广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终2459号上诉人（原审原告）：谢俊仁，男，1963年4月22日出生，汉族，住江西省南昌市新建区。委托诉讼代理人：黄彪，广东唯杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑永成，广东唯杰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州市绿野侨建房地产有限公司，住所地广东省广州市增城区中新镇风光路399号。法定代表人：宗耀祖，职务总经理。委托诉讼代理人：李春峰，广东圣和胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：张萍萍，广东圣和胜律师事务所律师。原审第三人：广东省煤炭建设（集团）有限公司，住所地广东省广州市天河区黄埔大道中天一庄玉轮阁19楼1903房。指定管理人：广州金鹏律师事务所。负责人：张涛。委托诉讼代理人：罗仲华，广州金鹏律师事务所律师。上诉人谢俊仁与上诉人广州市绿野侨建房地产有限公司（以下简称绿野侨建公司）、原审第三人广东省煤炭建设（集团）有限公司（以下简称煤炭建设公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2019）粤0118民初716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢俊仁上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判支持谢俊仁的一审全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由绿野侨建公司承担。事实与理由：1.谢俊仁不同意原审法院未采纳土方开挖工程量的金额419070.69元。关于El区域5500立方米和5460.19立方米的土方挖运量。虽然绿字(2008)第【12】号《建设工程施工合同》的签订时间为2008年3月4日，但实际上该合同是在工程开始施工后补签的，谢俊仁进行5500立方米土方开挖的施工时间与绿字(2008)第【34】号的施工时间是存在交叉的。土方开挖量5460.19立方米得到绿野侨建公司认可，其应承担付款责任。根据谢俊仁原审提交的《送鉴资料清单》第9项意见栏显示，绿野侨建公司对该项资料的意见是“资料真实，但不作为结算依据”。换言之，谢俊仁原审证据第124页《边坡支护工程进度计算(2008年1月份)》的真实性是得到绿野侨建公司认可的，即谢俊仁提出E1区域2018年1月有5460.19立方米土方挖运量是真实的，原审法院未采信是错误的。根据谢俊仁原审证据P125页显示，绿字(2008)第12号《工程完成形象进度表》第1项表述的目的是确认4月份的土方开挖量2646.3立方米。该项还叙述了截止至3月份的土方开发量为17435.783立方米，即至少有17435.783立方米的工程量是经过双方确的。2.导致争议工程量及工程款长期未能得到结算的原因在于绿野侨建公司，谢俊仁要求其支付违约金的请求合理、合法。绿野侨建公司于2018年6月7日签订《协议书》确定无争议工程款为1380833.91元。本案原审判决绿野侨建公司至少要承担90多万的工程款。如果绿野侨建公司可以在工程竣工验收后积极与谢俊仁协商结算事宜，也不至于导致前述工程款迟到了整整10年，因此未能及时结算的原因在于绿野侨建公司。2018年6月7日签订的《协议书》虽然提到绿野侨建公司支付无争议工程款1380833.91元后，双方就该部分工程款的债权债务全部结清。但谢俊仁认为，该约定仅是就工程款本金部分结清，不包括绿野侨建公司应承担的逾期付款的违约金，所以其仍应就逾期支付工程款承担相应的违约责任。绿野侨建公司辩称：答辩意见与其上诉意见一致。绿野侨建公司上诉请求：1.撤销原审判决第一、二项，改判绿野侨建公司无需向谢俊仁支付原审判决的工程款909118.98元和相应利息，以及评审费用33280元；3.本案一、二审诉讼费用由谢俊仁承担。事实与理由：1.谢俊仁与绿野侨建公司之间无任何合同关系，谢俊仁不具有独立的实际施工人身份，并非本案的适格主体，依法应当驳回谢俊仁的主张。绿野侨建公司是与第三人煤炭建设公司签订了多份建设工程合同。从2008年签订施工合同到施工完成，一直到2018年最后一次签订相关结算协议，主体都是煤炭建设公司，不是谢俊仁。谢俊仁主张其是实际施工人，但并未提供其与煤炭建设公司之间的挂靠协议、转包或分包合同等，其在所有涉及的工程合同及文件中均是以煤炭建设公司项目经理身份签字的，且均有煤炭建设公司盖章。谢俊仁原审提交的证据9《情况说明》恰恰显示：煤炭建设公司确认与谢俊仁是内部承包关系，应进行独立的内部结算。谢俊仁不是绿野侨建公司的合同相对人，不具备独立的实际施工人身份，并非本案的适格主体，无权向绿野侨建公司主张权利，案涉工程的权利义务应归属于煤炭建设公司与绿野侨建公司。煤炭建设公司在庭前会议中己明确主张，本案工程款的权利归属煤炭建设公司，谢俊仁与煤炭建设公司的内部关系，应当另案解决。2.本案涉及的有效的工程计量文件支撑的工程款项均已计量及支付完毕，谢俊仁主张拖欠的工程款项无任何有效的工程结算计量文件的支持。谢俊仁主张绿野侨建公司拖欠其工程款项133.12万元却未提供任何有双方共同签字确认的工程结算计量文件或其他直接有效的证据。而绿野侨建公司与煤炭建设公司无争议部分的工程款项己支付完毕。虽然绿野侨建公司与煤炭建设公司签订《协议书》同意将有争议部分的工程施工量交予广州金良工程咨询有限公司鉴定，但不意味着绿野侨建公司必须认可金良公司做出的《评估报告书》。《协议书》明确，绿野侨建公司仅接受金良公司在合法、合规及合理的情况下作出的评估。但是，该《评估报告书》存在严重问题，绿野侨建公司不认可该《评估报告书》，原审法院也确认《评估报告书》的评审结果依据不足。对于煤炭建设公司提交金良公司的资料，绿野侨建公司已经明确表示不认可，该部分资料是煤炭公司单方制作的，不是施工过程中双方确认的资料，以该资料作出的评估是不正确的。《评估报告书》超出鉴定职责范围，并进行了错误的法律适用。《评估报告书》在争议三中主张“合同起草人不利规则”，一方面根本不存在这样的规则，另一方面金良公司如何确定绿野侨建公司是合同起草人?金良公司这些主张及意见是不公正的。《评估报告书》的结论不明确，并未就有关争议工程款是否有合法依据、是否按照结算规则应当计算发表明确的意见，仅仅是列出了“争议金额”，根本不能支持谢俊仁或者煤炭建设公司所提出的主张。《评估报告书》仅属于咨询意见，不具有司法鉴定意见的效力。关于争议一“签证单”，《评估报告书》根据合同约定的“暂定”价直接得出结算价是错误的，绿野侨建公司对该部分争议金额241000.88元不予确认。关于争议三“桩基础工程量”《评估报告书》在评估该争议时自行主张适用“合同条款起草人不利规则”错误。该争议实质是桩基础施工中是否存在人工挖孔桩的护壁，根据煤炭建设公司提供的竣工图显示不存在所谓的“护壁”，更不存在对“护壁”计量、计价的问题，因此《评估报告书》计算护壁工程量没有任何测量数据作为依据。绿野侨建公司对该部分争议金额500999.71元不予确认。关于争议四“假山英石重量”，《评估报告书》依据《工程完成形象进度表》中的手写字和补充合同的暂定价倒推计算作出自己的结论是非常不严谨，且不符合逻辑的。该进度表的手写字无绿野侨建公司任何代表的签字确认，监理单位意见一栏仅是确认当月工程已完成，并非是对项目的总工程量进行确认，且本项目涉及的补充合同约定的总造价仅为暂定价。根据绿字(2008)第【37】号合同约定，假山英石的工程量应该按照竣工图计算，应是205.7吨，该部分工程款绿野侨建公司已经支付完毕，故其对该部分争议金额154025.40元不予确认。关于争议五“机械台班调价”，《评估报告书》作出的结论仅是依据编号为签2008(055)《工作联系单》里的“备注”去猜测机械台班价调至1800元/台，不具有说服力。绿野侨建公司认为备注中要求调价详见绿2008(035)《工作联系单》,不代表其认可该调价。谢俊仁并未提供绿2008(035)《工作联系单》，无权向绿野侨建公司主张机械台班调价至1800元。根据绿字(2008)第【38】号施工合同第一条第3项第2点“机械和材料执行施工同期《广州市建设工程信息》发布的材料价格”，机械台班价格应当按照合同约定的进行。绿野侨建公司对该部分争议金额13092.99元不予确认。3.绿野侨建公司未拖欠谢俊仁任何工程款项，且原审判决亦确认《评估报告书》的部分评审结果依据不足，即《评估报告书》出具程序及结果的合法性、合规性、客观性及中立性不足，因此绿野侨建公司无须承担任何评估费用。