浙江省武义县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0723民初2522号 原告：上海显现实业有限公司，住所地：上海市松江区泗泾镇泗砖公路600号2号楼601室。 法定代表人：曾辉南，执行董事。 委托诉讼代理人：程晨，上海市祺道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：文帅鹏，上海市祺道律师事务所律师。 被告：浙江上顶置业有限公司，住所地：浙江省武义县温泉南路1790号。 法定代表人：刘世平，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：滕红斐，浙江婺源律师事务所律师。 原告上海显现实业有限公司（以下简称显现公司）与被告浙江上顶置业有限公司（以下简称上顶公司）合同纠纷一案，本院于2019年8月26日立案后，依法适用普通程序审理，于2019年10月17日公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人程晨、被告的委托诉讼代理人滕红斐到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。 原告显现公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告对丰泰建设集团有限公司（以下简称丰泰公司）与原告（2015）闵民二（商）初字第1514号案《民事调解书》项下的2150000元债务承担担保责任；2、判令原告就诉求一的范围内对位于浙江省武义县上顶·鎏园二期15#楼1单元203室、303室和403室的三套房屋享有优先受偿权；3、判令由被告承担案件受理费。显现公司于庭审中变更诉讼请求为：1、判令被告对丰泰公司与原告（2015）闵民二（商）初字第1514号案《民事调解书》项下的2150000元债务承担连带清偿责任；2、判令由被告承担案件受理费。事实和理由：2015年7月5日，原告因与案外人丰泰公司发生买卖合同纠纷，经上海市闵行区人民法院主持达成调解，2015年9月22日闵行区人民法院出具《民事调解书》，确认：丰泰公司结欠原告货款2552534.4元、违约金127691.92元，合计2680226.32元，该款于2015年10月15日前支付800000元，于2015年10月31日前支付500000元，余款于2015年12月10日前付清，若丰泰公司有任何一期逾期未付，原告有权申请一并执行，并有权要求丰泰公司加付违约金250000元；案件受理费14120.91元、财产保全费5000元均由丰泰公司承担。为保证丰泰公司按约履行诉讼债务，原告与被告分别签署了三份《商品房买卖合同》，又与被告、丰泰公司签署《预售商品房让与担保协议》，被告、丰泰公司共同确认并承诺：被告自愿以鎏园二期15#楼1单元203室、303室和403室三套房屋作为担保物提供担保，并以此承担担保责任。被告同意上述三份《商品房买卖合同》的全部房屋价款以原告对丰泰公司享有的2150000元债权进行冲抵；如丰泰公司未于2015年12月10日前履行付款义务，则丰泰公司应提前一天通知被告与原告，被告应按约履行上述房屋的回购义务，如2016年6月10日前被告仍无法回购上述房屋的，则被告应按约履行让与担保义务。此后，丰泰公司未按约履行《民事调解书》确认的付款义务，且其在明知已经无法按约向原告履行付款义务的前提下，并未提前向原告和被告发出通知，原告迫于无奈主动向被告通知丰泰公司已经无法履行债务的事实，并要求被告履行合同义务，然遭被告拒绝。原告认为，原、被告之间系后让与担保法律关系，被告自愿将上述房屋以总价值2150000元的价格作为让与担保丰泰公司按约履行诉讼债务，现丰泰公司未按约履行诉讼债务，亦未按约通知原、被告，被告亦未按约履行回购义务，故原告有权要求被告承担连带清偿责任。为此，特具文起诉，请求法院依法支持。 被告上顶公司答辩称，请求法院依法驳回原告诉讼请求，理由如下：1、双方所签的三份商品房买卖合同以及预售商品房让与担保协议，实质上为抵押担保合同，抵押担保合同依据物权法第186条、187条以及担保法的相关规定，该份协议约定不能履行到期债权时抵押物归债权人所有，属于无效合同。另，房屋没有办理相关抵押登记，物权法规定抵押权自登记时设立，因此，我们认为双方所签的协议是无效协议，既然是无效协议就不存在由被告承担担保责任的问题。2、原告于2015年12月14日向上海市闵行区人民法院申请执行丰泰公司，其通过申请执行要求丰泰公司履行该协议，是在2015年12月10日未履行的情况下，于12月14日申请执行。原告选择了向丰泰公司继续申请执行，而没有要求被告履行三份商品房买卖合同以及预售商品房让与担保协议。由于原告向上海市闵行区人民法院申请执行，放弃要求被告履行协议内容，被告与丰泰公司之间的款项现已全部履行完毕，已无再履行该份协议的基础。3、涉案的三套房屋，由于协议已经不再履行，故已经卖给他人并办理了备案登记，不再属于被告所有。 