浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终116号 上诉人（原审原告）：保定福赛钴镍新材料有限公司。住所地：保定市徐水区漕河镇平家营村。统一社会信用代码：91130609694688611L。 法定代表人：魏哲彦。 委托诉讼代理人：王菊良，浙江六和（湖州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程垠，浙江六和（湖州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：德清浦森冶金粉末有限公司。住所地：德清县新市工业园区。统一社会信用代码：913305216702578929。 法定代表人：徐慈华，公司总经理。 委托诉讼代理人：张宝，浙江苕溪律师事务所律师。 上诉人保定福赛钴镍新材料有限公司（以下简称福赛公司）为与被上诉人德清浦森冶金粉末有限公司（以下简称浦森公司）合同纠纷一案，不服浙江省德清县人民法院（2019）浙0521民初923号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过调查阅卷，询问当事人，本案现已审理终结。 福赛公司上诉请求：撤销浙江省德清县人民法院（2019）浙0521民初923号民事判决，依法改判支持福赛公司的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实错误。涉案《合作协议》中福赛公司的义务是提供购买原材料的资金，而浦森公司的义务是提供电解槽设备、场地并负责生产。虽然《合作协议书》未明确约定金属钴镍的提纯“回收率”，但根据福赛公司提供的同行业其他企业、该行业的文献资料以及徐建平证言，能够证明行业平均回收率达95%-99%。浦森公司实际履行合同的回收率明显低于行业平均回收率，但浦森公司未就此提供合理偏差的证据，应当认定浦森公司“畸低”的合同履行行为构成违约。二、一审判决遗漏适用《合同法》规定的诚实信用原则、公平原则以及合同约定不明的补救原则，适用法律错误。生产过程是动态履行过程，浦森公司是否审慎、诚实信用地履行合同，需要结合行业特点、交易习惯、日常经验判定。一审未适用《合同法》约定不明的补救原则，导致本案未能客观反映当事人真实意思表示，福赛公司370万元损失无法获得赔偿。三、一审程序错误。浦森公司在从混合金属原材料中提纯金属的生产过程存在违约的事实可通过留存在浦森公司工厂化学实验室内的数据进行认定。福赛公司曾向一审法院申请证据保全，一审未予准许。根据二审提交的新证据，双方当事人在2017年2月6日对于合同回收率问题作出了明确规定，能够支持福赛公司的主张。 浦森公司辩称，一、福赛公司的上诉理由不成立，一审判决事实清楚，适用法律正确，应当驳回福赛公司的上诉，维持原判。二、本案争议焦点是浦森公司是否存在违约行为，根据查明的事实，浦森公司不存在违约行为。双方的合作协议并没有约定回收率，福赛公司提供的证据不能证明也不能代表行业标准（行业平均回收率）。三、影响回收率的原因有很多。四、根据徐建平的陈述，原材料是先化验再购买。 福赛公司向一审法院起诉请求：1、判令浦森公司支付福赛公司合作期间损失3732013.68元及自起诉日至实际清偿日止的利息损失（按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、浦森公司支付福赛公司律师代理费73560元；3、浦森公司承担本案保险费。 一审法院认定事实：2016年7月19日，福赛公司与浦森公司签订《合作协议》一份，约定双方共同合作电解槽生产线项目，工程师由浦森公司聘用。福赛公司负责出资采购安装电解线设备及钴、镍、铜原料的采购资金；后期所有反应釜增加以及酸雾塔改进以及酸碱辅料和包装以及电解槽操作平台以及碳酸镍干燥用烘箱等投入由浦森公司负责；销售由福赛公司代表徐建平负责。完税后利润分配福赛公司与浦森公司各50%，生产费用（人工、水电、辅料等）双方亦按此比例分担。2016年9月13日，双方约定利润分成比例调整为福赛公司60%，浦森公司40%，2017年1月16日，双方再次调整利润分成比例，福赛公司70%，浦森公司占30%。嗣后，福赛公司认为浦森公司存在违约行为，双方纠纷成讼。 一审法院认为：本案的争议焦点在于浦森公司是否存在违约行为。福赛公司主张按照违约责任的法律关系向该院进行诉讼，但是其所提交的三份协议均对硫酸钴、镍的回收率没有明确的约定。虽然福赛公司提供了其他公司的生产情况及相关文献材料，但该证据并不能代表本案所涉行业的行业标准。该院认为，双方作为平等的经济主体，应当按照双方签订的协议履行义务，承担责任。现福赛公司提交的证据无法证明浦森公司存在违约行为，应当承担举证不能的法律后果。 关于福赛公司主张的律师费及保险费，上述费用系福赛公司因本案自行开支的费用，应当由福赛公司自行承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回福赛公司的全部诉讼请求。如浦森公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费缴纳37245元，由福赛公司负担，限于判决生效之日起七日内缴纳。 二审期间，福赛公司向本院提交以下证据材料：《关于浦森生产及奖励机制的有关规定》，这份文件规定了全体员工的生产任务目标，第二条明确金属回收率为97%，双方对于违反规定的情形作出约定，低于该回收率的扣减奖金，该规定由双方法定代表人签署是代表公司的行为，用以证明浦森公司存在违约。 浦森公司质证认为：该证据形成时间是2017年2月6日，福赛公司在一审中并未提交，不属于二审新证据。对于证据的真实性、合法性没有异议，但是对关联性有异议。该证据从抬头上看是浦森公司奖励机制的有关规定，并非是福赛公司与浦森公司的约定，该证据属于内部约定。从该规定可以看出，徐建平是公司的原料采购人员，所有采购均由福赛公司审核，对原材料的品质福赛公司是知情的，也是可以控制的。采购和销售价格均由徐建平报给福赛公司。 经审查，本院认证认为：该证据材料符合证据的真实性、合法性要求，但该证据材料系对于徐慈华、徐建平及公司其他员工是否完成生产任务予以奖励或扣减生产奖金的规定，并非福赛公司与浦森公司之间的约定，无法实现福赛公司的证明目的，本院不予认定。 浦森公司未向本院提交新证据。 一审查明的事实，有相关证据予以佐证，对于一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审主要争议焦点为：浦森公司是否存在违约。福赛公司上诉认为浦森公司履行合同的硫酸钴、镍的回收率未达到行业平均回收率95%故存在违约，浦森公司则不予认可。本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。本案中，双方当事人签订的《合作协议》、《关于电解项目合作双方利润分成占比调整公示》、《关于项目合作分成比例重新调整公示》对于硫酸钴、镍的回收率并未作出约定，福赛公司二审提交的《关于浦森生产及奖励机制的有关规定》仅是对员工个人完成生产任务的有关奖罚规定，系公司内部管理性规定，并非福赛公司与浦森公司之间有关合同权利义务的约定。福赛公司也未提交充分证据证明行业回收率标准以及实际回收率比例，对此应当承担举证不能的不利后果。当事人履行合同的行为是否存在违约应以双方的约定为判定依据。因本案双方当事人并没有对回收率应达到的比例以及相应义务作出明确约定，福赛公司以实际回收率低于行业平均回收率为由，认为浦森公司违约的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 至于福赛公司上诉提出的一审程序错误的理由，本院认为，福赛公司的证据保全申请对于本案审理并无必要，一审程序无不当。 综上所述，福赛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费37245元，由上诉人保定福赛钴镍新材料有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  杨林法 审判员  杨瑞芳 审判员  郑 扬 二〇二〇年三月二十五日 书记员  鲍 俊