新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2019）新40民终1043号 上诉人（原审原告）：白建军，男，1964年11月5日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁县。 委托诉讼代理人：孙建伟，伊宁县联众法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：李新生，男，1966年6月22日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。 委托诉讼代理人：刘建文，新疆长信合律师事务所律师。 原审被告：杨秋华，女，1970年10月10日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。 上诉人白建军因与被上诉人李新生及原审被告杨秋华合伙协议纠纷一案，不服伊宁市人民法院（2018）新4002民初1275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人白建军及其委托诉讼代理人孙建伟，被上诉人李新生的委托诉讼代理人刘建文、原审被告杨秋华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 白建军上诉请求：维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项，改判李新生返还其出资59万元、支付违约金59万元并承担合伙开支32,000元（8万元×40%），以上合计1,212,000元。事实和理由：2015年12月29日，其与李新生签订一份《火锅城入股协议》，约定双方合伙经营伊宁市金牌火锅城。其从未同意杨秋华加入合伙，李新生与杨秋华之间的账目与其无关，应另行清算。其去内地学习火锅底料制作，交学费1万元，差费开支3000元。因火锅城生意不好，双方口头商议，由其到内地去找加盟店经营，其交加盟费59,800元，另产生差费7200元。但在其找好加盟店回来后，李新生却以各种理由不同意加盟事宜。2016年4月4日，双方对火锅城经营期间的账目进行清算，约定2016年9月1日前，由李新生独自经营火锅城，之后再由双方共同经营。2016年4月中旬，其要求继续共同经营火锅城，李新生不同意。因李新生不让其经营，其再未去过火锅城，故未按约定出资，其欠付合伙出资31万元属实。2016年6月17日，在其不知情的情况下，李新生将双方合伙经营的火锅城变更了营业执照，交由他人经营，其行为已构成违约。故李新生应返还其出资59万元并承担违约金，另应支付其部分合伙开支。 李新生辩称，其出资中包括杨秋华的出资，杨秋华是其合伙人。因白建军不同意杨秋华入伙，其与杨秋华另行清算。一审判决认定事实清楚，请求维持原判。 杨秋华述称，李新生的出资中包括其14万元。其同意不在本案中清算其合伙款项，由其与李新生另行清算。 白建军向一审法院起诉请求：1．解除其与李新生签订的合伙协议；2．李新生返还其59万元股金，支付59万元违约金并承担经营期间的实际开支32,000元（8万元×40%），合计1,212,000元。 一审法院认定事实：2015年12月29日，白建军与李新生签订一份《火锅城入股协议书》，约定：白建军入股金为72万元，占60%的股权；李新生入股金为48万元，占40%的股权，购买装修及全部餐具和厨房设施、桌椅，包括变压器等设备及从2015年12月22日至2021年5月1日的房租在内；暂定双方投资20万元作为火锅城的启动资金；白建军给李新生交纳股金；自2015年12月22日至2031年5月1日期间，双方为共同股东，合同签订3日内付30万元到李新生指定的账户，余款42万元在2016年5月1日前全部一次付给李新生，由李新生转交给李能珍；合同期限为15年；投资者对经营有监督、定期检查、建议权，每月财务账目由白建军保管，李新生过目和监管，每月核单、签字后分红和承担亏损；经双方协商决定由白建军负责经营，条件是当火锅城没有产生利润时，白建军无偿经营（不计工资和自己的个人开支），产生利润后白建军的工资按利润的10%计付；火锅城的海鲜由李新生提供，价格按进价加运费和损耗计付；经营场地为位于伊宁市北环路的产权在李新生名下的李新生综合大楼；自2021年5月1日开始按年租金8万元付房租，如果年纯利润超过40万元按纯利润的20%计付房租，期限至2031年5月1日止；使用面积为本楼房的二楼全部和后面二楼（已建的操作间和准备建的烧烤房约80多平方米）场地由李新生提供等。