甘肃省酒泉市中级人民法院刑事裁定书（2020）甘09刑终27号原公诉机关甘肃省金塔县人民检察院。上诉人（原审被告人）马某，甘肃省金塔县人，住甘肃省金塔县。指定辩护人樊某，甘肃泓峥律师事务所律师。原审被告人张某，甘肃省金塔县人，住甘肃省金塔县。甘肃省金塔县人民法院审理甘肃省金塔县人民检察院指控原审被告人马某、张某犯诈骗罪一案，于2019年10月30日作出（2019）甘0921刑初102号刑事判决。宣判后，原审被告人马某不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，被告人马某与被告人张某系朋友关系，张某与秦某又系朋友关系。马某曾向张某表达了想找人弄点钱的意愿，张某就告知马某其认识一个叫秦某的女的，她有工作还兼职做欧洛化妆品生意。2019年4月19日，被告人张某谎称马某家里有两个门店，有意经销秦某代理的化妆品，并和秦某约定到金塔与马某面谈开化妆品实体店的事情。当日18时许，秦某和同事王某1到金塔县与马某、张某、胡某到“千年核桃园度假村”一起吃饭。秦某向马某介绍了欧洛化妆品实体店的流程和具体帮扶措施，马某谎称自己有两套门店，想给媳妇开个化妆品店，并假意答应销售秦某代理的化妆品。之后，二人又具体聊开化妆品店的事宜。期间，马某以接电话为由到外面，回来后谎称其与人合作经营树苗生意的车辆发生了车祸，急需8000元钱，自己的银行卡限额了，微信也限额了，找秦某等人帮忙，并给秦某看了民生银行的转账截图，秦某信以为真，通过支付宝向马某转账4400元、3600元。马某收到钱后叫胡某一起去处理事情，二人乘坐出租车到县城南边转了一圈后回到度假村。马某又以拉树苗的车被交警挡住了，处理事情急需10000元钱为由，再次找秦某“借”钱，秦某通过支付宝再次向马某转款7000元、3000元。以上共计转账4次，合计18000元。次日，被告人张某、马某又先后到酒泉市人民医院找到秦某，马某先与秦某谈开店的事情，然后又以收购树苗需要资金为由，向秦某“借”2万元钱。秦某通过扫码和向朋友借钱，分4次转给马某16000元。当日马某分给张某现金3900元，向张某银行卡现存2000元。回到金塔后，马某找到一家正在装修的门店，拍摄视频发给了秦某。同年4月22日，被告人张某、马某再次先后找到秦某。三人见面后，秦某询问了马某去武汉参加公司年会的事情，马某称正在买票，又以买了树苗子的钱没有结清为由，再次向秦某提出“借”20000元钱，秦某提出质疑后，马某提出当晚就去兰州查自己的银行卡，完了一起还。期间，张某提出自己给马某垫付的8000元树苗子钱马某还没有转给她，马某便让秦某给张某转10000元。随后，秦某向马某支付宝转账10000元，向张某微信转账10000元。之后，马某、张某与秦某联系逐渐减少。同年5月7日，秦某向公安机关报案。张某到案后向公安机关退缴赃款15900元，公安机关于2019年6月28日发还被害人秦某。2019年7月16日，张某家属向秦某退赔赃款20000元，秦某出具了书面谅解书，建议对被告人张某从轻、减轻或从宽处罚。同时查明，被告人马某曾因前罪诈骗罪，于2018年5月9日被金塔县公安局刑事拘留，同年6月1日被依法逮捕，2018年9月4日被释放并被取保候审。认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书，被害人秦某的陈述，证人刘某、王某1、胡某、王某2的证言，秦某向公安机关提交的转账记录截图、电话录音、视频资料、通话记录清单等，王某2向公安机关提交的支付宝转账截图，扣押决定书、扣押清单、发还清单、随案移送清单，电子数据检查笔录，公安机关从中国工商银行金塔支行调取的尾号为4503的银行卡开户信息及交易明细，到案经过，查询违法犯罪记录情况说明，刑事谅解书，户籍证明，行政处罚决定书，刑事判决书，被告人马某、张某的供述及同步录音录像等。原审法院认为，被告人马某、张某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，共同骗取他人财物54000元，数额巨大，二被告人的行为均构成诈骗罪。公诉机关指控成立。二被告人到案后，均能如实供述其犯罪事实，可以坦白认定。在诈骗共同犯罪中，被告人马某系犯罪活动的主要实施者，起了主要作用，应以主犯追究其刑事责任；被告人张某起了协助、配合的次要作用，系从犯，应以从犯追究其刑事责任。案发后，被告人张某能积极退赔被害人大部分损失，并征得谅解，确有悔罪表现和诚意。被告人马某的辩护人认为马某有坦白情节及被告人张某的辩护人认为张某有坦白、从犯、积极退赔并征得谅解等从轻或减轻处罚的情节的辩护观点，予以采纳。