广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终2963号上诉人（原审原告）：广州市越秀区壹哥百货店，住所地广州市越秀区。经营者：温嵘。委托诉讼代理人：张逸超，广东胜伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：周艳艳，广东胜伦律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：简泽荣，男，1997年12月18日出生，汉族，住广州市越秀区。委托诉讼代理人：常倩倩、钟瑞芬，均系广东顶匠律师事务所律师。上诉人广州市越秀区壹哥百货店（以下简称“壹哥百货店”）因与被上诉人简泽荣劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初24045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭并经双方当事人同意不开庭进行了审理。上诉人壹哥百货店的委托诉讼代理人张逸超、周艳艳，被上诉人简泽荣及其委托诉讼代理人常倩倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。壹哥百货店上诉请求：1.壹哥百货店无需向简泽荣支付未签订劳动合同的额外一倍工资46642.5元；2.壹哥百货店无需向简泽荣支付休息日及法定休假日加班工资15537.94元；3.简泽荣承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、壹哥百货店与简泽荣已签订过劳动合同，劳动合同的订立和出借过程均有证据佐证，一审法院认定壹哥百货店承担二倍工资差额没有事实依据。（一）壹哥百货店副店长姚某2在工作群中公布签订劳动合同的时间及地点，简泽荣明确回复收到，且其本人对此事实予以确认，并于2018年5月18日在门店二楼签订劳动合同。此后壹哥百货店店长姚某1及副店长姚某2明确回复壹哥百货店负责人所有人的劳动合同均已签订。上述过程均有微信聊天记录及证人证言佐证，且证人证言之间不存在互相矛盾的问题，足以反映壹哥百货店已经与简泽荣签订过劳动合同。（二）简泽荣于2018年10月7日借走劳动合同原件并拒绝归还，合同借出过程有姚某1、姚某2、黄某三人的证人证言予以佐证，一审庭审中证人也出庭接受询问，客观还原出借过程。（三）壹哥百货店已于2019年11月26日报警处理，请求警方协助拿回劳动合同。二、壹哥百货店已经足额向简泽荣支付了加班工资，壹哥百货店无需向简泽荣重复支付加班工资。简泽荣每月工资由基本工资、绩效工资和加班费构成，基本工资是2500元/月，绩效奖金和加班费都是浮动的，除去加班费，简泽荣每月平均收入为3635元，符合广州市餐饮行业的平均收入水平。根据“多劳多得”原则，简泽荣每月比同行平均收入多出的收入只能是加班费。壹哥百货店长期以来都是以此为依据计发加班费。在劳动关系长达一年的期间，简泽荣从来没有就加班工资提出过任何异议，可见其对实发工资包括加班费没有异议。此外，简泽荣在仲裁阶段主张的加班时间，特别是法定节假日加班时间与其提交的排班表记载的工时记录存在严重矛盾之处。简泽荣重复主张加班工资没有事实依据。三、简泽荣每月获得的工资收入要比城镇国有单位同行业职工的平均收入还高，原审法院没有考虑简泽荣资历、工作岗位、同行业工资水平、壹哥百货店经济能力等情形，脱离现实背景认定壹哥百货店未足额支付加班工资不合理。简泽荣答辩称，不同意壹哥百货店的上诉请求，同意一审判决。2019年6月6日，壹哥百货店向一审法院起诉请求：1.判令壹哥百货店无须向简泽荣支付未签订劳动合同的额外一倍工资46642.5元；2.判令壹哥百货店无须向简泽荣支付休息日及法定休假日加班工资15537.94元；3.判令简泽荣承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：简泽荣于2018年4月1日入职壹哥百货店处，任职店员，2019年1月31日离职。上述期间壹哥百货店并未为简泽荣购买社保。2019年2月19日简泽荣作为申请人，以壹哥百货店为被申请人向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁。