河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终1964号上诉人（原审被告）：中天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁东路65号。法定代表人：庄严，该公司董事长。委托诉讼代理人：斯卫，男，1959年9月9日出生，汉族，住浙江省东阳市，系该公司员工。委托诉讼代理人：胡辉，河南瀛豫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）上海瀛霄消防工程有限公司，住所地上海市崇明城桥镇秀山路20号134室。法定代表人：李汉谷，该公司执行董事。委托诉讼代理人：方斌，北京盈科（上海）律师事务所律师。上诉人中天建设集团有限公司(以下简称中天公司)因与被上诉人上海瀛霄消防工程有限公司(以下简称瀛霄公司)建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初30344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法独任进行了审理。本案现已审理终结。中天公司上诉请求：1、请求二审法院对郑州高新技术产业开发区人民法院作出的(2019）豫0191民初30344号民事判决书第一项内容依法予以撤销，改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用全部由瀛霄公司承担。事实与理由：一、中天公司暂扣的200万元为瀛霄公司施工用水电费，因涉案项目水电费尚未结算完毕，中天公司不应向瀛霄公司退还。涉案项目施工用水电是由建设单位河南绿地广场置业发展有限公司向自来水公司及电力公司申请办理并向施工单位提供，具体的水电费用由各施工单位承担，中天公司作为涉案项目的总承包单位，根据《总承包合同》的约定，代为收取各分包单位的施工用水电费并向绿地公司缴纳。根据《消防工程施工承包合同》专用条款第8.1.3条及16.3条的约定，中天公司有权在工程款中对瀛霄公司施工用水电费予以扣除，但是在施工过程中，瀛霄公司均以资金紧张为由推脱暂不扣除，中天公司考虑到双方多年合作关系，在当月未进行扣除，直至项目竣工瀛霄公司也未向中天公司支付，中天公司迫于无奈暂扣了200万元用于支付水电费。因涉案项目复杂，施工单位众多，水电费的结算工作较为繁琐，目前仍在进行中，一审中中天公司提交的建设单位及监理单位出具的《情况说明》，对该情况予以证明。因此，涉案项目水电费尚未结算完成并非中天公司的原因，中天公司不应承担举证不能的后果，所暂扣的水电费不应退还。二、一审法院不应参照瀛霄公司自认的50万元水电费进行判决，该参照金额与事实不符，且严重侵害了中天公司的权益。一审中，瀛霄公司提交了同上海二建公司关于水电费的结算单，该结算单显示水电费为50万元，在涉案项目南北地块水电费均未结算完毕的情况下，该结算金额显然是虚构的，同实际用水、用电费用相差较大。因涉案项目属超高层建筑，建设难度大，当时为了赶工期，白天夜晚不间断的施工，且在消防设备调试阶段消耗了大量水电，因此瀛霄公司的施工用水电量远超普通项目，50万元的水电费根本无法覆盖实际使用量，瀛霄公司提供的北地块结算的金额不具备真实性和可参考性。同时在施工过程中，瀛霄公司为方便施工，南北地块的设备加工均在南地块进行，所使用的水电费均计入了南地块，因此北地块实际施工用水电费将低于南地块。中天公司通过类比其他项目，初步计算暂扣的200万元尚不能覆盖瀛霄公司的实际施工用水电费，同时在施工过程中中天公司为瀛霄公司代缴的农民工工资保证金资金占用利息，应瀛霄公司的要求为其搭建的临时办公室、租赁的集装箱板房、租赁加工场地及因违反项目文明施工的罚款等费用，瀛霄公司也未向中天公司支付，上述费用相加约300多万元，一审法院采纳瀛霄公司自认水电费50万元的意见，严重损害了中天公司的利益，有违公平正义原则。三、在涉案项目水电费暂无法确定的情况下，应类比参照郑州绿地广场（玉米楼）项目的水电费结算金额进行适用。郑州绿地广场（玉米楼）项目同涉案项目均是由绿地公司（绿地控股的不同公司）作为发包人，中天公司作为总包单位，瀛霄公司作为消防工程的分包单位，两项目的施工主体一致；涉案项目从建设面积、层高、建设难度、楼体结构及工程造价等方面均超越郑州绿地广场（玉米楼）项目，且郑州绿地广场（玉米楼）项目的水电费分摊有明确的使用量相对应，计费金额准确，因此郑州绿地广场（玉米楼）项目的水电费结算金额具有类比的可参考性。郑州绿地广场项目中瀛霄公司分摊的水电费为148.63万元，若根据项目每平方米折算水电费用，郑州绿地广场（玉米楼）项目为6.46元/㎡(148.63万元÷23万㎡），类推绿地中央广场（南地块）项目约为227.82万元（6.46元/㎡×352544㎡），因此中天公司暂扣的200万元具有合理性，本案可参照郑州绿地广场（玉米楼）项目的水电费结算金额。综上所述，一审法院不应在水电费尚未结算完成的情况下采纳瀛霄公司自认的水电费金额，且该采信的金额与事实不符，严重侵害了上诉人中天公司的权益，请求二审法院依法查清事实，类推具有可参考性的项目进行适用，对一审判决依法予以撤销、改判或发回重审。瀛霄公司辩称:一、中天公司主张其与建设方河南绿地公司水电费尚未结算完毕，故不应退还暂扣款项的主张，混淆了基础法律关系，与本案中天公司应否支付转付工程款无任何关系，其抗辩理由不能成立。二、《消防工程施工承包合同》虽约定中天公司有权代付代缴水电费，并在当月支付的工程款中予以扣除，但是中天公司未按照合同约定履行，放弃相应合同权利，并导致其举证不能，且在瀛霄公司多次催告后至今仍拒绝提供相应水电费结算凭证，应当由中天公司承担举证不能法律后果。中天公司应当依约全部履行工程款转付义务。三、在中天公司对案涉工程应扣除水电费举证不能的情况下，瀛霄公司自认参照北地块项目水电费扣除，系瀛霄公司对权利的放弃处分，且具有充分的合理性。