中华人民共和国北京市第一中级人民法院执 行 裁 定 书（2020）京01执复37号复议申请人（原审不予执行申请人、原审被执行人）：商讯达（北京）投资顾问有限公司，住所地北京市海淀区太阳园17号楼104室。法定代表人：鲍律升，总经理。委托代理人：杨军，北京市东泽律师事务所律师。原审申请执行人：北京兴融通典当有限公司，住所地北京市门头沟滨河路47号阳光绿苑1号楼1层105室。法定代表人：郑风，总经理。原审被执行人：鲍律升（中国台湾居民），男，1967年3月5日出生，住北京市海淀区。原审被执行人：北京陆迪新能源科技发展有限公司，住所地北京市海淀区北清路164号17-27号院070室。法定代表人：宋翔宇。原审被执行人：宋翔宇，男，1988年11月16日出生，住山东省诸城市。原审被执行人：靳书玲，女，1966年8月15日出生，住山东省莘县。复议申请人商讯达（北京）投资顾问有限公司（以下简称商迅达公司）不服北京市海淀区人民法院（以下简称原审法院）（2019）京0108执异544号执行裁定书向本院申请复议。本院依法组成合议庭进行了审查，本案现已审查终结。原审法院依据北京市中信公证处（以下简称中信公证处）出具的（2017）京中信内经证字92214号具有强制执行效力的债权文书公证书，在执行北京兴融通典当有限公司（以下简称兴融通公司）与商讯达公司、鲍律升、北京陆迪新能源科技发展有限公司（以下简称陆迪公司）、宋翔宇、靳书玲公证债权文书一案过程中，商迅达公司向原审法院提出不予执行公证债权文书申请。商迅达公司原审述称，请求对中信公证处（2017）京中信内经证字92214号公证书的公证债权文书不予执行。事实与理由为：一、本案是名为典当实为抵押贷款。兴融通公司给我公司发放的贷款，其借款行为不符合《典当管理办法》所规定的典当特征，属于名为典当，实为借贷。且兴融通公司没有按照约定给我公司确认当金数额、赎当日期、当票；兴融通公司在典当合同中增加了担保人，担保人不符合典当的规定，本案不属于典当抵押借款，依据最高人民法院非金融机构发放贷款行为，为无效行为。二、本案中，本合同名为典当实为借贷，兴融通公司作为非金融机构，作为特殊工商企业，依据最高人民法院1996年9月23日关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复规定，企业借贷合同违反金融法规，属无效合同。我公司与兴融通公司作为企业间的借贷，依据该批复解释，我公司与兴融通公司之间签订的借款合同无效。三、本案中，担保人靳书玲是实际的借款人，其借款的目的是用于集资诈骗，诈骗方式是借新款还旧款，现靳书玲等已经被丰台公安机关网上通缉，兴融通公司明知道实际借款人靳书玲借款用于集资诈骗，仍然给靳书玲借款；依据公司法公司对外担保应当经过公司股东会或董事会决议，本对外抵押担保未经公司股东会或董事会决议。四、本案中，我公司作为外商独资企业，进行对外担保的应依照《外汇管理条例》第19条规定，提供对外担保，应当向外汇管理机关提出申请，由外汇管理机关根据申请人的资产负债等情况作出批准或者不批准的决定；国家规定其经营范围需经有关主管部门批准的，应当在向外汇管理机关提出申请前办理批准手续。我公司签订对外担保合同后，应当到外汇管理机关办理对外担保登记。依据《境内机构对外提供外汇担保管理办法》亦明确“外汇担保须经外汇管理部门审批、管理和登记。未经审批的外汇担保违反我国外汇管理之制度，应认定无效”。依据担保法司法解释第六条之规定，我公司作为外商独资企业对外担保涉及外汇管理应当经主管部门批准，未经批准担保无效。五、依据外商企业法实施细则第24条规定，外资企业将其财产或者权益对外抵押、转让，须经审批机关批准并向工商行政管理部门备案。我公司作为外商独资企业把自己的财产对兴融通公司进行抵押，并没有得到审批机关的批准，也没有向工商行政管理部门备案。因此，该抵押违法国家强制性法律规定，属于无效抵押，合同无效。六、本案中，公证程序违法，依据公证程序规则第55条规定，公证书中应有申请执行标的，申请执行期限，但公证书中没有注明；本案中的公证书明确表明是对合同签名、印章、印鉴真实性的公证，不是对执行债权的公证，依据公证法第37条规定，公证书中应明确执行的是给付义务，本案中公证书没有明确，依据最高人民法院关于公证执行的司法解释之规定，不予执行；依据司法部的五不准规定，不准办理非金融机构融资公证，中信公证处给典当公司办理抵押公证违反该规定；依据公证法实施细则规定不动产公证规定，不动产公证应当由不动产所在地公证机构公证，本案中中信公证处属于西城区，不属于不动产所在地海淀，中信公证处违反地域管辖规定；依据公证法规定，对于抵押房屋的公证，首先办理抵押登记后，再进行抵押公证，本案是先对合同进行签字印章公证，未按该程序进行公证，且本案中中信公证处是对抵押合同的签字公证，而不是对抵押房屋合同的公证，也不是对抵押合同效力公证，更不是对债权强制执行的公证。