河南省济源中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫96民终139号上诉人（原审原告）：张文中，男，回族，1956年7月15日出生，住济源市。委托诉讼代理人：赵功民，济源市济水法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：宗应才，男，汉族，1952年10月1日出生，住济源市。委托诉讼代理人：齐波，河南朗齐律师事务所律师。上诉人张文中因与上诉人宗应才保证合同纠纷一案，不服济源市人民法院（2019）豫9001民初5119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张文中及其委托诉讼代理人赵功民、上诉人宗应才及其委托诉讼代理人齐波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张文中上诉请求：依法撤销济源市人民法院（2019）豫9001民初5119号民事判决，维持第一项判决，支持张文中的诉讼请求中一审未支持部分27万元及利息（利息按月息2分从2014年8月9日起至实际支付之日止）。本案一、二审诉讼费由宗应才承担。事实与理由：1、一审法院认定部分事实不清。张文中支付给胡均利340万元的事实客观存在，宗应才在担保承诺中明确承担340万元的一半170万元。本次起诉的120万元，系张文中转账183万元，轿车作价30万元，现金支付27万元，也就是这240万元之中的一半，由宗应才承担保证责任120万元。一审只认定226万元不符合本案实际，应当认定240万元借款。2、本案对20万元作为本金扣除适用法律不当。张文中给宗应才出具的收据和宗应才出具的保证中并没有明确偿还的为本金20万元。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用、（二）利息、（三）主债务。按照该条规定及交易习惯，借款还款时未约定先还借款本金还是支付借款利息时，应当充抵借款利息。所以，宗应才偿还20万元应当充抵利息。综上，一审法院认定部分事实不清，适用法律不当，请求支持张文中的上诉请求。宗应才辩称：1、张文中并没有提供证据证明将本案涉及的340万元资金实际交付给借款人胡均利，更不存在上诉状中所称的一审少认定27万元。2、宗应才支付给张文中的20万元是在张文中组织他人在宗应才家人住，给宗应才施加压力的情况下支付的。鉴于宗应才的担保行为无效，该20万元张文中应退还给宗应才。宗应才上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回张文中的一审诉讼请求。事实与理由：一、一审未查清张文中是否足额完成出借资金的义务。1、关于张文中是否将出借资金实际交付给借款人胡均利这个问题，一审法院已经查明张文中的陈述以及与他所提供的证据存在诸多不一致的地方，即：在公安机关调查和本案庭审调查时，张文中陈述的借款过程，包括时间支付方式不一致，且与胡均利出具的借据时间和支付款项的时间之间不能一一对应，另外张文中也未向法庭提供支付现金的相关证据。在此前提下，张文中作为出借人有义务举证证明该出借款项的事实，在其不能举证证明的情况下，法院应依法驳回其诉讼请求，而一审法院以已经生效的刑事判决书所涉及的借款数额作为判定本案的依据明显不妥，虽然刑事判决对借款金额有所涉及，但是刑事判决和民事判决毕竟不同，其所审查的角度不同，关注的焦点也不一致，刑事案件主要审查被告人侵犯刑事法益、刑事违法以及定罪量刑的问题；而民事案件主要审查原被告双方之间的财产争议，因此直接按照刑事判决涉及的数额而要求宗应才承担民事责任有不妥之处，并且现有证据能够证明刑事判决所认定的借款数额有不实之处。2、本案所涉及到的340万元借款，其中第1笔是2013年12月21号的116万元；第2笔是2014年3月20日的110万元借款，第3笔是2014年8月9日的100万元借款，经过汇总以后是340万元借款。然而张文中实际通过银行给借款人转款仅仅是183万元，借款人胡均利在2013年12月21日给张文中出具的第1张借条，当时张文中给胡均利的转款为132万元；借款人胡均利在2014年3月20日给张文中出具第二张借条时（金额为110万元），张文中给胡均利的转款金额为51万元；2014年8月9日发生的所谓100万元借款，张文中没有提供任何的转款凭证，就剩余的现金支付情况，张文中更没有提供任何证据予以证明。3、张文中所主张的保留诉权部分指向不明。关于张文中所保留的100万元诉权部分，二审法院发回重审裁定书明确提出指向不明，法院应该查明张文中所保留诉权具体指哪一部分款项。经过几次开庭，张文中称该100万元是指靳金柱代胡均利所收的100万元款项。事实上，张文中在刑事卷宗中陈述最后一笔100万元实际交付给靳金柱仅仅是60万元，而并不是100万元，更何况该60万的交付情况也没有证据予以证明。4、本案存在重复起诉的问题，本案所涉及到340万元借款，担保人有宗应才和靳金柱。