广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终861号上诉人（原审原告）：湖南远林通讯技术有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区振华路579号康庭园一期7栋901室2号。法定代表人：李元华，该公司总经理。委托诉讼代理人：齐正明，广东国匠律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨唐勇，广东国匠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州尊科通信技术有限公司，住所地广东省广州市越秀区中山三路33号中华国际中心B座57楼B5712单元。（自编）法定代表人：杨国安，该公司执行董事。委托诉讼代理人：范永志，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜绮华，北京市盈科（广州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：黑龙江电信国脉工程股份有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区通达街14号。法定代表人：狄恒，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭先志，广东品杰律师事务所律师。原审被告：中国移动通信集团广东有限公司深圳分公司，住所地深圳市福田区莲花街道深南大道2010号中国移动深圳信息大厦。负责人：张毅，该公司总经理。委托诉讼代理人：江莉，广东君言律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨颖，该公司员工。原审被告：中国移动通信集团广东有限公司，住所地广东省广州市天河区珠江新城珠江西路11号广东全球通大厦。法定代表人：魏明。上诉人湖南远林通讯技术有限公司（以下简称“远林公司”）诉被上诉人广州尊科通信技术有限公司（以下简称“尊科公司”）、黑龙江电信国脉工程股份有限公司（以下简称“国脉公司”）、原审被告中国移动通信集团广东有限公司深圳分公司（以下简称“移动深圳分公司”）、中国移动通信集团广东有限公司（以下简称“移动广东公司”）合同纠纷一案，上诉人不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初19964号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。上诉人远林公司的诉讼请求：1.撤销原判；2.改判被上诉人尊科公司向远林公司支付工程价款103352.57元及违约金42814.53元，并自起诉之日起，以146167.10元为基数，参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至债务全部清偿之日止；3.国脉公司对尊科公司的上述债务承担连带责任；4.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：（一）原审法院认定事实错误。原审法院认为上诉人提交的证据《湖南远林通讯技术有限公司深圳移动施工项目》、《远林深圳项目部合同》、《国脉确认表》三份资料即使都属实，仅可证实上诉人与被上诉人尊科公司曾经就案涉工程进行过对账，但并不能以此作为认定最终结算款项的依据。该事实认定明显错误。上诉人提交的证据《湖南远林通讯技术有限公司深圳移动施工项目》、《远林深圳项目部合同》、《国脉确认表》是上诉人与被上诉人尊科公司确认案涉工程工程量和结算案涉工程工程款的资料，上面都盖有被上诉人尊科公司的公章或有尊科公司人员签名确认，完全符合证据三性标准，法院应予以认定。《湖南远林通讯技术有限公司深圳移动施工项目》的尾页书写的具体价款以建设单位审核为准的内容针对的是工程价款的结算，其并没有否定上诉人实际施工的工程量，故法院应以上述证据作为认定上诉人实际施工工程量的依据。但原审法院却未以上述三份证据来认定《工程建设项目造价结算审核报告》遗漏的38个站点为上诉人实际施工完成，而是以原审被告深圳移动分公司出具的《反馈情况表》来认定《工程建设项目造价结算审核报告》遗漏的38个站点是否为远林公司实际施工完成，造成原审法院对该事实的认定明显错误。（二）原审法院认定事实不清。原审法院认为漏记的38个站点未包含在《工程建设项目造价结算审核报告》中，因各方约定最终的合同金额以建设方审决后的实际工程结算金额为准，故对于未包含在《工程建设项目造价结算审核报告》中的站点，不应纳入双方的最终结算金额。该认定明显属于认定事实不清。1.深圳移动分公司出具的《反馈情况表》是深圳移动分公司单方出具的一份情况说明，深圳移动分公司未提供其他证据佐证该《反馈情况表》反映的事实，故该《反馈情况表》不符合证据三性标准，不能完全准确反映被上诉人尊科公司遗漏的38个站点的实际具体情况，故对该《反馈情况表》法院应不予认可，法院应依法查明被上诉人尊科公司遗漏的该38个站点的实际具体情况，然后对该遗漏的38个站点事实作出真实合理认定。2.即使法院予以认定深圳移动分公司单方出具的《反馈情况表》，但《反馈情况表》显示，38个站点中的第1-8、14、25、28个站点未通过验收，这就表明了上诉人已经施工完成第1-8、14、25、28个站点，并且被上诉人尊科公司也将该些站点送交建设单位审核结算，但不知因什么原因该些站点未通过建设单位验收，《反馈情况表》对此未有任何说明，深圳移动分公司对此也未进行任何说明。按照信息工程建设领域的通常做法，工程只有在通过初验收之后才会提交建设单位结算审核，初验收达不到验收标准的，工程承包人会责令实际施工人重新施工或整改，使得该工程达到验收标准，而不是将工程直降剔除或不予结算。