浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙01民终9032号 上诉人（原审原告）：杭州万运通置业有限公司，住所地浙江省桐庐县城梅林路699号开发区管委会大楼305室。 法定代表人：黄伟东，执行董事。 委托诉讼代理人：李凌峰，系浙**茂律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川省阿尔文建设有限公司，住所地四川省大竹县白塔街道新生街235号。 法定代表人：刘运中，董事长。 委托诉讼代理人：冯军，系四川省大竹县金竹法律服务所法律工作者。 原审第三人：李绍荣，男，1962年5月20日出生，汉族，住四川省资中县。 上诉人杭州万运通置业有限公司（以下简称万运通公司）因与被上诉人四川省阿尔文建设有限公司（以下简称阿尔文公司）、原审第三人李绍荣建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省桐庐县人民法院（2019）浙0122民初2403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：2014年12月8日，万运通公司与阿尔文公司签订《桐庐尚洋雅苑土建及安装工程建设工程施工合同》，约定：由阿尔文公司承建万运通公司“尚洋雅苑”项目土建及安装工程，工程地点位于杭州市桐庐县东南侧地块，工程采用总承包方式，施工工期为600个日历天，合同造价按暂估价执行，暂定为2亿元；阿尔文公司应在合同正式签订后五天内向万运通公司支付额度为1000万元的履约保证金（汇票或转账支票及保函）；阿尔文公司委派第三人李绍荣为其代表，行使合同约定的权利，履行合同约定的义务和职责，王小飞为项目经理，冷畅宏为安全负责人；如未经万运通公司书面同意而阿尔文公司擅自转包的，万运通公司有权解除合同，并由阿尔文公司支付给万运通公司工程暂估总价5%的违约金。此外，合同还对施工工期、质量标准及计价依据等其他相关权利义务进行了约定。 2014年12月15日，阿尔文公司与案外人浙江省第三地矿工程公司（以下简称第三地矿公司）签订《内部承包协议》，约定将阿尔文公司将尚洋雅苑项目中“冲击锤灌注桩、预制桩”工程内容以包工包料方式承包给第三地矿公司，工程总价约1500万元。 2015年2月13日，万运通公司向阿尔文公司发函称，因阿尔文公司未在合同正式签订后五日内支付额度为1000万元的履约保证金，要求阿尔文公司在2015年2月28日之前支付该笔保证金。2015年2月26日，阿尔文公司复函万运通公司，称将根据工程的进展情况出具履约保函。 2015年4月10日，万运通公司再次发函阿尔文公司，称阿尔文公司在万运通公司不知情的情况下与案外人第三地矿公司于2014年12月15日签订《建设工程分包协议书》并组织施工，安排没有资质的徐海洋自2014年12月起冒名顶替项目负责人王小飞签字，故要求解除双方签订的《桐庐尚洋雅苑土建及安装工程施工合同》。2015年4月13日，阿尔文公司函复万运通公司，认为阿尔文公司并未存在违约行为，如万运通公司单方面解除合同，所造成的损失和后果由万运通公司负担。 2015年5月11日，因阿尔文公司在工程施工中存在项目经理、技术负责人、施工员、质量员、安全员无一人到岗以及涉嫌违法转包等，被桐庐县建筑业管理处责令停止施工。 2015年5月21日，万运通公司、阿尔文公司签订《桐庐尚洋雅苑工地建设方、施工方基本协议》就解除施工合同事项达成协议，约定：一、建设单位允许施工单位管理人员（班组长）10人（凭证出入）8:00—17:00出入施工现场整理台账，核对资料；二、施工单位三天内整理出工程已完工程费用及其他相关费用并报送建设单位；三、建设单位在收到施工单位所送资料（工程量经监理单位确认）后，一周内审核完毕，双方在达成解除施工协议后及时支付相关费用；四、双方在此协调、对账期间不得聚众闹事，不得再将矛盾激化。 