文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝03民终1863号上诉人（原审原告）：刘向荣，男，1971年1月8日出生，汉族，农村居民，住重庆市武隆区。法定代理人：李文淑（刘向荣之妻），1976年12月26日出生，汉族，住重庆市武隆区。委托诉讼代理人：王明刚（刘向荣妹夫），汉族，居民，1967年12月28日出生，住重庆市武隆区。委托诉讼代理人：汪邦荣，重庆峡阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川宏源通锦电力工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区武阳大道三段5号1幢2单元5楼11号，统一社会信用代码91510100587564103A。法定代表人：张旭东，该公司经理。委托诉讼代理人：邱正香，重庆远沐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国网重庆市电力公司武隆区供电分公司，住所地重庆市武隆区巷口镇建设中路5号附12，统一社会信用代码91500232MA5U6GPM9Q。法定代表人：胡可，该公司经理。委托诉讼代理人：黎毅，重庆星空律师事务所律师。原审被告：刘向华，男，1973年5月10日出生，汉族，农村居民，住重庆市武隆区。原审被告：刘向阳，男，1969年9月12日出生，汉族，农村居民，住重庆市武隆区。上诉人刘向荣与被上诉人四川宏源通锦电力工程有限公司（以下简称宏源通锦公司）,国网重庆市电力公司武隆区供电分公司（以下简称电力公司武隆分公司）、刘向华、刘向阳健康权纠纷一案，不服重庆市武隆区人民法院（2018）渝0156民初2472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人刘向荣的法定代理人李文淑及其委托诉讼代理人汪邦荣、王明刚，被上诉人宏源通锦公司的委托诉讼代理人邱正香，被上诉人国网重庆市电力公司武隆供电分公司的委托诉讼代理人黎毅，原审被告刘向华、刘向阳到庭参加了询问。本案现已审理终结。上诉人刘向荣上诉请求：撤销原审判决，改判宏源通锦公司、电力公司武隆分公司连带赔偿医药费410488.08元、后期医疗费1336800元、住院期间的护理费149257.92元、后期护理费730000元、营养费27100元、住院伙食补助费27100元、住宿费36248.75元、交通费3000元、残疾赔偿金697780元、残疾辅助器具费14000元、被扶养人生活费150962.5元、精神损害抚慰金100000元、误工费139726.16元。共计3822463.41元。事实和理由：1.宏源通锦公司承包电力公司武隆分公司位于武隆区沧沟乡大田村改造农村电网项目，并聘请刘向荣担任挖机驾驶员与该公司的其他现场工作人员共同完成挖电杆洞、组立、起吊电杆等不特定的劳务。刘向荣在工作中需要完全服从宏源通锦公司的统一调度和安排，具体工作如如何吊立电杆等均按照宏源通锦公司的指示和安排进行，刘向荣的工资报酬按每小时260元计算。2017年6月21日，刘向荣在宏源通锦公司的工作人员指挥下吊立电杆，宏源通锦公司的工作人员用该公司提供的2根钢丝绳系好捆在挖机上，挖机起吊时因钢丝绳断裂砸伤刘向荣。上述事实说明刘向荣与宏源通锦公司系劳务合同关系，不是一审认定的承揽合同关系。宏源通锦公司按照《建设工程安全生产管理条例》规定清理施工现场，未尽到安全生产义务，该公司提供并捆绑的钢丝绳断裂及宏源通锦公司违章指挥是导致刘向荣受伤的直接原因，也存在重大过错，应当承担赔偿责任。电力公司武隆分公司作为案涉工程发包方，未尽到监管职责，没有对施工人员进行正规的安全培训、安全技术交底，案涉施工过程不符合《建筑施工安全检查标准》，具有过错应当与宏源通锦公司承担连带赔偿责任。刘向荣在本案中没有过错，不应承担责任。2.对一审认定刘向荣受伤产生的相关损失部分有异议，具体包括：（1）认可一审医药费共计957897.18元，但一审认定宏源通锦公司已垫付815583.76元中有时间为2017年8月12日、2017年8月13日医药费共计2万元的《住院预交款收据》2份载明的款项不是宏源通锦公司垫付，而是刘向荣亲属预交后将凭证交给宏源通锦公司，宏源通锦公司的工作人员余涛批注“以上费用由家属自行报账”，但宏源通锦公司并未实际支付。该2万元不属宏源通锦公司垫付费用，应予以扣除。（2）本案的后续治疗费用应以重庆科证司法鉴定所出具的鉴定结论为依据。（3）刘向荣伤后经司法鉴定为一级伤残，其所需后期护理费、残疾辅助器具费的期限应当计算20年，一审计算5年不当。（4）刘向荣住院的2018年5月24日至2019年5月26日是雇请护工的，其护理费应按150元每天计算，一审按120元每天计算不当。（5）刘向荣的法定代理人在护理刘向荣期间产生的住宿费17500元、刘向荣的法定代理人主张的精神抚慰金应当支持。