新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新01民终372号   上诉人（原审被告）：鲜明均，男，1980年5月12日出生，汉族，新疆海通汇娱乐会所销售经理，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。委托诉讼代理人：赵焓杏，新疆鼎泽凯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天山区青年路名萱盛世娱乐会所，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区。经营者：王浩军，男，1977年9月17日出生，汉族，天山区青年路名萱盛世娱乐会所经理，住新疆乌鲁木齐市新市区。委托诉讼代理人：苏成，新疆广翼律师事务所律师。上诉人鲜明均因与被上诉人天山区青年路名萱盛世娱乐会所（以下简称娱乐会所）合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2019）新0102民初6835号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鲜明均及其委托诉讼代理人赵焓杏，被上诉人娱乐会所的委托诉讼代理人苏成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鲜明均上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.改判驳回娱乐会所要求鲜明均返还款项50,000元的诉讼请求。事实与理由：第一，我于2018年6月11日与娱乐会所签订的《营销合作协议》正文部分甲方主体写的是天山区海通五星大饭店三楼娱乐会所，但文末甲方签名盖章处均为空白。同时该协议中对履行期限，销售任务均没有任何约定。2018年7月5日，我出具收条，收到天山区海通五星大饭店三楼娱乐会所预付销售提成款五万元。当年10月，我进入娱乐会所工作时，会所将我安排在接待处工作，并没有担任销售经理；第二，一审法院适用法律错误，判决与查明的事实相互矛盾。一审法院认为协议成立并生效，判决返还是错误的。与我一同被诉的还有其他案件的被告，其中只有我持有的协议对履行期限和销售认为没有任何规定，其他协议都约定了履行期限和销售任务。我提供的工作牌是“接待经理”，以上两点表明我实际履行的是接待经理一职，并非销售经理。协议中没有约定履行期限、销售任务，一审法院以何标准认定合同目的不能实现、认定不能完成销售任务。一审法院认定我不存在违约行为，却判令解除合同，于法无据。既然不存在法定解除条件，协议就应当继续履行下去。合同解除时，并没有财产返还责任。本案系双务合同，造成合同约定不明是双方的责任。我在合同期内付出了劳务，有两笔工资可以证明。一审法院却判令我向娱乐会所返还全部财产，恢复原状，对我的劳务视而不见，违背了公平和诚实信用原则；第三，我与娱乐会所之间是劳动合同关系，依法应当由劳动仲裁机构仲裁。我与娱乐会所签订的协议第10条约定乙方在协议期内应服从甲方的各项管理规定。附件一为娱乐会所规章制度。我与娱乐会所虽未签订书面劳动合同，但娱乐会所向我支付提成工资、发放工作牌且以规章制度进行约束，《国家统计局关于工资总额组成的规定》第六条对提成办法支付工资是一种合法的劳动工资支付方式，上述都可以表明双方形成事实上的劳动合同关系。综上，一审法院适用法律错误，请求二审法院支持我的上诉请求。娱乐会所辩称，我会所与鲜明均之间不是劳动关系。鲜明均没有按照合作协议完成销售业绩，也没有完成合同约定的内容，我会所有权解除合同。鲜明均认为是劳动关系，应当另案起诉，与本案合同纠纷没有关系。请求二审法院驳回鲜明均的上诉，维持一审判决。娱乐会所向一审法院起诉请求：1.解除娱乐会所与鲜明均之间的《（营销）合作协议》；2.鲜明均返还销售提成款50,000元；3.判令娱乐会所支付违约金15,000元。