中华人民共和国广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终22429号上诉人（原审原告）：潘岩。委托诉讼代理人：苏东州，广东金地律师事务所律师。委托诉讼代理人：张瑶，广东金地律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：陈和军。委托诉讼代理人：邹秀球，北京德和衡（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：高睿明，北京德和衡（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：ZHACHARLIELI。原审第三人：广州杰颉软件科技有限公司。住所地：广东省广州市天河区大观中路95号E407。法定代表人：陈和军，该公司总经理。委托诉讼代理人：邹秀球，北京德和衡（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：高睿明，北京德和衡（广州）律师事务所律师。上诉人潘岩、陈和军因与被上诉人ZHACHARLIELI及原审第三人广州杰颉软件科技有限公司（以下简称杰颉公司）与公司有关的纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初6712号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。ZHACHARLIELI经本院传票传唤，无正当理由二审未到庭应诉。本案现已审理终结。潘岩上诉请求：撤销一审判决，改判陈和军、ZHACHARLIELI赔偿潘岩损失200万元，陈和军、ZHACHARLIELI承担本案诉讼费用。事实和理由：一审判决违反法定程序及认定事实错误，依法应予撤销。第一，在程序方面，原审法院剥夺了潘岩增加诉讼请求的权利。潘岩在一审开庭时已向法院提出增加诉讼请求，即在原诉讼请求基础上增加赔偿金额，但原审法院以案件延期、送达等问题及潘岩未在庭前合理时间内主张为由当庭不予准许，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条及《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条的规定，剥夺了潘岩应享有的诉讼权利。第二，在事实方面，原审法院对部分证据审核认定不当，对ZHACHARLIELI作为相关责任主体与案件的关联性、斯道资本与案件的关联性及其对陈和军、ZHACHARLIELI的关联企业进行投融资及对陈和军、ZHACHARLIELI利用职务便利为自己和杰颉公司谋取属于广州海床软件科技有限公司（以下称海床公司）的商业机会等事实认定有误。首先，原审法院不采信潘岩提交的证据2电子邮件及证据3尽职调查资料显然有误。上述二份证据是潘岩将其与陈和军、ZHACHARLIELI及关联人之间在合作期间的往来电邮转发给诉讼代理人后诉讼代理人下载打印所形成的，诉讼代理人已在庭上说明并展示该邮件，符合法律规定的有关举证的基本要求。上述证据与案件基本事实有关，一审判决认为潘岩所提交的证据未能证明ZHACHARLIELI投资海床公司，根据现有证据无法认定ZHACHARLIELI是海床公司的隐名股东，故对潘岩针对ZHACHARLIELI的全部诉讼请求均不予支持，与客观事实不符，也无事实依据。其次，一审判决认为潘岩提交的斯道资本网站网页截图上没有任何与本案有关的内容有误。潘岩在一审提交的证据6斯道资本网页及证据5商标检索信息足以证明陈和军、ZHACHARLIELI控股及实际控制的杰颉公司及其关联企业深圳颉一公司作为斯道资本的投资企业并实际获得斯道资本投资的事实。另外，潘岩在一审提交的证据8网页截屏资料、证据9企业信用公示报告进一步证明了陈和军、ZHACHARLIELI控股及实际控制的杰颉公司、深圳颉一公司及北京颉一软件科技公司获斯道资本500万美元投资，D-UNICEO兼创始人为ZHACHARLIELI，杰颉公司和北京颉一公司的股权均已质押给深圳颉一公司等事实。