四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川08民终124号 上诉人（原审被告）：四川元天建设工程有限公司，住所地苍溪县陵江镇九曲溪北街26号，组织机构代码：206103814。 法定代表人：陈继伟，该公司经理。 委托诉讼代理人：曾鑫，四川汉能律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑琴，四川汉能律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：何乃刚,男，1971年3月10日出生，汉族，住四川省剑阁县。 委托诉讼代理人：向传宗，四川广府律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广元市润成劳务有限公司,住所地广元市利州区南河办事处接官亭社区29街坊御马场巷65号。 法定代表人：周广平，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：广元市巨石温泉开发有限公司，住所地广元市昭化区京兆路82号，组织机构代码：080714117。 法定代表人：杨振，该公司经理。 诉讼代表人：四川新伦律师事务所。 上诉人四川元天建设工程有限公司（下称元天建设公司）因与被上诉人何乃刚、广元市润成劳务有限公司（下称润成劳务公司）、广元市巨石温泉开发有限公司（下称巨石温泉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省广元市昭化区人民法院（2018）川0811民初517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，并于2020年3月25日对上诉人元天建设公司的委托诉讼代理人曾鑫、郑琴，被上诉人何乃刚的委托诉讼代理人向传宗进行了询问。被上诉人润成劳务公司、被上诉人巨石温泉公司破产管理人四川新伦律师事务所经合法传唤，未到庭参加询问。现事实已查实清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。 元天建设公司上诉请求：撤销原判第二、三项，改判由被上诉人润成劳务公司承担劳务费，并由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实及主要理由如下：鉴定报告是按王国勇提供的审计取证单和上诉人在2016年8月24日向昭化区人民政府的情况报告为基本作出的，而王国勇提供的审计取证单系单方行为，与事实不符，不能作为依据。上诉人向昭化区政府作出的情况报告，上诉人不清楚，已向一审法院提出异议，要求对公章进行鉴定，一审对此没有认定。故，鉴定报告不能采信，应按照实际施工量和政府指导价计算劳务费。周广平以上诉人的名义承接涉案工程一部分，周广平是涉案工程的实际施工人。周广平以润成劳务公司名义与何乃刚签订劳务分包合同，将涉案工程劳务分包给何乃刚，上诉人与润成劳务公司、何乃刚之间均没有合同关系，不应该承担责任。何乃刚的合同相对方是润成劳务公司，应向润成劳务公司主张欠付的工程款。上诉人并非本案发包人，何乃刚起诉上诉人承担连带责任违背了合同相对性原则。一审法院认为何乃刚与润成劳务公司存在合同关系，润成劳务公司又与上诉人有合同关系，就简单认定何乃刚与上诉人存在合同关系，属于适用法律错误。不能以上诉人与润成劳务公司之间存在挂靠关系，就认定上诉人与润成劳务公司存在合同关系，这是不同的法律关系。三方不同的合同关系，不同的权利义务，如何根据合同的相对性原则进行替换，就认定上诉人与何乃刚存在合同关系。综上，请贵院查明事实，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人何乃刚辩称：1.原判是依据鉴定结论作出的判决，鉴定报告是真实有效的。2.上诉人与被上诉人何乃刚存在事实上的劳务合同关系，涉案工程其他班组的工程款已有生效判决上诉人承担支付责任，且上诉人向法院提交的付款说明可以看出他们应当向何乃刚承担支付责任。故，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 被上诉人润成劳务公司，被上诉人巨石温泉公司在法定期限内均未向本院提交书面答辩意见，亦未提交新证据。 何乃刚向一审法院起诉请求：1.在起诉状中请求被告润成公司、元天公司连带支付原告何乃刚工程款505615.30元及利息；2.请求被告润成公司、元天公司连带返还何乃刚交纳的保证金30万元；3.请求判令被告温泉对何乃刚的工程款、保证金负连带支付责任；4.在重审中请求支付工程欠款445671.60元并增加确认优先受偿权。委托诉讼代理人在代理词中变更工程欠款为288187.40元；5.由被告承担诉讼费。 一审法院认定事实，2014年10月16日，润成公司周广平签订《劳动承包合同》将昭化区柳桥温泉酒店施工项目的单项劳务转包给与何乃刚施工，约定：包干价，按建筑面积310元/㎡计算；工程面积2万㎡；由何乃刚向润成公司交纳合同保证金30万元，签订合同时交付15万元，余下保证金在何乃刚进场时交齐，否则合同作废。