北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京04民终48号上诉人（原审被告）：中国旅行社总社湖南有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区车站北路70号万象新天公寓（中联新天地）5号栋2907-08房。法定代表人：朱旭，董事长。委托诉讼代理人：戚为群，湖南云桥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙红雷，男，1970年8月16日出生，汉族，演员，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：孙国庆，北京群正律师事务所律师。上诉人中国旅行社总社湖南有限公司因与被上诉人孙红雷网络侵权责任纠纷一案，不服北京互联网法院（2019）京0491民初40413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法由审判员张勤缘独任开庭进行了审理。上诉人中国旅行社总社湖南有限公司的委托诉讼代理人戚为群，被上诉人孙红雷的委托诉讼代理人孙国庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国旅行社总社湖南有限公司上诉请求：1.撤销北京互联网法院（2019）京0491民初40413号民事判决，依法改判；2.由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，判决显失公平。1.由被上诉人证据三的公证书内容，可以知道上诉人所转载被上诉人文章及其肖像内容的微信公众号中，除了公益广告、生活小常识、旅游知识外，该微信公众号中没有登载涉及上诉人旅游线路、旅游价格、旅游行程和旅游目的地等方面的内容。上诉人职工转载的目的仅仅是出于对偶像的崇拜，包括上诉人及其职工在内均不存在利用被上诉人肖像营利的行为，且在收到被上诉人出具律师函后，已认识到这样做法是错误的，主动删除相关内容并向被上诉人致歉。根据《北京市高级人民法院关于确定著作权侵害赔偿责任的指导意见》的相关规定并结合本案事实，应当认定上诉人没有过错。2.被上诉人不仅仅是一个普通的具有完全民事行为能力的自然人，还是明星级的公众人物，有许多粉丝，其对这一事实是明知的，被上诉人在同意授权或者自愿的前提下，将自己的肖像照（不是剧照）放到网络上之前就知道或应当知道其照片和介绍照片的文章会被其粉丝或多、或少、或通过某种方式转载的可能，从上诉人提起本案诉讼可知，其也知道这种未经同意的转载行为必然导致侵权行为发生，为避免侵权行为发生，上诉人应当将其照片放入网络时主动通过出示警示语或者善意告知的方式，在主观上主动防止其肖像被侵权的行为发生，但被上诉人没有这样做，而是采取消极的不作为的方式，任凭粉丝转载而导致其照片被侵权的情况发生，再通过“钓鱼诉讼”方式获取经济利益，因此一审判决只对侵权行为发生的结果予以肯定，而对于本应采取更为谨慎态度的公众人物和明星的被上诉人的不作为行为，即该不作为行为对侵权行为产生的后果应承担的相应责任，没有给予认定，存在认定事实不清的错误。3.一审判决对被上诉人知名度和其肖像商业价值的认定存在错误。本案中对被上诉人是演员没有异议，但对一审判决中认定孙红雷作为知名影视演员的评价结论，一审判决没有说明。对于喜欢看电影、电视的人来说，被上诉人有一定的知名度无可非议，而对于不看电影、电视的人来说就未必。一审判决认为被上诉人是知名影视演员的科学和定量的依据在哪里？是以拍片子数量为依据？或是以粉丝数量的多少为依据，或是以我国文化行政管理部门的文件为依据，一审仅凭网络上的评价，就如此认为缺乏科学依据，根据《中华人民共和国著作权法》和最高人民法院相关司法解释的规定，确定著作权侵权损害赔偿额的主要方法是：（一）权利人的实际损失；（二）权利的违法所得；（三）法定赔偿；上述三种赔偿规定，应由诉讼中负举证责任的权利人承担。本案中被上诉人既没有向法庭提交其存在实际损失的证据也没有提交上诉人在本案中利用其案涉文章和肖像获利的证据，一审认为，“孙红雷作为知名演员，其肖像已经具有一定商业价值”，再以这一抽象的价值理论为由作出本案的第二项判决内容，其定量依据是什么？其市场因素又在哪里？二、一审判决适用法律错误。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。本案中上诉人职工在网络中转载介绍被上诉人的文章和肖像内容虽未经被上诉人同意，但其内容不是上诉人职工的原创作品。其早已在网络上流传，作为明知自己是公众人物和影视明星，以及有众多粉丝的被上诉人在将自己的肖像在网络上公开时，未主动出示警示语导致其肖像被侵害的事实发生。被上诉人未尽到合理的应有的谨慎的注意义务，存在一定的过错责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，应减轻上诉人的过错责任，一审判决没有适用该条规定，存在适用法律不当的错误。