江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏07民终3421号上诉人（原审被告、反诉原告）：黄德中，男，1962年10月12日出生，汉族，住灌云县。委托诉讼代理人：杨军，江苏明亮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：连云港市华信建筑安装工程有限公司，住所地灌云县伊山镇新村社区伊山南路9号（昊云大厦11楼）。法定代表人：茆德志，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨军，江苏明亮律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏图瑞置业有限公司，住所地灌云县图河乡三舍街39号。法定代表人：周双传，该公司经理。委托诉讼代理人：李刚，江苏永信律师事务所律师。上诉人黄德中与被上诉人连云港市华某建筑安装工程有限公司（以下简称华某公司）、江苏图瑞置业有限公司（以下简称图瑞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2018）苏0723民初1938号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人黄德中向本院上诉请求：撤销一审判决，改判图瑞公司支付黄德中工程款50万元及利息（以50万元为本金，从2013年5月16日至付清工程款之日，按照中国人民银行同期同类贷款利率分段计算）；2、图瑞公司给付附属工程款22500元；3、改判驳回图瑞公司的诉讼请求；4、一、二审诉讼费用、鉴定费用全部由被上诉人承担。事实与理由：1、案涉工程为未经批准、在农村集体土地上建设的违法建筑，本案不属于人民法院受理案件范围，应裁定驳回被上诉人的起诉。2、黄德中系华某公司的项目经理，并持有项目经理证，华某公司和黄德中都具有建设工程施工和建设项目施工管理的相关资质，华某公司将案涉工程交由黄德中承建符合法律规定。3、一审判决认定被上诉人应付上诉人工程款金额错误。虽然合同约定按每平方米468元结算工程款，但在施工过程中未完全按照原图纸施工，有变更、增加工程，施工工艺亦有改变，上诉人提交的结算文件证明，3#楼比原合同价增加192元，即每平方米660元，被上诉人收到上诉人的结算文件后未提出异议，且被上诉人未经竣工验收和结算，就直接占有、买卖和使用案涉工程，视为对我方结算文件载明的工程量和工程价款的认可。本案司法鉴定报告是按照图纸和变更增加后工程的实际情况进行鉴定评估，应当作为认定工程价款的依据。一审判决按照每平方米468元计算工程款，明显与工程实际施工状况不符。4、一审认定的利息起算时间错误，应以上诉人提交竣工结算文件之日即2013年5月16日起算。5、涉案工程系被上诉人非法在农村集体土地上开发、建设，并受法律保护，施工协议中也无开具工程款发票的约定，一审判决上诉人开具发票是错误的。被上诉人华某公司答辩称同意上诉人黄德中的上诉意见。被上诉人图瑞公司答辩称：原审判决适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。第一，一审判决第十页第三段和第五段对于上诉理由一、二中的相关事实审理和查明非常清晰，故一审不支持附属工程款22500元和确认逾期付款利息从2014年11月17日起分档计算依据的事实非常清楚。第二，开具发票的问题，在原审中黄德中对于此项请求未提出否定的答辩，是予以了默认，且开具发票本身就是法定义务，一审判决也未将开具发票和支付款项之间牵连，故此项请求应当予以驳回。图瑞公司向一审法院起诉请求：1.请求解除图瑞公司与华某公司于2012年8月11日签订的关于灌云县图河乡康居示范村安置小区1#-4#、10#号楼施工合同；2.华某公司、黄德中共同提交承建工程验收报告，并向图瑞公司移交现有工程（1-4号、10号楼），按合同约定结算工程价款；3.华某公司、黄德中给付延误工期的违约金人民币50万元；4.华某公司、黄德中共同开具给图瑞公司已经给付的3490830元的增值税发票；5.本案诉讼费用由华某公司、黄德中共同承担。黄德中向一审法院提出反诉请求：1.图瑞公司给付工程款50万元及利息（以50万元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2013年5月16日计算至实际给付之日）；2.图瑞公司给付附属工程款22500元；3.反诉费用由图瑞公司承担。一审法院经审理查明：一、2012年8月11日，黄德中借用华某公司资质与图瑞公司签订建设工程施工合同，图瑞公司将位于灌云县图河乡图河村的灌云县图河乡图河村康居示范村1#-4#、10#楼工程发包给华某公司施工。合同约定工程承包范围为建设单位所发设计施工图纸、和变更图纸及招标说明（桩基、上下水工程、强弱电工程，门窗、内外墙漆有发包方指定分包人。钢筋有发包方按图纸按量供应。）本工程全部使用商品混凝土，由发包方指定商家供应（以实际发收量结算，从承包方工程价款中扣除）。开工日期为2012年8月11日，竣工日期2013年2月15日，合同工期总日历天数186天。合同价款双方约定每平方468元，面积按实结算。图瑞办公楼不另外加价。双方在专用条款约定：“二、双方一般权利和义务5.3发包人派驻的项目负责人徐某（职务经理），工程师周磊传，安全员徐玉坤。