四川省成都市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川01刑终869号 原公诉机关成都市成华区人民检察院。 上诉人（原审被告人）熊入玉，男，1989年1月1日出生，彝族，硕士文化，户籍所在地：贵州省织金县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年12月20日被成都市公安局成华区分局刑事拘留，经成都市成华区人民检察院批准，于2017年1月25日由成都市公安局成华区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 辩护人游飞翥，重庆者羽律师事务所律师。 辩护人熊伟，男，1987年8月17日出生，彝族，住贵州省织金县。被告人熊入玉之兄。 上诉人（原审被告人）信世军，男，1989年2月5日出生，汉族，高中文化，户籍所在地：甘肃省崇信县。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年2月28日被成都市公安局成华区分局刑事拘留，经成都市成华区人民检察院批准，于2017年4月6日由成都市公安局成华区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 指定辩护人杨杰，四川仁见律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）邓勇，男，1987年12月24日出生，汉族，中专文化，户籍所在地：四川省资阳市乐至县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年12月20日被成都市公安局成华区分局刑事拘留，经成都市成华区人民检察院批准，于2017年1月25日由成都市公安局成华区分局执行逮捕，经成都市成华区人民法院决定，于2018年10月29日被取保候审。 原审被告人王欢欢，女，1991年7月12日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：四川省大竹县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年12月20日被成都市公安局成华区分局刑事拘留，经成都市成华区人民检察院批准，于2017年1月25日由成都市公安局成华区分局执行逮捕，经成都市成华区人民法院决定，于2018年7月11日被取保候审。 原审被告人唐晓菲，曾用名“唐孝菲”，女，1990年11月2日出生，汉族，大专文化，户籍所在地：四川省简阳市。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年12月20日被成都市公安局成华区分局刑事拘留，经成都市成华区人民检察院批准，于2017年1月25日由成都市公安局成华区分局执行逮捕，经成都市成华区人民法院决定，于2018年10月29日被取保候审。 原审被告人吴娟，女，1986年6月12日出生，汉族，高中文化，户籍所在地：成都市成华区。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年12月20日被成都市公安局成华区分局刑事拘留，经成都市成华区人民检察院批准，于2017年1月25日由成都市公安局成华区分局执行逮捕，经成都市成华区人民法院决定，于2018年7月11日被取保候审。 原审被告人游条平，男，1987年6月19日出生，汉族，大专文化，户籍所在地：四川省泸州市纳溪区。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年12月20日被成都市公安局成华区分局刑事拘留，经成都市成华区人民检察院批准，于2017年1月25日由成都市公安局成华区分局执行逮捕，经成都市成华区人民法院决定，于2018年10月29日被监视居住。 