江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终4097号上诉人（原审被告）：江苏佳宇科技有限公司，住所地江苏省宿迁市高新技术产业开发区富春江路56号。法定代表人：冯卫，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘双玲，江苏刘双玲律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈威，江苏刘双玲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宿迁澳林置业有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城新区红海路通和桂园小区西区门面房S36。法定代表人：刘霞，该公司总经理。委托诉讼代理人：严信益，江苏法德东恒律师事务所律师。上诉人江苏佳宇科技有限公司（以下简称佳宇公司）因与被上诉人宿迁澳林置业有限公司（以下简称澳林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2017）苏1302民初9200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。佳宇公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回澳林公司的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：1.涉案工程的开工日期应为2016年6月初，一审判决认定开工日期为2016年3月26日属于认定事实错误。（1）根据法律规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自开工的，依法应予责令停工并处以罚款。涉案工程施工许可证取得时间是2016年5月10日，在取得施工许可证之前，佳宇公司虽然应澳林公司要求进场准备，并有零星暗地施工行为，但是因为没有取得施工许可证被政府有关部门制止，因此在取得施工许可证之前并未正式开工。在未取得施工许可证的情况下，涉案工程根本不具备开工条件，佳宇公司根本不可能进行施工，即使存在一两天的非正常施工，该行为也属于违法行为，建设方与施工方获取的利益属于非法利益，不属于法律保护的范围，所以该一两天也不得计入工期。（2）涉案合同约定“具体开工时间以开工报告为准”，因此开工时间应以开工报告载明的开工时间为准，涉案工程没有开工报告，佳宇公司主张开工时间是2016年6月初。佳宇公司在一审期间提供的2016年5月至2016年8月的降水明细表中载明的阴雨天数在工期内，依法应从工期中扣除。2.澳林公司提供的两张监理通知单并不能证明涉案土方工程已经开工。首先，两张监理通知单载明的内容均是制度落实、资料报审，并不存在实际开工情况的记载。其次，证人张某1出庭作证称，2016年3月26日通知单上所记载的“道路扬尘太大”等问题均是二期回填土工程，并非三期土方开挖。最后，一审判决混淆了“进场”与“开工”的概念。证人张某1在一审期间陈述2016年4月份进场，但同时陈述“没有挖，也没有运土，因为没有施工许可证”，所以在澳林公司未取得施工许可证的情况下，佳宇公司没有开工。3.涉案土方工程于2016年7月底竣工并交付使用，一审判决认定2017年2月初完工属于认定事实错误。首先，根据合同第八条约定“土方挖、运工程全部结束，支付工程合同总额的30%（以商品房抵工程款）”，因此涉案土方工程的工程款是在工程完工后才开始支付，并且是以商品房冲抵工程款60万元。佳宇公司在一审期间已经举证证实在2016年8月30日，澳林公司向尤某的妻子陈艳霞出具购房发票62万余元，其中60万元就是冲抵涉案工程款。无论根据合同约定还是双方交易习惯，澳林公司向佳宇公司支付工程款都是在工程全部结束后支付，不存在所谓的提前支付工程款。澳林公司支付工程款的行为足以证实涉案土方工程在2016年8月30日之前已经竣工验收合格。