山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终345号 上诉人（原审原告）：耿佃锋，男，1977年9月28日出生，汉族，住淄博市张店区。 委托诉讼代理人：孙峰，山东鲁杰律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中铝万成山东建设有限公司。住所地，淄博市张店区五公里1号。 法定代表人：徐勇，董事长。 委托诉讼代理人：任颂远，山东大地人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡晓婷，山东大地人律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中铝山东工程技术有限公司。住所地，淄博市张店区五公里1号。 法定代表人：朱守河，董事长。 被上诉人（原审第三人）：山东荣和建设工程有限公司。住所地，山东省桓台县城张北路2026号。 法定代表人：张正吉，董事长。 被上诉人（原审第三人）：山东地邦建工有限公司。住所地，淄博市高新区魏家庄变电站东邻。 法定代表人：张俊华，经理。 委托诉讼代理人：冯江令，山东柳泉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐鹏，山东柳泉律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：宋伟，男，1975年3月23日出生，汉族，住淄博市张店区。 委托诉讼代理人：刘一峰，山东联亨律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：王海龙，男，1978年1月5日出生，汉族，住山东省宁津县城区。 上诉人耿佃锋、上诉人中铝万成山东建设有限公司（以下简称万成公司）与被上诉人中铝山东工程技术有限公司（以下简称工程公司）、被上诉人山东荣和建设工程有限公司（以下简称荣和公司）、被上诉人山东地邦建工有限公司（以下简称地邦公司）、被上诉人宋伟、被上诉人王海龙建设工程施工合同纠纷一案，不服淄博市张店区人民法院（2018）鲁0303民初6254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 耿佃锋上诉请求：一、撤销张店区人民法院(2018)鲁0303民初6254号民事判决，依法改判（上诉金额4477784.01元）。二、本案一、二审诉讼费、保全费等由被上诉人全部承担。事实和理由：山东荣和建设工程有限公司(上诉人耿佃锋作为实际施工人)与中铝万成山东建设有限公司(原淄博万成工贸有限公司)签订《建设工程施工合同》承接涉案工程，涉案工程施工完毕对于工程量和工程质量经中铝山东工程技术有限公司(涉案工程发包方)验收并出具了验收单。中铝万成山东建设有限公司在未付工程款情况下要求山东荣和建设工程有限公司出具发票，双方协商未果中铝万成山东建设有限公司私自找到山东地邦建工有限公司伪造涉案工程施工合同及涉案工程结算书、虚开涉案工程发票2890444.98元；并将2196808元支付山东地邦建工有限公司(无法确认该款项是否是涉案工程款)。宋伟、王海龙与中铝万成山东建设有限公司存在其他工程施工关系，本案涉案工程宋伟、王海龙仅给实际施工人耿佃锋提供少量劳务和部分施工材料，宋伟、王海龙不是实际施工人。本案法律关系明确，涉案工程工程量和工程款已经第三方鉴定确认，一审法院混淆事实、适用法律不当严重侵害了上诉人的合法权益。请求依法改判，具体理由如下：一、上诉人耿佃锋实际施工人身份明确，具备合法诉讼地位。一审庭审中耿佃锋提供仲裁裁决书、淄博市中院裁定书、耿佃锋与山东荣和建设工程有限公司签订的项目风险承包合同均予以证实。该事实一审法院予以确认。二、本案中无论山东荣和建设工程有限公司与中铝万成山东建设有限公司(原淄博万成工贸有限公司)签订《建设工程施工合同》是否有效，耿佃锋作为实际施工人均应继受该合同中实际施工工程全部收益权利。三、本案中在上诉人耿佃锋已经完成该涉案工程后，山东地邦建工有限公司与中铝万成山东建设有限公司伪造涉案工程施工合同及涉案工程结算书并向中铝万成山东建设有限公司出具2890444.98元发票，该行为是违法行为。山东地邦建工有限公司无任何权利在涉案工程中主张权利。中铝万成山东建设有限公司付款行为如果造成损失应当由其自己承担后果与上诉人无关。一审法院已经认定实际施工人耿佃锋不知情，且在宋伟、王海龙公安局笔录中也可证实山东地邦建工有限公司与中铝万成山东建设有限公司伪造合同、出具发票事实情况。一审法院仍认定中铝万成山东建设有限公司付款行为合法性，属于认定事实错误，适用法律不当。