谢俊仁辩称：1.谢俊仁有诉讼主体资格，其同意原审法院的处理意见。根据绿野侨建公司与煤炭建设公司于2018年4月9日签订的协议书约定，对于工程有争议部分，双方均愿意接受金良公司的鉴定结果。对于工程未结算部分的工程款，绿野侨建公司应当支付给谢俊仁。2.关于签证单的问题，谢俊仁同意原审法院意见。关于土方开挖量的部分，谢俊仁坚持上诉状的意见。对于E2区域部分的工程，根据工程完成形象进度表，12号合同清晰表明该工程量已经完成，而且有绿野侨建公司当时的员工签字，按报验表计量实质上是对工程造价的计量，而并非对工程量的确认。3.关于桩基础的部分，谢俊仁认为出于安全因素考虑，根据相关政府的规定，相关设计部门对工程施工的设计，不能有人工挖孔桩的出现，所以无论施工图与竣工图均没有人工挖孔桩。但是根据绿野侨建公司原审提交的证据第32页，在其制作的结算单据中，也显示出有人工挖孔桩的项目，客观证明了人工挖孔桩的存在。关于人工挖孔桩的工程量计量，谢俊仁同意金良公司的鉴定意见。煤炭建设公司述称：其认可绿野侨建公司关于谢俊仁施工人身份的意见，谢俊仁是第三人在案涉工程是项目负责人，不是实际施工人。对于绿野侨建公司的其他上诉理由，煤炭建设公司不认可。谢俊仁是项目负责人，煤炭建设公司支持其有关本案的事实和工程量方面的主张，但其认为工程款应当支付给煤炭建设公司，不应该支付给谢俊仁。谢俊仁向一审法院起诉请求：1.绿野侨建公司向谢俊仁支付工程款1328189.67元；2.绿野侨建公司向谢俊仁支付未付工程款的逾期付款违约金至实际支付完毕之日止（以欠付工程款1328189.67元为基数，按每日0.1%的标准计算，暂计算至2018年12月1日为4152383.96元）附计算明细；3.绿野侨建公司向谢俊仁支付已付工程款的逾期付款的违约金（以已付工程款1714507.03元为基数，按日0.1%的标准计算至实际付款之日止为4265569.26元）附计算明细；4.绿野侨建公司承担案涉工程评审费用66560元；5.本案一审诉讼费、财产保全费5000元、保函费用29438.11元由绿野侨建公司承担。原审法院认定事实：煤炭建设公司是具有建筑工程施工总承包二级资质的企业。2007年6月27日，绿野侨建公司（发包人、甲方）与广东省煤炭建设（集团）有限公司六分公司（承包人，乙方，以下简称煤炭建设六分公司）签订绿字（2007）第[34]号《边坡支护工程施工合同》，约定：“……一、1、工程名称：广州中新镇绿野山庄边坡支护工程……3、承包范围：广州市中新镇绿野山庄边坡支护工程施工（见附表）4、承包方式及工程造价……（2）本工程含税总造价暂定为人民币叁佰伍拾陆万伍仟零柒元整（￥3565007元），……五、工程付款方式……3、竣工验收并结算后支付至结算总造价的95%（结算书须经甲方总经理宗耀祖签字并盖章方为有效），留工程结算总金额的5%作为保修金，保修金在竣工验收合格起算满18个月后扣除期间发生费用后7日内一次性付清……5、由国家规定乙方缴纳的各种税费已包含在本工程造价内，由乙方向工程所在地的税务部门交纳，甲方通知乙方开单后，乙方每次收取甲方工程款项时必须持工程所在地地方税务部门开具的等额有效建筑安装工程发票收款。……七、甲方工作……3、甲方驻工地代表：卢光辉、李秄华负责现场监督、验收签证及工地协调工作，并唯一代表甲方行使本合同工程的所有监督、签证等权力。八、乙方工作1、乙方委派谢俊仁为本工程的项目经理，行使乙方项目经理职责。乙方委派的项目经理是有经验、责任心强的乙方合同在编人员，项目经理资质应符合有关规定要求，乙方更换项目经理应经过监理甲方同意。……十三、违约责任……2、甲方不能按时支付工程款所造成工期延误及乙方损失，乙方工期相应顺延并扣罚甲方应付工程价款的千分之一。……”。2007年9月6日，煤炭建设六分公司出具《工程完成形象进度表（二）》《工程完成形象进度表（三）》《工程完成形象进度表（四）》《工程完成形象进度表（五）》记载了签证单（001）、签证单（002）、签证单（003）、签证单（004）、签证单（006）、签证单（007）、签证单（008）、签证单（009）、签证单（010）、签证单（011）、签证单（012）、签证单（013）、签证单（014）、签证单（015）的上月完成工程形象进度表述情况。2007年9月27日，煤炭建设六分公司出具《工程完成形象进度表（三）》、《工程完成形象进度表（四）》，记载了签证单（016）、签证单（017）、签证单（018）、签证单（019）签证单（020）的上月完成工程形象进度表述情况。2007年10月30日，绿野侨建公司（发包人、甲方）与煤炭建设六分公司（承包人，乙方）签订绿字（2007）第[34]号补《边坡支护工程补充合同》，约定：“甲、乙双方根据2007年6月27日签订的‘绿野山庄（一期）挡土墙及边坡支护工程’绿字（2007）第[34]号及《中华人民共和国合同法》的有关规定，经双方友好协商，甲方同意将广州市中新镇绿野山庄（一期）部分边坡支护等工程委托乙方施工。……一、工程概况1、工程名称：广州中新镇绿野山庄部分边坡支护、市政道路排水工程（K及H线，E2增加道路部分）、河道部分工程、排洪沟及桥梁工程、零星项目工程……4、承包方式及工程造价……（2）本工程含税总造价暂定为人民币伍佰万零柒佰伍拾陆元柒角玖分（￥5007756.79元）。见造价汇总（表2）A其中边坡支护工程以含税综合单价的形式包干（见工程量计价清单，表[3-5]）实际工程造价以工程竣工验收实际数量结合含税综合单价计算为准。……十三、违约责任……2、甲方不能按时支付工程款所造成工期延误及乙方损失，乙方工期相应顺延并扣罚甲方应付工程价款的千分之一。……”。附件《边坡支护、道路及排水、河道等工程造价汇总表》记载：第8项零星项目部分（原001-020签证单）造价281000.88元，备注4-8项中已有单价按综合单价执行计入其他项目费，无单价的套2002年市政定额（见表1），人工按33元/工日，材料、机械费按施工期间广州地区信息指导价进行结算。本预算不含道路混凝土侧石安装、沥青路面层、拱桥面层装修部分，河道清运淤泥按5公里计。2008年3月4日，绿野侨建公司（发包人、甲方）与煤炭建设公司（承包人，乙方）签订绿字（2008）第[12]号《建设工程施工合同》，约定：“……一、1、工程名称：广州市中新镇绿野山庄（一期）E1和E2区工程桩基础及土方、边坡支护工程。……3、承包范围：广州市中新镇绿野山庄E1和E2区的冲孔灌注桩、挖孔灌注桩、基础土方挖运、喷植支护、边坡喷锚支护等。4、承包方式及工程造价……（2）本工程含税总造价暂定为人民币壹佰伍拾柒万柒仟贰佰零陆元整（￥1577206元），以含税综合单价的形式包干（见附表综合单价报表）。……五、工程付款方式……3、竣工验收并结算后支付至结算总造价的95%（结算书须经甲方总经理宗耀祖签字并盖章方为有效），留工程结算总金额的5%作为保修金，保修金在竣工验收合格起算满18个月后扣除期间发生费用后7日内一次性付清。4、本合同价为含税价，实际造价以工程竣工验收合格的实际完成工程量计算为准（以竣工图为准）。5、由国家规定乙方缴纳的各种税费已包含在本工程造价内，由乙方向工程所在地的税务部门交纳，甲方通知乙方开单后，乙方每次收取甲方工程款项时必须持工程所在地地方税务部门开具的等额有效建筑安装工程发票收款。……七、甲方工作……3、甲方驻工地代表：卢光辉、李秄华负责现场监督、验收签证及工地协调工作，并唯一代表甲方行使本合同工程的所有监督、签证等权力。八、乙方工作1、乙方委派谢俊仁为本工程的项目经理，行使乙方项目经理职责。乙方委派的项目经理是有经验、责任心强的乙方合同在编人员，项目经理资质应符合有关规定要求，乙方更换项目经理应经过监理甲方同意。……十三、违约责任……2、甲方不能按时支付工程款所造成工期延误及乙方损失，乙方工期相应顺延并扣罚甲方应付工程价款的千分之一。……”。附《绿野山庄E1、E2户型人工挖孔灌注桩综合单价分析表》记载：泥浆排放15元/m，泥浆排放一栏中为冲孔桩泥浆和挖孔桩堆土外运费用。2008年9月4日，绿野侨建公司（发包人、甲方）与煤炭建设公司（承包人，乙方）签订《绿野山庄（一期）E1和E2区桩基础工程补充合同》，约定：“甲、乙双方根据2008年2月签订的绿野山庄（一期）E1E2区工程桩基础、土方、边坡支护工合同（合同编号为绿字（2008）第[12]号合同，以下简称原合同），因工程实际需要，经甲乙双方友好协商，现另签订绿野山庄（一期）E1和E2桩基础工程补充合同。……2、结算方式：本工程人工挖孔灌注桩的含税综合单价调整为818元/m3，以含税综合单价结合实际验收合格工程量按实结算。