浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终9892号 上诉人（原审被告）中建五局华东建设有限公司，住所地上海市静安区汶水路51号14幢三层325室。 法定代表人钱元，总经理。 委托代理人朱晶晶、李巧钰，浙江泽大律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）徐小亮，男，1988年10月1日出生，汉族，住江苏省灌云县。 委托代理人李朝阳，浙江坚定律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）浙江开达装饰工程有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区三墩镇石祥西路859号紫金启真大厦3号楼801室。 法定代表人李远明，总经理。 被上诉人（原审被告）苏忠英，男，1974年12月25日出生，汉族，住浙江省泰顺县。 两被上诉人共同委托代理人吴根福，浙江裕丰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）浙江建工幕墙装饰有限公司，住所地浙江省杭州市半山路171号。 法定代表人胡晨，董事长。 委托代理人吴军威，北京天达共和（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）郭建康，1972年9月27日出生，汉族，住浙江省洞头县。 上诉人中建五局华东建设有限公司（以下简称中建五局）因与被上诉人徐小亮、浙江开达装饰工程有限公司（以下简称开达公司）、苏忠英、浙江建工幕墙装饰有限公司（以下简称建工公司）、郭建康侵权责任纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2018）浙0106民初2040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 原审法院认定：中建五局系杭政储出[2014]24号地块商业商务用房项目总承包单位。开达公司与建工公司均具有建筑幕墙的设计及安装施工资质。苏忠英自2016年起成为开达公司股东并于2017年担任经理一职。2016年7月12日，杭政储出[2014]24号地块商业商务用房二期销售物业外装饰工程设计施工一体化工程由建工公司中标，驻场项目经理为徐福明，项目技术负责人为苏忠英。同时，苏忠英还担任过杭政储出[2014]24号地块商业商务用房一期相关工程的技术负责人。此后，建工公司（甲方、发包人）与苏忠英（乙方、承包人）签订《建工公司工程项目内部承包（风险承包）合同》，约定：甲方对所承接的杭州西溪银盛置地有限公司（建设单位）发包的杭政储出[2014]24号地块商业商务用房二期销售物业外装饰工程实施内部承包，乙方以自主经营、自负盈亏的风险承包模式对该项目实施内部承包；工期暂定为2016年7月15日至12月31日；工程范围包括施工图设计、供应、安装、测试及保修总承包工程建设所需的整体建筑外立面之建筑幕墙工程；乙方按工程结算价的3%向甲方交纳承包费；除项目部主要管理人员由甲方委派外，项目经营所需一般性人员（劳务分包除外）可以由乙方负责雇佣和管理，所需费用由乙方承担；乙方应当择优选择符合要求的分包单位、劳务单位、供应商、租赁商，签订专业分包、劳务分包、采购、租赁合同等原则上应当采用甲方提供的示范文本，乙方草拟的合同应当按照甲方的管理制度，经甲方评审、修改、定稿后，由甲方与相关单位签订并加盖管理制度中要求的印章后方为有效。除甲乙双方签章外，龚慧丽作为乙方配偶在该合同落款处签名，该合同还明确了乙方在安全管理方面的责任。