广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤02民终110号上诉人(原审原告）：张小英，女，1948年11月15日出生，汉族，住广东省南雄市*****************。委托诉讼代理人：钟四妹(张小英女儿)，女，1976年8月29日出生，汉族，住广东省南雄市*****************，现住广东省深圳市宝安区************。被上诉人（原审被告）：刘桂兰，女，1960年8月4日出生，汉族，住广东省南雄市*****************。委托诉讼代理人：钟义香(刘桂兰的丈夫)，男，1958年4月28日出生，汉族，住广东省南雄市*****************。上诉人张小英因与被上诉人刘桂兰身体权纠纷一案，不服南雄市人民法院作出的（2019)粵0282民初2273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后,依法组成合议庭进行了云上法庭审理。上诉人张小英及其委托诉讼代理人钟四妹，被上诉人刘桂兰及其委托诉讼代理人钟义香参加网上庭审诉讼。本案现已审理终结。张小英上诉请求：1.刘桂兰承担全部赔偿责任；2.刘桂兰支付张小英护理费2000元，误工费235元；3.本案一、二审案件受理费用由刘桂兰承担。事实与理由：一、一审法院对刘桂兰证人出庭作证适用程序错误，导致在认定张小英负有20%的责任上做出了错误的认定。刘桂兰的证人张锦凤在开庭审理期间一直坐在旁听席旁听庭审，一审法院同意张锦凤出庭作证，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十八条“证人不得旁听法庭审理”的规定，其证言不应采信。如若张小英真有在村民之间传播刘桂兰的儿子曾偷取其家的瓜子，那么刘桂兰就不可能只找到一个与其有亲属关系的张锦凤出庭作证。刘桂兰阻挠张小英回家，双方发生争吵后，刘桂兰动手打人，该事实在公安机关的笔录中亦有体现。综上所述，一审法院认定张小英在赔偿责任中存在20%的过错属程序违法，事实认定错误。二、一审法院适用法律错误。张小英在住院治疗期间，全由其女儿钟四妹请假回家照顾，护理费的计算标准，应以其工资作为计算标准为2000元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算”及第二十条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算”的规定，刘桂兰应该支付张小英误工费的标准应以护理人员钟四妹的工资收入为标准计算。其中张小英在一审已提供其女儿钟四妹的工资收入证明。而一审法院却按一天150元计算，其计算标准和依据均无法可依，适用法律错误。三、张小英虽年龄较大，但其在被殴打前仍有劳动能力，能创造收入，刘桂兰应当赔偿张小英误工费235元。张小英属于农村户口，作为农村妇女，在张小英这个年龄仍然从事劳动工作，农活在农村是很常见的。平时因为子女在外忙碌，张小英平时在家便会自己操持农活，诸如种菜，种花生打花生油，偶尔会去市场卖卖菜，南雄市人民医院的疾病诊断书等治疗证明亦可证实张小英在被殴打之前是没有其他重大疾病的，其完全具有劳动能力。因此刘桂兰应当赔偿张小英误工费。刘桂兰口头答辩称，张小英诬赖刘桂兰的儿子，应该受到相应的制裁。张小英向一审法院起诉请求：1.判令刘桂兰赔偿张小英损失14504.3元，其中包括：医疗费3634.3元；住院伙食补助费1000元（10天×100元/天）；护理费4000元；营养费100元；交通费300元；误工费470元；精神损害抚慰金5000元；2.本案诉讼费由刘桂兰承担。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，该院予以确认。2019年8月15日，张小英、刘桂兰因生活琐事发生纠纷，刘桂兰将张小英打伤。张小英就医治疗，后于2019年8月22日至2019年8月27日住院治疗。一审法院认为，本案是生命权、健康权、身体权纠纷。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”的规定，张小英、刘桂兰因语言纠纷发生争吵，未循正当途径解决，其后双方发生肢体冲突，导致张小英身体受到伤害。根据本案的实际情况，该院确定刘桂兰对此负有主要责任即承担80%的赔偿责任，张小英也应承担一定的责任即20%。张小英诉赔的损失应按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和广东省2019年度人身损害赔偿标准计算如下：1.