……3、其余条款均按原合同条款执行。本补充条款与原合同条款有冲突之处，以本合同为准。”2008年6月30日，绿野侨建公司（发包人、甲方）与煤炭建设公司（承包人，乙方）签订绿字（2008）第[37]号《建设工程施工合同》，约定：“……第一条：工程概况1、工程名称：绿野山庄（一期）鱼塘假山、木廊亭、康体步道工程。……3、承包范围及施工内容：a.承包范围：绿野山庄（一期）鱼塘假山、鱼塘铺底……c.合同暂定总价为￥520313.12元……第四条：工程付款方式……3、工程竣工验收合格并结算后（结算书须经甲方总经理宗耀祖签字并盖章方为有效）支付至结算总造价的95%，余款5%在一年质保期满后，七天内一次性付清。第十条：工程保修及服务……7、工程保修期为一年。……第十二条违约责任：……2、甲方不按合同约定付款，每延误一天，计罚甲方合同总价的万分之五罚金。2008年9月1日，绿野侨建公司（发包人、甲方）与煤炭建设公司（承包人，乙方）签订绿字（2008）第[037]号补1《鱼塘周边英石假山工程补充合同》，约定：“……1、工程概况……1.3工程内容：广州市中新镇绿野山庄1期鱼塘周边英石假山堆砌工程。……3、承包方式：乙方以综合单价形式承包本工程，综合包干单价为1770元/吨（包材料费、机械费、人工费、措施费、材料二次运输费、税金、管理费，包工期、包质量、包验收合格、包安全文明施工等完成此项工程一切费用）。4、合同价款及付款方式：本补充协议合同总造价暂定为￥509760.00元……”。2008年7月22日，绿野侨建公司（发包人、甲方）与煤炭建设公司（承包人，乙方）签订绿字（2008）第[38]号《（一期）网球场道路及市政排水工程施工合同》，约定：“……一、1、工程名称：绿野山庄（一期）网球场道路、市政排水工程。……3、承包方式及工程造价：……（2）本工程暂定总造价为壹拾玖万元（￥190000元）。……五、工程付款方式……3、竣工验收并结算后支付至结算总造价的95%（结算书须经甲方总经理宗耀祖签字并盖章方为有效），留工程结算总金额的5%作为保修金，保修金在竣工验收合格起算满24个月后扣除期间发生费用后7日内一次性付清……5、由国家规定乙方缴纳的各种税费已包含在本工程造价内，由乙方向工程所在地的税务部门交纳，甲方通知乙方开单后，乙方每次收取甲方工程款项时必须持工程所在地地方税务部门开具的等额有效建筑安装工程发票收款。……十三、违约责任……2、甲方不能按时支付工程款所造成工期延误及乙方损失，乙方工期相应顺延并扣罚甲方应付工程价款的千分之一。……”。2008年10月14日，绿野侨建公司（发包人、甲方）与煤炭建设公司（承包人，乙方）签订绿字（2008）第[38]号补1《绿野山庄（一期）道路及市政排水工程施工补充合同》，约定：“……一、工程范围：2008年8月1日后发生的除E1、E2、N、P线以外的绿野山庄（一期）市政工程施工均执行本合同；二、工程暂定总造价调整为人民币950000元……四、工程付款方式……c)竣工验收并结算后支付至结算总造价的95%（结算书须经甲方总经理宗耀祖签字并盖章方为有效），留工程结算总金额的5%作为保修金，保修金在竣工验收合格起算满24个月后扣除期间发生费用后7日内一次性付清（不计息）。五、挖掘机、推土机、运输车的施工台班单价按编号“绿2008（035）”工作联系单确认的单价执行；六、本补充合同未题及条款均采用原合同条款，凡原合同与本补充合同不同之处均以本补充合同为准。”2008年7月2日，绿野侨建公司（发包人、甲方）与煤炭建设公司（承包人，乙方）签订绿字（2008）第[40]号《建设工程施工合同》，约定：“……一、1、工程名称：广州中新镇绿野山庄（一期）宿舍楼φ600搅拌桩、规划酒店市政道路及市政排水工程、E1别墅下挡土墙加固工程、N线市政道路及市政排水工程、E2市政道路及市政排水工程。……3、承包方式及工程造价……（2）本工程含税总造价暂定为人民币柒拾贰万捌仟柒佰柒拾玖元陆角（￥728779.6元）……五、工程付款方式……2、竣工验收并结算后支付至结算总造价的95%（结算书须经甲方总经理宗耀祖签字并盖章方为有效），留工程结算总金额的5%作为保修金，保修金在竣工验收合格起算满24个月后扣除期间发生费用后7日内一次性付清……4、由国家规定乙方缴纳的各种税费已包含在本工程造价内，由乙方向工程所在地的税务部门交纳，甲方通知乙方开单后，乙方每次收取甲方工程款项时必须持工程所在地地方税务部门开具的等额有效建筑安装工程发票收款。……七、甲方工作……3、甲方驻工地代表：盛承江负责现场监督、验收签证及工地协调工作，并唯一代表甲方行使本合同工程的所有监督、签证等权力。八、乙方工作1、乙方委派谢俊仁为本工程的项目经理，行为乙方项目经理职责。乙方委派的项目经理是有经验、责任心强的乙方合同在编人员，项目经理资质应符合有关规定要求，乙方更换项目经理应经过监理甲方同意。……十三、违约责任……2、甲方不能按时支付工程款所造成工期延误及乙方损失，乙方工期相应顺延并扣罚甲方应付工程价款的千分之一。……”。2008年7月23日，绿野侨建公司（发包人、甲方）与煤炭建设公司（承包人，乙方）签订绿字（2008）第[49]号《（二期）红线点测绘工程施工合同》，约定：“……一、1、工程名称：绿野山庄（二期）用地红线点测绘工程。……3、承包方式及工程造价……（2）本工程暂定总造价暂定为人民币叁万捌仟壹佰叁拾叁元（￥38133元）……五、工程付款方式……3、竣工验收并结算后支付至结算总造价的95%（结算书须经甲方总经理宗耀祖签字并盖章方为有效），留工程结算总金额的5%作为保修金，保修金在竣工验收合格起算满24个月后扣除期间发生费用后7日内一次性付清……5、由国家规定乙方缴纳的各种税费已包含在本工程造价内，由乙方向工程所在地的税务部门交纳，甲方通知乙方开单后，乙方每次收取甲方工程款项时必须持工程所在地地方税务部门开具的等额有效建筑安装工程发票收款。……七、甲方工作……3、甲方驻工地代表：盛承江负责现场监督、验收签证及工地协调工作，并唯一代表甲方行使本合同工程的所有监督、签证等权力。八、乙方工作1、乙方委派谢俊仁为本工程的项目经理，行为乙方项目经理职责。乙方委派的项目经理是有经验、责任心强的乙方合同在编人员，项目经理资质应符合有关规定要求，乙方更换项目经理应经过监理甲方同意。……十三、违约责任……2、甲方不能按时支付工程款所造成工期延误及乙方损失，乙方工期相应顺延并扣罚甲方应付工程价款的千分之一。……”。2008年8月28日，绿野侨建公司（发包人、甲方）与煤炭建设公司（承包人，乙方）签订绿字（2008）第[52]号《边坡支护工程施工合同》，约定：“……一、1、工程名称：广州中新镇绿野山庄边坡支护工程（E2、宿舍楼、酒店区段边坡）。……4、承包方式及工程造价……（2）本工程含税总造价暂定为……￥2037030.99元……五、工程付款方式……3、竣工验收并结算后支付至结算总造价的95%（结算书须经甲方总经理宗耀祖签字并盖章方为有效），留工程结算总金额的5%作为保修金，保修金在竣工验收合格起算满18个月后扣除期间发生费用后7日内一次性付清（不计息）。……5、由国家规定乙方缴纳的各种税费已包含在本工程造价内，由乙方向工程所在地的税务部门交纳，甲方通知乙方开单后，乙方每次收取甲方工程款项时必须持工程所在地地方税务部门开具的等额有效建筑安装工程发票收款。……七、甲方工作……3、甲方驻工地代表：盛承江负责现场监督、验收签证及工地协调工作，并唯一代表甲方行使本合同工程的所有监督、签证等权力。八、乙方工作1、乙方委派谢俊仁为本工程的项目经理，行为乙方项目经理职责。乙方委派的项目经理是有经验、责任心强的乙方合同在编人员，项目经理资质应符合有关规定要求，乙方更换项目经理应经过监理甲方同意。……十三、违约责任……2、甲方不能按时支付工程款所造成工期延误及乙方损失，乙方工期相应顺延并扣罚甲方应付工程价款的千分之一。……”。2007年9月20日，绿野侨建公司（发包人、甲方）与煤炭建设六分公司（承包人，乙方）签订绿字（2007）第[64]号《建设工程施工合同》，约定：“……一、1、工程名称：广州中新镇绿野山庄边坡支护工程。……4、承包方式及工程造价……（2）本工程含税总造价暂定为……￥2361432元……五、工程付款方式……3、竣工验收并结算后支付至结算总造价的95%（结算书须经甲方总经理宗耀祖签字并盖章方为有效），留工程结算总金额的5%作为保修金，保修金在竣工验收合格起算满18个月后扣除期间发生费用后7日内一次性付清……5、由国家规定乙方缴纳的各种税费已包含在本工程造价内，由乙方向工程所在地的税务部门交纳，甲方通知乙方开单后，乙方每次收取甲方工程款项时必须持工程所在地地方税务部门开具的等额有效建筑安装工程发票收款。