甘肃省张掖市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）甘07刑终28号 原公诉机关甘肃省山丹县人民检察院。 上诉人（原审被告人）马某1，男，回族，甘肃省广河县人，小学文化，甘肃省广河县齐家镇上马家村上马家191号农民，租住兰州市××区。曾因犯贩卖毒品罪，于1999年7月15日被临夏市人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金1000元，2001年7月30日刑满释放;因犯贩卖毒品罪，于2002年9月13日被兰州市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，2017年2月21日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品罪，于2019年3月15日被张掖市公安局刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现羁押于甘州区看守所。 上诉人（原审被告人）彭某，女，汉族，甘肃省山丹县人，初中文化，甘肃省山丹县清泉镇长城新村15号居民，租住兰州市城关区永昌中路262号404室。因涉嫌贩卖毒品罪，于2019年3月15日被张掖市公安局刑事拘留，同年4月1日被逮捕。现羁押于甘州区看守所。 山丹县人民法院审理山丹县人民检察院指控原审被告人马某1、彭某犯贩卖毒品罪一案，于2019年12月24日作出（2019）甘0725刑初101号刑事判决。宣判后，原审被告人马某1、彭某不服向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷、提审上诉人，本案现已审理终结。 原判认定：被告人彭某与山丹县吸毒人员李世虎(另案处理)自小相识。被告人彭某与被告人马某1于2018年10月底在兰州市相识，曾经一起在马某2租住的兰州市××区同居。2019年3月13日，李世虎联系被告人彭某，让彭从“尕马子”处为其购买毒品海洛因。被告人彭某即电话联系兰州至山丹长途客运司机曹某，并告知李世虎有车可以带毒品。李世虎遂通过微信向被告人彭某的微信号×××转账人民币1500元，彭某又将其尾号为8979中国农业银行卡卡号通过上述微信号发给李世虎。被告人彭某、马某1将毒品装入一个黄色图案的白色德力西牌插座包装纸盒内和八套白色塑料材质的德力西牌插座、一张德力西牌插座使用说明、一张德力西牌插座检验证、一个德力西牌插座自封口包装袋混合，伪装给李世虎托运电器插座。当日19时许，被告人马某1将装有毒品、写有李世虎电话号码的纸盒用胶带封好带至兰州市客运站交给司机曹某托运至山丹。在客运站前台，被告人马某1将纸盒形状拍发微信视频给被告人彭某，彭某又转发给李世虎。次日凌晨0时许，李世虎在山丹县东大街农业银行又向彭某尾号为8979的银行卡转账1500元。凌晨1时许，李世虎到山丹车站取毒品时，被张掖市公安局禁毒支队民警抓获，并查获海洛因9.89克。经张掖市公安局司法鉴定中心法庭科学DNA鉴定，从德力西牌插座包装盒表面检出李世虎、彭某的DNA分型，从插座包装盒内毒品外包装检出的DNA，与马某1血样在D8S1179等15个基因座基因型相同。同月14日14时许，张掖市公安局禁毒大队民警在被告人马某1租住的兰州市××区外将正拿钥匙开门的被告人彭某捉获，进入室内后抓获被告人马某1，并从该居室内查获海洛因19.303克。 上述事实有下列证据充分证明： 一、物证 1.毒品等物扣押笔录、扣押清单，证明从李世虎处扣押有黄色图案的白色德力西牌插座包装纸箱一个；白色塑料材质的德力西牌插座八套；外用卫生纸，内用印有红色和蓝色线条的白色塑料包裹烫口的白色块粉状可疑物一包；德力西牌插座使用说明一张；德力西牌插座自封口包装袋一个；德力西牌插座检验证一张；OPPOA57牌黑色直板触控的手机一部，机内卡号×××。 2.毒品称量笔录、取样笔录，证明2019年3月14日，山丹县公安局侦查人员对从李世虎处扣押盛装于印有黄色图案的白色德力西牌插座包装盒内，外用卫生纸包裹宽胶带缠绕，内用印有红色和蓝色线条的白色塑料包裹烫口的白色块粉状毒品可疑物一包进行称量，称量结果为净重9.89克。2019年3月15日，从毒品可疑物9.89克中取样1.00克。 3.