浙江省杭州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙01行终1202号 上诉人（原审原告）钟浩堂，男，1947年10月2日出生，汉族，住杭州市萧山区。 上诉人（原审原告）陈水梅，女，1956年7月1日出生，汉族，住址同上。 被上诉人（原审被告）杭州市萧山区临浦镇人民政府，住所地杭州市萧山区临浦镇人民路18号。 法定代表人丁裕，镇长。 委托代理人楼聃，该单位工作人员。 委托代理人徐狄卿，浙江法君律师事务所律师。 上诉人钟浩堂、陈水梅因城建行政强制及行政赔偿一案，不服杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109行初85号行政判决，向本院提起上诉。本院依法受理后组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 钟浩堂、陈水梅认为杭州市萧山区临浦镇人民政府（以下简称临浦镇政府）于2018年8月16日强拆其房屋的行政行为违法，诉至原审法院，请求：1.确认临浦镇政府实施的该强拆房屋行为违法；2.判令临浦镇政府恢复房屋原状或赔偿钟浩堂、陈水梅的损失240000元；3.赔偿钟浩堂、陈水梅被拆房屋内财产损失及生产设备损失约15000元；4.赔偿钟浩堂、陈水梅西边联体房损失及围墙外花坛中名贵树木毁坏损失约30000元。 原审法院经审理查明，钟浩堂、陈水梅系杭州市萧山区临浦镇××村村民。2018年7月17日，临浦镇政府向钟浩堂、陈水梅作出《责令限期整改通知书》，通知“你（单位）位于新联村塘头钟的建筑物（构筑物或其他设施），未经审批进行建设，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十一条规定，系违法建筑，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，现责令你（单位）立即整改，并于2018年7月17日17时自行拆除。如逾期不拆除的，将依法予以强制拆除，由此造成的一切经济损失由你（单位）自行承担”。钟浩堂不服该《责令限期整改通知书》，向杭州市萧山区人民政府提出行政复议。杭州市萧山区人民政府于2018年10月17日作出杭萧复字〔2018〕第405号行政复议决定，撤销该《责令限期整改通知书》。临浦镇政府在行政复议期间于2018年8月16日对案涉房屋实施了拆除行为。钟浩堂、陈水梅不服临浦镇政府的强制拆除行为，遂向法院提起诉讼。 原审法院认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行”；第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明履行义务的期限和方式，以及当事人依法享有的陈述权和申辩权”；第三十六条规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳”；第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定……”；第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。本案中，案涉房屋在强制拆除前，临浦镇政府曾作出过《责令限期整改通知书》，要求钟浩堂、陈水梅自行拆除，逾期不拆除的，将予以强制拆除。钟浩堂、陈水梅对此不服提起了行政复议，在复议期间，临浦镇政府对案涉房屋实施强制拆除，但后该《责令限期整改通知书》被萧山区人民政府以违反程序为由撤销，故临浦镇政府实施的强制拆除行为显然不符合行政强制法的相关规定，属程序违法。鉴于被诉强制拆除行为已经实施完毕，不具有可撤销内容，故应确认其违法。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。根据该法条规定，国家赔偿的前提必须是具有合法利益。根据现有证据，在1999年12月的土地证书年检工作表中并无案涉房屋，钟浩堂、陈水梅亦对此予以确认，这足以证明案涉房屋建造于1999年1月1日实施的《中华人民共和国土地管理法》之后，需要强调的是案涉房屋并不是主房，而是附房。同时钟浩堂、陈水梅建造案涉房屋并未经过有关部门审批，故案涉房屋系违法建筑。综上，临浦镇政府对案涉房屋进行强制拆除未造成钟浩堂、陈水梅合法利益的损失，不属于国家赔偿法第二条规定的保护范围。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”。本案中，临浦镇政府于2018年8月16日实施了强制拆除的行为，根据钟浩堂、陈水梅及临浦镇政府自述及提供的照片可证明，临浦镇政府拆除案涉房屋时，屋内并无钟浩堂、陈水梅所述财物，亦未造成钟浩堂、陈水梅西边联体房损坏，钟浩堂、陈水梅主张屋内财物损失（包括生产设备损失）及西边联体房损失，无事实依据，不予支持。