青海省西宁市中级人民法院行政判决书（2019）青01行终88号上诉人（原审被告）湟源县自然资源局，住所地青海省湟源县西大街。统一社会信用代码：116301230150292790。法定代表人刘全忠，局长。出庭负责人凡帆，副局长。委托诉讼代理人吴炳文、麻吉阳，青海言度律师事务所律师。被上诉人(原审原告)青海汇都房地产开发有限公司，住所地青海省西宁市城北区。统一社会信用代码：91630000074553169G。法定代表人李猛，该公司总经理。委托诉讼代理人白延震，该公司副经理。委托诉讼代理人白恩海，青海辉湟律师事务所律师。上诉人湟源县自然资源局因与青海汇都房地产开发有限公司（以下简称汇都公司）行政确认一案，不服西宁铁路运输法院（2019）青8601行初18号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，并于2020年1月14日公开开庭审理了本案。上诉人湟源县自然资源局副局长凡帆及委托诉讼代理人吴炳文、麻吉阳、被上诉人汇都公司的法定代表人李猛及委托诉讼代理人白延震、白恩海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2013年原告经原湟源县住房保障和建设局招商引资，取得在湟源县开发建设“融汇商业广场”(丰盛巷棚户区改造一期)和“融汇佳苑”(丰盛巷棚户区改造二期)项目。二期项目在2014年5月8日取得（选字第2014－46号）《建设项目选址意见书》，2014年8月19日取得(地字第2014－46号)《建设用地规划许可证》，2015年7月1日取得（建字第2014－46号）《建设工程规划许可证》，其后在一年内原告未能获取《建筑工程施工许可证》。2016年11月2日，湟源县住房和城乡规划建设局（以下简称湟源县住建局）出具证明，仍委托原告对案涉项目实施建设。之后，湟源县住建局根据《青海省实施办法》第三十六条之规定,认为原告2015年7月1日申请取得（建字第2014-46号）《建设工程规划许可证》后，没有在法定期限内办理《建筑工程施工许可证》，由此案涉《建设工程规划许可证》自行失效,并导致原告的《建设用地规划许可证》《建设项目选址意见书》均依法到期自行失效。在湟源县住建局存档的（选字第2014－46号）《建设项目选址意见书》、（地字第2014－46号）《建设用地规划许可证》、（建字第2014-46号）《建设工程规划许可证》加盖作废印章后向第三方公司办理颁发了相关许可。直至2019年4月11日,在新闻媒体对“融汇佳苑”(丰盛巷棚户区改造二期)项目进行采访过程中,原告才获知上述许可已经被作废。另查明，根据源办发（2019）24号文件，湟源县城乡规划工作职能于2019年3月18日由湟源县自然资源局行使。原审法院认为，本案的争议焦点：关于原告的起诉是否超过法定的起诉期限。《中华人民共和国行政诉讼法》及其司法解释中明确规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该行政行为内容之日起计算，但最长不得超过行政诉讼法第四十六条第二款规定的起诉期限。原告自2019年4月11日知悉其《建设项目选址意见书》《建设工程规划许可证》《建设用地规划许可证》被废止，于2019年7月18日提起行政诉讼，是在法律规定的起诉期限内行使其诉权，并未超过起诉期限。被告主张以2014年颁发许可证时即开始计算起诉期限的理由，于法无据，不予支持。关于原告许可证的废止是否属于可诉的行政行为。一般意见认为《建设项目选址意见书》的核发不当然代表建设项目已得到批准，它只是城乡规划主管部门核发《建设用地规划许可证》前的程序之一，不是法律意义上可诉的行政行为。《青海省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第二十九条规定：“在城市、镇规划区内以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目，建设单位持建设项目批准、核准、备案文件、建设项目选址意见书和有关材料，向所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门申请建设用地规划许可证。”