广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终4783号上诉人（原审原告）：陈剑雯，女，1971年2月15日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。委托诉讼代理人：陈庚华，广东红棉律师事务所律师。委托诉讼代理人：倪曼钦，广东红棉律师事务所实习人员。上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司广州市分公司，地址广东省广州市天河区中山大道西141号。负责人：孔祥斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁敏瑜，北京大成（广州）律师事务所律师。上诉人陈剑雯、中国联合网络通信有限公司广州市分公司（以下简称联通公司）因劳动争议一案，均不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初22628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。陈剑雯上诉请求：1.维持原审判决第一项、第二项、第三项、第四项。2.撤销原审判决第五项。3.联通公司支付陈剑雯2018年9月月度考核奖差额2700元、2018年11月月度考核奖差额2700元，共5400元。4.联通公司支付陈剑雯违法解除劳动关系的赔偿金646320.9元，扣除已支付的经济补偿金310806元，联通公司仍需支付335514.9元。事实与理由：一、原审法院未援引任何具体法律规定对联通公司是合法解除还是违法解除进行充分说理、论证，事实不清，适用法律不明，依据不足。原审法院将是否合法解除劳动关系的举证责任分配给陈剑雯，适用法律错误。（一）联通公司未在《解除劳动合同通知书》中明确解除依据的法律规定，原审法院也未要求联通公司明确其依据的法律规定，原审法院在判决时也未援引具体法律规定。1.若原审法院认定陈剑雯待岗期间不服从工作安排，拒绝接受培训安排，可予以解除劳动合同，则援引法律依据应为《劳动合同法》第三十九条第（二）项，根据该规定，联通公司无需支付经济补偿，原审法院却认定支付经济补偿符合法律规定，自相矛盾。2.若原审法院认定依据《劳动合同法》第四十条第（二）项规定解除，联通公司并无证据证明陈剑雯不能胜任工作，陈剑雯是经过培训或调整工作岗位仍不能胜任工作，因此联通公司是违法解除。原审法院若适用该条规定则是适用法律错误。（二）原审法院、仲裁委将是否合法解除劳动关系的举证责任分配给陈剑雯明显适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，联通公司应承担是否合法解除的举证责任。二、联通公司在《解除劳动合同通知工会函》中的解除理由与《解除劳动合同通知书》不一致，且理由不成立。（一）关于联通公司在《解除劳动合同通知工会函》中的解除理由，联通公司是根据《中国联通广东省分公司待岗培训管理办法》第九条规定，首先，该规定是联通省公司的规章制度，并非广州分公司的规章制度，不能适用陈剑雯。其次，在《中国联通广东省分公司待岗培训管理办法》第四章附则第十四条明确规定广州分公司应当制定本单位的待岗培训管理办法，但广州分公司未提交。（二）关于联通公司在《解除劳动合同通知书》中的解除理由。1.联通公司市场化聘任事实方案等配套文件制定程序违法，用人部门选任标准违法。联通公司未提交证据证实上述规定经过平等协商、修改完善、公示告知等法定程序，不能作为调整陈剑雯岗位、解除劳动关系的依据。用人部门聘任标准也未经法定程序，同样违法，不能作为调整岗位的依据。2.联通公司在安排陈剑雯待岗期间未安排任何工作，直接作出待岗培训不合格结论没有事实依据和法律依据，同时联通公司以待岗培训不合格解除无规章制度依据、无法律依据。