四、宋伟、王海龙不是本案涉案工程实际施工人，二人是向实际施工人耿佃锋提供少量劳务和部分施工材料应当另案处理。一审法院罔顾事实认定二人与耿佃锋同属实际施工人，并以此作为基础认定山东地邦建工有限公司与中铝万成山东建设有限公司伪造施工合同并支取涉案工程工程款2890444.98元行为合法有效，严重侵害了上诉人合法权益。综上所述，一审人民法院认定事实错误，适用法律不当严重侵害了上诉人合法权益，上诉人耿佃锋作为实际施工人有权主张其实际施工全部工程款，请求依法改判维护上诉人合法权益。 中铝万成山东建设有限公司上诉请求：一、请求撤销一审判决第一项，依法改判“被告中铝万成山东建设有限公司支付原告耿佃锋、第三人宋伟、王海龙工程款842218.35元”。二、一审、二审诉讼费用由被上诉人耿佃锋、宋伟、王海龙承担。事实与理由：一审判决中铝万成山东建设工程有限公司支付1219164.20元工程款，未扣除罚款70000元及甲供材306945.85元，不符合实际情况，应依法扣除上述两项后改判支付工程款842218.35元。具体理由如下：1、鉴定机构在鉴定结论中，已经明确说明涉案工程造价未扣除工程罚款及甲方供材。而根据《工程合同》的约定及客观事实，在工程结算时应扣除罚款及甲方供材，才是施工方应得工程款。2、上诉人在一审中己经提供罚款70000元的清单、甲供材明细及甲供材金额为306945.85元，且耿佃锋也在举证中证明存在安全罚款的事实，宋伟、王海龙在庭审中也认可罚款及甲供材金额，耿佃锋、宋伟、王海龙作为共同的实际施工人，一方签字认可对外视为共同认可，因此对共同认可的罚款及甲供材金额应予以扣除。综上，一审判决要求上诉人另行提供证据后主张，不仅与事实不符，也增加了当事人诉累，请求依法予以改判。 中铝山东工程技术有限公司未答辩。 山东荣和建设工程有限公司未答辩。 山东地邦建工有限公司未答辩。 宋伟未答辩。 王海龙未答辩。 耿佃锋向一审法院提出诉讼请求：1.请求判决被告万成公司、工程公司立即支付工程欠款3,664,061.26元，逾期付款利息813,722.75元(自2014年11月12日起计算至2018年7月24日至，共计1351天)，共计4,477,784.01元；2.本案诉讼费、保全费由两被告承担。诉讼过程中，原告耿佃锋变更诉讼请求为：1.请求法院判决被告万成公司立即支付工程款3,415,972.20元，逾期付款利息1,005,699.64元（自2014年11月12日至2019年10月8日，共计1791天，按照年息6%计算）及至实际付清之日的利息，鉴定费48,000元。 一审法院组织各方当事人进行了证据交换和质证。对各方当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。 原告耿佃锋为证明自己的主张提交如下证据：1.被告万成公司工商登记证明一份，欲证明淄博万成工贸有限公司于2014年12月5日变更为被告万成公司；2．被告万成公司与第三人荣和公司合同一份，欲证明原告使用第三人荣和公司资质作为实际施工人与被告万成公司签订建筑施工合同，承接了涉案的工程；3．项目风险承包合同一份，欲证明原告与第三人荣和公司约定2014年1月1日至2014年12月31日被告工程公司、山东铝业公司工程项目由原告实际承包施工；4．淄博仲裁委决定书一份、淄博市中级人民法院裁决书一份，欲证明经过淄博市中级人民法院认定本案中原告是涉案工程实际施工人；5．被告工程公司与被告万成公司合同复印件一份，欲证明工程施工项目内容，同时结合上述证据证明本案中涉案工程项目发包方为被告工程公司，总承包方为被告万成公司、实际承包人为原告；以上证据足以证明原告具备本案原告主体资格，同时被告万成公司、工程公司具备本案诉讼的被告主体资格，原告有权利向两被告依法主张自己的合法权益；6．被告万成公司与第三人荣和公司（签字人为原告）的工程验收单一份、工程签证单一份，欲证明本案涉及原告施工的工程项目已经完成，被告万成公司、工程公司并验收合格；7．证明书一份，欲证明被告万成公司对原告施工的项目验收合格后在2016年9月27日同意支付部分工程款项；以上证据6、7欲证明原告施工的工程项目已经完工，被告万成公司已经确认总工程量并验收合格；8．建安工程预算书一份、被告工程公司结算员王志超邮件截图一份及该邮件具体内容打印材料一份，欲证明涉案工程中土建部分工程量属实（预算书中的工程量和邮件中的工程量相一致。但预算书中的工程款金额和邮件中的工程款金额不一致，因此产生了争议）；9．工程签单两份，欲证明土建部分工程已经完成并经总承包方的认可，应按照我方预算支付工程款；证据8、9欲证明原告土建部分完工，且工程量已经发包方被告工程公司、总承包方被告万成公司审计完毕；10．