文书内容湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘13民初513号原告：彭湃，男，汉族，1969年1月22日生，住湖南省岳阳市云溪区。委托诉讼代理人：湛厚福，湖南三湘律师事务所律师。被告：贵州华宏能源开发有限责任公司，住所地贵州省遵义市汇川区香港路盛邦帝标B栋25层B3-25号房。法定代表人：刘华友，该公司执行董事兼总经理。被告：廖敏雄，男，汉族，1974年11月2日生，住湖南省衡东县。被告：湖南新唐建设工程有限公司，住所地湖南省娄底市娄星区新星南路园林大厦8楼。法定代表人：王国文，该公司总经理。破产管理人：湖南菊明破产清算事务所有限责任公司。负责人：李菊明，湖南菊明破产清算事务所有限责任公司项目负责人。委托诉讼代理人：胡永松，湖南新地企业集团有限公司留守工作人员。第三人：贵州省独山县下司镇人民政府，住所地贵州省独山县下司镇政府大院。法定代表人：何可龙，该镇党委副书记（主持政府全面工作）。委托诉讼代理人：莫仕宇，该镇人民政府三级主任科员。原告彭湃与被告贵州华宏能源开发有限责任公司、廖敏雄、湖南新唐建设工程有限公司及第三人独山县下司镇人民政府建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年12月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告彭湃及其诉讼代理人湛厚福，被告湖南新唐建设工程有限公司法定代表人王国文及其破产管理人负责人李菊明、委托诉讼代理人胡永松，第三人独山县下司镇人民政府委托诉讼代理人莫仕宇到庭参加诉讼。被告贵州华宏能源开发有限责任公司、廖敏雄经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告彭湃向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付给原告工程款2516112元并自2017年1月起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息直至工程款支付完毕之日止，暂计算至起诉之日为255385元（2516112×0.0435÷12×28=255385元），期后继续计算，三被告共同承担连带责任。2、第三人应当对欠付的工程款在差额范围内承担责任。3、三被告与第三人应当承担欠付工程款利息的责任。4、判令被告承担本案全部诉讼费用。事实及理由：2014年元月，被告贵州华宏能源开发有限责任公司（以下简称华宏公司）与独山县人民政府签订《投资合同》，由被告华宏公司在独山县投资建设“新型车用醇基燃料调配基地及车用燃料油加注站”。之后，被告华宏公司与被告湖南新唐建设工程有限公司（以下简称新唐公司）签订《建设工程施工备案合同》，2014年11月原告与被告新唐公司签订《建设工程施工合同》，被告新唐公司将独山县下司镇华南村播司加注站所有工程项目全部转包给了原告，由原告全额垫资建设。合同签订后，原告及时支付了工程保证金15万元以及设备预定款20万元，并及时组织加注站的施工建设，加注站的土建工程、安装工程、装饰工程、道路工程等均已经竣工。原告按照合同要求于2015年12月编制完建设工程预算书提交给被告新唐公司，工程款总计2423735.27元，被告新唐公司于2017年元月15日签收。之后由于政府要征收，加注站停滞建设，原告因此拖欠民工工资257623元。2017年8月当原告再次找被告催讨工程款时，才得知在被告廖敏雄承诺由本人承担一切责任的前提下，第三人独山县下司镇人民政府违法未经评估鉴定，未征询原告的意见，与被告华宏公司签订了《征收补偿协议》，将原告投资242.7万元的加油站仅作价107.8万元征收，严重损害了原告的利益。为维护原告的合法权益，特具状起诉请求人民法院依法裁决。被告湖南新唐建设工程有限公司辩称：一、我方与被告华宏公司签订施工合同后，向华宏公司交纳了工程保证金200万元，在加注站动工后，又向华宏公司独山分公司交纳了40万元保证金。我公司已完成产值1400万元，但华宏公司严重违约，造成项目停工，开发商不但保证金未退，也没有支付一分钱工程款。