江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终4819号 上诉人（原审原告）：陆建松，男，1966年9月20日生，汉族，住海门市。 委托诉讼代理人：施燕，上海观安律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：南通市康民全预制构件有限公司，住所地海门市。 法定代表人：李振兴，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张祝华，江苏中南建筑产业集团有限责任公司律师事务部律师。 上诉人陆建松、南通市康民全预制构件有限公司（以下简称康民公司）因劳动争议纠纷一案，均不服海门市人民法院(2019)苏0684民初1304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 陆建松上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.2018年的银行流水明细反映公司该年度共向其发放工资37363元，此为实发工资，另单位全年代缴的社会保险3821元亦应计入其工资数额。双方2018年4月9日签订的劳动合同明确约定其工资基数为3700元/月，扣除1-3月单位已发工资及代缴的社保，公司少发其1-3月工资2100元，证人杨某1已补发到部分工资，证明公司承认少发该期间员工工资的事实。根据公司提供给劳动监察部门的其2011年-2018年工资组成看，每年存在工龄工资、上浮工资；关联案证人杨某1、杨某2均陈述每年有3000元安全奖、3500元年终奖、每月100元电话补贴，出差补贴每天70元按出差天数计算，其均应享有并均应计入其全年工资收入中，故其2018年工资收入合计为94678元，月工资为7890元、日工资为363元，违法解除赔偿金应为118350元，未休年休假工资差额为3630元。2.一审认定其实行不定时工时制错误。康民公司关联企业中南控股集团有限公司经批准实行不定时工时制的岗位中有长途运输人员，但其所在部门均是办公用车，且从事长途运输的部门工资收入远高于其所在部门，故批准文件中针对的是长途运输人员而非其所在部门人员。其庭审中提到的签到表、微信聊天记录均可证明其所在部门实际实行标准工时制，公司提供劳动监察部门的其工资组成中有加班工资亦可印证。 康民公司辩称，一审除认定其公司解除案涉劳动合同违法外，其他均正确，陆建松的上诉理由不成立。 康民公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回陆建松的诉讼请求。事实和理由：其公司解除与陆建松的劳动合同符合法律规定。双方劳动合同约定，公司可根据生产经营情况及陆建松的工作能力，合理调整其工作地点；2017年12月18日，其控股公司通过控股集团董事会研究决定作出“关于全集团办公用车改革的决定”，符合劳动合同约定；其公司对陆建松调岗前与其进行了协商并发了书面通知，但陆建松不同意协商；陆建松未按公司调令到新岗位报到，经公司催促其连续旷工7天，公司经报工会同意解除与其劳动合同，程序合法；一审计算陆建松2018年度月平均工资错误。2018年6月20日奖励8848元，该费用由两部分组成，一是2017年驾驶员安全奖3848元，一是2017年奖金3500元经批准调整到5000元，均系2017年度奖金，应予扣除。 陆建松辩称，一审认定康民公司解除与其的劳动合同违法正确，一审判决的其余部分不予认可，具体同上诉理由。 陆建松向一审法院起诉请求：一、康民公司支付违法解除劳动关系赔偿金138540元（9236元/月×15个月）；二、康民公司支付2018年12月未发基本工资及考核工资1438.1元、2018年1月至3月工资2300元、安全奖3000元、年终奖3500元、工龄工资1500元、电话费1200元、高温补贴1200元、上浮工资4500元、2018年10月出差补贴700元；三、康民公司支付2013年至2018年未休年休假工资38250元；四、康民公司支付2012年至2018年加班工资318285元、法定节假日工资28050元。 