山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终1360号 上诉人(原审被告)：中国长城资产管理股份有限公司山东省分公司，住所地济南市市中区经七路168号。 负责人：刘学堂，总经理。 委托诉讼代理人：史建玲，女，系该公司职工。 委托诉讼代理人：林巧，国浩律师（青岛）事务所律师。 被上诉人(原审原告)：吴凤燕，女，1976年1月20日出生，汉族，住新疆阿克苏市。 被上诉人(原审原告)：丁建平，男，1976年3月29日出生，汉族，住新疆阿克苏市。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：徐玉凤，山东光浩律师事务所律师。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：董鑫鹏，山东光浩律师事务所实习律师。 被上诉人(原审被告)：青岛金世纪房地产有限公司，住所地青岛市黄岛区七墩山路198号。 法定代表人：李金堂，董事长。 原审被告：中信信托有限责任公司，住所地北京市朝阳区新源南路6号京城大厦。 法定代表人：陈一松，董事长。 上诉人中国长城资产管理股份有限公司山东省分公司（以下简称长城资产管理山东分公司）因与被上诉人吴凤燕、丁建平、青岛金世纪房地产有限公司（以下简称金世纪房地产公司）、原审被告中信信托有限责任公司（以下简称中信信托公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初13350号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 长城资产管理山东分公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回吴凤燕、丁建平的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由吴凤燕、丁建平、金世纪房地产公司负担。事实和理由：中信信托公司与金世纪房地产公司存在金融借贷关系，金世纪房地产公司为债务人以其名下位于欧美世纪花园三期的不动产包括涉案房屋抵押给中信信托公司，签订了抵押合同并于2012年6月12日办理了抵押权登记。后中信信托公司将前述主债权以及相关的担保权利等附属权利均一并转让给长城资产管理山东分公司，并通知了各债务人和各担保人。此后，金世纪房地产公司将已经设定抵押权的案争房屋出卖给吴凤燕、丁建平，并于2014年8月5日签订了《青岛市商品房预售合同》。吴凤燕、丁建平共同向黄岛法院起诉要求金世纪房地产公司履行合同义务,协助办理产权登记，并且确认长城资产管理山东分公司丧失抵押权,协助办理抵押权解除手续。一审支持吴凤燕、丁建平的诉讼请求，一审判决审理事实错误，适用法律错误，应当撤销一审判决，驳回吴凤燕、丁建平的诉讼请求，原因如下：一、目前该主债权尚未清偿完毕,抵押权存续有效，不应解除抵押权。中信信托公司将上述持有金世纪房地产公司的债权以及担保权利等附随从权利转让给长城资产管理山东分公司，目前该主债权尚未清偿,抵押权有效存续,抵押权行使期限仍在有效期间。抵押权作为主债权的从权利,主债权尚未清偿完毕的，从权利亦存续有效。长城资产管理山东分公司作为抵押权人，仍然对案争房屋享有抵押权。二、抵押权的设定时间早于其签订的《青岛市商品房预售合同》,其不得对抗抵押权。经查，涉案房屋办理抵押的时间为2012年6月12日,而与吴凤燕、丁建平签订《青岛市商品房预售合同》的时间为2014年8月5日，交接的时间为2016年4月29日。也就是说吴凤燕、丁建平在购买案争房屋的时候已经设定抵押了，目前却因抵押权而导致合同无法履行的，吴凤燕、丁建平应当向金世纪房地产公司主张违约责任,而不应诉请撤销抵押权。且吴凤燕、丁建平对案争房屋享有的是一般债权,不得对抗抵押权。三、吴凤燕、丁建平知道或者应当知道案争房屋存在抵押,其存在过错。目前合同目的无法实现，除了因为金世纪房地产公司的违约行为，同时也是由于吴凤燕、丁建平自身的原因。买卖房屋对任何民事主体而言都是影响力大、涉及金额较大的民事活动，其知道或者应当知道查询交易房屋是否存在纠纷或者权利瑕疵，吴凤燕、丁建平明显未尽到基本的审查义务，其需要就此承担相应的责任，而不应由不相关的抵押权人为其过错承担责任、采取弥补措施。并且合同的附件四已经列明了该房屋存在房地产权抵押的情况,吴凤燕、丁建平是明知并且认可的。四、一审判决适用法律错误，明显侵害了长城资产管理山东分公司作为债权人和抵押权人的合法权益,应当撤销原判，驳回吴凤燕、丁建平的诉讼请求。