故原审法院未依法查明该11个站点未通过验收的原因是什么，就直接将这些站点未通过验收的责任全部划由上诉人承担，明显属于认定事实不清。3.即使法院予以认定深圳移动分公司单方出具的《反馈情况表》，但《反馈情况表》显示，38个站点中的第9、11—13、20—24、26—27、29—30、32—33、35—39个站点在最新的(NGD—Sz一201209677合同清单中无此工单，此工单由于未建设已被剔除，第15、16—19、31、34个站点均非国脉建设单，该认定属于认定事实不清。该些工单明确记载在上诉人提交的证据《湖南远林通讯技术有限公司深圳移动施工项目》、《国脉确认表》里，并且一一核对出该些工单在证据《湖南远林通讯技术有限公司深圳移动施工项目》、《国脉确认表》中的页码位置。如果该些站点未建设或非为国脉建设单，为什么被上诉人尊科公司会确认该些站点已经由上诉人施工完成?为什么被上诉人尊科公司会与上诉人对该些站点进行结算?原审法院仅仅是凭深圳移动分公司单方出具的《反馈情况表》就认定该些站点未建设或非为国脉建设单位，未依法查明上述站点未建设的原因是什么，以及完整的驻地网工程各承包人所承包的站点具体名单以佐证《反馈情况表》反映的情况，故原审法院明显属于认定事实不清。4.对于上诉人认为计算比例错误的2个站点，原审法院认为按50％结算的部分，也包括管道的施工内容，该事实认定明显不清。《通信建筑安装工程施工合作协议》第二条第5点约定，集团客户单项工程管道部分采用开挖方式的，合同单价按照实际结算价格乘以60％执行。根据案涉工程竣工图纸，管道施工分为红线内管道施工和红线外管道施工，红线内管道施工结算比例是50％，红线外管道施工结算比例是60％。《工程施工结算金额等明细清单》中的(T-中天元供应链-1)(T-中天元供应链-2)2M01(工单号：CMCC—GD—YWKT-20120531-01034)和(省第三方)(I-长阳商务-1)4M03(工单号：CMCC—GD—YWKT-20120709—00450)2项工程是集团客户单项工程管道施工，根据案涉工程竣工文件的竣工图纸显示，该2个站点为红线外管道施工，故结算比例应该是60％。法院应依法查明该事实，责令深圳移动分公司提交竣工文件里的竣工图纸。5.深圳驻地网项目远林提出争议站点列明的13个站点确为上诉人实际施工并已完成，原审法院未依法查明该些站点实际施工人，也未对该事实进行审理，属于认定事实不清。上诉人无法调取深圳移动分公司有关案涉工程的《初步验收报告》和交工文件资料，该资料中有显示工程站点的实际施工人的信息，法院应依法责令深圳移动分公司向法院提交《初步验收报告》和交工文件，以便查明案件事实。综上所述，原审法院认定事实不清，认定事实错误，上诉人不服原审判决，特提起上诉，恳请法院依法撤销原审判决，改判被上诉人尊科公司向上诉人支付工程价款103352.57元及违约金42814.53元，并自起诉之日起，以146167.10元为基数，参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至债务全部清偿之日止。被上诉人国脉公司对被上诉人尊科公司的上述债务承担连带责任。被上诉人尊科公司辩称，第一，我方与远林公司签订的《通信建筑安装工程施工合作协议》协议违反了《合同法》第272条的强制性及禁止性规定以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的强制性及禁止性规定，所以该协议是无效协议。第二，鉴于上述《合作协议》为无效协议，其位于责任条款对我方不具有法律约束力，且我方并无违约，故无需承担违约金及利息。第三，远林公司未能按工期施工及竣工，未能提供工程竣工验收资料等给尊科公司以及建设单位并且导致尊客公司被建设单位考核扣款，且承担了相应的初验收、终验收及送审费用和远林公司应承担的税费，因此我方按照合同协议有权扣除相应工程款。第四，根据建设单位、施工单位以及审核单位出具的《工程建设项目造价结果审核报告》以及尊科公司出具的《工程施工结算金额等明细清单》，扣除工程款171157.55元后，我方最终仅需向远林公司承担工程款510968.22元，第五，尊科公司已经向远林公司支付了1216162.39元工程款，尊科公司已经足额向远林公司支付完毕了上述工程款510968.22元，不欠远林公司工程款。第六，远林公司认为漏记的39个站点中11个站点没有通过建设单位的验收合格，20个站点没有建设单位下发的工单及由于未建设已经被剔除，7个站点不是承包人国脉公司施工的工单，1个站点是重复计算，该39个站点也没有包含在远林公司认可的《工程建设项目造价结算审核报告》中，所以该39个站点不得结算工程款。对于远林公司认为遗漏的13个站点，因为该13个站点不是远林公司施工完成的，故该13个站点不得结算工程款。对于国脉公司及深圳移动分公司均予以放弃了的5个站点，该5个站点也不再在国脉公司及深圳移动分公司之间进行结算工程款，所以该5个站点不得结算工程款。被上诉人国脉公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人上诉请求。原审被告移动深圳分公司不发表意见。原审被告移动广东公司未发表意见。远林公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令尊科公司向远林公司支付剩余的工程价格116940.59元及利息（利息以116940.59元为基数，自起诉之日起，参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至债务全部清偿之日止）。2.判令尊科公司向远林公司支付违约金43493.93元及利息（利息以43493.93元为基数自起诉之日起，参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至债务全部清偿之日止）。3.判令国脉公司对尊科公司的上述两项付款义务承担连带责任。4.判令移动深圳分公司、移动广东公司在欠付国脉公司工程款范围内对尊科公司的上述两项付款义务承担连带责任。