浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终21号 上诉人（一审原告）：浙江德清乾隆美食有限公司清算组，住所地浙江省德清县新市镇钟楼弄8号。 负责人：俞康明。 委托诉讼代理人：钱宪华，浙江中格律师事务所律师。 委托诉讼代理人：严至国，北京金诚同达（杭州）律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：浙江德清新市大酒店有限责任公司，住所地浙江省德清县新市镇健康路242号。 法定代表人：吴鸿鸣。 上诉人(一审被告)：德清县饮食服务公司张一品饭店，住所地浙江省德清县新市镇新北路46号。 法定代表人：吴鸿鸣。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：倪卫星，浙江苕溪律师事务所律师。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：陈秋颖，浙江苕溪律师事务所实习律师。 上诉人浙江德清乾隆美食有限公司清算组（以下简称乾隆美食清算组）因与上诉人浙江德清新市大酒店有限责任公司（以下简称新市大酒店）、德清县饮食服务公司张一品饭店（以下简称张一品饭店）损害公司利益责任纠纷一案，不服德清县人民法院(2018)浙0521民初5565号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷与调查，询问当事人，本案现已审理终结。 乾隆美食清算组上诉请求：1.撤销（2018）浙0521民初5565号民事判决；2.改判支持乾隆美食清算组的一审全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由新市大酒店、张一品饭店承担。事实及理由：一审法院关于新市大酒店、张一品饭店出资责任的认定错误，以及新市大酒店、张一品饭店侵占60万元出资款的举证责任分配错误，进而导致判决错误，应予纠正。一、一审对公司法第二十八条第一款规定“应当向公司足额缴纳”的理解错误，乾隆美食清算组有权主张新北路46号房屋的拆迁补偿款。1.张一品饭店将新北路46号房产作为出资财产，取得了主管部门认可，也取得了产权登记人饮服公司新市商店的同意，张一品饭店及饮服公司新市商店有将涉案房产用于出资的义务。由于当时公司的法人制度、产权制度、管理体制不完善，在案涉房屋未办理登记过户的情况下，张一品饭店的出资得到相关机关的验资和认可，张一品饭店自乾隆美食公司设立至今均是公司股东，并享有和行使了股东权利。2.一审法院认定因案涉房产被拆除，新市大酒店、张一品饭店只需要按照1992年房产价值的标准补缴30万元，乾隆美食清算组无权主张房产被拆除的补偿款，对公司法第二十八条的理解偏离了本意。3.股东以房屋作价出资入股，本质上就是为取得目标公司股权进行房屋转让，本案张一品饭店已经取得乾隆美食公司三分之一股权并依法享有股东权利的情况下，本应及时将案涉房产过户登记至乾隆美食公司名下，现因政府拆迁的原因致使案涉房产物权消灭，在此情况下，乾隆美食清算组主张案涉拆迁款符合公司法第二十八条第一款之规定。4.案涉房产拆迁款应实行“内外有别”原则，对外，产权人是新市大酒店，政府据此将新市大酒店作为拆迁补偿对象；对内，基于公司法及张一品饭店和新市大酒店的出资承诺，应以案涉房产足额缴纳出资，在案涉房产被拆除的情况下，房产价值转化为拆迁款，乾隆美食清算组主张合法。二、新市大酒店、张一品饭店侵占60万元出资款的举证责任分配错误。乾隆美食公司是中外合资经营企业，根据规定，董事会是合营企业的最高权力机构，决定合营企业一切重大问题。一审中乾隆美食清算组提交了相关会议纪要，会议纪要由七名董事签字，其中明确“800元金额以上的固定资产添置及银行动用万元以上金额，均需董事长合署审批。”此后经营中，公司由吴鸿鸣控制，公司开支均未经董事长合署审批，导致了公司60万元注册资金一直被侵占使用。新市大酒店、张一品饭店应举证资金确实用在了乾隆美食公司的经营过程中。