山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终745号上诉人（原审被告）：王延利，男，1987年6月12日出生，汉族，住山东省商河县。委托诉讼代理人：苏金玲，山东辰静律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济南唐邦健康管理有限公司，住所地济南市。法定代表人：孙瑞春，经理。委托诉讼代理人：李广华，山东圣义律师事务所律师。委托诉讼代理人：李时雨，山东圣义律师事务所实习律师。上诉人王延利因与被上诉人济南唐邦健康管理有限公司（以下简称济南唐邦公司）劳动合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初4262、4786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王延利上诉请求：1.依法撤销原判第一项、第二项、第四项；2.依法确认双方自2017年9月份至2019年3月份存在事实劳动关系；3.依法判决济南唐邦公司支付王延利2019年2月份至2019年3月份工资12298.6元；4.依法判决济南唐邦公司支付王延利未签订书面劳动合同二倍工资差额100021.44元;5.本案一、二审诉讼费由济南唐邦公司承担。事实和理由：一、一审判决认定2017年8月至2019年3月双方之间不存在事实劳动关系，适用法律错误，认定事实错误。劳动合同不得作为认定存在劳动合同关系的唯一证据。1.一审判决认为，王延利与济南唐邦公司的母公司XX公司签订的《劳动合同书》约定，王延利授权并同意XX公司根据工作需要可以对王延利的工作岗位和工作内容进行调整，XX公司根据工作需要，将王延利安排到其关联公司济南唐邦公司工作，是XX公司作为用人单位的经营管理权的行使范围，并不违反劳动法律的规定，适用法律错误。王延利与济南唐邦公司的母公司XX公司签订的《劳动合同书》中“根据工作需要可以调整王延利的工作岗位和工作内容”的约定无效。该约定违反《劳动合同法》第三十五条规定的“协商一致”原则。虽然用人单位在劳动者不能胜任工作的情况下，有权调整劳动者的工作岗位，是用人单位的经营管理自主权，但是并不意味着用人单位可以“工作需要”的理由，随意调整劳动者工作岗位或者工作内容。“工作需要”，这是一个无法界定的理由，它实际上是用人单位的一个无限自由权，单位说需要就需要，完全排斥了劳动者的需要。所以该约定给予用人单位随意调整劳动者工作岗位或工作内容的权利，在某种意义上是对劳动者劳动权益的侵犯。故该约定因违反法律规定无效，一审以该约定为由，认为调整王延利的工作单位是XX公司的经营管理权无法律依据。2.一审判决适用XX公司提交的《人员调用通知书》错误。一审庭审中，王延利明确表示从未收到、也未见到过该通知，该通知是王延利起诉后，济南唐邦公司与XX公司补充制作的伪证；若该通知当时确实存在，济南唐邦公司应当提供证据证明是什么时间、以何种形式将该通知送达王延利的。庭审中，济南唐邦公司未能提供证据证明该通知王延利是知悉的，一审法院对该证据的形成时间及是否送达王延利均未作调查。故该证据依法不能作为定案依据适用。济南唐邦公司所称的依据《人员调用通知书》进行的人员调用根本是不存在的。本案实质上不是调整王延利的工作岗位或工作内容，而是变更王延利的工作单位。王延利按照XX公司要求，入职济南唐邦公司工作，服从济南唐邦公司的管理，与济南唐邦公司形成劳动关系。3.根据2019年4月25日至26日山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第四条“关于关联公司混同用工情况下劳动关系的确认问题：关联公司混同用工，劳动者与关联公司均符合劳动关系特征的情况下，劳动者对于劳动关系的确认享有选择权，但是劳动关系项下的劳动权益不能重复享受。”的规定，对于关联公司混同用工的，该规定并未强调劳动者与其中一家关联公司签订书面劳动合同的情形属于例外情形，不得享有确认劳动关系的选择权。故根据该会议纪要达成的法律适用标准可知，王延利在与济南唐邦公司符合劳动关系特征的情况下，有权利确认与济南唐邦公司存在事实劳动关系。