原告彭湃施工的下司镇加注站是我公司项目部所负责的一个分项目，支付的工程款的主体是华宏公司。二、华宏公司独山分公司未经原告彭湃同意，与下司镇政府达成协议对下司镇加注站项目进行征收处置，说明华宏公司已承接了下司镇加注站项目，该项目工程款应由华宏公司支付。三、原告彭湃与被告廖敏雄签订了调解协议，被告廖敏雄和华宏公司应承担支付义务。四、第三人下司镇政府对征收款的支付监管不到位，要承担连带责任。第三人贵州省独山县下司镇人民政府辩称：一、答辩人与被答辩人均非相关合同的相对人，被答辩人无权对答辩人提出任何要求，答辩人不是本案适格主体。无论是与独山县人民政府签订的《投资合同》，还是华宏公司与新唐公司签订的《建设工程施工备案合同》，合同的相对人均不是答辩人与被答辩人，答辩人也不是该建设工程的发包人。被答辩人对答辩人提出的任何诉求均无任何法律和事实上的依据。二、依法对几方答辩人主持调解的是下司镇人民调解委员会而非答辩人，且该调解不违反任何法律规定。在该调解中，调委会并不承担任何权利义务，被答辩人将答辩人列为本案诉讼当事人并不适格。综上，恳请人民法院查明事实，驳回被答辩人对答辩人的诉请。被告华宏公司、廖敏雄未提出答辩意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院将结合其它证据及案件事实进行综合分析认定。经审理查明：2014年1月18日，被告华宏公司与独山县人民政府签订《投资合同书》，项目名称为：醇基车用燃料调配基地及车用燃料加注站项目，由被告华宏公司在独山县投资建设新型车用醇基燃料调配基地及车用燃料油加注站。合同约定总投资2亿元；项目分二期实施，第一期在麻尾工业园区投资约1.5亿元，二年内完成项目投资；第二期按独山县其他区镇规划推进项目建设。贵州华宏能源开发有限责任公司独山分公司为被告华宏公司的分公司，被告廖敏雄是该分公司的负责人。同年元月，被告华宏公司与被告新唐公司签订《建设工程施工备案合同》，工程名称为：车用燃料调和基地及阻隔防爆（撬装式）车用燃料加注站，合同约定由被告新唐公司采取包工包料的承包形式，根据被告华宏公司的指定，在贵州省境内建设加注站，并明确了工程预算造价、最终合同工程价款计算方式、工程质量标准、竣工验收与结算、工程款支付等内容。其中在第三部分专用条款中约定：“十一、其它24、工程分包24.1本工程发包人同意承包人分包的工程：无”。2014年11月26日原告与被告新唐公司独山麻尾镇项目部签订《独山县下司镇加油站分包合同》，被告新唐公司将独山县下司镇华南村播司加注站所有工程项目分包给原告，工程名称为：独山县下司镇加注站。合同部分内容约定如下：1.3承包范围及内容为站点内土石方、土建、消防、水电等所有施工项目，包括施工图纸上所有的内容以及根据实际现场所需调整增加的施工内容；1.5承包方式为包工包料、包资料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包甲方与业主的总承包合同中所涉及到本分包合同内容等；4.1工程价款计价方式按照贵州省2004年建筑工程定额单价以及最新市场调差进行计量，由乙方自行组织人员进行工程竣工结算书的编制；工程款项的支付为5.1乙方在签订此分包合同的同时必须缴纳壹拾伍万元（￥150000.00）的工程保证金，打入甲方指定的账户，在完成此站点初验后退还此工程保证金，甲方抽取此站点工程量的8%作为工程管理费；5.2此工程无预付款，无进度款，乙方在施工完站点所有工程，及时整理施工资料以及编制本工程竣工结算书，经甲方及监理审核后报业主单位审批，经业主及监理单位验收合格后一次性支付工程总造价的97%；5.3本分包合同预留工程保修金为本分包工程总价的3%。待工程保修期满及业主将保修金余额返还后一周内甲方与乙方结清保修金。合同签订后，原告支付了工程保证金15万元以及设备预定款20万元，并组织加注站的施工建设，至2015年11月，除因加注设备由被告新唐公司协调三个加注站统一采购没有到位外，加注站的土建工程、安装工程、装饰工程、道路工程等均基本完工。2015年12月，原告委托广西建通工程咨询有限责任公司编制了独山县下司镇下司加注站建设工程预算书，该预算书核算工程款总计2，423，735.27元。被告新唐公司于2017年元月15日签收了该建设工程预算书。