《工程结算书》一份（安装部分）、工程签单三份，欲证明涉案工程中安装部分经发包方被告工程公司、总承包方被告万成公司验收结算并审计完毕，应当向原告支付工程款；11．工程结算书一份，结合证据10结算书中记载内容，该部分项目在证据10中有明确记载，欲证明原告完成了该部分施工并验收合格，但在结算金额中并没有体现，应当单独结算给原告；结合证据10、11欲证明原告安装部分完工，且发包方被告工程公司，总承包方被告万成公司验收结算并审计完毕，应当向原告支付工程款；12．罚款单收据一份、明细两份，欲证明原告在施工过程中，被告万成公司因安全原因向原告罚款1,300元，该证据可以证明原告实际参与了施工；13．司法鉴定意见书一份，欲证明因本案需要我方对于我方施工部分工程造价3,415,972.20元，被告应将该款项支付给原告；14．鉴定费发票一份，欲证明我方缴纳了鉴定费48,000元，该费用应当由被告承担。 被告万成公司、工程公司对原告提交证据质证如下：对证据1的真实性无异议；对证据2的真实性无异议，对证明内容有异议，该合同已经原、被告双方协商解除，该合同已经没有法律效力，且从该合同来看原告并未实际施工，即便该合同没有解除、失效，该合同是合法有效的分包合同，合同相对人是第三人荣和公司，不存在原告是实际施工人的问题；对证据3真实性及证明内容均有异议，该证据是被告万成公司分包涉案工程前原告就与第三人荣和公司签订，无法确认其真实性，且仅凭该协议无法确认原告对涉案工程进行实际施工；对证据4真实性无异议，但淄博市中级人民法院的裁定书只是对涉诉的管辖权进行了确认，并未认定原告是实际施工人；对证据5真实性不予认可，原告没有提供证据原件，不予质证；对证据6的真实性有异议，验收单，原告在立案时提交的验收单与当庭提供的验收单时间不相同，且印章也不完全相符；对签证单内容与地邦公司分包涉案工程施工内容不符，按原告提供签证内容整个铝酸钠除杂项目均包含在内明显与事实不符，与立案时提交的证据印章也不一致，立案的时候是没有公章的；对证据7真实性无异议，对证明内容有异议，该证明是被告万成公司给第三人荣和公司提供，要求第三人荣和公司按照该工程量提供发票并进行进一步结算，因第三人荣和公司提出无法提供发票，因此之后各方协商一致将被告万成公司、第三人荣和公司签订的工程合同解除；对证据8真实性不予认可，该证据既无任何盖章，也没有任何签字确认，无法证明实际施工人是原告及应付工程款项；对邮件往来记录是复印件，且无法看出收件人及发件人姓名，对其真实性不认可；对证据9的真实性无异议，对证明内容有异议，该工程签证单是被告万成公司与被告工程公司之间的工程签证，与原告没有任何关联性；对证据10真实性无异议，但是对证明内容有异议，从工程结算书及三份签证单来看是被告万成公司与被告工程公司部分承包项目的结算与签证，与原告没有任何关联性；对证据11真实性不予认可，该证据无任何双方签章，是单方面制作，不能证明原告是实际施工人及应付款项；对证据12中收据的真实性无异议，对两份明细的真实性有异议，对证明的内容有异议，该证据能够证明是向第三人荣和公司收取的工程违约罚款，而不是向原告收取的，该证据不能证明原告是实际施工人及实际施工的工程量；对证据13真实性无异议，该工程造价是原告与第三人宋伟、王海龙共同施工完成的工程造价值；根据鉴定报告的说明该工程造价值未扣除甲方供材费306,945.85元与工程罚款70,000元，扣除上述两项费用后应付款应为3,039,026.35元；对证据14无异议。 第三人荣和公司对原告提交证据质证如下：对证据1真实性及证明内容无异议；对证据2真实性及证明内容无异议，但是涉案工程都是第三人荣和公司施工的，因被告万成公司没有具体施工涉案工程，被告万成公司承包了被告工程公司工程后又分包给第三人荣和公司施工了；对证据3真实性有异议，这是一份复印件，并且不同意原告证明的事实，实际应当是一个内部承包合同；对证据4真实性无异议，对于原告证明的事实有异议，涉案工程都是第三人荣和公司施工；对证据5真实性无异议，对于证明的内容有异议，该工程是第三人荣和公司施工；对证据6没有异议；对证据7真实性无异议，原告在此履行的是职务行为；对证据8，因原告具体负责涉案工程的施工，对万成的工程量无异议；对证据9无异议，但是是第三人荣和公司具体施工；对证据10真实性无异议，但是该签证单签证的工程内容是第三人荣和公司施工完成的；对证据11记载的内容无异议，但是是第三人荣和公司施工的，原告是职务行为。 