云南省临沧市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云09民终103号上诉人（原审被告）：临沧市富雄房地产开发有限公司。住所地：云南省临沧市耿马自治县幸福新城27栋2705号。法定代表人：金资邵，该公司总经理。委托诉讼代理人：申少亚，女，该公司工作人员。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：张军，男，1970年1月26日生，汉族，住云南省临沧市耿马自治县。上诉人临沧市富雄房地产开发有限公司（以下简称富雄房地产公司）因与被上诉人张军建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省耿马傣族佤族自治县人民法院（2019）云0926民初1268号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人临沧市富雄房地产开发有限公司的委托诉讼代理人申少亚，被上诉人张军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。富雄房地产公司上诉请求：1、撤销耿马傣族佤族自治县人民法院云0926民初1268号民事判决书；2、判决由被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：原审判决认定事实错误，适用法律错误。一、不管是口头合同还是书面都应当是双方当事人真实意思表示，但是本案中张军所述的口头合同并非上诉方的真实意思表示。一审判决不顾上诉人的极力反对，全部采用张军单方事后补做的证据。二、根据合同法第二百七十条规定“建设工程合同应当采用书面形式”。一审根据张军陈述的口头合同作出判决，违反合同法的规定。三、被上诉人诉求超过诉讼时效。案涉工程时间是2013年12月，张军是2019年10月起诉，已经超过诉讼时效。1、张军辩称找不到上诉方人员结算以及上诉方人员拒绝做工程结算。但是上诉人的前、后两个法定代表人出具的两份情况说明，充分证明从2013年11月到2019年1月期间，两人在公司都没有见到过被上诉人，被上诉人也没有要求两人安排人员与其做工程结算。2、张军辩称电力工程款可以抵付土地款。事实上，在2011年1月16日签订的《土地转让协议》中约定的工程款是指2010年4月13日签订的合同工程款319800元和2010年8月1日签订的合同工程款156300元。土地款只有274534元，二笔工程款共有476100元，按金额只需抵一半也早已抵清并都办理好产权手续。2010年与2013年相隔时间三年，时间段、工程内容与前面都没有关联，也不需要抵付了。何况工程建设项目在2012年就已完工，户主都已经全部入住，没有需要再次发生合同上约定抵工程款等事项基础。被上诉人也没有提供可以证明抵土地款的证据。四、一审法院认定《张军幸福新城电力工程结算对账单》是对工程结算的错误理解。这份对账单没有写清楚工程内容明细，也没有工程负责人签字，只是一份财务对账单，不产生工程结算的法律效力。张军答辩称：一、一审判决适用法律正确。虽然建设施工合同应当采用书面形式，但未采用书面形式订立的建设施工合同，不能当然认定为无效。对于应当采用书面形式而未采用的合同，一方已经履行主要义务，对方接受的，法院也应当认定该合同成立。本案中，上诉人预付工程款30000元给被上诉人为上诉人维修及迁移变压器，被上诉人表示同意后已按口头合同约定并以自己实际行动履行了合同义务，工程完工且已交付使用多年。双方的合同是有效成立的。二、一审判决认定事实正确。被上诉人提交的证据（幸福新城1号箱变被撞受损情况及以后维修情况说明、金资邵支付给被上诉人30000元的预付工程款凭据、张军幸福新城电力工程结算对账单），充分证实了上诉人与被上诉人对幸福新城1号箱变迁移的合同意向，证实了被上诉人以实际行动履行了合同主要义务的事实。一审判决是在上述证据形成了证据链的情况下才作出的判决，并不是上诉人所讲的采用被上诉人一方临时补做的证据就得出了结论。三、本案没有超过法律诉讼时效。1、虽然案涉工程发生在2013年，但是2011年1月16日双方签订的《土地转让协议书》中约定张军所做的电力工程款抵土地款。双方对于所有的工程款项支付情况均未进行对账对于拖欠的工程款项未固定金额，双方亦未明确约定工程款与土地转让价款的折抵时间。既然双方诉讼的土地款买卖合同纠纷案，一审法院都认为没有超过诉讼时效，本案同样不存在超过诉讼时效的问题。2、正如一审判决所认定的2019年1月1日，上诉人向张军发出《张军幸福新城电力工程结算对账单》，要求张军核对电力工程款的支付情况，说明上诉人表示同意继续履行义务。