浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终6657号 上诉人（原审被告）：百色上亿置业有限公司，住所地广西壮族自治区百色市右江区城东大道与站前大道东北角。 法定代表人：韦启海。 委托诉讼代理人：沈朝卫，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：黄典春，广西祺光昭来律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杭州智联房地产代理股份有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区宁围街道保亿中心1幢1601室。 法定代表人：张风良，董事长。 委托诉讼代理人：严玉娟，上海坤澜律师事务所律师。 上诉人百色上亿置业有限公司（以下简称百色上亿公司）因与被上诉人杭州智联房地产代理股份有限公司（以下简称杭州智联公司）委托合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初19075号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 百色上亿公司上诉请求：1.撤销原判决第一、第二项，改判百色上亿公司向杭州智联公司支付招商代理费118959.59元；二、本案的诉讼费由杭州智联公司承担。事实和理由：一、虽已签约但未进场装修的25户共5047.5平方米，不应计入杭州智联公司的招商成果。杭州智联公司的招商目的不仅仅是与客户签订书面合同，而是让商户实实在在的进驻，盘活整个市场。为快速完成招商，签订合同时，百色上亿公司给予商户三年的免租期。而该批商户心中有自己的小算盘，即缴纳少部分保证金拿到商铺，不进行装修营业，而是当作仓库囤货。很明显，该批商户以其实际行为表示不再履行租赁合同，不仅造成百色上亿公司的目的不能实现，也损害了其他商户的利益。客观上，该批商户也已退出，铺面已另租他人，对于该批商户共5047.05m?的面积也应不视为杭州智联公司的招商成绩，应予以减除。 二、一审法院判决百色上亿公司将已退还给租户的保证金的一半数额支付给杭州智联公司，完全背离了合同精神，更没有法律依据。虽然按照合同的规定，商户毁约可由百色上亿公司一方没收定金，但是由于该批商户以各种方式要挟，甚至聚众到市场和百色上亿公司的行政办公楼闹事，而百色上亿公司又急于将市场正常运转，以避免更大的损失和陷入诉累，本着多一事不如少一事的原则，故将该批商户的履约保证金全额退回。不没收其履约保证金既是向商户释放的一种善意，也是情非得已。诚然，如百色上亿公司确实没收了保证金，根据代理合同的约定，应当分配一半给杭州智联公司，但客观上百色上亿公司并未没收，代理合同特意用括号注明“不能没收的除外”，故无需向杭州智联公司分配“没收的履约保证金”。一审法院判决百色上亿公司向杭州智联公司支付该笔款项的一半，等于对百色上亿公司的善意行为作出处罚，一无事实依据，二无法律依据，三违背道德准则。在逻辑上更难以接受的是，已退租的7204.99平方米，如果按招商成功，应计的代理费仅为7204.99×40=288199.6元，而如今退租不计入招商成绩，百色上亿公司却要向杭州智联公司支付512941元。招商失败所得到的竟然比招商成功的高出20多万元，简直匪夷所思，这与双方订立合同的本意严重相悖。 三、百色上亿公司虽无证据佐证每月5000元的食宿费（5000×16=80000元），但杭州智联公司的员工在百色上亿公司的食堂用餐却是客观事实，对该项费用应予扣减。 综上，杭州智联公司的招商面积为44622.904m?-7204.99m?-5047.05m?=32370.864m?，应得的招商代理费为32370.864m?×40元/m?=1294834.56元，加上尚欠的月费830944.22元，总共应得额为2125778.78元。百色上亿公司已支付的月费和招商佣金共1926819.19元（一审已查实）仅欠代理费198959.59元，再扣减伙食费80000元，百色上亿公司仅需再向杭州智联公司支付118959.59元。 