山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终336号上诉人（原审原告、原审反诉被告）：山东华亿比科新能源股份有限公司，住所地山东省枣庄市台儿庄区经济开发区广进路西侧。统一社会信用代码：91370400MA3DB33J7L。法定代表人：李德亮，总经理。委托诉讼代理人：王鹏飞，男，山东华亿比科新能源股份有限公司职工。委托诉讼代理人：林琳，山东五蕴律师事务所律师。上诉人（原审被告、原审反诉原告）：丁书银，男，汉族，1970年7月11日出生，住河南省泌阳县。上诉人山东华亿比科新能源股份有限公司(以下简称华亿比科公司)、丁书银因劳动争议一案，不服山东省枣庄市台儿庄区人民法院(2019)鲁0405民初1743号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人华亿比科公司上诉请求：1.依法撤销原审判决，并依法改判华亿比科公司无须向丁书银支付双休日二倍工资22027.19元；2.依法改判华亿比科公司无须向丁书银支付2018年3月12日至2019年4月27日期间的双倍工资54017.84元；3、依法判令本案诉讼费用由丁书银承担。事实和事由：一、2018年3月12日至2019年4月27日期间，丁书银在上诉人华亿比科公司担任厨房厨师长，因岗位特殊，丁书银工作时间无法按照每日8小时、每周工作四十小时标准工作制，根据《国务院关于职工工作时间的规定》第五条之规定：“因工作性质或者生产特点的限制，不能实行每日工作八小时、每周工作四十小时标准工作制度的，按照国家有关规定可以实行其他工作和休息办法”。同时劳部发【1995】187号文件对该条进行了解释“保证职工每周工作时间不超过四十小时，每周至少休息一天，有些企业可以实行不定时工作制、综合计算工时工作制等其他工作和休息办法。”所以华亿比科公司按照相关规定调整了丁书银的工作时间，综合计算丁书银平均一周工作时间不超过40小时，每周休息一天。并且对于工作时间问题，入职时华亿比科公司已经事先告知了丁书银，丁书银表示同意并接受，因此华亿比科公司不应该支付丁书银加班工资。二、2018年3月12日，华亿比科公司在丁书银入职时便与丁书银共同签订了《员工履历表》和承诺书，明确约定了员工身份信息、入职时间、试用期及转正后薪资等内容，同时双方签字认可，并且该内容已经实际履行，所以该份履历表符合劳动合同的实质性要件，应当视为已经签订了劳动合同，同时2018年12月华亿比科公司又与丁书银签订了劳动合同。因此华亿比科公司不应当支付未签订劳动合同双倍工资。综上，丁书银请求双休日二倍工资及未签订劳动合同的双倍工资赔偿没有事实依据，台儿庄区人民法院作出的(2019)鲁0405民初1743号判决，没有事实依据，法律适用错误，请求依法改判。丁书银辩称，华亿比科公司的上诉请求无事实和法律依据，请求依法驳回。丁书银上诉请求：1.请求依法改判增加华亿比科公司支付丁书银2018年3月12日至2019年4月27日期间日加班一点五倍工资的加班费30678.06元、双休日加班二倍工资30972.75元；2.请求依法改判增加华亿比科公司因未缴纳社会保险而导致丁书银无法享受社会保险待遇所造成经济损失20000元(包括养老、工伤、医疗、生育、失业保险待遇)；3.判令华亿比科公司承担本案所有诉讼费。事实与理由：一、丁书银请求华亿比科公司支付日加班一点五倍日加班费30678.06元、双休日支付二倍工资30972.75元有事实根据和法律依据，应予支持。根据劳动部《对有关问题的补充规定》工资支付第2项“职工每日工作8小时，每周工作时间40小时的规定，每月制度工时天数为21.75天”的规定，职工月计薪日为21.75天，月工作174小时，其超时工作部分，理应认定为加班时长。本案丁书银每日上下班打卡记录，都有华亿比科公司保管、掌握；上诉人在华亿比科公司单位工作期间，丁书银提供有华亿比科公司保管的员工刷卡记录，详细载明丁书银每天的工作时长达14个小时，经统计丁书银累计加班829小时、双休日加班77天、节假日加班3天的事实清楚。华亿比科公司作为用人单位，理应以打卡考勤记录为据，依法向丁书银支付加班工资。一审既然采信丁书银提交的员工刷卡记录为据，就应判令华亿比科公司按照上诉人的实际加班时长支付加班工资；故一审判决认定事实部分错误。因此，丁书银请求华亿比科公司支付一点五倍日加班费30678.06元、双休日支付二倍工资30972.75元有事实根据和法律依据，应予支持。二、丁书银请求华亿比科公司赔偿因无法享受社会保险待遇所造成经济损失20000元于法有据，应予以支持。华亿比科公司因未为上诉人缴纳社会保险金；根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第1条“用人单位未为其办理社会保险手续，导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失”的规定，上诉人请求华亿比科公司赔偿经济损失于法有据，应予支持。综上，一审判决部分错误，应予改判；请求支持丁书银的上诉请求。华亿比科公司未答辩。华亿比科公司向原审法院提出诉讼请求：1.依法判令华亿比科公司无须向丁书银支付双休日二倍工资22027.19元；依法判令华亿比科公司无须向丁书银支付2018年3月12日至2019年4月27日期间的双倍工资41019.18元。2.诉讼费用由丁书银承担。丁书银向原审法院提出反诉请求：1.