云南省临沧市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云09民终74号上诉人（原审被告）：**奎，男，汉族，1972年3月10日生，住临沧市云县。委托诉讼代理人：许玉美（**奎之妻），女，汉族，1973年9月17日生，住临沧市云县。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：李华良，云南九正律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。执业证号：15309201210517749。被上诉人（原审原告）：**新，男，汉族，1965年1月14日生，住云县。委托诉讼代理人：施厚松，云南聚盈（凤庆）律师事务所律师。代理权限：特别授权。执业证号：15309201710778605。上诉人**奎因与被上诉人**新相邻通行权纠纷一案，不服云南省云县人民法院（2019）云0922民初134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条的规定进行了审理。本案现已审理终结。**奎上诉请求：1、撤销一审判决，判令被上诉人**新拆除建盖在公共硬板道路上的灶房，恢复公共硬板道路的正常通行；2、本案诉讼费用依法由被上诉人**新承担。事实及理由：1、一审程序违法，本案涉及的公共硬板道路是从大坟村委会道路接点作为起点途经被上诉人（**新）户的院子（大门前）一直到上诉人（**奎）户院子（大门前脚到车场地）为终点。公共硬板道路是2009年由晓街乡政府给松坡村委会水泥65吨，26户农户、107人每人出资240元以及出工出力参与建设。2010年**新户不顾**奎户、受影响的其他农户、村委会的干预，在公共硬板道路上建盖房子，其中大房子（一部分）在公共硬板道路上、灶房（全部）在公共硬板道路上，将公共硬板道路全面阻塞，严重影响到后边的**奎户、**申户、**友户、**明户、**学户的通行，这些农户建盖房屋的建筑材料无法运输，带来严重的影响。一审开庭时，**新陈述：侵权房屋不是其所有、其已经不再实际占有、管理及使用；实际情况是由**新的老三兄弟**伟妻子陶贵珍占有、管理及使用（**伟已经去世）。法庭调查时出现上述情形，应该依法将陶贵珍追加为本案共同被告或第三人，一审没有依法追加，属于程序错误。2、一审认定“道路修通至陶贵珍户处中断”，属于认定事实错误。客观事实是，硬板道路从大坟村委会道路接点作为起点经过被上诉人（**新）户的院子（大门前）一直到上诉人（**奎）户院子（大门前脚倒车场地）为终点。**新户在公共硬板道路修建完成正常通行以后，建盖大房子（一部分）、灶房（全部）建盖在公共道路上，造成通往**奎户方向的道路全面阻塞。综合上述事实及理由，上诉人认为，上诉人户6人、每人出资240元、合计1440元，以及出工出力建设公共道路，**新户建盖的大房子（一部分）、灶房（全部）建盖在公共道路上，造成道路全面阻塞，严重侵犯了上诉人户以及其他受影响农户合法通行权，本案中该条硬板道路为26户村民让渡一部分自家土地权益、出资出力建设，达成了集体地役权合同，也是村规民约的表现，集体地役权合同里包含26户村民的权利和义务，本案应定性为地役权纠纷。请二审依法维护上诉人的合法权益。**新辩称：一审审判程序合法，判决正确，上诉人**奎的上诉请求无事实和法律依据，请求二审维持原判。**奎向一审法院起诉请求：1、判令被告**新拆除建盖于原告通行道路上的房屋，排除妨碍，恢复道路畅通；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告**奎家与被告**新的弟媳陶贵珍家相邻，为了方便通行，2010年，晓街乡松坡村委会小斑鸠村民小组村民每户出资220元集资修建了一条硬板路，道路修通至陶贵珍户处终断。原告认为，被告建盖厨房的位置占用了公共通道，致使道路无法修通至原告家，阻碍了原告的通行，遂向法院提起诉讼，请求判令被告拆除厨房、恢复道路畅通。另查明，原、被告双方争议的陶贵珍建盖厨房的位置，并非原告**奎的唯一出行通道，原告还有其它道路可以通行。