广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终4086号上诉人（原审被告、反诉原告）：湛江市丽港城置业有限公司，住所地吴川市黄坡镇商业路127号。法定代表人：黄志明，该公司总经理。委托诉讼代理人：易学超，广东正大联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏燕仪，广东正大联合律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：吴川市华里通混凝土有限公司，住所地吴川市黄坡镇马台村（蚊仔还岭）。法定代表人：李康荣，该公司执行董事。委托诉讼代理人：高洁，广东信良兆诚律师事务所律师。上诉人湛江市丽港城置业有限公司（以下简称丽港城公司）因与被上诉人吴川市华里通混凝土有限公司（以下简称华里通公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初30189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人丽港城公司的委托诉讼代理人易学超、苏燕仪，被上诉人华里通公司的委托诉讼代理人高洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丽港城公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审并责令一审法院追加吴川市土木建筑工程公司（以下简称土木公司）为本案被告参加诉讼，或依法改判丽港城公司无需向华里通公司支付货款1143320元及逾期付款违约金，并驳回华里通公司对丽港城公司的所有诉讼请求；改判华里通公司向丽港城公司赔偿因产品质量导致丽港城公司返工工资、固化及砼价等损失566895元及延迟交付车位损失400000元；2.本案一审本反诉诉讼费、二审诉讼费均由华里通公司承担。事实和理由：（一）土木公司是本案必要共同当事人，一审判决遗漏当事人，依法应裁定撤销原判，发回重审，并责令一审法院追加土木公司为本案被告参加诉讼。（二）一审判决对《预拌混凝土购销合同》的合同主体认定错误，《预拌混凝土购销合同》的实际履行方为华里通公司及土木公司，土木公司是借用丽港城公司名义与华里通公司签订涉案购销合同。事实上，涉案购销合同的实际需方确为土木公司，涉案购销合同的权利义务属土木公司，华里通公司清楚该事实并予以确认。混凝土是由华里通公司直接交付给土木公司，2018年9月之前的货款也是由土木公司支付给华里通公司，一审判决在华里通公司没有提供2018年9月之前付款记录的情况下，直接认定丽港城公司为《预拌混凝土购销合同》的实际需方而拒绝追加土木公司为共同诉讼人参加诉讼，致使事实无法查清，作出了错误的判决。（三）关于一审本诉部分，即便由于丽港城公司出借公章给土木公司，使得丽港城公司成为合同书面上的需方，但一审判决对丽港城公司拖欠华里通公司货款的事实查明错误。对销售结算单进行确认的主体是土木公司而非丽港城公司，即便销售结算单载明的需方单位为“湛江市丽港城置业有限公司（李康荣）”，但该载明的内容是华里通公司自行制作的，华里通公司仅凭销售结算单主张丽港城公司拖欠其货款1143320元，证据明显不足。况且“需方单位”同时载明“李康荣”，而李康荣是华里通公司的法定代表人，按照一审的思路，那是否意味着李康荣也是需方，其也应当承担华里通公司主张的货款呢？（四）关于一审反诉部分，一审判决对《预拌混凝土购销合同》的权利义务认定错误。即使丽港城公司主张存在质量问题的产品是已经付清货款的产品，但付清货款不等于免除华里通公司的产品质量保证义务。一审法院未接纳丽港城公司的产品质量鉴定申请，导致本案事实无法查清，故应撤销原判决，将原判决发回重审或启动鉴定程序，查清事实，改判支持丽港城公司的上诉请求。