新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新42民终1295号 上诉人（原审原告）：黄基兵，男，1973年11月16日出生，汉族，沙湾县水利局职工，住新疆维吾尔自治区沙湾县。 委托诉讼代理人：刘芳，新疆沙泉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:马万法，男，1975年3月10日出生，回族，农民，住新疆维吾尔自治区沙湾县。 被上诉人（原审被告）:马万江，男，1981年4月8日出生，回族，农民，住新疆维吾尔自治区沙湾县。 被上诉人（原审被告）:马莉，女，1984年3月11日出生，回族，农民，住新疆维吾尔自治区沙湾县。 三被上诉人共同委托诉讼代理人：郑晓亮，沙湾县三元法律服务所工作者。 原审被告:马**，男，1976年9月15日出生，回族，农民，住新疆维吾尔自治区沙湾县。 原审被告:丁梅英，女，1975年3月25日出生，回族，农民，住新疆维吾尔自治区沙湾县。 委托诉讼代理人：马**（系丁梅英丈夫）。 上诉人黄基兵因与被上诉人马万法、马万江、马莉及原审被告马**、丁梅英民间借贷纠纷一案，不服沙湾县人民法院（2018）新4223民初2342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月22日立案后，依法组成合议庭,于2019年12月18日公开开庭进行了审理。上诉人黄基兵及其委托诉讼代理人刘芳、被上诉人马万法、马万江、马莉的共同委托诉讼代理人郑晓亮、原审被告马**、原审被告丁梅英的委托诉讼代理人马**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 黄基兵上诉请求：一、撤销一审判决第三项；二、改判被上诉人马万法、马万江、马莉对一审判决第一项、第二项承担连带清偿责任。事实和理由：一、一审判决认定沙湾县鹏程**农机农民专业合作社并非借款人系证据认定错误、事实认定错误、法律适用错误。一审判决认定原审被告马**、丁梅英系在已经加盖印章的信笺纸上书写借条错误，属于法官主观认定，并非专业性意见。一审庭审中被上诉人马**、丁梅英陈述先书写的借条，后签字、盖章。印章加盖在文字书写的前后，均不影响沙湾县鹏程**农机农民专业合作社作为借款人的身份。原审被告马**作为该合作社的法定代表人，向上诉人出具盖有合作社印章和法定代表人私章的借条，应当认定该合作社的借款人身份；二、沙湾县鹏程**农机农民专业合作社办理注销登记，未经清算，亦未书面通知债权人，导致上诉人黄基兵损失，该合作社成员马万法、马万江、马莉没有履行法定义务，存在严重过错，应当承担责任。 马万法、马万江、马莉辩称，一、一审法院认定被上诉人马万法、马万江、马莉不承担涉案借款的偿还责任正确。一审庭审中，上诉人黄基兵陈述借款发生时对借条上是否盖章、加盖的什么印章均不清楚，发生纠纷后看清印章为沙湾县鹏程**农机农民专业合作社。上诉人黄基兵认为借款人系原审被告马**、丁梅英，加盖的应当是塑料制品厂的印章。根据民间借贷的实践性，双方应当有合意，有出借行为，上诉人黄基兵作为出借人，当时的合意是将涉案借款出借给塑料制品厂、马**、丁梅英。故，借贷双方应当是上诉人黄基兵与原审被告马**、丁梅英，并非本案被上诉人马万法、马万江、马莉；二、沙湾县鹏程**农机农民专业合作社于2018年6月申请注销，依法在报纸上刊登了注销公告，2018年9月28日经市场监督管理局批准注销，注销程序合法。综上，一审法院认定事实正确，适用法律正确，望二审法院驳回上诉，维持原判。 马**、丁梅英辩称，被上诉人马万法、马万江、马莉不应当承担连带清偿责任，答辩意见与被上诉人马万法、马万江、马莉答辩意见一致。 黄基兵向一审法院起诉请求：1.依法判决被告向原告偿还借款本金800000元，利息144000元（800000元×20‰×9个月），以上暂计944000元；2.判决被告向原告支付2018年9月1日以后的逾期利息，按月利率20‰支付至本息全部清偿之日止；3.