江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终10802号上诉人（原审原告）：季汉垂，男，1961年11月14日生，汉族，住江苏省昆山市。委托诉讼代理人：段曙光，安徽舒洲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：凌玉蓉，女，1969年11月29日生，汉族，住江苏省泰州市高港区。被上诉人（原审被告）：沈新龙，男，1969年4月11日生，汉族，住江苏省泰州市高港区。被上诉人（原审被告）：华泰财产保险有限公司泰州中心支公司，住所地江苏省泰州市海陵区东风南路501号。负责人：于秀明，总经理。委托诉讼代理人：钱存友，该公司员工。委托诉讼代理人：周祥，该公司员工。上诉人季汉垂与被上诉人凌玉蓉、沈新龙、华泰财产保险有限公司泰州中心支公司（以下简称华泰保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，季汉垂不服江苏省昆山市人民法院(2018)苏0583民初18431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人季汉垂上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人赔偿上诉人医药费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、护理费、误工费、交通费、鉴定费等共计：190966.04元；2.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人的伤残等级应构成十级伤残，苏州同济司法鉴定所对上诉人的鉴定较客观、真实，法院应予采信，苏州永鼎医院有限公司司法鉴定所对上诉人的鉴定有失偏颇，法院不应予以采信。华泰保险公司和苏州永鼎医院有限公司司法鉴定所采取野蛮粗暴的机械强压的方式采集上诉人右腕关节处活动受限的数据，上诉人疼痛大叫，数次与华泰保险公司和苏州永鼎医院有限公司司法鉴定所工作人员发生冲突，苏州永鼎医院有限公司司法鉴定所也不居中立的立场上，片面听信采纳华泰保险公司提供的数据，导致鉴定过程严重失真，鉴定结论有失偏颇，而苏州同济司法鉴定所按鉴定规范程序鉴定，鉴定结论客观、真实。苏州永鼎医院有限公司司法鉴定所鉴定时间离上诉人受伤时间过长，而苏州同济司法鉴定所对上诉人的鉴定时机较适宜。上诉人发生交通事故的时间为2016年12月6日，二次手术取出内固定的时间为2018年5月16日，二次手术出院时间为2018年5月20日，苏州同济司法鉴定所于2018年7月20日对上诉人作出伤残鉴定，上诉人二次手术出院后二个月属于伤情稳定期间，且符合鉴定规范，苏州永鼎医院有限公司司法鉴定所于2019年6月20日对上诉人作出伤残鉴定，离受伤时间达二年半之久，离二次手术出院时间也达13个月之久，不排除上诉人有少许恢复的可能性，鉴定时间相隔过长，对上诉人极不公平。2.上诉人误工费的赔偿标准应适用最近建筑行业平均工资标准57272元/年计算。上诉人一审中提供了同济工程集团有限公司营业执照和组织机构代码证、法人身份证、工程交接及竣工清单及保险公司问询表，上述证据足以构成证据链，证明上诉人事发前从事建筑行业，应适用最近建筑行业平均工资标准57272元/年计算误工费。请求支持上诉人的上诉请求。被上诉人华泰保险公司辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。原审原告季汉垂向一审法院起诉请求：1、判令凌玉蓉、沈新龙连带赔偿各项损失合计190966.04元；2、华泰保险公司在保险范围内优先赔偿；3、凌玉蓉、沈新龙、华泰保险公司承担一审诉讼费用。一审诉讼中，季汉垂变更诉讼请求：残疾赔偿金、被扶养人生活费适用最新标准。一审法院经审理查明，2016年12月6日8时40分许，季汉垂驾驶昆山2104960电动自行车沿昆山市中华园路南侧非机动车道由西向东行驶至泰山路路口，遇路口东西向信号灯为绿灯，未靠路口中心点左转弯时，车身左侧与沿中华园路由西向东绿灯起步行驶的由凌玉蓉驾驶的苏Ｍ×××××小型普通客车车头右侧部位发生碰撞，造成季汉垂倒地受伤及两车不同程度损坏的道路交通事故。昆山市公安局交通警察大队就本案事故出具事故认定书，认定季汉垂负事故主要责任，凌玉蓉负事故次要责任。凌玉蓉驾驶的苏Ｍ×××××小型普通客车行驶证登记人为沈新龙，该车在华泰保险公司投保交强险、商业险（100万，含不计免赔）。2018年7月20日，季汉垂委托苏州同济司法鉴定所对其伤残程度、误工时间、营养时限、护理时限及人数进行鉴定，苏州同济司法鉴定所于2018年8月3日出具鉴定意见书，认为季汉垂因本案交通事故致右桡骨远端骨折遗留右上肢功能障碍构成十级伤残，误工时间为九个月，护理时限为一人护理三个月，营养期限为三个月。根据华泰保险公司申请，一审法院经摇号委托苏州永鼎医院有限公司司法鉴定所对季汉垂的伤残等级、三期期限进行重新鉴定，苏州永鼎医院有限公司司法鉴定所于2019年7月8日出具鉴定结论认为季汉垂不构成伤残，误工期270日，护理期一人护理90日，营养期90日。一审法院认为：公民生命健康权依法受到保护，侵害公民身体健康应当承担相应的赔偿责任。本案交通事故造成季汉垂受伤，凌玉蓉负事故次要责任，季汉垂负事故主要责任，因凌玉蓉驾驶机动车，季汉垂驾驶非机动车，凌玉蓉应对季汉垂损失承35%的赔偿责任。事发时凌玉蓉驾驶车辆交强险、商业险投保于华泰保险公司，故由该保险公司在交强险范围内先行赔付，超出部分由该保险公司在商业三者险范围内赔付，仍有不足的由凌玉蓉赔偿。关于季汉垂的具体损失，一审法院认定如下：1.医疗费。根据季汉垂提供的医疗费票据、出院记录等证据，医疗费为30937.04元。2.住院伙食补助费。住院伙食补助费按照50元/天的标准计算，结合出院记录记载的住院天数，住院伙食补助费为850元。