湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘05民终2979号上诉人（原审被告）：湖南芙蓉建设集团有限公司，住所地株洲市石峰区白石港路17号。法定代表人：彭丽君，该公司执行董事。委托诉讼代理人：孙雅平，湖南法达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：阳朝春，男，1975年1月6日出生，汉族，住隆回县。委托诉讼代理人：王晖，湖南常清律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南湘立房地产开发有限公司，住所地隆回县桃洪镇桃洪西路238号。法定代表人：袁玉斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗丹，该公司法务。被上诉人（原审被告）：李小红，男，1973年6月22日出生，汉族，住邵东县。上诉人湖南芙蓉建设集团有限公司（以下简称芙蓉公司）因与被上诉人阳朝春、湖南湘立房地产开发有限公司（以下简称湘立公司）、李小红买卖合同纠纷一案，不服湖南省隆回县人民法院（2019）湘0524民初3262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。芙蓉公司上诉请求：撤销原判，驳回阳朝春对芙蓉公司的诉讼请求，并由阳朝春承担本案诉讼费用。事实和理由：1、一审判决混同了两个不同主体之间签订的不同建设工程施工合同的权利义务关系，混淆责任主体，适用法律错误；2、湘立公司与李小红签订的施工合同是实际履行的合同，一审已经查明了该事实；本案所涉买卖合同的履行就是李小红为完成前述与湘立公司签订施工合同组织施工对建筑材料的需要；本案所涉买卖合同的履行与备案施工合同没有关联性；3、诉人不是本案所涉混凝土买卖合同的需方，也没有接受和使用供方提供的混凝土，更没有接受混凝土在工程中的成果，开发商未向芙蓉公司支付一分钱工程款，一审判决由上诉人承担连带责任，没有事实和法律依据；4、芙蓉公司与邵阳三华公司之间没有建立混凝土销售合同关系，芙蓉公司没有欠三华公司的货款，货款数额未经芙蓉公司认可，三华公司将债权转让给被上诉人阳朝春未通知芙蓉公司，该转让行为基于债权本身不存在且债权转让未通知债务人等情形的存在，该转让对芙蓉公司没有约束力，芙蓉公司被告主体不适格，一审判决芙蓉公司对3336025.50元承担连带责任没有事实和法律依据；5、一审判决阳朝春获得违约金100807.5元，并判令上诉人芙蓉公司对违约金承担连带责任没有事实和法律依据；6、一审判决承担担保保险费2600元没有法律依据。7、一审判决免除被上诉人湘立公司承担责任与本案查明的事实和法律严重相悖，侵害了上诉人芙蓉公司的合法利益。阳朝春辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。湘立公司述称，请求维持一审判决。阳朝春向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判决芙蓉公司支付阳朝春砼（混凝土）款3336025.50元，并支付违约金1000807.50元；由李小红对上述款项承担连带清偿责任。2、本案受理费、财产保全费、财产保全担保保险费全部由李小红、芙蓉公司承担。一审法院认定事实：凯悦1号城市广场Ｂ区商住小区招标单位是湘立公司，中标施工单位是株洲芙蓉建设集团有限公司。2014年12月30日，湘立公司将凯悦1号城市广场Ｂ区商住小区工程发包给了株洲芙蓉建设集团有限公司（2018年3月12日变更为湖南芙蓉建设集团有限公司）施工，并签订了施工合同。湘立公司作为发包人、芙蓉公司作为承包人在合同上签了字，并加盖了公司印章，该合同已报隆回县建筑工程管理站备案。其中合同约定“承包方式:本工程采用包工包料、包工期、包质量、包现场安全文明施工、包验收合格的施工总承包方式。”2015年3月31日，湘立公司向芙蓉公司出具了担保书“担保人是位于隆回县商住小区房地产项目的建设方，株洲芙蓉建设集团有限公司是该项目的施工单位，鉴于该项目发包的实际情况，经担保人公司股东会议作出决议为芙蓉公司履行施工合同承担连带保证责任。......”