杰颉公司于2017年6月6日将注册资本由50万变更为3000万元，关联企业深圳颉一公司于2017年2月6日将注册资本由10万元变更为5000万元，可以印证陈和军、ZHACHARLIELI控股及实际控制的企业实际获得斯道资本投资的事实。而且，潘岩在一审时申请法院责令陈和军、ZHACHARLIELI及杰颉公司提交有关斯道资本投资的具体信息和资料以及申请法院对此调查取证，但陈和军、ZHACHARLIELI及杰颉公司无正当理由均拒不提交，其应承担不利后果。再次，原审法院认为潘岩未详细陈述陈和军、ZHACHARLIELI利用职务便利为自己和杰颉公司篡夺原属于海床公司的具体商业机会，且未能提交证据证明其主张的事实显然有误。潘岩在一审提交的证据2电子邮件和证据3尽职调查资料证明陈和军、ZHACHARLIELI利用其控制的海床公司等关联企业从事有关计算机软件的开发、销售及技术服务并进行商业运作及融资。海床公司及其关联企业深圳市前海海床科技有限公司接洽不少投资机构并于2016年3月底前与投资人北京融汇镭厉投资管理中心确定了有关融资的股东协议和增资协议后，ZHACHARLIELI屏蔽潘岩与投资人接触，实际上陈和军、ZHACHARLIELI已经另行成立新公司，转移并利用原公司的资源进行包装和融资，掏空了原公司并剥夺了其融资发展等商业机会。潘岩在一审提交的证据5商业检索信息、证据6斯道资本网页截屏和证据8网页截屏资料证明陈和军、ZHACHARLIELI利用其实际控制的杰颉公司及其关联企业深圳颉一公司等于2017年获得了斯道资本500万美元A轮投资。陈和军、ZHACHARLIELI利用职务便利为自己和杰颉公司及其管理企业谋取原属于海床公司的商业机会，违反了对海床公司的忠实勤勉义务。最后，一审判决认为潘岩未提供海床公司因陈和军、ZHACHARLIELI违反对海床公司的忠实勤勉义务而遭受经济损失的证据有误。潘岩主张海床公司因陈和军、ZHACHARLIELI违反忠实勤勉义务而遭受的经济损失主要包括其违反对公司的忠实义务所得的收入及利用关联关系损害公司利益造成公司的资产和业务损失，潘岩在一审时已提供了基本证据并在代理意见中作出相应陈述。陈和军因违反对海床公司忠实义务在其他公司任职所得收入2996840元按出资比例承担的赔偿责任为449526元。陈和军、ZHACHARLIELI利用杰颉公司及其关联企业进行估值、融资致股东权益的溢价收益为其违反规定为自己或他人谋取属于海床公司的商业机会所得收入2890万元，依法应归海床公司所有，其按出资比例应承担的赔偿责任为433.5万元。陈和军、ZHACHARLIELI利用关联关系损害公司利益所造成海床公司业务损失2200万元，其按出资比例应承担的赔偿责任为330万元。综上，陈和军、ZHACHARLIELI因违反对海床公司忠实义务所得收入及利用关联关系损害海床公司利益致海床公司的损失合计为53896840元，陈和军、ZHACHARLIELI应按公司出资比例向潘岩承担的赔偿责任合计8084526元。故潘岩要求陈和军、ZHACHARLIELI赔偿损失200万元的主张合法合理，请求二审法院予以支持。陈和军上诉请求：撤销一审判决，改判驳回潘岩的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用及鉴定费由潘岩承担。事实和理由：第一，一审法院错误分配举证责任。潘岩未能举证证明其存在实际损失，一审在对举证责任未作任何释明的情况下，直接将举证不能的不利后果归由陈和军承担，违反谁主张谁举证原则，对陈和军不公平。第二，潘岩没有证据证明其存在实际经济损失。潘岩起诉主张陈和军向其赔偿的200000元损失是根据原海床公司经济损失的15%计算而来，但其在一审未提供任何证据证明原海床公司及其本人实际遭受损失及损失的数额，其计算损失的数据属凭空捏造。