山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终450号 上诉人（原审被告）：衣文尧，男，1967年11月20日出生，汉族，现住淄博市周村区。 上诉人（原审原告）：淄博骏腾物流有限公司，住所地淄博市周村区周隆路天马物流园内。 法定代表人：王峰，经理。 委托诉讼代理人：李明，山东绍荣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李忠宝，山东绍荣律师事务所律师。 上诉人衣文尧与上诉人淄博骏腾物流有限公司因经济补偿金纠纷一案，不服山东省淄博市周村区人民法院（2019）鲁0306民初3260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 衣文尧上诉请求：一、改判淄博市周村区人民法院（2019）鲁0306民初3260号民事判决第一项，即原判决由淄博骏腾物流有限公司于判决生效之日起十日内支付衣文尧经济补偿金28000元，改为淄博骏腾物流有限公司支付衣文尧49000元。二、改判由被上诉人淄博骏腾物流有限公司支付上诉人衣文尧因未与上诉人衣文尧订立书面劳动合同，支付二倍工资77000元。三、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实大部分正确，个别错误。一审判决：“庭审中，衣文尧仅要求骏腾物流公司按照仲裁裁决书的内容支付经济补偿金28000元，系对自身权利的处分且不违反法律规定，本院予以确认”。上诉人在庭审中，并没有说按照仲裁裁决书的内容支付经济补偿金28000元。上诉人曾要求骏腾公司应当按照月工资7000元标准支付经济补偿金49000元。一审法官可能是对上诉人说法有误解，故没得到支持。二、一审法院适用法律错误。上诉人自2015年8月29日到被上诉人处工作，截止2019年8月5日一直没与上诉人订立书面劳动合同。依照《劳动合同法》第82条之规定，应支付上诉人二倍工资77000元。因上诉人在一审中未提起民事诉讼，一审法院未支持，请求二审法院增加该项判决。 淄博骏腾物流有限公司针对衣文尧的上诉未作答辩。 淄博骏腾物流有限公司（以下简称骏腾物流公司）上诉请求：1.撤销山东省淄博市周村区人民法院（2019）鲁0306民初3260号民事判决书，依法发回重审或改判。2.本案上诉费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院按照月工资平均7000元计算经济补偿金属于认定事实错误。2018年工资情况：8月6800元，9月6000元，10月6000元，11月和12月共计6800元。2019年工资情况：1月7000元，2月2800元，3月7000元，4月7000元，5月5600元，6月7000元，7月7000元，8月700元。从以上2018年8月至2019年8月的考勤表、出车情况、工资情况表中，已充分证明了双方是计件工资这个事实，被上诉人是根据考勤天数和出车次数计算工资，每个月都不一样。一审法院没有认定被上诉人离职时（2018年8月至2019年7月共计69000元）前12个月平均工资为5750元是错误的。二、一审法院认定证据错误。被上诉人对考勤天数和出车次数无异议，仅对工资表有异议，上诉人依照考勤表和出车次数制作的工资表发放给被上诉人工资且被上诉人对已经实际领取的（2018年8月6800元、9月6000元、10月6000元、11月和12月共计6800元、2019年2月2800元、5月5600元、8月700元）工资数额并没有提出异议。由此可见，被上诉人是按照计件工资发放，非按月保底工资7000元发放。一审法院以此工资表中没有领款人签名，对该证据不予认定有效是错误的。三、一审法院错误认定事实和证据所作出的判决是错误的。 衣文尧针对骏腾物流公司的上诉未作答辩。 骏腾物流公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令骏腾物流公司无需支付衣文尧经济补偿金28000元；2.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：对当事人双方均无异议的事实，予以确认。