广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终14363号上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市同商盟酒店餐饮管理有限公司，住所地：深圳市南山区西丽街道朗山路华翰创新园办公楼D座202A，统一社会信用代码：91440300MA5F40HK3K。法定代表人：傅小明，总经理。委托诉讼代理人：李开济，广东冠杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市麦轩食品有限公司，住所地：深圳市宝安区松岗街道潭头西部工业区52-53幢，统一社会信用代码：914403007412387298。法定代表人：庄小奇，执行董事。委托诉讼代理人：黄娜琼，女，该公司员工。委托诉讼代理人：周小松，广东四骏律师事务所律师。上诉人深圳市同商盟酒店餐饮管理有限公司（以下简称同商盟公司）因与被上诉人深圳市麦轩食品有限公司（以下简称麦轩公司）承揽合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初3278号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。同商盟公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决，改判麦轩公司赔偿同商盟公司损失共计1738715.5元或发回重审；2.判令一、二审诉讼费用由麦轩公司承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。(一）麦轩公司加工的月饼存在“返砂”这一质量问题，在合同履行过程中存在违约。原审判决第11页原审法院认为“同商盟公司提交的微信记录未显示麦轩公司对返砂问题的确认”。事实上，同商盟公司在原审中提交的证据6中的微信聊天截图中，麦轩公司的两位工作人员分别有过确认，首先是在同商盟公司反映“新的饼有客户反馈有发霉现象”时，麦轩公司的王经理在2018年8月26日14时54分回复解释说“返砂，砂糖结晶”。14时59分同商盟公司工作人员再次强调有三款饼有这种显现“目前就这三款有这种现象，我通知对方寄回来，最好你们也重视起来调查下是否有别的因素”。2018年9月1日麦轩公司的总经理黄育东在微信群回复“刚跟晏小姐电话说了，晚上把大的换饼，因为早上看除了紫薯外还有火腿和怀铁也有返砂。今晚换饼，明天大早送货”。11时30分麦轩公司的总经理黄育东又和同商盟公司傅总说“实在不好意思，已经返砂的麻烦您协助处理，这几天大家共同把收尾工作做好”。上述微信截图记录中麦轩公司的王经理和黄总的三次微信群中的确认，显示麦轩公司对返砂问题的确认。原审判决认定“微信聊天内容结合案件其他事实，本院对微信聊天对象为麦轩公司的工作人员予以认定”，但在没有认定返砂问题已经由麦轩公司确认时，却确认了微信聊天对象为麦轩公司的工作人员，对微信聊天截图证据的认定前后矛盾，导致案件基本事实认定错误。(二）关于“返砂”问题，原审判决未认真审核同商盟公司提交的证据材料，错误地支持了麦轩公司的主张。原审庭审中，麦轩公司对同商盟公司提交的照片的质证意见为：“八月份太阳光直射，没有任何降温措施。由此可见，即使产生品质问题也是因同商盟公司问题而非麦轩公司的问题”，针对麦轩公司的这一答辩意见，原审判决没有认真审核“返砂”的真正的科学含义，“返砂”的原因并非因温度过高存储不善可以导致，而是因工艺和生产问题在冷却后产生的现象。）麦轩公司事实上并没有遭受损失，余下的包装盒和物料均已生产成品，并且经过同商盟公司的同意向同商盟公司拼盒发送。麦轩公司自身也加工生产月饼，无法证实所购进的物料全部用于与同商盟公司的合同生产。合同履行过程中，因麦轩公司生产工艺问题，有三款月饼出现返砂现象。同商盟公司即终止了这两款的预订。但是麦轩公司已经购进的物料和包装盒等，同商盟公司己经与其充分确定，同意拼装。并且在微信聊天截图中对于这一事情也都有详细的确认，即2018年9月13日18时37分,麦轩公司的王经理用微信直接联系同商盟公司的项目负责人晏小姐，“晏小姐，销售进展如何，剩下的一万多盒全部组装吗”。