广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终1512号上诉人（原审原告）：广发银行股份有限公司，住所地广东省广州市越秀区东风东路713号。法定代表人：王滨，该公司董事长。委托诉讼代理人：李云舒，北京大成（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张美玲，北京大成（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：潘龙，男，1985年8月4日出生，汉族，住安徽省滁州市琅琊区。原审第三人：北京优选宝资产管理有限公司，住所地北京市海淀区北三环中路40号3幢3层3183室。法定代表人：江才家。原审第三人：国民信托有限公司，住所地北京市东城区安外西滨河路18号院1号。法定代表人：肖鹰。委托诉讼代理人：林晓金，该公司员工。委托诉讼代理人：刘雁滨，该公司员工。上诉人广发银行股份有限公司（以下简称广发银行）因与被上诉人潘龙、原审第三人北京优选宝资产管理有限公司（以下简称优选宝公司）、国民信托有限公司（以下简称国民信托公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初5625号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。广发银行上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判为潘龙向广发银行支付差额补足款5033954.05元；2.撤销一审判决第二项，改判为潘龙向广发银行支付相应违约金（以5063806.02元为基数，从2018年10月26日起按照每日万分之五的标准计至2019年3月5日；以5033954.05元为基数，从2019年3月6日起按照每日万分之五的标准计至款项付清之日止）；3.一、二审诉讼费用由潘龙承担。事实和理由：一、案涉信托合同所约定的信托公司“信托报酬”实际为管理费而非业绩报酬。一审法院所适用的法律规定为《信托公司证券投资信托业务操作指引》第十八条“信托公司管理证券投资信托，可收取管理费和业绩报酬，除管理费和业绩报酬外，信托公司不得收取任何其他费用；信托公司收取管理费和业绩报酬的方式和比例，须在信托文件中事先约定，但业绩报酬仅在信托计划终止且实现盈利时提取”，根据该规定，信托公司在信托计划终止且实现盈利前无权收取业绩报酬。信托合同第19.1条明确：“本信托计划的信托费用主要包括信托报酬(投资顾问费从信托报酬中支付)、保管费、会计师和律师等中介机构的费用，以及其他相关费用”，因此案涉信托合同的信托报酬就是信托费用。并且信托合同19.2条就该信托报酬的具体提取约定：“信托报酬按日计提，按季支付；第一部分信托报酬按0.3%/年的年费率收取，按每年365天计算，当个核算期的第一部分信托报酬具体计算公式如下：当个核算期的第一部分信托报酬=∑当个核算期内受托人每日应计提的第一部分信托报酬；其中，受托人每日应计提的第一部分信托报酬=当日存续信托单位总份数×l元×0.3％÷365”。该约定的信托报酬并不以案涉信托计划盈利为前提，也不以案涉信托计划盈利金额为基数计算，结合实践中信托行业一般的管理费、业绩报酬计算方式及支付条件，案涉信托合同约定的信托报酬应认定为管理费而非业绩报酬。一审法院将第三人国民信托公司所收取的案涉信托报酬认定为业绩报酬并据此主张国民信托公司无权在信托计划终止前预先扣取、该笔费用广发银行无权向潘龙主张，系事实认定错误。二、信托公司有权按照案涉信托合同约定收取信托报酬。根据《信托公司管理办法》第三十六条关于“信托公司经营信托业务，应依照信托文件约定以手续费或者佣金的方式收取报酬，中国银行业监督管理委员会另有规定的除外。信托公司收取报酬，应当向受益人公开，并向受益人说明收费的具体标准”的规定，案涉第三人国民信托公司所收取的信托报酬系信托合同明确约定的信托报酬，在其不存在过错行为的情况下，其依约在信托计划终止前收取信托报酬不违反法律、法规及规范性文件的规定。综上，一审法院关于案涉信托公司收取的信托报酬的性质认定错误，广发银行请求二审法院对此予以纠正，支持广发银行的全部上诉请求。潘龙未到庭亦未作答辩。国民信托公司述称：对广发银行与潘龙之间的合同纠纷以及广发银行的请求不发表意见，但对于广发银行在事实和理由中提到收取的管理费用是认可的。优选宝公司未到庭亦未作陈述。广发银行向一审法院起诉请求：1.