对有争议的事实和证据，分析认定如下：骏腾物流公司提交以下证据：1、公司的规章制度及照片五张、北斗行车记录视频光盘一份，证明公司的规章制度已经公示，衣文尧严重违反劳动纪律、超速驾驶的事实；2、2018年1月至2015年7月的考勤表、工资表、出车情况；3、青岛大桥通达物流有限公司出具的证明、交通事故认定书、民事判决书，证明衣文尧严重失职，给骏腾物流公司造成严重财产损害的事实。经质证，衣文尧对证据1不予认可，认为其工作期间并未见过规章制度，因超车提速亦未违反操作规程；对证据2中的考勤表、出车记录没有异议，但对工资表不予认可；对证据3不予认可，无法证明存在严重失职的情况。衣文尧为证实其主张提交：1、王峰微信聊天记录，证明骏腾物流公司系因听说衣文尧要去海涛物流上班而将其辞退；2、短信打印件一份，证明2019年6月、7月及8月的5天工资共计14700元；3、物流工作群聊天记录，证明其入职时间为2015年8月29日。4、出车记录，证明其在骏腾物流公司处工作的事实。经质证，骏腾物流公司对证据1、2的真实性无异议，但对证明内容不予认可；证据3无法证明入职时间即2015年8月29日；证据4系衣文尧自行书写，无法确认真实性。经审查，一审法院对骏腾物流公司提交的公司规章制度及照片的真实性予以确认。对北斗行车记录视频光盘，无法确定与本案有关，对其证明内容不予采信。对2018年1月至2015年7月的考勤表、出车情况，衣文尧无异议，予以确认。对骏腾物流公司提交的工资表，因衣文尧有异议，且该工资表中没有领款人员的签名确认，对该工资表的真实性及证明内容，均不予采信。对骏腾物流公司提交的证据3，来源与形式合法，与本案待证事实相关联，予以确认。对衣文尧提交的证据1、2的真实性，予以确认。证据3无法体现入职时间为2015年8月29日，对该份证据的真实性予以确认，对证明内容不予认可。对证据4，系衣文尧自行书写，对其真实性不予采信。 一审法院认为，本案原、被告双方对被告衣文尧在原告骏腾物流公司处从事司机工作、双方劳动关系于2019年8月5日解除以及衣文尧驾驶车辆发生交通事故的事实均无异议，予以确认。现双方争议焦点为：一、衣文尧的入职时间；二、衣文尧工作期间的月工资标准；三、骏腾物流公司是否应当向衣文尧支付经济补偿金。 关于焦点一，根据法律规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备案。本案中，衣文尧主张其入职时间为2015年8月29日，骏腾物流公司虽有异议，但未能提供职工名册予以佐证，应当承担举证不能的法律后果。故对衣文尧主张自2015年8月29日入职骏腾物流公司的辩称意见，予以采纳。 关于焦点二，根据法律规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当举证；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，衣文尧主张其工作期间保底工资为7000元，并提供了短信打印件予以证实，骏腾物流公司对该工资标准不予认可，应当提供单位职工工资表、工资发放记录等相关证据予以佐证，因该工资表、工资发放记录属于用人单位掌握管理的证据，骏腾物流公司未能提供，应当承担举证不能的不利后果。故对衣文尧主张的月工资7000元的辩称意见，予以采纳。骏腾物流公司主张解除劳动关系前十二个月衣文尧的平均工资为5750元，证据不足，不予支持。 关于焦点三，根据相关规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、劳动纪律等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同的，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，骏腾物流公司以衣文尧严重违反规章制度为由解除劳动关系，但未能提供证据证明该规章制度系经民主程序制定。因该规章制度制定程序不合法，故骏腾物流公司以严重违反规章制度为由与衣文尧解除劳动关系，系违法解除，应当依照相关规定向劳动者支付赔偿金。截止至2019年8月5日，衣文尧在骏腾物流公司处工作3年11个月，骏腾物流公司应当按照月工资7000元标准支付经济赔偿金49000元（7000元×3.5个月×2倍）。庭审中，衣文尧仅要求骏腾物流公司按照仲裁裁决书的内容支付经济补偿金28000元，系对自身权利的处分，且不违反法律规定，予以确认。