浙江省景宁畲族自治县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙1127刑初101号 公诉机关浙江省景宁畲族自治县人民检察院。 被告人陈兴兰，女，1969年11月24日出生于浙江省景宁畲族自治县，汉族，小学文化，无业，住浙江省景宁畲族自治县。因本案，于2018年12月17日被景宁畲族自治县公安局刑事拘留，2019年1月23日被景宁畲族自治县公安局逮捕。现羁押于丽水市看守所。 辩护人严轶韬，浙江京衡律师事务所律师。 景宁畲族自治县人民检察院以景检公诉刑诉〔2019〕130号起诉书指控被告人陈兴兰犯非法经营罪、诈骗罪，于2019年10月8日向本院提起公诉；以景检公诉刑变诉〔2020〕1号变更起诉决定书，于2020年1月3日提出变更起诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，于2019年12月27日、2020年1月17日、2020年3月27日公开开庭审理了本案。景宁畲族自治县人民检察院指派检察员张慧艳、代理检察员张乐宁出庭支持公诉，被告人陈兴兰及其辩护人严轶韬，证人陈某1到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关浙江省景宁畲族自治县人民检察院指控：一、非法经营事实：2014年开始，被告人陈兴兰开始从事“地下六合彩”赌博活动，即利用香港六合彩的开奖形式，接受下注，进行赌博。2014年至2016年期间，被告人陈兴兰利用银行账号接受严某3等人的投注。陈兴兰接受投注后，将投注额报给上家潘某3、徐某3等人处，涉案金额共计人民币1092.22万元。 二、诈骗事实：2011年至2017年期间，被告人陈兴兰以做工程、开超市需要资金周转为由，广泛向社会进行借款。从2014年开始，被告人陈兴兰在明知自己无实际经营投资和资不抵债的情况下，仍以高利为引诱，编造借款用途，隐瞒无偿还能力的真相，向他人大肆骗取钱款，并将借款用于“地下六合彩”赌博活动。2014年至2017年期间，被告人陈兴兰共计向他人借款520万元，支付利息59.33万元，共骗取他人钱款460.67万元。 公诉机关提供了书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述和辩解、辨认笔录等证据证实，认为被告人陈兴兰非法从事地下六合彩赌博活动，涉案数额1092.22万元，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任；被告人陈兴兰以非法占有为目的，以高息为诱饵，虚构借款用途，隐瞒无偿还能力的真相，将借款用于违法犯罪活动，骗取他人财物共计人民币460.67万元，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人陈兴兰一人犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应当数罪并罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提起公诉，请依法判处。 被告人陈兴兰对指控的罪名与事实均有异议，认为不属于非法经营罪，应是赌博罪，同时对非法经营的数额有异议，严某3在被告人这里是买了一百万元左右。对指控的诈骗罪有异议，被告人没有骗过被害人，都是正常的民间借贷。 被告人陈兴兰辩护人的辩护意见是：1、对非法经营罪的罪名没有异议，但对其涉案的金额1000多万元有异议。非法经营罪具体情节，比如说经营行为，她的客户到底有几人，经营的销售额是多少，盈利是多少，均未提及，有必要明确查清，以准确的定罪量刑。同时还要确定被告人陈兴兰是否为共犯，如果构成共犯，也应当认定为从犯；2、根据现有证据不能得出陈兴兰实施的是以非法占有为目的，骗取多人财产的诈骗行为，存在陈兴兰的行为是低息借入资金，高息贷出的经营行为的可能性。只是在经营行为的后期，由于意外的风险导致其经营失败而造成其资金链断裂，之后又没有妥善依法处理与众多债权人的关系导致的不良结果。但是这个不良结果是属于民事法律关系范畴的纠纷，不构成诈骗罪。