湖南省常德市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘07刑终73号之二原公诉机关湖南省桃源县人民检察院。上诉人（原审被告人）傅宏武，诨名“傅二”，男，1963年3月13日出生于湖南省桃源县，汉族，初中文化，农民，住桃源县。因本案涉嫌犯赌博罪，2019年6月1日被桃源县公安局刑事拘留，同年7月2日被逮捕。羁押期间，因犯赌博罪之漏罪于2019年10月10日被桃源县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三万元，刑期自2019年6月1日起至2020年3月28日止。现押桃源县看守所。上诉人（原审被告人）夏望清，诨名“慈利佬”、“小夏”，男，1976年9月30日出生于湖南省石门县，苗族，初中文化，农民，住石门县。因犯敲诈勒索罪，2019年6月20日被石门县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元，宣告缓刑前被羁押一个月八天。因涉嫌犯赌博罪，2019年7月27日被桃源县公安局刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现押桃源县看守所。原审被告人罗文学，诨名“豆腐”，男，1979年9月29日出生于湖南省桃源县，汉族，初中文化，无业，住桃源县。因犯赌博罪，2018年2月2日被桃源县人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元，缓刑考验期至2019年2月21日止。因涉嫌犯开设赌场罪，2019年4月26日被桃源县公安局刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现押桃源县看守所。原审被告人吕志刚，诨名“吕龙”，男，1986年1月28日出生于湖南省常德市武陵区，汉族，初中文化，无业，住常德市武陵区。因犯抢劫罪，2004年被常德市武陵区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二千元。因涉嫌犯开设赌场罪，2019年5月15日被桃源县公安局刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现押桃源县看守所。原审被告人李华军，男，1966年10月30日出生于湖南省桃源县，汉族，初中文化，农民，住桃源县。因涉嫌犯开设赌场罪，2019年5月30日被桃源县公安局刑事拘留，同年6月12日被桃源县公安局决定取保候审，同年11月22日被桃源县人民法院决定取保候审。原审被告人陈自浓，女，1975年6月21日出生于湖南省慈利县，汉族，小学文化，农民，户籍地慈利县，案发前住桃源县。因涉嫌犯开设赌场罪，2019年4月26日被桃源县公安局刑事拘留，同年5月22日被桃源县公安局决定取保候审，同年11月22日被桃源县人民法院决定取保候审。湖南省桃源县人民法院审理桃源县人民检察院指控原审被告人罗文学、傅宏武、夏望清、吕志刚、李华军、陈自浓犯赌博罪一案，于二O一九年十二月十三日作出（2019）湘0725刑初304号刑事判决。宣判后，原审被告人傅宏武、夏望清不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，因受全国新型冠状病毒肺炎疫情影响，本院于2020年2月19日裁定中止审理；因中止审理的原因消失，本院于2020年3月16日裁定恢复审理。本院通过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2019年4月19日至24日间，被告人罗文学为非法牟利，纠集被告人傅宏武、夏望清、李华军、吕志刚坐正方以吸引、聚集赌客，安排被告人陈自浓管理抽头水钱，先后四次在桃源县理工港镇金鸡山村一带聚众赌博，每场聚集二十人以上，累计抽头人民币（下同）22000元。其中，傅宏武、李华军4次参与坐正方，夏望清、吕志刚3次参与坐正方。2019年4月24日晚，公安机关在赌博现场抓获被告人罗文学、陈自浓；2019年5月13日，被告人吕志刚向公安机关主动投案；同年7月26日，被告人夏望清向石门县公安局蒙泉派出所投案；同年5月29日，被告人李华军在桃源县漆河镇汉宫庙村聂某组其家中被公安机关抓获；同年5月31日，被告人傅宏武在桃源县漆河镇墟场被公安机关抓获；六被告人到案后均如实供述了上述案件事实，且在本案审查起诉、审理阶段表示认罪、认罚。本案审理期间，被告人罗文学亲属向该院退赃2400元，被告人吕志刚亲属向该院退赃1800元，被告人李华军向该院退赃2250元，被告人陈自浓向该院退赃900元。被告人夏望清因犯敲诈勒索罪于2019年6月20日被湖南省石门县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；宣告缓刑前被羁押一个月八天。上述事实，有下列经庭审举证、质证、认证的证据予以证明：线索来源、抓获与到案经过，现场勘验笔录及现场照片、现场情况分析报告，桃源县公安局扣押决定书，扣押物品、文件清单，湖南省非税收入一般缴款书，桃源县公安局公安行政处罚决定书，刑事判决书；证人证言及辨认笔录、指认照片；湖南省适用社区矫正调查评估意见书；同案人刘某4及六名被告人的供述。