其次，佳宇公司在诉状中表述“涉案土方工程于2017年2月全部完工”的表述，并非指涉案合同约定的土方工程于2017年2月竣工，而是指涉案合同涉及的土方工程结束后，由于下雨导致土方塌方，佳宇公司又应澳林公司要求介绍挖机为澳林公司清理坍塌的土方，佳宇公司一审期间申请出庭的证人也证明了上述事实。佳宇公司在诉状中表述是指清理坍塌土方在内的土方工程于2017年2月竣工，并非自认涉案合同涉及的土方工程在2017年2月竣工。澳林公司二审辩称，1.取得施工许可证的时间与开工时间无关。2.2016年3月26日的《监理通知单》明确记载是山水云房三期工程，且2016年4月20日的《监理通知单》明确记载三期土方工程已经施工，佳宇公司谎称施工许可证取得之前没有挖土、运土，与事实不符。3.澳林公司在2016年8月30日通过以房抵款的方式支付部分工程款是预付款，并不能证实涉案工程在2016年8月底结束，涉案工程是在2017年2月份完工，佳宇公司在另案的诉状中做出过自认。4.澳林公司对一审判决扣除69天工期有异议，一审判决扣除69天工期没有事实依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。澳林公司向一审法院起诉请求：佳宇公司支付工期延误违约金562000元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年10月3日，澳林公司（甲方）与江苏首佳建筑装饰有限公司（乙方）签订《土方工程施工承包合同》，约定双方就山水云房三期商住楼（含14#18#22#26#27#30#及地下人防）地坑土方工程施工事项订立合同，该工程结构概况十八层六栋、地下人防；基坑土方平均开挖深度为6.7米左右，自然地面标高以现场三方（甲方、监理方、施工方）测量为准；具体详见施工图纸；工程承包方式1、地坑土方挖、运总承包（含工程桩与立柱桩破碎的砼）；2、施工保证金：5万元整（施工结束一周内退回）；合同工期：乙方必须按合同书要求的工期完成承包范围内的工作，总工期30天。本工程开工时间甲乙双方暂确定为2014年月日（具体开工时间以开工报告为准），因乙方原因工期每延期一天，甲方按2000元／天对乙方计违约金，相应违约金从乙方工程结算价款中扣除。如因甲方原因及不可抗力因素造成乙方工期延误，乙方必须在7日内与甲方办理工期书面延误手续（经甲方签字盖章确认），否则，逾期不办视同正常工期，如乙方安排不当，或不按施工方案及甲方要求进行施工等原因造成返工，工期不予延误……质量标准:满足甲方、设计院及有关部门核准的土方开挖方案及深地坑相关规范及标准要求。土方开挖施工过程中，不允许挖机及其他施工机械对工程桩、立柱桩、降水井、支撑结构造成损坏。如果造成损坏，其加固等费用均由乙方承担（即工程桩、立柱桩5万元／根，降水井1万元／根，支撑结构体系10万元／处），同时还需承担违约金。双方约定上述损坏应经双方认可的技术部门确定为乙方责任，并书面认可作为乙方承担损失或违约金的依据。因工程桩、立柱桩降水井、支撑结构施工本身的问题，乙方不承担责任。……1、甲方权利与义务（1）提供相关图纸、文件、规范及坐标控制点。（2）配合、协调总包方与乙方的现场管理工作。2、乙方权利与义务：办理土方外运相关证件及手续，并承担其费用（环卫、市容、交通、噪音等）。如果未办理，其一切责任与费用由乙方承担。（4）土方内运按照指定地点堆放，即甲方指定山水云房三期工地，及时做好土方堆放场地的土方平整工作。（5）及时做好地坑雨水明沟的排放与服务工作。合同价款与固定综合单价的计价原则：本工程合同价暂定为：200万元。（注：1．外运土方挖、运、土场费综合单价为22元/m3，含税金，内运土方挖、运综合单价为10元/m3，含税金。2．土方总量暂按141768立方米暂定，工程竣工后按图纸及实际标高结算。土方施工阶段即工程开工后至土方挖、运竣工前，由于地坑内土质原因，挖机、土方运输机械无法行走，需修建临时道路或采取其它措施，其费用以及工程量的增加等均由乙方承担，甲方概不负责）。八、付款方式：土方挖、运工程全部结束，支付工程合同总额的30％（以商品房抵工程款）；结算完成支付至结算总价的100％（以商品房抵工程款），置换价以置换时商品房销售价进行置换。