广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终4366号上诉人（原审原告）：广州南沙旅游发展有限公司。法定代表人：陈亮元。委托诉讼代理人：谭国杰，广东岭南律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓柏涛，广东岭南律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳市观景度假酒店。法定代表人：张宝华，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗永波，广东合众拓展律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈晓容，广东合众拓展律师事务所律师。上诉人广州南沙旅游发展有限公司（以下简称南沙旅游公司）因与上诉人深圳市观景度假酒店（以下简称深圳观景酒店）合同纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2018）粤0115民初2950号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人南沙旅游公司委托诉讼代理人谭国杰，上诉人深圳观景酒店委托诉讼代理人罗永波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南沙旅游公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项；2.判决深圳景观酒店向南沙旅游公司支付经营权费1743150.99元（包括广州市鼎福休闲酒店有限公司在2015年9月1日至2016年1月31日期间未付的经营权费216733元和深圳景观酒店欠付2017年2月20日至2019年3月25日期间的经营权费1526417.99元）水费104033.06元（包括广州市鼎福休闲酒店有限公司2015年4月到2016年1月期间欠付的水费23926.5元、深圳市观景实业发展有限公司欠付2016年2月至2016年7月期间的水费29284.4元、深圳观景酒店欠付2016年8月1日至2017年12月26日期间水费50822.16元）、电费7681.5元（广州市鼎福休闲酒店有限公司在2015年4月到2015年6月期间欠付的电费），电话费1585.15元（包括广州市鼎福休闲酒店有限公司2015年4月至2016年1月期间欠付的电话费573.68元、深圳市观景实业发展有限公司欠付2016年2月至2016年8月期间的电话费276元，深圳市观景酒店欠付2016年9月至2017年12月期间的电话费735.47元）；3.判决深圳观景酒店向南沙旅游公司支付违约金854606.13元（从应付未付之日起计算至深圳观景酒店实际交还滨海泳场之日止，以1743089.19元经营权费为本金，每日按应付未付的实际金额的1‰计算）；4.判决深圳观景酒店交纳的保证金人民币200000元归南沙旅游公司所有；5.本案一、二审受理费由深圳观景酒店承担。事实和理由：一、南沙旅游公司不存在先行违约行为。首先，本案中无任何证据证明南沙旅游公司未享有案涉项目的发包经营权，一审法院不能认定南沙旅游公司“未取得权属人同意的情况下，无法向深圳观景酒店提供相关报建报批材料”。其次，退一步讲，即便南沙旅游公司未向深圳观景酒店提供报建报批材料也并不构成违约。再者，深圳观景酒店以其投标时提交的投资进度计划书作为直接施工的依据不符合双方约定也违反法律规定。最后，南沙旅游公司是否应向深圳观景酒店提供相关报建报批材料与深圳观景酒店是否应向南沙旅游公司支付经营权费之间并非互负债务，更不存在先后履行顺序的关系。二、一审法院存在应审查处理而未处理的诉讼请求。一审法院认定：“南沙旅游公司要求支付涉案合同期外广州市鼎福休闲酒店有限公司，深圳市观景实业发展有限公司的经营权费、水电费、电话费属于其他法律关系引发的纠纷，本案不予处理”，属于遗漏应审查处理而未处理的诉讼请求。在签订案涉合同的同时，深圳观景酒店也向南沙旅游公司出具了书面承诺，承诺承接案涉经营场地的在先经营方广州市鼎福休闲酒店有限公司、深圳市观景实业发展有限公司欠付南沙旅游公司的经营权费、水电费、电话费等费用，属于债务的概括转移，这也是南沙旅游公司同意深圳观景酒店承包经营案涉场地的前提条件之一，因此该两家公司欠付南沙旅游公司的债务已并入深圳观景酒店的应付债务，属于同一法律关系，法院应当一并审理。