（6）刘向荣的银行流水显示，刘向荣每月平均工资为6814元，超过重庆市统计局发布的2018年制造业月平均工资4561.25元，一审误工费按每天100元计算不当。被上诉人宏源通锦公司辩称，1.宏源通锦公司与刘向华联系并达成一致，用挖掘机为宏源通锦公司运送电杆，宏源通锦公司并未聘请刘向荣，刘向荣与宏源通锦公司并无提供劳务的意思表示及合意。挖掘机、机燃油等工具由刘向荣自行提供，刘向荣利用其驾驶技术、劳力与设备结合，驾驶其自有的挖掘机将电杆运送到目的地向宏源通锦公司交付工作成果，并向宏源通锦公司收取费用，刘向荣在运送过程中不受宏源通锦公司的控制、支配，具有独立性，双方的法律关系系承揽合同。根据重庆市武隆区安全生产执法支队对相关人员调查形成的《询问笔录》、重庆市武隆公证处所附现场照片、宏源通锦公司的现场照片及相关证人证言均证明，刘向荣在转运电杆时为了绕过瓦片堆，将挖掘机用力顶电杆，不断拉扯钢丝绳并且挖掘机摆臂太高，超过驾驶舱，未关闭操作舱门才导致钢丝绳断裂。现场照片、重庆市武隆区安全生产执法支队对现场栓钢丝绳郑启仁的《询问笔录》也证明，电杆栓有2根钢丝绳，宏源通锦公司只提供了1根全新的钢丝绳，另外1根磨损严重并断裂的钢丝绳是刘向荣自带的。刘向荣的错误操作是发生事故的根本原因。宏源通锦公司不存在选任、指示过失，不应承担赔偿责任。2.关于刘向荣损伤有异议部分。（1）宏源通锦公司实际垫付费用后，刘向荣伤亲属才将票据交给宏源通锦公司，宏源通锦公司共计垫付835583.76元，一审只认定了815583.76元（票据原件已交一审法院），时间为2017年8月12日、2017年8月13日医药费共计2万元的《住院预交款收据》2份是宏源通锦公司于2017年7月22日转账支付的。宏源通锦公司另外垫付的1800元专家会诊费，因专家未出具发票一审未认定。（2）宏源通锦公司在一审中对刘向荣的伤残等级等事项依法申请了重新鉴定，一审法院依法委托重庆法正司法鉴定所重新进行了鉴定，刘向荣已在一审申请鉴定人出庭说明情况，一审认定该鉴定报告符合法律规定。一审依据该鉴定意见确认后续治疗费用，符合法律规定。该鉴定报告未明确终身完全护理依赖和需要2人护理，并且刘向荣主张的残疾辅助器具费，该鉴定也明确载明，刘向荣的左上肢肌力3-级，做下肢肌力2级，尚在康复治疗中，一审确定1人护理，护理期限和残疾辅助器具的期限暂定5年，符合法律规定。（3）刘向荣均是住院治疗，其法定代理人也应住在医院的陪护方便照顾病人，一审未认定刘向荣的法定代理人在护理刘向荣期间产生的住宿费，符合法律规定。（4）仅有刘向荣的银行流水而无其他证据证明刘向荣的收入标准，一审对刘向荣的误工费按每天100元计算，符合法律规定。（5）刘向荣在履行承揽合同义务过程中因本人责任受伤，一审未支持其主张的精神抚慰金，符合法律规定。（6）刘向荣未提供证据证明其住院的2018年5月24日至2019年5月26日是雇请护工及护理人员的收入情况，一审确认住院期间的护理费标准每天120元，后续护理费标准每天100元，符合法律规定。请求维持原判。被上诉人电力公司武隆分公司辩称，1.刘向荣与宏源通锦公司的合同标的是转运、树立电杆的工作成果，刘向荣以其设备、技术、劳动等完成工作任务，故刘向荣与宏源通锦公司是承揽合同关系。2.电力公司武隆分公司将案涉工程发包给具备相应施工资质的宏源通锦公司，电力公司武隆分公司与刘向荣无民事法律关系，也未实施侵权行为，不应承担民事责任。请求维持原判。原审被告刘向华、刘向阳同意刘向荣的上诉意见。刘向荣向一审法院起诉请求：判决宏源通锦公司和电力公司武隆分公司连带赔偿医药费264000元、后续医疗费1218000元、住院期间护理费34400元、后续护理费730000元、营养费8500元、住院伙食补助费8500元、住宿费17500元、交通费3000元、残疾赔偿金643860元、残疾辅助器具费14000元、被扶养人生活费201206.25元、精神损害抚慰金100000元，共计3242966.25元。在一审诉讼过程中，刘向荣诉讼请求变更为：判令宏源通锦公司、电力公司武隆分公司、刘向华、刘向阳连带赔偿医药费410488.08元、后期医疗费1336800元、住院期间的护理费149257.92元、后期护理费730000元、营养费27100元、住院伙食补助费27100元、住宿费36248.75元、交通费3000元、残疾赔偿金697780元、残疾辅助器具费14000元、被扶养人生活费150962.5元、精神损害抚慰金100000元、误工费139726.16元。共计3822463.41元。一审法院认定事实：2017年1月5日，电力公司武隆分公司与宏源通锦公司签订《承包合同》约定，将2016年第二批农网农村中心村改造工程发包给宏源通锦公司施工。宏源通锦公司联系刘向华要求提供刘向华与刘向荣、刘向阳合伙经营的挖掘机为该工程转运、竖立电杆，按260元每小时计收费用。2017年6月21日，根据宏源通锦公司现场负责人李伟章的指示，刘向荣驾驶挖掘机在该工程位于武隆区沧沟乡大田村的工地实施挖掘机转运电杆作业。