辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽民终619号上诉人（原审被告）：盖州市奥园房地产开发有限公司，住所地盖州市房山路28号。法定代表人：郭靖，该公司董事长。上诉人（原审被告）：吉林省奥园房地产开发有限公司盖州分公司，住所地盖州市房山路28号。法定代表人：郭树魁，该公司经理。上诉人（原审被告）：吉林省奥园房地产开发有限公司，住所地吉林省松原市前郭县文化街。法定代表人：郭术忠，该公司经理。三上诉人共同委托诉讼代理人：马洪流，辽宁睿智律师事务所律师。三上诉人共同委托诉讼代理人：马琳，辽宁睿智律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大连九里置业顾问有限公司，住所地大连市沙河口区体坛路22号47层01号。法定代表人：马璐璐，该公司总经理。委托诉讼代理人：李志勇，该公司职员。委托诉讼代理人：陈静，辽宁文柳山律师事务所律师。上诉人盖州市奥园房地产开发有限公司（简称盖州奥园公司）、吉林省奥园房地产开发有限公司盖州分公司（简称吉林奥园盖州分公司）、吉林省奥园房地产开发有限公司（简称吉林奥园公司）因与被上诉人大连九里置业顾问有限公司（简称九里置业公司）房地产开发经营合同纠纷一案，不服营口市中级人民法院（2014）营民一初字第00068号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后组成合议庭，依法进行了公开询问审理。上诉人盖州市奥园房地产开发有限公司、吉林省奥园房地产开发有限公司盖州分公司、吉林省奥园房地产开发有限公司共同委托诉讼代理人马洪流，被上诉人大连九里置业顾问有限公司委托诉讼代理人李志勇、陈静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。盖州市奥园房地产开发有限公司、吉林省奥园房地产开发有限公司盖州分公司、吉林省奥园房地产开发有限公司上诉请求：一、撤销一审判决第一、第二、第三、第五项；二、改判驳回九里置业公司本诉诉讼请求；三、改判支持盖州奥园公司、吉林奥园盖州分公司、吉林奥园公司反诉请求；四、一、二审诉讼费由九里置业公司负担。事实与理由:一、一审判决认定事实不清。一审判决认定盖州奥园公司与九里置业公司签订的《阳光新城项目商品房包销合同》及补充协议中有九里置业公司应在盖州奥园公司开工起20个工作日内支付销售款713万元之约定，但该约定应限于全部阳光新城项目开工。对此，盖州奥园公司、吉林奥园盖州分公司、吉林奥园公司认为，一审的该认定与事实不符。盖州奥园公司、吉林奥园盖州分公司、吉林奥园公司与九里置业公司之间的争议焦点，就在于到底谁是违约方，谁是守约方。双方签订的包销合同中关于该713万元支付的约定，则是认定违约的关键。根据双方签订的《阳光新城项目商品房包销合同》的约定，九里置业公司是分次向盖州奥园公司支付包销款，并且双方对于本次的支付条件约定非常明确。关于本案争议的713万元支付的条件，明确约定为“自本项目于2014年春季正式开工之日（具体以乙方签署的《开工确认书》记载日期为准）起20个工作日内，乙方向甲方支付本合同项下包销总价款的5%即人民币713万元（其中包含已支付的定金人民币200万元）”。据此，本次付款的条件是“本项目开工之日”，也就是说只要是一个楼盘开始施工就是本项目已经开工，就已经达到双方约定的付款条件。而一审法院仅简单一句认定“该约定应限于全部项目开工”，依据是什么？没有任何的事实及法律依据的论述，就变更、曲解双方合同约定的支付条件。如果双方是全部项目开工再支付款项，这种约定也不符合建筑工程施工的常识，开发商开发小区建设，也不可能所有楼盘都一次性全部开工。并且，如按一审认定的开工为“全部阳光新城项目开工”，那么在阳光新城项目没有全部开工前，九里置业公司应当是不支付任何费用。一审该认定，不仅与盖州奥园公司、吉林奥园盖州分公司、吉林奥园公司的观点不同，与九里置业公司的诉请的“按比例”给付也是不同的。九里置业公司的诉请，尚且是认为应当按开工面积的比例给付，而一审却自行认定全部开工给付，显然没有任何事实及法律依据，更是与合同的双方当事人的解释都不同。