中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2018）京行终5848号上诉人（原审原告）：株式会社新生能源研究，住所地日本国京都府京都市伏见区治部町105番地京都市。法定代表人：冈田治，董事长。委托诉讼代理人：王永红，中科专利商标代理有限责任公司专利代理人，住中华人民共和国北京市东城区。委托诉讼代理人：蒋亭，中科专利商标代理有限责任公司专利代理人。被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：丁德宝，中华人民共和国国家知识产权局审查员。委托诉讼代理人：赵鑫，中华人民共和国国家知识产权局审查员。上诉人株式会社新生能源研究（简称新生能源会社）因发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2017）京73行初4900号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月15日受理后，依法组成合议庭，于2019年1月14日公开开庭进行了审理。上诉人新生能源会社的委托诉讼代理人王永红、蒋亭，被上诉人中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）的委托诉讼代理人丁德宝、赵鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：涉案专利系申请号为201310270664.5，名称为“CO2促进输送膜及其制造方法”的发明专利申请（简称本申请），申请人为新生能源会社，申请日为2009年1月22日，优先权日为2008年1月24日，公开日为2013年12月11日。本申请为分案申请，母案申请号为200980102846.3，分案提交日为2013年7月1日。经实质审查，国家知识产权局原审查部门于2016年5月18日发出驳回决定，驳回了本申请，其理由是：本申请权利要求1-2相对于对比文件1和2的结合不符合《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十二条第三款的规定。驳回决定所依据的文本为：新生能源会社于2013年7月1日提交的说明书第1-211段（即第1-27页）、说明书附图图1-21（即第1-19页）、说明书摘要和摘要附图，以及其于2015年6月19日提交的权利要求第1-2项。驳回决定引用的对比文件1-2如下：对比文件1：SelectiveseparationofCO2byusingnovelfacilitatedtransportmembraneatelevatedtemperaturesandpressures，R.Yeganietal.，JournalofMembraneScience，vol.291，157-164，2007年11月8日。对比文件1公开了一种通过促进输送膜从CO2、N2和H2O的混合气体中选择性分离CO2的方法，具体公开了：实验中以CO2/N2的混合气体代替CO2/H2作为进料，这是因为CO2/N2体系比CO2/H2更加安全，尤其是在高温高压的条件下。可由CO2/N2体系的数据粗略估算得到对应CO2/H2体系中膜的性能（参见第158页右栏第3段）。混合气体的组成为3.65mol%CO2，32.9mol%N2和63.5mol%H2O（参见第160页左栏第2段），其所采用的膜由以下方法得到：PVA/PAA共聚物、DAPA和CsOH溶解于水并在带螺旋盖容器内于25℃下搅拌24h；CsOH与DAPA的摩尔比为2，CsOH所起的作用是使DAPA中的两个胺基为脱质子的胺基；得到的溶液涂覆于亲水性的微孔PTFE膜上，涂覆层120℃热处理2h交联结晶（参见第159页“2.2.Membranepreparation”）。含有DAPA和PVA/PAA凝胶的凝胶膜在125-160℃下具有高CO2/N2的选择性，可以作为水煤气变换反应器中的CO2选择性膜。且提高载体的浓度可以提高CO2的渗透性以及CO2/N2选择性。（参见第163页“4.conclusion”）。对比文件2：US5445669A，公开日1995年8月29日。对比文件2公开了一种CO2分离膜，其包括凝胶膜，该凝胶膜是将乙烯醇-丙烯酸的共聚物浸入溶解有CO2载体的溶液中得到（参见说明书第2栏第17-21行）。该二氧化碳载体是碱金属碳酸盐、碱金属碳酸氢盐或其组合，例如，碳酸铷、碳酸氢铷、碳酸铯、碳酸氢铯等（参见说明书第2栏第56-68行），得到的凝胶膜负载于能使CO2透过的多孔载体（参见说明书第3栏第26-27行）。