湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂08民终77号上诉人（原审原告）:聂习伍，男，1960年4月18日出生，汉族，工人，住湖北省京山市，委托诉讼代理人:贾孔林，湖北惠山律师事务所律师。上诉人（原审被告）:荆门市屈家岭张湾仓储有限公司，住所地湖北省荆门市屈家岭管理区五三大道工业园区，统一社会信用代码91420800055405873M。法定代表人:孔令海，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人:王峰，湖北中科律师事务所律师。上诉人聂习伍与上诉人荆门市屈家岭张湾仓储有限公司(以下简称“张湾仓储公司”)提供劳务受害责任纠纷一案，因不服湖北省京山市人民法院（2019）鄂0821民初1577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。于2020年1月20日对当事人进行了询问，上诉人聂习伍及其委托诉讼代理人贾孔林、上诉人张湾仓储公司的委托诉讼代理人王峰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。聂习伍二审上诉请求：撤销原判，改判张湾仓储公司赔偿聂习伍经济损失1392598元（在一审判决928804元的基础上增加463794元），本案的诉讼保全费申请费5000元及购买诉讼保全保险的保费2000元以及本案一、二审案件受理费由张湾仓储公司负担。事实与理由:1.营养费每天按20元计算过低，应按每天50元计算。2.护理费应按年限计算后一次性支付，原判分期支付没有依据。护理费的计算标准应按居民服务业的年平均工资标准38897元计算，一审按农村居民人均可支配收入的标准计算属适用法律错误。3.后续治疗费应按本地区人均寿命计算后一次性支付，一审分期支付没有法律依据。4.一审确定的精神抚慰金20000元过低，应确定为50000元。5.聂习伍为了维护自己的合法权益，在起诉前支付的保全申请费5000元及提供保全但保支付的保险费2000元，系聂习伍为保障债权而支付的合理必要的费用，应由张湾仓储公司负担。6.一审确定聂习伍承担部分损失没有事实与法律依据。张湾仓储公司二审答辩称，聂习伍的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。张湾仓储公司二审上诉请求：撤销原判，发回重审或改判驳回聂习伍的诉讼请求，并由聂习伍承担一、二审案件受理费。事实与理由：1.一审定性错误。本案不属于用人单位责任纠纷。用人单位责任纠纷系指用人单位工作人员职务侵权责任，即用人单位的工作人员基于执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。2.一审程序违法。聂习伍在劳动过程中受伤，应属劳动争议，应先行仲裁程序，原审径行判决，程序违法。3.张湾仓储公司不是适格的被告。原审已经查明聂习伍与荆门市屈家岭小驴拉磨公司签订了劳动合同，建立了劳动关系，聂习伍在劳动中受伤，其工伤用工主体系小驴拉磨公司。张湾仓储公司与聂习伍之间没有任何法律关系，不属于赔偿主体。4.一审采证不公。聂习伍曾经向小驴拉磨公司提交了一份按工伤鉴定标准作出的伤残等级鉴定意见书及赔偿明细，但一审却又采信聂习伍单方委托另一鉴定机构按人身损害鉴定标准作出的伤残等级鉴定意见书，该伤残等级高于原伤残等级，有违公平。聂习伍二审答辩称，1.一审定性正确，用人单位责任纠纷，既包括单位员工因职务行为造成他人损害的情形，也包括单位员工在执行职务过程中自身造成的损害。2.一审程序恰当。聂习伍作为张湾仓储公司的员工有权依照《安全生产法》的规定，要求其承担侵权责任，且不需经仲裁前置程序。3.聂习伍系在为张湾仓储提供劳务过程中受害，张湾仓储公司属适格主体。4.聂习伍在一审提交的司法鉴定意见，张湾仓储公司未提出异议，故一审采信并无不当。原审原告聂习伍向原审法院提出诉讼请求:1.判决张湾仓储公司赔偿聂习伍经济损失1782138元。2.诉讼费由张湾仓储公司负担。事实和理由:2018年6月26日上午8时许，聂习伍受张湾仓储公司的雇请在高处对张湾仓储公司的仓库门进行切割作业，因托举跳板的叉车晃动，致聂习伍从高处坠落而受伤。