河南省济源中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫96民终141号上诉人（原审原告）：郭红霞，女，1970年11月11日出生，汉族，住济源市。上诉人（原审原告）：田领霞，女，1969年2月25日出生，汉族，住济源市。上诉人（原审原告）：方小国，男，1969年2月23日出生，汉族，住济源市。三上诉人委托诉讼代理人：孙二兵、马森玲，河南凌峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济源市鑫祥置业有限公司，住所地：济源市鑫源花园26号楼3楼。法定代表人：吴保建，该公司经理。委托诉讼代理人：吴秋栓，济源市方圆法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：李争光，该公司员工。上诉人郭红霞、田领霞、方小国因与被上诉人济源市鑫祥置业有限公司（以下简称鑫祥置业公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服济源市人民法院（2019）豫9001民初6482号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郭红霞、田领霞、方小国上诉请求：撤销济源市人民法院（2019）豫9001民初6482号民事裁定，指令济源市人民法院审理本案。事实和理由：一、原审裁定认定事实错误，郭红霞、田领霞、方小国与鑫祥置业公司之间不属于合作开发房地产合同关系。1、本案不符合合作开发房地产合同的要件，不属于合作开发。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律的解释》第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”。由此，合作开发房地产必须具有共同出资、共享利润、共担风险这三个特征。本案中双方行为明显不符合这三个特征。首先，双方没有共同出资。《合作开发协议书》第二条明确约定“乙方（郭红霞、田领霞、方小国）按850元/㎡支付给甲方（鑫祥置业公司）配套费”，第四条“乙方的权利与义务”用18个条款约定了郭红霞三人负责办理施工许可证、组织工程施工、办理竣工验收备案、缴纳税费、承担施工安全责任等所有与27号楼施工有关的全部事项及投资，而第三条“甲方的权利与义务”并非针对27号楼，而是与整个鑫源花园项目有关的事项，不属于鑫祥置业公司对27号楼的出资，由此，双方之间不存在共同出资的意思表示及行为。其次，鑫祥置业公司不承担27号楼的经营风险，以收取固定收益方式享受保底收益。《合作开发协议书》第二条明确约定“乙方按850元/㎡支付给甲方配套费”，并约定分阶段收取的条件及比例，该协议书其他条款并未约定鑫祥置业公司对27号楼的建设承担任何风险，鑫祥置业公司以收取配套费的方式获得固定收益，从而享受保底收益即无论经营盈亏，鑫祥置业公司均能保证获得固定收益，鑫祥置业公司缔约目的、合同预期均为追求固定收益，27号楼的经营风险均是由郭红霞等三人单独承担。因此，双方之间不存在共享利润、共担风险的情形，不符合合作建房的特征。2、司法实践已经支持了与郭红霞等人相同的诉讼请求。郭红霞等三人一审提交的济源市人民法院（2018）豫9001民初5344号民事判决，也属于购买配套产生的纠纷，购买方的诉讼请求已经得到支持。综上，鑫祥置业公司以卖配套的方式将27号楼的开发权转让给郭红霞等三人，由郭红霞等三人自行负责建设、销售，鑫祥置业公司收取定额配套费而不承担经营风险，这种房地产开发模式不符合合作开发房地产合同关系特征。二、原审裁定适用法律错误，郭红霞有权主张属于自己的收益。1、双方存在因无名合同引起的债权债务关系。双方之前签订的《合作开发协议书》不属于合同法规定的有名合同，郭红霞已经全面履行自己的合同义务，由此产生的属于郭红霞等三人的收益已经由鑫祥置业公司占有，鑫祥置业公司依据合同约定应当支付。《合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。郭红霞等三人有权要求鑫祥置业公司履行给付义务。2、未能办理建设工程规划许可证属于鑫祥置业公司的过错，不应当由郭红霞等三人承担由此产生的责任。《合作开发协议书》第三条明确约定，鑫祥置业公司负责办理并取得住宅土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证并承担相应费用。鑫祥置业公司办理了涉案工程的国有土地使用权证，却故意拖延办理建设工程规划许可证。《合同法》第一百零九条规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百二十二条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。郭红霞等三人有权要求鑫祥置业公司支付涉案价款。三、涉案的建设项目在济源市政府已经取得城乡归划项目的审批，具体依据为（2013）7号济源城乡规划建设项目审批联席办公会议纪要，正是因为有该纪要施工得以进行。四、一审裁定违反法定程序。一审法院适用简易程序，但超过三个月的审理期限，违反了法定程序。综上，郭红霞、田领霞、方小国的主张符合法律规定，应当予以支持，一则可以缓解郭红霞等三人举债经营带来的巨大经济压力，二则能够对民事主体故意失信不履行合同的行为形成威慑，三则足以及时有效化解类似纠纷引发的社会矛盾。鑫祥置业公司辩称，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，裁决结果正确，郭红霞、田领霞、方小国上诉无事实根据和法律依据，应当驳回。1、郭红霞与鑫祥置业公司是合作开发关系，双方签订并认可的合作开发协议书是双方真实意思表示，并且其内容符合合作开发的特征，双方约定的总体规划、文物勘探、消防审批、土地勘察、地震评估、共用排水排污主管道、室外热力管网、天然气、消防通讯网络、二次供水、热交换站的设计、设备安装费用等都有分工。该项目区内，配套电力设施和线路费用、施工许可证和建筑开工需办理的费用及建管处、质检站、房管局、监理、室内消防设施等费用均由双方按约定承担，这些条款足以说明双方是共享利润共担风险的，充分说明双方是合作开发关系，完全符合最高院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律的解释第十四条的规定，双方是合作关系，因此一审法院认定事实正确。2、一审法院适用法律正确，基于上述事实，加上案涉房地产至今未取得建设规划许可证也是不争的事实，因此，一审法院依据上述司法解释第十九条第一款的规定适用法律正确。综上，请求驳回上诉。郭红霞、田领霞、方小国向一审法院起诉请求：1、依法判令鑫祥置业公司支付其售房款8763682元以及商业门面房施工费2000000元；2、本案的诉讼费由鑫祥置业公司负担。一审法院经审查认为，2014年10月26日，郭红霞、田领霞、方小国与鑫祥置业公司签订《合作开发协议书》，约定双方以合作开发方式建设鑫源花园27号商住楼，郭红霞、田领霞、方小国提供配套资金，鑫祥置业公司提供土地使用权，并约定了各自应承担的义务和相关费用；建成后楼盘所有销售收入在扣除销售费、配套费后归郭红霞、田领霞、方小国所有，建成的商业门面房和地下建筑归鑫祥置业公司所有。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条第一款第（二）项之规定，房地产建设项目未取得建设工程规划许可证的，合作开发房地产合同的当事人请求分配房地产项目利益的，不予受理；已经受理的，驳回起诉。由于双方约定合作开发的房地产项目未取得建设工程规划许可证，截止庭审时双方均认可仍未取得建设工程规划许可证，根据上述司法解释规定，应当驳回郭红霞、田领霞、方小国的起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条第一款第（二）项规定，裁定：驳回郭红霞、田领霞、方小国的起诉。本院经审查认为，双方签订的《合作开发协议书》约定以合作开发方式建设鑫源花园27号商住楼，并约定了各自承担的义务和相关费用，现郭红霞、田领霞、方小国起诉要求鑫祥置业公司支付售房款和商业门面房施工费，应进行审理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销济源市人民法院（2019）豫9001民初6482号民事裁定；二、本案指令济源市人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  黄秋坪审判员  邓 燕审判员  李 芳二〇二〇年三月二十七日书记员  段晨晓