贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终12号上诉人（一审原告）:欧志敏，男，1966年6月6日出生，侗族，住所天柱县。被上诉人（一审被告）：天柱县林工商有限责任公司，住所地天柱县凤城镇新十字。法定代表人：胡金生，总经理。上诉人欧志敏因与被上诉人天柱县林工商有限责任公司（以下简称林工商公司）劳动争议一案，不服贵州省天柱县人民法院(2019)黔2627民初1763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。欧志敏上诉请求：1.撤销一审判决，改判或发回重审；2.判决被上诉人履行2015年《天柱县林工商公司集体合同》，保障上诉人劳动权，恢复上诉人原有工作岗位和原有劳动工资待遇，并按每月2986.60元支付上诉人2019年5月起到原有劳动工资实际支付之日止被无故克扣的工资；3.一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：1.林工商公司与天柱县林业局同意将天柱县林业局原要求上诉人签订聘用合同改由林工商公司与上诉人签订承包合同的事实，仅凭林工商公司在庭审中作出的口头抗辩陈述，无相关证据佐证，一审法院采信属认定事实不清。无论林工商公司下文派遣包含上诉人在内的职工到天保工程实施管理单位并与之签订聘用合同从事林管员工作，还是林工商公司与上诉人签订承包合同从事林管员工作，上诉人都将接受天保工程实施单位工作机构的考勤、纪律和考核管理，并每月工资2800元由天柱县林业局发放的事实，这些事实构成了劳动派遣，故实质上是劳动派遣关系。在一审中，林工商公司承认其劳动派遣不合法，但经过承包合同这一伪装，一审法院认定该行为合法是以合法形式掩盖非法目的。《贵州省天然林资源保护工程森林管护实施细则》第二十条规定，林管员的聘用合同由天保工程实施管理单位签订。林工商公司经天柱县林业局同意，与上诉人签订承包合同，但林工商公司既举不出林业局改变合同签订方式和主体的证据，也没有林业局明示批复同意林工商公司与上诉人签订承包合同的证据，属举证不能，即使经林业局同意，也应视为违反细则规定而无效。林工商公司与上诉人签订承包合同，产生该事实的基础是林工商公司与自然资源局签订了《天柱县天保工程公益林管护承包合同》，根据《细则》第四条规定，林工商公司既不是国有林场单位，即使承包，也是由林管员、护林员承包。故林工商公司与林业局签订的承包合同是否合法合规是决定林工商公司能否与上诉人签订承包合同的先决条件。从细则来看，林工商公司与林业局签订该合同违反了该规定，其与上诉人签订承包合同不具有合法性。2.林工商公司要求上诉人从事林管员、护林员工作，被视为林工商公司行使经营自主权的调岗行为，属认定事实错误。调岗是用人单位内设劳动岗位的轮换调整，有严格的适用范围，不能被扩大适用。庭审中，林工商公司已承认林管员、护林员岗位不属于其内设岗位，所以调岗一说不能成立。上诉人与林工商公司签订承包合同，上诉人的工资由林业局发放违反了劳办发（1994）289号第三条第三款，本条中的劳动报酬是指劳动者从用人单位得到的全部工资收入。违反了《工资支付暂行规定》第六条的规定，林管员、护林员属于地方人民政府提供的公益性岗位，《劳动合同法实施条例》第十二条明确规定该劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定及支付经济补偿的规定，与上诉人在林工商公司的劳动状态、劳动权益截然相悖。对于林工商公司提出的《代发工资委托书》载明的时间不符，也与包括上诉人等人在林工商公司领取劳动报酬的事实不符。林工商公司要求上诉人从事林管员工作，是对上诉人原有劳动岗位的变更，而劳动岗位的变更，实际就是对上诉人原劳动合同内容的变更。上诉人在林工商公司连续工作超过十年，林工商公司应当与上诉人签订无固定期限劳动合同，而林工商公司拒绝与之签订无固定期限劳动合同，在承包合同载明一年一签的条款实质上是将双方的无固定期限劳动合同关系变更为固定期限合同关系，待合同期满解除劳动合同时规避法律责任。3.一审判决证据不足且明显偏袒林工商公司。一审法院认定签订承包合同属调岗行为，然该调岗是单方调岗，应符合劳动合同法第四十条规定，除此之外，应按劳动合同法第三十五条规定执行，本案中的调岗应经双方协商一致。承包合同第二条规定，如上诉人难以胜任合同规定的技术性工种，即遭受下岗。根据劳动法第六十条第二款规定，劳动者享有岗前培训的权利。一审法院只认定林工商有调岗的权利，却忽视了用人单位有岗前培训的义务。上诉人在林工商公司连续工作22年，长期形成了默认的工作岗位，林工商公司如无劳动岗位或岗位减少，也应当按照劳动法规定实行经济性裁员。