且由对比文件2说明书第6栏实施例4可见，其以组成为10vol%的CO2和90vol%的N2作为测试气体测试其CO2分离性能。新生能源会社对上述驳回决定不服，于2016年8月31日向原中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）提出了复审请求，并提交了权利要求书的全文修改替换页（共1页2项），所作修改为：将权利要求1的“所述CO2促进输送膜是在100℃以上的温度条件下具有90以上的CO2/H2选择性的CO2促进输送膜”修改为“所述CO2促进输送膜是在100℃以上的温度条件下、至少在从所述气体中开始除去所述CO2到经过50个小时的期间内具有90以上的CO2/H2选择性的CO2促进输送膜”。并提交了参考文献证据1“Theupperboundrecisited”，LloydM.Robeson，JournalofMembraneDcience，vol.32，20080422，用以证明由CO2/N2选择性类推至CO2/H2选择性。经形式审查合格，专利复审委员会受理了该复审请求，将其转送到原审查部门进行前置审查。专利复审委员会于2016年12月1日向新生能源会社发出复审通知书，指出：本申请权利要求1-2相对于对比文件1和2的结合不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性，新生能源会社的复审请求意见不具有说服力。新生能源会社于2017年1月16日提交了意见陈述书，陈述了本申请具备创造性的理由，并提交了权利要求书的全文修改替换页，所作修改为：将权利要求1的“从所述气体除去CO2”修改为“从所述气体以90以上的CO2/H2选择性除去CO2”。修改后的权利要求书如下：“1.一种CO2除去方法，其特征在于，将使凝胶层负载于亲水性多孔膜而成的CO2促进输送膜与含有CO2和H2的100℃以上的气体接触，从所述气体以90以上的CO2/H2选择性除去CO2，所述凝胶层在含有水分的凝胶膜中添加有由碳酸铯或碳酸氢铯或氢氧化铯或碳酸铷或碳酸氢铷或氢氧化铷构成的添加剂作为CO2载体，所述CO2促进输送膜是在100℃以上的温度条件下、至少在从所述气体中开始除去所述CO2到经过50个小时的期间内具有90以上的CO2/H2选择性的CO2促进输送膜。2.根据权利要求1所述的CO2除去方法，其特征在于，所述含有水分的凝胶膜为聚乙烯醇-聚丙烯酸共聚物凝胶膜。”2017年2月24日，专利复审委员会作出第120042号复审请求审查决定（简称被诉决定），认定：本申请权利要求1与对比文件1的区别特征在于：①权利要求1限定了所述凝胶层在含有水分的凝胶膜中添加有由碳酸铯或碳酸氢铯或氢氧化铯或碳酸铷或碳酸氢铷或氢氧化铷构成的添加剂；②权利要求1限定了CO2促进输送膜与含有CO2和H2的气体接触，且所述膜是在100℃以上的温度条件下、至少在从所述气体中开始除去所述CO2到经过50个小时的期间内具有90以上的CO2/H2选择性的CO2促进输送膜。对于上述区别特征①，对比文件2公开了一种CO2分离膜，其包括凝胶膜，该凝胶膜是将乙烯醇-丙烯酸的共聚物浸入溶解有CO2载体的溶液中得到（参见说明书第2栏第17-21行）。该二氧化碳载体是碱金属碳酸盐、碱金属碳酸氢盐或其组合，例如，碳酸铷、碳酸氢铷、碳酸铯、碳酸氢铯等（参见说明书第2栏第56-68行），得到的凝胶膜负载于能使CO2透过的多孔载体（参见说明书第3栏第26-27行）。且由对比文件2说明书第6栏实施例4可见，其以组成为10vol%的CO2和90vol%的N2作为测试气体测试其CO2分离性能。由此可见，对比文件2公开了可以以碳酸铷、碳酸氢铷、碳酸铯、碳酸氢铯等作为添加剂促进含有CO2和N2的混合气体的分离。即，碳酸铷、碳酸氢铷、碳酸铯、碳酸氢铯可促进CO2透过分离膜从而实现好的分离效果。碳酸铷、碳酸氢铷、碳酸铯、碳酸氢铯在对比文件2中所起的作用与对比文件1中DAPA与CsOH二者所起的作用相同，均是用于促进分离二氧化碳。因此，本领域技术人员可以采用碳酸铷、碳酸氢铷、碳酸铯、碳酸氢铯代替对比文件1中的DAPA和CsOH，通过在凝胶层中含有上述物质以有利于从混合气体中除去CO2。并且，基于对比文件2所公开的碳酸铷、碳酸氢铷、碳酸铯、碳酸氢铯，本领域技术人员可以选择其他能够提供碳酸铯和碳酸铷的物质作为原料。由于对比文件1中输送膜的用途是除去CO2，而CO2可以与氢氧化铯、氢氧化铷反应生成碳酸铯和碳酸铷。在此基础上，本领域技术人员可以采用能够与CO2反应生成碳酸铯、碳酸铷的氢氧化铯、氢氧化铷作为添加物质，在过程中转化成碳酸铯、碳酸铷从而促进CO2的分离。