新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新01民终3689号 上诉人（原审被告）：新疆广汇房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区新华北路165号。 法定代表人:关峙，该公司总经理。 委托诉讼代理人：蔡建朝，男，该公司职员。 被上诉人（原审原告）：天山区光明路巴桑巴餐厅，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区光明路39号世纪金花时代广场购物中心五楼。 经营者：张波，女，1972年5月16日出生，汉族，该餐厅经营者，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：汪峰，乌鲁木齐市水磨沟区昆仑法律服务所法律工作者。 原审被告：世纪金花新疆时代广场购物中心有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区光明路39号。 法定代表人：邓志飞，该公司总经理。 原审第三人：新疆缤纷汇商业投资有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区光明路39号时代广场小区1栋5层商业1。 法定代表人：程熏陶，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郑秀，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。 上诉人新疆广汇房地产开发有限公司（以下简称广汇房产公司）因与被上诉人天山区光明路巴桑巴餐厅（以下简称巴桑巴餐厅）、原审被告世纪金花新疆时代广场购物中心有限公司（以下简称世纪金花新疆公司）、原审第三人新疆缤纷汇商业投资有限公司（以下简称缤纷汇公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2018）新0102民初7848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭，于2020年1月7日公开开庭进行了审理。上诉人广汇房产公司的委托诉讼代理人蔡建朝，被上诉人巴桑巴餐厅的经营者张波及其委托诉讼代理人汪峰，原审第三人缤纷汇公司的委托诉讼代理人郑秀到庭参加诉讼，原审被告世纪金花新疆公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 广汇房产公司的上诉请求：请求撤销一审判决并依法改判驳回巴桑巴餐厅的一审全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审法院将2016年6月27日巴桑巴餐厅向我公司交纳的89,300元认定为履约保证金是错误的，该款性质应当为巴桑巴餐厅向我公司交纳的2016年4月1日至2016年5月31日期间的房屋占有使用费。2.一审判决认定巴桑巴餐厅的损失是由我公司违约造成的定论是错误的，巴桑巴餐厅的损失是由其自身违约并与缤纷汇公司间的纠纷导致，与《三方协议》无因果关系。3.一审法院对巴桑巴餐厅装修损失的赔偿责任划分、造成损失的因果关系以及剩余租期的认定均是错误的。剩余租期应当自巴桑巴餐厅搬离场地之日起计算，即2018年5月15日至2018年11月30日。二、一审判决适用法律错误。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定判决我公司承担责任是错误的，本案为侵权之诉而非违约之诉。三、《三方协议》的性质为预约合同，并且已经在合同条款中预设了两种履行情况和后果。巴桑巴餐厅没有按约履约，违约在先，按协议约定视为其不再继续经营并应自行搬离。至此，协议履行完毕，无需再予以解除，一审判决支持巴桑巴餐厅解除《三方协议》是错误的。综上，巴桑巴餐厅存在违约过错行为在先，其仅与我公司存在两个月的房屋占有使用关系，且其所主张的损失均不发生在这两个月内，其与我公司也无任何事实及合同上的关系，一审法院在未查清事实的情况下即判决我公司承担责任，损害了我公司的合法权益，请求二审法院依法改判。 巴桑巴餐厅辩称，一、一审判决认定事实清楚。