四川省甘孜藏族自治州中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)川33刑终7号 原公诉机关四川省理塘县人民检察院。 上诉人（原审被告人）洛绒扎西，男，1987年11月15日出生于四川省巴塘县，藏族，专科，捕前系四川省理塘县交通运输局办公室主任。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月4日被刑事拘留；同年5月10日被执行逮捕，现羁押于四川省理塘县看守所。 辩护人谢毅，四川鹏兴律师事务所律师。 四川省理塘县人民法院审理四川省理塘县人民检察院指控原审被告人洛绒扎西犯诈骗罪一案，于2019年12月31日作出（2019）川3334刑初39号刑事判决。原审被告人洛绒扎西不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭书面审理了本案。经阅卷，讯问上诉人（原审被告人）洛绒扎西，听取检察人员及辩护人意见，合议庭评议并作出决定，现已审理终结。 四川省理塘县人民法院判决认定，经审理查明的事实与四川省理塘县人民检察院指控的事实基本一致。认定上述事实，有经一审庭审举证、质证并确认的受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、逮捕通知书、户籍证明、辨认笔录及照片、证人证言、受害人陈述、被告人供述与辩解、协议书、补充协议书、收据、鉴定意见、政府文件、合同文件、澄清函、银行交易流水、到案经过等证据予以证明。 原判认为，被告人洛绒扎西诈骗他人财物的行为构成诈骗罪，公诉机关指控罪名成立。公诉机关指控被告人洛绒扎西的犯罪金额为1308000元，经查，在案证据银行流水交易明细、受害人曲某的陈述及情况说明等证据证实被告人洛绒扎西的涉案金额为1108000元，故该指控不予支持。根据《四川省高级人民法院关于确定四川省诈骗罪具体数额执行标准的通知》，被告人洛绒扎西犯罪数额特别巨大。关于被告人洛绒扎西及辩护人提出被告人洛绒扎西并不是诈骗的行为，应属民事行为的意见，经查，本案的证据有被告人洛绒扎西在公安机关连续稳定的供述、受害人的陈述、证人证言等证据足以证实被告人洛绒扎西虚构事实，骗取他人财物的行为，故以上意见不予采纳。根据被告人洛绒扎西的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决洛绒扎西犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金200000元；追缴被告人洛绒扎西违法所得1108000元，退还受害人曲某308000元，退还受害人“王某某1”800000元。 上诉人（原审被告人）洛绒扎西及其辩护人提出如下上诉、辩护意见：1.没有非法占有他人财物的故意，与曲某及王某某1之间属民事关系；2.客观上能够掌握新增项目，不应认定为虚构事实、隐瞒真相；3.对公诉机关指控犯罪事实出示的及人民法院认定的证据存在异议。 四川省甘孜藏族自治州人民检察院书面意见认为,原审被告人洛绒扎西在本案中以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，以项目建设名义骗取被害人钱财且数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。被害人王某某1通过王某某2转曲某，最后转原审被告人洛绒扎西的人民币20000元款项，经侦查机关多方查证，除证人证言外无转款路径及凭证予以佐证，检察员认为该笔款项证据有所欠缺。建议二审法院结合本案的事实、证据、情节、社会危害、认罪态度等公正、合理判决。 经审理查明，2016年，上诉人（原审被告人）洛绒扎西任四川省理塘县交通运输局办公室主任期间，作为发包人代表负责濯桑游客服务中心修建相关事宜。工程修建过程中，洛绒扎西了解到濯桑游客服务中心工程项目预备增加一千多万的工程量，在工程造价变更尚未确定的情况下，虚构其能从新增工程中取得部分项目，以签订协议的方式分别收取曲某转款308000元，收取王某某1转款780000元。