根据陈兴兰的陈述，部分借条是对以前借款的重新确认，而非产生新的借款，如该借条没有相关的转账凭证予以确认属于新的借款，则不能被列入被指控的诈骗金额范围内。 经审理查明：一、非法经营事实：2014年开始，被告人陈兴兰开始从事“地下六合彩”赌博活动，即利用香港六合彩的开奖形式，接受下家投注，将投注额报给上家，进行赌博。2014年至2016年期间，被告人陈兴兰利用银行账号接受严某3等人的投注，涉案金额共计人民币1090万余元。 二、诈骗事实：2011年至2017年期间，被告人陈兴兰以做工程、开超市需要资金周转为由，广泛向社会进行借款。从2014年开始，被告人陈兴兰在明知自己无实际经营投资和资不抵债的情况下，仍以高利为引诱，编造借款用途，隐瞒无偿还能力的真相，向他人大肆骗取钱款。2014年至2017年期间，被告人陈兴兰共计向他人借款494万元，支付利息90万余元，共骗取他人钱款403万余元（详见被害人损失清单）。 另，陈兴兰抵押银行房产拍卖剩余款827923.89元被扣押，房权证填发日期是2007年12月26日。 上述事实，有以下经法庭当庭质证、认证的下列证据予以证实： 一、书证 1、户籍信息，证实：各诉讼参与人的身份情况。 2、抓获经过，证实：2018年12月17日，陈兴兰被盛泽公安分局民警抓获的事实。 3、户籍注销证明，证实：洪某2于2015年5月6日因死亡注销户籍。 4、陈兴兰银行交易明细，证实：陈兴兰与严某3银行资金来往情况，以及被告人陈兴兰向部分被害人支付利息的情况。 5、潘某3、徐某3、吴某银行交易明细，证实：潘某3、徐某3、夏某2与陈兴兰银行资金来往情况。 6、洪某2银行交易明细，证实：陈兴兰与洪某2之间无银行资金来往。 7、扣押决定书、扣押清单，证实：房产拍卖所得的827923.89元被扣押。 8、财产情况查询，证实：陈兴兰名下财产情况。 9、景宁畲族自治县交警大队车辆管理所证明，证实：陈兴兰、张某名下无车辆。 10、景宁畲族自治县不动产权属信息查询记录：证实，张某位于景宁畲族自治县的房产已于2018年1月18日被景宁畲族自治县人民法院查封。 11、银行贷款记录：张某在浙江银行的贷款记录。 12、被害人提供的借条及银行交易明细，证实：被告人陈兴兰向各被害人借款的时间、数额、约定利息情况，以及被害人向被告人交付本金和接受利息的情况。 13、刑事判决书，证实：潘某3、严某3犯非法经营罪的判决情况。 14、辩护人提供的被告人记账本，证实：被告人向各被害人借款及支付利息的情况。 二、证人证言 1、证人林某的证言，证实：林某与陈兴兰之间的账目资金已经结清。二人除了借款，没有其他经济资金来往。 2、证人严某2的证言，证实：严某2和陈兴兰之间的银行转账是郑某1叫严某2帮忙转给陈兴兰的，后来郑某1把钱归还给严某2。 3、证人张某的证言，证实：张某和陈兴兰在2017年10月离婚。2016年底，张某听陈兴兰说严某3因欠钱跑路了，陈兴兰说她也有钱被严某3借去了，陈兴兰就到公安局经侦大队把借条提供给公安机关了。洪某2是张某的表兄，在2015年去世了，洪某2在景宁做过多处工程。张某听洪某2对陈兴兰说过，叫陈兴兰帮忙借点钱用于做工程。张某所有的银行卡都放在陈兴兰那里，拿去用什么就不知道了，现在张某还有一张张某的工资卡和公务卡。张某和陈兴兰原先在景宁石印山小区有一套房子，这套房子已经被法院拍卖了，陈兴兰在海南省琼海市子，总价30多万元，首付款14万元，自从2017年下半年陈兴兰跑路后，就没有付过按揭了。 4、证人徐某3的证言，证实：陈兴兰是打电话给徐某3，告诉徐某3她当天要购买的“地下六合彩”的形式，赢钱的话徐某3就把钱转给陈兴兰。 5、证人潘某3的证言，证实：潘某3会帮陈兴兰上报到徐某3那里购买“地下六合彩”。 6、证人严某3的证言，证实：2013年上半年至2016年下半年期间，严某3在陈兴兰处购买六合彩总共输掉150多万元。用的是尾号5730的工商银行卡、尾号为5514的农业银行卡、尾号为5005的农村信用社卡。因为六合彩的开盘时间是有规律的，隔两到三天就会有交易，这些基本上就是购买六合彩的钱。二人之间有借款，现在严某3还欠陈兴兰30万元。 7、证人鲍某的证言，证实：2012年11月9日，鲍某经其岳母严某1介绍把20万元借给陈兴兰。 