辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终11976号上诉人（原审原告）：徐猛，女，1981年7月8日出生，汉族，住址沈阳市大东区。委托诉讼代理人：韩诗秾，辽宁卓政律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴宏波，辽宁卓政律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东芝电梯（沈阳）有限公司，住所地沈阳市浑南新区飞云路5号。法定代表人：中川诚，该公司董事长。委托诉讼代理人：申珂，上海里兆律师事务所律师。委托诉讼代理人：董红军，上海里兆律师事务所律师。上诉人徐猛与被上诉人东芝电梯（沈阳）有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2019）辽0112民初6826号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。徐猛上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由东芝电梯（沈阳）有限公司承担。事实与理由：1.被上诉人征询函中只给了上诉人两个选择，并未给上诉人协商的余地，上诉人长期居住在沈阳，调动到四川工作不现实，且跨工种调动岗位，上诉人无法胜任，被上诉人的两个选择不具有协商一致的可能性，一审判决认定被上诉人属于客观情况发生重大变化，协商变更劳动合同未能取得一致解除劳动合同合属于适用法律错误。2.上诉人已经举证证明不认可公司解除劳动合同的理由，并非上诉人拒绝办理失业金，被上诉人应承担失业金损失赔偿责任。3.被上诉人保管考勤记录，应有被上诉人提供考勤记录以证明上诉人是否存在加班事实。东芝电梯（沈阳）有限公司辩称，上诉人所在班组业务外包，岗位取消属于客观情况发生重大变化，双方劳动合同无法履行，被上诉人向上诉人提供了协商解除劳动合同的选择，上诉人对解决方案均不同意，双方无法就变更劳动合同达成协议，被上诉人解除劳动合同符合法定程序，且已经支付了经济补偿金及待通知金。被上诉人未提供证据证明加班事实，其主张加班费无依据。被上诉人已经通知上诉人解除劳动合同，并将离职材料、风险等通知上诉人，无需承担赔偿责任。一审判决认定事实清楚，请二审法院维持原判。徐猛向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令东芝电梯（沈阳）有限公司向徐猛支付违法解除劳动合同赔偿金差额72204.45元；2、请求法院依法判令东芝电梯（沈阳）有限公司向徐猛支付失业金32280元；3、请求法院依法判令东芝电梯（沈阳）有限公司向徐猛支付加班费16000元；4、请求法院依法判令本案诉讼费用由东芝电梯（沈阳）有限公司承担。一审法院认定事实:徐猛原系东芝电梯（沈阳）有限公司公司的员工，控制柜组工人，2007年双方当事人开始签订劳动合同，东芝电梯（沈阳）有限公司为徐猛缴纳社会保险。2019年3月16日东芝电梯（沈阳）有限公司向徐猛送达了解除劳动合同通知书，解除理由为客观情况发生重大变化，与徐猛解除了劳动关系，并向徐猛支付了解除劳动合同经济补偿金及代通知金76651.45元。2019年4月17日，徐猛就本案诉求向沈阳市浑南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2019年4月18日作出沈浑劳人仲不字[2019]566号仲裁裁决书，以徐猛仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由，决定不予受理，徐猛不服该裁决诉至法院。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。1、关于徐猛主张东芝电梯（沈阳）有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金差额的诉求，徐猛认为东芝电梯（沈阳）有限公司系违法解除劳动合同，东芝电梯（沈阳）有限公司答辩是合法解除劳动合同，解除劳动合同原因是徐猛所在车间的生产线外包，其岗位取消，客观情况发生重大变化。东芝电梯（沈阳）有限公司提供了经营会议决议、业务外包给供应商的采购合同、因客观情况重大变化致员工的征询函、东芝电梯（沈阳）有限公司工会委员会的答复函，证明业务外包及与员工协商变更劳动合同的事实。一审法院认为，按照法律规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位向劳动者支付经济补偿金、代通知金后可以解除劳动合同。东芝电梯（沈阳）有限公司生产线外包、岗位取消致使劳动合同无法继续履行属于客观情况发生重大变化，东芝电梯（沈阳）有限公司与徐猛协商变更劳动合同未取得一致后向徐猛支付了经济补偿金、代通知金与徐猛解除了劳动关系并无不当，其解除行为合法，故对徐猛该项诉请不予支持。2、关于徐猛主张东芝电梯（沈阳）有限公司支付失业金损失的诉求。东芝电梯（沈阳）有限公司提供了催告办理社保档案停保转移手续的通知及登报通知可以证明徐猛拒绝接受和在解除劳动合同证明书上签字，东芝电梯（沈阳）有限公司因此不能办理徐猛的失业金领取手续，过错不在东芝电梯（沈阳）有限公司。故徐猛主张东芝电梯（沈阳）有限公司支付失业金损失的诉求，不予支持。3、徐猛主张东芝电梯（沈阳）有限公司支付加班费的诉讼请求，按照法律规定劳动者应当对加班事实承担举证责任，徐猛未提供证据证明加班事实，一审法院不予支持。一审法院判决：驳回徐猛的诉讼请求。案件受理费10元，由徐猛负担。本院二审期间，被上诉人东芝电梯（沈阳）有限公司未提供新证据，上诉人徐猛提供了案外人高东斌与被上诉人签订的补发差额确认书，以证明其存在加班事实。上述证据不足以证明上诉人在职期间被上诉人未足额支付加班费的事实，故本院对该证据不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为,关于上诉人徐猛主张的违法解除劳动合同赔偿金差额。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十六条规定有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。双方当事人均认可双方解除劳动合同前被上诉人向上诉人送达过协商变更工作地点、工作岗位的通知的事实。2019年2月被上诉人将上诉人所在岗位的业务外包，签订劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化。2019年3月11日被上诉人出具的因客观情况发生重大变化致员工的征询函载明了协商解除劳动合同的补偿方案及变更工作岗位的方案供上诉人协商选择，因上诉人不同意该方案未能协商一致。被上诉人已经履行了因签订劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化导致用人单位解除劳动合同的协商程序，且被上诉人解除上诉人劳动合同前已经通知工会，并向上诉人支付了解除劳动合同经济补偿金及待通知金，被上诉人解除劳动合同合法，上诉人主张被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金差额没有事实及法律依据，本院不予支持。关于上诉人徐猛主张的加班费。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。上诉人在二审庭审期间明确其主张的加班费系2008年至2013年期间的加班费，其在职期间被上诉人虽然存在考勤制度，但上诉人主张的2008年至2013年的加班费对应的考勤记录已经超出用人单位保管考勤记录的期间，故上诉人应当就加班事实承担举证责任，但上诉人提供的证据不足以证明其存在加班事实，应当承担举证不能的不利后果。且被上诉人每月向被上诉人送达工资支付凭证，上诉人知晓其工资构成及加班费具体金额。上诉人未向法院提供其在职期间曾就加班费问题向被上诉人提出异议或主张加班费的证据，故上诉人的该项上诉请求本院不予支持。关于上诉人徐猛主张的失业金损失。被上诉人通知上诉人解除劳动合同，并通过邮政特快专递书面告知上诉人办理失业金手续事宜。上诉人二审期间自认其不认可被上诉人解除劳动合同的理由，因此未向被上诉人提交办理失业金的材料，其不能领取失业金系因其自身过错造成，故被上诉人无需赔偿失业金损失，上诉人的该项上诉请求本院不予支持。综上所述,上诉人徐猛的上诉请求不成立，本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人徐猛负担。本判决为终审判决。审判长  刘风霞审判员  李 娜审判员  孙晓芳二〇二〇年三月十六日法官助理刘强书记员石双