安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖13民终3368号 上诉人（原审原告）：济南正大射线防护器材有限公司，住所地山东省济南市长清区浮桥路10号，统一社会信用代码91370113589908950Y。 法定代表人：王利，该公司经理。 委托诉讼代理人：孟丽国，济南长清贵和法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：宿州平安医院，住所地安徽省宿州市埇桥区外环南路车管所东100米。 法定代表人：程媛媛，该院院长。 上诉人济南正大射线防护器材有限公司因与被上诉人宿州平安医院承揽合同纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2017）皖1302民初13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭，经当事人同意，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 济南正大射线防护器材有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由宿州平安医院承担。事实与理由：一、案涉工程己完工，宿州平安医院已经投入使用并对外经营，济南正大射线防护器材有限公司主张未结清的工程款于法有据。1、双方签定的工程施工合同约定，付款方式(3)为“工程机组安装完毕，自检合格后交付总价的25％工程款”，即付至总价款的80％。2014年7月29日，宿州平安医院已按照该约定向济南正大射线防护器材有限公司付款。宿州平安医院的付款行为足以证实济南正大射线防护器材有限公司对案涉工程已按照合同约定施工完毕且自检合格；2、宿州平安医院在一审中提出案涉施工项目尚未完成、济南正大射线防护器材有限公司延误工期的主张，但在一审法院的释明下仍未提供证据证明，也未明确涉案工程有哪些项目未完成，因此宿州平安医院抗辩理由不能成立。案涉工程自2014年5月底完工，2014年7月29日宿州平安医院付清总价款的80％至今，宿州平安医院均未通知要求济南正大射线防护器材有限公司继续施工，可见宿州平安医院对工程完工持确认态度；3、工程业已完工，且宿州平安医院已投入使用多年，根据合同第六条第二项规定，验收是宿州平安医院的职责，济南正大射线防护器材有限公司有理由认为宿州平安医院怠于履行其检测验收的义务、拒绝承认工程施工合格，意图在于拖延支付工程款；4、按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款规定，没有经过竣工验收的，发包人不得提前使用，而宿州平安医院一直在正常使用，即视为验收合格，宿州平安医院对工程质量是认可的，或者虽然工程质量不合格，但其自愿承担质量责任，宿州平安医院拖欠济南正大射线防护器材有限公司的工程款应予支付。二、一审法院举证责任分配错误。首先，济南正大射线防护器材有限公司在一审中提交的检测报告是真实有效的。检测报告是由宿州平安医院单方委托、有检测资质的第三方出具的意见，是否具备相关附件及委托手续，系委托关系双方的约定，与济南正大射线防护器材有限公司无关。因此，认定该证据存在瑕癍，举证责任的不利后果不应由济南正大射线防护器材有限公司承担；其次，虽宿州平安医院否认了对涉案工程中手术室的检测委托，但无法否定检测事实的客观存在，且根据合同第六条第二项的规定，组织检测的前提是“工程完工后7日内”，所以检测报告虽然仅对手术室进行了检测，但必是在工程完工的条件下进行的，能印证工程已完工的事实。第三，检测报告虽未对全部案涉工程作出检测，但根据合同约定，负有检测验收义务的是宿州平安医院，是否需要通过对全部工程项目作出检测的决定方也是宿州平安医院。即使检测报告有所欠缺或没有检测报告，不能否定工程已经完工的事实，不能排除工程合格的可能，不能推卸宿州平安医院的付款责任。第四，根据谁主张谁举证的原则，济南正大射线防护器材有限公司对于其主张尽到举证责任。宿州平安医院虽否认检测报告，但对于济南正大射线防护器材有限公司的证据及主张，无相反证据反驳，又不申请鉴定，未能尽到应尽的举证责任，应由宿州平安医院自行承担举证不能的法律后果。最后，济南正大射线防护器材有限公司作为具备施工资质的法人，对宿州平安医院的不动产进行施工，双方之间形成工程施工合同法律关系，一审法院认定承揽合同纠纷不当，仅对检测报告进行了形式审查，否定了检测报告的真实性和客观性。三、对于“机械设备合格证书和技术参数证书”，济南正大射线防护器材有限公司已向一审法院邮寄资料。按照正常交易习惯，济南正大射线防护器材有限公司在交付机械设备时已将设备所属材料交付于宿州平安医院，且将机械设备的操作规程向宿州平安医院的工作人员讲授。