山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终839号 上诉人（原审原告）：青岛汇通达投资有限公司，住所地青岛市黄岛区双珠路(原珠海路163号)。 法定代表人：王绍惠，执行董事。 委托诉讼代理人：马熙江，山东汇正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张雪，山东汇正律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：郝云星，男，1966年3月20日出生，汉族，住青岛市市北区。 被上诉人（原审被告）：李永芹，女，1966年2月22日出生，汉族，住青岛市市北区。 被上诉人（原审被告）：郝云利，女，1976年3月30日出生，汉族，住青岛市市北区。 被上诉人（原审被告）：青岛维尔环保科技有限公司，住所地青岛市黄岛区东元路1343号。 法定代表人：郝云星，董事长。 四被上诉人共同委托诉讼代理人：杨白云，山东海沃律师事务所律师。 上诉人青岛汇通达投资有限公司（以下简称汇通达公司）与被上诉人郝云星、被上诉人李永芹、被上诉人郝云利、被上诉人青岛维尔环保科技有限公司（以下简称维尔公司）民间借贷纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初15841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 汇通达公司上诉请求：1、发回重审或改判被上诉人支付上诉人367970元借款本金、136816元借款利息（截止到2018年10月24日，之后的利息按年利率24%计算）；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、本案焦点问题为：2017年1月17日13:42分至14:11分，双方发生的四笔经济往来的性质。按照具体转账时间排列，上诉人认为四笔转账性质如下：（1）13:42分，转账24000元，系被上诉人以60万元借款本金为基数，按月息4%支付给上诉人的利息。被上诉人先支付借款利息，上诉人后发放借款系双方的交易习惯。2015年8月28日的借款本金100万元亦按该交易习惯履行。（2）13:44分，转账60万元，系上诉人给被上诉人的借款本金。（3）14:02分，转账30万元，系被上诉人借款60万元后，向上诉人偿还2015年8月28日的借款100万元的剩余本金，是“借新还旧”。（4）14:11分，转账21600元，系被上诉人借款60万元后，向上诉人偿还2015年8月28日的借款本金100万元截止到2017年1月17日的剩余利息。至此，2015年8月28日的100万元借款本息全部完结，与本案的60万元借款本息归还无任何关系。2、一审判决认定，2017年1月17日被上诉人的三笔资金系偿还当天上诉人借款给被上诉人的60万元错误。（1）从利息支付规律来看：2017年1月17日借款60万元发生时，被上诉人先支付上诉人60万元的借款利息24000元，上诉人再发放借款60万元。该交易习惯与2015年8月28日双方发生的100万元借款一致且被上诉人在此后的几个月均支付利息24000元。这说明被上诉人认可并履行借款本金60万及每月利息24000的书面约定。（2）2018年4月27日的《以物抵债协议》第一条明确了“债权债务确认”—截止到2018年4月27日，被上诉人尚欠上诉人借款本金60万元的事实，且双方不再对账。（3）借款60万元后，不到半小时内归还30余万元，不符合日常生活经验并且这与被上诉人后来按月支付利息24000元给上诉人和2018年4月27日对账确认欠款60万元相矛盾。 郝云星、李永芹、郝云利、维尔公司辩称：上诉人与被上诉人双方虽然有借款合意，但借款合同为实践性合同，借款金额应当以实际出借的金额为准。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，上诉人的上诉请求没有依据，属于恶意诉讼，应当依法驳回。 汇通达公司向一审法院起诉请求：1、判令郝云星、李永芹偿还借款本金556060元、利息185544.6元（截止到2018年10月24日），以及自2018年10月25日起至实际清偿完毕之日止的利息（按照月利率2%计算）；2、判令郝云星、李永芹支付律师代理费5.3万元；3、判令郝云利、维尔公司对上述债务承担连带还款责任；4、判令郝云星、李永芹、郝云利、维尔公司承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：郝云星与李永芹于1990年2月28日依法登记结婚，郝云利系郝云星之胞妹；汇通达公司于2013年2月27日经工商登记依法注册成立；维尔公司系一人有限责任公司，于2003年12月3日经工商登记依法注册成立，股东为郝云星，会计为郝云利。2015年8月28日，汇通达公司、维尔公司、郝云利三方签订《借款合同》，约定维尔公司向汇通达公司借款100万元，借款期限自2015年8月28日起至2015年9月27日止，对支付利息没有约定，保证人为郝云利。合同签订当日，汇通达公司通过王金娟的银行账户向维尔公司转账100万元；维尔公司通过郝云利的银行账户向汇通达公司指定的王金霞银行账户转账6万元。该笔借款的实际出借本金为94万元。截止到2017年1月11日，维尔公司分多次向汇通达公司支付借款本息合计137.2万元。2017年1月17日，郝云星、李永芹共同作为借款人，郝云利、维尔公司共同作为连带保证人，向汇通达公司出具《借款借据》一份，载明借款金额为60万元，用于公司经营，借款期限自2017年1月17日起至2017年7月16日止，利息为月息4%。