黑龙江省双鸭山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）黑05刑终19号原公诉机关集贤县人民检察院。上诉人（原审被告人）赵永保，男，1973年10月25日出生于黑龙江省集贤县，汉族，中专文化，无职业，住黑龙江省集贤县。因本案于2018年6月15日被刑事拘留，7月20日被取保候审，2019年12月16日被逮捕。现羁押于集贤县看守所。辩护人杨晓婷，黑龙江诺成律师事务所律师。原审被告单位佳木斯卓利燃料仓储有限公司双鸭山分公司，住所地黑龙江省双鸭山市尖山区北环路原消防队，原负责人王福泉，2019年4月18日被注销。原审被告人王福泉，男，1976年9月20日出生于黑龙江省双鸭山市，汉族，初中文化，原系佳木斯卓利燃料仓储有限公司双鸭山分公司负责人，住双鸭山市尖山区。因本案于2018年8月9日被取保候审于住所地。集贤县人民法院审理集贤县人民检察院指控原审被告单位佳木斯卓利燃料仓储有限公司双鸭山分公司、原审被告人王福泉、赵永保非法经营一案，于2019年12月19日作出（2019）黑0521刑初171号刑事判决。原审被告人赵永保不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原审判决认定，一、2014年6月13日，被告单位卓利燃料双鸭山分公司注册成立，被告人王福泉任负责人，经营范围为醇基燃料油（不含化学危险品）仓储、销售，甲醇汽油经销，营业场所为双鸭山市尖山区北环路原消防队，2016年11月22日变更经营范围，增加醇烃燃料油零售（不得用于车用燃料经营），同时营业执照中注明，依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。2016年10月27日，该公司取得危险化学品经营许可证，许可范围为醇烃燃料油（不得用于车用燃料经营），2017年11月27日到期。2018年8月9日，公安机关查扣该公司油罐中汽油17.3吨。经黑龙江省质检监督检测研究院检验，被查获汽油仅乙醇含量不合格。2019年4月18日，该公司被注销，该公司未取得过成品油零售经营批准证书。2017年10月至2018年6月，该公司向被告人赵永保出售汽油15.48万升，价值约90余万元，违法所得约3万元，并建立“人在他乡”微信群，统计赵永保购买汽油数量。赵永保在未取得经营资格情况下，将购买的汽油少部分自用和原价给亲友用，除被公安机关查扣的汽油外，大部分汽油被其用于销售牟利，共销售约90余万元，违法所得约2万元。2018年6月14日，赵永保被抓获到案；同年8月9日，王福泉向公安机关投案。上述事实有公诉机关提交，并经法庭举证、质证的下列证据证实：1.公安机关制作的受案登记表、抓获、破案经过证实，2018年6月14日，福利派出所接到群众举报称大福公寓内有人私卖汽油。接到举报后，县公安局食药环侦大队和福利派出所组织警力在相关地点蹲守，当日17时许，在大福公寓小区内将赵永保抓获，在其家仓库内查获汽油200升，空油桶若干。经讯问，赵永保供述2017年10月至2018年6月，在上线王福泉经营的加油点以低于市场的价格购买汽油后向外销售及2017年2月至2018年4月帮由广某联系客户非法销售柴油获利2万余元的犯罪事实。2018年8月9日，王福泉到集贤县公安局投案，如实供述其非法销售汽油的犯罪事实。2.公安机关制作的现场勘验检查笔录、照片、扣押物品清单、发还清单及返还笔录证实，2018年6月15日10时56分至13时10分，侦查人员对集贤县大福公寓4号楼楼门的东侧的仓库、尖山区醇基燃料加注站进行现场勘查，扣押赵永保所有的20L汽油5桶、25L汽油4桶共计200升，25KG、20L、25L、30L空汽油桶各5个、4个、2个、3个，白色塑料加油管2根，华为手机1部，柴油送货卡26张，黑Ｊ×××××长城两厢轿车1台，黑龙江省农村信用社银行卡1张（尾号3853），中国农业银行卡1张（尾号6878）；2018年8月9日，侦查人员在扣押加注站内一号罐抽取汽油8.9吨，三号罐抽取汽油8.4吨，加油机1台。3.营业执照、危险化学品经营许可证、企业信用信息公示报告、双鸭山市尖山区应急管理局出具的情况说明、双鸭山市商务局出具的情况说明证实，佳木斯卓利燃料双鸭山分公司于2014年6月13日成立，于2019年4月18日注销，该公司的经营范围醇基燃料油（不含化学危险品）仓储、销售，甲醇汽油经销，醇烃燃料油零售（不得用于车用燃料经营）。