陕西省商洛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕10民终20号 上诉人（原审被告）：罗小文，男，汉族，农民，住陕西省西安市长安区。 委托诉讼代理人：熊贤霞，镇安县永乐镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：狄海生，男，汉族，农民，住陕西省镇安县。 被上诉人（原审原告）：宁江兰，女，汉族，农民，住陕西省镇安县，系狄海生之妻。 共同委托诉讼代理人：张炳顺，镇安县148法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：陕西胤鑫建筑工程有限公司。注册地：西安市雁塔区。办公地：西安市长安区。 法定代表人：阮家兵，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：王堂亮，陕西汉廷律师事务所律师。 上诉人罗小文因与被上诉人狄海生、宁江兰、陕西胤鑫建筑工程有限公司（以下简称胤鑫公司）劳务合同纠纷一案，不服镇安县人民法院（2019）陕1025民初798号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理，上诉人罗小文及其委托诉讼代理人熊贤霞，被上诉人狄海生、宁江兰共同委托诉讼代理人张炳顺，被上诉人胤鑫公司的委托诉讼代理人王堂亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 罗小文上诉请求：1、撤销镇安县人民法院（2019）陕1025民初798号民事判决，依法改判；2、一、二审案件受理费由被上诉人负担。 事实和理由：上诉人只是被上诉人胤鑫公司的管理人员，负责组织工人施工、考勤、后勤生活等事务，工程结束后，胤鑫公司没有及时支付工人工资，上诉人出具的记工单是证实胤鑫公司应当支付工人工资的数额，是履行职务的行为，一审判决认定该记工单为欠条是错误的。上诉人也不是工程粉刷、屋顶挂瓦的分包人，胤鑫公司也没有证据证明，一审判决该事实认定错误。因此上诉人不应支付被上诉人狄海生、宁江兰的工资。另外，一审判决程序违法。一审判决对上诉人是否参加诉讼在判决书中没有表述，却判决上诉人承担责任。其次，基于同一事实和理由的案件有15起，本应一案一审，但原审只审理了一起案件，对其余14起未审理，上诉人却收到15份判决书，诉讼程序严重违法。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，审理程序严重违法。请求二审依法支持上诉人的诉讼请求。 狄海生、宁江兰答辩称，一审法院认定事实清楚，程序合法。如果胤鑫公司不履行义务，罗小文应该承担责任。 胤鑫公司答辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。公司与罗小文之间是分包关系，罗小文与狄海生、宁江兰之间是劳务关系，公司已经向罗小文支付了全部的工程款，公司不应对狄海生、宁江兰承担任何责任。 狄海生、宁江兰向一审法院诉讼请求：1.请求人民法院判令二被告连带支付二原告劳务费13300元，并承担追索劳务费所产生的交通费、食宿费、误工费；2.诉讼费、代理费由被告承担。 一审法院查明事实：被告胤鑫公司将其承包的位于镇安县XX镇XX村的移民搬迁安置小区工程中的墙面粉刷、屋顶挂瓦等部分劳务分包给被告罗小文，被告罗小文雇请原告狄海生、宁江兰在该工地干活。2018年2月10日，被告罗小文给原告宁江兰出具了《协议欠款》一份，内容为“今欠到宁江兰于2017年8月份至2018年1月份在清泉村移民搬迁安置小区做工，实际应发工资15120元（壹万伍仟壹佰贰拾元整），经协商先发8120元（捌仟壹佰贰拾元整），下欠7000元（柒仟元整），协商人：罗小文，下欠工资在2018年4月份付清，包括月底前付给对方，对方签字：宁江兰”，协议书上面还写了宁江兰的银行帐号、开户行名称及宁江兰的电话号码。2018年5月20日，被告罗小文又给原告宁江兰出具欠条一份，内容为“镇安县XX镇XX小区欠工程工资，2018年3月4日至5月5日共计35个工×140元=4900元。大写：肆仟玖佰元整，罗小文。”同日，被告罗小文给原告狄海生出具欠条一份，内容为“镇安县XX镇XX小区工资，今欠到狄海生2018年3月4日至4月24日，大工200元，共计：22个工×200元=4400元。大写：肆仟肆佰元整，罗小文。”欠条出具后，被告又给原告宁江兰支付了3000元。二原告工资共计24420元，被告两次支付了11120元，还下欠13300元。2018年10月7日，被告罗小文在被告胤鑫公司出具的《XX工地XX组结算单》上签字确认，结算单显示：工程款共计1133471元，借款共1111066元，余款22405元。被告胤鑫公司于2018年10月17日给罗小文通过网银转账两笔共计22405元。次日，被告罗小文出具承诺书，内容为：“本人罗小文在镇安县XX中心安置点在陕西胤鑫建筑工程有限公司承包粉刷工程，现陕西胤鑫建筑工程有限公司按合同结算并全部付清工程款，本人承诺本人在本工程所有工人工资已付清，如存在债务问题与陕西胤鑫建筑工程有限公司无任何关系，本人自行解决。