骏腾物流公司主张衣文尧严重失职，造成公司重大财产损失，经济补偿金不予支付的意见，对此，衣文尧虽驾驶公司车辆发生交通事故，但经交警部门认定，衣文尧对交通事故的发生并无责任，且骏腾物流公司的相关损失已由赔偿义务人予以赔偿，现骏腾物流公司以衣文尧给公司造成严重财产损失为由而拒不支付经济补偿金的诉讼请求，于法无据，不予支持。 综上，骏腾物流公司的诉讼请求不成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第七条、第四十六条以及《中华人民共和国民法通则》第六十四条的规定，判决：一、淄博骏腾物流有限公司于判决生效之日起十日内支付衣文尧经济补偿金28000元；二、驳回淄博骏腾物流有限公司的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由淄博骏腾物流有限公司负担。 本院二审审理查明的事实与一审判决认定事实一致，予以确认。 本院认为，本案双方当事人的争议焦点：上诉人骏腾物流公司应向上诉人衣文尧支付经济补偿金的数额及计算标准的问题；上诉人衣文尧主张未订立书面劳动合同二倍工资77000元应否支持的问题。 关于争议焦点一，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定了用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形。第四十七条规定了经济补偿的计算方式和标准，即“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第四十八条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”根据上述规定，经济补偿金与违法解除劳动合同赔偿金概念不同，计算标准亦不同。本案系上诉人骏腾物流公司在收到仲裁裁决后因不服仲裁裁决事项提起的诉讼，而仲裁中上诉人衣文尧要求上诉人骏腾物流公司支付的是28000元经济补偿，即按照劳动合同法第四十六条、第四十七条规定计算的经济补偿，仲裁裁决作出后上诉人衣文尧对该裁决并未提起诉讼，本案诉讼应审查的重点是上诉人骏腾物流公司提出无需依裁决书支付28000元经济补偿金的诉讼请求应否得到支持的问题，一审庭审中上诉人衣文尧的答辩意见及辩论意见亦是要求上诉人骏腾物流公司支付经济补偿金28000元。关于经济补偿的计算标准，上诉人骏腾物流公司提供的工资证明等证据无上诉人衣文尧签字确认，也未获其认可，故原审根据证据规则认定上诉人衣文尧关于月平均工资7000元的主张成立并无不当。综上，上诉人骏腾物流公司要求按照月平均工资5750元标准支付上诉人衣文尧经济补偿金，上诉人衣文尧要求判令上诉人骏腾物流公司按照49000元支付经济补偿金的上诉请求均不能成立。另，本案中，上诉人骏腾物流公司虽主张其系因上诉人衣文尧违反劳动纪律和公司规章制度依法解除与上诉人衣文尧之间的劳动合同，但其一审中提供的内部规章制度缺乏经过民主议定程序达成的证据，一审未确认其内部管理制度的效力并据此认定案涉劳动合同的解除属违法解除并无不当，双方当事人二审中也未对此提出异议，根据法律规定用人单位应向劳动者支付赔偿金，上诉人衣文尧在上诉人骏腾物流公司的劳动时间经一审法院依法查证认定为3年11个月，根据前述法律规定，案涉违法解除劳动合同赔偿金应按四个月计算，一审按照3.5个月计算有误，本院予以更正，但上诉人衣文尧仅要求上诉人骏腾物流公司支付经济补偿28000元（按工作年限，每满一年支付一个月工资，六个月以上不满一年按一年计算），故一审判决虽在计算数额上出现偏差，但未影响实体处理结果。 关于争议焦点二，上诉人衣文尧要求上诉人骏腾物流公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资77000元的问题。经查，上诉人衣文尧申请劳动仲裁时即提出该项诉求，仲裁裁决以超过一年仲裁时效为由驳回了其该项仲裁请求，此后，上诉人衣文尧并未就此提起诉讼，即上诉人衣文尧认可仲裁驳回其该项请求的裁决，现其二审中提出该项上诉请求于法无据，不予支持。 综上所述，上诉人衣文尧、上诉人淄博骏腾物流有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人衣文尧、上诉人淄博骏腾物流有限公司各负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长 戴永成 审 判 员 李灵福 审 判 员 王 娜 二〇二〇年三月十日 法官助理 庞风华 书 记 员 苏银银