安徽省淮南市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）皖04刑终54号原公诉机关安徽省寿县人民检察院。上诉人（原审被告人）李东，男，汉族，1994年10月1日出生于安徽省寿县，小学文化，农民，住安徽省寿县。因涉嫌犯强奸罪、猥亵儿童罪，于2019年8月8日被寿县公安局刑事拘留，2019年8月21日经寿县人民检察院批准当日由寿县公安局执行逮捕。现羁押于寿县看守所。辩护人王晓兵，安徽安铎律师事务所律师。安徽省寿县人民法院审理安徽省寿县人民检察院指控原审被告人李东犯强奸罪、猥亵儿童罪一案，2019年12月25日作出（2019）皖0422刑初446号刑事判决。宣判后，李东不服，提出上诉。本院于2020年1月15日立案受理，因李东未委托辩护人，本院通知淮南市法律援助中心指派律师为其辩护。经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。期间，淮南市人民检察院阅卷一个月。本案现已审理终结。原判认定：被告人李东与被害人张某1（女，2007年4月14日出生）系同母异父兄妹。2018年7月3日至8月3日期间，被告人李东居住在位于寿县窑口乡粮台村张某1的家中。一、强奸事实2019年7月28日7时许，被告人李东在被害人张某1家卧室床上，将张某1奸淫。二、猥亵儿童事实2018年7月初的一天早上，被告人李东在被害人张某1家二楼屋内脱下张某1衣服，用手摸张某1阴部。2019年8月初的一天下午，被告人李东在被害人张某1家一楼西屋内，用手摸张某1阴部。案发后，被告人李东于2019年8月8日被抓获归案。同时查明：被告人李东归案后，对其猥亵儿童罪的犯罪事实供认不讳。原判认定上述事实,有下列证据证实：1、寿县公安局《受案登记表》、《受案回执》、《立案决定书》证实：本案由被害人张某1母亲秦某于2019年8月8日报案至寿县公安局，称其女儿张某1在今年7月份被自己儿子李东强奸了。该局经审查后予以受案登记，并于当日决定对李东涉嫌强奸、猥亵儿童案立案侦查。2、寿县公安局出具的《归案情况说明》、《拘留证》证实：被告人李东于2019年8月8日被抓获归案，当日对其采取刑事拘留措施。3、被告人的基本情况及户籍信息证实：被告人李东具备犯罪主体资格及其它自然身份情况，无前科。4、户籍证明、门诊病历证实：被害人张某1系2007年4月14日出生，案发时刚满十二周岁。2019年8月9日，经寿县县医院妇产科检查，其处女膜不完整，见陈旧性裂伤。5、微信聊天记录证实：2019年8月8日12时35分，李东发给张某2的微信，内容：我跟我奶奶讲一声，我就去自首。6、手机内的文件截图证实：被告人李东于2019年7月28日7时43分拍摄的被害人张某1隐私部位的视频和图片。7、人身检查笔录证实：侦查机关依法对李东及张某1身体进行检查，并提取李东随身携带的手机。8、扣押清单及接受证据材料清单证实：侦查机关依法扣押李东随身携带的手机一部，并提取张某1的衣服、手机及门诊病历。9、现场勘验笔录、现场图及照片证实：案发现场的状况。10、证人秦某的证言证实：其女儿张某1被其儿子李东强奸了，李东与张某1是同母异父兄妹关系。今天看到李东发给其女儿张某1在床上的视频和图片到张某1的手机上，看视频内容不好，就问女儿，她才讲了之前李东对她做的事情。李东平时在寿县九龙集生活，有时候也来到其家住一段时间，其女儿被他强奸的事情就是前段时间他到其家住的那段时间发生的。这个月的3号，其与李东吵架了，将他撵走了。平时，其带女儿张某1和儿子张某3在家，丈夫张某2在外打工。现在要求追究李东的法律责任，给女儿做主。11、证人张某3的证言证实：李东是其同母异父的哥哥。大概一个星期前的一天早上，其妈妈上集买早点，她刚走，李东就把其姐姐张某1的裤子脱到大腿位置，他把自己的裤子也脱到大腿位置，其看到李东下面都变硬了，其姐姐当时躺在床上，李东爬到其姐姐身上用他的下面往其姐姐的下面尿尿的地方插，插了一会，李东就从其姐姐身上下来了，然后用手摸其姐尿尿的地方。后来，其玩李东手机的时候，在他手机相册里面有一段其姐姐下面的视频，就是姐姐的裤子脱到大腿位置，李东用手机拍的下面，还用手摸其姐姐的下面。12、证人张某2的证言证实：其从妻子秦某那得知自己女儿被李东糟蹋的事情后，打电话问李东怎么对妹妹做这事，李东之后发微信说跟奶奶讲一声后就去自首。要给李东一个教训。