浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终5474号 上诉人（原审被告）：杭州鼎天恒久钢结构有限公司。住所地：杭州市萧山区。 法定代表人：朱丹祥，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李琦锋，浙江圣港律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江万盾建筑工业化技术开发有限公司。住所地：杭州市拱墅区。 法定代表人：陆鑫苗，该公司总经理。 委托诉讼代理人：廖思雨，浙江民禾律师事务所律师。 上诉人杭州鼎天恒久钢结构有限公司（以下简称鼎天公司）因与被上诉人浙江万盾建筑工业化技术开发有限公司（以下简称万盾公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服宁波市北仑区人民法院（2019）浙0206民初3882号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月9日立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人鼎天公司申请对涉案项目中所有拉索是否完成3次张拉施工及每根钢索的预应力是否符合设计要求进行鉴定。经审查，该项申请依据不足，本院不予准许。本案现已审理终结。 上诉人鼎天公司上诉请求：一、撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，证据不足。1.被上诉人以网络截图证明项目已投入使用，进而证明其完成了合同全部义务，缺乏依据。两次网络截图公布的验收时间并不一致，且从中可看出左半边光伏面板未安装完毕。并网发电仅指部分光伏板并网而不是项目整体投入使用。即使项目全部投入使用，也不能证明拉索张拉工程竣工验收。被上诉人的施工任务是对钢索进行张拉，张拉并非唯一使钢结构保持稳定的方案。是否完成张拉不能通过外观直接判断，而项目的验收分项中并未涉及张拉验收，被上诉人要证明其按照合同约定完成了张拉施工必须提供张拉施工记录或者上诉人认可的张拉施工验收记录。由于被上诉人未按设计方案完成张拉，一次性将钢索张拉到100%，导致受力不均，钢绞线结构倾斜。业主方在2019年1月25日预验收时未验收通过，上诉人于2019年3月8日发函要求被上诉人配合整改方案并承担费用。被上诉人未积极回应。为了使项目整体验收，上诉人于春节过后的3、4月份通过增加结构钢条等方式加固钢结构，调整倾斜，代替了张拉方案。故即使项目投入使用，也无法证明该项目所有拉索进行了张拉。2.被上诉人提供的发票开具日期是2019年1月19日，金额为80000元。被上诉人在庭审时陈述其退场的时间是同年1月10日，且已完成了3次张拉施工。根据常理，开票金额应为全额250000元，且其事后也未提供剩余发票。3.双方当事人在2018年12月6日的聊天记录显示被上诉人在2019年1月14日前首次张拉未全部完成，被上诉人以停止施工为由迫使付款，上诉人同意安排首次张拉款80000元。被上诉人于2019年1月19日开出80000元的发票并入场进行剩余拉索的第一次张拉施工。但是仍未完成全部拉索额首次张拉。所以，上诉人根据合同约定在15天内即2019年2月3日安排工程款60000元。4.涉案《工程联系单》显示陈某系项目指定的负责人，其于本案一审期间第二次开庭前确认了《张拉情况说明》的真实性，即施工方案确认的分3次张拉步骤，被上诉人未张拉全部钢索、因钢柱倾斜总包方要求加固及并未收到张拉报告的事实。陈某作为总包单位负责人，其证言内容表明的分次拉张方案与上诉人提交的施工方案相印证，其表明被上诉人未完成张拉。证人证言虽不得单独证明案件事实，但与其他证据相互佐证足以证明案件事实。5.张拉报告虽未列明付款条件，但合同中明确了被上诉人的义务。该报告是工程资料的一部分，记载了每次张拉的记录以及张拉方案的实施情况。被上诉人因未完成张拉，故无法提供总包、监理盖章的张拉施工记录以及完成张拉报告的制作。被上诉人认可于2019年6月中旬寄送给上诉人的张拉记录显示时间与当庭陈述不符，属于事后伪造。6.被上诉人当庭陈述三次张拉是每隔几分钟停顿下来即可完成下一次张拉，但在涉案《拉索张拉合同》中描述的付款条件为：乙方第一次张拉完成后，甲方在15日内向乙方支付工程款80000元。上述付款条件与拉索张拉施工情况明显不合理。综上所述，被上诉人诉请支付剩余工程款明显证据不足；二、一审判决适用法律错误。业主擅自使用不能就意味着验收合格，不能推定工程符合验收标准。业主擅自使用只是意味着发包方不再对工程质量提出异议；三、一审法院程序错误。本案两次开庭时，上诉人均未看到法院依职权调取的《工程竣工验收鉴定书》，庭审中被上诉人也未提出调查取证的申请，所以该调查取证不可能是被上诉人一方申请的。根据移动微法院记录显示，该证据是庭审结束后法院依职权调取的。而该证据是用以证明被上诉人是否完成了合同约定的张拉义务，属于实体争议。上述情形不符合法律规定。综上，请求依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人万盾公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据确凿充分。