3.营养费。营养费按照50元/天的标准计算，结合鉴定报告确定的营养期限，营养费为4500元。4.护理费。护理费按照100元/天的标准计算，结合鉴定报告认定的护理期限，护理费为9000元。5.误工费。季汉垂提供的证据不能证明其实际误工损失，一审法院酌情按照最低工资标准2020元/月计算季汉垂误工费，结合司法鉴定意见书中确定的误工期，误工费为18180元。6.残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金。根据一审法院委托的苏州永鼎医院有限公司司法鉴定所鉴定结论，季汉垂未构成伤残，故残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金一审法院不予支持。7.交通费。根据季汉垂的治疗情况和其往返医院的实际需要，一审法院认定季汉垂的交通费为500元。8.鉴定费。一审法院委托的苏州永鼎医院有限公司司法鉴定所鉴定结论鉴定结论关于伤残等级的部分改变了苏州同济司法鉴定所的鉴定结论，而三期的期限并未变更，故本案中，鉴定费一审法院支持1860元。季汉垂上述损失合计65827.04元，由华泰保险公司在交强险医疗费限额内赔偿10000元，死亡伤残限额内赔偿27680元，交强险合计赔偿37680元。超出交强险部分28147.04元由华泰保险公司按照35%的比例赔偿9851.46元。华泰保险公司两险合计赔偿季汉垂47531.46元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、华泰保险公司赔偿季汉垂47531.46元，于判决生效后十日内履行完毕。二、驳回季汉垂的其他诉讼请求。一审案件受理费1354元，由季汉垂负担880元，华泰保险公司承担474元。二审中上诉人季汉垂向本院提交杨某证人证言及其身份证、在职证明各1份，并申请证人杨某出庭作证，以证明季汉垂事故发生前一年工作及收入情况。被上诉人华泰保险公司对证人身份及证明内容均不予认可。本院认为，证人杨某的证人证言结合上诉人向一审法院提交的证据，能够证明上诉人在事故发生前从事泥瓦工施工和管理工作，但无法证明上诉人固定收入6000元的事实。二审对上诉人季汉垂在发生本起事故前从事泥瓦工施工和管理工作的事实予以确认。二审经审理查明的其余事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。本院认为，二审的争议焦点主要是：一、上诉人季汉垂的伤情是否构成十级伤残；二、一审对上诉人误工费损失的认定是否合理。关于争议焦点一，上诉人认为苏州永鼎医院有限公司司法鉴定所出具的鉴定报告鉴定过程严重失真，鉴定结论有失偏颇。本院认为，上诉人季汉垂在一审起诉之前自行委托鉴定机构鉴定后,被上诉人对该鉴定报告提出异议并申请重新鉴定,一审法院经摇号委托苏州永鼎医院有限公司司法鉴定所对上诉人的伤情重新鉴定，苏州永鼎医院有限公司司法鉴定所具有相应的鉴定资质,出具的鉴定意见书符合法律规定,该鉴定意见书证明效力高于上诉人单方委托鉴定机构出具的鉴定意见，可以作为认定案件事实的依据。上诉人未能举证证明该鉴定意见书存在违反法律规定的情形，一审法院采纳该鉴定意见，并无不当。上诉人该上诉理由不能成立，本院不予采信。关于争议焦点二，上诉人认为一审认定的误工费损失过低。本院认为，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。无固定收入，按其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算；受害人是有劳动能力的无业人员，对其误工损失按照江苏省职工最低工资标准适当补偿。本案中，上诉人所提供的证据能够证明其从事建设工程施工工作的事实，但上诉人未能提供有效证据证明其有固定收入，也未能提供证据证明其最近三年的平均收入状况，故对其误工费损失应参照受诉法院所在地建筑行业上一年度职工的平均工资计算。一审法院按照江苏省职工最低工资标准认定其误工费损失，金额过低，应予调整。上诉人该上诉理由成立，本院予以采信。本院参照江苏省建筑业2018年度城镇私营单位职工的年平均工资55353元、误工期9个月计算，上诉人季汉垂的误工费为41514.75元。鉴于各方当事人对一审判决认定的赔偿责任及季汉垂因本起交通事故造成的的其他损失金额并无异议，本院对此予以确认。本院对季汉垂因本起交通事故造成的损失认定如下：医疗费30937.04元，住院伙食补助费850元，营养费4500元，护理费9000元，误工费41514.75元，交通费500元，鉴定费1860元，由华泰保险公司在交强险医疗费限额内赔偿10000元，死亡伤残限额内赔偿51014.75元，交强险合计赔偿61014.75元。超出交强险部分28147.04元由华泰保险公司按照35%的比例赔偿9851.46元。华泰保险公司合计赔偿季汉垂70866.21元。综上，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、第二十三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省昆山市人民法院(2018)苏0583民初18431号民事判决；二、华泰财产保险有限公司泰州中心支公司赔付季汉垂各项损失合计70866.21元，于本判决生效之日起十日内履行；赔偿义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1354元，由季汉垂负担880元，华泰财产保险有限公司泰州中心支公司承担474元；二审案件受理费1354元，由华泰财产保险有限公司泰州中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 蕾审判员 周剑鸣审判员 姜雨昊二〇二〇年三月十日书记员 崔季珺