吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉24民终1633号上诉人（原审原告）:延吉温商投资有限责任公司，住所地吉林省延吉市新兴街人民路51号15楼1520号。法定代表人：付某，该公司总经理。委托诉讼代理人：崔某，吉林海兰江律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉林绿都置业有限责任公司，住所地吉林省珲春边境经济合作区8号小区。法定代表人：陈某，该公司董事长。委托诉讼代理人：雷某，河南君信合律师事务所律师。委托诉讼代理人：司马某，河南君信合律师事务所律师。上诉人延吉温商投资有限责任公司（以下简称“温商投资公司”）因与被上诉人吉林绿都置业有限责任公司（以下简称“绿都置业公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省珲春市人民法院（2018）吉2404民初2921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭，因各方当事人在二审中没有新证据，本案不开庭进行了审理。上诉人温商投资公司的法定代表人付某及委托诉讼代理人崔某，被上诉人绿都置业公司的委托诉讼代理人雷某、司马某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。温商投资公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销（2018）吉2404民初2921号判决第二项，依法改判支持上诉人在原审中的全部诉讼请求。二、上诉费用由被上诉人负担。事实与理由：原审认定事实，适用法律错误。原审认为:“本案的争议焦点为:一、温商投资公司要求绿都置业公司给付房子打折增补款6656795元的请求是否成立......根据双方订立的《工程施工合同修改协议书》，以及在2016年12月4日前后以房源抵顶工程款的事实经过，双方已经抵顶工程款的房源价格清楚，在尚未穷尽举证措施的情况下，不能视为“同期售价”这个问题双方存在约定不明的情形，故温商投资公司要求绿都置业公司按照8000元/平方米85折后再76折计算给付房子打折增补款6656795元的请求本院不予支持,温商投资公司就此若再有新的证据，可另行主张权利”属于认定事实，适用法律错误，理由如下:本案核心问题为，双方在《工程施工合同修改协议书》中约定的“同期售价”究竟是否能够理解为8000元/平方米。原审法院认为“同期售价”不能理解为8000元/平方米，进而没有支持上诉人在原审中主张的工程款差价6656795元。上诉人认为,上诉人在原审中的举证、被上诉人的质证以及相关法律规定均可以认定“同期售价”就是8000元/平方米,进而应当支持上诉人在原审中主张的工程款差价6656795元。具体理由如下:双方签订的《工程施工合同修改协议书》第二条第1项约定“原有购房合同由原来的8000元/平方米改为85折后再76折后及时签订修改合同”。该约定结合该协议第一条的约定，可以确定“同期售价”就是指8000元/平方米。此外，在本案一审（（2018）吉2401民初2921号案件）第一次庭审中，被上诉人实际上已经认可了“同期售价”就是8000元/平方米，该陈述（当时被上诉人陈述:“第二条第一项约定了原有购房合同由原来的8000元/平方米改为85折后再75折后及时签订修改合同，同时收回原购房合同和收据”）构成了自认且原审中上诉人将该庭审笔录作为证据提交用以证明。以上证据均可以证明“同期售价”就是指8000元/平方米。除了以上证据外，从双方签订、履行合同的过程来看，双方签订《工程施工合同修改协议书》的目的是因为以房抵顶工程款的单价过高，导致上诉人无法取得利益反而亏损，所以为了减少上诉人的损失而签订的《工程施工合同修改协议书》。因此，从有利于合同履行的角度解释,折扣后的价格不应当等于或高于合同约定的价格。根据《合同法》第六十一条、六十二条的规定，本案中在无法实现对具体房源单价进行修改打折后在计算工程款差价的情况下,上诉人的诉讼请求有利于合同目的的实现。因此，上诉人在原审中要求在总工程款中扣除以房顶账的工程款后，再加上《工程施工合同修改协议书》修改部分的差价的工程款计算方式不但是双方的真实意思表示,而且也是合理的。原审驳回上诉人的该部分诉讼请求，显属错误且严重侵害了上诉人的合法权益。综上，原审认定事实，适用法律均有误，请求二审法院依法撤销原判决第二项并支持上诉人温商投资公司在原审中的全部诉讼请求，以维护上诉人的合法权益。绿都置业公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。温商投资公司向一审法院提出诉讼请求:1.请求依法判令绿都置业公司给付工程款8722525元及利息（利息自2016年12月5日开始按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际支付工程款日止);2.诉讼费用由绿都置业公司承担。事实和理由:温商投资公司在2015年7月至2016年12月为绿都置业公司在珲春国际边贸物流集散配送中心专业市场A、B、C、D四区的部分工程进行施工，双方签订了10份相关工程的施工合同，合同约定由温商投资公司垫资施工，工程已经交付，双方结算了工程价款，工程总款为26812094元，其中应扣除税金1159952元，绿都置业公司应付工程款是25652142元（其中质保金1283566元)。绿都置业公司用87套房子抵顶了23586412元的工程款（其中已经备案的房子45套，价款为11612106元;没有备案的房子42套，价款为11974306元)。由于绿都置业公司亏损太多，顶账的房屋价格过高，双方于2016年12月4日签订了《工程施工合同修改协议书》，该协议书约定，01号、02号、03号、06号、07号这五份《工程量结算书》合计工程价款为18804505元，用房子抵顶即应支付房源，在原有购房合同由原来的8000元/平方米改为85折再76折计价，即18804505元×0.85折×0.76折=6656795元，此6656795元由绿都置业公司给温商投资公司增补。