贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终299号上诉人(一审被告):凯里市金马房地产开发有限公司，住所地：贵州省凯里市金井路2号。法定代表人：陈华宾，系该公司董事长。委托代理人：陆淼，贵州贵信（施秉）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：张某1，男，2009年6月15日出生，汉族，贵州省凯里市人，现住凯里市。法定代理人：张某2，男，1977年7月5日出生，汉族，贵州省凯里市人，现住凯里市。委托代理人：张启贵，男，1958年3月25日出生，苗族，贵州省麻江县人，住凯里市。委托代理人：王江莉，女，1955年4月26日出生，汉族，贵州省凯里市人，现住凯里市。原审被告：贵州省凯里市世纪城百货有限公司，住所地：贵州省凯里市文化北路22号。法定代表人：伍茂才，该公司董事长。委托代理人：吴彬，男，1990年8月6日出生，苗族，住天柱县，系该公司员工。原审被告：贵州省凯里市金井房地产综合开发有限责任公司，住所地：贵州省凯里市文化北路22号水木花园2楼。法定代表人：叶荣芝，该公司董事长。委托代理人：许翔，男，1981年3月14日出生，汉族，现住凯里市，系该公司员工。原审被告：凯里市阳光房地产有限公司，住所地：贵州省凯里市宁波路凯里市房产交易大楼7楼。法定代表人：万台生，该公司总经理。委托代理人：王树元，贵州贵信（施秉）律师事务所律师。上诉人凯里市金马房地产开发有限公司（以下简称“金马房产公司”）因与被上诉人张某1及原审被告贵州省凯里市世纪城百货有限公司（以下简称“世纪城百货公司”）、贵州省凯里市金井房地产综合开发有限责任公司（以下简称“金井房产公司”）、凯里市阳光房地产有限公司（以下简称“阳光房产公司”）房屋租赁合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2019）黔2601民初5464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。金马房产公司上诉请求：撤销凯里市人民法院(2019)黔2601民初5464号民事判决书，依法改判或发回重审。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，世纪城百货公司是由金井房产公司时任法定代表人伍茂才、金马房产公司法定代表人陈华宾、阳光房产公司法定代表人万台生三人出资设立，非前述三公司出资设立。《保证函》系复印件，不能作为定案的依据。2.《商铺委托经营管理合同》违反了建设部《商品房销售管理办法》第十一条的规定，属无效合同。3.金马房产公司已退出世纪城负一层至七楼项目，现该项目由金井房产公司经营管理，所以金马房产公司不应承担责任。张某1辩称：《保证函》已经在有关案件中进行举证质证，查证属实，所以该份证据真实性有效。此前，上诉人的代理律师已承认《商铺委托经营管理合同》有效。金井房产公司述称，金马房产公司作为世纪兴城（后更名为“世纪城”）项目法人，应承担该项目的法律责任和经济责任。《保证函》合法有效，《商铺委托经营合同》是以世纪城百货公司名义与业主签订的。金马房产公司、阳光房产公司严重违反《4.8》决定和《4.12》协议，导致金井房产公司经营困难和经济损失，应向金井房产公司赔偿损失及违约金17,030万元。现金井房产公司、金马房产公司、阳光房产公司一致同意解除《4.12》协议，该协议已终止。根据《保证函》约定，应由金井房产公司、金马房产公司、阳光房产公司按各自三分之一的份额共同对世纪兴城全体业主的委托经营收益承担支付义务。世纪城百货公司述称，《保证函》此前已经举证质证，双方当事人均已认可其真实有效，且现世纪城百货公司已经无力支付被上诉人租金，所以金马房产公司、金井房产公司、阳光房产公司应该承担保证责任。阳光房产公司述称，其意见与上诉人的上诉理由一致。张某1向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付2019年4月20日至2020年4月19日委托经营收益31588元；2、判令被告向原告支付2018年6月9日至2019年6月1日逾期租金违约金及加倍违约金共计3460元（暂定），违约金的计算从发生之日至全部租金付清之日止；3、判令四被告共同承担一、二项连带保证责任；4、本案受理费由被告全部承担。一审法院认定事实：原告向金马公司购买了凯里市文化北路22号世纪兴城1-57号商铺，2012年12月16日双方签订《商品房买卖合同》。在2013年1月23日，原告与世纪城百货公司签订《商铺委托经营管理合同》，约定原告将其购买的商铺委托世纪城百货公司管理，委托期限为2013年4月20日至2023年4月19日止，共10年。同时约定，委托第1-3年度，由世纪城百货公司一次性向原告支付三年相当于商铺总价款的24%作为委托经营利益；第4-6年度每年向原告支付该商铺实付总价款的8.5%作为委托经营收益；第7-10年度每年向原告支付该商铺实付总价款的9%作为委托经营利益；委托期第4-10年度的委托经营收益，由世纪城百货公司在每个委托年度的首月内向原告一次性付清当年的委托经营收益。世纪城百货公司逾期向原告支付委托经营收益的，需从逾期日起按应付款项每日万分之五向原告支付违约金。另查明，2018年6月8日，金井公司支付原告2018年度委托经营收益29,833元的三分之一，剩余19,889元未付。2012年8月，金井公司原法定代表人伍茂才、金马公司法定代表人陈华宾、阳光公司法定代表人万台生各出资20万设立世纪城公司。