辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽10民终313号上诉人(原审被告)：沈阳北方建设股份有限公司，住所地：沈阳市大东区东北大马路143号。法定代表人：李兴国，系董事长。委托诉讼代理人：马强，辽宁玉乾律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙金玲，辽宁盛赞律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：辽阳市太子河区东兴保温材料厂，住所地：辽阳市太子河区石嘴子村。法定代表人：张东乡，系厂长。委托诉讼代理人：张铁山，该公司员工。委托诉讼代理人：冯庆勇，辽宁文正律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：李建，男，1974年8月1日出生，汉族，无职业，住辽阳县。上诉人沈阳北方建设股份有限公司因与被上诉人辽阳市太子河区东兴保温材料厂、李建建设工程施工合同纠纷一案，不服辽阳市宏伟区人民法院（2018）辽1004民初530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭，于2020年3月18日公开开庭进行了审理。上诉人沈阳北方建设股份有限公司的委托诉讼代理人马强、孙金玲，被上诉人辽阳市太子河区东兴保温材料厂的委托诉讼代理人张铁山、冯庆勇，被上诉人李建到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。沈阳北方建设股份有限公司上诉请求：1、撤销辽阳市宏伟区人民法院（2018)辽1004民初530号民事判决，发回重审或依法改判。2、在公正认定工程造价的基础上依法对案件进行审理。3、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定的欠款数额缺乏依据。一审法院在审理本案时，为便于认定被上诉人施工的造价，委托了第三方造价机构对工程造价进行了鉴定，但该鉴定书形成的过程违反法律规定，首先鉴定机构接到法院委托后，从未与上诉人进行联系，即没有通知上诉人就所需鉴定的工程内容进行举证，亦未通知上诉人到现场进行实地勘察，上诉人对鉴定过程不知情，这从鉴定报告中的记载即可以证明，其次，鉴定机构所称鉴定的依据是图纸，但在庭审时，被上诉人明确表示不能提供图纸，且鉴定报告中鉴定的依据（图纸）亦未在报告中体现，仅是依据没有被告方到施工现场的情况下形成的测量结果作为鉴定的依据，且该结果与实际情况根本不符。再次，在上诉人与建设单位辽阳志诚房地产的开发有限公司诉讼过程中，审理机构亦委托了第三方造价机构对整个工程进行了造价鉴定，涉及到被上诉人施工的保温部分鉴定结果在面积及价款上相差巨大，同一工程，两个不同的鉴定机构作出的鉴定结果相差悬殊，且本案鉴定机构的鉴定程序违法，剥夺了上诉人的合法权益，因此该鉴定报告不具有客观性、公正性、合法性，不能作为定案的依据。二、一审法院在向上诉人送达了鉴定机构出具的意见书后，上诉人以书面方式提出了异议，但一审法院未对上诉人的异议要求鉴定机构予以回复或指令鉴定机构按正常的法律程序进行重新鉴定，并在判决书中没有论述上诉人对本案定案依据所提出的异议是否合法、应否采纳，对违反法定程序作出的鉴定报告予以采信显失公正。三、本案二被上诉人串通形成的协议不能采信。从案件审理及一审法院认定的相关事实可以看出，李健给被上诉人出具欠条数额不真实，而二被上诉人形成的合同涉及的工程价款的单价高于市场价格，亦高于上诉人与建设单位诉讼案件中鉴定机构认定的价格，李健作为实际施工人，不可能赔钱委托他人进行施工，结合其出具假欠条，上诉人有理由认为二被上诉人串通损害上诉人的利益，因此对其双方在合同中约定的上诉人不予认可。四、沈阳北方建设股份有限公司不属于《建筑司法解释（一）》第二十六条及《建筑司法解释二》第二十四条中的发包人。一审判决沈阳北方建设股份有限公司承担责任的法律依据为《建筑司法解释（一）》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，该条款仅规定发包人在欠付工程款范围内承担给付责任。为进一步明确责任的承担主体，最高院《建筑司法解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因沈阳北方建设股份有限公司不属于司法解释的发包人范围，故其在本案中不应承担责任。对于此类案件最高人民法院再审作出的（2016）最高法民再30号民事判决书,辽宁省高级人民法院2019年12月19日再审做出的（2019）辽民再271号民事判决书，均认定发包人承担责任，与沈阳北方建设股份有限公司相同地位的公司不承担责任。综上，因上诉人不属于建筑司法解释中的发包人范围，故上诉人在本案中不应承担给付责任。辽阳市太子河区东兴保温材料厂辩称：请求驳回上诉，维持原判，一审事实清楚，主体没有问题。