第三人宋伟、王海龙、地邦公司对原告提交证据质证如下：对证据1真实性无异议；对证据2真实性有异议，此合同不是由第三人荣和公司承建，是由第三人地邦公司施工；对证据3真实性及证明内容均有异议，与本案无关；对证据4真实性无异议，但无法证明原告就是实际施工人；对证据5真实性有异议，没有原件加以核对，无法证明其真实性；对证据6真实性有异议，此工程竣工验收时是由被告万成公司与被告工程公司进行验收，并未向其他人出具过工程验收单；对证据7真实性及证明内容均有异议，工程并非由第三人荣和公司施工，因此在本案中不可能出现此证明内容涉及的工程量；对证据8有异议，原告单方面出具，没有原件加以核对，无法证明其真实性；对证据9真实性无异议，对证明内容有异议，该签证单是被告万成公司与被告工程公司之间签订，与原告没有任何关联；对证据10真实性及证明内容均有异议，这是被告万成公司与被告工程公司之间的工程结算，与本案原告的主张没有关系；对证据11真实性及证明内容均有异议，不是原件，无法证明其真实性；对证据12真实性及关联性均有异议，本案涉案工程是由第三人地邦公司实际施工，与原告无关，其证据无法证明原告主张的事实；对证据13鉴定报告的真实性、关联性、合法性均无异议，我方认为该鉴定报告系依据审理过程中提供的材料，该材料中含有扣除甲方供材、管理费、安全罚款等内容，所以我方认为该鉴定报告已经扣除了上述三项费用；对证据14无异议。 被告万成公司抗辩原告耿佃锋的主张提交如下证据：1.2014年8月28日、2014年9月25日被告万成公司与被告工程公司分别签订的《建设工程施工合同》两份，欲证明2014年8月28日，被告万成公司与被告工程公司签订的《建设工程施工合同》，约定将铝酸钠溶液除杂流程建设项目发包给被告万成公司，因当时尚未确定具体施工图纸，合同中未约定具体承包范围，仅为前期拆除、排障工作。后双方于2014年9月25日签订了《建设工程施工合同》补充协议，对承包范围进行了明确约定。根据两份施工合同约定，被告万成公司作为总承包方，承包了铝酸钠溶液除杂流程建设项目范围内的建筑工程、设备安装、电器仪表等工程，工程价款加前期拆除、排障工作合计约为1,300万元，约定总工期自2014年8月30日至2014年12月20日；2.被告万成公司、工程公司的工程结算书共五份，欲证明被告万成公司总包铝酸钠溶液除杂流程建设项目，经与被告工程公司结算，土建、设备、安装等总结算数额为12,665,177.90元；3.2014年8月29日被告万成公司与地邦公司签订《建设工程施工合同》一份，欲证明经各方协商一致，将被告万成公司与第三人荣和公司签订的《工程合同》解除后，被告万成公告重新与第三人地邦公司签订《建设工程施工合同》的事实；4.被告万成公司与山东国宏建工有限公司淄博分公司签订的《工程合同》一份，欲证明对于铝酸钠溶液除杂流程建设项目，被告万成公司也将其他部分工程分包给其他公司，涉案工程仅为铝酸钠溶液除杂流程建设项目中的一小部分工程，被告万成公司不存在转包、违法分包情形；5.被告万成公司与第三人地邦公司就涉案工程《分包工程结算书》两份，欲证明2017年4月24日，对于涉案工程被告万成公司与第三人地邦公司进行了结算，根据分包工程结算书，结算金额为2,890,444.98元；6.张南分局调查笔录三份及其他材料一宗，欲证明参与涉案工程实际施工的并非原告一个人，原告无权主张涉案全部工程款，即使主张也应向第三人地邦公司主张工程款。第三人地邦公司与被告万成公司就涉案工程已经结算完毕，且被告万成公司已经支付部分工程款；第三人地邦公司已经提供的涉案工程施工的材料采购发票、单据及付款凭证，证明第三人地邦公司已经完成了涉案工程施工内容；7.铝酸钠溶液除杂流程建设项目付款凭证一张、收据一份，欲证明针对铝酸钠溶液除杂流程建设项目，被告工程公司已经支付被告万成公司全部工程款，发包人在涉案工程范围内不欠被告万成公司的工程款；8.被告万成公司支付第三人地邦公司工程款凭证五份，欲证明被告万成公司与第三人地邦公司对涉案工程的结算额，已经支付第三人地邦公司工程款169.8万元，加上双方抵账协议确认金额，实际已经支付第三人地邦公司工程款2,196,808元，欠款数额与第三人宋伟、王海龙主张的数额一致。 原告耿佃锋对被告万成公司提交的证据质证如下：对证据1真实性无异议，这也证明了我方提供的证据是真实的，并且被告万成公司、工程公司在签订该合同后第二天，也就是8月29日，就与原告做借用资质的第三人荣和公司签订施工合同，2014年9月25日签订的合同我方不清楚，是在被告万成公司与第三人荣和公司签订合同后签订的，与我方无关；对证据2，该证据的真实性我方不清楚，不予质证；对证据3真实性有异议，该证据的签订时间是8月29日，如原告所述，该份证据的工程范围与原告起诉的工程范围相同，那么原告所举证据中被告万成公司在2014年8月29日之后与第三人荣和公司签订的及出具的证明等盖章材料与该合同存在矛盾，而且在被告万成公司质证我方证据7时已经明确陈述，被告万成公司与第三人地邦公司签订该协议是由于原告方工程施工完毕后我方挂靠的公司，即第三人荣和公司无法出具发票，才与第三人地邦公司签订的合同，如被告质证意见陈述是真实的