山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终100号上诉人（原审被告）：东海建设集团有限公司，住所地德州市经济开发区东海路6号。法定代表人：王延国，该公司执行董事。委托诉讼代理人：高有迎，该公司法务专员。委托诉讼代理人：徐涛，该公司法律顾问。上诉人（原审被告）：德州凯森装饰装修工程有限公司，住所地德州市经济技术开发区东风东路2269号德百物流批发城B3号楼商业3层13号。法定代表人：贾延凯，该公司经理。委托诉讼代理人：周安军，山东森辉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王玉民，男，1970年9月19日出生，汉族，住乐陵市。委托诉讼代理人：王玉新，男，1969年9月5日出生，汉族，现住乐陵市，系王玉民之兄。原审被告：姜希青，男，1979年3月29日出生，汉族，住临邑县。上诉人东海建设集团有限公司（以下简称东海公司）、德州凯森装饰装修工程有限公司（以下简称凯森公司）因与被上诉人王玉民、原审被告姜希青提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省乐陵市人民法院（2019）鲁1481民初835号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东海公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回王玉民对东海公司的诉讼请求。2.判令被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误，判令上诉人承担赔偿责任无法律依据。首先，原审法院认为上诉人与凯森公司之间的专业分包系违法分包严重失实。上诉人在一审开庭时提交了凯森公司营业执照、税务登记证、建筑企业资质证书等证据，证实上诉人是依法合规将涉案工程专业分包与凯森公司，在提交的凯森公司《建筑业企业资质证书》一项证据中，详细登记了凯森公司的名称、地址、注册资本、法定代表人等信息，其中对于本案最为重要的信息是“资质类别及等级”一栏中，明确记载了“建筑装修装饰工程专业承包贰级”，其上一栏明确记载了“证书编号D2370312610”，原审法院竟然视而不见，主观臆断的断定“本案第一被告东海建设集团有限公司与第二被告德州凯森装饰装修有限公司就乐陵民生职业中等专业学校一期建设项目存在违法分包问题……，本案第二被告并不具有该施工资质，”试问发证机关为山东省建筑工程管理局颁发的《建筑业企业资质证书》“建筑装修装饰工程专业承包贰级”是什么资质呢？很明显，原审法院认定事实严重错误。其次，虽然上诉人向凯森公司分包的涉案工程并未经发包人同意，但发包人对此并未提出异议，加之涉案工程已经综合竣工验收备案合格，另外根据住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规[2019]1号，2019年1月3日颁布施行），对违法分包的概念进行了修正，该办法第十一条规定，本办法所称违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。从该条内容可以发现，新《管理办法》删除了“违反施工合同关于工程分包的约定”构成违法分包的内容，也就是说，承包单位违反施工合同关于工程分包的约定，将其承包的单位工程或分部分项工程分包给其他具有相应施工资质的单位施工的行为，不再作为违法分包调整的范围，本案中凯森公司具备完整的“建筑装修装饰工程专业承包贰级”资质，所以上诉人将涉案工程分包与凯森公司是依法合规的，原审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定实属适用法律错误。2.本案属于第三人侵权，依法应当由第三人承担被上诉人的赔偿责任，而非由上诉人承担任何责任。被上诉人在诉状中明确自认“因其他工友操作不当致使其被支撑吊篮的横杠砸伤”，而非在从事外墙抹灰劳务作业的过程中遭受伤害，根据《侵权责任法》第二十八条规定，“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任”。被上诉人应当直接向该“其他工友”主张侵权责任。原审法院认为无法追加该“其他工友”，显然属于避实就虚，对该“其他工友”应当承担侵权责任不予审理，要求相关赔偿责任人赔偿完毕后另行起诉追偿有失公平、公正。因此，被上诉人起诉上诉人错误，上诉人不是本案适格主体。请二审法院依法查明事实真相，撤销原审判决驳回上诉人的诉讼请求。王玉民辩称，根据相关法律规定，建筑行业营业执照和资质证书每年一检，凯森公司证据中没能证明这一项。建筑企业应依法取得建筑安全生产许可证，凯森公司没能提供。凯森公司注册记录中认缴出资时间为2035年，即凯森公司为空壳公司。