江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终550号上诉人（原审原告）：吴久明，男，1980年8月13日出生，住江苏省泗阳县。委托诉讼代理人：赵春华，江苏大楚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:泗阳顺风城乡公交客运有限公司，住所地江苏省泗阳县众兴镇淮海东路北侧（泗阳顺风交通运输有限公司院内）。法定代表人：徐兵，该公司总经理。上诉人吴久明因与被上诉人泗阳顺风城乡公交客运有限公司（以下简称顺风公交公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2018）苏1323民初10290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴久明上诉请求：1.请求撤销原判，依法改判顺风公交公司支付吴久明加班工资96439.66元、经济补偿金44000元、高温补贴4800元；2.案件诉讼费用由顺风公交公司负担。事实与理由：1.吴久明与顺风公交公司在劳动合同中约定的不定时工作制因未经劳动行政部门的批准无效。双方于2016年4月1日签订的劳动合同中虽约定不定时工作制，但顺风公交公司仅提交2017年6月、2018年6月劳动行政部门关于不定时工作制度批复，故双方在签订合同时关于不定时工作制的约定是无效的约定。泗阳县人力资源和社会保障局（以下简称泗阳人社局）审批的不定时工作制岗位范围为：实行年薪制的中高层管理人员和无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的稽查、驾驶、乘务、机务、市场办岗位。吴久明的岗位系普通的驾驶岗位，按照发车时间表规定的时间发车，车次、时间固定，不属于上述批复中载明的无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的驾驶岗位。吴久明每天按照发车时间表来回跑四趟，工作时长超过12个小时，超出法定8小时，足以证明加班事实存在。顺风公交公司也认可吴久明周末、节假日基本不休息。鉴于吴久明每月工作天数的证据由顺风公交公司持有，其应提交与出车天数一致的路单以计量吴久明的加班时间。顺风公交公司在一审中陈述因吴久明实行不定时工作制，故不应向其支付加班费，工资表中的加班费系其他考核、奖励，后又称上述费用是否加班费由法庭认定。由此可以证明顺风公交公司并无向吴久明支付加班费的意思表示。一审法院认定顺风公交公司自2017年8月起已按月结算加班费有误。鉴于加班费属于劳动报酬，吴久明对上述费用的主张不应受一年诉讼时效的限制。2.一审法院认定顺风公交公司不应支付经济补偿金有误。鉴于顺风公交公司未向吴久明足额支付加班费，也未为吴久明缴纳社会保险，故其应向吴久明支付经济补偿金。3.顺风公交公司未向吴久明支付的高温补贴也应向吴久明支付。被上诉人顺风公交公司答辩称：1.顺风公交公司系依据劳动行政机关的批复实行不定时工作制，二审中顺风公交公司已经提供2015年、2016年的批复文件，不定时工作制的约定合法有效。吴久明从事的工作岗位系不按固定时刻发车的循环班车，未固定具体站点时刻，时间不可控，节假日期间亦常有机动作业，符合不定时工作制的岗位条件。且吴久明未举证证明加班事实存在。因公司财务人员未将实行不同工时制的人员工资予以区别结算，在工资表中的以“加班费”为名发放的实为绩效考核费用，吴久明对此亦予以认可。因此，顺风公交公司无需向吴久明支付加班费。2.吴久明在劳动合同解除后主张加班费，加班费应适用一年诉讼时效的规定，应自劳动合同终止之日倒推一年。3.顺风公交公司不欠吴久明劳动报酬，且依法缴纳了相关社保，顺风公交公司不应向吴久明支付经济补偿金。4.顺风公交公司已经依法依规向员工发放了高温补贴，不存在欠付吴久明高温补贴的情形。