广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂10民终1489号 上诉人（一审被告）：广西艺鼎园林工程投资有限公司，住所：广西南宁市兴宁区望州路北二里9号1栋2单元6层603号房。 法定代表人：凌英挑，总经理。 委托诉讼代理人：周云昌，广西华盛律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：廖仁山，男，1978年11月17日出生，壮族，住广西田东县。 委托诉讼代理人：陆文益，广西华尚（平果）律师事务所律师。 一审被告：广西禾佳建设工程有限公司，住所：广西崇左市城南八路与花山路交叉口西北角（万隆商务领寓）第1栋1-507号房。 法定代表人：刘天德，总经理。 委托诉讼代理人：覃逵源，广西锦康律师事务所律师。 一审被告：广西坛百高速公路有限公司，住所：广西南宁市青秀区民族大道115-1号现代国际25楼。 法定代表人：何志勇，董事长。 上诉人广西艺鼎园林工程投资有限公司（以下简称“艺鼎园林公司”）因与被上诉人廖仁山、一审被告广西禾佳建设工程有限公司（以下简称“禾佳公司”）、一审被告广西坛百高速公路有限公司（以下简称“坛百公路公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服田阳县人民法院（2019）桂1021民初187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月29日立案后，依法组成合议庭进行审理，并通知当事人于2020年1月17日到庭进行法庭调查，上诉人艺鼎园林公司的委托诉讼代理人周云昌，被上诉人廖仁山及其委托诉讼代理人陆文益到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 广西艺鼎园林工程投资有限公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：（一）、上诉人既不是项目的业主建设单位，也不是承包的施工单位，无权对该项目发包或转包，故上诉人不是适格被告，不应承担民事责任。（二）、涉案工程经建设单位广西坛百高速有限公司和施工单位广西禾佳建设工程有限公司结算并经祥浩工程造价咨询有限公司审核，造价为6530551.45元，其中绿化工程363172.96元，沥青工程1954641.45元，新增工程761180.63元。这一结论合法有效，应作为定案依据。一审法院又根据被上诉人的申请，委托广西诚华工程造价咨询有限公司进行评估是多余的、单方面的，未经建设单位、施工单位确认，得出的结论相差太大，不应采信。（三）、被上诉人所做的工程量并未结算，其请求没有事实依据。整个工程中绿化工程363172.96元，沥青1954641.52元，新增卫生间改造的197230.26元是一审被告禾佳公司做的，不是被上诉人做，应予扣减。按与被上诉人签订的协议约定合同价款为418万元，减去上述施工方完成的2515044.74元，以及新增项目价款80％结算支付。被上诉人所做新增工程款就是761180.63元（新增项目）－197230.26元（施工方做）×80％＝451160.3元；被上诉人应得的工程款是：418万元－363172.96元（绿化工程）－1954641.52元（沥青工程）－451160.3元（新增工程）＝2313345.52元，项目负责人凌英桃已付2542354元，多付29608.48元，故不存在拖欠工程款的事实。在本院二审法院庭调查中，上诉人将其上诉状中的“新增工程卫生间改造的197230.26元”，更改造为“新增工程卫生间改造的212895元”。综上所述，一审法院不顾建设单位和施工单位的结算，另行委托评估并以此结论为依据是错误的。被上诉人未与有关单位结算就主张工程款，没有事实依据。一审判决支持被上诉人的诉讼请求是错误的，请求二审法院支持上诉人的诉讼请求。 廖仁山辩称：（一）、2017年6月9日上诉人作为发包方与被上诉人签订《工程施工合同协议书》，由被上诉人承包建设田阳停车区上下行线新建超市及风雨连廊建筑，签订合同后，被上诉人按合同约定支付履约保证金10万元并组织民工进场施工，上诉人向被上诉人支付工程进度款。上诉人是合同当事人，司成为本案被告是适格的。上诉人主张其不是本案适格被告，理由不成立。（二）、一审法院委托广西华诚工程造价咨询有限公司（以下简称“华诚工程造价咨询公司”）进行的鉴定，是上诉人对被上诉人施工的工程量有分歧，被上诉人提起本案诉讼，在一审法院主持下经过摇珠方式确定评估机构，且上诉人选定的评估机构没有异议，双方均认可，该评估结论合法。上诉人提出的祥浩工程造价咨询公司作出的总造价的结论，是一审被告禾佳公司与一审被告坛百高速公路公司之间的工程造价。而华诚工程造价咨询公司的评估结论，是对被上诉人实际施工工程量的鉴定，一审以该鉴定结论作为定案依据是正确的。（三）、关于上诉人提出的被上诉人所做的工程量未结算的问题，由于上诉人对被上诉人实际施工的工程量不认可，不给被上诉人结算、支付工程款，双方产生纠纷；若上诉人认可被上诉人的工程量，就不会有本案诉讼。