青海省海北藏族自治州中级人民法院   民事判决书   （2020）青22民终2号   上诉人（原审被告、反诉原告）：祁某，住所地：祁连县，统一社会信用代码92632222MA75P700XX。   负责人肖某，系该个体工商户经营者。   上诉人（原审被告）：张某，公民身份号码×××，现住祁连县。   委托代理人白某，青海辉湟律师事务所律师。   被上诉人（原审原告、反诉被告）：宁夏润家装饰设计有限公司，统一社会信用代码91640106098490879W。   法定代表人李某。   委托代理人谈某，祁连县天境法律服务所法律工作者。   上诉人祁某、张某与被上诉人宁夏润家装饰设计有限公司装饰装修合同纠纷一案，上诉人祁某、张某不服祁连县人民法院（2019）青2222民初305号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年1月3日立案受理，依法组成合议庭，书面审理了本案，现已审理终结。   原告宁夏润家公司一审诉讼请求：1.依法判决二被告支付装修尾款208000元及2017年6月1日起迟延给付的利息2916元；2.依法判决二被告给付原告违约金62400元，违约金按30%计算；3.案件受理费由二被告承担。   泽豪一品一审提出反诉请求：1.请求判令润家公司赔偿泽豪一品工程损失230000元及停业损失50000元，合计280000元；2.本诉及反诉诉讼费均由润家公司承担。   一审法院确认本案事实：肖某与张某为夫妻关系，2016年案外人马某新作为润家公司的代表，与二人达成口头装修合同，对泽豪一品餐厅进行装修，装修总金额为1440000元。后马某新对餐厅进行了装修，双方于2016年12月28日签订了《泽豪一品装修尾款支付协议》，协议约定甲方即泽豪一品、张某尚欠乙方即润家公司装修尾款215000元，约定尾款于2017年6月之前一次性付清，同时该协议还约定了付款条件，即乙方需按甲方提出的装修修改方案施工，包括装修灯饰更换、装修饰品完善、门厅花台完善等。   另查，尾款支付协议约定的装修修改方案，润家公司已经完成，且张某认可前厅灯饰价格为5100元，装修饰品的价格与润家公司的陈述基本一致。   对于润家公司的诉讼请求，一审法院认为，原、被告之间签订的口头装修合同是双方当事人的真实意思表示，且双方于2016年12月28日签订的《泽豪一品装修尾款支付协议》，是对口头装修合同的确认，证实了双方之间装修事实的存在。在尾款支付协议中，双方明确了装修尾款为215000元，本案中原告诉请208000元符合法律规定，应予以支持。分析本案的尾款支付协议，其为附条件的付款协议，结合庭审查明的事实，该付款条件已经成就，泽豪一品应当按照付款协议约定的期限给付装修尾款。本案张某是否承担给付义务，依据《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款规定，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。本案是否适用该条款的关键问题是能否认定肖某经营泽豪一品餐厅的收入属于夫妻共同财产。此问题，《婚姻法》第十七条明确规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的生产、经营的收益，归夫妻共同所有。同时，第十九条也规定了夫妻双方可以约定婚姻关系存续期间的财产归属。只是“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”从举证责任来讲，证实第三人知道夫妻之间关于财产归属的约定的责任并不在于债权人，而在于作为债务人的夫妻双方，债务人如对此无法提交证据，则需承担举证不能的责任。因为从本案来看，让债权人润家公司对债务人肖某经营泽豪一品的收入是否作为夫妻共同财产进行举证并不切合实际，因为在实际生活中债权人对此根本无从知晓，应将此举证责任分配给债务人。很显然，夫妻双方中的任何一方对其中一方的经营收入是否用于夫妻共同生活，是否属于夫妻共同财产均知晓，如果有特别约定且为第三人所知，其可以举证证实。因此，张某应对上述债务，在夫妻共同财产范围内承担清偿责任。对于原告主张的二被告支付逾期付款利息2916元的诉讼请求，参照《合同法》第二百零七条之规定，借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。本案中双方的尾款支付协议约定的，付款时间为2017年6月之前一次性付清，至润家公司起诉之日，二被告尚未支付上述尾款，且润家公司主张的逾期利息符合法律规定，应予以支持。对于润家公司主张的合同违约金按照30%计算为62400元的诉讼请求，经庭审查明，润家公司自认对于该项诉求没有事实和法律依据，因此，润家公司的该项诉讼请求不予支持。   对于泽豪一品的反诉请求，一审法院认为，根据《消防法》第十五条的规定，公众聚集场所在投入使用、营业前，建设单位或者使用单位应当向场所所在地的县级以上地方人民政府消防救援机构申请消防安全检查。本条规定明确，消防备案由使用单位或者建设单位进行报备，消防报备的主体是二选一，而非泽豪一品在庭审中所述的必须由施工方进行报备。本案中，泽豪一品的两项反诉请求基于同一待证事实，即餐厅的消防工程由润家公司进行施工这一待证事实，而双方签订的口头装修合同以及2016年12月28日，签订的尾款支付协议中均没有提及消防工程由润家公司完成，泽豪一品在本案中又无其他证据证实这一待证事实存在，其要承担举证不能的不利后果。