安徽省宿州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖13民终138号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司广东分公司，住所地广东省广州市天河区体育东路160号平安大厦15、16、17、28楼，统一社会信用代码9144000890350458F。主要负责人：石合群，该分公司总经理。委托诉讼代理人：代宝森，安徽序力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周晓斌，男，1969年5月1日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。委托诉讼代理人：陶冶，宿州市埇桥区灰古镇法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：尹成林，宿州市埇桥区灰古镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：汪淑军，男，1988年1月22日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。被上诉人（原审被告）：宿州酷跑代送服务有限公司，住所地安徽省宿州市雪芦巷12号（市府巷菜市东100米），统一社会信用代码913413023551740507。法定代表人：林冬冬，该公司经理。委托诉讼代理人：周明明，安徽皖光大律师事务所律师。上诉人中国平安财产保险股份有限公司广东分公司（以下简称平安财险广东分公司）因与被上诉人周晓斌、汪淑军、宿州酷跑代送服务有限公司（以下简称酷跑公司）用人单位责任纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2019）皖1302民初7114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，因双方没有提出新的事实、证据或者理由，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。平安财险广东分公司上诉请求：撤销一审判决，改判平安财险广东分公司不承担本案的赔偿责任或发回重审。事实和理由：一、汪淑军驾驶的摩托车属机动车，未依法购买交强险，发生交通事故，依据法律规定应由其个人承担交强险限额的赔偿责任，如超出的部分则按照事故责任来赔偿，一审法院判决平安财险广东分公司承担汪淑军应承担交强险限额的赔偿责任违反法律规定。二、平安财险广东分公司的保险合同约定了责任免除部分，对被保险人尽到了如实告知义务，汪淑军无证驾驶机动车引发本次事故，属于平安财险广东分公司免赔责任范围，平安财险广东分公司不应承担保险理赔责任。三、周晓斌和汪淑军均不能证明汪淑军系在执行工作职务中发生的交通事故，汪淑军也未能提供发生交通事故前的美团订单，不能确定汪淑军是在执行工作职务。四、本次事故发生后，平安财险广东分公司根据酷跑公司的申请先行支付周晓斌医疗费8,158元，但酷跑公司没有支付给周晓斌，该费用应由酷跑公司返还平安财险广东分公司。周晓斌辩称：一、酷跑公司的雇员汪淑军在从事送餐业务时与周晓斌发生交通事故，并负事故全部责任，受害人周晓斌有权选择按机动车交通事故纠纷或者用人单位责任纠纷法律关系予以处理，现周晓斌选择用人单位责任纠纷提起诉讼，一审予以支持正确。二、酷跑公司在平安财险广东分公司投保雇主责任险，而平安财险广东分公司并没有如实向酷跑公司告知免责条款，没有尽到明确告知义务，所谓免责条款也没有投保人酷跑公司签字盖章，即便投保合同中有该免责约定也不发生法律效力。三、汪淑军在从事雇佣活动中造成周晓斌受伤，酷跑公司也向平安财险广东分公司报险，平安财险广东分公司办理医疗费理赔手续支付部分赔偿款，等于认可汪淑军的职务行为，对于平安财险广东分公司先期赔付款周晓斌并未收到。四、平安财险广东分公司提出汪淑军应在交强险范围内先行赔付无依据。酷跑公司辩称：一、一审认定事实清楚，平安财险广东分公司应承担赔偿责任。1．酷跑公司雇员汪淑军在送餐过程中与周晓斌发生交通事故，造成周晓斌受伤，酷跑公司作为雇主应承担赔偿责任。由于酷跑公司在平安财险广东分公司投保了雇主责任险，平安财险广东分公司应在保险限额内承担赔偿责任。周晓斌向汪淑军、酷跑公司、平安财险广东分公司提起诉讼符合法律规定，平安财险广东分公司要求扣除交强险赔偿部分没有法律依据。2．