一审法院认定事实：康民公司系江苏中南建筑产业集团有限责任公司的全资子公司，江苏中南建筑产业集团有限责任公司系江苏中南建设集团股份有限公司的全资子公司，江苏中南建设集团股份有限公司与中南控股集团有限公司系关联企业，法定代表人均为陈锦石。陆建松于2011年10月进入中南控股集团有限公司从事驾驶员岗位工作，后于2014年底被调派至康民公司从事驾驶员工作，工作地点均在海门市范围内。 2018年4月9日，陆建松作为乙方与康民公司作为甲方签订“劳动合同书”一份，主要内容：合同期限：自2018年1月1日至2020年12月31日。工作内容和工作地点：乙方同意按照甲方的工作需要，从事运输驾驶工作，并适应甲方要求的长期出差在外的需要；甲方可以根据生产经营情况、乙方的考核结果、公司的各项规章制度或国家的相关法律法规和政策，合理调整乙方的工作部门、职务、岗位职责，乙方应服从甲方对其工作部门、职务、岗位职责的调整，乙方拒绝该等调整的，甲方可根据相关法律法规、政策和甲方的各项规章制度等对乙方作出处理；甲方可以根据生产经营情况以及乙方的工作能力，在合同期限内合理调整乙方的工作地点（包括至甲方的关联企业经营地），乙方应当服从。工作时间和休息休假：甲乙双方同意执行不定时工作制，乙方根据其工作内容和职责自行安排工作时间和休息休假，具体按照甲方管理制度执行；甲方根据生产经营需要在保障乙方身体健康的前提下，经与乙方协商后可延长工作时间，乙方无特殊原因应服从安排；在休息日加班的，甲方应安排补休，乙方不补休，视为乙方放弃补休和要求支付加班工资的权利；甲方不能安排补休的，应按照《劳动法》第四十四条第一款第二项的规定支付乙方加班时间相应的工资报酬，但乙方必须提供甲方书面的加班通知书；乙方主动要求加班的，按照甲方规章制度提前向甲方提出书面加班申请，经规章制度规定的审批流程批准后方可认定为加班，考勤记录不作为加班依据；在合同期限内根据乙方的工作内容和职责实行不定时工作制的，乙方根据甲方的规章制度自行安排工作时间和休息休假，不享受补休和加班工资报酬。劳动报酬：甲方根据本单位生产经营特点和生产效益，依法自主确定工资分配形式和工资水平，并保障支付给乙方的工资不低于当地最低工资标准和集体合同中确定的工资水平；乙方试用期满后的工资为3700元/月，工资组成部分包括但不限于基本工资基数2220元、考核工资基数1480元；甲方可根据其经营业绩并结合员工的工作表现，于每年年终自主确定是否向乙方发放年终奖金以及具体的发放时间及金额，年终奖的有无及具体数额以甲方向乙方作出的书面决定为准，若无书面决定则视为无年终奖；乙方对甲方按月发放的工资、考核工资等劳动报酬有异议的，应当自发放之日起十日内书面提出异议并明确异议内容，否则视为依出勤情况、考核情况而发放的劳动报酬无异议；乙方的加班、年休假工资计算基数为乙方的基本工资。其他约定事项：乙方的联系地址为海门市腾达花园307幢202室，联系电话139××××2068，若地址发生变更，乙方应以书面形式通知甲方变更后的地址，甲方根据乙方提供的联系地址邮寄书面函件被退回的，退回之日为送达之日。 2017年12月18日，中南控股集团公司作出“关于全集团办公用车改革的决定”，载明：为顺应市场化趋势，进一步提高办公效率，降低公司运营成本，解决车辆使用过程中存在的资源浪费、公车私用、管理失控等问题，决定推行全集团办公用车改革，各单位、部门严格按照改革方案要求落实好办公用车改革和驾驶员安置工作，改革总体原则为：1、推行办公用车社会化租赁；2、费用划清，成本归户，总额包干；3、进一步精简驾驶员队伍；4、控股车改先做试点，产业围绕总原则各自落实；5、不搞一刀切，分批实施，平稳过度。 2018年11月14日，康民公司作出“通知书”，主要内容为：因公司办公车辆改革、取消办公用车的原因，经康民公司与陆建松沟通如下事项：1、优先进行调动、转岗安排，现有薪资与福利待遇保持不变；可供以下岗位进行选择：（1）向有驾驶员岗位需求的子、分公司进行原岗调动（目前有华中武汉、山东济南、上海可供选择）。