原审法院依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条、第六十四条，第六十七条第一、三款，第六十九条第一、三款，第七十条，第七十二条第一、三款，第七十七条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项之规定，作出判决：一、被告人罗文学犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人傅宏武犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币八千元；与原判有期徒刑十个月，并处罚金人民币三万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三万八千元；三、撤销湖南省石门县人民法院（2019）湘0726刑初44号刑事判决对被告人夏望清的缓刑宣告；四、被告人夏望清犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币八千元；与原判有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币一万三千元；五、被告人吕志刚犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币八千元；六、被告人李华军犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元；七、被告人陈自浓犯赌博罪，判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币六千元；八、公安机关扣押在案的赌博抽头水钱人民币7000元、罗文学赌资人民币2410元，予以没收，上缴国库；九、被告人罗文学亲属交付本院的退赃款人民币（下同）2400元，被告人吕志刚亲属交付本院的退赃款1800元，被告人李华军交付本院的退赃款2250元，被告人陈自浓交付本院的退赃款900元，予以追缴，上缴国库；十、对被告人傅宏武违法所得人民币2250元、被告人夏望清违法所得人民币1750元，继续追缴。宣判后，原审被告人傅宏武上诉提出，其对因同种一罪名、同一时间段被原审法院做出两次判决不服。原审被告人夏望清上诉提出，石门法院判处其构成敲诈勒索罪认定事实不清，证据不足；桃源法院合并执行判决时量刑偏重，恳请二审法院从轻判处。经审理查明，2019年4月19日至24日间，原审被告人罗文学为非法牟利，纠集上诉人傅宏武、夏望清、原审被告人李华军、吕志刚坐正方以吸引、聚集赌客，安排原审被告人陈自浓管理抽头水钱，先后四次在桃源县理工港镇金鸡山村一带聚众赌博，每场聚集二十人以上，累计抽头人民币（下同）22000元。其中，傅宏武、李华军4次参与坐正方赌博，夏望清、吕志刚3次参与坐正方赌博。具体犯罪事实如下：1.2019年4月19日晚8时许，罗文学来到事前联系好的赌博地点桃源县理工港镇金鸡山村的黄某家，以32张扑克比点子推牌九赌博的方式聚众赌博，由吕志刚、傅宏武、李华军、夏望清坐正方，陈自浓负责保管水钱。当天共二十余人参赌，至次日凌晨一时左右结束，共抽得水钱6000余元。罗文学、陈自浓分别分得800元、300元，给付场地费400元，给付参赌车辆油费1000元，剩余水钱4000元由四个正方人员即吕志刚、傅宏武、李华军、夏望清各分得1000元。2.2019年4月20日晚8时许，罗文学再次来到联系好的赌博地点黄某家，以同样的方式聚众赌博，由吕志刚、傅宏武、李华军、罗文学坐正方，陈自浓负责保管水钱。当天共二十余人参赌，至次日凌晨一时左右结束，共抽得水钱3000余元，罗文学、陈自浓分别分得800元、300元，给付场地费400元，剩余水钱由坐正方的傅宏武、吕志刚、李华军各分得500元。3.2019年4月21日晚8时许，罗文学来到联系的赌博地点桃源县理工港镇金鸡山村一农户家，以同样的方式聚众赌博，由吕志刚、傅宏武、李华军、夏望清等人先后坐正方。吕志刚提前离场，分得水钱300元。本次赌博共二十余人参赌，至次日凌晨一时左右结束，共抽得水钱6000元。罗文学、陈自浓分别分得800元、300元，给付场地费400元，给参赌人员的车辆发油费1600元，剩余水钱由傅宏武、李华军、夏望清各分得750元。4.2019年4月24日晚8时许，罗文学来到事先联系好的赌博地点桃源县理工港镇金鸡山村邹某家，以同样的方式聚众赌博，由傅宏武、李华军、夏望清等人坐正方，现场参赌人员约三十余人，陈自浓管理水钱。当晚11时许，桃源县公安局民警将该赌场现场查获，现场抓获参赌人员20人，现场扣押抽头水钱7000元。案发4月24日晚，罗文学、陈自浓被抓获。2019年5月13日、7月26日，吕志刚、夏望清先后向公安机关主动投案。2019年5月29日、5月31日，李华军、傅宏武先后被公安机关抓获。六人到案后均如实供述了上述案件事实，在原审阶段均表示认罪、认罚。