江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终4902号上诉人（原审原告）：姜锋，男，1975年5月3日出生，住江苏省宿迁市宿豫区。委托诉讼代理人：刘立水，宿迁市宿城区洋河法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：耿立平，男，1967年3月12日出生，住江苏省宿迁市宿豫区。委托诉讼代理人：卢裕龙，宿迁市宿城区项里法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：胡康，男，1987年10月10日出生，住江苏省宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：张建国，宿迁市宿城区耿车法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：陈方，男，1987年1月1日出生，住江苏省宿迁市宿城区。被上诉人（原审被告）：烟台南誉装饰工程有限公司，住所地山东省烟台市福山区商贸大世界南楼。法定代表人：钱道清，该公司董事长。上诉人姜锋、耿立平因与被上诉人胡康、陈方、烟台南誉装饰工程有限公司（以下简称南誉公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2019）苏1311民初70号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人姜锋及其委托诉讼代理人刘立水、上诉人耿立平及其委托诉讼代理人卢裕龙、被上诉人胡康及其委托诉讼代理人张建国、被上诉人陈方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。姜锋上诉请求：撤销一审判决，依法改判胡康、耿立平、陈方、南誉公司承担连带赔偿责任。事实与理由：1、南誉公司、陈方、胡康、耿立平系建设工程施工合同关系中的层层分包关系，各承包人、分包人应具有相应的施工资质或安全施工条件。南誉公司、陈方、胡康均选任了无资质或安全生产条件的下一手，应承担连带赔偿责任。2、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）第十条的规定，承揽人在完成工作中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任，但定做人对定做、指示或者选任有过失的应承担相应的赔偿责任。即使南誉公司、陈方、胡康、耿立平之间系承揽关系，上述四主体对下一手也都存在指示或选任过失，应承担赔偿责任。3、根据《人身损害赔偿解释》第十一条第二款的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故造成人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应的资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。如果姜锋和耿立平是雇佣关系，南誉公司、陈方、胡康对于接受分包业务的雇主耿立平没有相应资质以及安全生产条件是明知的，应当与雇主承担连带赔偿责任。针对姜锋的上诉，耿立平二审辩称，南誉公司、陈方、胡康应承担连带赔偿责任，耿立平不应承担责任。具体理由如下：1、南誉公司将金天国际名食汇1、2、7号楼门头业务分包给陈方，陈方又将其中一个木制门头业务分包给胡康，因此各被告之间是建设工程分包合同关系，而非承揽合同关系。涉案木制门头工程是整个装饰工程不可分割的部分，不能将木制门头工程作为独立工程进行评价。一个装饰工程中涉及水电安装、管线布局、内外墙施工、木工、油漆等各个组成部分，不能割裂进行单独评价。一审法院依据投资额或建筑面积来认定是否属于建设工程施工合同，依据不足。2、姜锋的损害后果属于高空作业致人损害。国家标准083608-93《高处作业分级》规定，凡在坠落高度基准面2米以上(含2米)有可能坠落的高处进行作业，都称为高处作业。高空作业属于高度危险活动。