江苏省宿迁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）苏13刑终366号原公诉机关泗洪县人民检察院。上诉人（原审被告人）董正杰，男，1983年1月23日出生于山东省寿光市，汉族，无业，住山东省寿光市。因涉嫌犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，于2018年2月1日被刑事拘留，2018年2月13日、2019年1月21日被取保候审，2019年8月28日被逮捕。现羁押于泗洪县看守所。指定辩护人王天华，江苏远大弘正律师事务所律师。上诉人（原审被告人）文昌辉，男，1982年6月18日出生于湖南省双牌县，汉族，无业，住湖南省双牌县。因涉嫌犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，于2018年1月31日被刑事拘留，2018年2月1日、2019年1月21日被取保候审，2019年8月28日被逮捕。现羁押于泗洪县看守所。辩护人李中安，江苏力胜律师事务所律师。上诉人（原审被告人）郑海荣，男，1984年4月6日出生于湖南省道县，汉族，住湖南省双牌县。因涉嫌犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，于2018年1月31日被刑事拘留，同年3月1日和2019年1月21日分别被取保候审，2019年8月28日被逮捕。现羁押于泗洪县看守所。辩护人周猛，江苏力胜律师事务所律师。原审被告人刘浩，男，1989年6月17日出生于湖北省钟祥市，汉族，无业，住湖北省钟祥市。因涉嫌犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，于2018年1月31日被刑事拘留，2018年2月13日、2019年1月21日分别被取保候审。泗洪县人民法院审理泗洪县人民检察院指控原审被告人董正杰、文昌辉、郑海荣、刘浩犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪一案，于2019年10月10日作出（2019）苏1324刑初70号刑事判决。原审被告人董正杰、文昌辉、郑海荣对原审判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人及宿迁市人民检察院的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2016年至2017年1月期间，被告人董正杰自学制作外挂程序,后通过互联网QQ聊天认识被告人文昌辉，被告人文昌辉因玩《神途》游戏需要使用外挂程序，便请被告人董正杰帮忙制作。后被告人董正杰研发出具备“自动打怪、自动捡拾指定物品、自动修理装备、自动购买物品、自动回城”等功能的外挂程序，并准备对外销售牟取利益。为方便销售，被告人董正杰从互联网上购买激活码生成某，与外挂程序进行连接，并对外挂程序进行升级更新，使新的外挂程序必须使用激活码通过服务器验证之后才能使用，每个激活码对应一定的使用期限，后又将服务器的验证改成充值型，“玩家”充值后，便给其一个账号，根据充值数额授予对方生成一定使用时间激活码的权利。2017年1月至2018年1月，被告人董正杰为牟取利益，通过QQ、微信等途径向被告人文昌辉、郑海荣销售《神途》游戏外挂程序及相应的激活码，违法所得共计226650元。2017年1月至2018年1月，被告人文昌辉为牟取利益，将从被告人董正杰处购得的《神途》游戏外挂程序及相应的激活码加价后通过QQ、微信等途径销售给朱某、邱某等人，违法所得共计200750元。2017年5月至2018年1月，被告人郑海荣为牟取利益，将从被告人董正杰处购得的《神途》游戏外挂程序及相应的激活码加价后通过QQ、微信等途径销售给被告人刘浩及王某等人，违法所得共计114930元。2017年5月至2018年1月，被告人刘浩为牟取利益，将从被告人郑海荣处购得的《神途》游戏外挂程序及相应的激活码加价后通过QQ、微信等途径销售给孙某、刘某甲、周某等人，违法所得共计48440元。经上海弘连网络科技有限公司计算机司法鉴定所鉴定，上述外挂程序具有挂起《神途》游戏进程的线程、修改该游戏进程的内存、游戏安装目录下创建文件等行为，破坏了2.0版本的《神途》游戏客户端程序的内存并提供该游戏官方客户端所未提供的功能，属于破坏性程序。另查明，被告人董正杰、文昌辉、郑海荣、刘浩归案后如实供述自己的犯罪事实。在本案侦查、审理期间，被告人董正杰退出违法所得5万元，被告人文昌辉退出违法所得2万元，被告人郑海荣退出违法所得1.5万元，被告人刘浩退出全部违法所得。原审法院认定上述事实的证据，有被告人董正杰、文昌辉、郑海荣、刘浩供述，证人管某、朱某、邱某、刘某乙、孙某、刘某甲、周某、王某等人证言，鉴定意见，电子数据，搜查笔录、扣押清单，微信截图，暂扣款专用收据、一般缴款书、案件查破经过、抓获经过户籍证明等。原审法院认为，被告人董正杰、文昌辉、郑海荣、刘浩提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，情节特别严重，其行为均已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。被告人董正杰、文昌辉、郑海荣、刘浩归案后均如实供述自己的罪行，依法均可以从轻处罚。被告人董正杰、文昌辉、郑海荣退出部分违法所得，被告人刘浩退出全部违法所得，可酌情予以从轻处罚。