河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终514号上诉人（原审被告）：焦作市新立康胶带有限公司，住所地：河南省焦作市焦作示范区南海路1858号。法定代表人：崔小怪，该公司董事长。委托诉讼代理人：张立赞，男，该公司经理。委托诉讼代理人：张海，焦作市体化示范区正德法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：李亮，男，1979年6月7日出生，汉族，住河南省获嘉县城区。委托诉讼代理人：张涛，河南博苑律师事务所律师。委托诉讼代理人：李志峰，河南博苑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南新获建设有限公司，住所地：河南省获嘉县南干道西段。法定代表人：李兴民，该公司总经理。委托诉讼代理人：李连波，男，该公司员工。上诉人焦作市新立康胶带有限公司（以下简称新立康公司）因与被上诉人李亮、河南新获建设有限公司（以下简称新获公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省焦作市山阳区人民法院（2019）豫0811民初856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭，于2020年3月9日通过远程网络系统开庭，进行了公开审理。上诉人新立康公司的委托诉讼代理人张立赞、张海，被上诉人李亮的委托诉讼代理人张涛，被上诉人新获公司的委托诉讼代理人李连波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新立康公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回对新立康公司的一审诉讼请求；诉讼、鉴定费用由被上诉人负担。事实和理由：一、原审判决错误认定合同主体，混淆基本事实：新立康公司依法与新获公司签订施工合同，李亮与新获公司签订有施工承包协议书，是新获公司的内部承包人，不是合同相对人，其所提供的证据只能证明他是新获公司项目部人员。原审认定合同无效，导致整个案件认定事实错误，判决不公正。二、李亮主体错误，申请司法鉴定违反法律规定：发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。新立康公司作为发包人是否欠付工程款未经决算，因此应当由新立康公司和新获公司进行核算或者诉讼裁决后确认新立康公司欠付工程款，再由李亮提起诉讼才符合法律程序，本案并无新立康公司欠付工程款的直接证据，对于司法鉴定，新立康公司提出了书面异议未参加鉴定程序，鉴定报告不具有合法有效性，对李亮的诉讼请求应予驳回。三、原审判决错误：从原审利息部分判决可看出新获公司承建的工程未竣工未验收，新立康公司也未实际使用，新获公司迟延支付构成重大违约，还要承担巨额违约金赔偿，新立康公司不欠付工程款，之前所付新获建设公司工程款660万元，李亮只是经手人。李亮只是新获公司的承包人和项目部人员，只能向新获公司主张权利而不能向新立康公司索要工程报酬，新立康公司不承担任何法律责任。李亮辩称，李亮的主体适格，涉案工程由李亮实际施工，无论是前期磋商、组织施工还是建筑材料采购都是李亮实施；新立康公司所支付的16笔工程款当中，有15笔是支付给李亮本人的；新获公司诉讼中认可李亮借用资质的事实，亦有证人证言能够证实；依法合同无效；李亮是实际施工人，不是新获公司的工作人员；有诉讼主体资格。双方两个合同总价款759.5万元，未完工部分鉴定为62483.89元，经对账已付660万元，合同内未支付932516.08元，新立康公司依法应当在欠付工程款范围内承担责任。涉案工程房屋进行了可靠性鉴定，已由房管部门初始登记并领取房屋所有权证，依法应当视为工程合格；新立康公司以未进行工程验收上诉的理由不能成立；一审法院通知了上诉人，参加了勘验、质证、举证及鉴定机构选定，鉴定意见客观真实，应当予以采信。新立康公司上诉主张新获公司违约，但其未起诉、未提起反诉，应否承担违约责任问题与本案无关。原审认定事实清楚，程序合法，应予维持。新获公司辩称，李亮只是借用公司资质，具体施工、结算都是李亮实施的，新立康公司欠付工程款，应当向李亮支付。李亮向一审法院起诉请求（变更后的诉讼请求）：1、判决新获公司立即支付李亮工程款932516.08元（已扣除未完工的工程造价62483.89元），并按照银行同期贷款利率支付利息损失至实际还款日（暂计算至2019年3月4日为572780．85元）；2、判决新立康公司在未支付工程款范围内负连带责任，直接向李亮支付工程款932516.08元及利息。