浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终10534号 上诉人（原审被告）：郭以诚，男，1972年7月12日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：魏宏岩、郭小兰，浙江瀛高律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：寿徽，男，1974年11月29日出生，汉族，住浙江省诸暨市，现住浙江省绍兴市越城区。 委托诉讼代理人：毛伟刚，浙江京衡律师事务所律师。 上诉人郭以诚因与被上诉人寿徽合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2018）浙0106民初3535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月6日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 郭以诚上诉请求：请求二审法院依法改判驳回寿徽的一审诉讼请求或发回重审，并判令本案一、二审诉讼费用均由寿徽承担。事实和理由：一审判决认定事实有误，证据不足，适用法律不当。一、一审判决认定事实有误。双方以口头形式订立的咨询服务合同是郭以诚利用自己的渠道和人脉为寿徽提供义乌中福广场电梯项目预中标被举报后的合法应对方案，由寿徽支付200000元的咨询服务费用.双方各自合同义务已经履行完毕，不存在合同解除的法定或者约定情形。双方于2017年5月达成的口头协议是郭以诚就寿徽的浙江恒泽机电有限公司（以下简称恒泽公司）在义乌中福广场电梯项目预中标被举报后，对于举价报事宜如何合法应对提供的咨询服务，由寿徽支付对价200000元，在郭以诚提供合法应对的解决方案及寿徽支付相应对价后，口头协议已经履行完毕。寿徽于2017年5月11日支付的300000元，并非双方口头协议达成的合意，而是寿徽的单方意思表示，应视为寿徽以300000元的对价向郭以诚发出新的要约，即要求郭以诚具体实施提供的解决方案，但这一要约因郭以诚退还300000元款项即拒绝这一要约的通知到达寿徽处而失效，双方并未就郭以诚具体实施前述咨询服务方案达成任何合意。一审判决将前后两个事实混为一谈，错误认定郭以诚负有具体实施前述咨询服务方案的义务，并以此为基础认定其应当返还200000元咨询服务费用，认定事实有误。 二、一审判决在没有证据支持寿徽的诉讼请求的情况下，将应由寿徽承担的举证证明责任错误分配给郭以诚，导致认定事实证据不足。寿徽主张双方存在“郭以诚保证其公司不会被废标，寿徽为此支付500000元报酬”的法律关系，同时主张“因郭以诚违约导致合同目的无法实现，据此主张解除合同关系，返还费用”。郭以诚主张的合同关系是双方存在“郭以诚给寿徽提供几种合法可行方法，寿徽支付200000元的咨询费”，郭以诚告知寿徽三种可行方法后，寿徽认可之后支付200000元咨询服务费用，双方以口头形式订立的咨询服务合同已经履行完毕，不存在法定或约定解除的情形。鉴于郭以诚、寿徽对于以口头形式达成的咨询服务合同的具体内容存在分歧，根据《中华人民共和国民事诉讼法》和《最高人民法院关于适用的解释》等法律、司法解释的规定，寿徽应对法律关系的基本事实承担举证证明责任，并对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任，举证不能的应当承担对其不利的法律后果。但一审判决一方面认定寿徽对其诉讼请求没有提供证据证明，另一方面又不根据举证证明责任分配的规则依法判决驳回寿徽的诉讼请求，而是认为“即便郭以诚主张属实，其也未能举证证明实际履行了合同义务，即向寿徽提供了合法可行方法”。一审法院在寿徽对合同的性质和主要合同义务这些基本事实均无法举证的情况下，以郭以诚无法证明其履行了合同义务为由，反推寿徽的待证事实成立，将原本应由寿徽承担的举证证明责任强行分配至郭以诚处，正是前后矛盾的举证证明责任分配，导致其错误认定了本案的事实。 三、一审判决适用法律有误，本案不存在《中华人民共和国合同法》第九十四条的适用空间。其一，双方以口头形式达成的咨询服务合同已履行完毕，双方权利义务关系已终止，郭以诚不存在迟延履行债务或者有其他违约行为，不存在《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定的法定解除合同的前提。