江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终4038号上诉人（原审被告）：薛杨军，男，1970年10月8日生，汉族，住连云港经济技术开发区。委托代理人：李冬俭、陈连兵（实习），江苏尚扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何长生，男，1981年6月1日生，汉族，住连云港经济技术开发区。委托诉讼代理人：张随来，连云港市连云区朝阳法律服务所法律工作者。上诉人薛杨军因与被上诉人何长生民间借贷纠纷一案，不服江苏省连云港经济技术开发区人民法院(2019)苏0791民初1044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案受理后依法组成合议庭审理了本案。上诉人薛杨军及其委托诉讼代理人李冬俭、陈连兵，被上诉人何长生及其委托诉讼代理人张随来到庭参加诉讼。本案现已审理终结。薛杨军的上诉请求：1、依法撤销（2019)苏0791民初1044号民事判决书；2、依法撤销（2019)苏0791民初1044号、（2019)苏0791民初1044号之一号民事裁定书；2、被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：一、一审法院程序违法1、一审法院作出的（2019)苏0791民初1044号民事裁定，对连云港经济技术开发区中云街道办事处胜利村委会支付给薛杨军的费用中的30万元进行冻结。被告薛杨军不服该裁定，向一审法院提起复议申请。2、一审法院作出的（2019)苏0791民初1044号之一号民事裁定认定的内容与原告与被告签订的《借条》约定的还款等事项相互矛盾。薛杨军不服该裁定。3、2019年7月3日，原审被告薛杨军向一审法院递交了《追加被告申请书》，上诉人认为：原告遗漏诉讼主体，为了查明本案的事实，依法申请追加钱某、孙某昭为本案被告参与诉讼。一审法院对上诉人的申请没有在法庭上释明，判决书中也没有释明为什么不追加遗漏被告？二、实体认定错误，属于法律错误，判决错误。1、被上诉人诉讼主体错误。2017年11月16日《借条》由钱某、孙某昭对本借款担保，并约定：如不还，可以从锦荣路工程款扣给何长生，本人孙某昭担保期限3个月，如果到期不还此款由钱某自己承担。2、一审法院认定“原告称月利息为3分，被告称月利息为5分，故本院对被告己还款的15990元，按照本金20万元，月利息为3分即每日200元利息，认定被告己还15990元为自2017年11月19日起80天即至2018年2月7日的利息”。上诉人与被上诉人签订的借条没有约定利息，且约定如果薛杨军不还由担保人钱某还款等。3、上诉人与被上诉人签订的《借条》还约定该借款由锦荣路工程款偿还，锦荣路工程款还没有结账，故一审法院冻结胜利村支付给上诉人的工程款缺乏事实和法律依据。4、判决书中第2页记载“被告通过银行转账向原告汇款20万元”，本案的事实是原告向被告汇款20万元。据此证明，一审法院认定事实颠倒黑白，没有约定利息认定有利息，上诉人向法庭解释所谓的3分或者5分利息均是被上诉人为了逃避放高利贷而强加本金的数额，借条没有约定利息，借款20万元是事实，已还款15990元本金也是事实。二审庭审中，上诉人又补充认为，本案是套路贷，应裁定驳回被上诉人的一审的起诉，申请二审法院移交公安。被上诉人何长生答辩称：1、一审判决程序合法，一审诉讼期间被上诉人提供担保，人民法院依法对上诉人的到期债权进行了保全，上诉人对该保全的行为不服，提出复议，一审法院依法作出了2019苏0791民初1044号之一号民事裁定书，因此上诉人认为一审的裁定其不服而以此为理由上诉是没有法律依据的。2、一审审理期间没有遗漏应当参加诉讼的主体，在2017年11月16日的借条中，钱某和孙某昭作为担保人提供担保，到2019年10月27日上诉人和被上诉人进行结算时，并没有要求担保人提供担保，因此两担保人的责任已经免除，上诉人将2017年11月16日的借条收回以后，已经注明原件已收回，作废，既然其认为钱、孙应该作为担保人参加诉讼，那么其就应当提供证据证明钱、孙在结算时仍然提供担保。3、上诉人向被上诉人借款时声称只用很短的时间，因此提出自愿付5分的利息，该观点在一审时上诉人多次在庭审中表示是自愿按照5分的利息，一审法院根据最高法相关司法解释规定作出判决有事实和法律依据。4、一审判决只是认定了被上诉人通过银行转账20万元，实际借款本金为23万元，因被上诉人急于用钱，所以没有提出上诉，上诉人当庭补充的上诉观点认为是套路贷是没有事实和法律依据的，纯属无中生有，其要求移送公安机关也没依据。何长生向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还借款294500元及利息（从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日）；2.被告承担本案的诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2017年11月16日，被告薛杨军向原告何长生出具借条，“今借到何长生230000元”。2017年11月19日，被告通过银行转账向原告汇款200000元。2018年2月13日，被告向原告出具借条，“今借到何长生现金34500元”。2019年4月27日，被告向原告出具借条，“今借到何长生现金30000元”。2019年4月27日，被告出具结算书，载明：“自2017年11月19日至2018年2月13日，薛杨军因锦荣路工程需要多次从何长生处借钱，共计借到294500元，本人承诺尽快一次性还清。”2018年5月30日、9月23日，2019年2月4日，被告分别向原告微信转账9990元、4000元、2000元，三次共计转账15990元。上述事实，有当事人陈述、借条、结算书、银行转账汇款凭证及微信转账凭证等证据在卷佐证。原审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。被告薛杨军向原告何长生借款并出具借条给原告收执，原告与被告的借款系双方当事人真实意思表示，不违反相关法律规定，原审法院予以确认。关于借款金额，原告主张被告借款本金为23万元，但原告实际向被告转账汇款20万元，未提供3万元的转账证据。被告辩称本金为20万元，其余数额均为利息，根据本案中原、被告双方之间的关系，熟悉程度，借条形成时间与转账的时间差，被告所举证的后期两张借条形成的原因等证据情况，原审法院确认借款金额为20万元。原告主张294500元，超出20万元部分视为原告所主张的利息。关于双方约定的具体利率，因无书面证据载明，原告称月利息为三分，被告称月利息为五分，故原审法院对被告已还款的15990元，按本金20万元，月利息三分即每日200元利息，认定被告已还15990元为自2017年11月19日起80天即至2018年2月7日的利息。自2018年2月8日起，原审法院支持以本金20万元，按照年利率24%计算至实际给付之日。