江西省新余市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣05民终64号上诉人（原审被告）：浙江春宇舞台设备有限公司，住所地浙江省建德市乾潭镇建北路81号。法定代表人：王春林，该公司董事长。委托诉讼代理人：李乃智，江西宏正律师事务所律师。委托诉讼代理人：张祥勇，江西宏正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹礼华，男，1967年8月5日生，汉族，住新余市。委托诉讼代理人：李忠平，江西袁河律师事务所律师。上诉人浙江春宇舞台设备有限公司（下称春宇公司）因与被上诉人曹礼华建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2019）赣0502民初2928号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人浙江春宇舞台设备有限公司的委托诉讼代理人李乃智、被上诉人曹礼华的委托诉讼代理人李忠平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。春宇公司上诉请求：1.撤销新余市渝水区人民法院（2019）赣0502民初2928号民事判决第一项，并依法改判；2.一、二审诉讼费用由曹礼华负担。事实与理由：一、原审认定事实存在明显错误。春宇公司与曹礼华之间从未签订过《工程合作协议》。曹礼华出具的《工程合作协议》，虽有春宇公司的签章，不能以此判定双方签订过协议；春宇公司不可能在相同时间、相同地点与不同当事人签订内容相同的合同；春宇公司与曹礼华从未相识，不可能将工程交予不认识的曹礼华去完成。曹礼华并不是实际施工人。已经生效的法律文书确定涉案工程并非曹礼华施工；曹礼华不知晓春宇公司工程款的结算情况；曹礼华未提供证据证明工程系其实际施工；证人证言不能证明曹礼华实际施工；曹礼华从未向春宇公司主张过权利。二、原审遗漏诉讼参加人，案外人敖智峰与案件审理存在重大利害关系，应追加为当事人。三、春宇公司要求对曹礼华提交的《工程合作协议》与案外人敖智峰提交的《工程合作协议》是否出自同一打印机及曹礼华签名形成时间进行鉴定，原审不予鉴定存在错误。曹礼华答辩称，1.春宇公司与曹礼华签订的《工程合作协议》是合法有效的，该合同签订后，曹礼华履行了大部分合同义务，该合同是固定价款的合同，曹礼华履行了施工协助义务后，春宇公司未履行支付相应价款的义务。2.本案中合同签订主体只有两方，即春宇公司和曹礼华在履行合同，不存在第三方，故不存在遗漏诉讼参与人。3.春宇公司提出的鉴定对本案审理结果不产生影响，合同上的签名和盖章是真实的，鉴定不能推翻合同的签订及生效。综上，请求驳回春宇公司的上诉请求。曹礼华向一审法院起诉请求：1、判令春宇公司支付工程款1500000元及按同期贷款利率6%计算逾期付款利息损失自2010年12月15日至工程款付清之日止；2、判令春宇公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实，2009年12月15日，曹礼华、春宇公司签订了一份《工程合作协议》，约定：1、双方共同商定新余市文化艺术中心舞台机械工程投标方案、施工组织计划及预算，曹礼华配合春宇公司在多家参加投标单位中胜出，确保春宇公司中标；2、一经中标，舞台机械工程由春宇公司总承包，完成舞台机械设计、生产和施工、调试验收工作，最终交付使用；曹礼华配合春宇公司完成舞台机械预留预埋设计施工、技术服务及现场需要协调配合的工作，及时帮助催要支付春宇公司工程进度款，共同完成舞台机械施工项目；3、经双方协商，曹礼华工程量总额度为1500000元（含税价），春宇公司收到进度款后应及时分期支付给曹礼华，曹礼华收到的工程款与春宇公司收到工程款同步进行。4、在此项目中，双方任何一方违约，违约方应赔偿对方中标价10%的损失。上述协议签订后，曹礼华履行了合同义务，该工程于2011年完工。另查明，2009年12月9日，经评标委员会评审，新余市总工会向春宇公司发出“余招中字（2009）第075号”中标通知书，决定新余市文化艺术中心舞台机械系统设备采购及安装项目工程施工由春宇公司中标承建，要求春宇公司七天内到招标单位签订工程承包合同。2009年12月26日，新余市总工会与春宇公司签订了《新余市文化艺术中心舞台机械工程舞台机械设备供货及安装调试合同书》，该合同书约定新余市文化艺术中心主舞台、两侧侧舞台由春宇公司承建，工程总造价12700000元，工期90天，工程竣工验收合格后支付合同款的75%，一年后7个工作日支付合同款的95%，剩余5%作为维修保证金，三年后7个工作日支付……。上述合同签订后，春宇公司承建了新余市文化艺术中心主舞台、两侧侧舞台，新余市总工会已支付春宇公司工程款7600000元。一审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。曹礼华配合春宇公司完成了《工程合作协议》中约定的工程项目，本案所涉的工程已竣工验收并已使用多年，且《工程合作协议》约定，曹礼华报酬为1500000元（含税价），春宇公司应在收到工程款后及时分期支付给曹礼华，而春宇公司总承包的新余市文化艺术中心总工程款为12700000元，春宇公司已收取工程款7600000元，故春宇公司应支付曹礼华工程款1500000元。而迄今为止，春宇公司未支付工程款给曹礼华，春宇公司违约，依法应承担违约责任，春宇公司应自曹礼华起诉之日即2018年6月14日起，以未付工程款数额为基数，按年利率6%计算支付至款项清偿完毕之日止利息。