陕西省汉中市中级人民法院陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕07民终1148号 上诉人（原审被告）：陕西景玉实业有限责任公司，住所地汉中市汉台区北侧。法定代表人：李卿，执行董事。委托诉讼代理人：王琛，公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：汉中如翼广告装饰工程有限公司，住所地汉中市汉台区。法定代表人：薛双林，公司总经理。委托诉讼代理人：常敏安，陕西敏安律师事务所律师。委托诉讼代理人：张楠，陕西敏安律师事务所律师。上诉人陕西景玉实业有限责任公司（以下简称景玉公司）因与被上诉人汉中如翼广告装饰工程有限公司（以下简称如翼公司）侵权责任纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院（2018）陕07民初1390号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。景玉公司上诉请求：撤销一审判决，驳回如翼公司对景玉公司的诉讼请求。事实和理由：1.一审遗漏有利害关系的当事人陕西松茂食品餐饮有限公司，该公司系合同相对人。2.如翼公司剪贴篡改其与陕西松茂食品餐饮有限公司（以下简称松茂公司）的《广告位租用合同》，如翼公司一审质证时已承认，系篡改伪造民事诉讼证据的违法行为，甚至不能排除如翼公司与松茂共谋而进行虚假诉讼的可能。3.涉案楼房楼顶的广告设施及广告发布均没有取得过广告设施设置及广告发布的行政许可，不受法律保护。依据汉中市人民政府2017年12月4日在互联网上公示的《汉中市户外广告设施和招牌设置管理条例》十一条一款之规定，大型户外广告设施设置实习行政许可制度，未经许可不得设置。涉案楼房楼顶的大型户外广告设施没能取得设置行政许可，没能取得登记物权，该户外广告设施不构成合法民事权益，不受保护。汉中市城市管理综合行政执法局2017年8月24日给如翼公司的通知不能作为已取得行政审批及许可的证据，如翼公司诉请2018年1月1日至2019年12月31日期间在涉案楼房楼顶违法经营发布广告的预期利益损失，没有事实和法律依据。4.如翼公司与陕西松茂食品餐饮有限公司的《广告位租用合同》，已于2017年6月10日依法解除，一审裁判认定该合同真实、合法、有效，系越权审判，程序违法。如翼公司在庭审中出示的松茂公司破产管理人2017年7月3日制作的《通知书》，已经超过应在两个月内通知继续履行的法定期间，如翼公司也未能出示30日内的答复，故该合同已于2017年6月10日解除。5.西安银行股份有限公司城南支行向景玉公司移交的涉案房产包括该房产楼顶平台，景玉公司系共有权人，依法享有共益权。如翼公司欲承租涉案房屋四层楼顶广告位，则应取得景玉公司同意并向景玉公司交纳租赁费。6.如翼公司没有向松茂支付过2018年、2019年广告位租金，也没有向景玉公司交纳租赁费，租赁合同没有实际履行。如翼公司如坚持认为租赁合同合法有效，应先向产权人景玉公司交纳2018年、2019年租金63万元。二审审理过程中，景玉公司称其上诉理由中涉及的遗漏当事人、合同伪造篡改理由已被生效判决否定，已不成立。如翼公司辩称，景玉公司广告经营持续十几年，从工商局到市场管理局，均通知如翼公司参加相关规定的修改会议，一审对此裁判正确。松茂公司破产程序中止，没有程序违法。景玉公司提供的陕西省高级人民法院的判决认定了景玉公司有加害行为，景玉公司的证据否定了自己的主张。2018年、2019年度租金未交，系因景玉公司的阻碍，但对一审判决没有影响。如翼公司向一审法院起诉请求：1.判令景玉公司赔偿损失58.1万元；2.诉讼费由景玉公司负担。一审法院认定事实：2014年12月29日，如翼公司（乙方）与松茂公司（甲方）签订《广告位租用合同》，合同主要约定：1.由如翼公司承租松茂公司（甲方）所有的位于汉中市汉台区XX广场XX楼顶现有广告牌四块，总面积738㎡；2.年租金及使用年限为，前三年年租金30万元；第四年、第五年租金31.5万元，租赁期限5年，自2015年1月1日至2019年12月31日止；3.违约责任约定，如甲方整栋楼房出租或出售。仍应保障乙方合同期内的正常广告经营……；除不可抗力致使广告位不能正常经营外甲、乙双方不得以任何理由解除合同。合同对其他事项进行了约定。合同签订后，双方履行合同至2018年1月；2018年2月1日，当如翼公司将新制作的广告画面布置时，景玉公司以其购买该楼顶层为由，不让如翼公司再发布广告，双方协商未果后，如翼公司遂诉至汉中市汉台区人民法院。另查明，1.2016年10月8日，西安市中级人民法院作出（2015）西中执证字第00111-4号执行裁定书，将松茂公司位于汉中市汉台区XX中心XX广场XX广场XX层四个产权单位房屋（房屋所有权证号：汉中市房权证汉台区字第118520号、118521号、118522号、118518号），总面积962.92㎡；2层（房屋所有权证号：汉中市房权证汉台区字第118517号）面积300.08㎡；四层（房屋所有权证号：汉中市房权证汉台区字第118519号），面积1054.86㎡；位于汉中市汉台区天汉大道中心广场西侧4层（房屋所有权证号：汉中市房权证汉台区字第118538号），面积463㎡；作价2800万元交付西安银行城南支行抵偿借款本金2800万元及利息。