（五）即便最后认定丽港城公司应承担付款责任，但在华里通公司提供的产品存在质量问题的情况下，丽港城公司可以行使同时履行抗辩权来对抗华里通公司主张的支付货款请求权，在未查清华里通公司的产品是否存在质量问题的情况下，丽港城公司依法不承担拖欠货款的违约责任。一审判决将不同批次送货单独割裂，从而切割同一合同项下的付款、质保等权利义务的对等性，是严重错误的。综上，一审判决遗漏了案件当事人，未启动鉴定程序，导致案件事实查明不清，请二审法院撤销一审判决，将一审判决发回重审，或查清事实后依法改判。华里通公司辩称，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，请求维持一审判决，驳回丽港城公司的上诉请求。（一）根据合同第九条的约定，华里通公司提供的混凝土质量保证仅限于现场取样，而丽港城公司并未在施工现场取样，没有用华里通公司提供的预拌混凝土制作试件。根据合同约定，应视为丽港城公司已认可华里通公司的供货质量。（二）如果现在到现场进行抽样或者鉴定，其所检验的对象是工程产品质量，而该工程产品经过浇筑、养护等，已经发生了化学性的变化，施工人在施工过程中是否根据规定进行施工，是否进行全面养护或者是否按照施工图纸进行工艺处理，均会影响施工工程的质量结果。故此，一审判决认定现阶段进行鉴定没有意义，是符合事实和法律规定的。（三）土木公司并非本案必要共同当事人，涉案混凝土购销合同是华里通公司与丽港城公司签订的，在混凝土供货期间，其销售结算和货款支付均由丽港城公司向华里通公司确认及支付，根据合同相对性原则，华里通公司作为混凝土购销合同的一方当事人，当且仅当向丽港城公司提出主张。故此丽港城公司主张追加土木公司为共同被告，不符合法律规定。华里通公司向一审法院起诉请求：1.判决丽港城公司立即向华里通公司支付货款共计人民币1143320元及暂计至2019年8月10日逾期付款违约金172129.2元整（逾期付款违约金按照日息万分之五计算，自2018年8月20日计至实际清偿之日止）；2.本案的全部诉讼费用由丽港城公司承担。丽港城公司向一审法院反诉请求：1.判决华里通公司承担产品质量责任，赔偿丽港城公司的返工工资、固化剂及砼价等损失共计566895元；2.华里通公司赔偿丽港城公司因产品质量问题致丽港城公司迟延交付车位的经济损失约40万元；3.华里通公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：华里通公司成立于2010年12月1日，法定代表人为李康荣，注册资本为2500万元。丽港城公司成立于2005年5月18日，法定代表人为黄志明，注册资本为500万元。华里通公司、丽港城公司在2018年6月签订《预拌混凝土购销合同》约定，供方为华里通公司，需方为丽港城公司，工程名称为嘉豪城市花园，交货地点及工程地点为吴川市黄坡镇大岸村，供应总量约15000立方米（结算时按实际供应数量计算），供货期限自2018年6月1日起至工程完工时止，产品名称为预拌混凝土，混凝土的质量应符合国家标准GB/T14902-2012《预拌混凝土》及其所引用的相关技术标准，供方向需方明晰：车辆到场超过2.5小时以上的预拌混凝土料，需方不得使用，如需方坚持使用的，供方对混凝土不承担质量保证，并收取以下超时费用：车到工地第3.5小时?4小时（包含4小时）收取220元超时卸料费；从第4小时?4.5小时（包含4.5小时）收取420元超时卸料费；超过4.5小时收取620元超时卸料费，还未卸清则将剩余部分直卸工地或作废料处理（处理费用由工地承担），工地需全单签收。（以上收费以供方调度中心GPS的数据为依据，工地签的回单时间作参考）。