江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏01民终11114号上诉人（原审被告）：亚太（集团）会计师事务所（特殊普通合伙）江苏分所，住所地在江苏省南京市鼓楼区铁路北街128号南京财经大学现代服务业科技园科技楼B座十四层1401-1404。负责人：赵庆军，该分所主任。委托诉讼代理人：刘国振，上海兰迪（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏苏港会计师事务所有限公司，住所地在江苏省南京市鼓楼区定淮门99号。法定代表人：王胜浩，该公司董事长。委托诉讼代理人：崔勇，江苏东域律师事务所律师。原审被告：亚太（集团）会计师事务所（特殊普通合伙），住所地在北京市西城区车公庄大街9号院1号楼（B2）座301室。执行事务合伙人：王子龙，该所董事长。委托诉讼代理人：刘国振，上海兰迪（济南）律师事务所律师。上诉人亚太（集团）会计师事务所（特殊普通合伙）江苏分所（以下简称亚太江苏分所）因与被上诉人江苏苏港会计师事务所有限公司（以下简称苏港所），原审被告亚太（集团）会计师事务所（特殊普通合伙）（以下简称亚太所）合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2018）苏0106民初13352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。亚太江苏分所上诉请求：撤销一审判决，改判驳回苏港所的一审诉讼请求，并由其负担本案诉讼费用。事实和理由：一审法院错误认定苏港所以亚太所或亚太江苏分所的名义参与了1763350元业务量的工作。1.李茜系亚太江苏分所的工作人员，亚太江苏分所为其缴纳社保，与其存在劳动关系，其对外开展业务系以亚太江苏分所的名义进行，而非苏港所的名义。2.亚太江苏分所与苏港所曾在同一地址办公。吕金硕系苏港所工作人员，因其对项目招投标具有丰富经验，亚太江苏分所为拓展业务，曾授权其代表亚太江苏分所参与项目投标，但该授权仅针对投标，并非授权其参与相关业务。3.亚太江苏分所在一审中提交了案涉项目的纸质卷宗，但因尚未完成全部扫描故未提供电子卷宗。4.肖振海作为亚太江苏分所工作人员，该分所授权其参与亚太江苏分所与李茜劳动争议一案的调解，但并未代表该分所参与江苏省注册会计师协会组织的协商会议。5.根据双方合同约定，在苏港所完成相关业务量的情况下，由双方协商收益分配比例。一审法院判决双方分别享有50%的业务收益，系滥用自由裁量权。苏港所辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。苏港所向一审法院起诉请求：亚太所及亚太江苏分所给付苏港所服务费1763350元，并负担全部诉讼费用。一审法院认定事实：亚太江苏分所系亚太所于2014年1月16日设立的分支机构，设立时其经营场所与苏港所的经营场所同在一处。2016年12月26日，苏港所与亚太江苏分所签订《业务协作服务协议书》，约定：一、业务协作服务范围：1.苏港所应对亚太江苏分所潜在的市场进行详细调查，对拟与亚太江苏分所签订合同的客户进行尽职调查工作。2.对于协作的项目由亚太江苏分所指派现场项目经理，并指派合伙人进行全面质量控制。3.苏港所派出具有专业胜任能力的审计人员参与协作项目的审计工作。二、亚太江苏分所委托苏港所服务期间，具有下列权利和义务：1.亚太江苏分所应及时向苏港所提供与委托事项有关的客户的资料。2.按照协议规定及时足额支付服务费用。三、苏港所接受亚太江苏分所委托服务期间，具有下列权利和义务：1.根据约定事项的需要，向亚太江苏分所提交服务情况汇报或结果报告，供亚太江苏分所采纳……。四、服务期间。委托服务期间自2017年1月1日至2017年12月31日。五、业务收费金额及支付方式。苏港所为亚太江苏分所提供业务协作服务期间，双方根据业务协作服务事项、服务时间、服务效果据实结算服务费用。