然而张文中已经将靳金柱、胡均利、井彩花提起诉讼并判决进入执行程序，对于该案执行情况未予查明，该事实在本案中应该予以查清，如果执行完毕或者部分执行完毕，就已经执行部分在本案中张文中无权重复主张；另外张文中也称已经向郭盛民行使代位权，然而一审就该部分事实同样没有查清。二、本案担保合同无效。1、本案所涉款项已经被认定为胡均利实施犯罪所得，因此主合同无效，而担保合同作为从合同自然也无效。2、宗应才被骗取提供担保。其主要表现形式是：胡均利并无实际收到张文中提供的资金，其中包括胡均利代张伟归还的16万元；胡均利购买张文中一辆途观轿车，明明是买卖关系，胡均利却给张文中出具借据，骗取宗应才说是借款。这两点完全违背了宗应才的初衷，宗应才提供的担保的目的是为了让胡均利筹集资金推进东夫村工程建设，然而其代张伟还款以及购买二手车均不能实现这一目的。因此，该欺骗行为明显是出借人与借款人串通骗取担保人提供担保，因此，宗应才不应该承担担保责任。三、本案保证期间已经届满。担保法明确规定，对于保证期间没有明确约定的话，保证期间是6个月。即便按照2015年5月10日，宗应才受胁迫支付的20万元起算保证期间，至张文中起诉时，也已经超过保证期间。保证期间属于除斥期间不中断不中止，就该保证期间问题在一审阶段宗应才进行抗辩，一审法院未在判决中予以回应，属于程序问题。综上所述，请二审法院依法撤销一审判决，改判驳回张文中的一审诉讼请求。张文中辩称：宗应才的上诉理由不能成立，依法应驳回其上诉请求，支持张文中的上诉请求。340万元是胡均利出示借款凭证，时间为2014年8月9日，是明确的民间借贷关系。宗应才于2015年5月9日在保证书中明确“我给胡均利担保的340万元，我承担50%，我已还张文中20万元，剩余款项担保到底”，这说明宗应才知道借款340万元，并自愿担保50%，也就是170万元，本次起诉120万元，保留50万元诉权。张文中确实给了胡均利240万元，另外给靳金柱60万元，另外40万元算利息，以上共计340万元。40万元利息作为本金符合民间借贷司法解释第28条规定。关于途观车作价30万元，是物权转化为债权，应当予以支持。本案不超过担保时效，本案原一审时，宗应才并没有提出时效抗辩，根据法律规定，二审不应审理时效问题。本案起诉的120万元并没有超过宗应才担保的170万元。张文中向一审法院起诉请求：1、判令宗应才支付张文中担保借款120万元及利息664000元，本息合计1864000元，并承担利息（按照月息2分从2017年8月10日计算至清偿之日止）；2、本案诉讼费、保全费由宗应才承担。一审法院认定事实：2014年8月9日，胡均利和济源一方置业有限公司（以下简称一方置业公司）给张文中出具了金额为340万元的借条，该借条载明：“今借到张文中现金叁佰肆拾万元整（3400000元），月息3分，超过两个月不付息，按每月5分计算”。后张文中与一方置业公司及胡均利签订《协议书》，载明：一方置业公司运营期间以有息借款的形式向张文中借款，现借款到期，一方置业公司无力偿还340万元借款及利息，就偿还借款事宜达成如下协议，协议主要内容为：一方置业公司把其与济源市东夫人头居委会合作兴建的东夫人头居委会综合办公楼的15年经营使用权转让给张文中，由张文中对外招租并收取承租人的租金。收取的租金折抵借款本金和利息。宗应才和靳金柱在该协议上以保证人身份签名。该协议未履行。2015年4月27日，宗应才以担保人身份给张文中出具保证，载明：“胡均利借张文中340万元担保人所承担50%,2015年5月10日前先还张文中叁拾万元。否则我宗应才住房北三巷1号四间三层有评估公司评估定价还张文中款”。2015年5月10日，张文中给宗应才出具收据，载明：“今收到担保人宗应才现金贰拾万元整（200000元）张文中（被担保人胡均利）”。2015年5月9日，宗应才再次给张文中出具保证，载明：“保证我给胡均利担保的340万，本人承担50%，我已还张文中20万，剩余款担保到底。担保人宗应才”。一审法院于2017年11月30日作出（2016）豫9001刑初418号刑事判决，判决：一、被告人胡均利犯诈骗罪，判处有期徒刑15年，并处罚金20万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑十五年六个月，并处罚金200万元。二、对被告人胡均利的违法所得3935.325万元继续予以追缴。该判决认定胡均利诈骗的犯罪事实中第4，载明：“2013年12月21日，被告人胡均利让靳金柱作为担保人，用东夫综合办公楼、西街居委会兴源超市作抵押，向被害人张某2借款116万元，月息3分。2014年3月20日，胡均利又由宗应才作为担保人，以东夫综合办公楼的使用权作抵押，向张某2借款物共计价值110万元，约定了借款利息。2014年8月9日，被告人胡均利又让靳金柱、宗应才作为保证人，以转让东夫综合办公楼15年的经营使用权为条件，以其和一方公司名义向张某2借款60万元，并约定了利息。案发前，胡均利支付张某2利息21.76万元，宗应才代为归还张某220万元，造成张某2损失228.24万元。”