河南省通许县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0222民初3254号原告：吴杰，男，1979年8月2日出生，汉族，住河南省通许县。被告：郑鹏，男，1977年3月28日出生，汉族，住河南省通许县。被告：张俊丽，女，1977年3月17日出生，汉族，住河南省通许县。被告：彭建忠，男，1969年7月6日出生，汉族，住河南省通许县。被告：罗海英，男，1967年9月21日出生，汉族，住河南省开封市金明区。委托诉讼代理人：潘自豪，系河南亚飞律师事务所律师。代理权限为一般代理。原告吴杰诉被告郑鹏、张俊丽、彭建忠、罗海英民间借贷纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告吴杰、被告郑鹏、被告罗海英及其委托诉讼代理人潘自豪到庭参加诉讼,被告张俊丽、被告彭建忠经本院依法传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吴杰向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付原告借款400000元及利息（利息自2019年5月28日起至2019年8月28日止暂计24000元）；2.依法判令各被告互负连带清偿责任；3.本案诉讼费用由各被告承担。原告吴杰在诉讼过程中诉讼请求第一项变更为：1.依法判令被告支付原告借款250000元及利息（自2019年5月28日起至借款付清之日止，按照月息2分计算）。事实与理由：2018年12月28日，被告郑鹏因做生意，资金周转困难，向原告借款400000元，约定利息为月息3分，现主张月息2分。被告郑鹏分别以张俊丽、彭建忠、罗海英、郭飞等四人作担保。逾期后，原告多次催要借款未果，故诉至法院。诉讼过程中，因担保人郭飞替借款人归还150000元，现剩余本金250000元没有归还，故变更诉求数额，并撤回对郭飞的起诉。现为维护原告合法权益，诉请法院判令如诉。被告郑鹏辩称，借款属实，但是原告转给我的是388000元，并不是40万元，我没有收到现金，当时约定是月息3分，并且按照3分每月在偿还原告利息，超出法律规定的2分部分应当折扣成本金。被告张俊丽未到庭，未答辩。被告彭建忠未到庭，未答辩。被告罗海英辩称，我方在庭审之前不认识郑鹏，不可能为其提供担保，也从来没有为郑鹏提供过担保，不应当承担保证责任。请求查明原告实际借给郑鹏多少钱，虽然被告郑鹏给原告打的借条是40万元，但从郑鹏答辩可知，原告实际借款数额并不是40万元，如果原告扣除了利息，应当以实际借款数额为准。从原告提交证据可知，张家豪也是担保人，也应当对本案借款承担担保责任。请求法庭查明其他担保人或者借款人是否归还过该笔借款。如果罗海英的保证合法有效，那么其保证也是一般保证责任，而非连带保证责任。明确写明“保证人承担一般保证责任”或者“保证人承担连带保证责任”，保证人容易区分。对于没有明确写明保证责任形式的或对保证责任约定不明确，如何确定保证责任形式。最高人民法院2002年下发的《关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》中曾针对保证方式约定不明的情况确立了两项判断原则：（1）保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时承担保证责任的，视为一般保证；（2）保证合同中明确约定保证人在债务人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出一般保证责任的，视为连带保证责任。该批复确立了一般保证和连带责任保证的区别原则是以“不”和“不能”作为区分标准的。就本案而言，在保证条款中明确约定了借款人不能还款时，罗海英承担还款责任。根据最高法的批复可知，罗海英在本案中的保证应为一般保证，“不能”的理解应为借款人经生效的裁决确定还款义务后，并经人民法院强制执行，借款人仍然不能履行还款义务的，才可以要求担保人罗海英承担还款责任或起诉罗海英。