北京知识产权法院民 事 判 决 书(2019)京73民终3312号上诉人（一审原告）：北京大麦中金科技有限公司，住所地北京市海淀区上地信息路1号（北京实创高科技发展总公司1-2号）B栋8层814。法定代表人：柯家生，总裁。委托诉讼代理人：王荻，女，北京大麦中金科技有限公司法务专员。委托诉讼代理人：张嘉琦，女，北京大麦中金科技有限公司法务专员。被上诉人（一审被告）：深圳市柒上传媒有限公司，住所地广东省深圳市宝安区新安街道创业一路1004号宏发中心大厦701室。法定代表人：彭高群。上诉人北京大麦中金科技有限公司（以下简称大麦公司）因与被上诉人深圳市柒上传媒有限公司（以下简称柒上公司）著作权权属、侵权纠纷一案，不服北京互联网法院（简称一审法院）作出的（2019）京0491民初113号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人大麦公司之委托诉讼代理人王荻、张嘉琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大麦公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持我方一审关于经济损失430000元以及为制止侵权行为支付的公证费1000元的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认定柒上公司在本案中身份仅为“搜索网络服务的提供者”，主观上不存在明知或者应知侵权行为存在的情形，从而不应当承担相应的侵权责任，属于事实认定不清，法律适用错误；2.一审判决认为涉诉应用程序中“虽有热搜榜，但大麦中金公司未举证证明该榜单根据用户搜索结果自动生成亦或根据柒上公司的推荐生成”，“大麦公司亦未提交其他证据证明柒上公司主观上存在明知或应知”，存在适用法律错误，将应由柒上公司承担的举证责任分配给大麦公司是错误的，同时也对大麦公司施与了过重的举证责任。二审期间，柒上公司未发表答辩意见。大麦公司向一审法院起诉请求：1.柒上公司立即停止侵犯大麦公司信息网络传播权的行为，删除柒上公司经营的移动端应用程序的涉作品（因涉案作品已删除，于一审庭审中大麦公司当庭撤回该项诉讼请求）；2.柒上公司赔偿大麦公司经济损失430000元以及为制止侵权行为支付的公证费1000元，共计431000元。事实和理由：知名网络小说作家芥沫（实名吕禄顺）系大麦公司下设小说阅读网站“香网”（域名xiang5.com）的签约作者，其在香网创作了涉案作品《天才小毒妃》。涉案作品于2015年2月3日在香网发表以来点击量超过1亿次，全网点击量破10亿次，深受广大青年读者的追捧。2018年6月，根据涉案作品改编的影视剧《芸汐传》在爱奇艺平台上线，截止目前播放量已超过20亿。芥沫将涉案作品的信息网络传播权专有使用权及转授权授予博易创为（北京）科技有限公司（以下简称博易创为科技公司），且博易创为科技公司可以自身名义对任何侵犯授权作品的行为行使包括提起诉讼要求停止侵权行为、赔偿经济损失在内的相关权利。大麦公司经博易创为科技公司授权，获得了信息网络传播权及相应维权权利。2018年8月，大麦公司发现柒上公司经营的移动端安卓应用程序“网红追书”提供涉案作品的在线阅读和下载服务，大麦公司对柒上公司未经许可传播上述作品的事实进行了证据保全。大麦公司认为，根据涉案作品作者的授权，大麦公司取得了涉案作品在授权期限内的信息网络传播权专有使用权，他人不得侵犯。柒上公司未经许可，擅自在其经营的网站上发布涉案作品，其行为严重侵犯了大麦公司的信息网络传播权和获得报酬权，给大麦公司造成了重大经济损失，故大麦公司提起诉讼。一审中，柒上公司未作答辩。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院经审理认定事实如下：2014年11月25日，吕禄顺（甲方、著作权人）与博易创为科技公司（乙方）签署《（又名：芸汐传）独家买断协议》，内容为：甲乙双方就数字图书的制作、传播合作达成如下协议，授权作品名称为《天才小毒妃》（又名芸汐传），作者实名吕禄顺，作者笔名芥沫，相关信息见附件一：“文学作品独家授权书”。甲方授予乙方在全球范围内对授权作品独家永久享有完全版权，即对包括但不限于纸质出版和数字版权享有专有使用权，包括书籍出版权、复制权、发行权、改编权、汇编权、信息网络传播权、制作（含语音/多媒体制作）、发行、传播、销售等权利，以及包括但不限于漫画、动画、影视、游戏、微视频、互动内容等形式的改编及其衍生权利，并许可乙方根据需要将以上权利转授第三方使用的权利，且乙方行使转授权权利不需甲方再许可，在协议有效期内，乙方可以在授权范围内将作品及其改编、衍生产品出版、连载以及在互联网、手机、电脑、电视、电台、手持无线设备、多媒体终端等各种媒体、平台、终端上进行发布、传播和使用。本授权是一次性的，即在作品授权完成后，今后乙方对作品本身的处置，无需甲方的确认或重新授权。