湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘07民终137号上诉人（原审被告）：胡名进，男，1966年10月16日出生，汉族，居民，住湖南省常德市武陵区。委托诉讼代理人：文红俊，湖南南天门律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：湖南顺昌建筑有限公司，住所地湖南省常德市武陵区穿紫河街道贾家湖社区育才路286号（迅华大厦3楼）。法定代表人：贵亮，该公司经理。委托诉讼代理人：李强，湖南正泰律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：严明方，湖南正泰律师事务所实习律师。上诉人胡名进因与被上诉人湖南顺昌建筑有限公司（以下简称顺昌建筑公司）不当得利纠纷一案，不服湖南省常德市鼎城区人民法院（2019）湘0703民初3045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胡名进上诉请求：撤销一审判决，改判驳回顺昌建筑公司的诉讼请求。事实和理由：一、胡名进与顺昌建筑公司之间系内部承包关系，而非挂靠关系，胡名进已依约履行了全部合同义务，而顺昌建筑公司仅履行了部分合同义务。二、顺昌建筑公司在2017年4月27日虽然向胡名进的银行账户转账4503633元，但其中的2938030.52元当日即汇入刘立华账户、40846元汇入了李蓉账户，该两笔汇款均是按照顺昌建筑公司会计李维宪的要求操作，胡名进并不认识刘立华和李蓉，与二人也无任何经济往来，胡名进当日实际仅收到顺昌建筑公司支付的工程款1524756.48元，一审判决认定顺昌建筑公司在2017年4月向胡名进支付了工程款4503633元与事实严重不符。三、一审诉讼中胡名进虽同意按11%计算销项税，但同时也提出对购买钢材、混凝土、机械材料的进项税应予抵扣，且应由顺昌建筑公司所承担的企业所得税和劳务税费等不应由胡名进承担，因胡名进所承建的案涉工程严重亏损，并无工程利润，所以个人所得税也不应缴纳，一审判决认定顺昌建筑公司就胡名进承建的工程已交税金1610749元并没有依据，胡名进应当缴纳的增值税税费仅为652197元。四、双方在合同中对于工程款的支付有明确约定，合同中没有约定工程风险金，且胡名进承建的案涉工程早已于2016年12月31日验收合格，暂扣工程风险金没有任何依据和理由，一审判决认定工程风险金340621.96元暂不具备退还条件属于认定事实错误。五、胡名进从顺昌建筑公司处承建案涉工程，因承包价款过低且顺昌建筑公司迟延付款导致胡名进亏损严重，在胡名进多次追讨尾款时顺昌建筑公司从未提过多付了工程款，在时隔两年之后顺昌建筑公司才提起本案不当得利之诉，胡名进已经就顺昌建筑公司涉嫌诈骗罪、挪用资金罪等向公安机关进行了报案处理。顺昌建筑公司辩称，一、顺昌建筑公司与胡名进之间系工程分包关系，顺昌建筑公司是工程总包。二、顺昌建筑公司在2017年4月27日支付给胡名进的工程款为4503633元，现在没有证据证实胡名进将其中的两笔款项转出是受顺昌建筑公司的指派。三、工程税费无论是依照法律规定还是双方约定，均是要按照11%的比例缴纳，顺昌建筑公司承担的代付税金1610749元，未超过总工程价款的10%，胡名进就其应缴税金数额的主张没有事实依据。四、案涉工程项目并未整体完工，工程风险金340621.96元亦不具备退还条件，待工程项目总体竣工验收后，顺昌建筑公司同意将此款再退还给胡名进。五、胡名进上诉所提顺昌建筑公司涉嫌诈骗及挪用资金，并已向公安机关报案处理的主张，与本案的审理并无关联，也不能据此否定其应当返还的不当得利款项。答辩请求二审依法驳回上诉，维持原判。顺昌建筑公司向一审法院所提变更后的诉讼请求为：判令胡名进向顺昌建筑公司退还多付工程款3199996元，并自工程款实际多付之日起至退还之日止按照中国人民银行同期贷款利率标准计付利息。