被告马万法、马万江、马莉对以上第一项、第二项承担连带责任；4.本案受理费及其他费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年12月1日，被告马**、丁梅英向原告出具《借条》壹张，其上载明，今借到黄基兵现金360000元，大写（叁拾陆万元整），此款于2018年4月15日一次性归还，如未按期归还，将支付百分之三的利息（如开春滴灌带价格有上涨，可另行增加支付金额），如未按期归还，将加付百分之三的利息至借款本息还清为止。《借条》亦盖有沙湾县鹏程**农机农民专业合作社的印章与被告马**的私章，但印章戳印于书写之前，且被告马**、丁梅英直接于印章印迹上签字。原告依约向被告马**出借300000元，预先扣除利息60000元。2017年12月18日，被告马**、丁梅英向原告出具《借条》一张，其上载明，今借到黄基兵现金600000元（陆拾万元整），此款于2018年4月25日一次性归还，如未按期归还，将支付百分之三的利息（如果开春滴灌带价格上调，可另行增加支付金额，如未按期归还，将加付百分之三的利息至借款本息还清为止）。《借条》上亦盖有沙湾县鹏程**农机农民专业合作社的印章与被告马**的私章。原告依约向被告马**出借500000元，预先扣除利息100000元。另查明，沙湾县鹏程**农机农民专业合作社于2016年3月17日依法注册登记，法定代表人为被告马**，成员出资总额为壹佰万元人民币，合作社成员5人即五被告。2018年6月，五被告组成清算组对合作社债权债务进行清算后，依法申请注销。2018年9月28日，经沙湾县市场监督管理局审批，准予沙湾县鹏程**农机农民专业合作社注销登记。又查明，2018年5月25日，被告马**、丁梅英向原告出具《收条》一张，其上载明，今收到XXX村马**滴灌带1133卷（壹仟壹佰叁拾叁），2018年5月25日至2019年4月10日在这期间随行就市（价格按当时行情计算），2019年4月11日以后马**处理，所卖的钱归我，（如果在这期间如发生意外损失，由马**承担经济损失）。2019年3月13日，被告马**向原告出具一份具有协议性质的《证明》，其上载明，2019年3月30日前，如果马**没有把滴灌带销售，2019年3月30日后按300000元价格销售，钱归黄基兵顶抵欠款。案外人陈思文以证明人身份签字捺印，被告马**亦签字捺印。一审法院认为，原告主张由被告马**、丁梅英以及沙湾县鹏程**农机农民专业合作社偿还借款本息，被告马**、丁梅英不予认可，辩称原告向被告马**、丁梅英支付的非借贷资金而系合伙资金。原告诉请主张之依据系《借条》而非合伙协议等，被告马**、丁梅英作为完全民事行为能力人，应当能够辨识何为借贷关系、何为合伙关系。若二被告认为其与原告为合伙关系，基于理性判断应向原告出具《收条》而非《借条》，故对被告马**、丁梅英前述辩解意见，因于事实不符，不予采纳，该院依法认定涉案款项系借贷资金而非合伙资金。民间借贷须具备两个条件，其一为借贷双方须达成借贷合意，其二为出借人实际履行出借义务，二者缺一不可。被告马**、丁梅英向原告出具的《借条》系在已盖有印章的信笺纸上书写借条。若沙湾县鹏程**农机农民专业合作社作为借款人之一，应当在《借条》中与其他借款人合理排序而非重叠，且根据出具借条之常理，应当先书写而后签字或盖章予以确认。原告未提交证据证明其与沙湾县鹏程**农机农民专业合作社达成借贷合意，被告马**亦不认可。原告庭审中陈述其与被告马**、丁梅英达成借贷合意而履行出借义务，被告马**、丁梅英予以认可，故该院认定原告提交的债权凭证即《借条》系被告马**、丁梅英与原告之间的借贷合意之凭证，应属合法有效，依法予以确认。对原告主张沙湾县鹏程**农机农民专业合作社亦系借款人之一，因证据不足，该院不予确认。原告主张沙湾县鹏程**农机农民专业合作社系借款人之一，因已注销理应由合作社其他成员即被告马万法、马万江、马莉与被告马**、丁梅英共同承担还款责任，无事实依据且于法无据，依法不予支持。