潘龙立即向广发银行支付《金鹰5号证券投资集合资金信托计划信托合同》差额补足款5033954.05元[差额补足款计算方式为：广发银行委托投资本金10000万元+10000万元×6.00%（年化收益率）÷365天×370天（信托期间的实际天数）-广发银行已收回的本金和利息（含销户结息29851.97元）]；2.潘龙立即向广发银行支付迟延支付差额补足款的违约金[违约金计算方式为：（1）自信托计划终止清算（2018年10月24日）之日起第2日至2019年3月5日，共计130天，以5063806.02元为基数，以日万分之五为标准计算的违约金共计329147.39元;（2）自2019年3月6日至实际支付完毕全部差额补足款之日，以5033954.05元为基数，以日万分之五为标准计算的违约金];3.潘龙承担本案保全费和律师费15万元。一审法院认定事实：2017年9月至10月期间，广发银行、潘龙、优选宝公司（委托人）分别与国民信托公司（受托人）签署了《金鹰5号证券投资集合资金信托计划信托合同》（以下简称金鹰5号信托合同），约定：委托人基于对受托人的信任，自愿将其合法拥有或者具有合法处分权的资金委托给受托人，由受托人进行管理。全体委托人同意并指定受托人聘请上海合纳澜铎投资有限公司作为该信托计划的投资顾问，受托人根据投资顾问提供的投资建议将信托资金投资于股票、基金、货币市场工具等，并通过自身和投资顾问的专业管理谋求信托财产的稳定增值；该信托计划募集资金规模预计为15000万元，以实际募集金额为准；期限1年，自该信托生效之日起计算，终止日为信托计划成立日起届满一年的当日该信托计划项下信托受益权分为A类受益权与B类受益权两类，A类受益权为优先级受益权，在信托终止时享有的优先从信托财产中获取信托利益的权利；B类受益权为劣后级受益权，在信托终止时且在A类受益人的信托利益得到满足后，B1类受益人优先于B2类收益人享有的从信托财产中获取剩余信托利益的权利；该计划项下预警线为0.9400，止损线为0.9000；如某一交易日（T日）收盘后该信托计划预估信托单位净值等于或低于预警线，受托人应及时以电话录音、邮件或传真形式通知B2类受益人向该信托计划追加信托资金，且受托人不得接受投资顾问任何买入证券的操作建议，停止一切买入及申（认）购操作。补仓义务人需于次一个交易日（T+1日）上述11:30前向该信托计划追加资金至信托计划财产专户（以资产保管人确认到账为准），使该信托计划T日预估信托单位净值高于恢复投资线；如B2类受益人未按信托文件约定在不晚于T+1日上午11:30点前足额追加增强信托资金或增强信托资金追加后使T日预估信托单位净值恢复到0.9400元以上，则受托人不得接受投资顾问任何买入证券的操作建议，且受托人需在T+1日11:30起进行减仓操作（该等操作无需投资顾问出具投资建议，受托人可自行操作），使得自T+1日15:00起信托计划投资的非现金资产市值不高于信托资产净值的50%；如某一交易日（P日）收盘后该信托计划评估信托单位净值等于或低于平仓线，受托人应及时以录音电话、邮件或传真形式通知B2类受益人向信托计划追加增强信托资金，且受托人不得接受投资顾问任何买入证券的操作建议、停止一切买入及申（认）购操作，补仓义务人需于次一个交易日（P+1日）上午9:30前追加增强信托资金使该信托计划P日预估信托单位净值高于恢复投资线；如B2类受益人未按信托文件约定在不晚于P+1日上午9:30时足额追加增强信托资金或增强信托资金追加后未使P日预估信托单位净值恢复到0.9400元以上，则受托人需于P+1日上午9:30起，对信托计划实施不可逆的强制性清仓操作（该等操作无需投资顾问出具投资建议，受托人可自行操作），直至信托计划资产全部变现为止。若在平仓变现过程中，遇到单只或多只证券存在停牌不能及时卖出导致无法变现的情况，则受托人应在证券复牌的第一个交易日上午开盘时及时卖出股票（如遇市场原因等情况无法在规定时间内完成变现，变现时间相应顺延）。如非停牌股票变现完成后5个交易日内补仓义务人仍未能追加资金使该信托计划单位净值高于0.9400元，该信托计划提前终止，并按照信托合同的约定对信托财产进行变现及分配。受托人不对信托计划预估信托单位净值等于或低于平仓线后信托财产进行平仓变现的时间、收益情况作出任何保证；A类受益人的信托利益计提与分配：除该合同另有约定外，该信托计划存续期间，即信托计划成立日（含）至信托计划终止日（不含）期间，受托人按日计提A类受益人基准收益，其中A类受益人的基准收益率为6%/年，每日计提A类受益人基准收益=该日存续的A类信托单位×1元×A类受益人的基准收益率÷365；信托计划终止时，若该信托计划所持有的证券因缺乏流动性等问题无法变现且该信托计划扣除应付信托费用后的现金资产无法足额支付A类受益人信托利益的，受托人暂不进行信托利益的分配，信托计划自动延期。