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先权受偿问题的批复》规定，建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权，但承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。我们认为该条适用的前提应当是抵押权人或者建筑工程承包人等权利主体已经启动诉讼等清偿程序，如已经将该房屋启动评估拍卖等清偿变卖的程序后，买受人方能依据该批复提出对抗。而目前,抵押权人并未行使抵押权对案争房屋进行评估拍卖，而一审法院径直判决撤销该抵押权，没有事实和法律依据，应当予以撤销。 吴凤燕、丁建平书面辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。一、2013年6月13日，金世纪房地产公司取得包括涉案房屋在内的商品房预售许可证，吴凤燕、丁建平基于信赖金世纪房地产公司取得预售许可证的行为，从而相信其所购买的涉案房屋不存在任何权利瑕疵。即使涉案房屋存在在建工程抵押权，根据物权法第一百九十一条的规定，吴凤燕、丁建平有理由相信当时的抵押权人中信信托公司同意涉案房屋转让出售。上诉人、中信信托公司作为抵押权人，在明知金世纪房地产公司办理预售许可证时，就应与金世纪房地产公司约定债务清偿问题，在已知涉案房屋销售的情况下，其应要求金世纪房地产公司优先清偿债权，其放任金世纪房地产公司出售抵押物而不要求清偿债务达六年之久，本身存在过错。二、根据《最高人民法院关于建设工程价款优先权受偿问题的回复》的规定，建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权，而承包人的工程款价款优先权不得对抗买受人。若抵押权人一直不行使对涉案房屋的评估拍卖权力，买受人就得一直在不确定的等待中，也就一直无法获得涉案房屋所有权，这并非是买受人的过错造成，不应由买受人承担责任。 金世纪房地产公司未答辩。 中信信托公司未陈述意见。 吴凤燕、丁建平向一审法院提出诉讼请求：1、判令金世纪房地产履行合同义务，协助办理原胶南市温州路19号《世纪花园》32栋1单元x层x户房屋产权登记；2、判令中信信托公司、长城资产管理山东分公司涂销原胶南市温州路19号《世纪花园》32栋1单元x层x户房屋的抵押权。 一审法院认定事实:一、吴凤燕、丁建平购买涉案房屋并履行支付全部购房款义务的事实。 1、2014年8月5日，金世纪房地产公司与吴凤燕、丁建平作为甲、乙双方签订《青岛市商品房预售合同》。该合同约定：乙方向甲方购买黄岛区（原胶南市）温州路198号《世纪花园》32栋1单元x层x户房屋，政府批准的规划用途为住宅，总房价款为697342.42元。涉案房屋具备预售条件，预售许可证编号为：青房注字（胶南09）034号；合同第十一条约定，甲方定于2015年6月30日前将该房屋交付乙方，除不可抗力外；第十四条约定，在甲方取得房地产权属登记证明后60日内，由甲、乙双方签署本合同规定的《房屋交接书》。《房屋交接书》作为办理该房屋过户手续的必备文件，甲、乙双方在签署《房屋交接书》之日起365天内，由双方依法向胶南市房产管理中心办理价格申报、过户申请手续、申领该房屋的房地产权证；第十六条约定，甲方保证在向乙方交付该房屋时该房屋没有甲方设定的抵押权，也不存在其他产权纠纷和财务纠纷。如房屋交付后出现与甲方保证不相一致的情况，由甲方承担全部责任。 合同附件一约定付款方式为自有资金支付：乙方于2014年8月5日前付定金200000元；乙方于2014年8月5日与甲方签约，并付首付房款430520.24元。 2、2014年8月5日，丁建平向金世纪房地产支付购房款200000元；2014年8月18日，丁建平向金世纪房地产支付购房款430520.24元。 3、2016年5月4日，金世纪房地产向丁建平开具不动产楼牌号为胶南市开发区管委温州路198号32号1单元x层x室，金额为629048元的购房款发票。 4、2016年6月3日,金世纪房地产向物业公司发出内容为：“32号楼1单元x室丁建平先生在我公司开发的欧美·世纪花园小区购买的房屋，所有款项已结算完毕，请给予办理房屋交接手续。”的通知单。 二、金世纪房地产公司逾期办证的事实。 1、2016年6月3日,丁建平与金世纪房地产签署《房屋交接书》。 2、涉案房屋于2017年10月16日取得房地产权属登记证明，具备办理不动产权证书的条件。 三、金世纪房地产公司拖欠贷款未还，涉案房产存在在建工程抵押未撤销的事实。 1、2009年5月20日，中信信托公司与金世纪房地产签署了编号为：S2009C1QS0001-01的《人民币资金贷款合同》。中信信托公司依据《人民币资金贷款合同》约定向金世纪房地产累计发放信托贷款19500万元。