河南省济源中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫96民终86号上诉人（原审原告）：河南中原龙鑫钎钻管业有限公司，住所地：济源市虎岭经济开发A区金马大道与济源大道交叉口路南。法定代表人：邓飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑祥峰，河南剑光律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：巩义市众合耐材有限公司，住所地：巩义市北山口耐材园区。法定代表人：范存厚，该公司总经理。委托诉讼代理人：范会杰，河南良仁律师事务所律师。上诉人河南中原龙鑫钎钻管业有限公司（以下简称中原龙鑫公司）因与被上诉人巩义市众合耐材有限公司（以下简称巩义众合公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济源市人民法院（2019）豫9001民初7801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人中原龙鑫公司的法定代表人邓飞及委托诉讼代理人郑祥峰、被上诉人巩义众合公司的委托诉讼代理人范会杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中原龙鑫公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持中原龙鑫公司的一审诉讼请求，本案一二审诉讼费用由巩义众合公司负担。事实和理由：一审法院认定本案系因中原龙鑫公司未及时支付合同约定的浇注料款项，才导致巩义众合公司不能正常按约施工从而造成工程延误，并认定本案合同不能继续履行的根本原因在于中原龙鑫公司，该认定没有事实依据。一、巩义众合公司一审提供的其向中原龙鑫公司负责人邓飞发送的催款短信截屏图片中载明，催款短信时间是2018年7月25日17时34分，内容是“邓总，方便时回个电话，耐火材料早已做好，已经拖了快一月了，不敢再推了，如果还不理睬，我也没办法了，公司要走法律程序，望能理解，静候佳音”。2018年7月26日5时28分，中原龙鑫公司回复短信内容为“张总，你的人现在还未进场施工，你怎么还敢说我在拖呢，你说耐火材料早已做好，合同是你方人员进场施工后发货付款，而不是耐火材料做好付款，为此事我也找了博士后，要杜鑫安担保，现在还未回音，这样吧，你去济源找杜鑫安担个保，我立马付款”。上述短信往来可以证明以下基本事实：1、巩义众合公司在2018年7月25日前一直未派员来中原龙鑫公司场地施工；2、浇注料制作好的时间是2018年6月25日后。而施工合同的签订时间是2018年2月11日，合同约定工期是2018年2月26日，巩义众合公司派员施工，工期是60天，合同的工期期限为2018年4月11日，显然巩义众合公司在2018年4月11日前不但没有派员施工，并且连浇注料都没有做出来，已明显违约，但一审判决并未认定该事实。二、一审庭审时，巩义众合公司已经自认浇注料是耐火材料，双方签订的施工合同第二条约定的施工内容中，明确载明耐火材料的提供是巩义众合公司的合同义务，但一审判决却将该义务篡改成中原龙鑫公司的合同义务。三、双方签订的施工合同第六条付款方式中载明“合同签订后甲方支付一方壹拾万元定金；乙方发浇注料时再付壹拾万元进度款；工程完成后30日内，付款贰拾伍万元；6个月内付清全部余款”，合同是双方当事人自愿签订的，如何付款、付款多少，都是双方同意的，不违反法律规定，对当事人都有法律约束力。根据合同约定，中原龙鑫公司前期只要支付25万元价款，就符合合同约定了，剩余价款等工程完工后才支付。中原龙鑫公司支付了347674元，巩义众合公司认可收到款项，中原龙鑫公司已超出合同约定付款97674元，虽然其中47674元是以废钢抵款，但也是双方当事人认可的。因此，一审判决以47674元是废钢抵款为由，错误推断中原龙鑫公司没有支付能力，从而认定巩义众合公司不可能在不能保证其资金安全情况下自行垫资替中原龙鑫公司购料，并认定本案合同不能继续履行的原因在于中原龙鑫公司，属于认定错误。四、一审法院认定“只有浇注料到场巩义众合公司才能开始正常施工”是错误的。浇注料是耐火材料的一种，在炉子中起到隔火保护炉子钢结构的作用，步进炉工作次序是先安装炉底机械传动部分，然后安装炉体钢结构，最后再进行浇注料施工，也就是说，巩义众合公司必须先安装炉底机械传动部分后再进行炉体钢结构施工，最后才能进行浇注料施工。