辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽民终309号上诉人（原审原告）：徐伟，男，1951年10月4日出生，汉族，住锦州市凌河区。上诉人（原审原告）：徐鑫哲，女，1971年7月18日出生，汉族，住锦州市凌河区。二上诉人共同委托诉讼代理人：秦岩，辽宁木鱼石律师事务所律师。上诉人（原审被告）：宏运地产朝阳有限公司，住所地朝阳市双塔区凌凤街八宝村。法定代表人：邹尚峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭伟，该公司职员。委托诉讼代理人：魏高峰，辽宁天维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宏运建设集团有限公司，住所地葫芦岛市龙港区玉皇商城。法定代表人：张新建，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴雪艳，该公司职员。上诉人徐伟、徐鑫哲、上诉人宏运地产朝阳有限公司（简称宏运地产朝阳公司）因与被上诉人宏运建设集团有限公司（简称宏运建设集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服朝阳市中级人民法院（2014）朝民一初字第00173号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，对本案进行了公开询问审理。上诉人徐伟及其与徐鑫哲共同委托诉讼代理人秦岩，上诉人宏运地产朝阳有限公司委托诉讼代理人郭伟、魏高峰，被上诉人宏运建设集团有限公司委托诉讼代理人吴雪艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐伟、徐鑫哲上诉请求：撤销一审判决并改判宏运地产朝阳公司、宏运建设集团公司给付所欠工程款；2、判定工程停工的责任方；3、支付所欠工程款之双倍利息（按判决书中认可的欠款数）；4、由宏运地产朝阳公司、宏运建设集团公司承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：2011年，宏运地产朝阳公司与宏运建设集团公司签订了《建设工程施工合同》，随后宏运建设集团公司将该工程承包了徐鑫哲并签订了承包协议。2011年9月5日正式开工。开工后，由于宏运建设集团公司的原因，造成该工程在徐伟、徐鑫哲施工过程中多次停工（停工时有签证），2011年至2012年停工损失已报朝阳市中级人民法院、宏运建设集团公司及宏运地产朝阳公司。2013年7月又由于宏运建设集团公司的原因，造成徐伟、徐鑫哲承包的工程停工后，无法再进行施工。截止今日给徐伟、徐鑫哲造成数百万停工损失。一、撤销该判决，并同时认定在停工时宏运地产朝阳公司、宏运建设集团公司拖欠工程款额。理由如下：1、在相关的法律文书的判定，完全判定宏运地产朝阳公司、宏运建设集团公司应承担的款额，在一审法院判决书中错误的判给我方承担，错误判决有几项：①包铁银一案错判39.4万元；②孙井儒一案错判20.79万元；③林海龙一案错判16.86万元；④宋占伟、樊立辉等人错判7.29万元；⑤王国田等人错判10.75万元；⑥张雪光一案错判6.28万元；⑦冉福利一案错判23.38万元。总计错判124.75万元。2、凡是由宏运地产朝阳公司、宏运建设集团公司支付的各种工资等费用，包括停工前及停工后的全部损失，应当判清责任，由责任者承担（我方已针对停工前后所发生的各种损失向朝阳市双塔区人民法院提出了诉讼请求，因而不能错误的认定由我方全部承担）。此项停工损失应另案处理。此项错判损失内容如下：①水、电费83755.16元+2076.79=85831.95元（在判决书中10-15项标明是停工以后的费用）；②停工后，宏运地产朝阳公司、宏运建设集团公司支付的工人工资有：2013年9月18日付5万元，2014年1月7日付132万元，2014年1月29日付97.3万元，2014年6月付10万元，2015年6月23日付20万元，合计：264.3万元。以上两项费用合计：272.88万元，上述费用在判决书中第16页。3、前两项错判额总计为397.64万元，此数应为宏运地产朝阳公司、宏运建设集团公司在2013年停工时所拖欠的工程款数。二、请求判定停工责任方。1、2011年9月5日开工，因对方原因停工37天，造成损失48.7万元。2、2012年9月29日，因对方拨款严重不到位，造成工人罢工，损失巨大。到2013年5月高达200余万元（已于2013年4月25日上报给宏运地产朝阳公司、宏运建设集团公司），但至今未有答复。