上述《（又名：芸汐传）独家买断协议》的附件一是2014年11月25日吕禄顺（授权方）与博易创为科技公司科技公司（被授权方）签署的《文学作品独家授权书》，内容为：为促进本人作品合法使用与传播，本人现授权博易创为科技公司在全球范围内对授权作品（中文简体、繁体以及各种外语翻译版）独家永久享有所授权利，即对包括但不限于纸质出版、数字版权和相关衍生品的版权享有专有使用权和处置权，包括但不限于授权作品改编的漫画、动画、影视、游戏、微视频、互动内容等形式的改编及其衍生权利。博易创为科技公司拥有授权作品的发表权、修改权、保护作品完整权、复制权、发行权、表演权、放映权、广播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权、信息网络传播权、图书出版权，以及上述权利的转授权。博易创为科技公司有权将授权作品通过互联网、移动互联网、无线互联网、手机、电脑、电视、电台、手持设备、多媒体终端、各种应用（包括但不限于苹果和安卓应用）等平台发表、传播和使用。并根据需要将以上权利转授权第三方使用，且乙方行使“转授权”不需甲方许可。博易创为科技公司有权根据需要以自己的名义对任何侵犯授权作品上述著作权的行为行使权利，要求停止侵权行为、公开赔礼道歉、赔偿经济损失等，必要时可以公司自己的名义提起诉讼，行使包括上述权利在内的一切权利。书名《天才小毒妃》（又名：芸汐传），作者实名：吕禄顺，作者笔名：芥沫，授权开始日期：2014年11月25日，授权时间：永久，是否专有授权：是。2015年9月17日，博易创为科技公司经北京市工商行政管理局海淀分局核准将名称变更为博易创为（北京）数字传媒股份有限公司（以下简称博易创为数字公司）。2016年7月1日，博易创为数字公司（授权方）与大麦公司（被授权方）签订《授权书》，约定：为促进授权作品的合法使用与传播，本公司现将授权作品（中文简体和繁体）在全球范围内的信息网络传播权授予大麦公司。大麦公司有权根据需要以自己的名义对任何侵犯授权作品上述著作权的行为行使权利，要求停止侵权行为、公开赔礼道歉、赔偿经济损失等，必要时可以大麦公司自己的名义提起诉讼，行使包括上述权利在内的一切权利。授权期限自本授权书签发之日起至2020年12月31日止有效。在授权期限内已进行证据保全的维权案件，维权工作授权期限截止至案件结案。附授权作品目录第14项为：作品名天才小毒妃，作者笔名芥沫，作者实名吕禄顺。由吕禄顺申请，经中国版权保护中心审核的作品登记证书显示：登记号国作登字-2017-A-00366211，作品名称《天才小毒妃》，作品类别文字作品，作者吕禄顺，著作权人吕禄顺，创作完成时间和首次发表时间：2015年2月13日，登记日期：2017年4月7日。2018年11月15日，赵媚媚、吕禄顺签署声明，内容为：本人赵媚媚（身份证号×××）、吕禄顺（身份证号×××）共同以笔名“芥沫”创作文学作品《天才小毒妃》，并共同拥有该作品的著作权。我二人经协商确认由吕禄顺单独行使该作品的相关著作权权利，包括但不限于对外签署授权协议、进行著作权登记等事宜；同时确认2014年11月由吕禄顺与博易创为科技公司签署的《（又名：芸汐传）独家买断协议》的效力，认可博易创为科技公司据此获得该协议的相关授权权利。北京市东方公证处应大麦公司申请，进行证据保全公证，于2018年9月20日做出（2018）京东方内民证字第09907号公证书，其中显示：大麦公司委托代理人使用华为荣耀手机下载“网红追书”APP后，发现内有《天才小毒妃》，显示来源于小说中文网，并有“收藏到书架”按钮。“网红追书”APP在“权利保护引导”、“免责声明”、“关于我们”三部分多次标明其是一个仅提供搜索服务的搜索引擎。“网红追书”APP设置有“热搜榜”，《天才小毒妃》在热搜榜中。“网红追书”APP显示来源于柒上公司。另查，涉案作品已有名为《芸汐传奇》的系列纸质图书出版，在京东网站销售，涉案作品改编的影视剧《芸汐传》在爱奇艺播放，点击量达20.90亿，以及影视剧《芸汐传》在有关媒体被报道，具有一定的知名度。又查，大麦公司提供北京市东方公证处出具的5000元公证费发票1张，该公证书公证了包括涉案作品在内的多部作品的保全过程。一审法院认为，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者；根据大麦公司提交的作品登记证书和赵媚媚、吕禄顺的共同声明，能够证明涉案作品的作者为吕禄顺、赵媚媚；再结合《（又名：芸汐传）独家买断协议》、《文学作品独家授权书》和《授权书》，可证明大麦公司经过一系列授权取得涉案作品的信息网络传播权，并有权就授权期限内侵犯涉案作品信息网络传播权的行为提起民事诉讼。本案中，大麦公司的公证书显示“网红追书”APP在多处表明其为仅提供搜索服务的搜索引擎，结合“网红追书”APP中《天才小毒妃》截屏信息（显示来源于小说中文网，有“收藏到书架”按钮），可以认定柒上公司在“网红追书”APP中是仅提供搜索网络服务的提供者。大麦公司起诉后，柒上公司已将涉案作品删除。