四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终17956号 上诉人（原审原告）：天津五八到家生活服务有限公司。住所地：天津市滨海高新区梅苑路5号金座广场-901-918号。 法定代表人：姚劲波，执行董事。 委托诉讼代理人：张楠，北京市中咨律师事务所律师。 委托诉讼代理人：穆兰，北京市中咨律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：曾浩涛，男，1989年4月30日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。 委托诉讼代理人：王伟杰，四川厚海律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都帮帮运物流有限公司。住所地：四川省成都市高新区蓝草路17号1层。 法定代表人：龙会群，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：曾浩涛，男，1989年4月30日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。 委托诉讼代理人：王伟杰，四川厚海律师事务所律师。 上诉人天津五八到家生活服务有限公司（以下简称天津五八公司）因与被上诉人曾浩涛、成都帮帮运物流有限公司（以下简称帮帮运物流公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191民初4478号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人天津五八公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判曾浩涛、帮帮运物流公司向天津五八公司赔偿欠付的运费损失906707元以及扣留的运费损失1663760元；2.判令曾浩涛、帮帮运物流公司承担一二审诉讼费、保全费、律师费、差旅费。事实及理由：一、一审法院对本案重要事实未予审查。帮帮运物流公司的法定代表人龙会群与曾浩涛为母子关系，且曾浩涛也曾在帮帮运物流公司担任监事，天津五八公司在一审立案时已提交该二人户口簿复印件及工商资料作为依据。鉴于曾浩涛与帮帮运物流公司之间的紧密关系，在小黄车谈判时曾浩涛先代表天津五八公司与小黄车接洽并确定由天津五八公司提供货物服务，而后再捏造天津五八公司不能开发票的事实，最后以天津五八公司的名义向小黄车推荐了帮帮运物流公司，向帮帮运物流公司输送了每车差价40元的财产利益。帮帮运物流公司与曾浩涛已构成恶意串通，而一审法院对该事实未进行审查，也未作出认定。二、本案诉讼标的为侵权法律纠纷，一审法院法律认定有误。1.帮帮运物流公司与曾浩涛之间的行为，符合侵权责任法规定的构成要件。曾浩涛在天津五八公司任职期间，其作为天津五八成都分公司城市经理，对天津五八公司能够开票的事实完全知晓，但其以陈述虚假事实的方式向帮帮运物流公司输送每车40元差价的利益，以上事实曾浩涛在两次内审谈话时均供认不讳。鉴于帮帮运物流公司与曾浩涛的紧密利益关系，帮帮运物流公司对曾浩涛以天津五八公司名义向小黄车公司作出虚假陈述及帮帮运物流公司据此获得差价利益的事实系明知、应知的，帮帮运物流公司绝非不知情的善意第三方。故天津五八公司在与小黄车进行交易时，曾浩涛作为天津五八公司的代理人与帮帮运物流公司恶意串通，损害五八公司利益，存在恶意串通的主观过错。2.天津五八公司因侵权行为遭受了实际损失，不应以应收款为由否定损失发生，一审法院认定错误。天津五八公司主张的运费损失包括两部分，一是帮帮运物流公司将本应付给天津五八公司的运费，支付给曾浩涛个人；二是运费差价利益损失。对于两项损失的形成及赔偿，曾浩涛在两次内审谈话时均供认不讳并表示承担责任。故天津五八公司财产利益受损，均系帮帮运物流公司与曾浩涛恶意串通实施侵权行为造成，且曾浩涛、帮帮运物流公司均因此获利。3.一审法院对天津五八公司提出的救济途径认定错误。根据民法总则第一百六十四条、侵权责任法第六条的规定，帮帮运物流公司与曾浩涛存在串通的主观恶意，侵害了天津五八公司的财产权益，应当受到侵权责任法的保护，一审法院要求天津五八公司通过合同之诉及劳动争议之诉主张权利，法律认定明显有误，且无故增加了天津五八公司的诉累。三、一审法院审理程序违法。1.