5.本案诉讼费由尊科公司、国脉公司和移动深圳分公司承担。一审法院经审理查明：2012年3月30日，远林公司（乙方）与尊科公司（甲方）签订协议号为YD-2012-SZ-001号《合作协议》，约定：工程名称为2012年中国移动深圳分公司驻地网工程；工程地点为深圳市及其所辖区、县级市或其他地市、县；工程内容为集团客户（含预覆盖）工程、家庭宽带工程、其它传输工程等；工程期限为2012年4月1日至本工程项目结束；最终的合同金额以建设方审决后的实际工程结算金额为准；承包由乙方以包工、包辅材、包质量、包工期、包安全、包竣工验收、包保修等形式承包；甲方按照建设方审决后的实际工程结算金额对乙方进行结算，集团客户单项工程管道部分采用开挖方式的，合同单价按照实际结算价格乘以60%执行，集团客户单项工程管道部分采用非开挖方式的，合同单价按照实际结算价格乘以65%执行，集团客户单项工程管道部分补放子管的，合同单价按照实际结算价格乘以65%执行，集团客户单项工程线路（含光缆、综合布线）、设备部分的，合同单价按照实际结算价格乘以50%执行，家庭宽带单项工程（含内部管道、光缆、皮线光缆、综合布线）的，合同单价按照实际结算价格乘以50%执行，零星工程双方按照难度和特点另行签订合同；凡由乙方垫购的工程材料一律要求符合建设方的要求；甲方负责为乙方提供施工图纸、技术资料，并组织乙方和设计单位进行施工图会审及技术交底，施工期间将协助乙方做好现场安全保卫工作，协调各合作单位之间的关系，乙方负责其他施工过程所有事情直至工程竣工验收，乙方负责按照建设单位的要求，为甲方提供真实有效的竣工资料；工期只能提前不能延后，如因建设单位或不可抗拒的外力影响，造成工期延后的，在建设单位认可的前提下，签订工程变更单，以变更后的工期为准，如因乙方原因造成工期延后的，且造成甲方受到建设单位考核的，视情况扣除该工单乙方的结算费用，最多扣除受考核工单的所有结算费用；乙方在工程的施工过程中，严格按照设计图纸要求和有关规范、标准进行施工，确保工程质量达到设计图纸和标准要求，如未达到标准，甲方有权要求乙方返工，直至符合标准；本合同采用背靠背支付方法，甲方收到建设单位的款项后再根据应付比例支付给乙方；甲方在收到建设单位支付的各阶段的款项后，乙方根据合同要求提供相应合格的发票，甲方根据应付比例在10个工作日内拨付给乙方；如一方违约，对方有权按《中华人民共和国合同法》和《建设安装工程承包合同条例》追究其经济责任，违约方必须赔偿对方经济损失，违约金按工程承包总价5%进行处罚；本合同自双方代表或其委托代理人签字并加盖印章后生效。移动深圳分公司为案涉项目的发包人，国脉公司为承包人；国脉公司以及尊科公司主张双方之间为合作施工关系，且并未签订合同。远林公司为证实其与尊科公司核对款项的情况，在本案提供了：1.《湖南远林通讯技术有限公司深圳移动施工项目》表格，内容包括合同编号，工单，工程名称（或站点、网元、路段），估算价款，降点估算，远林产值比例，表格每页均有尊科公司的印章，远林产值合计857454.21元，其中最后一页还有吴旭书写的“远林方不认可此结算……2014.12.10”，旁边另有许林校书写的“以上合同站点清单为远林施工站点清单，合同价款以建设单位签署合同价款为准，具体结算以建设单位审核为准”的内容。远林公司提交该证据拟证实远林公司承接尊科公司分包工程的具体施工项目。2.《远林深圳项目部合同》表格，内容包括区域、合作单位（尊科）、合同编号、合同名称、投资项目编号、远林合同金额、分包单位（远林）、分包比例、合同金额，合同金额共计832593.52元。该表格还附了具体的包括任务单号、合同编号、工程名称、合同批次、项目属性、项目归属年份、合同清单金额、分包比例、远林产值等详细内容在内的，共计349项的具体明细。该表格具体明细部分每页均有“确认2015.6.30”以及某刘姓人员的签名，但具体姓名辨认不清，最后一页还有“确认余建雄2015.6.30”字样的签名。远林公司表示其中的刘姓人员为“刘晴”，系尊科公司的工作人员。远林公司提交该证据拟证实其已按要求完成了尊科公司分派的全部施工项目，并经尊科公司签字确认。3.《国脉确认表》，内容包括工单号、工程名称、合同编号、总包单位（国脉）、年份、批次、类别、分包单位（远林）、施工费、分包金额、第一次付款、付款比例、第二次付款、付款比例，付款日期，该表格仅在最后一页加盖有尊科公司印章（无落款时间），总计的分包金额为896066.16元。远林公司表示，该表上的工程是移动深圳分公司发包给国脉公司施工的，所以才叫《国脉确认表》，但并不是国脉公司与远林公司进行核对的，是尊科公司与远林公司核对进行的工程造价表。远林公司提交该证据拟证实尊科公司确认远林公司施工项目的工程施工费为832593.55元。4.《深圳驻地网项目远林提出争议站点》共一页，共13项，其中第1-2项的合同编号为CMGD-SZ-201204148，第3-4项的合同编号为CMGD-SZ-201204160，第5-13项的合同编号为TTGD-SZ-201200309，合同暂估价款为2961.30元、2366.67元、5717.25元、11434.50元、1225.49元、1207.31元、1474.06元、847.42元、601.91元、3022.28元、3546.48元、2214.63元、665.83元，下方有“待确认”以及某刘姓人员的签名，但具体姓名辨认不清，远林公司表示签名人为刘晴。远林公司提交该证据拟证实远林公司另外完成的涉案工程的工程单，工程施工费为37285.13元。尊科公司质证后表示，对证据1《湖南远林通讯技术有限公司深圳移动施工项目》，确认尊科公司的印章以及许林校的签名的属实，但该证据涉及到国脉公司，无国脉公司盖章，故不予确认；证据2《远林深圳项目部合同》无尊科公司盖章，不予确认，签名的两个人均非尊科公司的员工；对证据3《国脉确认表》不予确认，该表格并无国脉公司盖章确认，但最后一页尊科公司的印章属实；对证据4不予确认，并无盖章确认。