九、其它事项：甲方或总包方未对乙方进行技术与安全交底工作，乙方不得进行土方开挖，否则其责任由乙方负责；本工程只有1个出入口，乙方应充分考虑好施工机械的挖、运，确保合同工期的顺利实现。在土方工程施工过程中，双方当事人对如下工程量无异议：1.二期A区东侧（现为市政慢车道），该土方由三期土方施工单位即佳宇公司施工，该部分土方量为长113米+122米=235米，宽5米，高0.7米，体积V=235米*5米*0.7米=822.5立方米。属于工程量增加的部分；2.2016年3月3日，回填土方20271.18立方米，应从佳宇公司施工的土方量中扣除。佳宇公司提供《工程量签证单》，载明：我有单位施工的三期14、18、22号楼及人防范围由于受雨季影响，18、22号楼及人防范围内部分土方挖方单位挖机无法进入施工，为不影响施工进度，应监理及建设单位要求，挖土单位剩余土方由我单位派挖机进行清理翻运。产生的费用按照实际挖机使用台班计算。自2016年10月3日至2016年12月10日共使用KAT320型挖机301小时。对上述台班使用具体明细：1.10月30日至11月3日挖机单独翻土（土方从18#向30#翻），共5个台班；2.11月25日下午0.5台班，11月6日、17日2个台班（配合土方挖机共同翻26#以北土方）计2.5个台班；3.10月20日至10月25日挖22#已被人防梁槽土方及翻土方，期间断断续续施工，计1.5个台班；4.11月5日、6日、11月9日至12日挖机挖土装吊篮，塔吊吊土，2个人工配合，共计5天；5.11月18日、19日翻土，挖梁槽土方部位为26#以南东侧主楼与人防之间土方（此部位为宜兴塔吊盲区）共1个台班。该签证单由监理单位，施工单位和建设单位均签字认可。2017年3月6日，澳林公司、佳宇公司及监理公司确认三期长宽数字，北宽105米，西长315米，南宽98米，东长319米，南底宽87米，北底宽94米，南北底宽306米。澳林公司现场负责人陈某签字“上述尺寸现场复核，基本吻合”2017年4月6日，对于三期自然地面，佳宇公司、澳林公司现场负责人陈某及监理单位，签字认可。其中澳林公司现场负责人陈某签字“所测点反映的是现场临时道路及基坑东侧顶与三期人防模块之间的高度”。另在该张测量图的复印件上同时加盖了监理单位及澳林公司的印章。2017年5月25日，澳林公司及监理单位出具《10#西侧堆土说明》“三期部分挖土堆在10#西侧，长90米，宽10.5米，高2.1米”。2017年8月29日，佳宇公司土方分包人尤某出具《说明》，载明：“1.本人一期所有工程款全部结清；2.本人二期所有工程款全部结清（注回填土伍拾捌万多元，现已付伍拾伍万元整，余叁万多元用于开总额582736万发票全部没用开发票）；3.三期土方回填合同总价997500元，现已按合同抵房一套，总价为558690元整，现本人已收款539905.5元，下余款开票用，发票全部没有开（关于总价按合同条款执行）；4.关于三期土方处运款，按合同全部抵房，现已抵房四套，房号为26#704、29#103、20#301、16#1501，抵房总款为2543198.5元，到今天为止已收到款为1024043元整，下余款全部在财务，到今天为止三期土方处运款发票全部没有开，最终决算土方款下余付款方式全部拿房。”一审另查明：2017年9月18日，佳宇公司（甲方）与江苏首佳建筑装饰有限公司（乙方）签订《合并协议》，约定甲、乙双方合并，由甲方吸收乙方，乙方解散注销……，甲乙双方合并后，原双方的债权债务全部由甲方承继。2018年3月29日，江苏首佳建筑装饰公司办理注销登记。一审法院认为，一、关于涉案工程的开工日期。澳林公司主张开工日期为2016年3月26日。佳宇公司主张进场时间为2016年4月28日前，但因不具备施工条件，故未施工。而根据施工许可证记载2016年5月10日才办理了施工许可证，实际进场施工时间为2016年6月。对此，一审法院认为，涉案土方工程的开工日期应认定为2016年3月26日。理由如下：（1）本案土方工程澳林公司或监理单位均并未发出开工通知。