浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终8538号 上诉人（原审被告）王关林，男，1965年3月1日出生，汉族，住浙江省杭州市滨江区。 委托代理人华亚杰，浙江展博律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）张学华，男，1976年12月13日出生，汉族，住安徽省临泉县。 委托代理人胡青才，杭州市萧山区坎山法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）浙江正华装饰设计工程有限公司，住所地浙江省义乌市稠城城北路201号。 法定代表人楼华君，总经理。 委托代理人游海明、孔海涛，浙江永大联合律师事务所律师。 上诉人王关林因与被上诉人张学华、浙江正华装饰设计工程有限公司（以下简称正华公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2018）浙0108民初5537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 原审法院认定：2015年5月5日，张学华在杭州市滨江区智汇领地A区B楼22层装修工程钢结构加层操作时，由于王关林雇佣案外人的作业，使钢梁坠落砸在张学华下半身，致使张学华受伤。事故发生后，张学华被送往浙江大学附属第二医院急诊治疗，诊断为骨盆骨折、腰椎骨折、尿道损伤、肝挫伤，后住院治疗至2015年6月15日出院。之后，张学华于2015年6月15日至2015年7月6日在杭州爱达康复医院住院治疗，于2015年7月6日至2015年7月27日在浙江大学医学院附属第二医院住院治疗，于2015年7月27日至8月4日在武警浙江总队医院住院治疗，于2015年8月5日至10月8日在浙江大学医学院附属第二医院住院治疗，于2015年10月8日至10月30日在杭州爱达康复医院住院治疗，于2015年11月10日至11月20日在浙江大学附属第二医院住院治疗，于2016年6月29日至8月5日在上海江东医院住院治疗，于2017年3月1日至3月14日在浙江大学附属第二医院住院治疗，于2018年4月2日至4月5日在绍兴文理学院附属医院住院治疗。期间，张学华还在上海市第六人民医院等医院门诊治疗。张学华支付医院费用等合计7809.32元（不含上海江东医院费用），正华公司垫付医疗费合计205839.53元（不含上海江东医院费用）。张学华在上海江东医院住院期间，正华公司预付张学华63000元，张学华仅提交江东医院的医药费票据50000元，张学华未在诉讼请求中主张上述医疗费用。正华公司支付给张学华的其他款项为44000元。2018年4月2日，原审法院依张学华申请委托绍兴文理学院司法鉴定中心对张学华的盆骨多发骨折、骶骨骨折、骶神经损伤、创伤性腰骶滑脱、双侧坐骨、双侧耻骨上下支及双侧髋内侧骨折，腰3、4左侧横突骨折、尿道断裂、膀胱造瘘术等进行肢体伤残评定；对张学华的性功能进行鉴定；对张学华的误工期、护理期、营养期评定，张学华支付鉴定费2900元（其中性功能检测鉴定费为1000元）。2018年5月9日，绍兴文理学院司法鉴定中心做出绍文司鉴中心〔2018〕临鉴字第382号司法鉴定意见书，鉴定意见为张学华2015年5月5日因故致骨盆多发骨折及尿道断裂等，经NPT等检测，评定为严重影响阴茎勃起功能，鉴定标准中无性功能相关条款，未予评定；张学华现遗留尿道修补术后、创伤性腰骶滑脱经手术治疗、骨折畸形愈合，上述后遗症综合评定为人体损伤八级伤残；张学华本次损伤后的误工期限拟定为450日，护理期限及营养期限拟为住院时间。另查明，滨江区智汇领地A区B楼装修工程系正华公司施工，正华公司转包王关林施工，王关林雇佣张学华在该工地提供劳务。