另外，九里置业公司主张双方约定的付款是按开工面积的比例支付，显然也是与其履行合同时的行为相悖。如按照开工面积比例支付，在九里置业公司确认6、10、7、11号楼时，按照九里置业公司单方的算法，违约金200万加上客户贷款付房款321万元，九里置业公司已经付款521万元了，已然超出了按面积计算应付的368.621万元，但九里置业公司却又向盖州奥园公司付款100万元，这种行为显然与九里置业公司起诉时所谓的“按比例”付款相矛盾。这只能说明，九里置业公司在给付盖州奥园公司100万元时，并不是什么按比例付款，而是也是按照开工后给付713万元的约定履行的付款义务。只不过九里置业公司给付100万元后，再未能继续给付剩余的413万元，已属违约。为了规避自己的违约责任，九里置业公司辩称双方是按面积比例付款。据此，无论是从双方签订的书面合同的约定内容，还是双方实际履行的行为，都看不出双方是约定的按比例给付713万元。九里置业公司才是违约方，应当承担违约责任。因为九里置业公司的违约行为，及九里置业公司以向盖州奥园公司发函的形式，意图单方将付款条件变更为“按比例”支付，并技巧性的将违约变换为守约，盖州奥园公司才行使抗辩权，公告客户暂停于九里置业公司处购买房屋。据此，一审判决对于盖州奥园公司与九里置业公司谁才是违约方的认定，属严重的事实认定不清。二、一审判决适用法律错误。1、一审判决解除盖州奥园公司与九里置业公司签订的《阳光新城项目商品房包销合同》。对此，我方认为，一审适用法律错误。九里置业公司作为本诉原告，本身就没有诉请解除合同，九里置业公司认为双方的合同关系已经解除。而一审法院却超诉请范围地判决解除合同，那么说明双方的合同关系，是在人民法院判决时解除。但一审判决第二项却又判决盖州奥园公司、吉林奥园盖州分公司、吉林奥园公司自合同解除次日即2014年7月9日给付利息，双方的合同关系是由一审判决解除，不应当向九里置业公司给付利息。据此，一审判决对于双方合同解除的判决，显然适用法律错误。2、九里置业公司作为违约方，无权解除合同。虽然九里置业公司向盖州奥园公司发函，要求解除双方签订的合同，但盖州奥园公司已经明确回复不同意解除合同。并且，九里置业公司作为合同的违约方，其没有解除合同的权利。即便九里置业公司发函要求解除合同，但其本身没有解除权，其解除的告知也不发生法律效力。并且，根据合同法解释的规定，解除通知是基于通知方有法定或约定的解除权时，告知对方解除，对方应当于3个月起诉解除效力。而本案九里置业公司不具有法定或约定的解除权，做出的解除通知没有法律效力，盖州奥园公司也无需3个月向法院起诉解除效力。据此，双方的合同关系并未解除，并且盖州奥园公司、吉林奥园盖州分公司、吉林奥园公司作为守约方，反诉要求九里置业公司继续履行合同，该合同就应当继续履行。既然九里置业公司违约，其也没有权利要求盖州奥园公司、吉林奥园盖州分公司、吉林奥园公司承担违约责任，并赔偿所谓的设计费、广告费等费用。庭审时，补充如下：第一，一审判决严重认定事实不清。一审根据九里置业公司的陈述就认定九里置业公司应当支付盖州奥园公司、吉林奥园盖州分公司、吉林奥园公司的包销价款5,446,266元。认定到已经给付了300万元加上贷款的支付的322万元共计622万元，那么减去这5,446,266元，那么判决盖州奥园公司、吉林奥园盖州分公司、吉林奥园公司应该给付九里置业公司773,734元。我们特别要强调的是这个案件在营口市中级人民法院就开了一次庭。对于这件事九里置业公司卖了多少房子？九里置业公司收了多少款？九里置业公司应该给付我们多少购房款，我们根本就不清楚，一审也是我们不认可的。在不认可的情况下，一审法院根本没有组织双方对账，也没有委托相关的部门进行鉴定。所以说到目前为止，作为本案不管是什么时间解除，是你一审判决解除也好，还是本案的九里置业公司，他自己说解除也好，不管什么时间点，那么在这之前九里置业公司到底卖了多少房子？盖州奥园公司、吉林奥园盖州分公司、吉林奥园公司不知道。