山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁09民终227号上诉人（原审被告）：山东诚金市政园林工程有限公司，住所地泰安高新区南天门大街中段（山东泰山高端人才创业基地）。法定代表人：金延斌，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：杨帆，山东泰山蓝天泰安高新区律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李克林，男，1979年11月7日出生，汉族，住新泰市。委托诉讼代理人：刘雪丽，山东拓创律师事务所律师。委托诉讼代理人：于晓东，山东拓创律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：泰安市煦合市政工程有限公司，住所地泰安市岱岳区岱岳花园小区铁路西苑1号楼5单元2层东户。法定代表人：钱长来，总经理。委托诉讼代理人：钱军，该单位职工。上诉人山东诚金市政园林工程有限公司（以下简称诚金公司）与被上诉人李克林、泰安市煦合市政工程有限公司（以下简称煕合公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服泰安高新技术产业开发区法院（2019）鲁0991民初277号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年1月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。诚金公司上诉请求：1、撤销原判，发回重审或依法改判驳回原审原告对上诉人的全部诉讼请求；2、本案一审案件受理费、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由:一审判决事实认定不清、适用法律错误，应依法予以撤销。本案两被上诉人之间形成的是运输合同关系而非雇佣关系，一审法院并未查明本案的基础法律关系，事实认定和适用法律错误。1、一审判决适用侵权责任法第三十五条规定属于适用法律错误,根据该第三十五条和《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》的规定，提供劳务者受害责任纠纷是指个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害的，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。而本案被上诉人李克林为被上诉人煦合公司运输石料，履行得是运输合同，并非个人之间劳务。2、一审判决适用人身解释第十一条也属于适用法律错误。一审庭审笔录第12页中被上诉人李克林自称受雇于被上诉人煦合公司负责路沿石倒运、安排车辆、监督指挥路沿石装卸，并按天计算工资，假设属实，则两被上诉人之间要么属于运输合同关系，要么属于事实劳动关系，而非雇佣关系，上诉人对其受伤均不应承担责任。因为人身解释第九条明确规定：“前款所称从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动”。即在雇员提供劳务过程中需接受雇主的指示和管理，并且提供的仅为劳务，生产工具、场地等由雇主提供。而按照被上诉人李克林所述，本案倒运路沿石工作系由其全程负责安排车辆、指挥和监督装卸，并且按天计发工资。所以两被上诉人之间形成的明显属于运输合同关系，若被上诉人李克林常年为煦合公司安排车辆运输，并领取工资，二者之间还有可能形成事实劳动关系。无论是上述两种关系的哪一种，均不能适用人身解释第十一条规定要求上诉人承担本案连带责任。二、本案被上诉人从事的运输工作与上诉人分包给被上诉人煦合公司的工程之间没有任何关系，一审认定事实错误。一审庭审笔录第6页中被上诉人煦合公司答辩称：“此次倒运并非合同中规定的二次倒运，而是因为存放地址与其他工程发生冲突，由业主委派上诉人倒运，因被上诉人煦合公司与上诉人存在合同关系，所以上诉人安排被上诉人煦合公司倒运，另行计费。”假设属实，本次倒运属于单独的临时安排，更说明两被上诉人之间系运输合同关系，且本次倒运与上诉人分包给被上诉人煦合公司的施工工程并无关系，运输行为不需要特殊的资质，仅要求驾驶人员具有驾驶执照，所以不能依据人身司法解释第十一条第二款来认定本案上诉人与被上诉人煦合公司承担连带责任。