另外，对于南沙旅游公司诉请要求没收深圳观景酒店交纳的保证金的诉讼请求，南沙旅游公司从未向其他法院或在其他案件中提起，而深圳观景酒店起诉南沙旅游公司的案件（2018粤0115民初2131号）中深圳观景酒店对于保证金的诉讼请求也与南沙旅游公司提出的诉讼请求不同，因此法院应当对南沙旅游公司提出的该项诉请进行处理。深圳观景酒店辩称，不同意对方上诉请求，对一审判决意见与上诉状一致。深圳观景酒店上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.撤销一审判决第二项并驳回南沙旅游公司关于水费的诉讼请求；3.判令南沙旅游公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院判决深圳观景酒店于判决生效之日起15天内交还南沙滨海泳场的期限不当；二、一审法院认定深圳观景酒店支付50822.16元水费，属于认定事实不清。深圳观景酒店自承包涉案项目后并未实际对外经营，不可能产生那么多的水费。南沙旅游公司辩称，不同意对方上诉请求，对一审判决意见与上诉状一致。南沙旅游公司向一审法院提出诉讼请求：1.解除南沙旅游公司和深圳观景酒店于2016年8月9日签订合同编号为旅合同2016-12号《南沙滨海泳场经营管理项目合同》；2.深圳观景酒店立即向南沙旅游公司交还滨海泳场；3.深圳景观酒店向南沙旅游公司支付经营权费1743150.99元（包括广州市鼎福休闲酒店有限公司在2015年9月1日至2016年1月31日期间未付的经营权费216733元和深圳景观酒店欠付2017年2月20日至2019年3月25日期间的经营权费1526417.99元）、水费104033.06元（包括广州市鼎福休闲酒店有限公司2015年4月到2016年1月期间欠付的水费23926.5元、深圳市观景实业发展有限公司欠付2016年2月至2016年7月期间的水费29284.4元、深圳观景酒店欠付2016年8月1日至2017年12月26日期间水费50822.16元）、电费7681.5元（广州市鼎福休闲酒店有限公司在2015年4月到2015年6月期间欠付的电费）、电话费1585.15元（包括广州市鼎福休闲酒店有限公司2015年4月至2016年1月期间欠付的电话费573.68元、深圳市观景实业发展有限公司欠付2016年2月至2016年8月期间的电话费276元、深圳市观景酒店欠付2016年9月至2017年12月期间的电话费735.47元）；4.深圳观景酒店向南沙旅游公司支付违约金854606.13元（从应付未付之日起计算至深圳观景酒店实际交还滨海泳场之日止，以1743089.19元经营权费为本金，每日按应付未付的实际金额的1‰计算）；5.深圳观景酒店交纳的保证金人民币200000元归南沙旅游公司所有；6.本案诉讼费用由深圳观景酒店承担。一审法院认定事实：位于广州市南沙经济开发区蒲州花园日本园（地块一），东至蒲州花园日本园（地块二），南至天后路，西至港前大道南，北至港前大道南，权属人是广州南沙开发建设有限公司，权证号码为007627374号，原《国有土地使用证》010371592号，使用土地面积71522.9平方米；位于广州市南沙经济开发区蒲州花园日本园（地块二），东至蒲州花园，南至天后路，西至蒲州花园（地块一），北至停车场，权属人是广州南沙开发建设有限公司，权证号码为010860600号，原《国有土地使用证》010371592号，使用土地面积81003平方米。即涉案滨海泳场项目的权属人是广州南沙开发建设有限公司。位于上述地块的南沙滨海泳场在建成后于2009年取得广州市体育局颁发的《广东省高危险性体育项目经营活动许可证》，具备经营许可条件。根据国家体育总局2013年发布的《国家体育总局关于做好经营高危险性体育项目管理工作的通知》[体政字（2013）40号文]的规定，高危险性体育项目部包括公开水域游泳。自2013年起南沙滨海泳场因属于公开水域，不用申请办理高危险性体育项目经营许可。2016年8月9日，深圳观景酒店（甲方）与南沙旅游公司（乙方）签订《南沙滨海泳场经营管理项目合同》。