综上，请二审法院维护当事人合法诉讼权利。 张一品饭店及新市大酒店辩称：第一，签订合营协议的三方一个是港方，一个是新华实业公司，还有张一品饭店，三方里面并没有德清县饮食服务公司，所以从这个角度考虑新市商店是没有出资义务的。新市商店只是在办理出资工商登记过程当中，出了一份证明房产和固定资产使用证明，在证明上面，新市商店盖了个章，证明新北路房屋的所有权是张一品饭店所有，并不意味做出出资承诺，所以新市商店没有承诺什么，并非协议签字方，根本没有出资的义务。第二，乾隆美食清算组认为新市大酒店、张一品饭店如果认为其依据相关的程序使用了资金，应当由新市大酒店、张一品饭店依法承担举证责任，这是对举证责任分配原则的曲解。乾隆美食清算组对其上诉状中主张的事实应当承担举证责任。第三，关于乾隆美食清算组作为原告的主体资格问题。因为乾隆美食公司的股东新华发展公司，到后来变更为华龙发展有限公司，如果新华公司变更为华龙公司，就导致了合营企业协议和章程都相应的要进行变更。依据规定，需要到湖州市外经委进行审批,但是按照目前的证据，审批是没有的。所以华龙公司作为乾隆美食公司的股东，身份是不合法的。2013年的1月8日乾隆美食公司的股东会和董事会没有通知合营一方张一品饭店，股东会决议、董事会决议在排除张一品饭店情况下做出，董事会决议违反了合营法实施条例第92条之规定，清算组成立不合法。 新市大酒店及张一品饭店上诉请求：撤销德清县人民法院（2018）浙0521民初5565号民事判决，依法驳回乾隆美食清算组的诉讼请求。事实及理由：一、一审判决是错误的。本案乾隆美食清算组的诉讼请求是判决返还拆迁补偿款、支付利息损失、返还出资款，一审法院判决的补缴出资款不是乾隆美食清算组提出的诉讼请求，一审法院判非所请。以减少当事人诉累为由依法径直判决没有法律依据。二、一审法院判决新市大酒店对张一品饭店的出资义务承担连带责任错误。新市大酒店是德清县饮食服务公司新市商店债权债务的承继方，但德清县饮食服务公司新市商店既不是张一品饭店的主管部门，又不是张一品饭店的投资方（股东），它与张一品饭店一样是独立的法人，尽管法定代表人是同一个，但两者之间没有任何经济与法律上的关系。因此，一审法院判决新市大酒店对张一品饭店的出资义务承担连带责任没有任何事实和法律依据。三、一审法院认为乾隆美食清算组诉请并未过诉讼时效错误。出资瑕疵责任是出资瑕疵股东对已履行出资义务的其他股东的一种违约责任，但是本案的两位股东新华公司和香港达华贸易公司从未向张一品饭店提出履行出资义务的请求，乾隆美食清算组也没有在诉讼中提出上述请求，2013年1月乾隆美食公司董事会关于成立清算组的决定和董事会决议中也没有提出补缴出资的事项，2016年俞康明向德清县信访局提出的信访事项是新市大酒店改制导致国有资产流失问题，并没有要求张一品饭店补缴出资。乾隆美食公司于1992年12月批准成立，1993年上半年筹建，至1994年因经营管理不善而停业至今已有二十多年，债权债务早已处理完毕，也已超过了《民法总则》第188条规定的20年最长时效，因此，追究张一品饭店补缴出资的违约责任早已超过诉讼时效。四、出资瑕疵责任是一种违约责任，补缴的出资应用于承担公司债务，弥补公司债权人的损失。因此在没有其他债权人主张债权的情况下判决股东张一品饭店向乾隆美食公司清算组补缴出资30万元，事实上会导致补缴的出资弥补了股东新华公司的投资损失，变相地让其抽回了投资，不合法理。综上所述，一审法院判决存在错误，故特向贵院提起上诉，请求依法撤销一审判决，依法驳回乾隆美食清算组的诉讼请求。 乾隆美食清算组辩称：新市大酒店及张一品饭店的上诉理由都不成立，而且没有事实依据。 乾隆美食清算组向一审法院起诉请求：1.判令新市大酒店返还拆迁款2088700元（系德清县新市镇新北路46号房产）；2.判令新市大酒店支付利息损失（自2004年7月27日暂计算至2017年7月27日的逾期付款利息损失1674907.64元，期后利息损失按人民银行同期同类贷款利率6.12%标准计算至款项付清之日止）；3.判令新市大酒店、张一品饭店共同返还出资款600000元。 