河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫06民终133号上诉人（原审原告）：淇县众意房地产开发有限公司，住所地河南省淇县铁西区永达路北段东侧。法定代表人：杨道明，该公司经理。委托诉讼代理人：王连民，男，该公司员工。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。委托诉讼代理人：苏广君，河南谦荣律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。被上诉人（原审被告）：苏金利，男，1971年6月8日出生，汉族，住河南省浚县。委托诉讼代理人：高俊锋，河南豫龙律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。上诉人淇县众意房地产开发有限公司（以下简称众意房地产公司）因与被上诉人苏金利建设工程施工合同纠纷一案，不服鹤壁市淇滨区人民法院(2019）豫0611民初4302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人众意房地产公司的委托诉讼代理人王连民、苏广君，被上诉人苏金利及其委托诉讼代理人高俊锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。众意房地产公司上诉请求：撤销原判，改判苏金利赔偿其维修费358962.40元。事实和理由：一审法院以未实际发生维修费，并认为有违公平原则为由，判决驳回众意房地产公司的诉请不当。苏金利辩称，众意房地产公司没有产生实际损失，苏金利无义务赔偿。涉案质量问题与苏金利的施工质量无关，苏金利不承担赔偿责任。此外，涉案房屋已经出卖给业主居住使用，众意房地产公司不是房屋的合法所有权人，不是本案适格主体。请求二审法院驳回上诉，维持原判。众意房地产公司向一审法院起诉请求：依法判令苏金利赔偿淇县众意房地产开发有限公司维修费358962.40元。一审法院认定事实：2016年9月28日，众意房地产公司（甲方）与苏金利（乙方）签订《鹤壁星河湾一期二标段外墙保温合同》，约定由苏金利承包众意房地产公司开发的星河湾17#、20#外墙保温工程，并就工程单价、承包形式等进行了约定。合同第九条违约责任（1）约定乙方应按照国家相关规范标准施工，听从甲方、监理合理要求进行施工，保证施工质量，若出现施工质量问题，乙方应按照甲方、监理及设计要求及时进行整改，乙方承担由此造成的一切损失和费用。第十条保修期及保险责任约定本工程保修期为两年，保修期内，乙方必须对本工程因乙方原因出现的质量问题及时进行维修，并承担所有费用。若因乙方不及时维修，给甲方造成损失，乙方应给予双倍赔偿（按维修预算造价），若因用户原因出现的问题，乙方提供有偿服务。2017年4月1日，双方签订补充协议，约定经甲乙双方协商，依据星河湾一期二标段外墙保温合同，根据工程进展，就外墙真石漆施工条款补充，望双方共同准照着行。一、星河湾18#、19#楼外墙真石漆施工；二、价款以实际施工面积每平方50元（含税）；三、开竣工日期2016年4月5日至2016年5月4日；四、其他条款均按照2016年9月28日签订的外墙保温合同执行；五、本补充协议一式贰份双方各执一份。经询问，双方均认可在签订补充协议时，开竣工日期存在笔误，实际开工日期为签订补充协议后即2017年4月份开工，2017年8-9月份竣工。2018年7月11日，建设单位、设计单位、勘察单位、总监理工程师、施工单位负责人共同签字并加盖公章，涉案工程验收合格。2019年1月25日，施工单位负责人苏金利、预算负责人、工程负责人共同签字确认，涉案工程外墙漆结算单为：一、星河湾一期17#、20#楼外墙漆：1、17#楼34487.03m2，2、20#楼4487.03m2。2019年4月12日，建设单位、施工单位、部分业主代表及质监站人员签字确认，就涉案工程外墙真石漆面污染问题达成以下共识：1、由建设、施工单位于2019年4月19日上午拿出切实可行的处理方案；2、处理方案应切实可行且能达到大部分业主的认可。2019年4月30日，众意房地产公司向施工方发出工作联系单，就涉案工程外墙漆色差问题希望施工方采取有效措施进行整改，否则产生一切后果由施工方负责。施工方即苏金利在该工作联系单上签字确认。2019年5月13日，鹤壁市工程质量监督站向众意房地产公司（建设单位）、中兴豫建设管理有限公司（监理单位）、河南东方建设集团发展有限公司（施工单位）下发编号：201905（质）南057号鹤壁市建设工程质量整改通知书，表示涉案星河湾13#、16#-20#、26#-28#工程在质量保修期内出现外墙真石漆颜色不均匀一致问题。