原审被告人胡艳红，女，1993年1月4日出生，汉族，高中文化，户籍所在地：四川省中江县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年12月20日被成都市公安局成华区分局刑事拘留，经成都市成华区人民检察院批准，于2017年1月25日由成都市公安局成华区分局执行逮捕，经成都市成华区人民法院决定，于2018年7月11日被取保候审。 原审被告人陈永波，男，1994年9月2日出生，汉族，高中文化，户籍所在地：四川省荣县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年12月20日被成都市公安局成华区分局刑事拘留，经成都市成华区人民检察院批准，于2017年1月25日由成都市公安局成华区分局执行逮捕，经成都市成华区人民法院决定，于2018年10月29日被取保候审。 原审被告人赵涛，男，1991年12月9日出生，汉族，大专文化，户籍所在地：四川省南江县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年12月20日被成都市公安局成华区分局刑事拘留，经成都市成华区人民检察院批准，于2017年1月25日由成都市公安局成华区分局执行逮捕，经成都市成华区人民法院决定，于2018年7月11日被取保候审。 原审被告人冯亮，女，1997年3月16日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：四川省巴中市恩阳区。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年12月20日被成都市公安局成华区分局刑事拘留，经成都市成华区人民检察院批准，于2017年1月25日由成都市公安局成华区分局执行逮捕，经成都市成华区人民法院决定，于2018年7月11日被取保候审。 原审被告人王文涛，男，1986年9月15日出生，汉族，高中文化，户籍所在地：四川省青川县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年12月20日被成都市公安局成华区分局刑事拘留，经成都市成华区人民检察院批准，于2017年1月25日由成都市公安局成华区分局执行逮捕，经成都市成华区人民法院决定，于2018年7月11日被取保候审。 原审被告人王姣姣，女，1989年9月13日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：四川省大竹县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年12月20日被成都市公安局成华区分局刑事拘留，经成都市成华区人民检察院批准，于2017年1月25日由成都市公安局成华区分局执行逮捕，经成都市成华区人民法院决定，于2018年7月11日被取保候审。 成都市成华区人民法院审理成都市成华区人民检察院指控原审被告人熊入玉、信世军、王欢欢、唐晓菲、吴娟、游条平、胡艳红、陈永波、赵涛、冯亮、邓勇、王文涛、王姣姣犯诈骗罪，原审被告人熊入玉、信世军犯侵犯公民个人信息罪一案，于二○一九年五月八日作出（2017）川0108刑初635号刑事判决。宣判后，原审被告人熊入玉、信世军、邓勇不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原判认定，熊江（在逃）先后于2013年、2014年成立锦江区中连商贸部、四川中连信息技术有限公司，从事POS机销售、收单推广等业务。 2016年2月1日，成都中连天下科技有限公司（以下简称“中连公司”）成立，被告人熊入玉担任法定代表人，公司登记地为成都市高新区府城大道中段1号，实际租用成都市成华区建设路9号高地中心的1601、1206号等地作为办公场地。