陕西省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）陕刑终5号原公诉机关西安市人民检察院。上诉人（原审被告人）陆振业，绰号“阿黄”，男，1989年12月10日出生于广西壮族自治区上思县，壮族，初中文化，住上思县思阳镇西华路145号，无业。2008年7月因犯盗窃罪被广西壮族自治区上思县人民法院判处有期徒刑二年又六个月，缓刑三年。2019年1月28日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年3月1日被逮捕。现羁押西安市新城区看守所。辩护人雷大学、寇磊磊，陕西尊知律师事务所律师。西安市中级人民法院审理西安市人民检察院指控原审被告人陆振业犯贩卖毒品罪一案，于2019年12月4日作出（2019）陕01刑初183号刑事判决。宣判后，原审被告人陆振业不服，提出上诉。本院立案受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2017年5月23日20时45分，被告人陆振业乘坐飞机从广西南宁市到达陕西省西安市。当日23时许，被告人陆振业与王某甲（已判刑）联系在西安市解放路万达广场见面，后交易70000元毒品一块。次日13时许，二人又在解放路万达广场见面，再次交易70000元毒品一块。当日15时许，警方根据技侦线索，在王某甲租住的西安市未央区草滩七路渭水新居2号楼805室门口将王某甲抓获，当场从该室内餐桌抽屉内查获毒品疑似物2包（共计净重14.1266克，从中均检出海洛因成分），从该室南边卧室床头柜内查获毒品疑似物1包（净重5.2133克，从中检出海洛因成分）。随后警方在王某甲租赁的未央区草滩八路西安现代农业综合开发公司中心住宅小区2排19号二层右手第一个房间床头靠背的储物柜内查获疑似毒品物30包（共计净重299.7718克，从中检出海洛因成分）及墨绿色塑料纸包装的长方体疑似毒品物一块（净重346.20克，从中检出海洛因成分），共计毒品海洛因665.3117克。依据上述事实，原审法院认为，被告人陆振业为牟取非法利益向他人贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。西安市人民检察院指控被告人陆振业的犯罪事实成立，罪名及适用法律正确，应予支持。被告人陆振业贩卖毒品海洛因665.3117克，数量大，依法应予惩处。根据被告人陆振业犯罪的事实、犯罪的情节及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第五十七条、第五十九条、第六十一条、第六十二条、第六十四条之规定，以被告人陆振业犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；随案移送的被告人陆振业的手机二部，依法没收。陆振业上诉提出，原审判决认定事实错误，其没有与王某甲进行毒品交易；原审判决认定其有罪的部分证据属于非法证据；请求二审宣告其无罪。辩护人提出，一审判决认定上诉人陆振业贩卖毒品犯罪事实错误，无证据证明；一审未查明“阿黄”的身份及毒品来源，不能排除合理怀疑；一审认定上诉人有罪的客观证据属于非法证据，且内容不能证明上诉人有贩毒行为；恳请二审法院宣告上诉人陆振业无罪。经审理查明，原审判决认定上诉人陆振业贩卖毒品犯罪事实、情节清楚、正确。有下列证据证实：1、警方出具的受案登记表、在侦案件线索移交表、情况说明、在逃人员登记/撤销表、到案及抓获经过证明，2017年4月10日，西安市公安局新城分局接到西安市公安局技侦支队转来线索，一广西男子经常和西安一名叫王某甲的女子有毒品交易。经侦查得知，王某甲与该广西毒犯多次在本市新城区万达广场附近交易毒品。2017年5月24日，警方获悉王某甲和广西毒犯在解放路万达广场进行毒品交易，遂在此布控。因万达广场人流量大，未发现准确的交易地点和上线，警方继续跟踪王某甲和其同行男子（王某乙）到达王某甲位于本市草滩七路渭水新居2号楼805室的住处将王某甲抓获，现场从王某甲租住的渭水新居2号楼805室及租赁的西安现代农业综合开发公司中心住宅小区2排19号二层的房间内查获毒品。王某甲供述其交易毒品的上线系一广西男子名叫“阿黄”。后西安市公安局新城分局根据西安市公安局技侦支队提供的相关信息，经侦查获知该“阿黄”名叫陆振业。