2016年8月9日，左克鑫代表建工公司杭政储出[2014]24号地块商业商务用房二期销售物业外装饰工程设计施工一体化项目部（甲方）与郭建康（乙方、班组负责人）签订《工程安装劳务协议书》，约定：甲方委托乙方安装施工和管理；按工程量清工价款形式结算；甲方按协议支付民工工资；乙方以个人名义，组织人员进行施工安装，乙方组织的人员与甲方无任何法律关系；乙方要建立班组管理班子，特种作业操作人员持有上岗证，做好安全教育；施工中因乙方原因造成人员伤亡事故，责任及费用由乙方负责；乙方自行配备施工、管理人员，指定郭建康为工程负责人，负责与甲方协调各种事宜。2016年9月13日、2017年3月9日，中建五局分别与建工公司、开达公司签订《项目安全生产（文明施工）环境管理协议书》，约定：总包项目部对分包单位作业人员的安全生产过程行使管理职权，纠正违章作业和违章冒险作业，定期和不定期对施工现场进行安全检查，督促分包单位及时维护各作业区域作业部位的防护措施；分包单位应落实作业人员当天作业部位挪动的防护措施及时复位（管井的立面防护、洞口的盖板防护、临边的栏杆防护等）工作，作业区域做到工完场地清。2017年4月13日10时许，徐小亮受雇在杭政储出[2014]24号地块商业商务用房二期销售物业外装饰工程设计施工一体化工程施工范围内的2号楼进行安装施工作业、抬钢材进入室内时，因二层未设置临边防护设施，导致徐小亮从二层的钢梯施工洞口位置跌落至一楼受伤。当即，徐小亮被送往浙江省立同德医院，住院病历记载的“个人史”、“婚育史”及“家族史”显示：徐小亮出生生长于江苏连云港，来杭务工半年余，离异，育有一子，父母健在，一个哥哥体健。次日，徐小亮要求出院至其他医院就诊，医院告知途中风险很大。4月14日，徐小亮至解放军第117医院住院，5月2日出院，住院18天。5月2日至10月6日，徐小亮又至浙江省人民医院住院157天。住院期间，徐小亮被诊断为腰1椎体骨折伴截瘫、双侧跟骨粉碎性骨折、脊髓损伤等，进行了手术治疗，医嘱加强营养，继续康复治疗。住院期间花费医疗费、护理费合计334332.51元。事发后，徐小亮收到以建工公司案涉工程项目部名义给付的款项共计530000元。经查，事发前郭建康也曾向徐小亮转账。事发次日，工程有关单位召开监理例会，监理单位提出各楼栋均存在施工、预留洞口、结构空洞防护不到位现象，建设单位要求总包单位两天内完成临边防护整治，左克鑫代表建工公司出席会议。2017年11月17日，徐小亮委托浙江绿城医院司法鉴定所对其伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定。2017年12月22日，该所出具鉴定意见书，结论为：被鉴定人于2017年4月13日因工高坠致腰1椎粉碎性骨折（椎管骨性占位），脊髓损伤；目前遗留高位截瘫（双下肢肌力0级，大小便功能严重障碍）。其损害分别鉴定为人体损伤致残程度分级第一级、九级伤残。建议评定其伤后误工、护理及营养期均自受伤日（2017年4月13日）起至评残前1日止（2017年12月19日），建议评定伤后存在护理依赖、程度为完全护理依赖（依赖时间为长期）。徐小亮为此支出鉴定费2600元。2018年1月，徐小亮从杭州精博康复辅具有限公司装配了普通适用型之低位截瘫支具，价格为35000元，该公司出具证明显示：在正常使用情况下，辅助器具使用寿命约为四年，每年的维修费为该辅助器具总价的5%。另查明，徐小亮系江苏省灌云县图河镇大李庄村人，具有电焊工的职业资格。2015年6月9日，徐小亮在江苏省连云港市海州区进行流动人口居住登记，于2017年8月4日注销登记。2015年10月31日，徐小亮与其配偶杨平以按揭贷款方式购买位于江苏省连云港市海州区的碧桂园房屋一套，合同约定交房日期为2017年12月15日前。2016年7月25日，徐小亮与杨平登记离婚。2018年11月6日，上述房屋办理了不动产权证书，由徐小亮与杨平按份共有。徐小亮有如下被扶养人需扶养：儿子徐梓睿，2013年12月11日出生；父亲徐君成，1955年4月4日出生；母亲吕占华，1954年10月20日出生。