（2）向施工一线转岗，如收料员、仓管员、保安等岗位（优选南通地区进行安排，若本人愿意可在公司经营范围内的区域进行安排）。2、协商解除劳动合同，若陆建松不同意公司给予岗位调动、转岗安排，支付陆建松N+1个月工资的经济补偿。陆建松自收到该通知之日起3工作日内作出书面答复，否则视为不同意上述沟通事项，康民公司将根据相关法律规定与陆建松解除劳动关系。康民公司通过EMS当日将该通知寄送给陆建松，寄送地址为海门市腾达花园307幢202室。信件于次日即2018年11月15日因拒收退回。 2018年12月16日，江苏中南建筑产业集团有限责任公司作出“关于陆建松、薛辉同志的调令”，主要内容为：因工作需要，经研究决定：NPC事业部驾驶员陆建松调至华中公司任驾驶员；产业集团驾驶员薛辉调至山东公司任驾驶员，于12月17日到新单位报到。华中公司的工作地点为湖南省长沙市。 2018年12月19日，江苏中南建筑产业集团有限责任公司作出“催促到岗通知书”，主要内容：陆建松未按公司制度规定履行请批假手续于2018年12月17日未到公司报到，截至2018年12月19日已旷工3天，严重违反公司相关规章制度。现通知陆建松于2018年12月25日到岗正常上班。逾期不到岗的，公司将根据《中华人民共和国劳动合同法》、双方签订的“劳动合同”及公司相关规章制度依法解除与陆建松的劳动合同。 2018年12月26日，经工会同意，康民公司作出“解除劳动合同通知书”，载明：因公司办公车辆改革、取消办公用车及该车驾驶员岗位的原因，康民公司与陆建松进行多次沟通调岗、原岗调动或者按照法定协商解除劳动协议等方式给陆建松作出合理安排无果后，康民公司对陆建松进行原岗调动，陆建松未到岗报到上班，经康民公司通知后亦未到岗，故康民公司依法解除与陆建松签订的“劳动合同”。康民公司于当日向陆建松寄送该通知书，于2019年1月2日退回。康民公司于2018年12月28日向陆建松当面送达。 2015年3月1日至2019年2月28日期间，经海门市人力资源和社会保障局（以下简称人社局）同意，中南控股集团有限公司中约定实行年薪制的中高层管理人员、外勤检查人员、工作量与工资挂钩的营销销售人员、长途运输人员、仓库装卸人员、非生产性值班人员（接待、安保人员）实行不定时工作制。 2019年1月，陆建松向仲裁委申请仲裁，要求康民公司支付违法解除劳动关系赔偿金136215元（9081元/月×15）；2018年12月未发基本工资及考核工资3700元、2018年全年里程工资12750元、2018年1月至3月工资2300元、安全奖3000元、年终奖3500元、工龄工资1500元、电话费1200元、高温补贴1200元、上浮工资4500元、2018年10月出差补贴700元，合计34350元；2013年至2018年未休年休假工资27243元；2012年至2018年加班工资209671元、法定节假日工资19978.2元。该委于同年2月2日作出海劳人仲案字[2019]第32号仲裁裁决，裁决驳回陆建松的仲裁请求。 另查明，康民公司通过银行转账分别发放陆建松2018年1月至12月工资为：2791.3元、2791.3元、2491.3元、3391.3元、3391.3元、3391.3元、3371.87元、3371.87元、3371.87元、3371.9元、3371.9元、2261.9元，并于2018年2月13日发放陆建松3500元，备注“奖金”；于2018年6月20日发放陆建松8848元，备注“奖励”；于2019年1月14日发放陆建松2018年里程奖14081.8元。 再查明，康民公司作出调令前，与陆建松等人就劳动合同的变更进行了协商，但双方未达成一致意见。陆建松等人在双方协商时明确提出，家里有老人需要照看。康民公司亦在一审庭审中陈述，陆建松调职后的工作报酬没有变化。 一审法院认为，本案争议焦点：康民公司解除与陆建松的劳动关系是否合法。