2015年5月28日，万运通公司、阿尔文公司及工程监理单位浙江中润工程管理有限公司共同对尚洋雅苑现场临时设施工程量（不含桩基工程量）进行了清理、确认。 2015年6月5日，万运通公司、阿尔文公司签订《解除工程施工合同协议书》，约定：一、双方自愿解除2014年12月8日签订的桐庐尚洋雅苑土建及安装工程施工合同；二、双方所有金额未确定之前，万运通公司同意在本协议签订之日起三日内向阿尔文公司支付200万元款项，该款项支付不影响双方正常结算已完工的工程款项。阿尔文公司同意该款项在万运通公司后期应付的费用中直接扣除；三、双方已经在监理公司的见证下，共同对阿尔文公司已完工的工程量进行了签字确认，目前双方正在根据已签字确认的工程量计算相关费用，在一周内完成所有已完工工程量补偿及相关费用的确定后三日内付清阿尔文公司所有款项；四、如双方对已完工工程量的费用结算争议较大且无法统一，双方一致同意由桐庐县住建局委托有资质的第三方进行鉴定；五、万运通公司付清阿尔文公司所有已完工工程量的相关款项后，阿尔文公司承诺自行承担承建该项目所有工程相关欠付的款项，包括但不限于班组押金、劳务费用、机械租赁费用、地方债务等所有款项，并确保万运通公司接收该工程后顺利进场，在未付清阿尔文公司款项之前，万运通公司不得进场施工。 2015年6月5日、6月8日，万运通公司分两次支付第三人李绍荣共计200万元。 2015年6月10日，杭州建银建设管理有限公司根据万运通公司、阿尔文公司和监理单位共同确认的工程量出具了建筑工程预算书，确定尚洋雅苑施工准备阶段零星工程预算造价为562724元。 2015年8月8日，万运通公司、阿尔文公司第二次签订《解除工程施工合同》，约定：一、双方一致同意解除施工合同；二、解除施工合同后，前相关费用双方协商解决；三、前期设计的经监理单位、施工方、建设方签字确认已完工程量的民工工资款，经桐庐县政府部门核实，万运通公司、阿尔文公司双方认可后，万运通公司代为支付；四、双方签订协议并履行后，万运通公司负责与建设行政主管单位协调对阿尔文公司的影响以及行政处罚；五、阿尔文公司在本协议签订之日起3日内与第三地矿公司签订解除原签订的《桩基工程分包协议》，配合万运通公司与第三地矿公司签订对接协议，由万运通公司继续桩基工程分包协议中的所有权利义务关系，免除阿尔文公司在桩基工程中的所有责任；六、在协商过程中，协商不一致的，双方均保有诉权；七、本协议签订后，万运通公司预支人民币200万元给阿尔文公司，最终在决算中抵扣；八、双方与第三地矿公司签订三方协议后3日内付款，阿尔文公司收到预支款后，本协议生效。 2015年8月24日，万运通公司、阿尔文公司与案外人第三地矿公司共同签订《解除工程施工合同协议书》，约定：一、双方协商一致同意解除施工合同；二、解除合同后，前相关合同履行中，所有工程款包括损失双方协商解决；三、前期涉及的经监理单位、施工方、建设方签字确认已完工程量的民工工资款（按合同约定套定额计算），经桐庐县有关部门核实，万运通公司、阿尔文公司认可，对已发生的材料款经万运通公司、阿尔文公司、监理方共同确认后由阿尔文公司支付；四、双方签订协议并履行后，各方负责消除对对方的一切影响；五、阿尔文公司与案外人第三地矿公司签订的《建筑工程分包协议》同时解除，阿尔文公司在分包协议中的权利和义务责任全部由万运通公司接受履行，阿尔文公司在分包协议中的权利、义务、责任全部解除；六、在万运通公司、阿尔文公司协商该工程施工工程款等相关事项过程中，协商不一致的，双方均保有诉权；七、本协议签订时万运通公司预付200万元给阿尔文公司（其中含桩基管理费及利润131万元）。（前期已支付给李绍荣200万元（含交公司100万保证金）。最终在决算中一起抵扣。合同签订后，万运通公司分期共支付案外人第三地矿公司桩基工程款共计1498万元。 