陕西省汉中市中级人民法院民事判决书      (2020)陕07民终146号上诉人（原审被告）:陕西日升矿业工程有限责任公司。住所地：陕西省西安市曲江新区。法定代表人：王章印，该公司总经理。委托诉讼代理人：孟德民，男，1952年2月12日出生，汉族，系该公司员工。被上诉人（原审原告）:高兴成，男，1967年11月24日出生，汉族，陕西省略阳县人，现住略阳县。被上诉人（原审原告）:**，男，1974年11月8日出生，汉族，陕西省略阳县人，住略阳县老棕树湾略钢新区。原审被告：杨军亮，男，1984年1月22日出生，汉族，陕西省宝鸡市凤县人，住陕西省凤县，现住略阳县。上诉人陕西日升矿业工程有限责任公司（以下简称日升公司）因与被上诉人高兴成、**、原审被告杨军亮劳务合同纠纷一案，不服陕西省略阳县人民法院(2019)陕0727民初951号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。日升公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法发回重审或予以改判。2、驳回高兴成、**对日升公司的诉讼请求。3、申请追加侯某、谢某某为被告参加本案二审审理。4、案件受理费由被上诉人、原审被告承担。事实和理由：1、一审法院审理程序不合法，没有将应当承担本案责任的共同被告列为当事人，日升公司申请追加，一审法院没有制作裁定说明不予追加的理由。2、一审法院没有查清事实，事实认定错误，测量服务费不能等同于工资。日升公司没有授权、委托杨军亮、侯某与谢某某签订《矿山开采工程转让协议书》、《退场协议》。工程项目转让款300余万元的受益人是杨军亮、侯某，其享受权益就应当承担支付测量服务费的责任。3、一审判决由于认定事实错误，认定测量服务费为工资，认定高兴成、**是农民工，造成适用法律法规及判决结果错误。高兴成、**辩称，一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉，维持原判。1、日升公司未将杨军亮列为被上诉人，表明日升公司对其与杨军亮就拖欠高兴成、**劳务费承担连带责任没有异议，二审判决应予以维持。2、一审判决程序合法。3、一审判决认定事实清楚，证据充分，应予以维持。4、一审判决适用法律正确。杨军亮述称，1、拖欠高兴成、**测量服务费属实。2、杨军亮与日升公司是挂靠关系，其每年向日升公司交纳10万元管理费。3、如果没有日升公司，杨军亮也不可能承包嘉陵公司786开拓工程，所以日升公司有清偿债务的连带责任。高兴成、**向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告2017年11月至2018年8月拖欠的工资34000元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年7月15日，被告日升公司与曹某某签订《项目联营协议书》，将汉中嘉陵矿业有限责任公司鱼洞子铁矿工程+786中段开拓工程承包给曹某某负责施工，2017年7月27日被告日升公司发出陕日矿字[2017]042号《关于陕西日升矿业工程有限责任公司成立略阳县鱼洞子铁矿项目部及任命通知》，任命杨军亮为陕西日升矿业工程有限责任公司驻略阳县鱼洞子铁矿项目部项目经理。2017年10月曹某某因病去世，被告杨军亮继续履行该协议。2017年11月，被告杨军亮聘用原告高兴成、**为项目部作测量技术工作，约定二原告的工资为每月6000元，至2018年8月31日止，被告杨军亮应当付原告工资6万元，已经支付26000元，拖欠二原告工资34000元，2018年8月31日被告杨军亮为原告出具一份欠条，载明：“陕西日升矿业工程有限公司略阳县鱼洞子铁矿项目部786开拓工程欠高兴成、**测量服务费从2017年11月至2018年8月共10个月，总计测量服务费34000元。”另查明，2018年7月16日，杨军亮（项目部经理）、侯某（项目部副经理）与谢某某签订《矿山开采工程转让协议》，约定将《汉中嘉陵矿业有限责任公司鱼洞子铁矿采矿工程+786中段开拓工程协议书》中约定的工程转让给谢某某，2018年7月1日至合同签订之日的工程款由谢某某与嘉陵公司结算（原杨军亮雇佣工人2018年7月份的工资由谢某某支付），本合同签订前，杨军亮对外所负债务均由杨军亮承担，与谢某某无关。杨军亮、侯某保留10%的股份，不再参与工程管理。2019年4月17日，杨军亮、谢某某代表陕西日升矿业工程有限责任公司略阳县鱼洞子铁矿项目部与汉中嘉陵矿业有限责任公司签订《退场协议》，约定自2019年4月18日起陕西日升矿业工程有限责任公司略阳县鱼洞子铁矿项目部撤离承包的铁矿开拓工程工地，由汉中嘉陵矿业有限责任公司接管该工地。