2012年12月2日，金井公司、金马公司、阳光公司共同出具《保证函》，三家公司对世纪城公司与购房户签订的《商铺委托经营管理合同》中世纪城公司向购房户支付委托经营收益的义务作出保证，即世纪城公司不能依法履行该债务时，由三家公司作为保证人对该债务承担保证责任。保证责任期限自2013年4月20日起至2023年4月19日止。一审法院认为：原告与被告世纪城百货公司签订的《商铺委托经营管理合同》是双方真实意思表示，且未违反法律法规禁止性规定，对其真实性、合法性依法予以确认。本案原告与世纪城百货公司签订的合同名为《商铺委托经营管理合同》，实为租赁合同。合同履行期间，世纪城百货公司未按约定支付原告2018、2019年度的房屋租金，现原告根据《商铺委托经营管理合同》的约定，要求被告支付2019年的租金31,588元，应予支持。关于原告诉请的违约金，原告主张按照年利率6%计算的违约金不违反法律规定，本院予以支持。原告主张2019年5月1日至2019年6月10日违约金按照日万分之五的标准计算，被告认为过高请求调整，本院根据公平原则和诚实信用原则，确定以年利率6%计算比较适当。原告按照全年360天计算有误，应当按照每年365天计算，即2018年5月1日至2018年6月8日共计38天，产生逾期利息186.35元（29833元×6%÷365天×38天），即2018年6月9日至2019年6月10日共计366天，产生逾期利息1196.61元（19889元×6%÷365天×366天），两项合计1382.96元，超出部分，不予支持。关于原告要求金井公司、金马公司、阳光公司承担连带保证责任的诉讼请求，根据三公司出具的保证函约定内容来看，该保证系一般保证。因此，金井公司、金马公司、阳光公司享有先诉抗辩权，只有在世纪城公司财产依法强制执行后仍不能履行债务时，才由保证人金井公司、金马公司、阳光公司承担保证责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十六条，《中华人民共和国担保法》第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉的解释》第十九条、第一百二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决：一、被告贵州省凯里市世纪城百货有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张某12019年度委托经营收益31588元。二、被告贵州省凯里市世纪城百货有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张某1支付2018年度、2019年度逾期违约金（其中2018年度违约金分段计算：2018年5月20日-2018年6月8日期间的违约金为186.35元；2018年6月9日至2019年6月10日期间的违约金为1196.61元，共计1382.96元。2019年6月11日起，以31588元为基数，按照年利率6%计算至付清为止）。三、就第一、二款应付款项，在被告贵州省凯里市世纪城百货有限公司的财产依法强制执行后不能清偿的债务，由被告贵州省凯里市金井房地产综合开发有限责任公司、凯里市金马房地产开发有限公司、凯里市阳光房地产有限公司连带共同清偿。四、驳回原告的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为：本案的争议焦点，一是一审法院认定的事实是否错误；二是《商铺委托经营管理合同》是否有效；三是金马房产公司是否应承担支付租金和违约金的担保责任。针对争议焦点，分述如下：一、关于一审法院认定的事实是否错误的问题。世纪城百货公司是由金井房产公司时任法定代表人伍茂才、金马房产公司法定代表人陈华宾、阳光房产公司法定代表人万台生三人出资设立和《保证函》的真实性，凯里市人民法院作出的已经发生法律效力的（2017）黔2601民初601号民事判决书对此已经予以确定，依法可直接作为本案定案的依据，一审法院此部分认定事实清楚，上诉人金马房产公司的上诉理由与查明的事实不符，本院不予支持。二、关于《商铺委托经营管理合同》（以下简称《合同》）是否有效的问题。该《合同》是双方当事人自愿协商达成合意的，且中华人民共和国建设部《商品房销售管理办法》是部门规章，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，该合同并未违反法律、行政法规效力性强制性规定，据此该《合同》应合法有效。三、关于金马房产公司是否应承担支付租金和违约金保证责任的问题。金马房产公司、阳光房产公司、金井房产公司于2013年4月12日签订的《世纪兴城部分房产经营权、所有权分割协议》是上述三公司的内部约定，对第三人不具有必然的法律约束力。且金马房产公司未能举证证明世纪城百货公司在与被上诉人张某1签订《商铺委托经营管理合同》时，已将上述内容告知张某1，故金马房产公司应按《保证函》承担支付租金和违约金的保证责任。综上所述，上诉人的上诉理由与本院查明的事实不符，于法无据，故其上诉请求不予支持，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费676元，由上诉人凯里市金马房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王家良审判员  冉定飞审判员  陈生燕二〇二〇年三月十七日法官助理刘于麟书记员汪庆庆