高度危险活动是指具有较高危险性的活动，具体包括高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等。依据《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条的规定，从事高度危险活动致受害人损害，仅在损害系因受害人故意或不可抗力造成时，侵权人才可以免责。根据法律规定，工程总承包人发包工程时，应审查接受分包人的资质，将工程分包给具有相应资质的单位。承包人未尽前述选任义务，将工程分包给不具有资质的个人，造成他人人身损害的，应就损害后果与分包人承担连带赔偿责任。本案中，南誉公司将门头工程分包给无资质的陈方，属于违法分包，南誉公司的选任过失增加了高度危险活动的危险性。陈方、胡康在对木制门头工程层层分包时，将高空作业工程分包给无资质的个人，均存在选任过失。姜锋的损害后果应该由层层违法分包的各被告来承担，南誉公司、陈方、胡康应承担连带赔偿责任，耿立平不应承担责任。3、姜锋与耿立平之间不是雇佣关系，而是合作关系，二人共同完成涉案门头业务。针对姜锋的上诉，胡康二审辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实与理由：1、涉案木制门头工程属于工程投资额在300000元以下或建筑面积在300平方米以下，可以不申请施工许可证的非住宅装饰装修工程。该类工程不属于建设工程合同，应适用承揽合同的规定。故陈方与胡康之间及胡康与耿立平之间均为承揽关系，胡康没有过错，不承担连带责任。2、雇员在从事雇佣劳动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。一审中，耿立平认可雇佣姜锋的事实，故耿立平应对姜锋的损失承担责任。姜锋在从事高空作业中应尽到相应的安全注意义务，采取必要的安全措施，其在劳务过程中不慎跌下应承担相应的责任。胡康没有过错，不应承担连带责任。针对姜锋的上诉，陈方二审辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实与理由：陈方和胡康、胡康与耿立平之间均为承揽关系。陈方对于以35000元价格将木制门头工程包给胡康没有过错，胡康一直经营防腐木制作，具备制作门头的能力。针对姜锋的上诉，南誉公司二审未作答辩。耿立平上诉请求：撤销一审判决，依法改判胡康、耿立平、陈方、南誉公司承担连带赔偿责任。具体理由同针对姜锋上诉发表的答辩意见。针对耿立平的上诉，姜锋二审辩称：胡康选任耿立平，耿立平又雇佣姜锋提供劳务，耿立平一审中也认可和姜锋之间是雇佣关系。除此之外，对耿立平的上诉意见基本认可。针对耿立平的上诉，胡康二审答辩意见同针对姜锋上诉的答辩意见。针对耿立平的上诉，陈方二审答辩意见同针对姜锋上诉的答辩意见。针对耿立平的上诉，南誉公司二审亦未作答辩。姜锋向一审法院起诉请求：1、判令耿立平、胡康、陈方、南誉公司连带赔偿姜锋医疗费5986.53元、后续治疗费8000元、营养费1800元、住院伙食补助费972元、护理费7650元、残疾赔偿金188800元、误工费36859元、交通费1000元、精神抚慰金10000元、鉴定费3517元，合计264584.3元；2、耿立平、胡康、陈方、南誉公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：南誉公司承包宿迁市湖滨新区蓝波湾金天国际名食汇室内装修工程，后将涉案工程1号楼、2号楼、7号楼的门头分包给陈方，陈方后将其中一个木制门头交由胡康建设，口头约定35000元包工包料，如费用增加再协商。后胡康找到耿立平让其负责涉案木制门头的劳务，由胡康提供材料，约定劳务费7000余元。2018年9月7日，耿立平找到姜锋让其为门头顶喷漆，在喷漆过程中，姜锋不慎跌落受伤。姜锋受伤后被送至宿迁市第一人民医院住院治疗，经诊断为双侧跟骨骨折，行双侧根骨骨折切开复位内固定术，后于2018年10月30日出院，住院53天，出院医嘱为:1.双足术后3月内避免负重，根据骨折愈合情况遵医嘱指导锻炼；2.1年后骨折愈合需二次取内固定手术；3.术后1月、2月、3月、6月、1年骨科门诊复诊；4.不适随诊。姜锋自行支付救护费130元、门诊检查费1856.53元并预交住院费4000元，住院期间医疗费总额为57209.08元。