毒品扣押及称量，证明2019年3月15日，张掖市公安局侦查员将从马某1在甘肃省兰州市××区住所内发现的外层用透明塑料包裹封口烫死的白色粉末状毒品疑似物两小包，称量结果为净重2.944克。外层用黑色塑料袋包裹，内层用透明塑料袋包装的白色粉末状毒品疑似物一包，称量结果为净重16.359克。 4.剪刀、布料、塑料袋包装提取笔录，证明2019年3月14日，张掖市公安局禁毒支队民警在对马某1住所进行搜查时，当场从其电视柜中提取出沾有白色毒品疑似物粉末的黑色剪刀一把；从衣柜中提取出沾有白色毒品疑似物粉末的布料一块；从客厅垃圾桶内和厨房垃圾桶内提取出残缺透明塑料袋包装若干。 5.手机、银行卡、电子称、毛绒玩具、手套、塑料纸、银行卡、千斤顶方形空心钢管等物品扣押清单，证明从马某1处扣押银行卡一张，卡号为×××；手机一部，电话号码183XXXXXXXX；电子称两个，一个有皮套一个没有的黑色电子称；手套一双，白色线制；小布料一块，条状的小碎布；塑料纸五块；用剪刀剪过的破损透明塑料纸；毛绒玩具一个；千斤顶一个；方形空心钢管一个。 6.手机、银行卡扣押清单，证明2019年3月14日张掖市公安局侦查员从彭某处扣押农业银行卡一张，卡号×××；农业银行卡一张，卡号×××；OPPO手机一部，FINDX黑色智能手机，号码151XXXXXXXX、150XXXXXXXX。 二、书证 1.受案登记表，证明案件系侦查员在工作中发现，遂立案。 2.户籍证明，证实被告人马某1、彭某的身份信息，达到刑事责任年龄。 3.临夏市人民法院刑事判决书、甘肃省兰州市中级人民法院刑事判决书、释放证明书，证实马某1于1999年7月15日犯贩卖毒品罪被临夏市人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金1000元，于2001年7月30日释放；于2002年9月13日犯贩卖毒品罪被兰州市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。2005年11月22日减为有期徒刑19年，2008年6月30日减刑1年7个月，2010年6月7日减刑1年7个月，2012年5月3日减刑2年3个月，2014年9月18日减刑1年4个月，2016年12月30日减刑1年，于2017年2月21日执行期满，予以释放。 4.毒品过称照片及上缴毒品清单，证实办案人员将从马某1、李世虎处扣押的毒品过称拍照，并向张掖市公安局上缴毒品29.193克。 5.房屋出租合同，证明马某1所居住的兰州市××区系陈兴青出租给马某2，租赁期限从2019年2月15日到2020年2月14日。 彭某所居住的兰州市××路系张彩虹出租给芦建强，租赁期限自2018年7月1日至2021年7月1日。 6.调取证据通知书、银行卡开户信息及交易清单、打款时间明细，证明中国农业银行卡×××，户主彭某，2019年3月14日00:38:42存入金额1500元。 7.调取证据通知书，证明电话号码150XXXXXXXX户主彭某，与马某1持有户主为马哈麻的电话号码183XXXXXXXX之间有频繁通话；电话号码×××，户主李世虎，于2019年3月2日被叫151XXXXXXXX（彭某）、2019年3月9日被叫、主叫150XXXXXXXX（彭某）、2019年3月13日15:05:44被叫150XXXXXXXX（彭某）、2019年3月14日00:32:36主叫1519342886（司机曹智）。 三、证人证言 ?1.曹智、范建荣、刘东的证言及辨认笔录，证实他们共同经营×××客车，往返山丹、兰州。2019年3月13日19点30分从兰州客运中心发车，3月14日1点30分左右到达山丹县汽车西站，民警在山丹县汽车西站抓获的人所取的货物是从兰州客运中心带过来的。3月13日，号码是150XXXXXXXX的人给曹智打电话说有个开关让他带到山丹，下午7点左右，带货人将一个白色塑料袋包装的黄色硬纸盒货物交给曹智，曹智将货物过安检后就交给了范建荣。3月14日0点30分左右，电话号码为×××的手机问曹智车到什么地方了要取带上的货。1点30分，客车到山丹县汽车西站后，刘东将货物交给接货人，接货人走到车尾时，就被抓了。在兰州客运中心曹智看到带货人，他是个男的，个子有一米七左右，讲的是普通话，听不出是哪里人。曹智在见证人陈某某见证下进行辨认，曹智指认出马某1即是2019年3月13日给了他盒子的人。 2.证人马某2证言及辨认笔录，证实2019年2月15日租住兰州市××区。住这个房子除了我还有我的朋友马某1和他的女朋友彭某，我去外地，把我钥匙给马某1了。