8、证人陈某2的证言，证实：2012年2月9日陈兴兰以做生意为由向陈某2借款23万元，2016年12月28日写了17万元的借条，之后没付过钱。陈某2和陈兴兰之间除了借款关系外，没有其他资金往来。 9、证人洪某1的证言，证实：其是洪某2的妻子，洪某2在2015年3月因病去世，陈兴兰是洪某2表妹，2012年洪某2向陈兴兰借过40万元，过了没多久就用工程款还清了。其他都不清楚。 被害人陈述 1、被害人c的陈述，证实：陈兴兰向梅某1借款38万元，陈兴兰平时借款的理由是投标，或者收大蒜、做黑木耳香菇，陈兴兰说帮严某3借款。月利息一分八，总共付了7万元左右的利息。梅某1与陈兴兰之间没有其他资金来往。 2、被害人严某1的陈述，证实：严某1与陈兴兰是朋友关系，陈兴兰借款都是说在天津、北京和兄弟一起开超市需要资金。2012年2月20日，借6万元，利息1.5分，借款转到张某账号；2012年11月9日，借6万元，利息1.5分，借款转到张某账号；2017年2月9日，借20万元，利息1.5分，借款转账到陈兴兰的工商银行账户。前面两笔总共12万元最后付利息是2016年12月，后面那笔20万元，没有支付过利息。2017年3月下旬中断联系。 3、被害人柯某的陈述，证实：与陈兴兰是朋友关系。2012年1月1日，陈兴兰以开超市的理由借款3万元，约定利息1.5分，借款是现金交付；2012年2月20日，陈兴兰以开超市的理由借款2万元，利息1.5分，现金给陈兴兰；2012年10月4日，以帮朋友借款的理由，借3万元，利息1.5分，现金给陈兴兰；2015年4月8日，以帮朋友借钱的理由，借10万元，利息1.5分，现金给陈兴兰。2017年3月下旬中断联系。陈兴兰共支付给柯某利息1万元左右，她是和柯某说投资她兄弟的超市有利息拿为由向柯某借款的，实际上她兄弟已经没有开超市了。 4、被害人潘某1的陈述，证实：二人是朋友关系，潘某1和陈兴兰之间除了借款外，没有其他资金来往，陈兴兰一共欠潘某158万元：2008年以招投标的理由借8万元；2012年9月以招投标的理由借30万元；2016年11月19日以哥哥要买绿苗的理由向潘某1借了20万元，利息1.5分，利息没有付过。2016年11月24日，陈兴兰把2008年8万元和2012年借的30万元一起写一张借条，利息改成1分。2017年3月的时候，陈兴兰和潘某1说还不起钱，陈兴兰总共支付了30万左右的利息。 5、被害人周某的陈述，证实：周某是王某1介绍认识陈兴兰，说是陈兴兰和她兄弟合伙在澄照乡那里种绿化树苗的。一共借给陈兴兰7万元：2016年2月28日借5万元，利息1.5分，2016年6月1日借1万元，2016年11月27日借1万元。每次以绿化的名义借钱，都是现金给陈兴兰的。陈兴兰支付了2017年3月之前的利息，总共付了利息1万元左右。 6、被害人夏某1的陈述，证实：二人是朋友关系。总共借了86万元：2011年5月2日以和朋友一起招投标的理由借20万元，2011年10月4日以生意资金周转的名义借16万元，2016年8月25日以和哥哥做绿化工程的名义借了10万元，2016年9月27日以生意资金周转的名义借20万元，2017年1月18日以绿化工程发工资的名义借20万元。借款的月息是2分，利息最终付到2016年12月27日，支付了30万元左右。 7、被害人王某1的陈述，证实：2016年10月6日陈兴兰以做绿化工程为由向王某1借16万元，2017年2月6日以做绿化工程为由借1万元。2014年11月15日以王某1的老婆杨丽英的名字借款给陈兴兰16万元，2015年11月15日重新借条。2016年9月15日、2016年12月4日借款是王某1的女儿王丽转账借款。2016年10月16日借款是2015年5、6月现金借款10万元，之后断断续续借款3万元，还有3万元是利息。借款利息全都是1.5分。陈兴兰都是说她老公张某是公路局的，包了很多公路的工程，需要资金周转。 8、被害人潘某2的陈述，证实：2011年10月30日陈兴兰以开超市需要资金周转为由借10万元，月息1.6分；2015年8月14日以做工程需要资金周转借20万元，月息2分；2016年1月16日以做工程资金周转需要借20万元，月息2分。均是通过农业银行转账到陈兴兰的农业银行账户。在陈兴兰2017年3月跑路之前，她都会按时支付利息的，总共付了20万元左右，但是本金都没有付过。 