江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终3369号上诉人（原审原告、反诉被告）：王鲁军，男，1974年10月16日出生，住江苏省徐州市泉山区。委托诉讼代理人：陈兴，江苏祥盛律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：南通建工集团股份有限公司，住所地江苏省南通市崇川区段家坝路136号。法定代表人：张向阳，该公司董事长。委托诉讼代理人：何路，江苏普泰律师事务所律师。原审被告:宿迁市交通产业集团有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城区洪泽湖路153号。法定代表人：刘飞，该公司总经理。上诉人王鲁军因与上诉人南通建工集团股份有限公司（以下简称南通建工集团）、原审被告宿迁市交通产业集团有限公司（以下简称宿迁交通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2018）苏1302民初6441号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王鲁军上诉请求：1.请求二审法院撤销原审判决第一项，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由南通建工集团负担。事实与理由：1.一审法院认定南通建工集团收取15%管理费的同时，又对工程款下浮15%是错误的。一审法院认定在未扣除管理费的情况下，南通建工集团应向王鲁军支付16308452.63元事实错误，应认定为己扣除管理费的情况下的实际应付费用。一个己被认定为合格的工程，工程实际支付的工程量价款不可能出现按照原投标预算工程价款56.2%付款的情况（即原投标预算工程价款下浮13.8%中标后，再向项目部或实际施工人收取15%管理费，最后再对造价下浮15%付款的情况）。2.宿迁交通公司单独招投标的施工项目，虽然包含在双方约定的施工范围内，但是款项实际都是全款支付给三个单独的施工人的，南通建工集团要求王鲁军款项按15%下浮扣减没有依据。涉案工程中的配电箱、消防报警设备、消防应急照明和疏散指示系统部分单独招标后，由宿迁交通公司发包给案外第三人施工的，有招投标公告和中标通知书加以佐证，此几项工程款项仅是南通建工集团通过王鲁军付款的，王鲁军在其中仅充当中间人的角色，没有收取一分钱，所以合同中涉及配电箱、消防报警设备、消防应急照明和疏散指示系统部分的款项不应下浮15%。3.王鲁军已完工的消防工程，宿迁交通公司更改施工内容并有签证，造成王鲁军增加一次拆除和一次安装的人工量，应当额外支付给王鲁军。理由：王鲁军按照《工程项目承包合同书》约定，完成了消防工程施工，由于南通建工集团更改消防工程设计方案，致使已施工完成的消防工程又重新更改，在更改消防工程过程中产生了两次人工费用，在工程决算审计中，南通建工集团仅支付了二次施工的材料费用，而两次人工费用未支付。一审诉讼中，王鲁军请求予以鉴定并支付上述费用合理合法，一审不予鉴定，不予处理没有法律依据。4.南通建工集团起诉宿迁交通公司获得的工程工期延误增加费，延误工期的是王鲁军的工程，该增加费应按判决确定的项目分享，不是按照工程款比例分享。宿城区人民法院作出的（2016）苏1302民初7353号民事判决书中指出南通建工集团获得内外装工期延误工程增加费2186331.75元，王鲁军承包的施工部分占内外装工期延误及工程增加费的三分之一，所以王鲁军理应取得该款2186331.75元d的三分之一，即费用为728777.25元。但是一审法院认为王鲁军施工部分工期延误及工程增加费应按照其施工部分造价占总工程造价的比例进行分摊，该事实认定错误。5.一审中王鲁军提出索要延迟给付工程款的利息是法定权利，法院不予受理不符合法律规定。