甘肃省高级人民法院民事裁定书（2020）甘民终38号上诉人（原审被告）：兰州新区科技文化旅游集团有限公司。法定代表人：苏珑，该公司董事长。委托诉讼代理人：邱剑明，甘肃诺典律师事务所律师。上诉人（原审被告）：兰州新区新广旅游文化传媒有限公司。法定代表人：邓浩，该公司总经理。委托诉讼代理人：邱剑明，甘肃诺典律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：兰州大秦文化传媒有限公司，住所地甘肃省兰州市新区。法定代表人：杨德儒，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨志清，该公司副总经理。委托诉讼代理人：安清栋，甘肃得舍律师事务所律师。上诉人兰州新区科技文化旅游集团有限公司(以下简称科文公司)、兰州新区新广旅游文化传媒有限公司(以下简称新广公司)因与被上诉人兰州大秦文化传媒有限公司(以下简称大秦传媒)财产损害赔偿纠纷一案，不服甘肃省兰州市中级人民法院（2018）甘01民初375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人科文公司、新广公司共同委托诉讼代理人邱剑明，被上诉人大秦传媒的委托诉讼代理人杨志清、安清栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。科文公司、新广公司共同提出上诉请求：1.撤销一审判决，改判科文公司、新广公司不承担赔偿责任；2.本案全部诉讼费用由大秦传媒承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。第一，科文公司是在接到兰州新区综合执法局的行政指令后委托新广公司拆除了大秦传媒的广告牌。在甘肃省政府、兰州市政府下发整治兰州市区至中川机场高速公路文件后，兰州新区党政办公室于2017年4月下发了新办发（2017）59号《关于印发的通知》。2017年4月21日，兰州新区综合执法局分别向科文公司、大秦传媒发出《关于对水秦路、忠水路、南绕城沿线户外广告清理整治的函》，指令科文公司对水秦路、忠水路、南绕城沿线户外广告设施进行清理拆除，责令大秦传媒自行对水秦路广告牌进行清理拆除，大秦传媒接到该文件后未自行拆除。在此情况下，科文公司委托新广公司按照综合执法局的要求对水秦路沿线户外广告牌进行了拆除。科文公司、新广公司的行为是执行兰州新区综合执法局的行政指令完成政府部门安排的工作，兰州新区综合执法局向科文公司下发了函件，并提供图纸、到场指挥、监督科文公司、新广公司进行拆除。第二，大秦传媒广告牌被行政机关两次拆除，科文公司、新广公司仅作为行政指令的执行部门参与施工。大秦传媒对本案拆除的51块广告牌的损失采取民事诉讼程序维护权益，但其对兰州新区城乡建设和交通管理局指令科文公司拆除的45块广告牌却选择行政诉讼程序维护权益。两个行政机关指令科文公司拆除大秦传媒广告牌的情形一致，科文公司的行为属政府机关的行政行为，本案属行政诉讼案件，一审判决错误认定本案属于民事侵权纠纷，依法应予以纠正。大秦传媒辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。一、科文公司、新广公司侵权事实清楚。大秦公司经政府部门批准后建造的水秦路广告牌系合法财产，大秦公司建造的广告牌不是违章建筑，也没有行政部门依照法定程序认定该广告牌为违章建筑。科文公司、新广公司的拆除行为没有合法依据，拆除行为构成侵权，其辩解为执行行政指令的理由不能成立。二、本案为民事案件，而不是行政案件。根据相关法律规定，在本案中，没有具体的行政机关对大秦公司作出过具体有效的行政行为、处罚行为或强制行为，也没有授权包括科文公司、新广公司在内的任何单位或企业代履行行政行为。科文公司、新广公司拆除大秦公司广告牌的行为是其自行进行的，其身份是企业而非行政机关，本案属民事案件。三、一审判决认定大秦公司损失数额正确。科文公司、新广公司非法拆除大秦公司51块广告牌的行为构成侵权，应承担赔偿责任。该51块广告牌依照审核单位的审核结果及设计单位设计使用50年的使用期限，截止一审起诉仅使用了5年，尚有剩余45年的使用成本价值844.34万元其应予以赔偿。《合资合同书》中约定的经营期限为十年，目前已经营五年，合同期内尚有五年的经营期限为大秦公司有效经营的剩余期间。一审判决依照大秦公司前五年广告牌平均上牌率37.32%及前五年每块广告牌的实际平均收入10.61万元计算大秦公司51块广告牌的可得经营损失1009.71万元正确，符合法律规定。大秦传媒向一审法院起诉请求：1.判令科文公司、新广公司赔偿拆除大秦传媒51块广告牌财产损失914.93万元，后变更为844.3397万元；2.