后胡均利提出上诉，河南省济源中级人民法院于2018年2月10日作出（2018）豫96刑终6号刑事判决，认为原审判决认定事实基本清楚，证据确实、充分等，维持一审法院第一项判决，撤销一审法院第二项判决。后张文中以一方置业公司、胡均利、宗应才为被告向一审法院提起诉讼，要求胡均利、一方置业公司、宗应才偿还借款110万元及利息。在该案庭审中，张文中称胡均利给张文中出具的总借条为340万元，本次起诉110万元是其中一部分，并提交了110万元和340万元的借条。质证时一方置业公司和胡均利表示110万元和340万元的借条属实，对该两张借条无异议。后一审法院经审理认为该案中110万元借贷事实与胡均利涉嫌的犯罪构成事实属于同一事实，借贷行为本身涉嫌犯罪，故张文中以此事实提起民事诉讼，不符合法律规定，应予以驳回，并作出（2017）豫9001民初6112号民事裁定，裁定驳回张文中的起诉。后张文中不服提出上诉。河南省济源中级人民法院作出（2018）豫96民终250号民事裁定，认为：《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定，借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。本案借款人胡均利虽经生效判决认定构成犯罪，但出借人张文中起诉请求担保人宗应才承担保证责任，属于人民法院受理民事诉讼的范围，人民法院应予受理。并裁定撤销一审法院（2017）豫9001民初6112号民事裁定，指令一审法院审理。另查，张文中通过济源市农商行向胡均利转账133万元。共4笔，第1笔是2013年8月22日的20万元，第2笔是2013年12月21日转款82万元，第3笔是2014年3月4日转账20万元，第4笔是2014年3月12日转账11万元。通过交通银行向胡均利转款2笔，共计50万元，其中2013年6月28日转款30万元，2014年3月12日转款20万元。另张文中称用一辆上海大众途观轿车，作价30万元给胡均利。支付胡均利现金27万元。一审法院认为，一、关于保证合同的效力问题。张文中辩称案涉借款属于认定借款人胡均利构成诈骗罪事实的一部分、主合同无效、保证合同亦无效的理由不能成立。首先，河南省济源中级人民法院作出（2018）豫96号民事裁定书,确定本案属于人民法院受理民事诉讼范围;其次,最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款规定：借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。第十四条规定：具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：……；（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；……。本案中宗应才未举证证明张文中作为案涉借款的出借人，事先知道或者应当知道借款人胡均利借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的证据，因此，应认定张文中与胡均利及一方置业公司之间340万元借贷行为有效。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第二款规定：担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。如上所述，本案中宗应才虽辩称本案存在担保法所规定的保证人被骗取提供保证的情形，但并未提供证据予以证明，因此，应认定张文中、宗应才之间的保证合同有效。二、张文中是否向借款人胡均利履行交付340万元资金的义务。1、张文中要求宗应才承担50%保证责任相对应的债权范围。本案中张文中明确保留50万元诉权相对应的债权范围是靳金柱代胡均利收到的100万元。2、在张文中以一方置业公司、胡均利、宗应才为被告向一审法院提起诉讼，在该案中一方置业公司和胡均利表示对340万元的借条无异议。3、一审法院于2017年11月30日作出（2016）豫9001刑初418号刑事判决，确认的事实：2013年12月21日，胡均利向本案张文中借款116万元；2014年3月20日，胡均利向张文中借款物共计价值110万元。4、本案中张文中提供向胡均利转账183万元的银行明细，称以车辆作价30万元，现金支付胡均利27万元。对上述证据分析，虽然胡均利认可张文中已全部交付340万元，但宗应才要求张文中提供向借款人胡均利支付资金的证据，来确定其应承担保证责任的范围，张文中应承担举证责任。张文中在公安机关调查、庭审调查时陈述的借款时间、支付方式存在不一致，且与胡均利出具的借据时间和支付款项的时间之间不能一一对应，张文中也未向法庭提供支付现金的相关证据。应以发生法律效力的（2016）豫9001刑初418号刑事判决来确认张文中支付胡均利的借款数额。三、宗应才已付张文中的20万元是本金还是利息。根据张文中2015年5月10日给宗应才出具收据和2015年5月9日宗应才给张文中出具保证的内容来看，应视为宗应才支付的20万元属于本金。