北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终2664号上诉人（原审被告、反诉原告）：冰雪之声（北京）国际文化有限公司，住所地北京市东城区。法定代表人：郭刚，经理。委托诉讼代理人：盛涛，北京市开创律师事务所律师。委托诉讼代理人：李树文，北京市开创律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京荣信弘业管理咨询有限公司，住所地北京市朝阳区北苑东路19号院5号楼25层2501。法定代表人：许静，执行董事。上诉人冰雪之声（北京）国际文化有限公司（以下简称冰雪公司）因与被上诉人北京荣信弘业管理咨询有限公司（以下简称荣信公司）服务合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2019）京0101民初16818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。冰雪公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第三项，依法改判或发回重审；2.诉讼费由荣信公司负担。事实和理由：一、一审判决程序违法，荣信公司在一审举证期截止后提交诸多证据，冰雪公司当庭表示不对新证据发表质证意见，一审法院无视举证规则，以举证期截止后荣信公司提交的证据作为查明所谓本案“事实”的依据。二、一审法院认定事实不清。冰雪公司未接收过荣信公司派遣的人员，亦未退回员工，双方服务合同并未实际履行，冰雪公司无需支付荣信公司任何款项，荣信公司提交的证据系其单方拟定，并未经过冰雪公司确认，关键证据为复印件，一审法院认定本案事实过程非法，结果错误。三、一审法院对《服务外包协议》进行曲解，冰雪公司并未收到荣信公司发出的任何付款通知单及缴费明细单，相关费用未经过荣信公司确认，一审法院对2019年6月、7月的服务费的认定系主观臆断。荣信公司辩称，同意一审判决，不同意冰雪公司上诉请求及意见。荣信公司向一审法院起诉请求：1.判令冰雪公司支付所欠服务费148079.5元（包含应付预付款21600元）；2.判令冰雪公司支付违约金7403.96元（按照总额5％计算）。冰雪公司向一审法院反诉请求：判令荣信公司返还预付外包服务费140000元。一审法院认定事实如下：2019年1月24日，案外人北京大栅栏永兴置业有限公司（以下简称永兴公司）与冰雪公司签订场地租赁合同，约定永兴公司将位于北京市西城区煤市街廊坊头条21号院地下一层租赁给冰雪公司作为举办冬奥冰雪体验区活动之用，租赁期限2019年2月1日0点起至2019年7月25日24点止。2019年4月2日，冰雪公司与荣信公司签订《服务外包协议》，约定荣信公司提供冰雪公司交付的包括但不限于生产经营项目、工序、业务流程中相应人员部署与工作过程管理的服务，协议期限2019年4月2日至2020年4月1日，协议附件约定了服务确认书、服务报价单，每人每月8000元；冰雪公司应按照协议约定及时、足额支付对方各项费用，至少委派一名负责人与荣信公司委托的负责人进行对接，根据协议约定就荣信公司现场服务人员完成工作任务情况进行审核和确认；冰雪公司由于经营内容发生改变或经营主体存在变更的情况下，可提前30天告知荣信公司提前解除该服务外包协议，且不用承担任何责任；荣信公司于每月5日制作当月的《付款通知单及缴费明细单》交付冰雪公司，冰雪公司收到后于3个工作日内确认（逾期未确认的，视为无异议），并应于每月10日付款；荣信公司应根据协议及附件要求对服务人员进行劳动过程管理，包括向服务人员安排工作任务，对任务完成情况进行考核，并有权对考核不合格的人员进行调岗和换员，委派至少一位负责人以对所有己方服务人员进行管理，负责教育、督促己方服务外包人员在为冰雪公司提供服务期间按其有关规章制度和作息时间等要求完成相应服务工作，服从冰雪公司人员与服务相关的管理和安排，接受该公司人员的监督和检查；对于荣信公司的服务人员，冰雪公司履行间接管理，包括服务流程监管、现场紧急处置、临时任务指令等，荣信公司履行直接用工管理，包括劳动合同管理、员工关系管理、薪酬福利管理等；任何一方违反或擅自变更合同约定，应承担由此给对方造成的经济损失和相应责任；如冰雪公司逾期支付服务费，荣信公司可要求其每日按应付款项的1‰支付违约金，违约金最高上限为未付款部分的5％，经荣信公司催告后仍未支付的，荣信公司还有权单方解除协议。上述协议签订后，荣信公司派服务人员进驻约定场所。