山西省太原市中级人民法院   刑事裁定书   （2020）晋01刑终122号   原公诉机关山西省清徐县人民检察院。   上诉人（原审被告人）罗鹏，男，1988年10月6日出生，山西省清徐县人，汉族，初中文化，农民，住山西省清徐县。因吸食毒品于2019年8月26日被太原市公安局直属分局行政拘留15日；因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年9月10日被太原市公安局直属分局刑事拘留；经太原市人民检察院批准，于2019年9月20日被太原市公安局直属分局逮捕。现羁押于太原市第一看守所。   上诉人（原审被告人）侯斌斌，男，1985年9月5日出生，山西省清徐县人，汉族，初中文化，农民，住山西省清徐县。因吸食毒品于2019年8月26日被太原市公安局直属分局行政拘留15日；因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年9月10日被太原市公安局直属分局刑事拘留；经太原市人民检察院批准，于2019年9月20日被太原市公安局直属分局逮捕。现羁押于太原市第一看守所。   山西省清徐县人民法院审理山西省清徐县人民检察院起诉指控被告人罗鹏、侯斌斌犯贩卖毒品罪一案，于2019年12月26日作出（2019）晋0121刑初210号刑事判决。原审被告人罗鹏、侯斌斌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷并讯问上诉人，认为原判事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。   原判认定，被告人罗鹏、侯斌斌吸毒成瘾，从2019年6月以来，由被告人罗鹏出资，二被告人共同从山西省忻州市代县购买土制海洛因后，分成小包，出售给吸毒人员，以贩养吸。   2019年8月以来，在清徐县南营留村大队附近或其他地方，吸毒人员要某2（已强戒毒）先后多次向被告人侯斌斌购买土制海洛因，购买共计约6克，用于吸食。   2019年8月以来，在清徐县南营留村大队附近或其他地方，吸毒人员傅某（已强戒毒）先后两次向被告人罗鹏购买土制海洛因，每次约0.04克，购买共计约0.08克，用于吸食；两次向被告人侯斌斌购买土制海洛因，每次约0.04克，购买共计约0.08克，用于吸食。   另查明，2019年8月25日，被告人罗鹏、侯斌斌被公安机关抓获到案。被告人罗鹏、侯斌斌因吸食土制海洛因于2019年8月26日被山西省太原市公安局直属分局行政拘留15日。李某因吸食土制海洛因于2019年8月26日被山西省太原市公安局直属分局行政拘留15日，并被强制隔离戒毒二年。要某2因吸食土制海洛因于2019年8月26日被山西省太原市公安局直属分局行政拘留15日。傅某因吸食土制海洛因于2019年8月26日被山西省太原市公安局小店分局行政拘留15日，并被强制隔离戒毒二年。   又查明，公安机关根据线索于2019年8月25日在清徐县南营留村抓获被告人侯斌斌，后由被告人侯斌斌带领民警前往被告人罗鹏住处，将罗鹏抓获。   原审法院认定上述事实的证据有：山西省太原市人民检察院并检二部交诉[2019]268号《交办案件通知书》、山西省太原市公安局直属分局刑侦大队2019001174号《受案登记表》、山西省太原市公安局直属分局并公直刑立字[2019]001130号《立案决定书》、太原市公安局直属分局刑侦大队出具的《归案情况说明》、证人傅某的证言及其辨认笔录、证人要某2的证言及其辨认笔录、山西省太原市公安局直属分局并公直刑罚决字[2019]001032号、001033号、001031号、001030号、002303号《行政处罚决定书》、山西省太原市公安局直属分局并公直强戒决字[2019]001003号、001001号、001073号《强制隔离戒毒决定书》、要某2、侯斌斌微信转账记录、罗鹏、侯斌斌微信转账记录、侯斌斌微信账单、被告人罗鹏、侯斌斌的供述与辩解、太原市公安局直属分局刑侦大队出具的《情况说明》、转账记录、认罪认罚具结书。   