广东省深圳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤03民终34457号上诉人（原审被告）：深圳南方中集东部物流装备制造有限公司，住所广东省深圳市坪山区马峦街道坪环社区锦龙大道3号。委托诉讼代理人：邵秋红，广东深坪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：樊光政，男，1978年11月1日出生，壮族，住址广西省上林县。上诉人深圳南方中集东部物流装备制造有限公司（以下简称南方中集公司）因与被上诉人樊光政侵权责任纠纷一案，不服广东省深圳市坪山区人民法院（2019）粤0310民初3041号民事判决书，向本院提起上诉，本院于2019年12月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人南方中集公司上诉请求：1、请求依法撤销（2019)粵0310民初3041号民事判决；2、改判上诉人无需支付被上诉人残疾赔偿金差额140931.78元;3、改判上诉人无需支付被上诉人被扶养人生活费158086.5元；4、改判上诉人无需支付被上诉人营养费2000元；5、本案诉讼费、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：第一、关于被扶养人生活费，原审中被上诉人提交了《证明》，拟证明被扶养人蓝英桂需要扶养的事实。但首先该份证明由村委会开具，而村委会并非开具亲属关系证明的法定机关，该证明的真实性无法确认。其次，该《证明》无法证明被扶养人蓝英桂无劳动能力和收入来源，需要扶养的事实。最后，被上诉人亦未提供证据证明被扶养人蓝英桂的其他扶养人情况。原审法院仅凭该份证明即认定上诉人需承担被扶养人蓝英桂15年的生活费，显然属于事实认定不清，适用法律错误。第二、被上诉人已领取的一次性伤残补助金、依法享有的停工留薪待遇及保留与用人单位的劳动关系所享有的其他伤残待遇等都是对被上诉人丧失劳动能力导致收入损失的补偿，两者的本质相同。被上诉人就同一损害主张重复赔偿有违民事法律“当事人不得从诉讼中获利”的一般性原则，故被上诉人关于残疾赔偿金、被扶养人生活费的主张无事实及法律依据。第三、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。一审庭审中，被上诉人并未提供医疗机构出具的关于确定营养费的书面意见，依法应当承担举证不能的法律后果。第四、上诉人在合同中明确向被上诉人告知了职业危害因素，并发放了劳动保护用具，还定期为被上诉人进行健康体检，充分实施了用人单位的安全防范措施，不存在任何过错。而诊断证明书及工伤认定书仅是对被上诉人职业病相关情况的确认，并不能证明上诉人未尽职业防护义务，被上诉人应就在上诉人处遭受人身损害，上诉人未提供职业防护措施存在过错的事实与主张提供证据予以证明。原审法院仅凭诊断证明书及工伤认定书便推定上诉人未尽职业防护措施，存在过错，需承担全部赔偿责任，显然未能正确分配本案双方的举证责任，属于适用法律错误。第五、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。首先，《工伤保险条例》第一条规定，为了保障因工作遭受事故伤害或患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的风险，制定本条例。可见，工伤保险立法的目的之一就是分散用人单位的工伤包括职业病的风险负担，在用人单位不存在故意或者重大过失的情况下，如果还要承担职业病民事责任，则用人单位的用工风险无法得到转嫁，购买工伤保险就没有意义，由此必然导致立法目的不能实现。其次，我国工伤保险制度属于劳动和社会保障范畴，属强制性社会保险，其功能在于强化用人单位对职工在劳动和社会保障方面的特殊保护，用人单位承担的是无过错责任。在工伤保险条例中，针对职工患职业病并构成工伤的不同程度，分别规定了多项相应的工伤保险待遇，对于因工伤致残达到一定程度的，还规定非经工伤职工本人提出，不得解除或终止劳动关系的特别保护，显然工伤保险待遇并非一次性赔偿。