江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏13民终3561号上诉人（原审被告）:江苏时代建设工程有限公司，住所地：宿迁市经济开发区人民大道666号人民大厦4楼。法定代表人：胡勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：鲁银娣，江苏苏鲁律师事务所律师。上诉人（原审原告）:王彩虎，男，1973年9月7日出生，住宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：姜荣艳，江苏序阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宿迁市开源置业有限公司，住所地：宿迁市经济开发区发展大道西侧国家白酒质检中心九楼。法定代表人：薛嵩，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐涌，江苏瀛玺律师事务所律师。上诉人江苏时代建设工程有限公司（以下简称时代公司）与上诉人王彩虎、被上诉人宿迁市开源置业有限公司（以下简称开源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2017）苏1302民初1077号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人时代公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判。具体理由如下：1、被上诉人王彩虎从时代公司分包的古楚名苑工程分为一期工程和二期工程，一期工程目前仅是初审，尚未最终审计结算，二期工程消防尚未验收，一审法院以一期初审结果作为时代公司向王彩虎支付工程款的基数没有依据。2、一审法院举证责任分配不当。时代公司提供的33张收据和对账说明等证据能够证明工程款的支付情况，如果王彩虎对此有异议，应由王彩虎承担举证责任。收条是当事人一方签名或盖章后出具给对方的书面凭证，是基于当事人一方的意思表示就可以发生法律效力的单方民事法律行为，往往是基于合同关系或者债权债务关系，出具收条表明一种收到款或物的事实状态，收条本身也是双方存在款物交付关系的证明。一审从会计法角度认定收条不能作为会计凭证入账从而认定时代公司提供的收据不足以证实时代公司已经支付收条载明的工程款没有任何依据，时代公司是否违反会计法的规定与本案没有任何关联性，不是本案审查的问题，本案的关键是收条载明了王彩虎收到了收条载明的工程款，至于财务是否规范不影响收条作为书证所反映的客观事实。关于对账说明中代还款问题，系王彩虎亲笔书写，如果王彩虎对此有异议，应承担举证责任。对账说明中王彩虎“同意时代公司代为还我借袁某1的借款”，有以下几层意思，一是王彩虎欠付袁某1借款；二是王彩虎对之前同意由时代公司直接从工程款中扣款代王彩虎向袁某1偿还借款的再次确认，王彩虎向时代公司出具收条，而且对收条中涉及到代还借款数额的明确本身就是对时代公司代还借款的委托，而对账说明对此进行了再次确认。一审认为时代公司向袁某1代付款项行为未经王彩虎授权或事后追认错误；三是对账说明是王彩虎书写，对账说明及部分收条中载明的“代为还款”反映的是王彩虎与袁某1之间的民间借贷关系，而本案是建设工程分包合同纠纷，时代公司按照王彩虎要求付款，至于为什么付款与时代公司无关，时代公司无权也没有任何义务审查王彩虎与袁某1之间的借款关系。一审认定对账说明系王彩虎应时代公司要求出具，并认定对于具体的付款情况实际并未对账，从而得出时代公司提供的对账说明不能作为认定时代公司向王彩虎支付工程款的依据，该认定无事实依据，也无法律依据。要判断对账说明能否作为认定案件事实的依据，首先应看对账说明是否是王彩虎出具，该民事法律行为是否有效。其次应看是否存在可撤销的情形，如果存在可撤销的情形，是否在法律规定的期限内行使了撤销权。本案中，对账说明是王彩虎出具，王彩虎系完全民事行为能力人，不存在民事法律行为无效的情形。对账说明是否系王彩虎应时代公司要求出具不影响其内容的真实性，是否实际对账亦与时代公司无关，如果王彩虎没有对账就直接出具对账说明视为王彩虎对自己权利的放弃，所以对账说明是否是王彩虎应时代公司要求出具，王彩虎是否实际对账不影响民事法律行为的效力。除此之外，王彩虎一审提供录音以证明出具对账说明是受胁迫行为，不论录音是否能够证明其受胁迫，但对账说明出具的时间是2016年9月15日，王彩虎即使行使撤销权，亦超过了法律规定的一年的撤销期间，故无论王彩虎当初在何种情况下出具对账说明，该对账说明均是合法有效的。王彩虎出具收条和对账说明都是民事法律行为，民事法律行为自设立起生效。33张收条，第一张出具的时间是2013年7月29日，最后一张是2017年1月26日，时间跨度是4年，4年中，王彩虎未提出任何异议，该33张收条亦不存在无效的情形，也未被撤销，收条载明的内容应作为定案的依据。一审认定对账说明与33张收据载明的金额不吻合属于事实认定错误，时代公司曾就此专门向一审法院出具说明，对账说明出具的时间是2016年9月15日，第32张收条60万元和第33张收条364.19万元系王彩虎从开源公司直接领取，未包括在内，所以，对账说明是对前31张收条的对账，总额为72877193.44元，和王彩虎出具的所有收条一样，对账说明的数字精确到小数点后两位，准确无误。除王某1、周某、杨某的签名之外，收条上所有字包括偿还借款字样及对账说明上所有字样均是王彩虎亲笔书写，王彩虎应合理解释在4年时间里没有完全收到收条上的款项却又连续不断的出具33张收条和对账说明的原因，既然其否认自己亲笔书写的一系列材料，按照民法谁主张谁举证的原则，应由其承担举证责任。3、一审完全依据王彩虎相互矛盾的陈述判决案件，违背了以事实为依据的基本法律原则，导致对案件多处事实认定错误。对于时代公司支付工程款的情况，王彩虎只承认银行汇款，对于其他形式的支付均不承认，对于为何出具收条、对账说明无法自圆其说。王彩虎在庭审中多次称从未向袁某1、袁某2个人借款，但是在向一审提供的自认收到时代公司工程款的汇款明细第二条中备注“借款袁某2”字样，并在对账说明中书写“同意时代公司代偿袁某1借款”字样。王彩虎在一审庭审中谈到第7张收条时说，之前的帐滚下来，没有拿到钱，还倒欠500多万元，该说法与王彩虎向法院提供的汇款明细中收到80万元相互矛盾。且王彩虎的说法能够印证时代公司关于每张收条都是一次小结算的做法，能够印证时代公司关于每张借条的详细说明。王彩虎向法庭提供的汇款明细有71条，其中列明对应收条的只有32张，对于剩余的汇款，王彩虎未提供任何证据证明汇款的原因，甚至也没有合理的解释，一审对此没有进行任何调查，直接按照王彩虎陈述的已付款数字进行认定。对于列明的所谓对应的收条32张，除时代公司在收条中陈述的之外，王彩虎均将其陈述为工程款不符合事实。如2013年9月19日袁某2向徐娟汇款100万元的银行明细，系王彩虎向袁某2借款100万元；2014年1月28日袁某1向徐娟汇款192万元的银行明细和2014年1月30日向徐娟汇款38万元的银行明细，系王彩虎向袁某1借款；2014年7月1日，袁某1向王彩虎账户汇款98万元，系王彩虎向袁某1借款。以上的时间点，并非支付工程款的时间，袁某2和袁某1为何向王彩虎汇款，王彩虎未能给出合理解释，一审偏听偏信，完全按照王彩虎的陈述认定事实，且对于为何没有支持时代公司的证据及陈述没有任何说理。