13、被害人张某1的陈述证实：李东是其同母异父的哥哥。今年暑假放假之后，李东来到其家，一直在其家住到这个月的3号走的。在这段时间里，那天早上其在一楼卧室床上睡觉，其妈妈早上赶集去了。那天早上，其和弟弟张某3还有李东在床上睡觉。在睡觉的时候，就感觉到有人在脱其裤子，醒了发现自己裤子和裤头都被退（褪）到大腿处了，李东看到其发现了，就把其裤子都又穿好了。当时，其看到他把下半身裤子也退（褪）下来了，都看到他尿尿的那个东西了。于是，其下床去解小便，李东也跟出去了。其解好小便又上床睡觉了，李东也上床了。上床之后他就趴在其身上，他把自己的裤头脱到腿上，尿尿的东西都露出来了，然后他就开始脱其裤子和裤头，他的屁股坐在其两个大腿上面，其尿尿的地方也漏（露）出来了，然后他把他那个尿尿的东西往其尿尿的里面塞。其看到他那尿尿的东西都硬掉了，他用手逮着往其里面塞，塞了一会，他就不塞了，接着用手往其尿尿的里面扣（抠），扣（抠）的其好疼，共就用手推他，他就不扣（抠）了。一开始李东脱其裤子时被其发现的时候，其弟弟睁着一只眼睛在看，李东扣（抠）其下面的时候，其弟弟还在看。这事当时没有跟其妈妈讲。其认为李东不应该对其做这种事情。后来，李东发了对其做的事情的视频和照片到其手机上，被其妈妈发现了，其才跟妈妈讲的。李东总共欺负其三次，上面讲的是第二次。第一次是今年七月份的时候，李东刚到其家在楼上住。一天早上，他喊其上去陪他聊天，其上去之后，他就把其裤子扒下来了，用手摸其下面尿尿的地方。在第二次之后没几天，在其家一楼西边屋子里，其躺在电瓶车坐上，李东又把手伸到其裤子里面摸其尿尿的地方。14、被告人李东的供述与辩解证实：其一共弄了其妹妹张某1三次。第一次是今年七月份，其刚到其妈妈这没几天，当时其在二楼住，有天早上其还没起来，其妹妹上来了，之后其就把她裤子扒下来，用手摸的她的阴道。第二次是在一楼东边屋子里，其手机拍视频那次。那天早上，其妈妈上街了，其妹妹躺在床上玩手机，其把她的裤子扒下来了，用手先摸的她阴道，还用手伸到她上衣里摸她胸部，之后其把自己的裤子扒下来露出阴茎，其就用阴茎往她阴道里面捣，进去一点就软了掉了出来，其就用手摸的她阴道。第三次就是其离开妈妈家之前的一天下午，其当时在一楼西头屋子里炒菜，其妹妹张某1在电瓶车上躺着，共伸手进去摸的她下面。原判认为：被告人李东与不满十四周岁的幼女发生性关系，其行为触犯刑法，构成强奸罪；被告人李东为满足性刺激，猥亵未满十四周岁的儿童，其行为触犯刑法，构成猥亵儿童罪。被告人李东犯数罪，应当数罪并罚。被告人李东对其未成年妹妹实施奸淫、猥亵，予以从重处罚。鉴于其归案后至庭审中能够如实供述自己猥亵儿童罪的犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。结合李东的犯罪行为、性质、情节及危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第二款、第二百三十七条第三款、第六十九条、第六十七条第三款及第六十一条之规定，判决：被告人李东犯强奸罪，判处有期徒刑四年六个月；犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑二年六个月；合并执行有期徒刑六年。李东上诉提出：原判认定其与被害人发生性关系的事实只有证人证言和被害人供述的间接证据，没有精液等直接证据；其精神失常，要求司法鉴定。辩护人的辩护意见：李东的猥亵儿童犯罪具有自首情节，被害方报警时只陈述了强奸事实，猥亵儿童事实是李东到案后主动供述的，应以自首论；原判量刑过重，未充分考虑被告人与被害人之间存在懵懂的恋爱关系，被害人对二人之间的性行为不持反对意见，无反抗行为，及双方家庭原因等因素，请求二审法院予以改判。经审理查明：原判认定上诉人李东犯强奸、猥亵儿童的主要犯罪事实，有经庭审查证属实的书证、现场勘查笔录、证人证言、被害人陈述及被告人供述等证据证实，二审期间，上诉人及其辩护人均未提交新证据，本院对原判认定的犯罪事实及采信的证据应予确认，但是对猥亵儿童犯罪事实的第一起时间表述错误，应为2019年7月初，现予以更正。二审另查明：李东因涉嫌强奸犯罪被抓获到案后，主动供述了公安机关尚未掌握的猥亵儿童犯罪事实。