北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终1539号上诉人(原审原告、被告)：北京奥顺通物流发展有限公司，住所地北京市顺义区空港物流基地物流园八街1号二层B2-222。法定代表人：赵想云，总经理。委托诉讼代理人：贾福利，男，北京奥顺通物流发展有限公司人事经理。被上诉人(原审被告、原告)：侍金德，男，1967年12月14日出生，汉族，安徽省凤阳县村民，住安徽省凤阳县。委托诉讼代理人：张瑞，北京智勇律师事务所律师。上诉人北京奥顺通物流发展有限公司（以下简称奥顺通公司）因与被上诉人侍金德劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2019）京0113民初12267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。奥顺通公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项，依法改判驳回侍金德诉请。事实和理由：1.奥顺通公司不认可与侍金德劳动关系存续，2012年4月前侍金德与派遣公司或其他公司签署了劳动合同，侍金德亦认可签字的真实性，因此不可能与奥顺通公司再签订劳动合同。2.劳动合同中约定奥顺通公司有权根据实际经营状况发放绩效工资，考核工资并未在合同中，公司已经足额支付侍金德工资，不存在差额。3.根据上述理由，公司亦不应当支付未休带薪年休假工资、未缴纳养老保险补偿金。4.奥顺通公司解除劳动关系的原因是侍金德存在旷工行为，奥顺通公司属于合法解除劳动关系。公司现在存在经营亏损，员工并无实质性工作，也没有任何效益，因此不应在公司账号被封，发放基本工资的情况下，却遭受巨额赔偿。请求二审法院依法改判。侍金德辩称，同意一审判决结果，不同意奥顺通公司的上诉意见和理由。侍金德在职期间，奥顺通公司要求其签署多份空白的劳动合同，但侍金德实际提供劳动的单位就是奥顺通公司，亦从未发生过劳务派遣，奥顺通公司亦没有提交劳务派遣协议等任何证据，侍金德对于该主张不认可。奥顺通公司没有提交绩效考核标准，也没有约定过绩效考核标准，在职期间侍金德一直正常提供劳动，所在部门也在正常经营，因此不存在无效益的情况。公司厂房拆迁得到相应赔偿，因此该理由不成立。侍金德是农业户口，奥顺通公司没有为侍金德缴纳社会保险，应赔偿其补偿金。奥顺通公司向一审法院起诉请求：1．判令2008年1月23日至2019年1月15日不存在劳动关系；2．判令不支付2018年6月1日至2019年1月15日工资差额22716.75元；3．判令不支付2008年1月23日至2019年1月15日解除劳动关系经济补金60500元；4．判令不支付2008年1月至2011年6月未缴纳养老保险补偿金4515.7元；5．判令侍金德承担本案诉讼费。侍金德向一审法院起诉请求：1.请求确认双方自2003年12月27日至2019年1月15日存在劳动关系；2.请求判令奥顺通公司支付我方2018年6月1日至2019年1月15日期间工资差额42940元；3.请求判令奥顺通公司支付我方2003年12月27日至2019年1月15日期间未休年假工资57931元；4.请求判令奥顺通公司支付我方2003年12月27日至2011年6月1日期间未缴纳养老保险的经济补偿金17800元；5.请求判令奥顺通公司支付我方2003年12月27日至2019年1月15日期间解除劳动关系经济补偿金139500元；6.请求判令本案诉讼费由奥顺通公司承担。一审法院认定事实：侍金德就本案劳动争议于2019年1月18日向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1.确认与奥顺通公司自2003年12月27日至2019年1月15日期间存在劳动关系；2.支付2003年12月27日至2019年1月15日期间未休带薪年休假工资27931元；3.支付2018年6月1日至2019年1月15日工资差额42940元；4.支付2003年12月27日至2011年6月1日期间未缴纳社会保险补偿金17800元；5.支付2003年12月27日至2019年1月15日解除劳动关系经济补偿金139500元。北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会作出京顺劳人仲字[2019]第1511号裁决书，裁决：1.侍金德自2008年1月23日至2019年1月15日与奥顺通公司存在劳动关系；2.