李建二审未提交答辩意见。辽阳市太子河区东兴保温材料厂向一审法院诉讼请求：1、依法判令被告李建支付拖欠原告工程款585.9万元，并赔偿自起诉之日起至实际支付日止按年利率24%计算的利息损失，被告北方建设股份有限公司对上述款项承担连带给付责任；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年5月19日，被告李建以被告沈阳北方建设股份有限公司名义与原告签订《外墙保温施工合同》，约定原告以包工包料形式，承包位于宏伟区政府东侧辽化世纪阳光小区(1#-10#)住宅楼的外墙保温工程，外墙85元/平方米，工程完工后，原告与被告李建对账，确认工程款总价为774.9万元，李建向原告出具《欠据》一份。后李建陆续给付原告工程款189万元，尚欠585.9万元。按照施工合同约定，工程完工后应一次支付工程款，现工程已经完工，该小区业主已经入住，被告未能依约支付工程款，属严重违约行为，给原告造成重大损失，应予以赔偿。被告北方公司违法分包，应对拖欠工程款承担连带给付责任。综上，原告的请求事实和法律依据清楚，请贵院查清事实支持请求。沈阳北方建设股份有限公司一审答辩：涉案的世纪阳光项目1-10号楼经辽阳市仲裁委员会委托第三方造价鉴定结果为外墙保温工程所发生的面积30,388平方米，每平方米68元，有一部分是84元，总价款核算为208万元，因此原告起诉我公司要求给付工程款589万元事实不能成立。涉案工程发生的工程款是208万元，李建与其签订的合同或者是出具的欠条所载明的内容均不能代表我公司，因李建除该项工程之外还施工了与我公司的其他项目，其在其他项目中是否与原告形成合同关系我公司不清楚也与我公司无关。因此，原告要求我公司支付其500余万的诉讼请求不应当得到支持。李建一审答辩：我要求原告和我核对施工外墙保温的面积，以实际面积和合同中约定造价为准。我愿意承担该笔债务。起诉我的500多万与事实不符。不承担该笔欠款的利息。对工程总价款我们已经给付189万元。一审法院认定事实：2013年10月18日，被告北方公司与被告李建签订一份《工程承包协议书》，被告北方公司将其承包的世纪阳光住宅小区中1#-10#号楼工程分包给被告李建，由被告李建实际施工，被告李建没有建设施工资质。2014年5月19日，被告李建将世纪阳光住宅小区1#-10#号楼外墙保温的工程又分包给原告东兴厂，并且被告李建以北方公司的名义与原告东兴厂签订一份《外墙保温施工合同》，合同约定：“一、……二、承包形式、结算方式：1、乙方包工包料。2、外墙保温施工单位85元/平方米(不含发票)、材料为20密B1级阻燃型苯板、厚度为100mm、每两层设一道防火隔离带、材料为水泥发泡砖、造型条按延长米计算，每延长米25元(单层)。3、计算方法：门、窗、洞口扣除，侧旁展开折平方米计算。4、结算方式：本工程无预付款，按施工进度付款。施工完成后按实际面积一次结清工程款，留工程款的3%作为质保金，一年质保期后返还。……”该合同的甲方仅有被告李建的签字，没有被告北方公司的盖章，乙方是原告东兴厂盖章，负责人张铁山签字。原告东兴厂实际施工范围是世纪阳光小区(1#-10#)住宅楼、物业楼外墙保温，于2014年11月份完成该工程，该住宅小区已于2015年办理入住。现被告李建已给付原告东兴厂外墙保温工程款189万元。原告申请对世纪阳光小区(1#-10#)住宅楼、物业楼外墙保温工程进行鉴定，一审法院通过辽阳市中级人民法院技术处委托辽宁华清工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司于2019年9月19日作出《工程造价意见书》，鉴定结果：我单位收到委托后，工程相关资料迟迟未提供，直至2019年8月20日提供经质证的相关资料，并组织编制人员进行现场勘查，原告到场参加，法官和被告未到场，已电话告知。勘查后，我单位人员进行细致的测算，现得出初步鉴定结论为5,708,650.00元。鉴定依据：1、建设工程施工合同；2、竣工图纸；3、施工现场。一审法院认为，根据法律规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。本案中，被告北方公司系世纪阳光小区建设工程的承包人，其将部分工程分包给不具有建设施工资质的被告李建，被告李建又以被告北方公司的名义与原告东兴厂签订《外墙保温施工合同》，故该合同无效。另根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，被告李建与原告东兴厂签订的《外墙保温施工合同》无效，但因原告东兴厂已实际施工并按约定完成了该工程，且世纪阳光小区已在2015年交付使用，并办理入住，因此被告李建应给付原告东兴厂工程款，又因被告北方公司将其承包的世纪阳光小区工程违法分包给没有施工资质的被告李建，被告北方公司系违法分包人，应对原告东兴厂承担连带给付责任。经鉴定原告施工工程造价5,708,650元，被告李建和被告北方公司应向原告东兴厂承担连带给付责任。