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”用人单位单方面变更劳动者工作岗位和地点，涉及劳动者劳动权利和获得劳动报酬等权利，应受到权利不得滥用的严格限制，其调整行为是否合法，调整理由是否合理和必要，应从是否符合法律基准性规定、是否具有经营上的必要性、有无使劳动者尊严或技能受损、有无影响劳动者家庭生活和社会生活利益等方面考量。结合本案案情，康民公司对陆建松的调职行为是否有效，一审法院分析如下：首先，从合法性角度来讲，双方在“劳动合同书”中约定，康民公司可以根据生产经营情况、陆建松的考核结果、公司的各项规章制度或国家的相关法律法规和政策，合理调整陆建松的工作部门、职务、岗位职责，该约定应视为陆建松有将工作场所与工作内容变更或决定之权限委由康民公司行使的明确特约，康民公司可行使对陆建松合理调职的权限。其次，从合理性角度来讲，第一，康民公司对陆建松在内的部分驾驶员进行调职，所依据的理由是由关联公司中南控股集团公司作出的“关于全集团办公用车改革的决定”，该决定是否具有生产经营上的必要性，康民公司并未举证证明。第二，在双方就劳动合同变更未协商一致的情况下，康民公司直接发出调令将陆建松调至位于湖南省长沙市的华中公司任驾驶员，陆建松的工作地点发生重大变更，该调职决定未考虑陆建松等人提出的有老年人需要照看等家庭状况因素，亦未对因工作地点变更对陆建松带来的不利进行补偿。综合上述分析，康民公司不能举证证明其调职具有充分合理性，故一审法院认定该调职行为无效。嗣后，康民公司以陆建松不到新岗位上班构成旷工为由解除劳动合同，属于违法解除。 对于陆建松各项诉讼请求，根据双方举证、质证，一审法院依法认定如下： 1、2018年1月至3月及2018年12月未发工资。 一审法院认为，在劳动合同履行中，劳动者享有取得劳动报酬的权利，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。本案中，双方在“劳动合同书”中约定，陆建松对康民公司按月发放的工资、考核工资等劳动报酬有异议的，应当自发放之日起十日内书面提出异议并明确异议内容，否则视为依出勤情况、考核情况而发放的劳动报酬无异议。“劳动合同书”于2018年4月9日签订，康民公司分别于2018年3月21日、4月2日、4月26日发放陆建松2018年1月至3月工资，若陆建松对该部分工资有异议，应当在合同签订或者工资发放之日起十日内以书面形式向康民公司提出。现陆建松无证据证明其在合同约定的期限内向康民公司提出书面异议，故视为陆建松对康民公司已发放的2018年1月至3月工资无异议。对于陆建松该项诉请，一审法院不予支持。 关于2018年12月未发工资。康民公司于2019年1月14日发放陆建松2018年12月工资2261.9元，康民公司认为陆建松未根据调令于2018年12月17日到岗，故计算陆建松缺勤，未支付陆建松2018年12月17日及以后的工资。一审法院认为，陆建松工资周期计算节点为每月25日，康民公司的调职行为无效，且陆建松提供签到表证明其自2018年12月17日至2018年12月25日均到原岗位，并未旷工，康民公司扣发陆建松该段期间工资无依据。康民公司于2019年1月14日发放陆建松2018年12月工资，在2019年1月25日仲裁委庭审笔录中，陆建松提出异议，认为旷工工资未发。故康民公司应当补全陆建松2018年12月工资1438.1元（3700元-2261.9元）。 2、2018年安全奖、年终奖、工龄工资、电话费、上浮工资及2018年10月出差补贴。一审法院认为，双方在“劳动合同书”中约定，康民公司根据单位生产经营特点和生产效益，依法自主确定工资分配形式和工资水平，并保障支付给陆建松的工资不低于当地最低工资标准和集体合同中确定的工资水平；康民公司可根据其经营业绩并结合员工的工作表现，于每年年终自主确定是否向陆建松发放年终奖金以及具体的发放时间及金额，年终奖的有无及具体数额以康民公司向陆建松作出的书面决定为准，若无书面决定则视为无年终奖。各种奖金及各种补贴是用人单位为提高劳动者积极性的自主激励行为，在劳动合同未明确约定时，不具有强制性。