安徽省淮北市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖06刑终64号 原公诉机关淮北市杜集区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王辉，绰号牛奶，男，汉族，1976年10月27日出生于安徽省淮北市，初中文化，无业，户籍地淮北市杜集区，住淮北市相山区。曾因扰乱煤矿正常生产秩序于2015年7月21日被濉溪县公安局行政拘留七日；因本案于2018年1月19日被淮北市公安局烈山分局行政拘留十日，并处罚款一千五百元；因涉嫌犯开设赌场罪于2019年5月13日被淮北市公安局经济开发区分局抓获，次日被该局刑事拘留，同年6月20日经淮北市杜集区人民检察院批准逮捕，同日由淮北市公安局经济开发区分局执行逮捕。现羁押于淮北市第二看守所。 上诉人（原审被告人）邓军，乳名宝军，男，汉族，1989年8月10日出生于安徽省淮北市，初中文化，无业，户籍地淮北市烈山区，住淮北市烈山区。曾因犯聚众斗殴罪、非法持有枪支罪、寻衅滋事罪于2012年12月6日被淮北市相山区人民法院数罪并罚，决定执行有期徒刑二年三个月，2014年4月13日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年6月20日被淮北市公安局经济开发区分局抓获，次日被该局刑事拘留，同年7月11日经淮北市杜集区人民检察院批准逮捕，同日由淮北市公安局经济开发区分局执行逮捕。现羁押于淮北市第二看守所。 指定辩护人张海燕，安徽镜远律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）孙玉超，男，汉族，1976年9月30日出生安徽省宿州市，初中文化，上海禹都纸业有限公司法定代表人，住宿州市萧县。曾因犯赌博罪于2010年1月15日被江苏省昆山市人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金五千元。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年6月10日被淮北市公安局经济开发区分局抓获，同日被该局刑事拘留，同年7月11日经淮北市杜集区人民检察院批准逮捕，同日由淮北市公安局经济开发区分局执行逮捕。现羁押于淮北市第二看守所。 辩护人黄昊，安徽淮信律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）朱玉，男，汉族，1982年6月1日出生于安徽省宿州市，初中文化，无业，户籍地宿州市萧县，住安徽省淮北市相山区。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年6月20日主动到淮北市公安局经济开发区分局投案，次日被该局刑事拘留，同年7月11日经淮北市杜集区人民检察院批准逮捕，同日由淮北市公安局经济开发区分局执行逮捕。现羁押于淮北市第二看守所。 指定辩护人霍恺轶，安徽安港律师事务所律师。 原审被告人刘素侠，绰号海云，女，汉族，1971年1月1日出生于安徽省宿州市，初中文化，无业，住安徽省淮北市相山区，曾因赌博于2012年1月13日被淮北市公安局相山分局行政罚款五百元；因本案于2018年1月19日被淮北市公安局烈山分局行政拘留十日，并处罚款五百元；因赌博于2018年5月25日被淮北市公安局相山分局行政拘留四日；因涉嫌犯开设赌场罪于2019年5月18日被淮北市公安局经济开发区分局抓获，次日被该局刑事拘留，同年6月20日经淮北市杜集区人民检察院批准逮捕，同日由淮北市公安局经济开发区分局执行逮捕。现羁押于淮北市第二看守所。 原审被告人王幸福，曾用名王晓东，男，汉族，1970年10月21日出生于安徽省宿州市，初中文化，无业，户籍地宿州市埇桥区，住宿州市埇桥区，曾因犯强奸罪于1993年12月30日被宿州市人民法院判处有期徒刑七年；因犯故意伤害罪于2009年11月4日被宿州市埇桥区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年；因犯开设赌场罪于2013年7月23日被宿州市埇桥区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金三万元，2013年9月21日刑满释放；因涉嫌犯开设赌场罪于2019年6月7日被淮北市公安局经济开发区分局决定刑事拘留，同年6月18日被宿州市经济技术开发区分局抓获，次日被淮北市公安局经济开发区分局刑事拘留，同年7月11日经淮北市杜集区人民检察院批准逮捕，同日被淮北市公安局经济开发区分局执行逮捕。现羁押于淮北市第二看守所。 原审被告人张安庆，男，汉族，1974年1月11日出生于安徽省宿州市，中专文化，无业，住安徽省宿州市埇桥区。