新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新23民终180号   上诉人（原审被告）：新疆其亚铝电有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州吉木萨尔县准东经济技术开发区火烧山产业园环城西路。法定代表人：黄洪，该公司总经理。委托诉讼代理人：马荣，女，该公司职工。被上诉人（原审原告）：曾永力，男，1979年10月16日出生，汉族，无固定职业。现住四川省峨眉山市。委托诉讼代理人：杨志生，新疆旭达律师事务所律师。原审第三人：四川其亚铝业集团有限公司，住所地四川省峨眉山市桂花桥镇。法定代表人：黄洪，该公司总经理。上诉人新疆其亚铝电有限公司、被上诉人曾永力与原审第三人四川其亚铝业集团有限公司因劳动争议一案，不服新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院（2019）新2327民初1806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭，于2020年3月11日公开开庭进行了审理。上诉人新疆其亚铝电有限公司（以下简称新疆其亚公司）的委托诉讼代理人马荣、被上诉人曾永力的委托诉讼代理人杨志生到庭参加了诉讼。原审第三人四川其亚铝业集团有限公司（以下简称四川其亚公司）经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。新疆其亚公司上诉请求：撤销（2019）新2327民初1806号民事判决第二项即新疆其亚铝电有限公司向曾永力支付经济补偿金91409.25元，改判为不予支付经济补偿金。事实和理由：1.上诉人新疆其亚公司为曾永力缴纳了社会保险，不存在未依法为劳动者缴纳社会保险的情形，不符合《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第38、46条之规定；2.社会保险征缴属于行政权力，被上诉人曾永力应向社保征收机构提出申请，由社保征收机构责令上诉人新疆其亚公司限期缴纳或补足。法院以未足额缴纳社保作为依据判决支付经济补偿金属于认定事实不清，适用法律不当；3.经济补偿金是补偿性质的，即使上诉人新疆其亚公司应承担经济补偿金，也应以劳动者基本工资即标准工资2000元为基数计算；4.被上诉人曾永力从建立用工关系时起已经知晓未全额缴纳社保问题，但从未向上诉人新疆其亚公司或有关部门提出申请，现单方面以此为由提出解除劳动合同，实质上是不愿继续在上诉人新疆其亚公司工作，故上诉人新疆其亚公司不应承担经济补偿金。一审将全部过失划分给上诉人新疆其亚公司有失公平，且违背了《劳动合同法》的立法宗旨，不利于建立和谐劳动关系。曾永力辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。四川其亚公司经合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见，视为放弃陈述权利。新疆其亚公司向一审法院起诉请求：不支付经济补偿金。曾永力向一审法院起诉请求：1.判令被告新疆其亚公司支付2019年4月工资10000元；2.判令解除曾永力与被告新疆其亚公司之间的劳动合同关系；3.判令被告新疆其亚公司支付经济补偿金163951元（9368.66元×17.5年）一审法院认定事实：被告新疆其亚公司系第三人四川其亚公司的子公司。2005年7月开始，第三人四川其亚公司为原告曾永力缴纳社会保险至2019年1月，但并未缴纳工伤保险及部分失业、生育保险。2014年11月，原告曾永力前往被告新疆其亚公司处工作。2017年1月1日，双方续签了劳动合同。合同约定期限为3年，即自2017年1月1日起至2019年12月31日止，并约定了工作地点为发电公司部门从事普工岗位工作，同时约定“因生产经营管理和发展上的需要，乙方同意并服从工作地点和工作岗位的调整，即用人单位可对劳动者的工作岗位和工作地点可以在其关联公司（四川其亚公司与新疆其亚公司、贵州其亚铝电有限公司、山西其亚铝电有限公司、乐山海虹发电有限公司等子公和今后成立的分公司和子公司）之间进行相互调整，也可以在各关联分公司或子公司之间进行相互调整……劳动者如属从母公司以及从母公司下属其它分、子公司调入的，则劳动关系转至用人单位，且工龄连续计算”等内容。2019年5月7日，原告曾永力以被告新疆其亚公司未给其缴纳社会保险提出与被告新疆其亚公司解除劳动关系，原告曾永力解除劳动关系前12个月（2018年4月至2019年3月）的平均工资为7948.63元。后原告曾永力向吉木萨尔县仲裁委申请仲裁，仲裁委于2019年6月20日作出吉劳人仲字（2019）73号仲裁裁决书，裁决：1.被告新疆其亚公司与原告曾永力于2019年5月7日解除劳动关系；2.被告新疆其亚公司支付原告曾永力解除劳动关系经济补偿金84612.4元；3.被告新疆其亚公司支付原告曾永力2019年4月工资3019元；4.驳回原告曾永力的其他仲裁请求。