浙江省义乌市人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0782民初18265号原告:无锡市世纪风服饰有限公司，住所地：江苏省无锡市新吴区城南路208号。法定代表人：华聆妤。委托诉讼代理人：宋红波，江苏政纬律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡扬，江苏政纬律师事务所实习律师。被告：浙江宝娜斯袜业有限公司，住所地：浙江省义乌市机场路627号（北苑工业园）。法定代表人：洪丽莉。委托诉讼代理人：李忠，浙江拓思律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘立萍，浙江拓思律师事务所律师。原告无锡市世纪风服饰有限公司与被告浙江宝娜斯袜业有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2019年10月15日立案受理后，依法适用普通程序并组成合议庭，于2019年12月6日、2020年3月9日两次公开开庭进行了审理。原告无锡市世纪风服饰有限公司的委托诉讼代理人宋红波，被告浙江宝娜斯袜业有限公司的委托诉讼代理人李忠、刘立萍（第一次开庭未到）均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告无锡市世纪风服饰有限公司向本院提出诉讼请求：一、被告立即停止对原告OHSUNNY商标的侵权及不正当竞争行为；二、被告赔偿原告经济损失及为制止侵权而支出的合理费用1000000元。庭审中，原告明确第一项诉请：1、被诉商标侵权行为是指：被告生产、销售侵犯原告第9010702号注册商标的商品的行为。2、不正当竞争行为指：（1）被告使用原告享有著作权的图片进行自有商品的宣传；（2）被告使用含有原告法定代表人肖像图片进行自有商品的宣传；（3）被告在商品宣传当中进行虚假陈述表示，虚假宣传。前两种不正当竞争行为属于市场混淆行为，适用《反不正当竞争法》第6条第四项；第三种不正当竞争行为适用《反不正当竞争法》第8条。第二项诉请适用法定赔偿。原告同时明确不正当竞争行为前两项中原告所享有著作权的图片是指原告提交的证据1中涉及的7张商品详情图片，第1、4张图片是美术作品，第2、3、5、6、7张图片是摄影作品。事实与理由：原告与被告都是经营针织品、服装服饰的企业，二者属于同业竞争者。原告秉承自主设计、严控质量的精神，精心设计产品组织生产，为经营需要组织摄影师、模特拍摄精品的产品图片，用于网络店铺产品宣传，又将自己的企业LOGO向商标局申请了多个类别的注册商标，每个商标都含有“OHSUNNY”字样，用以区别产品来源。原告的一系列举措为原告的企业经营代理了蓬勃动力，也取得了一定的知名度和影响力，原告的企业发展正处于迅猛上升阶段。近日，原告突然发现被告擅自将原告一直用于产品宣传的若干图片盗用到了被告自己的网络店铺中，用于同类商品的宣传。被告盗用的图片甚至包含了作为原告法定代表人的模特的肖像。同时，被告还在其淘宝店铺及其他微信店铺或推介平台使用含有原告企业标识和注册商标的图片，用于被告的产品宣传和销售。被告的行为不仅对原告侵权，还严重误导消费者，构成市场混淆。此外，被告为促进其产品销售，排挤竞争对手还对其所售产品进行虚假宣传、以次充好，严重扰乱防晒衣市场的正常经营秩序。为固定被告的不正当竞争证据，原告向无锡市江南公证处申请对被告的侵权行为进行了证据保全。原告为此提起诉讼。被告浙江宝娜斯袜业有限公司答辩称：1、被告不存在任何商标的侵权行为，宝娜斯作为知名的商标在市场中存在多年，每年都会投入巨额资金用于企业形象的宣传，作为原告方的ohsunny商标是无法与宝娜斯商标竞争的，一般消费者也不可能对两者商标作出混淆的认知，因此，被告认为是不存在侵犯涉案商标行为。2、被告认为被告不存在任何与原告方产生不正当竞争行为，涉案图片并不是被告的作品，也是其从网络上抄袭制作，加上自己的水印；其次，涉案的产品不存在任何专利，所有在网上出售的紫外线防晒衣均具有雷同性，涉及的原告公司法定代表人的肖像问题，被告方无法确认是否是原告法定代表人的肖像。