北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终2295号上诉人（原审原告、反诉被告）：赵学彦，男，1968年5月25日出生。委托诉讼代理人：李代星，北京市元坤律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：鲍玉珍，女，1963年6月11日出生。委托诉讼代理人：张**，北京市中伦文德律师事务所律师。上诉人赵学彦、上诉人鲍玉珍因农村建房施工合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初9894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵学彦上诉请求：撤销原判，发回重审或者改判驳回鲍玉珍的一审反诉请求；一、二审诉讼费用由鲍玉珍负担。事实与理由：1.赵学彦是在鲍玉珍指示和监督指挥下进行的施工，鲍玉珍此前亦未对工程质量提出过异议，一审对本案工程进行鉴定没有必要，对赵学彦有失公允。2.涉案房屋的地基和二层以上部分，均为原有主体和构造，不应整体鉴定。本案实际是农村房屋的改扩建，鉴定机构按照国家建设工程标准对房屋进行质量鉴定错误。涉案项目造价鉴定的结论为44万元，扣除争议项为37万元，修复方案造价却需要33万元，完全脱离事实。鲍玉珍针对赵学彦的上诉请求和理由答辩称，是否要给付工程款，取决于工程质量是否合格。一审对工程质量进行鉴定是合理的。修复费用和建造费用是不同的。鲍玉珍上诉请求：撤销原判第二项、第三项、第四项，改判支持鲍玉珍的反诉请求；全部诉讼费用和鉴定费用由赵学彦负担。事实与理由：1.一审法院严重违反法定程序，裁判文书书写不规范。赵学彦及其代理人无正当理由未到庭参加诉讼，应当按照撤诉处理。2.一审法院对于合同无效后的认定错误，对于修复费用，一审法院按照同等责任进行分摊错误，鲍玉珍只有选任施工方不当的责任，对建设工程质量不合格并无明显过错。3.因赵学彦对涉案房屋进行了保全以及涉案房屋需要修复，赵学彦应承担鲍玉珍不能入住涉案房屋所造成的各项损失，还应支付鲍玉珍给北京军山安达建筑工程有限公司的工程款38188元，返还涉案房屋内拿走的物品。4.赵学彦未按期完成施工，对工期以外其强占房屋期间的住宿和停车费用，应当予以赔偿。5.一审法院完全采纳北京中兴恒信工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》没有事实与法律依据。赵学彦针对鲍玉珍的上诉请求和理由答辩称，不同意鲍玉珍的全部上诉理由。涉案房屋是农民房，没有统一的质量标准，赵学彦是按照鲍玉珍的指示进行的施工，鲍玉珍从来没有说过房屋有质量问题。赵学彦向一审法院起诉请求：1、请求判令鲍玉珍向我支付建房款人民币257141.94元（鉴定数额440141.94元－已付183000元）；2、本案诉讼费由鲍玉珍承担。鲍玉珍向一审法院反诉请求：1、要求确认双方签订的《北京颐和山庄玉华园X号房屋改造和加盖新房土建合同书》无效；2、要求确认双方签订的《北京颐和山庄玉华园X号图纸以外增加项目》协议无效；3、要求赵学彦返还我预付的建房款450000元整（约定的第四层的建房款）；4、要求赵学彦支付我各项损失：物业费1350元、合同违约金15000元、住宿和停车费392570元、房屋修复造价333890.42元；5、因赵学彦申请保全造成的我方另行支付给北京军山安达建筑工程有限公司的工程款38188元；6、要求赵学彦返还我涉案房屋内的财物，具体包括：赵学彦拆除原旧房门22樘、窗户17套，文件档案柜14个，壁柜8个，沙发2套，电视2台，冰箱2台，洗衣机1台，空调1台，衣橱3套；7、本案诉讼费用、鉴定费用由赵学彦承担。一审法院认定事实：根据鲍玉珍提交的其与北京市海淀区永丰乡人民政府亮甲店新村的颐和山庄购销合同，鲍玉珍系北京颐和山庄玉华园X号房屋（建筑面积235.8平方米）购买人。