判令科文公司、新广公司赔偿大秦传媒51块广告牌经营损失3247.5万元；合计4162.434万元，后变更为4091.8397万元；3.案件受理费由科文公司、新广公司承担。一审法院认定事实：2012年5月8日，兰州新区城市发展投资有限公司（以下简称新区城投）与神州诗书画报社、科技鑫报社签订《兰州大秦文化传媒有限公司合资合同书》，约定共同出资成立大秦传媒。2012年5月26日，大秦传媒制定公司章程。神州诗书画报社出资400万元、新区投资出资300万元、科技鑫报社出资300万元。2012年8月28日，大秦传媒经兰州市工商行政管理局兰州新区分局登记成立。2014年1月2日，大秦传媒股东由新区城投、神州诗书画社、科技鑫报社变更为新区城投、兰州大西北传媒文化有限公司、兰州飞天浏阳烟花制造有限公司，其中兰州大西北传媒文化有限公司出资300万元、兰州飞天浏阳烟花制造有限公司出资400万元。2012年10月8日，兰州市城市建设设计院出具《水秦路广告牌方案设计(修改版)》，对水秦路广告牌制作安装工程的概况及材料、标准、后期维护等作出设计。设计要求：广告牌整体尺寸宽12m，高5m，钢架主撑管根据地形高度自定；水秦线总长25公里，500m一个，两侧共100个。2012年10月19日，兰州新区规划建设管理局向新区城投下发新规建发(2012)128号《关于下发水秦路广告牌方案设计的通知》，要求新区城投按照《水秦路广告牌方案设计(修改版)》要求的广告牌布点规划实施，组织施工，确保质量。2012年11月，甘肃省建筑设计研究院出具2012-307号《兰州大秦传媒有限公司水秦路单立柱广告牌施工图》，对案涉广告牌单体结构和基础作出设计。2012年11月7日，新区城投向太平洋建设集团有限公司、新疆北新路桥集团股份有限公司发出新区城投函字(2012)119号《关于配合大秦文化传媒有限公司建设水秦路两侧广告牌的函》，根据兰州新区管委会第5次会议决定，由大秦传媒对水秦路两侧的广告资源进行特许经营，《水秦路广告牌方案设计》已得到兰州新区规建局的批复，计划在水秦路两侧建设50块广告牌(广告牌数量根据实际情况增减)，要求两公司予以配合。2012年12月28日，大秦传媒与皋兰县西电工程建筑安装工程公司签订《建设工程施工合同》，约定皋兰县西电工程建筑安装工程公司完成水秦路30座18m×8m广告牌工程，单价17.5万元，合同总价525万元。2013年3月17日，大秦传媒与兰州营辰建筑安装有限公司签订《建设工程施工合同》，约定兰州营辰建筑安装有限公司完成水秦路60座18m×8m广告牌工程，单价17.5万元，合同总价1050万元。2015年12月28日，甘肃名森工程咨询有限公司出具甘名价审字(2015)第072号《兰州大秦文化传媒有限公司水秦路广告牌60座工程审核报告》、甘名价审字(2015)第073号《兰州大秦文化传媒有限公司水秦路广告牌33座工程审核报告》，分别对兰州营辰建筑安装有限公司施工完成的水秦路60座广告牌、皋兰县西电工程建筑安装工程公司施工完成的水秦路33座广告牌工程造价进行了审计，审定金额为11330460.97元、5777069.76元。大秦传媒自2013年8月6日至2016年8月22日支付兰州营辰建筑安装有限公司工程款940万元、自2013年2月21日至2016年12月20日支付皋兰县西电工程建筑安装工程公司工程款610.5万元。2013年1月7日，大秦传媒与兰州明芳广告有限公司签定《协议书》，约定大秦传媒收购该公司在兰白高速水秦路出口约600m处设立的广告牌两座并付款28万元。2016年5月27日，甘肃省交通厅、兰州市人民政府联合下发甘交发(2016)20号《关于印发兰州至中川机场高速公路沿线广告牌治理规范工作实施方案的通知》，要求相关部门按照《兰州至中川机场高速公路沿线广告牌治理规范工作实施方案》执行。兰州市城市管理委员会根据兰州市市政府兰政办发(2017)74号《关于开展全市高速公路沿线户外广告牌专项整治工作的紧急通知》，制定了《关于开展兰州至中川机场高速公路沿线户外广告牌清理治理的方案》。2017年4月18日，兰州新区党政办下发新办发(2017)59号《关于印发的通知》，要求各部门组织实施《兰州新区户外广告设施专项清理整治工作实施方案》。2017年4月21日，兰州新区综合执法局向科文公司下发新执法函（2017）48号《关于对水秦路、忠水路、南绕城沿线户外广告清理整治的函》，要求科文公司对上述路段的户外广告设施重新进行密度调整，按相关要求清理拆除。后科文公司、新广公司组织拆除了大秦传媒在水秦路所建51块户外广告牌。