3、我方认为不存在任何虚假宣传，消费者在购买商品的时候关注的是商品的功能，因此原告方认为检测报告的图片是被告方的虚假宣传与事实不符。本案原告方提出的是两个平台上的，一个是销售被告产品的淘宝店，一个是销售宝娜斯产品的微店，两个平台真实的销售人员并非被告，被告已经将上述两个平台授权给第三方独立经营，我们收取的仅是标费。原告无锡市世纪风服饰有限公司为证明自己的主张，向本院提供如下证据：1、原告网站网页截图打印件一份7张，证明原告在自己的网络店铺里使用自有图片宣传销售产品。2、宣传图片底稿电子打印件七份，证明原告对涉案宣传图片享有著作权。3、商标注册受理申请书复印件五份，第18320318、18320410、28310512、18320597、9010702（原件）、20754095、5414224号商标注册证复印件各一份，证明“ohsunny”是原告的企业标识，原告在多类商品服务上申请注册了含有“ohsunny”字样的商标，包含注册在涉案的原被告都在经营的第25类商品上。4、原告产品检测报告一份，证明原告对产品检测报告享有专属使用的权利，对检测报告图片享有著作权。5、（2019）锡江证经内字第690、691号公证书各一份，证明被告在其淘宝店铺产品宣传中以及微信平台上擅自使用原告享有权利的图片、商标、原告法定代表人的肖像，造成市场混淆，构成不正当竞争；被告以不正当竞争方式销售产品的详细情况。原告补充说明：一、有关注册商标侵权部分：（2019）锡江证经内字第691号公证书当中显示的被告天猫店铺平台在一款防晒衣的产品“宝娜斯夏季……防晒衫”宣传图片当中被告在一张图片上使用了原告的注册商标。二、涉不正当竞争部分：1、涉虚假宣传部分：（2019）锡江证经内字第691号公证书倒数第三页上面的图片面料说明里，店铺宣传中涉及三处虚假宣传，分别是：（1）“挡住强光、不惧烈日”图片下面标注“有效遮蔽99.5%紫外线、防晒指数40+、阻隔紫外线99.5”属于虚假宣传；（2）后一页“专业防晒UPF40+”属于虚假宣传；（3）专业检测报告下方的文字“我们的产品阻挡99.5%的紫外线，请放心购买”及该段文字下方的图片，检测报告为虚假的检测报告，该检测报告是伪造的，或者与产品实际情况不符。2、涉市场混淆部分：（2019）锡江证经内字第691号公证书，（1）网店上的“专业防晒UPF40+”下方的图片侵犯了原告证据1第一张图片的著作权；（2）“舒适指扣”及全脸防护款及露马尾设计三张图片侵犯了原告证据1中的5、6、7三幅摄影作品，该三幅摄影作品涉及到原告法定代表人的肖像。（3）公证书倒数第四页面料亲夫婴儿般柔软蓝色的图片使用的是原告证据1中第3幅摄影作品。（2019）锡江证经内字第691号公证书商品明细标明了涉案商品的售价为88-179元每件，月销量8500+，累计评价2036，库存8299件，证明被告对涉案商品在原告公证时的销售及存货情况。（2019）锡江证经内字第690号公证书当中产品图片文字说明里有209处涉及到使用原告图片、商标、法定代表人肖像及虚假宣传。6、（2019）锡江证经内字第733号、734号公证书各一份，证明原告公证购买被告产品经第三方机构检测，不符合相应的技术要求，被告行为构成虚假宣传；（2019）锡江证经内字第734号公证书是检测机构就公证购买的实物产品做了检测报告，检测报告中明确涉案产品是不合格产品，具体检测数据详见检测报告。7、被告企业信用信息打印件一份，证明被告的企业信息、企业规模及经营状况等信息。企业信息第4页中有一个市场监管局对被告进行处罚的记载。8、律师费发票一份、公证费发票三份，证明原告为制止侵权而支出的合理费用。被告浙江宝娜斯袜业有限公司质证认为：证据1第一张图片真实性无异议，该份证据不能证明是原告方首创并制作，这样类型的图片在销售防晒产品时在网络上覆盖面广泛，不能因为有Ohsunny的字母就认定其具有首创性，也不能推定该图片是原告方设计制作的；第二张图片形式真实性无异议，对内容有异议；第三、四、五、六、七张图片质证意见同第一张图片。证据2真实性有异议，原告方没有提供原始载体来证明上述图片系由原告方首创，也不能证明该些图片系由原告委托第三方设计拍摄并制作。证据3对第9010702号商标注册证真实性予以确认，对其他无法提供原件的商标注册证真实性无法确认。