北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终2513号上诉人（原审原告）：乔利中，男，1964年2月6日出生。上诉人（原审被告）：张雪，女，1971年9月2日出生。委托诉讼代理人：卫东，北京市房山区良乡镇第三法律服务所法律工作者。原审第三人：北京启航佳业房地产经纪有限公司，住所地北京市房山区天星街1号院15号楼1层102-1。法定代表人：王俊佳，董事长。上诉人乔利中与上诉人张雪及原审第三人北京启航佳业房地产经纪有限公司（以下简称启航佳业公司）房屋买卖合同纠纷一案，双方均不服北京市房山区人民法院（2019）京0111民初5785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。乔利中上诉请求：1.撤销一审判决第三项和第四项；2.张雪赔偿乔利中房屋溢价损失380000元；3.张雪负担一二审诉讼费及鉴定费。事实和理由：一审法院确定张雪赔偿乔利中房屋溢价损失100000元数额太低，不足以补偿乔利中损失，请求二审法院支持乔利中上诉请求，维护乔利中合法权益。张雪上诉请求：1.撤销一审判决；2.发回重审或依法改判驳回乔利中诉讼请求；3.一二审诉讼费用及鉴定费用由乔利中负担。事实和理由：一审事实未查清，一审判决对争议的13000元房款的性质，收取该房款的相对方未查清。案件事实为，张雪购买的是楼花，即尚未建成的购房，张雪在双方协商过程中，明确告知了这一事实，在双方变更底单时，被告知需要缴纳房屋面积差价13000元，此款项是开发商收取，非张雪收取，不属于张雪违约涨价，亦不属于所谓的经营风险。如按照一审判决称，由张雪支付增加面积的差价，根据法律相关规定，增加的房屋面积应归张雪所有，这显然是错误的。根据双方签署合同约定，应当由乔利中先行支付剩余房款，张雪交付房屋及相关资料，对此，张雪拥有先行履行抗辩权。乔利中既不支付房屋差价，也未向张雪支付剩余购房款，其违约在先，一审判决对此置若罔闻，反而认定张雪违约，系错误。一审法院依据的《评估报告》已过有效期，该评估报告有效期为一年，其出具的时间为2017年12月19日，至今已由两年之余，一审法院依据过期证据判决，显然错误。根据涉案房屋的房价来看，现行房价已下跌。针对乔利中的上诉，张雪辩称，合同违约不是张雪造成的，溢价不存在。乔利中目前仍未交付尾款，我方未违约。乔利中知道绿地要补差价，并非其陈述的不知晓该事实。房屋价格问题，2017年11月2日进行的房屋鉴定，已过有效期，不能依据该评估报告进行判决。针对张雪的上诉，乔利中辩称，房子当时确实涨了，用现在的价格来说当时，是没有关联性的。房子实测面积与预测面积进行对比，多退少补，房子是2017年竣工，当时提出涨价要求是2016年8月30日，那时期房未竣工，未有实测面积，不可能有补差价的说法。一审判决中说合同系总价合同，只能执行不能随意涨价。针对乔利中、张雪的上诉，启航佳业公司述称，不同意一审判决。乔利中向一审法院起诉请求：1.解除乔利中、张雪签订的房屋买卖合同、返还购房定金56000元，张雪赔偿乔利中房屋溢价损失380000元；2.诉讼费及评估费用由张雪承担。一审法院认定事实：2016年7月16日，经启航佳业公司居间，张雪（甲方）与乔利中（乙方）签订《房屋买卖协议书》，约定一、甲方自愿将坐落在北京市房山区1224室（诺亚方舟）电梯右手第一户楼房出卖给乙方。二、双方议定上述房地产及附属建筑物总价款为810000元。三、乙方于2016年7月16日向甲方支付定金56000元整。七、办理房产证手续所产生的有关税费由乙方承担。甲方应在2016年7月20日前将该房产交付乙方。届时该房产应无任何担保、抵押、房产瑕疵，无人租住、使用，无欠账，如电话费、水电费、物业管理费、取暖费、网费、有线电视费等。八、经双方确认，乙方把剩余购房款一次性付给甲方时，甲方届时应将该楼房及全部楼房钥匙和此楼购楼的售楼合同及购楼收据全部一并交给乙方。交付该房产时甲方不得损坏该房产的结构、地面和墙壁及不适移动的物件。十、房屋总费为810000元，其中包括20000元改房屋底单的费用，房尾款734000元、56000元为甲方所得的利润。签订协议当日，乔利中给付张雪定金56000元。后双方商定于2016年8月29日到售楼中心支付房款，因需乔利中另行多补交13000元房款双方产生争议，合同未能继续履行。另查明，张雪系北京京城立鑫房地产经纪有限公司（以下简称京城立鑫公司）法定代表人，涉案房屋系张雪以京城立鑫公司名义自绿地集团北京京永置业有限公司处订购，张雪与乔利中因支付13000元房款发生争议后，2016年8月30日京城立鑫公司以资金不足为由申请将房屋退回至绿地集团北京京永置业有限公司。庭审中双方当事人均认可涉案合同的相对方为乔利中与张雪。再查，在（2016）京0111民初13136号案件审理过程中，经乔利中申请法院依法委托北京东华天业房地产评估有限公司对涉案房屋的价值进行评估，2017年12月19日，该公司出具评估报告，认定涉案房屋在2017年11月2日时的价值为1190000元，为此乔利中支付评估费4380元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。