辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽03民终4358号上诉人（原审原告）：杨鹏，男，1972年9月7日出生，汉族。住所地：海城市。委托诉讼代理人：梅琳，辽宁鞍大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘长虹，男，1971年5月28日出生，汉族。住所地：鞍山市铁东区。委托诉讼代理人：刘沫含，辽宁钢城正大律师事务所律师。上诉人杨鹏因与被上诉人刘长虹合伙协议纠纷一案，不服鞍山市铁东区人民法院（2017）辽0302民初6455号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人杨鹏的上诉请求：撤销（2017）辽0302民初6455号民事判决书，依法改判：一、改判杨鹏与刘长虹自2015年2月8日散伙。二、改判刘长虹支付杨鹏退伙财产35万元。三、改判刘长虹支付杨鹏代为执行的劳动争议案件款项50%部分220972.7元。四、全部诉讼费由刘长虹承担。事实与理由：一、一审法院对事实认定错误。一审法院查明“杨鹏并未就其退伙提出合理主张，其亦表示提出退伙之时效益不好，即为合伙不利之时，且未提供证据证明杨鹏曾提前3个月告知刘长虹退伙意愿。”庭审过程中，对于经营情况的表示与判决表示不一致。当时提到双方因为经营一年之后，再次面临交房租的时候产生争议。因为杨鹏与刘长虹表明店内经营现状是开业一年收支维持基本平衡，合伙财产仍有结余，当时合伙总资产达到92万元。但为了维持正常经营中资金流动，需要双方额外再支付半年租金。这种情况下的经营状况不应理解为效益不好，因此认定此时为合伙不利之时与事实不符。一审法院在审理中对经营状况及资产没有提出疑问，双方就此问题并未解释说明，杨鹏也没有对当时资产的具体情况告知一审法院。二、杨鹏于2015年2月8日正式退出合伙，有员工证实、杨鹏与刘长虹对话录音，杨鹏退伙后没有任何经营记录，退伙后一直与刘长虹协商退伙事宜，要求返还退伙款，因没有协商成且已通过诉讼方式在2015年9月23日向一审法院起诉进一步明确要求终止合伙经营，并提出返还合伙财产的要求，以法律诉讼方式明确说明要求解除合伙，不是一审法院认定的未告知刘长虹退伙意愿。一审法院没有考虑客观事实，错误认定。三、一审法院认定事实不符。一审法院判决退伙时间为2017年1月11日并不客观，杨鹏退出经营后，由刘长虹一人继续经营，所产生任何费用与杨鹏无关，一审法院应当依法合理认定合伙责任，认定事实要明确且合理合法。一审法院认定闭店前的合伙事务执行人为刘长虹，铁东区蓝精灵儿童摄影会所闭店行为是合伙事务执行人刘长虹作出的，未与杨鹏协商，也未告知杨鹏，是刘长虹的私人行为。杨鹏与消费者及劳动者同时得知闭店消息。杨鹏自2015年9月23日起诉之日起至闭店时产生的任何问题均不应当承担与刘长虹一样的法律责任。一审法院在判决处理的过程中应考虑合伙事务内部具体责任划分与承担。四、关于劳动争议产生的损失，一审法院在认定事实中根据杨鹏的证据认定2015年2月8日合伙期间合伙事务具体执行为变更为刘长虹。对于闭店的行为应由合伙事务执行人承担法律责任。杨鹏从未对闭店一事表示过认可与同意，闭店产生的损失后果基于合伙关系对外赔偿十名员工损失杨鹏无异议。但对于合伙内部关系，杨鹏坚决不同意以合伙关系为由承担50%的责任至2017年1月11日。对此造成十名员工劳动争议案件产生的损失应由合伙事务执行人即刘长虹承担。因2017年10名员工劳动争议案件分别作出判决由杨鹏承担经济赔偿金共计220972.7元，已履行完毕，再判决继续承担50%无法律依据。被上诉人刘长虹辩称，服从一审法院判决，杨鹏的第三项上诉请求属于变更诉讼请求，按照相关法律规定二审不应审理。杨鹏向一审法院起诉请求：一、确认杨鹏自2015年2月8日起退出合伙，由刘长虹返还退伙财产35万元；二、判令刘长虹承担因闭店产生劳动争议纠纷的全部损失441945.40元；三、判令刘长虹承担诉讼费。一审法院认定事实：铁东区蓝精灵儿童摄影会所（以下简称蓝精灵摄影会所）工商登记为个体工商户，成立于2014年1月29日，登记的经营者为杨鹏，实际为杨鹏、刘长虹合伙经营。2013年10月18日，杨鹏（甲方）、刘长虹（乙方）形成合伙合同一份，双方约定：一、出资额方式、期限：预计投入100万元，根据实际情况多退少补，合伙期间各合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割。