洛绒扎西收到上述款项后全部用于个人消费。2019年4月4日洛绒扎西在四川省雅江县被抓获归案。 认定上述事实的证据有： 1.受案登记表、立案决定书。证实2018年11月28日，王某某1向四川省理塘县公安局刑警大队报案，称其被洛绒扎西骗取了800000元，请四川省理塘县公安局派员侦查。次日，四川省理塘县公安局立案侦查本案。 2.抓获证明。证实2019年4月4日，上诉人洛绒扎西被四川省理塘县公安局侦查人员在四川省雅江县河口镇抓获归案。 3.拘留证、拘留通知书、逮捕证、逮捕通知书。证实上诉人洛绒扎西被依法采取强制措施的情况。 4.户籍证明。证实上诉人洛绒扎西的身份情况。 5.甘孜州人民政府办公室收文处理笺、甘孜藏族自治州人民政府【2014】41号《研究理塘县“两区一体”圣洁甘孜综合服务体建设工作会议纪要》、理交【2015】85号《理塘县交通运输局关于圣洁甘孜濯桑游客服务中心工程资金借支及工程造价变更的请示》。证实2014年10月14日，四川省甘孜藏族自治州人民政府召集州级相关部门、四川省理塘县人民政府、县级相关部门专题研究“两区一体”圣洁甘孜综合服务体建设工作。圣洁甘孜濯桑游客服务中心于2015年8月23日进场施工，四川省理塘县交通运输局为该项目业主。因部分设计进行更改，四川省理塘县交通运输局于2015年12月24日就最初方案概算总投资22890000元增加到现有方案总投资29870000元的问题向四川省理塘县政府进行请示。 6.《圣洁甘孜濯桑游客服务中心工程设计、施工一体化工程总承包（EPC）合同文件》。证实2016年6月7日，发包人四川省理塘县交通运输局与承包人江西建工第一建筑有限责任公司签订工程设计、施工一体化协议，四川省理塘县交通运输局授权洛绒扎西为该项目的发包人代表。 7.澄清函。证实江西建工第一建筑有限责任公司承建圣洁甘孜濯桑游客服务中心工程项目，所有施工内容均自行组织及实施。从未转包、分包给任何个人或公司，未收过任何个人或公司保证金。 8.收据、协议书、补充协议书。证实2016年11月19日，洛绒扎西向曲某出具《收据》，收到曲某协议款1308000元；2016年11月28日，洛绒扎西与曲某签订《协议书》，由二人共同完成“理塘县濯桑游客服务中心”内的区间道路、场外引水设施、绿化三个项目。上述前期及生产过程所有费用由曲某垫资；2016年11月28日，曲某与王某某1签订《协议书》，洛绒扎西所收取的1308000元保证金由曲某垫付508000元，由王某某1垫付800000元；2016年11月28日，曲某向王某某出具《收据》，收到王某某1保证金800000元；2017年4月22日，洛绒扎西与曲某签订《补充协议》，因资金未到位，洛绒扎西于2017年5月10日前无条件退还曲某交纳的1308000元，若未按时退还，一切后果由洛绒扎西承担，违约金另行协商。 9.四川省公安厅物证鉴定中心川公物鉴[2019]40014号文件检验鉴定书。证实2016年11月28日洛绒扎西与曲某签订的《协议书》、2017年4月22日洛绒扎西与曲某签订的《补充协议》、2016年11月19日洛绒扎西向曲某出具的《收据》上洛绒扎西的签名均系洛绒扎西的字迹；2016年11月28日曲某与洛绒扎西签订的《协议书》、2017年4月22日曲某与洛绒扎西签订的《补充协议》、2016年11月28日曲某向王某某1出具的《收据》、2016年11月28日曲某与王某某1签订的《协议书》上曲某的签名均系被害人曲某字迹；2016年11月28日王某某1与曲某签订的《协议书》上王某某1的签名系被害人王某某1的字迹。 10.银行交易流水。证实2016年11月19日，曲某通过其622848412875557xxxx的农行卡向洛绒扎西卡号为622848412877652xxxx的农行卡转存300000元；2016年11月28日，曲某通过其622848412875557xxxx的农行卡向洛绒扎西卡号为622848412877652xxxx的农行卡转存8000元；2016年11月19日，王某某1通过其妻子江某621700370000082xxxx的银行卡向洛绒扎西62170038100538 2xxxx的建行卡转账存入430000元；2016年11月30日，王某某1通过其621700381004389xxxx的银行卡向洛绒扎西621700381005382xxxx的建行卡转账存入350000元。 