张学华于2018年10月23日起诉请求王关林、正华公司赔偿其医疗费7994.35元、住院伙食补助费12050元、营养费12050元、误工费81000元、护理费40343.4元、残疾赔偿金333444元、性功能丧失222296元、交通费2538元、精神损害抚慰金25000元、鉴定费2900元，合计739615.75元。 原审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案张学华系王关林雇佣从事雇佣活动遭受人身损害，系王关林雇佣的案外人提供劳务时造成张学华损害，故张学华要求王关林承担赔偿责任，予以支持。正华公司将施工转包给没有资质的王关林施工，应承担相应的过错责任。原审法院对于张学华的损失认定如下：依据医疗费票据，张学华医疗费用合计263648.85元，其中正华公司支付255839.53元；依据住院病历，张学华共住院241天，依据司法鉴定意见，张学华主张住院伙食补助费12050元、营养费12050元、护理费40343.4元，未超出合理范围，予以支持；依据张学华主要收入来源地等因素综合判定，张学华要求参照适用城镇居民赔偿标准，予以支持，依据司法鉴定意见，张学华主张误工费81000元、残疾赔偿金333444元，未超过合理范围，予以支持；依据司法鉴定意见，张学华人体损伤八级伤残、严重影响阴茎勃起功能，故精神损害抚慰金酌定为20000元。因张学华申请失去性功能的伤残等级未予评定，张学华要求性功能伤残损失，依据不足，不予支持。依据张学华就诊情况，交通费酌定为2000元。依据鉴定费票据，鉴定费认定为2900元。上述费用合计765436.25元，依据正华公司与王关林的过错责任，由正华公司承担30%过错责任，由王关林承担70%过错责任，即由正华公司承担229630.88元，由王关林承担535805.37元。正华公司已垫付312839.53元（255839.53+44000+13000），已超出其应承担费用，其超出部分，鉴于其与王关林之关存在转包合同关系，由其向王关林主张，张学华不予退还，故王关林尚需支付张学华452596.72元（765436.25-312839.53）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、王关林于判决生效之日起五日内赔偿张学华损失452596.72元；二、驳回张学华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5598元，由张学华负担1554元，由浙江正华装饰设计工程有限公司负担4044元（当事人须在案件生效之日起7日内向法院交纳应负担的诉讼费，逾期法院将强制执行）。 宣判后，王关林不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实不清。1、本案正华公司主体不适格，应追加杭州泽立装饰工程有限公司（以下简称泽立公司）、华忠作为本案的被告。据上诉人了解，案涉项目即杭州市滨江区智汇领地A区B楼室内装饰工程总承包方为正华公司，由华忠挂靠泽立公司，与总承包正华公司签订分包合同，后以泽立公司的名义分包给王关林实际施工。华忠指派工地项目经理金鹭杰与王关林对接项目具体操作。而非一审法院认定的，滨江区智汇领地A区B楼装修工程系正华公司施工，正华公司转包王关林施工。金鹭杰以泽立公司代表的名义与王关林签订承包协议，协议约定工程款暂定55000元，后续按实结算。还约定了若发生安全事故的，超过1万部分损失由王关林承担40%，泽立公司承担60%。再次，从一审法院审理过程中，正华公司提交的医疗费收条以及银行转账记录都可以体现出，本案的发生与泽立公司以及华忠有密切的关系，应当追加其为本案的被告。2、事故发生经过的事实认定错误。2015年5月5日，张学华在杭州市滨江区智汇领地A区B楼22层装修工程钢结构加层操作时，因为该工地层高可达4-5米左右，所以按照甲方要求在中间用钢结构加层，而加层必须要在楼层中间加装横梁，即用钢结构横梁作为分隔。而钢条安装需要在两侧墙壁打孔后，将钢梁两端分别埋入墙体以此来作为支撑。