浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终121号 上诉人（原审被告）：浙江凯华模具有限公司，住所地台州市黄岩区新前街道乐华路301号。 法定代表人：梁正华。 委托代理人：周兴，浙江鼎联律师事务所律师。 委托代理人：陈汀，浙江鼎联律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李伦祥，男，1963年12月19日出生，汉族，住台州市黄岩区。 委托代理人：姜志军，浙江时间律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江方晨建设工程有限公司，住所地台州市黄岩区西城街道天元路349号301、401室。 法定代表人：陈大堂。 委托代理人：王建，该公司员工。 上诉人浙江凯华模具有限公司因与被上诉人李伦祥、浙江方晨建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服台州市黄岩区人民法院（2019）浙1003民初3207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 浙江凯华模具有限公司上诉请求：撤销原审判决并依法改判驳回李伦祥的全部诉讼请求。事实和理由：上诉人与浙江方晨建设工程有限公司签订的建设工程施工合同合法有效，李伦祥不是合同当事人，其无权要求上诉人支付工程余款。签订施工合同后，始终是浙江方晨建设工程有限公司参与合同履行，在竣工验收记录、结算审核报告、支付清单均表明浙江方晨建设工程有限公司是实际施工方。浙江方晨建设工程有限公司在陈述和答辩中均表示，放弃对上诉人的债权，该公司系失信被执行人，在全国各地有多达70余其案件，本案极有可能是出于抗拒执行的非法目的。因此李伦祥没有履行合同义务，即便是受方晨公司委托或者指派有辅助施工的行为，尚不能突破合同相对性，其不是实际施工人，无权请求支付款项。综上，原审判决存在程序违法、事实认定和法律适用错误，请求依法改判。 李伦祥答辩称，1、在查明发包人或者建设工程价款的数额后判决对实际施工人承担责任，条款突破了合同相对性的原则，目的在于实际施工人尽快拿到工程款，被上诉人李伦祥完全可以直接要求上诉人凯华公司支付涉案工程款。2、李伦祥在一审法院审理期间，向法院提交了大量的、充足的证据来证明自己的身份，包括内部协议、转账凭证等，这个转账凭证包括凯华公司把工资转给李伦祥的工程款以及利息，还有相当多的人工帮助的合同、材料、设备、租赁合同、采购合同、支付凭证、分包合同、支付凭证、工商调解协议、养老保险一年缴纳的凭证等，都可以证明李伦祥不是方晨公司的员工，可以证明李伦祥以实际施工人的角色，本案在第一次谈工程联系的时候就是李伦祥直接跟凯华公司的老板谈的，谈好之后李伦祥挂靠到方晨公司，包括合同的签订、合同款的支付，李伦祥作为实际施工人的角色，凯华公司都是知道的。3、李伦祥在本工程施工里面垫资了500万，垫了500万凯华公司是知道的，每次利息按照1%计算也是凯华公司直接支付给李伦祥的。原审判决事实清楚，适用法律准确，请求维持一审判决。 浙江方晨建设工程有限公司答辩称，方晨公司替其他公司担保账务出现问题，方晨公司也是受害人，不是逃避债务。李伦祥跟方晨公司之间的结算都已经完成了。 李伦祥向原审法院起诉请求：1、两被告立即向原告支付工程款1433943.30元（其中1%质量保修金563772.35元可以在质保期满五年，即2020年12月28日支付）；2、两被告立即向原告支付按第1项中的金额1433943.30元从2016年7月13日起至该款实际支付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；3、确认原告对涉案工程折价或者拍卖、变卖的价款在第1、2项诉讼请求范围内享有优先受偿权；4、本案诉讼费等费用由被告承担。 原审法院认定如下事实：2013年8月19日，两被告签订《建设工程施工合同》一份，约定被告方晨公司承建被告凯华公司厂区工程1#～3#车间、仓库、门卫工程，总建筑面积40375㎡；开工日期2013年8月25日（具体以建设方代表签署的开工报告日期为准），竣工日期以各单位工程验收合格，各方签署施工单位上报竣工报告为准；工程进度款的支付比例为月完成工程量（款）的80%，竣工验收合格后付至总工程造价的85%（扣除垫资工程款，垫资工程款支付方式另定，详见后面）；工程结算审核工作完成之日起7个工作日内发包人支付工程款至工程结算审定价的95%；余款5%作为该工程质量保修金，竣工验收合格满2年返还4%，满5年返还剩余1%等。该工程于2015年12月28日竣工验收合格。2016年7月1日经审核，该工程最终应付工程款为56377235元。原告自认被告凯华公司至2017年7月16日已付至应付工程款的95%，并于2018年2月12日支付工程质量保修金585000元、800000元。现原告就剩余的质量保修金1433943.30元及利息诉至本院。另查明，2013年1月8日，原告李伦祥与被告方晨公司签订《劳动合同》一份。