吴久明向一审法院提起诉讼请求，请求判令：1、确认双方之间自2013年3月7日至2018年9月12日期间存在劳动关系；2、要求顺风公交公司支付吴久明加班费96439.66元；3、要求顺风公交公司支付吴久明2013年至2018年期间高温补贴4800元；4、要求顺风公交公司支付吴久明经济赔偿金44000元。一审法院认定事实：顺风公交公司于2010年1月7日在泗阳县市场监督管理局登记成立。2014年4月起，顺风公交公司为吴久明参加缴纳工伤保险等险种。2015年9月11日，吴久明因个人原因提出辞职。2015年10月9日，吴久明在顺风公交公司处填写驾驶员应聘信息表。2016年4月1日，双方签订三年期限劳动合同，并约定吴久明为驾驶工作岗位，属于不定时计算工时制，双方依法执行不定时计算工时制工时规定，每月工资1400元。合同第六条约定，劳动者连续旷工超过3个工作日，用人单位可以随时单方解除本合同，并书面通知劳动者。同日，吴久明向顺风公交公司单位出具《申请书》，要求将其工作期间应当由顺风公交公司承担的养老保险费交由吴久明个人，由吴久明自行以自由职业者身份缴纳。2018年9月3日、4日、5日、6日，顺风公交公司以吴久明未履行任何请假手续、私自停班为由，对其分别作出按旷工一天处理决定。2018年9月7日，顺风公交公司工会召开会议，决定即日起解除与吴久明的劳动关系。2018年9月7日，顺风公交公司作出关于与吴久明同志解除劳动关系的通知，并于同日送达吴久明。2017年6月2日、2018年6月2日，泗阳县人力资源和社会保障局分别批准顺风公交公司实行无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的稽查、驾驶、乘务岗位实行不定时工作制，有效期均为一年。2017年9月至2018年8月期间的工资发放表均有吴久明签名确认，每月均有金额不等的加班工资。2018年5月23日，宿迁市人力资源和社会保障局等部门联合下发《关于做好高温津贴支付有关工作的通知》。第二条规定：“我市高温津贴从2018年6月1日起调整为每月300元，支付时间为4个月（6月、7月、8月、9月）”。第三条规定：“用人单位原则上按月计发劳动者高温津贴。用人单位应当通过开展集体协商、签订集体合同、依法制定规章制度等方式，明确本单位高温津贴发放的具体工种、支付办法等”。2018年5月25日，顺风公交公司工会会议决议：“2018年高温补贴按照员工当月实际出勤且从事高温天气作业时间折算支付，支付高温津贴岗位有：顺风公司卫生组、来安站、三庄验票点、公交公司驾驶员、乘务员”。2018年6月、7月、8日，顺风公交公司分别向吴久明发放高温补贴30元、73元、73元。吴久明就本案所涉纠纷申请劳动仲裁，请求为：1、确认吴久明自2014年4月4日起至2018年9月7日期间与顺风公交公司之间存在劳动关系；2、要求顺风公交公司支付加班费18000元；3、要求顺风公交公司支付高温补贴4800元；4、要求顺风公交公司支付经济补偿金36000元。2018年11月28日，泗阳县劳动人事争议仲裁委员会就本案所涉纠纷作出仲裁裁决书，裁决如下：1、确认吴久明2014年4月至2015年9月11日、2015年10月9日至2018年9月7日期间与顺风公交公司存在劳动关系；2、对其他仲裁请求不予支持。后双方对仲裁裁决均不服，诉至一审法院。一审法院认为：顺风公交公司于2014年4月起为吴久明缴纳工伤保险，推定双方此时建立劳动关系。2015年9月11日，吴久明申请辞职，劳动关系解除。2015年10月9日，双方重新建立劳动关系，2018年9月7日顺风公交公司解除与吴久明之间的劳动关系，故一审法院确认吴久明与顺风公交公司之间在2014年4月至2015年9月11日、2015年10月9日至2018年9月7日期间存在劳动关系。吴久明主张2013年3月7日至2018年9月12日期间存在劳动关系，未提供证据证实，一审法院不予支持。顺风公交公司主张2015年9月11日之前的劳动关系已超过仲裁时效，不应予以确认，无法律依据，一审法院亦不予支持。关于加班费问题。