浙江省平阳县人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙0326行初285号 原告方中财，男，汉族，住浙江省乐清市。 委托代理人方良富，男，汉族，住浙江省乐清市，系原告之子。 委托代理人盛爱萍，女，汉族，住所地浙江省乐清市，系原告儿媳，由乐清市城东街道龙兴村村民委员会推荐代理。 被告乐清市人民政府城东街道办事处，住所地浙江省乐清市城东街道宁康东路410号，社会信用代码11330382576522338Q。 法定代表人叶赞江，主任。 出庭负责人陈沈统，党工委委员。 委托代理人李尚节，北京京师（温州）律师事务所律师。 第三人张益银，男，汉族，住浙江省乐清市。 委托代理人郑元海，浙江择法律师事务所律师。 第三人乐清市综合行政执法局，住所地浙江省乐清市城东街道宁康西路60号，社会信用代码11330382337055357Y。 法定代表人薛凯，局长。 出庭负责人黄圣泉，分管副局长。 委托代理人黄学伟，该局工作人员。 委托代理人谢璐环，浙江联英（乐清）律师事务所律师。 原告方中财诉被告乐清市人民政府城东街道办事处及第三人张益银不履行规划查处法定职责一案，于2019年10月14日向本院提起诉讼，本院于同年10月18日受理后，向被告送达了起诉状副本并依法组成合议庭。2019年11月14日，本院通知乐清市综合行政执法局（下简称乐清市执法局）及张益银作为第三人参加诉讼。2019年12月4日，本院依法公开开庭审理了本案。原告方中财及委托代理人方良富，被告出庭负责人陈沈统及委托代理人李尚节，第三人张益银及委托代理人郑元海，第三人乐清市执法局出庭负责人黄圣泉及委托代理人黄学伟、谢璐环到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告方中财诉称，原告于1999年在乐清市城东街道石龙村建造2间4层楼房，房屋后门朝南，与张益银的旧房相邻。2011年11月2日，张益银欲拆除旧房重建。因其建房会影响到原告房屋的使用，故双方在亲友的见证下签订了《协议书》：原告同意张益银建房四层半，如在建房期间及建房后三年内引起原告房屋开裂、沉陷、倾斜现象经有关技术部门确认的，张益银应及时修复或赔偿。张益银的新房于2016年建成，为两间六层半，比协议书约定的层数高出两层，比原告的房屋高出两层半。两座房屋最近间距不足3米，严重影响了原告房屋的日照、采光。另，第三人张益银因建房打桩造成原告房屋开裂、沉陷、倾斜，但拒不修复赔偿。原告自行花费7.6万元修复后，张益银仅同意补偿3万元。原告不服，向乐清市执法局申请查处张益银的违章建筑，但该局未履职。后经原告起诉，人民法院判决乐清市执法局在一定期限内做出处理决定。2019年7月12日，乐清市执法局将该案移送给被告处理。被告收到案件三个多月内一直未作出处理决定或告知处理结果，也未告知延长处理期限的事由，拖延履行法定职责。为此，诉请判决确认被告未在法定期限内处理原告的控告且不告知处理结果违法；判决被告履行法定职责，即在六十日内对原告的控告作出处理决定，并告知处理结果。 原告在举证期限内提供了下列证据：1.方中财身份证，以证明原告身份；2.行政判决书，以证明法院已判决乐清市执法局作出处理；3.移送函，以证明乐清市执法局将案件移送被告办理；4.协议书，以证明原告和张益银关于建房的约定。 被告乐清市人民政府城东街道办事处辩称：一、案涉违法建筑在建设前取得了《建设工程规划许可证》《建设工程施工许可证》，发证机关为乐清市住房和城乡规划建设局。