（2）双方一致认可施工许可证颁发的时间为2016年5月10日，庭审过程中佳宇公司认可在此之前2016年4月28日已经进场。故开工日期不能以许可证载明的时间为准。（3）依据澳林公司提供的《监理通知单》载明的时间，至少在2016年3月26日佳宇公司方已经进入施工现场。（4）佳宇公司方进入施工现场后，如因澳林公司方的原因导致不能进行施工的，根据合同的约定，佳宇公司应及时找澳林公司出具工期延误的相关证明。故综上，一审法院认为涉案土方工程的开工日期为2016年3月26日。二、关于涉案土方工程的竣工日期。（1）佳宇公司在其要求澳林公司给付土方工程款案件即（2017）苏1302民初6991号案件，诉状称涉案土方工程的竣工日期为2017年2月。系佳宇公司对竣工日期的自认。（2）佳宇公司在庭审过程中称2017年2月系包括澳林公司另行安排合同外工程的完成日期为2017年2月，未能提供证据加以证实。（3）佳宇公司方未提供证据证实其施工的土方工程在2016年8月即施工完毕。三、施工过程中，佳宇公司未能在约定的工期内完成工程量，佳宇公司是否应承担延误工期的违约责任。（1）合同中明确约定“如因甲方原因及不可抗力因素造成乙方工期延误，乙方必须在7日内与甲方办理工期书面延误手续（经甲方签字盖章确认），否则，逾期不办视同正常工期，如乙方安排不当，或不按施工方案及甲方要求进行施工等原因造成返工，工期不予延误”，而庭审过程中佳宇公司未能提供证据证实经过澳林公司确认可以扣除延误工期的手续。（2）庭审过程中，佳宇公司主张曾就工期延误提出工期顺延申请，但是根据双方此前山水云房一期、二期的施工惯例，澳林公司口头答应可以在完工后补签。但未能提供证据加以证实，故对于佳宇公司上述辩解意见不予采信；（3）虽然佳宇公司未提供向澳林公司申请关于工期顺延或延误工期予以扣除的相关证据，但根据庭审过程中佳宇公司提供《工程量签证单》记载，“我有单位施工的三期14、18、22号楼及人防范围由于受雨季影响，18、22号楼及人防范围内部分土方挖方单位挖机无法进入施工，为不影响施工进度，应监理及建设单位要求，挖土单位剩余土方由我单位派挖机进行清理翻运。产生的费用按照实际挖机使用台班计算。自2016年10月3日至2016年12月10日工使用KAT320型挖机301小时。……”该期间施工的土方并非是双方合同约定范围内的土方，该工期不应视为延误工期，该期间为69天应予扣除；（4）佳宇公司方未提供证据证实其施工的土方工程在2016年8月即施工完毕。庭审过程中佳宇公司仅仅提供2016年16#1501室以房抵款的商品房销售发票，推断工程已经竣工，且已结算。对此一审法院认为，仅仅依据上述证据无法证实佳宇公司已在2016年8月土方工程施工完毕，依据合同约定如土方工程施工完毕，澳林公司应支付土方工程款的30%，事实上澳林公司也未完全按照上述约定支付价款，故佳宇公司的推断不能成立。（5）2017年5月25日，佳宇公司及监理单位出具《10#西侧堆土说明》“三期部分挖土堆在10#西侧，长90米，宽10.5米，高2.1米”。该部分土方工程不包含在双方合同约定的范围内，总计1984.5立方米，工期一审法院酌定为1天，从工期延误中扣除。综上，依据双方明确约定总工期为30天。佳宇公司施工的工期为2016年3月26日至2017年2月初，此间扣除70天后，余下应为延误工期。按照双方合同的约定，佳宇公司应支付的工期延误违约金为422000元即（281-70）天*2000元/天。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：佳宇公司于判决生效之日起十日内给付澳林公司违约金422000元。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费收取9420元，佳宇公司负担7065元，澳林公司负担2355元。二审期间，佳宇公司向本院申请调查令，调取涉案工程监理日志共三本。佳宇公司认为：1.第二本监理日志第一页，即2016年6月22日监理日志在“施工内容及进度”一栏载明“土方开挖”，足以证明涉案土方工程的开挖时间是2016年6月22日。