山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终258号上诉人（原审原告）：山东惠民纳福装饰工程有限公司，住所地：山东省惠民县麻店镇史马桥东邻。法定代表人：齐召贵，该公司经理。委托诉讼代理人：宋宗坤，山东源诚（滨州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：程宝枝，山东源诚（滨州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东长泰建工集团有限公司，住所地：山东省济南市长清区长清大道588号。法定代表人：柴洪生，该公司董事长。委托诉讼代理人：高云，山东从德律师事务所律师。上诉人山东惠民纳福装饰工程有限公司（以下简称纳福装饰公司）因与上诉人山东长泰建工集团有限公司（以下简称长泰集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省惠民县人民法院(2018)鲁1621民初851号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。纳福装饰公司上诉请求：1.依法对（2018）鲁1621民初851号民事判决书第一项中利息改为以1045457.04元为基数自2015年7月30日起计算至实际清偿之日止，按中国人员银行同期贷款利率计算；2.依法改判被上诉人另行支付借款、材料款、人工费等款项共计56810元；3.本案一、二审诉讼费用均由上诉承担。事实与理由：一、原审事实认定不清，导致本案判决错误。本案中，上诉人与被上诉人于2014年3月12日签订的《施工协议书》第十一条付款方式明确约定了“按工程进度付款：1）保温工程：按完成的实际面积，付到相应的保温价款的90%，刮完第一遍腻子付清保温余款；2）墙漆工程：按抹完两边腻子的实际面积，付到相应的墙漆款的60%，刷完墙漆款的35%，验收后付清余款。”从山东省滨州市中级人民法院作出的（2016）鲁16民初38号民事判决书第6页倒数第2行明确记载涉案工程的最晚竣工验收日期为2015年7月30日，该判决已生效。所以被上诉人应支付全部剩余涉案工程款的时间应该是2015年7月30日。根据《根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释（二）》第三条“建设工程施工合同无效，……一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损害大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系的等因素作出裁判。”的规定，上诉人有权请求参照涉案合同约定的工程价款支付时间确定损失。根据涉案合同约定：“验收后付清余款”，即被上诉人应于自合同约定的应付款之日支付利息。根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十八条“利息从应付工程价款之日计付。”的规定，本案上诉人的利息损失也应从应付工程价款之日计付，即本案应从2015年7月30日开始计算上诉人的利息损失。一审法院判决从本案立案之日起计算利息无事实依据和法律依据，严重侵害了上诉人的合法权益，应依法予以判决。二、被上诉人应另行支付上诉人其他款项56810元。1.根据上诉人在一审中提交的“乙方工人提供工程量”第八项、记载情况可知，上诉人给被上诉人工地供砂浆材料款2250元，该项材料款不包含在上诉人申请鉴定的工程款内，且鉴定报告也没有将该材料款计入工程总造价。故被上诉人应另行支付该项材料款。2、根据上诉人在一审中提交的“乙方工人提供工程量”第九项记载的“3#、4#、5#楼保温成品别的工序破坏，乙方做墙漆前已叫有关人确认证明，我方处理，所用人工费24元/人*19个工=4560元，扣除有关方且补贴我方”内容可知，上诉人为给被上诉人修复别的工序破损的保温层而支付了4560元的人工费，故该人工费应由被上诉人承担。3、被上诉人的项目经理陈强以公司名义向上诉人借款5万元用于公司支付工程款或劳务费，该借款应列为公司债务在本案中一并处理。故上诉人应另行支付上诉人材料款、人工费等款项共计56810元。综上所述，原审判决对部分事实认定不清，适用法律错误。为维护上诉人合法权益，特提出上诉。恳请二审法院查清事实，对此案依法改判。长泰集团辩称：上诉人纳福装饰公司的上诉请求不成立。一、纳福装饰公司与长泰集团就涉案工程一直没有结算。二、上诉人要求被上诉人支付工程款没有任何依据。三、工程款没有依据，利息无从谈起。上诉人上诉状中第二点支付56810元没有依据。长泰集团对纳福装饰公司提供的证据不予认可，综上，纳福装饰公司的上诉请求不成立。