现张文中要求宗应才承担除靳金柱代胡均利收到的100万元以外，借款240万元的50%保证责任，一审法院支持其中226万元的50%的保证责任，但应扣除宗应才已支付的20万元。保证人承担保证责任后有权向债务人追偿。张文中的其余请求因证据不足，一审法院不予支持。借款时约定的月息3分，违反了法律规定，现张文中要求宗应才按照月息2分支付利息，一审法院予以支持。该借款未约定借款期限，也未约定保证期间，宗应才辩称保证期间已届满，其不应再承担保证责任的理由不能成立，一审法院不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十条第一项、第三十一条和最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条、第十四条第三项、第二十六条第一款之规定，判决：一、宗应才于判决生效后十日内偿还张文中借款93万元及利息（按照月息2%从2014年8月9日起计算至实际支付之日止）；二、驳回张文中的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21576元，由张文中负担4854.60元，宗应才负担16721.40元。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：一、关于借款金额的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条规定，下列事实，当事人无须举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……前款第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。济源市人民法院（2016）豫9001刑初418号刑事判决已确认：2013年12月21日，胡均利向本案张文中借款116万元；2014年3月20日，胡均利向张文中借款物共计价值110万元。该判决已生效，张文中、宗应才均未能提供充分证据推翻上述事实认定，故一审依据生效判决确认张文中支付给胡均利的借款数额并无不当。二、本案是否涉及重复起诉的问题。宗应才称张文中就本案所涉债权已多次起诉，张文中庭审中称其诉胡均利、井彩花、靳金柱一案，目前仅执行42万元，本案中，张文中仅起诉要求宗应才承担50%即120万元的保证责任，而宗应才并无证据证明目前张文中起诉案件中已获得的利益超过了其债权总额，所以宗应才此项上诉请求不能成立。三、关于宗应才已付的20万元，一审认定为归还的是本金，张文中上诉认为应认定为归还利息。从2015年5月9日宗应才给张文中的出具内容来看，明确载明“给胡均利担保的340万，本人承担50%，已还张文中20万元”，20万元应理解为归还所担保债权本金的一部分，一审认定并无不当。四、关于张文中保留诉权部分，宗应才上诉认为指向不明，因张文中已明确本案诉讼请求的构成，至于保留诉权部分是否明确、是否成立，本案不予涉及。五、关于保证合同效力。宗应才上诉认为本案借款合同无效则担保合同也无效。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款、第十四条之规定，宗应才应举证证明本案借款合同存在“出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的”情形，才应当认定民间借贷合同无效，因宗应才未举证证明张文中作为案涉借款的出借人，事先知道或者应当知道借款人胡均利借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的证据，因此，应认定张文中与胡均利及一方置业公司之间的借贷合同有效。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第二款之规定，因宗应才也未能提供充分证据证明被骗取提供保证，因此一审法院认定保证合同有效并无不当。六、关于保证期间。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。本案中，2014年8月9日胡均利和一方置业公司给张文中出具借据，2015年4月27日宗应才作为保证人给张文中出具保证，2015年5月10日宗应才给付张文中20万元，张文中给其出具收据。因本案所涉主合同并未约定还款期限，且在宗应才给张文中出具保证之后，未满1个月，张文中即向宗应才主张权利。所以宗应才上诉认为张文中的主张超过了保证期间，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，宗应才与张文中的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18450元，由张文中负担5350元，宗应才负担13100元。本判决为终审判决。审判长 商 敏审判员 林慧慧审判员 陈莎莎二〇二〇年三月二十七日书记员 常亚梅