扣除用87套房子结算的工程款之后，绿都置业公司共拖欠温商投资公司工程款:8722525元【25652142元（税后总工程款）-23586412元（87套房子抵债款）+6656795元（房子打折增补）=8722525元】。绿都置业公司辩称，1.双方签订的工程合同因温商投资公司不具备建筑工程资质，属于无效合同，温商投资公司所做工程并未完工，已做工程存在大量质量不合格部分,已在上诉庭审中进行了举证，因此绿都置业公司不应当继续支付工程款;2.绿都置业公司已经用房屋抵顶温商投资公司工程款部分，已经履行完毕，绿都置业公司予以认可，关于温商投资公司主张的原抵顶工程款要以补充协议按照8000元的八五折再七六折，绿都置业公司不予认可。因该补充协议属于原结算部分的变更，该变更的前提是温商投资公司需要将原售房合同拿到绿都置业公司处变更，并且须同时签订三年返租的商业合同后才能按照售房部的房屋同期售价的八五折后七六折的优惠，然而温商投资公司并没有将已经抵顶的房屋合同到绿都置业公司处进行变更，更没有与绿都置业公司签订三年返租的合同，因此温商投资公司主张的变更不能予以认可。以及补充协议中第三条第六款也明确约定工程完工由监理单位统一验收合格签字盖章后，并要提供切实完整有效的工程资料才能进入结算，现温商投资公司工程质量不合格，没有监理单位的签字盖章,没有进行竣工验收，更没有给绿都置业公司提供完整有效的工程资料，因此绿都置业公司不应当继续支付工程款，而且八五折再七六折指的是同期售价，不能以8000元/平方米八五折再七六折来计算;3.关于温商投资公司在法庭宣读的补充诉状中所称的几个数额与上诉庭审中所述数额不一致，2018年6月28日中级法院的听证笔录中第六页被上诉人称:总价款是24368576元，其中税金1159952元，质保金12833566元，因在质保期内温商投资公司并未履行质保义务，目前质保金不应当退还，根据该数额对比已抵顶房屋数额，绿都置业公司已经超额支付工程款，不应当继续支付工程款;4.关于温商投资公司所主张的按照补充协议享受同期售价的八五折再七六折优惠，应当分两种情况，一是2016年12月4日之前8000元商铺部分，如温商投资公司愿意，按照绿都置业公司售楼处的同期售价打八五折再七六折，并且按照补充协议的约定收回原合同及收据并签订三年返租等协议后，绿都置业公司可以继续履行优惠的义务，二是2016年12月4日以后，签订的房源是在协议书之后签订的房源，已经按补充协议的约定享受过了优惠,不应当继续进行变更或优惠。双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织双方当事人进行了证据交换和质证。双方当事人对以下证据和事实无异议:2015年7月至2016年12月间，温商投资公司与绿都置业公司约定，由温商投资公司就绿都置业公司开发建设的珲春国际边贸物流集散配送中心专业市场A、B、C、D区的10项工程进行施工。双方就其中的7项工程签订了书面合同（1.AD区高压、变压器、配电柜采购安装合同;2.珲春边贸城C区钢制卷帘门安装合同;3.窗安装合同;4.C、D区塌陷地面处理及C区道路施工合同;5.5-12层砌筑抹灰水、电、暖及门窗工程施工合同;6.C区连廊、东广场施工合同;7.C、D区电气安装工程承包合同)，其余3项工程未签订书面合同。上述7份书面合同中的第1-3项合同中均约定:“凡涉及合同约定以外的工作联系、双方有效往来信函、竣工决算等需要甲方承担民事责任的甲方公司（绿都置业公司）任何个人签字，未加盖公司公章（含财务章、合同章）确认的，一律为无效签字，乙方（温商投资公司）不得据此提出权利要求，甲方（绿都置业公司）不承担任何民事责任”;第4-6项合同书中均约定:“双方的一切往来函以双方签字盖章方为有效，甲方公司任何个人签字均属个人行为，乙方不得据此要求甲方承担任何民事责任”;第7项合同中约定:“本合同履行过程中发生的一切书面函件等资料，均需加盖甲方公章方为有效”。2016年11月28日至2016年12月6日期间，双方就上述工程签订了10份工程量结算书（1.AB区白钢门部分铝合金玻璃门塑钢窗安装合同，应支付房源2541953.00元;2.C区连廊东广场施工合同，应支付房源3265159.00元;3.A区5-12层砌筑抹灰、电、暖及门窗施工合同，应支付房源6587744元;4.AD区高压、变压器、配电柜采购安装合同，应支付房源3606200.00元;5.防水工程协议书，应支付房源531992.00元;6.C、D区电气安装工程承包合同，应支付房源5399552.00元;7.C、D区塌陷地面处理及C区道路施工合同，应支付房源740097.00元;8.珲春边贸城C区钢制卷帘门安装合同，应支付工程款106986.00元;9.珲春边贸城C区外墙保温真石漆，应支付工程款996081.00元;10.D区配电柜，应支付工程款322812.00元)。上述10份工程量结算书中除第4项AD区高压、变压器、配电柜采购安装合同中在建设单位栏中缺少绿都置业公司法定代表人陈某签字;第6项C、D区电气安装工程承包合同中缺少监理单位人员签字外。其余结算书中在建设单位栏中均有绿都置业公司的法定代表人陈某、工程部副经理孙栋、工程部主管程保勤、工程部员工林日理签字;在施工单位栏中有温商投资公司法定代表人付某签字;在监理单位栏中有监理人员赵德亮签字。2016年12月4日，双方又签订《工程施工合同修改协议书》，约定:“一、1.2015年7月签订的AD区高压、变压器、配电柜采购安装合同第四条所有房源价格8000元/平方米，按原合同条款约定固定总价292万元乘以1.3倍相应支付房源。未完成的工程量在具备施工条件的前提下经双方协商在2017年4月15日内完成，并工程完工验收后进入结算。否则将从工程款中相应扣除。2.2015年8月签订的C、D区电气安装工程承包合同第五条一层商铺均按8000元/平方米现改为同期售价的85折后76折计算，按原合同条款约定相应支付工程款房源，并按B区结算方式乘以1.3倍计算工程量。未完成的工程量要按B区施工内容在2017年5月1日之前完成，否则将从工程款中相应扣除。D区二三层按原图纸施工，10平方以内的铜线改为合金电缆施工。