本案借款人并没有经法院生效判决所确认，更没有经法院强制执行，所以不能要求罗海英承担保证责任，应当驳回原告对罗海英的起诉。经审理查明：被告郑鹏作为借款人向原告吴杰借款于2018年12月28日出具了借条和收到条，借条载明：“今借吴杰人民币400000元，大写肆拾萬元，借款人郑鹏身份证号卡号62108124900002375988月息3%”。收到条载明：“今收到吴杰现金400000元大写肆拾萬元整，收款人郑鹏”。被告郑鹏在借条和收到条签名捺印。原告吴杰于2018年12月28日以银行转账的方式向被告郑鹏名下银行账户（借条载明的账号）转款388000元。张俊丽、彭建忠、罗海英、郭飞、张家豪以担保人的身份分别出具保证书，保证书分别注明：“自愿为借款人郑鹏依法担保借吴杰人民币400000元，大写肆拾萬元，如借款人到期不能归还所借人民币，我自愿归还借款人所借的人民币及利息。担保期限为借款人还清本息之后止。并愿意承担一切法律责任”。张俊丽、彭建忠、罗海英、郭飞、张家豪分别在保证书上签名捺印，其中罗海英所签名字为“罗海鹰”。诉讼中查明，保证书上载明的“罗海鹰”即为被告罗海英。诉讼过程中，经法庭询问，被告郑鹏对借款事实予以认可，对原告主张的交付现金不予认可，并称其不应该偿还借款，张家豪是实际借款人，应由张家豪偿还该借款。经法庭询问，张家豪称其是实际借款人，钱是其本人用了，钱是以郑鹏的名义借的，几个担保人都是张家豪让去签的字，原告转款时扣除了一个月的利息12000元，张家豪偿还的有利息。诉讼过程中，原告吴杰向本院提出申请，称其与担保人郭飞已达成和解，郭飞已给付其150000元，请求撤回对郭飞的起诉，本院已裁定予以准许，且原告吴杰认可利息（以本金400000元为基数，按照月息三分）归还至2019年6月28日，并明确主张被告偿还借款250000元及利息（利息以250000元为本金从2019年6月29日起按照月息2分计算至实际清偿完毕之日止）。以上事实，有当事人陈述、借条、收到条、银行转账记录、保证书、微信转账记录、询问笔录、法庭笔录等在卷佐证。本院认为，合法的借贷关系受法律保护。被告郑鹏以借款人的名义向原告吴杰借款的事实，有原告提供的借条、收到条及银行转账记录在卷佐证，且被告郑鹏认可，事实清楚，证据充分，被告郑鹏与原告吴杰之间的借贷关系成立且有效，本院予以认定。被告郑鹏称张家豪是实际借款人，应由张家豪偿还该借款，虽然张家豪予以认可，但该借款由谁使用并不能否定被告郑鹏与原告吴杰之间的民间借贷合同关系，被告郑鹏应按约向原告吴杰承担还款责任，对于被告郑鹏的该项意见，本院不予采纳。因原、被告双方未明确约定借款的返还期限，依据相关法律规定，出借人随时可以要求返还，借方应当根据出借人的请求及时返还，故对于原告吴杰要求被告郑鹏偿还尚欠借款的请求，本院予以支持。关于借款数额，原告吴杰提交借条和收到条主张借款数额为400000元，但其提交的银行交易记录显示实际转账388000元，其主张现金给付被告郑鹏12000元，未提供充分有效的证据予以证明，且原告在通过银行转账时卡内有足够的金额转账支付，并无支付现金之必要，据此，依据相关法律规定，本院认定借款数额应为实际转账数额388000元。关于本案的借款利息问题，本案为有息借款，双方约定的月利率为3%，本院予以认定。根据原、被告双方提交的证据结合原、被告双方的陈述，可以确定利息（以40万元为本金，按照月利率3%，每月计12000元）已经归还至2019年6月28日，但本案的利息应以实际借款数额388000元为基数按月利率3%计算，被告方已偿还利息的计息标准超过了法律规定的上限（36%），依法应予调整，已清偿的利息中超过法律规定的部分，应抵扣借款本金。