广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终996号上诉人（原审原告）：胡东方，女，1991年9月27日出生，汉族，身份证住址：四川省大竹县。委托诉讼代理人：何敏洁，广东天穗（长沙）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州朗顿网络科技有限公司。住所地：广东省广州市天河区华强路3号之二2701房。法定代表人：于昊炜。委托诉讼代理人：吴曼怡，广东华璟律师事务所律师。委托诉讼代理人：王子华，广东华璟律师事务所实习人员。上诉人胡东方、广州朗顿网络科技有限公司（以下简称“朗顿公司”）因合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初1952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案受理后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。胡东方上诉请求：1、改判朗顿公司向胡东方支付收益分成款为173594.22元；2、改判朗顿公司向胡东方支付违约金（以173594.22元为本金，自2019年1月21日起，按中国人民银行同期同类贷款利率的3倍计算至款项清偿之日止）；3.一、二审案件受理费由朗顿公司负担。事实与理由：一、一审法院计算朗顿公司应得的收益分成款的方式错误，15万元的营销费用应从腾讯平台提成后的2245370.27元中扣除（2245370.27元-150000元）。一审法院已确认腾讯平台提成后的净收益为2245370.27元，按照双方约定的13.6:86.6分配比例，并有朗顿公司代扣缴10%的个人所得税后，胡东方可从中分得的收益为1750041.59元（2245370.27×0.866×0.9=1750041.59）。而胡东方确认前期已收到朗顿公司支付的收益分成款为1459537.37元。因此，一审法院确认朗顿公司仍拖欠胡东方收益分成款290504.22元（1750041.59-1459537.37=290504.22）是正确的。然而，一审法院扣除营销费用的方式是错误的。朗顿公司在2017年11月期间向胡东方支付了200000元作为营销费用。营销费用在先行扣减腾讯平台25%的提成费用后为150000元，该笔费用应由胡东方与朗顿公司共同承担，故该笔费用应从腾讯平台提成后的净收益为2095370.27元（2245370.27-150000），按照双方约定的13.6:86.6分配比例，胡东方可从中分得的收益为1633131.59元（2095370.27×0.866×0.9），胡东方已收到收益分成款为1459537.37元，朗顿公司仍拖欠胡东方收益分成款173594.22元。二、胡东方应得的收益分成款为173594.22元，违约金的数额应以173594.22元为本金进行计算。因一审法院计算得出的胡东方应得的收益分成款数额错误，因此，违约金的数额应以173594.22元为本金，自2019年1月21日起，按中国人民银行同期同类贷款利率的3倍计算至款项清偿之日止。针对胡东方的上诉请求和理由，朗顿公司答辩称：在胡东方与朗顿公司员工聊天记录中，胡东方明确表示，在扣除平台收取的费用后其他费用全部予以返还。腾讯平台扣减的费用为50000元，朗顿公司对此无异议，剩余的150000元胡东方应当全部退还。如果按照胡东方的计算方式，则胡东方在该笔营销费用中还将收取一部分收益。朗顿公司亦上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判朗顿公司欠付的分成款为35091.98元，并无须支付违约金；2、本案诉讼费用由胡东方承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误：1、一审法院认定合同为朗顿公司提供、胡东方、朗顿公司双方签署的条款均为格式条款错误:首先，所谓的格式条款，应当是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，其具有广泛性、持续性及不可协商性；但在胡东方、朗顿公司双方的合同中，关于胡东方的收益分配比例、任务要求等合同条款均是通过双方共同充分协商后确定的，完全不符合格式条款的特性和规则。