广东省深圳市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤03行终1395号上诉人（原审被告）深圳市罗湖区规划土地监察局，住所地深圳市罗湖区清水河街道清水河一路52号博隆大厦六楼，统一社会信用代码11440303576388730Ｑ。法定代表人何木江，局长。委托代理人林锐帆，该局工作人员。委托代理人王荆平，广东博界律师事务所律师。被上诉人（原审原告）深圳市罗盛实业发展有限公司，住所地深圳市罗湖区金稻田路1041号Ａ栋一楼之一，统一社会信用代码91440300192310133Ａ。法定代表人林瑞璘，董事长。委托代理人林瑞涛，该公司经理。委托代理人张翰宁，北京翰辰律师事务所律师。上诉人深圳市罗湖区规划土地监察局因被上诉人深圳市罗盛实业发展有限公司诉规划行政处罚行为一案，不服广东省深圳市盐田区人民法院（2019）粤0308行初1103号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。原审法院查明，2018年11月20日，被告对原告以涉嫌违法建设予以立案。经调查，被告认定位于深圳市罗湖区清水河街道临平一路小坑工业区内的4栋厂房系未取得建设工程规划许可的违法建筑物，现由原告占有、使用和收益。经处罚告知和听证程序，2019年2月21日，被告作出罗规土监行罚决字〔2018〕04084号《行政处罚决定书》，责令原告于2019年3月25日前自行拆除上述建筑物。被告作出处罚决定的法律依据为《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条:“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”截至本案庭审辩论终结前，相关厂房仍由原告实际占有、使用和收益。另查明，涉案厂房所在地块在罗府复［1997］35号文件中被罗湖区政府确认“划归区农牧发展公司”，原告是罗湖区农牧发展公司2001年改制后的承继单位。原审法院认为，根据原告主张的涉案厂房的建设时间，建设行为应适用《城市规划条例》（1984年发布，1989年废止），该条例第三十一条第一款规定：“任何组织和个人城市规划区内进行各项建设，需要使用属于国家所有的土地或者征用属于集体所有的土地，都必须持经国家规定程序批准的建设计划、设计任务书或者其他证明文件，向城市规划主管部门提出建设用地的申请。”考虑到企业转制的历史原因，对原告未能举证证明存在相关证明文件予以理解。《中华人民共和国城乡规划法》从2008年1月开始施行，对于建成时间在前的建筑物，应尽量按照“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的”的方式予以处理，在后期的规划利益和先期的财产利益之间取得平衡。虽然涉案厂房未取得现行法律所要求的建设工程规划许可证，但在被告未举证证明存在可以补办规划手续的渠道而原告拒不办理或已另行安排适当补偿而原告拒不接受的情况下，直接作出限期拆除的行政处罚决定，依据的主要证据不足，而且对原告因企业改制历史原因形成的既有利益过度减损。原告诉请撤销行政处罚决定，法院酌情予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼》第七十条第一项的规定，判决撤销被告深圳市罗湖区规划土地监察局作出的罗规土监行罚决字〔2018〕04084号《行政处罚决定书》。上诉人不服原判，上诉请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。主要事实和理由是，一、原审判决关于对《中华人民共和国城乡规划法》实施之前建成的建筑物应当尽量按照采取改正措施消除对规划实施的影响方式处理，平衡后期规划利益和先期财产利益的理由，没有事实和法律依据。涉案违法建筑所在地块土地有27693平方米规划为绿地，635平方米规划为道路用地，涉案建筑侵占公共绿地与道路用地，属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响的情形，原审法院没有查明事实。二、原审判决关于上诉人未举证证明可以补办规划手续而被上诉人拒不办理或另安排适当补偿而被上诉人拒不接受因而处罚决定主要证据不足的理由，违反法律规定，两种情形并非行政处罚的前置程序或前置条件。三、原审判决关于行政处罚决定对被上诉人因企业改制历史原因形成的既有利益过度减损的理由，没有事实依据。