四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川05民终223号 上诉人（原审被告）:西安鑫正建筑劳务有限公司，住所地西安市长安区韦曲街办广场北路青城北区9号楼1单元1503室。 法定代表人：李龙，公司总经理。 委托诉讼代理人：张权，陕西平非律师事务所律师。 委托诉讼代理人：单改改，陕西平非律师事务所律师助理。 上诉人（原审被告）：白正超，男，汉族，住四川省泸州市纳溪区。 委托诉讼代理人：张权，陕西平非律师事务所律师。 委托诉讼代理人：单改改，陕西平非律师事务所律师助理。 被上诉人（原审原告）:张跃能，男，汉族，住四川省泸州市纳溪区。 委托诉讼代理人：韩兴云，泸州市江阳区茜草法律服务所法律工作者。 原审被告：肖正奎，男，汉族，住四川省宜宾市南溪区。 原审第三人：张茂林，男，汉族，住四川省泸州市纳溪区。 上诉人西安鑫正建筑劳务有限公司（以下简称鑫正劳务公司）、白正超因与被上诉人张跃能、原审被告肖正奎、原审第三人张茂林健康权纠纷一案，不服四川省泸州市纳溪区人民法院（2019）川0503民初1360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人白正超到庭参加了法庭询问，上诉人白正超、鑫正劳务公司的委托诉讼代理人张权、单改改通过网络视频方式参加了法庭询问。被上诉人张跃能、原审第三人张茂林提交了书面答辩意见。被上诉人肖正奎未进行陈述。本案现已审理终结。 白正超上诉请求：撤销一审判决第一项，改判鑫正劳务公司向张跃能赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费合计31552.73元，由张跃能承担本案一、二审全部诉讼费、财产保全费。事实与理由：一审法院适用法律错误，本案一审案由是健康权纠纷，属于民事纠纷而不是工伤的行政纠纷，因而不应当适用工伤保险条例的相关规定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款只能认定是连带责任，不能据此适用工伤赔偿标准，适用法律错误。一审判决认定是劳务关系，却适用劳动合同法的相关规定，适用法律错误。鑫正劳务公司将其承建的工程分包给了白正超，在提供劳务过程中受伤，二者系劳务关系，并非劳动关系，一审法院适用劳动合同法第九十四条错误。综上，本案不应当适用工伤保险条例的相关规定，一审法院适用法律错误，计算也错误，停工留薪期工资应为误工费，应予支持金额为31552.73元，请二审法院依法改判。 鑫正劳务公司上诉请求：撤销一审判决，改判白正超向张跃能赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费合计31522.73元，撤销一审判决第二项，改判为西安鑫正建筑劳务公司对上述债务承担连带清偿责任，判令张跃能承担本案一、二审全部诉讼费、财产保全费。事实与理由：一审法院适用法律错误，本案一审案由是健康权纠纷，属于民事纠纷，不是工伤行政纠纷，不应适用工伤保险条例的相关规定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款只能认定是连带责任，不能据此适用工伤赔偿标准，适用法律错误。一审判决认定是劳务关系，却适用了劳动合同法的相关规定，适用法律错误。鑫正劳务公司将其承建的工程分包给白正超，其向鑫正劳务公司提供劳务过程中受伤，二者系劳务关系，并非劳动关系。一审法院适用劳动合同法第九十四条错误。根据劳动合同法第九十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，鑫正劳务公司是连带责任人而非第一责任人，一审法院连带关系判断错误。综上，本案不应适用工伤保险条例的相关规定，而一审法院错误适用法律导致计算错误，停工留薪工资应为误工费，应支持金额为31552.73元，请二审法院依法改判。 张跃能书面答辩称：一审法院判决鑫正劳务公司、白正超承担赔偿责任事实清楚、证据充分、适用法律正确。一审法院审理查明事实证明，鑫正劳务公司在明知白正超不具有用工主体资格的情况下仍将承建工程分包给白正超，违反了国家法律、法规的强制性规定，可请求承包单位参照工伤保险条例的有关规定进行赔偿，不具备用工主体资格的承包人对劳动者的损失承担连带赔偿责任。按照人力资源社会保障部关于执行工伤保险条例若干问题的意见第7条规定，具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。