因相关项目建设需要，2016年11月2日，独山县下司镇人民政府与贵州华宏能源开发有限责任公司独山分公司签订了《征收补偿协议》，对涉案加注站予以征收并拆除，协议约定由独山县下司镇人民政府支付贵州华宏能源开发有限责任公司独山分公司征补偿费1，198，139.03元。贵州华宏能源开发有限责任公司独山分公司负责人廖敏雄在该协议书上签名。协议签订后，独山县下司镇人民政府扣除并代为发放了在该站建设过程中拖欠的农民工工资及材料款共257，623.00元，余款汇入了贵州华宏能源开发有限责任公司独山分公司银行帐号。2017年11月24日，在独山县下司镇人民调解委员会的调解下，原告彭湃与被告新唐公司及贵州华宏能源开发有限责任公司独山分公司签订了《调解协议》，被告廖敏雄代表贵州华宏能源开发有限责任公司独山分公司在调解协议上签字，协议约定由华宏公司独山分公司将660，516元工程款汇入原告彭湃账户。调解协议签订后，华宏公司独山分公司一直未履行协议。2017年8月22日，经债权人曾盾、谢初艳等人申请，本院裁定受理对湖南新地集团有限公司及包括新唐公司在内的十二家关联企业的破产重整申请,并指定湖南菊明破产清算事务所有限责任公司担任上述十二家公司的破产管理人。2018年，彭湃以对独山县下司镇加注站的征收行为违法为由，以独山县人民政府为被告、独山县下司镇人民政府、贵州华宏能源开发有限责任公司独山分公司、新唐公司为第三人，向贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院提起房屋行政赔偿诉讼和房屋行政征收诉讼，贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院均裁定驳回起诉。彭湃不服两一审裁定提起上诉，贵州省高级人民法院作出（2018）黔行赔终232号、（2018）黔行终1612号行政裁定书，均驳回上诉，维持原裁定，并确认如下事实：独山县政府、下司镇政府先后分别与华宏公司独山分公司签订《投资合同》、《车用燃油加注站投资协议》，后华宏公司与新唐公司签订《独山县下司镇加油站分包合同》，将涉案独山县下司镇加注站分包给彭湃。因相关项目需要，下司镇政府与华宏公司独山分公司于2016年11月2日签订《征收补偿协议》对涉案加油站予以征收并拆除。之后彭湃、华宏公司独山分公司、新唐公司三方共同于2017年11月24日就涉案独山县下司镇加注站项目建设款项事宜签订《调解协议书》，约定由华宏公司独山分公司将660，516元工程款汇入彭湃账户。2019年12月17日,原告彭湃向本院申请财产保全，请求对被申请人廖敏雄、贵州华宏能源开发有限责任公司银行账户资金250万元依法予以冻结或查封相应价值的财产，并以其在岳阳市云溪区（产权证号：岳房权证云溪区字第××号）提供担保。本院经审查后认为原告彭湃的申请符合法律规定，裁定对被申请人廖敏雄、贵州华宏能源开发有限责任公司银行账户资金250万元予以冻结或查封相应价值的财产。本院认为，本案争议的焦点问题：被告华宏公司、廖敏雄、新唐公司及第三人独山县下司镇人民政府是否应承担本案应付原告工程款等及利息的支付义务。一、关于被告华宏公司与贵州华宏能源开发有限责任公司独山分公司的民事法律关系。根据公司法第14条规定：公司可以设立分公司。公司设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。因此，本案中，贵州华宏能源开发有限责任公司独山分公司并不具备法人的主体资格，其作出的民事行为，责任承担主体应为被告华宏公司。二、原告彭湃与被告新唐公司所签订的《独山县下司镇加油站分包合同》效力问题。合同法第272条第三款：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第52条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的”。本案中，新唐公司将其承包的独山县下司镇华南村播司加注站所有工程项目分包给原告彭湃，原告彭湃为并不具备施工资质的个人，因此，该分包合同明显违背了上述规定，该合同应为无效合同。三、工程的竣工验收问题。