原审法院认定事实：1.1992年12月，张一品饭店、新华公司、香港达华贸易公司合资设立中外合资经营企业乾隆美食公司，注册地址为德清县新市镇新北路46号，注册资本为人民币90万元，三方各出资30万元。其中张一品饭店以案涉房产（德清县新市镇新北路46号）折价人民币30万元出资；但该房产一直未过户至乾隆美食公司名下。2001年9月13日，乾隆美食公司因未申报年检被湖州市工商局吊销营业执照，2017年3月5日，成立乾隆美食清算组并报登记机关备案。2.1990年5月5日，在办理张一品饭店工商登记手续时，德清县饮食服务公司新市商店出具证明，内容为“案涉房产所有权系张一品饭店所有”；1992年12月20日，在办理乾隆美食公司工商登记手续时，德清县饮食服务公司出具出资证明，内容为“同意房屋（系案涉房产）出资，拨交日期为1993年1月”。但均未办理产权变更手续。案涉房产产权登记权属人为德清县饮食服务公司新市商店。3.1996年7月，饮服公司新市分公司（新市商店）进行产权制度改革，德清县国有资产管理办公室（甲方）与饮服公司新市分公司（乙方）签订《国有资产转让协议书》。协议约定乙方产权改革后，原乙方的债权债务由改制后的新市大酒店承担。1996年8月，案涉房产由德清县饮食服务公司新市商店变更登记至新市大酒店名下。4.2004年7月，案涉房产因城市改造被拆除，拆迁补偿款由新市大酒店取得。 原审法院认为：一、根据《中华人民共和国合同法》第二十八条第一款规定“以非货币出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资款的，除应当向公司足额交纳缴纳外，还应当向按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”在本案中，根据三方出资约定，张一品饭店以案涉房产折价人民币30万元出资，但房产的产权登记在德清县饮食服务公司新市商店名下（后变更至新市大酒店名下），一直未变更至乾隆美食公司名下，张一品饭店未能实际履行出资义务，依法应承担补缴出资款的法律责任。案涉房产系乾隆美食公司工商登记注册地，并一直实际使用经营，期间亦未就产权变更及时主张权利，同时，乾隆美食公司成立于1992年12月（张一品饭店应拨交出资款日期为1993年1月），2001年9月13日，乾隆美食公司被湖州市工商行政管理局吊销营业执照；结合上述情况的认定，原审法院对于乾隆美食清算组主张的利息损失的起算日期依法予以调整，张一品饭店承担该期间段的未履行出资款的利息损失。二、1.乾隆美食公司成立之初，张一品饭店实物（案涉房产）出资行为经其相关主管部门认可，亦包括产权登记人德清县饮食服务公司新市商店；2.张一品饭店成立之初，案涉房产由德清县饮食服务公司新市商店出具资产证明，证明内容为：该房产所有权归张一品饭店所有。但实际产权归属德清县饮食服务公司新市商店所有；该资产证明与实际产权登记不一致，事后也未实际办理变更手续；3.转制后的新市大酒店和张一品饭店法定代表人均为同一人，对上述事实情况应属知情的情况下，未将该房产过户至乾隆美食公司名下履行出资义务，而是直接变更登记在了新市大酒店名下；综上，作为德清县饮食服务公司新市商店债权债务的承继方新市大酒店对张一品饭店的出资义务承担连带责任。但新市大酒店作为案涉房产产权所有人，因城市改造拆迁而取得该房产的拆迁补偿款并无不当。三、关于乾隆美食公司请求判令张一品饭店、新市大酒店共同返还出资款600000元的诉请。原审法院认为，乾隆美食清算组诉请的事实理由为“乾隆美食公司成立后，在未经董事会同意的情况下，新华公司和香港达华贸易公司投入的60万元注册资金一直被张一品饭店违规使用和占有，在新市大酒店成立后又被新市大酒店占有”，但乾隆美食清算组未能提供相关确凿证据予以证实该资金被违规使用和占有的事实；同时因公司亏损而要求其中股东返还其余股东投资款的请求，也无法律依据。四、乾隆美食公司成立之初，注册资本为人民币90万元，三方各出资30万元，其中张一品饭店以案涉房产折价人民币30万元出资，但该房产一直未变更至浙江德清乾隆美食有限公司名下，持续至今，且乾隆美食清算组亦一直就本案涉及的相关问题多次申请相关部门协调解决。