辨认笔录及照片。证实经被害人王某某1辨认后，辨认出被害人曲某、上诉人洛绒扎西，辨认出王某某1与曲某签订《协议书》的地点、茶楼和具体地点；经证人普某某某辨认后，辨认出证人赵某某、上诉人洛绒扎西；经被害人曲某辨认后，辨认出上诉人洛绒扎西、被害人王某某1，辨认出曲某与洛绒扎西签订《协议书》的地点、茶楼和具体地点；经证人赵某某辨认后，辨认出上诉人洛绒扎西；经上诉人洛绒扎西辨认后，辨认出被害人曲某、被害人王某某1、证人赵某某，辨认出其在2016年11月19日写给曲某的《收据》，辨认出其和曲某在2016年11月28日签订的《协议书》，辨认出其和曲某在2017年4月22日签订的《补充协议书》，辨认出其与曲某签订《协议书》的地点、茶楼和具体地点。 12.被害人曲某的陈述。证实2016年8月左右，曲某经亲戚介绍认识洛绒扎西，并核实了洛绒扎西时任四川省理塘县交通运输局办公室主任，负责理塘县濯桑片区服务区（游客中心）项目的事实。洛绒扎西以将部分项目交给曲某做为由，让曲某交纳1300000元保证金。曲某由于资金不够，找到生意伙伴王某某1，商量由王某某1出800000元，曲某出500000元。2016年11月28日，曲某、王某某1、洛绒扎西三人在四川省康定市安觉寺茶楼签订协议，其后曲某和王某某1将钱转给了洛绒扎西。当时曲某和王某某1提过把钱打到公司账户，洛绒扎西说不行，这是通过洛绒扎西的关系包的工程，必须把钱打到洛绒扎西的账户。洛绒扎西让曲某和王某某1准备，2017年3月份开工。之后，项目一直迟迟未开工，曲某和王某某1一直找洛绒扎西，洛绒扎西以各种理由欺骗他们。 13.被害人王某某1的陈述。证实2016年10月份左右，曲某在成都，王某某1在汉源，曲某给王某某1打电话说认识四川省理塘县交通运输局办公室主任洛绒扎西，洛绒扎西给曲某介绍了一个工程，让王某某1和曲某一起做这个工程，王某某1同意了。其后由王某某1的妻子江某给洛绒扎西的卡号为621700381005382xxxx的建设银行卡转了430000元。2016年11月21日，王某某1向其哥哥借了20000元，其哥哥向曲某卡号为622848412875557xxxx的农行卡转了20000元。2016年11月27日，王某某1和朋友王某某2一起到了康定与曲某见面，次日，王某某1、王某某2和曲某在康定的一个茶楼里见到了洛绒扎西。到了茶楼后，曲某和洛绒扎西一直用藏语交流，大概交流了半小时。随后曲某和洛绒扎西写了一个《协议书》。曲某和洛绒扎西签完协议后，曲某让洛绒扎西等一下，曲某到银行给洛绒扎西转了8000元。王某某1和王某某2一直在茶楼等曲某，曲某回到茶楼后，王某某1看了曲某和洛绒扎西写的协议书，当时对协议书表示了认同。随后，由王某某2代笔，王某某1和曲某写了一个手写的协议书。签完之后，曲某对王某某1说，现在工程保证金还差358000元，曲某给了洛绒扎西8000元，还差350000元，由王某某1到汉源想办法，王某某1同意了。曲某给王某某1写了一个800000元的收条。2016年11月30日，王某某1将350000元转到洛绒扎西621700381005382xxxx的建行卡上，之后一直在等开工。到现在，工程没有开工，洛绒扎西一直没有退钱。 14.证人普某某某的证言。证实2016年四川省理塘县交通运输局作为业主和江西建工第一建筑有限责任公司签订《圣洁甘孜濯桑游客服务中心工程设计、建设一体化承包（EPC）合同文件》，四川省理塘县交通运输局指派职工洛绒扎西作为发包人代表负责协调工程上的相关事宜及工程项目监管。洛绒扎西作为发包人代表没有权利转包和分包工程。 15.证人赵某某的证言。证实赵某某系理塘县圣洁甘孜濯桑游客服务中心项目管理人员，整个项目均由服务中心自行实施，不存在承包给其他公司和个人的情况。洛绒扎西是四川省理塘县交通运输局指派到游客服务中心的分管领导，作为业主方只负责项目的监督，没有权利将工程项目转包和分包给其他单位和个人。