因此，《建设项目选址意见书》是建设单位申请取得《建设用地规划许可证》不可缺少的前置要件。本案原告作为建设单位，城乡规划主管部门核发的《建设项目选址意见书》对原告具有拘束力，因此该意见书在本案中是可诉的行政行为。行政行为是行政主体运用行政职权所实施的对行政相对人产生法律效果的行为，一个行为是否构成行政行为需符合以下要素：1.行政行为是行政主体实施的行为；2.行政行为是行政主体行使行政职权，进行行政管理的行为；3.行政行为是行政主体实施的能够产生行政法律效果的行为。本案被告作为一级行政机关，对其辖区内的城乡规划建设活动具有监督管理职责。被告以原告在获取《建设工程规划许可证》后一年内没有获取《建筑工程施工许可证》为由，认为其《建设工程规划许可证》自行失效，并以此类推原告已经获取的《建设项目选址意见书》《建设用地规划许可证》均予以失效，即是被告行使其行政职权并进行行政管理的行为，在许可证上加盖作废印章是该认定行为的外在表现形式。而因被告的行为导致原告丧失建设工程当中已经获取的许可，其无法继续对案涉项目开工建设，即是该行为所产生的行政法律效果。本案中，被告虽然没有作出任何的书面处理决定，但被告认定原告许可自行失效，且在许可证上加盖作废印章的行为已构成一种行政行为。该行为基于行政管理目的作出，且对原告产生了重大的法律后果，故该行为为可诉的行政行为。因此对被告辩称其行为系内部工作，并非可诉行政行为的主张不予支持。关于原告的行政许可是否符合废止条件。2012年3月1日实施的《青海省实施办法》第三十六条规定：“建设单位或者个人取得建设项目选址意见书后，在二年内未取得建设用地规划许可证的，建设项目选址意见书自行失效；取得建设用地规划许可证后，在二年内未取得建设工程规划许可证的，建设用地规划许可证自行失效；取得建设工程规划许可证后，在一年内未取得建筑工程施工许可证的，建设工程规划许可证自行失效”。而经青海省人民代表大会常务委员会批准于2015年9月1日实施的《西宁市城乡规划管理条例》又对上述条款进行了细化，第二十七条规定：“建设单位或者个人取得建设用地规划许可证后，在两年内未取得建设工程规划许可证，建设用地规划许可证自行失效。取得建设工程规划许可证后，在两年内未开工、又未申请延期的建设工程规划许可证自行失效”。本案中案涉丰盛巷棚户区改造二期项目地属湟源县，亦应受《西宁市城乡规划管理条例》的调整。2018年5月9日湟源县住建局向本案原告下发的《关于要求汇都公司按期归还贷款的相关决定》中载明：“根据西宁市人民政府2014、2015年《西宁市城镇保障性住房建设实施方案的通知》，你公司实施我县丰盛巷片区改造项目，并在2014年享受棚户区改造项目专项贷款资金6000万元。…”，以及在该决定第一项中表述称：“二期共建造房屋5栋，全部处于主体工程，住宅330套。商铺总面积10458平方米。地下车库7500平方米。”由此可见，原告自2015年7月1日申请取得（建字第2014-46号）《建设工程规划许可证》后，虽未在一年内取得《建筑工程施工许可证》，但原告在湟源县住建局的认可下仍对案涉项目进行开工并实施建设。以及2016年7月4日、2016年10月11日，2017年7月11日三次青海省建设工程中标通知书，亦是对原告在未能取得《建筑工程施工许可证》的情况下对案涉工程项目开工并实施建设的佐证。因此，根据《西宁市城乡规划管理条例》对《青海省实施办法》第三十六条细化后的规定，达到“两年内未开工、又未申请延期”是《建设工程规划许可证》自行失效的条件，即在这两个并列条件共同达成，并超过法定一年期限的情况下，才构成《建设工程规划许可证》自行失效的条件。原告在法定期限内未能取得《建筑工程施工许可证》,被告据此认为案涉《建设工程规划许可证》自行失效,并由此类推原告的《建设用地规划许可证》《建设项目选址意见书》均依法到期自行失效的认定属于对法律法规的错误理解和适用。因此，被告对案涉《建设项目选址意见书》《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》认定自行失效的行为并加盖作废印章的行为应予以撤销。在此，需要指出的是，任何城乡规划的实施，在规划区内进行的建设活动均应受到法律法规所授权的城乡规划主管部门的监督管理。