山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终9638号 上诉人（原审原告）：刘香田,男,×。 委托诉讼代理人:张静,山东青大泽汇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：葛兴国，男，×。 上诉人刘香田因与被上诉人葛兴国建设工程合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初10719号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人刘香田上诉请求：1．依法撤销青岛市黄岛区人民法院(2019)鲁0211民初10719号民事判决书第一项，依法改判。2．本案一审及二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审中认定事实完全错误。1．一审中认定的事实“原告未按照《土石方工程合同书》(2018年3月25日签订)第二条的约定提供附图，因此现在难以确定土方回填前的标高及相关数据”是错误的。依法，合同可以经双方协商一致变更。被上诉入的工作人员管峰在被上诉人承接工程后、施工前、《土石方工程合同书》签订后第2天，用微信向上诉人发送施工标高图，上诉人在微信中认可，双方依此进行施工，双方变更为依据管峰2018年3月26日出具的《红石崖土石方测量计算图》作为原始施工图。2．一审中认定的事实“原告未组织双方现场测量，未确定完工后的标高数据”是错误的。微信聊天记录以及电话录音中显示，施工完成后，管峰于7月30日通过微信向上诉人发送土方完成量测绘图，上诉人收到后，对数据产生质疑，认为该图中的标高数据明显与管峰提供的原始标高不同。上诉人收到后3天即积极联系被上诉人，提出质疑并希望双方共同委托第三方机构进行专业测量，电话录音显示，被上诉人知悉此事，并同意上诉人单方在场进行测量，2018年8月14日，青岛市黄岛区国土争议规划测绘事务所出具了《青岛鸿博生物工程公司土方测算图》，上诉人收到后立刻电话通知了被上诉人，被上诉人表示知悉了该结果。被上诉人完成施工后，该工地一直停滞，等到1O月初取得施工许可证后，才继续施工，但被上诉人一直回避，未对最终测量结果反驳也未提出重新鉴定。二、原审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的人民法院应予准许。可见，司法解释认可单方鉴定的证据资格，同时赋予另一方反驳的权利和义务。况且青岛市黄岛区国土争议规划测绘事务所出具《青岛鸿博生物工程公司土方测算图》标高，并不是单独证据，其与管峰开工初始发送的原始标高、以及买地时土地局出具的土地原始标高基本一致。综上，上诉人刘香田认为一审判决认定事实不清、适用法律错误，不利于客观事实的全面判断和当事人合法权益的充分保护，为此，恳请二审法院依法公正裁判。 被上诉人葛兴国辩称：一审判决正确。 上诉人刘香田向一审法院起诉请求：1.判令葛兴国退还刘香田向葛兴国多支付的土方回填费80527.3元；2.诉讼费、保全费等由葛兴国承担。 一审法院认定事实： 1、2018年3月25日，刘香田、葛兴国签订《土石方工程合同书》。第二条约定，由葛兴国为刘香田施工青岛鸿博生物有限公司土方回填、场地平整工程，详见附图。第三条约定，刘香田提供土方回填区域示意网格图及土方量，双方开工前后进行实测，最终以刘香田监理签字认可的工程量为准。第四条约定，土方回填结算价，每方13元，以实方为准。工期自2018年3月26日至2018年5月6日。第八条约定，工程结算以刘香田认可的完成工程量进行结算。第九条约定，竣工验收后10天内办理结算手续。 刘香田、葛兴国称，第二条约定的附图刘香田没有提供，在涉案工程完工后双方没有共同进行实测；在工程施工过程中，刘香田于2018年4、5月份共计通过银行转账方式支付葛兴国工程款共计36万元。 2、刘香田提交其与葛兴国的工作人员管峰的微信聊天记录，称管峰于2018年3月26日向其提供了《红石崖土石方测量计算图》，即原始标高，后在2018年7月，工程完工后，管峰通过微信向刘香田提供的《土石方测量计算示意图》，刘香田不认可该《土石方测量计算示意图》。