青海省海北藏族自治州中级人民法院   民事判决书   （2019）青22民终191号   上诉人（原审原告）青海建设工程有限公司。   法定代表人张某1。   委托代理人张某2，青海彰杨律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）青某。   单位负责人范某，系该支队政委。   委托代理人孙某。   委托代理人韦某，青海同光律师事务所律师。   上诉人青海建设工程有限公司与被上诉人青某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年12月19日立案后，依法组成合议庭，书面审理了本案。本案现已审理终结。   原告诉求：1、判令被告支付工程款644197.74元及逾期付款利息（从2010年10月30日起算到款项付清之日）；2、由被告承担本案诉讼费及鉴定费用。事实和理由：原告通过招标方式承建了被告海北州消防支队体能技能训练项目，约定工期50天，合同价款1195000元。合同对工程款结算和变更工程计算方式均作了明确约定，2010年9月30日工程竣工并交付被告使用。工程完工至今仍有合同内工程款145000元未支付，另有增加的工程量499197.74元未予结算。经原告多次催要，被告均以各种理由推拖。   被告辩称：1、合同价款内未支付的14万元工程款已过诉讼时效，应当驳回；2、合同之外的工程款没有事实依据，对鉴定的工程款不予认可。   一审法院认为，原、被告各自提交的建设工程施工合同系同一份，双方均对其真实性、合法性不持异议，故该证据作为处理本案的基础证据和解释依据；对双方所提交的招投标文件、分部分项工程量清单计价表、施工图纸、投标报价清单汇总表等证据均是合同订立中、履行中的阶段性证据，在合同未解除或协议解除的情况下，不宜进行专业性评价，有关工程量是否超出合同范围，需要参考本案其他证据予以佐证并进行文义解释；原告提交的工程审计申请报告、清单外工程量预算书、手机信息复印件等证据是工程完工后，原告为主张自己债权而进行的途径和方法，有关诉讼时效方面的证据不宜进行严格实质性的审查，这也符合建立该制度的立法本意，故对原告证明诉讼时效未过的该组证据，本院予以采信；针对工程审计申请报告、清单外工程量预算书，欲证明被告承认工程量大于清单内的工程并认可支付工程款的事实，从记载的内容上看，均是双方在工程结算中的阶段性行为，还需要其他证据予以证实，不能以此推断出被告承认增加工程量并同意支付工程款的事实。   关于鉴定意见书是否采信的问题。庭审中，经各方当事人对鉴定人员的询问，足以证实该鉴定依据的基础材料为施工图纸，其鉴定的范围是对整个工程量及价款的认定；当事人有对工程量是否增加或减少申请鉴定的权利，但合同确定了固定价款，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，应严格限定工程量增加的范围，就是工程发生变更后的实际范围，原告应该提供合同范围外实际增加工程量的相关材料，而不是对整个工程造价全部鉴定后的简单剔除，故对该证据本院不予认定。   一审法院查明，原、被告于2010年8月23日签订《建设工程施工合同》，合同由协议书、通用条款、专用条款、工程质量保证书等几部分组成，约定工程期为50天，合同总价款为1195000元；2010年9月30日工程完工后双方并未组织竣工验收结算，工程已经交付被告使用。   另查明，该合同价款采用固定价格，合同价款调整方法为：在施工中，工程规模发生变更时，按实际核标；经庭审确认，截至目前在合同价款范围内被告尚有145000元工程款未支付（其中包含工程质量保证金35000元）。   再查明，合同签订后，原告名称变更为青海建设工程有限公司，其诉讼主体适格；被告在机构改革中，目前无相关机构代码，未实行行政首长负责制，法人身份无法确认，故名称为青某。   一审法院认为，原、被告所签订的建设工程施工合同，系双方当事人的真实意思表示，招投标均按法定程序进行，不违反法律的强制性规定，是合法有效的合同，双方当事人应履行合同内容。