福建省漳州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽06刑终77号 抗诉公诉机关福建省华安县人民检察院。 原审被告人蔡阿江，男，1971年10月15日出生于福建省华安县，汉族，小学文化，务农，住福建省华安县。2005年11月14日因犯盗伐林木罪被判处管制一年，并处罚金四千元；2012年8月7日因犯危险驾驶罪被判处拘役三个月，缓刑五个月，并处罚金五千元。2019年11月4日因涉嫌犯危险驾驶罪被刑事拘留，同月7日被取保候审。现在家。 辩护人黄必胜，福建履德律师事务所律师。 辩护人黄伟铭，福建履德律师事务所实习律师。 福建省华安县人民法院审理福建省华安县人民检察院指控被告人蔡阿江犯危险驾驶罪一案，于2019年12月17日作出(2019)闽0629刑初121号刑事判决。宣判后，华安县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2020年3月24日公开开庭审理了本案。漳州市人民检察院指派检察员王育琪、检察官助理陈光发出庭支持抗诉，原审被告人蔡阿江及漳州市法律援助中心为其指派的辩护人黄必胜、黄伟铭到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2019年11月2日23时许，被告人蔡阿江驾驶无牌号普通二轮摩托车，到华安县汰口农场京头100号与陈某来发生纠纷，派出所执勤民警在出警现场调查过程中，发现蔡阿江有喝酒驾驶机动车的嫌疑，后将蔡阿江带回派出所调查。经呼气酒精测试仪检测，蔡阿江呼气酒精含量为106ｍｇ／100ｍｌ。同月4日，经鉴定，送检的蔡阿江血样（试管编号：Ｌ01318170）中乙醇含量为91.30ｍｇ／100ｍｌ。蔡阿江对指控事实、罪名及量刑建议均没有异议且签字具结。另查明，在一审期间，蔡阿江向法院预缴相关款项人民币2000元。 上述事实，被告人蔡阿江在原审庭审中亦无异议，并有现场勘验笔录、现场调查笔录、机动车驾驶人呼气酒精含量检测笔录、呼气酒精含量检验单、血样提取登记表、福建闽南司法鉴定所闽南司鉴[2019]毒检字第1221号司法鉴定意见书、到案经过、驾驶人信息查询结果单、户籍证明、前科查询证明、刑事判决书、监控视频、认罪认罚具结书、缴款票据、被告人蔡阿江的供述与辩解等证据证实，足以认定。 原判认为，被告人蔡阿江在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。蔡阿江到案后，如实供述自己的罪行，是坦白，且认罪认罚，依法可以从轻处罚；综合评判蔡阿江的犯罪情节、社会危害性和悔罪表现，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，依法可以对蔡阿江宣告缓刑。据此，依照相关规定，判决：被告人蔡阿江犯危险驾驶罪，判处拘役一个月，缓刑二个月，并处罚金人民币二千元。 抗诉机关提出：1.原审法院未采纳原公诉机关量刑建议的情况下，也未建议调整量刑建议，明显违反《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《意见》）的相关诉讼程序规定；2.原审法院未在判决书中如实、准确体现检察机关量刑建议；3.蔡阿江因犯盗伐林木罪、危险驾驶罪被二次判刑，现屡教不改，再犯危险驾驶罪，原判对其再适用缓刑明显不当。综上，特出抗诉，请依法判处。 出庭检察员提出：1.原审法院未采纳检察机关量刑建议，又未在判决书中说明理由，直接判处蔡阿江缓刑，违反相关程序规定。2.蔡阿江曾因故意犯罪被判刑，现又再犯同种类型犯罪，违法认识程度不高，且依照《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第七项关于曾因酒后驾驶机动车受过行政处罚或刑事追究的，应当从重处罚的规定，原审法院对其判处缓刑，明显不当。 原审被告人蔡阿江请求维持原判。 辩护人提出：1.原审法院对蔡阿江判处的刑罚没有超出检察机关的量刑建议；2.原审法院对蔡阿江适用缓刑是综合考虑各种因素，且符合省高院发布的《关于扩大量刑规范化罪名与刑种的量刑指导意见（试行）》中关于危险驾驶案件缓刑适用条件，即“醉酒驾驶二轮、三轮机动车血液酒精含量低于200mg/100ml”的规定，因此宣告蔡阿江缓刑适当。 