2019年5月24日，荣信公司向冰雪公司书面催款2019年4月应付费用72000元（包含预付款21600元）。6月10日，荣信公司向冰雪公司书面催款2019年4月应付费用72000元（包含预付款21600元）及5月应付款72000元，合计144000元。6月12日，荣信公司向冰雪公司书面催款2019年4月应付费用72000元（包含预付款21600元）及5月应付款72000元，合计144000元。荣信公司庭审中提交上述催款函，冰雪公司称未收到上述材料。2019年6月16日，冰雪公司支付荣信公司40000元。2019年7月初，冰雪公司以《解除合同通知书》的形式通知荣信公司，称因冰雪公司业务一直未能开展、协议未能履行且无继续履行必要，己方已于2019年6月27日当面与荣信公司法定代表人见面并通知解除服务外包协议。2019年7月5日，荣信公司向冰雪公司发出回函，称不同意解除合同，称己方2019年4月3日起即已派遣员工在冰雪公司项目地点北京市西城区前门北京坊内B1四季冰雪体验中心上班，冰雪公司指的业务未开展、合同未履行不成立，2019年6月27日公司法定代表人并未与冰雪公司人员见面，冰雪公司应于2019年7月10日前按照约定支付185762.9元（包括预付款21600元、2019年4月的服务外包费用62702.5元、2019年5月的服务外包费用74850元、2019年6月的外包服务费用60969元及违约金5641.1元，扣除冰雪公司已付的40000元）。荣信公司已给冰雪公司开具了2019年4月的服务外包费用62702.5元、2019年5月的服务外包费用74850元、2019年6月的外包服务费用60969元的正式发票。2019年7月11日，冰雪公司支付荣信公司50000元。2019年7月17日，冰雪公司通知荣信公司将火元星等派遣员工退回。2019年7月20日，冰雪公司支付荣信公司50000元。庭审中，荣信公司提交微信记录、在职人员名单、考勤表及费用计算说明等证据以证明2019年4-7月己方已提供服务、双方已对接考勤和确认金额，以此作为主张金额之依据；冰雪公司对此不予认可，认为均系荣信公司单方证据，未经双方一致认可。荣信公司申请证人火元星出庭作证，火元星称是荣信公司员工，2019年4月3日至2019年7月17日被派至冰雪公司前门北京坊场地提供维护设施、公共区域打扫、外出考察与汇报等服务，服务内容与荣信公司原指派内容不完全一致，自认为工作状态为接受培训、实际服务相结合，撤场时有7人，考勤系冰雪公司统计核实，场所关闭时冰雪公司亦让服务人员待命不得离开；荣信公司认可证人证言，认为己方提供之服务不依赖于场地状况，冰雪公司认为上述服务人员仅是接受培训而未提供服务，但未就此提交证据。冰雪公司提交与北京广安商业管理有限公司和北京本霖装饰有限公司往来函件若干、视频资料、西城法院受理案件通知书、照片等，称北京广安商业管理有限公司系场地实际管理方，因施工方原因导致装修未完成、出租方不续租、己方未实际营业，正在追究施工方之责任，荣信公司仅认可西城法院已经受理该案，但认为该组证据均与本案无关。另，关于进场撤场具体时间，荣信公司主张为2019年4月3日、2019年7月17日，冰雪公司对此不予认可。关于荣信公司各项诉讼请求的金额，荣信公司称系按照双方一致确认的考勤表统计金额进行计算主张，并同意由本院对各项进行具体酌定；冰雪公司不予认可，称己方已付之款额均系预付款。关于饭补，荣信公司称系按照每人每天25元标准结合实际出勤总天数进行主张，实际主张截止日为2019年7月17日，并非其所提交之“冰雪之声—欠款费用总表”所载之2019年8月5日。关于冰雪公司之反诉请求，双方均未另行提交证据。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务；当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，双方签订服务外包协议，该协议不违反法律强制性规定，合法有效。冰雪公司提交证据认为己方未能按约履行系施工方等原因导致，但该抗辩并非其与荣信公司之间协议未能履行之合理理由，故法院对该抗辩意见不予采纳。从双方所提交之证据来看，荣信公司之证据已基本形成证据链，基本能够相互印证，故法院对荣信公司关于本案基本事实之主张予以采信。冰雪公司认可荣信公司派员进场，故荣信公司确已依约履行了义务，冰雪公司虽抗辩其仅系接受培训，但并未就此提交有力证据，故对冰雪公司之抗辩意见，法院不予采信，对其反诉请求不予支持。