裁决书下发后，双方均不服，向法院提起诉讼。一审法院认为，根据《劳动合同法》第三十八条第二款规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除合同。被告新疆其亚公司未依法为原告曾永力缴纳社会保险，原告曾永力可以要求解除合同。被告新疆其亚公司对此亦予以认可，一审法院对此予以确认。被告新疆其亚公司未给原告曾永力缴纳工伤保险及部分生育、失业保险，属于《劳动合同法》第三十八条规定的情形。依照《劳动合同法》第四十六条第（一）规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动法依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”自2005年7月开始被告新疆其亚公司的母公司第三人四川其亚公司为给原告曾永力缴纳社会保险，且劳动合同中约定“因生产经营管理和发展上的需要，用人单位可对劳动者的工作岗位和工作地点可以在其关联公司（四业其亚公司与新疆其亚公司、贵州其亚铝电有限公司、山西其亚铝电有限公司、乐山海虹发电有限公司等子公和今后成立的分公司和子公司）之间进行相互调整，也可以在各关联分公司或子公司之间进行相互调整……劳动者如属从母公司以及从母公司下属其它分、子公司调入的，则劳动关系转至用人单位，且工龄连续计算”，且《劳动合同法》自2008年1月1日起实施，其经济补偿金计算应自2008年1月起计算至2019年3月止，工作每满一年按一个月工资支付补偿金，原告曾永力解除劳动关系前12个月的平均工资为7948.63元，故被告新疆其亚公司应支付原告曾永力解除劳动合同经济补偿金7948.63元×11.5年=91409.25元。对于原告曾永力请求被告新疆其亚公司支付2019年4月份工资10000元的诉讼请求，因被告新疆其亚公司已将2019年4月工资支付完毕，故该项诉讼请求一审法院不予支持。遂判决：一、原告（互为被告）曾永力与被告（互为原告）新疆其亚铝电有限公司于2019年5月7日解除劳动合同关系；二、被告（互为原告）新疆其亚铝电有限公司于本判决生效后三日内支付原告（互为被告）曾永力经济补偿金91409.25元；三、驳回原告（互为被告）曾永力的其他诉讼请求；四、驳回被告（互为原告）新疆其亚铝电有限公司的诉讼请求。本院二审期间，上诉人新疆其亚公司围绕上诉请求提交新证据：峨眉山市社会保险管理局出具的被上诉人曾永力社保缴费证明一份，欲证明上诉人新疆其亚公司在双方劳动关系存续期间已为被上诉人曾永力缴纳了社保，因此不存在应当支付经济补偿金的情形。本院组织当事人进行了证据交换和质证，被上诉人曾永力对该证据真实性认可，对证明目的不认可，工伤保险是补缴的。本院对该证据的真实性予以采信。二审查明事实与一审法院查明的基本一致。另查明，原审第三人四川其亚公司为被上诉人曾永力缴纳了2005年7月至2019年6月的社会保险、失业保险，2019年5月至6月工伤保险。本院认为，本案争议焦点：上诉人新疆其亚公司是否应当支付经济补偿金。关于上诉人新疆其亚公司认为其已经为被上诉人曾永力缴纳社保，不应当支付经济补偿的请求。本案中，根据上诉人新疆其亚公司二审提交的新证据社保缴费证明，可以证实上诉人新疆其亚公司依法为被上诉人曾永力缴纳了工伤保险，险种齐全。关于被上诉人曾永力认为工伤保险系补缴的意见。工伤保险是否为补缴不直接影响被上诉人曾永力关于工伤保险权益的享受，故被上诉人的抗辩理由不能成立。对于保险缴纳年限不足的社保权益，被上诉人曾永力可以通过用人单位补缴或者社会保险征缴管理部门强制征缴的方式实现，在此情形下，被上诉人曾永力以此为由主张解除劳动合同经济补偿的，不属于法律规定的应支付解除劳动关系经济补偿的情形。综上所述，一审法院判决上诉人新疆其亚铝电有限公司支付被上诉人曾永力经济补偿金不当，上诉人新疆其亚铝电有限公司的上诉请求应予支持，本案应当予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院（2019）新2327民初1806号民事判决第一项，即“一、原告（互为被告）曾永力与被告（互为原告）新疆其亚铝电有限公司于2019年5月7日解除劳动合同关系；”二、撤销新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院（2019）新2327民初1806号民事判决第二、三、四项，即“二、被告（互为原告）新疆其亚铝电有限公司于本判决生效后三日内支付原告（互为被告）曾永力经济补偿金91409.25元；三、驳回原告（互为被告）曾永力的其他诉讼请求；四、驳回被告（互为原告）新疆其亚铝电有限公司的诉讼请求。”三、驳回原审原告（互为被告）曾永力的其他诉讼请求。一、二审案件受理费20元，由上诉人新疆其亚铝电有限公司负担10元，被上诉人曾永力负担10元。本判决为终审判决。   审  判  长   岳 清 文审  判  员   庄 艳 梅审  判  员   帕提扎提   二 〇 二 〇 年 三 月 十 三 日 （法 官 助 理   孙 有 静书  记  员   候 明 宇