七、兴融通公司的资金没有直接转给我公司，而是给了第三人。八、我公司和鲍律升没有给兴融通公司出具书面愿意强制执行的承诺书。综上，兴融通公司的公证执行申请，违反法律强制性规定，我公司现申请法院依法审查，裁定不予执行。兴融通公司原审称，我们属于特种行业有经营许可证。我公司有银行凭证证明将借款按照合同约定的账号汇给鲍律升，根据行业规则我们放款要把第一笔的息费扣除，所以放款是980万元。我们做公证的时候鲍律升是本人去的现场，他对此事非常清楚，公证员也作了笔录。原审法院查明，2017年9月6日，兴融通公司（典当行/甲方）与商迅达公司（当户/乙方）、鲍律升（保证人/丙方）、陆迪公司（保证人/丙方）、宋翔宇（保证人/丙方）、靳书玲（保证人/丙方）签订《房地产最高额抵押典当合同》，约定：乙方因急需资金，自愿以其所拥有所有权的位于北京市海淀区太阳园17号楼104室的房产作为抵押担保物向甲方申请取得当金，丙方作为乙方的保证人；最高额当金数额为人民币1000万元；典当期间为2017年9月6日至2018年9月5日，如当金数额、典当期限、赎当日期与当票及续当票记载为准，当票的放款日期与甲方实际放款不一致的，以甲方实际放款日期为准；典当综合服务费为当金的2%/月，典当当金利率为当金0%/月，每月按三十天计算（和当票及续当票日期一致），典当综合服务费在甲方发放当金时扣收，当金及利息在典当期满时，由乙方向甲方一次性支付；乙方应按当票到期日办理赎当或续当手续，逾期赎当每日加收当金0.2%的违约金；甲方抵押权自抵押登记之日设立；本合同三方同意向中信公证处申请对本合同办理具有强制执行效力债权文书的公证，且三方对赋予强制执行效力的债权文书公证之含义、内容、程序、效力等完全清楚；如乙方未在本合同及当票或续当票所约定的期限内履行对甲方的按期还款义务（包括支付利息的义务）或出现本合同第六条第5、6、7款所约定的情形的，甲方有权宣布借款提前到期并有权向公证机构申请出具《执行证书》并凭本合同的《公证书》和《执行证书》向有管辖权的人民法院申请强制执行，而无须经过诉讼程序。乙方和丙方自愿接受强制执行的范围为本合同项下的当金本息、综合费、违约金及其他相关费用，乙方和丙方承诺自愿放弃抗辩权并自愿接受有管辖权的人民法院予以依法强制执行。2017年9月6日，中信公证处出具（2017）京中信内经证字92214号公证书，公证书载明：“经查，上述各方当事人协商一致订立了前面的《房地产最高额抵押典当合同》。各方当事人在订立《房地产最高额抵押典当合同》时具有法律规定的民事权利能力和民事行为能力。各方当事人签订《房地产最高额抵押典当合同》的意思表示真实，合同内容具体、明确。合同中有关当当户（乙方）到期不履行该合同项下的还款义务时，无须经过诉讼程序，当户（乙方）、保证人（丙方）自愿接受有管辖权的人民法院予以强制执行的意思真实、明确。依据上述事实，兹证明典当行（甲方）北京兴融通典当有限公司的法定代表人郑风与当户（乙方）商讯达（北京）投资顾问有限公司的法定代表人鲍律升、保证人1（丙方）鲍律升、保证人2（丙方）北京陆迪新能源科技发展有限公司的法定代表人宋翔宇、保证人3（丙方）宋翔宇、保证人4（丙方）靳书玲于二〇一七年九月六日在北京市，签署了前面的《房地产最高额抵押典当合同》；各方当事人的签约行为符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条的规定，合同内容符合《中华人民共和国合同法》的规定；合同上各方当事人的签名、名章、印鉴均属实。该合同项下抵押权自抵押登记之日设立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国公证法》和《公证程序规则》的规定，自前面的《房地产最高额抵押典当合同》生效及该合同项下债权债务形成之日起，本公证书具有强制执行效力。”