当日9时许，刘向荣在宏源通锦的工作人员郑启仁、蒋远程、李成秋的配合下，将一根15米长的电杆从大田村村民田维刚住房附近的公路转运至其住房后的安装点。其间，在通过田维刚住房旁边的道路时，为躲避障碍物，刘向荣在利用挖掘机铲斗向上抬顶电杆过程中，栓绑于挖掘机和电杆之间的钢丝绳断裂，电杆下落，砸中挖掘机驾驶室，造成刘向荣受伤的事故。刘向荣受伤后，于当日被送往重庆市武隆区人民医院住院治疗，被诊断为“1.重型颅脑损伤：（1）左侧额顶部硬膜外血肿，（2）左侧额顶骨骨折，（3）创伤性蛛网膜下腔出血，（4）颅骨骨折，（5）头皮血肿，（6）头皮裂伤；2.颈椎骨折。”2017年7月21日，刘向荣经住院治疗30天后出院，出院诊断为“（1）左侧额顶部硬膜外血肿，（2）左侧额顶骨骨折，（3）创伤性蛛网膜下腔出血，（4）颅骨骨折，（5）头皮血肿，（6）头皮裂伤；2.颈椎损伤；3.胸2、3、4椎体骨折；4.肺挫伤；5.肺部感染；6.贫血；7.凝血功能障碍；8.下肢深静脉血栓；9.代谢性酸中毒；10.头枕部、骶部压疮；11.高乳酸血症；12.胸腔积液；13.肝功能异常；14.电解质紊乱；15.低蛋白血症；16.左眼结膜炎。”出院医嘱为“转涪陵中心医院进一步治疗”。刘向荣在该医院住院治疗，共计发生医疗费167603.13元。2017年7月21日，刘向荣转院至第三军医大学第三附属医院进行住院治疗。入院及出院诊断均为“1.左侧额顶部硬膜外血肿清除术后；2.医源性颅骨缺损；3.颅骨骨折；4.左侧额骨骨折；5.筛骨骨折；6.眼眶骨折；7.上颌窦壁骨折；8.枕骨骨折；9.胸3、4椎体骨折；10.气管切开术后。”2017年8月28日，刘向荣经住院治疗37天后出院，出院医嘱为“我院康复理疗科继续住院治疗”。该次住院治疗，共计发生医疗费190854.25元；2017年8月28日，刘向荣入第三军医大学康复理疗科住院治疗，入院及出院诊断均为“1.脑外伤恢复期；2.左侧额顶部硬膜外血肿清除术后；3.肺部感染；4.医源性颅骨缺损；5.颅骨骨折；6.左侧额骨骨折；7.筛骨骨折；8.眼眶骨折；9.上颌窦壁骨折；10.枕骨骨折；11.胸3、4椎体骨折；12.气管切开术后。13.脑室腹腔分流术后。”2017年10月21日，刘向荣经住院治疗54天后，好转出院。出院医嘱为“1.当地继续住院治疗；2.继续口服药物......3.定期复查监测肾功、生化、血常规、PTC、肝功、痰液培养；4.健康教育......5.神经外科、呼吸内科、康复科门诊随诊。”该次住院治疗，共计发生医疗费146469.97元。2017年10月24日，刘向荣在第三军医大学第三附属医院软组织门诊治疗，发生医疗费934.56元。同日，刘向荣入重庆市武隆福康医院继续住院治疗。2017年12月11日，刘向荣经住院治疗48天出院，出院诊断为“1.特重型颅脑损伤术后2.颅骨缺损（左额颞顶骨）3.脑室腹腔分流术后4.脑外伤后综合症5.颅骨骨折（陈旧性）6.肺部感染，胸腔积液7.气管切开术后8.胸椎骨折（陈旧性）9.胸骨体骨折（陈旧性）10.尿路感染。11.高血脂症”。出院医嘱为“建议继续康复治疗，门诊随访，不适随诊。”该次住院治疗，共计发生医疗费48597.10元。2017年12月11日，刘向荣入武隆区人民医院住院治疗，被诊断为（出院诊断）“1.脑外伤术后：1）植物状态；2）右侧额、颞、顶颅骨缺失；3）外伤性癫痫；2.气管切开术后；3.肺部感染。”2018年12月18日，刘向荣经住院治疗372天后出院，出院医嘱为“住院继续治疗”。该次住院治疗，共计发生医疗费320746.02元。2018年12月18日，刘向荣继续在武隆区人民医院住院治疗，被诊断为（出院诊断）“主要诊断：1.脑外伤术后：1）植物状态；2）左侧额、颞、顶颅骨缺失；3）外伤性癫痫；其他诊断：2.气管切开术后；3.肺部感染。”2019年4月1日，刘向荣经住院治疗104天后出院，出院医嘱为：建议继续康复治疗，3天后返院头部拆线；如有不适，门诊随访。已行个性化健康教育。该次住院，共计发生医疗费78064.19元。2018年6月13日，刘向荣以其为宏源通锦公司提供劳务遭受伤害及宏源通锦公司、电力公司武隆分公司存在过错为由起诉至一审法院，提出上述诉讼请求。2018年5月25日，刘向荣的法定代理人李文淑委托重庆科证司法鉴定所对刘向荣的伤残程度、后期医疗费、护理时限、护理依赖程度、残疾辅助器具费等事项进行鉴定。2018年6月1日，该司法鉴定所作出司法鉴定意见：“1.被鉴定人刘向荣颅脑损伤致四肢瘫伤残程度为一级，胸第2、3、4椎体轻度压缩性骨折伤残为九级，颅脑损伤后遗留脑软化灶形成伤残程度为十级，开颅术后伤残程度为十级。2.被鉴定人刘向荣后期医疗费：颅骨缺损修补术约需人民币50000-60000元；脑室腹腔引流管更换需人民币30000元/5-10年/次”；四肢瘫预防并发症及护理用品等约需人民币2000-3000元/月。3.