三、本案系第三人侵权，一审未查清案件事实。且被上诉人没有尽到合理注意义务是其受伤的主要原因，应承担主要过错责任，一审判决被告承担全部责任不符合法律规定，显失公平。首先，一审判决书第6页第9行中表述：“李克林用其叉车将路沿石运至…”属于事实认定错误，李克林并非叉车驾驶员，其受伤系叉车装卸路沿石过程中石头散落砸伤所致，属于第三人侵权，应由实际侵权人承担侵权责任，一审未查清事实且遗漏了案件当事人，即便假设上诉人应承担本案责任，也无法再向实际侵权人追偿。其次，被上诉人李克林自述其负责指挥、监督路沿石装卸，所以路沿石散落将其砸伤，其指挥不当系主要原因。并且，李克林在叉车装卸过程中不需要进行任何操作，其擅自在运输车辆边逗留，导致路沿石散落将其砸伤。若其尽到了合理的注意义务，则本案受伤事实并不会发生。说明被上诉人李克林在本案侵权责任中负有主要过错，一审判决其不承担任何责任明显错误。四、一审判决原审被告承担残疾辅助器具费没有法律依据。此项费用并未经过司法鉴定程序确定，且并非必要支出费用。原审原告也未提交误工损失及护理损失证据，一审法院直接判决有违事实和法律，其他费用也不符合法律规定，适用法律错误。五、假设上诉人应当承担责任，上诉人与被上诉人煦合公司签订的《施工协议书》第八条安全文明施工第4款约定，乙方（煦合公司）责任造成的人身伤亡、机械事故及其他财产损失均由乙方承担。所以，为避免诉累，实现案结事了，也应判决由被上诉人煦合公司承担本案责任。综上所述，本案一审判决存在明显错误，请求二审法院撒销一审判决，发回重审或依法改判驳回原审原告对上诉人的全部诉讼请求。李克林辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回，维持原判。一、一审法院认定答辩人与泰安市煦合市政工程有限公司（以下简称煦合公司）系雇佣关系正确，上诉人否认双方的雇佣关系，其上诉理由不能成立。1、第二被上诉人煦合公司对雇佣答辩人这一事实在一审庭审中明确予以承认。煦合公司在庭审笔录第12页中明确表示是其自行联系的答辩人本人，并雇佣答辩人及其车辆从事涉案分包工程的施工工作，答辩人与煦合公司系雇佣关系明确。2、答辩人被煦合公司雇佣后，受其管理与监督，听从其指令从事路沿石倒运、监督指挥路沿石的装卸等工作。煦合公司按答辩人提供的劳务时间来计算其报酬，工资按日计算，双方的关系较为稳定、长期，具有一定的持续性，完全符合以提供劳务为内容和受雇主的控制的雇佣关系特征。而运输合同中，承运人通常按趟次、运量来获得运费，且多为一次性付清，与之完全不同。以上事实表明，答辩人与煦合公司在雇佣关系存续时间、报酬取得方式，抑或人身隶属性上，均符合雇佣关系的法律特征。二、一审判决上诉人与煦合公司承担连带赔偿责任适用法律正确，上诉人认为判决承担连带赔偿责任适用法律错误的理由不成立。1、上诉人将市政道路工程分包给不具有市政工程施工资质的煦合公司，具有明显过错，应当与煦合公司承担连带责任。涉案的泮河及泰山水系综合治理3#防洪通道及管线工程（路沿石、人行道板工程），是典型的市政道路工程，依据中华人民共和国住房和城乡建设部《建筑业企业资质标准》中第10项市政公用工程施工总承包资质标准及《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第八条“分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务”中规定，承包和分包市政道路工程都应当具备相应的施工资质。分包工程作为一个整体，需要分包公司具有市政工程施工资质，不能将施工工程分部分项后，对每一工程项分开来看是否需要施工资质。上诉人将市政道路工程分包给煦合公司时，明知或应当明知煦合公司没有相应市政工程施工资质。煦合公司一审庭审笔录（第14页）中明确承认其没有任何资质，上诉人在一审庭审笔录（第14页）中也明确表示“该项工程需要相关市政资质的”，上诉人与煦合公司对分包工程需要施工资质都予以自认，一审判决双方承担连带赔偿责任无任何错误。2、答辩人对其受伤的事实无过错。答辩人受伤系在路沿石倒运过程中，根据上诉人与煦合公司的《施工协议书》，这项工作为合同约定内容。泰安市公安局粥店派出所出具的出警经过证明，明确说明答辩人受伤的原因是捆装路沿石的绳子意外断裂岩石掉落砸伤。综上，答辩人在雇佣过程中受伤，事实清楚，煦合公司作为雇主应依法承担相应的赔偿责任。