曾因犯赌博罪于2012年5月16日被宿州市中级人民法院判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金三万元；因涉嫌犯开设赌场罪于2019年7月18日被宿州市公安局埇桥分局抓获，同日被淮北市公安局经济开发区分局刑事拘留，同年8月16日经淮北市杜集区人民检察院批准逮捕，同日由淮北市公安局经济开发区分局执行逮捕。现羁押于淮北市第二看守所。 原审被告人张广磊，绰号光头磊，男，汉族，1979年3月6日出生于安徽省濉溪县，初中文化，无业，户籍地安徽省淮北市烈山区，住濉溪县。曾因故意伤害于2014年5月30日被淮北市公安局相山分局行政拘留十日，并处罚款五百元；因故意伤害于2016年6月7日被淮北市公安局杜集分局行政拘留十日，并处罚款五百元；因吸食毒品于2017年12月21日被淮北市公安局公共交通分局罚款五百元；因本案于2018年1月19日被淮北市公安局烈山分局行政拘留十日，并处罚款一千五百元；因涉嫌犯开设赌场罪2019年5月13日被淮北市公安局经济开发区分局抓获，次日被该局刑事拘留，同年6月20日经淮北市杜集区人民检察院批准逮捕，同日由淮北市公安局经济开发区分局执行逮捕，2019年12月5日被淮北市杜集区人民法院取保候审。 原审被告人武春苗，女，汉族，1979年9月12日出生于安徽省淮北市，初中文化，无业，户籍地安徽省淮北市杜集区，住安徽省淮北市相山区。曾因赌博于2005年6月1日被淮北市公安局杜集分局行政拘留十五日，并处罚款三千元；因涉嫌犯开设赌场罪于2019年5月15日、同年6月2日二次被淮北市公安局传唤，同年6月3日被淮北市公安局经济开发区分局刑事拘留，同月20日经淮北市杜集区人民检察院批准逮捕，同日由淮北市公安局经济开发区分局执行逮捕，2020年1月1日被淮北市杜集区人民法院取保候审。 原审被告人杨延，男，汉族，1984年5月3日出生于安徽省濉溪县，初中文化，江苏友安消防工程有限公司安徽分公司、淮北欣莉传媒有限公司、安徽省集邦商贸有限公司实际控制人，户籍地淮北市杜集区，住淮北市相山区。曾因赌博于2011年12月9日被淮北市公安局相山分局行政罚款五百元；因涉嫌犯开设赌场罪2019年6月5日被淮北市公安局经济开发区分局抓获，次日被该局刑事拘留，同年7月11日经淮北市杜集区人民检察院批准逮捕，同日由淮北市公安局经济开发区分局执行逮捕。2020年1月4日被淮北市杜集区人民法院取保候审。 淮北市杜集区人民法院审理淮北市杜集区人民检察院指控原审被告人王辉、刘素侠、王幸福、孙玉超、朱玉、邓军、张广磊、武春苗、张安庆、杨延犯开设赌场罪一案，于2019年12月19日作出（2019）皖0602刑初108号刑事判决。王辉、邓军、孙玉超、朱玉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人及原审被告人，听取辩护人及淮北市人民检察院的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：被告人王辉、邓军、朱玉等人商议开设赌场并按照参赌人员赢钱数额的5%抽头渔利。2018年1月16日晚至2018年1月18日晚，王辉、邓军、朱玉、被告人刘素侠、王幸福、孙玉超等人分别在淮北市烈山区的养鸡场、烈山镇龙脊山“根艺山庄”饭店内开设赌场。被告人张广磊负责提供场地，被告人武春苗、张安庆等人负责抽水，被告人杨延负责保管抽水钱。三场赌博共抽头渔利约7万元。2018年1月18日赌博结束，王辉、刘素侠、邓军、朱玉、孙玉超、王幸福在饭店大厅赌桌算账分钱时被淮北市公安局烈山分局烈山派出所查获。除最后一场未分得抽头渔利款外，其余两场赌博，除发给参赌人员出场、租赁等费用外，余款被王辉、刘素侠、王幸福、孙玉超、邓军、朱玉等人分掉，张广磊得赃款900元，武春苗得赃款1000元。2018年1月18日赌博时公安机关扣押王辉赌资1万元，孙玉超赌资6万元，后予以返还。本案在一审审理过程中，十被告人将所得赃款、赌资及罚金已全额退缴、缴纳。 另查明：王辉曾因扰乱单位秩序于2015年7月21日被濉溪县公安局孙疃派出所行政拘留七日；因开设赌场于2018年1月19日被淮北市公安局烈山分局行政拘留十日，并处罚款一千五百元。刘素侠曾因赌博于2012年1月13日被淮北市公安局相山分局行政罚款五百元；因开设赌场于2018年1月19日被淮北市公安局烈山分局行政拘留十日，并处罚款五百元；因赌博于2018年5月25日被淮北市公安局相山分局行政拘留四日。王幸福曾因犯强奸罪于1993年12月30日被宿州市人民法院判处有期徒刑七年；因犯故意伤害罪于2009年11月4日被宿州市埇桥区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年；因犯开设赌场罪于2013年7月23日被宿州市埇桥区人民法院判处有期徒刑八个月，2013年9月21日刑满释放。