北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终1244号上诉人（原审被告、反诉原告）：钰汇餐饮（上海）有限公司，住所上海市闵行区。法定代表人：柳江，董事长。委托诉讼代理人：张永刚，北京安太律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京意想飞扬文化传播有限公司，住所北京市朝阳区雅成三里20号楼-1至1层107内1层。法定代表人：吴耀兰，董事长。委托诉讼代理人：胡振，北京咏歌律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭晴，北京咏歌律师事务所实习律师。原审被告：韩丹彤，女，1987年11月14日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：张永刚，北京安太律师事务所律师。上诉人钰汇餐饮（上海）有限公司（以下简称钰汇公司）因与被上诉人北京意想飞扬文化传播有限公司（以下简称意想飞扬公司）、原审被告韩丹彤服务合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初65173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法适用独任制，开庭进行了审理。上诉人钰汇公司及原审被告韩丹彤的共同委托诉讼代理人张永刚，被上诉人意想飞扬公司的委托诉讼代理人胡振、彭晴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。钰汇公司不服一审法院判决，向本院提起上诉。上诉请求：撤销一审法院判决第一项，并由意想飞扬公司承担本案的诉讼费用。理由是，意想飞扬公司拒不按双方约定积极全面履行合同纯属主观违约，严重有违诚实信用的基本原则；在意想飞扬公司所主张的款项不具备合同约定的付款条件时，法院应直接判决驳回，原审法院部分支持意想飞扬公司的诉请属于适用法律不当。钰汇公司因意想飞扬公司的违约行为而实际造成巨大损失，一审判决结果对钰汇公司不公。综上，请求二审法院判如所请。意想飞扬公司同意一审法院判决，针对钰汇公司的上诉，答辩称，意想飞扬公司客观上没有完成全部服务内容，但其原因是钰汇公司导致的。意想飞扬公司的服务达到了实际的效果。一审法院已经在钰汇公司应当支付的服务费尾款中扣减了×××万元，请求二审法院维持原判。韩丹彤同意一审判决，并主张意想飞扬公司起诉时钰汇公司已支付了大部分款项，意想飞扬公司应就其主张的尾款提供证据。意想飞扬公司向一审法院起诉请求：1.判令钰汇公司、韩丹彤连带支付尾款106000元及追加渠道费15034元；2.判令钰汇公司、韩丹彤以121034元为基数，按照银行同期贷款利率四倍标准，向意想飞扬公司连带支付2018年11月9日至实际付款之日的利息；3.判令钰汇公司、韩丹彤连带承担违约金150000元（如违约金和利息无法一并支持，坚持主张利息）；4.判令钰汇公司、韩丹彤连带承担本案律师费5000元及公证费2600元；5.判令钰汇公司、韩丹彤承担本案诉讼费。钰汇公司在本案中向一审法院提出反诉请求：判令意想飞扬公司退还钰汇公司服务费15万元。一审法院认定事实：2018年8月23日，钰汇公司（甲方）与意想飞扬公司（乙方）签订《艺人韩丹彤〈如懿传〉播出期宣传策划服务合同》（以下简称《服务合同》），约定：“第一条：合作项目。1-1甲方拟委托且乙方同意接受甲方之委托，为甲方提供艺人韩丹彤（以下简称甲方艺人）电视剧《如懿传》期间的宣传策划及个人推广服务，具体工作内容双方另行协商确认。