青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2020）青01民终93号上诉人（原审原告）：西宁嘉宸装饰装潢有限公司，统一社会信用代码91630105310981692P（1-1）,住所地青海省西宁市城北区小桥大街50号10号楼3单元322室。法定代表人：党海龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：董永辉，该公司经理。被上诉人（原审被告）：青海华灏农牧科技发展有限公司，统一社会信用代码91630121564948948Q,住所地青海省西宁市大通县塔尔镇河州庄村。法定代表人：者文灏，该公司总经理。委托诉讼代理人：者蛟灏，该公司园区经理。上诉人西宁嘉宸装饰装潢有限公司（以下简称嘉宸公司）因与被上诉人青海华灏农牧科技发展有限公司（以下简称华灏公司）建设工程合同纠纷一案，不服青海省大通回族土族自治县人民法院（2019）青0121民初2355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人嘉宸公司上诉请求：1.依法撤销青海省大通回族土族自治县人民法院（2019）青0121民初2355号民事判决书，并判决准许上诉人嘉宸公司原审的诉讼请求，即：判令被上诉人华灏公司给付工程款2049001.64元；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人华灏公司承担。事实与理由：1.一审法院认定事实不清，适用法律错误。虽然被上诉人园区内的所有工程被大通县相关部门拆除，不能进行评估，但是一审时上诉人提交了足以证明诉讼主张的证据。上诉人提交了园区内钢结构施工墙面砖及地面砖的面积测量数据，且该数据由被上诉人的工地负责人马明签字确认，但一审法院并未认定为有效证据系错误。对于马明代理被上诉人从事管理案涉工程的行为产生的法律后果应由被上诉人承担。同时，上诉人在一审时提交了双方签订的施工合同，一审法院未按该合同约定进行判决是错误的。2.一审法院拖延立案，严重侵害了上诉人的权利。上诉人于2019年4月向一审法院提起诉讼，直至2019年6月18日一审法院才正式立案，当时被上诉人的案涉园区已临近拆除，致使案件审理中案涉工程因被拆除无法鉴定，严重侵害了上诉人的权利。同时一审法院对审理中被上诉人承认的拖欠上诉人的工程款也未判决，实属错误。被上诉人华灏公司辩称，1.马明并非我公司员工，只是经常到案涉工地，我公司曾经让马明到工地帮忙测量工程量，但未授权签字。2.上诉人上诉要求我公司支付工程款2049001.64元，但在上诉人提起上诉后，该公司员工董永辉向我公司提交结算单一份，记载的工程结算金额是1369692.74元，前后金额并不一致。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。嘉宸公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付原告的工程款2783293.91元；2.要求被告承担本案的诉讼费用。原告在审理当中，变更第一项诉求为要求被告支付工程款2049001.64元。一审法院认定事实：2016年6月30日，原、被告签订《华灏生态园餐饮城工程施工合同》，由原告对被告位于××县的华灏生态园餐饮城内部装饰工程承包后施工，工程范围包括：餐饮城大门施工、内部水电地暖预埋及安装（不含室外管网，不含供电主电缆）、室内地面平整及地板砖铺贴、内部超市。承包方式为包工包料，工程款给付的方式为：本工程以单方造价和签证单决算的方式结算工程款，签证单与甲方认可的预算具有同等效力。乙方要在2个月内完成工程量的百分之八十。甲方在2个月后施工进度款百分之八十（2016年8月25日），余款在工程完工后30天内付清。原告完成部分工程后，被告给付工程款1230000元。2019年6月，大通县相关部门对被告所在的××县进行了强制拆除，并将原告的餐饮城一并拆除。因原、被告一直未对餐饮城工程款进行核算，故双方对总工程量和尚欠工程款各持己见，产生纠纷。经原告申请，2019年8月2日我院委托青海保信建设工程造价咨询有限公司对华灏生态园餐饮城内部装饰工程进行评估，因施工现场已全部拆除，且没有其他相关资料，青海保信建设工程造价咨询有限公司作出无法计算该工程的工程量及工程造价的结论。本案在审理当中，原告要求给付工程款的百分之九十，被告只给付了1230000元，余款2049001.64元一直未付，被告认为原告核算的工程量及所欠工程款不属实，并认为部分工程存在质量问题，不同意给付。一审法院认为：原、被告之间签订合同后，原告完成了部分工程，双方对已完成工程量及工程款尚未进行核算，后因故被告园区内的所有工程被大通县相关部门拆除，原告所提供的证据不足以证明该工程的工程量及被告所欠的工程款数额；原告提出申请评估后因该工程的施工现场已全部拆除，且没有其他相关资料，评估部门作出无法计算该工程的工程量及工程造价的结论。因此，依据〔最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的解释〕第九十条的规定，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告对其主张的诉求不能提供相应的证据，故对原告要求被告支付工程款2049001.64元的诉讼请求，本院不予支持。综上，依据〔最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的解释〕第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回原告西宁嘉宸装饰装潢有限公司的诉讼请求。