新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）新43刑终12号 原公诉机关福海县人民检察院。 上诉人（原审被告人）马悦容（曾用名马彩花），女，1963年6月8日出生，住乌鲁木齐市。因犯诈骗罪被乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金30000元，刑期自2005年7月12日起至2012年7月11日止。2019年8月5日被告人马悦容在乌鲁木齐通嘉世纪城罗马广场被抓获。因涉嫌诈骗罪，于2019年8月6日被福海县公安局刑事拘留，同年8月16日经福海县人民检察院批准，由福海县公安局执行逮捕。现羁押于阿勒泰市看守所。 福海县人民法院审理福海县人民检察院指控原审被告人马悦容犯诈骗罪一案，于2019年11月26日作出（2019）新4323刑初102号刑事判决。原审被告人马悦容不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年8月李某通过朋友介绍认识马悦容，马悦容提出想投资李某经营的福仁源乳业有限公司，并于2018年9月5日签订入股协议，但实际并未对该公司投资。马悦容在2018年10月给该公司员工杨某1说手中有低价顶账房产，每平方米3000元，并称办理每套房的手续费需5万元，在取得杨某1的信任后，2018年10月19日杨某1通过马悦容提供其侄子马某1银行卡转款2套房子订金10万元，马悦容将10万元取出用于个人支出。之后杨某1多次催促马悦容办理房产手续，马悦容以各种理由推脱，在杨某1称已报警的情况下，马悦容于2019年3月给杨某1退还6万元，案发后退还4万元。经核实马悦容在丽都国际与百商投资的顶账房产为虚构。另查明，马悦容已退赔被害人杨某1现金10万元，取得被害人的谅解。 原审认为，马悦容以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物100000元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控马悦容犯诈骗罪的事实清楚、证据确实、充分，罪名成立。马悦容曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑，量刑时可酌情从重处罚。已赔偿被害人损失，取得谅解，量刑时可酌情从轻处罚。认罪认罚，缴纳罚金，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款之规定，判决：被告人马悦容犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金10000元。 上诉人马悦容上诉提出，请求撤销原审判决，依法改判。上诉理由：1．本案系因民间借贷引发的刑事案件。马悦容是因资金周转困难向杨某1借款10万元，有借据为证。虽未按约定还款，但愿意用自己在乌鲁木齐南湖小区的房屋抵押。故无论从主观、客观方面都应当比普通的诈骗罪要轻。2．马悦容已全部退赔被害人杨某1的经济损失，且取得谅解。3．马悦容主动认罪认罚，积极交纳罚金。原审量刑过重，请求从轻处罚。 经审理查明，本院查明的事实与原审查明的事实一致。对原审查明的事实和证据本院予以确认。 认定上述事实的证据如下： 1．福海县公安局受案登记表、立案决定书，证实福海县公安局受、立案情况，程序合法。 2．常住人口信息，证实马悦容（曾用名马彩花）的基本情况，具有完全刑事责任能力。 3．抓获经过，证实马悦容于2019年8月5日12时许在乌鲁木齐通嘉世纪城罗马广场被抓获，并于当日20时01分乘坐火车被带回福海。 4．举报人李某于2019年3月22日出具的举报书，证实马悦容以有几套顶账房急需出售，骗取员工10万元的情况。 5．被害人杨某1的报案材料，证实2018年8月23日，经朋友介绍认识马悦容，以投资商的名义拿出一张金额1500万元的存款折，说她想投资福仁源乳业入股分红。9月28日存折到期，无一点取款迹象，并推三推四找理由。10月，马悦容发微信说她在乌鲁木齐市有几套顶账房急需向外出售，每平方米3000元，骗走5万元。2019年3月14日我们给她说了准备举报，然后偿还了1万元，尚有4万元未还不出具任何凭证的情况。 6．警综平台查询明细，证实乌鲁木齐流动人口、常住人口中无一名户籍地为浙江省名为王某的人员。 