安徽省蚌埠市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）皖03刑终126号原公诉机关蚌埠市禹会区人民检察院。上诉人（原审被告人）常某某，女，汉族，1966年3月20日出生于蚌埠市，高中文化，个体户，户籍地蚌埠市禹会区，住蚌埠市禹会区。2019年6月18日，因涉嫌犯开设赌场罪被蚌埠市公安局禹会分局刑事拘留，同年7月22日经蚌埠市禹会区人民检察院批准逮捕，当日由蚌埠市公安局高新区分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市女子看守所。被告人宗某某，男，汉族，1957年7月4日出生于蚌埠市，高中文化，个体户，住蚌埠市禹会区。2019年7月5日，因涉嫌犯开设赌场罪被蚌埠市公安局禹会分局刑事拘留，同年7月22日经蚌埠市禹会区人民检察院批准逮捕，当日由蚌埠市公安局禹会分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市看守所。蚌埠市禹会区人民法院审理蚌埠市禹会区人民检察院指控原审被告人常某某、宗某某犯开设赌场罪一案，于2019年12月16日作出（2019）皖0304刑初285号刑事判决。宣判后，原审被告人常某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、提讯被告人，决定书面审理。本案现已审理终结。一审法院认定：被告人常某某经营蚌埠市禹会区吴湾路“好帮手便利超市”。2018年5月起，被告人宗某某经常某某同意，在该超市内陆续摆放六台“九七明星”游戏机供他人赌博。常某某负责上分、收钱，宗某某负责维修及算账等，二人商定获利均分。2019年6月18日，民警查获上述游戏机厅，现场查获参赌人员刘某等人，抓获常某某，并依法扣押上述六台“九七明星”游戏机、VIVO牌手机一部及一册计分本。期间，宗某某、常某某共获利36156元。2019年6月18日，经蚌埠市公安局禹会分局治安管理大队认定，涉案六台“九七明星”游戏机共计六个基本单元均为具有赌博功能游戏机。同年7月5日，被告人宗某某主动投案。另查明：审理期间，被告人宗某某亲属代其退回违法所得36156元。上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证、认证的如下证据证实：1、户籍信息，证实被告人常某某、宗某某案发时达到完全刑事责任年龄。2、归案经过，证实2019年6月18日，被告人常某某被当场抓获，同年7月5日，被告人宗某某主动投案。3、现场勘验笔录、方位图及相关照片，证实案发现场位于本市吴湾路好帮手便利超市，在该店内有六台游戏机，违法人员刘某等四人被带回分局。4、微信截图，证实（1）2018年1月18日14：45，宗某某发给常某某微信“1号240，2号76，3号354，4号75，5号875，6号1920，合计4217”“1900元，明早去。”（2）1月23日14：09，宗某某发给常某某“3600元，明早去。”（3）6月1日09：41，宗某某发给常某某微信“1号540，2号1255，3号930，4号1465，5号1465，6号1124，合计6719”“3000，明早去。”常某某回复“好。”（4）6月7日10：15，宗某某发给常某某微信“1号904，2号1822，3号1215，4号1380、725，5号1620，6号1682，合计9350”“4000明早去。”常某某回复“好。”（5）6月12日12：01，宗某某发给常某某微信“1号1570，2号120，3号800，4号-275，5号1690，6号1025，合计5070。”“2300明早去。”常某某回复“好。”5、银行账户流水、账户主体信息查询及转账明细，证实被告人常某某账户分别于2018年6月26日、2019年2月16日、2019年4月8日、2019年4月13日、2019年5月3日向被告人宗某某账户转账600元、500元、1200元、1500元、1600元。