辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽04民初79号原告：中国建筑第六工程局有限公司，住所地天津市河东区八纬路219号。法定代表人：张爱民，该公司董事长。委托诉讼代理人：高丹，该公司员工。委托诉讼代理人：李冬红，北京金台律师事务所律师。被告：抚顺新钢铁有限责任公司，住所地抚顺市望花区沈抚路18号。法定代表人：杨宪礼，该公司总经理。委托诉讼代理人：潘慧慧，该公司职工。委托诉讼代理人：赵云雷，辽宁紫鸣律师事务所律师。被告：抚顺恒昇房地产开发有限公司，住所地抚顺经济开发区顺大街隆达花园7号406室。法定代表人：苏文利，该公司总经理。第三人：辽宁卓华置业投资集团有限公司，住所地抚顺经济开发区中兴街锦绣蓝湾19号楼C区4层405室。法定代表人：王政卿，该公司总经理。委托诉讼代理人：邱吉芳，该公司法务。委托诉讼代理人：孙野，该公司法务。第三人：中联正安消防工程有限公司，住所地北京市海淀区温泉镇中央档案馆西侧平房（原北京护苗食品加工有限公司）A118号。法定代表人：余林林，该公司总经理。委托诉讼代理人：陆小龙，该公司员工。委托诉讼代理人：王亚香，北京首丰律师事务所律师。第三人：抚顺银行股份有限公司望花支行，住所地抚顺市望花区雷锋路东段67号。负责人：谢国辉，该支行行长。委托诉讼代理人：孙相奇，该支行员工。委托诉讼代理人：肖星岩，该支行员工。原告中国建筑第六工程局有限公司（以下简称中建六局）与被告抚顺新钢铁有限责任公司（以下简称新钢铁公司）、抚顺恒昇房地产开发有限公司（以下简称恒昇公司）、第三人辽宁卓华置业投资集团有限公司（以下简称卓华公司）、中联正安消防工程有限公司（以下简称正安公司）、抚顺银行股份有限公司望花支行（以下简称抚顺银行望花支行）执行分配方案异议之诉一案，本院于2019年10月21日立案后依法组成合议庭开庭进行了审理。中建六局的委托诉讼代理人高丹、李冬红，新钢铁公司的委托诉讼代理人潘慧慧、赵云雷，卓华公司的委托诉讼代理人邱吉芳、孙野，正安公司的委托诉讼代理人陆小龙、王亚香，抚顺银行望花支行的委托诉讼代理人孙相奇、肖星岩到庭参加诉讼，恒昇公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中建六局向本院提出诉讼请求：1、判令（2019）辽04执87号财产分配方案违法，并予以撤销；2、清偿中建六局112,775,260.06元优先债权后，对于普通债权，再按照财产保全和执行查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。事实与理由是：1、建设工程价款优先受偿权属于法定优先权，是法定的债的受偿顺序的优先权。（2019）辽04执87号财产分配方案不先清偿中建六局优先受偿权，而是将优先债权与普通债权共同按比例受偿，违反了民事诉讼法解释第510条、516条的规定。2、新抚区法院无执行权，以新抚区法院拍卖为抵债依据的财产分配方案无效。尤其是执行分配方案异议之诉的审理，因分配方案抵债作价依据（即以一拍流拍价作为抵债依据）无效而不能明确修正后的分配金额，并且审判庭又无执行权，无权组织拍卖确定新的抵债作价依据，执行分配方案异议之诉不能继续进行，否则只会浪费司法资源，增加中建六局诉讼费支出、增加被执行人债务负担。故该案应停止审理，移送辽宁高级法院启动执行监督，纠正执行中的错误。3、辽宁高级法院（2019）辽执协10号执行协调决定书已认定“抚顺中院将本案指定新抚区法院执行违反法律规定，应予纠正。（2013）中国贸仲西裁字第003号仲裁裁决书应由抚顺中院执行，其他需要纠正的问题由抚顺中院自行解决”。4、新钢铁公司不具备申请以物抵债的权利。新抚区法院2018年11月9日拍卖公告第十二条明确规定“本次拍卖流拍后，申请执行人或其他执行债权人同意以本次拍卖规定的保留价予以抵债的，应于本次拍卖流拍后次日起七日内以书面形式向本院申请抵债，并于次日将价款全额缴至本院，逾期视为放弃权利。”新钢铁公司2018年12月13日向新抚区法院提出以物抵债申请，但至今未将流拍保留价244,554,680元全额缴至新抚区法院，应视为放弃以物抵债权利。另外，一拍流拍价，依法也不能作为以物抵债依据。