保证金退款方式，签订合同之日起半年退还50%，一年退还余下的50%，如果工期不到一年，余下的50%在工程完工时退还。2014年10月26日，润成公司周广平个人收到何乃刚交纳保证金30万元，并书写“今收到何乃刚巨石温泉酒店别墅工程保证金叁拾万元（￥300000元）定于2016年3月30日前还清”的收条。2014年12月，周广平被四川省苍溪县福泉建筑安装工程有限责任公司（现变更为元天建设公司）授权为公司代理人与温泉公司签订《建设工程施工合同》承包修建广元市巨石温泉酒店项目的“别墅、温泉、土建、安装、环境治理、装饰装修”等工程。2015年5月9日，周广平作出保证各劳务班组做2万平方劳务工程量并连续施工的书面承诺，同日，与贺文先、涂兴富、何乃刚、王菊华签订《委托协议书》委托贺文先代其全权负责“酒店客房部分、各班组的全面施工管理、各班组本项目的劳务费结算”等事项。何乃刚组织以刘银龙负责的班组人员进场对巨石温泉酒店别墅项目K8#、K9#、K17#、K18#、K19#、K20#楼进行劳务施工作业。2015年6月15日，元天公司与周广平签订《内部承包合同》，约定元天公司将其承包的巨石温泉酒店项目承包给周广平，承包方式为：上交包干，自负盈亏，盈余自主分配，亏损及债务全部赔偿。2015年7月7日，周广平与何乃刚、刘银龙签订《合同补充协议》，约定在原合同基础上变更、增加“轴线以外的按实际施工面积计算，按合同内容付款”的内容。2015年11月13日，周广平因涉嫌合同诈骗被刑事拘留，刘银龙、涂兴富、王菊华班组为民工工资上访停工，温泉公司、元天公司经昭化区政府相关部门协调与三个班组达成就未完成工程继续施工至别墅主体框架完成后退场并以210元/㎡价格结算的协议。2016年1月29日，何乃刚施工员刘银龙签字确认温泉公司工程师王国勇统计制作至2016年1月31日止班组完成部分劳务工程量按投影面积计算、单价210元/㎡及价款743568.00元、已支付208000.00元工程款等内容的客房区劳务班组工资表。2016年3月21日，王国勇等人对刘银龙等三班组已完成的部分工程范围制作了审计取证单。因施工管理、质量问题，元天公司解除周广平的劳动合同关系，并强制何乃刚等三班组于2016年4月退场停止劳务施工。2016年4月8日，四川君和工程项目管理咨询有限公司广元分公司根据广元市昭化区城乡规划建设和住房保障局委托对巨石温泉酒店别墅区K6#-K25#楼主体工程劳务费作鉴定。元天公司后强制刘银龙等三劳务班组退场停止施工，并与温泉公司委托四川精宇测绘有限公司对何乃刚等三班组完成的劳务工程量作了测绘。何乃刚班组在劳务施工中收到温泉公司支付15万元、386854.40元，元天公司支付8000.00元、周广平支付5万元，共计594854.40元的劳务费。本案原审诉讼中，元天公司支付6万元劳务费。何乃刚索要其余劳务费无果，遂起诉请求裁判。 审理中，元天公司向本院申请对何乃刚班组承建别墅项目K8#、K9#、K17#、K18#、K19#、K20#楼施工完成部分工程的劳务费作司法鉴定，衡立泰公司接受广元市中级人民法院委托于2019年7月4日作出川衡立泰价鉴字〔201907〕第207号《工程造价鉴定意见书》确认：“以劳务班组结算工资表为基础，何乃刚班组2016年1月29前完成部分工程投入的劳务费为743568.00元，其后至退场阶段完成部分工程以垂直投影面积计算的劳务费为192389.89元” 润成劳务公司于2014年3月5日由自然人周广平、钟培铭投资依法登记成立的有限责任公司，经营范围包括劳务分包等内容，其法定代表人周广平因巨石温泉酒店建设工程项目犯合同诈骗罪被广元市中级人民法院判处有期徒刑十年，现在广元监狱服刑，刑事判决书确认周广平分包巨石温泉酒店工程项目收取的大部分保证金未用于履行合同和收取何乃刚保证金30万元未确认为犯罪金额。何乃刚与润成公司签订的《劳动承包合同》已终止履行，温泉公司与元天公司签订的《建筑工程施工合同》仍在履行，温泉公司现进入破产重组程序中。 庭审中，元天公司与周广平相互认可于2015年建立挂靠关系。 庭审后，元天公司向本院提交付款情况说明证实周广平刑拘前已支付何乃刚、刘银龙人工费595854.40元系元天公司委托巨石温泉公司支付给刘银龙的，并附有2016年1月29-31日，王国勇与刘银龙签字确认班组完成部分劳务工程量按投影面积计算、单价210元/㎡及价款743568.00元的客房区劳务班组工资表。 一审法院认为，本案争议的主要焦点为：1.润成公司与元天公司的关系认定问题。周广平未取得巨石温泉酒店工程承包权前虽然以己投资登记成立的润成公司名义向何乃刚签订《劳动承包合同》给予劳务施工，但因实施签订《内部承包合同》与元天公司建立挂靠关系、与何乃刚、刘银龙签订《合同补充协议》和元天公司认可周广平刑拘前向何乃刚班组支付劳务费595854.40元系本公司委托温泉公司支付等民事行为而确认元天公司、润成公司、何乃刚系转包工程、劳务关系。