江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终131号上诉人（原审被告）：张某1，男，1969年4月26日出生，汉族，无业，住江苏省南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：魏浩，江苏维世德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张某2，女，1991年7月18日出生，汉族，户籍地江苏省南京市鼓楼区，现住江苏省南京市鼓楼区。被上诉人（原审被告）：张某3，女，1959年3月13日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。被上诉人（原审被告）：张某4，女，1965年1月10日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。被上诉人（原审被告）：张某5，男，1962年11月4日出生，汉族，无业，户籍地江苏省南京市鼓楼区，现住江苏省南京市鼓楼区。上诉人张某1因与被上诉人张某2、张某3、张某4、张某5遗嘱继承纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2018）苏0113民初1913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张某1上诉请求：撤销原审判决，依法改判：1、南京市栖霞区由上诉人继承；2、一、二审诉讼费全部由被上诉人张某2承担。事实和理由：一审法院认定事实和适用法律错误。一、《继承法》规定，“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”由此可见，法律对代书遗嘱除要求其内容系遗嘱人真实意思表示之外，同时对代书遗嘱的形式要件有严格的法律要求，违反法律规定的代书遗嘱不能认定为合法、有效的遗嘱。案涉代书遗嘱并没有遗嘱人签字，仅有所谓的“遗嘱人指印”，显然不符合法律规定的“遗嘱人签名”的基本条件，其是否是遗嘱人真实意思的表示不能确认；其次，案涉代书遗嘱在形成时仅有一名代书人和遗嘱人在场，在代书遗嘱书写完毕后，方由另一见证人从其他地方赶来签字而未全程见证遗嘱形成，显然违反了继承法中代书遗嘱需由“两个以上见证人在场见证”的强制要求，使得案涉代书遗嘱缺乏合法形式要件。一审法院仅根据所谓见证人的事后证言就认可这样一份真伪不明且形成过程严重违法的“代书遗嘱”，属事实认定错误。二、一审法院认定在被上诉人在法定时间内表示接受遗赠毫无依据。根据法律规定，受遗赠人应在被继承人去世后两个月内作出接受遗赠的意思表示，虽然法律并未对受赠人如何表达接受遗产的形式作出规定，但根据法律的本意和一般理解，这种接受赠与的意思表达需向其他所有法定继承人明示并使其知晓。本案中，被继承人于2017年12月20日去世，张某2作为所谓“代书遗嘱”中的受赠人，并未在两个月内向其他继承人表示接受遗赠，也未及时诉至法院要求继承遗产，仅仅是向案外人作出了愿意接受遗赠的意思表示，这种所谓的接受遗赠的意思表示无法律上的意义，不能起到法律层面上的“明示”的作用。一审法院并未探究被上诉人的“意思表达”是何种意义，仅通过第三方案外人的转述就认定被上诉人表达过接受遗赠的意思表示，显然是模糊了“表达”的外延，将一个非法律概念引入到遗产继承法范畴之中，亦是对事实认定的错误。三、被继承人与上诉人之间的遗赠扶养协议有效。上诉人与被继承人之间签订的《遗赠扶养协议》中约定由上诉人承担被继承人“生养死葬”的责任，该部分的约定是基于“遗赠扶养”这一法律关系，而上诉人作为被继承人的子女，赡养老人是法定义务，而事实上诉人及在被继承人去世之前也一直承担相应义务。故该协议无论其定性为何，都不能改变一个事实即被继承人有意让上诉人继承案涉房屋。一审法院片面的认定上诉人未尽过扶养义务，显然与事实不符，否定该协议的效力毫无依据。张某2辩称，一、关于案涉代书遗嘱的法律效力，上诉人以没有遗嘱人签名且遗嘱形成时仅有一名见证人在场为由主张代书遗嘱无效，其理由不能成立。