其二，双方达成合意的咨询服务合同的合同目的是帮助寿徽获取合法的应对方案，而非一审判决认定的寿徽不废标，在郭以诚已提供了合法的应对方案的情况下，合同目的已经达到。出于主客观条件的限制及合法性要求，郭以诚作为咨询服务提供者，没有能力也没有义务保证寿徽6000余万元的预中标项目在被举报的情况下不被废标。 四、补充说明。根据郭以诚在二审中提交的证据，郭以诚在双方订立合同时已明确告知寿徽200000元的服务费是不退的，双方已就咨询费200000元不退达成了一致。 综上，请求二审法院依法支持郭以诚的上诉请求。 寿徽辩称，一、关于事实认定问题。郭以诚认为其与寿徽之间系咨询服务合同关系，且双方就咨询服务内容和价格进行了约定，但郭以诚未提供任何证据予以证明，一审法院对此不予确认并无不当。寿徽为证明双方之间的合同关系、内容及性质，在一审中提供了中福项目的相关文件、银行流水、双方之间的短信截屏以及在另案中证人陶某的证言。寿徽提供的证据和陈述能够相互印证，达到了高度盖然性的标准，足以证明双方合同内容并非咨询服务，而是郭以诚通过其人脉关系引导招标方组织原评标委员会进行认定，最终使寿徽单位预中标资格不被取消。虽然双方对合同内容有异议，但双方之间存在合同关系及寿徽基于该合同关系支付500000元、郭以诚事后退还其中300000元款项的事实无争议，一审法院就双方预中标被举报事宜达成口头协议这一事实进行确认并无错误。二、关于举证责任分配问题。一审法院仅将郭以诚一方合同履行情况的举证责任分配给郭以诚，对于双方之间的合同关系、寿徽一方的履行情况以及合同目的无法实现的举证责任均是分配给了寿徽，寿徽均予以举证证明。该举证责任分配符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条等规定。一审法院的逻辑非常清晰，作为双务合同，双方均应履行相应的合同义务，任何一方均不能仅享有权利不履行义务。本案中，郭以诚无法证明合同内容是咨询服务，更无法证明其履行符合合同约定，甚至都无法证明履行了任何合同义务，一审法院在此基础上认定郭以诚未履行合同义务并无不当。三、关于法律适用问题。寿徽单位系中福电梯项目中标后被人投诉，中标资格将可能被取消，在此背景下寿徽经陶某介绍认识了郭以诚，寿徽亟待解决的是有人帮忙与招标单位进行沟通，目的要求解决拟中标资格不被取消的问题。寿徽全程参与招投标，对招投标资程序非常清楚，也清楚如何才能让拟中标资格不被取消的方法，关键需要沟通渠道以及把寿徽的诉求进行传递和落实。因此，双方在订立口头协议的目的就是中标资格不被取消。即便是按照郭以诚理解合同内容为提供可行的方法，但该提供可行的方法为内容合同的根本目的仍然是中标资格不被取消，中福电梯项目中标资格被取消并已重新招标后，郭以诚再提供可行方法或者具体实施均无意义，即合同目的无法实现。因此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十四条判令解除合同适用法律正确。纵观郭以诚的上诉状，可以发现其所有观点均建立在双方订立了200000元咨询服务为内容的口头协议且其也履行了合同义务的基础之上，即该事实成立的前提下来判断一审判决是否正确。但是对于上述情况是否存在或者真实正是法院需要进行查明的，显然郭以诚犯了逻辑错误。四、补充说明。寿徽对郭以诚在二审期间提交的短信聊天记录的真实性无异议，但其中并无任何200000元不予退回的表述，陶某的表述是办不成则500000元退回。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。 寿徽向一审法院起诉请求：1.郭以诚返还寿徽200000元，并承担自2017年5月20日至实际归还之日止按人民银行同期贷款利率计算的利息损失（按照年利率4.35%的标准暂计至2019年4月4日为16303.56元）；2.郭以诚承担全部诉讼费。审理中，寿徽变更其诉讼请求为：1.解除寿徽、郭以诚之间的合同关系；2.郭以诚返还寿徽200000元；3.郭以诚承担全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年3月24日，中福广场电梯项目的施工对外公开招标，恒泽公司参与投标。2017年4月13日开标，恒泽公司成为预中标单位。招标结果公示期内，恒泽公司被举报。