江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终10456号上诉人（原审被告）：南京天云新型建材科技有限公司，统一社会信用代码91320111671335215T，住所地在南京市浦口区桥林街道石碛路1号。法定代表人：王洵，该公司董事长。委托诉讼代理人：王巨南，女，该公司董事。委托诉讼代理人：余联刚，江苏磐笃律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京居竹新型材料科技有限公司，统一社会信用代码913201117937442014，住所地在南京市浦口区石桥工业开发区桥北路220号。法定代表人：杜先荣，该公司执行董事。委托诉讼代理人：徐瑞，江苏宁瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈鸣，江苏宁瑞律师事务所实习律师。原审被告：南京天印科技股份有限公司，统一社会信用代码91320100777030743T，住所地在南京市浦口区桥林街道丹桂路56号。法定代表人：王巨南，该公司董事长。委托诉讼代理人：王琳，女，该公司员工。上诉人南京天云新型建材科技有限公司（以下简称天云公司）因与被上诉人南京居竹新型材料科技有限公司（以下简称居竹公司）、原审被告南京天印科技股份有限公司（以下简称天印公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省南京市浦口区人民法院（2018）苏0111民初5591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月16日公开开庭进行了审理。上诉人天云公司的委托诉讼代理人王巨南、余联刚、被上诉人居竹公司的委托诉讼代理人徐瑞、原审被告天印公司的委托诉讼代理人王琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天云公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回居竹公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费、保全费由居竹公司负担。事实和理由：1.天云公司与居竹公司自2011年合作以来没有签订过任何关于混凝土供应的书面合同，双方以实际履行表明合同的具体内容。居竹公司出具发票是对价格、数量的承诺，天云公司一审中提交的证据可以证明居竹公司没有完成所有交货。一审判决依据立信中联会计师事务所出具的往来账项询证函认定截至2016年12月31日天云公司尚欠居竹公司货款7362895.26元属于事实认定错误。往来账项询证函仅注明天云公司“挂账”7362895.26元，立信中联会计师事务所一审中出具的说明注明仅作为审计出报告使用，不作为催款及结算凭据。天云公司二审提交的《江苏天目会计师事务所有限公司专项审计报告》（以下简称天目审计报告）以及郑淑荣出庭作证，可以证明往来账项询证函记载的截至2016年12月31日天云公司尚欠居竹公司货款7362895.26元与事实不符。天目审计报告载明，截至2018年12月31日，居竹公司共计向天云公司开具散装水泥发票金额80198641.78元，票载吨位298084.85吨，验收入库单显示实际供货吨位266682.71吨，故居竹公司尚欠31402.14吨混凝土未供货。2.2017年1月至2018年1月，居竹公司向天云公司供货金额应依据实际供货吨数计算，不应按照发票总金额计算。双方当事人一审中均认可实际供货数量为19200吨，因此，此期间的货款金额应为5802344.9元。天云公司于2016年12月31日之后已支付5848163.22元货款，实际多付居竹公司45818.32元货款。3.一审判决一方面认可案涉发票总金额，另一方面否认案涉发票记载的数量、单价的真实性，采用双重标准。双方当事人在长期合作中形成了以发票载明的价格、吨位、金额等内容反映双方口头约定的交易习惯，单价系在市场指导价的基础上下调26%左右定价，双方采用先开发票后供货再结算的交易模式。居竹公司向天云公司出具的案涉发票金额、吨数、单价均真实，并非居竹公司所称单价、吨数随便填写。4.居竹公司主张货款7362895.26元，但未提供完整的对账单、送货单、收条等直接证据证明其所主张债权的存在，且其提交的视频资料无其他证据佐证，不应采信。天云公司提交了双方交易期间完整的磅单、发票、付款情况等，可以证明往来账项询证函与实际欠款事实不符。一审法院举证责任分配错误。居竹公司应提交双方交易期间完整的送货、入库凭证，天云公司据此申请对双方当事人近10年的往来账目进行专项审计以确定案涉混凝土吨数和货款金额。5.