贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔27民终281号 上诉人（原审原告）：陈某国，男，1965年9月14日生，汉族，贵州省福泉市人，住福泉市。 委托诉讼代理人：李文远，贵州望江律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福泉市平越建筑安装工程有限公司，地址贵州省福泉市金山办事处东山路，统一社会信用代码9152270221634227XN。 法定代表人：王某，系该公司执行董事。 上诉人陈某国因与被上诉人福泉市平越建筑安装工程有限公司劳动争议纠纷一案，不服贵州省福泉市人民法院所作的（2019）黔2702民初2654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人陈某国上诉请求:撤销（2019）黔2702民初2654号民事判决，改判支持上诉人的各项工伤待遇请求。事实和理由:上诉人陈某国2018年10月26日在福泉市平越建筑安装工程有限公司润品平越壹号项目一号楼从事钢筋工作过程中不慎被刚劲戳伤右眼。2019年1月22日，经黔南州人力资源和社会保障局认定，陈某国所受的伤属工伤。2019年5月7日，经黔南州劳动能力鉴定委员会鉴定，上诉人的伤构成一级伤残，生活部分不能自理。一审判决以各种理由否定上诉人提供的《工伤认定决定书》、《劳动能力鉴定书》，驳回上诉人的各项工伤待遇请求严重违反法律的规定，且上诉人的伤是否属于公司并非当事人的请求审理的范围，一审判决对行政机关作出的《工伤认定决定书》进行审理和否定，并依此作为支撑整个判决的基础严重违反了《民事诉讼法》的规定。 被上诉人福泉市平越建筑安装工程有限公司未答辩。 原审原告陈某国向一审法院提出如下诉讼请求：被告支付原告一次性伤残补助金162000元（6000×27）、伤残津贴1296000元（6000×90%×240）、生活护理费400206元（66701×20×0.3）、停工留薪期间工资42000元（6000×7）、医疗费15988.91元、护理费16367.60元（30850×191）、住院伙食补助费19100元（100×191）、营养费5730元（30×191）、住宿费3694元、交通费2706元、鉴定费320元，以上合计1963482.51元，被告已支付69000元，还应付1894482.51元。 一审法院审理查明：被告福泉市平越建筑安装工程有限公司承包福泉市润品平越壹号项目一号楼施工建设工程后，将钢筋部分工程分包给案外人张国松负责施工。2018年10月10日，案外人张国松以每天200元的报酬雇佣原告在被告承建的福泉市润品平越壹号项目一号楼做钢筋工，未与被告签订书面劳动合同。同年10月26日，原告在作业过程中，不慎摔倒导致右眼造成意外伤害。原告受伤当日至2018年10月28日在贵阳市第一人民医院住院治疗，2018年10月27日在贵州省人民医院治疗花费医疗费241.20元，后于2018年11月1日转至中山大学附属眼科医院住院治疗至2018年11月5日，花费医疗费15797.71元。期间，被告共向原告支付69000元。 2019年1月22日，黔南州人力资源和社会保障局作出黔南州人社工认字[2018]03132号工伤认定决定书，认定陈某国受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第一款第一项之规定，属于认定工伤的范围，决定认定为工伤。2019年4月3日，经黔南州人民医院法医司法鉴定所鉴定，经检查陈某国左眼疾病致视力无光感与本次损伤无关联，认定其因右眼外伤致右眼外伤性视网膜脱离、右眼玻璃体积血、右眼外伤性脉络膜脱离，右眼视力无光感，评定为人身损害伤残七级。2019年5月7日，黔南州劳动能力鉴定委员会作出20190347-D《劳动能力鉴定结论书》，综合评定陈某国为伤残一级，生活部分不能自理。后被告不服申请再次鉴定，贵州省劳动能力鉴定委员会于2019年7月2日作出201902080-Z《劳动能力鉴定结论书》，认定陈某国右眼球穿通伤，右眼巩膜裂伤，右眼创伤性前房积血，右眼玻璃体积血，左眼20年前外伤，现左眼球萎缩，右眼外伤后玻璃体切除术后，右眼视力无光感，左眼视力无光感，参照一级9条及4.3（原有伤残及合并症的处理），综合评定为伤残一级，生活部分不能自理，本鉴定为最终鉴定结论。2019年9月23日，福泉市劳动人事争议仲裁委员会作出福劳（人）仲案字[2019]55号仲裁裁决书，裁决由福泉市平越建筑安装工程有限公司在本裁决书生效之日起十五日内支付陈某国一次性伤残补助金117450元、停工留薪期待遇30450元、每月支付伤残津贴3915元至陈某国退休之月止、按月支付生活护理费1668元、住院期间护理费700元、住院伙食补助费154元，依法驳回陈某国要求支付营养费5730元、交通费2706元、住宿费3694元的请求。 一审另查明，原告陈某国的左眼于20年前受伤失明。 