浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙06刑终23号 原公诉机关绍兴市柯桥区人民检察院。 上诉人(原审被告人)张宜鸿，男，1968年9月1日出生，汉族，高中文化，经商，住河南省商城县。因犯敲诈勒索罪于2018年6月15日被江苏省苏州市相城区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币六千元。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月27日被刑事拘留，同年7月30日被逮捕。现羁押在绍兴市柯桥区看守所。 辩护人俞梅，浙江金柯桥律师事务所律师。 绍兴市柯桥区人民法院审理绍兴市柯桥区人民检察院指控被告人张某2犯诈骗罪一案，于2019年12月19日作出（2019）浙0603刑初898号刑事判决。原审被告人张某2不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。因不可抗拒的原因，本案于2020年1月23日中止审理。2020年3月19日恢复审理。现已审理终结。 原判认定： 2017年8、9月份，被告人张某2等人出资成立“中弘公司”，并招募何某（另案处理）、喻某、王某1、王某2（均已判刑）等为“中弘公司”业务员，由张某1、楼骏（均已判刑）在同年8月份参与并负责管理“中弘公司”。同年11月9日，“中弘公司”注册成立，注册资本150万元（其中85万元来源于张某2的银行账户），张某1为公司法定代表人、股东、执行董事、经理(实际负责公司财务)，楼骏为公司监事(实际负责风控)。同年10月、11月，楼骏又先后招募吴某、隋元斌为公司催收人员，至此建立了以被告人张某2为首，张某1、楼骏二人为主要骨干的犯罪集团。 “中弘公司”犯罪集团的作案模式为，由业务员负责招揽、接待借款人，由楼骏审批款额度和还款期数，由张某1与借款人签订虚增了平台管理费、服务费等项目的借款协议和空白借条，并通过银行转账的方式发放借款。在借款逾期后，张某1、楼骏指使吴某、隋元斌等人进行催收，吴某、隋元斌通过威胁、恐吓以及滋扰纠缠、拦截殴打、拉掉电闸、掀翻桌子等方式向借款人及其亲友施压，使借款人及其亲友支付虚构的平台管理费、服务费、逾期费、催收费等。 以张某2为首的“中弘公司”犯罪集团通过上述方式，骗取蔡某、储某等160名借款人钱款，其中诈骗既遂合计77114元、诈骗未遂合计70余万元。 2019年6月27日，苏州市公安局吴中分局木渎派出所民警在木渎镇巨塔花园抓获被告人张某2。 另查明，被告人张某2于2018年6月15日被江苏省苏州市相城区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币六千元（未羁押）。 原判确认了相应证据。 原审认为，被告人张某2伙同他人形成了以其为首的较为固定的犯罪集团，各成员之间分工明确，组织架构清晰，且已实施了多次“套路贷”，属于恶势力犯罪集团。被告人张某2作为恶势力集团的首要分子，结伙以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相等方式骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，属共同犯罪。在共同犯罪中，被告人张某2系主犯。被告人张某2大部分犯罪已经着手实施，因意志以外的原因未能得逞，属犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚。被告人张某2的犯罪未遂部分和既遂部分对应不同的量刑幅度，应以诈骗未遂酌情从重处罚。被告人张某2在判决宣告以后，缓刑考验期内，发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人张某2的犯罪行为造成被害人损失，依法应予退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十三条、第七十七条第一款、第七十条、第六十九条第一款和第三款、第六十四条之规定，判决：一、撤销（2017）苏0507刑初375号刑事判决中对被告人张某2宣告缓刑部分；二、被告人张某2犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币十万元。与前罪所判的有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六千元并罚。决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币十万六千元；三、被告人张某2与张某1、楼骏、吴某、隋元斌共同退赔给李某等二十一人合计人民币七万七千一百一十四元。 上诉人张某2提出：1.原判认定其为投资人错误。理由如下：(1)仅凭银行流水不能认定其投资。