江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终10652号上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏印加新能源科技股份有限公司，统一社会信用代码91320100575915877Q，住所地在江苏省南京市江宁区东山工业集中区，实际经营地在江苏省南京市江宁区东麒路6号G幢。法定代表人：毛海娟，该公司总经理。委托诉讼代理人：江建华，江苏致邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：李洋，江苏致邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：远东电缆有限公司，统一社会信用代码913202822504364132，住所地在江苏省无锡市宜兴市高塍镇远东大道8号。法定代表人：张希兰，该公司总经理。委托诉讼代理人：沈成，江苏苏南律师事务所律师。上诉人江苏印加新能源科技股份有限公司（原名江苏印加新能源科技发展有限公司，简称印加公司）因与被上诉人远东电缆有限公司（简称远东公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初13870号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。印加公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项，改判远东公司向印加公司支付违约金555830.66元或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由远东公司负担。事实和理由：1.案涉合同明确约定交货时间为2015年6月25日，但未约定支付首付款与供货的先后顺序，即并未约定支付预付款为供货的前提条件，一审判决认定自2015年9月13日起计算迟延交货违约金无事实及法律依据。远东公司应承担自2015年6月25日起至实际交货期间的迟延交货违约金合计555830.66元。2.案涉合同约定的货到时间是指全部货到现场的时间，并约定了迟延交货违约金的具体计算方式，一审法院按照分批到货时间和金额分段计算违约金没有事实和法律依据。案涉合同约定远东公司未按约定时间交付设备，应按照每天逾期设备金额的0.03%支付违约金。全部货到时间为2015年11月22日，远东公司逾期交货的违约金应自2015年6月25日计算至2015年11月22日，即555830.66元。3.远东公司接受印加公司承兑汇票系双方当事人就支付方式达成了实质性变更的新要约，一审法院判令印加公司承担该部分违约金无合同依据，适用法律错误。案涉合同虽然约定付款方式为电汇，但印加公司多次通过无息承兑汇票向远东公司付款，远东公司接受付款方式的变更且从未提出异议。按照《中华人民共和国合同法》（简称合同法）第三十一条规定，有关合同履行方式的变更为实质性变更，远东公司通过行为表明接受价款支付方式变更后的新要约。远东公司辩称，一审判决认定的违约金起算点和计算方式均符合法律规定，一审判决应予维持。远东公司向一审法院起诉请求：1.判令印加公司立即给付货款共计36062.8元及违约金（自2017年5月6日起计算至实际给付之日止，按每日万分之三计算），并支付已付款部分逾期付款违约金794447.96元；2.判令印加公司立即给付承兑汇票贴息67042元；3.判令印加公司承担本案全部诉讼费用。印加公司向一审法院反诉请求：1.判令远东公司支付迟延交货违约金7328元（20天×0.03%×12880000元）；2.判令远东公司赔偿因迟延交货造成印加公司的窝工损失800000元（50人×300元/人/天×20天+125人×200元/人/天×20天）；3.本案全部诉讼费用均由远东公司承担。一审法院认定事实：2015年5月22日，印加公司（买方）就霍城县图开沙漠二期50MWp光伏发电项目购买电力电缆与远东公司（卖方）签订设备采购合同（合同编号：YJNY-GF022-CG21，以下简称G21合同）1份，合同总价款为12288279元。合同约定，支付方式：电汇；交货时间、数量、交货地点：卖方需按照本合同附件1采购单的要求，在指定时间将指定数量的货物交付至指定地点；索赔：卖方履约延误和延期赔偿，（1）卖方应按本合同规定的时间交付设备。