长泰集团上诉请求：1.请求撤销（2018）鲁1621民初851号民事判决书改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一审、二审案件受理费及鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院判决上诉人承担责任的依据是山东齐信招标有限公司作出齐信工造字（2019）063号工程结算鉴定报告，人民法院在鉴定程序违法的情况下对该鉴定报告证据效力予以确认，上诉人有异议，该鉴定报告鉴定程序违法，应为无效证据，不能作为判决依据，具体理由如下：双方对被上诉人的施工范围及内容无法达成一致意见，上诉人的项目经理陈强因为刑事案件被判刑，鉴定所需要的图纸双方无法提供，在没有提供施工图纸的情况下，被上诉人提交一份名为陈强签字的结算，因为没有加盖上诉人公章，一审法院也没有追加陈强作为本案被告参与诉讼，一审法院就该证据的效力没有确认，而鉴定机构代替法院行使职权，在没有施工图纸的情况下，依据所谓的陈强签字的明细确认被上诉人的施工工程量，鉴定程序严重违法，而且在鉴定过程中鉴定机构的逯主任多次给上诉人代理人打电话，发短信，发微信，就涉案工程量要求代理人进行确认，代理人在短信中明确表示因为鉴定机构鉴定程序违法，上诉人不认可鉴定机构确认的工程量，鉴定机构违法出具鉴定报告，上诉人对鉴定报告不服。二、鉴定机构随意出具鉴定报告，损害被上诉人的利益。1、上诉人对鉴定报告中审核依据有异议，鉴定报告第二页记载审核依据第二项、第三项全部是捏造事实，第二项记载：委托单位提供的施工图纸，上诉人被上诉人从未向鉴定机构提供施工图纸，鉴定机构居然写明委托单位提供的施工图纸，第三项委托单位提供的签证及变更资料，与事实不符，在法院没有追加陈强参与诉讼情况下，鉴定机构代替人民法院行使职权，直接依据陈强签字的明细作为重要的依据，上诉人对陈强签字的工程量明细不认可，上诉人没有加盖公章，鉴定机构把不存在的竣工图纸及不存在的签证及变更资料写在了鉴定报告上。上诉人对鉴定过程有异议，在鉴定机构组织双方鉴定时，因为没有施工图纸，且所建楼房已经入住居民，根据不具备鉴定条件，双方就施工范围及施工内容没有达成一致意见，上诉人对名为陈强的结算单不予认可，而鉴定机构依然坚持为上诉人出具鉴定报告。3、上诉人对鉴定结论有异议，鉴定报告第二页五鉴定结论：“经建设单位、施工单位达成一致意见，鉴定结果如下”上诉人对鉴定机构的表述有异议，上诉人就工程量施工范围本身有异议，鉴定机构逯主任多次给上诉人代理人打电话、发短信，要求确认工程量，因为鉴定机构鉴定程序违法，代理人明确给鉴定机构逯主任回短信，对工程量及单位不予认可，既然上诉人不认可，鉴定机构怎么会得出经建设单位、施工单位达成一致意见？显然鉴定机构滥用鉴定权利，随意侵害上诉人利益。上诉人认为鉴定机构鉴定程序违法，应为无效证据，人民法院依据无效证据作出了民事判决书，严重侵害了上诉人利益。综上，请求二审法院在查清案件事实的基础上依法支持上诉人的请求。纳福装饰公司辩称：长泰集团的上诉请求无事实及法律依据，依法应予以驳回。1.出具鉴定报告的鉴定机构有相应资质，鉴定程序合法，鉴定结论符合客观事实。2.陈强系涉案项目长泰集团的项目经理，长泰集团在上诉状中也对此明确认可。因此，其签字行为系职务行为，其签字的工程量结算数据应视为长泰集团做出的结算依据，没有加盖公章并不影响对该结算依据的认定，长泰集团也没有证据证明陈强的签字系虚假，因为陈强的行为系履行职务行为，其产生的法律后果应由长泰集团承担。陈强并非本案被告，长泰集团要求追加陈强为被告没有事实及法律依据。3、长泰集团所称的鉴定报告第二项、第三项载明的委托单位系指惠民县人民法院诉讼服务中心，而非系指长泰集团。鉴定所依据的施工图纸、签证、变更资料等材料均系由惠民县人民法院诉讼服务中心提交给鉴定机构，符合相关法律规定。综上，长泰集团的上诉请求无任何事实及法律依据，依法应予驳回。一审法院认定事实：2014年3月12日，原告纳福装饰公司（乙方）与被告长泰集团惠民分公司（甲方）签订施工协议书。其内容：根据《中华人民共和国合同法》等有关法律规定，依据现场实际及相关资料情况的确认，经双方协商一致，就惠民县水岸丽景1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、14#楼的保温和墙漆工程事宜达成并签订如下协议，共同遵守。1、施工地点：惠民县县城，环城南路路北，水岸丽景工地驻地。2、施工范围内容：所有楼的保温和漆。3、承包方式：包工包料的方式。4、材料要求：聚苯颗粒、聚苯颗粒砂浆、五公分厚18公斤容重聚苯板、粘接砂浆、十公分左右长非国标锚固钉、网格布、抹面砂浆；腻子粉、纳福牌墙漆。