浙江省杭州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙01行终1201号 上诉人（原审原告）章晓春，男，1966年4月28日出生，汉族，住杭州市下城区。 被上诉人（原审被告）杭州市下城区综合行政执法局，住所地杭州市下城区中河北路90号。 法定代表人朱鸿刚，局长。 委托代理人孙旭华，杭州市下城区综合行政执法局工作人员。 委托代理人章伟延，浙江汉博律师事务所律师。 原审第三人曹文波，女，1970年10月31日出生，汉族，住杭州市下城区。 原审第三人金小龙，男，1977年1月18日出生，汉族，住杭州市拱墅区。 上诉人章晓春因城建行政处罚一案，不服杭州市下城区人民法院（2019）浙0103行初78号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 2019年1月21日,杭州市下城区综合行政执法局（以下简称下城执法局）以妨碍城乡规划管理为由，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《浙江省城乡规划条例》第五十九条第一款、第二款第(四)项之规定，对金小龙、曹文波、章晓春作出下城法罚字［2019］第41013989号行政处罚决定：限期十日内拆除附着于温馨家园1-6-602室房屋北侧露台的违法构筑物。 原审法院经审理查明：2004年6月25日，金小龙因购房取得头营巷29号温馨家园1幢6单元602室产权。与其所购房屋北侧露台相连的是单元楼公共楼梯顶部的平台，金小龙破墙开门，并在平台的西、北、东三面加装不锈钢栏杆，高度为1米，东、西两侧长3米，北侧长2.5米。2009年，金小龙将温馨家园1幢6单元602室房屋转让予章晓春与曹文波。章晓春与曹文波在使用该平台时，有邻居以侵犯隐私提出投诉，故章晓春与曹文波在栏杆内侧加装阳光挡板。之后又有邻居以阳光挡板影响采光为由进行投诉，鉴于此，章晓春与曹文波拆除北侧及西侧挡板，保留东侧挡板。2018年3月20日，下城执法局向杭州市规划局下城分局就温馨家园1幢6单元602室加装护栏书面征求认定意见，杭州市规划局下城分局回函称该护栏未在该局办理规划许可手续。2018年6月28日，下城执法局进行现场调查取证，并向当事人发出接受调查处理通知，当事人无法出示建设工程规划许可证。2018年7月23日，下城执法局正式立案调查。经调查取证，认为金小龙未取得建设工程规划许可证进行建设的构筑物实际违法状态未消除的情况下，曹文波、章晓春占用了上述房屋附属的违法构筑物，妨碍了城乡规划主管部门的规划管理，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，拟对当事人进行处罚，向金小龙、曹文波、章晓春送达了行政处罚事先告知书，告知当事人拟处罚的事实、理由、依据、结果和所享有的陈述申辩权。2018年11月28日，曹文波提出书面陈述和申辩。下城执法局认为其提出的关于自由裁量的理由成立，于2018年12月27日撤销该行政处罚事先告知书，于2019年1月3日重新作出行政处罚事先告知书。曹文波于次日重新书面陈述、申辩，下城执法局于2019年1月21日作出答复，对其陈述、申辩未予采纳，于当日作出案涉行政处罚决定并送达当事人。章晓春对此不服，向原审法院提起行政诉讼。 原审法院认为：《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第三条第二款规定：城市管理行政执法部门（以下简称执法部门）是本级人民政府设立的行使城市管理相对集中行政处罚权的专门机关，依法独立履行职责，并承担相应的法律责任。第六条第（二）项规定，执法部门根据国务院或者省人民政府的批准，履行依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，对违反规划管理规定的部分行为实施行政处罚。据此，下城执法局作出案涉行政处罚决定，主体适格。当事人在原本并非属于其专户所有、使用的单元楼公共楼梯顶部平台加装的不锈钢栏杆和阳光挡板，属于依附于建筑物的构筑物。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位和个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。该法第六十四条规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。《浙江省城乡规划条例》第三十六条第一款及第五十九条第一款亦作了基本一致的规定。另，根据该条例第五十九条第二款第（四）项的规定，在已竣工验收的建设工程用地范围内或者利用建设工程擅自新建、搭建建筑物、构筑物的，应认定为无法采取改正措施消除影响的情形。本案中，当事人未取得建设工程规划许可证擅自加装栏杆的行为，违反上述规定，下城执法局据此予以处罚，认定事实清楚，适用法律正确。处罚过程中，下城执法局履行了调查取证职责，依照《中华人民共和国行政处罚法》的规定，保障了当事人所享有的陈述申辩权，在陈述申辩意见未予采纳的情况下，作出案涉行政处罚决定并送达当事人，程序合法。综上，章晓春要求撤销下城执法局作出的下城法罚字［2019］第41013989号行政处罚决定的理由不成立，其请求原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回章晓春的诉讼请求。案件受理费50元，由章晓春负担。 上诉人章晓春上诉称：杭州市城市管理委员会和杭州市规划局于2018年5月23日联合发布了《关于印发杭州市违法建设行为处理实施意见的通知》（杭城管委〔2018〕116号），该意见制定具有法定依据，向社会公布并作适当解读，社会舆论给予积极评价，是规划法具体实施的必然要求，是杭州查处违法建筑的执法依据，也是上诉人主张合法权益的证据，应予适用。根据该意见第四条第二项规定，栏杆不属于违法构筑物，不具有申请工程许可证要求，不存在妨碍规划的情形，不属于擅自搭建性质，不符合强制拆除条件。一审法院认为未经审批的构筑物即为违法构筑物，属适用法律错误。违法建筑有具体认定标准，并非未申请建设工程许可证即属于违法建筑。该意见规定的工作流程和要求应得到充分肯定和保护。一审判决认定事实错误、适用法律错误。请求依法撤销杭州市下城区人民法院（2019）浙0103行初78号行政判决书，判决撤销被上诉人作出的下城法罚字（2019）第41013989号行政处罚决定。 被上诉人下城执法局答辩称：原审对本案事实的认定符合实际情况，且均有证据予以证实，故原审认定事实清楚。原审判决根据《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第三条第二款、第六条第（二）项、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第六十四条、《浙江省城乡规划条例》第三十六条第一款、第五十九条第一款、第二款第（四）项之规定，判决驳回上诉人诉讼请求，适用法律法规正确，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。 原审第三人金小龙、曹文波在二审中均未发表意见。 本院认为，原审法院对证据的采信符合法律规定。 根据予以采信的证据，本院对原审法院查明的事实予以确认。 本院认为：根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物等工程建设的，应申请办理建设工程规划许可。案中证据证明，案涉不锈钢栏杆和阳光挡板的搭建并未取得建设工程规划许可，该搭建行为属于违法建设行为。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条对违法建设行为的处罚方式作出规定，其中规定“无法采取改正措施消除影响的，限期拆除”。根据《浙江省城乡规划条例》第五十九条第二款第（四）项的规定，在已竣工验收的建设工程用地范围内或者利用建设工程擅自新建、搭建建筑物、构筑物的，应当认定为无法采取改正措施消除影响的情形。由上述规定可知，案涉不锈钢栏杆和阳光挡板的搭建应属于无法采取改正措施消除影响的情形。据此，被上诉人下城执法局作出限期拆除的行政处罚决定，符合法律规定。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人章晓春负担。 本判决为终审判决。 审判长 秦 方 审判员 王银江 审判员 刘 斌 二〇二〇年三月四日 法官助理李惠娴 书记员寿芳 附： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。