福建省漳州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽06刑终59号 原公诉机关福建省龙海市人民检察院。 上诉人（原审被告人）卢永明，曾用名卢高明，男，1982年5月26日出生于福建省龙海市，汉族，文盲，无业，户籍地福建省龙海市，住龙海市。因本案于2019年5月29日到案，因涉嫌犯强奸罪于次日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于龙海市看守所。 法定代理人高某1，女，1961年6月13日出生，汉族，初中文化，住址、户籍同上。系卢永明母亲。 辩护人卢朱丽，福建兴南律师事务所律师。 龙海市人民法院审理龙海市人民检察院指控被告人卢永明犯强奸罪一案，于2019年12月5日作出（2019）闽0681刑初661号刑事判决。宣判后，被告人卢永明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅卷宗，讯问上诉人卢永明，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2019年5月29日11时许，被告人卢永明到龙海市金足阁足浴养生馆，不顾被害人雷某的反抗，采取掐脖子等方式，强行与被害人雷某发生性关系。案发后，卢永明在现场向出警的龙海市公安局民警投案。经鉴定，卢永明患有“轻度精神发育迟滞”，评定为限定刑事责任能力，目前有受审能力。 原判认定上述事实的证据有被害人雷某的陈述，证人张某、高某1、卢某1、高某2、卢某2、郭某、陈某、许某、林某、刘某的证言，现场勘验笔录、照片，鉴定意见，公安机关出具的发破案报告、到案经过，残疾人证复印件，被告人卢永明的供述与辩解等。 原判认为，被告人卢永明违背妇女意志，采取暴力手段强行与妇女发生性关系，其行为构成强奸罪。卢永明系尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人，可以从轻处罚。据依法判决：被告人卢永明犯强奸罪，判处有期徒刑三年三个月。 上诉人卢永明及其法定代理人提出：1.被害人雷某的陈述不稳定，有的部分还前后矛盾；2.证人张某的证言仅证实卢永明殴打被害人雷某，高某1、卢某1、高某2的证言可证实卢永明弱智，上述证言均无法证实卢永明有实施强奸雷某的行为；3.相关的鉴定意见可证实未在被害人阴道内检出业精斑，现场勘验笔录、照片也无法证实卢永明实施强奸行为；4.卢永明的三次有罪供述与同步录音录像存在实质性差异。综上，原判认定卢永明犯强奸罪事实不清，证据不足，恳请二审法院依法改判卢永明无罪。二审期间，卢永明如实供述强奸的主要犯罪事实。 辩护人提出二审期间，卢永明已认罪，且考虑到卢永明系智力残疾人，无法正常表达，生活无法自理，建议改判卢永明缓刑。 经审理查明：2019年5月29日11时许，上诉人卢永明到龙海市金足阁足浴养生馆，不顾被害人雷某的反抗，采取掐脖子等方式，强行与被害人雷某发生性关系。经鉴定，卢永明患有“轻度精神发育迟滞”，评定为限定刑事责任能力，目前有受审能力。 认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实： 1.被害人雷某的陈述，证实2019年5月29日11时许，其在金足阁足浴养生馆一楼吃饭，一男子来店里三次，第一次问按摩多少钱，其讲30元，他就走了。过了一会儿，他又回来了，从钱包拿出20元说“按摩”，其说不行，说要30元，并向他比了三根手指，他又走了。过了一会，他又进来了，跟其比了三根手指，其就知道他同意做30元的按摩服务了，就关上大门并向他招手上楼。到了楼上房间，其让男子先把钱付了，男子说等下再付，还把自己的裤子拉链拉开。其知道他想要其提供性服务，其想他那么抠应该没有钱，就说没有这种服务并要去开门，男子从背后抓住其左手，将其左手别在其后腰处，用右手掐住其脖子，把其往后别倒在床上。后用右手掐其脖子，用左手将其内裤脱掉，他掐了其脖子一下就松开了，用双手去掏出他的阴茎要塞入其阴道，其就用右手推，他就用嘴巴咬其右手腕，随后那名男子用他的右手抓着阴茎强行把他的龟头塞进其阴道。其挣扎着将他推开，他就站起来在弄他的裤子，其也站起来匆忙穿上内裤。当时其看见他放在床上的钱包，心理很不平衡，就从他的钱包拿出钱，他钱包里面的钱共有150元，其拿了130元随手塞到床上枕头下方，拿了一张20元现金放回他钱包，并随手将钱包一放就往楼下跑。那男子追了出来，将其按倒在地上，并坐在其身上一直对其实施殴打。旁边很多人围观。经辨认照片，确认该男子系卢永明。 2.