山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终582号上诉人（原审原告）：青州市水利建筑总公司，住所地：青州市驼山路190号。法定代表人：何岗忠，经理。委托诉讼代理人：亓翠萍，山东济青律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东金桥科技发展有限公司，住所地：邹平市魏桥镇驻地。法定代表人：张帅，总经理。委托诉讼代理人：张恒福，山东闻韶律师事务所律师。上诉人青州市水利建筑总公司（以下简称青州水利公司）因与被上诉人山东金桥科技发展有限公司（以下简称金桥公司）买卖合同纠纷一案，不服邹平市人民法院（2019）鲁1626民初1846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。青州水利公司上诉请求：1.撤销邹平市人民法院（2019）鲁1626民初1846号民事判决书，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决虽然肯定了存在买卖混凝土合同关系等基本法律事实，但是无视有效证据。1.一审判决认定事实错误。一审中，上诉人提交章丘市2017年度农田水利项目建设施工合同复印件、预拌砼运输单十八份，均经一审法院确认，能够证明双方之间约定买卖C25混凝土的事实。提交山东省水利勘测设计院出具的检测报告、山东省科源工程建设监理中心、章丘市农田水利项目县建设项目监理部监理机构联系单和监理部监理通知，能够证明因被告提供的混泥土不符合强度等级C25约定。一审法院对此证据不予确认，但上诉人提交的证据已经能够形成一个完整的证据链条，从而证实因被告提供的混凝土不符合强度等级C25约定，造成原告涉案工程被责令拆除重建。我方提交山东新业资产价格评估有限公司出具的山东新业价评字[2018]第165号评估报告书一份、鉴定评估费单据复印件两张，证明因被上诉人所供混凝土质量不合格，给上诉人造成的损失数额及支出的司法鉴定费用数额，被上诉人应予承担。一审法院对该份证据的真实性予以确认，但并未作为有效证据采纳错误。我方提交山东省科源工程建设监理中心、章丘市农田水利项目县建设项目监理部出具的证明一份，该证明主体一个是项目发包方，一个是项目监理方，证明主体足够有资格出具检测结果。提交黄河镇水利水产站出具的证明复印件一份，证明被上诉人提供了不符合约定强度等级的混凝土，造成1号、3号、4号闸被政府责令限期拆除重建。提交1号、3号和4号拆除重建后的照片一份，证实涉案工程拆除重建并已经交付使用的事实。2.一审判决适用法律错误。一审判决认定事实错误必然导致适用法律错误。综上，请求依法改判支持上诉人的诉讼请求。被上诉人金桥公司辩称，上诉人在上诉中对其一审提交的证据做了大量篇幅的论述，但上诉人提交的由山东省水利勘测设计院出具的检验检测报告系上诉人单方委托，在被上诉人不在现场见证取样的情况下，无法保证检材取得的合法性。再有，即便检材混凝土强度达不到设计要求，但达不到设计要求的因素很多，例如施工方不按照规范施工和养护的问题。被上诉人所提供的混凝土为半成品，交付时的物理形态不是最终物理形态。而且该检测报告仅对送样检材进行检测，但混凝土强度系一个综合评价，应当根据混凝土强度评定办法进行综合评价。上诉人没有提供涉案工程已经重建的有效证据。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十七、一百五十八条的规定，上诉人认为存在质量问题，应当及时通知被上诉人，但当事人在没有通知的情况下，根据第三人委托鉴定和上诉人单方委托鉴定的检测报告，要求被上诉人承担赔偿责任没有事实依据和法律依据。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。青州水利公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决被告赔偿原告各项损失1155051元并承担相应利息；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年3月31日，原告青州水利公司与章丘市农村水利工程建设处签订章丘市2017年度农田水利项目县建设项目施工合同，发包方为章丘市农村水利工程建设处，承包方为原告青州水利公司。合同约定竣工日期为：2017年4月1日至2017年6月30日；监理单位为：山东省科源工程建设监理中心。原告在施工过程中，由其工作人员车天亮联系自被告山东金桥公司购买部分混凝土。根据原告提供的预拌砼运输单，被告供货时间分别为：2017年8月31日、9月8日、9月14日、9月17日、9月18日、9月25日。2017年10月21日，章丘农田水利工程建设处委托山东省水利勘测设计院（山东省水利工程试验中心）出具检验检测报告1份，对章丘市2017年度农田水利项目县项目水工混凝土芯样抗压强度进行检测，设计强度等级为C25，检测结果：混泥土芯样抗压强度平均值（MPa）1号闸（东墩、中墩、西墩）为12.7,3号闸（东墩、西墩）为14.9。