四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川04民终1039号 上诉人（原审被告）：四川荣慧建设集团有限公司，住所地四川省资阳市雁江区车城大道三段388号，统一社会信用代码：915120006653862516。 法定代表人：郭旭，该公司经理。 委托诉讼代理人：李艾青，四川联一律师事务所律师，执业证号:15101201010986036。 委托诉讼代理人：晏方菊，四川联一律师事务所律师，执业证号：15101201811065480。 被上诉人（原审原告）：杨斌，男，汉族，1965年9月12日出生，农村居民，住四川省资阳市雁江区。 委托诉讼代理人：刘忠国，四川极宇律师事务所律师，执业证号：15104201010922220。 委托诉讼代理人：滕英，四川极宇律师事务所律师，执业证号：15104201411490422。 原审被告：四川特利再生资源回收利用有限公司，住所地攀枝花市钒钛产业园区，注册号：510400000068247。 法定代表人：徐军伟。 上诉人四川荣慧建设集团有限公司（以下简称荣慧公司）因与被上诉人杨斌、原审被告四川特利再生资源回收利用有限公司（以下简称特利公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省攀枝花市仁和区人民法院(2019）川0411民初459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年1月21日公开开庭进行了审理。上诉人荣慧公司的委托诉讼代理人晏方菊、被上诉人杨斌及其委托诉讼代理人滕英到庭参加诉讼。原审被告特利公司经本院公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 荣慧公司上诉请求：1.撤销(2019）川0411民初459号民事判决书；2.依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；3.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：本案四川特利再生资源回收交易市场平台场平工程，杨斌在庭审中陈述共包括一至五号平台，但杨斌与荣慧公司攀枝花分公司协商时，仅是挂靠在荣慧公司攀枝花分公司名下承包一号平台场平工程。因此荣慧公司攀枝花分公司与原审被告特利公司签订了关于四川特利再生资源回收交易市场一号平台场平工程的《建设工程施工合同》。同日，荣慧公司攀枝花分公司与杨斌就一号平台场平工程，签订《承包协议书》，双方约定：杨斌支付8％的管理费、税费，杨斌所签订的全部材料采购合同和其他合同、协议均由杨斌承担全部责任，与荣慧公司无关。在承包期内发生的一切经济损失和责任由杨斌全部承担，如发生仲裁和法院判定荣慧公司代为承担的一切经济损失和法律责任，由杨斌承担。但是杨斌至今未向荣慧公司缴纳管理费、税费，且荣慧公司还为其代付了攀枝花市拥华建材有限公司水泥款260000元，由于杨斌未按时支付人工工资，经四川省攀枝花市仁和区人民法院审理判决荣慧公司支付吴应芳、唐思云劳动报酬合计100000元，现案件己进入执行程序，荣慧公司还将承担执行费用、案件受理费合计1310元。按照双方合同约定，上述费用均应由杨斌承担。关于本案案涉工程，除一号平台场平工程以外的部分，荣慧公司及荣慧公司攀枝花分公司未承包，而是杨斌在施工过程中与原审被告特利公司自行达成的约定。一审庭审中，杨斌称一号平台场平工程以外的工程系荣慧公司攀枝花分公司与原审被告特利公司口头约定，之后再转包给其实际施工。荣慧公司与原审被告特利公司之间仅就案涉一号平台场平工程签订了建设工程施工合同，对一号平台场平工程以外的工程并未进行过磋商，无任何书面协议。荣慧公司从未收到过特利公司支付的工程款。根据谁主张谁举证的诉讼原则，杨斌应就一号平台场平工程以外的工程系荣慧公司分公司承包，之后再分包给杨斌实际施工承担举证责任，但杨斌没有证据能够证明上述内容。且杨斌就其与罗春容挂靠荣慧公司攀枝花分公司名下承建四川特利再生资源回收交易市场平台场平工程这一基本事实进行过确认，并向荣慧公司出具了《承诺书》。 综上，案涉四川特利再生资源回收交易市场一号平台场平工程，实际是杨斌挂靠在荣慧公司攀枝花市分公司名下进行施工，杨斌与荣慧公司之间系工程挂靠与被挂靠关系，杨斌至今仍欠荣慧公司挂靠费以及垫付的商混款和人工工资未进行结算，荣慧公司从未收取案涉工程款。基于此，杨斌无权要求荣慧公司支付工程款，案涉工程欠款应当由原审被告特利公司承担付款责任，请求依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。 杨斌辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。荣慧公司攀枝花分公司与特利公司签订了一号平台场平工程的施工合同，其与荣慧公司攀枝花分公司签订的转包合同。