“网红追书”APP中虽有有热搜榜，但大麦公司未举证证明该榜单系根据用户搜索结果自动生成亦或柒上公司的推荐生成，大麦公司亦未提交其他证据证明柒上公司主观上存在明知或者应知，故对大麦公司要求柒上公司承担侵权责任的诉讼请求，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十二）项、第十一条第四款、《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第四条、第九条、第十条之规定，判决：驳回北京大麦中金科技有限公司的诉讼请求。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。大麦公司提交了赵媚媚、吕禄顺、博易创为科技公司以及大麦公司出具的三份《声明》，主要内容为涉案作品未授权给小说中文网等四家网站使用。柒上公司经合法传唤未到庭参加诉讼，亦未发表质证意见。本院确认二审大麦公司提交的证据和证明目的。本院二审确认一审查明的事实和证据外，另查明：大麦公司结合侵权公证主张涉案作品在涉案平台已更新至第961章，总字数为3012千字。2018年9月20日做出（2018）京东方内民证字第09907号公证书，其中显示：大麦公司委托代理人使用华为荣耀手机下载“网红追书”APP后，在首页的“发现”栏目中可以看到“排行榜”、“分类”栏目，点击“排行榜”，区分男生榜单与女生榜单，榜单类别有最热榜、留存榜、完结榜、潜力榜、好评榜、别人家的排行榜等，在女生的“别人家的排行榜”“热搜榜”中可以在靠前位置找到《天才小毒妃》作品图标，点击进入介绍页面，有该作品的作者、类型、更新章节情况、内容介绍等，在页面有收藏到书架和点击查看按钮，来源为小说中文网（xszww.com），以及其他网络相关结果，如大海中文网、笔趣阁等，点击“大海中文网”，进入书籍阅读页面，页面上方显示第三方网站网址“http://www.dhzw.org/book/95/95847/194917...”，点击第三方网站网址，页面发生跳转，页面显示来源为大海中文网，该跳转行为发生在涉诉APP内部，无法查看全部第三方网站网址信息。点击页面并有缓存功能，可以缓存部分章节或者全部缓存，选择缓存全部并可以下载涉案作品。上述事实有《声明》、庭询意见回复、二审庭审笔录和一审卷宗材料等在案佐证。本院认为，《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第十一条规定:“著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或其他组织为作者。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”所谓在作品上署名，并非仅指将作者姓名或者名称书写在作品之上，而是指根据作品的性质及使用方式确定的足以表明作者身份的合理方式。综上所述，如无相反证明，在图书上署名的公民、法人或者其他组织视为作者,当事人提供的著作权登记证书、底稿、合法出版物、取得权利的合同等，可以作为认定图书著作权的证据。根据大麦公司提交的作品登记证书和赵媚媚、吕禄顺的共同声明，能够证明涉案作品的作者为吕禄顺、赵媚媚；再结合《（又名：芸汐传）独家买断协议》、《文学作品独家授权书》和《授权书》，可证明大麦公司经过一系列授权取得涉案作品的信息网络传播权，并有权就授权期限内侵犯涉案作品信息网络传播权的行为提起民事诉讼。本案中，大麦公司的公证书显示“网红追书”APP在多处表明其为仅提供搜索服务的搜索引擎，结合“网红追书”APP中《天才小毒妃》截屏信息（显示来源于小说中文网，有“收藏到书架”按钮），一审法院据此认定柒上公司在“网红追书”APP中是仅提供搜索网络服务的提供者并无不当，本院予以支持。大麦公司关于柒上公司在“网红追书”APP中并非搜索网络服务提供者的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条规定：“原告有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品、表演、录音录像制品，但网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务，且无过错的，人民法院不应认定为构成侵权。”侵害信息网络传播权的行为，系指未经权利人许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品的行为，即通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将权利人享有信息网络传播权的作品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点下载、浏览或者其他方式获得作品。权利人有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品、表演、录音录像制品，但网络服务提供者能够证明其仅提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、文件分享技术等网络服务，且无过错的，不应认定为构成侵权。