新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）兵08民终844号 上诉人（原审被告）：石河子北泉建筑安装工程有限责任公司，住所地：新疆石河子北泉镇6小区153栋。 法定代表人：刘金奇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李红梅，新疆君正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陆新田，男，1962年2月24日出生，住石河子市。 委托诉讼代理人：王军，新疆双信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆西部绿珠果蔬有限公司，住所地：新疆石河子市29小区乌伊东路56号。 法定代表人：周锐，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王东盛，新疆循序律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马翔，新疆循序律师事务所律师。 上诉人石河子北泉建筑安装工程有限责任公司（以下简称北泉公司）因与被上诉人陆新田、新疆西部绿珠果蔬有限公司（以下简称绿珠果蔬公司）建设工程施工合同纠纷（一审案由建设工程分包合同纠纷）一案，不服石河子市人民法院（2018）兵9001民初5984号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人北泉公司的委托诉讼代理人李红梅、被上诉人陆新田及其委托诉讼代理人王军、被上诉人绿珠果蔬公司的委托诉讼代理人王东盛、马翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 北泉公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判被上诉人绿珠果蔬公司向被上诉人陆新田承担各项责任。二、被上诉人承担一、二审诉讼费及送达费。事实和理由：一、一审认定事实错误。根据上诉人与被上诉人陆新田签订的工程项目管理承包协议书的约定，上诉人按照甲方（被上诉人绿珠果蔬公司）支付工程款的总额核算支付工程款，现被上诉人绿珠果蔬公司实际支付工程款600000元，上诉人已将该款项全部支付给了陆新田，故上诉人在实际支付的款项中并不欠被上诉人陆新田款项。被上诉人陆新田主张的800000元工程款是被上诉人绿珠果蔬公司没有支付的款项，工程项目实际是由陆新田完成，而被上诉人绿珠果蔬公司作为工程发包方是工程款的支付主体，其没有支付剩余工程款，却要求上诉人支付未取得的工程款，违反基本的案件事实和法律规定。二、根据已查明的事实，结合相关司法解释应判决被上诉人绿珠果蔬公司直接承担各项责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，在查明被上诉人未支付剩余工程款的事实后，应判决作为发包方被上诉人绿珠果蔬公司在本案中承担支付工程款的直接责任。一审认定事实及判决结果错误，请求二审查明事实，依法改判。 陆新田辩称，一审判决认定事实清楚，请求二审驳回上诉，维持原判。 绿珠果蔬公司辩称，一审判决应当依法予以撤销，不同意改判由被上诉人绿珠果蔬公司对被上诉人陆新田承担民事责任。二被上诉人之间没有合同关系，被上诉人绿珠果蔬公司与上诉人签订的是建设工程施工合同，现施工合同约定的付款条件尚未成就，被上诉人绿珠果蔬公司不仅不应当对被上诉人陆新田承担给付责任，也无需对上诉人承担给付责任。上诉人称本案工程项目实际由被上诉人陆新田完成，进而认为被上诉人绿珠果蔬公司系工程款项的支付主体与客观事实不符，也没有证据证明。 陆新田向一审法院起诉请求:1.判令二被告连带给付工程款800000元、利息163200元（800000元×6‰×34个月，2016年1月至2018年10月）；2.判令被告北泉公司给付工程保修款18000元（600000元×3%）；3.由被告承担诉讼费及送达费。 一审法院认定事实：2016年1月12日，被告绿珠果蔬公司作为发包人与作为承包人的被告北泉公司签订了一份建设工程施工合同，合同约定被告北泉公司承包被告绿珠果蔬公司发包的新疆西部绿珠果蔬有限公司停车场工程；开工日期为2015年12月1日，竣工日期为2015年12月30日，合同工期总日历天数为30天；合同价款为（大写）暂控价壹佰肆拾万元整，（小写）暂控价1400000元。