浙江省慈溪市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0282民初464号 原告：宁波兴业盛泰集团有限公司。住所地：慈溪经济开发区杭州湾新区金溪路。统一社会信用代码：91330201732120956U。 法定代表人：胡明烈，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王蕾，北京市天元律师事务所上海分所律师。 委托诉讼代理人：郭威，北京市天元律师事务所律师。 被告：汪德强，男，1971年3月23日出生，汉族，住衢州市柯城区。 委托诉讼代理人：王琼，浙江海泰（杭州湾新区）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马铭择，浙江海泰（杭州湾新区）律师事务所律师。 原告宁波兴业盛泰集团有限公司（以下简称兴业公司）与被告汪德强劳动争议一案，本院于2020年1月7日受理，依法适用简易程序，于2020年2月21日公开开庭进行了审理。原告兴业公司的委托诉讼代理人王蕾、被告汪德强及其委托诉讼代理人王琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出并变更诉讼请求：1.判令被告返还竞业限制补偿金309566.4元；2.判决被告向原告支付违反竞业限制义务违约金422144元。事实与理由：被告于1997年2月1日入职原告处，离职前担任装备总监一职，主要负责装备管理工作。2013年1月1日，原、被告签订无固定期限劳动合同。2014年9月24日，原、被告签订《员工保密及竞业限制协议》，约定：被告在职期间及离职后负有竞业限制义务，竞业限制的履行期限为在职期间及离职后的2年；如被告违反竞业限制义务的，应当承担违约责任并向原告支付违约金；违约金的金额为被告年收入（以劳动合同解除前最后一年的收入为准）的1倍。2017年12月7日，被告提出辞职，双方解除劳动合同。然被告在离职后未依约履行竞业限制义务，入职原告的竞争对手处工作。原告已依约向被告支付竞业限制补偿金共计309566.4元。后原告向宁波杭州湾新区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委于2019年12月16日出具裁决书，裁决驳回原告的全部仲裁请求。现原告不服仲裁委的裁决书，理由如下：一、原告如期向被告支付竞业限制补偿金，被告应遵守竞业限制义务。被告从原告处离职后，原告按约每月向被告支付竞业限制补偿金14071.20元，即原告以发放竞业限制补偿金的行为明确要求被告应当履行竞业限制义务。二、被告严重违反竞业限制义务。1.被告未能如实、及时向原告告知其实际工作单位。被告在离职后有义务披露其实际就职的信息包括就职公司、就职地点、就职岗位。2.被告为浙江惟精新材料股份有限公司（以下简称惟精公司）提供劳动、劳务、服务的行为违反竞业限制义务。惟精公司与原告的经营范围有重叠，均包含“有色金属复合材料、不锈钢、钢铁批发；物业管理；货物的仓储和配送；自营和代理货物和技术的进出口”，且实际经营中两家公司的生产线、产品均为同类，惟精公司属于《员工保密及竞业限制协议》中约定的与原告“生产、经营同类产品”的企业。2019年初原告委托人员在惟精公司的工地现场看到了被告作为惟精公司现场项目的负责人，负责惟精厂区的建设。工地现场人员明确指认被告就是负责项目工作的负责人，经交谈，被告承认自己是“汪总”提供的手机号码与被告的手机号码一致，在委托人员询问惟精公司具体情况时，被告始终以“我们公司”（惟精公司）的口吻来介绍工地项目和惟精公司的产品、投产情况，并未表露自己是宁波金凤焊割机械制造有限公司（以下简称金凤公司）的人员。被告在交谈中对于惟精公司项目生产的具体时间、生产的产品等细节十分清楚，且着重强调所在企业生产的是以“铜”为主的原材料，而不是做机械加工。被告曾于2019年3月27日代表江西惟精新材料有限公司（以下简称江西惟精公司）参加与当地政府领导的项目签约仪式，江西惟精公司是惟精公司的子公司，且江西惟精公司的经营范围与原告存在重合。前述情况与被告所称的仅是被金凤公司委派到惟精公司工作存在严重不符之处，可见被告是惟精公司的高管人员。