原告显现公司在庭审中补充陈述，首先，被告提出的本案所涉的担保系抵押担保的问题，本案所涉的担保并不是传统意义上的抵押担保，而是后让与担保，并不是典型的担保物权。其次，被告提出的原告向上海市闵行区人民法院申请执行丰泰公司，本案中被告对丰泰公司承担的是担保责任，因此原告向法院申请执行主债务人，与原告向被告提出由其承担连带清偿责任并不冲突，两者不存在矛盾。再次，丰泰公司与被告之间的债权债务是否结清，与被告为丰泰公司承担担保责任，两者也并无必然的因果关系。原告认为假设丰泰公司与被告的债权债务结清，也并不影响被告为丰泰公司进行担保。最后，被告已就该三套房屋与原告签订房屋买卖合同，并以此作为丰泰公司履行债务的担保，而后，被告在没有通知原告的情况下，擅自将这三套房屋进行销售，导致原告无法就这三套房屋拍卖所得价款优先受偿，这正是原告要求被告承担连带清偿责任的依据之一。 原告显现公司针对其诉讼请求，向本院提交了下列证据： 证据1、上海市闵行区人民法院（2015）闵民二（商）初字第1514号民事调解书，证明原告因与案外人丰泰公司发生买卖合同纠纷，经上海市闵行区人民法院主持达成调解，2015年9月22日上海市闵行区人民法院出具《民事调解书》，确认丰泰公司结欠原告的全部款项、逾期付款违约金及付款时间。 证据2、《商品房买卖合同》、《预售商品房让与担保协议》，证明被告自愿以涉案三套房屋作为后让与担保的形式为丰泰公司提供担保，如丰泰公司未于2015年12月10日前履行付款义务，则丰泰公司应提前一天通知被告与原告，被告应按约履行上述房屋的回购义务，如2016年6月10日前被告仍无法回购上述房屋的，则被告应按约履行让与担保义务。 证据3、《通知函》《复函》，证明原告于2019年6月18日通知被告，丰泰公司已经无法履行债务，并要求被告履行合同义务，然遭被告以种种理由推诿，拒绝履行合同义务。 经质证，显现公司提交的证据1，上顶公司无异议。证据2，上顶公司对真实性无异议，对上述合同合法性有异议，认为违反物权法第186条的规定，属于无效合同。证据3，上顶公司对真实性无异议，但认为通知函证明直到2019年6月20日，原告才向被告提出要求履行让与担保协议，已过协议履行时效。 被告上顶公司针对其答辩，向本院提交了下列证据： 证据1、上海市闵行区人民法院（2015）闵执字第11848号执行通知书，证明原告申请执行丰泰公司并且自动放弃向被告追诉。 证据2、商品房（预售）买卖合同3份、商品房预售附件3张及购房首付款凭证，证明涉案3套商品房已售出。 证据3、金华市中级人民法院（2017）浙07民终2875号民事判决书，证明被告欠丰泰公司工程款12192694.3元。 证据4、金华市中级人民法院（2018）浙07民终497号民事判决书，证明丰泰公司应支付被告违约金2855000元。 证据5、永康市人民法院（2015）金永商初字第4652号民事判决书、（2016）浙0784执1840号执行决定书，证明丰泰公司欠永康市永捷商品混凝土有限公司混凝土货款3672329.3元，判决后执行中被告与永康市永捷商品混凝土有限公司签订抵房协议为丰泰公司承担3672329.3元，已交执行费63057.47元，案件已终结。 证据6、武义县人民政府专题会议纪要、上顶锦苑债权保障协议书、领（付）款凭证5份、中国建设银行网上银行电子回执5份，证明丰泰公司欠陈伟峰、陈永灿、王西福、刘国章、俞清安民工工资，上顶锦苑项目资金链断裂停工闲置武义县政府帮扶自救，被告通过套房保障承担上述民工工资1260000元及支付民工工资368081元。 证据7、执行和解协议、银行电子回单3份，证明被告丰泰公司欠杭州海航物资有限公司钢材款，该案调解后在执行过程中，被告承担4000000元，分批支付，现已支付1000000元。 证据8、武义县住房和城乡建设局武建罚字[2018]第22号行政处罚决定书、银行回单1份，证明被告已帮丰泰公司支付罚款30000元。 证据9、债务抵销通知书，证明被告不欠丰泰公司工程款。 经质证，上顶公司提交的证据1，显现公司对真实性无异议，对证明内容有异议，认为在丰泰公司未履行付款义务的情况下，原告向法院申请对丰泰公司强制执行，系原告向主债务人丰泰公司主张权利的正常方式，无法证明原告已经放弃了向被告的追诉；且被告并非调解书中的一方当事人，原告也不可能在前案中申请执行要求被告承担担保责任。证据2，显现公司有异议，认为原告并非被告与案外人之间房屋买卖合同关系的相对方，对该组证据的真实性无法确认；即使是真实的，该组证据也无法达到被告的证明目的。证据3、4、5、6、7、8、9，显现公司有异议，认为原告并非该几组证据的相对方，故对真实性无法确认；即使真实，也只能证明被告与丰泰公司之间的债权债务关系了结，但并不影响本案中被告应对原告承担的担保义务，无法达到被告的证明目的。 根据双方当事人的举证、质证意见，本院对上述证据认证如下： 对显现公司提交的证据1，上顶公司无异议，本院予以认定。对证据2、证据3，上顶公司对真实性无异议，本院对真实性予以认定，对其证明力将综合全案分析认定。 对上顶公司提交的证据1，显现公司对真实性无异议，本院对真实性予以认定。