因双方在“劳动合同书”中未对安全奖、年终奖、工龄工资、电话费、上浮工资、出差补贴的发放条件、标准、数额予以明确规定，且陆建松未能提供证据证明康民公司已对其应获得的上述2018年各项奖金数额或者补贴数额等予以了确定。故陆建松该项诉请，一审法院不予支持。 3、高温补贴。一审法院认为，用人单位安排在33℃以上高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃的，应当向劳动者支付高温补贴。陆建松未能提供充足证据证明其应享有高温补贴，故一审法院对该项诉请不予支持。 4、2013年至2018年未休年休假工资。一审法院认为，劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。劳动者因未休年休假而请求用人单位支付的工资差额系用人单位应依法承担的法定补偿责任，该请求权的诉讼时效应按《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款确定，从应休假年度次年的1月1日起算。在此之前，若劳动关系解除或终止的，则从劳动关系解除或终止之次日起算。本案中，陆建松已在康民公司及其关联企业工作累计已满1年不满10年，每年应享受带薪年休假5天，诉讼时效从应休假年度次年的1月1日起算。陆建松于2019年1月申请仲裁要求康民公司支付未休年休假工资，2017年及之前的未休年休假工资已超过1年的诉讼时效，不予支持。现康民公司无证据证明公司已安排陆建松年休假，亦无证据证明陆建松未休年休假系因其本人原因未休，康民公司应支付陆建松2018年的未休年休假工资差额。未休年休假工资报酬的日工资收入按照劳动者本人的月工资除以月计薪天数进行计算，月工资是指劳动者应休假年度的月平均工资，包含奖金、津贴等工资性收入，不包含加班工资。用人单位与劳动者对未休年休假工资报酬计算标准有约定的，从其约定，但该约定不应低于前款规定的标准。双方劳动合同约定，陆建松的加班、年休假工资计算基数为陆建松的基本工资，该约定明显低于陆建松实际月工资收入，故一审法院按照2018年陆建松月工资标准计算未休年休假工资差额。根据已查明的事实，康民公司发放陆建松2018年1月至12月工资总额为52889.01元（包含2018年里程奖14081.8元及2018年12月少发工资1438.1元）。对于流水明细中备注为“费用”的钱款，双方均在一审庭审中陈述系出差报销及出差补助，属于用人单位对劳动者出差时的一种生活补偿，不属于工资性收入。对于康民公司于2018年2月13日发放给陆建松备注为“奖金”的3500元及于2018年6月20日发放给陆建松备注为“奖励”的8848元，康民公司均无法证明上述两笔钱款非2018年工资组成部分，应计算入陆建松的2018年工资总额中。故陆建松2018年度月平均工资为5436元[（52889.01元+3500元+8848元）÷12个月]（取整）。故康民公司应支付陆建松2018年的未休年休假工资差额2499元（5436元/月÷21.75天×5天×200%）（取整）。 5、2012年至2018年加班工资、法定节假日工资。根据《江苏省工资支付条例》第二十五条规定，经人力资源社会保障行政部门批准实行不定时工作制度的，不执行第二十条有关加班加点工资支付的规定。本案中，双方签订的“劳动合同书”约定，陆建松工作时间执行不定时工作制，陆建松根据康民公司的规章制度自行安排工作时间和休息休假，不享受补休和加班工资报酬。陆建松作为公司驾驶员，担任司机工作，根据公司指派接送人员，具有不定时工作制特点，人社局亦同意康民公司关联企业中南控股集团有限公司的“长途运输人员”岗位实行不定时工作制。在陆建松执行不定时工时制度下，即使陆建松存在延长工作日工作时间、休息日和法定节假日工作事实的，康民公司亦无需支付加班工资。故陆建松该项诉请，一审法院不予支持。 6、违法解除劳动合同赔偿金。用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金。