福建省宁德市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽09刑终81号 原公诉机关福建省福安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）叶雄平（曾用名叶丽剑），男，1980年7月1日出生于福建省福安市，中专文化，无业，户籍地福安市，住福安市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年1月23日被福安市公安局刑事拘留，同年2月13日由福安市公安局决定并执行取保候审。2019年2月28日、8月13日分别经福安市人民检察院、福安市人民法院决定，并由福安市公安局执行取保候审。现羁押于福安市看守所。 辩护人刘寿安，福建平达律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王振平，男，1972年10月27日出生于福建省福安市，高中文化，无业，户籍地福安市，住福安市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年1月23日被福安市公安局刑事拘留，同年2月13日由福安市公安局决定并执行取保候审。2019年2月28日、8月13日分别经福安市人民检察院、福安市人民法院决定，并由福安市公安局执行取保候审。现羁押于福安市看守所。 辩护人林超，福建平达律师事务所律师。 原审被告人薛海英（曾用名薛丽华），女，1977年4月20日出生于福建省福安市，初中文化，无业，户籍地福安市，住福安市。因赌博于2017年2月14日被罚款500元。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年1月23日被福安市公安局刑事拘留，同年2月13日由福安市公安局决定并执行取保候审。2019年2月28日、8月13日分别经福安市人民检察院、福安市人民法院决定，并由福安市公安局执行取保候审。 原审被告人杨芳英（曾用名杨凤英），女，1984年12月20日出生于福建省福安市，高中文化，无业，住福安市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年1月23日被福安市公安局刑事拘留，同年2月13日由福安市公安局决定并执行取保候审。2019年2月28日、8月13日分别经福安市人民检察院、福安市人民法院决定，并由福安市公安局执行取保候审。 福建省福安市人民法院审理福建省福安市人民检察院指控原审被告人叶雄平、王振平、薛海英、杨芳英犯开设赌场罪一案，于2019年12月27日作出（2019）闽0981刑初363号刑事判决。原审被告人叶雄平、王振平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人叶雄平、王振平、听取辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2017年12月初至2018年1月间，被告人叶雄平、王振平为谋取非法利益，雇佣被告人薛海英、杨芳英作为管理人员共同开设赌场。被告人叶雄平、王振平利用“2018兄弟聊天”、“欢乐一家亲”等微信群，拉拢郭某、刘某、阮某等四五十名参赌人员入群。期间，参赌人员在“星悦麻将”ＡＰＰ上创建房间，并将链接发送至微信群，让其他参赌人员选择进入房间进行赌博。被告人薛海英、杨芳英根据赌场约定，根据每八局游戏的胜负情况，向赌博盈利者抽取头钱。每日经营结束后，由财务人员被告人杨芳英及薛海英将当日收取的头钱以微信、支付宝转账的方式转给被告人叶雄平。经营期间，被告人杨芳英、薛海英通过微信或支付宝向被告人叶雄平转账非法获利193396元。2018年1月23日，被告人叶雄平、王振平、杨芳英、薛海英在福安市荣宏外滩小区内被福安市公安局抓获归案。到案后，被告人叶雄平、王振平各退出150000元；被告人杨芳英、薛海英各退出10000元。 上述事实有经原审法庭举证质证的证人郭某、刘某、阮某证言，电子数据检查工作记录、华为、ｖｉｖｏ手机电子勘查材料及光盘、提取笔录、扣押决定书、清单，现场检测报告，叶雄平与杨芳英、薛海英的微信聊天记录、转账截屏，杨芳英、薛海英与叶雄平微信、支付宝往来汇总表，行政处罚决定书，到案经过、户籍证明及被告人叶雄平、王振平、薛海英、杨芳英供述、辨认笔录等证据证实。 原判认为，被告人叶雄平、王振平、杨芳英、薛海英结伙以营利为目的开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。被告人薛海英有赌博劣迹，酌情从重处罚。被告人杨芳英、薛海英在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可从轻处罚。被告人叶雄平、王振平、杨芳英、薛海英在归案后如实供述自己的罪行，且在案发后均主动退赃，可从轻处罚。综合被告人杨芳英、薛海英的犯罪情节、悔罪表现，符合缓刑的条件，予以宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第六十四条的规定，判决：一、被告人叶雄平犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人王振平犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万五千元。三、被告人薛海英犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。四、被告人杨芳英犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币四千元。五、扣押在案的叶雄平手机三部、账本一本、王振平手机一部、杨芳英、薛海英手机一部，予以没收。六、扣押在案由被告人叶雄平、王振平、杨芳英、薛海英共同退出的赃款人民币193396元，予以没收。七、扣押在案的由被告人叶雄平退出的款项59345.62元；由被告人王振平退出的款项59345.62元；由被告人薛海英退出的款项3956.38元，由被告人杨芳英退出的款项3956.38元，用于抵扣罚金，剩余款项予以返还被告人叶雄平、王振平。 上诉人叶雄平及辩护人诉辩称上诉人叶雄平犯罪情节较轻，原判量刑偏重，请求适用缓刑。 上诉人王振平及辩护人诉辩称上诉人王振平犯罪情节较轻，原判量刑偏重，请求适用缓刑。 经审理查明，原判认定上诉人叶雄平、王振平雇佣原审被告人薛海英、杨芳英共同开设赌场的事实，有经原审庭审举证质证的相关证据证实，本院予以确认。 本院认为，上诉人叶雄平、王振平、薛海英、杨芳英结伙以营利为目的开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。原审被告人薛海英有赌博劣迹，酌情予以从重处罚。上诉人叶雄平、王振平在共同犯罪中起主要作用，系主犯。原审被告人薛海英、杨芳英在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。上诉人叶雄平、王振平、原审被告人薛海英、杨芳英在归案后如实供述自己的罪行，且在案发后均主动退赃，可予以从轻处罚。鉴于原审被告人杨芳英、薛海英户籍所在地的司法行政机关出具书面意见认为其符合社区矫正条件，该二原审被告人所在社区愿意配合监督管理，故对二原审被告人适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。原判对上述情节均已作认定，量刑并无不当。关于上诉人叶雄平、王振平及辩护人提出请求适用缓刑的上诉意见。经查，上诉人叶雄平、王振平在共同犯罪中起主要作用，系主犯，根据上诉人叶雄平、王振平的犯罪情节、后果，该二上诉人的犯罪行为不具备适用缓刑的条件，故不宜适用缓刑，上诉人叶雄平、王振平及辩护人要求适用缓刑的上诉请求及辩护意见均不予支持。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 李 维 审判员 朱 经 审判员 常 虹 二〇二〇年三月二十日 书记员 钟成发 附：本案适用的有关法律 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。