此外，2019年8月30日原告通过EMS邮寄的方式向被告寄送《通知书》，告知其已违反竞业限制义务，寄送地址是惟精公司，该封快递被惟精公司签收，惟精公司作为一家仅有60余名员工（社保缴纳人数仅为46人）且刚成立不久的公司，公司收发人员应当对员工信息十分熟悉，如果被告不在惟精公司工作，那么惟精公司收到通知书后应当立即退回，而不是在接到仲裁受理通知后直至2019年10月7日才退回，上述事实足以证明惟精公司己间接承认被告在此处就职或提供劳务或服务。《员工保密及竞业限制协议》中并没有明确约定只有与竞争公司签署劳动合同才属于违反竞业限制协议。被告为惟精公司提供了劳动、服务、咨询等，其在惟精公司的工作内容基本与其离职前在原告处工作内容并无差异，属于以事实行为违反竞业限制义务。另，惟精公司系原告原总经理王建立创立，其担任法定代表人、董事长，并有多名原告处离职人员在惟精公司担任职务或为股东；被告显然都熟悉认识惟精公司的上述工作人员，对惟精公司的产品和原告存在同类竞争关系也很清楚，但其在领取原告的竞业限制补偿金后，对其在竞争对手处实际工作情况从未向原告披露，显然存在不诚信和故意回避的情形。3.被告与金凤公司订立劳动合同的行为违反竞业限制义务。即便如被告所称，其与金凤公司建立了劳动关系，也违反了竞业限制义务。原告认为被告和金凤公司存在劳动关系的证据不具有真实性。首先，社保基数和劳动合同工资约定明显不一致，不排除被告仅为社保挂靠所需签订了该份合同；其次，被告离职前12个月的月均工资达到近4万元，担任的职务为装备部总监，而入职金凤公司后其工资锐减至1万元，显然有违常理；最后，对比被告提供的金凤公司的劳动合同期限和其签署的竞业限制协议期限，两份文件的起始日期和终止日期完全一致。可见被告与金凤公司签订的劳动合同不符合其过往工作资历、经验和月工资水平。故，被告提供的劳动合同为挂靠社保所需，其目的在于规避原告追查其竞业限制义务是否履行。如最终法庭认定被告在金凤公司就职，被告亦违反了竞业限制义务。金凤公司的经营范围中“金属材料”和原告经营范围中“有色金属材料”重合，且两家公司在“金属材料”的主营产品领域包括“金属线、金属板条、铜”也均存在高度重合。此外，金凤公司与原告的专利申请信息在关于“铜带的焊接设备”上存在高度重合，由此可见被告就职的金凤公司与原告在经营范围、产品种类、商标及专利申请类别上均存在重叠之处，被告作为一名高级技术人员（曾作为原告相关技术专利的发明人）、管理人员，在明知金凤公司与原告存在同业竞争的情形下，与金凤公司签署劳动合同，更凸显被告的主观恶意，故被告在金凤公司就职同样也是违反了《员工保密及竞业限制协议》的相关约定。三、被告应返还竞业限制补偿金并支付违约金。根据浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于印发《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）》的通知的规定“劳动者违反竞业限制约定，用人单位要求劳动者返还违反竞业限制约定期间用人单位向其支付的经济补偿的，应予支持”。被告从原告处离职的当月一直到2019年10月，原告始终按照每月14071.2元的标准按月向被告发放共计22个月的竞业限制补偿金，共计309566.4元，在被告违反竞业限制义务的情况下，原告有权要求被告将前述金额全部返还。根据《员工保密及竞业限制协议》第四条违约责任第（四）款约定，被告离职前12个月的工资性总收入为422144元，据此被告应向原告支付违反竞业限制义务的违约金422144元。 被告汪德强在庭审中答辩称：第一，被告从原告处离职后，入职金凤公司，金凤公司与原告不存在同业竞争关系。从全国企业信息公示系统查询结果可知，原告的经营范围为有色金属材料、有色金属制品、电子引线框架材料等，金凤公司则为气焊割嘴、自动焊切割机制造等，对比经营范围，仅金凤公司的“金属材料（除危险品）、机电设备（除汽车）”与原告兴业公司的“有色金属材料、机械设备制造”相类似（非相同）。根据公示系统提示的2017、2018年度报告可见，原告主营业务活动为有色金属加工、制造，金凤公司则为气焊割嘴、自动焊切割机制造等，两公司主营业务完全不同。通过分别查询上述两公司的网站，根据两公司的介绍和产品展示页面可见，原告是高精度铜产品生产企业，金凤公司则是焊接、切割设备制造，故两公司并非同行业企业，不存在竞争关系。第二，被告出现在惟精公司，系受金凤公司指派的职务行为，并非入职同业竞争公司，被告未违反双方签订的《员工保密及竞业限制协议》。在劳动仲裁阶段，仲裁裁决书已经认定了被告系金凤公司员工的事实，且原告曾派员前往金凤公司核实并得到肯定答案。