湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘02民终165号上诉人(原审原告)：刘志勇，男，1983年4月3日生，汉族，住湖南省株洲县。上诉人(原审原告)：彭欢，女，1984年10月7日生，汉族，住湖南省株洲县。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：吴邦梁，北京中伦文德（长沙）律师事务所律师。代理权限：特别授权。上诉人（原审被告）：株洲市同创合巨置业有限公司，住所地：株洲县南洲新区南洲大道都会中心。法定代表人：池泽洺，董事长。委托诉讼代理人：王剑，湖南天隆律师事务所律师。代理权限：特别授权。上诉人刘志勇、彭欢与上诉人株洲市同创合巨置业有限公司（以下简称同创公司）商品房预售合同纠纷一案，不服湖南省株洲市渌口区人民法院（2019）湘0221民初1556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘志勇、彭欢的共同委托诉讼代理人吴邦梁、上诉人同创公司的委托诉讼代理人王剑到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。刘志勇、彭欢上诉请求：1、变更一审判决第一项为由同创公司向刘志勇、彭欢支付逾期交房违约金92650元（含一审判决的34498.49元）；2、由同创公司承担本案一审、二审诉讼费。上诉理由：一、一审法院在一审判决书中对同创公司应当支付的逾期交房违约金进行酌情调整属于越权判决。同创公司在一审答辩中只提出免责的要求，并没有要求法院对逾期违约金进行酌减。在同创公司没有要求法院酌减违约金的情况下，法院不能主动对违约金进行调整；二、一审法院在一审判决书中“结合本案实际情况，本院对逾期交房90天后的违约金酌情调整为万分之一点五”的认定无事实和法律依据，同时违反了双方当事人的合同约定。合同中约定的违约金标准没有超过法律规定的标准，不应当予以酌减。同创公司辩称，1、同创公司在一审过程中是以书面申请的方式请求法院依法对违约金的比例予以调整；2、同创公司同时申请了请求一审法院对当地的房屋租金的水准进行评估鉴定，但是申请没有得到一审法院的支持。主合同虽然约定了万分之五的违约金标准，但双方同时在补充协议中也对逾期交房要求违约金事项作出了补充约定：买受人依据合同有关逾期交房的约定，要求出卖人支付违约金或者承担解除合同之外的其他违约责任的，应于约定交房之日起60日内以书面形式通知出卖人，否则视为买受人自愿放弃行使相应权利。刘志勇、彭欢并没有行使这个权利，所以同创公司认为根据该合同的约定，刘志勇、彭欢已经放弃了行使违约金的权利。同创公司上诉请求：撤销一审判决第一项，并改判同创公司向刘志勇、彭欢承担逾期交房违约金9810元。上诉理由：一审判决认定同创公司与刘志勇、彭欢签订的《商品房买卖合同（预售）》及附件十一补充协议，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方均应按约履行。补充协议明确约定主合同与补充协议不一致的，以补充协议为准。而补充协议第二条第5项明确约定：买受人依据合同有关逾期交房的约定，要求出卖人支付违约金或者承担解除合同之外的其他违约责任的，应于约定交房之日起60日内（合同约定的交房日期为2019年1月31日）以书面形式通知出卖人，否则视为买受人自愿放弃行使相应权利。该条款并非以格式合同的形式免除出卖人的义务或迫使买受人放弃权利，只是约定了买受人负有及时书面通知出卖人引起注意的义务，以免造成损失的扩大，买受人怠于或疏于承担该义务，从而导致出卖人损失的扩大，该后果应当由违反合同约定的买受人承担。因此，同创公司不应当承担90日后（即151天）的日万分之五（一审判决确定的日万分之一点五）的违约责任。另，不管是日万分之五还是日万分之一点五的违约责任，均大大超出了当地房屋的租赁水平，且同创公司在一审中提出了对当地房屋租金的评估申请，但一审并未接受该请求。根据最高法院司法解释，逾期交房违约金过高的，应当参考当地房屋租金水平，综合进行认定和调整。刘志勇、彭欢辩称，1、补充协议中关于“60天”的约定，根据法律规定它属于格式条款，合同上没有刘志勇、彭欢的签字，该格式条款无效；2、关于当地的租赁水平的问题，同创公司没有提供充分证据证明违约金过高。刘志勇、彭欢向一审法院起诉请求：1、请求被告立即支付因延期交房（按购房合同细则）应支付原告违约金92650元；2、被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原告于2018年7月7日、2018年7月26日购买被告位于株洲市渌口区南洲新区南洲大道驾考中心旁所开发的都会中心3栋106号、107号商铺，购房总款分别为690000.00元、399999.86元。