1、甲方以原有正在经营的蓝精灵儿童摄影店所有的设备、资源和另投入现金的方式进行投入经营；合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，至时予以返还。注：原有设备原值总计515190元，现折为30万元，再加上现金20万元，总计投入50万元。2、乙方以现金50万元方式投入经营。二、盈余分配与债务承担：1、盈余分配：以投资比例各占50%按比例分配。2、债务承担：合伙债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，以各合伙人的股份比例承担。三、入伙、退伙、出资的转让：1、入伙（1）需承认本合同。（2）需经全体合伙人同意。（3）执行合同规定的权利义务。2、退伙（1）需有正当理由方可退伙。（2）不得在合伙不利时退伙。（3）退伙需提前3个月告知其他合伙人，并经全体合伙人同意。（4）退伙后，以退伙时的财产状况进行结算，无论何种方式出资，均以现金结算。（5）未经合伙人同意而自行退伙，给合伙造成损失的应进行赔偿……现，杨鹏主张2015年2月8日其与刘长虹达成退伙合意，约定由刘长虹支付其退伙款35万元，刘长虹予以否认。案外人唐倩等四百六十四人诉蓝精灵摄影会所服务合同纠纷一案中，该院曾于2017年4月24日作出（2017）辽0302民初1919号民事裁定，保全蓝精灵摄影会所经营的相关账目，冻结蓝精灵摄影会所或经营者杨鹏的银行存款20万元或其他相当价值财产，查封蓝精灵摄影会所储存照片的电脑等相关设备。现蓝精灵摄影会所仍处于查封状态，上述查封电脑设备保存于该院执行局。目前，该院尚有涉及蓝精灵摄影会所案件未予执行完毕。蓝精灵摄影会所于2017年1月11日关门停业。后案外人冯馨瑶等人曾就劳动争议纠纷起诉杨鹏、刘长虹、蓝精灵摄影会所，经鞍山市中级人民法院生效判决确认，判决杨鹏、刘长虹连带给付上述人员共计441945.40元（所涉判决：（2017）辽0302民初992号给付金额79593元、993号给付金额67708.40元、994号给付金额26315元、995号给付金额34690元、996号给付金额61004元、997号给付金额51542元、998号给付金额31039元、999号给付金额48396元、1000号给付金额14446元、1001号给付金额27212元，不包括诉讼费）。杨鹏于2018年11月9日向该院提出诉讼财产保全申请，该院于同日作出（2017）辽0302民初6455号民事裁定，查封或冻结刘长虹名下存款450000元或相应数额的财产，杨鹏提供天安财产保险股份有限公司出具的保函作为担保。杨鹏交纳保全费2770元。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，本案中，杨鹏、刘长虹于2013年10月18日形成合伙合同，双方明确约定出资额、出资方式、盈余分配、债务承担以及入伙、退伙的相关情形，双方于该合同中签字确认，合同系二人自愿形成，故合伙事务处理应按照该协议处理。对于本案的争议焦点，即关于杨鹏主张自2015年2月8日起退出合伙的请求，根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条的规定：合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。和《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》（试行）第52条的规定：合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理。对于该请求，杨鹏提供的证据为2015年7月、8月16日、8月18日、2016年1月18日与刘长虹的多次通话录音，2016年1月19日与案外人财务任丽通话录音，但上述录音均非形成杨鹏所主张的双方就退伙达成一致意见之日，多份录音之中双方均无明确的关于杨鹏退伙的事项的表述，且刘长虹否认2015年2月8日曾有就杨鹏退伙的约定，杨鹏亦未举证证明该日二人对杨鹏退伙和相关账目的清算，同时对于杨鹏提供与员工孙英杰、赵双通话录音和消费者录音、照片、电信收款发票，均无法证明其上述主张，仅能证明合伙期间具体合伙事务执行人的变更。另，鉴于二人已形成明确的合伙合同，即退伙争议亦应按照该合同处理，合同中明确载明就退伙约定为：（1）需有正当理由方可退伙。（2）不得在合伙不利时退伙。（3）退伙需提前3个月告知其他合伙人，并经全体合伙人同意。（4）退伙后，以退伙时的财产状况进行结算，无论何种方式出资，均以现金结算。