因为现有物料差，2018年9月14日麦轩公司的王经理又联系同商盟公司晏小姐“下面是库存半成品数量。以下两个方案供选择。您看如何安排，方案一：剩余饼补齐，按8000盒大、6000盒小发货。方案二：不在生产，现有饼中组合出货”。同日，麦轩公司王经理给同商盟公司晏小姐发来半成品统计表。之后晏小姐同意组盒，麦轩公司王经理又发来一个组盒表，双方确认当天下午开始贴纸，并且确认“这样组合可以就不再多加饼了”。通过以上的微信聊天记录可以看出，同商盟公司在终止订单后，积极协助麦轩公司将剩余月饼拼盒，包装盒和物料都己经消耗完毕，并没有给麦轩公司造成任何损失。退一步讲，麦轩公司本身是食品加工企业，其自己也加工月饼，并且也承接其他公司月饼的订单。麦轩公司所进物料并不能证实全部用于与同商盟公司的合同，更不能证实物料没有被使用和消耗。原审判决仅凭借麦轩公司的进货金额就认定有损失，违背客观事实及常理。二二、原审判决适用法律错误。本案是加工承揽合同纠纷，原审法院确却以买卖合同纠纷为案由，基本法律关系认定错误。三、原审法院程序错误。同商盟公司向原审法院提交了《调查取证申请书》，申请调取深圳市南山区西丽丰泽园5栋京东仓库2018年10月30日库内及门禁监控录像，用以证明同商盟公司清理涉诉的月饼数量和事实。但原审法院以超出法定申请时间且申请调取的证据不足以改变案件事实的认定为由，错误拒绝了同商盟公司的申请。二审庭审中，同商盟公司补充如下上诉事实与理由：一、原审判决遗漏主要证据及重要事实，计算不当直接错误认定同商盟公司承担10多万元的债务。将麦轩公司提交的7月11日采购合同的签订时间错误认定为7月20日。月饼外皮和馅料的损失金额计算方式有误，其中认定内馅为385015.3元是错误的，即便按其计算方式也是278038.3（519810÷416000×222512）元，不存在以719810元作相应的计算。二、对违约金过高的调整适用法律错误。违约金与定金是两种不同的违约责任承担方式，法官不得随意解释、混用。即便定金改为违约金适用，约定过高的调整范围也应以实际损失为基础，公平、合理地予以认定。原审判决相当于赔偿损失与违约金完全相加并用，违背了合同违约责任认定的基本规则。麦轩公司辩称，一、涉案月饼是否“返砂”并不属于双方合同约定的质量标准。《2018年麦轩月饼OEM合同》第四条“质量标准”约定：“1.甲方提供上述月饼的样板给乙方确认，经确认的样板作为以后收货依据。”由此可见，样板月饼是双方的实物标准，一审期间麦轩公司提供了该样板月饼的检验报告，检验依据为GB/T19855-2015,该标准包括“感官要求形态、色泽、组织、滋味与口感、杂质、馅料含量、干燥失重、酸价等”20项标准，该20项标准即为样板月饼的国家标准、也为双方约定的标准。同商盟公司于一审中也认可双方合同签约后，批量交货前己收到该样板月饼的检验报告，该检验报告的20项标准即为双方约定的收货标准。因此，同商盟公司主张的“返砂”，并不属于双方约定的国家职能部门颁布的GB/T19855-2015中20项标准。二、同商盟公司提出的“返砂”微信确认方式，并不符合双方合同关于产品质量问题约定的确认方式。双方合同第五条“违约责任及其它规定”第2项“如属甲方责任应承担产品质量问题或因甲方责任而造成乙方损失时，甲方同意按损失数量重新制作或按合同约定价格对损失数量的产品给予赔偿，但产品质量问题应有相关国家职能部门出具的鉴定报告为依据。”由此可见相关国家职能部门出具的鉴定报告才是双方确认产品是否存在质量问题的依据。但同商盟公司无法提供涉案月饼存在质量问题的由相关政府职能部门出具的鉴定报告。三、同商盟公司提交的微信不真实、不合法，不能证明产品存在质量问题。实践中，微信记录易篡改、易剪接，同商盟公司并未对所提交的微信记录予以公证，对其内容的真实性、合法性均不予确认。该微信记录的内容也不符合逻辑，上诉状载明“2018年8月26日14时59分同商盟公司的工作人员再次强调……2018年9月31日麦轩公司工作人员黄育东回复……返砂……”,时间相差一个多月,中间有多少内容被省略，其真实性不能确定。关乎双方合同重要权利及义务的事实，不能脱离双方合同的约定进行确认。退一步讲，即使微信内容能确认，所谓的麦轩公司的工作人员对如此主要内容的确认，是否与其工作职责相匹配，是否得到麦轩公司的授权，均无法证实。