案件受理费23192元，由原告西宁嘉宸装饰装潢有限公司负担。双方当事人对一审判决认定的事实和证据没有异议,应予确认。根据一审时当事人提交的证据以及二审的调查和质证，二审另查明,2016年9月2日,华灏公司的园区经理者蛟灏与其邀请帮忙的马明会同嘉宸公司的总经理党海龙、经理董永辉、施工班组班长徐灯顺等人对嘉宸公司施工完成的地砖、墙砖、路砖进行测量，测量中途者蛟灏有事离开。测量过程共形成14页分项明细记录，在测量结束进行汇总后，嘉宸公司完工的地砖、墙砖、路砖总计6573.55㎡，马明在“双方共同核实，情况属实”字样处签名。一审法院调查马明时，马明称其挂靠在华灏公司名下开旅行社，测量是给华灏公司帮忙，认可测量的事实和其签名的真实性。华灏公司认可测量的事实，但不认可测量记载的数据，认为马明不是其公司的员工，当时只是请去帮忙的人，公司并未授权马明代表公司签字。嘉宸公司对此次测量的事实经过和马明签字的真实性均予认可。二审中，嘉宸公司根据测量记载的数据，分别汇总计算铺贴完工的地砖5139㎡、内墙砖1260㎡、外墙砖和路砖173.6㎡，并按照双方合同约定的地砖铺贴单价275元／㎡计算地砖工程款为1413225元，根据其委托的专业人员评估的内墙砖铺贴单价186.75元／㎡计算内墙砖的工程款为235305元，参照双方合同约定的地砖铺贴单价275元／㎡计算外墙砖和路砖的工程款为47740元，三项合计1696270元。加上其它施工项目，嘉宸公司在诉讼中将其诉求的工程欠付款变更为1362077.74元。华灏公司除对双方合同约定的地砖铺贴单价275元／㎡不持异议外，对其它两项的单价不予认可，认为内墙砖铺贴单价是180元／㎡，外墙砖和路砖铺贴单价是135元／㎡。加上其计算的其它项目，华灏公司认为嘉宸公司完工的全部工程价款是1353355.50元，扣除已付款1268880元，尚欠84475.50元。再查明，华灏公司在生态园沉降处理项目上给嘉宸公司预付工程款38880元，双方均认可此款未计算在已付款1230000元中，故已付款应为1268880元。本院认为，双方当事人签订《华灝生态园餐饮城工程施工合同》，华灏公司将其生态园餐饮城工程以包工包料的方式承包给嘉宸公司，合同签订后，嘉宸公司投入人力物力进行了施工，理应获取工程款。但因当事人意志之外的原因华灏公司经营的生态园被拆除，按照双方合同约定的“本工程以单方造价和签证单决算的方式结算工程款，签证单与甲方认可的预算具有同等效力”的结算方式，合同中仅对部分工程的单价进行了约定，嘉宸公司单方制作的签证单又未经华灏公司的签字认可。因此，双方对已完工的全部工程量进行核实和确认显得尤其重要，但在有关部门通知华灏公司拆除时，华灏公司怠于履行职责，没有尽到告知、书面固定或共同确认工程量的义务，以致嘉宸公司的施工项目一并被拆除，造成双方之间既无共同确认的工程量，专业鉴定机构又无法进行造价评估的后果。对本案纠纷的产生，华灏公司应付主要责任。本案双方当事人认可嘉宸公司确已施工的事实，只是对已完工的工程量和价款各执一词。鉴于案涉标的物已被拆除无法鉴定的特殊情形，本院认为，应当根据现有能够认定的证据确定工程量并计算价款。双方当事人对2016年9月2日对已完工程进行测量的事实不持异议,华灏公司的园区经理者蛟灏在测量中途离开的责任应由其自负，因马明是其邀请帮忙测量的人员，无论其是否为公司员工，马明在此次工程测量中的行为应当视为代表华灏公司履行职责，据此，应当认定由马明签字的测量数据真实有效。嘉宸公司完工的地砖、墙砖、路砖总计6573.55㎡，该数据与嘉宸公司诉讼中根据测量明细记录计算的地砖、墙砖、路砖总计6572.60㎡仅相差0.95㎡，而且是嘉宸公司少主张了0.95㎡。因此，地砖、墙砖、路砖的已完工程量应当认定为6572.60㎡，至于铺贴施工单价，地砖铺贴单价按双方合同约定的275元／㎡计算，工程款应为1413225元（5139㎡×275元／㎡）。因双方对其它两项的单价计算均无充分依据，又因该单价以包工包料方式确定，无法参考劳务市场指导价，故采纳两者的平均值较为公平，内墙砖铺贴单价可按183.38元／㎡计算，工程款应为231058.80元（1260㎡×183.38元），外墙砖和路砖铺贴单价可按205元／㎡计算，工程款应为35588元（173.60㎡×205元／㎡）。以上三项工程款合计1679871.80元。综上，本院认为，上诉人嘉宸公司变更主张的欠付工程款1362077.74元因证据不足不能全部主持，但其上诉请求和理由的成立部分应予支持，其主张施工的地砖、墙砖、路砖已完工程量证据充分，应当认定为6572.60㎡，工程款为1679871.80元，其它施工工程量和价款的诉求证据不足，不予支持。扣减已付工程款1268880元，华灏公司应当给付嘉宸公司剩余工程款410991.80元。被上诉人华灏公司关于工程存在质量问题的抗辩无证据佐证，其不支付剩余工程款的抗辩理由于理不合，不予采纳。一审判决认定部分事实不清，证据采纳不当，在华灏公司尚认可欠付部分工程款且在嘉宸公司提供了部分工程量测量证据的情况下，仅以案涉工程不能鉴定为由驳回嘉宸公司的诉讼请求不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项的规定，判决如下：一、撤销青海省大通回族土族自治县人民法院（2019）青0121民初2355号民事判决；二、青海华灏农牧科技发展有限公司于本判决生效后三十日内给付西宁嘉宸装饰装潢有限公司剩余工程款410991.80元。一、二审案件受理费共计46384元，双方各负担23192元。本判决为终审判决。审判长 李忠炜审判员 柳香芳审判员 马晓军 二〇二〇年三月二十五日书记员 秦 悦附：法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审,或者查清事实后改判。