合同主要内容约定：本合同需经营方在开始经营滨海泳场项目前向南沙区相关部门获取泳场高危险体育项目活动许可证方可生效，否则合同效力自行解除，互不追讨。第一，甲方将位于南沙区××北路蒲州花园与天后宫之间的南沙滨海泳场项目（以下简称：滨海泳场）经营权授予乙方，由乙方自负盈亏经营。滨海泳场总面积共约40000平方米，其中综合服务区建筑面积约800平方米，沙滩面长约1000米、宽150米（具体详见附件）。第二，本合同项目经营期限为自2016年8月20日至2026年10月31日，业务经营范围：游泳场及其相关配套项目，乙方在经营期内，未经甲方书面同意，不得改变用途、转包或分包。第三，本合同项目经营期内经营权费为：第一年经营权费为73.66万元/年，从第二年起每年在上一年基础上上浮5%，即：2016年8月20日至2017年8月19日为73.66万元/年，2017年8月20日至2018年8月19日为77.34万元/年，如此类推。第四，经营权费为每季度预付，即每季度开始前15日内预付本季度经营权费，如2016年9月4日预付2016年8月20日至2016年11月19日（第一季度）费用，以此类推。每逾期一日，乙方须按应付未付总额的1‰向甲方支付违约金。第五，乙方应在本合同签署后15个工作日内一次性向甲方支付履约保证金20万元。合同终止时，乙方在付清经营权费及其他费用、清理完债权债务与税费、弥补完亏损与潜亏（如有）经甲方确认、且按期迁出后，甲方将履约保证金无息退回给乙方：如乙方违约造成甲方的经济损失，甲方有权从履约保证金中扣除相应的金额，乙方必须在甲方通知后15日内补足履约保证金差额。乙方经营期间，所产生的水电等费用根据当地供水、供电等单位公布的收费标准收取。如水、电价格调整，费用计算标准相应调整，所有费用由乙方负责，并按规定时间缴交。第六，甲方应当按照滨海泳场现状态交付给乙方使用，乙方应当合理使用和妥善管理滨海泳场相关的设施设备、装修及其他公共设施，未经甲方书面同意，乙方不得变更或拆除，不得擅自搭建构筑物。第七，本合同因解除、经营期满、不可抗力等原因终止，乙方应当在合同终止前5个工作日内对滨海泳场以及甲方交付乙方使用的设施设备及物品进行清理后向甲方交还，乙方交还滨海泳场的设施、设备及附属物品确保完好状态，不得留存物品或影响的滨海泳场环境，对未经同意留存的物品，甲方有权处置。乙方经营期对滨海泳场内所增加的装修及其有关配套设施、设备等，除了可直接搬离或经简单操作可拆卸的外，其他均归甲方所有，乙方不得予以破坏。第八，乙方因发展需要，如对滨海泳场进行扩建、加建、改建、拆改、装修，以及增加设施设备及其他项目，其方案需书面报甲方同意后方可进行，否则甲方有权要求乙方承担恢复原状、赔偿损失等法律责任，并解除合同且履约保证金不予退还。第九，甲方的权利义务：甲方应当按照合同约定向乙方交付滨海泳场项目经营管理权及相关的设施、设备；乙方如需办理证照时，甲方应提供可提供的相关资料证明，并协助乙方办理等等。第十，乙方的权利义务：按照经营泳场特种行业的规定和要求，结合招投标时相关约定，乙方负责办理滨海泳场所需要的高危险性体育项目经营活动许可证及相关费用，并对滨海泳场进行整改和升级改造，以及每年投入至少清淤泥一次以上，以达到对外开放条件和要求，有关费用由乙方负责；乙方应当按照合同规定依时依约缴纳经营权费及其他应缴税费，逾期超过3个月视为乙方根本性违约，甲方有权解除合同，收回滨海泳场，并没收乙方的全部履行保证金等。第十一，乙方经营期间，由下列行为之一的，甲方有权解除合同并要求赔偿，收回滨海泳场：……（2）未经甲方书面同意，对滨海泳场进行改建、加建、改建、拆改、装修和增加设施设备及经营项目等行为；……（5）未经甲方书面同意，乙方超范围经营或擅自将滨海泳场进行改变用途的；（6）逾期缴纳经营权费或其他应缴税费超过3个月的；……。第十二，双方解除本合同应提前一年书面通知对方。如因乙方提前解除合同的，则履约保证金全额赔付甲方。如因甲方提前解除合同的，则按履约保证金双倍返还给乙方。第十三，乙方逾期支付经营权费及其它费用的，应向甲方支付违约金，违约金金额为：拖欠天数乘以欠缴费用总额的1‰。第十四，本合同因解除、不可抗力等原因终止，或经营期满，甲乙双方未续订期合同且甲方要求收回滨海泳场的，乙方逾期不交出的，甲方除限期乙方迁出和要去乙方补交占用期经营权费外，有权按每逾期1天向乙方收取占用期内经营权费总额的1‰违约金，并没收乙方全部履行保证金。