故上诉人提出的诉讼时效的抗辩理由不能成立。张军一审诉讼请求：1、要求被告支付所欠原告的安装工程款140500元及承担逾期利息28100元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审认定的法律事实：2013年11月，被告幸福新城1号箱变被撞坏，原、被告双方口头商议约定1号箱变维修及迁移事项。经双方口头约定，由原告承接该工程，该工程价款为170500元，工期为60天。双方口头协商好后，被告于2013年11月27日向原告支付了30000元的预付工程款。后原告按期施工并如期交付工程投入使用，但双方一直未对该完工工程进行结算。原告向被告索要工程款项无果的情况下，被告于2019年1月1日针对本案及另外两案，向原告出具了一份《张军幸福新城电力工程结算对账单》，该对账单第一大项第3小项载明“2013年12月6日意向协议（双方没有盖章签字）金额170500元。第二大项第5小项载明，2013年11月27日支付张军工程款30000元”。2019年1月2日，针对该工程被告已预付给原告的30000元工程款，应被告要求，原告于当日补写一份《补收条》，载明“2013年11月27日收到金资邵30000元用于幸福新城壹号箱变维修迁移工程预付款。”由于被告仍未支付原告的剩余工程款，原告于2019年3月份自己出具了一份《幸福新城1号箱变被撞受损情况及以后维修情况说明》，并请当时做工程涉及的相关人员在该份情况说明上载明相关情况并签字确认，以证明该工程确实系原告张军所做。另查明，除本案涉及的工程合同外，原告张军在2009年就曾为被告富雄房地产公司做了耿马幸福新城1-7栋进户电安装工程，此工程由贺远升于2010年2月1日在《1-7栋进户电安装工程结算单（张军）》上签名确认，该结算单中载明“合同价369000元;增加工程2000元;增加六块电表2000元，合计371000元整”。针对该工程价款，原、被告已经结清，2010年2月2日原告张军出具给被告一份金额为371000元的发票联，发票联中注明了“幸福新城1-7栋安装工程的工程款”字样，并有贺远升签名确认付款，该合同涉及的工程款分批次付款情况记载于2010年2月28日的《记账凭证》中。再查明，被告富雄房地产公司系耿马幸福新城开发商，因原告多次做被告富雄房地产公司的电力安装工程，双方之间存在多个电力安装合同。张军所做的全部电力安装工程，已于2015年全部验收完毕。针对各个合同，被告均有支付原告工程款的情况。2011年1月16日，原、被告双方还签订了一份《土地转让协议书》，富雄房地产公司将一块土地转让给张军，合同条款中约定了土地价款的支付为：“张军可以用承做富雄房地产公司的电力项目工程款抵付地价款（含定金部分）”。后土地办理过户至张军名下。由于被告富雄房地产公司账目管理混乱，公司留存的合同及付款凭证未能找到，原、被告双方对于张军所做的多个电力安装工程合同的工程款支付情况未能最终对账结算，张军亦一直未向富雄房地产公司支付土地转让价款。2019年1月1日，被告富雄房地产公司根据原告张军提交的合同及付款凭证对张军所做的电力安装工程进行核实，向张军出具了一份盖章确认的《张军幸福新城电力工程结算对账单》，备注：“请核对并尽快反馈我财务室”。富雄房地产公司与张军合同纠纷(涉及土地转让）一案，一审法院于2019年3月1日受理，经审理作出（2019）云0926民初307号民事判决书，判决张军向富雄房地产公司支付土地转让价款及税费等。该案件张军不服上诉，2019年8月15日二审法院作出（2019）云09民终364号民事判决书。一审经审理认为，一、本案原告的诉讼时效期间是否已经届满的问题。一审法院认为原告的起诉诉讼时效未届满。原告所做的工程虽然发生在2013年，至2015年原告张军做的所有电力安装工程验收投入使用，以及2011年1月16日原、被告双方签订的《土地转让协议书》中约定用张军所做的电力工程款折抵土地款，双方对于所有的工程款项支付情况均未进行对账，对于拖欠的工程款项未固定金额，双方亦未明确约定工程款与土地转让价款的折抵时间，故不存在起算诉讼时效的问题。另，2019年1月1日富雄房地产公司向张军发出《张军幸福新城电力工程结算对账单》，要求张军核对电力工程款的支付情况，说明富雄房地产公司以其行为表示同意继续履行义务。故对于被告提出原告的诉讼时效已经届满的抗辩，不予采纳。二、原告所做的工程如何认定的问题。针对本案工程，虽然原、被告双方未签订书面合同，但口头约定了所做工程、工程价款，工期等，根据《中华人民共和国合同法》第十条规定:“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”。