5、施工工艺做法：保温：在基层抹聚苯颗粒—粘接砂浆贴聚苯板—锚固钉固定—抹面砂浆罩面（其中个别部位：A、窗台上面、小立面，装饰腰线，压顶，飘窗板小立面全部为砂浆打底抹面，B、每两层设一道宽300MM聚苯颗粒砂浆防火隔离带，C、飘窗板上下面200MM聚苯板保温），至此保温完工；墙漆：抹腻子粉—涂底漆--涂面漆，做好颜色分界，至此墙漆完工。6、质量要求：验收合格。7、变更增减：施工内容、方案系根据实际需要变更增减的，双方协商进行，应以书面形式确认。8、施工工期：结合工地情况定。如遇雨雾及大风、大雪、停电水、变更及不可抗力因素、乙方如遇施工障碍经甲方同意、甲方不能按合同规定支付工程款等工期相应顺延。9、乙方负责相关的保温材料和墙漆的送检费，甲方负责与此有关的税金。10、工程价格：不含税108元/平方，其中保温85元/平方；墙漆23元/平方，工程总价约计4530000元。最终按实际相应完成面积计量。11、付款方式：按工程进度付款，（1）保温工程：按完成的实际面积，付到相应保温价款的90%，刮完第一遍腻子付清保温余款；（2）墙漆工程：按抹完两遍腻子的实际面积，付到相应墙漆款的60%，刷完墙漆付到墙漆款的35%，验收后付清余款。12、施工安全：乙方应严格按照有关安全操作规定施工，并承担由于自身原因造成的损失和责任，非乙方责任的由责任方承担。13、其它：（1）甲方保证施工基面满足相关规范达到施工要求并及时提供和保障正常施工所用水、电及材料安全存放场所等必要施工条件，保障顺利施工，如因之发生损失甲方承担责任。（2）乙方与生产、监理等相关方面的配合，甲方负责协调管理，乙方服从；甲乙双方应及时按程序办理进场、交底、说明、协调、验收、测算、确认、资料、结算、付款等相关手续，如因之发生损失，由责任方承担。（3）乙方施工完毕后甲方及时于5天验收，验收未完前甲方使用，即视为验收合格，由于甲方保管及使用不当出现问题，甲方负责。（4）甲方不按照合同约定拨付款及其他非乙方因素造成延期及其他方面损失的甲方承担，按付款额的1%/天作为赔偿支付给乙方。（5）甲乙双方共同遵守有关约定、规定，如发生争议，可通过协商解决，最终可向人民法院起诉，损失由责任方按相关规定承担。（14）补充事宜。（15）本协议一式三份，签字盖章后生效，具同等法律效力。合同期间，甲乙双方协商签订的其他与工程相关的资料，是本合同的一部分，与本合同具同等法律效力。结算完毕后，合同失效。合同签订后原告实际只对1#至9#9栋楼履行工程量，并于2014年9月6日竣工；其余10#至14#5栋楼工程没有施工。被告通过银行转账支票和网转等形式10次支付给原告工程款635847元。即1、2014年5月13日网转付款40000元；2、2014年5月23日转账支票付款50000元；3、2014年6月14日转账支票付款100000元；4、2014年9月6日网转付款100000元；5、2014年9月29日网转付款111760元；6、2014年10月13日付款10000元；7、2014年11月1日付款13510元；8、2015年2月17日付款25610元；9、2015年2月17日付款84967元；10、2015年6月1日网转付款100000元。经法院委托，2019年7月23日，山东齐信招标有限公司作出齐信工造咨字（2019）063号工程结算鉴定报告，鉴定结论：经建设单位、施工单位达成一致意见，鉴定结果如下：外墙保温面积13518.33m2，单价87元/m2，合价1176094.42元；车库顶板保温面积1069.95m2，单价70元/m2,合价74896.78元；空调板抹保温颗粒面积525.89m2，单价60元/m2，合价31553.47元；外墙面积4584.93m2，单价23元/m2，合价105453.46元；阳台外墙面砖面积300.48m2，单价60元/m2，合计18028.8元；内墙乳胶漆面积12552.15m2，单价17.5元/m2，合计219662.55元；内墙刮瓷面积6099.39m2，单价9元/m2，合价54894.55元；外墙伸缩纄铁皮60m，单价12元/m，合价720元；审定工程造价：1681304.04元，鉴定费21100元。被告长泰集团惠民分公司陈强分别于2014年5月28日向齐召贵借款2万元；2014年9月12日向齐召贵借款2万元，共计借款40000元。一审法院认为，本案争议焦点为：合同的效力；被告是否承担偿还本案工程款主体资格；被告是否欠付工程款及欠付金额；原告主张损失赔偿款能否成立。关于合同效力的问题，被告长泰集团与山东惠民世纪花园房地产开发有限责任公司武圣园分公司签订《建设工程施工合同》，按照法律规定，其建设工程必须进行招标，因施工合同的签订未经招投标，在（2016）鲁16民初38号生效的民事判决书中确认是无效合同。作为《建设工程施工合同》的分合同，即原告纳福装饰公司与被告长泰集团惠民分公司签订的《施工协议书》，根据法律规定，属于无效合同。