。2015年5月18日，湘立公司（甲方）又与李小红（乙方）签订了《湖南省建设工程施工合同》，双方约定“工程内容：凯悦1号城市广场Ｂ区1＃、2＃、3＃、5＃商住楼、商场和地下室的建筑、装饰和安装工程，具体内容详见施工图。乙方包工、包料、包质量、包文明施工。”“乙方承担企业挂靠管理费，承担本工程实际结算金额的税收。”等等。该项目在施工过程中，芙蓉公司组建了“株洲芙蓉建设集团有限公司凯悦1号城市广场Ｂ区商住小区项目部”，指定项目经理为肖新宁，并派了肖新宁、刘漫江、廖工程师等人参与施工管理。2014年株洲芙蓉建设集团有限公司凯悦1号城市广场Ｂ区商住小区项目部（甲方）与邵阳三华建材股份有限公司（乙方）签订了《预拌混凝土销售合同》，李小红作为委托代理人在合同上签了字；乙方阳冠男签了字，加盖了公司印章。双方约定了供货时间（2014年6月9日至2016年8月30日）、收货方式、货款价格、付款方式、违约责任等。其中约定“主体工程完工后，甲方应在三个月内付清工程余款及利息。”，“逾期付款超过一个月的，从逾期之日起应向乙方支付欠款总金额的1%的日违约金。”2015年6月13日，株洲芙蓉建设集团有限公司凯悦号城市广场Ｂ区商住小区项目部（甲方）又与三华公司（乙方）签订了《商砼供应补充协议》，李小红、陈志刚在合同上签了字，加盖了项目部印章；阳冠男签了字，加盖了三华公司印章；湘立公司袁玉斌作为担保人也在合同上签了字，加盖了湘立公司印章。其中约定“甲方与乙方按月结算，5号前支付乙方上月结算砼款的45%”，“乙方的垫资只负责到本项目框架封顶时止，封顶10天后甲方未足额支付乙方所有货款和垫资款的，按月息5分计算，若超过2个月，则另加每天10万元罚款”，“若甲方违反本协议，则甲方应付总价款的30%作为违约金给乙方”。尔后，三华公司按协议供砼，李小红、芙蓉公司未按协议付款，2017年5、6月份该建设工程项目主体工程完工。2016年10月26日，阳朝春从三华公司股东中退出，三华公司同意从销售给芙蓉公司的商砼款中，分配3336025.50元债权给阳朝春。2018年4月24日三华公司向株洲芙蓉建设集团有限公司凯悦1号城市广场Ｂ区商住小区项目部送达了债权转让通知书，该项目部向三华公司出具了同意债权转让函“同意贵公司将债权3336025元转让给贵公司股东阳朝春所有。此款如凯悦1号Ａ区砼款不足支付则从凯悦1号Ｂ区砼款中扣款。阳朝春同志可以向我公司追偿。我们积极配合，没有异议。”此函加盖了芙蓉公司项目部印章，李小红也签了字。自2018年5月以来，阳朝春多次向李小红、芙蓉公司催讨砼款无果。一审法院认为，本案系买卖合同纠纷，阳朝春提供的两份《销售合同》均载明，订货单位（甲方）即买受人为株洲芙蓉建设集团，其中一份盖有株洲芙蓉建设集团有限公司凯悦1号城市广场B区商住小区项目部的印章，李小红作为委托代理人在两份销售合同上签名，供货单位(乙方）即出卖人为邵阳三华建材股份有限公司，两份合同均加盖邵阳三华建材股份有限公司合同专用章，阳冠男作为法定代表人签名。李小红虽表面上作为芙蓉公司委托代理人签名，但李小红是项目的实际承包施工人，故李小红是买卖合同的实际买受人。本案的争议焦点是:一、阳朝春是否具有合法的主体资格。二、李小红、芙蓉公司是否应对阳朝春主张的债权承担偿还责任。三、逾期付款是否应承担违约责任，应如何承担。现分析论证如下:1、阳朝春从三华公司退股后，三华公司将部分债权转让给阳朝春，不违反法律规定，李小红在债权转让通知书上签字认可，并加盖了芙蓉公司项目部的印章，应视为三华公司已经将债权转让通知书通知了芙蓉公司。因此，阳朝春即取得了该项债权，阳朝春作为本案原告主体资格合法。2、李小红作为买卖合同的实际买受人，应当对阳朝春的债权承担偿还责任。从本案来看，湘立公司与芙蓉公司签订了施工合同，湘立公司作为发包人、芙蓉公司作为承包人在合同上签了字，双方加盖了公司印章，并报隆回县建筑工程管理站备案。芙蓉公司为此组建了“株洲芙蓉建设集团有限公司凯悦1号城市广场B区商住小区项目部”，指定项目经理为肖新宁。尔后，湘立公司又与李小红签订了《湖南省建设工程施工合同》，此合同已交芙蓉公司保存，而李小红没有建筑工程施工资质，该合同为无效合同，应以备案合同为准。