安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖08民终121号 上诉人（原审被告）：宿松县自然资源和规划局，住所地安徽省宿松县孚玉镇人民中路184号。 法定代表人：石雅煌，系该局局长 委托诉讼代理人：何华军，安徽八里江律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴晓军，男，1965年3月28日出生，汉族，住安徽省宿松县。 委托诉讼代理人：田中宇，安徽松圣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴怀国，安徽松圣律师事务所实习律师。 原审第三人：谢胜德，男，1972年12月12日出生，汉族，住安徽省宿松县。 上诉人宿松县自然资源和规划局因与被上诉人吴晓军、原审第三人谢胜德代位权纠纷一案，不服安徽省宿松县人民法院(2019)皖0826民初2046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 宿松县自然资源和规划局上诉请求：1.撤销原判，裁定驳回起诉或判决驳回其诉讼请求；2.一、二审案件受理费用由被上诉人承担。事实与理由：1、2013年10月9日，安徽金欧房地产开发有限公司（第三人谢胜德）向宿松县招标采购交易中心交纳300万元竞买保证金，2013年11月7日，安徽金欧房地产开发有限公司将该保证金300万元转为竞得地块的土地出让金。2013年11月18日，宿松县土地收购储备中心将该土地出让金中200万元上缴国库，案涉的300万元上诉人未涉及，上诉人主体不适格。2、谢胜德承诺2013年10月25日前成立新公司，对竞得地块进行开发建设，2013年11月7日，安徽金欧房地产开发有限公司将该保证金300万元转为竞得地块的土地出让金，宿松县招标采购交易中心资金往来发票，付款单位为安徽金欧房地产开发有限公司。故案涉的300万元交纳主体为安徽金欧房地产开发有限公司，不涉及谢胜德个人，原审第三人主体不适格。3、被上诉人在本案中提起的是给付之诉，未提起确认之诉，而一审法院判决主文第一项确认谢胜德享有债权，超过被上诉人主张的诉求。4、谢胜德与上诉人没有合法的债权债务关系，谢胜德对上诉人不享有到期债权。5、本案是土地出让，不是《招标投标法》所称工程建设项目，原判适用法律错误。案涉竞买保证金已转化为土地出让金，土地出让金的收取是行政行为，该行政行为已发生法律效力。 吴晓军答辩称，上诉人系本案地块拍卖出让人，谢胜德为竞买申请人和拍卖成交的竞得人，竞卖成交后，竞买保证金转为受让地块的定金。上诉人对该定金的处置，系其单方面的内部行为，不发生对外效力，本案诉讼主体适格。被上诉人基于原审第三人对上诉人享有232万元的定金返还债权，故直接诉请给付被上诉人，原判对此予以确认，并未超过被上诉人诉讼请求。原判认定涉案定金超出法定最高额部分无效，适用法律并无不当。请求驳回上诉，维持原判。 吴晓军向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告给付原告土地定金返还款232万元；2.本案诉讼费用由被告及第三人承担。 一审法院认定事实：原告起诉与第三人合伙纠纷一案，宿松县人民法院于2016年4月9日以（2016）皖0826民初446号民事判决书作出判决：“被告谢胜德于本判决生效之日起五日内清偿原告吴晓军受让吴克敏的投资款170万元，并自起按月利率2%支付利息，息随本清。”该判决生效后，原告申请强制执行，第三人现拖欠原告本息达400余万元。在该案诉讼过程中，原告即对第三人在被告处交纳的300万元的土地竞买保证金债权申请诉讼保全，宿松县人民法院以（2016）皖0826民初446号之一民事裁定书，裁定予以冻结该款项，被告未提出异议。原告认为其与第三人之间的债权债务关系明确，有人民法院生效的判决书确认且在强制执行程序之中，而第三人从2016年3月28日原告对该债权采取财产保全措施后，一直未能单独或配合原告对该债权主张权利，属于典型的怠于行使权利。至于被告主张第三人该债权现在已经消失，其主张不能成立。依据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十八条的规定，履约保证金不能超过中标合同金额的10%，被告招标文件要求第三人交纳300万元竞买保证金，超出部分显然无效。原告追索代偿款无果，引起诉讼。 