后经王某甲、王某乙辨认，确认陆振业就是其毒品上线“阿黄”。警方遂将陆振业上网追逃。2019年1月23日，广西壮族自治区上思县公安局在上思县半岛酒店5116房间将网逃人员陆振业抓获并移交西安警方。2、查获笔录、扣押清单、称重笔录、封存笔录、指认笔录及照片证明，2017年5月24日15时许，民警从王某甲租住的未央区草滩七路渭水新居2号楼805室折叠餐桌的抽屉内一蓝白沙烟盒中查获透明塑料袋包装的白色块状物2包，在卧室的床头抽屉内一蓝白沙烟盒中查获透明塑料袋包装的白色块状物1包。后民警在王某甲租赁的草滩八路西安现代农业综合开发公司中心住宅小区2排19号二层右手第一个房间的储物柜内一蓝色折叠水桶（中国人保财险西安市分公司）所装的塑料桶（华味亨牌夏威夷果）中查获透明塑料袋包装的白色块状粉末物30包及透明塑料袋包装的长方形物体1大包。民警对上述疑似毒品物进行称量、封存，王某甲对上述疑似毒品物予以指认。3、陕西佰美法医司法鉴定所陕美法司（2017）毒鉴字第638号法医毒物司法鉴定意见书证明，送检的从折叠餐桌抽屉内蓝白沙烟盒中提取的透明塑料袋包装的白色块状物2包，分别净重10.0940克、4.0326克，从中检出海洛因成分；送检的从卧室抽屉内蓝白沙烟盒中提取的透明塑料袋包装的白色粉末状物1包，净重5.2133克，从中检出海洛因成分；送检的从储物柜内提取的塑料袋所装的墨绿色塑料纸包装的长方体白色块状物，净重346.20克，从中检出海洛因成分，含量为72.5%；送检的从储物柜“华味亨牌夏威夷果”红色盖子塑料桶内提取的透明塑料纸包装的白色粉块状物30包，共计净重299.7718克，从中随机抽取10包，均检出海洛因成分，含量在70.8%至73.8%之间。4、陕西省公安机关毒品收据证明，涉案毒品已上缴至西安市禁毒委员会。5、陕西省西安市公安局司法鉴定中心（陕）公（西）鉴（电）字（2017）067号电子物证检验报告证明，对王某甲所持华为手机一部及胡艳所持华为手机一部进行数据提取和恢复，从中检出通讯录、短信息、通话记录、媒体文件等信息。6、手机通话清单证明，王某甲所持1582963xxxx的手机号与“阿黄”所持1599134xxxx的手机号（王某甲供述系其上线所持手机号）于2017年5月频繁联系，其中5月23日、5月24日均有多次电话联系。7、呈请调取技侦通话报告书及技侦语音记录证明，王某甲与“阿黄”有以下通话内容：2017年4月20日23时47分15秒，“阿黄”说“你那边怎么样”，王某甲回“我现在的量上来了，你那质量怎么样”，“阿黄”说“那我上次给你的那些怎么样”，王某甲回“还可以，那就拿好点的”，“阿黄”说“主要是你觉得好就行”，王某甲回“那这次就按上次那样的就可以”，“阿黄”说“好的”。2017年5月9日19时35分33秒，王某甲说“你这次的酒怎么少了20，数量不够”，“阿黄”回“少了多少”，王某甲说“哦，对，少了14个，我刚分了出来”，“阿黄”回“现在多少”，王某甲说“应该是336，我也不知道咋回事”。2017年5月20日10时56分47秒，王某甲说“你各拿两瓶酒，咱们一瓶的喝，你明白我的意思”，“阿黄”回“好的”，王某甲说“我这边的量上来了，质量不变就好”，“阿黄”回“好的，时间就这两三天吧”。2017年5月23日21时10分56秒，王某甲说“我现在马上出门”，“阿黄”回“那在万达见面”，王某甲说“好的”，“阿黄”回“你安排一下，明天早晨9点来拿”，王某甲说“好的，我取完钱就给你打电话”。2017年5月23日23时47分58秒，王某甲说“你上来了吗”，“阿黄”回“嗯，你不要说我先给你了”，王某甲说“好的”。2017年5月24日12时48分54秒，王某甲说“我到了，我到这个万达这个口了”，“阿黄”回“好的”，王某甲说“我在万达广场那”，“阿黄”回“好的，等我到了给你打电话”，王某甲说“你多长时间能到”，“阿黄”回“我现在在打车，一会就到”，王某甲说“我在万达广场电梯口，你到了给我打电话”，“阿黄”回“好的”，“阿黄”说“你在一号门”，王某甲回“我在有个电梯很长的上头，你上来就能看见我”，王某甲说“好的”。8、陕西省西安市中级人民法院（2018）陕01刑初138号刑事判决书证明，王某甲因犯贩卖毒品罪，被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。