……七、甲方工作……3、甲方驻工地代表：卢光辉、李秄华负责现场监督、验收签证及工地协调工作，并唯一代表甲方行使本合同工程的所有监督、签证等权力。八、乙方工作1、乙方委派谢俊仁为本工程的项目经理，行为乙方项目经理职责。乙方委派的项目经理是有经验、责任心强的乙方合同在编人员，项目经理资质应符合有关规定要求，乙方更换项目经理应经过监理甲方同意。……十三、违约责任……2、甲方不能按时支付工程款所造成工期延误及乙方损失，乙方工期相应顺延并扣罚甲方应付工程价款的千分之一。……”。绿野侨建公司与煤炭建设公司对以下工程进行质量验收：1、2009年6月26日，对增城绿野山庄（一期）鱼塘周边英石假山工程进行质量验收；2、2009年9月26日，对增城绿野山庄（一期）E2、宿舍楼、酒店区段边坡支护工程进行质量验收；3、2010年1月14日，对增城绿野山庄（一期）鱼塘假山、木榔亭、康体步道工程进行质量验收；4、2009年9月26日，对增城绿野山庄（一期）IV-19-21、IV-32-37、V19别墅边坡支护和喷植工程进行质量验收；5、2009年9月26日，对增城绿野山庄（一期）挡土墙及边坡支护工程进行质量验收；6、2009年9月26日，对增城绿野山庄（一期）补充合同边坡支护工程进行质量验收；7、2009年9月26日，对增城绿野山庄（一期）E1、E2工程桩基础、土方挖运、边坡支护工程进行质量验收；8、2009年9月26日，对增城绿野山庄（二期）红线点测绘工程进行质量验收；9、2009年9月26日，对增城绿野山庄（一期）搅拌桩、市政道路及排水沟施工工程进行质量验收；10、2009年9月26日，对增城绿野山庄（一期）网球场道路及市政排水工程进行质量验收；10、2009年9月26日，对增城绿野山庄（一期）道路及市政排水施工补充合同工程进行质量验收。2008年9月18日，煤炭建设六分公司出具合同编号绿字（2007）第[34]号《工程结算书》，包含现场签证单结算清单中包括签2007（008）、签2007（010）、签2007（020）号签证单的结算。2008年11月17日，煤炭建设六分公司出具合同编号绿字（2007）第[34]号补《工程结算书》，结算项目包括工程量清单部分、现场签证单部分。2009年5月13日，煤炭建设六分公司出具合同编号绿字（2007）第[34]号绿野山庄（一期）挡土墙及边坡支护工程《工程款结算申请表》。2009年3月7日，煤炭建设公司出具绿（2008）第[12]号绿野山庄（一期）E1E2区工程桩基础、土方、边坡支护工程《工程结算书》，结算总价2228938.35元。2009年9月，煤炭建设公司出具《绿野山庄（一期）E1、E2别墅桩基础及边坡支护工程竣工图》包括：E1户型结构总说明、E1型钻（冲）孔灌注桩大样、E1型钻（冲）孔基础平面、E2户型结构总说明、E2型钻（冲）孔灌注桩大样、E2型钻（冲）孔基础平面、E1塔吊钻（冲）孔灌注桩大样、E2塔吊钻（冲）孔灌注桩大样、E1周边边坡喷植平面图、E2型边坡预应力锚杆和混凝土梁支护图、E2边坡支护平面图。2017年10月25日，煤炭建设公司出具《情况说明》，记载：“致北京市盈科（广州）律师事务所：我司广东省煤炭建设（集团）有限公司与广州市绿野侨建房地产有限公司（下称“绿野公司”）签订多份建筑工程施工合同，合同约定由我司承包绿野公司的工程项目，合同编号如下：1、绿字（2008）第[12]号；2、绿字（2008）第[49]号；3、绿字（2008）第[40]号；4、绿字（2008）第[38]号；5、绿字（2008）第[52]号；6、绿字（2008）第[37]号；及对应补充合同（如有）。以上工程实际上是由谢俊仁先生（身份证……）内部承包和施工，谢俊仁先生是上述工程的项目经理，所有的材料、施工、人工等工作和费用都是由谢俊仁先生负责。现由于绿野公司欠付工程价款，我司确认和认可由谢俊仁先生全权负责向绿野公司催收工程价款并主张权利。”2018年4月9日，绿野侨建公司与煤炭建设公司签订《协议书》，约定：一、双方商定共同选择广州金良工程咨询有限公司（以下简称金良公司）作为鉴定机构，双方应积极配合鉴定工作。二、鉴定内容包涉及以下工程的施工量：绿野山庄（一期）挡土墙及边坡支护工程；增城中新镇绿野山庄边坡支护工程（补充合同）；绿野山庄（一期）E1E2区工程桩基础、土方、边坡支护工程及补充合同；绿野山庄（一期）鱼塘假山、木廊亭、康体步道工程；广州中新镇绿野山庄鱼塘周边英石假山堆砌工程；绿野山庄（一期）网球场道路及市政排水工程；绿野山庄（一期）道路及市政排水工程补充合同。三、鉴定费用由煤炭建设公司支付。但在金良公司鉴定程序和结果合法合规的情况下，如绿野侨建公司不接受鉴定结果，鉴定产生的鉴定费用则由绿野侨建公司承担。四、在鉴定程序和结果合法合规的情况下，双方认可并接受金良公司的鉴定结果的，绿野侨建公司在收到乙方发票后十个工作日内将工程欠款付清。2018年4月18日，煤炭建设公司与金良公司签订《委托书》，委托金良公司对煤炭建设公司承接绿野侨建公司的七份合同中对结算金额存在争议部分进行造价评审。2018年4月19日，谢俊仁向金良公司转账支付鉴定费66560元。2018年4月20日，绿野侨建公司（甲方）与煤炭建设公司（乙方）签订《结算争议范围和内容征询表》，记载：一、绿字（2007）第[34]号、绿字（2007）第[34]号补合同。争议项目签证单，甲方意见没有资料不予确认；乙方意见2007（001）至2007（007）、2007（009）、2007（011）至2007（019）、2007（024）、2008（070）、2008（088）。二、绿字（2008）第[12]号合同。争议项目一土方工程量，甲方意见没有资料不予确认，乙方意见同意根据进度产值所申报的工程量结算。争议项目二桩基础工程量，甲方意见E2型桩基础资料不确认，桩基础工程量计算规则按广东省定额相关规定执行；乙方意见争议在于桩的护壁量，按清单计价（含护壁量）结算。三、绿字（2007）第[37]号、绿字（2007）第[37]号补。争议项目石料的重量，甲方意见依合同规定按竣工图计算工程量；乙方意见按合同及进度款申报工程量（288.88吨英石）。四、绿字（2008）第[38]号、绿字（2008）第[38]号补。争议项目机械台班调价，甲方意见没有资料不予确认；乙方意见按机械调价表或签证单所提的价格。2018年4月24日，金良公司出具穗金良造审报字[2018]第3114号《关于绿野山庄一期工程结算争议项目的评审报告》（以下简称评审报告），评审意见：一、签证单争议金额为241000.88元。依据2007年10月30日签订的绿字（2007）第[34]号补《边坡支护工程补充合同》附表2《边坡支护、道路及排水、河道等工程造价汇总表》的第8项零星项目部分（原001-020签证单）的造价为281000.88元，扣减无争议签证单（008）、（010）及（020）的造价约40000元，即争议签证单金额为241000.88元。二、土方开挖工程量争议金额419070.69元。依据《工程完成形象进度表》E1土方开挖工程量为10960.19立方米（5500+5460.19），E2土方开挖工程量为20082.083立方米，单价为合同约定的综合单价13.5元/立方米。三、桩基础工程量争议金额500999.71元。依据《桩基础报验表》，单价为合同约定的综合单价818元/立方米，《广东省建筑和装饰工程综合定额》（2010年）第二章桩与地基基础工程之工程量计算规则第2.3.6条：“人工挖孔桩护壁工程量，按成孔长度乘以设计截面面积（含护壁）以体积计算。人工挖孔桩桩芯工程量，按成孔长度乘以设计截面面积（含护壁）和定额含量以体积计算，扣除空桩部分体积。”四、假山英石重量争议金额154025.4元。依据双方争议工程量为87.02吨，单价为合同约定的综合单价1770元/吨，绿字（2008）第[37]号补《增城中新镇绿野山庄一期鱼塘周边英石假山堆砌工程补充合同》暂定总造价509760元，除以综合单价1770元/吨，得到英石重量为288吨，与《工程完成形象进度表》表述假山英石实际重量288.88吨的数据相吻合。五、机构台班争议金额13092.99元，因“绿2008（035）”联系单未提供，只调整了挖掘机的台班价。依据绿字（2008）第[38]号补《绿野山庄（一期）道路及市政排水工程补充合同》第五条关于挖掘机、推土机、运输车的施工台班单价按编号“绿2008（035）”工作联系单确认的单价执行；签2008（055）《工作联系单》注明挖机台班单价随柴油市场价已调至1800元/台班，详见我司工作联系单“绿2008（035）”。上述评审报告中的附件：1、《工程完成形象进度表（一）》记载：本月完成工程形象进度表述中E1区边坡支护土方开挖5500立方米。