关于荣信公司之诉讼请求，因其在2019年7月5日向冰雪公司发出的回函中已明确指出2019年4月的服务外包费用为62702.5元、2019年5月的服务外包费用为74850元、2019年6月的外包服务费用为60969元，冰雪公司未在合同约定期限内提出异议，故法院对上述数额予以确认。至于2019年7月的应付服务费，荣信公司制作的考勤表显示其所有人员于2019年7月17日已经撤离场地，故法院认为荣信公司主张服务费截止2019年8月5日缺乏依据，法院依据实际退场日确定服务费。关于违约金，荣信公司主张按照合同约定上限即未付款部分的5％进行计算，联系本案合同履行情况、欠款时长及违约方过错，法院认为该主张合情合理，依法予以支持。但荣信公司另主张的预付款，法院认为冰雪公司无需再付。一审法院判决：一、冰雪之声（北京）国际文化有限公司于判决生效后15日内支付北京荣信弘业管理咨询有限公司服务费92879.5元、违约金4643.98元；二、驳回北京荣信弘业管理咨询有限公司的其他诉讼请求；三、驳回冰雪之声（北京）国际文化有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，荣信公司提交其公司执行董事许静分别与“冰雪之声冯老师财务”（微信号×××，电话号码135XXXXXXXX）、“林雪源”（微信号×××，电话号码137XXXXXXXX）和“冰雪之声杜颖”的微信聊天记录，用以证明许静与冰雪公司工作人员已对接考勤、费用事宜并确认金额。冰雪公司不认可荣信公司提交的上述证据，“冯老师”“杜颖”并非冰雪公司员工，林雪源已从冰雪公司离职，且微信聊天记录并非符合合同要求的书面交接，其中对劳务费金额并无明确意思表示，不能代表公司行为。经本院审查，根据荣信公司二审中提交的微信聊天记录显示，许静分别于2019年5月22日与2019年6月10日与“林雪源”就服务外包费用进行沟通确认，于2019年7月多次与“冰雪之声冯老师财务”就考勤表及结算费用进行沟通核对。另查，荣信公司与冰雪公司签订的《服务外包协议》中载明，冰雪公司联系人为林雪源，电话137XXXXXXXX。本院据此认定“林雪源”（微信号×××）系冰雪公司员工使用的账号。许静指出并经本院核实，“冰雪之声冯老师财务”所使用的电话号码135XXXXXXXX与其查询的冰雪公司工商登记信息中所留电话号码一致，本院据此认定“冰雪之声冯老师财务”（微信号×××）系冰雪公司员工使用的账号。荣信公司提交许静与“冰雪之声杜颖”的微信聊天记录，其中杜颖称“我是冰雪之声行政”，并曾就刘洪顺未到岗、刘慧敏请假（考勤表、费用明细表中亦载有上述二人）、荣信公司向冰雪公司开具收据、发票等事宜进行沟通，本院据此认定“冰雪之声杜颖”系冰雪公司员工使用的账号。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”双方均认可签订的《服务外包协议》，本案的争议焦点为《服务外包协议》是否实际履行。荣信公司提交的许静与冰雪公司林雪源、“杜颖”“冯老师”等人的微信聊天记录及所附考勤表、费用明细表、发票照片等，能够证明荣信公司指派了员工到冰雪公司工作，微信群“运营员工交流群”中的聊天内容亦显示冰雪公司曾向派来的员工安排具体工作，冰雪公司在此期间亦曾多次向荣信公司付款，故对冰雪公司关于《服务外包协议》未实际履行的抗辩意见，本院不予采信。上述证据表明荣信公司确已依约履行了义务，冰雪公司应依约支付相应的费用。关于费用金额，荣信公司在2019年7月5日向冰雪公司发出的回函中已明确指出2019年4月的服务外包费用为62702.5元、2019年5月的服务外包费用为74850元、2019年6月的外包服务费用为60969元，上述金额与微信聊天记录所载金额基本相符，冰雪公司亦未在合同约定期限内提出异议，故一审法院对上述数额予以确认，并无不当。至于2019年7月的应付服务费，一审法院根据考勤表认定应支付至2019年7月17日，并参照之前的用工情况酌定费用金额，亦无不当。冰雪公司反诉请求返还预付的外包服务费，缺乏事实依据，一审法院未予支持并将上述费用在其公司应履行的合同金额中予以抵扣，处理并无不当。综上，荣信公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5046元，由冰雪公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张玉贤审 判 员 耿燕军审 判 员 刘 洁二〇二〇年三月三十一日法官助理 韩舒同书 记 员 岳国英