江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终5465号上诉人（原审被告）：陈洁，男，1978年2月12日出生，住江苏省泗洪县。委托诉讼代理人：张崇练，泗洪县泗州法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：顾辉，男，1988年1月3日出生，住江苏省泗洪县。委托诉讼代理人：项彩文，泗洪县陈圩法律服务所法律工作者。原审被告：泗洪县鼎润康居工程建设有限公司，住所地江苏省泗洪县瑶沟乡时代路南阳光路西1幢114号。法定代表人：孙爱飞，该公司负责人。原审被告：冉庆于，男，1968年8月8日出生，住江苏省盱眙县。（现被羁押于河南省信阳监狱）。上诉人陈洁因与被上诉人顾辉，原审被告泗洪县鼎润康居工程建设有限公司（以下简称鼎润康居公司）、冉庆于建设工程合同纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2019）苏1324民初2831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈洁向本院提出上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由裴苠均承担。事实与理由：一、陈洁与冉庆于之间不存在合伙关系。陈洁与冉庆于之间无任何书面合伙协议，冉庆于虽陈述双方系合伙关系，但说不出双方之间的出资数额、盈余分配、债务承担等事项，因此冉庆于的陈述是虚假的，其目的是为了减轻自己的损失。其次，鼎润康居公司认可陈洁与冉庆于之间是合伙关系也是虚假陈述。该公司在2019年5月17日一审质证时，并未陈述和认可陈洁与冉庆于之间是合伙关系，后在河南信阳监狱开庭时在陈洁不在场的情况下又作出认可陈洁与冉庆于合伙的陈述，其陈述显然没有事实依据。二、原审法院说理部分认为陈洁与冉庆于是合伙关系认定错误。理由主要如下：1.案涉工程续建合同是鼎润康居公司与冉庆于签订的，没有陈洁的签名，工程建设中对于工程款的支取，以及以房抵债协议均没有涉及到陈洁的出现。2.陈洁没有参与冉庆于续建工程的管理，陈洁与冉庆于之间只是雇佣关系，因陈洁熟于建设工程管理业务，冉庆于以每月5000元的工资雇用陈洁在工地上代其管理和记账，其行为只是代冉庆于管理，并不是以合伙人身份参与管理。3.陈洁和冉庆于一并与案外人韩某、高某签订的《木工承包合同》属实，韩某和高某承建的涉案木工工程是陈洁联系来的，陈洁又是代冉庆于管理工地，所以就代冉庆于签订了该份协议，其支付欠款也是代冉庆于支付，但这并不能就以此证明陈洁与冉庆于就是合伙关系。且案外人韩某、高某诉讼时提供的通话录音，可以证明陈洁与冉庆于之间仅是雇用关系，陈洁在合同上签名因其不是发包人，后来又叫冉庆于在合同上补签了名字。冉庆于被羁押后并不是陈洁继续对续建工程进行施工，而是在冉庆于家属的要求下，帮其干完了扫尾工程。陈洁未收取买房人的房款，即使有，那也是买房人在冉庆于被羁押前订的房屋，来交房款时陈洁代冉庆于收取的，但所收取的房款受冉庆于家属的安排己全部用于案涉工地。三、原审法院判决支付顾辉155000元及利息是错误的，顾辉就案涉工程款共计是155000元，冉庆于在羁押前以房抵债折款119000元，抵扣后还欠36000元。双方就以物抵债达成合意，该协议即成立，而一审法院不予认定以物抵债，仍判决支付155000元显属错误。综上，请求支持陈洁的上诉请求。被上诉人顾辉辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。顾辉向一审法院提出诉讼请求：1.判令陈洁、鼎润康居公司、冉庆于给付工程款155000元及利息（自欠款之日起按年利率6%计算至实际给付之日止）或给小区所建房屋抵偿欠款；2.陈洁、鼎润康居公司、冉庆于承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2013年5月6日，鼎润康居公司承建太平镇“学府名城”安置小区项目。2017年2月14日，鼎润康居公司作为甲方与作为乙方的冉庆于签订太平镇学府名城小区续建工程协议，约定甲方以竣工后的20#、25#两栋楼按作价一次性抵清给乙方所承建的20#、21#、24#、25#四栋楼全部的续建工程款。并约定施工期限自2017年2月20日至2017年5月20日止，遇到不可抗力因素顺延。2017年2月24日，冉庆于作为甲方与作为乙方的顾辉签订钢筋工承包合同，双方约定甲方将学府名城小区20#、21#、24#、25#四栋楼的钢筋工分包给乙方施工，并约定一次性“报死价”164000元。后顾辉进场施工，现冉庆于已付顾辉9000元，余款双方协商用房屋进行抵偿，并未抵偿成功。一审法院另查明：1.陈洁与冉庆于作为甲方与作为乙方的韩某、高某签订木工承包合同，约定甲方将案涉小区20#、21#、24#、25#四栋楼的木工工程分包给韩某、高某施工。后因未付清工程款，韩某将陈洁与冉庆于诉至一审法院，后陈洁支付韩某50000元。2.案外人刘某因在涉案小区开塔吊，陈洁未及时付款，刘某于2017年8月16日起诉陈洁至一审法院，一审法院依法判决陈洁作为欠款人支付刘某该款项。3.案涉小区房屋已投入使用，居民已入住。4.2019年4月15日，短期贷款（6个月至一年）基准年利率为4.35%。