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院遂判决：一、被告薛杨军于本判决生效后十日内偿还原告何长生借款20万元及利息（以20万元为基数，按照年利率24%从2018年2月8日起计算至实际给付之日）。二、驳回原告何长生的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2859元（原告已预交），保全费2020元，共计4879元。由原告何长生负担497元，被告薛杨军负担4382元。二审期间被上诉人何长生提供2017年11月16日上诉人向被上诉人出具的借条复印件，下方有上诉人亲笔书写的原件已收回作废字样，并且有上诉人签名按手印，证明上诉人主张所谓遗漏主体是不存在的。上诉人薛某军质证认为，三性有异议，实际借款本金就是20万，上诉人偿还了15990元。当时原件给我，让我在复印件上按手印，后来我补充原件收回。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：1、一审的程序是否违法；2、一审是否遗漏诉讼主体；3、一审认定本金及利息是否适当；4、本案是否涉嫌犯罪。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条、第一百零八条的规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。当事人对保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。原审法院应被上诉人何长生申请对上诉人薛某军的相关财产进行保全，薛某军不服保全裁定申请复议，原审法院经审查裁定驳回薛某军的复议请求，符合上述法律的规定，薛某军上诉称一审程序违法的观点因无法律依据，本院依法不予支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十六条的规定，连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。本案中，即使依上诉人薛某军的观点，钱某和孙某昭在2017年11月16日的借条上签字担保，系保证人，何长生仍有权选择单独起诉债务人或保证人，或将债务人和保证人作为共同被告一并起诉，现何长生仅起诉债务人薛某军亦不违反法律、司法解释的规定，薛某军上诉称原审遗漏诉讼主体的上诉主张，本院依法不予支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。本案中，何长生持薛某军2019年4月27日出具的结算书诉求偿还借款294500元及利息，经原审法院审查，薛某军主张借款本金为23万元，但只提供了20万元的交付证据，未提供另3万元的交付证据，原审法院据此认为实际交付借款金额为20万元，薛某军对该20万元借款的事实亦予认可，二审期间何长生仍坚持借款本金是23万元，只因其急于用钱，所以没有提出上诉，但并未提供证据予以证实，故本院对原审法院认定本案实际交付借款本金为20万元的结论予以认同。薛某军2017年11月16日出具的借条及其他在案借条、结算书均未书面约定利息，但在一审庭审中，薛某军称是按月息5分，何长生称口头约定月息3分。因此，应当认定双方是存在口头的利息约定，原审法院对于薛某军已偿还的款项按年息36%计算，未偿还部分按年息24%计算，符合上述司法解释的规定，亦不损害上诉人薛某军的利益。但存在的问题是何长生向原审法院起诉请求中对利息主张为：利息从起诉之是起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日。原审法院对于薛某军已偿还的15990元，按照年息36%计算，认定薛某军已偿还至2018年2月7日的利息，2018年2月8日起的利息未有偿还，但因何长生诉求中对起诉之日起的利息明确为按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日，则原审法院对2018年2月8日起的利息一率按年息24%计算至实际给付之日，则存在超原审原告诉讼请求的问题，对此，本院二审予以调整。另因，自2019年8月20日起中国人民银行贷款基准利率标准已取消，自此之后应适用全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，故本院对相应标准的表述一并调整。即2018年2月8日至何长生起诉之日（原审法院一审立案时间为2019年5月30日）期间的利息按年息24%计算，何长生起诉之日起至2019年8月19日期间的利息按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日起至实际给付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于上诉人薛某军上诉认为本案涉嫌犯罪，应移送公安机关侦查。薛某军对该主张并未提供证据予以证实，本院经检索，何长生起诉至法院的民间借贷纠纷案件仅本案一件，经一、二审审理对何长生实际交付的借款本金作出了认定，同时依据相关法律、司法解释的规定对借款利息进行了依法调整和计算，且薛某军2017年11月19日即收到何长生20万元转账汇款，但仅偿还15990元，故薛某军该上诉请求本院依法不予支持。另，本院虽对一审判决利息计算标准进行了依法调整，但综合本案情况，本院确定二审案件受理费仍由薛某军全额负担。综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律部分不当，本院依法予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省连云港经济技术开发区人民法院(2019)苏0791民初1044号民事判决；二、薛杨军于本判决生效之日起十日内偿还何长生借款20万元及利息（利息以20万元为基数，2018年2月8日起至2019年5月30日期间按年利率24%计算，2019年5月30日至2019年8月19日期间按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20起至实际给付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回何长生的其他诉讼请求；四、驳回薛扬军的其他上诉请求。一审案件受理费减半收取2859元（何长生已预交），保全费2020元，共计4879元，由何长生负担497元，薛杨军负担4382元。二审案件受理费5718元，由上诉人薛扬军负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈怀友审 判 员 王 霞审 判 员 刘亚洲二〇二〇年三月十八日法官助理 崔皓然书 记 员 张 丹法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。