证人张某的证言，证实2019年5月29日11时25分左右，其在龙海市福建磐基岩土工程有限公司上班，看到一女子躺在地上，一名瘦瘦的男子坐在那女子的肚子上，还用手指一直指着那女子骂，其就赶紧回到公司报警。其再次出来后，那瘦瘦的男子还是压着那名女子。 3.证人高某1（卢永明母亲）的证言，证实2019年5月29日11时15分，卢永明打电话说“妈妈赶紧来，婊子拿我钱不还我”。其赶到龙海市处，地上躺着一女子，一直在哭泣，儿子卢永明站在那名女子旁边，并说“干你鸡巴，拿钱不还我，拿120元不还我”。其让那女子把钱还给卢永明就好，女子不肯，后来警察就来了。其问卢永明发生什么事，他说那女子拿了钱不还给他，其问卢永明有没对那女子怎么样，卢永明称没有，说他驾驶电动车经过足浴店，那女子拉他进去，拿走他钱包内的120元，之后这女的就招呼他上楼，上楼后那女的就比了一个动作（卢永明有比给其看，就是一只手握了起来，中间留了一个洞，另一只手的一只手指插进去洞，来回抽插，即做爱的意思）。卢永明就跟那女的说他是拜佛的，不会。要向那女的讨回120元，那女的不给，卢永明才追那个女的。并证实卢永明先天性弱智，没读书，智力就是10岁孩子，平时生活可以自理。20岁左右开始信佛。从2018年开始去西湖路一家卖蔬菜、水果店帮忙送菜去给顾客，每天老板给他20元。卢永明的钱都是自己藏着，会自己算钱，1000元以下都能算。 4.证人卢某1（卢永明妹妹）的证言，证实卢永明现在的智力相当于六七岁的小孩，会像小孩子一样向你要东西，要不到东西他就会缠着你、粘着你。对钱很在意，有钱也不会乱买东西，但是他很信佛，愿意把钱花在拜佛上。平时帮石码镇西湖路一家卖菜的送菜，一天可以赚二三十元。如果别人拿他的钱，他会变得很暴躁，会骂人也会打人。 5.证人高某2（卢永明姨妈）的证言，证实卢永明约5岁时经医院检查，确诊弱智，现在他已经快40岁了，但是一说话就跟小孩子一样，比较没有正常人的思维和思想，平时经常流口水。生活可以自理，会自己穿衣服、洗澡、吃饭等等。 6.证人卢某2、郭某、陈某的证言，分别证实他们是卢永明的同监室友。卢永明智力比较低下，平时都是吵吵闹闹，什么都不会做，天天都吵着要回家，老是在监室内大喊大叫哭着说要找“妈妈”。没有生活自理能力，都是监室里的人在帮他洗衣喂饭做内务。 7.证人许某、林某的证言，证实雷某是其容留的一名卖淫女，2019年5月29日11时许，她在金足阁足浴店上班时被一男子强奸，后有报警。其有通过手机监控回放店门口的监控，看到卢永明于2019年5月29日10时许就已经在海关后巷出现，见他来回几次，后来他进了金足阁足浴，其听到卢永明说“按摩”，雷某说“30元”。过了一会，就看到卢永明在金足阁足浴店门口拉着雷某殴打。卢永明是一个弱智的人，经常在海关后巷各个按摩店调戏卖淫女，也经常会被打。2018年年底的一天，卢永明到其经营的海关后巷83号嫖娼，交了100元给店里的小妹，后来又要找那个小妹讨回那100元，接着就被许艺伟殴打。后来许某找卢永明的母亲私下调解，赔偿了卢永明8000元的医药费。经辨认照片，确认了雷某、卢永明。 8.证人刘某的证言，证实其叫雷某到龙海市金足阁足浴店上班，后来被一男子殴打。该男子在海关××一带很出名。2017年，其在海关后巷开按摩店时，就听说该男子经常在海关后巷出现。也经常跑去别的按摩店，要求卖淫女为他服务，与卖淫女发生性关系后，又不给钱，反而还要找卖淫女拿钱，如果卖淫女不给钱，他就会打电话给她母亲，她母亲就会报警。后来，这些卖淫女就不敢再去惹该男子，也拒绝为他服务，有一些刚去的卖淫女，不知道该男子的情况就会被缠上，有时这个男子被服务完，又不给钱会被殴打，该男子就打电话给她母亲，最后卖淫店的人怕把事情搞大，都会赔偿点医药费解决，因此大家都不想去惹他。其知道该男子的情况，就不想去理他，有时该男子会到其店里，跟其说“按摩、按摩”，其就将门关上不理他。经辨认照片，确认了卢永明。 9.现场勘验笔录及照片，证实案发现场的基本情况。 10.鉴定意见。 （1）龙海市公安局物证鉴定室龙公鉴［2019］335号鉴定文书，证实雷某阴道拭子的精斑预实验为阴性，雷某内短裤上可疑斑迹的精斑预实验为阴性。 （2）龙海市公安局物证鉴定室龙公鉴［2019］337号鉴定文书，证实雷某的损伤程度为轻微伤。 （3）厦门市仙岳医院司法鉴定所厦仙岳司法鉴定所[2019]精鉴字第496号司法鉴定意见书，证实经韦氏智力测验，卢永明的智商为59，综合认定卢永明患有“轻度精神发育迟滞”，评定为限定刑事责任能力，目前有受审能力。 11.龙海市公安局出具的扣押决定书、扣押清单，证实2019年6月10日，公安机关向雷某扣押现金130元。 12.龙海市公安机关出具的发破案报告、到案经过，证实2019年5月29日11时许，报警人张某报警称龙海市有一男子和一女子在打架。