国脉公司、移动深圳分公司对上述证据均不予确认。尊科公司为证实建设单位结算审核的情况，在本案提供了：1.《工程建设项目造价结算审核报告》，作出时间均为2017年，其中施工单位审核处的复核人、施工单位负责人处有余建雄的签名，并加盖有国脉公司的印章。尊科公司提交该证据拟证实建设单位对施工单位施工工程造价进行了结算审核，并对不真实、不符合合同约定的工程量及工程款进行了核减；2.《工程施工结算金额等明细清单》。尊科公司表示该表格中的工程明细系其根据证据1的审核报告整理得出，共计311项。其中分包比例均按0.5计算，结算总金额为682125.76元。尊科公司在该基础上，还主张应扣除税金40927.55元，扣除移动深圳分公司对国脉公司考核扣款69030元，扣除深圳移动初验收及终验收、送审费用61200元，总计核算的结算金额为510968.22元。移动深圳分公司确认结算使用的就是尊科公司提交的《工程建设项目造价结算审核报告》。远林公司表示，其之前从未收到尊科公司提交的《工程建设项目造价结算审核报告》，审核报告中不能完全显示远林公司已经施工的项目名称，但现明确，同意按审核报告认定施工的工程量以及施工金额进行结算，但认为《工程施工结算金额等明细清单》有遗漏和计算错误。远林公司表示远林公司施工完成并已经建设单位审核的工程站点共324项，工程价款为745523.37元，关于遗漏和计算错误，具体包括：1.《工程建设项目造价结算审核报告》遗漏了远林公司已经施工的39个站点（分包金额80293.91元，详见附表一），上述39个站点系因为尊科公司未将远林公司施工并已完成的站点交建设单位审计结算造成，导致《工程建设项目造价结算审核报告》并无上述39个站点；2.《工程施工结算金额等明细清单》遗漏了《工程建设项目造价结算审核报告》中已经审核的13个站点（分包金额共计30290.93元，详见附表二）未计算；3.还有5个站点（分包金额31969.79元，详见附表三）《工程建设项目造价结算审核报告》已经审核，但尊科公司按放弃站点进行了处理，未进行统计；4.有两个站点计算比例错误（详见附表四），远林公司认为该两项应按60%比例，即按照管道来进行结算，而非尊科公司确定的按50%设备进行结算，差额总计1136.89元。为此，远林公司分别提交了其整理的39个站点、13个站点、5个站点、2个计算比例错误的站点的表格（含金额计算方式），并表示39个站点、13个遗漏的站点、5个未放弃的站点还可在远林公司提供的《湖南远林通讯技术有限公司深圳移动施工项目》、《远林深圳项目部合同》、《国脉确认表》中找到对应的站点，远林公司同时据此得出39个站点的金额。远林公司认为遗漏的13个站点、5个未放弃的站点、以及计算比例错误的2个站点均可在《工程建设项目造价结算审核报告》找到对应的站点。尊科公司、国脉公司表示：远林公司认为遗漏的39个站点并不存在或并非远林公司施工或并未通过验收，国脉公司还表示，远林公司认为遗漏的39个站点有29个站点已经被剔除，另外8个站点已经放弃，另外还有序号为10的站点已经结算，序号为13的站点并无此工单；13个遗漏站点并非远林公司施工而是他人施工完成；5个站点已经放弃，并未进行施工，但对于为何审核报告上有上述5个站点，国脉公司又表示上述5个站点已经施工，只是不予结算，尊科公司则表示审核报告并未显示上述5个站点是远林公司所施工，国脉公司与深圳移动分公司已经共同确认该五个站点不再结算，因为未能通过终验，不符合结算条件，即使施工也显示不了施工人为远林公司；设备中也包括管道，所以远林公司认为管道就应当按照60%计算分包比例的意见不能成立；综上，不存在工程款的问题，所以无法对远林公司核算的金额及计算方式发表意见。经比对：远林公司认为遗漏的39个站点、13个站点，包含在远林公司提供的《湖南远林通讯技术有限公司深圳移动施工项目》中；远林公司认为遗漏的13个站点、5个未放弃的站点包含在《工程建设项目造价结算审核报告》中；远林公司认为遗漏的13个站点的审计金额（未降点）与《工程建设项目造价结算审核报告》中对应站点的送审造价价值（降点前）金额一致，远林公司主张的5个未放弃站点的审计金额（未降）与《工程建设项目造价结算审核报告》中对应站点记载的审核造价金额一致；对于远林公司认为遗漏的39个站点，其中第10个站点，由远林公司提供与的工单号以及工程名称可知，与尊科公司制作的《工程施工结算金额等明细清单》第311项中的站点单号、名称一致，但尊科公司注明属于CMGD-SZ-201302435合同。针对远林公司认为《工程建设项目造价结算审核报告》遗漏了远林公司已经施工的39个站点，移动深圳分公司提交了《反馈情况表》(加盖移动深圳分公司印章)，载明：第1-8、14、25、28项均未通过验收；第9、11-13、20-24、26-27、29-30、32-33、35-39项最新的CMGD-SZ-201209677合同清单中无此工单，此工单由于未建设已被剔除；第10项工单在CMGD-SZ-201302435合同中；第15项非国脉建设工单、是铁通建设；第16-19非国脉建设工单，是省电信建设；第31项非国脉建设工单、是和新建设；第34项非国脉建设工单、是电通建设。对于远林公司主张遗漏的13个站点，对于审计金额（未降点）、审计金额（参与降点）、不参与降点金额、审计金额（已降点）四列数据予以确认，但对远林公司计算的远林分包金额这列数据无法核实。对于远林公司主张未放弃的5个站点，移动深圳分公司表示，该5个站点虽经送审但并未通过深圳移动分公司的终验，对远林分包金额这列数据无法核实，国脉公司与深圳移动分公司确认不予结算。对于远林公司主张计算比例错误的两个站点，其中工程名称为（T-中天元供应链-1）（T-中天元供应链-2）2M01各项金额远林公司提交表格与审核报告不一致，应为：审计金额（未降点）应为13755.85元、审计金额（参与降点13619.65元）、不参与降点金额136.2元、审计金额11672.04元；另外（省第三方）（I-长阳商务-1）4M03未找到相关送审记录。