邓军曾因犯聚众斗殴罪、非法持有枪支罪、寻衅滋事罪于2012年12月6日被淮北市相山区人民法院数罪并罚，决定执行有期徒刑二年三个月。孙玉超曾因犯赌博罪于2010年1月15日被江苏省昆山市人民法院判处有期徒刑九个月。张广磊曾因故意伤害于2014年5月30日被淮北市公安局相山分局行政拘留十日，并处罚款五百元；因故意伤害于2016年6月7日被淮北市公安局杜集分局行政拘留十日，并处罚款五百元；因吸食毒品于2017年12月21日被淮北市公安局公共交通分局罚款五百元；因开设赌场于2018年1月19日被淮北市公安局烈山分局行政拘留十日，并处罚款一千五百元。武春苗曾因赌博于2005年6月1日被淮北市公安局杜集分局行政拘留十五日，并处罚款三千元。张安庆曾因犯赌博罪于2012年5月16日被宿州市中级人民法院判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金三万元，2012年2月9日刑满释放。杨延曾因赌博于2011年12月9日被淮北市公安局相山分局行政罚款五百元。王辉、刘素侠、邓军、王幸福、孙玉超、张安庆、张广磊、武春苗、杨延先后被公安机关抓获，朱玉于2019年6月10日投案。十被告人在公安机关均如实供述了犯罪事实。 以上事实，被告人王辉、刘素侠、王幸福、孙玉超、邓军、朱玉、武春苗、张安庆、张广磊、杨延在一审庭审中亦无异议，且有户籍信息、前科证明、行政处罚决定书、到案经过等书证，现场指认笔录、辨认笔录，证人孟某、房某、刘某、徐某、朱某等人的证言，被告人王辉、刘素侠、王幸福、孙玉超、邓军、朱玉、武春苗、张安庆、张广磊、杨延的供述等证据证实。 原审法院认为：被告人王辉、刘素侠、邓军、王幸福、孙玉超、朱玉以营利为目的，组织他人赌博，被告人张广磊、武春苗、张安庆、杨延明知他人开设赌场仍实施寻找场地、抽水、保管钱财等行为，十被告人的行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，王辉、刘素侠、邓军、朱玉、王幸福、孙玉超起主要作用，均系主犯；张广磊、武春苗、张安庆、杨延起次要、辅助作用，均系从犯。朱玉案发后主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法可减轻处罚。王辉、刘素侠、王幸福、孙玉超、邓军、张广磊、武春苗、张安庆、杨延归案后，如实供述犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。王幸福、邓军系累犯，依法从重处罚。孙玉超、张安庆曾因犯罪被判处刑罚，具有前科劣迹，酌情从重处罚。十被告人全部退赃、缴纳罚金，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第二十五条、第二十七条、第六十四条、第六十五条、第六十七条之规定，判决：一、被告人王辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人刘素侠犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元；三、被告人邓军犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；四、被告人王幸福犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万三千元；五、被告人孙玉超犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；六、被告人朱玉犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币九千元；七、被告人张安庆犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元；八、被告人张广磊犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元；九、被告人武春苗犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元；十、被告人杨延犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元；十一、被告人王辉、刘素侠、王幸福、孙玉超、邓军、朱玉、张广磊、武春苗所得赃款依法没收（已全部缴纳），王辉、孙玉超赌资依法追缴（已全部缴纳）。 王辉上诉提出：其不是三次赌博的组织者，仅是积极参与者，原判将其列为第一被告错误；认定其等人开设赌场情节严重，缺乏事实和法律依据；王辉在公安机关立案之前已如实供述犯罪事实，系自首。请求对其判处二年以下有期徒刑。 邓军上诉提出：其未参与商议，仅参与二次开设赌博的活动，且分赃少，在共同犯罪中系从犯，并积极退赃，缴纳罚金，原判量刑过重。 