（2）如卖方未按本合同约定的设备交货时间等要求交付设备，卖方将向买方支付违约金，金额为每天支付逾期设备金额的0.03%。买方迟延付款或接受设备和延期赔偿，（1）如买方迟延付款需支付延期赔偿，金额为每天支付欠款金额的0.03%。另合同附件1采购单对货物名称、规格、单位、数量、单价等均予以了明确；买方向卖方付款周期确定为：预付款，合同签订后10个工作日内买方向卖方支付预付款，预付款为合同金额的30%；发货款，货到现场1个月内买方收到卖方开具的100%合同额的增值税专用发票后支付卖方合同金额的65%，质保金，货到现场6个月内支付卖方合同金额的5%。交货时间2015年6月25日货到现场。交货期限内，或在卖方接到买方要求送货的书面通知后，在7天内将货送到买方现场。买方可以要求卖方分2次或多次交货，也可以要求一次性交货，卖方承诺对上述供货要求均予以满足，买方无须因此承担额外费用。合同签订后，2015年8月，印加公司支付远东公司30%合同预付款共计3686483.7元（其中：8月20日电汇支付1200000元，8月24日电汇支付2486483.7元）。2015年9月18日，远东公司开始陆续向印加公司发货，其中：2015年9月24日印加公司收到价款2523963.6元电缆线、10月3日收到价款1498400.68元电缆线、10月4日收到价款4605882.4元电缆线、10月6日收到价款813336.72元电缆线、10月9日收到价款1714489元电缆线、10月14日收到价款1110856.4元电缆线、11月22日收到价款21350元电缆线。2015年10月9日，远东公司向印加公司开具12288279元增值税专用发票。印加公司于2016年1月至同年11月期间支付合同65%的发货款7987381.35元，其中：1月20日电汇支付1199247.6元、5月13日交付银行承兑汇票5000000元（汇票到期日2016年11月10日）、7月12日电汇支付507423.5元、10月19日交付银行承兑汇票500000元（汇票到期日2017年2月23日）、11月29日交付银行承兑汇票900000元（汇票号3130005139073562，汇票到期日2017年5月24日，该汇票中支付本合同价款780710.25元）。2017年5月及2018年2月印加公司分2次支付合同5%的质保金共计614414元，其中：2017年5月10日，印加公司背书转让银行承兑汇票500000元（汇票号20170425080676109，汇票到期日2017年10月25日，该汇票中支付本合同价款448661.1元），2018年2月14日，印加公司背书转让银行承兑汇票200000元（汇票号20180209162730314，汇票到期日2018年8月9日，该汇票中支付本合同价款165752.9元）。2015年10月23日，印加公司（买方）就上述光伏发电项目购买110KV电缆与远东公司（卖方）签订设备采购合同（合同编号：YJNY-GF022-CG31，以下简称G31合同）一份，合同总价款为782190元。合同约定的付款方式、索赔均与上述编号为YJNY-GF022-CG21采购合同相同；合同附件1采购单对货物名称、规格、单位、数量、单价等均予以了明确；付款周期除发货款货到现场3个月内买方收到卖方开具的100%合同额的增值税专用发票后支付卖方合同金额的65%外，其余与上述合同约定相同。交货时间2015年11月17日前送货到现场。合同签订后，2015年11月6日，印加公司电汇支付远东公司30%合同预付款234657元。2015年11月16日，远东公司向印加公司开具782190元增值税专用发票。远东公司于2015年11月22日将合同货物交付印加公司。印加公司于2016年11月29日通过交付的上述银行承兑汇票900000元（汇票号3130005139073562，汇票到期日2017年5月24日）支付本合同价款119289.75元。2017年1月24日，印加公司背书转让银行承兑汇票443400元（汇票号1040005228769465，汇票到期日2017年5月4日，该汇票中支付本合同价款389133.75元）。2018年2月14日，印加公司背书转让上述银行承兑汇票200000元（汇票号20180209162730314，汇票到期日2018年8月9日，该汇票中支付本合同价款34247.1元）。本合同印加公司尚欠合同货款4862.4元未支付远东公司。