浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙01民终9058号 上诉人（原审被告）：周小华，女，1974年2月6日出生，汉族，住建德市。 委托代理人：郎萃龙、张素娟，浙江杭星律师事务所。 上诉人（原审第三人）：中国银行股份有限公司建德支行，住所地建德市新安江街道新安路193号，统一社会信用代码：913301828439677031。 责任人：王浩。 委托代理人：严新长，系公司员工。 被上诉人（原审原告）：季艳琴，女，1974年10月25日出生，汉族，住建德市。 委托代理人：郑晓云，浙江春秋联合律师事务所。 上诉人周小华、上诉人中国银行股份有限公司建德支行（以下简称中国银行建德支行）因与被上诉人季艳琴房屋买卖合同纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2019）浙0182民初2350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2015年5月26日，周小华以585000元的价格从房产开发商杭州和谐置业有限公司购买坐落于建德市洋溪街道江和城和颂苑4幢1单元2402室、建筑面积94.23㎡住房一套。周小华支付首付款185000元后，余款400000元向中国银行建德支行按揭贷款予以支付，并将该房屋进行抵押，于2015年6月26日办理了预告抵押，设定了抵押权，抵押权人为中国银行建德支行。 2017年8月7日，季艳琴向原审法院提起诉讼，案号为（2017）浙0182民初3751号，要求判令其与周小华之间的房屋买卖合同合法有效，要求判令周小华立即协助季艳琴办理买卖房屋过户登记手续。原审法院于2018年11月6日作出民事判决：一、季艳琴与周小华就周小华所有的坐落于建德市洋溪街道江和城和颂苑4幢1单元2402室住房一套达成的房屋买卖合同合法有效。二、驳回季艳琴的其他诉讼请求。该判决书同时认定以下事实：2017年3月初，季艳琴、周小华通过微信聊天方式（周小华的微信号：×××，昵称：矜贵，绑定手机号：136××××3239）达成周小华将案涉房屋以原价585000元的价格转让给季艳琴的房屋买卖合同，合同主要内容为：周小华将坐落于建德市洋溪街道江和城和颂苑4幢1单元2402室、建筑面积94.23㎡住房一套以原价585000元的价格转让给季艳琴；季艳琴支付房屋出售首付款200000元，余款在2017年8月付清；相关过户税费及其他费用由季艳琴负担；为避免过高的营业税，房屋在两年后过户，书面合同待季艳琴8月份回国后签订等。季艳琴已于2017年3月17日支付首笔购房款200000元，于2017年8月25日，季艳琴将余款385000元汇入原审法院账户。 周小华不服该判决，向杭州市中级人民法院提起上诉，杭州市中级人民法院于2019年4月16日作出二审判决：驳回上诉，维持原判。在二审期间，周小华将已收到的200000元退回到季艳琴账户上，并支付1200元利息。 另查明，建德市洋溪街道江和城和颂苑4幢1单元2402室于2015年6月26日作了预告登记，权利人为周小华，该房子已于2016年8月左右交付，现由周小华出租给他人使用。季艳琴和周小华均认可目前该房产具备办理不动产权属转移登记条件。目前该房屋因季艳琴的申请，处于被原审法院查封状态，查封文号为（2017）年浙0182执保284号、（2017）浙0182民初3751号。 季艳琴的诉讼请求为：1、判令周小华立即协助季艳琴办理建德市洋溪街道江河城和颂苑4幢1单元2402室房屋买卖过户登记手续。2、判令中国银行建德支行立即协助季艳琴代为清偿上述房屋按揭贷款余额、涤除抵押权。3、本案案件受理费由周小华负担。 原审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。本案中，已经生效的（2017）浙0182民初3751号民事判决书认定季艳琴与周小华就周小华所有的坐落于建德市洋溪街道江和城和颂苑4幢1单元2402室住房一套达成的房屋买卖合同合法有效。现季艳琴要求周小华按照合同约定履行协助季艳琴办理不动产权转移登记手续的诉请请求，具有事实和法律依据，原审法院予以支持。周小华认为双方约定是办证后两年再过户，目前周小华并未办证，原审法院认为，房屋买卖合同中，将房屋交付给周小华并办理不动产权属转移登记手续是出卖方的合同义务，虽双方的聊天记录中，陈述因营业税太贵需两年后进行房屋更名，但该聊天记录并非双方针对周小华协助季艳琴办理不动产权属转移登记手续的约定条件，故本案中周小华何时协助季艳琴办理房屋不动产转移登记手续并未约定，季艳琴可随时要求周小华履行。