广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终9039号上诉人（原审原告）：赵现军，男。被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团广东有限公司深圳分公司。负责人：徐革，该司总经理。委托诉讼代理人：江莉，广东君言律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨风云，广东君言律师事务所律师。上诉人赵现军因与被上诉人中国移动通信集团广东有限公司深圳分公司合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初34804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。赵现军上诉请求：1、撤销一审判决；2、请求二审根据事实和证据，支持上诉人在一审中的诉讼请求。主事事实和理由如下：（一）在一审的沟通中，移动公司多次提出，只要双方能调解，就想办法就能给上诉人拉上宽带。在2018年12月18号与福田区人民法院法官的电话沟通中，法官也有这样的表述：如果现在给你装行不行。上诉人认为，这些表述，已经说明了事件的全部事实：移动公司是有宽带覆盖，只是愿不愿意履行合约而已。上诉人要求查明事实：移动公司是如何配合第三方，如何侵犯、压榨移动用户的。而不是通不通宽带。移动公司把安装网络设置成为案件进入调解程序的先决条件，显然这是胁迫。安装网络，是移动公司的市场责任，社会责任，和法律责任。而不是采用强势的市场地位，迫使用户接受制约条件的手段。（二）服务短信，是移动电话的用户与移动公司之间最有效的信息沟通。上诉人的定制服务在短信上已经得到了确认。如果不能提供服务或有其他客观因素，移动公司也应以短信通知。而事实，上诉人经过10086服务热线，多次将现状反馈。没有得到任何实质的回应。关于38元套餐和58套餐的收费，电话费是预存的，如何收取取决于移动公司。移动公司已在短信中告知上诉人，定制服务成功，安排服务人员与上诉人联系。这一切原来是假的，那么，移动公司必须有承担谎言的担当。（三）整个事件的转折点是，移动公司派人到了上诉人处需要安装的地点，明确表述:有移动的光纤端口，但不能拉。公明的一位经理，要推广其他公司的网络。如果拉了，后果很严重。移动公司也多次陈述，有一些宽带业务是与第三方合作的。至此，上诉人认为，事实已经很清楚，移动公司的内部工作人员，与第三方公司沆瀣，罔顾国家法律，枉顾市场秩序，坑害、压榨用户的合法权益。在一审的庭审中，法官要求移动公司提交与第三方委托（某网络科技公司）《合同》。其是否有向法院提交、《合同》约定要件是否合法是否损害用户的利益）、某网络科技公司是否有网络施工、经营资质等这些事实，都没有查清。草率判决，不能让人信服。（四）上诉人要求移动公司扣除的话费：2018年8月至11月，共144元。移动公司通过短信（2018年720号18点28分）告知，由第三方取消服务。服务取消了，移动公司却还在收取服务费。法院理应支持上诉人的合法诉求。在此一审法院并没有查明，移动公司是否将上诉人的个人信息提供给第三方？所谓的“第三方”是指何方。（五）上诉人是完全行为能力的当事人，不可能在开通服务的几分钟内，再把服务取消了。上诉人也完全不知道此事的套路；仅能通过短信知道己开通了服务。具体是38元套餐或是58元套餐，对上诉人而言，并不是重要的。上诉人要的是服务，收到确认短信就已够了。（六）深圳移动公司违反《中华人民共和国网络安全法》第九条：网络运营者开展经营和服务活动，必须遵守法律、行政法规，尊重社会公德，遵守商业道德，诚实信用，履行网络安全保护义务，接受政府和社会的监督，承担社会责任。特此上诉，请求法院支持上诉人的诉讼请求。中国移动通信集团广东有限公司深圳分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。赵现军向一审法院起诉请求：1、无需返还已扣除的极光宽带业务费用，被告依法继续履行与原告的极光宽带业务；2、被告在无原告授权或同意的情况下，违法向第三方提供原告的个人信息，绕开原告，由第三方完成操作中止极光宽带业务。需要向原告书面道歉。