新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新01民终4409号 上诉人（原审被告）：乌鲁木齐恒信民生建筑安装有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区会展大道599号新疆财富中心C座1501-1505室。 法定代表人：李欣，该公司总经理。 委托诉讼代理人：魏莉，新疆衡方律师所事务所律师。 委托诉讼代理人：叶静，新疆衡方律师所事务所律师。 被上诉人（原审原告）：葛存桂，男，1962年8月4日出生，汉族，无固定职业，住江苏省海安县。 委托诉讼代理人：张卓彦，国浩律师（乌鲁木齐）事务所律师。 委托诉讼代理人：叶文瑞，国浩律师（乌鲁木齐）事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陆瑞根，男，1967年10月5日出生，汉族，无固定职业，住江苏省海安县。 原审被告：乌鲁木齐房地产开发（集团）有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区会展大道599号新纪元广场（新疆财富中心）C座。 法定代表人：邱鹏里，该公司董事长。 委托诉讼代理人：欧阳赵琪，女，该公司职员。 上诉人乌鲁木齐恒信民生建筑安装有限公司（以下简称建安公司）因与被上诉人葛存桂、陆瑞根，原审被告乌鲁木齐房地产开发（集团）有限公司（以下简称房地产开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院(2019)新0103民初3213号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月11日开庭进行了审理。上诉人建安公司的委托诉讼代理人魏莉、叶静，被上诉人葛存桂的委托诉讼代理人张卓彦、叶文瑞，原审被告房地产开发公司的委托诉讼代理人欧阳赵琪到庭参加诉讼。被上诉人陆瑞根经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 建安公司的上诉请求：撤销一审判决第一、二、三、四项，改判驳回葛存桂的全部诉讼请求。事实与理由：一、我公司与陆瑞根之间并非内部承包关系，而是挂靠和被挂靠关系，陆瑞根收到工程款及质保金后未足额向葛存桂支付，该责任应当由陆瑞根承担，而不应由我公司承担。一审庭审中，我方代理人陈述陆瑞根系职务行为与事实不符。陆瑞根并非我单位职工，也无我公司的明确授权，根据合同相对性原则，陆瑞根应当对葛存桂主张的债权承担全部付款义务，我公司已经将全部工程款包括质保金支付给陆瑞根，而陆瑞根是否向葛存桂支付，我方并不知情，若陆瑞根并未向葛存桂支付，应当由陆瑞根承担付款义务。一审判决对该部分认定有误，应当根据事实和法律规定认定，而不能仅依据我公司代理人的陈述进行认定；二、一审未审查葛存桂的诉讼请求是否已经超过诉讼时效。一审时我公司提出葛存桂主张的“阳光雅润苑”二期廉租房住宅小区项目工程是2009年12月1日交通，保修期届满是在2014年12月1日，故葛存桂依法应当在2017年11月30日前起诉，但葛存桂却逾期一年多才起诉，早已超过法定诉讼时效。该事实如果查明可致一审判决结果截然相反，但一审判决却对此只字未提显然错误，请二审法院查明事实予以纠正。 葛存桂辩称，我方不同意建安公司的上诉请求，建安公司在一审多次表示陆瑞根是其公司的项目负责人，履行的是职务行为，并且陆瑞根自己也认可其是建安公司的职员。上诉状中并没有提到对款项金额有异议，建安公司只是认为其不应当支付。我方一直积极追索债权，不存在诉讼时效届满的情形。 陆瑞根未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。 房地产开发公司述称，我方同意建安公司的意见。 葛存桂向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令建安公司、陆瑞根、房地产开发公司给付工程款2,080,102.71元（含应当退还的工程保修金1,036,688.51元）;2.请求判令建安公司、陆瑞根、房地产开发公司支付逾期付款利息1,004,303.02元（暂计至2019年4月1日，直至实际给付之日止）；上述款项合计3,084,405.73元。 一审法院认定事实：2009年5月6日，房地产开发公司（发包人）与建安公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，合同约定由建安公司承建由房地产开发公司开发的“阳光雅润苑”二期廉租房住宅小区一标段（1#-6#楼）工程（以下简称廉租房工程）。