辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终311号上诉人（原审原告）：大连弘达百业集团有限公司，住所地辽宁省长海县大长山岛镇长海路1-8层。法定代表人：王艳军，该公司经理。委托诉讼代理人：宋子升，该单位法律顾问。上诉人（原审被告）：王明宝，男，1974年9月22日生，汉族，住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：方志滨，大连市沙河口区春柳法律服务所法律工作者。上诉人王明宝与上诉人大连弘达百业集团有限公司（以下简称弘达公司）劳动争议一案，不服大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初6539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。弘达公司上诉请求：一、撤销大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初6539号民事判决，改判解除上诉人个人的劳动关系；改判不支付上诉人个人11个月工资21,175元。事实与理由：一、原审判决上诉人与上诉人个人继续履行劳动合同错误。上诉人个人因与上诉人单位董事长发生矛盾自动离职，违反劳动法规，双方应解除劳动合同。二、原审判决上诉人单位支付上诉人个人11个月工资21,175元错误。上诉人个人系旷工，非病休，上诉人不应支付工资。三、原审中上诉人单位提供的大连华龙企业集团公司的规章制度适用于上诉人单位，上诉人单位的规章制度约束上诉人个人。华龙公司与上诉人单位是承继关系同一民事主体。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，判决错误。请二审人民法院查明事实，依法改判。王明宝辩称，不同意上诉人单位的各项上诉请求。原审判决除第二条判决外（对此上诉人个人已上诉）其他判决认定的基本事实清楚，证据充分，适用法律正确。请二审法院维持一审第一项，改判第二项，驳回上诉人的各项请求。一、上诉人个人根本不存在“自动离职”和违反劳动法规的行为，上诉人单位以此为由解除上诉人个人劳动合同从程序上到实体上均违法。二、上诉人个人没有旷工行为。三、上诉人单位以大连华龙企业集团公司的规章制度以依据，解除上诉人个人劳动合同不产生法律效力。王明宝上诉请求：一、请求判决在原审判决第二项，被上诉人给付上诉人工资21175元基础上被上诉人还需支付上诉人2017年6月至2019年4月工资款44275元（每月工资2750元×70%×23个月）。二、一、二审诉讼费由上诉人单位承担。事实与理由：在原审判决书第一项，原审法院撤销了上诉人单位于2016年7月10日对上诉人作出的《解除劳动决定》，这一项判决是符合法律规定的，也保护了上诉人的合法权益，但第二项中原审法院却认定：“自2017年6月至2019年4月，被告主张系原告告知其在家待岗、休假，工资按70%发放，但未提供证据予以证明，而该期间被告未提供劳动，亦未提供诊断证明，且无法证明系原告原因致使其未提供劳动，故该期间原告不应支付被告工资”。原审的这一认定错误。理由如下：1、辽宁省人民政府第196号令《辽宁省工资支付规定》第36条明确规定：“用人单位解除劳动关系的决定，被劳动争议仲裁委员会或者人民法院依法裁决撤销或者判决无效的，应当支付劳动者被违法解除劳动关系期间的工资，其工资标准为本市同期在岗职工的平均工资”。在该规定中没有确定要扣除其它因素而不支付工资，因此上诉人认为，2017年6月至2019年4月期间无论任何情况存在，只要上诉人单位违法解除上诉人个人劳动合同行为存在，且被撤销和被判劳动合同无效，上诉人单位就应承担相应的法律后果，支付上诉人此期间的全部工资。请二审法院维护上诉人的合法权益，绝不能让被上诉人从违法中获益。2、被上诉人于2017年6月至2019年4月期间，一直为上诉人缴纳社会保险费，被上诉人在此期间无证据证明，给上诉人安排过工作，怎能认定是上诉人责任呢？因此原审法院提出“无法证明系被上诉人原因致使其未提供劳动”的认定是错误的，应该得到纠正。3、上诉人因患严重高血压、糖尿病、青光眼（手术两次）向被上诉人缴纳近一年的休息诊断书后，被上诉人董事长刘仁训说是假的不予受理，从此后当医院再开休息诊断书时，上诉人未再领取，但上诉人2017年6月至2019年4月期间有医院诊治记录和取药的药费收据是事实存在的，因此未提供休息诊断书的后果也是被上诉人造成的。医院至今也一直为上诉人开具休息诊断书，这就充分证明一审法院的认定是错误的。4、上诉人按70%提出被上诉人支付2017年6月至2019年4月期间的工资，是因上诉人与被上诉人董事长刘仁训曾有三次谈话录音（原审法院对此漏审）双方协商此期间按月工资标准的70%计算支付，否则被上诉人应承担上诉人的全额工资。弘达公司辩称，同意原审法院判决认定的事实，不同意上诉人个人的上诉请求及依据的事实理由。弘达公司向一审法院起诉请求：1、撤销大劳人仲案字（2019）第283号仲裁裁决书；2、解除与被告的劳动合同；3、不支付被告旷工工资65450元。一审法院认定事实：被告系原告员工，2012年4月13日，双方签订无固定期限劳动合同，约定：无固定期限为自2012年3月15日起，在管理岗位，从事行政管理工作。工资标准为2300元/月。工资每月打入中国银行工资卡内6216610500010657515，账号31×××77。自2013年3月，被告的工资调整为2750元/月。原告最后一次支付工资为2016年7月12日，之后未支付工资。2016年6月末，被告未上班，被告陈述系因病请假与原告董事长打过招呼。2016年7月10日，原告作出《解除劳动合同决定》，内容为：员工张明宝在中迈建设集团公司工作中态度极其不认真，给公司及所在部门造成严重的不良影响和经济损失。