被告人马某曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑并宣告缓刑，在缓刑考验期内又犯新罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。为打击犯罪，保护公民的合法财产权益不受侵犯，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十七条第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第七十七条，第六十九条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条之规定，判决：一、撤销甘肃省金塔县人民法院（2018）甘0921刑初84号刑事判决书中对被告人马某宣告缓刑的执行部分。被告人马某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币10000元，与前罪诈骗罪有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币12000元；被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑三年，并处罚金人民币8000元；二、被告人未退缴的赃款18100元，继续予以追缴；三、公安机关扣押的OPPOA83手机一部、vivoX20PlusA手机一部，依法予以没收。原审被告人马某上诉认为，一、原审认定其犯诈骗罪的事实不清，证据不足，其无非法占有的主观故意，欺骗被害人只是为了借款，且在借款时明确了利息，有还款的意愿，无诈骗被害人的目的；二、一审认定其犯罪数额错误，应当以38000元认定，而非54000元，三、对其量刑过重。其辩护人除同意上诉人的上诉理由外，同时提出，一、二被告人共同实施诈骗犯罪，作用相当，不应区分主从犯，原审将上诉人认定为主犯，另一被告人为从犯，与本案事实不符；二、上诉人具有坦白情节，且认罪、悔罪，应当从宽处理；三、原审认定上诉人诈骗数额巨大错误，应当以数额较大认定的辩护意见。原审被告人张某对原审无异议，无辩解意见。经审理查明，原审认定原审被告人马某、张某犯诈骗罪的事实及情节是正确的。据以定案的证据，经原审开庭举证、质证、认证，又经二审核查，其来源合法、内容真实有效，本院予以确认。本院认为，原判认定上诉人马某、原审被告人张某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。上诉人及辩护人所提原审认定其犯诈骗罪的事实不清，证据不足，其无非法占有的主观故意，欺骗被害人只是为了借款，且在借款时明确了利息，有还款的意愿，无诈骗被害人的目的，一审认定其犯罪数额错误，应当以38000元认定，而非54000元，对上诉人量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人马某、原审被告人张某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，共同骗取他人财物54000元，数额巨大，二人的行为均构成诈骗罪，认定二人犯罪的证据有物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解等证据予以证实，各证据相互印证，形成完整的证据链条，足以认定犯罪事实和诈骗数额，原审依据诈骗数额、认罪悔罪态度、退赃、缓刑期内又犯新罪等量刑情节在法定刑内裁定量刑罚，对其量刑适当，该上诉理由及辩护意见，不予采纳；其辩护人所提二人共同实施诈骗犯罪，作用相当，不应区分主从犯，原审将上诉人认定为主犯，与本案事实不符的辩护意见，经查，在共同犯罪中，上诉人马某是犯意的提起者，且系犯罪活动的主要实施者，起了主要作用，应当以主犯追究其刑事责任，原审将上诉人认定为主犯与本案事实相符，该辩护意见，不予采纳；其辩护人所提原审认定上诉人诈骗数额巨大错误，应当以数额较大认定的辩护意见，经查，上诉人马某、原审被告人张某共同骗取他人财物54000元，原审认定本案诈骗数额巨大正确，该辩护意见与法律规定不符，不予采纳；上诉人及辩护人所提其他上诉理由及辩护意见，于法无据，与事实不符，均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第三百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李富俊审判员 黄玉杰审判员 刘战玲 二〇二〇年三月三日书记员 张 森