原告于2019年8月28日向该院起诉，要求被告日升公司和杨军亮共同支付拖欠的工资。一审法院认为，本案被告日升公司将中标的《汉中嘉陵矿业有限责任公司鱼洞子铁矿工程+786中段开拓工程施工合同》转包给无建筑资质的杨军亮施工，该行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”的规定和国务院办公厅国办发明电（2010）4号《关于切实解决企业拖欠农民工工资问题的紧急通知》第三条“因工程总承包企业违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，由工程总承包企业承担清欠被拖欠农民工工资责任。”的规定及劳动和社会保障部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”的规定，故日升公司应对该项工程拖欠原告的劳务费承担连带清偿责任。被告日升公司提出，本案被告杨军亮与日升公司是承包关系，杨军亮独立经营，自负盈亏，日升公司并未与原告形成劳务关系，因此原告的劳务费应当由杨军亮支付，原告要求日升公司承担连带责任没有法律依据。该院认为，被告日升公司的辩解理由于法无据，不予支持。被告日升公司在诉讼中要求追加侯某、李某某、谢某某为第三人参加诉讼。该院经过审查，其请求不符合法律规定，不予准许。被告杨军亮将部分项目转让，其内部约定没有证据表明已经告知原告，其内部约定不影响其对外承担相应的责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条、国务院办公厅国办发明电（2010）4号《关于切实解决企业拖欠农民工工资问题的紧急通知》第三条、劳动和社会保障部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条第一款、第十二条之规定，判决：被告杨军亮在本判决生效后十日内支付拖欠原告高兴成、**的劳务费34000元，被告陕西日升矿业工程有限责任公司承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费650元，减半收取325元，由被告杨军亮、陕西日升矿业工程有限责任公司共同负担，限本判决生效后5日内交纳。本院二审期间，上诉人日升公司提交了两组证据。第一组：EMS快递邮寄单、收件查询记录、两次追加被告申请书，拟证明日升公司向一审法院邮寄追加谢某某、侯某、李某某为被告的申请书，一审法院未予回应，审理程序违法。第二组：向略阳县人力资源和社会保障局申请调查高兴成、**社保缴纳情况及社保缴纳记录，拟证明高兴成与**是汉中嘉陵矿业有限责任公司的测量技术人员，公司统一给其缴纳了社会保险，高兴成、**并非农民工，一审判决适用法律错误。被上诉人高兴成、**的质证意见：对第一组证据真实性没有异议，但不认可证明目的，一审法院程序并未违法；第二组证据因查询记录上没有社保局的公章，对真实性存疑,承认其二人是汉中嘉陵矿业有限责任公司员工，单位给其交纳社保属实，但不能狭义理解农民工的含义，其是广义上的农民工。原审被告杨军亮的质证意见：对第一组证据真实性没有异议，不认可证明目的，其与日升公司是挂靠关系，上诉人申请追加的当事人与本案没有关联性；对第二组证据真实性没有异议，对证明目的有异议，一审适用法律正确。被上诉人高兴成、**提交了三份证据。证据一：汉中嘉陵矿业有限责任公司与日升公司签订的《鱼洞子铁矿采矿工程786中断开拓工程合同书》，拟证明杨军亮作为日升公司项目负责人在合同上签名，其与日升公司之间有挂靠关系，日升公司对欠付的测量服务费应负连带责任。证据二：高兴成工商银行信用卡交易明细，证明2018年7月19日杨军亮向高兴成转账支付测量服务费2万元。证据三：2019年8月7日**与杨军亮之间的手机短信记录，证明**向杨军亮催要下欠的测量服务费费34000元。上诉人日升公司的质证意见：对证据一的真实性无异议，对证明目的有异议，日升公司与杨军亮之间有内部约定，由杨军亮自主经营、自主投资、自负盈亏。对证据二的真实性无异议，但不认可证明目的，因与诉争事实34000元没有关联性。对证据三的真实性、合法性及证明目的均不认可，该证据恰恰证明杨军亮、高兴成、**合谋进行诉讼，存在主观上的恶意。原审被告杨军亮的质证意见：对三份证据的真实性及证明目的均无异议。因高兴成无法从银行调取2018年7月19日向其银行卡转账2万元的对手信息，高兴成、**申请本院调查取证。本院向中国工商银行股份有限公司略阳县支行调取了查询信用卡交易明细，证实杨军亮2018年7月19日向高兴成银行信用卡转账2万元。