2017年5月，亚太江苏分所与江苏省财政厅农业处签订《预算绩效评价委托第三方评价业务委托合同》，约定由亚太江苏分所对2016年的江苏省现代渔业引导资金项目实施绩效评价，合同金额为163350元。2017年，亚太江苏分所与航天晨光股份有限公司（以下简称航天晨光公司）签订两份《审计业务约定书》，约定由亚太江苏分所对航天晨光公司的2016年财务状况审计以及对其下属专用车辆分公司负责人进行离任经济责任审计，合同金额合计为6万元。2017年5月，亚太江苏分所还为南京悦茂房地产开发有限公司（以下简称悦茂公司）进行了2016年度财务状况审计，合同金额为5000元。2017年及2018年期间，亚太所分别与徐州市财政局、江苏华东有色投资控股有限公司（以下简称华东有色公司）、江苏金色农业科技发展有限公司（以下简称金色农业公司）签订《公立医院改革及基础教育财政支出绩效评价项目标段一》《业务约定书》《审计业务约定书》，为上述单位提供绩效评价、专项审计、新三板申报等服务，上述合同金额合计为153.5万元。上述由亚太所及亚太江苏分所实施的项目，合同经办人均为亚太江苏分所负责人赵庆军。华东有色公司项目中，亚太所委托苏港所工作人员吕金硕作为代理人参加项目招投标，其对吕金硕的授权包括开标、评标、合同谈判过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务。在悦茂公司、华东有色公司及金色农业公司项目中出具的审计报告上署名的注册会计师为李茜。李茜与亚太江苏分所签订了期限自2014年4月14日至2018年4月13日的劳动合同，期间由亚太江苏分所为其缴纳社会保险和公积金，但工资由苏港所发放。一审中，李茜到庭陈述其系苏港所的工作人员，因苏港所与亚太江苏分所之间业务合作需要，其被派往亚太江苏分所工作，工资仍由苏港所发放。亚太江苏分所及亚太所对其陈述不予认可。亚太所及亚太江苏分所完成合同约定的服务内容后，实际收到合同价款合计为1763350元。一审法院另查明，江苏省财政厅绩效管理处2015年、2016年的绩效评价项目是由苏港所实施，双方签有书面合同。2018年，江苏省财政厅基层财政管理局对被检查单位2017年度的财政检查工作系聘请苏港所完成。徐州市财政局2014年度市级民生项目财政资金第三方绩效评价服务项目以及2018年政府购买第三方绩效评价服务，均由苏港所实施，双方签有书面合同。上述涉及徐州市财政局的两个项目中，苏港所配备的评价人员包括李茜，同时李茜还是2014年度市级民生项目财政资金第三方绩效评价服务项目的苏港所联系人。2018年4月始，苏港所法定代表人王胜浩通过微信与亚太江苏分所负责人赵庆军联系解决款项结算等合作善后事宜，赵庆军要求对合作过程业务档案归档中存在的问题予以解决，双方协商无果。2018年5月22日，苏港所将合作期间的部分项目底稿共95册交付亚太江苏分所。2018年8月，亚太江苏分所工作人员肖振海通过微信与王胜浩联系，要求其对于合作期间业务档案不完整的地方予以完善。2018年9月21日，江苏省注册会计师协会组织苏港所与亚太江苏分所就双方合作期间的纠纷进行协商，双方未达成一致意见。同日，苏港所将金色农业公司项目中审计报告等资料的底稿交付亚太所。此后，肖振海又将江苏省注册会计师协会组织协商的会议纪要通过微信发送给苏港所工作人员张建从，双方仍协商无果。一审中，苏港所还提供了案涉项目的全部电子卷宗底稿，亚太所及亚太江苏分所对真实性不予认可，但未提交完整案涉项目电子卷宗底稿。一审归纳争议焦点为，案涉1763350元的业务是否系苏港所以亚太所或亚太江苏分所的名义参与实施？如苏港所参与实施，双方应当如何结算？一审法院认为，一、苏港所与亚太江苏分所签订《业务协作服务协议书》约定的业务协作方式为，亚太江苏分所以其名义与客户签约，并委托苏港所完成客户需要的服务内容，过程中由亚太江苏分所指派项目经理及合伙人进行全面质量控制，由苏港所派出具有专业胜任能力的审计人员负责具体实施并提交服务情况汇报或结果汇报，供亚太江苏分所采纳。