信托计划延期期间，已变现的信托财产扣除应付未付信托费用后足以支付A类受益人信托利益（以A类信托资金及按照基准收益率计算的信托利益之和上限）时，受托人向A类受益人分配信托利益，信托计划延长期至信托财产全部变现之日止；该信托计划终止后，信托财产归属受益人。清算后的剩余信托财产扣除信托财产应缴纳税费等相关支出后，以现金形式依照如下顺序返还：已计提但未支付的信托费用（不含投资顾问费）、A类受益人信托资金本金、A类受益人信托收益、投资顾问费、B1类受益人信托资金本金、B1类受益人信托收益、B2类受益人累计追加但未返还的增强信托资金、B2类受益人信托资金本金及信托收益等。金鹰5号信托计划于2017年10月19日成立，期限12个月，规模15000万元。广发银行投资了10000万元认购该信托计划项下A类信托单位，优选宝公司投资了2000万元认购该信托计划项下B1类信托单位，潘龙投资了3000万元认购该信托计划项下B2类信托单位。国民信托公司在信托计划存续期内分别于2017年12月25日、2018年3月23日、2018年6月22日、2018年9月25日向广发银行支付金鹰5号信托收益1019178.32元、1479452.4元、1512329.12元、1512329.12元，合计5523288.96元。2018年7月5日，金鹰5号预估信托单位净值跌破平仓线，潘龙未进行补仓。2018年7月6日起，国民信托公司开始平仓操作；2018年10月24日，国民信托公司将金鹰5号信托计划项下股票全部变现。2018年7月9日，潘龙向广发银行出具了《差额补足承诺函》，载明：根据潘龙与广发银行签订的《金鹰5号信托合同》的约定，金鹰5号证券投资集合资金信托计划是由国民信托公司发行，期限12个月，广发银行作为信托计划A类受益人，信托资金不超过10000万元，潘龙作为信托计划B2类受益人，信托资金不超过3000万元，以产品成立实际规模为准；潘龙特此无条件且不可撤销地向广发银行作出如下承诺：无论在任何情况下，集合资金信托计划终止清算时，在支付信托计划项下的相关清算费用、管理费及托管费等费用后，信托计划清算剩余财产仍不足以分配优先级份额的本金及其按6%年化收益率计算的收益时，潘龙应在终止清算的2个工作日内且不超过信托计划的存续期间，以自有资金以现金形式将不足部分补足至广发银行账户。不论信托计划的实际收益如何，均同意按照年化收益率6%的标准对广发银行出资的所有优先级金额及收益履行补足义务；对该差额补足承诺函中所有承诺的合法合规负责，由广发银行承担所有合法合规风险；如潘龙未履行上述补足义务的，应向潘龙承担违约责任，除应继续向广发银行履行补足义务外，每逾期一日，潘龙应按补足金额的万分之五向广发银行支付违约金，并承担相关费用（包括但不但限于诉讼费、律师费、差旅费等广发银行为主张权利而支付的其他费用）。2018年10月29日，国民信托公司出具《金鹰五号证券投资集合资金信托计划清算报告》，载明：信托计划实际存续天数为370天，于2018年10月24日结束。截至该信托清算分配日，信托财产状况如下：信托本金15000万元；信托收入：利息收入117546.08元、投资收益-84126430.84元；由信托财产承担的信托费用：受托人报酬457398.48元、交易费用657160.42元、保管费76233.08元、法律顾问费5000元；信托净收益-85204676.74元。2018年10月29日、2018年11月2日，国民信托公司根据约定向广发银行分配金鹰5号信托计划项下收益93972034.3元、1523062.5元。2019年3月5日，国民信托公司根据约定向广发银行返还金鹰5号信托计划项下销户结息款29851.97元。2018年11月16日，广发银行根据实际分配情况向潘龙发送《差额补足提示函》，要求潘龙于上述《差额补足提示函》发出后立即向广发银行支付差额补足款共计5063806.02元，逾期补足将支付违约金及相关费用。潘龙至今未依约向广发银行支付任何差额补足款，成讼。为主张本案债权，广发银行向一审法院提出了财产保全申请，并支付了保全费5000元。一审另查明，一审庭审中，广发银行、潘龙对《差额补足承诺函》的出具动因产生争议。