浙江省杭州市余杭区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0110民初20094号 原告：骆巧英，女，1981年6月17日出生，汉族，户籍地浙江省东阳市。现住浙江省杭州市余杭区。 委托代理人：陈群，浙江金成太炎律师事务所律师。 委托代理人：喻云皓，浙江金成太炎律师事务所律师。 被告：凌新红，男，1966年7月7日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。 委托代理人：陈国金，浙江振源律师事务所律师。 原告骆巧英（以下简称原告）诉被告凌新红（以下简称被告）民间借贷纠纷一案，本院于2019年12月4日立案受理后，依法适用简易程序于2020年1月20日公开开庭进行审理。原告的委托代理人陈群、被告的委托代理人陈国金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告起诉称：2018年11月20日，被告因投资需要向原告借款20万元，承诺借款利息为年息11%，原告于2018年11月21日以转账的形式向被告交付借款。2019年5月20日，被告支付原告自2018年11月21日至2019年5月20日期间的利息11000元。此后，经原告多次催讨，被告未还本付息。原告为维护自身合法权益，特起诉至法院，诉讼请求：1.请求判令被告立即支付原告借款本金20万元。2.请求判令被告立即支付原告利息11000元（2019年5月21日暂算至2019年11月20日，按照约定年息11%计算），并判令被告自2019年11月21日起按借款20万元的年利率11%计算支付原告利息至借款还清之日止。3.请求判令被告承担本案诉讼费用。 原告为证明诉称事实，在庭审中出示并陈述了下列证据材料： 1.农业银行个人交易明细一份（户名胡杭飞），用以证明原告将20万元交付给被告的事实。 2.农业银行个人交易明细一份（户名胡杭飞），用以证明被告按约支付原告半年利息11000元（2018年11月21日至2019年5月20日）的事实。 被告答辩称：1.原、被告之间不存在借贷关系，原告汇给被告的20万元为其与冯志强等人合股100万元共同购买基金的款项，被告只是经办人，11%的年化收益率也是基金的年化收益率，原告是明知的，被告已经按11%的年华收益率向原告支付半年的基金收益，并未赚取中间的利息差。2.被告经办的基金为“至善-匠韵艺术品投资专项基金（杭州至安懿善投资管理合伙企业（有限合伙））”基金协议中被告登记为该企业的有限合伙人，并非该企业的实际控制人，更不是创始人，故对该基金的债务不承担连带责任，现该基金项目出现了问题，原告的投资损失也应当向该基金企业索赔。3.目前“至善-匠韵艺术品投资专项基金”项目已经被杭州市公安局余杭区分局以非法吸收公众存款罪立案侦查，涉嫌刑事犯罪，被告已经被余杭区公安分局传唤调查过，并应要求退还违法所得，目前等待公安机关下一步通知。因该案尚在行使侦查过程中，故原告应当向公安机关报案来申报损失，而不应启用民事程序。原告明知是投资基金损失仍以民间借贷纠纷起诉，可能已经涉嫌虚假诉讼。综上，请求法院驳回原告全部诉请。 被告为证明其辩称事实，在庭审中出示并陈述了下列证据材料： 1.至善基金合伙协议书一份，用以证明被告购买了至善基金的份额，在协议中登记成为有限合伙人，是一名基金的后续投资者，但不是发起人的事实。 2.微信聊天记录，3.投资合伙协议书，证据2-3用以共同证明原、被告之间没有民间借贷关系，而是一种共同投资基金的行为，原告转给被告的20万元是购买基金的钱。 4.分户明细对账单，5.实缴确认单，证据4-5用以共同证明被告收取原告投资基金的款项后，投到了该基金的事实。 6.分户明细对账单，用以证明被告将年华11%的基金收益支付给原告的事实。 7.传唤证，8.回执，证据7.8用以共同证明本案已经由余杭区公安分局立案侦查，并且被告已经退还了非法所得，本案已经进入刑事诉讼程序的事实。 原、被告提供的证据，经庭审质证，本院认定如下： （一）原告提供的证据。证据1，被告对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为上述汇款被告确实收到，但是该笔转账是原告购买基金的款项并非借款。证据2，真实性、合法性无异议，关联性有异议，认为该11000元并非被告支付给原告的借款利息，而是原告收到购买基金的收益，通过被告支付。 （二）被告提供的证据。证据1，被告对真实性、合法性无异议，关联性有异议，至善基金协议跟原告没有任何关系，是被告和基金签的，所有签字都是被告，第3页是一个声明，被告作为投资者签名被告充分理解本合同条款，了解相关权利义务，了解投资基金的风险收益特征，愿意承担相应的投资风险。