对于时代公司提供的第6张和第7张，2014年1月26日和2014年1月28日王彩虎出具的合计金额为456万的收条，该两张收条系60万元和396万元承兑汇票组成，王彩虎只认可60万元，不认可396万元承兑汇票没有依据。该两张收条的形成时间是2014年1月26日和1月28日，如果王彩虎没有收到396万元承兑汇票，不可能又连续不断地向时代公司出具20多张收条。对于时代公司提供的第12张金额为46万元的收条，时代公司提供了王彩虎书写的收条，王彩虎在承兑汇票复印件上书写“已取46万元承兑王彩虎”，应视为王彩虎领取了承兑汇票，收到了46万元。对于基本的管理费，王彩虎认可按照3%收取，除此之外，王彩虎也是认可其他管理费的，王彩虎向时代公司出具借条就说明其对此是认可的，出具收条并注明还借款是对此事的进一步确认，庭审中王彩虎也是认可的，时代公司收取王彩虎管理费并无不妥。4、本案中，王彩虎的诉讼标的是3500万元，一审判决时代公司向其支付2396088元，理应由王彩虎承担大部分诉讼费，一审判决时代公司承担10万元诉讼费，王彩虎承担8400元诉讼费没有依据。上诉人王彩虎上诉并答辩称，一审判决认定事实错误，适用法律不当，举证责任分配亦不当，对明显存在的虚假诉讼、虚假陈述或诈骗事实未能依法查明或移送公安机关刑事侦查，请求法院依法改判时代公司给付王彩虎工程款，一期按照90%比例，二期按照75%比例，合计21712996.47元及延期付款利息（利息自起诉之日起按照年息6%计算至实际付清止）；一、二审诉讼费由时代公司、开源公司负担。具体理由如下：1、关于古楚名苑二期工程款（含地库），时代公司的支付比例应为75%，一审判决时代公司支付二期工程款中的房建部分的比例为60%，地库部分的比例为55%没有事实和法律依据。二期工程款应按照75%的比例支付，是得到发包方开源公司当庭确认的事实，法庭不应作出相反判定。开源公司在一审法庭调查中，明确陈述一、二期工程竣工验收合格，而且提供了验收合格的五方验收合格证明资料，开源公司明确认可工程的结算应当严格按照75%的比例进行结算，客观上，开源公司已经付清全部工程款，时代公司也应对应支付全部工程款，王彩虎主张支付比例为75%，法院应判决支付比例为75%。王彩虎与时代公司签订的合同是无效的，付款条件应参照大合同履行，开源公司主张严格按照75%的比例支付并付清全部工程款，且本案二期的土建工程包含地库已经于2017年1月5日经五方竣工验收合格，按照约定亦应支付75%的工程款。一审判定按照60%的比例支付没有事实和法律依据。消防工程未验收合格的责任在时代公司和开源公司，不在王彩虎。消防工程未经验收合格，不影响已经验收合格部分工程款的结算。本案二期工程包含地库已经于2017年1月5日经五方竣工验收合格，消防工程属于独立的分部工程，其施工和验收是相对独立的，之所以未能完成验收是因为时代公司和开源公司的原因，并非王彩虎造成，现消防工程由时代公司自行收回施工，基于消防工程的合同已经终止或不再履行，该消防工程的施工、验收与否不影响王彩虎已经施工且验收合格部分工程款的支付，时代公司之后的施工行为不影响王彩虎对已经施工验收部分的工程款的结算。首先，该二期消防工程已经完成施工，分包施工人是时代公司单独指示分包，要求分包给案外人丁盛施工的，未能验收责任在时代公司。其次，时代公司迟延支付工程款，导致工程进展缓慢，责任在于时代公司。再次，消防工程已经实际施工，未能验收是时代公司和开源公司的原因，按照合同约定，验收是时代公司、开源公司的义务，因时代公司和开源公司的矛盾，导致消防工程未能及时完成，责任不在王彩虎，该工程也应一并支付工程款。最后，在时代公司、开源公司故意不进行消防工程验收的情况下，五方验收应视为全部工程验收合格。一审因二期消防工程没有通过验收就认定二期工程并未通过竣工验收是错误的。消防验收是五方验收的前置程序，建设单位在组织工程竣工验收前，必须按照国家规定，提请规划、消防等部门进行专项验收，取得合格文件或准许使用文件，才可以进行五方验收，且开源公司按照竣工验收合格标准支付了相应的工程款，视为对二期工程通过总体验收的认可。二期工程的房建部分和地库部分的支付比例均应为75%。2、一审判决认定王彩虎领取了400万元承兑汇票与客观事实不符，且程序违法。王彩虎与时代公司的交易习惯是王彩虎先签字后时代公司交付款项，结算的方式都是先签字，后给付，王彩虎提前在承兑汇票复印件上签字，但此后时代公司并没有实际向王彩虎交付承兑汇票，而是用于支付其他人的欠款。仅凭王彩虎在复印件上书写“原件已取走”字样，不能认定王彩虎已经领取400万元承兑汇票的事实，最起码时代公司还需要提供完整的会计凭证和原始会计明细账。一审对400万元承兑汇票的举证责任分配是错误的。既然时代公司是正规大型有限公司，其对400万元承兑汇票的来源、支出均应有严格的财务凭证和记录，时代公司没有按照法庭的要求提供财务凭证，属于故意隐瞒证据，应判决对时代公司不利的后果。王彩虎在一审申请法院调取的承兑汇票的承兑背书记录能够反映涉案400万元承兑汇票不是王彩虎使用。调取的证据显示22张承兑汇票出票人都是开源公司、收款人为时代公司，第一个背书人均为时代公司，第二手背书人为其他案外人，一直延续到承兑人，背书没有断裂，王彩虎并没有作为背书人出现，王彩虎与全部案外人均无业务关系，承兑人都不是王彩虎或受王彩虎委托的人，由此可以证明，虽然王彩虎出具了收到汇票400万元的收据，在承兑汇票复印件上注明“原件已经取走”，但客观上，时代公司没有向王彩虎实际交付承兑汇票原件，而是时代公司用于清偿自己债务。22张承兑汇票从承兑汇票的第二手背书人来看，范围涉及江苏、浙江、安徽等6个以上省份，涉及10多个城市，显然不是个人能轻易完成的行为。22张承兑汇票的第二手背书人都是时代公司，只要公安机关核查第三手的背书人有没有直接从时代公司领取汇票，就可以判断承兑汇票是否是王彩虎领取。400万元承兑汇票系巨款，时代公司涉嫌诈骗或合同诈骗刑事犯罪，王彩虎在一审提出应移送公安机关刑事侦查，一审对时代公司的虚假陈述或虚假诉讼没有进一步审查，简单利用举证规则判定是程序违法。综上，对于该400万元承兑汇票的认定，应以事实为基础，不能仅凭王彩虎在承兑汇票复印件上签字“原件已经取走”即作出判定，正如不能仅依据收条作为工程款支付凭证一样，应当查明400万元承兑汇票的流转，原始会计账册记录等，王彩虎没有领取400万元承兑汇票，时代公司涉案虚假诉讼，虚假陈述，构成诈骗犯罪，法院应将犯罪线索移送公安或检察机关查处。3、一审判决认定时代公司员工王某2、王某3、崔某领取的1291060元属于王彩虎领取的工程款没有法律依据。王某2是时代公司法定代表人，王某3是公司实际控制人、股东王某4的侄儿，崔某是时代公司会计，开源公司代付的款项中支付王某2、王某3、崔某的款项，三人均系时代公司的员工，不属于王彩虎雇佣的农民工，其三人其实是代时代公司领取款项，然后由时代公司支配，该款项不属于王彩虎领取的工程款数额。节前节后对工人工资的处理，不单是王彩虎债务的单独处理，也不是王彩虎雇佣的工人工资的单独处理，这里面还包含其他工种，当然也包括时代公司自己要求支付的人员工资报酬，甚至是虚假的人员报酬，只有王彩虎的工人领取的款项才应认定为王彩虎领取的工程款。一审认为，开源公司发放的款项均是按照王彩虎及时代公司提供的工人名单对应的款项进行一一发放的，因此王彩虎及时代公司委托开源公司付款的行为应由王彩虎与时代公司承担。王彩虎对该部分款项不予认可，并不是对款项的发放事实不予认可。