一审法院依据天云公司在居竹公司停止供货后仍持续向居竹公司付款推定天云公司违约，明显错误。2018年2月至4月，天云公司向居竹公司付款中的1398157.88元是双方水泥和砂浆抵账款项，并非天云公司在居竹公司停止供货后支付的货款。6.一审判决适用《中华人民共和国合同法》第六十条，认定双方当事人对合同内容约定不明确，系适用法律错误。居竹公司辩称，1.立信中联会计师事务所作为天云公司上市委托的专业财务机构对往来账项进行核查并与居竹公司对账，出具了往来账项询证函，确认截至2016年12月31日，天云公司欠居竹公司货款7362895.26元，居竹公司在往来账项询证函上盖章确认。天云公司于2017年3月22日在新三板上将此公示。居竹公司至立信中联会计师事务所调取了台账、审计底稿和相关凭证，印证了双方结算确认的过程。天云公司上诉称往来账项询证函仅是财务审计并出具报告之用与上市公司财务要求不符，不能成立。故天云公司在新三板公布的数据和往来账项询证函内容应作为双方当事人结算的依据。2.2017年每笔供货金额均与发票金额相对应，并非按照发票记载吨数和单价来结算，且居竹公司提交的视频可以证明居竹公司尚有300多万元发票未开具，天云公司未曾以发票记载的吨数向居竹公司催要供货，而是一直向居竹公司支付货款。案涉交易过程中，双方采用根据供货数额开票的交易模式，天云公司上诉称预付货款以及发票多开吨数与事实不符。此外，发票记载的单价与政府公布的指导价相去甚远，而对账视频和截图中的单价与市场指导价相符，故案涉发票记载的单价不是真实的交易价格。天云公司一审中提交的送货磅单与发票记载无法对应，实际供货数量不是票面记载吨数。3.综合证人证言、建材交易的现实，一审判决认定本案并非预付货款交易是正确的。4.视频定位的南京市丹桂路58号，即天云公司厂区。天云公司三位离职高管到庭作证，可以证明记账电脑前人员系天云公司财务刘学莲以及双方实际供货、结算流程等事实，但刘学莲并未出庭，视频资料应被采信。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，天云公司的上诉请求应予驳回。天印公司述称，认可天云公司的上诉意见。居竹公司向一审法院起诉请求：1.判令天云公司、天印公司立即支付货款8414187.44元及利息（以8414187.44元为基数自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清时止）；2.判令天云公司、天印公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：居竹公司与天云公司存在长期混凝土供货关系，双方未签订书面合同。居竹公司向天云公司供应货物，天云公司向居竹公司出具磅单，根据磅单数量，按照双方议定的货物单价，天云公司滚动向居竹公司支付货款，居竹公司按照天云公司要求开具相应的增值税发票。2016年12月31日，天云公司向居竹公司出具往来账项询证函，表明因需对公司2016年度财务报表进行审计，按照审计准则要求，需询证双方往来账项等事项。往来账项询证函载明截至2016年12月31日，天云公司向居竹公司采购货款金额为8684813.81元，欠居竹公司货款7362895.26元，居竹公司在询证函上盖章确认。2017年3月21日，立信中联会计师事务所出具天云公司审计报告，其中应付账款金额前五名情况中，载明欠居竹公司应付材料款7362895.26元；因天云公司、天印公司财务并表，2017年3月21日天印公司审计报告中显示欠居竹公司材料款7362895.26元和39043元，共计7401938.26元。一审中，立信中联会计师事务所出具说明一份，说明该所就天云公司每年财务数据例行会计审计时所发出的所有往来询证仅作财务审计出报告使用，不作为催款及结算凭据。2017年1月至2018年1月间，居竹公司仍持续向天云公司供货总计19200.39吨，自2017年1月至2018年4月天云公司共向居竹公司支付货款5848163.22元，其中2018年2月至2018年4月期间天云公司向居竹公司付款金额为1700760.88元。自2017年11月至2018年2月间，居竹公司工作人员徐某某多次向天云公司负责人发送短信催要货款，并与天云公司工作人员刘某某核对供货数量及价格。一审中，天云公司提供2011年7月20日至2017年10月25日居竹公司向其出具的货款发票，发票开具的供货量为298084.3752吨、发票总金额为80198641.48元，截至2018年4月天云公司共向居竹公司支付货款77128231.22元，根据磅单显示天云公司实际向居竹公司供货数为266682.71吨。一审中，居竹公司陈述尚欠天云公司发票未开具，天云公司辩称，根据发票所记载供货量与实际供货量的差额，居竹公司尚欠天云公司3万余吨货物。