一审认为，不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告**奎提交的证据，不能证明双方诉争的厨房系**新所有或由其管理及使用，也不能证实陶贵珍建盖厨房的位置占用到了公共通道，或者是影响到了原告的通行，根据“谁主张、谁举证”的证据规则，原告因举证不能，依法应承担败诉的法律后果，故对原告的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告**奎的诉讼请求。案件受理费100元，由原告**奎负担。二审中，**奎提交以下证据：航拍照片13张、该村村委会出具的证实材料一份，欲证明该道路由晓街乡松坡村委会小斑鸠村民小组村民26户农户集资修建，**新户建盖的大房子（一部分），灶房（全部）侵占公共硬板路，妨碍**奎等户的通行。被上诉人**新质证认为：1、**奎提交13张照片仅能反映的是现在的概貌，且从照片上来看，并不影响农户的通行，不能证实**新户建盖房屋妨碍**奎等户的通行；2、对该村村委会出具的证实材料的客观性不予认可。本院认为，1、**奎提交的13张照片与现场的实际情况相符，予以采信，但仅能证明双方争议位置、现状；2、村委会出具的证实材料，经本院询问在松坡村委会小斑鸠村民小组组长**联，其陈述“村组硬板路于2009年建设，**新户的厨房于2010年建设，修建厨房的地点是**新户自家宅基地，且道路建设规划时因考虑直接使用**新户的院场水泥地坪而止于**新户院场入口处，并未在**新户范围内投入施工”。双方当事人对**联陈述内容均无异议，本院对**联的证言予以采信。本院认为，**奎所提交证据仅能证明该硬板路为松坡村委会小斑鸠村民小组村民26户集资修建，不能证明该**新户建盖的房屋实际妨碍村民通行。**新未提交新证据。本院查明事实与一审查明一致，对一审认定事实本院予以确认，不再赘述。本院另确认，案涉松坡村委会小斑鸠村民小组硬板路的建设修建时，仅修建至**新户院场入口处，在**新户范围内松坡村委会小斑鸠村民小组未投入建设，现**新户的宅基地、房屋交由其母亲、弟媳陶贵珍居住使用，**奎请求拆除的厨房在**新户宅基地范围。本案二审争议焦点为：**奎请求排除妨碍的上诉主张能否成立。针对争议焦点，本院评判如下：相邻关系是指两个以上相互毗邻的不动产所有人或占有、使用人,在行使不动产的占用、使用、收益和处分权时,相互之间应当给予便利或者接受限制而发生的权利义务关系。**奎户与**新户系晓街乡松坡村委会小斑鸠村民小组村民，互为邻居，**奎以**新建盖厨房位置侵占了本村的硬板路，侵犯其通行权，请求排除妨碍，本院确认本案为相邻通行纠纷，一审确认案由不当，本院予以变更。关于**奎认为本案为地役权纠纷的上诉意见，本院认为，该村村委会曾与**新口头协商借用**新户院场作为本村硬板路通道，但双方并未就该约定内容签订书面合同予以确认，修建村内硬板路时，对案涉路段并未投入建设。根据《中华人民共和国物权法》第一百五十七条“设立地役权，当事人应当采取书面形式订立地役权合同”的规定，上诉人**奎认为本案属于地役权纠纷的上诉意见与上述法律规定不符，本院不予支持。**奎明知其请求排除妨碍的厨房所在位置、案涉争议范围内的房屋使用情况，在一审起诉、二审上诉的陈述均针对**新全家，陶贵珍在本案中不属于有利害关系第三人，**奎认为一审程序违法的上诉主张，本院不予支持。关于**奎请求判令**新拆除厨房的上诉意见，本院认为，**新在其宅基地范围内修建厨房，案涉硬板路的建设修建时仅修建至**新户院场入口处，在原协商内容中涉及**新户欲用来作为该村村内硬板路的院场范围内村委会未投入建设，**奎户除了通过案涉土地或房屋通行外，尚有公共通道或其他通道可以通行，**奎所提交证据不足以证实**新户影响其通行权。一审判决驳回**奎的请求正确，本院予以维持。综上所述，上诉人**奎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100.00元，由上诉人**奎承担。本判决为终审判决。审判长  张建红审判员  龙 伟审判员  周付翠二〇二〇年三月三十日法官助理王翀书记员张丽文