西安铁路运输中级法院     行 政 判 决 书     （2020）陕71行终240号     上诉人（原审被告）西安市长安区细柳街道办事处，住所地陕西省西安市长安区。   法定代表人陈鹏，主任。   委托代理人宋路凯，陕西云德律师事务所律师。   委托代理人王单，陕西云德律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）陕西德盛食品有限公司，住所地陕西省西安市长安区。   法定代表人杭美璎，经理。   上诉人西安市长安区细柳街道办事处（以下简称细柳街办）因行政强制一案，不服西安铁路运输法院（2019）陕7102行初699号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。   原审法院查明，被告细柳街办根据西安市人民政府于2018年8月8日作出的市XX号《西安市“铁腕治霾·保卫蓝天”三年行动方案（2018-2020年）》及《西安市2018年“铁腕治霾·保卫蓝天”“1+2+22”组合方案（办法）》的工作安排，经过摸排，发现辖区内有72家“散乱污”企业，原告属于其中一家。被告于2018年9月10日作出编号为016的治污减霾督查整改通知书，要求原告从即日起对存在的问题立即整改。整改通知书送达原告后，原告并未整改。2018年11月13日西安市环境保护局高新分局关于细柳街办12家“散乱污”企业现场核查的情况汇总要求原告继续整改企业柴油锅炉废气治理改造。后原告被群众举报到XX环XX组，中央生态环境保护督察 “回头看”信访投诉批办单第791号要求被告将群众投诉处理结果予以上报。被告细柳街办于2018年11月30日将原告拆除情况汇报至高新区环境保护督查回头看领导小组办公室，原告所有设备已于2018年11月30日拆除。   原审法院认为，就被告细柳街办是否为本案适格被告问题。根据被告提供的《西安市“铁腕治霾·保卫蓝天”三年行动方案（2018-2020年）》及《西安市2018年“铁腕治霾·保卫蓝天”“1+2+22”组合方案（办法）》等政府文件，本次工作按照属地管理原则，各镇街、园区为散乱污企业整治责任主体。行政诉讼中，在原告已提供证据证明被告实施了行政行为时，被告应就其是否实施行政行为、行政行为是否合法承担举证责任，否则可能承担不利后果。本案中，政府文件及调查结果均指向涉诉拆除行为系被告组织实施，而被告未向法庭出示任何相反证据，理应由其承担举证不能的法律责任。关于被告实施的拆除行为是否合法的问题。行政机关应当根据法定职权，依照法定程序实施行政行为。《中华人民共和国环境保护法》第二十五条规定：“企业事业单位和其他生产经营者违反法律法规规定排放污染物，造成或者可能造成严重污染的，县级以上人民政府环境保护主管部门和其他负有环境保护监督管理职责的部门，可以查封、扣押造成污染物排放的设施、设备。”《中华人民共和国行政强制法》规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务；经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出书面强制执行决定；催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人，当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。该法第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，拆除时，被告细柳街办并非“环境保护主管部门”，其既无强制拆除设备的法定职权，又未依照《中华人民共和国行政强制法》的规定履行公告、送达等法定程序，其行为明显违反法律、法规关于行政强制的相关规定。现因涉案的拆除行为实施完毕已无可撤销内容，故本院依法确认被告实施的行政强制行为违法。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项之规定，判决如下：确认被告西安市长安区细柳街道办事处拆除原告陕西德盛食品有限公司生产设备的行政强制行为违法。案件受理费50元，由被告西安市长安区细柳街道办事处负担。   上诉人细柳街办上诉称，一、一审判决事实部分认定不清。1.一审判决并未查明被上诉人的违法事实。上诉人一审中提供了被上诉人存在的诸多违法事实，对于该部分事实，一审判决并未予以查明，属于事实认定不清。2.一审判决关于上诉人向被上诉人送达《限期（3天）自行拆除搬离督办单》的事实并未查明。一审判决事实查明部分仅查明了上诉人于2018年9月10日作出编号为016的治污减霾督查整改通知书，而上诉人于2018年11月24日依法向被上诉人送达了《限期（3天）自行拆除搬离督办单》，被上诉人在规定期限内未整改，也未自行拆除，对于该部分的事实一审并未予以查明，属于事实认定不清。二、一审法院将拆除行为认定为强制拆除，属于行为定性错误。上诉人并未强制拆除被上诉人的机器设备，鉴于被上诉人造成的严重污染，XX环XX组依据《西安市2018年“铁腕治霾·保卫蓝天”网格化管理专项方案》下发编号为791的信访投诉批办单，要求上诉人将处理结果于2018年11月23日12点前上报市XX组。上诉人在时间紧急的情况下多次催促被上诉人自行拆除，被上诉人无故拖延，上诉人依照程序向被上诉人送达了《限期（3天）自行拆除搬离督办单》，但被上诉人仍未自动履行、消除违法后果。后上诉人在时间紧迫、上级多次要求的情况下雇佣部分民工协助被上诉人拆除，且精密仪器均为被上诉人自行拆除，上诉人的行为属于代为履行需要立即处理的污染物，该行为符合法律规定，并不属于强制拆除。三、一审判决法律适用错误。根据《中华人民共和国环境保护法》第二十五条规定，上诉人确不属于“环境保护主管部门”，但根据街道办事处的职责以及西安市人民政府市XX号《西安市“铁腕治霾·保卫蓝天”三年行动方案（2018-2020年）》、《西安市 2018年“铁腕治霾·保卫蓝天”“1+2+22”组合方案（办法）》、《西安市 2018年“铁腕治霾·保卫蓝天”网格化管理专项方案》、《西安市高新区“铁腕治霾 保卫蓝天”“散乱污”企业整治工作实施方案》的规定，上诉人作为三级网格的第一责任人，对辖区各类污染源加强监管，对移交的各类环境污染问题及时处置、整改、上报并销号，对散乱污企业进行取缔、查处、整治。属于该条法律规定的“其他负有环境保护监督管理职责的部门”，一审法院仅依据上诉人并非“环境保护主管部门”即主体不适格便认定行政行为违法属于法律适用错误。综上所述，一审判决事实认定不清，行为定性错误，法律适用错误，现提起上诉，请求：1.依法撤销西安铁路运输法院（2019)陕7102行初699号行政判决书，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。   被上诉人德盛公司答辩称，上诉人的上诉没有事实依据，对其上诉理由不予认可，认可一审判决。     二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，依法予以确认。   本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。第三十四条规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。因此，本案对上诉人实施拆除被上诉人设备的行为的合法性进行审查，上诉人应当提供其实施拆除设备行为的证据和所依据的规范性文件。上诉人认为其依据《中华人民共和国行政强制法》第五十二条、《中华人民共和国环境保护法》第二十五条规定实施了代履行行为。经审查，上述规定并不能作为认定其实施行为合法的依据。综上，上诉人细柳街办拆除被上诉人德盛公司生产设备的行为违法。上诉人细柳街办的上诉请求于法无据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审诉讼费50元，由上诉人西安市长安区细柳街道办事处负担。   本判决为终审判决。   审判长 柴苗   审判员 魏国庆   审判员 陈泉池     二○二○年三月三十日     书记员 张慧子      1