一审法院另查明，天云公司是天印公司的全资子公司，两公司有独立的厂址，独立的法定代表人及独立的财务报表。一审法院认为，居竹公司与天云公司存在长期混凝土买卖合同关系，居竹公司依约向天云公司供货，天云公司应及时给付货款。一、关于货款的确定。居竹公司自2011年起向天云公司供货，双方通过对账确定货款金额，天云公司滚动向居竹公司支付货款，按照天云公司要求，居竹公司向其出具增值税发票。2016年12月31日天云公司向居竹公司出具往来账项询证函，确认截至询证之日天云公司欠居竹公司货款7362895.26元，居竹公司对该欠款数额盖章确认，该数额记载于天云公司、天印公司审计报告中，因居竹公司与天云公司就审计报告之间所产生的货款未行结算，故该询证函可视为双方对账结算的书面形式。据此，一审法院确认截至2016年12月31日天云公司欠居竹公司货款金额为7362895.26元。2017年1月1日至2018年1月间，居竹公司继续向天云公司供货19200.39吨，一审中双方对货款单价陈述不一且无书面约定，根据法律规定，当事人就有关合同价款约定不明确的，且无法确定交易习惯，可按照订立合同时履行地的市场价格履行。一审中，居竹公司提供其代理人徐某某与天云公司工作人员刘某某的对账视频，视频中所反映的货款价格与供货地区同时期同类型的市场价格基本相当且略低于本地市场价格，居竹公司要求按对账金额确定货物单价，一审法院予以准许。据此，一审法院确认2017年1月1日至2018年1月，居竹公司向天云公司供货金额为6860412.4元，扣除天云公司于2016年12月31日之后已支付的货款5848163.22元，天云公司应给付居竹公司货款1012249.18元。故居竹公司要求天云公司支付货款8375144.44元及按中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款违约金的诉讼请求具有事实及法律依据，一审法院予以支持。2017年3月21日因天云公司、天印公司财务并表，天印公司的审计报告显示，除上述欠款之外居竹公司尚有另一笔欠付货款39043元，因该笔货款仅记载于审计报告中，居竹公司未提供与天印公司账目核算的其他证据，居竹公司仅以审计报告所记载的内容主张天印公司欠付其货款39043元，证据不足，一审法院不予支持。二、天云公司辩称，货款价格系双方负责人在每年度进行口头约定，居竹公司向天云公司出具的增值税发票所载明的价格即双方口头议定的货款价格，而货物数量应以磅单记载为准，在实际交易中，天云公司存在预付货款的交易习惯，天云公司不欠付居竹公司货款。为此天云公司向一审法院提交了2011年至2017年居竹公司向其出具的所有增值税发票、付款凭证及磅单资料；上述证据显示根据增值税发票所记载的货物交易价格，结合磅单所记载的货物数量，天云公司所支付的货款已超出其应支付的货款数额。对于天云公司的该辩解意见，一审法院认为，增值税发票所载明的货物交易价格通常应认定为货物实际交易价格，但综合本案案情，居竹公司与天云公司间存在长期供货关系，居竹公司出具的增值税发票所记载的供货量及票面金额与居竹公司实际供货量及天云公司向居竹公司支付货款的金额均不能一一对应，天云公司也未按发票所记载的金额向居竹公司支付货款，故发票金额非双方交易的实际货款；且按天云公司所述如以增值税发票所记载的货物单价确定本案的货款交易价格，天云公司已超付居竹公司货款数百万元，该陈述与天云公司出具的询证函、审计报告的审计结论、居竹公司向天云公司负责人催要货款的短信内容及天云公司在居竹公司停止供货后仍持续向居竹公司支付货款达1700760.88元的事实相悖，对此天云公司未提供充分证据作出合理解释，故本案中以增值税发票所载明的货物交易价格认定为货物实际交易价格的依据不足。而居竹公司提供的天云公司出具的询证函等一系列证据均能相互印证，形成证据链，证明天云公司欠付居竹公司货款的事实。故一审法院对天云公司上述辩解意见不予采纳。三、天云公司虽系天印公司的全资子公司，但天云公司、天印公司有独立的法人、独立的经营场所、独立的财产并以各自名义开展经营活动，进行独立核算，其人格及财产均不存在混同；现虽因经营所需财务并表，但各自的债务仍应由各自承担。故居竹公司要求天云公司、天印公司对双方债务互负连带责任的诉讼请求无法律依据，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条第一款第二项、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国公司法》第三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、南京天云新型建材科技有限公司于判决生效之日起十日内给付南京居竹新型材料科技有限公司货款8375144.44元并支付逾期付款利息（以8375144.44元为基数自2018年7月27日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付款之日止）；二、驳回南京居竹新型材料科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费70699元，保全费5000元，由居竹公司负担273元，天云公司负担75426元。