河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫05民终5899号上诉人（原审原告）：安阳市登科商贸有限公司。住所地：安阳市龙安区文明大道西段路北。法定代表人：徐志海，经理。委托诉讼代理人：石文瑞，河南观博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安阳市龙安区馨源浴池。经营者：朱爱红。被上诉人（原审被告）：朱爱红，男，1976年3月8日出生，汉族，住安阳市殷都区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：田超英，安阳市殷都区盛元法律服务所法律工作者。上诉人安阳市登科商贸有限公司因与被上诉人安阳市龙安区馨源浴池、朱爱红买卖合同纠纷一案，不服河南省安阳市龙安区人民法院（2019）豫0506民初2190号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年11月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。安阳市登科商贸有限公司上诉请求：1、撤销安阳市龙安区人民法院(2019)豫0506民初2190号民事判决，将本案发回重审或改判支持上诉人一审诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、原判认定事实不清。1、被上诉人安阳市龙安区馨源浴池、朱爱红应当按照合同约定支付上诉人登科商贸公司诉请要求合同剩余价款5万元及逾期付款违约金。（1）本案合同签订后，上诉人向被上诉人提供志高中央空调模块机一套、空气能4套，并依约安装完毕。被上诉人方浴池2017年1月9日开始营业。因此，在上诉人完成中央空调及空气能设备安装义务后，被上诉人应按照合同约定支付乙方剩余价款5万元。（2）上诉人提供的设备均是广东志高暖通设备股份有限公司生产的合格产品，在上诉人安装完毕后，被上诉人已经进行过使用的情况下，应当认定上诉人提供的设备是经过验收且是合格的设备。2、被上诉人应当支付上诉人三台5匹新空调价款2万元，原审将该借用行为认定为补救措施明显错误。二、原判适用法律错误。1、上诉人登科商贸公司与是朱爱红签订的关于志高中央空调模块机、空气能设备的设备购销及安装合同符合买卖合同的构成要件，原审认定本案为承揽合同错误。《合同法》第一百三十条关于买卖合同的认定，规定为“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。“《合同法》第二百五十一条第一款关于承揽合同的规定为“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”本案中上诉人与被上诉人签订的《设备购销及安装合同》无论从名称还是从合同内容来看，均是以上诉人的设备所有权转移为基础的，增加的安装内容是基于空调及空气能设备均属于半成品，只有安装完毕才能够算成品的性质。同时双方签订的合同内容并无上诉人按照被上诉人要求完成工作，交付工作成果的内容。原审认定本案为承揽合同明显错误。2、原审举证责任分配错误。被上诉人提出设备质量问题存在问题的主张，针对该主张应当由被上诉人提供证据。3、即便是按照原审认定的本案为承揽合同纠纷，按照《合同法》第二百六十一条定作人应当验收该工作成果的规定，在本案中进行验收的责任应由被上诉人完成，被上诉人未进行验收所产生的后果应由被上诉人承担。安阳市龙安区馨源浴池、朱爱红答辩称：一、上诉人给答辩人安装的空气能机组由于安装时就存在严重质量问题，至今未经双方共同验收，双方明确约定经共同验收后原告才可以要求答辩人支付余款，至今未经双方共同验收，所以上诉人要求答辩人给付合同余款没有事实和法律依据。上诉人安装完后因中央空调不制热、空气能机组制热水也达不到水温要求，答辩人无法使用。为此答辩人多次找上诉人，要求给予退货或更换。上诉人也知道其提供的货有质量问题，就聘请法律专业人员多次和答辩人进行协商，当时达成的初步意见是，关于空气能机组问题上诉人退给答辩人6.5万元，上诉人把其安装空气能机组拉走，后答辩人多次催促上诉人，上诉人一直拖延至今没有给予解决。二、上诉人请求支付空调款的诉讼请求没有事实和法律依据，应驳回被上诉人的此项诉讼请求。被上诉人安装的中央空调不制热，上诉人不能更换或修好中央空调，所以免费给答辩人提供三台空调，让答辩人提升一下洗浴中心的室内温度，等上诉人更换或修好中央空调后，再将免费提供的三台空调拆走。