3、2013年7月至2015年6月，因停工发生损失120.34万元，已报朝阳市中级人民法院。此三笔损失应计算在我方已完成的工程量内，总计约369.04万元。4、我方有证据可以认定停工是由宏运地产朝阳公司、宏运建设集团公司造成的。①我方于2013年6月27日收到塔吊出租方的停车通知单（有通知单为证），因施工早已达到付款时间，宏运地产朝阳公司、宏运建设集团公司多次口头答应付款，但迟迟不付款，因而塔吊出租方向我方提出了停车通知，我方即向宏运地产朝阳公司、宏运建设集团公司通报并催款。直至2013年8月25日，宏运地产朝阳公司、宏运建设集团公司以书面决定不付工程款（有书面材料），这严重的违反了我与宏运地产朝阳公司于2013年4月3日所签订的“备忘录”有关条款，造成了工程停工。尤其是在该书面材料中提到不付款的原因之一是还小额贷款，但他们并没有还小额贷款，因而我方认为是宏运地产朝阳公司、宏运建设集团公司明知不拨工程款就停工的情况下，采取撒谎的手法，恶意造成停工的发生，应承担停工责任。②停工后，所有的建设单位都应按建筑合同中通用条款中的第二十六项规定，双方进行协商签订延期付款协议，但宏运地产朝阳公司、宏运建设集团公司至停工之日起到现在从未向我方就停工付款等事进行协商，我方认为是宏运地产朝阳公司、宏运建设集团公司恶意的不按国家有关规定执行，就是主观上故意造成停工。从宏运建设集团公司所支出的明细来看，有一部分款项是属于徐伟的工程款，而有一部分款项是不应计算在所拖欠的工程款里面的，而不应计算在徐伟、徐鑫哲施工时所欠的工程款的部分，一审判法院在没有查清事实的情况下就加以认定宏运地产朝阳公司、宏运建设集团公司已经支付了工程款是错误的。综上，本案的焦点在于徐伟、徐鑫哲在2013年7月由于宏运地产朝阳公司、宏运建设集团公司的原因造成停工时所发生的工程款是多少？停工后所发生的各项费用是多少？是否应计算在工程款里？徐伟、徐鑫哲认为，徐伟、徐鑫哲在提起诉讼时要求给付的工程款里面是不包含由于宏运地产朝阳公司、宏运建设集团公司原因造成停工后所发生的费用（即是本上诉书中第二项中第3项的全部损失金额），如果按着一审法院的认定的话，那么宏运地产朝阳公司、宏运建设集团公司所拖欠徐伟、徐鑫哲的工程款就不是徐伟、徐鑫哲起诉时要求的数额了（应加上第二项中第3项的全部损失金额）。所以，一审法院在没有查清事实真相的情况下，认定被宏运地产朝阳公司、宏运建设集团公司已经全部支付了工程款，是错误的。为此徐伟、徐鑫哲提出上诉，撤销一审判决并改判宏运地产朝阳公司、宏运建设集团公司给付所欠工程款。宏运地产朝阳公司答辩称：第一，我们认为我们的施工方是宏运建设集团公司，徐伟、徐鑫哲作为原告起诉我方及宏运地产朝阳公司系主体不适格。徐伟系以宏运建设集团公司项目负责人的身份参与施工。因此我方付给宏运建设集团公司的钱也是付给徐伟的。第二，关于停工损失部分，在本案中徐伟起诉当中为了加快审理进度，明确放弃本案就停工损失的诉讼请求另案主张权利在朝阳市双塔区人民法院。朝阳市双塔区人民法院在2019年开庭时徐伟未到庭，按撤诉处理。所以本案中明确放弃的请求，在二审中不能再次主张权益。第三，徐伟说我方少付工程款的事实不存在，我们没有再给付其工程款的义务，上诉理由无证据支持。宏运建设集团公司答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。宏运建设集团公司已经超额向徐伟、徐鑫哲支付工程款，根据双方确认的进度产值审批表及一审法院委托评估鉴定机构进行鉴定，确认工程款总造价为9066969.45元，而实际上，宏运建设集团公司已经向徐伟、徐鑫哲支付工程款（含替其向第三方支付款项）合计已经超过1000余万元，其中，经一审法院确认金额为9227450.45元，就此，宏运建设集团公司保留另行追究徐伟、徐鑫哲返还多付款项的权利。二、根据徐鑫哲与宏运建设集团公司签订的《工程承包协议》约定由徐鑫哲全权负责劳务及雇员的工资等一切经济往来，因此发生纠纷宏运建设集团公司不负任何责任。而且工人工资、设备租赁费等均属于工程款的组成部分，只是支付方式不同而已，一审法院将该部分确认为已付工程款于法有据。三、徐伟、徐鑫哲上诉请求已经超出一审诉讼请求，上诉请求应予驳回。宏运地产朝阳公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一审法院认定事实错误。一、徐伟、徐鑫哲与宏运建设集团公司签订建设施工合同，形成了合同关系。宏运建设集团有限公司将该工程转包给徐伟、徐鑫哲，宏运地产朝阳公司与徐伟、徐鑫哲没有合同关系，故徐伟、徐鑫哲不是适格主体。二、宏运地产朝阳公司、宏运建设集团公司已给付徐伟、徐鑫哲工程款9227450.45元是错误的。