青海省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）青民终68号上诉人（原审原告）：谭祥忠，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：张腾翔，青海翔健律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中铁十五局集团第二工程有限公司昆明分公司。住所：云南省昆明市关上北路宝海高级公寓B2栋。负责人：李迎光，该分公司经理。被上诉人（原审被告）：中铁十五局集团第二工程有限公司。住所：上海市青浦区朱家角镇沪青平公路6670号。法定代表人：万雨晴，该公司执行董事、总经理。委托诉讼代理人：王亚军，京衡律师集团上海事务所律师。委托诉讼代理人：王超凡，京衡律师集团上海事务所律师。上诉人谭祥忠因与被上诉人中铁十五局集团第二工程有限公司昆明分公司（以下简称中铁十五局二公司昆明分公司）、中铁十五局集团第二工程有限公司（以下简称中铁十五局二公司）建设工程合同纠纷一案，不服青海省玉树藏族自治州中级人民法院（2019）青27民初5号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭，于2020年3月26日公开开庭审理了本案。上诉人谭祥忠及其委托诉讼代理人张腾翔，被上诉人中铁十五局二公司的委托诉讼代理人王超凡、王亚军到庭参加诉讼。中铁十五局二公司昆明分公司经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谭祥忠上诉请求：请上级人民法院依法撤销原审裁定书发回重审或指令其他法院继续审理本案，或提审本案。事实与理由：（一）一审法院违反审理程序做出错误裁定应予撤销。本案一审裁定驳回起诉后，经上诉青海省高级人民法院以（2019）青民终5号民事裁定撤销原审裁定，指令审理。一审法院本应以原案号另行组成合议庭继续审理本案，但却违反《中华人民共和国民事诉讼法》另行违法立案审理，应予撤销。（二）一审裁定书违反发生法律效力的（2019）青民终5号民事裁定书，违法做出错误裁定，应予再次撤销。在该裁定未被撤销的前提下，一审法院必须按照该裁定确认的法律依据及案件性质即民事纠纷审理本案，但又驳回上诉人起诉，应予再次撤销。（三）本案是民事纠纷案件证据确凿。不适用《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《非法集资意见》），应适用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（以下简称《审理经济案件涉及犯罪的规定》）第一条、第十条，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会议纪要》）第一百二十八条。李迎光是分公司工商登记负责人和中铁十五局二公司任命的共玉公路项目经理，且保证金是汇入分公司对公账户。作为合同相对方的谭祥忠均有足够的理由相信李迎光是正常行使职务行为，其法律后果均应由中铁十五局二公司承担。本案是民事纠纷，刑民应分开审理。中铁十五局二公司昆明分公司未到庭答辩。中铁十五局二公司辩称，不认可谭祥忠的上诉请求及理由，请求人民法院依法驳回其上诉，维持一审法院的民事裁定，并将本案移送公安机关。理由如下：（一）（2019）青民终5号裁定只是启动指令审理的程序，案件尚未审结，一审法院有独立审判权，并且该裁定法律适用错误，一审法院最终依法独立审判并作出裁定，完全合法。（二）本案应适用《九民会议纪要》第一百二十九条和《非法集资意见》第七条规定，而不是《审理经济案件涉及犯罪的规定》第一条、第三条和第十条，一审法院适用法律正确。（三）现有的证据足以证明本案是李迎光涉嫌集资诈骗的刑事案件。（四）分公司的法律地位具有特殊性，不能将分公司等同于总公司，不能因为最终的责任由总公司承担就将分公司签订的合同等同于总公司签订的合同。本案中铁十五局二公司没有授权中铁十五局二公司昆明分公司签订合同，是李迎光盗用分公司名义实施犯罪，将分公司当作其实施犯罪的工具。（五）李迎光的行为不构成职务代理或表见代理，中铁十五局二公司不存在承担民事责任的依据。（六）最高人民法院审理的与本案高度雷同的案件，都是依据2014年和2015年新的司法解释驳回原告的起诉。（七）本案涉嫌集资诈骗犯罪，依照法律和司法解释规定只能适用刑事诉讼程序追缴赃款，返还被害人，目前公安机关正在积极地追缴赃款。