一审庭审过程中，原告撤回第二项诉讼请求，并增加诉讼请求为：由于被告存在擅自开通原告手机号码38元套餐功能的违约行为，故请求追究被告该项违约行为，返还扣除原告2018年8月至11月期间的话费144元，并承担原告因提起诉讼产生的交通费、咨询费、误工费、打印费等费用。一审法院认定事实：原告系移动用户，主张在2018年6月前使用的是10元/月的套餐。2018年6月24日，其在被告位于xx商务大厦的营业点看到有推出极光宽带业务，经向工作人员了解，可以开通移动58元/月的套餐，免费上门安装宽带，且原告要求安装的地址xx商务大厦在覆盖范围内。原告于是开通该项套餐，并预约上门安装。但被告迟迟未上门安装，在原告多次投诉后才上门查看，并表示虽然xx商务大厦确有移动光纤端口，但无法安装，并随后取消了原告的预约安装。原告遂诉至一审法院。为证明其主张，原告提交如下证据：1、极光宽带业务推广海报，显示用户“承诺办理58-88元的4G套餐”可以赠送“20M-100M/月”的宽带等优惠项目；2、短信截图，显示被告于2018年6月24日20:44:12向原告发送短信“尊敬的客户，您已成功办理58元4G飞享套餐（国内不限量2018版），套餐月租费58元，含来电显示、国内被叫免费、150分钟国内拨打国内语音（不含视频通话）、国内流量不限量服务；超出套餐在国内拨打国内普通语音按0.19元/分钟收费。温馨提示：基于网络公平使用原则，当国内上网流量达5GB时将降低上网速度，降速期间在国内上网不再另行收费；当月总流量达100GB后，国内网速将不高于128Kbps，不可再办理其他产品恢复网速，次月自动恢复。以上国内语音和流量均不含港澳台”，于2018年6月28日10:52:35向原告发送短信“尊敬的客户，您报装的极光宽带将由装维人员（姓名：周*，电话134××××ｘｘｘｘ）与您预约上门安装时间……”,于2018年7月1日11:16:03向原告发送短信“尊敬的客户：您于2018年7月1日成功扣费明细如下：38元4G飞享套餐月使用费38元……”,被告向原告发送短信“尊敬的客户：您好！您2018-06-24日期申请的移动极光宽带（135××××ｘｘｘｘ，深圳市/光明新区/公明街道/xx大道/xx村（第三方）已取消……”；3、原告（承租方）与案外人彭某（出租方）于2016年5月10日签订的《xx商务大厦租赁合同》，约定原告于2016年5月10日起至2018年5月9日承租位于光明新区公明xx路x号x社区新村西区x排四栋x房屋。原告在落款处签名，案外人xx商务大厦管理处在落款处加盖公章；4、电子地图显示“xx写字楼”位于楼北侧；5、在被告官网搜索“xx新村x排x号”宽带的覆盖情况，显示深圳市/光明新区/公明街道/xx路/xx新村/x排x号/907、406、809、509、701、503、1003、309、1205、1007、1208、308、703、305、203等属于宽带业务的覆盖区域；6、案外人蒋某与xx商务大厦管理处于2017年2月20日签订的《xx商务大厦租赁合同》，显示案外人蒋某于2017年2月20日至2018年2月19日期间承租位于光明新区公明xx路xx号xx社区新村西区x排x栋505房屋；7、案外人蒋某于2018年11月1日出具的《证明》，称其系原xx商务大厦505的租户，于2017年2月下旬入住。手机号码为188××××ｘｘｘｘ。是移动88元的套餐。咨询移动客服，符合移动的相关消费门槛，于是在不增加任何费用的情况下，申请安装了移动光纤宽带。现在仍在使用中；8、2018年8到11月扣费截图，显示135××××ｘｘｘｘ手机号码每月扣费“38元4G飞享套餐月使用费38元”。被告主张，被告推出的活动需要用户承诺使用58元以上套餐一年才可享受相应免费宽带，原告在开通58元套餐后4分钟就立即取消并变更为38元套餐，不符合被告推出的活动要求。原告申请报装的地址为“深圳市/光明新区/公明街道/xx大道/xx村”并非“深圳市光明新区公明xx路xx号xx新村西区x排x栋”，而又与原告一审庭审时主张的地址xx商务大厦不同，且被告在页面中已经告知，最终是否安装，需要以现场施工情况为准。被告为证明其主张，提交如下证据：1、优惠活动规则，显示2018年4月1日-6月30日期间，承诺使用58元及以上不限量套餐一年，可获赠家宽业务优惠体验一年；2、宽带报装流程指引页面截图，显示其中有温馨提示：地址最终能否安装，需以现场施工情况为准；3、原告号码办理业务记录截图，显示原告于2018年6月24日20：44办理58元飞享套餐（国内不限量2018版）并退8元4G飞享套餐（省内版），于当日20：47申请报装50M速率宽带，于当日20:48退58元4G飞享套餐（国内不限量2018版）并订38元4G飞享套餐。