北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终1552号上诉人（原审原告、原审被告）：北京奥顺通物流发展有限公司，住所地北京市顺义区空港物流基地物流园八街1号二层B2-222。法定代表人：赵想云，总经理。委托诉讼代理人：贾福利，男，北京奥顺通物流发展有限公司人事经理。被上诉人（原审被告、原审原告）：高波，男，1984年7月22日出生，汉族，住北京市通州区。委托诉讼代理人：张瑞，北京智勇律师事务所律师。上诉人北京奥顺通物流发展有限公司（以下简称奥顺通公司）因与被上诉人高波劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2019）京0113民初12271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。奥顺通公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项，依法改判驳回高波诉讼请求。事实和理由：1.奥顺通公司不认可与高波劳动关系存续，2016年7月前高波与派遣公司签署了劳动合同，高波亦认可签字的真实性，因此不可能与奥顺通公司再签订劳动合同。2.劳动合同中约定奥顺通公司有权根据实际经营状况发放绩效工资，考核工资并未在合同中约定，奥顺通公司已经足额支付高波工资，不存在差额。3.根据上述理由，奥顺通公司亦不应当支付未休带薪年休假工资。4.奥顺通公司解除劳动关系的原因是高波存在旷工行为，奥顺通公司属于合法解除劳动关系。奥顺通公司现在存在经营亏损，员工并无实质性工作，也没有任何效益，因此不应在公司账号被封，发放基本工资的情况下，却承担巨额赔偿。请求二审法院依法改判。高波辩称，同意一审判决结果，不同意奥顺通公司的上诉意见和理由。高波在职期间，奥顺通公司要求其签署多份空白的劳动合同，但高波实际提供劳动的单位就是奥顺通公司，亦从未发生过劳务派遣，奥顺通公司亦没有提交劳务派遣协议等任何证据，高波对于该主张不认可。奥顺通公司没有提交绩效考核标准，也没有约定过绩效考核标准。在职期间高波一直正常提供劳动，所在部门也在正常经营，因此不存在无效益的情况。奥顺通公司厂房拆迁得到相应赔偿，因此该理由不成立。高波是农业户口，奥顺通公司没有为高波缴纳社会保险，应赔偿补偿金。奥顺通公司向一审法院起诉请求：1.判令双方2011年1月6日至2015年1月9日、2015年7月1日至2019年1月15日存在劳动关系；2.判令不支付高波2018年7月1日至2019年1月15日工资差额19300元；3.判令不支付高波2011年1月6日至2019年1月15日解除劳动关系经济补金42500元；4.判令高波承担本案诉讼费。高波向一审法院起诉请求：1.确认双方自2011年1月6日至2019年1月15日存在劳动关系；2.判令奥顺通公司支付我方2017年8月1日至2018年7月1日期间未签订劳动合同双倍工资差额66000元；3.判令奥顺通公司支付我方2011年1月6日至2019年1月15日期间未休年假工资22069元；4.判令奥顺通公司支付我方2018年7月1日至2019年1月15日期间工资差额22052.4元；5.判令奥顺通公司支付我方2011年1月6日至2019年1月15日期间解除劳动关系经济补偿金51000元；6.请求判令本案诉讼费由奥顺通公司承担。一审法院认定事实：高波就本案劳动争议于2019年1月18日向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1.确认双方自2011年1月6日至2019年1月15日存在劳动关系；2.奥顺通公司支付2017年8月1日至2018年7月1日期间未签订劳动合同双倍工资差额66000元；3.奥顺通公司支付2011年1月6日至2019年1月15日期间未休年假工资22069元；4.奥顺通公司支付2018年7月1日至2019年1月15日期间工资差额22052.4元；5.奥顺通公司支付2011年1月6日至2019年1月15日期间解除劳动关系经济补偿金51000元。北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会作出京顺劳人仲字[2019]第1509号裁决书，裁决：1.高波自2011年1月6日至2015年1月9日、2015年7月1日至2019年1月15日与奥顺通公司存在劳动关系；2.奥顺通公司支付高波2018年7月1日至2019年1月15日期间工资差额19300元；3.奥顺通公司支付高波2011年1月6日至2019年1月15日解除劳动关系经济补偿金42500元；4.驳回高波其他仲裁请求。奥顺通公司、高波均不服该仲裁裁决，起诉至一审法院形成本案诉争。