2017年11月9日，中信公证处出具（2017）京中信执字01724号执行证书，确定以下执行事项：一、被执行人商迅达公司、陆迪公司、鲍律升、宋翔宇、靳书玲；二、执行标的：1、当金本金：人民币壹仟万元整（10000000元）；2、典当综合费：自2017年10月15日起至2017年10月19日，以所欠当金本金为基础，按月利率2%计算；3、违约金：自2017年10月15日起至当金本金清偿之日，以所欠当金本金为基础，按月利率2%计算。三、责任范围：1、商讯达公司作为借款人，应就上述债务向兴融通公司承担清偿责任。2、商讯达公司作为抵押人，应以登记在其名下坐落于北京市海淀区太阳园17号楼104室的房产就上述债务向兴融通公司承担抵押担保责任。3、鲍律升、陆迪公司、宋翔宇、靳书玲作为保证人，应就上述债务向兴融通公司承担保证担保责任。申请执行人兴融通公司应在本执行证书出具之日起二年内，持原公证书及本执行证书，向被执行人住所地或被执行的财产所在地人民法院申请执行。申请执行时效适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。2017年9月12日，兴融通公司与商迅达公司就北京市海淀区太阳园17号楼104室的房产办理了抵押权登记。兴融通公司持（2017）京中信内经证字92214号公证书以及（2017）京中信执字01724号执行证书向原审法院申请强制执行，原审法院于2018年1月8日以（2018）京0108执596号立案执行。另查，兴融通公司于2017年9月14日向鲍律升转账汇款980万元整。兴融通公司主张当金为1000万元，此980万元是依约扣除管理费后发放的实际数额，商迅达公司主张兴融通公司收取了砍头息，但认可鲍律升收到980万元。原审法院向中信公证处调取的公证卷宗显示，兴融通公司、商迅达公司、鲍律升、陆迪公司、宋翔宇、靳书玲向中信公证处提交了书面公证申请表；公证员与上述各方当事人进行了谈话，告知了赋予强制执行公证的法律性质；各方当事人亦在《关于申请强制执行的说明、提示及告知》上签字确认。原审法院认为，《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第十二条规定，有下列情形之一的，被执行人可以依照民事诉讼法第二百三十八条第二款规定申请不予执行公证债权文书：（一）被执行人未到场且未委托代理人到场办理公证的；（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有监护人代为办理公证的；（三）公证员为本人、近亲属办理公证，或者办理与本人、近亲属有利害关系的公证的；（四）公证员办理该项公证有贪污受贿、徇私舞弊行为，已经由生效刑事法律文书等确认的；（五）其他严重违反公证程序的情形。被执行人以公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定等实体事由申请不予执行的，人民法院应当告知其依照本规定第二十二条第一款规定提起诉讼。本案中，商迅达公司提出的共八项请求不予执行公证债权文书的理由中，第一项至第五项以及第七项关于公证债权文书民事权利义务与事实不符，具有法律规定的无效情形等均属于实体事由，应另行以诉讼方式提出主张。《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第五条规定，债权人申请执行公证债权文书，有下列情形之一的，人民法院应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回执行申请：（一）债权文书属于不得经公证赋予强制执行效力的文书；（二）公证债权文书未载明债务人接受强制执行的承诺；（三）公证证词载明的权利义务主体或者给付内容不明确；（四）债权人未提交执行证书；（五）其他不符合受理条件的情形。故商迅达公司所提出的第八项关于未出具书面愿意接受强制执行承诺的理由，亦并非不予执行事由，故本案不予处理。需要说明的是，本案所公证的债权文书中已注明债务人接受强制执行的承诺，公证员谈话及相关告知中亦予以佐证其表示自愿接受强制执行，如商迅达公司仍认为其该项理由成立，需另行依法提出相应书面申请。对于商迅达公司提出的第六项关于公证程序违法的理由中又细分为若干具体事由，之一是主张公证书中未注明申请执行标的，申请执行期限，违反《公证程序规则》第五十五条之规定。经查，《公证程序规则》第五十五条规定原文为“债务人不履行或者不适当履行经公证的具有强制执行效力的债权文书的，公证机构可以根据债权人的申请，依照有关规定出具执行证书。