浙江省杭州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙01行终1064号 上诉人（原审原告）平志开，男，1946年5月6日出生，汉族，户籍地杭州市萧山区，现住杭州市萧山区。 上诉人（原审原告）蒲阿玉，女，1953年3月12日出生，汉族，住址。 委托代理人平志开（系蒲阿玉丈夫），身份情况同上。 被上诉人（原审被告）杭州市萧山区人民政府前进街道办事处，住所地杭州市萧山区前进街道江东一路4766号。 法定代表人吴波，主任。 委托代理人徐锋，上海市君悦律师事务所律师。 上诉人平志开、蒲阿玉因房屋行政强制及行政赔偿一案，不服杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109行初48号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。在审理过程中，受新型冠状病毒××疫情防控影响，本院依法于2020年1月23日中止诉讼，于2020年3月2日恢复诉讼，现已审理终结。 2019年3月4日，平志开、蒲阿玉提起诉讼，请求：1.确认杭州市萧山区人民政府前进街道办事处（以下简称“前进街道办”）拆除其位于前进街道临江村临江小区3排12号自家庭院所搭建的葡萄架（钢结构玻璃棚）的行为违法；2.前进街道办恢复其位于前进街道临江村临江小区3排12号自家庭院所搭建的葡萄架（钢结构玻璃棚）并赔偿葡萄损失20万元。 原审法院经审理查明，平志开、蒲阿玉系杭州市萧山区前进街道临江村临江小区3排12户居民，其所住房屋系拆迁安置房屋。2015年，平志开户在未经相关部门审批的情况下在其房屋道地上搭建了不锈钢结构的玻璃棚，并将所种葡萄的藤蔓挂载在该棚上。2018年9月5日至2018年9月8日，前进街道办组织人员对平志开户的上述钢结构玻璃棚进行拆除，并将拆除后的不锈钢和玻璃等材料堆放在现场，而葡萄树主藤并未受到损坏。平志开、蒲阿玉对强拆行为不服，遂诉至法院。 原审法院认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明履行义务的期限、履行义务的方式、当事人依法享有的陈述权和申辩权等。该法第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，前进街道办认为平志开户在道地上搭建的钢结构玻璃棚属于违法建筑，但前进街道办在组织实施强制拆除前并未履行上述法律规定的催告、公告等法定程序，也无证据证明已给予当事人陈述申辩的权利和告知相应的救济途径，严重违反了法定程序。鉴于被诉强制拆除行为系事实行为且已实施完毕，故应确认为违法。 《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”该法第十五条第一款规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”本案中，前进街道办实施强拆的行为虽已被确认违法，但案涉钢结构玻璃棚的建设未经规划审批，属于违法建筑，并非平志开户合法权益，故其要求前进街道办恢复原状的请求，缺乏法律依据，不予支持。关于要求赔偿葡萄损失20万元，根据双方庭审陈述，前进街道办在实施强拆过程中并未对葡萄树主藤造成损坏，即便有部分枝叶掉落亦不会对葡萄树造成实质影响，故要求前进街道办赔偿葡萄损失20万元，缺乏事实依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、确认杭州市萧山区人民政府前进街道办事处2018年9月5日至2018年9月8日对平志开、蒲阿玉搭建的钢结构玻璃棚实施强制拆除的行为违法；二、驳回平志开、蒲阿玉的其余诉讼请求。本案受理费50元，由杭州市萧山区人民政府前进街道办事处负担。 宣判后，平志开、蒲阿玉不服，向本院上诉称：1.关于案涉玻璃棚，上诉人认为这是其为种植葡萄而必须搭建的避雨设施，是整个葡萄种植的一部分。被上诉人在拆除过程中不仅程序违法，而且也未经有权机关来认定该避雨设备的违法性。原审法院在审理过程中越俎代庖，在庭审中认定该避雨设备为违法建筑，实属权力的滥用。2.即使该避雨设备确为违法建筑，按照大江东相关文件也在每户可以保留违法建筑的范围以内，并不需要被拆除。而事实上，被上诉人滥用权力，不顾文件对居民权利的保护，将整个种植葡萄的工程包括该避雨设备下面的架子以及新品种培育的葡萄枝叶野蛮拆除。该避雨设备下面的架子以及新品种培育的葡萄枝叶根本不属于被上诉人关于违法建筑认定的范围之内，关于该部分的恢复以及赔偿，应得到法律的保护。3.上诉人不仅是种植葡萄，更是培育葡萄新品种的专业人士。原审法院在认定被上诉人确实破坏上诉人葡萄枝叶的前提下，对于上诉人新品种葡萄被损毁而造成的损失视而不见，更是对上诉人合法权益的无视。综上所述，请求：1.撤销原审判决第二项，判令被上诉人恢复上诉人原建葡萄架，并赔偿上诉人在拆除过程中导致培育的新品种葡萄死亡而产生的合理费用。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人前进街道办答辩称：1.上诉所称的玻璃雨棚是小城镇重点整治的钢结构玻璃阳光房，因未经审批擅自搭建，属于违章建筑。一审法院认定其违章建筑符合法律规定。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，上诉人在临江小区住宅外，未经许可擅自搭建阳光棚，该建筑物应当认定为违章建筑。政府部门有权依法实施拆除。2.违章建筑无法获得国家赔偿。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款以及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，受害人取得国家赔偿权利的前提系其合法权益遭受损失，本案当中上诉人无证据证明案涉被拆除的阳光棚无需审批，亦无证据证明案涉被拆除的阳光棚已合法取得批建手续。被上诉人的拆除行为没有造成上诉人的合法权益受损，故而上诉人要求获得赔偿依据不足，应当驳回其赔偿请求。3.上诉人无证据证明培育葡萄新品种的损失，而且二审提出赔偿培育新品种葡萄死亡产生的合理费用没有法律依据。上诉人一审诉请是要求恢复葡萄架并赔偿葡萄损失20万元。二审诉请被上诉人恢复葡萄架并赔偿上诉人在拆除过程中导致培育的新品种葡萄死亡而产生的合理费用。两个诉请明显不一致，上诉人要求赔偿新品种葡萄死亡而产生的合理费用，一审中并未涉及。根据“不诉不理”原则，上诉人一审未提出的诉求不应在二审予以处理。况且，上诉人无任何证据证明其培育了葡萄新品种，也无任何证据证明其培育葡萄新品种而产生了多少费用。综上，恳请法院驳回上诉人的所有上诉请求。 经审查，本院对原审认定的案件事实予以确认。 本院认为，本案各方当事人对涉案强拆行为被原审法院确认违法均无异议，本院亦予以认可。关于上诉人提出的赔偿请求，因上诉人不能证明涉案不锈钢玻璃棚的合法性，故原审法院驳回其恢复原状的赔偿请求，符合法律规定；因被上诉人在强拆时，只是对葡萄的部分枝叶进行了必要的清理，而没有对葡萄主藤造成损害，鉴于葡萄树的再生性，原审法院驳回上诉人关于葡萄的损失，亦符合法律规定。上诉人主张葡萄树死亡，但没有提供相应的证据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉理由均不能成立，其上诉应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人平志开、蒲阿玉负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴宇龙 审判员  廖珍珠 审判员  刘 斌 二〇二〇年三月二日 书记员  汪金枝 附：《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。