3、因上诉人将涉案工程非法分包给煦合公司，答辩人在被雇佣于煦合公司提供劳务时受到人身损害，因此一审法院判决适用《侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，上诉人与煦合公司对答辩人的人身损害承担连带赔偿责任，适用法律正确。三、上诉人否定答辩人是在涉案工程中受伤，并且以其与煦合公司的内部约定来免除自己应承担的义务，无事实与法律依据。涉案工程为一个整体分包工程，上诉人不能将工程的分部分项认定为不是工程一部分。上诉人与煦合公司签订的涉案工程的《施工协议书》，根据合同约定，“合同价款中包含材料、设备二次倒运费用等”，因此答辩人受伤时的工作内容属于合同约定的施工内容。协议第七条1.12中规定“就分包工程范围内的有关工作，甲方随时可以向乙方发出指令，乙方应执行”。煦合公司也在一审庭审笔录第6页第4行中称，其是受上诉人及上诉人现场管理人员安排进行的二次倒运工作，因此此项倒运属于上诉人分包的施工工程不容置疑。协议第一条、第二条也明确指出分包工程施工内容包含但不仅限于清单内容，甲方有权调整乙方承包范围内的施工数量，合同结算最终以实际完成的工程数量为准，煦合公司在一审庭审笔录第14页中也明确承认答辩人受损害时的倒运全部计算在工程量里面。综上可以证实答辩人在涉案工程中受伤，有权利向煦合公司及上诉人主张赔偿。四、一审法院判决赔偿残疾辅助器具费、误工费及护理费等费用，是在查明案件事实基础上对赔偿内容作出的正确的判决，上诉人的上诉理由不能成立。答辩人损伤经鉴定为十级伤残，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第26条及《侵权责任法》第16条的规定，一审判决赔偿残疾辅助器具费有法可依，并且在案件审判过程中法官有自由裁量权，可根据案件事实情况作出公正合理的判决。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决合法、合理，请二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。煦合公司辩称：认可一审判决。李克林向一审法院起诉请求：1.请求依法判决两被告赔偿原告医疗费23308.8元、误工费107128.75元、护理费10200元、住院伙食补助费1550元、交通费1000元、伤残赔偿金73578元、后续治疗费10000元、辅助器具费2400元、精神抚慰金2000元、鉴定费2381元，以上共计233740.75元。2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年5月11日，被告诚金公司作为甲方与乙方即被告煦合公司签订一份施工协议书，约定由甲方将泮河及泰山水系综合治理3#防洪通道及管线工程（路沿石、人行道板工程）分包给乙方，暂定总价为1220002.80元，该价款中包含材料、设备二次倒运费用等。被告煦合公司并不具备市政施工资质。后因施工需要，被告煦合公司雇佣原告李克林用其叉车将路沿石运至泰安市桃花源路中段，2018年7月2日11时35分许，被告煦合公司在卸上述路沿石时，因捆绑路沿石的绳子断开，将在叉车右侧的原告李克林砸伤，在场人员随即向公安机关报警，泰安市公安局粥店派出所出警进行了调查处理。原告受伤后被送往泰山医学院附属医院进行住院治疗，经诊断为右股骨干粉碎性骨折、头面部外伤、左距骨骨折、左踝关节皮肤裂伤等，实际住院30天，医疗费用共计23308.8元，原告住院伙食补助费按每天30元计算，为900元。经本院依法委托，2019年4月4日，泰安科技事务司法鉴定所出具鉴定意见书，载明原告损伤构成十级伤残，后续治疗费用为1万元，鉴定费用为2080元，另支付残疾辅助器具费2400元。原告系城镇居民，残疾赔偿金按山东省城镇居民人均可支配收入标准计算，为36789元×20年×10%=73578元；原告误工费按每天100元计算，并计算至定残日前一天即2019年4月3日，共计275天，为27500元，原告护理费按每天100元计算30天为3000元。一审法院认为，原告李克林受雇于被告煦合公司运输路沿石，并在雇佣过程中被路沿石砸伤，事实清楚，被告煦合公司作为雇主应依法承担相应的赔偿责任。同时，涉案工程系被告煦合公司与被告诚金公司签订施工协议，根据合同约定，合同价款中包含材料、设备二次倒运费用等，原告受伤系在路沿石倒运过程中，此外，被告煦合公司并无市政工程施工资质，被告诚金公司作为分包方是知道或应当知道的，但仍将路沿石工程分包给被告煦合公司，应与被告煦合公司对原告的人身损害承担连带赔偿责任。