潘岩在一审过程中申请对原海床公司进行审计，在确定了审计机构后又撤回审计申请，未能查明海床公司因陈和军的行为所遭受的损失情况。实际上海床公司不存在任何损失，海床公司是陈和军一人投资运营的。第三，一审法院判决陈和军承担赔偿责任的理由与本案及（2017）粤0105民初10029号案的事实认定相互矛盾。一审法院查明陈和军没有篡夺原属于海床公司的商业机会进行经营获利，对潘岩因此而提出的赔偿请求不予支持，并在判决书中阐明潘岩未提供海床公司因陈和军违反对海床公司的忠实勤勉义务而遭受经济损失的证据，根据现有证据无法查明海床公司因陈和军违反对海床公司的忠实勤勉义务所造成的直接损失数额，却又判决陈和军向潘岩赔偿200000元。一审法院在（2017）粤0105民初10029号案中认为即使陈和军注销了海床公司，潘岩也不能直接主张赔偿，而是应该通过公司清算对公司剩余财产进行分配，但在本案中却认为陈和军注销海床公司应直接向潘岩承担赔偿责任。一审法院在（2017）粤0105民初10029号案中认为潘岩撤回对海床公司的审计申请，根据现有证据无法查明公司核准注销前的经营状况，潘岩据此主张经济赔偿缺乏依据，但在本案中却直接认可潘岩凭空捏造的200000元赔偿数额。一审法院对两个案件的同一事实持两种观点不当。第四、一审法院根据陈和军成立的杰颉公司的注册资本3000万元判断杰颉公司的经营规模较大，从而认定200000元赔偿数额，没有法律依据，也严重不合理。杰颉公司的注册资本3000万元并没有实缴，而且没有任何法律规定公司注册资本等同于公司实际经营规模和盈利，本案中也没有任何证据证明杰颉公司的成立造成了海床公司的损失。即使潘岩述称其投入海床公司的45000元资金属实，但其在海床公司仅担任监事，从未参与公司实际经营，即使公司注销，其损失也只是投资款。潘岩主张海床公司注销时相关文件上的签名不是其本人所签，而事实上，海床公司在成立和注销时的签名都是同一代理人所签，潘岩现为了获得赔偿只认可海床公司成立时的签名而否认公司注销时的签名，趋利避害，不讲信用。第五、一审法院将股东利益等同于公司利益，属适用法律错误。一审法院根据《中华人民共和国公司法》第一百四十八条的规定判决陈和军承担赔偿责任，但该条规定违反忠实勤勉义务的所得收入应当归公司所有，而不是归股东所有。本案中即使存在潘岩所主张的对海床公司造成损失的行为，但基于公司的独立人格，股东对公司的利益体现为股权，其也只能通过行使股权实现自身利益。海床公司遭受的损失不能直接认定为股东的损失而判决向股东赔偿。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，潘岩的主张没有事实和法律依据，依法应予驳回。针对潘岩的上诉请求，陈和军辩称：与其上诉意见一致，另补充如下：第一，潘岩上诉请求陈和军赔偿其损失200万元，明显超过了其一审的诉讼请求，该主张没有事实及法律依据，应当予以驳回。潘岩在一审立案时提交的起诉状中请求陈和军、ZHACHARLIELI、杰颉公司自2016年6月20日所得收入归海床公司所有，陈和军、ZHACHARLIELI赔偿潘岩损失20万元，其在一审第一次开庭时经法庭释明及与代理律师充分协商后撤回第一项诉讼请求，确认将诉讼请求变更为陈和军、ZHACHARLIELI赔偿其经济损失20万元，其在一审过程中从未提出过要求赔偿200万元，其在收到一审判决后见一审法院支持了其全部诉讼请求，从而认为有利可图才将赔偿数额变更为200万元，已超出了一审的诉讼请求，属滥用诉讼权利，应当予以驳回。第二、潘岩主张的赔偿金额没有任何实质性证据予以支持，其认为陈和军在成立杰颉公司后获得的工资、分红自2016年6月至2019年4月有2996840元，仅是其个人猜测。海床公司在2017年2月份注销，潘岩要求计算至2019年4月份没有事实及法律依据。潘岩认为陈和军为自己或他人谋取属于海床公司的商业机会进行融资，损害了其股东权益的溢价收益也没有事实根据，其没有任何证据证明杰颉公司获得了任何投资以及海床公司曾经获得斯道资本投资机会的可能性。