原审期间，罗文学亲属向原审法院退赃2400元，吕志刚亲属退赃1800元，李华军退赃2250元，陈自浓退赃900元。上述事实，有下列经原审庭审举证、质证、认证的证据予以证实：1.线索来源、接报案登记表、抓获与到案经过，证明本案案发及上诉人、原审被告人归案情况。2.现场勘验笔录及照片，证明公安机关对抓赌现场进行勘验的情况。3.扣押决定书、扣押物品、文件清单、追缴物品清单、湖南省非税收入一般缴款书，证明陈自浓保管的水钱7000元、罗文学现金2410元，陈某1、刘某1、胡某3、姚某、张某1、钟某、胡某1、徐某1、王某、刘某3、李某、刘某2等参赌人员赌资被公安机关在赌博现场扣押后被依法收缴的情况。4.罗文学、邹某指认现场照片，证明赌场的周边及现场情况。5.证人张某1、徐某1、陶某、胡某1、李某、陈某1、胡某2、胡某3、刘某1、钟某的证言，证明2019年4月24日晚，他们因在桃源县理工港一个农户家参与推牌九赌博被公安机关抓获。赌场利用32张扑克推牌九的方式赌博，赌场里有一男一女负责抽水。胡某1另证明参加过“豆腐”开设的赌场三四次，陈自浓在豆腐的赌场里负责抽水。6.证人马某1、罗某、姚某、张某2、刘某2、谢某、刘某3、王某的证言，证明2019年4月24日晚，他们在桃源县理工港一个农户家因涉嫌参与推牌九赌博被公安机关抓获。被抓获时他们都在一旁看别人赌博，没有参赌。7.证人陈某2的证言，证明2019年4月24日晚，陈某2的同学杨秀珍要陈某2接陈某1到罗文学开的赌场里玩，由赌场给一二百元车费。之后陈某2开车将罗喜珍送到赌场。8.证人杨某的证言，证明2019年4月24日晚，桃源县漆河街上的“胡老黑”和一男一女租用杨先权的车来到理工港金鸡山村一赌场，之后公安机关到赌场抓赌，赌场有很多人被抓获。9.证人黄某的证言，证明案发几天前，一个男的找到黄某，称要在黄某家开设赌场赌博，开一次给黄某200元。截至案发前，那男的给了黄某400元，开设赌场2次。其他几次是在黄某家对面农户家开的。10.证人邹某的证言，证明案发前几天，罗文学跟邹某说要在她家打几天牌，每天给邹某三百元，邹某答应了。2019年4月24日晚，邹某回家后发现很多人在家里打牌，之后公安机关抓赌，邹某跑掉了。11.同案人刘某4的供述，证明刘某4受罗文学邀集在理工港一个牌九场参与二次赌博。2019年4月21日或22日，刘某4到理工港一水库边的农户家一楼客厅里参赌搭虾米，赢了500元。2019年4月24日晚，刘某4又来到牌九场玩，开始在搭虾米，后来接了罗文学的正方，之后被公安机关抓获。赌场负责抽头的是罗文学，管理水钱的是“嫂子”（指陈自浓）。12.原审被告人罗文学的供述，证明的内容与本案查明的事实一致。13.上诉人傅宏武的供述，证明的内容与罗文学供述的内容基本一致。傅宏武另供述，其参与第三次赌博分得水钱350元。14.上诉人夏望清的供述，证明的内容与罗文学供述的内容基本一致。夏望清另供述，负责抽水的有罗文学、陈自浓还有一个叫“健儿”的男子。15.原审被告人吕志刚的供述，证明吕志刚受“毅二”邀集参与本案三次赌博，共计获得水钱1800元。16.原审被告人李华军的供述，证明李华军受“豆腐”（指罗文学）邀集参与了本案四次赌博，赌博的方式是以扑克牌推牌九，李华军四次赌博均坐正方，第一次赌博分得水钱1000元，给了一些钱帮李华军短时间打方的“老五”，第二次赌博分得水钱500元，第三次赌博分得水钱700元，给了帮忙打方的“丽军”300元，第四次赌博时公安机关抓赌，李华军逃跑了。赌场是“豆腐”开的，保管水钱的是一个叫“嫂子”的女子。17.原审被告人陈自浓的供述，证明的内容与罗文学供述的内容基本一致。陈自浓另证明2019年4月，罗文学要陈自浓去自己开的牌九场子管理水钱，每天支付陈自浓300元工资。2019年4月24日被抓获时，公安机关从陈自浓的包里扣押10300元，其中3000元是自己的，7000元是水钱。18.辨认笔录，证明经依法组织辨认，刘某4、傅宏武、罗文学辨认出赌博人员中有夏望清；罗文学、马某1、谢某辨认出参赌人员“胡二二”傅宏武；罗文学、谢某、马某1辨认出坐正方参赌人员“华军二”李华军；吕志刚辨认出负责抽水的陈自浓；张某1辨认出赌场负责抽水的陈自浓；徐某1辨认出马某1是一起被抓获的人；陶某辨认出罗文学、陈某1是坐正方的人，张某1、罗某是搭虾米的人，司机王某，在现场背包的陈自浓；陈某1辨认出坐正方的罗文学、搭虾米的姚某、抽水的陈自浓；姚某辨认出邀他去赌博的“国红二”即刘某4；刘某3辨认出罗文学和陈某1都是坐方参赌；陈某2辨认出坐着打牌的罗文学，搭虾米的陈某1、罗某，在看牌的胡某3、胡某1、胡某2；邹某辨认出“豆腐”罗文学。19.桃源县公安局公安行政处罚决定书，证明2016年7月5日，罗文学因赌博行为被桃源县公安局决定行政拘留一日；2010年12月22日，傅宏武因赌博行为被桃源县公安局决定行政拘留十五日并罚款3000元；2013年2月21日，傅宏武因赌博行为被桃源县公安局郝坪派出所决定罚款500元；2014年1月10日，李华军因赌博行为被桃源县公安局漆河派出所决定罚款500元；2019年4月26日，马某1、陈某1、刘某1、胡某3、胡某2、姚某、张某1、罗某、钟某、谢某、商中元、胡某1、徐某1、张某2、王某、刘某3、陶某、李某、刘某2因为赌博行为被行政处罚；2019年4月30日，陈某2、杨某因给赌博人员提供交通工具被行政处罚；2019年5月7日，邹某因给赌博人员提供赌场场地被行政处罚。