浙江省杭州市滨江区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0108民初5292号 原告：杭州佬地方餐饮管理有限公司，住所地杭州市滨江区浦沿街道积家5幢2022室。 法定代表人：王杰，总经理。 被告：张锐，男，1985年6月10日出生，汉族，住湖北省罗田县。 原告杭州佬地方餐饮管理有限公司（以下简称杭州佬餐饮公司）与被告张锐劳动争议一案，本院于2019年8月26日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告杭州佬餐饮公司法定代表人王杰、被告张锐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杭州佬餐饮公司向本院提出诉讼请求：1.原告不须支付被告2018年5月22日至2019年1月31日期间的加班工资36781.6元；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告与被告签订劳动合同，劳动合同第三条“工作时间和休息休假”中载明不存在加班工资，被告在劳动仲裁提供的证据也互相矛盾。原告正式开业是8月9号，截止被告离职只有四五个月。被告在餐厅担任重要管理岗位（厨师长），该岗位属于自由安排本部门上班时间及调休休假时间。餐厅也未有过指纹打卡、考勤记录。被告于2019年1月31日离职，离职申请单证明原告与被告属于正常解除劳动关系。原告财务为第三方外聘，日常营业额流水、财务报表、工资表审核都由第三方财务制作。综上，恳请法院能够支持原告的请求。 张锐辩称，被告已出示详细的考勤表，证明自己的出勤情况。原告否认被告的出勤情况真实性，却没有出示相关证据。原告所提到的与被告签订的劳动合同中，约定不存在加班工资，这与劳动合同法相抵触，应当认为无效。因此原告否认加班工资理由不成立。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。原告提交微信聊天记录截图，拟证明被告张锐是公司合伙人之一，每月以工资抵扣入股款。被告对该证据的真实性无异议，对其合法性提出异议，称该截图上没有任何时间，而且双方没有签订任何入股协议之类的文件，电子证据没有进行公证，不认可其合法性，并且佬地方餐饮管理有限公司的营业执照工商登记信息，也没有被告的相关信息，故无法证明被告具有股东身份。本院认为，被告对该证据提出异议，但无反驳证据提交，本院经审核对上述证据的三性予以确认，并根据证据的内容认定本案的相关事实。 被告出具考勤表及工资表一组，拟证明其考勤及工资发放情况。原告对该证据的三性不予认可。本院认为该组证据加盖有原告的公章，故对其形式上的真实性予以确认，证明力将结合本案其他证据材料综合认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2018年5月22日，原告杭州佬餐饮公司与被告张锐签订《劳动合同书》一份。合同约定：“合同期限自2018年5月22日起生效，至2019年5月21日止；乙方（张锐）同意根据甲方（杭州佬餐饮公司）的工作需要，担任厨师长岗位工作；甲方根据国家规定和企业实际情况安排乙方每日工作时间为9小时；乙方每月有四天带薪休假；甲方依据乙方职务、职位确定其工资每月为人民币15000元+各项补贴1000元；公司在筹备期间入职员工发放基础工资的80%，经营后调整为全额发放”等。 原告杭州佬餐饮公司于2018年8月9日开始正式营业，前期为筹备期间。原告在2018年5月至2019年1月实际发给被告的工资分别为：6897元、8000元、8000元、10129元、11000元、11000元、11000元、10000元、5060元。2018年5月工资原告已足额发放，2018年6月至9月每月少发5000元，2018年10月至12月少发6000元，2019年1月少发10940元。 被告提交的工资表显示其在2018年8月-2019年1月分别出勤31天、26天、27天、26天、31天、31天，而2018年12月考勤记录显示其在当月实际出勤天数为31天，但是当月又有四天休息。另外该组工资表显示被告2018年8月至11月的工资构成为：“基本工资15000元、住房交通补贴各500元”；2018年12月及2019年1月的工资构成为：“基本工资2200元、社保补贴800元、岗位津贴5000元、加班工资3000元、绩效奖金4000元、房补1000元”等。 