法律没有规定提供图纸者必须计算出浇注料具体用量，浇注料有很多种类，比重不一样，重量不一样，浇注料的具体用量只有在巩义众合公司确定采购什么样的浇注料并进行过磅时才能得知，提供图纸一方无法知晓浇注料的具体用量。事实上，巩义众合公司是专门生产炉子的，对炉子用料的量应该是清楚的，本案合同签订前，中原龙鑫公司将图纸交给了巩义众合公司，巩义众合公司派张高峰和工程师勘查了现场和图纸，120吨浇注料是他们计算出来的，同时在备注栏注明按实际过磅计算方式，所以本案浇注料的结算价款不是按120吨计算，而是按实际过磅量计算。合同进度款不是浇注料的货款，浇注料供应量的多少与中原龙鑫公司无关。巩义众合公司违反合同约定，多次以停工手段逼迫中原龙鑫公司支付浇注料款项，酿成本案纠纷。一审期间，法官到现场勘查，现场有大量钢材、浇注料半成品，还有20多吨剩余浇注料，巩义众合公司根本不存在没有浇注料而停工的事实和理由。五、一审已经查明，巩义众合公司的浇注料是巩义市双宏耐火材料厂提供，并非浇注料包装袋上显示的山东鲁北海生生物有限公司、开曼铝业（三门峡）有限公司等企业，显然该浇注料属于三无产品，质量无法保证，涉案施工人员及工程师是张高峰从济源临时拼凑，这些都导致炉子质量存在隐患。由于施工工期已经超过一年，剩余20多吨浇注料已经过期，无法使用，中原龙鑫公司的合同目的无法实现，现要求解除合同，双倍返还定金，并返还支付的价款，赔偿损失，于法有据，法院应当支持。巩义众合公司辩称，一、关于中原龙鑫公司所称施工现场遗留有大约十几吨浇注料的问题。该问题涉及该加热炉的施工工艺和流程，加热炉的建造，首先进行炉底准备，在地基上打进地螺栓，将中原龙鑫公司加工制成的钢制炉底安装在地螺栓上紧固，然后将中原龙鑫公司准备好的机械传动部分组装后安装到炉底。这部分工作，两个加热炉已经完成。加热炉的建造分内外两个部分，外部是一个钢结构做成的外壳，这部分由中原龙鑫公司提供工人和劳务，组织施工、安装，这部分工作两个炉子已经完工。内部是用浇注料做成的加热炉的炉体。合同约定的加热炉其中一个主体已经完工，炉体建造仅剩炉顶未制作，另一座加热炉炉底已经完工，正在进行的是炉壁制作部分，剩余浇注料不足以一次施工所用，施工过程中，应该由中原龙鑫公司提供的烧嘴模具及其他特制模具迟迟不能制成，工人等待施工材料停工多日。巩义众合公司多次催促中原龙鑫公司加快模具制作，购买浇注料，但中原龙鑫公司先是不予答复，后要求巩义众合公司垫资购买施工材料，巩义众合公司不同意垫资购买施工材料，只好停工。二、关于施工合同第二条第一项中“施工中乙方提供技术人员、施工工人及耐火材料……”的理解，这里由乙方提供耐火材料的意思，是指按照合同第五条的约定，由甲方出资、乙方代购的120吨浇注料，乙方已经按照合同约定履行完毕。如果按照中原龙鑫公司的理解，耐火材料全部由乙方提供，则完全没有必要在合同第五条中进行特别约定。对浇注料的产品标准，合同没有进行特别约定，中原龙鑫公司仅仅依据外包装的不同就认定产品不合格于法无据。巩义众合公司已经提供了浇注料生产厂家的证明，外包装仅仅是厂家为了节约包装而使用了旧包装。巩义众合公司从未说代购给中原龙鑫公司的浇注料是包装袋上标明的厂家的产品，订立合同时中原龙鑫公司就知道合同约定的浇注料是巩义市厂家生产的。至于中原龙鑫公司所说的产品质量问题，根据《合同法》第六十一条、第六十二条有关规定，质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。浇注料属于耐火材料的一种，而巩义众合公司所在地的巩义市是耐火材料的发源地，全国的耐火材料绝大部分产于巩义，别的地方很少或者说基本没有。三、关于付款方式，合同约定“…乙方发浇注料时再付十五万元进度款…”，按照合同履行次序，乙方需要在合同签订后向生产厂家定制浇注料，交付定金，生产厂家生产完成后通知乙方，乙方再通知甲方打款，然后再发浇注料。合同约定是“发料时”，而不是“发到料时”，这和买卖合同中“发货时付款”、“提货时付款”是同样的意思，从字面上就可以看出合同约定的真实意思是浇注料制作完成，准备发货时，甲方再付款十五万元，而不是将浇注料发到施工现场时再付款。如果是浇注料发到时付款就应该约定成“乙方浇注料发到时再付款十五万元”，而且，定合同一交定金一生产产品一付款一发货，这也是耐火材料的行业惯例。四、根据合同约定，加热炉的地基由中原龙鑫公司负责，中原龙鑫公司将地基处理完工，通知巩义众合公司，巩义众合公司才能进场施工。合同签订后，巩义众合公司项目负责人张高峰多次催促中原龙鑫公司，中原龙鑫公司一直让等一等。