一审法院另查明，2013年6月9日第三人向被告书面申请，参与对出让宗地编号为2013-65地块的国有建设用地使用权的竞买。2013年10月9日第三人向宿松县招标采购交易中心交纳竞买保证金300万元，次日，第三人以总价680万元的成交价竞得该地块，并与出让人即被告、拍卖主持人及监督单位共同签订了《成交确认书》。在该成交确认书中，明确约定“竞得人交纳的竞买保证金，自动转作受让地块的定金”。至此，案涉竞买保证金300万元业已转作受让地块的定金。之后第三人因故未按期与被告签订《国有建设用地使用权出让合同》。 2016年3月28日一审法院作出（2016）皖0826民初446号之一民事裁定书，裁定冻结第三人于2013年10月10日在被告竞得的宗地编号为2013-65地块的价值300万元的土地使用权的份额或者所交纳的竞买保证金中的300万元的份额。冻结期限三年。向被告送达了协助执行通知书和该裁定书，被告未提出异议。上述款项冻结期满，续冻时，被告于2019年3月29日书面告知，根据国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第二十条以及《成交确认书》和《国有建设用地使用权挂牌（拍卖）出让文件》的规定，其竞买保证金300万元不予退还。 一审法院认为，原、被告及第三人对第三人参与竞买土地，并交纳竞买保证金300万元的事实，均无异议，对该事实，本院依法予以认定。现双方争议的焦点问题是第三人交纳的竞买保证金是否已经自动转作受让地块的定金；第三人对被告是否享有法定定金外的债权， 根据《国有建设用地使用权拍卖出让须知》第九条第五项约定：“竞得人交纳的竞买保证金，拍卖成交后转作受让地块的定金”。在该成交确认书中，明确约定“竞得人交纳的竞买保证金，自动转作受让地块的定金”。因此，在第三人与被告于2013年10月10日签订《成交确认书》后，第三人所交纳的竞买保证金300万元，业已转变为定金。且在与出让人即被告、拍卖主持人及监督单位共同签订的《成交确认书》中，双方再次明确“竞得人交纳的竞买保证金，自动转作受让地块的定金”。因此，自2013年10月10日起，案涉竞买保证金300万元，已转变为受让地块的定金。此外，一审法院于2016年3月29日向被告发出（2016）皖0826民初446号之一民事裁定书，裁定冻结第三人于2013年10月10日在被告竞得的宗地编号为2013-65地块的价值300万元的土地使用权的份额或者所交纳的竞买保证金中的300万元的份额，冻结期限三年，而被告收到法院协助执行通知书和该裁定书后，一直未提出异议。上述款项冻结期满续冻时，被告才书面告知，根据有关规定，其竞买保证金300万元不予退还。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十八条的规定，履约保证金不能超过中标合同金额（680万元）的10%，因此，被告依法应当收取的定金不能超过68万元，对下余的部分即232万元，依法应当退还第三人，即第三人谢胜德对被告宿松县自然资源和规划局享有债权232万元。债权人的代位权是指债务人怠于行使自己的到期债权，因此对债权人造成损害时，债权人为保全自己的债权，可以诉请法院以自己的名义行使债务人对第三人享有的债权。第三人述称，所交竞买保证金300万元系其安徽金瓯房地产开发有限公司款项，非个人交纳。经本院通过全国工商企业查询系统核查，安徽金瓯房地产开发有限公司的成立时间是2013年11月5日，即在案涉土地竞买之后，因此，第三人所交竞买保证金300万元依法应当认定系其个人交纳。第三人因故未能与被告签订国有建设用地使用权出让合同，已经构成违约，按照双方合同约定，应当承担违约责任。其支付给被告的定金无权要求返还。但双方对违反《中华人民共和国担保法》第九十一条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十八条关于定金最高数额的约定部分无效，依法应当返还第三人。而第三人一直未单独或主动协助原告对该债权主张权利，依法应认定为怠于行使权利。 综上，本案原告即债权人的代位权依法成立，由次债务人即被告向债权人履行清偿义务。原告的诉讼请求符合法律规定，予以支持。 依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十二条、第十三条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款规定，判决：一、第三人谢胜德对被告宿松县自然资源和规划局享有债权232万元；二、对上述债权232万元由被告宿松县自然资源和规划局于判决生效后10日内给付原告吴晓军。