第一，没经领导同意擅自将大连中迈建设集团的建造师证书借给长海县君成房地产公司使用，致使我公司因缺少专业技术人员无法正常进行中迈建设集团资质年检，给公司造成重大经济损失；第二，王明宝于2016年6月21日为上述事情与集团公司刘总争吵后，于当日十点自动离职，从未与任何人请假及进行工作交接。我们责令王明宝三日内回公司正常工作，但三日内王明宝并未到弘达集团公司或中迈建设集团公司报道，已严重违反了我单位的用人制度。根据中华人民共和国劳动法的规定（该同志违反劳动法第二十五条的规定）和公司规章制度的规定（企业职工休息、休假制度第三章第十二条及职工奖惩办法第三章第十四条）。经公司研究决定，给予王明宝解除劳动合同、终止劳动关系的处罚。上述《解除劳动合同决定》原告并未向被告送达，直到2019年3月20日，被告到大连市中山区投诉时才知道原告已解除劳动合同。2016年7月12日，被告向原告提交《请病假申请》，被告以疾病需治疗为由向原告申请病假，并附医院休假证明和门诊病历。同日，被告工作人员许妍娇签收。查，原告的诊断书显示，其休假时间为2016年7月11日至2016年9月9日、2017年1月12日至1月18日、2017年5月15日至5月21日。原告主张其病假休至2017年5月。被告陈述2017年5月后，原告告知其在家待岗、休假，工资按70%发放。另查，原告为被告缴纳社会保险至2016年7月。2016年8月起，由大连正实建设集团有限公司缴纳了自2016年8月至2018年5月和2019年3月至7月的社会保险。原告系大连正实建设集团有限公司的股东。一审法院认为，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。本案中，双方于2012年4月13日签订无固定期限劳动合同，符合法律规定劳动合同的构成要件，内容合法有效，应予认定。2016年7月10日，原告作出的《解除劳动合同决定》，被告以原告给被告造成经济损失和被告违反公司规章制度的规定（企业职工休息、休假制度第三章第十二条及职工奖惩办法第三章第十四条）为由解除与被告的劳动合同，但，首先，原告未提供证据予以证明被告给原告造成了损失；其次，《企业职工休息、休假制度》非原告规章制度，而系大连华龙企业集团公司的规章制度汇编，原告未提供证据证明该规章制度经过民主程序并适用于被告，对被告不产生法律效力，另外该制度仅系请假的规定，而非解除劳动合同的依据；再次，原告未提供职工奖惩办法，原告据此解除无法律依据；最后，原告虽提供员工手册和大连弘达集团有限公司规章制度，但未提供证据证明上述规章制度经过民主程序制定并向被告送达，且原告亦并非依据上述规章制度与被告解除劳动合同。综上，原告解除与被告的劳动合同系违法解除，被告在仲裁时要求撤销解除劳动决定和继续履行合同，于法有据。关于原告诉请不支付被告旷工工资65450元一节，原告虽于2016年7月10日作出解除劳动合同决定，但并未向被告送达，被告系于2019年3月20日知晓，故该期间被告未上班提供劳动非系原告违法解除劳动合同所导致。按照被告主张其休假至2017年5月，休假11个月，被告在原告处工作已十年以上，被告因病休假11个月符合法律规定，被告按照在岗工资70%主张该期间工资符合法律规定，一审法院予以支持，该期间工资为21175元（2750×11×70%）。自2017年6月至2019年4月，被告主张系原告告知其在家待岗、休假，工资按70%发放，但未提供证据予以证明，而该期间被告并未提供劳动，亦未提供诊断证明，且亦无法证明系原告原因致使其未提供劳动，故该期间原告不应支付被告工资。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条之规定，判决如下：一、撤销原告大连弘达百业集团有限公司于2016年7月1日向被告王明宝作出的《解除劳动合同决定》，双方继续履行于2012年4月13日签订的《劳动合同书》。二、原告大连弘达百业集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付被告王明宝自2016年7月起至2017年5月的工资21175元。若逾期给付，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告大连弘达百业集团有限公司其他诉讼请求。案件受理费10元，由原、被告各负担5元。经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，关于弘达公司解除劳动合同是否合法一节，弘达公司以王明宝给其造成经济损失和违反公司规章制度的规定（企业职工休息、休假制度第三章第十二条及职工奖惩办法第三章第十四条）为由解除双方之间劳动合同，但弘达公司未提供证据证明王明宝的行为给其造成了损失；其次，《企业职工休息、休假制度》非上诉人单位规章制度，弘达公司也没有提供证据证明上述规章制度经过民主程序制定并向上诉人个人送达。综上，一审法院认定上诉人单位解除劳动合同违法，判令上诉人单位继续履行劳动合同符合法律规定，本院予以维持。关于上诉人个人未工作期间工资一节，因上诉人单位作出解除劳动合同决定并未向劳动者送达，上诉人个人于2019年3月20日才知晓单位解除了劳动合同，故该期间劳动者未上班提供劳动非系上诉人单位违法解除劳动合同所导致。上诉人个人主张其休假至2017年5月，休假11个月，该段期间上诉人个人按照在岗工资70%主张该期间工资符合法律规定，一审法院予以支持并无不妥，本院予以维持。关于2017年6月至2019年4月期间工资一节，上诉人个人主张系上诉人单位告知其在家待岗、休假，工资按70%发放，但未提供证据予以证明，而该期间上诉人个人并未提供劳动，亦未提供医疗诊断证明，一审法院认为该期间上诉人单位无需支付上诉人个人工资于法有据，本院予以维持。综上所述，大连弘达百业集团有限公司和王明宝的上诉请求及其依据的事实理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人大连弘达百业集团有限公司和王明宝各负担10元。本判决为终审判决。审判长  曾国救审判员  范瑞瑶审判员  梁 爽二〇二〇年三月三十日书记员  苏 锐