河南省平顶山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）豫04民终107号 上诉人（原审被告）：程遂生，男，1950年5月13日出生，汉族，住河南省叶县。 委托诉讼代理人：郭辽，河南博识律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：程小东（又名程晓东），男，1980年2月16日出生，汉族，住河南省叶县。 委托诉讼代理人：李瑞卿，平顶山市叶县昆阳法律服务所法律工作者。 上诉人程遂生因与被上诉人程小东排除妨害纠纷一案，不服河南省叶县人民法院（2019）豫0422民初2234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人程遂生及其委托诉讼代理人郭辽，被上诉人程小东及其委托诉讼代理人李瑞卿参加诉讼。本案现已审理终结。 程遂生上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.一、二审诉讼费由程小东承担。事实和理由:一、一审判决认定涉案土地系程遂生与程遂群二人共同承包没有依据。首先，涉案土地的承包人是程遂生，程遂生是合法的土地承包经营权人。涉案土地系叶县××乡程寨村集体所有的荒地，位于村东地工业、养殖开发区（原大沙市场），四至清楚，土地面积1.9亩。2001年8月31日程寨村与程遂生签订《土地使用权出让协议书（荒地）》，村委会按照15200元土地使用费将1.9亩土地使用权出让给程遂生。该协议于2001年8月31日签字盖章后生效。协议生效后程遂生对该宗土地享有使用权。《中华人民共和国农村土地承包法》第二十三条规定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”涉案土地是程遂生与程寨村签订《土地使用权出让协议书》后取得的土地使用权，程遂生对该宗土地承包经营权受法律保护。程遂生承包该宗土地后建起八间厂房，加工木材，制造木板。故涉案土地的合法承包人是程遂生，程遂生对该宗土地依法享有使用权、经营权、受益权。其次，涉案土地的承包人是程遂生，与程遂群无关。程遂群并未在上述《土地使用权出让协议书（荒地）》上签字、按指印，故程遂群不是涉案土地的承包人。自2001年8月31日签订《土地使用权出让协议书（荒地）》至今，程遂生没有将涉案土地全部或者部分的承包经营权转让给程遂群，况且土地承包经营权转让必须经发包方程寨村同意，如果没有经过发包人同意转让土地承包经营权的行为是非法的。一审中，程遂生不认可共同承包涉案土地。程小东没有提供程遂生与程遂群转让涉案土地经营权的书面协议，又没有经程寨村同意转让涉案土地的凭证，况且2001年8月31日程遂生与程遂群不是同一个家庭的成员，故涉案土地的承包人是程遂生，程遂群不是涉案土地的承包人。一审判决认定涉案土地系程遂生与程遂群二人共同承包错误。证人程某的证言不能推翻《土地使用权出让协议书（荒地）》。程遂生不认可租赁协议，租赁协议上没有程遂生签字按指印。程遂生将涉案土地先后出租给余新奇、王晓可使用，程遂生与余新奇、王晓可都是口头约定，不存在书面协议。余新奇、王晓可均按期向程遂生交付租金。目前程遂生将涉案土地出租给焦东辉使用，焦东辉向程遂生交付租赁费，与程遂群无关。再次，涉案《土地分割协议》与涉案土地无关。涉案土地系叶县××乡程寨村集体所有的荒地，位于村东地工业、养殖开发区（原大沙市场），四至清楚，土地面积1.9亩，承包给程遂生使用。而土地分割协议没有约定土地的性质、地址、四至、面积，又无合购协议，况且农村集体土地买卖是非法的。程遂生虽然以前与程遂群协商过共同购买程寨村农科站院内土地，具体事宜由程遂群操办，办理过程、结果程遂生均不知情。2015年2月2日在程晓东的强烈要求并保证向农科站追回赔偿款后给程遂生分配一半的情况下，程遂生与程晓东签订了《土地分割协议》。《土地分割协议》与涉案土地无关。一审判决混淆《土地分割协议》与涉案土地，造成认定事实错误。二、一审判决程序错误。本案的案由系排除妨害纠纷，程小东应当提供其拥有涉案土地使用权的凭证，证明其拥有的涉案土地合法使用权被他人妨害。一审中，程小东并没有提供其拥有涉案土地使用权凭证，其诉讼请求不受法律保护。一审法院在审理过程中将确权诉讼与排除妨害诉讼同时进行，严重违反法律程序，造成判决结果错误。三、一审判决适用法律错误。本案中，涉案土地的使用权、经营权在没有确权的情况下，一审判决直接适用物权法第三十五条的规定错误。综上所述，一审判决认定事实不清，程序违法，适用法律错误，判决结果不公。 程小东辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，应依法维持，上诉费由程遂生承担。一、虽然涉案《土地使用权出让协议书（荒地）》乙方为程遂生，但不能据此排除程遂生与程遂群是合伙承包的事实。当时村委会是与程遂生、程遂群共同协商的，只是在签协议时签的程遂生的名字。协议签订后，程遂群与程遂生共同使用该荒地。二、2015年2月2日，程遂生与程小东签订《土地分割协议》，分割使用该1.9亩土地，每人经营使用二分之一。双方对该1.9亩土地各享有一半的使用权，根据协议约定双方均不应干涉对方的使用权。三、对该《土地分割协议》，一审中程遂生称不是其签字按手印，但未申请进行司法鉴定，应认定是其签订的协议。