如举报成立，则预中标资格将被取消。后寿徽、郭以诚就预中标被举报事宜达成协议。2017年5月7日、2017年5月11日，寿徽分别向郭以诚转账200000元、300000元。2017年5月17日、2017年5月19日，郭以诚分别转回给寿徽250000元、50000元。2017年7月18日，招标单位向恒泽公司发出《关于取消中福广场项目（A组团）电梯设备及其伴随服务项目预中标资格的函》，取消恒泽公司的预中标资格。后该项目经重新招标由案外公司中标。 一审法院认为，本案寿徽、郭以诚均确认双方就预中标被举报事宜达成了口头协议，该院对此予以确认。但寿徽主张双方约定，寿徽支付费用500000元，郭以诚保证恒泽公司不会被废标，否则如数退款；后因郭以诚不作为，经寿徽催促郭以诚分两次退还了其中300000元。郭以诚辩称双方约定，郭以诚为寿徽提供尽可能让预中标不会被取消的合法可行方法，不包括具体实施，寿徽支付费用200000元；后寿徽自行转给郭以诚300000元，要求郭以诚具体实施，郭以诚不同意实施并主动退还。本案中，双方均未能就其主张举证，该院仅凭付款凭证无法认定双方的具体约定。但即便郭以诚主张属实，其也未能举证证明实际履行了合同义务，即向寿徽提供了合法可行方法。目前恒泽公司的预中标已确定被取消，涉案项目经重新招标已由案外公司中标。故双方的合同目的已经不能实现，寿徽主张解除双方之间的合同关系、郭以诚退还200000元的诉讼请求，合法有据，该院予以支持。郭以诚辩称解除权应当在知道或者应当知道解除事由之日起一年内行使，该辩称意见无法律依据，该院不予采信。综上，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条之规定，该院于2019年9月27日作出如下判决：一、寿徽与郭以诚之间于2017年5月达成的口头合同于判决生效之日解除；二、郭以诚于判决生效起十日内返还寿徽人民币200000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，减半收取计2150元，由郭以诚负担。 本院二审期间，郭以诚向本院提交以下证据：短信聊天记录一份，欲证明咨询服务合同订立时，郭以诚明确告知寿徽200000元咨询费不退，双方已就200000元咨询费不退达成一致。 经郭以诚申请，陶某作为证人出庭作证。陶某陈述：寿徽项目想中标，希望郭以诚给予关系上的支持，陶某介绍双方之后就没有参与了，具体的细节、金额均由寿徽与郭以诚自己商量。 经质证，寿徽对短信聊天记录的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为并无任何以咨询服务为内容的词句，无法体现郭以诚的证明目的，且陶某也表述如果办不好则500000元是要退回的，寿徽提到的300000元指向聊天内容中郭以诚提到汇的300000元，与此前的200000元无关，并不能表示寿徽同意200000元不用退回；对证人证言的真实性、关联性不予认可，认为证人于2017年在杭州市西湖区人民法院所作证言明确称若办事不成则500000元全部退回是郭以诚的意思表示，但现又改称系陶某的个人意思表示，且对很多问题均回答时间长了记不清了，故应以证人此前证言的内容为准。 本院经审查认为，短信聊天记录、证人证言均不足以证明郭以诚的待证目的，本院不予认定。 寿徽未向本院提交证据。 本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，寿徽依据其与郭以诚之间就恒泽公司预中标被举报事宜达成口头协议并支付费用500000元而提起本案诉讼，郭以诚在二审期间对其收取该费用后应保证恒泽公司预中标资格不被取消事宜的事实予以确认，但认为其中200000元系咨询费，且双方当初协商一致确认无论合同目的能否实现均不予退还该费用。对此，郭以诚所提交的现有证据尚不足以证明寿徽支付的500000元包括咨询费、办理费以及郭以诚已实际履行合同义务的事实，郭以诚应自行承担举证不能的不利后果。现因双方的合同目的已无法实现，寿徽有权行使法定解除权，郭以诚应向寿徽退还200000元。综上，郭以诚的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由郭以诚负担。 本判决为终审判决。 审判长  程雪原 审判员  张 敏 审判员  夏明贵 二〇二〇年三月五日 书记员  周天阳