辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽12民终338号上诉人（原审中国人民财产保险股份有限公司铁岭市分公司）：中国人民财产保险股份有限公司铁岭市分公司，住所地铁岭市银州区新华街南段18号。法定代表人：胡晶，该公司经理。委托诉讼代理人：马凤艳，辽宁铁宁律师事务所律师。被上诉人（原审汪镜和）：汪镜和，男，1956年2月17日生，汉族，厨师，住辽宁省铁岭县。委托诉讼代理人：李刚，辽宁守衡律师事务所律师。上诉人中国人民财产保险股份有限公司铁岭市分公司因与被上诉人汪镜和机动车交通事故责任纠纷一案，不服铁岭县人民法院（2019）辽1221民初1135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司铁岭市分公司的委托诉讼代理人马凤艳、被上诉人汪镜和到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。中国人民财产保险股份有限公司铁岭市分公司上诉请求：1.请求二审法院撤销铁岭县人民法院（2019）辽1221民初1135号民事判决，依法重新作出裁决或者裁定发回重审；2.要求被上诉人承担诉讼费。事实和理由：被上诉人外伤参与度占50%，相关赔偿应乘以该系数50%；被上诉人有41天离院情况，相关费用应扣除；精神损害抚慰金过高，上诉人为主责，按照责任比例应改为6000元，且应按50%参与度计算；营养费不应给付，因不是因为本次交通事故造成的伤而需要加强营养。被上诉人汪镜和辩称：1、本人伤残参与度系自身疾病，不属于过错；2、住院期间虽有离院情况，但实际支出，不应扣除；3、因汪镜和本身有疾病，年龄较大，对一审判决抚慰金合理；4、应当给付营养费，受伤是骨折所致，骨质酥松是因为骨折导致，所以加强营养是必要合理的；5、汪镜和在城市购房，在镇政府上班，符合农村户籍按城市标准赔偿。汪镜和向一审法院提出诉讼请求：1、请求中国人民财产保险股份有限公司铁岭市分公司赔偿其经济损失181209.65元(医疗费14837.75元、伙食补助费5950元、营养费4000元、护理费17183.6元、伤残赔偿金149368元、误工费23507元、交通费1200元、鉴定费1080元、精神抚慰金10000元)；2、诉讼费1962元由中国人民财产保险股份有限公司铁岭市分公司承担。一审法院认定事实：对交通事故经过、责任认定及肇事车辆投保情况，当事人均无异议，一审法院予以确认。汪镜和提供证据：1、道路交通事故认定书，证明事故发生的经过及责任划分，中国人民财产保险股份有限公司铁岭市分公司是主要责任，汪镜和是次要责任。中国人民财产保险股份有限公司铁岭市分公司没有异议。证据具有客观真实性，汪镜和、中国人民财产保险公司铁岭分公司均无异议，本院予以采信。2、住院费收据、住院病案、费用清单，证明汪镜和住院治疗情况、住院费数额、住院天数、护理级别、出院医嘱记载加强营养等事实。中国人民财产保险股份有限公司铁岭市分公司对证据的真实性无异议，但认为病例长期医嘱为普食，出院小结有加强营养，目的为预防骨质疏松，故营养费不同意给付，住院期间有41天为离院，对于这41天的住院诊查费、病房床位费、住院护理费应从医疗费中扣除，相应的住院伙食补助费、护理费不同意给付。证明汪镜和治疗过程的事实证据，具有客观真实性，本院采信。3、鉴定意见书、鉴定费发票，证明汪镜和伤残等级和造成伤残的外伤参与度及鉴定费数额。中国人民财产保险股份有限公司铁岭市分公司对鉴定结论有异议，汪镜和在发生事故后并没有持续治疗，另外汪镜和本身是小儿麻痹，庭后七日内提交重新鉴定申请，鉴定费收据不在保险理赔范围内，不承担。通过合法程序由第三方出具的鉴定结论，与案件具有关联新性，本院予以采信。4、情况说明(工作证明)、说明(误工证明)、工资证明、工资表(2018年9-11月)，证明汪镜和事故前工作情况、工资收入、因事故导致误工收入减少的事实。中国人民财产保险股份有限公司铁岭市分公司对证据的真实性和证明目的有异议，工资证明和情况说明是由铁岭县凡河镇人民政府出具的，该证明上没有出证人的签字和联系方式，形式不合法，不能证明其证明目的，停发工资说明并不是铁岭县凡河镇人民政府出具的，是铁岭县凡河镇会计集中收付中心出具的，不是一个单位出具的，如果是工资停发状态也应有工作单位出具，该证明上没有出证人的签字和联系方式，形式不合法，不能证明其证明目的，工资表上记载的汪镜和和本案的汪镜和并非是一人，且工资表的11月份公司已经下发，而说明中11月份未发，相互矛盾，而且汪镜和已经达到法定退休年龄，误工费不予给付。考虑汪镜和的年龄及从事厨师职业，上述证据具有客观真实性，一审法院予以采信。5、康西楼村民委员会证明、购房合同、购房发票、证明各一份、2016-2019年部分还款回单、书面证言、公证书一份，证明汪镜和以其侄子名义在城镇购房并居住的事实。中国人民财产保险股份有限公司铁岭市分公司对公证书、房屋买卖合同、购房发票及缴费单的真实性无异议，认为只能证明该房屋系汪洪宇所有，证明不了该房屋是汪镜和所有，所以并不能证明汪镜和在城镇居住。证据间能够相互印证，形成关联性链条，本院予以采信。中国人民财产保险股份有限公司铁岭市分公司提交证据：保单抄件，证明肇事车辆的保险信息。汪镜和没有异议。客观真实原始书证，本院予以采信。上诉人承认被上诉人在本案中主张的交通肇事的事实、责任划分和理应赔偿被上诉人损失的部分，故被上诉人诉讼主张合情合理合法部分，予以支持。上诉人辩解被上诉人的精神损失费过高的意见，合情合理，本院予以采纳。但其他辩解，未能提供证据证明，又无事实和法律依据，一审法院不予采纳。但中国人民财产保险股份有限公司铁岭市分公司对本案的诉讼费、鉴定费不在理赔范围的辩解，按保险合同约定，一审法院予以采纳。