浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终9号 上诉人（原审原告）：杭州摩本科技有限公司，住所地杭州市余杭区南苑街道美莱国际中心3幢1508室，统一社会信用代码91330110MA2CCBNH28（1/1）。 法定代表人：丁泽勇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：任国良，杭州市余杭区塘栖法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：浙江德清农村商业银行股份有限公司，住所地德清县武康街道沈长圩街50号，统一社会信用代码9133050076962455XQ（1/1）。 法定代表人：陈春仿，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李桂林，该公司职员。 委托诉讼代理人：金亚平，浙江广明律师事务所律师。 上诉人杭州摩本科技有限公司（以下简称杭州摩本公司）为与浙江德清农村商业银行股份有限公司（以下简称德清农商行）居间合同纠纷一案，不服德清县人民法院（2019）浙0521民初368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭。本案经阅卷、调查和询问当事人，现已审理终结。 杭州摩本公司上诉请求：1.撤销原判；2.改判支持杭州摩本公司一审诉讼请求；3.本案诉讼费由德清农商行承担。事实与理由：根据《中华人民共和国合同法》第八条的规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。本案中杭州摩本公司和德清农商行于2018年10月12日签订的《居间服务协议》是依法成立的合同，应当受到法律保护。德清农商行声称《居间服务协议》并非其真实意思表示，但是没有依据合同法的规定对协议提出变更或者撤销，德清农商行就应当按照协议的约定履行义务。德清农商行申请的证人戚某陈述的收费比例适用的是一般房地产中介的收费比例，但是本案的居间服务不同于一般房地产中介，95万元的报价是双方协商一致的结果，该巧合并不是杭州摩本公司导致的，而是德清农商行导致的，相关的说明应当由德清农商行说明，而不是要由杭州摩本公司来说明，杭州摩本公司没有和案外人马苏英签订合同。德清农商行和案外人马苏英在2018年9月29日签订的《协议》并非三方协议，未经杭州摩本公司确认，对杭州摩本公司没有约束力，并且该《协议》和双方签订《居间服务协议》的时间及参与人员均不同。一审要求杭州摩本公司作出说明具有明显的针对性，意在将相关举证责任恶意分配给杭州摩本公司，并且据以作出不利于杭州摩本公司的判决，一审明显违反了《中华人民共和国民事诉讼法》举证分配的原则规定。—审判决以《居间服务协议》并非德清农商行真实意思表示为由驳回杭州摩本公司一审诉讼请求没有事实和法律依据，故请求二审依法撤销原判，支持杭州摩本公司一审诉讼请求。 德清农商行辩称，德清农商行签订的居间协议所涉的95万元是支付给买受人的钱，而不存在同意另行向杭州摩本公司再支付95万元，该95万元是为了财务走账需要而予以约定。德清农商行和案外人马苏英、孙延华签订协议时，在协议中约定“甲方德清农商行委托杭州摩本公司向乙方（马苏英）支付95万元”，且在协议第三条也约定了一份协议交杭州摩本公司备案，杭州摩本公司员工戚某在一审出庭作证时认可对德清农商行和案外人签订协议知情，正是基于上述原因，才有了2018年10月双方签订的居间协议，2份协议是存在相互关联，并不能割裂看待，95万元的指向性明显。故一审查明事实清楚，杭州摩本公司的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 杭州摩本公司向一审法院起诉请求：1.德清农商行立即支付居间报酬95万元；2.德清农商行按照银行同期贷款利率支付杭州摩本公司从起诉之日起至实际给付之日止的逾期利息损失。 一审法院认定事实：1.德清农商行作为杭州市余杭区美亚大厦402室抵押房产的抵押权人，申请该院执行，经多次司法拍卖均流拍；2.2018年11月7日，杭州摩本公司为德清农商行寻找的买受人与案外人报名竞买，杭州摩本公司寻找的意向买受人与案外人进行了19次竞价，后抵押房产由案外人竞价成交，成交价为2644万元；3.2018年11月12日，德清农商行根据事先约定（即意向买受人向德清农商行交纳95万元保证金，以保证参与竞拍，如参与竞拍后，由其他人拍的，则德清农商行退还该95万元保证金，另支付其违约金95万元），向意向买受人支付了所约定的违约金95万元以及相应的税款数额；4.意向买受人实际支付杭州摩本公司居间服务费（戚某报酬）5万元；5.2018年10月12日，双方签订《居间服务协议》，后杭州摩本公司要求德清农商行按照协议履行付款义务，德清农商行认为该协议并非双方真实意思表示，仅仅是为了支付上述违约金，因缺乏财务支付理由和通道，拟通过杭州摩本公司走账，从而签订了该居间服务协议，该居间服务费并不真实存在，予以拒绝支付；故双方纠纷成讼。 一审法院审理认为：本案的争议焦点在于案涉居间服务协议是否是双方真实意思表示？根据认定事实分析：1.