浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终301号 上诉人（原审原告）：陈国表，男，1966年12月17日出生，汉族，住绍兴市越城区。 委托诉讼代理人：金刚标,浙江正大金茂律师事务所律师。 委托诉讼代理人：金剑波,浙江正大金茂律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张坚青，男，1975年6月17日出生，汉族，住绍兴市越城区。 被上诉人（原审被告）：包建国，男，1978年9月8日出生，汉族，住绍兴市越城区。 二被上诉人之共同委托诉讼代理人：范慧慧，浙江宝道律师事务所律师。 上诉人陈国表因与被上诉人张坚青、包建国合伙协议纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602民初9543号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，决定不开庭进行审理。上诉人陈国表及其委托诉讼代理人金刚标、被上诉人张坚青、包建国的共同委托诉讼代理人范慧慧到庭应询。本案现已审理终结。 陈国表上诉请求：撤销原判，改判解除陈国表与张坚青、包建国签订的三方合作协议，同时判令张坚青、包建国共同归还投资款8万元及相应利息。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，最终导致错误判决。案涉三方合作协议已经解除，张坚青、包建国应当归还陈国表投资款并支付相应利息。一、陈国表并未参与案涉工程的经营。根据一审庭审查明的事实，案涉工程所属的阳明园二期工程负责人蒋国根仅认识张坚青、包建国，陈国表曾为张坚青、包建国在该项目中加工过大理石，若陈国表当时仍是项目合伙人，则包建国仅将张坚青介绍给蒋国根认识明显不符合常理。二、张坚青、包建国提供给陈国表的欠条，已能够充分说明陈国表与张坚青、包建国解除了三方合作协议。根据欠条载明的内容，可以看出出具欠条的目的是为了明确三方解除合作协议后，张坚青、包建国尚欠陈国表合作款（因欠条系张坚青、包建国书写后提供给陈国表妻子，故当时陈国表无法核对，实际欠付的合作款为8万元）。三、案涉工程尚在审计并不影响陈国表向张坚青、包建国主张返还投资款的权利。陈国表已与张坚青、包建国达成解除协议的一致意见，双方合作关系即已解除，在合作关系解除之日张坚青、包建国应当返还给陈国表8万元投资款。一审法院以案涉工程尚在审计为由不支持陈国表主张投资款的请求，于法无据。 张坚青、包建国共同辩称,一、陈国表称其并未参与案涉工程的经营，该主张与一审查明的事实不符。一审中双方一致确认陈国表参与了案涉工程。陈国表认为在参与工程一个月之后，其没有再到工程上干活。即使该事实成立，也不能证明双方就解除合伙达成一致意见。蒋国根是否认识陈国表和双方当事人之间是否存在合伙关系不存在关联性。二、合作协议第二条明确约定，合作经营期限是到实际工程完工，工程款付清为止。合作协议没有就退伙事宜进行约定，如果要退伙应由合伙人协商解决。陈国表认为口头提出退伙并得到张坚青、包建国认可，但并未提供任何证据。陈国表主张欠条能够推定陈国表已经退伙的事实不能成立，该欠条仅能证明陈国表实际出资的合作款是6万元，并不能证明张坚青、包建国认可或者同意陈国表退伙。案涉工程尚在审计之中，合伙工程的盈亏不明，各方也未就合伙期间的债权债务进行分配，陈国表要求退伙与法律不符。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，陈国表的上诉请求与事实和法律不符，请求驳回陈国表的全部上诉请求。 陈国表向一审法院起诉请求：一、判令解除陈国表与张坚青、包建国签订的三方合作协议；二、判令张坚青、包建国共同归还陈国表投资款8万元，并支付其中3万元自2018年4月2日起至实际支付之日止、其中5万元自2018年3月21日起至实际支付之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息。 一审法院认定事实：2018年3月21日，陈国表（合伙乙）与张坚青（合伙丙）、包建国（合伙甲）签订三方合作协议一份，约定：一、甲乙丙三方自愿合伙经营兰亭阳明园二期工程中石头铺装工程项目，总投资约壹佰万元，甲乙丙各出资总投资的三分之一作为投资。二、合作经营到阳明园二期工程所有石头铺装工程完工，工程款付清为止。三、合伙三方共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏。四、合伙人主要职责：合伙甲主要负责与甲方项目部交接事宜，合伙乙和丙负责工程施工进度。五、利益分配：合伙甲在盈余中分配40%、合伙乙和丙各占30%……。2018年3月21日及同年4月2日，张坚青分别向陈国表出具收条一份，载明收到陈国表投资款50000元、30000元。2018年8月29日，陈国表出具收条一份，载明：“今由陈国表收到包建国人民币为贰万元整”。