福建省平和县人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）闽0628民申1号 再审申请人（一审被告）：许春枝，男，1955年2月24日出生，汉族，住平和县。 委托诉讼代理人：林长能，男，1955年3月5日出生，汉族，住平和县，系平和县文峰镇三坪村民委员会推荐。 被申请人（一审原告）：许青莲，男，1950年11月13日出生，汉族，住平和县。 委托诉讼代理人：许忠辉、林艺华，福建闽格律师事务所律师。 再审申请人许春枝因与被申请人许青莲农村土地承包合同纠纷一案，不服本院(2015)平民初字第1055号民事判决书，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 许春枝申请再审称,一、撤销平和县人民法院（2015）平民初字第1055号民事判决，改判驳回被申请人许青莲的起诉或诉讼请求；二、依法对许青莲与案外人许添寿、林友文于2001年1月签订的《土地互换协议书》形成的时间进行司法鉴定，确认原判决认定事实的主要证据是本案诉讼期间伪造的，原判决认定的基本事实缺乏证据证明，原判决适用法律错误；三、本案诉讼费由许青莲承担。 事实和理由：一、原判决认定事实的主要证据是本案诉讼期间伪造的。（一）原审法院认定许青莲将本案讼争土地出租许春枝的主要证据是许青莲与案外人许添寿、林友文分别签订的二份《土地互换协议书》。但许添寿址在讼争地块银下坂根本就没有任何实体土地可与许青莲互换，更无登记址在银下坂1.5亩的土地承包合同和土地承包经营权证。而林友文承包址在枋仔头的土地至今仍然是林友文自己在掌管经营并种植蜜柚110棵（土地面积约达2亩）。故林友文也没有多余的土地可与许青莲互换，此证据有许青莲提供的林友文《耕地承包合同书》与《土地经营权证》登记址在枋仔头的土地面积仅1.8亩的事实为证。以上事实充分证明，讼争土地不存在互换土地和出租土地的事实，本案许青莲伙同许添寿、林友文分别签订的二份《土地互换协议书》完全是无中生有捏造事实，企图通过本案诉讼达到其侵占许春枝土地之目的而伪造的证据，依法要求对许青莲与许添寿、林友文签订的《土地互换协议书》形成的时间进行司法鉴定，上述三人伪造证据的行为就更加原形毕露。（注：《土地互换协议书》甲方许添寿是许青莲的好友、林友文是许青莲儿子的岳父）。（二）根据许青莲在本案庭审中将原诉讼主张“被告租用讼争土地”改变称为“被告借用讼争土地”，并承认称“没有租期”和默认无租金的事实，也足以证明许青莲诉讼主张许春枝租用其3.6亩土地所提供的证据是伪造的。否则，完全不可能无期限又无租金出租自己拥有的3.6亩土地。 二、原判决认定的基本事实缺乏证据证明，本案不存在互换土地和出租土地的事实。（一）原判决认定许青莲与案外人许添寿、林友文互换土地，取得许添寿址在银下坂的土地1.5亩，取得林友文址在枋仔头承包的土地1.3亩，然后和许青莲在银下坂开垦的鱼塘0.8亩土地一并仅有许青莲的主张，并无提供出租讼争土地给许春枝使用订立的土地流转书面合同，不能够证明与许春枝存在土地流转的法律关系。其次，原审调查证人许某对许青莲提供的二份《土地互换协议书》仅证明该协议书后“地址属实，面积以土地证为准”是其书写的。并无证明许春枝租用许青莲与许添寿、林友文互换的土地。再次，许某对许青莲提供的《农村土地证明》仅证明“上面的主要内容是许青莲叫人书写的。证明内容我看过，上面的签字是我签的。”并无证明许春枝租用许青莲开垦的鱼塘土地，且《农村土地证明》内容并非证人本人书写的，而符合证人证言的证据应当由证人自己书写，故该证明属于无效证据。（二）首先，许青莲在起诉状中诉称许春枝至今没有向许青莲支付租金。但在起诉状和庭审中许青莲均无主张出租讼争土地约定的租金数额、支付租金方式和租用期限，而是默认无租金和主张“无期限”出租讼争土地。据此显见不符合出租土地的特征和事实常理，相反证明符合转让土地和不拥有讼争土地的事实常理和特征。且在庭审中法庭向许青莲提问“租金是怎么支付的？租金多少？期限多长？”许青莲回答称“是借用，没有期限，在写诉讼时没有写明白。”法庭继续提问“双方是什么关系？为何租给被告？”许青莲回答称“同村不同组村民关系，因为自己没有劳动力，借用给别人”据此可见，许青莲将原诉“被告租用讼争土地”变更为“被告借用讼争土地没有期限”。其次，许青莲与好友许添寿、林友文互换土地均有订立《土地互换协议书》，数月后将互换的2.8亩、鱼塘0.8亩共3.6亩土地出租外人反而没有与外人订立土地协议书？再次，许青莲主张出租3.6亩土地的四至范围内实际约有6.25亩的土地面积，且都是许春枝种植蜜柚果树已十多年的土地？以上事实相互印证均不符合许青莲出租讼争土地的特征与事实常理，原审认定许青莲出租讼争土地而判决许春枝返还讼争土地明显缺乏证据证明。