广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终500号上诉人（原审被告）：徐继军，男，1972年4月11日出生，汉族，身份证住址湖北省仙桃市。委托诉讼代理人：杨砚，广东连越律师事务所律师。委托诉讼代理人：董炳伟，广东连越律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市大利物业管理有限公司，住所地广东省广州市天河区先烈东路159号9栋104房。法定代表人：刘保全，该公司经理。委托诉讼代理人：林栩，广东仁言律师事务所律师。委托诉讼代理人：林俊山，广东仁言律师事务所实习律师。上诉人徐继军因与被上诉人广州市大利物业管理有限公司（以下简称大利公司）租赁合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初3269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐继军上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回大利公司的诉讼请求；2.诉讼费由大利公司承担。事实和理由：一审法院判决徐继军需向大利公司支付使用费及管理费错误。徐继军与广州市天河区濂泉路6号物业濂泉大利商业楼（以下简称大利广场）富一层B18号商铺（以下简称案涉商铺）业主签订认购书后，徐继军与大利公司签订与认购书对应商铺的《物业使用合同》，且在签订合同之后，徐继军才能查看具体的商铺。因案涉商铺记载的面积与商铺实际面积相差巨大，导致案涉商铺无法用于正常经营，商铺处于空置状态，且大利广场并没有按照约定协助徐继军办理商铺营业执照，故大利公司的行为已经构成违约。综上，恳请二审法院判如所请。大利公司二审辩称，不同意徐继军的上诉请求、事实和理由，其同意一审判决。一、双方签订《物业使用合同》并交付商铺，徐继军亦确认接收商铺，不存在案涉商铺面积不符的情况。双方签订合同时，徐继军已现场确认过案涉商铺的实际情况，徐继军在知悉商铺的实际情况的基础上接收了案涉商铺。徐继军提出面积不符的异议，其未提供证据证明，故其应当承担举证不能的法律后果。二、徐继军主张因大利公司未协助其办理营业执照而导致商铺无法经营，缺乏证据证明。根据《物业使用合同》第13.1条约定，案涉商铺的营业执照应由徐继军向大利公司提出书面申请，再由大利公司协助徐继军办理。徐继军一直未向大利公司提出书面申请，徐继军从2016年至今也从未提出异议，徐继军现主张无法办理案涉商铺的营业执照显然有违常理。三、本案与中院已经生效的（2019）粤01民终22020号、533号案完全一样，该两案以驳回上诉结案。大利公司于2019年2月2日向一审法院起诉请求：1.解除大利公司、徐继军双方签订的《物业使用合同》；2.徐继军向大利公司支付自2016年5月起暂计至2018年10月商铺使用费145800元及滞纳金45198元（滞纳金均以月使用4860元为基数，按月利率2%的标准，计算至2018年10月）；3.徐继军向大利公司支付自2016年4月起暂计至2018年10月商铺管理费15190元及滞纳金4860.8元（滞纳金以月管理费490元为基数，按月利率2%的标准，计算至2018年10月）；4.大利公司按合同约定没收徐继军支付的租房保证金10000元；5.本案的诉讼费用由徐继军承担。一审法院认定事实：广州市天河区濂泉路6号【1幢，地上15层（部分5、12、13层，另设一层夹层）9819平方米，地下3层6604平方米】的建设单位为广州皮鞋厂，已取得穗规验证【2015】665号《建设工程规划验收合格证》，载明建设项目名称为商业、办公楼工程。2015年11月20日，广州皮鞋厂出具《授权委托书》，主要内容：兹授权委托大利公司为广州皮鞋厂濂泉路6号濂泉大利商业楼营运及管理服务的全权责任人，是大利广场物业使用合同的签约当事人，是大利广场全面管理综合统一服务的唯一合法执行人和责任人。2016年1月11日，大利公司（营运人/甲方）与徐继军（使用人/乙方）签署《物业使用合同》，约定：甲方同意将属甲方具有营运、管理服务处置权的案涉商铺作商业使用；使用期从甲方收取乙方首期使用费及管理服务费的月份起计为六年即自2016年3月1日至2022年2月底止；商铺使用费及管理服务费按月按建筑面积计，使用费为4860元/月，管理费服务费为490元/月；本合同签订，乙方即向甲方支付首期2016年3月案涉商铺使用费月管理服务费总计5350元，以后每个月的23至25日为甲方收取次月使用费及管理服务费的期限；自使用期开始使用之日起两年内，本合同约定的月使用费及管理服务费金额不变，第三年期起，甲方将按广州市物价相关上升指数（或根据市场行情）调整月使用费及管理服务费金额，乙方须按新调整的月使用费及管理服务费金额按时支付给甲方；本合同期间内，大利广场负一层至第五层的商铺使用