葛兴国对刘香田提交的其与管峰的微信聊天记录不认可，称管峰是给其干活的。 刘香田提交的手机通话录音证据显示，2018年8月14日，刘香田要求葛兴国到现场，葛兴国称“你看着他们测就行了，我没时间过去，我在这边还有点事”、“你叫他们先查着吧，我又不是不信”；2018年8月16日，刘香田告诉葛兴国所测土方量为21497立方米，葛兴国认为平方数不对。刘香田说，葛兴国可以再找一家测测。 3、刘香田称，涉案地块在最后一次测量时，还没有建筑，现在已经盖上房子了，涉案地块上面一部分是厂房，一部分还是空地；根据青岛市黄岛区国土资源规划测绘事务所出具的测绘数据21497.9立方米，乘以13元/每立方米，是279472.7元，葛兴国应退还多付的工程款。 葛兴国称，原始标高记不清了，对原始标高的工程图纸没签过字；干完活后提供的书面的测量图，刘香田不认可；在干活过程中，根据工程进度，跟刘香田要钱，刘香田觉得差不多就给钱；施工完成后，刘香田又施工挖坑、堆放石料等，造成测量标高不准确。 一审法院认为，本案为建设工程合同纠纷。本案争议的焦点是，葛兴国施工的回填土方工程量是多少，刘香田有无超付工程款？综合本案的案情及相关的法律规定，一审法院作如下分析判定：根据谁主张谁举证的民事诉讼证据规则，刘香田主张其超付了工程款，应提交证据证明葛兴国实际完工工程量。而且，刘香田作为工程的发包方，有能力监督工程进度进展，组织双方进行标高测量。但是，根据前述查明的事实看，刘香田未按《土石方工程合同书》第二条的约定提供附图，因此现在难以确定土方回填前的标高及相关数据。葛兴国完工后，刘香田未组织双方现场测量，未确定完工后的标高数据，而且，涉案地块现场部分已被建设厂房，不具备再次组织双方现场测量的条件。因此，即使刘香田提交的其与管峰的聊天记录属实，管峰提供给刘香田的《红石崖土石方测量计算图》是原始标高，但因目前不具备现场测量土方量的条件，已不能确定完工后的最终标高数据，已经不能核算葛兴国完工的工程量，导致葛兴国应得的工程款无法计算，因此，刘香田主张超付了工程款，证据不足，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回刘香田的诉讼请求。案件受理费1813元（刘香田已预交），减半收取906.5元，保全费825元，合计1731.5元，由刘香田负担。 二审查明的案件事实与一审一致。另查明： 一、双方签订的《土石方工程合同书》第八条内容为“结算方式：以甲方认可的完成工作量进行结算。（施工过程中按工程量吧百分比支付工程款）。” 二、刘香田于2018年4月9日向葛兴国付款6万元，于2018年4月19日、5月1日、5月10日各付10万元，共计36万元。二审时，刘香田称该36万元属于支付工程进度款，不属于结算。葛兴国称该36万元是工程进度款，不知道这是否属于结算。 三、关于涉案工程的完工时间。刘香田在起诉状及一审庭审时称2018年7月完工，二审时又称2018年8月1日完工。葛兴国在二审时称2018年5月完工。 四、刘香田一审提交证据二2018年3月26日葛兴国委托鉴定机构向刘香田出具的《红石崖土石方测量计算图》、国家测绘机构原始地块测量图，并认为该两图中的数据基本相同，视为葛兴国认可该图纸的原始高程数。二审刘香田称：该图是给葛兴国干活的管峰用微信发给刘香田的，刘香田收到后认可，该图是葛兴国找人测量的，当时刘香田同意找人测量。葛兴国在一审时对该证据的真实性不予认可，并称不是其出具的。二审时又称：微信应该是有，是跟其合伙干活的管峰找人测量的，找谁测量不清楚。 刘香田一审提交证据三2018年7月工程完工后葛兴国提供的土石方测量计算图，认为与葛兴国2018年3月26日提供的测量数据差别大，明显偏高，存在欺诈行为。二审时刘香田称，是管峰2018年8月1日通过微信向刘香田发的，目的是为了结算工程款，刘香田对该图不认可。二审时葛兴国称：该图不是葛兴国发的，是管峰发的，发这个图是为了结算。 五、关于刘香田诉讼请求的事实依据。