姜锋出院后于2018年11月12日自行委托宿迁子渊司法鉴定所对其伤情的伤残等级、误工、护理、营养期限即后续治疗费进行鉴定，鉴定意见为伤情构成九级伤残；误工，限为180日、护理期限为90日、营养期限为90日，后续治疗费为8000元。姜锋为此支付鉴定费2800元。案件审理过程中，经姜锋申请，一审法院依法委托宿迁市泗阳县人民医院司法鉴定所对姜锋的伤残等级、误工、护理、营养期限及后续治疗费用进行鉴定，鉴定意见为姜锋伤情构成人体损伤九级伤残，误工、护理、营养期限分别以210日、90日、90日为宜，后续治疗费用以8000元至10000元为宜，姜锋为此支付鉴定费3517元。一审另查明:2018年度江苏省城镇常住居民人均可支配收入为47200元。陈方在姜锋住院期间为姜锋垫付住院费用53500元（住院期间预缴费用57500元扣除姜锋自行预缴4000元）。本案一审争议焦点为：一、本案侵权主体如何认定；二、姜锋主张的医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费等费用有无事实和法律依据。一审法院认为：关于第一争议焦点。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，耿立平认可雇佣姜锋的事实，故其应对姜锋的损失承担责任。姜锋在从事高空作业过程中，应尽到相应的安全注意义务，采取必要的安全措施，其在劳务过程中不慎从屋顶跌下，其应承担相应的责任。结合案情及受伤原因，一审法院认为姜锋承担30%的责任，耿立平承担70%的责任为宜。姜锋主张耿立平、胡康、陈方没有相应资质，胡康、陈方、南誉公司也未提供安全生产条件，故要求胡康、陈方、南誉公司承担连带责任。一审法院认为，涉案木制门头工程属于工程投资额在300000元以下或建筑面积在300平方米以下，可以不申请施工许可证的非住宅装饰装修工程，该类工程不属于建设工程合同，应适用承揽合同的规定。故陈方与胡康之间及胡康与耿立平之间均为承揽关系，定作人对定作、指示或选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任，姜锋提供的证据并不足以证明上述被告有过错，故对于姜锋的该主张，依法不予支持。关于第二争议焦点。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。姜锋在本次诉讼中主张的损失有：1.医疗费，依据姜锋提供的发票依法认定医疗费数额为67195.61元（住院产生费用59195.61元及后续治疗费8000元）；2.营养费，参照当地营养费标准及营养期限，依法认定900元；3.住院伙食补助费，参照当地标准及住院天数，依法认定954元；4.护理费7650元，结合姜锋的伤情及护理期限，姜锋的主张符合法律规定，依法予以支持；5.残疾赔偿金188800元，一审法院认为，姜锋户籍虽在农村，但土地被征收，无法以农业为主要收入来源，故对于姜锋要求按城镇标准计算残疾赔偿金的主张，符合法律规定，依法予以支持；6.误工费，姜锋主张按建筑类平均工资计算，并提供《GRC安装工程劳务承揽协议书》予以证明，一审法院认为，该份合同为姜锋从事的短期劳务的合同，并不能完全证实姜锋误工损失情况及误工损失标准，结合姜锋提供的其他证据，一审法院按城镇标准计算姜锋的误工损失210天，共计27156.16元；7.交通费，一审法院酌定600元；8.精神抚慰金10000元及鉴定费用3517元。符合法律规定，依法予以支持。综上，姜锋的损失数额为306772.77元，耿立平应承担的费用为214740.94元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审判决：一、耿立平于判决发生法律效力之日起十日内赔偿姜锋医疗费、后续治疗费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、误工费、护理费等共计214740.94元；二、驳回姜锋的其他诉讼请求。案件受理费1843元，由姜锋负担370元，耿立平负担1473（姜锋已交纳，待耿立平履行义务时一并给付姜锋）。