鉴定人刘向荣护理时限为伤残评定前一日。4.被鉴定人刘向荣需完全护理依赖。5.被鉴定人刘向荣可配置移动类辅助器如轮椅等，约需人民币1500元/具，使用年限3-5年。该次鉴定，发生鉴定费4500元（含司法鉴定会诊费1500元）。在本案审理过程中，宏源通锦公司申请对刘向荣的伤残等级、后续医疗费、护理时限、护理依赖程度、残疾辅助器具费等事项进行重新鉴定，一审法院依法委托重庆法正司法鉴定所进行了司法鉴定。2018年9月11日，该司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为“1.刘向荣目前四肢瘫（肌力3级以下）、胸椎骨折、开颅术后的伤残等级分别属一级、九级、十级。2.刘向荣续医费为：1）可择期行颅骨修补等治疗，费用约为人民币50000（伍万圆）；2）可行协助大小便、预防合并症等，费用约为人民币1500元（壹仟伍佰圆）/月。3.刘向荣护理时限综合评定至定残前一日；目前护理依赖程度为完全护理依赖。4.刘向荣可配备轮椅以改善生活质量，费用为1500元/台（一仟伍佰圆）/台，轮椅使用年限为5年。”该次鉴定，发生鉴定费9450元（含由刘向荣垫付的出庭服务费1500元）。2019年3月29日，刘向荣法定代理人申请补充鉴定，本院依法委托重庆医科大学附属第一医院对刘向荣的外伤癫痫的伤残等级、续医费、护理时限进行司法鉴定。2019年4月26日，该鉴定机构出具司法鉴定意见：“1.刘向荣伤残等级属六级伤残；2.刘向荣续医费约需人民币叁佰元/月；3.刘向荣护理时限为24个月。”该次鉴定，发生鉴定费1900元。一审另查明：事故发生时，挖掘机上栓绑的钢绳有2根，其中一根系由宏源通锦公司提供。事故发生后，宏源通锦公司共计垫付医疗费754993.76元、轮椅购置费1100元、护理费58340元（含向陈嗣国支付的护理费15700元）、日常护理用品费用1150元，共计815583.76元。刘向荣具备操作挖掘机的资质；刘向荣于2012年通过异地移民搬迁到武隆区XX街道居住；刘向荣与其妻李文淑共同育有一子刘云松（1998年10月9日出生）、一女刘艳红（2004年1月17日出生）；刘向荣的父亲刘光福（1945年9月23日出生）与其母亲谢玉琴（1946年10月5日出生），自2017年5月起居住于武隆区XX中路X号，共同育有一女三子，分别为刘顺梅（女儿）、刘向荣、刘向华、刘向阳。一审还查明：2017年7月22日，刘向荣在涪陵中心医院门诊治疗，发生药费共计2328.70元；2017年10月25日，刘向荣在武隆福康医院发生卫生材料费22元；2017年12月25日，刘向荣在涪陵中心医院门诊发生药费322.31元；2018年1月13日，刘向荣在涪陵中心医院门诊发生药费117.48元；2018年1月29日，刘向荣在涪陵中心医院门诊发生药费91.48元；2018年2月8日，刘向荣在涪陵中心医院门诊发生药费137.22元；2018年3月15日，刘向荣在涪陵中心医院门诊发生药费237.94元；2018年4月10日，刘向荣在涪陵中心医院门诊发生药费693.59元；2019年1月31日，刘向荣在涪陵中心医院门诊治疗肠炎发生药费677.24元。以上合计4627.96元。刘向荣受伤后至2019年5月21日，因购买尿裤、抽纸、破壁机、护理垫等护理用品，发生费用4418.27元。一审法院认为，健康权遭受侵害，受害人有权依法向赔偿义务人主张赔偿。本案的争议焦点为：1.刘向荣与宏源通锦公司是否存在劳务合同关系及本案赔偿义务主体如何确定；2.本案的赔偿责任如何确定；3.刘向荣的损失如何确定。一、刘向荣与宏源通锦公司之间是否存在劳务合同关系及本案赔偿义务主体如何确定。劳务合同是以一方向另一方提供劳务作为合同标的，以劳务供给本身作为合同目的，工作条件及劳动工具一般由接受劳务者提供，提供劳务者与接受劳务者双方具有从属关系。本案，宏源通锦公司联系刘向华提供挖掘机转运电杆及竖立电杆，双方约定计时（260元每小时）收取费用，并未约定挖掘机操作人员由宏源通锦公司自行雇请或需另计报酬，由此可见，宏源通锦公司与刘向荣之间并无提供劳务的意思表示及合意，双方不成立劳务合同关系。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”第二百五十三条第一款规定“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。”结合本案，宏源通锦公司并不关注由谁提供劳务以及提供劳务的数量和质量，而是关注利用刘向华提供的挖掘机和操作人员将电线杆转运到预定地点并将电杆竖立以便安装的最终结果，而刘向荣作为案涉挖掘机经营者之一是利用其技术、劳力与设备的结合向宏源通锦公司收取费用。挖掘机并非通常意义上的运输工具，且案涉工作并不仅仅是转运电杆，还包含将电杆转运到安装地点后在安装坑洞中竖立。故宏源通锦公司辩称双方成立运输合同关系的理由不充分，对宏源通锦公司的该辩解意见不予采信。