其中奥顺通公司起诉至一审法院的案号为（2019）京0113民初12271号，高波起诉至一审法院的案号为（2019）京0113民初13449号，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》（法释〔2006〕6号）第十一条规定，劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。因此，一审法院依法将二案合并审理。奥顺通公司成立于2008年1月23日。奥顺通公司自2015年7月开始为高波缴纳社会保险。高波提供实际劳动至2019年1月16日上午。高波称其于2011年1月6日入职奥顺通公司，为此提交了工作证、暂住证、奥顺通公司应聘人员履历表。工作证显示“奥顺通物流”，高波隶属行政部，职位是经理。暂住证显示高波现服务处所为“北京奥顺通物流发展有限公司”，有效期为2011年12月26日至2012年12月25日。奥顺通公司应聘人员履历表显示正式上班日期为2011年1月6日，担任行政专员，试用期工资为2000元/月，转正后每月工资为2400元/月。奥顺通公司对工作证、暂住证、奥顺通公司应聘人员履历表的真实性均认可，但认为劳动合同的效力高于工作证和暂住证，且后期高波转为劳务派遣，双方劳动关系中断。奥顺通公司提交了四份劳动合同，分别为：1.签订日期为2011年1月6日、期限为2011年1月6日至2013年1月5日高波与广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司签订的劳动合同（注：截止时间处有改动）；2.签订时间为2015年1月10日，期限为2015年1月10日至2017年1月9日高波与菏泽汇思劳务有限公司签订的劳动合同；3.签订日期为2016年7月1日，合同期限为2016年7月1日至2018年7月1日高波与奥顺通公司签订的劳动合同；4.2018年7月2日，高波与奥顺通公司签署的无固定期限劳动合同。高波对于四份劳动合同书中的签名真实性认可，但称其分别与菏泽汇思劳务有限公司、奥顺通公司签署的劳动合同期限重合了半年，高波在职期间奥顺通公司让其签署了多份空白劳动合同，期间多次变换劳务派遣公司，且也与其手中持有的劳动合同期限相重合。为此高波提交了其手中持有的与奥顺通公司2015年7月1日签订、期限为2015年7月1日至2017年7月1日劳动合同。奥顺通公司认可该份劳动合同的真实性。高波主张其月工资标准为6000元，奥顺通公司在2018年7月1日至2019年1月15日期间支付了2018年7月工资5260元、2018年8月工资5260元、2018年9月至11月期间每月发放2200元，2018年12月之后未发放工资。奥顺通公司认可没有发放高波2018年12月之后的工资，但称高波的工资由基本工资和绩效工资组成，因为其公司作为承运人在履行运输合同过程中发生火灾，导致其公司账户被查封，业务量明显下降，同时其公司租赁的东田阳村的仓库因“疏解整治促提升”和平原造林专项行动的部署和要求，需要村域内企业全部腾清，由此导致其公司重新租赁其他地方，租赁面积大大减少，经营受到影响，公司业绩明显下降，因此从2018年5月开始就不再发放高波绩效工资了，2018年5月至7月、9月至11月的基本工资分别通过奥顺通公司或者其他相关公司发放，2018年8月份的工资是通过股东个人账户转账发放的。为此，奥顺通公司提交了2017年1月至2018年12月的工资发放表，银行业务回单，上海市奉贤区人民法院（2018）沪0120民初19019号民事裁定书、民事判决书，李凤平（注：奥顺通公司原法定代表人）与张章2014年1月1日签署的物流园区租赁合同、奥顺通公司2018年4月8日与赵晨锋签署的仓库租赁合同、东田阳村委会2018年3月30日作出的《东田阳村村域企业限期关停退出的通知》。其中工资表显示高波的工资由出勤工资、周六加班工资、考核工资组成。银行业务回单显示奥顺通公司通过工商银行向高波支付了2018年5月工资1851.8元、6月份工资1851.8元，于2018年8月24日向高波支付了2018年7月工资1817.67元；通过江西金盏物流发展有限公司于2018年11月8日向高波支付1817.67元、于2018年12月3日向高波支付1817.67元，2018年12月26日向高波支付1817.67元。高波认可工资表中实发工资数额，但不认可工资构成，其收到了2018年5月至11月期间转账支付的工资，但不同意降低工资，（2018）沪0120民初19019号民事裁定书、民事判决书与本案没有关联，奥顺通公司没有将关停有关事宜向职工披露过，其上班期间工作量并没有减少，奥顺通公司扣发其绩效工资不合理。奥顺通公司称其公司没有关于绩效工资的考核办法、绩效管理制度、薪酬管理制度等相关制度文件，但认为单位可以根据经营效益自行分配绩效工资。