（5）未经合伙人同意而自行退伙，给合伙造成损失的应进行赔偿……经查明事实，现杨鹏并未就其退伙提出合理主张，其亦表示提出退伙之时效益不好，即为合伙不利之时，且未提供证据证明杨鹏曾提前3个月告知刘长虹退伙意愿，和刘长虹明确表示同意的意思表示，以及退伙财产进行的相关清算，杨鹏主张的35万元给付要求按照其陈述仅是刘长虹主张退伙且主张返还70万元，其进行的折中处理，无任何计算依据。综上，杨鹏提供的上述证据无法证明其2015年2月8日退伙的事实，故其该项主张不予支持。另，鉴于该店已于2017年1月11日关店，且该合伙继续经营已无必要，故认定杨鹏、刘长虹于2017年1月11日解除合伙。关于杨鹏主张刘长虹返还其退伙财产35万元的请求，根据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》（试行）第54条的规定：合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间累积的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。如上所述，虽该院认定二人于2017年1月11日解除合伙，但经查，经该院（2017）辽0302民初1919号民事裁定，查封蓝精灵摄影会所储存照片的电脑等相关设备，现所涉相关电脑存放于该院执行局，同时蓝精灵摄影会所经营场所仍处于查封状态，且现蓝精灵摄影会所仍有执行案件未予执行完毕，同时杨鹏于本案中未提供证据证明尚有其他剩余合伙财产情况，故对杨鹏主张的由刘长虹返还其退伙财产35万元的请求不予支持。另，如所涉及的蓝精灵摄影会所相关案件执行完毕，其尚有剩余财产，可另行主张分割。关于杨鹏主张的刘长虹承担因闭店产生劳动纠纷的损失441945.40元的请求，根据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》（试行）第47条的规定：全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。和第48条的规定：……协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者合伙人实际的盈余分配比例承担……本案，根据杨鹏和刘长虹形成的合伙合同的约定“债务承担：合伙债务先由合伙财产偿还，合作财产不足清偿时，以各合伙人的股份比例承担”，上述即为二人对内债务承担约定，因二人无合伙人的股份比例约定，故按照约定的盈余分配“以投资比例各占50%按比例分配”予以承担，经查，本案所涉及的冯馨瑶等人就劳动争议纠纷起诉杨鹏、刘长虹，经鞍山市中级人民法院生效判决确认，已判决杨鹏、刘长虹连带给付上述人员共计441945.40元，故杨鹏、刘长虹应分别承担上述判决确定给付款项的50%。综上，经该院审判委员会讨论决定，判决如下：一、杨鹏、刘长虹于2017年1月11日解除合伙；二、杨鹏、刘长虹各自分别承担劳动争议纠纷案件确定款项共计441945.40元的50%；三、驳回杨鹏的其他诉讼请求。案件受理费11720元，由杨鹏负担9135元，由刘长虹负担2585元，保全费2770元，由杨鹏负担1385元，由刘长虹负担1385元。二审中，杨鹏提交（2017）辽0302民初1919号民事判决中23位消费者提供的预付款证据和消费者预付款凭证，收款人是金帝豪庭蓝精灵母婴用品店，拟证明1、将预付款转入刘长虹的公司及申请的个人POS机账户。以上证据中能看到最早转入刘长虹为法定代表人的鞍山昌艺达机械制造有限公司账户的消费者预付款时间为2015年5月10日，消费金额为3000元。证明刘长虹接手蓝精灵摄影会所，杨鹏主张退出合伙经营的事实成立。2、金帝豪庭蓝精灵母婴用品店不是摄影会所店，是杨鹏亲属经营的母婴用品店。在杨鹏经营期间所有的POS机刷卡都是用的金帝豪庭蓝精灵母婴用品店的POS机，即使不用，需要申请，也是营业执照上经营人杨鹏去银行申请，是杨鹏的名字“杨鹏-蓝精灵儿童摄影会所”，而不是“刘长虹-蓝精灵儿童摄影会所”，之所以写着刘长虹-蓝精灵摄影会所的字样，是刘长虹拿着营业执照、公章跟合伙协议去办理的，杨鹏不知情，该行为是退出合伙经营以后刘长虹的个人行为。3、上述消费者预付凭证的时间为2015年5月10日至2017年1月7日，这期间全部转款至刘长虹名下银行卡。刘长虹对该组证据的质证意见为：该组证据在一审过程中已经出示过，不属于二审中的新证据。