2015年10月30日，印加公司（买方）与远东公司（卖方）仍就上述光伏发电项目签订电缆采购补充合同（合同编号：YJNY-GF022-CG21-补01，简称G21补充合同）一份，合同总价款为624008元。该合同作为编号为YJNY-GF022-CG21合同的补充。合同仅在费用上发生了变化，交货时间2015年11月13日前送货到现场。其他条款按G21合同执行。合同签订后，印加公司于2015年11月13日电汇支付远东公司30%合同预付款187202.4元。2015年11月16日，远东公司向印加公司开具624008元增值税专用发票。远东公司于2015年11月22日将合同货物交付印加公司。2017年1月24日，印加公司背书转让上述银行承兑汇票443400元（汇票号1040005228769465，汇票到期日2017年5月4日，该汇票中支付该合同价款54266.25元）。2017年5月10日，印加公司背书转让上述银行承兑汇票500000元（汇票号20170425080676109，汇票到期日2017年10月25日，该汇票中支付本合同价款51338.9元）。2017年5月10日，印加公司背书转让交付远东公司银行承兑汇票各一份，分别为100000元、200000元，该2份汇票到期日均为2017年10月25日。该补充合同印加公司下欠远东公司货款31200.4元未予支付。一审中，印加公司变更反诉请求，要求远东公司支付迟延交货违约金555830.66元。其中，G21合同违约金552972.56元（合同约定到货时间为2015年6月25日，实际到货时间为2015年11月22日，按照合同价款日万分之三标准计算为552972.56元）；G31合同违约金为1173.29元，G21补充合同违约金为1684.82元。远东公司对印加公司主张的G31合同项下迟延交货违约金1173.29元及G21补充合同违约金1684.82元无异议，但对印加公司主张的G21合同违约金552972.56元则认为，远东公司之所以未能及时发货，是因为印加公司未先支付预付款所致，在印加公司支付预付款后，远东公司即于2015年9月18日开始进行发货，9月24日印加公司收到第一批货物。印加公司主张自2015年6月25日开始计算违约金缺乏依据。即使认定远东公司存在交货迟延的违约行为，印加公司的预付款在合同约定时间向后支付迟延80日，远东公司的交货义务亦应相应顺延至2015年9月13日。关于合同中对“货到现场”的理解，远东公司认为应理解为其公司第一批货到现场，而非指合同全部货物均到达现场，在第一批货物到达现场后1个月内印加公司即应支付65%的发货款，6个月内支付5%的质保金。印加公司则认为，根据合同约定的发货款及质保金的支付条件，应理解为货物全部送到现场。本案中，经计算，印加公司就迟延付款应向远东公司支付违约金451150.2元。远东公司就G21合同，应向印加公司支付逾期设备迟延交货违约金68376.3元，加上G31合同违约金1173.29元及G21补充合同违约金1684.82元，共计71234.41元。远东公司就本诉中主张的贴息未提交证据加以证明。印加公司主张其迟延开工故导致迟延支付款项系不可抗力所致，亦未提交证据加以证明。印加公司就其反诉主张的窝工损失，提交了1.劳务分包合同，证明印加公司就案涉合同相关项目与南京汇荣建设工程有限公司（简称汇荣公司）签订劳务分包合同，将项目工程交予汇荣公司施工；2.印加公司向汇荣公司出具的紧急通知，证明受环境影响暂停施工，何时开工另行通知；3.索赔单，证明因材料迟延交付产生共计800000元误工损失；4.汇票承兑查询截图一份，证明就上述损失印加公司向汇荣公司支付款项情况。远东公司质证认为，对劳务分包合同形式上的真实性认可，对具体项目是否汇荣公司实施不清楚，无法核查；对索赔单，没有相应的索赔依据，且汇荣公司和印加公司存在利益关系，索赔单不予认可；汇票备注是工程款，并非是赔偿款。一审法院认证意见，对劳务分包合同的真实性予以确认；对紧急通知、索赔单均为单方出具且无其他证据佐证，亦不具备合法证据形式，不予确认；对汇票显示为工程款，与赔偿缺乏关联性，不予确认。一审法院认为，远东公司与印加公司之间签订的买卖合同不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。印加公司尚欠远东公司货款36062.8元应当支付。远东公司主张该款自2017年5月6日起算至实际给付之日止，按每日万分之三计算违约金，印加公司无异议，一审法院予以确认。远东公司就本案主张的印加公司应支付的贴息，未提交证据，一审法院不予支持。