安徽省芜湖市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）皖02刑终58号原公诉机关安徽省芜湖市镜湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘琳，女，1964年5月28日出生，汉族，中专文化，原系芜湖长鑫投资管理有限公司法定代表人，户籍地江西省上饶市信州区，经常居住地安徽省马鞍山市雨山区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2017年11月21日被芜湖市公安局镜湖分局刑事拘留，同年12月21日因患重病芜湖市女子看守所提请变更强制措施，当日由芜湖市公安局镜湖分局释放并变更强制措施为取保候审，2018年10月16日被芜湖市镜湖人民法院取保候审。2019年3月6日被本院裁定发回重审，同年3月15日被芜湖市镜湖区人民法院监视居住，同年9月4日被芜湖市镜湖区人民法院取保候审，同年12月27日经芜湖市镜湖区人民法院批准由芜湖市公安局镜湖分局执行逮捕，当日刘琳因患有疾病被芜湖市第一看守所不予羁押并申请监外执行鉴定，芜湖市镜湖区人民法院变更强制措施为取保候审。2020年1月14日依法被本院取保候审。辩护人孙洵，安徽思文律师事务所律师。安徽省芜湖市镜湖区人民法院审理芜湖市镜湖区人民检察院指控原审被告人刘琳犯非法吸收公众存款罪一案，于2018年12月29日作出（（2018）皖0202刑初386号刑事判决，原审被告人刘琳不服，提出上诉。本院于2019年2月26日作出（2019）皖02刑终87号刑事裁定，撤销原判，发回重审。芜湖市镜湖区人民法院于2019年3月6日立案后另行组成合议庭，于2019年12月27日作出（2019）皖0202刑初97号刑事判决，原审被告人刘琳不服，再次提出上诉。本院于2020年1月14日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：2013年至2015年，被告人刘琳在担任芜湖长鑫投资管理有限公司、安徽宏融投资管理有限公司法定代表人及实际负责人期间，伙同他人违反国家金融管理制度，在本市镜湖区各大超市、步行街、镜湖公园等繁华区域，以散发宣传单等方式，向本市群众特别是大量中老年人介绍其经营的P2P业务，并以9%至17%的高额年收益率为诱饵,与社会不特定人员签订借款协议，先后向99人非法吸收资金共计757.0992万元。被告人刘琳将非法吸收的资金再转借给他人从中赚取利息差。至案发前，被告人刘琳归还本金、利息共计68.645万元，造成实际损失688.4542万元。在审理期间，公诉机关依据报案材料，增加邓俊华、凌志山二名投资人，二人各投资3万元本金至今未还。2017年11月21日，被告人刘琳经传唤主动到公安机关接受调查。案发后被告人刘琳退还7万元。原判审理期间，被告人刘琳向投资者出具还款承诺书，表示在36个月内还清投资人本金，并就还款制作了计划表，康克福、周来信、毕蕴芳、王传龙、唐绍银、孙永革、周文英、郭登红等约20余名投资人对其表示谅解。公安机关依法对被告人刘琳及其女儿李嫆嫆在马鞍山市花山区康嘉花园5-1105房屋、雨山区东方翡翠小区9-607房屋、雨山区新安花园1-612房屋进行了查封。在重审审理阶段，被告人刘琳向集资参与人退款50.6万元。原判认定上述事实，有集资参与人许崇国、刘为友、余翠平、朱文才等人的陈述，证人汪敏、王某、杨某、赵某、张某、陶某、奚某等人的证言，书证户籍信息、到案经过、转账记录、投资人报案单及借款合同、协助查询财产通知书、不动产登记信息、查封决定书与通知书、被告人刘琳对外借款相关材料、合作协议书、被告人刘琳的银行账户信息、芜湖长鑫、安徽宏融银行账户信息、借款协议、房屋买卖合同、车辆登记信息、企业注册信息等证据证实，被告人刘琳在开庭审理过程中亦无异议，足以认定。原判认为，被告人刘琳伙同他人违反国家金融管理制度，向社会不特定公众非法吸收存款共计757.0992万元，造成实际损失630余万元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人刘琳主动到案并能如实供述犯罪事实，系自首，予以从轻处罚。被告人刘琳案发前虽已偿还部分款息，但仍有大部分投资人的款项未予归还，且大部分投资人为中老年人，该情节在量刑时予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第三款之规定，判决：一、被告人刘琳犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币十万元。