一审法院根据工伤保险条例的相关规定计算医疗费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费共计480638.43元，适用法律正确，扣除已支付的96513元后，余款384125.4元，一审法院判决鑫正劳务公司支付，由白正超在此范围内承担连带赔偿责任，适用法律正确，事实依据充分。请二审法院依法驳回上诉，维持原判。 肖正奎未发表答辩意见。 张茂林书面陈述称：一审法院查明事实清楚，张茂林与张跃能等四人之间仅为代理关系，而非劳务合同关系，张茂林在本案中不承担任何责任。 张跃能向一审法院起诉请求：1.判令鑫正劳务公司、肖正奎、白正超连带支付张跃能停工留薪期工资122112.5元（58614元/年÷12个月×25个月）、一次性伤残补助金78152元（58614元/年÷12个月×16个月）、一次性工伤医疗补助金58614元、一次性伤残就业补助金234456元（58614元/年÷12个月×48个月）、护理费27146元（181天×150元/天）、住院伙食补助费1500元、鉴定费2600元、交通费2000元，共计526580.5元；2.本案的案件受理费及财产保全申请费由鑫正劳务公司、肖正奎、白正超承担。 一审法院认定事实：鑫正劳务公司系一家自然人独资的有限责任公司，其工商登记的经营范围为建设工程劳务分包、房屋建筑工程、土石方工程等。张跃能与张茂林系父子关系。2018年7月26日，鑫正劳务公司与白正超签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定鑫正劳务公司将其承建的西安现代农业物流园项目（一期工程）的部分模板安装工程发包给白正超施工，承包方式为包工及包辅助材料不包主材料、提供劳务，包小型工具，单价按混凝土接触模板面积计算，每平方米59元人民币。双方还对工作内容、材料管理、工程质量、工程价款的计量、支付与结算等内容进行了约定。2018年9月中旬，白正超雇请张跃能到涉案工程的工地从事木工工作。2018年12月11日，张跃能头戴安全帽在涉案工程28号楼铺设模板时，从离地面约四米高的满堂脚手架上不慎跌落到地下室（垂直距离约8米）摔伤。当日16时54分，张跃能被送入西安航天总医院住院治疗。张跃能住院治疗30天后于2019年1月10日出院，出院诊断为：中型闭合性颅脑损伤、左顶叶脑挫裂伤、外伤性蜘网膜下腔出血、右顶部头皮血肿、闭合性胸部损伤、双肺挫伤、右侧肩胛骨骨折、右侧锁骨骨折、右侧第四肋骨骨折、右手小指近节指骨骨折、腰1椎体右侧横突骨折、左侧动眼神经麻痹（不全麻痹）、左眼上斜麻痹（不全麻痹）、年龄相关性黄斑变性。出院医嘱：1、注意休息，加强营养；2、于上级医院进一步诊治眼科情况；3、1月后于骨科复诊右手小指、右锁骨、右肩胛骨情况；4、1月后复查头部情况，如有不适，门诊随访。张跃能在西安航天总医院产生医疗费53962.73元。2019年1月11日，张跃能到西安市第四医院住院治疗10天后于2019年1月21日出院。入院诊断：眼肌麻痹。出院诊断：1、眼肌麻痹；2、上呼吸道感染。出院医嘱：1、注意休息，眼球运动训练，低盐低脂饮食；2、坚持服药:维生素B110mg口服3次/日；甲钴胺胶囊0.5mg口服3次/日；3、如有不适随时来医院就诊；4、另附出院小结、诊断证明及出院证各一份。张跃能在西安市第四医院住院治疗期间共产生医疗费6894.67元。张跃能出院后，在2019年1月至2019年3月期间，继续在西安市第四医院门诊治疗及复诊其眼肌麻痹的损伤，产生门诊费用共计12226.63元。2019年3月29日、2019年4月1日，张跃能到第四军医大学西京医院门诊检查、治疗眼睛，共产生医疗费1249.5元。2019年4月17日，张跃能到纳溪区人民医院复查产生医疗费349.9元。2019年7月22日，张跃能到西南医科大学附属中医医院检查产生医疗费762.3元。2019年7月29日，张跃能到西南医科大学附属医院检查产生医疗费293元。在张跃能起诉前，白正超陆续向张跃能支付了96513元。2019年4月23日，张茂林委托泸州正光司法鉴定所对张跃能的伤残等级等事项进行鉴定。2019年4月30日，泸州正光司法鉴定所作出泸正司[2019]临鉴字第217号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、张跃能损伤的伤残程度属于六级伤残；2、张跃能的误工期为730日，护理期为270日，营养期为270日；3、张跃能的损伤需后续医疗费用人民币柒千元或按实支付。张跃能垫付了伤残等级鉴定费1000元，其余事项的鉴定费1600元，合计2600元。诉讼中，鑫正劳务公司、白正超、肖正奎对张跃能的伤残等级等事项申请重新鉴定。