河南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）豫民申5142号再审申请人(一审被告、二审上诉人)：王钏任，男，1962年8月23日出生，汉族，住浙江省瑞安市。再审申请人(一审被告)：杜记茂，男，1963年7月17日出生，汉族，住浙江省瑞安市。再审申请人(一审被告)：郭光券，男，1981年10月8日出生，汉族，住浙江省瑞安市。再审申请人(一审被告)：张群，男，1981年4月26日出生，汉族，住浙江省瑞安市。再审申请人(一审被告)：西华县宏锦置业有限公司，住所地：河南省西华县箕子台西路路北。法定代表人：杜记茂，该公司经理。以上五再审申请人共同委托诉讼代理人：孙计划，河南心诚律师事务所律师。再审被申请人(一审原告、二审被上诉人)：郑昌贵，男，1960年8月12日出生，汉族，住浙江省平阳县。委托诉讼代理人：王恒松，河南沐天律师事务所律师。再审申请人王钏任、杜记茂、郭光券、张群、西华县宏锦置业有限公司（以下简称宏锦公司）因与被申请人郑昌贵建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省周口市中级人民法院（2019）豫16民终844号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。王钏任、杜记茂、郭光券、张群、宏锦公司申请再审称，（一）原一、二审判决书认定的基本事实错误。宏锦公司是从事房地产开发、经营的企业，属于案涉工程的发包人,而不是承包人,与郑昌贵之间是发包、承包关系。郑昌贵与范玉超存在涉案工程的转包合同关系。郑昌贵不是案涉工程的实际施工人,范玉超是实际施工人。原一、二审判决认定实际施工面积是6704平方米，并以此计算总工程款4927440元,属于认定事实错误，证据不足。刘榜军出具的核算书及其证言依法不应当采信。刘榜军是实际施工人范玉超的亲戚,也是范玉超雇佣的人员，他与本案的当事人及案件的处理结果有利害关系。一审判决认定刘榜军是监理、技术员,二审判决认定刘榜军是宏锦公司委托管理工地并管验收工作。如果刘榜军同时具有多重身份，则明显的存在利益冲突，损害当事人利益，且与客观情理相悖。原一、二审判决认定案涉工程于2014年10月份交付使用，属于认定事实错误，证据不足。案涉工程至今没有竣工和交付使用，仍有价值几十万元的施工任务量没有完成，宏锦公司依法不应当支付全部的工程款。原二审法院不予认定宏锦公司垫付的工程材料款170000元，属于认定事实错误，宏锦公司是根据郑昌贵的要求支付的，应当计算在已付工程款范围内。而案中宏锦公司垫付的其它材料款二审法院已经认定。（二）原一、二审判决适用法律错误，导致判决结果错误。原一、二审判决适用《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（二）》第十八条，判决王钏任、牡记茂、郭光券、张群承担连带给付责任，属于适用法律错误、判决结果错误。该《规定》不适用于本案，因为原一、二审判决并没有查明宏锦公司各股东存在法定的“因怠于履行义务,导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算”前提条件。综上，原一、二审判决存在认定事实错误、证据不足,适用法律错误并导致判决结果错误情形，依法申请再审，请求：依法撤销河南省西华县人民法院(2018)豫1622民初3199号民事判决书和河南省周口市中级人民法院(2018)豫16民终844号民事判决书,改判驳回被申请人郑昌贵的诉讼请求。郑昌贵提交意见称，（一）原一、二审判决认定事实正确。宏锦公司承建西华县西华营镇后楼村新型社区住宅楼，开发单位是西华县西华营镇后楼村，施工图纸显示建设单位为宏锦公司，生效判决查明马新兵将其与郑昌贵合伙承包的工程转包给范玉超（包工不包料），宏锦公司将其中的1#、2#楼六个单元承包给郑昌贵，向郑昌贵给付工程款。刘榜军是社区安排的监理技术人员（二审庭审笔录查明），由宏锦公司发工资，受宏锦公司委托管理工地和工程量核算。