对台儿庄区劳动人事争议仲裁委员会台劳人仲案字(2019)第109号仲裁裁决书第一、三项予以维持，第二、四项错误裁决予以纠正；请求判令华亿比科公司支付丁书银2018年3月12日至2019年4月27日期间1.5倍工资的加班费30678.06元；请求判令华亿比科公司支付丁书银2018年3月12日至2019年4月27日期间的双休日2倍工资30972.75元；请求判令华亿比科公司支付丁书银2018年3月12日至2019年4月27日期间的法定节假日3倍工资1219.49元；请求判令华亿比科公司支付丁书银2018年3月12日至2019年4月27日期间未签订劳动合同而应支付的双倍工资共计52338.97元；请求判令华亿比科公司因未签订劳动合同、未缴纳社会保险而解除劳动合同时向丁书银支付一个半月工资的经济补偿金6542.37元；请求判令华亿比科公司因未为丁书银办理社会保险，导致丁书银无法享受社会保险待遇，应由华亿比科公司赔偿丁书银经济损失20000元。2、判令华亿比科公司承担本案的诉讼费、实际支出费用。一审法院认定事实：丁书银自2018年3月12日进入华亿比科公司工作，并签订了员工履历表及承诺书，但未订立书面劳动合同，也未为其缴纳各项社会保险。为此，丁书银向枣庄市台儿庄区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁。2019年8月19日作出了台劳人仲案字【2019】第109号仲裁裁决书，裁决如下：一、申请人与被申请人自2018年3月12日至2019年4月27日存在事实劳动关系；二、被申请人支付申请人双休日二倍工资22027.19元；三、被申请人支付申请人法定节假日三倍工资1219.49元；四、被申请人支付申请人2018年3月12日至2019年4月27日期间的未签订劳动合同双倍工资41019.18元；五、驳回申请人其他仲裁请求。2018年11月至2019年5月的员工刷卡记录，证明丁书银上班及加班天数。2019年4月27日丁书银以个人原因提出辞职。一审法院认为，丁书银系华亿比科公司的员工，双方存在事实劳动关系。根据丁书银提交的《离职申请书》中记载，丁书银辞职原因系个人原因，不存在用人单位违反解除或者终止劳动合同的情形，根据工资表及员工刷卡记录不足以证明丁书银存在每日加班事实，故对丁书银要求华亿比科公司支付经济补偿金和每日加班费的请求不予支持。华亿比科公司作为用人单位负责对丁书银的工作情况进行管理，并根据其每月的工作实绩向其发放工资，因此其对于丁书银每月的刷卡记录情况应该完全掌握。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条亦规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。但华亿比科公司仅提交了2018年11月至2019年5月的员工刷卡记录，对其未提交部分应承担举证不能的不利后果，故可按照丁书银提交的员工刷卡记录作为依据。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。因丁书银在华亿比科公司工作时间为2018年3月12日至2019年4月27日，双倍工资应从2018年4月13日计算至2019年2月13日计算十一个月的工资。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、第八十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，判决：一、山东华亿比科新能源股份有限公司支付丁书银双休日二倍工资22027.19元；二、山东华亿比科新能源股份有限公司支付丁书银法定节假日三倍工资1219.49元；三、山东华亿比科新能源股份有限公司支付丁书银2018年3月12日至2019年4月27日期间的未签订劳动合同双倍工资54017.84元；上述义务于判决生效之日起十日内履行。四、驳回山东华亿比科新能源股份有限公司及丁书银其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由山东华亿比科新能源股份有限公司负担。反诉案件受理费10元，减半收取计5元，由丁书银负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对原审法院认定的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，丁书银一审中提交的证据可以证明华亿比科公司与丁书银未签订书面劳动合同，且在劳动关系存续期间，丁书银在双休日期间存在加班的事实，故华亿比科公司应当依照法律规定向丁书根支付未签订书面劳动的二倍工资以及双休日二倍工资，华亿比科公司的上诉主张与本院查明事实相悖，对其上诉请求依法不予支持。丁书银就其加班主张提供工资表及上下班打卡记录，上述证据不足以证明丁书银存在每日加班的事实，亦不能根据打卡记录直接推算出加班时长，故现丁书银主张华亿比科公司支付丁书银2018年3月12日至2019年4月27日期间日加班一点五倍工资的加班费30678.06元、双休日加班二倍工资30972.75元的证据不充分，本院依法不予支持。原审法院结合案情，根据丁书银工作的行业特点，综合认定华亿比科公司应向丁书银支付双休日二倍工资22027.19元，并无不当。对于丁书银要求华亿比科公司赔偿20000元经济损失的主张，因丁书银未提供因未办理社会保险手续，而导致无法享受社会保险待遇所造成损失的证据，应承担不利的后果，一审法院判决驳回该项诉讼请求，并无不当。综上所述，华亿比科公司、丁书银的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条第二项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东华亿比科新能源股份有限公司、丁书银各承担5元。本判决为终审判决。审判长  崔兆军审判员  赵 慧审判员  朱海燕二〇二〇年三月十八日书记员  张晓宇