江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终11190号上诉人（原审原告）：南京阿芙罗狄特文化传播有限公司，住所地在江苏省南京市鼓楼区建宁路65号金川科技园13栋。法定代表人：杨洋，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐建军，江苏蓝海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张冬妮，女，1994年11月18日出生，汉族，住辽宁省锦州市凌河区。委托诉讼代理人：杨雨轩，广东力诠律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖春玲，广东力诠律师事务所实习律师。上诉人南京阿芙罗狄特文化传播有限公司（以下简称阿芙罗狄特公司）因与被上诉人张冬妮合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初4297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。阿芙罗狄特公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求，并由张冬妮负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：根据双方签订的《演艺经纪合同》《稳定直播协议》（以下简称案涉合同）的约定，张冬妮应向阿芙罗狄特公司支付违约金200万元，一审法院酌定为25万元欠缺法律及事实依据。首先，根据相关规定，故意违约一方请求减少违约金的，人民法院不予支持。一审法院既已认定张冬妮缩短直播时间及擅自停播的行为构成根本违约，而阿芙罗狄特公司提供的证据能够证明张冬妮的违约行为是故意为之，一审法院就不应支持张冬妮降低违约金的请求。其次，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称合同法解释二）第二十九条第一款规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。在案证据能够证明张冬妮的违约行为造成阿芙罗狄特公司的利益损失达120万元，且张冬妮并未提供违约金过高的证据，一审法院酌减违约金利益衡平失当，有违公平原则。综上，一审判决有误，请求二审法院依法予以纠正。张冬妮辩称，阿芙罗狄特公司的上诉请求不能成立，应予驳回。事实和理由：1.张冬妮未按约定时长直播，是因其面部感染和进行隆鼻手术等客观原因所致，且已及时向阿芙罗狄特公司工作人员通报，不属于故意违约。2.根据合同法解释二第二十九条规定，违约责任应当综合各种因素认定。从阿芙罗狄特公司提供的证据可以看出，张冬妮仅是一名创收能力有限的非知名网络主播，每月直播收入1万元左右。案涉合同期限为5年，合计创收不足100万元，现因本案诉讼，张冬妮已较长时间未能开播，人气下降严重，创收能力显著降低。网络直播行业前景不稳定，主播人气持续时间为不超过3年，张冬妮本已属于过气主播，创收能力有限。双方业务关系中，张冬妮自购设备在家中从业，阿芙罗狄特公司也未实际对张冬妮进行业务培训，并不需要投入太多成本，除一审法院业已认定的8万元签约费和5万元律师费外，阿芙罗狄特公司并无其他损失。由上可知，一审法院酌定违约金为25万元并无不当。3.《演艺经纪合同》第6.2条约定，张冬妮未经阿芙罗狄特公司同意擅自停播或不播或违反《稳定直播协议》、参加线下的商演、形象代言等相关商业活动和非商业活动的，应当承担200万元违约金。合同履行期间，张冬妮因客观原因不能按照约定时长直播时，已向阿芙罗狄特公司工作人员通报并获同意，且并未完全停播，故对张冬妮责任的认定不应适用前述约定。综上，一审判决无误，应予维持。阿芙罗狄特公司向一审法院起诉请求：1.解除案涉合同；2.张冬妮支付阿芙罗狄特公司违约金200万元以及违反《稳定直播协议》赔偿金8万元；3.张冬妮返还签约费8万元；4.张冬妮支付律师费5万元；5.