上述规定体现了社会与用人单位对职业病患者应尽的责任和义务，有别于侵权责任法中关于侵权人原则上承担过错责任并对被侵权人的财产损失承担一次性赔偿的制度设计，且两种制度的赔偿项目也有所不同。因此，在适用《侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定时，不应也无法简单地将两种制度的获赔数额进行比较和填补。再次，劳动能力鉴定的级别不得作为伤残系数来计算残疾赔偿金及被扶养人生活费。最后，上诉人依法为被上诉人购买了工伤保险，被上诉人实际也依法享受了工伤保险的相关待遇，其因职业病造成的各项损失，已经通过工伤保险获得救济，故被上诉人在获得工伤保险待遇之外再行主张人身损害赔偿没有事实及法律依据。综上，为维护上诉人合法权益，特依法提起上诉，望判如所请。被上诉人樊光政对上诉人南方中集公司答辩称：一、关于被扶养人人生活费的证据《证明》的问题原审庭审中，樊光政向原审法院提交了其母亲户籍地的村民委员会的《亲属关系证明》，证明樊光政应当承担的赡养义务，该《证明》同时亦证明其母亲是该村村民，根据我国老一代农村居民的生存状况，均是靠耕种为生，没有其他固定收入，现已届65岁高龄，年迈体弱，无收入来源，依附樊光政生活是公序良俗及法律规定，根据《公安部不再开具18类证明》（公法【2019】224号）的通知，樊光政已向原审法院提交了村委会证明的家庭成员关系及户口簿的证明，村民委员会及居委会是我国基层行政机关单位，对村民单位成员关系最为了解及掌握，因此，村委会的证明具有法律效力，对方当事人对于村委会的《证明》的质疑没有事实及法律依据。二、关于上诉人被扶养人生活费应当计入残疾赔偿金的问题。《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿司法解释》）第十七条第二、三款规定侵害生命健康权的，应支付残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费。侵权责任法第十六条规定了残疾赔偿金和死亡赔偿金，没有被扶养人生活费一项。从立法解释上来说，一般认为侵权责任法第十六条规定改变了既有法律和司法解释关于死亡赔偿金、残废赔偿金和被扶养人生活费的关系，原来司法解释规定的死亡赔偿金、残疾赔偿金并不包含被扶养人生活费，但是现在被扶养人生活费已经被侵权责任法第十六条的死亡赔偿金、残疾赔偿金吸收了。为此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉有关问题的通知》第四条（法发【2010】23号）规定：“如受害人有被扶养人的，应当依据《人身损害赔偿司法解释》第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”这就使有被扶养人的残疾赔偿金和死亡赔偿金与立法精神一致了，同时也与我们以前的作法完全一致。通俗地讲，侵权责任法规定的死亡赔偿金、残疾赔偿金等于司法解释规定的死亡赔偿金、残疾赔偿金和被扶养人生活费之和。因此，上诉人事实与理由第二项属于曲解司法解释，没有法律依据。三、关于营养费的问题。虽然《人身损害赔偿司法解释》第二十四条规定了营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。但根据职业病的特点及患病的过程，增加自身抵抗力是减少外部环境对身体伤害的重要保障，樊光政被评定为九级伤残，根据受到三年以上职业病伤害的时间长短计算，主张2000元的营养费并未超出合理范围，因此，原审法院根据受害人的伤残等级支持樊光政的营养费有充分的法理依据。四、关于上诉人陈述已做防护措施的问题。上诉人主张已告知了职业危害并发放了劳动防护用具，但其并未能起到防护效果，依然造成众多的劳动者听力损伤，被职业病诊断鉴定机构诊断为职业性噪声聋，根据《职业病防治法》第十四条“用人单位应当依照法律、法规要求，严格遵守国家职业卫生标准，落实职业病预防措施，从源头上控制和消除职业病危害”。显然，上诉人并未采取措施降低工作环境的噪声，暴露在劳动者工作环境中噪声高达101.4dB，根据《工业企业设计卫生标准》GBZ1的5.2.3.5条规定：“工作场所操作人员每天连续接触噪声8h，噪声声级卫生限值为85dB（A）。