乔利中与张雪签订的《房屋买卖协议书》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合同合法有效。本案中，双方因补交13000元房款发生争议，而乔利中拒绝补交13000元房款是否构成违约系本案的争议焦点。根据双方签订的房屋买卖协议书可知，涉案合同的交易方式为改底单交易，协议中亦约定了改底单的费用为20000元，即张雪负有协助乔利中在开发商处更改底单、促使其与开发商直接签订商品房买卖合同的义务，且房屋买卖协议中约定了房屋价款为810000元，并未对房屋面积及单价进行约定，可见该协议为总价协议，张雪不得随意变更，即便该13000元的性质如张雪所称系开发商要求的面积差价款，该差价款亦属于张雪在与乔利中签订房屋买卖协议书之前未对房屋面积、价格审核清晰所应负担的商业风险，再者如若乔利中与开发商签订商品房买卖合同后，房屋面积发生变化产生差价款，该差价款应由乔利中负担，但在乔利中与开发商签订商品房买卖合同之前因面积变化产生的价格差额应由张雪负担。故乔利中拒绝支付13000元具有正当理由，不构成违约。然在双方发生争议后的第二天，涉案房屋即被退回至开发商处，导致乔利中与张雪的房屋买卖协议无法履行，就此张雪存在过错，故乔利中要求解除房屋买卖协议，并要求退还定金56000元于法有据，法院予以支持，关于赔偿房屋差价损失的诉讼请求，因张雪原因导致房屋买卖协议无法继续履行，且经评估机构评估涉案房屋价格确实已经上涨，故乔利中要求赔偿差价损失的诉讼请求于法有据，法院予以支持，但考虑张雪恶意违约的主观过错不明显，双方选择更改底单方式交易本身存在不确定性及风险性，且合同条款约定有失周延，乔利中对此亦应承担一部分责任，加之双方发生争议后不久乔利中即已知晓房屋已另售他人，本案合同无法履行对于其另行选择购买房屋的影响期间不长，故对于差价损失法院参照评估机构结论酌情确认为100000元。第三人启航佳业公司经法院传票传唤未到庭应诉，法院依法缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，于2019年12月判决：一、乔利中与张雪于2016年7月16日签订的《房屋买卖协议书》于本判决生效时解除；二、张雪于判决生效后七日内退还乔利中定金56000元；三、张雪于判决生效后七日内赔偿乔利中房屋差价损失100000元；四、驳回乔利中的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，张雪提交为证明房屋现实际价格，提交网页搜索的截图一张作为新的证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。启航佳业公司对该证据予以认可。乔利中对该证据不予认可，认为与本案无关。本院经审理查明的事实与一审法院查明事实无异，本院依法予以确认。本院认为，乔利中与张雪签署的《房屋买卖协议书》系二人真实意思表示，双方应按照合同约定，遵循诚实信用原则，按照承诺履行自己的义务。根据各方诉辩意见及庭审陈述，本案争议焦点为：1.乔利中拒绝支付13000元是否构成违约；2.乔利中与张雪签署的《房屋买卖协议书》是否应当解除；3.房屋差价损失是否应予支付，一审法院判决数额是否妥当。关于乔利中拒绝支付13000元是否构成违约一节。因《房屋买卖协议书》交易方式系改底单交易，约定房屋价款为810000元，但并未对房屋面积及单价进行约定，由此可以看出，该协议系总价协议，张雪对乔利中负有对应合同义务。而关于13000元款项性质，即使如张雪的诉讼主张，该款项系开发商要求的面积差价款，因改底单尚未完成，乔利中尚未与开发商签订商品房买卖合同，此时与开发商签订商品房买卖合同的相对主体仍为张雪，因此，该价款应由张雪负担，乔利中拒绝支付13000元系正当的，不构成违约。关于《房屋买卖协议书》是否应当解除一节。根据本案查明的事实，在乔利中与张雪发生争议的第二天，涉案房屋即被张雪退回开发商处，导致《房屋买卖协议书》无法履行，合同目的无法实现，在此过程中，张雪系过错方，因此一审法院对乔利中要求解除《房屋买卖协议书》诉讼请求并无不妥，本院予以支持。关于房屋差价损失是否应予支付一节，因经评估机构评估，在乔利中起诉时涉案房屋价格确已上涨，故一审法院对乔利中要求赔偿差价损失予以支持并无不妥，本院予以支持。但因张雪主观过错不明显，且改底单方式本身具有不稳定性，加之，乔利中在争议后就知晓涉案房屋已另售他人，故本案合同无法履行对其另行购买影响不大，一审法院酌情确认差价损失为100000元并无不妥，本院予以支持。综上所述，乔利中、张雪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10420元，由乔利中负担7000元（已交纳），由张雪负担3420元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 周梦峰审 判 员 杨志东审 判 员 陈雨菡二〇二〇年三月三十一日法官助理 曹 华书 记 员 周 洁