贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终354号 上诉人（原审原告）：张国林，男，1964年12月24日生，汉族，住贵州省兴仁市东湖街道办事处振兴大道里仁广场和顺苑2单元11-4号。 被上诉人（原审被告）：兴仁树德学校，住所地：贵州省兴仁市东湖街道办事处落渭村组。 法定代表人：姚远标。 诉讼代表人：兴仁县树德学校及兴仁县树德高级中学破产管理人。 委托诉讼代理人：任映蓁，贵州心达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周先芳，贵州心达律师事务所律师。 上诉人张国林因与被上诉人兴仁树德学校普通破产债权确认纠纷一案，不服贵州省兴仁市人民法院（2019）黔2322民初2302号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 张国林上诉请求：一、撤销原判，改判支持张国林的一审全部诉讼请求；二、判决兴仁树德学校按年利率24%向张国林支付租金利息；三、请求兴仁树德学校归还因小卖部经营期间遭其他债权人围堵、冲击导致半年无法经营的租金120000；四、一、二审案件受理费由被上诉人承担。 事实和理由：一、于2015年2月17日向张爱丹账户现金存入的40000元，转账的286688元，2015年2月26日向张爱丹账户现金存入的80000元，全部是受兴仁树德学校的委托由张国林转至张爱丹账户，姚远标也进行了确认。按照兴仁树德学校的要求，2015年3月15日，指令张爱丹账户转账200000元至姚远标账户用于支付债权人利息，于2015年3月16日指令张爱丹转账60000元利息至债权人王义账户，于2015年3月16日指令张爱丹支付宝账户转账36000元利息至债权人简正勇账户，2015年3月20日指令张爱丹支付42000元至债权人高尚账户，2015年3月27日指令张爱丹支付36000元至债权人姬秋明账户。以上转账均是根据兴仁树德学校的法定代表人的质量转出，一审未予确认不当。因张国林与姚远标系亲家关系，出于信任仅口头约定，未出具欠条。二、张国林于2015年12月17日、2016年4月21日分别转账100000元至姚远标儿子姚旭东账户，共计200000元全部用于支付债权人利息。学校经营期间，兴仁树德学校以学校经营开支紧张为由委托姚远标之妻周洪琼多次向张国林借钱，2015年1月21日以现金方式借款15312元，2015年2月27日以现金方式借款20000、，2016年11月27日以现金方式借款160000元，2016年12月1日以现金方式借款100000元，兴仁树德学校2016年12月20日借款现金40000元。以上借款总计1200000元，其中，至2016年4月21日总共借款700000元，因兴仁树德学校无法归还，经协商，兴仁树德学校于2016年4月26日与张国林签订《兴仁树德学校小卖部承包合同书》，约定租赁期限为5年，租金共计1200000元，前期借款700000元转换为小卖部承包租金，剩余租金已于2016年11月27日已付清。因兴仁树德学校经营不善，不能正常办学，致使张国林自2017年8月8日起直接不能经营。根据承包合同的约定，兴仁树德学校需赔偿总租金的20%。综上所述，本案债权债务关系系以借款形式开始产生，由于不能归还借款，遂转为承包租金，张国林才经营一年，兴仁树德学校应退还四年承包租金960000元，赔偿张国林20%总租金即240000元。 兴仁树德学校二审未作答辩。 张国林向一审提出诉讼请求：1.判决确认张国林、兴仁树德学校双方存在债权债务关系；2.判令兴仁树德学校退还张国林已支付的承包费960000元及违约金240000元。审理过程中，张国林增加诉讼请求，请求兴仁树德学校赔偿张国林因不能正常经营导致的经济损失120000元。 一审查明事实：张国林之女张爱丹与兴仁树德学校的法定代表人姚远标之子姚旭东原系夫妻关系，双方于2015年1月26日登记结婚。2016年4月26日，姚远标以兴仁树德学校名义将学校的小卖部出租给张国林经营，双方签订《兴仁树德学校小卖部承包合同书》，约定期限为五年，从2016年8月22日至2021年8月22日止；每年租金为240000元，五年租金共计1200000元；已预付租金700000元。剩余租金500000元于2016年底前付清。 