河南省平顶山市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）豫04行终36号上诉人（原审原告）湛河区世纪福兴源购物广场，住所地：湛河区曹镇乡银王村西300米路北。统一社会信用代码：92410411MA44TEKU74。经营者虎孟勋，男，1991年11月25日生，回族，住河南省平顶山市湛河区。委托代理人**和，男，1966年5月18日生，回族，湛河区世纪福兴源购物广场工作人员。委托代理人杨迎辉，河南容克律师事务所律师。被上诉人（原审被告）平顶山市市场监督管理局，住所地：平顶山市新城区清风路3号。统一社会信用代码：1141040000545225X8。诉讼代表人孙国权，局长。委托代理人郑建伟，系平顶山市市场监督管理局工作人员。上诉人湛河区世纪福兴源购物广场（以下简称世纪福兴源广场）因诉平顶山市市场监督管理局（以下简称市市场监管局）行政处罚一案，不服河南省平顶山市新华区人民法院（2019）豫0402行初102号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。被诉行政行为：市市场监管局于2019年9月2日对世纪福兴源广场作出了（平）市监食罚〔2019〕3号《行政处罚决定书》，主要内容为：经查，国家食品安全监督抽检于2018年5月9日在世纪福兴源广场经营场所抽样了其经营的黄桃罐头（规格500g/瓶、生产日期2018.09.02、标示生产企业河南省徐佳福食品有限公司、委托生产企业河南省虞城县宏发食品有限公司），河南省口岸食品检验检测所对抽样产品进行了检验，《检验报告》（NO：GC19410000443030680）结论不合格。世纪福兴源广场接不合格报告未提出复检，生产企业也未在法定期限内提出复检。根据《中华人民共和国食品安全法》规定，视为认可检验结论。根据检验报告结论，不合格项目：“日落黄”检出值0.00240g/kg，不符合GB2760-2014《国家食品安全标准食品添加剂使用标准》要求（标准指标：不得使用），据此不合格食品属于不符合食品安全标准的食品。现查明，世纪福兴源广场经营的不合格批次的黄桃罐头购进60瓶，销售45瓶，剩余15瓶，购进价格5.50元/瓶，销售价格6.90元/瓶，货值金额414.00元，销售金额310.50元，利润63.00元。2019年8月27日，市市场监管局向世纪福兴源广场送达了《行政处罚听证告知书》，世纪福兴源广场于2019年8月29日提交了申辩书，提出其履行了进货查验、整改的义务并且经营困难等情况，申辩应豁免处罚，市市场监管局不予采纳。根据世纪福兴源广场违法事实、性质、情节、结果，认定属于一般违法行为。世纪福兴源广场经营不符合食品安全标准的黄桃罐头食品，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款第（十三）项的规定，构成经营不符合食品安全标准食品的行为。依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款、第二款的规定，参照原《河南省食品药品监督管理行政处罚裁量标准》的裁量基准，责令世纪福兴源广场改正违法行为给予以下行政处罚：一、没收违法所得63.00元；二、没收违法物品（黄桃罐头）15瓶；三、罚款5万元。原审经审理查明，2019年5月9日，河南省市场监督管理局对世纪福兴源广场销售的黄桃罐头（规格500g/瓶，生产日期为2018.09.02，标示生产企业河南省徐佳福食品有限公司，委托生产企业河南省虞城县宏发食品有限公司）进行了国家食品安全监督抽检，并委托河南省口岸食品检验检测所进行了检验。2019年6月10日河南省口岸食品检验检测所对抽检的黄桃罐头作出了编号为GC19410000443030680的检验报告，检验结论栏显示：“经抽样检验，日落黄项目不符合GB2760-2014《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》要求，检验结论为不合格。”2019年6月12日，市市场监管局经初步审查，认为世纪福兴源广场经营不符合食品安全标准的食品（黄桃罐头）涉嫌违反《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款第（十三）项的规定，遂对世纪福兴源广场的上述行为进行立案调查。