因被告李建已给付原告东兴厂189万元工程款，虽原告东兴厂否认被告李建给付的是本案涉诉工程款，但原告东兴厂对其反驳意见没有提供证据予以证明，故一审法院对被告李建给付原告本案工程款189万元的事实予以确认，对原告东兴厂的反驳意见不予采信。综上，被告李建和北方公司应连带给付原告东兴厂3,818,650元工程款。对于原告东兴厂要求的利息，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。原告东兴厂与被告李建对利息没有约定，因此利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，因工程于2014年11月已完工，2015年已交付使用，原告要求按照起诉之日计算，即2018年6月12日起算，一审法院予以支持，利息计算至被告李建、北方公司付清工程款之日止。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)项、第二条、第十七条、第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告李建于本判决发生法律效力后十日内一次性给付原告辽阳市太子河区东兴保温材料厂工程款3,818,650元及利息(按中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2018年6月12日起计算至付清之日止)；二、被告沈阳北方建设股份有限公司对上述工程款及利息承担连带给付责任；三、驳回原告辽阳市太子河区东兴保温材料厂其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52,813元(原告辽阳市太子河区东兴保温材料厂预交)，由原告辽阳市太子河区东兴保温材料厂承担18,389元，由被告李建和被告沈阳北方建设股份有限公司连带承担34,424元。鉴定费5万元(原告辽阳市太子河区东兴保温材料厂预交)，由被告李建和被告沈阳北方建设股份有限公司连带承担。本案二审审理期间，双方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审期间主要争议焦点为：一、上诉人沈阳北方建设股份有限公司是否应当承担连带责任；二、辽宁华清工程造价咨询有限公司作出的工程造价鉴定意见书能否作为定案依据。首先，关于上诉人沈阳北方建设股份有限公司是否应当承担连带责任。本案中，沈阳北方建设股份有限公司作为世纪阳光项目的承包方，李建为该工程的实际施工人，李建又就部分工程与辽阳市太子河区东兴保温材料厂签订《外墙保温施工合同》，该合同题头发包人虽然写明为沈阳北方建设股份有限公司，但是落款处并无该公司印鉴或法定代表人签字，李建亦无可以代理该公司对外签订合同的授权，也没有其他证据佐证上诉人公司知晓或追认该合同，故应认定李建与辽阳市太子河区东兴保温材料厂为《外墙保温施工合同》的当事人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实施工人承担责任。”结合本案事实，辽阳志诚房地产开发有限公司为世纪阳光项目的建设方即发包人，沈阳北方建设股份有限公司为该项目的承包人，并非前述司法解释第二项所称的“发包人”，一审法院突破合同相对性原则，认定上诉人对李建所负合同义务承担连带责任，缺乏法律依据，应予纠正。其次，关于辽宁华清工程造价咨询有限公司作出的工程造价鉴定意见书能否作为定案依据。鉴定机构主要依据世纪阳光项目的竣工图纸及鉴定机构现场勘验得出鉴定结论。上诉人沈阳北方建设股份有限公司虽然对鉴定结论提出异议，但未提交证据证明该鉴定结论确有错误，且义务人李建对于鉴定材料及结果并未提出异议，故该鉴定结论可以作为认定案件事实的依据。综上，原审判决适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销辽阳市宏伟区人民法院（2018）辽1004民初530号民事判决；二、李建于本判决发生法律效力后十日内给付辽阳市太子河区东兴保温材料厂工程款3,818,650元及利息(利息从2018年6月12日起至2019年8月20日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日至实际给付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；三、驳回辽阳市太子河区东兴保温材料厂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费52,813元，由辽阳市太子河区东兴保温材料厂负担18,389元，李建负担34,424元；二审案件受理费52,813元，由辽阳市太子河区东兴保温材料厂、李建各自负担26,406.50元；鉴定费5万元，由李建负担。本判决为终审判决。审判长  张宏伟审判员  崔曦文审判员  高 鹏二〇二〇年三月二十四日法官助理张玉婷书记员宫从颜