山西省阳泉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋03民终7号 上诉人（原审原告）：阳泉市良信小额贷款有限公司，住所地阳泉市郊区平坦镇辛兴村。 法定代表人：尹晓庆，公司经理。 委托诉讼代理人：孙亮，山西龙晋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵瑞芬，山西博乾律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈志军，男，1971年4月29日生，汉族，现住阳泉市。 原审被告：阳泉昌达混凝土搅拌站，住所地阳泉市郊区大阳泉村。 法定代表人：陈国强，公司经理。 原审被告：阳泉市世太建筑材料有限公司，住所地平定县石门口乡乱流村。 法定代表人：刘鹏飞，公司经理。 被上诉人与二原审被告的共同委托诉讼代理人：肖玲玲，山西晋泉律师事务所律师。 上诉人阳泉市良信小额贷款有限公司（以下简称良信公司）因与被上诉人陈志军、原审被告阳泉昌达混凝土搅拌站（以下简称昌达搅拌站）、阳泉市世太建筑材料有限公司（以下简称世太公司）民间借贷纠纷一案，不服山西省阳泉市郊区人民法院（2019）晋0311民初755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人良信公司的委托诉讼代理人孙亮、赵瑞芬，被上诉人陈志军与原审被告昌达搅拌站、世太公司的共同委托诉讼代理人肖玲玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 良信公司上诉请求：1.依法撤销(2019)晋0311民初755号民事判决书第三项，改判被上诉人对原审被告昌达搅拌站向上诉人的借款本息2504503.15元承担连带清偿责任或将本案发回重审；2．本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人及原审被告承担。事实和理由：一、被上诉人陈志军作出的以物担保的承诺合法有效。被上诉人陈志军许诺在昌达搅拌站在上诉人贷款本息未还清之前，不得将该商铺做其他任何用途，包括转让、灭失、挂失，但被上诉人却于2017年1月16日将该商铺转让给第三人，应当承担相应的违约责任，陈志军在承诺书中也明确显示了未办理抵押登记是由于房产证未办理，办理抵押登记属于双方可期待发生的事实，被上诉人陈志军提供的担保，也是被上诉人真实意思表示，其以物担保的承诺合法有效。二、被上诉人自愿承担连带保证责任。合同是以物担保，现物已不存在，并且陈志军在承诺书中表示“如处置该房产不足以清偿全部贷款本息时，本人自愿承担连带偿还责任”，故陈志军本人的连带保证责任不能免除。上诉人于2019年5月向阳泉市郊区人民法院对被上诉人商铺申请诉前财产保全时，才得知商铺已转让给他人，一审判决认定保证期间的起算日期是错误的，综上，无论从被上诉人以物提供担保违约还是个人承担连带保证责任的角度来说，被上诉人对昌达搅拌站向上诉人的借款承担连带清偿责任，都是有据可循、有法可依。 陈志军、昌达搅拌站、世太公司共同辩（述）称，首先，对陈志军2011年出具的承诺书真实性没有异议。其二，承诺书只是个人的保证，而并不是任何的物保。其三，保证也过了法律的时效了。因此陈志军不应该承担保证责任。其余意见与一审意见一致。 良信公司向一审法院起诉请求：1.判令被告昌达搅拌站向原告归还借款1794753.14元及利息709750.01元（暂计至2015年11月20日），合计2504503.15元；2.被告世太公司与被告陈志军对上述借款及利息承担连带保证清偿责任；3.本案诉讼费用由各被告承担。 一审法院认定的事实：原告良信公司与被告昌达搅拌站于2011年1月31日签订《借款合同》一份，约定被告昌达搅拌站向原告良信公司借款2500000元，借款期限2个月，月利率为16.20‰,结息日为每月20日，双方还约定了逾期贷款罚息为月利率16.20‰的借款利率上加收20%。2011年2月1日原告良信公司与被告世太公司签订《保证合同》一份，约定被告世太公司对被告昌达搅拌站借款本息承担保证责任。同日，原告良信公司支付2500000元给被告昌达搅拌站。之后，被告昌达搅拌站偿还了部分本息。