浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终303号 上诉人（原审原告）：杨林娣，女，1963年10月17日出生，汉族，住慈溪市慈溪经济开发区。 委托诉讼代理人：吴水艇，北京盈科（慈溪）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江亚太酒店物业服务有限公司。住所地：宁波市海曙区鄞奉路35-1。 法定代表人：章波，该公司总裁。 委托诉讼代理人：冯爱兵，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：舒莉，女，该公司员工。 上诉人杨林娣因与被上诉人浙江亚太酒店物业服务有限公司（以下简称亚太公司）劳动争议一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2019）浙0282民初13130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。 杨林娣上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审变更后的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院就杨林娣与亚太公司之间是否存在劳动关系偷换概念。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。由此可见，已经达到法定退休年龄，未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用人关系仍为劳动关系。杨林娣常年在杭州湾新区公安局上班，与用人单位未签订正式劳动合同，且杨林娣未享受养老保险待遇亦未领取退休金，其与亚太公司之间符合劳动用工关系，双方间存在劳动关系。二、一审法院认定事实不清。本案不管是支付给杨林娣工资、奖金的支付主体，还是对杨林娣工作进行管理、监督的主体单位均是亚太公司，而不是一审法院想当然认为的主体浙江亚太酒店物业服务有限公司余姚分公司（以下简称亚太余姚分公司）。经过工商信息查询，两个公司的统一社会信用代码亦不相同，从法律主体上讲是两个不同的法律主体。一审审理过程中，杨林娣的代理人一直强调杨林娣是一个文盲，文化水平不高，但一审法院仍视而不见。杨林娣对其在完全不知情的情况下签下的协议不予认可，且认为该协议与本案无关。三、亚太公司违法解除与杨林娣的劳动关系。详细理由已在一审中讲述。同时亚太公司的代理人在一审审理过程中也认可其单方面要求杨林娣不用去上班了。上述所有过程没有向工会组织申报等，而且亚太公司提交的有关以莫须有借口开除杨林娣的相关视频，杨林娣要求二审法院重新质证，仔细辨别亚太公司的错误解除理由。四、杨林娣常年在杭州湾新区公安局上班，工作地点未换，工作性质未变。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，故杨林娣的经济补偿金年限应该合并计算。 亚太公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。 杨林娣向一审法院起诉请求：1.亚太公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金13732元（3433元/月×4，2019年6月25日至同年10月21日的平均工资是3433元/月）；2.亚太公司支付其因未签订劳动合同依法享有的双倍工资17165元（3433元/月×5）；3.亚太公司支付其截至2019年11月2日的尚欠工资3000元。一审庭审后，杨林娣核实亚太公司已支付其截至2019年11月2日的工资，故撤回第3项诉讼请求。 一审法院认定事实：2019年5月1日，杨林娣（乙方）与亚太余姚分公司（甲方）签订《退休返聘协议》，约定：鉴于乙方已达到法定退休年龄，不具备劳动法律关系的主体资格，乙方应向甲方提供其与原单位办理退休或内退的有关证明，保证这些资料合法、真实、有效，若因乙方提供资料不真实造成的后果由乙方承担；本协议的期限从2019年5月1日起至2020年4月30日止；乙方的日常工作地点的范围为甲方及甲方关联单位住所地或实际经营地；乙方在协议期内遵守甲方的作息时间制度，以及公司制定的各项规章制度；乙方有义务遵守国家有关法律法规和甲方的各项工作岗位流程、安全制度操作流程、工作规范和劳动安全卫生制度，做到安全、有序作业；甲方按照乙方提供工作完成情况，确定乙方劳务费用，甲方每月以银行转账形式向乙方支付上月劳务费；因乙方属于退休人员，甲方将不承担其社会保险费用；甲乙双方任何一方提前30天通知对方均可单方面解除本协议，但乙方因违纪被甲方解除本协议的，甲方无须提前通知；本协议解除或终止的，甲方无须支付乙方任何经济补偿；协议另对其他事宜进行约定。签订该协议时，杨林娣已超过法定退休年龄。