二审时刘香田称，依据2018年8月14日青岛市黄岛区国土资源测绘事务所出具的图中显示的土方量，数据为21497.9立方米，并依据双方签订的土石方工程合同书中约定的土方回填结算价每方13元计算的工程款，截止工程完工,上诉人共支付被上诉人工程款36万元，故多支付工程款80527.3元。葛兴国表示对该次测量结果不认可。 六、刘香田一审提交的与葛兴国关于付款的微信聊天记录，其中2018年4月10日内容为“葛经理，昨天管峰因为我付6万，付少了，叨叨这么多，有啥用啊，我跟他说了，回填完清帐。我每天过去看，昨天没有填，今天也没填，这哪里有3/1。”；2018年5月1日内容为“刘香田：转款10万请查收。葛兴国：收到谢谢！”；2018年5月2日内容为“刘香田：葛经理，昨天我过去看现场，千万不要填多了，一定按照我们的要求，与东边邻居鸿丰和工贸地面一个高度。” 二审时，上诉人刘香田提交下列证据： 证据一、2018年9月4日刘香田与葛兴国的电话录音，用以证明葛兴国认可工程已经完工，刘香田多支付了工程款，葛兴国应予退还。录音其中载明“刘香田：还有一个问题，我那天让步的可以了吧，应该是28万几，我让步到31万，显示了最大的诚意了。葛兴国：对对，我那天跟他说了，给你28万，你退钱给人家，我说你这样干活。我跟小管说，你这个东西，你干多少活，人家给你多少钱，人家又不是少给你了，人家多给你了，你得给人家退回去，你这是讹人家的钱，属于无赖。” 证据二、2018年8月14日，青岛市黄岛区国土争议规划测绘事务所当天在工地测绘时的照片，用以证明1、现场确实在已经加高的土地上另行堆放了砂石、石块；2、测绘人员将上述物品的堆放高度按照规则计入了图纸。 经本院质证，葛兴国辩称：“对证据一、证据二的真实性认可，对2018年8月14日的测量结果不认可，通话录音内容我是说过这些话，为什么说记不清了。” 本院认为，根据刘香田一审提交的与葛兴国在施工期间的聊天记录，刘香田经常到工地现场查看，并在刘香田主张的完工前支付工程款。刘香田与管峰的微信聊天，也记载了施工期间两人对现场施工相关问题进行过商讨。由此可见，刘香田对葛兴国涉案工程的施工进度是了解的，其所付款项也是根据施工进度支付的，这符合双方签订的《土石方工程合同书》第八条约定的结算方式。因此，应当认定刘香田四次向葛兴国支付工程款36万元的行为，是双方根据工程进度两分阶段结算的结果，刘香田以超付款项为由，要求葛兴国退还土石方回填费80527.3元，违背双方签订的《土石方工程合同书》第八条约定，一审法院不予支持并无不当。 双方签订《土石方工程合同书》时，尚不存在该合同第二条约定的附图。即使按照刘香田所称应将管峰2018年3月26日出具的《红石崖复式房测量计算图》作为原始施工图，因刘香田根据施工进度向葛兴国分批支付36万元款项的行为，发生在该原始施工图存在之后，工程完工之前，故应认定该付款行为是双方根据该图履行合同结算的结果。刘香田所称的管峰2018年8月1日通过微信发的土石方测量计算图，以及2018年8月14日《青岛鸿博生物工程公司土方测算图》，发生在其称的完工之后，其完工前支付的36万元并非根据该两图，与该两图无关。 2018年8月14日刘香田委托青岛市黄岛区国土争议规划测绘事务所对涉案土石方测算时，刘香田电话通知葛兴国到现场，虽然葛兴国称“你看着他们测量就行了。我又不是不信。”，但事后葛兴国认为所测算立方数不对。由于双方对该诉前测量结果存在分歧，因此需要在诉讼过程中另行测量。但由于施工现场已经建成了厂房，失去了重新测量或鉴定条件，无法测算工程量及工程款，故一审法院认定刘香田主张超付工程款的证据不足，不予支持其诉讼请求并无不当。 刘香田二审提交的录音证据，因涉及案外人“小管”，该证据连同提交的照片证据，不能证明其主张。 综上所述，上诉人刘香田的上诉请求不能成立，本院不予支持，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1813元，由上诉人刘香田负担。 本判决为终审判决。 审判长  董则明 审判员  高中日 审判员  王昌民 二〇二〇年三月九日 书记员  王 晶 书记员  李珊珊