并工程完工验收后进入结算，否则将从工程款中相应扣除。3.2015年9月签订的C区连廊、东广场施工合同第七条第三款门市房按8000元/平方米现改为同期售价的85折后76折计算，按原合同条款约定相应支付工程款房源。4.2015年10月签订的CD区塌陷地面处理及C区道路施工合同第七条付款方式第3款商铺价格8000元/平方米现改为同期售价的85折后76折计算，按原合同条款约定相应支付工程款房源。5.2016年3月签订的A区5-12层砌筑及室内抹灰及门窗安装工程施工合同第四条抵商铺价格8000元/平方米改为同期售价的85折后76折计算，按原合同条款约定相应支付工程款房源。6.2016年8月签订的AB区白钢门、铝合金玻璃门采购安装合同第六条房价8000元/平方米现改为同期售价的85折后76折计算，按原合同条款约定相应支付工程款房源。二、以上房价现已调整，目前已支付房源73套。已备案37套，房源明细详见附页，现需要你单位配合一下工作:1.原有购房合同由原来的8000元/平方米改为85折后再76折计价后及时签约修改合同，同时收回原购房合同和收据，并要求业主与绿都置业有限责任公司签约三年免租协议书及有关委托经营协议手续，同时还要执行招商政策。2.已备案37套，没备案29套，公寓6套。撤回备案详见附件撤回备案流程表中必备资料。3.没有完成合同约定内容的工程，经双方协商确定安装时间按期施工完成。并由相关部门验后合格后进入结算。三、特别约定:......2.双方签订此协议后，甲方优先结算乙方完成的工程量及财务审核。未完工的一律不进入结算。所有公寓按现金不打折计算。.....6.工程完工由监理单位，统一验收合格签字盖章后，并要提供切实完整有效的工程资料，才能进入结算。”本次庭审中，温商投资公司与绿都置业公司一致确认:10份工程量结算书的工程量总价款（含质保金、含税金）为25671330元，其中质保金为1283566元，温商投资公司应负担的税金为1159952元。本次庭审中，温商投资公司与绿都置业公司一致确认，已抵顶工程款的93套房源为：编号铺号建筑面积签订日期姓名成交合同单价成交合同总价1A-38-1-7-03;83.9382016-12-2王冰29002434202A-38-1-7-04;149.2612016-12-2王冰29004328563A-38-1-8-03;83.9382015-12-29杨青香28902425844A-38-1-8-04;149.2612016-3-19付某28904313645A-38-1-8-07;111.4572016-5-11杨青香28903221106B1-20-1-13；362016-7-29荣海军80002880007B1-22-1-07；39.422017-1-20全庆彬6383.012516188B1-22-1-10；39.422016-7-25李明东80003153609B1-22-1-12；39.422016-8-8朱玉梅800031536010B1-22-1-14；39.422016-8-8朱玉梅800031536011B1-22-1-16；39.422016-10-27杨大金800031536012B2-23-1-03；45.292016-2-3杨秀英800036232013B2-23-1-05；33.552015-12-20刘洪梅800026840014B2-23-1-07；34.652015-10-30王帅800027720015B2-23-1-09；34.652015-10-19王娜800027720016B2-24-1-02；40.012017-1-20全庆彬6510.6826049217B2-24-1-05；40.662015-9-6韩今花800032528018B2-24-1-07；40.662015-9-6韩今花800032528019B2-24-1-11；39.422017-1-19刘胜638325161820B2-24-1-18；43.362016-12-7赵金国6576.3728515121B2-25-1-04；362016-1-28李艳玲800028800022B2-25-1-06；362015-11-27孙延锦800028800023B2-25-1-08；362015-11-27孙延锦800028800024B1-26-1-07；32.42016-2-3杨秀英800025920025B1-26-1-11；33.442015-11-18李良800026752026B1-26-1-13；33.442015-11-18李良800026752027B1-27-1-03；36.592015-9-6韩今花800029272028B1-27-1-05；35.482017-3-15陈樊6259.0722207129B1-27-1-10；35.482016-7-25孙雯800028384030B1-27-1-11；35.482016-5-31蒋海安800028384031B1-27-1-12；35.482015-9-28杨秀英800028384032B1-27-1-13；35.482017-1-6尹国强6197.1021987333B2-29-1-09；35.482015-12-2闫玉威800028384034B2-29-1-21；33.112016-4-29张永权800026488035B2-31-1-20；30.652015-11-18郭中美800024520036B2-31-1-22；34.552015-11-18张彦伟800027640037B2-31-1-21；36.252015-12-20刘洪梅5749.7020842738B2-35-1-03；36.592015-11-13赵学堂800029272039B2-35-1-05；36.592015-10-21马宪坤800029272040B2-35-1-19；35.482017-5-24曹永成800028384041B2-35-1-21；33.112017-7-5苏显坤6511.0321558942B2-36-1-07；35.482017-1-19吴春花638322646943B2-36-1-09；35.482017-1-19吴