中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书(2018)京行终4154号上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：张丽娜，中华人民共和国国家知识产权局审查员。被上诉人（原审原告）：余姚市鸿基轴业有限公司，住所地中华人民共和国浙江省余姚市。法定代表人：周永苗，总经理。原审第三人：奥迪股份公司。上诉人中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2015）京知行初字第609号行政判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院于2018年7月27日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：诉争商标系第835470号“奥迪及图”商标（商标图样附后），由余姚市小曹娥镇奥迪玩具厂于1994年7月25日向原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，于1996年4月28日被核准注册，核定使用在第28类“玩具；积木”商品上。后经商标局核准，该商标于2004年5月21日转让给余姚市鸿基轴业有限公司（简称鸿基轴业公司），专用期限至2026年4月27日。奥迪股份公司（简称奥迪公司）针对诉争商标向商标局提出连续三年停止使用撤销申请。商标局经审查于2013年11月21日作出撤201203725号《关于第835470号“奥迪”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》（简称第201203725号决定），决定：驳回奥迪公司的撤销申请，诉争商标继续有效。奥迪公司不服第201203725号决定，于2013年12月10日向原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出撤销复审申请。其主要理由为：在商标局的审查阶段，鸿基轴业公司提交的证据副本没有送达奥迪公司，该证据没有经过奥迪公司的质证，且奥迪公司并未发现诉争商标在指定期间有真实、公开及合法使用的情形。鸿基轴业公司答辩的主要理由为：诉争商标经过鸿基轴业公司及商标被许可人的宣传和使用，在当地同行业中具有一定知名度，应当维持注册。鸿基轴业公司在撤销复审阶段向商标评审委员会提交了如下主要证据（复印件）：1、商标使用许可合同；2、委托生产纸箱合同；3、购销合同单；4、诉争商标实际使用图片。为了进一步查明案件事实，商标评审委员会对商标局审查阶段的证据进行了阅卷。鸿基轴业公司向商标局提供的使用证据主要有：1.商标注册证、转让证明及商标许可使用合同备案通知书复印件；2.鸿基轴业公司、诉争商标被许可人与生产厂家签订的诉争商标产品委托生产授权书、委托生产协议，以及诉争商标产品经销授权证明原件；3.诉争商标产品外观设计专利证书、国家强制性产品认证证书及产品检验报告原件；4.诉争商标产品包装盒及零配件送货单据原件；5.诉争商标产品实物、包装图片及工厂生产图片原件；6.诉争商标产品宣传材料原件。2014年11月22日，商标评审委员会作出商评字[2014]第83451号《关于第835470号“奥迪及图”商标撤销复审决定书》（简称被诉决定），认定：在案证据不能证明诉争商标于2009年6月19日至2012年6月18日期间（简称指定期间）内在其核定使用的“玩具”等商品上进行了真实、有效的商业使用。依照2001年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第四十四条第四项、2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第五十四条、第五十五条的规定，决定：诉争商标予以撤销。在一审诉讼期间，鸿基轴业公司补充提交了以下主要证据：1.第9626197号奥迪商标信息；2.产品生产和包装图片；3.包装盒外观设计专利证书；4.第201203725号决定；5.奥迪玩具厂税务登记；6.宁波市注册商标验证登记表。北京知识产权法院认为，鸿基轴业公司提交的商标许可使用合同、备案登记、购销合同、生产授权书、委托生产协议等均显示有诉争商标且在指定期间内，结合外观设计专利证书、国家强制性产品认证证书、产品检验报告、发货单及产品图片、工厂图片等证据，已基本形成证据链。虽然鸿基轴业公司未能提供销售发票，前述证据链存在一定瑕疵，但考虑到该公司的规模和经营模式，不能就此否定诉争商标已投入商业使用的事实。并且，“连续三年停止使用”撤销制度的立法本意在于激活商标资源，清理闲置商标，撤销只是手段，而不是目的。诉争商标于1996年即被核准注册，属于使用虽有瑕疵但尚有生命力的商标，应当给予适度的容忍，不宜轻易撤销。基于此，在案证据能够证明诉争商标持有人于指定期间内在“玩具”商品上对诉争商标进行了公开、合法、真实、有效的使用。“积木”与“玩具”属于类似商品，在“玩具”商品上使用诉争商标应当认定为在“积木”商品上使用了诉争商标。综上，商标评审委员会作出被诉决定的主要证据不足。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项之规定，判决：一、撤销被诉决定；二、商标评审委员会重新作出决定。