被告人熊入玉、信世军、伍海莉（另案处理）担任该公司经理，负责人员管理、培训以及日常事务；曾某（另案处理）应聘入职业务员并接受安排进行新进员工培训，后担任公司财务人员；被告人邓勇应聘入职业务员，自2016年3月起担任售后人员，负责处理ＰＯＳ机售后服务及被害人的投诉；被告人唐晓菲、游条平、陈永波等人应聘担任业务组长，负责培训、管理业务员并接受安排实施诈骗；被告人王欢欢、王姣姣、王文涛、赵涛、冯亮、胡艳红、吴娟等人受聘担任业务员，接受安排实施诈骗。 被告人熊入玉等人以中连公司名义，以低于100元的价格购置大量POS机，利用被告人熊入玉、信世军等人自网上购买大量包含他人姓名、电话联系方式等信息，组织业务人员使用单向拨号的网络电话、微信等与全国不特定客户联系，虚构其为银联POS机商务中心人员或其公司可担保办理信用卡的事实，虚假承诺办理使用POS机可免费办理5-30万不等的大额信用卡，并采用朋友圈推广银行下卡视频、发送虚假下卡审核图片等手段，骗取群众信任，根据客户申请办理的信用卡额度、客户资产状况等收取998元-3998元不等的POS机押金，宣称使用POS机达一定期限或刷卡消费达一定金额后押金全额退还，在客户通过微信等方式交纳定金后，通过快递公司邮寄POS机收取剩余押金。客户在交纳押金、签收POS机后，未收到大额度信用卡，业务人员和售后人员按要求对客户办卡、退款事宜相互推诿，部分业务员将客户加入联系人黑名单，逐步断绝与客户之间的联系。部分被害人在支付定金后拒绝接收快递和支付剩余押金，使诈骗未能全部得逞。 2016年12月19日，公安机关根据线索在成都市成华区建设路9号高地中心1206、1601号房将被告人熊入玉、王欢欢、唐晓菲、吴娟、游条平、胡艳红、陈永波、赵涛、冯亮、邓勇、王文涛、王姣姣挡获，现场查获并扣押被告人唐晓菲等人使用的电脑一体机8台、电脑硬盘2个。2017年2月28日，公安机关在成都市成华区建设路“佳州星辰”小区挡获被告人信世军。 经鉴定，被告人熊入玉等人诈骗被害人6562人13607409元，既遂数额为10044861.4元，未遂数额为3562547.6元。被告人邓勇诈骗94名被害人74630元，既遂数额为35998元，未遂数额为38632元；被告人唐晓菲诈骗197名被害人306772元，既遂数额为193402元，未遂数额为113370元；被告人陈永波诈骗68名被害人99722元，既遂数额为74788元，未遂数额为24934元；被告人游条平诈骗143名被害人201088元，既遂数额为136506元，未遂数额为64582元；被告人王欢欢诈骗239名被害人457805元，既遂数额为437995元，未遂数额为19810元；被告人王姣姣诈骗27名被害人52396元，既遂数额为49916元，未遂数额为2480元；被告人王文涛诈骗29名被害人50140元，既遂数额为41420元，未遂数额为8720元；被告人赵涛诈骗59名被害人115378元，既遂数额为102050元，未遂数额为13328元；被告人冯亮诈骗34名被害人66104元，既遂数额为59958元，未遂数额为6146元；被告人胡艳红诈骗135名被害人199753元，既遂数额为169249元，未遂数额为30504元；被告人吴娟诈骗201名被害人222316元，既遂数额为174098元，未遂数额为48218元。 另查明，被告人熊入玉、伍海莉、信世军通过向他人购买等方式获取包含自然人电话号码在内的信息50000条以上，并用于电话推销POS机业务。 