所以需要先将钢梁吊起至安装位，然后利用一段埋入墙体后，另一端埋入的方式，在上述准备工作都完成的情况下，王关林和两名工人，其中一名是张学华在将一段埋入墙体的过程中，张学华未注意观察钢梁角度，导致吊该钢梁的支架倒塌，从而导致钢梁坠落砸在张学华下半身，致使张学华受伤。而非一审法院认定的，张学华系因为案外人的作业导致事故发生的。3、医疗费总金额以及垫付情况认定错误；2015年5月5日中午，事故发生后，张学华被王关林送往浙二医院急诊治疗，直至6月15日出院，送至杭州爱达康复医院住院治疗，后于7月6日再次到浙医二院治疗，与7月27日至8月4日期间在武警医院治疗，该期间的4次出入院手续以及医疗费均由王关林支付，且医疗费发票以及住院费用清单均在王关林处。2015年8月5日，在浙医二院门诊诊查费用也系王关林支付。当日被门诊收入院的，之后的医疗费用王关林才没有垫付过。该期间华忠也按照合同约定的四六开的责任比例将费用达到王关林农行账户，由王关林统一支付医疗费用，具体华忠打款多少金额还需要双方对账确认，但是上诉人的印象为按照四六开比例支付的。因为在该期间王关林与华忠在结算工程款时，按实应为60000余元，扣除华忠按比例四六开多支付的医疗费25488元，实际王关林结算的工程款为40000余元。据上诉人初步估算，上诉人王关林垫付医疗费12余万元。二、一审法院适用法律错误。1、根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中张学华作为提供劳务的一方因劳务使自己受到了损害，根据上述法律的规定，应当与接受劳务的一方一起根据各自的过错承担相应的责任。张学华对于高空作业过程中可能存在坠落后果是应当知道的，但其在明知可能存在的危险且缺乏相应安全保护措施的情况下，进行高空作业，且未尽谨慎的注意义务，对自身伤害后果的发生应当承担一定的责任。被告不管是正华公司还是泽立公司将工程发包给无相应建筑资质的上诉人完成，存在相应的选任过错，且上诉人与泽立公司就可能发生的安全事故造成的赔偿进行了约定，本案中也可视为正华公司接受了上述债务的清偿，也应该受到上述条款的制约，且在前期支付医疗费用时双方之间也是按照上述约定来承担医疗费用。故本次事故的发生三方均有责任，在张学华承担自身责任之外，上诉人王关林与正华公司或者泽立公司应当按照合同对于事故发生后果处理的约定来履行。即由王关林承担剩余责任40%，正华公司或者泽立公司承担剩余责任的60%。而一审法院未将认定提供劳务者即张学华存在过错，即对于《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，仅适用了前半部分，对于后半部分未予以考虑，也有可能系因为一审庭审中对于事故发生的事实认定存在了偏差。2、关于认定张学华误工费以及按照城镇标准计算的伤残赔偿金，在张学华无任何证据证明其在事故发生前主要生活地或者主要经济来源系在城镇，即张学华仅提交了在其受伤后的居住证办理通知，不能推导出其在事故发生前的生活以及收入的状态，故一审法院认定按照城镇标准，以及按照180元每天的标准赔偿误工费不妥。关于精神损害抚慰金，因张学华伤残评定为8级伤残，故合理的精神抚慰金应为15000元。综上，上诉人请求撤销原审判决，发回重审。 被上诉人张学华答辩称：一、一审法院认定事实清楚。1、王关林提出正华公司主体不合格，王关林颠倒是非，逃避责任。第一，在一审诉讼时有王关林告知张学华，要求张学华向工程总承包人正华公司理赔；第二，王关林写了《证明》一份，证明工程的发包方、承包方、工程的地址，及事故发生的事实；第三，王关林从收到民事诉状附本，到参加开庭审理过程，并无提出抗辩意见，和其他证据证明承包关系或约定；第四，张学华把正华公司和王关林同一责任主体立为被告，请求赔偿，王关林也并无提出抗辩意见。为此，一审法院认定主体是正确的、合法的。2、一审法院对事故发生的责任认定是有法可依的。