河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终174号上诉人(原审被告)：武陟县陟诚混凝土有限公司，住所地：武陟县谢旗营镇薛小段村村西口路南2号。法定代表人：吴二胖，执行董事。委托诉讼代理人：宋中海，焦作市武陟县中信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：济源中晟子恒房地产开发有限公司，住所地：济源市克井镇中晟花园。法定代表人：谭永忠，执行董事。委托诉讼代理人：王红梅，河南剑光律师事务所律师。上诉人武陟县陟诚混凝土有限公司（以下简称陟诚公司）因与被上诉人济源中晟子恒房地产开发有限公司（以下简称中晟公司）借款合同纠纷一案，不服河南省武陟县人民法院（2019）豫0823民初3699号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陟诚公司的委托诉讼代理人宋中海，被上诉人中晟公司的法定代表人谭永忠、委托诉讼代理人王红梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陟诚公司上诉请求：1、依法撤销河南省武陟县人民法院（2019）豫0823民初3699号民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案一切费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法。1、本案在审理过程中，上诉人向一审法院提出2018年9月30日的借款200万元并非上诉人所借，而是由公司负责人之一秦涛私自借款，并且秦涛（因涉黑在押）因该200万元涉嫌诈骗，我公司员工贾振文已向公安机关报警，在公安机关未对案外人秦涛是否构成诈骗罪调查清楚之前，应当将案件中止审理。上诉人也将此情况反映给一审法院，且提出书面申请，待公安机关调查结果出来之后继续审理，但一审法院却置之不理。根据先刑事后民事的审理原则，一审法院在审理时，发现案件中2018年9月30日的200万借款涉嫌刑事犯罪时，未将案件中止审理，而是在未查清案件事实的情况下，判令上诉人承担还款责任，明显认定事实不清，程序违法。2、一审法院在审理中，上诉人提出被上诉人请求给付2015年6月11日借款200万元中的776900元，双方已经用混凝土抵消，相关对账单已经销毁。被上诉人现在起诉已超过诉讼时效。被上诉人提供其法定代表人和吴五成的微信对话，该对话仅证明对于该笔借款吴五成知道，并证明不了被上诉人一直在要款。被上诉人陈述的最后一次混凝土抵账时间为2016年11月14日，没有提供双方签字确认的证据，仅是自己打印的混凝土清单，一审法院仅凭陈述而认定2015年6月11日借款200万元未超过诉讼时效明显证据不足。3、一审法院审理时，被上诉人称，上诉人借款200万元系四张承兑汇票，依据票据法的规定，承兑汇票应当背书转让，显示背书人和被背书人，才能证明款项支付。本案中被上诉人称将承兑汇票未经背书转让给上诉人，明显违反法律规定。不能证明上诉人承兑了汇票载明的200万元，不能证明借款交付的事实。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求改判驳回被上诉人的诉讼请求。中晟公司辩称，200万元笔借款由陟诚公司财务人员收取承兑汇票予以支付，借款支付到陟诚公司之后，款的去向以及是否涉嫌犯罪与中晟公司无关，一审程序并无不当。陟诚公司没有举证证明款项最后一笔款项于何时冲抵，所以该举证责任在陟诚公司，其关于诉讼时效的上诉理由不能成立。关于用承兑汇票支付借款并不违反法律的规定。因此陟诚公司的第三条上诉理由也不能成立。中晟公司向一审法院起诉请求：陟诚公司偿还借款2776900元及利息（利息以2000000元为本金，按照银行同期贷款利率的二倍自2018年9月29日计算至实际清偿之日止），并由陟诚公司承担诉讼费。一审法院认定事实：2015年6月11日，陟诚公司向中晟公司借款200万元，陟诚公司并向中晟公司出具借条，载明“今借到济源中晟子恒房地产开发有限公司谭永忠现金贰佰万元整（2000000）经手人：贾振文”，借条上加盖陟诚公司的公司印章。另借条的背面由陟诚公司的负责人之一秦涛标注“于8月11日前还清”。当日，中晟公司的法定代表人谭永忠向陟诚公司的财务人员杨小霞转账200万元。2018年9月30日，中晟公司与陟诚公司签订《借款合同》，由中晟公司向陟诚公司出借200万元，借款期限从2018年9月29日至2018年11月28日止。另约定如到期未归还借款，按照银行正常贷款利息2倍计息。《借款合同》上加盖原告中晟公司及陟诚公司的公章，并加盖陟诚公司原法定代表人吴五成的私章。同日，中晟公司将四张共计200万元的银行承兑汇票由其财务人员贾振文取走，贾振文在承兑汇票复印件上签署自己的名字，并加盖陟诚公司财务印章及吴五成的私章。截止2016年11月14日，陟诚公司通过混凝土冲抵123万元借款，余款至今未付。