据以认定上述事实的证据有：1、公安机关出具的归案经过说明、被害人张某1的两次陈述，证人秦某、张某3的证言证实：秦某在带张某1到公安机关报警时，对李东两次猥亵张某1的事实不知情，张某3亦不知情，而张某1在2019年8月8日15时03分至16时46分第一份询问笔录中，未陈述其被李东猥亵的事实，当日20时56分至21时41分的第二份才予以陈述，侦查人员问其之前为什么没有说的原因，其回答因为这两次不很（严重）。2、上诉人李东的供述证实：李东到案后的第一份笔录的形成时间是2019年8月8日17时30分至19时29分，在该份笔录中，李东除如实供述了原判认定的强奸事实之外，还主动供述了两次猥亵张某1的犯罪事实。之后，直至庭审，李东对其猥亵事实均予认可。3、被害人陈述及被告人供述均证实，李东对被害人实施的强奸、猥亵儿童犯罪行为均发生在2019年七八月份期间。对李东及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，综合评述如下：1、关于李东所提原判认定犯罪事实只有间接性证据而无直接证据的意见。经查，本案被害人张某1的陈述、现场目击证人张某3的证言，以及李东在侦查阶段的供述均属于直接证据，且三者内容相互印证，加之证实张某1处女膜有陈旧性破损的医证，间接得知案情的证人秦某、张某2证言，以及归案经过、现场勘查笔录等证据，足以证实李东强奸和猥亵儿童的犯罪事实成立，李东的此项上诉理由无法律和事实依据，本院不予采纳。2、关于李东所提其精神失常，请求对其进行司法鉴定的意见。经查，李东母亲秦某的证言证实李东的家族中无人有精神病史，李东本人亦无精神疾病诊疗记录，其到案后的多次供述思路清晰，对作案过程能够准确描述，对行为后果有明确的认知。在侦查阶段和一审审判阶段均未提其有精神疾病，二审期间也未提交支持其意见的相关材料，故本院对此项意见不予采纳。3、关于辩护人所提李东的猥亵儿童罪具有以自首论情节的意见。经查，在卷证据能够证实，李东因涉嫌强奸犯罪被抓获到案后，在被害方陈述之前，主动交代了公安机关尚未掌握的猥亵儿童事实，应以自首论，此项意见与查明事实相符，本院予以采纳。4、关于辩护人所提原判量刑过重的意见。经查，鉴于二审期间认定李东猥亵儿童犯罪具有以自首论的情节，对其猥亵儿童罪可以从轻处罚；原判对李东强奸犯罪的量刑并无不当之处。本院认为：上诉人李东对不满十四周岁的幼女分别实施了奸淫、猥亵行为，分别构成强奸罪和猥亵儿童罪，两罪并罚，且依法应从重处罚。原判认定的强奸、猥亵儿童犯罪事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，对强奸罪的适用法律及量刑适当，但对猥亵儿童犯罪具有以自首论情节的事实未认定，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一、二款，第二百三十七条第一、三款，第六十九条、第六十七条第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、撤销安徽省寿县人民法院（2019）皖0422刑初446号刑事判决；二、上诉人李东犯强奸罪，判处有期徒刑四年六个月；犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑五年九个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵有期徒刑刑期一日，即自2019年8月8日起至2025年5月7日止。）本判决为终审判决。审判长 肖 丽审判员 范志勇审判员 张玉蓉二〇二〇年三月二十三日书记员 孙 清附本案相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百三十六条以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；（三）在公共场所当众强奸妇女的；（四）二人以上轮奸的；（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。第二百三十七条以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，处五年以上有期徒刑。猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前二款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。