《建设工程施工合同》附件3中约定，质量保修期从工程实际竣工之日算起。土建装修的质量保修期为2年，屋面防水工程的质量保修期为5年，土建基础工程及土建主体结构工程的质量保修按《国家建设工程质量保修管理条例》的有关规定执行，外保温、防渗漏工程保修期2年。2009年5月7日，建安公司与陆瑞根签订《项目管理目标责任书》，确定陆瑞根为廉租房工程的承包责任人。2009年6月10日，陆瑞根与葛存桂签订《乌鲁木齐房地产开发（集团）建筑安装有限公司八分公司内部工程承包管理协议书》（以下简称协议书），协议书约定由葛存桂承建廉租房住宅二期一标段1#-6#工程，最终廉租房工程由葛存桂实际施工并完成，该工程于2009年12月竣工。协议书4.5.1约定，陆瑞根（管理方）扣除工程总价13%的管理费，其余按陆瑞根与建安公司内部协议约定执行；协议书第六项约定，工程保修按陆瑞根与建安公司内部协议约定执行。涉案工程竣工日期为2009年12月1日。另查明，建安公司已给付葛存桂工程款16,311,956.13元（含建安公司代葛存桂向案外人蒋庆荣支付的款项300,000元）。 一审法院认为，根据本案查明的事实，建安公司承建由房地产开发公司发包的“阳光雅润苑”二期廉租房住宅小区一标段（1#-6#楼）工程，同时建安公司确定陆瑞根为廉租房工程的承包责任人，后陆瑞根同葛存桂签订协议书，约定由葛存桂承建廉租房住宅二期一标段1#-6#工程，最终廉租房工程由葛存桂实际施工并完成。葛存桂以其个人名义签订建设工程施工合同，从陆瑞根处承接工程，葛存桂不具有专业施工资质，故葛存桂与陆瑞根签订的协议书应认定为无效合同。建安公司认可陆瑞根签订合同及参与工程施工系职务行为，故由涉案工程施工所产生的债务应由建安公司负担，陆瑞根不应承担付款义务。根据合同相对性，葛存桂与房地产开发公司不存在合同关系，葛存桂主张由陆瑞根、房地产开发公司支付工程款于法无据。针对涉案工程款数额，当事人对以下金额无异议：工程结算书中审定工程金额24,568,989.4元，葛存桂收到建安公司支付工程款16,311,956.13元（含建安公司代葛存桂向案外人蒋庆荣支付的款项300,000元），甲供钢材2,528,834.36元、甲供涂料32,523元、散装水泥13,321.26元、前期水电费109,114.19元。对以下款项存在争议：葛存桂认为劳务费发票税金为71,481元、材料费发票税金为175,625.37元，建安公司认为劳务费发票税金为168,606.29元、材料费发票税金为282,684.15元，同时认为下列款项应由葛存桂承担：补开假发票8,809.83元、安全网3,500元、阳台保温50,000元、管理费3,089,837.42元。双方关于未付工程款金额计算方式存在差异，葛存桂计算方式：工程款为20，306，269.74元（24，568，989.4元×95%×87%），后扣减应由葛存桂承担部分，建安公司应付工程款金额为1,063,414.43元（20,306,269.74元-16,311,956.13元-甲供钢材2,528,834.36元-甲供涂料32,523元-散装水泥13,321.26元-前期水电费109,114.19元-劳务费发票税金71,481元-材料费发票税金175,625.37元），葛存桂在本案中主张金额为1,043,414.2元；建安公司计算方式：实际施工量23,767,980.13元（24,568,989.4元-277,488.34元-523,520.93元）,其中建安公司认为总工程中，3、4号楼土方外运277,488.34元、土方回填费用523,520.93元不包含在原施工合同中，属签证工程，并非由葛存桂施工完成，计算葛存桂施工量时应扣减上述两项费用；未付工程款金额为1,168,794.5元（该款项含葛存桂交付的保修金1,188,399元）【23,767,980.13元-已付的16,311,956.13元-甲供钢材2,528,834.36元-甲供涂料32,523元-散装水泥13,321.26元-前期水电费109,114.19元-劳务费发票税金168,606.29元-材料费发票税金282,684.15元-补开假发票8,809.83元-安全网3,500元-阳台保温50,000元-管理费3,089,837.42元（23,767,980.13×13%）】；保修金1,188,399元（23,767,980.13元×5%）。