中华人民共和国湖南省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘知民终652号上诉人（原审被告）：ＮＡＴＨＡＮＩＥＬＧＲＡＤＹＭＣＣＵＬＬＯＵＧＨ，男，1988年10月3日出生，美利坚合众国国籍，住湖南省长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：彭波，湖南湘达律师事务所律师。委托诉讼代理人：汤洪，湖南弘一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张建财，男，1984年5月27日出生，苗族，住湖南省麻阳苗族自治县。委托诉讼代理人：费思易，湖南金州律师事务所律师。委托诉讼代理人：阳欢，湖南金州律师事务所律师。原审被告：熊婉伶，女，1984年2月22日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。上诉人NATHANIELGRADYMCCULLOUGH因与被上诉人张建财、原审被告熊婉伶合同纠纷一案，不服中华人民共和国湖南省长沙市中级人民法院（2018）湘01民初7001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月13日立案后，依法组成合议庭于2020年1月13日对本案进行了审理。上诉人NATHANIELGRADYMCCULLOUGH的委托诉讼代理人彭波、汤洪，被上诉人张建财的委托诉讼代理人费思易到庭参加诉讼。原审被告熊婉伶经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。NATHANIELGRADYMCCULLOUGH上诉请求：１.撤销中华人民共和国湖南省长沙市中级人民法院（2018）湘01民初7001号民事判决第一、第二项；２.改判并确认上诉人与被上诉人签订的两份落款时间分别为2017年11月21日、2018年1月1日的《合作合同》合法有效；３.改判并驳回被上诉人要求上诉人返还已支付的特许经营费15万元的诉讼请求；４.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误：１.涉案合同不是特许经营合同，且合法有效；２.上诉人与被上诉人合作办学，投入了相应的成本和费用，有权取得双方约定的包括15万元名为特许经营费实为外教资源中介成本在内的收益。二、原审判决适用法律错误。原审判决依据合同法第五十二条第五项、第五十八条的规定确认涉案合同因违反行政法规的强制性规定而无效，并判决上诉人返还财产，适用法律错误。二审中，上诉人NATHANIELGRADYMCCULLOUGH补充上诉理由：原审判决在分配过错责任及判决上有失公允。被上诉人张建财书面答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决合法合理，请求二审法院依法驳回上诉人上诉请求，维持原判。二审中补充答辩意见：上诉人隐瞒事实提供虚假信息存在重大过错，应当承担全部责任。张建财向一审法院起诉请求：1.撤销张建财与ＮＡＴＨＡＮＩＥＬＧＲＡＤＹＭＣＣＵＬＬＯＵＧＨ签订的合作合同；2.请求判令两被告返还特许经营费150000元；3.请求判令两被告返还特许经营提成30000元；4.请求判令两被告返还课时费、工资杂费34051元；5、请求判令本案诉讼费等费用由两被告承担。一审法院认定事实：2017年11月21日，ＮＡＴＨＡＮＩＥＬＧＲＡＤＹＭＣＣＵＬＬＯＵＧＨ与张建财签订第一份《合作合同》，合同约定：甲方（指代ＮＡＴＨＡＮＩＥＬＧＲＡＤＹＭＣＣＵＬＬＯＵＧＨ）授权乙方（指代张建财）在洋湖北大资源开设培训中心，由甲方提供培训资源和品牌支持，由乙方提供场地和资金支持。甲方与本案有关的权利义务：甲方授予乙方培训资质，向乙方提供统一标识、统一形象、统一管理体系、统一运作模式，提供培训方法、课程分类、培训教材（或讲义）、结业证书、优秀项目、培训动态资讯，提供培训教师，提供管理系统、人事培训，帮助乙方管理培训点、进行招生宣传，指导乙方在所辖区域内获得培训认证，有权监督和修正乙方的招生、宣传、培训等经营工作，有权安排财务人员对乙方的财务情况进行监督和核实，规定乙方的具体收费情况，对乙方招聘的工作人员进行审核等。