对证据2、显现公司虽提出异议，但上顶公司提供原件予以核对，本院对该组证据的真实性予以确认，对其证明力将综合全案分析认定；对证据3、4、5、6、7、8、9，因与本案缺乏关联性，本院不予认定。 本院经审理认定事实如下：2015年9月22日，上顶公司、丰泰公司、显现公司签订《预售商品房让与担保协议》一份，约定：1、2015年9月22日，丰泰公司与显现公司签订了关于[（2015）闵民二（商初）字第1514号案件]和解协议，上顶公司对其中应于2015年10月31日前付款的2150000元以鎏园二期15#楼1单元203室、303室、403室三套房屋为抵押物提供担保，并以此承担担保责任。2、2015年9月22日，上顶公司与显现公司签订《商品房预售合同》三份，将鎏园二期15#楼1单元203室、303室、403室以720000元一套的价格预售给显现公司，且上顶公司同意以丰泰公司欠显现公司的2150000元冲抵房款。双方就上述商品房办理登记备案手续。同时约定：丰泰公司应积极履行2015年12月10日前的付款义务。如丰泰公司未能按时完全履行义务，则丰泰公司应提前一天通知上顶公司和显现公司；上顶公司应按本协议内容履行担保责任，显现公司同意给予上顶公司6个月的回购期。协议还对其他事项进行了约定。 2015年9月22日，上顶公司与显现公司法定代表人曾辉南分别就鎏园二期15#楼1单元203室、303室、403室签订商品房销售合同，未办理登记备案手续。 丰泰公司未在2015年12月10日前履行付款义务，显现公司向上海市闵行区人民法院申请执行，上海市闵行区人民法院于2015年12月14日向丰泰公司发出（2015）闵执字第11848号执行通知书。2019年6月20日，显现公司向上顶公司发出《通知函》，载明：丰泰公司未按约履行《民事调解书》确认的付款义务，且其在明知已经无法按约履行付款义务的前提下，并未提前向上顶公司和显现公司发出通知，显现公司主动通知上顶公司丰泰公司已经无法履行债务，并要求上顶公司履行合同义务，遭到拒绝。现再次书面通知上顶公司并要求上顶公司履行合同义务。2019年6月24日，上顶公司向显现公司《复函》，载明：1、2015年9月22日出于尚欠丰泰公司工程款考虑，签订了《预售商品房让与担保协议》，以鎏园二期15#楼1单元203室、303室、403室三套房产为丰泰公司欠显现公司的货款提供抵押担保，但该抵押担保违反了物权法第186条及第187条的规定，属于无效协议。2、2015年12月10日丰泰公司未履行付款义务，显现公司选择向法院申请执行丰泰公司，从2015年12月10日至2019年6月20日期间，显现公司并未要求上顶公司承担担保责任或其他责任，三套房产销售他人。3、现上顶公司不欠丰泰公司工程款。上顶公司认为无需对显现公司履行任何义务。遂原告诉至本院。 本院认为，根据显现公司的诉讼请求及事实、理由，并结合上顶公司的答辩意见，本案争议焦点有二，一是《预售商品房让与担保协议》效力问题。二是涉案保证责任是否已过诉讼时效的问题。关于《预售商品房让与担保协议》效力问题。本案中，从《预售商品房让与担保协议》以及上顶公司出具的《回函》中，均可以看出，上顶公司以三套房产作价2150000元为丰泰公司所欠债务提供担保系其真实意思表示。以预售商品房的方式为他人所欠款项提供担保的内容，没有违反法律、行政法规的禁止性规定，也没有损害国家、集体或他人利益，应当认定为有效，上顶公司应承担相应的民事法律责任。但该协议中关于以房屋抵偿债务的约定因违反法律禁止性规定，应属无效。但合同部分无效，不影响其他部分效力。综上，上顶公司主张涉案保证合同无效的依据不足，本院不予采纳。关于涉案保证责任是否已过诉讼时效的问题。本案中，协议里关于保证的表述是丰泰公司未能按时完全履行付款义务，上顶公司应履行担保责任。对该表述，惯常理解为在付款期内，丰泰公司没有付清欠款的，上顶公司即开始承担责任。即上顶公司所承担的是连带保证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款规定，连带责任保证人的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。另，《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。故本案中显现公司应于2015年12月10日起六个月内向上顶公司要求承担保证责任。基于前述的法律规定和事实，显现公司于2019年6月20日向上顶公司发出《通知函》要求其履行担保责任，已超过保证期间，且显现公司也未能举证证明其在保证期间内向上顶公司主张要求其承担保证责任，故上顶公司免除保证责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款，《中华人民共和国物权法》第一百八十六条之规定，判决如下： 驳回原告上海显现实业有限公司的诉讼请求。 案件受理费24000元，由原告上海显现实业有限公司负担（已缴纳）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  董青霞 人民陪审员  杨 俊 人民陪审员  罗 畅 二〇二〇年三月十九日 代书 记员  李泽睿