2011年5月31日，原告向被告昌达搅拌站发催款函，内容为：“你公司于2011年2月1日在我公司贷款，用于资金周转，约定还款日期为2011年4月1日，贷款到期后你公司未能按期归还，你公司已构成违约，经我公司办公室会议研究，决定从6月1日起对你公司逾期贷款加收利息至月息4%”，被告昌达搅拌站收到该催款函后，于2011年6月7日盖章并由负责人陈冬至签字确认。2011年11月1日，被告陈志军向原告做出承诺书，主要内容为：陈志军自愿将阳泉市沃尔玛购物广场1单元255号商铺购房协议以及付款凭证作为抵押交由原告代为保管，用以担保被告昌达搅拌站所欠原告贷款债务直至本息还清，不得再以此购房协议做其他任何用途。昌达搅拌站贷款期限内如遇购房协议办理房产证，办证后仍用于原告的贷款抵押，直至昌达搅拌站贷款本息还清为止。如被告昌达搅拌站不能如期偿还债务，同意将购房协议名下的房产全权交由原告处置，用于偿还原告贷款本息，如不足以清偿贷款全部本息时陈志军愿承担连带偿还责任。之后2017年1月被告陈志军将该商铺转让给其他人。2016年2月20日，原告向被告昌达搅拌站发出关于归还本息函，主要内容为：被告昌达搅拌站借款已于2011年4月1日逾期，至2016年2月20日，除贷款本金外，欠息已达5899986元。被告陈志军作为公司经办人于2016年2月27日在该函上签字。2017年4月19日，原告向被告昌达搅拌站发出确认函，主要内容为：2011年2月1日，被告昌达搅拌站向原告贷款2500000元，到期被告昌达搅拌站一直未予归还，截至2017年4月19日，被告昌达公司欠原告贷款本金2500000元。被告昌达搅拌站、被告世太公司在该函上盖章确认。双方争议的焦点为：一、关于截止2015年11月20日借款本息的金额问题。原告认为，从2011年2月1日到2011年4月1日，被告昌达搅拌站按照月利率16.2‰向原告按月支付利息且已履行完毕。对于该部分被告昌达搅拌站没有多余支付的利息。从2011年4月2日到2011年5月31日，被告按照月利率3%的标准实际履行按月支付的利息，按照相关司法解释规定，已支付的利息并未超过年利率36%，因此也不存在多付利息。由于被告昌达搅拌站仍然不能偿还借款本金，2011年5月31日，原告向被告昌达搅拌站发催款函，被告昌达搅拌站于2011年6月7日盖章确认。从2011年6月1日至2014年9月9日，被告按照月利率4%标准向原告按月支付利息。由于按照月利率4%标准支付利息超过法定最高的年利率36%，原告按照年利率36%的标准，在每一期超过该利率的部分依次折抵借款本金，并在下一次利息计算过程当中以折抵后的本金按照月利率3%的标准计算利息，并逐一折抵，到2014年2月21日剩余本金为1794753.14元。从2014年2月21日起，原告按照本金1794753.14元、月利率2%的标准，提起诉讼要求被告昌达搅拌站支付截止2015年11月20日的利息，减去冲抵本部分利息剩余的46.28元，以及被告昌达搅拌站支付的保证金44000元，截至2015年11月20日，被告昌达搅拌站累计欠原告本金1794753.14元、利息709750.01元，合计2504503.15元。被告方认为，根据被告的还款时间以及还款金额，在正常借款期间按照合同约定16.2‰标准计算利息。此期间为2011年2月1日至2011年4月1日，被告利息正常支付。从2011年4月2日到2011年5月20日，按照合同约定的罚息利率19.44‰标准进行还款。根据应付利息的金额以及实付利息的金额计算，对于实际多付的利息进行核减本金。从2011年5月21日至2013年1月21日，按照月利率2%的标准以之前核减完的本金金额进行计算应付利息。再根据被告所实际支付的利息金额，对应付利息金额进行相减，所多余出的付款金额依次进行核减本金的方式进行计算。截至2013年7月1日，核减后本金余额为1158111元，从2013年1月21日至2014年9月9日共计596天，按照月利率2%的标准进行计算，正常利息为453852.59元，而在该期间，被告实付利息为700000元整。以700000元实付利息减去453852.59元，多付利息为246147.41元进行核减本金，核减完之后本金余额为911963.59元，利息为261446.22元。二、关于被告世太公司和被告陈志军是否承担保证责任的问题。