2016年8月4日、8月5日，该院分别作出（2015）杭桐民初字第1335号、1318号民事判决，认为万运通公司未按解除协议约定支付给阿尔文公司200万元，双方至今未进行工程款最终结算，无法认定万运通已付清工程款，且依据双方协议，对于万运通公司及阿尔文公司认可的民工工资款，应由万运通公司支付，判令万运通公司对黄柏友工程款56859.39元、对单文明工程款25811.53元承担连带责任。判决生效后，已由万运通公司代为支付上述款项。 2017年1月19日，万运通公司经与尚洋雅苑的零星材料供应商吕云卿、潘成、童叶根进行结算，分别向三人支付材料款64093元、54000元、13370元，合计131463元。此外，万运通公司还向案外人桐庐县城南街道圣之缘广告设计工作室支付广告费9600元。 2018年11月1日，该院作出（2018）浙0122民初3612、3615号民事判决，同样以万运通公司未按解除协议约定支付给阿尔文公司200万元，双方至今未进行工程款最终结算，无法认定万运通已付清工程款，且依据双方协议，对于万运通公司及阿尔文公司认可的民工工资款，应由万运通公司支付为由，判决万运通公司对杨家生工程款414874.15元、黄清礼工程款390420元承担连带责任。判决后经阿尔文公司上诉（系上述两案的共同被告），本院于2019年4月2日作出（2018）浙01民终9732、9733号二审判决，维持了万运通承担连带责任的判决内容。判决生效后，现两案正在原审法院执行过程中，执行案号（2019）浙0122民执1122、1124号。 庭审中，万运通公司、阿尔文公司均承认双方至今未对工程量进行最终结算，现已无法对工程量进行鉴定。案涉尚洋雅苑项目工程已由案外人宝鼎建设公司完成施工，现已竣工验收并交付使用。 另查明，原审法院于2019年5月15日受理的万运通公司诉阿尔文公司建设工程施工合同纠纷一案[审理案号（2019）浙0122民初2005号]与本案诉请和事实理由一致，因万运通公司未按期缴费，原审法院于2019年6月13日裁定按撤诉处理。因该案曾于2019年6月10日开庭进行过审理，现万运通公司、阿尔文公司同意以该次庭审中的答辩、举证及质证意见作为本案的相关意见。 现万运通公司向原审法院提出诉讼请求：1、判令阿尔文公司立即归还万运通公司多付的工程款总计661009.92元，并按中国人民银行同期贷款利率标准承担自诉讼之日起至款项退还之日止的利息损失；2、阿尔文公司承担违约金500000元；3、本案诉讼费由阿尔文公司承担。 原审法院认为：本案的争议焦点主要为以下两点：一、万运通公司是否已多付工程款661009.92元。首先，依据双方在2015年8月8日、8月24日达成的《解除施工合同协议书》，均载明由万运通公司应在协议签订后三日内预付阿尔文公司200万元，现万运通公司至今未按解除协议履行付款义务，同时未对工程量进行最终决算，故无法认定万运通公司已付清尚欠的工程款。其次，按协议理解，该笔200万元的预付工程款与前期支付给第三人李绍荣的200万元非同笔款项，故万运通公司按照已付第三人李绍荣200万+付黄柏友56859.39元+付单文明25811.53元+付吕云卿、潘成、童叶根材料款131463元+广告费9600元-施工准备阶段零星工程预算造价562724元-保证金差额100万元=超付工程款661009.92元的计算方式是将上述两笔200万元混同，明显与事实不符。第三，即使将施工准备阶段零星工程预算造价、支付给黄柏友、单文明、吕云卿等三人材料款、广告费上述费用相加，亦远远未达万运通公司承诺预付的200万元工程预付款限额，更谈不上已超付工程款。第四，杭州建银建设管理有限公司于2015年6月10日出具的建筑工程预算书载明尚洋雅苑施工准备阶段零星工程预算造价为562724元，如万运通公司、阿尔文公司之间涉及的工程量仅为该金额，为何万运通公司在收到预算书后又在2015年8月8日、24日先后两次承诺给付阿尔文公司预付工程款200万元？万运通公司的做法前后矛盾，有违常理。