宏运地产朝阳公司认为给徐伟、徐鑫哲的工程款不限于9227450.45元，徐伟一审法院没有认定的应该认定为工程款外，还有徐伟项目部因欠款正被人民法院及仲裁机构已作出法律文书正执行的部分案件，该案件都应该是由徐伟、徐鑫哲承担。徐伟、徐鑫哲答辩称：宏运地产朝阳公司的上诉理由是不成立的。第一，关于徐伟、徐鑫哲在本案当中的诉讼主体地位。在一审法院的论述中已经阐述得非常清楚。同时该施工合同在实际施工过程中所发生的权利义务以及工程款的给付均是与徐伟、徐鑫哲发生的。因此在二审诉讼过程中，再就主体问题提出异议已无任何意义。第二，我们认同宏运地产朝阳公司提出的第二点上诉意见即一审法院认定宏运地产朝阳公司给付徐伟、徐鑫哲工程款9227450.45元的是错误的，我方认同这个观点，但理由是不一样的。宏运地产朝阳公司认为他们给付我们的工程款不限于一审认定的数额，其理由是尚有正在被人民法院及仲裁机构已作出的法律文书正在执行，但是截止到今天法庭开始，宏运地产朝阳公司一方并没有提供相应的法律文书不足以支撑其上诉理由。同时本案在实际施工过程中，我们有效的施工时间仅仅为12个月，但时间施工跨度为23个月。那么一审法院所认定的工程款额及宏运地产朝阳公司所谓的工程款额的9227450.45元当中，应该有近2/3的款项，是属于支付给在我们停工期间而产生的给付工程款的工资及设备租赁的费用，而非是工程款的工程额。因此我们认为宏运地产朝阳公司的上诉理由是不成立的，应依法予以驳回。宏运建设集团公司述称：同意宏运地产朝阳公司的上诉意见。徐伟、徐鑫哲向一审法院起诉请求：请求判令宏运地产朝阳公司、宏运建设集团公司给付拖欠工程款4,937,143元，并自2013年7月11日起按同期同类银行贷款利率四倍计付利息，由宏运地产朝阳公司、宏运建设集团公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2011年11月15日，宏运地产公司与宏运建设公司签订《建设工程施工合同》，约定宏运地产公司将凤凰新城二期K区3、4、5、6号楼工程发包给宏运建设公司，工程内容包括土建、装饰、给排水、供暖、电气照明、楼内消防工程，承包范围为施工图纸中所包含的所有内容，工程质量标准合格，采用可调价格，可调价格因素执行施工过程所发生的经发包人认可的设计变更及签证，承包人按规定缴纳建筑施工企业意外伤害保险，工程质量保修金为竣工结算价款的3%。该合同签订后，宏运建设公司（甲方）又与徐鑫哲（乙方）签订《工程承包协议》一份，约定：工程名称为凤凰新城二期3、4、5、6号楼；工程内容为土建、装饰、给排水、供暖、电气照明、楼内消防用电线路预埋管施工及高层、小高层消火栓系统；工程规模3号楼9层6441㎡、4号楼5.5层3041㎡、5号楼9层5161㎡、6号楼18层11457㎡；乙方为宏运建设公司第十三项目部项目经理，本工程实行项目经理全权负责制，负责本工程的全面施工管理工作，乙方不得转包或分包本工程，乙方包工包料（甲供材除外）；乙方应遵照自主经营、自负盈亏、自我约束的原则，并且独立承担经济、刑事、民事责任；承包范围为施工图纸中所包含的所有内容（本合同甲方外委工程除外）；质量标准合格；合同价款最终以实际竣工结算为准；乙方按税务机关的规定缴纳税金，甲供材料部分税金由甲方承担；乙方只计取意外伤害保险费，按照朝阳市政府有关规定自行缴纳，其他规费乙方均不计取，由甲方代缴；工程进度款支付节点：（1）多层住宅三层楼板砼浇筑完一次；屋面板砼浇筑完一次；主体验收完一次；内外装修完一次。（2）九层建筑三层楼板砼浇筑完一次；九层楼板砼浇筑完一次；主体验收完一次；内外装修完成总量的50%一次，内外装修工程完成一次。（3）十八层建筑三层楼板砼浇筑完一次；九层楼板砼浇筑完一次；十五楼板砼浇筑完一次；屋面板砼浇筑完一次；主体验收完一次；内外装修完成总量的50%一次，内外装修工程完成一次。工程进度款按审核完成的进度产值75%支付（扣除甲方供应材料费），在进度产值审核（甲方、监理等在接到乙方报表后所有部门在7个工作日审核完成）确认后7个工作日内支付工程进度款。结算完成双方确认签字后，送审前支付至结算总值的85%，经造坐咨询审计完成满三个月付清剩余工程款，留3%作为工程质量保证金，质保金返还时间按照签订的合同执行。设计变更、现场签证等综合累计30万元以内不支付进度产值，待工程竣工结算时进入结算。甲方原因造成工程延误，以甲方及监理签字确认的现场签证为准，工期顺延，乙方原因造成工期延误，责任自负，每延误一天赔偿金为一万元。乙方申请工期顺延的，应在影响工期的情况发生后14天内进行签证，未按期签证的，在工程结算时不给予工期顺延。