王关林目前为了减轻自己的赔偿义务，而逃避责任，把责任强加给张学华。2015年5月5日在工地干活的人员不是三人，而王关林本人不在现场。在事故发生后，在场人员打电话给他后，才赶到现场，并送张学华去医院抢救。而事实，当天在场作业的人员有六人，贵州人三个，本地人二个再加上张学华。并不是王关林陈述的，连王关林在内三人作业的错误说法。再说事故发生时，张学华正在下面切割钢梁加接后的超长部分作业，在钢梁坠落下来时，上面有人在叫张学华快逃，但人未逃，钢梁已压在身上的事实。这一点王关林是很清楚的，其在事故《证明》中也陈述，“在加层操作中上面钢梁掉下来压住了张学华”。而张学华受伤是他人造成损害，张学华无过错，不应承担责任。3、一审法院对医疗费用的认定并无过错。二、一审法院适用法律正确、审判程序合法。1、一审法院适用法律正确，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条第一款之规定，由接受劳务一方承担侵权赔偿责任。但是出于王关林为了逃避责任，不能正确对待事故发生的正确事实。不是像王关林所说的，“高空作业、不注意观察”等不符合客观事实的言论。张学华不在高空作业，不是自身坠落，如张学华自身坠落，不注意自身安全，是有责任的。但是，张学华是由于他人在作业中，造成钢梁坠落压伤，是他人致害，所以张学华没有过错责任，依法不需要承担责任。其次，作为提供劳务的作业人员，注意自身安全外，雇主应当落实好安全防护措施，确保安全作业。《承包协议》第九条也作了严格要求。但王关林没有做好，连自身都不在作业现场，更不要说抓好安全了。2、一审法院判令正华公司违法分包、选任过错承担30%的责任，是合理、合法的。对于泽立公司、华忠与王关林之间的内部约定，与本案判决关系不大。王关林在确保本案的赔偿义务后，由王关林承担部分按约定，自行协商解决。3、一审法院对张学华的残疾赔偿金按照城镇标准和误工费每天180元的标准计算，是合情、合理、合法的。根据张学华长时间在杭打工的事实，一审法院按城标给予赔偿是正确的、合法的。王关林提出一审法院按照180元每天的标准赔偿误工费不妥，这是错误的。张学华在给王关林打工时，每天支付工资是200元一240元天，而现在张学华只要了180元天赔偿是合情、合理、合法的。第三，关于精神抚慰金一事，由于张学华40岁不到的人造成性功能伤残，由于没有性功能伤残评定依据，无法作出伤残等级鉴定，为此，张学华无法得到赔偿。而一审法院从人性化的角度给予伤者精神安慰多加5000元，从精神上给予了一点安慰，是合理的、合法的。三、上诉人颠倒是非，逃避责任，恶意诉讼。张学华从2018年上半年开始，经两次提起诉讼，王关林从两次收到诉状附本到几次开庭，从未提出抗辩意见或举证说明在本上诉中提出的几个问题。王关林作为最后的承包人，也是实际施工人，张学华提起诉讼与一审法院认定的事实都是合情、合理、合法的，并无不当。综上，张学华请求驳回上诉人的请求，依法裁决。 被上诉人正华公司答辩称：一、本案主体适格，无需将泽立公司与华忠作为被告。二、正华公司与泽立公司之间的分包关系与本案无关，正华公司与王关林之间的违法转包关系在一审中已经作出认定，且一审判决也判令了正华公司承担过错责任。三、本案事故的发生经过，正华公司在一审阶段已经作出了说明，应为王关林的管理责任和张学华不规范施工导致。四、根据《承包协议》第九条第2款约定，“如果属乙方违规操作，一切责任由乙方承担。”本案事故应属王关林、张学华违规操作导致，理应由王关林、张学华自行承担责任。而非上诉人断章取义以四六开承担责任。五、根据正华公司与华忠核实，华忠在事故发生后确有向上诉人汇款十万余元，但是并不是上诉人所谓的“按照四六开比例支付”，而是在事故发生后，王关林非但不愿意承担任何责任，更是立即与妻子离婚转移债务，正华公司迫不得已才先行向王关林及张学华支付医药费及生活费。正华公司与泽立公司并未与王关林达成任何责任承担的合意，正华公司与泽立公司根据本案最终的裁判结果保留对王关林的诉权。