一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，顾辉无施工资质，其与冉庆于签订的钢筋工承包合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程已被实际投入使用，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。且本案冉庆于对尚欠顾辉155000元工程款无异议，故一审法院对顾辉要求冉庆于支付155000元工程款的诉讼请求予以支持。因本案抵偿房屋存在权属争议，故一审法院对顾辉要求顾辉继续以房屋抵债的请求不予支持。因双方对工程款利息计付标准没有约定，故应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，因此冉庆于应按照年利率4.35%自起诉之日即2019年4月15日起计算至实际履行之日止。关于顾辉主张冉庆于与陈洁系合伙关系的问题。鼎润康居公司与冉庆于均认可陈洁与冉庆于系合伙关系，陈洁不予认可。一审法院认为，冉庆于与鼎润康居公司签订续建工程协议后，陈洁已参与实际经营，如陈洁与冉庆于一并签订木工承包合同，将案涉工程木工分包给韩某等人施工，并将后续50000元欠款支付完毕。又陈洁在工程施工中以欠款人身份向案外人刘某出具欠条。且陈洁自述冉庆于被羁押后让他房子后续建下，陈洁并收取买房人交付的款项等事实，足以证明陈洁的行为符合合伙人合伙经营的特征，且冉庆于陈述两人无具体分工，均负责工地事宜。故综合本案整体证据，一审法院对顾辉主张的冉庆于与陈洁系合伙关系的主张予以采信。因冉庆于与陈洁系合伙关系，故冉庆于与陈洁对本案合伙的债务承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、冉庆于、陈洁连带支付顾辉工程款155000元及利息（按照年利率4.35%，自2019年4月15日起计算至实际给付之日止），于判决生效后十五日内履行完毕。二、驳回顾辉的其他诉讼请求。案件受理费3400元，由冉庆于、陈洁负担。二审中，陈洁提交3份证据。证据1.2019年2月28日结算单一份、泗洪县人民法院（2019）苏1324民初6928号案件庭审笔录一份，主要内容是冉庆于在2019年11月14日的庭审中对其签字的结算单内容不予认可，其陈述结算单虽然是冉庆于签名，但是当时是被逼迫所写，不是其真实意思表示。冉庆于还陈述陈洁确实没有投资，也没有分红。证明一审法院依据该结算单认定尚欠裴苠均50万元证据不足，同时还证明冉庆于与陈洁之间不是合伙关系。证据2.韩某起诉陈洁、冉庆于一案中，陈洁与韩某及高某的通话记录，该录音主要内容是陈洁质问韩某、高某起诉陈洁要求其承担连带责任原因等事项。证明冉庆于和陈洁不是合伙关系。证据3.刘某起诉陈洁案件中的欠条，该欠条不是陈洁出的，陈洁是证明人，不是借款人，可以证明一审法院认定陈洁和冉庆于是合伙关系不属实。顾辉质证意见：对证据1真实性无异议，但是达不到其证明目的，该证据只能证明冉庆于尚欠付裴苠均50万元工程款的事实，冉庆于说自己是在受胁迫和欺诈的情况下签订该结算单没有证据证实；对证据2真实性、合法性、关联性均不予认可，该通话内容也没有明显否定陈洁与冉庆于是合伙关系；证据3真实性无异议，但是达不到其证明目的，在该份欠条的下端，欠款人和证明人后面的中间，陈洁签了名字，可以证实陈洁既是欠款人又是证明人，陈洁辩解其只是证明人是不可信的。本院认证意见：证据1陈洁未能提供证据证实该结算单系被迫所签，且该庭审笔录冉庆于并未否定其与陈洁系合伙关系，故该证据达不到其证明目的，本院对该证据不予采信。证据2韩某与高某在通话录音中并未明确陈洁系冉庆于雇佣，且其二人亦未到庭作证，故对该证据不予采信。证据3结合本案其他证据综合再予以认定。二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。二审争议焦点为：1.陈洁与冉庆于在涉案工程中的关系如何确定；2.顾辉向冉庆于和陈洁主张欠付的155000元工程款和利息有无事实和法律依据。关于第一个争议焦点。本院认为，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证的当事人承担不利后果。本案中，顾辉主张陈洁与冉庆于系合伙关系，并举证证明陈洁与案外人韩某、高某签订合同，将涉案木工工程分包给该二人，还举证陈洁向案外人刘某出具欠付塔吊工资的欠条，并最终由陈洁予以偿还该款。同时陈洁亦认可在冉庆于被羁押后仍在工地继续进行管理并收取购房人款项，以上事实与陈洁陈述其仅系冉庆于雇佣为会计身份不符，且鼎润康居公司和冉庆于均认可陈洁与冉庆于系合伙关系，而陈洁对上述以承包人从事相关业务的事实未能给予合理解释。另陈洁提供的证据3并不足以证实陈洁仅是案外人刘某欠款证明人该目的，也与其主动偿还刘某欠款自相矛盾。综上，本院对陈洁与冉庆于二人系合伙关系予以确认。关于第二个争议焦点。本院认为，当事人应当按照约定履行各自的义务。本案中，冉庆于于2019年6月5日在一审庭审中认可还欠付顾辉155000元。冉庆于虽陈述可能还存在用2套房屋抵款部分欠付工程款，但因该2套房屋现存在权属争议，顾辉未能抵款成功。故现顾辉仍向冉庆于及陈洁主张该155000欠款及利息有事实和法律依据，本院予以支持。综上，陈洁的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3400元，由上诉人陈洁负担。本判决为终审判决。审判长  徐兵审判员  孙权审判员  朱海二〇二〇年三月二日书记员  陈莹