借款人向出借人确认的划款信息如下：收款人为郝云星、开户行为建行青岛福州南路支行、账号为62×××18。本案当事人还约定：“1、若借款人未按时足额偿还借款本息，保证人承担连带责任保证，连带保证责任期间为借款期限届满后五年。逾期利息仍按照本借据利息水平计算。2、借款人及连带保证人承担出借人为实现权利所花费的一切费用，包括但不限于诉讼费、律师费、评估费、拍卖费等一切费用，本借贷若发生纠纷由青岛市黄岛区人民法院管辖。3、……。”借据出具当日，先由郝云星向汇通达公司指定的王金霞银行账户转账2.4万元，再由汇通达公司委托刘增辉向郝云星银行转账60万元，再由郝云星向汇通达公司指定的王金娟银行账户转账30万元，最后由郝云星向汇通达公司指定的王金霞银行账户转账2.16万元。2017年3月2日、4月18日、7月13日、9月25日，郝云星通过郝云利的华夏银行卡分别向汇通达公司转账2.4万元，3月20日，郝云星通过维尔公司的华夏银行卡向汇通达公司转账2.4万元，以上合计12万元。2018年4月27日，维尔公司、郝云星作为债务人（甲方），汇通达公司作为债权人（乙方），签订《以物抵债协议》，约定：甲方2017年1月17日借乙方60万元，截止到本协议订立之日止，甲方尚有借款本金60万元及利息227200元未偿还乙方，甲方对此予以确认，甲、乙双方不再重新对账；鉴于双方约定的还款日期早已届满，现甲方无资金偿还乙方，甲方同意以其位于黄岛区临港工业园工厂内的机器设备、焊机、叉车、数控机械设备、行吊、空调、绿化树木、苗圃抵偿乙方的部分债务；具体以物抵债标的物的数量、质量、状态在抵债标的物拉出甲方工厂大门后，双方订立标的物交接单予以确认；本协议订立后，因任何原因造成乙方未取得或未完全取得抵债财产的所有权、处分权、收益权等，甲方仍需按照借款协议的约定对乙方继续承担还款责任，同时，连带保证人仍需承担连带保证责任；本协议订立后拉出的焊机，由乙方保管，甲方需在2018年6月30日前处置完毕，处置价款用以支付乙方借款本息，若甲方在该时间前未处置完毕，乙方可以变卖，变卖价格以乙方价格为准；甲方承诺焊机、叉车以外的抵顶标的物在2018年5月10日前处置完毕，若甲方在该时间前未处置完毕，乙方可以变卖，变卖价格以乙方价格为准；当事人还对其他事项进行了约定。后来，汇通达公司自维尔公司处拉走了相关物品，但双方并没有办理标的物交接手续。诉讼过程中，郝云星主张，该协议系受汇通达公司胁迫、敲诈下签订，但并未向公安机关报案；汇通达公司对此不予认可。2018年9月14日，汇通达公司与山东汇正律师事务所签订《委托代理合同》，约定后者接受前者委托，指派马熙江律师为前者与郝云星、李永芹、郝云利、维尔公司纠纷案的第一审代理人；根据律师业务收费办法及标准，前者应交付后者代理费5.3万元。合同签订当日，汇通达公司向山东汇正律师事务所银行转账5.3万元，该所开具青岛增值税普通发票一份，服务名称为律师代理费，金额为5.3万元。2018年11月7日，汇通达公司提起本案民事诉讼。另外，2018年9月13日，维尔公司基于落款日期为2015年8月28日的《借款合同》将汇通达公司诉至青岛市黄岛区人民法院，诉求返还超付借款利息182628.02元。该案在审理过程中，汇通达公司主张，截止到2017年1月11日，维尔公司超付借款利息数额应为134588元。2019年2月28日，青岛市黄岛区人民法院经审理作出（2018）鲁0211民初13638号民事判决，仅仅处理了截止到2017年1月11日维尔公司向汇通达公司超付借款利息的实际数额，并且支持了维尔公司的诉讼请求，但是对于郝云星于2017年1月17日向王金娟银行账户转账的30万元以及向王金霞银行账户转账的2.4万元、2.16万元未予处理。 一审法院认为：本案系民间借贷纠纷，当事人争议的焦点问题为：一、讼争借款的实际出借本金数额；二、郝云星、李永芹应当承担的借款本息数额；三、汇通达公司主张的律师代理费有无法律依据；四、郝云利、维尔公司应否承担本案的连带保证责任。对于第一个焦点问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额,一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的,人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”（2018）鲁0211民初13638号民事判决书仅仅处理了截止到2017年1月11日维尔公司向汇通达公司超付借款利息的实际数额，并未处理郝云星于2017年1月17日向王金娟银行账户转账的30万元以及向王金霞银行账户转账的2.4万元、2.16万元，而当日汇通达公司向郝云星银行转账60万元，故讼争借款的实际出借本金数额为25.44万元（60万-30万-2.4万元-2.16万）。对于第二个焦点问题。上述司法解释第二十六条规定:“借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持。”本案中，当事人约定的利率为月息4%，即年利率48%，明显超出法律规定的利率上限，故郝云星、李永芹有权请求汇通达公司返还已支付的超过年利率36%部分的利息。