被告受金凤公司指派，前往客户惟精公司组织现场安装调试并非《员工保密及竞业限制协议》第二条第六款禁止的行为。另，被告前往江西惟精公司是为了帮金凤公司与江西惟精公司洽谈业务。第三，被告从原告固定年薪三十余万元的岗位至年薪十余万元的金凤公司，是由于原告存在安全事故隐患，被告作为设备维护管理人存在重大责任隐患，且金凤公司的搅拌摩擦焊技术市场前景广阔，符合被告本身专业背景。 原告为证明自己主张，向本院提交以下证据： A1.劳动合同一份，拟证明原、被告自2013年1月1日起订立固定期限劳动合同的事实； A2.员工保密及竞业限制协议一份，拟证明原、被告订立竞业限制协议，约定竞业限制期限为离职后两年；竞业限制补偿为离职前12个月月均工资的30%；违约金为离职前一年收入总额的1倍的事实； A3.工资单十三份，拟证明被告离职前12个月的工资性总收入为422144元的事实； A4.网上银行电子回单十份，拟证明原告按月向被告支付竞业限制补偿金14071.2元的事实； A5.公证书一份，拟证明原告已向被告寄送通知书，告知其违反竞业限制义务的事实； A6.光盘一份，拟证明被告在惟精公司的施工现场，并担任负责人的事实； A7.工商公示信息一份，拟证明被告入职的公司与原告具有竞争关系的事实； A8.新闻信息三份，拟证明惟精公司与原告具有竞争关系，均生产铜合金板带材的事实； A9.公证书一份，拟证明被告代表江西惟精公司参与项目签约仪式的事实； A10.工商公示信息一份，拟证明江西惟精公司是惟精公司的子公司，经营范围也与原告存在重合的事实； A11.商标注册信息二份，拟证明金凤公司与原告存在同业竞争关系的事实； A12.专利注册信息四份，拟证明金凤公司与原告存在同业竞争关系的事实。 被告为证明自己的辩称，向本院提交以下证据： B1.邮寄记录一份，拟证明原告寄送的邮件由他人代收，并于2019年10月17日被退回的事实； B2.劳动合同、社会保险参保证明各一份，拟证明被告于2017年12月与金凤公司签订劳动合同、缴纳社保，系金凤公司员工的事实； B3.产品供货合同一份，拟证明金凤公司与惟精公司具有业务往来的事实； B4.情况说明、人员派遣单各一份，拟证明被告在金凤公司担任项目经理，被派遣至惟精公司的事实； B5.增值税发票两份，拟证明金凤公司与惟精公司存在设备买卖关系，并开具了增值税发票的事实； B6.兴业公司与金凤公司网站截图各一份，拟证明原告与金凤公司非同业竞争关系的事实； B7.商标列表一份，拟证明原告约在27类500余种产品上注册商标的事实； B8.公司年度报告五份，拟证明原告与金凤公司主营业务不同，非同业竞争关系的事实； B9.证人证言一份，拟证明被告因工作原因前往江西惟精公司的事实； B10.金凤公司关于实施绩效考核的通知、年终奖分配方案各一份，拟证明金凤公司自2018年1月1日起，改变了薪酬考核方式，奖金与公司当年销售挂钩的事实。 原、被告对上述证据的质证意见及本院认证意见如下： 证据A1、A2、A3、A4，被告无异议，本院予以确认。证据A5，被告对关联性有异议，认为不能证明被告在惟精公司工作，证据B1，原告认为根据惟精公司的工作人员数量，门卫在短时间就能判断被告是否是惟精公司的工作人员，且邮件退回时间晚于原告提起劳动仲裁申请的时间，经审查，本院对2019年8月30日原告向被告邮寄《通知书》，邮寄地址为绍兴市杭州湾上虞经济开发区盛兴路27号浙江惟精新材料股份有限公司，2019年8月31日邮件由他人代收，2019年10月17日邮件被退回这一事实予以确认。证据A6、A7、A10、A11、A12，被告对真实性没有异议，本院对上述证据的真实性予以确认。证据A8，被告对真实性、合法性有异议，认为原告提供的信息无法验证，且被告从原告处离职后进入金凤公司工作，原告与惟精公司是否存在竞争关系与本案无关，经审查，证据A8系网络平台发布的新闻，且被告对真实性有异议，故本院对此不予认定。证据A9，被告对真实性无异议，对关联性有异议，新闻并未明确被告汪德强的代表身份，实际签约签字时，被告并未参与，经审查，本院对被告出席参加江西惟精公司年产20万吨高性能新型铜合金板带基材项目签约仪式相关会议的事实予以确认。证据B2，原告对真实性无异议，本院对被告与金凤公司签订劳动合同，并由金凤公司为被告缴纳社保这一事实予以确认。证据B3、B4、B9，原告对真实性有异议，本院将结合其他证据在争议焦点部分予以综合认证。证据B5，原告对关联性有异议，本院对金凤公司与惟精公司存在业务往来这一事实予以确认。