2016年10月27日该公司取得危险化学品经营许可证，许可范围为醇烃燃料油（不得用于车用燃料经营），2017年11月27日到期。未取得《成品油零售经营批准证书》，无成品油经营资格。4.黑龙江省质量监督检测研究院检验报告证实，查获的涉案加注站内油罐中汽油乙醇含量不合格，其余指标均合格。5.公安机关出具的电子证据检查工作记录、微信群聊天记录截图、情况说明证实，根据“人在他乡”聊天记录，2017年赵永保在王福泉经营的加注站购进汽油共15.48万升，微信记录支付购油款共计32.8万元，通过微信收取“希望”、“付小力”等人卖油款共计15.5872万元。6.证人杨某的证言证实，我在王福泉经营的销售汽油站点干过兼职会计，加油站现场留的微信二维码是我的，一般都是第二天12点前我提现交给王福泉。赵永保每天加油的数量都会报到群里。7.证人赵某1的证言证实，2017年1月我到王福泉经营的销售汽油点工作，当时他是经营燃料油的，后来老板说相关部门不准许经营了，白天经营怕被发现就改晚上经营，往出卖92和95号汽油，有人来加油就干，一般都是头半夜，价格没准，但比外面正规的加油站便宜不少，一直干到2018年6月被公安机关发现。赵永保总拿桶来我们这里加油。8.证人战某某的证言证实，我从赵永保那买汽油用于自家配座车和送货车使用，微信转账4万元左右，每升比市场价便宜1元多。赵永保有我家车库钥匙，他就直接把20升、25升或30升油桶放到我家车库。我的微信名叫“希望”。9.证人付某的证言证实，大舅哥赵永保叫我付小力，我从他那买汽油用于我的出租车，每升比市场价便宜1元钱，一般都是桶装30升92号汽油，每桶180元，共花三四万元。10.证人王某1的证言证实，2017年11月左右我开始在赵永保那买散装汽油，每次打电话或发微信联系，一共买400升左右，每升6元左右，共计2400元钱，微信转账和现金付款都有。赵永保开红色黑Ｊ×××××号轿车送油，20升绿色铁桶装，用完他来取桶。我除自用，剩下的都卖给摩托车使用，一矿泉水瓶5元钱。11.证人赵某2的证言证实，2018年1月左右开始在赵永保那买散装汽油用于自家出租车，买10多次，大约20多桶，每升6.2元左右，共计3000元左右，都是现金结算。赵永保开黑Ｊ×××××红色轿车送油，用绿色铁桶装，规格20、25、30升，用完他开车把桶取回去。12.户籍证明及现实表现证实，赵永保、王福泉的身份及无前科、劣迹的情况。13.被告人赵永保的供述，我所销售的汽油是在尖山区中附近的一个加油站购买的。加油站一般都是天黑之后才营业，白天不营业。每买1000元给我返50元，每升比市场价便宜1.3元左右。我用20L、25L、30L铁桶装满油封闭后，放自家的长城精灵轿车后备箱，每次运输8桶，共计200L左右，存放在福利大福公寓4号楼门市的小车库内。手机里四人的微信群是我买油的群，除我以外都是加油站工作人员，统计我在该加油站的加油量。公安机关跟我核对加油数无误，从2017年10月22日至2018年6月14日，我共购进92号汽油15.4万升，95号汽油50升，买时每升5.88元左右，价格随行就市，一般现金付款，也向加油员大海和杨某微信转过，一共花了约90万元。其中，我自用2千升左右，本来本走给亲戚朋友用6、7千升，剩下按6.2元左右出售，卖出约95万元，我获利2万元左右。我微信里付小力、希望等人从我这买过汽油，通过大海和杨某微信转账收15万余元。一般都是我把油送到地方后客户给我现金，主要销售区域是集贤县永安乡、山区乡、二九一农场，有亲友，还有很多散客，客户大多是熟人介绍，需要就给我打电话，我用我父亲的长城精灵黑Ｊ×××××轿车运油，按桶销售。我没有销售成品油经营许可证和运输许可证。我的微信名为人在旅途。14.被告人王福泉的供述，我在双鸭山尖山区右侧开了一个醇基加注站出售醇基燃料，向外宣称卖的是汽油，有92号和95号的。我有经营醇基燃料的营业执照，没有向汽车加注汽油或醇基燃料油的营业执照，我的危险化学品经营许可证在2017年11月27日已经过期。醇基燃料主要就是灶房使用，2016年12月份开始给过往车辆加油，断断续续的营业。2017年6、7月份有消息说醇基燃料不许经营了，我白天就不敢经营，有时晚上卖点，来的出租车比较多，也有部分私家车。他们到我这来是因为我的油价比外面每升便宜1.5元左右。2017年末开始共进一百多万元的燃料油，均价每升5.3－5.4元，运到加油站后我用甲醇调和后销售，甲醇兑的少的当95号汽油卖，甲醇兑的多的当92号汽油卖，每升加3－5角钱。