乙方与本案有关的权利义务：乙方负责招生宣传工作，按甲方的的收费规定标准收取学费，负责学生在学习期间的培训管理工作，提供符合甲方要求的培训场地和资金，并对培训点进行管理，招聘员工要通过甲方相应部门的复试方可入职，乙方的每个部门经理由甲方相应部门经理的直接管理，必须采用甲方提供的培训教材、培训人员及培训模式等。乙方选择的培训场地需经甲方同意，并按照甲方规定的统一风格进行装修。乙方应到甲方总部接受为期一周的管理培训。在签合同的同时，乙方应一次性向甲方支付100000元作为第一年特许经营费，从第二年开始，每年还需向甲方支付50000元的特许经营费。第一年乙方每月所获得的营业收入应在下一个月的5号支付25%给甲方，从第二年起到第五年，销售总额达到100万的，支付15%管理费；销售总额在200万以内的，支付18%管理费；销售总额达到200万以上的，支付22%管理费。另乙方培训点运营期间的员工工资、水电费、物业费、招生宣传费、财产损失费等所有费用均由乙方支付。另该合同约定，本合同的订立、效力、解释、履行和争议的解决均适用中华人民共和国法律法规和相关行业规范。合同履行过程中，双方再次签订了落款时间为2018年1月1日的第二份《合作合同》，该份合同主要对第一份《合作合同》中关于特许经营费的数额、营业收入提成的比例和付款时间进行了变更和明确，并增加了未按约支付特许经营费数额、营业收入提成的违约责任，其他约定无实质改变。具体变更或者增加的约定如下：乙方在签订合同时，应一次性向甲方支付150000元作为第一年特许经营费，之后每年的1月1日还需向甲方支付50000元特许经营费，直到合作终止。乙方每月（当月的1日至最后1日）所获得的营业收入应在下一个月的5号之前向甲方支付10%。乙方如未履行上述付款义务，甲方有权终止合同，且乙方应支付违约金100000元。另该合同约定，本合同有关条款或者约定若与双方以前签署的有关条款或者乙方的有关陈述不一致或者相抵触的，以本合同为准。2017年11月9日，张建财向ＮＡＴＨＡＮＩＥＬＧＲＡＤＹＭＣＣＵＬＬＯＵＧＨ支付宝账号247×××＠ｑｑ.ｃｏｍ支付14000元，向ＮＡＴＨＡＮＩＥＬＧＲＡＤＹＭＣＣＵＬＬＯＵＧＨ支付现金6000元，2017年11月9日，内特教育咨询公司向张建财出具加盟定金20000元的收据一张，并加盖内特教育咨询公司公章。2017年11月23日，张建财向熊婉伶建设银行账号62×××44分两笔转账50000元、30000元；同日，内特教育咨询公司向张建财出具收据一张，并加盖内特教育咨询公司公章；同日，熊婉伶向ＮＡＴＨＡＮＩＥＬＧＲＡＤＹＭＣＣＵＬＬＯＵＧＨ支付宝账号247×××＠ｑｑ.ｃｏｍ分三笔支付30000元，向ＮＡＴＨＡＮＩＥＬＧＲＡＤＹＭＣＣＵＬＬＯＵＧＨ中国银行账号62×××57转账10000元；2017年12月13日，熊婉伶向ＮＡＴＨＡＮＩＥＬＧＲＡＤＹＭＣＣＵＬＬＯＵＧＨ支付宝账号247×××＠ｑｑ.ｃｏｍ分四笔支付40000元。2018年3月11日，张建财向ＮＡＴＨＡＮＩＥＬＧＲＡＤＹＭＣＣＵＬＬＯＵＧＨ支付宝账号247×××＠ｑｑ.ｃｏｍ支付9750元；同日，张建财向ＮＡＴＨＡＮＩＥＬＧＲＡＤＹＭＣＣＵＬＬＯＵＧＨ微信账号支付10250元。2018年3月12日，张建财向ＮＡＴＨＡＮＩＥＬＧＲＡＤＹＭＣＣＵＬＬＯＵＧＨ支付宝账号247×××＠ｑｑ.ｃｏｍ分四笔支付40000元；同日，张建财向ＮＡＴＨＡＮＩＥＬＧＲＡＤＹＭＣＣＵＬＬＯＵＧＨ微信账号支付10000元。2018年4月8日，张建财向ＮＡＴＨＡＮＩＥＬＧＲＡＤＹＭＣＣＵＬＬＯＵＧＨ支付宝账号247×××＠ｑｑ.ｃｏｍ支付7080元；同日，张建财向ＮＡＴＨＡＮＩＥＬＧＲＡＤＹＭＣＣＵＬＬＯＵＧＨ微信账号支付1090元。2018年5月11日，张建财向ＮＡＴＨＡＮＩＥＬＧＲＡＤＹＭＣＣＵＬＬＯＵＧＨ支付宝账号247×××＠ｑｑ.ｃｏｍ支付10000元；同日，张建财向ＮＡＴＨＡＮＩＥＬＧＲＡＤＹＭＣＣＵＬＬＯＵＧＨ微信账号支付5881元。综上，张建财共向ＮＡＴＨＡＮＩＥＬＧＲＡＤＹＭＣＣＵＬＬＯＵＧＨ支付114051元，向熊婉伶支付80000元，以上共计194051元。其中向熊婉伶支付的80000元，熊婉伶已转支付给ＮＡＴＨＡＮＩＥＬＧＲＡＤＹＭＣＣＵＬＬＯＵＧＨ。根据NATHANIELGRADYMCCULLOUGH提交的张建财付款明细表显示，NATHANIELGRADYMCCULLOUGH自认张建财已付特许经营费150000元，管理费（营业收入提成）29891元，工资14160元。