高波主张其是行政，为固定工资，为此高波提交了《关于高波、薛正叶调薪的请示》、银行流水及完税证明。请示中申请将高波的薪资自2017年10月由5600元/月涨至6000元/月，在公司部门经理处有签名。银行流水中显示高波的工资确实有增加。奥顺通公司对《关于高波、薛正叶调薪的请示》不予认可，对于银行流水和完税证明的真实性认可，称高波不存在固定工资。高波提交了2018年10月和11月的工资表和绩效考核工资表（复印件）。该组证据显示高波2018年10月和11月应发工资均为2200元，岗位工资500元、考核工资2560元，其上有李洋签字。奥顺通公司认可李洋是其公司员工，但认为该组证据是复印件，且该组证据与高波提交的《关于高波、薛正叶调薪的请示》中薪资构成不一致。为证明奥顺通公司降低工资的事实，高波提交了2018年11月2日高波、闫洪彬、侍金德、李凤平等开会时的录音。在录音中，李凤平说：“目前奥顺通暂时出现了一些困难……我只能保证大家的基本工资有保证，基本工资以外的效益工资呢，秋后算账确实是，确实是给不了，可能咱们采取一个措施……”“现在秋后算账保证每月都发放你的基本工资，基本工资不够养家的，你可以离职，你可以谈条件离职，不允许安排你的工作不干”“大家的效益工资不是不发了，可能咱以前是一个月一总结，现在可能是总结的慢了”“你比如你上个月发五千这个月和上个月干的差不多也得发五千啊，这个暂时效益发不了过后有可能发到四千有可能发到六千，只能算效益，原来效益一个月一算直接就给了，现在算效益暂时算不了效益，这个明白了是吧！”奥顺通公司认可录音的真实性，但认为录音中也说了绩效工资是不固定的，要根据企业的经济效益来确定。2019年1月15日，高波以奥顺通公司未及时足额支付劳动报酬为由向奥顺通公司邮寄解除劳动关系通知书，该邮件于2019年1月17日签收。2019年1月28日，奥顺通公司以高波2019年1月16日起至今连续旷工为由于2019年1月28日解除与高波的劳动合同。高波主张其每年享受5天年休假，但奥顺通公司没有安排其享受年休假。奥顺通公司认可高波每年享受5天年休假但公司已经安排，为此提交了2017年1月至2019年1月的考勤表。考勤表显示2017年1月22日至26日、2018年2月13日、14日、22日至24日为年假，考勤表中仅有闫洪彬、侍金德和高波三人，没有考勤人员签名。高波不认可考勤表的真实性，称与实际出勤和考勤情况不符，其实际是人工记考勤。为此，高波提交了2018年5月、6月、10月至12月的考勤表（复印件）。考勤表显示考勤均为人工记录，并且有劳动者签字。奥顺通公司以考勤表是复印件为由不认可真实性。奥顺通公司称其提交的考勤表是汇总制作的，经一审法院释明，奥顺通公司没有提交高波的原始考勤表。另查，奥顺通公司未提交与广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司、菏泽汇思劳务有限公司之间的劳务派遣协议。且根据关联案件查询，在一审法院审理原告宋金成、李慧哲、王秀云、孙树霞、夏早春、张淑红、孙树君与被告奥顺通公司以及被告菏泽汇思劳务有限公司劳动争议纠纷七案[案号为（2017）京0113民初11373-11379]中，菏泽汇思劳务有限公司作出了如下陈述：原告是奥顺通公司招聘的，我公司只是代缴保险。我公司不认识七原告。我公司没有劳动合同，都给奥顺通公司了。除跟七原告代缴保险外，没有其他管理内容。一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。根据应聘人员履历表，高波入职的是奥顺通公司。奥顺通公司虽提交了高波与广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司、菏泽汇思劳务有限公司之间签订的劳动合同，但奥顺通公司未提交与广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司、菏泽汇思劳务有限公司之间实际履行劳务派遣协议的证据，且双方持有的多份劳动合同之间存在合同期限重合，同时结合关联案件中劳务派遣公司陈述的情况，高波陈述的签署空白劳动合同具有高度盖然性，高波与广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司、菏泽汇思劳务有限公司之间并无建立劳动关系的合意，一审法院对高波的主张予以采信。综上，高波与奥顺通公司自2011年1月6日建立劳动关系。2019年1月17日，高波向奥顺通公司邮寄送达了解除劳动关系通知书，双方劳动关系据此解除，之后，奥顺通公司再以旷工为由解除与高波的劳动关系不再发生解除的效力。因此，一审法院对高波主张的自2011年1月6日至2019年1月15日与奥顺通公司存在劳动关系予以支持。