四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终19791号 上诉人（原审被告）：刘沛春，男，1964年3月10日出生，汉族，住四川省资中县。 委托诉讼代理人：唐文群，资中县船城法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审原告）：成都市龙西建筑工程有限公司，住所地：四川省成都市龙泉驿区龙泉驿都东路1020号9栋3楼。 法定代表人：胡毅，董事长。 委托诉讼代理人：刘小凤，四川均鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵辛龙，四川均鼎律师事务所律师。 上诉人刘沛春因与被上诉人成都市龙西建筑工程有限公司（以下简称龙西公司）确认劳动关系纠纷一案，不服成都市龙泉驿区人民法院（2019）川0112民初4173号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘沛春上诉请求：撤销一审判决，改判龙西公司与刘沛春存在劳动关系。事实和理由：龙西公司承包了誉府仕家工程后，将其中的模板工程5#、6#楼及地下室分包给自然人温大力。刘沛春于2019年3月3日到誉府仕家工地务工，具体在木工负责人温大力班组做木工工作。2019年3月8日，刘沛春在工地上一楼撤木时掉下去受伤，并被送往青白江人民医院住院治疗。刘沛春服从用人单位的管理、遵守各项规章制度，且提供的劳动是龙西公司业务的组成部分，双方系符合法律、法规规定的劳动关系主体资格，刘沛春与龙西公司之间未签订劳动合同是龙西公司内部管理问题，依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，刘沛春与龙西公司之间存在劳动关系。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误。 龙西公司辩称，一审判决事实已经查清，适用法律正确。 龙西公司公司向一审法院起诉请求：确认龙西公司与刘沛春之间不存在劳动关系。 一审法院认定事实：2018年3月1日，龙西公司签订了一份《模板工程劳务合同》，甲方为龙西公司，乙方为温大力。工程名称为誉府仕家5#楼、6#楼及其对应地下室，工程地点为青白江区凤凰大道三段8号。承包范围为工程施工图纸范围内的所有支模工作，地下室及非标准层模板工作及图纸会审、技术核定、设计变更等涉及的所有地下室及（非）标准层模板工作。 2019年5月17日，刘沛春在青白江区劳动人事争议仲裁委员会组织的仲裁庭审中陈述“2019年3月3日，温大力通知刘沛春去工地从事木工，接受温大力的管理，工资在温大力处领取”。 2019年6月13日，龙西公司收到成都市青白江区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书，文书号为青劳人仲委裁字（2019）第84号。龙西公司没有与刘沛春签订书面劳动合同，龙西公司未向刘沛春支付过工资、购买社保。 一审法院认定上述事实，主要采信了《模板工程劳务合同》、青劳人仲委裁字（2019）第84号案件庭审笔录、EMS单及当事人陈述等证据。 一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理和安排下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”依据该条规定，确认劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应以劳动者与用人单位具有人身上、经济上和组织上的从属性为考量依据。该案中，刘沛春未提供证据证明其与龙西公司有建立劳动关系的合意，双方之间也没有劳动合同、工资支付凭证、缴纳社会保险记录、招聘登记表等记录，无法确认龙西公司与刘沛春之间在人身上、经济上具有劳动关系的从属性。也无证据证明龙西公司对刘沛春进行考勤等管理或者刘沛春接受龙西公司的工作安排，双方之间在组织上不具有管理和被管理的从属关系。因此，龙西公司与刘沛春之间的关系不具有劳动关系的基本特征。虽然劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，但该条规定明确发包方承担的是“用工主体责任”，而非确认由发包方承担劳动法意义上的用人单位的责任。用工主体责任是在产生相应赔偿等时需承担责任，防止劳动者的权益无法实现，不等同于认定劳动者与具备主体资格的发包方之间存在劳动关系，双方是否存在劳动关系还应以劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条规定的内容为判定依据，而刘沛春提供的现有证据未能达到“高度盖然性”的证明标准，其应当承担举证不能的后果。故龙西公司与刘沛春之间不宜确认为劳动关系，对龙西公司的诉讼请求，予以支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审判决：龙西公司与刘沛春不存在劳动关系。一审案件受理费减半收取计5元，由刘沛春负担。 二审中，双方当事人均未提交新的证据材料，且对一审查明的事实无异议，本院二审依法对一审认定的事实予以确认。 二审另查明，（一）二审中，龙西公司认可其将案涉劳务工程分包给温大力，并陈述刘沛春与温大力建立的是雇佣关系。（二）刘沛春于2019年4月12日向成都市青白江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认刘沛春与龙西公司存在劳动关系。成都市青白江区劳动人事争议仲裁委员会青劳人仲委裁字（2019）第84号裁决，刘沛春与龙西公司存在事实劳动关系。 本院认为，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，认定劳动者和用人单位之间是否形成劳动关系，应当综合考量以下因素：双方的主体资格；双方是否具有管理与被管理的关系；用人单位是否向劳动者提供劳动工具、劳动条件、发放工资等。本案中，虽然龙西公司系依法登记成立的股份有限公司，具有合法的用工主体资格，刘沛春系符合法律、法规规定资格的劳动者。但刘沛春系温大力通知到案涉工程项目从事木工工作，工作由温大力安排、管理，工资亦由温大力向其支付，因此，刘沛春与龙西公司之间的关系，不符合劳动关系的基本法律特征。故一审法院判决龙西公司与刘沛春之间不存在劳动关系并无不当。 本案中，龙西公司将涉案劳务工程分包给不具备用工主体资格的温大力，龙西公司的分包行为系违法分包，参照劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定，龙西公司应对温大力招用的刘沛春承担用工主体责任。但承担用工主体责任并不能认定龙西公司与刘沛春之间存在劳动关系。故本院对刘沛春关于龙西公司与其之间存在劳动关系的主张不予采纳。 综上所述，刘沛春的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由刘沛春负担。 本判决为终审判决。 审判长 冯 燕 审判员 谢 剑 审判员 童庆勇 二〇二〇年三月二日 书记员 李 薇