山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终674号上诉人（原审被告）：山东通远化工有限公司，住所地山东省滨州市沾化区城北工业园洚河二路西1号。法定代表人：陈亮，董事长。委托诉讼代理人：张海港，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：张永芳，男，1961年11月15日生，汉族，住山东省滨州市沾化区。委托诉讼代理人：张三刚，男，1989年5月28日生，汉族，住山东省滨州市沾化区。系被上诉人之子。委托诉讼代理人：张连伟，男，1983年11月6日生，汉族，住山东省滨州市沾化区。系被上诉人侄子。上诉人山东通远化工有限公司因与被上诉人张永芳劳动争议一案，不服山东省滨州市沾化区人民法院（2019）鲁1603民初2395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东通远化工有限公司上诉请求：1.撤销滨州市沾化区人民法院(2019)鲁1603民初2395号民事判决书并改判；2.一、二审费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，理由如下：一、上诉人与被上诉人之间一直存在非全日制劳务关系，签订的劳务协议系双方真实意思表示，且被上诉人张永芳属完全民事行为能力人，对签订劳务协议内容及效力完全确认，也应遵守诚实守信原则。二、被上诉人2018年8月25日前擅自离岗，被上诉人与山东联劳人力资源管理有限公司签订服务协议。上诉人与被上诉人存在非全日制劳务关系，不存在滨州市沾化区人民法院(2019)鲁1603民初2395号民事判决书第一项上诉人支付被上诉人经济补偿金24618元，更不存在上诉人支付被上诉人补发工资6674.84元。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院查明事实，依法应予撤销改判。张永芳辩称：一、答辩人与被答辩人之间建立的不是非全日制劳动关系。我国劳动合同法第六十八条对非全日制用工的概念作出了明确界定，即“非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作不超过24小时的用工形式”。从答辩人工作的实际情况和在一审中提交的证据证实，答辩人每天按照上12小时休12小时的工作制度上班，而且被答辩人是通过银行按月向答辩人支付当月工资的。根据劳动合同法第七十二条第二款的规定，非全日制用工劳动报酬结算周期最长不超过15日。由此可见，答辩人不是非全日制用工形式。被答辩人在上诉状中一会说与答辩人之间是非全日制用工形式，一会又说与答辩人签订劳务协议。岂不知非全日制用工也是劳动关系，而非劳务关系。被答辩人自相矛盾的表述，充分证明其存在恶意违反法律规定，侵犯答辩人合法权益的不良动机。二、双方当事人未签订书面劳动合同，但符合形成事实劳动关系的情形。1.被答辩人是化工企业，答辩人入职时具有完全劳动行为能力，双方符合法律法规规定的主体资格。2.答辩人入职后服从被答辩人的安排，从事生产厂区门卫和过地磅工作，按照被答辩人单位的规章制度进行岗位工作，被答辩人按月通过银行向答辩人支付工资报酬。3.答辩人所从事的工作是被答辩人企业生产活动的一个环节。三、被答辩人给答辩人调岗降薪，不办理社会保险，是其利用强势地位滥用权利的违法行为。1.根据劳动合同法第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起一年不与劳动者签订书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限的劳动合同的规定。答辩人与被答辩人已订立无固定期限劳动合同。答辩人长期领取3800元的月工资报酬，应当视为双方当事人对月工资报酬标准的共同认可。在答辩人没有工作上的任何过失或过错的情形下，被答辩人未与答辩人协商一致，擅自降低答辩人50%的工资报酬，违反了劳动法第三条第一款的规定，是用人单位应当禁止的行为。2.根据我国社会保险法第四条“中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费……”规定和五十八条第一款“用人单位应当自用工之日起30日内，为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记”的规定，被答辩人作为社会保险费的代扣代缴义务人，不仅未履行其法定义务，反利用答辩人对社会保险法律知识的欠缺，与其签订了一份自动放弃社会保险的协议，违反了法律的强制性规定。被答辩人的做法是权利滥用的违法行为，从另一个角度也证实了其与答辩人之间形成了劳动关系。综上所述，答辩人依据劳动合同法第三十八条、第四十六条、第四十七条规定，提出的各项请求既有事实依据，也有法律依据。一审判决事实清楚，适用法律正确，依法维护了劳动者的合法权益，彰显了法律的公平正义。答辩人请求依法驳回被答辩人的上诉，维持原判。对上诉人提出的擅自离岗这一项，我们提出的是办理了相关手续后考虑到自己的权利受到了侵犯，于是向沾化区法院提起诉讼。张永芳向一审法院起诉请求：1.依法判令被告向原告支付经济补偿金24700元（6.5个月）；2.依法判令被告向原告补足2个月零8天的原工资差4289元；3.依法判令被告支付拖欠原告8月份工资1910元、9月份8天工资509元；4.