凯森公司的企业名称和资质证书在住建部和住建厅官网均未查到，东海公司和凯森公司所签合同时间是2018年8月22日，而侵害事实发生在2018年8月3日，当时两家公司并无合同，实属违法分包，后来补签的合同是为了逃避法律责任而采取的补救措施。东海公司用住建部2019年1月3日颁布实施的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》来证明2018年8月3日的行为实属愚弄法庭、亵渎法律。东海公司所称第三人侵权之说纯属无稽之谈，因为王玉民及其他工友都受雇于凯森公司，都是为涉案工程提供劳务的平等个人。凯森公司既没有与他们签订劳动合同，也没有为他们办理社会保险，属于直接雇佣农民工的违法行为。原审证据已经证明凯森公司是吊篮的实际管理使用方，理应对安全事故负全责。原审判决有三处明显错误：1.王玉民的陪护人员王玉新确为德州市德城区户口，护理费却按农村户口计算；2.营养期限在两份鉴定书中分别为60天和79天，原审判决选择就低按60天计算；3.原审中凯森公司明确认可的5000元为善款，不应计入赔偿款。恳请法庭支持我方意见，纠正原审中的错误，依法追加两上诉人的赔偿责任和赔偿比例，把原审中的90%上调为98%，并承担一、二审全部诉讼费用。凯森公司述称，同我方上诉状意见。凯森公司上诉请求：依法改判或发回重审。事实和理由：1.上诉人不是赔偿义务主体。一审庭审中，东海公司提交的上诉人与天津盛世鼎天建筑机械有限公司签订的吊篮租赁合同，充分证明吊篮的安装和施工由天津盛世鼎天建筑机械有限公司负责，也印证了上诉人在法庭调查中的陈述，即事发工程吊篮的安装转移由专业公司施工，上诉人只承包外墙装修的事实，根据一审法庭调查和被上诉人王玉民自己陈述，被上诉人属于打零工，按天发放工资，事发当天被上诉人受工长指挥和工友更换吊篮时受伤，其不属于上诉人的雇员，未向上诉人承包的工程提供劳务，一审判决认为上诉人应承担被上诉人所受伤害的相关责任没有事实和法律依据。2.一审判决上诉人对东海公司的赔偿责任承担连带责任错误。被上诉人不是上诉人的雇员，不为上诉人承包的工程施工。吊篮的安装和转移由专业的公司承包和施工，上诉人具备外墙施工的资质，对于东海公司是否具有将外墙装修施工分包不知情，上诉人在整个过程中已尽到审慎的义务，没有任何过错，同时上诉人也不是被上诉人的雇主，不一定承担连带责任。王玉民辩称，同对东海公司答辩意见。东海公司述称，同我方上诉状意见。姜希青经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。王玉民向一审法院起诉请求：1.判决被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院生活补助费、营养费、交通费、鉴定费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神损害赔偿金等共计131432.72元。2。诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年7月下旬，被告姜希青通过劳务市场临时找到原告王玉民告知其到被告东海公司承建的乐陵市民生职业中等专业学校提供劳务，具体的工作内容为外墙的保温抹灰工作。2018年8月3日，原告王玉民在被告姜希青的指挥下和其他工友更换吊篮时，因其他工友操作不当致使原告王玉民被支撑吊篮的横杠砸伤，后原告被送往医院进行治疗，住院15天，花费医疗费共计27505.37元，期间，第二被告凯森公司委托贾延凯通过建设银行向原告王玉民农业银行帐号为62×××70帐户转账5000元。本案审理过程中，第二被告凯森公司提出对原告王玉民的伤残等级、二次手术费、误工期限、营养期限、护理期限及人数进行重新鉴定的申请，后经一审法院委托德州恒信法医司法鉴定中心进行司法鉴定，鉴定意见为：“1、被鉴定人王玉民张口受限I度评定为十级伤残。2、被鉴定人王玉民因伤护理45日，住院期间2人护理，院外1人护理。3、被鉴定人王玉民因伤营养期限75日。4、被鉴定人王玉民因伤误工期限120日。5、被鉴定人王玉民需择期取下颌骨骨折内固定物，费用10000元（或按实际发生额认定）。”另，2018年2月10日本案第一被告东海公司与乐陵民生职业中等专业学校就乐陵民生职业中等专业学校一期建设项目一标段建设项目签订施工总承包合同，2018年7月份，第一被告东海公司与第二被告凯森公司就乐陵民生职业中等专业学校一期一标段建设项目达成粗装修及室外附属工程分包合同并予以履行，工程完工后，2018年8月22日，第一被告与第二被告补签了粗装修及室外附属工程分包合同。2018年7月13日，第二被告凯森公司与天津盛世鼎天建筑机械有限公司签订了高处作业电动吊篮租赁合同。以上事实有开庭笔录、原、被告提交的相关合同予以证实。一审法院认为，原告王玉民通过第三被告姜希青介绍受第二被告凯森公司雇佣，在第一被告东海公司所承建的乐陵民生职业中等专业学校工地上从事临时劳务工作，其与第二被告形成劳务关系。第二被告凯森公司称其与第三被告姜希青存在劳务合同关系，但未提供证据证明，一审法院不予采信，故原告要求第三被告姜希青承担赔偿责任的主张，一审法院亦不予支持。