而是对该款项的具体分担方式不予认可，该三人属于时代公司的员工，应由时代公司支付工资。4、一审认定王彩虎的42万元工程款保证金作为付款与时代公司应付工程款冲抵没有事实和法律依据。首先，王彩虎与时代公司签订的合同无效，关于工程款保证金的条款无效，时代公司不应收取王彩虎保证金，收取的应予以返还。其次，根据合同约定，时代公司缴纳开源公司的保证金由各分包人分担，现一期、二期工程已经竣工验收合格，二期开源公司已经支付全部工程款，依据约定，保证金也应予以返还，不应判决时代公司收取该款项，并冲抵应付工程款。5、一审判决的计算结果存在数据错误。按照一审判决认定的事实、证据和计算方法，正确的工程款计算结果应为3589379.9元，系预留金计算错误导致结果错误。6、关于开源公司一审陈述的二期工程款的支付，时代公司向工商银行贷款数额为890万元，该贷款由开泉信用担保公司提供担保，开源公司提供反担保，后该款由时代公司自行偿还，该款不应认定在开源公司已付时代公司的工程款中。7、针对时代公司的上诉理由答辩称，王彩虎与时代公司签订的合同是无效合同，应参照时代公司和开源公司的主合同进行支付，开源公司支付给时代公司的二期工程款已经达到75%；33张收据仅仅是王彩虎让时代公司付款的前置意思表示，王彩虎先写条据后时代公司付款，但时代公司并没有实际付款，实际付款举证责任在时代公司，时代公司在一审中并未提供会计凭证、银行流水来证明实际付款的事实，一审举证责任分配是正确的；袁某1涉嫌犯罪被抓，王彩虎没有向袁某1借款，自始至终关于借款的凭证都没有出现过，袁某1称王彩虎向其借款3000万，明显是谎言；一审中，王彩虎提供了与时代公司实际控制人王某4及经理臧某的录音资料，证明出具对账说明时的实际情况，应以银行流水作为实际支付的凭证；一审诉讼费用分担问题由法院根据实际情况依法判决。时代公司针对王彩虎的上诉理由答辩称，王彩虎称二期工程款按照75%的比例支付没有依据。根据开源公司和时代公司的合同约定，全部工程竣工验收合格后付款比例为75%，但是消防工程并未竣工验收，王彩虎主张没有依据；关于400万元承兑汇票问题，承兑汇票可以不记名的方式进行流通，时代公司将承兑汇票交付王彩虎后，王彩虎可以将承兑汇票以不记名的方式进行流转，王彩虎不在承兑汇票上背书是正常的，不能证明其没有领取承兑汇票，时代公司提供的证据足以证明400万元承兑汇票被王彩虎领取；关于王某2、王某3、崔子建领取的款项应视为王彩虎领取，王彩虎向时代公司出具了收条，收条中包括三人领取的款项，开源公司出具的工资表亦经王彩虎签字确认，该款项应认定为王彩虎实际领取；王彩虎主张的42万元保证金是时代公司支付给开源公司的履约保证金，应由实际施工人承担。开源公司答辩意见为，时代公司的上诉并未针对开源公司，不发表答辩意见；王彩虎的上诉请求，没有明确哪些是针对开源公司的，哪些是针对时代公司的，不便发表答辩意见。王彩虎主张的二期工程款付款比例为75%没有事实依据，开源公司和时代公司合同约定，全部二期工程竣工验收合格后付至75%，消防工程包含在总工程中，王彩虎主张的75%的付款比例没有事实依据。王彩虎向一审法院起诉请求：判令时代公司给付王彩虎工程款35000000元和利息（自起诉之日起按年息6%计算至实际付清止）；开源公司在欠付工程款范围内承担付款责任；时代公司、开源公司承担本案的诉讼费用。后在第三次庭审过程中，王彩虎将诉讼请求第一项变更为：判令时代公司给付工程款25437793元[第一期工程款支付数额变更为90%，二期主张75%，应付工程款总额为73239373.3元-4.19%税金3068729.74元-3%管理费2197181.2元-已付42313629.4元（承兑1882万元+代付911433元+支付农民工工资9101700元+垫付的钢材款222040元）]及利息（自起诉之日起按年利率6%计算至付清之日止）。在第四次庭审过程中，王彩虎将诉讼请求第一项变更为：判令时代公司给付工程款33031499.6元和利息（自起诉之日起按年利率6%计算至付清之日止，第一期工程款支付数额变更为90%，二期主张75%）。事实和理由：2013年3月28日，时代公司与开源公司签订《建设工程施工合同》，约定：时代公司承建开源公司开发的开源古楚名苑土建、安装工程。后时代公司将其中一期、二期工程中的18#、19#、22#、S3#、北门S4#、10#、14#、20#、21#、S2#、S6#、东面S5#、地库10218.63平方等部分工程转包给王彩虎施工，并与王彩虎签订了《内部转包责任状》。现王彩虎承建的工程已经通过竣工验收，按照约定应付工程款数额约为7500万元。此前王彩虎仅仅从开源公司和时代公司领取工程款共计约4000万元，剩余约3500万元工程款未付（具体数额以双方对账为准）。开源公司作为发包单位应该在欠付工程款范围内承担责任。现王彩虎多次催要未果，故诉至法院。一审法院审理查明事实：2013年3月15日，时代公司以招投标方式中标开源公司开发的古楚名苑土建、安装工程，中标价为226944512.53元。（一）、2013年3月28日，开源公司与时代公司签订《建设工程施工合同》，约定：工程内容为开源古楚名苑土建、安装工程，本工程分为两期施工，其中一期建设内容为【3#-5#、8#、9#、12#、13#、16#-19#、22#楼、物业及商业用房（S3）、门卫（S4、S6）、变电所（S7）及地下车库（1-1~1-12轴）】。二期建设内容为：1#、2#、6#、7#、10#、11#、14#、15#、20#、21#、S1（老年公寓）、S2（变电所、垃圾站）、S5（门卫）、地下车库（1—12~1-27轴）；具体以招标文件及工程量清单为准……：其中一期工期为200日历天，二期为360日历天。合同价款为226944512.53元。其中一期工程合同价款为89616486.33元，二期工程合同价款为137328026.2元（其中地下车库合同价款为35799076.4元）。通用条款中载明合同价款采用固定单价方法计算。……第26条关于工程款（进度款）的支付……一期全部工程竣工验收合格后付至一期工程合同价款的75%，一期工程竣工验收合格对应日满一年且经有资质的造价咨询单位审计结束后付至一期工程结算价款的90%，余款扣除5%工程质量保修金后于工程竣工验收合格对应日满二年付清（工程质量保修金不计息）。二期工程：地下车库部分……完成二期地下车库所有工程量时支付至二期施工车库合同价款的55%（付款不含预留金）；二期工程房建部分：二期所有工程全部完工付至该二期工程（不含地下车库）合同价款的60%（付款不含预留金）；竣工后付款：全部工程竣工验收合格后付至已验收工程价款的75%，…….（二）、2013年3月28日，时代公司（甲方）与王彩虎（乙方）签订《内部转包责任状》，约定：时代公司将承接的古楚名苑18#、19#、22#、S3商业物业土建、安装工程项目转包给乙方施工。经双方协商一致，乙方需履行甲方和建设方签订关于该工程的所有条款外，还需履行如下条款，承包方式为总包，乙方按项目法的施工与管理要求，实行独立核算，自负盈亏；工程造价暂按合同价贰仟柒佰伍拾玖万柒仟肆佰捌拾伍元贰角肆分（27597485.24元）合同价调整；乙方应按照甲方与建设单位签订的补充协议条款执行。待工程竣工验收后，决算报经建设单位（或建设方委托的审计单位）审定，调整、调减；第8.2条工程款的拨付，乙方按照甲方和建设方签订的施工合同付款办法催要工程款，所有款额均应汇入甲方指定的银行账号，甲方按照和建设方签订的付款比例付给乙方；第8.4本工程甲方向乙方收取0.5%的转让费用。