湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终32号上诉人（原审被告）：周治玉，女，1951年12月2日出生，汉族，住荆州市荆州区。被上诉人（原审原告）：谢建宁，男，1961年8月1日出生，汉族，住荆州市沙市区。上诉人周治玉因与被上诉人谢建宁委托合同纠纷一案，不服湖北省荆州市荆州区人民法院（2019）鄂1003民初1862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人和被上诉人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。周治玉上诉请求：1.依法撤销一审判决主文第一项，予以改判；2.本案二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一审判决认定的原审原告应扣除折抵本金的数据不全面、不准确，判决书只折抵了利息而遗漏了佣金。荆州区人民法院只采用了原审原告提供的并不全面的银行对账单，诉请荆州市中级人民法院依法依规审理裁决，只要切实按照最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律的若干问题的意见》来执行，即全部折抵被上诉人所获取的利息、佣金后，上诉人自始至终都应当履行剩余本金的赔付责任。鉴于上述情况，请求荆州市中级人民法院按照双方提供的银行对账单，认真审核后作出公正、公平、合理的裁决。根据银行账单看，被上诉人谢建宁所收的利息、佣金共计有7210元，应为50000元-7210元，被上诉人实际损失为42790元。谢建宁辩称：上诉人对荆州区人民法院的判决不服，主要目的就是拖延还款时间，找了两条不成文的理由。本身一审判决我和我姐姐就是含冤而判，我们起诉被告的主要原因是民间借贷，应归还我们的本金及四年零六个月的利息。上诉人周治玉在原宏投资公司为了收入更高，业绩更好，私下把我姐姐叫到一边说，我跟你谢姐转的钱跟原宏公司一点关系都没有，因为你支持了我的工作，这是我个人给你的一点回报，这次周治玉又重提旧事。原宏投资公司在2015年6月，因经营不善，资金链断裂，后公司告破，在当月被沙市区公安分局经侦支队查封，沙市区人民法院作出了判决，法院并没有追缴周治玉在原宏投资公司40多万元的违法所得。周治玉应当予以严惩，归还被上诉人本金和四年多的利息。谢建宁向一审法院提出诉讼:1.判令被告周治玉归还原告借款5万元及借款利息（按年利率6%从2015年5月5日至实际给付时止）；2.本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原、被告系原新华保险公司的同事，2013年被告在原宏投资公司做业务员。通过被告的介绍原告到该公司投资，2014年元月9日原告开始与原宏投资有限公司签订委托投资协议书（每次委托投资期限为4个月，红利为月利率1.1%），将3万元现金投入到原宏投资公司，公司通过银行按月付息(每月330元)给原告，同年5月5日原告在合同到期后将投资款3万元取出。当天被告为提升其在公司的个人业绩，与原告协商由原告将现金交被告投入到公司，公司每月将利息汇入被告银行账户后再转汇给原告。于是原告于2014年5月5日将3万元交被告投入公司，被告每月通过其银行账户支付给原告利息330元至2015年6月共计13次4290元；2015年1月原告又将1万元交给被告投入公司，被告通过银行支付给原告至2015年6月5个月的利息共计550元；2015年3月9日原告又将1万元交给被告投入公司，被告通过银行支付原告三个月的利息共计330元。被告分别于2015年3月9日向原告出具一万元的借条一张，2015年5月5日向原告出具四万元的收条一张，两张条据上均注明“此款投资原宏公司的”。2015年6月原宏投资公司因涉嫌非法集资被公安机关立案，原、被告均向公安机关报案。2017年7月荆州市沙市区人民法院作出刑事判决，由原宏投资公司等人向240名集资参与人归还本金，原、被告均作为集资参与人的身份列入应归还集资款明细表，该明细表显示原告存款5万元，退还利息为零；被告存款14万元，已支付利息4440元，应归还金额135560元。2019年5月荆州市沙市区人民法院鉴于原审根据集资参与人的报案和公安机关抄送集资参与人的投资本金和领取利息确定应予退还集资款的人数和金额，而未结合审计鉴定意见剔除已经领取完投资本金的集资参与人，也未扣除有关集资参与人已经领取的利息，故作出再审（2019）鄂1002刑再1号刑事判决，该再审判决中应退还集资参与人的资金明细表未列入原、被告。