经质证，各方当事人对该证据的真实性均无异议，但日升公司认为该证据与诉争事实34000元没有关联性。对当事人二审提供的证据，本院认证如下：对上诉人提供的第一组证据中的EMS快递邮寄单、收件查询记录及第二次追加被告申请书的真实性予以确认，第一次追加被告申请书因与一审案卷中收集的申请书不一致（一审卷中的申请书系日升公司申请追加侯某、李某某、谢某某为第三人），故对该证据不予认定；对第二组证据的真实性予以确认，对两组证据的证明目的部分采信，理由在判理部分评析。对被上诉人提供的三份证据的真实性及证明目的予以采信。对本院依高兴成、**申请调取的证据予以采信。 本院二审查明，2017年5月，汉中嘉陵矿业有限责任公司与日升公司签订《鱼洞子铁矿采矿工程786中断开拓工程合同书》，该合同承包方盖章处加盖了日升公司的公章，杨军亮在项目负责人处签字。2017年7月15日，日升公司（甲方）与曹某某（乙方）签订《项目联营协议书》，约定：“该工程甲方以内部承包责任制形式承包给乙方施工。甲方协助乙方办理投标报名手续环节工作。甲方配合乙方做好标书资料的整理、审核、封装。乙方负责向甲方提供准确、详细的项目信息。乙方负责标书的制作、支付投标保证金，承担甲方配合投标的相关费用。乙方按工程总造价的1.5%交纳项目管理费且不低于10万/年……”。2017年10月曹某某因病去世，被告杨军亮继续履行该协议。高兴成、**系汉中嘉陵矿业有限责任公司员工。2018年7月19日杨军亮通过银行转账向高兴成支付测量服务费2万元。2019年8月7日**通过手机短信向杨军亮催要下欠测量服务费34000元。对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点是:一、日升公司是否应对杨军亮所欠高兴成、**的劳务费承担连带清偿责任；二、一审程序是否违法。关于争议焦点一。根据一、二审查明的事实，日升公司与杨军亮履行的《项目联营协议书》中虽然有以内部承包责任制形式承包施工的表述，但其主要内容体现出的法律关系符合挂靠的特征，因此应当认定日升公司与杨军亮之间系挂靠关系。原审判决认定日升公司与杨军亮之间是转包关系有误，应予纠正。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。日升公司允许杨军亮使用其资质承揽工程的行为系帮助杨军亮规避法律，主观上存在过错，故日升公司应当对杨军亮所欠被上诉人的劳务费承担连带清偿责任。被上诉人高兴成、**系汉中嘉陵矿业有限责任公司员工，并非标准意义的农民工，一审判决引用关于农民工工资问题的规范性文件错误，本院予以纠正。高兴成、**为杨军亮施工工程提供测量服务属于劳务范畴，原审法院将杨军亮所欠高兴成、**的测量服务费定性为劳务费，并判决日升公司对杨军亮欠付高兴成、**的劳务费承担连带清偿责任，实体处理并无不当，本院予以确认。日升公司上诉主张其不应当承担连带清偿责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于焦点二，依据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定：以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。本案中，因案涉劳务费的欠条是杨军亮出具的，高兴成、**起诉请求杨军亮与日升公司支付拖欠工资，挂靠人杨军亮与被挂靠人日升公司为共同诉讼人，侯某、李某某、谢某某不属于人民法院应当追加的必要参加诉讼的当事人，一审法院未予准许日升公司要求追加第三人或被告的申请，符合法律规定，程序合法。故日升公司关于一审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予采纳。日升公司在二审中再次申请追加当事人，因侯某、李某某、谢某某不属于必要参加诉讼的当事人，不予准许。综上所述，日升公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，虽然适用法律部分有误，但实体处理正确，本院仍予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费650元，由上诉人陕西日升矿业工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。                           审  判  长   王潇浴审   判   员   舒  胜 审   判   员  王永吉 二○二○年三月三十日 法  官助  理    李  鹤书  记  员   刘  娜 1