本院二审期间，居竹公司与天印公司均无证据提交。天云公司围绕其上诉请求补充提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。天云公司提交证据一、天目审计报告，拟证明截至2018年12月31日，按照发票记载天云公司欠付居竹公司的水泥款票面数额是3070410.56元，居竹公司短供天云公司31402.14吨水泥，两者抵冲后居竹公司应退还天云公司4706703.9元货款。证据二、《预拌砂浆销售代理协议》《南京市建设工程干拌砂浆供应合同》（2份）《物资采购供货合同》《南京博舟科技产业园建设项目干拌砂浆采购合同》以及付款凭证，拟证明2018年2月至4月，天云公司向居竹公司支付的是以货抵货款项，不是案涉欠款。证据三、《水泥供应商开票价与当年市场指导价比较》《南京浦利林贸易有限公司发票清单明细》、增值税专用发票、南京工程造价管理价格信息，拟证明天云公司与居竹公司就案涉混凝土价格约定是明确固定的，且通过与南京浦利林贸易有限公司之间的固定价格推导出案涉混凝土价格也是固定的，双方当事人按照南京市建设工程造价管理价格信息网公布的市场指导价格下调26%左右计算单价。证据四、《税务事项通知书》，拟证明天云公司享受税收优惠，不存在多开发票获利情形。证据五、《关于天目审计报告的补充说明》，拟证明2018年2月至4月天云公司向居竹公司支付1398157.88元系代收代付款项。证据六、核算项目明细账附注说明，拟证明因记账错误导致往来账项询证函和审计报告出现错误。证据七、天云公司申请郑淑荣出庭作证，拟证明往来账项询证函系企业内部审计之用，不是真实的供货情况，天云公司不欠居竹公司货款。居竹公司质证意见：对证据一的真实性无异议，对证明目的不认可，此系天云公司单方委托出具的报告，因部分单据遗失，不能反映真实情况。对证据二的真实性、关联性无异议，对证明目的不认可，天云公司一审中将该款项列入总计还款中，并在审计报告中载明，二审中否认该款项的性质，与事实不符。对证据三中南京工程造价管理价格信息的真实性无异议，对其他材料的真实性不认可，水泥供应商开票价和南京浦利林贸易有限公司发票清单明细系天云公司单方制作，没有其他证据佐证，且显示价格明显低于政府指导价，不符合交易习惯和客观情况，故对证据三证明目的亦不认可。对证据四的真实性无异议，对证明目的不认可。对证据五的真实性、关联性无异议，对证明目的不认可，对该款项冲抵不持异议。对证据六的真实性无异议，但系天云公司单方制作，不能否认往来账项询证函和审计报告，故对其证明目的不认可。对证据七，郑淑荣到庭陈述内容无法达到天云公司的证明目的。天云公司向本院申请调取了居竹公司徐才忠在南京市公安局浦口分局经济犯罪侦查大队的询问笔录，拟证明天云公司二审提交的天目审计报告内容真实，居竹公司向天云公司出具了29万余吨的发票，实际供货26万余吨，尚欠供货3万余吨。居竹公司对天云公司申请调取的询问笔录的真实性、合法性无异议，对证明目的不认可，认为徐才忠的陈述是概数，天目审计报告未穷尽所有发票，居竹公司出具的发票价税合计符合实际交易，发票记载的吨位与实际不符。天印公司质证称，认可天云公司的意见。本院认证意见：因居竹公司对除证据三中《水泥供应商开票价与当年市场指导价比较》《南京浦利林贸易有限公司发票清单明细》之外的其他证据的真实性均不持异议，故本院对上述证据的真实性予以确认。《水泥供应商开票价与当年市场指导价比较》《南京浦利林贸易有限公司发票清单明细》系天云公司单方制作，且无其他证据佐证，居竹公司对此不予认可，故本院对其真实性不予确认。对上述证据的证明目的，本院将结合相关证据及事实，在本院认为部分予以综合分析认定。一审法院查明的事实，除天云公司对“2018年2月至2018年4月期间天云公司向居竹公司付款金额为1700760.88元”有异议，认为实际付款是1398157.88元外，各方当事人均无异议，本院对各方当事人无异议事实依法予以确认。天云公司二审中陈述，2011年至2015年9月，双方当事人采用居竹公司先发货后出具发票，天云公司再付款模式。2015年9月到2018年居竹公司最后一次供货，双方当事人采用先锁定单价，后居竹公司出具发票，再滚动供货和付款。郑淑荣称天目审计报告系根据天云公司提供的材料作出，不审核天云公司提交材料是否完整。