山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终403号 上诉人（原审被告）：聊城市水兴市政工程有限公司，住所地：聊城市柳园南路7号。 法定代表人：冯洪旺，经理。 委托诉讼代理人：张艳辉，女，1978年5月15日出生，汉族，该公司员工，住聊城市。 委托诉讼代理人：郝广忠，山东荣法律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：韩仲祥，男，1955年7月8日出生，无业，汉族，住聊城市东昌府区。 委托诉讼代理人：张枨，山东平途律师事务所律师。 上诉人聊城市水兴市政工程有限公司（以下简称水兴市政公司）因与被上诉人韩仲祥劳动争议一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初1858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人水兴市政公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项和第二项；发回重审或改判双方不存在劳动关系，上诉人无需向被上诉人支付经济补偿金。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院适用法律程序违法。被上诉人韩仲祥曾因不服聊劳人仲案字[2019]第52号裁决书向一审法院起诉并申请撤诉，一审法院作出(2018)鲁1502民初8586号民事裁定书，准许被上诉人撤诉。根据《最高人民法院关于人民法院对经劳动争议仲裁裁决的纠纷准予撤诉或驳回起诉后劳动争议仲裁裁决从何时起生效的解释》第一条的规定：“当事人不服劳动争议仲裁裁决向人民法院起诉后又申请撤诉，经人民法院审查准予撤诉的，原仲裁裁决自人民法院裁定送达当事人之日起发生法律效力”。因此聊劳人仲案字[2019]第52号裁决书已经于上诉人韩仲祥收到(2018)鲁1502民初8586号民事裁定书之日起发生法律效力，被上诉人无权就生效的裁定提起诉讼，一审法院也不应当再次受理。一审法院重新受理并作出判决的行为明显属于适用程序违法。二、一审法院认定事实错误。上诉人将施工工程中的劳务部分分包给不同的项目部，项目部根据工程需要聘用劳务人员，本案被上诉人系项目部聘用的劳务人员，由项目部安排具体的工作，由项目部根据其工作量发放报酬。因此，上诉人与被上诉人之间不存在发放工资和工作安排的实质管理性关系，不能认定存在劳动关系。三、一审法院根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条确认双方存在劳动关系属于适用法律不当。上述规定要求同时具备规定中的三个条件劳动关系才成立；本案中，被上诉人并非由上诉人招用的劳动者而是由项目部聘用的劳务人员；被上诉人的具体工作是由项目部来安排而不是上诉人；其报酬也是由项目部根据其自身工作量来发放而非由上诉人发放。因此，被上诉人不满足接受用人单位劳动管理从事用人单位安排的有报酬的劳动的规定，一审法院根据上述规定认定双方存在劳动关系属于适用法律不当。综上，一审法院存在违法适用程序、认定事实错误、适用法律不当的情形，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人韩仲祥辩称，一、上诉人上诉状中陈诉的事实不实。被上诉人并非是项目部聘用的劳务人员，被上诉人在1983年起就在聊城自来水公司从事劳动，已提供《聊城自来水公司考勤表》予以证明。自来水公司改制后，2001年在改制后的水兴市政公司工作，被上诉人在2001年上诉人成立就入职从事施工工作，负责自来水水管安装。2004年2月上诉人曾与被上诉人签订了劳动合同，约定劳动合同期限为一年，并在签订劳动合同时，被上诉人交纳500元押金。《聊城市水兴市政工程有限公司安全生产制度汇编》中所有的规章制度均适用于被上诉人。被上诉人入职时水兴市政公司上诉主张的所谓项目部当时还没有设立。即使现在设立所谓项目部，项目部经理也是公司正式员工，设立所谓的项目部只是上诉人内部管理的需要，项目部实质属于上诉人的一个科室，项目部经理每年都在公司员工中进行竞选调换。二、上诉人主张被上诉人与其不存在劳动关系理由不成立。上诉人的所谓的项目部属于其内部的管理部门，而非建设施工企业中的挂靠项目部。建设施工企业中的挂靠项目部是施工企业违法将工程转包给不具有施工资质的公司外部自然人或单位，外部自然人或单位与建设施工企业签订挂靠合同或建设施工合同，公司外部自然人或单位与建设施工企业是平等的主体关系，建设施工企业收取的是管理费，其他一切事务均有挂靠项目部承担。