其次，所谓广泛性，这指的是合同格式条款适用范围的无限性，针对的合同对象一般总是不特定多数的第三人，而不是针对特定的第三人。但是在朗顿公司，有大量与胡东方在同一时期加入的主播人员，每一主播的加入条件及分配比例、任务要求、保底收益均不同，在本案中，胡东方不存在保底收益，但同一时期同一平台开播的其他主播存在不同程度的保底收益条款，每一主播与朗顿公司签署的合同条款亦存在不同之处，这与格式条款的定义及特性也是完全不相符的；最后，所谓不可协商性，是指合同格式条款及其具体内容是由合同提供方单方决定的，相对方对该条款只有整体接受或者拒绝的权利，不享受进一步协商的权利，无法表达自己的意志而不得不服从合同格式条款提供方的意思，也即所谓的“要么接受，要么走开”,因此合同格式条款的不可协商性特征也被称为合同格式条款的附从性特征。这一特征充分反映了合同格式条款提供方的强势地位并且这种强势地位可能被滥用，所以也是要求对其规制的一个重要因素。朗顿公司认为：胡东方与朗顿公司之间的合同纸样虽由朗顿公司提供，但合同条款均是经过双方充分协商后才确定的，且胡东方对合同中的任务要求及收益分配规则均是完全认可的，在双方完全履行两方合同将近一年时间后，经朗顿公司推荐，胡东方才得以与腾讯平台签署独家合作合同，成为腾讯NOW直播平台的官方签约主播，亦因此获得了更多的流量支持及展示机会。2、胡东方、朗顿公司双方基于涉案合作从深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称“腾讯公司”）获取的净收益，根据胡东方、朗顿公司两方与腾讯公司签署的三方协议中可知，腾讯公司将相关的收益支付到朗顿公司，朗顿公司应当按照交易规则向腾讯公司开具等额发票。但朗顿公司旗下的主播人员，在腾讯公司NOW直播平台开播的主播远不止胡东方一人，腾讯公司基于朗顿公司整个公司的合作主播所产生的全部净收益支付给朗顿公司，并不是按照单个主播进行单独分配的，朗顿公司也是基于该整体收益向腾讯公司交付等额发票后才能收到相关的收益。如腾讯公司未收到朗顿公司的等额发票的，那么朗顿公司也不可能会收取到相关收益，相对应的，胡东方也不可能收取到其收益。从该方面来看，胡东方基于其收益，也应承担着其收益对应的开票责任及票税负担；但一审法院仅因朗顿公司集体开票金额大于胡东方单人产生的收益金额而认定朗顿公司并未实际负担开票成本的，属于严重的事实认定不清，导致错误判决。如一审法院确实在朗顿公司提供相应的票据后，仍然怀疑朗顿公司没有负担相关的开票成本的，也可以向腾讯公司发函询问以证实朗顿公司的开票情况，而不应主观臆断、草率断案。3、本案要点是：腾讯直播平台所发放给朗顿公司之款项应准确定性为“经营性收入”，而胡东方、朗顿公司拟予以分配的净收益应为“税后净收益”，也可称“税后净收入”；该笔净收益应当是扣除收益之开票成本后的剩余部分。朗顿公司虽有迟延支付收益的行为，但迟延支付的根本原因在于胡东方、朗顿公司对于收益的分配理解不同，而非恶意拖延支付。朗顿公司基于该迟延支付给胡东方造成的损失应当是资金占用损失，根据现行法律及社会实践经验来看，资金占用损失应当以中国人民银行同期同类贷款利率或年利率6%进行认定比较恰当，这种认定对胡东方、朗顿公司双方而言，更加的公平有序。4、朗顿公司无需承担胡东方往返北京演出的交通费用，虽然合同约定胡东方的线上、线下演出原则上由朗顿公司安排并承担相关费用，但胡东方参与的北京演出，仅为朗顿公司推荐争取的演出活动，而非朗顿公司为其安排的，故朗顿公司不应承担该活动所产生的相关费用。针对朗顿公司的上诉请求和理由，胡东方答辩称，涉案合同是朗顿公司提供的格式合同，协议中从未约定胡东方需要承担开票成本。且在合同实际履行过程中，在朗顿公司已支付的款项中，也是按照腾讯公司支付给朗顿公司的收益额进行分配，并未扣减成本和税金。