北京知识产权法院民 事 判 决 书（2019）京73民终1281号上诉人（原审原告）：钓鱼台经济开发公司，住所地北京市海淀区三里河路钓鱼台国宾馆。法定代表人：黄凤文，总经理。委托诉讼代理人：徐怡，北京市大都律师事务所律师。上诉人（原审被告）：上海房德科创实业集团有限公司，住所地上海市杨浦区逸仙路13号25幢1701G3室。法定代表人：张道民，董事长。委托诉讼代理人：杨同娟，上海同佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴凡，上海同佳律师事务所律师。上诉人钓鱼台经济开发公司（以下简称钓鱼台公司）、因与上诉人上海房德科创实业集团有限公司（以下简称房德公司）侵害商标权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（以下简称一审法院）于2018年8月16日作出的（2015）海民（知）初字第32349号民事判决(以下简称一审判决)，向本院提起上诉。本院于2019年4月9日受理后，依法组成合议庭，因涉及商业秘密进行了不公开审理。2019年12月4日，上诉人钓鱼台公司的委托诉讼代理人徐怡，上诉人房德公司的委托诉讼代理人杨同娟、吴凡到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。钓鱼台公司上诉请求：请求撤销一审判决，支持上诉人一审要求赔偿经济损失1000万元的诉讼请求并由房德公司承担全部诉讼费用。事实和理由：一审判决认定基本事实正确，但适用相关法律不当，未参照许可使用费用的倍数合理确定，在房德公司主观过错明显、恶意侵权的情况下，赔偿损失金额明显过低，显失公平，不足以填补上诉人的损失，也无法对恶意侵权行为起到应有的威慑及惩戒作用。针对钓鱼台公司的上诉，房德公司辩称，涉案行为不构成商标侵权，且一审判决赔偿金额过高。涉案行为是对地名和固有词汇的正当使用，不会造成混淆，同时商品房销售行为属于《类似商品和服务区分表》中第36类，与钓鱼台公司主张权利的第37类建筑服务并不类似，故涉案行为不构成商标侵权；第845879号“钓鱼台”商标的专用权人在此前三年内未使用注册商标，房德公司不应承担赔偿责任；一审判决赔偿金额过高，房德公司使用与“钓鱼台”近似的标识时间较短，钓鱼台公司主张的涉案商标许可费用难以确定，且其他同类案件的判赔金额仅在4-20万之间。基于以上理由，房德公司提出上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判，并由钓鱼台公司承担本案诉讼费用。针对房德公司的上诉，钓鱼台公司辩称，涉案行为并非对钓鱼台字样的正当使用，与涉案商标核定服务构成类似服务，落入涉案商标权保护范围内，房德公司在一审过程中并未提出涉案商标连续三年不使用的抗辩，不应当在二审过程中再行提出。一审判赔金额过低，房德公司提交的其他案件判决均与本案无关，不应作为本案的参考。钓鱼台公司向一审法院起诉请求：1.判令房德公司停止涉案商标侵权行为；2.判令房德公司在其官网首页刊登声明为钓鱼台公司消除影响；3.判令房德公司赔偿经济损失1000万元。一审法院经审理查明：第845879号商标注册证载明，“钓鱼台”文字商标（以下简称涉案商标）的注册人为外交部钓鱼台宾馆管理局，核定服务项目为第37类，包括：建筑，室内装潢，粉饰业等，注册有效期限自1996年6月7日至2006年6月6日，经核准续展至2026年6月6日止。钓鱼台公司称其在本案中主张房德公司侵权使用该注册商标。2015年2月11日，外交部钓鱼台宾馆管理局向钓鱼台公司出具《授权委托书》，委托其负责管理并维护“钓鱼台”商标、“钓鱼台国宾馆”名称和钓鱼台国宾馆的品牌形象和商誉，钓鱼台公司有权以钓鱼台公司的名义向司法机关提起诉讼，授权期限为2015年2月11日至2019年12月31日。2018年8月8日，外交部钓鱼台宾馆管理局向钓鱼台公司出具《商标授权许可声明》，明确外交部钓鱼台宾馆管理局是“钓鱼台”商标的权利人，于1996年至今已经在涉及所有类别的诸多商品及服务上获准注册了40余件“钓鱼台”商标；外交部钓鱼台宾馆管理局于2008年起即授权钓鱼台公司作为其代表，负责管理、使用并维护“钓鱼台”商标，此授权为“钓鱼台”商标的专有使用权。