山东省烟台市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）鲁06刑终39号原公诉机关山东省莱阳市人民检察院。上诉人（原审被告人）孙杰，男，1976年4月8日出生于山东省莱阳市，汉族，初中文化，户籍所在地莱阳市，住莱阳市。2014年6月26日因犯寻衅滋事罪被莱阳市人民法院判处有期徒刑二年十个月，2016年2月5日减余刑释放。2018年7月22日因涉嫌犯非法采矿罪被刑事拘留，同年8月28日因涉嫌犯非法采矿罪被逮捕。辩护人于景利、李倩，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。山东省莱阳市人民法院审理山东省莱阳市人民检察院指控原审被告人孙杰犯职务侵占罪、非法采矿罪、寻衅滋事罪、敲诈勒索罪一案，于二○一九年十一月二日作出（2019）鲁0682刑初286号刑事判决。原审被告人孙杰不服，提出上诉。本院于2020年1月7日立案并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。原审判决认定：1.职务侵占罪被告人孙杰于2011年4月起担任莱阳市古柳街道办事处道口村村委主任兼党支部书记。期间，被告人孙杰与时任村委副主任的王立军、时任村委委员的陈某2（二人均另案处理）商定将该村“后湾崖”的地征下来用于村里建办公楼，且每人出资2万元用于向原承包户补偿。后被告人孙杰出面联系张某1、李某1，商定由二人垫资建设办公楼、综合楼。2012年初，被告人孙杰以村委无钱支付工程款为由，与张某1、李某1商定由二人继续垫资建设二层住宅楼，用售楼款来支付所有的工程款。期间，被告人孙杰与王立军、陈某2商定村委建设工程需找人顶名开发，对外可以掩人耳目，住宅楼的利润三人可以自行处置。三人与陈某2的外甥女王某1商定由王某1冒充开发商，并与其签订虚假的土地转让及开发合同，后又让王某1与李某1、张某1签订虚假的施工合同。被告人孙杰等三人具体控制所建二层小楼的出售，销售款项由陈某2收取并保管，未入村委账目。59套二层住宅楼除抵顶工程款的20套及送给王某11套之外，出售的38套房款扣除李某1、张某1工程款、村集体支出外，剩余240余万元由被告人孙杰与王立军、陈某2三人侵吞，其中孙杰分得150余万元，王立军分得50余万元，陈某2分得40余万元。原审认定上述事实的证据有：移送案件通知书、立案决定书，中国共产党莱阳市委员会古柳街道工作委员会提供的道口村委党支部“三会一课”记录簿，王某1与道口村委、张某1、李某1签订的合同一组，从莱阳市古柳街道办事处经管站调取的道口村2011年4月至9月的账目、道口村会计凭证中向王某1借款凭证、支付土地补偿款相关凭证、欠王某1建办公楼工程款相关凭证，房屋买卖合同及收据，银行卡交易明细，烟台公安局交通警察大队车辆管理所出具的鲁Ｆ×××××机动车档案资料，莱阳市监察委员会于2018年11月12日出具的办案说明、扣押决定书等书证；证人王某1、张某1、李某1、吴某1、吴某2、李某2、吕某1、孙某1、王某2、吕某2、吕某3、张某2、赵某1、朱某、陈某1、赵某2的证言；同案人王立军、陈某2的供述；被告人孙杰的供述与辩解。2.非法采矿罪被告人孙杰与王立军预谋以挖平塘的名义在道口村村西非法采砂，并假借王立军的表弟吴某1的名义与道口村委签订虚假承包合同，在无采矿许可证的情况下，自2011年秋天开始，被告人孙杰组织装载机、挖掘机、采砂船等机械进行采砂，王立军在现场负责，至2012年秋天共计非法采砂2万余方。经鉴定，2万方建筑用水洗砂的价值为人民币52万元。原审认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书，莱阳市国土资源局于2016年4月25日出具的《关于农村集体经济组织挖平塘如何办理用地手续的情况说明》及2018年12月21日出具的《关于孙杰非法采矿案涉案地块是否办理采矿手续的情况说明》，莱阳市水利局于2016年4月25日出具的《关于农村集体经济组织平塘建设需办理相关手续的说明》，吴某1与道口村委于2011年11月6日签订的挖掘水塘合同，道口村委活动记录，村集体收款收据（N0.0047458），莱阳市公安局治安大队于2017年4月25日拍摄的道口村平塘照片等书证；证人吴某1、孙某1、陈某2、孙某2、王某3、梁某1、梁某2、马某、张某1、李某1、李某3的证言；莱阳市价格认证中心出具的非法采挖建筑用水洗砂的价格认定结论书；证人马某的辨认笔录；同案犯王立军的供述；被告人孙杰的供述及辩解。