杭州智联公司辩称：第一，签约单位进场的25户5047.5平方米，百色上亿公司认为不应当计入杭州智联公司的招商成果，而在双方签署的代理服务合同当中，签约是以签署租赁合同以及支付了定金或者是租金为标准的。这25户是不是已经进场装修，杭州智联公司并不掌握。即使按照百色上亿公司所称没有进场装修，按照合同约定，也应当计入招商成果。第二，百色上亿公司主张已退租商户保证金的一半不应当支付给杭州智联公司，对此杭州智联公司认为：七千二百余平方，百色上亿公司的退场时间是在杭州智联公司合同终止之后，只有2户是在双方合作期间退出的，其余退租都是在解除之后，所以百色上亿公司认为这个应当从总面积当中扣除，杭州智联公司是不认可的。百色上亿公司在一审认为面积不应该算，但是租金不是没收的，保证金应当支持，那杭州智联公司认为这也算是合同当中的一个调解方式，也是双方的约定，所以认可一审的认定。关于每月5000元的食宿费，百色上亿公司没有依据，杭州智联公司不同意该主张。 杭州智联公司向一审法院起诉请求：1.百色上亿公司支付剩余招商代理费2221160.5元，并支付该款自2017年11月9日起按银行同期贷款利率计算至实际履行日止的逾期付款利息；2.百色上亿公司支付28户商户退租应没收的预付款的一半即515599元。 一审法院认定事实：杭州智联公司和百色上亿公司签订《招商代理合同》一份，约定：百色上亿公司委托杭州智联公司为亿丰百色国际商博城的独家招商代理商，负责该项目约10万平方米在业态规划范围内的整体可租赁面积（以建筑图纸中确定的实际可租赁面积为准）。合同有效期自2016年2月1日至2017年1月31日。杭州智联公司的招商代理服务费用包括招商基础费用和招商佣金，其中招商基础费用8万元/月，服务周期12个月，第一笔月费在2016年2月30日前支付，以后每月月费在当月的5日前支付；招商佣金按双方确认的可招商总建筑面积（包括自营户）计算。杭州智联公司招商率在50%以下，佣金按实际招商面积40元/平方米计提；招商率在50%-60%之间，佣金按实际招商面积50元/平方米计提；招商率在60%-75%之间，佣金按实际招商面积65元/平方米计提；招商率达到75%以上，佣金按实际招商面积80元/平方米计提。佣金支付方式：百色上亿公司在招商启动，签订《租赁合同》，收取租金后的次月开始，每月15日前支付至招商工作结束，佣金结算按累计补足的方式核算。佣金的结算以商户与百色上亿公司签订《租赁合同》，并缴纳《租赁合同》中应交的定金或租金为依据。百色上亿公司如在合同规定日期10个工作日后仍未向杭州智联公司支付佣金，则杭州智联公司有权终止合同，并视百色上亿公司违约，百色上亿公司必须将杭州智联公司已完成的招商面积的全部佣金在7个工作日内支付杭州智联公司。杭州智联公司所招租赁商户在签署合约后悔约，商户所付定金由百色上亿公司没收（未能没收部分除外），并按杭州智联公司和百色上亿公司双方对半比例分配，而其成交业绩不计入杭州智联公司之成交标准，已结算佣金部分与杭州智联公司和百色上亿公司双方对半比例分配差额予以返还。合同还对双方其他权利义务作了约定。 后双方又签订《补充协议》，约定：服务终止时间由2017年1月31日调整为2017年6月31日，原合同约定的招商月费及佣金不变。鉴于百色上亿公司欠款较多，如百色上亿公司未能按照原合同约定正常支付佣金，则自2017年3月起，杭州智联公司招商商户租金的50%作为乙方的招商佣金，在商户租金到达百色上亿公司账户的次日打给杭州智联公司，直至百色上亿公司欠款结清。 合同履行过程中，杭州智联公司在2016年7月20日向百色上亿公司提交工作联系函，函件载明市场可整体招商面积为79409.59平方米、已完成招商面积、招商率等内容，百色上亿公司予以确认。杭州智联公司在同年12月15日向百色上亿公司提交工作联系函，函件载明可整体招商面积为79287.69平方米、已完成招商面积、招商率等内容，百色上亿公司确认签约面积相符。 至2017年5月招商结束，杭州智联公司共招商签约面积为44892.904平方米，共计产生招商基础费128万元。百色上亿公司已支付招商基础费、佣金等共计1926819.19元。