综上，双方符合承揽合同关系的法律特征，成立承揽合同关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案，挖掘机的主要功能并非运输，且挖掘机亦非专门的立杆工具，宏源通锦公司作为具备相应资质的施工主体将转运、竖立电杆的工作交由刘向华提供的挖掘机承揽，应当知晓不符合施工规范且存在安全隐患，因此应当认为其存在重大选任、指示过失，其对于刘向荣所受损害应当承担相应的赔偿责任。电力公司武隆分公司将案涉工程发包给宏源通锦公司，宏源通锦公司具备相应的施工资质，电力公司武隆分公司并未实施侵权行为且与刘向荣之间无合同关系，刘向荣主张该公司承担赔偿责任的理由不能成立，对刘向荣的该主张不予支持。案涉挖掘机系刘向华、刘向阳、刘向荣三人共同经营，刘向荣是否在执行合伙事务中遭受损害，涉及三人之间内部合伙关系的责任承担问题，此与本案不属同一法律关系，故本案中不予处理，双方可另行依法解决。二、本案的赔偿责任如何确定。如前所述，宏源通锦公司作为定作人，存在选任、指示过失，依法应当承担相应的赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案，刘向荣作为挖掘机操作员也是挖掘机的实际经营者，其对于挖掘机的使用功能和操作规范应当知晓，其操作挖掘机长距离转运电杆以及采用挖掘机铲斗抬顶栓绑有钢丝绳的电杆，明显违反安全操作规范，应当认为其自身存在重大过失，依法应当减轻宏源通锦公司的赔偿责任。对于事故的发生，考虑到双方的过错，宜由宏源通锦公司承担40%的责任，由刘向荣自身承担60%的责任。三、刘向荣的损失如何确定。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”对刘向荣的损失确认如下：（一）医疗费及后续医疗费，以医疗费发票、费用清单及司法鉴定意见等证据为准。医疗费，根据医疗费发票及费用清单，1.2017年6月21日至2019年4月1日先后6次住院,发生医疗费953269.22元（167603.13元+190854.25元+146469.97元+934.56元+48597.10元+320746.02元+78064.19元）；2.在住院治疗之外发生的药费（主要为在涪陵中心医院涪陵门诊发生的费用）4627.96元。以上合计957897.18元。后续医疗费，以重庆法正司法鉴定所、重庆医科大学附属第一医院的司法鉴定意见为准。结合本案实际，确认为：颅脑修补术费用为50000元，协助大小便、预防综合症费用按1500元/月计算，暂计算5年为90000元（1500元/月×12个月×5年），抗癫痫治疗费用按300元/月暂计算5年为18000元（300元/月×12个月×5年），以上合计158000元。对于宏源通锦公司辩称协助大小便、预防综合症费用（1500元/月）已包含了治疗癫痫的费用，该辩解意见的证据、理由均不充分，不予采信。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”对于“脑室腹腔引流管更换”可能发生的费用，以及暂定支付期限之后可能发生的后续医疗费，可在实际发生后另行主张。对于以上医疗费之外预收费收据涉及的部分医药费，因未提供相应的结算发票，尚不能确定最终实际发生的数额，故在本案中不予处理，待结算后可另行主张。（二）关于护理费及后期护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”对于住院期间的护理费：因无充分证据证明需要2人护理，故宜确定为1人护理。护理期限从2017年6月21日刘向荣受伤之日起至2018年9月10日伤残评定前一日止共计446天，其中2017年8月3日至2017年10月21日共计79天系由所雇护工陈嗣国在护理，护理费用为15700元。其余期间，共计367天（446天-79天），刘向荣提供的证据不足以证明雇请有专职护工护理，且不能证明护理人员的收入状况，对此参照当地护工从事同级别护理的薪酬标准酌定按120元每天计算，因此该项费用应当计算为44040元（367天×120元/天）。以上合计59740元。后期护理费，根据重庆法正司法鉴定所司法鉴定意见，刘向荣存在完全护理依赖，结合本案实际，护理期限暂计5年。故后期护理费确认为182500元（100元/天×5年×365天/年），证据充分，符合法律规定，予以确认。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十二条规定“超过确定的护理期限、辅助器具费给付年限或者残疾赔偿金给付年限，赔偿权利人向人民法院起诉请求继续给付护理费、辅助器具费或者残疾赔偿金的，人民法院应予受理。赔偿权利人确需继续护理、配制辅助器具，或者没有劳动能力和生活来源的，人民法院应当判令赔偿义务人继续给付相关费用五至十年。”对暂定给付期限届满后发生的护理费，刘向荣可依法另行主张。