四、第二批订单量40万个月饼，因同商盟公司单方以品质问题为由而终止履行，属于同商盟公司单方违约，理应承担违约责任。据一审查明的事实可知，同商盟公司第二批采购订单，8个装40000盒，4个装20000盒，共计40万个月饼，但实际上仅履行了177488个，还有222512个未履行购买。五、同商盟公司的违约行为造成麦轩公司的损失客观存在，证实损失的证据完整、形成锁链，能相互印证，应予采信。首先，同商盟公司属于定制月饼，品种为桃山皮月饼，且为口味各异的八种口味。麦轩公司一审中所提交的外皮、内馅采购合同均是为同商盟公司需求的八种口味定制。合同编号：2018060902采购合同为：黄金桃山皮、香橙桃山皮、牛奶桃山皮、紫薯桃山皮、红酒桃山皮、南瓜桃山皮、抹茶桃山皮、巧克力桃山皮，均为桃山皮品种月饼外皮，有别于其它品种月饼外皮，与其它品种月饼外皮不能通用。同样，内馅也是如此。合同编号：2018060901、2018071102,采购合同内馅分别为：芝士柠檬莲蓉、香草甘露、铁棍山药、焦糖紫薯、冰酒蔓越莓、火腿、抹茶蜜桔、巧克力、莲蓉馅料。该内馅分别对应了双方证据OEM确认表约定的八种口味馅料，有别于其它口味馅料，与其它口味月饼馅料不能通用。由此可见，麦轩公司所采购外皮、内馅均为双方合同约定的月饼品种、口味定制，与其它品种、口味月饼不能通用。因此，同商盟公司上诉认为麦轩公司自身也加工生产月饼，原料可通用的观点不能成立。其次，麦轩公司上述采购合同均有相应的银行付款凭证予以印证，可以形成完整的证据链条。针对同商盟公司二审庭审中补充的事实与理由，麦轩公司答辩意见如下：一、经过当庭核对，原审判决第8页说到“7月20日支付了20万元”的时间实际是7月10日，并非同商盟公司所主张的7月11日，而519810与719810不一致，可能是笔误，并非计算方式错误。二、关于微信聊天记录：涉案微信聊天记录均为2018年9月左右，即使内容是真实的，麦轩公司采购的事实及损失已经发生。同商盟公司向一审法院起诉，请求判令麦轩公司赔偿同商盟公司直接经济损失1126962.86元和可得转售利润损失611752.64元。麦轩公司向一审法院提出反诉，请求：1.判令同商盟公司承担因其违反第二批次订单数量6万盒月饼购买数量约定而给麦轩公司造成的除没收定金损失以外的食材损失820096元（应购未购数量为40－17.7488＝22.2512万个，合同价值为：22.2512万个×8元/个＝1780096元，扣除96万元定金）、包装材料损失370130.4元（100万×0.45元/套＝450000元，扣除已用，未用为：450000元－17.7488万套×0.45元/套＝370130.4元）；2.判令同商盟公司支付拖欠的月饼货款1160000元及其利息损失约163933元（按月息2%，从2018年7月28日起暂计算至反诉之日并计算至清偿之日止）。一审法院认为：一、麦轩公司已向同商盟公司供货的数量。同商盟公司主张麦轩公司合计供应四个装月饼17278盒、八个装月饼15542盒（共193488个），麦轩公司予以认可。二、关于月饼的质量问题。同商盟公司主张，麦轩公司供应的月饼存在返砂和包装混同不符合约定的问题。同商盟公司提交视频材料(截图)、发函、微信沟通截图、发函寄单存根及签收证明（照片）、视听资料（光盘）、留存物证样品图、“返砂”科普介绍、清理报废月饼图为证。一审法院认为，同商盟公司提交的微信记录未显示麦轩公司对返砂问题的确认；微信聊天内容结合案件其他事实，一审法院对微信聊天对象为麦轩公司的工作人员予以认定；微信中，麦轩公司发送的八个装3600盒配置与确认表中确认的八个装配置不同，产品巧克力、抹茶、蔓越莓配置均为2个；四个装约300盒，麦轩公司表示尽量保证四个颜色,同商盟公司未明确提出异议。同商盟公司未提交双方确认一致的样品，故无法组织鉴定，且提交的证据不能排除产品的储存等外部因素对产品本身的影响，进而不能证明其主张的返砂问题为麦轩公司所致。三、麦轩公司的食材损失和包装费损失。麦轩公司提交2018年6月至2018年7月期间采购月饼馅料、包装材料的合同和付款凭证，主张麦轩公司存在食材损失和包装材料损失，2018年6月9日，麦轩公司向品佳品食品（深圳）有限公司宝安分公司采购月饼馅料880公斤和外皮800公斤。