还证明涉案劳务合同劳务费总计金额:243万元,己付:113.1万元,属部分履行。5、已生效的调解书确认了上诉人是涉案工程的实际施工人。上诉人与被上诉人风电机组安装涉及的机械租赁费纠纷经小店区人民法院调解已终结,并履行完毕。在该案中,上诉人提交的就是在本案中提交的《赵洪涛(力诚公司)劳务费、机械费统计表》,该证据中涉及的劳务费就是吊装风力发电机组时的人工费,只有吊装机,没有人开,不能安装,只有人没有吊装机也安装不了,人和机械是不可分的,被上诉人通过小店区人民法院调解确认涉案工程机械出租人是上诉人(德州力诚吊装有限公司,法定代表人:赵洪涛)和涉案机械的使用人是赵洪涛。6、借用山西泓安建筑劳务有限公司的资质是被上诉人的意思表示,与上诉人无关。被上诉人提交旳4份《建设工程施工劳务清包合同》，原审法院确认该合同中的乙方代理人“赵洪涛”的名字,不是其本人所写,这一事实证明:被上诉人与山西泓安建筑劳务有限公司签订劳务分包合同与上诉人无关,借用资质的目是逃税;除此之外,涉案工程与山西泓安建筑劳务有限公司没有任何关系,该公司没有投入资金、机械、设备，更没有投入劳务，只是被上诉人借用该公司账户支付劳务费而已。二、被上诉人出具的《赵洪涛(力诚公司)劳务费、机械费统计表》、《劳务分包队伍公告称月进度结算审核表》、《建设工程施工劳务清包合同》等证据证明了涉案工程分包人是赵洪涛,被上诉人拖欠上诉人劳务费数额已盖章确认,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第一款:实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理的规定,上诉人是涉案工程的实际施工人,所以,上诉人具备本案原告的诉讼主体资格。   被上诉人山西省工业设备安装集团有限公司环能分公司、被上诉人山西省工业设备安装集团有限公司共同辩称，   1.被上诉人山西省工安环能公司没有与上诉人赵洪涛签订过任何合同，涉案工程是被上诉人山西省工安环能公司将工程劳务依法分包给泓安公司，在被上诉人提供的四份证据中有泓安公司的盖章和赵洪涛的签字，虽然双方均不认可是赵洪涛本人签字，但是不能否认工程是按正常程序将工程分包给的泓安公司。2.上诉人赵洪涛一再强调《赵洪涛（力诚公司）劳务费、机械费统计表》虽然有盖章，但是赵洪涛是作为力诚公司代理人确认的。所以被上诉人与上诉人不存在劳务合同关系。从一审提供的证据不能证明赵洪涛是实际施工人，不存在分包也不存在挂靠。综上一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉请求。   一审法院认为，原告提供了报送日期为2017年11月17日的《劳务分包队伍工程月进度结算审核表》,审核表载明分包队伍名称为韦德东劳务队,在该审核表落款分包队伍确认处也是由韦德东签字确认;原告提供的《赵红涛(力诚吊装)劳务、机械费统计表》虽加盖了山西省工业设备安装集团有限公司环能分公司资金分类结算章,但也不能证明原告系其主张的涉案工程的实际施工人。被告提供了被告山西省工业设备安装集团有限公司(发包单位,甲方)与山西泓安建筑劳务有限公司(分包单位,乙方)于2017年10月1日签订的四份《建设工程施工劳务清包合同》,对其真实性原、被告均无异议;在该合同乙方落款的委托代理人处均有赵洪涛的署名,原告不认可是其本人签名,而是山西泓安建筑劳务有限公司的李鑫所签;被告认可系案外人韦德东代原告赵洪涛签的名。原、被告均认可四份劳务合同上落款处“赵洪涛”三个字均非原告赵洪涛本人所签,本院予以认可。本院认为,在上述四份劳务分包合同的乙方落款处均加盖了山西泓安建筑劳务有限公司公章,证明与被告发生分包关系的系山西泓安建筑劳务有限公司,基于该分包合同上的权利,原告提供的证据无法证明其系实际施工人。综上,原、被告提供的证据无法证明原告与被告之间具有实体关联性,原告以自己的名义向被告提起诉讼主张劳务费,原告主体不适格,应当驳回起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第(三)项的规定,裁定如下:驳回原告赵洪涛的起诉。   在二审审理期间，上诉人赵洪涛述称，其与山西泓安建筑劳务有限公司并无任何关系，《建设工程施工劳务清包合同》上赵洪涛的签字也非本人所签，被上诉人山西省工安环能公司及山西省工安公司均未能提供关于山西泓安建筑劳务有限公司出具的赵洪涛的授权委托书。同时，被上诉人山西省工安环能公司及山西省工安公司诉称已支付山西泓安建筑劳务有限公司部分劳务费，而且已与山西泓安建筑劳务有限公司进行了结算，也未能提供任何证据予以证明。   本院认为，一审裁定事实不清，遗漏主体。1、本案应追加山西泓安建筑劳务有限公司为当事人参加诉讼，进一步查明该公司与赵洪涛、山西省工安公司及山西省工安环能公司的法律关系；2、赵洪涛已收到部分劳务费的相关证据？赵洪涛收到谁支付的劳务费？山西省工安公司及山西省工安环能公司支付部分劳务费的相关事实及证据？山西省工安公司及山西省工安环能公司与山西泓安建筑劳务有限公司的结算凭证？依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：   一、撤销太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初9523号民事裁定；   二、本案指令太原市小店区人民法院审理。   本裁定为终审裁定。   审判长 赵耀功   审判员 段雪丽   审判员 任 峥     二O二O年三月二十五日   书记员 吴 慧