经审理查明：原判认定原审被告人蔡阿江犯危险驾驶罪的事实清楚，证据确实、充分。二审认定的事实与一审相同，本院予以确认。 另查明，一审期间，华安县人民检察院向原审法院提交的量刑建议书、认罪认罚具结书以及在原审庭审中均提出对蔡阿江判处拘役一至二个月，并处罚金的量刑建议。 针对本案争议焦点，本院作出如下评判： 一、关于原审法院未通知检察机关调整量刑建议，直接作出判决是否违反相关程序规定问题 经审查，缓刑是刑罚的一种执行方式，是否适用缓刑，对被告人有着重大影响，也是司法实践中考量的重要环节。依照《意见》第33条规定“检察机关应就主刑、附带加刑、是否适用缓刑等提出量刑建议”，本案中，原公诉机关对是否适用蔡阿江缓刑未提出量刑建议，违反该规定；但原审法院也未就适用缓刑问题征求检察机关意见，或向检察机关提出调整量刑建议意见，也存在不当之处，违反《意见》第41条的有关规定。抗诉机关和出庭检察员提出原判违反相关程序规定的意见成立，予以采纳。辩护人提出原审法院判处的刑罚没有超出检察机关量刑建议的意见不能成立，不予采纳。 二、关于原审法院未在判决书中如实、准确体现检察机关量刑建议是否妥当问题。 经查，原审判决书确实未表述原公诉机关的量刑建议。虽然没有相关规范性文件明确规定应当在裁判文书中表述检察机关的量刑建议，但是在审判实践中，如果人民法院认为量刑建议不当，为了更好论述不采用量刑建议的理由，在裁判文书中表述检察机关量刑建议更为妥当。 三、关于原判对蔡阿江适用缓刑是否恰当问题。 经查，虽然蔡阿江血液中乙醇含量较低，但其曾因犯同种罪行被判刑后，不思悔改，继续犯危险驾驶罪，可见其主观悔罪认识不高，没有敬畏法律之心，再犯危险性较大，不符合缓刑适用条件，因此原判对其适用缓刑不当，应予纠正。抗诉机关和出庭检察员提出原判宣告蔡阿江缓刑不当的意见成立，予以采纳；蔡阿江请求维持原判及其辩护人建议宣告蔡阿江缓刑的意见均不能成立，不予采纳。 本院认为，原审被告人蔡阿江在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。蔡阿江到案后，能如实供述自己的罪行，并认罪认罚，依法可以从轻处罚；具有犯罪前科，量刑时予以综合考虑；积极缴交相关款项，可酌情从轻处罚。原判认定蔡阿江犯危险驾驶罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确；但综合考虑蔡阿江曾因犯危险驾驶罪被判刑后，再犯同种罪行，可见其再犯危险性大，原判对其适用缓刑不当，应予纠正；原审法院在没有采用检察机关量刑建议时，没有依法建议调整量刑建议，确属不当，应予指出。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款第（二）项、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第(一)项的规定，判决如下： 一、撤销福建省华安县人民法院（2019）闽0629刑初第121号刑事判决； 二、原审被告人蔡阿江犯危险驾驶罪，判处拘役一个月，并处罚金人民币二千元（已缴纳）。 （刑期从判决确定之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日） 本判决为终审判决。 审判长 林 立 审判员 高振乾 审判员 罗德渊 二〇二〇年三月三十一日 法官助理林志梅 书记员曾翊 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第一百三十三条之一在道路上驾驶机动车，有下列情形之一的，处拘役，并处罚金： (一)追逐竞驶，情节恶劣的; (二)醉酒驾驶机动车的; (三)从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的; (四)违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的。 机动车所有人、管理人对前款第三项、第四项行为负有直接责任的，依照前款的规定处罚。 有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。