钓鱼台公司提交（2005）商标异字第02712号“钓鱼台及图形”商标异议裁定书欲证明使用在餐馆、住所（饭店供膳寄宿处）等服务上的“钓鱼台”商标为驰名商标。（2015）临罗庄证民字第130号公证书载明以下内容：2015年3月4日，钓鱼台公司的委托诉讼代理人朱千里至山东省临沂市罗庄区沂河路与滨河西路交汇南500米路西的房德-钓鱼台销售中心等处进行拍照取证。公证书中所附照片显示，“房德-钓鱼台”楼盘销售中心周边有“房德钓鱼台运动公园”、“钓鱼台”、“房德-钓鱼台”指示牌，销售中心外墙悬挂大幅广告牌注明“中国只有两个钓鱼台，一个在北京城，一个在沂河岸”、“房德集团”字样；销售中心内部放置的奖状显示“房德-钓鱼台”曾获“2013临沂地产价值总评榜最值得市民期待楼盘”、“2014年临沂市口碑楼盘评选最受欢迎人气楼盘”等称号；另在楼盘施工围挡的海报、销售人员名片、宣传手提袋上亦突出标注“钓鱼台”（或“台鱼钓”）以及“房德集团”字样。钓鱼台公司称其公证取证时，“房德-钓鱼台”楼盘为期房，尚未建设完成。房德公司认可涉案“房德-钓鱼台”楼盘为其开发、销售，并认可其使用的“钓鱼台”字体与涉案商标字体相同。（2015）京中信内经证字第20609号公证书（公证时间2015年5月7日）载明以下内容：房德公司官网（网址为http://foundgroup.net）有涉案楼盘的宣传内容及售楼广告，公示了该楼盘自2013年以来所获荣誉奖状。另在房天下（搜房网）、百度乐居、网易房产、新浪网上售楼处、搜狐焦点等网站均有涉案楼盘的售楼信息。房德公司认可其曾与搜房网合作宣传涉案楼盘，宣传期为2014年10月1日至2014年10月15日，但称与其他网站均无合作。2016年5月4日本案第一次开庭时，钓鱼台公司认可上述网站宣传均已停止，但不认可房德公司的其他商标使用行为已停止。庭审中，钓鱼台公司称其主张房德公司的侵权行为包括在楼盘、户外宣传海报、房德公司官网及其他网站的宣传中使用涉案商标，系将涉案商标作为楼盘名称使用。钓鱼台公司称其证据无法体现房德公司在楼盘本身上使用涉案商标，但仍作此主张。房德公司提交网页打印件欲证明涉案楼盘位于山东临沂，临沂有三十多个钓鱼台村，且钓鱼是临沂人特有的爱好，但称涉案楼盘的地理位置与钓鱼台村有一定距离，并不在钓鱼台村。房德公司提交涉案楼盘的施工许可证、预售许可证等，欲证明涉案楼盘的名称“青啤家园北区（钓鱼台）”是经国家相应行政部门审批许可使用，不构成侵权，且证明涉案楼盘的销售时间起始于2015年4月30日。钓鱼台公司称，国家相应行政部门不具备认定商标侵权的职能，且称其提交的公证书可证明，房德公司的侵权行为从2013年即已开始。房德公司另提交网页打印件、临沂瑞坤置业有限公司审计报告，欲据此证明涉案楼盘较周边楼盘的售价较低，且楼盘经营亏损并未获利。钓鱼台公司对网页打印件的真实性不予认可，对审计报告的关联性不予认可。房德公司为证明其已停止侵权，向法庭提交了网页打印件，载明2015年9月29日涉案楼盘于“家在临沂网”中的售楼信息、2015年10月9日涉案楼盘于“临沂房产超市网”中的售楼信息，显示涉案楼盘名称均已改为“钓鱼一号院”。钓鱼台公司对该证据的真实性予以认可，但称不能证明房德公司的其他侵权行为已经停止。另，房德公司名称于2017年12月19日由上海房德实业集团有限公司经核准变更为现名。一审法院认为：钓鱼台公司提交的证据互相印证，证明涉案商标注册人外交部钓鱼台宾馆管理局于2008年起即授权钓鱼台公司作为其代表，负责管理、使用并维护“钓鱼台”商标，将涉案商标自2015年2月11日至2019年12月31日的专有使用权授予钓鱼台公司，故钓鱼台公司有权就相应侵权行为提起诉讼。房德公司未经钓鱼台公司许可，将与涉案商标文字相同或近似的“钓鱼台”、“台鱼钓”标识使用在其开发、销售的“房德-钓鱼台”楼盘的销售中心及周边广告、指示牌、宣传海报、销售人员名片、宣传手提袋等处以及网站宣传中，即系在其开发建设并销售的楼盘建筑物的宣传中作为楼盘名称突出使用，为商标性使用，构成在相同服务上使用与涉案商标相同或近似的商标之行为，并使用“中国只有两个钓鱼台，一个在北京城，一个在沂河岸”的宣传语，造成相关公众的混淆与误认，具有侵权的主观过错，故房德公司应向钓鱼台公司承担停止侵权、消除影响、赔偿经济损失的侵权责任。