9、警方调取的旅客乘机信息单证明，陆振业于2017年5月23日18时30分乘KB2824航班从南宁起飞，于当日20时45分降落西安咸阳机场；后于2017年5月26日13时05分乘KB2943航班从西安咸阳机场起飞，于当日15时50分降落南宁机场。10、提取笔录证明，警方破获王某甲贩毒案后，根据王某甲供述其和上线“阿黄”在西安市解放路万达广场交易毒品，警方前往解放路万达广场查看相关监控视频。在监控中发现了2017年5月24日12时57分至13时26分王某甲和随行同伴王某乙的相关监控视频，警方遂将该时段的监控视频予以提取并刻制光盘一张。11、证人裴某甲证明，西安现代农业综合开发公司中心住宅小区2排19号的房子是她的。房子二层右手第一间于2016年11月7日租给了王某甲，一个月380元，每月水电费30元。经混杂辨认，裴某甲辨认出王某甲就是租其房子的人。12、证人王某甲证明，她贩卖的毒品是从一个叫“阿黄”的男子手上买的。她认识“阿黄”时就知道“阿黄”卖毒品，她目的就是想向“阿黄”买毒品。“阿黄”大名叫什么不知道，自称姓黄，大约30多岁，个子不高。她和“阿黄”联系时，手机显示的号码是广西防城港市，“阿黄”的电话在她之前的笔录已做过供述了。2017年5月23日22时许，她和“阿黄”电话中说好买毒品的事，是买70000元的毒品。后约好在解放路万达广场见面，她和王某乙一起去的，王某乙在外面等她。她到了万达广场见了“阿黄”后，“阿黄”和她在万达广场转了一会儿，确定安全后，“阿黄”打了一个电话，她和“阿黄”出了万达广场，在街上“阿黄”的小弟提着毒品，她提着钱和这个小弟擦身而过时完成了交易。她把钱给了这个小弟，这小弟把毒品给了她，后她就离开了。2017年5月24日中午，她和“阿黄”联系在解放路万达广场交易毒品，还是买70000元的毒品。她和王某乙在万达广场5楼电梯口见到“阿黄”，后她们三人在万达广场转了十几分钟，她和“阿黄”走在前面，王某乙跟在后面。后王某乙去上厕所了，她和“阿黄”完成了交易，是在万达广场门口，她把钱给了“阿黄”，“阿黄”把毒品给了她，之后她和王某乙离开。这部分毒品她拿回渭水新居的住处后又转移到西安现代农业综合开发公司小区2排19号二层房间内，之后被警察查获了。经王某甲对万达广场南街1号电梯厅2017年5月24日13时20分55秒监控视频截图中的三人进行辨认，确认走在前面的人是她，其旁边的人是“阿黄”，后面跟着的人是王某乙；对万达广场南街内侧东部2017年5月24日13时22分05秒监控视频截图中的三人进行辨认，确认走在中间的人是她，走在她前面的人是“阿黄”，跟在她后面的人是王某乙；对万达广场5层东街内侧东部2017年5月24日13时22分19秒监控视频截图中的三人进行辨认，确认走在前排的两人分别是她和“阿黄”，跟在后面的人是王某乙。13、证人王某乙证明，2017年5月23日晚10时许，王某甲让他和其见一个人，随后他和王某甲坐了一辆滴滴车从渭水新居住处到西安市新城区东新街的一个巷子，他和王某甲下车后见到了一个男子，后王某甲让他在路边等候，王某甲和那个男子去了巷子里，他在路边等了约十分钟，王某甲回来了，后他俩坐出租车回到王某甲渭水新居住处。王某甲让他陪着见这人时，并没有说是购买毒品，后王某甲涉嫌贩毒被抓后，他当时没有细想，害怕牵连他，所以他没说。当时他只见到王某甲和这男子接触。2017年5月24日11时许，王某甲让他陪着去万达广场见个人，他和王某甲坐车去了解放路万达广场。他和王某甲到了万达广场5楼电梯旁的饮品店买了饮料喝饮料，期间王某甲接了电话离开饮品店。很快来了一个男子，向他招手，他就起身跟着这男子过去，在前边碰见了王某甲，后他们三人一起离开了万达。出了万达后，他在路边等着，王某甲和那男子去一旁说话了。过了一会，王某甲回来，他和王某甲就回到了王某甲的住处。当时王某甲和这男子去一旁说话，离他也就20至30米左右，说什么他听不见，但是他时不时看王某甲和这男子，能确定再没有其他人和王某甲接触。王某甲5月23日和24日和他见的男子是同一个人。王某甲和这男子怎么认识的他不知道，但王某甲因涉嫌贩卖毒品被抓后，他想到2017年5月23日他和王某甲见到这男子后回到住处，王某甲和他分装的白色粉末就是毒品，他才意识到王某甲从这男子处买的是毒品。