2017年10月28日，内特文化传播公司出具商标使用授权书，载明内特文化传播公司授权NATHANIELGRADYMCCULLOUGH可以许可第三人使用“内特”商标标识。经一审法院查明，长沙内特文化传播有限公司并未申请注册“内特”商标。2018年7月5日，湖南金州律师事务所费思易律师接受张建财委托，向内特教育咨询公司、熊婉伶邮寄出律师函沟通返还张建财已交费用事宜。该律师函已于2018年7月6日送达。另查明，2015年10月19日，NATHANIELGRADYMCCULLOUGH与熊婉伶在中国登记结婚。根据NATE国际英语学校简介记载，该校外培训机构的举办人为NATHANIELGRADYMCCULLOUGH。长沙内特教育咨询有限公司未进行工商注册登记。长沙内特文化传播有限公司成立日期：2017年8月16日，住所地：湖南省长沙市岳麓区咸嘉湖街道金星中路468号郡原生活广场3栋212房，法定代表人：黄河，该公司执行董事兼总经理，股东：熊婉伶。经营范围：文化活动的组织与策划；学术交流活动的组织；商业活动的组织；商业活动的策划；文艺表演、体育、娱乐活动的策划和组织；翻译服务；外币代兑及业务咨询；法律咨询（不含诉讼）；教育咨询；教育管理；培训活动的组织；为公民出国定居、探亲、访友、继承财产和其他非公务活动提供信息介绍、法律咨询、沟通联系、境外安排、签证申请及相关的服务；承办因工商务出国考察及相关交流服务和签证代理；文化艺术咨询服务；移民咨询服务；贸易咨询服务。一审法院认为，一、关于本案涉外民事关系适用的法律。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。”涉案两份《合作合同》均约定“本合同的订立、效力、解释、履行和争议的解决均适用中华人民共和国法律”，故本案的处理依法适用中华人民共和国法律。二、关于涉案合同的订立及其性质。首先，经当事人双方协商一致，可以变更或者补充合同。本案双方在履行合同过程中，签有两份《合作合同》，双方对两份《合作合同》的真实性均予以认可，根据第二份《合作合同》约定，“本合同有关条款或者约定若与双方以前签署的有关条款或者乙方的有关陈述不一致或者相抵触的，以本合同为准”，故第二份《合作合同》应当属于对第一份《合作合同》部分条款的变更和补充。其次，合同性质的认定应当以双方当事人约定的合同内容为主要依据。本案中，NATHANIELGRADYMCCULLOUGH经内特文化传播公司授权，取得“内特”未注册商标使用权和再许可权，拥有“内特”未注册商标经营资源，并具有独特风格的“内特国际英语学校”整体营业形象以及外籍培训教师的经营资源，根据《合作合同》约定，张建财根据NATHANIELGRADYMCCULLOUGH的授权，在合同约定的“统一标识、统一形象、统一管理体系、统一运作模式”等特定经营模式下，可以使用NATHANIELGRADYMCCULLOUGH拥有的“内特”未注册商标、“内特国际英语学校”整体营业形象以及外籍培训教师等能够形成某种市场竞争优势的经营资源，张建财应当按约支付NATHANIELGRADYMCCULLOUGH特许经营费用、营业收入提成，并支付外籍培训教师的工资，故该《合作合同》符合商业特许经营的基本特征，其性质属于特许经营合同。三、关于涉案合同的效力。合同效力属于人民法院依职权审查的范围，不受当事人诉讼请求限制。一方面，根据《商业特许经营管理条例》第三条第二款规定：“企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动”，该规定属于行政法规的效力性强制性规定，另根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。企业以外的其他单位和个人作为特许人与他人签订特许经营合同，应予认定为无效合同。本案中，两份《合作合同》的特许人NATHANIELGRADYMCCULLOUGH为个人，其不得作为特许人从事特许经营活动，故该两份《合作合同》属于无效合同。故对于张建财请求撤销《合作合同》的诉讼请求，一审法院不予支持。四、关于特许人的过错。一方面，校外培训机构必须经审批取得办学许可证后，登记取得营业执照，才能开展培训。