河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终1215号上诉人（原审被告）：唐河县张店镇人民政府，住所地河南省南阳市唐河县张店镇学政街1号。法定代表人：刘文江，任该镇镇长。委托诉讼代理人：王书卿，任该镇副镇长。委托诉讼代理人：石秋慧，河南恒阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南省宛东建筑安装工程有限公司油田分公司，住所地河南省唐河县张店镇油区大庆东路朱园。法定代表人：李国鑫，任该公司总经理。委托诉讼代理人：王令，河南省恒阳律师事务所律师。上诉人唐河县张店镇人民政府（以下简称张店镇政府）因与被上诉人河南省宛东建筑安装工程有限公司油田分公司（以下简称宛东建筑油田分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省唐河县人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫1328民初745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张店镇政府上诉请求：撤销一审判决，改判驳回宛东建筑油田分公司的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.一审主体错误，张店镇政府不应作为本案被告，一审判决遗漏了张店镇政府提供的主要证据，导致判决错误。一审中张店镇政府提交了转委托建房协议等一系列证据，证明张店镇政府与宛东建筑油田分公司签订的协议是受老人仓村委委托所建，张店镇政府只是受委托人，实际发包人是老人仓村委，工程款是国家拨付专款专用，政府只是代管人，同时证明工程变更是经村民确认由村民承担变更部分工程款的事实。一审判决只对2010年10月3日的协议予以评理，其他证据全部没有评理，直接导致结论错误。2.所有工程验收后，张店镇政府按照审计部门的审计将所有工程款包含变更部分全部支付给了宛东建筑油田分公司，宛东建筑油田分公司签署收到了100%工程款的意见。宛东建筑油田分公司之所以提出诉讼是因为他们认为变更部分没有在主合同中约定，应按市场定额计算，但该部分是总工程款的一部分，主合同并没有变更，工程计价标准应当一致，宛东建筑油田分公司要求按照市场定额计算变更部分工程款没有法律依据。3.一审的审计报告不能作为定案依据。第一，宛东建筑油田分公司申请审计的工程包含老人仓村民自己施工的部分，该审计报告没有将这一部分剔除，也没有按当时的定价予以认定，超出了宛东建筑油田分公司的诉讼请求。第二，争议工程不缴纳增值税，该鉴定报告每户含变更造价增值税部分，与事实不符。第三，该鉴定中有一项（雨搭）因变更取消，应做核减，该报告没有核减，每户约1800元。第四，该报告中有一项（楼梯间下沉做卫生间）不属于变更项目，不应该在本报告中作为变更增加部分，该报告中每户费用约800元。4.本案超过诉讼时效。涉案工程2011年6月4日竣工并经验收，2013年张店镇政府向施工企业发函督促结算工程款，其中明确告知了门面房变更部分的审计造价为15348元，施工方未提出任何异议。所有工程款在2015年已经分别与各施工企业和移民户全部结清，宛东建筑油田分公司2019年提起诉讼超过诉讼时效。宛东建筑油田分公司辩称，1.根据合同相对性原则，张店镇政府是适格被告，宛东建筑油田分公司并未与移民村委或者移民个人签订合同。2.张店镇政府称老人仓工程款全部结清不属实，收条签订在前，打款在后，2016年2月3日仍在支付。所谓的全部付清是按照审计报告计算的，不是真正的工程款数额。3.第二次鉴定程序合法，虽然鉴定数额过低，但宛东建筑油田分公司也认可，应该作为定案依据。4.本案未超过诉讼时效，最后付款时间是2016年2月3日。请求驳回上诉，维持原判。宛东建筑油田分公司向一审法院起诉请求：1.依法判令张店镇政府支付宛东建筑油田分公司工程款1053988.73元并支付利息；2.本案诉讼费由张店镇政府承担。一审法院认定事实：2010年10月18日，宛东建筑油田分公司与张店镇政府签订唐河县张店镇老人仓移民新村房屋建设工程施工合同，合同主要约定：工程名称为唐河县张店镇老人仓移民住房；工程地点为唐河县张店镇东移民安置点（三标段）；工程内容为一层、二层、门面房土建工程，以图纸为准；承包方法为包工包料、按中标价格一次性包定，不能因为材料价格涨跌而增减工程总造价；开工日期为2010年10月18日，竣工日期为2011年5月6日，工程款为一层平房约计51户×每户61404.25元，小计3131616.75元，二层住宅约计45户×每户92388.2元，小计4157469元，门面房89户×每户103574.5元，小计9218130.5元；最终决算时以实际发生建筑面积经有关部门认定后准，变更签证项目按现行工程预算计算费用，随工程决算时一并支付，最终以移民交纳建房款为准，确定一层51户，二层45户，门面89户，具体时间以移民迁安委员会书面通知为准。发包方张店镇政府法定代表人王铁成签名并加盖公章，承包方宛东建筑油田分公司法定代表人李国鑫加盖印章并合同专用章。2010年12月7日，在唐河县移民指挥部李遂印工程师办公室，由案外人县移民指挥部李遂印工程师、设计院孙金芬建造师、镇移民指挥部白九廷、武金、移民代表马成合、文天才形成会议纪要，并对该工程中门面房的塑钢窗60改为80，按市场价增加造价基础上同意更改等13项进行变更施工。后又多次变更，其中变更工程部分中有部分工程系移民自己施工。