证据4检测报告真实性无异议，我方认为报告主要是内容不在于图片，因此该份检测报告图片不具有完整的著作权，该份检测报告内容仅对该款产品面料进行了检测，原告方并不能因此而获得专属使用权。对证据5，公证书真实性无异议，但该两份公证书分别涉及微信和天猫的不同平台，该两份公证书不能证明被告侵犯原告的著作权及被告具有不正当竞争的行为。进入购买平台后，可以显著看见区别于其他商品的宝娜斯商标，宝娜斯商标是我国的知名商标，上述ohsunny并非商标使用，而是陈述，强调的是一种面料，在该份图片的下方均标识有明显的宝娜斯标识，不会引消费者发生错误的认识，消费者一定会认为该产品是宝娜斯商标而不会以为是其他商标。（2019）锡江证经内字第691号公证书涉及虚假宣传部分：在该份页面中体现的“挡住强光不惧烈日”我方认为是一种对广告的陈述，产品是防晒衣，是一种快速消费品，有效遮蔽99.5%紫外线以及全面防晒并非虚假宣传，仅是对产品功能上的一种向往，在消费者选取该产品的时候不会考虑上述的文字，在所有消费的同类网店中均有该字样，因此被告认为并不能因此而得出被告存在不正当竞争行为。涉及市场混淆部分：除了原告所陈述的法定代表人肖像的三幅图片外其余的两张图片并不存在混淆行为，因为宝娜斯店铺里均有其他品牌的标志；原告法定代表人图片是否构成混淆被告认为该些图片不能使消费者分辨被拍摄者的身份，消费者更加关注的整个衣服的外形与细节部分的功能，因此被告方认为不存在侵犯了他人肖像导致了混淆行为。（2019）锡江证经内字第690号公证书所涉的图片与691号公证书有部分是重合的，质证意见与（2019）锡江证经内字第691号公证书相同。证据6中（2019）锡江证经内字第733号公证书真实性无异议，公证书证明卖方并非被告而是第三人，从快递中能看见寄件人是第三人，寄件地址也并非被告经营地，对网店经营者资质信息无异议，但实际经营者并非宝娜斯。对（2019）锡江证经内字第734号公证书检测报告真实性无异议，检测报告委托人并非原告，检测系单方面作出，对检测结果不予认可。对证据7形式真实性无异议，行政处罚与本案无关。对证据8发票真实性无异议，对金额有异议，没有提交相应的委托合同。9、（2019）锡江证经内字第690号公证书微信公众号公证内容整理情况打印件一份，证明被告侵害原告注册商标以及不正当竞争的具体内容；10、光盘一个（原告陈述内含宣传图片的电子原图8张，涉及本案的有7张）、证明原告相应涉案图片的著作权；11、（2019）锡江证经内字第2262号公证书一份，证明在2019年1月13日之前原告官方网站销售网页中已经公开了7张图片，被告有机会接触图片，被告是通过该渠道获得的图片。12、无锡市九泰合商贸有限公司营业执照复印件、联合说明各一份，证明天猫商城ohsunny旗舰店系由无锡市九泰合商贸有限公司名义运营，且该店铺中所涉图片著作权及注册商标专用权均归属于原告，无锡市九泰合商贸有限公司系经授权使用涉案图片及注册商标。原告补充说明：原告天猫商城ohsunny旗舰店的网店经营者是无锡市九泰合商贸有限公司，两家公司系关联公司。被告浙江宝娜斯袜业有限公司质证认为：对证据9，原告庭后补充提供的微信公众号整理内容，原告所标注的所有来源公众号均非被告注册经营，且被告从未在微信公众号上销售过任何产品，因此，被告从未实施过原告所述的侵害商标权及不正当竞争的行为，无法达到原告的证明目的。对证据10光盘，对其真实性有异议，原告没有提供原始载体来证明上述8张图片系由原告首创，也不能证明该些图片系原告委托第三方设计拍摄并制作，从而无法证明原告系8张图片的著作权人。对证据11（2019）锡江证经内字第2262号公证书，对关联性有异议，何时使用相关涉案图片进行产品宣传与涉案图片的著作权属问题无涉，该公证书仅能证明原告于2019年1月13日使用过相关涉案图片，但无法证明原告系涉案图片的著作权人。