1.2016年6月27日我向广汇房产公司交纳的89,300元为履约保证金，依据的是2016年4月15日签订的《三方协议》第四条的约定。我按照约定向广汇房产公司履行了支付义务，其在收到款项后并未提出异议，还出具了收到履约保证金的《收款收据》。广汇房产公司否定其性质不是履约保证金，明显与事实不符。我延迟交纳履约保证金的原因是因广汇房产公司单方原因造成的，其先让我在《三方协议》签字后，以单位内部报批为由将《三方协议》拿走，2016年6月25日才将盖好单位公章的《三方协议》交还给我，我积极配合其履行支付义务。2.广汇房产公司在2016年6月27日收取我缴纳的履约保证金后，一直没有按照《三方协议》约定与我签订《租赁合同》，其行为构成违约。根据法院调解书，广汇房产公司于2016年5月1日已将我承租的房屋转租给了缤纷汇公司，根据《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，我作为合法承租人，广汇房产公司在没有与我解除合同的情况下，将我承租的经营场所在内的全部房屋租给缤纷汇公司，明显构成违约。3.2016年5月1日起，广汇房产公司已将时代广场小区1栋1-5层（其中包括巴桑巴餐厅经营场所在内的全部房屋）出租给缤纷汇公司，由缤纷汇公司享有物业的管理权、收益权、出租权等相关权益。缤纷汇公司取得物业管理权后不给我正常售电，从而造成我不能正常营业行使合同权利，到2016年10月1日停止营业。我的停业损失是因广汇房产公司违约造成的，应由其承担违约损失。4.一审判决对我的装修损失认定正确。二、一审判决适用法律正确。广汇房产公司与我是因租赁合同履行产生的纠纷，应适用合同法的相关规定。广汇房产公司未按照《三方协议》约定履行签订《租赁合同》的义务，其在没有与我解除合同的情况下，将房屋转租给缤纷汇公司，其行为已构成违约，导致我的合同目的不能实现，根据《合同法》第九十四条之规定，我享有法定解除权，广汇房产公司应承担违约责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 世纪金花新疆公司未答辩。 缤纷汇公司辩称，一审判决我公司不承担责任合法有据，但对于判令广汇房产公司向巴桑巴餐厅赔偿装修损失和营业损失没有事实依据和法律依据。我公司作为租赁合同的履行者及参与者，对于租赁合同履行过程中的相关事项非常清楚。首先关于装修损失，应当由巴桑巴餐厅向世纪金花新疆公司主张；其次关于营业损失，自2016年6月1日起，巴桑巴餐厅既没有向场地产权人广汇房产公司支付租金，也拒绝向拥有场地合法使用权人的缤纷汇公司支付房屋占有使用费，巴桑巴餐厅占有场地属于无权占有，其主张的营业损失不应得到支持；第三，我公司已从广汇房产公司处合法取得了涉案商铺的物业管理权、收益权、出租权等权益，我公司与广汇房产公司也多次要求巴桑巴餐厅按照其与世纪金花新疆公司租赁合同中各项费用标准与我公司签订租赁合同，但巴桑巴餐厅拒绝与我公司签订租赁合同，也拒绝支付费用；第四，无论巴桑巴餐厅提起的是侵权责任之诉，还是违约责任之诉，巴桑巴与我公司之间均无任何债权债务关系，我公司不应承担任何责任，更与广汇房产公司没有任何关系。 巴桑巴餐厅向一审法院起诉请求：1.判令解除我与广汇房产公司、世纪金花新疆公司签订的《三方协议》；2.判令广汇房产公司赔偿我装修损失552,757元；3.判令广汇房产公司赔偿我营业损失3,654,673元。 一审法院认定事实，2011年1月18日，广汇房产公司与世纪金花新疆公司签订《租赁协议》，约定：“甲方（广汇房产公司）将其坐落于乌鲁木齐市光明路30号广汇‘时代广场’项目中的总建筑面积约106577.12平方米（其中无产权面积为8144.02平方米）涉及地下一层至地上五层的房屋出租给乙方（世纪金花新疆公司），乙方开始营业之日为租赁物业的起租日，乙方应于2011年9月1日前开始营业，租期20年……等”。合同签订后，广汇房产公司将上述房屋及场地交付给世纪金花新疆公司使用。2013年12月1日张波与世纪金花新疆公司签订一份《租赁协议》约定：乌鲁木齐市光明路39号世纪金花新疆公司五层东区位置470平方米面积作为租赁经营场所，供乙方（张波）巴桑巴烧烤品牌从事餐饮经营与服务。租赁期限5年，自2013年12月1日至2018年11月30日止，实际履行日期与合同约定期限不一致的，以实际履行日期确定。