本案原告取得《建设工程规划许可证》后未在法定期限内取得《建筑工程施工许可证》，虽并不必然导致前续取得的《建设工程规划许可证》自行失效，但也不代表原告不再需要办理《建筑工程施工许可证》。被告对在其规划区内的建设活动应当履行监管职责，尽快督促原告依照法定程序办理《建筑工程施工许可证》。综上所述，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二项的规定，判决：一、撤销被告湟源县自然资源局对（选字第2014－46号）《建设项目选址意见书》加盖作废印章的行为；二、撤销被告湟源县自然资源局对（地字第2014－46号）《建设用地规划许可证》加盖作废印章的行为；三、撤销被告湟源县自然资源局对（建字第2014-46号）《建设工程规划许可证》加盖作废印章的行为。案件受理费50元由被告湟源县自然资源局承担。宣判后，湟源县自然资源局不服向本院提起上诉称，1.一审法院遗漏本案项目系被上诉人与冯全忠合作开发及被上诉人已明确将该二期项目变更为其合伙人冯全忠开发建设的基本事实,导致认定事实及判决严重错误,亦将影响该项目棚户区住户的回迁安置。被上诉人提交的《招商引资项目意向书》、办理权证的资料、招投标资料均明确显示被上诉人办理该项目事宜的负责人或委托人均为冯全忠。被上诉人与冯全忠[(青海冯氏实业有限公司（以下简称冯氏公司)］2016年9月21日签订的《协议书》、被上诉人2016年9月25日《关于将湟源县丰盛巷棚户区改造项目(二期)移交给合伙人冯全忠开发经营的股东决定》证明本案项目系被上诉人与冯全忠合伙合作开发及被上诉人已将该项目二期变更为冯全忠(冯氏公司)开发建设，被上诉人2018年5月26日、2018年5月28日向湟源县住建局提交的《申请书》《关于项目情况及还款计划的报告书》及与冯全忠(冯氏公司)2018年8月22日签订的《协议书》再次明确被上诉人将该二期项目变更为冯全忠(冯氏公司)开发建设,湟源县住建局同意变更项目建设单位,以被上诉人名义办理的“一书两证”理应作废。2.一审法院错误认为“取得建设工程规划许可证,既在一年内未取得建筑工程施工许可证,且在两年内未开工、又未申请延期的,建设工程规划许可证才自行失效”,作出的判决确属错误。《青海省实施办法》第三十六条并未规定“在一年内未取得建筑工程施工许可证,且在两年内未开工、又未申请延期的,建设工程规划许可证才自行失效”。《西宁市城乡规划管理条例》第二十七条未规定“即便在一年内未取得建筑工程施工许可证,但在两年内开工的,建设工程规划许可证不失效”。取得建筑工程施工许可证是工程开工的基础依据,如未取得建筑工程施工许可证,不能因开工而变为“合法合规”,更不能以开工来推定无需在一年内办理建设工程规划许可证。故在上诉人一年内未依法按时办理施工许可证的情况下,被上诉人在建设工程规划许可证加盖作废印章,适用法规正确。3.被上诉人诉请确认行政行为违法,本案加盖作废印章亦不具有可撤销性,一审法院判决撤销,亦属不当。4.被上诉人的起诉已经超过法定的起诉期限。请求二审法院：撤销西宁铁路运输法院作出的(2019)青8601行初18号行政判决,改判驳回被上诉人的诉讼请求;2.本案诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人汇都公司答辩称，1.案涉2016年9月21日《协议书》中的乙方冯氏公司是一个不存在的法人。2.案涉《建设项目选址意见书（2014-46号）》和《建设工程规划许可证（2014-46号）》合法有效。该证书的原件只有一份且一直由被上诉人持有，而向上诉人申请补办证书的申请人是与证书毫无关联的冯氏公司。上诉人在证书上盖作废章的行为违法，且将证书补发给了没有开发资质的公司。3.关于项目的合作转让，被上诉人与没有开发资质的企业或个人转让房地产开发项目均涉嫌违法，此转让协议不受法律保护，该转让行为属于民商事行为，与本案无关。原审判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律得当，请二审人民法院依法予以维持。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于汇都公司的起诉是否超过法定的起诉期限。