经王某乙观看万达广场2017年5月24日的相关监控视频及监控视频的截图，他对截图中的人进行了确认：经对万达广场5F西街天庭北2017年5月24日13时01分55秒监控视频（截图）辨认，确认坐在饮品店的人是他和王某甲；经对万达广场5F西街天庭北2017年5月24日13时17分21秒监控视频（截图）辨认，确认接电话离开饮品店的人是王某甲，坐在饮品店的人是他；经对万达广场5F西街天庭北2017年5月24日13时18分15秒监控视频（截图）辨认，确认站在饮品店外向他招手的男子就是当天和王某甲见面的男子，坐在饮品店的人是他；经对万达广场2017年5月24日13时18分19秒万达广场5F西街天庭北监控视频（截图）辨认，确认走在前面的男子就是王某甲当天见面的男子，起身离开并跟随的人是他。14、王某乙观看监控视频笔录证明，警方向王某乙出示一段监控视频。王某乙表示这个视频他看过，抓他的时候，警察已经让他看过了，就是他和王某甲2017年5月24日在解放路万达广场和王某甲的上线见面的视频。图中穿灰色相间格子衬衫的是他，他当时背着王某甲的包，王某甲穿深色T恤，胳膊上有白道。王某甲的上线穿黑色T恤，胸前有白道的男子，前斜挎了一个小包。当时王某甲和其上线联系后在解放路万达广场5楼见面，他和王某甲在5楼电梯口（扶梯）旁边的饮料店等上线。王某甲接了个电话，就离开去找上线，他继续在饮料店坐着等。这时候那个男子走过来看见了他，向他挥了个手，示意他跟着走，他就起身跟着走，往前走了没几步，就碰见王某甲，后他们三人就一起离开了。出了解放路万达广场后，王某甲让他站在路边的一个地方等着，王某甲和男子就去交易了。一会王某甲回来，他和王某甲就回家了。15、辨认笔录及照片证明，在见证人的见证下，经王某甲对12张不同男性正面免冠照片辨认，辨认出编号为6号照片的男子（陆振业）就是卖给她毒品的“阿黄”；经王某乙对12张不同男性正面免冠照片辨认，辨认出编号为7号照片的男子（陆振业）就是2017年5月24日他和王某甲在万达广场见面的男子。16、警方出具的情况说明证明：⑴警方前往西安市移动公司调取陆振业涉案所使用的15991341223电话号码的相关通话记录，移动公司回复该通话记录最多保存六个月，故无法调取。⑵警方前往周至县集贤镇刘家堡村南三路副1号查找15991341223手机号所登记的人员刘某甲，在上述地未找到此人，找到刘某甲的哥哥，其称刘某甲多年未回家了，无法联系到此人。17、上诉人陆振业供述，他被警方抓获后，警方让他看了2017年5月24日西安市五路口万达广场的一段监控视频（截图）。视频（截图）中穿黑色T恤斜挎包的男子是他本人。在监控中，他和一个女子和一男子在一起走着，和他一起走的女子贩毒，他因这个被抓获了。当时他在逛商场，和他一起走的女子和男子也在逛商场，女子问他商场电梯怎么走，他告诉对方电梯的位置，监控中和女子一起的男子跟在后面，他没有和这男子讲过话。18、广西壮族自治区上思县人民法院（2008）上刑初字第57号刑事判决书证实，陆振业因犯盗窃罪于2008年7月8日被判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金5000元。19、户籍信息材料证明，陆振业出生于1989年12月10日，其作案时已达完全刑事责任年龄。上述证据，本院予以确认。本院认为，上诉人陆振业违反国家对毒品的管理规定，为牟取非法利益向他人贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人陆振业贩卖毒品海洛因665.3117克，数量大，依法应予惩处。对上诉人陆振业及辩护人所提陆振业没有与王某甲进行毒品交易、原审判决认定陆振业有罪的部分证据属于非法证据、本案证据不能证明与王某甲交易毒品的“阿黄”就是本案上诉人陆振业，请求、建议二审宣告陆振业无罪的上诉理由及辩护意见，经查，原审判决认定陆振业与王某甲进行毒品交易的事实，有购买毒品人王某甲、王某乙的证言及辨认笔录、调取的视频监控、相关技侦资料及技侦语音通话记录、乘机信息记录等证据在案证实，足以认定；且能证实与王某甲交易毒品的“阿黄”就是本案上诉人陆振业；本案认定上诉人有罪证据均系侦查机关依法提取，符合证据三性，应予确认。故上诉人陆振业及辩护人的上诉理由及辩护意见缺乏事实及法律依据，不予采信。原审判决定罪准确，判处适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 冯 洁审判员 乌新刚审判员 左小宁二〇二〇年三月十八日书记员 杜 帅