三、原审法院对联通公司在法庭辩论阶段才提交的《解除劳动合同通知工会函》的逾期举证行为未予以训诫或罚款，却采纳该证据，适用法律错误，应予以纠正。联通公司在仲裁、原审举证期限内均未提交该证据，其逾期举证行为违法。四、陈剑雯提交的证据足以证实其胜任工作，联通公司未提交任何证据证明陈剑雯不胜任工作并经培训或调整工作岗位仍不能胜任工作，联通公司解除劳动关系违法。（一）陈剑雯提交的证据足以证明其胜任工作。陈剑雯自2015年起认待岗前岗位，且在岗期间每月考核均在B以上，另陈剑雯岗位等级为8级，岗级在海珠营销部13人中排名第2，足以证明有能力胜任工作。（二）联通公司强制陈剑雯待岗后，并未安排培训，仅安排陈剑雯在原工作卡位每日报道，没有提供劳动条件，也没有提出工作要求。（三）陈剑雯确认联通公司有为其推荐其他岗位，但因联通公司推荐的岗位待遇、级别以及薪酬考核体系不同，陈剑雯不予同意，陈剑雯不同意的行为并不违法。依据《劳动合同法》第三十五条规定，联通公司要求调整岗位，需与陈剑雯协商一致并采取书面形式。联通公司从未发出通知或者发出变更劳动合同协议向陈剑雯正式提出调整岗位，并未作出明确意思表示。五、关于2018年9月、11月月度考核奖差额。根据前述，联通公司依据《中国联通广东分公司待岗培训管理办法》强制担任且完全有能力胜任业务支持岗位的陈剑雯待岗，系违法，因此减半发放2018年9月、11月月度考核奖差额也违法，应当补足。另外，在2018年10月、12月的月度考核奖却正常发放，自相矛盾。陈剑雯提出异议，联通公司置之不理。综上所述，联通公司以“待岗培训不合格”为由解除劳动关系无事实依据、无合法规章制度依据、无法律依据，且提交《解除劳动合同通知工会函》是逾期举证的诉讼行为，应当认定违法解除。联通公司对陈剑雯的上诉答辩称，不同意陈剑雯的上诉请求。一、关于劳动合同解除。1.我方是合法解除劳动合同，相关制度合法，制度内容合法，在实施之前送达陈剑雯，其也参加聘用的流程，证明其是同意制度，应接受制度管理。2.陈剑雯确认不能胜任岗位，在推荐岗位之后，其在没有合适的理由拒绝安排，其已经触犯公司解除劳动合同的条件，符合关于解除劳动合同的条件。3.根据陈剑雯提交的证据可知，无论是多次岗位推荐还是解除后金钱的补偿，我方是积极为其解决问题，我方也主动提前一个月通知，还给其30多万的补偿，其在领取30多万后还要求公司赔偿30多万，我方无法再承担。二、关于差额奖，我方认为无需支付。从公司制度可知，陈剑雯符合制度规定进入培训阶段，但其没有正当理由不接受合理安排，我方之前也通知到位，其应当受到制度的约束。陈剑雯要求公司再支付考核奖的差额没有依据。三、加班费等理由的意见与上诉状一致。联通公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项、第二项、第三项。2.根据3252元/月作为工资标准，计算陈剑雯的加班工资和未休年休假工资。3.驳回陈剑雯关于2018年增量收益奖差额的诉讼请求。事实与理由：一、陈剑雯工资总额为3252元/月，原审法院以9652元为基数计算其加班工资和未休年休假工资，事实依据错误。联通公司向员工发放的月度考核奖，是根据考核、业绩等因素发放的，不应计入工资中。根据工资单，陈剑雯岗位工资2952元，综合补贴300元，因此其工资总额应为3252元/月。二、联通公司已向陈剑雯足额支付奖金，原审法院要求联通公司向陈剑雯支付增量收益奖差额，没有事实依据。根据《关于“2018年增量收益奖”分配规则的公示》，员工应得增量收益奖金与在岗率挂钩，陈剑雯自市场化选聘落选后，就经常缺岗，联通公司按照2018年1-7月统计其在岗率计付“增量收益奖”符合法律和制度规定。陈剑雯对联通公司的上诉答辩称，不同意其上诉请求，具体意见与其上诉意见一致。原审法院认定事实：一、申请仲裁时间：陈剑雯于2019年3月18日向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。二、仲裁请求：1.