另查明，大秦传媒发布广告数量如下：2013-2014年度发布广告牌42块，收入571.2万元；2014-2015年度发布广告牌36块，收入287万元；2015-2016年度发布广告牌41块，收入370万元；2016-2017年度发布广告牌30块，收入337.45万元；2017-2018年度发布广告牌24块，收入269.9万元。综合计算2013-2018年度广告牌上牌率为37.32％，发布广告牌173块，收入1835.55万元，广告牌发布平均单价10.61万元。一审法院认为，法人的合法财产权利受法律保护，由于过错侵害法人财产权利的，应当承担侵权赔偿责任。科文公司、新广公司由于过错拆除大秦传媒所有的户外广告牌，侵害了大秦传媒合法的财产权利，应承担侵权赔偿责任。关于科文公司、新广公司辩称本案不属于民事案件受理范围，请求驳回大秦传媒起诉的问题。科文公司、新广公司并非依法设立的行政机关，科文公司、新广公司亦不符合《中华人民共和国行政处罚法》第三章“行政处罚的实施机关”所规定的可以行使行政处罚权的行政机关或法律、法规授权的具有管理公共事务的事业组织，不是行政案件适格被告。《中华人民共和国行政强制法》第四章“行政机关强制执行程序”对行政机关强制执行程序作出了明确规定，科文公司、新广公司拆除大秦传媒户外广告牌的行为亦不符合上述法律规定的程序，故科文公司、新广公司辩称本案不属于民事案件受理范围，请求驳回大秦传媒起诉的抗辩理由没有法律依据，不予支持。关于科文公司、新广公司认为大秦传媒所建的户外广告牌属违章建筑，因而不能得到赔偿的问题。大秦传媒于水秦路两侧建户外广告牌得到了兰州新区规划建设管理局的批准，在具体设立广告牌的过程中是否违反了相关行政规定、是否构成违法建筑，乃是相关行政机关的职权，科文公司、新广公司并无认定涉案广告牌是否属于违章建筑的权力。大秦传媒在水秦路两侧所建的户外广告牌未经行政机关认定为违章建筑的情况下进行拆除，即属侵权行为，应承担侵权责任。科文公司、新广公司的此项抗辩没有法律依据，一审法院不予支持。关于大秦传媒应得赔偿数额的问题。大秦传媒在本案中所受损失为被拆除广告牌的财产损失及可得经营损失。其中被拆除广告牌的财产损失为844.34万元。大秦传媒可得经营损失计算如下：《兰州大秦文化传媒有限公司章程》第二十六条规定：“公司的营业期限十年，自公司营业执照签发之日起计算。”故计算大秦传媒经营损失的计算期限应为自该公司营业执照签发之日起十年，减去大秦传媒已经经营期间，故大秦传媒损失的经营损失计算期间为五年。大秦传媒在本案所涉及的已经经营期间内，大秦传媒的平均上牌率为37.32％，每块广告牌平均收入10.61万元，大秦传媒被拆除51块户外广告牌的损失为：10.61万元×51×5×37.32％=1009.71万元。以上合计1854.05万元。综上，科文公司、新广公司由于过错侵害大秦传媒合法财产权利，应当承担侵权赔偿责任，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条、第十九条规定，判决：一、科文公司、新广公司于判决生效后三十日内赔偿大秦传媒财产损失1854.05万元；二、驳回大秦传媒的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费249922元，科文公司、新广公司负担112465元，大秦传媒负担137457元。二审中，科文公司、新广公司提交两组新证据，证据1-1.新规建发(2018)788号《兰州新区城乡规划建设局关于对水秦路沿线户外广告设施整改拆除的通知》1份、证据1-2.新规建发(2018)789号《兰州新区城乡规划建设局关于对水秦路、忠水路、南绕城快速路沿线户外广告设施整改拆除的通知》1份、证据1-3.（2019）甘7101行初130号行政判决书1份、证据1-4.（2019）甘71行终288号行政裁定书1份，以证明大秦公司违法建设广告牌，导致本案涉及的51块广告牌被拆除，该拆除行为系兰州新区综合执法局指派科文公司的行政行为，一审判决把行政行为认定为民事侵权不当。证据2.《关于拆除水秦路、忠水路、南绕城快速路93块单立柱广告牌相关费用的请示》1份，以证明科文公司按行政部门的指令完成拆除工作而申请相关费用的事实。大秦公司质证意见，对证据1-1的真实性无异议，但该证据与本案没有关联性，该《通知》没有依照法定程序先行确认大秦公司是否违法，没有保障大秦公司提出异议等权利。对证据1-2的真实性不认可，也与本案没有关联性，大秦公司没有收到该《通知》，该《通知》指令拆除大秦公司广告牌无法律依据。对证据1-3、1-4的真实性无异议，但对关联性有异议，两份裁判文书是大秦公司针对兰州新区城乡建设和交通管理局及科文公司行政违法行为提起的行政诉讼，与本案民事侵权纠纷为不同案由，不能证明本案也属行政案件。