一审法院审理认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求的事实，应当提供证据加以证明。首先，原告提供的黔南州劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定结论书》和贵州省劳动能力鉴定委员会《劳动能力鉴定结论书》对原告的劳动能力综合评定为伤残一级，均对原告20年前的左眼外伤一并予以综合评判，不符合本次原告伤害仅系右眼受伤的事实，鉴定结论与伤害后果明显不符，故本院对该劳动能力鉴定结论意见不予采信。 其次，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，被告将涉案工程的钢筋作业承包给了案外人张国松，原告陈某国在涉案工地务工，系受案外人张国松以每天200元工价为报酬雇佣的务工人员，与实际施工人张国松之间存在雇佣关系，虽原告提供的劳务客观上也属被告公司业务的组成部分，但原告提供的证据不能证明其已经接受被告的管理、约束及由被告向其支付劳动报酬，不符合劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”之规定，且原告无证据证明原、被告之间确有建立劳动关系的合意，故原告的证据不足以证明其与被告建立了事实劳动关系，所受损伤为工伤的事实，其依据黔南州人社工认字[2018]03132号工伤认定决定书等主张按工伤进行赔偿与本院查明的事实不符，本院不予支持。被告抗辩应以工伤七级认定原告的各项工伤待遇的理由亦与本案事实不符，本院亦不予采纳。原告的损伤可另案以提供劳务者受害责任纠纷为由向人民法院另行主张权利。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：驳回原告陈某国的诉讼请求；案件受理费10元，减半收取5元，由原告陈某国负担。 二审审理过程中，上诉人、被上诉人双方均未提交薪证据，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为：黔南州人力资源和社会保障局2019年1月22日作出黔南州人社工认字[2018]03132号《工伤认定决定书》，认定陈某国受到的事故伤害为工伤。各方当事人均未在法定期限内提出异议，本院予以确认，《工伤认定决定书》作为本案定案的依据。因此，根据《工伤保险条例》第二条第二款“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”和第三十条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。”之规定，上诉人陈某国享受工伤保险待遇。但被上诉人福泉市平越建筑安装工程有限公司未按《工伤保险条例》的规定为陈某国参加工伤保险、缴纳工伤保险费，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”之规定，应由用人单位福泉市平越建筑安装工程有限公司按《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。 陈某国所受伤害为工伤，根据《工伤保险条例》第二十一条：“职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。”之规定，应对其劳动能力进行鉴定。因此，黔南州劳动能力鉴定委员会2019年5月7日作出的20190347-D《劳动能力鉴定结论书》和贵州省劳动能力鉴定委员会2019年7月2日作出的201902080-Z《劳动能力鉴定结论书》综合评定“陈某国为伤残一级、生活部分不能自理”的意见，鉴定技术、鉴定程序、鉴定依据等均符合法律规定，应予采纳，作为本案定案的依据。虽然陈某国在本次工伤中仅右眼受伤、左眼20年前受伤，但该两份鉴定意见依据工伤致残者于评定伤残等级技术鉴定时的器官损伤、功能障碍及其对医疗与日常生活护理的依赖程度，适当考虑由于伤残引起的社会心理因素影响，综合考虑陈某国右眼受伤导致其完全失去视觉能力的因素，鉴定时以本次伤情致残结局为依据，并无不当。黔南州人民医院法医司法鉴定2019年4月3日所作的黔南医鉴所[2019]医检字第119号评定陈某国为“人身保险伤残七级”的鉴定意见书系依据《人身保险伤残评定标准》（2013）所作，不符合本案实际，不予采纳。 诉讼中，双方对陈某国日工资数额存在争议，上诉人陈某国主张日工资200元，被上诉人福泉市平越建筑安装工程有限公司主张180元。对劳动者的工资数据，应由用人单位以劳动合同或工资册的形式以保存，且应由用人单位对劳动者的工资数额承担举证责任。本案中，用人单位福泉市平越建筑安装工程有限公司不能举证证明其主张陈某国日工资为180元，且陈某国主张的200元日工资与福泉市平越建筑安装工程有限公司主张的日工资180元出入不大，故本院确定陈某国日工资为200元。据此，确定陈某国月工资为4350元（200元×21.75月计薪天数）。 