吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉24民终239号上诉人（原审原告）：郎敏，女，1982年1月17日出生，住吉林省珲春市。委托诉讼代理人:郎忠武（系郎敏丈夫)，男，1982年10月5日出生，住吉林省珲春市。委托诉讼代理人:孙学军，吉林何晓明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：珲春龙达房地产开发有限公司。住所地吉林省珲春市河南街口岸大路3166号。法定代表人:陈福利，该公司董事长。委托代理人:王榜杰，该公司法务总监。被上诉人（原审被告）：孙景军，男，1970年8月1日出生，汉族，个体工商户，住吉林省珲春市。上诉人郎敏因与被上诉人珲春龙达房地产开发有限公司（以下简称“龙达公司”）、孙景军财产损害赔偿纠纷一案，不服吉林省珲春市人民法院（2019）吉2404民初1115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人郎敏及委托诉讼代理人郎忠武、孙学军，被上诉人龙达公司的委托诉讼代理人王榜杰，被上诉人孙景军到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。郎敏上诉请求：一审程序违法导致实体判决错误。请求法院撤销一审判决发回重审。事实与理由：一审程序违法。原审庭审中,郎敏申请法院委托鉴定机构对损失进行鉴定,法院没有通过双方当事人选择鉴定机构,而自行先后委托两家鉴定机构进行鉴定,但均被鉴定机构退回，严重损害了郎敏的权益。因程序违法，导致判决不公，请求二审法院依法纠正。龙达公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。孙景军自己施工地暖漏水导致郎敏财产损失，如若郎敏的诉求成立，全部赔偿责任应由孙景军负担，与龙达公司无关。2015年5月20日，龙达公司将中央公馆5号楼四单元208室售卖给了孙景军，当时该商品房尚未完成施工。孙景军私下与施工方商量对地暖进行了改造，后孙景军将该商品房转售给了郎敏。因孙景军改造地暖工程造成室内地面漏水，给郎敏造成一定财产损害。对此郎敏与孙景军于2018年5月18日就漏水维修和损失赔偿事宜达成和解，并签订书面协议，但孙景军未予实际履行。龙达公司认为，导致郎敏财产损失是因孙景军自行施工地暖漏水造成的，与龙达公司无关。孙景军辩称：一审判决正确，驳回郎敏的上诉请求。理由如下：一审中，鉴定机构也去过郎敏的家。郎敏对费用不服，因为鉴定费比维修费还高，孙景军和龙达公司均很配合。对于郎敏当时要求满屋维修，孙景军不同意。另外，房子卖出装修一年后产生厨房地面渗水，郎敏自己找人把地面砸了，孙景军对朗敏要求赔偿的损失有异议。郎敏向一审法院起诉请求:判决龙达公司、孙景军赔偿郎敏各项损失暂定30000元。事实与理由:1.郎敏在孙景军处购买的珲春市××区房。2016年郎敏对房屋进行了装修，2017年入住。2018年2月23日，郎敏的邻居发现郎敏家漏水将其车库浸泡了，后来郎敏家的橱柜、墙壁、地板、门框都遭受不同程度的损失。2018年5月18日，郎敏与孙景军达成协议:（1）将漏水的地暖头关闭,如温度不正常，由孙景军全面负责维修整改。（2）对室内涂料墙起皮、脱落由孙景军按照郎敏的要求进行维修。但时至今日,孙景军没有履行该协议。现郎敏准备自已维修、整改,由孙景军承担一切损失费用。2.孙景军购买该房屋时,龙达公司按照孙景军的要求，由原地暖分配入口6个头的地暖系统改为8个头的地暖系统，致使郎敏装修时才安装分水器，之前也没有办法打压检查是否漏水。开发商有重大过错,应与孙景军承担连带责任。郎敏实属无奈之下,为了维护自身的合法权益，才向贵院提起诉讼，请求贵院依法判决，支持郎敏的诉讼请求。一审法院认定事实：2015年郎敏从孙景军处购买房屋（位于珲春市××区），并与龙达公司签订房屋买卖合同。郎敏经装修入住该房屋，2018年2月暖气管道漏水。2018年5月18日，郎敏（甲方）与孙景军（乙方）签订《关于中央公馆5#楼4单元208室房屋漏水的协议》，内容为：“由于乙方为了房暖，故乙方要求施工方由原地暖分配入口6个头的地暖系统改为8个头的地暖系统，后期乙方将此房转售给甲方，甲方在第二个供暖期发现室内地面有漏水现象，经过双方及施工方对漏水部位的判断和打压试验，认定一根地暖管漏水，原因不详。