浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终82号 上诉人（原审被告）：玉环梁健食品商行，住所地浙江省玉环市玉城街道白岩村白岩路2号。 经营者：梁健，男，1976年7月17日出生，汉族，住浙江省丽水市莲都区。 委托诉讼代理人：朱凤春，山东海扬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河北养元智汇饮品股份有限公司，住所地河北省衡水经济开发区北区新区六路南、滏阳四路以西。 法定代表人：姚奎章，董事长。 委托诉讼代理人：江宁，浙江利群律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王健，浙江利群律师事务所律师。 上诉人玉环梁健食品商行因与被上诉人河北养元智汇饮品股份有限公司侵害商标权纠纷一案，不服浙江省玉环市人民法院（2019）浙1021民初5253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 玉环梁健食品商行上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，上诉人并不侵犯被上诉人的注册商标专用权。1、判决书第9页第三段记载：（被诉侵权商品）包装箱及饮料罐上均标识品名为“六个经典核桃”。事实上，该品名为：“六个经典核桃（复合蛋白饮品）”，且“六个经典核桃（复合蛋白饮品）”并未突出标注，无法起到识别商品来源的作用，不属于商标意义上的使用。被诉侵权商品在外包装正面上，并未标注“六个经典核桃”，而仅标注了“六个经典”四个汉字。2、一审判决认为“经典二字仅仅起到修饰作用，并没有增加显著的区别特征”。事实上，“经典”二字有具体的含义，明确的指向，并非修饰作用。“经典”有明确的解释：经典中的“经”是指四书五经中的经，而“典”则是春秋战国以前的公文体制。“六个经典”的含义，还是上诉人生产厂家从六个方面精心选料和采用先进生产工艺打造出的“经典”饮品：（1）华北平原的大粒花生；（2）沂蒙老区山核桃；（3）新西兰进口奶源；（4）广西优质蔗糖；（5）原生石磨磨浆工艺技术；（6）采用高温杀菌、密封灌装技术。这六个方面称之为“六个经典”。3、“六个经典”商标至今合法有效，也应当受到应有的保护。本案“六个核桃”商标与案涉商品在功能、销售渠道等方面存在巨大差异，消费者不会混淆；在字形字体、文字大小变化、文字构成、文字顺序、整体视觉效果等方面差别巨大，且具有明确的、相关公众所广泛知悉的含义区分，二者不可能存在混淆的可能性，相关公众不可能发生误认。上诉人在一审中提交的《商标异议决定书》，系国家商标局制作，也证明了“六个核桃”与案涉商品的标识不相似。二、一审法院认定事实错误，被诉侵权商品为淄博珍奇生物技术有限公司向上诉人所售。一审判决认为“被告所举证据无法证明被诉侵权商品为淄博珍奇生物技术有限公司向其所售”。事实上，被诉侵权商品确为淄博珍奇生物技术有限公司向被告所售；被告已经向法庭提交了淄博珍奇生物技术有限公司的营业执照、食品经营许可证、外观设计专利证书、版权登记证书，陈列协议，供货清单、证明等，构成完整的证据链，完全可以证明系淄博珍奇生物技术有限公司向被告所售。而且，供货清单上标明了供方的联系电话，一审法院可以函询上诉人提交证据的真实性，而不应直接否定。说明来源的销售商不应承担赔偿责任，被上诉人应向生产厂家要求赔偿。三、一审判决上诉人向被上诉人赔偿经济损失1.5万元，没有事实和法律依据，赔偿金额过高。退一步讲，即使侵权，上诉人没有侵权故意，上诉人系个体工商户，经营规模和场地很小，对是否混淆侵权的识别力低；被诉侵权商品销量很少，上诉人一共购进了10个案涉商品，此后也没有再购进此类商品，除被公证的商品，上诉人已经主动撤架并销毁了剩余商品。虽然原告没有提供有效证据证明被告因侵权所获得的利益，但被告已经提供了陈列协议、供货清单，完全可以计算出“被告因侵权所获得的利益”，在被告因侵权所获得的利益可以明确计算清楚的前提下，人民法院不应适用自由裁量权，而酌情确定赔偿数额。 河北养元智汇饮品股份有限公司答辩称：一、上诉人销售案涉商品的行为构成侵犯答辩人“六个核桃”注册商标专用权。包装箱上品名带复合蛋白饮品，饮料罐上是“六个经典核桃”，包装箱正面有突出的“六个经典核桃”文字，显然已经起到了商标的标识作用。案涉商品上使用的六个经典核桃与答辩人商标相比，仅仅增加了“经典”二字，“经典”仅起到修饰作用，没有增加显著的区别特征，在“六个核桃”商标知名度较高的情况下显然会造成消费者的混淆误认。二、上诉人不构成合法来源抗辩。上诉人在一审提交的淄博珍奇生物技术有限公司的营业执照、陈列协议、供货清单、证明等内容，其公章的真实性无法确认，案涉商品是否就是发货单上的商品也无法确认，因此无法证明侵权商品来源于淄博珍奇生物公司。此外，结合上诉人在销售时出具的收款票据显示其销售的商品为“原生六个核桃”，可见其在销售过程中存在故意混淆被诉商品为“六个核桃”的行为，其主观恶意非常明显，因此不能构成商标法第六十四条规定的主观上不知情。