对证据12，无锡市九泰合商贸有限公司营业执照复印件、联合说明，天猫商城ohsunny旗舰店的注册经营主体系无锡市九泰合商贸有限公司，而非原告，不能因原告法定代表人与该公司法定代表人系夫妻关系而推定原告主体适格；从网站上不能判断出原告系本案相关图片的提供者，且原告将精心拍摄制作的图片无偿授权给无锡市九泰合商贸有限公司宣传使用也不符合常理；无锡市九泰合商贸有限公司与原告的联合说明系证人证言，未经双方质证，证据形式不合法；原告与无锡市九泰合商贸有限公司有重大利害关系，且联合说明系事后制作，真实性有异议。被告浙江宝娜斯袜业有限公司为证明自己的主张，向本院提供宝娜斯品牌授权合同复印件两份及收款单打印件一份，证明天猫旗舰店实际经营者为杭州哇积网络科技有限公司，微信渠道我方授权给义乌市欣荣服饰有限公司，收款单证明义乌市欣荣服饰有限公司按期向被告公司交标费，原告方所诉侵权行为并非被告所为。原告无锡市世纪风服饰有限公司质证认为：对上述证据原件由法院核实。天猫旗舰店是否由被告自己经营并不影响法律责任的承担，该店铺登记的经营者是被告，即使授权成立，被告也有义务为该店铺的行为承担法律责任，对于授权给义乌市欣荣服饰有限公司授权书，授权书中明确授权的产品是保暖衣保暖套与本案防晒衣的产品不属于同类，因此原告对关联性不予认可。结合双方当事人的质证意见，本院对原、被告提供的上述证据认证如下：一、原告无锡市世纪风服饰有限公司的证据。1、对证据1原告网站网页截图，经当庭联网核实，上述网页图片内容与原告店铺产品详情下的部分网页图片一致，本院对原告店铺产品详情下存在该些图片的真实性本身予以确认；至于图片著作权问题，本院结合其他证据予以论述。2、对证据2宣传图片底稿电子打印件，该组证据均系打印件，原告庭后提供了光盘（原告陈述内含宣传图片的电子原图），本院结合其他证据对该组证据予以论述。3、商标注册受理申请书、商标注册证，原告提交的第9010702号商标注册证系原件，且原告在本案中主张被告侵犯的亦是该注册商标，故本院对第9010702号商标注册证真实性予以确认；至于被告是否构成对该注册商标的侵犯，本院在下文中予以论述；对其余受理申请书、商标注册证，均系复印件，且与本案无关，对其证明力不予确认。4、对原告产品检测报告真实性本身予以确认；但该检测报告系对原告自身产品检测的结果体现，检测报告本身无法体现出原告主张的证据1第二张图片的独创性，对其证明力不予确认。5、对证据5（2019）锡江证经内字第690、691号公证书本身真实性予以确认；关于关联性，本院认为，（2019）锡江证经内字第690号公证书所公证的内容系各个微信公众号上销售的被告产品详情及相应的图片，被告否认上述微信公众号系由被告在运营，原告现有证据本身亦无法表明该公证书所涉微信公众号由被告运营、所涉产品由被告销售、图片由被告上传，即使上述内容均系在销售的是被告产品，但不能以此直接推断销售者或者图片的使用者为被告，故（2019）锡江证经内字第690号公证书本身不能证明涉案图片由被告在使用，该公证书与被告无关，对其证明力不予确认；至于（2019）锡江证经内字第691号公证书，该公证书公证内容为天猫宝娜斯服饰旗舰店的相关产品销售内容，根据网页显示，该旗舰店的经营者为被告，故本院认定被告销售了被诉侵权产品，至于原告所陈述的被告行为是否构成侵权，本院在下文中予以论述。6、对证据6（2019）锡江证经内字第733号、734号本身真实性予以确认；该组证据可以表明苏州中纺联检验技术服务有限公司对被告销售的产品进行了检测，该检测报告系由检测资质的第三方机构出具，对该检测结果本院予以确认；至于被告行为是否构成虚假宣传，本院在下文中予以论述。7、对证据7被告企业信用信息的真实性本身予以确认。8、对证据8律师费、公证费发票的真实性本身予以确认。9、对证据9微信公众号公证内容整理情况打印件系对（2019）锡江证经内字第690号公证书所涉微信公众号的整理，本院已对（2019）锡江证经内字第690号公证书进行了论证，故对该整理情况打印件不再重复论证。10、对证据10光盘，原告陈述内含宣传图片的电子原图，本院结合其他证据予以论述。11、对证据11（2019）锡江证经内字第2262号公证书的真实性予以确认。