江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终150号 上诉人（原审被告）：宁波极动精准广告传媒有限公司，住所地：浙江省宁波市北仑区梅山盐场1号办公楼十一号553室，统一社会信用代码：91330206MA2819KU0R。 法定代表人：杨辰，公司执行董事。 委托诉讼代理人：杨涵，上海市上正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周文平，上海市上正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江西九霄企业策划有限公司，住所地：江西省南昌市东湖区建德观180-1号401室，统一社会信用代码：91360100MA35K45J4K。 法定代表人：徐彪，公司董事长。 委托诉讼代理人：桂松华，北京市中银（南昌）律师事务所律师。 上诉人宁波极动精准广告传媒有限公司（以下简称极动广告公司）因与被上诉人江西九霄企业策划有限公司（以下简称九霄公司）服务合同纠纷一案，不服江西省南昌市东湖区人民法院（2019）赣0102民初9233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，组织双方当事人在网上进行了询问、调查、辩论，双方当事人均同意合议庭书面审理本案。本案现已审理终结。 极动广告公司上诉请求：1．依法改判原审判决的违约金数额，将违约金支付的比例由年利率24%改为年利率5.655%；2．本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：根据合同约定，上诉人应于收到被上诉人开出的增值税发票后结清所有项目费用，因上诉人资金紧张，未能及时支付项目费用。上诉人与被上诉人合作多年，从未发生任何纠纷，但被上诉人在上诉人资金紧张的情况下，不仅未能本着商业互惠的原则给予一定的宽限期，反而以诉讼讨债为条件，要求约定还款计划并约定巨额违约金，上诉人不想因诉讼而影响公司信誉，无奈之下向被上诉人出具《付款计划书》，之后，上诉人积极履行合同及《付款计划书》义务，于2019年4月14日、6月26日向被上诉人支付30000元、23000元服务费，尚欠24879.36元服务费。被上诉人明知违约金比例严重超过法律规定的违约金比例上限，仍要求上诉人出具《付款计划书》，显然上诉人在当时处于明显劣势地位，违约金比例显失公允。根据《合同法》第一百一十四条第二款及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，我国法律规定的违约金兼有补偿和惩罚的双重性质，且以补偿性为主，惩罚性为辅。本案中，上诉人因逾期支付项目费用给被上诉人造成的损失主要表现在被上诉人的预期收益，即被上诉人应收账款的资金占用收益，应参照2018年中国人民银行同期贷款基准利率4.35%（一年以内，含一年）计算被上诉人损失，即使按照最高比例约定违约金即加上损失的百分之三十，违约金比例的上限应为年利率5.655%。原审法院认为应按照未支付服务费金额的24%计算违约金，不仅未充分说明理由，而且生硬借鉴民间借贷的年化利率标准，未能正确理解并适用我国法律有关违约金比例的规定。唯一可以找到年化24%这个标准出处的是《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中第二十六条之规定，许多法院参考适用了这一标准，但从该条规定能看出，年化24%是计算利息损失的上限，并非所有案件所涉合同均以24%计算利息损失；大多法院在适用本条时适用这个计算标准是因为，逾期付款产生的责任就是由于逾期支付的金额在逾期支付期间产生的法定孳息；即如果因为付款发生纠纷，双方计算逾期付款损失时除非有其他证据证明存在其他损失外，那么逾期付款对于逾期收款方来说的实际损失即是在此期间应得款项的法定利息。以往法院判例中的年化24%是因为一是合同双方当事人已在合同中约定了违约金的计算标准为24%，一方以该约定过高为由请求法庭调整的，由于未超过违约金计算标准的上限，基于合同意思自治原则，不予调整；二是逾期付款金额基数较大，法院在判定违约金时会将拖欠期间的贷款成本、违约方的恶意拖欠程度以及合同本身履行情况等考虑在内，因此认定24%。但是就本案而言，合同总金额80704元，上诉人逾期支付的款项金额为24879.36元，金额本身并不高，拖欠占比为总金额四分之一左右，2万多对于一个正常企业并不是大金额，但是对于一个债务缠身现金流断裂的企业，任何一点资金都是企业继续运转的可能。上诉人如此种种并非恶意逃避债务也从未否定自身存在违约付款的行为，直到现在上诉依然积极应诉，仍在筹谋资金进行还款，但是由于目前企业运行情况实在无法支付，加之疫情影响对企业雪上加霜，因此恳请法庭以事实为依据以法律为准绳，实际考量逾期支付造成被上诉人的实际损失有哪些，以及该金额在逾期支付期间产生的法定利息具体金额是多少。上诉人逾期支付款项给被上诉人造成损失实际上应为该款项在逾期支付期间内产生的利息。但是一审法院认定违约金计算标准是在未经调查实际损失的基础上直接认定按照年化24%，反而造成守约方因违约方逾期支付款项而部分获利情形，违背了违约责任制定的初衷。