浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终372号 上诉人（原审被告）：慈溪市龙东置业有限公司，住所地：慈溪市。 法定代表人：戚云峰，该公司经理。 委托诉讼代理人：谷元香，浙江文天律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：戎永敢，男，1953年6月28日出生，汉族，住宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：李军飞，浙江浙甬律师事务所律师。 上诉人慈溪市龙东置业有限公司（以下简称龙东公司）因与被上诉人戎永敢商品房销售合同纠纷一案，不服慈溪市人民法院（2019）浙0282民初12615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 龙东公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1.涉案三份《商品房买卖合同》并非双方当事人的真实意思表示，实际上系郑旭借了宁波市家乐典当有限责任公司的300万元后无力还款，宁波市家乐典当有限责任公司借戎永敢的名义签订了三份《商品房买卖合同》。2.三份《商品房买卖合同》系无效合同。2010年浙江省颁发的《浙江省商品房预售资金监管暂行办法》明确规定：批准预售的商品房建设项目应当全部纳入预售资金监管对象范围，本案中的300万元购房款汇入了郑旭个人账户，故三份《商品房买卖合同》系戎永敢及宁波市家乐典当有限责任公司与郑旭串通，损害龙东公司的利益，应属无效合同。 戎永敢辩称，1.郑旭的行为已经被生效的刑事判决书认定为职务侵占，戎永敢的付款行为系善意的，郑旭领取房款系履行职务行为。2.违反资金监管规定也系开发商要被行政机关追究责任的问题，不会导致合同无效。请求驳回上诉，维持原判。 戎永敢向一审法院起诉请求判令：1.龙东公司继续履行戎永敢、龙东公司于2015年3月26日签订的三份商品房买卖合同（编号为20150300951、20150300956、20150300957），并立即交付戎永敢购买的位于慈溪市商品房；2.龙东公司立即支付从2016年1月1日起按日万分之零点五计算至实际交付之日止的逾期交付违约金（暂计至2019年3月15日为175350元）。 一审法院认定事实：2015年3月26日，戎永敢（买受人）与龙东公司（出卖人）签订合同编号分别为20150300951、20150300956、20150300957的《商品房买卖合同》三份，该三份合同关于交付期限及条件、逾期交房的违约责任、交接等约定内容一致，合同约定买受人向出卖人购买位于慈溪市商品房，建筑面积分别为259.42平方米、213.46平方米、266.46平方米，单价为5000元/平方米，总价款分别为1297100元、1067300元、1332300元，共计3696700元。合同第九条约定：出卖人应当在2015年12月20日前将符合下列各项条件的商品房交付买受人使用：1.建设工程经竣工验收合格，并取得建设工程竣工验收备案证明；2.取得法律、行政法规规定应当由规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或准许使用文件；3.用水、用电、用气、道路、安防、通讯等，具备商品房正常使用的基本条件；4.该商品房经竣工交付备案。合同第十条约定：出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1和2种方式处理：1.按逾期时间，分别处理（不作累加）。（1）逾期不超过30日，自本合同第九条规定的最后期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之0.5的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过30日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付购房款，并按买受人累计已付购房款的0.5%向买受人支付违约金；买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第九条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之1的违约金。2.出卖人违约，买受人选择依法解除合同的，自买受人发出解除通知书之日起第7天则该合同即予解除，出卖人应配合买受人办妥撤销备案或预登记等相关手续，出卖人有权另行出售该物业，出卖人按本合同及补充协议约定而应支付的违约金；买受人选择合同继续履行的，在商品房交付前，出卖人应向买受人足额付清违约金。合同另对其他事项进行了约定。涉案三份合同均已办理网签备案手续。2015年3月30日，龙东公司出具委托支付房款书，委托戎永敢将300万元汇入郑旭开设在中国工商银行兴宁新河支行的尾号为9442的账户中，其余69万元作为戎永敢一次性付款的优惠不再向戎永敢收取，视同戎永敢付清涉案合同项下的所有房款。同日，戎永敢将300万元房款汇入委托支付房款书指定的账户中。涉案商品房现已具备交付条件，但龙东公司至今未按约交付房屋。 戎永敢曾于2019年3月9日就涉案纠纷向一审法院院提起诉讼，因郑旭所涉刑事案件尚未审结，戎永敢撤回起诉。另查明本案所涉300万元购房款已被生效刑事判决认定为郑旭的职务侵占犯罪的事实。 一审法院认为，戎永敢、龙东公司签订的三份《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立有效，双方均应按约享有权利、履行义务。涉案合同约定龙东公司逾期交房超过30天，戎永敢可选择解除合同，也可要求继续履行合同，现戎永敢已按约付清全部购房款，龙东公司逾期交房超过30天，戎永敢要求龙东公司继续履行合同并交房，符合法律规定和合同约定，予以支持。龙东公司未能按约向戎永敢交付房屋，显属违约，应当承担相应违约责任，戎永敢要求龙东公司支付自2016年1月1日起至房屋实际交付之日止、以已付房款为基数、按日万分之零点五计算的违约金，有事实和法律依据，予以支持。龙东公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，可以缺席判决。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，作出如下判决：一、被告慈溪市龙东置业有限公司继续履行编号为20150300951、20150300956、20150300957的《商品房买卖合同》；二、被告慈溪市龙东置业有限公司于判决生效之日起七日内将位于慈溪市商品房交付原告戎永敢；三、被告慈溪市龙东置业有限公司于判决生效之日起七日内支付原告戎永敢自2016年1月1日起至房屋实际交付之日止、以300万元为基数、按日万分之零点五计算的违约金。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费32516元，减半收取计16258元，由慈溪市龙东置业有限公司负担，于判决生效之日起七日内交至一审法院。 二审审理期间，上诉人龙东公司提交了以下证据：1.《浙江省商品房预售资金监管暂行办法》一份，拟证明购买商品房的资金必须汇入监管账户的事实；2.慈溪市人民检察院制作的询问笔录等材料27页，拟证明戎永敢和郑旭、胡方恶意串通损害龙东公司的利益的事实。戎永敢经质证认为，证据1不属于二审新证据，真实性无异议，关联性有异议，本案房款打入龙东公司指定的账户；证据2的真实性无异议，关联性有异议，上述事实并未被刑事案件认定，刑事案件认定郑旭构成职务侵占罪。本院经审查认为，上述证据不属二审新证据且证据1和本案无关、证据2不能证明待证目的，故本院不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，龙东公司上诉主张三份《商品房买卖合同》存在恶意串通损害其利益的情形，属无效合同。对此，郑旭的行为被生效刑事判决认定为职务侵占罪，根据本案证据及刑事案件判决情况，均不能证明存在恶意串通情形，龙东公司应承担举证不能的责任，对龙东公司的上诉主张，本院不予采信。 综上所述，龙东公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费32516元，由上诉人慈溪市龙东置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵保法 审判员  黄永森 审判员  朱亚君 二〇二〇年三月三十一日 书记员  杨丽丽