在不知道的情况下，一审根据什么就依据九里置业公司自己的陈述，就认定九里置业公司卖的房子就应该给我们5,446,266元，为什么不认定九里置业公司卖的房子应该给我1000万元，一审的这个认定没有任何的事实依据。第二，一审判决认定也是根据九里置业公司自己的陈述，要求盖州奥园公司、吉林奥园盖州分公司、吉林奥园公司给付设计费用267,000元，给付样板房的费用326,312.6元，给付广告营销费用487,124元。在一审的时候我们对九里置业公司陈述的该三笔费用都是不认可的，就是说九里置业公司设计费用到底是多少，九里置业公司得有明确的证据，而且九里置业公司设计费用跟市场的价格应该是相同的。这个案件当中，我们和九里置业公司在签订这个合同的时候，九里置业公司作为一个专业的代销机构是非常有经验的。那么九里置业公司从签订合同时开始，其实九里置业公司就做好了下一步跟盖州奥园公司、吉林奥园盖州分公司、吉林奥园公司打官司的这样一个准备，所以说九里置业公司设计费用到底应该多少？如果市场价格应该设计费应该10万块钱，你给26万块钱，10万块钱以外剩下部分九里置业公司超额给付的设计费，就得九里置业公司自己承担。凭什么10万块钱，九里置业公司要给267,000元。另外一个样板房326,000，盖州房子3000元钱一平都卖不上，一个样板房能花了326,312.6元，就是说九里置业公司花了多少钱也不要紧，那么在我们对九里置业公司这个价钱不认可的情况下，法院是否应该组织一些评估，就是这个价钱，法院不能就依据九里置业公司说多少钱就是多少钱。另外一个广告营销的费用，也是这个概念，认定的487,124元，我们也同样是这个意见，就是九里置业公司广告营销，我们相信九里置业公司有营销，但是我们是不认可九里置业公司这个数额的，我们的中心点就是作为一审法院，不能依据九里置业公司单方陈述，就认定数额，这个做法是和法律的规定相悖的。非常重要的一点是说本案谁是违约方，我们说我们盖州奥园公司、吉林奥园盖州分公司、吉林奥园公司不是违约方，我们说九里置业公司违约了。九里置业公司说你盖州奥园公司、吉林奥园盖州分公司、吉林奥园公司违约了，好，我们现在抛开谁是违约方，这个不谈。那么不管设计费也好，还是样板间费用也好，还是广告，那么营销的费用也好，样板间也是营销，类似于做广告的形式对吧？这个设计也是九里置业公司整个经销的一部分，九里置业公司现在你从这个当中按照九里置业公司自己的说法，我们不认可。九里置业公司已经卖了六、七百万的房子，具体卖多少我们不知道。九里置业公司自己说卖了25套，你卖了25套，你有营销，你有收入，为什么样板房和广告费你自己一点都不承担，哪怕说你承担的比例是1%，从法律的公平性角度，你也应该承担1%，一审法院凭什么让费用全部由盖州奥园公司、吉林奥园盖州分公司、吉林奥园公司来承担。所以我们说一审对于事实严重认定不清。第三，一审判决书当中对于盖州奥园公司、吉林奥园盖州分公司、吉林奥园公司三个单位的名称全部都搞错了，作为一个法律文书，这就是严重的违法，应该发回重审。综上，一审判决对包销合同的违约方事实认定不清。对于九里置业公司主张的解除合同的认定，也属适用法律错误。一审判决认定事实及适用法律错误，应当撤销一审判决，改判支持盖州奥园公司、吉林奥园盖州分公司、吉林奥园公司的上诉请求。九里置业公司答辩称：不同意盖州奥园公司、吉林奥园盖州分公司、吉林奥园公司的上诉请求。一、一审判决认定盖州奥园公司、吉林奥园盖州分公司、吉林奥园公司违约有事实和法律依据。一审中，九里置业公司已举证证明实际向盖州奥园公司、吉林奥园盖州分公司、吉林奥园公司支付的包销费数额已超了合同约定的应付包销款数额，不存在九里置业公司违约的问题。相反，实际上是盖州奥园公司、吉林奥园盖州分公司、吉林奥园公司未能依合同约定向九里置业公司提供《商品房预售许可证》、未按合同约定施工、单方断电、发公告等方式导致合同无法履行，合同目的已无法实现，迫使九里置业公司只能行使合同解除权。二、一审已查明九里置业公司通过特快专递的方式向盖州奥园公司、吉林奥园盖州分公司、先后送达了包销合同和代理销售合同的解除通知，双方合同已实际解除，包括盖州奥园公司、吉林奥园盖州分公司出具给九里置业公司的回函中，也明确表示同意解除合同，因此一审判决解除合同是正确的。