(三)护理用品、用具费，根据审理查明，宏源通锦公司垫付1150元，刘向荣垫付4418.27元，合计5568.27元，予以确认。（四）营养费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”刘向荣所提供的证据不足以证明其受伤后在接受正常治疗之外需要额外的营养支持，故对该项费用，不予确认。（五）住院伙食补助费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款规定“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”对于计算标准，刘向荣主张按50元/天计算，符合实际，予以采信，其住院治疗542天，对该项费用27100元（50元/天×542天），予以确认。（六）住宿费，刘向荣主张的为李文淑护理期间发生的住宿费用，宏源通锦公司的答辩意见成立，该费用于法无据，且不具有合理性，不予确认。（七）交通费，刘向荣提供的证据虽不足以证明，但存在发生该项费用的实际可能，对此根据刘向荣受伤后的治疗情况，结合实际，酌定为1000元。（八）残疾赔偿金，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”刘向荣在城镇居住、生活，其收入来源并非主要依赖从事农业生产，其主张参照城镇居民标准计算残疾赔偿金的理由成立，予以采信。故残疾赔偿金应当计算为697780元（34889元/年×20年×100%）。《最高人民法院关于适用若干问题的通知》规定，被扶养人生活费应当计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”刘向荣的被扶养人有其父亲刘光福、母亲谢玉琴、女儿刘艳红。其中刘光福、谢玉琴的扶养义务人为4人，刘艳红的扶养义务人为2人。以上被扶养人，根据刘向荣提供的证据，均符合参照城镇居民的标准计算。扶养年限，以定残之日起算，其中刘光福为8年，谢玉琴为9年，刘艳红为4年。刘向荣主张被抚养人生活费分段计算共计150962.5元，符合法律规定，予以确认。综上，残疾赔偿金共计848742.50元（697780元+150962.5元），予以确认。（九）残疾辅助器具费，以重庆法正司法鉴定所司法鉴定意见为准，可配备轮椅以改善生活质量（费用为1500元/台，使用年限为5年），宏源通锦公司主张暂定为10年，本院予以采纳。因此，该项费用应计算为3000元（1500元/台×10年÷5年）。如前所述，暂定期限届满后，若仍需发生该项费用可另行主张。（十）精神损害抚慰金。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条规定“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。”本案，刘向荣系在履行承揽合同义务过程中受伤，其自身存在重大过失，故依据以上法律规定，对其主张的精神损害抚慰金不予支持。（十一）误工费，依法应当根据误工时间和收入状况确定。关于刘向荣的收入，其虽提供了银行账户明细以作证明，但该证据无其他相关证据佐证，不能确定为其固定收入。结合当地实际，酌定按100元/天的标准计算。误工时间依法可计算至伤残评定前一日，故误工时限应确定为446天。故误工费确认为44600元（446元×100元/天）。（十二）鉴定费，以鉴定费发票为准,其中刘向荣委托重庆市科证司法鉴定所对伤残程度、护理时限等事项所作鉴定，与本案审理过程中的重新鉴定意见基本一致，相应的鉴定费4500元（含司法鉴定会诊费1500元）元，予以确认。以上费用，共计2292647.95元，宏源通锦公司承担40%的赔偿责任，即应当赔偿917059.18元，扣除其已经垫付的815583.76元，还应当赔偿101475.42元。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十二条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、四川宏源通锦电力工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿刘向荣医疗费、后续治疗费、护理费、后期护理费、护理用品费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、误工费、鉴定费共计101475.42元；二、驳回刘向荣对国网重庆市电力公司武隆区供电分公司、刘向华、刘向阳的诉讼请求；三、驳回刘向荣的其他诉讼请求。案件受理费32743元（缓交），由刘向荣负担22743元，四川宏源通锦电力工程有限公司负担10000元。司法鉴定费9850元（其中1900元已由刘向荣垫付，7950元由已由四川宏源通锦电力工程有限公司垫付），由刘向荣负担5850元，四川宏源通锦电力工程有限公司负担4000元。