海南省海口市中级人民法院刑事裁定书（2020）琼01刑终48号原公诉机关海口市琼山区人民检察院。上诉人（原审被告人）翁鹏伟，男，1992年10月1日出生，公民身份号码×××，汉族，广东省电白县人，初中文化，无业，户籍所在地广东省电白县。因本案于2019年2月22日到案，同年3月1日被刑事拘留，4月4日被逮捕。现羁押于海口市第二看守所。辩护人金鑫，北京市盈科（广州）律师事务所律师。辩护人黄丽娜，北京市盈科（广州）律师事务所实习律师。海口市琼山区人民法院审理海口市琼山区人民检察院指控原审被告人翁鹏伟犯信用卡诈骗罪一案，于2019年12月23日作出（2019）琼0107刑初328号刑事判决。原审被告人翁鹏伟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2014年11月，被告人翁鹏伟利用网络、电话等手段获取银行（信用社）客户的银行卡号、密码以及余额等账户信息后，将客户账户信息克隆入空白磁卡，伪造客户的银行卡。2015年2月至4月期间，翁鹏伟陆续将多张伪造的银行卡以及相关密码、存款余额信息交给林天禄、高国清（均已判刑）。林天禄、高国清持翁鹏伟交来的伪造的银行卡到各银行的ATM机上取款，并按20%-25%比例分得所取款额。2015年2月21日，翁鹏伟伙同林天禄使用翁鹏伟伪造的银行卡在广东省电白县的银行ATM机上，骗取李凤柱在营口沿海银行股份有限公司开设的银行账户里的存款20000元；2015年3月23日、3月25日，林天禄使用翁鹏伟伪造的银行卡到广东省电白县、深圳市等地的银行ATM机上骗取符茂书等7人在海南省的农村信用社开设的银行账户里的存款，其中骗取符茂书16500元、蔡扬华6700元、陈爱梅5300元、吴金英7100元、林荣英15100元、陈文荫4300元、莫克明20000元，共计骗取75000元。同时，林天禄还将其从翁鹏伟处取来的伪造的银行卡交给杨桂儒（已判刑）及林忠喜、林增华等人取款，杨桂儒、林忠喜、林增华等人取款后按10%比例分得所取款额。2015年3月25日、26日、29日，杨桂儒使用林天禄交来的伪造的银行卡到广东省电白县、深圳市等地的银行ATM机上骗取陆琼姑等13人在海南省的农村信用社开设的银行账户里的存款，其中骗取陆琼姑20000元、王秀英15000元、吴潘兰12500元、莫克明20000元、杜爱菊6900元、蔡爱菊7000元、曹英秀14000元、陈宝莲13700元、黄金来13800元、黄齐珍5000元、黄桂銮5000元、曹爱英18300元、李汉华12300元，共计163500元。2015年3月23日、25日、26日、28日、29日，林忠喜使用林天禄交来的伪造的银行卡到广东省电白县、深圳市等地的银行ATM机上骗取曾翠娇等15人在海南省的农村信用社开设的银行账户里的存款，其中骗取曾翠娇9100元、梁秀参4000元、陈月萍4500元、许春英12800元、朱福丽18600元、李雪兰8300元、吴桂琼4500元、叶保林1900元、吴瑞明1500元、陆琼姑500元、洪春花20000元、陈亚胜1200元、王立香60000元、吴开波4100元、陈登乾40000元，共计191000元。2015年3月28日，林增华使用林天禄交来的伪造的银行卡到广东吴川市的银行ATM机上骗取王立香、陈锐、王焕熙在海南省的农村信用社开设的银行账户里的存款，其中骗取王立香20000元、陈锐20000元、王焕熙13100元，共计53100元。2015年3月24日、25日，高国清使用翁鹏伟伪造的银行卡到深圳市的银行ATM机上骗取梁凤芝等13人在海南省的农村信用社开设的银行账户里的存款，其中骗取梁凤芝6200元、吴雪梅14000元、苏淑仙1200元、李汉东1600元、韩奉光19000元、陈爱金1800元、林召来2400元、谢松明12100元、吴新民900元、张爱芳1600元、蒙关进8700元、林某113400元、林仲泉2800元，共计85700元。2015年3月24日，翁鹏伟持自己伪造的银行卡在深圳市的银行ATM机上骗取王秀文、胡为区、王珊在海南省的农村信用社开设的银行账户里的存款，其中王秀文2000元、王珊4300元、胡为区13000元，骗取吴群英、陈玉香在农村商业银行开设的银行账户里的存款，其中吴群英2900元、陈玉香1000元，共计23200元。