河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终202号上诉人（原审原告）：刘辉，男，汉族，1983年1月1日生，住河南省温县。委托诉讼代理人：康志亮、张文姣，河南亚太人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张豆豆，男，汉族，1986年5月20日生，住河南省焦作市解放区。委托诉讼代理人：黄帅，河南众科律师事务所律师。委托诉讼代理人：高敏，河南众科律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：河南恒新瑞安防工程有限公司，住所地：焦作市解放区老牛河村三组42号。法定代表人：苗长松。第三人：温县万维电子工程有限公司，住所地：温县齐乐名都2号楼14号门面房。法定代表人：冯付粉，经理。上诉人刘辉因与被上诉人河南恒新瑞安防工程有限公司（以下简称恒新瑞安防公司）、张豆豆，第三人温县万维电子工程有限公司（以下简称万维公司）民间借贷纠纷一案，不服河南省焦作市解放区人民法院（2019）豫0802民初3606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。刘辉上诉请求：一、请求依法撤销原一审判决，改判支持刘辉的所有诉讼请求；二、本案诉讼费用由张豆豆、恒新瑞安防公司承担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误，本案系民间借贷法律关系，一审认定本案借款系履行温县教育局多媒体教学设备项目二次转包过程中的资金往来，属于定性错误，关于刘辉出借资金的来源，不能影响案涉借款的性质，且虽然出借资金来源于万维公司的贷款，但该银行贷款系刘辉个人偿还，这也印证了案涉借款系刘辉个人出借的借款。2、一审法院适用法律错误，一审判决关于刘辉和万维公司账户混同的审查意见不符合公司法的规定，刘辉作为股东与张豆豆、恒新瑞安防公司发生借贷纠纷，与公司无关。3、根据合同相对性，就案涉借款而言，只有刘辉会追究张豆豆、恒新瑞安防公司的还款责任，且张豆豆、恒新瑞安防公司在承建项目时，因其违约行为，已经造成了万维公司和刘辉个人的损失，刘辉也因此被迫向张豆豆、恒新瑞安防公司出借借款，并承担贷款利息。张豆豆、恒新瑞安防公司虽将该160万元借款投入承包项目，但一审判决直接消除了张豆豆、恒新瑞安防公司应承担的建设工程纠纷败诉风险。恒新瑞安防公司辩称，借刘辉的钱是公司行为，通过两次开庭，法庭已经查明，案涉款项就是万维公司贷的款让我们用。张豆豆辩称，一审判决正确，案涉借条是各方履行三方施工协议的一部分，并不是刘辉个人借款，刘辉作为万维公司的实际控制人，其在诉状、庭审中的陈述表明他与万维公司是一个整体。案涉款项的真正出借主体是万维公司，一审驳回刘辉的诉讼请求并未消除张豆豆及恒新瑞安防公司在三方协议中可能存在的违约责任，不影响万维公司的利益。刘辉在收到251万元工程款后转移资金，使万维公司完成脱壳，在法庭的虚假陈述属于不诚信行为。万维公司未出庭进行陈述。刘辉向一审法院起诉请求：1.判令张豆豆、恒新瑞安防公司立即返还刘辉借款1622582元，并自2018年9月6日起按照月利率1%支付利息至实际清偿之日止（至刘辉起诉之日，暂计48677.46元）；2.本案诉讼费用由张豆豆、恒新瑞安防公司承担。一审法院认定事实：2018年8月13日，温县教育局与万维公司就温县教育局多媒体教学设备项目（二次）签订《温县政府集中采购合同》，合同总价为2789120元。2018年8月20日，万维公司（甲方）与恒新瑞安防公司（乙方）、张豆豆（丙方）签订《温县教育局多媒体教学设备项目（二次）项目三方承包协议》，约定由恒新瑞安防公司和张豆豆负责项目相关施工，万维公司收取其2％的管理服务费。2018年9月6日，万维公司以《温县政府集中采购合同》作为招标销售合同的主要申请材料，向温县齐鲁村镇银行有限责任公司申请借款160万元，银行于当日将160万款项发放存入万维公司在该银行的贷款账户。万维公司当日将其上述账户的160万元汇款至刘乐账户。2018年9月6日至2018年9月7日，刘乐在收到上述160万元后，分七笔转款共计159万元给刘辉，并在2018年9月6日17时16分18秒的首笔10000元转账时备注“刘辉过账”。2018年9月6日，恒新瑞安防公司、张豆豆共同向刘辉出具160万元借条，约定借款利息为月息1％。此后，刘辉按照张豆豆指示向相关账户转款，用以支付所涉项目的设备采购款。