季艳琴已经明确陈述营业税等税费由其自愿承担，双方也认可该房屋已经具备转移登记至周小华名下的条件，说明周小华已经具备了协助季艳琴将房屋的不动产权属转移登记至季艳琴名下的条件，现周小华将首付款退回季艳琴账户，也不领取季艳琴已经交付至法院账户的余款，明确表示不想出卖房屋，不认可（2017）浙0182民初3751号民事判决书的判决内容，周小华以其言行拒绝协助季艳琴办理房屋不动产权属转移登记手续，季艳琴要求周小华立即协助其办理房屋不动产权属转移登记手续，具有事实和法律依据，原审法院予以支持。中国银行建德支行认为其与周小华签订的贷款合同，除非周小华主动提前还款，否则贷款期限未满，要求继续履行合同。原审法院认为，中国银行建德支行与周小华之间的合同对季艳琴并无约束力，因中国银行建德支行系案涉房屋的抵押权人，为保护抵押权人的利益，法律规定在未涤除抵押权之前，抵押权人不得转让抵押财产，现季艳琴愿意清偿债务消灭抵押权，并不损害中国银行建德支行的合法利益，则季艳琴要求中国银行建德支行协助其办理代周小华归还借款涤除抵押权的诉请具有法律依据，原审法院予以支持。据此，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条第一款第（四）项、第一百一十条之规定，判决：一、在季艳琴为周小华向中国银行建德支行提出归还合同编号为JE5DAA20150031号住房贷款合同所涉的未归还借款（数额以实际归还日中国银行建德支行结算的本息为准）之日起十日内，中国银行建德支行办理借款还款手续。二、中国银行建德支行在季艳琴付款后十日内办理建德市洋溪街道洋安江河城和颂苑4幢1单元2402室房屋的抵押登记注销手续。三、周小华在中国银行建德支行履行判决第二项义务后的十日内，协助季艳琴办理建德市洋溪街道洋安江河城和颂苑4幢1单元2402室房屋的不动产权属转移登记手续，登记至季艳琴名下，相应税费季艳琴自愿承担。 本案案件受理费减半收取4825元，由周小华负担。 宣判后，周小华不服，向本院提起上诉称：一、一审程序违法。季艳琴诉周小华的诉讼请求是“判令周小华办理建德市洋溪街道江河城和颂苑4幢1单元2402室房屋买卖过户登记手续”。该诉讼请求，季艳琴在2017年8月份向法院已经提起过，法院以（2017）浙0182民初3751号民事判决书，驳回了季艳琴的该诉讼请求。而在本案中，季艳琴以同样的事实再次提出同样的诉讼请求，一审法院受理并审理，违反了民事诉讼法关于“一事不再理”的诉讼原则。法院应当裁定驳回起诉。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（五）项规定：对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件当事人又起诉的告知当事人申请再审，…。判决一旦发生法律效力就具有权威性、稳定性、执行性，法律不允许当事人以同一诉讼标的、同一理由再行起诉。最高人民法院民诉法司法解释第二百四十七条规定：重复起诉应当驳回。重复起诉的构成要件包括：1、当事人相同；2、标的相同；3、诉讼请求相同。本案和原审法院审理的（2017）浙0182民初3751号案件，原告和被告相同、标的相同、诉讼请求相同，构成重复诉讼。虽然本案中增加了中国银行建德支行，但是，其要求案涉房屋的“过户”的诉讼请求的当事人是周小华，这与（2017）浙0182民初3751号民事诉讼的原、被告主体是相同的。该诉讼请求不涉及中国银行建德支行。季艳琴对中国银行建德支行是由独立的诉讼请求的，是要求“代为清偿”。本案其实就是两个独立的诉讼的合并，同一个原告诉两个不同的当事人，其对每一个当事人的诉讼请求是不同的，是独立的，从事实上看，两个诉讼，基于两个事实也是独立的。因此尽管季艳琴在本案中添加了一个第三人，其诉周小华要求“过户”还是与（2017）浙0182民初3751号案件相同，构成重复诉讼。重复诉讼应当驳回。季艳琴与中国银行建德支行诉讼中的“代为清偿”的诉讼请求是季艳琴诉周小华“过户”纠纷的“事实”，是该纠纷再次起诉的前提。季艳琴应当先起诉中国银行建德支行要求协助代为清偿，如果审理结果是“允许代为清偿”，生效而且执行完毕后，成为法律事实，季艳琴才得以“代为清偿”这一新的事实再行起诉周小华要求“过户”。两个案件同时受理合并审理，有未审先定之嫌疑。二、一审判决适用法律错误。1、对于过户的诉讼请求，尽管周小华对合同成立及效力存疑，但鉴于关于成立和效力的判决已经生效。周小华暂且不提成立与效力的判决的对错，假如合同成立并已生效，根据双方的约定要求在办证后的两年内过户，因为周小华未办理权属证书，故办理过户条件未成就。根据周小华与房产公司的买卖合同约定，2017年8月可以办证，但季艳琴起诉也未到约定的两年。