江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终5227号上诉人（原审被告）：陈洁，男，1978年2月12日出生，住江苏省泗洪县。委托诉讼代理人：张崇练，泗洪县泗州法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：裴苠均，男，1966年2月1日出生，住江苏省泗洪县。委托诉讼代理人：陈建中，江苏多德律师事务所律师。原审被告：泗洪县鼎润康居工程建设有限公司，住所地江苏省泗洪县瑶沟乡时代路南阳光路西1幢114号。法定代表人：孙爱飞，该公司负责人。原审被告：冉庆于，男，1968年8月8日出生，住江苏省盱眙县。（现被羁押于河南省信阳监狱）。上诉人陈洁因与被上诉人裴苠均，原审被告泗洪县鼎润康居工程建设有限公司（以下简称鼎润康居公司）、冉庆于建设工程合同纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2019）苏1324民初2833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈洁向本院提出上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由裴苠均承担。事实与理由：一、陈洁与冉庆于之间不存在合伙关系。陈洁与冉庆于之间无任何书面合伙协议，冉庆于虽陈述双方系合伙关系，但说不出双方之间的出资数额、盈余分配、债务承担等事项，因此冉庆于的陈述是虚假的，其目的是为了减轻自己的损失。其次，鼎润康居公司认可陈洁与冉庆于之间是合伙关系也是虚假陈述。鼎润康居公司在2019年5月17日一审质证时，并未陈述和认可陈洁与冉庆于之间是合伙关系，后在河南信阳监狱开庭时在陈洁不在场的情况下又作出认可陈洁与冉庆于合伙的陈述，其陈述显然没有事实依据。二、原审法院说理部分认为陈洁与冉庆于是合伙关系认定错误。理由主要如下：1.案涉工程续建合同是鼎润康居公司与冉庆于签订的，没有陈洁的签名，工程建设中对于工程款的支取，以及以房抵债协议均没有涉及到陈洁的出现。2.陈洁没有参与冉庆于续建工程的管理，陈洁与冉庆于之间只是雇佣关系，因陈洁熟于建设工程管理业务，冉庆于以每月5000元的工资雇用陈洁在工地上代其管理和记账，其行为只是代冉庆于管理，并不是以合伙人身份参与管理。3.陈洁和冉庆于一并与案外人韩某、高某签订的《木工承包合同》属实，韩某和高某承建的涉案木工工程是陈洁联系来的，陈洁又是代冉庆于管理工地，所以就代冉庆于签订了该份协议，其支付欠款也是代冉庆于支付，但这并不能就以此证明陈洁与冉庆于就是合伙关系。且案外人韩某、高某诉讼时提供的通话录音，可以证明陈洁与冉庆于之间仅是雇用关系，陈洁在合同上签名因其不是发包人，后来又叫冉庆于在合同上补签了名字。冉庆于被羁押后并不是陈洁继续对续建工程进行施工，而是在冉庆于家属的要求下，帮其干完了扫尾工程。陈洁未收取买房人的房款，即使有，那也是买房人在冉庆于被羁押前订的房屋，来交房款时陈洁代冉庆于收取的，但所收取的房款受冉庆于家属的安排己全部用于案涉工地。三、原审法院判决支付裴苠均50万元及利息是错误的，裴苠均就案涉工程款共计是191万元，冉庆于在羁押前支付裴苠均现金11万元，以房抵债折款180万元。一审中陈洁提供裴苠均出具的领条予以证实。冉庆于与裴苠均己达成以物抵债的合意应为有效，而原审法院不予认定以物抵债，作出判决支付工程款及利息判决错误。综上，请求支持陈洁的上诉请求。被上诉人裴苠均辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。双方虽然没有订立书面协议，但陈洁和冉庆于共同经营和共担风险的事实很清楚，尽管各自出资的数额没有登记和书面约定，但他们之间存在合伙经营关系。裴苠均向一审法院提出诉讼请求：1.判令陈洁、鼎润康居公司、冉庆于给付工程款500000元及利息（自欠款之日起按年利率6%计算至实际给付之日止）或给小区所建房屋5套抵偿欠款；2.