远林公司对深圳移动分公司上述关于39个站点的反馈情况不予确认。尊科公司、国脉公司无异议。据国脉公司与移动深圳分公司2013年5月17日签订《国脉＿网络服务中心＿2012年深圳分公司有线接入网络入光缆工程单项合同（第五批）补充协议》（以下简称《补充协议》），显示：本补充协议具体适用于CMGD-SZ-201209677国脉＿网络服务中心＿2012年深圳分公司有线接入网络入光缆工程单项合同（第五批）；原单项合同CMGD-SZ-201209677增加11项工程，作废29项工程，详见附件清单，合同金额仍以原合同单项金额为准；本协议与原单项合同以及框架合同具有同等法律效力，条款相抵触时，以本协议为准。该《补充协议附件》列明了新增以及剔除的项目的委托函编号、工程名称。国脉公司还向移动深圳分公司（加盖有移动深圳分公司客户相应中心印章）出具的《取消单情况说明》（无签订时间），载明：合同编号CMGD-SZ-201302435，有8条专线未在本合同内送审，这些工单在此份合同内无工作量，我司承诺如数退还对应的进度款，后续也不会再追加申请尾款，清单列明具体的8个站点的工单号和站点名称。国脉公司出具给移动深圳分公司（加盖有移动深圳分公司客户相应中心印章）的四份《站点放弃金额说明》（均无签订时间），国脉公司分别称：因我司原因，此部分工程无法继续进行并未完成验收，现自愿放弃该单项合同3个站点（合同编号CMGD-SZ-201200309），1个站点（合同编号CMGD-SZ-201206657）、2个站点（合同编号CMGD-SZ-201204148）、1个站点（合同编号CMGD-SZ-201204160）的结算，说明还列明了具体的工单号以及站点名称。远林公司认为，遗漏的13个站点和尊科公司单方放弃的5个站点并不包括在该《补充协议》作废的29个站点中，是否作废并不影响远林公司已经完成的工程量；客户响应中心无权代表移动深圳分公司出具相关文件。国脉公司主张，其被移动深圳分公司扣款的69030元均系远林公司施工建设，对应的合同编号为CMGD-SZ-201209730以及TTGD-SZ-201200309。据国脉公司出具给移动深圳分公司的《深圳移动驻地网集团业务工程2012年施工框架考核方案确认函》（以下简称《方案确认函》）所载：我司参与提供服务的《2012年深圳移动驻地网集团业务工程项目框架合同》按照下述标准开展考核，我司的扣款标准每低一分扣1000元，扣款金额为69030元；考核标准：考核成绩与工程服务费挂钩，根据月度考核分数，确定考核扣款金额，月度考核结果形成对工程款做三级处理计至，其中一级为X（为考核分数）≥90，不扣工程款，二级为低于90分，每低一份扣款1000-5000元，依据合作单位的合同结算款项线性明确考核标准，合同款项最低的合作单位每分扣款1000元，合同款项最高的合作单位每分扣款5000元，总扣款金额为考核区间内每月扣款金额之和。该《方案确认函》加盖有移动深圳分公司的客户相应中心的印章。据国脉公司与移动深圳分公司（加盖有移动深圳分公司客户相应中心的印章）签订的《关于黑龙江国脉两份合同未请尾款的说明》，载明至2019年6月20日，国脉公司共剩余2份合同未完成尾款支付，其中CMGD-SZ-201209730可支付金额37561.90元，TTGD-SZ-201200309可支付金额为44507.29元；未支付原因为由于2012年驻地网集客施工合同框架具体考核扣款细则未明确，经与国脉公司协商，待考核扣款细则明确后支付尾款；当前进展为，2019年6月5日，移动深圳分公司明确了2012年驻地网集客施工合同框架具体考核细则，国脉公司需考核扣款69030元，两个合同分别扣款37561.90元、31468.10元，共计69030元；其中CMGD-SZ-201209730剩余尾款全部扣除，TTGD-SZ-201200309尾款13039.19元，待合作商提交发票后由铁通公司支付合作商款项。移动深圳分公司（加盖有移动深圳分公司客户相应中心的印章）出具给国脉公司的《施工工作考核结果的通知》载明：移动深圳分公司对合同编号为CMGD-SZ-201209730尾款请款进行37561.90元的考核扣款，对合同编号TTGD-SZ-201200309的尾款请款进行31468.10元的考核扣款，合计扣款69030元。远林公司认为，扣款并未与远林公司进行联系，即使国脉公司被移动深圳分公司扣款，也与远林公司无关。尊科公司表示，因国脉公司被扣款，国脉公司也据此对尊科公司进行了扣款。国脉公司、尊科公司无法提供上述69030元扣款对应的具体施工站点。尊科公司表示，因远林公司至今未向尊科公司开具工程款项发票导致尊科公司成本增加、税费增加，所以该税费应当由远林公司承担，尊科公司主张扣除的税金40927.55元是682125.76元的工程款按6%计算得出。远林公司表示双方不存在按6%计算的情况；且因为施工工程未全部审计结算，无法核实真实工程造价，尊科公司一直拖欠远林公司工程款，远林公司才无法开具证实发票，尊科公司也从未通知远林公司开具发票。关于尊科公司主张扣取的送审费用，尊科公司认为远林公司至今未现给尊科公司提供相应的竣工验收材料，包括初验、送审资料。远林公司认为，关于送审费用问题，远林公司表示：其已经按照尊科公司的要求将所有施工原件材料包括业主签名的施工资料交给尊科公司，且由尊科公司、国脉公司将原件材料送给业主方送审，如果远林公司没有送审，那么尊科公司是不可能提供材料给业主进行审核并出具审核报告的；《通信建筑安装工程施工合作协议》约定远林公司负责按照建设单位的要求，为尊科公司提供真实有效的竣工资料，由此可知，远林公司负责的仅是工程初验，远林公司并不负责终验和送审程序，终验、送审费用不由远林公司承担。