浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终460号 上诉人（原审被告）：吴云标，男，1965年11月26日出生，汉族，住温岭市。 上诉人（原审被告）：江拥灰，男，1977年5月4日出生，汉族，住温岭市。 上诉人（原审被告）：郭正良，男，1971年4月3日出生，汉族，住温岭市。 上诉人（原审被告）：**标，男，1970年3月8日出生，汉族，住温岭市。 上诉人（原审被告）：张君云，男，1978年2月12日出生，汉族，住温岭市。 上诉人（原审被告）：金军辉，男，1973年7月27日出生，汉族，住温岭市。 上述上诉人的委托诉讼代理人：管伟军，浙江明权律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐小鹏，男，1993年12月22日出生，汉族，住温岭市。 委托诉讼代理：卢岳，浙江法锤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王建宏，浙江法锤律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：沈志忠，男，1975年2月20日出生，汉族，住温岭市。 被上诉人（原审被告）：叶义长，男，1962年4月25日出生，汉族，住温岭市。 上述二被上诉人的委托诉讼代理人：柳正晞，浙江台温律师事务所律师。 上诉人吴云标、江拥灰、郭正良、**标、张君云、金军辉因与被上诉人徐小鹏、沈志忠、叶义长买卖合同纠纷一案，不服温岭市人民法院（2019）浙1081民初10826号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴云标、江拥灰、郭正良、**标、张君云、金军辉上诉请求：一、撤销（2019）浙1081民初10826号民事判决，发回重审或依法改判；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、买卖合同系徐小鹏代表温岭市初旭建材贸易有限公司与沈志忠签订的，此后的销售单也是温岭市初旭建材有限公司开具的，并非徐小鹏的个人行为。故徐小鹏作为原告起诉，主体不适格。买卖合同中卖方名称：法定代理人或委托代理人签字：徐小鹏；买卖合同中约定“卖方现有如下账号：……开户名：温岭市初旭建材贸易有限公司……”。交易过程中都是凭“温岭市初旭建材贸易有限公司销售单”来结算水泥款项的，温岭市初旭建材贸易有限公司从2016年开始成立，跟沈志忠发生买卖往来的时间相吻合。徐小鹏系1993年出生，住所地是温岭市，年龄与地址根本不相符。交易的地方均发生温岭市辖区，交易总额达五、六百万元。从各种证据显示均与温岭市初旭建材有限公司发生买卖往来。二、即使徐小鹏是本案的原审原告，主张吴云标、江拥灰、郭正良、**标、张君云、金军辉承担偿付责任也没有事实和法律依据。一审不能仅凭叶义长在2017年收到吴云标等人的投资款项，就认定是合伙关系，也不能没有任何证据佐证其2018、2019年也是合伙关系。即使各原审被告之间存在合伙关系，则对于合伙企业的债务，应当由合伙企业的全部财产予以清偿。吴云标等人的投资款系由叶义长收取，并负责日常开支，合伙经营的收益也存入叶义长账户。叶义长陈述2017年是盈利的，沈志忠陈述2018年，2019年均是盈利的，并保管了账册及资金，因此，对于该笔欠款足以支付，叶义长和沈志忠不得占用合伙人的盈利资金，应当从合伙企业的财产中予以支付，而非要求各上诉人支付，应由沈志忠和叶义长承担偿付责任。一审对合伙事实与合伙份额、合伙盈利均没有查清，但却判决各上诉人予以承担。三、违约金和律师费不能依法予以支持。买卖合同系沈志忠与徐小鹏于2018年1月1日签订，在2018年1月1日前就有水泥款拖欠款2782952.53元，徐小鹏主张货款1190278.08元，说明2018年是按约付款，并不违约。合同条款中没有加以特别约定，对以前所欠的款项同样适用该条款。从2018年1月1日起，沈志忠根本不存在任何违约。这些货款都是2017年未偿付的，不受2018年1月1日签订的买卖合同调整。