2017年10月23日，山东省科源工程建设监理中心章丘市农田水利项目县建设项目监理部向原告青州水利公司发送监理机构联系单，责令原告对上述检测的1号、3号闸立即拆除重建，返工费用和工期延误责任完全由原告承担，原告可在3日内委托水利工程司法鉴定机构进行鉴定。2017年11月18日，原告青州水利公司委托山东省水利勘测设计院（山东省水利工程试验中心）对章丘市2017年度农田水利项目县项目混泥土芯样抗压强度进行检测。检测结果：4号闸闸墩混泥土芯样抗压强度值（MPa）分别为12.1、16.8、13.8，混泥土芯样抗压强度平均值（MPa）为14.2。山东省科源工程建设监理中心章丘市农田水利项目县建设项目监理部遂向原告发送监理通知，通知原告对涉案工程4号闸翻工拆除。庭审中，原告陈述2017年12月底涉案工程的1号、3号、4号闸已经翻建完毕。2018年3月30日，山东新业资产价格评估有限公司根据原告青州水利公司的委托出具山东新业价评字［2018］第165号评估报告书，对原告委托评估的章丘市(区)2017年度农田水利项目县建设项目四标段1号、3号、4号闸的拆除重建费用评定为1132451元，该评估报告书载明：评估基准日为2017年10月30日，评估作业日期为2018年3月1日至2018年3月30日。原告青州水利公司为此次评估支出评估费用11300元。因上述经济损失的赔付事宜，原被告协商未果，2018年5月22日，原告诉至法院，诉求：1.被告赔偿原告各项损失1130000元并承担相应利息；2.诉讼费用由被告承担。2018年7月11日，原告变更诉讼请求第1项为“被告赔偿原告各项损失金额为1155051元。”一审法院于2018年10月11日作出（2018）鲁1626民初1841号民事判决书，判决：驳回原告青州水利公司的诉讼请求，案件受理费15196元，由原告承担。原告在法定期限内提起上诉。2019年4月2日，山东省滨州市中级人民法院作出（2019）鲁16民终75号民事裁定书，撤销邹平县人民法院(2018)鲁1626民初1841号民事判决书，本案发回邹平县人民法院重审。一审法院认为，民事主体依法享有债权。债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。原告青州水利公司于2017年3月31日与章丘市农村水利工程建设处签订章丘市2017年度农田水利项目县建设项目施工合同，在其施工过程中，多次自被告山东金桥公司购买混凝土，原被告之间形成事实上的买卖合同关系。2017年10月21日，章丘农田水利工程建设处委托山东省水利勘测设计院（山东省水利工程试验中心）出具检验检测报告1份，载明：章丘市2017年度农田水利项目县项目水工混凝土芯样1号闸（东墩、中墩、西墩）抗压强度平均值（MPa）为12.7,3号闸（东墩、西墩）混凝土芯样抗压强度平均值（MPa）为14.9。2017年10月23日，山东省科源工程建设监理中心章丘市农田水利项目县建设项目监理部向原告发送监理机构联系单，责令原告对上述检测的1号、3号闸立即拆除重建，返工费用和工期延误责任完全由原告承担。2017年11月18日，原告委托山东省水利勘测设计院（山东省水利工程试验中心）对章丘市2017年度农田水利项目县建设项目混泥土芯样抗压强度进行检测。检测结果：4号闸闸墩混泥土芯样抗压强度平均值（MPa）为14.2。山东省科源工程建设监理中心章丘市农田水利项目县建设项目监理部遂向原告青州水利公司发送监理通知，通知原告对涉案工程4号闸翻工拆除。庭审中原告陈述上述1号、3号、4号闸已于2017年12月底翻建完毕。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十七条的规定：“买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。”第一百五十八条规定：“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。”根据原告庭审中提交的预拌砼运输单，被告供货时间为2017年8月31日至2017年10月21日，原被告未书面约定货物检验期间，原告作为买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。根据原告庭审中的陈述，山东省科源工程建设监理中心章丘市农田水利项目县建设项目监理部在山东省水利勘测设计院（山东省水利工程试验中心）检测涉案1号、3号水闸抗压强度等级达不到设计要求后，及时通知原被告到场进行了通报，并告知双方拆除重建，但被告对此不予认可。2018年3月30日，山东新业资产价格评估有限公司根据原告青州水利公司的委托出具山东新业价评字［2018］第165号评估报告书，对上述原告拆除重建的1号、3号、4号闸的拆除重建费用评定为1132451元，原告遂依据上述评定的数额要求被告山东金桥公司予以赔偿，而被告对原告单独委托评估的涉案损失不予认可。