山东省德州市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）鲁14行终1号 上诉人（原审原告）于书伦，男，1976年3月19日出生，回族，住山东省临邑县。 委托代理人沈士朋，山东鲁衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）德州市公安局交通警察支队直属五大队，所在地址山东省德州市陵城区陵州路366号。 法定代表人苗俊杰，大队长。 委托代理人马付华，山东九公律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）德州市陵城区人民政府，所在地址山东省德州市陵城区政府北大街与中兴路交汇处。 法定代表人李希岩，区长。 委托代理人李砾萍，该单位工作人员。 上诉人于书伦因交通行政强制措施及行政复议一案，不服德州市陵城区人民法院（2019）鲁1403行初34号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院认为，本案的焦点为：一、被告德州市公安局交通警察支队直属五大队（以下简称交警直属五大队）作出的行政强制措施认定事实是否清楚、适用法律是否正确、程序是否合法；二、被告德州市陵城区人民政府（以下简称陵城区政府）作出的行政复议程序是否合法。关于焦点一、原告称被告交警直属五大队多次让其进行呼气测试，在第四次呼气测试时测试结果才达到酒驾标准。根据《交通警察道理执勤法工作规范》受测人违反测试要求的，应当重新测试。原告根据被告交警直属五大队提交的执法记录仪记录可知原告几次测试不规范，被告要求其重新测试并无不当。被告在测试结束后打印了检测结果凭条，该凭条中明确记载检测结果为20毫克/100毫升，并注明检测地点、被检测人、证件号、车牌号，并由被检测人无异议后签名。原告作为完全行为能力人对检测结果凭条中的内容能够理解，并应清楚签订的法律后果。故本院认为被告作出行政强制措施认定事实清楚，证据确实充分。原告主张被告陵城区政府作出的行政强制措施依据法律错误，应当依据《中华人民共和国道路交通安全法》第九十一条第一款实施强制措施。《中华人民共和国道路交通安全法》第九十一条第一款规定：“饮酒后驾驶机动车的，处暂扣六个月机动车驾驶证，并处一千元以上两千元以下的罚款。”该条法律是饮酒驾驶机动车后进行行政处罚的法律依据，而被告作出的具体行政行为为行政强制措施，不适用《中华人民共和国道路交通安全法》第九十一条第一款规定。被告作出的行政强制措施凭证中“联系方式”缺失、“区政府人民法院”记录错误、交警签字“孙园林”非本人签署，以上确实制作文书时存在严重瑕疵，但上述错误对原告实际权利并未产生实际影响，也并非《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款中规定的“程序轻微违法”，该瑕疵为被告工作人员出具行政强制措施凭证时操作不规范存有瑕疵，但不违反程序规定，对原告权利不产生消极影响。被告交警直属五大队在道路执勤执法过程中，依法对原告进行酒精含量检测，在原告达到酒驾标准时，对原告作出行政强制措施，暂扣其机动车驾驶证，并出具《公安交通管理行政强制措施凭证》和《告知单》，告知原告违法事实和依法享有的权利，因此本院认为，被告交警直属五大队作出行政强制措施认定事实清楚，证据确实充分，程序合法。 关于焦点二被告陵城区政府依法履行了行政复议受理、立案、调查、送达等程序，原告称在行政复议过程中被告陵城区政府没有告知原告阅卷或质证，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十三条第二款规定：“申请人、第三人可以查阅被申请人提出的书面答复、作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，行政机关不得拒绝”，被告陵城区政府对于原告证据查阅具有被动告知义务、不得拒绝，而非主动告知义务。原告是否行使查阅的权利是原告对自己权利的处分。因此在被告陵城区政府能够查清事实的基础上，即使存在被告陵城区政府没有通知原告阅卷或者质证，也不违反行政复议程序的规定，故本院认定被告陵城区政府作出的行政复议决定程序合法。综上，根据《根据中华人民共和国行政诉讼法》第七十九条、第六十九条之规定，判决驳回原告于书伦的诉讼请求。案件受理费50元，由原告于书伦负担。 上诉人于书伦不服原审判决，向本院提起上诉。上诉请求：撤销山东省德州市陵城区人民法院于2019年8月21日作出的（2019）鲁1403行初34号行政判决书，改判支持上诉人一审诉求，即:1.撤销被上诉人于2018年11月7日作出《公安交通管理行政强制措施凭证》（编号：3714214000350780号）的行政行为，撤销陵城区政府作出的陵政复决字〔2019〕6号复议决定书。2.一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清、证据不足。