故案涉建筑在于乐清市城市总体规划范围内，应由乐清市执法局负责查处；二、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第六十八条第三款规定，被告作为乐清市人民政府的派出机关，不是乡、镇人民政府，故不具有《中华人民共国和国城乡规划法》第六十五条、《浙江省城乡规划条例》第六十条规定的查处职责。即被告不具有对乡规划区及村庄规划区内的建法建设进行查处的法定职责；三、乐清市执法局的《移送函》不能成为被告履职的权源依据；四、涉案违法建筑的查处职权已由人民法院判决确认由乐清市综合行政执法局行使。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 被告在举证期限内提供了下列证据及依据：1.社会信用代码证，以证明被告身份；2.建设工程规划许可证，3.建筑工程施工许可证，4.国土部门复函，证据2-4以证明案涉房屋先后获得建设工程规划许可、施工许可，进而证明案涉地块在于城市规划区范围；5.乐清市住建局复函，以证明乐清市住建局明确案涉建筑已超出合理误差范围且因移位和超占土地造成的违法用地上的违法建筑无法直接办理相应的规划许可；6.乐清市人民政府批复，以证明乐清市人民政府同意由乐清市执法局组织实施涉案违法建筑的拆除；7.行政判决书（同原告证据2），以证明涉案违法建筑的查处职责在于乐清市执法局。 第三人张益银述称，一、原告确居住在与涉案建筑相邻的房屋之内。原告居住房屋是2000年初未经审批而建造，至今未取得建设工程规划许可证，属于违法建筑，不具有受法律保护的合法权益。原告以保护其合法权益为由诉请履行法定职责，不具有前提要件；二、行政诉讼法第三十八条规定，在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。原告未向被告申请履职即提起本案诉讼，起诉条件不具备；三、第三人已经取得乐清市住建局颁发的建设工程规划许可证，说明涉案建筑在乐清市城市总体规划范围内。被告系街道办事处，对城市规划区范围内的建设行为不具备执法主体资格。不仅如此，被告仅是乐清市人民政府的派出机关，对村庄规划区内的违法建筑也不具有作出处理的职责；四、第三人于2012年1月取得乐清市人民政府用地批复，同年4月取得建设工程规划许可证，同年12月21日取得建筑工程施工许可证，并开始打桩建设，于2014年10月建成六层半的楼房。根据《乐清市农村历史遗留违建住宅处置办法》规定，该部分建筑应当属于农村历史遗留的违建住宅，第三人可依法申请补办手续后，办理不动产权属证书，无需拆除。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 第三人张益银在庭前提供了协议书、人民调解协议书、建房相邻协议书，以证明原告和张益银之间的建房纠纷已经解决。 第三人乐清市执法局述称，一、因乐清市街道村（社区）规模优化调整，涉案建筑所在的石龙村已和龙山头村、天场村合并为龙兴村。从乐清市人民政府于2019年8月20日发布的乐政函[2019]76号文件，可明确看出龙兴村是城镇管理外的村庄，不属于第三人查处的范围；二、2018年6月以来，第三人对涉案房屋进行测绘、现场勘查及询问、房产估价鉴定、房屋面积测绘、局部拆除可行性评估，并就房屋是否符合变更手续向乐清市自然资源和规划局及乐清市住房和城乡建设局发函。2019年2月，（2019）浙0326行初1号判决书判令第三人在判决生效之日起六十日内对张益银于乐清市城东街道石龙村的规划违法行为作出处理决定。之后，第三人拟依法作出相应处罚，并于2019年6月13日向张益银送达了《行政处罚听证告知书》。但行政处罚决定未作出前，第三人经调查发现，龙兴村（原为石龙村）的规划编制为村庄，涉案房屋属村庄规划范围内的违建行为。为此，第三人撤销原处罚听证告知，就案件和被告进行了交接。被告已签收。