最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条第三款：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案所涉工程独山县下司镇华南村播司加注站一直未经竣工验收，但原告在工程基本完工后，2016年11月2日，贵州华宏能源开发有限责任公司独山分公司与独山县下司镇人民政府签订了《征收补偿协议》，对涉案加注站予以征收并拆除，应视为发包人被告华宏公司对工程进行了占有使用，因此，根据上述规定，工程的竣工日期应为2016年11月2日。四、被告新唐公司、贵州华宏能源开发有限责任公司是否应承担工程款及利息的支付义务。最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中涉案加注站应视为已竣工验收，因此，原告彭湃作为施工人可以向承包人新唐公司要求支付工程款及利息。最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，新唐公司作为转包人，应当承担工程款的支付义务，贵州华宏能源开发有限责任公司作为发包方，应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。但被告新唐公司已于2017年8月22日经本院裁定受理破产重整申请,根据企业破产法第十六条规定：人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。第44条规定：人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，依照本法的规定行使权利。因此，原告彭湃对被告新唐公司欠付的工程款、保证金、设备预订款及利息，应当依照企业破产法的相关规定进行申报和追偿。五、关于工程款金额的问题。广西建通工程咨询有限责任公司编制的《独山县下司镇下司加注站建设工程预算书》所核算的工程造价为2，423，735.27元。原告与被告新唐公司独山麻尾镇项目部签订《独山县下司镇加油站分包合同》第5.2条约定：此工程无预付款，无进度款，乙方在施工完站点所有工程，及时整理施工资料以及编制本工程竣工结算书，经甲方及监理审核后报业主单位审批，经业主及监理单位验收合格后一次性支付工程总造价的97%。《独山县下司镇下司加注站建设工程预算书》虽为预算书，但其委托及编制时间均在工程项目完工之后，其工程量计算依据亦是工程施工资料及现场签证（草签）资料，因此，该《独山县下司镇下司加注站建设工程预算书》的编制符合双方约定，所核算的工程造价为2，423，735.27元可以认定。上述工程款核减独山县下司镇人民政府代为发放的在该站建设过程中拖欠的农民工工资及材料款257，623.00元后，为欠付的工程款2，166，112.27元。合同签订后，原告支付向被告新唐公司支付的工程保证金15万元及设备预定款20万元，被告新唐公司应当予以返还。以上合计为2，516，112.27元。六、关于工程款利息起算时间。对工程款支付，原告彭湃与被告新唐公司在合同约定：“第五条工程款的支付5.2此工程无预付款，无进度款，乙方在施工完站点所有工程，及时整理施工资料以及编制本工程竣工结算书，经甲方及监理审核后报业主单位审批，经业主及监理单位验收合格后一次性支付工程总造价的97%。5.3本分包合同预留工程保修金为本分包工程总价的3%。待工程保修期满及业主将保修金余额返还后一周内甲方与乙方结清保修金。”涉案工程在基本完工后，已经征收并拆除，因此，关于预留工程总造价3%的工程保修金已无必要。且2016年11月2日，贵州华宏能源开发有限责任公司独山分公司与独山县下司镇人民政府即签订《征收补偿协议》，对涉案加注站予以征收并拆除。故本案中，原告提出以2017年元月15日，即被告新唐公司于签收了该建设工程预算书之日为工程款支付之日，符合双方约定，工程款利息起算时间，亦应从2017年1月15日起算。七、被告廖敏雄及第三人贵州省独山县下司镇人民政府在本案中是否应当承担工程款等的支付义务。本案为建设工程施工合同纠纷，原告彭湃作为实际施工人，其合同相对方为被告新唐公司，被告华宏公司为工程发包方。被告廖敏雄为华宏公司独山分公司负责人，其在本案中的相关行为应视为职务行为，产生的法律后果应由其所在公司承担。