六、精神抚慰金适当提高予以认可。 上诉人王关林在二审期间提供如下证据：1、承包协议1份，欲证明上诉人从杭州泽立公司处承包工程，本案应追加泽立公司为被告；2、王关林垫付医药费用明细1份，欲证明上诉人已经垫付医疗费223013.42元，其中包含了住院期间的伙食费1076元；3、门诊住院以及伙食费收据1份，欲证明上诉人垫付医疗费223013.42元，其中包含了住院期间的伙食费1076元，在杭州艾达康复公司支付伙食费900元；4、收条1份，欲证明在张学华住院期间，收到上诉人8000元现金的事实；5、收据1份，欲证明张学华住院期间，上诉人垫付其亲属住宿费、伙食费7163元；6、银行卡明细1份，欲证明在证据2、3支付医疗费223013.42元外，在2015年8月14日在浙二医院刷卡支付医疗费1万元的事实，发票应该在被上诉人处。 被上诉人张学华的质证意见为：对证据1的三性都有异议，如果属实，这也是上诉人与正华公司之间的约定；证据2、3、4、5、6都无法确认真实性。 被上诉人正华公司的质证意见为：对证据1的三性没有异议，但对证明对象有异议，据跟泽立公司核实，华忠和金鹭杰都是泽立公司的管理人员，并非包工，承包协议是内部协议，和本案对外承担责任没有效力；证据2的真实性无法确认，是上诉人单方制作的，对2015年5月5日至6月1日的住院费15多万元，其中10万多是泽立公司转给上诉人的；对证据3的三性没有异议，但对证明对象有异议，部分款项是泽立公司支付给王关林，要求王关林为张学华支付医药费，故一审中有一份张学华的收据；证据4系张学华向王关林出具，无法判断真实性；证据5的真实性不清楚，应由张学华确认；证据6的真实性没有异议，但该笔钱是否用于医药费支出，正华公司不清楚。 被上诉人无新证据提供。 本院的认证意见为：对上诉人提供的证据1的真实性予以确认；证据2系上诉人单方制作，不符合证据的形式要件，本院不予确认；证据3、4、5、6缺乏其他相应证据予以佐证，不能证明其待证目的。 本院经审理查明，滨江区智汇领地A区B楼装修工程系泽立公司挂靠正华公司施工，泽立公司转包王关林施工。其余查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。张学华在施工过程中因王关林雇佣的案外人提供劳务时造成其损害，王关林作为接受劳务一方，应当提供安全的施工条件，消除安全隐患，创造安全的工作环境，但王关林在明知该施工作业存在危险的情况下，却未提供安全防护设备，使张学华在存在安全隐患的场地作业，导致张学华受伤，显然存在过错，应承担相应的责任。泽立公司将案涉工程违反转包给没有资质的王关林施工，其对王关林的安全生产条件未尽到严格的审慎义务，对于涉案的施工作业亦未尽到相应的安全生产监督管理责任，故应对张学华的损失承担一定的赔偿责任，因在一审时各方当事人均未对泽立公司提出相应的诉讼主张，作为泽立公司挂靠单位的正华公司亦自愿承担泽立公司的赔偿责任，故在本案中未追加泽立公司作为被告参加诉讼并无不妥。张学华系因王关林雇佣的案外人作业不当导致其受伤，其在本案中并无过错，原审法院未判决其承担责任并无不当。一审法院根据各方当事人的过错程度和造成损害后果的原因力大小所划分的赔偿责任比例基本合理，应予以维持。王关林主张其垫付医疗费12万余元，但未有效举证，本院不予采信。王关林与泽立公司的承包协议系其内部约定，在本案中不具有约束力，当事人可另行主张。根据本案查明的事实及有效证据，能够证明张学华以非农收入为主要生活来源，原审法院按照城镇标准计算残疾赔偿金和误工费及酌情支持精神损害抚慰金为20000元，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4852元，由上诉人王关林负担。王关林于本判决生效之日起十五日内来本院退费。 本判决为终审判决。 审判长  李国标 审判员  韩圣超 审判员  余江中 二〇二〇年三月二日 书记员  徐亚萍