事故发生后聂习伍被送至荆门市五三医院、荆门市第一人民医院住院治疗，出院诊断为:颈脊髓损伤、多发颈椎及胸椎骨折、急性颅脑损伤、蛛网膜下腔出血、前颅底骨折、颅内积气、头皮挫裂伤、双肺挫伤、胸腔积液、低钠血症、骶尾部压疮。聂习伍共住院195天，花费医疗费10余万元。经法医鉴定，聂习伍的伤残等级为一级；误工期及营养期为受伤之日起至伤残评定前一日止；护理依赖程度为完全护理依赖；后续治疗费为每月1200元。事故发生后，聂习伍的损失未得到赔偿。原审查明，聂习伍与小驴拉磨公司于2018年4月11日签订了劳动合同，并在小驴拉磨公司从事机修、电工岗位工作，月工资为4300元。2018年6月26日上午8时许，聂习伍受小驴拉磨公司副经理何新明的指派，对五三大道工业园区2号仓库的仓库门进行扩宽和切割作业，因托举跳板的叉车晃动，聂习伍从叉车平板上坠落而受伤。事故发生后聂习伍被送至荆门市五三医院、荆门市第一人民医院住院治疗，出院诊断为:颈脊髓损伤、多发颈椎及胸椎骨折、急性颅脑损伤、蛛网膜下腔出血、前颅底骨折、颅内积气、头皮挫裂伤、双肺挫伤、胸腔积液、低钠血症、骶尾部压疮。聂习伍共住院195天，花费医疗费10余万元。经法医鉴定，聂习伍的伤残等级为一级；误工期及营养期为受伤之日起至伤残评定前一日止；护理依赖程度为完全护理依赖；后续治疗费为每月1200元。聂习伍住院期间的医疗费已由其他公司支付，聂习伍另支付了部分医疗费用3142元。另查明，小驴拉磨公司在工商部门登记的经营场所为屈家岭管理区五三大道北高湖河东9幢，系从张湾仓储公司租赁，登记总层数为3层，建筑面积为1102.49㎡，而事故现场的2号仓库仅为1层建筑，无法确认聂习伍发生事故的地点位于小驴拉磨公司的经营场所之内。2号仓库为张湾仓储公司所有。再查明，聂习伍接受何新明的指派，到叉车上进行切割作业时，没有按照安全操作章程佩戴安全帽和系安全带，何新明作为现场负责人未对聂习伍进行提醒和纠正。原判认为，本案的争议焦点为1.聂习伍发生事故的赔偿义务人是谁？2.聂习伍的损失按什么标准计算？综合分析评判如下:一、张湾仓储公司出具的《工伤事故证明》载明：“兹有聂习伍(身份证号)系本公司员工，于2018年6月26日上午在公司工作时不慎摔伤……如因病历叙述病因与此事故原因不符，以此证明为准。”该证明中张湾仓储公司认可了聂习伍为其公司员工。聂习伍与小驴拉磨公司签订的《员工履职申请表》《员工聘用合同书》载明：“本人(聂习伍)自愿受聘小驴拉磨面业公司机修岗位……”“甲方(小驴拉磨公司)根据岗位工作标准，同时考虑乙方(聂习伍)的技能和专长，确定乙方(聂习伍)从事电工岗位工作”。这2份材料中聂习伍与小驴拉磨公司建立了劳动合同关系。庭审中，聂习伍陈述，2018年4月10日，聂习伍通过许清源的介绍到公司去做事，2018年6月26日，聂习伍接受何新明的指派从事切割作业坠落受伤。经法庭调查，许清源为小驴拉磨公司的总经理，何新明为小驴拉磨公司的副经理。综上所述，聂习伍与小驴拉磨公司建立了劳动合同关系，同时聂习伍也是张湾仓储公司的员工。由于聂习伍选择只向张湾仓储公司主张权利，根据民事诉讼法规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的权利，其选择有效。二、事故发生地点2号仓库属于张湾仓储公司所有，张湾仓储公司作为生产经营单位，应当在其生产经营场所尽到基本的安全保障义务，健全安全生产责任制度，检查督促安全生产工作并及时消除安全事故隐患。本案中，聂习伍在叉车上进行电焊切割作业，张湾仓储公司未向其提供安全帽、安全带，没有提醒聂习伍应采取必要的安全防护措施，也没有纠正聂习伍违反安全规程的行为，对事故的发生应当承担责任，同时，张湾仓储公司出具了工伤事故证明，认可聂习伍在其公司工作时发生了事故，因此，张湾仓储公司是本案的赔偿义务人。三、聂习伍接受何新明的指派，到叉车上进行切割作业时，没有做好基本的安全防护措施，即按照安全操作章程佩戴安全帽和系安全带，何新明作为现场负责人也没有对聂习伍进行提醒和纠正。聂习伍从事电焊切割作业，自身应当具备安全防护意识，何新明作为现场负责人，也有安全防范的提醒和纠正义务。但2人均未做好必要的防护，致使聂习伍从叉车坠落摔伤，对事故均应当承担责任。聂习伍未向何新明和小驴拉磨公司主张赔偿责任，是对其诉讼权利的自行处分。