1、2017年6月2日、2018年6月2日，顺风公交公司经泗阳县人力资源和社会保障局批准其驾驶、乘务岗位实行不定时工作制，且双方签订劳动合同约定了双方执行不定时工作制，故不应执行《江苏省工资支付条例》第二十条关于支付加班费的规定；2、即使适用第二十条，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，顺风公交公司自2017年9月已按月结算加班费用并经吴久明签名确认，吴久明未能举证证明顺风公交公司存在未足额发放加班费的事实，故对吴久明主张2017年9月之后加班费的诉讼请求，一审法院不予支持。此前的加班费用，因超过仲裁时效，一审法院亦不予支持。关于高温补贴问题。顺风公交公司已向一审法院提交《关于做好高温津贴支付有关工作的通知》、工会关于高温津贴支付事项的会议记录、2018年6-9月《一周天气展望》及高温津贴发放表，可以证明其已按规定向符合条件人员实际发放2018年高温津贴，而吴久明未能提供证据证明顺风公交公司存在未足额发放高温补贴的情形，故对其要求支付2018年高温补贴的诉讼请求，一审法院不予支持。2018年之前的费用，因已超过仲裁时效，一审法院亦不予支持。关于经济赔偿金问题。吴久明被连续四天按旷工处理后，顺风公交公司通过工会讨论决定解除劳动关系，并书面通知吴久明，符合约定和法定程序，不存在违法解除情形，吴久明主张经济赔偿金，无事实和法律论据，一审法院不予支持。吴久明主张因病已向顺风公交公司法定代表人口头请假，故不存在旷工，但未提供证据证实，顺风公交公司亦不予认可，故一审法院不予采信。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十九条、第四十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：一、确认吴久明与顺风公交公司于2014年4月至2015年9月11日、2015年10月9日至2018年9月7日期间存在劳动关系；二、驳回吴久明的其他诉讼请求；三、驳回顺风公交公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由吴久明负担。案件受理费10元，顺风公交公司负担。二审中，顺风公交公司提交了2015年6月12日、2016年6月8日泗阳人社局《关于同意泗阳顺风城乡公交客运有限公司部分工作岗位实行特殊工时工作制的批复》复印件各一份。上述批复载明原则同意顺风公交公司部分岗位实行综合计算工时工作制和不定时工作制。不定时工作制实施范围为：实行年薪制的中高层管理人员和无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的稽查、驾驶、乘务、监控、车队管理和机务岗位。旨在证明顺风公交公司2015年、2016年实行不定时工作制经劳动行政部门审批。吴久明对上述证据发表质证意见为：对上述证据的真实性无异议，但对其关联性有异议。该批复中批准的实行不定时工作制的岗位与职工的工作岗位不符。顺风公交公司应当提交企业实行综合计算工时工作制或不定时工作制的实施方案。本院对上述证据的认证意见为：鉴于吴久明对上述证据的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。上述证据可以证明2015年6月、2016年6月，顺风公交公司对部分工作岗位实行不定时工作制经过劳动行政部门的审批。二审中，吴久明与顺风公交公司一致确认，工资表中载明的“加班费”实为顺风公交公司向吴久明发放的绩效考核费用。二审另查明，2015年6月12日、2016年6月8日泗阳人社局作出《关于同意泗阳顺风城乡公交客运有限公司部分工作岗位实行特殊工时工作制的批复》各一份。上述批复载明原则同意顺风公交公司部分岗位实行综合计算工时工作制和不定时工作制。不定时工作制实施范围为：实行年薪制的中高层管理人员和无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的稽查、驾驶、乘务、监控、车队管理和机务岗位。