潘岩仅根据公司的发展规划及目标主观臆测海床公司具有巨大价值，并推测陈和军在杰颉公司获得巨额收入无依据，陈和军实际未从杰颉公司领取任何工资。第三，潘岩不具备提起本案诉讼的主体资格，公司的利益不等同于股东利益，潘岩依据公司法的规定主张陈和军存在违反忠实勤勉义务的行为给其造成损失，但没有证据证明其实际存在损失。即使陈和军违反忠实勤勉义务有收入，也归海床公司所有，不应归潘岩所有。公司具有独立人格，潘岩作为股东不享有直接请求权，只有在对公司进行清算后有剩余资产可分配的情况下方可主张进行分配。第四，关于本案的举证责任，潘岩主张其存在损失应当提供证据予以证明，否则应由其承担不利后果。一审中法院从未提出也从未向陈和军释明需要其举证证明在杰颉公司的收入，否则需承担不利后果。根据谁主张谁举证原则，潘岩应承担举证责任，但一审判决将举证责任分配给陈和军并判其承担不利后果，对陈和军不公平且违反了法律规定。综上，请求驳回潘岩的所有请求。针对陈和军的上诉请求，潘岩辩称：陈和军的上诉请求没有事实及法律依据。关于举证责任问题，潘岩对其诉讼请求提供了证据予以证明。海床公司已被陈和军及ZHACHARLIELI掏空，资产及业务被转移。一审判决认定陈和军应承担的经济及法律责任有充分依据，请求驳回其上诉请求。ZHACHARLIELI二审未应诉答辩。杰颉公司述称：与陈和军的上诉及答辩意见一致。陈和军在杰颉公司没有领取任何工资，杰颉公司成立时的注册资金是50万元而非3000万元，且该50万元是认缴而非实缴。一审法院以杰颉公司的注册资金作为认定赔偿损失的依据，理据不足。潘岩向一审法院起诉请求：1.陈和军、ZHACHARLIELI赔偿潘岩经济损失人民币200000元；2.陈和军、ZHACHARLIELI承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：海床公司于2015年5月19日成立，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本500万元，股东为潘岩和陈和军，法定代表人为陈和军，潘岩是监事，陈和军是执行董事兼总经理，公司经营范围如下：软件开发；信息技术咨询服务；数据处理和存储服务；企业管理咨询服务；计算机技术开发、技术服务；软件零售；软件批发。海床公司章程记载陈和军出资数额为货币425万元（出资时间为2040年12月31日），潘岩出资数额为货币75万元（出资时间为2040年12月31日）。海床公司于2017年2月6日注销，注销原因为经营期限届满。关于海床公司股东及股份构成，潘岩及陈和军的陈述不一致，具体如下：潘岩认为其与陈和军是显名股东，ZHACHARLIELI是隐名股东，其占有股份15%，陈和军占有股份10%，ZHACHARLIELI占有股份75%；陈和军不同意潘岩的陈述，认为以工商部门核准登记情况为准。海床公司的工商档案内存有落款时间为2016年11月30日的《关于成立清算组的股东会决议》、落款时间为2017年2月3日的《清算报告》、落款时间为2017年2月3日的《关于公司注销登记的股东会决议》，上述文件下方有陈和军签名及“潘岩”的签字。《关于成立清算组的股东会决议》的主要内容如下：海床公司于2016年11月29日在公司会议厅召开股东会，出席股东2人，代表公司股东100%的表决权；会议通过内容：公司因经营不善而解散。成立以陈和军为负责人、潘岩、陈蕾为成员的清算组对公司财产进行清算。公司清算结束后，清算组应当制作清算报告报股东确认，并报公司登记机关，申请注销公司登记。《清算报告》结果为公司剩余财产为0元。《关于公司注销登记的股东会决议》的内容如下：因经营不善的原因，公司决定解散，清算已结束，申请注销公司；同意清算报告；公司债务已清偿完毕，若有未了事宜，股东愿意在法律规定的范围内继续承担责任。杰颉公司于2016年6月20日成立，企业类型为有限责任公司（自然人独资），注册资本3000万元，股东及法定代表人为陈和军，经营范围如下：软件开发；信息技术咨询服务；数据处理和存储服务；企业管理服务；计算机技术开发、技术服务；软件批发；软件零售。