执行证书应当在法律规定的执行期限内出具。执行证书应当载明申请人、被申请执行人、申请执行标的和申请执行的期限。债务人已经履行的部分，应当在申请执行标的中予以扣除。因债务人不履行或者不适当履行而发生的违约金、滞纳金、利息等，可以应债权人的要求列入申请执行标的。”本案中，中信公证处出具的（2017）京中信执字01724号执行证书中明确注明了申请人、被申请执行人、申请执行标的和申请执行的期限等必要内容，故商迅达公司提出的此项理由与事实不符，原审法院不予支持。之二是主张本案中的公证书是对合同签名、印章、印鉴真实性的公证，不是对执行债权的公证。根据我国合同法规定，书面合同自双方当事人签字或者盖章时合同成立，而公证机构对于具有给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的《房地产最高额抵押典当合同》上各方当事人签名、名章、盖章之真实性予以公证的效力当然即为依据公证法赋予债权文书以强制执行效力，商迅达公司的该项主张属于债权文书公证行为的错误理解，原审法院对此不予支持。之三是主张本案公证书不符合我国公证法第三十七条规定的公证书中应明确执行给付义务的规定，原审法院认为公证书系对《房地产最高额抵押典当合同》赋予强制执行效力的证明，而债权文书本身具有给付内容，故商迅达公司的该项理由缺乏依据，原审法院不予支持。之四是主张中信公证处违反《司法部关于公证执业“五不准”的通知》关于不准办理非金融机构融资公证的规定。原审法院认为，兴融通公司是依法设立从事典当业务的典当行，房地产抵押典当业务亦是《典当行管理办法》中规定的典当行能够从事的正常业务范畴，故对本案中的《房地产最高额抵押典当合同》进行赋予强制执行效力的公证不属于违反公证程序范畴，商迅达公司的该项理由不能成立。之五是主张位于西城区中信公证处海淀区的抵押房产予以公证违反地域管辖的规定，原审法院认为我国公证法规定公证机构不按行政区划层层设立，本案抵押房产位于北京市辖区内，中信公证处对涉及该房产的债权文书进行公证不违反相关规定，故原审法院对商迅达公司的该项理由不予支持。之六是主张违反公证法关于抵押房屋的公证应首先办理抵押登记再进行抵押公证的规定，原审法院认为根据我国物权法相关规定，虽然对不动产的抵押权自登记时设立，但并不妨碍对本案债权文书本身赋予强制执行效力，商迅达公司的主张于法无据，原审法院不予支持。现商迅达公司提出的不予执行本案公证债权文书的理由均不能成立，故原审法院对其提出的不予执行申请不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第十二条、第二十一条的规定，裁定驳回商讯达（北京）投资顾问有限公司提出的不予执行北京市中信公证处出具的（2017）京中信内经证字92214号公证债权文书的申请。商迅达公司不服该裁定，向本院提出复议申请，请求撤销（2019）京0108执异544号执行裁定书。事实和理由：一、公正程序，原裁定认为中信公证处在执行证书上的说明可以替代公证书约定的内容。中信公证书证明内容混乱，借款合同和典当时间约定不一致，中信公证处没有说明这是履行抵押合同产生的债权给付义务公证，还是典当合同履行产生债权给付义务强制执行公证，公证书没有依据法定程序要求公证清楚。二、原审裁定认为公证书结论部分表述是签字真实，就是强制执行公证。公证书的表述应该是抵押合同签订成立真实性公证，而不是对抵押合同内容约定的给付义务的公证，给付义务公证和合同成立真实性公证属于不同性质的公证，原裁定认定为给付义务公证证据不足，请依法纠正。三、原裁定认定质押合同、典当行为就是同一个给付义务的公证。是把抵押合同借款和典当行为混淆，本案存在两个不同性质的合同，一个是抵押合同，一个是典当合同，原裁定没有说清楚，本案执行的是典当合同还是抵押合同。四、原裁定认为被申请人没有违反司法部关于执业五不准通知，理由是典当行管理办法规定可以有抵押业务。问题是典当行管理办法在前，司法部的规定在后，现在的规定和之前的规定有冲突，现在的规定推翻之前的规定，适用新规定，而不是旧规定，司法部明确规定公证处不得为非金融机构进行公证，被申请人属于非金融机构，公证处的公证行为属于违规。五、原裁定认为公证处可以对没有明确的支付义务进行公证，依据最高法院司法解释规定，人民法院执行的是，强制执行公证一定是明确的支付义务的公证，且金额是明确具体的，而不是不确定的支付义务，数额、依据不明的公证。