提出仲裁请求为：1.被申请人（壹哥百货店，下同）支付2018年5月1日至2019年1月3日期间未签订劳动合同的额外一倍工资46642.5元；2.被申请人支付2018年4月1日至2019年1月31日期间延长工作时间工资、休息日及法定休假日加班工资37555.7元。广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月20日作出穗越劳人仲案[2019]196号仲裁裁决书，裁决如下：一、裁决生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人（简泽荣，下同）2018年5月1日至2019年1月31日期间未签订劳动合同的额外一倍工资46642.5元；二、裁决生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人2018年5月1日至2019年1月31日期间休息日及法定休假日加班工资15537.94元。壹哥百货店陈述其与简泽荣是在2018年5月18日在广州市越秀区环市东路421号之三2楼商铺阁楼内签订的劳动合同。此外，壹哥百货店称签订的劳动合同是由店长姚某1自行打印的，当时劳动合同上盖有壹哥百货店的公章，合同签好后由壹哥百货店的店长姚某1保管在宿舍。一审另查明，壹哥百货店陈述对仲裁书中关于加班费的计算时间和计算标准并无异议，但认为应当按照2500元/月计算。一审庭审中，壹哥百货店向一审法院提交了以下证据：1.（2019）粤广南粤第4333号公证书。2.（2019）粤广南粤第4334号公证书。3.联名书。4.说明书、证明书（黄某1、吴某1、尹某1）。5.证明书、承诺书（姚某2、姚某1、方某1、黄某）。6.离职前工资明细。证据1-6拟证明2018年5月17日至18日壹哥百货店在微信管理群发布签订劳动合同的通知，简泽荣回复收到，2018年5月16日至23日，壹哥百货店的经营人要求店长姚某1安排签订合同，并确认签订劳动合同的情况，店长姚某1于5月23日确认全部人员签订了劳动合同。简泽荣多次要求借阅劳动合同，副店长姚某2于2018年10月7日将劳动合同出借给简泽荣，经多次催要并未归还。7.仲裁裁决书及送达证明，拟证明本案经过仲裁前置程序。8.离职通知书，拟证明黄某于2019年6月30日离职，已不是壹哥百货店的员工。简泽荣对壹哥百货店提交的证据1-2的真实性认可，但其证明内容不予认可，该微信聊天记录仅仅表示其在群上通知签订劳动合同的事宜，简泽荣习惯性回复收到，但后续并没有与简泽荣签订书面的劳动合同。对证据3-6、8的真实性不予认可，该证据的出具人均为壹哥百货店的员工，其证明不应当被采信，即使他们与壹哥百货店签订了劳动合同，并不代表壹哥百货店与简泽荣之间签订了书面劳动合同。对证据7没有异议。一审庭审中，简泽荣向一审法院提交了以下证据：1.与店长姚某1的微信聊天记录截图，拟证明简泽荣与店长姚某1沟通加班费，店长姚某1称简泽荣底薪为3600元，但加班费按加盟店一贯做法不予发放。2.与壹哥百货店方财务人员的微信聊天记录截图，拟证明财务人员简泽荣工资构成为底薪3600元加业绩提成，并未包含加班费。3.银行流水，显示简泽荣每月收入情况。壹哥百货店对简泽荣提交的证据1-2不予认可，简泽荣其工资构成是基础工资加绩效奖金加上加班费，绩效及加班费是浮动的，基础工资是2500元/月，壹哥百货店已经足额向简泽荣支付加班费。对证据3的真实性没有异议。此外，壹哥百货店申请证人姚某1、姚某2以及黄某出庭作证。证人姚某1在一审庭审中称其是壹哥百货店的店长，2018年5月18日下午6点左右是由其与简泽荣签订的劳动合同，当时劳动合同上有温嵘的签名并无壹哥百货店公司的盖章，其中温嵘的签名是证人姚某1代签的。劳动合同签好后就由其保管在宿舍，其弟弟姚某2与其一起居住，是由姚某2将劳动合同出借给简泽荣的。此外，一审庭审中将简泽荣提交的微信聊天记录出示给证人姚某1，姚某1称该聊天记录确实是简泽荣与其聊天记录。证人姚某2在一审庭审中称其是壹哥百货店的副店长，当时简泽荣签订劳动合同的时候其也在场，签订的劳动合同是老板给店长姚某1，当时姚某1、简泽荣与姚某2本人都在商铺二楼的阁楼。