乙方应全权负责其劳务及职员的雇佣、工资的支付、保险、住宿、膳食及运输的安排乙方对外的一切经济往来均由乙方负责，因此发生的各种经济纠纷均由乙方承担，甲方不负任何责任；乙方按时发放工人工资，因乙方拖欠工人工资影响施工进度或对甲方正常工作带来影响，乙方承担违约责任。该合同虽由徐鑫哲签订，但整个工程施工事宜均由其父亲徐伟以宏运建设第十三项目部名义进行。根据2013年7月8日的会议纪要记载，凤凰新城二期K区3、4、5、6号楼工程于2011年5月开始定位放线，2011年6月1日宏运地产公司决定将上述住宅楼委托给宏运建设公司第十三项目部（徐伟）施工。徐伟于2011年9月2日举行了开工仪式准备施工，但被监督站多次要求停工，经协调，徐伟于2011年10月17日正式复工。2011年7月11日，宏运建设公司出具《法定代表人授权委托书》，授权委托徐伟为凤凰新城二期北区K块住宅工程办理施工合同备案负责人，全面负责工程施工合同的履行，主持本工程项目的施工工作，并对此工程项目负终身责任。2011年12月26日，朝阳市建筑工程招投标办公室向宏运建设公司发出了《中标通知书》。施工过程中多次造成停工，2013年7月停工后，徐伟未再进行施工。2014年5月9日，宏运地产公司向朝阳仲裁委员会申请仲裁，请求解除其与宏运建设公司签订的《建设工程施工合同》。2014年5月20日，朝阳仲裁委员会作出朝仲调字（2014）2号《调解书》，内容为：一、解除双方于2011年11月15日签订的凤凰新城二期K区2、3、4、5、6号楼《建设工程施工合同》；二、宏运建设公司于2014年6月1日前自行清场，撤离施工现场。该调解书已发生法律效力。徐伟、徐鑫哲提交了三份没有签字的《已完工程进度产值审批表》，其中：2012年6月18日编号02，形象进度K3、K4基础至三层框架混凝土完，进度产值124万元，累计支付进度款177万元；2012年9月25日编号03，形象进度K3、K5四至九层框架砼完、K4四层至顶层框架砼完、K6基础至三层框架砼完，进度产值234万元，累计支付进度款411万元；2013年6月6日编号04，形象进度K3底跨三层及高跨九层至顶框架砼完、K5九层至顶框架砼完，进度产值18万元，累计支付进度款429万元。徐伟、徐鑫哲提供了2013年7月11日、编号05的《已完工程进度产值审批表》复印件，形象进度K3至K5楼一至顶层电气预埋管完、K6楼四至九层框架砼完、一至九层电气预埋管完，进度产值93万元，累计支付进度款522万元，在下方各单门会签栏中，工程部、预算部、财务部、主管领导均有宏运地产公司人员签名，宏运建设公司、宏运地产公司对此表均无异议。在该表记载的形象进度之后，徐伟又进行了部分工程施工，双方对工程量没有争议，对该部分工程款双方不能协商确定，一审法院委托辽宁新华工程造价咨询事务所有限公司进行了司法鉴定，于2016年11月8日出具了辽新造鉴字（2016）05号《司法鉴定报告书》，鉴定结果为该部分工程总造价为2,086,969.45元。双方对此鉴定报告均无异议，一审法院予以确认。关于已支付工程款，宏运地产公司提交了相关证据，一审法院组织双方进行了质证，对该部分证据认定如下：1、2012年1月12日，宏运建设集团公司向中国平安财产保险股份有限公司交纳建筑工程意外伤害保险46,947元。该证据不能证明此款系由徐伟实际负责施工的工程部分应交纳的保险费，不应计入已付款数额。2、2012年3月27日，宏运地产朝阳公司代宏运建设集团公司向朝阳市双塔区地方税务局交纳税款33.6万元。该款宏运地产朝阳公司、宏运建设集团公司不能证明系徐伟应负担的税款，不应计入已付款数额。3、2012年6月18日，宏运地产朝阳公司向宏运建设集团公司汇款30万元，在电汇凭证及收款收据中均未注明此款系徐伟工程款，宏运建设集团公司也未提供证据证明将此款给付徐伟、徐鑫哲，徐伟亦对此款不予认可，故此款不计入已付款数额。4、2012年6月21日付款100万元，2012年8月10日付款15万元，2012年8月24日付款8.7万元，2012年9月29日付给徐鑫哲100万元，2012年10月19日付给徐鑫哲10万元，2012年10月25日付给徐鑫哲10万元，2012年11月1日付给徐鑫哲10万元，2012年11月13日付给徐鑫哲20万元，2012年11月30日付给徐鑫哲10万元，2013年6月11日付款5万元，2013年6月19日付款5万元，2013年7月19日付款8万元，2013年8月1日付给徐鑫哲10万元，上述款项总计311.7万元，双方均无异议，一审法院予以确认。5、2013年1月8日、1月10日两次共向朝阳市劳动监察大队汇款1,332,343元，支付农民工工资。2012年，因拖欠工人工资，凤凰新城二期第十三项目部工人到市劳动监察大队、市住建委等部门上访，讨要拖欠工资。