3、诉讼费、鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：2012年11月26日，李亮以新获公司（承包方、乙方）名义与新立康公司（发包方、甲方）签订《密炼车间厂房工程施工合同》，合同约定工程名称为新立康公司密炼车间厂房工程，工程地点为焦作市高新区航海路南段，工程承包范围为密炼车间厂房工程（建筑安装、动力管道、电力工程、给水消防、暖通工程等图纸要求的工程范围），合同工期100日历天本工程全部竣工（2012年11月28日开工至2013年3月8日，不包括节假日），合同价款为伍佰叁拾陆万元整（包死价、含票，并不因市场各种材料、人工费、机械费等各项费用的涨跌因素而进行调整）。工程款支付方式按工程进度分期付款：1、密炼车间厂房三层封顶，验收合格后七日内付已完工程量的60％；2、整个工程施工按期完成，验收合格后七日内付合同总价款的95％；3、余款5％在一年后无因乙方原因造成质量问题将一次性付清。2013年11月1日，李亮以新获公司（承包方、乙方）名义与新立康公司（发包方、甲方）签订《设备基础及动力站施工合同》，合同约定工程名称为新立康公司设备基础及动力站工程，工程地点为焦作市高新区航海路南段，工程承包范围为动力站、2.7×15.6M平板生产线基础、压延生产线基础、6台开炼机基础，合同工期30日历天本工程全部竣工（2013年11月1日开工至2013年12月1日，不包括节假日），合同价款为贰佰贰拾叁万伍仟元整（包死价，含票，含降水，土方挖运，回填，并不因市场各种材料、人工费、机械费等各项费用的涨跌因素而进行调整）。工程款支付方式：1、预付工程总造价的1000000元整；2、整个工程施工按期完成，验收合格后七日内付合同总价款的95％；3、余款5％在一年后无因乙方原因造成质量问题将一次性付清。2012年11月28日，新获公司（甲方）与李亮（乙方）签订《工程项目施工承包协议书》，约定工程名称：1、新立康公司密炼车间厂房工程（合同价伍佰叁拾陆万元）；2、合同之外签证的工程。甲方在该工程项目实施前，同业主签订建筑施工合同后，与乙方签订工程项目施工承包协议书。乙方全面认真严格履行甲方与业主签订的合同及相关协议，全面承担和无条件执行工程项目合同约定的一切责任。乙方作为实际施工人，组织工程项目建设实施管理班子及施工队伍，切实做好工程项目建设管理和施工现场管理，制定工程项目建设实施总体控制目标及阶段性计划，确保工程项目建设按业主要求的工期、质量等目标，优质、高效、安全、按期完成。业主方将工程款拨付至甲方账户后，甲方2日内将到账金额的80％拨付至乙方指定账户，20％的余款，甲方需检查乙方竣工资料是否齐全，工程税款是否按工程结算价交完，民工工资、材料款支付是否符合要求，并在工程所在地张贴告示5个工作日，待确定无拖欠民工工资及资料款后，2日内将余款拨付至乙方指定账户。乙方按工程结算价1％向甲方交纳工程项目管理费，管理费在第一次拨款时一次性扣除。2013年11月2日，新获公司（甲方）与李亮（乙方）签订《工程项目施工承包协议书》，约定工程名称：1、新立康公司设备基础及动力站工程（合同价贰佰贰拾叁万伍仟元）；2、合同之外签证的工程。其他约定与双方2012年11月28日签订的《工程项目施工承包协议书》约定内容相同。合同签订后，李亮组织工人对上述工程进行了施工。工程竣工后，新立康公司2015年6月10日向焦作市房地产交易与权属登记中心提交申请书，申请初始登记。2015年6月16日，新立康公司取得该工程所建房屋所有权证。另，新立康公司2015年4月份委托焦作市墨臣房屋建筑设计有限公司进行可靠性鉴定，该公司2015年5月11日作出《民用建筑可靠性鉴定报告》，认定涉案工程所建房屋可靠性评级为Ⅱ级。对于上述工程中未完工的工程项目，李亮、新立康公司及新获公司三方共同确认如下：1、动力站未安装窗户部分（窗框已安装）：上扇20扇（255㎝×116㎝）、下扇16扇（255㎝×184㎝）；2、动力站台阶二个：落差为40㎝×宽度1.8㎝、落差为40㎝×宽度1.0㎝；3、密炼车间自控室未铺设防静电地板，面积为5㎝×6.5㎝；4、密炼车间平台设备开孔打错一个；5、密炼车间通风管道未安装完毕。经李亮申请，一审法院委托河南蓬业工程咨询有限公司对未完工的工程项目中实际施工的工程量及相对应的工程造价进行鉴定，该公司2019年8月30日作出PYJD2019-002号鉴定意见书，认定未完工的工程造价为62483.89元（设备基础动力站未完工程造价26035.57元、密炼车间厂房未完工程造价36448.32元）。李亮支付鉴定费3000元。另查明，新立康公司已支付李亮工程款6600000元。一审法院认为，该案系建设工程施工合同纠纷。李亮以新获公司名义与新立康公司签订《密炼车间厂房工程施工合同》和《设备基础及动力站施工合同》，承包了新立康公司密炼车间厂房工程和设备基础及动力站工程，而后李亮与新获公司签订《工程项目施工承包协议书》，约定由李亮实际施工新立康公司密炼车间厂房工程和设备基础及动力站工程，并由李亮向新获公司交纳相应的管理费。合同签订后，李亮组织工人对上述工程进行了施工，新立康公司已支付李亮工程款660万元。