奥顺通公司支付侍金德2018年6月1日至2019年1月15日期间工资差额22716.75元；3.奥顺通公司支付侍金德2008年1月23日至2019年1月15日解除劳动关系经济补偿金60500元；4.奥顺通公司支付侍金德2008年1月至2011年6月期间未缴纳养老保险补偿金4515.7元；5.驳回侍金德其他仲裁请求。奥顺通公司、侍金德均不服该仲裁裁决，起诉至本院形成本案诉争。其中奥顺通公司起诉至一审法院的案号为（2019）京0113民初12267号，侍金德起诉至一审法院的案号为（2019）京0113民初13448号，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》（法释〔2006〕6号）第十一条规定，劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。因此，一审法院依法将二案合并审理。侍金德为外埠农业户口。奥顺通公司成立于2008年1月23日。奥顺通公司自2012年4月开始为侍金德缴纳了社会保险。侍金德提供实际劳动至2019年1月15日。侍金德称其于2003年12月27日入职奥顺通公司，为此提交了5份劳动合同书、荣誉证书、工作证、暂住证。5份劳动合同书均为奥顺通公司与侍金德签订，分别为：1、签订日期为2008年4月1日、工作起始时间为2008年4月1日、期限为2008年4月1日至2009年3月31日的劳动合同（复印件）；2、签订日期为2012年4月12日、工作起始时间为2003年12月27日、期限为2012年5月1日至2013年12月31日的劳动合同；3、签订日期为2014年1月1日、期限为2014年1月1日至2015年12月31日的劳动合同；4、签订日期为2016年1月1日期限为2016年1月1日至2016年12月31日的劳动合同；5、签订日期为2017年1月1日的无固定的期限劳动合同。荣誉证书为奥顺通公司2014年3月31日为侍金德出具，其中有“十年的奉献、十年的汗水，十年的岁月，十年的积累、勤勤恳恳为企业辛劳了十余载的企业栋梁，感谢您与公司风雨同舟，特授予‘终身成就奖’”。工作证显示侍金德为奥顺通公司项目客户部经理。暂住证显示侍金德2005年5月31日至2006年5月31日的服务处所为“奥顺通公司”，2008年8月11日至2009年8月11日服务处所为“奥顺通物流”。奥顺通公司对除签订日期为2008年4月1日的劳动合同之外的劳动合同书的真实性均认可，认可荣誉证书的真实性，但认为此时其公司还没有成立，不能证明入职时间，对工作证和暂住证的真实性认可，认为应当以劳动合同的记载为准。侍金德称，奥顺通公司的前身是北京奥顺通集装箱运输有限公司，但该公司已经注销，注销后重新起照成立了本案的奥顺通公司。奥顺通公司为证明其主张，提交了下列证据：1、北京奥顺通货运代理有限公司与侍金德之间签订日期为2009年12月29日、工作起始时间为2009年11月27日、期限为2010年1月1日至2012年12月31日的劳动合同；2、北京奥顺通货运代理有限公司与侍金德2011年5月23日签署的解除劳动合同协议书；3、广州仕邦人力资源有限公司从化分公司与侍金德签署的劳动合同书，合同期限为2011年6月1日至2013年12月31日；4、侍金德与奥顺通公司2017年1月1日签订的无固定期限劳动合同。侍金德称其与北京奥顺通货运代理有限公司之间的劳动合同及解除劳动合同协议书上均是其本人签字，但当时都是空白的，与广州仕邦人力资源有限公司从化分公司签订的劳动合同也是空白的，且合同期限也和其手中持有的劳动合同存在重复，内容存在冲突。侍金德主张其月工资标准为10000元，奥顺通公司在2018年6月发了9000元，7月至8月每月发了8260元，2018年9月至11月期间每月发放2200元，2018年12月之后工资未发放。为此，侍金德提交了2018年10月和11月的工资表和绩效考核工资表（复印件）。该组证据显示侍金德2018年10月和11月应发工资均为2200元，岗位工资1000元、考核工资为5060元，其上有李洋签字。奥顺通公司以该组证据是复印件为由不认可真实性，但认可李洋是其公司员工。侍金德称其2018年2月至4月的工资有部分是通过现金发放，为证明工资水平及发放形式，侍金德提交了《工资发放调整说明》、3张记账凭证及2018年5月工资表（均为复印件）、借记卡账户历史明细清单。