济南正大射线防护器材有限公司如不交付机械设备所属材料，宿州平安医院不可能同意济南正大射线防护器材有限公司安装设备的。宿州平安医院一审期间提出机器设备(空调净化器)存在质量问题，但并未明确质量问题之所在，违反何种质量标准，也未提供空调不符合质量约定的相应证据，故原审法院对宿州平安医院所称存在质量问题的抗辩应不予采信。 宿州平安医院未答辩。 济南正大射线防护器材有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、宿州平安医院向济南正大射线防护器材有限公司支付货物价款及违约金189080元；2、一审案件受理费由宿州平安医院负担。 一审法院审理查明：2014年03月22日，宿州平安医院与济南正大射线防护器材有限公司签订《宿州市平安医院手术室净化、X射线防护工程施工合同》，约定的主要内容为：承包人：济南正大射线防护器材有限公司；工程名称：宿州市平安医院手术室净化、X射线防护工程；合同工期为六十日，期间因非济南正大射线防护器材有限公司原因造成工期延误，工期相应顺延；承包性质：包工包料；工程范围：综合楼一层射线防护工程、二层手术室净化、总面积310平方米，万级铅防护手术室一间，普通净化手术室两间，洁净走廊、污物走廊及相关辅助用房，参照济南正大射线防护器材有限公司提供图纸施工，详见工程清单及施工图纸（盖章签字）；合同价款及支付方式：合同价款为580000元，此价格不含税费，济南正大射线防护器材有限公司不提供发票；签订合同完毕，开始动工甲方向乙方支付合同总价款的30%的预付款；工程风管制作：安装完毕支付总价的25%工程价款；工程机组安装完毕，自检合格后交付总价的25%工程价款，医院验收合格五个工作日内该工程余款付清20%；质量保修期为一年，终身维修；工程检测验收：工程完工后三日内，宿州平安医院在完工确认单上签字盖章；工程完工后七日内，宿州平安医院组织具有检测资格的部门进行检测并承担相关费用，逾期不检测视为检测验收合格，工程竣工验收完毕……违约责任：宿州平安医院未按约定期限付款，每延误一日向济南正大射线防护器材有限公司额外支付应付款项的0.3%的违约金；济南正大射线防护器材有限公司未按约定期限完工，每延误一日向宿州平安医院额外支付未完工程量的0.3%的违约金（其他内容详见合同），宿州平安医院、济南正大射线防护器材有限公司及其委托代理人程玉彬、董冰易分别在合同上加盖印章和签名予以确认。2014年03月21日，宿州平安医院向济南正大射线防护器材有限公司预付工程价款174000元。签订合同后，济南正大射线防护器材有限公司进入施工现场履行安装X射线防护等合同义务，在施工期间，2014年07月29日，宿州平安医院向济南正大射线防护器材有限公司支付工程价款290000元，以上工程价款合计464000元，剩余工程价款116000元。2014年12月24日，徐州市疾病预防控制中心对济南正大射线防护器材有限公司仅对已完工洁净手术室作出（消）检字第2014172号检测报告结果为合格，虽检测报告委托人书写宿州平安医院，但宿州平安医院当庭否认其并未委托徐州市疾病预防控制中心进行检测，济南正大射线防护器材有限公司未提交相关证据证明宿州平安医院与徐州市疾病预防控制中心相关检测的委托手续，且该检测报告仅对济南正大射线防护器材有限公司安装部分工程予以检测，并未检测全部工程，在检测报告亦未附有徐州市疾病预防控制中心和检测人员相应资质证明以及所使用的检测方法、过程和宿州平安医院委托检测复印件。另查明，2017年10月17日，济南正大射线防护器材有限公司与宿州平安医院质证笔录中宿州平安医院对《检测报告》持有异议，但其未向一审法院提出重新检测申请，且一审法院依法告知济南正大射线防护器材有限公司于十日内提交其为宿州平安医院安装的机械设备合格证书和技术参数证书，而济南正大射线防护器材有限公司在指定的期限内并未有提交上述证书。 一审法院认为，当事人对自己的诉讼主张有责任提供证据予以证明，不能提供证据证明其所提出的主张，由负有举证责任的一方承担不利法律后果。本案中，从济南正大射线防护器材有限公司提供徐州市疾病预防控制中心检测报告，可以看出存在该报告仅对2、3号手术室进行检测，并未对全部工程项目作出检测的情形。济南正大射线防护器材有限公司未提交相关证据证明X射线防护和其他手术室工程项目经检测合格以及检测报告中亦未附徐州市疾病预防控制中心资质证书和检测人员资质证书、宿州平安医院委托书复印件以及所使用的检测方法和过程的分析，难以认定存在宿州平安医院作为委托人，委托徐州市疾病预防控制中心对涉案工程予以检测的情形，为此，济南正大射线防护器材有限公司请求宿州平安医院支付剩余涉案工程价款的诉讼请求，理由不能成立，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条第二款之规定，判决：驳回济南正大射线防护器材有限公司的诉讼请求。