20.桃源县人民法院（2017）湘0725刑初363号、（2019）湘0725刑初147号刑事判决书，常德市武陵区人民法院（2004）武刑初字第355号刑事判决书、释放证明书存根，石门县人民法院（2019）湘0726刑初44号刑事判决书，证明2018年2月2日，罗文学因犯赌博罪被判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元；2019年10月10日，傅宏武因犯赌博罪被判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三万元，刑期自2019年6月1日起至2020年3月28日止；2019年6月20日，夏望清因犯敲诈勒索罪被判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元，宣告缓刑前被羁押一个月八天；2004年12月6日，吕志刚因犯抢劫罪被判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二千元，2007年1月20日释放；21.社区矫正调查评估材料，证明李华军、陈自浓的社区矫正调查评估情况。22.户籍信息，证明上诉人及原审被告人的基本身份情况。本院认为，上诉人（原审被告人）傅宏武、夏望清、原审被告人罗文学、吕志刚、李华军、陈自浓以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，罗文学、傅宏武、夏望清、吕志刚、李华军起主要作用，系主犯；陈自浓起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。案发后，夏望清、吕志刚自动投案，如实供述赌博犯罪事实，系自首，可以从轻处罚；罗文学、傅宏武、李华军、陈自浓如实供述自己的赌博犯罪事实，属坦白，可以从轻处罚；六人均认罪认罚，可从轻处罚；罗文学、吕志刚有前科，酌情从重处罚。傅宏武在原判赌博罪宣告后刑罚执行完毕以前还有本案赌博罪没有判决，应当数罪并罚。夏望清因犯敲诈勒索罪被判处缓刑，在缓刑考验期间又犯本案赌博罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。公安机关扣押在案的抽头水钱7000元、罗文学赌资2410元，应予没收，上缴国库；罗文学、吕志刚、李华军、陈自浓所退赃款，均系违法所得，应予追缴，上缴国库；对傅宏武、夏望清的违法所得，应继续追缴。关于傅宏武上诉提出，其对因同一种罪名、同一时间段被原审法院做出两次判决不服。经查，傅宏武因犯赌博罪被桃源县人民法院以（2019）湘0725刑初147号刑事判决判处刑罚，因各被告人未上诉，该判决于2019年11月21日生效。2019年11月22日，桃源县人民检察院向桃源县人民法院指控本案。根据《最高人民法院关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》相关规定，在判决宣告并已发生法律效力后，刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪，都应当依照刑法第六十五条的规定实行数罪并罚。且经二审审查傅宏武前后两次赌博犯罪事实与情节，即使作为一案合并审理，其判决结果与二案数罪并罚判决结果亦相当。据此，傅宏武的该上诉理由不能成立，不予采纳。关于夏望清上诉提出，石门法院判处其构成敲诈勒索罪认定事实不清，证据不足；桃源法院合并执行判决时量刑偏重，恳请二审法院从轻判处。经查，石门县人民法院（2019）湘0726刑初44号刑事判决作出后，夏望清并未上诉，经该案其他被告人上诉后经本院二审，认为全案处理正确，已于2019年9月16日做出驳回上诉，维持原判的裁定，该案已经发生法律效力；另桃源县人民法院结合本案犯罪事实、犯罪情节，综合考虑夏望清的法定和酌定量刑情节所判处的刑期适当；根据相关法律规定，桃源县人民法院作出撤销石门县人民法院（2019）湘0726刑初44号刑事判决中对夏望清的缓刑部分，原判有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元，与本案犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币八千元合并，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币一万三千元属量刑适当。据此，夏望清的该上诉理由不成立，不予采纳。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  聂 龙审 判 员  詹仕萍审 判 员  彭 炜二〇二〇年三月二十六日法官助理  文惠良书 记 员  万 丽附法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。