新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院民 事 判 决 书(2019)新0104民初2631号原告：湛文海，男，回族，1965年2月14日出生，无固定职业，住乌鲁木齐市新市区。委托诉讼代理人：季鑫，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。被告：鄯善大发石材有限责任公司，住所地：新疆吐鲁番市鄯善县新城西路石材工业园区。法定代表人：李远清，该公司总经理。委托诉讼代理人：王多军，新疆施安律师事务所律师。原告湛文海与被告鄯善大发石材有限责任公司装饰装修合同纠纷一案，本院于2017年5月25日受理，于2018年6月6日判决，后经上诉，于2018年11月22日裁定发回重审，本院于2019年3月25日立案后另行组成合议庭，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人季鑫、被告鄯善大发石材有限责任公司法定代表人李远清及委托诉讼代理人王多军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告赔偿原告维修费用483791.33元；2、要求被告支付原告财产损失和营业损失5万元；3、本案诉讼费用、鉴定费邮寄送达费等费用由被告承担。事实和理由：2013年6月，原告与被告签订《外墙干挂石材施工合同》。合同约定，由被告以包工包料的承包方式承包原告位于乌鲁木齐市新市区的鑫红峰饭店外墙干挂花岗岩的装修施工工程；合同价款102万元；质量要求按干挂石材装饰质量标准施工，达到焊接件牢固，防锈做到位，石材版面平整，密封胶不得漏打漏涂，合理使用石材。2013年年底，工程完工，但多次出现质量问题。被告也多次予以维修，但仍然有外墙石材不断脱落的问题，给过往行人造成安全隐患，给原告造成巨大的经济损失。经鉴定，被告施工的是一个不达标的工程，被告应履行工程质量义务，赔偿原告财产损失和营业损失。故诉至法院，提出如上诉讼请求。被告辩称：我公司与原告没有任何合同有关系，我公司从来没有授权万海军以公司名义对外签订合同，万海军与原告所签订的合同是个人行为，与我公司无关。万海军的签订合同所用的章子也是私刻的。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认。对有争议的证据和事实，本院依法审查认定。原告除原一审提交的证据外未补充提交证据，被告对原一审中原告提交的《外墙干挂石材施工合同》的真实性及关联性不认可，被告认为合同加盖的合同专用章为案外人万海军私刻，由于该合同专用章鉴定机构无法鉴定，本院对该印章的真实性无法确定，但案外人万海军与原告签订合同并履行合同的行为属实。被告提交了鄯善县城镇聚贤刻字社证明、照片、发票，用以证明其公司刻制公章经过审批、刻制程序合法，原告对该组证据的真实性、关联性、有效性均不认可，本院认为该组证据中的发票为复印件，被告刻制的合同专用章在公安机关并无备案，本院对其真实性不予确认。被告提供的二审庭审摘抄笔录，经核实本院对其真实性予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年6月28日，原告湛文海与案外人万海军签订《外墙干挂石材施工合同》。合同约定：原告湛文海将位于乌鲁木齐市鑫红峰饭店的外墙干挂石材工程包工包料承包给被告；承包范围：本建筑物体前马路边（大门前面壁左侧山墙）外墙干挂石材；承包价格102万元（只含石材、门头安装和墙面石材安装，不含税金）；施工期限，具备施工工作日起60个工作日，如遇特殊情况，工期顺延；质量要求：承包方严格按照干挂石材装饰质量标准施工，达到焊件牢固，防锈做到位，石材版面平整，密封胶不得漏打漏涂，对所有材料合理使用，对安装成品加以保护；付款方式：被告公司进场，原告支付20万元主材费用，待主龙骨焊完后支付20万元，工程完工后在2013年10月底付清剩余工程款。合同签订后，原告湛文海累计向案外人万海军支付工程款98.5万元。工程于2013年年底完工。2015年，由于工程出现质量问题，原告遂诉至法院。对于本案合同施工质量，经鉴定，鉴定意见：围墙花岗岩脱落的原因为：屋面女儿墙花岗岩安装质量不符合规范要求造成。对于维修工程造价，经鉴定，鉴定结论：关于湖州路78号房屋外墙干挂石材工程维修的工程造价为483791.33元。本案二审中被告公司法定代表人李远清到庭参加诉讼并表示对原一审及二审诉讼委托代理行为均不认可，李远清称被告公司未授权案外人万海军签订《外墙干挂石材施工合同》，亦未授权任何人进行诉讼，被告上诉状亦系伪造。二审中案外人万海军出庭自认：《外墙干挂石材施工合同》中加盖的被告公司合同专用章系其私刻，被告公司未委托其签订《外墙干挂石材施工合同》，原一审及二审诉讼委托手续亦系其伪造。本案发回重审后，被告对《外墙干挂石材施工合同》的印章的真实性不认可，向本院提出鉴定申请，鉴定机构向本院出具情况说明：由于被告公司成立较早，该公司成立时公安机关未进行档案留存工作，鉴定机构到公安机关后未调取到被告公司备案合同专用章，鉴定机构到农村信用合作联社等亦无留存的被告公司合同专用章，无法进行鉴定。另，本案发回重审后，本院欲传唤案外人万海军出庭，经本院函问，仙桃市公安局函告我院案外人万海军于2019年3月6日因死亡已注销户口。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”关于合同的签订，原告称案外人万海军在与原告签订合同时出具了授权委托书，但原告未能提供该授权委托书，本院不予采信。案外人万海军非被告公司法定代表人，其单纯持有合同专用章并不构成表见代理或有权代理的充分条件。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”故表见代理应具备权利外观与合理信赖构成要件。关于权利外观，原告未能提供被告向案外人万海军的授权委托书，不能提供案外人万海军与被告存在劳动关系等相关身份证明，存在权利外观瑕疵。关于合理信赖，原告称本案之前与被告并无往来，亦没有去过被告公司，且被告公司并不具备施工资质，故原告对案外人万海军存在轻信过失，合理信赖不足，不能适用表见代理制度。被告对合同中加盖的合同专用章的真实性不认可，被告提出鉴定申请，无法进行鉴定的原因亦不在于被告，且有案外人万海军二审中自认该合同专用章系其私刻、亦向二审法院提供了该枚印章，案外人万海军亦自认一审及二审的诉讼手续均为其伪造、被告并不知情，故本院对被告辩称予以采信，案外人万海军对被告公司不属于有权代理。关于合同的履行，原告并未向被告公司账户付款，而系向案外人万海军付款，原告并未能出具盖有财物专用章的收据原件，亦无证据证实案外人万海军与被告公司有财务往来，故原告不能证实被告公司收到了原告支付的工程款，且案外人万海军自认工程使用的石材并非出自被告公司。综上，原告举证并不能证实本案装饰装修合同对于被告公司能够产生表见代理或有权代理的法律效果，故原告要求被告公司承担合同义务的相关诉讼请求本院不予支持。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告湛文海对被告鄯善大发石材有限责任公司的诉讼请求。本案案件受理费9137.91元（原告已预交），由原告自行承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院，并预交上诉案件受理费。审 判 长  姜富刚人民陪审员  彭玉清人民陪审员  齐 霞二〇二〇年三月十二日书 记 员  郑 媛