四、对于聂习伍的损失，分析确认如下:(1)医疗费，聂习伍主张为3142元，张湾仓储公司无异议，以3142元认定；(2)住院伙食补助费，聂习伍主张按50元/天标准计算195天，予以确认9750元(195天×50元/天)；(3)营养费，聂习伍主张按50元/天计算330天，本院酌定为按20元/天计算330天，为6600元(330天×20元/天)；(4)误工费，聂习伍伤前月工资收入为4300元，张湾仓储公司提交的合同也佐证了这一点，按4300元/月计算330天，予以确认47300元(4300元÷30天×330天)；(5)护理费，聂习伍主张按照38897元/年计算18年。依照法律规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理期限确定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。本案中聂习伍未举证其聘请过专业护理人员，未提供聘用合同和费用发票，故护理费用不能按照当地护工从事同等级别的劳务报酬标准计算。聂习伍的妻子何艮喜多次到法院表示聂习伍受伤后均由她照顾，何艮喜为农村人口，故护理费用按照农村居民人均可支配收入14978元/年(即1249元/月)计算，自2018年6月至聂习伍恢复生活自理能力时止。因此，确认护理费为:已确定部分自2018年6月至2019年11月为22482元，未确定部分自2019年12月至聂习伍恢复生活自理能力时止；(6)交通费，聂习伍未向法庭举证交通票据凭证，并当庭表示聂习伍未保存车票，本院酌情认定为1000元；(7)残疾赔偿金，聂习伍主张按34455元/年计算20年。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十条第一款规定，赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，伤残赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。该规定表明，区别城镇居民或者农村居民，应当根据赔偿权利人的住所地或者经常居住地确定。因聂习伍居住地为京山市永隆镇张常台村，属于农村，其伤残赔偿金标准应按农村居民人均可支配收入14978元/年计算20年，即299560元(20年×14978元/年)；(8)后续治疗费，由于聂习伍的身体损伤情况，其需要后期进一步进行治疗，终止治疗之日即为后续治疗费用终止之日，依照司法鉴定意见书，后续治疗费按照1200元/月计算至聂习伍终止治疗之日止。即:已确定部分自2019年5月至2019年11月为8400元，未确定部分自2019年12月至聂习伍终止治疗之日止。(9)精神抚慰金，酌情认定为20000元；(10)鉴定费，5000元，予以确认。总计损失为三部分:①423234元；②护理费1249元/月，自2019年12月至聂习伍恢复生活自理能力时止；③后续治疗费1200元/月，自2019年12月至聂习伍终止治疗之日止。通过前述分析，聂习伍和张湾仓储公司对事故均应承担责任，本院根据责任比例认定聂习伍承担损失23234元，其他损失由张湾仓储公司承担。聂习伍在工作中从事切割作业受伤，张湾仓储公司出具工伤事故证明，确认聂习伍系张湾仓储公司员工，在为公司工作时摔伤，应当承担赔偿责任。依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决:一、荆门市屈家岭张湾仓储有限公司赔偿聂习伍各项损失40万元，于判决生效后十日内付清；二、荆门市屈家岭张湾仓储有限公司向聂习伍支付护理费用，按照1249元/月为标准，自2019年12月至聂习伍恢复生活自理能力时止，于每年1月1日付清全年护理费14978元，2019年12月的护理费1249元于判决生效后十日内付清；三、荆门市屈家岭张湾仓储有限公司向聂习伍支付后续治疗费用，按照1200元/月为标准，自2019年12月至聂习伍终止治疗之日止，于每年1月1日付清全年后续治疗费14400元，2019年12月的后续治疗费1200元于判决生效后十日内付清；四、驳回聂习伍的其他诉讼请求。案件受理费20839元，由荆门市屈家岭张湾仓储有限公司负担。