……黄德中为项目经理。……六、合同价款与给付26、工程价款（进度款）给付……主体工程完工后拨付工程总价款的45%。工程完工付至合同价的75%，竣工结算完成、工程验收合格后付至结算价的85%。竣工验收六个月后付至结算价的97%，维修金3%按江苏省有关文件执行”。黄德中系涉案工程的实际施工人，涉案工程由黄德中筹集资金并组织施工。华某公司明确表示图瑞公司欠付的工程款等相关款项可直接给付给黄德中。二、图瑞公司陆续向黄德中给付工程款，2012年12月4日给付200000元、2012年12月5日给付100000元、2012年12月11日给付80000元、2013年1月15日给付80000元、2013年2月5日给付300000元、2013年2月8日给付140000元、2013年4月14日给付50000元、2013年6月16日给付60000元、2013年7月16日给付75000元、2015年2月28日给付200000元、2015年3月3日给付28000元，2016年1月22日给付1600000元，共计2913000元。在施工过程中，图瑞公司支付商品砼款580530元。三、2013年5月16日，黄德中向图瑞公司提交《1#-4#、10#楼主体结构验收申请表》、主体结构验收资料、模板安装工程检验批质量验收记录表、预制构件模板工程检验批质量验收记录表等，经图瑞公司派驻的工程师周磊传签收。一审法院认为，黄德中借用华某公司资质与图瑞公司签订建设工程施工合同，黄德中无施工资质，借用资质签订合同并实际施工，违反相关法律、行政法规强制性规定，签订的合同系无效合同，该合同自始没有法律约束力，对图瑞公司要求解除合同的诉讼请求，一审法院不予支持。关于图瑞公司主张要求华某公司、黄德中提交工程验收报告的诉讼请求，2013年5月16日黄德中已向图瑞公司提交《1#-4#、10#楼主体结构验收申请表》等资料，已由图瑞公司工作人员签收，关于图瑞公司陈述黄德中提交的材料并不完整，需要继续补充完整，因未提交相关证据予以证明，一审法院对此不予采信。一审法院对图瑞公司该项诉讼请求不予支持。关于图瑞公司主张要求移交工程的诉讼请求，黄德中辩称已经入住部分住户，并未由自己实际占有，从现有证据可见，涉案工程已有部分交付他人实际居住使用，图瑞公司举证不足以证明华某公司、黄德中占有工程的事实，一审法院对图瑞公司该项诉讼请求不予支持。关于图瑞公司主张要求结算工程价款的诉讼请求，因双方之间虽多次协商但最终并未就工程价款取得一致意见，经黄德中申请，由一审法院委托江苏鼎新工程咨询有限公司作出的工程造价咨询报告书，采用定额方式确定工程价款为3962049元，黄德中主张因实际施工造价高于合同约定单价，要求按照此报告书确定的工程价款计算，图瑞公司对此不予认可，认为应以图瑞公司、华某公司签订的《江苏省建设工程施工合同》中约定的每平方米468元计算工程价款。对此，一审法院认为，虽然图瑞公司、华某公司之间签订的建设工程施工合同为无效合同，但关于合同价款计算方式可以确认，即按每平方米468元计算。黄德中辩称签订合同时发包人并未提供完整的施工图纸，该单价与市场价不符，且当时施工是按照图纸和现场工作人员要求进行的。华某公司举证提交的图河安置小区1#-4#、10#楼结算表，黄德中对该证据无异议，虽该结算表未经图瑞公司确认，但该结算表中黄德中提交的2#、3#、4#、10#四栋楼工程价款均是以468元/㎡乘以面积计算得出，而1#楼的工程价款备注是框架结构，此楼要按实结算。由此可见，华某公司、黄德中对于2#、3#、4#、10#按照固定单价计算工程价款是认可的，而1#楼不予认可的原因是需要额外加价，3#楼另加150000元图瑞公司不予认可，黄德中未提供相关证据予以证明。经一审法院释明，黄德中不愿按照固定单价鉴定工程价款，结合黄德中陈述的施工中图纸是边做边给，但就施工工艺、工程量及增减项并未形成签证，并无相关证据证明关于工程价款的结算标准已经发生变更，黄德中主张整体工程均要按照定额计算工程价款的依据不足，一审法院对此不予支持。鉴于双方均提交了结算方案，一审法院对照两份结算表，确认施工面积，1#楼1230.25㎡、2#楼1824.62㎡、3#楼1126.08㎡、4#楼1303.3㎡、10#楼2345.94㎡，按照468元/㎡计算工程价款为3664528.92元。关于黄德中预交的鉴定费39000元，结合本案案情，酌定由图瑞公司承担19500元，由黄德中承担19500元。关于增项，如前所述，双方并未形成现场签证，但图瑞公司认可黄德中施工中增项及零工款项为18020元，一审法院对此予以确认。关于黄德中反诉请求中涉及的附属设施工程款22500元，因未提供相关证据予以证明，一审法院对此不予支持。关于图瑞公司结算单中涉及的减项，因未提供相关证据予以证明，一审法院对此不予支持。综上，黄德中施工工程在本案中涉及的工程价款确定为3682548.92元（3664528.92元+18020元）。扣减图瑞公司已付华某公司、黄德中的工程款及垫付的砼款，尚欠189018.92元（3682548.92元-2913000元-580530元）工程款未付，应由图瑞公司向黄德中承担给付责任。关于黄德中提出要求给付工程款利息的诉讼请求，黄德中于2013年5月16日提交验收申请表，但并未同时提交结算文件，结合本案证据，图瑞公司自认黄德中于2014年10月17日报审《借款与工程结算书》，一审法院以此时间作为提交结算文件之日，图瑞公司应及时给付工程款。