朝阳市劳动监察大队经调查并经宏运建设集团公司朝阳凤凰新城第十三项目部负责人徐伟及工人共同确认，第十三项目部共拖欠钢筋、木工、土建、后勤、力工工人工资合计1,332,343元。朝阳市劳动监察大队于2012年12月31日向宏运地产朝阳公司发函，要求该公司将垫付款于2013年1月4日前汇入朝阳市劳动监察大队指定的农民工工资专项账户。2013年1月6日，宏运建设集团公司（甲方）与徐伟（乙方）、徐鑫哲（丙方）签订《协议书》一份，约定：乙方对甲方已按合同约定将到期工程款支付乙方存在疑义，但乙方仍拖欠农民工工资达133万元，剩余工程款已不足以支付以上款项，根据政府要求及乙方请求，甲方同意为乙方垫付农民工工资，乙方愿以其所有的二套房屋提供担保，丙方为乙方返还甲方垫付的农民工工资提供连带付款责任，在乙方将约定的房屋抵押登记至甲方后，甲方开始垫付农民工工资，三方与农民工共同确认工资，乙方及丙方保证欠付农民工工资的真实性，否则承担相应法律责任。甲方垫付农民工工资后十五日内，乙方将甲方垫付的农民工工资返还甲方并按同期银行贷款利率支付利息；逾期返还的按同期银行贷款利率的2倍支付违约金，到期不能偿还，甲方有权处置乙方抵押担保的财产偿还甲方垫付的农民工工资。在本协议签订后2日内，甲乙双方到房屋管理部门办理房屋抵押登记手续，在乙方将垫付款本息返还后3日内，双方办理解押手续。同日，宏运地产朝阳公司出具《收条》一枚，内容为：今收到《房屋所有权证》一本，房权证锦房权01字第××号，锦州市凌河区菊花里巴黎豪苑4号楼56号。2013年4月3日，宏运地产朝阳公司与徐伟签订《关于凤凰新城二期K区2013年复工事项备忘录》，其中第五条约定：为了保证复工及施工的正常进行，原签订的借款协议暂不执行（即2013年1月6日，关于与宏运建设集团所签订的垫付133万农民工工资协议）。按合同在以后各楼砌筑节点全部完成前，支付进度款时分次扣回。同时凭乙方提供的农民工日考勤记录，甲方代为发放农民工工资。徐伟主张此笔垫付农民工工资133万元按2013年1月6日双方签订的协议约定，以双方之间的借款处理，不计入已付工程款，宏运地产朝阳公司主张此款系发放农民工工资，应计入已付工程款。一审法院认为，农民工工资是工程款的一部分，此笔款项系经三方及农民工共同确认的，在宏运地产朝阳公司与徐伟签订的《复工事项备忘录》中约定双方此前签订的借款协议暂不执行，宏运地产朝阳公司也未在之后支付进度款时扣回。宏运地产朝阳公司已实际支付，徐伟也相应减少了发放工人工资的义务，且如按徐伟主张的借款协议处理，势必增加当事人的诉累，故宏运地产朝阳公司主张此款计入已付款有事实及法律依据，一审法院依法予以采纳。6、2013年8月29日、8月30日，宏运地产朝阳公司向何欢汇款两笔计30万元，宏运建设集团公司出具收款收据，徐伟出具了收到工程款30万元的收条。关于此款，宏运建设集团公司于2013年8月15日向宏运地产朝阳公司出具《关于从徐伟项目部工程进度款中扣回小额贷款和工资借款的函》，内容为：“徐伟项目部于2012年6月26日从宏运集团小额贷款公司贷款40万元，我公司用徐伟项目部工程进度款为其贷款作了担保，贷款到期日为2012年8月27日。贷款到期后，徐伟项目部未能偿清该贷款（徐伟偿还部分利息至2012年11月2日），至2013年8月16日借款本息达62.96万元。在《凤凰拳城二期K区2013年复工事项备忘录》中，2013年1月6日宏运地产朝阳公司垫付农民工工资133万元重新约定为在各楼砌筑节点全部完成前，支付进度款时分次扣回。根据宏运建设集团公司要求，经我公司与宏运地产朝阳公司协商后，本着先偿还小额贷款完毕后支付施工进度款的原则，要求你公司用徐伟项目部的工程款项（按100%计算）先偿还小额贷款公司贷款相本息62.96，同时支付工程进度款30万元，剩余工程进度款在不影响徐伟项目部工程进度前提下，由你公司分次扣回，直至该部分垫付工资偿还完毕”。宏运建设集团公司加盖公司公章，宏运地产朝阳公司孙凯群于2013年8月21日签署意见“同意建设集团意见，还请春秀协助办理”。2013年8月28日，宏运建设集团公司向宏运地产朝阳公司出具《账户确认书》，要求宏运地产朝阳公司将应付第十三项目部工程款30万元支付至公司财务工作人员何欢账户。宏运地产朝阳公司于8月29日、8月30日分别向何欢汇款19万元、11万元，宏运建设集团公司于8月29日出具收款收据，徐伟于2013年8月29日出具收到工程款30万元的收条。2014年9月12日，葫芦岛龙港宏运小额贷款股份有限公司就前述40万元借款向葫芦岛市龙港区人民法院提起诉讼，2015年5月27日，葫芦岛市龙港区人民法院作出（2014）龙民二初字第00158号民事判决，判令刘宇波偿还借款本金40万元及利息，徐鑫哲、宏运建设集团公司承担连带给付责任。