（三）原审判决书载明“因证人许某系原文峰镇三坪村大社村村民小组长，了解本案相关事实情况，其证言本院予以采信。”但原审法院并无实际采信许某的证言，仅是摘选而已。即许某证实许青莲与许添寿、林友文订立的《土地互换协议书》后的“地址属实，面积以土地证为准”系其所写的证言并无采信。根据许某“面积以土地证为准”的证言，也足以证明许青莲与许添寿、林友文签订的《土地互换协议书》不存在互换土地的事实。即许添寿址在银下坂没有土地更无土地证；林友文址在枋仔头虽然有土地与土地证，但该土地至今仍然是林友文自己在耕作。据此可见，本案原审判决书载明采信许某的证言显然出尔反尔，对有利许春枝的证言均采取规避和否定事实的行为。 三、原判决适用法律确有错误。（一）本案许青莲诉讼主张将其互换取得的土地及鱼塘一并出租许春枝，属于将互换方式流转取得的土地实行再流转，依据《农村土地承包经营权流转办法》第十三条规定应当取得原承包方的同意。依据第二十条规定，通过互换等方式取得的土地承包经营权应当经依法登记获得土地承包经营权证后，方可以依法采取出租等方式再流转。依据第二十一条第一款规定，流转土地经营权应当签订书面合同，才可以证明土地流转的法律关系。根据以上规定证明，本案许青莲诉讼主张出租流转讼争土地均不具有以上规定的要件，故其诉讼主张理由不能成立，原判决没有依法驳回许青莲的起诉或者诉讼请求，反而以案由“农村土地承包合同纠纷”进行判决并支持许青莲的诉讼主张于法无据、适用法律确有错误。（二）根据三坪村凡是集体组织所有和发包的土地均有与村民签订《耕地承包合同书》与发放《土地经营权证》的事实证明，本案讼争的土地均非集体组织发包给村民承包的土地，而是村民个人开垦的荒地。且许青莲对讼争土地也未取得与集体经济组织订立的土地承包合同和发放的土地承包经营权证。依据《农村土地承包法》第二十二条规定“承包合同自成立之日生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”根据讼争土地实际使用人至今仍是许春枝而非许青莲，以上规定与事实证明，许青莲未实际取得讼争土地的承包经营权。依据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定：“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。”据此可见，本案不属于人民法院受案范畴，原审法院受理本案以及作出判决未驳回许青莲的起诉或诉讼请求显然违反上述规定。故原审法院依照《中华人民共和国农村土地承包法》第九条、第十条、第四十条、第五十六条规定判决许春枝返还讼争土地显然适用法律确有错误并超越职权。应当依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定判决对方承担违约责任，即应当判决许春枝继续履行合同、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任而非判决许春枝返还讼争土地。 综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条、第二百条规定，请求依法再审，支持申请人许春枝的请求。 许青莲提交意见称，一、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零五条规定“当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。”，原审民事判决已于2016年3月19日发生法律效力，现许春枝申请再审已经超过规定的期间，应当裁定驳回其申请。 二、许春枝就本案已向漳州市中级人民法院提出过再审申请后撤回再审申请，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零一条规定“人民法院准许撤回再审申请或者按撤回再审申请处理后，再审申请人再次申请再审的，不予受理”，且许春枝所提供的材料在原审已经提供，并不属于新证据，许春枝再审请求第二点即司法鉴定要求不符合再审请求的规范，原审有确定的举证期限，该司法鉴定的请求应当在原审举证期限内提出，许春枝未在原审举证期限内提出，应当视为放弃该鉴定申请，对此，许春枝应当承担相应的法律后果，现以再审请求的形式提出，与法不符，据此，应当裁定对许春枝再次申请再审不予受理。 三、原审认定事实清楚，证据确实充分，许春枝主张原判决认定基本事实缺乏证据证明不能成立。许青莲在原审提供的《农村土地证明》、《土地名称证明》、《土地互换协议书》、《耕地承包合同书》、《土地承包经营权证》以及原审对许某的询问笔录，足以认定许青莲取得讼争土地的经营权。