百色上亿公司尚欠招商基础费830944.22元。案涉项目测绘总建筑面积为102738.32平方米。 招商结束后，有28户商户退租，共计退租面积为7204.99平方米，其中27户申请退租的原因是个人原因，另有一户杨根三申请退租的原因是二楼已作为餐饮区，未能租赁到二楼商铺，退租面积为118.12平方米。上述28户共预交履约保证金1031198元，其中杨根三预交履约保证金5316元。除林永乐、杨秀宇扣除履约保证金37419元、5257元，其余商户均全额退还履约保证金。 一审法院认为，百色上亿公司委托杭州智联公司为其亿丰百色国际商博城项目招商，杭州智联公司履行了招商义务，双方之间的委托合同关系成立且合法有效。本案争议焦点如下：1.关于项目可招商建筑面积的问题。杭州智联公司主张按2016年7月20日工作联系函中双方确认的79409.59平方米确定，百色上亿公司认为应按测绘面积102738.32平方米确定。该院认为：根据《招商代理合同》约定，招商佣金按项目合同期内双方确认的可招商总面积（包括自营户）计算。故项目可招商面积按测绘面积确定缺乏合同依据，杭州智联公司主张符合合同约定，该院予以采信。2.关于百色上亿公司主张的退租面积及拟退租面积是否应从杭州智联公司招商面积中扣减的问题。百色上亿公司认为应予扣减，杭州智联公司除其认可的部分外，其余不同意扣减。该院认为：根据《招商代理合同》约定，只有在签约承租户违约的情况下解除合同，退租面积才不计入杭州智联公司招商面积。百色上亿公司提交的证据显示28户中有27户系因个人原因要求退租，该情形应视为商户违约，从杭州智联公司招商面积中扣减。另有一户系因二楼已作为餐饮区，未能租赁到商铺而退租，不能视为商户违约，相应面积不应扣减。百色上亿公司主张的拟退租面积，缺乏有效证据证明系因承租违约而导致退租，故不予采信。3.关于招商率计算的问题。根据《招商代理合同》约定，招商率按杭州智联公司实际招商面积除以项目合同期内双方确认的可招商总面积（包括自营户）计算，且退租的成交业绩不计入杭州智联公司成交标准。综合前述意见，招商率为：（44892.904－7204.99+118.12）÷79409.59=47.61%。杭州智联公司的招商率低于50%，佣金应按40元/平方米计提，由此得出招商佣金为（44892.904－7204.99+118.12）×40=1512241.36元。4.关于退租商户交纳的履约保证金分配问题。根据《招商代理合同》约定，杭州智联公司所招租赁商户在签署合约后毁约，商户所付定金由百色上亿公司没收（未能没收部分除外），并按杭州智联公司和百色上亿公司双方对半比例分配，而其成交业绩不计入杭州智联公司之成交标准。现27户因个人原因退租的商户预交的履约保证金为1031198-5316=1025882元，该款百色上亿公司虽大部分退还给了商户，但百色上亿公司未能举证证明退还保证金系因不可抗拒原因所致，或退还保证金取得杭州智联公司同意，因此不能免除百色上亿公司向杭州智联公司分配一半履约保证金的义务。百色上亿公司应支付杭州智联公司相应履约保证金为512941元。5.关于百色上亿公司主张每个月扣减食宿费5000元，因百色上亿公司未向该院提供有效证据，故不予采信。综上，扣除百色上亿公司已支付的1926819.19元，百色上亿公司尚应支付杭州智联公司招商代理费1280000+1512241.36-1926819.19=865422.17元，加上杭州智联公司应分配的履约保证金512941元，共计1378363.17元。同时，百色上亿公司应支付杭州智联公司865422.17元招商代理费自2017年11月9日起的逾期付款利息。杭州智联公司超出部分诉讼请求，该院不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零七条、第四百零五条之规定，判决：一、百色上亿公司于判决生效之日起十日内支付杭州智联公司招商代理费865422.17元及该款自2017年11月9日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至履行日止的逾期付款利息；二、百色上亿公司于判决生效之日起十日内支付杭州智联公司应分配的履约保证金512941元；三、驳回杭州智联公司其余诉讼请求。