对于操作人员每天接触噪声不足8h的场所，可根据实际接触噪声的时间，按接触时间减半，噪声声级卫生限值增加3dB（A）的原则，确定其噪声声级限值。但最高限值不得超过115dB（A）”。根据规定及上诉人车间的噪声分呗值，樊光政工作中接触的时间应当仅有0.25小时，而樊光政实际每天的工作时间却长达12小时，这是造成樊光政罹患职业性噪声聋的重要原因，因此，上诉人未采取降低车间噪声已经违反了《职业病防治法》的规定，且提供劳动防护用品亦未起到防护作用，是造成樊光政及其他员工罹患噪声聋的重要原因，形成职卫场所特殊的侵权，应当承担侵权责任。因此，上诉人事实与理由第四的上诉理由不成立。五、《工伤保险条例》第一条规定为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，制定本条例。工伤保险的设立，是国家为了分散用人单位在用工过程中发生工伤事故后的医疗费用及部分经济补偿，并不能免除用人单位应当承担法律责任，如果用人单位在生产经营过程中侵害了人身权益，就应当因违法而承担侵权责任。《工伤保险条例》中的无过错责任是指，只要是工作中发生的工伤事故或者罹患职业病，且排除第十六条“职工符合本条例第十四条、第十五条的规定，但是有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：（一）故意犯罪的；（二）醉酒或者吸毒的；（三）自残或者自杀的。”的情况即认定为工伤，工伤保险基金即承担工伤患者的医疗康复费用和一次性伤残补助金，这其中包含违章作业、操作失误等不当行为造成的工伤事故，并非上诉人所理解的无过错责任不承担法律责任的事实。虽然最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”但是，《工伤保险条例》并没有禁止劳动者获得工伤保险赔偿以后，就劳动者未获得赔偿部分另行向用人单位主张民事赔偿责任。同时，从法律位阶与适用效力来看，全国人大常委会制定的《中华人民共和国职业病防治法》高于最高人民法院制定的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，在两者规定不一致时，应当适用《中华人民共和国职业病防治法》的规定。第二，从工伤保险赔偿和民事赔偿关系来看。工伤保险属于强制性的社会保险，政府按照法律规定向用人单位收取工伤保险费建立工伤保险基金，在职工因工伤事故遭受侵害时，按照法定程序确认并拨付补偿款项，其目的是将用人单位的安全生产经营风险转嫁由全体投保人承担，及时保护工伤劳动者的权利。工伤保险制度立足于社会整体利益，以社会连带为理论基础，着眼于劳动者的生存权与劳动者最低必要生活保障，在进行工伤赔付时，不考虑受害人的过错因素，赔偿范围仅限于物质损失，不涉及精神损害赔偿。而民事赔偿属于私法范畴，以分配正义为指导原则，其目的在于填补损害，使受害人能够回复到损害发生前的状态。故在进行民事赔偿时，需要考虑当事人的过错程度，并以全面赔偿为原则，赔偿范围包括物质损害与精神损害，赔偿标准高于工伤保险赔偿给付数额。职业病工伤非普通工伤，在劳动者患有职业病后，严重影响职业病患者的劳动能力、工作生活，为此，职业病防治法与工伤保险条例进行了特别规定。当前，我国工伤保险待遇比较低，普通工伤损害通过工伤保险补偿可以使损害等得到相应程度的填补，但对于职业病工伤劳动者，仍然适用工伤保险待遇标准进行补偿，无法完全补偿劳动者的损害。因此，从保护受害劳动者的立场出发，劳动者在因职业病工伤获得工伤保险赔偿以后，有权向用人单位主张民事赔偿。第三，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”第十二条第二款规定：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”如对上述规定理解为，在用人单位责任范围内，以完全的工伤保险取代民事赔偿，但劳动者工伤是由于第三人侵权行为造成，第三人不能免除民事责任，则会导致非第三人所致工伤只能获得工作保险赔偿，而第三人侵权所致工伤可以获得双重赔偿的不公平结果，与法律确定性、平等性的基本价值相悖。