湖南省怀化市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘12刑终82号原公诉机关湖南省怀化市鹤城区人民检察院。上诉人（原审被告人）李述忠（外号“打不死”、“达个子”），男，1965年1月12日出生于湖南省怀化市鹤城区，汉族，农民，高中文化，住怀化市鹤城区，因涉嫌犯非法经营罪于2019年7月3日被刑事拘留，2019年8月2日被逮捕。现押怀化市看守所。辩护人杨代华，湖南五溪律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨仕松（外号“关拉拉”），男，1962年5月5日出生于湖南省中方县，汉族，农民，小学文化，住中方县，因涉嫌犯非法经营罪于2019年7月15日被刑事拘留，2019年8月2日被逮捕，2019年9月26日被取保候审，经湖南省怀化市鹤城区人民法院决定于2019年12月9日被逮捕。现押怀化市看守所。辩护人杨秋惠，湖南淮新律师事务所律师。原审被告人唐大谢（外号“老唐”），男，1955年12月22日出生于湖南省中方县，汉族，农民，小学文化，住中方县，因涉嫌犯非法经营罪于2019年7月11日被刑事拘留，2019年8月2日被逮捕。现押怀化市看守所。原审被告人唐光财（外号“财几”、“小唐”），男，1969年3月12日出生于湖南省中方县，汉族，农民，小学文化，住中方县，因涉嫌犯非法经营罪于2019年7月11日被刑事拘留，2019年8月2日被逮捕。现押怀化市看守所。湖南省怀化市鹤城区人民法院审理湖南省怀化市鹤城区人民检察院指控原审被告人李述忠、杨仕松、唐大谢、唐光财犯非法经营罪一案，于2019年12月9日作出（2019）湘1202刑初562号刑事判决。原审被告人李述忠、杨仕松不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。湖南省怀化市鹤城区人民法院判决认定:2018年5月份，被告人李述忠、杨仕松、唐大谢、唐光财经预谋后决定私设生猪屠宰场，后共同在怀化市鹤城区杨村乡（现属城南街道）犀牛塘村张某家中及怀化市鹤城区石门乡（现属坨院街道）犁头园村彭某1家中从事生猪屠宰、销售活动，直至2018年7月25日被怀化市农业委员会执法人员查获，当场扣押价值8970元的生猪5头、价值10550元的生猪产品647.3ｋｇ及账本一册。经查，李述忠、杨仕松、唐大谢于2018年5月18日至6月23日、7月1日至28日期间私自收购他人饲养的生猪后进行屠宰、销售，销售金额877424元，非法获利94732元；唐光财因病未参与2018年5月17日至23日期间的非法经营活动，其参与销售金额785456元，非法获利77013元。公安机关立案后，杨仕松、唐大谢、唐光财主动投案。上述事实，被告人李述忠在法庭审理过程中亦无异议，且有户籍资料、到案经过、情况说明、怀化市农业委员会行政查处材料、怀化市人民政府办公室怀政办函（2013）76号关于公布生猪定点屠宰资格审核清理结果的通知、怀化市人民政府关于核实屠宰企业“三证”情况的报告、记账本及账本账目统计表、扣押决定书、扣押物品清单、湖南省医疗住院收费票据、费用清单及居民医保住院报销结算单、湖南省非税收入电子缴款收据，证人杨某1、彭某1、杨某2、滕某、彭某2、周某1、黄某、张某、尹某、陈某、彭某3、周某2、符某、禹某等人的证言，被告人李述忠、杨仕松、唐大谢、唐光财的供述和辩解，现场照片、辨认笔录，怀化市价格认证中心怀市价认定函（2018）18号价格认定意见书，视听资料等证据证明，足以认定。湖南省怀化市鹤城区人民法院认为：被告人李述忠、杨仕松、唐大谢、唐光财的行为已构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人李述忠、杨仕松、唐大谢、唐光财均系主犯。被告人杨仕松、唐大谢、唐光财系自首，被告人李述忠能如实供述犯罪事实。被告人李述忠、杨仕松、唐大谢、唐光财当庭自愿认罪且通过亲属代为缴纳部分罚金。据此判决：一、被告人李述忠犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十二万元；二、被告人杨仕松犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币十一万元；三、被告人唐大谢犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十万元；四、被告人唐光财犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币九万元；五、扣押在案的生猪及生猪产品予以没收，由扣押机关依法处置上缴国库；追缴四被告人违法所得，依法上缴国库。上诉人李述忠及其辩护人杨代华提出：一审法院认定李述忠等人非法获利94732元错误；原判量刑过重，请求从轻处罚。上诉人杨仕松及其辩护人杨秋惠提出：原判量刑过重，请求从轻处罚。经审理查明：湖南省怀化市鹤城区人民法院判决认定上诉人李述忠、杨仕松、原审被告人唐大谢、唐光财非法经营的事实成立，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为：上诉人李述忠、杨仕松、原审被告人唐大谢、唐光财违反国家规定，私设生猪屠宰场，从事生猪屠宰、销售等经营活动，情节严重，其行为已构成非法经营罪。在共同犯罪中，上诉人李述忠、杨仕松、原审被告人唐大谢、唐光财均起主要作用，均系主犯。上诉人杨仕松、被告人唐大谢、唐光财接到民警电话通知后主动到公安机关接受调查，可视为自动投案，且到案后如实供述自己的罪行，系自首，上诉人李述忠归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。上诉人李述忠、杨仕松、原审被告人唐大谢、唐光财当庭自愿认罪且通过亲属代为缴纳部分罚金，可以从宽处理。上诉人李述忠及其辩护人杨代华提出“一审法院认定李述忠等人非法获利94732元错误”的意见与事实不符，本院不予采纳。上诉人李述忠、杨仕松及辩护人杨代华、杨秋惠提出“原判量刑过重，请求从轻处罚”的意见，经查，一审法院在量刑时已充分考虑李述忠、杨仕松的犯罪性质、情节及案发后的悔罪表现，对上诉人的量刑并无不当，该理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条和第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 姚 健审判员 荆 成审判员 刘哲艺二〇二〇年三月十一日法官助理冯桂彬书记员吴琼附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条违反国家规定，私设生猪屠宰厂（场），从事生猪屠宰、销售等经营活动，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。实施前款行为，同时又构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。