综上所述，一审法院依法驳回谭祥忠一审的起诉，无论是事实认定还是法律适用都正确。请求人民法院依法驳回谭祥忠的上诉，维持一审裁定。谭祥忠向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判决被告立即退还履约保证金1,000万元；2.要求被告赔偿2014年8月21日至2016年6月21日期间尚未支付的直接经济损失700万元和赔偿从2016年6月22日起按月利率2％计算的资金占用损失（至被告赔偿占用损失费前一日止）；3.要求被告赔偿因未履行合同导致增加的差旅费、违约金等损失共计约20万元；4.案件受理费应由被告承担。一审法院认为，根据《审理经济案件涉及犯罪的规定》第十二条：“人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费；如认为确属经济纠纷的，应当依法继续审理，并将结果函告有关公安机关或检察机关。”《非法集资意见》第七条第二款：“人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。”《九民会议纪要》第一百二十九条：“正在审理的民商事案件的人民法院发现有上述涉众型经济犯罪线索的，应当及时将犯罪线索和有关材料移送侦查机关。侦查机关作出立案决定前，人民法院应当中止审理，作出立案决定后，应当裁定驳回起诉。”根据上述司法解释均规定了在民事案件审理过程中，发现有涉嫌集资等涉众经济犯罪的，民事案件应当驳回起诉，并将案件移送侦查机关。河南省公安厅第二工程公安局第二分局（以下简称河南公安二分局）向一审法院函告本案与李迎光涉嫌非法集资罪是同一犯罪事实，符合上述司法解释的规定。原告提出《审理经济案件涉及犯罪的规定》第三条：“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。”一审法院认为，第一，该条没有否定对于民事案件中具有犯罪嫌疑的应当首先驳回起诉，案件审理应当遵循先刑后民的原则；第二，该规定在时间上早于《非法集资意见》《九民会议纪要》两个规定，应秉持新法优于旧法的原则；第三，本案裁定驳回起诉后，不排除今后在符合条件的情况下，由责任人继续承担民事责任。河南公安二分局向一审法院出具的《关于李迎光涉嫌非法集资犯罪案件的函》和对被告李迎光的讯问笔录载明，在2013年-2017年间，李迎光伪造“中铁十五局集团第二工程有限公司合同专用章”“中铁十五局集团第二工程有限公司昆明分公司印章”，分别采用“借款”或“收取保证金”等形式进行非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资犯罪活动。公安机关已经作出对李迎光涉嫌集资诈骗一案立案侦查决定。即公安机关来函确认本案事实与公安机关立案侦查的李迎光涉嫌集资诈骗一案系同一事实，故一审法院认为应当驳回原告谭祥忠的起诉。一审法院对第二个争议焦点问题不再阐述。综上所述，一审法院依照《审理经济案件涉及犯罪的规定》第十二条、《非法集资意见》第七条第（二）款、《九民会议纪要》第一百二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十四条、第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定：驳回原告谭祥忠的起诉。案件受理费83,000.00元退还原告谭祥忠。本院认为：一、关于一审法院对二审法院撤销一审裁定指令审理后另行立案审理程序是否违法的问题。本案谭祥忠于2018年1月15日向一审法院提起诉讼，一审法院作出（2018）青27民初2号民事裁定，谭祥忠不服，依法向本院提出上诉。本院受理后，作出（2019）青民终5号民事裁定，撤销原审裁定，指令审理。根据《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称《民诉法解释》）第三百三十二条：“查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。”即指一审法院应当按照一审程序进行审理，并不是说指令审理的案件须原案号继续审理。上级法院作出撤销原裁定，指令审理后，原审法院必须重新立案进行审理。一审法院对指令审理另行立案并无不当。故对谭祥忠此节上诉理由，本院不予支持。