贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔02民终77号上诉人（原审原告）：六盘水嘉年华房地产开发有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区康乐北路与人民路交叉口西南角，统一社会信用代码：91520200798800479R。法定代表人：庄作龙，系该公司董事长。委托诉讼代理人：庄树新，男，1982年4月4日生，汉族，住福建省惠安县，系该公司员工。委托诉讼代理人：林鹏鹏，男，1991年9月9日生，汉族，住福建省泉州市泉港区前黄镇古县，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：谢洪，男，1982年3月7日生，汉族，住六盘水市钟山区。特别授权委托诉讼代理人：田间，系贵州济元（水城）律师事务所律师，执业证号：15202201611721026。上诉人六盘水嘉年华房地产开发有限公司因与被上诉人谢洪劳动争议纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2019）黔0201民初3604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。六盘水嘉年华房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项；2、判决上诉人不予支付被上诉人经济补偿金6836元、加班费2640元；3、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人要求的经济补偿金计算不符合法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第47条第一款及第三款规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。被上诉人在劳动合同解除前12个月的平均工资为3148元，劳动关系存续期间为2018年9月1日至2019年8月31日，依据法律规定只需支付1个月的经济补偿金。二、被上诉人离职是因其自身原因。2019年2月25日，上诉人六盘水嘉年华房地产开发有限公司因公司业务调整，拟将被上诉人分流至物业部门继续工作，但被上诉人不服从公司安排，并主动要求解除劳动合同。上诉人与被上诉人之间劳动关系的解除是劳动者主动提出而非用人单位提起，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条及第四十六条之规定，上诉人无义务提前通知且无需多支付一个月的工资。三、一审举证责任分配错误。一审判决支持被上诉人加班费的理由为：公司未举证证实该期间被上诉人实际未加班，故应支付加班费。这一举证责任分配错误，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”，举证责任应由主张积极事实的一方（即被上诉人）进行举证。被上诉人谢洪未答辩。六盘水嘉年华房地产开发有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求判决原告不予支付被告经济补偿金6836元及未提前通知解除劳动合同的工资3418元，合计10254元；2、本案诉讼费用被告承担。一审法院认定事实：2017年9月1日，原告六盘水嘉年华房地产开发有限公司在被告谢洪签订《劳动合同》，职务为行政保安，约定期限从2017年9月1日至2019年9月1日。合同还约定了其他相关权利义务。2018年9月1日，原告六盘水嘉年华房地产开发有限公司在被告谢洪签订《劳动合同》，职务为安保、档案员，约定期限从2018年9月1日至2019年8月31日。合同还约定了其他相关权利义务。2018年11月10日，六盘水嘉年华房地产开发有限公司于2018年11月10日作出公司通字[2018]13号文件《关于项目工作时间调整的通知》，决定：“从2018年11月17日起至2019年2月（春节前）取消周六、周日休息，全体员工正常上班”。谢洪在六盘水嘉年华房地产开发有限公司处工作至2019年2月，后双方发生纠纷，谢洪向六盘水市钟山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。该委于2019年7月11日做出黔六钟劳人仲案字[2019]127号仲裁裁决书，双方不服，诉至本院。另，六盘水嘉年华房地产开发有限公司未给谢洪购买社会保险，六盘水嘉年华房地产开发有限公司认可差欠谢洪2019年1月、2月的工资，原告认可每个月发给谢洪的工资为3418元。一审法院认为，原告六盘水嘉年华房地产开发有限公司与被告谢洪均认可已解除劳动关系，对谢洪请求六盘水嘉年华房地产开发有限公司支付其2019年1-2月工资6900元的诉请，因谢洪每月工资为3418元，六盘水嘉年华房地产开发有限公司认可该两个月的工资未发放，故予以支持6836元，超出部分不予支持。对谢洪请求六盘水嘉年华房地产开发有限公司支付未提前通知解除劳动关系的补偿4200元的诉请，因谢洪未举证证实系六盘水嘉年华房地产开发有限公司提出的解除劳动合同，故不予以支持。对谢洪请求六盘水嘉年华房地产开发有限公司支付经济补偿金6900元的诉请，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第一款的规定，六盘水嘉年华房地产开发有限公司未给谢洪购买社会保险，未按时足额支付工资，符合支付经济补偿金的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，原告工作年限应从实际工作之日至2019年2月，六盘水嘉年华房地产开发有限公司应当向谢洪支付解除劳动合同的经济补偿金为劳动合同解除前十二个月的平均工资计算2个月6836元，超出部分不予支持。对谢洪请求六盘水嘉年华房地产开发有限公司支付加班费2640元的诉请，根据六盘水嘉年华房地产开发有限公司作出的公司通字[2018]13号文件《关于项目工作时间调整的通知》，原告主张加班费的期间，系六盘水嘉年华房地产开发有限公司要求节假日不休息的期间，公司未举证证实该期间谢洪实际未加班，且庭审中认可未支付过加班费，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，故应支付该期间的加班费。从2018年11月17日至2019年1月31日的周末休息日有22天，谢洪工作日的工资为157元（3418元/月÷21.75天），周末休息日的工资为双倍工资则为6908元（157元/天×22天×200%），该期间包括元旦节法定假期1天，加班工资为471元（157元/天×1天×300%），两项总和未超过谢洪主张的2640元，予以支持。对谢洪请求六盘水嘉年华房地产开发有限公司支为其缴纳社会保险18385元的诉请，因缴纳社会保险是法定义务，不存在争议，不是劳动争议案件审理的范围，故不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十四条、第四十六条、第四十七条的规定，判决：一、原告六盘水嘉年华房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内向被告谢洪支付2019年1、2月工资6836元、经济补偿金6836元、加班费2640元；二、驳回原告六盘水嘉年华房地产开发有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告谢洪的其他诉讼请求。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由原告六盘水嘉年华房地产开发有限公司负担（原告已预交）。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。经审理，二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：上诉人是否应当支付经济补偿金、加班费给被上诉人？关于上诉人是否应当支付经济补偿金给被上诉人的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六第一款、第四十七的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月，六个月以上不满一年的按一年计算。本案中，上诉人未依法为被上诉人谢洪缴纳社会保险费的事实存在，一审据此根据被上诉人在上诉人处提供劳动的年限，判决上诉人支付经济补偿金给被上诉人并无不当。上诉人不支付经济补偿金的上诉理由不成立，本院不予采信。关于上诉人是否应当支付加班费给被上诉人的问题。一审时，被上诉人已经提供了上诉人《关于项目工作时间调整的通知》的文件，该文件决定“从2018年11月17日起至2019年2月（春节）前取消周六、日休息，全体员工正常上班”，证实了上诉人要求被上诉人节假日不休息，正常上班的事实。现上诉人二审中否认被上诉人加班的事实，其并未提供有力证据予以证实，应由上诉人承担举证不能的法律后果。一审根据查明的事实判决上诉人支付加班费能被上诉人并无不当，上诉人主张不支付加班费的理由不成立，本院不予采信。综上所述，上诉人六盘水嘉年华房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人六盘水嘉年华房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张景强审判员  邓少旭审判员  何与芹二〇二〇年三月二十六日法官助理吴吉书记员刘恋