首先，遗嘱人是一个目不识丁的文盲，除会签自己名字外，无其他书写能力，日常很少使用签名，且签名对于当时已近90岁高龄老人来说，客观上存在一定困难。在此情形之下以按手印代替签名完全在情理之中，按手印也符合民间习俗和生活常识。其次，案涉遗嘱内容为遗嘱人的真实意思表示，见证人张某6、杜某,4关于案涉遗嘱形成过程的证人证言，足以充分证明遗嘱内容确系遗嘱人的真实意思表示。杜某,4虽然在代书遗嘱形成后签名，但其到场后见证了遗嘱人所立遗嘱的真实意思。二、关于被上诉人是否在法定期限内作出接受遗赠的意思表示，遗嘱人于2017年12月20日因病去世后，为避免家庭矛盾激化，同时为了便于调解家庭纠纷，被上诉人在与作为法定继承人之一的父亲张某5商量后，遂于2018年1月向家中长辈张某6表示接受遗赠，另外，被上诉人在遗嘱人去世后遂与父亲张某5共同控制案涉房屋至今。上述事实，充分证明被上诉人在法定期间已经作出了接受遗赠的意思表示，所以上诉人此项主张无事实和法律依据。三、上诉人提交的《遗赠扶养协议》》实为附义务的遗嘱，且形成于案涉遗嘱之前。根据继承法的相关规定，该《遗赠扶养协议》因遗嘱人之后所立案涉遗嘱而丧失法律效力。请求二审法院驳回上诉，维持原判。张某5辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。母亲在世时，其就表示南京市栖霞区不给张某1，因为张某1没有子女，张某1在外好吃懒做，和母亲关系一直也不好。后来母亲去世时，母亲的其他子女都没有到场，是其办理的母亲的身后事宜。张某1距离母亲居住的地方就一、两站路的距离，但张某1没有看望过母亲。张某3、张某4未到庭答辩。张某2向一审法院起诉请求：1、判令坐落于南京市栖霞区的房产由张某2继承；2、本案诉讼费费由张某3、张某4、张某1、张某5承担。一审法院认定事实：张某6与杜某系夫妻，共生育4位子女，即长女张某3、长子张某5、次女张某4、次子张某1。张某6于1994年3月29日因病死亡，杜某于2017年12月20日因病死亡。张某2系张某5女儿。杜某与张某6于1956年购买坐落于本市原下关区房屋，2002年11月15日经人民法院调解，确定该房屋建筑面积52.85平方米中，31.71平方米归杜某所有，其余产权由张某3、张某4、张某1、张某5平均享有。后该房屋被拆迁，杜某及张某3、张某4、张某1、张某5共同与拆迁人签订拆迁补偿协议，该协议没有约定被拆迁人可以申购拆迁安置房。后杜某作为被拆迁住房困难户以其个人名义申请购买经济适用住房，即坐落于南京市栖霞区房屋（以下简称案涉房屋），该房屋产权于2009年5月18日登记在杜某一人名下至今。案涉房屋杜某生前由其居住使用，在杜某死后为空置状态，房屋钥匙由张某5保管。张某2提供《遗嘱》原件1份（以下称案涉遗嘱），内容为：“2009年5月18日，在百水芊城春水坊二幢一单元三Ｏ二室，购买一套私有房产，建筑面积44.09平方米，套内建筑面积37.05平方米。我现已高龄，年老体弱，无能为力，再三考虑，决定将私有房产产权由孙女儿张某2为产权继承者，此证为凭，勿误。”落款处为：“房屋所有权人”一栏，系杜某署名和手印；证明人“叔父”一栏为张某6署名和手印，证明人“舅父”一栏为杜某,4署名和个人印章。落款时间为2010年6月8日。该遗嘱所有字迹内容，除杜某,4署名系圆珠笔书写，其它均为黑色墨水书写。经质证，张某5表示对遗嘱无异议。张某3、张某4、张某1表示，该遗嘱并非被继承人本人签字，真实性不能确认，形式上看也不能确认是张某6、杜某,4见证，不能证明是张某6书写；如果是代书遗嘱，形式上是不合法的，因为代书遗嘱要求立遗嘱人本人签字；在见证人没有到庭确认身份情况下，不能确认和证明发生过代书行为，故张某3、张某4、张某1相信该遗嘱系张某5伪造。张某2申请张某6（1946年7月27日生，住江苏省淮安市楚州区仇桥镇姜侍村一组14号）、杜某,4到庭作证。张某6到庭作出如下陈述：遗嘱内容是其写的，杜某签字是其代签的，杜某的手印是她自己按的；关于写遗嘱的过程，具体时间记不清了，是在其苏北家中写的，当时有证人，还有舅舅（指杜某,4）、张某5母亲杜某和张某54个人，是杜某提出写遗嘱的，杜某说子女不赡养她，只有张某5赡养她，房屋就给张某5的女儿张某2，当时杜某身体有点病但表达意思清醒。