河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终513号上诉人（原审被告）：焦作市新立康胶带有限公司，住所地：河南省焦作市焦作示范区南海路1858号。法定代表人：崔小怪，该公司董事长。委托诉讼代理人：张立赞，男，该公司经理。委托诉讼代理人：张海，焦作市体化示范区正德法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：李亮，男，1979年6月7日出生，汉族，住河南省获嘉县城区。委托诉讼代理人：张涛，河南博苑律师事务所律师。委托诉讼代理人：李志峰，河南博苑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南新获建设有限公司，住所地：河南省获嘉县南干道西段。法定代表人：李兴民，该公司总经理。委托诉讼代理人：李连波，男，该公司员工。上诉人焦作市新立康胶带有限公司（以下简称新立康公司）因与被上诉人李亮、河南新获建设有限公司（以下简称新获公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省焦作市山阳区人民法院（2019）豫0811民初3561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭，于2020年3月9日通过远程网络系统开庭，进行了公开审理。上诉人新立康公司的委托诉讼代理人张立赞、张海，被上诉人李亮的委托诉讼代理人张涛，被上诉人新获公司的委托诉讼代理人李连波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新立康公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回对新立康公司的一审诉讼请求；诉讼、鉴定费用由被上诉人负担。事实和理由：一、原审判决错误认定合同主体，混淆基本事实：新立康公司依法与新获公司签订施工合同，李亮与新获公司签订有施工承包协议书，是新获公司的内部承包人，不是合同相对人，其所提供的证据只能证明他是新获公司项目部人员。原审认定合同无效，导致整个案件认定事实错误，判决不公正。二、李亮主体错误，申请司法鉴定违反法律规定：发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。新立康公司作为发包人是否欠付工程款未经决算，因此应当由新立康公司和新获公司进行核算或者诉讼裁决后确认新立康公司欠付工程款，再由李亮提起诉讼才符合法律程序，本案并无新立康公司欠付工程款的直接证据，对于司法鉴定，新立康公司提出了书面异议未参加鉴定程序，鉴定报告不具有合法有效性，对李亮的诉讼请求应予驳回。三、原审判决错误：从原审利息部分判决可看出新获建设公司承建的工程未竣工未验收，新立康公司也未实际使用，新获公司迟延支付构成重大违约，还要承担巨额违约金赔偿，新立康公司不欠付工程款，之前所付新获公司工程款660万元，李亮只是经手人。李亮只是新获公司的承包人和项目部人员，只能向新获公司主张权利而不能向新立康公司索要工程报酬，新立康公司不承担任何法律责任。李亮辩称，李亮的主体适格，涉案工程由李亮实际施工，无论是前期磋商、组织施工还是建筑材料采购都是李亮实施；新立康公司所支付的16笔工程款当中，有15笔是支付给李亮本人的；新获公司诉讼中认可李亮借用资质的事实，亦有证人证言能够证实；依法合同无效；李亮是实际施工人，不是新获公司的工作人员；有诉讼主体资格。双方合同外工程部分价款，新立康公司分文未付，新立康公司依法应当在欠付工程款范围内承担责任。涉案工程房屋进行了可靠性鉴定，已由房管部门初始登记并领取房屋所有权证，依法应当视为工程合格；新立康公司以未进行工程验收上诉的理由不能成立；一审法院通知了上诉人，参加了勘验、质证、举证及鉴定机构选定，鉴定意见客观真实，应当予以采信。新立康公司上诉主张新获公司违约，但其未起诉、未提起反诉，应否承担违约责任问题与本案无关。原审认定事实清楚，程序合法，应予维持。新获公司辩称，李亮只是借用公司资质，具体施工、结算都是李亮实施的，新立康公司欠付工程款，应当向李亮支付。李亮向一审法院起诉请求：1、判决新获公司立即支付李亮工程款1833942.55元，并按照银行同期贷款利率支付利息损失至实际还款日（暂计算至2019年7月31日为307554.7元）；2、判决新立康公司在未支付工程款范围内负连带责任，直接向李亮支付工程款1833942.55元及利息。3、诉讼费、鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：2012年11月26日和2013年11月1日，李亮以新获公司名义分别与新立康公司签订《密炼车间厂房工程施工合同》和《设备基础及动力站施工合同》，承包了新立康公司密炼车间厂房工程和设备基础及动力站工程。2012年11月28日和2013年11月2日，新获公司与李亮分别签订《工程项目施工承包协议书》，约定新立康公司密炼车间厂房工程和设备基础及动力站工程以及合同之外签证的工程均由李亮实际施工，李亮按工程结算价1％向新获公司交纳工程项目管理费等。合同签订后，李亮组织工人进行了施工。除合同约定的施工范围外，李亮又对新立康公司厂区内的其他附属工程进行了施工，包括场地平整、砂石垫层、补桩、地基与基础、维修工程等，双方现场制作有签证单。对合同外增加工程量的工程造价，经李亮申请，一审法院委托河南众惠工程鉴定服务有限公司进行了鉴定，该公司2019年7月9日作出河南众惠［2019］建造鉴字第38号鉴定意见书，认定施工合同外增加工程量的工程总造价为1833942.55元，其中包含以下工程造价：（1）三方签字齐全部分的工程造价合计为1600797.51元；（2）三方均未签字盖章部分工程造价合计为23776.74元；（3）签字盖章不全的签证单工程造价合计209368.3元。李亮支付鉴定费28000元。