乙方在进行营业场地装修时，装修方案必须报备经甲方（世纪金花新疆公司）同意批准后方可装修，在装修时不得改变甲方房屋结构，不得移动、破坏甲方设备，在不破坏主体的情况下，整个空间的使用权归乙方所有。合同期满或提前终止合同，乙方固定装修部分无偿归甲方所有。可移动部分由乙方负责清偿。乙方在合同期内第一、二年应支付甲方446000元的场地租赁费。合同签订后，世纪金花新疆公司将租赁场地交由张波租赁使用。张波在租赁场地开办天山区光明路巴桑巴餐厅，经营餐饮烧烤。因世纪金花新疆公司未能按约支付租金，广汇房产公司遂于2016年3月16日诉至原审法院，原审法院于2016年5月16日作出（2016）新0102民初1624号民事调解书，内容为：一、广汇房产公司与世纪金花新疆公司签订的《租赁协议》及《补充协议》已于2016年3月31日解除；二、世纪金花新疆公司于2016年5月30日前将位于乌鲁木齐市天山区商业铺面返还给广汇房产公司。调解书生效后，世纪金花新疆公司已于2016年3月中旬履行完调解书内容。2016年4月15日巴桑巴餐厅与广汇房产公司、世纪金花新疆公司签订一份《三方协议》约定：甲（世纪金花新疆公司）丙（广汇房产公司）双方于2016年3月31日解除双方2011年1月18日签订的时代广场购物中心《租赁协议》及相关补充协议，并分步移交租赁物业。甲、乙（张波）双方于2016年3月31日终止双方签订的时代广场购物中心《房屋租赁合同》，甲乙自行解决双方之间的债权债务，甲方在履清双方债权债务后退还乙方交纳的保证金。丙方按照甲乙双方所签《租赁协议》约定的下列标准与乙方签订《租赁合同》。租金标准第一、第二年75元月㎡,第三、第四年95元月㎡、第五年105元月㎡，剩余租期自2016年4月1日至2018年12月20日止。付款方式按季度提前支付。乙方在本协议签订后3日内向丙方交纳履约保证金（标准为两个月租金），逾期丙方未收到履约保证金，视为乙方不再继续经营，乙方应在本协议签订后10日内自行搬离。丙方在收到乙方履约保证金后15日内与乙方签订《租赁合同》，乙丙双方的起租日为2016年4月1日，乙方在与丙方签订《租赁合同》的3日内向丙方支付首期租金，已缴纳的履约保证金折抵首期租金。巴桑巴餐厅、广汇房产公司、世纪金花新疆公司均在三方协议上盖章确认。三方协议签订后，巴桑巴餐厅继续在原址经营。2016年6月27日巴桑巴餐厅向广汇房产公司交纳履约保证金89300元，广汇房产公司出具收款收据一张，载明：今收到张波（巴桑巴）履约保证金（4月1日-5月31日）租金89300元。因广汇房产公司未按三方协议与巴桑巴餐厅签订租赁合同，2016年8月31日巴桑巴餐厅向广汇房产公司、缤纷汇公司发出《通知函》，写明：要求缤纷汇公司尽快提供其有权出租上述商铺的正式相关文件,并在此前提下与我方签署正式租赁合同或协议，且该正式租赁合同或协议基本条件应维持原有我方与世纪金花新疆公司、广汇房产公司所签署的租赁合同内容，以便我方依据所签署的正式租赁合同及时履行相关权利义务。2016年10月1日因缤纷汇公司未给巴桑巴餐厅售电，巴桑巴餐厅停止营业。2018年3月15日缤纷汇公司将巴桑巴餐厅及广汇房产公司起诉至原审法院，要求巴桑巴餐厅腾空房屋并将房屋返还缤纷汇公司；由巴桑巴餐厅支付占用使用费893000元及实际占用期间产生的水费1118.4元、电费4312元、暖气费10340元、物业费126900元、空调费23500元、清雪费940元。原审法院于2018年5月7日作出（2018）新0102民初2047号调解书，内容为：一、巴桑巴餐厅于2018年5月15日前搬离位于乌鲁木齐市天山区房屋，并将该房屋交还给缤纷汇公司，缤纷汇公司与巴桑巴餐厅再无债权债务纠纷。调解书生效后，巴桑巴餐厅将涉案房屋返还缤纷汇公司。巴桑巴餐厅曾于2017年10月23日起诉来院，后撤诉。案件审理中，经巴桑巴餐厅申请，原审法院委托新疆祥瑞万和有限公司会计师事务所（以下简称祥瑞万和会计所）对巴桑巴餐厅经营的损失进行评估鉴定，祥瑞万和会计所作出祥瑞会审字（2018）312号司法会计鉴定报告，鉴定意见为：巴桑巴餐厅按照各月平均收入-各月成本＝月平均利润的算法，巴桑巴餐厅平均月利润为401371.36-266013.08元＝135358.28元。