广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终1047号上诉人（原审原告）：广州市南沙区芦湾新徽学校，住所地广东省广州市南沙区。法定代表人：高德洋，职务：董事长。委托诉讼代理人：梁志豪，广东凡是律师事务所律师。委托诉讼代理人：何红娥，广东凡是律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：彭广，男，1962年4月10日出生，汉族，住湖北省随县。上诉人广州市南沙区芦湾新徽学校（以下简称“南沙新徽学校”）因与被上诉人彭广劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初6944号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月4日立案后，依法组成合议庭并经双方当事人同意不开庭进行了审理。上诉人南沙新徽学校的诉讼代理人梁志豪，被上诉人彭广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南沙新徽学校上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一审、二审诉讼费由彭广承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定彭广属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形，合并计算彭广的工作年限是错误的。彭广是因其个人原因主动申请到南沙新徽学校处工作，非因用人单位安排，因此不应合并计算其工作年限。即使认定南沙新徽学校承继了惠东新徽双语学校2013年7月16日签订的劳动合同，从劳动合同的合同相对性角度看，最多也只能将彭广在该劳动合同的工作年限合并计算，即从2013年7月16日计至2019年7月15日。二、在彭广劳动合同到期前以及南沙新徽学校发出《关于劳动合同期满终止的通知》前，南沙新徽学校并未收到彭广要求续订劳动合同的请求，在发出该通知后，彭广也未提出续订劳动合同的要求，且未回到工作岗位上班，其以实际行动放弃了续订劳动合同。一审法院未查清事实就认定彭广有向南沙新徽学校提出续订劳动合同，并以此错误作出南沙新徽学校违法解除劳动关系的认定，应当予以纠正。彭广答辩称，同意一审判决，不同意南沙新徽学校的上诉请求。2019年9月19日南沙新徽学校向一审法院起诉请求：判令南沙新徽学校无需向彭广支付违法终止劳动关系赔偿金135520元。一审法院认定事实：2005年10月8日，彭广彭广入职中山市东凤穗城新徽学校。彭广与该校于2005年11月15日签订《中山市新徽教育集团聘约》，约定聘期3年，从2005年10月8日起至2008年10月7日。该聘约一式三份，由彭广、中山市东凤穗城新徽学校及新徽教育集团办公室各存一份（聘约第十一条）。2008年6月，彭广与新徽国际教育集团惠东新徽双语学校签订《新徽国际教育集团各用人单位劳动合同书》，约定合同期限从2008年10月15日起至2013年7月15日止。该聘约一式三份，由彭广、惠东新徽双语学校及新徽集团人事部各执一份（第十二部份第4条）。2013年7月16日，彭广与惠东新徽双语学校签订第二份《新徽国际教育集团劳动合同》，合同期限为2013年7月16日至2018年7月15日。合同履行期间的2016年3月14日，彭广向“尊敬的集团及校领导”书面申请，以“因家人都在广州市工作”为由，申请调到南沙新徽学校即南沙新徽学校处工作。惠东新徽双语学校领导在该申请书上批示“该同志工作扎实认真，为学校发展作出了一定贡献，同意调出，请集团批示”。经过批准，2016年5月8日，彭广调入南沙新徽学校担任教师。调入时，双方无重新签订劳动合同，而是继续使用上述彭广与惠东新徽双语学校签订的合同期限2013年7月16日至2018年7月15日的劳动合同。在上述合同期满前的2018年7月6日，双方签订《劳动合同续订书》，约定：本次续订劳动合同期限类型为固定期限，期限从2018年7月6日至2019年7月15日止。2019年7月8日，彭广向“香港新徽国际教育集团和南沙新徽学校领导”书面申请，称“现在合同期限已到，特申请与贵单位签订劳动合同”。2019年7月11日，南沙新徽学校向彭广发出《关于劳动合同期满终止的通知》，解除劳动合同，理由是“劳动合同于2019年7月15日自然终止”。后彭广向广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求：裁决南沙新徽学校支付违法终止劳动合同的赔偿金135520元。2019年9月5日，该委员会作出穗南劳人仲案【2019】890号仲裁裁决书，裁决南沙新徽学校一次性向彭广支付违法终止劳动关系的赔偿金135520元。南沙新徽学校不服该裁决，遂提起本案起诉。另在仲裁阶段：彭广对劳动关系终止前的月均工资进行了说明；南沙新徽学校则确认，劳动关系终止前彭广月均工资为5200元；双方确认工资表上教（校）龄津贴计算方式为2017年之前每工作满一年按50元/月标准支付，2017年之后每工作满一年按100元/月标准支付，彭广解除劳动关系前教（校）龄津贴为700元/月。