一审法院认定事实：2016年10月，顺昌建筑公司与胡名进就临江棚改B08地块护壁桩项目签订《护壁桩施工合同》、《冠梁施工合同》及《冠梁施工补充合同》，由胡名进以顺昌建筑公司名义进行临江棚改B08地块护壁桩项目和冠梁项目施工。工程完工后，经双方结算确认，顺昌建筑公司应付胡名进总工程款17031098元，顺昌建筑公司实际交付税金1610749元，代付湖南道诚工贸有限公司钢材款、湖南常德南方新材料科技有限公司混凝土款共计9920623.22元，胡名进应交管理费255466.47元，胡名进向顺昌建筑公司暂付工程风险金340621.96元。2017年1月，顺昌建筑公司实际支付胡名进机械租赁费3600000元，2017年4月实际支付胡名进4503633元（该款项中，通过交通银行于2017年4月27日从胡名进账户转给刘立华账户2938030.52元，转给李蓉账户40846元）。一审法院认为，本案案件的性质应为不当得利纠纷，本案的争议焦点是顺昌建筑公司是否多付了胡名进工程款及其数额，胡名进应否退还多付款项。根据审理查明的案件事实，顺昌建筑公司应付胡名进总工程款17031098元，扣除胡名进应承担的税金1610749元、管理费255466.47元、胡名进暂付的工程风险金340621.96元、顺昌建筑公司代付的钢材款和混凝土款9920623.22元，则该工程项目顺昌建筑公司应付胡名进工程款4903637.35元，而顺昌建筑公司已于2017年1月实际支付胡名进3600000元、2017年4月实际支付胡名进4503633元，因此，顺昌建筑公司多付胡名进3199996元（3600000元＋4503633元－4903637.35元）。根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条“没有合法根据，取得不当得利，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”之规定，胡名进应退还顺昌建筑公司。关于顺昌建筑公司诉请的利息，因本案中对此没有法律依据和事实依据，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，不予支持；关于胡名进辩称的只同意按11%的税率计算税金且其中企业所得税不应由胡名进承担的问题，经核查，顺昌建筑公司代付税金为1610749元，只占总工程款的不到10%，顺昌建筑公司系严格依法交纳税金，且胡名进系以顺昌建筑公司名义施工，由此产生的税金均应由胡名进全部承担，故对胡名进辩称的该主张不予支持；关于胡名进辩称的工程风险金340621.96元不应扣减问题，因涉案项目工程尚未办理验收，现暂不具备退还给胡名进的条件，待工程项目验收后，胡名进就该款项可另行向顺昌建筑公司主张权利；关于胡名进辩称的2017年4月27日两笔转款共计2978876.52元不应算胡名进已收款项问题，因该两笔转款系顺昌建筑公司支付胡名进后再从胡名进账户分别转入刘立华、李蓉账户，此系胡名进与他人之间发生的经济往来，属另一合同法律关系，现没有证据证明该两笔转入他人账户的转款经过了顺昌建筑公司的同意或授权，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，对胡名进的该辩解主张亦不予支持。综上所述，顺昌建筑公司的诉讼请求部分成立，予以部分支持。遂据此判决：一、胡名进于本判决生效之日起三十日内退还湖南顺昌建筑有限公司多付工程款3199996元；二、驳回湖南顺昌建筑有限公司的其他诉讼请求。案件受理费32400元，由胡名进负担。二审期间，胡名进围绕上诉请求提交了如下两组证据：1、《常德临江棚改项目B08地块支护桩竣工资料》一组，拟证明胡名进承建的临江棚改B08地块护壁桩及冠梁项目工程全部完工后，已于2016年12月31日经过竣工验收合格，工程风险金已具备退还条件；2、顺昌建筑公司临江棚改B08地块的《工程概况牌》和《组织架构牌》照片各一张、现场视频资料一份，拟证明临江棚改B08地块的建设单位是常德市江南城市发展有限公司，该地块的项目经理系顺昌建筑公司的法定代表人贵亮，李维宪系项目部财务部门负责人，该项目的地上工程目前正在施工建设中。