还查明，被告人王欢欢参与诈骗期间违法所得为109326.7元，在案件审理过程中王欢欢自愿退缴全部违法所得至成都市成华区人民法院；被告人唐晓菲参与诈骗期间违法所得为88525.48元，在案件审理过程中唐晓菲自愿退缴违法所得5000元至成都市成华区人民法院，尚未追缴的违法所得金额为83525.48元；被告人吴娟参与诈骗期间违法所得金额为44186.64元，在案件审理过程中吴娟自愿退缴全部违法所得至成都市成华区人民法院；被告人游条平参与诈骗期间违法所得金额为64538.51元，在案件审理过程中游条平自愿退缴全部违法所得至成都市成华区人民法院；被告人胡艳红参与诈骗期间违法所得金额为44217.6元，在案件审理过程中胡艳红自愿退缴全部违法所得至成都市成华区人民法院；被告人陈永波参与诈骗期间违法所得金额为46704.34元，在案件审理过程中陈永波自愿退缴违法所得5000元至成都市成华区人民法院，尚未追缴的违法所得金额为41704.34元；被告人赵涛参与诈骗期间违法所得金额为33037.22元，在案件审理过程中赵涛自愿退缴全部违法所得至成都市成华区人民法院；被告人冯亮参与诈骗期间违法所得金额为21665.8元，在案件审理过程中冯亮自愿退缴全部违法所得至成都市成华区人民法院；被告人邓勇参与诈骗期间违法所得金额为41746.4元，在案件审理过程中邓勇自愿退缴违法所得20000元至成都市成华区人民法院，尚未追缴的违法所得金额为21746.4元；被告人王文涛参与诈骗期间违法所得金额为19843.3元，在案件审理过程中王文涛自愿退缴全部违法所得至成都市成华区人民法院；被告人王姣姣参与诈骗期间违法所得金额为16827元，在案件审理过程中王姣姣自愿退缴全部违法所得至成都市成华区人民法院。 原判认定上述事实并经一审庭审举证、质证的证据有： 1.到案经过、立案决定书、受案登记表。证实本案案件来源系公安机关在工作中发现，被告人均系被动到案。 2.十三名被告人的常住人口详细信息、户籍证明、辨认说明。证实本案被告人均具有完全刑事责任能力。 3.现场方位图、现场照片，以及被告人的现场及现场查获物品的指认照片。 4.检查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单。 5.工商登记信息。 6.被告人熊入玉的当庭供述。 7.被告人信世军的供述。 8.被告人邓勇的供述。 9.被告人唐晓菲的供述。 10.被告人胡艳红的供述。 11.被告人陈永波的供述。 12.被告人王欢欢的供述。 13.被告人王姣姣的供述。 14.被告人冯亮的供述。 15.被告人游条平的供述。 16.被告人赵涛的供述。 17.被告人王文涛的供述。 18.被告人吴娟的供述。 19.同案犯曾燕的供述。 20.同案犯伍海莉的供述。、 21.同案犯龙威的供述。 22.同案犯谭志豪的供述。 23.被害人蒲某宁、周某勋等人的陈述及部分被害人提供的POS机照片、POS机收据照片、银联POS机服务协议、付款截图、信用卡申请表、被业务员拉黑微信的截图照片。证实被害人遭受诈骗的情况。节选部分被害人陈述及相应材料： （1）被害人刘某的陈述。 （2）被害人周某勋的陈述以及刷单满50万元的信用卡消费记录。（3）被害人蒲某宁的陈述。 24.证人袁某的证言以及所附上海银嘉电子商务有限公司《“便民金融”平台合作协议》、POS机销售单、认证证书。 25.POS收单市场推广合作协议、中汇电子支付有限公司四川分公司分润数据。 26.证人熊某某、李某某的证言及所附营业执照、语音线路合作协议、号段说明。 27.电子证物检查工作记录、提取笔录、电子数据。证实侦查机关从伍海莉等人电脑中提取办公资料并对电子数据进行分析、整理，包括员工工资表（2016.1-7以及10、11月）、组长薪酬方案、顺丰代收款业绩表、购买的公民个人信息等，顺丰代收款业绩表包括电销记录、非电销记录、退回件记录、代理商、顺丰退款、总数表、无极付出库库存等内容，电销记录内容包括业务员、收货地址、快递单号、总金额、客户姓名及电话、SN码、预收金额。证实本案中连公司制作业务员薪资方案及明细，并对电话推销业务进行统计，购买收集了大量公民个人信息。 28.顺丰收派服务合同、顺丰公司快递详单信息、结算账单，证实顺丰公司快递代收货款情况。 29.协助查询财产通知书以及熊入玉、信世军、陈永波、王欢欢、王姣姣、唐晓菲、游条平、吴娟、胡艳红、邓勇、赵涛、王文涛、冯亮民生银行卡交易明细，证实被告人通过银行账户领取工资的情况，熊入玉、信世军、曾燕、黄江艳账户作为中连公司资金账户的资金收支情况以及熊江民生银行账户作为协议约定账户收取分润金额的情况。 