北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终1702号上诉人（原审被告）:洪志，男，1978年7月12日出生，回族，无业，住山东省淄博市张店区。委托诉讼代理人：刘晓，北京市康达（菏泽）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天津赛点科技有限公司北京分公司，住所地北京市朝阳区望京东园四区13号楼-4至33层101内6层6A3135。负责人：朱水旺，经理。委托诉讼代理人：张益先，北京市弘嘉律师事务所律师。上诉人洪志因与被上诉人天津赛点科技有限公司北京分公司（以下简称赛点科技公司）劳动争议纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初93785号民事判决，向本院提起上诉。本案于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。洪志上诉请求：依法撤销原审判决第二项，改判被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金46010．16元。事实与理由：一、原审判决认定事实错误，对被上诉人违法解除劳动合同的行为未予认定。1．被上诉人拖欠上诉人劳动报酬在先，解除劳动合同在后，显系违法解除劳动合同。双方在劳动仲裁阶段及本案审理过程中，均认可上诉人的月工资为25000元，被上诉人称上诉人月工资由基本工资10000元及奖金15000元构成，同时，又主张上诉人2017年9月工资按照9月1日至20日以25000元标准发放，9月21日至9月30日以10000元标准发放，被上诉人的这一陈述前后矛盾，完全违背事实。根据被上诉人的说法，其可以不与劳动者协商就可以随意变更劳动者的工资构成及金额，这种行为本身严重违反了《劳动合同法》的规定。被上诉人自仲裁开始至今未对此提供证据；2．上诉人不存在旷工的情形。根据现有证据可知，上诉人虽然在2017年10月12日至20日未打卡，但在此期间其作为被上诉人的员工，全程参与、组织、主持了被上诉人所举办的羽毛球赛事。被上诉人对此并无异议。同时，上诉人提供的证据证明被上诉人在2017年10月27日下午发布《关于上班打卡方式变更的通知》，将打卡方式变更为纸质签到，导致上诉人只在2017年10月31日签到，10月30日未能签到。3．上诉人虽有未打卡情况，但之后双方的劳动合同正常履行。上诉人在10月21日至26日正常打卡上班，双方的劳动合同正常履行。这说明被上诉人对上诉人未打卡并未追究责任。被上诉人无权在劳动合同已经正常履行的情况下再依据上诉人以前未打卡的情节来解除劳动合同；4．被上诉人现有证据不能证明其已依法通知工会。根据被上诉人提交的两份《通知工会函》，落款时间均为2018年8月29日，而被上诉人起诉时间为2018年8月30日，被上诉人并未提供望京街道总工会及酒仙桥街道总工会以收到通知函的证据及工会反馈意见的证据。被上诉人虽称未成立工会，但其亦应通知其所在地工会，被上诉人并未履行此法定义务即解除与上诉人的劳动合同，显系违法解除；二、原审判决适用法律错误，上诉人不存在严重违反用人单位规章制度的情形。1．劳动合同约定系合同条款，并非被上诉人的规章制度，而且该合同条款是被上诉人提供，由于其作为用人单位的强势地位，上诉人作为员工无法对该条款作出修改，只能被动接受。2．用人单位制定规章制度应经职工代表大会或全体职工讨论，而上述合同条款显然未经此法定程序。3．被上诉人始终未出示其《出勤管理办法及告知函》，《假期管理办法及告知函》的原件，其提供的复印件不具有证明力。被上诉人没有提供合法有效的规章制度来证明上诉人严重违反了其规章制度。赛点科技公司辩称，对一审判决的工资差额有异议，但未提起上诉，不同意上诉人洪志的上诉请求和理由。赛点科技公司向一审法院提出诉讼请求：1．判决赛点科技公司不支付洪志2017年9月1日至2017年10月31日期间工资差额20574．73元；2．不支付违法解除劳动合同赔偿金46010．16元；3．诉讼费由洪志承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，该院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，该院予以确认并在卷佐证。此部分证据显示：洪志于2017年2月6日入职赛点科技公司公司，担任总裁，双方签订了期限为2017年2月6日至2020年2月5日的劳动合同，洪志月工资总额为25000元。赛点科技公司称2017年10月21日该公司与洪志解除劳动合同，10月31日向洪志送达了《解除劳动合同通知书》，载明因洪志10月12日至20日连续旷工7个工作日，严重违反公司规定，决定2017年10月21日与洪志解除劳动合同。洪志称2017年11月3日收到该通知。对双方有争议的证据和事实，该院认定如下：1．关于解除，双方认可2017年10月27日前赛点科技公司通过钉钉软件打卡，洪志称自该日期其改为在纸质考勤上签到，赛点科技公司不予认可。赛点科技公司主张洪志自2017年10月1日至21日未打卡旷工，该公司因此依据劳动合同及该公司的规章制度与洪志解除劳动合同。洪志称10月1日至8日是国庆节未打卡，9日-10日正常打卡上下班，11日上班打卡下班未打卡，12日至20日因参加比赛未打卡，21日至26日正常打卡，27日上班打卡了，28日至31日未打卡，因为27日下午赛点科技公司变更了考勤方式为纸质签到，28日至29日没有签到，31日签到了，因为赛点科技公司由钉钉打卡的方式变更为纸质签到就是针对洪志的，赛点科技公司法定代表人和人力资源部下了指示，不让其签到。