2018年7月9日之后采购情况为：向品佳品食品（深圳）有限公司宝安分公司采购的馅料符合涉案约定，总计20960公斤；向湖南麒月香食品有限公司采购月饼外皮18960公斤；2018年7月8日，麦轩公司向北京悦康塑料制品有限公司采购包装材料100万套。2018年6月2日和2018年6月8日向台山市嘉乐城食品厂采购的冬翅蓉，因麦轩公司未举证证明月饼内馅包含此种馅料，对其关联性不予认定。经折算，麦轩公司采购的内馅和外皮总重量与416000个月饼相当[（20960+880+18960+800）÷416000＝0.1公斤，燕窝通常含量0.003公斤]，而麦轩提交的付款凭证证明已付外皮部分合同价款200000元、内馅全部合同价款719810元，故订单未履行部分的月饼外皮价款计算为6528.44元（200000元－398160元÷400000×177488－16800）、内馅价款计算为385015.3元（719810元÷416000×222512），上述食材损失同商盟公司应当向麦轩公司予以赔偿。麦轩公司已向北京悦康塑料制品有限公司支付包装材料费327090.8元，按照双方于2018年7月5日确认函内容，同商盟公司需承担100万套包装未用完部分的费用，同商盟公司共收到193488个月饼，相应的包装材料费为87069.6元（0.45×193488），而100万套包装材料费共计450000元，故按照麦轩公司已付包装材料费计算包装费损失为240021.2元。四、诚意金和定金是否抵扣货款和损失。关于200000元诚意金，双方约定，该诚意金用于抵扣最后一批货款，如同商盟公司中途退出合作，该诚意金不予退还，同时约定，在销售过程中，如果同商盟公司未能完成实际下单量，剩余产品材料按照麦轩公司采购合同报价由同商盟公司向麦轩公司全额支付所剩材料款，在诚意金里以多退少退方式收取，一审法院认为，合同的上述约定内容矛盾，不能说明诚意金的违约金性质。关于定金960000元，双方约定，同商盟公司在距交货35日前支付首批订单总金额的30%作为定金，而后该批出货前支付该批货款的70%，否则可停止发货，同商盟公司共向麦轩公司支付1811062.4元，未完成第二批订单的货款支付，在该种情况下，麦轩公司不予发货，定金亦不予退还，故定金具有单方违约金性质。同商盟公司收到月饼共193488个，货款共计1547904元，同商盟公司应当赔偿麦轩公司的食材和包装费损失为631564.94元，而960000元定金在单方违约的情况下应当不超出受损范围的30%。双方于合同中约定，合同订单计划量为预估量，具体订单量和需到货日期以书面传真为准，而同商盟公司下发的第二批订单未全部履行，未履行部分的货款共计1880226.4元（222512×8.45），故违约金不超出564067.92元，对1160000元超出核算部分一审法院不予认定。同商盟公司应当向麦轩公司支付的款项共计2743536.86元，同商盟公司还应向麦轩公司支付932474.46元。五、逾期付款利息。麦轩公司主张，自2018年7月28日起按照月息2%计算，一审法院认为，双方约定，利率标准为日千分之五，高于年利率24%，对超出部分一审法院不予认定。双方约定，在订单出货前，同商盟公司应支付全部货款，麦轩公司未举证证明首批出货时间，同商盟公司提交的送货单显示首批出货于2018年8月2日，故逾期付款利息自2018年8月2日起计算。需要说明的事项有：同商盟公司于2019年3月18日向一审法院申请调取报废月饼的监控录像，一审法院认为，同商盟公司于第二次庭审结束后提交申请，超出法定申请时间，且申请调取的证据不足以改变案件事实的认定，故一审法院不予调取。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、同商盟公司于判决生效之日起十日内向麦轩公司支付款项932474.46元及逾期还款利息（按照年利率24%、自2018年8月2日起计算至款项付清之日）；二、驳回同商盟公司的全部诉讼请求；三、驳回麦轩公司的其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费10224元和保全费5000元，均由同商盟公司承担；反诉案件受理费13457元，由同商盟公司承担7184元，由麦轩公司承担6273元。