二、责令被告人刘琳退赔各集资参与人经济损失。被告人刘琳上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、一审法院对其非法吸收公众存款的数额认定没有会计事务所的鉴定意见，仅凭投资人在公安的供述来认定犯罪金额不准确；2、一审法院对其量刑过重，仅考虑了自首情节，而对其履行还款承诺、部分投资人对其出具了谅解书等量刑情节未在量刑时予以考虑；3、不能因为受害人主要是老年人就加重上诉人的刑期；4、在案件审理期间，刘琳积极筹款退赔了40余万元，恳请法庭再宽限三个月的时间，让其继续筹款退赔，使受害人得到补偿。综上，请求二审法院依法从轻判决。经审理查明：原判认定上诉人刘琳犯非法吸收公众存款罪一案的事实由经一审庭审质证的上述证据予以证实，事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。针对刘琳提出的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院结合本案的证据，作如下综合评述：1、关于刘琳及其辩护人提出一审法院认定的犯罪数额不准确，应以会计事务所的鉴定意见来认定的意见，经查，第一，本案中，刘琳从案发至目前为止，均未能提供相关的账册、银行流水等作为检材的依据，其在一审法院两次审理以及本院第一次审理中并未对非法吸收公众存款的数额提出异议，也未向法院提出对非法吸收公众存款数额进行专项审计的书面申请，二审中其亦未提供任何新的证据作为鉴定的依据；第二，一审法院根据在案证据各投资人的陈述、报案单、借款合同以及刘琳本人的供述等，认定了各投资参与人的借款本金和利息，侦查机关对此进行了汇总，刘琳亦对该汇总表格进行了确认并签名，故一审法院以此来认定刘琳非法吸收公众存款的数额并无不妥，刘琳及其辩护人上诉提出应以会计事务所的鉴定意见来认定犯罪数额依据不充分，该节上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。2、关于刘琳及其辩护人提出一审法院对其量刑过重、对其履行还款承诺、部分投资人对其出具了谅解书等量刑情节未在量刑时予以考虑的意见，经查，第一，刘琳非法吸收公众存款数额757万余元，属于数额巨大，应在有期徒刑三年以上十年以下量刑，虽然事后有部分被害人对刘琳表示谅解，但是谅解的前提是刘琳能够按照还款计划还受害人的投资款，而本案目前为止仍有实际损失630余万元；第二，刘琳及其辩护人二审中提出给其三个月时间就能筹集到300万元偿还投资人，但其并未能提供证据予以证实，本院无法确认该情节的真实性，且非法吸收公众存款的数额是以行为人所吸收的资金全额计算，只要吸收了公众存款，不论该存款是否已归还存款人，是否能归还存款人，以及约定的利息能否如数给付，均不影响本罪的既遂，已经支付的数额可以作为量刑情节酌情考虑。故一审法院根据刘琳具有自首、案发前偿还部分款息等从轻量刑情节，对刘琳判处有期徒刑五年四个月并无不妥，二审中再以此要求从轻处罚依据不足，该上诉理由，本院不予采纳。3、关于刘琳及其辩护人提出不能因为受害人主要是老年人就加重上诉人的刑期的意见，经查，根据量刑规范的规定，对于犯罪对象为老年人等弱势人员的，综合考虑犯罪的性质、犯罪的严重程度等情况，可以增加基准刑的20%以下，本案中，大部分投资人为中老年人，一审法院在量刑时对此情节予以考虑并无不妥，故该上诉意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人刘琳违反国家金融管理制度，未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金757.0992万元，造成实际损失630余万元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。一审定罪正确。一审法院根据刘琳的犯罪情节、犯罪性质、犯罪手段、犯罪数额以及社会危害性等，对其定罪科刑并无不妥。刘琳上诉提出一审认定犯罪数额不准确、量刑过重的意见，与事实和法律不符，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  胡庆九审判员  梁 莹审判员  张 元二〇二〇年三月三日法官助理姚昊书记员牛文昕附：本案适用法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。