此外，朗顿公司一审提交的发票，也不能够证明是为涉案收益而开具。至于胡东方诉请的交通费，该笔费用是胡东方为履行朗顿公司安排的商演而发生，按照约定应当由朗顿公司负担。胡东方向一审法院起诉请求:1.判令朗顿公司向胡东方支付腾讯直播平台分成收益185285.22元和演出交通费1920元及违约金56161.57元，并支付本案证据公证费2300元，律师费10000元（以实际发生的数额为准），合计255666.79元；2.判令朗顿公司承担本案诉讼费用。一审认定的事实：2017年5月23日，朗顿公司（甲方）与胡东方（乙方）签订了《广州朗顿网络科技有限公司之艺人合作协议》和《广州朗顿网络科技有限公司之艺人合作协议之补充协议》，约定在2017年5月23日至2019年5月24日期间，胡东方为朗顿公司的签约艺人，朗顿公司是胡东方的经纪公司，胡东方一切与朗顿公司相关的线上线下与商业或非商业行为有关的、在网络公开或公开场合有关胡东方形象、声音、演唱或舞蹈等表演活动，以及所有商业行为，均应完全依照合作协议约定。合作协议第三条甲方的权利和义务第3点约定：“甲方安排乙方参加出席的演艺及宣传活动相关食宿行的所有费用，均由甲方负责。”第五条利益分配及结算约定：“1.收益按比例分配，分配比例由甲乙双方另行签订补充协议协商。2.以每个自然月为一个结算周期，N+2月结算N月的数据。”第六条违约责任约定：“1.甲、乙双方任何一方不完全履行本合同条款，守约一方有权要求违约方支付违约金并可要求违约方支付赔偿金。2.部分违约不影响合同其他条款继续履行，违约方给对方造成损失，守约方有权要求违约方赔偿。赔偿金标准：以违约实际造成损失总额的3倍作为赔偿金。”另外，朗顿公司与胡东方在补充协议中对“收益分配”约定为：“腾讯直播平台净收益分配比例：13.4:86.6”，即胡东方享有腾讯直播平台净收益的86.6%。朗顿公司按照补充协议关于收益分配的约定，在扣缴完胡东方个人所得税10%的税款后，已向胡东方支付收益分成款1459537.37元。另查明，为提升胡东方在腾讯直播平台的排名，朗顿公司在2017年11月期间先后通过银行转账、微信转账及金币充值的方式，向胡东方支付了200000元营销费用。其中，胡东方与朗顿公司人员（微信昵称：李大京儿，微信号：×××）的微信聊天记录截图显示了以下内容，胡东方：“好的，这十万刷进来，扣掉平台的，其他的还给你们呢对吧？”李大京儿：“是的。这个月提出没降，就这样。后面再说吧。”2018年5月9日，腾讯公司（甲方）、胡东方（乙方）和朗顿公司（丙方）三方在网上签订了《补充协议》，约定朗顿公司作为经纪公司向腾讯公司平台指派其旗下的胡东方在NOW直播平台提供网络主播活动服务，腾讯公司直接将直播合作相关费用即朗顿公司服务费支付给朗顿公司，由朗顿公司根据其与胡东方的相关约定向胡东方分配。胡东方在腾讯公司直播内容为“互动直播”，直播房间号为108330610、推广名为舞蹈老师凉凉。该协议第四条合作费用约定：“1.丙方旗下主播乙方在甲方平台提供网络主播活动服务，甲方根据乙方服务质量向丙方支付服务费，丙方、乙方之间相关费用分配事项，由乙、丙双方自行约定确定，与甲方无关。”根据“NOW直播合作平台”数据显示，胡东方在腾讯直播平台的总收入在2017年8月至2017年11月，2017年12月至2018年9月，以及2018年10月期间分别扣除在腾讯直播平台的分成比例25%、35%、40%后，得到净收益总额为人民币2245370.27元。此外，朗顿公司所称的兄弟公司广州乾来娱乐有限公司（以下简称“乾来公司”）在2017年10月至2018年4月期间共向腾讯公司开具了15张增值税专用发票，朗顿公司在2018年4月至2018年12月期间共向腾讯公司开具了15张增值税专用发票，每张发票的金额均为99999元，合计开票金额为2999700元。胡东方提交了其本人分别与朗顿公司员工（微信号：×××）、年度盛典导演组“Shelley.Xie”的微信聊天记录截图、“去哪儿网”机票订单截图、航空运输电子客票行程单、发票以及“超新星之夜·腾讯NOW直播年度盛典”的宣传海报复印件，拟证明胡东方在朗顿公司的安排下参加了2018年1月30日晚在北京水立方举行的“超新星之夜·腾讯NOW直播年度盛典”演出，并为此支出交通费1920元。