综上，涉案房屋位于城镇规划建设管理范围外，第三人并不具有该区域查处的职权。涉案建筑的违法处置工作应由被告进行。第三人与本案不存在利害关系，不需作为本案的第三人参加诉讼。 第三人乐清市执法局在庭前提供了下列证据：1.违法用地测绘审批表、建筑面积测量报告（附测绘资质证书）、现场勘查笔录（附示意图）、调查询问笔录、立案审批表、建筑拆除安全鉴定审批表、房地产估价报告、案件延长调查时间呈报表、乐土资函[2018]534号文件（同原告证据4）、乐住规建发[2018]532号文件（同原告证据5）、房屋面积测绘报告、局部拆除可行性评估、[2019]2号案件会审纪要、处罚听证告知书及送达回证、石龙村村庄规划修改平面规划图、[2019]5号案件会审纪要、不予听证通知书及送达回证、撤销听证告知的通知及送达回证，以证明涉案房屋位于城镇规划建设管理范围外，原告诉请的履责事项不属于第三人职责范围；2.案件移送函，以证明涉案履责事项已经移交被告，第三人与本案无利害关系。 经庭审质证，原告对张益银出示的3份协议书的真实性没有异议，对各当事人提供的其他证据均未发表质证意见，称由法院审核认定。被告对原告提供的行政判决书没有异议；对移送函的真实性没有异议，但认为移送不合法；对张益银和原告提供的各协议书的真实性不作质证，认为真实性无法核实；对乐清市执法局提供的撤销通知及移送函的合法性有异议，对该局提供的其他证据的真实性均无异议。第三人张益银对原告提供的4份证据的真实性没有异议，但对关联性有异议；对被告提供的证据1-5无异议；对乐清市政府复函的真实性没有异议，但对其关联性有异议，认为乐清市执法局没有查处职权；对行政判决书真实性无异议，对关联性、合法性有异议；对乐清市执法局的第1组证据没有异议，对第2组证据的合法性有异议，认为被告没有执法职权。乐清市执法局对原告身份证及案件移送函没有异议；对行政判决书的真实性没有异议，但对关联性有异议；对协议书的真实性没有异议，认为城东街道办事处应该依法查处；对被告证据1无异议，对证据2-5的真实性没有异议，但对其合法性、关联性有异议，认为乐清市不分村庄规划还是城镇规划，一律发放工程规划许可和施工许可证件，许可证件不能推定龙兴村属于镇或城市规划范围；对乐清国土局的复函的真实性没有异议，但关联性有异议，认为与本案没有关联，不能作为规划区性质的证明；对市住建局复函的真实性没有异议，但关联性有异议。认为该复函只是对查询事宜的回复，不能证明查处职权归属；对市政府批复的真实性没有异议，但对关联性有异议，认为该批复作出后，因案件事实发生变化，不再作为第三人履职的依据；对张益银提供的协议书的真实性未作表述，但认为当事人之间达成的协议不能作为处罚职权依据。 本院认为，原告提供的证据1-3，符合证据的真实性、合法性，能证明本案相关事实，故予以采信；原告提供的证据4和张益银提供的3份协议书，虽协议双方当事人均认可其真实性，但协议内容涉及双方关于建房的约定及赔偿事实，不影响涉案建筑的性质及查处。故协议书与本案不具有关联，不予采信；第三人乐清市执法局提供的第1组证据，系该局在对涉案违法建设行为进行查处并最终作出移送决定期间所形成的案卷材料，其他当事人对证据的真实性并无异议，证据符合形式要件，且能证明本案事实，故均予以采信；乐清市执法局提供的证据2亦是如此，本院予以采信；被告提供的证据1为被告身份证据，各方当事人无异议，予以采信；被告提供的证据2-3及证据6，各方当事人均无异议，本院予以采信；被告提供的证据7与原告证据2相同，其提供的证据4-5包含在第三人提供的证据之内，不重复认证。 结合上列采信的证据及各方当事人的当庭陈述，本院认定案件事实如下：第三人张益银于2012年4月12日取得乐清市城东街道石龙村个人住宅的建设工程规划许可证，许可规模为新建叁间伍层，建筑面积为562.5平方米，占地112.5平方米。