潘龙表示广发银行欺诈导致其出于非真实意思表示出具《差额补足承诺函》，其作为信托计划的发起人和证券买卖的实际操纵人，不希望信托计划被平仓，因为A:B1:B2的投资比例约为10:2:3，A类占的比例高，所以一旦A类大规模抛售股票，股价将损失惨重，信托合同到期后，为了止损，广发银行与潘龙签订了委托人指令，潘龙将信托产品的发出指令的权益交给广发银行，由广发银行与国民信托公司谈，国民信托公司很可能答应不平仓的要求；广发银行表示其从未向国民信托公司出具过委托人指令，依信托合同约定，当信托产品跌到平仓线后，B2类投资人如未增强信托资金使信托单位净值恢复到0.94以上，国民信托公司将实施不可逆的强制清仓操作，不会因为任何人的任何主张而发生变化，所以潘龙陈述广发银行与其签订差额补足承诺函的背景不成立，广发银行无权阻止强制清仓的行为。国民信托公司表示平仓线、预警线、交易结构、分配顺序都是按照信托合同操作的。一审再查明：广发银行在本案中主张律师费15万元，并向一审法院提交了委托代理合同、转账凭证及律师费发票。一审法院认为，广发银行、潘龙分别与国民信托公司签订的《金鹰5号信托合同》、潘龙向广发银行出具的《差额补足承诺函》均系各方当事人真实意思表示，无违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应依约履行。根据上述合同约定，广发银行作为金鹰5号信托计划的优先级委托人，认购优先级份额，享有涉案信托计划优先级份额的收益权，潘龙作为金鹰5号信托计划的劣后级委托人，承诺将无条件履行涉案信托计划到期清算时优先级委托人的本金及预期收益的差额补足义务，但潘龙未按约履行差额补足义务，已构成违约，应承担相应的违约责任。广发银行有权要求潘龙向其支付信托计划本金及预期收益的差额损失、违约金及律师费。关于本金及预期收益的差额损失金额。中国银行业监督管理委员会发布的《信托公司证券投资信托业务操作指引》第十八条规定，信托公司管理证券投资信托，可收取管理费和业绩报酬，除管理费和业绩报酬外，信托公司不得收取任何其他费用；信托公司收取管理费和业绩报酬的方式和比例，须在信托文件中事先约定，但业绩报酬仅在信托计划终止且实现盈利时提取。涉案金鹰5号信托计划出现了亏损，因此国民信托公司无权在信托计划终止前预先扣取受托人报酬，该笔费用广发银行无权向潘龙主张，广发银行与国民信托公司之间的法律关系不是本案的审理范围，广发银行有权另寻法律途径解决。因此，广发银行的差额损失金额应为：广发银行认购信托本金10000万元+信托存续期预期370天的预期收益6082191.78元-已收利息5523288.96元-已分配收益95495096.8元-已收销户结息款29851.97元-受托人报酬457398.48元=4576555.57元。潘龙应按照《差额补足承诺函》约定向广发银行支付该笔款项。关于违约金。广发银行在上述损失发生后已于2018年11月16日以《差额补足提示函》的方式向潘龙提示付款，已采取了必要提示防止损失扩大，潘龙未能按照约定还款构成违约，应于该损失发生之日起两个工作日内即2018年10月26日起按照每日万分之五的标准向广发银行支付违约金。关于律师费。广发银行提交了相应委托代理合同、转账凭证、发票证明律师费已实际发生，广发银行主张潘龙支付律师费的诉请符合合同约定和法律规定，一审法院予以支持。因潘龙违约而产生的保全费，应由潘龙负担。至于潘龙提出签订《差额补足承诺函》是为了让广发银行以全体投资人名义向国民信托公司发出委托人指令阻止平仓行为发生，并非潘龙真实意思表示的辩称，涉案信托计划系为潘龙发起并实际操纵的股票提供配资而设立，潘龙作为劣后级委托人享有向优先级委托人即广发银行分配固定收益后获取超额收益的权利，作为对价，潘龙向广发银行出具《差额补足承诺函》，就广发银行的资本本金及预期收益作出无条件履行差额补足义务的承诺，系市场主体之间依据合法、自愿原则协商订立，并未违反公平交易的原则。潘龙未提交证据证实广发银行发出过委托人指令，国民信托公司亦不确认潘龙的主张，故对潘龙的上述辩称，一审法院不予采信。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、潘龙自判决发生法律效力之日起十日内向广发银行支付差额补足款4576555.57元；二、潘龙自判决发生法律效力之日起十日内向广发银行支付违约金（以4606407.54元为基数，从2018年10月26日起按照每日万分之五的标准计至2019年3月5日；以4576555.57元为基数，从2019年3月6日起按照每日万分之五的标准计至款项付清之日止）；三、潘龙自判决发生法律效力之日起十日内向广发银行支付律师费150000元；四、潘龙自判决发生法律效力之日起十日内向广发银行支付保全费5000元；五、驳回广发银行其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费48416元，由广发银行负担4261元，潘龙负担44155元。