综上，年化24%不应是认定所有合同违约行为计算违约金的统一标准最高标准。请求贵院综合考虑被上诉人实际损失、上诉人积极偿还意愿等因素，且被上诉人并未提供证据证明其实际损失，兼顾公平原则及损益相抵规则，支持上诉人的上诉请求。 九霄公司辩称，上诉人的事实与理由不能成立，与事实不符。上诉人依约应于2018年7月25日付款，付款金额为80704元，而不是后来的77879.36元，由于上诉人逾期不还，被上诉人多次电话及上门催讨，后为了回账，只能向上诉人让步，将应付金额为80704元降至77879.36元，但作为交换条件，若上诉人在2019年1月10日未能支付，则额外支付违约金，按日息千分之三计算。上诉人与被上诉人之间争议非民间借贷发生的纠纷，不能适用或参照民间借贷司法解释；上诉人与被上诉人之间有约在先，根据民法意思自治原则，应依约进行；本约定非损害性违约金，而属于惩罚性违约金。（见《付款计划书》“需额外支付违约金”）。上诉人在被上诉人先履行合同约定的义务，却逾期履行期支付费用的主要义务，在被上诉人将付款金额为80704元降至77879.36元后，上诉人仍然不能履行付款义务，对被上诉人构成违约，应依约对被上诉人承担其承诺的违约金支付责任。根据民法规定，单方允诺依法有效。本案所诉违约金，非单纯合同违约金，是在合同一方履行完毕，另一方逾期履行的情况下，违约方对守约方作出的单方允诺，是惩罚性违约金，承诺方应兑现承诺。 极动广告公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令被告向原告支付服务费24879.36元；2．判令被告支付违约金100931.65元（以双方合作金额77879.36元为基数，按照日息千分之三累计，自2018年5月25日暂计至2019年7月31日），余息付清至实际还款之日止；3．本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年5月14日，极动广告公司（甲方）因需在快手平台通过网红创意视频宣传（德克士）项目，与九霄公司（乙方）签订《公关服务合同》，约定：乙方协助甲方在2018年5月执行（德克士）项目；项目名称：德克士小吉六一儿童节项目；发布时间：5月25日，网红昵称：一只陈豆豆，性别：男，快手ID：24868624，粉丝量/万：266.1，原创（含税费6%）/元：38364，保留时长：3天；发布时间：5月25日，网红昵称：叫我鑫哥就行，性别：男，快手ID：2240406，粉丝量/万：165.2，原创（含税费6%）/元：42340，保留时长：3天；本合同总金额：含税80704元，大写：捌万零柒佰零肆圆；付款时间：甲方在收到乙方开出的增值税发票后，7月25日之前结清所有项目费用；付款方式：甲方应以电汇方式支付乙方服务费，支付款项账号必须以乙方公司财务认可的账号为准。公司全称：江西九霄企业策划有限公司；账号：79×××05；开户行：招商银行南昌分行营业部；甲方、乙方任何一方单方面违约或毁约以致协议不能顺利实施而使其他方蒙受损失的，对方可以终止合同，或要求违约方继续履行或采取其他补救措施，并要求对方赔偿其损失，同时有权以书面通知形式单方面解除合同；本合同于双方法定代表人或其授权代表签字并加盖双方合同章（或公章）之日起生效；工作内容：（1）创意视频根据品牌官方视频中舞蹈“拍拍舞”进行创作改编，创意内容不可脱离舞蹈本身；（2）创意视频中必须出现品牌玩具“小吉拍拍乐”的特写镜头，画面确保清晰不可模糊；（3）创意视频中口播至少一次，必须提到品牌“德克士”、产品“小吉拍拍乐”；（4）创意视频长度不得低于1分钟；（5）创意视频自发布之日起，三天内达人不得删除；（6）创意视频需授权给品牌方用于官方品牌双微账号发布；（7）达人提供视频脚本后甲方可根据项目需求修改1次；（8）发布时间定：5月25号18：00之前，如邮寄小礼物快递延期，则推送时间也会延期；项目期限：2015年5月11日至2018年5月31日；交付形式和规格：视频MP4源文件＊1、快手发布链接及发布截图。合同还约定了其他事项。合同签订后，极动广告公司按约为极动广告公司提供了新媒体服务，极动广告公司未按约支付服务费。2018年12月25日，极动广告公司向九霄公司出具《付款计划书》一份，载明：“我司（宁波极动精准广告传媒有限公司）与江西九霄企业策划有限公司于2018年5月25日合作“德克士”项目，合作金额：77879.36元（含税），大写：柒万柒仟捌佰柒拾玖元叁角陆分圆整。宁波极动精准广告传媒有限公司承诺在2019年1月10号支付本次合作全部金额，如逾期未付，需额外支付违约金，按合作金额的日息千分之三支付”。后极动广告公司分别于2019年4月14日、6月26日向九霄公司支付30000元、23000元服务费，尚欠24879.36元服务费未支付。一审法院认为，九霄公司与极动广告公司签订的《公关服务合同》及极动广告公司出具的《付款计划书》，均系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应按约全面履行义务。