二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审中，双方当事人对一审查明事实均无异议，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：1、姜锋、耿立平之间是否存在雇佣关系；2、南誉公司、陈方、胡康、耿立平之间为何种法律关系，是否应对姜锋的损害承担连带赔偿责任。本院认为，关于第一争议焦点。一审中，证人吴某陈述：吴某和姜锋都是给耿立平干活的，吴某是木工，耿立平让姜锋去喷漆；当时耿立平说准备以50元每桶的价格计算姜锋的报酬，吴某让耿立平自己和姜锋谈，后来姜锋到了之后就直接干活了。没有细谈报酬的事。耿立平一审中陈述：证人吴某的陈述属实，姜锋是吴某介绍去喷漆的，报酬按照50元每桶计算；当时耿立平想把油漆活都包给姜锋的；作门头的材料是胡康提供的，耿立平就负责劳务，胡康把钱给耿立平，耿立平再把工钱给其他人；耿立平雇佣姜锋属实，但耿立平不应承担责任。根据吴某和耿立平的陈述，耿立平为姜锋指定工作场所、提供工作材料、限定工作时间；耿立平与姜锋之间存在控制、支配关系；姜锋提供的油漆粉刷劳务属于耿立平负责的门头劳务的组成部分，故应认定耿立平与姜锋之间存在雇佣关系。耿立平关于其与姜锋之间为合作关系，不存在雇佣关系的主张不能成立。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本条适用于个人用工中提供劳务一方受害责任认定的情形。本案中，涉案门头油漆粉刷需要进行高空作业，但耿立平仅提供钢管架供姜锋攀爬，且并不了解同等性质高空作业需提供何种安全防护措施，耿立平应对姜锋的损害后果承担主要赔偿责任。姜锋作为提供油漆劳务的工人，未能对作业的风险程度进行评估，在缺乏安全防护措施的情况下进行高空作业，未尽到足够的安全注意义务。一审认定耿立平、姜锋分别承担70%、30%的责任并无不当。关于第二争议焦点。陈方将木制门头工程以35000元包工包料的价格包给胡康，故涉案木制门头工程属于投资额在300000元以下或建筑面积在300平方米以下的非住宅装饰装修工程，性质上不属于建设工程，因施工产生的纠纷按承揽合同纠纷处理。姜锋、耿立平关于涉案木制门头工程属于建设工程的主张不能成立。南誉公司将蓝波湾金天国际名食汇室内装修工程1、2、7号楼的门头分包给陈方，约定造价超过300000元，故南誉公司与陈方之间为建设工程分包合同关系。陈方将其中一个木制门头以35000元包工包料的价格包给胡康，胡康与陈方之间为承揽合同关系。胡康将该木制门头的劳务以7000元的价格包给耿立平，胡康负责提供材料，胡康与耿立平之间亦为承揽合同关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任，但定做人对定做、指示或者选任有过失的应承担相应的赔偿责任。耿立平主张涉案门头工程涉及高空作业，各承包、发包主体需具备高空作业的资质，但并未提供相应的法律法规依据，本院对其该项主张不予支持。因现行法律法规对木制门头工程承包、发包单位并无资质要求，故认定胡康对耿立平、耿立平的雇员因承揽木制门头劳务而产生的损害是否应承担赔偿责任时，需判断胡康有无指示、选任过失。耿立平本人为木工，具备木制工程的施工能力。胡康将木制门头劳务交由耿立平承揽，并不存在指示、选任过失，胡康对耿立平的雇员姜锋所受损害不应承担赔偿责任。胡康、耿立平之间为承揽合同关系而非建设工程分包合同关系，并不属于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定的发包人、分包人应承担连带责任的情形。故无论胡康是否应对耿立平及其雇员所受损害承担赔偿责任，胡康的前手定做人陈方、陈方的前手分包人南誉公司均不应承担连带赔偿责任。故姜锋、耿立平关于胡康、陈方、南誉公司均应承担连带赔偿责任的主张不能成立，依法不予支持。综上，姜锋、耿立平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费姜锋预交1843元，该费用由姜锋承担；耿立平预交1843元，该费用由耿立平承担。本判决为终审判决。审 判 长 孙芳远审 判 员 庄业富审 判 员 徐金鸽二〇二〇年三月十三日法官助理 钱 钥书 记 员 冯 邻