2.关于劳务费证据的采信问题。刘银龙签字确认由发包方温泉公司工程师王国勇制作统计班组进场至2016年1月31日止完成部分工程量按投影面积计算、单价210元/㎡与价款、已支付部分款项等内容的客房区劳务班组工资表和王国勇等人2016年3月21日对刘银龙等三班组已完成的部分工程范围制作的审计取证单，属于直接证据，具有证明力，且何乃刚认可刘银龙实施施工、数据签字的民事行为；元天公司庭审后向本院提交付款书面说明及附件足以确认元天公司认可支付何乃刚班组劳务费595854.40元是根据王国勇制作统计至2016年1月31日止的工程量与单价210元/㎡计算而支付的，故元天公司2016年8月24日致昭化区政府相关部门就“周广平刑拘后经协调与何乃刚等三班组达成继续施工未完成的别墅主体框架至退场，并以210元/㎡结算”的情况报告具有真实性，关联性、合法性。衡立泰公司川衡立泰价鉴字〔201907〕第207号《工程造价鉴定意见书》采用该部分证据的基础数据作出“何乃刚班组2016年1月29日前施工的劳务费为743568.00元,其后至2016年4月退场阶段施工的劳务费为192389.89元”的鉴定结论真实、合法、依据充分，予以采信，作出的其他鉴定结论，因与本案查明的事实不符，本院不予以采信；润成公司、元天公司、温泉公司管理人的诉讼代理人异议何乃刚的证据6、11、12系刘银龙的单方结算和昭化区城乡规划建设和住房保障局、元天公司、巨石温泉公司的单方委托作出的劳务结算、测绘报告，且相互不认可，也不符合润成公司周广平与何乃刚的劳动承包合同、补充协议约定的“按建筑面积每平方施工的综合包干价计价与建筑轴线以外的按实际施工面积计算”事项，本院不予采信；何乃刚的证据2、8、9、10、13-15和被本院采信衡立泰公司作出何乃刚班组劳务费为743568.00元、192389.89元的鉴定结论等证据，润成公司、元天公司、温泉公司管理人的诉讼代理人均提出异议反驳，但未提供证据证明，故本院予以采信。3.关于本案民事责任的划分问题。根据元天公司与温泉公司签订《建设工程施工合同》、元天公司与周广平签订《内部承包合同》以及润成公司与何乃刚签订《劳动承包合同》《合同补充协议》的过程及履行情况证实，温泉公司是涉案工程的发包人，元天公司、润成劳务公司均是涉案工程的承包人亦是转包人，何乃刚是涉案工程实际施工人。元天公司与温泉公司签订《建筑工程施工合同》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。但元天公司与周广平签订《内部承包合同》以及润成公司与何乃刚签订《劳动承包合同》《合同补充协议》属非法转包合同，违反法律、行政法规的强制性规定，应认定无效。何乃刚与润成公司签订的《劳动承包合同》已终止履行，但何乃刚带班组进场至2016年1月29日阶段施工完成部分工程的劳务费743568.00元，在转包合同无效的情况下，合同的相对方润成公司仍应按照合同约定支付扣除施工中已付595854.40元外的劳务费147713.60元及其资金占用利息给何乃刚，元天公司作为润成劳务公司合同的相对方，应对润成公司欠付何乃刚劳务费承担支付责任；周广平因犯罪被刑拘后，元天公司经协调达成协议由何乃刚班组继续施工至退场完成的部分工程以210元/㎡价格结算经鉴定的劳务费192389.89元，根据合同的相对性原则，应当由元天公司支付扣除诉讼中已付6万元外的劳务费132389.89元及其资金占用利息给何乃刚；元天公司因巨石温泉酒店工程未结算，不能确定温泉公司欠付的工程款数额，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，则温泉公司不承担承担清偿责任。润成公司周广平辩称收取的保证金用于工程建设，因未提供证据证明，应当依约定由润成公司退还。何乃刚与润成公司签订《劳动承包合同》形成非法转包关系进行劳务施工为实际施工人，与温泉公司不存在直接的施工合同关系，不具有建设工程价款优先受偿权主体资格，故提出的优先受偿权请求，本院不予支持。 综上所述，何乃刚诉请退还保证金30万元和支付劳务费余款280103.49元及其资金占用利息，与法有据，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条第一项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第一项、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，遂判决：一、被告广元市润成劳务有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告何乃刚保证金300000.00元；二、被告广元市润成劳务有限公司、四川元天建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内共同向原告何乃刚支付工程劳务费147713.60元，并从2016年1月30日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至该劳务费付清之日止；三、被告四川元天建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告何乃刚支付工程劳务费132389.89元，并从2016年4月30日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，至该劳务费付清之日止；四、驳回原告何乃刚的其他诉讼请求。