浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙05民终1643号 上诉人（原审被告）：洪海毛，男，1957年12月4日出生，汉族，住浙江省长兴县。 委托诉讼代理人：宋国忠，浙江铭广律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王南星，女，1970年10月1日出生，汉族，住浙江省长兴县。 委托诉讼代理人：茆雄华，系王南星之丈夫。 委托诉讼代理人：刘明明，浙江兴长律师事务所律师。 上诉人洪海毛因与被上诉人王南星民间借贷纠纷一案不服浙江省长兴县人民法院（2019）浙0522民初4796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，并于2019年12月5日公开开庭审理了本案。上诉人洪海毛及其委托诉讼代理人宋国忠、被上诉人王南星及其委托诉讼代理人茆雄华、刘明明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 洪海毛的上诉请求：1.撤销（2019）浙0522民初4796号民事判决；2.驳回王南星的诉讼请求；3.一、二审诉讼费由王南星承担。事实与理由:本案认定事实不清。一、录音证据不得被作为证据采信。一审认定本案借贷关系成立的主要证据为2019年6月2日的电话通话录音,但该通话录音原始通话时长为12分3秒，而光盘复制件只有2分多钟，截取的通话内容没有反映全部通话内容。该录音证据系复制件，录音内容和录音文字材料未经过质证，不得作为证据采信。二、本案的借款人不是洪海毛，而是贵州金钉子粉煤灰有限公司（以下简称金钉子公司）。1、一审认为金钉子公司向茆雄华借款30万元，借条原件应由出借人茆雄华保存，现借条由洪海毛保存，显然与常理不符。借条由洪海毛保存可以印证其内容和本质只是一个情况说明。退一步讲，即便彭某（金钉子公司董事长）与洪海毛有干亲，彭某也不会将本来属于洪海毛的债务无条件的由自己的公司承担，这既不符合逻辑，也有悖常理。2、王南星将30万元出借给陌生人且不要求出具借条，应当承担借贷关系不成立的不利后果。3、证人陈某的证言证明系洪海毛借用陈某的手机打电话给茆雄华要求借款30万元。现在手机基本人手一部，洪海毛没必要向陈某借手机。陈某之所以这样说是因为2016年茆雄华的手机里没有与洪海毛的通话记录，这也恰恰可以证明这个电话是陈某打给茆雄华的。如果陈某陈述的是客观事实，同样需要提供所谓洪海毛与茆雄华的通话录音内容予以佐证。王南星在一审没有提供该证据进行佐证。三、本案事实是：彭某系金钉子公司董事长，陈某系金钉子公司总经理，洪海毛负责公司生产和销售。2016年底，由于资金周转困难，三人商议，由陈某出面向其朋友茆雄华借款50万元，后来茆雄华答应借款30万元。当时借款应该汇入公司账户，由于汇入公司账户可能涉及税务问题，故汇入洪海毛个人账户。事后，洪海毛担心30万说不清楚遂要求彭某出具了一份说明汇入洪海毛账户30万元的一份说明，确定该笔款项系金钉子公司向茆雄华所借。所以借条上的经手人写的是洪海毛、陈某。该借条虽然是事后形成，但仅晚于转账一个多月，并非受到起诉后补写。由于陈某与茆雄华系朋友，所以当时未要求金钉子公司出具借条。现茆雄华、王南星没有出借凭证，但王南星认为30万元已打给洪海毛，故要洪海毛承担还款责任。为了弥补证据的不足，遂打电话给洪海毛，并进行录音，以期该证据能被法院采信。综上所述，本案中的洪海毛与王南星之间不存在借款合意，借款人是贵州金钉子粉煤灰有限公司，经办人员是陈某。一审法院认定事实不清，请二审依法支持洪海毛的诉求。 王南星辩称：本案借款合意发生于洪海毛与王南星之间，其在一审中已提交证据。关于洪海毛提到的录音资料，一审法庭当庭播放12分3秒的录音资料，且洪海毛全程听完，对录音资料的真实性是没有异议，所以不存在所谓的断章取义。实际上如洪海毛在上诉状当中所称金钉子公司已经资不抵债。一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 王南星向一审法院诉讼请求：1、洪海毛立即归还借款本金300000元；2、本案诉讼费用由洪海毛承担。 一审经查明认定事实如下：彭某系金钉子公司的法定代表人，陈某系总经理，洪海毛从事公司生产管理。洪海毛十多年前将女儿“拜干亲”给彭某，且两人存在大额经济往来，彭某、金钉子公司曾多次向洪海毛借款用于经营。