徐君成与吕占华育有两子，即徐小亮和徐伟安。徐小亮于2018年3月6日起诉请求判令其损失：误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、护理依赖费用、鉴定费、精神损害抚慰金、交通费、住宿费、辅助器具费用等共计3204868元，由开达公司、建工公司、中建五局承担连带赔偿责任。原审审理中，徐小亮变更诉讼请求为其损失：误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、鉴定费、辅助器具费用、交通费、住宿费、精神损害抚慰金、营养费等共计3424924元，由开达公司、建工公司、中建五局、苏忠英对徐小亮的损失承担连带赔偿责任。 原审法院认为，本案兼有第三人侵权责任和提供劳务者受害责任两方面的问题，本案案由宜按“提供劳务者受害责任纠纷”的上一级案由“侵权责任纠纷”确定之。案涉事故发生在杭政储出[2014]24号地块商业商务用房二期销售物业外装饰工程设计施工一体化工程施工现场，该工程由建工公司从建设单位杭州西溪银盛置地有限公司处承包后，直接转包给苏忠英实施内部承包，苏忠英虽为开达公司的股东和经理，但没有苏忠英系代表开达公司承包案涉工程的有关证据，故不能认定为建工公司转包给开达公司。因此，开达公司不具有施工主体身份，徐小亮要求开达公司就其损失承担相应赔偿责任，原审法院不予支持。根据侵权责任法第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，徐小亮受郭建康雇佣从事外装饰安装工作，双方之间形成劳务关系的事实，有《工程安装劳务协议书》结合当事人陈述及郭建康在事发前曾向徐小亮支付款项等证实，原审法院予以认定。一方面，郭建康辩称其系开达公司工人、班组长，与事实不符，因为《工程安装劳务协议书》明确约定“乙方（即郭建康）以个人名义，组织人员进行施工安装，乙方组织的人员与甲方无任何法律关系”、“乙方自行配备施工、管理人员”；另一方面，徐小亮认为其受开达公司雇请从事劳务活动，既缺乏证据支持，也与建工公司实际内部承包给苏忠英的事实相矛盾，原审法院均不予采信。即便开达公司曾向徐小亮支付过劳务报酬，但结合苏忠英与开达公司的关系及开达公司承包了同一地块商业商务用房一期相关工程以及徐小亮自述一期、二期其均有参与来看，开达公司辩称是受苏忠英委托代付二期销售物业外装饰工程设计施工一体化工程的工人工资，原审法院予以采信，不能据此认定徐小亮与开达公司形成劳务关系。本案中，徐小亮虽具备相关电焊从业资质，但郭建康在雇佣徐小亮工作时，缺乏安全教育，未采取安全措施，对徐小亮负伤有一定过错，应承担相应的赔偿责任。徐小亮在进入室内从事作业过程中，未尽到安全注意义务，对自身损害亦存在一定过错。作为总包单位的中建五局对分包单位作业人员的安全生产过程具有管理职权，除检查督促职责外，其对各作业区域作业部位的防护措施负有直接的、首要的维护和整治责任，即便其发现存在安全隐患，也应该及时采取措施，积极妥善处置，而不是仅通知有关方面整改了事，更不能以安全生产环境管理协议来替代或免除其责任，更何况事发位置属于中建五局的土建施工区域，钢梯洞口临边防护设施不到位是本次事故发生的直接原因。从事发次日监理单位的要求可知，“各楼栋均存在施工、预留洞口、结构空洞防护不到位现象”，说明事发地二期工地2号楼二层未设置临边防护设施不是个例，而是较为普遍的问题，更加证明了中建五局未尽到总包单位的监督管理职责和安全防护义务。此外，建工公司将案涉工程违法转包给不具备相应资质且并非其内部员工的苏忠英，苏忠英作为实际施工人，明知郭建康没有资质，却仍以建工公司案涉工程项目部名义将安装劳务工作分包给郭建康，均违反了相关法律的强制性规定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因此，徐小亮的损害，建工公司、苏忠英应与雇主郭建康承担连带赔偿责任。