联通公司支付2018年9月1日至9月30日期间月度考核奖差额2700元、2018年11月1日至11月30日期间月度考核奖差额2700元；2.联通公司支付2018年3月10日、2018年3月24日、2018年5月9日、2018年5月26日、2018年6月2日共5天休息日加班工资4437.7元；3.联通公司支付2018年1月1日至2018年12月31日期间未休年休假15天工资13313.1元；4、联通公司支付2018年增量收益奖差额1953.75元；5.联通公司支付违法解除劳动关系赔偿金差额335514.9元；6.联通公司向陈剑雯出具解除劳动合同证明。三、仲裁结果：广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月25日作出了穗天劳人仲案〔2019〕2032号仲裁裁决，裁决结果为：1.联通公司支付陈剑雯2018年3月10日、2018年3月24日、2018年5月9日、2018年5月26日、2018年6月2日共5天休息日加班工资1495.17元；2.联通公司支付2018年1月1日至2018年12月31日期间未休年休假15天工资4485.52元;3.联通公司支付陈剑雯2018年增量收益奖差额1953.75元；4.联通公司向陈剑雯出具解除劳动合同证明；5.驳回陈剑雯的其他仲裁请求。该裁决为终局裁决。陈剑雯不服该裁决，向原审法院提起诉讼。四、陈剑雯的诉讼请求：1.联通公司支付陈剑雯2018年9月月度考核奖差额2700元、2018年11月月度考核奖差额2700元，差额共5400元；2.联通公司支付陈剑雯2018年3月10日、2018年3月24日、2018年5月19日、2018年5月26日、2018年6月2日休息日加班费4437.7元；3.联通公司支付陈剑雯2018年1月1日至2018年12月31日的未休带薪年休假15天工资13313.1元；4.联通公司支付陈剑雯2018年增量收益奖差额1953.75元；5.联通公司支付陈剑雯违法解除劳动关系的赔偿金646320.9元，扣除联通公司已向陈剑雯支付的经济补偿金310806元，联通公司仍需向陈剑雯支付335514.9元；6.联通公司依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十四条规定的内容向陈剑雯出具解除劳动合同的证明。五、劳动合同及劳动关系：陈剑雯于2001年4月18日入职联通公司处任业务支持。陈剑雯、联通公司签订了无固定期限劳动合同，合同期限为2012年9月27日起至法定的终止条件出现时止。六、待岗情况：陈剑雯经一选落选，启动二选双选，三选不成后于2018年9月1日起开始待岗培训。七、离职时间：陈剑雯于2019年1月10日离职。八、工资标准：陈剑雯主张其月工资为9652元，包括岗位工资2952元、综合补贴300元、月度考核奖5400元、女工保健50元、工作餐补贴600元、住房消费津贴350元。为此，陈剑雯提交其工资单（载明2018年1月工资性收入9988元及福利性收入1000元、2018年2月工资性收入15352元及福利性收入1000元、2018年3月工资性收入14207元及福利性收入858.82元、2018年4月工资性收入12662元及福利性收入1000元、2018年5月工资性收入12943元及福利性收入1350元、2018年6月工资性收入15092元及福利性收入1350元、2018年7月工资性收入16592元及福利性收入1200元、2018年8月工资性收入14592元及福利性收入1350元、2018年9月工资性收入12352元及福利性收入1192.48元、2018年10月工资性收入17652元及福利性收入1350元、2018年11月工资性收入8652元及福利性收入1000元、2018年12月工资性收入12104元及福利性收入1000元）及其名下中国建设银行个人账户工资/收入明细（载明2018年1月-12月工资发放情况）。