1-2具体工作内容以本合同附件一《艺人韩丹彤〈如懿传〉播出期宣传策划排期》（以下简称‘宣传策划方案’）标识内容或双方书面、邮件确认的最终执行内容为准；工作量化标准以本合同附件二《艺人韩丹彤〈如懿传〉播出期宣传量化预算表》或双方书面、邮件另行协商确认的最终执行内容为准。第二条：合作期限。2-1合同有效期限：2018年8月8日至2018年9月30日。第三条：甲方责任及权利。3-2甲方拥有对乙方服务提出意见和建议的权利，以及合理要求乙方修改宣传方案的权利。如因甲方多次修改导致乙方未完成相应量化标准，乙方完成该量化标准的时间应相应顺延，且不视为乙方违约。3-3甲方以书面或邮件、微信、短信和口头形式确认乙方的策划方案，即表示对乙方的策划方案的合理性及可执行度予以承认，并承担实施后果。第五条：付款方式。5-1甲方同意向乙方支付甲方艺人宣传策划服务费用优惠后总额（含税6％）为人民币伍拾叁万元整（￥530000元）。首款：合同签订后五个工作日内，由甲方向乙方支付费用总额的30％，即人民币拾伍万玖仟元整（￥159000元）；第二笔款：宣传周期过半，三日内，由甲方向乙方支付费用总额的50％，即人民币贰拾陆万伍仟元整（￥265000元）；尾款：该项目宣传完毕7日之内，由甲方向乙方支付剩余尾款，即人民币拾万零陆仟元整（￥106000元）。5-2以上费用涵盖内容以甲乙双方共同认定的该剧经费预算表为准，如有超出预算的部分甲方需追加费用，需经甲方书面确认，且追加结算金额以甲乙双方的补充协议或结算书为准。第六条：违约责任。6-1任何一方因违约而给对方造成损失的，对方要求损害赔偿时，违约方赔偿范围包括但不限于违约金、实际损失、因此而支出的调查费用、律师费以及交通、通讯费用等。6-2任何一方不得擅自变更或终止此协议，违约方需赔偿合约金额的40％作为违约金。第八条：其他事项。8-1本合同包括的附件为本合同有效组成部分，以保证双方对工作内容有相同之理解。8-2为配合甲方工作，经双方协商认可后，乙方对附件中具体内容可作适当调整和相应补充，经双方确认后生效。”合同附件二《艺人韩丹彤〈如懿传〉播出期宣传量化预算表》（以下简称《预算表》）包含以下内容：“服务项目：1、宣传执行方案（1份）；2、舆情反馈（全程）；3、稿件／新媒体文案／专题策划及撰写（全程）；4、物料制作：（1）图片制作（海报、动图以及长图，不低于10款）；（2）视频类物料制作（不低于5款）；（3）图片加工（不低于20张）；5、媒体合作：（1）媒体关系维护（全程）；（2）APP合作（不少于8款）；（3）时尚媒体街拍／专访（不少于8次）；6、舆论监控及维护（全程）；7、信息更新维护（全程）；8、项目结案（1份）；9、执行团队（全程）；以上费用200000元。传统媒体：网络平台（不低于10轮），费用10000元。新媒体推广：（1）微博推广：（艺人微博（不少于10条）；（媒体大号（不低于20条）；③营销大号（不低于20条）（和③费用共计80000元；④热搜榜（2次），费用80000元；⑤其他合作推广（视与新浪微博官方合作情况待定）；（2）自媒体大号（12篇），费用30000元；（3）微信推广：（艺人微信号（5篇）；（微信公众号（4篇）；③媒体朋友圈（不少于10轮），（和③费用共计100000元。预算总价（含税6％）：530000元（其中渠道费29万元）。注：1、所有项目具体执行以合同签订后制定的排期方案为主，若出现临时变动的，以双方商议后的书面或口头约定执行。2、预算可根据甲方实际具体需求增减，渠道使用以单项费用上限为准，超出部分需另行追加。3、其他线下活动，包括新闻发布会、（宣传期内）品牌活动、专访通告等落地活动，视实际需求跟进艺人通告。4、其他项目，如热门APP合作推广、视频制作、周边合作等待定。”