辩护人除提出上述相同意见外，另提出:邓军犯罪情节轻微，社会危害性较小，并自愿认罪认罚，且原公诉机关亦建议在三年以内量刑，原判量刑过重，建议改判有期徒刑一年以内的刑罚。 孙玉超上诉提出:其没有从开设赌场中获利，不具备开设赌场罪的构成要件；原公诉机关欺骗其签订认罪认罚具结书，建议在六个月至一年六个月对其量刑，后又反悔，属滥用职权，制造其构成开设赌场罪的假象，致一审法院作出错误判决；即便其犯开设赌场罪，其行为相对张安庆、张广磊等人所起作用较轻，请求公正判决。 辩护人提出:在案证据不能证明孙玉超主观上有开设赌场的犯罪故意，客观上参与并实施了开设赌场的行为，孙玉超仅是参与并实施了该三场赌博行为，原判认定孙玉超犯开设赌场罪事实不清，证据不足。建议二审公正判决。 朱玉上诉提出:其系从犯，并具有自首、初犯、主动缴纳罚金等情节，原判量刑过重，请求对其减轻处罚。 辩护人提出:朱玉具有自首、初犯、积极退赃、主动缴纳罚金等情节，且自愿认罪认罚，主观恶性较轻，社会危害性较小，原判量刑畸重，建议对朱玉减轻处罚。 淮北市人民检察院认为:本案中发起赌博、准备赌博工具，召集人员及分配赌资均系上诉人王辉、邓军、朱玉及原审被告人刘素侠等人负责实施，上诉人孙玉超在赌博人员较少的情况下，亲自上场参与赌博，即所谓的“不能让场子冷下来”，且参与了分红，四上诉人关于不是主犯的上诉理由不能成立；原判认定并已充分考虑了朱玉系自首及王辉、邓军、孙玉超等人的坦白情节，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。应驳回上诉，维持原判。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，认定上述事实的证据均经一审庭审举证、质证，合法、有效，四上诉人在一审中均自愿认罪，对原判认定的事实和证据，本院予以确认。 本院认为:上诉人王辉、邓军、朱玉及原审被告人刘素侠、王幸福以营利为目的，组织他人赌博，上诉人孙玉超以营利为目的，积极参与赌博并抽水渔利，原审被告人张广磊、武春苗、张安庆、杨延明知他人开设赌场仍实施寻找场地、抽水、保管抽水钱财等行为，王辉等十人的行为均已构成开设赌场罪。对王辉关于原判认定其等人犯开设赌场罪属情节严重，缺乏事实和法律依据的上诉理由，经查，原判依据王辉等十被告人的供述，根据有利于被告人的原则，认定王辉等人共抽水渔利七万余元的事实允当，以情节严重予以处罚亦并无不当，故此项上诉理由，本院不予采纳。对孙玉超关于其没有从开设赌场中获利，不具备开设赌场罪的构成要件及辩护人关于原判认定孙玉超犯开设赌场罪事实不清，证据不足的上诉理由、辩护意见，经查，证人徐某的证言与上诉人王辉、邓军、朱玉及原审被告人刘素侠、王幸福等人的供述相互印证，证明孙玉超主观上明知王辉等人开设赌场，客观上不仅实施了参赌行为，而且参与抽水渔利，系王辉等人开设赌场的共犯，应以开设赌场罪定罪处罚，故此项上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。在案证人房某、刘某、徐某、孔滔、王璐璐、朱某等人的证言与上诉人王辉、邓军、朱玉、孙玉超及原审被告人刘素侠、王幸福、张广磊、武春苗、张安庆、杨延的供述相互印证，证明王辉、邓军、朱玉等人商议开设赌场，王辉负责准备场地、桌椅及赌具，接送参赌人员，安排武春苗按照参赌人员赢钱数额的5%抽水等，刘素侠、王幸福、邓军、朱玉等人积极召集参赌人员，王幸福安排张安庆参与抽水，刘素侠、孙玉超及邓军、朱玉、王幸福等人参赌，王辉、刘素侠、邓军、朱玉、王幸福、孙玉超均参与分红；张广磊、武春苗、张安庆、杨延分别协助寻找场地、抽水、保管抽水钱款等事务，在共同犯罪中，王辉、刘素侠、邓军、朱玉、王幸福、孙玉超起主要作用，均系主犯；张广磊、武春苗、张安庆、杨延起辅助、次要作用，均系从犯。原判认定王辉、邓军、朱玉、孙玉超系主犯并无不当，朱玉、邓军及其辩护人关于其二人系从犯、王辉关于其不是组织者的上诉理由、辩护意见，本院不予支持；王辉关于其具有自首情节的上诉理由，经查，公安机关出具的案发经过证明王辉系被公安机关抓获，不符合自首条件，此上诉理由不成立。原审法院量刑时综合考虑了朱玉具有自首及退赃、缴纳罚金，王辉、邓军、孙玉超均具有坦白及退赃、缴纳罚金，王幸福、邓军系累犯等各项情节，对朱玉已减轻处罚，在法定幅度内对王辉、邓军、孙玉超量刑并无不当，对王辉、邓军及其辩护人、朱玉及其辩护人关于原判量刑过重的上诉理由、辩护意见，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下: 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  朱磊 审判员  张琦 审判员  赵威 二〇二〇年三月十三日 法官助理王莹莹 书记员李梦 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；