湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终19号上诉人（原审被告）：戴百玉，男，1959年6月10日出生，汉族，住洪湖市。委托诉讼代理人：胡兴安，湖北祥德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：监利县腾祥装饰设计有限公司。住所地监利县红城乡杨铺村9-29号。法定代表人：柳祥祥，该公司董事长。上诉人戴百玉因与被上诉人监利县腾祥装饰设计有限公司（以下简称腾祥装饰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服监利县人民法院（2018）鄂1023民初1481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人戴百玉及其委托诉讼代理人胡兴安、被上诉人腾祥装饰公司的法定代表人柳祥祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。戴百玉上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回被上诉人的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决部分事实认定不清。1.一审认定上诉人在增项决算的首页和预算单的尾页上签名确认是错误的。上诉人通过一年多的市场调查，非常看好监利县餐饮市场，把全国知名企业李二鲜鱼加盟店引到监利县，于2017年8月中旬在监利县租赁了建筑面积290平方米的门面房，8月下旬就与被上诉人接触，商谈装修门面房事宜。初始被上诉人信誓旦旦，承诺一定装修的让上诉人满意并提前设计出平面布置图，上诉人看到平面布置图后比较满意，就于9月1日与被上诉人签订了《装饰装修施工合同》，合同约定工程价款46万元，还有配套的《腾祥装饰设计有限公司报价（预算）单》以及平面布置图。合同的7.4条约定：在施工过程中，甲方提出设计变更，应以书面形式通知乙方，列明停止施工或变更、增减的原因、工程部位、时间、材料等。乙方根据变更要求向甲方提交……等费用清单。装修施工过程中，上诉人作为甲方未向作为乙方的被上诉人提交书面的工程增项通知，也从来没有以客户的身份在被上诉人所谓的决算单的首页上签字。所谓的首页是在签订合同以前就形成的平面布置图，与增项决算无关，不能张冠李戴。2.工程决算的明细是被上诉人单方制作，上诉人从来没有认可，没有签字，因而被上诉人的诉讼标的是子虚乌有的。3.根据谁主张谁举证，被上诉人提供的证据不足以达到支持其诉讼请求的目的，应该由其自己承担举证不能的后果。4.由于被上诉人用非法手段催欠款，导致上诉人的人身安全受到严重威胁，不得已提前终止门面租赁合同，离开是非之地，而且从申请鉴定到鉴定人员到装修工程现场，长达三个月之久，这也是没有完成鉴定的原因之一，不能简单的归责于上诉人一方。二、一审判决显失公平公正。被上诉人在施工过程中出现许多问题，如施工质量差、工程进度慢、态度恶劣等，而且被上诉人还以为当初设计人员不懂业务，说有许多是不赚钱的业务，就不做了，删减了与合同配套的《监利县腾祥装饰设计有限公司报价预算单》上7万多元的工程项目。一审依据被上诉人提交的增项决算单，判决上诉人支付16万元显失公正。三、因被上诉人对上诉人采取的违法行为导致上诉人无法经营、损失惨重。装修施工过程中，上诉人依照合同陆续支付了43万元，预留3万元工程质量保证金。但被上诉人硬说上诉人还欠许多钱。在2018年3月至2018年4月13日期间，先后指使他人采取以车堵门、打砸门面、吃霸王餐等方式向上诉人催要所谓的工程欠款，上诉人报警，派出所三次出警依然没有解决问题，上诉人被迫关门，经济损失高达160万余元。腾祥装饰公司辩称，上诉人陈述的事实我都不认可，在施工过程中变更的工程量，上诉人称要我出具书面的通知，但是上诉人长期在武汉，不来见面签字确认，装修至开业一直不露面，我与其电话沟通过，上诉人表示让我先做。关于增加的项目，是上诉人要求我公司做的，做完后又不认可。上诉人称被上诉人打砸其店面不属实，被上诉人只是多次上门催讨过装修款。请求依法驳回上诉人的上诉请求。腾祥装饰公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即给付装修款160328元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：一、2017年9月1日，原、被告签订了《腾祥装饰设计有限公司（合同书）》，合同价款46万元。为此，原、被告还签订了《腾祥装饰设计有限公司报价（预算）单》、《监利县腾祥装饰设计有限公司增项决算》，被告戴百玉以客户的身份在增项决算的首页和预算单的尾页上签名确认。二、经庭审查明，2017年8月13日，被告戴百玉与房屋所有权人冉小谭签订了《门面租赁合同》，租赁期自2017年8月13日至2022年8月13日止；被告戴百玉于2017年8月31日与房屋所有权人潘平军签订了《门面租赁合同》，租赁期自2017年8月31日至2022年8月31日止。三、本案于2018年8月21日的第一次庭审过程中，被告戴百玉申请对装饰装修合同的工程量，工程的增项、减项进行鉴定。2018年8月30日，被告戴百玉要求取消鉴定申请，一审予以准许。并于2018年12月10日第二次开庭审理，第二次庭审中，原、被告对合同争议标的再次申请鉴定，但被告表示自己不同意承担鉴定费用，征求了原告的意见，原告同意预交鉴定费。为了充分保障当事人的诉讼权利，决定再次启动鉴定程序，并将本案移交院司法技术科，司法技术科在确定鉴定机构后，告知了双方当事人。