3.寻衅滋事罪被告人孙杰于2009年假借姜某1的名义，与道口村委签订了承租该村位于四真庄桥以西、路南20亩土地的虚假土地租赁合同，后土地一直闲置。2015年12月，王某6依程序与道口村委签订合同租赁了其中的10亩土地，并投资将土地进行了修整准备经营使用。被告人孙杰得知后，为达到占有使用该块土地的目的，于2018年安排朋友李某2在该虚假合同上以承租人的身份签字，并指使李某2以承租人的身份向道口村委索要土地。同年4月30日，被告人孙杰组织工人用挖掘机在王某6修整好的土地上挖坑栽树，王某6一方予以制止，孙杰将李某2叫到现场并报警。民警出警后要求在查清地的归属前任何人不得改变地的现状，双方都同意，民警离开。当日下午，王某6又报警称地被人破坏，民警再次出警告诉孙杰不准栽树，等政府处理，被告人孙杰将剩下的树栽完才让挖掘机离开，致使王某6至今无法经营使用该土地。原审认定上述事实的证据有：王某6的举报信、受案登记表、立案决定书，道口村委与姜某1、李某2于2009年4月2日签订的土地租赁合同，莱阳市古柳街道办事处经管站于2019年3月15日出具的证明，从莱阳市古柳街道办事处经管站调取的王某6与道口村委签订的土地租赁合同、土地租赁补充协议，吴某2提供的有35名村民代表签名的会议记录，莱阳市公安局古柳派出所出具的事件单一份、110处警现场情况登记表两份及于2019年3月10日出具的《情况说明》等书证；证人李某2、姜某1、吕某4、王某4、王某2、吕某5、王某5证言；被害人王某6的陈述；莱阳市公安局古柳派出所于2018年4月30日9时10分及15时08分的处警视频；被告人孙杰的供述与辩解。4.敲诈勒索罪被告人孙杰于2009年9月雇佣莱阳市城厢街道办事处东赵疃村的闫某2为其硬化门前水泥地面，施工结束后，被告人孙杰以不满意工程质量为由拒付工程款，并强行扣押了闫某2的搅拌机、装载机等施工设备，逼迫闫某2拿1万元钱将设备赎回，闫某2多次找人说情返还设备未果，于2009年10月交给被告人孙杰8000元钱后将设备赎回。案发后，被告人孙杰的近亲属已将8000元退还给被害人闫某2。原审认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书，证人赵某3、闫某1、姜某2、姜某1、王某4、郭某的证言，被害人闫某2的陈述，被告人孙杰的供述和辩解等，原审认定上述事实的综合证据有：户籍证明、到案经过、前科查询情况以及孙杰在道口村委任职的基本情况报告表。原审法院认为：第一，关于职务侵占罪。同案人陈某2及王立军均供认与孙杰共同商量过盖二层住宅楼、卖了钱三人分一分，即三人有过共谋，故应认定具有侵占的主观故意。在案证据证实王某1仅是顶名开发、并未向村委缴纳土地承包费，故二层住宅楼所占用的土地应属村集体所有，工程款均系从售楼款中支付或以楼房抵顶，后期的土地补偿款也是从村账上支出，无证据证实二层住宅楼系孙杰、王立军、陈某2三人投资建设，故出售二层住宅楼的款项应属村集体所有。同案人陈某2供述有一次孙杰从售楼款中拿了20万，让其和王立军也各拿20万，该事实有王立军的供述予以印证，另外还有书证银行转账记录等证实三人均从售楼款中分得钱款，故应认定孙杰与陈某2、王立军三人有侵吞售楼款的事实。关于侵占数额，同案人陈某2的供述、购房者的证言及购房合同、缴款凭证等书证，证实陈某2共收取购房款882.006万元，证人张某1的证言及该提供的记账凭证证实陈某2向张某1支付工程款情况，还有以出让金的形式入村账102.95万元，用于支付孙杰车款、村里支出等，剩余260万被三人侵吞，其中孙杰分得150万，王立军分得70万，陈某2分得40万，同案人王立军供认其分得50万，而孙杰不供认其有侵吞售楼款的事实且有将陈某2的账本拿走、指使他人作假证以掩盖其犯罪的行为，综合在案证据应当认定三人侵占总数额为240万元，其中孙杰个人侵占数额为150万元。