联通公司确认上述证据的真实性及工资发放情况，但认为陈剑雯的月工资为岗位工资2952元及综合补贴300元，共计3252元，至于保健费、餐费补贴等均不应计入工资。原审法院认定及理由：根据陈剑雯提交的2018年1月至12月期间工资单及银行流水进行核算，陈剑雯主张其月平均工资为9652元并无不妥，原审法院予以确认。九、休息日加班费：陈剑雯2018年3月10日、2018年3月24日、2018年5月19日、2018年5月26日、2018年6月2日加班费为4437.7元（9652元/月÷21.75天×5天×200%）。十、未休年休假工资：联通公司确认陈剑雯2018年1月1日至2018年12月31日期间未休年休假15天，故联通公司应向陈剑雯支付上述期间未休年休假工资13313.1元【9652元/月÷21.75天×15天×（300%－100%）】。十一、考核奖差额：陈剑雯主张联通公司仅支付2018年9月、2018年11月月度考核奖的50%。联通公司主张上述期间为陈剑雯待岗培训期间，不符合全额领取月度考核规定。原审法院认定及理由：根据陈剑雯提交的《待岗培训管理办法》，陈剑雯已知悉并受该管理办法管理，即待岗培训期间月度考核奖按50%发放，据此，陈剑雯主张联通公司支付上述待岗期间的月度考核奖差额缺乏依据，原审法院不予支持。十二、离职原因：陈剑雯主张其向联通公司申请相关职位并落选，联通公司于2018年9月14日与其面谈，并出示《待岗通知书》，通知其于2018年9月1日起待岗培训，但其并未签收该通知书；2018年12月10日，联通公司与其面谈，以其待岗培训不合格为由向其出示《解除劳动合同通知书》，其未签名确认解除劳动合同通知书，联通公司则在当日通过邮件发出解除劳动合同通知书，通知于2019年1月10日解除双方的劳动关系，联通公司属于违法解除劳动关系；联通公司已向陈剑雯发放的经济补偿金310806元，但应向其支付违法解除劳动关系赔偿金差额。为此，陈剑雯提交《关于海珠区销售公司2018年员工市场化聘任实施方案》、《关于海珠区销售公司市场化聘任标准岗位名称》。联通公司主张其依法根据企业经营情况于2018年6月6日公布并实施员工市场化聘用管理，并将有关方案及流程、规定送达陈剑雯，且待岗培训系其自主用工管理需要，并有明确规定待岗培训期间不降工资；陈剑雯一选、二选、三选均落选，人力资源部及相关部门也为陈剑雯推荐相应的工作岗位，陈剑雯均予以拒绝，且不服从安排，故联通公司不得不提前一个月（即2018年12月10日）因陈剑雯待岗培训不合格原因通知陈剑雯于2019年1月10日解除双方的劳动关系。原审法院认定及理由：陈剑雯收到及知悉联通公司的员工市场化聘任实施方案及配套文件，并参与和执行了该员工市场化聘任实施方案的流程及规定，故陈剑雯应受该员工市场化聘任实施方案及配套的流程及规定文件管理，陈剑雯亦确认联通公司有为其推荐其他工作岗位，但因所推荐的岗位待遇、级别及薪酬考核体系不同而并未选择，据此，陈剑雯主张联通公司违法解除劳动关系依据不足，原审法院不予采纳。根据陈剑雯的入职时间及月平均工资核算，联通公司已向陈剑雯支付的经济补偿金310806元符合法律相关规定。故陈剑雯主张联通公司支付违法解除劳动关系赔偿金差额缺乏依据，原审法院不予支持。原审法院判决：一、被告中国联合网络通信有限公司广州市分公司自本判决发生法律效力之日起10日内向原告陈剑雯支付2018年3月10日、2018年3月24日、2018年5月19日、2018年5月26日、2018年6月2日休息日加班费4437.7元；二、被告中国联合网络通信有限公司广州市分公司自本判决发生法律效力之日起10日内向原告陈剑雯支付2018年1月1日至2018年12月31日期间未休年休假工资13313.1元；三、被告中国联合网络通信有限公司广州市分公司自本判决发生法律效力之日起10日内向原告陈剑雯支付2018年增量收益奖差额1953.75元；四、被告中国联合网络通信有限公司广州市分公司自本判决发生法律效力之日起10日内向原告陈剑雯出具解除劳动合同证明；五、驳回原告陈剑雯的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告中国联合网络通信有限公司负担。