落款签名日期为2007年9月27日。2、合同编号绿字（2008）第[12]号《工程完成形象进度表》记载：E2别墅桩基础工程土方开挖量为目前土方开挖已经完成，截止4月30日，土方开挖工程量20082.083立方米，3月已经上报的土方开挖量17435.783立方米，本月上报土方开挖量2646.3立方米。审核意见为请按报验表计量，落款日期2008年6月3日。3、2008年3月17日《桩基础报验申请表》记载：工程名称增城中新镇绿野山庄（一期）工程；煤炭建设六分公司称其已完成E1区桩基础工程冲孔桩施工工作；审查意见是同意报验。后附统计表记载各种挖孔桩、冲孔桩、抗拔桩的工程量（具体包括成孔方式、桩身直径、设计桩顶标高、护壁/护筒标高、桩底标高、成孔深度、桩净长、钢筋笼长度、持力层岩性、砼浇灌时间等各项数据），监理单位意见为以上工程量属实，建设单位意见为同意验收。4、2008年7月3日《桩基础报验申请表》记载：工程名称增城中新镇绿野山庄（一期）工程；煤炭建设公司称其已完成E2区桩基础工程挖孔桩施工工作；审查意见为同意报验。后附统计表记载各种挖孔桩、冲孔桩、抗拔桩的工程量（具体包括成孔方式、桩身直径、设计桩顶标高、护壁/护筒标高、桩底标高、成孔深度、桩净长、钢筋笼长度、持力层岩性、砼浇灌时间、护壁深度等各项数据）。5、绿字2008第[37]号《工程完成形象进度表》记载：本月完工的英石工程量为35.11吨，总共288880kg减去上月申报工程量。施工单位处有谢俊仁签名和煤炭建设公司盖章；监理单位意见处有刘刘某名记载“以上工程量已完成，请预算部审核工程量”；建设单位处无签章。6、签2008（055）《工作联系单》记载：“工程名称：增城中新镇绿野山庄（一期）工程……联系内容：1、……2、……3、……注：挖机台班单价随柴油市场价已调整至1800元/台班，详见我司工作联系单绿2008（035）。……回复意见：1-2条工程量确认属实。……1-2条工程施工情况属实。”2018年6月7日，绿野侨建公司（发包方、甲方）与煤炭建设公司（承包方、乙方，代表李钦学）签订《协议书》，约定：“……一、本协议涉及以下建设工程施工合同：绿字（2007）第[34]号绿野山庄（一期）挡土墙及边坡支护工程；绿字（2007）第[34]号补增城中新镇绿野山庄边坡支护工程（补充合同）；绿字（2008）第[12]号绿野山庄（一期）E1E2区工程桩基础、土方、边坡支护工程及补充合同；绿字（2008）第[37]号绿野山庄（一期）鱼塘假山、木廊亭、康体步道工程；绿字（2008）第[37]号补广州中新镇绿野山庄鱼塘周边英石假山堆砌工程；绿字（2008）第[38]号（一期）网球场道路及市政排水工程：绿字（2008）第[38]号补绿野山庄（一期）道路及市政排水工程补充合同。二、经双方核算，以上涉及到的建设工程施工合同中无争议工程款为￥1380833.91元，乙方自称甲方不予认可的有争议工程款约为￥133万元。三、甲方在签定本协议书并收到乙方开具的工程款发票后7个工作日内向乙方付清无争议工程款￥1380833.91元，甲方付款后，甲、乙双方关于上述无争议工程款的债权债务全部结清。四、对有争议的乙方自称约133万元工程款项，双方约定通过诉讼途径……”。2018年6月7日，谢永乐、李钦学出具《保证书》，保证：“我方与绿野侨建公司就‘绿野山庄一期’工程款事项达成了协议，此协议内容亦是经办人谢谢某真实意思表示。我方保证在收到无争议工程款￥1380833.91元后，会妥善处理我方与工人、工程队、供应商等工程相关方的债务关系，安抚好相关人员情绪，保证相关人员不聚众闹事。”谢俊仁在本案审理期间对于该《保证书》予以确认。煤炭建设六分公司于2018年9月11日经核准注销。2018年10月30日，广州市中级人民法院作出（2018）粤01破93-1号《民事裁定书》，裁定受理煤炭建设公司的破产清算申请。同日，广州市中级人民法院作出（2018）粤01破93号《指定管理人决定书》，指定广州金鹏律师事务所担任煤炭建设公司管理人，负责人为张涛。本案原审庭审期间，谢俊仁陈述如下：谢俊仁是以实际施工人身份向绿野侨建公司主张权利。违约金如果不按每日千分之一计算的话，违约金过低，不足以弥补我方损失。评审报告第一项争议工程实际上在绿字（2007）第[34]号补充协议签订时已经完成施工，才会有001-020签证单。案涉工程涉及整个项目的全部工程，且全部由谢俊仁施工。绿野侨建公司于2018年1月25日支付第一笔工程款169499.49元，于2018年1月25日支付第二笔工程款164173.63元，于2018年6月21日支付第三笔工程款1380833.91元。绿野侨建公司陈述如下：绿野侨建公司没有收到2008（035）号工作联系单。谢俊仁证据第28、29页的两份表格所说的是基础土方挖运及桩基础的泥浆排放，绿野侨建公司同意谢俊仁主张这两份表格是不同的工程，但是需要说明评审报告中的5500立方米不是谢俊仁主张争议合同的项目，形象进度表没有清楚表明是哪个合同项下的土方量，因此，不能作为评审的依据。20082.083立方米是桩基础土方开挖，已包含在桩的综合单价中。煤炭建设公司陈述如下：谢俊仁确实在案涉工程项目施工，其是否实际施工人由法院依法认定。谢俊仁不是煤炭建设公司的职工，双方没有劳动关系。煤炭建设公司把谢俊仁作为项目经理派驻到施工现场。现找不到煤炭建设公司与谢俊仁之间存在关系的凭证。谢俊仁向绿野侨建公司追讨工程款的行为是得到绿野侨建公司的授权，但是权益最终应归属煤炭建设公司。本案工程项目涉及整个项目的全部工程。证人李李某述：我不是煤炭建设公司的员工，煤炭建设公司没有为我购买社保，我的工资是谢俊仁发的。前期施工时我还没有入职，后期结算时谢俊仁委托我进行后期结算跟进，我与绿野侨建公司的工作人员核对结算。我不清楚煤炭建设公司与谢俊仁的关系，但是谢俊仁是实际施工人，他持有很多案涉工程的合同资料，在合同里签名，也把部分收款情况告知我。证人谢谢某述：我参与了案涉工程项目的建设，工人班级由我带领施工，谢俊仁是项目负责人，我负责帮谢俊仁管理现场的班组，工人工资由谢俊仁支付。证人刘刘某述：一、案涉工程施工时我是绿野侨建公司的人员负责管理现场。有一次工人没有拿到工资在现场静坐，协调后答应给工人发工资，谢俊仁让我到现场见证，然后谢俊仁发工资给工人。二、确认谢俊仁证据第126、129、133、135、136、137、140-143页以及工程质量验收表中有我的签名，有我签名确认的工程是有施工的。我签名确认的工程由煤炭建设公司施工，谢俊仁负责施工。三、2008年10月13日的《工程完成形象进度表》第3项手写的“总数288880㎏减去上月申报工程量”，是我写的，是我按照过磅时显示的重量直接写上去的。四、我以甲方的项目负责人、业主代表的身份参与案涉工程。本案原审审理期间，原审法院就工程款及评审报告的问题发函询问谢俊仁，谢俊仁回复如下：一、签证单的问题。1、绿字（2007）第（34）号合同的补充协议附件汇总表第8项零星项目的工程具体的开工时间，由于时间久远，我方暂无法给出准确的开工时间。但我方确定在签订34号合同补充协议前已经全部施工完毕。2、该部分工程内容在主合同中没有约定，但在签订绿字（2007）第【34】号合同补充协议前已经施工完毕。即补充协议第8项的内容是双方通过补充协议的形式确认了我方已经施工完毕和总的价格这一事实。3、因时间久远，且已有补充协议作为已经完成施工的证据，所以暂未能提交001-020签证单全部的签证单。但我方可提交《工程完成形象进度表》证实第8项零星项目的工程客观存在及工程内容，该证据也有本案证人刘刘某签字。二、土方开挖工程量问题。该土方开挖工程是依据绿字第12号合同及补充协议进行施工的。根据我方证据29页表格第6项“基础土方挖运”显示，桩基础单价为13.5元/立方米，含挖土、回填平整和1千米内运输。（该土方开挖的工程量不包含人工挖孔桩的工程量）。三、桩基础工程量问题。一方面，根据当时增城的政策，如果该工程设计时使用人工挖孔桩施工方式，设计方式是无法通过增城相关部门的审批，所以才设计使用冲孔桩的施工方案，绿野侨建公司也是清楚的。另一方面，根据施工现场的客观情况，E1和E2靠近山体，不便于使用机械冲孔施工（容易造成山体损坏及山体滑坡等灾害），当时在绿野侨建公司同意后，采取人工挖孔的方式。但因为设计图是使用冲孔桩进行施工，如果在竣工图中记载是人工挖孔桩的话，会导致竣工图的施工方式与设计图的施工方式不一致，是无法通过政府部门的验收。所以在竣工图里面也一定需要和设计图纸一致。实际上绿野侨建公司证据的第32-33页，也显示E1、E2施工的过程中确实存在采用人工挖孔桩施工的事实。四、假山英石重量问题。