现康民公司违法解除与陆建松的劳动合同，陆建松要求康民公司支付赔偿金的诉请予以支持。陆建松在康民公司及其关联企业工作时间为2011年10月至2018年12月，赔偿金计算年限应为7.5年。根据陆建松2018年度月平均工资5436元计算得赔偿金81540元（5436元×7.5个月×2倍）。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十五条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《江苏省工资支付条例》第二十五条之规定，判决：一、康民公司于判决生效之日起十日内给付陆建松赔偿金81540元。二、康民公司于判决生效之日起十日内给付陆建松2018年12月未发工资1438.1元。三、康民公司于判决生效之日起十日内给付陆建松未休年休假工资差额2499元。四、驳回陆建松的其他诉讼请求。案件受理费10元，由康民公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 一审认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1.康民公司解除与陆建松的劳动合同是否违法？2.一审认定的陆建松的工资标准是否正确？3.陆建松是否属于实行不定时工时制人员，应否考虑加班工资？ 关于争议焦点1，用人单位与劳动者在劳动合同中约定，用人单位有权根据生产经营变化及劳动者的工作情况调整其工作岗位，应视为劳动者有将工作场所与工作内容变更或决定之权限委由用人单位行使的明确特约，用人单位始得行使对劳动者合理调职的权限，但用人单位根据特约行使调职权时应受到权利不得滥用的严格限制，调职必须具有合理性并应适度考虑劳动者的家庭状况，不影响劳动者家庭生活和社会生活利益，或者对因变更给劳动者带来的不利益给予补偿。本案中，双方劳动合同书约定，康民公司可以根据生产经营情况以及陆建松的考核结果、工作能力等，合理调整陆建松的工作部门、职务、岗位职责及工作地点，康民公司对陆建松的工作地点进行调整，具有合同依据。关于康民公司的调整是否具有合理性，康民公司的关联公司中南控股集团公司2017年12月18日作出“关于全集团办公用车改革的决定”，决定推行全集团办公用车改革，载明，“控股车改先做试点，产业围绕总原则各自落实”、“不搞一刀切，分批实施，平稳过渡”，属于企业正当行使经营自主权行为。2018年11月14日康民公司作出通知书，提出几种变更方案，以邮寄方式书面与陆建松进行沟通协商，信件封面注明“通知书（关于调岗或协商）”，因陆建松拒收，该件于次日退回。本院认为，协商通知书未能有效送达的过错在陆建松，可以视为陆建松拒绝协商沟通。2018年12月16日江苏中南建筑产业集团有限责任公司作出“关于陆建松、薛辉同志的调令”，决定陆建松至华中公司任驾驶员，于12月17日到新单位报到，华中公司的工作地点为湖南省长沙市。因新岗位地处湖南长沙，该调令要求次日报到不具合理性。2018年12月19日，该公司作出“催促到岗通知书”，通知陆建松于2018年12月25日到岗正常上班，并告知逾期不到岗的后果。陆建松签收后仍未到岗位报到。2018年12月26日，经工会同意，康民公司作出解除劳动合同通知书，解除与陆建松的劳动合同。陆建松认为，其提出家中有老人需要照顾，单位与其未协商一致即强行将其调至华中公司并在其未报到后解除与其劳动合同违法。本院认为，公司于2018年11月14日已以书面通知书的方式与陆建松协商变更事宜，陆建松拒收信件拒绝协商，后其虽提出家中有老人需要照顾，但并未提供存在家中老人生活不能自理且平时依赖其照顾起居的特殊家庭背景的相关证据，且其还可主动与单位积极协商以选择不离开本市的转岗方案或提出其他可行的新的变通方案，但陆建松一味坚持原岗工作，拒绝变更。用人单位对岗位、地点进行合理变更的，劳动者应当予以配合，如劳动者对调整工作岗位、地点有异议的，应当采用积极协商的方式解决，而不应以消极怠工的方式进行抑制或对抗。如果劳动者拒不到新的工作岗位报到，按照用人单位规章制度确属严重违纪的，用人单位可以与劳动者解除劳动合同。