一审法院认为，原告谢建宁与被告周治玉之间虽出具了借条和收条，但从原告刚开始经被告介绍与原宏投资公司发生投资业务发展到将现金交被告向该公司投资，以及其事后向公安机关的报案分析，原、被告之间没有借贷的合意，不构成民间借贷关系。原告将现金交被告到原宏投资有限公司投资，双方构成委托合同关系，依据《中华人民共和国合同法》第四百零六条：“无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”的规定，现原宏投资公司已犯非法吸收公众存款罪，被告作为该公司业务员介绍原告参与，且将原告的现金以自己的名义投入公司，导致原告不能在刑事判决中作为集资参与人参与退还本金，故被告对原告的损失应承担赔偿责任。关于原告的损失问题，依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》中关于涉案财物的追缴和处置问题的规定“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得，以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付代理费、好处费、反点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。”的规定，原告从被告处所收取的利息应折抵本金，剩余本金部分作为原告的损失由被告予以赔偿，原告的损失确定为44830元（50000元-4290元-550元-330元）。被告辩称原告前期与公司签订投资协议公司支付的利息和其本人向原告支付的佣金应予折抵本金的理由，本院认为因前期原告与公司签订的合同已履行完毕，原告前期从公司领取的利息应由相关部门予以追缴，本案不予处理；关于被告是否支付给原告佣金，从原告的银行流水可以确认被告在向原告支付利息外，还存在其他转款情况，但被告未提交证据证明双方存在约定支付佣金及该转款系给付的佣金，故其辩称本院不予采信。由综上，依照《中华人民共和国合同法》第四百零六条、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、由被告周治玉于本判决书生效后五日内赔偿原告谢建宁损失44830元；二、驳回原告谢建宁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取525元，由被告周治玉承担。二审中，上诉人周治玉向本院提交了中国农业银行湖北省分行交易明细共四张，拟证明其给被上诉人谢建宁支付了7210元。被上诉人的质证意见：对该证据的真实性无异议，但不能证明是打给我的，只是交易明细。结合双方的举证、质证意见，本院对上诉人提交的证据认定如下：被上诉人谢建宁对交易明细的真实性无异议，且与其一审中提交的本人账户中国农业银行银行卡交易明细清单相互印证，对该证据本院予以采信。除一审查明的事实外，二审另查明：周治玉分别于2014年9月9日、2015年1月4日、2015年3月13日向谢建宁银行账户支付720元、960元、360元，共计2040元。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四百零六条规定，上诉人应对被上诉人的损失承担赔偿责任。上诉人称一审判决遗漏了上诉人已支付给被上诉人的佣金2040元，被上诉人称该款项为上诉人私下给予的回报，经查，除一审认定已向被上诉人支付利息5170元外，上诉人还分三笔向被上诉人支付了2040元，该款项依法应折抵本金，故上诉人应赔偿被上诉人的损失为：42790元（50000元-5170元-2040元），一审确定的损失数额有误，本院予以纠正。综上，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省荆州市荆州区人民法院（2019）鄂1003民初1862号民事判决；二、周治玉于本判决生效之日起五日内赔偿谢建宁损失42790元；三、驳回谢建宁的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费525元，由周治玉承担449元，由谢建宁承担76元；二审案件受理费50元，由谢建宁承担，周治玉多预交的1000元案件受理费予以退还。本判决为终审判决。审判长  郭元亮审判员  陶齐学审判员  全 华二〇二〇年三月二十五日法官助理江媛书记员邱爽