湖南省洪江人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘1291刑初5号公诉机关湖南省怀化市洪江人民检察院。被告人陈新贵，男，1982年11月2日出生于贵州省三都水族自治县，水族，初中文化，无业。因犯盗窃罪，于2011年4月18日被福州市鼓楼区人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二千元，2012年1月18日刑满释放；因犯盗窃罪，于2012年7月18日被福州市鼓楼区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元，2013年3月12日刑满释放；因犯合同诈骗罪，于2014年6月20日被厦门市翔安区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元，2017年6月19日刑满释放；因涉嫌犯诈骗罪，于2019年7月7日被抓获，并于当日被临时寄押于上杭县看守所，2019年7月11日被提押出所，当日被怀化市洪江公安局刑事拘留，2019年7月25日被执行逮捕。现羁押于洪江区看守所。辩护人朱志奇，湖南嵩云律师事务所律师。怀化市洪江人民检察院以怀洪检公诉刑诉[2020]6号起诉书指控被告人陈新贵涉嫌犯合同诈骗罪，于2020年2月27日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2020年3月26日公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员尹灵小玉、书记员刘延敏出庭支持公诉，被告人陈新贵通过远程视频参加诉讼，辩护人朱志奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。怀化市洪江人民检察院指控：2019年5月15日，被告人陈新贵与李某商定，陈新贵以9500元/吨的价格从李某处购买三台变压器，随后，陈新贵找到被害人马某，并口头约定以8300元/吨的价格转手三台变压器给他，马某当日转账支付给陈新贵3万元定金。陈新贵收到定金后向李某支付定金2万元。2019年5月18日，陈新贵以其在江西省走不开为由，委托张某带马某给变压器过磅后，马某以转账方式向陈新贵支付购买变压器尾款12.28万元。陈新贵收到货款后并未将剩余货款支付给李某，马某发现被骗后报警。在被害人马某的追讨下，陈新贵于2019年5月18日通过张某以及直接向李某的银行卡转账退还3万元，后陈新贵陆续多次以银行卡、微信转账等方式退还马某8.13万元，目前还有2.1万元未退还。2019年7月7日，被告人陈新贵被福建省上杭县公安局民警抓获，归案后被告人陈新贵对上述事实供认不讳。为证明上述事实，怀化市洪江人民检察院向本院提交了如下证据：1、到案情况说明、刑事判决书、微信聊天记录等书证；2、证人李某、张某、彭某等人的证言；3、被害人马某的陈述；4、被告人陈新贵的供述和辩解；5、辨认、提取等笔录。怀化市洪江人民检察院认为：被告人陈新贵以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额共计13.28万元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。被告人陈新贵曾被判处有期徒刑以上刑罚之罪，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，同时适用《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，向本院提起公诉，请本院依法判处。被告人陈新贵辩称其无非法占有的目的，且与被害人未签订书面合同，故不构成合同诈骗，其与被害人之间仅系一般经济纠纷。辩护人朱志奇对起诉书指控被告人陈新贵涉嫌犯合同诈骗罪的罪名及犯罪事实均无异议，但辩称被告人陈新贵安排张某于2019年5月15日向李某支付的2万元定金及案发后被告人转账至张某和李某处的3万元，均系被告人陈新贵用于履行合同的钱款，不应认定为被告人陈新贵的犯罪金额，故被告人陈新贵的犯罪金额应为10.28万元。经审理查明：李某在怀化市洪江区收购了一家废旧冶炼厂，张某负责为李某拆卸冶炼厂内的设备。2019年5月13日，被告人陈新贵通过朋友联系张某，称欲购买李某冶炼厂内的设备。2019年5月14日、15日，经张某介绍，被告人陈新贵先后多次来到李某的冶炼厂查看后，称欲购买厂内的三台变压器，并与李某商谈变压器的交易价格，李某均明确告知被告人陈新贵需以9500元/吨的单价出售三台变压器。在与李某商议过程中，被告人陈新贵又经朋友介绍联系了被害人马某，称其从李某处购买了三台变压器，并谎称已支付定金，现欲将变压器转卖。