陈洁、鼎润康居公司、冉庆于承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2013年5月6日，鼎润康居公司承建泗洪县太平镇“学府名城”安置小区项目。2017年2月14日，鼎润康居公司作为甲方与作为乙方的冉庆于签订太平镇学府名城小区续建工程协议，约定甲方以竣工后的20#、25#两栋楼按作价一次性抵清给乙方所承建的20#、21#、24#、25#四栋楼全部的续建工程款。并约定施工期限自2017年2月20日至2017年5月20日止，遇到不可抗力因素顺延。2017年3月5日，冉庆于作为甲方与作为乙方的裴苠均签订班组分项工程承包合同及瓦工附加协议，双方约定甲方将学府名城小区20#、21#、24#、25#四栋楼的瓦工劳务分包给乙方施工，并约定一次性“报死价”1910000元，工期3个月。后裴苠均进场施工，现冉庆于已付裴苠均110000元，余款双方协商用18套房屋进行抵偿，但有5套房屋并未抵偿成功。2019年2月28日，裴苠均与冉庆于进行结算，明确冉庆于尚欠裴苠均工程款为500000元。一审法院另查明：1.陈洁与冉庆于作为甲方与作为乙方的韩某、高某签订木工承包合同，约定甲方将案涉小区20#、21#、24#、25#四栋楼的木工工程分包给韩某、高某施工。后因未付清工程款，韩某将陈洁与冉庆于诉至一审法院，后陈洁支付韩某50000元。2.案外人刘某因在涉案小区开塔吊，陈洁未及时付款，刘某于2017年8月16日起诉陈洁至一审法院，一审法院依法判决陈洁作为欠款人支付刘某该款项。3.案涉小区房屋已投入使用，居民已入住。4.2019年2月28日，短期贷款（6个月至一三年）基准年利率为4.35%。一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，裴苠均无施工资质，其与冉庆于签订的班组分项工程承包合同及瓦工附加协议均无效。建设工程施工合同无效，但建设工程已被实际投入使用，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案裴苠均与冉庆于已进行结算，冉庆于尚欠裴苠均500000元工程款，故一审法院对裴苠均要求冉庆于支付500000元工程款的诉讼请求予以支持。因本案剩余抵偿房屋存在权属争议，故一审法院对裴苠均要求冉庆于继续以房屋抵债的请求不予支持。因双方对工程款利息计付标准没有约定，故应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，因此冉庆于应按照年利率4.35%自双方结算之日即2019年2月28日起计算至实际履行之日止。关于裴苠均主张冉庆于与陈洁系合伙关系的问题。鼎润康居公司与冉庆于均认可陈洁与冉庆于系合伙关系，陈洁不予认可。一审法院认为，冉庆于与鼎润康居公司签订续建工程协议后，陈洁已参与实际经营，如陈洁与冉庆于一并签订木工承包合同，将案涉工程木工分包给韩某等人施工，并将后续50000元欠款支付完毕。又陈洁在工程施工中以欠款人身份向案外人刘某出具欠条。且陈洁自述冉庆于被羁押后让他把房子后续建下，陈洁并收取买房人交付的款项等事实，足以证明陈洁的行为符合合伙人合伙经营的特征，且冉庆于陈述两人无具体分工，均负责工地事宜。故综合本案整体证据，一审法院对裴苠均主张的陈洁与冉庆于系合伙关系的主张予以采信。因冉庆于与陈洁系合伙关系，故陈洁与冉庆于对本案合伙的债务承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、冉庆于、陈洁连带支付裴苠均工程款500000元及利息（按照年利率4.35%，自2019年2月28日起计算至实际给付之日止），于判决生效后十五日内履行完毕。二、驳回裴苠均的其他诉讼请求。案件受理费8800元，保全费3220元，合计12020元，由冉庆于、陈洁负担。二审中，陈洁提交3份证据。