同日，市市场监管局向世纪福兴源广场送达了编号为GC19410000443030680的检验报告、食品安全抽样检验结果通知书，告知世纪福兴源广场检验结果及申请复检的权利，并对世纪福兴源广场进行了现场检查并制作了现场笔录，笔录记录：证照查验情况：世纪福兴源广场悬挂有营业执照及食品经营许可证；涉案食品查验情况：在购物广场食品区第五个货架第五层陈列有罐头等食品，其中有涉案食品15瓶（产品名称：黄桃罐头，规格：500g/瓶，生产日期：2018-9-2，生产企业：河南徐佳福食品有限公司），涉案产品电脑记录显示库存为15瓶，购货单据显示购进日期为2019年1月3日，货号为6957292110020，品名为果乡，数量60瓶，进价5.5元，金额330元，售价6.9元/瓶；当事人履行进货查验义务情况：世纪福兴源广场当场提供了供货商平顶山市恒信商贸有限公司的《食品经营许可证》、食品生产企业河南省徐佳福食品有限公司出厂《检验报告单》（编号XJFSP-QIV-QC-06）的复印件；市市场监管局当场提取了世纪福兴源广场的《营业执照》和《食品经营许可证》复印件、供货商的《营业执照》和《食品经营许可证》的复印件、生产商的《营业执照》、《食品生产许可证》和检验报告单复印件、该购物广场电脑系统库存情况打印件，且提取的复印件和打印件均由世纪福兴源广场签字、盖章。世纪福兴源广场对检验报告未提出复检申请。2019年7月2日，市市场监管局向世纪福兴源广场送达了限期提供材料通知书，要求世纪福兴源广场按照该通知书的要求提供相应材料。2019年7月5日，世纪福兴源广场提交了情况说明、平顶山市恒信昌商贸有限公司的《营业执照》及《食品经营许可证》、河南省徐佳福食品有限公司的《营业执照》及《食品生产许可证》、出厂检验报告单、世纪福兴源广场的《营业执照》、《食品经营许可证》和食品安全管理制度。2019年7月19日，市市场监管局对世纪福兴源广场的工作人员张某进行了询问并制作了询问笔录，张某在笔录中认可其单位共购进涉案黄桃罐头60瓶，世纪福兴源广场提交的情况说明中陈述购进50瓶系书写错误，销售了45瓶，剩余15瓶被市市场监管局扣留，销售单价为6.9元/瓶，45瓶的销售金额为310.5元，利润为63元，世纪福兴源广场经营食品通过索要供货商、生产商的三证和产品检验报告，然后拍照留存至电脑中，以及将产品购进、销售情况等信息记录至其管理软件中的方式履行食品进货查验义务，本案涉案产品也是这样履行查验义务的，在市市场监管局现场检查时已经提供了相关资料。2019年7月19日，世纪福兴源广场向市市场监管局提交了整改报告。2019年8月5日，市市场监管局称因世纪福兴源广场的工作人员称经营食品信息资料留存至办公室电脑上，遂对世纪福兴源广场的办公室进行了检查，经查验，办公室共有两台电脑，其中一台电脑上装有“思迅商云8管理系统”，系统记录了供货商名称、商品名称、进货价、零售价，食品类商品品种数为7000，该办公电脑除“思迅商云8管理系统”外，无其他经营商品的信息资料，现场未检查到世纪福兴源广场履行了食品进货查验义务的资料信息。2019年8月27日，市市场监管局向世纪福兴源广场送达了行政处罚听证告知书，告知拟对世纪福兴源广场作出的行政处罚的内容以及其享有的陈述、申辩和要求听证的权利。2019年8月29日世纪福兴源广场提交了申辩书，提出其履行了进货查验、整改的义务并且经营困难等情况，申辩应豁免处罚，市市场监管局不予采纳，世纪福兴源广场未提出听证申请。2019年9月2日，市市场监管局对世纪福兴源广场作出了（平）市监食罚〔2019〕3号《行政处罚决定书》，世纪福兴源广场对该行政处罚决定书不服，故提起诉讼。原审法院认为，《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（十三）项规定：“其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品。”第五十三条规定：“食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明。食品经营企业应当建立食品进货查验记录制度，如实记录食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证……。”第一百二十四条第二款规定，生产经营不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂的，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万的，并处五万元以上十万元以下罚款。本案，世纪福兴源广场经营的涉案黄桃罐头，共购进60瓶，销售45瓶，剩余15瓶，购进价格为5.5元/瓶，销售价格为6.9元/瓶，货值金额为414元，销售金额310.5元，利润63元，经河南省口岸食品检验检测所对抽检的黄桃罐头进行检验，该黄桃罐头中日落黄项目不符合GB2760-2014《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》要求，检验结论为不合格。世纪福兴源广场对该事实也予以认可，且在规定的时间内也未提出复检申请。