2015年6月6日，公安民警在广东省茂名市××县抓获林天禄，当场从林天禄处扣押现金488800元、手机9部、车牌号为×××的丰田小轿车1辆、所有人为张成娟车牌号为×××的车辆行驶证1本、银行卡5张，同时冻结了林天禄的妻子张成娟在电白县农村信用合作联社新福分社开设的账号为×××的账户内存款121207.67元。同日，公安民警在广东省东莞市××镇抓获高国清，当场从高国清处缴获现金76500元、联想笔记本电脑1台、测录器1个、“天上人间”磁条卡117张、电脑键盘1个、姓名为高国清、陈冠希的身份证各1张、手机3部、高国清的邮政储蓄卡1张。2015年7月7日，公安民警在广东省茂名市电白县树仔镇上海××村抓获杨桂儒。（上述财物已另案处理）案发后，海口农村商业银行股份有限公司已经向王立香、陈亚胜、王焕熙、陈锐、吴开波、陈登乾等6名储户垫付了全部被骗款项158400元；海口市农村信用合作联社已经向梁凤芝、谢松明、吴雪梅、蔡杨华、蒙关进、林召来、苏淑仙、洪春花、符茂书、韩奉光、陈爱金、吴新民、莫克明、李汉东、林仲泉、叶保林、张爱芳、许春英、陈月萍、李雪兰、王秀英、陈爱梅、林荣英、林某1、吴金英、陆琼姑、吴瑞明、朱福丽、吴潘兰、吴桂琼、曾翠娇、陈文荫、王秀文、胡为区、陈玉香等35名储户垫付了全部被骗款项333100元；澄迈农村商业银行股份有限公司（原澄迈县农村信用合作联社）已经向黄齐珍、杜爱菊、蔡爱菊、梁秀参、黄桂銮、曹英秀、黄金来、陈宝莲、曹爱英、李汉华等10名储户垫付了全部被骗款项100000元。原审判决据以认定上述事实的证据：被害人报案材料、客户报案情况表、银行账户交易明细、银行卡异地取款明细表及名单、垫付客户资金统计表、领款确认书、扣押笔录、扣押清单、缴款票据、存款凭条、情况说明、刑事判决书、到案经过、户籍证明，证人翁某1、翁某2、孙某、林某2等人的证言，被害人林某1等人的陈述，辨认笔录，现场取款照片、监控录像、视听资料，同案人林天禄、高国清、杨桂儒的供述，被告人翁鹏伟的供述等。原审判决认为，被告人翁鹏伟以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，使用伪造的信用卡骗取他人611500元，数额特别巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪，依法应刑罚处罚。对于被告人翁鹏伟及其辩护人提出的翁鹏伟没有将伪造的银行卡交给林天禄、高国清去各银行取款的辩解、辩护意见，经查，证人翁某1供述其之所以在第一次笔录中称其制造伪卡交给林天禄去取钱，是因为其知道弟弟翁鹏伟还没有被抓获，其为了保护翁鹏伟才那样说的。其实制造伪卡实施信用卡诈骗的是翁鹏伟，公安民警扣押的笔记本电脑、写卡器是翁鹏伟的，“天上人间”VIP卡是林天禄邮寄到其超市让其放起来的。同案人林天禄供述，翁鹏伟花300元和其一起从网上购买几百张“天上人间”贵宾卡，这些卡都交给翁鹏伟、翁某1了。翁鹏伟先伪造出1张银行卡和其一起到银行取了款。之后翁鹏伟多次将伪造的银行卡交给其，其让杨桂儒、林忠喜、林增华等人去领钱。从其家中扣押的钱中约10000元是翁鹏伟的。其知道翁鹏伟和翁某1一起制造伪卡。同案人高国清先是供述，翁某1将制造的磁条卡交给其去银行的取款机取钱，民警从其房间里扣押的电脑、测录器、磁条卡是翁某1的，其直接上线老板是翁某1，翁鹏伟也是老板。之后供述因为当时害怕，其为翁某1打工，且翁某1对其好就说电脑、测录器、磁条卡是翁某1的，其实磁条卡是翁鹏伟给的。同案人杨桂儒供述，林天禄多次交“天上人间”磁条卡给其去银行的ATM机上取款。翁鹏伟供述，其和林天禄从网上购买“天上人间”磁条卡，其从网上购买制卡器然后伪造海南省的银行卡，并与林天禄一起去银行成功取款。之后自己又伪造出约6张海南省的银行卡并在广东省的银行取了款，共骗取了7000元。上述证言、被告人和同案人的供述及翁鹏伟、林天禄、高国清、杨桂儒、林忠喜、林增华等人的取款明细、现场取款照片、扣押笔录、辨认笔录及照片等证据相互印证，共同证实被告人翁鹏伟伪造银行卡后，除自己持伪造的银行卡到银行ATM机取款外，还将伪造的银行卡交给林天禄、高国清去银行取款，林天禄还将翁鹏伟交来的伪造的银行卡交给林忠喜、林增华等人去银行取款，所取款额按比例分成的事实。故对被告人翁鹏伟及辩护人提出的辩解、辩护意见不予采纳。