合同后另有附件一，为备选营销金V、媒体蓝V及自媒体大号（以下简称《备选号》），其中营销金V包括影视／娱乐类：思想聚焦、东邪西媚、ba哥专用、圈内教父、会火、新剧不能停、穿帮君、追剧情报社、影视通缉令、网红揭秘、每日剧资讯、圈里这点事、星探扒皮、娱乐掌盟、吃瓜鹅每日速报、瓜组每日播报；时尚类：私服街拍、Augustine_M、fashionweek、时尚女王。媒体蓝V包括行业／娱乐类：腾讯视频、秒拍、娱乐有饭、新浪电视、梨视频、娱乐日爆社、微博电视剧、青春娱乐网、微博电视、芒果娱乐、搜狐娱乐、芒果之家、芭莎娱乐；时尚类：YOKA时尚网、时尚芭莎、IF时尚；自媒体大号包括：剧逗社、剧透影视圈、据说有毒、娱刺、娱乐扒少、深度八卦、时尚发布、娱翻天、影视风云录、娱乐盟主、娱帮主、首席娱记。上述全部账号后均标注有粉丝量或者阅读量。意想飞扬公司称因本次诉讼产生公证费2600元、律师费5000元，并提交公证费、律师费发票佐证。对于当事人双方有争议的事实和证据，一审法院认定如下：一、关于《服务合同》未履行的部分。（一）《预算表》服务项目未履行部分。1、舆情反馈（全程）。钰汇公司、韩丹彤称舆情反馈没有按照合同约定在推广日每日发送，意想飞扬公司仅完成了部分，亦未每周发送舆情周报。意想飞扬公司称完成每日舆情、舆情汇总，已通过邮件发送给韩丹彤，但由于负责人离职无法提交证据，舆情周报韩丹彤没有要求制作，所以没有制作。2、APP合作部分（不少于8款）。意想飞扬公司称完成了七家APP合作，另有一家APP合作经过韩丹彤确认换成了采访，APP合作中列举的平台示例只是参考。钰汇公司、韩丹彤认可完成八家APP合作，但认为不符合合同约定的APP平台示例，应当从平台示例中选择合作的APP，但意想飞扬公司履行的大部分不是平台示例中的APP。3、时尚媒体街拍／专访（不少于8次）。意想飞扬公司称完成了五家时尚媒体街拍、专访，完成了fashioncrush、时尚健康、娱乐星尚，环球时尚志拍摄了，以微博视频的形式进行了发布，昕薇拍摄了图片但是未发布，合同并未约定一定要发布，韩丹彤认可街拍专访还差三家，意想飞扬公司提交微信记录佐证所述。钰汇公司、韩丹彤对微信记录的真实性认可，但认为韩丹彤虽有过街拍专访还差三家的表述，但意想飞扬公司无证据证明其履行了五家。钰汇公司、韩丹彤称意想飞扬公司没有按照合同约定履行义务，认可完成了两家fashioncrush、娱乐星尚的时尚街拍、专访；时尚健康完成了拍摄，但只发布了两页杂志篇幅，双方口头约定是四至六页；环球时尚志认可发布七秒的微博，但不是专访，不符合合同约定；昕薇没有拍摄，对此钰汇公司提交韩丹彤与张婷的微信记录佐证，微信记录显示张婷告知韩丹彤时尚健康是4-6P，3-5组look。意想飞扬公司对微信记录的真实性认可，证明目的不认可。一审法院认为，结合双方证据、质证意见及庭审陈述，一审法院对意想飞扬公司、钰汇公司提交的微信记录的真实性予以采信，并对《预算表》服务项目未履行部分认定如下：推广日舆情反馈意想飞扬公司无证据证明其全部完成，每周舆情周报意想飞扬公司自认未完成。八家APP合作钰汇公司、韩丹彤认可已完成，关于未从APP平台示例中选择一节，《预算表》中明确写明合作APP根据资源需求情况具体确定，并非必须从平台示例的APP中选择。关于时尚媒体街拍、专访，钰汇公司、韩丹彤认可完成两家，时尚健康完成了拍摄及杂志发布，虽与双方口头约定不符，但钰汇公司、韩丹彤并未提出异议且杂志已经刊登，应当认为时尚健康街拍已完成。环球时尚志发布的微博在形式上不符合街拍、专访的要求，应当认为该项履行存在一定瑕疵，关于意想飞扬公司所称的昕薇图片拍摄，其未举证，一审法院不予采信，综上，一审法院认为，根据民事证据规则，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任，意想飞扬公司虽提交了与韩丹彤的微信记录，但合同的履行应当结合当事人的举证，意想飞扬公司没有证据证明完成了昕薇的拍摄，因此，一审法院认定八家时尚街拍、专访中意想飞扬公司完成了fashioncrush、时尚健康、娱乐星尚三家，环球时尚志未完全履行，其他四家未履行。