对于区别特征②，对比文件1公开了：实验中以CO2/N2的混合气体代替CO2/H2作为进料，这是因为CO2/N2体系比CO2/H2更加安全，尤其是在高温高压的条件下（参见第158页右栏第3段）。对比文件1还公开了：含有DAPA和PVA/PAA凝胶的凝胶膜在125-160℃下具有高CO2/N2的选择性，可以作为水煤气变换反应器中的CO2选择性膜（参见第163页“4.conclusion”）。基于对比文件1公开的上述内容，本领域技术人员有动机将对比文件1的CO2促进输送膜通过与含有CO2和H2的气体接触除去其中的CO2。对比文件1还公开了：可由CO2/N2体系的数据粗略估算得到对应CO2/H2体系中膜的性能（参见第158页右栏第3段）。且提高载体的浓度可以提高CO2的渗透性以及CO2/N2选择性（参见第163页“4.Conclusion”）。由此，将相应得到的CO2促进输送膜用于分离CO2/H2后，其性能也是可以预期得到。由此可见，本领域技术人员在对比文件1的基础上，结合对比文件2得到权利要求1的技术方案是显而易见的，本申请权利要求1不具有突出的实质性特点和显著的进步，不符合专利法第二十二条第三款的规定。本申请权利要求2的附加技术特征已经被对比文件1所公开。在其引用的权利要求1不具备创造性时，权利要求2也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。据此，专利复审委员会决定，维持国家知识产权局于2016年5月18日对本申请作出的驳回决定。新生能源会社不服，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为，新生能源会社有关本申请权利要求1具备创造性理由均不能成立，其基于本申请权利要求1具备创造性主张权利要求2亦具备创造性，故在权利要求1不具备创造性的基础上，新生能源会社关于权利要求2具备创造性的理由亦不能成立。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回新生能源会社的诉讼请求。新生能源会社不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。其主要理由为：一、原审判决遗漏评述反证1以及新生能源会社关于本申请具备创造性的全部理由，存在程序违法；二、对比文件1和对比文件2并未给出本申请权利要求1的技术启示，无论是从对比文件2中选择本申请权利要求1的特定载体、或是使用选出的特定载体替换对比文件1中的特定载体，以及将CO2/N2混合气体的分离效果替换为CO2/H2混合气体，均非显而易见，故本申请权利要求1相对于对比文件1和对比文件2的结合，具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性，本申请对比文件2在此基础上亦应具备创造性。国家知识产权局会服从原审判决。经审理查明：原审判决查明的事实清楚，证据采信得当，且有本申请权利要求书、说明书及附图、对比文件1、2以及各方当事人陈述等证据在案佐证。二审庭审中，新生能源会社认可反证1已经在驳回复审程序中予以提交，且专利复审委员会亦已向原审法院提交，同时认为原审判决未针对其诉讼理由逐一进行评述，存在漏审。另查，根据中央机构改革部署，原专利复审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。上述事实有各方当事人陈述在案佐证。本院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。根据上述法律的规定，人民法院在审理被诉行政行为是否合法时，一般应当根据当事人的诉讼请求和理由进行审理。本案中，新生能源会社主张的反证1国家知识产权局已经向原审法院提交，同时原审法院亦系针对该证据对本申请是否具备创造性进行的认定，而且原审法院在评述创造性时已经结合新生能源会社的全部诉讼请求进行了概括性评价，并未存在遗漏审理的情形，故新生能源会社关于原审法院存在程序违法的上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。专利法第二十二条第三款规定，创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步。专利创造性判断应当遵守综合原则。所谓专利创造性判断的综合原则是指，在判断发明和实用新型是否具备创造性时，不仅要考虑技术方案本身，而且要考虑所要解决的技术问题和所产生的技术效果，将其作为一个综合体来看待。按照专利创造性判断综合原则，发明创造的技术问题、技术方案或者技术效果中只要有一项是非显而易见，技术方案整体上就可能是非显而易见的。