综上，就本案而言，徐小亮、郭建康以及中建五局均存在过错，应当各自承担相应的责任。原审法院根据各方的过错程度，酌情确定由中建五局、郭建康对徐小亮的合理损失各承担70%、20%的赔偿责任，建工公司、苏忠英应与郭建康承担连带赔偿责任。徐小亮虽因其对身份关系及法律关系的认识问题而未对郭建康提出请求，但这并不影响发包人、分包人违法转包、分包所应承担的连带赔偿责任。根据现有证据，徐小亮的合理损失为：1、住院期间的医疗费、护理费共计334332.51元。2、误工费41917元（251天×167元/天），误工期限结合徐小亮伤情及鉴定结论为251天，徐小亮未提供有效证据证明其误工损失情况，故参照2017年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资61099元计算。3、护理费41917元（251天×167元/天），护理期限结合徐小亮伤情及鉴定结论为251天，并参照浙江省全社会单位在岗职工平均工资计算，徐小亮主张按住院期间护工的劳务报酬210元/天计算，不予支持。4、住院伙食补助费8800元（176天×50元/天），徐小亮主张住院232天，与现有证据不符，实际住院天数为176天，酌情按50元/天计算。5、营养费7530元（251天×30元/天），营养期限结合徐小亮伤情及鉴定结论为251日，并酌情按照30元/天计算。6、残疾赔偿金1025220元，徐小亮虽为农业户口，但其在本市从事非农工作，主要生活来源和消费地在城镇，有《商品房买卖合同》、流动人口居住证明及用工情况等加以证实，故徐小亮根据其伤残等级（存在一级伤残，其它等级被吸收），按照2017年浙江省城镇居民人均可支配收入51261元计算残疾赔偿金为1025220元，符合法定标准，原审法院予以支持。被扶养人生活费，徐小亮虽在城镇工作，但其被扶养人均在农村，应按照农村居民标准计算。徐小亮定残之日，其子已满4周岁，其父母均年满60周岁，其中其子共有两名扶养人，即徐小亮及杨平；其父母也分别有两名扶养人，即徐小亮及徐伟安。根据被扶养人的出生日期，确定其父、其母、其子分别需要扶养18年、17年和14年，而2017年浙江省农村居民人均生活消费支出为18093元/年，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款的规定，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额，故被扶养人徐小亮父的扶养费为：18093÷3×14+18093÷2×3+18093÷2×1；被扶养人徐小亮母的扶养费为18093÷3×14+18093÷2×3；被扶养人徐小亮子的扶养费为18093÷3×14。经计算，被扶养人生活费合计为316627.5元。7、护理依赖费用1219100元（167元/天×365天×20年），徐小亮系截瘫，虽有可能通过辅助器具帮助站立行走，但不代表其可以恢复生活自理能力，不需要护理，故根据其年龄、健康状况等因素确定定残后护理期限为最长的20年。8、精神损害抚慰金50000元，原审法院根据徐小亮伤残程度酌情确定，未考虑过错因素。9、交通费2000元，原审法院根据徐小亮诊疗情况酌情确定。10、残疾辅助器具费210000元，根据徐小亮年龄及伤情同时为避免当事人诉累确定给付年限为20年，再结合装配单位所确定的器具使用寿命和维修费用计算所得。11、鉴定费2600元，以票据为准，系徐小亮为寻求赔偿而支出的，应系其损失。上述损失合计3260044.01元，由中建五局承担70%，即2282030.8元，郭建康承担20%，即652008.8元，建工公司、苏忠英应与郭建康承担连带赔偿责任。鉴于建工公司已向徐小亮支付530000元，故建工公司、苏忠英尚需连带赔偿徐小亮122008.8元。