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告张永芳主张自2013年5月2日起在被告山东通远化工有限公司工作，工种为门卫和过地磅，开始工资为每月2300元，一年涨100元的工龄钱，直到2019年涨到月工资3800元。原、被告双方未签书面劳动合同，被告未给原告缴纳社会保险，原告一直在被告处工作。在原劳动关系未解除的情况下，2018年8月24日，被告又与原告订立了劳务协议。2019年7月，被告未经协商，将原告的工作岗位调整为打扫卫生，工资降至月工资1910元。2019年9月9日，在双方协商未果的情况下，原告以被告擅自调整其工作岗位并降低劳动报酬，要求解除劳动关系，并向滨州市沾化区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，当日该委作出不予受理决定。另查明，张永芳在解除劳动关系前十二个月正常工作时间内的平均月工资为3787.42元。2019年7月被告调整原告工作岗位后，7月份实发1540元(请假6天)，8月份工资未发，9月份1-8日上班工资未发。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查。第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限的劳动合同。用人单位为职工缴纳社会保险是其法定义务，未给职工缴纳社会保险应承担相应法律责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案原告张永芳在被告处工作的年限、减少劳动报酬的依据以及工资收入情况应由被告举证，但被告未向法庭举证，应承担不利的法律后果，因此本院对原告主张与被告存在劳动关系及工作年限、工资数额的事实，本院予以采信。被告未与原告协商一致，擅自调整原告的工作岗位、降低薪酬，是擅自变更劳动合同内容的行为，造成劳动者工资收入减少的部分，应予补足。补发数额以解除劳动关系前正常工作十二个月的月平均工资为基数，即2019年7月应补发1877.42元，8月份应发3787.42元，9月份应发1010元，计款6674.84元。被告违反《劳动合同法》第三十八条的规定，原告有权解除劳动关系，并有权要求被告支付经济补偿金。被告自用工之日起满一年未与原告订立无固定期限劳动合同，视为与原告已订立无固定期限劳动合同。被告又与原告签订劳务协议，掩盖已存在无固定期限劳动合同的事实，不予采信。被告提供的张永芳与山东联劳人力资源管理有限公司于2019年8月25日订立的服务协议，但未提供该协议的履行情况、与本案的关联性证据，因此一审法院亦不予采信。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十条、第三十五条、第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，判决如下：一、被告山东通远化工有限公司于本判决生效后十日内支付原告张永芳经济补偿金24618.23元(3787.42×6.5)；二、被告山东通远化工有限公司于本判决生效后十日内支付原告张永芳工资6674.84元；三、驳回原告张永芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告山东通远化工有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，被上诉人张永芳自2013年5月2日起在上诉人山东通远化工有限公司工作，至2019年9月双方发生争议，事实清楚。上诉人山东通远化工有限公司主张双方之间存在非全日制劳务关系，被上诉人张永芳主张双方之间系劳动关系，但上诉人山东通远化工有限公司仅提供了2018年8月24日的劳务协议，并未提供2018年8月24日之前的劳务协议。在上诉人山东通远化工有限公司不能提供充分证据证明双方之间自2013年5月2日起存在劳务关系的情况下，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款之规定，视为上诉人山东通远化工有限公司与被上诉人张永芳已订立无固定期限的劳动合同。上诉人山东通远化工有限公司违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，被上诉人张永芳有权要求解除劳动合同，一审法院判令上诉人山东通远化工有限公司支付被上诉人张永芳经济补偿金24618.23元，法律依据充分。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。上诉人山东通远化工有限公司所提交的证据不足以证明其所主张的二者之间的法律关系以及降低薪酬的原因，上诉人山东通远化工有限公司应承担举证不能的不利后果。一审法院采信被上诉人张永芳的主张，判令上诉人山东通远化工有限公司支付工资差额6674.84元，事实依据充分。综上，上诉山东通远化工有限公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东通远化工有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张秀峰审判员  李添珍审判员  刘 洋二〇二〇年三月三十日书记员  刘泽宇