经一审法院对外委托，西南医科大学司法鉴定中心于2019年9月11日作出西南医大司鉴[2019]临鉴字第115号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人张跃能系脑外伤所致精神障碍，脑器质性轻度智能减退，本次损伤程度评定为六级伤残。2、被鉴定人张跃能其误工期为360日，护理期为180日，营养期为150日，必要时可视恢复情况再进行评定。3、被鉴定人张跃能其后续治疗费用为人民币捌仟元或按实际产生的合理费用为准。白正超垫付了精神状态鉴定费800元、精神伤残程度评定费2000元、后续医疗费鉴定费800元、误工期、护理期、营养期评定费800元，其他费用（复印、照相、邮寄费）50元，合计4450元。另查明，2018年8月，白正超主动联系张茂林，要求张茂林到西安为其做木工，并要求张茂林多找几名工人。张跃能遂通知了况治祥、张茂林则通知了其校友王强，四人结伴于2018年9月中旬从泸州坐长途汽车到西安。白正超开车到西安的汽车站将其四人接到工地的宿舍，并在其四人面前承诺劳动报酬按每天330元计算，年底付款。张跃能到西安后不久，又通知了其工友乔安明到西安为白正超工作。乔安明到西安后也在白正超提供的宿舍与张跃能等四人一起居住。张跃能等五人每天的工作内容均由白正超或其管理人员安排，白正超还向其五人提供了安全帽以及一些劳动工具。除按每天330元的标准计算劳动报酬的结算方式外，有部分木工工作，白正超向张茂林提出按每平方米32元、35元或40元的单价计算报酬，张茂林在与其他四人协商一致后再告知白正超是否接受该单价，张茂林并未因此获得额外的利益。张跃能受伤时从事的工作是按每平方米32元计算的劳动报酬。张跃能等五人的劳动报酬均由白正超统一转账支付给张茂林，张茂林再分别支付给其余四人。又查明，2018年泸州市职工平均工资为58614元/年，2018年四川省建筑行业就业人员平均工资（私营单位）为44627元/年。还查明，2019年5月29日，张跃能向一审法院申请诉前财产保全，请求依法查封、冻结白正超、罗燕、肖正奎价值450000元的财产或银行存款。同日，一审法院作出（2019）川0503财保55号之一民事裁定书，裁定查封了白正超、罗燕、肖正奎名下的相关财产。为此，张跃能支付了案件申请费2770元。 一审法院认为，劳动者的合法权益依法受国家的保护。本案中，鑫正劳务公司将其承建的工程分包给不具有用工主体资格的白正超，违反了国家法律、法规的强制性规定，白正超招用张跃能务工，张跃能在工作中受伤，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，鑫正劳务公司依法应对张跃能承担工伤赔偿责任，白正超应承担连带赔偿责任。张跃能主张涉案工程系鑫正劳务公司违法分包给肖正奎，肖正奎又将木工工程转包给白正超，故鑫正劳务公司、白正超、肖正奎在本案中应承担连带赔偿责任，因张跃能未提供任何证据予以证明，故对张跃能的上述主张，不予支持。鑫正劳务公司、白正超、肖正奎辩称，白正超从鑫正劳务公司承揽了工程后又分包给了张茂林，白正超与张跃能之间没有形成雇佣关系。张跃能受伤时从事的工作是按每平方米32元计算的劳动报酬，该单价是白正超与张茂林口头协商达成的，且张跃能等人的劳动报酬均由张茂林领取，故张茂林与张跃能之间形成了雇佣关系，张跃能是为张茂林工作时受的伤。因此，张茂林也要承担相应的责任。为证明其抗辩主张，白正超提交了施工班组结算单、中国建设银行个人账户支出交易明细以及证人陆某、陈某的证言为证。对此，一审法院认为张跃能等五人在工作期间受白正超管理，住宿由其提供，工作内容也由白正超或其管理人员指定，此外，白正超还向张跃能等五人统一提供了安全帽及劳动工具。综上，张跃能等五人是与白正超形成的劳务合同关系。虽然有部分工作是由张茂林出面与白正超协商确定的劳动报酬计算标准，劳动报酬也是由张茂林代其余四人领取，但是否接受白正超提出的劳动报酬计算标准是张跃能等五人协商一致后决定的，且张茂林并未因此额外获益，故张茂林与张跃能等四人之间仅为代理关系，而非劳务合同关系。故对白正超提交的上述证据的证明目的，不采信，对鑫正劳务公司、白正超、肖正奎提出的上述抗辩主张，不予采纳。根据《工伤保险条例》的相关规定，结合张跃能的诉请及泸州当地实际，本院确认张跃能应得的工伤保险待遇为：1、医疗费75738.73元；2、停工留薪期工资44627元；3、一次性伤残补助金59502.7元（取整）；4、一次性工伤医疗补助金58614元；5、一次性伤残就业补助金：234456元；6、护理费确定为4000元，鉴于张跃能的病历上并未载明其出院后仍需护理，故其主张护理费计算181天，不予支持；7、住院伙食补助费张跃能主张1500元，鑫正劳务公司、白正超、肖正奎均无异议，予以确认；8、鉴定费张跃能主张2600元，张跃能自行委托对伤残等级鉴定产生的1000元鉴定费系其因明确损失而产生的必要的、合理的费用，应纳入损失范围。