双方达成的口头合同系双方的真实意思表示，不损害国家、集体、第三人的利益，不违背法律强制性规定和社会公序良俗，没有以合法形式掩盖非法目的，系合法有效的口头合同，对双方有约束力。原告已按口头合同约定并以自己的实际行动履行了工程义务，工程完工且已交付使用多年，按照双方约定，扣减被告已支付的30000元，被告应支付原告剩余的工程款140500元,但被告以各种理由拒不支付原告的工程款，其行为已构成违约，原告要求被告支付工程款有事实及法律依据，被告应承担继续履行合同义务的责任。关于逾期利息，由于原被告双方约定的是口头合同，针对逾期利息双方是如何约定并未明确说明，虽然对于建设工程施工合同款项的逾期利息双方未做约定也受法律保护。但从原、被告于2010年8月1日签订的《电力工程建设施工合同》中约定工程款的支付时间，以及双方在2011年1月16日签订的《土地转让协议书》中约定：“张军可以用承做富雄房地产公司的电力项目工程款抵付地价款（含定金部分）”，说明原、被告对于电力工程款的支付时间以及支付方式已有变更，在两个合同的义务履行上，原、被告享有同时履行抗辩权，均可以对抗双方权利的行使。但双方对于电力安装工程款与土地转让价款如何折抵，债务抵销时间双方并未明确约定。多年来，张军未主动向富雄房地产公司履行支付土地转让价款的义务，富雄房地产公司亦未主动与张军对账及向张军履行电力安装工程款的支付义务。直至2019年富雄房地产公司向法院起诉张军主张土地转让价款后，张军才向法院起诉富雄房地产公司主张其电力工程施工款。据此，一审法院认为，原、被告在履行合同过程中均有过错，对于款项折抵双方约定不明均有责任，故对于原告张军主张由富雄房地产公司支付其逾期利息28100元的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、富雄房地产公司于判决生效之日起三十日内支付张军电力安装工程款140500元；二、驳回张军的其他诉讼请求。案件受理费3672元，由张军负担612元，富雄房地产公司负担3060元。在二审诉讼过程中，富雄房地产公司、张军未提交新证据。经二审审理查明，一审认定的法律事实属实，本院予以确认。归纳双方诉辩主张，本案二审争议焦点为：1、口头合同是否成立生效；2、本案是否超过诉讼时效。针对上述争议焦点，本院作如下评析：一、关于口头合同是否成立生效的问题。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第三十六条规定“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”本案中，张军提供证据足以证明其已经履行维修、迁移幸福新城1号箱变的合同义务，工程完工并已经交付富雄房地产公司。富雄房地产公司使用幸福新城1号箱变多年，一直未提出异议，说明其已经接受张军履行的合同义务。因此，张军与富雄房地产公司的建设工程施工合同成立并生效。二、关于本案是否超过诉讼时效的问题。本院认为，首先，张军与富雄房地产公司之间存在多个电力工程合同，双方对所有的工程款项支付情况未进行对账，对工程欠款未固定金额。2011年1月16日双方签订的《土地转让协议书》虽然约定用电力工程款折抵土地款，但是双方亦未明确约定工程款与土地转让款的折抵时间，属于履行期限不明确，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。故，本案争议不适用关于“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效为三年的规定。其次，诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩。本案中，虽然张军所做工程已于2013年完工，但2019年1月1日富雄房地产公司向张军出具的对账单明确载明“请核对并尽快反馈我财务室”，说明富雄房地产公司对双方之间因建设工程施工合同关系产生的债务予以认可并愿意继续履行，故本案诉讼时效应自2019年1月1日起算，张军提起诉讼未超过诉讼时效。富雄房地产公司自愿继续履行合同义务，却以超过诉讼时效为由进行抗辩的上诉主张无事实及法律依据，不能成立，本院不予支持。综上，上诉人富雄房地产公司的上诉主张不能成立，本院不予支持；一审认定事实清楚，适用法律及处理正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3672元，由上诉人临沧市富雄房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 李 明审判员 李世兰审判员 赵艳洁二〇二〇年三月三十一日书记员 莫 莲