对第二组证据的真实性无法确定；如果真实，进一步证实其拆除大秦公司广告牌的行为违法，其证明目的不能成立。本院对当事人无异议的证据予以确认并在卷佐证，对当事人有争议的证据分析认定如下：本院对新规建发(2018)789号通知的真实性予以确认，但涉及的内容不是本案所拆除的广告牌范围。新科文旅呈（2019）36号请示文件系科文公司单方形成的文件，本院对该证据不予采信。本院除对一审查明的事实予以确认之外，另查明：2018年10月10日，兰州新区城乡规划建设管理局向科文公司及兰州新区市政投资管理集团有限公司下发新规建发（2018）789号《兰州新区城乡规划建设管理局关于对水秦路、忠水路、南绕城快速路沿线户外广告设施整改拆除的通知》，要求其在10日内完成兰州新区党工委会议决定的整改拆除水秦路、忠水路、南绕城快速路沿线户外广告设施。后科文公司拆除了大秦公司广告牌45块。2019年4月22日，大秦公司向兰州铁路运输法院起诉被告兰州新区城乡建设和交通管理局、第三人科文公司行政强制一案，兰州铁路运输法院于2019年9月18日作出（2019）甘7101行初130号行政判决：一、确认兰州新区城乡建设和交通管理局拆除大秦公司设置在兰州新区水秦路两侧45块广告牌的行为违法；二、责令兰州新区城乡建设和交通管理局采取补救措施。兰州新区城乡建设和交通管理局不服该判决，向兰州铁路运输中级法院提出上诉，该院于2019年12月30日作出（2019）甘71行终228号行政裁定：撤销原判，发回重审。该案现正在重审中。本院认为，本案争议焦点为：1.本案是否属于人民法院受理民事诉讼案件的范围；2.如果属于民事案件，则一审判决赔偿数额是否正确。关于本案是否属于人民法院受理民事诉讼案件的范围的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。”第十二条规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：…(七)认为行政机关侵犯其经营自主权或者农村土地承包经营权、农村土地经营权的;…”兰州新区综合执法局于2017年4月21日给科文公司下发新执法函（2017）48号《关于对水秦路、忠水路、南绕城沿线户外广告清理整治的函》，要求科文公司对上述路段的户外广告设施重新进行密度调整，按相关要求清理拆除，该局在拆除前也向大秦公司送达了通知，科文公司、新广公司实施的拆除大秦公司所有的51块广告牌的行为是执行兰州新区综合执法局的行政命令的行政行为。大秦公司在水秦路建造及购买广告牌101块，其在本案中，对兰州新区综合执法局指令科文公司拆除的51块广告牌提起民事诉讼维护权益，而对兰州新区城乡建设和交通管理局指令科文公司拆除的45块广告牌提起行政诉讼维护权益。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：……（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”第一百二十四条规定：“人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：（一）依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼；……”《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定：“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。”依据法律规定，本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围，大秦传媒应提起行政起诉维护权益。因本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围，故对一审判决认定的赔偿数额问题，不再审查。综上，科文公司、新广公司的请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、第一百二十四条第一项、第一百七十条第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款、《诉讼费用交纳办法》第八条第二项规定，裁定如下：撤销甘肃省兰州市中级人民法院（2018）甘01民初375号民事判决；驳回兰州大秦文化传媒有限公司的起诉。一审案件受理费249922元，退还兰州大秦文化传媒有限公司。二审案件受理费133043元，退还兰州新区科技文化旅游集团有限公司。本裁定为终审裁定。审判长 唐志明审判员 赵学平审判员 徐长飞 二0二0年三月二十五日书记员 马 杰