由于盖州奥园公司、吉林奥园盖州分公司、吉林奥园公司的违约行为导致合同解除，盖州奥园公司、吉林奥园盖州分公司、吉林奥园公司应承担因此造成的法律后果，包括返还九里置业公司多付的款项及赔偿给九里置业公司造成的损失，一审判决对此部分的判决是正确的。三、至于盖州奥园公司、吉林奥园盖州分公司、吉林奥园公司提出的关于包销合同3.3.1条约定的713万元付款条件问题，九里置业公司认为一审判决认定只有项目全部开工才付支付713万元，与九里置业公司主张的按比例计算的观点是一致的，也是与合同约定相符的。首先，合同开篇明确“本项目”的定义即为盖州奥园公司、吉林奥园盖州分公司、吉林奥园公司开发建设的盖州光新城项目，1.4条中也确定了本项目项下的物业范围包括了全部包销面积，因此所谓项目是作为一个整体，所有合同条款均未将项目楼体进行过任何拆分。3.1.1条中明确约定的自项目正式开工（具体以乙方签署的开工确认书记载日期为准）之日中的“项目”就是指的全部包销的楼号；其次，从合同实际履行情况来看，也是在每个楼开工时分别进行了确认；在盖州奥园公司、吉林奥园盖州分公司、吉林奥园公司向九里置业公司出具的《申请拨付6、10、7、11号楼相应款项》的函件中，也表述申请的是7、11号楼开工款约186万元。这些都充分说明了双方针对713万元开工款项的支付方式是按实际开工比例计算的，即只有在项目全部开工后才能将713万元全部支付。否则，双方就没有必要约定具体以九里置业公司签署的开工确认书为准，也没有必要分批对不同楼的开工时间进行确认；盖州奥园公司、吉林奥园盖州分公司、吉林奥园公司更不可能只向九里置业公司申请拨付已开工的楼号对应的开工款。因此，盖州奥园公司、吉林奥园盖州分公司、吉林奥园公司所述的只要开工一个楼就应支付全部开工款的观点与其在履行过程中作出的意思表示是矛盾的，其主张不能成立。针对三上诉人庭审补充上诉内容，答辩如下：首先，一审中并不是根据九里置业公司单方陈述来认定的相关数额。针对包销款项，双方在交接表有明确记载，九里置业公司也提供了与客户签订的认购合同。合同中对于房屋的销售价款有明确的记载，不能够因为盖州奥园公司、吉林奥园盖州分公司、吉林奥园公司单方否认，而不认定此节事实，一审法院根据证据作出的认定是有事实依据的。第二，关于设计费用在双方签订的包销合同补充协议中针对设计费用26.7万元数额是有明确约定的，也是双方都认可的。盖州奥园公司、吉林奥园盖州分公司、吉林奥园公司在开庭时对此数额提出异议，明显是其不诚信的表现。其所陈述的说九里置业公司早就做好了打官司的说法，更是歪曲事实的狡辩。第三，关于样板房和广告营销投入的款项，一审中九里置业公司已经提供了相关款项发生的合同，包括支付款项的发票，这些都是根据证据作出的认定，并不是盖州奥园公司、吉林奥园盖州分公司、吉林奥园公司所称的九里置业公司说多少就是多少。九里置业公司为了进行案涉楼盘的销售，进行了大量的投入，也说明了九里置业公司是在积极的极其负责地履行合同，其目的也是为了合同全面履行之后能够获取利益。正是由于九里置业公司进行了大力的宣传，进行了大量的投入，项目销售才逐渐取得了好转。而盖州奥园公司、吉林奥园盖州分公司、吉林奥园公司见利忘义，强行单方撕毁合同，导致九里置业公司逾期利益无法实现，盖州奥园公司、吉林奥园盖州分公司、吉林奥园公司单方独享了九里置业公司宣传投入之后的效益，那么发生的相关费用当然也应该由盖州奥园公司、吉林奥园盖州分公司、吉林奥园公司承担，这才是真正的公平。第四，盖州奥园公司、吉林奥园盖州分公司、吉林奥园公司当庭陈述的内容与事实不符。首先关于楼盘的销售价格，盖州奥园公司、吉林奥园盖州分公司、吉林奥园公司称不足3000元，但是在双方签订的包销合同以及销售代理合同中均明确约定了不得低于3100元和3400，这说明盖州奥园公司、吉林奥园盖州分公司、吉林奥园公司并不是依据客观事实而进行的陈述。第二，关于已销售房屋，盖州奥园公司、吉林奥园盖州分公司、吉林奥园公司是完全掌握销售情况的，双方也针对销售情况进行了交接。如果盖州奥园公司、吉林奥园盖州分公司、吉林奥园公司认为九里置业公司提供的证据有不符合情况，应该也有能力来提供证据进行反驳，而不是仅凭其口头否认。