因此，原告彭湃作为基于建设工程施工关系而产生的工程款债权人，其工程款等的清偿义务主体为被告新唐公司和被告华宏公司。原告彭湃提出，被告廖敏雄承诺由本人承担一切责任的前提下，第三人独山县下司镇人民政府违法未经评估鉴定，未征询原告的意见，与被告华宏公司签订了《征收补偿协议》，严重损害了原告的利益。原告该主张为侵权赔偿法律关系。在本案审理过程中，本院在庭审时向原告释明，要求其明确在本案中的诉讼主张为建设工程施工合同之诉还是侵权赔偿之诉，原告坚持其诉讼主张为建设工程施工合同之诉。根据《合同法》第一百二十二条之规定：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。因此，原告所主张的侵权赔偿法律关系不能在本案中一并处理。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条、第二百七十条第三款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国企业破产法》第十六条、第四十四条、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国企业破产法＞若干问题的规定（二）》第二十一条第一款、第二款之规定，判决如下：一、确认被告湖南新唐建设工程有限公司欠付原告彭湃的工程款2，166，112.27元及应当返还的工程保证金15万元、设备预定款20万元，合计为2，516，112.27元，并以此金额为本金，从2017年1月15日起至款项付清之日止，按中国人民银行规定的金融机构同期固定资产贷款利率计算利息。二、被告湖南新唐建设工程有限公司所欠付原告彭湃的工程款2，166，112.27元及利息，由被告贵州华宏能源开发有限责任公司在欠付被告湖南新唐建设工程有限公司工程款范围内对原告彭湃承担连带清偿责任。三、驳回原告彭湃的其它诉讼请求。本案案件受理费28972.00元，由被告湖南新唐建设工程有限公司、贵州华宏能源开发有限责任公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。审判长  杨文模审判员  宁从越审判员  肖 勇二〇二〇年三月六日法官助理严文郁书记员颜卫清附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百二十二条因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。第二百七十条建设工程合同应当采用书面形式。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国企业破产法》第十六条人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。第四十四条人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，依照本法规定的程序行使权利。最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国企业破产法＞若干问题的规定（二）》第二十一条破产申请受理前，债权人就债务人财产提起下列诉讼，破产申请受理时案件尚未审结的，人民法院应当中止审理：（一）主张次债务人代替债务人直接向其偿还债务的；（二）主张债务人的出资人、发起人和负有监督股东履行出资义务的董事、高级管理人员，或者协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员、实际控制人等直接向其承担出资不实或者抽逃出资责任的；（三）以债务人的股东与债务人法人人格严重混同为由，主张债务人的股东直接向其偿还债务人对其所负债务的；（四）其他就债务人财产提起的个别清偿诉讼。债务人破产宣告后，人民法院应当依照企业破产法第四十四条的规定判决驳回债权人的诉讼请求。但是，债权人一审中变更其诉讼请求为追收的相关财产归入债务人财产的除外。债务人破产宣告前，人民法院依据企业破产法第十二条或者第一百零八条的规定裁定驳回破产申请或者终结破产程序的，上述中止审理的案件应当依法恢复审理。