因此，网络服务提供者应承担其行为仅提供网络服务且无过错的举证责任。本案中，应当由柒上公司承担其无过错的举证责任，在柒上公司既未出庭应诉又未提交证据材料的情况下，一审法院将该举证责任分配给大麦公司缺乏法律依据，属举证责任分配失当。对此，本院予以纠正。《中华人民共和国侵权责任法》第九条第一款规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。”《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条规定：“网络服务提供者在提供网络服务时教唆或者帮助网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当判令其承担侵权责任。”《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定：“人民法院应当根据网络用户侵害信息网络传播权的具体事实是否明显，综合考虑以下因素，认定网络服务提供者是否构成应知：（三）网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等。”大麦公司在一审过程中的代理意见中主张，即使一审法院认定柒上公司身份仅为“搜索网络服务的提供者”，其还通过设置榜单、对作品进行分类等方式对涉案作品进行推荐和整理，由此可见柒上公司应知侵权行为的存在，主观上存在过错，构成帮助侵权。关于该节问题，本院认为，依据在案证据可以初步认定柒上公司实施了通过设置榜单、对作品进行分类等方式对涉案作品进行推荐和整理的行为，存在“应知而为”的过错，大麦公司已经尽到了初步的举证责任，在柒上公司经一审法院合法传唤未到庭应诉且未提交证据推翻的情况下，应视为其放弃了相关诉讼权利，并在大麦公司举证的基础上认定其主观上存在过错。综上，柒上公司在其经营的“网红追书”APP通过设置榜单、对作品进行分类等方式对涉案作品进行推荐和整理的行为存在过错，对涉案直接侵权行为提供了帮助，侵害了大麦公司对涉案作品享有的信息网络传播权。大麦公司要求柒上公司赔偿经济损失的请求，具有事实和法律依据，本院予以支持。《著作权法》第二十八条规定：“使用作品的付酬标准可以由当事人约定，也可以按照国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定的报酬标准支付报酬。当事人约定不明确的，按照国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定的报酬标准支付报酬。”第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中，双方当事人并未提交证据证明权利人的实际损失或者侵权人的违法所得，故应当依据法定赔偿标准确定赔偿数额。本院综合涉案图书的市场价值、受众范围，侵权行为的性质、侵权时间等因素，酌定赔偿经济损失18万元。对于大麦公司主张的公证费问题，考虑到本案确实存在公证的事实，本院根据必要性、合理性、相关性原则酌情支持300元。综上所述，大麦公司的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项、第四十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第九条第一款、《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条、第七条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：一、撤销北京互联网法院（2019）京0491民初113号民事判决；二、深圳市柒上传媒有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿北京大麦中金科技有限公司经济损失十八万元；三、深圳市柒上传媒有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿北京大麦中金科技有限公司合理费用三百元；四、驳回北京大麦中金科技有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费7765元，由北京大麦中金科技有限公司负担1000元（已交纳），由深圳市柒上传媒有限公司负担6765元（判决生效之日起七日内交纳），一审公告费260元由深圳市柒上传媒有限公司负担（判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费7765元，由深圳市柒上传媒有限公司负担（判决生效之日起七日内交纳）；二审公告费260元由深圳市柒上传媒有限公司负担（判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  仪 军审 判 员  杨 洁审 判 员  李迎新二〇二〇年三月二十六日法官助理  江珞伊书 记 员  孙汝函书 记 员  孟 杨