同日，杨林娣签署《〈员工手册〉签收和安全生产承诺书》，承诺：本人已收到余姚分公司《员工手册》，共十章29页。本人已经详细阅读并充分理解各项条款的内容、同意本手册规定的所有内容并愿意遵照执行，同意本手册作为我与公司所签《劳动合同》的附件共同执行。如有违反，愿按本手册和《劳动合同》的规定接受处罚。 杨林娣于2019年6月11日及7月23日参加亚太公司组织的培训会议并在会议培训记录表上签字，会议（培训）内容包括：禁止偷拿，一经证实，立即开除；规范员工行为，禁止偷窃单位物品等。 一审另查明，杨林娣的工作地点为宁波市公安局杭州湾新区分局杭州湾新区派出所食堂，工作内容为帮厨。杨林娣工资由亚太公司发放，亚太公司已全额支付杨林娣工资。2019年11月4日，亚太公司口头通知杨林娣解除《退休返聘协议》并完成工作交接。 宁波杭州湾新区劳动人事争议仲裁委员会在收到杨林娣提交的仲裁申请书后，于2019年11月13日作出浙甬杭州湾劳人仲不〔2019〕43号不予受理案件通知书，决定不予受理的理由为申请人已超过法定年龄，不是劳动仲裁适格主体。杨林娣不服该决定，遂向一审法院提起本案诉讼。 一审法院认为，本案的主要争议焦点为：亚太公司是否为本案适格主体；杨林娣与亚太公司之间是否成立劳动关系。 杨林娣主张其工资由亚太公司发放且受亚太公司管理，亚太公司系适格主体；亚太公司辩称杨林娣系与亚太余姚分公司签订《退休返聘协议》，故其并非本案适格主体。一审法院认为，自杨林娣入职以来，其工资均由亚太公司发放，杨林娣签收的《员工手册》亦由亚太公司制作，且杨林娣、亚太公司均陈述系由亚太公司口头通知杨林娣解除协议，《退休返聘协议》虽系杨林娣与亚太余姚分公司签订，但实际实施管理、支付报酬等用人行为的主体均为亚太公司，且一审庭审中，亚太公司陈述其愿意承担工资结算等合同义务，故协议相对方应认定为亚太公司。 杨林娣主张其虽已超过法定退休年龄但未享受养老保险待遇或领取退休金，劳动者与用人单位之间劳动关系终止的确定应当以劳动者是否享受养老保险待遇或领取退休金为标准，故其与亚太公司之间仍为劳动关系；亚太公司主张杨林娣已经超过法定退休年龄，不再具备劳动法律关系的主体资格，双方签订的是《退休返聘协议》，故双方之间不成立劳动关系。一审法院认为，杨林娣与亚太公司之间不存在劳动关系，理由如下：一、劳动者与用人单位之间劳动关系终止的确定应当以劳动者是否享受养老保险待遇或领取退休金为标准的规定，适用于调整劳动者与用人单位之间原已存续的劳动合同的终止问题，而本案中杨林娣与亚太公司之间原不存在劳动合同关系。二、双方签订《退休返聘协议》时杨林娣已经超过退休年龄。三、双方签订的协议为《退休返聘协议》，协议中亦明确约定：鉴于乙方已达到法定退休年龄，不具备劳动法律关系的主体资格；甲方按照乙方提供工作完成情况，确定乙方劳务费用，甲方每月以银行转账形式向乙方支付上月劳务费；因乙方属于退休人员，甲方将不承担其社会保险费用；本协议解除或终止的，甲方无须支付乙方任何经济补偿。该些内容显然明确了双方之间系劳务关系。故杨林娣与亚太公司之间不成立劳动关系，不受劳动法律法规的调整。 综上，杨林娣与亚太公司之间不存在劳动关系，因此不存在违法解除劳动合同的事实。杨林娣在与亚太公司签订《退休返聘协议》时已届退休年龄，不可能再订立劳动合同，杨林娣的诉请缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，作出判决：驳回杨林娣的诉讼请求。 二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，杨林娣上诉要求亚太公司支付违法解除劳动合同赔偿金以及未签订劳动合同的双倍工资的上诉请求，其前提是其与亚太公司之间存在劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利与义务关系，其当事人是特定的，即劳动者必须符合《中华人民共和国劳动法》规定的条件，具有劳动能力和行为能力的自然人。杨林娣于2019年5月1日入职亚太公司时已超过法定退休年龄，从杨林娣与亚太余姚分公司签订的《退休返聘协议》中约定的内容看，杨林娣在明知其当时未享受养老保险待遇或领取退休金的情况下仍认可亚太公司不承担其社会保险费用，故双方间的关系性质应属于劳务关系，并不存在劳动关系。鉴于杨林娣与亚太公司之间并不存在劳动关系，故对于其以劳动关系为依据所提出的上诉请求，亦缺乏依据，不予支持。至于《退休返聘协议》，杨林娣并未提供证据足以证明其系在不知情的情况下签订该协议，故应认定该协议系双方真实意思表示。 综上所述，上诉人杨林娣的上诉理由，依据不足，本院均不予支持。一审法院对本案认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，判决得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 长  周 娜 审 判 员  曹 炜 审 判 员  樊瑞娟 二〇二〇年三月二十六日 代书记员  贺婷婷