综上所述，汪镜和的各项损失费用应为：医疗费：14837.75元、住院期间伙食补助费50元/天×119天=5950元、住院期间营养费4000元、护理费52707元/年÷365天×119天=17183.92元、残疾赔偿金37342元/年×17年×20%=126962.80元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费1080元、交通费1200元、误工费2500元÷30天×286天=23833.33元。鉴于肇事的辽Ｍ×××××号小型轿车，在中国人民财产保险股份有限公司铁岭市分公司投保交强险及第三者不计免赔商业险。故依法理应由中国人民财产保险股份有限公司铁岭市分公司在交强险份额内赔付汪镜和上述各项损失。不足部分按事故责任划分汪镜和负事故次要责任，中国人民财产保险股份有限公司铁岭市分公司以第三者商业险承担赔付被上诉人的损失。判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司铁岭市分公司于本判决生效后十日内在“交强险”限额内向汪镜和支付赔偿款：医疗费10000元、残疾赔偿金100000元、精神损害抚慰金10000元，合计120000元。二、中国人民财产保险股份有限公司铁岭市分公司于一审判决生效后十日内在“三者商业险”限额内向汪镜和支付赔偿款：医疗费4837.75元、住院期间伙食补助费5950元、住院期间营养费4000元、护理费17183.92元、误工费23833.33元、残疾赔偿金26962.80元、交通费1200元。合计83967.80元的70%,计58777.46元。三、驳回汪镜和的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费3675元，减半收取1837.50元、鉴定费1080元，共计2917.50元，由汪镜和负担。本院二审期间，当事人未提交新的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，汪镜和在住院期间，有41天因个人原因离院。本院认为，交通事故中在计算残疾赔偿金是否应当扣减时应当根据受害人对损失的发生或扩大是否存在过错分析。本案中，虽然被上诉人汪镜和的个人体质状况对损害后果的发生具有一定影响，但这不是《中华人民共和国侵权责任法》等法律规定的过错，被上诉人汪镜和不应因个人体质状况对交通事故导致的伤残存在一定影响而自负相应责任，一审法院在此项认定上并无不妥，予以支持。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项决定，有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。因铁岭县公安局交通警察大队作出的事故认定书中认定被上诉人汪镜和负有次要责任，所以，上诉人提出减少精神损害赔偿合情合理，本院予以支持，调整为6000元。在出院小结中，医院明确指出被上诉人需加强营养，因此上诉人给付被上诉人营养费并无不妥，予以支持。鉴于被上诉人有41天离院情况，为达到公平效应，总体医疗费应去除其中41天产生的费用，最终合计为11918.55元（14837.75元-492元-254.2元-1230元-943元=11918.55元，住院检查费：12元/天×41天=492元、取暖费：6.2元/天×41天=254.2元、床位费：30元/天×41天=1230元、Ⅱ级护理费：23元/天×41天=943元）、住院期间伙食补助费去除41天费用，最终合计为3900元（5950元-50元/天×41天=3900元）、护理费去除41天费用，最终合计为11263.40元（17183.92元-52707元/年÷365天×41天=11263.40元）。对一审认定的其他费用予以确认，总共损失合计为：168354.66元。综上所诉，上诉人的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第六项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条；最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条；最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条；最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，主审人意见如下：一、变更铁岭县人民法院民事判决书（2019）辽1221民初1135号民事判决第一项为：上诉人中国人民财产保险股份有限公司铁岭市分公司于本判决生效后十日内在“交强险”限额内向被上诉人汪镜和支付赔偿款：医疗费10000元、残疾赔偿金104000元、精神损害抚慰金6000元，合计120000元。二、变更铁岭县人民法院民事判决书（2019）辽1221民初1135号民事判决第二项为：上诉人中国人民财产保险股份有限公司铁岭市分公司于本判决生效后十日内在“三者商业险”限额内向被上诉人汪镜和支付赔偿款：医疗费1918.55元、住院期间伙食补助费3900元、住院期间营养费4000元、护理费11263.40元、误工费23833.33元、残疾赔偿金22962.80元、交通费1200元。合计69078.08元的70%,计48354.66元。三、驳回上诉人中国人民财产保险股份有限公司铁岭市分公司的其他诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费3675元，减半收取1837.50元、鉴定费1080元，共计2917.50元，由被上诉人汪镜和负担。二审案件受理费3675元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司铁岭市分公司负担。本判决为终审判决。审判长 田 宇审判员 姜福田审判员 曹红鹰二〇二〇年三月九日法官助理王诗书记员孟令熙