原告与被告法定代表人在2018年11月3日的微信聊天记录显示，问：“还有你现在扣除的工资股份几个月了？”，被告答：“已经扣四个月了”；问：“你不是说到九月十月剩余的钱补进来”，答：“国庆我妹妹结婚我爸把钱都给她了”；问：“那如果这样的话，现在要从你的工资多扣除一些，你也知道现在亏的比较厉害，但是亏损的钱你们现在不用出，从你将来的股份分红里面扣除”；答：“我还差多少”。 被告张锐于2019年1月31日离职。后张锐申请劳动仲裁，要求裁决杭州佬餐饮公司：1.支付其2018年5月22日至2019年1月31日期间未足额发放的工资54940元；2.支付其2018年5月22日至2019年1月31日期间未足额支付的加班费84301.6元；3.支付其延迟发放劳动报酬的经济补偿金30000元；4.为其补缴9个月的社会保险金和公积金19968元；5.支付2019年1月份拖欠的全体厨房员工劳动报酬34741元。仲裁庭审中，张锐撤回第4项申请。杭州高新开发区（滨江）劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月30日作出浙杭滨江劳人仲案（2019）513号仲裁裁决书，裁决杭州佬餐饮公司支付张锐加班工资36781.6元并驳回张锐的其他仲裁请求。杭州佬餐饮公司对仲裁裁决不服，故诉至本院。 另查明，原告杭州佬餐饮公司财务系外包，其工资结算方式为部门负责人安排部门员工出勤，统计至财务处，每月工资发放至部门负责人，具体金额再由部门负责人发放至部门员工。 本院认为，关于张锐主张的欠付工资问题，双方的聊天记录能够证明被告系自愿将部分工资作为对原告的入股资金。故原告扣除的该部分工资，其款项用途及性质已发生改变，不属于原告欠发被告劳动报酬。综上，本院对被告要求杭州佬餐饮公司支付未足额发放工资的请求不予支持。 关于张锐主张的加班工资，劳动者应对加班事实负举证责任。本案中张锐未能详细陈述其加班的具体时间，2018年5月22日至8月9日原告处于开业前的筹备阶段，并未正常营业，而张锐的岗位为厨师，其主张该段时间的加班工资，缺乏事实根据，本院不予支持。2018年8月10日起，工资表中体现张锐每月实际出勤天数高于法定的工作时间，结合双方劳动合同中约定的每月休假天数，本院仅认定张锐存在双休日加班情形。对于具体的加班天数，工资表显示的出勤天数与考勤表也有矛盾之处，如12月工资表及考勤记录显示其在当月出勤天数为31天，但是具体考勤记录又显示其当月有四天休息，故不能完全以工资表中的考勤天数来确认张锐的加班时间。原告公司实行的由部门自行排班及由部门负责人发放部门员工工资的做法也体现了原告在管理上不足。综合上述因素，本院酌情确认张锐存在25天的双休日加班时间。对于加班工资的计算基数，工资表显示张锐的工资构成前后存在矛盾，故本院参考原省劳动厅“实行岗位技能工资制之外的其他工资制度的单位，以加班加点上月职工正常工作情况下的工资收入(不包括奖金和物价补贴)为计发口径；对于难以划分工资、奖金、物贴等项的企业，以职工上月实得工资的70%为计发口径”这一意见，以11200（16000*70%）元为计算基数。据此，张锐的加班工资为25747（11200/21.75*25*2）元。综上，本院对原告不予支付加班费的诉请予以部分支持。 对于张锐主张的解除劳动合同经济补偿金，其未举证证明解除劳动合同的原因，以及存在原告提出解除劳动合同的情形等，本院对张锐的该项请求不予支持。对于张锐在仲裁中主张的拖欠全体厨房员工的劳动报酬之请求，在本案诉讼中张锐已明确不予主张，且证据也不足，本院亦不予支持。 依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、杭州佬地方餐饮管理有限公司于本判决生效之日起七日内支付张锐加班工资25747元； 二、驳回杭州佬地方餐饮管理有限公司的其余诉讼请求； 三、驳回张锐的其他请求。 如果杭州佬地方餐饮管理有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由杭州佬地方餐饮管理有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。 审判员  季隽虹 二〇二〇年三月十二日 书记员  高 冰