河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终51号上诉人（原审原告）：张帅帅，男，汉族，1990年6月7日出生，住沈丘县。委托诉讼代理人：孙静文，河南恪信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李学成，男，1967年4月23日出生，汉族，住沈丘县。被上诉人（原审被告）：赵瑞，男，1988年10月12日出生，汉族，住安徽省界首市。李学成、赵瑞的共同委托诉讼代理人：毛瑞敏，河南恪信律师事务所律师。原审被告：江苏江中集团有限公司，住所地：江苏省如阜市吴窑镇鲁班路18号，统一社会信用代码：91320682138413887X。法定代表人：沈良兵。原审被告：界首市妇幼保健院，住所地：界首市胜利路南侧，统一社会信用代码：12341282485905165G。法定代表人：徐芳，院长。上诉人张帅帅因与被上诉人李学成、赵瑞、原审被告江苏江中集团有限公司、界首市妇幼保健院提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省沈丘县人民法院（2019）豫1624民初5261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张帅帅的委托诉讼代理人孙静文，被上诉人李学成、赵瑞及其共同委托诉讼代理人毛瑞敏到庭参加诉讼。原审被告江苏江中集团有限公司、界首市妇幼保健院经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张帅帅上诉请求：1、请求撤销原审判决，依法改判被上诉人赔偿上诉人各项损失172,469.65元（不服判决金额51,389.93元）；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决认定上诉人没有充分尽到安全生产义务，对自身伤害应承担20%的赔偿责任没有事实和法律依据。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。上诉人对自身伤害承担责任的前提是具有过错，对上诉人是否具有过错应由被上诉人举证证明。根据一审查明的事实，上诉人是在正常施工作业中从二楼跌入一楼电梯井内受伤，且本案没有证据能够证明上诉人在作业过程中存在违章作业、不听指令冒进作业的情形，故本案在没有证据的情况下不应认定上诉人对自身伤害承担责任。根据我国建筑法规定，建筑施工企业是建筑安全生产义务的责任方，在组织施工时，应当在施工现场采取维护安全、防范危险的基本防护措施。被上诉人作为挂靠在江中集团名下承包施工的承包方同样要尽到上述安全生产义务，且是否尽到安全生产义务应当由被上诉人承担举证责任。本案中，被上诉人没有举证证明在施工现场设置维护安全的防护网等设施，说明被上诉人没有尽到基本的安全防护义务是导致上诉人摔伤的根本原因。故原判决认定上诉人没有尽到安全生产义务对自身伤害应承担责任缺乏基本事实依据。二、原判决将护理期限确定为61天与实际情况不符，据此得出的护理费明显偏低，应予纠正。根据本案的医疗病历资料显示，上诉人第二次住院治疗结束时，出院医嘱安排继续卧床休息3个月，腰部避免负重。由此可知上诉人在第二次住院治疗结束后90天内需要人员护理，结合上诉人实际住院61天的事实，本案护理期限最少应当确定为151天。另外，原审判决已经将上诉人第二次手术后医嘱安排的休息期限确定为误工期限的情况下，却将该90天医嘱休息期排除在护理期限之外明显自相矛盾。故原判决确定的护理期限及护理费实属错误，应予纠正。三、原判决将司法鉴定意见确定的后续治疗费赔偿项目遗漏，应予纠正。一审诉讼过程中，上诉人就其伤情申请了伤残程度三期时限和后续医疗费鉴定和评定，经周口三川司法鉴定所作出的司法鉴定意见书确定，上诉人后期腰部内固定位物取出所需手术及住院治疗费为8,000元-10,000元，原判决应当将该项费用计入赔偿项目。另外，在一审诉讼过程中上诉人已经进行了取出固定物的二次手术治疗，实际支出医疗费用6,696.64元，并将二次住院病历及医疗费发票提交一审法院，故本案后续治疗费赔偿属一审法院判决遗漏的赔偿项目。综上所述，请二审法院依法查明本案事实，维护上诉人的合法权益。李学成、赵瑞答辩称，一、一审判决认定上诉人承担20%的赔偿责任，符合事实和法律规定，依法应当予以支持。