被告诚金公司主张原告有过错，但未提供确实充分的证据予以证实，故本院不予采纳；被告诚金公司主张根据合同约定其应不承担责任，本院认为，原告主张二被告承担连带责任符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的相关规定，该被告主张以合同协议免责，本院不予支持。原告的各项损失为医疗费23308.8元、后续治疗费1万元、住院伙食补助费900元、残疾赔偿金73578元、误工费27500元、护理费3000元、残疾辅助器具费2400元、鉴定费用2080元，共计142766.8元。原告主张的误工费，可计算至定残前一日，且并未提供其有固定收入的相关证据，可按每天100元计算，其主张超出部分，本院不予支持。原告主张的护理费，应按每天100元计算，且并未举证出院后的护理时间，故其主张超出部分本院不予支持。原告主张的交通费，因未提供证据予以证实，故本院不予支持。原告主张的精神损害抚慰金，因原告系十级伤残，不符合主张条件，故本院不予支持。原告其他主张超出部分本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款之规定，判决：一、被告泰安市煦合市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告李克林医疗费23308.8元、后续治疗费1万元、住院伙食补助费900元、残疾赔偿金73578元、误工费27500元、护理费3000元、残疾辅助器具费2400元、鉴定费用2080元，共计142766.8元。二、被告山东诚金市政园林工程有限公司对以上款项承担连带赔偿责任。三、驳回原告李克林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2381元，由原告李克林负担1000元，被告诚金公司、煦合公司负担1381元。二被告负担部分，先由原告垫付，待执行时一并执结。二审中，当事人未提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点为：一、被上诉人李克林与被上诉人泰安市煦合市政工程有限公司之间是雇佣关系还是运输关系；二、上诉人是否应当承担连带赔偿责任；三、被上诉人李克林的损失是否应当按照过错比例来获得赔偿；四、一审法院认定被上诉人的残疾辅助器具费、误工费、护理费是否正确。关于被上诉人李克林与被上诉人煦合公司之间是雇佣关系还是运输关系的问题，被上诉人李克林与煦合公司一、二审庭审中均认可二者是雇佣关系，上诉人未提交证据证实两被上诉人之间存在运输关系，上诉人的该上诉理由，本院不予支持。关于上诉人是否应当承担连带赔偿责任问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被上诉人煦合公司无市政工程施工资质，上诉人诚金公司作为分包方是知道或应当知道的，但仍将路沿石工程分包给被上诉人煦合公司，依据上述法律规定，上诉人与被上诉人煦合公司应当对被上诉人李克林的人身损害承担连带赔偿责任。关于被上诉人李克林的损失是否应当按照过错比例来获得赔偿的问题，2019年6月10日的出警经过记载，一摞路沿石的绳子意外断开，最上面的一块路沿石掉下来砸到了站在叉车右侧的李克林，李克林对其受伤不存在过错，上诉人也未提交证据证实被上诉人存在过错，对该上诉请求，本院不予支持。关于一审法院认定被上诉人的残疾辅助器具费、误工费、护理费是否正确的问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。一审中被上诉人李克林提交了购买残疾辅助器具费的发票，提交了护理人员工作单位扣发工资证明、工资表及定残的鉴定报告，原审法院依据上述证据及上述法律规定认定被上诉人的残疾辅助器具费、误工费、护理费并无不当，上诉人的该上诉理由，本院不予支持。综上所述，诚金公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4762元，由山东诚金市政园林工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谭明娜审判员  王 芳审判员  井 慧二〇二〇年三月二十七日书记员  崔晓元