还查明，2019年6月以来，在清徐县清徐南营留村大队附近，吸毒人员李某（已强戒毒）先后三次向被告人侯斌斌购买土制海洛因，每次1包，购买共计约0.13克，用于吸食。   2019年8月25日下午，吸毒人员要某2与李某再次向被告人侯斌斌购买土制海洛因时被公安人员抓获。后从被告人罗鹏的住处查获6.28克土制海洛因，从被告人侯斌斌携带的香烟合内查获0.44克土质海洛因。经太原市公安司法鉴定中心检验，送检的物品中检出海洛因成分。被查获的海洛因已由太原市公安局没收。   综上，被告人罗鹏共计贩卖土制海洛因10次，数量达12.57克，被告人侯斌斌共计贩卖土制海洛因8次，数量达12.49克，被告人罗鹏非法获利1000余元。2019年12月25日，被告人罗鹏的亲属代其将该非法所得1000元上缴本院。   原审法院认定上述事实的证据有：   1、证人李某的证言及其辨认笔录证实，他从侯斌斌处购买毒品，每隔三五天买一次，有时自己去买，有时和要某2一起去买，和要某2一起找侯斌斌买过两次。他与要某2一起去南营留村大队找侯斌斌买毒品时被抓获。能准确辨认出和他一起购买毒品的要某2以及向他贩卖毒品的侯斌斌。   2、证人要某2的证言及其辨认笔录证实，他向侯斌斌购买了多次毒品，每次交易都是在清徐县南营留村大队广场。他和李某一起向侯斌斌买过二次毒品，各自出钱，最后一次也是和李某一起找侯斌斌购买毒品时被抓。能准确辨认出卖给他毒品的人就是侯斌斌，以及与他一起购买毒品的人是李某。   3、被告人侯斌斌的供述与辩解证实，他与被告人罗鹏共同去代县购买毒品的经过，他向三个人卖过毒品，每个人都是卖过三四次。   4、被告人侯斌斌的辨认笔录证实，辨认出9号照片即李某就是与要某2一起向其购买毒品的人。   5、被告人罗鹏的供述与辩解证实，其与被告人侯斌斌共同去代县购买毒品的经过，在其住处查获的6克多毒品是从代县买回来的毒品剩下的。   6、检查笔录二份证实，对被告人罗鹏、侯斌斌生理状态及随身携带物品等检验，从被告人侯斌斌随身携带紫云香烟盒内查获一小包黑褐色颗粒物，经民警现场称重为0.50克。   7、封存笔录二份证实，从被告人罗鹏处查获的一大包和十小包疑似毒品及从被告人侯斌斌随身携带的烟盒内查获的一小包疑似毒品进行封存。   8、称量笔录二份证实，从被告人罗鹏住处查获一大包和十小包黑褐色颗粒状疑似毒品的物品，经称量带包装共计8.33克；从被告人侯斌斌随身携带的紫云烟盒内查获一小包黑褐色颗粒状疑似毒品的物品，经称量带包装0.50克。   9、山西省太原市公安局直属分局刑侦大队并公直证保决字[2019]001006号、001005号《证据保全决定书》证实，太原市公安局直属分局刑侦大队决定对证据保全清单中的物品进行扣押、扣留。   10、证据保全清单证实，海洛因一袋（重约6.88克）、海洛因十小包（重约1.45克）。   11、太原市没收毒品（收缴）毒品凭证证实，罗鹏处的海洛因一小袋（5.85克）、十小包（0.43克）及侯斌斌处的海洛因一小包（0.44克）被没收。   12、太原市公安司法鉴定中心（并）公（司）鉴（毒）[2019]0180号《检验报告》证实，罗鹏持有的疑似毒品以及侯斌斌持有的疑似毒品检材×××-001-012中均检出海洛因成分。   原审法院认为，被告人罗鹏、侯斌斌明知是毒品而购买并多次向多人贩卖的行为，侵犯了国家对毒品的管理制度和人民的生命健康权利，已构成贩卖毒品罪。被告人罗鹏到案后能如实供述自己的罪行，自愿接受处罚，可以从轻处罚。被告人罗鹏积极缴纳非法所得，可以酌情从轻处罚。被告人侯斌斌如实供述部分犯罪事实，在量刑时予以考虑。被告人侯斌斌协助公安机关将被告人罗鹏抓获，属立功，可以从轻处罚。