河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终142号上诉人（原审被告）：河南博阔劳务信息科技有限公司，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）CBD内环龙湖大厦1幢2107号。法定代表人：杨建阔，该公司总经理。委托诉讼代理人：李军，该公司员工。上诉人（原审被告）：河南圆方人力资源管理有限公司，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）CBD外环绿地大厦8层10号。法定代表人：李圆方，该公司总经理。委托诉讼代理人：上官绪波，河南正臻律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓玲，河南正臻律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：杜广坤，男，1977年7月28日出生，汉族，住河南省郑州市管城回族区。委托诉讼代理人：王宏立，河南悦盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南民航**运业有限公司，住所地郑州航空港区迎宾大道东段北侧。法定代表人：贾新明，该公司董事长。委托诉讼代理人：薛彪，河南郑大律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄艳霞，河南郑大律师事务所实习律师。上诉人河南博阔劳务信息科技有限公司（以下简称“博阔劳务公司”）、河南圆方人力资源管理有限公司（以下简称“圆方人力公司”）因与被上诉人杜广坤、河南民航**运业有限公司（以下简称“民航运业公司”）劳动争议纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初28523号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。各方当事人或其委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。博阔劳务公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项或依法追加河南民航**运业有限公司承担连带赔偿责任。2．本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审事实认定不清。（一）杜广坤与博阔劳务公司之间的劳动合同于2018年12月31日到期，而杜广坤2018年12月20日已将劳动关系转移至其他单位，双方之间的劳动合同不符合《劳动合同法》期满终止的情形。（二）杜广坤属于逆向派遣人员，属于法律上特殊的三方关系，在杜广坤工作岗位、工作地点自始至终没有发生任何变化的前提下，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定不存在与杜广坤解除劳动合同关系的情形。二、一审判决经济补偿金计算方法错误。经济补偿金的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，杜广坤的工资应当按照其2018年1月至2018年12月期间的平均工资计算。三、一审判决有失公允。（一）民航运业公司应当承担连带赔偿责任，一审未予处理。（二）杜广坤一审提交的相关证据及陈述充分证明民航运业公司逆向派遣和长期在主业上用劳务派遣工的违法行为对员工造成的危害，根据《劳动合同法》第九十二条、《劳动合同法实施条例》第三十五条规定，民航运业公司用工是虚假派遣，对劳动者造成了损失，理应承担连带赔偿责任。杜广坤辩称：第一，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，杜广坤可以选择博阔劳务公司支付其与杜广坤存在劳动关系期间的经济补偿金。第二，杜广坤2019年收入实际比2018年收入减少了，按应得工资计算，一审计算的经济补偿金并未侵犯博阔劳务公司的实际利益。第三，劳务派遣本身规避了民航运业公司的责任，博阔劳务公司所称民航运业公司应当承担连带责任正确。民航运业公司辩称：第一，杜广坤与民航运业公司不存在劳动关系。第二，对一审计算方法认可。第三，博阔劳务公司要求民航运业公司承担连带责任的理由不能成立。圆方人力公司辩称：第一，认可博阔劳务公司第一条上诉理由，杜广坤的劳动合同一直存续，不符合期满终止的情形。第二，认可博阔劳务公司第二条上诉理由，计算经济补偿金的工资应当是解除或终止合同前十二个月的平均工资，但杜广坤的实际劳动用工关系从未解除或终止。第三，一审判决有失公允，部分认可。真正的责任主体是民航运业公司，圆方人力公司仅在中间替民航运业公司的员工交了社保，工资是民航运业公司发放，圆方人力公司并未与杜广坤建立真实的劳动关系。圆方人力公司上诉请求：1．撤销一审判决第二项，依法改判驳回杜广坤的诉讼请求或发回重审；2．本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定基本事实不清。（一）2018年12月17日，圆方人力公司参与河南省机场集团有限公司劳务派遣服务公司采购项目的招投标，2018年12月25日河南省机场集团有限公司向圆方人力公司送达了中标通知书，同时为不因博阔劳务公司法定代表人问题影响劳动者的合法权益，将杜广坤的社保转至圆方人力公司。但2019年1月圆方人力公司在二次招标时未中标。2019年2月25日民航运业公司与圆方人力公司签订的《人力资源派遣服务合同》，杜广坤的工资实际由民航运业公司发放，杜广坤与圆方人力公司之间不存在劳动关系。（二）圆方人力公司按招标公司要求在第一次中标后将杜广坤等人的社保转入并无过错，民航运业公司与杜广坤虽未签订书面劳动合同但存在事实劳动关系，杜广坤从未提供除社保记录以外与圆方人力公司存在劳动关系的证据，由圆方人力公司承担涉案员工的经济补偿于法无据，显失公平。