根据广东省高级人民法院2017年8月1日印发《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》粤高法【2017】147号第15条的规定，樊光政主张赔偿时已主动在残疾赔偿金的诉求中扣除了由工伤保险基金支付的一次性伤残补助金。2、目前国家统一实施的《人体损伤致残程度分级》明确《劳动能力鉴定——职工工伤与职业病致残等级》GB/T16180-2014为人体损伤鉴定必不可少的引用文件，足以说明依据《劳动能力鉴定——职工工伤与职业病致残等级》GB/T16180-2014所作鉴定结论完全可以等同于依据《人体损伤致残程度分级》作出的结论。并且，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定残疾赔偿金系根据受害人“丧失劳动能力程度”或者“伤残等级”，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。证明申请人依据劳动能力鉴定结论作为人身损害赔偿依据有充分的法律依据。六、噪声聋对人体的危害及影响。噪声可使人出现头晕、头痛、失眠、多梦、记忆力减退、易怒、恐惧、精神错乱、血压升高、心血管疾病等人体损伤，给职业性噪声聋患者造成极大影响，樊光政自罹患职业性噪声聋后，上诉人随即安排停工休息，每月工资按照深圳市最低工资的80%支付，工资收入大幅减少，现上诉人又将其生产单位全部搬离深圳，在东莞凤冈设立新公司继续生产经营原业务，并拒绝已经被诊断为职业病的员工到东莞凤岗的公司上班（体检合格者可上班），深圳坪山的公司生产全面停止，造成樊光政家庭生活巨大困难，此现状皆因上诉人的职业环境违法所致，根据《侵权责任法》第六条、第十六条的规定，上诉人应当承担侵权责任。综上所述，原审法院的判决合法有据，上诉人的诉求没有法律依据，请求依法审理，驳回上诉人所有诉讼请求。樊光政一审的诉讼请求为：1．判令南方中集公司支付樊光政残疾赔偿金140936元（深圳市2018年人均可支配收入57544元×20年×20%-一次性伤残补助金89240元）；2．判令南方中集公司支付樊光政被扶养人生活费158086.5元（深圳市2018年人均可消费性支出40535元×长女9岁计算9年、儿子3岁计算15年×20%÷2=97284元，40535元×母亲65岁计算15年×20%÷2=60802.5元）；3．判令南方中集公司支付樊光政营养费2000元（请法院酌情判定）；4．南方中集公司承担本案诉讼费。以上请求金额合计301022.5元。原审法院经审理查明，南方中集公司、樊光政之间存在劳动关系。2016年7月1日，双方签订自2016年7月1日起的无固定期限劳动合同。2018年5月14日，深圳市职业病防治院作出深职诊字[2018]133号《职业病诊断证明书》，诊断结论为职业性轻度噪声聋。2018年6月25日，深圳市人力资源和社会保障局作出深人社认字（坪）【2018】第650446001号《深圳市工伤认定书》，认定樊光政属工伤。2018年8月7日，深圳市劳动能力鉴定委员会作出深劳鉴初字【2018】第507106号：档案号：A3410《深圳市工伤职工劳动能力初次鉴定结论》，确定樊光政的受伤时间为2018年5月14日，伤残等级为九级，医疗终结时间为2018年5月14日至2018年5月29日，停工留薪期为2018年5月14日至2018年5月29日。2018年10月8日，深圳市社会保险基金管理局作出深社保工待核决字【2018】100100025号《深圳市工伤保险待遇核准决定书》，确认樊光政一次性伤残补助金为89240.22元。另查，樊光政的母亲蓝英桂于1953年10月13日出生，在樊光政确诊患职业病时年满64岁7个月，樊光政主张应赡养年限15年，樊光政有一成年兄弟。樊光政的女儿樊玉清于2009年4月24日出生，在樊光政确诊患职业病时年满9岁，樊光政主张应扶养年限9年。樊光政的儿子樊忠奇于2015年9月9日出生，在樊光政确诊患职业病时年满2岁8个月，樊光政主张应扶养年限为15年。樊光政已婚。关于樊光政的伤残等级，樊光政按照职工劳动能力伤残等级九级主张人身损害赔偿，南方中集公司未在原审法院指定期限对樊光政人身伤害伤残申请鉴定，视为放弃相关的鉴定权利，同意参照劳动能力伤残等级认定伤残等级计算相关损失。