二、关于一审再次裁定驳回起诉是否违反（2019）青民终5号民事裁定书的问题本院认为，在（2018）青27民初2号案件审理中，一审法院裁定驳回原告谭祥忠起诉。谭祥忠不服上诉后，本院作出（2019）青民终5号民事裁定认为：“李迎光在本案中是否属于职务行为，中铁十五局二公司、中铁十五局二公司昆明分公司对谭祥忠因签订、履行该合同造成的后果是否应承担民事责任，应在本案实体审理过程中具体判断。”因河南公安二分局并未对李迎光涉嫌集资诈骗正式立案，李迎光是否涉嫌集资诈骗并不确定，故本院（2019）青民终5号民事裁定作出撤销原裁定，指令审理。指令审理后具体如何审理，则需要一审法院依据案件事实作出裁判。在指令审理后，河南公安二分局对李迎光涉嫌集资诈骗正式立案侦查，并来函称：“李迎光利用伪造的公司印章，与谭祥忠签订虚假合同，通过收取‘保证金’形式向谭祥忠非法集资1,000万元。另据李迎光本人供述，目前已经偿还约400万元，相关犯罪事实正在进一步侦查中”“与公安局正在侦查的李迎光集资诈骗案件属于同一事实”。基于此，一审法院根据先刑后民、新法优于旧法的原则，再次作出驳回原告谭祥忠起诉的裁定，程序正确，并不违法。故对谭祥忠上诉认为原审裁定书全面违反发生法律效力的（2019）青民终5号民事裁定书，违法做出错误裁定，应予再次撤销的上诉理由，本院不予支持。三、关于本案与集资诈骗刑事案件是否为“同一事实”的问题本院认为，《审理经济案件涉及犯罪的规定》第一条：“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。”第十条：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”均规定“不同的法律事实”“同一法律关系”来区分刑民交叉案件处理方式的标准，即民、刑分属不同法律事实的，民、刑案件并行审理；相反民、刑分属于同一法律事实的，先刑后民。《非法集资意见》第七条没有采取《审理经济案件涉及犯罪的规定》“同一法律事实”“同一法律关系”的表述，而是采取了“同一事实”的表述，“同一事实”的表述作为民刑程序选择判断标准更为科学。2015年9月1日施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》《九民会议纪要》均采用“同一事实”的表述。如何认定“同一事实”是本案的关键，应从行为主体、相对人以及行为本身三个方面认定是否属于“同一事实”。一是从行为实施主体来讲，“同一事实”指的是同一主体实施的行为，不同主体实施的行为不属于同一事实；二是从法律关系的角度进行认定，如刑事案件的受害人同时也是民事法律关系的相对人的，一般可以认定该事实为“同一事实”；三是从案件事实的角度认定，只有民事案件争议的事实，同时也是构成刑事犯罪要件事实的情况下，才属于“同一事实”。具体到本案，谭祥忠与中铁十五局二公司昆明分公司负责人李迎光签订《劳务施工合同》，谭祥忠按照合同缴纳履约保证金1,000万元，李迎光收取保证金，都是同一主体，谭祥忠既是刑事案件的受害人同时也是民事法律关系的相对人，且本案争议的事实也是涉嫌构成集资诈骗刑事犯罪的要件事实。综上，本案民刑交叉关系涉及的案件事实应系同一事实。故对谭祥忠认为本案是民事案件与李迎光涉嫌集资诈骗罪不是同一事实的上诉理由，本院不予支持。四，关于本案适用法律的问题本院认为，根据《民诉法解释》第三百三十四条“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持”之规定，一审法院在裁判依据中直接引用《九民会议纪要》条款做出裁判，适用法律不当。该会议纪要不是规范性法律文件，不应作为裁判依据。如前所述，本案与李迎光涉嫌集资诈骗刑事案件为“同一事实”，应通过刑事诉讼方式解决。根据《非法集资意见》第七条第二款“人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关”之规定，只要发现有非法集资犯罪嫌疑的，就应当裁定驳回起诉。本案李迎光涉嫌集资诈骗公安机关已经立案侦查，一审法院裁定驳回谭祥忠起诉，裁判结果正确，但直接适用《九民会议纪要》做出裁判，适用法律不当，本院予以纠正。综上，谭祥忠的上诉请求不能成立，一审裁定适用法律有误，但裁定结果正确，本院对一审裁定结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长 刘  俊审 判 员 李  云审 判 员 余 慧 玲二〇二〇年三月三十一日法官助理 （王雅婷书 记 员 张 艳 芳