……2013年6月4日,时代公司（甲方）与王彩虎（乙方）签订《内部转包责任状》，约定：时代公司将承接的古楚名苑二期10#、14#、20#、21#、S2、S6土建、安装工程项目转包给乙方施工；工程造价暂按合同价叁仟柒佰叁拾贰万玖仟肆佰伍拾叁元肆角壹分（37329453.41元）合同价调整；……一期、二期的其余工程由周某、王某1及吴某负责施工。在上述工程施工过程中，王彩虎具体施工的项目为：一期的：18#、19#、22#、21#、S3、S4，二期的10#、14#、20#、S2#、S1#土建、安装工程及二期地库部分工程。2013年4月3日，时代公司向宿迁市公共资源交易中心交纳履约保证金100万元。2013年3月18日，时代公司向宿迁市公告资源交易中心交纳了工程交易综合服务费35100元。次日，交纳了古楚名苑土建、安装工程代理费260000元。时代公司交纳了保险182000元。2013年5月3日还交纳了农民工保证金400000元。（三）、2016年2月6日，开源公司（甲方）与时代公司（乙方）签订《借款协议》，约定乙方承建的三树新城二期高层（下称“三树新城”）、开源古楚名苑（下称古楚名苑）土建安装工程，拖欠农民工工资，引发农民工集访；乙方承建的三树新城二期高层土建安装工程已逾期，现因缺乏资金无法正常施工；时代公司因涉债务诉讼，账号被冻结，法院要求开源公司协助保全乙方工程款。为妥善解决上述问题，根据实际情况，双方经友好、平等协商，达成借款协议如下：甲方同意借给乙方总金额￥16497925元，用于解决古楚名苑农民工工资。……借款协议签订后三日内，乙方和古楚名苑各施工班组负责人向甲方提供签字、盖章的《三树新城剩余工程量施工进度计划表》。乙方须在2016年4月30日前完成所有施工任务为目标，制定施工进度计划，该表经甲方审核后，方可启动借款支付事宜。……借款的支付方式，由乙方出具《委托付款通知函》，委托宿迁经济技术开发区财政局会计核算中心将所借款项直接支付给各农民工等相关施工人员或材料供应商。乙方对于甲方出借的上述款项无条件予以认可，如果上述款项不足以支付所欠农民工工资和材料款，不足部分由乙方自行解决；如有剩余，余款立即退还给甲方，退还金额和时间以余款进入甲方账户为准。借款期间，如乙方按《三树新城剩余工程量施工进度计划表》规定日期完成全部工程，按月利率1.2%为标准支付借款利息；如乙方不能按《三树新城剩余工程量施工进度计划表》规定日期完成全部工程，则从借款之日起，按月利率2%为标准支付借款利息。……乙方提交的《施工进度计划表》《借款资金使用分配表》《委托付款通知函》均属本协议组成部分，与本协议具有同等责任。一审归纳的争议焦点为：1、王彩虎主张应付工程款如何计算；2、时代公司已支付的工程款数额；3、开源公司是否应在欠付工程款的范围内承担责任。一审法院认为，关于争议焦点一。一、第一期工程款应支付的比例为90%还是75%。1、对于王彩虎施工的工程范围：王彩虎在庭审过程中称，一期的工程范围包括：18#、19#、21#、22#、S3#、北门S4#，一期S3扣除玻璃幕墙，二期是10#、14#、20#、S1#、S2#、东门S5，二期地库10218.63平方米（二期地库总面积为13318.63平方米，地库合同由王某1签订）。时代公司称：（1）王彩虎施工的工程范围为：一期18、19、21、22、S3、北门S4；二期10、14、20、S1、S2；（2）二期地库合同是时代公司和王某1签订的，王彩虎是否参与施工及施工面积不清楚。（3）S1、S3玻璃幕墙不是王彩虎施工，应从王彩虎主张的工程价款中扣除。21号楼确实是放在一期进行结算的。对此一审法院认为：（1）东门S5是否由王彩虎施工问题。依据王彩虎与时代公司签订的《内部转包责任状》来看，东门门卫S5并不在约定的施工范围内，而王彩虎在限令的期限内未能提供相关的证据加以证实，故应认为王彩虎施工的内容不包含东门S5。（2）关于S1的玻璃幕墙是否由王彩虎施工问题。因一期、二期工程总造价226944512.53元中包含S3和S1的玻璃幕墙款，因此如果王彩虎认为S1的玻璃幕墙是由其施工的话，那么王彩虎应提供相关的证据加以证实，否则，应认为二期施工工程中不包括S1的玻璃幕墙工程。（3）关于二期地库是否存在王彩虎施工的问题。一审法院认为，依据时代公司庭审过程中提供的33份收据之3中包括2013年5月8日王彩虎作为担保人向时代公司出具的条据两张载明：“今借到时代公司建古楚名苑车库管理费4500000元”“今借到时代公司建古楚名苑车库保证金3000000元”，可以看出王彩虎确实施工了二期地库工程，至于王彩虎施工的二期地库面积，王彩虎按照10218.63平方主张，时代公司未能提供相反的证据证实王彩虎实际施工的面积，暂以王彩虎主张的为准。2、进度款的付款额度。（1）一期应付的工程款的比例王彩虎主张为90%，时代公司、开源公司主张为75%。一审法院认为，依据王彩虎提供的双方合同，专用条款第九页第六条约定“工程竣工验收满一年付90%，”依据庭审调查，双方认可一期工程主体于2015年7月28日通过验收，那么依据上述约定，王彩虎要求一期工程款支付的比例为90%，具有法律和事实依据。至于一期工程款的金额，一审法院认为，因已经过初审，时代公司对于初审意见虽未认可，但时隔一年多时间中时代公司并未提供证据推翻上述初审意见，故对于一期工程款的金额以工程结算审核定单（初审）意见为准。依据时代公司、开源公司之间关于一期工程的初审意见，审定金额为（具体包括3#、4#、5#、8#、9#、12#、13#、16#、17#、18#、19#、21#、22#楼、变电所（S7））81122440.63元。（2）关于二期工程款（包括建房款及地库）的支付比例。庭审过程中，开源公司提供的证据证实二期工程于2017年1月5日通过五方建设主体验收。因二期工程消防并没有通过验收，因此应视为二期工程并未通过竣工验收。根据双方合同第26条关于工程款的支付“地下车库部分……完成二期地下车库所有工程量时支付至二期施工车库合同价款的55%（付款不含预留金）；二期工程房建部分：二期所有工程全部完工付至该二期工程（不含地下车库）合同价款的60%（付款不含预留金）；竣工后付款：全部工程竣工验收合格后付至已验收工程价款的75%”。因此依照双方合同的约定，二期工程款房建支付的比例应为60%，而地库的支付比例则为55%。因此，时代公司应支付给王彩虎的工程价款为：一期工程的90%+二期地库的55%+二期房建的60%。即【（7214442.96+6532693.8+6538621.46（审定）+7315312.32-1243907.5+55606.72）】*90%+二期房建（12427677.9+10743750.42+6898650.81+6532198.72+4068196.77-503166.5+607870.98）*60%+二期地库27466553.39*55%-预留金（不包括S1和S3）【2000000元+400000*10218.63/13318.63】=61036307.28元。关于时代公司在计算明细中主张扣除的项目：管理费、企业所得税、税金，王彩虎均认可，同时自认管理费为总价款的3%，企业所得税为1.1%及税金为4.19%，上述税费均自开源公司拨付给时代公司的款项中扣除。