2019年6月3日，院司法技术科工作人员在原、被告诉争的门面依法取证时，发现被告经营的餐馆已经改装成经营二手汽车的门店，装饰装修全部发生改变，部分装饰材料已经被拆除、替换。无法真实、客观的反映原貌，失去评估鉴定的基础。为此，司法技术科工作人员在征求原、被告的意见后，依照《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第四十条第一款第四项的规定，终结对外委托。四、原、被告在庭审过程中对双方提交的证据进行了证据交换和质证，被告对原告提交的“增项决算”提出了异议，被告认为原告提供的“增项决算”标的没有160628元，只有3万元的质量保证金未付，并且工程施工过程中还存在减项。原告对此提交了工程决算的明细及扣除被告辩称的减项后，确定了原告诉请的标的是正确的。被告虽然对原告的诉讼标的提出了质疑，但并未提交证据证明其抗辩理由的真实性、合法性。五、一审在审理过程中，充分的考虑了被告的诉讼权利，但被告出尔反尔，明知本案在鉴定过程中需要对鉴定材料进行妥善的保管，反而将正在履行期间的《门面租赁合同》提前终止（被告以《门面租赁合同》的租金为一年一交为由），直接导致鉴定材料的毁损，故被告应当承担举证不能的法律后果。六、庭审过程中，被告表示原、被告诉争的装饰装修工程没有验收；施工过程存在质量问题；原告迟延交付施工工程。但被告在庭审过程中明确表示原告的装饰装修工程基本完工时，被告即投入开张营业。被告并未向原告提出竣工验收及质量异议，不存在迟延履行的情形。故被告的上述抗辩理由缺乏相应的事实依据和法律依据。七、被告在庭审过程中陈述，原告在其餐馆开张营业一个多月后，采用以车堵门、吃“霸王餐”、打砸、拿刀砍人等方式，干扰其正常的经营活动。为此，被告曾经多次报警，公安机关三次出警进行处理，但上述情形已由公安机关依法进行了处理，亦不属于本案审理的范围。一审法院认为，2017年9月1日，原、被告签订的《腾祥装饰设计有限公司（合同书）》、以及合同附件《腾祥装饰设计有限公司报价（预算）单》、《监利县腾祥装饰设计有限公司增项决算》真实有效，对双方均有约束力，原、被告应当依约全面履行合同义务。但被告却借故迟延履行合同约定的义务，从而导致了纠纷的发生，故被告应当承担相应的法律责任，据此，为依法维护当事人合法民事权利不受侵犯，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：由被告戴百玉在本判决书生效后十日内给付原告监利县腾祥装饰设计有限公司160328元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3507元，由被告戴百玉负担。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。二审查明，双方合同约定工程价款46万元，已付43万元。一审中，腾祥装饰公司提交的决算单载明的增加的工程量价款为140018元，减项工程价款为9690元，上诉人戴百玉不认可。戴百玉在一审中提交了2017年11月28日的增项决算，该增项决算载明增加的工程量价款为104095.5元。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，2017年9月1日，戴百玉将其位于监利县容城镇团结村加油站对面的李二鲜鱼火锅店装修工程发包给腾祥装饰公司施工，双方签订了《装修装饰施工合同》，合同约定工程价款46万元。施工过程中，戴百玉共计已向腾祥装饰公司支付了43万元装修款，双方对上述事实均予以认可，本院予以确认。本案双方争议的焦点问题是施工过程中的增项、减项工程价款的认定。一审委托鉴定机构对案涉工程的增、减项目进行鉴定过程中，该装修的餐馆已改装成经营二手汽车的门店，导致一审鉴定不能，戴百玉未能妥善保存鉴定标的物，也未及时告知一审法院，其应承担举证不能的法律后果。关于施工过程中增、减项目的价款，应结合双方在一审中提交的决算单予以认定。一审中，腾祥装饰公司提交了增项及减项的决算单，该决算单载明增项工程价款为140018元，减项工程价款为9690元，但戴百玉对该增项价款不予认可，且腾祥装饰公司提交的增项决算单未经戴百玉签名确认，本院对其提交的增项决算单不予采信。戴百玉在一审中亦提交了2017年11月28日的增项决算，该增项决算明确载明增加的工程量价款为104095.5元，表明戴百玉对该增项价款予以认可，应以戴百玉自己提交的增项决算单认定案涉增项工程价款。关于减项工程价款。戴百玉认可实际施工过程中存在增项和减项的事实，其上诉称施工过程中删减了7万多元的工程项目、被上诉人采取违法行为导致其无法经营，损失惨重等上诉理由，均未提交相关证据予以证明，且该上诉理由与其在一审中陈述的事实不一致，本院不予支持。由于戴百玉未能在本案鉴定过程中保存好鉴定标的物，导致减项工程价款不能确定，应以腾祥装饰公司提交的减项决算单予以认定。因此，戴百玉还应支付腾祥装饰公司装修工程款124405.5元（工程尾款3万元+增项104095.5元-减项9690元）。综上所述，一审对本案部分事实认定不清，二审予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销监利县人民法院（2018）鄂1023民初1481号民事判决；二、戴百玉于本判决生效后十日内支付监利县腾祥装饰设计有限公司工程款124405.5元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3507元由戴百玉负担；二审案件受理费3507元，由戴百玉负担2700元，由监利监利县腾祥装饰设计有限公司负担807元。本判决为终审判决。审判长  沈维琼审判员  杨 权审判员  杨 燕二〇二〇年三月二十三日书记员  刘 夏