关于远林公司诉讼请求金额如何核算得出的，远林公司表示：远林公司提供的《国脉确认表》确定的尊科公司应支付给远林公司的分包金额为896066.016元，减去该《国脉确认表》中第72页第1-12项（该12个站点属于佛山移动项目工程范围）分包的金额63472.61元，加上远林公司证据《深圳驻地网项目远林提出争议站点》总金额37285.13元之后，总计为869878.68元，869878.68元减去尊科公司已向远林公司支付的752938.09元，得出尊科公司尚欠远林公司工程款的金额为116940.59元。尊科公司为证实其向远林公司付款的情况，在本案提供了：1.尊科公司2013年2月2日的支付证明单，摘要为“湖南远林分包工程款”，金额为120977.36元，但未提交具体的付款凭证。2.尊科公司2013年3月8日的费用报销单，用途为“付湖南远林通讯技术有限公司分包工程款”，金额为56799.82元。3.加盖有远林公司发票专用章的收据一份，载明交款单位为尊科公司，金额为86824.21元。4.付款人为许林校，收款人为李元华的2014年1月27日的广发银行个人网上银行系统打印件，付款金额为400000元，备注为预付湖南远林通讯技术有限公司。5.中国工商银行业务回单4张。⑴2014年5月19日尊科公司向远林公司付款100000元，摘要为付远林公司工程款；⑵2016年2月1日尊科公司向远林公司付款，金额为60000元，摘要为付工程款；⑶2016年3月28日尊科公司向远林公司付款，金额为20000元，摘要为付工程款；⑷2015年8月28日尊科公司向远林公司付款，金额为50000元，摘要为付工程预付款。6.远林公司工作人员吴旭发送给尊科公司的邮件，其中提到“1.这是2016年3月22日和尊科公司确认的我公司深圳电信项目收款数据，2014年5月24日尊科公司广发行转我公司83351.24元（实际为86824.21元，扣除4%税金3372.96元），2013年12月9日代扣我公司验收费（尊科公司张建杭经手）1561元，2015年9月1日支付我公司公章50000元，2016年1月27日演达支付我公司200000元，2017年5月20日深圳电信转我账户120000元，合计456824.21元。2.对于扣款一事应针对单个项目来，为什么我占这么多比例……请提供单项工程扣款明细给我确认，其他公共的可适当承担，但是不能按照这个比例来扣……3.我和尊科公司有施工合同，我的结算是根据合同约定来计算的，核算基数为审计金额*合同比例，审计费可以按照我的合同比例扣除我应承担部分，我可以按照我应收施工费开具3%的增值税专用发票给任何单位（仅限一次，谁付款给我，我开给谁）等”。远林公司质证后表示：对证据1、2、3均不予确认，应以付款凭证为准，其中收据的实际款项发生时间为2013年5月24日，远林公司实际收款81079.25元，用途是支付佛山移动项目的款项，与本案无关；对证据4予以确认；对证据5工商银行回单中50000元的款项与本案无关，支付的为佛山移动项目的款项，其他予以确认；对证据6邮件不予确认，邮件内容表述的是案外人支付的佛山移动的款项，并非尊科公司支付给远林公司的款项；至于尊科公司支付的是佛山移动项目的款项，还是深圳的项目的款项，当时付款的时候口头有说明，远林公司另案也已经就佛山项目进行了起诉，并将款项在另案进行了计算。远林公司确认，就本案争议工程款项，尊科公司总计已付752938.09元。关于远林公司主张的违约金，远林公司认为尊科公司拒不支付工程款，应向远林公司支付工程承包总价5%的违约金43493.93元。另查，2019年7月9日，移动深圳分公司（加盖客户响应中心印章）向国脉公司出具《合同支付确认函》，载明：经核查，截止至2019年5月30号，我公司与贵公司签订的《国脉_网络服务中心_2012年深圳分公司有线接入网接入光缆工程单项合同（第一批）》（合同编号：CMGD-SZ-201204148）、《国脉_网络服务中心_深圳分公司2012年城域传送网管道项目单项合同（第一批）》（合同编号：CMGD-SZ-201204160）、《国脉_网络服务中心_2012年深圳分公司有线接入网接入光缆工程单项合同（第二批）》（合同编号：CMGD-SZ-201204544）、《国脉_网络服务中心_深圳分公司2012年城域传送网管道项目单项合同（第二批）》（合同编号：CMGD-SZ-201206649）、《国脉_网络服务中心_2012年深圳分公司有线接入网接入光缆工程单项合同（第三批）》（合同编号：CMGD-SZ-201206657）、《国脉_网络服务中心_2012年深圳分公司有线接入网接入光缆工程单项合同（第四批）》（合同编号：CMGD-SZ-201209661）、《国脉_网络服务中心_2012年深圳分公司有线接入网接入光缆工程单项合同（第五批）》（合同编号：CMGD-SZ-201209677）、《国脉_网服中心_2012年深圳公司有线接入网集团专线和家庭客户接入设备工程单项合同（第一批）》（合同编号：CMGD-SZ-201209730）、《国脉_网络服务中心_2012年深圳分公司有线接入网集团专线和家庭客户接入设备工程单项合同（集客第一批）》（合同编号：CMGD-SZ-201202435）等9份合同款项已全部支付，不存在任何未付款项。合同名称：《国脉_客户响应中心_深圳分公司2012年城域传送网管道项目（中成体育大厦等工程）单项合同》（合同编号：CMGD-SZ-201202499）1份合同已作废，无需支付任何款项。移动深圳分公司据此主张其已向国脉公司付清全部款项，国脉公司对此予以确认。远林公司认为，《合同支付确认函》系远林公司起诉后2个多月才出具，不予确认，移动深圳分公司也未提供具体的付款凭证，不能证实其支付了案涉工程的全部款项。一审法院认为，关于本案远林公司与尊科公司签订的《施工分包合同》的效力的问题，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。国脉公司自移动深圳分公司处承包了案涉工程后，又交由尊科公司与远林公司签订了《合作协议》，故远林公司与尊科公司本案签订的《合作协议》违反了上述法律规定，属非法分包，应为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”《合作协议》约定，最终的合同金额以建设方审决后的实际工程结算金额为准，故本案最终的工程款金额应以深圳移动分公司作出的审核报告为准，即以《工程建设项目造价结算审核报告》为准。