广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终393号上诉人（原审原告、反诉被告）：李晓晓，女，1994年3月20日出生，汉族，住河南省鲁山县。委托诉讼代理人：罗欢平，广东宏力律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭嘉钰，广东宏力律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告、反诉原告）：广州塔木斯投资管理有限公司，住所地广东省广州市天河区天府路303号210铺。法定代表人：郑康，该公司总经理。委托诉讼代理人：闫哲，北京市浩天信和（广州）律师事务所律师。上诉人李晓晓因与被上诉人广州塔木斯投资管理有限公司（以下简称塔木斯公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初9024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。李晓晓上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项，改判塔木斯公司向李晓晓退回全额购房款和其他费用共393629元，并支付违约金384429元；2.驳回塔木斯公司的第二项、第三项反诉请求；3.本案的全部诉讼费用由塔木斯公司承担。事实和理由：（一）一审法院认定案涉房屋并未完全不能涂销抵押、李晓晓购房目的并非确定无法实现属法律适用错误。首先，案涉房屋直至李晓晓上诉之日止仍存在2.2亿元抵押，且案涉房屋中的抵押是与所在项目其他房屋共同担保，与房屋单独办理的抵押担保在涂销过程中有明显的区别，在可预见范围内，案涉房屋根本无法单独涂销抵押。在抵押未涂销的情况下，买卖双方根本无法办理产权转移过户手续，李晓晓无法取得案涉房屋的所有权。其次，抵押权人提供的《同意函》是附带前提条件的，抵押权人明确表示需要塔木斯公司满足一定条件的前提下才能分批次协助涂销房屋抵押，对于塔木斯公司是否满足如上条件及是否会协助涂销案涉房屋中的抵押均未予认可。李晓晓的购房款与2.2亿元的债务相比，不足以令塔木斯公司在短期内向抵押权人清偿债务并办理涂销抵押。其三，抵押权人同意函出具时间后于合同签订时间，李晓晓在未取得抵押权人同意的情况下，无权擅自对外出售案涉房屋。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十八条规定，塔木斯公司有丧失或者可能丧失履行债务的能力，李晓晓有权行使不安抗辩权，中止继续履行合同义务。一审法院认定李晓晓的购房目的并非确定无法实现的标准明显高于法律规定，损害了李晓晓的合法权益。（二）一审法院未查明合同签订过程的细节就武断认定李晓晓理应知道房屋存在抵押系事实查明不清。首先，塔木斯公司提供的查册表属复印件，李晓晓无法核实真实性，一审法院直接采纳不当，塔木斯公司一审过程中的陈述也未要求其提供相应的书面证据佐证即予以采信，违反了民事诉讼的原则。其次，即使查册表真实，该查册表也没有作为合同附件并向李晓晓出示且说明含义，塔木斯公司作为房屋所有权人，故意使用信息简陋的查册表，且无加盖行政机关或业务管理部门的印章，李晓晓极有可能是在不知情且受到误导的情形下签署，李晓晓无法在签署合同前了解到案涉房屋的真实情况。其三，塔木斯公司也未在《认购合同》中对房屋存在巨额抵押等情况予以说明并以明显方式提示李晓晓。针对这一将会严重影响李晓晓取得案涉房屋所有权的情况，塔木斯公司如此草率应付，已经构成故意欺瞒。综上，如果李晓晓在事前知晓案涉房屋存在如此巨额的债务抵押且需满足高要求条件的情况下才能涂销抵押，李晓晓是不会签订买卖合同的，塔木斯公司恶意隐瞒房屋真实情况，促成合同签订，收取李晓晓购房款，最终导致合同解除的责任理应由塔木斯公司承担，其应当按照李晓晓已付房款一倍的标准向李晓晓支付违约金。塔木斯公司二审答辩称，1.案涉房屋直至李晓晓上诉之日仍存在抵押，只能说明案涉房屋的抵押状态，李晓晓与塔木斯公司的合同关系早已经解除，且塔木斯公司存在贷款，抵押合理合法。2.案涉房屋能否完成单独抵押涂销并非合同约定的条件，批量涂销合同是可以正常履行的，不存在合同目的无法实现。李晓晓提及的2.2亿债权人对应的300多户房屋，并非案涉房屋一套，因此李晓晓为证明合同目的无法实现而将2.2亿贷款归属于案涉房屋与事实不符，抵押权人出具同意函，说明抵押权人同意出售案涉房屋，只要条件满足的情况下可以办理抵押涂销，即便该同意函是签订案涉合同以后才出具，也是对之前签订的合同的追认。