钟浩堂、陈水梅主张围墙外花坛中名贵树木毁坏损失，依据不足，不予支持，需指出的是钟浩堂、陈水梅对该花坛所占用的土地并没有合法的使用权，而是属于村集体所有。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：一、确认临浦镇政府于2018年8月16日对钟浩堂、陈水梅所有的案涉房屋实施的强制拆除的行为违法；二、驳回钟浩堂、陈水梅的其他诉讼请求。案件受理费50元，由临浦镇政府承担。 上诉人钟浩堂、陈水梅不服原审判决向本院提起上诉称，一、原审判决已确认被上诉人对上诉人案涉房屋实施的强制拆除行为违法，故法院应判决被上诉人赔偿上诉人经济损失。二、上诉人在一审庭审中已将第一项诉讼请求中要求被上诉人赔偿的金额修正为240000元，原审法院仍记载140000元错误。三、被上诉人在原审程序中未提供土地证书年检工作表等材料的原件，原审法院以庭后调查复核为由予以采纳，事有蹊跷。上诉人曾先后调查临浦镇土地管理所、萧山国土分局及萧山档案馆的档案，均无存档记录，原审法院认定符合三性并予以采纳无事实法律依据。四、上诉人住宅房后面不是辅房而是联体房，前面被强拆的是墙院内住宅平房，用于开设私营企业（即生产劳保用品）的个体户私人作坊，开厂时间是1984年5月，房屋内有三箱用电设备及生产设备。五、上诉人在一审时提供的证据3中土地使用证收据，至少可用于知道上诉人的历史性房屋有土地使用证书。上诉人在庭审庭质时也已讲清楚，因上诉人1984年开设私营企业牵涉消防安全审批需要，土地使用证书已由被上诉人存档集体保管。被上诉人不予提供，反过来还以没有土地使用证为由，将上诉人的历史性建筑当违法建筑处理。证据3中的房屋照片可以证明上诉人房屋建于1984年。故上诉人认为该组证据应予采纳。六、案涉房屋系在住宅房屋墙门内，是整座房屋的门面结构。前低后高也是80年代房屋特征。原审法院认为1999年土地年检工作表中无此房屋，对相关事实不予认定，系证据认定和事实认定错误。七、上诉人在一审中提供的证据4，是基于2011年2月21日被上诉人发出萧临责字[2011]4号《责令限期整改通知书》以强拆上诉人80年代住宅房北面毗房而产生的案件。2013年7月30日开庭审理时有多人到庭证实该书面材料，应予采纳。八、上诉人房屋内的生产设备、电器及其他财产堆放在联体房内，另有一些小件电器及用品堆放在住宅内东面围墙是客观事实，法院到现场核实即可查清事实。九、上诉人一审中提供的证据5可以看出房屋上面遮雨瓦片结构、墙体结构、门窗结构被破坏，故原审判决认定西边联体房损失无事实依据是错误的。十、被上诉人于2018年3月5日提供的证据清单中明确，上诉人房屋系经审批获宅基地使用权后，在该宅基地上建造房屋居住至今，故原审法院认定涉案房屋未经审批显然错误。十一、2018年8月16日，上诉人花坛中2米多高茶梅树一枝、2米多高含笑树一枝、花坛内周围观音竹20多枝，均遭被上诉人压死，花坛结构也遭压破。现场就能反映事实情况，就是事实依据。原审法院认定依据不足是错误的。十二、上诉人提供的2013年9月7日村委通知书能够证明，上诉人老屋一间，辅房一间共67.7平方米，建造花坛的土地就是上诉人的辅房宅基地。原审法院认定土地属于村集体所有完全错误。十三、为了更进一步明确上诉人房屋建于1984年至1986年间，上诉人提供1986年10月份建造围墙时，兄弟四人经协商决定的围墙所有权归属协议，可以证明上诉人的建房工程在1986年完工。上诉人的80年代住宅建筑物建造于国家法律法规出台之前，且不修理、不翻新、不重建，不属于违法建筑。综上，请求：1.改判原审法院对无原件证据的认定及其他瑕疵判决；2.判令被上诉人恢复上诉人房屋原状或赔偿房屋损失二十四万元；3.赔偿上诉人被强拆房屋内财产损失及生产设备损失约一万五千元。4.赔偿上诉人西边联体房损失及围墙处花坛中名贵树木毁坏损失约三万元。5.上诉费由被上诉人承担。 被上诉人临浦镇政府答辩称，一、原审判决认定事实正确，拆除房屋并未对两上诉人的合法权益造成损害。被上诉人在一审中已向法庭提供了充分的证据，证明上诉人在临浦镇××村建有多处房屋，案涉房屋系上诉人未经审批擅自搭建，且上诉人未能提供任何证据证明其房屋的建造时间早于《土地管理法》。相反，被上诉人提交的落款时间为1999年12月的《土地证书年检工作表（农村住宅）》中并未记载案涉房屋，由此推断，案涉房屋建造时间应晚于1999年，为应予以拆除的违法建筑。至于上诉人对该《土地证书年检工作表（农村住宅）》真实性提出的异议，被上诉人认为有违诚信诉讼的基本原则。被上诉人在上诉人提起的另案诉讼中（案号为（2018）浙0109行初14号），亦将该《土地证书年检工作表（农村住宅）》作为证据提供，其时上诉人并未对该证据提出异议，原审法院在庭审后法庭也已到新联村核查原件，确认被上诉人提交的复印件与原件一致，故上诉人对此提出异议与事实不符。