广西壮族自治区北海市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂05刑终31号 原公诉机关广西壮族自治区北海市铁山港区人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄立银，男，1978年6月6日出生于广西壮族自治区北海市，汉族，初中文化，农民，户籍地和现住址均为北海市铁山港区。因犯贩卖毒品罪于2011年10月9日被北海市铁山港区人民法院判处有期徒刑六个月，2011年11月9日刑满释放；因犯贩卖毒品罪于2012年10月30日被北海市铁山港区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2013年10月9日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年6月10日被刑事拘留，同年7月13日被逮捕。现羁押于北海市第二看守所。 广西壮族自治区北海市铁山港区人民法院审理广西壮族自治区北海市铁山港区人民检察院指控原审被告人黄立银犯贩卖毒品罪一案，于2019年12月20日作出（2019）桂0512刑初217号刑事判决。原审被告人黄立银不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。北海市人民检察院指派检察员石远杏出庭履行职务，上诉人黄立银到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2019年5月19日15时许，被告人黄立银联系陈某（另案处理），双方约定陈某先将0.5克海洛因给黄立银贩卖，贩卖后再将毒资人民币270元给陈某。随后，陈某驾驶电动车来到北海市铁山港区南康镇长安西路北面路口，将约0.5克海洛因交给在此等候的黄立银。之后，黄立银将购买的毒品海洛因用塑料袋分装成十几小包用于贩卖。2019年5月20日11时许，龚某电话联系黄立银购买毒品海洛因，二人约定在北海市铁山港区兴港镇小马头村公路边交易。当日12时30分许，两人在约定地点见面，龚某通过微信扫码转账人民币350元毒资给黄立银，黄立银交给龚某四小包塑料袋装的海洛因（经称量，净重0.3克）。交易完成后，黄立银骑摩托车离开，随后，龚某被赶来的民警抓获，其刚购买的海洛因亦被查获。当日13时许，民警在小马头村一小卖部处抓获黄立银，从其驾驶的摩托车车头处查获5小包塑料袋装的海洛因（经称量，净重0.23克）。当日18时许，在黄立银的协助下，民警在南康镇长安西路61号将陈某抓获，从其家中搜出两小包塑料袋装海洛因（经称量，净重3.02克）。经鉴定，扣押物均检测出海洛因成分。 原判认定上述事实，有书证，证人证言，被告人的供述，鉴定意见，勘验、辨认笔录等证据予以证实。 原判认为，被告人黄立银违反国家毒品管理制度，贩卖毒品海洛因，其行为构成贩卖毒品罪。被告人黄立银因犯贩卖毒品罪被判过刑，又再犯贩卖毒品罪，应当从重处罚。被告人黄立银到案后自愿认罪，依法可以对其酌情从轻处理。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第三百五十六条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条的规定，判决：一、被告人黄立银犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二千元；二、对涉案毒资人民币三百五十元予以追缴，涉案毒品海洛因0.53克(未随案移送），由扣押的公安机关依法处理。 上诉人黄立银对原判认定的犯罪事实及罪名无异议，上诉提出其归案后向公安机关交代其毒品上家是陈某，并带公安人员到陈某家抓陈某，具有立功表现；一审公诉机关建议对其量刑有期徒刑九个月，原判没有采纳该量刑建议不当，原判量刑过重，请求本院对其改判更轻的刑罚。 在二审审理期间，上诉人黄立银没有提交新的证据。 北海市人民检察院在二审开庭审理时举出：1.公安机关在侦查阶段出具的办案说明，证实黄立银在被公安机关抓获后带领公安人员将陈某抓获，具有立功表现；2.公安机关在二审阶段出具的办案说明，证实黄立银被公安机关抓获后供述其的毒品是向陈某购买的，并带公安人员到陈某家不远处指认陈某的家，使公安人员能及时将陈某抓获。该院认为，原判认定黄立银犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，程序合法，但没有认定黄立银构成立功不当，请求本院依法作出公正的判决。 二审经审理查明的犯罪事实及采信的证据与原判一致。本案证据来源合法，均经一审庭审质证、认证，查证属实。各证据相互之间印证、吻合，已形成证据链，足以证实上诉人黄立银实施贩卖毒品犯罪的事实，本院予以确认。 关于上诉人黄立银是否构成立功的问题，经查，黄立银的供述，公安机关在侦查阶段出具的抓获经过证明、办案说明及在二审阶段出具的办案说明证实黄立银归案后供述其的毒品是向陈某购买的，并带公安人员指认陈某的家，使公安机关可以及时抓获陈某，陈某亦供认其贩卖毒品给黄立银。根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条和《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第五条第一款的规定，带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯），使司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的，属于《解释》第五条规定的“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”，应当认定为有立功表现，黄立银归案后带公安人员指认贩卖毒品给其的陈某的家，协助公安机关抓捕陈某，其行为符合上述司法解释的规定，应构成立功，原判没有认定黄立银构成立功不当，北海市人民检察院和黄立银提出黄立银具有立功表现的意见有事实及法律依据，本院予以采纳。 关于上诉人黄立银提出一审公诉机关建议对其量刑有期徒刑九个月，原判没有采纳该量刑建议不当的上诉意见，本院经审查认为，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第二款的规定，对于认罪认罚案件，人民法院经审理认为人民检察院的量刑建议明显不当的，依法作出判决，故原判不是必须按照公诉机关的量刑建议作出判决，黄立银提出的该项上诉意见无法律依据，本院不予采纳。 本院认为，上诉人黄立银违反国家对毒品的管制规定，贩卖少量毒品海洛因，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款的规定，已构成贩卖毒品罪，依法应判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。上诉人黄立银曾因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，现又犯贩卖毒品罪，系毒品犯罪再犯，依法应当从重处罚。上诉人黄立银归案后如实供述自己的罪行，并认罪认罚，依法可以从轻处罚。上诉人黄立银带领公安人员抓获陈某，属协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，具有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。根据本案的实际情况，本院决定对上诉人黄立银从轻处罚。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但没有认定上诉人黄立银构成立功不当，导致量刑不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项、第二百四十四条，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条及《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第五条第一款之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区北海市铁山港区人民法院（2019）桂0512刑初217号刑事判决第一项的定罪、附加刑部分和第二项，即“一、被告人黄立银犯贩卖毒品罪，并处罚金人民币二千元；二、对涉案毒资人民币三百五十元予以追缴，涉案毒品海洛因0.53克(未随案移送），由扣押的公安机关依法处理”。 二、撤销广西壮族自治区北海市铁山港区人民法院（2019）桂0512刑初217号刑事判决第一项的主刑部分，即“判处有期徒刑十一个月”。 三、上诉人（原审被告人）黄立银犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月10日起至2020年4月9日止；罚金自本判决生效次日起一个月内向北海市铁山港区人民法院缴纳，逾期未缴纳的，强制缴纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 张均佑 审 判 员 黄思盛 审 判 员 彭 湘 二〇二〇年三月十二日 法官助理 王小梅 书 记 员 梁英莲 附：本刑事判决书引用的法律条文 1.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。 2.《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 3.《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》 第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。 4.《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》 五、关于“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的具体认定 犯罪分子具有下列行为之一，使司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的，属于《解释》第五条规定的“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”：1.按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点的；2.按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；3.带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；4.提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的，等等。 犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。