证据B6、B7、B8，原告对真实性没有异议，但对证明内容不认可，本院对证据B6、B7、B8的真实性予以确认。证据B10，原告对真实性、关联性均有异议，本院认为，金凤公司的考核及绩效制度与本案不具有关联性，故本院对证据B10不予认定。 结合本院认定的证据以及原、被告在庭审中的陈述，本院认定本案事实如下： 原告兴业公司成立于2001年，经营范围：有色金属材料、有色金属制品、电子引线框架材料、有色金属复合材料、新型合金材料、高性能合金材料、电子元件、机械设备制造；贵金属及黄金制品的销售；不锈钢、钢铁批发；物业管理；货物的仓储和配送；自营和代理货物和技术的进出口（不涉及国营贸易管理商品，涉及配额、许可证管理商品的，按国家有关规定办理申请）。 2013年1月1日，原告与被告签订无固定期限劳动合同，约定：合同期限自2013年1月1日开始，工资为基本工资+绩效考核，岗位为助理总经理。2014年9月24日，原告与被告签订《员工竞业限制和保密协议》，原告为甲方，被告为乙方，第二条第（六）款：“乙方在甲方任职期间及离职后两年内，非经甲方书面同意，乙方不得直接或间接以自己或乙方家属、亲戚、朋友的名义与甲方生产、经营同类产品或提供同类服务的个体工商户、其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务”，第二条第（八）款“乙方在职期间的保密费用甲方每月以工资形式支付，在劳动合同解除或乙方离职以后，甲方按每月相当于乙方月薪的30%的金额向乙方支付竞业限制经济补偿”，第四条第（四）款：“如果在劳动合同解除或乙方离职后，乙方违反本协议任一条款约定的，应当一次性向甲方支付其年收入（以劳动合同解除前最后一年的收入为准）1倍的违约金……”。被告在原告兴业公司工作期间，主要负责各类设备技改、维护及管理工作。2017年12月7日，原、被告解除劳动关系。2016年12月至2017年11月，即劳动合同解除前十二个月，被告工资性总收入为422144元。自2018年1月始，原告每月向被告支付竞业限制补偿金14071.20元，高于劳动合同解除前十二个月平均工资的30%，且不低于劳动合同履行地最低工资标准。截止至庭审时，原告已向被告支付竞业限制补偿金309566.4元。2017年12月20日，被告与金凤公司签订劳动合同，约定：合同期限自2017年12月20日起至2019年12月31日止，被告在金凤公司安排的搅拌焊项目用户现场从事项目经理工作，采用标准工时工作制，固定工资10000元/月。金凤公司成立于2001年，经营范围：气焊割嘴、自动焊切割机制造；开关控制设备配件、电器配件、五金配件、塑料制品、金属材料（除危险品）、机电设备（除汽车）、五金、化工产品（除危险品）、化工原料（除危险品）批发、零售；自营和代理各类货物和技术的进出口，但国家限定经营或禁止进出口的货物和技术除外。2017年12月至2019年11月金凤公司为被告参加并缴纳社会保险。金凤公司与惟精公司存在业务往来。惟精公司成立于2017年，经营范围：有色金属复合材料、金属加工机械设备的研发、制造、销售；有色金属材料及合金铸造、加工；不锈钢、钢铁的批发；物业管理（凭有效的物业服务企业资质证书经营）；货物的仓储与配送（凭有效的道路货运经营许可证经营）；进出口业务。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2018年3月始，被告汪德强与案外人陈福清，前往惟精公司。2019年3月27日，被告参加江西惟精公司年产20万吨高性能新型铜合金板带基材项目签约仪式的相关会议。惟精公司系江西惟精公司股东。2019年8月30日，原告经公证向被告邮寄《通知书》一份，邮寄地址为绍兴市杭州湾上虞经济开发区盛兴路27号浙江惟精新材料股份有限公司，同年8月31日邮件由他人代收，同年10月17日邮件被退回。《通知书》载明：经核查，公司发现您在离职后即入职了竞争对手处浙江惟精新材料股份有限公司，故本公司发本函告知您需履行支付违约金的义务。截至2019年12月，被告仍在惟精公司工地现场。原告向宁波杭州湾新区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁：1.请求被告返还竞业限制补偿金309566.4元；2.裁决被告支付违反竞业限制义务违约金422144元；3.裁决被告继续履行竞业限制协议。