原审法院同时委托新疆鸿联工程造价咨询有限公司（以下简称鸿联造价公司）对巴桑巴餐厅的装修造价进行评估，鸿联造价公司作出造价鉴定报告，鉴定结论为：巴桑巴餐厅装修总造价为677935.95元，其中人工费为：119974.3元，材料费为557961.65元。鉴定意见送达巴桑巴餐厅、广汇房产公司、缤纷汇公司后，三方均提出书面异议，鸿联造价公司对三方提出的异议作出书面答复说明及出具补充鉴定报告。第一次鉴定报告造价为677935.95元，本次鉴定报告造价为962015.91元（原鉴定报告修改）＋143498.96元（补充鉴定部分）＝1105514.87元，最终鉴定造价为1105514.87元。祥瑞万和会计所对广汇房产公司及缤纷汇公司的异议作出书面答复说明。 一审法院认为，巴桑巴餐厅与广汇房产公司、世纪金花新疆公司签订的《三方协议》系当事人真实意思的表示，系有效合同，双方应严格履行。协议明确约定广汇房产公司在收到巴桑巴餐厅履约保证金后15日内与其签订《租赁合同》，协议签订后，2016年6月27日巴桑巴餐厅向广汇房产公司交纳履约保证金89,300元，广汇房产公司出具收款收据亦载明收到张波（巴桑巴）履约保证金，故巴桑巴餐厅已履行了协议约定的义务，广汇房产公司收到巴桑巴餐厅交纳的履约保证金后一直未按协议约定与其签订《租赁合同》，且巴桑巴餐厅已搬离涉案房屋，故《三方协议》已无法继续履行，巴桑巴餐厅的合同目的已无法实现，故巴桑巴餐厅要求解除《三方协议》的诉讼请求合理，原审法院予以支持。关于巴桑巴餐厅主张装修损失，因广汇房产公司未按《三方协议》约定与巴桑巴餐厅签订《租赁合同》已构成违约，其应当赔偿巴桑巴餐厅剩余租期内的装修损失。对于损失数额的认定，鸿联造价公司作出造价鉴定报告客观公正，原审法院依法作为定案依据。巴桑巴餐厅装修总造价为1,105,514.87元，巴桑巴餐厅租赁期限为五年，剩余租期为2016年10月1日至2018年11月30日共计25个月，故广汇房产公司应当赔偿巴桑巴餐厅剩余装修损失460,631.17元（1,105,514.81元÷5年÷12个月×25个月），巴桑巴餐厅主张超出部分原审法院不予支持。关于停业损失，应从巴桑巴餐厅停业时间2016年10月1日计算至2017年10月23日其起诉之日即其提起解除合同之日，共计一年零22天，祥瑞万和会计所作出造价鉴定报告客观公正，原审法院依法作为定案依据，根据该鉴定报告，巴桑巴餐厅按照各月平均收入-各月成本=月平均利润的算法，巴桑巴餐厅平均月利润为401,371.36-266,013.08元=135,358.28元。故广汇房产公司应当赔偿巴桑巴餐厅停业损失1,746,121.81元（135,358.28元÷30天×387天），其主张超出部分原审法院不予支持。巴桑巴餐厅虽没有按《三方协议》约定的时间交付履约保证金，但广汇房产公司收取了巴桑巴餐厅的履约保证金并出具收据载明。系广汇房产公司对巴桑巴餐厅延期交纳履约保证金的认可，故广汇房产公司的辩称理由不合理，原审法院不予采信。据此判决：一、解除天山区光明路巴桑巴餐厅与新疆广汇房地产开发有限公司、世纪金花新疆时代广场购物中心有限公司于2016年4月15日签订的《三方协议》；二、新疆广汇房地产开发有限公司赔偿天山区光明路巴桑巴餐厅装修损失460,631.17元（1,105,514.81元÷5年÷12个月×25个月）；三、新疆广汇房地产开发有限公司赔偿天山区光明路巴桑巴餐厅停业损失1,746,121.81元（135,358.28元÷30天×387天）。 本案二审中，双方均未提交新证据。 双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院对一审法院查明的事实及认定的证据予以确认。 本院认为：围绕广汇房产公司提出的上诉意见和巴桑巴餐厅、缤纷汇公司的答辩意见，结合本案查明的事实，依照相关法律规定，本院认定意见如下：一、关于2016年4月15日巴桑巴餐厅与广汇房产公司、世纪金花新疆公司签订的《三方协议》应否解除的问题。2016年4月15日巴桑巴餐厅与广汇房产公司、世纪金花新疆公司签订《三方协议》，主要涉及两个方面，即1.世纪金花新疆公司与张波（巴桑巴餐厅业主）于2016年3月31日终止双方签订的《房屋租赁合同》，自行解决双方之间的债权债务，世纪金花新疆公司在履清双方债权债务后退还张波交纳的保证金；2.