四、要求对方开具相应的税票，开具发票是从事销售商品等经营活动的单位和个人的法定义务，买方要求卖方开具发票系其法定权利。卖方应当同时履行合同的附随义务即开具发票。现卖方并未开具发票，虽2018年1月1日买卖合同约定不开票，但本案诉争的系2018年1月1日前未偿付的货款，理应不受合同约束，视为没有书面约定，理应开票。 徐小鹏辩称，一、徐小鹏主体适格。从本案整个商事行为和构成要件来看，徐小鹏签订合同，联系和收取货款均是徐小鹏，上诉人在一审第一次庭审时均认可卖方是徐小鹏，故交易的相对方系徐小鹏。二、各上诉人系合伙关系，应当承担偿付责任。上诉人混淆了合伙的内部和外部法律关系，虽然各合伙人在合伙体中有各自的工作，但只是各合伙人在合伙体中的分工不同。三、双方交易从2017年8月开始，虽然大部分货款在2018年1月1日后支付，但根据相关规定，对此部分货款首先应支付2017年未结清的货款，故上诉人应承担违约金和律师费。四、双方交易不含税，徐小鹏无需开具发票，且徐小鹏是不具备企业法人资格的自然人，开具发票也不能用于抵税或者其他用途。综上，请求驳回上诉，维持原判。 沈志忠、叶义长辩称，一、叶义长、沈志忠与上诉人承包本案工程事实，至2017年年底，水泥是向吴云标和张君云所购，货款也交给吴云标，2018年年初货款已经付清，故沈志忠、叶义长一直认为是向吴云标购买水泥。吴云标、张君云陈述他们两个人只是介绍，赚取每吨5元的介绍费，此说法沈志忠、叶义长并不清楚。一审提供的相关证据也可以证明八个人合伙承包此项目，合伙承包清楚，证据确实。二、合伙体之间还没有真正坐下来结算，即使有盈利，合伙体的钱也不是全部由叶义长、沈志忠掌控，故上诉人要求叶义长、沈志忠承担合伙体债务不能成立。 徐小鹏向一审法院起诉请求：1、八被告共同偿还原告货款1190278.08元，并支付自2018年10月3日起按月利率1%的标准计算至实际履行之日止的违约金。2、八被告承担原告为实现债权所支付的律师费27000元。3、本案诉讼费由八被告承担。 一审法院认定事实：被告沈志忠、吴云标、叶义长、江拥灰、郭正良、**标、张君云、金军辉合伙承包了温岭市民房小站项目。原告于2017年8月起向后应民房小站项目供应水泥。2018年1月1日，原告徐小鹏与被告沈志忠签订买卖合同一份，合同约定买方因承接位于温岭市的后应民房小站项目，向卖方采购水泥，合同约定税票为不含税，结算方式为月结，期初50万元货款作为质量保证金，超出质量保证金之外的货款当月货款在次月5日前付清，以此类推，质量保证金在结束供货后的15天内付清。若买方没有按约定付清货款，违约金额部分则按月息1%利息从违约日开始计算给卖方；若一方违约造成合同纠纷，则违约的一方需承担所有的诉讼和律师费用。2018年10月18日，原、被告双方经结算，被告尚欠原告货款3054278.08元。后被告方陆续支付部分款项，余款1190278.08元经原告催讨未果。 一审法院认为，本案的争议焦点是案涉买卖合同相对方的认定。关于本案货物的出卖方及买受方，被告吴云标、江拥灰、郭正良、**标、张君云、金军辉第二次庭审中提出本案买卖合同发生在温岭市初旭建材贸易有限公司与沈志忠之间，根据合同相对性，原告主体不适格，水泥买受人应为被告沈志忠，而非被告吴云标、江拥灰、郭正良、**标、张君云、金军辉。该院认为，2018年1月1日签订的买卖合同中明确约定卖方为徐小鹏，且各被告第一次庭审中均认可卖方为原告徐小鹏，同时自认八被告系合伙承包温岭市民房小站项目，因项目施工需要向原告方购买水泥，在其未能提供相反的证据予以推翻的情况下，该院对被告吴云标、江拥灰、郭正良、**标、张君云、金军辉第二次庭审中的辩称意见不予采纳，该院认定买卖合同相对方系原告徐小鹏与八被告。被告沈志忠、叶义长辩称2018年1月1日前出卖方为张君云、吴云标，但根据原告提供的对账单，被告沈志忠在2018年对账时对2017年间的货款均予以签字认可，退一步讲，即使2018年1月1日之前出卖人是吴云标、张君云，被告沈志忠作为合伙体的代表对结欠原告的货款金额也进行了签字确认。 综上，原告徐小鹏与被告沈志忠、吴云标、叶义长、江拥灰、郭正良、**标、张君云、金军辉之间形成的买卖合同关系，系各方自愿、内容合法，依法应认定有效。