王延利提交的济南唐邦公司为王延利发放工资、缴纳社保的证据，符合认定事实劳动关系的证据标准，足以证明王延利与济南唐邦公司存在事实劳动关系。故一审判决认定2017年9月至2019年3月王延利与济南唐邦公司不存在事实劳动关系，系认定事实错误。二、一审判决认定王延利离职时间为2019年3月1日是认定事实错误，适用证据错误。王延利离职时间是2019年3月6日，济南唐邦公司提交的员工刷卡记录表系其单方制作，数据导出后可以随意变更，该证据系自证范畴，达不到其证明目的，故王延利的工资应计算至2019年3月6日。济南唐邦公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，王延利的上诉请求无事实及法律依据，请求驳回王延利的上诉请求，维持原判。济南唐邦公司向一审法院起诉请求：1.请求判令济南唐邦公司无须向王延利支付二倍工资52995.02元；2.请求判令济南唐邦公司无须向王延利支付2019年1月至2019年3月工资20000元；3.案件受理费由王延利负担。一审法院认定事实如下：2016年8月22日，XX公司订立《劳动合同书》一份。合同约定：合同期限自2016年8月22日至2019年8月21日止；王延利从事工作为硬件开发；工作地点为济南；王延利授权并同意XX公司由于下列原因XX公司可以对王延利的工作岗位和工作内容进行调整，并按调整后的工作岗位和工作内容调整王延利的薪资标准：A、XX公司工作需要……；王延利的工资标准为税前10000元；XX公司每月15日前以货币形式支付上月工资；合同还约定了其他事项。王延利与XX公司订立劳动合同后，于2016年9月入职济南唐邦公司工作，工资由XX公司发放至2018年7月。2018年7月31日，济南唐邦公司与XX公司联合制发了《人员调用通知书》，该通知书称，因工作需要现将以下人员借调到你公司负责软件测试、设备调试，2018年8月1日起工资在你公司发放，请予以配合。人员名单：……王延利……。2018年8月起，济南唐邦公司开始为王延利发放工资。2019年3月6日，王延利书写了《辞职申请》称：“尊敬的公司领导：首先感谢公司对我的培养，感谢长期以来对我的关心和照顾，使得我得到了家庭般的温暖，和大家在一起的日子里，让我学到了很多知识，也学会了很多为人处世的原则。现实属无奈提出离职，请领导批准”。之后，王延利离开了济南唐邦公司。王延利的社会保险个人权益记录单记载的社会保险缴纳情况为：2017年3-8月，由XX公司缴纳；2017年9月至2018年2月，由济南唐邦公司缴纳；2018年3-7月，由XX公司缴纳；2018年8月至2019年2月，由济南唐邦公司缴纳。王延利提交的XX银行历史交易流水记载，自2019年9月19日至2019年4月15日，济南唐邦公司为王延利发放了六个月的工资。济南唐邦公司提交的2019年3月员工刷卡记录表显示，王延利在当月的正常刷卡记录为3月1日。2013年11月12日，XX公司成立，股东为王某某、尹某某。2015年7月24日，XX公司成立，股东为王某某、XX中心（有限合伙）。2016年8月17日，济南唐邦公司成立，股东为XX公司。王延利因与济南唐邦公司发生争议，向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请：一、请求确认双方自2017年9月份至2019年3月份存在劳动关系；二、请求济南唐邦公司支付王延利2019年1月份至2019年3月份工资20000元；三、请求济南唐邦公司支付王延利2017年9月至2019年3月份未签订劳动合同二倍工资差额110000元。2019年6月20日，济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会制发了济槐劳人仲案字[2019]第589号仲裁裁决书，裁决：一、济南唐邦公司支付王延利未签订书面劳动合同二倍工资52995.02元；二、济南唐邦公司支付王延利2019年1月份至2019年3月份工资20000元。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”。