一审法院认定事实：2018年6月11日，甲方天山区海通五星大饭店三楼商务娱乐会所与乙方鲜明均签订《（营销）合作协议》一份，约定鲜明均担任营业部经理；销售业绩标准为连续“/”年，每月应完成“/”元，每年不少于“/”元；如不能完成，则协议自动顺延至鲜明均完成总业绩为止，但最长不超过半年；如鲜明均不能完成当月业绩，则提成奖暂时不发放，直至达成业绩要求再补发，如连续三个月不能完成销售业绩，甲方有权解除协议，并要求鲜明均返还其支付的全部预借销售提成款；双方属合作关系，而不是劳动关系，鲜明均的社会保险自行办理，费用自担。该合同签字盖章栏部分，甲方处空白，乙方处有鲜明均签字捺印，担保人处有孙恒的签名。2018年6月11日，鲜明均向天山区海通五星大饭店三楼商务娱乐会所出具《收条》一份，载明：收到预付销售提成款50,000元。2018年6月13日，祝红艳向鲜明均名下的中国建设银行账户中转账50,000元。2018年8月27日，娱乐会所注册成立，该会所的类型为个体户，经营场所位于乌鲁木齐市××区。2018年12月3日，鲜明均收到娱乐会所支付的款项2,190元；2019年2月3日，鲜明均收到娱乐会所支付的款项2,783元。在2019年9月30日的一审庭审中，娱乐会所要求解除与鲜明均签订的《（营销）合作协议》。另外，2019年11月19日，一审法院工作人员前往海通五星大饭店行政办公室了解情况，工作人员称：娱乐会所自2017年年底开始在海通五星大饭店三楼装修，后来一直经营至今，海通五星大饭店内没有其他娱乐会所，该会所的物业费交至海通五星大饭店。当日，一审法院工作人员又前往娱乐会所所属的乌鲁木齐市××区了解情况，工作人员称：自2018年5月开业以来，娱乐会所一直在××路经营，之前有段时间叫海通五星大饭店娱乐会所，且海通五星大饭店内只有这一家娱乐会所。一审法院认为，本案的争议焦点是：第一，娱乐会所主体是否适格；第二，《（营销）合作协议》是否成立、生效；第三，娱乐会所与鲜明均之间是否系劳动关系；第四，娱乐会所是否存在违约行为，娱乐会所主张鲜明均退还款项并支付违约金有无事实和法律依据。一、关于本案的第一个争议焦点，即娱乐会所主体是否适格的问题。经审查，2018年6月11日的《（营销）合作协议》中，甲方为“天山区海通五星大饭店三楼商务娱乐会所”，而本案一审原告为“天山区青年路名萱盛世娱乐会所”。娱乐会所的注册成立时间为2018年8月27日，经营场所位于乌鲁木齐市××区，即海通五星大饭店三楼。2019年11月19日，一审法院工作人员经向海通五星大饭店行政办公室以及娱乐会所所属的乌鲁木齐五星路东社区了解情况，工作人员称娱乐会所自2018年5月开业以来一直在××路经营，之前有段时间叫海通五星大饭店娱乐会所，且该饭店内只有娱乐会所一家娱乐会所。由此可见，与鲜明均签订《（营销）合作协议》的“天山区海通五星大饭店三楼商务娱乐会所”正是本案的娱乐会所。娱乐会所称，由于签订协议时，娱乐会所尚未注册成立，故使用的名称与注册登记的名称不一致。一审法院认为娱乐会所所持意见具有合理性，且在案证据可证实娱乐会所为签订协议时的“天山区海通五星大饭店三楼商务娱乐会所”。从鲜明均的角度而言，其亦应知道合同的相对方系本案娱乐会所。第一，鲜明均称签订《（营销）合作协议》时，只有其和孙恒两人在场。按常理，应理解为孙恒代表的是“天山区海通五星大饭店三楼商务娱乐会所”一方。同时，鲜明均称孙恒在娱乐会所担任总经理职务。本案中，孙恒作为娱乐会所的委托诉讼代理人参加诉讼，其提交的《劳动合同书》证实其系娱乐会所的经理，这与鲜明均所述情况比较一致，可在一定程度上反映出“天山区海通五星大饭店三楼商务娱乐会所”与娱乐会所的关系。第二，鲜明均认可其工作地点位于海通五星大饭店三楼，而这正是娱乐会所的经营场所，且该饭店内并无其他娱乐会所。同时，娱乐会所称其财务人员祝红艳负责给鲜明均支付款项，鲜明均对此也表示认可。可见，履行《（营销）合作协议》的正是本案的娱乐会所和鲜明均。至于鲜明均所持“签订协议时娱乐会所尚未注册成立，之后也无人告知过鲜明均合同相对方已变更”的意见，一审法院认为，娱乐会所和鲜明均已通过具体行为履行了《（营销）合作协议》的部分内容，鲜明均应当知晓合同的相对方系本案娱乐会所。第三，鲜明均认为，和其签订协议的是“天山区海通五星大饭店三楼商务娱乐会所”，而非娱乐会所。一审法院认为，由于“天山区海通五星大饭店三楼商务娱乐会所”并非营业执照上登记的会所名称，因此，无法以该名称提起诉讼。