其与张某1系父女，存在资金往来正常，其帮女儿向余某、武某等人借钱设立公司，在公司营业前代为保管符合常理。(2)因反对女儿婚事，楼骏对其积怨已久，楼骏所作不利证言不应采信。楼骏供述绍兴中弘股东群内成员均为股东，但人员与财务报表不符，且楼提及的股东群及财务报表无其他证据印证。(3)何某、王某3、喻某面试时其闲坐在旁未参与面试及确定是否录用。几人证实其为老板，但证实系听张某1、楼骏转述，楼的证言不应采信，张某1明确其非股东，不能证实其为股东。(4)中弘公司为其女张某1开办，受害人宋某、楼某均在公司看到其正常，二人也未证实其参与实际工作。(5)其未参与公司前期设立。2.中弘公司的法定代表人是张某1且百分百控股。在案证据不能证实其构成诈骗罪，请二审法院改判。 张某2的辩护人另提出：1.中弘公司的注册资金是认缴而非实缴，不存在银行转账。2.公司前期设立、招聘员工、会议决策及规章制度的设立、套路贷的放款、回款等，上诉人均未参与。3.上诉人仅在公司开业时加入一个群抢红包，之后未关注过该群消息，亦未在群内发过任何信息。4.上诉人向被害人的转账是帮女儿张某1转账。故在案证据不能证实张某2构成诈骗罪，请二审法院查清事实改判。 经审理查明，原判认定上诉人张某2伙同他人形成以其为首的恶势力犯罪集团，实施“套路贷”犯罪骗取他人财物的事实清楚。有经原审庭审质证、认证的被害人章某、宋某、楼某均陈述、辨认笔录、微信转账记录、支付记录，同案已决犯张某1、楼骏供述，证人何某、喻某、王某1、王某2证言及辨认笔录，扣押借条整理清单，尾号为762899民生银行账号流水，刑事判决书、执行通知书，抓获经过及被告人的供述等证据予以证实，本院予以确认。 关于上诉人张某2及辩护人均提出原判认定上诉人张某2为中弘公司投资人错误的上诉理由及辩护意见，综合评析如下： 1.上诉人张某2及辩护人均辩称张某2转入中弘公司账户的资金系张某2代为保管的款项，资金来源系张某1向同学及武某、余某所借，中弘公司账户转给武某、余某的款项系张某1归还的借款，但同案已决犯张某1供述证实中弘公司账户与武某、余某的资金往来系为其父张某2与武、余之间的周转所需，从未提及其曾向武某、余某借款，且从中弘公司账户打入张某2及武某、余某的款额与张某2所说的借款金额明显不符。 2.认缴注册资本并非不需缴纳注册资本，只是注册资本可在一定期限内缴纳。上诉人的辩护人提出中弘公司系认缴注册，故不存在银行转账的理由不成立。 3.楼骏已与张某1注册结婚，多名证人证实公司聚餐时张某2向众人介绍楼骏身份，上诉人张某2以其曾反对女儿婚事，提出楼骏所作对其不利证言不应采信的理由不充分，对楼骏的供述应结合其他证据综合予以认定。 4.收集在案的绍兴市柯桥区人民法院(2018)浙0603刑初1008号刑事判决书可证实，张某1及楼骏均当庭供认二人来中弘公司时公司已在营业。 5.证人何某、王某3、王某2证实入职时由“小武”及张某2进行面试，且证人何某、王某2证实张某2不仅进行面试，且对二人进行工作上具体的指导并提出要求，三人均证实楼骏未来公司前及张某2在公司时公司重要事项由张某2决定。 6.在案证据可证实有九名受害人向中弘公司所贷款项，系通过张某2账户转入，虽张某2称其系受女儿张某1指示打款，张某1随即返还，但张某1否认曾通过张某2的账户放款，且银行流水亦未显示张某1有归还所涉款项的记录，故张某2否认参与公司经营、管理的供述不能采信。受害人宋某、楼某均均辨认出张某2，且二人向中弘公司所借款项均由张某2的账户转入，也可印证张某2参与公司经营、管理的事实。 综上，本院认为，中弘公司前期运营资本主要来自于张某2，银行流水可证实张某2陆续收回投资及收益。张某2在公司从事具体工作时间早于张某1、楼骏，参与面试新员工并对业务进行指导，通过其账户曾向多名受害人放款，故上诉人张某2及其辩护人提出张某2系借款给张某1开办公司，自己未参与经营管理因而不构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见不成立。 本院认为，上诉人张某2伙同他人以中弘公司为依托形成较为固定的组织，该组织重要成员固定，经常纠集在一起，共同故意实施“套路贷”犯罪活动，依法应认定为恶势力犯罪集团。上诉人张某2出资成立中弘公司，组织、领导犯罪集团进行犯罪活动，属首要分子。该组织以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相等方式骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，属共同犯罪。原判认定事实清楚，适用法律正确。审判程序合法。在量刑时，对被告人的犯罪事实、社会危害性、悔罪表现、在共同犯罪中的地位作用等均已予考量，量刑适当。上诉人张某2及其辩护人提出的无罪的上诉理由及辩护意见不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  马军乐 审判员  俞湘静 审判员  袁建国 二〇二〇年三月二十日 书记员  何芳琴