5、中建六局请求有生效判决依据，应依照法定清偿顺位，在中建六局112,775,260.06元优先债权、抚顺银行抵押权全部优先受偿后，再对普通债权人新钢铁公司等保全、执行措施的先后顺序进行清偿。财产分配方案侵犯了中建六局及正安公司的优先受偿权、抚顺银行抵押权。新钢铁公司辩称，驳回中建六局的诉讼请求：1、（2019）辽04执87号财产分配方案符合法律规定，不应撤销；中建六局主张全部优先受偿权在本次执行拍卖标的物中行使，是恶意缩小其主张应当主张优先权的资产处置范围，侵害积极主张权利的新钢铁公司合法权益，不应支持。财产分配方案按拍卖资产面积占总施工面积的比例受偿分配合理合法。2、截至2018年12月10日，新钢铁公司申请执行卓华公司一案，本息合计182,413,667.41元，而分配方案优先考虑中建六局的受偿数额，为新钢铁公司分配的受偿数额仅为151,139,843.66元，不足以清偿新钢铁公司的全部债权。分配方案将有优先权的中建六局和正安公司考虑在内，并优先，清偿顺序符合法律规定。3、提起执行分配方案异议的，应对执行法院制定的分配方案提出，包括参与分配的债权数额、优先受偿权是否成立及其分配顺序、分配份额、分配比例等。中建六局提出的拍卖程序不具有法律效力问题不属于对财产分配方案的异议范围，系程序性问题，其可根据民诉法第225条的规定提出执行行为异议、复议。4、新抚区法院拍卖行为符合法律规定，辽宁高院协调函并未否定执行拍卖的行为效力。5、新钢铁公司作为申请执行人，申请以物抵债符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》的规定，新钢铁公司有权决定在流拍的情况下，在哪个程序申请以物抵债，法律没有规定在一拍流拍的情况下不允许以物抵债、没有规定申请以物抵债需要支付价款。中建六局对此的异议仍属于民诉法第225条规定的程序性异议，其应提出执行行为异议、复议。6、分配方案已优先为中建六局分配份额，清偿顺序不违反法律规定。中建六局享有优先权的是“同城一品”小区26#-33#楼，而本案拍卖的是26#-33#楼，（抚顺中院）本次拍卖资产面积占全部优先权面积的59.1%，中建六局仍然对除此比例之外的由葫芦岛中院执行中的40.9%的资产享有优先受偿权。在两案未合并执行的情况下，中建六局应当从抚顺中院和葫芦岛中院的执行资产中分别受偿，其受偿总金额没有减少，也并未改变原生效判决。如中建六局仅在本次拍卖中全额受偿，是任意缩小生效判决确定的标的物处置范围，推翻生效判决，明显违背法律规定，损害其他债权人合法权益。7、抚顺银行的抵押权资产与本次拍卖资产不重合，不在本案执行范围内；中建六局享有的优先权效力大于抚顺银行的抵押权。8、新钢铁公司在26#-33#楼中享有的是执行担保债权，已被抚顺中院查封，与抵押权属于同一顺位。抚顺中院根据卓华公司的执行担保协议及保证书，查封了执行担保财产，根据民诉法解释第470条的规定，新钢铁公司对26#-33#楼享有的是物的担保，具有阻却一般债权的效力。新钢铁公司只能就卓华公司提供的执行担保资产主张执行权利，范围小，而其他债权人可以就卓华公司的全部资产主张权利，范围大。若中建六局在26#-33#楼中实现全部优先权，则葫芦岛中院停止对22#-25#楼的执行程序，卓华公司会获利并规避新钢铁债权的执行。恒昇公司未到庭、未提交书面答辩意见。卓华公司述称，根据辽宁高院的协调文件，抚顺中院指定新抚区法院执行违法，应予纠正，故新抚区法院的所有执行行为无效，在无效情况下，组织拍卖和后续的分配方案应该撤销。本案不适用执行分配程序，按照比例确定的分配方案没有法律依据。另案抚顺银行针对中建六局的第三人撤销之诉，正在省法院审理中，本案应中止审理。正安公司述称，同意中建六局的起诉意见。抚顺银行望花支行述称，1、该案为执行财产分配方案异议之诉，中建六局主张撤销案件所指向的标的物并非抵押物，与抚顺银行望花支行无关，抚顺银行望花支行也不是本案执行案件的当事人，抚顺银行望花支行不应该成为本案第三人。2、本案应中止审理，中建六局针对执行分配方案提出异议，所依据的判决，抚顺银行提起了第三人撤销之诉，该案正在审理中，其审理结果将直接影响本案的判决结果，故应中止审理。在抚顺银行提起撤销之诉后，葫芦岛中院对中建六局的执行案件中止执行。