另查，国家版权局根据海床公司的申请于2016年4月12日向海床公司核发登记号为“2016SR074211”的计算机软件著作权登记证（以下称4211计算机软件），该证登记的分类号是“30213-6100”，软件全称为“海床数据库全生命周期平台”，软件简称为“数据库云”，版本号为“V1.0”，首次发表日期为2016年2月29日。国家版权局根据杰颉公司的申请于2016年7月31日向杰颉公司核发登记号为“2016SR274459”计算机软件著作权登记证（以下称4459计算机软件）及“2016SR274461”计算机软件著作权登记证（以下称4461计算机软件），两证的版本号均为“V1.0”，首次发表日期均为2016年7月31日。“2016SR274459”登记证登记的分类号是“30200-0000”，软件全称为“数据沙箱服务平台软件”，软件简称为“数据沙箱”。“2016SR274461”登记证登记的分类号是“30304-0000”，软件全称为“大数据量发布服务平台软件”，软件简称为“数据发布”。经国家商标局核准，杰颉公司在不同类别上注册了第23801364号“DUNI”商标及第23800173、23800168、23800164、23798987、23798977、23798682、23798673号“D-UNI”商标。一审诉讼中，潘岩提交的斯道资本网站网页截图上没有任何与本案有关的内容，页面显示斯道资本是一家拥有自有资金的私营投资机构。另，潘岩提交了2015年至2017年期间的交通费、住宿费、移动通讯费、餐费、停车费、汽油费、车辆维修费、购买手机费用、购买图书费用、购买农副产品费用、购买服装费用的发票或其他票据多张，潘岩主张上述费用是其为海床公司及其关联公司工作而实际产生的费用。潘岩于2017年7月27日向一审法院提起本案诉讼。潘岩于同年11月3日在一审法院另案[(2017）粤0105民初10029号，以下称10029号案件]起诉陈和军及ZHACHARLIELI，主张陈和军与ZHACHARLIELI共同赔偿潘岩损失50万元，赔偿的理由为陈和军与ZHACHARLIELI未合法解散清算就注销了海床公司造成其经济损失。潘岩在10029号案件主张的经济损失由以下部分组成：1.4211计算机软件价值2亿元，按2亿元15%计算赔偿数额；2.陈和军及ZHACHARLIELI没有按规定清理潘岩为海床公司支出的费用289114.96元，其中潘岩投资款45000元，潘岩出借给海床公司的借款30000元，未报销费用22930.6元，须报销费用191184.36元；3.陈和军及ZHACHARLIELI没有制作及保存海床公司财务会计资料，挪用侵占公司资产，致使海床公司合计损失347119元，陈和军与ZHACHARLIELI在该损失额的15%范围承担赔偿责任。一审诉讼中，潘岩在10029号案件申请了三项鉴定，潘岩表示10029号案件的鉴定结果也在本案中使用。（一）笔迹鉴定。潘岩否认海床公司工商档案内的《关于成立清算组的股东会决议》《清算报告》《关于公司注销登记的股东会决议》落款处的“潘岩”为其本人所写，为此向一审法院申请笔迹鉴定。陈和军在诉讼中表示上述材料的签名是潘岩本人所写。一审法院委托了广东省绿色产品认证检测中心司法鉴定所对上述鉴定事项进行鉴定，该鉴定所出具了《司法鉴定意见书》，鉴定结果如下：《关于成立清算组的股东会决议》《清算报告》《关于公司注销登记的股东会决议》的“潘岩”笔迹与潘岩本人样品笔迹不是同一人所写。（二）计算机软件价值评估。潘岩申请评估4211计算机软件价值，一审法院委托广东省知识产权研究与发展中心司法鉴定所进行估价，该所接受委托后回复说该委托事项不在该所的鉴定业务范围，无法完成委托事项。此后，潘岩申请一审法院委托其他司法鉴定机构继续评估。一审法院经审查发现目前4211计算机软件仍登记在海床公司名下，潘岩该评估事项与本案的实体处理无关，一审法院对潘岩申请评估4211计算机软件价值的鉴定申请不予准许。（三）财务账册审计。