12、对证据12，无锡市九泰合商贸有限公司的营业执照复印件，经联网查询，与网页内容一致，对该复印件真实性予以确认；对联合说明，该联合说明是对涉案图片使用情况的说明和补强，且原告提交了原件，本院对该联合说明的真实性予以确认；公证书和联合说明可以表明涉案图片最晚于2019年1月13日由原告授权无锡市九泰合商贸有限公司在天猫网店上通过销售产品的方式进行了公开，结合该公证书、联合说明以及原告提供的证据2、证据10，可以初步表明原告享有证据1中涉案七张图片的著作权；被告主张原告不享有涉案图片的著作权，但又未能提供证据证明涉案图片的来源也未能举证证明其使用图片的时间早于原告，故在原告提供了初步证据且被告未能提供足够反驳证据的情形下，本院认定原告享有证据1中涉案七张图片的著作权，对原告证据1、2、10、11的证明力予以确认。二、被告浙江宝娜斯袜业有限公司的证据。原告庭后提供了二份宝娜斯品牌授权合同的原件，本院对合同本身的真实性予以确认，但授权合同仅约束合同双方当事人，而根据天猫旗舰店网页显示，涉案店铺的经营者为被告，该组证据本身无法推翻被告系涉案店铺的经营者，故对合同的证明力不予确认。至于收款单打印件，与本案无关，对其证明力不予确认。根据本院确认的有效证据，结合原、被告的庭审陈述，本院认定事实如下:原告无锡市世纪风服饰有限公司系有限责任公司，成立于2000年2月24日，经营范围为针织品、服装、服饰、皮具、鞋帽、缝纫制品的加工、制造、销售……自营和代理各类商品和技术的进出口业务，但国家限定公司经营或禁止进出口的商品和技术除外（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。原告系第9010702号“Ohsunny”注册商标的专用权人，有效期自2014年4月21日至2024年4月20日，核定使用商品范围为第25类：帽子、披肩、手套（服装）、袜、围巾、鞋、腰带、婴儿全套衣（截止）。原告授权无锡市九泰合商贸有限公司在天猫“ohsunny旗舰店”使用上述注册商标，并在产品上使用原告享有著作权的七张图片（详见比对附图）。被告浙江宝娜斯袜业有限公司系有限责任公司，成立于1999年4月28日，经营范围为：针织品的制造、销售；被告系天猫网店“宝娜斯服饰旗舰店”的经营者。2019年6月21日，无锡市九泰合商贸有限公司的代理人邹晴向无锡市江南公证处申请网页证据保全，公证处工作人员与邹晴在无锡市的菜鸟驿站接收了快递单号为3836124357110的快递包裹一个，并将包裹带回公证处进行拆封，对包裹内物品拍照后重新封存。同日，公证处工作人员使用公证处计算机，打开淘宝网页，登录邹晴提供的淘宝帐号网页，浏览“已买到的宝贝”，查看订单号“496101058425233570”下的物流信息，确认收货，并查看该订单产品详情以及所涉产品的店铺信息。订单号“496101058425233570”显示产品单价为88元（含运费），产品链接名称为“宝娜斯夏季超薄款户外皮肤衣防晒衣服女防紫外线透气短外套防晒衫”，该链接下显示月销量8500+,该产品由宝娜斯服饰旗舰店销售。无锡市江南公证处于2019年7月5日出具（2019）锡江证经内字第691号公证书。2019年7月17日，无锡市九泰合商贸有限公司的代理人邹晴与无锡市江南公证处工作人员将此前邹晴在宝娜斯服饰旗舰店再次公证购买的防晒衣送至苏州中纺联检验技术服务有限公司进行检测。2019年7月18日，公证处工作人员收到苏州中纺联检验技术服务有限公司出具的《检测报告》一份，检测报告载明，技术要求为“紫外线防护系数（UPF）＞40，紫外线透过率（T（UVA）AV）相应的技术要求。公证处对上述再次购买产品过程、送检过程均进行了监督，并分别出具了（2019）锡江证经内字第733、734号公证书。无锡市九泰合商贸有限公司为上述公证过程支付公证费9964元；原告为本案支付律师费10000元。庭审中，原告陈述就被告使用涉案七张图片的行为主张系不正当竞争行为，认为被告使用原告上述享有著作权的图片在同类产品上进行宣传造成了市场混淆。经本院释明，原告明确如法院认为该七张图片的使用行为系著作权侵权行为，则以法院查明的法律关系来审查被告的行为，并变更相应的诉讼请求，主张被告系著作权侵权；原告同时明确，如部分图片既构成著作权侵权又构成商标侵权的，亦主张著作权侵权。庭审比对情况（详见比对附图）。本院认为，本案的争议焦点在于：一、被告的行为是否侵犯了原告涉案作品的著作权？二、被诉侵权行为是否侵害了原告第9010702号注册商标专用权？