但上诉人的项目部经理是公司内部人员，其与公司之间的关系是用人单位与职工之间的关系，具有人身上的隶属性，项目部直接受到公司的管理支配。项目部工作人员均是由上诉人招聘、管理、表彰，项目部只是代表公司履行管理职责。任何一个公司对职工的工作具体安排都是通过部门或科室进行安排，上诉人所谓的项目部也是如此，其不具有建设施工合同纠纷中的挂靠项目部具有的特征。所谓的项目部只是上诉人不愿支付劳动者经济补偿金，进而歪曲事实劳动关系的遮羞布而已。另外，上诉人提供的《工资表》更能证明谷建国同上诉人存在劳动合同关系，其并非公司外部项目部。三、被上诉人与上诉人符合人力资源和社会保障部制定的《关于确立劳动关系有关事项的通知》关于未订立书面劳动合同认定存在劳动关系的情形。1.被上诉人与上诉人均符合法律、法规规定的主体资格。2.被上诉人受到上诉人的劳动管理，上诉人制定的规章制度汇编被上诉人也向法院进行了提交，该规章制度也适用于被上诉人，被上诉人从事的劳动也是上诉人安排的有报酬的劳动。上诉人在2004年2月10日曾与被上诉人签订一年的劳动合同并收取押金500元，对该证据及证明目的，上诉人在劳动仲裁阶段是没有异议的。既然有签订劳动合同的事实，不知上诉人如何会辩解说是劳务关系。《安全生产班前会交底记录》也能证明被上诉人对外代表上诉人履行管理职责，对内则受上诉人管理。上诉人提供的《项目施工记录表》恰恰能够证明被上诉人同同样正在法院诉讼中的许广山、赵文路、田纪超、许月锋、杨玉生、朱传兵一样均是受上诉人管理，是上诉人的职工。3.上诉人本身隶属于聊城市水务集团有限公司，被上诉人从事的自来水水管安装工作也是上诉人最主要业务。四、被上诉人的工作时间应当自在自来水公司开始工作的时间进行计算。被上诉人在1983年起就在聊城市自来水工资工作，已提供《聊城自来水公司考勤表》予以证明。自来水公司改制后，2001年被上诉人在改制后的内设机构处工作至劳动合同解除。聊城市水务集团有限公司由原来聊城市自来水公司改制而来，上诉人是水务集团有限公司全资子公司，因此，根据《国务院办公厅转发国资委关于进一步规范国有企业改制工作实施意见的通知》第四条第四款规定，“改制为国有控股企业的，改制后企业继续履行改制前企业与留用的职工签订的劳动合同；留用的职工在改制前企业的工作年限应合并计算为改制后企业的工作年限”，被上诉人的工作时间应当从在自来水公司开始工作的时间进行计算。五、虽然被上诉人在上诉人处工作时间较长，但作为劳动者维权意识不够强，与被上诉人一起起诉的工友田纪超、许广山、朱传兵、许月锋、杨玉生向法院提交的证据材料，均能一致证明他们与上诉人存在劳动关系。六、一审法院不违反程序规定。1.水兴市政公司所述不属实，被上诉人在2018年曾向聊城市劳动争议仲裁委提出仲裁申请，但市仲裁委以被上诉人超过法定退休年龄故对仲裁申请未予以受理，后被上诉人又向聊城市东昌府区人民法院提起诉讼，聊城市东昌府区人民法院受理后释明要么应当先向市仲裁委提起仲裁要么就应当有市仲裁委不予受理的证明。被上诉人又向市仲裁委要求仲裁委出具不予受理证明。被上诉人又向区法院以需要收集新证据为由，提交撤诉申请，东昌府区法院以(2018)鲁1502民初8586号同意了被上诉人的申请。这就是为什么仲裁案号为2019年度，同意撤诉裁定为2018年度。2.《最高人民法院关于人民法院对劳动争议仲裁裁决的纠纷准予撤诉或驳回起诉后劳动争议仲裁裁决从何时生效的解释》第1条规定“当事人不服劳动争议仲裁裁决向人民法院起诉后又申请撤诉，经人民法院审查准予撤诉的，原仲裁裁决自人民法院裁定送达当事人之日起发生法律效力”。但该第一条适用的前提是劳动争议仲裁委员已就该劳动纠纷作出了实体上的仲裁裁决，而2018年被上诉人向市仲裁委提起仲裁时由于仲裁委并未受理也就没有对该劳动纠纷作出实体的裁决，因此该案不适用上述司法解释。另外根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十四条“原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理”之规定，该案适用程序正确。综上，被上诉人与水兴市政公司具有劳动关系，水兴市政公司未为韩仲祥交纳社会保险，应当依法支付韩仲祥经济补偿金。支付经济补偿金的开始年限应当从在自来水公司开始工作的时间进行计算。请二审法院依法查明事实，依法作出判决。 韩仲祥向一审法院起诉请求：1.依法判决确认1983年至2018年5月11日期间水兴市政公司与韩仲祥存在劳动关系；2.依法解除韩仲祥与水兴市政公司之间的劳动关系；3.依法判令水兴市政公司支付韩仲祥经济补偿金110000元；4.依法判决水兴市政公司支付韩仲祥未交纳社会保险的赔偿金；5.案件受理费由水兴市政公司负担。 