3.根据《中华人民共和国合同法》第六十八条，不安抗辩权不适用于本案，李晓晓行使不安抗辩权不符合法律规定，且没有提供证据证明，其主动违约，应当承担违约责任。4.根据查册表，无论是单独签署还是作为合同的附件，均是为证明李晓晓对抵押情况是知悉的，且说明塔木斯公司专门对李晓晓进行了告知。查册表是否有政府部门的盖章不阻碍李晓晓对抵押情况的知悉，即便该查册表无法显示具体的抵押金额，在如此多套房屋同时销售的情况下，李晓晓也可以在公示或者在其他购房者处了解，李晓晓在购房的时候应该履行审慎注意义务，本案是李晓晓违约。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。李晓晓向一审法院起诉请求：1.解除李晓晓与塔木斯公司签订的就购买坐落于广州市荔湾区文昌南路***号275房所签订的《认购合同》；2.塔木斯公司向李晓晓返还收取的购房款384429元、权证代办费1200元、贷款服务费6000元、委托公证费2000元；3.塔木斯公司向李晓晓赔偿违约金人民币384429元。塔木斯公司向一审法院反诉请求：1.确认李晓晓与塔木斯公司签订的《认购合同》于2019年9月26日解除；2.塔木斯公司有权没收李晓晓定金10万元，由塔木斯公司从李晓晓已付393629元中径行扣除；3.李晓晓承担本诉、反诉的相关诉讼费用。一审法院认定事实：广州市荔湾区文昌南路***号275房用途是商业，建筑面积25.02平方米，是登记在塔木斯公司名下的房产。该房产设定有抵押权，设定日期是2018年9月10日，登记日期是2019年4月19日，权利人是广东粤财信托有限公司，债权数额是220000000元。2019年8月3日，李晓晓（买受方）和塔木斯公司（出售方）签订《认购合同》，约定：认购物业广州市荔湾区文昌南路***号275房，交易总价764429元；付款方式金融机构贷款，定金100000元于签署本认购合同时支付，第一期款项（含定金）384429元买受方须在签署本合同之日起7日内付清，第二期款项380000元买受方须在签署本合同之日起20日内付清；选择贷款方式支付款项的买受方须在本合同签署之日起7日内付清本合同约定之第一期款项后，自行选择能为其提供贷款服务的金融机构办理贷款手续，并在本合同签署之日起20日内付清本合同约定之第二期款项，经出售方同意的，买受方付清款项的时间可以延长10日，买受方违反上述约定，出售方有权解除本合同、没收买受方定金并可另行处分该物业；选择贷款的买受方自其付清第一期款项、出售方收到金融机构同意贷款通知并完成收楼之日起算365日内，由出售方负责办理买受方名下的不动产权利证书；买受方确认本合同所载联系地址及联系电话正确，出售方按本合同所载联系地址通知买受方的，自出售方将有关通知寄出之日起2日内视为该通知送达买受方，如由于买受方的原因，引致出售方不能通知买受方而发生本合同项下的任何损失，责任一概由买受方负责，等等。上述合同签订当日，李晓晓向塔木斯公司支付定金100000元。2019年8月9日，李晓晓向塔木斯公司支付房款284429元、权证代办费1200元、贷款服务费6000元、委托公证费2000元。2019年9月24日，塔木斯公司向李晓晓在认购书中记载的联系地址广州市海珠区新滘西路289号江南怡和苑T1栋2501房发出《挞定告知函》，称：根据《认购合同》约定，您应在指定期限内到金融机构办理贷款手续，以便按期足额支付款项，现由于您个人原因无法办理银行贷款，不能按期足额支付购房款项，已构成违约，故通知自您收到本告知函之日起，该合同解除，我司将没收定金100000元，并另行出售该房产，等等。该函件于2019年10月8日退回妥投。同日，李晓晓委托广东宏力律师事务所向塔木斯公司发出《律师函》，称：李晓晓于2019年9月12日查询得知案涉房屋存在债权数额为220000000元的抵押登记，抵押权人为广东粤财信托有限公司，该抵押已对物业过户形成障碍，导致合同目的无法实现，故敦请塔木斯公司在2019年9月30日前办理好涂销抵押手续，否则将提起诉讼，等等。该函件塔木斯公司已收到。塔木斯公司为证明抵押权人并未限制塔木斯公司出售案涉房屋，提交了广东粤财信托有限公司出具的《同意函》，内容为：“我司同意广州塔木斯投资管理有限公司、广州民陶贸易发展有限公司、广东民铣贸易有限公司对文昌阁项目（地址广州市荔湾区文昌南路***号物业）进行销售，并同意在满足项目抵押率50%以下的条件下，分批为本项目的已出售房屋办理解除抵押登记业务的申请”。李晓晓对此三性不确认，并表示李晓晓行使不安抗辩权而不支付相应购房款合法有据。