张某1当庭提交并播放其与张某6的1段视频对话，存储在张某1手机中，时间为2018年5月9日14时18分，时长1分34秒。张某3、张某4、张某1表示，该视频证明张某2提供的遗嘱是张某51个人前往淮安找张某6签字，张某6签完字后，由另外一个人签了杜某,4的名字，遗嘱形成时杜某不在场，是张某5一手操办的，故该遗嘱不具有效力，涉及张某5伪造遗嘱，并对遗嘱进行相关笔迹鉴定。张某6表示，视频里说的是之后的事情，杜某后来来过的，当时其在种地，其说张某5一个人来的是随便说的。张某5表示，其叔叔（指张某6）和其说，当时张某1赖着不走，叔叔是为了哄张某1走才这么说的。张某2表示，对视频的时间地点可以确认，但对完整性不确认；视频内容不能证明对话与案涉遗嘱存在紧密关联性，是否为同一个对象不清楚，张某1在这段视频中没有就遗嘱的事情与张某6明确指出，该视频断章取义不完整，没有头和尾，故该视频没有证明效力。张某2提交杜某,4出具的证明，言明其患有重病不能到法院作证；张某2还提交杜某,4病例材料，表示其患有脑梗现在老家居住不能到庭。主持庭审的法官当庭拨打杜某,4的手机（170********），双方确认是杜某,4的声音，杜某,4在电话中陈述：其身体状况不好，患有脑梗，心脏病严重，不能到南京出庭作证；其知道杜某的遗嘱事情，大概是几年前，在叔叔张某6家写的遗嘱，当时杜某、张某5、张某6及其在场，遗嘱内容可能是张某6写的，杜某说将房子给孙女，当时喊其签字，我到场时遗嘱都写好了，杜某说把房子给孙女，让其签字，手印是杜某按得，但杜某不识字，杜某签字不是杜某本人写的。对上述两名证人的证言经质证，张某2表示：证人张某6证言基本是事实，由于时间原因，证人陈述时意思表达有点偏颇；被继承人签名是谁签并不重要，尽管名字不是杜某签的，但是有手印能证明遗嘱合法性。关于证人杜某,4证言，杜某,4的证言已经证明案涉遗嘱的真实性，其作为遗嘱见证人是在遗嘱书写结束后到场，但是见证了遗嘱的真实内容，其到场后相关人员包括被继承人在场，被继承人能够清晰表达自己意思，其和张某6两个见证人与本案诉争财产没有利益关系，所以该遗嘱形式和内容都合法有效，张某3、张某4、张某1没有证据能证明两个见证人与张某5串通。张某3、张某4、张某1表示：关于证人张某6证言，证人陈述可以看出，本案系代书遗嘱，不是被继承人本人签字，是张某6代被继承人签字的，违反法律规定，遗嘱法定形式违法，不具有形式上的基本合法性；通过视频证据可以看出，张某5带着遗嘱一个人让张某6签字，证人证言是虚假的，遗嘱是虚假遗嘱。关于证人杜某,4证言，根据其证言可以看出，遗嘱是由杜某,4事后补签的，见证人是需要全程参与了解并且亲眼看见遗嘱书写完毕，才能称为见证人；根据继承法相关规定，代书遗嘱应当由两个与本案没有关系的见证人见证，杜某,4没有亲眼见证遗嘱的形成，其不是见证人，其签字没有法定效力；遗嘱形成仅有张某6本人以及利害关系人张某5，杜某本人不识字，张某3、张某4、张某1有理由相信存在张某5、张某6串通违背被继承人意思，捏造遗嘱，试图将房屋由张某2继承，如此情况下形成的遗嘱，不具备法律效力，是1份虚假遗嘱。张某5表示：叔叔张某6因为年龄大了，有些情况也忘记了，其对遗嘱的具体时间也记不清。张某2提供2018年1月18日张某6出具的字条，内容为：关于案涉房产张某2同意接受，希按照程序办理手续，勿误。张某6当庭表示该字条是其书写的。张某2表示该证据证明张某2同意接受案涉房屋。张某5表示对此无异议。张某3、张某4、张某1表示：接受同意遗赠应当向其他被继承人做出意思表示，而不是向案外人作出。张某3、张某4、张某1提供原南京市下关区人民法院（2002）下民一初字第1163号2002年11月15日送达回证、2009年1月杜某出具的1份百水芊城经济适用房委托书和拆迁安置房补偿协议，这些书证上均有杜某本人签字，杜某签字和遗嘱签字截然不同，张某5称杜某不能书写自己名字是虚构的，故不能认定遗嘱是杜某真实意思表示。经质证，张某2表示对这些书证有异议，不确定是杜某本人签字。