，那么被告万成公司所举的证据就存在伪造的可能性，而且换单位开发票的行为不仅是违法，因此该证据请求法院不予采纳，被告万成公司与第三人地邦公司签订合同当中，被告万成公司的盖章是中铝万成山东建设有限公司，但是在2014年8月29日淄博万成工贸有限公司并未变更，该变更时间应当为2014年12月5日，也就是说被告万成公司与第三人地邦公司签订合同时，中铝万成山东建设有限公司公章还不存在，更证明该材料是被告万成公司与第三人地邦公司伪造，应当承担相应法律责任；对证据4，该证据与本案争议的工程范围无关，因被告在本案中的陈述，被告万成公司、工程公司所提供的双方合同，其范围是大于我方所承包地工程范围，即使有其他的承包方，分得总工程的其他工程也是正常的；对证据5，我方对该证据无法质证，对该证据的真实性存在异议，理由同证据3；对证据6真实性无异议，但该证据当中原告的陈述与本案中的陈述相一致，第三人王海龙的陈述在本庭当中原告陈述的与第三人荣和公司的关系，以及与第三人荣和公司建立关系的过程均进行了陈述，在第三人王海龙的证词中非常明确说明在2016年11月份，也就是被告万成公司给我方出具证据7后确认第三人荣和公司无法出具发票才由第三人地邦公司与被告万成公司签订合同，因此证明我方所提出的被告方伪造证据，罔顾事实是存在的；对证据7中的业务回单无法证明与本案的关联性，对于收据有异议，该收据不是正规发票，我方无法认定其真实性；对证据8无法证明与本案的关联性。 被告工程公司对被告万成公司提交的证据无异议。 第三人荣和公司对被告万成公司提交的证据质证意见如下：对证据1真实性及证明内容无异议；对证据2，是被告万成公司与被告工程公司之间的结算，其真实性及关联性与我方无关，我方不予质证；对证据3真实性有异议，因涉案工程是我方派原告为项目经理进行了施工，第三人地邦公司没有对涉案工程进行施工，原告在工程中履行的是职务行为；对证据4，我方不予认可，因涉案工程我方承包后不存在分包的情形；对证据5，我方不予认可；对证据6，因是从公安机关调取了，对真实性无异议，但是证明内容有异议。 第三人地邦公司对被告万成公司提交的证据质证意见如下：对证据无异议，但是对证据3，我方与被告万成公司是合法签订的合同，从被告提供的各组证据中可以得出以下结论：原告认可向第三人宋伟借款的事实；关于认可第三人宋伟提供材料及人工加以施工的事实。 第三人宋伟、王海龙对被告万成公司提交的证据无异议。 第三人宋伟、王海龙为证明自己的主张提交如下证据：1.工程合同一份、工程结算书（一个是土建、一个是机械）两份，欲证明第三人宋伟、王海龙施工的总工程量；2.图纸一宗，欲证明第三人宋伟、王海龙具体施工的内容、范围及相关的材料使用情况；3.第三人地邦公司向被告万成公司出具的结算发票四份、第三人宋伟、王海龙因施工外购材料的发票一宗，欲证明第三人宋伟、王海龙因施工购买材料的具体情况；4.工人工资表一宗，欲证明第三人宋伟、王海龙因施工所产生的部分工人工资的事实；综上四组证据还可以证明第三人宋伟、王海龙施工的总预算价值为330万元左右，这330万元是第三人宋伟、王海龙提供了材料、人工等之后综合的报价；5.借条四张，金额为31万元，欲证明原告因施工向第三人宋伟借款的事实；6.第三人宋伟、王海龙与原告之间的具体施工量的结算明细一份，欲证明原告在本案中实际施工的工程量。 原告耿佃锋对第三人宋伟、王海龙提交的证据质证意见如下：对证据1中合同的真实性有异议，在第三人地邦公司联系方式中载明的是原告的联系方式，并且签订合同时被告万成公司还没有变更成中铝万成山东建设有限公司，该公章不存在，结合被告万成公司陈述与公安机关调取的证据内容可以推测该合同系伪造，第三人宋伟、王海龙庭审中已经认可所在公安机关的陈述是真实的，该项证据以及在庭审中第三人宋伟、王海龙的陈述足以证明第三人地邦公司仅仅是出具发票，并未真实施工，而且第三人宋伟、王海龙也并非是第三人地邦公司的工作人员，不存在借用第三人地邦公司资质作为实际施工人。对证据1中工程结算书真实性有异议，在上次庭审中我方已经举了相关工程的结算材料，并且可以证明是被告万成公司所认可的，现在同一工程中出现了两份不同承包商的合同，那么应当由被告万成公司做出解释，并且在上次庭审中被告万成公司已经认可与第三人地邦公司签订合同是因为第三人荣和公司无法出具发票，是公司走账所需，并非第三人地邦公司实际施工，且原告方是实际施工人以及与第三人荣和公司签订合同的法律关系，在第一次庭审中已经各方确认，因此原告方有理由相信第三人地邦公司所举工程结算系伪造证据，我方保留对其追究刑事责任的权利。