消费者的消费款项打入刘长虹账户不能就此认定双已经解除了合伙关系，只能说明合伙事务的执行人由杨鹏变更为刘长虹，在此之前蓝精灵摄影会所所有消费者消费款均打入杨鹏账户内，当时双方仍然是合伙关系，消费账户的变更不能证明双方合伙关系的解除。杨鹏提供（2017）辽0302民初1829号民事判决书、收款收据7张、孙英杰录音一份，刘长虹于2017年4月7日起诉杨鹏民间借贷纠纷，要求杨鹏偿还贷款人民币470600元，其中刘长虹出示收款收据7张，以上证据形成证据链，拟证明刘长虹2015年2月接手管理蓝精灵摄影会所，为员工提供午餐并有食堂用品花销记录，在判决书中也对此款项主张为向蓝精灵摄影会所的借款。可以看出杨鹏主张退出合伙经营的事实。员工孙英杰（诉蓝精灵摄影会所劳动争议案原告）在录音中提到过刘长虹接手经营，告诉员工增加福利待遇，其中有一项提供午餐，跟刘长虹诉蓝精灵摄影会所民间借贷案中刘长虹提供的证据“食堂用品”花销内容一致。杨鹏经营期间没有提供午饭，也不存在食堂。刘长虹对该组证据的质证意见为：对证据真实性无异议。但是该判决确认了杨鹏提交的收款收据的涉案款项，属于合伙经营中的往来款，说明收据中所列的时间范围内双方仍是合伙关系，刘长虹变更为合伙执行人后所增加的员工福利，不能证明双方已经解除合伙关系。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为杨鹏主张2015年2月8日退出合伙的主张能否成立。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”、第三十一条：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”的规定，法律对个人合伙、退伙等事项作出了较为严格的规定，必须满足相关条件才能被加以认定。杨鹏主张其与刘长虹口头协商其于2015年2月8日退伙，但二人并未就退伙及退伙财产的分配处理另行签订书面协议。虽然杨鹏在一、二审时提供了其与刘长虹的四份通话录音，但是从录音的内容上看均系二人关于谁经营蓝精灵摄影会所的协商过程，并无解除合伙及退还合伙财产的明确意思表示。杨鹏提供的其与员工通话录音、消费者录音、照片、电信收款发票、（2017）辽0302民初1919号民事判决书中23位消费者提供的预付款证据和消费者预付款凭证以及（2017）辽0302民初1829号民事判决书、7张收款收据等证据均系体现2015年2月份以后由刘长虹直接管理蓝精灵摄影会所的事实，不能当然推断出二人已经解除合伙关系。《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第５２条规定：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任”。本案中，杨鹏与刘长虹于2013年10月18日签订的合伙合同中关于退伙约定为：（1）需有正当理由方可退伙。（2）不得在合伙不利时退伙。（3）退伙需提前3个月告知其他合伙人，并经全体合伙人同意。（4）退伙后，以退伙时的财产状况进行结算，无论何种方式出资，均以现金结算。（5）未经合伙人同意而自行退伙，给合伙造成损失的应进行赔偿。本案一审时杨鹏在开庭时陈述“2015年2月7日双方进行对账发现当时效益不是很好，刘长虹也有退出的想法……”。后杨鹏以经营理念存在分歧为由向一审法院起诉请求判令其退伙。一审法院经审查认为杨鹏未就退伙主张提出正当理由，且杨鹏提出退伙之时蓝精灵摄影会所效益不好，即为合伙不利之时，因此未支持杨鹏要求判令其于2015年2月8日退伙的诉讼请求并无不当。关于杨鹏二审时提出即使其提供的证据不足以证明2015年2月8日退伙的事实，也应该判令其于2015年9月23日向一审法院起诉之日退出合伙的主张，因杨鹏提出的退伙请求违反二人签订的合伙合同关于退伙约定的条件，不应准许；且蓝精灵摄影会所一直登记在杨鹏名下，在本案审理期间还产生了消费者与蓝精灵摄影会所服务合同群体纠纷、劳动者与蓝精灵摄影会所劳动争议系列纠纷等案件，因此，不宜判令杨鹏于起诉之日退出合伙。因杨鹏提出的于2015年2月8日退伙的主张不能成立，故一审法院关于杨鹏提出的要求刘长虹支付退伙财产35万元及二人对于劳动争议案件赔偿款项应承担的份额的处理并无不当。综上所述，杨鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9510元，由上诉人杨鹏负担，上诉人杨鹏多预交的二审案件受理费355元予以退回。本判决为终审判决。审判长  周智禹审判员  程义明审判员  郭 盈二〇二〇年三月五日书记员  王丹妮