混凝土运至施工现场后，需方施工人员必须确认该车砼标号后方可指挥搅拌车卸料，且必须保证每车卸料时间不得超过九十分钟（自混凝土运至工地签名开始计算），否则造成质量问题的一切经济损失由需方承担责任。供货数量应按签单（供方发货单）数结算，需方应指定专人签认供方的混凝土随车送货单和结算单（需方未指定确认人的，不影响双方砼款结算）。供方结算单送达需方后，如需方对供货有异议，应在供货当天提出，并由供需双方应协商解决，需方不得拒绝签认，否则供方有权停止供货。如需方对供方所供混凝土是否足量有疑问，需方可按GB/T14902-2012《预拌混凝土》标准中的规定用过磅形式随机抽验供方所供混凝土是否足。如抽验结果误差在±2%以内，双方互不追究；如抽验结果为负差且负差大于2%时，则当日抽验前发出车数均可按抽验结果计算方数、验收时需方工程技术人员应在监理工程师和供方试验员见证下，在混凝土车到达工地现场后20分钟内完成坍落度抽样，严格按照国家GB/T14902-2012《预拌混凝土》有关标准及规范对混凝土抽样检验、制作试件（应现场制作至少两组试件、一组为标准养护试件，一组为同条件养护试件），两组试件成型后，应做好记录编号工作，以塑料薄膜覆盖并置于阴凉处。拆模后，按不同组类时间进行标准养护及同条件养护试件，养护至标准期后，同样送有关质检机构进行检验，所送试块应由供需双方签字确认，供方质量保证限于现场取样的标准养护试件。同条件养护试件仅作为需方的工程质量参考，标准养护试件的检验结果作为混凝土质量评定依据，其费用由需方承担（如需方放弃现场取样并制作试件的，视为需方认可供方的供货质量）。需方人员不得对混凝土加水或加入其他掺和料，否则导致混凝土达不到质量等级或者发生质量事故的，由需方承担全部责任。自出货之日起，按月100%结算，双方在次月20日前对上个月的供货数量及货款结算签名确认，需方逾期不予确认的，视为需方认可供方的对账单，供方可依此进行结算。需方并应于20日前100%付清上个月砼款。以下如此类推。供方违约责任：混凝土质量不符合合同第五条、第六条与供料计划的有关要求，供方应负责赔偿需方因此而造成的直接经济损失。需方违约责任：逾期支付货款或者其他款项的，应按欠款总额以每天万分之五的标准向供方支付逾期付款违约金。双方对混凝土品种、强度等级、坍落度、数量、单价等做了详细约定。丽港城公司（发包人）与土木公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，工程名称为嘉豪城市花园一期12-16号住宅楼及地下室工程，工程地点为吴川市黄坡镇商港新城开发区。华里通公司提交的销售结算单显示，2018年9月1日至9月30日的货款为585285元、2018年10月1日至10月31日的货款为558035元，需方单位载明为丽港城公司（李康荣），有华里通公司和土木公司嘉豪城市花园项目部的盖章及需方单位代表的签名，签收时间均为2018年11月28日。华里通公司称丽港城公司尚欠2018年9月、10月的货款未付，2018年9月之前的货款丽港城公司已经付清。关于丽港城公司所主张的华里通公司货物存在质量的问题的依据，丽港城公司提交了现场照片和盖有“东莞市建设监理有限公司吴川嘉豪城市花园项目部监理专用章”的《监理通知》，该《监理通知》显示，工程名称：嘉豪城市花园一期12-16号住宅楼及地下室工程，致：吴川市土木建筑工程公司，事由：关于施工现场检查存在的问题，内容：鉴于地下室使用情况，现场发现地下室架空层找平层（保护层）地面细石混凝土面层起粉、脱砂，不能满足设计使用要求，根据实际使用情况，主车道必须返工重做，停车位部分作固化地坪漆处理。日期为2018年12月3日。丽港城公司提交落款日期分别为2018年12月8日的《关于黄坡嘉豪城市花园项目地下室、架空层地面找平层砼质量问题的函》载明“吴川市华里通混凝土有限公司：黄坡嘉豪城市花园项目地下室及架空层地面找平层（保护层），由于砼强度问题，造成大面积起砂，我司已多次口头告知贵司派专员到现场确定处理方案，为了避免质量问题继续扩大，请贵司尽快派专员到现场确定处理方案。