实际履行中，案涉1763350元的业务是以亚太江苏分所或亚太所的名义对外签订合同或提供服务，符合上述约定方式，而依现有证据查明的事实，可以认定苏港所参与完成了相关合同及服务，主要理由为：其一，案涉悦茂公司、华东有色公司及金色农业公司项目中，相关审计报告上署名的注册会计师为李茜。李茜虽与亚太江苏分所签订了劳动合同，但其工资实际由苏港所发放。由苏港所实施的徐州市财政局2014年度市级民生项目财政资金第三方绩效评价服务项目以及2018年政府购买第三方绩效评价服务，李茜是以苏港所工作人员身份参与完成项目，彼时李茜与亚太江苏分所间的劳动合同关系仍存续。李茜到庭陈述其是因为苏港所与亚太江苏分所之间业务合作需要，被派往亚太江苏分所工作，符合客观实际，一审法院予以采信。其二，在华东有色公司项目中，苏港所工作人员吕金硕作为亚太所委托代理人参加了项目招投标，亚太所对吕金硕的授权包括开标、评标、合同谈判过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，而对该委托，亚太所并未提供合理解释，故可以证明吕金硕实际代表苏港所参与完成了华东有色公司项目。其三，2018年5月22日、9月21日苏港所曾将合作期间的部分底稿交付亚太江苏分所，说明双方间的《业务协作服务协议书》已实际履行。而且，苏港所仍保留案涉项目全部的电子卷宗底稿，相反，亚太江苏分所或亚太所却未能提交案涉项目的全部电子卷宗底稿。其四，2018年9月21日，江苏省注册会计师协会组织苏港所与亚太江苏分所就双方合作期间的纠纷进行协商，随后，亚太江苏分所工作人员肖振海还将江苏省注册会计师协会组织协商的会议纪要通过微信发送给苏港所工作人员张建从，双方虽未能协商一致，但亦可以证实双方《业务协作服务协议书》实际履行的事实。综上，亚太所及亚太江苏分所辩称案涉项目系由其自行实施，苏港所未参与其中的意见，与事实不符，一审法院不予采信。二、苏港所与亚太江苏分所签订的《业务协作服务协议书》虽然约定亚太江苏分所应当向苏港所足额支付服务费用，但仅约定“根据业务协作服务事项、服务时间、服务效果据实结算服务费用”，并未约定具体的数额或比例。从双方订立的合同性质看，具有合伙协议的属性，即双方共同投入、共同实施、共享收益，故应综合考虑合作项目的业务来源、合作项目完成过程中的投入及贡献等因素确定苏港所的报酬较为合理，但实际情况是对于以上影响报酬确定的因素客观上无法查实，故一审法院酌定双方对于合作期间收益部分1763350元各享有50%，即亚太江苏分所应向苏港所支付881675元。亚太江苏分所系亚太所下设分支机构，故亚太所对于亚太江苏分所不能偿还的债务承担清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、亚太江苏分所于判决生效之日起十日内支付苏港所报酬881675元；二、亚太所对上述第一项判决的债务不能偿还部分承担清偿责任；三、驳回苏港所的其他诉讼请求。一审案件受理费20670元，由苏港所负担10335元，由亚太江苏分所负担10335元。二审中，各方当事人均未提交新证据。对一审判决认定的案件事实，亚太江苏分所的异议同其上诉意见一致，苏港所不持异议。对各方当事人均不持异议的部分，本院予以确认。本院经审理查明，一、2010年10月11日，吕金硕与苏港所签订无固定期限劳动合同一份，约定吕金硕在该所从事审计助理工作。2016年12月18日，亚太所出具《授权委托书》一份，载明：“现授权委托亚太江苏分所的吕金硕为我所的授权代理人······参加华东有色公司2016年年报审计（控股母公司及下属子公司）招标投标活动······。”其后，亚太所与华东有色公司签订金额为58万元的《业务约定书》一份，由亚太所为华东有色公司2016年12月31日的资产负债表、2016年度的利润表、所有者权益变动表和现金流量表以及财务报表附注提供审计服务，如非因不可预见情况出现，亚太所现场审计时间应于2月10日结束，并于2017年2月28日前出具审计报告。二审中，亚太所及亚太江苏分所均明确表示其与吕金硕无任何关系，其委托吕金硕参与招投标系无偿。二、2014年4月14日，李茜与亚太江苏分所签订期限自2014年4月14日至2017年4月13日的《劳动合同》一份，约定李茜在该所从事审计助理工作。