辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终948号上诉人（原审被告、反诉原告）：来永亮，男，1972年4月10日生，汉族，住大连市旅顺口区。委托诉讼代理人：王松竹，辽宁海通律师事务所律师。委托诉讼代理人：张卫华，大连市旅顺口区中心法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告、反诉被告）：胡玉季，男，1958年9月7日生，汉族，住大连市旅顺口区。委托诉讼代理人：刘舜，辽宁方槊律师事务所律师。委托诉讼代理人：马冬梅，辽宁方槊律师事务所律师。上诉人来永亮因与被上诉人胡玉季建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2019）辽0212民初1367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。来永亮上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判冰库面积与冰库外面积按不同造价进行测算。事实和理由：一、一审判决对工程造价金额的认定、计价方式有误。双方于2013年1月8日签订的合同中约定冰库建设的总面积为2000平方米，工程造价2,400,000元（按实际面积决算）。双方并未约定每平方米的单价。冰库建设的造价按每平方米1200元计算，上诉人没有异议。但冰库建设面积之外的辅助设施也按冰库的单价计算，上诉人认为显失公平。一审法院应按审计造价来计算。辅助设施不包含117平方米、墙体为19.5厘米的员工宿舍。该宿舍系在建设冰库的第二年所建，并非冰库的一部分。另外，机房和楼下墙体是原道路挡土墙部分，并非被上诉人所建。上诉人在工程量鉴定时曾提出过，当时被上诉人也是认可的。二、双方签订的合同系无效合同，一审未审查。该合同虽然是双方的真实意思表示，但被上诉人施工的工程项目没有规划，没有用地的审批，没有任何手续，且被上诉人系个人，没有施工资质。三、被上诉人施工的质量不合格，且一直承诺给上诉人维修，但因维修的工程量太大以及维修的造价太高，一直未予维修。合同虽然约定是上诉人提供图纸，但实际施工过程中，是被上诉人找人设计图纸并施工的。上诉人虽然因为缺乏施工图纸等材料而被质量鉴定机构退鉴，但从被上诉人施工的工程现状看，被上诉人施工的工程主体存在质量问题，上诉人将进一步申请主体工程的质量鉴定。胡玉季辩称，不同意上诉人的上诉请求，服从一审判决。一、关于工程造价金额以及计价方式，一审法院严格按照双方合同约定并结合鉴定结论作出判决。案涉工程包含冰库的一层、二层、三层及二层小房的建筑面积，并不包含上诉人所述的挡土墙部分。二、合同中并没有对工程的不同部分如何计价进行区分。合同明确约定冰库的土建工程范围，应按照实际面积结算，并没有约定因工程种类不同，需要分别计价。三、关于合同效力问题，上诉人知道或者应该知道其所修建的冰库根本不可能有相应的规划和审批手续，应属于临时建筑。临时建筑根本就不适用建筑法规定的需要履行相应的手续。且上诉人已经使用案涉冰库多年，在被上诉人起诉要求支付工程款时，上诉人再强调自己没有手续，要求认定合同无效，显然违背诚信原则。且即使案涉合同无效，工程已经交付上诉人使用多年，视为工程竣工验收合格，上诉人也应按约定向被上诉人支付相应工程价款。四、案涉工程质量合格。上诉人在一审中列明案涉工程存在质量问题，并申请司法鉴定。根据鉴定机构现场认定，上诉人所列问题均属于装饰装修范围，不属于建设工程施工范围。由于上诉人未能提供案涉工程相关图纸，且上诉人已接手使用多年，导致现场出现变化，最终无法鉴定，对此上诉人应承担举证不能的不利后果。胡玉季向一审法院起诉请求：一、判令被告支付尚欠的工程款共计358,800元；二、判令被告向原告支付逾期付款利息损失（自2018年1月1日起至实际支付日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算）。来永亮向一审法院提出反诉请求：判令反诉被告对案涉工程施工不合格部分向反诉原告支付维修费暂定1万元，具体费用以鉴定结论为准。一审法院认定事实：2013年1月8日，原告（反诉被告）胡玉季（乙方）与被告（反诉原告）来永亮（甲方）签订合同，该合同主要约定由乙方施工甲方所有的冰库工程，工程质量为合格，竣工日期为5月10日，总面积为2000平方米；工程造价为2,400,000元（按实际面积决算）；付款方式：开工前付60万元整，3月10日付60万元整，4月20日付60万元整，余款10月末结清。甲方及时向乙方提供具备开工条件的施工场地。甲方向乙方进行技术交底，提供平面图，乙方应按甲方批准的施工方案和工程进度对工程积极施工。庭审中，双方确认案涉工程每平方米1200元，被告（反诉原告）来永亮已支付给原告工程款2,100,000元。但双方对原告（反诉被告）胡玉季实际施工工程量无法达成一致，故原告（反诉被告）胡玉季申请对其实际施工工程量行司法鉴定。经大连市中级人民法院摇号选取大连德利工程造价咨询事务所有限责任公司对其申请进行鉴定。该鉴定中心于2019年8月20日出具了德利价鉴（2019）21号鉴定意见书，鉴定意见为争议项：1、原告主张合同签订的范围为该建筑物全部建筑面积，即2049平方米。2、被告主张合同签订的范围只是冰库房间的面积，即三层的建筑面积×3，再扣去一层内水池的建筑面积，即1585.7平方米。审理过程中，被告（反诉原告）来永亮同时提出反诉，认为原告（反诉被告）胡玉季所施工的冰库工程存有质量问题，申请对原告（反诉被告）胡玉季施工工程是否合格进行质量鉴定，经大连市中级人民法院摇号选取了大连市建筑工程质量检测中心对其申请进行鉴定。2019年9月12日，该鉴定中心出具司法鉴定退卷函，表示因缺少图纸等鉴定依据，无法知晓所要鉴定事项的合格标准，且冰库已由用户投入生产使用，建筑原始状态可能在使用中发生变化，所委托的事项均无法进行鉴定。