6、行政处罚决定书，证实2019年6月18日，杨某、刘某、李某因在涉案游戏机厅赌博而被行政处罚。7、扣押决定书、扣押清单，证实2019年6月18日，公安机关对查获的六台赌博机及一部VIVO牌手机予以扣押。2019年10月10日，公安机关从常某某处扣押游戏机计分本一册。8、辨认笔录、被辨认人照片列表及身份情况说明，证实2019年6月18日21时28分至21时41分，被告人常某某辨认出3号照片中男子就是老钟，即宗某某。9、蚌公电鉴字【2019】99号电子数据检验报告，证实公安机关依法对涉案手机中的短信、通话记录、微信内容等信息进行提取、固定及恢复。10、鉴定聘请书、（蚌）公禹机认定字[2019]第010号认定书，证实2019年6月18日，经蚌埠市公安局禹会分局治安管理大队认定，涉案的六台“97明星”游戏机共计六个基本单元均为具有赌博功能游戏机。11、证人刘某证言，证实刘某在好帮手便利超市玩过两次游戏机，超市里摆放了六台“九七明星”游戏机。2019年6月18日下午，刘某在该超市上了五十元的分，开始赌博时还有两个人也在玩。没玩多久，警察就来了。12、证人杨某证言，证实2019年6月18日下午，杨某在吴湾路西侧好帮手便利超市玩“九七明星”游戏机，超市里一共有六台游戏机。杨某让超市女老板一共上了七十元的分，当时还有两个人也在玩。后来警察来了，把玩游戏机的人和超市女老板一起带走了。13、证人李某证言，证实李某去吴湾路好帮手便利超市玩过两次游戏机。2019年6月18日中午，李某在该超市玩的是1号游戏机，当天店里六台机子都能正常使用。李某让店里女老板上了50元的分，期间，还有两个人也在玩。14、被告人常某某供述与辩解，证实（1）常某某在侦查阶段曾供述，2018年下半年，老钟（即宗某某）到常某某经营的好帮手便利超市，说想在店里放两台“九七明星”赌博机，盈利五五分成。常某某同意了。后来陆续增加到六台，六台赌博机都能正常使用。赌博机时开时不开，店里也不经常有人来玩。2019年3月，超市房租到期。期间，常某某分成有两三千元。4月，常某某在原超市南边又租了一个小一点的门面，老钟把原来的六台赌博机放到现在的店里，编号顺序也没动。平时是常某某上分，老钟说开机就开机，说收就收。机子损坏由老钟来修，并负责到店里算账。每台赌博机都有编号，老钟对照编号在纸上写明每台机子赢利多少，算好后拍照片通过微信发给常某某，没有异议就分钱。老钟在微信聊天中，发的纸上带有数字的图片中，编号是每台赌博机盈亏数额，显示负数的是输钱，比如有一张图中4号-425代表4号赌博机输钱425元，合计5070元意思就是盈利5070元，“2300明早去”意思就是明天早上来拿营利分成2300元。有一张图显示“4号1382和725”代表4号赌博机坏了一次，坏之前营利1382元，修好后营利725元，合计9350元代表从上次结算后又盈利9350元。2018年6月26日，常某某转账给老钟的600元记不清是什么钱；2019年1月18日，老钟发给常某某的图片显示4217元，是指老钟从赌博机上抄的盈利款计4217元，“1900元，明早去”是指他分1900元，明早来拿钱，剩余的钱给常某某；2019年1月23日老钟发的微信“3600元，明早去”，常某某想不起来是什么事了；2019年2月16日发给老钟的500元想不起来是什么钱；2019年4月8日发给老钟1200元是赌博机盈利的钱；2019年4月13日发给老钟1500元不清楚是什么钱，后供述是赌博机盈利分成的钱。2019年6月1日微信图片上的6719元、2019年6月7日的9350元、2019年6月12日的5070元均是老钟从赌博机上抄的盈利款。6719元、9350元、5070元代表三个结点获利的总体情况，上述款项的分成分别是3000元、4000元、2300元，已转给老钟，剩下的常某某自己留着。搬新店之后，常某某分成一万多元。有时常某某给参赌人员多上一些分，他们没给钱，还有时赖账不给，老钟算账时就多给常某某分一些。盈利的钱，有时老钟来店里拿现金，有时微信转账给他。店里的本子记的是每台赌博机的水果分数，一张纸代表一天或两天。