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1、2018年7月12日，辽宁省高级人民法院作出（2017）辽民初55号民事判决，确认中建六局就工程欠款112,775,260.06元，对卓华公司涉案工程折价或拍卖价款享有优先受偿权。判决生效后，中建六局申请人民法院执行（辽宁省葫芦岛中级人民法院执行）。中建六局享有优先受偿权的案涉工程为抚顺经济开发区“同城一品”小区22#-33#楼。2、执行机构在执行新钢铁公司与恒昇公司和卓华公司一案中，拍卖了卓华公司所有的位于抚顺经济开发区“同城一品”小区的房产（住宅：675套、商铺59套、车库50个），上述房产以流拍价244,554,680元流拍，新钢铁公司申请接受以流拍价抵偿债务。中建六局和正安公司申请优先受偿。2019年7月17日，本院作出（2019）辽04执87号财产分配方案：一、关于拍卖房产的说明。本次拍卖的房产为卓华公司所有的位于抚顺经济开发区“同城一品”小区（原锦绣蓝湾小区）1#-5#车库50个；26#-33#住宅675套；10#、26#-33#商铺59个。因根据评估报告显示，上述房产在拍卖节点已经停工多年，很多工程尚未完工，不具备入住条件，故本案采取整体拍卖方式，以实现房产的使用价值。二、关于优先受偿权人。1、中建六局优先受偿依据为辽宁省高级人民法院（2017）辽民初55号民事判决，判决确认：中建六局就工程欠款112,775,260.06元对涉案工程（即“同城一品”小区22#-33#楼）折价或拍卖价款享有优先受偿权。2、正安公司优先受偿依据为抚顺市望花区人民法院（2018）辽0404民初271号民事判决，判决确认：正安公司就工程款17,055,655.9元对涉案工程（即“同城一品”小区22#-33#楼）折价或拍卖价款享有优先受偿权。三、关于优先受偿权范围的说明。1、因两个优先受偿权人所依据的判决均确定了两人涉案工程的范围为22#-33#楼，故本案另外1#-5#楼的50个车库及10#楼8个商铺均不在其优先受偿权范围内。现经统计，本次需要分配的房产数量及流拍价为：26号楼104个住宅9个商铺共计39,775,055元；27号楼174个住宅7个商铺共计47,763,709元；28号楼116个住宅4个商铺38,137,809元；29号楼120个住宅9个商铺共计37,838,141元；30号楼108个住宅6个商铺共计31,793,551元；31号楼24个住宅共计5,678,378元；32号楼4个商铺共计5,113,250元；33号楼29个住宅12个商铺共计21,770,022元。2、根据《中华人民共和国合同法》第286条规定，建设单位可以对其建设的工程优先受偿，故上述优先受偿权人的优先受偿申请，本院予以支持。但是不能因此而认定其可以缩小其应当主张优先权的范围，从而侵害积极主张权利的一般债权人的利益，且参考浙江省高级人民法院在浙高法执（2012）2号通知第五条规定：“建设工程承包人承建的部分工程因发包人的其他债务被人民法院执行的，承包人只能根据被执行的工程占其承建的全部工程的比例，对相应的工程价款主张优先受偿”。综上，本院认为，其他法院类似案件的处理经验值得我们借鉴，案件的财产分配应当做到公平、合理。故其行使工程优先权的范围应为本次拍卖中26#-33#楼流拍房产的面积占22#-33#楼总面积的比重再分别乘以两个工程优先权的判决数额，所得数额才是其对本案拍卖房产享有的工程优先权数额。依据22#-33#总面积为133142.15㎡，本次拍卖的房产总面积为78689.45㎡，拍卖房产面积占优先权范围总面积的比重为0.591（保留小数点后三位）。按照比重，中建六局在本案中可优先受偿数额为：66,650,178.69元；正安公司在本案中可优先受偿数额为：10,079,892.63元；新钢铁公司在本案中可受偿数额为：151,139,843.66元。四、关于房产具体分配的说明。本院认为，根据评估报告第9页和第8页对拍卖房产的描述可知，拍卖房产并未完工，且部分不能投入使用，需要后期对拍卖房产继续建设，才能保证拍卖房产的使用价值，因此为做到物尽其用，本着有利于最大发挥房产的利用价值，实现社会效益最大化的角度，应当将本案中拍卖的房产尽可能以整栋楼的形式分配一个债权人，以保证后期可以让工程完工。