承诺人：罗小文”。在庭审中，原告自愿放弃要求被告支付追索劳务费所产生的交通费、食宿费、误工费及代理费的诉讼请求。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。原告狄海生、宁江兰为被告罗小文提供劳务，双方之间形成了劳务合同关系。二原告按照约定向被告提供了劳务，被告应按照约定向二原告支付劳动报酬。被告罗小文给二原告出具了工资欠条，二原告要求被告罗小文给付报酬13300.00元，予以支持。原告自愿放弃的诉讼请求，予以准许。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定“…禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第九条（六）项规定：劳务分包单位将其承包的劳务再分包的，属违法分包。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”根据上述规定，被告胤鑫公司将其承包的劳务再分包给被告罗小文，属违法分包，应与罗小文承担清偿拖欠工资连带责任。但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定“…发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”被告胤鑫公司已将工程款与被告罗小文全部结清，可以免除其给付义务。被告罗小文辩称其与被告胤鑫公司是合伙关系，他们之间账务未结算，原告工资应当由被告胤鑫公司支付，但其未向本院提供任何有效证据支持其主张，且其在承诺书上明确写明其与胤鑫公司是承包关系，故其辩解理由不能成立，不予支持。 综上，为保护农民工的合法权益，维护社会秩序，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，参照《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第九条（六）项、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定，判决：1、被告罗小文于本判决生效之日起十日内一次性给付原告狄海生、宁江兰劳动报酬共计13300.00元；2、驳回原告其他诉讼请求。 二审中，罗小文向法庭提交了包括狄海生在内的多名干活工人的自书证明，证明在XX镇XX村移民搬迁安置小区工程项目中，胤鑫公司法定代表人阮家兵曾对工人承诺活干完工资一次付清，绝不拖欠。对这些证明，狄海生认可，胤鑫公司不予认可。本院认为，这些自书证明并没有说明罗小文与胤鑫公司的关系，对证明罗小文向狄海生等人出具欠条是职务行为的结论没有意义，本院不予认定。 胤鑫公司二审中向法庭提交了公司与罗小文之间的结算单及附件，罗小文对该证据质证后认为，结算单上签字属实，但这是胤鑫公司法定代表人阮家兵要求必须签的情形下签的，不是真实的结算，大约有40多万元支付凭证是重复的。狄海生表示对上述证据不发表意见。该证据双方当事人存在争议，且与本案没有直接关联，本院不予认定。所以，一审认定胤鑫公司已经将罗小文的工程款全额支付的事实证据并不充分，且该事实与本案的处理无关，对该事实本院不作认定，其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案二审的焦点问题是：罗小文是否是镇安县XX镇XX村的移民搬迁安置小区工程中粉刷项目的分包人，其是否应当支付狄海生、宁江兰的劳务费。狄海生、宁江兰夫妇在米粮移民安置小区工程中做工，罗小文与其夫妇进行了结算并出具了欠条。罗小文还向胤鑫公司出具了承诺书，该承诺书清楚的表明粉刷工程由其承包，工人工资由其负责。二审中又提出其不是粉刷工程的分包人，其出具欠条是职务行为，并没有充分的事实依据，该辩解理由本院不予采信。另外在一审程序方面，涉及该工地与狄海生、宁江兰夫妇同类案件共计15件，一审法院合并开庭审理，同时制作了15份庭审笔录，上诉人罗小文对合并审理的方式同意且在每份庭审笔录上签字确认，一审法院的庭审程序完全符合法律规定。罗小文出庭参加了诉讼，而一审法院在判决书中没有交代罗小文是否出庭，存在文书瑕疵，但不影响判决结果。所谓实际施工人是指建设工程施工合同无效的实际承包人，狄海生、宁江兰与罗小文形成劳务关系不是实际施工人，一审适用有关实际施工人的规定不当。在民事案件审理中应当适用法律而不应适用部门规章，一审判决中适用有关部门规章亦属不当，二审予以纠正。综上，一审判决基本事实认定清楚，适用法律虽有瑕疵，但不影响处理结果。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费132.5元，由上诉人罗小文负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 尤永刚 审 判 员 卢洛军 审 判 员 文改云 二〇二〇年三月三十一日 法官助理 刘庆华 书 记 员 宁 赟 1