《工资发放调整说明》显示侍金德的工资由固定工资8000元（按每月5500元+2500元发放）季度考核工资6000元（按季度评定后发放）共计三次发放，现调整为每月固定工资8000元+月绩效考核2000元，自2017年8月起分两次发放（即5500元+4500元）。记账凭证显示侍金德2018年2月工资4090.91元、3月份工资4500元，4月份工资4500元。借记卡账户历史明细清单显示侍金德2017年8月开始每月工资分二笔发放，一笔4500元，一笔5000元左右，直至2018年1月，之后均是1笔工资入账。奥顺通公司对借记卡账户历史明细清单的真实性认可，对《工资发放调整说明》不予认可，并表示庭后核实侍金德2018年2月至4月期间的工资发放形式，但并未提交书面核实意见。为证明奥顺通公司降低工资的事实，侍金德提交了2018年11月2日侍金德、高波、闫洪彬、李凤平等开会时的录音。在录音中，李凤平说：“目前奥顺通暂时出现了一些困难……我只能保证大家的基本工资有保证，基本工资以外的效益工资呢，秋后算账确实是，确实是给不了，可能咱们采取一个措施……”“现在秋后算账保证每月都发放你的基本工资，基本工资不够养家的，你可以离职，你可以谈条件离职，不允许安排你的工作不干”“大家的效益工资不是不发了，可能咱以前是一个月一总结，现在可能是总结的慢了”“你比如你上个月发五千这个月和上个月干的差不多也得发五千啊，这个暂时效益发不了过后有可能发到四千有可能发到六千，只能算效益，原来效益一个月一算直接就给了，现在算效益暂时算不了效益，这个明白了是吧！”奥顺通公司认可录音的真实性，但认为录音中也说了绩效工资是不固定的，要根据企业的经济效益来确定。奥顺通公司认可没有发放侍金德2018年12月之后的工资，但称侍金德的工资由基本工资和绩效工资组成，因为其公司作为承运人在履行运输合同过程中发生火灾，导致其公司账户被查封，业务量明显下降，同时其公司租赁的东田阳村的仓库因“疏解整治促提升”和平原造林专项行动的部署和要求，需要村域内企业全部腾清，由此导致其公司重新租赁其他地方，租赁面积大大减少，经营受到影响，公司业绩明显下降，因此从2018年5月开始就不再发放侍金德绩效工资了，2018年5月至7月、9月至11月基本工资分别通过奥顺通公司或者其他相关公司发放，2018年8月份的基本工资是通过股东个人账户转账发放。为此，奥顺通公司提交了2017年1月至2018年12月的工资发放表，银行业务回单，上海市奉贤区人民法院（2018）沪0120民初19019号民事裁定书、民事判决书，李凤平（注：奥顺通公司原法定代表人）与张章2014年1月1日签署的物流园区租赁合同、奥顺通公司2018年4月8日与赵晨锋签署的仓库租赁合同、东田阳村委会2018年3月30日作出的《东田阳村村域企业限期关停退出的通知》。其中工资表显示侍金德的工资由出勤工资、周六加班工资、考核工资组成，三项合计为5500元，2018年5月之后仅出勤工资。银行业务回单显示奥顺通公司通过工商银行向侍金德支付了2018年5月工资1849.16元、6月份工资1833.46元，于2018年8月24日向侍金德支付了2018年7月工资1824.44元；通过江西金盏物流发展有限公司于2018年11月8日向侍金德支付1824.44元、于2018年12月3日向侍金德支付1819.04元，2018年12月26日向侍金德支付1818.84元。侍金德认可工资表中实发工资数额，但不认可工资构成，其收到了2018年6月至11月期间转账支付的工资，但不同意降低工资，（2018）沪0120民初19019号民事裁定书、民事判决书与本案没有关联，奥顺通公司没有将关停有关事宜向职工披露过，其上班期间工作量并没有减少，奥顺通公司扣发其绩效工资不合理。奥顺通公司称其公司没有关于绩效工资的考核办法、绩效管理制度、薪酬管理制度等相关制度文件，但认为单位可以根据经营效益自行分配绩效工资。2019年1月15日，侍金德以奥顺通公司未及时足额支付劳动报酬为由向奥顺通公司邮寄解除劳动关系通知书，该邮件于2019年1月17日签收。2019年1月28日，奥顺通公司以侍金德2019年1月16日起至今连续旷工为由于2019年1月28日解除与侍金德的劳动合同。侍金德主张其2013年之前每年享受5天年休假，之后每年享受10天年休假，但奥顺通公司没有安排侍金德享受年休假。奥顺通公司则主张侍金德每年享受5天年休假且公司已经安排，为此提交了2017年1月至2019年1月的考勤表。考勤表显示2017年1月24日至26日，2月3日至4日，2018年2月12日至14日、2月22日至23日为年假，考勤表中仅有侍金德、闫洪彬和高波，没有考勤人员签名。