三月份，巩义众合公司派工人进场，发现距施工要求的条件相差太多，只好暂时撤出。中原龙鑫公司没有证据证明在合同约定的履行期内其通知巩义众合公司进场施工而巩义众合公司未及时进场的事实。实际上，一直到当年七月份，经巩义众合公司项目负责人张高峰多次催促，中原龙鑫公司才答应巩义众合公司进场施工，此时距合同约定的履行期满已经过去了三个多月。开始施工时，中原龙鑫公司的钢制炉底也还没有制作出来，浇注料款也没有按照合同支付，烧嘴模具也没有，巩义众合公司只好暂时安排工人焊接主体架子，后焊架子的钢材也没有了，只好又将工人撤了出来。后中原龙鑫公司给巩义众合公司支付了15万元进度款，巩义众合公司立即把120吨浇注料发到厂区就立即进行了有关的施工作业，因此造成工期延误的责任完全在中原龙鑫公司。中原龙鑫公司向一审法院起诉请求：1、解除中原龙鑫公司、巩义众合公司2018年2月11日签订的《施工合同》；2、巩义众合公司双倍返还定金20万元、退还货款247674元；3、巩义众合公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2018年2月11日，中原龙鑫公司、巩义众合公司签订《合同书》一份，主要约定，巩义众合公司在中原龙鑫公司内为中原龙鑫公司建设安装两台步进式加热炉，施工中巩义众合公司提供技术人员、施工工人及耐火材料、焊机，中原龙鑫公司提供场地、吊机及耗材，巩义众合公司根据中原龙鑫公司提供的图纸施工。2018年2月22日前巩义众合公司必须派人施工，工期为60天（不含烘炉时间），施工、改造调试完毕，完成后满足中原龙鑫公司生产要求。工程质量应符合设计图纸及规范要求，质保期为一年，浇注料质量与形状均需符合甲方图纸要求。合同价款包括：1、建造加热炉施工费2座，单价50000元，金额100000元；2、浇注料120吨，金额300000元；3、节能改造费用2座，单价150000元，金额300000元；合计700000元。付款方式：合同签订后中原龙鑫公司支付巩义众合公司10万元定金；巩义众合公司发浇筑料时再付15万进度款；工程完成工程完工后30天内，付款25万元；6个月内付清全部余款。如因中原龙鑫公司原因造成巩义众合公司不能按照正常施工或生产的，巩义众合公司完工时间顺延；如在施工当中巩义众合公司施工费用超出合同所定费用，由双方协商追加。违约责任：巩义众合公司按期按质完成工程质量，确保工程验收符合要求，满足正常使用要求，否则，视为违约。中原龙鑫公司必须按期付款，否则，须承担违约责任。合同签订后，中原龙鑫公司于2018年2月12日向巩义众合公司账户转账10万元。于2018年8月24日向巩义众合公司转账15万元，巩义众合公司随即安排车辆向中原龙鑫公司处发浇注料4车共计120吨。中原龙鑫公司于2019年3月6日向巩义众合公司转账5万元，2019年4月30日中原龙鑫公司以废钢抵款47674元。中原龙鑫公司合计付款347674元。现巩义众合公司在中原龙鑫公司处施工情况为120吨料尚余10吨左右未用完，两座炉子尚未完全建成处于停工状态，其中一座加热炉主体已经完工，仅剩炉顶未制作；另一座加热炉刚开始进行炉壁制作部分。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，中原龙鑫公司、巩义众合公司签订的合同合法有效，双方当事人应依约履行合同义务，现中原龙鑫公司称因巩义众合公司未按合同约定及时提供浇注料是合同违约的主要原因，从而造成施工延期，签订合同目的不能实现，要求解除合同。巩义众合公司不予认可，认为是因中原龙鑫公司未及时支付15万元的浇注料款是施工延迟的主要原因。中原龙鑫公司、巩义众合公司对“发浇注料时再付15万元进度款”中付款时间存在争议，该院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定“合同生效后，当事人就质量、价款或报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”，该院认为，根据交易习惯，“发货时付款”与“提货时付款”类同，而提货付款的顺序一般是先付款后交货。本案中，中原龙鑫公司除去支付的合同定金10万元外，还应在发浇注料时再付15万元进度款，只有浇注料到场巩义众合公司才能开始正常施工。在巩义众合公司的多次催促下中原龙鑫公司2018年8月24日才向巩义众合公司转账15万元，故本案系因中原龙鑫公司未及时支付合同约定的浇注料款项，才导致巩义众合公司不能正常及时按约施工从而造成工期延误，故中原龙鑫公司认为巩义众合公司违约未及时发货及延期施工的主张，于法无据，不予支持；关于合同能否继续履行，应否解除。