张波在本协议签订后3日内向广汇房产公司交纳履约保证金，逾期广汇房产公司未收到履约保证金，视为张波不再继续经营，张波应在本协议签订后10日内自行搬离，广汇房产公司在收到履约保证金后15日内与张波按照世纪金花新疆公司与张波所签订的《房屋租赁合同》约定的标准签订《租赁合同》。从以上内容看，该《三方协议》一方面是巴桑巴餐厅与世纪金花新疆公司终止租赁合同关系，另一方面是为督促巴桑巴餐厅与广汇房产公司重新签订租赁合同而做的附期限条件的约定，即巴桑巴餐厅在协议签订后三日内向广汇房产公司交纳履约保证金，逾期则视为巴桑巴餐厅不再继续经营。巴桑巴餐厅现主张要求解除该《三方协议》，《三方协议》中首先关于巴桑巴餐厅与世纪金花新疆公司签订的《房屋租赁合同》终止的内容已履行完毕；其次关于巴桑巴餐厅与广汇房产公司签订《租赁合同》的内容，双方对此附加了期限条件，即签订该《租赁合同》的前提是巴桑巴餐厅要在协议签订后三日内向广汇房产公司交纳履约保证金。附终止期限的合同，自期限届满时失效。巴桑巴餐厅未按期履行交纳履约保证金，广汇房产公司也未与其签订《租赁合同》，巴桑巴餐厅未提交充足的证据证实双方对此有新的约定，《三方协议》此方面的内容也已履行完毕。虽然巴桑巴餐厅在2016年6月27日向广汇房产公司交纳了履约保证金，广汇房产公司也收取了该履约保证金，但已逾期，广汇房产公司已将涉案房屋包括在内的整栋房屋交予缤纷汇公司经营管理，根据巴桑巴餐厅2016年8月31日向广汇房产公司、缤纷汇公司发出的《通知函》，说明巴桑巴餐厅对于涉案房屋经营管理者为缤纷汇公司是知晓的，巴桑巴餐厅仍未与广汇房产公司或者缤纷汇公司签订《租赁合同》，也未交纳占有使用费，也未提起诉讼。《三方协议》既已履行完毕，2018年5月巴桑巴餐厅也已将涉案房屋交还缤纷汇公司，现其又要求解除《三方协议》不能成立，应不予支持。二、关于广汇房产公司是否应给付巴桑巴餐厅装修损失的问题。合同具有相对性。广汇房产公司、巴桑巴餐厅并未签订《租赁合同》，根据巴桑巴餐厅与世纪金花新疆公司2013年12月1日签订的《租赁协议》约定：合同期满或提前终止合同，巴桑巴餐厅固定装修部分无偿归世纪金花新疆公司所有，可移动部分由巴桑巴餐厅负责清偿。故在2016年4月15日，巴桑巴餐厅在与世纪金花新疆公司终止双方合同时，餐厅的装修即归世纪金花新疆公司所有，即使双方有争议，巴桑巴餐厅也应该向世纪金花新疆公司主张，其向广汇房产公司主张装修损失没有事实和法律依据，故巴桑巴餐厅向广汇房产公司主张装修损失的请求，也应不予支持。三、关于广汇房产公司是否应给付巴桑巴餐厅停业损失的问题。巴桑巴餐厅主张的停业损失系认为广汇房产公司未与其签订租赁合同，导致缤纷汇公司于2016年9月20日断电，致使其停业至今而产生的损失。巴桑巴餐厅与世纪金花新疆公司于2016年3月31日终止双方的《房屋租赁合同》后，其又未与广汇房产公司或者缤纷汇公司签订新的租赁合同，也未交纳租赁费，其占有涉案房屋属于无权占有。2016年10月1日缤纷汇公司未给巴桑巴餐厅售电，巴桑巴餐厅停止营业，若其基于缤纷汇公司未售电导致其停业损失，巴桑巴餐厅应向缤纷汇公司主张该损失。但在缤纷汇公司2018年3月15日向法院起诉巴桑巴餐厅腾空并返还房屋、支付占有使用费及其他相关费用案件中，广汇房产公司也是案件当事人之一。最终该案达成调解协议，巴桑巴餐厅搬离、交还涉案房屋，双方之间再无债权债务纠纷。在该案调解过程中明确约定缤纷汇公司不向巴桑巴餐厅主张占有使用费及其他相关费用，巴桑巴餐厅也不再向缤纷汇公司主张装修损失、停业损失等费用，这说明缤纷汇公司与巴桑巴餐厅已就双方之间的纠纷全部终结。现巴桑巴餐厅又向房屋所有权人广汇房产公司主张要求赔偿停业损失没有任何事实和法律依据，其主张不能成立。 综上，广汇房产公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定部分事实有误，导致判决错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2018）新0102民初7848号民事判决； 二、驳回天山区光明路巴桑巴餐厅的全部诉讼请求。 一审案件受理费40,459.44元（巴桑巴餐厅已交）、二审案件受理费24,751.97元（广汇房产公司已交），均由巴桑巴餐厅负担。 本判决为终审判决。 审判长 黎 剑 审判员 谭建艳 审判员 柳 燕 二〇二〇年三月十四日 书记员 刘 晓