二审期间双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明：一、2018年5月8日上诉人同商盟公司（乙方）与被上诉人麦轩公司（甲方）之间签订的《2018麦轩月饼OEM合同》第四条“质量标准”约定：甲方提供上述月饼的样板给乙方确认，经确认的样板作为以后收货依据；第五条“违约责任及其他规定”约定：产品做好后乙方不按时提货，甲方有权自行处理该产品，不给予退还乙方所交的定金与诚意金；如属甲方责任应承担产品质量问题或因甲方责任而造成乙方损失时，甲方同意按损失数量重新制作或按合同约定价格对损失数量的产品给与赔偿，但产品质量问题应有相关国家职能部门出具的鉴定结论为依据；在销售过程中，如乙方未能完成乙方实际下单量，剩余产品材料按甲方采购合同报价由乙方向甲方全额支付所剩材料款，在诚意金里以多退少补的方式收取。二、2018年5月至2018年9月期间同商盟公司共向麦轩公司支付款项1811062.4元，分别为：5月8日20万元、6月11日112000元、7月10日96万元、8月2日165760元、9月3日189782.4元、9月12日179200元、9月12日4320元。其中6月11日之后的6笔款项均以银行转账方式支付，摘要注明“货款”。三、一审期间麦轩公司为证明其食材损失，提交了如下证据：1.麦轩公司分别于2018年6月9日、7月11日与湖南麒月香食品有限公司（以下简称麒月香公司）签订的两份《采购合同》及付款凭证。其中，2018年6月9日麦轩公司向麒月香公司采购月饼外皮800公斤，金额为16800元。2018年7月11日麦轩公司向麒月香公司采购月饼外皮18960公斤，金额为398160元。两份《采购合同》均约定麦轩公司在签订合同后预付总货款20%作为预付款，余款于2018年12月30日前付清；交货数量、交货时间以双方传真或微信沟通为准。2018年7月10日麦轩公司向麒月香公司转账支付20万元。2.麦轩公司分别于2018年6月9日、7月11日与品佳品食品（深圳）有限公司宝安分公司（以下简称品佳品公司）签订的两份《采购合同》及付款凭证。其中，2018年6月9日麦轩公司向品佳品公司采购月饼馅料880公斤，金额为20980元。2018年7月11日麦轩公司向品佳品公司采购月饼馅料20960公斤，金额为498830元。该两份《采购合同》均约定麦轩公司在签订合同后预付总货款20%作为预付款，余款于2018年12月30日前付清；交货数量、交货时间以双方传真或微信沟通为准。2018年7月11日、7月17日和7月31日麦轩公司先后三次向品佳品公司转账合计60万元。四、一审庭审时麦轩公司确认其反诉第二项诉讼请求即要求同商盟公司支付拖欠的月饼货款116万元及其利息损失是指因同商盟公司中途退出其有权没收诚意金20万元及要求同商盟公司支付定金的30%即96万元。五、同商盟公司提交的微信聊天内容显示，2018年8月至2018年9月同商盟公司工作人员与麦轩公司工作人员就第二批订单加工月饼存在的成色问题进行过多次沟通。其中，2018年8月18日同商盟公司在微信群发送信息“王经理……但芙蓉火腿和焦糖紫薯还是存在明显的透色问题，特别是焦糖紫薯这款，透色明显，存在透色的概率又很大（根据昨天现场抽查的应该不低于70%），这款透色后给人的感觉好像发霉了，并且饼中间还有明显的凹陷，整体给人感觉很不舒服，我昨天现场也跟你明确说了……”；2018年8月20日同商盟公司向麦轩公司反映“王经理，今天我们公司再次对焦糖紫薯这款进行了查验，问题比较明显……”之后，麦轩公司的工作人员王永来于2018年8月26日在微信群聊中称“返砂，砂糖结晶”；麦轩公司的工作人员黄育东分别于2018年9月1日及2018年9月14日在微信群聊回复，“刚跟晏小姐电话说了，晚上把大的换饼，因为早上看除紫薯外还有火腿和怀铁也有返砂。今晚换饼，明天大早送货”、“实在不好意思，已经返砂的麻烦您协助处理，这几天大家共同把收尾工作做好”。麦轩公司提交的微信聊天记录显示，其与同商盟公司进行月饼对接工作的同商盟公司工作人员为刘清湖、晏雪梅。原审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为：根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。