2016年1月6日，伊宁市金牌火锅城在伊宁市工商行政管理局注册登记，营业执照上登记的经营者吴曼军系白建军妻子。2016年3月23日，白建军与李新生签订一份《金牌火锅城股东协议》，约定：截至2016年3月23日，经股东双方认可：股金总额150万元，白建军实占股份60%，认缴90万元；前期采购设备、原材料等白建军支付251,452元，2016年1月1日白建军以货币形式出资30万元；经双方友好协商，计出资551,452元，以白建军股权形式出资，白建军实欠股金348,548元；李新生实占股份40%，认缴60万元，经双方友好协商，李新生以房产入股60万元，已实缴，金牌火锅城欠李新生30万元。2016年5月1日前，白建军支付金牌火锅城股金348,548元，金牌火锅城支付李新生欠款30万元。李新生将其占有合伙股份中的部分股份转让给杨秋华。2016年4月4日，白建军与李新生签订一份《股东协议》，约定：截至2016年4月4日，经双方友好协商：金牌火锅城委托李新生全权管理，白建军一次性支付李新生29,000元，白建军欠金牌火锅城股金30万元，以前债务已结清；金牌火锅城所有食材、调料以及债务归李新生所有，以后经营管理由李新生自负盈亏，截止日期：2016年9月1日前。庭审中，白建军、李新生对白建军尚欠入股金30万元及欠付李新生1万元（该笔1万元系2016年4月4日股东协议中白建军应付李新生29,000元中的剩余欠款）认可；后由于市场因素原因，该火锅城经营状况无法持续经营，该火锅城现存的资产主要为店面装修、餐具、厨房设备设施、桌椅、变压器等。合伙经营的伊宁市金牌火锅城所在的经营场所后变更为伊宁市城市火焰火锅城所在地。因白建军申请对合伙期间火锅城现有剩余资产餐厅装修、购买的物品和设施设备等现有价值进行评估，一审法院委托伊宁市诚泽价格评估有限公司进行评估，评估价值为101,591.3元。 一审法院认为，白建军与李新生签订《火锅城入股协议书》系其真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。白建军主张解除与李新生签订的合伙协议书，李新生、杨秋华亦表示同意解除协议书，故对白建军的该项诉讼请求，予以支持。白建军主张李新生退还入股金59万元，因双方属于个人合伙关系，个人合伙的显著特点就是合伙人对合伙经营要共担风险、共负盈亏。依白建军申请，伊宁市人民法院委托相关部门所作的评估报告显示设施设备的价值为101,591.3元，表明双方合伙经营的最终结果是属于经营亏损的客观事实，这是投资从事商业经营活动可能面临的商业风险，双方的合伙经营活动并未盈利，按照个人合伙的原则，在已出现经营亏损的情况下，白建军再行要求李新生向其全额退还合伙投入股金，于法无据，故不予支持。白建军主张李新生赔偿其经营期间的实际支出32,000元，虽提交了其曾前往广州、山东、重庆参加培训以及准备参加加盟店的相关合同及其他资料，但其未能提供直接证据证实其参加培训、加盟系经过合伙人协商议定且其主张的费用已实际产生，李新生对此不予认可，故对白建军的该项诉请不予支持。白建军主张李新生支付违约金59万元，因双方协议中明确约定白建军应就合伙投资交纳合伙股金90万元、李新生应交合伙股金60万元，经查实，白建军未付清合伙入股金90万元，李新生已按约履行出资义务，白建军据此要求李新生支付违约金，有悖于双方对违约责任的约定，白建军的诉请缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第九十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除白建军与李新生签订的《火锅城入股协议书》和《金牌火锅城股东协议》；二、驳回白建军的其他诉讼请求。案件受理费15,708元，由白建军负担15,638元，李新生负担70元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人白建军提交如下证据： 1．