综合上述建安公司与葛存桂关于工程款金额的意见，争议的款项为：一、3、4号楼土方外运277,488.34元、土方回填费用523,520.93元是否计入葛存桂实际施工工程价款中。建安公司与葛存桂均对《结算书》的内容予以确认，该《结算书》的被审计单位是乌鲁木齐房地产开发（集团）有限公司，由于乌鲁木齐房地产开发（集团）有限公司的《建设工程施工合同》的相对方是建安公司，即涉案工程审定价24,568,989.4元并不等同于葛存桂实际施工工程价款。建安公司称，土方回填费（第一页第三项）523,520.93元不在施工图纸范围内，是签证工程，不是葛存桂实际施工的，是案外人郭进辉实际施工的；葛存桂称土方回填是其做的，但其没有签证单，而是严格按照图纸设计施工量进行施工的。一审法院认为，签证工程的施工方应当有施工签证单，由于审计报告中载明土方回填工程为签证工程，且葛存桂未能提交该签证工程由葛存桂实际施工的相关证据，故土方回填费523,520.93元应当在工程审定价中予以扣减，不应计入葛存桂实际施工工程价款中。建安公司称，土方外运费用（指3、4号楼）（第二页第42、44、62、63、64）277,488.84元也是案外人郭进辉施工的，应从葛存桂主张的工程价款中扣减，且提交《证明》用以证明该事实。一审法院认为，依据葛存桂与陆瑞根签订的协议书，葛存桂承包的工程内容为施工协议内约定的所有内容，由于审计报告中载明土方外运项目在廉租房工程内，且建安公司提交的《证明》系其自行出具，并不足以证明土方外运项目由案外人实际完成，故建安公司关于土方外运费277,488.34元不应计入葛存桂实际施工工程价款中的辩称意见不予采纳。综上，将葛存桂实际施工工程价款确定为24,045,468.47元（24,568,989.4元-523,520.93元）。二、劳务费发票税金、材料费发票税金的数额。双方均认可，劳务费发票税金按5%计算，材料费发票税金按3%计算，另有葛存桂与建安公司签订的《项目管理目标责任书》中载明建筑业的税率为3.41%。即使扣除保险金、管理费之后再按照最低的税率3%来计算，葛存桂所应负担的税费累计至少为[24,045,468.47元×(1-13%-5%)-甲供钢材2,528,834.36元-甲供涂料32,523元-散装水泥13,321.26元-前期水电费109,114.19元]×3%=511,004.74元。现葛存桂扣减的税费总金额不足511,004.74元，且建安公司主张葛存桂应当扣减的税费也低于511,004.74元，对建安公司主张在总计应当给付葛存桂的工程款中扣减的劳务费发票税金168,606.29元、材料费发票税金282,684.15元（共计45,1290.44元）予以支持。三、补开发票费8,809.83元、安全网3,500元、阳台保温50,000元的认定。双方均认可，陆瑞根补开发票，并补缴了8,809.83元税金，葛存桂另称将8,809.83元已经支付给陆瑞根，但并未提交相关证据证明该事实，故该费用8,809.83元应在葛存桂的工程款中扣减。建安公司辩称其垫付安全网材料费3,500元，阳台保温工程不合格，其另找人重做，花费50,000元；葛存桂否认该事实，建安公司并未提交证据加以证实，一审法院对建安公司关于在葛存桂的工程款中扣减材料费3,500元、阳台保温费用50,000元的辩称意见不予采纳。综上所述，建安公司总计应当给付葛存桂的工程款金额为261,434.94元【(24,568,989.4元-土方回填523,520.93元)×(1-13%-5%)-甲供钢材2,528,834.36元-甲供涂料32,523元-散装水泥13,321.26元-前期水电费109,114.19元-劳务费发票税金168,606.29元-材料费发票税金282,684.15元-补开发票费8,809.83元-16,311,956.13元】。至于建安公司是否应退还葛存桂工程保修金及数额。依照双方协议书约定，工程保修金数额应为1,202,273.42元（24,045,468.47元×5%）。依照葛存桂与陆瑞根签订的协议书，工程保修按陆瑞根与建安公司内部协议约定执行；依照陆瑞根与建安公司签订的项目管理目标责任书，工程竣工后，由承建该工程的项目承包责任人或项目部进行工程质量保修，质量保修期满后，剩余保修金归该项目部所有，若保修金不足则由该项目部承担；依照建安公司与房地产开发公司签订的建设工程施工合同，土建装修的质量保修期为2年，屋面防水工程的质量保修期为5年，土建基础工程及土建主体结构工程的质量保修按《国家建设工程质量保修管理条例》的有关规定执行，外保温、防渗漏工程保修期2年。