予以确认，按照上述标准应扣除的税费为8.29%即【（7214442.96+6532693.8+6538621.46+7315312.32-1243907.5+55606.72）元*90%+（12427677.9+10743750.42+6898650.81+6532198.72+4068196.77-503166.5+607870.98）元*60%+27466553.39元*55%】*8.29%=5251151.66元。在庭审过程中，王彩虎还自认扣除的公摊费为200万元（按照前期工程总价款的3%计算），因时代公司未能提供证据证实王彩虎应负担公摊费用的比例及金额如何计算，庭审过程中时代公司所举的证据低于王彩虎自认的200万元，系王彩虎对自己权利的处分，予以照准。关于争议焦点二。王彩虎主张已领取的工程款金额为43109729.4元。时代公司主张王彩虎已领取的工程款为77119093.44元。对于王彩虎已领取的工程款数额如何计算，双方举证如下：（一）时代公司为证明王彩虎已领取的工程款为77119093.44元，提供证据如下：第一组证据：王彩虎自2013年7月24日-2017年1月26日向时代公司出具的收条33张。金额合计7711.909344万元。第二组证据：王彩虎于2016年9月15日向时代公司出具的《对账说明》“由我本人承包的古楚名苑小区部分工程，截至2016年9月15日止。收到时代公司拨付的工程款：柒仟贰佰捌拾柒万柒仟壹佰玖拾叁元肆角肆分（72877193.44元），其中部分支付给本人，部分由我本人同意时代公司代为还我借袁某1的借款。本人对上述借款数额予以确认。”第三组证据：一审法院与时代公司老总王某4的妻子袁某1、时代公司会计袁某2谈话笔录。1、袁某1称王彩虎向其借款3000多万，仅仅归还2000多万，尚有1000万未能归还。已经还过的借条已经被抽回，没还的借条没有带。袁某1称借条中载明金额为137万、借条中工程管理费1866472.67元、地库管理费450万元均系居间费合计7736472元，上述居间费用仅仅口头约定，没有书面协议。2、袁某2称王彩虎向其所借的100万已经还清，剩余40万一笔（2016年9月15日），20万一笔尚未归还（2016年10月9日借款224000元）。对于上述证据，王彩虎发表质证意见如下：第一组证据33张收据及第二组证据《对账说明》。对签名的真实性予以认可，但对时代公司证明已付王彩虎收据载明的款项有异议。收据均是在付款前先出具的，实际上收取的款项应以到帐的金额为准。1、收据中涉及的有借条的组成金额合计21107916.2元，具体包括：（1）2013年3月20日“今借到时代公司现金220万元，月息2分，此款待古楚名苑工程付款时按比例返还，在工程款付至合同价的75%时全部扣除完毕，逾期按3%付息”；（2）2013年3月20日“今借到时代公司现金137万元，月息2分，此款待古楚名苑工程付款时按比例返还，在工程款付至合同价的75%时全部扣除完毕，逾期按3%付息”；（3）2013年5月8日“今借到时代公司建古楚名苑车库管理费450万元”；（4）2013年5月8日“今借到时代公司建古楚名苑车库保证金300万元”；（5）2013年5月8日“今借到时代公司古楚名苑工程管理费1866472.67元，月息2分”；（6）2013年5月8日“今借到时代公司古楚名苑工程保证金2986356.27元，月息2分”；（7）2014年3月20日“今借到现金5185087.26元，月息2%，从来款中扣除”。上述借条中：（1）第1笔和第4笔、第6笔，并非借款，均为履约保证金。时代公司与开源公司签订的合同中约定的履约保证金为总价款的8%，但实际上时代公司仅仅交纳了100万元的履约保证金，因此时代公司以800万元作为借款本金按照每月2%的利息标准从王彩虎领取的工程款中扣除无法律和事实依据。（2）第2笔也不是借款，而是时代公司和王彩虎说的好处费，后来以借条的形式出具的，实际上也不存在该笔款项。（3）第3笔和第5笔管理费认可，但是计算的标准为总价款的3%。但是由于前期款项，时代公司扣除的利息计算有误，因此这两笔款项同意扣除，但是利息请予纠正。（4）第7笔，不存在借款。虽然有借条，但实际上该款项并未交付，只是时代公司计算错误，让王彩虎出具的。2、关于《对账说明》。之后王彩虎将提供通话录音证实该张《对账说明》的形成背景。该对账说明是在时代公司的胁迫下书写，不是王彩虎本人的真实意思表示，不能真实反映出时代公司向王彩虎付款的真实情况。对第三组证据：1、袁某1的谈话内容不认可，袁某1系时代公司老总王某4的妻子，同时系时代公司的会计，庭审过程中时代公司提供的袁某1向王彩虎汇款的相关证据均认为是其履行的职务行为，视为时代公司支付工程款。袁某1主张王彩虎向其借款3000万元，并没有相关证据。2、关于袁某2的谈话笔录。袁某2也系时代公司的会计，王彩虎与袁某2之间并不存在借款关系。袁某2付款行为均视为时代公司的行为。王彩虎为证实《对账说明》和33张收据不是时代公司实际付款的金额。提供录音三份（分别为王彩虎与时代公司的老总王某4、王彩虎与时代公司的副总臧某的谈话，时间为2016年9月14日，据王彩虎陈述是《对账说明》前曾和其代理人通过电话）。证实《对账说明》形成背景：时代公司原法定代表人、副总臧总的录音内容都能够表明，王彩虎出具说明的时候，没有实际对账行为，而是应公司要求，先签字再给付20万元。签字后再帮助王彩虎处理剩余的外债。如果该对账说明是真实对账经过，至少能确定袁某1借款多少钱，时代公司偿还给袁某1的几千万借款是如何流转的，借款出借时候的流水和凭据在哪里。正因为没有实际支付这些款项，也没有实际借袁某2几千万元款项的事实，之所以出具该说明是王彩虎被胁迫出具的，与真实的付款情况不符，应当以客观事实作为结算依据。该说明的背景是王彩虎被农民工和材料商索款，时代公司以此要挟，拒不支付工程款，逼迫王彩虎必须出具“说明”，承认已经领取了七千多万元的款项这样的口袋兜底承诺，才支付20万元款项给王彩虎支付工资。而事实上并没有实际的对账行为发生。除此之外，时代公司还欺骗王彩虎，说帮助王彩虎把剩余的60多万外债全部处理，而事实上也没有兑现。这不仅说明出具《对账说明》的时候，并没有实际对账，也说明王彩虎确实没有按照对账说明收取时代公司的款项。双方应当按照时代公司实际支付给王彩虎的款项计算已付工程款数额。对该三份录音，时代公司发表质证意见：1、对于录音的真实性认可，但是3份录音无法反映出2016年9月15日所签结算单系胁迫或欺诈，无法证明收条不是真实意思表示，更无法证明结算单不是最终结算；2、3份录音的中心思想主要是针对王彩虎的外账（即王彩虎欠付第三人的款项），要求时代公司借钱给王彩虎用于还账，与本案没有关联性；3、王彩虎与臧某录音的最后，臧某称“你写不写，实际都是一样的”，意思是前面双方已经进行了结算，王彩虎已经出具了收条，写不写结算单都是一样的；4、3份录音能够证实如下事实：（1）王彩虎是在本人没有任何实力的情况下施工涉案工程的，工程所需投资均是借款；（2）时代公司在王彩虎录音前和录音后多次借款给王彩虎，在臧某的录音中“我不能装孬种，该还他还他”；（3）王彩虎不想写结算单的原因不是因为账没有算清楚，而是担心其本身支付不起工人工资和材料款，时代公司不管不顾导致事态无法收拾。开源公司表示对于上述证据不知情，不发表质证意见。一审法院认证如下：1、双方对于收据33张和《对账说明》及录音资料的真实性均无异议，予以确认。但是对于上述证据的关联性，一审法院认为，针对该争议焦点对于已经支付王彩虎的工程款的举证责任在时代公司。时代公司所举的上述证据不能认定时代公司向王彩虎已付工程款的证据。理由如下：（1）时代公司作为一个正规的公司，其对于王彩虎出具的33张收条中载明的工程款均应有相应的会计凭证。