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第一款的规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”故娱乐会所按照登记的字号提起诉讼，并无不当。另外，鲜明均所持“孙恒作为担保人不应成为娱乐会所的代理人”的意见，缺乏法律依据。第一，虽然，孙恒在《（营销）合作协议》上作为担保人签名，但在本案中，孙恒既非一审被告，亦非一审第三人，并不存在诉讼利益上的冲突。第二，按照《最高人民法院关于适用的解释》第八十六条的规定：“根据民事诉讼法第五十八条第二款第二项的规定，与当事人有合法劳动人事关系的职工，可以当事人工作人员的名义作为诉讼代理人。”一审庭审中，娱乐会所称孙恒系娱乐会所的工作人员，并提交了委托孙恒作为诉讼代理人的相应材料，符合法律规定。故一审法院对鲜明均所持意见不予采纳。一审法院认为，娱乐会所主体适格，鲜明均所持抗辩意见不能成立。二、关于本案的第二个争议焦点，即《（营销）合作协议》是否成立、生效的问题。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”鲜明均认为，《（营销）合作协议》没有甲方的签名盖章，故合同没有成立、生效。但根据《中华人民共和国合同法》第三十七条的规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”本案中，娱乐会所按照《（营销）合作协议》中的约定向鲜明均支付了50,000元钱，鲜明均予以接受，一审庭审中双方对此均无异议，故合同成立并已生效，鲜明均所持意见不能成立，一审法院不予采纳。三、关于本案的第三个争议焦点，即鲜明均与娱乐会所之间是否系劳动关系的问题。一审法院认为，在案证据不能证实双方之间存在劳动关系。第一，娱乐会所与鲜明均未订立书面劳动合同，在双方签订的《（营销）合作协议》中，载明“双方属合作关系，而不是劳动关系，鲜明均的社会保险自行办理，费用自担”。鲜明均在协议上签字捺印，故对上述内容应系明知，证实双方未达成订立劳动合同的合意。第二，在《（营销）合作协议》中，并没有对鲜明均的岗位职责、工作时间、休息休假等内容予以明确，鲜明均不存在与他人的分工合作。同时，根据该协议第16条的内容，娱乐会所按照鲜明均上报的全年业绩额给予鲜明均销售提成款。对此应理解为，销售额是由鲜明均自行上报的，鲜明均获得酬劳的多少与完成销售业绩的金额相关，说明鲜明均具有一定的自主性，并不是完全接受原告的安排。第三，鲜明均向娱乐会所出具的《收条》中载明娱乐会所预付给鲜明均销售提成款50,000元，证实双方确认款项的性质为预付销售提成款而非工资报酬。而且，按照《（营销）合作协议》，如鲜明均连续三个月不能完成销售业绩，娱乐会所有权解除协议，并要求鲜明均返还其支付的全部预借销售提成款。如果娱乐会所向鲜明均支付的款项系工资，则不应存在返还之说。第四，鲜明均称“其和娱乐会所之间系劳动关系，其接受对方的管理，由对方支付工资”，但鲜明均并未提供充分、有效的证据证实其主张。一审庭审中，鲜明均提交的工作牌不能证实鲜明均与娱乐会所双方之间存在劳动关系。另外，鲜明均提交的微信转账记录明细清单显示，2018年12月3日其收到娱乐会所支付的2,190元，2019年2月3日收到娱乐会所支付的2,783元。两笔款项金额不固定，且缺乏连续性，只能证实娱乐会所向鲜明均支付过款项，而不能证实双方之间存在劳动关系，更不能证实娱乐会所基于劳动关系向鲜明均支付了上述款项。综上，一审法院认为，鲜明均与娱乐会所之间不具备劳动关系的从属性，根据现有证据不能认定为劳动关系。故对娱乐会所所持“双方之间并非劳动关系”的意见，一审法院予以采纳，对鲜明均所持抗辩意见不予采纳。四、关于本案的第四个争议焦点，即鲜明均是否存在违约行为，娱乐会所主张鲜明均退还款项并支付违约金有无事实和法律依据的问题。本案中，娱乐会所提交的《（营销）合作协议》与鲜明均提交的《（营销）合作协议》内容不一致，由于娱乐会所自行对协议内容进行了添加，一审法院对娱乐会所所持《（营销）合作协议》不予确认。