30.客户退款明细表。证实中连公司由信世军、熊入玉、邓勇等人经手、经理审批后向个别被害人退还20%至30%不等的款项，但在满足协议条件下均非一次性全额退款。 31.提取笔录、拨号系统电话记录。 32.鉴定意见。 33.退赃票据。证实本案被告人退赃的情况。 34.劳动合同。证实胡艳红等业务员系应聘至中连公司。 35.表现证明。证实本案被告人信世军、王欢欢、胡艳红、邓勇、王文涛的平时表现情况。 36.POS机机具。证实中连公司确向他人邮寄POS机具以及机具外观包装情况。 原判认为，被告人熊入玉、信世军、王欢欢、唐晓菲、吴娟、游条平、胡艳红、陈永波、赵涛、冯亮、邓勇、王文涛、王姣姣采取网络电话方式实施诈骗，诈骗数额已达数量较大以上，前述被告人的行为均已构成诈骗罪，依法应予处罚。被告人熊入玉、信世军非法获取公民个人信息，情节特别严重，二被告人已构成侵犯公民个人信息罪。在诈骗活动中，被告人熊入玉、信世军起主要作用，是主犯；被告人王欢欢、唐晓菲、吴娟、游条平、胡艳红、陈永波、赵涛、冯亮、邓勇、王文涛、王姣姣在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应从轻或减轻处罚。被告人王欢欢、唐晓菲、吴娟、游条平、胡艳红、陈永波、赵涛、冯亮、邓勇、王文涛、王姣姣到案后如实供述主要犯罪事实，虽当庭对行为性质存在一定辩解，但并不影响其坦白情节的认定，依法可从轻处罚。本案被告人均系初犯，被告人王欢欢、吴娟、游条平、胡艳红、赵涛、冯亮、王文涛、王姣姣自愿退缴全部违法所得，被告人唐晓菲、陈永波、邓勇自愿退缴部分违法所得，可酌定从轻处罚。综合被告人的犯罪作用、犯罪金额、认罪悔罪态度、退赃情况综合对被告人予以处理，对被告人王欢欢、吴娟、胡艳红、赵涛、冯亮、王文涛、王姣姣免予刑事处罚；被告人唐晓菲、陈永波、游条平作为业务组长履行一定管理职责，邓勇先后担任业务员、售后人员并在担任售后人员期间接受经理安排处理售后及押金事宜，综合予以量刑并决定适用缓刑。被告人的违法所得依法应予追缴。本案中，被告人熊入玉、信世军作为主管人员，应对全案诈骗数额承担刑事责任，应向二被告人继续追缴本案未追缴到位的剩余违法所得；被告人王欢欢、唐晓菲、吴娟、游条平、胡艳红、陈永波、赵涛、冯亮、邓勇、王文涛、王姣姣受雇实施涉案诈骗行为，应以其实际收入认定为其违法所得，其中王欢欢、吴娟、游条平、胡艳红、赵涛、冯亮、王文涛、王姣姣已全额将违法所得退缴至成都市成华区人民法院，唐晓菲、陈永波、邓勇退缴部分违法所得，应继续追缴三被告人剩余违法所得。扣押于成都市公安局成华区分局的电脑、电脑硬盘由扣押机关依法处置。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百五十三条之一、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第三十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人熊入玉犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币五万元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币六万元；二、被告人信世军犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币五万元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币六万元；三、被告人邓勇犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年，并处罚金人民币五千元；四、被告人唐晓菲