福建省漳州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽06刑终52号 原公诉机关福建省龙海市人民检察院。 上诉人（原审被告人）方杨方，绰号“大猪”，男，1993年6月12日出生于福建省龙海市，汉族，初中文化，农民，住福建省龙海市。因本案于2019年6月4日被抓获，同月5日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕。现羁押于龙海市看守所。 辩护人林峰杰，福建明证律师事务所律师。 原审被告人方小祥，绰号“小猪”，男，1994年12月28日出生于福建省龙海市，汉族，小学文化，农民，住福建省龙海市。曾因无证驾驶于2019年3月8日被行政拘留十五日。因本案于2019年3月23日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于龙海市看守所。 原审被告人杨丽琴，女，1969年1月2日出生于福建省龙海市，汉族，小学文化，农民，住福建省龙海市。因本案于2019年6月4日到案，同月5日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕。现羁押于漳州市女子看守所。 原审被告人方跃辉，男，1962年8月8日出生于福建省龙海市，汉族，文盲，农民，住福建省龙海市。因本案于2019年6月4日被抓获，同月5日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕，2020年3月3日被取保候审。现在家。 原审被告人苏国德，男，1972年11月8日出生于福建省龙海市，汉族，小学文化，农民，住福建省龙海市。因本案于2019年6月24日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕，2020年1月23日被取保候审。现在家。 原审被告人何动用，男，1957年7月22日出生于福建省龙海市，汉族，文盲，农民，住福建省龙海市。因本案于2019年6月12日被取保候审。现在家。 原审被告人方建美，男，1954年3月29日出生于福建省龙海市，汉族，小学文化，农民，住福建省龙海市。因本案于2019年6月14日被刑事拘留，同月18日变更为取保候审。现在家。 原审被告人苏亚娥，女，1957年11月2日出生于福建省龙海市，汉族，文盲，农民，住福建省龙海市。因本案于2019年7月5日被刑事拘留，同月12日变更为取保候审。现在家。 福建省龙海市人民法院受理福建省龙海市人民检察院指控被告人方杨方、方小祥犯开设赌场罪、寻衅滋事罪，被告人杨丽琴、方跃辉、苏国德、方建美、苏亚娥、何动用犯开设赌场罪一案，于2019年12月27日作出（2019）闽0681刑初660号刑事判决。宣判后，方杨方不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅卷宗，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定的事实和证据如下： 一、开设赌场 2017年年初至2019年1月间，经被告人杨丽琴提议，与被告人方杨方、方小祥、方跃辉断断续续在龙海市碧浦“四壁”恭孝堂埕边龙眼树下或碧浦戏台上开设以“八面豆”为赌具的赌场，供人赌博，并从中抽头牟利。期间，被告人方建美提供场地给杨丽琴等人开设赌场，从中收取场地费人民币（币种，下同）1800元；被告人苏国德受方杨方纠集到该赌场充当“保利”；被告人何动用、苏亚娥先后受杨丽琴雇请为该赌场“望风”，分别获利300元、900元。方建美、苏亚娥分别于2019年6月12日、7月5日主动向公安机关投案。案发后，公安机关向杨丽琴扣押违法所得7000元，向方建美扣押违法所得1800元，向何动用扣押违法所得300元，向苏亚娥扣押违法所得900元。 上述事实，被告人方杨方、方小祥、杨丽琴、方跃辉、苏国德、方建美、苏亚娥、何动用亦没有异议，并有证人方某2、方某3、方某4、何某1、方某5、潘某1、曾某、潘某2、方某1、方某6、方某7、方某8、潘某3、方某9、方某10、林某1、何某2、林某2、苏某1、苏某2、黄某1、方某11、方某12、苏某3、方某13、黄某2、方某14、何某3、何某4、郑某、黄某3、严某、袁某、方某15、蔡某、方某7、何某5的证言以及现场勘验检查笔录及照片、扣押物品清单等证据证实。 二、故意伤害 2019年1月11日23时许，被告人方杨方在该赌场内因参赌人员方某1拖欠赌资不让对方继续参赌，方某1先辱骂方杨方，双方发生口角并互相推搡。随即被告人方小祥参与共同殴打方某1。方某1被方小祥用拳殴打鼻部等处致伤。经鉴定，方某1的损伤程度为轻伤二级。 上诉事实，被告人方杨方、方小祥亦无异议，并有被害人方某1、证人曾某、方某6、方某7、方某8、潘某3、苏国德的证言、伤情鉴定意见书、现场勘验检查笔录及照片等证据证实。 原判认为，被告人方杨方、方小祥、杨丽琴、方跃辉以营利为目的开设赌场，被告人方建美明知他人开设赌场，仍为赌场提供场地，被告人苏国德明知他人开设赌场，仍在赌场内充当“保利”，被告人苏亚娥、何动用明知他人开设赌场，仍为赌场“望风”，八被告人的行为均已构成开设赌场罪。方杨方、方小祥又因琐事故意伤害他人致一人轻伤二级，二被告人的行为均已构成故意伤害罪。方杨方、方小祥在判决宣告以前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。方杨方、方小祥、杨丽琴、方跃辉在各自参与的共同犯罪中均起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。方建美、苏国德、苏亚娥、何动用在共同犯罪中均起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。案发后，方建美、苏亚娥能自动投案，如实供述自己的罪行，均是自首，依法可以从轻处罚。方杨方、方小祥、杨丽琴、方跃辉、苏国德、何动用归案后均能如实供述自己罪行，可以从轻处罚。