因为假山英石形状无法在竣工图中完全准确描绘，地面以下的假山英石更无法体现在竣工图中，所以竣工图没有把地面以下的假山英石重量计算在内。所以假山英石重量应根据评审报告表格第三项，证人刘刘某经手写确认了实际当时的假山英石重量为28880kg为准。五、机械台班调价问题。联系单已经交付绿野侨建公司，我方没有留底。如评审报告所述，绿2008（35）工作联系单是客观存在的。根据签2008（055）《工作联系单》可以证明绿野侨建公司认可挖机台班单价已调至1800元／台班，该《工作联系单》有证人刘刘某签字确认。台班量的依据是评审报告附表《机械价格差价》中合计13092.99元。六、绿野侨建公司已支付的案涉工程款是直接向煤炭建设公司支付，当煤炭建设公司收到工程款后，会将98%的已收款向我方支付，即煤炭建设公司转包给我方的工程项目价格是其收取客户金额的98%。原审法院就评审报告的问题发函询问绿野侨建公司，绿野侨建公司回复如下：一、签证单问题。煤炭建设公司在结算文件中提供了编号为008、010、020签证单3份签证单，我方仅认可这3张签证单；其他001至007、009、011至019签证单我方从未收到，我方不认可。补充合同附件为《工程造价汇总表》，其中记载的是合同双方当事人对即将进行的工程施工的预估数量，并非实际已发生和确认的数量，补充合同第一条第4项已经明确约定《工程造价汇总表》（包括001-020签证单）是暂定价，实际工程造价应以工程竣工验收实际数量为准。其中008签证单的工程内容是中心湖A-C段修建临时路挖土方；010签证单的工程内容是H线K0+260－K0+225段水沟开挖增加土方；020签证单的工程内容是重新安装直径200PVC管土方开挖。其他001至007、009、011至019签证单，煤炭建设公司并未提供给我方，我方也不持有该些签证单，无从确认该些签证单对应的工程内容、工程量及工程造价等情况。二、土方开挖工程量问题。1、《工程完成形象进度表一》记载的5500立方米的数量无误，但《工程完成形象进度表（一）》记载的是绿字（2007）第[34]号施工合同的工程形象进度，与存在土方开挖量争议的绿字（2008）第[12]号施工合同无关。对于绿字（2007）第[34]号施工合同，双方仅有001-020签证单的争议，其他部分均无争议，且已经实际计量且支付完毕。2、《边坡支护工程进度计算（2008年1月份）》没有任何人员签字或盖章，只是原告单方制作的表格，不能作为评估依据，没有任何证明力。该表中记载的土方开挖（E1）5460.19立方米我方不认可。3、《工程完成形象进度表》中记载的20082.083立方米是上报的进度数据，审核意见一栏我方的意见为“请按报验表计量”即我方未在《工程完成形象进度表》对该数量进行确认。《工程完成形象进度表》中记载的20082.083立方米是指E2别墅桩基础工程土方开挖量。根据绿字（2008）第[12]号施工合同所附的《绿野山庄E1、E2户型人工挖孔桩灌注桩综合单价分析表》，其中明确列明“综合单价”已经包含“泥浆排放”，并在备注进一步解释“泥浆排放”为“冲孔桩和挖孔桩堆土外运费用”。也就是说，桩基础的单价已经包含了桩基础的土方开挖，此处的土方开挖量不应当另行单独计价。也正因为此，我方没有在审核意见一栏中对该数量进行确认。数据5500立方米对应的工程量，已在绿字（2007）第[34]号施工合同中计量且支付完毕。数据5460.19立方米没有依据，不存在所谓的工程量。数据20082.083立方米所对应的E2别墅桩基础工程土方开挖量已经包含在桩基础综合单价中计量，且除关于争议焦点三桩基础孔桩问题外的桩基础工程款项已经支付完毕。数据5500立方米对应的是绿字（2007）第[34]号施工合同的工程量。而该合同的争议仅仅是签证单问题，其他工程量（包括5500立方米土方开挖工程量）属于该合同中无争议部分，根据我方与煤炭建设公司签订的《协议书》，煤炭建设公司均确认无争议部分已经计量且支付完毕。数据5460.19立方米不存在所谓的工程量，也就不存在所谓的支付问题。数据20082.083立方米所对应的别墅桩基础工程土方开挖量已包括在桩基础工程的综合单价中，除煤炭建设公司主张的孔桩“护壁工程量”外，其他部分均无争议，且已计量、支付完毕。三、桩基础工程量问题。合同约定工程承包范围是冲孔灌注桩、挖孔灌注桩，但最终以工程图纸为准。我方不认可《桩基础报验申请表》的成孔方式、孔桩根数。该表显示有挖孔桩、冲孔桩，但煤炭建设公司盖章确认并提交给我方的竣工纸显示，全部孔桩为“钻（冲）孔桩”，且表中显示的桩的根数与竣工图纸不一致。我方认为工程计量结算应当以最终双方确认的竣工图纸为准。我方已经向煤炭建设公司支付了绿字（2008）第[12]号施工合同工程款项1209151.25元。该已支付工程款部分对应的工程是指按照绿字（2008）第[12]号补充合同及煤炭建设公司提供的竣工图所涉及的桩基础工程。四、假山英石重量问题。暂定价509760元是由煤炭建设公司按照其设计预估得出的，而工程结算应当以实际完成工程进行计量。实际工程量与预估工程量不可能完全一致。谢俊仁或煤炭建设公司主张的实际工程量与其预估的工程量分毫不差，这本身就是个符合常理的。假山英石的实际重量应当按照煤炭建设公司盖章确认并提交我方的竣工图来计算。我方按照竣工图计算假山英石的实际重量为205.70吨，并由此计算对应的价款。该部分价款我方已在无争议部分工程中向煤炭建设公司计量且支付完毕。五、机械台班调价问题。1、我方不认可绿2008（055）中备注中调整台班单价。我方并未对绿2008（055）《工作联系单》的备注作出任何确认，其仅是对联系内容的1、2项涉及的工程量进行确认。2、对于评审报告后附的《机械价格差价》中记载的工程量我方确认挖机台班量、工程量、甲方单价及合价。我方已经向煤炭建设公司支付该部分台班工程款32582.01元（即按照上述的甲方单价及合价计算）。原审法院就工程款及评审报告的问题发函询问煤炭建设公司，煤炭建设公司回复如下：一、2018年1月29日，煤炭建设公司分别收到绿野侨建公司支付项目工程款164173.63元、169499.49元；2018年6月24日收到绿野侨建公司支付的项目工程款1380833.91元；以上收到工程款合计1714507.03元。其余收取工程款情况管理人无法核实。煤炭建设公司是否将上述工程款支付给谢俊仁以及按何标准支付管理人暂不掌握。二、由于煤炭建设公司的职员均已离职及管理人接管的资料不完整，未发现与案涉工程有关的施工、管理或结算方面的材料，对于工程签证单、工程量等问题，管理人无法从接管的材料中核实并作出具体准确回复。经联系煤炭建设公司原职工，得知谢俊仁获煤炭建设公司委派担任本工程项目负责人，负责案涉工程项目的施工、管理及结算，如谢俊仁对法院发函询问的问题作出回应，管理人认可其回应效力。原审法院就评审报告的问题发函询问金良公司，金良公司回复如下：一、对签证单的评审：1、根据《绿野山庄（一期）挡土墙及边坡支护工程合同》合同编号：绿字（2007）第[34]号，2007年8、9月《工程完成形象进度表》审批记录，施工单位已于2007年9月27日前完成签证001-020签证单工作内容。2、根据2007年10月30日签订的《边坡支护工程补充合同》合同编号：绿字（2007）第[34]号补之附表2《边坡支护、道路及排水、河道等工程造价汇总表》的第8项“零星项目部分”（原001-020签证单）的造价为281000.88元，即将施工单位已完的20份签证单预算审批金额281000.88元计入补充合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”的规定，扣减无争议签证单（008）、（010）及（020）的造价约40000元，即争议签证单金额为241000.88元。二、对于桩基础工程量的评审：1、根据2008年3月17日《桩基础报验申请表》之附《E1桩基统计表》和2008年7月3日《桩基础报验申请表》之附《E2桩基统计表》计算工程量，单价为合同单价，据此评审桩基础工程造价。2、因桩基础为地下隐蔽工程，无法进行现场测量。三、假山英石重量评审：1、根据《增城中新镇绿野山庄一期鱼塘周边英石假山堆砌工程补充合同》合同编号：绿字（2008）第[37]号补1。2、根据《广东省园林建筑绿化工程综合定额》（2006）第十章《景观工程》之工程量计算规则第10.0.8条：“堆砌石假山、布置景石峰石预算按设计图示尺寸以估算质量计算，结算按实际质量计算。”3、因假山属极不规则景观，竣工图无法表达准确表示，也无法准确测量，通常是根据进场假山英石重量计算。根据合同暂定总造价509760元，除以综合单价1770元／吨，得出的英石重量为288吨，也与2008年10月13日审批的《工程完成形象进度表》第3项已完成假山英石重量288.88吨的数据相吻合。