2016年1月，洪海毛因资金周转需要，通过陈某打电话给茆雄华，要求借款300000元，茆雄华妻子王南星于同年1月31日通过网银转账的方式向洪海毛持有的6228××××510账户转账300000元。2019年6月2日茆雄华与洪海毛进行电话通话，洪海毛表示“钱是陈某出面借的，不过我帮他打了电话，你打钱到我账上”、“这个钱都是借给陈某的，都是被陈某骗去的”、“这点钱拿到了，总归先付给你，现在叫我拿我拿不出”、“借呢本身就是跟你借的，借么本身我借的就好了，是吧”、“这个钱总要还你的……那边拿到100000元先归你，拿到200000元也先归你”。后王南星及其丈夫茆雄华催讨上述300000元借款本金无果，双方纠纷成讼。另查明，王南星与洪海毛原系长兴县煤山镇六都村同村村民，除案涉纠纷外，两人别无其他经济往来。 一审法院认为，本案的争议焦点在于案涉借款的借贷合意是否成立。王南星于2016年1月31日向洪海毛转账300000元，洪海毛对转账事实予以认可，但表示双方无借贷合意，案涉款项系茆雄华通过妻子王南星出借给金钉子公司，用以支付洪海毛利息。其一，根据电话通话录音，洪海毛表示“借呢本身就是跟你借的，借么本身我借的就好了，是吧”、“拿到了总归先付给你，现在叫我拿我也拿不出”，可见洪海毛承认案涉300000元借款系其本人所借，其承诺其实现对金钉子公司的债权后优先归还案涉借款，结合转账记录及陈某的出庭证言，足以证明洪海毛提出借款意向、借款本金也已实际交付之事实。其二，洪海毛庭后提供借条原件一份，载明金钉子公司、彭某于2016年1月底借到茆雄华300000元，但根据常理，借条原件应由出借人保存，现借条原件由洪海毛保存，显然不合情理，且彭某与洪海毛存在一定利害关系，金钉子公司的印章由彭某掌控，结合该院于2019年7月4日对洪海毛、彭某制作的询问笔录，证实案涉借条系转账之后一个多月补写，借条的真实性不予认定，退一步讲，即便该借条的出具情况属实，洪海毛作为债务人，其将借条所涉债务事后转让给金钉子公司，应当经债权人王南星同意，但王南星拒收借条的行为已表明其不同意上述债务转让行为，根据《中华人民共和国合同法》第八十四条之规定，洪海毛仍应对王南星承担还款责任。其三，洪海毛辩称王南星向其直接转账300000元并非借款而是由其他法律关系引起，对此洪海毛不能做出合理解释及抗辩，对金钉子公司借得该笔300000元用于向其支付利息的事实亦无证据予以证实。综上，王南星提供的证据足以证明双方存在借贷合意，且借款已实际交付，民间借贷合同依法成立并生效。洪海毛提供的证据无法推翻案涉借贷行为的真实性，应承担举证不能的后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八十四条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：洪海毛向王南星归还借款本金300000元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费5800元，减半收取2900元（已减半），由洪海毛承担。 二审中，上诉人洪海毛申请证人彭某、乔某出庭作证，用以证明案涉借款形成的过程及真正的债务人并非洪海毛。证人彭某陈述：当时金钉子公司需要钱，其和陈某、洪海毛、乔某四个人商量向茆雄华借钱，陈某、洪海毛都和茆雄华打了电话。他们让陈某借，陈某要叫洪海毛出面接。陈某和茆雄华关系更好，是陈某出面向茆雄华借钱。30万元借款打到洪海毛帐户后，没有入金钉子公司的账。洪海毛交给其182000元，另外的118000元是付利息的。金顶子公司曾向洪海毛借款，洪海毛因借款起诉过金钉子公司。这118000元是金钉子公司付给洪海毛的利息。金钉子公司除了向王南星、茆雄华借款外，还有向其他人借款，有些借款打到公司账户、有些打到个人账户。金钉子公司向陈某等人的借款出具了书面的借款手续，其和公司在相关手续上签名盖章。证人乔某陈述：其在金钉子公司做外协工作，陈某是总经理，彭某是法定代表人，其和洪海毛都不是股东，就是去帮忙的。当时陈某向茆雄华打电话借了30万，钱是打在洪海毛帐上，听别人说钱付了一部分的利息，其他的钱到哪里去了其不清楚。当时陈某与茆雄华的通话过程，其不记得了，通话的时候其在场，大概待了十几分钟。当时在场的人有陈某、洪海毛和其，彭某有没有在场记不清了。洪海毛没有打电话给茆雄华。 被上诉人王南星对上述两名证人的证言质证认为，对证人彭某的真实性有异议，其证言前后矛盾，一方面说公司借款，不能从公司帐户走，但在被上诉人出示证据后其又称有些借款从公司帐户走。