该判决已发生法律效力。一审法院认为，上述宏运地产朝阳公司向何欢汇款30万元系基于宏运建设集团公司出具的函件及账户确认书向宏运建设集团公司拨付的凤凰新城K区徐伟项目部工程款，宏运建设集团公司虽提供了徐伟出具的收条，但徐伟否认收到该30万元，在该收条中注明了徐鑫哲的银行卡号，且收条时间为8月29日，该笔30万元为8月29日付19万元、8月30日付11万元，即徐伟出具收条时该笔款项还未全部到账，宏运建设集团公司也未提供汇款凭证等证明已将该30万元实际给付徐伟的其他证据予以佐证，宏运建设集团公司主张已给付徐伟证据不足，一审法院不予采信，故此款不认定为已给付徐伟、徐鑫哲工程款数额。而40万元借款已另案处理并有生效判决确认，与本案无关。7、宏运地产朝阳公司垫付的水电费，有徐伟或十三项目部工作人员签字的有：2011年10月电费3,621.70元，2011年11月电费3,433.60元，2012年2月电费269.52元，2012年3月电费593.54元，2012年4月电费4,701.38元，2012年5月电费3,372.82元，2012年6月水费7,311.20元、电费4,883.17元，2012年7月电费3,035.44元，2012年8月电费5,896.61元，2012年9月水费2,722.20元、电费7,795.84元，2012年10月电费-3,156.35元，2012年11月水费3,603.60元、电费-950.02元，2013年2月电费429.31元，2013年5月水费1,055.60元、595.40元、1,370.20元，2013年4月电费-754.24元，2013年5月电费278.84元、水费772.20元，2013年6月电费3,224.11元，2013年6月水费964.60元，2013年7月水费1,604.20元，2013年1－4月水费3,489.20元，2014年1月电费3,367.30元，2014年2月电费2,530.75元，2014年3月电费1,489.22元，2014年4月电费1,050.85元，2014年5月电费570.16元，2014年6月电费308.55元，2014年7月电费300.74元，2014年8月电费2,657.03元，2014年9月电费227.65元，2014年10月电费589.36元，2014年11月电费1,319.59元，2014年12月电费2,296.12元，2015年1月电费2,293.27元，2015年2月电费1,514.83元，2015年3月电费1,974.94元，2015年4月电费1,101.33元。上述水电费共计83,755.16元，一审法院予以确认，计入已付工程款。没有签字、标注为现场无人的有：2012年12月电费97.70元，2013年1月电费196.49元，2012年3月电费-1,305.38元，2013年7月电费712.54元，2013年8月电费401.84元，2013年9月电费761.76元，2013年10月电费332.92元，2013年11月电费392.99元，2013年12月电费485.93元。上述9个月电费共计2,076.79元，虽没有十三项目部人员签字，但均系停工期间，且施工现场各施工队伍均有独立电表，单独核算，各月电费数额亦符合十三项目部日常用电数额，一审法院认定为应由十三项目部负担的电费，计入已付工程款。8、2013年7月以后法院执行给付的农民工工资、设备租赁费等，包括：（1）包铁银案，2016年6月12日，宏运地产朝阳公司给付包铁银租金执行款39.4万元，宏运建设集团公司出具了付款委托函及收款收据；（2）孙井儒案，宏运建设集团公司与孙井儒达成执行和解协议，给付孙井儒租金执行款576,426.5元，其中以房抵款331,222元，给付现金245,204.5元；（3）林海龙案、冉福利案、张雪光等3人案、宋占伟等人案、王国田等10人案，宏运地产朝阳公司于2016年2月4日交付朝阳市双塔区人民法院执行款20万元，于2016年12月29日汇入双塔区人民法院账户374,900元，用于支付上述案件执行款；（4）慕万江案，宏运地产朝阳公司于2015年2月17日给付慕万江木工工资28万元。（5）王永军、黄福峰案，宏运建设集团公司于2017年8月9日与王永军、黄福峰达成执行和解协议，2017年9月13日向王永军账户汇款223,949元，两案件执行完毕。上述款项合计2,049,275.5元，均用于支付徐伟在案涉施工工程施工过程中拖欠的工人工资、设备租赁费等，应计入已付工程款。9、宏运地产朝阳公司给付双塔区劳动监察大队发放工人工资如下：2013年9月18日付5万元，2014年1月7日付132万元，2014年1月29日付97.3万元，2014年6月付10万元，2015年6月23日付20万元，以上合计2,643,000元，有宏运地产朝阳公司汇款凭证、双塔区劳动监察大队出具的收条及说明为证，一审法院予以确认，计入已付工程款。