关于具体的侵权责任，现有证据证明，钓鱼台公司主张侵权的网站宣传使用行为已经停止，但房德公司未提供充分证据证明其他侵权行为亦已停止，故房德公司仍应立即停止相应侵权行为。一审法院对钓鱼台公司要求房德公司在其官网首页刊登声明为其消除影响的诉讼请求亦予以支持。至于赔偿经济损失的具体数额，一审法院认为钓鱼台公司主张的赔偿数额较高，在无充分证据证明钓鱼台公司的实际损失或房德公司的侵权获利之具体数额的情况下，一审法院依据以下因素并适当参照钓鱼台品牌年费标准等予以酌定：房德公司的侵权主观过错较为明显、侵权期间自2013年至今时间较长、涉案楼盘的网络宣传范围较广、宣传途径较多、涉案商标品牌价值较高等，判定赔偿数额150万元。综上所述，一审法院依照2014年施行的《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条第（一）项、第（二）项、第六十三条第一款、第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、一审判决生效之日起，被告房德公司立即停止涉案商标侵权行为；二、一审判决生效之日起十日内，被告房德公司于其官方网站（网址：http://foundgroup.net）首页持续七十二小时刊登声明，为原告钓鱼台公司消除影响[声明内容需经一审法院审核，逾期不履行，一审法院将依原告钓鱼台公司申请，在相关媒体公布本判决主要内容，其费用由不履行此义务的被告房德公司承担]；三、一审判决生效之日起十日内，被告房德公司向原告钓鱼台公司赔偿经济损失150万元；四、驳回原告钓鱼台公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。钓鱼台公司提交了北京钓鱼台装饰工程有限公司的企业信用信息公示报告、网页打印件、现场及所获荣誉等照片、企业宣传册，钓鱼台美高梅酒店管理有限公司的企业信用信息公示报告、网页打印件；房德公司提交了钓鱼台村委员会证明、《钛金字制作合同》及附件、（2018）鲁临沂罗庄证民字第548号公证书、“钓鱼台七号院”的信息资料与新闻报道、广州市中级人民法院（2014）穗中法知民终字第54号民事判决书、江苏省高级人民法院（2016）苏民终1167号民事判决书、钓鱼台宾馆管理局申请注册的商标检索结果。二审庭审中，双方当事人均认可一审判决第3页第2行中的“40余件”应为“400余件”，即外交部钓鱼台宾馆管理局获准注册了400余件“钓鱼台”商标。这一事实亦与房德公司在二审程序中提交的商标检索结果相符，本院经核实予以确认。另查，钓鱼台公司在一审程序中提交的四份协议书，均为具有商标许可性质的协议。其中签订于2011年、2012年、2015年的三份协议，涉及对酒类、文化礼品类“钓鱼台”商标的许可或品牌合作，并非针对涉案商标。签订于2013年的协议属于外交部钓鱼台宾馆管理局对“钓鱼台”品牌的概括式授权，协议约定了年度使用费，但未对具体某个“钓鱼台”商标的使用费作出详细约定。一审法院查明的其他事实与本院查明的事实无异，本院予以确认。以上事实，有一审卷宗、双方在二审程序中提交的证据、二审询问笔录和开庭笔录等在案佐证。根据双方当事人的上诉意见及答辩意见，本院对争议焦点作如下认定：一、关于本案商标侵权行为的认定商标法第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者窗口以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。根据该条规定，将商标作为商品或服务的名称，或者将商标作为商品或服务名称的主要部分，足以起到识别商品或服务来源的作用的，即属于商标的使用行为。本案中，房德公司将“钓鱼台”作为楼盘项目名称，并在网站宣传、广告单、施工现场围挡、销售中心荣誉证书、销售人员名片、手提袋等相关宣传过程中使用包含“钓鱼台”字样的行为，意图在于体现该楼盘与其他楼盘的区别，实质上属于一种商业标识，起到了指示服务来源的作用，故属于商标性使用。商标法第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。