关于施工的工程量，一号到五号平台没有明显界限，是荣慧公司攀枝花分公司的钟辉茂要求其一并施工，钟辉茂负责与特利公司继续签订合同，其对一号到五号平台场平工程进行施工后，荣慧公司攀枝花分公司与特利公司办理了结算，特利公司支付了荣慧公司攀枝花分公司案涉工程款325万元左右，其从荣慧公司攀枝花分公司处领取工程款250万元左右。 杨斌向一审法院提出诉讼请求：1.荣慧公司向杨斌支付工程款450万元；2.特利公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任；3.本案诉讼费由荣慧公司、特利公司承担。 一审法院审理查明：2013年10月18日，特利公司与荣慧公司攀枝花分公司签订《四川特利再生资源回收交易市场项目一号平台场平工程建设工程施工合同》，约定由荣慧公司攀枝花分公司承建该项目的土石挖、填工程及挡土墙工程，工程造价约200万元，工期97天，同时还特别约定本工程不允许承包人分包。2013年10月18日，荣慧公司攀枝花分公司与杨斌签订《建设工程项目施工承包责任制协议书》，约定将四川特利再生资源回收利用公司场平工程以内部承包方式交由杨斌施工，工程总造价200万元，工期120天，另约定双方签订之日起生效，待工程项目办理完一切工程手续、劳务工资和缴清一切税费的承包费后，自然失效。之后，杨斌即组织人员施工，2014年5月，该工程停工。2014年5月20日，特利公司与荣慧公司攀枝花分公司经结算，共同出具《结算书》一份，载明“…双方确认乙方（指荣慧公司攀枝花分公司）累计已完工程计量款为782万元，扣乙方从甲方（指特利公司）领取的材料款累计325万元及质保金7万元，据此结算应付乙方工程尾款450万元，甲方在1年内全部支付给乙方…”。但至今特利公司没有向荣慧公司支付过任何款项，后杨斌向荣慧公司、特利公司催收未果，现诉至一审法院。另查明，2016年6月14日，荣慧公司攀枝花分公司依法予以注销。诉讼中杨斌依法向一审法院申请了财产保全。 上述事实，有原、被告的当庭陈述及相关书证等在案佐证。 一审法院认为，特利公司与荣慧公司攀枝花分公司签订的《四川特利再生资源回收交易市场项目一号平台场平工程建设工程施工合同》是双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效；而荣慧公司攀枝花分公司与杨斌签订的《建设工程项目施工承包责任制协议书》，因违反法律、行政法规的强制性规定及原建设工程施工合同的约定而无效，但杨斌作为实际施工人，其承建工程已经特利公司与荣慧公司攀枝花分公司据实结算，证实所建工程应验收合格，且特利公司作为发包人，并没有按期将尚欠工程款支付给荣慧公司攀枝花分公司，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定，荣慧公司攀枝花分公司应支付给杨斌相应的工程款，特利公司在欠付工程款范围内对杨斌承担责任，荣慧公司攀枝花分公司现已注销，则相关债务应由荣慧公司承担。荣慧公司辩称杨斌只是公司员工，不是实际施工人，且承建工程不是结算书中载明的对应工程的意见，无证据证实，一审法院不予采信。特利公司经一审法院依法传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自愿放弃相应诉讼权利，由此产生的不利法律后果，由其自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、四川荣慧建设集团有限公司于本判决生效之日起二十日内支付杨斌工程款450万元；四川特利再生资源回收利用有限公司在欠付工程款范围内对杨斌承担责任；二、驳回杨斌的其他诉讼请求。 本院二审期间，上诉人荣慧公司提交了以下证据： 1.《承诺书》照片复印件两份（落款杨斌、罗春容，2016年1月29日）、《说明》（2016年5月20日，含收据、银行业务回单），拟证明杨斌就其与罗春容挂靠荣慧公司攀枝花分公司承建四川特利再生资源回收交易市场平台场平工程这一基本事实进行过确认，并出具了《承诺书》，其承诺：该项目所产生的一切债权债务与上诉人无关；所有人工工资、材料费、机械费由杨斌和罗春容自行处理，与上诉人无关，荣慧公司攀枝花分公司与杨斌之间实际为挂靠关系，并不存在工程转包关系。因杨斌未支付商品混凝土款，荣慧公司还为杨斌垫付了该部分费用，杨斌也进行了确认。对于该组证据，被上诉人杨斌不认可《承诺书》复印件的真实性，认为该复印件系微信截屏，不认可《说明》的关联性，认为与本案无关。本院认为，上诉人所提交的《承诺书》系照片复印件，无法核实其真实性，不予确认；《说明》证实了荣慧公司支付攀枝花市拥华建材有限责任公司（2016）川0422民初245号民事调解书商品混凝土款260000元的事实，本院予以确认； 2.