2012年6月12日，中信信托公司取得了证号为：南房预抵字第××号的《在建工程抵押权证》，抵押物为包括涉案青岛黄岛区（原胶南市）温州路198号32栋1单元x层x号房屋在内的在建工程。中信信托公司向金世纪房地产足额发放了贷款，但金世纪房地产公司未依约偿还贷款。 2、2017年12月28日，中信信托公司作为转让方与作为受让方的长城资产管理山东分公司签订编号为：S2009C1QS001-21的《债权转让协议》。该协议约定，中信信托公司将对金世纪房地产的主债权、与主债权相关的担保权利以及由主债权、担保权利派生或转化的其他权益，通过协议的方式转让给长城资产管理山东分公司。 2018年1月2日，长城资产管理山东分公司向中信信托公司支付了全部转让款90900000元。2018年1月3日，中信信托公司向金世纪房地产发出《债权转让通知书》，该通知书同时送达担保人及其他相关方。2018年1月8日，中信信托公司收到各方盖章的回执；2018年1月17日，中信信托公司将贷款债权全部文件、资料与进行了交接。该债权转让，没有办理抵押权的转让登记手续。 3、金世纪房地产公司收到丁建平交纳的涉案房屋购房款后，未向中信信托公司或长城资产管理山东分公司提出撤押申请，亦未给吴凤燕、丁建平办理撤销涉案房屋的抵押登记的手续。 四、涉案房屋现状以及其他事实。 2013年6月13日，金世纪房地产取得包含涉案房屋在内的，编号为：青房注字（胶南09）034号的《青岛市商品房预售许可证》。 2016年6月3日，金世纪房地产向丁建平交付了涉案房屋。 2017年1月26日，丁建平向金世纪房地产提交涉案房屋的装修申请审批登记表。 一审法院认为，当事人争议的焦点是：1、涉案房屋上所存在的抵押权是否应当解除；2、金世纪房地产是否应协助办理不动产权证。根据一审法院查明的事实和当事人庭审质证意见，结合相关法律法规规定，一审法院做如下分析判定： 一、关于涉案房屋上所存在的抵押权是否应当解除的问题。 一审法院认为，涉案房屋上所存在的抵押权应予解除。理由如下： 首先，从交易安全的保护上，应保护购房人的利益，取得预售许可证视为开发商已经可以销售该房屋，而对于购房人来说，其基于信赖开发商已经取得预售许可证的行为，从而相信其所购买的房屋上是不存在任何权利瑕疵的标的物。而在其支付了全部购房款的情况下，如果不能取得没有抵押权负担的标的物，则对于交易安全的信赖会受到严重损害。 其次，从交易成本上，应保护购房人的利益。在政府管理上，预售许可证的取得意味着开发商已经可以销售该房屋，已经符合了《物权法》相关规定的条件。对于购房人来说，其在开发商已经取得预售许可证的情况下，很少会去考虑开发商是否已经清偿了银行的债权，也很难有能力去进行此类情况的调查。与此相反，抵押权人则能够有效控制预售许可证的取得，其既可以在设定抵押权时同开发商约定在取得预售许可之前应先清偿其债务，也可以通过出借款项时设定一定的条件限制开发商在未清偿其债务之前不能取得预售许可证，而抵押权人实施这种行为的成本最小。 再次，从《物权法》相关规定的协调上，也应该保护购房人的利益。购房人所能够明确知悉的是，其在开发商已经取得预售许可的情况下，是能够相信抵押权人同意该抵押物转让的，其所交付的购房款已经按照《物权法》的规定用于提前清偿抵押权所担保的债权。在此基础上，即使购房人明知所购买的房屋有抵押权负担的，也应该优先保护购房人的利益。 最后，关于在建工程抵押权问题，一审法院认为，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先权受偿问题的批复》第一条、第二条的规定，建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权，而消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。 故，本案中,中信信托公司将对金世纪房地产公司的债权转让，长城资产管理山东分公司成为受让人。虽债权的转让未办理抵押权转移登记，但根据《中华人民共和国物权法》第一百九十二条：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”因此，长城资产管理山东分公司是涉案房产实际抵押权人。 涉案房屋虽于2012年6月12日起设立在建工程抵押，但已于2013年6月13日取得《青岛市商品房预售许可证》，在此情况下，吴凤燕、丁建平与金世纪房地产于2014年8月5日签订《青岛市商品房预售合同》，并支付了全部购房款，在购房过程中吴凤燕、丁建平不存在过错。涉案房屋于2016年6月3日交付吴凤燕、丁建平，而根据涉案商品房预售合同第十六条的约定，金世纪房地产保证向吴凤燕、丁建平交付该房屋时该房屋没有其设定的抵押权，也不存在其他产权纠纷和财务纠纷，故基于对金世纪房地产销售行为的合理信赖及其购得涉案房产的相应权益优先于的在建工程抵押权的实际情况，吴凤燕、丁建平作为购房人的权益应该受到优先的保护。