后龙海市公安局石码派出所民警出警，当场控制住打架双方，雷某报称其刚才在龙海市金足阁足浴养生馆三楼被卢永明强奸并被殴打。后石码派出所将雷某、卢永明移交刑侦大队审查。 13.龙海市公安局出具的接受物品、文件清单、残疾人证复印件等，证实高某1向公安机关提交残疾人证复印件,说明卢永明二级智力残疾。 14.龙海市看守所关于卢永明在押期间表现情况，证实卢永明生活不能自理，每天二十四小时都需要安排人员照顾。 15.户籍证明，证实卢永明的基本信息情况。 16.上诉人卢永明的供述与辩解，供称2019年5月29日中午，其到海关××一家按摩店找一胖胖的女子按摩，谈好是30元的按摩，就是那种捏一捏、敲一敲的按摩，不是要干（指发生性关系）的那种。后来到了三楼房间，其就要脱裤子跟那个女的干，那名女子不肯要出门，其就把她拉回来，将她按在床上用手掐着她的脖子。她用手推其，其就咬她手，接着其把她的内裤脱掉，掏出阴茎插到她的阴道，有插了一下，她就挣脱了。接着她拿起其放在床上的钱包，从钱包里拿出140元，后又放回20元，并跑下楼。其见状就追出去打她，要她还钱。 关于上诉人卢永明及其法定代理人提出原判认定卢永明犯强奸罪事实不清，证据不足，恳请改判卢永明无罪的意见。经查，被害人雷某多次陈述其被卢永明强奸；卢永明在侦查阶段的二次和审查批准逮捕阶段一次供认其强行与雷某发生性关系，且侦查阶段有罪供述的同步录音录像也可印证卢永明供认其主要犯罪事实；公安机关出具的到案经过证实案发当天，公安民警在接警后赶到现场，雷某在现场第一时间向公安民警陈述被强奸的事实。综上，原判认定卢永明犯强奸罪事实清楚，证据确实充分，卢永明及其法定代理人要求宣告无罪的意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人卢永明在龙海市金足阁足浴养生馆强行与按摩女发生性关系，其行为已构成强奸罪。卢永明患有轻度精神发育迟滞，系限定刑事责任能力人，依法可以从轻或者减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，鉴于二审期间，卢永明能如实供述其主要犯罪事实，具有一定悔罪表现，结合本案的犯罪过程、特定场所犯罪、社会危害程度以及其智力发育情况，可对其宣告缓刑，实行社区矫正。因此，辩护人建议改判缓刑的意见成立，予以采纳；卢永明及其法定代理人要求宣告卢永明无罪的意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第十八条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销福建省龙海市人民法院（2019）闽0681刑初661号刑事判决； 二、上诉人卢永明犯强奸罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。 （缓刑考验期从判决确定之日起计算）。 本判决为终审判决。 审判长 林 立 审判员 罗德渊 审判员 高振乾 二〇二〇年三月二十四日 法官助理朱建炉 书记员曾翊 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百三十六条以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。 奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。 强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑： (一)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的; (二)强奸妇女、奸淫幼女多人的; (三)在公共场所当众强奸妇女的; (四)二人以上轮奸的; (五)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。 第十八条精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗;在必要的时候，由政府强制医疗。 间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。 尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。 醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现： （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。