2016年7月1日，赵学彦与鲍玉珍签订《北京颐和山庄玉华园X号房屋改造和加盖新房土建合同书》，鲍玉珍将房屋改造和加建新房的土建工程以包工包料的形式整体上交由赵学彦承建，主要内容将二层半（跃层尖顶）改成平顶的三层，车库一层改成两层，工期自2016年7月至2016年10月1日，总承包价30万元，对于鲍玉珍提出的改动，鲍玉珍愿意多付赵学彦3万元，鲍玉珍不再承担其他任何费用，付款方式为主体结构工程完工支付工程款15万元，工程完工经甲方验收合格付清余款15万元，修改图纸1份。施工中，2016年8月26日，双方签订《颐和山庄玉华园X号图纸以外增加项目的协议》，对增加项目进行了约定，增加一、二层（背面阳台），未约定工期。鲍玉珍于2016年7月8日支付赵学彦工程款5万元、8月9日支付工程款2万元、8月26日支付工程款0.5万元［赵学彦收条写成“5000千元（伍仟元）正］”、9月18日支付工程款2.5万元、10月10日支付工程款（赵学［彦收条写成“50000万元证”）、11月1日支付工程款3.757万元、11月3日支付工程款0.54万元，三层主体完工后，双方产生纠纷，2016年11月28日，鲍玉珍给赵学彦发手机短信：你工程延期违约，我方不欠你任何工程款，一要求未完项目列出，以便双方讨论，二要求拆除脚手架，将你所有建筑材料等物品撤走，以上是我们讨论结算的前提……。2016年11月29日后，鲍玉珍陆续给赵学彦发手机短信：要求与赵学彦终止合同，要求赵学彦撤离……。2016年12月1日，赵学彦回复给鲍玉珍手机短信：你家改建工程已如期封顶，大部分工程已经完成，由于你方随意增加改变工程项目，工程面积已达近八百平方米，我方已垫付材料费、人工费、运费等八十多万元，而你仅付我方区区十几万元，按双方约定的平方米一千建筑费计算，你尚差我方六十余万元，请你见此通知后，最少支付我方工程款三十万元……。2017年2月，赵学彦诉至法院要求鲍玉珍支付工程款61.5万元。诉讼中，经赵学彦申请，法院委托北京中兴恒信工程造价咨询有限公司对涉案房屋翻建工程进行了造价鉴定，鉴定意见为可确定部分199262.02元，不确定部分按赵学彦意见208712.09元、按鲍玉珍意见107360.73元，双方争议部分造价32167.83元，赵学彦因此交纳鉴定费8000元，赵学彦认可鉴定意见，鲍玉珍认为赵学彦不具备施工资质，不应按国家行业标准；经鲍玉珍申请，法院委托中电投工程研究检测评定中心有限公司司法鉴定所对涉案房屋赵学彦已完成部分的工程质量是否合格进行鉴定，如果不合格，同时出具修复方案建议，鉴定意见为建筑结构楼板存在严重问题，部分梁构件承载力不足，应进行加固处理，为此作出了修复方案，鲍玉珍因此交纳鉴定费69400元，之后，经鲍玉珍申请，法院委托北京博睿丰工程咨询有限公司对涉案房屋修复造价进行鉴定，鉴定意见为333890.42元，鲍玉珍因此交纳鉴定费17300元，赵学彦认为鉴定没有考虑原房屋是否符合国家标准问题，没有考虑农村建房不应以严苛的国家行业标准，鲍玉珍认可鉴定意见；鉴定后，赵学彦根据鉴定意见变更为现诉请。庭审中，双方对10月10日支付的工程款数额存在争议，赵学彦主张是5万元，鲍玉珍则主张是预付的建四层的工程款50万元现金，为此鲍玉珍提交王纪文、王宝通（均为鲍玉珍朋友）书面证言及身份证复印件，证明王宝通、王纪文分别于2016年10月5日、10月6日借给其29万元、10万元用于支付工程款，为此鲍玉珍还提交其北京银行存取款流水，显示10月10日转存64028.98元，现支50000元，现支12563.13元，现存7500元，余额11487.79元，证明其10月10日在银行取款支付工程款，赵学彦对此均不予认可，认为实际收到就是5万元，若收到这50万元我方就不可能起诉；鲍玉珍主张曾支付给赵学彦工料费2万元，没有打收条，赵学彦予以否认，鲍玉珍就此未提交相应证据；鲍玉珍就第4项反诉请求，提交其与北京军山安达建筑工程有限公司于2017年8月10日签订的装修合同书（施工面积662平方米，约定了违约金）及物业公司2017年8月10日人员管理费收据（金额1350元），宾馆住宿费和停车费发票，赵学彦对此均不予认可，认为均无法核实，住宿费和停车费均为其夫妇医学院产生的经营性支出，且房屋不具备入住条件；鲍玉珍就第5项反诉请求，提交北京军山安达建筑工程有限公司2019年7月25日收取鲍玉珍工程款发票（金额38188元），赵学彦认为我方已完成主体，装修与诉争不重合，且其签订的也是装修合同书；鲍玉珍就第6项反诉请求，赵学彦不予认可，鲍玉珍未提交合法有效证据；鲍玉珍就第6项反诉请求，未提交相应证据证明赵学彦占有返还物品，赵学彦否认占有返还物品。