合同第十条约定：出卖人应于2019年1月31日前向买受人交付该商品房。第十一条约定：除不可抗力外，出卖人未按照第十条约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按照第1种方式处理：按照逾期时间，分别处理（1）和（2）不作累加：（1）在逾期90日之内，自第十条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之一的违约金。（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之五的违约金。双方同时还签订了补充协议，该补充协议第二条第5项约定：买受人依据合同有关逾期交房的约定，要求出卖人支付违约金或者承担解除合同之外的其他违约责任的，应于约定交房之日起60日内以书面形式通知出卖人，否则视为买受人自愿放弃行使相应权利。合同签订后，被告同创公司实际交房日期为2019年9月30日，逾期交房241天。一审法院认为，本案系商品房预售合同纠纷，本案的争议焦点是原告诉请被告按照合同约定支付逾期交房违约金有无事实和法律依据？针对本案争议焦点作如下评述：原告刘志勇、彭欢与被告同创公司签订的《商品房买卖合同（预售）》及补充协议，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，该合同及补充协议合法有效，双方均应按约履行。合同中，双方约定应予2019年1月31日前交付房屋，但同创公司直到2019年9月30日才通知买受人交房，已逾期交房241天，原告方要求被告按合同约定承担违约责任的理由合法有据。但双方同时在补充协议中也对逾期交房要求违约金事项作出了补充约定：买受人依据合同有关逾期交房的约定，要求出卖人支付违约金或者承担解除合同之外的其他违约责任的，应于约定交房之日起60日内以书面形式通知出卖人，否则视为买受人自愿放弃行使相应权利。该条款虽然系真实意思表示，但出卖人不得用格式合同的形式迫使买受人放弃其诉讼权利，故买受人仍然享有要求出卖方支付违约金的权利。被告方提出减少违约金，综合考虑本案主要义务的履行程度、当事人的过错、预期利益等因素，结合本案实际情况，一审法院对逾期交房90天后的违约金酌情调整为万分之一点五，本案被告应付违约金为：90天×0.0001×1089999.86元+151天×0.00015×1089999.86元=34498.49元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定判决：一、限被告株洲市同创合巨置业有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告刘志勇、彭欢违约金34498.49元；二、驳回原告的其他诉讼请求。本案案件受理费2116.25元，减半收取1058.13元，由被告株洲市同创合巨置业有限公司承担393.99元，原告刘志勇、彭欢承担664.14元。二审中，双方当事人均未提交新证据。对一审采信的证据和查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案系商品房预售合同纠纷。二审争议焦点是：一审判决违约金数额是否正确？现分析如下：根据上诉人刘志勇、彭欢与上诉人同创公司签订的《商品房买卖合同（预售）》及补充协议，上诉人同创公司应于2019年1月31日前向被上诉人刘志勇、彭欢交付房屋。直至2019年9月30日，上诉人同创公司才将案涉房屋交付给被上诉人刘志勇、彭欢，逾期交房241日。根据《商品房买卖合同（预售）》约定，逾期交付在90日之内，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之一的违约金；逾期交付超过90日后，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之五的违约金。一审法院综合考虑双方当事人的履约情况、上诉人同创公司在本案中存在的违约行为、上诉人刘志勇、彭欢可以获得的预期利益等因素，对逾期交房90日后的违约金酌情调整为日万分之一点五，该比例既未超过合同约定，也未违反法律规定，一审判决违约金数额正确。上诉人刘志勇、彭欢认为一审判决违约金过低的上诉理由及上诉人同创公司认为一审判决违约金过高的上诉理由均不能成立，本院均不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1671.2元，由上诉人刘志勇、彭欢负担1254元，上诉人株洲市同创合巨置业有限公司负担417.2元。本判决为终审判决。审 判 长 刘焦平审 判 员 段郴雯审 判 员 王 虹二〇二〇年三月十二日法官助理 黄慧娟书 记 员 段佛琪