因此泽豪一品主张因消防工程另外支出230000元及因消防不合格，造成停业损失50000元的诉求，不予支持。   综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百二十四条、第二百零七条、《中华人民共和国民法总则》第五十六条、《中华人民共和国婚姻法》第十七条第（二项）、第十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决：一、被告祁某在本判决生效后十五日内给付原告宁夏润家装饰设计有限公司装修尾款208000元及逾期付款利息2916元，合计210916元；二、被告张某对上述债务在夫妻共同财产范围内承担清偿责任；三、驳回原告宁夏润家装饰设计有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告祁某的全部反诉请求。案件受理费5356元、反诉费2750元，全部由被告祁某负担。   上诉人祁某上诉称，一审法院认定事实错误，适用法律错误。请求二审人民法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人原审诉求，支持上诉人的反诉请求；由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：一审法院认定双方口头达成的装饰装修合同是双方的真实意思表示，但对工程是否包含消防工程没审查，依据消防法应由建设方或使用单位申请消防安全检查，一审法院让上诉人举证实属不当；另本案合同相对方是第三人马某新，而非上诉人张某，一审让家庭成员张某作为当事人承担法律责任，是对合同相对性的破坏，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。   被上诉人宁夏润家装饰设计有限公司答辩认为，原审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。双方达成的口头协议，被答辩人通过银行转账给答辩人的委托代理人马某新，且被答辩人一审中提出反诉，说明是认可案涉工程是由答辩人施工的。施工完后上诉人并未提出消防、上下水有质量问题，工程投入使用三年后提出质是不合格，无事实和法律依据。二被上诉人为夫妻，其经营的餐厅是个体，根据法律规定为夫妻共同债务，应承担付款义务。   二审查明的事实与一审一致，予以确认。   二审上诉人请求出示新证据，张斗证言和工程的12张照片，证明装修范围是全包及工程价款，包括消防、厨台等。也证明马某新没有将工程完工；照片证明马某新做完该工程后的原状，清晰反映了没有做完的工程。另外还有买了灯饰的发票2张，证明灯饰是自己花钱买的。   被上诉人质证认为，张斗在原审中只出示了证词，庭后又提交了一份证词，他作为证人，未能出庭，不属于新证据，应视为上诉人放弃举证的权利，上诉人应承担举证不能的后果。其次，张斗与上诉人系战友关系，证词的可信度不高。最后，张斗只介绍双方认识，并未参与合同的具体细节，不能作为本案的定案依据；对照片的三性不予认可，因为该工程完工已经投入使用三年，发包人使用工程后又以使用部分不合格为由起诉的，不应支持，另灯饰的5600元钱已经扣除了。   被上诉人提交证据，一份录音，证明装修设计后厨谢汉伟全程参与了，也证明不包括消防，张斗只是介绍他们认识，并未参与合同协商。   上诉人质证认为，该证据不是新证据，另外对三性持异议，该录音的来源和完整性、内容以及是否为马某新和谢汉伟本人有疑问，不能证明他所说的证明方向。   本院认为，双方提交的证据不是在二审中出现的新证据，且没有其他证据加以印证，不予采信。   结合双方当事人的诉辩主张，总结本案的争议焦点并分析认定如下：双方的装饰装修合同中是否包含消防工程，上诉人是否有工程损失及停业损失？   根据双方口头签订的装饰装修合同，没有证据证明约定了消防工程建设，在一审提交的证据中，上诉人与湖北鑫泽消防安全工程有限公司签订了消防安装协议，且在上诉人与被上诉人达成的尾款支付协议中，未显示出对消防设备进行了装修，上诉人也不能提供证据证明因消防设施验收不合格，造成了工程损失230000元及停业损失50000元，应承担举证不能的后果，一审判决并无不当。上诉人认为合同相对方是第三人马某新，根据被上诉人宁夏润家装饰设计有限公司提供的授权委托书，马某新为其公司日常管理全权代表人，负责对外签署合同、代收账款等，而非合同相对方。另上诉人张某虽不是合同的签订者，但与上诉人祁某的负责人肖某是夫妻关系，依据《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款规定，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担，一审判决上诉人张某在夫妻共同财产范围内承担清偿责任亦是正确的。   综上，本院认为，一审法院认定事实清楚，证据充分，上诉人的上诉理由不成立，不予支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第一款第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判决。   二审案件受理费8664元，由上诉人祁某承担。   本判决为终审判决。   审 判 长 汤 继 文   审 判 员 魏 金 莲   审 判 员 杨吉措毛     二○二○年三月十六日   （法官助理 张 爱 莲   书 记 员 黄 靖 文