一审法院认定事实：2004年2月12日，韩仲祥、水兴市政公司签订了书面劳动合同，合同期限2004年2月12日至2005年2月12日终止，签订合同时交纳押金500元，终止合同时退还此押金。合同中还约定了其他权利义务内容。合同期满后，韩仲祥仍在水兴市政公司处工作，双方没再签订书面劳动合同。韩仲祥在水兴市政公司处工作期间，由水兴市政公司以现金形式为韩仲祥发放报酬，但没有为韩仲祥交纳社会保险。2019年2月19日，韩仲祥作为申请人，水兴市政公司作为被申请人，向聊城市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁事项为：依法确认1983年至2018年5月11日期间双方存在劳动关系；依法解除双方之间的劳动关系解除；被申请人支付申请人经济补偿金110000元并返还押金500元；依法裁决水兴市政公司支付韩仲祥未交纳社会保险的赔偿金。同日，聊城市劳动人事争议仲裁委员会作出聊劳人仲案字[2019]第52号不予受理通知书，认为申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议受案范围，不符合受理条件，决定不予受理。韩仲祥对该不予受理通知书不服，诉至法院。韩仲祥本次起诉前，曾向法院提起诉讼并申请撤诉，法院作出（2018）鲁1502民初8586号民事裁定书，准许韩仲祥撤诉。审理中，水兴市政公司认可项目部经理属于单位的正式员工，韩仲祥自认解除劳动合同前十二个月的月平均工资为4700元。 一审法院认为，争议的焦点一、双方是否存在劳动关系？劳动关系是指劳动者与用人单位（包括各类企业、个体工商户、事业单位等）在实现劳动过程中建立的社会经济关系。用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。《中华人民共和国劳动合同法》所规范的劳动关系，主要包括以下几个法律特征：劳动者为用人单位提供劳动，接受用人单位的管理，遵守用人单位的劳动纪律，获得用人单位支付的劳动报酬，受到用人单位的劳动保护等。劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的一部分”。本案双方在2005年书面劳动合同期满后，没有再签订书面劳动合同，但韩仲祥仍在水兴市政公司处工作，其提交的押金条、安全生产制度汇编、安全生产班前会交底记录、2016年信息统计表及水兴市政公司提交的收条，能够形成完整的证据链条，足以证明韩仲祥从事的施工工作属于水兴市政公司业务组成部分，接受水兴市政公司的管理，从事水兴市政公司安排的有报酬的劳动。符合事实劳动关系成立的条件，故认定双方存在事实劳动关系。 争议焦点二、劳动关系是否已经解除和解除时间。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。该条法律规定是指如果出现了法定的事由，劳动者无需向用人单位预告就可通知用人单位解除劳动合同。韩仲祥提交的德邦快递邮件及该快递公司的发送明细、韩仲祥与水兴市政公司法定代表人的微信聊天截屏，足以证明韩仲祥单方解除劳动合同，故确定劳动合同解除的时间为2018年5月11日。 争议焦点三、水兴市政公司应否支付韩仲祥经济补偿金？法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第一项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案水兴市政公司未为韩仲祥缴纳社会保险费，韩仲祥依法解除与水兴市政公司的劳动合同，水兴市政公司应支付韩仲祥经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。原水兴市政公司双方均认可水兴市政公司现金发放，水兴市政公司仅是不认可给韩仲祥发放的性质为工资。对于工资发放的证据属于用人单位掌握管理，水兴市政公司作为用人单位不能提供有效证据，应当承担不利的法律后果。韩仲祥主张每月按5000元计算无证据，且与其庭审中自认的解除劳动合同前十二个月的月平均工资为4700元相互矛盾，再参照2017年度全省职工平均工资68081元，即月工资5673元，故韩仲祥的经济补偿金应按月工资4700元计算为宜。韩仲祥无证据证明其于1983年参加工作，且水兴市政不予认可，但双方签订的书面劳动合同可以证明韩仲祥参加工作时间为2004年2月10日，故应确定韩仲祥入职水兴市政公司时间为2004年2月11日，双方解除合同时间为2018年5月11日，韩仲祥共计工作十四年零三个月，水兴市政公司应支付韩仲祥经济补偿金68150元（4700元/月×14.5个月）。 争议焦点四、未交纳社会保险的赔偿金。