该工程于2011年6月4日竣工，经张店镇政府验收合格。2012年12月25日，唐河县审计局出具唐审［2012］59号审计报告，显示三标段工程一层45户，二层54户，门面89户，施工单位为唐河县宛东建筑安装工程有限公司，总造价19070279.35元。张店镇政府据此另加龙门围墙、奖金、补助、基础加深、扣减移民施工款、公益项计算（张店镇政府按定额价款每套按15348元计算变更工程部分价款，扣除移民自己施工变更部分价款13613元，下余部分支付给宛东建筑油田分公司）。至2016年2月3日，张店镇政府实际共支付宛东建筑油田分公司工程款23041475元。一审法院依宛东建筑油田分公司申请委托南阳中诚造价咨询有限公司进行鉴定，南阳中诚造价咨询有限公司遂作出了ZCZX［2019］鉴字第016号工程造价鉴定评估意见书，结论为唐河县张店镇老人仓移民住房工程（三标段）门面房图纸中变更工程单套门面房变更签证增加造价27190.95元，唐河县张店镇老人仓移民住房工程（三标段）门面房共89套，合计增加2419994.55元。张店镇政府不服，后宛东建筑油田分公司、张店镇政府均同意重新鉴定，一审法院又委托南阳信威工程造价咨询有限公限责任公司进行重新鉴定，南阳信威工程造价咨询有限责任公司遂作出了宛信价鉴【2019】第014号工程造价鉴定评估意见书，结论为①单套门面房变更费用25217.88元；②扣除已核算造价15348元（2013年1月5日移民办公室已核算造价）；③小计1-2工程造价为9869.88元；④三标段门面房套数89；⑤增加造价合计为878419.32元。在审理中，宛东建筑油田分公司、张店镇政府对张店镇政府已支付宛东建筑油田分公司工程款23041475元均无异议。宛东建筑油田分公司对张店镇政府将变更工程部分按定额每套15348元计算有异议，异议理由为应按宛东建筑油田分公司、张店镇政府签订的唐河县张店镇老人仓移民新村房屋建设工程施工合同中“变更签证项目按现行工程预算计算费用”的约定，按市场价计算。张店镇政府称应按唐河县审计局核算的结果变更工程部分价款每套15348元计算。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。……。”，同时，该法第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务，……。”本案中，宛东建筑油田分公司、张店镇政府签订的唐河县张店镇老人仓移民新村房屋建设工程施工合同，未违反法律禁止性规定，宛东建筑油田分公司已按约定全面履行了自己的义务，并经张店镇政府验收合格后交付使用。张店镇政府已按自己定额的工程款全部已支付给宛东建筑油田分公司。对变更工程部分的工程款计算方式双方争议较大，双方没有订立书面合同，且对变更工程部分的工程价款双方未进行明确约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（二）项“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；……。”的规定，故应按照订立合同时工程所在地的市场价格履行，再者根据张店镇政府针对变更工程部分的会议纪要显示“按市场价增加造价基础上同意更改”的字样，故变更工程部分的价款应按市场价执行。一审法院根据当事人申请，遂委托南阳信威工程造价咨询有限责任公司作出鉴定评估意见，其结论为89套门面房变更工程部分总价款为878419.32元，该鉴定程序合法，结论客观真实，故张店镇政府应按总价款878419.32元支付宛东建筑油田分公司。关于宛东建筑油田分公司主张利息问题。宛东建筑油田分公司、张店镇政府在签订合同时关于工程款支付时间及欠付工程款的利息没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”，同时第十八条第一项规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程实际交付的，实际交付之日。”涉案工程于2011年6月4日经验收合格交付张店镇政府，张店镇政府应向宛东建筑油田分公司支付工程款，但张店镇政府分多次向宛东建筑油田分公司支付下余工程款，现宛东建筑油田分公司没有向法庭主张已支付超期付款部分的利息，视为对其权利的放弃，故该利息部分一审法院不予审理。但张店镇政府所欠变更部分工程款，应从宛东建筑油田分公司交付之日2011年6月4日起按中国人民银行同期借款利率计付利息至本案判决生效之日止。庭审中张店镇政府辩称，本案已超过诉讼时效，但张店镇政府于2016年2月3日仍在支付宛东建筑油田分公司工程款，至宛东建筑油田分公司向本院提起诉讼时2019年1月23日止仍未超过3年诉讼时效的规定，故张店镇政府该辩称理由一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条和《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、唐河县张店镇镇政府于本判决生效后三十日支付河南省宛东建筑安装工程有限公司油田分公司变更工程部分工程款878419.32元，并自2011年6月4日起按中国人民银行同期借款利率计付利息至本案判决生效之日止；二、驳回河南省宛东建筑安装工程有限公司油田分公司的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14095元、鉴定费21800元，合计35895元，河南省宛东建筑安装工程有限公司油田分公司负担1700元，唐河县张店镇人民政府负担34195元。