潘岩申请对海床公司财务账册审计，一审法院予以准许，一审法院在委托相关鉴定机构之前通知陈和军提交海床公司的财务账册以作为审计使用。陈和军向一审法院提交海床公司财务会计资料如下：1.2015年6月至12月、2016年1月至6月、2016年9月至12月的记账凭证各一本；2.2016年1月1日至2016年12月31日的企业所得税年度纳税申报表及相关账目明细表1份；3.2016年10月1日至2016年12月31日期间的增值税纳税申报表1张；4.2016年的资产负债表及利润表各1张。潘岩收到上述财务会计资料复印件后，撤回对海床公司财务账册审计，撤回的理由如下：陈和军及ZHACHARLIELI没有按照《会计法》《会计档案管理办法》等规定保存和提供海床公司完整的财务会计资料，缺失了2016年7-8月的记账凭证，还缺失了相关记账凭证（原始凭证）、会计账簿（总账、日记账、明细账等）、财务会计报告（月度、季度、半年度及年度报告）、及其他会计资料（银行存款余额调节表、银行对账单、会计档案移交／保管／销毀清册等），致使失去了委托司法审计的基础和意义。一审法院准许潘岩撤回对海床公司财务账册审计。一审法院认为，ZHACHARLIELI是美利坚合众国人，故本案属于涉外商事纠纷，由于海床公司住所地在广州市海珠区，一审法院是对涉港澳民商事案件有管辖权的法院，所以一审法院有权对本案行使管辖权。由于各方当事人没有约定适用法律，根据最密切联系原则，应适用与本案具有最密切联系的法律。鉴于双方之间的民事法律关系发生在我国内地，故可认定我国内地的法律为解决双方争议的准据法。根据一审法院查明的事实及当事人的诉辩意见，本案的争议焦点有六个：一、ZHACHARLIELI是否海床公司股东；二、海床公司的注销；三、潘岩以股东身份有权就陈和军违反对海床公司的忠实勤勉义务提起本案诉讼；四、陈和军是否违反对海床公司的忠实勤勉义务；五、陈和军应向潘岩赔偿的数额；六、笔迹鉴定费用的承担。一、ZHACHARLIELI是否海床公司股东潘岩所提交证据未能证明ZHACHARLIELI有投资海床公司，一审法院根据现有证据无法认定ZHACHARLIELI是海床公司的隐名股东，故对潘岩针对ZHACHARLIELI的全部诉讼请求均不予支持。二、海床公司的注销广东省绿色产品认证检测中心司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》认定《关于成立清算组的股东会决议》《清算报告》《关于公司注销登记的股东会决议》的“潘岩”笔迹与潘岩本人笔迹不一致，一审法院据此认定海床公司在办理公司清算过程中向工商部门提交了假冒潘岩签名的上述文件，其行为结果导致了海床公司注销。三、潘岩以股东身份有权就陈和军违反对海床公司的忠实勤勉义务提起本案诉讼《中华人民共和国公司法》第一百五十二条规定，董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。股东损害赔偿诉讼对象是董事、高级管理人员，行为要件是董事、高级管理人员的行为违反法律、行政法规或者公司章程的规定。潘岩作为海床公司的股东，在海床公司已经注销的前提下有权以自己的名义仅就自己的损害份额提起本案诉讼。四、陈和军是否违反对海床公司的忠实勤勉义务（一）陈和军设立杰颉公司违反了忠实勤勉义务。《公司法》第一百四十八条规定，董事、高级管理人员不得有下列行为：。（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。判断公司高级管理人员是否存在违反对公司忠实义务的行为，应以该高级管理人员是否实际利用了在公司任高级管理人员职务的便利为前提。公司高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人，陈和军是公司控股股东及法定代表人，同时还是执行董事兼总经理。陈和军作为海床公司的董事兼总经理是公司的受任人，行使管理公司事务的权力，其行为或活动应该以公司利益为计。