证据1.2019年2月28日结算单一份、泗洪县人民法院（2019）苏1324民初6928号案件庭审笔录一份，主要内容是冉庆于在2019年11月14日的庭审中对其签字的结算单内容不予认可，其陈述结算单虽然是冉庆于签名，但是当时是被逼迫所写，不是其真实意思表示。冉庆于还陈述陈洁确实没有投资，也没有分红。证明一审法院依据该结算单认定尚欠裴苠均50万元证据不足，同时还证明冉庆于与陈洁之间不是合伙关系。证据2.韩某起诉陈洁、冉庆于一案中，陈洁与韩某及高某的通话记录，该录音主要内容是陈洁质问韩某、高某起诉陈洁要求其承担连带责任原因等事项。证明冉庆于和陈洁不是合伙关系。证据3.刘某起诉陈洁案件中的欠条，该欠条不是陈洁出的，陈洁是证明人，不是借款人，可以证明一审法院认定陈洁和冉庆于是合伙关系不属实。裴苠均质证意见：对证据1真实性无异议，但是达不到其证明目的，该证据只能证明冉庆于尚欠付裴苠均50万元工程款的事实，冉庆于说自己是在受胁迫和欺诈的情况下签订该结算单没有证据证实；对证据2真实性、合法性、关联性均不予认可，该通话内容也没有明显否定陈洁与冉庆于是合伙关系；证据3真实性无异议，但是达不到其证明目的，在该份欠条的下端，欠款人和证明人后面的中间，陈洁签了名字，可以证实陈洁既是欠款人又是证明人，陈洁辩解其只是证明人是不可信的。本院认证意见：证据1陈洁未能提供证据证实该结算单系被迫所签，且该庭审笔录冉庆于并未否定其与陈洁系合伙关系，故该证据达不到其证明目的，本院对该证据不予采信。证据2韩某与高某在通话录音中并未明确陈洁系冉庆于雇佣，且其二人亦未到庭作证，故对该证据不予采信。证据3结合本案其他证据综合再予以认定。二审中裴苠提交谈话笔录一份，该谈话笔录系案外人刘某起诉陈洁追索劳动报酬一案中一审法院法官和刘某代理人的谈话，内容主要是刘某代理人陈述陈洁和冉庆于是合伙承包涉案工程，证明冉庆于和陈洁为合伙关系。陈洁质证意见：对谈话笔录内容真实性有异议，因为刘某代理人对相关事实不了解，其代理人对涉案工程中陈洁和冉庆于是否为合伙关系不知情。本院认证意见：该谈话笔录仅系刘某代理人单方陈述，不足以达到其证明目的，对该证据本院不予采信。二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。二审争议焦点为：1.陈洁与冉庆于在涉案工程中关系如何确定；2.裴苠均向冉庆于和陈洁主张欠付的50万工程款和利息有无事实和法律依据。关于第一个争议焦点。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证的当事人承担不利后果。本案中，裴苠均主张陈洁与冉庆于系合伙关系，并举证证明陈洁与案外人韩某、高某签订合同，将涉案木工工程分包给该二人，还举证陈洁向案外人刘某出具欠付塔吊工资的欠条，并最终由陈洁予以偿还该款。同时陈洁亦认可在冉庆于被羁押后仍在工地继续进行管理并收取购房人款项，以上事实与陈洁陈述其仅系冉庆于雇佣为会计身份不符，且鼎润康居公司和冉庆于均认可陈洁与冉庆于系合伙关系，而陈洁对上述以承包人的身份从事相关业务的事实未能给予合理解释。另陈洁提供的证据3并不足以证实陈洁仅是案外人刘某欠款证明人该目的，也与其主动偿还刘某欠款自相矛盾。综上，本院对陈洁与冉庆于二人系合伙关系予以确认。关于第二个争议焦点。本院认为，当事人应当按照约定履行各自的义务。本案中，冉庆于与裴苠均就欠付工程款于2019年2月28日进行结算，结算单上明确载明冉庆于还欠付裴苠均50万元。虽然冉庆于主张该结算单系被逼迫所写，但其未能提供证据加以证实，对其该抗辩意见本院不予采信。该欠款至今尚未偿还，裴苠均向冉庆于及陈洁主张该欠款及利息有事实和法律依据，本院予以支持。综上，陈洁的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8000元，由上诉人陈洁负担。本判决为终审判决。审判长  徐兵审判员  孙权审判员  朱海二〇二〇年三月二日书记员  陈莹