广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）粤01民终23334号 上诉人（原审原告）：广州恒烨房地产有限公司，住所地广州市建设六马路29号1702房。 法定代表人：徐锋，职务董事长。 委托诉讼代理人：宋珊，广东晟晨律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王一如，广东晟晨律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：颜豪智，女，1996年1月20日出生，汉族，住广州市越秀区。 被上诉人（原审被告）：颜松霖，男，1962年5月24日出生，汉族，住广州市越秀区。 委托诉讼代理人：王锋，广东大篆律师事务所律师。 上诉人广州恒烨房地产有限公司（以下简称恒烨公司）因与被上诉人颜豪智、颜松霖房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初17663号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。 上诉人恒烨公司上诉请求:l.撤销一审判决；2.依法改判：(1)确认恒烨公司与颜豪智、颜松霖就涉案房屋签订的《商品房买卖合同》已于2018年8月14日解除；(2)颜豪智、颜松霖立即将房产返还给恒烨公司；(3)颜豪智、颜松霖向恒烨公司支付房屋占有使用费，从2008年8月15日起按照每月6000元人民币计至颜豪智、颜松霖将上述房产实际返还给恒烨公司之日止；3.颜豪智、颜松霖承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由如下：一、原审遗漏查明以下重要事实：（一）一审法院未查明颜豪智、颜松霖已于2004年10月20日对涉案房屋办理了收楼手续并实际居住至今，即颜豪智、颜松霖经常居住地为涉案房屋所在地的事实。（二）一审法院未查明涉案房屋至今尚未涂销抵押是因恒烨公司被吊销营业执照无法自行办理涂销过户手续，且为了保护涉案房屋买卖交易进行，存在合理理由。二、一审法院适用法律明显错误。(一)恒烨公司虽然既往存在违约行为，但现已消除，且涉案房屋现具备过户条件。一审法院仍以恒烨公司既往存在的违约行为为由，认定恒烨公司不享有涉案合同解除权，适用法律错误。(二)恒烨公司已穷尽一切力所能及的方式告知颜豪智、颜松霖涉案房屋的现状，结合颜豪智、颜松霖不参与本案诉讼的情形，一审法院仍以现有证据不足以证明恒烨公司已告知颜豪智、颜松霖涉案房屋的现状及颜豪智、颜松霖怠于履行支付剩余购房款的义务，且颜豪智、颜松霖也未明确表示不再履行合同，其适用法律明显错误。颜豪智、颜松霖的行为已明确表明不继续履行支付剩余购房款的合同义务，根据涉案买卖合同的约定及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条的约定，恒烨公司有权解除合同。(三)解除权为形成权，恒烨公司解除合同通知书送达或提起解除合同的诉讼送达至颜豪智、颜松霖，涉案房屋买卖合同即告解除。综上所述，一审判决遗漏查明重要事实，适用法律明显错误。恒烨公司上诉请求二审法院依法改判。 被上诉人颜松霖二审书面答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，恒烨公司的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。一、恒烨公司出售涉案房屋时故意隐瞒房屋被抵押的事实，涉案房屋至今仍处于抵押状态，恒烨公司违约，其无权解除合同，颜松霖亦不同意解除合同，将另行起诉追究恒烨公司的违约责任。恒烨公司提交的《抵押登记注销证明》系案外人出具的，不具备房屋涂销的效力，涉案房屋是否涂销抵押登记应以房管部门登记为准。二、颜松霖从未表示拒绝履行合同，颜松霖愿意履行合同，但恒烨公司应保障颜松霖实现完全的物权，办理涉案房屋的产权登记。恒烨公司若能为颜松霖办理房屋产权证，颜松霖愿意支付房款，房款可先交由法院或第三方保管，待房产证办理后，再由法院或第三方支付给恒烨公司。三、在本案之前颜松霖不知道房屋的现状。颜松霖与恒烨公司在2004年签订购房合同时，恒烨公司未告知涉案房屋被抵押的事实，期间恒烨公司也未主动联系颜松霖告知涉案房屋的现状，颜松霖虽然在2004年10月20日办理涉案房屋的收楼手续，但此前并未实际居住，直到通过本案才了解涉案房屋的现状情况。 被上诉人颜豪智二审答辩称：同意颜松霖的意见。 恒烨公司于2018年12月13日诉至一审法院，请求判令：1.确认恒烨公司与颜豪智、颜松霖就广州市海珠区南华东路草芳围x号朗晴居第C座xx层xx房签订的《商品房买卖合同》已于2018年8月14日解除；2.颜豪智、颜松霖立即将上述房产返还给恒烨公司；3.