舟山市普陀区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0903民初635号 原告：贺列明，男，1972年7月18日出生，汉族，户籍住址舟山市普陀区。 委托诉讼代理人（特别授权）：郑琦，北京上泽广霁(舟山)律师事务所律师。 被告：郭宝平，男，1962年9月18日出生，汉族，户籍住址舟山市普陀区。 被告：翁妙凤，女，1965年11月4日出生，汉族，户籍住址舟山市普陀区。 委托诉讼代理人（特别授权）：朱苗红，北京惠城（杭州）律师事务所律师。 原告贺列明与被告郭宝平、翁妙凤民间借贷纠纷一案，本院于2019年3月21日立案后，依法由审判员陆海勇适用简易程序，于2019年4月18日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本案由简易程序转为普通程序，并依法组成合议庭，于2019年6月28日公开开庭进行了审理。原告贺列明及其委托诉讼代理人郑琦、被告郭宝平、被告翁妙凤及其委托诉讼代理人朱红苗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。在审理过程中，1.本院发现本案存在涉嫌犯罪的线索以后向公安机关移送，公安机关已经受理，本案中止审理；2.原告贺列明向本院提出诉讼保全申请，并提供担保，本院依法对被告翁妙凤名下位于舟山市普陀区沈家门街道船厂南路20号和馨花园10幢801室、舟山市普陀区沈家门街道金洋花园9幢306室房屋予以查封。 原告贺列明向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告郭宝平归还借款本金85万元，并支付自借款之日起至实际清偿日止按月利率2%计算的利息。2.判令被告翁妙凤对上述借款本息承担连带清偿责任。3.本案案件受理费由二被告承担。事实与理由：被告郭宝平多次以公司周转需要资金为由向原告借款，曾于2016年10月20日、2017年2月25日向原告借款，共计85万元，并依次出具借条，书面约定借款月利息为2%，被告翁妙凤自愿为上述借款本息承担连带保证责任。原告均于双方达成借贷合意当日完成款项交付。2017年8月17日，双方又进行结算，上述85万元本金未归还。因被告借款后未能按约支付利息，原告遂要求二被告立即还款付息。因催讨无果，原告于2017年8月23日起诉至普陀法院，并将本案被告翁妙凤名下坐落于舟山市普陀区沈家门街道船厂南路20号和馨花园10幢801室、舟山市普陀区沈家门街道金洋花园9幢306室房屋进行了诉讼保全。2017年9月18日（在开庭之前），被告翁妙凤基于房屋被诉讼保全的事实，迫于无奈与原告达成和解。被告翁妙凤同意，由原告贺列明及张明财作为共同借款人与民泰银行舟山浦西支行签订借款合同一份，约定借款金额为120万元，以被告翁妙凤名下坐落于普陀区沈家门船厂南路20号和馨花园10幢801室房屋作为抵押，实际为借款期限为自实际（首次）提款日起至2018年11月1日止，借款月利率6.21‰，结息方式为按季结息，逾期计收复利，借款合同指定案外人开立贷款发放及资金回笼账户。120万元贷款于2017年11月9日到位，汇入原告贺列明民泰银行卡账户内，被告翁妙凤特作《贷款特此说明》：120万元实际是翁妙凤使用，民泰银行利息三个月结算一次利息，由翁妙凤本人汇入原告的民泰银行卡……此贷款借款为一年，银行贷款到期由翁妙凤负责归还贷款（120万元）……。被告翁妙凤对120万元口头确认如下：该贷款用于归还原告借款85万元，归还车行朝借款6万元，归还章某借款4万元，归还王伟借款22万元。当日，原告扣除85万元借款后，按被告翁妙凤指令将6万元转给车行朝，4万元转给章某，22万元转给王伟，余款3万元汇给被告翁妙凤。当日，原告将85万元借条交还二被告。120万元贷款期间，被告翁妙凤仅承担了二个月利息，为此原告为被告多承担了贷款利息45590.91元。贷款期限届满，被告翁妙凤拒不承担向民泰银行舟山浦西支行还款责任，致使原告为其代偿了120万元本息。为此，原告又于2018年12月18日向普陀法院起诉，要求被告翁妙凤归还借款1245590.91元。在普陀法院开庭审理时，被告翁妙凤当庭抗辩，称没有实际收到120万元银行贷款，为此，原告撤回起诉。原告为查明案件事实，特具状诉至普陀法院，恳请依法判决。 原告贺列明为证明其主张的事实向本院提供了以下证据： 1.借条二张（复印件）、手机银行网转记录单，拟证明双方存在借贷事实（其中70万元借款通过银行转账方式交付，15万元借款以现金方式交付）； 2.民泰银行业务凭证/回单一张，拟证明2016年7月27日，原告以存入被告郭宝平账户方式将19.6万元交付给被告郭宝平； 3.