春花638322646944B2-36-1-10；36.592015-9-15潘树金800029272045B2-36-1-11；35.482017-1-19吴春花638322646946B2-36-1-12；36.592015-9-15潘树金800029272047B2-36-1-18；36.592015-9-15潘树金800029272048B2-37-1-12；32.42017-3-11张小平638320680949B2-37-1-14；32.42017-3-24李丹638320680950B2-37-1-20；42.972017-3-24李丹6446.8427702051B2-37-2-02；33.332016-7-26王玉普580019331452B2-37-2-04；33.332016-8-4王志刚580019331453B2-37-2-06；33.332016-8-4王志刚580019331454B2-37-2-08；33.332016-8-4王志刚580019331455B2-37-2-09；33.332016-8-4王志刚580019331456B2-37-2-10；33.332016-8-4王志刚580019331457B2-37-2-11；33.332016-8-4王志刚580019331458B2-37-2-12；33.332016-8-4王志刚580019331465C1-2-1-10；43.552016-8-30林延德800034840066C1-2-1-11；32.842016-8-30林延德800026272067C1-2-1-12；43.552016-8-30林延德800034840068C1-2-1-14；43.552016-5-11尹国强800034840069C1-2-1-15；32.842016-5-17宋凤军800026272070C1-2-1-16；43.552017-9-26杨春香7871.4934280371C1-2-1-09；32.842016-8-30林延德800026272072C1-4-1-01；33.562016-8-3朱玉梅800026848073C1-4-1-02；33.562016-8-3朱玉梅800026848074C1-4-1-05；35.962016-8-8朱玉梅800028768075C1-4-1-19；32.962016-7-4李伟香800026368076C2-5-1-12；35.962017-4-5刘全岭7872.2628308677C2-5-1-17；35.962017-4-25刘全岭6314.0322705278C2-5-1-18；35.962017-1-11杨世展7794.3228028379C2-5-1-19；32.962017-1-11杨世展6377.1721019780C1-8-1-01；33.382016-5-24郭建华800026704081C1-8-1-02；46.992016-3-30王冰800037592082C1-8-1-03；30.12016-7-23李明东800024080083C1-8-1-04；42.412016-3-30王冰800033928084C1-8-1-05；32.842016-4-12李海军800026272085C1-8-1-06；43.552016-4-18马传俊800034840086C1-8-1-17；30.12017-7-5苏显坤6503.4519575487C1-8-1-19；32.842017-9-26李树喜6568.4521570888C1-8-1-21；32.842017-9-26淳于丹6568.4521570889C1-8-1-23；44.272016-6-6于桂云800035416090C1-9-1-01；36.562016-12-15于振平6440.9523548191C1-9-1-03；32.962017-1-17宋述仑6377.1721019192C2-11-1-18；35.962017-1-12高中贵7646.8227497993C2-18-1-2034.512016-6-8荣海军8000276080以上房源抵顶工程款合计23586412元。本次庭审中，温商投资公司与绿都置业公司均无法确认《C区连廊、东广场施工合同》、《C、D区塌陷地面处理及C区道路施工合同》、《中国·东北亚（珲春）国际边贸物流集散中心A区5-12层砌筑抹灰水、电、暖及门窗工程施工合同》及《AB区白钢门、铝合金玻璃门采购安装合同》所分别对应的已经抵顶支付工程款的房源明细。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下:1.截至本次庭审最后一次庭审辩论终结前，10份工程量结算书中所涉及的工程是否还有未完工程及不合格工程达成并签订工程量结算书，即应视为发包方（甲方）与承包方（乙方）对已完成工程量的认可及结算。上述10份工程量结算书中，均有发包方（建设单位）法定代表人陈某或其他工作人员及承包方（施工单位）法定代表人付某的签字认可以及监理人员的签字。虽然双方在2016年12月4日的签订《工程施工合同修改协议书》第二条第3项约定:“没有完成合同约定内容的工程，经双方协商确定安装时间按期施工完成。并由相关部门验后合格后进入结算”，但截止本次庭审最后一次庭审辩论终结前，是否还有未完工程及不合格工程，应当由建设单位绿都置业公司举证证明。2019年4月25日，一审法院依法向绿都置业公司发出举证通知书，要求绿都置业公司在收到举证通知书后15日内，提供温商投资公司所承建的工程中是否还有未完工程及已完成工程中是否存在质量不合格情形的相关证据，但绿都置业公司逾期未向一审法院提交相关证据。综上，一审法院认定，截至本次庭审最后一次庭审辩论终结前（2019年7月2日)，10份工程量结算书所涉工程中没有未完工程及不合格工程。2.10份工程量结算书中所涉及的工程是否已经竣工验收并交付使用双方签订的《AD区高压、变压器、配电柜采购安装合同》约定:“六、付款方式:签订合同后，甲方拿出三套房源签名到乙方名下，待完成图纸设计送交甲方四套、变压器配电柜即高压线和其他设备全部到现场经验收合格后支付合同价的30%房源，安装调试完毕付至85%，工程竣工验收合格付至95%。