10、十三项目部工人姜彦财因在施工过程中受伤，就赔偿问题提起诉讼，判决生效后，在双塔区人民法院执行过程中，宏运建设集团公司与姜彦财达成和解协议，宏运建设集团公司向宏运地产朝阳公司出具付款委托函，要求宏运地产朝阳公司将凤凰新城K区工程款216,551.03元直接支付给姜彦财，作为徐伟项目部支付给姜彦财的工伤补偿。宏运地产朝阳公司分别于2016年9月18日、11月3日、2017年1月26日向姜彦财委托代理人贡跟树账户汇入5万元、10万元、6.65万元。此款与本案不属同一法律关系，且已有生效法律判决确认，不应计入已付工程款。11、2012年1月12日宏运地产朝阳公司以现金支票方式给付朝阳坤宇新型建材厂空心砖款5万元，并提供2012年11月7日有领料员马坤霞签字的领料单，价款41,316.5元，证明甲供材5万元。上述两份证据数额、时间均不相符，一审法院无法确认，不予采信。12、宏运地产朝阳公司给付辽宁森盛律师事务所律师费10万元，不能计入已付工程款。13、2016年9月7日宏运建设集团公司向宏运地产朝阳公司出具800元收款收据，注明系凤凰新城K区工程款，但不能证明款项用途及由徐伟、徐鑫哲予以确认，一审法院不予采信，不计入工程款。以上由宏运地产朝阳公司、宏运建设集团公司已支付、应计入已付工程款的数额合计为9,227,450.45元。一审法院认为，宏运地产朝阳公司与宏运建设集团公司经过招投标程序签订《建设工程施工合同》，将凤凰新城二期K区3、4、5、6号楼施工工程发包给宏运建设集团公司，宏运建设集团公司又与徐鑫哲签订《建设工程施工合同》，将上述工程转包给徐鑫哲，徐伟作为徐鑫哲的父亲，实际负责工程施工。徐伟、徐鑫哲均没有建设工程施工资质，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项之规定，宏运建设集团公司与徐鑫哲签订的《建设工程施工合同》为无效合同。现因双方发生纠纷，徐伟负责的第十三项目部已撤出施工现场，该工程由宏运建设集团公司接手，依照前述司法解释第二条之规定，宏运建设集团公司应支付徐伟、徐鑫哲所施工工程的工程款。根据宏运地产朝阳公司认可的2013年7月11日进度产值审批表，在该表记载的施工节点应付的按全部工程款75%计算的施工进度款为522万元，则剩余25%应为176万元，之后徐伟施工的工程款经一审法院委托评估鉴定部门鉴定，该部分工程总造价为2,086,969.45元。故徐伟、徐鑫哲施工工程总造价为9,066,969.45元。根据一审法院前述认定，宏运地产朝阳公司、宏运建设集团公司已给付徐伟、徐鑫哲工程款9,227,450.45元，已超出徐伟、徐鑫哲所施工工程的工程款总额。徐伟、徐鑫哲请求解除施工合同，但因徐鑫哲与宏运建设集团公司签订的建设工程施工合同系无效合同，不存在解除问题，故对徐伟、徐鑫哲该项诉讼请求不予支持。徐伟、徐鑫哲称宏运地产朝阳公司、宏运建设集团公司于2013年7月之后通过劳动监察大队、法院执行方式给付的工人工资、设备租赁费等款项中，包含停工期间的损失，在宏运地产朝阳公司、宏运建设集团公司一直未按合同约定足额支付工程进度款的情况下，将应由其承担的停工损失计入工程款是不合理的。一审法院经审查认为，工人工资、设备租赁费等均系工程款的组成部分，即使包含停工期间的损失也应作为工程款处理，徐伟作为工程实际施工人，本身亦负有支付工人工资、设备租赁费的义务。在宏运地产朝阳公司已实际支付的情况下，再要求宏运地产朝阳公司另行支付工程款于法无据。现徐伟、徐鑫哲已就停工损失问题另行提起诉讼，徐伟、徐鑫哲此项主张应在另案中处理，一审法院不予审查。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项、第二条之规定，判决：驳回徐伟、徐鑫哲的诉讼请求。案件受理费53，240元，由徐伟、徐鑫哲负担；鉴定费5万元，由宏运建设集团有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，二审争议的焦点为：一、徐伟、徐鑫哲作为本案一审原告，主体是否适格；二、一审判决认定案涉工程总价款是否正确；三、一审判决认定已付工程款数额是否正确。一、关于徐伟、徐鑫哲作为本案一审原告，主体是否适格的问题。本案工程发包方宏运地产朝阳公司虽然是与宏运建设集团公司签订的《建设工程施工合同》，约将凤凰新城二期K地块住宅建设工程发包给承包方宏运建设集团公司，但是承包方宏运建设集团公司在此前的2011年7月11日就向徐伟颁发了该公司《法定代表人授权委托书》，授权徐伟为凤凰新城二期K地块住宅建设工程项目经理，全面负责工程施工合同的履行。