一审法院认为，被告为原告提供电信业务服务，原告向被告支付费用，双方之间形成服务合同关系，该合同未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应当根据合同约定履行自己的义务。原告主张，被告推出免费提供宽带业务，并告知原告xx商务大厦可以安装宽带，原告据此申请58元套餐，并申请在xx商务大厦报装宽带，而被告却将其地址错误登记为“深圳市/光明新区/公明街道/xx大道/xx村”，且在原告一再投诉之下虽然上门为原告查看，但称无法安装。同时，被告未经原告同意，擅自为原告开通38元套餐，被告的行为构成违约。对此，一审法院认为，被告的活动页面已经清楚载明，享受免费安装宽带业务，需要承诺使用58元以上套餐一年，原告在一审开庭时也确认，其于2018年6月24日开通58元套餐，于2018年7月份开通38元套餐，均是其知晓且认可的，即原告已经不符合该活动的条件，原告请求被告继续履行为原告安装极光宽带的义务，没有事实依据。原告要求被告返还38元套餐自2018年8月至11月期间的费用，但原告并未提交证据证明其在开通该套餐后，已经于2018年8月前申请取消，根据民事诉讼谁主张谁举证的原则，原告应当承担举证不能的法律后果。对于原告请求被告承担原告的交通费等费用，因未提交证据证明各项费用实际已经发生，且与本案存在关联，亦未为此缴纳相应费用，故对于原告该项主张，因无证据证明，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回原告赵现军的诉讼请求。一审案件受理费100元（已由原告交纳），因适用简易程序，减半收取50元，由原告负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，赵现军称一审判决后，鉴于被上诉人的态度，赵现军已将极光宽带取消，二审请求将案由变更为侵权责任纠纷；请求被上诉人返还38元套餐的每月共计五个月的扣费，以及由于被上诉人工作态恶劣，请求公开书面道歉。另查，二审中被上诉人称更改套餐可以通过用户手机进行扫码操作。一审庭审中，法庭问赵现军“有无开通38元套餐”，赵现军回答“我不清楚我当时具体办理的是什么业务，电话是被告工作人员帮原告打的，但原告明确办理的是宽带极光业务，具体金额是多少不清楚。”本院认为，本案为服务合同纠纷，二审主要争议焦点是上诉人是否有权请求履行极光宽带业务，是否有权请求返还38元套餐的五个月扣费等。上诉人是否有权请求履行极光宽带业务，极光宽带业务需要使用58元以上套餐一年，才享受免费安装，上诉人于2018年6月24日开通58元套餐，于2018年7月份改为开通38元套餐，不符合免费安装的条件，一审不予支持上诉人主张履行极光宽带业务，并无不当。二审中上诉人也明确表示不再主张履行极光宽带业务。关于是否有权请求返还38元套餐的五个月扣费，上诉人主张2018年7月份被上诉人在后台擅自将套餐改为38元套餐，被上诉人予以否认，并称更改套餐可以通过用户手机进行扫码操作；而在一审庭审中，法庭问赵现军“有无开通38元套餐”，赵现军回答“我不清楚我当时具体办理的是什么业务，电话是被告工作人员帮原告打的，但原告明确办理的是宽带极光业务，具体金额是多少不清楚。”故并无证据证明是被上诉人擅自通过后台将上诉人的58元套餐改为38元套餐。而且在套餐开通后，上诉人也可以随时取消，故上诉人请求返还该38元套餐已收取的费用，证据不足，一审不予支持，并无不当。上诉人在二审中以被上诉人态度恶劣为由，请求书面道歉，因其一审未提出该请求，本院不予处理。综上，上诉人的上诉缺乏证据和法律依据，对其上诉请求，本院不予支持。一审认定的基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人赵现军负担，该款已由上诉人预交。本判决为终审判决。审判长  黎康养审判员  李东慧审判员  陈俊松二〇二〇年三月十九日书记员  陈 嘉附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。