剩余5%作为质量保证金。质保期（24个月）至竣工验收合格之日起，期满后无息支付房源。”《珲春边贸城C区钢制卷帘门安装合同》约定:“六、付款方式:本工程由温商投资公司给甲方贷款，银行大批贷款下来后按照合同要求节点支付，总工程量完成50%时支付已完成工程量的80%。工程全部完工且验收合格付至总价的95%。工程款预留5%作为质保金。质保期（24个月）至竣工验收合格之日，期满后无息支付。”《窗安装合同》约定:“六、付款方式:本工程款为全额抵房价，安装完成B区和A区1-4层时付已完工程量的95%的房源。A区完成付已完成工程量的95%的房源。若工程款不够房价时乙方用现金3日内支付差价或继续干其他分项工程。留5%作为质保金，质保期（24个月）至竣工验收合格之日起，期满后无息支付房源，工程款与房价款的差价部分乙方用现金或继续干活支付质量保证金抵清尾款。”《C、D区塌陷地面处理及C区道路施工合同》约定:“七、付款方式1.工程款含税包干全部抵房。2.工程完成30%时付等额门市房。工程完工时付总额95%等额房源。工程款和房款有差价时乙方用现金或继续干活来找平差价。九、质量保证金:工程价款5%。十、质保期:两年。”《5-12层砌筑抹灰水、电、暖及门窗工程施工合同》约定:“二、工程质量及质保期、质保约定:3.质保期:砌筑抹灰质保期2年，水电暖质保期2年（工程竣工验收合格之日起计算)。四、付款方式:商铺抵工程款。五、工期:2016年3月1日开工5月1日竣工。十、质量保证金:按工程总造价5%计取。”《C区连廊、东广场施工合同》约定:“四、工程日期:开工日期2015-9-8竣工日期2015-10-29竣工。九、质量保证金:工程价款5%。十、质保期一年。”《C、D区电气安装工程承包合同》约定:“三、施工日期及工人进场时间:自合同签订之日起2日内进场施工，到2015年12月28日完成图纸工程量。五、付款方式:商铺全抵工程款方式。九、质量保修期为两年，留取总工程款的5%作为质量保证金。”根据双方上述约定，结合10份工程量结算书，以及双方已经用87套房源抵顶支付工程款23586412元的事实，一审法院认定案涉工程已经由绿都置业公司进行了竣工验收。温商投资公司为证明10份工程量结算书所涉工程已交付使用，第三次开庭时（2019年7月2日）还向一审法院提供了现场照片七张，证明案涉工程已经交付使用，根据最高人民法院《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，交付使用之日应理解为竣工验收之日。因第三次庭审绿都置业公司经传票传唤无正当理由未到庭，一审法院对该七张现场照片予以采信，一审法院认定10份工程量结算书所涉工程中，已有部分工程被使用。综上，一审法院认定，10份工程量结算书中所涉工程已经进行竣工验收，部分工程已被使用。3.《工程施工合同修改协议书》第一条第2、3、4、5、6项约定的“同期售价”是否就是8000元/平方米，或者应当按照8000元/平方米计算双方于2016年12月4日签订的《工程施工合同修改协议书》第一条第2、3、4、5、6项明确约定:“2.2015年8月签订的C、D区电气安装工程承包合同第五条一层商铺均按8000元/平方米现改为同期售价的85折后76折计算，按原合同条款约定相应支付工程款房源，并按B区结算方式乘以1.3倍计算工程量。未完成的工程量要按B区施工内容在2017年5月1日之前完成，否则将从工程款中相应扣除。D区二三层按原图纸施工，10平方以内的铜线改为合金电缆施工。并工程完工验收后进入结算，否则将从工程款中相应扣除。3.2015年9月签订的C区连廊、东广场施工合同第七条第三款门市房按8000元/平方米现改为同期售价的85折后76折计算，按原合同条款约定相应支付工程款房源。4.2015年10月签订的CD区塌陷地面处理及C区道路施工合同第七条付款方式第3款商铺价格8000元/平方米现改为同期售价的85折后76折计算，按原合同条款约定相应支付工程款房源。5.2016年3月签订的A区5-12层砌筑及室内抹灰及门窗安装工程施工合同第四条抵商铺价格8000元/平方米改为同期售价的85折后76折计算，按原合同条款约定相应支付工程款房源。6.2016年8月签订的AB区白钢门、铝合金玻璃门采购安装合同第六条房价8000元/平方米现改为同期售价的85折后76折计算，按原合同条款约定相应支付工程款房源。”上述约定的字义及逻辑已经十分明确，即将原合同约定的原“8000元/平方米”现改为“同期售价”的85折后76折计算，“8000元/平方米”决不能理解为与“同期售价”同义，否则“现改为同期售价的...”约定将毫无意义，如此理解也明显与字义和逻辑不符，因此温商投资公司认为上述约定中的“同期售价”就是8000元/平方米的主张是错误的，一审法院不予支持。至于“同期售价”是否应当按照8000元/平方米计算，一审法院将在下文的裁判理由中一并予以评判。一审法院认为，本案的争议焦点为:一、温商投资公司要求绿都置业公司给付房子打折增补款6656795元的请求是否成立《工程施工合同修改协议书》第一条第2、3、4、5、6项约定的“商铺（门市房）均按8000元/平方米现改为同期售价的85折后76折计算”，此约定中的“同期售价”是否就是8000元/平方米，或者应当按照8000元/平方米计算二、温商投资公司要求绿都置业公司返还工程质保金1283566元的请求是否成立即返还工程质保金的约定条件或法定条件是否已经成就三、如何理解《工程施工合同修改协议书》中关于“1.原有购房合同由原来的8000元/平方米改为85折后再76折计价后及时签约修改合同，同时收回原购房合同和收据，并要求业主与绿都置业有限责任公司签约三年免租协议书及有关委托经营协议手续，同时还要执行招商政策”的约定“及时签约修改合同，同时收回原购房合同和收据，并要求业主与绿都置业有限责任公司签约三年免租协议书及有关委托经营协议手续，同时还要执行招商政策”的约定，是否系对前款约定的所附条件亦或是先履行抗辩权关于第一个争议焦点，一审法院认为，温商投资公司不具备建设工程施工资质，其与绿都置业公司签订的7份书面和3份口头建设工程施工合同均为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定:“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中的案涉工程双方已经竣工验收并结算完毕，温商投资公司要求绿都置业公司给付工程款的请求应予支持，案涉工程款的计算应当参照10份工程量结算书及《工程施工合同修改协议书》的约定进行。