根据鲜明均所持《（营销）合作协议》的内容，双方未对鲜明均应完成的销售业绩总额以及每月销售业绩作出约定。即使按照娱乐会所所述，以鲜明均上报全年业绩额的10%给予销售提成款，由此可推断出鲜明均应完成的销售业绩总额为500,000元，但由于双方未对完成期限作出明确约定，在期限尚未届满的情况下，无法认定鲜明均存在违约行为。故一审法院对鲜明均所持意见予以采纳。在2019年9月30日的一审庭审中，娱乐会所要求解除与鲜明均签订的合同，鲜明均表示不需要答辩期。因双方于2018年6月11日签订《（营销）合作协议》，至今尚未实现合同目的。一审法院认为，娱乐会所与鲜明均双方之间的合同约定不明，且双方争议较大，若要求双方继续履行合同，仍无法保证实现合同目的。故一审法院综合全案考虑，对娱乐会所要求解除合同的诉讼请求予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”娱乐会所提交的证据可证实其向鲜明均支付了50,000元款项，合同解除后，鲜明均基于合同取得的款项50,000元应当予以返还。故对娱乐会所要求鲜明均返还销售提成款50,000元的诉讼请求一审法院予以支持。对于娱乐会所主张的违约金15,000元，一审法院认为，娱乐会所未能提供充分、有效的证据证实鲜明均违约，故其主张的违约金缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第三十七条、第四十四条第一款、第六十条、第九十四条第一款、第九十六条第一款、第九十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第一款、第八十六条、第九十条规定，判决：一、娱乐会所与鲜明均签订的《（营销）合作协议》于2019年9月30日解除；二、鲜明均向娱乐会所返还款项50,000元；三、驳回娱乐会所要求鲜明均支付违约金15,000元的诉讼请求。本院二审期间中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：娱乐会所提供：1.兰学智的个人养老保险缴费对账单一份，用于证明同鲜明均一样岗位的兰学智知道与娱乐会所不是劳动关系，自行缴纳社保。2.（2019）新0102民初6838号民事判决书一份，用于证明鲜明均提交的合作协议与兰学智提交的合作协议是一致的。鲜明均对证据1的真实性、合法性认可，关联性不认可，认为与本案没有关系。对证据2的真实性、合法性认可，关联性不认可，娱乐会所与鲜明均签订的合作协议中时间是空白的。本院对上述证据的真实性、合法性予以确认，上述证据不能证明本案中鲜明均与娱乐会所之间的法律关系，故本院对上述证据与本案待证事实的关联性不予确认。鲜明均提供照片一张，用于证明娱乐会所于2019年3月23日至2019年6月期间被查封停业整顿。娱乐会所对照片的真实性及证据合法性予以认可，认可娱乐会所在上述时间被查封停业整顿，但认为与本案没有关系，娱乐会所与鲜明均是2018年6月份签订的合同，鲜明均在2018年连续三个月没有完成销售业绩，娱乐会所可以解除合同。本院对该证据的真实性及合法性予以确认，对与本案待证事实的关联性将结案案件的全部证据在本院认为部分予以综合分析认定。二审中鲜明均及娱乐会所均认可2018年12月3日、2019年2月3日娱乐会所分别向其支付的2,190元、2,783元系娱乐会所支付的销售提成款。鲜明均认可娱乐会所并没有给其缴纳社保款项。上述事实有娱乐会所营业执照、合作协议、收条、网上转账凭证、财务凭证、微信转账记录、当事人陈述及庭审笔录等证据在卷为证。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。本案争议焦点为：第一，娱乐会所是否具有本案一审原告诉讼主体资格、与鲜明均是否为本案合作协议的合同双方当事人；第二，娱乐会所与鲜明均之间在本案中所诉争议为合同关系还是劳动关系；第三；娱乐会所主张鲜明均返还50,000元有无事实及法律依据。第一，关于娱乐会所是否具有本案一审原告诉讼主体资格、与鲜明均是否为本案合作协议的合同双方当事人的问题。1.娱乐会所与鲜明均于2018年6月11日签订的协议中在合同首部中书写甲方为天山区海通五星大饭店三楼商务娱乐会所，合同落款处系空白。