刘榜军依据图纸、查验施工楼房等，出具客观真实的计算单，刘榜军出具证言，接受法庭询问。原一、二审对郑昌贵施工的面积和总工程款金额认定正确。郑昌贵施工的楼房于2014年10月完工并交付使用。法庭询问双方当事人和马新兵、范玉超、刘榜军予以查明。生效民事判决查明劳务施工工程于2013年3月13日竣工。现场照片能够证明案涉楼房已经居住使用。宏锦公司主张的17万元与本案无关，5万元模板款属于范玉超的债务，郑昌贵与范玉超的劳务工程款已经计算并履行完毕。高铁俊出具的门窗、油漆款12万元收条与郑昌贵没有关系，郑昌贵已经结清门窗和外墙漆工程款。（二）2016年6月3日，宏锦公司被吊销营业执照，公司股东没有在吊销执照十五日内成立清算组进行清算，并解散公司，且至今怠于履行清算义务，导致公司早已无经营场所，人去楼空，无账册，无财产，无法进行清算。原审法院适用《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（二）》正确。综上，原一、二审认定事实和适用法律正确，请求依法驳回再审请求。本院经审查认为，（一）关于事实认定问题。郑昌贵与宏锦公司虽然没有签订书面的建设工程施工合同，但双方存在事实上的合同关系。郑昌贵不具有施工资质，且将涉案工程部分转包给范玉超施工，但案涉工程已经施工完毕并交付使用，并不影响郑昌贵根据合同的相对性请求参照约定向宏锦公司主张权利，生效判决判令宏锦公司向郑昌贵支付工程款及利息并无不当。宏锦公司法定代表人杜记茂在二审庭审时明确认可刘榜军系该公司委托管理工地和验收的工作人员，刘榜军本人也出庭证明了核算结果的真实性，故生效判决将刘榜军对案涉工程施工面积及工程价款的核算作为定案依据，符合客观实际。宏锦公司主张垫付模板款5万元和门窗、油漆款所提供的证据缺乏关联性，生效判决未予认证并无不当。（二）关于法律适用问题。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（二）》第18条第2款规定的“怠于履行义务”中的“履行义务”，不是指履行清算的一系列义务，包括启动清算程序成立清算组、进行清算等，而仅仅是指没有启动清算程序成立清算组，或者在清算组成立后没有履行清理公司主要财产以及管理好公司账册、重要文件等义务。本案中，王钏任、杜记茂、郭光券、张群作为股东，在宏锦公司被吊销营业执照后的法定期间内没有启动清算程序成立清算组，构成该条规定的怠于履行义务。再审审查过程中，王钏任、杜记茂、郭光券、张群提供收到条、收据、笔记本、照片以及宏锦公司企业登记信息表，证明因宏锦公司的账册、重要文件于2015年7月或8月份被西华县人民检察院调取而无法进行清算，公司股东没有注销公司的主观意思，宏锦公司已恢复正常存续状态，且仍有大量资产。经审查，宏锦公司法定代表人杜记茂在二审庭审时称“公章丢了”“公司没了”“账册一部分在家里有一部分在检察院”。上述新证据中，企业登记信息显示“存续”及照片不能证明宏锦公司已经恢复正常经营且有财产可供执行。收条、收据、笔记本并非宏锦公司规范、完整的会计凭证、会计账簿和重要文件，且王钏任、杜记茂、郭光券、张群明如果为清算需要，可以向检察机关申请复制相关材料。王钏任、杜记茂、郭光券、张群明根本没有启动对宏锦公司的清算程序，而非因西华县人民检察院调取上述证据的行为导致启动清算程序后无法清算，王钏任、杜记茂、郭光券、张群提供的新证据不足以证明其怠于履行义务的消极不作为与公司主要财产及其他主要账册、重要文件的灭失而无法进行清算的结果之间没有因果关系。故生效判决判令王钏任、杜记茂、郭光券、张群对宏锦公司应付工程款及利息承担连带清偿责任，适用法律正确。综上，王钏任、杜记茂、郭光券、张群、宏锦公司再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回杜记茂、郭光券、张群、王钏任、西华县宏锦置业有限公司的再审申请。审判长  辛季涛审判员  蒋瑞芳审判员  李百福二〇二〇年三月十六日书记员  李琪媛