原告认为，被告世太公司和被告陈志军对被告昌达搅拌站所欠原告主张的本息承担保证责任。1.根据原告与被告世太公司签订的《保证合同》和2017年4月19日原告与被告昌达搅拌站及被告世太公司共同盖章确认的贷款本金确认函,被告世太公司作为担保人，应对原告承担连带还款责任。2.2011年11月1日，被告陈志军向原告做出承诺，以其商铺抵押，但其提供担保的商铺于2017年1月16日转让给第三人，致使原告依据承诺书中以其商铺作为抵押偿还借款的目的不能实现。但根据被告陈志军的承诺，其本人应自愿承担偿还责任。2016年2月20日原告向被告昌达搅拌站催款函中明确了当时的本息，陈志军作为被告昌达搅拌站的经办人在此函上签字确认，可以说明陈志军作为担保人，对于被告昌达搅拌站向原告的借款本金和利息认可。另被告陈志军的保证期间起算点，因被告陈志军转让其抵押的商铺，原告并不知情，在原告提起诉前保全，被告陈志军提出复议后，原告才得知该商铺已经转让，此时应该开始起算被告陈志军的保证期间。被告世太公司认可《保证合同》，可按照合同约定履行保证责任。2011年5月31日原告提出的有关利率变更的催款函并没有告知被告世太公司，该变更利息对被告世太公司没有任何法律上的依据。2017年4月19日原告向被告发出的确认函虽有世太公司的盖章，但并不能证明世太公司对利率变更的确认，只是对本金2500000元的确认。被告陈志军认为其对本案不承担担保责任。1.对于商铺的问题，因没有办理抵押登记，并不产生担保法上物权的法律效力。2.承诺书中没有关于任何保证期间的约定，保证期间约定不明。在保证期间不明的情况下，被告陈志军从签字开始计算保证期间，在超过法定保证期间情况下，被告陈志军即免除保证责任。而原告所提供的被告陈志军于2016年2月27日签字的函没有办法对已经失效的保证责任重新进行起算。该函只是对被告昌达搅拌站本息的确认，并不是对保证人保证责任的确认，因此不产生重新起算保证期间的问题。 一审法院认为，原、被告签订的《借款合同》及《担保合同》是依法成立的有效合同，对当事人具有法律约束力，当事人应按约全面履行自己的义务。原告依约履行了自己的借款义务，但被告昌达搅拌站未能按约履行自己的还款义务，被告世太公司也未能在约定期限内履行自己的保证义务，故应承担其相应的责任。关于截至2015年11月20日被告借款本息具体金额的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支持利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”第三十一条规定：“没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或者违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外”。本案中，原告计算的本息符合上述法律规定，一审法院依法予以确认，故截至2015年11月20日，被告昌达搅拌站欠原告本金1794753.14元、利息709750.01元，共计2504503.15元，被告昌达搅拌站应积极归还该欠款。关于被告世太公司承担保证责任的问题。《保证合同》签定后，被告世太公司应对被告昌达搅拌站的借款本息承担保证责任，但之后一直未履行其保证义务，直至2017年4月19日与被告昌达搅拌站一起确认了当时双方认可的借款本金，可推定其对被告昌达搅拌站已还利息的认可，故一审法院认定其在被告昌达搅拌站应偿还的本息范围内承担连带保证责任。关于被告陈志军承担保证责任的问题。2011年11月1日被告陈志军给原告良信公司出具承诺书，愿以阳泉市沃尔玛购物广场1单元255号商铺抵押，其抵押材料交由原告保管，并承诺如该房产不足以清偿全部贷款本息，被告陈志军自愿承担连带责任。因双方对该商铺并未办理抵押登记手续，且被告陈志军于2017年1月将该商铺转让他人，致使原告的抵押权实际上并未设立。在承诺书中被告陈志军自愿承担连带责任的问题，因承诺书中并未明确说明保证期间，故应视为未约定保证期间。