广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终1041号上诉人（原审被告）：广州市广之旅国际旅行社股份有限公司，住所地广州市白云区机场西乐嘉路1-13号。法定代表人：朱少东，职务董事长。委托诉讼代理人：胡嘉铭，该公司员工。委托诉讼代理人：杜玉坚，该公司员工。被上诉人（原审原告）：张彦，女，1976年11月29日出生，汉族，住广州市越秀区。上诉人广州市广之旅国际旅行社股份有限公司（以下简称广之旅公司）因与被上诉人张彦旅游合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初22559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人广之旅公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判广之旅公司无须向张彦退还旅游费3500元；2.本案诉讼费由张彦承担。事实和理由：一审法院对部分事实认定不清，适用法律错误，《行程表》中关于出票风险、特别扣费约定的条款并非无效的格式条款。且广之旅公司有充分证据证明，因张彦父母余国英、张兆樑退团，导致广之旅公司产生4000元的损失。具体理由如下：（一）《行程表》中关于出票风险、特别扣费约定的条款是有效条款。1.一审法院以广之旅公司并未就该条款与张彦进行协商为由，就认定属于排除张彦主要权利，加重张彦责任的情形，是对合同法第三十九条的错误理解以及错误适用。2.按照行业惯例，旅游合同绝大部分为电子合同，广之旅公司己经对出票风险、特别扣费约定的条款进行了加粗加黑，且特意标注在客人签名位置的上方不远处，应认定已采取合理的方式提请张彦注意该条款。旅游组团合同中既约定了旅游者的违约责任，也约定广之旅公司的违约责任，且合同约定的违约责任在《合同法》第一百一十三条规定的违约损害赔偿范围内，广之旅公司并未加重张彦的违约责任。（二）广之旅公司已为本团预订了机位，因张彦二人未按约参团，导致广之旅公司未能出票，产生实际损失4000元。1.涉案团队约定机位32个，实际出发20人，未达到80%的出票率，按照与航空公司的合同约定，广之旅公司需要向航空公司支付每个未出票机位2000元/人的罚金，共24000元。2.根据合同法第一百二十一条的规定，由于张彦二人未出机票，广之旅公司要求张彦承担2000元/人的损失，是合法合理的，广之旅公司并未要求张彦承担高于广之旅公司实际损失的违约责任。3.广之旅公司在出发前，多次催促张彦提交出团人护照，已充分告知张彦提交护照的时间。但张彦一直未配合，其应承担违约责任。被上诉人张彦辩称：涉案《广州市出境旅游组团合同》约定：“旅游行程开始前，除乙方有正当的理由拒绝外，甲方可以将本合同自身的权利义务转让给第三人。”据此，我方可以转让且无需签退团协议。我母亲于2018年10月7日入院，直到10月下旬才有确认报告，我方将母亲不能出行的情况告知广之旅公司后，广之旅公司要求我方签订退团协议，并扣除40%团费，这有违旅游法规规定。广之旅公司提交的证据发票时间是10月26日，但其要求我方交护照的最后时间是10月23日，不存在迟交护照的问题。张彦一审诉讼请求为：1.广之旅公司赔偿张彦在此期间产生的时间损失及精神损失2318元；2.退回相应的报团费用9398元。张彦称由于广之旅公司已经退回团费5398元，故变更诉讼请求中要求广之旅公司退回报团费用为4000元，合计6318元。一审法院经审理查明：2018年9月9日，张彦代其父母余国英、张兆樑报名参加广之旅公司组织的阿联酋迪拜、阿布扎比5-6天帆船美食旅游线路。并与广之旅公司（乙方）签署《出境游报名表》、《广州市出境旅游组团合同》、《行程表》，主要约定：参团人员为张彦父母余国英、张兆樑，旅游出发日期2018年10月31日至2018年11月4日。合同约定，第二条合同的履行中第5点约定：旅游行程开始前，除乙方有正当的理由拒绝外，甲方可将本合同自身的权利义务转让给第三人。第四条合同的解除中第28点约定：在行程开始前甲方提出解除合同或者按照本合同16条约定由乙方解除合同的，乙方按下列标准扣除必要的费用后将余款退还甲方：行程开始前30日及以上，扣费比例为旅游费用总额的20%；行程开始前29-14日，扣费比例为旅游费用总额的25%；行程开始前13-11日，扣费比例为旅游费用总额的40%；行程开始前10-8日，扣费比例为旅游费用总额的60%；行程开始前7-1日，扣费比例为旅游费用总额的80%；行程开始当日，扣费比例为旅游费用总额的90%。