四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川18民终127号 上诉人(原审被告):芦山县中弘能源燃气有限公司，住所地：四川省芦山县产业集中区。 法定代表人：任涛，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：乐天康，四川茂天律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川省兴旺建设工程项目管理有限公司，住所地：四川省成都市高新区锦城大道825号2栋5楼509、510、511、51、513号。 法定代表人：汤镇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：彭章锐，四川首力律师事务所律师。 上诉人芦山县中弘能源燃气有限公司（以下简称中弘能源公司）与被上诉人四川省兴旺建设工程项目管理有限公司（以下简称四川兴旺建设公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服四川省芦山县人民法院(2019)川1826民初852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中弘能源公司上诉请求：一、请求依法撤销一审判决，并将案件发回重审。二、本案一、二审案件受理费由四川兴旺建设公司承担。事实和理由：一、一审判决确认《建设工程委托监理合同》有效属于法院认定性质错误，适用法律条款错误。一审法院没有依据事实确认监理人员资质和身份，本案涉及的《建设工程委托监理合同》因一审的原告方实际没有排除合同及方案明确约定的监理人员，实际在场监理是挂靠或借用资质人员，四川兴旺建设公司的行为明显违反法律和法规的规定，因此案涉《建设工程委托监理合同》应当认定无效。二、本案事实严重不清，判决给付监理费证据不足。1.案涉工程当中实际签证监理人员与合同约定排除监理人员完全不符合，四川兴旺建设公司实际并未派出监理，没有实际进行监理，中弘能源公司不应当给付监理费。2.本案应当查明郑涛及其他监理人员是否是四川兴旺建设公司人员，四川兴旺建设公司并未提交证明相应人员属于其公司人员。3.本案当中双方认可工期延长并计算费用，实际给付监理费用也不应该受合同约定完工日期的约定的限制。三、一审审理和判决程序违法。一审审理当中中弘能源公司对四川兴旺建设公司排除人员的身份提出异议，涉及双方之间监理合同效力，一审未对是否存在挂靠和借用资质导致合同无效进行审查违反法定程序。四、一审对《燃气工程监理服务费结算书》的性质确认错误。虽然本案当中双方计算了监理费用，但是四川兴旺建设公司并未履行监理义务，不能获得报酬。五、一审对于所谓完成监理工作的确认属于事实错误。六、四川兴旺建设公司并未完成双方合同约定的监理义务。 四川兴旺建设公司辩称，一、案涉工程现场履行职责的监理人员系公司员工，系公司委派，不存在挂靠或借用资质的情形，建设工程监理合同系双方真是意思表示，不存在其他无效的情形，应属合法有效；二、四川兴旺建设公司未违反建设工程委托监理合同约定，现场监理人员保证1人即可，并且除总工程师外，其他人员调换不需要中弘能源公司同意。其次从双方签订结算书可知，中弘能源公司完全认可四川兴旺建设公司履行了监理人的义务；三、对于中弘能源公司在上诉状中所提出的不应按照合同约定期限计算工程期限，本案双方认可工程延长，一审裁判时实际也没有按照合同约定的期限计算监理费用；四、对于一审法院关于郑涛的借款认定为公司的借款是错误的，但四川兴旺建设公司自愿放弃上诉的权利。综上，一审法院除与郑涛的借款事实有错误外，其他事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 四川兴旺建设公司向一审法院起诉请求：一、要求中弘能源限公司支付四川兴旺建设公司监理服务费1,546,000元；二、中弘能源公司自2019年3月5日起计算至实际付清之日止，以1,546,000元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付逾期付款利息；中弘司自2015年5月11日起计算至2017年4月27日止，以300,000元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付逾期付款利息；三、要求中弘能源公司承担案件诉讼费。 一审法院审理查明：2015年4月30日，四川兴旺建设公司作为监理人与中弘能源公司作为委托人签订《建设工程委托监理合同》，约定工程为芦山县产业集中区天然气燃气管道及CNG加气站工程，建设工期主体工程工期为2015年5月1日至2015年12月30日。合同第四十条约定：“如果委托人在规定的支付期限内未支付监理报酬，自规定之日起，还应向监理人支付滞纳金。滞纳金从规定支付期限最后一日起计算”，合同第三部分二、监理工作内容11、组织工程阶段验收，参与工程竣工验收，并签署监理意见；12、工程竣工后报送监理总结报告……第三十九条支付监理人报酬，二、支付时间及金额，正常工作酬金的支付1、本合同签订后10日内，甲方（中弘能源公司）支付给乙方（四川兴旺建设公司）工程监理费预付款，即300,000元；2、工程实施过程中的监理费用按实际完成产值依据附表一进行收取（本合同签订之日起每一个季度计算一次，且结算时扣除已付预付款）；3、监理与相关服务期届满14天内，甲方应支付监理人剩余一切款项。附加协议条款中1、关于工期问题，监理工期按施工合同工期约定，如果由于委托人或第三方原因造成工期延误，其延长工期的时间按附加工作酬金的计算方法，由委托人增加支付监理酬金。合同签订后，四川兴旺建设公司依约履行监理义务，后工期延期，继续履行监理义务至2019年3月7日。2017年4月27日，中弘能源公司支付四川兴旺建设公司监理费300,000元，2017年8月2日，支付监理费300,000元。2015年9月8日至2019年5月8日，四川兴旺建设公司派驻项目代表郑涛以支付监理费、日常开销为由向中弘能源公司借款，中弘能源公司以借款方式共计支付监理费171,000元。