二审中，聂习伍方提交了二份证据：1.从国家企业信用信息公示系统中查询的荆门市小驴拉磨农业发展有限公司及湖北金岭建设有限公司的企业信息，拟证明张湾仓储公司与上述两公司之间存在人格混同。2.聂习伍在一审中交纳诉讼保全费的票据5000元。另外，一审法院为了查明事实，主动到屈家岭管理区市场监督管理局和不动产管理中心调取了张湾仓储公司和荆门市小驴拉磨农业发展有限公司的工商登记信息，以及仓储公司的房权证。该证据一审仅有聂习伍方的质证意见，张湾仓储公司表示未经质证。二审经组织质证，张湾仓储公司对上述企业工商登记信息的真实性均无异议，但对聂习伍认为张湾仓储公司与其他两公司这间存在人格混同的证明目的不认可。对诉讼保全费由人民法院审核。本院审核认为，因本案不涉及公司人格否认问题，故上述证据1与本案无关联，本院不予采信。对于诉讼保全费5000元予以确认。根据双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点是：1、原审将本案定性为用人单位责任纠纷是否正确；2、聂习伍以提供劳务受害责任为由向张湾仓储公司主张赔偿，其赔偿主体是否适当，未经仲裁前置程序是否合法；3、原审采信湖北中真司法鉴定所按人身损害鉴定标准作出的伤残等级鉴定意见是否正确；4、原审对聂习伍的营养费、护理费、后续治疗费、精神损害抚慰金的认定及支付方式是否适当；5、聂习伍主张的诉讼保全申请费及提供保全担保支付的保险费应否支持；6、原审酌定部分损失由聂习伍承担是否正确。一、本案定性。本院认为，人民法院对案件的定性，系依据当事人主张的法律关系的性质进行概括确定。本案聂习伍以在从事雇佣活动中受伤为由，要求张湾仓储公司承担侵权赔偿责任。据此，参照最高人民法院2011年修订印发的《民事案件案由规定》的规定，本案应属于提供劳务者受害责任纠纷。原审将本案定性为用人单位工作人员职务侵权责任即用人单位责任纠纷不当，二审予以纠正。二、关于张湾仓储公司是否赔偿主体问题。本院认为，从一、二审查明的事实来看，聂习伍是在切割张湾仓储公司的仓库门时受伤，且聂习伍受伤后，张湾仓储公司亦出具了证明，证明聂习伍是其公司员工，并在公司工作中受伤。该证明系在诉讼前出具，相较于诉讼中的陈述更接近于真实，原审采信该证明内容并无不当，从该证明内容可以看出张湾仓储公司认可与聂习伍之间存在劳动或劳务关系，并非张湾仓储公司上诉中所称与聂习伍之间不存在任何关系。虽然张湾仓储公司在诉讼中又提交了聂习伍与案外人荆门市屈家岭小驴磨面有限公司签订的劳动合同，用于证明聂习伍与小驴磨面公司建立了劳动关系，并否认与张湾仓储公司之间存在劳动或劳务关系。但是聂习伍否认与小驴磨面公司之间实际存在劳动关系。退而言之，根据《劳动合同法》第三十九条第四项之规定，即使聂习伍与小驴磨面公司之间签订过劳动合同，亦不排除聂习伍同时与张湾仓储公司之间存在劳动或劳务关系。雇员受害后，有权向其雇主主张工伤赔偿或人身损害赔偿。前文已述，已认定聂习伍是在为张湾仓储公司工作中受伤，张湾仓储公司未为聂习伍缴纳工伤保险费，聂习伍受伤后亦未经工伤认定，故聂习伍有权选择以提供劳务者受害为由要求张湾仓储公司作为雇主承担人身损害赔偿责任，因而亦无先行仲裁之必要。三、关于一审采信湖北中真司法鉴定所作出的司法鉴定意见书是否正确问题。原审中，聂习伍提交了其单方委托湖北中真司法鉴定所作出的司法鉴定意见书，该鉴定机构根据《人体损伤致残程度分级》的相关规定，鉴定聂习伍的损伤程度为一级。虽然聂习伍此前曾委托京山开平法医司法鉴定所作出的鉴定意见书，鉴定聂习伍为三级伤残，但该意见的鉴定标准是参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》作出，其鉴定标准不同，伤残等级必然不一致。本案聂习伍并未主张工伤待遇，而是主张的提供劳务者受害责任，且张湾仓储公司对湖北中真司法鉴定所作出的司法鉴定意见书并未提出实质异议，故原审采信该证据并无不当。四、关于营养费、护理费、后续治疗费、精神损害抚慰金问题。《最高人民法院》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。但是，对营养费的计算标准并无规定。故原审参照当地的生活水平等因素酌定每天20元并无不当，二审予以维持。