2013年9月1日，原告与被告方晨公司签订《内部承包协议》一份，约定将涉案工程全部承包给原告，承包方式为包工包料，由乙方（即原告）全包，结算自负盈亏，在甲方（即被告方晨公司）的监督下自行组织施工等。原告养老保险2013年7月至2015年8月缴费单位为亚华建设集团有限公司，自2015年9月至2017年12月的养老保险缴费单位为被告方晨公司。 原审法院认为，根据相关法律规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。经查明，原告与被告方晨公司间系挂靠关系，故涉案的《建设工程施工合同》、《内部承包协议》均无效。因涉案工程经竣工验收合格，依照相关规定发包人被告凯华公司应当在欠付建设工程价款范围内向实际施工人李伦祥承担付款义务。原告主张的工程款1433943.30元，实际为工程质量保修金，被告方晨公司对总价款无异议。因《建设工程施工合同》对工程质量保修金返还期限约定竣工验收合格满2年返还4%，满5年返还剩余1%，故被告凯华公司抗辩其中1%质量保修金563772.35元因未到期原告无权主张，理由成立，该院予以支持。其余870170.95元已逾返还期限，应由被告凯华公司返还。对于原告主张的利息损失的起算时间，可从竣工验收合格满2年即从2017年12月27日起计算。对于被告凯华公司抗辩涉案工程价款系按被告方晨公司房屋建筑工程施工总承包一级的资质进行的审核，若实际由原告施工，应当重新审核工程价款，该院认为，涉案工程经竣工验收合格，并在此基础上对工程价款进行的审核，被告凯华公司的该抗辩主张无事实与法律依据，该院不予支持。对于被告凯华公司提出的被告方晨公司未尽保修义务，其有权少付或不付工程款，并因自行修理而产生维修费，但对此未能举证，应当承担举证不能的责任，该院对被告凯华公司的该抗辩主张亦不予支持。且根据相关法律规定，发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。对于原告主张的优先受偿权，依据相关法律规定只有与发包人签订施工合同的承包人才有权享有工程价款优先受偿权，原告无权以实际施工人身份主张优先受偿权。被告凯华公司抗辩被告方晨公司存在转移工程款涉嫌拒执罪，从本案查明的相关事实并不能证明该情况存在，被告凯华公司可另行主张。综上，该院对原告合理的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第十七条、第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告浙江凯华模具有限公司于该判决生效之日起十日内支付原告李伦祥工程款870170.95元及利息损失【按（中国人民银行同期同类贷款基准利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）自2017年12月27日计算至判决履行完毕之日止】；二、驳回原告李伦祥的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19900元，由原告李伦祥负担7824元，由被告浙江凯华模具有限公司负担12076元。 二审中，上诉人提交如下证据，一、建设工程施工许可证、竣工验收备案表、开工报告、竣工报告、验收记录等。证明被告浙江方晨建设有限公司履行建设工程施工义务，是工程承包人。二、施工单位法人授权委托书、施工单位项目经理工程质量终身责任制承诺书，证明方晨公司委派了冯伟荣作为项目经理。 被上诉人李伦祥质证认为，上述证据在一审中原告已经提交，并不是新证据，并且上述证据也证明不了方晨公司是实际施工人。浙江方晨建设工程有限公司质证认为，办理施工许可证时需要上述证据，实际中实际施工的并非是该公司及员工。被上诉人浙江方晨建设工程有限公司质证认为上述证据均不是新证据，实际施工人是李伦祥。 本院经审查认为，证据一已由被上诉人在一审中提交，证据二无法证明实际施工人，对上述证据均不予认定。 对原审法院认定的事实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点系有关施工合同及法律后果的认定。首先，被上诉人李伦祥提交的实际施工内部承包协议以及具体施工过程的材料设备租赁合同、采购合同、物资调拨单、支付凭证、班组分包合同及支付凭证若干、工伤调解协议书、会议纪要等已经充分证明了其系实际施工人地位，实际施工人和建筑工程施工承包合同的承包人不一致，构成阴阳合同关系，上诉人主张李伦祥并非是实际施工人没有事实依据。其次，承包人非法转包、违法分包等违反法律强制性规定的，导致建筑工程施工合同以及内部承包协议均无效，因此原审判决适用法律正确。上诉人主张其与浙江方晨建设工程有限公司之间的合同合法有效违反法律规定。第三，涉案有关施工合同均被认定无效，且工程竣工验收合格，对于工程质量保修金返还，原审判决亦符合法律规定。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19900元，由上诉人浙江凯华模具有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 龙 审 判 员  戴莹莹 审 判 员  张妙君 二〇二〇年三月二十六日 代书记员  梁明霞