江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终11169号上诉人（原审原告）：花恒修，男，1966年3月25日出生，汉族，住江苏省邳州市。委托诉讼代理人：周卫忠，北京大成（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：许学美，北京大成（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：润盛建设集团有限公司，统一社会信用代码91320115726097796H，住所地在江苏省南京市江宁区淳化街道。法定代表人：陶洪才，该公司董事长。委托诉讼代理人：邢国新，江苏汇瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：邰阳，江苏汇瑞律师事务所律师。上诉人花恒修因与被上诉人润盛建设集团有限公司（简称润盛公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初12372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭，于2020年1月8日公开开庭进行了审理。上诉人花恒修及其委托诉讼代理人周卫忠、许学美，被上诉人润盛公司的委托诉讼代理人邢国新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。花恒修上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持花恒修的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由润盛公司负担。事实和理由：一、一审程序存在瑕疵，未能查清基本事实。（一）花恒修曾申请一审法院开具调查令，向南京市江宁区人民法院调取（2014）江宁淳商初字第82号（简称82号）案件卷宗、向句容市人民法院调取（2014）句商初字第55号（简称55号）案件卷宗，为此花恒修提交了82号民事调解书和55号民事判决书各一份，显示润盛公司该两案的委托代理人均为李某,4，且55号案件所涉工程系润盛公司承建的案涉宝邸山墅项目。因李某,4的直属领导万发祥挂靠润盛公司及以该公司名义对外进行商事行为与本案应否由润盛公司承担责任有直接关联，故一审法院不开具调查令有误，请求二审法院依职权查明。（二）花恒修曾申请一审法院开具调查令，查询银行进账单中付款账户的户名是否是润盛公司，或由一审法院责令润盛公司提交证据，但一审法院未批准，实属有误。花恒修一审庭后提交了银行进账单复印件三份，收款人为花恒修经营的南京跨世纪装饰城三兴木业经营部，进账单上仅有付款人账户，但该三笔款项均系润盛公司支付，请求二审法院依职权查明。（三）花恒修于2019年10月19日向一审法院邮寄补充证据即说明两份，一审法院未组织质证。（四）花恒修的委托代理人于2019年10月14日向一审法院邮寄代理词两份，一审法院未阐述不支持其中相反观点的理由，简单以证据不足为由驳回花恒修的诉讼请求，有违客观公正。二、花恒修与润盛公司之间存在买卖合同关系。（一）润盛公司为便于经营设立了由万发祥负责的项目部，该事实已经查明。1.润盛公司庭审中认可其设立了万发祥项目部，证人许某,4、李某,4也当庭承认，并称二人分别是项目部材料结算员和财务会计，认可花恒修提交的欠款证据。2.润盛公司在55号和82号案件中的代理人均是李某,4，印证该公司设立了由万发祥负责的项目部。（二）润盛公司应对项目部欠款承担偿还责任。1.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十一条规定：“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。”案涉项目部是润盛公司的分支机构，故润盛公司诉讼主体适格，应对项目部的欠款承担还款义务，其抗辩欠款应由项目部负责人个人偿还，没有事实和法律依据。2.花恒修向润盛公司工地供货时，项目部的许某,4等人代表润盛公司对外采购，且结合项目部人员在结算单据上加盖润盛公司项目部资料专用章等行为，花恒修有理由相信润盛公司授权项目部就该公司承建的工程进行采购。即使润盛公司否认该代理授权事实，但根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，润盛公司项目部的行为构成表见代理，润盛公司应当偿还此欠款。3.案涉项目部所涉建筑工程的所有原材料采购和施工均以润盛公司名义进行，润盛公司是实际受益人，其不能用原材料采购是项目部所为、应由项目部偿还等借口无偿取得花恒修供应的货物而拒不支付对价，否则显失公平。如润盛公司拒绝承担项目部欠款的还款责任，应举证证明项目部的设立、成立和经营情况及万发祥未负责该项目部，并出具建设主管等部门关于项目部的备案材料，而不能仅凭其不认可就逃避付款责任。