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元；五、被告人游条平犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元；六、被告人陈永波犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元；七、被告人王欢欢犯诈骗罪，免予刑事处罚；八、被告人吴娟犯诈骗罪，免予刑事处罚；九、被告人胡艳红犯诈骗罪，免予刑事处罚；十、被告人赵涛犯诈骗罪，免予刑事处罚；十一、被告人冯亮犯诈骗罪，免予刑事处罚；十二、被告人王文涛犯诈骗罪，免予刑事处罚；十三、被告人王姣姣犯诈骗罪，免予刑事处罚；十四、暂缴至本院的违法所得依法发还被害人；继续向被告人熊入玉、信世军追缴本案剩余违法所得，发还被害人；继续追缴被告人唐晓菲、陈永波、邓勇剩余违法所得，发还被害人；不足部分，责令退赔。 宣判后，原审被告人熊入玉、信世军、邓勇不服，提出上诉。 上诉人熊入玉及其辩护人的上诉理由、辩护意见主要是：1.一审有书记员杨颖竹未申请回避，有被告人信世军、邓勇供述未经举证、质证等方面的程序违法；2.熊入玉没有非法占有的故意，未虚构事实，且鉴定有重大瑕疵、金额认定有误，原判事实不清、证据不足，其不构成诈骗罪；3.侦查机关自伍海莉电脑中提取到的公民个人信息不能作为证据使用，熊入玉不构成侵犯公民个人信息罪。 上诉人信世军及其辩护人的上诉理由、辩护意见主要是：1.信世军不应对整个金额负责而只对其负责的区域、小组金额负责；2.信世军属于第四级经理，地位次于熊入玉，且其在侵犯公民个人信息罪中受老板安排，起辅助作用，系从犯。综上，原判量刑过重，请求二审法院对其从轻、减轻处罚。 上诉人邓勇的上诉理由主要是：自己不是管理人员，积极退赃、认罪态度良好，原判量刑过重，请求对其从轻处罚。 经二审审理查明的事实、证据与原判认定的事实、证据一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人熊入玉、信世军、邓勇，原审被告人王欢欢、唐晓菲、吴娟、游条平、胡艳红、陈永波、赵涛、冯亮、王文涛、王姣姣采取网络电话方式实施诈骗，诈骗数额已达数额较大以上，其行为均已构成诈骗罪。上诉人熊入玉、信世军非法获取公民个人信息达50000条以上，属情节特别严重，其行为均已构成侵犯公民个人信息罪。诈骗罪系共同犯罪，熊入玉、信世军起主要作用，是主犯；王欢欢、唐晓菲、吴娟、游条平、胡艳红、陈永波、赵涛、冯亮、邓勇、王文涛、王姣姣在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应从轻或减轻处罚。王欢欢、唐晓菲、吴娟、游条平、胡艳红、陈永波、赵涛、冯亮、邓勇、王文涛、王姣姣到案后如实供述主要犯罪事实，具有坦白情节，依法从轻处罚。王欢欢、吴娟、游条平、胡艳红、赵涛、冯亮、王文涛、王姣姣自愿退缴全部违法所得，唐晓菲、陈永波、邓勇自愿退缴部分违法所得，可酌定从轻处罚。综合被告人的犯罪作用、犯罪金额、认罪悔罪态度、退赃情况，对被告人王欢欢、吴娟、胡艳红、赵涛、冯亮、王文涛、王姣姣免予刑事处罚；唐晓菲、陈永波、游条平作为业务组长履行一定管理职责，邓勇先后担任业务员、售后人员并在担任售后人员期间接受经理安排处理售后及押金事宜，决定适用缓刑。被告人的违法所得依法应予追缴。本案中，熊入玉、信世军作为主管人员，应对全案诈骗数额承担刑事责任，应向二被告人继续追缴本案未追缴到位的剩余违法所得；王欢欢、唐晓菲、吴娟、游条平、胡艳红、陈永波、赵涛、冯亮、邓勇、王文涛、王姣姣受雇实施涉案诈骗行为，应以其实际收入认定为其违法所得，其中王欢欢、吴娟、游条平、胡艳红、赵涛、冯亮、王文涛、王姣姣已全额将违法所得退缴至成都市成华区人民法院，唐晓菲、陈永波、邓勇退缴部分违法所得，应继续追缴三被告人剩余违法所得。扣押于成都市公安局成华区分局的电脑、电脑硬盘由扣押机关依法处置。 