现吴凤燕、丁建平作为购房人为维护自身合法权益提起诉讼，要求长城资产管理山东分公司协助办理涂销涉案房屋上所存在的抵押权，于法有据，一审法院予以支持。因涉案房屋抵押权仍登记在中信信托公司名下，中信信托公司对办理涂销涉案房屋上所存在的抵押权亦有相应协助义务。 二、关于金世纪房地产是否应协助办理不动产权证的问题。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百三十五条规定：“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。”本案中，2016年6月3日,丁建平与金世纪房地产签署《房屋交接书》，且金世纪房地产在已于2017年10月16日取得房地产权属登记证明的情况下，未协助吴凤燕、丁建平办理房屋过户手续，构成违约，故吴凤燕、丁建平要求金世纪房地产协助办理涉案房屋产权登记手续的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十五条、《中华人民共和国物权法》第一百九十二条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审判决：一、中国长城资产管理股份有限公司山东省分公司、中信信托有限责任公司于判决生效之日起30日内协助吴凤燕、丁建平办理位于青岛市黄岛区（原胶南市）温州路198号32栋1单元x层x户房屋的抵押登记涂销手续；二、青岛金世纪房地产有限公司在上述判决第一项的抵押登记解除手续办理完毕后30日内协助吴凤燕、丁建平办理上述房屋的不动产权证书。案件受理费19264元、保全费5000元，合计24264元，由青岛金世纪房地产有限公司负担。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，《中华人民共和国物权法》第一百八十条规定，债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。第一百八十七条规定，以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。第一百九十一条规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。本案中，根据业已查明的事实，2009年5月20日，中信信托公司与金世纪房地产公司签订《人民币资金贷款合同》，约定中信信托公司就涉案房地产项目向金世纪房地产公司发放信托贷款19500万元。合同签订后，中信信托公司依约向金世纪房地产公司足额发放了贷款，中信信托公司于2012年6月办理了涉案项目在建工程抵押权证，抵押物包括涉案房屋。后中信信托公司与长城资产管理山东分公司签订涉案项目债权转让协议，且已履行债务人及担保人告知义务，长城资产管理山东分公司作为涉案债权受让方对涉案房屋所在工程依法享有抵押权。现金世纪房地产公司未依约偿还贷款，吴凤燕、丁建平要求长城资产管理山东分公司解除涉案房屋抵押、涂销抵押权，于法无据，本院不予支持。吴凤燕、丁建平与金世纪房地产公司于2014年8月5日签订涉案房屋商品房预售合同，吴凤燕、丁建平支付了相应房款，金世纪房地产公司向吴凤燕、丁建平交付涉案房屋，双方就涉案房屋的交易行为均发生在涉案在建工程抵押权设立之后，在金世纪房地产公司未清偿涉案债权的情况下，长城资产管理山东分公司对涉案房屋所在建筑物享有的抵押权并未消灭，涉案房屋不具备办理权属证书的条件，吴凤燕、丁建平要求金世纪房地产公司协助办理涉案房屋产权登记手续，属于法律及事实上不能履行，应当驳回吴凤燕、丁建平的诉讼请求。 综上所述，长城资产管理山东分公司的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决适用法律不当，处理结果欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条、第一百九十一条，《中华人民共和国合同法》第一百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初13350号民事判决； 二、驳回吴凤燕、丁建平的诉讼请求。 一审案件受理费19264元，保全费5000元，二审案件受理费19264元，由被上诉人青岛金世纪房地产有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王化宿 审判员  安太欣 审判员  齐 新 二〇二〇年三月十日 法官助理 于遨洋 书记员 王冉冉