依照《国家建设工程质量保修管理条例》第四十条规定，在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。建安公司主张在工程保修期内，葛存桂未履行维修义务，建安公司对涉案房屋进行维修，产生维修费用应当在葛存桂主张的保修金中扣减，建安公司应举证工程实际确存在需要维修的事项、以及实际支出维修费用，综合建安公司举证的证据，建安公司主张的下列维修费用成立：2011年6月29日支付江某卫生间维修铺砖工资款8,000元、2011年7月3日支付马备战卫生间维修工资4,000元、2011年7月18日支付江某马备战卫生间漏水维修费22,000元、2011年8月16日支付马备战屋面找平及防水施工20,000元、2011年8月30日支付马备战4号楼5单元房顶找平做ＳＢＳ二层工资20,000元、2011年9月4日支付马备战6号楼屋面找平做防水人工工资材料费20,000元、2011年9月16日支付江某1号楼3单元维修款10,000元、2014年1月29日支付马备战1-6号楼防水维修款15,000元。其他证据由于时间超过保修期、施工地点不符、钱款项目不清等原因，无法确认是建安公司在阳光雅润苑工程保修期内的维修花费。综上所述，建安公司应当退还葛存桂的工程保修金为1,083,273.42元（1,202,273.42元-119,000元），葛存桂主张金额为1,036,688.51元予以支持。建安公司应付款项的利息。工程款支付及保修金退还应当符合合同约定，建安公司逾期支付工程款及退还保修金给葛存桂造成利息损失，应由建安公司承担。葛存桂主张按照月利率4.875‰的标准计算，计息标准符合法律规定，计息时间应予以调整。根据合同约定，“被告应在工程结算完成后，竣工资料移交发包人且结算经有关部门审核后三十日内支付至结算价的95%”，葛存桂称审计报告作出时间为2010年2月8日，一审法院将工程款利息确定为140,662.4元（261,436.07元×4.875‰÷30天×3311天）（2010年3月8日至2019年4月1日），将保修金的利息确定为439,685.51元（1036,688.51元×4.875‰×87个月）（2012年1月1日至2019年4月1日）。至于葛存桂主张按照月利率4.875‰支付自2019年4月2日至实际给付之日止的利息，符合法律规定，予以支持。至于建安公司关于葛存桂对于工程款和保修金的诉讼请求超过诉讼时效的辩称意见，一审法院经审理认为，自工程竣工以来，葛存桂一直在以短信等方式催告建安公司给付工程款、保修金，故不应认定本案涉案款项已超过诉讼时效，对于建安公司关于诉讼时效的辩称意见不予采纳。遂判决：乌鲁木齐恒信民生建筑安装有限公司支付葛存桂工程款261,436.07元；乌鲁木齐恒信民生建筑安装有限公司退还葛存桂保修金1,036,688.51元；乌鲁木齐恒信民生建筑安装有限公司支付葛存桂工程款利息140,662.4元、保修金利息439,685.51元；乌鲁木齐恒信民生建筑安装有限公司按月利率4.875‰向葛存桂支付自2019年4月2日起至工程款、保修金付清之日止期间的利息；驳回葛存桂对陆瑞根的诉讼请求；驳回葛存桂对乌鲁木齐房地产开发（集团）有限公司的诉讼请求。 本院二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。建安公司提交，第一组社保缴费明细一份、项目管理目标责任书一份、承诺书一份，用以证明陆瑞根与建安公司是外部转包关系；第二组房地产开发公司竣工资料、工程预算书、工程概预算书、46-49号付款凭证、关于更换阳光雅润苑二期1-6号楼自来水主管的报告、51-53号付款凭证，用以证明因涉案工程质量问题，建安公司委托第三方维修并支付费用412,141.17元。葛存桂质证认为，对第一组证据中社保缴费明细真实性、合法性认可，但不能仅仅以建安公司没有给陆瑞根交纳社保就证明两者没有劳动关系，故对关联性不认可；项目管理目标责任书一审时已经出示，我方对真实性认可，一般只有项目经理或者负责人才会签订该文件，对关联性不认可；承诺书的真实性、合法性、关联性均不认可，陆瑞根没有到庭，无法证明其真实性，但该文件中说“接受单位除名的处罚决定”，我方认为恰恰可以证明双方有劳务关系，且该承诺书的落款时间是2010年4月19日，与竣工时间仅相距四个月。对第二组证据均不认可，工程质量问题建安公司从未与我方沟通，工程概预算表也均是建安公司自己盖章，未经第三方确认。并且该组证据不符合民事诉讼证据规则的新证据的范围。