朗顿公司对于其公司员工与胡东方的微信聊天记录截图的真实性、合法性予以确认，但认为朗顿公司只是为胡东方争取到演出名额，该场演出并非由朗顿公司安排。2018年12月17日，胡东方委托广东天穗律师事务所向朗顿公司发出律师函，为此支出律师费2000元。2018年12月27日，胡东方为保全本案证据向广州市黄埔公证处申请公证，因而产生公证费2300元。2019年1月4日,胡东方与广东天穗律师事务所签订《委托律师代理民商事案件合同书》,约定:胡东方委托广东天穗律师事务所处理与朗顿公司的合同纠纷,前期律师费8000元，待该案达成和解、调解或判决后，胡东方再按照实际取得的款项的8%支付律师费。截至起诉之日，胡东方总共支出律师费10000元以及公证费2300元。另外，胡东方提交了2018年12月“去哪儿网”机票订单截图以及往返广州的交通费发票，拟证明因朗顿公司违约，其到广州维权而产生交通费2000元。朗顿公司对真实性、合法性予以确认，但对关联性不予认可。一审法院认为：朗顿公司与胡东方在合作协议及补充协议上签章，意思表示真实，协议中的条款无悖于法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的协议。本案的主要争点为：腾讯直播平台净收益在按比例分配之前是否应扣除朗顿公司的开票成本。首先，朗顿公司为证明其负担的开票成本，提供了30张增值税专用发票，但发票的总金额2999700元与腾讯平台提成后的净收益2245370.27元并不一致，这无法证实朗顿公司是为收取净收益2245370.27元而开具了相应的发票。其次，根据《中华人民共和国合同法》第四十一条规定，“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”本案中，合作协议是由朗顿公司提供，双方在协议中并未约定开票成本由哪一方负担，亦未明确腾讯直播平台净收益在双方分配之前应先行扣除开票成本，当双方对是否应扣除开票成本存在各自的解释时，朗顿公司作为格式条款的提供方，应作出对其不利于的解释。因此，朗顿公司认为腾讯直播平台净收益在按比例分配之前应扣除朗顿公司的开票成本，缺乏依据，一审法院不予采信。鉴于腾讯平台提成后的净收益为2245370.27元，按照双方约定的13.6:86.6分配比例，由朗顿公司代扣缴10%的个人所得税后，胡东方可从中分得的收益为1750041.59元（2245370.27×0.866×0.9=1750041.59）。胡东方确认前期已收到朗顿公司支付的收益分成款1459537.37元，所以，朗顿公司仍拖欠胡东方收益分成款290504.22元（1750041.59-1459537.37=290504.22）。另外，朗顿公司在2017年11月期间向胡东方支付200000元，胡东方认为该费用的性质属于营销费用，应当先行扣减腾讯平台25%的提成费用。对此，胡东方与朗顿公司的“李大京儿”在微信聊天中明确，该营销费用应扣掉平台费用后，再由胡东方返还给朗顿公司，朗顿公司对该微信聊天记录截图的真实性、合法性予以确认，因此，胡东方应从收益分成款290504.22元中再另行扣减150000元（200000×0.75=150000），即朗顿公司最终仍需向胡东方支付140504.22元（290504.22-150000=140504.22）。朗顿公司拖欠支付收益分成款，已经构成违约，胡东方主张朗顿公司应依照合同约定承担相应的违约责任，向其支付违约金，依据充分，一审法院予以支持。但关于违约金的计算问题，胡东方自认为按照朗顿公司拖欠支付收益分成款的3倍计算违约金过高，所以主张按照拖欠支付收益分成款的30%计算违约金。但根据双方签订的合作协议第六条第2点约定：“违约方给对方造成损失，守约方有权要求违约方赔偿。赔偿金标准：以违约实际造成损失总额的3倍作为赔偿金。”一审法院认为，朗顿公司因违约给胡东方造成的损失主要是资金占用的损失，而非拖欠收益分成款的金额损失。