贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终372号 上诉人（原审被告）：**，男，1973年2月15日生，汉族，住广西壮族自治区北海市银海区。 被上诉人（原审原告）：吴作勇，男，1985年2月26日生，汉族，住贵州省开阳县。 被上诉人（原审第三人）：王大海，男，1987年9月27日生，汉族，住贵州省开阳县。 原审第三人：张建军，男，1979年1月22日生，汉族，住吉林省双辽市。 上诉人**与被上诉人吴作勇、王大海及原审第三人张建军装饰装修合同纠纷一案，贵州省长顺县人民法院作出（2018）黔2729民初609号民事裁定驳回吴作勇的起诉；吴作勇不服提起上诉，本院作出（2018）黔27民终1839号民事裁定指令贵州省长顺县人民法院审理；该院经审理，作出（2018）黔2729民初1041号民事判决，吴作勇不服，向本院提起上诉，本院经审理后，作出（2019）黔27民终586号民事裁定将案件发回该院重审。经重审后，该院作出（2019）黔2729民初1090号民事判决，**不服，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **上诉请求撤销原判，改判驳回吴作勇的诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求予以改判。一、案涉保证金已经退还，一审对此认定不清。本案中**与张建军是建设工程的合伙人，吴作勇与王大海也是合伙关系。2017年张建军将承包来的工程分包给王大海，双方签订工程合同，对于收到的保证金30万元是认可的。后来因为建设工程项目被业主方拿走，致使吴作勇与王大海无法继续施工，经各方协商后，才由**拟写40万元的借条，该借条载明退还款项的时间是2018年2月10日，期限届满后，经双方协商，缓两天退还。2018年2月12日，**经与张建军协商，从张建军的账户划30万保证金退还到王大海提供给**，户名为杨艳的建设银行账户上，故而**与张建军通过银行转账的方式，将履行保证金30万元退到该账户上。在退还时，王大海通过电话和发短信给**，说杨艳是其妻子，将30万打入杨艳的账户即可。因此**已经依照约定退还了相应的保证金。在**与张建军退还30万元保证金后，王大海却说他不认识杨艳这个人，才产生本案的纠纷。二、一审适用程序不当，列明的当事人诉讼主体错误。既然**与张建军是合伙人；王大海与吴作勇是合伙人，应当将张建军和王大海列为本案的被告参加诉讼，一审列为第三人参加诉讼错误。既然已经查明**与张建军是合伙关系，故双方均有退款义务。一审认定由**承担付款义务，与查明的法律关系不符。 吴作勇、张建军、王大海均未答辩。 吴作勇向一审法院起诉请求：1、判令**偿还借款40万元，利息按银行正常利息的3倍计算直至其还清为止；2、诉讼费由**负担。诉讼过程中，吴作勇变更第1项诉讼请求为依法判决**返还工程履约保证金40万元，利息按银行正常利息的3倍计算直至其还清为止。 一审法院认定事实：吴作勇与王大海系合伙关系，**与张建军系合作关系，2017年，张建军从贵州富源锦盛有限公司处承建长顺县阳光山庄养生养老别墅建设工程，**是别墅建设工程现场施工负责人。2017年2月18日，以张建军为甲方与作为乙方的王大海签订长顺县阳光山庄别墅软装工程合同，合同约定：一甲方将位于长顺县阳光山庄养生养老工程20套别墅软装部分发包给乙方施工，价格以乙方通过审计后的价格再下浮26%计，合同生效后，擅自解除合同方，应按合同总金额的5%支付对方违约金，因擅自解除合同，使对方造成实际损失超过违约金的应进行补偿。合同签订后，吴作勇向张建军交纳了30万元的履约保证金，并开始进行施工，但在施工的过程中，张建军又另行将该别墅软装工程转包给他人后拒不会面，致使吴作勇和王大海无法继续履行装修施工合同，吴作勇遂要求作为施工负责人的**协助退还30万元的履约保证金。2018年1月23日，**向吴作勇出具借条一张，内容为“今借到吴作勇人民币400000元（大写：肆拾万元整），在2018年2月10日前一次性还清，还清后与张建军的一切债务及合同相关权利义务终结”，在借条下方吴作勇签字按印承诺，内容为“本人吴作勇同意以上协商结果，在收到还款后不再追究张建军的任何责任”，借条上有见证人张某的签名按印。