一审法院认为，关于合同效力问题，首先，鲍玉珍购买村委会销售的涉案房屋，没有合法的审批销售手续，其次，鲍玉珍将涉案房屋的两层半改建成三层，并将车库一层改建成二层，面积由原来200多平方米改扩建为600多平方米，已超出农民自建房范畴，应属于建设工程施工范畴，应当符合法律、法规和工程建设的强制性规定，现鲍玉珍未经合法审批，将改扩建工程承包给不具备相应施工资质的赵学彦个人，违反上述强制性规定，故双方签订的《北京颐和山庄玉华园X号房屋改造和加盖新房土建合同书》《北京颐和山庄玉华园X号图纸以外增加项目》应属无效，双方对于合同的无效负有同等责任。关于双方存在争议的10月10日支付的工程款数额问题，一、双方无论从合同上，还是短信上，始终未提及建四层一事，鲍玉珍就此也未就建四层一事举证，二、鲍玉珍主张的50万元已远远超过约定的合同总价款，且是在已支付10万元之后，10月10日后又支付了两笔工程款4万余元，三、赵学彦短信中提及收到十几万元，赵学彦首先提起诉讼，要求鲍玉珍支付工程款，且鲍玉珍短信中也从未提及返还建四层预付款，四、赵学彦8月26日收条写成“［5000千元（伍仟元）正］”，10月10日收条写成“50000万元证”，可见赵学彦打收条极不规范严谨，鲍玉珍未对8月26日支付的5千元提出异议，五、鲍玉珍的两份证人证言，证人无理由未出庭接受当事人质询，且均为鲍玉珍朋友，即使两人所证事实存在，也不能有效证明该款用于支付10月10日的工程款，鲍玉珍的银行流水，同理，其所款项也不能有效证明该款用于支付10月10日的工程款，流水里恰恰有一笔支取了5万元，综合以上几点，赵学彦主张的5万元更趋于合理，法院予以采信，故此鲍玉珍共计支付赵学彦工程款192970元。关于鉴定问题，首先，改扩建房屋已达三层、面积已超过600平方米，应按建设工程的国家标准，其次，没有农村房屋建设标准，只能依据国家建设标准，再次，工程造价及质量问题修复均使用国家标准，对双方相对公平，故鉴定意见可以作为本案参照依据。关于本诉，赵学彦为鲍玉珍的建设工程付出了劳务及材料，鲍玉珍理应向赵学彦支付相应工程费用，参照鉴定意见，可确定部分为199262.02元，双方不确定部分及争议部分，因双方均无法举证，法院酌定为174120.33元，工程费共计373382.35元，扣除已支付192970元，鲍玉珍应支付剩余工程款180412.35元。关于第1、2项反诉请求，上述已论，予以支持。关于第3项反诉请求，上述已论，该诉请证据不足且不符合常理，法院不予支持。关于第4、5项反诉请求，物业费、合同违约金及工程款均发生在诉讼期间，系鲍玉珍在双方纠纷未解决的情况下自行装修房屋导致，属于其自行扩大的损失，与双方合同过错无关，故不予支持，住宿和停车费属于鲍玉珍改扩建房屋必然发生的费用，与双方合同过错无关，应由其自行承担，且仅凭票据不能有效证明是其居住使用发生，还是其公司经营发生，故不予支持，参照鉴定意见，房屋修复造价333890.42元，系双方合同导致的鲍玉珍直接损失，应属赔偿范围，根据合同无效后的处理原则，有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方均有过错的，应当各自承担相应的责任，基于双方同等过错，法院酌定赵学彦赔偿鲍玉珍房屋修复损失166945.21元。