一审期间李学成已经明确提出，上诉人在作业过程中并未按照正常的安全操作规范进行操作是导致此事故的原因之一。通过现场见证上诉人发生事故全过程的工作人员描述，上诉人跌落之前是在一个人棚架长6米、重40公斤左右的钢管时被钢管带落、跌伤，按照正常的操作规范，棚架该钢管至少需要2-3人完成，上诉人作为非专业工作人员，在未接到任何指示的前提下，私自违规操作，明显具有重大过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错相应责任。因此，一审法院判决上诉人承担20%过错责任完全合理合法。二、原判认定护理期限为61天完全符合法律规定，上诉人提出根据医嘱确定护理期限明显于法无据。上诉人在第一次住院结束后，是否需要继续护理，是何种护理依赖程度，上诉人应当提供专业的医疗机构出具的护理程度和护理期限的证明材料。上诉人仅仅依据病历材料的医嘱要求重新计算护理期限，甚至根据病历材料进行主观推测，明显于法无据。误工期和护理期是完全独立的两个赔偿项目，没有任何法律规定误工期和护理期必须保持一致。一审法院之所以没有将上诉人的术后医嘱休息期计算在误工期内，一是考虑到李学成和上诉人是邻村熟人，上诉人的父亲也曾经跟随上诉人干活，李学成考虑到上诉人作为家里的经济支柱再加上人情照顾，同意一审法院将其术后医嘱休息期计算在误工期内，其误工期依法并不必然应当包含医嘱休息时间。因此，一审法院根据其住院病历，按照其实际住院时间61天进行计算护理期限，完全符合法律规定。三、后续治疗在一审期间已经实际发生，原审将其数额计算在医疗费项下进行判决，并无任何不当或遗漏。综上，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。张帅帅向一审法院起诉请求：1、请求依法判令李学成、赵瑞、界首市妇幼保健院、江苏江中集团有限公司赔偿张帅帅各项损失181,469.35元；2、本案诉讼费用由李学成、赵瑞、界首市妇幼保健院、江苏江中集团有限公司承担。一审法院认定事实：张帅帅受雇于李学成从事建筑施工作业。2018年11月4日，张帅帅跟随李学成在赵瑞挂靠在江苏江中集团有限公司名下承包的界首市妇幼保健院综合楼建设工程作业时，不慎从二楼跌入一楼电梯井内，事故发生后，张帅帅被送往界首市人民医院救治，经诊断张帅帅为腰2椎体骨折伴神经损伤、腰1椎体骨折、右距骨后缘骨折、右足舟骨骨折、右股骨骨折，第一次住院治疗53天，第二次住院治疗8天，住院期间治疗费用由李学成垫付生活费用2,700元。2019年8月15日由沈丘县人民法院委托周口三川司法鉴定所对张帅帅伤残等级进行鉴定。周口三川司鉴所［2019］临鉴字第672号司法鉴定意见书评定张帅帅损伤伤残程度为其腰1椎体骨折并左侧椎弓骨折内固定术后为九级伤残，其腰1椎体粉碎性骨折并左侧椎弓及横突骨折为九级伤残。张帅帅为此支付鉴定费用及检查费1,860元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身伤害，雇主应当承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务关系一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，张帅帅跟随李学成务工，在赵瑞承包的工程中工作，双方形成劳务关系。张帅帅在其工作中受到人身损害，李学成依法应当承担赔偿责任，张帅帅在本次事故中，没有充分尽到安全生产义务，对其工作不慎造成自身伤害也应承担20％的责任。分包人赵瑞知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主李学成没有相应资质或者安全生产条件的，赵瑞应当与雇主李学成承担连带赔偿责任。张帅帅请求由界首市妇幼保健院和江苏江中集团有限公司承担责任，因张帅帅未提供江苏江中集团有限公司与赵瑞的劳务合同，故该诉请，一审法院无法支持。结合本案实际确定张帅帅因受伤引发下列赔偿项目。1、医疗费3,485.3元，根据医院出具的正式票据及医疗器械票据认定。2、误工费36,125元。截止能够定残日期180天和第二次手术后的医嘱90天。根据河南省建筑业上一年度职工平均工资48,836元／年计算，270天×（48,836元／年÷365天）=36,125元。3、护理费6,605元，张帅帅第一次住院治疗53天，第二次住院治疗8天，根据河南居民服务业上一年度平均工资39,522元／年计算：61天×（39,522元／年÷365天）=6,605元。