二、一审判决适用法律错误。一审适用《劳动合同法》第四十四条、第四十七条、第八十二条规定的前提即圆方人力公司与杜广坤存在劳动关系的事实不存在，且不具备《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的情形。本案中，圆方人力公司已提供充分证据证明仅是为杜广坤代缴社保和个税，民航运业公司才是用工主体。一审仅以圆方人力公司代缴社保即认定双方存在劳动关系，完全忽视劳务派遣岗位的临时性、辅助性、替代性特征，明显不符合事实。杜广坤辩称：圆方人力公司是用人单位，负有缴纳社保的义务，杜广坤根据社保查询单主张圆方人力公司承担用工主体责任，符合法律规定。民航运业公司辩称：首先，一审认定基本事实清楚、正确。圆方人力公司虽未中标河南省机场集团有限公司劳动派遣服务项目，但其与民航运业公司的劳动派遣合同期限明确约定为2019年1月1日至民航运业公司劳务派遣服务采购项目通过公开招投标方式确定中标人之日止。其次，一审判决适用法律正确。2019年1月1日至2019年5月份，杜广坤虽在民航运业公司工作，但其以劳务派遣人员的身份工作，民航运业公司并未与杜广坤之间形成劳动关系，杜广坤正式受圆方人力公司委派至民航运业公司工作，工作内容是劳务派遣公司业务的组成部分，劳动者亦受圆方人力公司规章制度的约束，杜广坤与圆方人力公司之间完全符合劳动关系的情形。杜广坤的社保由圆方人力公司缴纳，工资则按约定由民航运业公司代圆方人力公司发放，且圆方人力公司收取了合同约定的包括杜广坤在内的服务费，圆方人力公司的上诉理由不能成立，请求依法驳回其上诉请求。博阔劳务公司辩称：杜广坤在河南省机场集团有限公司和民航运业公司的安排下，从博阔劳务公司转入圆方人力公司之后的事情，圆方人力公司与民航运业公司及杜广坤之间是什么关系，博阔劳务公司不知道。杜广坤向一审法院起诉请求：1．被告博阔劳务公司向原告支付经济补偿金51,291元，并补缴低报少缴的社保费用；2．被告圆方人力公司向原告支付经济补偿金2,849.5元，并支付二倍工资22,796元；3．被告民航运业公对上述各项赔偿义务承担连带责任。一审认定：原告在被告民航运业工作，负责机场大巴运送旅客。2018年11月30日，被告博阔劳务向河南省机场集团有限公司发送关于终止《人力资源派遣服务合同》的函，载明：因被告博阔劳务的生产经营情况发生重大变化，双方签订的《人力资源派遣服务合同》无法继续提供人力资源派遣服务，现提出终止该合同请求，终止时间为2018年12月31日。为了保证派遣员工的合法权益，被告博阔劳务将于2018年12月20日前为员工办理相关劳务合同解除及社会保险转移手续。2018年12月17日，河南省机场集团有限公司向被告博阔劳务发送《关于做好派遣人员劳动关系转移工作的函》，载明：双方签订的《人力资源派遣服务合同》将于2018年12月31日终止，河南省机场集团有限公司对人力资源服务项目进行了重新招标，重新确定了三甲合作企业，分别为河南鹏劳人力资源管理有限公司、河南圆方人力资源管理有限公司、河南征程人力资源有限公司。望博阔劳务配合三家中标企业于2018年12月20日前做好派遣人员劳动关系转签及社会保险关系转移工作。2018年9月12日，民航运业与被告博阔劳务签订《补充协议》，约定自该协议签订之日起，被告博阔劳务全权委托被告民航运业负责发放被告博阔劳务派遣至民航运业工作的派遣员工的工资及其他相关费用；被告民航运业发放工资及其他相关费用前，被告博阔劳务因向其提供工资发放清单等；被告民航运业承诺收到被告博阔劳务缴纳社会保险费及个人所得税的相关凭证后，2个工作日内将当月派遣员工社会保险费单位及个人部分、派遣员工应缴的个人所得税转入被告博阔劳务账户。2019年2月25日，被告民航运业与被告圆方人力签订《人力资源派遣服务合同》，该合同期限为自2019年1月1日起至被告民航运业劳务派遣服务采购项目通过公开招标方式确定中标人之日止；民航运业根据被告圆方人力提供的劳动事务代理服务支付被告圆方人力劳动事务代理服务费和派遣员工的劳务所得。被告博阔劳务、民航运业分别于2018年8月13日、2018年9月17日、2018年10月17日、2018年11月15日、2018年11月30日、2018年12月14日、2018年12月29日、2019年1月31日、2019年2月20日、2019年3月20日、2019年4月15日、2019年5月17日、2019年6月19日、2019年7月24日向原告发放2018年8月、9月、10月、11月、12月和2019年1月、2月、3月、4月、5月、6月、7月的工资，分别为3,505.46元、4,894.3元、6,564.25元、5,553元、10,088元、4,888.09元、4,670.81元、4,725.74元、4,678.21元、5,037元、4,923.01元、5,153.46元。另查明：被告博阔劳务于2010年4月1日至2018年12月20日为原告缴纳养老保险；被告圆方人力于2019年1月1日至2019年5月17日为原告缴纳养老保险月数为5个月。根据河南省国贸招标有限公司发布的河南省机场集团有限公司劳务派遣服务采购项目中标候选人结果中，被告圆方人力未中标。一审认为，劳动者的合法权益应当予以保护。本案中，根据原、被告提交《人力资源派遣服务合同》、养老保险个人权益记录单可认定原告于2010年3月1日至2018年12月20日与被告博阔劳务之间存在劳动合同关系。原告于2019年1月1日至2019年5月17日期间与被告圆方人力之间存在劳动合同关系。原告主张被告博阔劳务支付经济补偿金51291元的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（一）劳动合同期满的……”。第四十六条的规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；……”。