北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终626号上诉人（原审原告）：剑维软件技术（上海）有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区。法定代表人：万世平，董事长。委托诉讼代理人：张军，上海市海华永泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙宇昊，上海市海华永泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘彤芃，男，1973年1月13日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：霍明亮，北京市汉卓律师事务所律师。委托诉讼代理人：李丹丹，北京市汉卓律师事务所实习律师。原审第三人：北京鹏宇成科技发展有限公司，住所地北京市海淀区上地十街1号院5号楼6层605。法定代表人：丁树勇，执行董事。委托诉讼代理人：余飞，男，北京鹏宇成科技发展有限公司经理。上诉人剑维软件技术（上海）有限公司（以下简称剑维公司）因与被上诉人刘彤芃、原审第三人北京鹏宇成科技发展有限公司（以下简称鹏宇成公司）债权人代位权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初6661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。剑维公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持剑维公司全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决以刘彤芃向鹏宇成公司转账的行为是发生在刘彤芃收到本案应诉材料之前，据此推定刘彤芃向鹏宇成公司转账并非恶意串通的行为，属于事实认定错误。1.刘彤芃作为鹏宇成公司的实际控制人，实际上在收到本案应诉材料之前就已经知悉本案；2.刘彤芃在一审答辩过程中从未以在转账前不知本案起诉事宜进行抗辩；3.刘彤芃全程参与剑维公司与鹏宇成公司的执行异议之诉，深知剑维公司与鹏宇成公司间的债权债务关系，并知晓剑维公司会采取代位权方式实现债权；二、刘彤芃向鹏宇成公司转账系恶意串通逃避债务的行为。1.从转账时间内容上看，刘彤芃转账系对抗本案的恶意所为；2.鹏宇成公司新开立的账户是恶意临时开立的，且拒绝说明开立时间，系恶意串通；3.鹏宇成公司工商资料显示，刘彤芃向鹏宇成公司转账时，系鹏宇成公司实际控制人，刘彤芃利用在鹏宇成公司的特殊身份和鹏宇成公司恶意串通；三、一审判决严重违反法定程序，未将送达材料向剑维公司出示，未听取其质证意见，即作为定案依据，侵害剑维公司权利。刘彤芃辩称，一审事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。1.剑维公司错误理解、适用了关于代位权的法律规定，刘彤芃已经清偿了债务，鹏宇成公司已对刘彤芃无到期债权，故剑维公司已无行使代位权的基础，更无权向刘彤芃主张权利；2.剑维公司认为“刘彤芃与鹏宇成公司之间存在恶意串通、规避法律责任”之说，既无事实依据、也无法律依据，不仅是剑维公司的主观臆断，更是对刘彤芃的恶意中伤；3.刘彤芃及鹏宇成公司何时收到的一审法院所寄送的材料，是一个事实性问题，人民法院作为文书寄送人当然有邮寄凭证并能清楚的查询到具体收件日期，这无需经过刘彤芃所称的质证，故一审法院并不存在程序错误，更未侵害到鹏宇成公司的权利。鹏宇成公司述称，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，请求维持原判。剑维公司向一审法院起诉请求：1.准予剑维公司代为行使鹏宇成公司对刘彤芃的到期债权；2.刘彤芃代为偿付到期债务10978913.14元；3.全部诉讼费用由刘彤芃承担。一审法院认定事实：（一）剑维公司对鹏宇成公司享有债权情况2016年，剑维公司根据其与鹏宇成公司签订的数份《经销协议》申请仲裁。