在上文认定事实中，一审法院已经认定温商投资公司认为“同期售价”就是8000元/平方米的主张是错误的，一审法院不予支持。那么“同期售价”是否应当按照8000元/平方米计算一审法院认为，既然双方在《工程施工合同修改协议书》已经约定“商铺（门市房）均按8000元/平方米现改为同期售价的85折后76折计算”，证明在磋商订立《工程施工合同修改协议书》当时，双方对“同期售价”到底是多少应当是有一致意思表示。《工程施工合同修改协议书》的签订日期是2016年12月4日，在该日之后抵顶工程款的房源价格，应当是已经按8000元/平方米改为同期售价的85折后76折计算后的价格，且2016年12月4日之后的房源价格均低于8000元/平方米，也能够证明双方对2016年12月4日之后的房源价格确实进行了调整。2016年12月4日之后房源抵顶工程款分别为:B1-22-1-07全庆彬，签订日期2017年1月20日，单价6383.01元/平方米，除以76折再除以85折为9880元/平方米;B2-24-1-02全庆彬,签订日期2017年1月20日，单价6510.68/平方米，除以76折再除以85折为10078元/平方米;B2-24-1-11刘胜，签订日期2017年1月19日，单价6383元/平方米，除以76折再除以85折为9880元/平方米;B2-24-1-18赵金国，签订日期2016年12月7日，单价6576.37元/平方米，除以76折再除以85折为10180元/平方米;B1-27-1-05陈樊，签订日期2017年3月15日，单价6259.07元/平方米，除以76折再除以85折为9688元/平方米;B1-27-1-13尹国强，签订日期2017年1月6日，单价6197.10元/平方米，除以76折再除以85折为9593元/平方米;B2-35-1-19曹永成，签订日期2017年5月24日，单价8000元/平方米;B2-35-1-21苏显坤，签订日期2017-7-5，单价6511.03元/平方米，除以76折再除以85折为10078元/平方米;B2-36-1-07吴春花，签订日期2017-1-19，单价6383元/平方米，除以76折再除以85折为9880元/平方米;B2-36-1-09吴春花，签订日期2017-1-19，单价6383元/平方米，除以76折再除以85折为9880元/平方米;B2-36-1-11吴春花，签订日期2017-1-19，单价6383元/平方米，除以76折再除以85折为9880元/平方米;B2-37-1-12张小平，签订日期2017-3-11，单价6383元/平方米，除以76折再除以85折为9880元/平方米;B2-37-1-14李丹签订日期2017-3-24，单价6383元/平方米，除以76折再除以85折为9880元/平方米;B2-37-1-20李丹，签订日期2017-3-24，单价6446.84元/平方米，除以76折再除以85折为9979元/平方米;C1-2-1-16杨春香，签订日期2017-9-26，单价7871.49元/平方米，除以76折再除以85折为12185元/平方米;C2-5-1-12刘全岭，签订日期2017-4-5，单价7872.26/平方米，除以76折再除以85折为12186元/平方米;C2-5-1-17刘全岭，签订日期2017-4-2单价6314.03，除以76折再除以85折为9774元/平方米;C2-5-1-18杨世展，签订日期2017-1-11，单价7794.32元/平方米，除以76折再除以85折为12065元/平方米;C2-5-1-19杨世展，签订日期2017-1-11，单价6377.17元/平方米，除以76折再除以85折为9871元/平方米;C1-8-1-17苏显坤，签订日期2017-7-5，单价6503.45元/平方米，除以76折再除以85折为10067元/平方米;C1-8-1-19李树喜，签订日期2017-9-26,单价6568.45/平方米，除以76折再除以85折为10167元/平方米;C1-8-1-21淳于丹，签订日期2017-9-26，单价6568.45元/平方米，除以76折再除以85折为10167元/平方米;C1-9-1-01于振平，签订日期2016-12-15，单价6440.95，除以76折再除以85折为9970元/平方米;C1-9-1-03宋述仑，签订日期2017-1-17，单价6377.17元/平方米，除以76折再除以85折为9871元/平方米;C2-11-1-18高中贵，签订日期2017-112，单价7646.82元/平方米，除以76折再除以85折为9880元/平方米。如上，在2016年12月4日之后房源抵顶工程款的价格，按照85折再76折后计算，均明显高于8000元/平方米，故若以温商投资公司主张的8000元/平方米作为“同期售价”,显然与双方的约定以及实际履行情况不符。经一审法院责令限期举证，温商投资公司、绿都置业公司均未在限定期限内向一审法院提供“同期售价”的确切金额及相关证据，但温商投资公司认为“同期售价”就是8000元/平方米，并据此要求绿都置业公司给付房子打折增补款6656795元的主张不能成立。根据双方订立的《工程施工合同修改协议书》，以及在2016年12月4日前后以房源抵顶工程款的事实经过，双方已经抵项工程款的房源价格清楚，在尚未穷尽举证措施的情况下，不能视为就“同期售价”这一问题双方存在《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条规定的约定不明的情形，故温商投资公司要求绿都置业公司按照8000元/平方米85折后再76折计算给付房子打折增补款6656795元的请求一审法院不予支持，温商投资公司就此若再有新的证据，可另行主张权利。