（二）《预算表》执行项目未履行部分。意想飞扬公司称执行项目全部完成，并且是超量完成。钰汇公司、韩丹彤称执行项目中的数量均已完成，但意想飞扬公司选择的媒体不符合《备选号》的约定，质量没有达到，《备选号》中的媒体蓝V中的腾讯视频、秒拍、娱乐有饭、梨视频、搜狐娱乐、芭莎娱乐、时尚芭莎、IF时尚意想飞扬公司没有使用到。意想飞扬公司称媒体蓝V对应的是《预算表》中的媒体大号（不低于20条），腾讯视频没有上，但上了腾讯时尚，还上过秒拍娱乐，就是秒拍旗下的，娱乐有饭、梨视频、搜狐娱乐、芭莎娱乐、时尚芭莎、IF时尚确实没有上，意想飞扬公司用其他有相同影响力的媒体进行了替换，韩丹彤口头同意了，娱乐日爆社、微博电视剧、芒果之家、青春娱乐网都投放了两次。一审法院认为，根据双方的庭审陈述，意想飞扬公司对于执行项目部分的数量均已完成，但针对媒体大号的投放，《备选号》中有八家媒体蓝V没有使用，而是进行了替换，意想飞扬公司没有证据证明上述替换均经过钰汇公司、韩丹彤的同意，且约定《备选号》中媒体蓝V的目的，正是在于《备选号》中媒体蓝V粉丝量大，具有一定的影响力，因此，一审法院认定意想飞扬公司对媒体大号部分的履行存在一定瑕疵。二、关于增加的渠道费。意想飞扬公司称宣传中由于客户临时需求、档期变化变更媒体号等原因，产生一些额外的渠道费，本案中存在增加的渠道费15034元，韩丹彤表示不认可，对此意想飞扬公司提交邮件、微信记录佐证，2018年10月17日张婷向韩丹彤发送邮件，内容为催付宣传服务费尾款106000元（含税6%）、追加渠道费15034元（不含税），并有附件《艺人韩丹彤宣传量化及费用结算明细表》、《艺人韩丹彤宣传结案》。钰汇公司、韩丹彤认可邮件和微信记录的真实性，但认为邮件附件是意想飞扬公司自行编辑完成，不能表明其实际完成的工作内容，微信记录不能证明双方就渠道费达成一致，钰汇公司、韩丹彤认可就八鹅吃瓜菌的1800元费用进行过确认，其他费用没有确认，不认可。钰汇公司、韩丹彤不认可渠道费经过其确认，并提交微信记录佐证，微信记录中如下内容：“张婷：先确认是追加的费用，咱们先做起来哈。韩丹彤：没法确认！因为预算表要一项一项去核对价格。意想飞扬：得要您这边确认了追加预算之后，我们可以和领导说这个事儿，再走流程的哈。韩丹彤：没关系，大家都有流程，耽误的事件，就是耽误了，最后一起算，既然你也不能负责，负责人也不出来说话，那就不必做了，也只能不做了。意想飞扬：每项的报价之前群里也都和唐玲和您都确认过啦。韩丹彤：预算表我一直没看，我要等整个结束一起总结，所以既然现在卡在这，那就只好停止。因为你的预算表每一项价格我都有异议，我也没确认，这价格我认可了。所以我不能确认。”意想飞扬公司对以上微信记录的真实性、关联性认可，证明目的不认可，认为该证据能说明追加费用都是先确认渠道号和金额，由韩丹彤确认后才投放，韩丹彤出尔反尔。该院认为，结合双方质证意见，该院对邮件和微信记录的真实性予以采信，从上述证据可以看出，韩丹彤并未对意想飞扬公司主张的渠道费进行确认，双方未就渠道费问题达成一致意见。三、关于《服务合同》的签订主体问题。意想飞扬公司称《服务合同》系与韩丹彤、钰汇公司签订，因此要求韩丹彤、钰汇公司承担连带责任，并提交微信记录佐证，微信记录有以下内容：“韩丹彤：钰汇餐饮上海有限公司，拿我这个公司签吧。周一汇款，合同重新起草以下即可。…张婷：稍后修改版合同给到，确认后今天寄出。”钰汇公司认为《服务合同》系其与意想飞扬公司签订。韩丹彤认为其是钰汇公司的代表人，与意想飞扬公司签订《服务合同》，韩丹彤与意想飞扬公司之间的沟通工作行为是职务行为，韩丹彤与意想飞扬公司之间不存在服务合同关系。