2018年11月22日，李茜以其已经离职但亚太江苏分所拒绝为其办理社保、公积金转移手续等为由，向一审法院提起诉讼，要求该所立即为其办理个人档案、社保、公积金转移手续，其中未涉及工资及经济补偿金等问题，该案一审案号为（2018）苏0106民初13712号（以下简称第13712号案）。在该案一审期间，李茜称：1.其于2014年4月1日通过苏港所的招聘进入苏港所工作，但因亚太江苏分所与苏港所存在合作关系，其被安排到亚太江苏分所工作，其工资由苏港所发放，社保及公积金由亚太江苏分所缴纳，故其与亚太江苏分所不存在劳动合同关系。2.2016年12月，苏港所与亚太江苏分所补签合作协议，苏港所以亚太所及亚太江苏分所的名义对外开展业务，李茜的社保关系保留在亚太江苏分所。2018年年初，苏港所与亚太江苏分所解除合作关系，李茜回到苏港所工作。3.吕金硕、张海霞、周玉兰、王萌、王智河等人均系苏港所工作人员，前述人员的社保及公积金均曾挂在亚太江苏分所，后均已转回苏港所。对此，亚太江苏分所称：其与苏港所因在同一地点办公，故吕金硕、张海霞、周玉兰、王萌、王智河等人曾参与其部分审计项目。2019年2月25日，经一审法院调查，中国光大银行南京龙江支行出具《协助查询存款通知书（回执）》一份，载明：“兹因代发清单涉及他人账户隐私，故我行无法提供相关复印件，经我行查询，李茜卡号为62×××17所发放工资的发放单位为苏港所，发放区间为2014年6月13日至2018年12月12日。”亚太江苏分所对该通知书的真实性不持异议，但认为李茜作为其公司员工同时在苏港所非法兼职、领取工资，违反了相关法律规定。2019年5月22日，一审法院作出第13712号案民事判决，认为李茜未提交其已与亚太江苏分所解除劳动关系的证据，遂判决驳回李茜的诉讼请求。李茜不服该判决，上诉至本院，二审案号为（2019）苏01民终5799号（以下简称第5799号案）。该案二审期间，李茜经本院释明后，认可其与亚太江苏分所存在劳动关系，但仍坚持认为该所仅为其缴纳社保、公积金，其日常管理及工资发放均由苏港所负责。2019年9月26日，本院作出第5799号案民事判决，认为李茜与亚太江苏分所的劳动关系已经终止，遂判决撤销第13712号民事判决，亚太江苏分所为李茜办理保险、公积金、个人档案的转移手续。三、2018年8月10日，肖振海发信息至苏港所主任王胜浩：“你好王总：亚太归档管理人员小马发给贵所的业务档案归档中所存在的问题，我看了一下，里面有一些问题是可完善的一般性问题······小马于6月25日、26日、27日与李茜沟通，6月26日、27日与郭大超沟通，6月15日与吕金硕沟通，并将存在问题发给了他们······”，其中肖振海详细列举了华东有色公司亚会C专审字（2017）0239号及其各子公司所涉审计报告、悦茂公司亚会（苏）审字（2017）40号审计报告等存在的共性问题。2018年8月13日，肖振海再次发信息至王胜浩：“王所长，你好：我暂定本周三中午到江苏分所，鉴于李茜是报告的签字会计师，请让李茜周三下午三点到亚太江苏分所找我，谈一下完善档案等事。”2018年8月31日，亚太江苏分所主任赵庆军在与苏港所王胜浩沟通合作纠纷时称：“有什么事情请和肖总联系吧，他是亚太总部专门处理这件事的······。”2018年11月22日，亚太所向一审法院出具《介绍信》，载明：“兹由单位肖振海同志，身份证号*****，前往你处办理领取诉讼材料等事宜，请予以协助”。之后肖振海代亚太所签收了部分诉讼材料。2018年12月20日，一审法院就本案组织听证时，亚太江苏分所、亚太所均表示肖振海不是其公司员工。2019年6月3日，一审法院第一次开庭时，亚太江苏分所、亚太所提交赵庆军出具的书面说明一份，内容为：肖振海并非亚太江苏分所、亚太所员工，其从未授权肖振海处理案涉项目争议，肖振海也无权就案涉争议作出承诺和意思表示。同时，亚太江苏分所、亚太所的委托诉讼代理人则表示，肖振海自2018年12月之后始成为其员工。