关于上诉人熊入玉及其辩护人所提程序、事实、证据和法律适用等相关上诉理由、辩护意见，本院综合评议如下： 1.针对程序。本院经审查认为，首先，经本院核查一审开庭时的庭审录音录像，核实一审时已对书记员杨颖竹相关事宜予以宣读和告知，符合法律规定；其次，成都市成华区人民法院（2017）川0108刑初635号庭审笔录第79页第十七行“本案的十三名被告人的供述”，且在第80页亦有被告人信世军的质证意见等，故上述有关被告人信世军供述等证据在一审时已举证、质证。 2.针对事实。熊入玉是否具有非法占有的主观故意、是否虚构事实等，本院经审查认为，第一，根据银行卡收单业务相关规范文件，从事ＰＯＳ机收单外包服务需要对特约商户进行审核，未从事经营业务的自然人不得使用ＰＯＳ机，作为从业人员对于行业规范应予明知，在明知公司无法为客户办理大额信用卡的情况下，虚构事实向不特定自然人推销ＰＯＳ机骗取押金，主观上具有诈骗的认知和共同故意；第二，被告人的行为存在欺诈手段，主要体现在业务员向客户宣称系银联工作人员或其公司与银联存在合作关系，但中连公司及被告人与银联并无直接业务关系，设置围绕免费办理大额信用卡为诱饵的一整套话术，宣称办理使用ＰＯＳ机可以免费办理大额度信用卡，并通过朋友圈等大量转发下卡视频、图片，但信用卡的办理以及授权额度与中连公司、ＰＯＳ机办理并无直接关系，承诺高额信用卡无法办理，部分业务员在与客户沟通信用卡办理进度过程中，会向客户转发虚假下卡图片，多数客户系基于业务员宣称通过办理ＰＯＳ机能够免费办理高额信用卡的虚假承诺而交纳ＰＯＳ机押金，ＰＯＳ机押金也是由业务员根据客户办理信用卡的额度需求、资信情况等酌情予以确定，本案多数客户系基于被告人欺诈行为所产生的错误认识而支付ＰＯＳ机押金，二者之间存在因果关系；第三，根据在案银嘉公司ＰＯＳ机销售单、业绩表、多名业务人员供述以及账户流水、退款客户明细表反映，购置ＰＯＳ机机型限于三种，但ＰＯＳ机的押金实际是由业务员根据客户办理信用卡的额度需求、资信情况等在998元-3998元区间浮动确定，与ＰＯＳ机大小、机型并无直接联系，客户基于办卡的错误认识交纳押金后因大额信用卡无法办理要求退还押金，却普遍遭遇业务人员和售后人员的推诿甚至拉黑，反映客户缴纳押金后存在逐步断绝与客户联系的情况，根据ＰＯＳ机服务协议约定，被告人向客户承诺使用ＰＯＳ机达到一定条件将退还全部押金，但被害人蒲某某等个别退款被害人的陈述和被告人邓勇、同案犯曾燕等人的供述证实被害人仍会遭遇推诿，系在强烈要求下才退还部分款项，即使辩护人提供了退款客户明细表，明细表记载内容也明确反映出客户均已满足全额退还押金条件但另设条件分次退还小比例押金，能够反映中连公司在押金退还条件成就的情况下，仍设置退款障碍，仅进行个别、小额退款，不按约兑现全部押金退还的承诺，熊入玉、信世军系中连公司经理，对涉案电信网络推销业务进行日常管理，经手处理ＰＯＳ机押金退款事宜，对于诈骗模式的整体运作、ＰＯＳ机押金收取及退款情况具有清晰认知，主观故意明显；第四，经鉴定中连公司电话推销收入1300余万元，不足以抵偿其公司日常经营开支（仅员工工资一项即有400余万元），而对于被告人熊入玉等人所提收单业务分润收益，经侦查机关根据合作协议调取熊江的收款账户并移交鉴定机构统计，涉案期间中汇、银嘉、瑞银信等公司实际向熊江付款的分润也仅80余万元，在缺乏证据反映中连公司还有其他稳定收入来源的情况下，可以判定中连公司开支仍主要依赖于所收取的“ＰＯＳ机押金”，该部分资金绝大部分已被耗用，中连公司在ＰＯＳ机使用期限届满后不具有到期全额返还押金的资金保障。故在案证据足以认定熊江等人以中连公司的名义虚构可以办理高额信用卡的事实，以收取押金的方式骗取“ＰＯＳ机押金”，且在案证据显示中连公司及被告人熊入玉等人账户并无充盈资金，各被告人亦未对收取的ＰＯＳ机押金去向、用途有明确供述，资金去向不明。综上，在案证据足以认定熊入玉等人以中连公司的名义虚构可以办理高额信用卡的事实，符合诈骗罪的构成要件。 