2017年6月20日，兴仁树德学校以其不能清偿到期债务，且已缺乏清偿能力为由向一审法院申请破产清算，一审法院于2017年8月8日作出（2017）黔2322破（预）1-1号民事裁定书，裁定受理兴仁树德学校的破产申请。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、《兴仁树德学校小卖部承包合同书》的合同效力；二、《兴仁树德学校小卖部承包合同书》约定的承包费1200000是否已实际支付。关于争议焦点一，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效。”及第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，本案中，张国林与兴仁树德学校之间签订的《兴仁树德学校小卖部承包合同书》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合同上的签署时间为2016年4月26日，本院受理兴仁树德学校申请破产的时间为2017年8月8日，现尚无该合同损害了债权人利益的相关证据，故该合同合法有效。关于争议焦点二，关于合同中约定的“已预付租金700000元”，张国林陈述已付租金系用双方之前形成的借款700000元折抵，其中700000元的借款情况原告陈述如下：1、2015年1月21日，取现1.2万+3312现金，共计15312元给予周洪琼。2、2015年2月17日，存现金4万到张爱丹账户，银行转账286688元至张爱丹账户。3、2015年2月26日，存现金8万至张爱丹账户。4、2015年2月27日，取现2万给予周洪琼。5、2015年3月2日，取现2万给予周洪琼。6、2015年6月14日，取现1.8万元给予周洪琼。7、2015年9月15日，取现2万给予周洪琼。8、2015年12月17日，转账10万元到姚旭东账户。9、2016年4月21日，转账10万元到姚旭东账户。一审认为，张爱丹系张国林之女，姚旭东系张国林的女婿，张国林向张爱丹、姚旭东二人转账或交付的款项，并不能表明是姚远标因为兴仁树德学校开支而向张国林的借款。而且按照张国林自述的存现金40000元、转账286688元、存现金80000元到张爱丹账户是借给姚远标用于兴仁树德学校周转的情况，张国林不向姚远标或兴仁树德学校直接转账而让张爱丹新开户转账不符合常理，且存款、转账时间与张爱丹结婚时间相近，不能排除该款项是否与陪嫁相关。综上，张国林陈述的借款数额较大，但又无相关借条予以证实，其陈述的转账金额、转账行为也与交易习惯不符，综合全案证据，对已付租金系用双方之前形成的借款700000元折抵的陈述不予采信。关于合同中约定的剩余租金500000元是否已经支付的问题，张国林的陈述如下：1、2016年11月25日，转账10万元到兴仁树德学校账户。2、2016年11月27日，取现16万元给予周洪琼。3、2016年12月1日，取现10万元给予周洪琼。4、2016年12月19日，转账10万元到姚远标账户。5、2016年12月20日，现金4万元给予姚远标。一审认为，姚远标系兴仁树德学校的法定代表人，结合姚远标的陈述、说明及银行流水清单，40000现金交付也符合民间交易习惯，故对张国林向姚远标转账100000元、现金交付40000元、向兴仁树德学校转账100000元的诉称予以采信，故兴仁树德学校共计收到原告240000元的承包费。对张国林2016年11月27日，2016年12月1日，共计取现26万元给予周洪琼的陈述，经审查，2016年11月27日周洪琼转账285000元到张国林取现的同一账户，周洪琼到一审法院陈述该款是用于偿还张国林出借给兴仁树德学校的借款，在案涉承包费尚未支付完毕的情况下，同日转账还款后再取现金借给兴仁树德学校与常理不符，综合考虑各方当事人陈述及本案证据，对张国林取现260000元给予周洪琼借给兴仁树德学校的陈述不予采信。根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”的规定，本案中，树德学校管理人自破产申请受理之日（2017年8月8日）起二个月内未通知张国林是否解除《兴仁树德学校小卖部承包合同书》还是继续履行，视为解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，兴仁树德学校管理人于2017年8月22日接手兴仁树德学校，故酌情认定张国林经营兴仁树德学校小卖部的时间为2016年8月22日至2017年8月22日，按照约定的租金240000元/年，张国林向兴仁树德学校支付的240000元，正好为一年租金，双方之间的合同解除后，兴仁树德学校无需向张国林返还租金。