对于辩护人提出被告人翁鹏伟不是主犯，林天禄、高国清、翁某1才是主犯，翁鹏伟仅对自己参与取款诈骗的43200元负责的辩护意见，经查，如上述查明的事实，被告人翁鹏伟伪造银行卡后，除自己持伪造的银行卡去银行的ATM机上取款外，还将伪造的银行卡交给林天禄、高国清去银行取款，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应对本案所有被害人被骗款额611500元负责。故对辩护人的意见不予采纳。对于辩护人提出被告人翁鹏伟主动投案，如实供述其罪行，成立自首，可以从轻处罚的辩护意见，经查，被告人翁鹏伟投案后，仅如实供述自己伪造银行卡并持伪造的银行卡骗取7000元的犯罪事实，拒不交代自己持伪造的银行卡骗取36200元及将伪造的银行卡交给林天禄、高国清等人去各银行取款568300元的主要犯罪事实，其行为不符合自首规定，故对辩护人的意见不予采纳。根据被告人翁鹏伟的犯罪事实、犯罪情节、性质及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（一）项、第二十五条、第二十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款的规定，判决：一、被告人翁鹏伟犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币100000元。二、责令被告人翁鹏伟退赔海口市农村商业银行股份有限公司、澄迈农村商业银行股份有限公司、海口市农村信用合作联社人民币46200元。上诉人翁鹏伟的上诉意见及辩护人的辩护意见：撤销原审判决的量刑部分，减轻对上诉人的量刑，理由是：1.将上诉人认定为主犯并对全部诈骗数额负责是错误的。上诉人与其他同案人之间没有犯意联络，也没有共同的犯罪行为，都是分开行事，单独打电话猜密码、制造伪卡、取钱，属独立犯罪，只应对自己制造伪卡取钱的部分承担责任。林天禄、高国清的供述明显是推卸责任，从其二人处扣押的现金是其二人诈骗所得，应由其二人承担责任。2.上诉人只应对43200元承担责任，并且其中20000元是和林天录共犯。3.上诉人主动投案并如实供述诈骗43200元的事实，构成自首。4.即使认定上诉人与同案人构成共同犯罪，上诉人也不是起主导、主要作用的主犯，林天禄等人才是主犯，林天禄等人掌握制卡方法，能独立实施犯罪，林天禄还安排他人使用伪卡取钱，从林天禄、高国清处搜查出作案工具和大量现金；上诉人不是犯意发起人，不提供白卡，也不是制卡技术的“垄断者”，没有安排他人为自己刷卡取钱，其只参与了两次取款，所起作用较小，应当认定为从犯。本院审理查明的事实、证据与原审判决一致。二审期间没有新证据。关于上诉人翁鹏伟的上诉意见及其辩护人的辩护意见。经查，翁鹏伟实施信用卡诈骗犯罪的事实有其兄翁某1的证言和同案人林天禄、高国清、杨桂儒的供述及翁鹏伟本人供述证实。其中翁某1的证言和林天禄、高国清的供述证实了翁鹏伟出资和林天禄从网上购买空白磁卡，翁鹏伟将其获取的银行账户信息克隆到磁卡上伪造银行卡，后交给林天禄、高国清等人去取款，其本人也持伪造的银行卡取款，林天禄、高国清等人从取款中分得少数。证人证言和同案人供述来源合法，相互印证，可以认定。由上可见，上诉人翁鹏伟在信用卡诈骗犯罪活动中起主导作用，是共同犯罪中的主犯，应对全部诈骗数额承担刑责，翁鹏伟及其辩护人否认以上事实的辩解、辩护意见与在案证据不符，本院不予采纳。上诉人翁鹏伟到案后对主要犯罪事实予以否认，没有如实供述罪行，不属于自首，对其和辩护人提出自首的量刑意见不予采纳。本院认为，上诉人翁鹏伟伙同他人使用伪造的银行卡骗取财物共计人民币611500元，数额特别巨大，其行为已经构成信用卡诈骗罪，应依法惩处。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人翁鹏伟的上诉意见及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 曾小凡审判员 温智勇审判员 杨 珊 二〇二〇年三月二十五日书记员 张 鑫书记员 吴振超速录员 侯 静附相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。