关于第6项反诉请求，首先，物品返还与本案非属同一法律关系，其次，赵学彦否认占有返还物品，而鲍玉珍就此未提交相应证据证明，故法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、赵学彦与鲍玉珍签订的《北京颐和山庄玉华园X号房屋改造和加盖新房土建合同书》、《颐和山庄玉华园X号图纸以外增加项目》无效；二、鲍玉珍于本判决生效后七日内支付赵学彦工程款一十八万零四百一十二元三角五分；三、赵学彦于本判决生效后七日内支付鲍玉珍房屋修复费用一十六万六千九百四十五元二角一分；四、驳回鲍玉珍其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，涉案房屋没有合法建房审批手续，赵学彦无相应施工资质，鲍玉珍与赵学彦签订的建设工程施工合同因违反法律强制性规定，应属无效。一审法院认定《北京颐和山庄玉华园X号房屋改造和加盖新房土建合同书》《颐和山庄玉华园X号图纸以外增加项目》无效正确，本院对此予以确认。建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。鲍玉珍与赵学彦之间的建设工程施工合同无效，且涉案房屋经鉴定存在质量问题，但鉴于鲍玉珍已经接收控制涉案房屋，且鉴定机关已经作出有关修复方案及造价的鉴定意见，故应视为涉案工程经修复后已经合格，赵学彦有权要求鲍玉珍支付工程价款，相应地，鲍玉珍有权请求赵学彦承担修复费用。一审法院考虑鉴定意见及双方举证情况，酌情认定鲍玉珍应给付赵学彦剩余工程款180412.35元并无不当，本院对此予以确认。有关修复费用，鉴于涉案工程修复合格后，赵学彦才有权请求支付工程价款，故相应修复费用，应当由赵学彦承担。一审法院以赵学彦与鲍玉珍对合同无效均有过错为由认定双方分担修复费用，属于适用法律错误，本院对此予以纠正。鲍玉珍要求赵学彦退还其多支付的45万元工程款，但根据现有证据，不足以证明鲍玉珍曾给付赵学彦50万工程款的事实，本院对鲍玉珍要求返还45万工程款的请求不予支持。鲍玉珍要求赵学彦支付物业费、合同违约金的损失，均系因鲍玉珍修复房屋产生的费用，考虑鲍玉珍对合同无效亦有过错，以及上述费用产生自双方纠纷发生期间，上述费用均应由鲍玉珍自行承担。鲍玉珍要求赵学彦赔偿其住宿和停车费，上述费用属于鲍玉珍改扩建房屋所必然发生的费用，一审法院驳回鲍玉珍的该项请求正确，本院对此予以确认。综上所述，鲍玉珍的上诉请求部分成立，应予以支持；赵学彦的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初9894号民事判决第一项、第二项；二、撤销北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初9894号民事判决第四项；三、变更北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初9894号民事判决第三项为：赵学彦于本判决生效后七日内支付鲍玉珍房屋修复费用333890.42元；四、驳回赵学彦的其他一审诉讼请求；五、驳回鲍玉珍的其他一审反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5157元，由赵学彦负担2578.5元（已交纳）；由鲍玉珍负担2578.5元（赵学彦已预交，鲍玉珍于本判决生效后七日内支付给赵学彦）；反诉费7940元，由鲍玉珍负担3970元，已交纳，由赵学彦负担3970元（于本判决生效后七日内交至本院）。本诉鉴定费8000元，由赵学彦负担4000元（已交纳），由鲍玉珍负担4000元（赵学彦已预交，鲍玉珍于本判决生效后七日内支付给赵学彦）。反诉鉴定费86700元，由鲍玉珍负担43350元（已交纳）；由赵学彦负担43350元（鲍玉珍已预交，赵学彦于本判决生效后七日内支付给鲍玉珍）。二审案件受理费18016元，由赵学彦负担5896元（已交纳3640元，剩余2256元于本判决生效后七日内交纳），由鲍玉珍负担12120元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 刘国俊审 判 员 范 磊审 判 员 黄晓丰二〇二〇年三月二十五日法官助理 黄旭宁书 记 员 明 玥