原告诉称《借条》载明借贷金额为960000元，其自认实际出借金额为800000元，预扣160000元利息，被告马**、丁梅英予以认可，依法予以确认。被告马**、丁梅英应当依约还本付息，其二人未按照约定时间偿还本息，原告主张有事实依据且于法有据。原告预扣的借期利息经折算已超过最高人民法院关于民间借贷有关利率的限制性规定，且原告与被告马**、丁梅英约定的逾期利息3%亦超过最高人民法院关于民间借贷有关利率的限制性规定，故原告主张逾期利息按月利率20‰计算，于法有据，该院依法予以支持。被告马**虽与原告就滴灌带抵顶涉案借款事宜达成两次协议，但第一次约定2018年5月25日至2019年4月10日随行就市，2019年4月11日以后马**处理。在该协议约定的期间未届满前，原告与被告马**于2019年3月13日又达成新的协议，即2019年3月30日前如果马**没有把滴灌带销售，2019年3月30日后按300000元价格销售，钱归黄基兵顶抵借款，故该院认定原告与被告马**之间的以物抵债之意思表示应以新的协议为准。被告马**、丁梅英应当向原告支付借期及逾期利息即300000元×20‰×16个月（自2017年12月1日起至2019年3月31日止）+500000元×20‰×15个月（自2017年12月18日至2019年3月17日止）+500000元×20‰÷30天×14天（自2019年3月18日至2019年3月31日）=96000元+150000元+4666.67元=250666.67元。后续逾期利息应当按照月利率20‰标准计付至判决确定的还款之日止。因原告与马**未约定以滴灌带抵顶之款项系借款本金还是借款利息，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，依法认定被告马**、丁梅英以物抵债先行抵顶的款项系借款利息，超出部分认定为偿还的借款本金。截至2019年3月31日，被告马**、丁梅英应予向原告偿还借款利息250666.67元，其二人向原告以物抵债支付300000元，其中250666.67元应予认定为偿还的到期利息，超出部分49333.33元为偿还的借款本金。综上所述，被告马**、丁梅英应向原告偿还借款本金为800000元-49333.33元=750666.67元，且应当向原告支付自2019年4月1日起至判决确定的还款之日止按月利率20‰标准计算的逾期利息。被告马**、丁梅英称原告以银行贷款资金转贷与二被告获取高利，应当认定双方借贷合同无效，将原告涉嫌高利转贷犯罪行为线索移送公安机关，但二被告未提交证据支持其主张，不予采纳。判决：一、被告马**、丁梅英于判决生效之日起十日内向原告黄基兵给付借款本金750666.67元；二、被告于马**、丁梅英于判决生效之日起十日内向原告黄基兵给付自2019年4月1日起至判决确定的还款之日止借款本金750666.67元的逾期利息（月利率20‰）；三、驳回原告黄基兵对被告马万法、马万江、马莉的诉讼请求；四、驳回原告黄基兵的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据本院组织当事人进行了质证。上诉人黄基兵提交以下证据：一、沙湾县鹏程**农机农民专业合作社工商信息一份，用于证实1.该合作社已经注销；2.2018年4月26日该合作社被沙湾县市场监督管理局行政处罚，责令停止生产不合格产品，没收违法生产的滴灌带，并处以相应罚款，即该合作社有运营情况，且其所生产的恰恰也是滴灌带。此证据能够反映被上诉人及原审被告一审陈述案件事实不真实；二、沙湾县大泉乡**塑料制品厂注销登记信息一份、沙湾县大泉乡万鑫塑料制品厂企业信息公示报告一份及照片一张，用于证实1.沙湾县大泉乡**塑料制品厂于2013年10月8日注销；2.沙湾县大泉乡万鑫塑料制品厂于2013年10月14日注册，经营者为马万江；3.现在的营业地址门面上仍然写的是**塑料制品厂。原审被告在一审时陈述，案涉款项用于**塑料制品厂的经营，原审被告的案件陈述与证据反映不一致，被上诉人马万法、马万江、马莉对该证据的质证意见如下：一、对企业信息公示报告的真实性有异议，因上诉人提交的是打印件。