在举证期限内，胡名进还申请本院向常德市鼎城区公安局调取了胡名进的《报案材料》以及常德市鼎城区公安局分别对胡名进、李维宪、李蓉所作《询问笔录》各一份，拟证明：1、李维宪系项目部财务部门的负责人，李蓉系项目部出纳；2、2017年4月27日顺昌建筑公司的财务人员李维宪转入胡名进账户的4503633元款项中，有两笔计2978876.52元是在胡名进不知情的情况下利用其账户过账到刘立华的广发银行账户（卡号：621462412100058****）、李蓉的交通银行账户（卡号：622262435000054****）上的；3、前述账户均是顺昌建筑公司在使用，从胡名进账户转出的2978876.52元实际回到了顺昌建筑公司内；4、顺昌建筑公司利用胡名进的账户过账是为了公司内部平账，与胡名进没有任何关系，顺昌建筑公司实际只支付了胡名进工程款1524756.48元。顺昌建筑公司围绕答辩主张提交了《税收完税证明》两份，拟证明胡名进另承建的临江棚改A02地块项目所交税费名目，辅助印证本案所涉临江棚改B08地块项目仍然需要缴纳企业所得税、个人所得税等税费。经二审质证，顺昌建筑公司对胡名进所提交证据1的真实性未发表意见，认为该组证据只能证明胡名进施工的单项工程竣工，不能证明整个工程项目都已竣工验收，案涉工程风险金不具备退还的条件；对于证据2的真实性、合法性及关联性均提出异议，认为整体工程是在2017年开工，而贵亮在2019年才担任顺昌建筑公司的法定代表人，李维宪也并非顺昌建筑公司的员工，胡名进所举该组证据与客观事实不符，不能达到其举证目的。对于本院依申请向常德市鼎城区公安局所调取的证据，顺昌建筑公司质证对证据的真实性没有异议，对于胡名进的《报案材料》和对胡名进的《询问笔录》，认为属于当事人陈述范畴，不能作为证据使用；对于公安机关分别对李维宪、李蓉所作《询问笔录》，质证认为证人所反映的情况与客观事实严重不符，李维宪、李蓉并非顺昌建筑公司的会计和出纳，李蓉、刘立华的银行账户也不是顺昌建筑公司在实际使用，顺昌建筑公司在2017年4月27日将工程款4503633元转入了胡名进的账户，但转出的两笔款项不是受顺昌建筑公司的指派所转。对于顺昌建筑公司所提交的两份《税收完税证明》，胡名进质证对其真实性、合法性及关联性均有异议，认为证据系复印件，且与本案审理没有关联性，不能达到顺昌建筑公司的举证目的。本院认为，对于胡名进所提交两组证据的真实性可予认定，证据1能够证实胡名进承建的临江棚改B08地块护壁桩项目和冠梁项目工程经过了施工、建设和监理单位验收合格的事实，对该组证据的证明效力本院予以确认；证据2证实案涉工程的施工单位为顺昌建筑公司，工程的项目经理为贵亮，李维宪的身份为项目部财务人员，同时还证实案涉工程项目的地上工程部分目前正在施工建设的事实，对证据2的举证目的本院予以采纳。本院依照胡名进申请向常德市鼎城区公安局所调取的一组证据，虽来源于公安机关的侦查案卷，但鉴于公安机关对于胡名进的报案未正式立案，李维宪、李蓉在《询问笔录》中陈述的事实尚需结合其他证据来进行印证，故对于该组证据的效力本院暂不予认定。顺昌建筑公司所提交的两份《税收完税证明》系复印件，对其真实性无法核实，亦不能体现系胡名进另外承建的临江棚改A02地块项目所交税费名目，不能达到辅助印证本案所涉工程应交税费的目的，对于该组证据的效力本院不予采信。本院二审查明：2016年10月，顺昌建筑公司江南临江棚改项目部与胡名进就临江棚改B08地块先后签订《护壁桩施工合同》、《冠梁施工合同》及《冠梁施工补充合同》，约定由胡名进以顺昌建筑公司名义承建临江棚改B08地块护壁桩项目和冠梁项目，合同中对工程总量、工程单价分别作出了约定，工程单价中包含增值税金及管理费，合同中同时还对工程款的支付予以明确，即护壁桩工程完工后支付总价款的80%，冠梁工程完工后支付总价款的70%，余款均在完工后三个月内付清，双方在合同中未约定暂扣工程风险金。2016年年底，胡名进按照合同要求完成了各项施工任务，其所承建工程经过了施工单位顺昌建筑公司以及监理、建设单位的验收合格。