2019年5月15日，被害人马某在被告人陈新贵的带领下前往冶炼厂查看设备，之后被告人陈新贵同意以8300元/吨的价格转卖三台变压器给被害人马某。当日，被害人马某将3万元定金通过户名为马某1的中国农业银行账户转账至被告人陈新贵的中国农业银行账户中。收到被害人马某支付的定金后，被告人陈新贵以做生意为由，于2019年5月15日便离开怀化市洪江区并将3万元定金中的1.5万元通过微信转账给张某，同时让张某为其垫付0.5万元，共凑成2万元，让张某支付给了李某作为定金，剩余1.5万元被被告人陈新贵消费。2019年5月18日，被告人陈新贵以其在江西省走不开为由，委托张某给三台变压器过磅称重。称重后，按8300元/吨的价格计算，三台变压器的总价款为15.28万元，随后，被害人马某通过户名为马某1的中国农业银行账户向被告人陈新贵的中国农业银行账户转账12.28万元，将货款付清。被告人陈新贵收到货款后以不方便转账为由未向李某支付剩余货款，因未收到被告人陈新贵支付的货款，故李某拒绝被害人马某将三台变压器运走，此时，被害人马某从李某处得知被告人陈新贵与李某之间商定的价格为9500元/吨，于是被害人马某要求被告人陈新贵退还货款，但被告人陈新贵借故未退还。得知被骗后，2019年5月18日17时52分，被害人马某报警。案发后，在被害人马某的继续追讨下，被告人陈新贵于2019年5月18日18时6分通过微信向张某转账2万元，于2019年5月19日通过银行转账的方式向李某转账1万元，以及分别于2019年5月19日、20日、26日陆续向被害人马某退还了部分钱款，截至目前尚有2.1万元未退还给被害人马某。尚未退还的钱款已被被告人陈新贵消费。2019年7月7日，被告人陈新贵被福建省上杭县公安局民警抓获。另查明，案发后，经协商，被害人马某按9500元/吨的价格从李某处购买三台变压器，李某于2019年5月15日从张某处收到的2万元定金抵作被害人马某需支付给李某的货款。上述事实，有下列经控、辩双方庭审质证，本院予以确认的证据证明：1、被告人陈新贵的户籍证明，证明被告人陈新贵犯罪时已年满十八周岁及被告人的其他身份信息。2、洪江区公安局接警单、接报案登记表、立案决定书、临时寄押收押证明、拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、逮捕文书，证明本案的受、立案经过及被告人陈新贵被寄押和被采取强制措施的情况。3、到案情况说明，证明被告人陈新贵的到案情况。4、陈新贵前科资料、犯罪档案资料、刑事判决书，证明被告人陈新贵的犯罪前科情况。5、微信及银行转账记录，证明：（1）2019年5月15日张某通过微信向李某转账20000元，2019年5月18日18时6分张某通过微信向李某转账20000元；（2）2019年5月15日李某收到张某微信转账的20000元，2019年5月18日李某收到张某微信转账的20000元，2019年5月19日李某的农业银行账户中收到由陈新贵转入的10000元；（3）2019年5月15日陈新贵转账给张某15000元，2019年5月18日陈新贵转账给张某20000元，2019年5月19日陈新贵通过银行转账的方式向李某转账10000元，2019年5月19日陈新贵通过银行转账的方式向马某转账50000元，2019年5月19日陈新贵通过微信向马某转账12300元，2019年5月20日陈新贵通过银行转账的方式向马某转账10000元，2019年5月20日陈新贵通过微信向马某转账5000元，2019年5月26日陈新贵通过微信向马某转账4000元；（4）2019年5月15日马某通过银行转账的方式向陈新贵转账30000元，2019年5月18日马某通过银行转账的方式向陈新贵转账122800元；（5）案发后马某共从陈新贵处追回131800元。6、证人张某的证言，证明张某经彭某介绍，将被告人陈新贵介绍给李某认识，以及被告人陈新贵与李某和马某之间商谈买卖变压器经过的事实。证人张某的辨认笔录，证明证人张某能辨认出陈新贵。7、证人李某的证言，证明李某经张某介绍与被告人陈新贵认识和商谈买卖变压器的经过，以及马某被被告人陈新贵以转卖变压器为由诈骗的事实。8、证人彭某的证言，证明2019年5月14日左右，彭某通过张某介绍了被告人陈新贵给卖变压器的李某认识。证人彭某的辨认笔录，证明彭某能辨认出陈新贵。9、被害人马某的陈述，证明被害人马某被被告人陈新贵以转卖变压器为由诈骗的事实。10、被告人陈新贵的供述和辩解，证明被告人陈新贵以转卖变压器为由对被害人马某实施诈骗的事实。被告人陈新贵的辨认笔录，证明被告人陈新贵能辨认出张某、李某和马某。11、提取笔录，证明怀化市洪江公安局依法提取张某、李某、被害人马某和被告人陈新贵之间的微信和银行转账记录的情况。