奥顺通公司没有发放高波2018年12月之后的工资，其自认从2018年5月份开始未发放高波绩效工资，但其主张原因是诉讼被查封以及搬迁导致业务量下降、经营受到影响等。但是，高波的工作岗位属于行政，奥顺通公司虽不认可高波的工资水平及工资构成，但其提交的工资表中各项工资构成数额基本固定，确实存在工资总额在2017年10月由5600元/月涨至6000元/月的情形，且奥顺通公司所述的工资构成与奥顺通公司应聘人员履历表中的约定亦不相符，综合以上情况，一审法院对高波主张的工资水平及工资构成予以采信。奥顺通公司单方降低高波的工资水平，不具有正当性。奥顺通公司应当支付高波2018年7月1日至2019年1月15日的工资差额，具体数额由一审法院依法核算。高波每年可以享受5天的年休假，但其主张2016年12月31日之前的年休假工资已经超过仲裁时效，一审法院对于高波主张的2016年12月31日之前的未休年休假工资不予支持。至于2017年1月1日之后的年休假工资，因奥顺通公司未提交原始考勤记录，奥顺通公司主张已经安排高波享受年休假的证据不足，一审法院对奥顺通公司的主张不予采信，奥顺通公司应当支付高波2017年1月1日至2019年1月15日的年休假工资，具体数额由一审法院依法核算。奥顺通公司存在未及时足额支付高波劳动报酬的情形，高波以此为由提出解除劳动合同并主张经济补偿金于法有据，一审法院予以支持。具体数额由一审法院依法核算。至于高波主张的2017年8月1日至2018年7月1日期间未签订劳动合同双倍工资差额，因上述期间双方均签订有劳动合同，故一审法院对高波的该项诉讼请求不予支持。综上所述，一审法院判决：一、北京奥顺通物流发展有限公司与高波自2011年1月6日至2019年1月15日存在劳动关系；二、北京奥顺通物流发展有限公司于判决生效之日起七日内给付高波2018年7月1日至2019年1月15日期间工资差额22052.4元；三、北京奥顺通物流发展有限公司于判决生效之日起七日内给付高波2017年1月1日至2019年1月15日未休带薪年休假工资5517.24元；四、北京奥顺通物流发展有限公司于判决生效之日起七日内给付高波解除劳动关系经济补偿金51000元；五、驳回北京奥顺通物流发展有限公司的诉讼请求；六、驳回高波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。本院认为，公民法人的合法权益受法律保护。本案双方当事人的争议焦点为：1.劳动关系是否成立；2.是否应当支付工资差额及各项补偿金。关于焦点一，奥顺通公司主张高波与广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司、菏泽汇思劳务有限公司间存在劳动关系，但奥顺通公司未提交与广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司、菏泽汇思劳务有限公司之间实际履行劳务派遣协议的证据，且双方持有的多份劳动合同之间存在合同期限重合，同时结合关联案件中劳务派遣公司陈述的情况，高波与广州仕邦人力资源有限公司深圳分公司、菏泽汇思劳务有限公司之间并无建立劳动关系的合意。奥顺通公司以高波与其他公司存在劳动关系或劳务派遣等上诉意见，缺乏事实和法律依据，本院难以支持。一审法院认定高波与奥顺通公司存在劳动关系，具有事实依据，本院不持异议。关于焦点二，奥顺通公司主张根据劳动合同约定其有权依据经营情况调整高波的工资，因此工资已经足额支付，不存在差额。但奥顺通公司在一审期间自认从2018年12月开始未发放高波工资，2018年5月后未发放绩效工资，奥顺通公司并未就降低薪酬的合理性进行充分举证，其未与劳动者取得一致意见，现奥顺通公司以其有权单方根据经营状况调整劳动者工资的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。一审法院根据高波的工资标准及发放情况核定的工资差额正确，本院依法予以确认。因奥顺通公司确实存在欠发工资的情形，因此高波以此提出解除劳动关系并主张经济补偿金于法有据，本院依法予以支持。同时，奥顺通公司以公司存在拆迁经营损失，发生亏损，员工无事可做等事由抗辩，主张无需支付高波未休年休假工资，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，奥顺通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京奥顺通物流发展有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 邓青菁审 判 员 张丽新审 判 员 胡新华二〇二〇年三月十八日法官助理 乔文鑫书 记 员 陈 萌