第五，在原审法院作出（2015）杭桐民初字第1335号、1318号、（2018）浙0122民初3612、3615号等民事判决中，均已认定在万运通公司未按约支付阿尔文公司工程款200万元，并且双方未对工程款进行最终结算的情况下，无法认定万运通公司已付清工程款。对于上述判决，万运通公司无异议，均未提出上诉。故根据万运通公司庭审中提供的证据材料，原审法院无法认定万运通公司已多付工程款的事实。 二、阿尔文公司是否应承担违约金500000。万运通公司诉称阿尔文公司擅自分包给案外人第三地矿公司，按照《桐庐尚洋雅苑工地建设方、施工方基本协议》的约定，应由阿尔文公司支付给万运通公司工程暂估总价2亿元的5%计1000万元的违约金，现根据阿尔文公司实际能力，酌情要求支付50万元。依据双方在2015年8月8日签订《解除施工合同协议书》第五条的约定“阿尔文公司在本协议签订之日起3日内与第三地矿公司签订解除原签订的《桩基工程分包协议》，配合万运通公司与第三地矿公司签订对接协议，由万运通公司继续桩基工程分包协议中的所有权利义务关系，免除阿尔文公司在桩基工程中的所有责任”以及8月24日三方签订的《解除施工合同协议书》第五条的约定“阿尔文公司与案外人第三地矿公司签订的《建筑工程分包协议》同时解除，阿尔文公司在分包协议中的权利和义务责任全部由万运通公司接受履行，阿尔文公司在分包协议中的权利、义务、责任全部解除”可以认定万运通公司事实上已免除了阿尔文公司擅自分包的违约责任，同时对阿尔文公司的分包行为作出了事后追认的意思表示，现万运通公司再次诉请追究阿尔文公司擅自分包及未按期交纳履约保证金的违约责任，有违诚信，该院不予支持。庭审中，阿尔文公司认为解除协议因万运通公司未按期支付预付款200万元而未生效，原审法院认为双方签订的尚雅雅苑项目案涉施工合同在2015年6月5日双方第一次达成协议后即告解除，至于2015年8月8日、8月24日签订的解除协议事实上是对第一次协议的补充。现案涉尚洋雅苑项目已由案外人完成施工并竣工验收并交付使用，故万运通公司、阿尔文公司于2014年12月8日签订的施工合同已无履行的可能，合同目的已无法实现，阿尔文公司坚持解除协议尚未生效，合同尚未解除的抗辩，显失公平，该院不予采纳。 综上，该院认为万运通公司对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。结合本案，万运通公司在未按解除协议预付200万工程款，且未对案涉工程款进行最终决算的情况下，该院依据万运通公司提供的现有证据材料，认为万运通公司的诉请缺乏事实和法律依据，应由万运通公司承担举证不能的后果，故该院对万运通公司的诉请均不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回万运通公司的诉讼请求。案件受理费15249元，减半收取7624.5元，由万运通公司负担。 宣判后，万运通公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定基本事实错误。李绍荣系万运通公司委派的代表，行使合同约定的权利，履行合同约定的义务，故李绍荣享有为万运通公司代收工程款的权利。万运通公司在2015年6月5日与李绍荣签订《解除工程施工合同协议书》，并按约定向李绍荣支付了200万元工程款，且阿尔文公司在其后的两份《解除施工合同》中对万运通公司支付200万元款项的事实予以认可。因此，该笔工程款实际上系万运通公司向阿尔文公司支付。根据庭审查明的事实，万运通公司向阿尔文公司支付的工程款以及代付的部分材料款合计为2223733.92元，扣除阿尔文公司支付的100万元保证金后，万运通公司实际支付的工程款总计为1223733.92元。二、涉案工程截止到目前为止没有最终决算的主要原因在于阿尔文公司的不配合，阿尔文公司应当承担不利后果。