本案原审审理期间，谢俊仁申请诉讼保全，并预交诉讼保全费5000元。原审法院于2019年1月17日作出（2019）粤0118民初716号《民事裁定书》，裁定查封、冻结绿野侨建公司价值9812702.89元的财产。原审法院认为：绿野侨建公司与煤炭建设六分公司签订以下合同：2007年6月27日签订的绿字（2007）第[34]号《边坡支护工程施工合同》、2007年10月30日签订的绿字（2007）第[34]号补《边坡支护工程补充合同》。绿野侨建公司与煤炭建设公司签订以下合同：2008年3月4日签订的绿字（2008）第[12]号《建设工程施工合同》、2008年9月4日签订的《绿野山庄（一期）E1和E2区桩基础工程补充合同》、2008年6月30日签订的绿字（2008）第[37]号《建设工程施工合同》、2008年9月1日签订的绿字（2008）第[037]号补1《鱼塘周边英石假山工程补充合同》、2008年7月22日签订的绿字（2008）第[38]号《（一期）网球场道路及市政排水工程施工合同》、2008年10月14日签订的绿字（2008）第[38]号补1《绿野山庄（一期）道路及市政排水工程施工补充合同》、2008年7月2日签订的绿字（2008）第[40]号《建设工程施工合同》、2008年7月23日签订的绿字（2008）第[49]号《（二期）红线点测绘工程施工合同》、2008年8月28日签订的绿字（2008）第[52]号《边坡支护工程施工合同》、2007年9月20日签订的（2007）第[64]号《建设工程施工合同》。上述所有合同以下简称案涉合同。关于案涉合同的效力问题。首先，煤炭建设公司于2017年10月25日出具的《情况说明》确认上述其中绿字（2008）第[12]号、绿字（2008）第[49]号、绿字（2008）第[40]号、绿字（2008）第[38]号、绿字（2008）第[52]号、绿字（2008）第[37]号合同及上述合同对应的补充合同由谢俊仁内部承包和施工，并确认工程所有的材料、施工、人工等工作和费用由谢俊仁负责。其次，绿字（2007）第[34]号、绿字（2007）第[64]号均约定谢俊仁为项目经理，煤炭建设公司签章处有谢俊仁签名。第三，谢俊仁与煤炭建设公司没有劳动关系，双方亦不存在隶属或管理关系。第四，谢俊仁称煤炭建设公司收到工程款后会将其中98%支付给谢俊仁，煤炭建设公司称其暂不掌握支付工程款给谢俊仁的标准。综合上述情况，原审法院认为谢俊仁属于没有资质的实际施工人，其借用有资质的煤炭建设公司名义与绿野侨建公司签订案涉合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”的规定，案涉合同均应认定无效。本案争议焦点一谢俊仁是否本案适格主体，能否向绿野侨建公司主张权利。如上所述，谢俊仁作为案涉工程的实际施工人，且根据本案查明事实案涉工程已经竣工验收且已交付绿野侨建公司使用多年，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付或者违法发包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，谢俊仁有权以实际施工人的名义请求发包人绿野侨建公司支付工程款。本案争议焦点二金良公司作出的评审报告应否采纳，谢俊仁依据评审报告请求绿野侨建公司支付工程款是否支持。对此，原审法院分析如下：第一，签证单问题。谢俊仁提交的2007年9月6日《工程完成形象进度表（二）、（三）、（四）、（五）》、2007年9月27日《工程完成形象进度表（三）、（四）》可印证绿字（2007）第[34]号补《边坡支护工程补充合同》附表《边坡支护、道路及排水、河道等工程造价汇总表》中记载的第8项零星项目对应的001-020签证单的工程在该补充合同签署之前已经完成，故该汇总表中记载的001-020签证单的工程造价281000.88元应视为已结算的工程造价，因此，评审报告根据上述工程造价扣减无争议签证单的造价40000元计算争议签证单金额为241000.88元，原审法院予以确认。谢俊仁据此请求绿野侨建公司支付签证单对应的工程款241000.88元，理据充分，原审法院予以支持。第二，土方开挖工程问题。（一）谢俊仁、煤炭建设公司与绿野侨建公司均确认案涉争议的土方开挖工程是依据2008年3月4日签订的绿字（2008）第[12]号《建设工程施工合同》及2008年9月4日签订的《绿野山庄（一期）E1和E2区桩基础工程补充合同》进行施工。（二）煤炭建设公司提交给金良公司评审的依据是2007年9月27日出具的《工程完成形象进度表（一）》，该进度表从时间记载上显示不属于上述合同施工范围，且谢俊仁亦未提交其他证据佐证该《工程完成形象进度表（一）》中记载的工程项目属于上述合同约定的施工范围，故评审报告采用该进度表中的5500立方米土方开挖工程量计算土方开挖工程量争议金额，依据不足，原审法院不予采信。（三）评审另一依据是《边坡支护工程进度计算（2008年1月份）》，该计算表没有绿野侨建公司的签章，绿野侨建公司对此亦不予确认，故评审报告采用该计算表中5460.19立方米土方挖运工程量计算争议金额依据不足，原审法院不予采信。（四）评审报告采用的另一个数据20082.083立方米，其依据是绿字（2008）第[12]号《工程完成形象进度表》记载的第1项内容，但该项的审核意见为“请按报验表计量”，而绿野侨建公司称该20082.083立方米所对应的别墅桩基础工程土方开挖量已经包含在桩基础综合单价中计量而桩基础孔桩问题除存在争议的护壁量之外的桩基础工程款项已经支付完毕，对此，谢俊仁未能提交其他合法有效证据证明绿野侨建公司对该20082.083立方米工程量进行了确认，因此，在双方对该工程量存在争议的情况下，以该数据作为评审的依据而作出的评审结果，依据不足，原审法院不予采纳。综上，谢俊仁依据评审报告中关于土方开挖工程量的评审结果请求绿野侨建公司支付土方开挖工程款419070.69元，理据不足，原审法院不予支持。第三，桩基础工程问题。首先，谢俊仁、煤炭建设公司在《结算争议范围和内容征询表》中确认存在争议的桩基础工程量是指桩的护壁量，绿野侨建公司在答辩时对此亦确认。其次，谢俊仁、煤炭建设公司与绿野侨建公司均确认争议的桩基础工程是依据2008年3月4日签订的绿字（2008）第[12]号《建设工程施工合同》及2008年9月4日签订的《绿野山庄（一期）E1和E2区桩基础工程补充合同》进行施工。而该合同约定了承包范围包括广州中新镇绿野山庄E1和E2区的冲孔灌注桩、挖孔灌注桩、基础土方挖运、喷植支护、边坡喷锚支护等；还附上绿野山庄E1、E2户型人工挖孔灌注桩综合单价分析表；补充合同亦约定了人工挖孔灌注桩的含税综合单价调整为818元/m3。可见，合同及补充合同约定了施工范围包括人工挖孔灌注桩，且2008年3月17日、2008年7月3日的《桩基础报验申请表》中亦记载挖孔桩的工程量，因此，评审报告依据上述两份《桩基础报验申请表》、合同与补充合同约定的综合单价以及《广东省建筑与装饰工程综合定额》的相关规定，评审出桩基础工程量争议金额为500999.71元，依据充分。虽然绿野侨建公司对评审结果存在质疑，但未提交合法有效证据予以反驳，因此，对于谢俊仁依据该评审结果请求绿野侨建公司支付桩基础工程款（即护壁工程款）500999.71元，理据充分，原审法院予以支持。第四，假山英石重量问题。评审报告依据的绿字2008第[37]号《工程完成形象进度表》中手写记载英石总重量288880kg，证人刘刘某此处记载的重量表示是其本人书写，并表示该处记载重量288880kg是英石进入施工现场前进行称量的结果，因此，评审报告所依据的上述数据客观真实，因此，谢俊仁依据评审报告请求绿野侨建公司支付假山英石工程款154025.4元，理据充分，原审法院予以支持。第五，机械台班调价问题。煤炭建设公司于2008年6月25日出具的签2008（055）工作联系单中记载“注：挖机台班单价随柴油市场已调整至1800元/台班，详见我司工作联系单：绿2008（035）。”绿野侨建公司与煤炭建设公司于2008年10月14日签订的绿字（2008）第[38]号补1《绿野山庄（一期）道路及市政排水工程施工补充合同》中约定“五、挖掘机、推土机、运输车的施工台班单价按编号“绿2008（035）”工作联系单确认的单价执行”。也就是说，绿野侨建公司已经收到绿2008（035）工作联系单且在上述合同中确认按该工作联系单确认的台班价格执行，因此，评审报告依据签2008（055）工作联系单中确认的1800元/台班计算双方争议的台班工程差价为13092.99元，依据充分，故谢俊仁请求绿野侨建公司支付台班差价工程款13092.99元，理据充分，原审法院予以支持。