经过双方协商达成如下约定：1.将漏水的地暖头关闭（或掐掉），观察供暖温度同本户对门或上层供暖温度相比，上下相差3度属于正常，如温度低于对比方3度以上时，责任由乙方全面负责进行维修整改。2.对室内涂料墙起皮、脱落由乙方于2018年供暖期应甲方要求进行维修。3.对甲方检查时创开地面的费用1500元和起诉费300元，共计1800元，经多方协商，由乙方分担900元，施工方分担900元。4.对甲方刨开的厨房及卫生间地面的恢复责任由甲方负责，但考虑到甲方对工程方面的知识不全，故由物业公司找人帮助甲方把创开的地面进行恢复，由于甲方自己将卫生间管道改变及刨开地面，已破坏了装修时的防水层，修复后的卫生间可能存在漏水隐患，故卫生间如出现漏水现象，责任由甲方全部承担。5.甲乙双方达成协议后，甲方去法院取消上诉请求，开发商确保该房屋产权证的正常办理，甲方就有关于此次漏水事件再无任何争议和诉求。6.除地暖管以外出现的问题由施工方负责处理。7.开发商负责协调监督。以上七条经过自愿、平等、协商做出的，任何一方违背上述协议，自行负责。”签订协议后孙景军支付900元，施工方支付900元。另查明，郎敏申请一审法院对损失进行鉴定，一审法院委托前后两家鉴定机构进行鉴定，但均被鉴定机构退回。一审法院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，郎敏要求孙景军、龙达公司赔偿各项损失3万元，现孙景军不予认可，且未能提供足以认定上述损失的证据，故郎敏要求孙景军、龙达公司赔偿损失的主张，证据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回郎敏的诉讼请求。案件受理费550元，由郎敏负担。二审中郎敏向本院提交：2019年12月28日郎敏与延边诚信价格评估事务有限公司鉴定人员的通话录音两份。证明由一审法院第二次委托的鉴定机构不能鉴定所以只能退单。龙达公司质证称，郎敏与鉴定公司的电话录音证明，郎敏所提出的鉴定要求鉴定机构无法完成，所以退单。郎敏不能提交有效的证据，证明其主张。孙景军质证意见与龙达公司质证意见相同。因录音内容不能证明鉴定机构退单的原因，具体应以鉴定机构出具的书面回复为准，该证据本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，一审法院在选择评估鉴定机构前，以邮寄送达方式向郎敏送达《选择评估机构通知书》，后快递公司以保管期满未领为由，将信件退回。经二审与郎敏核实，其确认送达地址及联系电话均正确，但其主张并未收到《选择评估机构通知书》，亦未接到快递公司的取件电话通知。2019年10月21日，一审法院组织双方选择鉴定机构，孙景军到庭。确定受委托机构笔录中明确写明“本次鉴定属于价格鉴定，本院在延边地区内共4家鉴定机构，现决定摇号选取鉴定机构，首选机构为延边吉信价格评估有限公司，第一家备选机构为吉林延边诚信价格评估事务有限公司，第二家备选机构为延边吉安价格评估有限公司。”2019年11月13日，延边吉信价格评估有限公司向一审法院出具《关于退回珲春市人民法院对外委托案件的通知》，退回原因为“因申请方对我公司的勘查结果不满意，不签字，不交评估费，因此我公司对此委托标的不予评估，现向你院申请退回。”2019年12月9日，吉林延边诚信价格评估事务有限公司向一审法院出具《评估事宜退函》，内容为“经与原告郎敏沟通核实，原告的诉求理由超出法院委托的项目和范围，故此退回。”本院认为：郎敏提交鉴定申请后，一审法院向其送达《选择评估机构通知书》，相应邮寄地址及联系方式均系郎敏提供，且二审中明确表示相关联系方式等正确无误。一审中快递公司以“保管期满未领”为由退回后，应视为一审法院已向郎敏送达《选择评估机构通知书》，郎敏未按期到庭选择鉴定机构，并不导致一审法院委托鉴定机构程序瑕疵。一审法院依程序选择鉴定机构后，因郎敏个人原因导致两个鉴定机构先后将委托评估退回。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”郎敏应对其主张的损失承担举证责任，一审法院以郎敏未举证证明其损失数额为由，驳回其诉讼请求并无不当。综上，郎敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由郎敏负担。本判决为终审判决。审判长  秦承兰审判员  刘晓娟审判员  崔 玉二〇二〇年三月三十日书记员  韩 宇