被告人罗鹏、侯斌斌已贩养吸、被查获部分未贩卖毒品及被告人侯斌斌在共同犯罪中所起的作用较小，在量刑时予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第六十四条、最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十四条,另对被告人侯斌斌依照《中华人民共和国刑法》第六十八条之规定，判决：一、被告人罗鹏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金20000元；二、被告人侯斌斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金15000元；三、被告人罗鹏非法所得1000元予以没收，上缴国库。从被告人罗鹏住处查获的6.28克土制海洛因、从被告人侯斌斌随身携带的香烟盒内查获的0.44克土制海洛因1.49克由原侦查机关予以没收。   上诉人罗鹏提出如下上诉意见：1、从其住处查获的6.28克土制海洛因是其用来自己吸食的，不应认定贩卖毒品；2、上诉人在刑事拘留前被行政拘留，应折抵刑期。   上诉人侯斌斌提出如下上诉意见：1、从罗鹏住处查获的6.28克土制海洛因与上诉人无关，上诉人不知情,不知道罗鹏是否要用于贩卖；2、上诉人被抓获时查获的0.44克土制海洛因没有流向社会，不能认定贩卖；3、上诉人没有贩卖毒品给李某，不认识李某，仅有李某询问笔录，属孤证；4、上诉人是从犯，有坦白、立功、自愿认罪、悔罪等情节，应从轻处罚；5、上诉人在刑事拘留前被行政拘留15天，应折抵刑期。   经二审审理查明的事实和证据与原判一致，原判证据经一审庭审举证、质证，足以认定本案事实，本院予以确认。   关于上诉人罗鹏及侯斌斌所提“在罗鹏住处查获的6.28克土制海洛因及抓获侯斌斌时查获的0.44克土制海洛因不应认定为贩卖毒品”的上诉意见，经查，在案证据证实上诉人罗鹏与侯斌斌共同从山西省代县购买土制海洛因后进行贩卖，以贩养吸，二人对所购买的毒品均有贩卖的主观意愿，且所查获的6.28克和0.44克土制海洛因均为从代县购买的毒品，应当认定为贩卖的毒品。该上诉意见本院不予采纳。   关于上诉人罗鹏及侯斌斌所提“在刑事拘留前被行政拘留，应折抵刑期”的上诉意见，经查，二人因吸毒被公安机关行政拘留，与本案贩卖毒品不是同一事实，不应折抵刑期，该上诉意见本院不予采纳。   关于上诉人侯斌斌所提“其没有贩卖毒品给李某，不认识李某，仅有李某询问笔录，属孤证”的上诉意见，经查，证人要某2、李某的证言均能证实二人一起向上诉人侯斌斌购买过毒品，且案发当日二人一起向侯斌斌购买毒品时被抓获。证人李某的证言证实，其曾单独向上诉人侯斌斌购买毒品。要某2、李某均辨认出上诉人侯斌斌，而侯斌斌也辨认出要某2、李某是向其购买毒品的人。上述证据之间能够相互印证，足以证实上诉人侯斌斌向李某贩卖毒品的事实。该上诉意见因与查明的事实不符，本院不予采纳。   关于上诉人侯斌斌所提“其是从犯”的上诉意见，经查，上诉人侯斌斌与罗鹏共同前往代县购买毒品后多次贩卖以贩养吸，二人在共同犯罪中各有分工，互相配合，共同实施，不宜区分主从犯。上诉人侯斌斌未出资购买毒品，贩卖后毒资交给罗鹏，原审判决认定其在共同犯罪中作用相对较小，并无不当。该上诉意见不予采纳。   关于上诉人侯斌斌所提“其有坦白、立功、自愿认罪、悔罪等情节，应从轻处罚”的上诉意见，经查，上诉人侯斌斌协助公安机关抓获罗鹏，属立功，可从轻处罚；其到案后如实供述了部分犯罪事实，在共同犯罪中作用相对较小，原审法院在判决中对于上述情节已经予以认定，并在量刑时充分考虑，本院不再重复评价。该上诉意见本院不予支持。   本院认为，上诉人罗鹏、侯斌斌明知是毒品而多次向多人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。原判认定上诉人罗鹏、侯斌斌犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审判长 原俊婧   审判员 梁宝成   审判员 李晓东     二〇二〇年三月四日   书记员 纪振晋