2.2017年12月8日，陕西佳士德拍卖有限公司《拍卖成交确认书》确认，景玉公司以3165万元竞买买受；2017年12月22日，景玉公司与西安银行城南支行签订《买卖合同》，对《拍卖成交确认书》进行了确认，并对相关事项进行了约定；2018年1月30日双方进行了交接；汉中市不动产登记交易服务中心于2018年8月23日进行了不动产登记【陕（2018）汉台区XX号】，上述房屋的所有权人为景玉公司。3.在《广告位租用合同》履行期间，2017年4月11日，西安市中级人民法院受理申请人陕西明凯投资管理有限公司申请松茂公司破产清算一案，指定陕西三英律师事务所为松茂公司破产管理人。4.如翼公司在布置广告画面与景玉公司发生争议后，向破产管理人进行了反映，破产管理人于2018年2月3日向景玉公司发出《致函》中第二项表明：“汉中房产屋顶广告牌系松茂公司于2012年投资享有的，据此，松茂公司与如翼公司于2014年12月29日签订的《广告位租用合同》，合同期5年，自2015年1月起至2019年12月31日止，管理人接管松茂公司后，依法报经西安市中级人民法院许可，该合同合法有效，继续履行，且已经将合同项下租金收止2017年12月31日”。5.2018年9月，景玉公司在其购买的房屋四层楼顶修建钢结构房屋（面积1198㎡）；2018年11月26日，汉中市汉台区城市管理综合执法局作出《行政处罚告知书》表明，“2018年9月，你单位在天汉大道西侧、虎头桥路南侧（原万宝大厦）楼顶修建钢结构房屋，未经城乡建设规划行政主管部门许可，擅自开工建设”违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条的规定，按照工程价款10%进行处罚，罚款77870元。6.景玉公司在购买的房屋楼顶搭建房屋后，松茂公司以排除妨害纠纷向西安市中级人民法院提起诉讼，要求拆除建筑物并赔偿损失，一审判决后，景玉公司不服判决提出上诉，案件正在二审审理中。7.如翼公司在租赁涉案的广告牌位后，2015年1月至2017年12月三年广告费收入总计1618100元，平均每年广告费收入为539400元；广告费制作悬挂费用每年11000元，照明费每年450元。8.2018年2月1日以后，因景玉公司阻止发布广告，如翼公司与汉中昊德置业有限公司（合同金额9万元）、新疆联建远洋文化传媒有限公司（合同金额172000元）的广告合同无法履行，分别支付违约金27000和86000元，共计支付违约金113000元。一审法院认为，如翼公司与松茂公司签订《广告位租用合同》，系双方的真实意思表示，合同内容不违反法律规定，合同合法有效；双方应依据合同的约定，享有权利履行义务。合同签订后，履行至2018年1月，景玉公司通过竞买获得涉案部分房屋的（7个产权单位）所有权后，在顶楼搭建钢结构房屋，并阻止如翼公司发布广告，致使如翼公司与松茂食品公司签订《广告位租用合同》无法继续履行，对上诉事实，双方当事人无异议，一审法院予以确认。本案中，双方争议的焦点为：1.如翼公司与松茂公司签订《广告位租用合同》是否已经终止；2.景玉公司在顶楼搭建房屋并阻止如翼公司使用租赁的广告位发布广告，是否构成侵权，是否应承担侵权的民事责任；3.如翼公司损失的确认；4.本案是否应中止审理。关于焦点1，《中华人民共和国企业破产法》第十八条第一款规定“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起30日内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起30日内未答复的，视为解除合同”，该规定给了管理人和对方当事人选择解除或继续履行合同的权力，本案中，管理人接管松茂公司后，依法报经西安市中级人民法院许可，选择“合同合法有效，继续履行”，并致函被告，故《广告位租用合同》并未终止，合同应继续履行。景玉公司以破产管理人向如翼广告公司发出《通知书》，期间已超过2个月的法定期间，《广告位租用合同》，已于2017年6月10日依法解除的辩解理由，是对法律规定的片面理解，该辩解理由与案件事实及法律规定不符，不予支持。关于焦点2，根据《中华人民共和国物权法》第七十条“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利”；《合同法》第二百二十九条规定“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”；最高人民法院共有贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第一百一十九条第二款规定“私有房屋在租赁期内，因买卖、赠与或者继承发生房屋产权转移的，原租赁合同对承租人和新房主继续有效”。