这与涉案工程在2016年5月中旬才取得施工许可证相互印证，只有在取得施工许可证的情况下，工程才有开工的可能。2.涉案山水云房三期工程共六栋楼，分别为14#、18#、22#、26#、27#、30#楼，该六栋楼的土方工程均在2016年8月25日之前全部完工。扣除2016年6月22日至2016年8月25日之间因雨停工28天，佳宇公司提前完成施工，根本不存在延期，无需承担违约责任。（1）监理日志中2016年8月22日载明“14#砖胎模施工、14#垫层砼送检”、2016年8月24日载明“14#砖胎模施工”、2016年8月26日载明“14#砖胎模粉刷”、2016年8月27日载明“14#土方回填（砖胎模）”。上述记载足以证明在2016年8月22日之前，14#土方工程已经完工，否则砖胎模不可能施工、粉刷、回填。（2）监理日志中2016年8月23日载明“18#、27#、30#破桩头”，证明18#、27#、30#的土方工程在2016年8月23日前已经完工，否则不可能破桩头。（3）监理日志中2016年8月24日载明“27#砖胎模施工、验收27-30#之间砼垫层厚度”、2016年8月25日载明“规划部门验线”、2016年8月26日载明“27#及以南砼垫层施工”，上述工序均是在土方工程完工后才能够进行，证明所有土方工程均已在此之前完工。（4）涉案工程是由南到北、由14#-30#进行施工，监理日志中2016年9月8日载明“27#-30#之间库板防水施工”。只有土方工程完工后才能进行防水施工，所以土方工程在此之前已经完工。（5）监理日志载明在2016年6月22日至2016年8月25日期间，因雨停工27天，该28天应从工期内扣除。澳林公司质证认为：1.关于监理日志的三性。（1）佳宇公司隐匿了2016年2月1日至2016年6月21日之间的监理日志，并伪造了三本监理日志的编号。根据澳林公司一审所举2016年3月26日监理通知单、2016年4月20日监理通知单、2016年4月21日监理例会会议纪要，证明在此期间是正常施工的，因此2016年2月1日至2016年6月21日监理日志必然存在。因此，佳宇公司隐匿了2016年2月1日至2016年6月21日之间的监理日志，并伪造了提交法院的监理日志编号。（2）对监理日志部分内容的真实性不予认可。山水云房三期地坑土方是由佳宇公司施工，施工合同是由澳林公司与佳宇公司签订，但监理日志没有记载佳宇公司是土方施工方，显然与事实不符，说明监理记录的内容存在虚假。另外，监理日志的原件由佳宇公司提交，佳宇公司篡改了监理日志编号，监理日志中存在大量涂改痕迹，澳林公司对监理日志部分内容的真实性不予认可。2.对佳宇公司的证明目的不予认可。（1）佳宇公司认为监理日志中2016年6月22日记载“土方开挖”就是土方开工时间，显然偷换概念，与事实不符。监理日志中2016年7月5日、7月25日、7月26日、7月27日、7月28日、7月29日、7月30日均记载了“土方开挖”，是否都是土方工程开工时间？佳宇公司显然自相矛盾。因此，“土方开挖”的意思是土方工程施工，而不是“土方开工”。（2）佳宇公司主张2016年6月22日土方开挖是虚构事实。监理日志2016年6月22日记载“护坡未按图纸要求二次放坡”，说明基坑施工已经进行到需要二级放坡了，根据常识，是不可能第一天开工就做到基坑二级放坡。证明土方工程在2016年6月22日之前早已开工，而2016年6月22日之前的监理日志被佳宇公司隐匿了。（3）佳宇公司主张2016年8月25日前土方施工完毕，是虚构事实。首先，佳宇公司自认2017年2月土方竣工。其次，佳宇公司提到的砖胎模施工、破桩头、防水施工均不能证明土方工程竣工，土方施工期间部分工作面由其他工程项目进行穿插施工是工程施工常识。然后，一审证据尤某的手机短信截屏完全可以证明佳宇公司称2016年8月25日竣工是虚构事实。最后，根据监理日志记载，到2017年3月24日前佳宇公司仍未竣工，工程竣工时间实际还要晚于佳宇公司自认时间。