综上所述，一审判决书中第一项判决认定事实错误，请求贵院撤销原审法院第一项判决，依法改判或发回重审。南通建工集团辩称，1.王鲁军声称合计下浮15%是错误的，双方签订合同中约定管理费15%和下浮15%，双方签订合同南通建工集团将安装的业务交由王鲁军完成，就整个工程土建和安装来说，安装的利润大于土建，安装需要土建的配合，且安装中所列出的规费和材料费用，这一切都是由我们承担的。当初双方签订合同时王鲁军应该清楚这部分费用应该在工程款中扣除。2.王鲁军提出宿迁交通公司单独招投标的三个施工项目不存在下浮15%，与王鲁军的主张是相违背，王鲁军主张的工程款就包含了上述的工程量。3.王鲁军认为实际完成的两次人工费没有在鉴定报告中体现，要求南通建工集团承担，这是鉴定机构进行审核计算得出的应付工程款量，和南通建工集团对其工程量的确认没有任何法律关系，王鲁军的主张对象错误。4.内外装的损失无论在法律上和事实上与王鲁军工程均没有直接关系。南通建工集团在证据第七项明确提供了鉴定部门对内外装计算的依据和相关的签证手续，同时也是南通建工集团上诉请求二审改判的内容。内外装延误损失的确认是基于南通建工集团与甲方共同对实际损失计算后的签证，经鉴定部门核准后确认的，其内容和王鲁军的工作、工程量没有任何法律关系。5.对于王鲁军索要的延期支付工程款的利息，王鲁军主张工程款的请求不成立，所以在事实上和在法律上都不存在支付该工程款利息的问题。南通建工集团上诉请求：请求二审法院撤销原审判决，依法改判。事实与理由：1.关于南通建工集团税款主张，一审以南通建工集团与王鲁军签订的《工程项目承包合同书》未约定税费承担为由，没有支持。事实上《工程项目承包合同书》对王鲁军应承担税费有明确约定，庭审中已向法庭出示了南通建工集团就整体工程交付税金凭证，其中包括王鲁军应承担税金部分。2.关于涉案工程内外装延误工期增加费用享有问题：无论鉴定意见书，还是南通建工集团就内外装延误工期主张依据及构成，内外装工期延误对王鲁军施工及设备安装没有影响，一审判决机械地按工程造价比例让王鲁军享有425727.64元有失客观和公正。3.一审以违法为由，对王鲁军应承担管理费不予支持，违背事实和法律依据。4.一审法院判决书上明确指出扣除相关费用外，南通建工集团应付王鲁军14224053.23元，而南通建工集团实际付给王鲁军16050000元，超付1825946.77元。一审应判决该超付工程款由王鲁军返还。综上所述，请求二审法院依法改判。王鲁军辩称，1.南通建工集团要求王鲁军承担税款没有事实和法律依据，因为王鲁军已经和南通建工集团约定支付给其的管理费下浮率达到涉案工程15%，所有税金、配合费都应当由南通建工集团在15%范围内承担。2.涉案工程的增加费，原宿迁交通公司因此和南通建工集团涉诉判决书中已经注明，支付延期工程款的事项是由内外装三方面构成，王鲁军所施工的安装工程属于其中一项，该部分工程产生的延期费用，王鲁军应当占有三分之一，且根据签证报告单内容，可以证明王鲁军是在延期内完成施工内容的，南通建工集团提交的验收资料也可以证明延误施工工期的工程中含有王鲁军的施工内容，所以王鲁军有主张支付延期费用的权利。一审法院简单的按照王鲁军的施工工程款占有整个南通建工集团的工程款比例来计算王鲁军应得的延期费用是错误的，因为除了宿迁交通公司和南通建工集团判决书中认定的三个工程延期外，其他工程并不计算在延期的范围内，不应该按照全部工程造价进行比例分担。3.南通建工集团主张管理费的性质是另外的费用是错误的。因为在合同第二条第五项规定了管理费是15%，且在同一条款中约定计算下浮15%后应当支付的工程款，该约定就是下浮15%计算出来的费用，因此南通建工集团主张存在15%的管理费的同时还要再下浮15%无事实和法律依据。4.不存在超付工程款的事实。王鲁军向一审法院诉求：1.判令南通建工集团支付王鲁军工程款5006414元；2.本案诉讼费用由南通建工集团承担。在诉讼过程中，王鲁军将诉讼请求第一项变更为：判令南通建工集团支付王鲁军工程款5706414元。