综上，绿野侨建公司应向谢俊仁支付签证单对应的工程款241000.88元、桩基础工程款（即护壁工程款）500999.71元、假山英石工程款154025.4元及台班差价工程款13092.99元，合计909118.98元。本案争议焦点三是逾期付款违约金问题。第一，对于未付工程款违约金的问题。由于谢俊仁、煤炭建设公司与绿野侨建公司对于案涉争议工程的工程量以及结算工程款存在争议，且经相关部门调解协商后共同委托金良公司对争议工程款进行评审，可见绿野侨建公司并非故意拖延支付争议工程款，故原审法院酌定绿野侨建公司应从起诉之日（2019年1月9日）起按中国人民银行同期同类贷款利率向谢俊仁支付未付工程款（909118.98元）利息至实际付清之日止。对于谢俊仁依据案涉合同请求绿野侨建公司支付未付工程款违约金，由于案涉合同系无效合同，故原审法院不予采纳。第二，对于已付工程款的违约金问题。1、绿野侨建公司与煤炭建设公司于2018年6月7日签订的《协议书》约定：对于绿字（2007）第[34]号合同及补充合同、绿字（2008）第[12]号合同及补充合同、绿字（2008）第[37]号合同及补充合同、绿字（2008）第[38]号及补充合同，经核算上述合同中无争议工程款为1380833.91元，绿野侨建公司在签定本协议书并收到煤炭建设公司开具的工程款发票后7个工作日内向煤炭建设公司付清无争议工程款1380833.91元，绿野侨建公司付款后，绿野侨建公司与煤炭建设公司关于上述无争议工程款的债权债务全部结清。也就是说，绿野侨建公司于2018年6月21日向煤炭建设公司支付全部无争议工程款1380833.91元后，双方就该部分工程款的权利义务已经结清，且谢俊仁对于该协议内容亦予以确认，因此，对于谢俊仁请求绿野侨建公司支付已付的该部分工程款违约金，理据不足，原审法院不予支持。2、对于绿字（2008）第[40]号《建设工程施工合同》与（2007）第[64]号《建设工程施工合同》对应的工程款169499.49元，以及绿字（2008）第[52]号《边坡支护工程施工合同》对应的工程款164173.63元，由于该三份合同均为无效合同，合同双方就工程价款存在争议，后双方亦未进行结算，但绿野侨建公司已于2018年1月25日支付上述三份合同的全部工程款；而谢俊仁未提交合法有效证据证明其或煤炭建设公司已向绿野侨建公司请款且绿野侨建公司有恶意拖欠工程款的情况；因此，对于谢俊仁请求绿野侨建公司支付该三份合同的逾期付款违约金，理据不足，原审法院不予支持。关于评审费用的负担问题。金良公司是绿野侨建公司与煤炭建设公司共同协商选定的评审机构，谢俊仁支付了评审费用66560元，但由于评审报告中的部分评审结果依据不足，绿野侨建公司对该评审报告提出异议，而原审法院予以采纳，因此，原审法院酌定评审费用66560元由绿野侨建公司与谢俊仁各负担一半（即33280元）。关于保函费用，系谢俊仁向原审法院申请诉讼保全并提供担保产生的费用，并不属于其必然产生的费用，且案涉合同并未约定该费用，因此，对于谢俊仁请求绿野侨建公司承担保函费用，于法无据，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：“一、被告广州市绿野侨建房地产有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告谢俊仁支付工程款合计909118.98元及利息（利息以909118.98元为本金，从2019年1月9日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付至实际付清之日止）。二、被告广州市绿野侨建房地产有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告谢俊仁支付评审费用33280元。三、驳回原告谢俊仁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费80489元，由原告谢俊仁负担67265元，由被告广州市绿野侨建房地产有限公司负担13224元。诉讼保全费5000元，由被告广州市绿野侨建房地产有限公司负担。”经本院查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，谢俊仁提交如下证据：1.《说明》，拟证明证据2、3是经双方发表意见后提交鉴定机构的；2.《送鉴资料清单》，拟证明绿野侨建公司对于附件2土方“进度款审批文件”的意见是：资料真实，但不作为结算依据，其认可《评审报告》附件中关于E1、E2土方开挖量的真实性；3.《工程形象进度表》，拟证明绿野侨建公司认可累计至第4月的土方开挖量总额为17435.783立方米，累计至第5月的土方开挖量总额为20082.083立方米。绿野侨建公司对上述证据发表如下意见：其认为谢俊仁二审提交证据不符合程序，不应质证且不应作为本案的审理依据。对于证据1的真实性无异议，对关联性及内容的真实性不予确认。对证据2的真实性无异议。对证据3，谢俊仁原审中仅提供了其中一份工程完成形象进度表，上面第一栏写明土方开挖工程量20082.083立方米，对这一份工程完成形象进度表的真实性无异议，但是对于其他工程进度表的真实性无法确认。工程进度预算原审没有提交，对真实性不予确认。关于谢俊仁需要证明的内容：土方开挖量17435.783立方米，谢俊仁在原审中没有提交该数据，也无提出争议，与本案是无关的，真实性绿野侨建公司无法确认。土方开挖总量20082.083立方米绿野侨建公司确认其真实性，但该土方开挖量已经在此前的结算中计量并支付完毕了，与争议无关。煤炭建设公司对上述证据发表如下意见：对三份证据的真实性、合法性、关联性予以确认。二审另查明，绿字（2008）第[12]号《建设工程施工合同》所附《绿野山庄E1、E2户型人工挖孔灌注桩综合单价分析表》显示综合单价包含泥浆排放单价，备注载明：泥浆排放一栏中未冲孔桩泥浆和挖孔桩堆土外运费用。绿野侨建公司据此主张土方开挖工程量在桩基础中一并计量。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，对绿野侨建公司、谢俊仁的上诉，本院评析如下：绿野侨建公司上诉认为其与谢俊仁之间无任何合同关系，谢俊仁不具有独立的实际施工人身份，并非本案的适格主体。对此本院认为，煤炭建设公司于2017年10月25日出具的《情况说明》确认谢俊仁内部承包和施工，并确认所有的材料、施工、人工等工作和费用由谢俊仁负责，且谢俊仁在原审期间提供给了工程进度表等实际施工的证据，故原审法院认定谢俊仁为实际施工人，处理并无不当，本院予以认同。谢俊仁可以以实际施工人的身份向绿野侨建公司主张权利。绿野侨建公司上诉对签证单、桩基础工程、假山英石重量、机械台班调价所涉工程款均不予确认。对此本院认为，原审法院对上述工程款均在本院认为部分进行了详细的论述，经查并无不当之处，本院对此予以确认，对此不再进行赘述。绿野侨建公司虽然就此仍然不服，但其在二审并未提供新的证据、事实支持其主张，故本院对其该二审主张不予支持。谢俊仁上诉认为原审法院未采纳土方开挖工程量的金额419070.69元不当。对此本院认为，关于E1区域5500立方米部分，该部分工程实际施工时间在案涉合同签订之前，谢俊仁虽然主张合同在工程开始施工后补签，但是该主张并没有充分证据证实，也未得到绿野侨建公司的认可；关于E1区域5460.19立方米部分，该部分工程并未得到绿野侨建公司签章确认，谢俊仁无充分证据证实其开挖该部分土方；关于E2区域20082.083立方米部分，绿字（2008）第[12]号《建设工程施工合同》所附《绿野山庄E1、E2户型人工挖孔灌注桩综合单价分析表》显示综合单价包含泥浆排放单价，该表还注明泥浆排放一栏中未冲孔桩泥浆和挖孔桩堆土外运费用。基于上述约定，绿野侨建公司主张该部分土方开挖工程量在桩基础中一并计量，依据充分，谢俊仁也没有提供证据证明双方对该部分土方量另行进行了确认。综上，原审法院未支持谢俊仁所主张的土方开挖工程款419070.69元，处理并无不当，本院对此予以认同。谢俊仁上诉要求绿野侨建公司支付违约金。对此本院认为，案涉合同系无效合同，谢俊仁主张违约金主张违约金依据不足，故本院对此不予支持。综上所述，绿野侨建公司、谢俊仁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费87349元，由上诉人广州市绿野侨建房地产有限公司负担13224元，上诉人谢俊仁负担74125元。本判决为终审判决。审判长 刘 欢审判员 庞智雄审判员 李 琦二〇二〇年三月二十三日本书记员 曹筱雨林谷曼