浙江省安吉县人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）浙0523民初1059号之一 原告：吴贺，男，1987年4月15日出生，汉族，住福建省松溪县。 委托诉讼代理人：郦珊珊，浙江星脉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余高明，浙江星脉律师事务所律师。 被告：海汇万川建筑股份有限公司，住所地浙江省杭州市江干区鑫运时代金座2幢501室，统一社会信用代码91330100566099185P。 法定代表人：沈海滨。 委托诉讼代理人：金茂生，男，1963年10月15日出生，汉族，住浙江省东阳市，系公司工作人员。 被告：浙江瀚龙休闲旅游发展有限公司，住所地浙江省安吉县梅溪镇龙山林场，统一社会信用代码913305005596645026。 法定代表人：PJeyaPutra。 委托诉讼代理人：陈丽媚，浙江金道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：任怡，浙江金道律师事务所律师。 原告吴贺与被告海汇万川建筑股份有限公司（以下简称海汇万川公司）、浙江瀚龙休闲旅游发展有限公司（以下简称瀚龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月21日受理后，依法适用简易程序。答辩期内，海汇万川公司向吴贺提起反诉，本院依法合并审理。2019年5月28日，本院对本案公开开庭进行审理，吴贺及其委托诉讼代理人郦珊珊，海汇万川公司的法定代表人沈海滨及其委托诉讼代理人金茂生，瀚龙公司的委托诉讼代理人陈丽媚、任怡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吴贺向本院提起诉讼请求如下：1.海汇万川公司支付工程款914812元；2.瀚龙公司在欠付工程款范围内承担付款责任；3.本案诉讼费由二被告承担。事实与理由：2015年11月26日，瀚龙公司与海汇万川公司签订《瀚龙会所（销售中心）外墙装饰工程施工承包合同》一份，约定将位于安吉县梅溪镇章湾村龙山的“瀚龙影视文化中心”组成部分的瀚龙会所（销售中心）外墙石材装饰工程发包给海汇万川公司。同日，海汇万川公司将该工程转包给吴贺，签订《安吉瀚龙会所外墙石材装饰工程项目合伙人协议书》一份，约定由吴贺来负责该工程施工资金筹措、施工队伍的组织、工程具体施工及竣工验收工作。协议签订后，吴贺按约施工，该工程已于2016年5月竣工。截止起诉前，海汇万川公司尚余914812元未付，而瀚龙公司作为发包人应在未付工程款范围内承担付款责任。 海汇万川公司答辩如下：根据海汇万川公司与吴贺间协议约定，双方为合作关系，海汇万川公司不是工程款的支付主体，本案工程因存在质量问题导致发包人瀚龙公司未支付剩余工程款。 瀚龙公司答辩如下：1.瀚龙公司不存在未支付工程款的情形，瀚龙公司已就案涉工程支付213.4万元，按照合同价款240万元计算，进度款支付已达到89%，根据承包合同约定工程现阶段只需支付75%，在竣工验收备案阶段也只需支付85%；2.现案涉工程现存在很多质量问题，瀚龙公司多次函告海汇万川公司，并抄送给了吴贺，但是吴贺及海汇万川公司均未进行整改，等质量问题整改并竣工验收后才能达到竣工验收的支付阶段；3.吴贺起诉瀚龙公司系无依据的，吴贺如果认为自己是实际施工人，则需总承包方海汇万川公司存在破产或者下落不明的情况才能起诉发包人，现海汇万川公司未有上述情况，应裁定驳回对瀚龙公司的起诉。 海汇万川公司提起如下反诉请求：1.判令吴贺支付维修费用及项目维修前应付账款合计1138998元；2.反诉的诉讼费用由吴贺承担。事实与理由：吴贺与海汇万川公司签订内部承包合伙协议《安吉瀚龙会所外墙石材装饰工程项目合伙人协议书》，约定吴贺为项目合伙方，负责具体质量管理、维修等工作，约定质量事故由吴贺承担。吴贺在施工过程中未按工程图纸施工，导致质量存在严重安全隐患，吴贺未能完全履行维修责任。原施工人员熟悉石材拆卸，由其维修较为方便，为落实进场施工，海汇万川公司必须先支付项目维修前应付账款、维修费用合计1138998元。 吴贺答辩如下：1.