所以，季艳琴起诉时，即便是所有的条件全部成就，也未到双方约定过户时间。季艳琴的过户请求应予以驳回。2、关于本案中季艳琴的第二个诉讼请求，一审法院根据《物权法》第一百九十一条规定判决第三人办理借款还款手续并办理抵押登记注销手续，周小华认为是对法条的理解错误。《物权法》第一百九十一条第二款规定，“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”。一审法院认为代为清偿是买受人的权利，故判决抵押权人及中国银行建德支行接受买受人即季艳琴代为清偿。周小华认为该条中“但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”中的“代为清偿”不是季艳琴的权利。首先，如果说未经抵押权人同意受让人有权代为清偿的话，将会破坏合同相对性原则，抵押贷款合同系周小华与中国银行建德支行之间的合同，与其他人无关。如果允许合同之外的人决定抵押贷款合同的履行或终止，岂非破坏了合同相对性原则？立法机关不会如此立法。同时也破坏了合同自由原则。《合同法》第四条规定当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。合同自由原则包括合同是否继续履行、是否解除。贷款合同成立后，如果法律规定可以由第三人来消灭其效力，无疑是对该原则的破坏。其次，如果未经抵押权人同意受让人有权代为清偿的话，还会造成抵押权人即中国银行建德支行的其他利益损失。中国银行建德支行为经营性的金融机构，其盈利的主要手段是放贷赚取利息，贷款合同约定贷款时间是12年，意味它由相应的利息可以赚取，由于一个与本贷款合同无关的人要求，合同履行四年就被终止，侵害了银行的经济利益。再说，周小华按期归还贷款，说明其为优质客户，由于季艳琴的代偿，银行就失去该客户，对银行维护发展优质客户也是不利的。还有，房屋买受人的这种“权利”，无疑使银行的抵押贷款处于不稳定、无法预测之境地，势必严重影响银行的经营行为。从立法的角度看，“代为清偿”是受让人的义务。1、从立法体例看，该条文不是设置受让人权利的条款。该条文规定于物权变动之章节。该章节是规定物权转移结果的，是限制抵押人的权利的条款，它规定抵押权组却物权变动的效力，规定抵押物在存有抵押权的情况下不得过户登记，规定只有在消灭抵押权的前提下才能过户登记。其含义是，抵押人未经抵押权人同意，转让抵押的“物”，不会产生物权转移的后果，除非受让人代为清偿债务消灭抵押权，才可以产生物权转移。并非对受让人代为“清偿债务”的权利进行设置。并非规定，对于抵押权的物的买卖，受让人有权代为清偿债务消灭抵押权。代为清偿是用债的行为消灭抵押权，它不是形成权，如果规定抵押权的权利，应当使用专门章节进行或专门条款进行规定。2、从我国对于抵押物转移制度的立法历史来看，从没有将受让人代为清偿规定为受让人的权利。对于抵押物转移制度，我国立法从《民法通则意见》到《担保法》及相关司法解释，最后到《物权法》经历了一个从严格限制到逐渐宽松再到严格限制的过程。抵押物转让规定比较宽松的2000年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条规定。该条款规定：抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。此处在规定受让人涤除抵押权使用了“可以”两个字。尽管如此，最高人民法院在（2012）民二终字第138号判决中认为：最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第67条规定的受让人代偿行为的性质属于义务而非权利或前置程序的性质，抵押权人享有选择权。对于抵押物过户更严格规定的颁布于2007年的物权法“但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”更是一种义务的规定而非权利的规定。因此在抵押权人中国银行建德支行不同意的情况下，法院强行判决协助代为清偿，于法无据。综上，请求：撤销原审判决，驳回季艳琴要求过户的请求。 针对周小华的上诉，季艳琴发表答辩意见称：第一、根据民诉法司法解释第247条所谓构成“一事”或者重复起诉，必须满足三个条件：当事人相同，诉讼标的相同，诉讼请求相同或者后诉的诉讼请求实质否定前诉裁判的结果。本案与（2017）浙0182民初3751号相比，三个条件均不相同，与一事不再理原则根本无关联。另，（2017）浙0182民初3751号驳回“协助办理房屋过户登记手续”的理由是案涉房屋设定有抵押权，过户条件未成就。