伊宁市人民法院（2018）新4002号民初1287号民事判决书一份。拟证明2015年12月29日其与李新生签订的《火锅城入股协议》约定，应由李新生在签订合同之日支付李能珍30万元。该生效判决判令李新生支付李能珍借款30万元，虽未判其承担责任，但因其是承担连带责任的担保人，如履行付款义务，应由其和李新生共同向李能珍付款。如果其将该30万元付给李新生，李新生不交付李能珍，其将承担连带担保责任。 李新生质证认为：真实性、合法性均无异议，但该判决判令其向李能珍支付的30万元借款不是合伙债务，是白建军应支付的出资。因李能珍不信任白建军，故要求李新生出具欠条，白建军提供担保。 杨秋华质证认为：真实性、合法性无异议，该判决判令李新生向李能珍支付的30万元借款不是合伙债务，是白建军应支付的出资。李能珍与李新生关系很好，李新生与白建军关系也很好，故李新生愿意向李能珍出具欠条。 2．2016年6月17日伊宁市城市火焰火锅城营业执照一份。拟证明涉案火锅城由李新生转让给案外人于桂成经营，李新生自己并没有经营。 李新生质证认为：真实性、合法性认可，不认可证明目的。其并未将火锅城转让给案外人于桂成。2016年4月1日，其与白建军签订股东协议后，因没有经营餐饮的经验，其只经营了2个月，就将火锅城承包给案外人于桂成，本来其让于桂成经营到2016年9月1日，因9月1日后找不到白建军，就让于桂成实际经营至2017年春，于桂成购买其火锅店食材并支付其10万元左右的食材款，其并没有收取于桂成承包费。 杨秋华质证认为：真实性认可，与李新生质证意见一致。 本院认证意见：因李新生、杨秋华对白建军提交证据的真实性、合法性均无异议，本院对上述证据的真实性、合法性予以确认，对与本案的关联性，结合相关证据及事实予以综合认定。 李新生、杨秋华未向本院提交证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院另查明，白建军与李新生共同确认合伙终止的时间为白建军一审开庭明确提出要求解除合伙协议，李新生当庭同意解除协议的时间即2016年11月16日。对于白建军2015年12月29日向李新生指定的账户转款30万元的用途，李新生表示该款已交付杨秋华和案外人李能珍，用于折抵涉案火锅城过店费。双方均表示李新生以房产出资60万元中，包括每年5万元的房租出资，均表示合伙期间火锅城无债权债务。2016年6月17日，涉案火锅城营业执照变更为伊宁市城市火焰火锅城，经营者为案外人于桂成。李新生、杨秋华表示涉案火锅城自2017年春闲置至今。 本院认为，本案的争议焦点为：一、杨秋华是否系合伙人；二、违约金问题；三、白建军与李新生合伙清算问题。 关于争议焦点一。2015年12月29日，白建军与李新生签订《火锅城入股协议书》，双方合伙经营火锅城，形成合伙关系。李新生主张其合伙出资中有杨秋华的出资，据此主张杨秋华亦为合伙人，白建军不予认可。根据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第五十一条规定：“在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意，未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效。”因白建军明确表示不同意杨秋华入伙，不认可其与杨秋华存在合伙关系，且在二审中，李新生、杨秋华亦表示双方之间权利义务关系另行处理，故本院认定杨秋华不是本案合伙人。 关于争议焦点二。白建军主张李新生将涉案火锅城转让给他人经营的行为构成违约。根据其2016年4月4日与李新生的约定，“此后金牌火锅城由李新生全权经营管理，自负盈亏”，李新生虽于2016年6月17日变更火锅城营业执照，但营业性质并未变更，经营人及经营方式发生变更并不违反双方约定，不能据此认定李新生变更火锅城营业执照的行为构成违约。故白建军主张李新生承担违约金，一审法院不予支持正确。 关于争议焦点三。白建军与李新生于2015年12月29日签订《火锅城入股协议书》约定，2015年12月22日双方为共同股东，即双方开始合伙的时间为2015年12月22日；双方均认可于2016年11月16日解除合伙协议，合伙关系终止，2015年12月22日至2016年11月16日期间为双方合伙期。