新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新27民终69号上诉人（原审被告）：张艳虎，男，1982年1月23日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州精河县。被上诉人（原审原告）：张登弟，男，1956年9月13日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州精河县。上诉人张艳虎因与被上诉人张登弟农村建房施工合同纠纷一案，不服精河县人民法院（2019）新2722民初1582号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭，于2020年3月26日公开开庭进行了审理。上诉人张艳虎、被上诉人张登弟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张艳虎上诉请求：一、撤销（2019）新2722民初1582号民事判决第三项，改判张艳虎承担鉴定费1000元。事实与理由：一审法院对鉴定费的责任划分错误，导致判决结果错误。一审法院认为是张艳虎未出示结算清单的原因才产生了鉴定费用，产生鉴定费的主要责任应由张艳虎承担，故判定张艳虎负担鉴定费6000元过于片面，未从双方举证责任划分考虑，判决结果显失公平。张登弟作为原告，应对其诉讼请求的事实承担举证责任，张艳虎仅需对其抗辩的事由承担举证责任。本案中，张登弟明知存在结算单的情形下，未向一审法院提供证据线索，也未向法院作出说明，而仍然坚持对已进行结算的项目申请鉴定，从而产生了没必要的鉴定费，由此产生的费用应由张登弟承担。因为案涉房屋已约定好结算价格，仅需对面积进行简单测量，化粪池的价值也不大，由此产生的鉴定费也不会多，故张艳虎承担1000元的鉴定费为宜。张登弟辩称，张艳虎没有及时拿出证据，在鉴定之后才提交了结算清单，是由张艳虎的原因导致了鉴定，所以一审判决由张艳虎承担6000元的鉴定费是正确的。张登弟向一审法院起诉请求：判令张艳虎支付工程款130126.87元、鉴定费7000元及利息39037.8元。一审法院认定事实：2018年6月1日，张登弟与张艳虎签订《房屋建筑合同》，约定张登弟为张艳虎在精河县某地以包工包料的形式建63平方米房屋一栋，单价1200元/平方米，按新疆抗震户标准进行验收。合同履行过程中，双方协商新增下列工程并在庭审中协商一致确定了工程价款：旧圈改造38699元、桥一座6306元、门房一间14500元、渠道96米5760元。另张登弟垫付挖掘机挖树根、移电线杆费400元，为张艳虎拉运发电机和大门。经张登弟申请，一审法院委托新疆新华远景工程造价咨询有限公司（以下简称远景造价公司）对张登弟、张艳虎争议工程项目进行评估，2019年11月21日，远景造价公司作出工程造价意见书，载明：“……鉴定结论：依据国家法律规定、自治区及博州相关计价文件规定，依据相关证据材料，根据委托鉴定内容函要求，鉴定结论如下：1、新建平房屋顶防水工程造价为2910.38元；2、新围墙造价为34985.76元；3、新旧围墙加高造价为12810.57元；4、化粪池和排水工程造价为4855.92元”，为此，张登弟支付鉴定费7000元。鉴定工作完成后，张艳虎出示张登弟与张艳虎书写的结算清单一份，载明：“1、张艳虎工程算账除房子及化粪池未算共拾肆万元。应扣费用预付暂按8万元之后以实际计算。2、工程损失4万元，棚子柱子预埋件没做好。3、铲车费用扣2万，艳虎油费加修理费，合计14万元”，上述工程张登弟于2018年9月初完工并交付张艳虎使用，其中新建房屋未做防水工程。签订合同后，张艳虎通过微信向张登弟给付50000元、通过银行转账15000元、通过他人转交现金5000元，张登弟用其建筑材料（砖、水泥、砂石料）双方协商为12100元。张艳虎未付剩余款项。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，建设工程的施工人应当具有建筑施工企业资质。本案中，张登弟作为施工人不具有建筑施工企业资质，双方合同因违反法律规定而无效，但涉案工程原告已经使用，应当参照双方约定支付相应价款。关于应付工程款数额的问题。（一）参照双方合同约定新建房屋为75600元（63平方米×1200元/平方米）和张登弟垫付挖掘机挖树根、移电线杆费400元张艳虎无异议，予以确认；（二）经张登弟申请一审委托远景造价公司对争议工程项目进行作价，鉴定机构和鉴定人员具有相应资质，鉴定程序合法，双方对鉴定价格无异议，鉴定意见书的证明力以予以确，对新建围墙34985.76元、新旧围墙加高12810.57元、化粪池和排水工程4855.92元、房屋未做防水工程2910.38元予以确认；（三）第一次开庭时双方对合同外新增加工程项目和相应价款达成一致意见分别为：旧圈改造38699元、桥一座6306元、门房一间14500元、渠道5760元。在对其他争议项目进行鉴定结束后张艳虎反悔不再认可，张艳虎未提供证据证明已达成的一致意见与事实不符的情况下，对双方已达成的一致的相应价款予以确认；（四）张登弟要求张艳虎给付拉运发电机、大门运费500元，张艳虎对张登弟拉运发电机、大门认可，对运费数额不认可。