新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）新27民终644号 上诉人（原审原告）：蒋镖，男，1966年12月28日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市。委托诉讼代理人：康国军，新疆振博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王慧，女，1968年2月16日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市。委托诉讼代理人：王志，新疆爱博律师事务所律师。上诉人蒋镖因与被上诉人王慧承揽合同纠纷一案，博乐市人民法院于2018年6月24日作出（2018）新2701民初949号民事判决，王慧不服向本院提起上诉。本院审理后，于2019年1月3日作出（2018）新27民终462号民事裁定，撤销一审判决，发回重审。博乐市人民法院重审后，于2019年7月18日作出（2019）新2701民初39号民事判决。宣判后，蒋镖不服，向本院提出上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月2日开庭进行了审理。上诉人蒋镖及其委托诉讼代理人康国军、被上诉人王慧及其委托诉讼代理人王志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蒋镖上诉请求：撤销博乐市人民法院（2019）新2701民初39号民事判决第二项，改判王慧支付加工费1218657元及违约金300000元。事实与理由：一审法院认定事实错误。一审法院认为蒋镖未能提供证据证实现场鉴定的砂石料均由蒋镖进行加工及具体加工的砂石料方数是错误的。在鉴定过程中，蒋镖与王慧双方到达现场后，对由蒋镖加工的砂石料进行了指认。该事实有现场勘验记录证实，且王慧在勘验笔录中签字。第二次补充鉴定时，王慧无故离场，应当对此承担相应责任。鉴定机构作出的鉴定结论符合程序，应当予以采信。对于违约责任，双方签订的《砂石料及卵石委托加工及收购合同》，合同中对于结算支付加工费及违约责任做出约定，王慧未按照约定支付加工费，应当承担违约责任。王慧辩称，一、蒋镖称王慧在鉴定过程中对砂石料进行了指认，该项上诉理由不能成立。鉴定过程中，王慧确实到过现场，但对于蒋镖指认的砂石料范围并未认可。对此也向鉴定人员提出，但鉴定机构不予理睬，坚持让王慧在鉴定材料上签字。对于鉴定范围，首先是蒋镖的举证责任，其必须要证明所要鉴定的砂石料系由其加工的。但综合一审中的证据，蒋镖并未提供相关证据证明；二、蒋镖称在鉴定过程中，王慧无故离场与事实不符。当王慧提出蒋镖需鉴定的砂石料并非其加工的，蒋镖对王慧出言不逊，拿石头砸王慧，鉴于蒋镖的上述行为，王慧不得不跑；三、一审法院在蒋镖未提供证据证明加工砂石料范围的情况下驳回其诉请，认定事实清楚，判决适当。本案为承揽合同纠纷，承揽人的义务就是要证明定作物的存在以及数量。但蒋镖仅是单方诉称未提供任何证据证实该事实，一审法院判决正确。应予维持。蒋镖向一审法院起诉请求：1、解除双方签订的《砂石料及卵石委托加工收购合同》；2、判令王慧向蒋镖支付加工费总计1218657元（其中沙子（5mm）加工费55元/ m?×11261.25m?+石子（1cm-2cm）加工费38元/ m?×6269.52 m?+石子（0.5cm-1cm）×加工费45元/ m?×7326.62 m?,）；3、判令王慧赔偿违约金300000元；4、判令王慧支付鉴定费15000元。一审法院认定事实：2012年7月19日，赵某某（已故）作为甲方（委托方）与乙方（受托方）蒋镖签订了一份《砂石料及卵石委托加工及收购合同》，约定甲方委托乙方加工卵石及砂石料并收购的有关事宜，达成以下协议条款：加工设备由乙方负责提供，并负责安装投运，生产经营管理等义务（详见加工设备投入财产清单）。甲方提供给乙方场地和10kv高压线路，250kv的变压器两台，变压器以下380/kv由乙方自行设计，甲方给乙方提供水井一口。由甲方指定采料范围，乙方须听从管理，取料规格：4cm以上不得乱挖，否则一切后果自负。合作经营方式为：合作经营，互利分配，甲方提供给乙方加工的卵石及砂石的原料，乙方只负责生产加工，加工出的成品砂料，由甲方负责销售。加工费为5mm沙子55元/方，8mm沙子45元/方。如遇市场价格上涨，按市场价调整增加。合同履行期限自2012年7月19日至2014年7月19日。结算方式中约定，甲方必须每月按乙方实际生产出的砂石料给乙方计算支付加工费。每月结算一次，依据当月的生产方量或销售票据，甲乙双方三联单，乙方无权以现金和其他形式销售砂料，如发现十倍处罚。乙方必须保质保量生产砂石料，除机器保养、维修外，若在水、电、及其设备正常运转情况下，每月不低于12000方成品砂料。加工砂石料的电费、人工费由乙方负担。在违约责任中约定，甲乙双方应严格遵守并履行本合同条款，如有违约行为，甲乙双方按总投入的30%赔偿支付违约金，乙方设备进场，甲方如不让乙方生产应承担乙方所投入的全部经济损失。王慧与赵某某为合伙关系，王慧对赵某某与蒋镖签订的合同予以认可。现砂石料场地内砂石料已由王慧出售完毕。原案件审理过程中，蒋镖申请对本案所涉砂石料的具体方量进行鉴定，经双方协商，一审法院委托新疆司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定，新疆司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心于2017年7月25日及11月29日进门现场测量，出具新司鉴所司鉴字（2017）第168号鉴定意见书，鉴定意见为：按照0.5-10mm、10mm-20mm；粗砂按照8mm、细沙5mm计算，总方量为24857.40m?