侍金德不认可考勤表的真实性，称与实际出勤和考勤情况不符，其实际是人工记考勤。为此，侍金德提交了2018年5月、6月、10月至12月的考勤表（复印件）。考勤表显示考勤均为人工记录，并且有劳动者签字。奥顺通公司以考勤表是复印件为由不认可真实性。奥顺通公司称其提交的考勤表是汇总制作的，经本院释明，奥顺通公司没有提交侍金德的原始考勤表。另查，一审法院通过关联案件查询，查询到以下事实：1．（2003）年二中民终字第08306号民事裁定书显示，北京奥顺通集装箱运输有限公司法定代表人为李凤平。2．（2006）二中民终字第05808号民事判决书显示，北京奥顺通集装箱运输有限公司法定代表人为李凤平，任总经理。经工商信息查询，北京奥顺通货运代理有限公司2008年12月16日注册成立，该名称由北京奥顺通集装箱运输有限公司授权使用。2010年10月22日，因未接受2009年度企业年检，也未在规定时间内补办年检手续，被北京市工商局开发区分局吊销营业执照。一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。奥顺通公司虽主张侍金德与北京奥顺通货运代理有限公司存在劳动关系，但奥顺通公司提交的侍金德、北京奥顺通货运代理有限公司签订的劳动合同期间不仅与侍金德、广州仕邦人力资源有限公司从化分公司签订的劳动合同期限存在重合，也与侍金德、奥顺通公司签订的劳动合同期限重合，且北京奥顺通货运代理有限公司亦未进行年检，其在被吊销营业执照后与侍金德签署解除劳动合同协议书，明显不符合常理，一审法院对奥顺通公司提交的侍金德与北京奥顺通货运代理有限公司签订的劳动合同及解除劳动合同协议书难以采信。同理，奥顺通公司提交的侍金德、广州仕邦人力资源有限公司从化分公司签订的劳动合同，除与其他劳动合同存在期限重合问题外，奥顺通公司亦未提交其与广州仕邦人力资源有限公司从化分公司实际履行劳务派遣协议的相关证据，一审法院对该劳动合同亦难以采信。根据侍金德荣誉证书、暂住证以及显示为2012年4月12日签订、工作起始时间为2003年12月27日的劳动合同，可以看出侍金德在奥顺通公司工作的连续性。奥顺通公司于2008年1月23日成立，此时具备建立劳动关系的主体资格，因此一审法院依法确认侍金德自2008年1月23日与奥顺通公司建立劳动关系。2019年1月17日，侍金德向奥顺通公司邮寄送达了解除劳动关系通知书，双方劳动关系据此解除，之后，奥顺通公司再以旷工为由解除与侍金德的劳动关系不再发生解除的效力。因此，一审法院对侍金德主张的自2008年1月23日至2019年1月15日与奥顺通公司存在劳动关系予以支持，对于其主张的2003年12月27日至2008年1月22日与奥顺通公司存在劳动关系不予支持。奥顺通公司没有发放侍金德2018年12月之后的工资，其自认从2018年5月份开始未发放侍金德绩效工资，但其主张原因是诉讼被查封以及搬迁导致业务量下降、经营受到影响等。但是根据庭审查明的事实，在奥顺通公司就绩效考核工资与侍金德并无约定，且其公司并无关于绩效工资的考核办法、绩效管理制度、薪酬管理制度等相关制度文件，在侍金德正常提供劳动的情况下，奥顺通公司单方降低侍金德的工资水平，不具有正当性。奥顺通公司应当支付侍金德工资差额。至于侍金德的工资水平，根据侍金德的借记卡账户历史明细清单的显示，与其陈述的工资构成和发放形式相吻合，故一审法院对侍金德主张的工资水平予以采信，并据此核算侍金德2018年6月1日至2019年1月15日的工资差额。根据荣誉证书的显示，侍金德在2014年工作已经满十年，其可以享受10天的年休假，但其主张2016年12月31日之前的年休假工资已经超过仲裁时效，一审法院对于侍金德主张的2016年12月31日之前的未休年休假工资不予支持。至于2017年1月1日之后的年休假工资，因奥顺通公司未提交原始考勤记录，奥顺通公司主张已经安排侍金德享受年休假的证据不足，一审法院对奥顺通公司的主张不予采信，奥顺通公司应当支付侍金德2017年1月1日至2019年1月15日的年休假工资，具体数额由一审法院依法核算。《农民合同制职工参加北京市养老、失业保险暂行办法》（京劳险法发［1999］99号）第二条规定“凡本市行政区域内的各类城镇企业、事业单位、党政机关、社会团体（以下简称用人单位）及其招用的农民合同制职工，应当按照本办法的规定参加养老保险和失业保险”。第十三条规定“用人单位与农民合同制职工终止、解除劳动关系时，用人单位为其连续缴费满一年以上，农民合同制职工可以申领一次性生活补助费”。