根据被告人刘浩的犯罪情节及悔罪表现，宣告缓刑对其居住社区无重大不良影响，依法可对其宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二、三款，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条的规定，以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪判处被告人董正杰有期徒刑四年，并处罚金五万元；判处被告人文昌辉有期徒刑三年十个月，并处罚金三万元；判处被告人郑海荣有期徒刑三年六个月，并处罚金二万元；判处被告人刘浩有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金五千元；被告人董正杰、文昌辉、郑海荣、刘浩退出的违法所得，予以没收，上缴国库；被告人董正杰、文昌辉、郑海荣尚未退出的违法所得，予以追缴，上缴国库。上诉人董正杰提出：原判量刑过重。上诉人董正杰辩护人提出：上诉人董正杰的社会危害性小，建议对其从轻处罚并适用缓刑。上诉人文昌辉提出：原判量刑过重，罚金过高。上诉人文昌辉的辩护人提出：1.上诉人文昌辉与董正杰系共同犯罪，文昌辉系从犯；2.其违法所得数额应该按其获利数额计算；3.上诉人文昌辉社会危害性不大，初犯、偶犯，请二审法院对其从轻处罚并判处缓刑。上诉人郑海荣提出：1.其与董正杰系共同犯罪，自己系从犯；2.请求二审法院从轻处罚并适用缓刑。上诉人郑海荣的辩护人提出：上诉人郑海荣社会危害性不大，系初犯，且系坦白，根据罪刑相适应原则，请二审法院从轻处罚并适用缓刑。江苏省宿迁市人民检察院经阅卷认为，原审判决认定上诉人董正杰、文昌辉、郑海荣、刘浩犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议二审法院书面审理，驳回上诉，维持原判。二审查明的事实和证据与一审法院查明的事实和证据一致。二审期间，三上诉人及其辩护人未提供新的证据，亦未提供新的影响量刑的事实和情节。本案事实清楚，证据确实、充分。本院认为，上诉人董正杰、文昌辉、郑海荣、原审被告人刘浩提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，情节特别严重，其行为均已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。上诉人董正杰、文昌辉、郑海荣、原审被告人刘浩归案后均如实供述自己的罪行，依法均可以从轻处罚。上诉人董正杰、文昌辉、郑海荣退出部分违法所得，原审被告人刘浩退出全部违法所得，可酌情予以从轻处罚。根据原审被告人刘浩的犯罪情节及悔罪表现，宣告缓刑对其居住社区无重大不良影响，依法可对其宣告缓刑。关于上诉人文昌辉的辩护人及上诉人郑海荣提出的文昌辉、郑海荣分别与董正杰构成共同犯罪，二人分别系从犯的上诉理由及辩护意见。经查，二上诉人具有独立的利益且无共同的犯罪行为，董正杰与郑海荣、文昌辉是仅在客观上相互联系的上线、下线，依法不能认定为共同犯罪。故对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。关于三上诉人及其辩护人提出的行为社会危害不大，建议二审法院从轻处罚并适用缓刑的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人董正杰在长达一年的时间内，制作外挂软件并生成激活码进行售卖，不断地升级外挂程序并将服务器的验证改成充值型，以方便售卖给文昌辉、郑海荣。董正杰在犯罪链条中的作用大，且其违法所得数额达226650元。原审法院综合考虑其坦白、退出部分违法所得等法定及酌定从轻情节，在法定刑幅度内对其判处有期徒四年，并处罚金人民币五万元，已体现从轻，量刑并无不当；上诉人文昌辉、郑海荣作为董正杰的下线，从董正杰处购买外挂软件及卡密，并通过QQ、微信及发展下线等方式加价进行售卖，违法所得数额达200750元、114930元，情节特别严重。原审法院综合考虑二人具有坦白、退出部分违法所得等法定及酌定从轻情节，在法定刑幅度内判处上诉人文昌辉有期徒刑三年十个月，并处罚金三万元；判处上诉人郑海荣有期徒刑三年六个月，并处罚金二万元，均已体现从轻，量刑并无不当。原审法院综合考虑三上诉人在犯罪中的具体行为，认为三上诉人犯罪情节并非较轻，不符合适用缓刑的条件，从而未对三上诉人适用缓刑，并无不当。二审期间，亦未出现影响量刑的新的事实和证据，对三上诉人的量刑不宜变动。故对该上诉理由与辩护意见，本院不予采纳。关于文昌辉的辩护人提出的违法所得的数额应按照获利数额计算的辩护意见。经查，上诉人文昌辉购买游戏外挂及卡密的投入系为了实现出售外挂软件及卡密的非法目的，不应从犯罪数额中予以扣除。故对该辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人文昌辉提出的对其适用罚金刑过高的上诉理由。经查，原审法院根据本案文昌辉的犯罪情节，违法所得数额达到200750元，对其并处罚金三万元，并无不当。故对该上诉理由，本院不予采纳。综上，原审法院认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定性准确，量刑适当。江苏省宿迁市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的阅卷意见正确，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 戴建军审 判 员 高 峰审 判 员 白 金二〇二〇年三月十九日法官助理 陈 青书 记 员 王梦竹