台州银行对账单，拟证明2017年10月1日，原告通过台州银行转账汇给被告郭宝平110万元； 4.舟山市普陀区人民法院民事判决书[（2017）浙0903民初3085号]、舟山普陀农商行分户明细对账表、工商银行舟山分行港城分理处理财金账户明细清单、借条（2016年12月12日）、结算及担保确认书（2017年8月19日），拟证明2016年12月20日，被告郭宝平通过舟山普陀农商行转账方式归还张信国欠原告的60万元借款，该款与本案无涉； 5.舟山普陀农商行取款凭条二张，拟证明2016年9月13日、2016年11月22日，原告分别从舟山普陀农商行取款15万元、20万元，并将上述款项交与被告郭宝平； 6.舟山普陀农商行客户回单联条三张，拟证明2016年12月20日、2017年2月10日、2017年4月17日，原告分别从舟山普陀农商行取款15万元、20万元、15万元，并将上述款项交与被告郭宝平； 7.舟山普陀农商行分户明细对账单，拟证明2016年10月18日，原告从舟山普陀农商行取款15万元，并将上述款项交与被告郭宝平； 8.民泰银行借款合同、贷款特此说明，拟证明2017年11月8日，以原告与案外人张明才名义从民泰银行舟山浦西支行贷款120万元，并由被告翁妙凤提供房屋抵押，该120万元贷出来以后系被告翁妙凤所用； 9.解除财产保全申请书、撤诉裁定书，拟证明1、二套被告翁妙凤房屋因原告提起85万元诉讼过程中被诉讼保全的事实。2、被告翁妙凤为120万元借款提供抵押担保的原因。3、120万元归被告翁妙凤所用的事实； 10.民泰银行储蓄存款收入单二张（2018年3月22日、2018年10月31日），拟证明120万元贷款的利息其中二次由被告翁妙凤支付； 11.民泰银行业务凭证/回单六张，拟证明120万元贷款的利息其中6次由原告替被告翁妙凤支付； 12.证人车行朝证言、证人章某证言、借记卡历史明细清单（民泰银行舟山浦西支行），拟证明原告扣除其中85万元用于归还被告郭宝平欠原告并由被告翁妙凤担保的借款外，其余款项按被告翁妙凤指令将6万元转给车行朝，4万元转给章某，22万元转给王伟，3万余元转给被告翁妙凤； 13.原告与被告翁妙凤之间微信记录，拟证明被告翁妙凤对120万元贷款用于为被告郭宝平还债是知情的； 14.证人施某通话录音记录、宁波海事法院结案通知书[（2019）浙72执恢74号]，拟证明1、被告翁妙凤知情该120万元用于为被告郭宝平还债。2、证人施某与被告郭宝平系朋友关系，其与被告郭宝平有合伙建造船舶，该15万元是原告贺列明受被告郭宝平的指示进行了转账，并用于建造舶船之用。 被告郭宝平辩称，对被告翁妙凤主张涉案的民间借贷合同无效，被告郭宝平没有异议。2016年10月20日、2017年2月25日，被告郭宝平分别向原告借款25万元、60万元，并由被告翁妙凤提供担保，该二张借条载明按月利率2%计收，实际上借款1万元的利息一天为50元，即月利息为1角5分计收。另外，被告郭宝平与原告贺列明自2016年6月起至2017年12月止发生多次借款、还款，借款的月利息同样按1角5分计收，并存在“利滚利”、收取“砍头息”的情况。上述借款按照无效合同相关法律规定处理，被告郭宝平欠原告借款绝大部分已经还清。 被告郭宝平为证明其辩称的事实向本院提供了以下证据： 1.个人最高额抵押合同、分户明细对账单、舟山普陀农商行业务凭证（2017年2月21日），拟证明2017年2月21日，被告郭宝平向舟山普陀农商行贷款80万元，并根据原告贺列明要求指定案外人夏艳为托收人，案外人夏艳收款以后转给案外人夏英，案外人夏英又将该款汇给原告贺列明，该款用于偿还被告郭宝平欠原告贺列明借款； 2.舟山普陀农商行业务凭证（2017年1月4日），拟证明2017年1月4日，被告郭宝平向舟山普陀农商行贷款170万元，并根据原告贺列明要求指定案外人董海明为托收人，案外人董海明收款以后将该款汇给原告贺列明，该款其中110万元用于偿还原告提供给被告郭宝平转贷款，其余款项通过银行转账汇给被告郭宝平。 被告翁妙凤辩称，1、本案原告出借款项众多，出借行为具有反复性、经常性，出借目的具有营业性，实质上违反法律效力性强制性规定，根据《合同法》、《合同法》司法解释（二）的相关规定，应认定案涉民间借贷合同无效。2、本案的借条系借款主合同，主合同因违反法律效力性强制性规定无效，根据《担保法》第五条：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”的规定，被告翁妙凤的担保因主合同无效而无效，被告翁妙凤作为担保人不存在任何过错，不需要承担担保责任。3、被告郭宝平自2016年7月26日起至2017年9月25日止分数笔向原告支付款项中，均未明确偿还哪一笔民间借贷合同项下欠款，以及偿还本金还是利息。