盖州奥园公司、吉林奥园盖州分公司、吉林奥园公司持有证据而拒不提供，也说明了对于九里置业公司的陈述认可，相应的后果应该由盖州奥园公司、吉林奥园盖州分公司、吉林奥园公司来承担。另外，关于盖州奥园公司、吉林奥园盖州分公司、吉林奥园公司公司名称问题，上诉状中我们也看到了，实际上使用的也是“元”。那么这个内容如果说是书写错误的话，那么完全可以通过修正的方式予以改正，而不能够以此成为盖州奥园公司、吉林奥园盖州分公司、吉林奥园公司利用法定程序达到其拖延诉讼。综上，盖州奥园公司、吉林奥园盖州分公司、吉林奥园公司的请求不能成立，请求予以驳回。九里置业公司向一审法院起诉请求：1、判令盖州奥园公司、吉林奥园盖州分公司、吉林奥园公司向九里置业公司返还多支付的包销价款人民币773,734元，并自案涉《阳光新城项目商品房包销合同》解除之次日即2014年7月9日起至实际返还之日止按照中国人民银行同期贷款利率标准向九里置业公司支付利息；2、判令盖州奥园公司、吉林奥园盖州分公司、吉林奥园公司向九里置业公司给付设计图纸的使用费用人民币267,000元；3、判令盖州奥园公司、吉林奥园盖州分公司、吉林奥园公司向九里置业公司赔偿样板间损失人民币326,312.6元；4、判令盖州奥园公司、吉林奥园盖州分公司、吉林奥园公司向九里置业公司赔偿广告营销费用人民币487,124元；5、判令盖州奥园公司、吉林奥园盖州分公司、吉林奥园公司向九里置业公司赔偿服务费损失人民币1,167,987.87元；6、判令盖州奥园公司、吉林奥园盖州分公司、吉林奥园公司向九里置业公司赔偿律师费用损失人民币46,000元；7、诉讼费用由盖州奥园公司、吉林奥园盖州分公司、吉林奥园公司承担。一审法院认定事实：2013年12月3日，九里置业公司（乙方）与盖州奥园公司（甲方）签订了一份“阳光新城项目商品房包销合同”。该合同的第一条1.2项注明本项目名称为盖州市阳光新城项目(暂定名)，最终以政府相关部门核准的名称为准，项目名称的改变不影响本合同的效力。1.4项注明乙方包销的本项目项下可供销售的物业范围为843套清水商品房，可供销售商品房的总建筑面积为46,000平方米(最终建筑面积以县市级房产局测绘中心出具的测绘面积为准)。第二条2.1项注明本合同约定之“包销”，系指销售代理商(乙方)与开发商(甲方)签订包销合同，在约定的期限内销售开发商(甲方)提供的本合同第1.4条所述可供销售的物业，按约定收取服务费。2.2项注明甲方同意将本合同第1.4条所述可供销售的物业交由乙方以甲方的名义进行销售，甲方不得自行销售或另行委托第三方进行任何形式的代理销售，乙方也不得转交或委托他人销售。2.3项注明包销期限为：自本合同生效之日起至本合同第1.4条所述可供销售的物业全部销售完毕且自甲方将该可供销售物业全部依法交付给购房客户之日起届满13个月为止。在本合同约定的包销期限内，除法定解除情形及本合同约定解除情形外，甲乙双方均不得单方解除本合同。第三条3.1项注明本合同项下商品房的包销价格为人民币3100元／平方米，建筑面积为46000平方米，包销总价款为人民币142,600,000元。如最终建筑面积多于上述建筑面积，则包销总价款据实结算；如最终建筑面积少于上述建筑面积，则包销总价款据实结算。3.2项注明甲乙双方确认上述包销价格系甲乙双方结算的最终价格，在本合同包销期限内，甲方无权进行任何变更。3.3项注明上述包销总价款的支付方式具体如下：3.3.1项注明自本合同签订之日起10个工作日内，乙方向甲方支付定金人民币200万元；自本项目于2014年春季正式开工之日(具体以乙方签署的《开工确认书》记载日期为准)起20个工作日内，乙方向甲方支付本合同项下包销总价款的5％即人民币713万元(其中，包含已支付的定金人民币200万元)。3.3.2项注明自本项目取得与本项目相关的所有商品房预售许可证之日起20个工作日内，乙方向甲方支付本合同项下包销总价款的25％即人民币3565万元。3.3.3项注明自本项目取得与本项目相关的所有商品房预售许可证且自本项目全部工程主体封顶之日起20个工作日内，乙方向甲方支付本合同项下包销总价款的20％即人民币2852万元。