期限届满后，**没有按借条上内容付款，吴作勇经催要无果，遂诉至法院引发本案。 一审法院认为，从各方当事人的陈述及本案证据，足以认定吴作勇向张建军交纳了30万元履约保证金后，吴作勇与张建军之间存在30万元的合同之债这一事实。而**向吴作勇出具的“借条”，该“借条”作为债权凭证，虽名为“借款”，但根据“借条”上载明的内容，实为双方对张建军所欠吴作勇的债务达成转让承受的协议，在该“借条”上有双方及在场人张某的签名，是双方的真实意思表示，内容客观真实，没有违反相关法律规定，应自订立时有效。“借条”内容能够证明双方存在债权债务关系，系吴作勇与张建军之间30万元履约保证金的转让承受之债，双方应当按照“借条”的内容履行权利和义务，但考虑到本案中吴作勇向张建军交纳的履约保证金是30万元，双方并没有对资金占用费或者利息作出约定，转让承受的债权债务金额应当认定为30万元，故对吴作勇提出要求**返还工程履约保证金的诉讼请求，予以支持，但对返还金额应当认定为30万元；对吴作勇要求利息按银行正常利息的3倍计算直至**还清为止的诉讼请求，因缺乏事实和法律规定，不予支持。吴作勇虽然是以债权凭证“借条”为依据提起民间借贷诉讼，但经一审法释明后吴作勇将本案案由变更为基础法律关系装饰装修合同纠纷，本案是按照装饰装修合同关系进行审理，并通过“借条”内容认定双方系债务转让承受关系，故对**及委托诉讼代理人提出双方从未建立工程施工的法律关系，借条上的40万元是**的个人借款，所以打的是借条，但吴作勇并未把借款交给**的主张，与本案查明的事实不符，不予采信。据此，一审依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第八十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、**在判决生效之日起10日内支付吴作勇装饰装修工程履约保证金叁拾万（300000）元；二、驳回吴作勇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元（吴作勇已预付3650元），由吴作勇负担1825元，**负担5475元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案经过重审后，查明了各方的施工合同关系，也查明了各方的内部合伙关系。在工程无法继续施工，各方当事人经协商退还保证金的情况下，签订相应的协议，该协议应当予以忠实地履行。一审判决退还保证金本金30万元，没有支持资金占用费10万元，对此吴作勇没有提出上诉，故对退还的款项，本院予以确认。针对**的上诉主张，其二审争议的问题主要集中在张建军账户转账到杨艳账户的30万元，是否认定为王大海、吴作勇一方收到的款项的问题。本院认为要证明**一方将打到杨燕账户的30万元认定为吴作勇一方收到的款项，必须要证明两个事实，一是已经将该30万打到杨艳的账上，二是该打款行为是受到收款方的指定而为。根据现有证据，只能证明张建军的账户有转款到杨艳账户的情况，对于是否受到吴作勇或王大海的委托，则没有证据予以证明。诉讼中，**主张是受到王大海之托，但是王大海予以否认。二审中，经本院询问王大海，其否认认识杨艳，更不认可杨艳是其妻子，因此对该打款是受到王大海委托的待证事实，**一方负有举证证明的责任，由于其举证不能，因此不能得出打款给杨艳就是打款给吴作勇一方的结论。另外由于存在**亲笔书写借条承接还款义务的事实，一审判决由其承担还款责任并无不当。至于其和张建军内部的合伙关系，其在承担责任后，可以根据合伙双方的约定或法律规定，另行主张权利。 综上所述，**的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由**负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘国红 审判员  倪 安 审判员  熊元伦 二〇二〇年三月三十一日 法官助理裘文昕 书记员齐雯