9、被害人黄某的陈述，证实：2016年3月，陈兴兰以和亲戚在外地开超市的理由借8万元，月息1.2分。陈兴兰付利息付到2017年3月跑路之前。 10、被害人柳某的陈述，证实：柳某与陈兴兰认识多年，最开始是隔壁邻居。一共借41万元，月息一分二到两分之间，利息有些是拿现金，有些是银行给柳某的，借款理由是绿化工程、开超市、买挖机等。陈兴兰支付了5万元以上利息给柳某是有的。 11、被害人徐某1的陈述，证实：2015年8月6日，陈兴兰向徐某1借款15万，说用于苗木工程，月息1.8分，13万元转账加2万元现金交付借款。2017年2月6日之前陈兴兰总共支付利息48600元。 12、被害人徐某2的陈述，证实：2014年7月31日陈兴兰以投资名义借6万元现金，月息1.5分，利息付到2017年1月。 13、被害人毛某的陈述，证实：陈兴兰以做公路工程为由向毛某借款30万元，月息1.5分，通过毛某妻子杨小红的银行账号转给陈兴兰。陈兴兰共支付了10000多元的利息。 14、被害人郑某1的陈述，证实：郑某1认识陈兴兰十几年。陈兴兰以陈兴兰兄弟做绿化生意为由一共借款30多万元，利息1分，付利息付到2017年3月。借款用郑某1朋友的账户通过银行转账和现金的方式给陈兴兰。 15、被害人雷某的陈述，证实：从2013年开始借钱给陈兴兰，前前后后借了40万元，是分两个20万元按季付利息的，总共付了5万元左右的利息。说是以她兄弟做绿化工程需要资金为由向雷某借款的。 16、被害人郑某2的陈述，证实：陈兴兰以兄弟做绿化工程、招投标为由于2015年12月26日借款10万元，2016年7月9日借款10万元，写成一张20万元借条；2016年9月29日借款20万元，月息都是2分，陈兴兰支付了2017年2月之前的利息。 17、被害人王某2的陈述，证实：2014年6月份，经王某3介绍王某2借钱给陈兴兰，陈兴兰说在北京开超市需要资金周转，王某2钱放她那里可以有利息拿，在2014年6月5日，陈兴兰写了一张15万元的借条，约定利息是月息1.8分。在这之后陈兴兰就按时利息支付，一直付到2017年3月。 18、被害人王某3的陈述，证实：2014年开始，陈兴兰就以和她哥做绿化工程为由向王某3借钱，2014年到2016年期间，总借过5、6次钱，每次2、3万元，借款利息是1.8分，一直支付利息到2016年12月27日一共50220元。2016年12月27日经过结算，陈兴兰写了一张13万元的借条给王某3，里面包括1万元利息。在这之后陈兴兰就再也没有支付过任何钱给王某3了。 19、被害人梅某2的陈述，证实：2016年6月，陈兴兰说还银行贷款需要20万元周转一下，2016年6月28日梅某2通过农业银行转账20万元到陈兴兰的账户里。口头约定是利息5分，借期一个月。陈兴兰共支付了5个月左右的利息。 四、被告人陈兴兰的供述与辩解，证实：陈兴兰购买“地下六合彩”的上家是徐某3和潘某3，下家是严某3。陈兴兰从徐某3那里拿来购买“地下六合彩”的网址、账号、密码等后，就给潘某3，潘某3就在电脑上操作。陈兴兰把当天购买“地下六合彩”的情况统计给潘某3，陈兴兰上报的金额达不到账号的要求，潘某3也会自己上报一些到徐某3给陈兴兰的账号中，然后潘某3就在电脑上帮陈兴兰购买“地下六合彩”。陈兴兰每次购买输赢情况，潘某3就告诉陈兴兰，陈兴兰就与徐某3之间进行资金结算，结算后的资金有些转账给潘某3，有些转账给徐某3。陈兴兰平时购买“地下六合彩”的钱大部分是严某3的钱，小部分是陈兴兰的钱。陈兴兰与严某3之间购买“地下六合彩”的钱全部是通过银行转账。七八年前严某3向陈兴兰借过钱，那时候陈兴兰还没有开始参与六合彩赌博。 被告人陈兴兰辩解认为洪某2从七八年前开始让陈兴兰帮忙借钱，陈兴兰就以做工程的名义向他人借钱的。总共借了4、5百万元，借来的钱一部分是帮洪某2借的，一部分是陈兴兰入股到洪某2的工程，还有一些是用于地下六合彩赌博。洪某2死后，陈兴兰的资金链就断了。 五、辨认笔录。 1、严某3辨认笔录，证实：严某3对参与“地下六合彩”的人员进行了辨认。 辩护人申请证人陈某1证人证言的内容前后矛盾，不予采纳。辩护人提供的证据三份“证言”，不符合证据要件形式，不予采纳；提供的六张借条无对应的转账记录，且与本案的犯罪事实及数额无关联，不予采纳；提供的民事判决书，与本案无关联，不予采纳。