其余的鉴定事项，并无鉴定的必要性，产生的费用属于扩大的损失，但鉴于鑫正劳务公司、白正超、肖正奎认可2000元，故确定鉴定费为2000元；9、交通费因张跃能未提供任何票据，根据张跃能的伤情及治疗情况酌情确定为200元。综上，张跃能的上述各项损失共计480638.43元，扣除白正超已支付的96513元后，余款384125.4元（取整）依法应由鑫正劳务公司赔偿给张跃能，白正超对上述债务承担连带清偿责任。对于鑫正劳务公司、白正超、肖正奎因申请重新鉴定张跃能的伤残等级等事项而产生的鉴定费4450元，因重新鉴定的伤残等级与张跃能自行委托鉴定的伤残等级相同，而鑫正劳务公司、白正超、肖正奎申请重新鉴定的其他事项并无鉴定的必要性，由此产生的费用属于扩大的损失，故该4450元鉴定费应由鑫正劳务公司、白正超、肖正奎自行承担。综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十一条之规定判决，一、西安鑫正建筑劳务有限公司于判决生效之日起十日内赔偿张跃能停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费、医疗费合计384125.4元；二、白正超对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回张跃能的其他诉讼请求。 本案二审审理过程中，当事人未提交新的证据。 经二审审理查明事实及证据与一审法院一致，依法予以确认。 本院认为，本案争议焦点为本案被上诉人张跃能的受伤损失应如何计算，上诉人鑫正劳务公司及上诉人白正超应当承担多少赔偿责任。鑫正劳务公司、白正超上诉均主张，鑫正劳务公司将承建工程分包给白正超，张跃能系在为白正超提供劳务过程中受伤，系劳务关系，一审法院参照工伤赔偿标准计算张跃能受伤损失适用法律有误，据此计算损失亦错误，停工留薪期工资应为误工费，应支持金额为31552.73元。同时，鑫正劳务公司上诉提出，应由白正超承担张跃能受伤损失的赔偿责任，鑫正劳务公司仅承担连带清偿责任，一审法院判决连带关系判断错误。经审查，本案中鑫正劳务公司将其承包的建设工程劳务分包给没有资质的自然人白正超实际施工，张跃能在该实际施工中受伤，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条的规定，鑫正劳务公司应对张跃能受伤承担用工主体责任，故本案一审参照《工伤保险条例》等法律规定核算张跃能的损失，由鑫正劳务公司承担赔偿责任并由白正超承担连带赔偿责任无不当，本院予以确认，鑫正劳务公司及白正超的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，鑫正劳务公司、白正超的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7062元，由上诉人西安鑫正建筑劳务有限公司负担3531元、上诉人白正超负担3531元。 本判决为终审判决。 审判长  余 琦 审判员  刘 颖 审判员  赵 娜 二〇二〇年三月十六日 法官助理  胡云双 书记员  刘 念 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《中华人民共和国劳动合同法》 第九十四条个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。 《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》 第三条社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持： （一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位； （二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位； （三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位； （四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位； （五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。 前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。