塔木斯公司陈述，售房现场有公示栏对每套房屋的抵押情况进行公示，买家可以在公示栏中看到房屋的任何信息包括抵押情况，李晓晓在购房时也已知悉案涉房屋存在抵押，塔木斯公司不存在隐瞒或欺诈。为此塔木斯公司提交了2019年7月25日查询的有李晓晓签名捺印的案涉房屋查册表作为证据。该查册表显示案涉房屋存在抵押权登记情形。李晓晓对上述证据不予确认，不确认上述签名是其所签，也不申请对上述签名捺印作笔迹鉴定。一审法院认为：案涉《认购合同》内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均有法律约束力，双方应依约履行。依据该合同约定，李晓晓作为买方应在约定的时间即2019年8月23日前向塔木斯公司支付第二期购房款，逾期塔木斯公司则有权解除合同、没收定金。现李晓晓至今未支付该笔购房款，故塔木斯公司有权行使约定解除权并没收定金100000元。因塔木斯公司于2019年9月24日发出《挞定告知函》要求解除合同及没收定金，依据合同约定，该函件自寄出之日起2日内即2019年9月26日视为送达对方，故一审法院确认上述合同自该函送达对方之日即2019年9月26日解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。故李晓晓起诉要求塔木斯公司返还已付购房款384429元及权证代办费1200元、贷款服务费6000元、委托公证费2000元，合法有理，一审法院予以支持。塔木斯公司主张其没收的定金在上述应返还的上述款项中扣除，一审法院予以准许。至于李晓晓以塔木斯公司故意隐瞒案涉房屋已抵押的事实而要求塔木斯公司承担已付购房款的赔偿责任，因塔木斯公司提交的查册表上已清晰显示案涉房屋存在抵押，李晓晓在该查册表上签名捺印，故其理应知道这一事实。虽然李晓晓不确认其上签名是其本人签署，但没有提供反证予以证实，应承担举证不能的法律后果，故一审法院对李晓晓所述塔木斯公司故意隐瞒抵押事实不予采信。即使如李晓晓所述其于2019年9月12日才得知抵押事实，其在2019年8月23日没有如期付款，已违约在先；即使案涉房屋存在抵押，从广东粤财信托有限公司出具的《同意函》可知，案涉房屋并未完全不能涂销抵押，李晓晓的购房目的并非确定无法实现，李晓晓在签订《认购合同》时就应预知并承担相应风险。综上，李晓晓要求塔木斯公司赔偿一倍购房款无事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条第一款、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2019年11月27日作出如下判决：一、确认李晓晓与广州塔木斯投资管理有限公司就广州市荔湾区文昌南路***号275房的签订的《认购合同》于2019年9月26日起解除；二、自本判决发生法律效力之日起十日内，广州塔木斯投资管理有限公司向李晓晓返还款项共计293629元；三、驳回李晓晓的其他本诉请求。本诉受理费5790元，由李晓晓负担2938元，广州塔木斯投资管理有限公司负担2852元；反诉受理费1150元，由李晓晓负担。本院二审期间，李晓晓提供了一审庭审视频，拟证明塔木斯公司一审期间承认其持有两份李晓晓签名的查册表，而李晓晓并无持有案涉房屋的查册表，李晓晓并不清楚其与塔木斯公司签署了查册表，塔木斯公司亦无告知李晓晓案涉房屋存在2.2亿元的巨额抵押。塔木斯公司经质证认为：对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性不予确认，无论李晓晓签署的查册表是多少份，均足以证明其对案涉房屋的抵押情况是知悉的，不能因其未持有而否认事实存在，李晓晓在二审庭询中也确认该查册表是其本人签署，其作为完全民事行为能力人，具有对自己所做出行为的辨别能力，连续两次签字及捺印都不知晓文件的内容，其说法难以让人信服。李晓晓先交付定金，随后签订认购合同，如果因房屋存在抵押的情况以致双方磋商不成，无法订立合同，其定金是可以退还的，在明知案涉房屋存在抵押的情况下，李晓晓仍订立合同并支付了首期款，说明其对抵押和其中的交易风险是认可的。塔木斯公司二审庭询后提交了《关于文玥项目的公示栏照片》，拟证明塔木斯公司在现场销售过程中均通过“文玥项目公示栏”对于购房者就项目情况进行相关公示，公示的内容包含公司的营业执照、为项目提供融资单位的同意函及房屋的抵押总金额、抵押权人等信息，购房者均是在充分了解房屋全部情况后购买。李晓晓书面质证称：对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。