河南省鹤壁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫06刑终7号原公诉机关浚县人民检察院。上诉人（原审被告人）邓超，男，1984年3月9日出生，汉族，初中文化，农民。因犯诈骗罪，2018年9月29日被河南省新郑市人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金8000元；因犯诈骗罪，2019年3月15日被鹤壁市淇滨区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金5000元。2019年1月12日从河南省洛阳监狱解回浚县看守所羁押。因涉嫌犯诈骗罪，2019年2月4日被浚县公安局刑事拘留，同年3月2日被该局逮捕。辩护人赵静，河南明星律师事务所律师。辩护人张金玉，河南明星律师事务所实习律师。原审被告人王鹏，曾用名王朋，男，1988年7月1日出生，汉族，初中文化，无业。因犯诈骗罪，2016年1月22日被山东省莱芜市莱城区人民法院判处有期徒刑一年五个月缓刑二年，并处罚金6000元；因犯诈骗罪，2017年9月15日被河北省邱县人民法院判处有期徒刑二年四个月，并处罚金10000元，撤销山东省莱芜市莱城区人民法院（2016）鲁1202刑初24号刑事判决中，对被告人王鹏宣告的缓刑，与原犯诈骗罪判处有期徒刑一年五个月实行数罪并罚；决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金10000元。2018年8月8日从河北省沙河监狱解回浚县看守所羁押。因涉嫌犯诈骗罪，2019年1月29日被浚县公安局刑事拘留，同年3月2日被该局逮捕。辩护人司克益，河南明星律师事务所律师。辩护人孙晓静，河南明星律师事务所实习律师。浚县人民法院审理浚县人民检察院指控原审被告人王鹏、邓超犯诈骗罪一案，于2019年11月29日作出（2019）豫0621刑初254号刑事判决。原审被告人邓超不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人邓超、原审被告人王鹏，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：1.2016年8月19日，被告人王鹏伙同邓超在浚县卫溪金城路中段小上海足浴店内，以让老板王某代还信用卡的方式，诈骗王某10000元。2.2016年8月19日，被告人王鹏伙同邓超在浚县建设路假日旅行社，以让代还信用卡的方式诈骗高某29800元。3.2016年8月20日15时，被告人王鹏伙同邓超在淇县“万祥酒店”的中原金融公司，以让代还信用卡的方式诈骗徐某17730元。4.2016年12月5日17时，被告人王鹏在浚县第二高级中学对面安信寄卖店内，以代还信用卡的方式诈骗吴某11730元。案发后，被告人王鹏亲属退出赃款11730元已发还吴某。认定上述事实的证据有：被告人王鹏、邓超及同案人槐晓晓的供述，被害人王某、高某、徐某、吴某的陈述，现场监控照片截图，王鹏住宿情况说明，光大银行、建设银行卡交易明细，抓获证明，年龄证明，案件侦破经过，领款手续等。根据上述事实和证据，浚县人民法院认为，被告人王鹏、邓超虚构事实，隐瞒真相，骗取被害人财物，其中王鹏犯罪数额为69260元、邓超犯罪数额为57530元，犯罪数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。王鹏、邓超系共同犯罪，共同寻找作案目标，分工配合，作用相当，不宜区分主从犯。王鹏、邓超在判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,发现还有其他犯罪没有判决，对其应当实行数罪并罚。判决：一、被告人王鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000元；与河北省邱县人民法院（2017）冀0430刑初50号刑事判决第一项中的“决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金10000元”实行数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金20000元。二、被告人邓超犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币8000元；与河南省新郑市人民法院（2018）豫0184刑初927号刑事判决第一项中的“判处有期徒刑八个月，并处罚金8000元”，及鹤壁市淇滨区人民法院（2019）豫0611刑初98号刑事判决中的“判处有期徒刑七个月，并处罚金5000元”实行数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金21000元。三、责令被告人王鹏、邓超共同退赔被害人王某10000元、高某29800元、徐某17730元。邓超上诉提出：1.应区分主从犯。2.万祥酒店那起犯罪取出金额为1万元非认定的17730元。3.2016年8月29日被淇滨区公安机关刑拘一个月的时间应当扣减刑期。其辩护人辩称：对邓超量刑过重，应判处有期徒刑三年为宜。理由：1.邓超在共同犯罪中作用较小，系从犯或作用较小的主犯；2.邓超到案后如实供述自己罪行，系坦白；3.邓超认罪态度好，当庭自愿认罪。王鹏未上诉，但在二审中辩称原判认定的第1-3起未参与。其辩护人辩称：1.王鹏案发后能积极退还部分被害人财物，赃款已由其家属代为退还，减少了被害人损失，量刑上可以对王鹏从轻处罚。2.王鹏对2016年8月，伙同邓超、槐晓晓在鹤壁市作案的犯罪事实有异议，请求二审予以重视。3.王鹏对2016年12月作案的事实，还能如实坦白交代，这表明他并非完全是拒不认罪。经本院审理查明的事实与原判相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。本院认为，上诉人邓超、原审被告人王鹏虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，其中王鹏诈骗数额为69260元、邓超诈骗数额为57530元，犯罪数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。王鹏亲属代为退赃11730元，可以酌情从轻处罚。关于上诉人邓超及其辩护人提出“应区分主从犯”的上诉理由及辩护意见，经查，在共同犯罪中,王鹏、邓超事先通谋、分工配合、事后共同分赃,作用相当，不应区分主从犯。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人邓超提出“万祥酒店那起犯罪取出金额为1万元”的上诉理由，经查，该起犯罪事实不仅有被害人陈述，另有涉案信用卡明细在卷佐证，足以认定犯罪金额为17730元。该上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人邓超提出“其2016年被淇滨区公安机关刑拘的时间应当扣减刑期”的上诉理由，经查，邓超曾因涉嫌犯诈骗罪，于2016年9月27日被鹤壁市公安局淇滨区分局刑事拘留，于2016年10月27日被鹤壁市公安局淇滨区分局取保候审，2016年12月9日经鹤壁市淇滨区人民检察院决定被山东省高密市公安局执行取保候审。其自2016年9月27日至2016年10月27日被羁押一个月零一天，以上羁押时间在鹤壁市淇滨区人民法院豫0611刑初98号判决执行时未折抵相应刑期，应予纠正。折抵后，邓超刑期自2018年6月5日起至2021年11月3日止。关于上诉人邓超辩护人提出“对邓超量刑过重，应判处有期徒刑三年为宜”的辩护意见，经查，原判已充分考虑邓超犯罪地位、作用、涉案数额、认罪悔罪、部分退赔等情节，对其量刑符合法律规定。该辩护意见不能成立，不予采纳。关于原审被告人王鹏及其辩护人提出“王鹏未参与原判认定的第1-3起犯罪”的辩解和辩护意见，经查，同案人邓超及槐晓晓多次供述王鹏参与该三起犯罪的情况，王鹏一审当庭亦对此供认不讳，在案证据足以认定王鹏参与该三起犯罪。该辩解和辩护意见不能成立，不予采纳。关于原审被告人王鹏辩护人提出“王鹏案发后能积极退还部分被害人财物，赃款已由其家属代替退还，减少了受害人损失，量刑上可以对王鹏从轻处罚。王鹏对2016年12月作案的事实，还能如实坦白交代，这表明他并非完全是拒不认罪”的辩护意见，经查，原判已对上述情节予以认定并已在量刑时予以考虑。该辩护意见不能成立，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑符合法律规定，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 王 珂审判员 孙志强审判员 马向阳二〇二〇年三月二十四日书记员 刘运强本案引用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。