涉案建筑自始没有办理规划手续，2001年改制的《产权转让合同》第五条规定了评估值为0的违章建筑风险承担，应由被上诉人自行承担风险责任，且对违章建筑不应补偿。四、涉案建筑建设行为发生时违反了《城市规划条例》第三十一条，其行为具有继续状态，上诉人依照行政处罚法和《中华人民共和国城乡规划法》予以处罚，适用法律正确。被上诉人答辩主要称，罗湖区农牧发展公司原为全资国有企业，后作为罗湖区国企改制试点，2001年被上诉人通过改制依法继续享有原罗湖区农牧发展公司的全部资产和债权债务，包括一块24457平方米土地和一块8868平方米土地及涉案建筑物，均由被上诉人合法使用，但相关建筑报建资料没有移交给被上诉人。2002年，深圳市规划与国土资源局向被上诉人收回8868平方米部分土地使用权，补偿1740906元，后续规划国土部门也以函件形式确认了被上诉人对24457平方米土地的使用权。被上诉人在2008年起诉了深圳市国土资源和房产管理局办理房地产登记，经人民法院判决处理后该单位至今仍不作为。2009年，深圳市罗湖区清水河街道办事处盖章书面证明小坑工业区厂房、宿舍属于历史遗留问题。涉案土地上的建筑物并非违法建筑，当时法律并无办理“建设工程规划许可证”的规定，上世纪八十年代也没有对任何建设项目颁发该证。涉案建筑是通过政府文件批准建成的，已存续30多年，政府从未对建筑合法性有异议。厂房经过质量检测、消防验收均合格，一直为改制员工生产生活所用，涉及重大民生合法权益，符合按照历史遗留厂房处理的规定。上诉人适用2008年的《中华人民共和国城乡规划法》认定违法建筑并予以处罚，违反法不溯及既往原则、实体从旧程序从新原则，违反行政处罚时限规定，违反处罚程序。经审理查明，被上诉人占有、使用的涉案建筑物，系2001年被上诉人通过国有企业改制承继原罗湖区农牧发展公司整体资产时已经存在，被上诉人向上诉人陈述称是始建于1987年或1990年左右建设，建设方为罗湖区三防办或其他政府部门和国有企业，当时应该有报建手续，但改制时没有移交给被上诉人。上诉人在行政处罚程序及《行政处罚决定书》中认定涉案建筑为违法建筑的事实是未取得建设工程规划许可，依据是被上诉人未提交涉案建筑报建审批资料、《市规划国土委罗湖管理局关于提供专业技术支持的复函》中“涉及地块未查到相关报建情况”的答复。上诉人和被上诉人在二审作为新的证据提交的材料，因超过法定举证期限且没有属于新的证据的法定事由，本院不予接纳。原审法院认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案审查的是上诉人作出的行政处罚决定是否合法。关于争议的事实问题，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。”查明违法事实是行政处罚必须具备的基础。本案行政处罚决定认定涉案建筑为违法建筑，但没有查明、证实涉案建筑物的建设时间、建设主体、建筑面积以及是否存在和改制移交了涉案建筑物用地、建设手续。行政处罚认定没有报建手续的主要证据《市规划国土委罗湖管理局关于提供专业技术支持的复函》所作的“涉及地块未查到报建情况”的答复内容不具体，未说明答复依据。处罚过程中，对于被上诉人提出的建设方应有涉案建筑物报建手续但改制时没有移交的申辩意见没有调查核实。因此，行政处罚决定的主要证据不足，处罚认定事实不清。关于认定违法建筑的法律适用问题，根据法不溯及既往的法律适用原则，判断行为合法性一般应当依照行为发生时的实体法律规范，行政处罚应当遵循实体从旧兼从轻的原则。涉案建筑物存在时间久远，处罚过程中提及的建设时间有1987年、1990年等年份，建设时间决定了应当适用1984年1月5日施行的《城市规划条例》还是1990年4月1日施行的《中华人民共和国城市规划法》的实体法律规范判断是否具备合法建设条件。《城市规划条例》并没有规定建设工程规划许可，行政处罚决定认定涉案建筑物未取得建设工程规划许可并无准确依据。原审判决理由指出的对国企改制遗留问题的处理应注意历史原因、平衡利益和适当补偿的意见，亦无不当，属于行政机关作出行政行为应当考虑的因素。综上，上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币50元，由上诉人深圳市罗湖区规划土地监察局负担。本判决为终审判决。审判长  王成明审判员  杨宝强审判员  王强力二〇二〇年三月十七日书记员  熊雨潇