被上诉人汇都公司于2019年4月11日知道其《建设项目选址意见书》《建设工程规划许可证》《建设用地规划许可证》被废止，于2019年7月18日提起行政诉讼，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条的规定，故汇都公司的起诉未超过法定的起诉期限。上诉人的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于被上诉人的行政许可是否符合废止条件。《青海省实施办法》第三十六条规定：“建设单位或者个人取得建设项目选址意见书后，在二年内未取得建设用地规划许可证的，建设项目选址意见书自行失效；取得建设用地规划许可证后，在二年内未取得建设工程规划许可证的，建设用地规划许可证自行失效；取得建设工程规划许可证后，在一年内未取得建筑工程施工许可证的，建设工程规划许可证自行失效”。《西宁市城乡规划管理条例》第二十七条对上述条款中建设工程规划许可证自行失效的规定进行了细化，即“取得建设工程规划许可证后，在两年内未开工、又未申请延期的建设工程规划许可证自行失效”。本案被上诉人于2015年7月1日取得《建设工程规划许可证》后，虽未在一年内获取《建筑工程施工许可证》，但2016年11月2日湟源县住建局出具证明，仍委托被上诉人对案涉项目实施建设。且依据相关证据，湟源县住建局对被上诉人开工建设案涉项目知道并予认可，此种信赖利益应受到保护。同时，行政机关在撤销或作废行政许可时应遵循程序正当原则，而湟源县住建局在许可证上加盖作废印章时未保障被上诉人的知情权。故对上诉人关于被上诉人一年内未取得《建筑工程施工许可证》，《建设工程规划许可证》自行失效的上诉理由不予支持。关于案涉二期项目建设主体的变更问题，经查，2018年5月26日，汇都公司向湟源县住建局递交申请书，申请对案涉二期建设项目重新确立主体进行开发建设销售，以利于贷款资金的偿还。2018年5月29日，湟源县住建局向湟源县人民政府递交《关于变更丰盛巷片区棚户区改造项目建设主体的请示》，但湟源县人民政府未作出书面答复。故上诉人关于二期项目变更为冯全忠(冯氏公司)开发建设,以汇都公司名义办理的“一书两证”理应作废的上诉理由缺乏事实依据，不能成立。案涉项目的转让行为属于平等主体之间的民事关系，转让协议是否具有效力不属于本案的审查范围。被上诉人一审诉求为确认加盖作废印章的行为违法，且上诉人加盖作废印章的行为不具有可撤销性，上诉人的此项上诉理由成立，应予支持。一审法院判决撤销该行为不当，本院予以纠正。综上，原审判决认定基本事实清楚，但适用法律错误，上诉人的部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第七十四条第二款第一项之规定，判决如下：一、撤销西宁铁路运输法院（2019）青8601行初18号行政判决；二、确认湟源县自然资源局对《建设项目选址意见书》（选字第2014－46号）、《建设用地规划许可证》（地字第2014－46号）、《建设工程规划许可证》（建字第2014-46号）加盖作废印章的行为违法。本案一、二审案件受理费各50元，均由上诉人湟源县自然资源局负担。本判决为终审判决。审判长 金爱萍审判员 祁小芹审判员 丁笑曦 二〇二〇年三月二十七日书记员 杨子琪附：本案适用的法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定。(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更;……第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：(一)行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的;(二)行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：(一)行政行为违法，但不具有可撤销内容的;(二)被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的;(三)被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。