公司没有将项目的区间道路、场外引水设施和绿化三个项目交给洛绒扎西承建，也没有收到过洛绒扎西交纳的履约保证金。 16.被告人洛绒扎西的供述。证实2016年，洛绒扎西时任四川省理塘县交通运输局办公室主任，单位让他分管濯桑游客服务中心工程。工程前期投资是两千多万，已经开工在做了，后面又打算增加一千多万的工程。洛绒扎西想利用增加的工程挣点钱，当时他认为能通过职务之便从中拿下绿化、区内道路和引水沟三个项目，就通过各种途径放风出去，说他有这三个项目找人来投资。放风出去十多天后，介绍人给洛绒扎西打电话说有个叫曲某的巴塘人，在巴塘做工程，有意愿做濯桑游客服务中心工程这个项目。然后曲某给洛绒扎西打电话来了解这个项目的背景。洛绒扎西给曲某说项目是濯桑游客服务中心新建工程，地址在国道217线濯桑那里，工程前期投资是两千一百万左右，这个两千一百多万的工程洛绒扎西拿不到，能做的是准备增加的一千多万的项目里的绿化、区内道路和引水沟，需要出资130多万。过了两个多月曲某给洛绒扎西打电话要求见面具体谈一下。洛绒扎西让曲某到康定来。没过几天曲某到了，洛绒扎西和曲某在康定一家茶楼见了面，当时和曲某一起的还有几个人。洛绒扎西用藏话问曲某那些人是谁？曲某让洛绒扎西到一边谈，另外的人就坐在离他们不远的地方。洛绒扎西给曲某说这个项目洛绒扎西什么都不管，只负责把项目拿到。曲某说不行，他在理塘人生地不熟，害怕到时拿不到工程款，洛绒扎西必须参与进来。洛绒扎西答应参与到这个项目里，但是给曲某说他不出钱，只负责相关单位签字、验收和拨款的事情。曲某答应了，并给洛绒扎西说他资金上有困难找了一个合伙人（指着王某某1）。洛绒扎西给曲某说这种不行，他的点子又要减。曲某给洛绒扎西说，洛绒扎西的点子该是多少就是多少不会变，曲某和王某某1之间怎么分配是曲某和王某某1的事。洛绒扎西和曲某达成一致签了协议，曲某给洛绒扎西说130**面，80万由王某某1打给洛绒扎西，50万由曲某打给洛绒扎西。2017年3月，洛绒扎西知道工程项目他拿不下来了，曲某和王某某1要求洛绒扎西还钱，洛绒扎西和曲某签订了《补充协议》，主要内容是确定洛绒扎西还钱给曲某和王某某1的时间。洛绒扎西收到曲某和王某某1的转款后全部用于还账、购买彩票和自身消费。 二审期间，四川省甘孜藏族自治州人民检察院向本院提交以下证据： 1.通话记录、王某某2身份证复印件。证实因疫情影响，侦查人员未能当面取证，通过电话询问的方式由两名侦查人员对王某某2进行询问。王某某2在电话中陈述帮弟弟王某某1给曲某转账过20000元，大概是在三年前，由于时隔较久记不清具体转账时间。王某某2是在存取款机上通过现金转存的方式转账给曲某的，转款凭证没有保留。电话询问后，王某某2将其身份证复印件传真给理塘县公安局办案人员。 2.情况说明。证实侦查人员对曲某和洛绒扎西账户明细进行查询，未发现该笔金额，无法核实到20000元转存的具体情况。 上述二审补充证据在庭下已交由上诉人洛绒扎西、辩护人进行质证，辩护人对证据无异议，上诉人提出从未要求王某某1给洛绒扎西转账，洛绒扎西不认识王某某2，未要求王某某2给其转账，不知晓曲某与王某某1转账的方式和途径。 合议庭评议后认为，二审期间补充的上述证据无法证实上诉人洛绒扎西收到王某某120000元的事实。 针对上诉人及其辩护人的上诉、辩护意见，结合四川省甘孜藏族自治州人民检察院书面意见，根据查实的事实和证据，依照相关法律规定，本院评析如下： 关于上诉人（原审被告人）洛绒扎西是否收到曲某替王某某1转账20000元的问题。王某某1在公安机关陈述，2016年11月21日，王某某1向其哥哥借款20000元，由其哥哥向曲某卡号为622848412875557xxxx的农行卡转了20000元。根据在案证据曲某银行卡交易明细清单，2016年11月21日，曲某卡号为622848412875557xxxx的农行卡分别有两笔10000元存入，交易地点/对方账号和户名为225430。二审补证，王某某1哥哥王某某2陈述向曲某转账时未保存转账凭证，侦查机关出具情况说明对曲某和洛绒扎西的账户明细进行查询，未发现该笔金额，无法核实20000元转存的具体情况。