如百色上亿公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24570元，财产保全申请费5000元，合计29570元，由杭州智联公司负担7365元，百色上亿公司负担22205元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，杭州智联公司和百色上亿公司签订《招商代理合同》合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。就百色上亿公司的上诉理由，本院分析如下： 一、已签约但未进场装修的25户共5047.5平方米是否应计入杭州智联公司的招商签约面积。《招商代理合同》第六条第2款约定，佣金的结算以商户与百色上亿公司签订《租赁合同》并缴纳《租赁合同》中应交的定金或租金为依据。根据该约定，上述面积应计入杭州智联公司的招商签约面积，至于该25户是否进场装修，不影响杭州智联公司的合同权利。 二、杭州智联公司是否有权请求百色上亿公司分配悔约商户履约保证金的一半。《招商代理合同》第六条第4款约定，杭州智联公司所招租赁商户在签署合约后悔约，商户所付定金由百色上亿公司没收（未能没收部分除外），并按杭州智联公司和百色上亿公司双方对半比例分配，而其成交业绩不计入杭州智联公司之成交标准。据此可见，杭州智联公司对该部分招商成果的利益通过分配没收的履约保证金加以保证。根据已查明的事实，退租的28户中有27户系商户原因悔约，但百色上亿公司仅扣除了2户保证金，其余100余万元保证金均全额退还。对该部分悔约商户，百色上亿公司本可以没收履约保证金但未没收，如不区分未没收的原因直接支持百色上亿公司援引“未能没收部分除外”条款免责，则损害了杭州智联公司的合法利益。但是，即使该部分退租面积全部计入杭州智联公司的招商成果，其获得的佣金也只有20余万元。鉴于此，如果让百色上亿公司在没有实际没收保证金情形下向杭州智联公司分配50余万元保证金，且金额远高于悔约面积对应的佣金，则双方利益明显失衡，故根据本案实际情况和公平原则，本院酌定百色上亿公司对租户退租部分按佣金标准向杭州智联公司分配保证金。 三、百色上亿公司主张每个月扣减食宿费5000元，证据不足，本院不予采纳。 综上，百色上亿公司的部分上诉请求本院依法予以支持，本院根据公平原则对原审判决履约保证金分配部分予以调整，该部分金额为7204.99×40=288199.6元。原判决其余部分应予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初19075号民事判决第一项，即百色上亿置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付杭州智联房地产代理股份有限公司招商代理费865422.17元及该款自2017年11月9日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至履行日止的逾期付款利息； 二、撤销杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初19075号民事判决第二项、第三项； 三、百色上亿置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付杭州智联房地产代理股份有限公司应分配的履约保证金288199.6元； 四、驳回杭州智联房地产代理股份有限公司的其余诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费28694元，由杭州智联房地产代理股份有限公司负担14242元，百色上亿置业有限公司负担14452元；财产保全申请费5000元，百色上亿置业有限公司负担。二审案件受理费16135元，由杭州智联房地产代理股份有限公司负担2829元，百色上亿置业有限公司负担13306元。 本判决为终审判决。 审判长  朱晓阳 审判员  张 敏 审判员  程雪原 二〇二〇年三月四日 书记员  周治平