湖南省永州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘11民终396号 上诉人（原审被告）：周忠刚，男，1962年8月26日出生，汉族，住湖南省永州市冷水滩区。 被上诉人（原审被告）：何剑，男，1991年2月16日出生，汉族，住湖南省永州市江永县。 被上诉人（原审原告）何永德，男，1968年11月20日出生，汉族，住湖南省永州市江永县。 被上诉人（原审原告）何共龙，男，1962年8月26日出生，汉族，住湖南省永州市江永县。 上诉人周忠刚因与被上诉人何永德、何共龙、何剑追偿权纠纷一案不服湖南省江永县人民法院作出的(2019)湘1125民初1234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷和询问的方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 周忠刚上诉请求：1.请求撤销一审民事判决第一项，改判被上诉人周忠刚不承担赔偿责任；2.被上诉人承担本案所有诉讼费用。事实和理由：一、一审法院判决依据的调解协议无效，对上诉人没有约束力，不能作为本案判决依据；二、一审法院没有将江永县第二建筑工程公司追加为被告，判决书中认定由该单位与何永德、何共龙共同承担30%的赔偿责任，程序违法；三、本案应当将曹涛、王锡文、谭龙追加为被告。 何永德、何共龙辩称，一、《关于永明东路269号房屋损坏的补偿协议》，是经江永县住房和城乡规划建设局组织具备资质工作人员现场勘察、测量确定后，由答辩人与房主签订的，该协议真实合法有效；二、本案江永县第二建筑工程公司被原审法院认定与何永德、何共龙共同承担30%的责任并未违反程序；三、本案于何永德、何共龙存在建设工程转包关系的是周忠刚，不是曹涛、王锡文、谭龙，一审未漏列被告。 何剑辩称，一审判决该案与我无关，我不需要承担责任。 何永德、何共龙向一审法院起诉请求：1.依法判令被告周忠刚、何剑返还二原告何永德、何共龙代为赔偿的房屋损失款136018.8元；2.由被告周忠刚、何剑承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：江永县住房和城乡建设局为解决永明东路地税局段的内涝问题，需拆除永明路265号、267号房屋，江永县第二建筑工程公司中标后将工程交给原告实施，原告又将该拆除工程承包给被告周忠刚。原告提出双方口头约定采取大包干的形式拆除房屋，工程总价30000元，并由周忠刚负责施工过程的一切安全问题及因拆除产生的损失。原告何永德、何共龙负责运输建筑垃圾。周忠刚承包后，向何剑租赁挖掘机，双方签订了租赁合同，约定：租借费用3000元每天，规定8小时，超过按400元每小时计算；机子损坏与周围建筑物损坏由租机人负责。周忠刚租好挖机后，从冷水滩请来操作挖掘机师傅，实施拆除。原告将拆除工程交周忠刚后，预付周忠刚工程款13000元。在挖掘机拆除267号房屋过程中，不慎挖到相邻的269号房屋，造成269号房屋四楼、五楼承重墙损坏。房主何应龙、何姣龙要求原告赔偿，否则不准进行下一步拆除与运输工作。为保证尽快完工，2019年7月3日，江永县住房和城乡建设局组织相关人员对被损房屋进行了实测和定价，受损房屋四、五层受损面积226.7平方米，每平方作价600元，损失合计136018.8元。2019年7月10日原告何永德向房主何应龙、何姣龙先予赔偿，何应龙、何姣龙出具了收款收据。原告赔偿后，认为该赔偿责任应由两被告承担，与被告协商无果，向法院提起诉讼。 另查明，原告何永德、何共龙与江永县第二建筑工程公司签订的是内部承包合同。被告周忠刚无建筑施工资质。 一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，江永县第二建筑工程公司中标江永县住房和城乡建设局房屋拆除工程后，将工程内包给无建筑资质的原告何永德、何共龙，原告何永德、何共龙又将工程转包没有建筑资质的被告周忠刚，根据承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程合同无效的法律规定，江永县第二建筑工程公司，原告何永德、何共龙在本案中先人选人错误，均存在过错。被告周忠刚在实施拆除房屋作业过程中，疏忽大意，致他人房屋损坏，具有重大过失，是引起本案的直接原因，应承担主要的赔偿责任。被告周忠刚应承担的损失赔偿，两原告已代为赔偿，故原告提出要求向被告周忠刚追偿承担拆除房屋的损害赔偿责任的诉讼请求，法院予以支持。被告何剑，系挖机出租人，与被告周忠刚系租赁合同关系，且本人亦非挖机操作人，与房屋损坏结果无关联性，不承担本案的赔偿责任。原告提出被告何剑应比照交通事故承担借车人责任的诉讼请求，于法无据，法院不予支持。根据被告周忠刚，原告何永德、何共龙及江永县第二建筑工程公司在本案中的过错程度，法院确定由被告周忠刚承担本案损失70%的赔偿责任，即95213.2元（136018.8元×70%），原告何永德、何共龙及江永县第二建筑工程公司承担30%的赔偿责任，即40805.6元（136018.8元×30%）。江永县第二建筑工程公司与两原告是内部承包，其赔偿责任两原告已承担，法院不再另行追加其参加诉讼。被告周忠刚经法院传票传唤未到庭参加诉讼，视为放弃其诉讼权利及对原告诉讼主张的抗辩，应承担对其不利的诉讼后果。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告周忠刚在本判决生效之日起十日内给付原告何永德、何共龙代为赔偿他人损失的赔偿款95213.2元；二、驳回原告何永德、何共龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3020元，减半收取1510元，由原告何永德、何共龙负担453元，被告周忠刚负担1057元。 二审期间周忠刚向本院提交王锡文出具证明一份，经双方举证质证。本院对欧阳文华二审提交的证据认证如下：王锡文未能出庭接受询问，故对该证明本院不予采纳。 本院二审查明事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为以下几个： 本案中，永明东路269号房屋损坏后，经江永县住房和城乡建设局安排专人对损坏房屋面积进行测量登记，赔偿标准亦与当地市场价格相符，且协议是在江永县住房和城乡建设局见证下签订，并不存在恶意抬高赔偿价格等问题。故一审法院根据《关于永明东路269号房屋损坏的补偿协议》认定房屋损坏价值并无不当，本院予以确认。另，虽然周忠刚未在补偿协议上签字，但是269号房屋损坏确系周忠刚在实施拆除房屋作业过程中，疏忽大意所导致，周忠刚对房屋损坏存在具有重大过失，应当承担主要赔偿责任。因此，一审法院根据双方过错责任程度，认定有周忠刚程度70%责任并无不当，本院予以确认。 至于江永县第二建筑工程公司责任问题，一审法院在判决中认定江永县第二建筑工程公司的责任何永德、何共龙已承担，何永德、何共龙也未提出异议，本院予以确认，无需另行追加为被告。另目前并无证据证实曹涛、王锡文、谭龙与本案施工有直接关联，故周忠刚提出追加曹涛、王锡文、谭龙为被告没有事实和法律依据，本院不予支持。若曹涛、王锡文、谭龙与周忠刚确系合伙关系，周忠刚在承担赔偿责任后，可向合伙人追偿。 综上，上诉人周忠刚的上诉请求不成立，本院不予支持。一审法院部分认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3020元，由上诉人周忠刚负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 唐治生 审 判 员 杨世清 审 判 员 夏宁春 二〇二〇年三月二十三日 法官助理 刘叶生 书 记 员 曾 嵘 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。