福建省石狮市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0581刑初1431号 公诉机关福建省石狮市人民检察院。 被告人蔡刘兵，男，1983年5月13日出生于安徽省岳西县，汉族，中专文化，个体经营者，住岳西县。因本案于2019年4月16日被抓获，同月17日被刑事拘留，同年5月11日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 辩护人李明吉，福建义全律师事务所律师。 石狮市人民检察院以狮检金融刑诉〔2019〕73号起诉书指控被告人蔡刘兵犯非法经营罪，于2019年11月1日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。石狮市人民检察院指派检察员王传苗出庭支持公诉，被告人蔡刘兵及其辩护人李明吉到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2016年下半年起，被告人蔡刘兵在石狮市津毓便利店内，利用香港“六合彩”非法揽注猜码牟利。2019年4月16日，公安人员在上述便利店抓获被告人蔡刘兵，并扣押小米手机1部。经查，被告人蔡刘兵接受投注金额共计人民币30万元。公诉机关指控上述事实有证人证言、书证、扣押、提取、检查等笔录、电子数据及被告人供述等证据。据此，公诉机关认为，被告人蔡刘兵的行为应当以非法经营罪追究刑事责任，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项的规定追究其刑事责任。出庭履行职务的公诉人当庭指控本案被告人蔡刘兵非法经营六合彩的数额为人民币45万元。 法庭上，被告人蔡刘兵对公诉机关的指控不持异议，表示自愿认罪。其辩护人提出被告人蔡刘兵自愿认罪，其在共同犯罪中所起作用较小；蔡刘兵主动交代上家林某2的线索，有立功表现；被告人家属主动代为退赃并预缴罚金，建议对其从轻处罚。 经审理查明，2016年下半年起，被告人蔡刘兵在石狮市津毓便利店内，利用香港“六合彩”非法揽注猜码牟利，后上报给林某2，林某2再按揽注金额的4%至5.5%予以返利。被告人蔡刘兵接受投注金额共计人民币45万元，因本案非法获利人民币2万余元。2019年4月16日，公安人员在上述便利店抓获被告人蔡刘兵，并扣押作案工具小米手机1部、电脑1台及Ｕ盘1个。案发当日被告人蔡刘兵通过微信共接受投注人民币2712元。 本案审理期间，被告人蔡刘兵的家属代为退出赃款人民币22712元并预缴罚金人民币20000元。 上述事实，有公诉机关提供，并经法庭举证、质证的下列证据予以证实： 1.证人许某证言及辨认笔录，证实2019年4月间，其多次到涉案的津毓便利店内找老板（经辨认，系被告人蔡刘兵）购买“六合彩”，双方通过微信结算钱款。 2.证人林某1、王某证言及辨认笔录，证实各自通过微信向涉案的津毓便利店老板（经辨认，系被告人蔡刘兵）购买“六合彩”的经过。 3.证人林某2证言，证实2016年起，被告人蔡刘兵就将揽收的“六合彩”上报给其，其按揽注金额的4%至5.5%返利。2018年2月前，其二人是用现金结算，之后才是用微信二维码收款。蔡刘兵总共向其报码45万元左右，其返利给他2万元。 4.检查、扣押笔录、扣押清单及照片，证实公安人员于2019年4月16日在石狮市津毓便利店查获“六合彩”销售点，现场抓获被告人蔡刘兵，并扣押到作案工具手机一部、电脑一台及Ｕ盘一个。 5.提取笔录、手机截图及电子数据，证实（1）公安人员从扣押的手机中提取到被告人蔡刘兵通过微信揽收“六合彩”的聊天记录及收款转账情况，其中被告人蔡刘兵使用微信号“caivk088”向多名参赌人员揽注猜码，该微信号自2016年7月起至2019年4月间共收到涉案27个参赌微信号转账人民币710185.38元；（2）公安人员从扣押在案的电脑中提取到涉案的“六合彩”报单统计截图，案发当日被告人蔡刘兵累计揽注人民币2712元。被告人蔡刘兵对上述手机截图予以签字确认。 6.户籍证明，证实被告人蔡刘兵的基本身份及无前科等情况。 7.行政处罚决定书，证实被告人蔡刘兵曾因利用“六合彩”及赌博机进行赌博被行政处罚。 8.抓获经过工作说明，证实本案的案发及被告人的归案经过。 9.被告人蔡刘兵的供述及辨认笔录，被告人蔡刘兵归案后及法庭上对其自2016年下半年通过微信接受香港“六合彩”特码投注后上报林某2并非法获利的事实供认不讳。其辨认出林某2。 上述证据，可相互印证，本院予以确认。 本院认为，被告人蔡刘兵以营利为目的，伙同他人利用地下“六合彩”组织竞猜对赌活动，扰乱社会管理秩序，其行为已构成开设赌场罪。关于辩护人提出被告人蔡刘兵的行为构成开设赌场罪的辩护意见及本案的定性问题。经查，被告人蔡刘兵向他人销售“六合彩”，并将每一期销售情况报给上家，然后根据“六合彩”的开奖情况与上家结算赔付金额及抽成，其本质上是借助“六合彩”的中奖信息揽注猜码赌输赢，庄家与投注者之间的关系是一种赌博关系，侵害了正常的社会管理秩序，而非国家彩票管理制度或彩票经营秩序，不构成非法经营罪。被告人蔡刘兵自行设定赔率，累计接收投注逾百期，参赌人员逾20人，其行为具备了持续时间较长，行为人对赌场控制力较大，参赌人员较为固定等特征，应以开设赌场罪定罪处罚。公诉机关指控罪名不当，应予纠正。辩护人的上述辩护意见予以采纳。被告人蔡刘兵如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。关于辩护人提出被告人蔡刘兵有立功表现的辩护意见。经查，被告人蔡刘兵归案后交代同案犯的情况，属于其如实供述共同犯罪事实的范围，公安机关自行抓获同案犯归案，蔡刘兵并没有协助抓捕。被告人蔡刘兵的行为不符合立功的认定情形，辩护人的上述辩护意见没有事实及法律依据，不能成立，不予采信。被告人蔡刘兵有赌博劣迹，酌情从重处罚。鉴于被告人蔡刘兵的家属代为退赃并预缴罚金，酌情对被告人蔡刘兵从轻处罚。辩护人关于对被告人蔡刘兵从轻处罚的辩护意见予以采纳，但根据本案的案情及社会危害性，不宜对被告人蔡刘兵宣告缓刑。辩护人关于对被告人蔡刘兵宣告缓刑的量刑意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款和第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人蔡刘兵犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年4月16日起至2020年10月15日止。罚金已预缴。） 二、被告人蔡刘兵退出在本院的赃款人民币二万二千七百一十二元，予以没收，上缴国库。扣押在石狮市公安局的作案工具手机、电脑及U盘等物，予以没收，由扣押机关石狮市公安局依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判长  程耕轮 审判员  王顺玲 审判员  林少如 二〇二〇年三月二十四日 书记员  陈雅娜 附：本案适用的法律法规： 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具备前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用或自行处理。