南通建工集团向一审法院提起反诉诉求：1.判令王鲁军返还超付的工程款2991726.04元；2.责令王鲁军交付1605万元材料、设备及人工费发票，并承担本案反诉诉讼费。一审法院经审理查明：宿迁交通投资有限公司（公司名称现变更为宿迁市交通产业集团有限公司）作为发包人与南通建工集团作为承包人签订《宿迁市金桥商务大厦建筑安装工程施工合同》1份，约定：承包范围为宿迁市金桥商务大厦建筑安装工程施工，计划开工日期2012年5月20日，工期为540日历天，合同价款为113025600.54元。合同约定了投标报价中的相关价格的下浮率【（1-中标价/招标控制价）×100%】。2012年12月8日，南通建工集团（甲方）与王鲁军（乙方）签订《工程项目承包合同书》1份，约定：工程内容为宿迁市金桥商务大厦电气，给排水，火灾报警，暖通，消防，人防电气，人防给排水，人防火灾报警，人防暖通，人防消防施工安装。按甲乙双方约定，甲方对本工程进行管理，甲方收取乙方承包范围内工程造价的15%管理费。就本工程甲方应实付乙方工程款……总计1960.5893万元人民币，总价下浮15%为1666.5009万元人民币。竣工结算如有增减按实调整。乙方必须遵守甲方的财务制度，向甲方提供本工程施工发生的采购材料、设备、支付劳务工资用于本工程施工发生其他支出的合法票据，如乙方不配合未及时提供上述票据的，甲方可暂不向乙方支付工程款。2018年2月1日，江苏天园项目管理集团有限公司出具天园基鉴字（2018）3号鉴定意见书，南通建工集团承建宿迁市金桥商务大厦建筑安装工程造价为100718501.47元。其中涉及王鲁军施工部分价格为19186414.86元。一审法院认为：一、关于本诉部分王鲁军与南通建工集团一致确认，鉴定意见书中涉及王鲁军施工部分工程款为19186414.86元，予以确认。关于王鲁军主张的工期延误及工程增加费，一审法院将在下文予以论述。王鲁军与南通建工集团于2012年12月8日签订的《工程项目承包合同书》因违反法律规定而无效，但因案涉工程经验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，应参照合同约定支付工程价款。南通建工集团主张按照《工程项目承包合同书》第二条第5项的约定工程款下浮15%，因该约定系双方当事人真实意思表示，应当参照适用，一审法院予以支持。因此，对于双方无争议部分的工程款，在未扣除管理费的情况下，南通建工集团应向王鲁军支付16308452.63元【19186414.86×（1-15%）】。王鲁军诉称，在南通建工集团与宿迁交通公司的工程款鉴定意书中，遗漏27份关于消防喷淋系统改造的签证单未予鉴定，对应的工程款数额为132万元。经一审法院与江苏天园项目管理有限公司联系，该27份签证单已经在鉴定时全部提供，且在鉴定意见中予以体现。因此，关于王鲁军的该部分主张，无事实依据，一审法院不予支持。王鲁军关于该部分造价的鉴定申请，一审法院亦不予准许。关于已付工程款，南通建工集团称已经向王鲁军支付1605万元，并提供证据予以证明。王鲁军对2012年12月27日支付的50万元及2013年8月14日的5万元予以否认。对其他款项共计1550万元予以认可。对于2012年12月27日的50万元，南通建工集团称系代王鲁军向南通五建建设工程有限公司徐州苏北分公司支付保证金50万元，且王鲁军在支款单上签字确认。一审法院认为，2012年12月27日的支款单载明付款单位为南通建工集团宿迁金桥大厦项目部，支款事由为王鲁军水电班组进度款，且有王鲁军在支款人处签字确认，结合转账凭证，应认定为王鲁军的指示交付行为，即南通建工集团代王鲁军向南通五建建设工程有限公司徐州苏北分公司支付保证金冲抵王鲁军应得工程进度款。对于该50万元，应视为南通建工集团已向王鲁军支付。对于2013年8月14日的5万元，系南通建工集团宿迁金桥商务大厦项目负责人袁某向王鲁军银行账户转账，王鲁军辩称此前袁某曾向其借款5万元，但未提供证据予以佐证，应承担举证不能的法律后果。