在《行程表》中第五大点关于出票风险、特别扣费的特别约定，用黑色字体加粗提示，第1点约定出票风险：客人同意旅行社可以先行预订机票,非因旅行社的责任致使客人不能按时成行的,如未出机票，客人愿意承担必要的费用2000元/人。如已出票，该损失为航空公司的实际扣费。张彦足额缴交旅游参团费用9398元。2018年10月7日，张彦母亲余国英突发疾病。张彦母亲明确不出团之后，张彦、广之旅公司双方对如何继续履行合同发生争议。直到10月23日张彦确定母亲不去，换成张彦本人参团。其父亲张兆樑的护照信息始终未能提供给广之旅公司。当日，广之旅公司以张彦不同意签订其母亲的《游客退订确认书》以及仍未提供张彦父亲的护照信息为由视作张彦解除合同，张彦父母、张彦本人均未出团。广之旅公司经扣除每人2000元款项后退还张彦5398元。一审诉讼中，双方对于合同解除的原因和过错存在争议。广之旅公司认为张彦存在过错：1.张彦母亲余国英明确表示不参团的情况下，广之旅公司同意替换成张彦出行，但因张彦不同意签订退团确认书导致无法出票。2.经广之旅公司多次催促，从合同签订之日到合同解除之日，张彦均未能提供父亲的护照信息。张彦则认为过错在于广之旅公司：1.依据合同明确约定，张彦可以将本合同自身的权利义务转让给第三人。广之旅公司在10月23日当天才告知须办理退订手续才能让自己参团，当时无法通过手机直接在广之旅公司电子版的退订确认书上签名，广之旅公司当天就视作解除合同，属于霸王条款，不合理不合法。而且张彦还是希望有两人同行，但当时还未找到合适人员同行，所以未有签订退订确认书。2.广之旅公司给出的解除合同时限过短。广之旅公司的证据显示其实际上是10月29日才支付机票费用，却在10月23日就要求因病无法出行的客人退团极其不合理。为证明广之旅公司主张的事实，广之旅公司提交了工作人员黄艳婷与张彦的微信对话记录，内容中可见2018年10月19日、20日经黄艳婷两次向张彦催告索要张彦父亲的护照信息，张彦均未有提供，且在得到余国英明确表示不出团宁可扣费的情况下，主动问询张彦是否要换人出团时，张彦仍明确表示不换。10月21日再次催告张彦提供其父亲张兆樑的护照信息均未果。10月22日，明确告知张彦次日早上出票。10月23日，明确告知张彦不交护照视作自动放弃参团，视作退团处理。直到10月23日下午，张彦才将自己的护照信息发给广之旅公司，并告知广之旅公司：“先定一个，余女士的请撤下，一会再发另一个人给你”。广之旅公司工作人员告知张彦，退团合同要重签，不重签，新合同无法操作。按照实际损失扣费，扣2000元每人，2人共4000元，剩下团费5398元退回张彦。另外，广之旅公司提供了《游客退订确认书》的内容，甲方余国英，乙方即广之旅公司。甲方购买乙方的旅游产品，并于2018年9月9日与乙方签订了合同及相关合同附件。甲方因自身原因于2018年10月23日向乙方书面提出退订。按照该合同的约定，甲方应向乙方支付人民币2000元。本确认书自双方签字或者盖章之日起生效（即该合同解除），乙方应在合同解除之日起15日内（如遇法定节假日则予以顺延）扣除上述费用后将余款退回甲方，甲方收到余款后该合同项下的全部权利义务一并终结。为证明广之旅公司因张彦的违约造成实际损失为机票费用每人2000元，广之旅公司提交了三组证据拟证实其实际损失：（一）1.电子邮件、机位订位记录，拟证明广之旅公司已经向阿联酋航空预订中东非洲连线夏季系列团机位6349个，包括本团机位。2.电子邮件、机位订金支付凭证、广州广之旅空运服务有限公司，拟证明广之旅公司已经支付订金200元/位，合计1269800元。并证明取消机位的罚则为成团率80%，低于成团率罚款为2000元/位。3.机票款付款凭证、国际航空运输协会出票系统打印的电子票信息（英文版）、旅客名单，拟证明其于2018年10月29日支付机位费用尾款3357291.9元。4.关于2018年夏季系列团罚金缴交情况主题的电子邮件、EMIRATESGROUPCONTRACT—CHINA协议（阿联酋团队条款—中国），证明广之旅公司与阿联酋航空公司约定夏季航季系列团自2018年5月1日至10月31日（国庆节除外），任何高于出票率需求的座位取消，都要收取罚金，出发前60日以上，250元；8日到60日的，2000元；7天内全款。5.罚款明细表，列明本案的旅游线路成团情况，成团率65.92%。6.