第8页合格投资者承诺书，被告签名作为投资者具备风险识别能力和风险承担能力，投资金额不低于100万元，投资资金来源合法，没有非法汇集他人资金投资私募基金。第9页，被告签名入伙人有完全民事行为能力，保证出资资金系自有合法资金，入伙人同意承担合伙企业有限合伙人责任。第20页，有限合伙人的权利义务第24条，依据本协议约定获取分配、参加合伙人会议、获取有限合伙财务报告及披露的信息、按约查阅有限合伙会计账簿、按约定分配有限合伙清算的剩余财产及按约定享有其他权利，这也说明被告参与了企业管理，被告享有管理权利，就要承担相应的责任。该协议没有原告签字，与原告无关，该协议证明了被告是投资至善基金的投资人。证据2，聊天内容很多，除了日常生活的聊天，最核心的是被告找原告借款，借了20万元，被告还付了11000元利息。这个不是投资行为，反而是借款。被告发了《投资合伙书》，证明被告有这个投资项目向原告筹集资金。证据3，《投资合伙书》只有被告签名，没有原告签名。这个合同并没有成立，这是要约，名为投资实为借款。被告是投资人，原告不是投资人。第一，表明了出资人8人共同出资100万元，没有被告，所以被告和实际出资人没有合伙投资关系。第二，年化收益11%，这是固定利息。第三，有限合伙人凌新红是经办人，这句话太模糊了，不能理解，通常理解经办人是办理手续的人，因此这里记载不能表示他是经办人还是债务人还是合伙人，但是结合协议书全文来看认定债务人更合理。第四，时间为2018年11月21日至2019年11月20日，到期后本金和利息一次性付清，这里清楚表明是利息。第五，收益分配方式约定，每6个月分配一次收益，到期一次性兑付本金和分配最后一次收益。收益支付时间：出资本金及最后一期收益于投资期限届满之日起10个工作日内支付，其余其次收益于每届满6个月之日起10个工作日内支付。《投资合伙书》的这五个内容包括了借款合同的全部要素，符合借款合同的本质特征，但是和投资相差甚远。投资协议书的基本内容没有，如风险和亏损承担方式、企业管理没有约定、入伙退伙怎么约定、股东和合伙人的工商登记等要素都缺失，说明这个投资合伙书名为投资，实为借贷。从效力来看是要约，原告付款是一个承诺，原告付款20万元给被告时合同才有效。第一投资合伙书上有投资人8人，加经办人有9个人，只有被告签名，其他8人都没有签名，合同不成立。第二，这是被告向8个人发出的要约，打款后要约成立并且生效了。生效合同到底是投资协议还是借款合同，如果理解为投资协议，那么就出现这方面的情况两个人投资合伙，一个人承担全部经营风险还支付另一个人固定利息，另一个人只收取固定利息不参与经营管理、不承担任何风险，不合理，如理解为借贷的话就成立了，本金、期限、利息、还款方式等。除了原告，其他出资人如果打款的话，他们之间也成立了借贷关系。分析合同性质，投资和借贷的本质区别是投资关系是收益的不确定性，而借款通常是约定固定回报，在实务中认定名为投资实为借贷从三方面考虑：（1）是否有固定收益，如出资主体享有固定回报和收益、不承担经营风险这与投资合作共担风险共享收益的特点相悖；（2）是否实际参与经营管理，如果投资者不享有包括决策、知情、监督等参与经营管理权，实际不具有投资人或合伙人地位，不是投资关系；（3）是否履行法定的出资程序，如出资主体列入股东名册或签订入伙协议，并享有股权或股份的分配收益，就是投资关系，否则就是民间借贷关系，从《投资合伙书》来看名为投资实为借贷。证据4，对账单三性无异议，跟原告提供一致。证据5，《投资确认函》上面清楚表明投资者是被告，内容有投资期限、收益分配方式，都是被告作为个人投资者投资进去的，被告亲笔签名，和原告无关。其他质证意见同证据1。证据6，三性无异议。证据7-8，真实性、合法性无异议，关联性有异议，原、被告之间民间借贷关系明确，本案并不符合民诉法136条规定的以另一案的审理结果为依据，另案未审理终结的，被告提出中止审理的主张不应支持。 为查明本案事实，本院依职权向杭州市公安局余杭区分局仓前派出所调取《立案决定书》一份，经移动微法院质证，原告认为其与上海至善股权投资基金有限公司余杭仓前分公司不存在投资关系，也未签过任何形式的投资协议；原、被告也不存在代理关系，原、被告之间名为投资，其本质为民间借贷，民间借贷合同关系成立且有效，原告支付被告20万元，其对被告的债权即成立，至于被告可能涉嫌非法吸收公众存款的犯罪，与本案属不同法律关系，故该证据与本案不具有关联性。被告对该证据三性均无异议，认为被告系上海至善股权投资基金有限公司余杭仓前分公司的业务员，原告购买基金是投资行为，现上海至善股权投资基金有限公司余杭仓前分公司涉嫌犯罪，原告应当通过公安机关报案来止损。