7．证人李某的手机截屏聊天记录、汇款凭证、收款凭证，证实马悦容骗取杨某1的10万元，以各种借口推托不还。杨某1转账给马某10万元的情况。 8.2018年9月6日马悦容、李某双方签订的入股合作协议书、新疆福仁源乳业有限公司资产明细，证实马悦容以虚假的资金与李某签订入股协议情况。 9．被害人杨某1提供的借记卡账户历史明细清单、汇款凭证，证实2018年10月19日12时05分，杨某1汇入农业银行马某1（卡号×××）卡内10万元。2019年3月14日杨某1收到马悦容5万元的情况。 10．新疆水清木华投资集团有限公司2019年8月29日情况说明，证实丽都国际是新疆水清木华投资（集团）有限公司投资的项目，经公司查询核实未与马悦容有优惠房出售，且不认识马悦容。 11．乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2005）沙刑初字第969号刑事判决书，证实马彩花犯诈骗罪，被判处有期徒刑七年，并处罚金30000元，刑期自2005年7月12日起至2012年7月11日止。 12．新疆百商投资集团有限公司2019年10月8日证明，证实马悦容在该公司开发的百乐太阳城、犁铧苑、米兰印象、托斯卡纳小城等项目无购房记录。 13．中国农业银行、中国工商银行、邮政储蓄银行协助查询财产通知书、个人账户信息，证实马悦容在银行未有1500万元存折，在农业银行账户上余额6.72元，工商银行账户余额15961.68元，邮储蓄银行账户余额285.31元的情况。 14．被害人杨某1于2019年8月7日出具的谅解书，证实马悦容于2019年4月退还杨某16万元，8月7日退还了4万元。损失已全部挽回，对马悦容谅解，建议从轻处罚。 15．被害人杨某1的陈述，证实向公安机关反映被马悦容骗了4万元钱。2018年8月23日，经老总李某认识马悦容，以投资商的名义拿出一张金额1500万元的存款折，说她想投资福仁源乳业入股分红，9月28日存折到期。10月，马悦容给李某发微信说她在乌鲁木齐有几套顶账房急需向外出售，每平方米3000元的价格给公司员工当福利，然后我就相信了，马悦容以付前期费用为由让我先支付5万元，当时出于谨慎没有给马悦容打钱，就在微信中跟马悦容聊天，马悦容为了让我相信有房子并且邀请我们去乌鲁木齐看房子，出于谨慎本来也想去看房子，之后和马悦容约好后，李某和何某一起先去乌鲁木齐市看的房子，我去乌鲁木齐市和李某、何某汇合看房子，当时我们一起去看房子的时候何某没有去，是马悦容的司机开着广本小轿车拉着我和李某、马悦容一起去看的房子。马悦容说房子在乌鲁木齐市××区，我们到了之后车没有停下来，我们摇下车窗，马悦容指着路边的高楼说就是这套房子。当时我还用手机拍了小区大门口的照片，因为换手机了里面的照片找不到了，记得小区的名字叫丽都国际，然后我们就回去了，回到福海后，马悦容就在微信里说，明天就去房管所备案，需要给她打钱，作为房子备案前期费用5万元，然后我就相信了，马悦容通过微信给我发了一个农业银行卡号：×××，账户名是马某1，是她的侄子，当时因工作走不开，就委托妹妹杨某2用现金存款的方式一共给马悦容打了10万元（我的5万元，我妹妹的5万元）。马悦容承诺一周的时间就能办理好房屋手续并能拿上钥匙，一直到2019年3月13日都没有消息，在这期间马悦容不停地忽悠我们，稳住我们的心，我们实在是等不了了，2019年3月14日我们给她说了准备举报，马悦容听了这话就给我妹妹杨某2退还了5万元，然后2019年3月23日11时45分马悦容通过微信转账偿还了我1万元，尚有4万元至今未付且不出具任何凭证，被骗的还有我们老总李某、何某、杨某2。 16．证人李某的证言，证实马悦容以给公司入股的名义，和被害人签订了入股协议，实际未入股，后以自己是股东，给公司员工弄福利房，骗取公司杨某1的10万元的情况。2019年3月13日李某到了乌鲁木齐给马悦容发了公安局的定位，马悦容害怕了就给杨某2还了5万元，到了3月22号李某给马悦容说已经报案了，马悦容就又给杨某1给了1万元。目前，还有杨某14万元没有还的情况。 17．证人马某2的证言，证实马悦容是我媳妇的亲姐姐。马悦容在乌鲁木齐只有一个60平方米的住房，本人没有公司，前两年在火焰山打工，这两年无业的情况。 18．证人何某的证言，证实2018年7月通过李某认识马悦容，马悦容是乌鲁木齐水磨沟区人，说是在乌鲁木齐搞餐厅。