经当事人确认，本案二审争议焦点为：天云公司是否欠付居竹公司货款以及数额应如何认定。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，居竹公司以天云公司尚欠2011年至2018年期间的混凝土货款为由，主张天云公司支付剩余货款。围绕诉讼请求，居竹公司提交了天云公司向居竹公司发出的往来账项询证函，该函明确载明截至2016年12月31日，天云公司欠居竹公司货款7362895.26元。立信中联会计师事务所出具的天云公司审计报告、天云公司与天印公司财务并表后的天印公司审计报告以及天云公司提供给会计师事务所的核算项目明细账原始记账凭证等证据与该函互为印证，形成证据链条，达到高度盖然性的证明标准。天云公司对自己委托出具的往来账项询证函提出异议，主张该函仅作内部审计使用，不作为双方当事人的结算凭证，应按照此期间居竹公司出具的增值税发票上记载的单价和居竹公司实际供货吨数计算货款数额，应当就其主张的事实承担举证证明责任。天云公司虽提交了天目审计报告并申请该报告签字注册会计师郑淑荣出庭作证，但该报告系天云公司单方委托江苏天目会计师事务所有限公司出具，且郑淑荣确认该报告系根据天云公司提供的材料作出，不审核天云公司提交材料的全面性，故天目审计报告不足以推翻天云公司自行出具的往来账项询证函、审计报告证明的事实。综上，天云公司向居竹公司出具往来账项询证函，居竹公司在该函上盖章确认的行为应视为双方当事人已对2016年12月31日之前的货款进行了结算并确认了货款金额，天云公司所举证据不足以否定往来账项询证函的内容真实性，其请求再行司法审计以确定货款总额，缺乏必要性，故本院对天云公司的审计申请不予准许。一审法院依据往来账项询证函认定截至2016年12月31日，天云公司欠居竹公司货款7362895.26元，并无不当，本院予以维持。关于案涉混凝土单价问题。天云公司一审中称双方存在天云公司预付货款的交易习惯，其上诉主张双方采用先开发票后供货再结算的交易模式，单价系在市场指导价的基础上下调26%左右定价，增值税发票载明的单价即为实际交易价格。二审中又称2011年至2015年9月，双方当事人采用居竹公司先发货后出具发票，天云公司再付款模式；2015年9月到2018年居竹公司最后一次供货，双方当事人采用先锁定单价，后居竹公司出具发票，再滚动供货和付款的模式。可见，天云公司对其与居竹公司的交易方式的陈述前后不一致。在案证据显示，增值税发票载明的数量、票面金额与双方当事人确认的居竹公司实际供货量、天云公司已支付货款的金额均未能对应，天云公司也未按发票所记载的金额向居竹公司支付货款，故天云公司有关以增值税发票记载的单价作为结算单价依据的上诉理由，依据不足，本院不予采信。关于2017年1月1日至2018年1月期间的货款金额问题。《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第二项规定：“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”本案中，双方当事人对该期间居竹公司向天云公司供货19200.39吨均不持异议，但对该货物单价既无明确的书面约定，也无证据证明双方就此达成一致，即双方当事人就案涉货物单价约定不明确。按照前述法律规定，双方当事人可按照订立合同时履行地的市场价格计算货款。居竹公司主张按对账视频载明的单价确定货物单价。该视频中反映的货物价格与供货地区同时期同类型的市场价格基本相当且略低于本地市场价格，天云公司虽然对该视频提出质疑，但其提交的证据无法推翻视频载明价格的合理性，其工作人员刘学莲也未出庭说明情况，故天云公司认为对账视频不应被采信的上诉意见，缺乏证据支持，本院不予采纳。据此，一审法院确认2017年1月1日至2018年1月，居竹公司向天云公司供货金额为6860412.4元，扣除天云公司已支付的货款5848163.22元，此期间天云公司尚欠居竹公司货款1012249.18元，并无不妥，本院予以维持。此外，天云公司上诉称其不欠居竹公司货款，居竹公司尚欠31402.14吨混凝土未供货。此陈述既与往来账项询证函、审计报告矛盾，且居竹公司负责人在案涉交易过程中多次短信联系天云公司索要货款，天云公司未举证证明其曾就欠付货款提出异议，反而在居竹公司停止供货后仍持续支付货款，并未能就其付款行为作出合理解释，应承担举证不能的法律后果。综上所述，一审法院判令天云公司支付居竹公司剩余货款合计8375144.44元及逾期付款利息，并无不当，本院予以维持。综上所述，天云公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70699元，由天云公司负担。本判决为终审判决。审判长 薛 枫审判员 周毓敏审判员 徐岩岩二〇二〇年三月十九日书记员 石晓英