经二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另核，金鹰5号信托合同第19.1条约定：“本信托计划的信托费用主要包括信托报酬(投资顾问费从信托报酬中支付)、保管费、会计师和律师等中介机构的费用，以及其他相关费用”；第19.2.1条约定：“信托报酬由第一部分和第二部分组成，第一部分信托报酬按日计提，按季支付。第二部分信托报酬按日计提，按年后终一次性支付。第一部分信托报酬按0.3%/年的年费率收取，按每年365天计算，当个核算期的第一部分信托报酬具体计算公式如下：当个核算期的第一部分信托报酬=∑当个核算期内受托人每日应计提的第一部分信托报酬；其中，受托人每日应计提的第一部分信托报酬=当日存续信托单位总份数×l元×0.3％÷365。若信托计划提前终止的，则信托终止日应计提的第一部分信托报酬=MAX[（当日存续信托单位总份数×l元×0.3％-已计提未支付的第一部分信托报酬-累计已支付的第一部分信托报酬），0]。第二部分信托报酬按0.1%/年的年费率收取，按每年365天计算，当个核算期的第二部分信托报酬具体计算公式如下：当个核算期的第二部分信托报酬=∑当个核算期内受托人每日应计提的第二部分信托报酬。第二部分信托报酬全部用于支付投资顾问费”。本院认为，二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求进行，当事人对一审判决未提起上诉部分，本院予以维持。根据广发银行的上诉主张，本案二审的争议焦点为广发银行的差额损失金额中是否应扣除受托人报酬457398.48元，也即国民信托公司是否有权收取受托人报酬457398.48元。对此，本院分析如下：首先，《中华人民共和国信托法》第三十五条规定，受托人有权依照信托文件的约定取得报酬。而金鹰5号信托合同对于信托报酬的收取进行了明确约定。因此，国民信托公司收取信托报酬具有法律和合同依据。其次，信托合同所约定的信托报酬为按日计提，不以信托计划盈利为前提，也不以信托计划盈利金额为基数进行计算，即该信托报酬不与业绩挂钩，不应当认定为《信托公司证券投资信托业务操作指引》中的业绩报酬。再次，根据《金鹰五号证券投资集合资金信托计划清算报告》显示，除受托人报酬457398.48元，国民信托公司未收取其他报酬或管理费。因此，该受托人报酬应属于一般的信托报酬而非业绩报酬。最后，金鹰5号信托合同的各方当事人包括潘龙本人对于国民信托公司收取受托人报酬均未提出异议，即各方当事人认同国民信托公司收取受托人报酬的金额和方式。综上，国民信托公司有权依据信托合同的约定收取受托人报酬457398.48元，一审判决认为国民信托公司不应收取该报酬并将其从差额损失中扣减，存在不当，本院予以纠正。将受托人报酬457398.48元加回后，潘龙应向广发银行支付的差额补足款为5033954.05元（4576555.57元+457398.48元），同时，违约金的计算基数亦应在一审判决的基础上相应增加受托人报酬457398.48元。综上所述，广发银行股份有限公司的上诉请求成立，本院予以支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初5625号民事判决第三项、第四项；二、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初5625号民事判决第五项；三、变更广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初5625号民事判决第一项为：潘龙自本判决发生法律效力之日起十日内向广发银行股份有限公司支付差额补足款5033954.05元；四、变更广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初5625号民事判决第二项为：潘龙自本判决发生法律效力之日起十日内向广发银行股份有限公司支付违约金（以5063806.02元为基数，从2018年10月26日起按照每日万分之五的标准计至2019年3月5日；以5033954.05元为基数，从2019年3月6日起按照每日万分之五的标准计至款项付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费48416元、二审案件受理费8160.98元，均由潘龙负担。本判决为终审判决。审审判长  陈舒舒审判员  王泳涌审判员  李 杰二〇二〇年三月二十四日书记员  曾 正邝俊能