陆建松主张公司违法解除，本院不予采信，对其主张违法解除劳动合同赔偿金的诉请亦不予支持。 关于争议焦点2，根据一审查明的事实，康民公司发放陆建松2018年1月至12月工资总额为52889.01元，包含2018年里程奖14081.8元及2018年12月少发工资1438.1元。对于流水明细中备注为“费用”的钱款，双方一审庭审中均陈述系出差报销及出差补助，不属于工资性收入。对于康民公司于2018年2月13日发放给陆建松备注为“奖金”的3500元，康民公司主张系2017年奖金，具有合理性，应予扣除。对于2018年6月20日发放给陆建松备注为“奖励”的8848元，康民公司无法证明非2018年工资组成部分，可计入陆建松的2018年工资总额中。对于陆建松主张公司代扣社保3821元应计入其工资，于法有据，应予支持。对于陆建松主张的2018年1-3月少发工资，因双方合同约定对工资存在异议应自发放之日起十日内书面提出异议，陆建松并未举证及时提出异议，对其该主张不予支持。对于陆建松主张工龄工资、上浮工资、安全奖、年终奖、电话补贴、出差补贴等，双方合同中并未明确约定应当支付及相应数额或计算方法，而是约定根据单位生产经营特点和生产效益自主确定工资分配方式和工资水平，根据经营业绩并结合员工工作表现自主决定是否向员工发放年终奖及具体发放时间及金额，具体以向员工作出的书面决定为准，无书面决定则视为无年终奖。陆建松依据往年的发放情况主张2018年的上述费用，依据不足，与双方合同约定亦不相符，本院难以支持。故陆建松2018年度月平均工资本院计算为5463元[（52889.01元+8848元+3821元）÷12个月]。 陆建松主张2013年至2018年每年5天的未休年休假工资，未休年休假工资适用一年的仲裁时效，从应休假年度次年的1月1日起算。陆建松2019年1月11日提起仲裁，故其2013年至2017年的未休年休假工资已过仲裁时效且康民公司已以时效提出抗辩，本院不予支持。康民公司未提供证据证明2018年已安排陆建松年休假、因陆建松本人原因未休，一审认定康民公司应支付陆建松2018年的未休年休假工资，并无不当。根据本院计算的上述工资标准，结合陆建松主张的5天年休假天数，本院计算为2512元（5463元/月÷21.75天×5天×200%）。 关于争议焦点3，经人力资源社会保障行政部门批准实行不定时工作制度的，不执行有关加班加点工资支付的规定。本案中，双方劳动合同约定：双方同意执行不定时工作制，陆建松根据其工作内容和职责，根据公司的规章制度自行安排工作时间和休息休假，不享受补休和加班工资报酬。康民公司关联企业中南控股集团有限公司向人社部门提出关于部分工作岗位实行综合计算工时工作制和不定时工作制的申请，人社部门同意“长途运输人员”实行不定时工作制，陆建松的工作岗位为驾驶员，其工作性质亦符合不定时工作制的用工特点，一审认定陆建松实行不定时工作制，本院予以认可。陆建松在劳动合同中同意执行不定时工时制及不享受加班工资报酬，故对其该项诉请，本院不予支持。 综上所述，本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持海门市人民法院(2019)苏0684民初1304号民事判决第二项：康民公司于本判决生效之日起十日内给付陆建松2018年12月未发工资1438.1元； 二、撤销海门市人民法院(2019)苏0684民初1304号民事判决第一项； 三、变更海门市人民法院(2019)苏0684民初1304号民事判决第三项为：康民公司于本判决生效之日起十日内给付陆建松未休年休假工资差额2512元； 四、驳回陆建松的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由康民公司负担，二审案件受理费10元，由陆建松负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 烨 审判员 钱泊霖 审判员 王吉美 二〇二〇年三月三日 书记员 周筱雯