至于远林公司提交的《工程建设项目造价结算审核报告》、《远林深圳项目部合同》、《国脉确认表》，即使上述三份资料均属实，上述三份资料最终得出的分包总金额也都不一致，《工程建设项目造价结算审核报告》、《远林深圳项目部合同》的时间也在《工程建设项目造价结算审核报告》作出之前，且在《湖南远林通讯技术有限公司深圳移动施工项目》的尾页，还有尊科公司工作人员书写的具体价款以建设单位审核为准的内容，故上述三份资料仅可证实远林公司与尊科公司曾经就案涉工程进行过对账，但并不能以此作为认定最终结算款项的依据。对于远林公司认为《工程建设项目造价结算审核报告》漏记的39个站点，由深圳移动分公司出具的《反馈情况表》显示，39个站点中的第1-8、14、25、28个站点未通过验收；第9、11-13、20-24、26-27、29-30、32-33、35-39个站点在最新的CMGD-SZ-201209677合同清单中无此工单，此工单由于未建设已被剔除；第15、16-19、31、34项中的站点均非国脉建设工单；对于第10个站点，由远林公司提供的工单号以及工程名称可知，与尊科公司制作的《工程施工结算金额等明细清单》第311项中的站点单号、名称一致，但属于CMGD-SZ-201302435合同，《工程施工结算金额等明细清单》第311项的记载内容也与深圳移动分公司《反馈情况表》中所载的第10个站点属于CMGD-SZ-201302435合同的意见一致，可知该站点实际已经进行了审核。综上，远林公司认为漏记的39个站点，实际有38个未包含在《工程建设项目造价结算审核报告》中，因各方约定最终的合同金额以建设方审决后的实际工程结算金额为准，故对于未包含在《工程建设项目造价结算审核报告》中的站点，不应纳入双方的最终结算金额，一审法院对远林公司认为应增加39个站点的意见不予支持。对于远林公司认为《工程建设项目造价结算审核报告》中有记载，但尊科公司的《工程施工结算金额等明细清单》遗漏的13个站点。尊科公司以及国脉公司认为上述站点并非远林公司施工而是他人施工完成，但并未能提供证据证实上述站点系由他人完成；虽尊科公司对《湖南远林通讯技术有限公司深圳移动施工项目》不予确认，但确认该文件上所加盖尊科公司印章的真实性，故应认定《湖南远林通讯技术有限公司深圳移动施工项目》属实，上述13个站点也包含在尊科公司盖章的《湖南远林通讯技术有限公司深圳移动施工项目》中，故应将上述13个站点的结算金额纳入本案远林公司、尊科公司双方的结算金额中。关于远林公司主张作为计算基础的13个站点的审计金额（已降点），移动深圳分公司也予以确认，按顺序分别为15246元、11434.50元、2015.89元、1541.96元、1769.12元、1739.96元、2117.84元、1223.16元、1215.47元、6110.80元、6500.65元、3105.50元、1224.89元，故应以上述金额作为基数，再按照远林公司与尊科公司确认的结算比例进行核算。远林公司主张13个站点中的第1、2个站点按照管道，即60%的比例进行结算，剩余11个站点均按照50%的比例进行结算。由《合作协议》的约定可知，各种不同情况结算的最低的比例为50%，故对于远林公司按50%部分结算的站点，一审法院予以确认；对于第1、2个站点远林公司按60%的比例进行核算的问题，由《合作协议》中“设备部分，合同单价按照实际结算价格乘以50%执行，家庭宽带单项工程（含内部管道、光缆、皮线光缆、综合布线）的，合同单价按照实际结算价格乘以50%执行”的内容可知，按50%结算的部分，也包括管道的施工内容，远林公司现并无证据证实其主张按60%结算的管道不同于《合作协议》中按50%结算部分的管道，故一审法院对于远林公司主张第1、2个站点按60%核算的意见不予采信，应按50%计算。即以上站点均应按50%的比例核算，将审计金额（已降点）乘以50%比例核算后，即为尊科公司应结算给远林公司的13个站点的金额，共计27625.88元［（15246+11434.50+2015.89+1541.96+1769.12+1739.96+2117.84+1223.16+1215.47+6110.80+6500.65+3105.50+1224.89）元×50%］。对于远林公司认为《工程建设项目造价结算审核报告》中有记载，但尊科公司的《工程施工结算金额等明细清单》未纳入双方结算，并认为已经放弃的5个站点。移动深圳分公司确认结算使用的就是《工程建设项目造价结算审核报告》，《工程建设项目造价结算审核报告》包含了上述5个站点在内，可知，实际施工是包括上述5个站点在内的，且也已经对实际已经对上述5个站点进行了审核。虽国脉公司提供了三份《关于站点放弃金额说明》以及《取消单情况说明》，移动深圳分公司也予以确认，且移动深圳分公司还表示上述争议的5个站点已经送审，但并没有通过其终验，但深圳移动分公司上述陈述与《工程建设项目造价结算审核报告》包含了上述5个站点在内的事实存在矛盾；同时，国脉公司、尊科公司主张上述5个站点并非没有施工，但认为不是远林公司施工，但在尊科公司盖章的《湖南远林通讯技术有限公司深圳移动施工项目》中也包含了上述5个站点，也无证据显示尊科公司曾向远林公司发出通知取消上述5个站点的施工。故一审法院对尊科公司、国脉公司、移动深圳分公司、移动广东公司的抗辩意见不予采信，上述5个争议站点应记入本案远林公司与尊科公司的最终结算金额内。关于上述5个站点的结算金额，远林公司根据《工程建设项目造价结算审核报告》记载的审计金额提供了其作为计算基础的审计金额（已降点），并主张据此计算，移动深圳分公司也仅表示对远林公司计算的“远林分包金额”有异议，尊科公司、国脉公司也并未举证证实上述金额计算有误，故一审法院认定应以11464.03元、30492元、5631.36元、6114.39元、4139.40元作为基础，再按照远林公司与尊科公司确认的结算比例进行核算。