因此从整体来看，因正安公司在本案的受偿数额为10,079,892.63元，故其在26#-30#均无法以整栋楼的形式受偿，而另两个受偿人则数额较大，故应当将新钢铁公司和中建六局的受偿放在26#-30#，在另其不足部分由31#-33#中取尽可能完整的房产进行分配；超出部分，由多受偿房产的补足。则，26#、27#、28#、33#楼共作价147,446,595元抵偿给新钢铁公司；29#、30#作价69,631,692元抵偿给中建六局；31#、32#作价10,791,628元抵偿给正安公司。若如此，则新钢铁公司少受偿了3,693,248.66元；中建六局多受偿2,981,513.31元；正安公司多受偿711,735.37元。故需要由中建六局和正安公司的受偿房产中再拿出一部分以补足新钢铁公司的受偿，如有房产无法补足部分，应由多受偿的当事人以现金形式返还给少受偿的当事人。故，应由30#楼中拿出M1（流拍价：1,410,062元）、M5（流拍价：1,589,831元）两门市抵偿给新钢铁公司，则新钢铁公司需要向中建六局补足多受偿差价18,379.69元；另由31#楼中拿出1-6-1（流拍价：223,895元）/1-6-2（流拍价：223,125元）/1-7-1（流拍价：223,895元）三住宅补足给新钢铁公司，则正安公司需要向新钢铁公司补足多受偿的差价40,820.37元。五、分配方案。综上所述，依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十九条、《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第二十五条之规定，结合本案资产实物现状，本着公平、合理的司法精神，作出分配方案如下：1、在本次拍卖的26#-33#楼中，新钢铁公司受偿数额为：151,139,843.66元；中建六局受偿数额为：66,650,178.69元；正安公司受偿数额为：10,079,892.63元。2、本次拍卖的26#；27#；28#；33#；30#M1、M5；31#1-6-1、1-6-2、1-7-1房产共作价151,117,403元抵偿给新钢铁公司，不足部分由正安公司补足40,820.37元；3、本次拍卖的29#、30#（除M1M5）作价66,631,799元抵偿给中建六局，不足部分由新钢铁公司补足18,379.69元；4、本次拍卖的31#（1-6-1、1-6-2、1-7-1除外）、32#作价10,120,713元抵偿给正安公司，超出受偿部分补足给新钢铁公司40,820.37元。5、具体房产分配图，详见分配方案房产明细。3、对本院的（2019）辽04执87号财产分配方案，中建六局提出异议，要求实现其全部优先受偿权金额112,775,260.06元，同时提出了其他异议。新钢铁公司反对中建六局的要求全额受偿等意见；恒昇公司亦反对中建六局的异议。中建六局向本院提起诉讼。4、中建六局对上述财产分配方案中的第四部分（关于房产具体分配的说明）、第五部分（分配方案）均未提出异议（分配的优先受偿金额除外）。本案审理中，中建六局、新钢铁公司、卓华公司、正安公司对生效判决确认和财产分配方案的中建六局、正安公司所享有的优先受偿权金额及所涉房产范围均未提出异议。5、正安公司、卓华公司对上述财产分配方案，均提出了异议，并分别提起了民事诉讼，分别另案审理中。正安公司主张其对分配方案房产的全部执行款数额优先进行受偿（本金及利息18,563,423元）。认定上述事实的证据有辽宁省高级人民法院作出（2017）辽民初55号民事判决、本院（2019）辽04执87号财产分配方案、本院（2019）辽04执87号通知，异议申请书，中建六局、新钢铁公司、卓华公司、正安公司、抚顺银行望花支行的陈述笔录等证据在卷佐证。本院认为，本案争议焦点为案涉纳入分配的拍卖财产中对中建六局优先受偿金额的确认。合同法第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。执行机构在执行新钢铁公司与恒昇公司和案外人卓华公司一案中，拍卖了卓华公司的房产（新钢铁公司申请以流拍价抵偿债务），上述拍卖房产中，存在生效判决确认中建六局享有优先受偿权的部分，故中建六局可优先受偿，以享有优先受偿权的流拍的房产抵顶工程价款。