广西壮族自治区北海市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂05刑终35号 原公诉机关广西壮族自治区北海市海城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）梁志强，男，1966年1月13日出生于广西壮族自治区北海市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地:北海市海城区，住北海市银海区。曾因犯抢劫罪于2003年9月16日被北海市海城区人民法院判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币七千元，2011年1月25日刑满释放；因犯贩卖毒品罪于2014年5月7日被北海市海城区人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元，2014年12月19日刑满释放；因犯非法持有毒品罪、非法持有枪支罪于2016年4月5日被北海市海城区人民法院判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五千元，2019年3月4日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年5月4日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于北海市第二看守所。 原审被告人满萍奇，男，1965年4月9日出生于广西壮族自治区北海市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地：北海市海城区，住北海市海城区。曾因犯贩卖毒品罪于2017年6月6日被北海市海城区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元，2018年3月31日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年5月4日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于北海市第二看守所。 北海市海城区人民法院审理北海市海城区人民检察院指控原审被告人梁志强、满萍奇犯贩卖毒品罪一案，于2019年12月31日作出（2019）桂0502刑初575号刑事判决。原审被告人梁志强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审查了全部案件材料，依法讯问了上诉人梁志强和原审被告人满萍奇，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2019年5月2月11时许，被告人满萍奇以其15107796587号码手机联系被告人梁志强使用的15078902270号码手机，求购1克海洛因，被告人梁志强同意以400元的价格贩卖。双方约定在北海市海城区香槟郡小区对面的巷子处交易，被告人梁志强携带毒品到达约定地点后将毒品交给被告人满萍奇。因被告人满萍奇之前还欠被告人梁志强200元，被告人梁志强便通过微信转账收取被告人满萍奇600元，其中毒资400元。 同月3日13时许，购毒人苏某通过电话联系被告人满萍奇购买300元毒品，双方约定在北海市海城区谭屋村六巷公共厕所处交易。被告人满萍奇携带毒品到达约定地点，收取苏某毒资现金300元并将一小包毒品交给苏某，交易完成后被公安人员当场抓获。公安人员当场从苏某身上收缴其向被告人满萍奇购买的毒品一小包（净重0.44克），收缴被告人满萍奇身上用于贩卖毒品的华为荣耀7C玫瑰金色手机手机一台、毒资现金300元。 同日15时30分许，被告人满萍奇被公安机关抓获后，主动配合公安人员在北海市银海区浙江路某租房小区门口将被告人梁志强抓获归案。公安人员当场从被告人梁志强身上收缴毒品10克、贩卖毒品使用的黑色华为手机一台（型号：ATU-AL10）。经检验，公安机关从苏某、梁志强身上收缴的毒品中均检出海洛因。 归案后，被告人满萍奇如实供述自己罪行。被告人梁志强如实供述自己第一次贩卖毒品的罪行。 原判认定上述事实的证据有：户籍资料、抓获经过证明、提取笔录、扣押清单、称量笔录、通话清单、刑事判决书等物证、书证，证人苏某的证言，被告人梁志强、满萍奇的供述，现场检测报告书、北海市公安局物证鉴定所北公物鉴（理化）字〔2019〕118号理化检验报告及鉴定意见通知书，辨认笔录等。 原判认为，被告人梁志强、满萍奇违反国家毒品管理规定，梁志强贩卖海洛因10克以上，满萍奇贩卖海洛因0.44克，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人梁志强曾因犯非法持有毒品罪、非法持有枪支罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑之贩卖毒品罪，是累犯，且是毒品再犯，应当从重处罚。被告人满萍奇因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑之贩卖毒品罪，是累犯，且是毒品再犯，应当从重处罚。被告人满萍奇有立功表现，可以从轻处罚。被告人梁志强如实供述其第一起贩卖毒品的罪行，被告人满萍奇如实供述其全部罪行，均可以从轻处罚。被告人满萍奇自愿认罪认罚，可以从宽处理。被告人满萍奇积极缴纳罚金，在量刑时可酌情考虑。在案扣押的黑色华为手机一台（型号：ATU-AL10）、玫瑰金色华为荣耀7C手机一台分别是被告人梁志强、满萍奇犯罪所用的本人财物，依法均应予以没收，上缴国库。根据被告人梁志强、满萍奇犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款，第三百五十六条，第六十五条第一款，第六十八条第一款，第六十七条第三款，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人梁志强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元；二、被告人满萍奇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币三千元；三、在案扣押的未随案移送的海洛因10.44克予以没收，由扣押机关依法处理；扣押的被告人梁志强黑色华为牌手机一台（型号：ATU-AL10）、满萍奇的玫瑰金色华为荣耀牌手机一台（型号：7C），均予以没收，上缴国库。 上诉人梁志强提出，原审被告人满萍奇关于他在2019年5月3日打电话向其提出购买10克毒品的供述不真实，其被抓获时从身上搜到的10克海洛因毒品是用于自己吸食，不应认定为其贩卖毒品的数量，应以非法持有毒品罪进行处罚，请求本院予以改判。 在二审审理期间，上诉人梁志强没有提交新的证据。 经二审审理查明的事实与原判相同。原判所采用的证据来源合法，相互印证，能客观证明本案的犯罪事实，且经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。 根据查明的事实和证据，本院对上诉人梁志强提出2019年5月3日其被抓获时从身上搜缴的10克毒品海洛因应当认定为非法持有毒品罪的上诉意见评析如下： 经查，上诉人梁志强和原审被告人满萍奇的供述、微信转账记录、证人苏某的证言、通话记录以及抓获经过证明、提取笔录、扣押清单、称量笔录、毒品鉴定意见、现场检测报告书等证据一致证实，2019年5月2日满萍奇向梁志强购买了400元毒品海洛因，在次日将其中的0.44克转卖给苏某时被公安机关当场抓获，满萍奇随即通过打电话称欲向梁志强求购10克毒品，然后带领民警到双方约定的交易地点即梁志强租住的小区门口将梁志强抓获，民警当场从梁志强身上搜缴到10克毒品海洛因。上诉人梁志强在被抓获的前一天已经向满萍奇贩卖过毒品，案发当天接到满萍奇的购毒电话后随身携带10克毒品出门并被抓获，且公安机关于抓获当日对梁志强进行涉毒检测，检测结果呈阴性，不能证明梁志强吸食过毒品，符合《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》规定：“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品”的情形，应当把该10克毒品海洛因认定为梁志强贩卖毒品的数量，而不是以非法持有毒品罪来进行处罚。综上，本院对上诉人梁志强的上诉意见不予采信。 本院认为，上诉人梁志强、原审被告人满萍奇违反国家对毒品的管制规定，明知是毒品海洛因而予以贩卖，其中梁志强贩卖10克以上毒品海洛因，满萍奇贩卖少量毒品海洛因，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人梁志强曾因犯非法持有毒品罪、原审被告人满萍奇曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后依然不思悔改，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，是累犯和毒品再犯，依法均应从重处罚。原审被告人满萍奇协助办案机关抓获同案犯，有立功表现，可以从轻或者减轻处罚；归案后如实供述其罪行，可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 庞福萍 审 判 员 黄思盛 审 判 员 李雪燕 二〇二〇年三月十一日 法官助理 黎 杨 书 记 员 陈家正 附：本裁定书引用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。