（2）常某某和老钟平时不来往，就是纯赌博合作关系，也没有什么经济来往。进货付款都是常某某用微信支付，没有其他人帮忙支付货款。总之，常某某和老钟微信中的转账及聊天内容中提到的钱都是赌博盈利的钱，他讲来拿钱（标明数字）都是赌博钱，不存在常某某还他的钱。（3）常某某最后供述，2018年6月26日、2019年2月16日、4月8日、4月13日、5月3日，常某某转给宗某某的600元、500元、1200元、1500元、1600元均是游戏机分成的钱。2019年1月18日、6月1日、6月7日、6月12日分别4217元、6719元、9350元、5070元是游戏机挣的钱，但这四笔单子有重复计算，6月1日宗某某应拿3000元，当时常某某没有钱给他，就累计到6月7日那笔9350元，一共要分4000元给他。15、被告人宗某某供述与辩解，证实（1）宗某某在侦查阶段曾供述，宗某某微信昵称兵兵。2018年下半年，宗某某联系了禹会区吴湾路北段的好帮手便利超市的老板常某某，在该店内摆放了两台“九七明星”赌博机，2019年之后又陆续增加了四台，编号为1-6号。一台机器最少花10元上1000元，每开始一次游戏，可以出10分至80分不等的筹码，输的话筹码自动被扣除，赢的话挣的分数就是刚刚押中分数的整数倍。赌博机是宗某某从路上收废品的人手中购买。后来超市搬家，六台赌博机又放在新的超市里面。常某某负责收钱、上分，宗某某负责赌博机的摆放、维修以及算账分钱，二人商量盈利五五分成。宗某某隔三岔五到店里去一趟，计算每台赌博机的盈利，并记录在纸片上发给常某某，正数代表赢钱数，负数代表输钱数，常某某没有异议后就分成。2018年6月26日、2019年1月23日、2月16日、4月8日、4月13日，常某某转给宗某某都是赌博机盈利的钱。2019年1月18日、6月1日、6月7日、6月12日，宗某某发给常某某的图片中载明的4217元、6719元、9350元、5070元，均是宗某某从每台有编号的赌博机上抄的盈利款，“1号”等数字代表的就是相应的赌博机编号。2019年1月23日发给常某某“3600元，明早去”意思是这段时间宗某某应分赌博机盈利3600元，明早去拿钱。盈利的钱，常某某大多给付现金，有时也会微信转账。宗某某共获利一万多元。有时参赌人员赖钱不给，或者从店里拿水和烟，再加上水电，所以分钱时常某某会多分一点。宗某某不参与常某某的超市经营，但有时帮常某某垫付货款，记不清送货的人。常某某以微信转账把整钱还给宗某某，零钱再给现金。（2）宗某某后供述，2018年6月26日至2019年5月3日，常某某通过微信转的几笔钱中，2019年4月转的1500元是赌博机分成的钱，其他都是常某某转的货款钱。2019年6月1日，微信图片记录6719元，3000明早去，这是游戏机分成的钱，但第二天宗某某没有去拿，就累计到6月7日那个9350元，后来常某某给了宗某某4000元。被告人宗某某当庭供述，常某某转的钱款中有宗某某代付的货款，但具体有哪些记不清了。一审法院认为，被告人常某某、宗某某以营利为目的，摆放具有赌博功能的游戏机供他人赌博，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，予以支持。在共同犯罪中，被告人常某某、宗某某分工明确，作用相当，不宜区分主从犯。被告人常某某归案后能如实供述所犯罪行，当庭虽对部分事实有所辩解，但对主要犯罪事实能如实供述，依法可以从轻处罚。被告人宗某某主动投案，且能如实供述所犯罪行，系自首，依法可以减轻处罚。被告人宗某某退还全部赃款，可以酌情从轻处罚。公诉机关并未对被告人常某某、宗某某适用认罪认罚从宽制度，故辩护人提出审查起诉期间认罪认罚手续有效的辩护意见，不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人常某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。