涉案工程在2015年5月11日因阿尔文公司的原因被桐庐县建管处责令停工后，经万运通公司、阿尔文公司及监理单位三方共同对前期施工准备阶段的已完工工程量进行签字确认，后由监理单位于2015年6月10日出具《建筑工程预算书》，确定阿尔文公司在涉案工程施工准备阶段的零星工程量预算造价只有562724元，阿尔文公司对该事实明确予以认可。后万运通公司在涉案工程施工准备阶段的零星工程量预算造价只有562724元的情况下，为了不退还万运通公司多付的工程款，故意拖延不配合办理工程总结算。因此，万运通公司已经支付的工程款1223733.92元，在扣除预算造价562724元后的多余款项，阿尔文公司应当予以退还。三、原审法院认为万运通公司在知道预算造价只有562724元的情况下，仍然在之后的两份《解除工程施工合同协议书》中承诺预支200万元工程款，属于前后自相矛盾，并以此认定万运通公司确实尚欠阿尔文公司200万元工程款，属于严重的认定事实错误。涉案工程中，由于阿尔文公司存在涉嫌违法转包、虚报项目管理人员等违规行为被桐庐县建管处责令停工，势必会影响正常的施工进度，极有可能构成逾期违约，万运通公司也将面临对业主的高额违约金赔偿。停工后，李绍荣因违规收取多个班组大量的保证金被追索，同时纠集工人闹事。基于以上事实，万运通公司当时处境非常被动，为了能使阿尔文公司尽快撤出，引进有能力的施工单位恢复施工，不得已才在已经支付200万元的基础上，在其后的两份《解除工程施工合同》中承诺预支200万元工程款，同时明确最终在决算中抵扣。也即是合同中承诺的预支200万元不是无条件的赠予或赔偿，而是最终在决算中抵扣。后来因为阿尔文公司一直不配合办理总决算，所以万运通公司才没有按合同约定向阿尔文公司预支工程款，但并非意味着万运通公司尚欠阿尔文公司200万元工程款。四、原审法院认定桐庐县人民法院（2018）浙0122民初3612、3615号生效判决书中判令万运通公司对另案当事人杨家生工程款414874元、黄清礼工程款390420元承担连带责任，完全系错误的认定，与生效判决的内容不符。上述案件生效判决确认李绍荣给付杨家生工程款414874.15元，给付黄清礼工程款390420元，万运通公司在欠付工程款范围内承担清偿责任。在双方没有办理最终工程总决算的情况下，也无法确认万运通公司是否欠付阿尔文公司工程款。综上，万运通公司在阿尔文公司施工准备阶段的零星工程预算造价只有562724元，且不配合办理工程总结算的情况下，已经支付了工程款1223733.92元，对于超额支付的661009.92元，阿尔文公司应当予以退还。请求：1、撤销原审判决，依法改判阿尔文公司立即退还万运通公司多付的工程款661009.92元，并支付自起诉之日起至款项付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失。2、本案诉讼费由阿尔文公司负担。 被上诉人阿尔文公司辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。二、万运通公司的上诉理由不成立，双方没有进行最终决算的原因是万运通公司没有履行最后一份解除合同协议约定的义务，在一审之前，万运通公司也没有向阿尔文公司主张过权利，或者依法维权。三、请求驳回上诉，维持原判。 二审中，上诉人万运通公司向本院提交下列证据： 证据一、万运通公司于2019年9月27日邮寄给阿尔文公司的律师函、邮寄凭证以及签收回执。欲证明万运通公司于2019年9月27日发函给阿尔文公司，通知阿尔文公司尽快办理工程总决算，阿尔文公司于2019年9月29日收到通知函后未配合办理总决算的事实； 证据二、律师函及邮寄凭证。欲证明万运通公司在阿尔文公司未配合办理总决算的前提下，自行委托有法定资质的评估公司对已完工的零星工程进行总决算，并将决算书原件邮寄一份给阿尔文公司的事实； 证据三、回复函。欲证明阿尔文公司收到万运通公司邮寄的决算书的事实； 证据四、决算书。