2018年10月7日由姚某2将劳动合同给了简泽荣，当时简泽荣并未说借走劳动合同的用途，由于当时没在意，简泽荣提起劳动仲裁后才与老板说其劳动合同被借走。证人黄某在一审庭审中称其之前是壹哥百货店的员工，在2018年6月份离职。当时并未看到简泽荣有签订劳动合同，但在2018年10月7日下午6点左右有看到姚某2将劳动合同拿给简泽荣。壹哥百货店、简泽荣对上述证人证言的真实性均无异议。一审法院认为：关于壹哥百货店、简泽荣是否签订过劳动合同的问题。壹哥百货店提供的微信记录显示壹哥百货店在微信群曾发出签订劳动合同的通知，简泽荣也在微信群中回复“收到”，但简泽荣的回复只能证明简泽荣收到了签订劳动合同的通知，不能据此推定壹哥百货店、简泽荣签订了劳动合同。反观，壹哥百货店主张其与简泽荣签订了劳动合同，但是壹哥百货店对其上述主张并未提供证据予以证明，而且壹哥百货店在一审庭审中的陈述与其证人姚某1在一审庭审中关于劳动合同签订时的细节存在出入，尤其是有关劳动合同中是加盖有壹哥百货店的公章还是有法定代表人签名这一问题存在不一致的情况，再结合壹哥百货店关于劳动合同被简泽荣借走的这一主张亦无任何凭证予以佐证，故一审法院认定壹哥百货店、简泽荣并未签订劳动合同。由于简泽荣于2018年4月1日入职壹哥百货店处，壹哥百货店应在2018年5月1日前与简泽荣签订劳动合同，但壹哥百货店并未履行其法定义务，因此应额外支付简泽荣2018年5月1日至2019年1月31日期间未签订劳动合同的一倍工资。简泽荣提供的银行流水显示简泽荣在离职前其月平均工资为5182.5元，因此壹哥百货店应支付给简泽荣的额外一倍工资为46642.5元（计算方式为：5182.5元/月×9个月）。关于加班工资的问题。证人姚某1在一审庭审中已经明确简泽荣提供的微信聊天记录是其与简泽荣的，该聊天记录中明确表示简泽荣的工资构成为基础工资3600元及提成，而壹哥百货店所称简泽荣的基础工资为2500元并无证据证明，故一审法院确认简泽荣的工资构成为基本工资3600元及提成，壹哥百货店并未发放简泽荣的加班工资。由于壹哥百货店对仲裁裁决书中关于加班工资的计算方式和标准并无异议，故一审法院对仲裁的计算方式和方法予以照准，经计算，简泽荣2018年4月1日至2019年1月31日期间休息日及法定休假日加班工资为15537.94元（计算方式为：3600元/月÷21.75天÷8小时×311小时×200%+3600元/月÷21.75天÷8小时×43小时×300%）。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，作出如下判决：一、广州市越秀区壹哥百货店应于判决发生法律效力之日起三日内支付简泽荣2018年5月1日至2019年1月31日期间未签订劳动合同的额外一倍工资46642.5元。二、广州市越秀区壹哥百货店应于判决发生法律效力之日起三日内支付简泽荣2018年4月1日至2019年1月31日期间休息日及法定休假日加班工资15537.94元。三、驳回广州市越秀区壹哥百货店全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，由广州市越秀区壹哥百货店负担。二审中，双方当事人没有提交新证据，简泽荣对一审法院审理查明的事实无异议，壹哥百货店除认为黄某的离职时间有误，应为2019年6月外，对其余事实均无异议。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。二审另查，一审开庭笔录记载，黄某的离职时间为2019年6月。本院应予更正。二审期间，简泽荣确认其入职时壹哥百货店与其洽谈的工资构成为底薪3600元+业绩提成，没有加班费，一个月休息4天，一周上班6天，每天工作8-10个小时，该店的其他人员也无加班费，其对加班费曾提出过异议。壹哥百货店主张按排班表工作，简泽荣每天工作9小时，其中1个小时是吃饭、休息时间，休息日或法定节假日每班照常工作八小时。壹哥百货店还主张双方的微信聊天记录中有下载劳动合同的内容，简泽荣则认为该内容不能证明双方签合同的事实。再查，仲裁期间，简泽荣提供并经壹哥百货店确认的《排班表》显示简泽荣2018年4月至2019年12月期间法定节假日加班43小时（剔除休息吃饭时间1小时/工作日后的时数）。