本案中，NATHANIELGRADYMCCULLOUGH作为NATE国际英语学校的创始人，在未取得办学许可证的情况下，假借长沙内特教育咨询有限公司名义对外出具收款收据，违规开展教育培训及特许经营活动，且以个人名义与张建财签订具有特许经营合同性质的《合作合同》，存在过错。另一方面，根据《商业特许经营管理条例》第二十三条规定：“特许人向被特许人提供的信息应当真实、准确、完整，不得隐瞒有关信息，或者提供虚假信息。”而NATHANIELGRADYMCCULLOUGH在订立合同过程中存在隐瞒直接关系到特许经营实质内容相关信息的情形，即内特文化传播公司授权给NATHANIELGRADYMCCULLOUGH的“内特”商标标识属于未注册商标，存在过错。五、关于涉案合同无效后的处理。根据《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，首先，熊婉伶并非合同签订主体，且张建财向熊婉伶支付的80000元，熊婉伶已全额转支付给NATHANIELGRADYMCCULLOUGH，熊婉伶未因该合同取得相应财产，故对于张建财请求判令熊婉伶承担返还特许经营费、管理费（营业收入提成）、课时费、工资杂费的诉讼请求，一审法院不予支持。其次，张建财无过错，NATHANIELGRADYMCCULLOUGH存在过错，合同签订后，张建财已支付NATHANIELGRADYMCCULLOUGH150000元特许经营费，酌情考虑NATHANIELGRADYMCCULLOUGH过错程度以及合同的实际履行情况等因素，故对于张建财请求判令NATHANIELGRADYMCCULLOUGH全额返还特许经营费150000元的诉讼请求，一审法院予以支持。再次，根据合同的实际履行情况，NATHANIELGRADYMCCULLOUGH向张建财开办的培训机构提供了培训方法、培训人员、培训教材、课程分类、管理模式及联络、安排外教老师上课等管理服务，张建财亦未提供证据证明NATHANIELGRADYMCCULLOUGH存在未按约定履行合同的违约情形，故对于张建财请求判令NATHANIELGRADYMCCULLOUGH返还管理费（营业收入提成）的诉讼请求，一审法院不予支持。最后，根据《合作合同》的实际履行情况，NATHANIELGRADYMCCULLOUGH委派的外教老师已实际在张建财开办的培训机构进行培训教学，NATHANIELGRADYMCCULLOUGH、熊婉伶及NATHANIELGRADYMCCULLOUGH委派的其他员工亦在张建财开办的培训机构进行招生宣传，故对于张建财请求判令NATHANIELGRADYMCCULLOUGH返还课时费、工资杂费的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认原告张建财与被告NATHANIELGRADYMCCULLOUGH签订的两份落款时间分别为2017年11月21日、2018年1月1日的《合作合同》无效；二、被告NATHANIELGRADYMCCULLOUGH于本判决生效之日起十日内返还原告张建财已支付的特许经营费150000元；三、驳回原告张建财的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币4511元，由张建财负担1024元，由NATHANIELGRADYMCCULLOUGH负担3487元。二审期间，各方当事人均未提交新证据，对一审法院认定的事实均未提出异议，本院经审查，对一审法院认定的事实依法予以确认。本院另查明，二审庭审中被上诉人承认涉案合同履行了三个多月。本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，原卷材料及庭审情况，本案二审争议焦点是：１.涉案合同的性质和效力；２.名为15万元的特许经营费是否应予返还。关于争议焦点１。涉案合同虽然有两份，但第二份合同是对第一份合同的变更和补充，共同构成完整的涉案合同。从涉案合同的性质来分析，上诉人主张，涉案合同根本不具备特许经营的基本特征。首先，上诉人系个人，不具有签订特许经营合同的主体资格:其次，案涉合同的约定与商业特许经营的特征确有类似，但只是内容及其措词上相类似，性质上有本质区别，不能据此就认定为特许经营合同;再次，作为企业的特许经营，其强调统一的经营模式，在上诉人系个人的前提下，从案涉合同的签订和履行来看，均不能得出合同双方具有特许经营的合意;最后，被上诉人向上诉人支付的费用之一虽名为特许经营费，但实际上是外教资源中介费用，不能仅仅以合同约定的费用名称来认定该部分费用的性质。