孙杰辩称二层楼是其与陈某2、王立军三人合伙建设，经查，最初村里建办公楼征“后湾崖”的地时没有钱支付补偿款，故孙杰等三人每人出资约2万元，对此陈某2、王立军均供述该款没有挂在村委的欠款账上，且从售楼款中分得的钱远多于当时的出资，所以就相当于村里已经还上了，而后期的村民土地补偿款均系村委支付；在建楼过程中，孙杰用其奔驰车顶过账，但楼房出售后孙杰已从售楼款中拿回远超过车的价值的车款，该辩解意见与陈某2、王立军的供述及其它证据矛盾，且无证据证实，不予采纳。对于辩护人提出部分款项应从侵占数额中扣除的意见，经查，书证证实赵雪艳的房款转账给孙杰账户20万元，孙杰与其哥哥孙政之间的债权债务关系与本案无关；陈某1的房款不在指控的侵占数额范围内；其它款项无证据证实系孙杰个人支付，故对该辩护意见不予采纳。对于辩护人提出村委利益未受损害的辩护意见，因村委建设的二层楼出售所得款项均应属村集体所有，而孙杰等人予以私分，已经损害了村集体的利益，故对该辩护意见不予采纳。第二，关于非法采矿罪。我国1994年《矿产资源法实施细则》第二条第一款规定，矿产资源是指由地质作用形成的，具有利用价值的，呈固态、液态、气态的自然资源。《矿产资源分类细目》将河砂归属到非金属矿产天然石英砂中，可见，砂属于矿产资源，可以成为非法采矿罪的对象。被告人孙杰在未取得采矿许可证的情况下非法采砂，完全符合刑法关于非法采矿罪的构成要件，应当定罪处罚。2016年司法解释具体规定了非法采砂构成犯罪的定罪量刑标准，并非是对新罪名的规定，故不适用从旧兼从轻的原则。关于本案水洗砂的数量，负责现场记账及运输的证人孙某1、开某的证人孙某2、用装载机装砂的证人梁某1等均证实采出的水洗砂至少两万方，故按两万方认定有利于被告人，对被告人及辩护人的相关辩解、辩护意见，不予采纳。关于涉案砂的价值，由价格认证机构依法出具报告，符合相关法律规定，应予采信。辩护人与此相关的辩护意见，不予采纳。被告人孙杰辩称是为村里挖平塘灌溉，与审理查明的事实、证据矛盾，不予采纳。关于辩护人提出孙杰曾因此事被取保候审，此次定罪属于二次法律评价的辩护意见，即使孙杰之前被取保候审、但未被处罚，此次定罪处罚并非重复评价，故对该辩护意见不予采纳；辩护人还提出孙杰系自首、已复垦、可免除处罚的辩护意见，与审理查明的事实、证据及法律规定不符，亦不予采纳。第三，关于寻衅滋事罪。2009年的土地租赁合同乙方为姜某1、李某2，孙杰的名字仅出现在甲方位置，姜、李二人均证实并非合同的真正当事人，且无证据证实被告人孙杰与该合同所涉土地有任何实际关系，而被告人孙杰在明知王某6依承包合同合法取得涉案土地使用权的情况下，为达到自己使用该土地的目的，在王某6修整好的土地上挖坑栽树任意占用，经民警出警制止后仍继续实施，给王某6造成了损失，故应当以寻衅滋事罪追究其刑事责任。被告人孙杰及辩护人提出不构成寻衅滋事罪的辩护意见，不予采纳。第四，关于敲诈勒索罪，被告人孙杰及辩护人提出扣留设备系事出有因的意见，与审理查明的事实、证据不符，且无证据证实，不予采纳。综上所述，被告人孙杰利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大；违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采砂，情节特别严重；任意损毁、占用公私财物，情节严重；以非法占有为目的，采用威胁的手段勒索他人财物，数额较大，其行为分别构成职务侵占罪、非法采矿罪、寻衅滋事罪、敲诈勒索罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人孙杰拒不认罪，且犯寻衅滋事罪系在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，予以从重处罚；敲诈勒索的钱款已由孙杰的近亲属退还被害人，对其犯该罪予以从轻处罚；被告人孙杰犯数罪，依法实行数罪并罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十四条、