因此，一审法院对双方的工程量纠纷，委托第三方对被上诉人的完成的工程量进行鉴定，得出被上诉人的实际工程量后依法作出判决，这就是被上诉人的诉讼请求的依据。上诉人称工程量未结算、被上诉人的诉讼请求没有依据是没有事实依据的。综上，一审法院认定事实清楚，判决得当，二审应当驳回上诉，维持原判。 广西禾佳建设工程有限公司、广西坛百高速公路有限公司未作陈述。 廖仁山向一审法院起诉请求：1、判令被告艺鼎园林公司支付原告工程款2351205.92元，被告禾佳公司、坛百公路公司对该工程款承担连带支付责任；2、判令被告艺鼎园林公司返还履约保证金10万元；3、本案诉讼费由三被告承担。 一审法院认定事实如下：2017年6月9日，被告坛百公路公司作为发包人，与被告禾佳公司作为承包人签订了一份《合同协议书及各种合同附件》，主要约定：被告禾佳公司承包建设田阳停车区上下行线新建超市及风雨连廊建筑面积约668.26m²。合同价为6189606.84元。经双方验收结算，涉案总工程款为6530551.45元，扣除质保金326527.57元，被告坛百公路公司分别于2017年10月20日、10月30日、12月28日、2018年7月25日支付被告禾佳公司工程款1373020.65元、1425290.57元、2807775.38元、597937.28元，合计6204023.88元。 2017年6月5日，被告禾佳公司与作为施工现场责任人的凌英挑就田阳停车区改造工程签订《责任协议书》，主要约定：工程造价6189606.84元。公司对本工程项目实行由施工现场责任人承包责任制。施工现场责任人必须上缴公司管理费为工程结算收入的1.5%。在工程款到公司账户后，按工程进度款的1.5%扣留管理费。施工现场责任人责任包干范围包括：工程成本开支、项目经理部管理费用开支、税金以及业主与公司签订的施工合同中明示或暗示的风险及责任。公司不参加该施工项目的施工现场内务经济管理。施工现场责任人自主经营、自负盈亏、经济效益不分红的相对独立责任制度。 另查明，凌英挑系被告艺鼎园林公司的法定代表人。 2017年6月9日，被告艺鼎园林公司作为发包人（甲方）与原告作为承包人（乙方）签订了一份《工程施工合同协议书》，主要约定：由原告承包建设田阳停车区上下行线新建超市及风雨连廊建筑面积约668.26m²，合同价为4180000元，甲乙双方签订合同后，乙方进场前支付甲方履约保证金10万元，甲方在收到第一次进度款后一次性返还；进度款支付：按每月完成工程量的85%支付，每次上报工程量不得低于100万元，剩余的12.5%待验收结算后一次性返还，2.5%作为工程质量保证金，在两年质保期后返还；本协议书在承包人提供履约担保后，由双方法定代表人或其委托代理人签后生效。合同中盖有被告艺鼎园林公司印章，凌英挑及原告在合同中签名。 2017年6月16日，原告把履约保证金10万元汇入凌英挑账户。 2017年9月26日，原告（乙方）与被告艺鼎园林公司（甲方）签订了一份《关于设计变更、合同外工程量增加的协议》，主要约定：乙方在执行与甲方签订的协议时，发现该项目除协议内工程量外，尚有部分工程量未显示在甲方提供的施工图纸上。现将协议外工程量增加部分的清单及报价上报与甲方，如业主审定报价金额低于市场价则由甲方给予全额补足差价部分金额，甲方在日后结算时按照审定及协商后的金额，根据相关签订条款支付乙方相应款项。 在履行合同过程中，凌英挑支付原告工程款2542354元。 诉讼过程中，原告申请司法鉴定，一审法院依法委托广西诚华工程造价咨询有限公司进行鉴定，作出诚华鉴字（2019）0251号鉴定报告，鉴定意见为田阳停车区改造工程项目实际工程量总造价为4493072.45元。鉴定费134792元。 一审法院认为，首先，原告与被告艺鼎园林公司签订了《工程施工合同协议书》，双方之间形成了建设工程施工合同关系。原告施工完毕，双方应当进行结算，被告艺鼎园林公司应支付原告工程款。因双方对涉案工程总造价意见不一致，经广西诚华工程造价咨询有限公司作出诚华鉴字（2019）0251号鉴定报告，鉴定意见为涉案工程总造价为4493072.45元，一审法院认为该鉴定报告合法有效，一审法院予以确认。扣除质保金112327元（4493072.45×2.5%）及凌英挑已支付工程款2542354元，被告艺鼎园林公司还应支付原告1838391.45元。原告已履行施工义务，故原告要求被告艺鼎园林公司返还履约保证金100000元，一审法院予以支持。 其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，被告禾佳公司在欠付被告艺鼎园林公司工程款范围内对被告艺鼎园林公司欠付原告的上述债务承担连带清偿责任。 