本院认为，结合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点一是简泽荣与壹哥百货店双方是否签订了书面劳动合同；二是简泽荣主张的加班费是否成立。关于简泽荣与壹哥百货店双方是否签订了书面劳动合同的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”。第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，与劳动者签订书面劳动合同是用人单位应尽的法定义务，当用人单位与劳动者就是否签订书面劳动合同发生争议时，应由用人单位承担举证义务。本案中，壹哥百货店主张双方签订了书面劳动合同，只是简泽荣离职前将合同借走未还。对于此事实，虽然壹哥百货店提供了其司店长与简泽荣的微信聊天记录、下载劳动合同记录及三个员工的证人证言予以证实。但由于其司提交的相关证据仅能证明其司曾告知简泽荣需要签订劳动合同，简泽荣的“收到”之说不足以证明双方真实签订了书面劳动合同。三位员工的证人证言也与壹哥百货店有利害关系且无其他证据相互印证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）项之规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言。”故三位证人证言不足以证明壹哥百货店已与简泽荣签订劳动合同的事实存在。结合壹哥百货店与该店店长姚某1对签订劳动合同的过程中是代签名还是加盖印章表述不一致，及其提供的证据不足以证明劳动合同被简泽荣借走未归还的事实，据此，本院对壹哥百货店的主张不予采信。一审法院综合本案情况认定壹哥百货店未与简泽荣签订劳动合同，并无不当，本院予以确认。关于简泽荣主张的加班费是否成立的问题。根据一审期间简泽荣提交的与壹哥百货店店长及财务人员微信聊天记录及二审期间其对入职时工资构成的陈述可确认如下事实：简泽荣每月工资为底薪3600元+业绩提成，没有加班费，每月休息4天，每周按照排班表工作6天，每天工作9小时。由此可见，双方均确认简泽荣每天工作时间固定，每月底薪固定，即壹哥百货店实行不同于标准工时制的固定每周6天、每天9小时的工时制度及固定底薪报酬的双固定用工模式，且经折算，简泽荣工资收入不低于当地同行业工资标准作为标准工时工资折算的工资总额，结合简泽荣陈述其入职时工资构成没有加班费的事实与其提交壹哥百货店微信聊天记录的内容一致，本院确认简泽荣每月底薪3600元已包含了每周加班一天及超过8小时的加班费用。据此，简泽荣主张休息日的加班费，缺乏事实依据，本院不予采信。一审法院判决部分采纳微信聊天记录不当，本院予以纠正。但由于壹哥百货店是以排班表形式安排简泽荣每周6天的工作时间，而此期间简泽荣除法定休息日加班外，还存在法定节假日加班的时间，根据《工资支付暂行规定》第十三条第一款第（三）项之规定：“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。”因此，对于壹哥百货店安排简泽荣在法定节假日加班的，依法应支付未足额支付的加班费。经核算，简泽荣2018年4月1日至2019年1月31日期间法定节假日加班时长43小时，其上述期间法定节假日加班工资差额为1488元（3600元/月÷26天÷8小时×43小时×200%）。故壹哥百货店应向简泽荣支付加班费1488元。综上所述，壹哥百货店所持上诉理由部分成立，本院部分予以采纳。一审法院判决认定事实清楚，但处理不当，本院依法予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初24045号民事判决第一项、第三项；二、变更广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初24045号民事判决第二项为：广州市越秀区壹哥百货店应于本判决发生法律效力之日起三日内支付简泽荣2018年4月1日至2019年1月31日期间法定节假日加班工资1488元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，均由上诉人广州市越秀区壹哥百货店负担。本判决为终审判决。审判长  陈冬梅审判员  陈瑞晖审判员  刘庆国二〇二〇年三月三十日书记员  赵洋洋谢兵