根据庭审调查，现场余料10吨左右，剩余浇注料明显不足以完成余下工程量，一座炉子基本用量已100多吨，而本案中施工图纸系中原龙鑫公司方提供，关于两座炉子的浇注料的用量，中原龙鑫公司方有义务依据图纸计算出具体用量，并保证建成炉子的浇注料用量，但中原龙鑫公司、巩义众合公司签订的合同却仅约定了120吨浇注料的用量及价款，明显合同所约定的浇注料用量不足保证两座炉子的建成，根据后期中原龙鑫公司的部分付款是以废钢抵款，巩义众合公司也不可能在不能保证其资金安全情况下自行垫资替中原龙鑫公司购料，故本案合同不能继续履行的根本原因在于中原龙鑫公司，而合同目的能否实现也在于中原龙鑫公司能否保证充足的用料，现合同目的不能实现的原因不在于巩义众合公司，巩义众合公司现不同意解除合同，并表示如果中原龙鑫公司提供用料，其可继续施工，故中原龙鑫公司要求解除合同，明显理由不足，不予支持；关于中原龙鑫公司要求巩义众合公司双倍返还定金20万元，该院认为，定金条款适用的前提是一方违约根本未履行订立的合同的情况下才适用，本案所涉争合同已在履行中，只是双方在履行过程中存在争议而停工，故不适用定金条款，中原龙鑫公司的该项请求该院不予支持；关于退还货款，根据本案合同价款的组成部分，即2座炉的建造费10万元、120吨浇注料价款30万元，合计40万元，中原龙鑫公司已支付的价款347674元，仅约是一座炉子的建造款及120吨浇注料的款项，浇注料全部在中原龙鑫公司处，一座炉子已建成主体，中原龙鑫公司要求巩义众合公司退还货款，理由不足，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，判决：驳回中原龙鑫公司的诉讼请求。案件受理费5015元，减半收取计2507.5元，由中原龙鑫公司负担。二审中，巩义众合公司向本院提交2018年8月28日张高峰与张岩峰的微信转账截图打印件，证明2018年8月28日前巩义众合公司已经将120吨浇注料运到中原龙鑫公司厂区，并支付了运费。中原龙鑫公司质证认为，对证据的真实性无异议，但中原龙鑫公司对该笔款项的用途不清楚，且张岩峰不是运输浇注料的运输人，该转账不能证明浇注料运输的实际时间，因为转账本身就存在比实际运输时间早或晚的可能，该证据不能证明巩义众合公司的证明目的。本院对证据分析认为，中原龙鑫公司对巩义众合公司提供的证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以认定。本院经审理查明的案件事实与一审查明事实一致。本院认为，中原龙鑫公司与巩义众合公司2018年2月11日签订的合同，是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按照合同约定行使权利、履行义务。中原龙鑫公司现要求解除该合同，应举证证明该合同具有约定的或法定的解除情形。中原龙鑫公司称巩义众合公司未按照合同约定及时提供浇注料，存在违约行为，导致合同目的不能实现，但从合同内容看，双方约定的是“发浇注料时再付15万元进度款”，并未明确约定是先发浇注料还是先付款，在双方就合同履行的具体事宜没有约定或者约定不明确的情况下，可以补充协议，协议不成的，按照有关条款或者交易习惯确定。根据交易习惯，“发货时付款”与“提货时付款”类同，一般是指先付款后交货，本案中，浇注料是施工加热炉的主要原料，浇注料进场后巩义众合公司才能施工，但中原龙鑫公司在巩义众合公司的多次催促下才于2018年8月24日向巩义众合公司支付进度款15万元，付款后，巩义众合公司随即向中原龙鑫公司发送浇注料。从前述过程看，巩义众合公司并不存在违约行为，且合同约定的两座加热炉中，一座主体已经完工，另一座已经开始进行炉壁制作部分，中原龙鑫公司在后期曾用废钢抵款支付给巩义众合公司，巩义众合公司则表示只要中原龙鑫公司提供原料，可以继续施工。综合上述分析，双方签订的合同不存在法定解除情形，中原龙鑫公司要求解除合同并返还货款、双倍返还定金的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，中原龙鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5015元，由上诉人河南中原龙鑫钎钻管业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄秋坪审判员  邓 燕审判员  李 芳二〇二〇年三月四日书记员  段晨晓