依据会计法的规定仅仅有收条，是不能作为会计凭证入账的。时代公司在庭审过程中提供的收据不足以证实时代公司已支付收条载明的工程款。（2）《对账说明》中王彩虎认可的“其中同意时代公司代偿袁某1借款，本人对上述借款数额予以确认”。但在庭审过程中时代公司却未能提供王彩虎与袁某1之间的借款关系的相关凭证。数额也无法确定。（3）、关于收条中涉及的借款7笔金额合计21107916.2元。庭审过程中时代公司及时代公司的老总王某4的妻子袁某1均称有137万+450万系居间费用（袁某1称除了上述两笔以外还有1866472.67元的居间费），上述费用也是由时代公司代王彩虎向袁某1支付的。因时代公司未能提供证据证实上述付款系王彩虎委托时代公司付款的，故即便时代公司确向袁某1代为支付了部分款项，该行为也未经王彩虎授权或事后追认，均不能作为认定时代公司向王彩虎履行付款义务的依据。时代公司出具的收据中有部分款项是以上述本金作为基数扣除相应利息的款项，更不能作为已付款项的依据。（4）关于保证金的问题。王彩虎向时代公司出具的借条中载明的保证金金额约为800万元【借条中明确载明的是第4笔和第6笔】，但是实际上庭审过程中时代公司提供的履约保证金的金额为100万元（如按照比例计算，王彩虎仅应缴纳42%，即42万元）。但是时代公司提供的收条中载明的从时代公司拨付王彩虎工程款过程中确认的借款本金的基数均以借条中载明的数额，并因此扣除每月2%的利息的计算结果作为王彩虎领取工程款的数额，明显不能采信。（5）时代公司有关款项已经全部支付，陈述有关事项是给付现金，但收据上载明的数额巨大，这是不符合常理的。（6）关于《对账说明》形成背景确有王彩虎应时代公司要求出具，而对于具体的付款情况并未实际对账，因此《对账说明》并不能真实反映时代公司实际付款情况，同时该《对账说明》与时代公司提供的第一组证据33张收据载明的数额也不吻合。2、关于袁某1和袁某2的谈话笔录。（1）对于袁某1的谈话笔录。因无相关证据证实袁某1与王彩虎之间借款及居间合同的存在，故关于二人之间的法律关系，不能仅以袁某1的谈话笔录为准。（2）对于袁某2的谈话笔录。涉及袁某2的有三笔款项，其中金额为100万已经还清，不再论述。对于剩余的两笔即40万一笔（2016年9月15日）和20万一笔尚未归还（2016年10月9日借款224000元）。袁某2虽系时代公司的会计，但该两张借条由袁某2持有，时代公司对于袁某2主张与王彩虎之间的个人借贷关系也未予否认。因此王彩虎主张其与袁某2之间的上述两笔款项应视为王彩虎从时代公司处领取的工程款依据不足，不予支持。（二）王彩虎实际领取的工程款数额。王彩虎自认已领取的工程款为：42313629.4元（包含代付款10013133元【开源公司代付农民工工资9101700元+其他款911433元（丁胜及他人）】+18820000元承兑汇票+222040元（时代公司支付的钢材款）即时代公司付款的43697719.6元-还时代公司款1384090.2元。上述王彩虎认可的款项并不包括：时代公司主张收条中的第23笔400万元即以22张承兑汇票方式支付的400万元。该笔能否认定为王彩虎领取的工程款。时代公司为了证实该笔款项已由王彩虎领取，向一审法院提供的证据：王彩虎于2015年5月7日书写的收条一份，载明：“今收到古楚名苑工程款肆佰万元整”。同时时代公司记账凭证上附有：王彩虎在上述承兑汇票复印件（两张承兑汇票放在一页纸上复印）书写“原件已取走王彩虎”。王彩虎认为：上述22张承兑汇票显示出票人都是开源公司，收款人是时代公司，第一个背书人均为时代公司，第二手背书人为其他案外人，一直延续到承兑人，王彩虎并没有作为背书人出现，王彩虎与汇票上的全部案外人均无业务关系，承兑人都不是王彩虎或王彩虎方的受托人。由此可以证明，虽然王彩虎出具了收到汇票400万元的收据，同时在承兑汇票复印件上注明“原件已取走”字样，但是客观上，时代公司没有向王彩虎交付承兑汇票原件，而是时代公司用于清偿自己债务而向被背书人出具的汇票用于清偿自己的债务。从上述承兑汇票的第二手背书人来看范围涉及江苏、浙江、安徽甘肃、四川、广东等六个以上省份，涉及10多个城市，显然不是一个个人能轻易完成的民事行为。一审法院认为，承兑票据具有无因性及流通性的有价证券，只要权利人持有票据即享有相应的票据权利。为了保证票据的顺利流通，因此必须保证背书是连续的。王彩虎作为个人持有上述票据时，为保证票据的流通，时代公司作为22张承兑汇票的收款人，该票据进行流通时第一个背书人处必须为时代公司（而王彩虎作为个人是不能背书的），因此票据上当然无法反映出王彩虎的签章情况。王彩虎以没有自己的签名抗辩称未收到票据无法律依据。因此仅仅从第二手的被背书人为时代公司无法否认上述票据由王彩虎持有并用于流通。除非王彩虎进一步举证证实其并未领取上述票据或因其他未能享有票据权利，否则应认为王彩虎签收上述票据后票据权利随之转移，上述款项应视为王彩虎全部领取。（三）王彩虎主张开源公司代付的款项明细中支付王某2、王某3及杨某、崔某【王某2582060（712060-130000）元，杨某951500（1550000-598500）元，王某3500000（620000-120000）元，崔某209000元】的款项不予认可。因王某2、王某3及杨某均系时代公司的员工，不属于农民工工资；崔某领取的209000元也不是农民工工资。上述款项合计2242560元。应从时代公司主张王彩虎领取的款项中扣除。对此一审法院认为：1、关于王某2、王某3、杨某领取的款项合计2033560元。对应的是王彩虎于2016年2月6日出具的借条“今借到江苏时代建设工程有限公司古楚名苑二期工程款柒佰壹拾万贰仟叁佰陆拾伍元￥7102365元，此借款利息按开源公司和时代公司本次借款协议中的余款承担所有利息”。同日，王彩虎王彩虎出具《委托书》载明：“江苏时代建设工程有限公司：由本人承建的古楚名苑小区二期及地库，现委托贵单位对本工程借款7102365元，贵单位再委托宿迁市开源置业有限公司将此款直接支付工人工资及材料款（具体名单及金额见附件）。特此委托。”而开源公司发放的上述款项均是按照王彩虎及时代公司提供的工人名单对应的款项进行一一发放的。因此王彩虎及时代公司委托开源公司付款行为的后果应由二人承担。在上述款项发放到位后，王彩虎称部分款项不予认可的意见，无事实依据，不予支持。2、至于杨某【一审法院与杨某的谈话，杨某称“我是时代公司的工作人员，负责项目技术，工资不是时代公司支付的，是从工地公摊费用里领取的，按月支付15000元工资和600元车补、油补”】领取的598500元。因王彩虎自认前期公摊费均认可，同时认可总的公摊费用为2000000元，王彩虎认可的公摊费用数额高于时代公司举证的相关证据，系王彩虎对自己权利的处分，予以照准。既然杨某的工资包含在公摊费用中，故不应从王彩虎向时代公司领取的款项中再次扣除。3、关于崔某领取的209000元。该款项已由开源公司以工人工资形式发放到位，王彩虎也以收条形式予以确认。现王彩虎对该款项不予认可的意见，无事实依据，不予支持。一审法院认为依据王彩虎针对时代公司33张收据的逐一对账明细，计算出王彩虎自时代公司收取的款项为46576099.82元，并非王彩虎计算的43697719.6元，予以纠正。扣除王彩虎还时代公司的款项1384090.2元，应为45192009.62元。（三）对于时代公司代为交纳的：履约保证金100万元、保险费182000元、工程交易综合服务费35100元、农民工保证金400000元、代理费260000元。