张某5表示，杜某身体好的情况下可以签名，其它字不会写，送达回证签名应该是杜某的签字，其它证据中杜某签字不一定是真的。张某3、张某4、张某1还提供遗赠扶养协议1份，显示遗赠人杜某（甲方）、受赠人张某1（乙方）、落款时间为2005年1月1日；该协议第一条约定，就坐落于本市原下关区.71平方米杜某所享有的权利，乙方自愿对甲方扶养照顾并在甲方死后进行安葬即生养死葬，甲方自愿将上述房屋权利在死亡后转归乙方；第四条约定乙方在甲方去世后30日内办理赠与财产的所有权转移手续，逾期不办视为拒绝遗赠；第五条约定，如上述房产拆迁时，甲方将所享有的权利，可先用乙方名义领取或取得房屋所有权，但并不表示乙方享有甲方的权利，待甲方死后生效，如甲方在世时乙方违约，则所登记房产还由甲方所有或以后由法定继承人继承，且乙方不得向甲方或法定继承人主张支付供养费用。张某3、张某4、张某1表示，该协议证明房子拆迁相关权益由张某1享有，故案涉房屋应当由张某1全部取得。经质证，张某2表示该协议中甲方乙方身份证号码是错的，杜某签名可能是伪造。张某5表示有异议，没有证人，纯属虚构。一审审理中，张某3、张某4、张某1申请对案涉遗嘱书写文字形成时间与落款时间是否一致进行鉴定，依法委托南京金陵司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所出具了文件检验鉴定意见书以下简称（鉴定意见书），张某3、张某4、张某1共同支付鉴定费用12900元。该鉴定意见书载明的鉴定意见为，案涉遗嘱上黑色检材字迹与落款时间为2010年6月12日的委托代理合同（系张某3、张某4、张某1提供的检材）上黑色检材字迹是同时期形成。经质证，张某3、张某4、张某1表示，该鉴定意见书鉴定的对象是遗嘱的正文部分不包含签名，仅就正文部分可以推断是2010年6月前后形成，因不包含签名部分故不能当然推断签名及手印与遗嘱正文是在同一时间形成；虽然鉴定意见书对遗嘱正文形成的时间作出客观鉴定，但是这并不能必然反映出整个代书遗嘱是合法的。张某2表示，对鉴定意见书的真实性、合法性、关联性予以认可，根据鉴定意见书可以确认案涉遗嘱形成于2010年6月8日前后，可以推断案涉遗嘱是被继承人在这个时段的主观反映，故遗嘱应当是真实有效的；从遗嘱的形式来看，有被继承人的姓名以及所按手印，有案外人张某7、杜某,4的签名及手印以及印章，可以证明遗嘱形式合法、内容合法。张某5表示对该鉴定意见书无异议。一审法院当庭提醒张某3、张某4、张某1注意到如下事实：该鉴定意见书的鉴定意见载明的是遗嘱上黑色检材字形，案涉遗嘱中为黑色字迹的内容包括主文和落款处的黑色字迹签名及落款日期。一审法院认为，案涉遗嘱系案外人张某6代书，故案涉遗嘱属于代书遗嘱，一审法院针对本案双方当事人的主要争议问题，从以下四个方面进行分析认定。关于案涉遗嘱的效力问题。根据《中华人民共和国继承法》（以下称继承法）第十七条第三款规定，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书。法律规定遗嘱必须具备一定的形式，是为了确定遗嘱的可靠性，以确定遗嘱的效力，从而减少纠纷。确定代书遗嘱的效力，主要是看遗嘱内容是否为遗嘱人的真实意思表示。案涉遗嘱上的两名证明人，符合继承法第十八条规定的见证人条件，并在法庭上对案涉遗嘱形成情况进行了陈述，明确表示系遗嘱人杜某的真实意思表示，司法鉴定意见书证实了案涉遗嘱形成时间真实。因此，一审法院根据在案证据，能够确定案涉遗嘱系遗嘱人杜某的真实意思表示，可以认定案涉遗嘱真实有效。张某3、张某4、张某1提供的证据不能证明其提出的案涉遗嘱系虚假、不是杜某真实意思表示、应当认定无效的辩称意见，故一审法院不予采纳。关于杜某对案涉房屋有无处分权问题。根据继承法第十六条规定，公民可以立遗嘱处分个人财产，并将个人财产赠给法定继承人以外的人。继承法第三条规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括公民的房屋。案涉房屋所有权于2009年5月18日即登记在杜某一人名下至今，根据我国物权法规定的物权公示原则，杜某系案涉房屋的唯一合法所有权人，其对案涉房屋依法享有处分权，包括通过遗嘱方式进行处分。