山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终786号上诉人（原审被告）：赵书军，男，1976年8月29日出生，汉族，住山东省平原县。委托代理人：陈芝永，平原君悦法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：李长征，男，1970年7月8日出生，汉族，住山东省平原县。委托诉讼代理人：刘连祥，山东刘连祥律师事务所律师。上诉人赵书军因与被上诉人李长征承揽合同纠纷一案，不服山东省平原县人民法院（2019）鲁1426民初492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。赵书军上诉请求：1.撤销一审判决，驳回被上诉人一审诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实不清。1.被上诉人一审提交的山东省舜泰工程检测鉴定集团有限公司于2019年7月5日出具的司法鉴定报告，依该报告的鉴定意见不能证明涉案房屋存在质量问题，该报告鉴定意见第三条明确表述：“在此后的使用及改造过程中，应严格控制荷载作用加大，若需增加，应及时对该建筑物进行鉴定”。根据该条意见完全有理由相信涉案房屋质量达到了设计使用标准，如有加大原荷载适用标准的情况下，需对该建筑物进行鉴定，也并未表述该建筑物需加固，而一审法院依被上诉人的申请委托德州价格评估公司对涉案房屋加固费用进行价格评估，评估公司凭空捏造了维修方案，对无需加固的涉案房屋作出了高达170504.10元的加固费用，一审法院依据没有事实基础的评估报告作出判决认定事实不清。2.判决显失公平。上诉人自己组织农民工承揽该房屋的建设施工，中华人民共和国住房和城乡建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》的第三条规定，如果合同标的室两层（含两层）以下即属于农民自建底层住宅。《建筑法》第三十八条之规定，将农民自建底层住宅排除在调整范围之外。该房屋价款是依据当地的民用自建房屋的市场价格，价格偏低，依据该价格建设的房屋合格标准为不存在安全隐患。本案一审法院委托鉴定机构依据国标对涉案房屋进行鉴定，且一审法院依据该鉴定对加固费进行认定显失公平。3.一审法院的责任分配不公平，一审过程中被上诉人认可涉案房屋的部分原材料和施工时自己具体操作，且上诉人有证据能够证实鉴定报告中的质量瑕疵，部分的具体操作和施工均是由被上诉人指挥或具体安排人施工所致，一审法院没有理清，判令上诉人承担70％的责任属主观意断。4.涉案房屋没有任何建设审批手续，至今属于违法建筑，如对违法建筑进行加固，属对违法行为的保护。李长征辩称，1.上诉人认为“根据山东舜泰工程检测鉴定集团有限公司司法鉴定报告鉴定意见第三条，不能证明涉案房屋存在质量问题”是错误的。鉴定意见第二条明确表述：“该工程主体结构所检楼梯间布置位置、部分构件外观质量、砌筑用砂浆抗压强度、部分混凝土构件尺寸、混凝土中钢筋保护层厚度不符合甲方所提供图纸的设计或规范要求”。2.山东舜泰司法鉴定及德州价格评估报告的作出，均是答辩人申请，法院依法确定并委托鉴定机构、评估单位。在整个鉴定、评估过程中，从选择机构、现场勘测等，法院技术部门多次通知上诉人，上诉人一直不予配合。该鉴定意见、评估报告作出后，一审法院及时将报告书送达上诉人，答辩人未提出异议，通过开庭审理，即使有异议，也未提出重新鉴定申请。该鉴定意见、评估报告鉴定过程合法，结论客观真实，合法有效。3.上诉人称“该房屋价款是依据当地的民用自建房屋的市场价格，价格偏低，依据该价格建设的房屋合格标准为不存在安全隐患”，没有事实和法律依据。4.答辩人在申请维修加固费用评估时，是依据山东舜泰工程检测鉴定集团有限公司司法鉴定报告鉴定意见第二条申请的。该房屋的主体结构系上诉人施工完成，鉴定意见第二条所称的质量问题应由上诉人承担全部责任。一审法院按70%的比例判决上诉人承担责任，答辩人本着息事宁人的原则，认可一审判决意见。5.关于上诉人称“涉案房屋没有任何建设审批手续，系违法建筑，如对违法建筑进行加固，属对违法行为的保护”没有事实和法律依据。对此，答辩人认为：违法建筑的认定，属于有权行政机关依法认定的行政行为，是否办理建设规划审批手续，与上诉人承揽工程是否按约定保质保量完成施工没有必然因果关系。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不成立。李长征向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告修复加固费用170504.10元，鉴定评估费27000元，并承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2018年6月11日，原、被告签订建筑承包合同，被告承揽原告位于平原县工程，工程造价为659779.7元，承包方式为：包工包料。工期为60日（2018年6月5日至2018年8月5日）工程质量为：按照图纸施工，工程质量达到合格工程。该工程自2018年5月27日开始施工，施工过程中被告已将工程的主体二层封顶挂瓦，室内地板砖、墙砖镶贴已经安装，至2018年11月底被告撤场。