现原告陈述涉案1号、3号、4号闸已翻建完毕，所实际支出的翻建费用，原告陈述即为山东新业价评字［2018］第165号评估报告书中评估的数额，但庭审中原告并未提交相应实际支出翻建费用的证据予以佐证。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”，原告庭审中提交的证据，并不足以证实原告拆除翻建的1号、3号、4号闸混泥土芯样抗压强度平均值不符合涉及要求，即为被告所供原告的混泥土质量不合格造成；同时，原告庭审中主张的损失数额1132451元为原告单方委托相关部门制作，被告亦不予认可，现涉案工程已拆除重建完毕，原被告庭审中均未提供双方共同认可的鉴材对双方争议的混凝土质量问题和经济损失数额重新进行司法鉴定。综上所述，原告主张被告赔偿各项经济损失1155051元并承担相应利息及诉讼费用的请求，证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十五条、第一百五十七条、第一百五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：驳回原告青州市水利建筑总公司的诉讼请求。案件受理费15196元，由原告青州市水利建筑总公司负担。二审期间，上诉人提交2018年11月4日8时涉案项目上诉人公司经理车天亮与涉案项目监理单位山东省科研工程建设监理中心质检总监刘惠雨的电话录音光盘一份，拟证明上诉人在发现被上诉人提供的水泥质量不合格后在合理的期限内由项目监理部明确向双方通报了涉案项目检测结果，上诉人在合理期限内对被上诉人履行了即时告知义务。被上诉人质证称对上述证据有异议，通话主体的身份不明，不能证明上诉人的主张，且不属于二审中的新证据。对于该份证据的证明内容被上诉人不认可，与涉案工程不存在关联性。本院认为，该份证据与本案存在一定的关联性，本院予以确认。二审法院经审理查明，2017年10月23日，山东省科源工程建设监理中心、章丘市农田水利项目县建设项目监理部出具（科源监理[2017]联系02号），载明“1号、3号闸门混凝土抗压强度达不到设计强度C25”。2017年11月24日，山东省科源工程建设监理中心、章丘市农田水利项目县建设项目监理部出具（科源监理[2017]联系10号）监理通知，载明“4号闸门混凝土抗压强度达不到设计强度C25”。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为被上诉人是否应赔偿上诉人各项损失1155051元。首先，关于涉案的混凝土是否存在质量问题的争议。根据上诉人提供的预拌砼运输单显示，上诉人与被上诉人约定混凝土的强度等级为C25，而山东省水利勘测设计院（山东省水利工程试验中心）出具的检验检测报告及山东省科源工程建设监理中心、章丘市农田水利项目县建设项目监理部监理机构联系单显示涉案项目的混凝土强度未达到C25的等级强度。被上诉人对鉴定报告真实性有异议，主张系上诉人单方委托鉴定。4号闸涉案质量鉴定报告虽系上诉人委托鉴定，但被上诉人对鉴定意见没有提出具体异议和证据，而上诉人提交的监理联系单中载明“涉案工程混凝土抗压强度达不到C25设计强度”。以上两证据相互佐证，能够证明被上诉人提供的混凝土达不到C25。1号和3号闸系项目建设方章丘农田水利工程建设处委托鉴定，且由监理单位出具监理联系单载明混凝土强度达不到C25强度。因此，被上诉人提供的混凝土不符合合同约定质量标准。被上诉人称漏浆、温度、湿度等因素都可能造成混凝土强度等级下降，但并未提供相关证据予以证明，依法不予支持。其次，关于上诉人通知被上诉人时是否已经超过质量异议期的问题。上诉人与被上诉人并没有约定质量异议期。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条之规定，当事人没有约定检验期间的，买受人应当在合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物质量符合约定。被上诉人的供货时间为2017年8月31日至2017年10月21日，上诉人初审起诉的时间为2018年5月22日。被上诉人称知道上诉人主张质量问题是本案初审起诉时。从被上诉人供货至被上诉人收到初审开庭传票，并未超过最长两年的期限，未超过质量异议期。最后，关于涉案工程是否重建的问题。上诉人主张涉案工程因被上诉人供应混凝土质量不合格而拆除重建，应对其主张承担举证责任。上诉人仅提供了一组拆除重建的照片，但该照片不能证明其拍摄内容就是涉案工程，也无法证明涉案工程已经重建。上诉人应当承担举证不能的不利后果。因此，上诉人的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，上诉人青州水利公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15196元，由上诉人青州市水利建筑总公司负担。本判决为终审判决。审判长  景晨光审判员  张 雷审判员  邵佳宁二〇二〇年三月三十日法官助理高玉静书记员李茜