本院二审期间，张店镇政府申请对一审变更工程鉴定报告进行补充鉴定，认为双方争议的变更工程部分工程不是宛东建筑油田分公司所建，有一部分是移民与移民指挥部直接协商三方同意自建的，该部分不属于本案争议部分，应在鉴定结论中扣除；同时移民工程国家不收取任何税费，鉴定报告中的税费也应扣除，雨搭已经取消应当核减，还有楼梯间卫生间下沉不属于变更部分，应当核减。宛东建筑油田分公司不同意进行补充鉴定，认为确实有一部分变更工程是移民自己干的，但是从宛东建筑油田分公司分包出去的，张店镇政府在结算时把移民的工程款直接从宛东建筑油田分公司的工程款中扣除支付给了移民，移民干的工程等于宛东建筑油田分公司干的，一审计算的张店镇政府已付工程款中已经包含了已支付给移民的工程款；关于税金问题，移民工程款确实不计税金，但鉴定意见中包含了3.348%的税金，同意扣除9869.88元的3.348%的税金330.44元；关于雨搭变更问题，雨搭不存在核减问题，因宛东建筑油田分公司是按照变更项目施工，具体施工位置在进户门上面，鉴定时双方及鉴定机构在现场确认过，均无异议；关于卫生间下沉应否扣减问题，在原图纸中，并没有楼梯间下沉，后在施工过程中，经张店镇政府要求，由宛东建筑油田分公司对每套房产卫生间作下沉施工。该部分属于变更增加部分，宛东建筑油田分公司已投入了人力、物力，鉴定时双方及鉴定机构在现场确认过均无异议，不存在扣减问题。本院对一审查明的事实予以确认外，另查明，南阳信威工程造价咨询有限公司作出的鉴定评估意见书中，单套门面房变更费用25217.88元，含税金816.94元。张店镇政府上诉称案涉工程为移民住房工程，不缴纳增值税，该部分税金应当予以扣除。宛东建筑油田分公司认可该工程不缴纳增值税，但认为仅应扣除一审判决支持部分即每户9869.88元的3.348%的税金。本院认为，《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款规定：“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张权利，但第三人不得变更选定的相对人。”案涉《唐河县张店镇老人仓移民新村房屋建设工程施工合同》系张店镇政府作为发包方与宛东建筑油田分公司签订，张店镇政府虽提交了其与淅川县稻河乡老人仓村民委员会（现为唐河县张店镇老人仓村民委员会）之间的《转委托建房协议书》，证明其为受托人，该工程的实际发包人为唐河县张店镇老人仓村民委员会，但依照上述法律规定及合同相对性原则，宛东建筑油田分公司选择张店镇政府作为合同相对方并向其主张权利并无不当，对张店镇政府关于一审主体错误、其不是适格被告的上诉理由本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款规定：“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方式或者计价标准结算工程价款。”本案双方对变更工程部分的工程款计算方式存在争议，因双方对变更部分工程价款的计价方式未明确约定，一审依照当事人的委托对该部分进行鉴定、据实进行结算并无不当。关于南阳信威工程造价咨询有限责任公司宛信价鉴【2019】第014号工程造价鉴定评估意见书应否予以采信的问题，首先，张店镇政府称案涉变更工程一部分系移民自己完成，该鉴定结论应当扣除移民自己施工部分。因张店镇政府直接支付给移民的工程款已经包含在本案认定的张店镇政府已付工程款之中，张店镇政府亦未能举证证实其与移民之间就工程款计价方式另有约定，故对张店镇政府的该项上诉主张本院不予支持。其次，张店镇政府对其主张的该鉴定报告中应当核减雨搭以及楼梯间下沉做卫生间部分并未提交证据予以证实，本院不予支持。最后，双方对本案工程为移民住房工程，不缴纳增值税这一事实均无异议，对该鉴定结论中包含的税金部分应当予以扣除，该部分税金应计算为：816.94元×89套=72707.66元，故增加造价合计为：878419.32-72707.66=805711.66元。综上，本院对张店镇政府补充鉴定申请不予支持。关于诉讼时效问题，因案涉变更工程部分工程款双方一直存在争议，未能结算完成，在工程款数额未确定之前不应开始计算诉讼时效，故对张店镇政府关于本案已超过诉讼时效的上诉理由本院不予支持。综上所述，张店镇政府的上诉请求部分成立，对成立部分本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省唐河县人民法院（2019）豫1328民初745号民事判决；二、唐河县张店镇人民政府于本判决生效后三十日支付河南省宛东建筑安装工程有限公司油田分公司变更工程部分工程款805711.66元，并自2011年6月4日起按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计付利息，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息至本判决生效之日止；三、驳回河南省宛东建筑安装工程有限公司油田分公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14095元、鉴定费21800元，二审案件受理费14095元，共计49990元，由河南省宛东建筑安装工程有限公司油田分公司负担11998元，唐河县张店镇人民政府负担37992元。本判决为终审判决。审判长  卢国伟审判员  王 彬审判员  孙 娟二〇二〇年三月二十七日法官助理郝一帆书记员周道佳