经营情况信息，证明其营业毛利润约10%。张彦取消行程导致广之旅公司产生经营成本损失。以上所有证据除了机票付款凭证为原件之外,其余均为复印件、打印件。张彦对该组证据真实性均不予确认。一审法院认为：张彦、广之旅公司签订《出境游报名表》、《广州市出境旅游组团合同》、《行程表》，约定张彦为其母亲余国英、父亲张兆樑购买广之旅公司的旅游产品并支付费用，广之旅公司向张彦提供旅游服务，双方构成旅游合同关系。在合同履行过程中，由于余国英因身体原因无法参团，尽管广之旅公司同意替换为张彦本人参团，但是附加条件为张彦需要签订《游客退订确认书》，由于该条件仅仅是广之旅公司单方的要求，并非双方协商一致的结果，双方并没有约定换人参团需要额外负担费用，假如签订该确认书，广之旅公司将扣除团费，但对于自己另外补签新合同是否需要补缴费用并不明确，故在张彦已经提供自己的护照信息给广之旅公司要求继续履行合同的情况下，广之旅公司单方以张彦未能在2018年10月23日前签订该确认书即视作张彦单方解除合同并终止履行，没有法定依据和合同依据。广之旅公司单方解约系违约行为，其未如约履行提供旅游服务的义务，违反合同义务。因此张彦主张广之旅公司全额退还其母亲参团的费用4699元，一审法院予以支持。至于张兆樑的旅游团费是否应退还的问题，因张彦自签订合同之日起从未提供张兆樑的护照信息，而护照信息是广之旅公司履行旅游合同义务包括为其购买机票、预定酒店等最基础的环节，但是经广之旅公司多次催告，给予其充分履行时间，直到出团前第九天即2018年10月23日，张彦仍无法确定张兆樑是否参团，也未履行提交护照信息的义务，显然违反合同义务，理应承担违约责任，赔偿广之旅公司的损失。至于损失大小，应当由广之旅公司举证证明“损失已实际产生”以及“损失的合理性”。首先，《广州市出境旅游组团合同》所附《行程表》中尽管明确约定退团的扣费规则以及出票风险由旅行者承担2000元/人，但是该约定属于广之旅公司基于其旅游产品预先拟定、循环使用且在订立合同时未与对方协商的条款，应认定为格式条款；内容上看，该约定免除了张彦就广之旅公司在提供旅游服务义务之前就合同解除的后果进行协商的权利，加重了张彦的责任。根据《中华人民共和国合同法》第四十条规定：格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。其次，张兆樑的旅游团费为4699元，广之旅公司尚未开始实际提供旅游服务的情况下，直接由张彦承担2000元的损失，明显高于合同履行后广之旅公司可以获得的利益的30%。事实上，张彦未有提交张兆樑的护照信息，广之旅公司并未实际为其购买机票，广之旅公司作为旅游经营者，更清楚其在不确定成团人数的情况下如何确保出票的操作情况，更容易控制成团风险，完全可以要求张彦提交护照信息的截止时间适当提前以减少因不确定性而造成的风险。最后，尽管广之旅公司提供了其向案外人航空公司约定因成团率不足80%、高于出票率需求的座位取消应支付违约罚款的证据，但由于该组证据均未有原件核实，张彦对其真实性也无法确认，故对广之旅公司提交证据的真实性一审法院无法确认。退一步说，即使该约定是广之旅公司与案外人就成团率不足而约定的违约责任，但其约定并非针对本案所涉的一个团而进行的约定，即并非因张彦一人的违约行为而致广之旅公司全部损失。其自身的经营风险完全转嫁于消费者的行为，显然有违公平原则。尚且广之旅公司也未提交实际已经支付该罚款的证明，故应当对此承担举证不能的不利后果。当然，根据旅游市场交易习惯，作为旅游经营者的广之旅公司为旅游团队出团必定要做一定的前期投入和准备工作，并因此产生一定的合理、必然的成本。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，一审法院综合考虑合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，在广之旅公司收取每人团费4699元范围内酌定其损失为500元。综上所述，张彦主张广之旅公司应退还其已支付两人团费9398元，而广之旅公司仅返还了5398元，故广之旅公司应再退还张彦费用3500元。至于张彦主张广之旅公司赔偿其间接损失、精神损失，张彦对自己的主张应当承担举证责任，因其未有对其间接损失提供任何证据，故应承担举证不能的不利后果。由于本案为合同纠纷并非侵权纠纷，故无精神损失赔偿之依据。