山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终2794号 上诉人(原审原告)：青岛龙本教育咨询有限公司，住所地青岛市市南区南京路122号B栋319室。 法定代表人：刘宏条，总经理。 委托诉讼代理人：邢聪明，山东青大泽汇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：任超，山东青大泽汇律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：周亚润，女，1990年10月5日出生，汉族，住青岛市市南区。 上诉人青岛龙本教育咨询有限公司（以下简称龙本教育公司）因与被上诉人周亚润劳动争议纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初7371号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 龙本教育公司上诉请求：1、撤销一审判决第二、三、四、五项，依法改判龙本教育公司不应支付周亚润提成、未签订劳动合同的二倍工资差额、防暑降温费、经济补偿金；2、一、二审诉讼费用由周亚润负担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，程序错误，请求依法改判。一、周亚润的提成工资认定适用法律错误，龙本教育公司不应支付。提成工资属于基本工资，根据《山东省劳动人事争议仲裁证据规则》第六条的规定，周亚润主张提成工资，应当就其提成工资未发放的事实、未发放工资的数额及业务收据中显示的业绩与提成发放的因果关系承担举证责任。周亚润未提交证据证明业务收据中显示的业绩与提成发放的因果关系及发放比例、未发放数额，其也无证据证明提成未发放，对方提交的工资条显示的未发放数额与周亚润主张的数额不一致，且该工资条没有龙本教育公司的签字盖章，缺乏真实性，龙本教育公司不予认可，不应被采纳。二、2019年2月18日周亚润自愿离职，龙本教育公司不应支付周亚润经济补偿金，一审判决认定事实错误、程序错误。首先，一审判决认定事实错误。龙本教育公司提交的《解除/终止劳动合同报告书》载明解除/终止合同原因系个人申请解除劳动合同，龙本教育公司提交的辞职信可以与其他证据相互印证。龙本教育公司提交的微信聊天记录（聊天人为龙本教育公司法定代表人刘宏条与周亚润，2019年2月13日周亚润给刘宏条发信息说：老大，我今天请假一天，去人才市场看看。刘宏条回复：好。2月26日，周亚润让刘宏条把解聘证明先拍一个给其看看，其给现任工作的领导，行不行，行的话刘宏条再寄给她。刘宏条给周亚润邮寄了《解除/终止劳动合同报告书》的照片，周亚润回复：OK等我一下啊。之后周亚润给刘宏条提供了邮寄地址并询问2月份社保是否缴纳）。该聊天记录可以证明劳动合同解除前，周亚润提出离职，龙本教育公司因其家庭原因给予其特殊照顾，让其找到工作后再离职，批准假期让其先去人才市场找找工作。劳动合同解除后8天（2月26日），周亚润已有新工作，龙本教育公司向其发送《解除/终止劳动合同报告书》，并让其确认是否有异议，周亚润无异议才给邮寄，结果周亚润对解除事由“个人申请解除劳动合同”无异议，仅对社保问题提出异议。由此，龙本教育公司提交的《解除/终止劳动合同报告书》、辞职信及微信聊天记录能够相互印证，足以证明周亚润系自愿离职，其对《解除/终止劳动合同报告书》的解除事由无异议，其离职未对以后的生产生活造成影响，若再判决龙本教育公司支付经济补偿金，背离了劳动合同法的立法宗旨与原则。其次，一审程序错误。周亚润仲裁请求龙本教育公司支付其赔偿金10125元，龙本教育公司在一审中请求驳回周亚润第五项诉讼请求。在仲裁、一审两个程序中均未提出补偿金请求的情况下，法院不应依职权在一审庭审之后询问周亚润，让其决定是否同意变更诉讼请求，把赔偿金改成补偿金。周亚润在庭审后书面同意变更诉讼请求，违反了不告不理原则，也剥夺了龙本教育公司的答辩期，其该请求未经过仲裁前置程序，一审违反程序，判决错误。 周亚润未答辩。 龙本教育公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法撤销原仲裁裁决第二、三、四、五项，判令驳回周亚润的请求；2.由周亚润承担本案诉讼费。一审庭审中，龙本教育公司变更第一项诉讼请求为判令龙本教育公司不应支付周亚润双倍工资差额、提成、防暑降温费、违法解除劳动合同赔偿金。 一审法院认定事实:周亚润于2017年11月3日至龙本教育公司工作，岗位为销售业务员。