方小祥、杨丽琴、方跃辉、方建美、苏国德、苏亚娥、何动用自愿认罪认罚，依法从宽处罚。根据方建美、苏亚娥的犯罪情节、犯罪性质、危害后果等，对方建美、苏亚娥可适用缓刑，但应依法接受社区矫正。依法判决：一、被告人方杨方犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元，犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；二、被告人方小祥犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元，犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万元；三、被告人杨丽琴犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元；四、被告人方跃辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万元；五、被告人苏国德犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万元；六、被告人何动用犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万元；七、被告人方建美犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）；八、被告人苏亚娥犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）；九、扣押在龙海市公安局的被告人杨丽琴的违法所得人民币七千元，被告人方建美的违法所得人民币一千八百元，被告人苏亚娥的违法所得人民币九百元，被告人何动用的违法所得人民币三百元，由扣押机关龙海市公安局予以追缴；十、继续追缴被告人方杨方、方小祥、杨丽琴、方跃辉、苏国德的违法所得。 上诉人方杨方提出：方某1的伤情主要是方小祥造成的，其是从犯，且系初犯，认罪态度好，请求二审从轻改判。 辩护人提出的意见与方杨方的上诉意见基本相同，同时还提出本案系被害人方某1拖欠赌债，又执意继续参赌，在方杨方阻时，方某1挑衅引发并先动手引发，说明方某1对引发本案负有重大过错。 经审理查明，原判认定上诉人方杨方与原审被告人方小祥犯开设赌场罪、故意伤害罪，原审被告人杨丽琴、方跃辉、苏国德、方建美、苏亚娥、何动用犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分。二审认定的事实与一审相同，原判认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，可以作为定案依据，本院予以确认。 本院认为，上诉人方杨方伙同原审被告人方小祥、杨丽琴、方跃辉以营利为目的，开设赌场供他人赌博，原审被告人苏国德、方建美、苏亚娥、何动用明知他人开设赌场分别提供场地、充当“保利”“望风”等帮助，上述八人的行为均已构成开设赌场罪。方杨方与方小祥因赌博纠纷共同故意殴打他人，方小祥直接殴打方某1致其受伤构成轻伤二级，二人的行为均又构成故意伤害罪。方杨方、方小祥一人犯数罪，依法应当数罪并罚。关于方杨方及其辩护人提出方某1的伤情是方小祥造成，应当认定方杨方为从犯，请求从轻处罚的意见。经查，方杨方因赌资问题与方某1发生口角并互相推搡，是引发伤害案件的主要原因，方小祥为帮助方杨方而参与共同殴打方某1，二人在故意伤害行为中相互配合、相互支持，均起主要作用，均是主犯，但方某1的轻伤二级后果系方小祥直接击打所致，故方杨方的作用次于方小祥，原审法院以故意伤害罪判处二人相同刑罚不当。关于辩护人提出方某1对引发故意伤害案负有重大过错的意见。经查，本案因赌博、开设赌场违法犯罪引发，双方对矛盾的产生、激化均负有一定责任，不能成为对方杨方、方小祥酌情从轻的理由，辩护提出方某1存在重大过错的意见亦不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但对故意伤害罪的量刑失衡，予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下： 一、维持福建省龙海市人民法院（2019）闽0681刑初660号第二、三、四、五、六、七、八、九、十项，即对被告人方小祥、杨丽琴、方跃辉、苏国德、何动用、方建美、苏亚娥的定罪量刑和对涉案财物处理的判决。 二、维持福建省龙海市人民法院（2019）闽0681刑初660号第一项，即对被告人方杨方犯开设赌场罪的定罪量刑部分判决；撤销福建省龙海市人民法院（2019）闽0681刑初660号第一项中对被告人方杨方犯故意伤害罪的定罪量刑和决定执行刑罚部分的判决； 三、上诉人方杨方犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月，决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月4日起至2021年4月3日止。罚金限判决生效后十日内缴交。） 本判决为终审判决。 审判长 林 立 审判员 高振乾 审判员 罗德渊 二〇二〇年三月二十七日                                                                                                                       法官助理 杨凌芳                                                                                                                         书记员 陶淑君 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。 犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。