根据运距7公里，结合拉运物品尺寸、重量酌情认定运费为400元。张登弟要求张艳虎给付杂工劳务费11050元、垫渠用料500元，因张艳虎不予认可，张登弟未提供证据证明履行了相应工作，亦未提供证据证明是本案包工包料工程以外的劳务和用料，故对张登弟该请求不予支持。张登弟要求张艳虎给付垫地坪用料500元、剩余水泥、钢管600元，张艳虎不予认可，张登弟未提供证据证明，对该请求因证据不足，不予支持。综上，张艳虎应付款为191406.87元（新建房屋为75600元+化粪池和排水工程4855.92元+门房14500元+渠道5760元+新建围墙34985.76元+围墙加高12810.57元+旧圈改造38699元+桥6306元+挖掘机挖树根、移电线杆费400元+拉运发电机、大门运费400元－房屋未做防水工程2910.38元）；（五）张艳虎在鉴定机构作出鉴定意见后提交了双方签字的结算清单，根据结算清单计算应付款数额高于核定数额，经向张登弟释明，张登弟坚持按鉴定和查明事实确定应付款，系自行处分民事权利的行为，并不违反法律规定，予以准许。关于已付款数额的问题。（一）张登弟、张艳虎对张艳虎通过微信向张登弟付款50000元、银行转账15000元、张登弟用张艳虎建筑材料12100元无异议，予以确认；（二）张艳虎主张通过案外人阿某向张登弟付现金5000元，张登弟对收到5000元认可，但提出是张艳虎给付管理工地的管理费、好处费，应由张登弟举证证明该款不属于工程款，在张登弟未举证，张艳虎不认可的情况下，认定张艳虎已付款5000元；（三）张艳虎提供的结算单中载明张登弟自愿给付张艳虎挖掘机使用费、修理费20000元，结算单张登弟已签字确认同意以扣除。张艳虎要求用此款与张登弟主张工程款进行抵扣，依法的据，予以支持；（四）张艳虎主张结算单载明的“棚子预埋件没有做好”损失40000元与张登弟主张工程款进行抵扣。因棚子预埋件的相关工程不在本案张登弟主张的工程款范围内，故对因该工程质量问题引发的纠纷并不在本案的审理范围内，可另案主张。综上，核定张艳虎已付款和应扣款为102100元（50000元+15000元+12100元+5000元+20000元）。已核定张艳虎应付工程款191406.87元和已付、应扣款为102100元，支持张艳虎应向张登弟给付的工程款为89306.87元（191406.87元－102100元），对张登弟主张过高部分不予支持。关于张登弟要求张艳虎支付利息26178.15元能否成立的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第（三）项、第十七条、第十八条第一款第（一）项的规定，建设工程实际竣工日期在未进行验收的情况下，以转移占之日为竣工之日，同时亦以竣工之日确定为应付款期间，未付款可参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。本案中，张艳虎认可相关工程已于2018年9月初完工，经核实已使用，张艳虎应向张登弟支付未付工程款占用资金期间利息损失，故支持张艳虎应付利息为4949元（89306.87元×年利利率4.75%÷12个月×14个月），对张登弟主张过高部分不予支持。关于张登弟要求张艳虎支付鉴定费7000元能否成立的问题。张登弟、张艳虎对相关工程进行结算后出具了结算清单，根据结算单载明内容来看，只有房屋和化粪池未结算，根据双方合同约定可以确定房屋价款且双方无异议，即实际只需要对化粪池进行评估，但因为张艳虎未出示结算清单，而产生鉴定费。可见产生鉴定费主要责任在张艳虎，故酌情确认张艳虎负担鉴定费6000元，对张登弟主张过高部分，不予支持。一审判决：一、被告张艳虎于判决发生法律效力后五日内向原告张登弟给付工程款89306.87元；二、被告张艳虎于判决发生法律效力后五日内向原告张登弟支付利息4949元；三、被告张艳虎于判决发生法律效力后五日内向原告张登弟支付鉴定费6000元。本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：张登弟要求张艳虎承担鉴定费6000元有无事实及法律依据。张艳虎认为张登弟怠于履行举证义务，应对多产生的鉴定费承担主要责任。但在一审庭审中，为了查明本案涉案的工程款数额，双方协商一致同意对涉案工程进行鉴定，张艳虎对鉴定的范围也未提出异议。张艳虎手中持有其与张登弟签字的结算清单，却在鉴定机构作出鉴定意见后，才向一审法院出具，因张艳虎未出示结算清单而产生鉴定费，且张艳虎对其主张未提供相应证据证实。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款：“部分胜诉，部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费数额”的规定，一审酌情认定张艳虎承担6000元鉴定费并无不当。综上所述，张艳虎的上诉请求不能成立。应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由张艳虎负担。本判决为终审判决。   审判长 骆玲                        审判员 赵鑫审判员 巴音其其克 二 〇 二 〇 年 三 月 二 十 七 日 法 官助 理 朱娟娟                   书记员 李庆