原审法院认为，根据《中华人民共和国职业病防治法》第四条规定，劳动者依法享有职业卫生保护的权利，用人单位应当为劳动者创造符合国家职业卫生标准和卫生要求的工作环境和条件，并采取措施保障劳动者获得职业卫生保护。第五条规定，用人单位应当建立、健全职业病防治责任制，加强对职业病防治的管理，提高职业病防治水平，对本单位产生的职业病危害承担责任。由此可知，创造符合国家职业卫生标准和卫生要求的工作环境和条件，是用人单位的法定义务，用人单位应采取有效措施保障劳动者获得职业卫生保护，以防止劳动者在职业活动中遭受职业病。本案中，樊光政患职业病系因在南方中集公司处工作接触噪声所致，南方中集公司未能举证证明其为樊光政提供了健全、有效的职业病防护措施，在未有证据证明樊光政对自身职业病损害负有责任的情况下，南方中集公司应对职业病造成樊光政人身损害承担侵权赔偿责任。关于损害赔偿数额，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。关于具体赔偿数额，原审法院认定如下：1.残疾赔偿金：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第三十五条规定，樊光政应得的残疾赔偿金为230172元（2018年度深圳居民人均可支配收入57543元×20年×九级伤残系数20%)，2018年10月8日深圳市社会保险基金管理局作出《深圳市工伤保险待遇核准决定书》，确认樊光政一次性伤残补助金为89240.22元，由于伤残赔偿金与工伤保险待遇中的一次性伤残补助金本质相同，根据损失填平原则，樊光政在本案中可以得到支持的残疾赔偿金金额为140931.78元(230172元一89240.22元）；2.被扶养人生活费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人生活费为158086.5元【2018年度深圳居民人均消费支出40535元×(9年＋15年+15年）÷2×九级伤残系数20％】；3.营养费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。樊光政主张南方中集公司支付其营养费2000元，原审法院根据樊光政的伤残等级等具体情况，酌情予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国职业病防治法》第四条、第五条、第四十九条、第五十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、深圳南方中集东部物流装备制造有限公司于判决生效之日起十日内赔偿樊光政残疾赔偿金差额140931.78元；二、深圳南方中集东部物流装备制造有限公司于判决生效之日起十日内赔偿樊光政被扶养人生活费158086.5元；三、深圳南方中集东部物流装备制造有限公司于判决生效之日起十日内赔偿樊光政营养费2000元；四、驳回樊光政的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2908元（樊光政已预交），由深圳南方中集东部物流装备制造有限公司负担。本院认为，本案为侵权责任纠纷，樊光政作为主张侵权事实成立的一方，负有相应举证责任。自2017年1月1日起，司法鉴定机构和司法鉴定人进行人体损伤致残程度鉴定，统一适用《人体损伤致残程度分级》。樊光政伤残等级的确定是本案认定事实的基础，樊光政主张身体受损，构成伤残等级，需提交按照《人体损伤致残程度分级》标准鉴定的伤残等级。在樊光政未提交按照《人体损伤致残程度分级》鉴定的伤残等级证明材料的情况下，原审法院错误分配举证责任，要求南方中集公司申请伤残等级鉴定，在南方中集公司未申请鉴定，原审径行按照樊光政工伤等级认定本案伤残等级，处理有误，导致本案基本事实不清。本院将本案发回重审，原审法院重新分配举证责任后再行认定本案事实。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：一、撤销（2019）粤0310民初3041号民事判决；二、本案发回深圳市坪山区人民法院重审。上诉人南方中集公司预缴的二审案件受理费5915元，本院予以退回。审判长  王雅媛审判员  伍 芹审判员  陈 亮二〇二〇年三月十一日书记员  李 想