刘辉认为其所支付款项与恒新瑞安防公司、张豆豆之间构成民间借贷法律关系，故诉至本院，形成本案诉讼。刘辉原系万维公司股东，持股比例为95．0495％，刘辉于2019年4月10日在工商行政部门办理股权变更登记，将所持全部股权转让给冯付粉。再查明，刘辉在担任万维公司股东期间，其个人名下账户频繁与万维公司账户交易，且存在利用其个人名下账户向公司工作人员发放工资，以及与公司职工名下账户交易的事实。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。关于民间借贷是否成立问题：首先，温县教育局与第三人万维公司就温县教育局多媒体教学设备项目（二次）签订《温县政府集中采购合同》，而后万维公司（甲方）与恒新瑞安防公司（乙方）、张豆豆（丙方）签订《温县教育局多媒体教学设备项目（二次）项目三方承包协议》，约定由恒新瑞安防公司和张豆豆负责前述项目的采购及相关施工，万维公司收取其2％的管理服务费，因此万维公司与恒新瑞安防公司、张豆豆之间存在项目转包关系；其次，刘辉原系万维公司股东，持股比例为95．0495％，刘辉在担任万维公司股东期间，其个人名下账户频繁与万维公司账户交易，且存在利用其个人名下账户向公司工作人员发放工资，以及与公司职工名下账户交易的事实，其个人账户与公司账户存在混同；再次，万维公司以《温县政府集中采购合同》作为招标销售合同的主要申请材料，向温县齐鲁村镇银行有限责任公司申请贷款160万元，该笔款项到账后转至刘乐账户，而刘乐备注“刘辉过账”后将上述款项中的159万元转给刘辉，且刘辉用其个人账户为万维公司的上述贷款偿还利息、归还本金，因此刘辉理应明知该160万元的来源及去向；最后，恒新瑞安防公司、张豆豆向刘辉出具借条的落款日期就是万维公司案涉贷款的放款日期，此后刘辉开始按照张豆豆的指示为项目采购支付相关款项。一审法院判决：驳回刘辉的诉讼请求。本案案件受理费19842元，保全费5000元，由刘辉负担。本院二审期间，刘辉提交录音一份。证明：1、刘辉向张豆豆、恒新瑞安防公司以约定的方式出借了借款，张豆豆、恒新瑞安防公司作为借款人认可；2、证明刘辉超额支付了借款。张豆豆质证认为：1、新提交的四条录音不属于民诉法上的新的证据，依法不应采纳；2、对刘辉与张豆豆的通话录音内容真实性没有异议，但不能证明刘辉主张，本案款项与万维公司密不可分，刘辉作为经办人仅支付了154.78万；3、对刘辉与苗长松的通话录音，张豆豆没有参与，真实性无法确认。恒新瑞安防公司质证认为：同张豆豆的质证意见1、2，另认为录音不能证明刘辉的证明目的，案涉款项是双方公司在履行工程合同中的资金往来，与刘辉个人之间不存在借贷关系。本院对证据分析认定：对录音的真实性予以确认，但录音并不能证明案涉款项系刘辉个人出借，无法证明证据指向，本院不予采信。本院认为，当事人应本着诚实信用原则履行权利义务，并对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。刘辉称，在借用万维公司资质中标后，张豆豆、恒新瑞安防公司却各种拖延不施工，造成了万维公司的重大损失，刘辉才因此被迫向张豆豆、恒新瑞安防公司出借款项。经庭审查明，不存在刘辉或万维公司有被迫出借款项的事实。虽然张豆豆、恒新瑞安防公司认可刘辉垫付款的事实，但法律关系应由法院依法审查认定，不因当事人的认识而受影响。现已查明，本案所谓的“借款”本质是双方在履行《温县教育局多媒体教学设备项目（二次）项目三方承包协议》过程中的资金往来，该协议的主体是万维公司。张豆豆、恒新瑞安防公司向刘辉出具了160万元的借据，但仅是在履行三方协议期间对万维公司垫付资金的确认，并非是与刘辉个人之间的借款关系。刘辉作为万维公司的实际控制人、负责人，为了保证万维公司垫付的资金安全，由实际施工人张豆豆、恒新瑞安防公司向其出具借条，但其履行的职务行为，并非是其个人向张豆豆、恒新瑞安防公司所出借款项，故刘辉与张豆豆、恒新瑞安防公司之间不存在民间借贷关系，对此，一审判决已从资金来源、流向、三方合作内容、刘辉与万维公司关系，并结合各方当事人陈述及相关证据，作了详细论述，本院在此不再赘述。刘辉坚持以民间借贷主张权利缺乏事实依据，一审法院驳回刘辉的诉讼请求并无不当。万维公司与张豆豆、恒新瑞安防公司因合同纠纷产生的债权债务可另行解决。综上，刘辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19842元，由刘辉负担。本判决为终审判决。审判长 朱 海审判员 王石柱审判员 张前进二〇二〇年三月二十三日法官助理薛晓芳书记员郭添喜