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。本案二审的争议焦点为：一、顺风公交公司应否向吴久明支付加班费，如应支付，数额如何确定；二、顺风公交公司应否向吴久明支付经济补偿金，如应支付，数额如何确定；三、顺风公交公司应否向吴久明支付高温补贴，如应支付，数额如何确定。关于第一个争议焦点。本院认为，《江苏省工资支付条例》第二十条规定，“用人单位安排劳动者加班加点，应当按照标准支付劳动者加班加点的工资”。第二十五条规定，“经人力资源社会保障行政部门批准实行不定时工作制的，不执行本条例第二十条的规定”。本案中，吴久明称其与顺风公交公司签订的劳动合同中约定的不定时工作制并未得到行政管理部门的批准，故该约定无效，且其工作岗位并非劳动行政部门批复的不定时工作制的实施范围，顺风公交公司应向其支付超出法定工作时间的加班费。本院认为，顺风公交公司在对驾驶岗位实行不定时工作制依法已经获得劳动行政管理部门的批准情况下，在与吴久明签订的劳动合同中约定实行不定时工作制，该约定是双方当事人的真实意思表示，且签订程序符合行政法规的管理性规定，故吴久明主张双方关于不定时工作制的约定无效无事实及法律依据，本院对该主张不予采信。吴久明与顺风公交公司签订的劳动合同中明确约定吴久明的工作岗位为驾驶员，属于不定时计算工时制，双方依法执行不定时计算工时制工时规定。吴久明的驾驶岗位在劳动行政部门就该公司批复不定时工作制的岗位实施范围中，吴久明称其驾驶岗位并非不定时工作制实施范围的驾驶岗位与本院查明的事实不符，本院对其主张不予采信。吴久明工资表的工资条目中载明“加班费”，但双方当事人一致确认该费用实为绩效考核费用，顺风公交公司在吴久明工作期间未向其支付过加班费。吴久明在顺风公交公司工作期间，对于工资条中所列工资明细及数额均未提出过异议，认可其工作制度并按月领取了工资，并未主张顺风公交公司应另行向其支付加班费。鉴于双方实行的是不定时工作制，现吴久明按照标准工时制计算并要求顺风公交公司向其支付加班费无事实及法律依据，本院难以支持。吴久明另申请本院调查顺风公交公司实行不定时工作制的实施方案。本院认为，泗阳人社局关于顺风公交公司部分岗位实行不定时工作制的相关批复及吴久明与顺风公交公司签订的劳动合同足以证明吴久明在顺风公交公司工作期间的工作制形式，吴久明申请的调查项目实无必要，本院对其申请不予准许。关于第二个争议焦点。吴久明主张因顺风公交公司未为其缴纳社会保险，且未向其支付加班费，故顺风公交公司应向其支付经济补偿金。本院认为，劳动者因自身原因不愿缴纳等不可归责于用人单位或者用人单位存在未参加单项险种等情形的，劳动者以此为由提出解除劳动合同不应支付经济补偿金。本案中，吴久明向顺风公交公司提出了书面申请，要求将其工作期间顺风公交公司应当承担的养老保险费交由其个人自行到社会保险机构缴纳，且其在顺风公交公司工作期间，顺风公交公司也为其缴纳部分社会保险险种，同时顺风公交公司也无须支付吴久明加班费，故对吴久明的上述主张本院不予支持。关于第三个争议焦点。吴久明主张顺风公交公司应向其支付高温补贴。鉴于其主张的2017年12月17日之前的高温补贴已经超过仲裁时效，一审法院对此不予支持并无不当，本院依法予以确认。关于2018年的高温补贴，顺风公交公司在一审中已经提交了相关的通知、工会会议记录、天气状况证明、高温津贴发放记录等证据，足以证明顺风公交公司对符合条件人员按照规定发放了相应的高温补贴。吴久明未即时提出异议，在诉讼过程中也未举证证明其存在高温作业而顺风公交公司未向其发放高温补贴的情形，故本院对吴久明的上述主张难以采信。综上所述，吴久明的上诉请求无法成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人吴久明负担。本判决为终审判决。审 判 长 魏良军审 判 员 吴振环审 判 员 王冬冬二〇二〇年三月二十六日法官助理 殷志浩书 记 员 吴 刚附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。