对该5万元，一审法院亦认为南通建工集团已向王鲁军实际支付。综上，南通建工集团已实际向王鲁军支付的工程款数额应为1605万元。关于王鲁军主张鉴定意见书中金桥商务大厦工程造价汇总表第20项内外装工期延误工程增加费2186331.75元，其中70万元应为王鲁军施工工程工期延误工程增加费。一审法院认为，该工程造价汇总表中并未区分各分项工程的工期延误工程增加费，但根据王鲁军提供的签证单工程量确实有所增加，且在鉴定意见书有所体现。经一审法院与江苏天园项目管理有限公司联系，涉及王鲁军施工部分的工期延误及工程增加费无法通过鉴定具体得出，故一审法院对王鲁军的鉴定申请不予准许。金桥商务大厦工程总造价为100718501.47元，除去内外装工期延误工程增加费2186331.75元，工程款数额为98532169.72元，王鲁军施工部分造价为19186414.86元。因工程造价是工程量的具体体现，王鲁军施工部分工期延误及工程增加费应按照其施工部分造价占总工程造价的比例进行分摊，具体费用酌定为425727.64元【2186331.75元（19186414.86÷98532169.72）】。综上，王鲁军在宿迁金桥商务大厦项目上应得工程款总额应为16734180.27元【19186414.86×（1-15%）+425727.64】，因《工程项目承包合同书》约定王鲁军应向南通建工集团支付管理费15%，即2510127.04元（16734180.27×15%），工程款的支付应当参照双方之间合同的约定，故南通建工集团应向王鲁军支付工程款14224053.23元。因南通建工集团已向王鲁军支付工程款1605万元，实际支付的款项已超过其应支付的款项，故对于王鲁军要求南通建工集团支付剩余工程款的诉讼请求无事实依据，予以驳回。二、关于反诉部分南通建工集团主张王鲁军返还超付工程款2991726.04元。南通建工集团认为，王鲁军施工部分工程款下浮15%，工程款数额为16308452.63元【19186414.86×（1-15%）】，扣除其按4.19%的税率为王鲁军代缴的税款803910.78元（19186414.86×4.19%），再扣除王鲁军应向南通建工集团应当支付的管理费2446267.89元【19186414.86×（1-15%）×15%】，南通建工集团应向王鲁军支付工程款数额为13058273.96元（16308452.63-803910.78-2446267.89），实际上已支付1605万元，故王鲁军应向南通建工集团返还多支付的款项2991726.04元（16050000-13058273.96）。关于南通建工集团主张的税款803910.78元，因其与王鲁军签订的《工程项目承包合同书》未予约定，不予支持。关于南通建工集团主张的管理费2446267.89元，系其违法所得，且其与王鲁军之间的工程款结算已经下浮15%，故对于南通建工集团主张的管理费一审法院不予支持且应当依法予以收缴。综上，南通建工集团关于要求王鲁军返还超付工程款2991726.04元的诉讼请求不予支持。南通建工集团要求王鲁军交付1605万元材料、设备及人工发票，依据是《工程项目承包合同书》第三条第9项的规定。因《工程项目承包合同书》系无效合同，故该合同第三条第9项的约定亦属无效，南通建工集团的该项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第一百四十条、第一百四十二条的规定，判决：一、驳回王鲁军的诉讼请求；二、驳回南通建工集团股份有限公司的诉讼请求。本诉部分案件受理费减半收取计25872元，保全费5000元，合计30872元，由王鲁军负担。反诉部分案件受理费减半收取计15367元，由南通建工集团负担。二审中王鲁军提交三份证据：证据1.