第三人地邦公司提交的合同是2014年8月29日签订，签订日期与原告与被告万成公司的签订日期相同，而第三人地邦公司的结算方式与合同完全不同，土建钢结构部分与合同严重违背，主材价格与合同不相符，施工单位签名的王海龙并不是第三人地邦公司人员，他不能代表地邦公司签署文件，而且原告与第三人地邦公司结算书中重合部分被告万成公司已经在2016年4月25日结算，虽未付款，但在双方结算一年后2017年4月24日与第三人地邦公司再次结算，不符合常理，但结合被告万成公司及公安机关的证据材料，如果认定为是因开具发票而后期伪造的结算凭证，则更符合事实；对证据2真实性无异议，但是其中换热单元管道安装、双浆化器安装、压滤单元压滤机下料仓、压滤单元高效节能快开压滤机安装不是我们的施工范围，其他图纸无异议，说明被告与第三人宋伟、王海龙的结算至少有部分是支付的本案以外的工程款，被告及第三人所陈述本案涉及工程款与第三人宋伟、王海龙结算是不符合事实；对证据3结算发票四份真实性有异议，庭审中证据可以证明即使该发票涉及本案所争议工程，也是因第三人荣和公司不能出具发票，而由第三人地邦公司代开发票，并不能影响本案中原告主张自己的合法权益，且代开发票是违法行为，所以该发票不能作为证据使用。材料的发票不能证明全部供给本工程，无法证实第三人宋伟、王海龙的实际施工人的主张，其中有淄博永朔工程机电销售单记载李峰是第三人宋伟的工作人员，2014年11月28日收款收据中有耿佃锋的记载，虽然该签字并非原告所签，但根据第三人的陈述该所有单据是用于涉案工程，可以佐证原告是实际施工人，第三人提供的发货通知单中21862号、31269号、23054号、23262号均有耿佃锋的记载，可以证明第三人宋伟是向实际施工人原告供货，并非实际施工人；对证据4系其单方面证据，无法证明第三人的主张，但其工资表中可以证明李峰、修博文是其员工；对证据5真实性无异议，与本案无关，但第三人宋伟与原告有经济往来，其欠款数额应当双方结算后确认，第三人认可该借款是原告用于该工程发放工资所用，可以证明原告是实际施工人；对证据6系其单方面证据，无法证明第三人的主张，但明细表中明确标注结算对象是原告，证明原告是实际施工人。 被告万成公司、工程公司对第三人宋伟、王海龙提交的证据质证意见如下：对证据1的真实性无异议，对该证据证明的涉案工程总工程量无异议，但该涉案工程是由原告与第三人宋伟、王海龙共同施工完成；对证据2真实性无异议，该图纸记载的涉案工程总工程量以被告万成公司与第三人地邦公司的结算书中签证单所记载的图纸为准；对证据3、4、6真实性无异议，但对第三人宋伟、王海龙与原告之间具体材料如何进行购买、三人之间的工程量划分不发表意见；对证据5与被告无关，由第三人宋伟、王海龙与原告进行结算。 第三人地邦公司对第三人宋伟、王海龙提交的证据无异议。 第三人地邦公司为证明自己的主张提交如下证据：1.工程合同一份，欲证明第三人地邦公司与被告万成公司签订工程合同及双方的权利义务；2.分包工程结算书两份（一个是机械组中有相应的证据），欲证明双方的工程总造价结算金额是2,890,444.98元、（一个是土建），该证据已向张南分局提交，法院调取的公安机关的卷，证明双方对工程总量的确认；3.发票四张，欲证明第三人地邦公司已经向被告万成公司开具发票的事实，金额为2,757,329.36元，被告万成公司已经付款2,196,808元；4.施工过程中第三人地邦公司对涉案工程的材料进行采购发票单据及付款凭证一宗，欲证明涉案工程是由第三人宋伟、王海龙具体组织人员投入设备施工的事实。 原告耿佃锋对第三人地邦公司提交的证据质证意见如下：对证据1真实性有异议，在第三人地邦公司联系方式中载明的是原告的联系方式，并且签订合同时被告万成公司还没有变更成中铝万成山东建设有限公司，该公章不存在，结合被告万成公司陈述与公安机关调取的证据内容可以推测该合同系伪造，第三人宋伟、王海龙庭审中已经认可所在公安机关的陈述是真实的，该项证据以及在庭审中第三人宋伟、王海龙的陈述足以证明第三人地邦公司仅仅是出具发票，并未真实施工，而且第三人宋伟、王海龙也并非是第三人地邦公司的工作人员，不存在借用地邦资质作为实际施工人；对证据2真实性有异议，在上次庭审中我方已经举了相关工程的结算材料，并且可以证明是被告万成公司所认可的，现在同一工程中出现了两份不同承包商的合同，那么应当由被告万成公司做出解释，并且在上次庭审中被告万成公司已经认可与第三人地邦公司签订合同是因为第三人荣和公司无法出具发票，是公司走账所需，并非第三人地邦公司实际施工，且原告方是实际施工人以及与第三人荣和公司签订合同的法律关系，在第一次庭审中已经各方确认，因此原告方有理由相信第三人地邦公司所举工程结算系伪造证据，我方保留对其追究刑事责任的权利。