三、在案证据证明润盛公司实际欠款560635元。根据工程项目部会计李某,4提供的财务账册和出具的说明，虽然记账信息从2006年始，但前期款项已结清，实际欠款时间发生在2010年后，均系万发祥项目部挂靠润盛公司时向花恒修采购工程材料所欠，实际欠款560635元系润盛公司宝邸山墅项目未结款、凤凰山项目部未结款和增加的发票款。润盛公司辩称，一审程序合法，认定事实清楚，判决正确，花恒修的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。花恒修向一审法院起诉请求：判令润盛公司支付货款560635元及违约金。花恒修围绕诉讼请求向一审法院提交下列证据：1.2008年1月29日许某,4签名的工程结算书（单位润盛万发祥项目部，工程名称花恒修板桥、句容工地多层板、三夹板供应，总价115655元）；2.2008年11月27日工程结算书（单位润盛万发祥项目部，工程名称板桥二期多层板结算，总价90160元。未署名，花恒修自认许某,4笔迹）；3.2010年2月7日许某,4签名的工程结算书（单位润盛集团，工程名称宝华工地花恒修多层板供应，总价285901元）；4.2011年1月5日许某,4签名并加盖润盛公司江苏东寰宝邸山墅工程项目部资料专用章的工程结算书（单位润盛宝邸山墅项目部，工程名称花恒修宝华工地多层板、木方，总价703210元）；5.2011年12月31日许某,4签名的工程结算书（单位润盛凤凰山项目部，工程名称花恒修多层板供应，总价144045元）；6.2012年12月30日许某,4签名的工程结算书（单位南京润盛，工程名称凤凰山工地花恒修电线、开关等，总价269479.20元）；7.2015年5月18日，李太华（花恒修陈述实名李某,4）证明：花恒修供应材料尾欠款计人民币630635元；8.2019年2月14日李某,4签名的工程结算书（工程名称模板，总价21000元）；9.2019年2月18日，李某,4证明：由花恒修自2006年-2018年期间供货给润盛公司万发祥项目部，合计1800765.20元，项目部已付款1226015，下欠581635元。同时，李某,4提供财务账册复印件二页，记载余额581635元；10.82号民事调解书，载明李某,4系润盛公司委托代理人；11.企业信息公告，2016年4月27日，南京润盛建设集团有限公司更名为润盛公司。润盛公司质证意见：公司更名属实，其他与其无关。花恒修一审申请证人许某,4、李某,4出庭作证。许某,4证言：其是万发祥聘任的，工资是万发祥发的，工程结算书签字代表万发祥项目部；润盛公司江苏东寰宝邸山墅工程项目部资料专用章是自己刻的，也是其盖的。李某,4证言：李太华系其备用名；其是万发祥聘任的会计，财务账册系其制作的；万发祥挂靠过润盛公司，在2012年底就结束了；在法院的两件案件是万发祥让其去处理的。润盛公司意见：通过法庭调查，已经查明花恒修与润盛公司不存在买卖合同关系，请求驳回花恒修的诉讼请求。一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，润盛公司不认可双方存在买卖合同关系，花恒修提供的上述证据不能证明与润盛公司存在买卖合同关系。根据法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。花恒修主张润盛公司支付货款560635元的证据不足，故一审法院对花恒修的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回花恒修的诉讼请求。一审案件受理费9616元，减半收取4808元，由花恒修负担。二审中，花恒修提交以下证据：1.55号民事判决书一份，拟证明该判决书是查明本案事实的线索，即万发祥挂靠润盛公司对外进行商事活动的模式和交易习惯，印证万发祥项目部代表润盛公司向花恒修采购材料的法律后果应由润盛公司承担。2.银行进账单复印件三份，拟证明进账单上仅有付款人账号，没有户名，相应支票是李某,4交给花恒修，出票人为润盛公司，故为确定付款人，花恒修一审中申请调查账户对应的户名。3.李某,4一审庭后出具的证明一份，拟证明讼争欠款涉及两个项目，花恒修的诉讼请求金额经与万发祥项目部会计李某,4核对，双方没有争议。润盛公司二审未提交证据，对花恒修提交的上述证据质证意见为：对证据1的真实性无异议，万发祥挂靠润盛公司承建句容宝邸山墅项目，在该工程施工期间，万发祥拖欠案外人货款，案外人起诉润盛公司，因润盛公司不清楚交易情况，实际欠款人是万发祥，故万发祥指派其会计李某,4参加诉讼，润盛公司出具了委托手续，但不代表李某,4是润盛公司员工，也不代表润盛公司是实际欠款人，该案判决生效后，万发祥履行了付款义务。