事发后，酷跑公司向平安财险广东分公司申请理赔，平安财险广东分公司经审核认为符合保险理赔范围，支付医疗费8,158元，平安财险广东分公司提出本案不予赔偿，滥用诉权，且违反禁止反言原则的意见，应予驳回。二、一审判决部分有误，应予纠正。1．酷跑公司认可收到平安财险广东分公司给付理赔款8,158元，一审未处理有误。2．平安财险广东分公司在保险赔偿限额内承担医疗费9,064.55元，残疾赔偿金68,786元，合计77,850.55元，而非74,850.55元。本案中，周晓斌损失共计93,136.31元，扣除平安财险广东分公司应支付部分，酷跑公司仅承担15,285.76元，而非18,285.76元。汪淑军未到庭应诉，也未提交书面答辩状。周晓斌向一审法院起诉请求：1．判令汪淑军、酷跑公司、平安财险广东分公司赔偿周晓斌医疗费9,064.55元、住院伙食补助费1,600元、营养费1,600元、护理费4,256元、误工费3,200元、交通费640元、残疾赔偿金68,786元、精神损害抚慰金5,000元、鉴定费1,500元、车辆损失费760元，共计94,906.55元；2．由汪淑军、酷跑公司、平安财险广东分公司负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：酷跑公司是一家订餐外卖送餐单位，汪淑军系该公司雇佣的员工。2018年11月3日10时许，汪淑军驾驶皖Ｌ×××××号普通两轮摩托车，沿宿州市淮河路北侧辅道由西向东逆向行驶至龙口路路口处时，与周晓斌驾驶的电动自行车发生碰撞，造成周晓斌受伤及两车损坏的交通事故。经交警部门认定，汪淑军负全部责任，周晓斌无责任。事故发生后，周晓斌被送至中煤矿建总医院救治，经诊断为左胫骨平台骨折，住院32天，支出医疗费9064.55元。出院医嘱为“支具固定6周后在支具保护下逐渐功能锻炼、加强营养”等。2019年5月8日，经安徽皖北医院司法鉴定所鉴定，周晓斌左膝关节部分功能丧失属于十级伤残。此外周晓斌支付电动自行车维修费760元。另查明，汪淑军系酷跑公司员工，事故发生时正在从事送餐服务，酷跑公司在平安财险广东分公司投保了雇主责任险，约定：“在保险期间内载明雇员在接受“美团”、“美团外卖”制定的订单配送服务期间发生意外事故，造成第三者人身伤亡或者财产损失，对依照中华人民共和国法律应由被保险人承担的经济赔偿责任，甲方按照本保险合同约定负责赔偿”，伤残赔偿金、医疗费合计赔偿限额不超过人民币200000元，对护理费、营养费、食宿费、交通费、误工费、精神抚慰金等其他费用保险公司不予承担。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。汪淑军在执行工作任务过程中发生交通事故，造成周晓斌受伤，酷跑公司作为汪淑军的用人单位，应当按照事故责任划分，对周晓斌的损失承担相应的赔偿责任。汪淑军系执行工作任务，不承担赔偿责任。参照《安徽省2018年国民经济和社会发展统计公报》的相关数据，周晓斌的损失包括医疗费9,064.55元、护理费3,951.36元（123.48元/天×32天）、住院伙食补助费960元（30元/天×32天）、营养费960元（30元/天×32天）、误工费3,014.40元（94.20元/天×32天）、交通费酌定640元（20元/天×32天）、残疾赔偿金68,786元、精神损害抚慰金5,000元、车辆损失费760元，上述各项计93,136.31元。鉴于酷跑公司在平安财险广东分公司投保了雇主责任险，但该险种的赔偿范围限于医疗费及伤残赔偿金，故由平安财险广东分公司在保险限额内赔偿周晓斌74,850.55元（其中医疗费9,064.55元、残疾赔偿金68,786元），周晓斌的其他损失共计18,285.76元，由酷跑公司承担。一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、平安财险广东分公司在雇主责任险限额内赔偿周晓斌医疗费、残疾赔偿金74,850.55元；二、酷跑公司赔偿周晓斌经济损失18,285.76元；三、驳回周晓斌对汪淑军的诉讼请求；四、驳回周晓斌的其他诉讼请求；上述一、二项于判决书生效之日起二十日内履行完毕。一审案件受理费2,172元，减半收取为1,086元，由酷跑公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。酷跑公司提交国内支付业务付款回单一张，证明其公司将收到的平安财险广东分公司理赔款8,158元支付给汪淑军。