第二百九十三条第一款第（三）项、第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十九条之规定，以被告人孙杰犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年八个月，犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元，犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月，犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金八千元，决定执行有期徒刑九年六个月，并处罚金三万八千元；被告人孙杰的违法所得150万元依法予以追缴；责令被告人孙杰（与王立军共同退赔）非法采矿的非法所得人民币520000元，上交国库。原审宣判后，公诉机关不抗诉，原审被告人孙杰不服提出上诉，请求二审法院依法改判或发回重审，其上诉的主要理由是：（一）孙杰的行为不构成职务侵占罪。1.本案没有确实、充分的证据证实售楼款属于道口村所有，道口村在修建办公楼、二层住宅楼的过程中没有投入一分钱；孙杰、王立军、陈某2在建设办公楼、二层住宅楼之前每人拿出2万元用于补偿村民，孙杰曾将自己的奔驰车抵顶给张某1作为预付款，该行为应视为投资行为，故应当享有收益。2.原审仅依据同案犯陈某2的言词证据认定孙杰侵占150万元，事实不清、证据不足。3.孙杰没有收到抵顶其奔驰车的140万元。4.原审认定孙杰与王立军、陈某2有共谋，证据不足，认定事实错误。（二）孙杰的行为不构成非法采矿罪。1.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕25号）于2016年12月1日施行，首次明确将在河道管理范围内采砂以“非法采矿罪”定罪处罚，原审法院以非法采矿罪追究孙杰2011年时的行为违反了罪刑法定、从旧兼从轻原则。2.孙杰因挖砂于2016年5月18日被莱阳市公安局以涉嫌犯非法占用农用地罪立案侦查，并于2017年5月18日被取保候审，公安机关在孙杰被取保候审后的一年内未将该案移送审查起诉，说明孙杰的行为不构成犯罪，原审违反了一事不再罚原则。3.原审法院认定孙杰非法采砂2万余方、价值52万元，没有客观证据证实。莱阳市价格认证中心作出的价值鉴定没有以实物的真实状态和数量认定，不能作为定案依据。4.非法采矿罪即使成立也应当按单位犯罪定罪处罚，故原审法院对孙杰并处罚金3万元、退赔违法所得52万元错误。（三）孙杰的行为不构成寻衅滋事罪。1.孙杰与王某6就涉案土地使用权的归属存在民事纠纷，其在属于自己租赁的土地上种树不构成犯罪。2.派出所出警处理时告知双方在确权之前均不得再动涉案土地，双方当事人未发生肢体冲突或过激言行，不属于严重破坏社会秩序。3.原审并没有现场勘验检查笔录、毁损公私财物的估价鉴定、犯罪工具等证据，原审法院认定孙杰给王某6造成了损失缺乏依据。（四）孙杰的行为不构成敲诈勒索罪。1.孙杰的行为不具有非法占有的目的。涉案路面硬化工程承包给姜某1，闫某2只能向姜某1索要工钱，其向姜某1索要工钱未果后，却给孙杰家擅自停工，致使水泥凝固、沙石大量浪费，造成损失约1万元左右，且孙杰的母亲与闫某2因施工质量存在纠纷，故孙杰暂扣设备的目的是为了待工程结束后对双方工钱及损失情况进行结算。2.孙杰没拿到闫某2给的8000元。3.本案发生于2009年9月，公安机关于2018年8月立案已过追诉时效。上诉人孙杰的辩护人提出的辩护意见与其上诉理由基本一致。二审期间，上诉人孙杰没有提交新的证据。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。本院认为，上诉人孙杰伙同王立军、陈某2利用担任莱阳市古柳街道办事处道口村村民委员会相关职务上的便利，将道口村集体土地上建设的二层住宅楼售卖所得款项非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。