要求1、建设单位协调各责任单位即日起在5个工作日内拿出经业主代表认可的处理方案，报监理单位批准，并报鹤壁市工程质量监督站备案；2、建设单位于2019年5月27日之前，组织施工单位严格按照处理方案进入现场进行施工。2019年5月15日，众意房地产公司向苏金利发出通知书，要求苏金利按照2019年5月13日鹤壁市工程质量监督站下发的201905（质）南057号通知书，于2019年5月27日前组织按照处理方案进入现场进行施工，并将报送资料附件：1、施工单位自查报告；2、建设、监理单位验收合格资料；3、施工方案转发给苏金利，苏金利签字确认。2019年8月25日，经众意房地产公司招标，最终由北涂建工集团有限公司对涉案工程外墙真石漆进行维修，维修单价为20元/m2（不含税）。2019年10月29日，经法院对北涂建工集团有限公司现场负责人胡凤亭询问，涉案维修工程至今未正式开工。一审法院认为，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。本案中，苏金利承包众意房地产公司外墙保温工程，双方约定了权利义务及违约责任。2019年4月12日，因外墙真石漆不均匀一致问题，经建设单位（众意房地产公司）、施工单位（苏金利）、部分业主代表及质监站人员签字确认，由众意房地产公司与苏金利拿出处理意见。众意房地产公司分别于2019年4月30日、2019年5月14日向苏金利发出工作联系单及通知书，要求苏金利按照整改方案进行施工维修，但苏金利至今未进行维修。根据众意房地产公司提交的证据及苏金利在工作联系单及通知书上的签字，能够认定苏金利作为施工方应就涉案工程的外墙漆质量问题负责。苏金利未及时进行维修，给众意房地产公司造成了损失，苏金利应对该损失承担维修或赔偿责任。众意房地产公司虽通过招标方式以20元/m2与北涂建工集团有限公司签订外墙真石漆维修工程施工协议书，但涉案维修工程至今未正式开工，该部分费用并未实际发生。根据双方合同约定，若因苏金利不及时维修，给众意房地产公司造成损失，苏金利应给予按维修预算造价双倍赔偿，该约定明显高于造成的损失，违背了公平原则，众意房地产公司应在实际维修后按实际维修的价值和损失向苏金利主张权利。因此，众意房地产公司提供的证据不足，故对众意房地产公司请求苏金利赔偿维修费358962.40元的诉讼请求不予支持。一审法院判决：驳回众意房地产公司的诉讼请求。案件受理费6684元，减半收取3342元，由众意房地产公司负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。经审查当事人一审提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院庭审查明确认的事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于上诉人众意房地产公司所提出的苏金利应当按照合同约定予以赔偿，一审法院以未实际发生维修费，并认为有违公平原则为由，判决驳回众意房地产公司的诉请不当的上诉理由。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案中，众意房地产公司将其开发的星河湾17#、20#外墙保温及外墙真石漆工程交由苏金利具体施工，苏金利作为涉案工程的实际施工人，应对涉案工程质量负责。因苏金利不具有相应的建筑施工资质，众意房地产公司与苏金利之间签订的施工合同应为无效。众意房地产公司依据无效合同约定请求苏金利双倍赔偿维修费用，缺乏法律依据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。众意房地产公司主张苏金利赔偿维修费358962.40元，并未提供充分有效的证据予以证明，且就涉案工程的质量问题，众意房地产公司虽通过招标方式与案外人签订外墙真石漆维修工程施工协议书，但涉案维修工程至今未正式开工，该部分费用并未实际发生，一审法院未对合同效力予以评判属适用法律不当，但其综合本案案情和证据情况，认为众意房地产公司应在实际维修后按实际维修的价值和损失向苏金利主张权利，判决驳回其诉讼请求，并无不当。众意房地产公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，众意房地产公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。鹤壁市淇滨区人民法院一审判决认定事实清楚，适用法律错误，但判决结果适当，应予维持。经合议庭评议，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6684元，由淇县众意房地产开发有限公司公司负担。本判决为终审判决。审判长  翁煜明审判员  祁 祎审判员  王建霞二〇二〇年三月三十日书记员  王 琦