一审法院适用简易程序，但从立案至一审法院口头宣判之日，已经超过简易程序的审限，一审法院并未征得天津五八公司的同意，在此期间也无任何扣除审限的合法理由。2.一审法院于2019年7月16日当庭宣判后并未在十日内送达判决书，天津五八公司于2019年8月9日收到一审判决书。 被上诉人曾浩涛与帮帮运物流公司合并答辩称，1.本案并不属于侵权之诉，一审法院认定正确，也未遗漏审查该问题；2.对于应收款是否属于侵权的范围，一审法院已经认定为正常的合同欠款，对其性质进行明确判断，不属于一审未查清，实际上并不存在这1660000元，天津五八公司的陈述不属实；3.天津五八公司的主张系侵权之诉与合同之诉的竞合，当事人可以自由选择，一审法院也向其释明，天津五八公司明确选择侵权责任纠纷，故并未侵害其诉讼选择的自由，也并未损害其诉权；4.一审重点审查了曾浩涛、帮帮运物流公司是否存在恶意串通的问题，审查之后认定不存在侵权行为、侵权的结果及恶意串通。5.天津五八公司虽然与小黄车商谈过合作事宜，但双方最终并未建立和形成合作关系，也未签订合同。小黄车选择与帮帮运物流公司建立合作关系并签订合同，是市场交易主体选择的结果，这一选择并未侵害任何人的利益，至于小黄车未选择天津五八公司，是因为当时天津五八公司未能开具发票，且内部审批流程较长，不能满足用车需求，不能因为没有选择天津五八公司而选择了帮帮运物流公司就说是侵权行为；6.天津五八公司只是信息平台的提供方，不是承运主体，提供运输服务的司机与天津五八公司没有任何的劳动关系，司机提供服务的车辆也不属于天津五八公司所有，只是由司机通过天津五八公司的平台进行接单，所以天津五八公司在每单中抽取封顶24元的平台费，天津五八公司不属于运输交易方。天津五八公司主张的90余万元的损失并不是通过线上交易发生的运输费，故其主张没有事实依据，不能成立；7.所谓的扣留166万元运费根本不存在，天津五八与东峡大通（北京）管理咨询有限公司（以下简称东峡大通公司）没有合作，且双方商谈的价格没有实际履行，所以帮帮运物流公司与东峡大通公司谈成的交易价格与天津五八公司无关，不存在任何差价的问题；8.本案实际上没有任何的侵权行为、损害结果与主观故意，因此不具有侵权的事实，天津五八公司主张的法律依据错误，一审判决正确；9.一审的几次庭审中双方均参与，对于程序方面均未提出异议，一审程序合法。 天津五八公司向一审法院起诉请求：1.判令曾浩涛、帮帮运物流公司共同向天津五八公司赔偿欠付的运费损失 4663003.86元；2.判令曾浩涛、帮帮运物流公司共同向天津五八公司赔偿扣留的运费损失1663760元；3.诉讼费、保全费、律师费、差旅费由曾浩涛、帮帮运物流公司共同赔偿。后天津五八公司申请将第一项诉讼请求变更为：判令曾浩涛、帮帮运物流公司共同向天津五八公司赔偿欠付的运费损失90607元。 一审法院经审理认定事实如下：曾浩涛原为天津五八公司市场部经理，于2014年入职，2018年9月离职，其在职期间主要负责天津五八公司货运业务的客户维护、业务拓展等。帮帮运物流公司于2016年11月4日成立，曾浩涛任监事。 2017年4月14日，帮帮运物流公司（乙方）与东峡大通公司（甲方）签订《ofo用车服务协议》，约定甲方因工作需要委托乙方提供运输服务；用车时间为2017年3月1日至2017年12月31日；乙方完成本甲方规定的工作内容后，经双方核对，甲方向乙方支付相应费用。双方还对费用结算标准等事项进行了约定。 2017年10月1日，帮帮运物流公司（甲方）与镇江五八到家供应链管理服务有限公司（乙方）签订《58速运优配服务协议》，约定：甲方基于自身经营生产的需要向乙方提出了需要货运服务的需求；乙方独立自主运营的58速运及旗下的各个货运平台可以承接甲方的货运服务需求；甲方按照乙方的要求提供相应的资料，乙方为其在乙方平台上开设指定账户，甲方通过其账户以发布标书或者货运订单的形式发布货运服务需求。甲方发布的标书或货运订单应符合乙方政策及乙方平台的任何规则，注明相应信息，甲方选择以标书方式或货运订单发布信息的，有承运意愿的商家通过乙方平台获取甲方订单信息后，甲方在有意愿的商家中自行选择，确定最后具体提供承运服务的商家；结算方式：合作期间，乙方提供预付费和月结两种结算方式，甲方自愿选择月结方式；合作期间：2017年10月1日至2018年9月30日；本合作项下，甲方理解并同意乙方与提供相关具体承运服务的供应商为权利义务对等的服务合作关系。 