第一被告东海公司于2018年2月10日与乐陵民生职业中等专业学校签订建设施工总承包合同，该合同4.3.1、4.3.2条约定，“承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，也不得将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人。”“承包人不得将施工的主体、关键性工作分包给第三人。除专用合同条款另有约定外，未经发包人同意，承包人也不得将非主体、非关键性工作分包给第三人。”第一被告东海公司称其依法合规将涉案工程发包给有资质的第二被告凯森公司，并无任何违法行为，但未提供发包人乐陵民生职业中等专业学校同意其分包的证据证明，一审法院不予采信。本案中吊篮所有人虽系天津盛世鼎天建筑机械有限公司，但造成原告受伤并非因吊篮存在质量问题，而系实际管理方操作问题，因第二被告凯森公司与天津盛世鼎天建筑机械有限公司签订的高处作业电动吊篮租赁合同中明确约定，第二被告系吊篮的实际管理方，故第二被告应承担原告所受伤害的相关责任。对于原告王玉民所称因其他工友操作不当致使其被支撑吊篮的横杠砸伤，因原、被告均无法说明该“其他工友”的明确信息，一审法院无法追加该“其他工友”作为共同被告参加诉讼，故对该“其他工友”承担责任问题，本案中不予审理，相关赔偿责任人在赔偿完毕后可以按法律规定另案起诉进行追偿。本案第一被告东海公司与第二被告凯森公司就乐陵民生职业中等专业学校一期建设项目存在违法分包问题，且第一被告与第二被告所签分包合同应系建筑工程专业分包性合同，而本案第二被告并不具有该施工资质，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”故第一被告东海公司与第二被告凯森公司对原告王玉民所受伤害应承担连带赔偿责任。本案原告受到伤害，其本人未尽到安全注意义务，存在一定的过错，故应承担此次事故10%的赔偿责任，第一被告东海公司与第二被告凯森公司承担此次事故90%的连带赔偿责任。对于原告主张的各项损失。原告主张医疗费37505.37元，其中包括二次手术费用10000元，结合鉴定意见书、医疗费单据、住院病历、门诊病历，一审法院予以认定，第一被告和第二被告应赔偿医疗费的90%，即37505.37元×90%＝33754.83元，扣除第二被告已垫付的5000元，第一被告和第二被告应赔偿原告医疗费28754.83元；原告主张住院伙食补助费1500元，结合乐陵市中医院病历、济南军区总医院门诊病历、山东省千佛山医院病历，一审法院予以认定原告住院15天，住院伙食补助费每天100元，总计1500元，第一被告和第二被告应赔偿住院伙食补助费的90%，即1500元×90%＝1350元；原告主张营养费1800元，结合鉴定意见书，营养期限75天，每天30元，总计2250元，第一被告和第二被告应赔偿营养费的90%，即2250元×90%＝2025元，原告只主张1800元，一审法院予以支持；原告主张误工费24577.5元，结合鉴定意见书，一审法院认定误工期限为120天，原告要求按照2017年度建筑业平均收计算，因未提供证据证明，且被告不予认可，故对此一审法院不予采信，原告应按2018年山东省农村居民人均可支配收入16297元予以计算，应为16297元/365天×120天=5357.92元，第一被告和第二被告应赔偿误工费的90%，即5357.92元×90%＝4822.13元；原告主张护理费5089.35元，结合鉴定意见书、王玉新个体营业执照、身份证复印件，一审法院认定护理期限45日，住院期间由原告之妻和原告之兄2人护理，院外有原告之妻1人护理，原告要求其兄按批发零售行业收入计算护理费，因未提供充分证据予以证实，且被告不予认可，故一审法院不予采信，因原告之兄为农村户口，故其护理费应按2018年山东省农村居民人均可支配收入16297元予以计算，其护理费为16297元/365天×15天＝669.75元，原告之妻为农民，按照2018年山东省农村居民人均可支配收入16297元予以计算，其护理费为16297元/365天×45天＝2099.25元，第一被告和第二被告应赔偿护理费的90%，即（669.75元+2099.25元）×90%＝2492.1元；原告主张伤残赔偿金39112.8元，原告王玉民系农业户口，应按照2018年山东省农村居民人均可支配收入16297元予以计算，结合鉴定意见书，一审法院认定原告构成十级伤残，伤残赔偿金为16297元×20年×10%＝32594元，第一被告和第二被告应赔偿伤残赔偿金的90%，即32594元×90%＝29334.6元；原告主张鉴定费2600元，因第二被告在一审法院审理过程中提起重新鉴定申请，且鉴定结果并不完全相同，故对该鉴定费一审法院不予支持。