消防报警设备招投标文件复印件，证明虽然南通建工集团将工程交付给王鲁军施工，但是其中包括消防在内的三项工程，是由宿迁交通公司直接对外发包，只是从王鲁军处走账，还证明一审计算王鲁军下浮15%工程款是不应当的。南通建工集团质证意见：该证据为复印件，无法证明王鲁军的证明观点，南通建工集团不予质证。证据2.银行支付凭证、16份收款收据。主要内容是王鲁军向案外人刘帅、戴某、王某付款。证明涉案工程中三项分包工程配电箱、消防报警、应急照明和疏散指示系统工程款均是由王鲁军直接支付，再收取管理费和下浮计算费用不正确。南通建工集团质证意见：王鲁军提交的该证据达不到其证明目的，王鲁军现提交的证据和他要证明的观点不相对应，仅是反映了王鲁军所有的账户转账的记录，既分不清是履行合同的货款或工程款，也不能证明三份合同均由王鲁军全部履行完毕。本院认证意见：对证据1.2结合本案其他证据综合再予以认定。证据3.涉案工程监理公司出具的一份情况说明。主要内容是涉案工程水电及消防安装施工过程中，部分地方的消防管道及喷淋头、探头、信号线拆除重新安装。王鲁军主张涉案鉴定报告中消防审核单统计的仅是最后材料和物品数量，并未将人工费用计入。且王鲁军在另案中不是当事人，无法就此提出异议。南通建工集团质证意见：1.作为承包人向发包方结算工程款，南通建工集团和王鲁军没有利益冲突；2.王鲁军提交的多份签证申请单，均明确载明最终合并审核。江苏天园项目管理集团有限公司对此陈述：当时做鉴定时是以最后一张审核单计算的，对前面的签证没有审核。从涉案的12、13号签证单确实可以证实发生了二次人工费用。本院认证意见：该监理公司出具的情况说明与本案有关联性，本院予以采信。后本院要求江苏天园项目管理集团有限公司就涉案中签证涉及到的二次拆装费用出具补充说明。江苏天园项目管理集团有限公司于2019年12月19日向本院出具《补充说明》，该说明主要内容是：王鲁军提交的27份签证单中涉及拆除和重新安装所发生的费用为358994.78元。王鲁军质证意见：对该证据没有异议。南京建工集团质证意见：对该证据没有异议。本院认证意见：双方当事人对该补充说明均无异议，且与本案有关联，本院予以采信。二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本案的争议焦点为：1.对涉案工程款进行计算时是否应当下浮两次15%；2.双方争议的三个外包工程是否应当下浮15%计算工程款；3.涉案27份签证单中涉及到的两次人工费用是否应当予以计算；4.工期延误工程增加费分配比例如何确定；5.涉案工程王鲁军施工部分税款应当由谁负担；6.管理费是否应当予以支持；7.王鲁军上诉主张迟延支付工程款利息是否应予支持。关于第一、六个争议焦点。本院认为，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯和诚实信用原则，确立该条款的真实意思。双方当事人在涉案合同2.5条约定：“按甲乙双方约定，甲方（南通建工集团）对本工程进行管理，甲方收取乙方（王鲁军）承包范围内工程造价的15%管理费。就本工程甲方应实付乙方工程款：（电气：9453917.67元给排水：816153.21元……总计1960.5893万元人民币），总价下浮15%为1666.5009万元人民币。竣工结算按实调整。”从该条款的约定可以看出，该条款的后半部分是对该工程分部分项的具体表述，其实质是对该条款第一句话的具体解释，故对南通建工集团主张的双方约定两次下浮15%计算工程款的观点，本院不予采信。另外，南通建工集团与王鲁军之间关于收取15%管理费的约定违反相关法律、行政法规的强制性规定，该约定应属无效。现南通建工集团就管理费问题进行上诉，无法律依据，应予以驳回。而南通建工集团就本案工程确有部分支出，且王鲁军对下浮15%计算工程款并无异议，本院予以确认只下浮一次15%。关于第二争议焦点。