2018年7月10日，帮帮运物流公司向天津五八公司发送《确认函》，载明：我司帮帮运物流公司自2017年8月起，通过使用成都雅士物流有限公司（平台账号：181××××4300）、四川致源控制设备有限公司（平台账号：183××××3540）、成都通驰物流有限公司（平台账号：139××××7275）、成都帮帮运物流有限公司（平台账号：183××××3408）四家公司的账号在贵公司的58速运信息服务平台上下单，要求贵司（即58速运）为东峡大通公司提供共享单车运输服务，截止2018年2月止，上述四个账户共产生运输服务费共计8780261.53元，已付费用4017257.67元（向贵司直接支付／转账共计4017257.67元，尚欠贵司费用4763003.86元）上述运费我司予以确认并同意按照合同约定及相应的法律法规承担责任并尽快向贵司支付所欠款项。由于此项目未及时收到共享单车及时回款，导致我司亏损，无灵活资金按时结算贵司尾款，我司保证在收到东峡大通（北京）管理咨询服务有限公司结款后或我司有了周转资金后，第一时间对贵司进行尾款支付。 2018年6月5日，天津五八公司内审内控部工作人员对曾浩涛进行谈话，并制作谈话笔录，笔录上天津五八公司问：说说跟小黄车的合作情况吧？曾浩涛答：2017年3月跟小黄车开始合作的时候谈的就是金杯车391.5元一天，箱货是460元一天，我们给公司金杯车350元一天，箱货是420元一天。这中间大概有40多元的差价给了帮帮运，当时我是综合考虑了竞品（云鸟）的价格，司机在我们平台上拿到的钱还要高于在竞品赚到的钱。问：帮帮运跟小黄车的合同是2017年4月14日签订的，天津五八公司是2017年3月底开始可以开票，为什么还要找帮帮运帮忙开票？曾浩涛答：合同是2017年4月14日签订的，但是在这1月左右我们谈的差不多，我怕来回更改合同影响双方合作，基于各大竞品争抢市场份额，我方合同审批流较长，我想快速促成合作，不想丢失此业务，所以就没用天津五八公司的合同签。天津五八公司问：2017年10月份之前小黄车与五八公司合作使用其他账户下单的运费都还给五八公司了吗？答：2017年10月份之前小黄车用其他客户账户下的订单运费已经向五八公司结算清楚，10月份之前小黄车不欠五八公司款项了。问：我看到四川致源控制设备有限公司和成都雅士物流有限公司账号中还欠90多万元是怎么回事？答：这90多万元的货款李欢私下都发给司机了，这些欠的运费跟五八公司没有关系。问：你们私下给司机的这90多万元运费应该是我们五八公司来承担吗？答：不应该，给司机的这90多万元运费跟五八公司没有关系，这钱是我们违规操作挪用了帮帮运给五八公司8月的运费。问：我们五八公司损失的这90多万元应该由谁来承担？答：肯定由我和李欢来承担，这个钱我们会想办法补给五八公司的。问：小黄车的订单都是你跟李欢谈下来的，司机也都是我们平台的司机，为什么每个月还要给帮帮运渠道合伙人的返点？答：因为物流行情有收取管理费这个说法，我为了促使这个业务长期稳定的合作，所以将公司所有的有利政策都给帮帮运。问：那你通过公司给帮帮运的渠道合伙人费用合理吗？答：不合理，不符合公司政策。问：现在帮帮运拿到这个渠道合伙人的返点，不符合公司的政策，现在公司要求你将这18万元的返点要回来，你能要回来吗？答：根据公司文件说明这18万元的返点确实不应该支付给帮帮运，由于我违规操作给公司造成的这18万元损失，我会尽我最大的努力去追回这笔钱。曾浩涛在上述笔录上签字确认。 一审法院认定以上事实有采信了当事人的陈述、身份信息、《ofo用车服务协议》、《58速运优配服务协议》、《确认函》、谈话笔录等证据。 一审法院认为，天津五八公司主张的系侵权责任，其主张曾浩涛与帮帮运物流公司将本应属于天津五八公司的货款截留未付因此构成侵权，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任”，故此，侵权构成需要行为人有过错并且对他人的民事权益造成损害。天津五八公司主张受损害的系其财产即所谓的“应收货款”，但结合天津五八公司与曾浩涛、帮帮运物流公司提供的证据，天津五八公司所主张的应收货款系属于天津五八公司与帮帮运物流公司或者另外几个案外人公司（包括成都雅士物流有限公司、四川致源控制设备有限公司、成都通驰物流有限公司）与天津五八公司之间的运输合同关系中的债权债务，该债权或者债务均系双方之间合同关系应当解决的事项，帮帮运物流公司即使是以前述公司名义与天津五八公司订立合同关系，也是双方合同纠纷范畴，并不构成财产权的侵害。