的水电费，甲方根据大利广场该区域月水电总用量，并按该区域每平方米建筑面积分摊计收，使用人另行安装用电计量表的电费，除电损、公共场所用电按使用计量分摊计收之外，另行按用电计量表实量计收，水费按建筑面积分摊计收，水电费按月按广州市政府部门规定收费标准由甲方代收代缴；大利广场规定的消防费、治安费、卫生保洁费等相关费用，由甲方统一代收代缴，上述费用乙方均以现金支付；本合同签订的同时，乙方应向甲方交纳保证金10000元，保证金不计息，合同到期乙方未违约，甲方凭乙方提交的有效交付保证金的收据结算退还乙方；乙方违约，乙方按本合同约定履行违约责任，甲方可同时没收乙方缴交的保证金和已交的其他一切费用，情节严重的，甲方有权终止并解除本合同，乙方承担由此引起的一切经济和法律责任；本合同涉及时效的，违约方应向未违约方缴纳滞纳金，使用费每逾交1天，按使用费未交总金额的1%交纳日滞纳金，其他约定的缴交费用，每逾期1天，按未交金额费用的3%交纳日滞纳金，逾期超过10个日历天的，未违约方有权对违约方采取任何必要的措施，同时有权终止或解除本合同，并有权追究违约方经济责任；本合同约定可解除合同的条款成立，本合同自然终止，双方结清经济关系后，本合同自然解除；等内容。徐继军另提交其持有的双方签订的《物业使用合同》，该合同另约定：2016年3月1日至2017年2月底，月使用费大利公司按原月使用费4860元/月的五折优惠计收即2430元/月，月管理服务费不变，徐继军即向大利公司支付首期2016年3、4月的月使用费及2016年3月的管理服务费总计5350元，以后每个月的23至25日为甲方收取次月使用费及管理费的期限等内容。经质证，大利公司认可上述优惠条款。关于保证金、首期使用费、管理费的交付情况。大利公司提供了显示于2016年1月11日开具的收据两张，收据内容分别为收到B18商铺保证金10000元以及收到B18商铺按优惠价3-4月租金4860元、3月管理费490元，该收据并未显示有任何盖章或收款人签名。经质证，徐继军对该收据的真实性予以确认。关于案涉商铺的交付情况，大利公司称签订合同后，其将案涉商铺直接交付给徐继军，但双方并未签署书面的交接手续。徐继军确认案涉商铺已交付其使用，但称大利公司于2017年6月起对大利广场整体封铺。大利公司为证明徐继军已接收并使用案涉商铺，提交如下证据：1.广州皮鞋厂濂泉路6号水费、污水费凭证（2016年1月至2018年12月），拟证明大利广场经营用水情况；2.天河区濂泉路拆迁补偿补充协议（天拆濂泉协字【2004】13号）及濂泉路7号电费通知单、电费发票，拟证明2016年3月至2017年1月，大利广场由濂泉路7号的供电及电费使用情况；3.广州皮鞋厂濂泉路6号电费通知单，拟证明大利广场2017年2月至2019年1月电费使用情况。另查明：一审法院立案受理了大利公司分别诉陈明金等80余件案件，大利公司就同一事实理由向上述案件的被告主张位于大利广场商铺的使用费及物业管理费等。庭审中，众被告均主张大利广场于2017年6月整体封闭，商铺无法使用。在上述案件审理过程中，一审法院工作人员于2019年5月23日到达案涉商铺所在的濂泉路6号大利广场，经现场勘察，大利广场整体属于开业状态，部分商铺编号已变更。诉讼中，大利公司自认于2019年2月收回了案涉商铺大利公司并与案外人签订物业使用合同，同时大利公司向一审法院申请撤回要求解除《物业使用合同》的诉请。一审法院认为，大利公司申请撤回要求解除《物业使用合同》的诉请，属于对其诉讼权利的自由处分，一审法院依法予以照准。根据查明的事实，广州皮鞋厂作为大利广场的建设方，授权大利公司为包含案涉商铺在内的大利广场的全权责任人，大利公司有权签署物业使用合同并主张权利，故大利公司、徐继军签署的《物业使用合同》应属合法有效，对双方均具有约束力。根据《物业使用合同》的约定，大利公司作为案涉商铺的提供方，其主要义务为向徐继军提供符合合同约定的场地，其向徐继军主张的使用费应为租金性质，故本案案由应为租赁合同纠纷。徐继军主张案涉商铺在内的大利广场于2017年6月被整体封闭，大利公司虽对此予以否认，但结合一审法院受理的大利广场诉熊文军等80余案件中，上述案件被告均确认大利广场于2017年6月被整体封闭的事实，而根据一审法院现场勘察及询问的情况，案涉商铺所在的大利广场于2018年11月整体改动并重新编排商铺编号，即案涉商铺至少在该时是由大利公司所控制，在大利公司未举证证明其收回商铺的具体时间的情况下，一审法院合理采信徐继军的主张。据此，《物业使用合同》应于2017年6月实际解除，案涉商铺的使用费及物业管理费应计算至2017年6月30日为宜。大利公司关于要求徐继军支付使用费及物业管理费的诉请。根据查明的事实，大利公司已向徐继军交付案涉商铺，徐继军应依约向大利公司支付使用费等相关费用。