自与本项目相关的所有商品房预售许可证且自本项目全部工程主体封顶之日起之次月起，乙方在每一季度最后一个月的20日前向甲方支付本合同项下包销总价款的10％即人民币1426万元，直至乙方累计支付至包销总价款的90％。3.3.4项注明对于剩余的本合同项下包销总价款的10％即人民币1426万元，自本合同第1.4条所述可供销售的物业全部销售完毕且自甲方将该可供销售物业全部依法交付给购房客户之日起13个月内，由乙方在扣除各种应由甲方承担的费用后一次性向甲方付清。3.3.5项注明上述乙方应向甲方支付包销总价款的各约定比例中，若购房客户采用商业按揭贷款或公积金贷款或组合贷款方式支付房款的，则相应贷款手续办理完毕(乙方将下述第3.3.6条所述申请贷款所需材料准备完毕并交由甲方指定手续员签收后即视为相应贷款手续己办理完毕)，即视为乙方己向甲方支付相应款项。如乙方通过此种方式支付的款项超过当期应支付给甲方的付款款项，则甲乙双方均同意超过部分直接抵顶下期部分应付款项。3.3.6项注明对于采用商业按揭贷款或公积金贷款支付房款的客户，由乙方负责指导客户按照银行或公积金管理部门的要求，准备申请贷款所需材料；在此申请贷款所需材料准备完毕后，甲方应按照乙方要求指定手续员进行签收，而后由甲方负责协调相关银行或公积金管理部门解决放贷事宜。3.4项注明乙方应按照前述约定将包销总价款汇入甲方指定的银行账户。第四条4.1项注明对于本合同约定包销的商品房，乙方具有相应的价格自主调整权，即乙方实际销售总金额应大于本合同约定的包销总价款，且销售单价应在2900元／平方米以上。4.2项注明本项目实际销售总金额超出本合同项下包销总价款的部分扣除相应税费(本合同中有其他约定的，以该约定为准)后，作为乙方的包销服务费。4.3项注明如乙方自行委托装修公司对本项目项下商品房装修后出售，且此装修费用计入房屋销售价格的，本项目实际销售总金额超出本合同项下包销总价款的部分，扣除相应装修费用和税费(本合同中有其他约定的，以该约定为准)后，作为乙方的包销服务费。4.4项注明乙方承诺因自行委托装修并出售商品房而产生的任何法律关系及后果均与甲方无关，乙方自行担责。第五条5.1项注明对于本项目项下商品房，甲方应按照乙方实际销售金额向客户出具合法税务发票；5.2项注明若实际销售金额总款额不超过前述包销总价款的105％，则由甲方承担该实际销售金额总款额所对应的税费；若实际销售金额总款额超过前述包销总价款的105％，则由乙方承担超出前述包销总价款105％以上部分所对应的税费(按10％税率计算)，并向甲方出具装修工程款合法税务发票，此税费在本项目最终结算时由乙方以现金方式或转账方式一次性向甲方支付。甲方应负责及时足额向税务部门缴纳上述税费，否则，由此造成的一切后果均由甲方承担。第七条7.1.1注明甲方权利与义务除双方另有约定外，根据乙方的书面通知，甲方应向乙方提供如下文件及资料，并保证该文件及资料真实、合法、有效：(1)在本合同签订之日，甲方应向乙方提供甲方最近一次通过年检的营业执照副本复印件(详见附件二：甲乙双方最近一次通过年检的营业执照副本复印件)；(2)本项目业经政府有关部门审批的证照复印件，包括：《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》；(3)在本合同签订之日起7个月内，甲方必须向乙方提供本项目商品房销售所需的《商品房预售许可证》；确定具体交房日期2015年9月31日；(4)本项目商品房销售所需的相关资料，包括但不限于本项目的平面图、布局图、户型图等:(5)本项目商品房销售所需的《商品房认购协议书》、《商品房买卖合同》文本(以实际使用数量为准，剩余部分全部退还给甲方)；(6)其他与乙方包销本项目相关的文件及资料。7.1.2注明甲方保证本项目销售的合法性，保证房屋产权清晰、无租赁、无抵押、无查封、无纠纷，可供公开销售。7.1.3注明根据乙方的要求，甲方应指派专人负责审定《商品房买卖合同》并签字盖章、对外开具发票，负责指定专人办理《商品房买卖合同》的备案、鉴证及银行按揭办理、放款手续等，满足购房人的合理要求等工作。