案涉协议约定的95万元居间服务费与案涉违约金95万元，数额一致；杭州摩本公司在自行陈述中确认居间服务费的收取比例一般为1-1.5%，故该95万元明显偏高；对于两数额一致的问题，杭州摩本公司亦以“纯粹巧合”作为答复，未能作出足以信服的说明；2.双方在签订该居间服务协议的同时，德清农商行将与马苏英的协议一并提供杭州摩本公司，该情节来看，此时杭州摩本公司应当知道德清农商行需支付马苏英违约金95万元，在此情况下双方再行约定了居间服务费95万元，明显具有针对性；经办人戚某所作出的“数额一致，纯粹巧合”的答复，与事实明显不符；3.德清农商行与马苏英之间的协议、申请书、证明以及询问笔录等证据，均对该95万元予以了明确，系德清农商行支付给马苏英的违约金通过杭州摩本公司转账的事实；4.对于杭州摩本公司履行的居间服务，马苏英、孙延华夫妇已实际支付杭州摩本公司（经办人戚某）居间服务费5万元，而德清农商行在支付了95万元违约金的情况下，再需另行支付杭州摩本公司居间服务费95万元，且数额巨大，有悖常理。综上，该居间服务协议，因诸多疑点存在合理怀疑，且杭州摩本公司未能作出合理说明，亦无其他确凿证据予以佐证，根据现有证据无法确认案涉居间服务协议系双方真实意思表示，故对于杭州摩本公司所主张的诉请，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回杭州摩本公司的诉讼请求。一审案件受理费减半收取6650元，由杭州摩本公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。杭州摩本公司举证：1.录音2段，证明德清农商行认可存在居间及杭州摩本公司从事居间活动的事实；2.微信聊天记录1份，证明保证金为250万元，而95万元是德清农商行和马苏英商定的，一审法院作出的“巧合”解释应当由德清农商行进行解释，与杭州摩本公司无关。德清农商行质证认为，该组证据不是新证据，与本案不具关联性，无法达到杭州摩本公司的证明目的；通话录音的内容并不全面，无法客观反映真实情况；微信中提到的居间补充协议，只是杭州摩本公司的单方意思表示。本院审查认为，杭州摩本公司所提供的证据虽能在一定程度上反映双方间为如何处置抵押财产事宜进行协商的情况，但不能以此证明双方在签订《居间服务协议》后，就居间费用是否支付达成一致的事实。 本院除对一审认定的事实予以确认外，另查明：2018年9月29日，德清农商行与案外人马苏英签订协议一份，约定，如马苏英参与竞拍，但由于第三人参与竞拍且被第三人以高于2464万元价格拍得的，德清农商行应于拍卖成交三个工作日内退还马苏英95万元（不支付利息），同时德清农商行根据与杭州摩本公司签署的《居间服务协议》委托杭州摩本公司向马苏英支付违约金95万元。2019年5月5日，案外人马苏英的丈夫孙延华在德清县公安局向其询问时陈述，通过杭州摩本公司转付违约金95万元，是因为杭州摩本公司可以开具正规的中介发票。 本院认为，本案双方当事人的争议在于杭州摩本公司是否有权要求德清农商行支付居间费用95万元。本院分析认为，一、经对双方当事人之间签订的《居间服务协议》和德清农商行与案外人马苏英间的协议比较，从时间上看，德清农商行与案外人马苏英间的协议签订时间为2018年9月29日，而双方当事人间的《居间服务协议》签订时间为2018年10月12日，两者相差10多天，期间恰逢国庆长假，实际两份协议签订先后时间间隔较短；从金额上看，约定的违约金金额与居间服务协议涉及的服务费均为95万元；从付款方式看，2018年9月29日协议约定德清农商行支付的违约金需要通过杭州摩本公司转付，而并不是直接向案外人马苏英支付。德清农商行与案外人马苏英还约定协议一式三份，除协议双方各执一份外，还交杭州摩本公司备案一份。由此可以看出，两份协议虽由德清农商行分别与杭州摩本公司、案外人马苏英之间签订，但具有较强的关联性。杭州摩本公司尚需对双方签订《居间服务协议》的合理性作进一步的说明。二、杭州摩本公司实际已经向案外人马苏英收取了居间服务费用5万元，已经获取了一定的收益。杭州摩本公司员工戚某也陈述正常的居间服务费用一般按照交易价格的1-1.5%收取。从案涉拍卖标的的成交价格来看，如按95万元计取居间服务费用，已经远远高出一般的居间服务计费标准，极为不合理。三、案外人马苏英的丈夫孙延华在德清县公安局向其询问时陈述，通过杭州摩本公司转付违约金95万元，是因为杭州摩本公司可以开具正规的中介发票。与德清农商行主张签订《居间服务协议》的目的在于，通过杭州摩本公司账户以支付居间费用的方式完成违约金实际支付的答辩意见相符。由此，在杭州摩本公司不能进一步举证和补充事实的情况下，其要求支付居间费用的请求无法予以支持。 综上，杭州摩本公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实基本清楚，实体处理结果正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13300元，由上诉人杭州摩本科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨林法 审判员  杨瑞芳 审判员  郑 扬 二〇二〇年三月二十五日 书记员  盛同舟