同年12月21日，张益银取得了该工程的建筑工程施工许可证。后，第三人张益银在批准用地上超占用地建成七层房屋，总建筑面积超过规划许可。张所建房屋与原告方中财于该村居住的房屋相邻。2018年5月，原告向乐清市执法局申请对张益银的建设行为进行查处。同年7月11日，乐清市执法局作出乐综执立字[2018]第21-027号立案审批表，认为张益银于乐清市城东街道石龙村的建设行为违法了《浙江省城乡规划条例》第四十一条的规定，予以立案查处。同年6月19日，乐清市图新测绘有限公司出具张益银个人住宅建筑面积测量报告；同日，乐清市执法局对涉案建房现场进行勘查并作勘查笔录；同年7月11日，乐清市执法局对张益银调查谈话；同年8月30日，乐清市执法局城东中队上报《建法建筑拆除安全鉴定审批表》；同年9月3日-9月7日之间，经乐清市执法局委托，乐清市联达房地产估价有限公司作出《乐清市城东街道石龙村张益银违法构筑物房地产估价报告》，同年9月10日，乐清市执法局决定延长案件调查时间，但延长时间未确定；经乐清市执法局函询，乐清市国土资源局于同年10月23日作出乐土资函[2018]534号复函，认为张益银违法占地情况不符合补办文件规定；同年11月2日，乐清市住房和城乡规划建设局应乐清市执法局函询作出乐住规建发[2018]532号复函，认为涉案违法建筑存在移位建设情形，且项目建筑高度和建筑面积超出合理误差范围，无法直接办理相应的建设工程规划许可；同年11月20日，浙江信宇测绘信息有限公司（乐清分公司）对涉案建房作出《乐清市城东街道石龙村张益银个人房屋面积测绘报告》；2019年1月7日，经乐清市执法局委托，温州市正立建筑设计有限公司作出《张益银房屋局部拆除可行性评估》。同年4月11日，乐清市执法局作出[2019]2号案件会审纪要，会议决定：对于张益银未按照《建设工程规划许可证》进行建设一案，责令当事人限期拆除6至7层的建章建筑，计建筑面积225.48平方米；对当事人1至5层的建章建筑，计建筑面积299.22平方米，予以没收；对当事人未按照《建设工程规划许可证》进行建设的行为处工程造价6%的罚款，计人民币62756.3元。2019年6月14日，乐清市执法局向张益银送达了行政处罚听证告知书；同年7月12日，乐清市执法局作出[2019]5号案件会审纪要，决定撤销行政处罚听证告知书，并将案件移交城东街道处置。同日，乐清市执法局向张益银送达不予听证通知书和撤销听证告知书的通知。同日，乐清市执法局将张益银规划违法一案移送被告并告知原告，被告予以签收。2019年10月14日，原告以被告接受移送案件后未履行查处职责为由，提起本案诉讼。 另查明，原告方中财于2018年12月26日提起行政诉讼，请求判令乐清市执法局对原告举报的张益银违法行为未予查处违法。乐清市执法局辩称已履行法定职责，但在诉讼中仅提供了立案审批表作为自己履职的事实证据。该案一审判决乐清市执法局在判决生效后六十日内对张益银于乐清市城东街道石龙村的规划违法行为作出处理决定。乐清市执法局不服上诉，二审于2019年7月31日判决维持。 本院认为，一、街道办事处作为不设区的市人民政府的派出机关，其行政级别等同于乡镇人民政府。通常情况下，街道办事处的辖区由社区组成，不包括行政村。但在农村城市化的进程中，一些撤乡镇设街道的行政区域内，仍旧有行政村的存在。而部分行政管理领域内的立法并未对街道范围内的村域执法问题作出明确规定，从而引发执法权责的争议。但从行政管理实践来看，街道办事处在性质上虽不属于一级人民政府，实际上已经承担了一级政府的各项职能。部分立法，亦在授予乡镇人民政府行政管理职权的同时，将街道办事处等同于乡镇人民政府，一并授权。