四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川19民终72号 上诉人（原审被告）：谢呈文，男，1964年11月18日出生，汉族，小学文化，农民，住四川省巴中市巴州区。 委托诉讼代理人：辛云海，巴中市诚信法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：巴中市华兴建筑有限公司，住所地：四川省巴中市巴州区巴州镇草坝街190号。 法定代表人：苟中林，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：王鹏，男，1978年8月17日出生，汉族，高中文化，系该公司员工，住四川省巴中市巴州区。 委托诉讼代理人：刘军，四川雅逸律师事务所律师。 上诉人谢呈文因与被上诉人巴中市华兴建筑有限公司（以下简称华兴公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省巴中市巴州区人民法院（2019）川1902民初5192号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 谢呈文上诉请求：1.依法撤销四川省巴中市巴州区人民法院（2019）川1902民初5192号民事判决，改判确认上诉人与被上诉人之间具有劳动关系；2.一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.华兴公司将兴文置信城C区项目外墙劳务发包给不具备用工主体资格的自然人徐恩强，徐恩强雇请上诉人到工地务工，上诉人自2019年4月25日起至受伤之日一直持续性的在工地上从事拉灰、运瓷砖、运输材料等工作，该部分工作属于华兴公司业务的组成部分，故根据《关于确立劳动关系和有关事项的通知》规定，华兴公司作为具有用工主体资格的法人，应当承担主体责任，上诉人与被上诉人之间具有事实上的劳动关系。2.根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定，用工单位与自然人聘用的职工之间存在劳动关系，故上诉人与被上诉人之间具有劳动关系。 华兴公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 华兴公司向一审法院起诉请求：1.判决其与谢呈文之间不具有劳动关系；2.本案诉讼费用由谢呈文承担。 一审法院认定：华兴公司承包了巴中市经济开发区兴文置信城Ｃ区项目,后华兴公司置信城Ｃ区项目部柏刚,将该项目1＃、2＃、3＃、7＃、8＃、12＃的外墙劳务分包给自然人徐恩强，双方于2018年8月30日签订了《外墙分项工程班组施工合同》,双方对工程量约定按月核对工程量及单价：单价约定为抹灰、粘贴面积按55元／㎡计算，外墙基层抹灰按28元／㎡计算、对付款方式进行了约定，并对安全责任约定因意外伤害在2000元以内，由案外人徐恩强自行负担，在5000元以上，在双方购买各项保险全部赔付以外，案外人徐恩强承担10%的经济责任。案外人徐恩强分包外墙劳务后,2019年4月25日雇请了谢呈文在其项目从事拉灰、运瓷砖、运输材料等临工工作，每天按150元计算的小工，但未签订合同。其工作期间为赶工程进度经常加班，2019年6月29日下午4点左右下班时，谢呈文顺路搭乘工友刘新玉二轮摩托车返回巴州区,在经过时发生意外，摩托车撞倒隧道护栏，本次交通事故导致谢呈文受伤。谢呈文受伤后被送入巴中市骨科医院兴文院区住院治疗,治疗期间外墙劳务分包人垫付医疗费用1.4万元。 2019年7月24日谢呈文向巴中市劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认谢呈文与华兴公司于2019年4月25日形成劳动关系。2019年9月3日巴中市劳动人事争议仲裁委员会作出巴劳人仲案【2019】22号《仲裁裁决书》,裁决：确认自2019年4月25日起申请人与被申请人劳动关系成立。被申请人华兴公司不服该裁决提起诉讼。 一审法院认为，劳动者的合法权利受法律保护。本案争议焦点是华兴公司与谢呈文是否形成劳动关系。根据劳动和社会保障部劳社部发(2005)12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。劳动关系是指劳动者接受用人单位的管理,从事用人单位安排的工作,成为用人单位的成员,从用人单位领取劳动报酬而产生的权利义务关系。事实劳动关系是指无书面劳动合同或者因履行无效劳动合同而存在劳动关系的一种状态。其劳动行为已经发生，劳动者按照用人单位要求，付出一定的体力和智力，完成工作内容，创造劳动成果，并归用人单位所有，双方已经从法律上形成一种劳动关系。在事实劳动关系中劳动者与用人单位之间形成从属关系，包括人格上的从属和经济上的从属，劳动者服从用人单位的劳动分工和工作安排，遵守劳动纪律和规章制度，接受用人单位的管理和监督，已经获得或应当获得劳动报酬和相关福利，劳动者在一定程度上将其人身在一定限度内交给用人单位，与用人单位形成一种从属关系。华兴公司系依法成立的法人组织，具有用工主体资格；被告谢呈文系成年人，符合劳动者的主体资格。 本案中,华兴公司置信城C区项目部将外墙抹灰工程的劳务分包给案外人徐恩强，华兴公司与案外人徐恩强之间系劳务分包关系，案外人徐恩强雇请了谢呈文等人在其项目从事拉灰、运瓷砖、运输材料等临工工作，工作由案外人徐恩强安排、管理、发放工资，谢呈文与案外人徐恩强实际系雇佣关系，谢呈文为案外人徐恩强提供劳务，谢呈文与华兴公司之间没有直接关系，双方没有建立劳动关系的合意，华兴公司未向谢呈文直接发放工资，谢呈文也不接受华兴公司的直接管理，双方之间不具有人身依附关系。谢呈文在案涉项目上的工作是临时的不具有稳定性。因此，谢呈文与华兴公司之间没有形成劳动法意义上的劳动关系，也不存在事实上的劳动关系。谢呈文主张其与华兴公司之间存在事实上的劳动关系的证据不足，不予支持。 华兴公司违法分包及是否购买人身意外保险，并不影响原被告之间的劳动关系的认定。本案谢呈文下班途中搭乘工友的摩托车发生交通事故而受伤，其损失可通过其他途径依法处理。 一审法院据此判决：巴中市华兴建筑有限公司与谢呈文之间不存在劳动关系。 二审审理查明的事实与一审认定的一致，本院予以确认。 本院认为，谢呈文与华兴公司之间未签订书面的劳动合同，故本案的争议焦点是谢呈文与华兴公司之间是否构成事实上的劳动关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发【2005】12号第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中华兴公司将案涉项目的部分工程发包给徐恩强，徐恩强雇请谢呈文为其提供劳务，并按天结算工资，徐恩强与谢呈文之间形成雇佣关系，虽华兴公司与谢呈文符合法律、法规规定的主体资格，但其在提供劳务过程中，华兴公司制定的劳动规章制度并不适用谢呈文，谢呈文也不受华兴公司的管理，华兴公司也不负责支付谢呈文劳动报酬，谢呈文与华兴公司之间既不存在行政上的管理与被管理的关系也不存在财务上的管理与被管理关系，谢呈文与华兴公司之间没有形成人身依附关系，故谢呈文与华兴公司之间不具有劳动关系，一审法院对此认定并无不当，本院予以确认。对于谢呈文因受伤所遭受的损失，可另行主张权利，本案不作处理。 对于华兴公司违法分包以及未购买保险的问题。本案审查的是华兴公司与谢呈文之间是否具有劳动关系，其违法分包以及未购买保险并不影响劳动关系的认定。 综所上述，上诉人谢呈文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人谢呈文负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨上宇 审 判 员 黄晓东 审 判 员 朱 芹 二〇二〇年三月十九日 法官助理 苟绍阳 书 记 员 李彩菊