由此可知，李亮借用新获公司资质并以新获公司名义与新立康公司签订了施工合同，李亮为涉案工程的实际施工人，对此新获公司亦予以认可。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。因此，李亮以新获公司名义与新立康公司签订的《密炼车间厂房工程施工合同》和《设备基础及动力站施工合同》应为无效合同。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据合同约定：密炼车间厂房工程价款为536万元、设备基础及动力站工程价款为223.5万元，合计759.5万元；对于未完工的工程项目，经鉴定造价为62483.89元。扣除新立康公司已支付的工程款660万元，尚余工程款932516.08元未付。本案工程虽有少部分未完工，但整体已竣工，新立康公司委托鉴定机构对涉案工程所建房屋可靠性进行了鉴定，经鉴定可靠性评级为Ⅱ级，后新立康公司又将涉案工程所建房屋申请初始登记并已领取了房屋所有权证，应视为验收合格。故李亮请求新立康公司支付剩余工程款932516.08元，符合法律规定，予以支持。对于工程款利息，双方对工程款利息计付标准没有约定，涉案工程实际交付时间及竣工结算文件提交之日均不明确，故上述工程款应从李亮起诉之日即2019年3月12日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。李亮借用新获公司资质以新获公司名义与新立康公司签订施工合同，并对涉案工程进行了实际施工，新获公司并未参与涉案工程的施工，故李亮请求新获公司支付剩余工程款及利息，缺乏事实和法律依据，依法不予支持。一审法院判决：一、被告焦作市新立康胶带有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李亮工程款932516．08元及利息；二、驳回原告李亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18347元，由原告李亮负担5222元，被告焦作市新立康胶带有限公司负担13125元。鉴定费3000元，由被告焦作市新立康胶带有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理，认定的案件事实与一审认定的事实相一致。本院认为，第一，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。本案证据能够证明，李亮以新获公司委托代理人的身份与新立康公司签订施工合同，然后李亮个人投入资金、组织施工，期间多次由李亮个人直接收取工程款，李亮依法应当认定为实际施工人。李亮的行为系借用有资质的建筑施工企业名义签订施工合同，该行为违反法律规定，依法应当认定无效。新立康公司坚持主张其与新获公司签订的施工合同有效，以李亮不是合同相对方为由拒绝向李亮支付工程价款，不符合法律规定。原审认定本案合同主体以及李亮的法律地位并无错误，认定本案合同无效有事实和法律依据。需要说明的是，无论施工合同有效与否，根据法律规定，发包人均不能免除工程款支付的民事责任；建设工程合同纠纷案件当中，实际施工人可以向与其没有直接合同关系的发包人主张工程价款，这是现行法律法规所规定的、法律理论所认可的对合同相对性突破的特殊情形。第二，对于建设工程的竣工验收，并非施工人的单方义务，而是需要发包人、施工人共同进行的双方义务。本案涉案工程因故没有按照合同的约定完成全部施工，已经完工部分也未经双方验收、决算，但是，李亮早已撤场，至本案起诉已逾2年以上；对于施工形成的房屋，新立康公司单方进行了建筑可靠性鉴定并登记、申领了产权证书，可以据以证明建设工程基本质量合格，新立康公司在本案中未提交客观、充分的证据证明涉案工程存在有足以排除施工人主张工程价款的质量问题。因此，本案应当认定李亮、新获公司已经履行了建设工程施工的主要义务，向新立康公司交付了合格工程，对于经过有效鉴定程序核算、认定的工程价款，新立康公司有支付义务，其以工程未进行竣工验收为由抗辩、拒绝支付欠付的工程款不能支持。原审判决工程价款及利息的负担、金额符合法律规定。第三，李亮作为本案原告申请工程价款鉴定既是其义务也是其权利，符合法律规定，人民法院依法委托专门鉴定机构对未完工工程价款进行鉴定，对鉴定材料进行了质证，组织双方对鉴定意见书进行了质证，并无程序违法，采信鉴定意见并无不当。新立康公司主张李亮违法申请鉴定、鉴定意见不应采信缺乏法律依据。综上所述，焦作市新立康胶带有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13125元，由焦作市新立康胶带有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘军审判员余同云审判员毕蕾二〇二〇年三月二十三日书记员 刘           颖