现涉案工程尚未完成竣工验收。2019年3月6日，四川兴旺建设公司、中宏公司双方进行结算，形成《燃气工程监理服务费结算书》，明确载明“监理工作时间……2019年3月7日完成监理工作”，双方确认工程监理费总额214.60万元。 一审法院认为，四川兴旺建设公司与中弘能源公司签订《建设工程委托监理合同》，系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，合同对双方具有约束力，双方成立建设工程监理合同关系。合同约定监理费用按实际完成产值收取，四川兴旺建设公司、中弘能源公司双方按实际完成工程量进行结算确认总监理费214.6万元，一审法院予以确认。合同约定监理与相关服务期届满14天内，中弘能源公司应支付四川兴旺建设公司剩余一切款项，《燃气工程监理服务费结算书》明确监理工作时间2015年6月1日至2019年3月7日，在此期间，四川兴旺建设公司完成了相应的监理义务，则双方的总结算费用所依据的相关服务期至2019年3月7日，故中弘能源公司应在该服务期届满14天内支付四川兴旺建设公司上述监理费。中弘能源公司主张工程尚未竣工验收，应在竣工验收后支付监理费的意见，合同并无明确约定相关服务期即为工程竣工验收后，且不影响四川兴旺建设公司要求中弘能源公司履行参与工程竣工验收的监理义务，故中弘能源公司的意见，一审法院不予采纳。中弘能源公司支付四川兴旺建设公司600,000元监理费，双方无异议，一审法院予以确认。就中弘能源公司因郑涛通过借款的方式支付的监理费171,000元的问题，双方签订的合同落款处虽载明四川兴旺建设公司账户，但合同在监理费支付的约定条款中并未指定该收款账户为唯一，而郑涛系四川兴旺建设公司派驻工程代表，对外代表四川兴旺建设公司，四川兴旺建设公司也未提供证据证明郑涛的职责范围或授权范围，借款单中借款用途为支付监理费、监理人员工资及日常开销等，故郑涛以支付监理费为由向中弘能源公司借款对外代表四川兴旺建设公司，该171,000元予以扣减。因此，总监理费2,146,000元，扣减已支付771,000元，中弘能源公司还应当支付四川兴旺建设公司监理费1,375,000元，应于2019年3月22日前支付，逾期未付，应承担合同约定的违约责任。合同未明确约定滞纳金的计算方式，四川兴旺建设公司主张按中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期利息，符合法律规定，一审法院予以支持。合同虽约定中弘能源公司在合同签订后10日内支付四川兴旺建设公司工程监理费预付款300,000元，但双方在结算时并未对中弘能源公司的该逾期支付行为是否承担逾期支付责任进行约定，故四川兴旺建设公司主张逾期支付的300,000元支付利息的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十六条、第六十条、第四百零五条、第一百零九条、第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决：一、芦山县中弘能源燃气有限公司于判决生效之日起十日内支付四川省兴旺建设工程项目管理有限公司监理费1,375,000元，并以此金额为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2019年3月23日起计付利息至付清之日止；二、驳回四川省兴旺建设工程项目管理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取9,357元，由四川省兴旺建设工程项目管理有限公司负担1,035元，芦山县中弘能源燃气有限公司负担8,322元。 二审中，四川兴旺建设公司提交授权委托书一份，拟证明郑涛为其公司人员受公司委托参与案涉工程监理合同签订和工程实际监理活动证据材料提交。中弘能源公司质证认为该证据不能达到四川兴旺建设公司的证明目的，该证据不能证明郑涛属于四川兴旺建设公司工作人员。本院认为，该证据能够证明四川兴旺建设公司以公司员工身份对郑涛进行授权委托，但不足以证明郑涛确为其公司员工。 二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”、第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”的规定，当事人对自己主张的事实和法律关系，有责任提供证据证明。中弘能源公司主张四川兴旺建设公司与案外人郑涛存在挂靠或违法分包等不法行为，其应当对该事实承担举证证明责任。本案中弘能源公司未能提供证据以证明四川兴旺建设公司存在挂靠或违法分包等不法行为，中弘能源公司应承担举证不能的不利后果。中弘能源公司与四川兴旺建设公司所签订的《建设工程委托监理合同》是双方当事人的真实意思表示，并未违反国家、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，合法有效，双方应按约定履行各自的义务。2019年3月4日双方签订《芦山县中弘能源燃气有限公司燃气工程监理服务结算书》，表明中弘能源公司对四川兴旺建设公司相关监理项目工作已经认可。在结算书当中双方就案涉工程监理工作时间确认为2015年6月1日至2019年3月7日，监理费用确认为214.6万元。根据双方合同约定中弘能源公司应当在监理服务期届满14天内支付监理费用，因此中弘能源公司支付涉案监理报酬的条件已经成就，中弘能源公司拒绝支付涉案监理报酬的诉请没有事实和法律依据。 综上所述，中弘能源公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17175元，由上诉人芦山县中弘能源燃气有限公司负担负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 简克红 审 判 员 汤 玉 审 判 员 邓 飞 二〇二〇年三月十二日 法官助理 杨蒙珲 书 记 员 王文艺