许添寿、林友文与许青莲是何关系，并不影响其互换土地，许春枝现以上述证据要推翻上述认定是不能成立的。原审庭审中许春枝本人陈述是向许青莲购买土地，是反向承认涉案土地是许青莲原先的土地，原审中双方对该片土地现由许春枝执掌管理这个事实并无异议，许春枝主张的无提供讼争土地的书面协议或其他依据的理由不能成立，许春枝至今无证据证实其从许青莲手中合法、有效转让其经营使用，取得本案涉案土地经营权。 四、许春枝认为原判决适用法律错误的理由不能成立。涉案土地部分是许青莲开垦荒地是众所周知的事实，部分是与许添寿、林友文互换取得，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条规定“承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地承包经营权进行互换，并向发包方备案。”，第三十五条规定“土地承包经营权互换、转让的，当事人可以向登记机构申请登记。”法律并未强制要求互换土地需取得发包方同意，且许青莲原审提供的证据以及许某询问笔录足以证明本案许青莲与许添寿、林友文互换土地已得到发包方确认。许春枝认为本案不具有构成要件是对法律的错误理解。 本案许青莲取得讼争土地的经营权，许春枝认为“足以认定许青莲未实际取得讼争土地的承包经营权”不能成立，许春枝至今无证据证实其从许青莲手中合法、有效转让其经营使用，取得本案涉案土地经营权，是承包合同纠纷，并不属于农村土地承包合同管理工作的范围即人民政府的行政管理权，本案以“农村土地承包合同纠纷”审理适当，许春枝主张依据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定，本案讼争土地属于政府行政职权解决的范畴，不属于人民法院受案范畴，是许春枝对法律适用理解错误，其主张不能成立。 五、本案原审判决后，许青莲并未返还涉案土地，许青莲于法律规定期间申请强制执行，法院裁定驳回许青莲的执行申请，告知另行提起民事诉讼，许青莲以排除妨害纠纷提起诉讼，案件经漳州市中级人民法院审理终结，判决许春枝于判决生效后三个月内排除对涉案土地承包经营权的妨害。可见，本案的裁判结果更是经过漳州市中级人民法院生效判决确认的。许春枝的再审申请没有事实和法律依据。 综上所述，许春枝的再审申请已经超过规定的期间，许春枝就本案已向漳州市中级人民法院提出过再审申请后撤回再审申请，对其再次申请再审的应当裁定不予受理，许春枝所提供的材料在原审已经提供，并不属于新证据，原审认定事实清楚，法律适用正确。 本院经审查认为,一、再审申请人许春枝认为原判决认定事实的主要证据“许青莲与案外人许添寿、林友文分别签订的二份《土地互换协议书》”是伪造的，要求司法鉴定，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十九条之规定，本院再审审查期间，再审申请人申请人民法院委托鉴定、勘验的，人民法院不予准许。二、许春枝再审申请所提供的证据材料中，除了原审涉诉材料外，新提供了《证明》、《文峰镇三平村过溪组银下坂许春枝面积测量（测绘图）》两份新证据，经审查，《证明》主要证明许青莲与案外人许添寿、林友文的社会关系，与证据是否存在伪造并无直接关联。《文峰镇三平村过溪组银下坂许春枝面积测量（测绘图）》系许春枝通过第三方机构彩绘制作，未经过许青莲的确认，涉及的土地实际经营权人无法确定，其证明力不足以推翻原审判决认定的事实。三、许春枝认为案外人许添寿、林友文并无实际土地同许青莲互换，但未能提供有效证据证明，事实依据不足。《土地互换协议书》是证明土地经营权人进行土地互换的证据，当事人进行土地互换的，应当签订书面协议；但未签订或者事后补充协议的，不违反法律法规的强制性效力性规定，并不导致土地流转法律关系无效。原审认定的《土地互换协议书》亦有三坪村委会的盖章确认，内容客观真实。四、许春枝认为该讼争土地系许清莲转让给其经营，但未能提供双方农村承包土地转让的有效证据。五、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零五条之规定，许春枝申请再审依据其他部分的事实理由，已超过了法定的再审申请期限，申请再审不符合法律规定。 综上所述，经合议庭合议，并经审判委员会讨论认为，原审判决认定事实、适用法律并无不当。许春枝的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、第二百零五条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款、第三百九十九条之规定，裁定如下: 驳回许春枝的再审申请。 审判长  周健民 审判员  李茂己 审判员  黄伟兵 二〇二〇年三月三十日 法官助理曾全煌 书记员蔡玮宝