徐继军提出诉讼时效的抗辩，《物业使用合同》约定，“每月23至25日为甲方收取次月使用费及管理服务费的期限”，即2016年10月的使用费缴纳时间为2016年9月25日前，大利公司未举证证明其在提起本案诉讼前具有中断诉讼时效的情形，而现行《中华人民共和国民法总则》系于2017年10月1日起施行，与本案的诉讼时效区间不存在重合，诉讼时效不应因《中华人民共和国民法总则》的实施而重新开始计算或延长，故2016年11月之前的商铺使用费已经超过一年诉讼时效。至于物业管理费，因2016年4月的物业管理费缴纳时间为2016年3月25日前，计算2年的诉讼时效至2018年3月24日，此时因《中华人民共和国民法总则》的实施而延长计算一年诉讼时效，故大利公司主张的物业管理费未超过诉讼时效。双方另签订《物业使用合同》，约定：2016年3月1日至2017年2月底，月使用费大利公司按原月使用费4860元/月的五折优惠计收即2430元/月，月管理服务费不变。综上所述，徐继军应向大利公司支付2016年11月1日至2017年6月30日期间物业使用费29160元（2430元/月×4个月＋4860元/月×4个月）及2016年4月1日至2017年6月30日期间的物业管理费7350元（490元/月×15个月）。徐继军逾期支付上述物业使用费及物业管理费，根据合同约定，徐继军应向大利公司支付滞纳金，该滞纳金应分别以每月物业使用费及每月物业管理费为本金按月分期计算，自上月26日起计算至大利公司主张的2018年10月（2018年10月31日）止。至于滞纳金计算标准，因徐继军对大利公司主张的物业管理费等均持有异议，且鉴于大利公司并未举证证明其实际损失，结合本案的情况，一审法院将滞纳金标准酌情调整为参照中国人民银行制定的同期同类贷款基准利率上浮30%的标准计算，且每月滞纳金均以不超过本金为限。大利公司关于没收徐继军支付的保证金10000元的诉请。根据查明的事实，徐继军存在逾期缴纳使用费及物业管理费的行为，但大利公司在未经徐继军同意或发函解除《物业使用合同》的情况下擅自封闭商铺，亦存在违约，据此，一审法院对大利公司上述诉请不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款的规定，于2019年9月26日判决如下：一、徐继军于判决发生法律效力之日起10日内，向大利公司支付2016年11月1日至2017年6月30日期间物业使用费29160元及滞纳金（滞纳金以每月物业使用费为本金按月分期计算，参照中国人民银行制定的同期同类贷款基准利率上浮30%的标准自上月26日起计算至2018年10月31日止，滞纳金以不超过本金为限）；二、徐继军于判决发生法律效力之日起10日内，向大利公司支付2016年4月1日至2017年6月30日期间的物业管理费7350元及滞纳金（滞纳金以每月物业管理费为本金按月分期计算，参照中国人民银行制定的同期同类贷款基准利率上浮30%的标准自上月26日起计算至2018年10月31日止，滞纳金以不超过本金为限）；三、驳回大利公司的其他诉讼请求。一审案件受理费4620元，由大利公司负担2620元、徐继军负担2000元。经查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。二审中，双方当事人均无提交新证据。另查，本院于2019年12月24日作出的（2019）粤01民终22020号民事判决已生效，该案判决：驳回上诉，维持原判。该案是针对大利公司起诉的同类型租赁合同纠纷案件上诉至本院的首案。二审审理过程中，双方当事人共同确认徐继军实际欠付一审判决第一、二项中争议的费用。本院认为，本案二审当事人之间的争议焦点为：徐继军应否支付其实际欠付的争议费用。徐继军以案涉商铺面积与认购书约定的面积严重不一致及无法办理营业执照，案涉商铺无法使用为由，抗辩不应交纳物业使用费及物业管理费，本院认为，本案为租赁合同纠纷，作为承租人，签订租赁合同之前查看房屋实际情况，是承租人自身应尽的审慎注意义务，徐继军上诉主张其签订合同前未查看过房屋不符合交易习惯。合同签订之后，若房屋不能达到使用目的，徐继军应积极的提出异议或采取措施防止损失的扩大，依据查明的事实，徐继军未举证证明其对此提出过异议，亦未要求解除合同或交还商铺来维护自己的权益，显然有违常理。根据本案查明事实，案涉商铺已实际交付徐继军使用，则徐继军应按照合同约定支付相应的使用费及管理费作为使用的对价。徐继军主张案涉商铺无法办理营业执照，但徐继军并未提供证据证实其向大利公司申请办理相关执照，该上诉理由亦不充分，本院不予采纳。因此，一审法院判决并无不当，本院予以维持。综上所述，徐继军的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。审查一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2000元，由徐继军负担。本判决为终审判决。审判长  张怡审判员  余盾审判员  李静二〇二〇年三月二十六日书记员  杨希曾龙辉