对于张国林主张的违约金240000元一节，虽然双方已在合同中约定“若由于兴仁树德学校原因，导致合同不能正常履行，剩余租金必须一次性退还张国林，并加收合同总租金20%作为违约金”，但张国林不能经营兴仁树德学校小卖部的原因并非兴仁树德学校单方违约所致，且张国林也未能举证证明其已付清案涉合同总租金，故对张国林提出违约金240000元的诉讼请求，不予支持。关于张国林主张其不能正常经营导致的经济损失120000元，张国林并未举证证明该损失已实际产生，且该损失与兴仁树德学校具有因果关联性，故不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十七条，《中华人民共和国企业破产法》第十八条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回张国林的诉讼请求。案件受理费15600元，由张国林负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本案仅围绕张国林的上诉请求进行审理，未请求的，不予审理。 本案二审争议焦点为：一、张国林的一审诉讼请求是否应予支持；二、张国林请求判决兴仁树德学校按年利率24%向张国林支付租金利息是否应予支持。 关于争议焦点一。依法成立的合同具有法律效力，受法律保护，这一原则不因企业破产而有任何改变，故案涉《兴仁树德学校小卖部承包合同书》有效。《兴仁树德学校小卖部承包合同书》中虽然载明张国林已预付租金共计70万元，但因兴仁树德学校已进入破产程序，为保护其他债权人利益，对合同书中载明的已预付的租金应进行实体审查。对于已付的70万元租金，张国林陈述是从借款转化而来，从张国林的陈述及提交的证据来看，并未支付至兴仁树德学校账户或其法定代表人账户，而是转账或现金支付给张爱丹、姚旭东、周洪琼。虽然兴仁树德学校法定代表人陈述张爱丹、周洪琼、姚旭东是受其委托收取张国林的借款，但同时陈述周洪琼是其妻子，姚旭东是其儿子，张爱丹是其儿媳，而张国林是张爱丹父亲，也即张国林、张爱丹、姚远标、姚旭东、周洪琼之间存在特殊关系。且，张国林提交的证据并不足以证明张国林向张爱丹、姚旭东、周洪琼交付以及转账的70万元实际用于兴仁树德学校的经营。综上，对张国林已支付兴仁树德学校70万元主张不予采纳。关于张国林主张已支付的后期租金50万元，其中10万元支付到兴仁树德学校账户，14万元交付给姚远标，对该24万元，一审已认定为支付案涉租金，双方当事人对此均未提出异议，本院予以确认。对于剩余的26万元，从张国林的陈述及提交的证据显示，张国林系转账至周洪琼账户，如前所述，鉴于张国林、周洪琼之间的特殊关系，且张国林提交的证据亦不足以证明该26万元实际用于兴仁树德学校的经营，故该26万元不能视为张国林支付案涉承包合同的租金。关于张国林诉请的违约金240000元及损失120000元，《兴仁树德学校小卖部承包合同书》已视为解除合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，对方当事人因解除合同受到损害的，因损害而产生的债权应当作为破产债权，但损害破产额的计算应该以实际损失为原则，违约金与损害赔偿金不予同时计算，未发生实际损失的情况下，违约金不作为破产债权。本案中，双方签订的《兴仁树德学校小卖部承包合同书》中虽然约定了违约金，但张国林并未举证证明其实际损失，故对其主张的违约金及损失不予支持。综上，张国林认可经营了兴仁树德学校小卖部一年，从审理查明的事实来看，可认定张国林向兴仁树德学校支付了租金24万元，故对张国林的一审诉讼请求不予支持。 关于争议焦点二，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”，一审中，张国林并未请求判决兴仁树德学校按年利率24%向张国林支付租金利息，故对该请求，张国林可另寻合法途径解决。 综上，张国林的上诉理由不能成立，不予采纳。一审判决认定事实清楚,适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款一项之规定,判决如下: 驳回上诉,维持原判。 案件受理费15600元，由上诉人张国林负担。 本判决为终审判决。 审判长 谢 娟 审判员 查必林 审判员 **敏 二〇二〇年三月九日 书记员 岑周鸿