山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁01民终1447号 上诉人（原审被告）：周晓明，男，1975年8月10日出生，汉族，住山东省昌乐县，居民北京市东元律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：华东汽配市场鲲鹏汽配商行，经营场所山东省济南市张庄路132号底层103号，注册号3701013300771。 经营者：张勇，男，1971年12月23日出生，汉族，住山东省济南市，居民山东康桥律师事务所律师。 原审被告：奎文区潍州军建货运服务中心二部，经营场所山东省潍坊市奎文区潍州路以东北王村内村委旧址院内。 经营者：张有才，男，1984年9月10日出生，汉族，住山东省安丘市，居民不服济南市槐荫区人民法院（2018）鲁0104民初6679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 周晓明上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法驳回鲲鹏商行的诉讼请求；3.本案全部诉讼费由鲲鹏商行承担。事实与理由：一审判决认定事实和适用法律存在错误。（一）周晓明不是本案的共同诉讼人。鲲鹏商行将周晓明列为本案的当事人无事实和法律依据。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十五条规定：“起字号的个人合伙，在民事诉讼中，应当以依法核准登记的字号为诉讼当事人，并由合伙负责人为诉讼代表人。合伙负责人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。未起字号的个人合伙，合伙人在民事诉讼中为共同诉讼人。合伙人人数众多的，可以推举诉讼代表人参加诉讼。诉讼代表人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。推选诉讼代表人，应当办理书面手续。”本案中，周晓明与张有才合伙所起的字号为“奎文区潍州军建货运服务中心二部”，故依据上诉规定，军建二部应为本案当事人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条规定“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息”。故本案的当事人只有军建二部，周晓明不是本案的共同诉讼人。（二）周晓明与军建二部之间不是合伙关系，而是联营关系。一审判决引用《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款规定没有事实依据。周晓明与军建二部在2016年10月11日签订的《投资合作协议书》主体是军建二部和周晓明，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条对个人合伙的定义是“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”军建二部不是公民，因此，《投资合作协议书》不是合伙协议，周晓明与军建二部不是合伙关系。《投资合作协议书》实质是联营合同关系。一审判决仅仅依据《投资合作协议书》中约定盈亏分成，即认定双方存在合伙合同关系，显然属于主观臆断。对合同约定不明而当事人有争议的合同条款，可以根据订立合同的目的等多种解释方法，综合探究当事人的缔约真意。《投资合作协议书》关于“撤资”的条款不符合个人合伙的法律特征。《投资合作协议书》第九条约定了撤资方式，约定了“根据货运现实情况下均分为六个月撤出”；第十一条第2项约定“乙方投资金额不得计算利息”。而依据《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合伙企业法》，“退货”则需要退货结算。根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》，周晓明与军建二部在2016年10月11日签订的《投资合作协议书》显然属于联营性质的合同。（三）周晓明与军建二部在2016年10月11日签订的《投资合作协议书》已经解除。周晓明与军建二部联营不久，即在2016年11月份协商一致，解除了《投资合作协议书》，双方将《投资合作协议书》作废，一审中，军建二部只提供《投资合作协议书》复印件恰恰证实了《投资合作协议书》解除的事实。2016年12月1日，军建二部与周涛签订《投资合作协议书》，一审庭审过程中，军建二部称“该协议是被逼签订的”，军建二部在未提供证据的情况下，即否定2016年12月1日《投资合作协议书》的真实性，必然导致错误判决。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销一审判决，依法改判或者发回重审。 鲲鹏商行辩称，一审判决事实清晰，请求二审驳回周晓明的上诉。 军建二部述称，请求维持一审判决。 鲲鹏商行向一审法院提出诉讼请求：1.判令军建二部、周晓明返还货款3006元；2.判令军建二部、周晓明以3006元为基数，以6%为年利率，承担自2016年12月15日起至判决生效之日占用利息；3.诉讼费用由军建二部、周晓明负担。 一审法院认定事实：军建二部经营济南至潍坊的货物运输，2016年10月至12月，鲲鹏商行委托军建二部运送货物并代收货款，军建二部出具货运清单10张，合计代收货款3006元，鲲鹏商行主张上述代收款未向其支付。周晓明辩称上述货运清单存在发货人与持据人名称不一致的情况，且不能证明收货人已实际付款，但军建二部对红色货运单的真实性均予以认可，根据交易习惯，不论发货人处填写什么内容，只要谁持有红色单据，就欠谁代收货款。鲲鹏商行提交了2016年10月11日军建二部（张有才）作为甲方与周晓明作为乙方签订的《投资合作协议书》复印件一份，约定：投资者周晓明，合作项目奎文潍州军建货运服务中心二部，经营者张有才，投资人合作金额500000元，期限自2016年10月12日到2017年10月12日止；如在合作经营过程中有债务、亏损产生，甲方承担40%，乙方承担60%，双方按比例承担；所有每天营业额、收入支出由乙方负责，“军建货运二部流程日报表”由甲方负责（包括进出账现金）。同日，周晓明通过银行转账向张有才支付了39万元，并出具证明一份，载明：今欠张有财合作金110000元（壹拾壹万元整）。