另查明，2018年9月21日，马瑞芳在苏港所提交的《底稿交接单》上作为接收人之一签字，该交接单中包括金色农业公司2016年12月31日资产负债表审计报告（报告号：亚会B审字（2017）0783号）、江苏金色农业股份有限公司（筹）验资报告（报告号：亚会B审字（2017）0131号）。在第13712号案中，肖振海、马瑞芳均系亚太江苏分所委托诉讼代理人，身份均为该所员工。再查明，2017年3月6日，亚太所与徐州市财政局签订金额为17.9万元的《公立医院改革及基础教育财政支出绩效评价项目标段一》一份，亚太所在该合同中配备的工作人员有赵庆军，郭大超，李茜等六人。2017年5月23日，亚太江苏分所与江苏省财政厅农业处签订合同金额为163350元的《预算绩效评价委托第三方评价业务委托合同》一份，该所在合同尾部所留地址为“南京市鼓楼区定淮门99号”，与苏港所住所地一致。二审归纳争议焦点在于，案涉《业务协作服务协议书》是否已实际履行，如已实际履行，则案涉争议款项应如何分配。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，苏港所提供的证据可以证明案涉《业务协作服务协议书》的实际履行情况，亚太江苏分所虽不予认可，但并未提供充足证据予以反驳，故应由其承担举证不能的不利后果。具体理由除一审法院已有详细论述者外，本院另补充理由如下：首先，吕金硕系苏港所的工作人员，而亚太所曾授权吕金硕参加华东有色公司2016年年报审计（控股母公司及下属子公司）招标投标活动，并在《授权委托书》中明确表示“现授权委托亚太江苏分所的吕金硕为我所的授权代理人······。”对此，亚太所解释称其系基于对吕金硕的信任，故委托其参加相关招标投标活动，但是对于为何将吕金硕的身份对外表述为“亚太江苏分所的吕金硕”未能作出合理解释。其次，对于李茜与亚太江苏分所之间的劳动关系，第5799号案民事判决已作出认定，本院不再赘述，但仍需说明两者之间有无劳动关系与案涉《业务协作服务协议书》是否实际履行之间并无直接关联。本案中，亚太江苏分所与李茜签订的《劳动合同》期限为2014年4月14日至2017年4月13日，其在该段期间内仅为李茜缴纳了社保、公积金，李茜的工资则是由苏港所发放，且自2014年6月13日至2018年12月12日一直处于持续状态。对此，亚太江苏分所仅表示李茜系对外非法兼职，但未提交其基于劳动关系向李茜发放工资的证据，故本院有理由采信李茜作为证人的证言内容，即李茜关于其系因苏港所与亚太江苏分所之间的合作关系而被安排在亚太江苏分所开展工作。第三，按照亚太所及亚太江苏分所的上诉意见，案涉《业务协作服务协议书》并未实际履行，本案所涉审计项目均由其自行完成，与苏港所无关。然而，根据本案已经查明的事实，肖振海作为亚太所的工作人员曾与王胜浩在2018年期间进行沟通，双方沟通的过程及其内容，足以印证案涉《业务协作服务协议书》已经实际履行。如肖振海在2018年8月10日与王胜浩沟通时曾提及“······亚太归档管理人员小马发给贵所的业务档案归档中所存在的问题······”，并详细列明了华东有色公司亚会C专审字（2017）0239号及其各子公司所涉审计报告、悦茂公司亚会（苏）审字（2017）40号审计报告等存在的共性问题。而前述所涉审计报告作为本案双方争议内容的一部分，如确系亚太所或亚太江苏分所独立完成，则对于为何将报告中所存在的问题发送给苏港所，亚太所及亚太江苏分所均无法作出合理解释。综上，苏港所提供的证据足以证明案涉《业务协作服务协议书》已经实际履行。至于双方争议的款项如何进行分配，本院认为，因双方在合同中对此并未作出明确约定，现有证据亦不足以证明双方已就分配比例达成口头约定，同时因双方各自投入难以评估量化，一审法院酌定双方分别享有争议款项的50%，亦属公平，本院不予调整。综上所述，亚太江苏分所的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20670元，由上诉人亚太江苏分所负担。本判决为终审判决。审判长  陆正勤审判员  董岩松审判员  曹廷生二〇二〇年三月二十三日书记员  朱愿情