因此，依照上述约定，朗顿公司向胡东方支付的违约金应计算为：以拖欠收益分成款140504.22元为基数，自胡东方起诉之日（2019年1月21日）起，按中国人民银行同期同类贷款利率的3倍计算至款项清偿之日止。另外，根据双方签订的合作协议，胡东方一切与朗顿公司相关的线上线下与商业或非商业行为有关的、在网络公开或公开场合有关胡东方形象、声音、演唱或舞蹈等表演活动，以及所有商业行为，均应完全依照合作协议约定。同时，该合作协议第三条第3点约定：“甲方安排乙方参加出席的演艺及宣传活动相关食宿行的所有费用，均由甲方负责。”胡东方通过朗顿公司参加了2018年1月30日晚在北京水立方举行的“超新星之夜·腾讯NOW直播年度盛典”，该演出活动应依照合作协议约定，胡东方主张朗顿公司应负担该次演出的交通费1920元，有理有据，一审法院予以支持。朗顿公司称其只是为胡东方争取到演出名额，但该场演出并非由朗顿公司安排，该抗辩缺乏事实依据，一审法院不予采信。至于胡东方主张朗顿公司应支付其为了维护自身合法权益而产生的证据公证费、律师费及交通费，双方在合同中没有对此作出约定，且无法律依据，故一审法院不予支持。综上所述，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第四十一条、第一百零七条、第一百零九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定作出判决如下：一、朗顿公司于判决生效之日起十日内向胡东方支付收益分成款140504.22元；二、朗顿公司于判决生效之日起十日内向胡东方支付违约金（以140504.22元为基数，自2019年1月21日起，按中国人民银行同期同类贷款利率的3倍计算至款项清偿之日止）；三、朗顿公司于判决生效之日起十日内向胡东方支付交通费1920元；四、驳回胡东方其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5135元,由胡东方负担2274元，由朗顿公司负担2861元。经审理，一审法院查明事实正确，本院予以确认。二审期间，双方均确认腾讯公司支付给朗顿公司的净收益2245370.27元中，已扣减腾讯公司收取的分成比例50000元，双方亦确认该笔50000元系从朗顿公司支付给胡东方的200000元中予以扣除。此外，本院注意到，朗顿公司在一审答辩时对于可分配净利润的构成，其陈述意见为“腾讯公司支付给朗顿公司的2245370.27元-朗顿公司开票费用-朗顿公司支付给胡东方的200000元”，以上述计算公式得出的金额，作为朗顿公司与胡东方按约定比例进行分配的基数。本院认为：本案为合同纠纷。涉案《广州朗顿网络科技有限公司之艺人合作协议》、《广州朗顿网络科技有限公司之艺人合作协议之补充协议》均为双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，本院予以确认。本案二审争议焦点为：朗顿公司分配给胡东方的直播分成收益金额如何确定？对此，本院认为：第一，双方对腾讯公司支付给朗顿公司的直播净收益额为2245370.27元均无异议。该净收益额也是双方在合作协议及补充协议中明确约定的分配基础。朗顿公司上诉所称的“税后净收益”与腾讯公司支付给其的“净收益额”是两个不同的概念：前者包含朗顿公司作为经营主体，在扣减其为涉案直播活动所有必要支出费用和成本后，获得的净利润；而后者仅是腾讯公司扣减其有权提取的分成后结算给朗顿公司的款项金额。第二，双方在合作协议及补充协议中，有提及朗顿公司代扣税费问题，但无涉及朗顿公司所称其开票成本应当先行在“净收益额”中扣除的情况。在朗顿公司已支付给胡东方的分成收益中，也无体现其是先行扣减开票成本后，再以余额作为分配基数的分配习惯。因此，在合同及交易习惯并无明确体现应当扣减开票成本的情况下，朗顿公司作为合同提供及拟定方，一审法院作出对其不利的合同解释，并无不当，本院予以确认。朗顿公司上诉所称开票成本不应在腾讯公司支付的“净收益额”中予以扣减。第三，朗顿公司支付给胡东方的200000元营销费用，各方均确认已在腾讯公司支付给朗顿公司的净收益2245370.27元中扣除50000元，本院予以确认。