第三，除了质保金外，被告坛百公路公司已付清被告禾佳公司其余的工程款，故原告请求被告坛百公路公司承担连带清偿责任于法无据，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告广西艺鼎园林工程投资有限公司于本案判决生效之日起十日内向原告廖仁山支付工程款1838391.45元；二、被告广西禾佳建设工程有限公司在欠付被告广西艺鼎园林工程投资有限公司工程款范围内对被告广西艺鼎园林工程投资有限公司欠付原告廖仁山的上述债务承担清偿责任；三、被告广西艺鼎园林工程投资有限公司于本案判决生效之日起十日内向原告廖仁山返还履约保证金10万元；四、驳回原告廖仁山的其他诉讼请求。一审案件受理费26410元，由原告廖仁山负担5760元，被告广西艺鼎园林工程投资有限公司负担20650元。鉴定费134792元，由原告廖仁山负担11032元，被告广西艺鼎园林工程投资有限公司负担123760元。 本院二审期间，被上诉人、一审被告没有提交新证据。上诉人提交的新证据是：证据一，祥浩工程造价咨询有限公司于2018年3月7日作出的《广西坛百高速公路田阳停车区改造工程建设工程结算审核报告》，用以证实该工程经三方结算并已审核，应以该审核报告为依据。证据二，苗木送货单，用以证明绿化工程是禾佳公司施工。证据三，发包人为凌英挑、分包人为余宁的《项目施工合同》，用以证明沥青工程由余宁施工。证据四，报销明细及相关凭证，用以证明新增工程是禾佳公司施工，金额212895元。 对上诉人二审提交的上述证据，被上诉人廖仁山认为：证据一，在一审中已提交过，它只是建设工程规划性结论，对该结算审核结论不认可；一审中双方已同意一审法院委托鉴定机构重新鉴定，应以一审法院委托鉴定结论作为定案依据。证据二，这些单据中收货人的电话号码是被上诉人的，正好证明了苗木草坪都是被上诉人施工，不是禾佳公司施工。证据三，对其证明内容有异议，这份合同与上诉人和被上诉人之间的施工合同没有关系；被上诉人没有对沥青工程施工，在起诉状中已经陈述扣除了这部分，一审的委托鉴定结论也是扣除了这项内容，这份证据与本案无关。证据四，不认可这部分证据的真实性、合法性、关联性，这只是上诉人内部的报销凭证据，与本案无关。 对上诉人二审提交的上述证据，本院认为，证据一、上诉人在一审中已提交过，且双方认可祥浩工程造价咨询有限责任公司对坛百高速公司与禾佳公司之间的工程结算作审核的事实，故对该事实本院予以确认，但其能否作为上诉人上诉请求的依据，应与其他证据作综合判断；证据二的苗木送货单，因这些送货单上收货人的电话号码是被上诉人廖仁山的电话号码，故不足以证明绿化工程不是廖仁山施工；证据三,因被上诉人廖仁山的诉讼请求并未包括沥青工程，且一审法院的委托鉴定中已扣除这项内容，故上诉人将沥青工程发包给其他人施工，与本案没有关联性；证据四，因无禾佳公司的结算依据相印证，故上诉人与证据四来证明新增工程是禾佳公司施工，金额为212895元，证据不足，本院不予采信。综上分析，上诉人二审提供的证据，不足以证明其诉讼主张。对一审判决认定的案件基本事实，本院予以确认。 本院认为，上诉人是否具备本案诉讼主体资格、是否应承担向被上诉人廖仁山支付工程款的责任、廖仁山完成的工程价款及应得工程款应如何认定，是本案争议焦点。（一）、凌英挑是上诉人艺鼎园林公司的法定代表人，其于2017年6月9日与廖仁山签订的《工程施工合同协议书》中，不仅有凌英挑本人的签名，而且盖有上诉人艺鼎园林公司的印章。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”的规定，凌英挑在该协议书中签名、盖上诉人公司印章的行为，上诉人艺鼎园林公司应当对协议书产生的后果承担责任，应属上诉人与被上诉人廖仁山签订协议，上诉人是该协议书的一方当事人。被上诉人廖仁山以上诉人为一审被告提起诉讼，事实和法律依据充分。上诉人主张其不是本案适格诉讼主体，不应承担责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。（二）、关于工程造价，虽然祥浩工程造价咨询有限公司对工程作了核算，但这是建设单位广西坛百高速有限公司与施工单位广西禾佳建设工程有限公司未间的核算，而被上诉人廖仁山与上诉人之间的工程款，双方仍有纠纷，在此情况下，一审法院根据被上诉人的申请，对双方争议的工程价款作鉴定，该鉴定具有针对性，鉴定程序合法，应以该鉴定结论作为认定事实的依据。上诉人主张应按祥浩工程造价咨询有限公司的核算认定上诉人与被上诉人之间争议的工程款，理由不成立，本院不予支持。（三）、对于绿化工程和新增部分工程，上诉人主张不是被上诉人施工，但举出的苗木送货单、报销明细和相关凭证不足以证明不是上诉人施工，上诉人不能举出具体的施工人，故上诉人的这项主张，证据不足，本院不予支持，被上诉人在起诉中，已明确其诉讼请求已扣除沥青工程，故上诉人主张应扣除绿化工程、新增部分工程以及沥青工程的工程款，证据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22246元，由上诉人广西艺鼎园林工程投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 凌 除 审判员 凌文楼 审判员 玉 江 二〇二〇年三月二十三日 书记员 黄 勤