安阳市登科商贸有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付原告合同剩余价款5万元及逾期付款违约金（违约金以5万元为基础，按年利率24%计算，从2017年1月13日起算至清偿完毕之日止）；2、请求判令被告支付原告空调款2万元及利息（利息以2万元为本金，按年利率6%计算，从2017年5月1日起算至清偿完毕之日止）；3、本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2016年11月16日原、被告签订了设备购销及安装合同，合同约定产品名称为志高中央空调模块机一套、空气能设备单位为4组，合同价款共计二十一万元，签订合同后被告支付原告合同价款16万元，原告将中央空调模块机和空气能设备在被告浴池进行了安装。2017年1月8日原告向被告提供3台5匹志高空调，手续为借用，价值为20000元，归还日期为2017年5月1日前。原告于2019年8月7日诉至本院。在庭审结束后，经与被告沟通，其同意原告将借用3台5匹志高空调拉走，与原告委托诉讼代理人沟通，释明并询问原告是否变更该项请求为要求被告返还借用3台5匹志高空调，原告明确表示不变更该项请求。一审法院认为：原、被告签订设备买卖及安装合同系双方真实意思表示，不违反法律规定，应属于承揽合同，该合同合法、有效，双方应按照诚实信用原则全面履行合同。合同第三条第6款约定“系统安装完毕（不含风口、天花机面板、开关）三日内甲乙双方进行现场调试验收，否则视为验收合格（如甲方自行开机，视为验收合格），验收后三日内付清尾款”，故原告提供设备安装完毕验收合格后三日内，为被告应实际支付尾款日期。被告付清余款的条件为设备验收合格或视为验收合格，关于设备是否验收及验收情况，原告未能提供相应证据予以证明，也未主张有视为验收合格的情形，故对原告要求支付剩余价款及违约金的诉请本院不予支持。后原告又实际向被告实际提供3台空调的行为，手续为借用，是原告对其设备无法达到相应使用效果的补救措施，原告要求被告给付价款的请求于法无据，被告现未实际使用，同意原告取回，经向原告释明，但原告明确表示不同意变更该项请求，坚持要求被告支付空调款2万元，故对原告的该项诉请不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回原告安阳市登科商贸有限公司的诉讼请求。案件受理费2370元，减半收取1185元，由原告安阳市登科商贸有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。安阳市登科商贸有限公司提交的证据有：两张照片。拟证明2017年1月9日被上诉人浴池营业时上诉人法定代表人拍摄的空气能设备所确定的水温温度是55摄氏度；被上诉人鑫源浴池顺利营业并使用了上诉人所提供的设备的照片。安阳市龙安区馨源浴池、朱爱红质证认为：对上诉人提交的证据不予认可，照片不能证明上诉人的主张。上诉人提供的三台柜式空调证明中央空调达不到被上诉人要求的温度，且55度的水不能正常洗澡，一审时被上诉人已提交证据证明需要外购热水，上诉人与被上诉人之间的录音证据证明被上诉人多次找上诉人进行修理和调还，上诉人也承认质量存在问题。本院经二审审理查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为：买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同，而承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案双方当事人所签合同虽然包括买卖和安装的内容，但所安装设备并非按照定作人要求所完成，所以合同性质仍应为买卖合同。上诉人的此上诉理由成立，本院予以采纳。一审法院确定案由不当，本院予以纠正。被上诉人提交的本案双方当事人通话录音显示，上诉人将合同标的中央空调、空气能机组安装后，经调试并不能达到合同要求，被上诉人多次与上诉人协商此事并要求退货。而根据合同约定，“验收后三日内付清尾款”，因上诉人不能证明通过验收，故其要求付清尾款的请求本院不予支持。后上诉人向被上诉人提供3台空调的行为，是对其设备无法达到相应使用效果的补救措施，属借用行为而非买卖行为，故其要求被上诉人支付空调款2万元没有法律依据，对其此上诉请求本院不予支持。综上所述，安阳市登科商贸有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2370元，由安阳市登科商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张       静审判员 付文华审判员张利平二〇二〇年三月三十一日法官助理孙燕书记员石梦阳