本案案件受理费11856元，由原告何乃刚负担2256.00元，被告广元市润成劳务有限公司负担4965.00元，被告广元市润成劳务有限公司、四川元天建设工程有限公司共同负担2444.00元，被告四川元天建设工程有限公司负担2191.00元。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与原判决查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为：1.鉴定报告能否作为认定何乃刚劳务费的依据；2.上诉人对欠付何乃刚的劳务费是否应该承担支付责任。针对争议焦点，本院分别评判如下： 1.鉴定报告能否作为认定何乃刚劳务费的依据问题。 四川衡立泰工程项目管理咨询有限公司作出的四川衡立泰鉴字（201907）第207号工程造价鉴定意见书，是本院依据上诉人的申请，委托该鉴定机构对何乃刚班组在涉案工程中完成的劳务费用作出的鉴定报告，该鉴定报告依据的鉴定材料是本案当事人提供并经质证后提交给鉴定机构的，符合法律规定。但上诉人认为发包方巨石温泉公司的代表人王国勇对何乃刚班组完成的部分工程制作的审计取证单系单方行为，其并未参与以及2016年8月24日以上诉人的名义向昭化区人民政府出具的关于刘银龙等三班组上访的情况报告其不知情为由，认为鉴定机构采信上述材料所作的鉴定报告，不能作为认定何乃刚劳务费的依据。本院认为，上诉人该上诉理由不能成立，其理由为：首先，从上诉人向一审法院提交的付款书面说明及附件等证据来看，上诉人向何乃刚支付劳务费595854.40元的依据，来源于巨石温泉公司代表王国勇制作统计的何乃刚班组截止2016年1月31日止的工程量并按单价210元/㎡计算的劳务费，且已支付的工程款金额与情况报告载明的支付金额一致。其次，从工程量上看，上诉人也未提供证据证实鉴定报告所依据巨石温泉公司代表王国勇制作的审计取证单确认的工程量与实际工程量不符。第三，鉴定报告计算工程款的单价是按巨石温泉公司的代表王国勇审计取证单上确认的单价210元/㎡计算的工程款，其计算单价与情况报告计算劳务费的变更单价一致。综上，足以证实上诉人对王国勇对何乃刚完成的该部分工程制作的审计取证单以及其向昭化区人民政府的情况报告，上诉人是知情的，并且还按情况报告载明的单价计算的工程款金额向何乃刚支付了部分劳务费。本案中，上诉人对鉴定报告有异议，就应当按照法律规定对鉴定报告提出重新或补充鉴定，但上诉人并未提出重新或补充鉴定。据此，一审法院依据鉴定报告计算的何乃刚的劳务费金额，予以判决并无不妥。故，上诉人认为四川衡立泰工程项目管理咨询有限公司作出的四川衡立泰鉴字（201907）第207号工程造价鉴定报告不应作为计算何乃刚劳务费依据的上诉理由不成立，该上诉请求不予支持。 2.上诉人对欠付何乃刚的劳务费是否应该承担支付责任问题。 根据上诉人与巨石温泉公司签订的《建设工程施工合同》、上诉人和周广平签订的《内部承包合同》以及润成劳务公司与何乃刚签订的《劳务承包合同》和《合同补充协议》的过程及履行情况证实，巨石温泉公司是涉案工程的发包人，上诉人和润成劳务公司均是涉案工程的承包人亦是转包人，何乃刚是涉案工程的实际施工人。何乃刚虽是与周广平投资登记成立的润成劳务公司签订的《劳务承包合同》，未与上诉人建立直接合同关系，但在施工过程中，上诉人直接或者委托巨石温泉公司向何乃刚支付工程款，以及周广平刑拘后，上诉人承继涉案工程管理施工，同意由何乃刚对未完工程继续施工，并对何乃刚继续施工至退场完成的劳务费单价，重新约定按210元/㎡结算劳务费事实的认可，可以看出上诉人与何乃刚存在事实上的合同关系。况且涉案工程中的涂兴富班组主张劳务费纠纷一案，已经本院（2017）川08民终1359号民事判决书判决上诉人与润成劳务公司共同承担给付责任，上诉人并未对该生效判决其承担责任提起申诉或者提起抗诉，且法院已按判决书的内容执行完毕。据此，上诉人认为不应该与润成劳务公司对何乃刚的劳务费用承担支付责任的上诉理由不成立，此项上诉请求不予支持。 综上所述，上诉人元天建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5501.00元，由上诉人四川元天建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈明义 审判员  王振茂 审判员  熊剑洪 二〇二〇年三月二十七日 书记员  曾梦佳