2017年5月18日，上海国际经济贸易仲裁委员会作出176号裁决书，裁决：鹏宇成公司向剑维公司支付到期未付协议价款6921386.96元；鹏宇成公司向剑维公司支付逾期付款利息531411.62元，以及按照每日千分之一的利率，以2266320元为本金、自2016年4月23日起算，以2512469.50元为本金、自2016年8月16日起算，以914440元为本金、自2016年8月22日起算，以1228157.46元为本金、自2016年10月25日起算计算至实际清偿之日止的逾期付款利息；鹏宇成公司向剑维公司支付律师费240000元、仲裁费115848元。2017年7月10日，剑维公司向北京市第一中级人民法院（以下简称一中院）申请强制执行176号裁决书。一中院扣划鹏宇成公司名下银行存款11173.75元。2017年10月27日，一中院作出（2017）京01执487号之一执行裁定，因鹏宇成公司无财产可供执行，剑维公司亦不能提供其财产线索，故终结该次执行程序。（二）鹏宇成公司对外享有债权情况鹏宇成公司原股东为刘彤芃、梁文力，2014年6月24日股东变更为北京鹏宇成软件技术有限公司（刘彤芃为北京鹏宇成软件技术有限公司股东），2017年8月25日股东变更为王玲。2018年4月8日，鹏宇成公司变更注册资本为410万元，新增刘彤芃为股东，出资额210万元。刘彤芃于当月将其中110万元出资转让给王玲。2017年4月2日，鹏宇成公司2016年度财务报表审计报告记载：期末预付账款前五名情况：1.清水湾公司3896549.39元，2．北京博厚高明科技有限公司2554066.65元，3．刘彤芃60万元……期末其他应收款前五名情况：1．刘彤芃10378913.14元……2018年4月20日，刘彤芃向鹏宇成公司中国邮政储蓄银行911007010001100163号（以下简称0163）账户转账1340万元，银行汇兑凭证附言为还款。一审审理中，刘彤芃与鹏宇成公司均表示双方未约定前述2016年审计报告体现的应收款的偿还期限。鹏宇成公司主张刘彤芃已偿还了应偿还的全部款项60万元及10378913.14元，提交记账凭证、银行汇兑凭证、2018年4月损益表、2018年4月资产负债表。记账凭证记载2018年4月20日收到刘彤芃入资款210万元、款项1340万元。资产负债表上记载其他应收款一项年初数为14785260.35元、期末数为4612561.72元；其他应付款年初数为11725894.5元，期末数为15557719元。就刘彤芃付款数额为何是1340万元，鹏宇成公司与刘彤芃解释，多付部分已计入鹏宇成公司应付款项，现鹏宇成公司欠刘彤芃款项。刘彤芃主张鹏宇成公司向清水湾公司预付款项，对清水湾公司享有债权，提交了2016年8月至9月期间鹏宇成公司向清水湾公司汇款的银行凭证数份。另查，该案剑维公司申请诉讼保全，一审法院于2018年5月10日查封了刘彤芃名下一套房屋。诉讼保全完毕后，一审法院于2018年7月通知鹏宇成公司、刘彤芃领取应诉材料，鹏宇成公司于2018年7月11日签收了应诉材料，刘彤芃于2018年8月2日领取了应诉材料。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。176号仲裁裁决确认鹏宇成公司应向剑维公司支付协议价款6921386.96元及利息、律师费24万元、仲裁费115848元。因此，该案中，剑维公司属于《中华人民共和国合同法》第七十三条所规定的债权人，鹏宇成公司属于该条规定的债务人。根据鹏宇成公司2016年审计报告，其对刘彤芃有预付账款60万元及应收账款10378913.14元，属于鹏宇成公司对刘彤芃享有的债权。鹏宇成公司与刘彤芃均表示该款未约定偿还期限。根据合同法相关规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。2018年4月20日，刘彤芃向鹏宇成公司转账1340万元。该款项金额大于前述预付账款和应收账款总额，刘彤芃与鹏宇成公司均认可该款已用于偿还双方间涉案债务，一审法院不持异议。刘彤芃与鹏宇成公司以此主张双方之间的债务已经清偿，一审法院予以支持。剑维公司主张刘彤芃向鹏宇成公司转账是二者恶意串通的行为，未提供证据。剑维公司主张刘彤芃向鹏宇成公司汇款的行为发生在该案立案后，属于恶意串通损害剑维公司利益的行为。但因该案系在诉讼保全完毕之后向鹏宇成公司及刘彤芃送达应诉材料，二者分别在2018年7月11日及2018年8月2日才收到该案起诉书。现并无证据证明刘彤芃系在明知已经进入代位权诉讼后，才向鹏宇成公司清偿债务。剑维公司该项主张缺乏事实依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项、第七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回剑维公司的全部诉讼请求。