至2014年10月17日，图瑞公司未付工程款数额为2017018.92元，工程款利息分别计算为以2017018.92元为基数，从2014年10月18日计算至2015年2月28日；以1817018.92元为基数，从2015年3月1日计算至2015年3月3日；以1789018.92元为基数，从2015年3月4日计算至2016年1月22日；以189018.92元为基数，从2016年1月23日计算至实际给付之日，均按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。图瑞公司应就此利息向黄德中承担给付责任。关于图瑞公司主张要求华某公司、黄德中给付违约金50万元的诉讼请求，涉案施工合同为无效合同，虽黄德中在2013年5月16日提交验收申请表，但图瑞公司存在未按期付款的情况，图瑞公司主张违约金依据不足，一审法院对此不予支持。关于图瑞公司主张要求华某公司、黄德中开具已付工程款3490830元增值税发票，因其中图瑞公司支付的砼款580530元系由图瑞公司直接与出卖人签订合同并履行合同，华某公司、黄德中对此部分款项不承担开票义务。其余由黄德中领取的工程款2913000元，应由华某公司、黄德中共同承担开票义务。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，作出如下判决：一、图瑞公司于判决生效之日起十日内向黄德中给付工程款189018.92元并承担利息（利息分段计算：以2017018.92元为基数，从2014年10月18日计算至2015年2月28日；以1817018.92元为基数，从2015年3月1日计算至2015年3月3日；以1789018.92元为基数，从2015年3月4日计算至2016年1月22日；以189018.92元为基数，从2016年1月23日计算至实际给付之日，均按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、华某公司、黄德中于判决生效之日起十日内向图瑞公司开具2913000元的工程款发票；三、图瑞公司于判决生效之日起十日内给付黄德中19500元；四、驳回图瑞公司其他的诉讼请求；五、驳回黄德中其他的诉讼请求。案件受理费39600元，由图瑞公司负担，反诉案件受理费4400元，由图瑞公司负担1760元，黄德中负担2640元。经审查，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本案在二审期间的争议焦点为：一、本案是否属于法院主管范围；二、一审法院确认的工程款数额和利息起算时间是否正确；三、黄德中和华某公司是否应当开具发票给图瑞公司。关于第一个争议焦点，本院认为，黄德中虽有项目经理证，但在二审中亦陈述华某公司不发放其工资、不为其缴纳社会保险等相关费用，其与华某公司之间不形成劳动关系,其以项目经理证所属单位为华某公司证明华某公司将工程交由其施工符合规定无法律依据。黄德中个人无施工资质，其借用华某公司资质施工图瑞公司开发的图河村康居示范工程，并签订了建设工程施工合同，现工程已经完工，黄德中向图瑞公司主张剩余工程款，各方之间形成建设工程合同权利义务关系，属于人民法院主管范围，涉案工程是否取得相应的建设规划手续仅影响合同效力，不影响法院受理本案，本院对上诉人称本案不属于法院主管的上诉理由不予采纳。关于第二个争议焦点，本院认为，涉案工程已经完工并交付使用，发包人和承包人均有权请求按照合同约定结算工程价款。图瑞公司与华某公司签订的协议书对合同价款明确约定为采用固定价格方式，每平方468元，面积按实结算，现华某公司主张按定额结算无事实及法律依据，本院对该上诉理由不予采纳。上诉人还称图瑞公司未对其递交的决算书提出异议即视为认可其提交的决算价，但双方合同中对此并无约定，本院对该上诉理由亦不予采纳。至于工程款利息计算时间，依照《最高人民法院》第十八条之规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为应付款实际：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工决算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。上诉人黄德中主张应于2013年5月16日开始计算工程款利息，但并无证据证明其该日已提交决算文件，一审法院以图瑞公司认可的提交决算文件之日作为起算时间并无不当。关于第三个争议焦点，本院认为，开具发票既属于建设工程施工合同中承包人应当承担的附随义务，也是根据相关税务法规应当承担的法定义务。图瑞公司已支付华某公司和黄德中工程款3490830元（含砼款580530元），一审法院扣除甲供材料款后判令华某公司和黄德中开具相应的发票并无不当。综上，上诉人黄德中的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6303元（黄德中已预交），由黄德中负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 伟审 判 员  闫 杰审 判 员  程 艳二〇二〇年三月十八日法官助理  孙潘红书 记 员  严梓菡法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。