本案当事人提供的证据能够认定世纪福兴源广场经营涉案黄桃罐头的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（十三）项的规定，市市场监管局根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第二款的规定对世纪福兴源广场作出（平）市监食罚〔2019〕3号《行政处罚决定书》，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。世纪福兴源广场诉称其积极配合市市场监管局的工作，严格查看了厂家、代理供货商的营业执照、食品生产许可证、合格证、出厂检验报告、食品经营许可证及相关资质，可以免予处罚。但是《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条规定，食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品；造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。根据上述法律规定，在食品经营者履行进货查验等义务的情形下，食品药品监督管理部门是否决定对食品经营者免予处罚系食品药品监督管理部门的自由裁量权，食品药品监督管理部门可以决定免予处罚或者不免予处罚，本案，市市场监管局作为食品药品监督管理部门行使其自由裁量权决定对世纪福兴源广场进行处罚符合上述法律规定。世纪福兴源广场的诉称理由不能成立，原审法院不予支持，其诉讼请求应依法予以驳回。原审依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告湛河区世纪福兴源购物广场的诉讼请求。案件受理费50元，由原告湛河区世纪福兴源购物广场负担。上诉人世纪福兴源广场上诉称，一审认定市场监督管理局作出的（平）市监食〔2019〕3号《行政处罚决定书》（简称被诉处罚决定）证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序是错误的。一、被诉处罚决定的事实依据不足。处罚依据是上诉人经营不符合食品安全标准的黄桃罐头食品，违反了《中华人民共和国食品安全法》（简称《食品安全法》）第三十四条第一款第（十三）项“其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品”之规定，构成经营不符合安全标准食品的行为。黄桃罐头并非是由上诉人生产，是否合格、是否符合国家标准，上诉人并无实质检验的条件，上诉人只能按照《食品安全法》规定，进行形式审验，查明相关的各种许可证和合格证等。很明显该条法律规定是适用于生产经营者的，并非是针对食品销售者的。上诉人作为合法登记的个体经营者，依法按照《食品安全法》第二十五条、第五十三条的规定，取得了经营食品许可证，并且在采购食品时，按照规定查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明，完全尽到了食品经营者应尽的义务。《食品安全法》并没有要求食品经营者对所销售的食品均进行检验，只是要求经营者查验相关的证件并能够合法提供进货来源，就应当认定食品经营行为合法。二、被诉处罚决定适用法律错误。根据《食品安全法》的规定，食品经营者和食品生产经营者是两个法律概念，是指不同的市场主体。《食品安全法》第二百二十三条、第一百二十四条、第一百二十五条的法律责任均是对食品生产者违法行为的法律责任，不适用于食品经营者。《食品安全法》中规定食品经营者的法律责任只有第一百三十六条，《食品安全法》第一百二十四条第一款、第二款规定明显不是处罚食品销售者的，处罚决定适用该规定属于法律适用错误。三、一审认定被上诉人行使自由裁量权是符合法律规定的理由是不能成立的。自由裁量权是法律赋予的权力，但是权力的行使必须受到法律法规的约束。行政处罚的目的是对违法行为打击，要宽严相济，过罚相当。本案，上诉人销售的总金额不足500元，利润63元，就对上诉人处罚5万元，明显属于处罚过重。上诉人并没有明显的违法行为，并在商品被依法检测出不合格后，能够及时将产品下架，配合被上诉人积极提供货源供应者及联系方式，积极整改，因此完全符合免于行政处罚的条件。即使参照《河南省食品药品监督管理行政处罚裁量标准》，该标准明确了应当按照《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条的规定执行，对食品经营者免于行政处罚。上诉人世纪福兴源广场上诉请求：一、依法撤销平顶山市新华区人民法院（2019）豫0402行初102号行政判决；二、依法撤销平顶山市市场监督管理局作出的（平）市监食〔2019〕3号《行政处罚决定书》；三、本案诉讼费由被上诉人承担。被上诉人市市场监管局辩称，一、根据《食品安全法》第一百三十六条“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品；……”规定，“可以免于处罚”是法律赋予行政机关自由裁量的授权。