司法鉴定人员出庭费1500元（刘向荣已垫付），由刘向荣负担900元，四川宏源通锦电力工程有限公司负担600元。二审中，宏源通锦公司、电力公司武隆分公司、刘向阳未举示新证据。刘向荣举示的证据：1.刘向荣的委托诉讼代理人汪邦荣对田维刚、涂正堂的《调查笔录》；2.证人刘广川出庭的证言；3、断裂的1根钢丝绳照片。上述拟证明：捆绑电杆的2根钢丝绳是宏源通锦公司提供，也是该公司的工作人员捆绑，刘向荣在施工过程中受宏源通锦公司指挥安排。刘向华举示其与宏源通锦公司现场负责人李伟章于2018年1月6日的电话录音，拟证明断裂的钢丝绳系宏源通锦公司提供。宏源通锦公司、电力公司武隆分公司对刘向荣、刘向华举示证据的质证意见是，1.田维刚、涂正堂不是现场操作人员，也未出庭作证，田维刚一审证实捆绑电杆是1根钢丝绳，现又说是2根钢丝绳，相互矛盾。田维刚、涂正堂的证实与重庆市武隆区安全生产执法支队对现场栓钢丝绳郑启仁的《询问笔录》存在矛盾，故不认可上述《调查笔录》的三性；2.刘广川的证实与重庆市武隆区安全生产执法支队的相关询问笔录不符，不认可该证实的三性；3.断裂1根钢丝绳属实，但不能确认刘向荣举示的钢丝绳即为本案事故中断裂的钢丝绳，不能达到证明目的；4.刘向华举示的电话录音不具有真实性，且该录音并未明确当时有2根钢丝绳和断裂的钢丝绳系宏源通锦公司提供，与重庆市武隆区安全生产执法支队的相关询问笔录存在相互矛盾。故不认可该录音的三性。刘向华、刘向阳认可刘向荣举示证据的法律效力。刘向阳、刘向荣认可刘向华举示证据的法律效力。本院审查认为，1.宏源通锦公司、电力公司武隆分公司虽未确认刘向荣举示的钢丝绳系本次事故中断裂的钢丝绳，但各方认可在本次事故中断裂1根钢丝绳及断裂钢丝绳的照片，故该钢丝绳照片可作为认定案件事实的依据，但证明目的应结合其他证据综合认定；2.田维刚、涂正堂未出庭作证，真实性无法核对，刘向荣也未举证证明该二人具有法定不出庭作证情形，田维刚一、二审两次证实的内容存在矛盾，故田维刚、涂正堂的证实不能作为认定案件事实的依据。刘广川的证实、刘向华与宏源通锦公司现场负责人李伟章于2018年1月6日的电话录音具有真实性、合法性、关联性，可作为认定案件事实证据，但证明目的应结合其他相关证据综合认定。综合各方当事人在一、二审的陈述、答辩及其举示的相关证据，本院认定案件事实如下：宏源通锦公司向一审法院提交已垫付医疗费用票据中包括时间为2017年8月12日、2017年8月13日医药费共计2万元的《住院预交款收据》2份，宏源通锦公司工作人员余涛在该2份《收据》中批注“2017年8月13日¥18000元2017年8月12日¥2000元以上费用由家属自行报账”，刘向荣认为，其向宏源通锦公司交付上述2份票据时，该公司并未实际支付，才要求余涛作出上述批注。该2万元不属宏源通锦公司垫付费用，应予以扣除，即宏源通锦公司垫付的费用共计只有795583.76元。宏源通锦公司认为，该公司已在于2017年7月22日向刘向荣转账支付该2万元。本院对一审认定的其他案件事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、刘向荣与宏源通锦公司、电力公司武隆分公司的法律关系如何认定及本民事责任案如何分担；二、宏源通锦公司垫付的金额及刘向荣的后续治疗费用金额、护理费标准、误工费标准、精神抚慰金、刘向荣的法定代理人在护理刘向荣期间产生的住宿费、后期护理费和残疾辅助器具费的期限如何认定。关于争议焦点一：电力公司武隆分公司与刘向荣无直接法律关系，也未实施侵权行为，不应承担民事责任。根据相关法律规定，劳务合同是以一方向另一方提供劳务作为合同标的，以劳务供给本身作为合同目的，工作条件及劳动工具一般由接受劳务者提供，提供劳务者与接受劳务者双方具有从属关系。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。本案中，刘向荣驾驶自有的挖掘机为宏源通锦公司转运及竖立电杆，刘向荣按260元每小时收取费用，故刘向荣与宏源通锦公司系租赁合同关系，而不是劳务合同关系或承揽合同。刘向荣作为挖掘机的实际经营者和专业操作员、驾驶员，应当知晓挖掘机并不具有转运及竖立电杆的功能，在捆绑电杆及利用挖掘机转运及竖立电杆的整个过程中更应严格遵守安全操作规范，刘向荣为躲避障碍物在利用挖掘机铲斗向上抬顶电杆过程中，栓绑于挖掘机和电杆之间的钢丝绳断裂，电杆下落，砸中挖掘机驾驶室，导致刘向荣受伤。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”刘向荣操作不当是其受伤的主要原因，存在重大过错，一审认定刘向荣对本次事故承担60%的民事责任，并无不当。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”宏源通锦公司提供1根钢丝绳、派工作人员参与捆绑电杆、协助转运电杆等行为系履行合同法规定的协助义务，但宏源通锦公司作为具备农村电网改造资质的专业施工企业应当知晓挖掘机并不具有转运及竖立电杆的功能，在事故中断裂的钢丝绳可能系宏源通锦公司提供的钢丝绳，在刘向荣转运电杆过程中，宏源通锦公司未完全履行协助义务也是本次事故发生的原因之一，故宏源通锦公司对本次事故的发生有一定过错，应当承担相应的民事赔偿责任。