关于中建六局优先受偿权在本案中实现的金额：首先，中建六局系基于其享有优先受偿权的房产因卓华公司或恒昇公司的其他债务被本院执行机构执行而申请优先受偿；其次，生效判决确认中建六局享有优先受偿权的房产范围为22#-33#楼，而被纳入分配的房产范围为26#-33#楼，也就是说生效判决确认的优先受偿权范围并没有全部覆盖被纳入分配的房产范围；再次，在中建六局享有优先受偿权的房产中，尚存在其他生效判决确认的优先受偿权（即另案正安公司的17,055,655.9元），二者的优先受偿权性质、范围、顺位相同，即中建六局与另案优先受偿权享有人的优先受偿权房产范围均分布在22#-33#楼上（133142.15㎡），且不能区分具体房产和受偿顺位。综合上述情形，中建六局在执行的财产中能够实现的优先受偿权金额只能按拍卖的有优先受偿权的房产范围（26#-33#楼）的面积（78689.45㎡）占其全部优先受偿权房产范围（22#-33#楼）的面积（133142.15㎡）之比例，乘以其生效判决确定的全部优先受偿权金额，计算所得金额确认。不足部分，其可通过执行已被生效判决赋予优先受偿权的其他房产（22#-25#楼）或执行被执行人其他财产实现。上述金额确定方式，既保证了法定优先受偿权的实现，又兼顾了其他债权人的利益。经审查本院执行机构作出的（2019）辽04执87号财产分配方案，符合前述标准。故中建六局主张的对拍卖财产享有全部优先权之诉讼请求，不符合本案案情，亦有违民法的公平原则，并与诚实信用原则不符，本院无法支持。新钢铁公司抗辩理由成立，本院予以采信。关于上述确认的中建六局优先受偿权金额的实现方式，中建六局、新钢铁公司、恒昇公司、卓华公司、正安公司对财产分配方案中关于房产具体分配的说明、分配方案（金额除外）未提出异议，本案不予审理。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定：当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第二十五条规定：多个债权人对同一被执行人申请执行或者对执行财产申请参与分配的，执行法院应当制作财产分配方案，并送达各债权人和被执行人。债权人或者被执行人对分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起十五日内向执行法院提出书面异议。第二十六条规定：债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人或被执行人。未提出异议的债权人、被执行人收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院依原分配方案进行分配。诉讼期间进行分配的，执行法院应当将与争议债权数额相应的款项予以提存。根据上述法律、司法解释的规定，本案系执行分配方案异议之纠纷，故中建六局主张认为以新抚区法院拍卖为抵债依据的财产分配方案无效，本案应移送省高院启动执行监督，纠正执行中的错误；新钢铁公司不具备申请以物抵债的权利的事实、理由，本院不予审理。卓华公司、正安公司的述称意见，其均已另案提起诉讼，本案不予审理。卓华公司、抚顺银行望花分行述称本案应中止审理的意见，无事实和法律依据，本院不予采信。综上所述，中建六局的诉讼请求不成立，本院不予支持。恒昇公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对自己相应诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、第五条、第六条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条，《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第二十五条、第二十六条规定，判决如下：驳回原告中国建筑第六工程局有限公司的诉讼请求。案件受理费605,676元，由中国建筑第六工程局有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。审判长  史汉营审判员  田 丰审判员  秦 梦二〇二〇年三月十日法官助理高扬书记员祝微微