二、上诉人在上诉过程中提交的证据不属于“新证据”，且与本案无关。上诉人提交的上诉证据1仅载明钟浩堂经营的浦南亨达绣服厂经营地址为浦南镇塘头钟村，但不能证明该厂实际经营地点为案涉房屋。从《土地证书年检工作表（农村住宅）》中亦可以看出，上诉人不止一处辅房，且上诉人在上诉状中陈述房屋用途系“开设私营企业（即生产劳保用品）”，而非“绣服”。上诉人提交的上诉证据2，该证据清单中证明对象“原告经审批获宅基地使用权”指向的是上诉人居住的主房而非案涉房屋。上诉人提交的上诉证据3、4与案涉房屋无关联性。同时，上述证据均为上诉人持有，不符合《行政诉讼法》关于“二审程序中新证据”的规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。 上诉人在二审期间提交如下材料：1.浙江萧山浦南亨达绣服厂介绍信、税务登记证，拟证明亨达绣服厂开设于1984年，说明涉案房屋在1984年已造好。2.被上诉人的证据清单，拟证明被上诉人在证据清单中确认上诉人系经审批获宅基地使用权建造房屋。3.临浦镇××村村委会于2013年9月7日作出的《通知》，拟证明村委会通知中认定了上诉人老屋一间、辅房一间共67.7平方米，花坛所使用土地是辅房宅基地，不属于村集体所有。4.《立凭》，拟证明兄弟四人于1986年协商立凭确认围墙所有权归属，说明上诉人的建房工程于1984年完工。本院认为，上述材料不属于法律规定的新证据，不予接纳。 本院对原审法院认定的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据”。本案中，上诉人钟浩堂、陈水梅认为涉案被拆除房屋系合法建筑，要求被上诉人临浦镇政府予以赔偿，但其并未提供有效证据证明该房屋系经审批后建造。两上诉人进一步主张，涉案被拆除房屋建造于1984年，依法不需要办理审批手续，但其亦未提供有效证据证明房屋的建造时间，且1982年2月13日施行的《村镇建房用地管理条例》中也明确规定：“在村镇内，个人建房和社队企业、事业单位建设用地，都应按照本条例的规定，办理申请、审查、批准的手续。任何机关、企业、事业单位和个人不准擅自占地建房、进行建设或越权批准占用土地”。此外，针对两上诉人提出的该项赔偿请求，被上诉人临浦镇政府提交了临浦镇（乡）场塘头钟村96号《土地证书年检工作表（农村住宅）》及其附图，原审法院经向保管机关塘头钟村民委员会核对原始材料后对该证据予以了采纳，能够作为认定本案相关事实的依据。该《土地证书年检工作表（农村住宅）》及其附图制作于1999年12月，其中“核查情况”栏内载明，钟浩堂户土地使用面积为271.5平方米，包含主房、主房北面及西南面辅房、主房南面道地共4处。而根据两上诉人在一审程序中提供的房屋照片以及被上诉人对房屋位置的陈述可知，涉案被拆除的房屋位于两上诉人主房东南面水塘边，不在《土地证书年检工作表（农村住宅）》及其附图所载的用地范围内。据此，原审法院对两上诉人就涉案房屋提出的赔偿请求予以驳回，并无不当。关于两上诉人主张的花坛内名贵种植物以及被拆除房屋西侧联体房等损失，其亦未提供合法权益遭受损失的证据，原审法院驳回其相关赔偿请求，亦无不当。 《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第一款规定：“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任”。本案中，根据两上诉人提供的照片显示，被拆除的建筑物废墟中存在吊扇、木桌、插座等基本生活用品。被上诉人虽主张上述照片的拍摄时间、地点不明确并辩称被拆除房屋内的财物均已搬至西侧联体房内，但其并未提交拆除前对室内财物进行清点、登记、搬移的证据。据此，在被上诉人自认被拆除房屋内存在基本生活用品但未就损害情况承担举证责任，而上诉人已对此提供初步证据的情形下，应由被上诉人承担相应的不利后果。结合现场照片反映的财物状况以及生活经验与常识，本院酌情认定室内财物损失为人民币2000元。 综上，原审法院认定事实基本清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109行初85号行政判决第一项； 二、撤销杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109行初85号行政判决第二项； 三、杭州市萧山区临浦镇人民政府赔偿钟浩堂、陈水梅人民币2000元。 一、二审案件受理费各50元，均由杭州市萧山区临浦镇人民政府负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 洵 审判员 廖珍珠 审判员 唐莹祺 二〇二〇年三月六日 书记员 汪金枝