对证据2，润盛公司不清楚是否为花恒修所述的润盛公司付款凭证，即使真实，也不代表润盛公司向花恒修支付过货款，因为在工程分包和转包中，润盛公司与实际施工人进行结算，并根据实际施工人的指令向材料供应商和劳务提供者支付款项，收款人姓名或单位名称、账号等信息均由实际施工人提供，只能认定为润盛公司支付给万发祥的工程款；三份进账单所载的付款人凭证号码与润盛公司相关信息不符，经查，关于2010年5月7日的7万元进账单，润盛公司于2010年5月6日向万发祥支付7万元，由万发祥本人签收转账支票，但两份10万元进账单润盛公司未查到相近日期向万发祥付款的凭证。证据3中所载万发祥挂靠润盛公司承建了部分工程属实，但其中所称“本人李某,4系润盛公司万发祥项目部会计”不属实，润盛公司无该项目部，李某,4受雇于万发祥个人，万发祥不仅挂靠润盛公司，还挂靠多家有资质的单位承建项目，至于该说明中的账目情况，润盛公司不清楚，且从说明内容看，实际欠款人是万发祥个人，而非润盛公司，相应账目在万发祥的会计处，不在润盛公司，润盛公司账目中只反映其与万发祥之间工程款的结算和往来情况。本院认证意见：润盛公司对花恒修提交的证据1真实性不持异议，本院予以确认，但该判决书系案外人与润盛公司之间的纠纷，与本案合同主体的认定缺乏直接关联性，故对其证明目的不予确认；证据2均系复印件，且付款主体不必然为合同主体，故对该证据的证明目的不予确认；证据3中明确载明“以上万发祥挂靠润盛公司项目发生的款项合计……”，结合万发祥一审出庭作证所述其出具的证明中欠款不是润盛公司欠花恒修的款项，本院对该证据的证明目的亦不予确认。对一审法院认定的事实，除花恒修认为遗漏其提交的55号民事判决书、李某,4一审庭后出具的证明等证据及未明确认定已查明的项目部负责人、材料员、财务负责人、项目部资料专用章及项目承包人是润盛公司等外，双方当事人均无异议，本院依法予以确认。花恒修二审陈述，其提交的三份银行进账单所涉款项系以支票方式支付，该支票系李某,4交给花恒修，支票上并无收款人姓名或名称。二审另查明，花恒修一审提交的李某,4提供的两页账目明细载明的项目分别为：2006年板桥一期、2007年至2008年黄金花园、2008年板桥二期、2009年黄金花园、2010年大山地（注：即宝邸山墅）、2012年凤凰山铁矿小区、2015年“老板批条应付发票款”。证人许某,4一审出庭作证还陈述，黄金花园项目不是润盛公司承建。证人李某,4一审出庭作证还陈述，其提供给花恒修的两页账目明细系其制作，不是润盛公司的财务账目，其2019年2月18日出具的证明中所载欠款不是润盛公司欠花恒修的。以上事实有账目明细、一审法院笔录为证。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1.双方当事人之间是否存在案涉买卖合同关系；2.如存在，润盛公司应付款金额如何认定；3.违约金如何计算。关于争议焦点1，本院认为，表见代理是基于被代理人的过失或其与无权代理人之间存在特殊关系，使相对人有理由相信无权代理人享有代理权而与之为民事法律行为，代理行为的后果由被代理人承受的制度。表见代理的构成要件为：1.行为人的无权代理行为在客观上具有代理权表象；2.行为人在设立民事法律关系时以被代理人的名义为民事行为；3.相对人善意无过失地相信行为人有代理权，即具有信赖合理性。本案中，花恒修以许某,4、万发祥等人的行为构成表见代理为由主张其与润盛公司就宝邸山墅项目及凤凰山项目存在买卖合同关系，并明确讼争欠款系2010年宝邸山墅项目和2012年凤凰山项目的欠款及2015年发票款。但根据花恒修一审提交的账目明细，其与所谓润盛公司万发祥项目部发生交易往来自2006年即已开始，其向并非润盛公司承建的黄金花园项目供货的时间为2007年至2009年，在此之前的2006年及在此期间的2008年其分别向润盛公司承建的板桥一期、板桥二期项目供货，而其陈述与其磋商买卖事宜的是许某,4、万发祥等人，且部分工程结算书封面注明的建设单位名称为“润盛万发祥项目部”，故花恒修最迟在2007年向黄金花园项目供货时即应已知晓万发祥系挂靠润盛公司等不同单位进行施工。因此，花恒修于2010年、2012年分别向宝邸山墅项目、凤凰山项目供货时，对其所称许某,4、万发祥等人代表润盛公司采购材料的行为不具有信赖合理性，其主张许某,4、万发祥等人的行为构成表见代理，润盛公司应支付其讼争货款，缺乏事实和法律依据，一审法院未予支持，并无不当。关于争议焦点2、3，因本院对花恒修关于润盛公司是合同相对方的主张未予采纳，故已无评判之必要。鉴于此，花恒修申请本院分别向句容市人民法院、南京市江宁区人民法院调取55号、82号案件的卷宗材料，以证明万发祥挂靠润盛公司从事商事活动的模式和交易习惯，印证万发祥项目部代表润盛公司向花恒修采购材料的法律后果应由润盛公司承担，亦无必要，本院不予准许。综上，花恒修的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决适用法律及实体处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9616元，由花恒修负担。本判决为终审判决。审 判 长 周毓敏审 判 员 徐岩岩审 判 员 陈宏军二〇二〇年三月十三日法官助理 沈 林书 记 员 查菲菲