双方未签订2017年11月3日至2018年8月31日的书面劳动合同；2018年8月1日，双方签订了期限为2018年9月1日至2019年8月31日的书面劳动合同；2019年2月18日，劳动合同关系解除。工作期间，龙本教育公司给周亚润正常缴纳了2018年9月至2019年2月期间的社会保险费用，庭审前，龙本教育公司给周亚润补缴了2017年11月至2018年8月期间的社会保险费用；周亚润月平均工资为3,375元，工资通过现金发放，工资构成为基本工资加提成，当月发放上月工资。 劳动合同解除后，周亚润向青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决：1.确认龙本教育公司与周亚润于2017年8月2日至2019年2月18日期间存在劳动关系；2．龙本教育公司支付2017年9月2日至2018年8月3日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额59,400元；3.龙本教育公司支付2018年度二建项目奖励分红1,210元；4.龙本教育公司支付2018年度剩余年终奖912元；5.龙本教育公司支付扣押的2%提成点397.80元；6.龙本教育公司支付2017年8月、9月、2018年6月至9月期间的防暑降温费840元；7．确认龙本教育公司解除劳动合同行为违法，并判令龙本教育公司支付违法解除劳动合同的赔偿金11,304元。2019年7月1日，该仲裁委作出南劳人仲案字［2019］第536号裁决书，裁决：1.确认龙本教育公司与周亚润于2017年11月3日至2019年2月18日期间存在劳动关系；2.龙本教育公司支付周亚润二倍工资差额30,103.44元；3.龙本教育公司支付周亚润提成397.80元；4.龙本教育公司支付周亚润2018年防暑降温费560元；5.龙本教育公司支付周亚润违法解除劳动合同赔偿金10,125元；6.驳回周亚润的其他仲裁请求。 对有争议的证据和事实，一审法院认定如下： 关于劳动合同解除原因，龙本教育公司主张系周亚润自愿辞职，周亚润主张是龙本教育公司单方解除。为证明其主张，龙本教育公司提交解除/终止劳动合同报告书一份（记载：解除事由为个人申请解除劳动合同，解除时间为2019年2月18日），辞职信一份（内容及周亚润落款系打印，日期为手写），微信聊天记录（聊天时间为2019年2月13日和2019年2月26日，聊天人为龙本教育公司法定代表人刘宏条和周亚润；2月13日，周亚润给刘宏条发信息说“老大，我今天请假一天，去人才市场上看一看”，刘宏条回复“好”；2月26日，周亚润让刘宏条把解聘证明先拍一个给其看看，其给领导看看，行不行，可以的话刘宏条再寄给她，刘宏条给周亚润发送了解除/终止劳动合同报告书的照片，周亚润回复“ok等我一下啊”，之后给刘宏条提供了邮寄地址并询问2月份社保是否缴纳），通话录音光盘一张（通话人为龙本教育公司员工与其客户）。周亚润质证称，对解除/终止劳动合同报告书与微信聊天记录的真实性无异议，对辞职信和通话录音光盘的真实性不予认可，辞职信中手写的日期不是周亚润所写，上述证据不能证明周亚润自愿辞职。一审法院认为，当事人对解除/终止劳动合同报告书与微信聊天记录的真实性无异议，一审法院予以确认；关于辞职信，龙本教育公司在庭审中称手写日期系周亚润所写，周亚润不予认可并在庭后申请对落款日期进行鉴定，后龙本教育公司书面回复称经落实，因公司人事多次更换、不能确定该日期是否为周亚润本人所写，因龙本教育公司不能证明该辞职信系周亚润提交，周亚润亦不予认可，故一审法院对该证据真实性不予确认，对周亚润的鉴定申请一审法院不予准许；关于通话录音光盘，龙本教育公司未提交原始录音载体，亦未证明通话人身份，且周亚润不予认可，故一审法院对该证据的真实性不予确认。一审法院认为，龙本教育公司作为用人单位，应就劳动合同解除的原因承担举证责任。龙本教育公司于2019年2月18日为周亚润办理解除劳动合同手续，综合周亚润与龙本教育公司法定代表人刘宏条两次微信聊天记录，劳动合同解除前5天（2月13日），周亚润提出请假去人才市场、刘宏条予以准许，劳动合同解除后8天（2月26日），周亚润已经有新工作，且未曾对解除劳动合同提出异议，仅对社保缴纳情况提出疑问，以上事实应足以证明在龙本教育公司办理解除劳动合同手续前，周亚润已知晓并接受解除劳动合同之事实，双方已就解除劳动合同达成合意。