如果董事、总经理（高级管理人员）利用其掌握的公司商业秘密，为自己或他人经营与公司营业同类的营业或者损害公司利益的活动，都违反了其作为受任人应当承担的义务。陈和军在海床公司注销前设立与海床公司经营范围相同的杰颉公司，陈和军未能举证证明其设立杰颉公司行为符合公司章程的规定或经股东会决议通过，一审法院据此认定陈和军设立与海床公司经营范围相同的杰颉公司违反了《公司法》第一百四十八条的规定，认定陈和军不履行对海床公司的忠实勤勉义务。（二）陈和军是否利用职务便利为自己和杰颉公司篡夺原属于海床公司的商业机会进行经营获利。商业机会是指与公司的经营活动密切相关、能为公司带来商业利益的信息和机会。认定董事、高级管理人员是否篡夺公司的商业机会，应从以下两个要件加以判断：一是该商业机会与公司经营活动紧密相关，且公司有能力、有条件、有意愿利用该商业机会，或基于正常判断，公司有利用该商业机会的条件和倾向，高管人员有义务向公司披露该机会。如果某个商业机会并非与公司经营活动紧密相关，或者虽与公司经营活动密切相关，但公司不具备利用该商业机会的能力和条件，或者没有利用该商业机会的意愿，则该商业机会不能被认定为属于公司的商业机会。二是高管人员未经股东会或股东大会同意，利用职务便利为自己或他人谋取了该商业机会。利用职务便利谋取商业机会是积极事实，应由主张该事实存在的一方负担举证责任。本案中，潘岩既未详细陈述陈和军利用职务便利为自己和杰颉公司篡夺原属于海床公司的哪些商业机会，且未能提交证据证明其主张的事实，因潘岩举证不足，一审法院不予认定陈和军利用职务便利为自己和杰颉公司篡夺原属于海床公司的商业机会，故对潘岩因该项指控而提出的赔偿请求不予支持。五、陈和军应向潘岩赔偿的数额根据《公司法》第一百四十八条及第一百五十二条之规定，在海床公司已经注销的前提下，潘岩以海床公司的股东身份有权以自己名义就陈和军违反对海床公司的忠实勤勉义务造成的损失主张自己的损害份额。本案中，潘岩未提供海床公司因陈和军违反对海床公司的忠实勤勉义务遭受的经济损失的证据，一审法院根据现有证据无法查明海床公司因陈和军违反对海床公司的忠实勤勉义务所造成的直接损失数额。根据《公司法》第一百四十八条的规定董事、高级管理人员自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务的，所得收入应当归公司所有。本案中，陈和军独资成立与海床公司同类的业务的杰颉公司，证明陈和军经营杰颉公司的所得收入应由陈和军和杰颉公司举证，但陈和军和杰颉公司怠于举证，导致陈和军经营杰颉公司的所得收入无法查明，应承担举证妨碍责任。潘岩主张陈和军赔偿经济损失200000元的数额实际上是认为陈和军违反对海床公司的忠实勤勉义务造成海床公司经济损失的15%为200000元。一审法院综合考虑以下因素对陈和军赔偿数额的合理性进行分析评判：1.杰颉公司注册资本3000万元，可以据此判断杰颉公司的经营规模较大；2.陈和军假冒潘岩的签名在工商部门办理海床公司注销，又违规开办海床公司同类业务的杰颉公司，陈和军故意违反对海床公司的忠实勤勉义务，且性质较为恶劣；3.陈和军怠于提交证据证明其经营杰颉公司的所得收入；4.潘岩主张陈和军赔偿经济损失200000元的数额并不过高。综上，一审法院全额支持潘岩主张陈和军赔偿200000元的诉讼请求。六、笔迹鉴定费用的承担潘岩在10029号案件申请笔迹鉴定，该鉴定结果亦在本案中使用，故本案亦可以就该鉴定费用的承担作出处理。陈和军作为海床公司的控股人、执行董事兼总经理，必然知晓《关于成立清算组的股东会决议》《清算报告》《关于公司注销登记的股东会决议》落款处的“潘岩”非潘岩本人所签，但却任由潘岩申请司法鉴定以致产生鉴定费用，故笔迹鉴定费用应由陈和军承担。综上，根据《中华人民共和国公司法》第一百四十八条、第一百五十二条之规定，判决如下：一、陈和军在本判决生效之日起10日内赔偿潘岩200000元；二、驳回潘岩其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4300元、诉讼保全费2020元、鉴定费11280元由陈和军负担。