因此，案涉合同不是特许经营合同。本院认为，根据《商业特许经营管理条例》第三条第一款的规定，商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。可见，特许经营具备的基本特征是：一是特许人必须是拥有注册商标、企业标志、专利专有技术等经营资源的企业。二是特许人和被特许人之间是一种合同关系。双方通过订立特许经营合同，确定各自的权利和义务。三是被特许人应当在统一的经营模式下开展经营。特许经营是一种高度系统化、组织化的营销方式，统一的经营模式是其核心要求之一，也是保证服务的规范性、一致性以及维护品牌形象的需要。四是被特许人应当向特许人支付相应的费用。本院认为，合同性质的认定应当以合同内容为主要依据。从涉案合同的具体内容来看，涉案2018年1月1日的合同中约定，甲方（指代NATHANIELGRADYMCCULLOUGH）授权乙方（指代张建财）在洋湖北大资源开设培训中心，由甲方提供培训资源和品牌支持，由乙方提供场地和资金支持。在该合同的第二条甲方权利与义务中的第１条约定，甲方授予乙方培训资质；第２条中约定，甲方向乙方提供统一标识、统一形象、统一管理体系、统一运作模式；在其他条款中还规定了甲方向乙方提供相关经营资源等内容。在该合同的第三条乙方权利与义务中的第12条约定，乙方在签订合同的同时必须一次性支付15万元给甲方作为第一年的特许经营费，之后每一年的1月1号之前支付5万元的特许经营费给甲方直至合作终止。可见，本案中，合同反映出的内容，就是甲、乙双方以合同的形式约定，甲方将其经营资源许可给乙方使用，乙方根据甲方要求在统一的经营模式下开展经营，并由乙方向甲方支付相应费用。故涉案合同完全符合特许经营合同的法定条件，依法应认定为特许经营合同。关于合同的效力。上诉人认为，上诉人与被上诉人只是达成了以上诉人外教资源与被上诉人出资共同经营共享收益的合意，案涉合同合法有效。本院认为，一审法院根据《商业特许经营管理条例》关于“企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动”的规定，以及《中华人民共和国合同法》关于违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效的规定，结合本案上诉人NATHANIELGRADYMCCULLOUGH系个人，且依法并未享有相关的经营资质和经营资源的事实，认定涉案特许经营合同无效，有事实和法律依据。关于争议焦点2。上诉人主张，上诉人与被上诉人合作办学，投入了相应的成本和费用，有权取得双方约定的包括15万元名为特许经营费实为外教资源中介成本在内的收益，且对合同无效被上诉人也存在有过错，该15万元不应返还。本院认为，涉案特许经营合同因违反行政法规的强制性规定而无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因此，合同无效其法律后果必然涉及到财产的返还，上诉人提出的涉案合同有效15万元不应返还的上诉理由没有事实和法律依据。至于涉案合同双方当事人的过错，上诉人NATHANIELGRADYMCCULLOUGH在签订合同时，明知自己没有依法取得相关的经营资源、培训资质，且应当知道其作为个人依法不得对外签订特许经营合同的相关法律规定，但仍然与被上诉人签订涉案特许经营合同，是导致涉案特许经营合同无效的主要过错方；被上诉人未对上诉人的主体资格进行审查就盲目地与之签订了涉案特许经营合同，对导致涉案特许经营合同无效也有一定的过错。据此，一审法院关于涉案合同无效，过错全部在上诉人一方，被上诉人没有过错的认定，缺乏事实依据，依法应予纠正。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求不应支持。原审判决虽然在导致涉案合同无效的过错认定上存在错误，但判决结果正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费3300元，由上诉人NATHANIELGRADYMCCULLOUGH负担。本判决为终审判决。审判长  邓国红审判员  徐 康审判员  刘雅静二〇二〇年三月二十七日法官助理王慧芳书记员肖彤