关于本案的第二个争议焦点，即温商投资公司要求绿都置业公司返还工程质保金1283566元的请求是否成立返还工程质保金的约定条件或法定条件是否已经成就《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二)》第八条规定:“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持:(一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。(二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满;当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”关于工程质量保证金，一审法院认定案涉工程业已竣工验收，案涉7份书面合同中约定的质保期均以届满，故温商投资公司要求绿都置业公司返还工程质量保证金的请求应予支持。关于本案的第三个争议焦点，即如何理解《工程施工合同修改协议书》中关于“1.原有购房合同由原来的8000元/平方米改为85折后再76折计价后及时签约修改合同，同时收回原购房合同和收据，并要求业主与绿都置业有限责任公司签约三年免租协议书及有关委托经营协议手续，同时还要执行招商政策”的约定“及时签约修改合同，同时收回原购房合同和收据，并要求业主与绿都置业有限责任公司签约三年免租协议书及有关委托经营协议手续，同时还要执行招商政策”的约定，是否系对合同生效（约定生效）的所附条件亦或是先履行抗辩权因一审法院对温商投资公司要求绿都置业公司按照8000元/平方米85折后再76折计算给付房子打折增补款6656795元的请求未予支持，故在此不作过多评判，但“原有购房合同由原来的8000元/平方米改为85折后再76折计价后”与“及时签约修改合同，同时收回原购房合同和收据，并要求业主与绿都置业有限责任公司签约三年免租协议书及有关委托经营协议手续，同时还要执行招商政策”应当是合同权利义务的先后履行顺序，后者并非前者的所附条件。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二)》第八条之规定，判决:一、被告吉林绿都置业有限责任公司于本判决发生法律效力后立即支付给原告延吉温商投资有限责任公司工程款924966元（工程量总价款25671330-税金1159952-87套房源已抵顶的工程款23586412元=924966元）及利息（利息以本金924966元计，自原告延吉温商投资有限责任公司起诉之日即2017年8月11日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算);二、驳回原告延吉温商投资有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费73719元，由原告延吉温商投资有限责任公司负担60669元，由被告吉林绿都置业有限公司负担13050元。一审法院二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院二审审理查明：绿都置业公司向温商投资公司抵付工程款的房屋为93户，其中不包含在价款调整范围内及已经调整价款的房屋44户，折合价款9194972元；原约定的价款8000元/平方米未调整的房屋49户，按照双方约定“同期售价的85折后76折”计算（按照绿都置业提供的原始售房记录的同期售价）:编号铺号建筑面积（平方米）签订日期姓名原约定价格（单价元）同期售价（单价元）1B1-20-1-13；362016-7-29荣海军80006383.002B1-22-1-10；39.422016-7-25李明东80006383.003B1-22-1-12；39.422016-8-8朱玉梅80006383.004B1-22-1-14；39.422016-8-8朱玉梅80006383.005B1-22-1-16；39.422016-10-27杨大金80006383.006B2-23-1-03；45.292016-2-3杨秀英80006446.847B2-23-1-05；33.552015-12-20刘洪梅80006446.848B2-23-1-07；34.652015-10-30王帅80006446.849B2-23-1-09；34.652015-10-19王娜80006446.8410B2-24-1-05；40.662015-9-6韩今花80006446.8411B2-24-1-07；40.662015-9-6韩今花80006446.8412B2-25-1-04；362016-1-28李艳玲80006383.0013B2-25-1-06；362015-11-27孙延锦80006383.0014B2-25-1-08；362015-11-27孙延锦80006383.0015B1-26-1-07；32.42016-2-3杨秀英80006333.9216B1-26-1-11；33.442015-11-18李良80006333.9217B1-26-1-13；33.442015-11-18李良80006333.9218B1-27-1-03；36.592015-9-6韩今花80005613.0719B1-27-1-10；35.482016-7-25孙雯80006383.0020B1-27-1-11；35.482016-5-31蒋海安80006197.1021B1-27-1-12；35.482015-9-28杨秀英80006197.1022B2-29-1-09；35.482015-12-2闫玉威80006197.1023B2-29-1-21；33.112016-4-29张永权80006197.1024B2-31-1-20；30.652015-11-18郭中美80005749.4025B2-31-1-22；34.552015-11-18张彦伟80005749.4026B2-35-1-03；36.592015-11-13赵学堂80006511.0327B2-35-1-05；36.592015-10-21马宪坤80006511