四川省攀枝花市中级人民法院（2017）川04民终181号《民事判决书》、荣慧公司攀枝花分公司与杨公富2013年6月30日签订的《建设工程项目施工承包责任制协议》，拟证明荣慧公司攀枝花分公司与杨公富签订的《建设工程项目施工承包责任制协议》与本案荣慧公司攀枝花分公司与杨斌签订的合同内容约定上具有高度一致性，在四川省攀枝花市中级人民法院（2017）川04民终181号《民事判决书》中将杨公富与荣慧公司攀枝花分公司的关系认定为名为承包实为借用资质的挂靠关系，对本案有参考价值。对于该组证据，被上诉人不认可其关联性。本院认为，该组证据系案外人与上诉人所签，涉及案外人与上诉人的纠纷，与本案无关； 3.（2019）川0411执277号、278号执行通知书复印件，《情况说明》复印件（四川省攀枝花市仁和区人民法院，2020年1月20日），该组证据与一审中提交的唐思云、吴应芳判决书综合证明因杨斌未付清案涉工程的民工工资导致荣慧公司为其垫付部分民工工资。对于该组证据，被上诉人认为均系复印件，无法核实其真实性，不予确认。本院认为，该组证据虽系复印件，与唐思云、吴应芳的判决书相互印证，证实了荣慧公司支付唐思云、吴应芳劳务款共计100000元，执行费共计1310元的情况。 根据一审及本院二审采信的证据，本院确认以下事实： 四川特利再生资源回收交易市场平台场平工程均系杨斌施工。荣慧公司支付了攀枝花市拥华建材有限责任公司（2016）川0422民初245号民事调解书商品混凝土款260000元。荣慧公司支付了唐思云、吴应芳劳务款共计100000元，执行费共计1310元。 对一审判决认定的其他事实，各方当事人没有争议，本院予以确认。 本院认为，综合当事人陈述、举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：荣慧公司与杨斌之间是转包合同关系、分包合同关系还是挂靠关系？荣慧公司是否应当支付杨斌工程款450万元？ 就荣慧公司与杨斌之间关系而言，荣慧公司攀枝花分公司以钟辉茂为委托代理人与原审被告特利公司签订了关于四川特利再生资源回收交易市场一号平台场平工程的《建设工程施工合同》，并加盖了荣慧公司攀枝花分公司印章。同日，荣慧公司攀枝花分公司以钟辉茂作为法定代表人与杨斌就一号平台场平工程签订《承包协议书》，并加盖了荣慧公司攀枝花分公司印章。施工过程中，荣慧公司并未实际参与施工，四川特利再生资源回收交易市场平台场平工程均系杨斌施工。虽荣慧公司攀枝花分公司与特利公司仅就一号平台场平工程签订了合同，但一号平台场平工程金额为250万元，荣慧公司攀枝花分公司与特利公司办理结算的工程总金额是782万元，远超出一号平台场平工程金额，对于超出部分，荣慧公司攀枝花分公司仍然与特利公司办理了结算且未能合理说明构成情况，视为其对杨斌代表荣慧公司攀枝花分公司施工的认可，荣慧公司攀枝花分公司与特利公司之间形成事实上的建设工程施工合同关系。荣慧公司攀枝花分公司与特利公司就四川特利再生资源回收交易市场平台场平工程施工一事达成了合意，再将工程全部转包给杨斌，杨斌施工后，荣慧公司攀枝花分公司将杨斌施工成果视为自己施工成果并与特利公司办理了结算，故荣慧公司攀枝花分公司与杨斌之间系转包合同关系。 关于荣慧公司是否应当支付杨斌工程款450万元的问题。荣慧公司攀枝花分公司与特利公司办理了结算，载明特利公司尚欠荣慧公司攀枝花分公司案涉工程款450万元；杨斌、荣慧公司在未提供证据证明杨斌已收取工程款具体金额的情况下，杨斌认可荣慧公司尚欠其工程款450万元，对于杨斌陈述的已实际收取工程款与特利公司已支付工程款之间的差额部分，视为其自愿放弃。本案中，杨斌作为承包人，其与荣慧公司攀枝花分公司约定，杨斌所签订的全部材料采购合同和其他合同、协议均由杨斌承担全部责任，故荣慧公司支付给攀枝花市拥华建材有限责任公司（2016）川0422民初245号民事调解书商品混凝土款260000元、唐思云、吴应芳劳务款共计100000元，执行费共计1310元，应从欠付工程款中予以扣除，荣慧公司应支付杨斌工程款4138690元。 综上所述，荣慧公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下： 一、撤销四川省攀枝花市仁和区人民法院(2019）川0411民初459号民事判决； 二、四川荣慧建设集团有限公司于本判决生效之日起二十日内支付杨斌工程款4138690元；四川特利再生资源回收利用有限公司在欠付工程款4138690元范围内对杨斌承担责任； 三、驳回杨斌的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费42800元，诉讼保全费5000元，共计47800元，由四川荣慧建设集团有限公司承担44363元，杨斌承担3437元。二审案件受理费42800元，公告费600元，合计43400元，由四川荣慧建设集团有限公司承担39963元，杨斌承担3437元。 本判决为终审判决。 审 判 长  熊 疆 审 判 员  刘起新 审 判 员  程 倩 二〇二〇年三月三日 法官助理  潘红梅 书 记 员  王永梅