至于建工公司、苏忠英履行连带赔偿责任后，如对赔偿责任（金额）的最终分担与郭建康存在纠纷，可另行主张。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定，判决：一、中建五局华东建设有限公司于判决生效之日起十日内赔偿徐小亮各项损失2282030.8元。二、浙江建工幕墙装饰有限公司、苏忠英于判决生效之日起十日内连带赔偿徐小亮各项损失122008.8元。三、驳回徐小亮的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费实收37039元，应收34200元，由徐小亮负担3420元，浙江建工幕墙装饰有限公司、苏忠英负担6840元，中建五局华东建设有限公司负担23940元。 宣判后，中建五局不服，向本院提起上诉称：一、一审法院在争议法律关系与徐小亮诉请法律关系一致的情形下，未经释明变更案由，没有法律依据。根据法【2011】42号《最高人民法院印发修改后的〈民事案由规定〉的通知》，第一审法院应当根据当事人诉争法律关系的性质，在下级案由无规定的情形从第四级案由逐级往上级案由适用。本案徐小亮诉请的系三级案由“提供劳务受害责任纠纷”，有其独立完整的法律关系和法律规范调整，在一审审理过程中，各方当事人均围绕着该三级案由法律适用规定展开辩论，争议焦点与徐小亮诉诸案由一致。一审法院在诉请法律关系与争议法律关系一致情形下，未经释明径行变更诉讼案由为一级案由“侵权责任纠纷”，与法律规定不符。二、上诉人无需对徐小亮承担雇主赔偿连带责任。根据一审法院审查认定的事实，涉案事故工程系建设单位（案外人）发包给建工公司，建工公司违法转包给苏忠英，苏忠英再违法分包给郭建康，郭建康与徐小亮之间构成个人劳务雇佣关系。根据徐小亮自述，其受雇并接受苏忠英工作指令及工资发放，该述称与其收到苏忠英配偶“龚慧丽”及其下属“左克鑫”发放的月工资和事发后赔偿款53万元相互印证，徐小亮的个人劳务雇主应为郭建康和苏忠英，而仅非郭建康。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，应由雇主郭建康及苏忠英与雇员徐小亮承担赔偿责任。再根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，上诉人中建五局既非徐小亮雇主，也非违法发/分包人，对徐小亮不负有雇主连带赔偿责任。三、一审法院认定上诉人对徐小亮受害后果承担全部第三人侵权责任，属事实认定不清，法律适用错误。退一步讲，即使以侵权责任对本案各方主体进行归责，根据侵权法定原则，本案徐小亮受害后果的发生是“多因一果”造成的，一审法院认为上诉人承担全部的第三人责任，系事实认定不清。上诉人对徐小亮损害发生没有侵权过错。在建施工工地不同于公共场所，各专业工程施工单位对各自施工范围均有明确合同约定，建工公司及开达公司作为建设单位指定分包单位，接受上诉人总包单位检查监督责任，并严格遵从各自工作界面划分，若需要利用总包单位有关设备设施或临时通道的，需事先征得总包单位同意。徐小亮不是上诉人员工，也非接受上诉人工作指令，上诉人事发之前根本不认识徐小亮，主观上不存在侵权故意或过失。通过徐小亮提交的事发现场照片及建工公司证人证言，均可证实上诉人已对事发洞口搭建围挡，但事发时围挡处于被人为拆除破坏的情形。本案若在普通侵权责任法律关系下审查，在徐小亮受害客观后果上，苏忠英、郭建康、开达公司、建工公司都分别实施侵权行为，从而才造成同一个损害后果：（1）由于建工公司违法转包建筑工程给不具有建筑施工资质的个人苏忠英，导致施工工程现场失去专业、合规、有序控制，徐小亮在施工作业过程中，不知或未遵循总分包单位工作界面及责任划分范围，盲目听从个人指挥，在未经上诉人事先许可下，擅自进入总包单位未完工之作业区域操作，这是本案事故发生的原因之一。（2）建工公司与上诉人作为同一个建设单位发包单位，相互之间签订安全生产责任等协议，对相互交叉施工作业的权利义务及责任进行明确约定。