2018年9月27日，陟诚公司的法人由吴五成变更为吴二胖。一审法院认为，一、关于本案陟诚公司向中晟公司借款数额的认定。庭审中陟诚公司对于2015年6月11日向中晟公司借款200万元的事实不持异议，予以确认。双方主要争执在于2018年9月30日的借款是否为陟诚公司所借。本案经庭审查明，2018年9月30日，陟诚公司的财务人员贾振文持陟诚公司的公章与原告签订借款合同，并将四张共计200万元承兑汇票取走，同时在承兑汇票的复印件上加盖了陟诚公司的财务章，以上证据足以印证陟诚公司于2018年9月30日向中晟公司借款200万元的事实。陟诚公司抗辩称其未收到200万元借款，该款项实际由案外人秦涛使用，且《借款合同》上加盖的是陟诚公司原法定代表人吴五成的私章，该院认为，该款项在以陟诚公司名义借出后，是否实际由案外人使用，均不足以对抗中晟公司的主张。至于陟诚公司抗辩《借款合同》上加盖的系原法定代表人吴五成私章的问题，该院认为，合同上未加盖现有法人印章系被告陟诚公司履行瑕疵造成，且款项实际已收取，至陈公司的该抗辩意见并不能作为其不承担责任的依据。该院对于被告的抗辩意见，依法不予采纳。一审法院判决：一、武陟县陟诚混凝土有限公司应于本判决生效后十日内偿还济源中晟子恒房地产开发有限公司借款276．69万元及利息，利息以200万元为基数，从2018年11月29日起计算至实际履行义务之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的两倍计算；二、驳回济源中晟子恒房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29015元，由中晟公司负担80元，陟诚公司负担28935元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陟诚公司提交证据：1、2014年1月27日中晟公司出具的欠条一张，证明在2015年借款200万元之前，中晟公司欠陟诚公司458000元，该款项已经在2015年6月11日借款200万中抵消。2、2016年7月22日中晟公司出具的收条一份，证明2015年6月11日的借款200万元，已经于2016年7月22日双方结算完毕。中晟公司质证后，对证据的真实性没有异议，但认为两份证据不属于新证据，458000元已经在200万元中已经扣除，计算并不重复。两份证据不能证明2015年6月11日的200万元借款已经付清，我们认可抵债的1233100元，包含这两张。陟诚公司二审提交的证据在一审判决前就存在，而一审中未提交，二审中关于该证据的来源陈述明显不符合常理，不属于新证据，且中晟公司主张抵扣款项是1233100元包含陟诚公司所提交证据涉及的款项，陟诚公司称不包含该两笔款项，但未提交全部还款（抵扣）证据，无法否认中晟公司的主张，该证据真实性予以认定，但陟诚公司的证据指向不能成立。本院认为，陟诚公司于2015年6月11日、2018年9月30日分别向中晟公司借款200万元，虽然陟诚公司对2018年9月30日的借款予以否认，但双方签订有借款合同，陟诚公司会计签收了承兑汇票，双方借款关系合法有效。中晟公司自认陟诚公司以混凝土价款抵债1233100元，剩余2776900元未还，本院予以确认。本案是否应中止审理问题。陟诚公司称2018年9月30日的《借款合同》系公司负责人秦涛私自借款行为，秦涛因涉嫌诈骗被刑事羁押，所以该案应该中止审理。本院认为，该《借款合同》的相对方是中晟公司和陟诚公司，即使是秦涛以陟诚公司名义向中晟公司借款，但陟诚公司会计在承兑汇票上面签收，可认定用款人是陟诚公司，承担责任的民事主体是陟诚公司，秦涛本人是否涉嫌刑事犯罪，与本案民事纠纷在法律主体和法律关系方面均不相同，刑事诉讼和民事诉讼应当分别审理，所以，陟诚公司要求本案中止审理缺乏法律依据，本院不予支持。关于776900元是否超过诉讼时效问题。2015年6月11日借款200万元，中晟公司自认陟诚公司陆续以混凝土价款冲抵借款，最后一笔冲抵时间是2016年11月14日,应从此时开始计算时效。陟诚公司在一审中认可以混凝土抵借款，并辩称该200万元已偿还完毕，但未提交偿还完毕的证据，或是抵扣混凝土款的任何票据，二审中却举出一张中晟公司于2016年7月22日出具的收条一张，以此证明最后一笔抵扣时间是2016年7月22日，并仍然坚持该200万元已清偿完毕。陟诚公司所举证据不属于新证据，且对一审未举证的解释及该证据来源的陈述不符合常理，有选择性举证的嫌疑，鉴于陟诚公司未提供该200万元借款清偿完毕的证据，也没有证据否认中晟公司主张的最后还款时间，应承担举证不力的法律后果，因此，776900元借款的诉讼时效未超过。综上所述，陟诚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29015元，由武陟县陟诚混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  裴永胜审判员  朱 海审判员  张前进二〇二〇年三月十七日法官助理薛晓芳书记员郭添喜