由张冬妮负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年6月5日，双方签订《演艺经纪合同》，约定：一、合作内容。1.1.双方经充分沟通，一致同意阿芙罗狄特公司在全世界范围内担任张冬妮的独家经纪公司，为更好地拓展张冬妮演艺事务，阿芙罗狄特公司有权处理张冬妮全面演艺经纪事宜，独家享有张冬妮的全部演艺事务的经纪权。经纪权范围包括但不限于代理张冬妮的互联网演艺、线下演艺……1.2.张冬妮同意与阿芙罗狄特公司合作，阿芙罗狄特公司将根据张冬妮的具体情况针对性的将张冬妮推送至适合其个人发展的互联网娱乐平台，且张冬妮保证全面服从阿芙罗狄特公司之安排。1.5.为了使张冬妮得到更好的提升，便于顺利的开展工作，阿芙罗狄特公司将来有可能委托第三方为张冬妮在从事互联网演艺事务的相关工作中提供业务指导、培训及设备的保养与维护工作，届时张冬妮应予以配合落实执行，张冬妮知悉并同意。1.6.张冬妮同意并确认，在本合同合作范围内，阿芙罗狄特公司为张冬妮的全球唯一合作伙伴，具有唯一性与排他性。未经阿芙罗狄特公司书面同意，张冬妮不得在阿芙罗狄特公司为其安排的公会之外或者其他互联网络平台自行或与他方合作从事相关互联网演艺事务。二、合作期限。双方合作期限为五年，即从2018年6月5日至2023年6月4日。六、违约责任。合作期内，张冬妮如有下列情形之一的，张冬妮构成违约应当向阿芙罗狄特公司赔偿200万元违约金或以已履行合约期内张冬妮在所有演艺事务（包括互联网络娱乐平台内）取得的月最高收入乘以20的总金额，违约金按前两者金额较高的为准，阿芙罗狄特公司有权同时解除本协议。6.2.未经阿芙罗狄特公司同意擅自停播或不播或违反与阿芙罗狄特公司签订的《稳定直播协议》、参加线下的商演、形象代言等相关商业活动和非商业活动。6.6.本合同任何一方拒绝履行或未履行或不全面履行或迟延履行本合同项下其应承担的义务，应承担违约责任，负责赔偿另一方因此遭受的全部经济损失（含由此发生的诉讼费、律师费、公证费等）。同日，双方还签订了《稳定直播协议》，约定：一、双方约定，阿芙罗狄特公司支付张冬妮共计23万元签约费，张冬妮承担由此收益产生的一切税费。二、支付方式及要求：1.本协议签署当天一次性支付8万元;2.……三、在2018年6月5日至2023年6月4日期间独家签约在阿芙罗狄特公司指定平台和公会直播，张冬妮全部的直播收益按照阿芙罗狄特公司20%、张冬妮80%进行分配。四、在签约期内，张冬妮知悉并同意，保证在阿芙罗狄特公司指定的互联网络娱乐平台上：（1）每月进行演艺直播的日平均时长不低于5小时；（2）每月进行演艺直播的天数不低于25天；（3）遵守所在互联网络娱乐平台的规则、规定、制度；（4）未经阿芙罗狄特公司书面同意，张冬妮不得到非阿芙罗狄特公司安排的互联网络娱乐平台进行演艺直播；（5）未经阿芙罗狄特公司书面同意，张冬妮不得到非阿芙罗狄特公司运营的公会、家族中进行演艺直播；（6）未经阿芙罗狄特公司书面同意，不得私自开设经营直播公会和公司，不得参股、隐形持股，以及通过他人代持等方式拥有直播公会和公司股权。五、张冬妮知悉并明确，协议期内若张冬妮未达到第四条之第（1）（2）条规定的，且事先未经阿芙罗狄特公司同意和许可的，张冬妮将对阿芙罗狄特公司进行赔偿。赔偿规则如下：张冬妮当月实际有效开播时长每低于1个小时，向阿芙罗狄特公司缴纳违约赔偿金1000元，当月有效直播天数每低于1天，向阿芙罗狄特公司缴纳违约赔偿金5000元。六、合作期内，张冬妮知悉并同意，若违反第四条之第（4）（5）（6）条任意一条规定的，张冬妮将向阿芙罗狄特公司赔偿200万元违约金或以已履行合约期内张冬妮在所有演艺事务（包括互联网络娱乐平台内）取得的月最高收入乘以20的总金额，违约金按前两者金额较高的为准，阿芙罗狄特公司有权同时解除本协议。七、双方知悉并同意，由于一方违约产生的所有诉讼费、律师费等相关费用全部由违约方承担。该合同签订当日，阿芙罗狄特公司向张冬妮支付了签约费8万元。前述协议签订后，张冬妮在“YY直播”进行网络直播，艺名为“顾爱”，主播YY号为963886708。2018年6月，张冬妮的直播天数为25天，总开播时长为119小时19分54秒。同年年7月的直播天数为22天，总开播时长为106小时48分6秒。