第十五，乙方经营期内，违反约定，包括但不限于本合同第七条第二款（即上述第十一点）约定内容，甲方有权解除合同，收回滨海泳场经营权，并没收乙方全部履约保证金，保留追究违约方违约责任的权利。第十六，因国家政策需要拆除或改造已经营滨海泳场项目，使甲、乙双方造成损失，互不承担责任，甲方在获悉消息的5个工作日以书面形式通知乙方。第十七，由于甲方不拥有泳场项目土地所有权，如项目土地所有者收回土地，甲方不承担由此造成的任何后果和经济补偿及赔偿损失责任，一切由乙方自行承担。第十八，合同未尽事宜，经甲、乙双方协商一致，可订立补充条款。补充条款及附件均为本合同组成部分，与本合同具有同等法律效力。上述合同附件包括《南沙滨海泳场面积测量示意图》《南沙滨海泳场物资移交（明细表）》《南沙滨海泳场物资照片》《广州南沙海滨泳场投资进度计划书》。《广州南沙海滨泳场投资进度计划书》涵盖项目概况、管理层、财务预算、投资说明等四项内容，主要包括如下内容：第一，项目名称为广州南沙滨海泳场，准备注资本为叁至伍仟万元，投资修建包括：1.将原有综合服务区升级改造为三层多功能高档次综合楼；2.沙滩别墅客房区，建总间数约100间左右，总长约为500米；3.泡池区，修建四处泡池分别为死海、泥巴池、海水清水池、海水温泉池，位于图纸26、27、28、29。第二，附有《南沙天后宫滨海度假村规划平面图》《南沙滨海泳场面积测量示意图》，规划平面图标明沙滩客房、景观栈道、临街商铺、死海、泥巴池、海水清水池、海水温泉池等布局及位置。第三，《泳场整体改造预算表》中详细列明了各项建设项目的工程量、单价及合价。第四，《资金使用进度安排表》中列明项目资金总金额32691140万元，一期总金额1600万元（别墅区及综合楼13个月完工），二期总金额1200万元（四个人工泳场24个月完工），三期总金额400万元（四周绿化、美化12个月完工）。南沙旅游公司在上述合同附件[包括《南沙滨海泳场面积测量示意图》《南沙滨海泳场物资移交（明细表）》《南沙滨海泳场物资照片》《广州南沙海滨泳场投资进度计划书》]骑缝处加盖公司印章。同日，南沙旅游公司（甲方）、深圳市观景实业发展有限公司（乙方）与深圳观景酒店（丙方）签订《三方协议》，协议主要内容约定：第一，鉴于甲方对南沙滨海泳场经营管理项目进行重新公开招标，项目外包期限自2016年8月20日起至2026年10月31日止，乙方为项目场地原承包经营方，丙方为项目场地新承包经营方。第二，乙方对该项目外包期限知悉并同意，甲、乙双方原签订的《南沙滨海泳场经营管理项目合同》已解除，原乙方向甲方支付的履约保证金20万元转为丙方与甲方签订的《南沙滨海泳场经营管理项目合同》的履约保证金，甲、乙双方权利义务已结清，互不追究。第三，丙方为项目场地新承包经营方，同意接收乙方向甲方支付的履约保证金20万元并将该款项作为丙方与甲方签订《南沙滨海泳场经营管理项目合同》的履约保证金，甲、丙双方根据合同所签订合同履行。第四，甲、乙、丙三方经协商一致，乙方在承租期间对项目场地的所有支出与投入均由丙方承接，由丙方与乙方直接结算对接，乙丙双方确认转让价为零元，与甲方无关。2016年8月10日，南沙旅游公司将涉案的场地和设施交付给深圳景观酒店。2016年10月26日，深圳观景酒店向南沙旅游公司发出《关于南沙滨海泳场内建围墙及改造报告》，申请“在滨海泳场所属范围内加做围墙，防止外来人员进入泳场，造成安全隐患，并对原有售票间及内围墙、电动门等进行改拆迁移”。南沙旅游公司于2016年11月10日和2016年11月17日分别向深圳观景酒店发出《关于观景度假酒店提出对南沙滨海泳场改造事项的复函》《关于对南沙滨海泳场经营管理升级改造事项的复函》，要求深圳观景酒店根据《南沙滨海泳场经营管理合同》及双方谈判结果，按约定的经营场地范围和升级改造的要求实施。2016年11月13日，深圳观景酒店向南沙旅游公司发出《报告》，主要内容：我司于2016年8月9日与贵司签订项目经营合同时，我司向贵司提供了滨海泳场经营管理项目升级改造及投资进度方案，该方案经贵司确认同意并顺利签订了项目经营合同。期间由于天后宫公园出现山体滑坡，贵司为了安全起见，对公园出入的所有车辆及人员实行严格管制，导致我司无法正常施工。为尽快完成本项目的升级改造及正常施工，我司已于2016年10月28日应贵司要求将项目改造报告并附相关设计图纸交至贵司。请贵司在我司升级改造过程中提出宝贵意见并给予大力支持。