正因为这个理由，季艳琴在抵押权人不同意直接配合受让人代为清偿债务的前提下，根据法律规定，追加抵押权人为第三人。再，本案不是普通的共同诉讼，不存在先涤除抵押、再协助过户之说。第二，关于双方约定的要在办证后两年内过户之约定的效力问题。1、双方微信聊天记录关于过户时间是这样约定的：……麻烦的就是两年后更名，营业税太贵了……。由此可知约定两年后过户，是为了帮助买方免交（节省）营业税。现在买方明确所有税费均自愿承担的前提下，提前过户不损害卖方的任何利益，故卖方应当予以配合。双方均认可案涉房屋现已经具备了办理过户登记条件，卖方必须予以配合。2、原审判决也非常明确的认定：双方关于两年后进行房屋更名的约定，并非双方约定的协助过户条件，故本案中卖方何时协助买方办理房屋不动产转移登记手续，并未约定，买方可以随时要求协助过户的。3、因房价上涨，周小华为利益驱使，将案涉房屋在中介挂牌转让，并杜撰虚假事实，谎称案涉房屋被法院查封，试图终止买卖。在一审、二审均判决认定“房屋买卖合同”有效的前提下，周小华还是退还首付款并也不领取已经在已经交付在法院账户的购房余款，可见周小华是明确表示，不想出卖房屋的，更不可能主动配合房屋过户。周小华之举显属违约和不诚信。诚实守信，是法律的基本原则，法律决不能让不诚信者因其不诚信而获利。周小华之举，构成明示预期违约，符合合同法第108条“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前，要求其承担违约责任。”据此，退一步而言，即使两年后过户是协助过户的条件，季艳琴也有理由要求周小华提前协助办理案涉房屋过户登记手续。第三，《物权法》第191条第二款规定，“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”之规定，是第三人应当协助季艳琴代为清偿上述房屋按揭贷款余款，涤除抵押权的法律依据。代为清偿债务，顾名思义，就是受让人代替抵押人归还债务。是代位权的具体表现。在本案中，代位权既是权利也是义务。周小华、中国银行建德支行之间的抵押借款合同是明确可以提前归还借款的。为保护抵押权人的利益，法律规定未涤除抵押权之前，抵押人不得转让抵押财产。现抵押人怠于履行债务抵押，抵押权又必须涤除才能过户，故只能有受让人代位履行，抵押权人不得无理拒绝。否则，就是抵押权人无理干预物权人有效处置物权。季艳琴认为是否以受让人代为清偿债务，决定权在抵押权人既没有事实依据，更没有法律依据。另，在原审庭审中，周小华陈述已经将案涉房屋出租他人使用（原审判决也认定是出租他人使用的）不是事实，该房屋至今为止没有人居住使用。综上，请求驳回上诉，维持原判。 中国银行建德支行上诉的事实与理由与周小华一致，其诉讼请求为：撤销原审判决第一项、第二项，驳回季艳琴对中国银行建德支行提出的协助代为清偿涤除抵押权的请求。 针对中国银行建德支行的上诉，季艳琴称其答辩意见与针对周小华的上诉的答辩意见相同。 二审举证期限内，双方当事人均未提交属于二审程序的新的证据。 本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。 本院认为：季艳琴与周小华之间通过微信聊天方式达成房屋买卖合同，其合同主要内容为：周小华将坐落于建德市洋溪街道江和城和颂苑4幢1单元2402室、建筑面积94.23㎡住房一套以原价585000元的价格转让给季艳琴；季艳琴支付房屋出售首付款200000元，余款在2017年8月付清；相关过户税费及其他费用由季艳琴负担；为避免过高的营业税，房屋在两年后过户，书面合同待季艳琴8月份回国后签订等。该合同合法有效，已经法院生效判决认定，双方当事人均应按约履行各自权利义务，季艳琴于2017年3月17日支付首笔购房款200000元，于2017年8月25日将余款385000元汇入原审法院账户，其已经完全履行合同义务，周小华本应按照合同约定积极履行房屋转移登记手续。但周小华至今仍未将案涉房屋转移登记于其名下，并在本案中诉讼之前已将李艳琴支付的200000元退回至季艳琴账户上，其在本案中更明确表示不愿意将房屋出卖给季艳琴，系故意阻却过户条件的成就，应当视为过户条件已经成就。双方约定两年后过户的目的是为了节省房屋交易的营业税，现季艳琴明确表示自愿承担营业税等税费，因此其请求并不增加周小华的义务。季艳琴自愿代为周小华清偿其对中国银行建德支行的债务，符合法律规定。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9650元，由上诉人周小华、中国银行股份有限公司建德支行各半负担。 本判决为终审判决。 审判长  睢晓鹏 审判员  陈 艳 审判员  金瑞芳 二〇二〇年三月一日 书记员  姚丽萍