乔某只待了十几分钟，仅参与了一部分的场景，对全程不了解，不能客观完全地反映事实。证人乔某与彭某的证言有矛盾，不能达到证明目的。 被上诉人王南星提交了借款合同书3份、借据2份、收条1份，用以证明金钉子公司的借款模式与案涉借款形式不同，本案借款主体是洪海毛，而非金钉子公司。 上诉人洪海毛对王南星提交的上述书证的真实性、合法性、关联性均有异议，认为王南星没有渠道获得这些证据，证据来源不合法。 对上诉人和被上诉人提供的证据，本院经审查认为：1、证人彭某、乔某的证言均是用于证明案涉借款的借款人情况，本院将结合在案的其他证据，综合考虑认定其证明力。2、被上诉人王南星提交的书证均是金钉子公司向其他借款人时出具的手续情况，虽证人彭某也认可了其中部分借款手续的真实性，但鉴于上述书证内容仅能证明金钉子公司向陈某、韩志英借款时出具借款合同书、借据，与本案事实缺乏关联性，故本院不予认定。 经审理，二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，二审争议焦点在于王南星和洪海毛之间是否存在民间借贷合意。首先,关于洪海毛有无与茆雄华电话联系借款事宜的问题。本案中，双方当事人均确认本案借贷是经电话联系进行商议的，但是就与茆雄华商议借款的联系人双方存在分歧。上诉人洪海毛称是陈某打电话给茆雄华说金钉子公司需要钱故借款，在场四个人（彭某、陈某、乔某和其）商量把钱打在其账号上。被上诉人王南星称是洪海毛和茆雄华联系后让其打钱的。一审中，王南星提交了洪海毛和茆雄华在起诉之前的通话录音。上诉人洪海毛提出该通话录音存在删减，未反映全部通话内容。本院经审查认为，一审庭审中已当庭播放被上诉人王南星提供的手机录音，洪海毛质证认为对录音内容真实性没有异议，仅辩称给钱是代表金钉子公司说的并非自己借钱，故对该录音的真实性予以认定；且录音内容与文字整理资料内容基本相符，上诉人提出该电话录音存在删改、不应作为证据采信的意见，不能成立。本院不予采纳。根据在案证据及双方当事人的陈述，出借人一方（王南星及其丈夫茆雄华）稳定陈述是洪海毛借用陈某手机与毛雄华商议借款事宜的，且有证人陈某的证言予以佐证。而借款人一方洪海毛的陈述与通话录音中的内容矛盾，与其提交的证人证言也存在不一致之处。通话录音内容显示，在茆雄华和洪海毛的通话过程中，洪海毛自认在借款过程中和茆雄华打过电话。且证人彭某亦称借款时陈某和洪海毛都和茆雄华打了电话。证人乔某虽称洪海毛没有和茆雄华打电话，但是又称其待了十几分钟，当其不在的时候不清楚是否有其他人打电话的情况。综上，在案证据可以证实洪海毛在商议借款过程中存在与茆雄华电话联系的情况。上诉人洪海毛的辩解与其在录音中的陈述内容不符，依据不足，本院不予采纳。其次，关于案涉借款的出借人问题。上诉人洪海毛提出案涉借款的借款人是金钉子公司。而被上诉人王南星则认为案涉借款的借款人是洪海毛。根据电话录音内容，洪海毛多次陈述现在没有钱，有就先给茆雄华了，如拿到了钱先付给茆雄华等，而且对于没拿到钱的原因称是是被陈某骗去了，被彭某用掉了，并未提及金钉子公司。一审中，洪海毛提交的金钉子公司出具给茆雄华的借条原件，也并未交给茆雄华。在案证据不能证实洪海毛是以金钉子公司名义向茆雄华借款。最后，关于案涉借款的去向。在一审法院对洪海毛、彭某所作的询问笔录中，洪海毛陈述案涉30万元借款是用于偿还金钉子公司欠其的借款；彭某也称这30万元是向茆雄华借来用于还洪海毛的借款本息。二审中，洪海毛、彭某又称该30万元借款中11.8万元是用于支付金钉子公司向洪海毛借款的利息，18.2万元给了彭某，没有入金钉子公司的账户。上诉人洪海毛的陈述、证人彭某的证言，前后反复，不足以采信；且两人陈述的款项去向亦不能证明案涉借款为金钉子公司所得。综上，上诉人洪海毛虽抗辩其账户收到的30万元转账款系金钉子公司借款，但未提供充分证据予以证明，应承担举证不利的法律后果。原审结合转账记录、证人陈某的证言、电话录音等证据认定洪海毛为案涉借款的借款人，并无不当。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。洪海毛的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由洪海毛负担。 本判决为终审判决。 审判长 蒋 敏 审判员 周 晓 审判员 江啸啸 二〇二〇年三月十六日 法官助理席爽 书记员鲍俊 -10- -11-