吴川市土木建筑工程公司。”、2019年3月4日的《关于黄坡嘉豪城市花园项目地下室、架空层地面找平层砼质量问题处理方案的函》载明“吴川市华里通混凝土有限公司：黄坡嘉豪城市花园项目地下室、架空层地面找平层（保护层），由于砼强度问题，造成大面积起砂，我司已多次口头告知并于2018年12月8日发函贵司到现场确定处理方案，但贵司到目前为止未能确定任何的处理方案。现根据建设单位责成的整改方案。请贵司尽快落实根据该方案所造成的相关费用问题。附：建设单位工作联系单（整改方案）。吴川市土木建筑工程公司”，工程联系单为丽港城公司向土木公司发出的，认为面层材料强度不满足设计要求出现起粉脱砂现象，要求土木公司整改，落款日期为2019年2月21日。2019年3月21日，土木公司向华里通公司发出《关于黄坡嘉豪城市花园项目地下室、架空层地面找平层砼质量问题处理方案的通知》，称由于黄坡嘉豪城市花园项目地下室、架空层地面找平层砼强度不满足设计要求……我项目部决定根据建设单位的整改方案进行整改，所产生的费用在欠贵司的砼款中扣除，并同时发出《黄坡嘉豪城市花园项目地下室、架空层地面找平层整改费用清单》，该清单显示停车位固化费用及车道返工重做费用共计566895元，华里通公司的法定代表人李康荣签收该通知及清单。2019年5月5日，土木公司向华里通公司发出《关于黄坡嘉豪城市花园项目地下室、架空层地面找平层砼质量问题处理方案施工的通知》，要求华里通公司在2019年5月10日前派人员到现场确认整改施工面积，案外人郑小燕于2019年5月8日签收。土木公司于2019年9月10日出具《嘉豪城市花园一期负一层、负二层停车场迟延交付使用损失清单》，称迟延交付经济损失为401760元。丽港城公司另提交微信记录截图打印件，但并未出示原件给法庭核对，微信中的语音部分无法查实。一审庭审中，丽港城公司认为其不是本案的适格主体，称土木公司借用其名义与华里通公司签订合同，具体的质量问题为用在停车位以及相关道路的砼强度不够，各项性能指标不符合产品标准。停车场的地面强度不够，起粉脱砂，并向一审法院提出产品质量鉴定申请，混凝土是否全部用于施工其不清楚，当时铺了地面，但后来重新铲了重新铺设，对地面进行了固化的处理。另，丽港城公司员工黄亚寿曾到庭称，其所主张的质量问题是针对华里通公司2018年9月份前向其供的货。以上事实，有《预拌混凝土购销合同》、《建设工程施工合同》、销售结算单、照片、《监理通知》、《关于黄坡嘉豪城市花园项目地下室、架空层地面找平层砼质量问题的函》、工程联系单、《关于黄坡嘉豪城市花园项目地下室、架空层地面找平层砼质量问题处理方案施工的通知》、《黄坡嘉豪城市花园项目地下室、架空层地面找平层整改费用清单》、微信记录截图打印件、《嘉豪城市花园一期负一层、负二层停车场迟延交付使用损失清单》及当事人陈述等证据证实。一审法院认为，《预拌混凝土购销合同》是华里通公司与丽港城公司签订，该购销合同是双方当事人真实意思表示，内容形式合法，一审法院予以确认。丽港城公司将嘉豪城市花园一期12-16号住宅楼及地下室工程发包给土木公司，由该公司对嘉豪城市花园一期12-16号住宅楼及地下室工程进行实际承包施工，故土木公司为华里通公司提供混凝土的实际使用者，故盖有“吴川市华里通混凝土有限公司”和“吴川市土木建筑工程公司嘉豪城市花园项目部”章及需方单位载明为丽港城公司（李康荣）的销售结算单可作为确定丽港城公司欠华里通公司货款的依据，2018年9月、10月的销售结算单载明的金额为585285元、558035元，共1143320元，即2018年9月、10月的货款为1143320元，丽港城公司应向华里通公司支付货款。