广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终1069号上诉人（原审原告）：广州快鲜电子商务有限公司，住所地广东省广州市荔湾区多宝路7号新风港区电商楼B座二、三层。法定代表人：刘国重，该公司总经理。委托诉讼代理人：叶思刚，广东三民律师事务所律师。委托诉讼代理人：范彬，广东三民律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：黄彦斌，男，1990年8月29日出生，汉族，住广东省揭阳市揭东区。委托诉讼代理人：占永彪，广东粤通律师事务所律师。上诉人广州快鲜电子商务有限公司（以下简称快鲜公司）因与被上诉人黄彦斌劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初8274号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。快鲜公司在一审的诉讼请求：1.判令无需向黄彦斌支付2019年3月24日至4月14日的休息日加班费1268.94元；2.判令无需向黄彦斌支付违法解除劳动关系经济赔偿金43562.40元；3.判令无需向黄彦斌支付2018年、2019年未休年假工资2960.92元；4.判令无需向黄彦斌支付2018年剩余的年终奖2231元；5.本案诉讼费由黄彦斌承担。一审法院判决如下：一、在判决发生法律效力之日起三日内，广州快鲜电子商务有限公司向黄彦斌支付2019年3月24日至2019年4月14日休息日加班费1268.94元；二、在判决发生法律效力之日起三日内，广州快鲜电子商务有限公司向黄彦斌支付违法解除劳动关系经济赔偿金43562.40元；三、在判决发生法律效力之日起三日内，广州快鲜电子商务有限公司向黄彦斌支付2018年、2019年未休年休假工资2960.92元；四、在判决发生法律效力之日起三日内，广州快鲜电子商务有限公司向黄彦斌支付2018年剩余的年终奖2231元；五、驳回广州快鲜电子商务有限公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由广州快鲜电子商务有限公司负担。判后，快鲜公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判快鲜公司无需向黄彦斌支付2019年3月24日至4月14日的休息日加班费1268.94元；3.改判快鲜公司无需向黄彦斌支付违法解除劳动关系经济赔偿金43562.40元；4.改判快鲜公司无需向黄彦斌支付2018年、2019年未休年假工资2960.92元；5.改判快鲜公司无需向黄彦斌支付2018年剩余的年终奖2231元；6.黄彦斌承担本案全部诉讼费用。上诉主要理由：一、在快鲜公司已经多次敦促其进行休假的情况下，黄彦斌仍在公司规章制度规定的期限内放弃休假，无权再向快鲜公司主张2019年3月24日至2019年4月14日的加班费。首先，快鲜公司于2017年7月12日公布的《请假制度》第四条明确规定：“员工加班应在当月调休完毕，不可跨月、不可累计，如未在规定期限内调休完则按自动放弃处理。”黄彦斌已查阅该制度，对制度的具体规定知情。黄彦斌加班的时间在2019年的3月到4月，距离6月底已远超出1个月。其次，快鲜公司员工已敦促黄彦斌应当尽快调休，已尽到了提醒告知义务，但黄彦斌至6月底仍未调休，其行为应当属于自行放弃休息休假的权利，而并非快鲜公司不能安排调休。二、快鲜公司并未正式向黄彦斌发出过任何解除劳动关系的通知，一审法院认定劳动关系于2019年6月28日解除,事实认定错误。首先，快鲜公司员工离职由公司常务总监刘谋快负责，2019年6月28日作出口头解除表示的快鲜公司员工黄小红仅是黄彦斌所在的招商部的部门经理，无权代表公司作出解除劳动关系的决定。其次，虽然黄彦斌在公司领导不知情办理了所谓的“工作交接”，但并未正式下达解除通知。且快鲜公司常务总监刘谋快总监对于黄小红口头解雇黄彦斌的行为以及安排工作交接的事情并不知情，其在2019年7月1日回复人事的信息“问小红姐”表示的意思为问为什么要解雇黄彦斌，不能表明其对此知情。快鲜公司常务总监刘谋快中午方才得知完整事情经过，并于当天下午约谈黄彦斌，明确表明不予辞退黄彦斌，希望黄彦斌留下，并让黄彦斌休假考虑。黄彦斌与快鲜公司人事、黄小红的7月1日晚上的聊天记录也足以证明黄彦斌知晓快鲜公司领导并未同意辞遐黄彦斌，其依然是快鲜公司的员工。7月1日之后，快鲜公司多次以微信、邮件等形式提醒黄彦斌返岗上班。因此，快鲜公司并未正式决定辞退黄彦斌，也从未向黄彦斌发出正式的解除劳动关系的书面通知，尚未行使解除权。再次，快鲜公司为下月发放上月工资。黄彦斌7月份一直未能返回公司上班，且已经向仲裁委提起劳动仲裁，且一直坚信劳动关系已经解除，快鲜公司中止工资支付并暂停社保缴费符合现实情况，并无不妥。一审法院结合2019年7月1日后未支付工资以及停缴社保认为快鲜公司有解除劳动关系的意思表示，显然不当，应当予以纠正。此外，关于工作交接，部分证人虽然知道该工作交接需要盖章，但不代表快鲜公司已经同意进行工作交接并同意在工作交接上盖章。