合同签订后，九霄公司按约履行了新媒体服务义务，极动广告公司未按约足额支付服务费，构成违约，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，故九霄公司要求极动广告公司支付24879.36元服务费及违约金，有事实和法律依据，予以支持。九霄公司主张自2018年5月25日起计付违约金，因案涉《公关服务合同》对违约金并未约定，故违约金应从极动广告公司出具的《付款计划书》载明的还款期限届满次日即2019年1月11日起计付。九霄公司主张按合作金额的日千分之三计付违约金，明显过高，调减为按未付服务费金额的年利率24%计算违约金。极动广告公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为放弃抗辩权，不影响依据查明的事实依法裁判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、宁波极动精准广告传媒有限公司于本判决生效之日起七日内支付江西九霄企业策划有限公司服务费24879.36元；二、宁波极动精准广告传媒有限公司于本判决生效之日起七日内支付江西九霄企业策划有限公司违约金（分别以77879.36元为基数，自2019年1月11日起至2019年4月14日止；以47879.36元为基数，自2019年4月15日起至2019年6月26日止；以24879.36为基数，自2019年6月27日起至还清之日止，均按年利率24%计算）。本案受理费2820元，由原告负担1990元，由宁波极动精准广告传媒有限公司负担830元。 本院二审期间，九霄公司提交了微信聊天截屏记录，证明九霄公司多次上门催款。上诉人质证认为，三性均不予认可，微信聊天记录截屏不知对方是谁，聊天的又是谁，无法认可真实性；聊天记录来源不清楚，无法认可合法性；聊天内容与本案争议焦点无关，不具有关联性。本院认为，九霄公司提交的微信聊天记录既无法查证属实，又不能证明与本案具有关联性，故不予以采信。 极动广告公司没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是以年利率24%计算违约金是否过高。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”据此，违约方主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，既要以实际损失为基础，又要兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，而非简单以守约方的实际损失，或违约金具有补偿性来确定。对于实际损失的问题，违约方虽难以举出守约方实际损失的证据，但违约方应首先举出让人对违约金约定过高产生怀疑的初步证据，其后，守约方才承担证明违约金约定合理的证明责任，极动广告公司并未举出让人对违约金约定过高产生怀疑的初步证据，其以中国人民银行同期贷款基准利率为参照，不足以让人对按年利率24%计算违约金过高产生怀疑；极动广告公司主张九霄公司的损失应以银行同期贷款基准利率上浮30%计算，但实际上，绝大部分的企业并不会将自有资金按银行同期贷款基准利率上浮30%计息进行出借，而通常是为追求更高的利润进行扩大再生产，或投资到回报较高的行业，故不能简单地以银行同期贷款基准利率作为计算损失的标准，这不符合现实情况。违约金约定是否过高还可以参照其他符合实际的做法或规定来判断。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”这一规定明确年利率24%以内的民间借贷收益合法、受保护，既考虑到国家宏观经济发展情况，又尊重当事人意思自治，参照这一规定，以年利率24%计算迟延付款违约金，也不应认定为过高。另外，如果以银行同期贷款基准利率上浮30%作为违约金计算的上限，还可能因违约成本低导致违约现象增多。当事人的过错程度问题，本案双方当事人签订《公关服务合同》后，九霄公司按约履行了合同义务，极动广告公司应于2018年7月25日前按约支付服务费，但极动广告公司没有按约定支付服务费，极动广告公司已构成违约。之后，极动广告公司向九霄公司出具《付款计划书》，承诺在2019年1月10日支付全部金额，但极动广告公司仍未按约定计划支付全部金额，再次构成违约，存在恶意拖延支付的嫌疑，有违诚实信用原则。即使极动广告公司是在九霄公司以“诉讼讨债为条件”的情形下出具《付款计划书》，但九霄公司以“诉讼讨债为条件”并不违反法律规定，不存在无效或撤销的情形，《付款计划书》应认定是极动广告公司的真实意思表示。上诉人称，目前疫情现状，上诉人无力支付高额违约金。对此，因上诉人迟延履行发生于疫情之前一年，上诉人的这一理由亦不成立。综合以上因素，本案以年利率24%作为违约金的计算标准并不过高，一审判决按年利率24%计算违约金，并无不当，故极动广告公司的上诉请求不予支持。 综上所述，极动广告公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由宁波极动精准广告传媒有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 余行飞 审 判 员 胡 伟 审 判 员 陈 晶 二〇二〇年三月四日 法官助理 李 思 书 记 员 袁慧敏