关于丽港城公司主张的产品质量问题，丽港城公司认为用在停车位以及相关道路的强度不够，各项性能指标不符合产品标准，停车场的地面强度不够，起粉脱砂并提出质量鉴定申请，双方在合同中约定了混凝土质量应按国家标准GB/T14902-2012《预拌混凝土》确定华里通公司供货质量，根据该标准，预拌混凝土是在搅拌站（楼）生产的、通过运输设备送至使用地点的、交货时为拌合物的混凝土，根据该检验规则第9.1.1条，预拌混凝土质量检验分为出厂检验和交货检验，出厂检验的取样和试验工作应由供方承担；交货检验的取样和试验工作应由需方承担，当需方不具备试验和人员的技术资质时，供需双方可协商确定并委托有检验资质的单位承担并应在合同中予以明确。第9.3.1条规定，混凝土出厂检验应在搅拌地点取样；混凝土交货检验应在交货地点取样，交货检验试样应随机从同一运输车卸料量的1/4至3/4之间抽取。第9.3.2条规定，混凝土交货检验取样及坍落度试验应在混凝土运到交货地点时开始算起20min内完成，试件制作应在混凝土运到交货地点时开始算起40min内完成。由于华里通公司的供货时间为2018年6月至10月，所供货物已不具备质量检验的条件，无法判断质量是否符合国家标准，且无论是丽港城公司、土木公司还是监理单位，都不是有检验资质的单位，丽港城公司据以判断存在质量问题的照片、监理公司的《监理通知》及作为与其存在利益关系的土木公司出具的书面材料不足以证实华里通公司产品的各项性能指标不符合产品标准、停车场的地面强度不够及起粉脱砂的原因是由华里通公司提供的混凝土造成，华里通公司方代表虽曾签收部分书面文件，但并未对丽港城公司主张的质量问题明确表示认可且同意赔偿，且丽港城公司员工曾到庭表示丽港城公司主张的质量问题是针对华里通公司2018年9月份前向其供的货，而2018年9月前的货款，丽港城公司已足额向华里通公司付清，且丽港城公司所主张的损失，亦未提供证据证实损失的实际产生，故丽港城公司的反诉请求缺乏事实和法律依据，依法应予以驳回。综上，无证据证实丽港城公司已向华里通公司支付货款，故华里通公司要求丽港城公司支付2018年9月、10月货款1143320元及逾期付款违约金的诉讼请求，一审法院予以支持，销售结算单的签收时间为2018年11月28日，逾期付款违约金以1143320元为本金，自2018年11月28日起按照日万分之五的标准计算至实际清偿之日止。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，判决：一、本判决生效之日起十日内，丽港城公司向华里通公司支付货款1143320元及逾期付款违约金（违约金以1143320元为本金，自2018年11月28日起按照日万分之五的标准计算至实际清偿之日止）；二、驳回华里通公司的其他诉讼请求；三、驳回丽港城公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费16639元，反诉受理费6734.48元，均由丽港城公司负担。经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。二审中，丽港城公司向本院提交了交寄邮件收据、邮件交寄单、邮件投递情况以及土木公司申请参加诉讼申请书，证明土木公司在一审审理终结前向一审法院申请参加诉讼，但一审法院未对该申请做出决定。华里通公司对该证据的真实性不予认可，因为邮件交寄单显示寄送的文件是鉴定申请书，而非参加诉讼申请书。二审另查明：1.华里通公司称，代表丽港城公司签订《预拌混凝土购销合同》的签约代表黄志坚是丽港城公司法定代表人的弟弟；丽港城公司称黄志坚是土木公司的员工。2.丽港城公司解释称，因为华里通公司担心土木公司的履约能力，所以要求丽港城公司作为担保人，但华里通公司提供的合同版本里面并没有出现担保人，经过协商，由土木公司借用丽港城公司的名义签订了涉案合同。