四、程遂生违反协议约定，阻挠程小东管理使用分给自己的土地，构成对程小东权利的侵犯，一审判决程遂生清除涉案土地东半部上的围墙，不得阻拦程小东在该土地上的经营活动并无不当，应维持原判。 程小东向一审法院起诉请求：1.程小东在与程遂生共同承包使用的土地上二分之一处施工拉围墙程遂生不得阻拦；2.程小东在自己使用的土地上经营活动，程遂生不得阻挠：3.判令程遂生清除拉在程小东使用的东半部土地上的围墙；4.诉讼费由程遂生承担。 一审法院认定事实：2001年8月31日，程遂生与叶县××乡程寨村民委员会签订《土地使用权出让协议书（荒地）》，承包了本村的荒地大约2亩。2007年9月12日，程小东之父程遂群与程遂生将土地出租给余新奇使用，共同收取租金。2014年，程小东之父去世。2015年2月2日，程小东与程遂生签订《土地分割协议》。协议约定：“甲方：程遂生乙方：程晓东经甲乙双方协商，愿把原来程遂生、程遂群合购的程寨村农科站的土地一分为二，双方各占50%。具体事宜如下：1.自东向西从中割开，各占50%。2.程遂生占西边，东半部归程晓东。3.现有土地上的所有附属物归程遂生所有。4.当土地对外不再租赁或程晓东需要占用时，甲方必须无偿清除其附属物。5.此协议甲乙双方各一份。甲方：程遂生乙方：程晓东2015年2月2日鉴证人杜某程某”。2018年11月，程小东准备按分割协议将土地界开，遭到程遂生家人阻拦。 一审法院认为，《土地使用权出让协议书（荒地）》虽然由程遂生一人与程寨村委签订，但程某当庭证实的事实，与程遂生、程遂群共同将涉案土地出租给余新奇的事实相互印证，能够证实涉案土地系程遂生与程遂群二人共同承包。2015年2月2日，程小东与程遂生签订的《土地分割协议》，系双方真实意思表示，合法有效，双方均应遵照约定依法享有权利和履行义务。程小东按照协议约定，对涉案土地东半部享有使用权，其要求程遂生清除上面的围墙，对其正当的经营活动不得阻拦的请求，理由正当，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第三十五条规定，一审判决：程遂生于判决发生法律效力之日起10日内清除涉案土地东半部上的围墙；程小东在该土地上的经营活动，程遂生不得阻拦。一审案件受理费100元，由程遂生负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.涉案《土地分割协议》系程遂生、程小东商量好后，由杜某执笔书写。因程遂生不识字，协议写好后杜某念给所有在场的人听，程遂生、程晓东无异议。程小东本人签名、按手印；程某代程遂生签名，程遂生本人按手印。杜某、程某作为见证人分别签名、按手印。2.杜某、程某均证实《土地分割协议》所涉及的土地与《土地使用权出让协议书（荒地）》所涉及的土地系同一宗土地。3.2007年9月12日《租赁协议》乙方处“余新奇”系余新奇本人签名、按手印，该协议系余新奇、程遂群、程遂生在叶县××乡程寨村“府旺门业”办公室签订。《租赁协议》签订后，余新奇交纳租金时没有给其打过收条。4.程遂生、程遂群、程某是亲兄弟，程遂生是程某三哥，程遂群是程某四哥。除此外，二审审理查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，根据当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议焦点为：一、一审判决认定涉案土地系程遂生与程遂群共同承包是否正确。二、一审程序是否违法，适用法律是否错误。对此，分析评判如下： 一、关于一审判决认定涉案土地系程遂生与程遂群共同承包是否正确的问题。经查，2015年2月2日，程遂生与程小东签订《土地分割协议》，该协议载明：“经双方协商，愿把原来程遂生、程遂群合购的程寨村农科站的土地一分为二，双方各占50%。”该协议对程遂生、程遂群合购程寨村农科站土地的事实予以确认。该协议的见证人杜某、程某均证实《土地分割协议》所涉及的土地与《土地使用权出让协议书（荒地）》所涉及的土地系同一宗土地。而且，程遂群、程遂生与余新奇于2007年9月12日签订的《租赁协议》，亦印证了程遂群、程遂生共同将涉案土地租赁给余新奇使用10年这一事实。故一审判决认定涉案土地系程遂生与程遂群共同承包并无不当，程遂生该项上诉理由不能成立，本院不予采信。 二、关于一审程序是否违法、适用法律是否错误的问题。经查，涉案土地系叶县××乡程寨村集体经济组织成员集体所有，原系不宜采取家庭承包方式的荒地。程遂生、程小东系同一集体经济组织成员。程遂生与程小东签订的《土地分割协议》并未改变涉案土地所有权的性质和土地的农业用途。该协议系双方意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。双方应当按照协议约定履行义务。根据《中华人民共和国物权法》第二条规定，物权包括所有权、用益物权和担保物权。而用益物权包括土地承包经营权。一审法院依照《中华人民共和国物权法》第三十五条关于“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险”之规定作出一审判决，并无不当。故程遂生该项上诉理由不能成立，本院不予采信。 综上所述，程遂生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由程遂生负担。 本判决为终审判决。 审判长  侯晓宏 审判员  樊为民 审判员  李 洁 二〇二〇年三月二十七日 书记员  关利彭