本案中，房德公司主张商品房销售属于《类似商品和服务区分表》中第36类，与钓鱼台公司主张权利的第37类建筑服务并不类似，故涉案行为不构成商标侵权。对此，本院认为，房德公司在楼盘的销售、宣传等商业活动中突出使用“钓鱼台”用于识别服务的来源，而商品房建造与房地产开发相比，前者属于后者必不可少的环节，基于相关公众的通常认知和交易观念，会认为商品房建造与房地产开发本身存在特定的联系。房德公司将“钓鱼台”作为楼盘及项目名称在施工围挡、网站宣传、销售中心等多处使用，容易使相关公众认为商品房建造和商品房开发系同一主体提供，或者两者之间存在特定联系，故本案被控侵权标识指向的服务与涉案商标核定的服务类似，房德公司的相关主张不能成立。此外，即使涉案楼盘附近存在“钓鱼台村”地名，但“钓鱼台”标识在餐饮、住宿等服务上的知名度和社会影响较为长期、持久和深入，而房德公司在宣传中刻意突出“中国只有两个钓鱼台，一个在北京城，一个在沂河岸”，且使用与涉案商标字体基本相同的标识，更加大了相关公众产生混淆的可能。鉴此，房德公司关于被控侵权行为不构成商标侵权的主张，本院不予支持。二、涉案商标是否存在“连续三年未使用”的情形商标法第六十四条规定，注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。本案中，钓鱼台公司提交的北京钓鱼台装饰工程有限公司的宣传册载明其“是外交部钓鱼台宾馆管理局所属企业，2008年9月公司增资扩股，上海建工（集团）总公司入资成为公司第二大股东……”，与企业信用信息公示系统显示的内容一致，宣传册亦载明其“一直承担着钓鱼台国宾馆相关楼宇的新建、改建与日常维修工作，在国家级会堂、接待场所的修建方面有着极为丰富的经验……十几年来，先后承揽了钓鱼台国宾馆内部工程、钓鱼台大酒店装饰工程、钓鱼台山庄别墅室内外装饰工程、东交民巷某宾馆修缮工程、外交部办公楼装饰工程、北京友谊宾馆装饰工程、北京华侨饭店装饰工程……”，所获荣誉包括“中国建筑装饰协会会员单位”、2014年7月北京市建筑装饰协会颁发的“北京市建筑装饰协会会员单位”、2016年北京市海淀区安全生产监督管理局颁发的“海淀区安全生产标准化企业（建筑业）”等，上述证据结合常识可以证明涉案商标于此前三年内进行了实际使用。同时，上述商标使用行为并未违反商标权利人的意志，可以视为商标权利人的使用。房德公司有关涉案商标“连续三年未使用”的抗辩，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。三、关于赔偿数额的认定根据商标法第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。该法第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。对于经济损失的数额，钓鱼台公司主张按照其提交的商标许可使用协议确定本案的赔偿数额，但其提交的四份具有商标许可性质的协议中：三份协议涉及的是酒类、文化礼品类的其他“钓鱼台”商标，并非涉案商标，故上述三份协议不能作为计算本案侵权赔偿数额的依据；另外一份协议属于对“钓鱼台”品牌的概括式许可，而外交部钓鱼台宾馆管理局注册有多枚“钓鱼台”商标，故亦不能以该协议确定的总金额作为计算本案赔偿数额的依据。鉴于钓鱼台公司并未举证证明其因涉案侵权行为所受到的损失或房德公司因此所获得的利益，本院综合考虑房德公司的侵权主观过错、侵权行为持续时间和侵权方式、涉案商标品牌价值等因素，一审法院酌定的赔偿数额并无不当，故对于钓鱼台公司、房德公司的相关主张，本院均不予支持。综上所述，钓鱼台公司、房德公司的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决结论并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100100元，由上诉人钓鱼台经济开发公司负担81800元（已交纳），上诉人上海房德科创实业集团有限公司负担18300元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  张 宁审 判 员  周丽婷审 判 员  刘义军二〇二〇年三月二十七日法官助理  聂 菲书 记 员  于汭鑫