交警直属五大队使用的酒精测试仪应有相关的鉴定证书说明准确、有效;按照国家质量监督检验检疫总局、国家标准化管理委员会联合颁发的《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》第5.1.2，呼气酒精含量探测器的技术指标和性能应符合GA307规定,并具备被动探测呼出气体酒精的功能。GA307规定是指公安部发布的《中华人民共和国公共安全行业标准》(GA-307呼出气体酒精含量探测器)。而交警直属五大队却没有提供按照公安部GA307规定和国家质量监督检验检疫总局的《JJG6572006呼出气体酒精含量探测器检定规程》对上诉人测试的酒精含量测试仪进行鉴定的相关证据，故而没有证据证明交警直属五大队使用的酒精含量测试仪是准确无误、合法有效的,此酒精测试仪检测出来的结果也就不一定准确。上诉人在吹完四次酒精检测仪之后,交警直属五大队并没有给上诉人看酒精检测结果,上诉人是自己问的“交警”,才知道前面吹了三次酒精浓度都没有达到酒驾含量,在最后一次吹的时候酒精浓度才到了酒驾含量。“交警”看到浓度达到了含量后就按酒驾处理了。上诉人认为交警直属五大队作出的处罚事实不清、证据不足。因为上诉人怀疑其让上诉人吹多次,是因为酒精检测仪设备存在故障,而交警直属五大队并没有提供证据证明该酒精检测仪设备是合格的。一审法院在没有证据证明的情况下认定上诉人存在酒驾的事实,认定事实不清。被上诉人交警直属五大队提供的酒精检测凭条上上诉人的签字并不能证明上诉人已经知道酒精检测结果。因为上诉人签字是按照“交警”的要求做的,交警并没有告知检测结果,也没有给上诉人时间和机会看酒精检测凭条上的检测结果,该凭条上是什么内容上诉人并不清楚。交警直属五大队写的确为“212”条,即使为“二十二”条也只能作为违法依据,而不是实施强制措施的依据。因此，一审法院认定交警直属五大队作出的行政强制措施认定事实清楚、证据确实充分是错误的。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十条规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为,行政机关必须查明事实;违法事实不清的，不得给予行政处罚。因此,应当依法予以撤销。二、一审法院遗漏诉讼请求。交警直属五大队作出的行政强制措施适用依据错误。一审法院认定:上诉人主张被上诉人交警直属五大队作出的行政强制措施法律依据错误，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第九十一条第一款规定，饮酒后驾驶机动车的,处暂扣六个月机动车驾驶证,并处一千元以上两千元一下的罚款。该条法律是饮酒驾驶机动车后进行行政处罚的法律依据,而交警直属五大队作出的具体行政行为为行政强制措施,不适用《中华人民共和国道路交通安全法》第九十一条第一款规定。一审法院只是认定上诉人提出的法条依据是错误的,但是并没有认定交警直属五大队作出行政强制措施适用的依据是正确的。交警直属五大队作出行政强制措施适用的《中华人民共和国道路交通安全法》第212条是错误的,因为该法根本没有第212条。交警直属五大队辩称作出行政强制措施适用的依据是第二十二条,但是《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条的规定是“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律法规的规定,按照操作规范安全驾驶、文明驾驶。饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品,或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病,或者过度疲劳影响安全驾驶的,不得驾驶机动车。任何人不得强迫、指使、纵容驾驶人违反道路交通安全法律、法规和机动车安全驾驶要求驾驶机动车。”该法条只能证明机动车驾驶人不能酒驾,但是没有采取行政强制措施的法律依据。因此交警直属五大队作出的行政强制措施没有法律依据。一审法院并没有认定上诉人提出的交警直属五大队适用依据错误的诉讼请求,直接认定被上诉人作出行政强制措施事实清楚、证据确实充分,程序合法。三、协警执法，超越职权。根据《中华人民共和国行政强制法》第十七条的规定，行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施，行政强制措施权不得委托。依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定，行使相对集中行政处罚权的行政机关,可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施。行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施,其他人员不得实施。1.交警直属五大队在执法过程中是由协警作出的行政强制措施,但是强制措施凭证上是干警的签名,法律明确规定行政强制措施权不能委托,只能由具备资格的行政执法人员实施,其他人员不能实施。