加油站不记账，报税数额杨某按我告诉她的报，除去员工工资我的纯利润有三四万元。我和赵永保有一个微信群，赵永保将每次的加油数报到微信群，每加到1000升我们就给他发25到35元的红包。听说赵永保出事了，我就把这个群解散了。二、2017年6月至2018年4月，被告人赵永保明知由广某无成品油经营许可的情况下，帮助由广某（另案处理）销售柴油约100余吨，销售金额在40万至50万余元，违法所得约2万元。上述事实有公诉机关提交，并经法庭举证、质证的下列证据证实：1.集贤县公安局网安大队电子证据检查工作记录、加油表拍照截图、公安机关出具的关于由广某销售柴油金额及数量的情况说明、明细表证实，侦查人员根据扣押赵永保手机内提取的微信名“人在旅途”，2017年6月至2017年9月，销售柴油145619升，金额694970元；“销售群”2017年9月至2018年4月，销售柴油160421升，金额869371元。2017年6月至2018年4月，由广某销售柴油共计306040升，金额1564341元。2.证人战某1的证言证实，由广某只有一辆油罐车，闫某是司机，龚振东和闫某帮着由广某开车送油。由广某卖柴油一共建两个微信群，2017年9月建的销售群。群里发的油罐车上面的加油机显示的升数、钱数、单价照片，是龚振东和闫某每加一次柴油，拍照发到群里，方便老板由广某核对。有的照片下面显示某某人客户就是谁介绍的客户，按照事先约定每升提1角或2角好处费。我和赵永保帮由广某联系卖柴油。我联系卖给身边朋友大约2万多元的柴油，应当提成2千元，由广某至今没给我。后来我朋友说柴油质量不好，我就不帮着联系了。3.证人闫某的证言证实，2017年5月到2018年5月，我给由广某开黑Ｄ×××××号油罐车，龚振东负责购进柴油和收油款，我休息时他也开车。向外销售柴油一共两个微信群，之前有个用符号注明的群，现在群名叫“销售群”，群里加油表图片是方便由广某统计加油数和收款数，单价一般比市场价便宜5角左右。车一直停在物流三号库里，每次加油由广某打电话告诉我在哪等，买油的一般给老板转账，钱不多的就给我现金，龚振东取走。赵永保和战某1都是帮由广某联系客户的，赵永保联系的客户多。4.证人王某2的证言证实，2018年2月中旬，我从战某1那里买过一次柴油。当时是一辆小的油槽车送来的，车的侧面有加油表，加完油，按照加油表显示的价格付款，我共买15桶，每桶360斤，每升5.2元，共一万六七千元，钱直接交给司机了。战某1说他联系卖出的柴油一升提成2角钱。油的质量不好，堵油嘴子，我向战反映过此事。5.证人刘某的证言证实，我从赵永保那里买柴油供我的两台铲车使用，每次需要油我先给赵打电话，一辆油槽车过来送，卸完油后按油槽车上表显示的加油数和金额，我直接微信转给赵，共约二三万元。我的微信名叫“祥瑞肥业”。6.证人由广某的证言证实，2017年到2018年4月，我用黑Ｄ×××××油罐车向外销售0号柴油，主要卖给大车司机，没有经营许可证。闫某和龚振东是给我开油罐车的司机，赵永保和战某1帮我联系客户，他们每升柴油提成2角钱。有买柴油的客户给我打电话，我告诉司机去哪，每销售一次柴油，他用手机将销售柴油的数量、金额拍照发到“人在旅途”和“销售群”里，方便我统计数，有时我来福利取钱，有时司机给我送来，有时是买油的客户直接把钱转给我。销售一吨柴油扣除提成我纯赚二百元。7.被告人赵永保的供述，2016年春，由广某跟我说他准备卖柴油，让我帮联系客户，每升给我提成2角钱，他卖油没有手续，他的柴油价格比市场便宜4－6角钱。我联系好买家就电话通知由广某或他的司机，加完油会发给我一张加油机照片，以确定加的柴油数，方便与我结算好处费。我手机中“人在旅途”“销售群”两个微信群中的照片是由广某卖柴油时拍下的油表照片，方便由广某看销售记录。到2018年4月，我一直帮他联系卖柴油，客户有微信名为段某服、俪人、祥瑞肥业等人，其中祥瑞肥业微信转给我32154元，我扣完利润再把现金给由广某。由广某司机微信名叫“龚”，我们微信间转账记录都是柴油款，我联系的客户把钱给我，我再把钱转给他。通过我帮由广某联系卖出的柴油约100多吨，我获利2万多元，由广某还欠我4000元。我干期间，由广某共卖出柴油300吨左右。