景玉公司通过竞买获得涉案部分房屋的（7个产权单位）所有权，认为是该楼房第四层的业主，在楼顶改建加建广告牌的物权属于景玉公司，并阻止如翼公司使用租赁的广告位发布广告，违反了上述法律规定，构成侵权，应承担侵权的民事责任。景玉公司提出的“如翼公司根本就没有向松茂公司支付2018年度租金，没有履行合同，无权向景玉公司提出赔偿损失的要求”的抗辩意见与法不符，不予支持。关于焦点3，如翼公司向法院提交了近三年的《户外广告发布合同》及相应的增值税发票，年均广告营业收入为539400元，扣除租赁费30万元、广告照明费450元、广告制作费11000元后，每年的利润为227950元，合同履行期限还有二年，利润共计455900元；2018年1月以后，未发布广告的合同二份，原告支付违约金113000元；以上合计568900元，应认定为如翼公司的经济损失。关于焦点4，西安市中级法院审理的“排除妨害纠纷”一案的诉讼请求为“要求景玉公司排除妨害（拆除违法建筑），赔偿损失”，与本案的“侵权责任纠纷”不属于同一法律事实和法律关系，其审理结果并不影响本案的审理，景玉公司要求中止本案的审理的理由，不符合法律规定，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百二十九条，《中华人民共和国物权法》第七十条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百三十四条（七）项，《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第一百一十九条第二款的规定，判决：一、由陕西景玉实业有限责任公司赔偿汉中如翼广告装饰工程有限公司损失人民币568900元；二、驳回汉中如翼广告装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费9090元，由被告陕西景玉实业有限责任公司负担8000元，其余1090元，由原告汉中如翼广告装饰工程有限公司负担。本院二审期间，景玉公司提交陕西省高级人民法院（2019）陕民终248号民事判决书、陕西省西安市中级人民法院（2015）西中执证字0089-10号执行裁定书以及松茂公司破产管理人在网络上发布的拍卖公告用以证明其上诉主张，并称执行裁定书经再审程序后又维持。如翼公司质证称，其亦打算提交陕西省高级人民法院（2019）陕民终248号民事判决书及该判决的一审陕西省西安市中级人民法院（2018）陕01民初538号民事判决书，两份判决证明了景玉公司的上诉理由不成立，景玉公司侵权行为成立，裁定书与本案无关。对当事人提交的两份判决，本院依法予以采信，对裁定书，因与本案二审无直接法律上的利害关系，不认定为新证据，不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：景玉公司在购买的房屋楼顶加建，并对原有广告牌进行加高，使用广告布对广告支架进行围挡，继而又将广告牌进行拆除的行为，已经陕西省高级人民法院（2019）陕民终248号民事判决书认定为妨害松茂公司与如翼公司签订的《广告位租赁合同》的履行的加害行为，该判决据此认定景玉公司应向松茂公司赔偿相应损失。该判决还认定，松茂公司的破产管理人与作为合同向对人的如翼公司均以明确的意思表示或以实际履行行为表明愿意继续受《广告位租赁合同》的约束，依照相关法律规定，该《广告位租赁合同》对合同双方仍有约束力。原审判决认定其他事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，景玉公司对其上诉所主张的一审遗漏当事人、伪造篡改合同的上诉理由，已认可其上诉理由不能成立，本院亦予以确认。有关广告牌是否违反汉中市相关管理规范的问题并导致产生不受法律保护权益的问题，生效判决已认定景玉公司的行为系加害行为，并导致本案合同项下松茂公司应得租赁收益的损失，作为合同相对方如翼公司的相关损失，亦应受到保护。《广告位租赁合同》是否已于2017年6月10日解除的问题，亦已被生效判决所认定，该日期之后，《广告位租赁合同》仍有约束力。有关租金问题，本案系景玉公司一人的行为所导致的损失，在景玉公司采取相关不当行为时，如翼公司有权拒绝支付租赁费，且在本案一审计算损失时已扣除全部租金，现景玉公司已无权再收取租金。综上，景玉公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9090元，由上诉人陕西景玉实业有限责任公司负担。本判决为终审判决。  审    判    长      王永吉审    判    员      鲁卫平审    判    员      张  杪   二〇二〇年三月三十一日 法 官  助  理      王建芬书   记    员      胡  阳1