因此协警作出行政强制措施是越权执法，并且该协警在行政强制措施凭证上签的是干警名字。2.陵城区政府却在复议决定书中明确说明交警直属五大队认定事实清楚,证据充分,适用法律正确,程序合法,陵城区政府认定事实错误。3.一审法院认定交警直属五大队工作人员出具行政强制措施凭证时操作不规范存在瑕疵，该认定事实错误。四、“交警”违法扣车,超越职权。交警直属五大队提供的证据六查获原告时的影像光盘，证明上诉人酒驾的事实及处理过程,上诉人在质证意见中已经提出执法记录仪记录的不完整,中间出现执法民警用手捂住执法记录仪的行为,且并没有前几次的酒精测试的影像,违反法定程序。同时在该证据中可以看出车辆被扣押在交警直属五大队处。被上诉人辩称没有扣车,而是上诉人没有去处理滞留在该处。但是交警直属五大队也没有通知上诉人可以将车开走,属于变相的扣留机动车行为,被上诉人违法扣车,超越职权。在一审中交警直属五大队提供了执法记录仪,并且该视频资料还存在问题,不能证明执法过程合法。因此，应该撤销复议机关作出的决定书。综上所述,交警直属五大队作出的行政处罚严重违反法定程字，严重侵犯上诉人合法权益,依法应当予以撤销。一审法院判决采纳非法证据,认定事实错误,适用法律错误，依法应当予以撤销并改判支持上诉人一审之诉求。 被上诉人交警直属五大队答辩称，首先,被答辩人的上诉理由不成立。其上诉理由一称“一审法院认定事实不清、证据不足”是错误的。1.对测试仪的检测报告没有提供,进而认定一审人民法院认定事实不清、证据不足。对此，我方再次提供测试仪质量合格证书和使用中检测报告，证实答辩人方使用的检测仪是合格的;2.执法记录仪显示:在测试结果出来后，执勤民警告诉了对方酒精检测结果20毫克/100毫升,并询问被答辩人是否有意见，被答辩人称没有异议后,才将车辆和被答辩人带到糜镇交警中队办公场所,所以被答辩人的上诉所称与事实不符;3.在经过检测点到糜镇中队办公地点后,让被答辩人在《交通管理行政强制措施凭证》上签字前,执勤民警一再寻问被答辩人对检测结果是否有异议,对检测没有异议的签字,被答辩人没有表示异议并签字确认（执法记录仪视频2第015秒);4.关于《交通管理行政强制措施凭证》标注的违法行为，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条，被答辩人认为该条是违法依据不是强制措施依据。答辩人认为正是被答辩人具有违法行为,纠正该违法行为的有效方式就是扣留其驾驶证，不能认为答辩人对被答辩人违法行为的认定属于事实不清。其上诉理由二称“一审人民法院遗漏诉讼请求”是错误的。被答辩人诉讼请求有三项,被答辩人上诉称的诉讼请求包含在其一审起诉状中的诉讼请求一中。一审法院对被答辩人的诉讼请求一并作出了审理结论,所以,一审法院遗漏诉讼请求没有事实依据。对被答辩人上诉称《交通管理行政强制措施凭证》上使用《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条是违法依据,不是强制措施依据的的诉称。答辩人认为,由于被答辩人存在违法事实,且使用的法律条文也是对违法行为的禁止,该条文是采取扣留驾驶证的基础，交警部门发现被答辩人具有违法行为,依据《道路交通安全违法行为处理程序规定》第二十九条，有下列情形之一的,依法扣留机动车驾驶证:(一)饮酒后驾驶机动车的;《中华人民共和国道路交通安全法》第九十五条规定,驾驶人驾驶机动车上路行驶必须随身携带驾驶证,扣留机动车驾驶证就是为了实现第二十二条的目的。所以上诉人所称是错误的。其上诉理由三称:协警执法,超越职权;现场记录仪显示在糜镇村村通公路上，两辆执法车辆将被答辩人驾驶的鲁Ｎ×××××小型汽车拦截停住,并对被答辩人给予酒精检测,当场打印了酒精检测凭条，询问了其是否有异议，当场没有开具《交通管理行政强制措施凭证》,到了糜镇中队后才开具了《交通管理行政强制措施凭证》。其中中队长孙园林就在办公室内,不存在协警执法超越职权的事实。由于是代签孙园林的名字存在瑕疵，一审人民法院予以认定。其上诉理由四称:违法扣车,超越职权与事实不符。执法记录仪记载,明确告知被答辩人周一持身份证、凭证同一名持有驾驶证人员到交警直属五大队接受处理,并把车辆开走。当时没有让被答辩人驾驶车辆离开，是因为被答辩人是酒后驾驶，且驾驶证被扣留不适宜再驾驶车辆,让被答辩人周一与持有驾驶证的人一同接受处理,就是让被答辩人将车辆开走。其次,一审法院的判决具有事实和法律依据,证据充分,适用法律正确，程序合法。让被答辩人多次吹气是因为被答辩人没有按照规范吹气，导致酒精测试仪无法工作。依据《交通警察道路执勤执法工作规范》第三十七条规定，查处机动车驾驶人酒后驾驶违法行为，应当按照以下规定进行:(三)使用酒精测试仪对有酒后驾驶嫌疑的驾驶人进行测试,测试结束后，应当告知检测结果;受测人违反测试要求的,应当重新测试。所以，民警对被答辩人重新测试有法律依据。《道路交通安全违法行为处理程序规定》第二十九条规定，有下列情形之一的，依法扣留机动车驾驶证:(一)饮酒后驾驶机动车的。由此,扣留被答辩人的机动车驾驶证具有事实和法律依据。