故本院认为，如果城市化进程尚未完全达到整个区域全覆盖即撤乡镇而设立街道办事处的情况下，原法定应由乡镇人民政府履行的职责，一般情况下，应由街道办事处来继受。否则因人民政府层级管理架构调整而造成的执法空白将无法填补。故城乡规划法规定的村庄规划范围内的规划违法行为，如发生在街道办事处管辖区域内，且相应处罚权未按照《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》及相关规定明确由特定行政主管部门集中行使时，应由街道来查处。为此，被告城东街道办事处认为涉案地块即使在于村庄规划区内，被告亦无查处职权的辩称，本院不予采纳； 二、关于案涉地块的规划区性质。从第三人乐清市执法局提供的相关证据来看，涉案地块的房屋建设所办理的证件是建设工程规划许可证和建设工程施工许可证。按照立法规定，此两证均是规划主管部门对于镇或城市规划区范围内的建设行为作出的规划许可，故初步可推定案涉地块的规划区性质应为镇或城市规划区。但被告在庭审中认可了案涉地块有正实施生效的村庄规划，但村庄在于城市总体规划范围内。第三人乐清市执法局还提供了该规划的图纸，但未能提供规划文本及规划审批文件。因第三人乐清市执法局系在对案涉规划违法行为查处一年以上且即将作出行政处罚之时才对规划区的性质作出如此定性，且被告对此提出异议，故本院认为，在各方当事人尚不能提直接且充分的证据之前，现有证据尚不足以对案涉地块规划区性质作出清晰认定。 三、关于原告是否需要另行向被告申请履职的问题。行政诉讼法第三十八条第一条第（一）项规定，在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据，但被告应当依职权主动履行法定职责的除外。案涉违法行为属于行政机关依职权应查处的对象，且该案经执法局移送，被告已经清楚得知涉案违法行为的存在，无需当事人或利害关系人再行举报。另行给原告增设申请义务既没有法律依据，也不符合行政执法的及时高效要求。故被告以原告未向被告申请履职，被告即无需启动调查程序的辩称理由，本院不予采信； 四、关于被告是否已经履行相应职责的问题。经查实，被告在收到移送函之后的三个月内，未展开调查亦未作出任何处理。乐清市执法局的移送函上明确注明，该案的移送理由是因案涉地块系村庄规划区。被告如果认为涉案地块的规划区性质并非村庄规划区，应及时明确回复原移送机关并告知原告；如果认为自己对村庄规划区内的规划违法行为亦不具有查处职责，应当将案件上报至与乐清市执法局的共同上级行政主管部门，明确查处职权划分，而不应放置不理，任由当事人等待。但被告在收案后未作出任何一项行为。被告在诉讼中提到的辩称理由，在原告起诉前并未付诸实践。此亦为本案诉讼的直接缘由。鉴于被告负有的法定职责，被告的行为已经构成行政不作为。综上，本院依据《浙江省城乡规划条例》第六十五条、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条之规定，判决如下: 一、确认被告乐清市人民政府城东街道办事处对张益银于乐清市城东街道龙兴村的规划违法行为未及时作出处理违法； 二、责令被告乐清市人民政府城东街道办事处于本判决生效之日起十日内对张益银于乐清市城东街道龙兴村的规划违法行为作出是否受理的决定。 本案受理费50元，由乐清市人民政府街道办事处负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院（上诉受理费50元，至迟在上诉期届满后的七日内预交到温州市中级人民法院，逾期不交按自动撤回上诉处理）。 审 判 长  谢海清 人民陪审员  潘光福 人民陪审员  裴 伦 二〇二〇年三月二十四日 代书 记员  林倩雯 ?