经庭审确认，2010年9月30日工程完工并交付被告使用，在固定价款合同约定的工程款范围内尚有145000元工程款未支付，被告抗辩该笔款项已过诉讼时效，即便支付也要扣除35000元的意见，因原告已经提供了相关证据予以证实，主体工程质保50年，并非全部施工项目，且被告未提供相关证据证实已过诉讼时效，故对原告请求支付工程款145000元及逾期利息的主张，予以支持；有关利息的计算参照中国人民银行同期贷款基准利率计算（自2010年10月30日至2018年8月21日止），共计67859.47元。   固定价格合同，是指发包方、承包方在施工合同中约定合同价款，包含风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法，由双方另外约定。本案中，双方最大的争议焦点是增加工程量及工程量如何认定的问题。双方在约定固定价款合同方式的同时，又约定了超出工程规模按实际核算等条款。本院认为，按照交易习惯，工程规模常指主体工程的变更，实质上就是设计变更或发包方新增工程量，是合同约定之外所产生的变量，而该变量的多少有赖于双方的协商确认或鉴定机构的鉴定，而原告所提交的证据是一些阶段性证据，对证明被告认可新增工程量超出合同范围的事实，还需进一步举证证明；即便是认可原告存在新增工程量的事实，作为原告要甄别出自担风险的范围和计算方法，另要注意区别、划分出实质上增加工程量与原有工程量的范围和材料，而不是在明知签订固定价款合同的前提下，对整个工程进行鉴定。综上，对原告主张支付增加的工程量499197.74元及鉴定费20300元的诉求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告青某于本判决生效后45日内，向原告青海建设工程有限公司支付剩余工程款145000元、利息67859.47元，以上两项费用共计212859.47元；二、驳回原告青海建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费11652.03元，由青某负担。   上诉人青海建设工程有限公司上诉认为，一审法院对增加的工程量及利息不予认定，属认定事实错误、适用法律错误。一审法院认为，现有证据不能证明增加了工程量，事实是工程完工后，上诉人出具了2010年12月7日“招标清单外工程量预算书”，由被上诉人负责人签字盖章、2012年4月10日被上诉人向其上级部门出具“关于海北州消防支队体能训练馆原招标清单工程量与现场施工图纸工程量之间存在工程量差距的审计报告”，报告写明“因按施工图纸施工工程量大于招标清单工程量，现申请总队审计处及有关部门给予审计核实定案该工程量为盼”，对这两份证据的真实性被上诉人认可，而一审法院未予认定；一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程适用法律问题的解释》第二十二条，该条规定双方约定了工程款，一方申请鉴定的不予支持，一审适用法律错误。如果鉴定错误应重新鉴定，而不是直接否定，请求二审法院撤销一审判决第二项，支持上诉人的诉讼请求。   被上诉人青某未做答辩。   二审查明的事实与一审一致，，予以确认。   结合双方当事人的诉辩主张，总结本案的争议焦点并分析认定如下：上诉人主张增加工程款499197.74元应否支持？   本院认为，上诉人在一审中提交的2010年12月7日“招标清单外工程量预算书”，2012年4月10日被上诉人向其上级部门出具“关于海北州消防支队体能训练馆原招标清单工程量与现场施工图纸工程量之间存在工程量差距的审计报告”，是被上诉人报请上级部门给予审计核实认定该工程量，但没有上级部门对该报告的审核认定的相关证据予以支持，法院对是否增加了工程量无法认定。另如有增加工程量，应该提交实际增加工程量的相关材料，而一审中鉴定机构在没有增加工程量的相关证据下，对整个工程造价进行鉴定，认定增加的工程量显属不当，对该鉴定报告不予采信。   综上，本院认为，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，上诉人的上诉理由不成立，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。   二审案件受理费9523.44元，由上诉人青海建设工程有限公司负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 汤 继 文   审 判 员 魏 金 莲   审 判 员 杨吉措毛     二○二○年三月四日   书 记 员 黄 靖 文