当时马某1和他的女朋友彭某他们住，我租住这间房屋之后，买了日常用品，其他的我什么都没有买过，也没有往租住的这个房子里面拿过任何物品。经马某2辨认，认出马某1和彭某。 3.马曼苏勒证言及辨认笔录，证明马某1是他的弟弟。马某1平时使用的手机号码是183XXXXXXXX，是弟弟马哈麻办理的，家里人都不知道马某1在兰州租房的事情。马某1在兰州是和马某2一起租住的。经马曼苏勒辨认出马某2的身份情况。 4.证人祁某证言，证明兰州市城关区上沟7号楼2单元243室是我的房子，租给了一个叫马某2的人。 5.证人王某的证言，证明兰州市城关区永昌路262号404室是我的房子，租给一个姓刘的女子，她说她身份证丢了，拿了一个男子的身份证，说是她老公的。经王某辨认彭某称就是租他房子的女人。 四、同案人及被告人的供述与辩解 1.同案人李世虎的供述，证明他是吸毒人员，2019年3月14日他被抓获时，查获了一个纸盒里面装有插座和毒品。毒品是一个叫“尕马子”的回民给他捎过来的。他是通过彭某介绍认识“尕马子”的。他认识彭某近三十年了。3月13日他给彭某发微信，让她联系“尕马子”，购买毒品。彭某回微信让我等着。我说实在不行我就把钱给她打过去，彭某答应了，然后她用她的手机号把银行卡号发到我的手机上了，我就到山丹县东大街农业银行将1500元钱存到了彭某给我的银行卡号上，当天下午7点多，“尕马子”给我打电话说毒品带上了，原带到兰州到山丹的夜班车上了。“尕马子”的真实姓名我不知道，我向他买过二次毒品。2019年3月13日彭某给我回电话用的是尾号2528的号码，我是在3月14日凌晨给彭某打了1500元购买毒品。2019年月份我们家没有装修过房子，彭某给我班车上带插线盒子没有其他用途，只是为了伪装盒子里装的毒品。 2.被告人马某1的供述与辩解及辨认笔录，证明2019年3月15日下午，我在兰州市××区被抓获时，打开我房门的是我的女朋友彭某，我所住的房屋是我朋友“马滨全”租住的。2019年3月13日下午，彭某让我去她家，去后她说她山丹的哥，最近在装潢房子，有个插座让我帮助去班车上带一下，彭某就给了我一个印有黄色图案的白色开关盒，我打开看了一下，是那种方形的白色的插座，大约有十几个，我还翻着看了一下，然后彭某就把她哥哥的电话（×××）给我了，还给了我一个司机的电话（151XXXXXXXX），然后我就带着盒子出门了，路上我怕盒子里面的插座掉出来，就买了个透明胶带把盒子缠起来了，2019年3月13日下午19时左右我到兰州客运中心，把盒子放在客运中心的前台，拍了个小视频发给彭某了。然后把彭某给我的她哥哥的电话号码写在盒子上面，把盒子交给司机了，这个盒子现在在哪里我不知道。民警于2019年3月14日凌晨1时许在山丹县运输公司家属院内抓获李世虎，查获印有黄色图案的白色纸盒与我发的纸盒相同，我不知道怎么解释。2019年3月14日下午14时30分，在对我住所进行搜查时，发现我卧室茶几上有2小包用透明塑料纸包裹封口烫死的毒品疑似物，是毒品海洛因，我自己吸食的。还有小型电子称2台，都是我的用来称量毒品的，我每次都要定一定的数量进行吸食。柜子里的千斤顶我不知道是干什么的，我去的时候就在。公安局民警在我衣柜发现的透明塑料袋一把、黑色塑料袋两把、小布料块一块、残缺塑料袋若干，这些都是我的，完整的塑料袋我用来装垃圾，残缺塑料袋和小布料是用来包我平时吸食的毒品的。民警在客厅凳子上粉红色毛绒玩具下有一包黑色塑料袋包装的粉末状毒品疑似物一包，不是我的，是谁的我不清楚。我吸食的毒品是我向一个叫“马哥”的男子买的，他的其他信息我都不清楚。我没有给别人贩卖过毒品。 3.被告人彭某的供述与辩解，证实我从小就认识李世虎。从李世虎这阵子给我还钱的金额和速度上，我怀疑他在给人贩卖毒品。我和马某1是男女朋友关系，2018年10月底认识的。我们平时很少见面，最近他和他朋友在我家附近租了房子，我才去他房子里。马某1租的房子我有一把钥匙。李世虎欠我两万多，李世虎微信上给我转账，有十二次，这都是李世虎还我的钱。2月28日22:36:40转账备注二个了，可能是转账说明打错了，应该是两千了的意思。卡号×××、×××都我使用的卡，这张农行卡于2019年3月13日15时38分入账11000元，15时39分又入账500元，是打了麻将别人给我转的钱，我提现到那张农行卡的。2019年3月13日15点03分我用我150XXXXXXXX的手机号给曹司机，号码是151XXXXXXXX打了电话，之前再没联系过，是李世虎把曹司机的电话发给我的，我没有见过曹司机。