上诉人孙杰伙同王立军违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采砂，所开采的砂价值达52万元，情节特别严重，其行为构成非法采矿罪。上诉人孙杰敲诈勒索他人财物，数额较大，其行为构成敲诈勒索罪。关于上诉人孙杰及其辩护人提出其不构成职务侵占罪的上诉理由和辩护意见，经查，同案犯王立军、陈某2均供述二人伙同上诉人孙杰利用各自担任道口村民委员会相关职务上的便利，将道口村集体土地上建设的二层住宅楼售卖所得款项240余万元非法占为己有的事实，证人王某1、张某1、李某1等亦证实上述事实，上诉人孙杰的行为符合职务侵占罪的构成要件，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采信。关于上诉人孙杰及其辩护人提出其不构成非法采矿罪的上诉理由和辩护意见，经查，同案犯王立军的供述与证人吴某1、孙某1、孙某2、王某3等人的证言均证实上诉人孙杰伙同王立军违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采砂2万余方的事实，其行为构成非法采矿罪，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采信。关于上诉人孙杰及其辩护人提出其与闫某2之间存在施工纠纷、并未敲诈勒索闫某2的8000元、已过追诉时效的上诉理由，经查，证人王某4的证言和被害人闫某2的陈述均证实孙杰对闫某2敲诈勒索的事实，且闫某2曾于2014年2月向公安机关提出控告，依照刑法第八十八条第二款之规定，该罪并未超过法定追诉期限，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采信。关于上诉人孙杰及其辩护人提出其不构成寻衅滋事罪的上诉理由和辩护意见，经查，孙杰与王某6就涉案土地使用权存在纠纷，在没有明确涉案土地使用权归属的情况下，孙杰在涉案土地上挖坑栽树的行为确有不妥，但因没有证据证实孙杰的行为给王某6造成的损失数额，不足以认定其行为构成寻衅滋事犯罪，该上诉理由和辩护意见成立，本院予以采信。原审认定孙杰构成寻衅滋事罪，适用法律错误，本院予以纠正。原审对孙杰因犯职务侵占罪、非法采矿罪的违法所得的处理不当，本院一并予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十四条、第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十九条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持山东省莱阳市人民法院（2019）鲁0682刑初286号刑事判决第一项对于上诉人孙杰犯职务侵占罪、非法采矿罪、敲诈勒索罪的定罪量刑。二、撤销山东省莱阳市人民法院（2019）鲁0682刑初286号刑事判决第一项对于上诉人孙杰犯寻衅滋事罪的定罪量刑。三、上诉人孙杰犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年八个月；犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币八千元，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币三万八千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年7月22日起至2027年7月21日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。）四、变更山东省莱阳市人民法院（2019）鲁0682刑初286号刑事判决第二项为“责令上诉人孙杰将犯职务侵占罪的违法所得150万元退赔给莱阳市古柳街道办事处道口村民委员会”。五、变更山东省莱阳市人民法院（2019）鲁0682刑初286号刑事判决第三项为“对上诉人犯非法采矿罪的违法所得52万元予以追缴，上缴国库”。本判决为终审判决。审判长  盖柏先审判员  褚兴玉审判员  刘光星二〇二〇年三月十三日书记员  王 莉