法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日计算。依据上述法律规定，本案韩仲祥的诉求超过了仲裁时效期间，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条，劳社部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决：一、原告韩仲祥与被告聊城市水兴市政工程有限公司的劳动关系于2018年5月11日解除；二、限被告聊城市水兴市政工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告韩仲祥经济补偿金68150元；三、驳回原告韩仲祥的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告聊城市水兴市政工程有限公司承担。 本案二审中，上诉人水兴市政公司提交谷建国项目部技术员张某书写的2017年5月-2018年5月份韩仲祥提供劳务情况统计表，证明被上诉人韩仲祥的劳务费用按照每个工程来计算费用，而不是按每月平均计算费用，在此期间，韩仲祥的劳务费合计数额是34714.5元，平均至每个月为2892元。被上诉人如对该证据的客观真实性存在异议，可以由证人出庭作证，张某虽然为水兴市政公司职工，但其了解双方劳务情况，能够客观真实的证明本案的案件事实和韩仲祥在此期间的劳务费发放情况。经质证，被上诉人对该证据真实性不予认可，张某系上诉人单位职工，其出具的证明不具有证明力；张某原来受韩仲祥的领导和管理，该证据更能证明韩仲祥与水兴市政公司具有劳动关系；即使水兴市政公司未按月向被上诉人支付工资，更加证明了水兴市政公司违反工资支付暂行规定，具有严重的违法性。 被上诉人韩仲祥提交的证据：证据一、照片两张，一张照片拍摄于1985年聊城市自来水公司组织员工踩高跷活动时，照片中的崔好发现为聊城市城市水务集团有限公司副总，证明韩仲祥自1985年就在聊城市自来水公司从事工作，当时该公司为国企；另一张照片拍摄于1991年，聊城市自来水公司组织员工给阳谷石佛棉厂安装自来水时，在阳谷狮子楼拍摄，其中杨少林、杨守山、李强、赵培华仍然在聊城市水务集团有限公司上班，证明被上诉人与上诉人具有劳动关系。证据二、聊城市城市水务集团有限公司网页的截屏两张，证明聊城市城市水务集团有限公司是由聊城自来水公司改制而来，以及水兴市政公司是聊城市城市水务集团有限公司的子公司。经质证，上诉人对证据一的真实性有异议，因该照片拍摄时间较长，无法确认该照片的原始载体及证据是否真实，该证据与证明劳动关系没有任何关联性，所以无法达到证明目的；对证据二证明的水兴市政公司成立情况无异议。 本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点问题为：一、双方是否存在劳动关系；二、一审程序是否违法。 关于第一个焦点问题。从一、二审当事人提交的证据看，双方在2005年书面劳动合同期满后，没有再签订书面劳动合同，但韩仲祥仍在水兴市政公司处工作，其提交的押金条、安全生产制度汇编、安全生产班前会交底记录、2016年信息统计表及水兴市政公司提交的收条，能够证明韩仲祥从事的施工工作属于水兴市政公司业务组成部分，接受水兴市政公司的管理，从事水兴市政公司安排的有报酬的劳动，符合事实劳动关系成立的条件，故一审认定双方存在事实劳动关系，并无不当。至于其上诉称韩仲祥系其内设项目部招用的工人，由项目部进行管理，这也是上诉人内部经营管理的一种方式，不能以此否定双方存在事实劳动关系。上诉人在二审中提交的证据亦不足以证明其主张。在水兴市政公司未为韩仲祥缴纳社会保险的情况下，韩仲祥可以依法解除与水兴市政公司的劳动合同，水兴市政公司应依法支付韩仲祥经济补偿金。 关于第二个焦点问题。因《最高人民法院关于人民法院对劳动争议仲裁裁决的纠纷准予撤诉或驳回起诉后劳动争议仲裁裁决从何时生效的解释》第一条规定适用的前提是劳动争议仲裁委员会已就劳动争议作出了实体上的仲裁裁决，而本案被上诉人韩仲祥向市仲裁委提起仲裁时由于仲裁委并未受理，没有对该劳动争议作出实体裁决，故本案不适用上述司法解释的相关规定。韩仲祥当时在法院释明下撤诉，在取得劳动争议仲裁委员会不予受理通知书后再次起诉，并不违反法定程序。上诉人所持一审程序违法的理由不能成立，本院不予采纳。 综上，上诉人水兴市政公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人聊城市水兴市政工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 炜 审判员 孔繁奎 审判员 郭召勇 二〇二〇年三月二十七日 法官助理陈守菊 书记员姚迪