故乾隆美食清算组诉请并未过诉讼时效。五、乾隆美食清算组主张的拆迁款，其实际是主张案涉房产的归属问题，亦就是主张乾隆美食公司股东即张一品饭店的实际出资，故在查明相关事实的情况下，同时为了减少当事人诉累，原审依法径直判决。六、对于张一品饭店及新市大酒店提出的本案原告主体不适格的答辩意见，已由湖州市中级人民法院予以认定，原审不再赘述。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、张一品饭店于判决生效之日起十日内向乾隆美食清算组补缴出资款30万元。并支付相应的利息损失（从1993年2月1日起至2001年9月13日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）；二、新市大酒店对上述第一款承担连带清偿责任；三、驳回乾隆美食清算组的其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41709元，由张一品饭店、新市大酒店共同承担3962元，乾隆美食清算组承担37747元，限于判决生效之日起七日内交纳。 二审中各方均未提交新证据。 二审对一审审理查明事实予以确认。另查明，1996年新市饮服分公司改制时，德清县国有资产管理办公室作为甲方与乙方新市饮服分公司签订《国有资产转让协议书》一份，该协议第一条：甲方同意乙方使用的国有资产（所有者权益）157.2万元按照以下办法剥离：…（三）乙方所属的张一品饭店对外投资30万元，鉴于中外合资企业严重亏损，对外投资难于收回，为此，按照有限责任原则，甲方同意在国有净资产中剥离30万元，作为以后清算承担的有限经济责任。再查明，张一品饭店于2004年被吊销营业执照。另，原审法院认为部分：“根据《中华人民共和国合同法》第二十八条第一款规定”及“综上，依照《中华人民共和国合同法》第二十八条”系笔误，应为“《中华人民共和国公司法》第二十八条”。 本院认为，本案主要争议焦点如下：一是本案争议的拆迁补偿款应归谁所有；二是新市大酒店与张一品饭店是否侵占了60万元的出资款；三是新市大酒店与张一品饭店应否承担出资责任；四是本案是否超过诉讼时效。 关于争议焦点一。本案当事人对拆迁补偿款的争议，实质是对房屋所有权归属的争议。乾隆美食清算组主张新北路46号房产已经为张一品饭店出资所用，并经张一品饭店的产权登记人认可，虽房产未变更登记至乾隆美食公司名下，但系由于当时的公司法人制度、产权制度、管理体制不完善的原因，故张一品饭店出资已经到位，涉案房产拆迁补偿款应归乾隆美食公司所有。经审查，乾隆美食公司成立于1992年12月份，其时公司法及物权法均未实施，故不动产物权出资应参照当时施行的法律法规认定出资是否到位。《城市私有房屋管理条例》（国发[1983]194号）第六条规定：“城市私有房屋的所有人，须到房屋所在地房管机关办理所有权登记手续，经审查核实后，领取房屋所有权证；房屋所有权转移或房屋现状变更时，须到房屋所在地房管机关办理所有权转移或房屋现状变更登记手续。”《中华人民共和国土地管理法》（1988年修正）第十条规定：“依法改变土地的所有权或者使用权的，必须办理土地权属变更登记手续，更换证书。”《城镇房屋所有权登记暂行办法》[（87）城住字第242号]第九条规定：“房屋所有权因买卖、赠与、继承、分析、调拨、以及改建、扩建、拆除等原因转移变更时，应自转移变更之日起，３个月内办理转移变更登记。”《城市房屋产权籍管理暂行办法》[建设部（1990）第7号令]第十条规定：“城市房屋产权的取得、转移、变更和他项权利的设定，均应当依照《城镇房屋所有权登记暂行办法》的规定，向房屋所在地的市、县人民政府房地产行政主管部门申请登记，经审查确认产权后，发给房屋产权证。房屋产权证是房屋产权的合法凭证，任何单位和个人都不得涂改或者伪造。”