二、被告人宗某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万六千元。三、扣押在案的具有赌博功能的游戏机及作案工具予以没收。宣判后，上诉人常某某上诉提出：1、原判认定事实有误：（1）四张赌博机收款记录单有重复计算的情况：其中2019年6月1日记录单上的款项并没有分配，而是累计到6月7日，所以6月7日的记录单上的金额是二次累计的金额，应减去重复计算的6719元。（2）有微信转账记录的5笔合计5400元，没有赌博机收款记录单印证，真实情况是仅有一笔1200元是赌博机盈利款，其余4笔是其归还宗某某为其垫付的货款，故不应当认定为赌博机营利款。2、其在居民区的小店内摆放六台赌博游戏机，较之涉恶涉黑的开设赌博罪，社会危害性明显较低；其系初犯、偶犯，应当予以从轻处罚。3、公诉机关于九月份为常某某办理了认罪认罚手续，该手续有效。经审理查明，二审查明的事实、证据与一审一致。本案证据，均经一审庭审举证、质证，客观真实，原判已作为定案依据，本院依法予以确认。针对上诉人的上诉理由，根据查明的事实、证据，评判如下：（一）关于本案事实。首先6719元是否系重复计算。经查，常某某供述“2019年6月1日微信图片上的6719元、2019年6月7日的9350元、2019年6月12日的5070元代表三个结点获利的总体情况，合计9350元代表从上次结算后又盈利9350元。”宗某某亦供述“2019年1月18日、6月1日、6月7日、6月12日，宗某某发给常某某的图片中载明的4217元、6719元、9350元、5070元，均是宗某某从每台有编号的赌博机上抄的盈利款。”2019年6月1日二人的微信截图证实，6月1日宗某某将赌博营利款记录清单（合计6719元）发给常某某，并与常某某约定明早到常某某处拿3000元营利款。2019年6月7日二人的微信截图证实，6月7日宗某某将赌博营利款记录清单（合计9350元）发给常某某，并与常某某约定明早到常某某处拿4000元营利款。上述证据足以证明，2019年6月1日赌博营利款6719元，宗某某分得3000元并于次日领取。6月7日的9350元赌博营利款，宗某某分得4000元并于次日领取，两者没有重复。其次关于常某某从微信转账给宗某某的5笔合计5400元是否是赌博营利款。经查，（1）2018年6月26日、2019年2月16日、2019年4月8日、2019年4月13日、2019年5月3日常某某向宗某某分别转款600元、500元、1200元、1500元、1600元。对于上述款项的性质，常某某在侦查阶段有多份稳定供述，供称“进货付款都是常某某用微信支付，没有其他人帮忙支付货款。常某某和老钟（宗某某）微信中的转账及聊天内容中提到的钱都是赌博盈利的钱，不存在常某某还他的钱。”宗某某也供称“常某某转给宗某某都是赌博机盈利的钱。”常某某、宗某某的供述相互印证，足以证明5400元是宗某某分得的赌博营利款。（二）关于本案量刑。经查，一审法院根据上诉人常某某的犯罪事实，结合上诉人常某某自愿认罪等情节，已对常某某从轻处罚，量刑适当。（三）关于公诉机关为常某某办理的认罪认罚手续是否有效。经查，一审法院在审理期间，公诉机关并未向法院提交常某某签署的《认罪认罚具结书》，由于《具结书》系控辩双方协商与合意的结果，公诉机关未提交《具结书》，说明双方未达成合意，故不具有法定效力。综上，上诉人常某某的上诉理由不予采信。本院认为:上诉人常某某、原审被告人宗某某以营利为目的，摆放具有赌博功能的游戏机供他人赌博，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。原判认定事实清楚、适用法律正确、量刑适当。上诉人常某某的上诉理由不予采信。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 刘 青审判员 饶 钢审判员 任秀莲二〇二〇年三月十九日法官助理韩小亮书记员陆敏婕附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；