一审案件受理费4082元，由济南正大射线防护器材有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。济南正大射线防护器材有限公司提供视频光盘一张（光盘内容在百度上就有，发布的是优酷视频），视频截图十五张及视频时间对应表格五份，系宿州平安医院于2015年4月7日在网上进行专题形象宣传内容，证明平安医院在对外宣传视频中显示的济南正大射线防护器材有限公司施工的一楼射线防护工程，二楼手术室已投入使用，从而证实济南正大射线防护器材有限公司施工工程达到了验收合格标准，且该工程已经使用，根据合同约定平安医院应支付剩余工程款116000元。宿州平安医院未发表质证意见。本院认证意见为，对于该组证据系在公开的平台发布，本院对其真实性予以认可，能够证明宿州平安医院已经使用案涉工程。一审查明事实属实，本院予以确认。 本院认为，济南正大射线防护器材有限公司与宿州平安医院之间签订的《宿州平安医院手术室净化、X射线防护工程施工合同》是双方真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，对双方当事人具有法律约束力，双方当事人应按照合同约定行使权利履行义务。合同第二条约定“合同价款及支付方式：合同价款：合同价款为580000元；支付方式：按如下条款执行：（1）签订合同完毕，开始动工甲方向乙方支付合同总价款的30%的预付款；（2）工程风管制作，安装完毕支付总价的25%工程价款；（3）工程机组安装完毕，自检合格后交付总价的25%工程价款；（4）医院验收合格五个工作日内该工程余款付清20%。”第六条约定“工程检测验收：工程完工后三日内，宿州平安医院在完工确认单上签字盖章；工程完工后七日内，宿州平安医院组织具有检测资格的部门进行检测并承担相关费用，逾期不检测视为检测验收合格，工程竣工验收完毕。”双方均认可宿州平安医院已经按照上述合同约定支付济南正大射线防护器材有限公司80%的款项，宿州平安医院主张未付剩余20%款项系工程尚未施工完毕，工程不具备验收条件，未签订工程完工确认单，而上述合同第三条第二款第三项明确约定“工程机组安装完毕，自检合格后交付总价的25%工程价款”，第六条约定“工程完工后七日内，宿州平安医院组织具有检测资格的部门进行检测并承担相关费用，逾期不检测视为检测验收合格，工程竣工验收完毕”，根据上述规定济南正大射线防护器材有限公司已经自检合格，工程已经完工，工程检测的责任在宿州平安医院。工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，宿州平安医院已经实际使用案涉工程，宿州平安医院在使用案涉工程后再行以质量不合格主张权利，不予支持。济南正大射线防护器材有限公司关于宿州平安医院应支付其欠款116000元的上诉理由成立，本院予以支持。关于济南正大射线防护器材有限公司主张按照年息24%支付2015年1月1日至2016年10月13日73080元的违约金，审查认为上述合同第十条约定“违约责任：宿州平安医院未按约定期限付款，每延误一日向济南正大射线防护器材有限公司额外支付应付款项的0.3%的违约金”，法律规定的利息不得超过年利率的24%，济南正大射线防护器材有限公司按照年利率24%主张违约金未超出法律和双方合同约定，应予支持。2014年7月29日宿州平安医院支付给济南正大射线防护器材有限公司工程款已达80%，能够证明涉案工程已经施工完毕，宿州平安医院应组织进行检测，可待检测合格后支付工程款，但宿州平安医院没有组织检测并使用涉案工程，应视为工程合格，宿州平安医院没有按约支付工程款，应属违约，济南正大射线防护器材有限公司要求宿州平安医院自2015年1月1日支付违约金适当，本院予以支持。 综上所述，济南正大射线防护器材有限公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2017）皖1302民初13号民事判决； 二、宿州平安医院应自本判决生效之日起时十日内支付济南正大射线防护器材有限公司欠款116000元及违约金（违约金以116000元为基数自2015年1月1日按年利率24%计算至履行完毕之日止）。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4082元，二审案件受理费4082元，均由被上诉人宿州平安医院负担。 本判决为终审判决。 审判长  周亚丽 审判员  姚 强 审判员  朱珊珊 二〇二〇年三月二日 法官助理崔玉凤 书记员王思嫚 附：适用法律条款 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。