江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终4989号上诉人（原审被告）：张正委，男，1975年12月26日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：李金军，江苏省沭阳县建陵法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：严风龙，男，1990年10月11日出生，住江苏省沭阳县。委托代理人：郁全胜，江苏德沛律师事务所律师。上诉人张正委因与被上诉人严风龙民间借贷纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2019）苏1322民初4369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张正委及其委托诉讼代理人李金军、被上诉人严风龙及其委托诉讼代理人郁全胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张正委上诉请求:1.撤销一审判决第一项，依法改判驳回严风龙的一审诉讼请求。事实与理由:1.一审法院审理程序违法。一审法院没有按照规定将起诉状副本、证据材料、传票依法送达张正委，导致张正委无法得知开庭信息，丧失诉讼权利，并导致一审判决未有查明事实。张正委八年前就使用189××××1128这个手机号码，而且一直住在沭阳县浙江商城，超过八年之久，一审法院没有通过公安或者通讯网络平台找张正委，也没有到张正委的户籍地寻找，没有依法送达传票，程序违法。2.一审判决认定事实错误。一审判决认定张正委借严风龙40000元错误。事实上，张正委未有向严风龙借过款，而是案外人杨某向案外人张某借款37600元，当时借40000元，月利率6分，扣除一个月利息2400元，实际拿到本金37600元。由于杨某当时在外地急需用钱，其又和张正委关系特近，就请张正委帮忙从张某处拿钱。张某答应，但要求张正委出具借条，待杨某回来换据。杨某后来将借据出具给张某，张某说将张正委出具的借条撕掉，不会向张正委要钱。张正委和杨某都以转账方式向张某还过钱，张某也认可该事实。而且，严风龙与张某的微信通话记录也可以反映出张正委不欠严风龙钱。严风龙答辩意见：2017年3月16日张正委与严风龙达成合意，严风龙向其出借40000元借款，口头约定利息每月3分，在严风龙实际交付该笔借款后，张正委亲自书写借据并按手印。双方之间借款事实清楚，借贷关系合法有效，请求驳回上诉，维持原判。严风龙向一审法院提出诉讼请求：判令张正委归还严风龙借款40000元及利息（利息以40000元为基数，自2019年3月17日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。一审法院认定事实如下：张正委于2017年3月16日从严风龙处借款40000元，当日出具借条给严风龙，载明“今借到人民币肆万元整￥40000用期两年张正委2017年3月16日”。现严风龙称向张正委未还款，诉至一审法院。一审法院认为：债务应当清偿。张正委借严风龙款40000元，由其出具的借条为凭，予以确认。双方之间的借款合同不违反我国法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人均应恪守。现张正委未依约还款，严风龙主张张正委还款，并主张按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算资金占用期间的利息损失，于法有据，予以支持。张正委经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证及辩论的权利，且不影响本案正常审理。据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审判决：张正委于判决发生法律效力之日起十日内归还严风龙借款40000元及利息（以40000元为基数，自2019年3月17日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。如果按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费800元（严风龙预交400元），由张正委负担。二审中，上诉人张正委为证实其主张，向本院提供证据如下：1.张正委的房产证，证明张正委从2012年就开始住在沭阳城区，从公安和房管处都可以查到张正委的住处，但是一审法院并没有到张正委的住处去寻找，也没有用电话方式通知张正委。2.严风龙与案外人张某的微信聊天记录截图1张，记载严风龙手中是80000元借条，但只起诉40000元，实际上只有40000元是实际借款，另40000元是杨某出具的借据，用来换回张正委出具的借据。3.张正委与张某的手机通话记录。证明2017年3月16日实际借款人是杨某，严风龙起诉的40000元借款实际是张正委和杨某与张某之间的借贷关系，并且张正委与杨某还向张某实际归还了22450元的借款，严风龙一审的诉讼主体错误。4.微信转账微信截图16份，系杨某和张正委向张某归还借款的凭证，张正委13笔，杨某3笔，一共16笔，合计22450元。严风龙质证意见：1.对证据1的真实性无异议，房屋所有权人为案外人葛桂某，不能达到张正委的证明目的。一审中严风龙提供的张正委地址是通过公安机关户籍查得。2.对证据2真实性无异议，严风龙和张正委是通过张某认识的，并且是当着张某的面，严风龙将40000元交付张正委，张正委出具条子给严风龙。3.对证据3，是张正委与张某的通话录音，与严风龙无关，对通话内容不予认可。严风龙只知道钱是借给张正委的。4.对证据4不予认可，到目前为止严风龙没有收到张正委的本金和利息。本院认证意见：对证据1、2的真实性予以认定，关联性结合本案事实和及其证据综合认定；对证据3、4，均系张正委与案外人之间的往来，与本案的关联性难以认定。二审中，根据本院要求，严风龙提供其中国工商银行尾号为5350的账户银行流水，显示2017年3月16日，严风龙自该账户取款35000元。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院依法予以确认。本案二审的争议焦点是：1.张正委与严风龙之间是否存在借贷关系，本金数额如何认定；2.该笔借款是否已经清偿；3.一审法院审理程序是否合法。本院认为，对争议焦点1，严风龙主张与张正委之间存在借贷关系，有张正委出具的借条加以证实，同时有严风龙在借条出具当日的银行取款记录加以印证。根据银行取款记录显示，严风龙当日取款35000元后，账户余额仅有29.24元。二审诉讼中，严风龙陈述其将手中已有的5000元现金加上取得的35000元共计40000元交付给张正委，因涉案借款数额并不过高，严风龙陈述交付款项的时间、地点与张正委的陈述基本一致，故该主张具有合理性，应当得到支持，涉案借款本金应当认定为40000元。张正委上诉称涉案借款系案外人杨某向张某所借，且仅交付37600元，余款作为利息扣除，对此无充分的证据加以证实，不应得到采信。对争议焦点2，对于还款，诉讼中，张正委提供的通话记录及还款凭证均系其与张某、杨某之间的往来，严风龙并不认可。二审中，张正委也认可除了本案借款，其还数次为杨某从他人处借款，因此，仅凭张正委提供的微信转账记录或者通话录音，不足以认定本案借款已经清偿。对争议焦点3，根据一审卷宗显示，一审法院根据严风龙提供的张正委身份证载明的地址也即张正委的户籍地沭阳县向其送达诉状副本等材料，法院专递所附的联系方式188××××1111也是张正委正常使用的手机号码，一审法院在送达未果后采取公告方式送达诉讼材料，程序合法。张正委主张其一直居住在沭阳县浙江商城，仅提供房产证加以证实，不足以证明该地址系其经常居住地，故一审法院审理程序并无不当，张正委该上诉主张不应得到支持。综上所述，上诉人张正委的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人张正委负担。本判决为终审判决。审判长  刘芳芳审判员  王晓玲审判员  周栋才二〇二〇年三月三十一日书记员  廉 洁