，明细如下：细沙10781.25m?，小石子0.5mm-10mm的325.78m?，石子10mm-20mm的6269.52m?，小石子0.5mm-10mm的671.74m?，细沙24车，20m?/车，共480方。2017年11月29日，蒋镖、王慧共同进入鉴定现场，王慧鉴定现场中途离场，拒绝在现场记录上签字。蒋镖支出鉴定费用15000元。新疆司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心现已更名为新疆光明证据科学研究司法鉴定所。2019年4月9日，新疆光明证据科学研究司法鉴定所对王慧提出的《关于对新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的鉴定意见的质询意见》作出回函，答复如下：一、鉴定中心是依据什么认定所计量砂石料全部是由蒋镖生产的？答复：砂石料范围为双方鉴定现场确定，双方在现场勘验记录上签字确认；二、博乐市人民法院《委托鉴定函》委托事项为按照粗砂8mm、细沙5mm、分别计算方量，鉴定中心按照粗砂8mm、细沙5mm、石子（0.5-10mm、10-20mm）方量的依据及意义？答复：经与承办法官沟通依据委托书按现场实际情况进行的分类；三、上述各类是指直径还是其他计量方式？该尺寸规格的依据为是什么？还是根据目测？鉴定报告中由各项数据得出的结论的公示、计算方法及依据是什么？答复：砂石料规格按现场实际情况及双方现场确定进行的分类；鉴定意见中结论数据是将现场RTK采集数据录入电脑测量方量软件中计算得出。现场的砂石料为密实方量，实际筛分方量按工程量计算规则计算。计算公式为：底面积乘以高程差，再除以修正系数1.15得出体积；四、鉴定意见书所附现场勘测原始记录中2017年7月25日测量过程中，茹新忠、刘盛翼是否到现场勘验及证据？郭世杰与鉴定中心的关系？是否具备鉴定人员资质及相应证书答复：2017年7月25日、11月29日鉴定人茹某某均到场勘验，由现场照片及视频资料，且一名鉴定人到场勘验符合鉴定程序要求，郭某某为我机构鉴定助理；五、鉴定意见书记录王慧鉴定现场中途离场，因为进行两次鉴定，是那一次中途离场？另外一次是否通知其到场？王慧离开的原因是什么？答复：2017年7月25日我机构通知王慧到场参加鉴定，王慧当天到场并现场看眼记录上签字确认；2017年11月29日补充鉴定时法院通知王慧到场参加鉴定，王慧按约定时间到鉴定现场，后不知何原因中途离场。一审法院认为，双方于2012年7月19日签订的《砂石料及卵石委托加工收购合同》系双方真实意思表示，为有效合同，双方当事人均应按照合同约定履行义务。现蒋镖要求解除与王慧签订的《砂石料及卵石委托加工收购合同》，王慧亦无异议，对蒋镖要求解除双方于2012年7月19日签订的《砂石料及卵石委托加工收购合同》的诉讼请求，予以支持。蒋镖要求王慧支付加工费，本案中，新疆司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作出的鉴定意见书仅证实砂石料场地现场碎石的方数，但无法证明现场碎石均由蒋镖进行加工，蒋镖亦未能提供证据证实现场鉴定的砂石料均由蒋镖进行加工及具体加工的砂石料方数，故对蒋镖要求王慧支付加工费1218657元的诉讼请求，不予支持。蒋镖要求王慧支付违约金300000元，但未能提供证据证实王慧存在违约行为，对蒋镖的该项诉讼请求，不予支持。蒋镖要求王慧支付鉴定费15000元，因对新疆司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作出鉴定意见书未予采信，鉴定费应由蒋镖自行承担，对蒋镖的该项诉讼请求，不予支持。一审判决：一、解除原告蒋镖与被告王慧于2012年7月19日签订的《砂石料及卵石委托加工收购合同》；二、驳回原告蒋镖的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。蒋镖提交证据：由王慧提供的原石、蒋镖加工的三份材料，拟证实根据双方签订的合同可以看出，蒋镖对王慧提供的鹅卵石按照要求加工成直径不等的细戈壁料、砂石料，约定加工的规格与鉴定对象一致，一审提供的鉴定结论是真实的。经质证，王慧对蒋镖提交的证据以及证明的问题均不认可，认为蒋镖没有向法庭说明证据的来源，在新疆原料、砂石料遍地可见，证据实物与本案没有关联性。因蒋镖未能举证证实证据与本案的关联性，本院对该证据不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，蒋镖与王慧之间存在承揽合同关系，双方对蒋镖加工砂石料及卵石的事实没有异议，蒋镖要求王慧支付加工费，并在一审时申请对其加工的砂石料方量进行鉴定，因勘查现场无双方共同签字确认，故新疆司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心所作的鉴定意见书仅能证实涉案现场堆放的砂石料的方量，无法证实鉴定的砂石料方量均系蒋镖加工完成，以该鉴定意见书作为蒋镖主张加工费的依据不足，一审法院认定正确，本院亦予以确认。蒋镖应当对其加工的砂石料方量承担举证责任，但其提供的证据不足证实其主张，故要求王慧支付加工费及违约金的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院判决正确，本院予以维持。综上所述，上诉人蒋镖的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18467.91元，由上诉人蒋镖负担。本判决为终审判决。   审判长  骆 玲审判员  杜 娟                             审判员  赵 鑫 二 〇 二 〇 年 三 月 二 十 五 日 法 官 助 理  岳晓桐 书 记员 黄晶