鲲鹏商行主张自2016年10月12日起，张有才与周晓明共同经营军建二部，故对欠付代收款军建二部、周晓明应共同承担清偿责任。军建二部对上述证据真实性予以认可，辩称协议书原件被周晓明抢走，周晓明向张有才转账支付了39万元的投资款，未支付的代收货款被周晓明拿走。周晓明对上述证据真实性不予认可，因金额不符，其否认39万元系投资款，并辩称证明中的11万元合作金与本案无关，系因其他合作关系所出具的，并提交2016年12月1日军建二部（张有才）与周涛签订的《投资合作协议书》原件一份、欠条一份，主张周涛为军建二部的合伙人。军建二部对该协议书的真实性无异议，但辩称该协议是被逼签订的，该协议未实际履行，实际合伙人系周晓明，有投资款转账记录为证，且若周涛为合伙人，投资款不应由张有才出具欠条。此外，周晓明提交了《资产转让协议》、欠条、地上房屋及附着物买卖合同的复印件，主张胥克平系军建二部的实际经营人，军建二部对上述证据均不予认可，辩称与本案无关联性。另查明，军建二部系个体工商户，经营者张有才，登记日期2016年8月4日。 一审法院认为，鲲鹏商行、军建二部之间系运输合同关系。本案的焦点问题为：一、周晓明与军建二部是否存在投资合作关系，应否对军建二部的债务承担清偿责任；二、货运单的真实性。对问题一，鲲鹏商行主张军建二部、签订了《投资合作协议书》，周晓明向张有才转账39万元，并出具了欠11万元的合作款证明，投资款已按照协议履行，故军建二部、周晓明系合伙关系，应承担连带清偿责任。周晓明对上述主张和证据均不认可，主张银行转账和出具证明均与本案无关，系和张有才存在其他合作关系，但未提交其他证据予以证实，其提交了周涛与军建二部的《投资合作协议书》、欠条、资产转让协议复印件等证据，欲证明军建二部的合伙人系周涛或胥克平。军建二部对鲲鹏商行的主张予以认可，辩称涉案协议书原件被周晓明派人抢走，另行让其签订了一份和周涛的协议书，但实际合伙人系周晓明，双方应共同承担责任，胥克平与本案事实无关。《投资合作协议书》（合作人周晓明）虽为复印件，但结合账户交易明细、欠合作金证明等证据，已形成证据链，对军建二部、周晓明存在合伙关系予以确认。对周晓明辩称的周涛或胥克平系军建二部合伙人，其提交的证据无法证实与军建二部存在合伙关系，且军建二部对此均不予认可，鲲鹏商行也未将其作为被告提起诉讼，故对该答辩意见，不予采信。依据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”之规定，周晓明应对合作期间内的军建二部的债务承担连带清偿责任。对问题二，鲲鹏商行提交了10张红色货运清单，周晓明提出发货人处名称不一致等问题，且无法证实收货人已付款。军建二部对货运清单真实性均无异议，因交易习惯导致发货人处填写名称与实际可能不符，并认可“只要谁持有红色货运清单，就是欠谁代收货款”。虽然货运清单发货人处名称存在不一致等情况，但根据调查证实符合军建二部的交易习惯，故对货运清单的真实性予以认可，对周晓明的答辩意见，不予采信。综上，现鲲鹏商行持据要求军建二部支付代收货款3006元，符合双方合同约定，予以准许，周晓明对此应承担连带清偿责任。对占用利息，双方并无书面约定，亦未约定代收货款支付时间，但军建二部的违约行为确给鲲鹏商行造成了损失，酌定以3006元为基数，自起诉之日2018年10月16日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算占用利息。对于鲲鹏商行主张的超出部分，没有合同或法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、军建二部于判决生效之日起十日内向鲲鹏商行支付代收货款3006元；二、军建二部于判决生效之日起十日内向鲲鹏商行支付占用利息（以3006元为基数，自2018年10月16日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、周晓明对军建二部的上述付款义务承担连带清偿责任；四、驳回鲲鹏商行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由军建二部、周晓明负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 周晓明提交房屋租赁合同一份，复印件原件在周涛手里。拟证明军建二部与周晓明签署了投资合作协议之后，2016年12月1日，军建二部张有才又与周涛签署了投资合作协议，周晓明已经退出了合作关系，相关的权利义务由周涛承担，因为张有才与周涛签署了投资合作协议，租金由周涛负责。 鲲鹏商行经质证认为，该证据是复印件，没有原件。房屋租赁合同系单方签字，不是合同，且与本案无关，该证据不能证明周晓明的证明目的。 军建二部经质证认为，记不清楚了，当时在车上被迫签了很多合同，具体有没有这个合同，不记得了。 因周晓明提交的房租租赁合同系复印件，且军建二部不予认可，故本院对该证据的真实性不予确认。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点主要是周晓明与军建二部之间是否属于合伙关系，周晓明应否对军建二部的债务承担连带责任。周晓明与军建二部于2016年10月11日签订的《投资合作协议书》中对周晓明投资数额、利润分成、责任承担均作了详细规定。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的为个人合伙。军建二部虽然作为一方主体，但其实际经营者为张有才，故应认定为周晓明与张有才之间的个人合伙。因此，鲲鹏商行将周晓明列为本案的当事人并无不当，周晓明应对合作期间内军建二部的债务承担连带清偿责任。 关于周晓明所称其已退出合作，实际合伙人为周涛的主张。周晓明提交的周涛与军建二部于2016年12月1日签订的《投资合作协议书》虽有出资及盈亏分配比例的约定，但其并未举证证明周涛已实际出资，张有才对此亦不予认可，同时与张有才2016年12月7日给周涛出具的欠条相矛盾。故对于周晓明称其已退出合作，实际合伙人为周涛的主张，本院不予采信。综上所述，周晓明的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由周晓明负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  孙 潇 审 判 员  张 伟 审 判 员  高 静 二〇二〇年三月十六日 法官助理  陶巧玲 书 记 员  王 雯