一审法院的判决具有事实依据。依据《道路交通安全违法行为处理程序规定》第三十三条规定，车辆驾驶人有下列情形之一的,应当对其检验体内酒精、国家管制的精神药品、麻醉药品含量:(一)对酒精呼气测试等方法测试的酒精含量结果有异议的。由于被答辩人对酒精检测仪检测结果没有异议,所以没有对被答辩人进行体内酒精检测。综上,一审法院判决事实清楚，证据充分,适用法律正确,程序合法，被答辩人的上诉理由不成立，应判决驳回其上诉请求。 被上诉人陵城区政府答辩称，一、原审判决认定事实正确,证据充分。2019年2月22日,被上诉人交警直属五大队执勤民警在陵城区糜镇村村通公路上例行检查时,依法使用呼吸式酒精测试仪对上诉人于书伦进行酒精含量检测,测试结果显示为20毫克/100毫升,执法人员向上诉人宣读测试结果后,用酒精测试仪打印出凭条,上诉人在打印凭条上签字,对酒精测试结果当场予以确认。上诉人作为一个具有完全行为能力的成年人,应当认识到自己的签字行为是对酒精测试结果的认可,故被上诉人交警直属五大队据此认定上诉人达到酒驾标准,对其作出扣留驾驶证的行政强制措施认定事实清楚，证据充分。二、原审判决适用法律正确。被上诉人交警直属五大队向上诉人于书伦出具《公安交通管理行政强制措施凭证》依据的《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条是机动车驾驶人应当依法安全驾驶，不得饮酒后服用国家管制药品或过度疲劳驾驶机动车的规定,故对上诉人于书伦酒后驾车的违法行为依据该条款处理合乎法律规定。行政强制措施是行政机关在行政管理过程中,为制止违法行为、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制,或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。被上诉人交警直属五大队为保证道路交通安全,对酒后驾车的上诉人于书伦采取扣留其驾驶证的行政强制措施符合法律规定。综上所述,原审判决对二被上诉人的行政强制行为和复议行为的合法性和合理性进行了全面审查,认定事实清楚、证据充分,适用法律正确,请二审法院依法驳回上诉人的上诉,维持原判。 本院审理查明，2019年2月22日15时33分左右，上诉人于书伦驾驶鲁Ｎ×××××号牌小型汽车在陵城区糜镇村村通公路接受被上诉人交警直属五大队呼气式酒精测试仪检测，测试结果为20毫克/100毫升。被上诉人交警直属五大队据此作出《公安交通管理行政强制措施凭证》（编号：3714214000350780），采取扣留机动车驾驶证行政强制措施。上诉人于书伦对此不服，于2019年3月28日向被上诉人陵城区政府申请行政复议，经通知上诉人于书伦补正材料后，被上诉人陵城区政府于2019年4月11日立案受理。2019年5月31日，被上诉人陵城区政府作出陵政复决字〔2019〕6号行政复议决定书，决定维持交警直属五大队《公安交通管理行政强制措施凭证》（编号：3714214000350780）。2019年6月3日，被上诉人陵城区政府向上诉人于书伦邮寄该复议决定书，并于2019年6月5日妥投。2019年7月1日，被上诉人陵城区政府作出陵政复补字〔2019〕6-1号补正通知书，将原复议决定书第一页第一行“德州市陵城区司法局”更正为“德州市陵城区人民政府”。同日，于书伦向一审法院提起本案诉讼。 本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十五条规定：“公民、法人或者其他组织不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提起诉讼。法律另有规定的除外。”本案中，对上诉人于书伦的复议申请，被上诉人陵城区政府于2019年4月11日立案受理，2019年5月31日作出陵政复决字〔2019〕6号行政复议决定书，并于2019年6月3日向上诉人于书伦邮寄送达，6月5日妥投后，上诉人于书伦于2019年7月1日向一审法院提起本案诉讼，已经超过前述法律规定的起诉期限。虽然被上诉人陵城区政府于2109年7月1日作出陵政复补字〔2019〕6-1号补正通知书对复议决定书的文字错误进行了补正，但补正内容并不影响上诉人于书伦的起诉权利，且补正时其已经超过法律规定的起诉期限。根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（二）项之规定，超过起诉期限且无行政诉讼法第四十八条规定情形，已经立案的，应当裁定驳回起诉。综上，原审判决适用法律错误，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零一条第（一）款第（二）项和第一百二十三条第（一）项之规定，裁定如下： 一、撤销山东省德州市陵城区人民法院（2019）鲁1403行初34号行政判决； 二、驳回上诉人于书伦的起诉。 一、二审案件受理费各50元，依法退还上诉人于书伦。 本裁定为终审裁定。 审判长  许本海 审判员  师延锋 审判员  宋冬梅 二〇二〇年三月三十日 法官助理杨晓婧 书记员李杨