2016年8月22日，王延利与XX公司订立《劳动合同书》，确定了王延利为劳动者、XX公司为用人单位的劳动关系；在王延利与XX公司的劳动合同中明确约定王延利的工作地点为济南，且王延利授权并同意XX公司根据工作需要可以对王延利的工作岗位和工作内容进行调整，XX公司根据工作需要，将王延利安排到其关联公司济南唐邦公司工作，是XX公司作为用人单位的经营管理权的行使范围，并不违反劳动法律的规定。因此，不能因为王延利被安排到济南唐邦公司工作就认为王延利与XX公司劳动关系的终止和与济南唐邦公司建立事实劳动关系。至于王延利在与XX公司劳动关系存续期间，XX公司、济南唐邦公司分别为王延利发放了工资，以及XX公司、济南唐邦公司、XX公司为王延利缴纳社会保险，不影响王延利与XX公司劳动关系有存在。王延利工作期间，济南唐邦公司没有按《人员调用通知书》的要求为王延利发放一个月零一天的工资，王延利主张工资，一审法院予以支持。由于王延利与XX公司存在劳动关系，王延利与济南唐邦公司不存在劳动关系，王延利主张未签订书面劳动合同的二倍工资，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款的规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、济南唐邦健康管理有限公司无须向王延利支付二倍工资52995.02元；二、济南唐邦健康管理有限公司，于判决书生效之日起10日内，向王延利支付2019年1个月零1天的工资10459.8元；三、驳回济南唐邦健康管理有限公司的其他诉讼请求；四、驳回王延利的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由王延利负担4元，济南唐邦健康管理有限公司负担1元。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，王延利与XX公司于2016年8月22日订立《劳动合同书》，约定劳动合同期限为2016年8月22日至2019年8月21日。劳动合同履行期间，王延利根据XX公司的安排从事有报酬的劳动，双方存在劳动合同关系。王延利主张2017年9月，XX公司将其安排至济南唐邦公司工作，其与济南唐邦公司建立事实劳动关系。但根据本案证据及当事人陈述，2017年9月至2018年7月期间王延利的工资由XX公司支付，王延利亦认可2017年9月前后其工作岗位及工作内容基本未发生变化。根据济南唐邦公司提交的《人员调用通知书》，王延利2018年7月31被借调至济南唐邦公司工作，济南唐邦公司自2018年8月开始向王延利发放工资的事实与《人员调用通知书》的内容吻合。王延利虽然主张未收到过《人员调用通知书》，但从《人员调用通知书》内容来看，该通知书主要为明确XX公司借调至济南唐邦公司的工作人员姓名及借调人员工资由济南唐邦公司发放，且王延利认可XX公司已通知其至济南唐邦公司工作，故《人员调用通知书》是否向王延利送达，不改变王延利已收到XX公司通知的事实，王延利未提交证据证实XX公司已与其解除劳动合同，王延利在此过程中亦未提出异议，应系与XX公司就工作安排协商一致，故XX公司2018年7月31日安排王延利至济南唐邦公司工作，系XX公司行使用工管理权的范畴，双方之间的劳动合同关系并未改变。综上，王延利主张2017年9月至2019年3月与济南唐邦公司存在事实劳动关系，并要求济南唐邦公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额，证据不足，本院均不予支持。关于2019年2月份至2019年3月份工资。根据济南唐邦公司提交的员工刷卡记录表及王延利提交的齐鲁银行历史交易流水，王延利工作至2019年3月1日，济南唐邦公司未按照《人员调用通知书》向王延利发放2019年2月至2019年3月1日期间的工资，一审判决济南唐邦公司向王延利支付2019年1个月零1天的工资正确。王延利主张其工作至2019年3月6日，除《辞职申请书》外，未提交其他有效证据予以证实，应承担举证不能的法律后果，故对王延利2019年3月2日至2019年3月6日期间工资的请求，本院不予支持。综上所述，王延利的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王延利负担。本判决为终审判决。审判长  马立营审判员  何菊红审判员  李逢春二〇二〇年三月十六日书记员  马 晴