以25.44万元为基数，自2017年1月17日起至3月2日止，按照年利率36%计得利息为11291元，借款人于3月2日还款2.4万元，差额12709元应当抵充本金，故当日尚欠借款本金241691元；以241691元为基数，自3月3日起至3月20日止，按照年利率36%计得利息为4291元，借款人于3月20日还款2.4万元，差额19709元应当抵充本金，故当日尚欠借款本金221982元；以221982元为基数，自3月21日起至4月18日止，按照年利率36%计得利息为6349元，借款人于4月18日还款2.4万元，差额17651元应当抵充本金，故当日尚欠借款本金204331元；以204331元为基数，自4月19日起至7月13日止，按照年利率36%计得利息为17332元，借款人于7月13日还款2.4万元，差额6668元应当抵充本金，故当日尚欠借款本金197663元；以197663元为基数，自7月14日起至9月25日止，按照年利率36%计得利息为14427元，借款人于9月25日还款2.4万元，差额9573元应当抵充本金，故当日尚欠借款本金188090元。因此，郝云星、李永芹应当向汇通达公司返还借款本金188090元，并且按照年利率24%计算，支付自2017年9月26日起至实际给付之日止的利息，截止到2018年10月24日为48728元。《以物抵债协议》签订后，汇通达公司自维尔公司处拉走相关物品，因双方并没有办理标的物交接手续，故当事人可以在本案进入执行程序后，再予以处理该物品的价值。对于第三个焦点问题。上述司法解释第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率,又约定了违约金或者其他费用,出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用,也可以一并主张,但总计超过年利率24%的部分,人民法院不予支持。”虽然《借款借据》明确约定借款人承担出借人为实现权利所花费的包括但不限于律师费等一切费用，但是根据该司法解释，当事人主张的逾期利息、违约金及其他费用等总计超过年利率24%的部分，人民法院将不予支持。本案中，根据上述认定应当由郝云星、李永芹负担的利息，已经达到年利率24%上限，故汇通达公司无权再主张律师代理费。对于第四个焦点问题。根据当事人在《借款借据》中约定的保证方式、保证担保的范围以及保证期间，郝云利、维尔公司应当对郝云星、李永芹尚欠借款本金188090元以及相应利息承担连带清偿的保证责任，并且根据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，在承担保证责任后，有权向借款人追偿。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款、第二十六条、第二十七条、第三十条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、郝云星、李永芹于判决生效之日起十日内共同返还汇通达公司借款本金188090元；二、郝云星、李永芹于判决生效之日起十日内共同支付汇通达公司借款利息48728元（截止到2018年10月24日）以及自2018年10月25日起至实际给付之日止的利息（以188090元为基数，按照年利率24%计算）；三、郝云利、维尔公司对判决第一、二项确定的债务承担连带清偿的保证责任，并在承担保证责任后有权向郝云星、李永芹追偿；四、驳回汇通达公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11746元，由汇通达公司负担6894元，由郝云星、李永芹、郝云利、维尔公司共同负担4852元。 二审中，当事人没有提交新的证据。 本院二审查明：青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初13638号汇通达公司与维尔公司借款合同纠纷一案判决后，汇通达公司不服一审判决，向本院提起上诉，本院（2019）鲁02民终11207号民事判决对该案一审判决认定的事实予以确认，并判决：一、撤销青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初13638号判决；二、汇通达公司于判决生效后十日内向维尔公司返还借款利息134588元。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款规定：“下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实。”关于维尔公司于2015年8月28日向汇通达公司借款100万元本息的偿还问题，青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初13638号民事判决和本院（2019）鲁02民终11207号民事判决已经作出认定，截止到2017年1月11日，维尔公司超付利息134588元。上述事实为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，故2017年1月11日之后维尔公司向汇通达公司的还款不应再认定为偿还2015年8月28日的100万元借款本息。一审判决认定2017年1月17日郝云星向王金娟转账30万元，向王金霞转账24000元、21600元为偿还本案借款60万元的本金，并无不当。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6894元，由上诉人青岛汇通达投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王立杰 审判员  张仁珑 审判员  张馨月 二〇二〇年三月十一日 法官助理 冷晓燕 书记员赵彩玉