平安财险广东分公司对该证据的真实性无异议；周晓斌认证意见为：汪淑军没有将该款支付给周晓斌。本院认证意见为：因该份证据系复印件，而汪淑军未到庭质证，周晓斌否认收到该款，无法核实真实性，对该份付款凭据的真实性不予确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实属实，本院予以确认。另查明：事故发生后，平安财险广东分公司向酷跑公司支付保险理赔款8,158元。本院认为，归纳当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：平安财险广东分公司应否承担保险理赔责任。《中华人民共和国保险法》第十七条规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，酷跑公司为员工汪淑军等人工作安全向平安财险广东分公司投保了雇主责任险，后增加雇主责任险附加险。汪淑军在从事雇佣活动送餐过程中发生交通事故造成周晓斌受伤，酷跑公司及时平安财险广东分公司报案，平安财险广东分公司经审查报案材料，先期向酷跑公司赔付8,158元。现平安财险广东分公司又提出没有证据表明汪淑军系执行工作职务中致人伤害的理由不能成立。由于周晓斌提起诉讼是选择用人单位纠纷案由向汪淑军及雇主酷跑公司、雇主责任险投保单位平安财险广东分公司主张权利，平安财险广东分公司要求汪淑军在交强险赔偿限额内先行赔偿无依据。虽然周晓斌属无证驾驶，但平安财险广东分公司没有提交被保险人无证驾驶车辆至第三人损伤免于赔偿的合同条款，且其也没有证据证明已向酷跑公司对免赔条款尽了明确提示说明义务，一审判决平安财险广东分公司承担雇主责任附加险的保险理赔责任并无不当。至于平安财险广东分公司先期赔付给酷派公司的8,158元，酷跑公司予以认可，酷跑公司称该款交由汪淑军支付周晓斌，但周晓斌否认收到该款，因酷跑公司没有汪淑军将8,158元给付周晓斌的凭据，该款项应从平安财险广东分公司的赔偿款项中予以扣除，由酷跑公司负责向周晓斌赔付。鉴于各方对一审认定周晓斌的各项损失数额未提出异议，本院予以确认。因平安财险广东分公司承保的赔偿范围仅限医疗费及伤残赔偿，周晓斌的医疗费9,064.55元、残疾赔偿金68,786元两项损失由平安财险广东分公司负责赔偿，扣除平安财险广东分公司先期赔偿的8,158元，平安财险广东分公司尚需赔偿周晓斌69,665.55元。周晓斌的其他损失23,470.76元，由酷跑公司予以赔偿。综上所述，平安财险广东分公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。一审法院认定事实基本清楚，但对于平安财险广东分公司已赔付的款项未予扣减不当，本院予以纠正。依照依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十四条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2019）皖1302民初7114号民事判决；二、中国平安财产保险股份有限公司广东分公司于本判决生效后二十日内在雇主责任险限额内一次性赔偿周晓斌医疗费、残疾赔偿金69,665.55元；三、宿州酷跑代送服务有限公司于本判决生效后二十日内赔偿周晓斌护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、交通费、精神损害抚慰金、车辆损失费等23,470.76元；四、驳回周晓斌对汪淑军的诉讼请求；五、驳回周晓斌的其他诉讼请求。如果未按本判决书确定的期限履行给付金钱的义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理2,172元，减半收取1,086元，由宿州酷跑代送服务有限公司负担；二审案件受理费2,172元，由中国平安财产保险股份有限公司广东分公司负担2,000元，由宿州酷跑代送服务有限公司负担172元。本判决为终审判决。审判长  解亚洁审判员  许劲松审判员  刘 柳二〇二〇年三月二十七日法官助理赵如如书记员刘相附本案适用的法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。《中华人民共和国保险法》第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。第六十六条责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。