第三人地邦公司提交的合同是2014年8月29日签订，签订日期与原告与被告万成公司的签订日期相同，而第三人地邦公司的结算方式与合同完全不同，土建钢结构部分与合同严重违背，主材价格与合同不相符，施工单位签名的王海龙并不是第三人地邦公司人员，他不能代表地邦公司签署文件，而且原告与第三人地邦公司结算书中重合部分被告万成公司已经在2016年4月25日结算，虽未付款，但在双方结算一年后2017年4月24日与第三人地邦公司再次结算，不符合常理，但结合被告万成公司及公安机关的证据材料，如果认定为是因开具发票而后期伪造的结算凭证，则更符合事实；对证据3真实性及证明内容均无法认可，在第一次庭审中被告万成公司已经认可找第三人地邦公司出具发票是为了公司走账，是否出具了真实的发票及被告万成公司与第三人地邦公司的合同及证据取得我方均不清楚；对证据4，我方认为证据4并不影响我方作为实际施工人所主张的权利，第三人地邦公司举的该宗证据不能证明与本案所争议的工程有关联性。 被告万成公司、工程公司对第三人地邦公司提交的证据质证意见如下：对证据1的真实性无异议，对证明内容有异议，该合同系实际施工人宋伟、王海龙借用第三人地邦公司的资质签订的合同，为无效合同，该合同的签订过程在张南分局调查材料中宋伟、王海龙均已进行了陈述；对证据2、3、4真实性及证明内容均无异议。 第三人宋伟、王海龙对第三人地邦公司提交的证据无异议。 案件审理过程中，第三人宋伟、王海龙申请证人刘某出庭作证，证人刘某当庭陈述：“涉案的工程当时是我给原告耿佃锋带队，是给原告找人干活。“三分厂”这个活原告干了一部分，一楼一直通到顶层的管道、滤凝机管道不是原告干的，好像是宋伟干的，当时跟宋伟不熟，溜槽有一小部分是王海龙干的，其他的就不清楚”。 原告耿佃锋对证人刘某的证言质证意见为：在证人证言中溜槽一小部分是王海龙给我们找的工人施工，压滤机管道是“天业公司”施工的，不是我们干的。其他的都是真实的，也能够证明原告方是实际施工人，宋伟和王海龙仅仅是供了一部分料和找了一部分工人。 被告万成公司、工程公司对证人刘某的证言质证意见为：对证人证言真实性无异议，能够证明涉案工程的实际施工人并非原告自己，而是第三人宋伟、王海龙和原告。 第三人宋伟、王海龙、地邦公司对证人刘某的证言无异议。 一审法院综合以上证据、陈述等认定事实：第三人荣和公司（甲方）与原告耿佃锋（乙方）就2014年1月1日至2014年12月31日关于山铝厂内工程签订《项目风险承包合同》，合同约定所有甲方与建设单位签订的施工合同中约定承包范围为承包内容，负责按建设工程施工合同约定的甲方应履行的义务和责任从施工准备、开工到竣工交付使用全过程中的工期、质量、安全、消防、保卫、文明施工、成本核算、工程结算、工程款回收、竣工验收、全部收回工程价款全过程的管理及竣工后回访、保修工作。甲方按照工程总造价1%收取管理费，如果出现民工上访、材料纠纷、合同纠纷、质量纠纷、安全事故给甲方造成损失或者不服从甲方管理的及未按约定租赁甲方设备的，管理费收取增加1%。2014年8月28日、2014年9月25日，被告工程公司与淄博万成工贸有限公司（于2014年12月5日变更为被告万成公司）签订两份《建设工程施工合同》，约定由淄博万成工贸有限公司承包被告工程公司发包的中铝山东分公司铝酸钠溶液除杂流程建设项目范围内的建筑工程、设备安装、电气仪表等。2014年8月29日，淄博万成工贸有限公司（甲方）与第三人荣和公司（乙方）签订《工程合同》一份，工程项目为铝酸钠溶液除杂流程建设，预算价为50万元，施工内容为：保护性拆除2台胶带过滤机；配套厂房拆除排障；部分土建工程等（详细施工内容见施工图纸和施工说明）；工期为2014年9月1日-2014年10月10日（实际开工日期以甲方通知乙方开工之日起40日历日内完成）；材料乙方提供；结算方式及期限：验收合格后，以《工程结算书》和项目部签字认可的《工程量签证单》为准下浮16%结算。结算审计后且甲方收回全部工程款后付至乙方工程结算值90%的款额，预留10%质保金，质保期满且甲方收回质保金后无息支付。双方对质量技术要求、验收标准、方法和期限、付款时间及要求、违约责任等进行约定。合同签订后，涉案工程由原告耿佃锋、第三人宋伟、王海龙进行施工，并于2016年12月30日交付投产使用。2017年4月24日，第三人宋伟、王海龙借用第三人地邦公司的资质就涉案工程与被告万成公司进行结算，经结算应付款总额为2,890,444.98元，被告万成公司通过第三人地邦公司已经向第三人宋伟、王海龙支付涉案工程款2,196,808元，剩余工程款至今未付。审理中，原告耿佃锋申请对涉案工程造价进行鉴定，经山东启新国润工程项目管理有限公司鉴定，铝酸钠溶液除杂流程建设工程的造价为3,415,972.20元。原告耿佃锋为此支付鉴定费48,000元。 一审法院认为，原告耿佃锋借用第三人荣和公司的资质与被告万成公司签订的《工程合同》，违反法律、行政法规的强制性规定，属于无效合同；但，涉案工程已竣工验收，实际施工人可依法主张工程款。