合同中将前述“暂控价”三个字划去，修改为手写的“固定总价”四个字，其余内容未做修改。庭审中，原告主张案涉工程总价款为固定价1400000元，对于原告提交的前述建设工程施工合同，被告北泉公司对其真实性无异议，但表示该修改导致其不清楚案涉合同的履行情况，被告绿珠果蔬公司则对该份证据予以认可，二被告作为此份合同的相对方，均未提交自身持有的合同进行比对，亦未就案涉工程价款问题提出其他意见或者证据，因此，对于原告提供的该份证据，该院予以确认。 2016年3月21日，原告作为承包人与被告北泉公司签订《工程项目管理承包协议书》一份，合同约定：由原告陆新田作为新疆西部绿珠果蔬有限公司停车场工程的项目经理及承包人；施工工期为2015年12月1日至2015年12月30日，总日历工期为30天；承包管理期限为2012年12月1日至该工程竣工交验（工程竣工结算价款清算完毕）及保修完毕止；成本指标按照建设工程施工合同价1400000元确定项目成本管理目标，同时按照工程造价3%交纳项目质量、安全保证金；工程款的结算及支付以公司财务管理制度为准，由公司出具工程发票统一进行结算，按进度支付工程款项目，工程款依据建设方批复资金，按完成工程进度拨款，扣除约定应收取的各种费用后支付给项目，依据建设方支付工程款的总额，按照上述约定支付到合同价款的90%时停止支付，待项目工程竣工验收完毕，决算定案并收到建设方支付全部工程款后结算余款；项目完成工程指标后的利润由项目经理支配，同时返还质量、安全、责任及风险保证金；出现亏损，经考评，公司对承包人的风险保证金不予返还，不足部分项目承包人应在双方约定时间交付公司，逾期支付承担欠款数额20%的违约责任；承包人拖欠公司费用或因本工程导致公司对外承担责任时，公司可在承包人其他项目中扣减拖欠费用或承担款项，承包人无工程项目时，公司可在承包人所得报酬中扣减各类费用款项，直至账目清结。该承包协议书还对其他事项进行了约定。 庭审中，原告表示案涉工程实际于2012年9、10月间进行施工并施工完毕，上述两份合同是在施工完毕后补签的，但其并未有相关证据证实，被告北泉公司则表示并不清楚案涉工程的实际施工时间。为证明案涉合同确已实际履行，原告提供2013年9月30日《新疆西部绿珠果蔬有限公司停车场部分隐蔽资料》一份，被告绿珠果蔬公司对此证据予以认可，被告北泉公司对该份证据的真实性认可，但认为其未参与故不认可该证据的关联性。 关于案涉工程已付工程款的问题，原告自认被告绿珠果蔬公司已经就案涉工程向其支付了工程款600000元，余800000元未付，被告绿珠果蔬公司称其曾于2016年7月和2018年5月分两次向被告北泉公司支付了案涉工程的工程款600000元，余款未在被告绿珠果蔬公司挂账，且原告提供的发票不符合被告绿珠果蔬公司的财务要求，故已退还原告。 另查明，案涉工程已交付使用，被告绿珠果蔬公司至今尚未与被告北泉公司决算完毕。 一审法院认为：本案当事人争议的焦点有三：一为原告主张工程款800000元、利息163200元的诉讼请求是否成立；二为两被告的责任如何承担；三为原告要求被告北泉公司给付工程保修款18000元是否有事实和法律依据。 一、本案中，原告作为自然人未取得建筑施工企业资质，无权承揽建筑工程施工业务，违反了我国建筑法的强制性规定，因此原告与被告北泉公司签订的《工程项目管理承包协议书》，应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”案涉工程施工协议虽然无效，但原告已实际施工且已交付使用，相应工程款也已经被告北泉公司在双方签订的协议中确认，故被告北泉公司应按其承诺支付相应工程款，在扣除已支付的部分工程款外，还应支付原告剩余部分工程款800000元。原告主张剩余工程款的请求符合法律规定，该院予以支持。另外，原告还主张工程款利息，本案原告为个人，明知自己不具备分包施工的资质，仍然承揽工程进行施工，对合同无效及本案纠纷的产生亦存在过错，故原告应当自负部分利息损失。按照中国人民银行同期一至三年贷款基准利率计算，确定并支持原告应得利息损失53833.3元[800000元×4.75%÷12个月×34个月（2016年1月至2018年10月）×50%]。 