上诉人同商盟公司与被上诉人麦轩公司之间签订的《2018麦轩月饼OEM合同》约定同商盟公司委托麦轩公司2018年5月10日至2018年9月30日期间按照其要求代为加工月饼，双方就月饼的品类规格、数量、价格以及原材料的提供等内容做出了具体约定，并明确麦轩公司根据经同商盟公司确认的月饼样板进行生产和作为收货依据，上述合同符合加工承揽合同的法律特征，故本案应认定为承揽合同纠纷。原审认定本案为买卖合同纠纷不当，本院予以纠正。二审期间本案的争议焦点主要包括：一、麦轩公司加工的月饼是否存在返砂问题以及应否承担赔偿损失责任；二、同商盟公司应否赔偿麦轩公司食材损失和包装费损失；三、原审认定同商盟公司应向麦轩公司支付违约金564067.92元是否符合合同及法律规定。一、麦轩公司加工的月饼是否存在返砂问题以及应否承担赔偿损失责任。本案中同商盟公司主张麦轩公司加工的月饼存在返砂的质量问题，其中2018年8月2日、3日、12日和9月1日、3日五个批次共73368个月饼出现返砂等问题尤为严重，使得同商盟公司全面销毁该批月饼，据此造成同商盟公司直接经济损失1126962.86元和可得转售利润损失611752.64元。同商盟公司为证明其诉讼主张，一审期间提交了微信聊天截图、两份书面函件、清理报废月饼图、视听资料等证据。虽然麦轩公司以同商盟公司提交的微信聊天记录未经公证为由否认其真实性，但其作为证据提交的微信聊天截图显示的微信聊天对象与同商盟公司提交的相吻合，以及结合案涉月饼的交付及付款时间等具体事实，足以确定微信聊天的双方为本案当事人。从微信聊天内容可以看出，2018年8月3日至2018年9月29日期间同商盟公司工作人员晏雪梅、刘清湖等人与麦轩公司工作人员黄育东、王永来等人就第二批订单加工月饼存在的成色问题进行过多次沟通，其中，2018年8月18日、2018年8月20日同商盟公司向麦轩公司反映焦糖紫薯存在明显的透色问题，之后麦轩公司黄育东分别于2018年8月26日、2018年9月1日及2018年9月14日在微信群聊中称“返砂，砂糖结晶”，“晚上把大的换饼，因为早上看除紫薯外还有火腿和怀铁也有返砂。今晚换饼，明天大早送货”、“实在不好意思，已经返砂的麻烦您协助处理，这几天大家共同把收尾工作做好”。以上微信聊天记录表明麦轩公司对其加工的部分月饼存在返砂问题是确认的，同商盟公司的此点上诉主张成立，本院予以采纳。关于麦轩公司应否承担赔偿责任问题。一方面，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”双方签订的《2018麦轩月饼OEM合同》第五条亦约定，如属麦轩公司责任应承担产品质量问题或因麦轩公司责任而造成同商盟公司损失时，麦轩公司同意按损失数量重新制作或按合同约定价格给予赔偿。从同商盟公司提交的微信聊天记录内容反映，同商盟公司向麦轩公司提出焦糖紫薯等三个品种的案涉加工月饼存在返砂问题后，麦轩公司已采取重新制作新的月饼这一补救措施，同商盟公司对此并未提出异议，其亦未举证证明麦轩公司重作后的月饼仍然不符合质量要求。另一方面，同商盟公司提交的《报废月饼清运协议书》显示其在2018年10月底委托第三方清运存放在仓库的72000个月饼，协议未明确报废月饼的品种以及具体原因，结合月饼的销售具有明显季节性的特点，本院认为该协议不能证明系因麦轩公司加工的月饼存在质量问题而被报废。同商盟公司据此要求麦轩公司赔偿直接经济损失和可得转售利润损失，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。二、同商盟公司应否赔偿麦轩公司食材损失和包装费损失。根据已查明的事实可确认，2018年7月9日同商盟公司向麦轩公司下第二批采购订单，采购八个装月饼40000盒和四个装月饼20000盒（月饼合计400000个）。麦轩公司实际向同商盟公司交付月饼177488个。麦轩公司反诉主张因同商盟公司未依采购订单约定的数量购买月饼，造成其食材损失和包装损失。关于食材损失，麦轩公司提交了其与麒月香公司、品佳品公司签订的四份《采购合同》、付款凭证等证据证明其损失。本院经审查认为，麦轩公司提交的四份《采购合同》虽然可以证实2018年6月至2018年7月期间其向麒月香公司、品佳品公司采购月饼外皮及馅料的事实，但关于实际的交货数量、交货时间，根据合同约定须以双方的传真或微信沟通为准。