本院二审期间，各方当事人均未提出新的证据。本院经审理查明，原审法院查明事实属实。本院认为，根据双方诉辩意见及庭审中确认，本院二审争议焦点为联通公司是否需支付陈剑雯2018年增量收益奖差额、陈剑雯月工资标准数额的认定、联通公司是否需支付2018年9月、11月月度考核工资差额以及双方劳动关系解除原因。关于联通公司上诉主张无需支付2018年增量收益奖差额的问题，仲裁裁决联通公司需向陈剑雯支付2018年增量收益奖差额1953.75元，联通公司未对仲裁裁决提出起诉，视为对仲裁裁决认可，原审法院关于该问题的判决结果与仲裁结果一致，联通公司提出上诉对该项表示异议，本院不予采纳。关于陈剑雯工资标准的问题，双方争议在于月度考核奖、工作餐补贴、住房消费津贴等是否纳入工资范围，根据陈剑雯工资台账，在2018年9月之前，陈剑雯每月的收入中关于上述部分发放数额固定，因此原审法院将此作为工资的构成部分，并无错误，本院予以确认，对联通公司该上诉理由不予采纳。关于双方劳动合同解除的问题，首先，联通公司通过邮件向陈剑雯发送了《中国联通广州市分公司2018年员工市场化聘任与晋升激励实施方案》《关于海珠区销售公司2018年员工市场化聘任实施方案》《中国联通广东省分公司待岗培训管理办法》，根据上述材料，联通公司实施市场化聘任与晋升激励方案，是根据联通广东省公司的实施方案要求，且经过了联通公司党委研究制定，故该制度制定具有充分的依据。员工市场化聘任范围包括了全司后台岗位员工，并非仅是针对陈剑雯一人。联通公司根据该方案实施市场化聘任和晋升工作，属于企业自主经营权需要，陈剑雯也未提供证据证实该方案有违反劳动法律法规，本院对上述方案予以确认。联通公司通过邮件向陈剑雯告知了上述方案的要求，故联通公司可依照上述方案要求对陈剑雯实施市场化聘任。其次，根据上述方案，市场化聘任程序分为一选、二选、三选和待岗培训，根据现有证据可证实，在一选陈剑雯未能竞选成功后，联通公司有向陈剑雯推荐了其他岗位的工作，且陈剑雯也无证据证实联通公司推荐的所有岗位的薪酬待遇均与陈剑雯之前的工资待遇差额降低，即陈剑雯也未提供充分证据证实联通公司在一选、二选和三选的过程中违反了法律规定和上述方案的要求。再次，根据《中国联通广州市分公司2018年员工市场化聘任与晋升激励实施方案》，联通公司对经过“三次选择”仍落选的陈剑雯实施待岗，符合方案要求。联通公司适用《中国联通广东省分公司待岗培训管理办法》对陈剑雯待岗培训，并无不当。对待岗期间不服从工作安排，拒绝接受培训安排的，联通公司予以解除劳动合同，并未违反法律规定，因此，联通公司不构成违法解除劳动合同，其无需向陈剑雯支付违法解除劳动合同的赔偿金。联通公司向陈剑雯支付经济补偿金不违反法律规定，本院予以确认。关于联通公司是否需支付2018年9月、11月工资差额的问题，如前所述，联通公司在安排陈剑雯待岗并无过错，其依照实施办法减半发放陈剑雯的月度奖励工资也不违法。至于其他月份数额发放与9月、11月不一致的原因，联通公司主张系公司财务人员工作失误，本院对此认为，即使联通公司在10月、12月发放月度考核奖差额与9月、11月不一致，也不能推定出联通公司发放9月、11月月度考核奖违反了法律和公司规章制度的规定。综上所述，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。陈剑雯、联通公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元,由陈剑雯、中国联合网络通信有限公司广州市分公司各负担5元。本判决为终审判决。审判长  梁小琳审判员  印 强审判员  杨玉芬二〇二〇年三月二十五日书记员  唐亚玲陈培铮