“免予处罚”或“不予免予处罚”是执法机关的自由裁量权，即使被处罚对象满足履行进货查验等义务条件的，执法机关也会考虑其他因素是否给予豁免，不予免予处罚是符合法律规定的。二、上诉人不能证明其履行了食品进货查验等义务。根据《中华人民共和国食品安全法》第五十三条第一款“食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明”的规定，食品经营者采购的所有食品都要履行进货查验义务。本案中，上诉人提供了证明其经营的不合格食品履行的进货查验义务资料（供货商食品经营许可证、产品出厂检验报告等），但其经营的其他食品（原告使用的思讯商云8管理系统记录的食品类商品信息7000条）未提供，被上诉人在检查过程中也未提取到食品进货查验完整资料。因此，上诉人以其查验了不合格食品的相关资料为由辩称履行了食品进货查验义务，是以偏概全，是对法律条文的曲解。三、根据《食品安全法》第二条第一款“在中华人民共和国境内从事下列活动，应当遵守本法：（一）食品生产和加工（以下称食品生产），食品销售和餐饮服务（以下简称食品经营）……”的规定，上诉人属于法律主体的食品经营者。《食品安全法》第三十四条明确了生产经营的禁止情形，第一百二十四条明确了违反禁止性规定的生产经营的法律责任。故被上诉人理解法律含义是准确的，适用法律是正确的。综上，请求二审依法查明事实，维持《行政处罚决定》（平市监食罚2019第3号），依法判令上诉人履行处罚决定。本院二审查明的事实与原审查明事实相一致，本院予以确认。本院认为，根据本案事实，经河南省市场监督管理局对世纪福兴源广场经营销售的案涉黄桃罐头抽检，由河南省口岸食品检验检测所进行检验，确定被抽检黄桃罐头中日落黄项目不符合GB2760-2014《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》要求，检验结论为不合格，世纪福兴源广场对该事实予以认可，在规定的时间内也未提出复检申请，其经营销售涉案黄桃罐头的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（十三）项的规定。关于是否适用《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条规定免除世纪福兴源广场处罚的问题。《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条规定：“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品；……”该规定使用了“可以免除处罚”的用语，即赋予了市场监督管理部门一定的自由裁量权，监督部门有权根据拟被处罚人履行义务程度选择处罚或者不处罚。《中华人民共和国食品安全法》第五十三条规定：“食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明。食品经营企业应当建立食品进货查验记录制度，如实记录食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证……。”本案，世纪福兴源广场虽提供了被检出不合格的黄桃罐头食品的供货商食品经营许可证、产品出厂检验报告等材料，但后经被上诉人对上诉人经营场所现场检查，上诉人所使用的思讯商云8管理系统中记录的供货商名称、商品名称、进货价、零售价，食品类商品品种数共7000条，现场未查到上诉人保存有能够证明其履行了食品进货查验义务的凭证资料，不能证明上诉人建立和遵循了食品进货查验记录制度以及对所经营食品完全履行了食品进货查验义务的事实。质量监督抽样检查的目的不仅仅是对被抽样产品或商品本身质量的检验监督，而是通过是以抽样概率的形式，来检验被监督总体的质量水平是否达标，以确保免除或减少食品安全隐患。故上诉人认为依据《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条规定，其应当免除处罚的理由不能成立。被上诉人对世纪福兴源广场作出的（平）市监食罚〔2019〕3号《行政处罚决定书》认定事实清楚，适用法律、法规正确，处罚适当。原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，本院予以维持。上诉人市人社局的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人湛河区世纪福兴源购物广场负担。本判决为终审判决。审判长  尹晓雯审判员  李新保审判员  张占帅二〇二〇年三月二十六日书记员  何冬冬附法律规定：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。