本案的关键在于被上诉人是否实际履行完毕拉索张拉义务。根据一审法院调取的《工程竣工验收鉴定书》可知，涉案项目已于2019年5月竣工验收。既然项目整体已竣工验收合格，则拉索张拉项目必定也已竣工验收通过。被上诉人已依约完成了拉索张拉义务，上诉人理应支付剩余工程款。上诉人的上诉理由存在以下6点错误：1.一审法院认定被上诉人已完成拉索张拉义务的依据并非上诉人所称的网络截图，而是依据《工程竣工验收鉴定书》。2.关于发票，发票的开具与否与被上诉人是否完成拉索张拉义务不存在任何联系。事实上，被上诉人仅开具80000元的发票是因为上诉人仅同意支付80000元款项。被上诉人曾多次向其催讨剩余款项，包括2019年2月发律师函催讨，但上诉人均未支付。3.一审中提交的聊天记录仅表示2019年1月14日，尚有部分张拉需要调整，事实上，被上诉人最后一次张拉调整的时间是2019年1月20日，与该聊天记录并不冲突。4.陈某的证人证言未经证人出庭作证，且其中所示的张拉次数不少于三次、合同总价不变的约定与《工程竣工验收鉴定书》明显冲突。5.被上诉人于2019年2月26日向现场负责人茅工发送电子版张拉报告，又于同年6月11日向上诉人寄送纸质版张拉报告。在一审过程中，上诉人已经认可收到拉索张拉报告的事实，且将该报告作为证据向法院提交，被上诉人已实际履行交付张拉报告的义务。6.合同约定：本工程暂定分三次张拉，当张拉次数少于三次时，合同总价不变。施工方案载明：依次序张拉，同时方案还明确尽量减少张拉设备的移动次数。上述内容表明三次张拉并非付款的必要条件；二、一审法院适用法律无误。该院适用的法律并未涉及业主擅自适用的问题，上诉人主张一审法院适用法律错误，依据不足；三、一审法院在审理程序上存在的小瑕疵不影响实体判决。上诉人于2019年8月2日向一审法院提交了补充证据，即《工程竣工验收鉴定书》中的《工程竣工验收确认签字表》，同年8月22日，被上诉人在微法院中再次提交该证据，后双方发表了质证意见。一审法院出于负责的态度，调取了完整的《工程竣工验收鉴定书》，双方当事人对该鉴定书的真实性均无异议，一审法院将其作为定案依据，并无不当。依法严重违法时才应发回重审，本案中的瑕疵不属于明显的违反法定程序的情形，即使是程序上的小瑕疵，也并不影响实体判决。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。 原审原告万盾公司一审诉讼请求：1.原审被告支付原审原告工程款190000元；2.原审被告支付逾期付款利息损失3168.25元（自2019年1月13日起按中国人民银行同期同类贷款利率暂计算至2019年5月31日止，以后按上述利率计算到实际付清之日止）。在本案审理过程中，原审原告将第二项诉讼请求变更为：原审被告支付原审原告逾期付款利息损失（自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率暂计算至实际付清之日止）。 一审法院认定事实如下：宁波北仑岩东水务有限公司2.95MW分布式光伏发电项目的建设单位为宁波金通融资租赁有限公司，设计及施工单位为中机国能浙江工程有限公司，被告鼎天公司从中机国能浙江工程有限公司处承接其中的钢构拉索工程。2018年8月，原告与被告签订一份《拉索张拉合同》，主要约定，工程名称：宁波北仑岩东水务有限公司2.95MW分布式光伏发电项目；工程内容：拉索张拉；承包方式：清包工；工程期限：2018年8月1日-2018年9月30日；合同金额：总包干价25万元，本工程暂定分三次张拉，当张拉次数少于三次时，合同总价不变；工程款结算：第一次张拉完成时，在15日内支付工程款8万元，第二次张拉完成时，在15日内支付工程款8万元，第三次张拉完成时，经验收合格（验收时间不超过三个月），在15日内支付工程款9万元；双方还就其他权利义务进行了约定。合同签订后，原告于2018年11月进场施工，后陆续施工至2019年1月。2019年5月21日，宁波北仑岩东水务有限公司2.95MW分布式光伏发电项目通过工程竣工验收。被告于2019年2月3日支付在原告工程款60000元。 一审法院认为，本案中双方的争议焦点是原告是否已完成合同约定的拉索张拉义务，结合双方提供的证据及双方意见，该院认为，被告主张原告未完成拉索张拉义务的依据不足，理由有：1.宁波北仑岩东水务有限公司2.95MW分布式光伏发电项目已于2019年5月通过竣工验收并投入使用，目前建设单位也未就包括原告施工项目在内的工程质量问题提出异议。2.被告主张的拉索张拉具体工艺要求（即首次张拉60%、第二次张拉至80%、第三次张拉至100%）并无明确合同约定，且至庭审时也未达成共识，而被告曾收到原告提供的施工方案仅显示为依次张拉。3.双方施工联系人的微信聊天记录显示，2019年1月14日，被告方表示“北仑污水厂剩余钢索后天（1月16日）可以张拉了，请安排人员过来”，虽然原告方当天的回复为“钱不安排不能去张拉了”，但双方均认可原告在2019年1月20日仍到现场实施过张拉，且之后双方的聊天记录中未提到张拉方面的问题。4.双方合同第七条明确约定为总价包干，工程暂定为分三次张拉，当张拉次数少于三次时，合同总价不变。