故对曹礼华要求春宇公司支付工程款1500000元及按同期贷款利率6%计算逾期付款利息损失自2010年12月15日起至工程款付清之日止的诉讼请求，一审法院予以部分支持。对于春宇公司主张合作协议不是其真实意思表示，春宇公司没有与曹礼华签订过工程合作协议，曹礼华也未履行合作协议的抗辩主张，一审法院认为，曹礼华提交的《工程合作协议》中的甲方有春宇公司加盖的公章，乙方处由曹礼华签名，该《工程合作协议》的相对方为曹礼华及春宇公司，春宇公司亦对《工程合作协议》中公章的真实性予以确认，故该合同系春宇公司真实意思表示。曹礼华提交的该证据能证实曹礼华配合春宇公司完成了舞台机械预留预埋设计施工、技术服务及现场需要协调配合的工作，故春宇公司认为曹礼华未完成工作量的抗辩理由不能成立。春宇公司对该《工程合作协议》的乙方处曹礼华签名形成的时间有异议，申请笔迹鉴定，以及申请对该《工程合作协议》与敖智峰提供的工程量为3000000元的《工程合作协议》是否笔迹相同进行鉴定，一审法院认为，春宇公司对本案《工程合作协议》中甲方处的签字和盖章均无异议，因此春宇公司申请笔迹鉴定，已无必要，一审法院不予准许。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条之规定，判决：一、浙江春宇舞台设备有限公司应于本判决生效之日起十日内支付曹礼华工程款1500000元，并以未付工程款数额，按年利率6%计算支付自2018年6月14日起至款项清偿完毕之日止利息；二、驳回曹礼华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18300元，由浙江春宇舞台设备有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明，2009年12月15日，曹礼华、春宇公司签订《工程合作协议》后，春宇公司承包的新余市文化艺术中心舞台机械工程于2011年完工。春宇公司自认新余市总工会已支付工程款9500000元。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案为建设工程合同纠纷。本案的争议焦点是：1.本案是否遗漏诉讼参与人？2.一审不予鉴定是否程序违法？3.曹礼华请求春宇公司支付工程款1500000元及其利息是否有事实和法律依据？针对上述焦点问题，本院分别评述如下：关于本案是否遗漏诉讼参与人的问题。春宇公司上诉认为，本案的审理与案外人敖智峰存在重大利害关系，应追加敖智峰为本案当事人。本院认为，案涉《工程合作协议》系春宇公司与曹礼华签订，曹礼华依据该协议主张权利，根据合同相对性原则，春宇公司为本案适格被告，案外人敖智峰并非合同的相对方，不是案件的必要诉讼参与人。春宇公司的此项上诉理由不成立，本院不予支持。关于一审不予鉴定是否程序违法的问题。春宇公司上诉认为，一审未对曹礼华提交的《工程合作协议》与案外人敖智峰提交的《工程合作协议》是否出自同一打印机及曹礼华签名形成时间进行鉴定，存在错误。本院认为，春宇公司对曹礼华提交的《工程合作协议》中春宇公司加盖的公章及签名的真实性予以确认，表明春宇公司认可协议中约定内容。春宇公司申请对该《工程合作协议》与案外人敖智峰提交的《工程合作协议》是否出自同一打印机及曹礼华的签名形成时间作鉴定，无论鉴定结论如何，均不能否定案涉《工程合作协议》的真实性，一审未支持春宇公司的鉴定申请，并无不当，一审程序合法。关于曹礼华请求春宇公司支付工程款1500000元及其利息是否有事实和法律依据的问题。本院认为，依照最高人民法院《关于适用的解释》第九十一条的规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”本案中，曹礼华请求春宇公司支付工程款1500000元，则应对涉案合同存在以及实际履行承担举证责任。2009年12月15日，曹礼华与春宇公司签订的《工程合作协议》，该协议春宇公司加盖了公章并签名认可，曹礼华对涉案合同存在履行了举证责任。协议约定曹礼华的工程内容为:曹礼华配合春宇公司完成舞台机械预留预埋设计施工、技术服务及现场需要协调配合的工作，及时帮助催要支付春宇公司工程进度款，共同完成舞台机械施工项目。曹礼华应证明其履行了义务及工程实际履行，曹礼华以《舞台机械设备进场安装条件洽商表》及图纸来证明协议实际履行，但是洽商表系春宇公司与新余市文化艺术中心进行的洽商，洽商表中的内容是关于舞台机械设备安装进场前需新余市总工会协商有关方配合条件，无法证明与曹礼华的关联性；曹礼华提交的图纸来源无法确定，仅凭手中持有图纸也不足以证明曹礼华按图完成了舞台机械预留预埋设计施工。曹礼华作为实际施工人，是否完成协议约定的工程内容，应该提供实际施工的相关证据，比如施工现场监理的签证单、交付春宇公司的验收、结算确认单等予以印证，但其未能尽到该举证责任，导致该协议是否实际履行的事实存在真伪不明。因此，依照最高人民法院《关于适用的解释》第九十条第二款的规定“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，曹礼华提交的证据不足以证明约定工程实际履行，未尽证明责任，应承担败诉的后果。综上所述，春宇公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江西省新余市渝水区人民法院（2019）赣0502民初2928号民事判决；二、驳回曹礼华的全部诉讼请求。二审案件受理费19404.75元，由曹礼华负担。本判决为终审判决。审判长  赵卫珍审判员  艾力钊审判员  甘致易二〇二〇年三月二十六日书记员  周美娟