护理费，《最高人民法院》第二十一条规定，护理费人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。从该条的旨意来看，护理费的标准至少不能低于当地从事同等级别护理人员的劳务报酬。聂习伍受伤后，一直由其妻护理，虽然没有雇请护工，但若按农业收入计算护理费，明显少于雇请护工的费用，对聂习伍不公，因此，聂习伍要求按照居民服务业（护工）标准38897元/年计算护理费的请求合理合法，二审予以支持。对于受害人的赔偿费用，虽然上述司法解释规定赔偿义务人应原则上一次性支付，但对于护理费及后续治疗费用因非一次性产生，故原审法院根据受害人的伤情、赔偿数额等情况酌定分期支付并无不当，同时其赔偿年限应以聂习伍的诉求18年为限，超过年限若聂习伍的生命持续存在，可另行主张。精神损害抚慰金的数额，人民法院既要考虑张湾仓储公司的过错程度，损害后果，同时，需平衡本地区的司法裁判尺度，原审酌定20000元适当。五、关于诉讼保全申请费及提供保全担保支付的保险费问题《诉讼费用交纳办法》第十条第（二）项规定，当事人依法向人民法院申请申请保全措施应当交纳申请费。同时，第三十八条规定，本办法第十条第（二）项规定的申请费由申请人负担，申请人提起诉讼的，可以将该申请费列入诉讼请求。一审庭审中，聂习伍明确提出了诉讼保全申请费的诉讼请求，故人民法院应参照诉讼费的负担规定予以处理，但一审未作处理，本院二审予以纠正。诉讼保全费5000元及一审案件受理费20839元合计25839元，考虑聂习伍的诉讼请求未获全部支持，故聂习伍亦应承担部分案件受理费，本院酌定由聂习伍承担诉讼费2500元，其余案件受理费及诉讼保全费均由张湾仓储公司负担。关于聂习伍交纳的保全担保保险费，因担保有多种形式，故该项费用不是必然产生的费用，且《诉讼费用交纳办法》没有规定，故原审未予支持并无不当。六、关于一审确定聂习伍承担部分损失是否正确问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受损害，雇主应当承担赔偿责任。”同时，根据《侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”聂习伍作为完全民事行为能力人，且具有一定的专业技能，其在未采取安全措施的情况下，从事高处作业，没有尽到谨慎注意义务，对其损害自身存在一定过错，应适当减轻张湾仓储公司的责任。原审酌定由聂习伍承担了23234元损失适当，二审予以维持。综上，依照《最高人民法院》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，经合议庭合议，判决如下：一、维持湖北省京山市人民法院（2019）鄂0821民初1577号民事判决第一项（即荆门市屈家岭张湾仓储有限公司赔偿聂习伍各项损失40万元，于判决生效后十日内付清）；二、撤销湖北省京山市人民法院（2019）鄂0821民初1577号民事判决第二项、第三项、第四项；三、荆门市屈家岭张湾仓储有限公司向聂习伍支付护理费用，按照3241元/月为标准，自2019年12月至聂习伍恢复生活自理能力时止（以聂习伍诉请的18年为限），于每年1月1日付清全年护理费38897元，2019年12月的护理费3241元及2020年度的护理费38897元，合计42138元，于判决生效后十日内付清；四、荆门市屈家岭张湾仓储有限公司向聂习伍支付后续治疗费用，按照1200元/月为标准，自2019年12月至聂习伍终止治疗之日止（以聂习伍诉请的18年为限），于每年1月1日付清全年后续治疗费14400元，2019年12月的后续治疗费1200元及2020年度的后续治疗费14400元，合计15600元，于判决生效后十日内付清；五、驳回聂习伍的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20839元，诉讼保全费5000元，合计25839元，由聂习伍负担2584元，荆门市屈家岭张湾仓储有限公司负担23255元。二审案件受理费20839元，由荆门市屈家岭张湾仓储有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴宏琼审判员  李芙蓉审判员  王 冉二〇二〇年三月三十一日书记员  蔡 敏