8月的直播天数为19天，总开播时长为83小时40分5秒。9月的直播天数为18天，总开播时长为39小时4分36秒。10月至2019年3月停播。2018年7月、9月，阿芙罗狄特公司就直播时长不足与张冬妮沟通。2018年11月、12月以及2019年2月、3月，阿芙罗狄特公司就张冬妮停播一事与其进行沟通，张冬妮解释系因为面部皮肤过敏及做隆鼻手术等原因导致停播。一审中，张冬妮提供了与阿芙罗狄特公司工作人员的微信记录，其中有面部皮肤过敏的照片，其还提供了2019年1月做隆鼻手术的就医资料。阿芙罗狄特公司对微信记录真实性无异议，对隆鼻手术资料的真实性不予确认。一审法院另查明，2018年6月前，张冬妮也在“YY直播”进行网络直播，主播YY号为9291357，仍隶属于阿芙罗狄特公司，但双方未签订书面合同，直播收益按阿芙罗狄特公司20%，张冬妮80%结算。根据阿芙罗狄特公司在“YY直播”平台的后台统计，2017年4月至2018年3月，张冬妮的直播收入合计为976324.9元，月均81360.41元。2019年2月19日，阿芙罗狄特公司委托江苏蓝海律师事务所向张冬妮发出律师函，要求其纠正停播行为并按约履行合同义务。2019年3月27日，阿芙罗狄特公司委托该律师事务所提起本案诉讼，并向其支付律师费50万元。一审法院认为，案涉合同条款并无免除阿芙罗狄特公司责任、加重张冬妮责任或排除张冬妮主要权利的内容，系双方真实意思表示，合法有效，双方应当按约履行。张冬妮辩称该合同系格式合同，一审法院不予采纳。张冬妮在合同履行期间违反合同约定缩短直播时间乃至停播，其辩称原因之一的面部皮肤过敏虽客观属实，但因时间较短并不构成长期停播的正当理由，至于其辩称的做隆鼻手术原因，则完全属于张冬妮个人行为，并不构成停播理由，故张冬妮缩短直播时间及停播的行为已构成根本违约，阿芙罗狄特公司据此要求解除上述合同，一审法院予以支持。阿芙罗狄特公司向张冬妮支付的签约费，是以张冬妮在合同期限内按约履行直播义务为前提的，但张冬妮在签约数月后即违约停播，造成阿芙罗狄特公司合同目的无法实现，故合同解除后，张冬妮应当将收取的签约费8万元返还阿芙罗狄特公司。关于阿芙罗狄特公司主张的违约金，其中违反《稳定直播协议》的赔偿金8万元并无明确的合同依据，且与其主张的200万元违约金存在重叠，不应累计计算。阿芙罗狄特公司因张冬妮违约造成的损失主要为直播收入分成的可得利益损失，并举证了张冬妮2017年4月至2018年3月直播收入的证据，但阿芙罗狄特公司的收入分成并不能等同于其可得利益损失，还应扣除阿芙罗狄特公司对张冬妮的培训、包装、管理等运营成本，而关于运营成本阿芙罗狄特公司并未举证证明。此外，网络直播行业从业人员收入，受主播年龄、直播内容、观看人群喜好、网络环境等多种因素影响，亦具有不确定性，故张冬妮认为违约金的数额过分高于阿芙罗狄特公司的损失要求予以调整，一审法院予以采纳。综合考虑上述情形以及合同履行情况、张冬妮的过错等因素，一审法院酌定张冬妮给付阿芙罗狄特公司违约金25万元。关于阿芙罗狄特公司主张的律师费5万元，符合双方合同约定，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、解除案涉合同；二、张冬妮于判决生效之日起十日内一次性返还阿芙罗狄特公司签约费8万元，并支付违约金25万元，律师费5万元，合计38万元；三、驳回阿芙罗狄特公司的其他诉讼请求。一审案件受理费23200元，由张冬妮负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换。阿芙罗狄特公司提交其工作人员与张冬妮2017年6月14日至2018年8月19日微信聊天记录17页，拟证明阿芙罗狄特公司安排张冬妮与其他主播连麦，为张冬妮庆祝生日刷礼物顶榜、制作海报宣传造势及推荐上热门为张冬妮推荐优质用户并培训，可知阿芙罗狄特公司为推广张冬妮的努力和付出。张冬妮质证意见：认可以上证据的真实性，不认可关联性；17页聊天记录中，前16页系案涉合同签订之前的聊天内容，与本案争议无关，且无法体现阿芙罗狄特公司为培养张冬妮实际支出成本；第17页聊天记录仅反映的是阿芙罗狄特公司向YY直播平台进行推荐，并不需要阿芙罗狄特公司支出任何费用，亦不能作为认定阿芙罗狄特公司损失的证据。