综上，一审法院根据依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国旅游法》第六十四条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、于判决生效之日起五日内，广之旅公司退回张彦3500元。二、驳回张彦的其余诉讼请求。如未按判决书指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费44元，由张彦负担10元，广之旅公司负担34元。经二审审查，一审法院查明事实基本无误，本院予以确认。二审诉讼中，广之旅公司向本院提交了阿联酋航空公司回函、邮件，拟证明因张彦父母未参团，导致阿联酋航空公司多收取广之旅公司罚金4000元（标准为2000元/人）。经质证，张彦认为对证据的真实性没有异议，但对合法性、关联性有异议。张彦则向本院提交了其与广东省中国旅行社股份有限公司签订的《广东省出境旅游组团合同》及《改团确认书》，拟证明个人改期不需要签订退团协议和扣款。经质证，广之旅公司对上述证据的真实性、合法性、关联性不予确认。本院另查明，据广之旅公司一审提交的其工作人员黄艳婷与张彦的微信对话记录反映，2018年10月23日下午张彦将其护照信息发给黄艳婷后，黄艳婷回复“好的”，并表示“一阵发合同你重新操作”、“一阵再发一份你参团的合同给你”等。本院认为，首先，关于双方签订的《广州市出境旅游组团合同》未能顺利履行的责任承担问题。其中，对于张彦父亲张兆樑参团的部分，由于张彦一直无法确定其是否参团，也没有向广之旅公司提供张兆樑的护照信息，一审据此认定张彦违反合同义务，应对该部分合同承担违约责任，赔偿广之旅公司的相应损失。鉴于张彦未对此提出上诉，本院对此予以确认。对于张彦母亲余国英参团的部分，张彦在余国英因健康状况不宜出行的情况下，在旅游行程开始前已提出更换为张彦本人参团，并在2018年10月23日向广之旅公司提供自己的护照信息，广之旅公司的工作人员对此并无提出异议，但要求张彦签订《游客退订确认书》。而从该确认书内容反映，该确认书生效即双方合同解除。由此可见，广之旅公司要求张彦签订《游客退订确认书》的做法与双方合同约定的“旅游行程开始前，除乙方有正当的理由拒绝外，甲方可将本合同自身的权利义务转让给第三人”的条款不符。也即对于张彦提出的更换参团人员的要求，广之旅公司按退订处理，违反了《广州市出境旅游组团合同》中关于旅游行程开始前合同权利义务可转让的约定。双方就此产生纠纷后广之旅公司单方解约，应由其承担主要责任。另一方面，鉴于双方产生纠纷的起因是张彦因其母亲患病而提出换人参团，且临近广之旅公司通知的最后期限张彦才提交护照信息，存在拖延的情况，故综合本案事实，可由张彦承担次要责任。其次，关于广之旅公司主张因张彦二人未按约参团造成其实际损失共4000元（2000元/人）的问题，综合广之旅公司一审提交的证据以及二审提交的阿联酋航空公司回函、邮件，本院可予确认。综合考虑双方过错程度，本院酌情认定广之旅公司对余国英未出行导致的损失2000元承担75%责任，张彦承担25%责任，而张兆樑未出行造成的损失2000元由张彦全部承担。经核算，张彦应承担损失金额2500元。广之旅公司收取张彦两人团费9398元，已返还5398元，扣除张彦应承担的2500元后，广之旅公司应向张彦退回1500元（9398元-5398元-2500元）。综上，广之旅公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决处理有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初22559号民事判决第二项；二、变更广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初22559号民事判决第一项为：于本判决送达之日起五日内，广州广之旅国际旅行社股份有限公司退回张彦1500元；三、驳回张彦的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付款项的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费44元，由张彦负担19元，广州广之旅国际旅行社股份有限公司负担25元。二审案件受理费50元，由张彦负担25元，广州广之旅国际旅行社股份有限公司负担25元。本判决为终审判决。审判长 黄 嵩审判员 乔 营审判员 康玉衡二〇二〇年三月二十五日书记员 李 爽曾凡峰何冠莲