王彩虎如何负担问题。庭审过程中，王彩虎主张：履约保证金依照王彩虎所建工程的比例42%，应承担420000元；工程交易综合服务费应包含在管理费中，时代公司不应重复收取；保险费用王彩虎负担42%，为76440元；农民工保证金及代理费其余的费用均应包含在公摊费用中，不应再由王彩虎承担。对于上述费用，因时代公司未能提供证据证实应由王彩虎负担，故除王彩虎自行认可之外，其余的费用均不应由王彩虎负担。即王彩虎负担的费用为：420000+76440元=496440元。综合争议焦点一，二可知，时代公司应付王彩虎的工程进度款为61036307.28元，而王彩虎应负担的费用为4709209.6元+2000000元（公摊）；王彩虎已领取的款项为45192009.62元+4000000元（承兑汇票）+2242560元（四人工资）；王彩虎自愿负担的费用为496440元。时代公司还应支付61036307.28元-（4709209.6+2000000+45192009.62+4000000+2242560+496440）元=2396088元。关于争议焦点三。开源公司是否应在欠付工程款范围内承担给付工程款责任。一审法院认为，开源公司是否承担责任，取决于开源公司是否还欠时代公司的工程款。根据庭审过程时代公司和开源公司的对账，双方一致认可开源公司已经支付的款项为176797878.8元。而根据时代公司和开源公司签订的古楚名苑一期工程和二期工程造价来看，一期应支付的款项加上二期应支付的款项为：81122440.63元（审定）*90%+132624859.73（报价扣除预留金）*75%（即便认定为该比例进度）即172478841.4元低于开源公司已经支付给时代公司的款项。故开源公司在本案中不应再承担责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条第一款、第十七条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，一审判决：一、江苏时代建设工程有限公司于判决生效之日起十日内给付王彩虎工程款2396088元并支付利息（按照中国人民同期同类贷款利率标准自起诉之日起计算至实际清偿之日止）；二、驳回王彩虎对宿迁市开源置业有限公司的诉讼请求。案件受理费216800元（王彩虎已预交168989元），由王彩虎负担190000元，江苏时代建设工程有限公司负担26800元。二审期间，时代公司补充提供：1、王彩虎于2018年2月14日出具的收条一份，内容为“收条今收到时代公司古楚名苑二期工程款（贰佰柒拾伍万元整）2750000元（由开源公司代发农民工工资）王彩虎2018.2.14”，证明一审庭审后2018年2月14日王彩虎领取工程款275万元，当时由开源公司代王彩虎支付农民工工资的，本笔款项应算作时代公司已付款。2、王彩虎出具给时代公司的借据、银行转账凭证等证据，证明时代公司不仅不欠王彩虎工程款，相反，王彩虎还欠时代公司借款，同时能够证明33张收条载明的金额已经全部向王彩虎支付，否则王彩虎不会另行向时代公司出具借条。对于该组证据涉及的金额不主张在本案中进行处理。3、公安机关调取的周某谈话笔录一份，证明王彩虎在本案工程中没有投入，不可能盈利那么多；开源公司付款前，如果实际施工人需要用钱，都是通过借款，不可能先行支付工程款；时代公司在收到开源公司款项后将所有款项直接支付给实际施工人；实际施工人借款都是从后期工程款中扣除；时代公司缴纳的保险费、招标投标费等费用都是从实际施工人的工程款中扣除；还证明涉案工程的其他相关情况。王彩虎质证认为：1、收条是王彩虎出具的，对证据的真实性认可，也认可农民工收到了这笔钱，但该笔钱不应放在本案中进行处理，该笔钱是在一期工程90%、二期工程75%的比例之外，开源公司代付的农民工工资。2、对借条形式的真实性认可，是王彩虎出具给时代公司的，但对于借条载明的金额，应以银行流水为准。3、对于周某在公安机关的谈话笔录，对证据的形式合法性不予认可，该证据属于证人证言，不能达到时代公司的证明目的。该证据恰恰印证了王彩虎的陈述。时代公司支付工程款先让王彩虎打收据后付款，应以银行汇款作为支付工程款的依据；时代公司在给付承兑汇票的时候要把汇票号登记下来；王彩虎借款都是向时代公司借款，不存在向袁某2、袁某1个人借款的情况；王彩虎对时代公司支付的履约保证金等费用的支付情况是不清楚的，时代公司编排名目让王彩虎打借条，待工程款下来直接扣除，至于扣除的具体明细王彩虎是不知情的。开源公司质证认为：1、对收条证据的真实性、关联性、合法性均认可。该笔款是开源公司代王彩虎支付农民工工资。开源公司代付的该笔275万元不包含在开源公司一审中主张的一期工程、二期工程向时代公司支付的款项中。2、对王彩虎出具给时代公司的借条不发表质证意见。3、对周某谈话笔录的真实性认可，但与本案的关联性无法发表意见。二审中，王彩虎补充提供单位工程竣工验收证明书，证明2017年1月5日，二期地下车库（含消防）已经通过建设单位开源公司、施工单位时代公司及监理单位、设计单位、勘察单位等五方验收合格。消防工程已经于2017年1月5日验收合格，按照合同约定，古楚名苑二期工程时代公司的支付比例应为75%。时代公司质证认为，对证据的真实性认可，但证明目的不认可，该验收并不包括消防。开源公司质证认为，对证据的真实性认可，但该证据只能证明土建工程验收通过，不能证明消防工程验收通过，二期工程的消防是单独验收的，是在2018年10月通过验收的。二审中，开源公司补充提供宿迁市公安消防支队出具的建设工程消防验收意见书、建设工程竣工验收消防备案凭证，证明二期工程中的S1号楼于2018年10月24日通过消防验收，地下车库于2018年10月8日通过消防验收，二期工程中的10、14、20号楼于2018年9月19日通过消防验收，一审审理过程中，消防工程并未通过验收。王彩虎质证认为，对证据的真实性、合法性认可，但关联性不认可，不能达到开源公司的证明目的。时代公司违法分包，时代公司与王彩虎之间的合同是无效的，应参照时代公司与开源公司的主合同履行，主合同约定，二期全部工程竣工验收合格后支付工程款的75%。王彩虎施工结束后，将工程交付给时代公司，时代公司和开源公司组织竣工验收合格，消防工程系单独备案工程，因开源公司未及时通电，且地下室管理不当，导致漏雨损坏设备，开源公司未及时向消防部门申请验收，责任在开源公司。开源公司在一审开庭时明确陈述向时代公司付款至工程款的75%，王彩虎要求时代公司按照实际付款进度支付工程款是合理的。而且从消防验收意见书及消防备案凭证载明的申报时间反映，开源公司系2018年9、10月向消防部门申报验收，消防迟延验收是因为开源公司延迟申报，不存在因王彩虎的原因造成消防延迟申报或验收不合格。二期工程于2017年5月即通过五方验收并交付给开源公司，开源公司于2018年9、10月才申报消防验收，该行为是故意的，不申请验收，与王彩虎没有关系，且开源公司实际支付了75%比例的工程款。时代公司质证认为，对证据的真实性认可。本院认为：1、关于时代公司提供的王彩虎于2018年2月14日出具的275万元的收条，收条载明的275万元款项是开源公司代王彩虎支付农民工工资，王彩虎对收条真实性无异议，对该证据的真实性予以确认。该笔款项可以在本案中进行冲抵处理。2、对时代公司提供的王彩虎出具给时代公司的借据、银行转账凭证等证据，时代公司提供该证据证明王彩虎欠时代公司借款，因时代公司主张该组证据涉及的金额不在本案中进行处理，故对于该组证据，本案不予理涉。