原告称分别于2018年6月13日给付被告工程款132000元，于2018年7月5日给付工程款132000元，于2018年9月9日给付工程款3000元，总计267000元。并称是自己出资购买室内地板砖、墙砖，自己安装的窗户及楼房的二楼防水是自己施工，并且该工程的部分建筑材料由原告购买，原告提交被告赵书军出具的收据三份，原告购买上述建筑材料并支付相关费用的八组证据以证明上述事实。被告质证认为：三张收条没有异议，是先写条后打款，原告实际打款为229327元。另外原告至今不安门，是为了拖延支付工程款。原告起诉后申请对该工程的质量及维修加固费用造价进行鉴定，一审法院于2019年2月14日委托山东省舜泰工程检测鉴定集团有限公司对该工程的质量进行鉴定评估，山东省舜泰工程检测鉴定集团有限公司于2019年7月5日出具鉴定意见：该工程主体结构所检楼梯间布置位置、部分构件外观质量、砌筑用砂浆抗压强度、部分混凝土构件尺寸、混凝土中钢筋保护层厚度不符合甲方所提供图纸的设计或规范要求。经原告申请2019年7月22日法院技术部门委托德州市价格事物所对维修加固费用进行评估。2019年11月1日，德州市价格事务所对该工程的维修加固费用作出价格评估结果：魏庄社区二层楼工程维修加固费用市场评估价值为：170504.10元。分别产生鉴定费用22000元、5000元，共计27000元。对此原告认为两份报告是对被告施工的部分所作的鉴定，与原告垫付费用所施工部分无关。被告对两份报告不予认可，认为该工程属于农民自建低层住宅，两份报告依据的是“国标”，该依据标准错误，即该鉴定错误，显失公平。一审法院认为，本案系农村自建农房质量产生的纠纷，依据《中华人民共和国建筑法》第八十三条的规定，原告李长征与被告赵书军签订的《建筑承包合同》属于承揽合同，双方意思表示真实，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应当遵守。根据合同第五条约定“乙方严格按照施工图纸和甲方要求进行施工，达到合格工程”。根据山东省舜泰工程检测鉴定集团有限公司对工程质量进行鉴定：“该工程主体结构所检楼梯间布置位置、部分构件外观质量、砌筑用砂浆抗压强度、部分混凝土构件尺寸、混凝土中钢筋保护层厚度不符合甲方所提供图纸的设计或规范要求”。德州市价格事务所对该工程的维修加固费用作出价格评估结果：魏庄社区二层楼工程维修加固费用市场评估价值为：170504.10元。该两份鉴定报告系本院技术部门委托山东省舜泰工程检测鉴定集团有限公司及德州市价格事务所出具鉴定报告，鉴定过程合法，结论客观真实，应当予以认定。两项鉴定分别产生鉴定费用22000元、5000元，共计27000元。对于该工程产生的维修加固费用，因两份鉴定报告是以2019年9月6日为价格评估基准日对整个涉案楼房所出具的司法鉴定报告及价格评估报告。根据原、被告签订的合同，被告应全面提供建筑材料及人工费完成全部工程，但期间也有原告提供的建筑材料和自行施工的部分，因此对涉案楼房的质量问题双方均有责任。《中华人民共和国民法总则》第六条：“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务”，该楼房所造成的维修加固费用及鉴定费用被告赵书军应当承担70%为宜。对于被告赵书军主张的工程款，不是本案审理的范围，应当按照合同约定及实际工程量确定并另行主张。综上所述，被告赵书军应当承担原告李长征加固修复费用170504.10元、鉴定费27000元，总计197504.10元的70%，即138252.87元。据此，依据《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十二条的规定，一审法院判决：被告赵书军于判决生效后十日内赔偿原告李长征修复加固费、鉴定费合计138252.87元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2125元，由原告李长征负担637.5元，被告赵书军负担1487.5元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，关于一审应否采用案涉司法鉴定意见问题。一审中，双方当事人就案涉房屋建设施工质量产生争议，根据被上诉人李长征的申请，一审法院依法委托有资质的机构对房屋工程质量及维修加固费用造价进行了鉴定，鉴定结论能够明确案涉房屋存在的质量问题及维修加固费用。委托鉴定过程中，上诉人经一审法院传唤未到庭参加检材及鉴定评估结论质证，视为其放弃自己的诉讼权利。在一审庭审中，上诉人虽不认可该鉴定结论，但并未就鉴定评估机构及人员的鉴定资格及鉴定程序提出异议，亦未申请重新鉴定评估。一审法院对一审判决依法将该鉴定评估意见作为定案依据，并无不当。关于一审确定归责比例问题。一审综合全案证据材料，充分考虑本案实际，将质量责任酌情进行分担，并明确列明归责事实和法律依据。上诉人虽不认可，但并未举证证实分担比例存在明显不当，本院不予支持。此外，上诉人提出的违法建筑认定处理问题，并非本民事案件审理范畴，本院对此不予审查。综上所述，赵书军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4250元，由上诉人赵书军负担。本判决为终审判决。审判长  崔书江审判员  吴东锋审判员  朱吉星二〇二〇年三月二十五日法官助理李峰书记员田宇