原、被告双方经结算后，八被告应按约支付原告货款。逾期支付的，被告方应承担相应的违约责任。原告要求八被告支付自2018年11月5日起按月利率1%的标准计算至实际履行之日止的违约金及律师代理费27000元符合合同约定，且不违反法律规定，予以支持。被告沈志忠、吴云标、江拥灰、郭正良、**标、张君云、金军辉辩称案涉欠款发生在2017年间，2018年间的货款均按约支付无需承担违约责任与事实不符，且原、被告各方于2018年10月18日对货款进行了结算，应受2018年1月1日买卖合同的约束，该院对被告沈志忠、吴云标、江拥灰、郭正良、**标、张君云、金军辉的辩称意见不予采信。关于被告吴云标、江拥灰、郭正良、**标、张君云、金军辉要求原告开具相应的税务发票，开具发票是从事销售商品等经营活动的单位和个人的法定义务，买方要求卖方开具发票系其法定权利，但本案中原、被告之间的买卖合同约定货物价格是不含税，开具发票涉及税费的承担与结算，被告方可另行主张。至于八被告提出的合伙体内部的结算纠纷可通过另案解决，不影响本案货款支付。原告的诉讼请求合法有据，予以支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第六十条之规定，判决：被告沈志忠、吴云标、叶义长、江拥灰、郭正良、**标、张君云、金军辉于本判决发生法律效力之日起十日内共同支付给原告徐小鹏货款1190278.08元及自2018年11月5日起按月利率1%的标准计算至实际履行之日止的违约金，并支付律师代理费27000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17130元，减半收取8565元，财产保全费5000元，共计13565元，由被告沈志忠、吴云标、叶义长、江拥灰、郭正良、**标、张君云、金军辉共同负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。 本院认为，一、虽然被上诉人徐小鹏在2018年1月1日买卖合同落款处的“法定代表人或代理人”处签名，合同中亦有温岭市初旭建材贸易有限公司的账号，但该合同的抬头买方系“徐小鹏”，并非温岭市初旭建材贸易有限公司，在无证据证明被上诉人徐小鹏签订合同系代表温岭市初旭建材贸易有限公司的职务行为的情况下，一审认定被上诉人徐小鹏系本案合同的相对方得当，且至今为止也无证据证明温岭市初旭建材贸易有限公司向上诉人及被上诉人沈志忠、叶义长主张本案的债权。二、二审中，上诉人与被上诉人沈志忠、叶义长均确认2017年、2018年系合伙关系，因此，相对于被上诉人徐小鹏而言，合伙体是否盈亏，与其无涉，上诉人与被上诉人沈志忠、叶义长就合伙体之间的盈亏可另行结算处理。据此，上诉人与被上诉人沈志忠、叶义长在对外关系中，仍应共同偿付本案的债务。三、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。因此，虽然涉案的买卖合同系2018年1月1日签订，但根据被上诉人徐小鹏提供的对账表，2018年1月1日之后的交易数额已经超过被上诉人徐小鹏一审起诉主张的金额，且每月的对账表（包括2018年1月1日之前的往来）对之前的欠款均予以确认，据此，根据上述事实和法条的规定，上诉人及被上诉人沈志忠、叶义长存在违约行为，基于此，根据涉案合同的约定，一审判决上诉人及被上诉人沈志忠、叶义长相应的违约金及律师代理费于法有据，也符合合同约定。四、上诉人及被上诉人沈志忠、叶义长的主要义务系支付所欠的货款，被上诉人徐小鹏是否开具发票并不能作为拒付货款的理由。在上诉人及被上诉人沈志忠、叶义长未明确提起反诉的情况下，一审以开具发票涉及税费的承担与结算为由，对上诉人的该主张予以另案处理并无不当。 综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币17130元，由上诉人吴云标、江拥灰、郭正良、**标、张君云、金军辉负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 邬卫国 审 判 员 吴 谦 审 判 员 陈文敏 二〇二〇年三月十八日 代书记员 严 凌 -10-