对于曾浩涛，即使如天津五八公司所称其通过帮帮运物流公司或者上述几个案外人公司与天津五八公司订立合同亦并不构成侵权事实，该事项系曾浩涛执行工作职务范围，双方之间的关系应当通过劳动争议另行处理。 综上所述，天津五八公司所诉曾浩涛和帮帮运物流公司共同侵权的事实不能成立，天津五八公司的所有诉讼请求应当予以驳回。 一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回天津五八公司的全部诉讼请求。案件受理费减半收取13682元，由天津五八公司承担。 二审审理期间，当事人均未提交新证据。本院二审查明的其他事实和采信的证据与一审法院查明的事实和采信的证据一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一审法院是否存在程序违法的情形；曾浩涛、帮帮运物流公司的行为是否侵犯了天津五八公司的财产权益；若侵权事实成立，曾浩涛、帮帮运物流公司应承担的赔偿责任如何确定。针对前述争议焦点，本院分述如下： 针对一审法院是否存在程序违法的情形。天津五八公司主张一审存在超过简易程序的审理期限和当庭宣判后超期送达判决书的程序违法情形。经查阅一审卷宗材料，一审法院于2019年3月14日立案，于2019年7月16日当庭宣判，并于当日作出一审判决，于2019年8月6日寄出一审判决书。天津五八公司于2018年4月12日提交延期举证申请书，一审法院以此扣除审限一个月，依法扣除的期间不应计算在审限之内，一审法院并未超过简易程序的审理期限。但一审法院确实存在超期送达判决书的情形，但并未构成足以发回重审的严重程序违法，故本院予以指出。 针对曾浩涛是否侵犯了天津五八公司的财产权益的问题。首先，曾浩涛是否基于其系天津五八公司工作人员的身份为帮帮运物流公司谋取了本属于天津五八公司的商业机会，侵害了天津五八公司的财产权益。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十八条“董事、高级管理人员不得有下列行为：……（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”之规定，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，侵害公司的财产权益的主体法律明确规定为公司的董事、高级管理人员。根据曾浩涛与天津五八公司签订的劳动合同，曾浩涛系天津五八公司的城市运营经理，并非公司法所规定的董事、高级管理人员范畴，故曾浩涛并未基于其身份对天津五八公司实施侵权责任法意义上的侵权行为。其次，曾浩涛是否采用不当的手段导致天津五八公司本可以直接订立合同但是没有订立。五八公司并未提交其与东峡大通公司已经进入到订立合同阶段的证据，东峡大通公司选择与帮帮运物流公司签订用车服务协议系其自身权利。同时，根据天津五八公司提交的由帮帮运物流公司向其出具的确认函，其与帮帮运物流公司在发生本案争议之前，已经合作了相当长的时间。天津五八公司在此期间并未对此种合作模式提出异议。故曾浩涛并未采用不当的手段导致天津五八公司本可以直接订立合同但是没有订立。最后，损害后果的问题。天津五八公司主张其损失系两部分构成，其中一部分为帮帮运物流公司并未将东峡大通公司支付的运费906707元支付给天津五八公司，另一部分为每车运费40元的差价问题，两部分损失除天津五八公司提交的工作谈话笔录之外，并无其他证据印证。综上，曾浩涛并未实施侵权责任法意义上的侵权行为，天津五八公司也并未提交证据证明其实际损失的存在。 针对帮帮运物流公司是否侵犯了天津五八公司的财产权益的问题。基于前述，帮帮运物流公司并未以不正当的手段导致天津五八公司本可以直接订立合同但是没有订立，故帮帮运物流公司未侵犯天津五八公司的财产权益。 基于曾浩涛与帮帮运物流公司并未侵犯天津五八公司的财产权益，故其不应承担赔偿责任。 综上，天津五八公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序略有瑕疵，但应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27364元，由上诉人天津五八到家生活服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  唐 健 审 判 员  徐苑效 审 判 员  牛玉洲 二〇二〇年三月三十一日 法官助理  费思思 书 记 员  朱根生