处罚信息上写明，对在产品中掺杂掺假、以假充真、以次充好，或者不合格产品冒充合格产品的处罚，但不能证明是合作社生产的，上诉人所谓合作社在正常运作，这个理由，是不成立的；二、对**塑料制品厂变更为万鑫塑料制品厂，经营者变更为马万江这一事实认可。对沙湾县大泉乡**塑料制品厂注销这个事实没有异议，但这不属于新证据；三、对大泉乡万鑫塑料制品厂企业信息公示报告的真实性有异议，这份报告系打印件。对上诉人提供这份照片的真实性有异议，这个照片是何人所拍、何时所拍都没有显示，所以更不能证明所谓的事实。原审被告马**、丁梅英质证意见与被上诉人马万法、马万江、马莉质证意见一致。 本院对上述证据认证如下：对上诉人二审提供证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。上诉人提供的证据均能够证实沙湾县鹏程**农机农民专业合作社已被注销，2018年4月被沙湾县市场监督管理局行政处罚，责令停止生产不合格产品，没收违法生产的滴灌带，并处以相应罚款，即该合作社有运营情况的事实。 本院经审理查明，本案中的两张借条均系先书写后盖章，沙湾县鹏程**农机农民专业合作社系本案的借款人，认定的依据系双方在一、二审中的当庭陈述。 本案的争议焦点为：被上诉人马万法、马万江、马莉是否应当对本案的借款承担连带清偿责任？ 本院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”，本案中，一审认定借条系先盖章后书写没有事实依据，原审被告马**、丁梅英在一审时述称马**系先书写的借条，后二人在借条上签字，并在签字后由马**加盖沙湾县鹏程**农机农民专业合作社的公章和法定代表人的印章，故沙湾县鹏程**农机农民专业合作社系本案的借款人。不论该借款是否用于该合作社的生产经营，合作社都应当作为本案的被告承担责任。根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条“企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人”、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条“公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持”的规定，本案中，该合作社作为借款人，在没有法定清算的情况下便申请注销，被上诉人马万法、马万江、马莉作为该合作社成员、投资人、清算组成员，没有履行其义务，存在过错，应当依法承担连带清偿责任。 综上所述，黄基兵的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实有误，适用法律不当。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持沙湾县人民法院（2018）新4223民初2342号民事判决第一项，即“一、被告马**、丁梅英于判决生效之日起十日内向原告黄基兵给付借款本金750666.67元”；第二项，即“二、被告于马**、丁梅英于判决生效之日起十日内向原告黄基兵给付自2019年4月1日起至判决确定的还款之日止借款本金750666.67元的逾期利息（月利率20‰）”； 二、撤销沙湾县人民法院（2018）新4223民初2342号民事判决第三项，即“三、驳回原告黄基兵对被告马万法、马万江、马莉的诉讼请求”；第四项，即“四、驳回原告黄基兵的其他诉讼请求”； 三、被上诉人马万法、马万江、马莉对上述第一项中的借款本金及利息承担连带清偿责任； 四、驳回上诉人黄基兵在原审中的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费17936元，由原审被告马**、丁梅英负担。 本判决为终审判决。 审判长  武红岩 审判员  潘 宏 审判员  滕媛媛 二〇二〇年三月二十五日 书记员  昂 草