颜豪智、颜松霖向恒烨公司支付上述房产的占有使用费，从2018年8月15日起按每月6000元计至颜豪智、颜松霖将上述房产实际返还恒烨公司之日止；4.颜豪智、颜松霖承担本案诉讼费用。 一审法院经审理查明：恒烨公司（出卖人）与颜豪智、颜松霖（买受人，地址广州市忠佑大街xx号xxx）签订《商品房买卖合同》，约定买受人以总金额739993元向出卖人购买海珠区南华东路草芳围x号朗晴居（第二期自编A、B、C幢）第x座xx层[自然层28]xx号房；买受人按分期付款方式按期付款：⑴2004年9月26日前支付147999元；（按认购书支付）⑵2004年前支付207199元；（按认购书支付）⑶2004年前支付384796元；买受人如未按本合同规定的时间付款的，按逾期时间，分别处理（不作累加）⑴……⑵逾期超过90日后，出卖人有权提出解除合同；出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的10%向出卖人支付违约金；买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之5的违约金；出卖人应当在2004年11月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1.该商品房经验收合格；2.该商品房经综合验收合格；3.该商品房经分期综合验收合同；4.将建筑工程规划验收合格；等。该合同没有落款日期。恒烨公司表示推算出在2004年签订合同的。 另外，恒烨公司（甲方）与颜豪智、颜松霖（乙方）还签订《补充合约》，就按揭的部分内容和乙方的联络地址等进行约定，其中载明乙方须于签署《买卖合同》时向甲方提供详细的联络资料……所有通知可用挂号邮件或特快专递方式发出，上述书面文件送达至对方的联络地址或指定的代收人即为有效送达；如用挂号邮件或特快专递方式发出的，以对方签收日为送达日；等。该合约没有写明按揭的金额，合约没有落款时间。 据落款日期为2008年4月27日《律师函》的内容反映，颜豪智、颜松霖与恒烨公司2004年签订《商品房买卖合同》购买涉案房屋，剩余房款384796元一直没有支付；恒烨公司当时对该商品房办理了抵押，由于余款一直未支付，现在抵押权转移到第三人，第三人要求补足房款后涂销抵押，并通知颜豪智、颜松霖在收到本律师函后五个工作日被补足余款，逾期未补足的则视为其放弃该商品房的购买，恒烨公司将行使单方解除权；等。该函件邮寄地址为涉案房屋，于2018年4月28日由他人签收。 据落款日期为2018年8月9日的《关于要求解除合同、收回房屋通知书》的内容反映，颜豪智、颜松霖与恒烨公司签订合同后，剩余房款384796元一直没有支付，恒烨公司多次催促无果；由于颜豪智、颜松霖的违约行为，恒烨公司要求单方解除合同，收回房屋，并要求颜豪智、颜松霖收到该函后十五日内办理退房手续等。该函件邮寄地址为涉案房屋，于2018年8月14日由他人签收。 据房管部门2018年12月18日向一审法院出具的涉案项目《广州市预售商品房申领预售许可证情况登记表》反映，涉案项目C栋28层02单元于2003年9月23日被限制转移，未反映该房屋已涂销抵押。 恒烨公司还提交了以下证据：1.广州市农村商业银行股份有限公司天河支行（甲方、出让方）与广州黄瓷瓶酒业有限公司（乙方、受让方）的《债权转让协议》（其中反映，转让的标的为甲方对恒烨公司、广州市简室生活精品有限公司享有的贷款债权及相关从权利）及恒烨公司（借款人、抵押人）和广州市天河农村信用合作社联合社营业部（贷款人）2003年9月17日签订《抵押担保借款合同》（该合同办理了公证，其中约定借款人向贷款人借款2120万元用于房地产开发；该合同附件的《房地产物业抵押定价协议书》约定，恒烨公司以广州市海珠区南华东路草芳围x号“朗晴居”二期自编A、B、C栋28-32层抵押给广州市天河农村信用合作社联合社营业部）；2.××号《房地产他项权证》存根反映，包括涉案房屋在内的海珠区朗晴新街5、7、9号的部分房屋的他项权利人为广州市天河农村信用合作社联合社营业部；3.广州农村商业银行股份有限公司天河支行出具的涂销抵押资料（其中的广州市农村信用合作联社文件反映广州市天河农村信用合作社联合社营业部已改制为广州农村商业银行股份有限公司天河支行；《抵押登记注销证明》反映：因当事人已归还相关借款，该行同意抵押人恒烨公司办理海珠区朗晴新街9号2802房房产的抵押登记涂销手续等）、广州黄瓷瓶酒业有限公司出具的《说明》（其中反映，确认恒烨公司已清偿完毕涉案房屋项下对应的债务，同意恒烨公司涂销该房产的抵押登记，并已将抵押登记注销证明相关文件交付给恒烨公司）；上述1-3拟证明为证明恒烨公司债权已清偿的事实，4.《入伙手续书》《业主收楼登记表》《楼宇验收核对表》《装修申请表》（其中反映颜松霖于2004年10月20日办理了涉案房屋的收楼手续）；拟证明颜豪智、颜松霖已收楼的事实；5.