合伙关系终止后，应对合伙账目进行清算，对合伙财产进行处理。 关于合伙出资。在合伙期间，白建军与李新生共签订了三份协议。2016年3月23日，双方签订的《金牌火锅城股东协议》对2015年12月29日《火锅城入股协议书》的出资数额进行了变更，双方认可合伙出资总额为150万元，白建军实占股份60%，认缴90万元，实缴551,452元，欠缴出资348,548元；李新生实占股份40%，以房产入股实缴60万元。2016年4月4日，双方再签订一份《股东协议》，约定金牌火锅城委托李新生全权管理，白建军一次性支付李新生29,000元，白建军欠金牌火锅城股金30万元，以前债务已结清；金牌火锅城所有食材、调料以及债务归李新生所有，2016年9月1日前，由李新生经营管理，自负盈亏。双方均认可白建军实际出资59万元，李新生以房产出资60万元，为双方合伙出资，本院予以确认。 关于合伙财产。白建军于2015年12月29日向李新生指定的账户转款30万元，系自己的合伙出资，李新生表示该款用于折抵涉案火锅城过店费，其实质是李新生以该款偿还自己的债务。李新生与白建军约定李新生以房产出资，李新生与杨秋华及案外人李能珍的债权债务关系，与合伙事务无关，故李新生收取白建军的30万元应计入双方合伙财产；根据双方认可的事实，火锅城的房租、装修、厨房设备设施、餐具桌椅为双方合伙资产，一审法院对上述装修、厨房设施、餐具桌椅进行评估，价值为101,591.3元，属于合伙财产；双方合同约定李新生的出资包括2015年12月22日至2021年5月1日的房租，其实质是以房屋使用期作为出资。双方自2015年12月22日合伙，至2016年11月16日终止合伙关系，合伙325天。双方认可房屋使用费每年5万元，故合伙期间房屋使用费为44,520.5元（5万元÷365天×325天），基于此，产生的房屋使用费为267,808元（5万元÷365天×1955天），除去上述已经使用的期限，房屋使用费余款223,287.5元（267,808元-44,520.5元）为合伙财产。2016年4月4日，双方约定以前的债务已经结清，此后金牌火锅城由李新生全权经营管理，自负盈亏，系对合伙方式的约定，故除房租开支外，李新生个人经营期间的其他开支、收入不计入双方合伙清算范围。综上，双方合伙财产合计为624,878.8元（30万元＋101,591.3元＋223,287.5元）。 关于合伙财产分割。白建军与李新生合伙实际出资合计119万元，其中白建军实际出资59万元，占49.6%，李新生实际出资60万元，占50.4%。无合伙收入。双方合伙财产为624,878.8元。双方合伙经营火锅城的场地位于产权在李新生名下的李新生综合大楼，火锅城由李新生管理，故上述火锅城的装修、物品和设备设施均归李新生所有，由李新生按合伙实际出资比例向白建军支付合伙清算款309,940元（624,878.8元×49.6%）。 关于32,000元支出问题。白建军主张李新生支付其经营期间的实际支出32,000元，提交的证据不能证实其参加培训、加盟系经李新生同意且上述费用已实际产生，李新生对此不予认可，一审法院对白建军的该项诉请不予支持并无不妥。 综上所述，白建军的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持伊宁市人民法院（2018）新4002民初1275号民事判决第一项即“解除白建军与李新生签订的《火锅城入股协议书》和《金牌火锅城股东协议》”； 二、撤销伊宁市人民法院（2018）新4002民初1275号民事判决第二项即“驳回白建军的其他诉讼请求”； 三、李新生于本判决生效之日起十日内支付白建军合伙清算款309,940元； 四、驳回白建军的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费15,708元，二审案件受理费15,708元，合计31,416元，由白建军负担23,611元，由李新生负担7805元。 本判决为终审判决。 审判长  王英奇 审判员  周丽萍 审判员  王泉红 二〇二〇年三月二十四日 书记员  郭丽丽