4、营养费1,060元。20元／天×61=1,220元。张帅帅请求1,060元未超过赔偿数额，一审法院予以支持。5、交通费1,220元。一审法院依据张帅帅距离医院的路程远近，酌定为1,220元。6、住院伙食补助费2,650元，50元／天×61天。张帅帅请求2,650元未超过赔偿数额，一审法院予以支持。7、残疾赔偿金60,855.25元。河南省2019年度农村居民人均纯收入13,830.74元／年计算：13,830.74元／年×20年×22％=60,855.25元。8、被抚养人生活费：30,864.1元，河南省2019年度农村居民人均年生活消费支出10,392.01元／年计算。长女张子悦：10,392.01元／年×13年×22％÷2人=14,860.5元，次女张子柔：10,392.01元／年×14年×22％÷2人=16,003.6元。9、精神抚慰金10,000元，结合张帅帅的伤残2处等级9级的情况酌定为10,000元。10、司法鉴定费1,860元。上述10项共计154,724.65元。李学成承担80％的责任，计款123,779.72元，扣除李学成已经支付的费用2,700元，共计121,079.72元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告李学成于本判决生效之日起十日内赔偿原告张帅帅医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、鉴定费用共计121,079.72元。二、被告赵瑞对上述赔偿责任承担连带赔偿责任；三、驳回原告张帅帅的其他诉讼请求。诉讼费750元（已减半收取），由原告张帅帅负担150元，被告赵瑞、李学成负担600元。二审中，被上诉人提交事发现场见证人调查笔录一份，证明张帅帅在事故发生过程中具有明显过错。张帅帅质证称，张帅帅受伤发生在2018年，该调查笔录形成于一审判决结束后，并不属于二审应当提交新证据的情形，且被上诉人在一审中并未提交证据证明张帅帅存在过错，该证据不属于二审新证据，且真实性、合法性、关联性均存在异议。二审查明，2019年9月27日，张帅帅第二次住院，治疗8天，医疗费6,696.64元，出院医嘱显示“继续卧床休息3月，腰部避免负重”。二审经审理查明的其他事实与一审一致。本院认为，一、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止”，本案中，张帅帅第二次住院的出院医嘱显示“继续卧床休息3月，腰部避免负重”，张帅帅的卧床休息时间应计入护理期限，该部分护理费用为90天×（39,522元／年÷365天）=9,745.15元。二、一审中，张帅帅对其后续治疗费进行了主张，且一审庭审前已经实际发生，张帅帅第二次住院医疗费6,696.64元，一审未予支持，属于漏判，二审对张帅帅主张的第二次住院的医疗费6,696.64元予以支持。三、张帅帅上诉称一审判决责任划分比例错误，因其理由有悖于《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，本院不予支持。综上，张帅帅的部分上诉请求成立，一审认定事实有误，二审予以部分改判；张帅帅应得到的赔偿款项计算如下：154,724.65元＋9,745.15元＋6,696.64元=171,166.44元，李学成承担80％的责任，计款136,933.15元，扣除李学成已经支付的费用2,700元，张帅帅应得到的赔偿共计134,233.15元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更河南省沈丘县人民法院（2019）豫1624民初5261号民事判决第一项为：被告李学成于本判决生效之日起十日内赔偿原告张帅帅医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、鉴定费用共计136,933.15元；二、维持河南省沈丘县人民法院（2019）豫1624民初5261号民事判决第二项、第三项及诉讼费负担部分。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费514元，由张帅帅负担114元，由李学成负担400元。本判决为终审判决。审判长  李水安审判员  李保利审判员  秦天鹏二〇二〇年三月十一日法官助理王璐书记员郑方