安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖08民终169号 上诉人（原审原告、反诉被告）：杨为民，男，1992年3月7日出生，汉族，住安徽省安庆市宜秀区。 委托诉讼代理人:黄书巍,安徽豪迪律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：安庆子洋广告传媒有限公司，住所地安庆市宜秀区烩街办公楼507室。 法定代表人:苏和平，该公司总经理。 委托诉讼代理人:单佳佳,安徽大森(安庆)律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：苏锐，男，1986年9月2日出生，汉族，住安徽省安庆市迎江区。 上诉人杨为民因与上诉人安庆子洋广告传媒有限公司（以下简称子洋公司）、被上诉人苏锐合同纠纷一案，不服安徽省安庆市宜秀区人民法院(2019)皖0811民初2632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 杨为民上诉请求：1.撤销一审判决第四项,改判被上诉人赔偿上诉人置地康熙左岸手册的项目损失费20000元。事实和理由：置地康熙左岸小区宣传手册经营权归上诉人所有,因子洋公司的原因修改后的手册无法在置地康熙左岸小区发放，子洋公司明显存在过错。上诉人的相关损失为66900元，已经提供了证据予以证明，即使按照项目投入价值计算，上诉人的损失也有20000元。 子洋公司上诉请求：撤销原判第二项，对违约金予以减免。事实和理由：根据《退股协议》的约定，子洋公司给付杨为民的是补偿款，该补偿款未到位，并未让杨为民产生损失。子洋公司在一审明确违约方系杨为民，结合本案双方违约的事实，该违约金不应被支持。即使承担违约责任，违约金30000元也过高，请求法院予以核减。 杨为民向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付50000元前期投入材料、装修等所有款项；2.判令被告向原告支付30000元违约金；3.判令被告赔偿原告置地康熙左岸手册的项目损失费66900元；4.判令被告向原告支付置地康熙左岸手册印刷成本1750元；5.本案诉讼费用由被告承担。 子洋公司一审法院反诉请求：1.判令杨为民支付2018年所有分红项目所产生的材料制作费、广告安装费、人员工资费、税金以及截止到目前缴费的灯箱电费合计285037元的30%即74535.3元；2.判令杨为民立即向子洋公司支付违约金30000元；3.本案的全部反诉费用由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2016年12月,杨为民与子洋公司采用项目合作的方式,经营广告业务,对外由子洋公司签订合同，杨为民占相关项目30%份额。2018年3月,子洋公司与网慧公司签订安庆置地百悦府小区广告发布合同，该业务系网慧公司承接后分包给子洋公司，杨为民和子洋公司共同投资90000元承接了该项业务。后因为业主投诉严重,广告终止发布,网慧公司退还30000元承包款后将剩余的60000元替换为置地百悦府(二期)、置地康熙左岸、置地皖江府小区装修手册广告项目作为补偿。2018年12月15日,杨为民和子洋公司签订《退股协议》，协议第1条约定：子洋公司一次性发放杨为民50000元作为前期投入材料、装修等所有款项的补偿，费用于2019年2月4日全部支付；协议第5条约定：杨为民享有祥和南北苑36部电梯2个面销售权(制作成本公司承担70%),置地康熙左岸手册独家销售权，14张广告画面(制作成本公司承担70%)。协议另约定：如在规定时间内未向对方支付应付款项,须向对方支付30000元违约金。协议签订后,安庆星拓广告传媒有限公司（以下简称“星拓公司”）依据置地康熙左岸手册进行了广告招揽,杨为民支付手册印制费2500元，后康熙左岸小区交房,该小区物业以手册版本被改为由不给发放。2018年12月28日，子洋公司要求杨为民按照《退股协议》第4条的约定承担2018年分红项目经营产生的部分费用，遭到拒绝后，子洋公司亦拒绝支付《退股协议》第1条约定的应当支付的补偿款项。双方现就《退股协议》相关履行事项不能协商一致，遂成讼。 一审法院认为，一、关于原告（反诉被告）杨为民诉称的50000元补偿款。《退股协议》第1条约定：子洋公司一次性发放杨为民50000元作为前期投入材料、装修等所有款项的补偿，费用于2019年2月4日全部支付。且协议中载明：“其中有6600元未收款项在杨为民手中，年底结算时扣除”，故子洋公司应支付杨为民的补偿款为43400元，现付款期限已过，子洋公司应当支付上述补偿款项。二、关于双方诉称的30000元违约金。《退股协议》第1条约定上述补偿款项应于2019年2月4日支付。且协议另约定：如在规定时间内未向对方支付应付款项,须向对方支付30000元违约金。现付款期限已经届满，子洋公司仍未支付上述补偿款43400元，故杨为民要求子洋公司支付违约金具有事实与法律依据，予以支持。三、关于原告（反诉被告）杨为民诉称的1750元手册制作费。首先，《退股协议》第5条约定：杨为民享有祥和南北苑36部电梯2个面销售权(制作成本公司承担70%),置地康熙左岸手册独家销售权，14张广告画面(制作成本公司承担70%)；其次，杨为民提交了收款收据，证明其为制作置地康熙左岸手册支付了2500元，按照协议约定，子洋公司应当承担2500元×70%=1750元，故对杨为民该项诉讼请求予以支持。