本案事发工程系外墙幕墙工程，其作业施工区域应在建筑外立面外。若建工幕墙需要利用上诉人作业区域或临时通道的，应严格遵循双方工作界面划分移交及保护恢复义务。上诉人在进行总包安全巡检过程中，发现并要求建工公司及时恢复被破坏的洞口围护，但其并未及时恢复洞口围护，这是发生本案事故的原因之一。（3）建工公司作为幕墙指定分包单位，应向总包单位提交报备其施工队伍人员并进行安全教育。在建工幕墙提供的报备安全教育人员中，并无徐小亮。徐小亮盲目听从个人指令，前往非常不熟悉的作业区域，未尽到合理注意义务，这也是本案事故发生的原因之一。本案中，一审法院在侵权受害责任归责上，没有完整认定“第三人”身份，对多种原因造成的同一损害后果未进一步细分归责。建工公司、苏忠英除作为违法发/分包人依法需承担雇主连带赔偿责任外，还需要对本案受害后果承担“第三人造成的原因”分配责任。尤其是建工公司与上诉人对受害事故发生的相互责任分配上，一审法院并未进行认定，未解决本案侵权责任分配认定，对上诉人不公平。综上，上诉人请求撤销原审判决，改判全部驳回徐小亮对上诉人的诉讼请求。 被上诉人徐小亮答辩称：一、本案一审判决以侵权责任纠纷为案由和法律关系符合法律规定，在一审庭审中法官多次释明本案是侵权责任综合过错纠纷。一审庭审中各方当事人均是围绕侵权责任纠纷进行相关事实的举证、质证、辩论展开陈述。二、一审判决并未要求上诉人与其他雇主承担连带赔偿责任，而是按份过错责任。三、一审法院判决上诉人承担相应过错的赔偿责任，而不是全部责任。综上，一审判决认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确，依法应予维持，请求驳回上诉人的上诉。 被上诉人开达公司和苏忠英共同答辩称：一、就开达公司来讲，一审认定事实清楚，适用法律正确，最终判定开达公司无需承担法律责任。二、上诉人在上诉过程中也并未对开达公司需要承担法律责任而提起上诉理由。三、针对苏忠英的答辩，一审认定清楚，适用法律正确，请求维持原判。理由如下：1、针对案由变更的问题，本案中徐小亮虽以提供劳务受害责任纠纷提起诉讼，但其诉讼请求、事实与理由、开庭审理均要求本案的上诉人作为侵权方承担相应的责任，一审法院该案由直接调整为侵权责任纠纷，并无过错，也是减少诉累。2、上诉人认为其无需向徐小亮承担连带责任。一审要求上诉人承担的并非是连带责任，而是按照侵权责任法第二十七条的规定，要求其承担主要侵权责任，并非是全部责任。3、上诉人认为第三人应当包括苏忠英和建工公司，苏忠英认为该上诉理由不能成立。一审法院经多次开庭，结合各方提供的相关证据，特别是上诉人自己提交的证据及在法庭中的陈述，认定本案上诉人在案涉对分包单位有管理职权，对作业区有防护、维护的首要任务，对各区域有监督、巡查义务。但上诉人均有严重缺失，且涉案地造成人身损害系因上诉人的普建施工预留洞口相对隐蔽，而且比较小，防护措施严重不到位，故认定其对徐小亮侵权承担主要责任，并无过错。同时一审法院认为实际雇主郭健康在安全教育、防护不到位也存在过错，且徐小亮也存在过错，也承担法律的次要责任。本案系侵权责任纠纷，产生损害的后果系由安全防护责任、巡查责任、及时维护安全防护责任，且预留口未做安全措施的上诉人，有安全教育、安全措施实际施工的承包人郭健康，施工中未注意安全义务的徐小亮共同承担责任。建工公司、苏忠英对徐小亮的损害后果无须承担责任。而因其违法分包、依法与实际承包人郭健康承担连带责任。承担相应责任之后，郭健康、苏忠英、建工公司根据其各自的过错程度内部重新分配各自最终承担的赔偿责任。故一审法院最终判决并无过错，如果按上诉人所陈述的要求建工公司、苏忠英也承担第三人的侵权过错责任，那么建工公司、苏忠英就一个行为要承担两个不同法律的后果，这是违背法理的原因，也是违反相应法律规定的。 