医疗费：张小英诉赔3634.3元，根据其提供相应的医药费票据予以证明，对此该院予以支持；2.护理费：张小英诉赔4000元。张小英住院治疗5天，但未有医嘱注明需护理,考虑到张小英年老体弱住院治疗的实际情况以及受诉地实际经济生活水平，为此该院酌定护理费为5天×150元/天=750元；3.住院伙食费：张小英诉1000元（10天×100元/天），根据张小英住院的天数5天，住院伙食费即：5天×100元/天=500元;4.营养费：张小英诉赔100元。考虑到张小英住院治疗、受伤的实际情况，该院予以支持；5.交通费：张小英诉赔300元。张小英未提供相应票据，考虑到张小英住院治疗的实际情况，该院酌定支持赔偿200元；6.误工费：张小英诉赔470元。案发时因张小英年龄71周岁，视为无劳动能力，对此诉求，该院不予支持；7.精神损害抚慰金：张小英诉赔5000元。考虑到张小英年老体弱住院治疗的实际情况，结合本案的事实，该院酌定支持赔偿500元，对于超出部分，不予支持。以上1-7项共计5684.30元。此款由张小英自行承担20%，即1136.86元；刘桂兰赔偿80%即4547.44元。张小英超出这一数额的请求部分该院予以驳回。一审法院判决：一、刘桂兰应在判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿医药费等损失共计4547.44元给张小英；二、驳回张小英的其他诉讼请求。本院二审查明，一审判决认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，张小英因其身体遭受刘桂兰非法侵害而提起本案诉讼，因此，依照《民事案件案由规定》“1、生命权、健康权、身体权纠纷”的规定，本案案由应为身体权纠纷。一审法院将本案案由定为生命权、健康权、身体权纠纷不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对张小英的上诉意见，对本案争议焦点分述并评析如下：一、张小英请求刘桂兰负全部责任的理由是否成立刘桂兰因生活琐事与张小英发生纠纷，并用手掌打伤张小英左脸和右脸等部位，刘桂兰应当承担侵权责任。张小英被打本身没有过错，原审判决确定张小英自行承担20%的责任不当，本院予以纠正。张小英请求刘桂兰负全部责任的理由成立，本院予以支持。二、关于张小英主张的护理费、误工费问题1.关于张小英主张按其女儿钟四妹的工资标准计算护理费问题。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百四十五条规定：“经医院批准专事护理的人，其误工补助费可以按收入的实际损失计算。应得奖金一般可以计算在应赔偿的数额内。本人没有工资收入的，其补偿标准应以当地的一般临时工的工资标准为限。”经查，张小英提供的《南雄市中医院疾病诊断证明》《南雄市中医院病历》《南雄市中医院出院小结》中均未明确其住院期间需专人护理。因此，在无医嘱张小英住院期间需专人护理的情况下，张小英请求按其女儿钟四妹的工资标准计算护理费的理由不成立。2.关于误工费问题。在农村年满60周岁以上的村民仍有干农活的现象，但已不是作为主要劳动力，只是干些力所能及的简单劳动，而非以此作为主要收入来源，按相关规定，一般不计算误工费，但其举证证明确有劳动收入的除外。案发时张小英已经超过60周岁，鉴于张小英未能举证证明其在事发前确有劳动收入，因此，一审法院对张小英主张误工费的请求不予支持并无不当。综上所述，张小英的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百四十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销南雄市人民法院（2019)粵0282民初2273号民事判决第二项；二、变更南雄市人民法院（2019)粵0282民初2273号民事判决第一项为限刘桂兰于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿医药费等损失共计5684.30元给张小英；三、驳回张小英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。一审案件受理费93元，由刘桂兰负担。二审案件受理费50元，由张小英负担。张小英预交的一审案件受理费93元、多预交的二审案件受理费450元分别由一审法院和本院予以退回。限刘桂兰于收到本判决书之日起七日内向一审法院缴纳一审案件受理费93元。本判决为终审判决。审判长  韩文锋审判员  赖凯文审判员  庄少山二〇二〇年三月三十日书记员  刘美红