考虑到上诉人的主观恶意，一审法院的判赔金额合理合法。综上，一审判决认定事实与适用法律正确，请求驳回上诉人的全部上诉请求。 河北养元智汇饮品股份有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即停止侵犯原告所有的第10833322号、第5127315号“六个核桃”注册商标专用权的行为；2.由被告赔偿原告经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计人民币30000元整。 一审法院认定事实：原告于1997年9月24日成立，注册资本49500万元，经营范围为生产饮料（蛋白饮料类）、罐头（其他罐头）；批发兼零售预包装食品；核桃仁、机械设备的进出口；核桃仁预处理等。原告为第10833322号、第5127315号“六个核桃”注册商标专用权人。第10833322号“六个核桃”注册商标核定使用的商品为第32类的植物饮料、无酒精饮料、乳清饮料、啤酒、杏仁乳（饮料）、花生乳（无酒精饮料）、乳酸饮料（果制品，非奶）、豆类饮料、水（饮料），注册有效期限自2013年11月7日至2023年11月6日。第5127315号“六个核桃”注册商标核定使用的商品为第32类的无酒精果汁、无酒精饮料、杏仁乳（饮料）、植物饮料、豆类饮料、水果饮料（不含酒精）、豆奶，注册有效期限经续展至2029年6月27日。案涉商标经原告使用取得了较大的知名度，并于2015年6月5日被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。 被告玉环梁健食品商行系个体工商户，成立于2018年7月4日，经营地址为玉环市，经营者为梁健，经营范围为食品经营、日用品零售等。 2019年7月11日，原告申请台州市东海公证处保全证据，公证人员于某来到玉环市店招为“三和超市”等字样的店铺，以普通消费者的身份购得被诉侵权商品一箱，并予以封存，单价为65元，并据此出具了（2019）浙台东证字第2207号公证书。庭审中，该院对上述公证书所附的公证实物进行拆封，所购实物由手提袋、包装箱、饮料罐三部分组成，上述各部分均标识有“六个经典”+两颗核桃图文标识，包装箱及饮料罐上并标识品名为“六个经典核桃”。 一审法院认为，结合本案原告的诉称和被告的答辩意见，本案的争议焦点在于：一、被告销售案涉商品的行为，是否构成对原告第10833322号、第5127315号注册商标专用权的侵害；二、若侵权成立，两被告应当如何承担民事责任。 关于争议焦点一，本案案外人对从被告购买被诉侵权商品的过程申请公证证据保全，公证机关依法出具公证书，被告未能举证证明公证程序违法，该公证书具有法定证明效力，足以认定被告销售了被诉侵权商品。原告依法享有第10833322号、第5127315号“六个核桃”注册商标，其注册商标专用权合法有效，应受法律保护。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似，是指被诉侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案中，首先，案涉商品包装箱及饮料罐上标识品名为“六个经典核桃”，已经起到识别商品来源的作用，属于作为商标意义上的使用。其次，案涉商标虽然固有显著性较弱，但经原告长期使用和宣传，获得了较高的知名度及较强的显著性。与原告主张权利的第10833322号、第5127315号“六个核桃”注册商标相比较，被诉侵权商品在包装箱及饮料罐上标识的品名“六个经典核桃”字样，其在“六个”和“核桃”之间增加了“经典”二字，“经典”二字仅仅起到修饰作用，并没有增加显著的区别特征。“六个经典核桃”与“六个核桃”商标虽在字数、字体上有所不同，但从整体外观及含义上看同案涉商标构成近似。最后，即使被诉侵权商品生产厂家享有“六个经典”商标使用权，但作为原告的同业经营者，应当知晓案涉商标的知名度，理应在商品上规范使用“六个经典”商标，其在“六个经典”后加入字体、大小均相同的“核桃”二字，显然是为使“核桃”同“六个经典”一同发挥识别作用，构成相对连贯的“六个经典核桃”的整体外观，利用案涉商标已有知名度获得不当利益的主观恶意明显。综上，结合案涉商标较强的知名度与显著性，客观上易使相关公众误以为被诉侵权商品与案涉商标对应的“六个核桃”核桃乳来源相同，或在来源上具有其他特定联系，导致混淆误认，故被告销售案涉商品的行为构成对原告第10833322号、第5127315号注册商标专用权的侵害。 关于争议焦点二，《中华人民共和国商标法》第六十四第二款规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中，被告所举证据无法证明被诉侵权商品为淄博珍奇生物技术有限公司向其所售，原告亦不认可，其合法来源抗辩不能成立，故被告未经商标注册人的许可，在类似商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆，侵害了原告的注册商标专用权，依法应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。