具体计算为：实际出借本金为388000元，第一个月（2018年12月28日至2019年1月27日），被告方应付利息11640元（388000×3%），被告方已付12000元，则其中360元应抵扣借款本金，借款本金余额为387640元；第二个月（2019年1月28日至2019年2月27日），被告方应付利息11629.2元（387640×3%），被告方已付12000元，则其中370.8元应抵扣借款本金，借款本金余额为387269.2元；第三个月（2019年2月28日至2019年3月27日），被告方应付利息11618.08元（387269.2×3%），被告方已付12000元，则其中381.92元应抵扣借款本金，借款本金余额为386887.28元；第四个月（2019年3月28日至2019年4月27日），被告方应付利息11606.62元（386887.28×3%），被告方已付12000元，则其中393.38元应抵扣借款本金，借款本金余额为386493.9元；第五个月（2019年4月28日至2019年5月27日），被告方应付利息11594.82元（386493.9×3%），被告方已付12000元，则其中405.18元应抵扣借款本金，借款本金余额为386088.72元。第六个月（2019年5月28日至2019年6月27日），被告方应付利息11582.66元（386088.72×3%），被告方已付12000元，则其中417.34元应抵扣借款本金，借款本金余额为385671.38元。综上所述，被告郑鹏应归还原告吴杰借款本金计385671.38元。诉讼中，原告吴杰向本院提出申请，称其与担保人郭飞已达成和解，郭飞给付其150000元，请求撤回对郭飞的起诉，本院已裁定予以准许，本院予以认定。扣除该数额后，案涉借款本金下余数额为235671.38元。现原告主张后续利息按照月利率2%计算，不违反法律，本院予以支持。综合本案实际情况，原告主张的利息应以235671.38元为基数按年利率24%自2019年6月29日起计算至款还清之日止。关于被告张俊丽、彭建忠、罗海英提供保证的方式问题，区分连带责任保证和一般保证的重要标志就是保证人是否享有先诉抗辩权，即债权人是否必须先行对主债务人主张权利并经强制执行仍不能得到清偿时，方能要求保证人承担保证责任。本案中，张俊丽、彭建忠、罗海英分别在保证书中的表述是：“如借款人到期不能归还所借人民币，我自愿归还借款人所借的人民币及利息。担保期限为借款人还清本息之后止。并愿意承担一切法律责任。”上述表述有“不能”字样，如单纯使用“不能”字样，则具有客观上债务人确无能力偿还借款的含义，此时保证人方承担保证责任可以认定为一般保证责任。但是，该“不能”字样是与“到期”结合在一起使用，则不能将其理解为确实无力偿还借款的客观能力的约定，仅是表明到期不能偿还即产生保证责任，未表现出一般保证的内涵实质，故该保证方式不能认定为一般保证，但该保证也未明确为连带责任保证，应属保证方式约定不明确，根据担保法的相关规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任，故本院认定被告张俊丽、彭建忠、罗海英应按照连带责任保证对该笔债务承担保证责任，并据此对被告罗海英辩称其在本案中的保证应为一般保证的辩解意见不予采纳。被告张俊丽、彭建忠经本院依法传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未向本院提出答辩意见或证据材料，系放弃相应诉讼权利，由此产生的不利后果被告张俊丽、彭建忠自行承担。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条规定，判决如下：一、被告郑鹏于本判决生效之日起十日内偿还原告吴杰借款本金235671.38元及利息（利息以235671.38元为基数，自2019年6月29日起按照年利率24%计算至借款还清之日止），被告张俊丽、罗海英、彭建忠对上述款项承担连带清偿责任。二、驳回原告吴杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5050元，保全费2640元，合计7690元，由原告吴杰负担441元，被告郑鹏、张俊丽、罗海英、彭建忠连带负担7249元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省开封市中级人民法院。审判长  杨冻化审判员  霍松鹤审判员  赵 丹二〇二〇年三月十八日书记员  杜圆圆