综上所述，本案中一审判决存在认定事实不清，适用法律不当，请二审法院依法审理，撤销一审判决依法改判。孙红雷辩称，1.不认可上诉人关于营利性的抗辩。上诉人是经营旅游业务为主的营利性法人，而且我方在一审提交的公证书中显示涉案公众号里是有关于上诉人的旅游产品价格与种类的陈述，还有公司的网站，旅游产品的咨询的热线都体现在公证书里，而且这个网站目前还可以登录，所以不认可上诉人所述的不具有营利目的抗辩。2.关于转载应当标注出处，而涉案推文没有。3.关于知名度。这是一个存在即被感知的问题，应以公众认知程度来评判，而非上诉人认知。4.侵犯肖像权是以商业目的使用为前提，并非获取经济利益。5.法律适用问题。上诉人在诉状中一直引用著作权法的相关规定，本案应当用《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》等与人格权相关的法律规定和司法解释，被上诉人认为上诉人的上诉请求是不合理的，应当予以驳回。孙红雷向一审法院起诉请求：1.判令中国旅行社总社湖南有限公司即刻断开侵权链接，终止侵权行为（当庭撤回第一项诉讼请求）；2.判令中国旅行社总社湖南有限公司在全国公开发行的报纸及微信公众号上向孙红雷公开赔礼道歉，要求：致歉内容应包含本案判决书案号以及侵犯孙红雷肖像权的具体情节，致歉版面面积不小于：6.0cm＊9.0cm（名片大小），网络致歉时间不少于30天；3.判令中国旅行社总社湖南有限公司向孙红雷赔偿经济损失250000元，维权成本合理开支3000元，以上各项共计253000元。一审法院认定事实：孙红雷系演员。中国旅行总社湖南有限公司系一家以国内旅游业务、入境旅游业务等为经营范围的有限责任公司。孙红雷于2018年10月25日向北京市长安公证处申请证据保全，北京市长安公证处于2018年12月12日出具（2018）京长安内民证字第31432号公证书，该公证书附件显示：1.涉案公众号“中旅总社湖南公司”（微信号：×××）认证的主办单位为中国旅行总社湖南有限公司；2.涉案公众号“中旅总社湖南公司”于2016年8月29日发布了标题为《孙红雷终于晒媳妇儿了。想不到你是这种颜王。》的文章，其中使用了孙红雷的照片11张；3.上述文章有“中国旅行社总社—以旅行之名，为你私人订制”、“选择中旅·环游世界”及微信号、微信二维码、咨询热线、网址等宣传内容。中国旅行总社湖南有限公司提交微信公众号后台删除截图及律师函、回函，显示中国旅行总社湖南有限公司已将涉案文章删除，涉案文章阅读量为58。为证明孙红雷具有知名度和商业价值、孙红雷提交孙红雷百度百科、微博首页截图。孙红雷主张合理开支，未提交相应票据。一审法院认为，自然人的肖像权受法律保护，未经本人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像。本案中，中国旅行总社湖南有限公司在其官方微信公众号中使用多幅孙红雷肖像图片吸引相关公众关注、推介中国旅行社总社湖南有限公司微信公众号及相关业务，具有商业使用性质，故对中国旅行社总社湖南有限公司仅承担监管不力、非以营利为目使用孙红雷肖像、孙红雷自己具有过错的主张不予采信。现中国旅行总社湖南有限公司未提交证据证明其使用孙红雷的肖像取得了授权，故一审法院认为中国旅行总社湖南有限公司的行为侵犯了孙红雷的肖像权。自然人的肖像权受到侵害的，有权要求停止损害、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。鉴于中国旅行总社湖南有限公司确有侵犯肖像权的行为，应承担相应侵权责任。孙红雷要求赔礼道歉的诉讼请求于法有据，应予支持，但中国旅行总社湖南有限公司赔礼道歉的方式应与侵权的具体方式和所造成的影响范围相当，故一审法院将综合考虑前述因素，依法确定赔礼道歉的具体方式。关于孙红雷经济损失的诉讼请求，一审法院认为具有较高知名度的社会公众人物的形象能够增加商品或服务的影响力和知名度，吸引消费者关注或接受服务。孙红雷作为知名影视演员，其肖像已经具有一定商业价值，就其肖像被侵权产生的经济损失的判定，因其未提供证据证明其因本次侵权行为造成的实际损失数额与中国旅行总社湖南有限公司使用涉案肖像所获得的经济利益，故一审法院将综合考虑孙红雷的知名度、中国旅行总社湖南有限公司的过错程度、使用孙红雷肖像的数量、范围、用途、微信公众号影响力及当前的市场因素酌情确定。关于维权成本，孙红雷未提交发票，考虑到庭审中确有律师出庭和公证书提交，故一审法院予以酌情确定。