另：根据彭广提供的材料，彭广在南沙新徽学校任职期间，多次获得各种奖励；根据南沙新徽学校“新徽国际教育集团员工工资发放表”，长期以来，彭广的奖励工资、绩效考核与其他教师无差别，教（校）龄工资则明显高于其他教师。一审法院认为：本案为劳动争议纠纷，双方合法权益均受法律平等保护。关于解除理由。《关于劳动合同期满终止的通知》已明确解除劳动合同的理由为“劳动合同于2019年7月15日自然终止”。学生的成绩取决于各种因素。南沙新徽学校在诉讼阶段以彭广不能胜任工作作为解除劳动合同的理由，不予采纳。关于解除劳动关系前十二个月平均工资。该工资指的是劳动者的应得工资。该举证责任应由用人单位即南沙新徽学校承担。南沙新徽学校在仲裁阶段已经确认彭广月均工资为5200元，在本案审理过程中，南沙新徽学校并无提交工资台账。南沙新徽学校主张彭广月均工资为4840元，无理，不予采纳。彭广月均工资为5200元。关于工作年限。劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限，除非原用人单位已经向劳动者支付经济补偿金。本案中，其一，中山市东凤穗城新徽学校、惠东新徽双语学校是否已向彭广支付经济补偿的举证责任应由南沙新徽学校承担。南沙新徽学校并无提交两学校已支付经济补偿的证据。其二，南沙新徽学校等三学校虽然是不同的法人，但均属于新徽集团，存在关联；彭广自2005年10月8日至2019年7月15日劳动合同解除，一直在新徽集团工作，工作岗位也相同即担任教师，只是劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；2005年10月8日至2019年7月15日期间，属于三学校与彭广轮流订立劳动合同，无间断；彭广到三用人单位担任教师，是通过新徽集团批准后，以工作调动的形式进行的。综上，根据查明案情，从保护劳动者合法权利，保护劳动者及社会公众信赖利益角度出发，本案应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”，即工作年限应当自2005年10月8日连续计算至2019年7月15日。关于是否属于违法解除劳动合同。彭广调入南沙新徽学校处，并无重新签订劳动合同，而是继续适用彭广与惠东新徽双语学校签订的合同期限2013年7月16日至2018年7月15日的劳动合同，即南沙新徽学校对该合同予以认可，并承继该劳动合同的权利义务。在上述合同期满前的2018年7月6日，双方签订《劳动合同续订书》，劳动合同期限延至2019年7月15日。据此，可以认定，南沙新徽学校作为用人单位与彭广已连续订立二次固定期限劳动合同。根据《劳动合同法》第十四条规定，在彭广不存在该法第三十九条、第四十条第一项、第二项规定的情形下，彭广提出续订劳动合同，南沙新徽学校应与彭广订立无固定期限劳动合同。现南沙新徽学校以合同到期，劳动关系自然解除为由终止劳动合同，显属违法。南沙新徽学校主张彭广无提出续订劳动合同，不予采信。根据《劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违法终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。关于解除劳动合同的经济赔偿金。在计算经济补偿金或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，应予支持。劳动合同法实施后，用人单位违法解除或终止劳动合同，用人单位应支付赔偿金，赔偿金的计算年限自实际用工之日起计算，应包括劳动者在劳动合同法实施前的工作年限，即无须分段计算。故经济赔偿金为5200×14×2=145600元。彭广同意仲裁裁决，一审法院予以准许，即南沙新徽学校应支付彭广经济赔偿金135520元。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，作出如下判决：一、广州市南沙区芦湾新徽学校应于判决发生法律效力之日起十日内，一次性向彭广支付违法终止劳动合同的经济赔偿金135520元。二、驳回广州市南沙区芦湾新徽学校全部诉讼请求。本案当事人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审诉讼受理费10元，由广州市南沙区芦湾新徽学校负担。二审中，双方当事人没有提交新证据且彭广对一审法院审理查明的事实无异议。南沙新徽学校除对2019年7月8日彭广提出书面申请要求续订劳动合同有异议外，对其他事实无异议，并主张彭广未举证证明已经提交该书面申请，南沙新徽学校亦无收到该申请。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。二审期间，南沙新徽学校确认新徽教育集团与香港新徽国际教育集团均没有经过工商登记，新徽教育集团对外就是字号。中山市东凤穗城新徽学校、惠东新徽双语学校以及南沙新徽学校都是民办非企业单位登记注册，中山市东凤穗城新徽学校和惠东新徽双语学校的开办者是高德富，南沙新徽学校的开办者是高德洋。