7.1.4注明根据乙方的要求，甲方负责为客户办理房屋产权证及产权分割到户手续。7.1.5注明如客户采用商业按揭贷款或公积金贷款或组合贷款方式支付购房款的，则购房客户支付至甲方账户的所贷款项，由甲方用于冲抵乙方应向其支付的该期包销价款。7.1.6注明如客户就《商品房买卖合同》的内容提出了变更要求，且该要求经乙方进行了书面同意确认，则甲方应按照乙方通知五条件配合办理相关变更手续(包括但不限于购房人主体的变更、合同价款的变更)。7.2.1项注明乙方权利与义务:在本合同签订之日，乙方应向甲方提供最近一次通过年检的营业执照副本复印件(附件二：甲乙双方最近一次通过年检的营业执照副本复印件).7.2.4项注明乙方销售团队执行销售全过程管理，包括销售现场管理、进行客户接洽，前期客户积累、维护销售现场销售秩序、完成客户登记及签约等事宜。7.2.5项注明乙方自行制定并执行本项目的整体营销推广策略、销售节奏安排、价格策略、内部认筹方案、开盘方案、推广活动及项目包装方案等工作；乙方销售时，清水房价格原则上不得低于本项目一期同类产品销售均价。7.2.6项注明督促客户按《商品房认购协议》和《商品房买卖合同》的约定及时付款，督促客户履行《商品房买卖合同》中的各项条款。7.2.7项注明乙方负责收取客户支付的购房定金、购房款(商业按揭贷款及公积金贷款涉及的款项按照本合同第三条相关约定处理)，甲方应予配合。第八条违约责任:8.1项注明本合同生效后，如甲方自行销售或委托任何第三方销售本合同约定的由乙方包销的商品房，则甲方除应将该销售所得的购房款支付外，还应向乙方支付相当于该销售所得购房款数额的20％作为违约金。8.2项注明若乙方未按本合同约定如期支付应付款项，经甲方书面催告后10日内仍未支付的，则每逾期一日，乙方应向甲方支付相当于应付未付金额的万分之五作为违约金；如逾期超过30天仍未支付的，则甲方有权解除本合同，由此造成的一切后果均由乙方承担。8.3项注明甲方应保证其交付的商品房不存在任何权利或质量问题，否则，由此给乙方或客户造成的一切损失，均由甲方承担。8.4项注明除履行法定义务外，任何一方未经对方书面同意不得向任何社会公众、传播媒介或其他第三方透露本合同的内容及因履行本合同而获知的对方商业信息(包括但不限于财务数据、购房人信息、促销活动内容等)，否则，违约方应承担由此给对方造成的一切损失。8.5项注明除前述违约条款所涉及的各方义务外，甲乙双方均应如约履行本合同项下的其他己方义务，否则，违约方应承担由此给对方造成的一切损失。第九条通知与送达:9.1项注明以本合同为目的或与之相关的任何通知均应以亲自递交、特快专递方式发至尾页列明的联系地址和／或联系方式，否则不发生效力。本合同任何一方的联系地址和／或联系方式发生变更，应自变更之日起2日内通知另一方，否则，视为未变更。9.2项注明通知被视为送达的日期应按如下方式确定：9.2.1项注明专人递交的通知在专人递交之时视为有效送达；9.2.2项注明以快递发送的通知应于交予合法的快递服务公司发送后的第3日视为有效送达。第十一条不可抗力:11.1项注明因不可抗力导致甲乙双方或一方不能履行或不能完全履行本合同项下有关义务时，双方互不承担违约责任。但遇有不可抗力的一方或双方应于不可抗力发生之日起15日内将情况书面告知对方，并提供有关部门的证明，而后由双方就本合同是否需继续履行或如何履行进行协商。11.2项注明当不可抗力发生时，遇有不可抗力的一方应尽其最大努力减少不可抗力造成的损失。第十二条未尽事宜本合同未尽事宜，甲乙双方可另行协商签订补充协议，补充协议与本合同具有同等法律效力。第十三条其他约定;在本合同履行过程中，因客户违约而由客户支付的定金或违约金，均归乙方所有并由乙方自行支配，甲方对此应无条件予以配合。第十四条合同效力:14.1项注明本合同自甲乙双方法定代表人或授权代表签字并加盖公章之日起生效。同日，双方又签订了一份“阳光新城代理销售合同”，第一条1.1项注明甲方为“盖州市阳光新城”项目开发商，本项目名称为盖州市阳光新城项目(暂定名)，最终以政府相关部门核准的名称为准，项目名称的改变不影响本合同的效力。1.2项注明甲方已取得本项目的国有土地使用证、建设用地规划许可证、建筑工程规划许可证、商品房预售许可证。