本院认证意见，对阿芙罗狄特公司提交的以上证据的真实性予以确认。本院经审理查明，一审中，阿芙罗狄特公司提交其在YY直播平台网站帐户截屏，并述称，根据YY直播平台的规定，平台于每月5日前结算并公示张冬妮上月的收益分成，张冬妮可于5日至7日期间提现；2017年4月至2018年3月期间，扣除平台分成后，张冬妮月均直播收入81360.41元，其中的16272.08元（81360.41元×20%）属阿芙罗狄特公司的分成收入，照此标准，案涉合同期限为60个月，阿芙罗狄特公司在案涉合同期内可得利益损失为97万余元。二审中，张冬妮当庭登陆其YY直播平台网站帐户，显示其2018年6月7日、7月8日、8月6日、9月6日、10月4日、11月、12月分别提现14241.32元、14334.36元、20551.31元、6422.01元、26695.88元、2.84元、5.33元。张冬妮述称，前述每月提现均系上一月收益，其中的20%属阿芙罗狄特公司的分成收入。阿芙罗狄特公司未对以上提现收益金额提出异议，亦未提交案涉合同签订前张冬妮每月直播时长信息。针对张冬妮2018年10月、11月直播收益，阿芙罗狄特公司述称，网络主播的直播收益源于粉丝打赏，即便在停播的情况下，粉丝也会进入直播间少量打赏，张冬妮2018年10月、11月停播但有少量收益即属于此种情况。另查明，2018年7月12日，阿芙罗狄特公司工作人员通过微信询问张冬妮为何近期直播时间不稳定并要求张冬妮如有特殊情况要及时报备。张冬妮表示其奶奶生病。同年7月18日，阿芙罗狄特公司询问有无恢复直播，张冬妮表示恢复了。11月1日，阿芙罗狄特公司表示张冬妮9月只直播了18天，10月份整月未直播。张冬妮表示面部皮肤过敏并上传面部视频。阿芙罗狄特公司表达抱怨，认同张冬妮面部过敏情况严重，并询问何时能够恢复直播，要求下次再有这种情况一定及时告知。张冬妮表示大概再有一个星期就好了。12月21日，阿芙罗狄特公司询问张冬妮不能直播的原因并提示合同责任。12月23日，张冬妮表示其面部皮肤好多了，打算于2019年1月初去对鼻子进行整容，整容后就可以恢复直播了。2019年2月12日，阿芙罗狄特公司要求张冬妮明确恢复直播的准确时间，张冬妮表示3月中旬搬完家布置好背景后恢复。同年3月27日，张冬妮表示刚搬完家，布置完毕后即可开始直播。除以上事实外，一审判决认定的其他事实无误，本院予以确认。二审中，本院组织双方当事人调解无果。二审归纳本案争议焦点为，一审法院酌定张冬妮支付违约金25万元是否妥当。本院认为，在案证据能够证实，案涉合同签订后，张冬妮在未经阿芙罗狄特公司同意的情况下，未按约定时长直播并自2018年10月起停播，构成根本违约。关于张冬妮的违约责任，首先，张冬妮已与阿芙罗狄特公司在案涉合同签订前即已开始合作在YY直播平台开展直播业务，且阿芙罗狄特公司确为推广张冬妮付出相应的努力，但阿芙罗狄特公司提交的证据无法体现其为推广、培训张冬妮的具体支出成本，据此无法判断张冬妮的违约行为给阿芙罗狄特公司造成直接损失的金额。其次，网络主播直播收益取决于多种因素，阿芙罗狄特公司未提供案涉合同签订前张冬妮每月直播时长信息。2018年6月-9月期间，张冬妮月均直播时长虽略低于约定的125小时，但该期间月均直播收益及最高一个月的直播收益，均数倍低于2018年3月之前，故阿芙罗狄特公司以张冬妮2017年4月至2018年3月期间平均直播收益主张其在本案合同期内的可得利益损失依据不足。基于以上理由，并综合张冬妮违约的具体情形和双方沟通的情况，本院认为，一审法院酌定张冬妮向阿芙罗狄特公司支付违约金25万元并无明显不当，本院对此不作调整。综上，阿芙罗狄特公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决事实查明清楚，法律适用正确，裁判结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20550元，由上诉人阿芙罗狄特公司负担。本判决为终审判决。审判长  陆正勤审判员  董岩松审判员  曹廷生二〇二〇年三月十日书记员  王 凤