2017年1月18日，南沙旅游公司向深圳观景酒店发出《关于立即停止南沙滨海泳场装修项目的函》，该函称遵照上级有关指示要求，现通知深圳观景酒店立即停止施工，请深圳观景酒店遵照执行。同时请深圳观景酒店认真对照《南沙滨海泳场经营管理项目合同》的有关条款及内容并予以履行，依法依规办理立项报建手续，以确保南沙滨海泳场健康有序发展。2017年1月23日，深圳观景酒店向南沙旅游公司发出《关于滨海泳场升级改造事项报批报告》，主要内容：以上函件内容贵公司已于2016年8月9日与我司签订合同协议时已作出认真要求，要求我司必须提供滨海泳场概况升级改造装修项目，投资修建明细计划并附在合同附页条款同时也得到贵公司同意确认。由此恳请贵公司领导给予大力支持，为我方滨海泳场升级改造的每个合法项目报批手续向政府相关部门协调报批，尽快完成滨海泳场升级改造重任，减轻我方的压力。2017年8月22日，广州市南沙区南沙街道办事处向南沙旅游公司发出《关于〈关于深圳市景观度假酒店对南沙滨海泳场升级改造事宜函〉的回复意见》，回复意见如下：一、关于南沙滨海泳场建设发展工作，我街原则上支持。有关滨海泳场总体规划概念设计方案由建设单位按程序报请区相关部门审批核准。二、滨海泳场原综合楼升级改造、增设两栋木屋别墅等建设项目，请建设单位报请国土规划、建设、水务等部门办理相关时后续，严禁出现新的违法建设。2017年8月31日，南沙旅游公司委托广东岭南律师事务所向深圳观景酒店发出《律师函》，要求深圳观景酒店在收到律师函之日起五日内支付广州市鼎福休闲酒店有限公司拖欠2015年6年1日至2016年131日经营权费216733元、水费和电话费32××1.68元，支付深圳观景酒店尚欠2016年8月20日至2017年8月水电和电话费29××0.4元，支付深圳观景酒店尚欠2016年8月20日至2017年8月463583.19元，并支付违约金。2017年10月31日，深圳观景酒店委托广东法制盛邦律师事务所向南沙旅游公司发出《律师函》，要求南沙旅游公司于收到律师函后五日内，解除滨海泳场项目场地的封锁，并向深圳观景酒店提供经营所需证照及建设项目申报审批、报备的相关资料，以便深圳观景酒店恢复施工并办理建设审批、报备手续。2018年3月28日，南沙旅游公司委托广东岭南律师事务所向深圳观景酒店发出《律师函》，主要内容：第一，南沙旅游公司不拥有泳场项目土地所有权。深圳观景酒店作为办理滨海泳场项目报批报建工作的责任方，签订项目合同前也已经明晰滨海泳场的现状及产权状态。如深圳观景酒店需依法办理证照时，其将配合提供可提供相关资料证明，不存在深圳观景酒店所称的未配合提供相关资料的情形。第二，依照双方2016年7月25日谈判结果《南沙滨海泳场经营管理项目谈判记录》，针对方案中超出界限范围、升级改造方案、规划平面图及按政府行业主管部门的相关法规办理所有证照等事项达成了一致意见，深圳观景酒店同意对方案进行调整及对规划平面图进一步优化，且双方均已签字确认。第三，南沙旅游公司并未封锁滨海泳场，如深圳观景酒店拟对滨海泳场进行升级改造，请深圳观景酒店在滨海泳场项目扩建、加建、改建的报批报建获得准予后，再进行施工。在本案诉讼过程中，南沙旅游公司提供《应收滨海泳场经营权费表》，内容记载应收广州市鼎福休闲酒店有限公司、深圳市观景实业发展有限公司和深圳观景酒店费用。深圳观景酒店对该证据有异议。南沙旅游公司同时提供抄表号为110300水费缴费通知单、银行进账单、行政事业收费统一票据，号码为31151828的电话客户账单、发票，证明实际产生的电费。深圳观景酒店确认抄表号为110300的水表在滨海泳场区域内办公楼旁，号码为31151828的电话在滨海泳场区域内办公楼内，确认上述水表和电话产生费用与南沙旅游公司诉称一致，但认为有部分费用是案外人使用产生的。另外，深圳观景酒店起诉南沙旅游发展公司[（2018）粤0115民初2131号案]，向一审法院提出如下诉讼请求：1.原告深圳观景酒店与被告南沙旅游公司于2016年8月9日签订的《南沙滨海泳场经营管理项目合同》于本变更诉讼请求申请书送达之日解除；2.被告南沙旅游公司返还原告深圳观景酒店已支付的经营权费893706.36元；3.被告南沙旅游公司赔偿原告深圳观景酒店因对滨海泳场进行升级改造造成的损失10100000元、因经营滨海泳场投入人员造成工资损失1823000元、因安装渔网造成的损失390000元；4.