文书内容湖南省娄底市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘13刑终107号原公诉机关湖南省娄底市娄星区人民检察院。上诉人（原审被告人）谢桂平，男，1970年9月28日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地湖南省涟源市，住湖南省娄底市娄星区。因涉嫌犯赌博罪，于2019年8月8日被刑事拘留，同年9月11日被逮捕。现押娄底市看守所。辩护人曾星球、彭芳，湖南晨晖律师事务所律师。湖南省娄底市娄星区人民法院审理娄底市娄星区人民检察院起诉指控被告人谢桂平犯赌博罪一案，于2019年12月31日作出（2019）湘1302刑初686号刑事判决。宣判后，被告人谢桂平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院经审理认定，2019年3月25日，被告人谢桂平与颜兴隆（另案处理）、刘祥英、龙牡（已判决）商议由谢桂平、颜兴隆提供赌博作弊工具，由刘祥英、龙牡召集他人赌博获利。当日，谢桂平与颜兴隆提供了一套用于“斗牛”赌博的作弊工具（包括两副扑克牌、一个耳机、一个手机），刘祥英提出她与龙牡只用“开船”的方式赌博，谢桂平与颜兴隆将该套作弊工具收回。当日下午至26日上午，刘祥英、龙牡纠集李某、易某、朱某等人在位于娄底城区金谷市场的叶子酒店利用扑克牌采取“三跟”的方式赌博，每次下注100元至1000元不等，最大输赢9800元。2019年3月27日，被告人谢桂平与颜兴隆、刘祥英、龙牡商议，由谢桂平与颜兴隆去购买一套“开船”赌博的作弊工具，刘祥英通过微信转了6000元给谢桂平与颜兴隆用于购买作弊设备，谢桂平与颜兴隆在娄底一大桥附近的“飞龙牌具店”以4388元购买了一套“开船”作弊设备（包括一个手机、两幅牌、两个耳机），并教会刘祥英、龙牡使用该设备。当日晚至28日上午，刘祥英、龙牡又纠集李某、易某、朱某等人在娄底鸿源紫荆酒店利用扑克牌采取“三跟”的方式赌博，每次下注100至1000元不等，最大输赢64000元。2019年3月29日，刘祥英、龙牡从被告人谢桂平与颜兴隆手中拿到该套作弊设备，于当晚至3月30日凌晨，刘祥英、龙牡又纠集易某、朱某等人在娄底“鸿源紫荆酒店”采取“三跟”的方式赌博，每次下注100至1000元不等，两人利用该作弊工具，赢了25000余元，刘祥英、龙牡各分得10000余元，刘祥英通过微信转账转给谢桂平5300元，谢桂平与颜兴隆平分了5300元。2019年3月31日16时许，刘祥英、龙牡从被告人谢桂平与颜兴隆手中拿到该套作弊设备，并纠集李某、易某、朱某等人在娄底“鸿源紫荆酒店”采取“三跟”的方式赌博，每次下注100至1000元不等，最大输赢24000元，期间，因刘祥英、龙牡使用作弊工具被李某等人发现，李某等人报警，致案发。2019年8月8日，被告人谢桂平被民警抓获归案。原审认定上述事实的证据有：户籍资料、抓获经过、手机通话详单、微信转账记录等书证，辨认笔录、提取笔录，证人黄某、朱某、易某、李某、颜某、聂某等人的证言，同案人刘祥英、龙牡等人及被告人谢桂平的供述等。原审法院认为，被告人谢桂平伙同他人设置圈套诱骗多人多次参赌，从中获取钱财，其行为已构成赌博罪。在共同犯罪中，被告人谢桂平起积极、主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人谢桂平如实供述主要罪行，依法可以从轻处罚。被告人的违法所得依法予以追缴，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款等的规定，判决：一、被告人谢桂平犯赌博罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币八千元。二、追缴被告人谢桂平的违法所得人民币5300元，上缴国库。上诉人谢桂平及其辩护人提出，谢桂平不是主犯；谢桂平的违法所得为2700元，原审判决追缴谢桂平违法所得5300元不当；原判量刑过重。经审理查明，原审认定犯罪事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。本院认为，上诉人谢桂平以营利为目的，伙同他人多次聚众赌博，其行为构成赌博罪。在共同犯罪中，上诉人谢桂平起了积极、主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人谢桂平到案后如实供述了自己的主要罪行，可以依法从轻处罚。上诉人谢桂平的违法所得应当依法予以追缴，上缴国库。上诉人谢桂平及其辩护人提出，谢桂平仅提供赌博作弊工具，未参与赌博活动，不是主犯。经查，上诉人谢桂平与同案人刘祥英等人商议纠集人员赌博并利用赌博工具作弊营利，积极联系购买了作弊工具用于赌博并参与分赃，谢桂平的行为积极主动，起了主要作用，原审认定其为主犯是正确的。上诉人谢桂平及其辩护人的该意见不能成立，本院不予采纳。上诉人谢桂平及其辩护人提出，谢桂平的违法所得金额为2700元，原审判决追缴5300元不当。经查，上诉人谢桂平及其辩护人提出谢桂平的违法所得金额为2700元的意见成立，原审判决追缴谢桂平违法所得5300元不当，本院予以纠正。上诉人谢桂平及其辩护人还提出原判量刑过重。经查，原审法院根据谢桂平的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，对其判处相应的刑罚，量刑适当。上诉人谢桂平及其辩护人的该意见不能成立，本院不予采纳。原审认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项及《中华人民共和国刑法》三百零三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第三款之规定，判决如下：一、维持湖南省娄底市娄星区人民法院（2019）湘1302刑初686号刑事判决第一项，即被告人谢桂平谢桂平犯赌博罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币八千元；二、撤销湖南省娄底市娄星区人民法院（2019）湘1302刑初686号刑事判决第二项；三、追缴上诉人谢桂平的违法所得人民币2700元，上缴国库。本判决为终审判决。审判长  黄德雄审判员  刘凯珊审判员  贺 丽二〇二〇年三月十六日法官助理陈娟书记员夏雨附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决认定事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。