本案施工合同虽然无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，原告应当参照双方合同签订的约定向被告主张支付工程款。关于被告是否承担偿还本案工程款的主体资格问题，被告辩称，“我司与山东惠民世纪花园地产开发有限公司武圣园分公司在竣工结算时约定，原告承包的涉案工程的工程款由武圣园分公司支付，并通知原告，原告也同意，我司不需要承担责任，在本案不是适格主体”。法院认为，其一，本案施工合同的签订是原告与被告长泰集团惠民分公司，且被告长泰集团通过转账方支付给原告部分工程款。其二，从原告提交的（2016）鲁16民初38号民事判决书、（2018）鲁民终266号民事判决书中查明和认定的事实，均能证明被告应当偿还涉案工程款。因此，原告主张被告长泰集团承担偿还工程款，主体适格。关于被告是否欠付工程款及欠付金额的问题。被告主张已付原告各项费用665847元，被告应当提交证据证明；2014年9月27日原告给被告出具30000元手续，被告并没有实际给付原告。因此，原告提交证据证明被告支付635847元，予以支持。关于原告主张被告项目经理部负责人陈强三次借款50000元，与本案工程款没有关联，不予支持。被告欠原告工程款1681304.04元-635847元=1045457.04元。关于原告主张损失赔偿款能否成立的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。”根据上述法律规定，对于原告主张赔偿款损失，应在本案立案之日（2018年3月25日）起按中国人民银行同期贷款利率计算，利息计算至本判决确定的付款之日至。原告主张自结算之日每天按照付款额的1%计算，缺乏依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告山东长泰建设集团有限公司于判决生效十日内支付原告山东惠民纳福装饰工程有限公司工程款1045457.04元及利息（以1045457.04元为基数自2018年3月25日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15460.71元，由被告山东长泰建设集团有限公司负担13645.58元，原告山东惠民纳福装饰工程有限公司负担1815.13元。鉴定费21100元，由被告山东长泰建设集团有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对于当事人二审争议的事实，本院综合认定如下：本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，第一，关于应付工程款利息的起算时间问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”依据上述规定，纳福装饰公司要求支付利息符合法律规定。对于利息的起算时间，一审法院确定上诉人长泰集团自起诉之日支付利息亦无不当。第二，关于纳福装饰公司主张的其他款项56810元应否支持的问题。纳福装饰公司主张的其他款项56810元中包括借款5万元、材料款2250元、人工费4560元。对于借款5万元，借款凭证中载明的借款人为陈强，借款凭证上并未加盖长泰集团的印章，长泰集团亦对该笔借款不予认可，故陈强借用该5万元是否构成职务行为在本案中无法确定，对纳福装饰公司主张的该5万元借款本案暂不予处理，当事人可另行主张权利。对于材料款2250元及人工费4560元，长泰集团不予认可，纳福装饰公司亦未提交充分证据证明该两笔款项并未计入工程总造价之中，对于纳福装饰公司上诉主张的材料款2250元及人工费4560元，本院不予支持。第三，关于齐信招标有限公司出具的工程结算鉴定报告应否采信的问题。在本案一审中，一审法院委托齐信招标有限公司对案涉工程造价进行了鉴定，鉴定人员及鉴定机构均具有相应资质。从工程结算鉴定报告所附的材料来看，在鉴定过程中，对于工程量的确认问题，鉴定机构与长泰集团的代理人进行了多次沟通。由以上可见，齐信招标有限公司出具的工程结算鉴定报告依据充分，鉴定程序合法，一审法院对该工程结算鉴定报告予以采信，并无不当。依据该工程结算鉴定报告，一审法院认定涉案工程造价为1681304.04元，事实依据充分。综上，上诉人纳福装饰公司与上诉人长泰集团的上诉请求均不能成立，本院予以驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19586.71元，由上诉人山东惠民纳福装饰工程有限公司负担4126元，上诉人山东长泰建工集团有限公司负担15460.71元。本判决为终审判决。审判长  张秀峰审判员  李添珍审判员  刘 洋二〇二〇年三月三十日法官助理傅稚轩书记员翟钰琪