印加公司就G21合同、G31合同最后一次支付款项为2018年2月14日，G21补充合同为2017年5月10日，且付款存在连续性，故一审法院对印加公司主张远东公司的诉请已超过诉讼时效的抗辩意见不予采信。印加公司主张其迟延开工导致迟延支付款项系不可抗力所致，未提交证据加以证明，一审法院不予采信。关于本案，远东公司与印加公司之间存在的争议焦点为：1.本诉及反诉中，远东公司与印加公司各自主张的违约金是否成立；2.反诉中，印加公司主张的窝工损失是否应予支持。关于本案争议焦点1即本诉及反诉中，远东公司与印加公司各自主张的违约金是否成立。根据合同法有关规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。本案中，根据合同的约定，印加公司应于签订合同10个工作日内支付预付款，远东公司应于2015年6月25日货到现场，在印加公司未支付预付款的情况下，远东公司亦未按合同约定的时间履行供货义务，且在合同中双方并无约定支付预付款为供货的前提条件，双方均存在违约行为，此前可视为双方对合同履行的变更。在印加公司于2015年8月24日支付预付款后，远东公司于同年9月18日开始供货，第一批到货时间为9月24日，随后陆续供货，直至2015年11月22日供货结束，印加公司亦陆续向印加公司支付货款。远东公司以印加公司未先支付预付款主张先履行抗辩权缺乏事实和法律依据。关于本案中G21合同约定的“货到现场”的理解，根据G21合同约定的支付预付款时间以及对发货款、质保金的约定，2015年5月22日签订合同，10个工作日内支付预付款，货到现场1个月内印加公司收到远东公司开具的100%合同额的增值税专用发票后支付远东公司合同金额的65%，货到现场6个月内支付合同金额的5%，交货时间为2015年6月25日，对此“货到现场”应作合同货物均到现场的解释。在合同履行中，印加公司迟延支付预付款，远东公司交货期限应作相应顺延至2015年9月13日，印加公司主张远东公司应于2015年6月25日货到现场而未到现场，以此时起算远东公司交付逾期设备的违约金，有失公允，一审法院对该主张不予支持。本案合同中并未就合同系分批到货还是一次全部到货作出明确约定，根据合同索赔条款的约定，如卖方未按本合同约定的设备交货时间等要求交付设备，卖方将向买方支付违约金，金额为每天支付逾期设备金额的0.03%。如买方迟延付款需支付延期赔偿，金额为每天支付欠款金额的0.03%。该约定体现了卖方可能存在逾期交付（包括分批交付）设备，和买方逾期支付（包括分批支付）款项的情形。本案合同履行中，印加公司确存在迟延支付货款，远东公司则存在迟延交货的行为，双方均存在违约，故应各自向对方承担违约责任，均应按照各自逾期分期付款和逾期交付的设备金额分段计算。双方在合同中约定的违约金按日万分之三计算，不违反法律规定。关于本案争议焦点2即反诉中，印加公司主张的窝工损失是否应予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，从印加公司提交的劳务分包合同、紧急通知、索赔单、汇票承兑查询截图来看，紧急通知、索赔单均系单方出具，承兑汇票备注系工程款，有的证据亦不符合证据形式要件，且无其他证据予以佐证，故印加公司提交的上述证据不足以证明因远东公司的迟延交货导致窝工并给其造成损失，故印加公司该反诉请求一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、江苏印加新能源科技股份有限公司于判决发生法律效力之日起10日内支付远东电缆有限公司货款36062.8元及违约金（自2017年5月6日起，按每日万分之三计算至实际给付之日止）；二、江苏印加新能源科技股份有限公司支付远东电缆有限公司违约金451150.2元；远东电缆有限公司支付江苏印加新能源科技股份有限公司违约金71234.41元，相互冲抵后，江苏印加新能源科技股份有限公司尚应支付远东电缆有限公司违约金379915.79元，于判决发生法律效力之日起10日内付清；三、驳回远东电缆有限公司及江苏印加新能源科技股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费12415元，由远东公司负担6207元，印加公司负担6208元；反诉案件受理费5935元，由印加公司负担2967元，远东公司负担2968元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审法院查明的事实，除印加公司对“远东公司就G21合同，应向印加公司支付逾期设备迟延交货违约金68376.3元”有异议，认为应为552972.56元外，双方当事人均无异议，本院对当事人无异议事实予以确认，对有争议部分事实，将在本院认为部分予以综合分析认定。