由于被告陈志军出具承诺书时，主债务已经逾期7个月，一审法院认为被告陈志军的保证期间从签字时2011年11月1日开始计算较为适宜，其保证期间应截至到2012年5月1日，此期间原告并未有充分证据证明要求被告陈志军承担保证责任，被告陈志军也表示其超过保证期间，故原告要求被告陈志军承担保证责任，已经超出关于保证期间的规定，被告陈志军可免除保证责任，故原告要求被告陈志军承担连带责任的主张，一审法院依法不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告阳泉昌达混凝土搅拌站于判决生效之日起十五日内偿还原告阳泉市良信小额贷款有限公司本金1794753.14元、利息709750.01元，合计2504503.15元；二、被告阳泉市世太建筑材料有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审期间，上诉人提供了证人出庭作证，证人在一审中就已出庭作证，所证明的事实与一审证明的事实是一致的。当事人没有提交新证据。本院二审查明事实同一审查明事实一致。 本院认为，本案二审的主要争议焦点为被上诉人陈志军是否应对原审被告昌达搅拌站欠付上诉人良信公司的贷款本息承担清偿责任。 首先，陈志军于2011年11月1日向良信公司作出的以其名下商铺作为昌达搅拌站贷款担保的承诺系合法有效的担保合同。虽因未办理物权登记导致抵押权未设立，但根据《中华人民共和国物权法》第十五条规定，“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”故此担保合同在出具时已成立并生效，陈志军应依约承担担保责任。现因作为抵押物的商铺已转让给第三人，导致良信公司不能以商铺拍卖或变卖所得价款受偿，良信公司有权要求陈志军在商铺价值范围内承担违约或侵权责任。一审判决未能正确区分抵押合同效力和抵押物权效力，否定了抵押权却未认定抵押合同，属适用法律错误，本院依法予以纠正。 其次，抵押和保证均是《中华人民共和国担保法》所规定的基本担保方式，二者存在本质区别，各有其独特的法律规则，相互之间不能套用法律条文。本案中，抵押人陈志军私自转让商铺后，作为债权人的良信公司可要求陈志军在商铺价值范围内承担违约或侵权责任，该诉权的诉讼时效起点应自良信公司知道商铺被转让之日即2019年10月15日起计算，不能类推适用保证担保的保证期间规则，显然本案并未超过诉讼时效期间。同时，陈志军出具的承诺书第三项称“如不足以清偿贷款全部本息时陈志军愿承担连带偿还责任”，即陈志军除提供物保之外，还对欠付贷款本息与商铺价值之间可能存在的缺口部分提供了个人保证，依前述承诺书所载，陈志军提供个人保证的激活条件是在商铺变现抵顶后仍不能全部清偿贷款时，即陈志军承担保证责任的保证期间起算点应是在商铺变现顶债后，而非一审认定的承诺书出具之日起6个月。因此，陈志军提供的个人保证并未超过保证期间和诉讼时效。 再次，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。陈志军以书面形式提供了物保和人保后，本应依约积极履行担保义务，但其却刻意逃避，尤其是在其以昌达搅拌站实际负责人的身份于2016年2月27日签收良信公司发出的催款函后，于2017年1月16日私自处置了抵押物，此种行为严重违背了民法的诚实信用原则，理应受到法律的负面评价。 最后，一审对案涉贷款的偿还情况核定正确，各方对此亦均未上诉，本院予以确认。 综上，良信公司的上诉请求成立。一审判决适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山西省阳泉市郊区人民法院（2019）晋0311民初755号民事判决第一项、第二项，即：阳泉昌达混凝土搅拌站于本判决生效之日起十五日内偿还阳泉市良信小额贷款有限公司本金1794753.14元、利息709750.01元，合计2504503.15元，阳泉市世太建筑材料有限公司对上述款项承担连带清偿责任； 二、撤销山西省阳泉市郊区人民法院（2019）晋0311民初755号民事判决第三项； 三、陈志军对阳泉昌达混凝土搅拌站的前述贷款本息承担连带清偿责任。 一审案件受理费26836元，由阳泉昌达混凝土搅拌站、阳泉市世太建筑材料有限公司共同负担。二审案件受理费26836元，由陈志军负担。 本判决为终审判决。 审判长  谷守乾 审判员  王 翔 审判员  郝丽琴 二〇二〇年三月三十一日 书记员  李增艳