第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”原告月平均工资为5,390.11元/月，原告杜广坤于2010年3月1日至2018年12月20日在被告博阔劳务上班，据此原告的经济补偿金应为9个月的工资即48511元，故对原告该项主张，本院予以部分支持。关于原告主张被告圆方人力支付未签订书面劳动合同的双倍工资22796元的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》八十二条的规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”庭审中，根据原、被告提交的证据显示，河南省国贸招标有限公司发布的河南省机场集团有限公司劳务派遣服务采购项目中标候选人结果中，被告圆方人力虽未中标，但于2019年1月1日至2019年5月17日期间为原告缴纳了社保，应认定二者存在劳动关系。被告圆方人力应对原告支付因未签订书面劳动合同自2019年2月1日至2019年5月17日期间的双倍工资差额19045.06元（5,390.11元/月×3个月＋5,390.11元/月÷30×16天），故对原告该项主张，本院予以部分支持；关于原告主张被告圆方人力支付经济补偿金2,894.88元的诉讼请求，本案中原告于2019年1月1日至2019年5月17日在被告圆方人力上班，据此被告圆方人力应支付原告经济补偿金为半个月的工资即2,695.05元（5,390.11元/月÷30×15天），故对原告的该项主张，本院予以支持。被告民航运业对双方未签订书面劳动合同有过错，应在圆方人力不能赔偿范围内承担补充赔偿责任。关于原告主张被告博阔劳务、鹏劳人力补缴低报少缴的社保费用的诉讼请求不属于人民法院受理范围，该院不予处理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四的规定，判决：一、被告河南博阔劳务信息科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告杜广坤支付经济补偿金48511元。二、被告河南圆方人力资源管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告杜广坤支付未签订书面劳动合同二倍工资19045.06元、经济补偿金2,695.05元，共计21740.11元。三、被告河南民航**运业有限公司对上述第二项诉讼请求承担补充赔偿责任。四、驳回原告杜广坤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告河南博阔劳务信息科技有限公司、河南圆方人力资源管理有限公司、河南民航**运业有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的部分事实与一审判决认定的一致。另查明，《交通银行个人客户交易清单》显示，2018年1月至12月博阔劳务公司、民航运业公司给杜广坤发放工资的总额是69,187.07元。本院认为，经济补偿金是在劳动合同解除或终止后，用人单位依法一次性支付给劳动者的经济上的补助。博阔劳务公司与杜广坤之间的劳动合同关系于2019年12月31日期满终止，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条第五项、第四十七条的规定，博阔劳务公司应当向劳动者杜广坤支付9个月的经济补偿金。博阔劳务公司有关其不应当向杜广坤支付经济补偿金、民航运业公司应当承担连带赔偿责任的上诉理由，没有有效证据证明，本院不予采纳。根据圆方人力公司与民航运业公司之间的《人力资源派遣服务合同》载明的内容及杜广坤的《基本养老保险个人权益记录单》中变更历史记录部分有关杜广坤社保转入转出圆方人力公司的情况，圆方人力公司依法应当向杜广坤支付半个月的经济补偿金2,695.05元。又因圆方人力公司未与杜广坤签订书面劳动合同，一审法院判决圆方人力公司向杜广坤支付2019年2月1日至2019年5月17日期间的双倍工资差额，并无不当，圆方人力公司的上诉理由不能成立。关于博阔劳务公司主张杜广坤的工资应当按照其2018年1月至2018年12月期间的平均工资计算的上诉理由，因杜广坤的社保转出博阔劳务公司和转入圆方人力公司时，杜广坤与博阔劳务公司劳动合同期满终止，故博阔劳务公司该上诉理由成立。杜广坤2018年度的月工资为5,765.59元（69,187.07元/12个月），博阔劳务公司应当支付给杜广坤的经济补偿金为51,890.31元（5,765.59元＊9个月）。综上所述，博阔劳务公司的上诉请求部分成立，予以部分支持；圆方人力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决部分事实认定不清，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初28523号民事判决第二项和第三项；二、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初28523号民事判决第四项；三、变更河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初28523号民事判决第一项为：河南博阔劳务信息科技有限公司于本判决生效之日起十日内向杜广坤支付经济补偿金51,890.31元；四、驳回杜广坤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由河南博阔劳务信息科技有限公司、河南圆方人力资源管理有限公司、河南民航**运业有限公司负担。二审案件受理费10元，由上诉人河南博阔劳务信息科技有限公司、河南圆方人力资源管理有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审判长  李庆伟审判员  杨玉梅审判员  姚振勇二〇二〇年三月二十五日书记员  邓 然