被告南沙旅游公司双倍返还履约保证金400000元；5.本案受理费、鉴定费由被告负担。一审法院于2019年8月29日以（2018）粤0115民初2131号民事判决书作出如下判决：一、原告深圳市观景度假酒店与被告广州南沙旅游发展有限公司于2016年8月9日签订的《南沙滨海泳场经营管理项目合同》于2019年7月8日解除；二、被告广州南沙旅游发展有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向原告深圳市观景度假酒店双倍返还履约保证金40万元；三、被告广州南沙旅游发展有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向原告深圳市观景度假酒店赔偿损失9232393.22元；四、驳回原告深圳市观景度假酒店其他诉讼请求。一审法院认为，深圳观景酒店与南沙旅游公司于2016年8月9日签订的《南沙滨海泳场经营管理项目合同》及附件是双方当事人协商一致自愿达成的合意，其内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应遵守。对于解除合同和保证金的处理问题，（2018）粤0115民初2131号案已对合同解除和是否退还保证金的诉请予以受理，并作出判决处理。南沙旅游公司要求就此再次处理，违反了一事不在理的原则，故一审法院对上述请求予以驳回。对于交还滨海泳场的问题，双方对此不持异议，一审法院予以照准。对于支付经营权费用及其违约金的问题，南沙旅游公司的主要义务是：（1）按照合同约定向深圳观景酒店交付滨海泳场项目经营管理权及相关的设施、设备，（2）深圳观景酒店如需办理证照时，南沙旅游公司应提供可提供的相关资料证明，并协助乙方办理等等；深圳观景酒店的主要义务是：（1）应当按照合同规定依时依约缴纳经营权费及其他应缴税费，（2）按照经营泳场特种行业的规定和要求，结合招投标时相关约定，乙方负责办理滨海泳场所需要的高危险性体育项目经营活动许可证及相关费用，并对滨海泳场进行整改和升级改造，以及每年投入至少清淤泥一次以上，以达到对外开放条件和要求等等。通过合同条款及其陈述可知，深圳观景酒店的合同目的是通过承包涉案滨海泳场项目，并按照《广州南沙海滨泳场投资进度计划书》对现有滨海泳场进行整改和升级改造，加大投资，后续逐渐实现扭亏为盈。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，本案中，合同附件《广州南沙海滨泳场投资进度计划书》中明确了加盖综合楼等投资修建的内容，南沙旅游公司因该公司并非涉案地块的权属人，也未取得权属人同意的情况下，无法向深圳观景酒店提供相关报建报批材料。深圳观景酒店因南沙旅游公司的先行违约行为，拒绝履行缴纳承包经营权费的合同义务，具有事实和法律依据，一审法院对南沙旅游公司要求支付经营权费及其违约金的诉讼请求不予支持。对于支付水费和电话费的问题，对于南沙旅游公司主张《南沙滨海泳场经营管理项目合同》期间深圳观景酒店经营产生的水费50822.16元、电话费735.4元是深圳观景酒店接收场地后产生的费用，深圳观景酒店应按实际产生的数额予以支付。南沙旅游公司要求支付涉案合同期外广州市鼎福休闲酒店有限公司、深圳市观景实业发展有限公司的经营权费、水电费、电话费属于其他法律关系引发的纠纷，本案不予处理。南沙旅游公司可另案提起诉讼。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条的规定，判决：一、深圳观景酒店应于判决发生法律效力之日起十五日内将位于南沙区××北路蒲州花园与天后宫之间的南沙滨海泳场（总面积共约40000平方米，其中综合服务区建筑面积约800平方米，沙滩面长约1000米、宽150米）交还给南沙旅游公司；二、深圳观景酒店应于判决发生法律效力之日起十五日内一次性支付50822.16元水费和735.47元电话费给南沙旅游公司；三、驳回南沙旅游公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费30127元，由南沙旅游公司负担28938.06元，深圳观景酒店负担1188.94元。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院二审另查，深圳观景酒店、南沙旅游公司及案外人广州南沙开发建设有限公司因合同纠纷一案诉至一审法院。