收款收据上写的是自来水改造工程款，和我方无关，并且从票据来看，是改造在先，维修在后，不能说明维修项目和我方有关，所有的款项时间已经超过了质保期。房地产开发公司对建安公司出示的证据的真实性、合法性、关联性均认可。 本院对建安公司提交的证据中社保缴费明细、项目管理目标责任书的真实性、合法性予以确认，因建安公司于一审中明确表示陆瑞根系其单位工作人员，而社保缴费明细、项目管理目标责任书均不能直接证实其与陆瑞根之间的不存在劳务关系，故对此两份证据的关联性，本院不予确认。对于承诺书，因该承诺书为建安公司与陆瑞根签订，而二审中陆瑞根未到庭对该证据进行质证，对其真实性、合法性、关联性本院不予确认。对建安公司提交的房地产开发公司竣工资料、工程预算书、工程概预算书、46-49号付款凭证、关于更换阳光雅润苑二期1-6号楼自来水主管的报告、51-53号付款凭证，因其提供的此组证据要证实的是其对涉案工程进行了维修，维修费用应当自工程款中扣除，但庭审中建安公司也认可，此部分的维修事项发生于工程质保期之后，故此组证据的真实性、合法性、关联性本院不予采纳。 本院二审认定的事实及依据的证据与一审法院一致。 另查明，2012年4月10日乌鲁木齐市工商行政管理局出具《准许变更登记通知书》，准许乌鲁木齐房地产开发（集团）建筑安装有限公司变更名称为乌鲁木齐恒信民生建筑安装有限公司。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效；（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”及《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。”的规定，承担建设施工任务的主体必须是经工商行政管理机关核准登记的施工企业，且具有依法取得的建筑施工资质等级证书或资质审查证书，并在资质等级许可范围内承揽工程，承包人应是取得建筑施工企业资质的建筑施工企业。本案中，涉案工程由房地产开发公司发包给建安公司，陆瑞根以建安公司项目承包责任人的身份将工程转包给葛存桂，最终涉案工程由葛存桂施工完成。葛存桂不具有国家规定的建筑施工资质，故《乌鲁木齐房地产开发（集团）建筑安装有限公司八分公司内部工程承包管理协议书》违反了法律强制性规定，该施工合同应为无效合同。 现葛存桂主张工程款、质保金及利息损失，建安公司以本案付款责任应由陆瑞根负担并且葛存桂的起诉超过诉讼时效为由提起上诉，故本案的争议焦点为：葛存桂要求建安公司向其支付工程款、退还保证金及利息损失有无依据。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，一审法院以合同相对性原则判决该案工程所产生的债务应由建安公司负担，陆瑞根不承担付款义务。建安公司上诉称其与陆瑞根之间并非内部承包关系，而是挂靠和被挂靠关系，陆瑞根收到工程款及质保金后未足额向葛存桂支付，故向葛存桂支付工程款的责任应当由陆瑞根承担，而不应由建安公司承担。根据庭审调查，建安公司在一审明确表示“陆瑞根是我公司项目负责人，该工程其履行的是职务行为。”表明建安公司认可陆瑞根签订合同及参与工程施工系职务行为，亦与陆瑞根本人所述一致。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百四十二条第一款：“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有约束力。”的规定，本院认为，当事人在参加诉讼活动过程中不得违背诚实信用原则，一审中建安公司已经做出明确的意思表示，并在诉讼程序中发生法律效果，在二审程序中该表述对其仍具有当然的约束力。现建安公司二审否认其一审陈述，违背诉讼行为的合法性、合理性及有效性，建安公司不应承担支付款项责任的上诉理由不能成立，本院不予采信。 关于本案中葛存桂的诉讼请求是否已经超过诉讼时效的问题，根据案件事实及庭审调查，自涉案工程竣工以来，葛存桂一直以短信等方式索要工程款、保修金，一审法院认定葛存桂的请求未超过诉讼时效，本院对此予以确认，对建安公司的该项上诉理由，本院亦不予采信。 综上所述，建安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21,706.25元，上诉人建安公司已预交，由其负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈   琛 审判员 卫   杨 审判员 焦   玉 二〇二〇年三月十九日 书记员 ??马恒雯