监理日志2016年9月24日记载“土方开挖”，11月14日记载“土方开挖”，11月24日记载“挖机进场未施工，与甲方沟通尽快土方开挖”，11月28日记载“4台挖机开挖30#楼”，11月29日、11月30日记载“3台挖机开挖30#东中两单元土方”；2017年1月14、15日、1月16日记载“30#东侧土方开挖”，2月20日记载“30#-27#之间人防开始挖土，3台挖机”，2月24日记载“督促施工单位及时联系甲方协调30#-27#楼之间人防车库，及时挖土抢进度”，2月28日记载“30#-27#间人防挖土”，3月2日记载“30#-27#之间人防车库开挖土方，中午挖机进场”，3月3日记载“26#-27#之间人防挖土方”，3月4日记载“26#-27#人防人工挖土”，3月11日记载“人工挖土人防地板”，3月13日记载“东侧人防人工开挖土方砌砖胎模”，3月24日记载“东人防挖土”。（4）关于佳宇公司主张工期扣除雨天的质证意见。双方当事人签订的施工合同约定总工期30天，开工日期在2016年3月26日之前，竣工日期应为2016年4月25日。佳宇公司在延误工期之后，即便下雨也应由佳宇公司自行负责。此外，佳宇公司提出的雨天天数也是虚假的。本院对监理日志认证如下：1.关于开工日期。虽然监理日志中2016年6月22日记载“土方开挖”，但是监理日志中2016年7月5日、7月25日、7月26日、7月27日、7月28日、7月29日、7月30日均记载了“土方开挖”，并不能据此认定涉案土方工程开工时间为2016年6月22日。2.关于竣工日期。佳宇公司主张监理日志反映竣工日期在2016年8月25日之前，但是在2016年8月25日之后监理日志亦记载了土方施工内容，如2016年9月24日记载“土方开挖”，11月14日记载“土方开挖，4台挖机翻土”，11月24日记载“挖机进场未施工，与甲方沟通尽快土方开挖”，11月28日记载“4台挖机开挖30#楼”，11月29日、11月30日记载“3台挖机开挖30#东中两单元土方”；2017年1月14、15日、1月16日记载“30#东侧土方开挖”，2月20日记载“30#-27#之间人防开始挖土，3台挖机”，2月24日记载“督促施工单位及时联系甲方协调30#-27#楼之间人防车库，及时挖土抢进度”，2月28日记载“30#-27#间人防挖土”。监理日志的记载内容并不能认定涉案工程竣工日期在2016年8月25日之前。3.关于佳宇公司主张扣除因雨停工28天，因佳宇公司所主张的因雨停工时间已超出约定工期，该部分工期不应扣除。综上，监理日志并不能达到佳宇公司证明目的，本院不予采信。围绕其上诉请求，佳宇公司向本院提交以下证据：1.申请证人张某2出庭作证。张某2出庭作证称，张某2是尤某手下负责人在涉案工地负责挖土方。涉案山水云房三期土方工程于2016年6月初开始挖土，到2016年8月底结束。张某2在2016年6月之前没有进入涉案工地，张某2进场时候现场没有施工，一直到张某2进场后才施工。张某2在2016年8月份退场时候，涉案山水云房三期土方工程已经做完，不清楚后面有没有继续施工。张某2后表述“我不知道2016年6月份之前是否施工，我到现场时候没有开挖。”佳宇公司质证认为，证人张某2是佳宇公司安排在涉案工程具体负责现场开挖事宜，对涉案工程开竣工时间了解，证人张某2的证言与一审出庭证人张某1的证言相互吻合，能够证实涉案工程开工时间是2016年6月初，结束时间是2016年8月底。澳林公司质证认为，1.证人没有在一审举证期限内出庭作证，在二审期间出庭作证不符合法律规定。2.对证人张某2证言真实性有异议。张某2是佳宇公司工程负责人，与佳宇公司之间存在利害关系。证人证言前后矛盾，证人先说在2016年6月份之前没有施工，后又表述不清楚2016年6月份之前有无施工。佳宇公司工作人员发给尤某的短信内容可以证实2016年11月24日还未施工完毕，张某2证言与该短信内容及监理通知单等客观证据相互矛盾。同时，佳宇公司在其他案件的起诉状中自认工程在2017年2月份竣工。证人张某2的证言不能作为定案依据。本院对证人张某2证言认证如下：证人张某2与佳宇公司具有利害关系，且证言内容前后矛盾，本院对该证据不予采信。2.《宿迁澳林置业有限公司用款审批单》。佳宇公司称，涉案工程于2016年8月底完工，佳宇公司于2016年8月底向澳林公司提出付款申请，澳林公司制作了该用款审批单。