如果要解决的技术问题是本领域技术人员容易想到的，解决该技术问题所采用的技术手段也是本领域技术人员容易想到的，而且没有取得意料不到的技术效果，则技术方案在整体上则是显而易见的，不具备创造性。其中关于技术效果的认定，可以依据诉争专利说明书所明确记载的内容并结合当事人的陈述，以本领域普通技术人员的视角，对相关技术效果是否具有可行性予以初步判断后，进行相应认知，避免将不可能实现的技术效果通过虚构、夸大、杜撰的形式，影响创造性的判断。本案中，本申请说明书在技术领域处载明“本发明涉及用于二氧化碳的分离的CO2促进输送膜，特别是涉及能够以相对于氢的高选择性将以氢为主成分的燃料电池用等改质气体所含二氧化碳分离的CO2促进输送膜”，因此本申请是针对CO2/H2混合气体中如何去除CO2；说明书（下标第4页）载明，“对于通过CO转换反应所产生的氢随着二氧化碳一起通过CO2促进输送膜被废弃至外部而言，从该废弃气体中将氢分离回收的过程是必须的。由于氢分子尺寸当然小于二氧化碳，因此对于能够透过二氧化碳的膜而言，氢也可以透过，需要能够利用膜中的二氧化碳载体仅将二氧化碳选择性地输送的促进输送膜，认为此时的CO2/H2选择性有必要为90－100左右以上”（选择性）。对比文件1（下标第159页）载明，“我们使用二氧化碳/氮气混合物而非二氧化碳/氢气混合物作为干燥原料气进行试验原因是，这一系统比二氧化碳/氢气的系统更为安全，特别是在高温及高压的情况下。二氧化碳/氢气系统的输送膜性能可以粗略地根据观察二氧化碳/氮气系统得出的数据估算出来”，“一般观察到的二氧化碳渗透性以及（二氧化碳/氮气）选择性…700”（4.结论部分）。同时，结合本申请权利要求1所要求保护的技术方案与对比文件1所公开的技术方案相比，二者存在以下两个区别技术特征：①权利要求1限定了所述凝胶层在含有水分的凝胶膜中添加有由碳酸铯或碳酸氢铯或氢氧化铯或碳酸铷或碳酸氢铷或氢氧化铷构成的添加剂；②权利要求1还限定了CO2促进输送膜与含有CO2和H2的气体接触，且所述膜是在100℃以上的温度条件下、至少在从所述气体中开始除去所述CO2到经过50个小时的期间内具有90以上的CO2/H2选择性的CO2促进输送膜。根据对比文件1所公开的内容可知，CsOH所起的作用为使DAPA的两个胺基变为脱质子的胺基，然后再用来去除CO2。对比文件2公开了可以以碳酸铷、碳酸氢铷、碳酸铯、碳酸氢铯等作为CO2载体，其作用与对比文件1中DAPA和CsOH所起的作用相同，均是用于促进分离CO2。由此本领域技术人员可以采用碳酸铷、碳酸氢铷、碳酸铯、碳酸氢铯用作CO2载体来替换对比文件1中的DAPA和CsOH，以从混合气体中除去CO2。虽然新生能源会社认为在对比文件1的选择性已经高达700的前提下，且对比文件2在25℃下公开了多个载体，对比文件1是在高达125－160℃的高温下进行，高温气体与低温气体二者性能、反应活性等均存在巨大变化，鉴于对比文件1和对比文件2的气体温度的差异，本领域技术人员不会直接以对比文件2的气体体系的载体替换对比文件1中的载体。但是高温气体与低温气体的差异是否必然影响本领域技术人员不会将碳酸铯和碳酸铷的物质作为原料新生能源会社对此并未举证予以证明或者充分说明，而且对比文件1中输送膜的用途是除去CO2，而CO2可以与氢氧化铯、氢氧化铷反应生成碳酸铯和碳酸铷。因此，本领域技术人员容易想到采用能够与CO2反应生成碳酸铯、碳酸铷的氢氧化铯、氢氧化铷作为添加物质，从而促进CO2的分离。同时，结合在案证据，尚不能证明CO2/N2混合气与CO2/H2混合气的性能存在本质不同，虽然N2与H2二者从分子量、稳定性等方面存在一定差异，但是在对比文件1中已经记载基于CO2/N2体系的数据粗略估算得到对应的CO2/H2体系中的性能的情况下，本领域技术人员可以预见将二者替换的结果，并且能够预见可以取得预料的技术效果。因此，本领域技术人员在对比文件1的基础上结合对比文件2已经得到本申请权利要求1中所采用的CO2促进输送膜，将得到的CO2促进输送膜用于分离CO2/H2后，其性能也是可以预期得到的，并未产生预料不到的技术效果。因此，原审判决及被诉决定关于本申请权利要求1不具备创造性的认定并无不当，本院予以确认。新生能源会社并未就本申请权利要求2单独提出具备创造性的理由，故在权利要求1不具备创造性的前提下，本申请权利要求2亦不具备创造性。综上，新生能源会社提出的上诉理由缺乏事实及法律依据，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由株式会社新生能源研究负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长 陶 钧审判员 孙柱永审判员 樊 雪二〇二〇年三月二十六日书记员 张梦娇