但是，龙本教育公司未提出直接证据证明系周亚润主动提出辞职，而周亚润作为劳动者，需要解除/终止劳动合同报告书办理入职手续，其未在聊天中立刻对其中记载的劳动合同解除原因提出异议不能等同于其认可该记载，仅凭聊天记录及龙本教育公司单方出具的解除/终止合同报告书证明系周亚润辞职，并未达到高度盖然性的证明标准，故一审法院对龙本教育公司主张的周亚润主动提出辞职之事实不予采信。 关于提成工资，周亚润主张龙本教育公司欠发其提成工资397.8元，龙本教育公司对此不予认可。周亚润为证明其主张，提交工资条一宗（2018年3月、4月、5月、9月、10月）、龙本教育鲁班培训（青岛分校）统一收款收据80张及2018年度、2019年度周亚润个人业绩明细一宗。龙本教育公司质证称对该组证据的真实性均不予认可，称工资条中没有其签字盖章、不显示工资发放年月，且载有未发提成2%的工资条显示，公司每月各多发放社会保险费用300元，足以抵扣未发提成工资，其公司工资是现金发放，不需要员工签字，也没有制作工资条和会计凭证，每个月员工的具体工资数额不清楚；庭后，龙本教育公司书面回复称认可收据的真实性，确系其公司发生的业务，但不认可周亚润制作的业绩明细。一审法院认为，龙本教育公司对收据的真实性无异议，应予以确认；龙本教育公司对业绩明细有异议，因该明细系周亚润单方制作，一审法院对该明细不予采纳，可根据收据审查周亚润的业绩情况；龙本教育公司对周亚润提交的工资条不予认可，但其作为用人单位未提交证据证明周亚润的工资情况，应承担举证不能之不利后果，故一审法院对工资条予以采信。龙本教育公司作为用人单位，其认可周亚润工资中包括提成，有责任对提成发放情况提供证据证明，现其称员工工资是现金发放但不需要员工签字，也没有制作工资条和会计凭证，每个月员工的具体工资数额不清楚，以上主张既不符合相关规定，亦与常理不符，一审法院不予采信，工资表中记载的未发提成数额超过周亚润主张的397.8元，并有收据佐证，故一审法院采信周亚润主张的龙本教育公司欠发提成397.8元之事实。 关于防暑降温费，周亚润主张龙本教育公司未给其发放2018年的防暑降温费，龙本教育公司主张已发放但未提交证据证明，应承担举证不能之后果，一审法院确认龙本教育公司未给周亚润发放防暑降温费之事实。 一审法院认为，南劳人仲案字［2019］第536号仲裁裁决书确认龙本教育公司与周亚润于2017年11月3日至2019年2月18日期间存在劳动关系，龙本教育公司与周亚润均对该事实予以认可，且均未就该裁决事项提起诉讼，一审法院依法予以确认。 关于二倍工资差额。龙本教育公司与周亚润于2017年11月3日建立劳动关系，龙本教育公司应自劳动关系建立之日起一个月内与周亚润签订书面劳动合同。现双方未签订2017年11月3日至2018年8月31日期间的书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，结合周亚润月平均工资为3,375元之事实，龙本教育公司应支付周亚润2017年12月3日至2018年8月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额30,103.45元（3,375元/月÷21.75天×20天＋3,375元/月×8个月），仲裁裁决龙本教育公司支付周亚润二倍工资差额30,103.44元未超过该数额，一审法院予以确认，对龙本教育公司主张不予支付周亚润二倍工资差额30,103.44元的诉讼请求，一审法院不予支持。 关于提成工资。用人单位应足额向劳动者支付劳动报酬，龙本教育公司欠发周亚润提成397.8元，应予以支付。对龙本教育公司主张不予支付周亚润提成397.8元的诉讼请求，一审法院不予支持。 关于防暑降温费。依据《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发（2015）45号）“企业职工防暑降温费标准调整为：……非高温作业人员每人每月140元。全年按6月、7月、8月、9月4个月计发……本通知自2015年8月1日起执行……”之规定，结合周亚润工作岗位系非高温作业人员之事实，龙本教育公司应向周亚润支付2018年6月至9月防暑降温费共计560元（140元/月×4个月）。因此，对龙本教育公司主张不予支付周亚润防暑降温费560元的诉讼请求，一审法院不予支持。 关于违法解除劳动合同赔偿金。龙本教育公司与周亚润在办理解除劳动合同手续前已达成解除劳动合同的合意，周亚润主张龙本教育公司单方违法解除劳动合同无事实和法律依据，龙本教育公司无须支付周亚润违法解除劳动合同赔偿金。对龙本教育公司主张不予支付周亚润违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，一审法院予以支持。