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、《劳动法》第二十条规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签的，可以视为双方存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务，上诉人主持履行集体劳动合同，符合法律规定，一审法院支持林工商公司对上诉人的停工待岗行为，违反上述规定。4.拒签一份不合法的合同不能等同于不服从劳动安排。上诉人不能上岗，是林工商公司强迫不能，而非上诉人本意，责任不在上诉人。林工商公司以上诉人拒不服从工作安排对其进行停工待岗的惩罚没有法律依据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条、解释二第十六条规定，林工商公司以“公司党政班子扩大会议的决定”对上诉人实施惩罚，与法律及与集体合同约定相悖，一审法院认定其是行使经营自主权有误。综上所述，林工商公司虚拟事实，并借上诉人不愿与其签订承包合同拒绝服从工作安排的借口，打击报复上诉人。一审认定事实不清裁判错误，请求改判支持上诉人的诉请。林工商公司辩称:1.上诉人与答辩人签订合同并没有改变双方存在的劳动合同关系。上诉人不愿与林业局签订合同是正确的，但后已改变由上诉人与答辩人签订合同后，上诉人仍不愿签合同，不愿从事林管员工作，是不服从工作安排的表现。2.答辩人将公益林森林管护工作从林业局承包过来后，安排职工到乡镇从事林管员工作，属于企业根据生产经营的需要对劳动者的岗位进行调整，属于用人单位经营及用工自主权的范畴。3.上诉人不愿意与答辩人签订《天柱县天保工程公益林管护承包合同》，答辩人以不服从工作安排为由下发文件，作出了从2019年5月1日起不再安排上诉人工作岗位的决定，没有违反法律法规规定。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。欧志敏向一审法院起诉请求：1.依法判决被告立即支付无故克扣的2019年5月—7月份工资8959.8元，以及从2019年8月份开始按照每月支付2986.6元至原有劳动工资待遇实际支付为止；2.判决被告履行2015年7月1日《天柱县林工商公司集体合同》，保障原告劳动权，恢复原告原有工作岗位和原有劳动工资待遇；3.判决被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：原告欧志敏是被告天柱县林工商有限责任公司的正式职工。2015年7月1日天柱县林工商有限责任公司工会代表职工与天柱县林工商有限责任公司签订了《天柱县林工商公司集体合同》，合同期限为无固定期限，即从2015年7月1日至职工退休日止。2019年1月1日天柱县林工商有限责任公司与天柱县林业局（现为天柱县自然资源局）签订了《天柱县天保工程公益森林管护承包合同》，天柱县林业局将天柱县境内的公益林和森林管护工作承包给天柱县林工商有限责任公司管护和管理。为了解决职工就业和保障职工收益，2019年2月22日被告作出了天林司〔2019〕4号《关于派遣职工到各乡镇（街道办）林管站从事林管员工作及管理的通知》，被告将包括原告在内的27名职工派遣到各乡镇林业站从事林管员工作，并要求职工与天柱县林业局签订《天柱县天保工程森林管护林管员聘用合同》，每月增加职工工资400元作为林管员津贴补助。后多数职工签订了林管员聘用合同。2019年3月1日，天柱县林业局作出天林函〔2019〕22号《天柱县林业局关于林管员到乡镇（街道办）林管站工作的函》，将包括原告在内的36名林管员派驻到各乡镇（街道办）林管站从事林管员工作，并要求林管员与天柱县林业局签订《天柱县天保工程森林管护林管员聘用合同》。2019年3月15日、3月29日被告分别召开了未签订林管员聘用合同坐谈会及动员会，因职工认为与天柱县林业局签订合同改变了劳动关系，且合同条款没有与劳动者充分协商，违反了平等、自愿、公平、合法原则，因此拒绝与天柱县林业局签订合同，但仍正常上班。后经被告与天柱县林业局协商，天柱县林业局同意由被告天柱县林工商有限责任公司与其职工签订《天柱县天保工程公益林管护承包合同》，从事林管员的职工在现行上岗工资基础上每月增加400元作为林管员津贴计入职工工资一并发放，合同一年一签，有效期2019年3月1日至2019年12月31日。为此，被告天柱县林工商有限责任公司要求到各乡镇林业站从事林管员工作的27名职工与公司签订管护承包合同，截止2019年4月15日有10名职工不同意签订。2019年4月15日9时被告天柱县林工商有限责任公司召开了“未签管护合同职工（10位）动员会”，要求未与公司签订管护承包合同的10名职工在2019年4月15日上午12时前与公司签订管护承包合同，如不服从工作安排，不愿意签订合同的，其工资按未上岗人员待遇标准发放，公司另安排人员接替其工作。后有2名职工与公司签订了合同。