集贤县人民法院认为，被告人赵永保违反国家规定，未经许可经营行政法规规定的专营业务，销售成品油汽油、柴油，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告单位卓利燃料双鸭山分公司违反国家对成品油经营实行的许可制度，销售成品油汽油，扰乱市场秩序，情节严重，其已于2019年4月18日注销，法人资格终止，应对其终止审理；对被告人王福泉做为单位犯罪案件被告人依法继续审理，作为该公司的直接负责人，其行为已构成非法经营罪。在非法经营柴油的共同犯罪中，赵永保起次要、辅助作用，系从犯。赵永保到案后能够如实供述自己的犯罪事实，依法予以从轻处罚。王福泉主动投案，并如实供述自己的主要罪行，系自首，并自愿认罪认罚，依法予以从轻处罚。综合王福泉的犯罪情节、悔罪表现和再犯危险性等，可对其依法适用缓刑。二被告人违法所得应予以没收，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二百三十一条、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百八十六条之规定，认定对被告单位佳木斯卓利燃料仓储有限公司双鸭山分公司终止审理；被告人赵永保犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金八万元；被告人王福泉犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金七万元；追缴被告人赵永保违法所得四万元予以没收，被告人王福泉退缴在案的三万元予以没收，上缴国库；未随案移送的扣押在案的油品及油桶、加油机一台、白色塑料加油管二根、华为手机一部、柴油送货卡二十六张、银行卡二张，予以没收，由查扣机关依法处理；未随案移送的扣押在案的黑Ｊ×××××长城两厢轿车一台，由查扣机关在查明权属的基础上依法处理（如系被告人赵永保本人财物，应予以没收）。宣判后，被告人赵永保不服，以原审量刑过重为由提出上诉。辩护人辩护意见，赵永保到案后揭发公安机关尚未掌握的王福泉销售汽油的行为并提供销售地点、联络人员及方式等重要线索，系立功；原审法院未对赵永保适用认罪认罚从宽制度，应予纠正；王福泉的犯罪情节远大于赵永保，原审法院对王福泉适用缓刑，有失公平。综上，应对赵永保从轻处罚并适用缓刑。双鸭山市人民检察院意见，本案事实清楚，证据确实充分，诉讼程序合法，适用法律正确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。经审理查明的事实与原审判决一致，认定事实的证据经一审举证、质证，本院予以确认。本院认为，上诉人赵永保违反国家规定，未经许可非法经营汽油、柴油，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。原审被告单位佳木斯卓利燃料仓储有限公司双鸭山分公司违反国家对成品油经营实行许可制度的规定，在未取得成品油销售许可证和营业执照的情况下，非法经营汽油，扰乱国家对成品油市场管理秩序，情节严重，鉴于该公司已注销，法人资格终止，应对其终止审理。原审被告人王福泉作为该公司的直接负责人，其行为构成非法经营罪。赵永保到案后能够如实供述自己的犯罪事实，系坦白。赵永保与由广某系共同犯罪，赵永保在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，可对其从轻处罚。王福泉主动投案，如实供述自己的主要罪行，系自首，并自愿认罪认罚，依法予以从轻处罚。上诉人赵永保所提量刑过重的的上诉理由，经查，原审法院对其具有的从犯、坦白等情况均给予考虑并予以从轻处罚，量刑在法定幅度内，该上诉理由不予采纳。赵永保到案后供述司法机关尚未掌握的其上线王福泉非法销售汽油犯罪及销售地点、联络人员、方式等，该内容是其如实供述犯罪事实时必然涉及的，属其应当供述的内容，不符合刑法关于立功的规定，辩护人所提辩护意见不予采纳。赵永保对起诉书指控非法经营柴油的犯罪数量、金额不认可，原审法院对其未适用认罪认罚程序，符合相关法律规定，辩护人所提此点辩护意见不予采纳。从赵永保、王福泉非法销售成品油的次数、金额、非法获利等情节看，赵永保的犯罪情节相对较重，且王福泉具有自首、认罪认罚情节，原审法院对其适用缓刑，不违反法律规定，辩护人所提辩护意见不予采纳。原审认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王桂杰审判员  孙俐兴审判员  赵大伟二〇二〇年三月二十四日书记员  密 捷