远林公司主张5个站点中的第2个站点按照管道，即60%的比例进行结算，剩余4个站点均按照50%的比例进行结算，同13个站点计算比例的意见一样，一审法院在此不再赘述，认定上述5个站点均应按50%计算。将审计金额乘以50%比例核算后，即为尊科公司应结算给远林公司的5个站点的金额，共计28920.59元［（11464.03+30492+5631.36+6114.39+4139.40）元×50%］。对于远林公司认为计算比例错误的2个站点，同样，由《合作协议》中“设备部分，合同单价按照实际结算价格乘以50%执行，家庭宽带单项工程（含内部管道、光缆、皮线光缆、综合布线）的，合同单价按照实际结算价格乘以50%执行”的内容可知，按50%结算的部分，也包括管道的施工内容，远林公司现并无证据证实其主张按60%结算的管道不同于《合作协议》中按50%结算部分的管道，故一审法院对于远林公司主张上述2个站点比例计算错误的意见不予采信。关于本案的计算金额，《工程施工结算金额等明细清单》核算的结算总金额为682125.76元，再加上一审法院认定应计入结算金额的13个站点以及5个站点的金额27625.88元、28920.59元后，本案远林公司与尊科公司之间的金额应为738672.23元。至于尊科公司认为应当扣除移动深圳分公司对国脉公司考核扣款69030元的问题。现各方提交的证据无法证实深圳移动分公司无法提供上述69030元扣款对应的具体施工站点，无法证实上述扣款对应的站点是否为远林公司施工，故一审法院对尊科公司主张在与远林公司结算金额中扣除69030元的意见不予采信。至于尊科公司认为应当扣除的送审费用，双方对此并无约定，且依据本案目前证据显示，移动深圳分公司已经对案涉项目作出了审核报告，可知也不存在远林公司拒不提交竣工验收材料的情况，尊科公司也无证据证实送审费用如何计算得出，故一审法院对尊科公司主张扣除送审费用的意见不能成立。至于尊科公司认为应当扣除按6%计算的税点的问题，本案各方对此并无约定，远林公司也不予确认，故一审法院对此也不予采信。故尊科公司应向远林公司支付的工程款金额应为738672.23元。远林公司在本案自述已经收取尊科公司支付的本案工程款金额为752938.09元，已经超过一审法院认定的工程款结算总额，故一审法院对远林公司主张尊科公司、国脉公司、移动深圳分公司、移动广东公司还应向远林公司支付工程款以及违约金的请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：驳回湖南远林通讯技术有限公司的全部诉讼请求。本案一审案件受理费3509元（湖南远林通讯技术有限公司已预付），由湖南远林通讯技术有限公司负担。经审理查明，一审法院查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。二审查明，远林公司一审期间提交的《深圳驻地网项目远林提出争议站点》十三个项目第5-11项的合同编号为TTGD-SZ-20120309,第11-13项的合同编号为TTGD-SZ-20120359号。一审查明的其余事实由相应的证据予以证实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据远林公司的上诉意见，本案二审争议焦点如下：一、远林公司提交的《湖南远林通讯技术有限公司深圳移动施工项目》《远林深圳项目部合同》《国脉确认表》能否作为涉案工程量结算的依据的问题；二、远林公司主张的漏记的38个站点应否应纳入最终结算金额的问题；三、远林公司主张计算比例错误的2个站点是否成立的问题；四、远林公司提交的争议站点是否应纳入最终结算金额的问题。关于第一个争议焦点问题。对于远林公司提交《湖南远林通讯技术有限公司深圳移动施工项目》《远林深圳项目部合同》《国脉确认表》。首先，该三资料显示的分包总金额均不一致；其次，《湖南远林通讯技术有限公司深圳移动施工项目》后有书写“远林方不认可此结算”“合同价款以建设单位签署合同价款为准，具体结算以建设单位审核为准”，最后，根据双方认可的结算方式，双方是以建设方审决后的实际结算金额为准，故深圳移动与国脉公司确认的《工程建设项目造价结算审核报告》应作为双方结算的依据，而现远林公司提交的材料均在该审核报告之前，故一审未以远林公司提交的上述材料作为双方结算依据并无不当，本院予以维持。关于第二个争议焦点。根据谁主张谁举证的原则，远林公司主张尊科公司应支付该38个站点的工程款，其应对该38个站点进行施工且质量验收合格承担举证责任，但远林公司并未提交证据来予以证实，理应承担举证不能的不利法律后果。且根据双方的结算方式，双方是以建设方审决后的实际结算金额为准，而建设方审核的金额中亦未包含该38各站点，故远林公司主张该38个站点应纳入最终结算金额缺乏事实依据，本院不予采纳。关于第三个争议焦点。远林公司认为该两个站点属于红线外管道施工，理应按60%的比例结算。因远林公司并未举证证明双方对于红线外管道施工和红线内管道施工的比例不同有明确进行约定且其亦未提交其未红线外管道施工的证据，故本院对其主张不予采纳。关于第四个争议焦点。如前所述，远林公司作为施工方，其主张工程款负有其对站点进行施工且质量验收合格的举证责任。而远林公司提交的《深圳驻地网项目远林提出争议站点》下方有“待确认”的字样足可证实即便尊科公司的员工有签字，但其对该13个站点并不予以确认。故远林公司提交的证据不足以证实其主张，本院对其该上诉理由不予支持。综上所述，上诉人远林公司的上诉理由均不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3224元，由上诉人湖南远林通讯技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 琦审判员 庞智雄审判员 刘 欢二〇二〇年三月十二日书记员 何美婷吴嘉茵