李小红借用芙蓉公司的资质施工，约定了向芙蓉公司缴纳管理费，在施工过程中，芙蓉公司亦派员参与了项目施工管理，李小红与芙蓉公司挂靠关系成立。芙蓉公司明知挂靠行为不合法，但为了获得利益，允许李小红使用其资质，按理应承担相应的风险。因项目部不具有法人资格，其民事责任应由设立的公司承担。因此，芙蓉公司应对李小红所欠的货款承担偿还责任。芙蓉公司辩称没有收到债权转让通知书，不承担责任的理由不能成立。3、根据《中华人民共和国合同法》第八十一条之规定“债权人转让权利的，受让人即取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外”。因此，阳朝春可以依据《预拌混凝土销售合同》及《补充协议》向李小红主张逾期付款违约金。根据合同约定，“主体工程完工后，甲方应在三个月内付清工程余款及利息。”，“若甲方违反本协议，则甲方应付总价款的30%作为违约金给乙方”，该项目主体工程2017年6月份完工，至迟应在2017年9月底之前付清所欠货款。李小红、芙蓉公司逾期付款至今已达17个月，逾期利息按月利率2%计算为3336025元×2%×17个月=1134248.5元，阳朝春主张按合同约定以总价款的30%计算违约金为1000807.5元，未超过年利率24%，未违反合同约定，且未违反法律规定，应予支持。阳朝春要求李小红、芙蓉公司承担为实现债权支出的财产保全费及财产保全担保保险费，符合法律规定，予以支持。阳朝春放弃要求湘立公司承担担保责任的诉讼请求，是其对自己诉讼权利的处分，不违反法律规定，予以认可。故此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第八十一条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条之规定，判决如下:一、由李小红在本判决发生法律效力后七日内支付阳朝春砼（即混凝土）款3336025元，违约金1000807.50元，合计4336832.50元。二、由李小红在本判决发生法律效力后七日内支付阳朝春财产保全担保保险费2600元。三、由湖南芙蓉建设集团有限公司对上述全部款项4339432.50元承担连带清偿责任。本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院确认一审判决认定的事实。本院认为，本案系买卖合同纠纷，本案的主要争议焦点为案涉《商砼供应补充协议》的实际买受人是谁，芙蓉公司是否应当承担该协议中的货款支付义务。湘立公司在与芙蓉公司就凯悦1号城市广场B区商住小区工程签订了施工合同并报隆回县建筑工程管理站备案，对外产生公信力，即一般公众知晓该工程的施工人为芙蓉公司，虽然湘立公司之后又与李小红签订了另一份建设工程施工合同，造成同一工程两个施工人的现象，但李小红是以芙蓉公司凯悦1号城市广场B区商住小区项目部实际施工的，并且李小红并无建筑施工资质，其与湘立公司签订的施工合同为无效合同。在李小红实际施工期间，芙蓉公司是明知的，亦派员参与了施工管理，系对李小红实际施工行为默认的意思表示，虽然芙蓉公司未直接授权李小红作为其公司代表与三华公司签订《预拌混凝土销售合同》，但三华公司在签订合同时有理由相信李小红有权代表该项目部与其签订合同，芙蓉公司应当承担相应责任，一审判决根据查明的事实判决实际施工人李小红承担还款责任，芙蓉公司承担连带清偿责任并无不当。根据《商砼供应补充协议》的约定，芙蓉公司未按约支付货款，应当承担违约责任，一审法院依照双方约定并结合本案实际情况确定违约为应付价款的30%亦未违反法律规定。综上所述，芙蓉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41515元，由湖南芙蓉建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  彭莎娜审 判 员  刘新军审 判 员  李少杰二〇二〇年三月二日代理书记员  晏 翟附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；