2019年12月16日，宁波杭州湾新区劳动人事争议仲裁委员会作出浙甬杭州湾劳人仲案（2019）310号仲裁裁决：驳回原告的全部仲裁申请。2020年1月7日，原告不服仲裁裁决，向本院起诉。 本案争议焦点：1.兴业公司与金凤公司、惟精公司是否存在同业竞争关系；2.被告在惟精公司的实际工作情形是否违反竞业限制义务。 关于争议焦点1。根据工商登记信息，原告与金凤公司的经营范围中，原告的“有色金属材料、有色金属制品、电子引线框架材料、有色金属复合材料、新型合金材料、高性能合金材料、电子元件、机械设备制造”与金凤公司的“金属材料（除危险品）、机电设备（除汽车）、五金”重合，就字面上看，二者均涉及金属材料行业，原告与金凤公司在铜带的焊接技术及切割技术上存在相似的注册专利、亦在国际分类6类项下均申请了商标。但认定两家企业是否存在竞争关系，除了工商登记的经营范围，还应考虑实际经营业务。原告主要生产经营不同类型的高精度铜板带，金凤公司致力于焊接、切割专用设备的开发，原告的产品与服务并不与金凤公司的产品与服务存在替代关系，且两者的专利技术、在国际分类6类申请的商标均符合企业本身的业务范围，故本院认为金凤公司不属于与原告经营同类产品或提供同类服务的企业，不存在同业竞争关系。惟精公司的营业范围“有色金属复合材料、金属加工机械设备的研发、制造、销售；有色金属材料及合金铸造、加工”与原告公司经营范围明显相近，大部分存在相同，可认定属于与原告生产或者经营同类产品或提供同类服务的企业，即原告与惟精公司存在同业竞争关系。 关于争议焦点2。从本院认定的事实看：首先，被告于2018年3月前往惟精公司，至2019年12月，仍在惟精公司现场。庭审中，被告明确其知晓惟精公司的具体业务范围，并自认该段时间内，大部分时间均在惟精公司工作。被告辩称其受金凤公司派遣在惟精公司调试生产线，但被告作为金凤公司的项目经理，在21个月内，大部分时间仅在金凤公司的其中一家业务单位调试生产线，不符常理，故对该辩称，本院不予采信。其次，被告在惟精公司工作期间，至江西惟精公司出席相关会议，被告辩称其到江西惟精公司是为金凤公司跑业务，但跑业务时列席业务公司的会议，亦不符常理，故对该辩称，本院亦不予采信。同时，在证据A6的视频中，被告认可其为“企业项目总负责”，并多次以第一人称介绍惟精公司的业务：“我们的产品是钢卷、钢带”、“我们生产的是原材料”、“我们不做产品设计”等。以上证据可以相互佐证，证明被告在明确知晓惟精公司具体业务范围的情况下，在惟精公司的实际工作情形已经超出其辩称的作为金凤公司的项目经理为惟精公司调试设备的工作范围，属于《员工保密及竞业限制协议》第二条第六项约定的“在与甲方生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业担任任何职务，包括但不限于股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等”的情形。 本院认为，原告与被告签订的《员工保密与竞业限制协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效协议，双方均应依照合同约定履行各自的权利、义务。原告按约向被告支付竞业限制补偿金，被告未遵守《员工保密与竞业限制协议》的约定，在与原告生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业任职，已构成违约，理应承担返还违约期限内竞业限制补偿金及支付违约金的违约责任。被告于2018年3月至惟精公司工作，故对原告要求被告返还2018年1月、2月的竞业限制补偿金的诉请，本院不予支持。综上，对于原告诉请中的合理部分，本院予以支持，不合理部分，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条之规定，判决如下： 一、被告汪德强于本判决生效之日起七日内返还原告宁波兴业盛泰集团有限公司竞业限制补偿金281424元； 二、被告汪德强于本判决生效之日起七日内支付原告宁波兴业盛泰集团有限公司违约金422144元； 三、驳回原告宁波兴业盛泰集团有限公司的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 本案免收案件受理费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 员  徐 榕 二〇二〇年三月十七日 法官助理何秀坤 代书记员  邹燕蓉