另查明，对于合同内工程剩余工程款支付问题，李亮于2019年3月12日诉至一审法院，要求新获公司支付合同内剩余工程款932516.08元及利息，新立康公司在未支付工程款范围内负连带责任，该案为（2019）豫0811民初856号案件。该案在开庭审理时，李亮提供了一套焦作市房地产交易所“焦作市房地产权属档案”，证明工程竣工后，新立康公司2015年6月10日向焦作市房地产交易与权属登记中心提交申请书，申请初始登记。2015年6月16日，新立康公司取得该工程所建房屋所有权证。另，新立康公司2015年4月份委托焦作市墨臣房屋建筑设计有限公司进行可靠性鉴定，该公司2015年5月11日作出《民用建筑可靠性鉴定报告》，认定涉案工程所建房屋可靠性评级为Ⅱ级。一审法院认为，李亮借用新获公司资质并以新获公司名义与新立康公司签订了施工合同，对合同内及合同外签证的工程进行了施工，李亮为涉案工程的实际施工人，对此新获公司亦予以认可。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效。因此，李亮以新获公司名义与新立康公司签订的施工合同应为无效合同。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。对合同外增加工程量的工程总造价，经鉴定为1833942.55元，其中包含以下工程造价：（1）三方签字齐全部分的工程造价合计为1600797.51元；（2）三方均未签字盖章部分工程造价合计为23776.74元；（3）签字盖章不全的签证单工程造价合计为209368.30元。对于三方均未签字盖章的签证单工程，无法确认其真实性，该部分工程造价不应计入合同外增加工程量的工程总造价内。对于签字盖章不全的签证单工程，经审查，该部分签证单，部分是监理单位和施工单位共同签字盖章认可，部分是建设单位签字和施工单位盖章共同认可，该部分工程造价应当计入合同外增加工程量的工程总造价内。因此，合同外增加工程量的工程总造价应为1810165.81元=1600797.51元＋209368.30元。涉案工程整体已竣工，新立康公司已委托鉴定机构对涉案工程所建房屋可靠性进行了鉴定，经鉴定可靠性评级为Ⅱ级，后新立康公司又将涉案工程所建房屋申请初始登记并已领取了房屋所有权证，应视为验收合格，新立康公司应向李亮支付合同外增加工程量的工程款1810165.81元。对于工程款利息，双方对工程款利息计付标准没有约定，涉案工程实际交付时间及竣工结算文件提交之日均不明确，故上述工程款应从李亮起诉之日即2019年8月2日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。李亮借用新获公司资质以新获公司名义与新立康公司签订施工合同，并对涉案工程进行了实际施工，新获公司并未参与涉案工程的施工，故李亮请求新获公司支付工程款及利息，缺乏事实和法律依据，依法不予支持。一审法院判决：一、被告焦作市新立康胶带有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李亮工程款1810165.81元及利息；二、驳回原告李亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23932元，由原告李亮负担2841元，被告焦作市新立康胶带有限公司负担21091元。鉴定费28000元，由被告焦作市新立康胶带有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理认定的案件事实与一审认定的事实相一致。本院认为，第一，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。本案证据能够证明，李亮以新获公司委托代理人的身份与新立康公司签订施工合同，然后李亮个人投入资金、组织施工，期间多次由李亮个人直接收取工程款；本案中，李亮还组织对合同范围以外的部分工程进行了施工。李亮依法应当认定为实际施工人。李亮的行为系借用有资质的建筑施工企业名义签订施工合同，该行为违反法律规定，依法应当认定无效。新立康公司坚持主张其与新获公司签订的施工合同有效，以李亮不是合同相对方为由拒绝向李亮支付工程价款，不符合法律规定。原审认定涉案合同主体以及李亮的法律地位并无错误，认定涉案合同无效有事实和法律依据。需要说明的是，无论施工合同有效与否，根据法律规定，发包人均不能免除工程款支付的民事责任；建设工程合同纠纷案件当中，实际施工人可以向与其没有直接合同关系的发包人主张工程价款，这是现行法律法规所规定的、法律理论所认可的对合同相对性突破的特殊情形。第二，对于建设工程的竣工验收，并非施工人的单方义务，而是需要发包人、施工人共同进行的双方义务。本案工程为场地平整、砂石垫层、补桩、地基与基础、维修工程等项目，系涉案合同范围以外的施工项目，未经双方验收、决算，但是，李亮早已撤场，至本案起诉已逾2年以上，新立康公司在本案中未提交客观、充分的证据证明涉案工程存在有足以排除施工人主张工程价款的质量问题。因此，本案应当认定李亮、新获公司已经履行了建设工程施工的主要义务，向新立康公司交付了合格工程，对于经过有效鉴定程序核算、认定的工程价款，新立康公司有支付义务，其以工程未进行竣工验收为由抗辩、拒绝支付欠付的工程款不能支持。原审判决工程价款及利息的负担、金额符合法律规定。第三，李亮作为本案原告申请工程价款鉴定既是其义务也是其权利，符合法律规定，人民法院依法委托专门鉴定机构进行鉴定，组织当事人对鉴定材料进行质证、对鉴定意见书进行质证，并无程序违法，采信鉴定意见并无不当。新立康公司坚持认为李亮没有资格申请鉴定并以此为由不同意鉴定，主张鉴定意见不应采信，缺乏法律依据。综上所述，焦作市新立康胶带有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21091元，由焦作市新立康胶带有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘军审判员毕蕾审判员余同云二〇二〇年三月二十三日书记员 刘           颖