我给曹司机打电话确认他人在兰州，我准备在他的车上给李世虎带插线盒子。2019年3月13日15时06分，我用我150XXXXXXXX手机号给李世虎打电话说曹司机在兰州可以给他带东西。2019年3月13日18时38分，我用昵称是狗尾巴花的微信号给马某1的微信昵称是向往未来发了“司机，号码151XXXXXXXX，哥，号码×××”的消息，我把盒子里的插线板装好后交给了马某1，告诉他晚上7点20分的车，让他到客运中心，带给曹司机，把盒子带给李世虎。2019年3月13日19时11分，马某1给我微信发了一段小视频，视频中有一个黄白相间的纸盒，纸盒上有一个女性头像，盒子里装的是白色插线板子，大概有9-11个，我又把小视频发给李世虎了，告诉他就是这个盒子。我把盒子给马某1的时候，他打开看了里面的东西，还用手拨拉了里面的东西。盒子是我3月13日下午五点多了在我家里交给马某1的，盒子里的插线板子是我拿出来数了一下我自己装的。我给马某1的时候没有缠胶带，只是盖住给他的，后来谁缠的胶带我不知道了。公安机关于2019年3月14日凌晨1时在山丹汽车站将李世虎抓获，搜出毒品海洛因是谁放到盒子里的我不知道。2019年3月11日，我给马某1转账12000元，是马某1说他要用钱，我先给他用的钱。从2018年11月14号以来到现在，经常收到马某1给我的转账，金额从200到2500不等，是因为我爱打麻将，我没钱的时候他给我的钱。 五、鉴定意见 1.张掖市公安局司法鉴定中心毒品检验报告，证明张掖市公安局送检的白色粉末状可疑毒品3包（分别从李世虎、马某1处扣押的9.89克、2.944克、16.359克疑似毒品），净重均为1.0克，检材编号依次为LH-2019-0026-JC-（001-003），经检验样品LH-2019-0026-JC-（001-003）中均检出海洛因成分。 2.张掖市公安局司法鉴定中心法庭科学DNA鉴定书，证明在送检的用棉签擦拭的提取的毒品外包装1、2、3表面拭子中、剪刀把拭子中，提取的1号、2号电子称表面拭子中、剪刀把拭子中，提取的千斤顶、空心钢管、铁架子、小铁块表面拭子中，提取的布料中检出人DNA，与马某1血样在D8S1179等15个基因座基因型相同。在送检的用棉签擦拭的提取的德力西牌插座包装盒表面拭子中检出混合基因型，包含李世虎、彭某的DNA分型。在送检的用棉签擦拭的提取的塑料纸表面拭子中检出混合基因型，包含马某1、彭某的DNA分型。在送检的用脱落细胞粘取器分别粘取的毛绒玩具上四个破口脱落细胞中分别检出混合基因型，均包含马某1的DNA分型。在送检的用棉签擦拭的提取的1-8号德力西牌插座盒包装袋表面拭子中、德力西牌插座自封口包装袋表面拭子分别检出混合基因型，无法判定等位基因型。在送检的德力西牌插座使用说明书拭子中未检出STR分型。 送检物品列表中“毒品外包装1”为马某1租住房屋内茶几上搜查的毒品疑似物两包的外包装；“毒品外包装2”为马某1租住房屋内粉色毛绒玩具处搜查出的毒品疑似物外包装；“毒品外包装3”为李世虎处查获的“德力西”牌插座盒内毒品疑似物外包装。 六、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录 1.搜查笔录，证实2019年3月14日14时40分开始，对兰州市城关区上沟七号2单元243室的马某1住所进行搜查，在房屋客厅的茶几上搜出用透明塑料包裹并烫死的白色粉末状物体两小包、黑色电子称两部，在衣柜里搜出千斤顶一个、白色塑料袋一把、黑色塑料袋两把、白色线制手套一双，在衣柜抽屉里搜出一块小布块，在电视柜上面搜出黑色剪刀一把，在客厅凳子上的毛绒玩具熊中搜出用黑色塑料袋包装的粉末状物体一包，在厨房垃圾桶和客厅垃圾桶内搜出残缺透明塑料袋各一包。 2019年3月14日15时55分开始，对兰州市城关区张掖路街道永昌路262号404室的彭某的住所进行搜查，在其卧室搜出电话卡、内存卡各一张、银行卡九张、在其钱包里搜出农行卡（×××）一张。 2.手机检查笔录，证实2019年3月15日，山丹县公安局侦查人员对2019年3月14日从李世虎处扣押的一部OPPO牌直板触屏机内卡号×××手机进行检查。打开手机通讯录找到“彭丽”，侦查人员随即固定拍照，后点击“彭丽”，查看到手机号码为189XXXXXXXX，随即拍照固定。 3.