一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。二审另查明：在一审法院于2019年7月10日进行的庭审中，潘岩当庭要求变更诉讼请求为陈和军、ZHACHARLIELI向其赔偿损失50万元。审理一审案件的合议庭经讨论，当庭告知潘岩不同意其当庭增加诉讼请求的申请，潘岩表示清楚并再次明确要求陈和军、ZHACHARLIELI向其赔偿损失20万元。潘岩在二审过程中明确，其并无直接证据证明陈和军或ZHACHARLIELI将本应由海床公司获得其他公司投资的机会转给了杰颉公司或其他关联公司，也无直接证据证明陈和军在其他关联公司获得的薪酬情况。本院认为：本案为与公司有关的纠纷，ZHACHARLIELI为美国国籍，本案为涉外民商事纠纷。潘岩主张其作为海床公司的股东，陈和军和ZHACHARLIELI作为海床公司的股东和高级管理人员违反对公司的忠实勤勉义务而损害了潘岩的合法权益，潘岩主张ZHACHARLIELI实施的侵权行为发生在中华人民共和国，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条关于“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议”的规定，对于潘岩与ZHACHARLIELI之间的争议应适用侵权行为地即中华人民共和国法律作为准据法。关于潘岩主张一审剥夺其增加诉讼请求权利及上诉主张赔偿200万元问题。经查明，针对潘岩在一审庭审时当庭提出增加诉讼请求的问题，一审法院已依法进行了审查处理，潘岩对一审法院的处理结论表示清楚，没有提出异议，并当庭再次明确要求赔偿损失20万元。现潘岩又对一审法院未同意其当庭增加诉讼请求而提出异议，理据不足，本院不予支持。一审法院已经支持了潘岩要求陈和军赔偿损失200000元的诉讼请求，现潘岩上诉要求陈和军、ZHACHARLIELI赔偿损失200万元，一方面超出了其一审的诉讼请求，另一方面其在本案中提交的证据根本不足以证实其损失达200万元，其上诉请求所主张的损失依据并无客观证据支持，其应自行承担举证不能的后果，本院对潘岩的上诉主张依法不予支持。潘岩在本案中提交的证据不足以证明ZHACHARLIELI是海床公司的隐名股东，其要求ZHACHARLIELI与陈和军一起向其承担相应赔偿责任，依据不足，一审不予支持正确，本院依法予以维持。关于潘岩是否有权主张损失赔偿问题。根据一审查明的事实，陈和军作为海床公司的股东和高级管理人员，设立与海床公司的经营范围基本相同的杰颉公司，一审据此认定陈和军违反了对海床公司的忠实勤勉义务，合理有据，本院依法予以维持。一审判决已对此进行了详细论述，此不赘述。由于海床公司已被注销，且在注销过程中陈和军向工商部门提交了假冒潘岩签名的文件，在此情况下一审认定潘岩作为海床公司的股东有权以自己名义提起诉讼主张自己应得的损害赔偿份额，理据充分，本院依法予以维持。陈和军上诉主张潘岩无权以自己名义提起诉讼，依据不足，本院不予支持。因陈和军违反对海床公司的忠实勤勉义务而给潘岩造成了损失，虽然潘岩在本案中提交的证据不足以证实其实际损失情况，但相比之下，陈和军更有能力和条件证实其因此而获利及给海床公司造成损失的情况，但陈和军并未提交相应证据予以证明。一审根据杰颉公司的情况及陈和军的主观过错，酌情支持潘岩主张的损失数额20万元并无不当，本院依法予以维持。陈和军的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。潘岩、陈和军的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。潘岩提起上诉的二审案件受理费4300元,由潘岩负担。陈和军提起上诉的二审案件受理费4300元，由陈和军负担。本判决为终审判决。审判长  徐玉宝审判员  李志明审判员  俞 颖二〇二〇年三月二十七日书记员  尹艳阳王嘉宝