对于剩余的150000元，应该是由胡东方全额退还给朗顿公司，还是在净收益2245370.27元中扣除后再按比例分配，双方产生争议。对此，本院认为，1.合作协议及补充协议对该费用的处理并无作出明确约定。双方对该款项处理意见的讨论主要出现于胡东方与朗顿公司员工的微信聊天中。在聊天记录中，胡东方表示“好的，这十万刷进来，扣掉平台的，其他的还给你们呢对吧？”胡东方作为聊天当事人，其表示“其他的还给你们”是指“在净收益中扣减150000元后，退还给朗顿公司其有权收取的比例份额”，而非指“150000元全部退还”。双方微信聊天内容简短，并无特别明确和具体的约定，胡东方上述解释具有一定合理性。2.朗顿公司在一审答辩期间，明确表示同意先行扣减支付给胡东方的200000元后，再以余额部分按双方约定比例进行收益分配。且在一审开庭阶段，朗顿公司并无明确变更其上述答辩意见。而上述200000元中的50000元金额，已在腾讯公司支付的净利润中予以扣除，故剩余未扣减金额仅为150000元。朗顿公司的答辩意见与胡东方关于该150000元的处理意见，在本质上并无不同，即均同意先行扣减上述费用后，再以余额为基数进行分配，本院予以确认。则胡东方有权分配的款项金额为1633131.59元【（2245370.27元-150000元）×0.866×0.9】，扣减朗顿公司已支付的1459537.37元，朗顿公司还应当向胡东方支付173594.22元（1633131.59元-1459537.37元）。朗顿公司未按约定履行付款义务，构成违约，其应当以上述欠付金额为本金，向胡东方支付逾期付款违约金。同时，依照合作协议约定，朗顿公司应当负担胡东方演出的相关费用。胡东方本案诉请的交通费1920元，系为完成朗顿公司安排的演出任务而发生，该费用应当由朗顿公司负担。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，但在部分事实认定和法律适用上稍有不当，本院予以更正。依照《中华人民共和国合同法》第四十一条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初1952号民事判决第三项；二、撤销广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初1952号民事判决第四项；三、变更广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初1952号民事判决第一项为：上诉人广州朗顿网络科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，向上诉人胡东方支付收益分成款173594.22元；四、变更广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初1952号民事判决第二项为：上诉人广州朗顿网络科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，向上诉人胡东方支付违约金（以173594.22元为基数，自2019年1月21日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的三倍计算；以173594.22元为基数，自2019年8月20日起至实际清偿款项之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的三倍计算）；五、驳回上诉人胡东方的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5135元，由上诉人广州朗顿网络科技有限公司负担3525元，由上诉人胡东方负担1610元；二审案件受理费3489元，由上诉人广州朗顿网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 汤 瑞审判员 国平平审判员 易超前二〇二〇年三月二日书记员 林燕贞蔡嘉瑜梁惠康