3、对时代公司提供的公安机关对周某的谈话笔录，谈话笔录的性质属证人证言，对其真实性无法确认。4、对王彩虎提供的单位工程竣工验收证明书的真实性应予以确认，对开源公司提供的宿迁市公安消防支队出具的建设工程消防验收意见书、建设工程竣工验收消防备案凭证的真实性亦应予以确认，根据开源公司提供的证据，应认定二期S1号楼、地下车库、10、14、20号楼消防工程于2018年9、10月通过消防验收。王彩虎提供的单位工程竣工验收证明书不能证明2017年1月5日二期全部工程竣工验收合格。王彩虎主张开源公司故意延迟申报导致消防验收延迟，责任在开源公司，但王彩虎并未提供证据证明开源公司存在故意拖延的行为，该主张不能成立。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：1、时代公司应付王彩虎工程款的数额应如何认定；2、时代公司已付王彩虎工程款的数额应如何认定；3、开源公司应否在欠付工程款范围内承担连带责任。本院认为：关于第1争议焦点。时代公司与开源公司签订建设工程施工合同，约定开源公司将古楚名苑一期、二期工程发包给时代公司施工，时代公司又与王彩虎签订施工合同，约定时代公司将承包的古楚名苑一期、二期工程部分分包给王彩虎施工。因王彩虎无建筑施工资质，时代公司与王彩虎签订的施工合同为无效合同，但王彩虎实际进行了施工，建设工程经竣工验收合格，王彩虎可以请求时代公司参照合同约定支付工程款。关于一期工程款的支付比例及支付数额问题。王彩虎与时代公司签订的分包合同约定，关于工程款的拨付，乙方（王彩虎）按照甲方（时代公司）和建设方签订的施工合同付款办法催要工程款。时代公司与开源公司签订的建设工程施工合同约定，一期工程竣工验收合格对应日满一年且经有资质的造价咨询单位审计结束后付至一期工程结算价款的90%。一期工程主体于2015年7月28日通过验收，王彩虎系2017年2月起诉，王彩虎起诉时距一期工程验收时间已经届满一年，且一期工程价款亦经过造价咨询单位审计，一期工程时代公司的支付比例应为90%。至于一期工程款数额的确定，造价咨询单位对一期工程的初审价款为81122440.63元，因时代公司并未提供相反证据否定初审价款的真实性，故可以将初审价款81122440.63元认定为一期工程价款。关于二期工程款支付比例问题。根据合同约定，“地下车库部分……完成二期地下车库所有工程量时支付至二期施工车库合同价款的55%（付款不含预留金）；二期工程房建部分：二期所有工程全部完工付至该二期工程（不含地下车库）合同价款的60%（付款不含预留金）；竣工后付款：全部工程竣工验收合格后付至已验收工程价款的75%”。因在一审审理期间，二期消防工程并没有通过验收，故关于二期工程款的支付比例，地下车库部分应为55%，房建部分应为60%。综上，本院对一审认定的时代公司应付王彩虎的工程价款为61036307.28元予以确认。关于第2争议焦点。本院认为，收款收据是商业经济活动中经常使用的一种重要的原始凭证，收据应当是在确认收到款项后才能出具，收据本身就是收到款项的直接证据。时代公司提供了王彩虎出具的收据，即已完成了工程款支付的举证责任，王彩虎如主张未收到或未完全收到收据载明的工程款，应由王彩虎承担举证责任。王彩虎在长达三、四年的施工时间里，连续多次向时代公司出具收款收据，在施工期间未提出过上一次付款未足额支付问题，应视为时代公司已经向王彩虎支付了收据载明的工程款。王彩虎主张系时代公司要求其先出具收据，时代公司再付款，王彩虎虽然出具收据，但并未实际收到全部款项。现实生活中确实可能存在未收到款项先行出具收据的情况，但在长达三、四年的施工时间里，王彩虎连续多次向时代公司出具工程款收据，如果如王彩虎所言出具收据后时代公司并未按照收据数额实际付款，那么王彩虎应该拒绝再次向时代公司出具收据。王彩虎在未收到或未完全收到收据载明工程款的情况下，仍继续向时代公司出具多份收据明显不符合常理。且收据的形式完备，不仅有王彩虎本人的亲笔签名，还有证明人周某等人的签字，王彩虎主张未实际收到全部款项，不足以让人信服。王彩虎对其为何在未收到或未全部收到收据款项的情况下先后连续多次向时代公司出具收据没有提供证据作出合理的解释。在王彩虎既无法推翻收据的真实性也不能证实款项确实未支付或未全部支付的情况下，应以王彩虎出具的收据认定为时代公司的已付款。且在2016年9月15日，王彩虎出具对账说明，认可至2016年9月15日，收到时代公司工程款7287万余元，亦对已经收到的工程款进行了再次确认。本案系建设工程合同纠纷，时代公司在付款方面存在多种形式，如代付农民工工资、垫付材料款等。时代公司主张，本案王彩虎出具的收据系结算形成，并在一审中出具了关于王彩虎收条的详细说明，亦提供了相关证据证明结算的依据和过程，王彩虎在长达三、四年的时间里连续不断的出具收据，说明其对结算的依据和过程是认可的。王彩虎出具的收据及时代公司提供的相关凭证，形成于具体支付工程款的过程中，这些证据具有时间连续性，能够反映支付工程款的整体情况，故亦可以将王彩虎出具的收据认定为时代公司支付工程款的依据。综上，本案时代公司应付王彩虎工程款的数额为61036307.28元，但王彩虎向时代公司出具的收据的金额合计7711万余元，加之时代公司二审提供的王彩虎于2018年2月14日出具的275万元的收条，王彩虎向时代公司出具的收条的金额达7986万余元，时代公司支付王彩虎的工程款数额超过了其应付王彩虎工程款数额，对王彩虎要求时代公司支付工程款的诉讼请求不应予以支持。关于第3争议焦点。本院认为，开源公司与时代公司一致认可开源公司实际支付时代公司的款项，古楚名苑一期工程和二期工程合计支付176797878.8元，其中一期付款77131364.1元，二期付款99668244.68元。即使按照王彩虎主张的一期90%的比例，二期75%的比例，开源公司亦不欠时代公司工程款，开源公司在本案中不应承担责任。王彩虎上诉提出关于开源公司一审陈述的二期工程款的支付，时代公司向工商银行贷款数额为890万元，该贷款由开泉信用担保公司提供担保，开源公司提供反担保，后该款由时代公司自行偿还，该款不应认定在开源公司已付时代公司的工程款中。因二审中开源公司认可相关款项系时代公司自己偿还，开源公司主张的实际支付时代公司的款项中，并未将该890万元认定为开源公司向时代公司的已付款。王彩虎该上诉理由不能成立。综上，时代公司上诉理由部分成立，王彩虎上诉理由均不能成立，原审判决结果第一项不当，应予撤销。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持宿迁市宿城区人民法院（2017）苏1302民初1077号民事判决第二项，即驳回王彩虎对宿迁市开源置业有限公司的诉讼请求；二、撤销宿迁市宿城区人民法院（2017）苏1302民初1077号民事判决第一项，即江苏时代建设工程有限公司于判决生效之日起十日内给付王彩虎工程款2396088元并支付利息（按照中国人民同期同类贷款利率标准自起诉之日起计算至实际清偿之日止）；三、驳回王彩虎对江苏时代建设工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费216800元,二审案件受理费246101元，合计462901元，由王彩虎负担。本判决为终审判决。审判长  覃卫东审判员  徐金鸽审判员  谢朝晖二〇二〇年三月二十五日书记员  孙 帆