.0328B2-35-1-19；35.482017-5-24曹永成80006511.0329B2-36-1-10；36.592015-9-15潘树金80006383.0030B2-36-1-12；36.592015-9-15潘树金80006383.0031B2-36-1-18；36.592015-9-15潘树金80006446.8432C1-2-1-10；43.552016-8-30林延德80007950.2133C1-2-1-11；32.842016-8-30林延德80006503.4434C1-2-1-12；43.552016-8-30林延德80007871.5135C1-2-1-14；43.552016-5-11尹国强80007871.5136C1-2-1-15；32.842016-5-17宋凤军80006503.4437C1-2-1-09；32.842016-8-30林延德80006503.4438C1-4-1-01；33.562016-8-3朱玉梅80007950.2139C1-4-1-02；33.562016-8-3朱玉梅80006634.1640C1-4-1-05；35.962016-8-8朱玉梅80007871.5141C1-4-1-19；32.962016-7-4李伟香80007794.3242C1-8-1-01；33.382016-5-24郭建华80006568.4843C1-8-1-02；46.992016-3-30王冰80006568.4844C1-8-1-03；30.12016-7-23李明东80006568.4845C1-8-1-04；42.412016-3-30王冰80006568.4846C1-8-1-05；32.842016-4-12李海军80006568.4847C1-8-1-06；43.552016-4-18马传俊80006568.4848C1-8-1-23；44.272016-6-6于桂云80006568.4849C2-18-1-2034.512016-6-8荣海军80006700.44调整前的房屋总价款为14391440元，调整后的房屋总价款为11640509.54元，绿都置业公司应向温商投资公司补差额款2750930.46元。其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，双方约定商铺（门市房）均按8000元/平方米现改为“同期售价”的85折后76折计算，但对于“同期售价”双方并未明确数额，温商投资公司主张“同期售价”所指的是8000元/平方米单价，绿都置业公司主张“同期售价”所指的是售楼处对外出售的房屋单价，对此争议，单纯从协议的字面含义无法确定“同期售价”所指的究竟是双方原以房抵付工程款合同约定的单价，还是绿都公司售楼处对外销售公布的单价，那么就要看双方是否实际履行了该条款。双方协议变更日期为2016年12月4日，在此时间之后，有若干户抵账房屋由原约定的8000元/平方米变更为每平方米6000多元至7000多元不等的价格，而改价格回补76折后85折并不是8000元，但该价格回补76折后85折与绿都公司在一审中提供的“同期售价”相吻合，据此，绿都公司在一审中提供的“同期售价”与双方实际履行的价格相一致，应认定双方约定的“同期售价”即绿都公司在一审中提供的售房单价。一审判决以温商投资公司主张“同期售价”系8000元/平方米与事实不符为由，驳回其该项的诉讼请求不当，本院予以纠正。关于双方约定“以上房价现已调整，目前已支付房源73套。已备案37套，房源明细详见附页，现需要你单位配合一下工作:1.原有购房合同由原来的8000元/平方米改为85折后再76折计价后及时签约修改合同，同时收回原购房合同和收据，并要求业主与绿都置业有限责任公司签约三年免租协议书及有关委托经营协议手续，同时还要执行招商政策。”该约定中将原购房合同及收据交由绿都置业公司变更应属于温商投资公司的附随义务，该附随义务直接影响到绿都置业公司售房应缴纳的税金，因此，温商投资公司在调整房屋价款的同时，应将原合同及购房收据交与绿都置业公司进行变更。至于三年免租，由于自双方变更协议之日起至今已超过三年，绿都置业公司没有证据证明系由温商投资公司的原因导致三年免租协议未能签署，因此，该约定已无再继续履行的意义。综上所述，延吉温商投资有限责任公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、第六十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二)》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销吉林省珲春市人民法院（2018）吉2401民初2921号民事判决第二项；二、变更吉林省珲春市人民法院（2018）吉2401民初2921号民事判决第一项为被告吉林绿都置业有限责任公司于本判决发生法律效力后立即支付给原告延吉温商投资有限责任公司工程款3675896.46元，并自2017年8月11日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算、自2019年8月20日起至实际履行之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担债务利息)；同时，延吉温商投资有限责任公司将原8000元/平方米的购房合同及购房收据交与吉林绿都置业有限责任公司变更为本院认定的49户未调整房屋价款列表中对应的房屋单价；三、驳回延吉温商投资有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费73719元（延吉温商投资有限责任公司已预交），由延吉温商投资有限责任公司负担44231元，由吉林绿都置业有限责任公司负担29488元；二审案件受理费60669元（延吉温商投资有限责任公司缓交），由延吉温商投资有限责任公司负担36401元，由吉林绿都置业有限责任公司负担24268元。本判决为终审判决。审判长  全智光审判员  金 花审判员  申爱顺二〇二〇年三月十九日书记员  徐 妍