关于赔偿金额，由于原告未能提供有效证据证明被告因侵权所获得的利益或原告因被侵权所受到的损失，该院综合考虑案涉注册商标的知名度、使用情况，被告侵权行为的性质、期间、后果，以及原告为制止侵权行为所支出的合理开支等因素，酌情确定赔偿数额为15000元。 综上，对于原告诉讼请求合法有理部分，该院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条第一款、第三款、第六十四第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七之规定，判决：一、被告玉环梁健食品商行立即停止对河北养元智汇饮品股份有限公司第10833322号、第5127315号“六个核桃”注册商标专用权的侵害，立即停止销售侵犯第10833322号、第5127315号注册商标专用权的商品；二、被告玉环梁健食品商行于本判决生效之日起十日内赔偿原告河北养元智汇饮品股份有限公司经济损失及为制止侵权支付的合理费用合计15000元；三、驳回原告河北养元智汇饮品股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，减半收取275元，由原告河北养元智汇饮品股份有限公司负担75元，由被告玉环梁健食品商行负担200元（此款于本判决生效之日起七日内向该院交纳）。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院除对“注册资本49500万元”、“包装箱及饮料罐上并标识品名为‘六个经典核桃’”二节事实不予确认外，其余查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院另查明如下：河北养元智汇饮品股份有限公司注册资本1053578000元；包装箱上标识品名为“六个经典核桃（复合蛋白饮料）”，饮料罐上标识商品名称为：六个经典核桃，商品类型为：复合蛋白饮料。 本院认为，本案二审的争议焦点在于：一、上诉人销售被诉侵权商品是否侵犯了被上诉人的注册商标专用权；二、上诉人的合法来源抗辩能否成立；三、如果认定上诉人的行为构成侵权，一审确定的赔偿金额是否合理。 关于争议焦点一，根据查明的事实，上诉人销售的被诉侵权商品为复合蛋白饮料，被上诉人第10833322号、第5127315号“六个核桃”注册商标核定使用的商品为第32类，包括植物饮料等，两者在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面相同，构成类似商品。本案中，被诉侵权商品生产厂家虽然拥有“六个经典”的注册商标，但其在被诉侵权商品上不规范使用的行为，仍然构成对被上诉人案涉注册商标专用权的侵害，具体表现在：首先，被诉侵权商品的包装箱标注的品名为：“六个经典核桃（复合蛋白饮料）”，饮料罐上标注的品名为：“六个经典核桃”，对一般消费者而言，该品名已经具备了识别商品来源的功能，应当认定属于商标法意义上的“商标的使用”。其次，被诉侵权商品在包装箱及饮料罐上标注的品名“六个经典核桃”字样，只是在“六个”和“核桃”之间增加了“经典”二字，该“经典”二字仅仅起到修饰作用，同具有较高知名度的“六个核桃”商标比较，难以评价其增加了显著的区别特征。再次，被上诉人使用案涉注册商标时间较长、已建立一定市场声誉，以相关公众的认知度，被诉侵权商品易与被上诉人商标对应的“六个核桃”核桃乳产生混淆，故一审法院据此认定两者构成类似商品上的近似商标，上诉人销售被诉侵权商品的行为侵犯了被上诉人案涉注册商标专用权，并无不当。 关于争议焦点二，合法来源抗辩需要同时满足两个要件：一是销售者不具有主观过错，二是侵权商品有合法来源。一审中，上诉人虽提交了盖有山东珍奇生物科技有限公司台州办事处公章的陈列协议、供货清单等证据，但上诉人作为饮料商品的销售者，对案涉“六个核桃”商品的知名度应有了解，在此情况下仍销售被诉侵权商品，并在给购买者开具的收款收据上载明款项内容为“原生六个核桃”，主观上难谓善意。因此，上诉人关于其具有合法来源抗辩的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点三，上诉人虽然提供了陈列协议、供货清单、证明各一份，但无法有效证明其因侵权所获得的利益。本案也没有证据证明被上诉人因被侵权所受到的损失。在此情况下，一审法院综合考虑案涉注册商标的知名度，侵权行为的性质、情节，以及被上诉人为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额为15000元，亦无不当。 综上所述，玉环梁健食品商行的上诉请求不能成立，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费400元，由上诉人玉环梁健食品商行负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 葛欠喜 审 判 员 吴立信 审 判 员 柯星霞 二〇二〇年三月十六日 代书记员 何 晴