四、关于原告（反诉被告）杨为民诉称的损失66900元。首先，依据杨为民提交的广告发布合同，广告代理发布单位为星拓公司，如因置地康熙左岸手册不能发放导致广告委托发布方的损失，亦应由合同缔结方即星拓公司予以赔偿，星拓公司与广告委托发布方之间的合同纠纷与本案无关；其次，杨为民亦未举证证明其因置地康熙左岸手册不能发放而导致的已实际产生的损失，按照民事诉讼证据规则，其应当承担举证不能的不利后果，故对杨为民该项诉讼请求不予支持。五、关于被告（反诉原告）子洋公司诉称的经营成本74535.3元。首先，《退股协议》第4条约定杨为民应当承担2018年所有分红项目的经营成本及制作成本，具体费用包含（业务人员提成、前期项目所有制作费、商体的电费）。但被告（反诉原告）子洋公司提交的证据包含了办公费用、经营税费、人员工资等不属于《退股协议》约定的杨为民承担的费用项目；其次，依据《退股协议》第4条，杨为民仅就2018年所有参与分红的项目承担经营成本及制作成本，而子洋公司未举证证明杨为民于2018年合作经营期间参与了哪些项目、参与的项目是否分红。子洋公司提交的协议为复印件，杨为民不予认可，且该协议上的杨为民、苏锐的签名与《退股协议》上的签名有较大差异，故对该证据不予采纳，对子洋公司诉称的通过分配应收债权的方式已经向杨为民分红的事实不予认定。综上，子洋公司对其提出的要求杨为民承担分红项目的经营及制作成本74535.3元的诉讼请求未充分举证，按照民事诉讼证据规则，其应承担举证不能的不利后果，对被告（反诉原告）子洋公司的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、被告（反诉原告）安庆子洋广告传媒有限公司于判决生效后十日内支付原告（反诉被告）杨为民补偿款43400元；二、被告（反诉原告）安庆子洋广告传媒有限公司于判决生效后十日内支付原告（反诉被告）杨为民违约金30000元；三、被告（反诉原告）安庆子洋广告传媒有限公司于判决生效后十日内支付原告（反诉被告）杨为民置地康熙左岸手册制作费1750元；四、驳回原告（反诉被告）杨为民的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）安庆子洋广告传媒有限公司的提出反诉的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费715元，反诉受理费1195元，合计1910元。由原告（反诉被告）杨为民负担315元，被告（反诉原告）安庆子洋广告传媒有限公司负担1595元。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点是：一、上诉人杨为民主张置地康熙左岸手册项目损失费20000元，能否予以支持；二、上诉人子洋公司主张违约金过高，请求予以核减，是否具有事实和法律依据。 关于焦点一，杨为民诉称置地康熙左岸手册项目损失66900元，因其在一审未举证证明实际损失的依据，一审法院按照民事诉讼证据规则，判令其承担举证不能的后果，并无不当。杨为民上诉主张损失20000元，亦未提供相应的证据予以证明，故对杨为民的该项上诉请求不予支持。 关于焦点二，子洋公司未按《退股协议》的约定支付补偿款，构成违约，应承担相应的违约责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案，当事人双方虽在《退股协议》中约定了违约金，但案涉补偿款为50000元，子洋公司违约造成的损失应为利息损失，而《退股协议》中约定的违约金为30000元，明显过高。现上诉人子洋公司请求对违约金予以核减，具有事实和法律依据，应予支持。根据本案实际情况，酌定违约金为10000元。 综上所述，上诉人杨为民的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人子洋公司的上诉请求部分成立，应予维持。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省安庆市宜秀区人民法院(2019)皖0811民初2632号民事判决第一、三项； 二、变更安徽省安庆市宜秀区人民法院(2019)皖0811民初2632号民事判决第二项为上诉人安庆子洋广告传媒有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人杨为民违约金10000元； 三、撤销安徽省安庆市宜秀区人民法院(2019)皖0811民初2632号民事判决第四、五项； 四、驳回上诉人杨为民、安庆子洋广告传媒有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费715元，反诉受理费1195元，合计1910元，由杨为民负担315元，安庆子洋广告传媒有限公司负担1595元；二审案件受理费850元，由上诉人杨为民负担535元，安庆子洋广告传媒有限公司负担315元。 本判决为终审判决。 审判长  张勤勤 审判员  查世庆 审判员  陈澜竞 二〇二〇年三月十一日 法官助理江远 书记员刘柯 附《中华人民共和国民事诉讼法》条文 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。