欲证明万运通公司在原审判决之后通知阿尔文公司办理总决算，阿尔文公司未配合办理，万运通公司自行委托有资质的机构对阿尔文公司在涉案的项目前期施工准备阶段的零星工程量进行总决算，总决算的价格是559921元。 被上诉人阿尔文公司向本院提交下列证据： 证据一、（2018）浙01民终9732、9733号民事判决书以及2018年1月17日阿尔文公司代理人与万运通公司代理人的微信联系。欲证明万运通公司认可该两份判决书认定的工程款，该两份判决书确认的工程款已经超过万运通公司决算书中的总工程款数额，证明决算书的决算与事实不符； 证据二、阿尔文公司代理人与万运通公司代理人的微信聊天记录以及回复函。欲证明阿尔文公司代理人在第一次收到万运通公司代理人的律师函后，代表公司对律师函的内容进行了回复，在决算书作出之后已经明确告知万运通公司自行委托的决算书无法确认送检样本的真实性，且作出决算书的过程违反了相关规定，不具备合法性和关联性。 上述证据，经庭审质证，双方对对方证据的真实性均无异议，本院对上述证据的真实性予以确认，但认为阿尔文公司提交的证据一内容与其证明对象之间缺少关联性，对该证据的证明力不予确认。 本院经审理查明：一、本院于2019年4月2日作出（2018）浙01民终9732、9733号二审判决，确认万运通公司尚未与阿尔文公司就工程款进行结算，若万运通公司尚欠阿尔文公司工程款，则需要在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。原审判决认定该两份判决维持万运通公司承担连带责任的判决内容，未标注系在未付工程款范围内承担连带责任，与判决内容不符，本院予以纠正。原审判决认定的其他事实本院予以确认。 二、万运通公司二审陈述其已付给阿尔文公司的工程款是：付第三人李绍荣200万+付黄柏友56859.39元+付单文明25811.53元+付吕云卿零星工程款64093元+付桐庐奔腾建材制品工程款13370元+付潘成工程款154939元+代付广告费9600元，合计2324672.92元。 本院认为:首先，原审法院驳回万运通公司要求阿尔文公司承担违约金500000元的诉讼请求，万运通公司并无异议，故该项请求不在二审审理范围内。其次，万运通公司上诉请求阿尔文公司退还多付的工程款661009.92元，根据举证规则，万运通公司需要对其应付款和实际已付款承担举证责任。（一）、关于应付款。1、应付款首先应包含施工准备阶段零星工程造价，双方当事人对工程量已经予以确认，但对工程造价数额尚有争议。万运通公司认可的工程造价数额是562724元。2、根据2015年8月24日，双方当事人与案外人第三地矿公司共同签订的《解除工程施工合同协议书》第七条记载：“本协议签订时万运通公司预付200万元给阿尔文公司（其中含桩基管理费及利润131万元）。”根据该条款，除了案涉工程款以外，万运通公司承诺支付阿尔文公司桩基管理费及利润131万元。综合上述两项应付款，即便依据万运通公司认可的数额，万运通公司应支付给阿尔文公司的工程款应不少于1872724元。（二）关于已付款，即便根据万运通公司的单方陈述，其已付工程款总额仅为2324672.92元。（三）万运通公司自认尚应退还阿尔文公司保证金差额100万元。综上，2324672.92元-100万元-1872724元=负数。故万运通公司要求阿尔文公司退还多付工程款661009.92元的上诉请求，缺乏事实依据，应予以驳回。 综上，万运通公司的上诉请求不成立。原审法院判决理由部分的说理虽有不当，但其驳回万运通公司诉讼请求的判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10410元，由杭州万运通置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  金瑞芳 审判员  陈 艳 审判员  睢晓鹏 二〇二〇年三月二日 书记员  张诗雯