本案中麦轩公司并未提交相关的送货单或传真等证据来证明其实际采购数量；相关付款凭证显示麦轩公司支付预付款的金额与合同的约定均不一致，特别需要指出的是，麦轩公司与品佳品公司签订的两份《采购合同》的总金额为498830元，而麦轩公司提交付款凭证显示其共向品佳品公司支付款项60万元，麦轩公司对此并未做出合理的解释。故本院认为不能仅凭上述《采购合同》及付款凭证认定麦轩公司已实际发生食材损失。而且，从同商盟公司提交的微信聊天记录内容可以看出，2018年9月中旬起双方工作人员就库存加工月饼的收尾事宜一直进行沟通，麦轩公司从未向同商盟公司主张食材损失，其直至同商盟公司提起本案诉讼后才反诉主张高达80万元的食材损失，亦有违常理。综上，本院认为麦轩公司提交的证据不足以证明其存在食材损失，同商盟公司的此点上诉理由成立，本院予以采纳。关于包装材料损失。2018年7月5日同商盟公司向麦轩公司确认由麦轩公司下单100万套燕窝月饼包材，在包材用不完的情况下同商盟公司同意按照采购合同价每套0.45元承担未用完部分的包材费用。麦轩公司提交的《销售合同》、付款凭证显示麦轩公司已向北京悦康塑料制品有限公司支付包装材料费327090.8元，原审扣减同商盟公司已收到月饼对应的包装材料费后认定同商盟公司应承担包装材料费损失240021.2元，并无不当，本院予以确认。三、原审认定同商盟公司应向麦轩公司支付违约金564067.92元是否符合合同及法律规定。定金是指为担保合同债权的实现，双方当事人通过书面约定，由一方当事人向对方当事人预先支付一定数额的金钱作为担保的方式，其目的在于促使债权人履行债务，保障债权人的债权得以实现。违约金是指由当事人通过协商预先确定的在违约发生后作出的独立于履行行为以外的给付，其目的是制裁违约行为，是民事责任的承担方式。《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。本案中麦轩公司依据《2018麦轩月饼OEM合同》第5.1条有关“产品做好后同商盟公司不按时提货，麦轩公司有权自行处理该产品，并不给予退还同商盟公司所交的定金与诚意金”的约定主张其有权没收同商盟公司支付定金96万，麦轩公司并未要求同商盟公司承担支付违约金的民事责任。本院认为，根据该条约定，定金条款的适用条件是麦轩公司已将案涉第二批订单的月饼加工完成后同商盟公司未按时提货。麦轩公司未提交任何证据证明已完成加工第二批订单即40万个月饼，故其要求适用定金罚则没收同商盟公司已支付的96万元，不符合合同的约定。原审法院在麦轩公司未提出此项反诉请求、合同亦未约定违约金条款的情况下认定同商盟公司应支付违约金564067.92元，审理程序和处理均存在明显不当，本院依法予以纠正。综上，同商盟公司应向麦轩公司支付的款项包括货款1547904元和包装材料损失240021.2元，共计1787925.2元。麦轩公司已收到同商盟公司款项1811062.4元，同商盟公司多付部分足以弥补麦轩公司的包装费损失，故本院对麦轩公司的反诉请求均予以驳回。同商盟公司的上诉请求部分成立，对其请求成立部分本院予以支持。原审查明事实不清，适用法律及实体处理均存在不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条第一款、第二百五十九条、第二百六十一条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初3278号民事判决第二项；二、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初3278号民事判决第一、三项；三、驳回被上诉人深圳市麦轩食品有限公司的全部反诉请求。一审本诉案件受理费10224元、保全费5000元，均由同商盟公司负担；反诉费13457元，由麦轩公司负担。二审案件受理费28169.52元（同商盟公司已预交10224元）、保全费5000元（麦轩公司已预交），由同商盟公司负担18335.94元，麦轩公司负担14833.58元。本判决为终审判决。审判长 翁 艳 玲审判员 梁 晴 敏审判员 雒 文 佳二〇二〇年三月十六日书记员 成琳（兼）