2019年4月17日9时公司再次召开公司扩大会议，会议决定再给未与公司签订合同的职工一个机会，要求未与公司签订合同的8名职工在2019年4月17日15时前与公司签订合同，未签订合同按文件执行，但包括原告在内的8名职工仍然拒绝与公司签订管护承包合同。2019年4月18日天柱县林工商有限责任公司召开党政班子会议，会议决定对未与公司签订合同的包括原告在内的8名职工从2019年5月1日起按待岗处理。2019年4月24日被告以原告等职工不服从工作安排为由作出了天林司〔2019〕10号《关于对欧阳波等八位同志不再安排工作岗位的通知》，从2019年5月1日起公司不再安排包括原告在内八位同志的工作岗位，其工资待遇按每月1800元生活费标准发放，其“五险一金”与上岗职工待遇一致。被告作出天林司〔2019〕10号文件后，原告与被告因劳动报酬、恢复原有工作和待遇发生争议，于2019年6月5日向天柱县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。天柱县劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月16日作出天劳人仲案字〔2019〕第27号仲裁裁决书，该裁决书认为天柱县林工商有限责任公司对原告作出的从2019年5月1日起公司不再安排工作岗位的决定属于企业内部经营管理和用工自主权的内容，并没有违反劳动法律法规及政策的规定，驳回了原告要求被告恢复其原有工作岗位和原有劳动工资待遇的仲裁请求。原告不服仲裁裁决，为此向一审法院提起诉讼。一审法院认为：为了解决职工就业和保障职工收益，天柱县林工商有限责任公司将天柱县境内的公益林和森林管护工作从天柱县自然资源局承包过来后安排职工到乡镇从事林管员工作，是企业根据生产经营需要对劳动者的岗位进行调整，属于用人单位经营及用工自主权的范畴。被告最初要求原告与天柱县林业局签订聘用合同与法律相悖，原告拒绝签订该合同合法合理，但被告与天柱县林业局协商后被告要求原告与公司签订《天柱县天保工程公益林管护承包合同》是公司生产经营的需要，并未违反法律规定。该合同属于天柱县林工商有限责任公司对其职工的工作安排，是对原告从事公益林和森林管护工作的内容、地点、职责等方面的约束和管理，签订该合同并不会导致双方劳动关系发生变更，并且合同中规定原告的工资在原有基础上每月增加400元，原告的工资不减反增说明被告调岗不具有惩罚性和侮辱性。经被告与原告多次协商，原告仍不愿意与公司签订《天柱县天保工程公益林管护承包合同》，被告才以原告不服从工作安排为由下发了天林司〔2019〕10号文件，对原告作出了从2019年5月1日起公司不再安排原告工作岗位的决定，该决定没有违反法律法规的规定，是天柱县林工商有限责任公司根据生产经营需要行使企业经营自主权的行为。原告要求被告履行2015年7月1日《天柱县林工商公司集体合同》，恢复原告原有工作岗位和原有劳动工资待遇并要求被告支付原告2019年5月份、6月份、7月份工资8959.8元没有法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告欧志敏的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告欧志敏负担。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，天柱县林工商有限责任公司与天柱县林业局（现为天柱县自然资源局）签订了《天柱县天保工程公益森林管护承包合同》，作出天林司〔2019〕4号《关于派遣职工到各乡镇（街道办）林管站从事林管员工作及管理的通知》，将包括欧志敏在内的27名职工派遣到各乡镇林业站从事林管员工作，并要求职工与天柱县林业局签订《天柱县天保工程森林管护林管员聘用合同》，后经协商，天柱县林业局同意由天柱县林工商有限责任公司与其职工签订《天柱县天保工程公益林管护承包合同》，从事林管员的职工在现行上岗工资基础上每月增加400元作为林管员津贴计入职工工资一并发放。经过多次动员与座谈，欧志敏等8名职工未与公司签订合同。天柱县林工商有限责任公司作出了天林司〔2019〕10号《关于对欧阳波等八位同志不再安排工作岗位的通知》，欧志敏拒绝与公司签订《天柱县天保工程公益林管护承包合同》，公司按照〔2019〕10号文件执行，是其行使企业经营自主权的行为，并未违反法律规定。一审法院据此驳回欧志敏的诉讼请求并无不当，本院予以维持。欧志敏上诉称天柱县林工商有限责任公司虚拟事实并借欧志敏不愿与其签订承包合同拒绝服从工作安排之名故意打击报复欧志敏的上诉理由，既没有证据证明也没有法律依据，依法不能成立，本院不予采纳。综上所述，欧志敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由欧志敏负担。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 龙集东审判员 吴竹春二〇二〇年三月三日法官助理罗惠书记员熊慧灵