中天公司主张参照郑州绿地广场（玉米楼）扣除水电费没有合同依据，没有事实依据，不应作为参照。中天公司若有充分证据证明实际发生水电费超过50万的，或后续双方结算后仍有争议的，中天公司仍有权另行主张权利。请二审法院驳回上诉，维持原判。瀛霄公司向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付工程款200万元；2、被告向原告支付逾期付款违约金，以200万元为基数，自2019年9月20日起按照日利率万分之五计算至实际支付之日止；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：河南绿地广场置业发展有限公司与被告签订绿地中央广场（南地块）项目施工总承包合同，约定由被告承包绿地中央广场B号基地（南地块）项目。2014年2月14日，河南绿地广场置业发展有限公司与原、被告之间签订郑州绿地中心项目（南地块）消防工程施工承包合同，原告为指定分包，经招标后签订合同；合同约定原告承包绿地中心项目（南地块）消防工程；被告在收到建设单位的各项费用后必须在7个工作日内将应支付给原告的进度款支付至原告账户，如无故延误，则每日按照应付款项的万分之五支付违约金（有正当理由除外）；在原告施工期间，被告向其施工现场、办公地点及储存仓库等提供施工用水电，包括且不限于现场照明，动力机械，设备，测试和试运行等所需的用水和用电（费用由原告承担）；原、被告之间发生的水、电费用由被告代付代缴，在当月支付给原告的工程款中扣除。(2019)豫01民初1378号开庭笔录载明，河南绿地广场置业发展有限公司称206万元已经支付给了中天建设集团有限公司，按照约定应由被告支付给原告。原告出具的工程款确认单显示2060000元分别为被告扣原告水电费200万元，代付脚手架33000元、电梯材料费27000元。(2019)豫01民初1378号调解书显示被告暂扣原告的水电费206万元，本案不做处理，由双方另行协商结算解决。2019年12月16日，河南绿地广场置业发展有限公司绿地中央广场项目部出具情况说明显示，郑州绿地中央广场南地块项目施工用水电费河南绿地广场置业发展有限公司正在同总承包单位中天建设集团有限公司进行结算中，目前尚未结算完成。一审庭审时，被告自认暂扣原告工程款200万元；原告称自愿以郑州绿地中心项目（北地块）消防工程水电费50万元作为参考。以上事实由施工总承包合同、消防工程施工承包合同、工程款确认单、(2019)豫01民初1378号开庭笔录、(2019)豫01民初1378号调解书、情况说明及庭审笔录予以证明。一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，综合工程款确认单、(2019)豫01民初1378号开庭笔录、调解书等证据，涉案200万元工程款已由河南绿地广场置业发展有限公司支付给被告，被告辩称其主体不适格，该院不予采纳。被告辩称其暂扣200万元工程款系扣除原告水电费用，但根据合同约定水电费用系由被告代付代缴，应在当月支付给原告的工程款中扣除，被告未及时结算水电费，且未提供水电费缴纳凭证，应承担举证不能的后果；另一方面,工程已施工完毕,原告理应按约及时得到款项，调解书中水电费结算经双方达成合意后已四月有余，被告以结算未完成不付工程款，理由欠妥，该院不予采纳。原告开庭时自认水电费可参照扣除50万元，本案采纳原告自认意见,被告应先行支付原告工程款150万元。涉案工程水电费本案暂计50万元，后续水电费用结算后，如有争议被告可另行提起追偿诉讼。对于原告诉请被告支付逾期付款违约金，被告扣除原告工程款200万元起因为原、被告间水电费纠纷，经郑州市中级人民法院调解后，原、被告达成合意：被告暂扣原告水电费206万元由双方另行协商结算解决，被告扣除原告工程款并非故意而为，故对原告诉请被告支付违约金，该院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告中天建设集团有限公司于判决生效后十日内支付原告上海瀛霄消防工程有限公司工程款1500000元；二、驳回原告上海瀛霄消防工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11560元，由原告上海瀛霄消防工程有限公司负担2410元，由被告中天建设集团有限公司负担9150元。二审期间，各方当事人均未向法庭提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据予以证明。瀛霄公司与中天公司、河南绿地广场置业发展有限公司曾因建设工程施工合同纠纷形成诉讼，在该案中三方自愿达成调解协议，该案(2019)豫01民初1378号民事调解书显示中天公司暂扣瀛霄公司的水电费206万元，该案不做处理，由双方另行协商结算解决。但双方就水电费的结算一直达不成一致意见，瀛霄公司提起本案诉讼主张权利并无不当。涉案合同约定水电费用系由中天公司代付代缴，应在当月支付给瀛霄公司的工程款中扣除，因中天公司在双方履行合同过程中未及时结算水电费，故本案中中天公司应对其扣除水电费的数额承担举证责任。中天公司上诉称应参照郑州绿地广场（玉米楼）项目的水电费结算金额由瀛霄公司分摊水电费148.63万元，依据不充分，本院不予采纳。因中天公司未提供有效证据其应当扣除水电费的数额，一审法院采纳瀛霄公司的自认意见,对于涉案工程的水电费暂计50万元，判决中天公司先行支付瀛霄公司工程款150万元并无不当。中天公司待有证据证明其主张后，如有争议中天公司可另行提起追偿诉讼。综上所述，中天公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18300元，由上诉人中天建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 周 金二〇二〇年三月三十一日书记员 董琳斐