第二十二条规定“农民合同制职工因用人单位未参加社会保险或未足额缴纳养老、失业保险费，不能享受养老保险待遇和失业保险一次性生活补助费待遇的，用人单位应按照本办法规定的标准予以补偿。”侍金德为农业户口，奥顺通公司没有为侍金德缴纳2008年1月23日至2011年6月1日的社会保险，其应当支付侍金德2008年1月23日至2011年6月1日期间未缴纳养老保险补偿金，具体数额由一审法院依法核算。侍金德主张的2003年12月27日至2008年1月22日期间未缴纳养老保险补偿金，依据不足，一审法院不予支持。奥顺通公司存在未及时足额支付侍金德劳动报酬的情形，侍金德以此为由提出解除劳动合同并主张经济补偿金，于法有据，一审法院予以支持。根据荣誉证书、暂住证及劳动合同的显示，在计算经济补偿金的年限时也应当将侍金德在入职奥顺通公司前在其关联公司的工作年限合并计算。另外，《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日开始实施，故计算经济补偿金应当从此时开始起算。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，第三十八条、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决：一、奥顺通公司与侍金德自2008年1月23日至2019年1月15日存在劳动关系；二、奥顺通公司于判决生效之日起七日内给付侍金德2018年6月1日至2019年1月15日期间工资差额42940元；三、奥顺通公司于判决生效之日起七日内给付侍金德2017年1月1日至2019年1月15日未休带薪年休假工资16551.72元；四、奥顺通公司于判决生效之日起七日内给付侍金德2008年1月23日至2011年6月1日期间未缴纳养老保险补偿金6414.7元；五、奥顺通公司于判决生效之日起七日内给付侍金德解除劳动关系经济补偿金103500元；六、驳回奥顺通公司的诉讼请求；七、驳回侍金德的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。本院认为，公民法人的合法权益受法律保护。本案双方当事人的争议焦点为：1.劳动关系是否成立；2.是否应当支付工资差额及各项补偿金。关于焦点一，奥顺通公司主张侍金德与北京奥顺通货运代理有限公司存在劳动关系，侍金德属于该公司向奥顺通公司的劳务派遣，但从本案所涉劳动合同的签署情况来看，在同一时间段，侍金德并非仅与北京奥顺通货运代理有限公司存在一份劳动合同，且该合同签订时间段北京奥顺通货运代理有限公司处于被吊销营业执照的状态，该情况明显违背常理。同时，从一审法院查明工商登记信息来看，北京奥顺通集装箱运输有限公司法定代表人为李凤平，而北京奥顺通货运代理有限公司的名称系由北京奥顺通集装箱运输有限公司授权使用。因此，综合本案现有证据，奥顺通公司以侍金德与其他公司存在劳动关系或劳务派遣等上诉意见，缺乏事实和法律依据，本院难以支持。一审法院认定侍金德与奥顺通公司存在劳动关系，具有事实依据，本院不持异议。关于焦点二，奥顺通公司主张根据劳动合同约定其有权依据经营情况调节侍金德的工资，因此工资已经足额支付，不存在差额。但奥顺通公司在一审期间自认从2018年12月开始未发放侍金德工资，2018年5月后未发放绩效工资，奥顺通公司并未就降低薪酬的合理性进行充分举证，其未与劳动者取得一致意见，现奥顺通公司以其有权单方根据经营状况调整劳动者工资的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。一审法院根据侍金德的工资标准及发放情况核定的工资差额正确，本院依法予以确认。因奥顺通公司确实存在欠发工资的情形，因此侍金德以此提出解除劳动关系并主张经济补偿金于法有据，本院依法予以支持。同时，奥顺通公司以公司存在拆迁经营损失，发生亏损，员工无事可做等事由抗辩，主张无需支付侍金德未休年休假工资以及未缴纳养老保险补偿金，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，奥顺通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京奥顺通物流发展有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 邓青菁审 判 员 张丽新审 判 员 胡新华二〇二〇年三月十八日法官助理 付 哲书 记 员 张 朋