保管公章办公室中的人事已经明确其没有得到领导确认不能帮盖章，而另外的财务人员未同意且未帮助黄彦斌盖章，其并不负责人事事宜，更不可能对工作交接是否已经得到领导同意进行确认。且黄彦斌因工作性质本身有权使用公章，相关人员更不可能盯着黄彦斌盖章。另外，快鲜公司负责人并不知情该工作交接的事情，在黄彦斌提起仲裁后才知道该交接的存在，并在发现之时第一时间报警。因此并非对该交接不持异议，一审法院片面认为快鲜公司没有异议，并结合将工作交接认为劳动关系已解除缺乏依据。因此，一审法院认为快鲜公司违法解除，与事实严重不符，应当予以纠正。三、快鲜公司常务总监在与黄彦斌7月1日谈话未能就工作安排谈妥后安排黄彦斌先行休假，黄彦斌享有的年假已全部休完。双方之间的劳动关系于2019年7月1日后并未解除。快鲜公司在因黄彦斌经催促仍不返回公司上班的情况下，安排黄彦斌于2019年7月5日起开始休年假，在年假休假完毕后，黄彦斌仍未返岗上班，快鲜公司遂于2019年7月23日向黄彦斌发出《返岗上班通知书》敦促黄彦斌返岗上班。因此，黄彦斌已休完享有的年假，无权向快鲜公司主张年假工资。四、年底双薪制度的更改已经包括黄彦斌在内的全体职工同意，黄彦斌无权要求快鲜公司支付2018年剩余的年终奖2231元。快鲜公司虽有年底双薪的制度，但因2018年业绩不佳，快鲜公司领导层分批与全体职工协商，并达成一致，确定2018年的年底双薪变更为半月的工资，即年底仅多发放半个月的工资作为年终奖。虽然双方并未就此签订书面的协议，但实际上已经达成了口头协议。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四）》第十一条的规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。从达成协议到2019年7月，该时间已经远超一个月，双方关于年底双薪变更事宜属于有效变更，快鲜公司无需向黄彦斌支付剩余的2231元。一审法院的裁判明显有误。黄彦斌服从一审判决，不同意快鲜公司的上诉请求。本院经审理查明的事实与一审判决查明事实一致。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于2019年3月24日至4月14日休息日加班费。双方均确认黄彦斌在2019年3月24日、4月7日、4月14日有休息日加班，本院予以确认，快鲜公司主张依据公司《请假制度》第四条“员工加班应当在当月调休完毕，不可跨月、不可累计，如未在规定期限内调休完则按自动放弃处理”的规定，无需支付上述期间的加班费。对此本院认为，用人单位对劳动者负有用工管理义务，对于劳动者的休息日加班，单位有义务安排其调休或支付加班费，快鲜公司的请假制度规定未在当月调休完则按自动放弃处理，不具有合理性，且损害劳动者的合法权益，快鲜公司以此主张无需支付加班费理据不足，本院不予支持。快鲜公司应向黄彦斌支付2019年3月24日至4月14日休息日加班费1268.94元。关于违法解除劳动关系赔偿金。本案中，2019年6月28日黄彦斌所在部门经理黄小红口头辞退了黄彦斌，同年7月1日，黄小红让黄彦斌与部门同事唐瑞办理了工作交接。快鲜公司现提出黄小红没权利解雇员工及公司并不知情的主张，不符合生活常理且与常务总监刘谋快与人事关雯虹的微信聊天所反映的内容不符，而快鲜公司主张7月1日挽留黄彦斌，以及之后通过电子邮件、快递等方式通知黄彦斌回公司上班的行为，因劳动关系解除权系形成权，一旦劳动者或用人单位以明示方式向对方作出解除劳动合同的意思表示即发生法律效力，所以快鲜公司解除劳动关系之后的挽留及通知黄彦斌上班的行为，不影响双方劳动关系已经解除的事实。综上，根据黄小红口头辞退黄彦斌的事实，结合工作交接证明、微信聊天记录、社保减员证明等证据，足以认定快鲜公司已经作出了与黄彦斌解除劳动关系的决定。因快鲜公司未能举证证明合法解除劳动关系的事由，故快鲜公司依法应当支付违法解除劳动关系的赔偿金43562.4元。快鲜公司主张无需支付违法解除劳动关系赔偿金的理由不成立，本院不予支持。关于2018年、2019年未休年休假工资。如前所述，双方劳动关系已经解除，快鲜公司主张在2019年7月1日安排黄彦斌先行休年假的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。快鲜公司应当向黄彦斌支付2018年的5天未休年假以及2019年的2天未休年休假工资合计2960.92元。关于2018年剩余年终奖。快鲜公司确认有年底双薪制度，但认为因2018年业绩不佳，快鲜公司与全体职工口头协商达成一致，2018年年终奖仅发半个月工资。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，快鲜公司对其上述主张未提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，故快鲜公司应支付2018年剩余年终奖2231元。综上所述，快鲜公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广州快鲜电子商务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  梁小琳审判员  杨玉芬审判员  印 强二〇二〇年三月二十五日书记员  张 曦曾凡峰