一审法院于2019年8月29日作出（2018）粤0105民初2131号民事判决后，南沙旅游公司不服上诉，本院于2019年12月26日作出（2019）粤01民终19880号民事判决，该生效判决载明：“原审法院认为，…关于第四个争议焦点。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。因南沙旅游公司的原因的违约行为导致合同解除，深圳观景酒店请求南沙旅游公司恢复原状以及赔偿损失，原审法院予以支持。具体评析如下：1.经营权费。……南沙旅游公司应向深圳观景酒店返还经营权费466374.3元。……5.履约保证金。……本案中，由于南沙旅游公司的违约行为导致合同提前解除，深圳观景酒店要求南沙旅游公司双倍返还履约保证金40万元，具有合同依据，原审法院予以支持。……本院认为，……关于《南沙滨海泳场经营管理项目合同》解除的责任问题。深圳观景酒店签署《南沙滨海泳场经营管理项目合同》的合同目的是为了取得涉案泳场的经营权，实现其正当的经营利益。而对涉案泳场的改造、建设则是深圳观景酒店实现其合同目的的重要途径，双方就此在《南沙滨海泳场经营管理项目合同》及其附件《广州南沙海滨泳场投资进度计划书》中作了明确约定，现南沙旅游公司无法向深圳观景公司提供相关报建报批材料，涉案泳场的权属人也明确表示其并未授予南沙旅游公司相关权利，拒绝提供相关的规划报建材料，致使相关改造、建设项目无法办理规划报建手续，最终导致深圳观景酒店的合同目的无法实现，南沙旅游公司对此存在违约，原审法院确认深圳观景酒店、南沙旅游公司于2016年8月9日签订的《南沙滨海泳场经营管理项目合同》于2019年7月8日解除并无不当。虽然南沙旅游公司主张其对涉案泳场享有相关权利，但并未进一步提供证据予以证实，本院对此不予采信。对于南沙旅游公司的相关抗辩，本院分析如下：一、《南沙滨海泳场经营管理项目合同》明确约定合同附件为合同的组成部分，《广州南沙海滨泳场投资进度计划书》作为《南沙滨海泳场经营管理项目合同》的附件，南沙旅游公司亦在其上加盖骑缝章予以确认，对双方均有约束力，南沙旅游公司主张《广州南沙海滨泳场投资进度计划书》非双方合意缺乏理据，本院不予采信；二、办理规划报建手续是进行相关改造、建设的必要前提，提供相关规划报建材料是作为发包方的南沙旅游公司的当然义务，虽然双方在合同中明确了南沙旅游公司并非涉案泳场的产权人，但并不能因此免除南沙旅游公司提供相关规划报建材料的义务；三、南沙旅游公司不能提供相关的规划报建材料，在此基础上，深圳观景酒店未支付相应的经营权费等属于合理地行使抗辩权，并不构成违约。关于深圳观景酒店的损失问题。因南沙旅游公司违约导致《南沙滨海泳场经营管理项目合同》解除，南沙旅游公司应承担因此给深圳观景酒店所造成的损失。对于经营权费损失、工资损失、渔网损失及履约保证金，原审法院已作论述，本院予以认可，不再赘述。”该案中，一审法院判决：一、深圳市观景度假酒店与广州南沙旅游发展有限公司于2016年8月9日签订的《南沙滨海泳场经营管理项目合同》于2019年7月8日解除；二、广州南沙旅游发展有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向深圳市观景度假酒店双倍返还履约保证金40万元；等，本院对一审判决第一、二项予以维持。再查，2016年8月9日，深圳观景酒店（甲方）与南沙旅游公司（乙方）签订《南沙滨海泳场经营管理项目合同》。同日，南沙旅游公司（甲方）、深圳市观景实业发展有限公司（乙方）与深圳观景酒店（丙方）签订《三方协议》，协议主要内容约定：“……甲、乙、丙三方经协商一致，乙方在承租期间对项目场地的所有支出与投入均由丙方承接，由丙方与乙方直接结算对接，乙丙双方确认转让价为零元，与甲方无关。”同日，深圳观景酒店在“应收广州市鼎福酒店”、“应收深圳市观景实业发展有限公司”租金、电话费、水费、电费表上盖章，并由法定代表人张宝华签名。上述表格中显示：广州市鼎福休闲酒店有限公司欠付2015年4月至2016年1月期间水费23926.5元、深圳市观景实业发展有限公司欠付2016年3月至2016年7月期间的水费29284.4元、深圳观景酒店欠付2016年8月1日至2017年12月26日期间水费50822.16元；广州市鼎福休闲酒店有限公司欠付2015年4月至2015年6月期间电费7681.5元；广州市鼎福休闲酒店有限公司欠付2015年4月至2016年1月期间电话费573.68元、深圳市观景实业发展有限公司欠付2016年2月至2016年8月期间电话费276元、深圳市观景酒店欠付2016年9月至2017年12月期间电话费735.47元。