海汇万川公司要求支付维修费用无事实依据，海汇万川公司系案涉工程的施工单位，非业主单位，其主张吴贺支付费用的前提系实际进行维修并且实际支出了维修费用，才能取得要求吴贺支付的代偿权，现海汇万川公司在反诉中自认并未实际进行维修，主张的费用也是其自行预算；2.关于应收款项，除了麻飞雄工资外，其余费用均系海汇万川公司单方制作，不能证明该笔费用实际存在且需吴贺支付，而麻飞雄的工资6万元吴贺已经支付。 经审理，各方对以下事实无异议，本院予以确认： 经招投标程序，2015年11月26日，海汇万川公司与瀚龙公司签订《瀚龙会所（销售中心）外墙石材装饰工程施工承包合同》，约定：瀚龙公司将瀚龙会所（销售中心）外墙石材装饰工程发包给海汇万川公司施工；合同价款为240万元，按工程进度节点支付。吴贺作为海汇万川公司项目负责人身份在该合同附件2安全生产、文明施工责任书中签字。 同日，吴贺与海汇万川公司签订《安吉瀚龙会所外墙石材装饰工程项目合伙人协议书》，约定：海汇万川公司作为项目管理方，吴贺作为项目合伙方，合作项目为安吉瀚龙会所外墙石材装饰工程；合作期限自2015年11月26日至质保期结束；合作形式为双方组建该项目的项目部，由海汇万川公司统一管理，吴贺进行现场实际管理与施工，吴贺为该项目的股东；核定利润为10%，其中利润的10%上交海汇万川公司作为固定利润，剩余利润及实际利润税后的90%由项目部支配，并在劳务支出中体现；海汇万川公司对每笔工程款项及时进行分配，并保证在2个工作日内按规定分配材料费用支出和劳务费用转入项目部等；吴贺负责项目的资金投入等。吴贺在该合同的附件3安吉瀚龙会所外墙石材装饰工程项目合作责任安全、维修服务承诺书中签字，承诺维修服务由其自行负责，包括维修所需的各项材料、费用、开支等。 2018年7月19日，瀚龙公司出具《瀚龙会所（销售中心）外墙石材装饰工程决算书》，确认：外墙石材装饰工程决算价为280万元，外墙照明管线安装工程价和保温岩棉板安装工程价分别为5.2万元、9.2万元，外墙照明灯具安装工程9.3万元；如海汇万川公司对以上决算价有异议，在收到本决算书7天内书面提出异议，否则视为同意；海汇万川公司申请支付余款前，须完成工程上的遗留问题等。后该决算书由吴贺持有。 瀚龙公司已向海汇万川公司支付工程款213.4万元。 审理过程中，吴贺陈述其与海汇万川公司间系挂靠关系，吴贺以海汇万川公司名义参与投标、交纳履约保证金、编制并接受决算书等；吴贺诉请金额系按瀚龙公司发出的决算书中外墙石材装饰工程、照明管线安装工程、保温岩棉板安装工程、外墙照明灯具安装工程的工程款总额，扣除瀚龙公司已支付的213.4万元计算。 本院认为，吴贺自认其挂靠海汇万川公司，并以海汇万川公司名义参与投标，交纳履约保证金、编制并接受决算书等，应认定为吴贺系借用海汇万川公司资质的实际施工人。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，该司法解释可适用的实际施工人系指转包合同的承包人和违法分包合同的承包人，而借用资质承建工程项目的施工人，上述司法解释并未其涵盖在内。因此，借用资质的实际施工人吴贺无权据此直接向发包人瀚龙公司主张工程款，吴贺对于瀚龙公司的起诉原告主体不适格。庭审中，吴贺、海汇万川公司、瀚龙公司均认可瀚龙公司已支付213.4万元，对于剩余款项瀚龙公司未支付，然吴贺现起诉金额即为瀚龙公司未支付部分，根据吴贺与海汇万川公司签订的《安吉瀚龙会所外墙石材装饰工程项目合伙人协议书》，海汇万川公司应在收到瀚龙公司支付的款项后2个工作日内向吴贺分配工程款项，现海汇万川公司未收到款项，双方约定的支付时间未至。综上，对于吴贺的起诉应予驳回。海汇万川公司为出借资质方，其提起的质量问题维修费用反诉原告主体不适格，亦应予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项、第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定如下： 一、驳回吴贺的本诉起诉。 二、驳回海汇万川建筑股份有限公司的反诉起诉。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。 审判员  苏娈 二〇二〇年三月十九日 书记员  冷琦