六、物权法是法律规定，法律规定的程序，其效力一定高于非法律规定的程序，强制执行公证一定要遵守法律，本案中，中信公证处的公证并没有遵守法律规定，公证行为属于无效。七、本案属于被申请人靳书玲合同诈骗所致，而不是申请人真实的意思表示，现在靳书玲用借款方式对申请人房屋的合同诈骗行为，2019年10月9日已经被北京市公安局丰台分居立案侦查，本案属于刑事诈骗案件，请依法不予执行。本院经审查查明事实与原审法院查明事实一致。本院认为，《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第十二条规定，有下列情形之一的，被执行人可以依照民事诉讼法第二百三十八条第二款规定申请不予执行公证债权文书：（一）被执行人未到场且未委托代理人到场办理公证的；（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有监护人代为办理公证的；（三）公证员为本人、近亲属办理公证，或者办理与本人、近亲属有利害关系的公证的；（四）公证员办理该项公证有贪污受贿、徇私舞弊行为，已经由生效刑事法律文书等确认的；（五）其他严重违反公证程序的情形。被执行人以公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定等实体事由申请不予执行的，人民法院应当告知其依照本规定第二十二条第一款规定提起诉讼。一、关于商迅达公司提出的公证书中未注明申请执行标的，申请执行期限，违反《公证程序规则》第五十五条之规定的主张。本院认为，《公证程序规则》第五十五条规定，债务人不履行或者不适当履行经公证的具有强制执行效力的债权文书的，公证机构可以根据债权人的申请，依照有关规定出具执行证书。执行证书应当在法律规定的执行期限内出具。执行证书应当载明申请人、被申请执行人、申请执行标的和申请执行的期限。债务人已经履行的部分，应当在申请执行标的中予以扣除。因债务人不履行或者不适当履行而发生的违约金、滞纳金、利息等，可以应债权人的要求列入申请执行标的。本案中，中信公证处出具的（2017）京中信执字01724号执行证书中明确注明了申请人、被申请执行人、申请执行标的和申请执行的期限等必要内容，故商迅达公司该项请求无事实及法律依据，本院不予支持。二、关于商迅达公司提出的本案中的公证书是对合同签名、印章、印鉴真实性的公证，不是对执行债权的公证的主张。本院认为，根据我国合同法规定，书面合同自双方当事人签字或者盖章时合同成立，而公证机构对于具有给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的《房地产最高额抵押典当合同》上各方当事人签名、名章、盖章之真实性予以公证的效力当然即为依据公证法赋予债权文书以强制执行效力，商迅达公司的该项主张系对债权文书公证行为的理解错误，本院不予支持。三、关于商迅达公司提出的本案公证书不符合《中华人民共和国公证法》第三十七条规定的公证书中应明确执行给付义务的规定的主张。本院认为，公证书系对《房地产最高额抵押典当合同》赋予强制执行效力的证明，而债权文书本身具有给付内容，故商迅达公司的该项主张无法律依据，本院不予支持。四、关于商迅达公司提出的中信公证处违反《司法部关于公证执业“五不准”的通知》关于不准办理非金融机构融资公证的规定的主张。本院认为，兴融通公司是依法设立从事典当业务的典当行，房地产抵押典当业务亦是《典当行管理办法》中规定的典当行能够从事的正常业务范畴，故对本案中的《房地产最高额抵押典当合同》进行赋予强制执行效力的公证不属于违反公证程序范畴，故商迅达公司的该项主张，本院不予支持。五、关于商迅达公司提出的违反公证法关于抵押房屋的公证应首先办理抵押登记再进行抵押公证的规定的主张。本院认为，根据我国物权法相关规定，虽然对不动产的抵押权自登记时设立，但并不妨碍对本案债权文书本身赋予强制执行效力，故商迅达公司的该项主张，本院不予支持。商迅达公司提出的其他不予执行理由并非应裁定不予执行公证债权文书的法定事由，本院不予支持。综上，商迅达公司的复议请求无事实及法律依据，原审裁定认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回复议申请人商讯达（北京）投资顾问有限公司提出的复议申请，维持原审裁定。本裁定送达后立即生效。审 判 长 栗俊海审 判 员 娄玉玲审 判 员 冯更新二〇二〇年三月十八日法官助理 徐梓程书 记 员 宁 超