该院认为，结合钰汇公司、韩丹彤的质证意见，该院对微信记录的真实性予以采信，钰汇公司在《服务合同》上盖章的行为，根据现有证据难以认定系受韩丹彤委托，且钰汇公司认可该《服务合同》系其与意想飞扬公司签订，该院据此认定意想飞扬公司、钰汇公司系《服务合同》的签订主体。一审法院认为，依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同的约定全面履行各自的义务，任何一方不得擅自变更或者解除合同。本案中，意想飞扬公司与钰汇公司签订的《服务合同》系双方真实意思表示，合法有效。关于意想飞扬公司主张的服务费尾款106000元，考虑到合同约定的履行期限已经届满，意想飞扬公司推广日舆情反馈未完全履行、每周舆情周报未完成、四家时尚媒体街拍／专访未完成、一家时尚媒体街拍／专访存在瑕疵、替换部分媒体蓝V的情况，该法院酌定在服务费尾款中扣减50000元，剩余56000元钰汇公司应当支付给意想飞扬公司。关于意想飞扬公司主张的渠道费，根据《服务合同》第5-2条的约定，“如有超出预算的部分甲方（钰汇公司）需追加费用，需经甲方书面确认，且追加结算金额以甲乙双方的补充协议或结算书为准，”渠道费未经钰汇公司确认，且双方未签订补充协议或结算书，该法院对意想飞扬公司主张的渠道费不予支持。关于意想飞扬公司主张的利息、违约金、律师费及公证费，考虑到合同的履行情况，意想飞扬公司与钰汇公司对于合同是否完全履行存在争议，该法院难以认定钰汇公司未付尾款的行为构成违约，因此对意想飞扬公司主张的利息、违约金、律师费及公证费不予支持。关于钰汇公司主张退还的服务费15万元，鉴于该法院在尾款中已经予以考虑酌减应付款项，钰汇公司该项主张无事实和法律依据，该法院不予支持。关于意想飞扬公司要求韩丹彤承担连带责任的诉讼请求，没有法律依据，该法院不予支持。综上，一审法院判决如下：一、钰汇公司于判决生效之日起七日内给付意想飞扬公司服务费五万六千元；二、驳回意想飞扬公司其他诉讼请求；三、驳回钰汇公司的全部反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院经审理查明，一审法院已查明的事实无误。本院对一审法院认定的证据的证明效力亦予以确认。上述事实还有二审开庭笔录等证据在案佐证。本院认为，钰汇公司与意想飞扬公司签订的《服务合同》系其真实意思表示，且其内容不违反国家法律、法规的强制性规定，一审法院确认其效力正确，本院亦予以确认。现一审法院查明意想飞扬公司在履行《服务合同》过程中确实存在瑕疵，没有完成全部的服务项目，因此，意想飞扬公司请求钰汇公司支付的服务费用应当予以酌减。同时，意想飞扬公司在本案中要求钰汇公司支付追加的渠道费15034元，由于双方签订的合同中对渠道费有明确的约定，且未有追加渠道费的约定，因此，一审法院判决驳回意想飞扬公司的该诉讼请求并无不当。钰汇公司上诉称，由于意想飞扬公司违约给其造成的损失大于应当向意想飞扬公司支付的报酬，且意想飞扬公司未完成的工作实际成本更高，一审法院酌定的金额过高一节，本院认为，意想飞扬公司确实未按合同约定完成全部的服务项目，但由于双方约定了付款进度，现钰汇公司只欠付尾款10.6万元未予支付，钰汇公司在本案中已实际支付了大部分费用的行为可以视为其对意想飞扬公司工作大部分是认可的，在此情形下，一审法院根据意想飞扬公司的服务内容，依法酌减相应的服务费内容并无不当，本院亦予以确认。钰汇公司的该上诉理由无相应的事实依据，本院对此不予采信。综上，钰汇公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1200元，由钰汇餐饮（上海）有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 咸海荣二〇二〇年三月三十日法官助理 张荣华法官助理 刘倩倩书 记 员 王秋岩