国家知识产权局不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定。其主要上诉理由为：在案证据不能证明诉争商标于指定期间内在其核定使用的“玩具”等商品上进行了真实、有效的商业使用。鸿基轴业公司、奥迪公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有被诉决定、诉争商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据材料，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。另查，鸿基轴业公司向商标局提交的商标许可使用合同备案通知书显示，被许可方为汕头市澄海区阿荣玩具配件店（简称阿荣玩具店），许可期间自2010年12月9日至2016年4月27日；委托生产协议显示，委托方为阿荣玩具店，被委托方为汕头市澄海区福大玩具厂，委托协议未显示订购数量、价款等信息；零配件送货单据2张，内容均为手写，其中一张显示商品为彩盒，未显示发货单位，另一张显示“汕头市豫固精密螺丝厂发货单”，商品为螺母，未加盖印章。其向商标评审委员会提交的委托生产纸箱合同未显示订购数量、价款等信息；购销合同单显示订货日期为2012年8月1日，金额为36240元。其向一审法院提交的宁波市注册商标验证登记表显示填报时间为2003年10月20日。二审期间，鸿基轴业公司表示，使用诉争商标的商品由阿荣玩具店负责生产和销售，指定期间内的使用证据均在阿荣玩具店处，故其无法提交；其在2015年之后未再销售过玩具商品。再查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责国家知识产权局统一行使。以上事实，有当事人在行政诉讼及诉讼程序中提交的证据材料，以及当事人陈述等在案佐证。本院认为：由于本案指定期间处于2001年商标法施行期间，根据法不溯及既往的原则，本案实体问题的审理适用2001年商标法。根据2001年商标法第四十四条第四项的规定，使用注册商标，连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。商标的使用是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。商标使用应在该商标核定商品或服务上使用，在其他商品或服务上的使用不能维持诉争商标的注册。判断所涉行为是否构成商标使用，应结合在案证据综合考量使用者在主观上是否具有真实使用商标的意图，以及所涉行为在客观上是否能使相关公众在商标与其所标识的商品或服务之间建立联系。仅以维持商标注册效力为目的的象征性使用，不属于商标法意义上真实、有效的使用行为。本案中，鸿基轴业公司提交的与销售“玩具”商品有关的证据仅有一份订货日期晚于指定期间的购销合同复印件，且未提交相应付款凭证，故不能证明其于指定期间内销售了使用诉争商标的“玩具”商品。鸿基轴业公司其提交的委托生产协议及委托生产纸箱合同均未显示订购数量、价款等信息，且未提交相应订货单及付款凭证；两张零配件送货单据内容均为手写，且一张未显示发货单位，另一张虽然显示有“汕头市豫固精密螺丝厂”，但未加盖印章，故上述证据亦不能证明鸿基轴业公司为销售使用诉争商标的“玩具”商品进行了必要准备。鸿基轴业公司虽然提交了大量商品包装及工厂、仓库的图片，但上述证据系自制证据，真实性及形成时间难以确定，故在缺乏有效销售证据的情况下，不能证明鸿基轴业公司于指定期间内生产并销售了使用诉争商标的“玩具”商品。鸿基轴业公司提交的包装盒外观设计专利证书、国家强制性产品认证证书及产品检验报告等其他证据，均不能证明使用诉争商标的“玩具”商品已实际进入了商品流通领域。此外，根据在案证据显示，鸿基轴业公司早在2004年5月21日即受让取得了诉争商标，且从其提交的工厂、仓库图片来看，其生产具有一定的规模，但却未能提交一份形式完整的销售证据。鸿基轴业公司对此解释称，其授权阿荣玩具店负责“玩具”商品的生产和销售，诉争商标的相关使用证据均在阿荣玩具店处。但是，自奥迪公司针对诉争商标向商标局提起撤销申请至本案进入二审诉讼程序，期间长达六年之久，鸿基轴业公司始终未能从被许可方处获得相关销售证据，故其有关被许可方在指定期间内对诉争商标进行了宣传和使用的主张难以成立。综上，在案证据不能证明鸿基轴业公司在指定期间内在“玩具”商品上对诉争商标进行了真实、合法、有效的商业使用。被诉决定对此认定正确，本院予以确认。综上，国家知识产权局的上诉理由具有事实及法律依据，对其上诉请求本院予以支持。原审判决适用法律有误，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销中华人民共和国北京知识产权法院（2015）京知行初字第609号行政判决；二、驳回余姚市鸿基轴业有限公司的诉讼请求。一审案件受理费人民币一百元，由余姚市鸿基轴业有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由余姚市鸿基轴业有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审判长 陶 钧审判员 孙柱永审判员 陈 曦二〇二〇年三月三十一日书记员 刘 萍