该证据无法证明该公示栏的设置时间，塔木斯公司提供的该栏中张贴的同意函落款时间后于李晓晓向一审法院提起诉讼的时间，该公示栏是在李晓晓起诉后才出现的，李晓晓在签署认购合同时根本不存在公示栏且塔木斯公司从未向李晓晓告知任何案涉房屋存在抵押的情况。塔木斯公司提供的照片无法证明公示栏中已经公示了案涉房屋存在抵押的情况，李晓晓在签订合同前根本不清楚案涉房屋已做巨额抵押的情况。且该证据不属于新证据，该证据一审期间塔木斯公司并没有向法庭提交，不应当予以采纳。经审理查明，一审法院查明事实部分基本无误，本院予以确认。另查明，双方当事人均确认案涉《认购合同》签订时，案涉房屋属于现楼。李晓晓称其签署材料时只确认签署了房屋买卖合同，其他的相关材料都是一沓一沓进行签署，所以其不清楚案涉房屋有关查册的情况，塔木斯公司也没有将其签署材料的副本给其，其不知道是什么材料。李晓晓确认塔木斯公司提供的查册表中系其签名捺印，但不清楚是什么材料，因为签署的时候塔木斯公司没有向其释明，并且签署之后也没有给其备份。塔木斯公司确认文昌阁项目整个项目均抵押给了广东粤财信托有限公司。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审法院违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会利益、他人合法权益的除外。”之规定，本案二审的争议焦点在于：李晓晓、塔木斯公司所签订《认购合同》解除的原因以及责任承担。李晓晓、塔木斯公司于2019年8月3日所签订的《认购合同》名为“认购合同”，但并无约定双方需另行签订房屋买卖合同且已实际具备房屋买卖合同的主要内容，故该《认购合同》实为房屋买卖合同。本案中，李晓晓提出解除《认购合同》的主要理由为：塔木斯公司未披露案涉房屋存在抵押权登记情形以及案涉房屋所设抵押未及时涂销导致李晓晓合同目的无法实现。对此，本院评析如下：一、关于塔木斯公司有无向李晓晓披露案涉房屋存在抵押权登记情形的问题。塔木斯公司为证明该公司向李晓晓披露案涉房屋存在抵押权登记情形，提供了有李晓晓签名捺印的查册表。该查册表已显示案涉房屋存在抵押权登记情形，李晓晓在该查册表中签名捺印足以证明李晓晓已经查阅并知悉该查册表所记载的内容。李晓晓作为具有完全民事行为能力的民事主体，负有审慎缔约的义务，理应认真审核相关材料的内容，确认无误后再签名予以确认。李晓晓以《认购合同》签订当日签署材料众多且塔木斯公司未将所签署材料交付给其备份为由，主张其对所签署材料的内容并不清楚，进而认为塔木斯公司故意隐瞒案涉房屋已抵押的事实，理据不足，本院不予采纳。二、关于李晓晓的合同目的是否确定无法实现的问题。从广东粤财信托有限公司出具的《同意函》来看，塔木斯公司销售已被抵押的房产已取得抵押权人的同意，且抵押权人承诺在满足项目抵押率50%以下的条件下，分批为文昌阁项目已出售房屋办理解除抵押登记业务的申请，由此可见，案涉《认购合同》并非不具备履行的条件和可行性。其次，李晓晓选择的付款方式为金融机构贷款，根据案涉《认购合同》的约定“选择贷款的买受方自其付清第一期款项、出售方收到金融机构同意贷款通知并完成收楼之日起算365日内，由出售方负责办理买受方名下的不动产权利证书”，至李晓晓发出《律师函》就案涉房屋存在抵押权登记情形提出异议时，合同约定的办证期限尚未届满，且《认购合同》中并无约定塔木斯公司办妥案涉房屋的抵押登记涂销手续的时间，李晓晓要求塔木斯公司在2019年9月30日前办理好涂销抵押手续，缺乏合同依据。据上，李晓晓并无充分证据证明其合同目的不能实现，其该部分上诉理由不能成立，本院不予支持。如前所述，李晓晓关于塔木斯公司故意隐瞒签订合同的重要信息、其合同目的不能实现的理由不能成立，李晓晓主张其有权解除《认购合同》，本院不予采纳。根据《认购合同》的约定，李晓晓应当在2019年8月23日前向塔木斯公司支付第二期购房款，塔木斯公司为李晓晓办理产权登记的时间显然在李晓晓履行支付第二期款项的义务之后，李晓晓并无充分证据证明本案存在《中华人民共和国合同法》第六十八条规定的可以中止履行的情形，其未依约支付第二期款项已构成违约，一审法院认定塔木斯公司有权行使约定的解除权并没收定金，判令塔木斯公司在所收取款项中扣减定金后返还293629元给李晓晓并无不当，本院予以维持。综上所述，李晓晓的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8566元，由李晓晓负担。本判决为终审判决。审判长  李静审判员  张怡审判员  余盾二〇二〇年三月三十日书记员  贾妍胡秀红