结合当事人当庭陈述、证人证言及一审法院确认的证据，足以证实涉案的工程系原告耿佃锋、第三人宋伟、王海龙共同施工。第三人宋伟、王海龙未征得原告耿佃锋的同意以第三人地邦公司的名义与被告万成公司进行结算，该结算行为非该三人共同合意，一审法院对该结算核定的工程造价不予采信。经一审法院依法委托，鉴定机构核定涉案工程总造价为3,415,972.20元，该鉴定程序合法，鉴定结论客观全面，一审法院对此予以采信。被告万成公司抗辩上述造价中未扣除甲方供材及罚款，一审法院认为其可待完善证据后另行主张。涉案工程由原告耿佃锋、第三人宋伟、王海龙共同施工完成，第三人宋伟、王海龙已由被告万成公司获得工程款2,196,808元，该款项应当为该三人共有并应由总造价中扣除，故，一审法院认定被告万成公司应当向原告耿佃锋、第三人宋伟、王海龙支付剩余工程款1,219,164.20元。关于逾期付款利息，当事人对付款时间约定不明，未约定计息标准，涉案工程于2016年12月30日交付使用，一审法院认定逾期付款利息自该日起计算，计息标准应当按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。关于原告耿佃锋主张的鉴定费，系其主张权利的合理必要支出费用，应由被告万成公司负担。被告工程公司已将涉案工程款支付于被告万成公司，第三人宋伟、王海龙主张其承担涉案工程的付款责任，于法无据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十二条、第一百一十三条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告中铝万成山东建设有限公司于判决生效之日起十日内支付原告耿佃锋、第三人宋伟、王海龙工程款1,219,164.20元及逾期付款利息（以1,219,164.20元为基数，自2016年12月30日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、被告中铝万成山东建设有限公司于判决生效之日起十日内支付原告耿佃锋鉴定费48,000元；三、驳回原告耿佃锋、第三人宋伟、王海龙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42,622元、诉讼保全费5,000元合计47,622元，由原告耿佃锋负担24,912元，由被告中铝万成山东建设有限公司负担22,710元。 本院二审中，各方当事人均未提供新证据。二审查明事实与一审认定事实一致，予以确认。 本院认为，上诉人上诉的主要问题为：中铝万成山东建设有限公司通过山东地邦建工有限公司（与宋伟、王海龙）的结算行为是否合法、本案款项是否应当只与耿佃锋结算；宋伟、王海龙是不是本案涉案工程实际施工人；鉴定报告所鉴定的造价中未扣除的甲方供材及罚款应当如何处理。耿佃锋借用荣和公司的资质与万成公司签订的《工程合同》，违反法律、行政法规的强制性规定，属于无效合同；根据法律规定，涉案工程已竣工验收，实际施工人可依法主张工程款。根据本案证据查明的事实，涉案的工程系耿佃锋、宋伟、王海龙共同施工，分别完成相应项目，耿佃锋、宋伟、王海龙均为实际施工人。三共同施工人均有主张相应工程款的权利。宋伟、王海龙未征得耿佃锋的同意以地邦公司的名义与万成公司进行结算，应当认定为本案工程款的结算，至于三共同施工人之间如何结算、分配工程款，不属于本案审理范围，本案不作处理。但耿佃锋要求其与中铝万成再行结算全部工程款金额4477784.01元（宋伟、王海龙无权结算、中铝万成山东建设有限公司付款行为如果造成损失应当由其自己承担后果与上诉人耿佃锋无关）的主张，与本案查明事实不符，不予支持。宋伟、王海龙未征得耿佃锋的同意以地邦公司的名义与万成公司进行结算部分，数额没有错误，各方均认可，但剩余未结算工程款部分应当向耿佃锋、宋伟、王海龙进行结算，一审认定正确。根据业已查明的事实，涉案工程由耿佃锋、宋伟、王海龙分别施工不同项目，三人均为实际施工人，耿佃锋所持宋伟、王海龙不是实际施工人而只是为耿佃锋提供部分材料等的主张，没有证据证明，不予支持。涉案工程经一审法院委托鉴定，工程总造价为3,415,972.20元，一审法院据此认定剩余工程款数额正确。因鉴定中对于甲方供材及罚款未包含，一审法院认定当事人完备材料后另行主张，并无不当。 综上所述，耿佃锋、中铝万成山东建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费54844元，由耿佃锋负担42622元，中铝万成山东建设有限公司负担12222元。 本判决为终审判决。 审判长  徐连宏 审判员  杨继生 审判员  刘 宁 二〇二〇年三月十九日 书记员  周京京