综上，一审根据本案案情实际，确认由宏源通锦公司承担40%的赔偿责任，刘向荣自行承担60%的民事责任，并无不当。关于争议焦点二：1.宏源通锦公司向一审法院提交已垫付医疗费用票据包括争议的时间为2017年8月12日、2017年8月13日医药费共计2万元的《住院预交款收据》2份，上述票据载明的时间为2017年8月12日、2017年8月13日，宏源通锦公司称该公司已在于2017年7月22日向刘向荣转账支付该2万元，不符合生活常理。宏源通锦公司、刘向荣均认可，正常情况下，宏源通锦公司垫付了费用，刘向荣就将相关票据交付给该公司，票据也没有相关批注，而宏源通锦公司工作人员余涛在该2份《收据》中批注“2017年8月13日¥18000元2017年8月12日¥2000元以上费用由家属自行报账”，刘向荣称其向宏源通锦公司交付上述2份票据时，该公司并未实际支付，才要求余涛作出上述批注。根据符合生活经验法则可认定争议的2万元宏源通锦公司公司并未实际支付，宏源通锦公司垫付的费用应为795583.76元。2.重庆科证司法鉴定所作出的鉴定意见系刘向荣的法定代理人单方委托，而重庆法正司法鉴定所、重庆医科大学附属第一医院作出的司法鉴定意见系一审法院根据宏源通锦公司、刘向荣的法定代理人申请依法委托进行的，重庆法正司法鉴定所还出庭接受了双方的质询，故一审根据重庆法正司法鉴定所、重庆医科大学附属第一医院的司法鉴定意见及结合本案实际，确认刘向荣的后续医疗费合计158000元，并无不当。3.刘向荣未提供充分证据证明刘向荣住院的2018年5月24日至2019年5月26日是雇请护工及该护理人员的收入状况，刘向荣要求该期间的护理费按150元每天计算无事实依据，一审按120元每天计算，并无不当。4.刘向荣仅提供其银行账户流水，而无其他相关证据佐证，不能确定为其固定收入。一审根据案情酌定按100元/天的标准计算误工费，并无不当。5.关于精神抚慰金。刘向荣对本次事故有主要过错，故对刘向荣主张的精神抚慰金不予支持。6.刘向荣的损失中已包括护理费用等费用，刘向荣主张其法定代理人在护理刘向荣期间产生的住宿费纳入赔偿范围，于法无据，对刘向荣的该主张，不予支持。7.根据重庆法正司法鉴定所司法鉴定意见，刘向荣目前存在完全护理依赖，刘向荣可配备轮椅以改善生活质量，费用为1500元/台（一仟伍佰圆）/台，轮椅使用年限为5年。一审结合本案实际确认，护理期限暂计5年和残疾辅助器具费暂定10年，暂定期限届满后，若仍需发生该项费用可另行主张，并无不当。综上，刘向荣在本案中的各项损失共计2292647.95元，宏源通锦公司应承担40%的赔偿责任，即宏源通锦公司应向刘向荣赔偿各项损失917059.18元，扣除其已垫付的795583.76元，还应赔偿121475.42元。因刘向荣二审中提出新证据，致一审判决认定事实部分错误，依法应予以改判。上诉人刘向荣的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条、第二百一十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十二条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市武隆区人民法院（2019）渝0156民初2472号民事判决；二、四川宏源通锦电力工程有限公司于本判决生效之日起10日内向刘向荣赔偿医疗费、后续治疗费、护理费、后期护理费、护理用品费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、误工费、鉴定费（刘向荣向重庆市科证司法鉴定所缴纳的鉴定费4500元，含司法鉴定会诊费1500元）共计121475.42元。三、驳回刘向荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19212.30元（缓交），由刘向荣负担11527.40元，四川宏源通锦电力工程有限公司负担7684.90元。司法鉴定费9850元（由刘向荣已垫付1900元，四川宏源通锦电力工程有限公司已垫付7950元），由刘向荣负担5850元，四川宏源通锦电力工程有限公司负担4000元。司法鉴定人员出庭费1500元（刘向荣已垫付），由刘向荣负担900元，四川宏源通锦电力工程有限公司负担600元。二审案件受理费14627.00元（刘向荣已预交32743.73元），由刘向荣负担8776.20元，四川宏源通锦电力工程有限公司负担5850.80元。本判决为终审判决。审 判 长  李 健审 判 员  陈江平审 判 员  项江陵二〇二〇年三月十二日法官助理  孙 琳书 记 员  敖 艳