二、关于被告绿珠果蔬公司的责任承担问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”案涉工程已交付使用，被告绿珠果蔬公司未与被告北泉公司结算完毕，被告绿珠果蔬公司作为工程发包人理应在欠付被告北泉公司工程款范围内对原告主张的工程款承担连带给付责任。 三、关于原告要求被告北泉公司给付工程保修款18000元的问题。原告在庭审中自认已经收到案涉工程的工程款600000元，未提供证据证明其主张的保修款18000元已经扣除，故原告要求被告北泉公司给付工程保修款18000元没有事实依据，也不符合法律规定，该院不予支持。 综上所述，对原告诉讼请求的合理部分，该院均予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决： 一、被告石河子北泉建筑安装工程有限责任公司支付原告陆新田工程款800000元； 二、被告石河子北泉建筑安装工程有限责任公司支付原告陆新田工程款利息53833.3元； 以上款项合计853833.3元，被告石河子北泉建筑安装工程有限责任公司于判决生效后十日内给付原告陆新田； 三、被告新疆西部绿珠果蔬有限公司在欠付工程款范围内对上述款项承担连带责任(此项及于诉讼费承担)； 四、驳回原告陆新田的其他诉讼请求。 案件受理费13612元（原告已预交），由原告陆新田负担1767元，由被告石河子北泉建筑安装工程有限责任公司负担11845元，被告石河子北泉建筑安装工程有限责任公司负担部分，与前款同期一并给付原告陆新田。 二审中，当事人没有提交新证据。本院除认定一审查明的事实外，另查明：陆新田不是北泉公司的员工，其是挂靠在北泉公司名下施工。 本院认为，本案所涉工程是新疆西部绿珠果蔬有限公司停车场工程，被上诉人绿珠果蔬公司将该工程发包给上诉人，上诉人将该工程交给被上诉人陆新田施工，上诉人与被上诉人陆新田之间不是工程分包关系，一审将案由定为建设工程分包合同纠纷错误，本院纠正为建设工程施工合同纠纷。根据上诉人的上诉和二被上诉人的答辩，本案的争议焦点是被上诉人在本案中是否应当承担直接给付工程款的责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”该法第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据查明的事实，被上诉人绿珠果蔬公司与上诉人签订建设工程施工合同，将本案所涉工程发包给上诉人施工，该工程实际是由被上诉人陆新田施工，被上诉人陆新田挂靠在上诉人名下并以上诉人的名义施工，上诉人与被上诉人陆新田违反了上述法律规定，双方签订的《工程项目管理承包协议书》应为无效。因本案所涉工程已实际交付并投入使用，作为发包人的被上诉人绿珠果蔬公司在本案中应承担给付工程款的责任。上诉人允许被上诉人陆新田挂靠在其名下出借其施工资质，对被上诉人陆新田剩余的工程款应当承担连带责任。一审判决上诉人给付被上诉人陆新田工程款，被上诉人绿珠果蔬公司在欠付工程款的范围内承担连带责任错误。 综上，北泉公司的部分上诉请求成立，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销石河子市人民法院(2018)兵9001民初5984号民事判决； 二、被上诉人新疆西部绿珠果蔬有限公司于本判决生效后十日内给付被上诉人陆新田工程款800000元； 三、被上诉人新疆西部绿珠果蔬有限公司于本判决生效后十日内给付被上诉人陆新田工程款利息53833.3元； 四、上诉人石河子北泉建筑安装工程有限责任公司对上述款项承担连带责任； 五、驳回被上诉人陆新田的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。 案件受理费13612元（被上诉人陆新田已预交），由被上诉人新疆西部绿珠果蔬有限公司负担，与上述案款同时给付被上诉人陆新田；二审案件受理费12338元，由上诉人石河子北泉建筑安装工程有限责任公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘宁之 审 判 员 李红敏 审 判 员 胡春红 二〇二〇年三月十六日 法官助理 林 丽 书 记 员 李泽民