本案二审争议焦点为：一、印加公司是否存在迟延付款以及违约金数额如何认定；二、远东公司迟延交货的违约金数额如何认定。本院认为，关于争议焦点一，合同法第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”G21合同明确约定，印加公司应于货到现场1个月内其收到远东公司开具的100%合同额的增值税专用发票后支付合同金额65%的发货款，以及货到现场6个月内支付质保金。在案证据显示，2015年11月22日是G21合同项下全部货物到现场的时间。2015年10月9日，远东公司向印加公司开具G21合同全额增值税专用发票，货到现场1个月内即2015年12月22日之前，印加公司应支付合同金额65%的发货款，但其未按约定付款，应承担违约责任，一审法院据此时间为起算点，按照双方合同约定的逾期付款违约金计算方法判令印加公司每天支付欠款金额的0.03%分段计算得出违约金451150.2元，并无不当，本院予以维持。故印加公司关于其不应支付违约金的上诉主张于法有悖，不能成立。关于案涉银行承兑汇票付款问题。G21合同约定支付方式为电汇。印加公司未举证证明双方当事人曾就变更支付方式达成新的合意，且一审法院根据印加公司交付票据或背书转让票据时间认定付款时间，并非以票据到期日来认定其付款时间。故印加公司关于双方当事人达成实质性变更的付款新要约，按照一审判决，其因票据多支付违约金的上诉意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。关于争议焦点二，双方当事人对G31合同和G21补充合同项下，远东公司应向印加公司分别支付逾期设备迟延交货违约金1173.29元和1684.82元均不持异议，本院予以确认。关于G21合同项下远东公司迟延交货违约金问题。本案中，双方当事人于2015年5月22日签订的G21合同明确约定，印加公司应于合同签订后10个工作日内支付合同总额30%的预付款，远东公司应于2015年6月25日货到现场。该合同实际履行过程中，印加公司于2015年8月24日支付预付款共计3686483.7元即合同金额的30%，实际晚于G21合同约定的支付预付款时间80日。远东公司于2015年9月18日开始陆续向印加公司发货，2015年11月22日将G21合同项下货物全部交付印加公司，同样晚于合同约定时间。对此，一审法院认定双方当事人均未按照合同约定履行支付预付款和供货义务，均构成违约，但以双方用实际行为变更了合同履行的方式进行处理，并无不当。印加公司晚于G21合同约定的预付款时间80日支付预付款，而合同约定远东公司货到现场时间是2015年6月25日，相应顺延80日后即2015年9月13日应视为双方变更履行交货时间，一审法院认定此日为双方变更后的交货时间，具有事实和法律依据。一审法院对远东公司一审中主张的先履行抗辩权并未支持，印加公司有关一审法院以预付款为供货前提条件从而认定远东公司自2015年9月13日起算迟延交货违约金无依据的上诉理由，与事实不符，本院不予采信。印加公司关于2015年6月25日应为货到现场时间并起算逾期交货违约金的上诉理由，缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。由此，远东公司应于2015年9月13日前将G21合同项下货物全部交付印加公司，但其迟延交货，应承担对应违约责任。G21合同明确约定，如远东公司未按合同约定的设备交货时间交付设备，应支付违约金，金额为每天支付逾期设备金额的0.03%。一审法院以2015年9月13日为逾期交付设备起算时间，按照远东公司逾期交付设备金额的0.03%分段计算远东公司迟延交货违约金合计68376.3元，亦无不当，本院予以维持。综上，远东公司尚欠印加公司G21合同、G31合同、G21补充合同项下迟延交货违约金合计71234.41元。综上所述，印加公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12142元，由印加公司负担。本判决为终审判决。审判长 薛 枫审判员 周毓敏审判员 徐岩岩二〇二〇年三月二十日书记员 储 娜