三、被告在产品宣传图片上所涉的宣传语是否存在虚假宣传，被告行为是否构成不正当竞争行为？四、如构成侵权，被告赔偿应当考量的因素。一、被告行为是否侵犯了原告涉案作品的著作权。著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。原告主张本案所涉七张图片中两张为美术作品，五张为摄影作品（其中包含原告所述的人物肖像图片），该七张图片均具有一定的独创性和艺术性，属于著作权法保护的作品。根据前述分析，原告提供了初步证据证明其对该七张图片享有著作权，在无相反证明的情况下，原告可认定为涉案美术作品和摄影作品的著作权人，且上述作品均已公开发表，其权利受我国法律保护，原告主体适格。通过庭审比对，被告在其网店被诉侵权产品链接下的产品详情中所涉的部分图片与原告主张的图片1、图片3、图片5、图片6、图片7，或完全相同，或图片相同、仅在文字部分进行了编辑，构成实质性相似。故被告浙江宝娜斯袜业有限公司未经原告许可，在网站上展示使用原告享有著作权的作品，侵害了原告上述五幅作品的信息网络传播权，故被告行为构成对了原告上述五幅作品著作权的侵犯，应当承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。原告主张被告上述行为构成市场混淆行为，系不正当竞争，适用反不正当竞争法。本院认为，著作权法系知识产权专门法，反不正当竞争法是一般法，对专门法起着有限补充的作用，即在知识产权专门法未规制的领域可以适用反不正当竞争法。本案被告的上述行为可以适用著作权法进行规范，原告的作品根据著作权法可以直接得到特别保护，故本案应当直接适用著作权法，无需适用反不正当竞争法，且原告亦明确如被告行为构成著作权侵权的，则按照著作权侵权行为处理，故本院亦不再对被告上述行为从反不正当竞争法角度进行分析和论述。二、被诉侵权行为是否侵害了原告第9010702号注册商标专用权。原告系第9010702号“Ohsunny”注册商标专用权人，该商标现仍在注册有效期内，其商标专用权应受法律保护。本案中，被诉侵权产品为防晒衣，该实物侵权产品标示了“BONAS”标识，该标识与第9010702号“Ohsunny”注册商标并不相同或近似，故被告所生产、销售的实物侵权产品不构成对原告注册商标专用权的侵犯。原告主张被告网站上产品详情部分图片（图片3）上“Ohsunny”字样侵犯了原告注册商标专用权。本院认为，被诉侵权产品的网页图片上使用了“Ohsunny”（）标识，起到了标示产品来源的作用，系商标意义上的使用。经比对，被诉侵权产品网页图片的标识系英文字母，上述标识与第9010702号注册商标，字母的排列、字体的大小、粗细基本相同，故本院认定被诉侵权产品的标识与第9010702号注册商标构成商标相同。被告使用该网页图片的行为亦侵犯了原告第9010702号注册商标专用权。经本院前述分析，该图片的使用行为亦侵犯了原告涉案作品的著作权，经本院释明，原告明确如存在请求权竞合的情况下，主张被告行为构成著作权侵权，故本院不再就该商标侵权行为单独作出判项。三、被告在产品宣传图片上所涉的宣传语是否存在虚假宣传，被告行为是否构成不正当竞争行为。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019年修正）第八条规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。本案中，被告在其天猫旗舰店中涉案被诉侵权产品的产品详情文字及图片中载明“有效遮蔽99.5%以上紫外线”、“防晒指数UPF40+”“阻隔紫外线99.5%”、“专业防晒UPF40+”、“我们的产品阻挡99.5%的紫外线”，上述图片内容属于被告对涉案产品的性能宣传。根据原告提供产品的检测报告显示，被诉侵权产品的相关防晒指数为“紫外线防护系数UPF13;紫外线防护系数UPFAV16;紫外线透过率T（UVA）AV16.26%;紫外线透过率T（UVB）AV5.42%”，因此，被诉侵权产品并不符合被告对其商品性能的宣传。被告的产品为防晒衣，产品本身的防晒性能如何对消费者的购买行为有着实质性的影响，被告的上述宣传内容会使消费者对产品的性能、质量、功能等方面产生误解，足以误导消费者。