提供的被告人记账本，与在案的被害人陈述及银行流水明细可以相互印证，予以采纳。 关于被告人陈兴兰提出第一部分犯罪事实构成的是赌博罪的辩解，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”综合本案被告人的供述、相关证人的证言、银行交易明细等证据，可以证实被告人陈兴兰以香港六合彩开奖的结果，长期从事地下六合彩销售活动，并在景宁发展下家严某3，接受下家的投注，其行为构成非法经营罪。 关于被告人陈兴兰和辩护人提出的对非法经营数额认定的辩解和辩护意见，经查，被告人陈兴兰从2014年开始接受下家的地下六合彩投注，资金通过银行转账结算。结合六合彩开奖时间、银行明细、上下家间会存在多期结算、临时周转等情形，对公诉机关依据被告人陈兴兰的下家转账给陈兴兰持有并使用的银行卡账户的银行明细数额认定犯罪数额予以支持。故对被告人和辩护人提出的关于非法经营数额认定的辩解和辩护意见不予采纳。 关于被告人陈兴兰和辩护人提出被告人不构成诈骗罪的辩解和辩护意见，经审查，在案证据可以证实被告人在2014年以前已经债台高筑，结合被告人无固定收入、其个人或其他家庭成员的收入均不足以支撑高额利息给付等情况，被告人当时已不能正常清偿债务。2014年之后被告人陈兴兰虚构借款理由，隐瞒实际用途向他人大量借款，所借款项未用于生产经营，致使款项不能归还造成巨大损失。被告人在庭审中辩称的用于投资、房贷，均无证据予以证实。故，被告人陈兴兰的行为应认定具有非法占有目的，构成诈骗罪。对被告人及辩护人的辩解、辩护意见不予采纳。关于诈骗的具体数额以本院实际查明的数额为准。 本院认为，被告人陈兴兰未经许可非法经营六合彩，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。被告人陈兴兰以非法占有为目的，虚构借款用途，隐瞒无偿还能力真相，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名均成立，本院予以支持。被告人陈兴兰一人犯数罪，依法予以数罪并罚。被告人陈兴兰在参与非法经营的犯罪中，所起作用的不属于辅助作用，依法不认定为从犯。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十四条、第六十九条、第七十条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下： 一、被告人陈兴兰犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币四十万元。（刑期从判决执行之日起计算，执行以前先行羁押的，羁押一日拆抵刑期一日，即自2018年12月17日起至2029年12月16日止。罚金限判决生效后十日内缴纳） 二、责令被告人陈兴兰对被害人损失（详见被害人损失清单）予以退赔。 三、扣押的房产拍卖剩余款827923.89元中，依法属于被告人陈兴兰的部分，折抵退赔及罚金。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省丽水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。 审 判 长  梁春海 审 判 员  柯 雅 人民陪审员  何卫红 二〇二〇年三月二十七日 本件与原件核对一致                                                                                                                                                    法官助理  刘媛媛                                                                                                                                                    代书记员  毛璐莎