本院认为：被告人陈新贵在签订、履行合同过程中，在货源尚未确定的情况，对被害人隐瞒真相，谎称已向货物的所有权人支付定金，骗取被害人信任，进而与被害人商定明显低于成本价的出售价格，诱使被害人与其达成买卖协议，骗取被害人的定金及货款，后未将骗取的钱款用于履行合同，又借故不退还，因此证明被告人陈新贵在签订、履行合同过程中，主观上有非法占有的目的，客观上实施了骗取他人财物的行为，符合合同诈骗罪的构成要件。被告人陈新贵以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取他人财物，共计13.78万元，数额较大的行为构成合同诈骗罪，公诉机关指控被告人陈新贵犯合同诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。被告人陈新贵曾因犯合同诈骗罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，综合考虑被告人同时还具有其他犯罪前科，故对被告人陈新贵予以从重处罚；案发后，被告人陈新贵已向被害人退还部分钱款，酌情对被告人陈新贵予以从轻处罚。被告人陈新贵被刑事拘留前异地羁押四日，依法予以折抵刑期。关于被告人陈新贵犯罪金额的认定问题。经查，被告人陈新贵收到被害人马某支付的3万元定金后，在完全有能力向李某支付2万元定金的情况下，却仅从被害人支付的3万元定金中支出1.5万元，再让张某为其垫付0.5万元，凑成2万元支付给李某作为定金，且剩余的1.5万元被被告人陈新贵消费，并未用于履行合同，因此，被告人陈新贵对剩余的1.5万元不仅有非法占有的主观故意，亦有非法占有的客观行为，故应将被告人陈新贵从被害人处收取的3万元定金中的1.5万元认定为被告人陈新贵的犯罪金额，加上被告人陈新贵以非法占有为目的从被害人马某处骗取的12.28万元货款，被告人陈新贵的犯罪金额共计13.78万元。公诉机关仅将被告人陈新贵从被害人处收取的3万元定金中的1万元计入被告人陈新贵犯罪金额，并提出被告人陈新贵的犯罪金额共计为13.28万元的指控不当，应予纠正。对辩护人朱志奇提出的被告人陈新贵的犯罪金额应为10.28万元的辩护意见，与本院审理查明的事实不符，本院亦不予支持。关于本案法律适用的问题。《中华人民共和国刑法》第二百二十四条规定了合同诈骗的五种类型，其中一种类型为“没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的”。适用该情形认定行为人合同诈骗的前提是行为人没有履行合同的实际能力，而证明行为人有无履行合同的实际能力，需根据具体案件中合同的性质和内容，证实行为人是否具备履行合同约定的民事法律行为需要的资金、物资、技术力量等条件。本案中，无任何证据证明被告人陈新贵在签订、履行合同过程中是否具备履行合同所需要的资金、物资、技术力量等条件，故无法证实被告人陈新贵无合同实际履行能力。但在案证据足以证明被告人陈新贵与被害人签订、履行合同过程中，既无履行合同的意图，亦无为履行合同作努力的实际行为，被告人陈新贵在骗取被害人的定金和货款后，并未将钱款用于履行合同，又借故不返还的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项的规定，公诉机关适用《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）项的规定对被告人陈新贵进行指控，适用法律不当，应予纠正。被告人陈新贵辩称其不具有非法占有的目的，其与被害人之间仅系一般经济纠纷的意见，与本院审理查明的事实不符，本院不予支持。此外，合同有书面形式和口头形式两种，合同诈骗罪并不以是否签订书面的合同为必备要件。本案中，被告人陈新贵与被害人马某虽未就买卖变压器签订书面合同，但双方就货物买卖的具体内容进行了约定，符合合同的形式要件，故对被告人陈新贵以其与被害人未签订书面合同为由，辩称自己的行为不构成合同诈骗的意见，本院亦不予支持。综上所述，根据被告人的犯罪事实、性质、情节，考虑其认罪态度及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、被告人陈新贵犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月7日起至2022年7月6日止。罚金在本判决生效后三十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）。二、责令被告人陈新贵向被害人马某退赔经济损失2.1万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省怀化市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  邓建国审判员  杨 怀审判员  朱彩红二〇二〇年三月二十六日书记员  刘 磊附相关法条：《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。