本院认为，上诉人洛绒扎西在侦查阶段供述其收到了王某某1转账的800000元，但在一审庭审时，上诉人洛绒扎西当庭陈述没有全额收够曲某和王某某1的打款，与曲某和王某某1之间没有过现金交往，均为银行转账。二审期间，对上诉人洛绒扎西进行讯问，洛绒扎西称其未收到曲某转账的20000元。结合侦查机关在二审期间补充的证据，无法确认上诉人洛绒扎西收到曲某替王某某1转账20000元的事实。故二审对原审判决认定洛绒扎西收取王某某1800000元中的780000元予以确认，对其余20000元因证据不足，不予认定。 关于上诉人（原审被告人）洛绒扎西是否构成诈骗罪的问题。本院认为上诉人洛绒扎西捕前系四川省理塘县交通运输局办公室主任，经四川省理塘县交通运输局授权，作为圣洁甘孜濯桑游客服务中心工程发包人代表，在该工程项目中的职责为处理合同履行过程中与发包人有关的具体事宜。上诉人洛绒扎西作为发包人代表，客观上不具备掌握圣洁甘孜濯桑游客服务中心工程新增项目转包、分包的权力，其出于非法占有的目的，在圣洁甘孜濯桑游客服务中心工程造价变更尚未确定的情况下，虚构能从新增工程中取得区间道路、场外引水设施、绿化三个项目，并与曲某签订协议共同完成上述三个工程项目，收取曲某转账308000元，收取王某某1转账780000元，共计1088000元，全部用于个人消费。上诉人洛绒扎西既没有履行还款义务的实际行为，也没有采取积极行动筹措资金部分归还欠款，主观上具有非法占有他人财物的目的，客观上实施了虚构其能取得新增项目部分工程的行为，构成诈骗罪，故上诉人及辩护人所提洛绒扎西没有非法占有他人财物的故意，与曲某及王某某1之间属民事关系；客观上能够掌握新增项目，不应认定为虚构事实、隐瞒真相的上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人（原审被告人）洛绒扎西所提对公诉机关指控犯罪事实时出示的以及四川省理塘县人民法院认定的证据存在异议的上诉意见，本院认为，在案证据系侦查机关合法取得，能够相互印证，形成完整的证据锁链，证实上诉人洛绒扎西实施诈骗行为的犯罪事实，故该上诉意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人（原审被告人）洛绒扎西的量刑问题。二审认定上诉人洛绒扎西收取被害人“王某某1”780000元，收取曲某308000元，共计1088000元。二审虽对曲某替王某某1转款给洛绒扎西的20000元予以扣除，但上诉人洛绒扎西犯罪金额仍达到数额特别巨大标准，应当在十年以上有期徒刑或无期徒刑幅度内量刑。原判已在起点刑上对洛绒扎西进行量刑，故原判判处洛绒扎西十年有期徒刑量刑适当。 本院认为，上诉人（原审被告人）洛绒扎西虚构其能从圣洁甘孜濯桑游客服务中心工程新增项目中取得部分项目的事实，非法占有曲某308000元、非法占有“王某某1”780000元，构成诈骗罪。原判定罪量刑正确，鉴于二审期间侦查机关对洛绒扎西收取王某某1的钱款进行了补证，无法核实其中20000元转存的具体情况，故对四川省理塘县人民法院（2019）川3334刑初39号判决事实及追缴、退赃部分予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项之规定，判决如下： 一、维持四川省理塘县人民法院（2019）川3334刑初39号刑事判决书第一项，即被告人洛绒扎西犯诈骗罪判处有期徒刑十年，并处罚金200000元。 二、撤销四川省理塘县人民法院（2019）川3334刑初39号刑事判决书第二项，即追缴被告人洛绒扎西违法所得1108000元，退还受害人曲某308000元，退还受害人“王某某1”800000元。 三、追缴上诉人（原审被告人）洛绒扎西违法所得1088000元，退还受害人曲某308000元，退还受害人“王某某1”780000元。 本判决为终审判决。 审判长 何 青 审判员 马 坤 审判员 刘玉枭 二〇二〇年三月十六日 书记员 曾 拯 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。