关于张某2是否已经丧失继承案涉房屋的条件问题。继承法第二十五条第二款规定，受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示，到期没有表示的，视为放弃受遗赠。法律没有规定受遗赠人作出意思表示的方式，本案中，结合张某2举证的案涉遗嘱见证人张某6于2018年1月18日（距杜某死亡不到两个月）出具的字条，可以认定张某2作为受遗赠人，在法律规定的期限内作出了接受遗赠的意思表示。因此，张某2有权依据案涉遗嘱主张继承案涉房屋。关于张某1依据其提供的遗赠扶养协议能否对抗案涉遗嘱的问题。继承法第三十一条第一款规定，公民可以与扶养人签订遗赠扶养协议；按照协议，扶养人承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。这里的扶养人是指法定继承人之外的公民或集体所有制组织，在对遗赠人履行生养死葬义务的情况下，享有接受遗赠的权利。张某1系杜某的儿子，属于法定继承人，故该协议名为遗赠扶养协议，实为附义务的遗嘱。继承法第二十条第二款规定，遗嘱人立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。案涉遗嘱形成于该协议之后，两者产生冲突时，应当以在后的遗嘱为准。且张某1未能提供证据证明其对杜某履行了该协议所约定的生养死葬的义务，张某1的主张与该协议第五条约定也存在不符之处。因此，张某1依据该遗赠扶养协议不能对抗案涉遗嘱。一审法院据此判决：坐落于南京市栖霞区房屋由张某2继承。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。上述事实，有案涉遗嘱、视频对话、遗赠扶养协议、南京金陵司法鉴定所鉴定意见书、证人证言及各方当事人陈述等证据予以证实。本案二审主要争议焦点为：诉争代书遗嘱是否有效，南京市栖霞区应当如何处理。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承，也可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。本案中，案涉遗嘱系由张某6代书，并由张某6与杜某,4见证，遗嘱人处虽然并非杜某本人签名，但张某6在一审到庭作证，一审法院亦与另一见证人杜某,4当庭电话沟通，上述二人证言能够相互印证，确认遗嘱的形成过程，足以证明案涉遗嘱系杜某本人所按手印，遗嘱内容系杜某本人真实意思表示。且案涉遗嘱在一审中经过司法鉴定部门鉴定，确认实际形成于落款时间前后。故一审法院综合上述证据，并结合杜某当时的年龄及文化程度，认为案涉遗嘱确系杜某本人真实意思表示，合法有效，并无不当。因张某1并无证据证明案涉遗嘱上的手印并非杜某本人所按，亦无证据证明杜某当时系受胁迫或受欺骗亦或立遗嘱时无民事行为能力，故张某1仅以案涉遗嘱上并非杜某签名，以及其中一名见证人系后到场签名未全程见证遗嘱形成过程为由，主张案涉遗嘱不符合法定形式要件应当无效的上诉意见，依据不足，本院不予采纳。张某2作为受遗赠人，在被继承人去世之后两个月内已经向张某6做出接受遗赠的意思表示，应当视为接受遗赠。张某1仅以张某2未向其他法定继承人明确表示接受遗赠或向法院提起诉讼为由，主张张某2未做出明确表示接受遗赠的意思表示，该上诉意见缺乏法律依据，本院对此不予采纳。张某1另主张本案应当按照遗赠扶养协议，判令诉争房屋由其继承，对此本院认为，因张某1系杜某的法定继承人，其与杜某之间不能形成法律规定的遗赠扶养关系，故一审法院认定张某1提交的遗赠扶养协议实为附义务的遗嘱，并无不当。因该遗赠扶养协议形成时间在案涉遗嘱之前，故本案应当按照案涉遗嘱对杜某的遗产进行处理。故张某1该项上诉意见，缺乏法律依据，本院不予采纳。综上所述，张某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11800元，由上诉人张某1负担。本判决为终审判决。审判长 丁 钰审判员 相媛媛审判员 朱卫国二〇二〇年三月九日书记员 宋龙雯