3.针对证据。本院经审查认为，第一，被告人的庭前供述由侦查机关收集，笔录均由被告人本人签字确认，且被告人均未申请非法证据排除，鉴定由侦查机关委托有鉴定资质的机构和人员进行，鉴定依据由侦查机关根据法定程序收集提供，鉴定程序合法，鉴定机构接受公安机关的委托，根据前述证据，依照独立、客观、公正、科学的原则，作出的鉴定结论真实、客观，可以作为认定犯罪数额的依据；第二，在案被告人的庭前供述、被害人陈述、鉴定意见等证据相互印证，证实中连公司及被告人为向不特定自然人推销POS机，按照非法获取的客户联系方式及话术单，在明知公司无法为客户办理大额信用卡的情况下，仍然冒充银联工作人员通过网络电话虚假承诺能够办理大额信用卡，根据办卡人的需求诱骗客户支付不同数额的POS机押金，在收取押金后对于客户的售后需求进行推诿甚至拉黑，切断与被害人的联系，故本案证据能够形成证据锁链，足以认定被告人熊入玉等人以中连公司的名义虚构事实，以收取押金的方式骗取“POS机押金”，符合诈骗罪的构成要件；第三，在案书证并未反映出电销业务中被告人与被害人之间除收取押金方式外还存在其他模式，综合前述证据认定本案诈骗数额并无不当，熊入玉作为日常负责人，应对全部诈骗数额承担刑事责任，对于其他被告人，原判结合各被告人的供述、业绩表以及在案鉴定意见等证据，遵循有利于被告人的原则，按本人实施诈骗的数额进行认定，并区分既未遂金额，认定适当，且原判已有详细阐述，本院不再赘述。 4.针对侵犯公民个人信息罪。本院经审查认为，本案自伍海莉电脑中提取到大量公民个人信息，亦与伍海莉、曾燕的供述、信世军等人的证言相印证，熊入玉、信世军及同案犯伍海莉在案件审理阶段作出有罪供述，供述三人购买公民个人信息，且与龙威等人供述由经理提供公民信息用于诈骗的内容能够相互印证，足以证实熊入玉具有非法获取公民个人信息的行为，鉴于公诉机关指控数量存在重复计算，原判按照有利于被告人的原则，就低认定为50000条以上，认定并无不妥。综上，上诉人熊入玉及其辩护人所提上述辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人信世军及其辩护人所提信世军不应对整个金额负责、系从犯、原判量刑过重的上诉理由、辩护意见。本院经审查认为，首先，被告人伍海莉、曾燕、王欢欢、龙威等人的供述相互吻合，证实信世军作为中连公司经理负责人员的管理、培训，并对日常事务进行管理，并以全部诈骗数额作为基数按照比例提成，其作为公司的日常负责人，证实信世军在整个犯罪过程中所起作用大、位置关键，应当认定其是主犯地位，其应对全部诈骗数额承担刑事责任，符合法律规定基本要义；其次，信世军违反国家有关规定，非法获取公民个人信息，应以侵犯公民个人信息罪追究刑事责任，同时使用非法获取的公民个人信息，实施电信网络诈骗犯罪行为，构成数罪的，应当依法予以并罚，原判综合被告人信世军的犯罪作用、犯罪金额、认罪悔罪态度等情节综合考虑，数罪并罚判处被告人信世军有期徒刑十二年，并处罚金人民币六万元，量刑并无不妥。综上，上诉人信世军及其辩护人所提上述辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人邓勇所提自己不是管理人员，积极退赃、认罪态度良好，原判量刑过重的上诉理由。本院经审查认为，原判已认定邓勇应聘进入中连公司，并经公司安排担任售后人员，接受伍海莉等经理指示具体经手售后POS机维护、投诉处理以及押金退还事宜，并非售后工作的管理人员，原判已认定邓勇退缴部分违法所得，故原判根据本案的事实、性质、情节和邓勇具体的地位作用、认罪态度和部分退缴赃款等因素考量，判处被告人邓勇有期徒刑二年三个月，缓刑三年，并处罚金人民币五千元，量刑并无不妥。综上，上诉人邓勇所提相关上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 苟 峰 审判员 查 理 审判员 伍分玉 二〇二〇年三月二十三日 书记员 唐淑静