根据乾隆美食公司成立时正在施行的法律法规及部门规章的规定，登记系不动产物权变更的生效要件，张一品饭店以案涉房产进行出资，虽然取得了房产所有权人的同意，并实际交付了房产，但并未进行变更登记，房屋所有权未发生变更，不能认定张一品饭店出资到位。乾隆美食清算组认为张一品饭店取得了股东身份并行使了股东权利，故出资已经到位，本院认为，股东负有出资义务，但股东取得股东身份并获得股东权利不必然代表已经进行了实际出资，乾隆美食清算组以此推定出资已经到位理由不能成立。另，1996年新市饮服分公司改制时，德清县国有资产管理办公室与新市饮服分公司签订的《国有资产转让协议书》中，以张一品饭店对外投资30万元难于收回为由，在国有净资产中剥离30万元，作为以后清算承担有限责任之用，上述协议内容亦可以看出张一品饭店的出资并未实际到位，否则不可能再另行剥离30万元用于清算时承担有限责任。据此，张一品饭店并未实际缴纳出资，涉案房产归新市大酒店所有，原审认定拆迁补偿款归新市大酒店所有并无不当。 关于焦点二。乾隆美食清算组主张乾隆美食公司的60万元注册资金被新市大酒店及张一品饭店违规使用和占有，但并未就此提供相应证据予以证明，且德清县国有资产管理办公室与新市饮服分公司签订的《国有资产转让协议书》第一条第三项显示中外合资企业系严重亏损，故本院对乾隆美食清算组该上诉请求不予采信。 关于争议焦点三。张一品饭店据以出资的房产已经被拆迁，拆迁款为新市大酒店取得，乾隆美食清算组一审的诉请系在无法要求张一品饭店履行房产出资义务的基础上提出的替代性诉请，其实质也是要求张一品饭店承担瑕疵出资责任，原审基于减少诉累的考虑判令张一品饭店补缴出资款并无明显不当。至于新市大酒店应否承担连带责任，虽然现行法律规定连带责任由法律规定或当事人约定，但本案历史背景复杂，新市大酒店前身是张一品饭店的主管单位新市饮服分公司，新市饮服分公司改制时将本应由张一品饭店出资给乾隆美食公司的30万元资产剥离给新市大酒店作为以后清算承担有限责任之用，而张一品饭店已经于2004年被吊销营业执照，故原审判令新市大酒店与张一品饭店承担连带责任并无不妥。乾隆美食清算组的原告主体资格问题，本院生效的（2017）浙05民终1487号民事判决已对此作出认定，乾隆美食清算组作为本案原告主体资格并无不当。另，新市大酒店及张一品饭店认为乾隆美食公司无对外债务，补缴出资会导致其他股东抽回出资的意见，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十二条之规定，公司解散时，股东尚未交纳的出资均应作为清算财产，故即使公司对外无负债，现公司面临清算，应当就公司资产进行清理后由股东按照出资比例进行分配，原审判令张一品饭店补缴出资并由新市大酒店承担连带责任并无不当。 关于焦点四。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第一条规定：对基于投资关系产生的缴付出资请求权提出诉讼时效抗辩的，人民法院不予支持。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十九条规定：公司股东未履行或未全面履行出资义务或抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司全面履行出资义务或者返还出资，被告股东以诉讼时效为由进行抗辩的，人民法院不予支持。据此，张一品饭店及新市大酒店在本案中提出的诉讼时效抗辩不能成立。 综上所述，上诉人乾隆美食清算组与上诉人新市大酒店及张一品饭店的上诉请求均不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，实体处理并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费41709元，由上诉人浙江德清乾隆美食有限公司清算组承担37747元，上诉人德清县饮食服务公司张一品饭店及浙江德清新市大酒店有限责任公司共同承担3962元。 本判决为终审判决。 审判长 何 新 审判员 顾月丹 审判员 郑 扬 二〇二〇年三月二十七日 书记员 樊 艳