被上诉人建工公司答辩称：一、关于变更案由问题，当事人诉讼的法律关系和实际诉争的法律关系不一致的，法院应当审查相应变更案由。一审法院根据审理查明的情况变更案由是正常的，并不影响双方举证、质证，也不影响事实的查明。二、法院在确定正确案由时，已经说明本案经有第三人侵权和提供劳务受害责任两方面的问题，法院并没有判决上诉人承担雇主责任，而是以上诉人作为总包单位未尽安全管理为由承担相应的侵权责任。上诉人在上诉状中的第二点，认为上诉人无需对徐小亮承担雇主责任的理解是错误的。三、关于上诉状第三点，一审法院并没有判决上诉人承担全部侵权责任，而是70%的责任。上诉人作为总包单位，又是出事地点土建的施工单位，只要其做好预留洞口的安全防护工作，除非是自杀，否则不会发生人员掉落的可能性。所以上诉人承担70%的责任并不多。综上，请求驳回上诉，维持原判。 上诉人中建五局在二审期间提供如下证据：1、西溪银泰城幕墙制作安装工程施工组织设计1份，欲证明根据建工公司并向发包人（建设单位杭州西溪银盛置地有限公司）提交的幕墙施工组织设计，涉案幕墙工程应采用“吊篮施工，根据幕墙施工需要革立面全面搭设吊篮”，“除特殊需要现场加工外，其余的均在公司生产车间内加工制作完成后采用火车运抵现场”，其中“拼装”安装方式应在地面配社刚性平台搭设拼装，或采用吊车“吊装”等施工规范；2、西溪银泰城幕墙制作安装工程安全专项施工方案1份，欲证明根据建工公司并向发包人（建设单位杭州西溪银盛置地有限公司）提交的幕墙制作安装工程安全专项施工方案，第七章第三届安全管理措施中高处及立体交叉作业的防护中明确，凡进行高处作业施工的，应使用脚手架、平台、防护围栏、安全帽、安全带和安全网等。特殊高处作业人员应持证上岗，上岗前依据有关规定进行专门的安全技术交底。 被上诉人徐小亮的质证意见为：对证据1的关联性有异议，徐小亮发生事故的原因并不是吊篮或拼装，而是上诉人承建的空洞缺乏相应的防护措施；对证据2的关联性有异议，徐小亮戴了安全帽，并且有相应的资质证。 被上诉人开达公司和苏忠英的质证意见为：证据1的真实性应当由建工公司认定，即便是真实的，该证据并不属于二审新证据，应当在一审中提交，同意徐小亮对关联性的质证意见，这两份证据与徐小亮发生事故没有相应的关联性，徐小亮事故是发生在室内二楼，并非在外立墙面上。发生事故并非技术上的事故，而是由于上诉人没有做到预留洞口。 被上诉人建工公司的质证意见为：上诉人提交的证据是证据突袭，形成时间在一审之前，根据民事诉讼法和证据规则的规定，该证据不属于新证据，请法庭不组织质证。 被上诉人徐小亮、开达公司、苏忠英、建工公司无新证据提供。 被上诉人郭建康未作答辩、未提供新证据及发表质证意见。 本院的认证意见为：对上诉人提供的证据的形式真实性予以确认。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：原审法院认定本案兼有第三人侵权责任和提供劳务者受害责任两方面的问题，确定本案案由为侵权责任纠纷并无不当。本案徐小亮不慎摔伤的位置属于中建五局的土建施工区域，钢梯洞口临边防护设施不到位是本次事故发生的直接原因，中建五局作为总包单位未尽到安全生产监督责任，故应对徐小亮的损失承担一定的赔偿责任。建工公司、苏忠英将案涉工程违法转包，应与徐小亮的雇主郭建康对徐小亮的损害承担连带赔偿责任。徐小亮在作业时未采取安全保护措施，对自身安全未尽谨慎、注意义务，导致其受伤，其亦有过错，应对自身的行为承担相应责任。一审法院根据各方当事人的过错程度和造成损害后果的原因力大小所划分的赔偿责任比例基本合理，应予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23940元，由上诉人中建五局华东建设有限公司负担。中建五局华东建设有限公司于本判决生效之日起十五日内来本院退费。 本判决为终审判决。 审判长  李国标 审判员  韩圣超 审判员  余江中 二〇二〇年三月十日 书记员  徐亚萍