赛点科技公司称该公司不同意组织洪志所称的赛事，洪志自行决定组织，且比赛已于2017年10月14日结束。洪志称比赛从筹备到结束时间为2017年9月底至10月底，提交了微信记录及其主持比赛的照片予以证明，其中包括赛点科技公司与“忘不了”（洪志称系裁判）自2017年10月10日至16日的微信聊天记录，显示10日至12日双方就场地、分组、裁判等进行了协商，15日至16日双方协商了付款和开发票事宜，另有洪志与“宏伟”（洪志称系比赛场馆负责人）2017年10月9日及10月20日的聊天记录，双方于9日确认了比赛时间并转账支付押金，20日洪志要求对方快递发票。2．双方均认可2017年9月洪志正常出勤，赛点科技公司实发洪志工资17886．04元，社会保险个人负担部分为332．33元。赛点科技公司主张洪志的月工资中10000元为基本工资，15000元为奖金，2017年9月1日至9月20日的工资按照25000元标准发放，9月21日至30日工资按照10000元标准发放，未发放奖金，但未说明理由。洪志主张其工资未区分基本工资及奖金。另赛点科技公司提交了考勤表显示2017年10月洪志打卡时间为2017年10月9日、10日、11日上午、23日至26日、27日上午。洪志对其真实性认可，称虽然没有打卡，但是出勤了。3．赛点科技公司称因该公司及天津赛点科技有限公司均未建立工会，就与洪志解除劳动合同一事其已于2018年8月29日通知酒仙桥街道办总工会。离职后洪志向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求赛点科技公司支付工资、报销款、违法解除劳动关系赔偿金、办理社会保险减员手续。该仲裁委裁决赛点科技公司支付洪志2017年9月1日至2017年10月31日工资差额20574．73元、违法解除劳动合同赔偿金46010．16元，驳回了洪志的其他仲裁请求。赛点科技公司不服裁决诉至该院。该院认为，1．劳动者应当遵守用人单位的规章制度。本案洪志认可在2017年10月12日至20日期间未打卡，称上述期间其到赛场从事赛事的主持和准备工作，应当提供证据予以证明。审理中，洪志就此提交的微信记录等证据，除可证明比赛当天洪志到场主持了比赛外，无能显示其他日期洪志的工作情况，因此该院对赛点科技公司关于上述期间洪志旷工的主张予以采信。赛点科技公司依据双方签订的劳动合同第二十二条约定与洪志解除劳动合同合法有据。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，“用人单位解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”本案中赛点科技公司表示该公司及其开办单位天津赛点科技有限公司均未成立工会组织，洪志对此表示不清楚，因此该院认为洪志关于赛点科技公司与其解除劳动合同没有通知工会因此属于违法解除的意见不能成立，对赛点科技公司要求不支付违法解除劳动合同赔偿金的请求予以支持。2．关于2017年9月至10月工资，其中9月工资因赛点科技公司未能举证证明所主张的洪志工资构成及奖金取消的理由，应当全额支付，10月工资应当支付1日至11日、21日至30日工资。北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会裁决赛点科技公司支付洪志2017年9月至10月工资差额20574．73元，未超过法律规定，赛点科技公司应予支付。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条第二项规定，判决如下：一、天津赛点科技有限公司北京分公司于该判决生效后七日内支付洪志二〇一七年九月一日至二〇一七年十月三十一日期间工资差额20574．73元；二、天津赛点科技有限公司北京分公司无需支付洪志违法解除劳动合同赔偿金46010．16元；三、驳回天津赛点科技有限公司北京分公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实无异。本院认为，公民、法人的合法权益受法律保护。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案争议焦点为赛点科技公司与洪志解除劳动关系是否为违法解除。首先，关于上诉人洪志主张其未违反公司规章制度一节，对此，上诉人洪志认可其在2017年10月12日至20日期间未打卡，其虽称上述期间到赛场从事赛事的主持和准备工作，但对此未提交充分证据予以证明，故一审法院采信赛点科技公司关于上述期间洪志旷工的主张并无不当。双方签订的《劳动合同》第二十二条规定：“乙方旷工三天（含）以上，视为乙方单方解除本劳动合同，甲方不需向乙方支付经济补偿金”，故一审法院认定赛点科技公司无需支付洪志违法解除劳动合同赔偿金并无不当，其次，关于上诉人洪志主张赛点科技公司未就解除事宜通知工会，违反法定程序一节，赛点科技公司表示该公司及其开办单位天津赛点科技有限公司均未成立工会组织，洪志对此表示不清楚，故一审法院驳回洪志关于赛点科技公司与其解除劳动合同没有通知工会属于违法解除的意见并无不当。故上诉人洪志的上诉主张缺乏依据，本院不予采信。综上所述，洪志的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由洪志负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 邓青菁审 判 员 张清波审 判 员 高 贵二〇二〇年三月三十一日法官助理 郭 莹书 记 员 徐 曼