娱乐会所成立于2018年8月27日，经营场所位于乌鲁木齐市××区，即海通五星大饭店三楼。娱乐会所自成立至今一直在此处经营。2.鲜明均认可收到了娱乐会所向其支付的50，000元同时出具收条，收到预付销售提成款50,000元。3.鲜明均提供的微信转账记录可以证明鲜明均分别于2018年12月3日、2019年2月3日收到了娱乐会所向其支付的2,190元、2,783元。鲜明均提供的工作牌也可以证明其在娱乐会所工作。综上上述事实，可以充分证明鲜明均与娱乐会所签订合同时，娱乐会所尚未正式成立，签订合同时合同首部使用名称为天山区海通五星大饭店三楼商务娱乐会所，合同签订后，娱乐会所正式成立，并办理了工商登记手续。娱乐会所与鲜明均实际均为合同当事人，合同履行双方为鲜明均与娱乐会所。本案中娱乐会所作为合同相对方向鲜明均主张合同权利，依法具有一审原告诉讼主体资格。鲜明均上诉主张娱乐会所没有一审原告诉讼主体地位，没有事实及法律依据，本院不予支持。第二，关于娱乐会所与鲜明均之间在本案中所诉争议为合同关系还是劳动关系的问题。娱乐会所及鲜明均提供的合作协议中明确约定鲜明均与娱乐会所之间系合作关系，不是劳动关系，鲜明均的社会保险自行处理，费用自担。鲜明均收到娱乐会所支付的预付销售提成款50,000元，并向娱乐会所出具了收到预付销售提成款50,000元的收条。鲜明均收到销售提成款系基于其与娱乐会所签订的合作合同关系，该款项性质与劳动关系中劳动者工资支付方式如基础工资、提成工资的法律关系性质不同。鲜明均提供娱乐会所规章制度及工作牌均不能证明其与娱乐会所之间系劳动关系。故鲜明均主张其与娱乐会所之间系劳动关系没有事实及法律依据，本院不予支持。第三，关于娱乐会所主张鲜明均返还50,000元有无事实及法律依据的问题。娱乐会所与鲜明均签订的协议是合同当事人的真实意思表示、内容合法，依法为有效合同，合同双方当事人均应当按照合同约定履行义务、享有权利。合同对销售业绩时间、完成销售额虽没有明确约定，但约定最长不超过半年，如鲜明均不能完成当月业绩，则提成奖暂时不发放，直至达成业绩要求再补发，如连续三个月不能完成销售业绩，甲方娱乐会所有权解除协议，并要求鲜明均返还其支付的全部预借提成款。从合同约定来看，提成奖是要在一定时间内完成一定的销售额后，才能实际领取的提成款项。鲜明均没有提交证据证明自鲜明均与娱乐会所签订合同2018年6月11日至今，其完成娱乐会所的销售工作量及销售额。鲜明均与娱乐会所签订合同目的是鲜明均完成娱乐会所的销售额，为娱乐会所创造营业额。合同虽没有约定明确的销售额，但合同内容明显是鲜明均需要完成一定的销售额才能提取销售提成款。鲜明均出具的收条亦是收到预付提成款，鲜明均没有提供证据证明其按照合同约定期限完成的销售额及销售业绩，却收取娱乐会所预付提成款，鲜明均存在违约行为。娱乐会所虽于2019年3月21日至2019年6月9日期间停业整顿，但娱乐会所与鲜明均于2018年6月11日签订合作协议，按照协议约定连续三个月不能完成销售业绩，娱乐会所有权解除协议、要求退还全部预付提成款。故娱乐会所上述时间的停业整顿与本案鲜明均是否应向娱乐会所退还预付提成款50,000元没有关联性。娱乐会所主张约定解除合同，并返还预付提成款50,000元，一审判决解除合同，鲜明均亦未提起上诉，鲜明均与娱乐会所签订的协议予以解除。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，未履行的合同不再履行，同时合作协议亦约定了预付款返还责任，鲜明均应当向娱乐会所返还已预先收到的提成款50,000元。鲜明均上诉其不应返还，没有事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，鲜明均的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,050元（鲜明均已预交），由鲜明均负担。本判决为终审判决。   审  判  长   陈映红审  判  员   李卫玲审  判  员   田 姝   二 〇 二 〇 年 三 月 二 十 日 书  记  员   孟芳芳