一审庭审期间，深圳观景酒店对南沙旅游公司主张的电话费、水费、电费的数额无异议，但认为水电费还有其他使用者，但未对此提供证据证明。又查，南沙旅游公司确认本案中主张的20万元保证金与（2019）粤01民终19880号民事判决中处理的20万元保证金系同一款项。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案二审争议的焦点如下：一、关于经营权费、违约金、和保证金问题。（2019）粤01民终19880号生效判决已经认定，南沙旅游公司无法向深圳观景公司提供相关报建报批材料，涉案泳场的权属人也明确表示其并未授予南沙旅游公司相关权利，拒绝提供相关的规划报建材料，致使相关改造、建设项目无法办理规划报建手续，最终导致深圳观景酒店的合同目的无法实现，南沙旅游公司对此存在违约，双方当事人于2016年8月9日签订的《南沙滨海泳场经营管理项目合同》于2019年7月8日解除，深圳观景酒店未支付相应的经营权费等属于合理地行使抗辩权，并不构成违约。故南沙旅游公司上诉主张深圳观景酒店支付经营权费、违约金，与上述生效判决相悖，本院不予支持。南沙旅游公司确认本案中主张的20万元保证金与（2019）粤01民终19880号民事判决中处理的20万元保证金系同一款项，在该生效判决已经判令南沙旅游公司双倍返还上述20万元保证金的情况下，南沙旅游公司在本案中上诉请求确认该20万元保证金归其所有，显然不能成立，本院亦不予支持。二、关于电话费、水费、电费的问题。根据南沙旅游公司、深圳市观景实业发展有限公司与深圳观景酒店签订《三方协议》，深圳市观景实业发展有限公司承租涉案项目场地期间的所有支出均由深圳观景酒店承接，故南沙旅游公司诉请深圳观景酒店支付深圳观景酒店2016年8月1日至2017年12月26日期间水费50822.16元、2016年9月至2017年12月期间电话费735.47元及深圳市观景实业发展有限公司2016年3月至2016年7月期间的水费29284.4元、2016年2月至2016年8月期间电话费276元，于法有据，本院予以支持。深圳观景酒店虽上诉主张有其他主体用水，但未能对此提供任何证据证明，故本院对其上述主张难以采纳。因此，深圳观景酒店应向南沙旅游公司支付水费80106.56元、电话费1011.47元。关于广州市鼎福休闲酒店有限公司所欠的电话费、水费、电费问题，仅有深圳观景酒店在“应收广州市鼎福酒店”、“应收深圳市观景实业发展有限公司”租金、电话费、水费、电费表上签名盖章的事实，在无其他证据印证的情况下，尚不足以认定深圳观景酒店有确认履行债务的意思表示。故本院在本案中不予支持，南沙旅游公司可另行主张权利。综上所述，南沙旅游公司的上诉请求部分成立，应予相应支持。深圳观景酒店的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院查明事实清楚，但部分处理不当，本院予以相应纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省广州市南沙区人民法院（2018）粤0115民初2950号民事判决第一项；二、撤销广东省广州市南沙区人民法院（2018）粤0115民初2950号民事判决第三项；三、变更广东省广州市南沙区人民法院（2018）粤0115民初2950号民事判决第二项为：深圳市观景度假酒店应于本判决发生法律效力之日起十五日内一次性支付80106.56元水费和1011.47元电话费给广州南沙旅游发展有限公司；四、驳回广州南沙旅游发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30088元，由广州南沙旅游发展有限公司负担29250元，深圳市观景度假酒店负担838元。二审案件受理费30847元，由广州南沙旅游发展有限公司负担29369元，深圳市观景度假酒店负担1478元。本判决为终审判决。审判长 陈 丹审判员 莫 芳审判员 杨 凡二〇二〇年三月二十五日书记员 蔡嘉瑜王祥瑞