被告否认原告提供的检测报告，但未能提供网店图片上的检测报告，也未能提供足够的反驳证据证明其所售产品符合网站页面宣传的内容，无法证明其在发布相应的广告宣传内容时具有充分的依据，故应承担举证不能的责任。综上，本院认为，被告的上述行为扰乱了市场竞争秩序，为自己谋取了交易机会，损害了作为同行业竞争者的原告以及其他消费者的合法权益，属于反不正当竞争法规制的虚假宣传行为，被告应当承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。四、如构成侵权，被告赔偿应当考量的因素。经前述分析，被告浙江宝娜斯袜业有限公司未经原告许可，在其网店上使用了原告享有著作权的作品，侵犯了原告作品的著作权；同时被告网店产品中部分宣传语属于不正当竞争行为，损害了原告的合法权益。被告浙江宝娜斯袜业有限公司应当承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。关于赔偿的金额，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条的规定：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。”因本案中，原告的损失或者被告侵权人获得的利益均难以确定，本院综合考量如下因素：1、被告的经营情况和经营规模；2、被告产品的销量；3、被告侵权行为的性质涉及著作权侵权行为（五幅图片）、不正当竞争行为（虚假宣传行为）；4、原告主张的合理费用（含律师费、公证费等）等因素，酌情确定被告浙江宝娜斯袜业有限公司的赔偿金额为120000元（含合理开支）。综上，原告诉讼请求的合理部分，合法有据，本院予以支持。原告主张各微信公众号的相关内容系被告实施，但其现有证据无法证明被告系各微信公众号的经营者，也无法表明所涉的产品图片由被告发布，原告应承担举证不能的责任，故对原告该项主张，本院不予支持。被告浙江宝娜斯袜业有限公司主张不构成侵权的抗辩，依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国著作权法》第三条、第十条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019年修正）第二条、第八条、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：一、被告浙江宝娜斯袜业有限公司立即停止使用原告无锡市世纪风服饰有限公司享有著作权的作品图片（详见附图图片1、图片3、图片5、图片6、图片7）；二、被告浙江宝娜斯袜业有限公司立即停止使用含有“有效遮蔽99.5%以上紫外线”、“防晒指数UPF40+”“阻隔紫外线99.5%”、“专业防晒UPF40+”、“我们的产品阻挡99.5%的紫外线”虚假宣传内容的字样和图片；三、被告浙江宝娜斯袜业有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告无锡市世纪风服饰有限公司经济损失人民币120000元（含合理开支）；四、驳回原告无锡市世纪风服饰有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由原告无锡市世纪风服饰有限公司负担3800元，由被告浙江宝娜斯袜业有限公司负担10000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。审 判 长  叶 飞人民陪审员  王建年人民陪审员  王 挺二〇二〇年三月十七日法官助理吴双舟代书 记员  傅海涛?比对附图：著作权比对情况序号原告图片被告图片（图片1）（实质性相似）（图片2）（不同）（图片3）（实质性相似）（图片4）无图（图片5）（相同）（图片6）（图相同，部分文字不同，实质性相似）（图片7）（图相同，部分文字不同，实质性相似）商标比对情况原告第9010702号注册商标被告被诉实物产品及产品图片（实物及外包装）（产品图片与著作权比对图中被告图片3相同）被告虚假宣传部分网页图片