案件受理费25360元，减半收取计12680元，由被告宿松县自然资源和规划局负担。 本院二审期间，上诉人提交了一、缴纳费用通知单、关于转出竞买保证金的证明、安徽省政府非税收入专用收据。证明2013年10月29日，宿松县招标采购交易中心将300万元转入宿松县土地收购储备中心账号；2013年11月7日，该保证金300万元转为竞得地块的土地出让金，土地出让金的收取是行政行为；宿松县招标采购交易中心资金往来发票付款单位系安徽金瓯房地产开发有限公司，上诉人及原审第三人主体不适格。二、一般缴款书一份。证明宿松县土地收购储备中心将300万元土地出让金中的200万元上缴国库，原审第三人与上诉人没有合法的债权、债务关系，不享有到期债权。 被上诉人对证据一真实性不持异议，对其合法性有异议。宿松县招标采购交易中心收取的是谢胜德的竞买保证金，而非安徽金瓯房地产开发有限公司的竞买保证金，将该受让地块的定金，转入宿松县土地收购储备中心账户，是上诉人单方内部行为。对证据二的真实性、合法性、关联性均有异议，宿松县土地收购储备中心将款项缴入财政，是国家机关事业单位内部财务管理制度，不能消灭上诉人与原审第三人的债权债务关系。谢胜德对上诉人提供的证据均无异议。涉案300万元是股东会明确以公司名义为竞得地块而缴纳的土地出让金，并非个人缴纳。被上诉人、谢胜德对证据一的真实性无异议，予以认定；证据二，缴款书加盖了银行印章，对其真实性，予以认定。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点是：谢胜德对宿松县自然资源和规划局是否享有到期债权，吴晓军行使代位权能否予以支持。 2013年6月9日,谢胜德申请参与对涉案地块的竞买，并承诺2013年10月25日前成立新公司，对竞得地块进行开发建设。谢胜德在竞买申请书申请人及法定代表人处签字。但竞买成交后，竞得人未按约定与出让人签订《国有建设用地使用权出让合同》，根据《成交确认书》中“竞得人交纳的竞买保证金，自动转作受让地块的定金”的约定，宿松县招标采购交易中心将300万元竞买保证金转入宿松县土地收购储备中心账号，宿松县招标采购交易中心资金往来发票，付款单位为安徽金欧房地产开发有限公司，2013年11月7日，该保证金300万元转为竞得地块的土地出让金，2013年11月18日，宿松县土地收购储备中心将200万元缴至宿松县财政局。上述事实表明，谢胜德作为安徽金欧房地产开发有限公司的法定代表人其交纳的300万元竞买保证金，在竞得后已转为安徽金欧房地产开发有限公司的土地出让金。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第二条规定：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”安徽金瓯房地产开发有限公司虽于2013年11月5日成立，但2013年11月7日，该保证金转为竞得地块的土地出让金时，谢胜德并未提出异议，参照上述司法解释，谢胜德参与竞买并交纳保证金的行为，应视为公司行为，故谢胜德对宿松县自然资源和规划局享有到期债权不能确定。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”。因吴晓军对宿松县自然资源和规划局行使代位权不符合上述法律规定，故对其主张应不予支持。一审法院判决确认谢胜德对宿松县自然资源和规划局享有债权232万元，依据不足，不予支持。 综上所述，上诉人宿松县自然资源和规划局上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省宿松县人民法院(2019)皖0826民初2046号民事判决； 二、驳回被上诉人吴晓军的诉讼请求。 一审案件受理费25360元，减半收取计12680元，由被上诉人吴晓军负担；二审案件受理费25360元，由被上诉人吴晓军负担。 本判决为终审判决。 审判长  张勤勤 审判员  查世庆 审判员  陈澜竞 二〇二〇年三月二十六日 法官助理江远 书记员毕雅茹 附《中华人民共和国民事诉讼法》条文 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。