本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，双方当事人在庭审中均认可涉案的三个外包工程（配电箱、消防报警、消防应急照明及疏散指示系统）均是由建设单位发布招投标信息，由南通建工集团与三个案外人签订施工合同，按照施工合同约定的价款履行。双方也均确认所涉三个外包工程均已实际施工完毕，且在该三个合同中均未约定下浮比例问题。南通建工集团称已按该三个合同的约定将价款作为王鲁军承包工程款支付给王鲁军。因南通建工集团与王鲁军所签的施工合同中对该外包工程的款项是否下浮并无约定，故本院认定三个外包工程款不应在南通建工集团与王鲁军之间的工程款结算中下浮15%。现配电箱工程合同价款为2996700元，消防报警工程合同价款为237557元，消防应急照明及疏散指示系统合同价款为1143680，三个合同合计价款4377937元。王鲁军施工工程部分造价为19186414.86元，故王鲁军应得的工程款为16965143.18元【（19186414.86元-4377937元）×（1-15%）+4377937元】。关于第三争议焦点。本院认为，王鲁军上诉主张其在涉案消防工程施工中因建设单位更改施工内容，造成王鲁军增加一次拆除和一次安装人工量。根据王鲁军提交的签证单以及监理单位出具的情况说明，涉案工程王鲁军在实际施工过程中确实进行了二次拆除和安装，因此而产生了二次人工费用，鉴定机构出具补充说明证明该费用为358994.78元，双方当事人对该补充说明亦无异议，故本院对该二次人工费用数额358994.78元予以确认，在王鲁军应得的工程款总额中予以增加。关于第四争议焦点。本院认为，对于王鲁军主张的工期延误工程增加费问题，由于鉴定机构回复法院明确表示对涉及到王鲁军施工部分的工期延误工程增加费无法通过鉴定具体得出，故一审法院依据王鲁军的施工工程量占总工程量的比例分摊酌定该部分费用为425727.64元并无不当，本院予以支持。关于第五争议焦点。本院认为，王鲁军与南通建工集团签订的承包合同书中对涉案税收由谁负担并未明确约定，但双方在合同中约定“乙方向甲方提供本工程施工发生的采购材料、设备、支付劳务工资和用于本工程施工发生其他支出的合法票据”，应理解为王鲁军应根据该条款的约定提供相应的票据。因涉及到不同的税率问题，南通建工集团主张直接扣除税款的主张不成立，不予支持。南通建工集团可另行通过合法途径要求王鲁军交付上述票据。关于第七争议焦点。本院认为，王鲁军在一审提交的诉状中其诉讼请求并未包含迟延支付工程款利息，后在一审庭审中变更诉讼请求仍未主张该迟延支付工程款利息，而王鲁军在二审上诉状中提出该上诉请求，本院经调解不成，对王鲁军二审新增加的该上诉请求不予理涉。综上，王鲁军在涉案工程中应得工程款总额为17749865.6元（16965143.18元+358994.78元+425727.64），减去南通建工集团已付款1605万元，南通建工集团还欠付1699865.6元（17749865.6元-16050000元）。综上所述，王鲁军上诉请求部分成立；南通建工集团上诉请求不能成立，应予驳回。由于二审出现新证据，案件事实发生变化，故对一审判决应予以变更。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江苏省宿迁市宿城区人民法院（2018）苏1302民初6441号民事判决第二项；二、变更江苏省宿迁市宿城区人民法院（2018）苏1302民初6441号民事判决第一项为：南通建工集团股份有限公司在本判决生效之日起十日内支付给王鲁军工程款1699865.6元。一审案件受理费25872元，保全费5000元，合计30872元，由王鲁军承担17076元，南通建工集团股份有限公司承担13796元。一审案件反诉部分受理费15367元由南通建工集团股份有限公司负担；二审案件受理费82478，由王鲁军负担17593元，南通建工集团股份有限公司负担64885元。本判决为终审判决。审判长  徐兵审判员  孙权审判员  朱海二〇二〇年三月十日书记员  陈莹