本院二审期间，剑维公司向本院提交两份证据材料：证据1.本案的相应重要事件时间轴及相应工商变更及案件法律文书证明材料，证明刘彤芃在鹏宇成公司的身份随剑维公司与鹏宇成公司相关案件进程不断变换的过程，规避法律责任；证据2.鹏宇成公司工商档案，证明刘彤芃系鹏宇成公司控股股东。刘彤芃认为证据1系鹏宇成公司自行制作，并非证据，不具有证明力，对其关联性和证明目的不予认可。鹏宇成公司对证据1真实性认可，关联性及证明目的不予认可，本院经审查认为证据1并未证据法上的证据，本院不予采纳；刘彤芃对证据2真实性认可，关联性及证明目的不予认可，且认为该证据不属于二审新证据。首先，经查询获知剑维公司也于2017年11月13日进行过董事、监事、法定代表人的变更。故包括本案剑维公司及鹏宇成公司在内的公司法人，涉及股东、董事、监事、高级管理人员及法定代表人的变更均属于合法且正常的情况；其次，无论是否变更股东和法定代表人，均不影响刘彤芃与鹏宇成公司之间的债权债务关系，且不会改变债权数额及还款义务，同时法律也未禁止公司在对外负债的情况下变更股东或法定代表人，故根本不存在剑维公司所称规避法律责任；同时，是否变更股东及法定代表人，也均与本案所涉代位权之诉无关联。鹏宇成公司对证据1真实性认可，关联性及证明目的不予认可，本院经审查认为，因当事人对上述证据真实性无异议，本院认可上述证据真实性，其与本案的关联性及证明目的本院在论理部分中一并论述。另，二审中，剑维公司向本院提交调查取证申请，请求法院调取鹏宇成公司911007010001100163银行账户开立的详细信息及该账户2018年4月1日之后银行流水信息。本院经审查认为，法院调查权系辅助查明案件主要事实的手段，不能代替当事人自身的举证，在剑维公司并无相应初步证据证明刘彤芃与鹏宇成公司借助该银行账户恶意串通的情况下，对于剑维公司该申请本院不予准许。二审中，刘彤芃向本院提交剑维公司企业信用信息查询（含工商变更材料），证明剑维公司也于2017年11月13日进行过董事、监事、法定代表人的变更，剑维公司二审提交的鹏宇成公司工商档案不具有关联性。剑维公司对上述证据真实性认可，不认可其关联性和证明目的。鹏宇成公司对上述证据没有意见。本院经审查认为该证据与本案没有关联性，本院不予采纳。二审中，鹏宇成公司未提交新证据材料。本院依法补充查明：二审中，剑维公司认可刘彤芃向鹏宇成公司银行账户转账1340万元，但认为是恶意串通行为。本院经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案系代位权纠纷之诉，系剑维公司作为债权人，代位鹏宇成公司向刘彤芃主张债权。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。故代位权成立及行使的前提条件之一系债务人对次债务人享有合法到期债权。经审查，本案中，各方均认可刘彤芃已向鹏宇成公司转账1340万元的事实，鹏宇成公司与刘彤芃之间的债权债务经清偿而消灭，剑维公司向刘彤芃主张行使代位权的前提已经不存在。一审法院据此驳回剑维公司全部诉讼请求并无不当，本院予以维持。另，剑维公司主张刘彤芃向鹏宇成公司转账系恶意串通行为，不发生法律效力。本院认为，首先，当事人对于自己提出的主张应提供证据予以证明，目前剑维公司提供的鹏宇成公司工商变更材料等证据不足以证明其主张；其次，在代位权生效判决作出前，刘彤芃在法律上并无向剑维公司清偿之义务，刘彤芃与鹏宇成公司在本案诉讼阶段通过转账清偿消灭债权债务，不违反法律规定，刘彤芃转账还款时是否知悉剑维公司提起的本案代位权诉讼不影响本案的处理，剑维公司以此主张刘彤芃与鹏宇成公司恶意串通，本院不予支持。剑维公司二审中提交的新证据材料与本案不具有关联性，本院不予采纳。关于剑维公司主张一审程序违法，本院经审查认为剑维公司主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，剑维公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费87674元，由剑维软件技术（上海）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  常 洁审 判 员  阴 虹审 判 员  秦顾萍二〇二〇年三月三十日法官助理  窦 磊书 记 员  朱 敏