本院认为《立案决定书》真实、合法，与本案具有关联性，本院予以确认。 根据当事人的陈述以及提供的有效证据，本院查明的事实如下： 2018年11月20日，凌新红与上海至善股权投资基金有限公司签订《至善-匠韵艺术品投资专项基金-杭州至安懿善投资管理合伙企业（有限合伙）合伙协议书》，内含《声明》《风险揭示书》《合格投资者承诺书》《杭州至安懿善投资管理合伙企业（有限合伙）入伙协议》等，《合伙协议书》约定凌新红作为有限合伙人最低认缴出资额为100万元，在签订合伙协议后5个工作日内缴付出资。所有合伙人之出资方式均为货币出资。协议还约定在投资期限内如有可分配资产的，每六个月分配一次投资收益，金额100万元12个月为11%/年，同时《合伙协议书》还对权利义务等其他事项进行了约定。凌新红作为有限合伙人在协议书上签字。 2018年11月17日，凌新红与骆巧英通过微信聊天，让骆巧英打款到银行账户，钱凑拢后给办理，同时骆巧英提到先签合同还是先汇钞票的问题。2018年11月20日，凌新红发送给骆巧英一份《投资合伙书》，骆巧英回复“名字改一下”，后凌新红又发送《投资合伙书》给骆巧英，骆巧英回复“嗯嗯”。《投资合伙书》上载明：兹有杭州至安懿善投资管理合伙企业（有限合伙）合伙协议编号GBEH-2018-0541，由冯志强出资人民币贰拾万元整、陈有风出资人民币壹拾万元整、姚敏兰出资人民币贰拾万元整、徐金芝出资壹拾万元整、骆巧英出资人民币贰拾万元整、王金华出资人民币伍万元整、王有仙出资人民币伍万元整、姚丽美出资人民币壹拾万元整。年化收益11%，有限合伙人由凌新红经办该合伙协议。时间为2018年11月21日至2019年11月20日。到期后本金和利息一次性付清。收益分配方式：每六个月分配一次收益，到期一次性兑付本金及分配最后一次收益。收益支付时间：出资本金及最后一期收益于投资期限届满之日起10个工作日内支付，其余其次收益于每届满6个月之日起10个工作日内支付。凌新红在合伙人处签名。 2018年11月21日，骆巧英通过胡杭飞的账户向凌新红转账200000元。凌新红在收到款项后将中商至善的公众号及至善基金公众号图片发送给骆巧英。2018年11月28日，骆巧英在微信中问“是不是还有一张合同纸，合同纸什么时候拿过来”。凌新红回复“对的，还有一张确认函，还有两张东西全部给你弄好，礼拜五下来我给你们送过来”。 2019年5月20日，杭州至安懿善投资管理合伙企业（有限合伙）转给凌新红55000元，同日，凌新红按投资金额分别转给冯志强11000元、王云仙11000元、陈有风5500元、胡杭飞账户11000元等。凌新红在《投资合伙书》下方手写备注：2019年5月20号利息已全部转各自卡号（半年）。 2019年12月2日，杭州市公安局余杭区分局决定对上海至善股权投资基金有限公司余杭仓前分公司非法吸收公众存款案立案侦查。2019年12月13日，杭州市公安局余杭区分局对凌新红进行传唤调查。 2019年12月4日，原告诉至本院，请求上判。本案审理过程中凌新红陈述：其系上海至善股权投资基金有限公司余杭仓前分公司员工，2016年入职，底薪每月3800元，完成一定任务有奖励，本案所涉投资1000000元其有佣金收入，上海至善股权投资基金有限公司余杭仓前分公司被立案调查后，其已退出佣金收入约300000元。 本院认为，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，骆巧英主张与凌新红之间存在借贷关系，对此骆巧英应当对借款关系的成立、生效承担举证责任。骆巧英根据二份农业银行个人交易明细用于证明凌新红向其借款200000元，并支付半年利息11000元，但凌新红不予认可。同时凌新红提供双方的微信聊天记录、至善基金协议书、投资合伙协议书等辩称双方存在合伙投资关系。根据双方的微信聊天记录凌新红已将至善基金投资项目、多人合伙投资情况以及投资利率等告知骆巧英，骆巧英并未提出异议，也未有借款给凌新红的意思表示，事后还咨询凌新红是否有其他投资项目，故原告骆巧英对合伙投资基金是明知的，双方实际存在委托投资关系。综上，原告骆巧英未能进一步举证双方之间存在借贷关系，依法应当承担不利后果，故本院对其诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告骆巧英的全部诉讼请求。 本案案件受理费减半收取2233元，财产保全申请费1520元由原告骆巧英负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审判员  李国华 二〇二〇年三月十二日 书记员  董 佳