《合同法》司法解释（二）第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”本案中，借款期限、还款时间均未作约定，其中有利率的约定、有担保的约定也因主合同无效而无效，故，应当视为借贷双方对所有的还款未作任何的约定及限制，债务人可随时还款，债权人可随时主张。《合同法》司法解释（二）第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”据此，被告应先行冲抵利息，如果尚有剩余则应按照两笔借款到期先后抵扣本金。 被告翁妙凤为证明其辩称的事实向本院提供了以下证据： 1.抵押借款协议书、对私活期账户明细二张、证人郭某证言，拟证明2017年9月8日，郭某经原告贺列明介绍，以房屋作为抵押从柴善南、毛勤奋处借款25万元，并且当天就汇给了原告贺列明，该款用于归还被告郭宝平欠原告贺列明并由被告翁妙凤担保的25万元借款； 2.对私活期账户明细二张、收条，拟证明郭某于2018年3月18日、2018年4月9日分别归还柴善南、毛勤奋借款10万元、15万元； 3.证人贺某1证言，拟证明2017年8月3日，贺某1从建设银行取出10万元现金以后，次日上午10点左右将该款交给原告贺列明，该款用于归还被告郭宝平欠原告贺列明并由被告翁妙凤担保的60万元借款； 4.民泰银行分户明细帐页（对账单）、民泰银行保证借款合同、证人贺某2证言，拟证明2017年8月14日，贺某2向民泰银行舟山浦西支行贷款15万元，并由被告翁妙凤担保，该贷款经民泰银行舟山浦西支行审核同意后，贺某2于次日在该支行营业大厅取出15万元交于原告贺列明，该款用于归还被告郭宝平欠原告贺列明并由被告翁妙凤担保的60万元借款； 5.分户明细对账单二张，拟证明被告翁妙凤于2016年9月30日、于2017年9月25日分别归还原告贺列明借款50万元，该两笔借款均已还清，并且多还了4.9万元； 6.中国工商银行凭证一张、民泰商业银行业务凭证/回单二张，拟证明被告翁妙凤向原告贺列明借款3万元，2017年12月21日、2018年3月22日、2018年10月31日分别还款1万元、1.0356万元、1.5万元，共计3.7万余元，目前，该借款已经归还。 在审理过程中，经被告翁妙凤申请，本院调取以下证据： 1.借记卡账户历史明细清单（户名夏艳）； 2.分户明细对账单（户名夏英）。 本院经审理查明：原告贺列明系职业放贷人，原告贺列明与被告郭宝平之间多次发生借款，原告贺列明称借款月利息6分，被告郭宝平称借款月利息1角5分，并存在“砍头息”情况。双方对自2016年6月起至2017年12月止多次发生的借款、还款没有异议如下： 一、2016年10月20日，被告郭宝平向原告贺列明借款25万元，由被告翁妙凤提供担保，并出具借条一张，该借条载明：今由郭宝平借贺列明人民币贰拾伍万元整。月利息为2.0分。如此款到期，借款人未还清，此款由担保人翁妙凤全部还清本息。担保期限为二年。2017年2月25日，被告郭宝平向原告贺列明借款60万元，由被告翁妙凤提供担保，并出具借条一张，该借条载明：今由郭宝平借贺列明人民币陆拾万元整。月利息为2.0分。如此款到期，借款人未还清，此款由担保人翁妙凤全部还清本息。担保期限为二年。2017年8月17日，双方进行了结算，被告郭宝平分别在2016年10月20日借条、2017年2月25日借条上另写“到8月17日至本金未还”、“至8月17日本金未还”的内容。 二、2016年7月27日，被告郭宝平向原告贺列明借款19.6万元。2016年8月13日，被告郭宝平归还原告贺列明借款11万元。2016年9月14日、2016年10月10日，被告郭宝平分别向原告贺列明借款3.36万元、10.7万元。2016年10月26日、2016年11月1日、2016年11月2日，被告郭宝平分别归还原告贺列明借款1.05万元、6000元、4000元。2016年11月11日，被告郭宝平向原告贺列明借款15万元。2016年11月17日、2016年11月24日、2016年11月30日，被告郭宝平分别归还原告贺列明借款2.05万元、1万元、1万元。2016年12月2日、2016年12月20日，被告郭宝平分别向原告贺列明借款8.75万元、5万元。2017年1月1日，被告郭宝平为转贷需要向原告贺列明借款110万元，该贷款还进以后，被告郭宝平要求民泰银行舟山浦西支行借款额度由原110万元提高到170万元，并提供房屋抵押担保，该贷款经民泰银行舟山浦西支行审批通过后，民泰银行舟山浦西支行将170万元汇到托收人董海明账户，托收人董海明收到后将170万元转给原告贺列明。原告贺列明扣下转贷款110万元以后，于2017年1月5日、2017年1月10日、2017年1月20日分别转给被告郭宝平2.75万元、52.8万元、4万元。