恒烨公司自制的《涉案物业占用费计算参照依据》、《涉案房屋朗晴居小区物业租金统计表》及《朗晴居物业租金采集图》，拟证明恒烨公司主张的涉案房屋租金标准；6.记账凭证[其中记账凭证、发票及进账单反映颜松霖（C2802）2004年10月31日支付10000元；恒烨公司制作的银行日记账反映，9月24日，颜松霖C2802，借方款项137999元]，拟证明恒烨公司收到房款的情况。 一审诉讼中，恒烨公司陈述，1.涉案房屋在恒烨公司与颜豪智、颜松霖签订房屋买卖合同之前就办理了在建工程抵押，房屋确权后就变成房屋抵押，恒烨公司在出售房屋时没有告知涉案房屋办理抵押的情况，合同签订后，债权人不同意涂销，所以出售房屋后恒烨公司未向颜豪智、颜松霖催缴剩余购房款，因为那时过户条件尚未成就；2.不清楚颜豪智、颜松霖的137999元是如何支付的，恒烨公司留底的资料中找不到相关资料；3.涉案朗晴居第C座xx层xx房对应的地址为海珠区朗晴新街9号2802房。 经一审法院释明及询问，恒烨公司表示：1.如法院不确认恒烨公司解除合同的通知已发生法律效力，恒烨公司要求解除双方的买卖关系；2.如买卖双方的买卖关系解除，恒烨公司同意在颜豪智、颜松霖返还房屋给恒烨公司的当天将已付房款一次性返还给颜豪智、颜松霖；3.要求颜豪智、颜松霖按现状腾空交付涉案房屋；4.不同意对房屋租金进行评估。 一审法院认为，据已查明的事实及恒烨公司提交的证据、恒烨公司的陈述可知，涉案房屋在恒烨公司与颜豪智、颜松霖签订涉案《商品房买卖合同》之前已经存在抵押，恒烨公司也确认其在出售房屋时并未将涉案存在抵押的情况告知颜豪智、颜松霖，故恒烨公司应承担违约责任，涉案房屋至今未办理涂销抵押手续，而现有证据不足以证明恒烨公司已告知颜豪智、颜松霖涉案房屋现在的状况及颜豪智、颜松霖怠于履行支付剩余房款的义务，且颜豪智、颜松霖也未明确表示不再履行合同，故恒烨公司作为违约一方主张解除涉案合同并要求颜豪智、颜松霖返还房屋及支付占用费的请求，缺乏依据，一审法院不予支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院于2019年6月25日判决如下：驳回原告广州恒烨房地产有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费11199.9元，由原告负担。 二审期间，恒烨公司提交：1.《通知函》、2.《通知函》快递单,拟证明恒烨公司已就涉案房屋纠纷的各项情况以《通知函》的形式邮寄通知到颜松霖、颜豪智；3.《通知函》EMS快递退件物流信息，拟证明因颜松霖、颜豪智原因，发送至颜松霖、颜豪智户籍地的《通知函》被退回。 本院二审经审查确认一审查明事实。 另外，一、二审法院以公告方式向颜豪智、颜松霖送达了诉讼材料、开庭传票等，恒烨公司二审同意本院对本案进行书面审理。但二审诉讼中，颜豪智、颜松霖又向法院提交了书面答辩状、其与恒烨公司签订的《商品房买卖合同》、恒烨公司于2014年9月19日、9月27日、10月20日出具的金额分别为10000元、137999元、207198元的预售商品房收款发票。本院亦将该答辩状及资料送达给了恒烨公司。 本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求以及有关的事实和适用法律进行审查。据此，针对恒烨公司的上诉主张，认定如下： 恒烨公司与颜豪智、颜松霖在二审中所提交的证据均非二审新证据，且相关事实已经一审法院认定，本院不再组织质证。 恒烨公司上诉主张颜豪智、颜松霖未依约支付购房款构成违约，恒烨公司有权主张解除涉案《商品房买卖合同》的问题。因涉案房屋在恒烨公司与颜豪智、颜松霖签订涉案《商品房买卖合同》之前已经存在抵押，恒烨公司也确认其在出售房屋时并未将涉案房屋存在抵押登记的情况告知颜豪智、颜松霖。涉案房屋至今未办理涂销抵押手续，而现有证据不足以证明恒烨公司已告知颜豪智、颜松霖涉案房屋现在的状况及颜豪智、颜松霖怠于履行支付剩余房款的义务，且颜豪智、颜松霖也未明确表示不再履行合同。涉案合同未能继续履行，不应归责于颜豪智、颜松霖。恒烨公司主张解除涉案合同并要求颜豪智、颜松霖返还房屋及支付占用费的请求，依据不足，本院不予支持。 综上所述，一审判决查明事实清楚，适用法律准确，处理结果并无不妥，本院予以维持；上诉人恒烨公司的上诉主张，理据不足，依法应予驳回。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11199.90元，由上诉人广州恒烨房地产有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  柳玮玮 审判员  李 民 审判员  黄春成 二〇二〇年三月二十五日 书记员  莫善友