彭广质证认为中山市东凤穗城新徽学校、惠东新徽双语学校以及南沙新徽学校均是新徽教育集团的下设分支机构，三个学校均有关联关系。南沙新徽学校的招生简章，发给其的校徽使用的名称均是香港新徽国际教育集团。二审另查，彭广与中山市东凤穗城新徽学校、惠东新徽双语学校以及南沙新徽学校签订的劳动合同名称分别为《中山市新徽教育集团聘约》《新徽国际教育集团各用人单位劳动合同书》《新徽国际教育集团劳动合同》，上述劳动合同均含有“新徽教育集团”字样。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点一是彭广的工龄是否应当连续计算；二是南沙新徽学校发出期满终止劳动合同是否违法。关于彭广的工龄是否应当连续计算的问题。首先，根据本案已经查明的事实：彭广于2005年10月8日起至2019年7月15日先后与中山市东凤穗城新徽学校、惠东新徽双语学校以及南沙新徽学校订立了劳动合同，但在彭广与中山市东凤穗城新徽学校劳动合同期限未满时，彭广调入惠东新徽双语学校履行原劳动合同至期满时，才与该校签订了劳动合同。而在与惠东新徽双语学校的第二份劳动合同未到期前，彭广申请调到南沙新徽学校工作，经批准后入职南沙新徽学校，双方未重新签订劳动合同，而是继续沿用彭广与惠东新徽双语学校的劳动合同。该合同期限满时，南沙新徽学校与彭广签订了《劳动合同续订书》。虽然南沙新徽学校主张彭广入职时没有与其及时签订劳动合同是其用工管理不规范，但双方签订的是续订劳动合同，显然延续的意思是清楚的，其主张缺乏事实证据。从劳动合同的履行上看，彭广每次调整学校均是劳动合同未到期，新入职的学校又延续彭广与原学校的劳动合同。因此，南沙新徽学校实际上是认可彭广与惠东新徽双语学校的劳动合同。其次，二审中，南沙新徽学校确认中山市东凤穗城新徽学校和惠东新徽双语学校的开办者是高德富，南沙新徽学校的开办者是高德洋，新徽教育集团只是字号，未办理工商登记，各学校间与新徽教育集团没有关联性。但是结合彭广先后与中山市东凤穗城新徽学校、惠东新徽双语学校以及南沙新徽学校签订的劳动合同文本均有“新徽教育集团”字样、南沙新徽学校2019年的招生简章及彭广在该校任职期间获得的《荣誉证书》均载有香港新徽国际教育集团，且彭广与中山市东凤穗城新徽学校劳动合同未到期前，该校开办者将其调入也是由其开办的惠东新徽双语学校，双方继续履行原合同，并未办理劳动合同解除或终止手续，故可证实新徽教育集团、中山市东凤穗城新徽学校、惠东新徽双语学校具有关联性。虽然彭广入职南沙新徽学校是其申请调入，但其申请书是经惠东新徽双语学校的开办者签署“同意调出，请集团批示”的意见。彭广进入南沙新徽学校后，既没有与惠东新徽双语学校办理劳动合同解除或终止手续，也没有与南沙新徽学校重新签订劳动合同，而是继续履行原劳动合同，因此，南沙新徽学校主张三学校不属于关联学校缺乏事实依据，本院不予采信。最后，双方确认彭广离职前工资表上的教（校）龄津贴为700元/月，且计算方式是2017年之前每工作满一年按50元/月标准支付，2017年之后每工作满一年按100元/月标准支付。依此计算，彭广于2016年入职南沙新徽学校，至2019年双方终止劳动合同，其教龄津贴为每月700元，可见南沙新徽学校对彭广之前的教龄是认可的。综上，一审法院认定彭广的工龄应当连续计算正确，本院应予维持。南沙新徽学校主张彭广自行调入该校，不符合计算连续工龄的事实依据欠充分，本院不予采纳。关于南沙新徽学校发出期满终止劳动合同是否违法的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第一项、第三项规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”本案中，彭广自2005年10月8日起在涉案的三所学校中工作，至2019年7月15日止工龄连续计算已经超过10年，且在南沙新徽学校工作期间，履行了两次有固定期限的劳动合同，故在彭广未拒绝签约的前提下，南沙新徽学校依法应当与彭广签订无固定期限劳动合同。虽然南沙新徽学校不确认彭广在劳动合同到期前提出续签无固定期限劳动合同的申请，且向彭广发出了《关于劳动合同期满终止的通知》，但南沙新徽学校既没有征求彭广是否续约的意见，也未举证证实彭广有过失或不胜任工作，不符合签订无固定期限劳动合同条件的情形。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”南沙新徽学校终止与彭广劳动合同，不签订无固定期限劳动合同的行为违法。南沙新徽学校主张不应支付违法终止劳动合同的经济赔偿金给彭广缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，南沙新徽学校所持上诉理由不成立，本院不予采纳。一审法院判决认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广州市南沙区芦湾新徽学校负担。本判决为终审判决。审判长  陈冬梅审判员  陈瑞晖审判员  刘庆国二〇二〇年三月二十七日书记员  赵洋洋谢兵