上诉人陈某国因工伤被评定为伤残一级，享有生活护理费、工伤治疗期间待遇、一至四级工伤待遇。 关于生活护理费。根据《工伤保险条例》第三十四条：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。”“生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”之规定，根据黔人社发〔2019〕9号文件规定，2018年黔南州在岗职工平均工资为66701元。因此，福泉市平越建筑安装工程有限公司应按月支付陈某国生活护理费1668元（66701元/年÷12×0.3）。 根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，陈某国从2018年10月26日受伤至2019年5月7日黔南州劳动能力鉴定委员会作出伤残一级鉴定意见，享受7个月停工留薪期待遇30450元（4350元×7个月）。 关于工伤待遇。根据《工伤保险条例》第三十五条第一款：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。”之规定，福泉市平越建筑安装工程有限公司应支付一次性伤残补助金117450元（4350元×27个月）、按月支付伤残津贴3915元（4350元×0.9）直至陈某国到退休年龄办理退休手续。 根据《工伤保险条例》第三十条之规定，陈某国因工伤住院的医疗费、住院伙食补助费、就医所需的交通费、食宿费用，应由用人单位福泉市平越建筑安装工程有限公司承担。福泉市平越建筑安装工程有限公司对陈某国主张的15988.91元医疗费、鉴定费320元没有异议，本院予以确认。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”之规定，陈某国因受工伤生活不能自理，福泉市平越建筑安装工程有限公司应支付护理费，但陈某国没有提供支付护理费的相应证据，本院酌情以100元每天计算到受伤后至鉴定期间共计191天的护理费共计19100元。住院期间7天的伙食补助费，根据贵州省人力资源和社会保障厅黔人社厅发〔2018〕34号文件规定计算为154元（22元×7天）。 陈某国所提出的1604元交通费、3694元住宿费，福泉市平越建筑安装工程有限公司虽有异议，且部份票据没有正式发票，但其票据支出日期与其到中山大学附属眼科医院住院日期相符合，且支出数额与实际生活出入不大，故本院酌情支持交通费1200元、住宿费2000元。陈某国所提出的营养费、生活费没有依据，不予支持。 以上费用为扣除福泉市平越建筑安装工程有限公司已经支付的69000元所得。 综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。依照《工伤保险条例》第二条第二款、第二十一条、第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条第一款、第六十二条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销贵州省福泉市人民法院所作的（2019）黔2702民初2654号民事判决； 二、福泉市平越建筑安装工程有限公司在本判决生效后十日内支付陈某国一次性伤残补助金117450元； 三、福泉市平越建筑安装工程有限公司在本判决生效后十日内支付陈某国停工留薪期待遇30450元； 四、福泉市平越建筑安装工程有限公司支付陈某国从2019年6月起每月伤残津贴3915元至陈某国退休之月止（限每月月底前支付，本判决生效后十日内将之前伤残津贴付清）； 五、福泉市平越建筑安装工程有限公司支付陈某国从2019年6月起每月生活护理费1668元（限每月月底前支付，本判决生效后十日内将之前伤残津贴付清）； 六、福泉市平越建筑安装工程有限公司在本判决生效后十日内支付陈某国工伤期间护理费19100元； 七、福泉市平越建筑安装工程有限公司在本判决生效后十日内支付陈某国住院期间伙食补助费154元； 八、福泉市平越建筑安装工程有限公司在本判决生效后十日内支付陈某国治疗工伤医疗费15988.91元； 九、福泉市平越建筑安装工程有限公司在本判决生效后十日内支付陈某国工伤期间交通费、住宿费共计3200元； 十、驳回上诉人（原审原告）陈某国的其他诉讼请求。 如未按照判决书指定的期限履行金钱给付义务，应当依照中华人民共和国民事诉讼法第二百五十三条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。 一审减半收取案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由福泉市平越建筑安装工程有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  刘国红 审判员  倪 安 审判员  熊元伦 二〇二〇年三月十六日 法官助理何青峰 书记员齐雯