河南省平顶山市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫04刑终37号原公诉机关河南省平顶山市卫东区人民检察院。上诉人（原审被告人）孙静，女，汉族，1986年9月20日出生于河南省淮阳县，高中文化，系平煤集团八矿劳动力市场职工，住平顶山市卫东区。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年5月28日被刑事拘留，2019年7月3日被逮捕。辩护人文宏亮，河南大乘律师事务所律师。河南省平顶山市卫东区人民法院审理河南省平顶山市卫东区人民检察院起诉指控原审被告人孙静犯开设赌场罪一案，于2019年12月10日作出（2019）豫0403刑初381号刑事判决。宣判后，原审被告人孙静不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款之规定，不开庭审理了本案。现已审理终结。原审判决认定，2017年以来，被告人孙静运用手机等设备利用互联网先后在微信、钉钉、闲聊、默往软件中建群拉拢参赌人员在名为“朋友局”、“闲逸麻将”的软件上进行赌博，孙静每在“朋友局”、“闲逸麻将”软件上开设一个虚拟房间，软件系统收取孙静开设房间费用价值2元的“元宝”或“闲逸豆”，在该虚拟房间参赌人员的赢家需向孙静交纳服务费5元。经平顶山市明审会计师事务所有限公司司法会计鉴定：2017年8月30日至2019年5月24日期间，孙静收取服务费93618笔共计468090.00元。公诉机关当庭变更孙静的犯罪数额为280854元。公安民警于2019年5月28日将孙静抓获，并扣押孙静1部手机及现金1480元（已转至法院履行款账户）。公安机关于2019年11月4日将孙静的银行卡冻结，后将孙静支付宝账户、微信账户资金转入其银行卡，截止2019年11月14日，孙静被冻结银行卡内余额8350.25元。原判认定上述事实，有被告人孙静供述，证人林某、张某、王某等人证言，受案登记表、立案决定书、户籍证明、前科证明、抓获经过、情况说明，扣押决定书、扣押清单、手机微信账单截图、手机微信聊天记录截图、接受证据材料清单，协助查询财产通知书、调取证据通知书、协助冻结财产通知书，工行平顶山分行提供的协助有权机关执行情况确认书及孙静银行卡账户明细、网上银行电子回单，深圳市小水滴计算机系统有限公司提供的孙静闲聊账户注册信息及账户流水、深圳市腾讯计算系统有限公司提供的孙静微信注册信息及账户流水、厦门默往科技有限公司提供的孙静默往APP账户注册信息及账户流水、孙静支付宝账户信息及账户流水、司法会计鉴定意见书等证据证实。原判认为，被告人孙静目无国法，以营利为目的，利用网络开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。孙静每在“朋友局”、“闲逸麻将”软件上开设一个虚拟房间，收取在该房间参赌人员的赢家服务费5元，其向软件系统缴纳的房间费价值2元的“元宝”或“闲逸豆”系其开设赌场的犯罪成本，不应予以扣除，故其抽头渔利数额应以每个房间5元计算即468090元，公诉机关指控的犯罪数额有误，依法予以更正。孙静到案后如实供述自己的罪行，且自愿签署《认罪认罚具结书》，依法可以从轻处罚。关于其辩护人提出对孙静适用缓刑的辩护意见，因孙静开设赌场情节严重，并且网络赌博较隐蔽，赌博易引发其他治安和刑事案件，不适宜缓刑，故对该辩护意见，不予支持。根据被告人孙静的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条之规定，判决：一、被告人孙静犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币九万元。二、扣押在案的作案工具1部手机予以没收，由扣押机关处置上缴国库；扣押在案的现金1480元予以没收，下余违法所得466610元予以追缴。原审被告人孙静及其辩护人辩称：1．孙静开设赌场每局实际盈利3元，向软件程序交纳的每局2元不应计算到犯罪数额，且一审公诉机关已当庭变更孙静犯罪数额为280854元，原判增加为468090元，加重孙静的刑罚，违反了刑法罪责刑相一致的原则。2．孙静系初犯、偶犯，认罪、认罚，有坦白情节。原判对孙静量刑重。经本院审理查明的事实与一审一致，原判认定的证据经一审法院庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。二审审理过程中，上诉人、辩护人未向本院提交新的证据。本院认为，上诉人（原审被告人）孙静以营利为目的，利用网络开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。孙静向参赌人员的赢家每局收取5元的服务费，其向软件系统交纳2元，其抽头渔利及违法所得应为每局3元，共280854元。原判在原公诉机关已变更犯罪数额为280854元的情况下，认定犯罪数额为468090元，认定数额错误，二审予以纠正。关于孙静及其辩护人提出“孙静系初犯、偶犯，认罪、认罚，有坦白情节”的上诉理由和辩护意见，经查属实。按照法律规定，利用网络开设赌场，抽头渔利或违法所得三万元以上，系情节严重，应在有期徒刑三年以上十年以下量刑，孙静的违法所得达280854元，高出量刑起点标准八倍多，原判对其判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币90000元量刑适当。孙静及其辩护人提出“原判对孙静量刑重”的意见不能成立。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪准确，量刑适当。但对判令孙静对违法所得追缴的数额有误，二审予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条之规定，判决如下：一、维持河南省平顶山市卫东区人民法院（2019）豫0403刑初381号刑事判决的第一项。二、变更河南省平顶山市卫东区人民法院（2019）豫0403刑初381号刑事判决的第二项为：作案工具红色“OPPOR11S”牌手机1部予以没收，由扣押机关依法处置，上缴国库；扣押在案的现金1480元予以没收，下余违法所得279374元继续予以追缴。本判决为终审判决。审判长 张 蘅审判员 张顺强审判员 段励萍二〇二〇年三月十七日书记员 张梦莹附本案适用的法律条文：一、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。二、《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。三、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；（二）赌资数额累计达到30万元以上的；（三）参赌人数累计达到120人以上的；（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；（七）招揽未成年人参与网络赌博的；（八）其他情节严重的情形。