原告主张交通费1500元，虽以相关票据丢失为由未提交证据，但结合原告身体受伤情况，治病过程中确需支付相关交通费用，故一审法院酌情支持交通费900元，第一被告和第二被告应赔偿交通费的90%，即900元×90%＝810元；原告主张被抚养人生活费5747.7元，结合鉴定结果及原告提交的户口本、身份证复印件，一审法院认定原告被抚养人为儿子王广语，现年12周岁，需抚养6年，两名抚养人，原告母亲张林兰，现年77周岁，需抚养5年，4名抚养人，两名被抚养人均为农村户口，应按照2018年山东省农村居民人均消费性支出11270元予以计算，故抚养费为11270元×6年×10%÷2人+11270元×5年×10%÷4人=4789.75元，第一被告和第二被告应赔偿被抚养人生活费的90%，即4789.75元×90%＝4310.78元；原告要求精神损害抚慰金12000元，结合鉴定意见书，原告为十级伤残，被告为法人，故一审法院酌情认定精神损害抚慰金为8000元，第一被告和第二被告应赔偿精神损害抚慰金的90%，即8000元×90%＝7200元。综上，对原告的诉讼请求一审法院予以部分支持。判决：一、被告东海建设集团有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告王玉民医疗费28754.83元、住院伙食补助费1350元、营养费1800元、误工费4822.13元、护理费2492.1元、伤残赔偿金29334.6元、交通费810元、被抚养人生活费4310.78元、精神损害抚慰金7200元。二、被告德州凯森装饰装修有限公司对本判决第一项承担连带赔偿责任。三、驳回原告王玉民的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2929元，由被告东海建设集团有限公司、德州凯森装饰装修有限公司共同负担1815元，原告王玉民负担1114元。本院二审期间，被上诉人王玉民提交在天眼查查询的凯森公司股东出自信息，证明股东认缴出资日期为2035年5月19日，未实际出资。提交住建部和住建厅官网查询信息，证明凯森公司的企业名称和资质证书没有查询结果。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、凯森公司的资质证书是否属实；二、东海公司与凯森公司之间的合同是否为违法分包；三、本案的赔偿责任应当由上诉人承担，还是由第三人即其他工友承担。关于焦点一，凯森公司的资质证书是否属实。一审中凯森公司提交了山东省建筑工程管理局颁发的《建筑业企业资质证书》，该证书注明的企业名称为“德州凯森装饰装修有限公司”，与本案第二被告德州凯森装饰装修工程有限公司的名称相比，少“工程”两字，但该证书上营业执照注册号一栏为371403200015177，与该公司营业执照上的注册号一致，可以认定凯森公司的资质证书属实。关于焦点二、东海公司与凯森公司之间的合同是否为违法分包。2018年2月10日，东海公司与乐陵民生职业中等专业学校签订的《乐陵民生职业中等专业学校一期建设项目一标段施工总承包合同》第七条第2款约定：承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。该约定限制的是东海公司不得违法分包，东海公司将分部分项工程分包于具有《建筑业企业资质证书》的凯森公司并非违法分包。关于焦点三、本案的赔偿责任应当由上诉人承担，还是由第三人即其他工友承担。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二项规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。一审法院依据此规定判决东海公司承担责任，属于适用法律不当，应当予以纠正。因为东海公司将粗装修工程等分包给具有《建筑业企业资质证书》的凯森公司，由此不应承担赔偿责任。凯森公司分包了涉案工程，雇佣王玉民从事外墙抹灰等劳务，王玉民在劳务过程中受到伤害，凯森公司应当承担赔偿责任。至于凯森公司上诉称王玉民受伤是更换吊篮时“第三人”造成的，可以在承担责任后向第三人追偿。综上所述，东海公司、凯森公司的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省乐陵市人民法院（2019）鲁1481民初835号民事判决；二、上诉人德州凯森装饰装修工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿被上诉人王玉民医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金合计80874.44元；三、驳回被上诉人王玉民的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2929元，由德州凯森装饰装修工程有限公司负担1815元，王玉民负担1114元；二审案件受理费1822元，由德州凯森装饰装修工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高世民审判员  杨贵孚审判员  王子超二〇二〇年三月二十七日法官助理刘冬书记员张晨晨