马悦容给我出示过一张农业银行的存折，说是账户上面有1000多万元。给我出示存折是因为我是搞养殖的，想把养殖扩大一下，马悦容到养殖场也来过，也说我搞的这个鸵鸟养殖很有前景，想要投资，但是折子里面的钱现在取不出来用不了。在2018年10月左右，马悦容给我打电话说是急用钱，问我借5万元，我说这里只有3万元，最后是她向李某借了2万元。马悦容在2018年12月份左右说她的银行卡被锁了转不了钱，就把钱转给我了，一共给我转了5万元，让我给李某还上1万元。还有就是因为当时我从185团一个朋友那里借了2万元，那个朋友着急看病需要用钱，就把2万元给他还了，剩下的2万元现金马悦容说是还要用一段时间，就取出来给她了。马悦容到现在还有3万元没有还。当时通过ATM机将钱存入她侄子马某1的账户里面。马悦容还给我说过乌鲁木齐她有3套顶账的房子售卖，一平方米3000元。说是房产开发商欠她的钱，顶账的房子。马悦容所说的房产在水磨沟区托斯卡纳小城。我知道李某公司一个姓杨的订了两套，给马悦容交了10万元订金，说是小杨的妹妹也要上一套。在乌鲁木齐的时候马悦容带着我还有一个她的朋友说是路过过去看一下，当时那里在修路铺管道，就给我说的就在这一块。地方就在水磨沟区托斯卡纳小城。 19．证人马某1的证言，证实马悦容是我姑姑，我的农业银行卡和工商银行卡马悦容使用过，具体卡号记不清楚了。农业银行的是在2018年7月左右办理给她的，工商银行的是在2018年9月左右给她的，把银行卡给她时，密码一起告诉她了。2018年7月左右我在火焰山上班时，马悦容来找说要用银行卡让我办张银行卡给她，就到火焰山附近的农业银行办理了一张卡给拿走了。到2018年9月左右马悦容来说那张农业银行卡用不成了，让再办一张工商银行卡给她用，接着办理完之后就把银行卡和密码给她了，马悦容也没说银行卡的具体用途，我也没问。这两张银行卡一直是马悦容在使用。农业银行的卡预留的是我的手机号码132XXXXXXXX，工商银行的卡预留的手机号我记不清了，也办理了网上银行和U盾，但是我当时将U盾给马悦容没有记不清了。我收到过农业银行的到账短信，记得有5千元的几次，还有一次10万元，她给我打电话问过我银行卡是否到账，我就跟她说到账了之后，她就一直在取钱，直到把钱取完。2019年8月28日我补办了农业银行的卡和工商银行的卡。因为当时想要去注销这两张银行卡，到银行之后营业员告知注销不了，要先补办后面在注销，然后我就补办了。给马悦容办的两张卡里，农业银行的卡上还有1070元左右，工商银行的卡上没有钱了。补办的两张卡，农业银行的卡号是：×××，工商银行的卡号是：×××。其他的卡没有给马悦容用过。马悦容的经济状况不清楚，她以前在火焰山上过班，是在2011年左右在火焰山上班的，主要负责员工宿舍的卫生和库房的管理，一个月也就3000多元的工资，在上班期间还经常找不到人，在2016年被火焰山开除了。知道马悦容在机械厂附近有套房子，不清楚是不是她的。 20．马悦容的供述和辩解，证实其以在乌鲁木齐市能弄到每平方米3000元的房子，骗取被害人杨某1交纳了10万元订金，将骗取的10万元用于了个人支出。同时证实名下有一套房子60平方米。2016年开始打工，后面承包军区总医院粉刷的活，到现在钱也没给，干活时间想不起来了，当时没有签订合同，只是签订了协议。当时要给李某福仁源乳业投资入股的目的起初是想投资，后面签了字，李某没有签字，他是法人，所以这个合同不算数。本人所有银行卡因为欠银行信用卡的钱被锁了等情况。 本院认为，上诉人马悦容以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人钱款，且数额巨大，其行为构成诈骗罪，应当依法受到刑罚处罚。 关于上诉人马悦容提出与杨某1系借贷关系引发刑事案件。经查，马悦容在公安机关的供述、被害人杨某1的陈述、证人李某、何某的证言能相互印证，证实马悦容虚构自己有顶账的低价房屋可以出售，骗取杨某1钱款的事实，双方之间并非借贷关系；马悦容提出已全部退赔，取得被害人谅解，并缴纳罚金，原审量刑过重。经查，原审法院已在量刑时予以综合考虑。故原审法院根据马悦容的犯罪性质及情节依法判决，定罪量刑并无不当。马悦容的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 刘   晓   龙 审判员 贾   晓   霞 审判员 努尔古丽吾伦别克 二〇二〇年三月二十九日 书记员 郭      瑶