宏运建设集团公司在与宏运地产朝阳公司签订上述《建设工程施工合同》后，即与徐伟之女徐鑫哲（乙方）签订《工程承包协议》，约定：以乙方为宏运建设集团公司第十三项目部经理，承包凤凰新城二期K区3、4、5、6号楼工程建设，实行项目经理全权负责制，负责本工程的全面施工管理工作。乙方自主经营，自负盈亏，独立承担民事责任。该《工程承包协议》虽然列徐鑫哲为乙方，但从宏运建设集团公司2011年7月11日颁发的《法定代表人授权委托书》可以看出，实际授权徐伟为案涉工程项目经理。此节与徐伟陈述签订案涉《工程承包协议》时其本人不在朝阳，宏运建设集团公司电话询问可否由其女儿徐鑫哲代签，在其认可的情况下，才由徐鑫哲签订的《工程承包协议》相印证。在案涉《工程承包协议》的实际履行中，相关法律文书基本由徐伟本人签字。二审中，宏运建设集团公司也承认其与徐鑫哲签订的《工程承包协议》属于内部承包合同，徐伟是由其授权的案涉工程项目负责人。本院认为，徐伟、徐鑫哲基于宏运建设集团公司的法定代表人授权委托，及签订的内部承包协议，依法应当具有向项目发包人宏运建设集团公司和工程建设方宏运地产朝阳公司提起索要工程欠款的诉讼主体资格。宏运地产朝阳公司上诉提出徐伟、徐鑫哲不具备提起本案诉讼主体资格的主张，事实和法律依据不足，不予支持。二、关于一审判决认定案涉工程总价款是否正确的问题。二审中，徐伟、徐鑫哲对于一审判决认定的案涉工程总价款为9,066,969.45元是认同的。宏运地产朝阳公司、宏运建设集团公司也认为一审判决认定的案涉工程总价款为9,066,969.45元正确。徐伟、徐鑫哲上诉请求判定停工方责任，赔偿因甲方宏运地产朝阳公司原因造成停工损失，因在一审中其于2017年3月15日向一审法院提交了撤回对因停工造成损失的赔偿请求，与一审法院商定只审理欠工程款问题，并在一审判决做出前已向朝阳市双塔区人民法院另行起诉停工损失。一审法院未对停工责任及停工损失进行审理，二审依法对此亦不能审理。对于徐伟、徐鑫哲上诉提出判定停工责任及赔偿损失的请求，不予支持。徐伟、徐鑫哲的该项请求，可通过正在实施的另案诉讼程序解决。三、关于一审判决认定已付工程款数额是否正确的问题。本案一审对已付工程款计算为：直接付款3,117,000元+垫付农民工资1,332,343元+垫付水电费85,831.95元+垫付工人工资、设备租赁费2,049,275.5元+垫付劳动监察大队发工人工资2,643,000元，合计9,227,450.45元。对于宏运地产朝阳公司和宏运建设集团公司直接给付工程款3,117,000元，各方当事人均无异议。徐伟、徐鑫哲一审判决后只认可接收了直接给付的工程款3,117,000元，对于宏运地产朝阳公司和宏运建设集团公司在徐伟、徐鑫哲施工中及停工后垫付的农民工资1,332,343元、水电费85,831.95元、工人工资及设备租赁费2,049,275.5元、垫付劳动监察大队发工人工资2,643,000元均不认可属于已付工程款。本院认为，依据案涉《工程承包协议》，徐伟、徐鑫哲承包案涉工程为自主经营，自负盈亏，独立承担民事责任的承包方式，无论是施工过程中产生的工人工资、水电费、设备租赁费，还是在停工后未撤场前产生的工人工资、水电费、设备租赁费，依法均应自行承担。对于停工后撤场前的停工责任，及包括工人工资、水电费、设备租赁费等各项费用在内的损失赔偿，需待另案诉讼审理中解决，在本案诉讼中不能推卸本方依合同所应承担的给付责任。一审法院审理认定的垫付工人工资、水电费、设备租赁费具有相应有效证据支持，徐伟、徐鑫哲二审中未提交有效证据予以否定，本院予以确认。徐伟、徐鑫哲上诉提出一审判决认定已付工程款数额错误的主张，证据不足，不予支持。宏运地产朝阳公司上诉提出已给付徐伟、徐鑫哲的工程款不限于一审判决认定的9,227,450.45元，还有其与宏运建设集团公司交付的46947元保险费、336000元税费等七项钱款应列入已付工程款的主张，因宏运地产朝阳公司在一、二审均未提交充分证据证明这些款项应属徐伟、徐鑫哲承担的事项，证据不足，亦不予支持。综上，本案一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。徐伟、徐鑫哲及宏运地产朝阳公司各自所提上诉请求，均证据不足，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，徐伟、徐鑫哲交纳的53240元和宏运地产朝阳公司交纳的53240元，由双方各自负担。本判决为终审判决。审判长 华 锋审判员 郑锦弘审判员 陈 建二〇二〇年三月二十日法官助理王军书记员李婷（代）