工程完工后，经双方确认，顺昌建筑公司应付胡名进总工程款17031098元。一审庭审中，胡名进对于顺昌建筑公司代其支付的湖南道诚工贸有限公司钢材款、湖南常德南方新材料科技有限公司混凝土款共计9920623.22元、应交的管理费255466.47元以及顺昌建筑公司于2017年1月24日向其账户转账支付的3600000元没有异议；对于顺昌建筑公司主张的税金1610749元、工程风险金340621.96元及2017年4月27日转账支付的工程款金额4503633元提出异议。关于税金部分，胡名进同意销项税按11%税率计算，但认为应当抵扣进项税，同时还提出企业所得税不应由其个人承担；关于工程风险金部分，认为双方合同并无约定，不应予以扣减；关于2017年4月27日转账支付的工程款部分，认为其中两笔共2978876.52元当日即按照顺昌建筑公司财务人员要求转入了他人账户，胡名进当日实际仅收到顺昌建筑公司支付的工程款1524756.48元。还查明，顺昌建筑公司所主张的税金1610749元均为尚未缴纳的案涉工程各项税费，包含了增值税、企业所得税、个人所得税、工会经费等税费。再查明，本案一审宣判之后，胡名进以顺昌建筑公司涉嫌挪用资金罪、虚假诉讼罪向常德市鼎城区公安局进行了报案，常德市鼎城区公安局进行了前期的调查取证，但对于胡名进的报案并未正式立案。本案其他事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是本案的案由应当如何确定，对于顺昌建筑公司的起诉请求应否予以支持。民事案件案由应当依据当事人起诉主张的民事法律关系来确定。本案中，顺昌建筑公司以多支付了工程款为由提起不当得利返还之诉，一审判决据此确定案由为不当得利纠纷并无不当，对此本院予以确认。构成不当得利返还请求权的事实要件有四点：一方受益；他方受损；一方受益与他方受损之间有因果关系；没有合法根据。具体到本案而言，胡名进依据双方所签订的施工合同获取工程款，具有法律依据；至于顺昌建筑公司是否向胡名进多支付了工程款，从而造成顺昌建筑公司利益受损，则应当由顺昌建筑公司承担举证责任。本案实质是一起因履行建设工程施工合同而引发的纠纷，顺昌建筑公司主张成立的前提是就不当得利款项已经过双方结算确认或是生效裁判文书确定，但从本案审查来看，双方并未办理结算确认且对已付工程款及应扣款项仍存在重大争议，在此情况下，顺昌建筑公司先期提起不当得利返还之诉即缺乏事实依据，故对于顺昌建筑公司所提诉讼请求，依法应当予以驳回。一审判决对本案的基本事实认定错误，实体处理不当，应当予以改判。综上所述，胡名进的上诉请求成立，予以支持。本案由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审期间因提出新的证据而被改判，原审判决不属于错误裁判案件。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条规定，判决如下：一、撤销湖南省常德市鼎城区人民法院（2019）湘0703民初3045号民事判决；二、驳回湖南顺昌建筑有限公司的诉讼请求。一审案件受理费32400元，二审案件受理费32400元，均由湖南顺昌建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 祁圣友审 判 员 詹险峰审 判 员 樊 英二〇二〇年三月十六日法官助理 张 利书 记 员 何丹荔附：本判决所依据的法律、司法解释条文《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当得利。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。一方当事人请求提出新的证据的另一方当事人负担由此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用以及由此扩大的直接损失，人民法院应予支持。