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条、第二十条，《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告中国旅行总社湖南有限公司于本判决生效之日起十日内在微信公众号“中旅总社湖南公司”（微信号：×××）连续三日登载声明，向原告孙红雷赔礼道歉，致歉内容须经一审法院审核；如逾期不执行上述内容，一审法院将依据原告孙红雷的申请选择一家全国范围内公开发行的报纸刊登本判决主要内容，刊登费用由被告中国旅行总社湖南有限公司负担；二、被告中国旅行总社湖南有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告孙红雷经济损失37000元及合理费用1000元，共计38000元；三、驳回原告孙红雷的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。根据二审期间当事人陈述和一审证据，本院另查明，中国旅行社总社湖南有限公司的官方网址为：changsha.ctsho.com，中国旅行社总社湖南有限公司于2020年3月14日注销微信公众号“中旅总社湖南公司”（微信号：×××），于2020年3月25日注册微信公众号“新注册公众号”（微信号：×××-hunan），于2020年3月26日将微信公众号“新注册公众号”改名为“中旅总社湖南公司”（微信号：×××-hunan），截止2020年3月30日，该公众号发文量为0。本院认为，结合双方当事人的诉辩意见，本案在二审期间的争议焦点为中国旅行社总社湖南有限公司在其微信公众号上发布涉案文章使用了孙红雷肖像的行为是否构成侵权及一审法院认定中国旅行社总社湖南有限公司承担的赔偿数额是否合理。本院认为，孙红雷系演员，能够通过广告代言等活动获取一定的经济利益，其肖像权已经具有一定的商业化利用价值，中国旅行社总社湖南有限公司未经本人同意，使用其肖像，且涉案文章中有营销和推广公司业务的内容，导致孙红雷人格权权能中包含经济性利益的部分受损，其行为构成对孙红雷肖像权的侵犯，应当对非法使用孙红雷肖像造成的经济损失予以赔偿。关于赔偿数额，人格权商业化利用的价值难以准确计算，被侵权人因人身权益受侵害造成的财产损失或者侵权人因此获得的利益无法确定的，人民法院可以根据具体案情在50万元以下的范围内确定赔偿数额。因此对于人格权侵害所造成的经济损失应当依据该人格权的许可使用价格和侵权人因此而获得的利益等因素予以酌定。一审法院综合考虑孙红雷的知名度、中国旅行总社湖南有限公司的过错程度、使用孙红雷肖像的数量、范围、用途、微信公众号影响力及当前的市场因素等因素，对中国旅行社总社湖南有限公司应当赔偿孙红雷的经济损失及确有必要的维权成本酌情予以确定，并无不当。因此，中国旅行社总社湖南有限公司以非营利目的使用孙红雷肖像、孙红雷自己具有过错的主张进行抗辩于法无据，本院不予支持。关于中国旅行社总社湖南有限公司承担赔礼道歉的责任形式问题。本院认为，人民法院判决侵权人承担赔礼道歉、消除影响或者恢复名誉等责任形式的，应当与侵权的具体方式和所造成的影响范围相当。二审诉讼期间，中国旅行社总社湖南有限公司擅自注销涉案微信公众号，导致一审判决第一项无法实现，且2020年3月25日注册的微信公众号“中旅总社湖南公司”无论在影响力抑或关注度方面均无法替代已被注销的涉案微信公众号。为实现侵权人承担责任与侵权的具体方式和所造成的影响范围相当之目的，本院综合考虑侵权人的侵权方式、主观故意等因素，依法变更一审法院确定的赔礼道歉形式。本院同时指出，考虑到互联网传播快、覆盖广的特点，互联网侵权没有时间、地域的限制，尤其是侵权内容经由互联网传播，不但影响被侵权人的声誉，也会对众多互联网消费者产生一定的误导作用。因此互联网经营平台应遵守相关法律法规，促进互联网行业依法有序发展。综上所述，中国旅行社总社湖南有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；本院依据查明的新事实依法予以改判。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条，《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京互联网法院（2019）京0491民初40413号民事判决第二、三项；二、撤销北京互联网法院（2019）京0491民初40413号民事判决第一项；三、中国旅行总社湖南有限公司于本判决生效之日起十日内在中国旅行社总社（湖南）有限公司官方网站首页（changsha.ctsho.com）显著位置及微信公众号“中旅总社湖南公司”（微信号：×××-hunan）以公告的形式连续三日登载声明，向孙红雷赔礼道歉，致歉内容须经法院审核；如逾期不执行上述内容，法院将依据孙红雷的申请选择一家全国范围内公开发行的报纸刊登本判决主要内容，刊登费用由中国旅行总社湖南有限公司负担；二审案件受理费300元，由中国旅行社总社湖南有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 张勤缘二〇二〇年三月三十日法官助理 杨宗腾书 记 员 盛 阳