现场检测报告书，证明被告人马某1经现场检测结果呈吗啡阳性；李世虎经现场检测结果呈吗啡阳性；证人马某2经现场检测结果呈吗啡阳性；以上人员近期均吸食过毒品。 4.电子证据检查工作记录及光盘，证明从马某1、彭某、李世虎的手机中恢复提取到案件相关信息。 七、视听资料、电子数据 1.讯问笔录监控光盘，证明公安机关讯问马某1、彭某、李世虎时同步录音录像。 2.毒品检查、称量照片、光盘，证实了办案过程。 3.李世虎打款视频光盘，证实2019年3月14日李世虎于00:38:42给卡号×××存入金额1500元。 4.马某1兰州车站送货视频光盘，证实2019年3月13日19:10，被告人马某1（身穿黑色外套黑色裤子黑色运动鞋，胳膊处有白色横条）手拿白色塑料袋包装物品，到达兰州客运车站。 5.搜查视频光盘，证明马某1、彭某租住房屋内情况。 原审认为,被告人马某1、彭某无视国家法律,明知是毒品而采取事先电话联系，后伪装藏毒托运的方式，向他人贩卖。为保护公民的身心健康，维护社会治安秩序，严厉打击毒品犯罪活动，根据二被告人的犯罪事实、情节、社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百五十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十九条、第六十四条、第六十五条之规定，判处被告人马某1犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币100000元；判处被告人彭某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元。 宣判后，上诉人马某1上诉称公安机关查获的9.89克毒品是他不知情的情况下被彭某利用，不存在贩卖毒品的事实，在他家中查获的19.303克毒品是他自己吸食的，应以非法持有毒品罪定罪量刑，请求二审法院撤销原审判决从轻处罚。 上诉人彭某上诉称她在整个案件中其次要作用，系从犯，并且毒品实在侦查布控下查获，并未流入社会，且其系初犯、偶犯，社会危害性较小，应当依法从轻判处。 经二审审理查明，原审认定上诉人马某1、彭某犯贩卖毒品罪的犯罪事实，有经原审法院庭审举证、质证并已在原审判决书中认证的各证据证实。证据来源合法，内容客观、真实，且能互相印证，本院予以确认。 对上诉人马某1的上诉意见，经审查认为：一、关于公安机关查获的9.89克毒品是他不知情的情况下被彭某利用，不存在贩卖毒品事实的上诉意见。经查，公安机关缴获的装有9.89克毒品的插座包装盒系上诉人马某1交付班车司机曹智托运的插座包装盒，且经张掖市公安局司法鉴定中心DNA鉴定，毒品外包装检出马某1的DNA，德力西牌插座包装盒表面拭子中检出李世虎、彭某的DNA分型。综合李世虎的供述，司机曹智的证言和辨认笔录，上诉人马某1与彭某、彭某与李世虎之间的通话记录、微信聊天记录和彭某微信、银行卡交易记录等证据，足以证实上诉人马某1、彭某互相协作共同向李世虎贩卖毒品海洛因的事实，故该上诉意见与查明事实不符，不予采纳；二、关于上诉人马某1提出在他家中查获的19.303克毒品是他自己吸食，应以非法持有毒品罪定罪量刑的上诉意见。根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》规定，贩毒人员被抓获后,对于从其住所、车辆等处查获的毒品,一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩卖毒品人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。本案中，综合所有在案证据只有上诉人马某1辩解在他家中查获的19.303克毒品是他自己吸食的，再无其他证据加以印证，且缴获毒品数量较大，故查获的19.303克毒品应认定为其贩卖的毒品，该上诉意见与法律规定不符，不予采纳。 对上诉人彭某提出其系从犯、初犯、偶犯，请求从轻处罚的上诉意见，经查，本案中上诉人彭某与马某1互相协作配合，共同向李世虎贩卖毒品，两者所起作用相当，且案发后上诉人彭某不如实供述犯罪事实，故该上诉意见与查明的事实不符，不予采纳。 综上，本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  王 静 审 判 员  刘玉明 审 判 员  杨惠玲 二〇二〇年三月二十五日 法官助理  郝海芸 书 记 员  张 琪