陈国表持有张坚青、包建国出具的欠条一份，载明：“今由张坚青、包建国两人在阳明公园二期铺装合作期间欠陈国表合作款人民币陆万元”。该欠条落款时间为2018年3月21日，但经陈国表、张坚青、包建国确认实际形成时间为农历2018年年底或2019年年初。蒋国根出具的情况说明载明：“阳明园公园二期铺装工程已全部完工，现正在审计中，特此证明”。该院传唤蒋国根到庭接受询问，其陈述其负责阳明园二期整个工程，是浙江一庆公司的工作人员，其通过包建国认识了被告张坚青，但不认识陈国表，对于陈国表、张坚青、包建国之间的关系也不清楚，包建国只负责总工程中的石头铺装项目，该项目已经于2018年6月结束，目前整个工程都在审计，所以还没有进行工程决算。其已经给包建国210万元，但对于包建国承包工程是否盈利不知情，工程审计单位为中兴公司。中兴公司向该院出具情况说明一份，载明：“兰亭阳明园二期工程于2019年11月26日提交至我单位进行审计，审计尚未结束。” 一审法院认为，陈国表、张坚青、包建国对于曾经签订三方合作协议并无异议，该院对于陈国表与张坚青、包建国之间的合伙关系予以认定。本案的争议焦点为陈国表、张坚青、包建国之间的合伙关系是否已经解除。对此陈国表认为根据双方口头约定以及张坚青、包建国向陈国表出具的表示尚欠合作款6万元的欠条，可认定三方合作协议早已解除。张坚青、包建国则主张该欠条仅证明陈国表实际出资6万元的事实，不能证明合伙协议解除的事实。该院认为对于案涉工程已经实际完工这一事实，陈国表、张坚青、包建国并无争议，故三方合作协议中的工程已经实际履行完毕，按照协议约定，三方合作关系应至工程款付清为止。三方协议中并未就退伙事宜进行约定，如陈国表要求退伙，应当由各合伙人协商解决。陈国表所称的口头约定并无证据予以证实，且张坚青、包建国均予以否认，该院不予认定；对于陈国表提交的欠条，首先该欠条虽载明张坚青、包建国认可欠陈国表合作款6万元，但并未明确载明张坚青、包建国认可陈国表退伙；其次根据陈国表陈述，其认为其投入的投资款为8万元而非6万元，可见陈国表、张坚青、包建国之间对于退伙事宜达成一致意见。据此，该院认为仅根据该欠条无法推定陈国表、张坚青、包建国已就陈国表退伙事宜达成一致意见，陈国表所主张的三方合作协议已经实际解除的事实依据不足，陈国表单方要求退伙亦不符合合伙协议的人合属性。最后，根据中兴公司提交的情况说明，案涉工程尚在审计过程中，在双方未就合伙期间的债权债务进行清算，合伙经营工程盈亏不明的情形下，陈国表要求返还投资款的诉请于法无据，该院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回陈国表的全部诉讼请求。 本院二审期间，各方当事人均未提供新的证据。 经审理，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案系合伙协议纠纷，各方当事人在二审中对于陈国表、张坚青、包建国签订合作协议并合伙承包石头铺装工程的基本事实并无争议，各方的争议焦点在于各方是否合意解除了《三方合作协议》。陈国表主张张坚青、包建国出具欠条确认二人欠其合作款，表明各方合意解除了合作协议。张坚青、包建国辩称欠条仅能证明陈国表的出资额，并不能证明张坚青、包建国同意陈国表退伙。经审查，张坚青、包建国出具的欠条并未载明关于解除合作协议或者陈国表退出合伙的相关内容，二人确认尚欠陈国表合作款不足以推定各方就解除合作协议事宜达成合意。各方均认可欠条实际出具时间为2018年底或2019年初，但欠条载明的时间却为2018年3月21日，即签订三方合作协议当日，故张坚青、包建国辩称出具欠条是为确认陈国表的出资额具有合理性，本院对该上诉主张不予采纳。本案中陈国表要求解除合作协议并退回出资款，实则系主张退伙，但案涉《三方合作协议》第二条对于合伙期间有明确约定，即到工程完工并付清工程款为止，根据一审查明之事实，合伙承包的工程款尚在审计之中，故陈国表此时主张解除合作协议，与合作协议之约定不符。另根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第54条规定：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务。”据此，合伙人退伙时应对合伙期间的合伙财产进行清理和分配，目前合伙承包的工程款尚未收回，合伙期间的债权债务亦未清算，陈国表也未提供充分有效之证据证明另二位合伙人同意其直接退回出资款，故对其要求张坚青、包建国归还出资款并支付利息之请求，本院不予支持。 综上所述，陈国表的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2018元，由上诉人陈国表负担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 华 审判员 陆卫东 审判员 **斌 二〇二〇年三月十六日 书记员 李佳丽