3.双方确认，涉案款项是通过黄阳周的个人账户支付给华里通公司。华里通公司称黄阳周是丽港城公司的财务。丽港城公司确认黄阳周为丽港城公司的员工，因涉案合同的履约主体是土木公司，故不能通过丽港城公司的账户走账，而只能通过私人账户走账。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，综合本案双方当事人的诉辩意见及证据，本案争议焦点为：一、是否需要追加土木公司为本案共同被告。二、本案是否需要进行鉴定。三、本案货款如何认定。对此，本院认定如下：关于是否需要追加土木公司为本案共同被告的问题。本案为合同纠纷，华里通公司主张丽港城公司为涉案合同的相对方，并要求丽港城公司支付货款。为此，华里通公司提交了《预拌混凝土购销合同》。该合同上仅加盖了丽港城公司的公章，并未加盖土木公司的公章，土木公司并非合同相对方。丽港城公司称因为华里通公司担心土木公司的履约能力，故未将土木公司列为合同相对方，这恰恰说明华里通公司没有与土木公司签订合同的意思表示。虽然混凝土是由土木公司实际使用，但不能据此认定土木公司是合同的相对方，以及丽港城公司无需承担合同上的义务。事实上，根据双方的陈述，混凝土的款项一直是由丽港城公司的工作人员直接支付给华里通公司。因此，对于丽港城公司关于土木公司是借用丽港城公司的名义签订合同的主张，本院不予支持。一审法院未追加土木公司为共同被告，于法有据。关于本案是否需要进行鉴定的问题。丽港城公司主张部分混凝土存在质量问题，但仅提供了照片、通知和函件等证据为证，华里通公司并不认可丽港城公司的主张，上述证据尚不足以证明华里通公司提供的混凝土本身存在质量问题。根据《预拌混凝土购销合同》第九条的约定，丽港城公司应在混凝土车到达工地现场20分钟内完成坍落度抽样，并按照国家GB/T14902-2012《预拌混凝土》有关标准及规范对混凝土抽样检验、制作标准养护试件和同条件养护试件，其中前者的检验结果作为混凝土质量评定依据，后者仅作为工程质量参考。如丽港城公司放弃现场取样并制作试件的，视为认可华里通公司的供货质量。但丽港城公司并未按照上述约定在规定的时间内按照国家GB/T14902-2012《预拌混凝土》规范制作标准养护试件和同条件养护试件，根据合同约定，应视为丽港城公司认可混凝土质量。工程质量除了受混凝土本身的质量影响外，还与施工技术相关。由于丽港城公司未能按时取样，华里通公司辩称，混凝土经施工单位浇筑、养护之后，已发生了化学反应，已无法进行鉴定，一审判决认定本案已不具备质量检验条件，并无不当，本院予以维持。关于本案货款如何认定的问题。虽然华里通公司提供的2018年9月和10月的销售结算单上加盖的是土木公司嘉豪城市花园项目部的公章，而未加盖丽港城公司的公章，但公章处同时还有代表丽港城公司签订《预拌混凝土购销合同》的黄志坚的签名确认。土木公司作为混凝土的直接使用人，对混凝土的供应方数和销售金额应当是十分清楚的。从华里通公司提供的2018年6月份的销售结算单来看，该结算单上也只加盖了土木公司嘉豪城市花园项目部的公章，并同时有黄志坚的签名确认，这与2018年8月和9月的销售结算单一致，说明双方均认可由土木公司确认的金额。因此，在丽港城公司无法提供相反证据予以反驳的情况下，一审判决采信上述证据，认定丽港城公司应支付的货款数为1143320元，依据充分。综上所述，丽港城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23373.48元，由上诉人湛江市丽港城置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  易超前审判员  国平平审判员  汤 瑞二〇二〇年三月三十日书记员  王 敏何冠莲