但是，龙本教育公司未能提供证据证明系周亚润主动提出辞职，结合双方达成解除劳动合同合意之事实，一审法院认定双方系经龙本教育公司提出解除劳动合同、双方协商一致解除劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”及第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……”规定，龙本教育公司应支付周亚润经济补偿。退一步讲，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”及第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”规定，即使周亚润主动辞职，因龙本教育公司在劳动关系存续期间未足额给周亚润缴纳社会保险费用、未及时足额支付劳动报酬，龙本教育公司亦应支付周亚润经济补偿。经询，周亚润书面回复同意将违法解除劳动合同的赔偿金变更为经济补偿，为减少当事人诉累，本案对此一并处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”之规定，结合周亚润月平均工资为3,375元之事实，龙本教育公司应支付周亚润经济补偿5,062.50元（3,375元/月×1.5个月）。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十六条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条规定，一审判决：一、确认青岛龙本教育咨询有限公司与周亚润于2017年11月3日至2019年2月18日期间存在劳动关系；二、青岛龙本教育咨询有限公司于判决生效之日起十内支付周亚润未签订书面劳动合同二倍工资差额30,103.44元；三、青岛龙本教育咨询有限公司于判决生效之日起十内支付周亚润提成397.8元；四、青岛龙本教育咨询有限公司于判决生效之日起十内支付周亚润2018年防暑降温费560元；五、青岛龙本教育咨询有限公司于判决生效之日起十内支付周亚润经济补偿5,062.5元；六、驳回青岛龙本教育咨询有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由青岛龙本教育咨询有限公司负担。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，龙本教育公司与周亚润对双方在2017年11月3日至2019年2月18日期间存在劳动关系的事实均无异议，本院予以确认。周亚润在龙本教育公司工作期间，龙本教育公司未依法与周亚润签订2017年11月3日至2018年8月31日期间的劳动合同，未支付周亚润2018年度的防暑降温费，违反了劳动合同法的相关规定，一审据此判令龙本教育公司支付周亚润2017年12月3日至2018年8月31日期间相应的未签订书面劳动合同的二倍工资差额、防暑降温费，并无不当，本院予以确认。 关于提成工资。龙本教育公司认可周亚润提交的收款收据，该收款收据体现了周亚润的业绩情况，龙本教育公司亦认可为周亚润发放的工资中包括提成，但其作为用人单位未列明周亚润的工资构成，亦未举证证明提成发放情况，在此情况下，一审采信周亚润提交的工资条，并认定龙本教育公司拖欠周亚润提成工资397.8元，并无不当。 关于经济补偿金问题。龙本教育公司提交的辞职信系打印件，无周亚润签字，其亦无证据证明落款日期系周亚润所写，无法证明该辞职信系周亚润制作打印并提交；从龙本教育公司提交的其法定代表人与周亚润的微信聊天记录内容看，看不出系周亚润主动提出辞职；龙本教育公司提交的《解除/终止劳动合同报告书》无法证明系周亚润主动辞职，综合以上分析，龙本教育公司提交的证据不足以证明双方系因周亚润辞职而解除劳动合同。从现有证据看，系双方以各自实际行为表示协商一致解除劳动合同。经一审释明，周亚润自愿将赔偿金变更为经济补偿金，系对自己民事权利的处分，且降低了诉讼请求的数额，一审从减少当事人诉累角度出发，对周亚润主张的经济补偿金予以支持，不违反法律规定。龙本教育公司主张一审程序违法，依据不足，本院不予支持。 综上所述，龙本教育公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛龙本教育咨询有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 孙 琦 审判员 齐 新 审判员 甘玉军 二〇二〇年三月十九日 法官助理 于遨洋 书记员王冉冉