2017年2月21日，被告郭宝平归还原告贺列明借款80万元。2017年5月16日、2017年8月3日、2017年8月12日，被告郭宝平分别归还原告贺列明借款3.5万元、10万元、10万元。2017年8月14日、2016年8月16日，被告郭宝平分别向原告贺列明借款5万、15万元。2017年9月11日，被告郭宝平通过从其姐郭某处转借25万元用于归还原告贺列明借款。2017年9月11日、2017年9月12日，被告郭宝平分别向原告贺列明借款5万元、5万元。 三、2016年9月14日、2016年9月19日，被告翁妙凤为转贷需要向原告贺列明分别借款15.1万元、30万元，该贷款转出以后，于2016年9月30日归还原告贺列明借款50万元。2017年9月25日，被告翁妙凤为转贷需要向原告贺列明借款50万元，该贷款转出以后，于同日归还原告贺列明借款50万元。 本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。本案中，原告贺列明系职业放贷人，其通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动。《银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事设立银行业金融机构的业务活动。”该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定。根据《合同法》第五十二条关于“由下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，以及《合同法》司法解释（二）第十四条关于“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”的规定，应认定案涉民间借贷合同无效，被告翁妙凤为该借款提供的担保作为从合同因主合同无效而无效。本院向原告贺列明作出释明，要求其以案涉民间借贷合同及担保合同无效为基础提出诉讼请求，但原告贺列明坚持以案涉民间借贷合同及担保合同有效为基础提出诉讼请求。因原告贺列明对案涉民间借贷合同及担保合同的效力与本院根据案件事实作出的认定不一致，且在本院释明后原告贺列明拒绝变更诉讼请求，本院继续对原告贺列明的诉讼请求进行审理将形成“判非所请”，故对原告贺列明的诉讼请求应当予以驳回，原告贺列明可依据案涉民间借贷合同及担保合同无效为基础另行提起诉讼。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第一百九十六条、第一百九十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条，《中华人民共和国担保法》第五条第一款、第六条，《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，判决如下： 驳回原告贺列明的诉讼请求。 案件受理费12300元，保全费4770元，合计17070元，由原告贺列明承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。 审 判 长  陆海勇 人民陪审员  陈方兴 人民陪审员  王蒙超 二〇二〇年三月十二日 代书 记员  李 妮 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。 第一百九十八条订立借款合同，贷款人可以要求借款人提供担保。担保依照《中华人民共和国担保法》的规定。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》 第十四条合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。 《中华人民共和国担保法》 第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。 担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。 第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。 《中华人民共和国银行业监督管理法》 第十九条未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第三十五条诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。 当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。