此外，经核实，项目的建设单位明确整个工程的钢结构、拉索张拉及光伏板是在2019年1月26日完成安装及施工，此后至验收前只是整改及调整。综上，该院认定原告方已在2019年1月完成拉索张拉施工，而被告所主张的拉索张拉的具体工艺要求因无相应证据予以证明，该院不予采信。本案中被告作为项目的分包单位将其承包的部分工程再分包给原告，根据《建设工程质量管理条例》第七十八条的规定，该行为属于违法分包，而根据司法解释的相关规定，违法分包所签建设工程施工合同应认定无效，但因本案中整体工程已通过竣工验收并交付使用，故原告参照合同约定要求被告支付剩余工程价款19万元的诉请，理由正当，该院予以支持。原告主张的逾期付款利息损失问题，结合工程竣工验收时间及双方约定的付款条件，原告主张从起诉之日起计算利息损失，符合法律规定，该院予以支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条的规定，作出如下判决：被告杭州鼎天恒久钢结构有限公司应于判决发生法律效力之日起七日内支付原告浙江万盾建筑工业化技术开发有限公司工程款190000元，并支付逾期付款利息损失（以该款为基数自2019年6月12日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际履行之日止）。如未按期履行付款义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本案受理费4163元，减半收取2081.50元，由被告杭州鼎天恒久钢结构有限公司负担。 二审中，上诉人鼎天公司申请证人谭某出庭作证，拟证明：在2019年3至5月期间，上诉人鼎天公司曾雇佣工人对涉案项目因拉索造成的质量问题进行整体倾斜加固维修的事实。本院经审查认为，上诉人鼎天公司的该项申请符合法律规定，本院予以准许。 证人谭某作出的证言为：2019年2月25日，上诉人鼎天公司的人员让其到涉案工程所在地做工程，自次日起，一共有3个人做了2天，后来因为人手不够，其又带了老乡和朋友，加起来一共是5个人继续做项目，一直做到同年5月11日。当时做的工程是因水池歪斜所作的调整工程，包括重新加固、电焊焊接吊杆。最初到项目现场时，光伏板已经完成了90%左右，还剩下没多少。在施工过程中，包括证人在内的工人主要是进行焊接、加固焊条，另外还有8、9个人进行拉索张拉。另外，其与上诉人之间未签订合同，具体是以点工形式做工的。 上诉人鼎天公司经质证认为，对证人证言无异议。 被上诉人万盾公司经质证认为，对证人证言有异议，上诉人未能举证证明证人与本案具有关联性。证人陈述其调整加固的内容是钢结构，而从未做过拉索，也从未进行过设计拉索张拉的工作。 本院经审查认为，上述证人证言难以证明本案之待证事实，故不予认定。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，涉案《拉索张拉合同》系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的禁止性规定，亦未违背公序良俗，应属合法有效，其对双方当事人具有约束力。现上诉人鼎天公司主张被上诉人万盾公司并未依约履行全部的拉索张拉义务，对于该项主张，第一，涉案项目已于2019年5月21日通过工程竣工验收，且已实际投入使用至今，而上诉人鼎天公司并无证据证明在使用期间涉案工程因拉索张拉施工不当而存在质量问题的情形；第二，虽涉案《拉索张拉合同》中约定了拉索张拉的次数及相应的付款条件，但其中亦载明系暂定分三次张拉，且张拉次数少于三次时，合同总价不变。由此，在实际履约过程中，被上诉人万盾公司是否进行三次张拉与其开具发票的时间与金额之间并无必然联系；第三，相关聊天记录显示被上诉人万盾公司在2019年1月14日尚未完成拉索张拉义务，但双方当事人均认可被上诉人万盾公司在同年1月20日仍在进行施工，故上述聊天记录难以佐证该公司有无完全履约；第四，证人陈某出具的《张拉情况说明》系属证人证言，因其未出庭作证，故一审法院未予认定其证言，并无不当；第五，上诉人鼎天公司主张被上诉人万盾公司未提交张拉报告，但该报告交付与否亦与拉索张拉义务的履行情况无涉；第六，双方当事人并未对拉索张拉的施工工艺作出明确约定，上诉人鼎天公司以双方当事人就此产生的分歧为依据佐证被上诉人万盾公司未依约履行合同义务，理由难以成立。基于上述分析，上诉人鼎天公司之上述主张缺乏事实依据与法律依据，本院难以支持。 关于法律适用，上诉人鼎天公司诉称一审法院适用法律不当，缺乏事实依据，本院不予支持。 至于审理程序，在一审审理期间，一审法院依职权调取了《工程竣工验收鉴定书》。上诉人鼎天公司对此并未提出异议，且其对该份证据的真实性亦予以认可。现该公司诉称一审法院审理程序不当，依据不足，本院不予采信。 综上所述，上诉人杭州鼎天恒久钢结构有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4163元，由上诉人杭州鼎天恒久钢结构有限公司负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长 郑 辉 审判员 俞灵波 审判员 赵保法 二〇二〇年三月五日 书记员 杨丽丽