现原告（反诉被告）胡玉季要求被告（反诉原告）来永亮支付尚欠工程款358,800元，被告（反诉原告）来永亮则要求原告（反诉被告）胡玉季支付相应的维修费用，故形成本次诉讼。一审法院认为，原告（反诉被告）胡玉季（乙方）与被告（反诉原告）来永亮（甲方）签订的合同系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。合同各方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。根据双方合同约定原告（反诉被告）胡玉季所施工的冰库工程总面积为2000平方米；工程造价为2,400,000元（按实际面积决算）。根据大连德利工程造价咨询事务所有限责任公司出具的司法鉴定意见显示原告（反诉被告）胡玉季主张合同签订的范围为该建筑物全部建筑面积为2049平方米。在被告（反诉原告）来永亮无法提供案涉施工图纸及未由原告（反诉被告）胡玉季施工部分工程证据的情况下，一审法院对原告（反诉被告）胡玉季施工工程量2049平方米予以确认。故原告（反诉被告）胡玉季要求被告（反诉原告）来永亮支付所欠工程款358,800元（1200元×2049平方米-2,100,000元）于法有据，应予支持。关于原告（反诉被告）胡玉季主张利息一节，一审法院认为，双方在合同中未对利息加以约定，但案涉工程早已交付使用，故原告（反诉被告）胡玉季主张被告（反诉原告）来永亮自最后一笔款项给付日即2018年1月1日起支付利息不违反法律规定，应予支持。关于被告（反诉原告）来永亮提出原告（反诉被告）胡玉季为其施工的冰库工程存有质量问题，一审法院认为，根据大连市建筑工程质量检测中心出具司法鉴定退卷函显示因缺少图纸等鉴定依据，无法知晓所要鉴定事项的合格标准，且冰库已由用户投入生产使用，建筑原始状态可能在使用中发生变化，所委托的事项均无法进行鉴定。因被告（反诉原告）来永亮现无证据证实其主张，故对被告（反诉原告）来永亮提出的支付维修费用的诉求不予支持。综上，一审法院判决：一、被告（反诉原告）来永亮于判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）胡玉季工程款358,800元；二、被告（反诉原告）来永亮于判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）胡玉季自2018年1月1日起至款项付清日止的工程款利息（以358,800元本金为基数，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回被告（反诉原告）来永亮的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6682元，由被告（反诉原告）来永亮负担；反诉费25元，由被告（反诉原告）来永亮负担。鉴定费7000元，由被告（反诉原告）来永亮负担。二审中，上诉人提供2020年1月18日拍摄案涉工程现场照片14张，拟证明机房楼下挡土墙部分并非被上诉人所建；冰库墙体为45厘米；机房墙体为22厘米；117平方米的员工宿舍墙体为19.5厘米，员工宿舍与冰库并非同一时期建造。被上诉人对上述证据均不予认可，认为并非二审中的新证据，且上诉人称照片拍摄时间为2020年3月18日，仅能证明拍摄时的现状。本院认为，上述照片仅能证明上诉人拍摄时的状况，并不能证明交付时的现状。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人主张应将一审法院计算的冰库面积中扣除附属设施（机房、水池、车间、仓房）、117平方米的临建宿舍的面积，其应对此举证证明。关于上诉人所述的附属设施，所谓附属设施，即依附于主体存在，不能单独存在，系冰库不可分割的一部分，且该部分并未在双方签订的合同中单独约定。合同中仅约定工程名称为冰库、工程范围为土建，上诉人所述的附属设施也属于土建的一部分。关于上诉人主张117平方米的临时宿舍系第二年承建，并不包含在冰库范围内，上诉人在一审中并未提出该主张，二审中亦未提供相应的书面证据，被上诉人对此亦不予认可，且该临时宿舍亦属于土建部分。被上诉人在一审对工程量的鉴定中称冰库面积只是冰库房间面积，即三层的建筑面积×3，再扣除一层水池面积，但在合同中并未约定冰库面积仅仅是冰库房间面积，且除了冰库房间之外还有其他上诉人施工面积。在一审中双方均认可单价为1200元/平方米的情况下，现上诉人在二审中主张其他部分按照临时建筑的拆迁补偿标准计算造价，无相应依据。关于合同效力问题，上诉人以被上诉人无资质为由主张合同无效，但上诉人并未举证证明建造案涉冰库需要资质以及需要何种资质。且合同效力与否，并不构成上诉人不给付工程款的理由。关于上诉人提出因案涉工程存在质量问题，故被上诉人应赔偿相应的维修费一节，上诉人在一审中已就相关质量问题申请司法鉴定，鉴定机构予以退鉴，并在退卷函中载明，因当事人无法提供案涉工程的设计图纸，无法知晓鉴定事项的合格标准，且冰库已投入生产使用，建筑原始状态可能在使用中发生变化，故无法进行鉴定。而双方合同中约定，应由上诉人提供平面图，故在上诉人未能提供图纸的情况下，其应承担举证不能的法律后果。且合同中虽约定“本项目工程质量目标达到合格（按相关技术要求标准）”，但并未明确工程质量“合格”的具体标准。在上诉人对于质量是否存在问题以及维修费的标准举证不能的情况下，一审判决对该项反诉请求不予支持，并无不当。综上所述，来永亮的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6682元（上诉人已预交），由上诉人来永亮负担。本判决为终审判决。审判长 陈 伟审判员 王迎春审判员 刘 畅二〇二〇年三月三十日书记员 王 亮