该审批单可以证实涉案工程在2016年8月底已经结束。佳宇公司称，该审批单系佳宇公司负责人在一审判决之后至澳林公司工程部收集而来。澳林公司质证认为，1.该证据来源不合法。2.该审批单上记载“按照合同约定，土方挖、运工程全部结束，支付合同总价的30%”，只是说付款原因和条件，并没有说工程结束了，澳林公司是根据工程情况提供部分预付款，该证据不能证明涉案工程在2016年8月底竣工。本院对该证据认证如下：佳宇公司未能合理解释取得该证据的过程，且根据该证据上记载的内容不能达到涉案工程于2016年8月底结束的证明目的，本院对该证据不予采信。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本案二审争议焦点：1.涉案工程开工日期如何确定。2.涉案工程竣工日期如何确定。3.佳宇公司是否应承担延误工期违约金，如需承担，数额如何确定。关于争议焦点一。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条规定：“当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工时间。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。”就涉案工程，发包人与监理人未发出开工通知，未确定涉案工程开工日期，应考虑承包人实际进场施工时间。根据澳林公司提供的2016年3月26日《监理通知单》可以证实，在2016年3月26日之前佳宇公司已经进场施工，澳林公司主张开工日期为2016年3月26日，应予支持。佳宇公司上诉主张在取得施工许可证之前未开工，本院认为，虽然双方当事人均认可涉案工程取得施工许可证时间为2016年5月10日，但佳宇公司自认在取得施工许可证之前的2016年4月份已经进场，且根据涉案承包合同约定：“如因澳林公司原因及不可抗力因素造成佳宇公司工期延误，佳宇公司必须在7日内与澳林公司办理工期书面延误手续（经澳林公司签字盖章确认），否则，逾期不办视同正常工期”，因此，佳宇公司该上诉理由无事实依据和法律依据，本院不予支持。澳林公司另上诉主张2016年3月26日《监理通知单》系二期回填土工程。本院认为，该《监理通知单》明确记载工程名称为山水云房三期工程，澳林公司主张该《监理通知单》系二期回填土工程无事实依据，且未能提供证据证实自己的主张，该上诉理由亦不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”在另案，即原告佳宇公司诉被告澳林公司建设工程施工合同纠纷一案中，佳宇公司作为原告在民事诉状中明确载明“涉案土方工程于2017年2月全部完工”，系佳宇公司关于竣工日期的自认，一审认定涉案工程竣工日期为2017年2月初，并无不当。佳宇公司上诉称涉案工程于2016年7月底竣工并交付使用，但未能提供证据证实自己的主张，本院不予支持。虽然涉案工程约定“土方挖、运工程全部结束，支付工程合同总额的30％”，澳林公司辩称在2016年8月30日通过以房抵款方式向佳宇公司支付工程总价款的30%系预付款，该答辩意见具有合理性，不能仅以澳林公司支付款项行为作出涉案工程于2016年8月30日之前竣工的结论。关于争议焦点三。双方当事人明确约定工期30天，佳宇公司施工周期自2016年3月26日至2017年2月初，因佳宇公司延误工期，应当根据合同约定支付工期延误违约金。澳林公司虽在本案二审期间对一审判决扣除70天工期中的69天提出异议，但未在法定期间内提出上诉，对澳林公司的该异议，本院依法不予审查。综上，一审判决佳宇公司支付工期延误违约金422000元符合法律规定，本院予以确认。综上所述，佳宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9420元，由上诉人江苏佳宇科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐兵审 判 员 孙权审 判 员 朱海二〇二〇年三月二十七日法官助理 沈阳书 记 员 陆源