1.3项注明本项目位于“辽宁省盖州市西城办事处山上村、车站村”，可供销售房屋以现状为准，代理销售房源总套数：____，代理销售面积为____平方米（最终建筑面积以县市级房产局测绘中心出具的测绘面积为准，具本销售房源见附件三）。第二条2.1项注明代理销售期限自本合同生效之日起至上述代理销售房源销售完毕为止。第三条销售款项及其支付方式。3.1项注明销售代理服务费计算标准为：按销售总价款的5％计算，并提供相应的税务发票，乙方销售均价不得低于3400元／平方米。3.2项本项目销售代理期限内，对于购买商品房的客户，一经客户签署买卖合同即视为乙方完成代理销售服务。3.3项自本合同签订之日起，乙方应每7日与甲方对账并结算一次，于次日将7日期间内收取的销售款扣除销售代理服务费后一次性向甲方支付。甲方提供的账户为：____。3.4项由于甲方原因交易被取消，甲方仍应按照上述标准向乙方支付应收款对应的销售代理服务费并不作任何扣减。由于非甲方原因交易被取消，乙方已收取对应的销售代理服务费返还给甲方。第四条双方权利与义务。4.1项甲方权利与义务中4.1.1项约定在本合同签订之日，甲方应向乙方提供如下文件及资料，该文件及资料真实、合法、有效：并保证(1)甲方最近一次通过年检的营业执照副本复印件(详见附件二：甲乙双方最近一次通过年检的营业执照副本复印件)。(2)本项目业经政府有关部门审批的证照复印件，包括：《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》、《商品房预售许可证》；(3)本项目代理销售所需的相关资料，包括但不限于本项目的平面图、布局图、户型图等；(4)本项目代理销售所需的收款收据、《商品房认购协议书》及《商品房买卖合同》范本，以实际使用的数量为准，剩余部分全部退给甲方；(5)其他与乙方代理销售本项目相关的文件及资料。4.1.2项约定甲方保证本项目代理销售的合法性，保证产权清晰、无租赁、无抵押、无查封、无纠纷，可供公开销售。4.1.3项约定甲方应指派专人负责审定《商品房认购协议书》、《商品房买卖合同》并签字盖章、对外开具发票，负责指定专人办理《商品房买卖合同》的备案、鉴证及银行按揭办理、放款手续等，满足购房人的合理要求等工作。4.1.4项约定甲方负责为客户办理产权证及产权分割到户手续。4.2.1项约定在本合同签订之日,乙方应向甲方提供最近一次通过年检的营业执照副本复印件(附件二：甲乙双方最近一次通过年检的营业执照副本复印件)。4.2.5项约定乙方制定并执行本项目的整体营销推广策略、销售节奏安排、价格策略、内部认筹方案、开盘方案、推广活动及项目包装方案等工作，报甲方并经甲方审核方可发布。4.2.6项约定督促客户按《商品房认购协议》、《商品房买卖合同》的约定及时付款，督促客户履行各项条款。4.2.7项约定乙方负责收取客户支付的购房定金、购房款(商业按揭贷款及公积金贷款部分除外)，甲方应予配合。4.2.8项约定由于国家法律规范等非甲方原因造成项目内容发生变更的，乙方有义务和责任向客户解释说明。第五条违约责任中5.1项约定本合同生效后，如甲方自行销售或委托任何第三方销售本合同约定的由乙方代理销售的商品房，甲方除应将该销售所得的购房款相对应的销售代理费支付给乙方，还应向乙方支付相当于该销售所得购房款数额20％作为违约金。如乙方转交或委托他人销售本合同约定的商品房，应将其全部销售款和收取的定金无条件归还甲方，还应向甲方支付该销售所得款和定金总额20％的违约金。5.2项约定若乙方未按本合同约定如期支付应付款项，经甲方书面催告后10日内仍未支付的，则每逾期一日，乙方应向甲方支付相当于应付未付金额万分之五的违约金，逾期天数超过30天，甲方有权解除本合同，由此造成的违约金和其他一切损失由乙方承担。5.3项约定甲方应保证其交付的商品房不存在任何权利或质量问题。否则，由此给乙方或客户造成的一切损失，均由甲方承担。5.4项约定除履行法定义务外，任何一方未经对方书面同意不得向任何社会公众、传播媒介或其他第三方透露本合同的内容及因履行本合同而获知的对方商业信息(包括但不限于财务数据、购房人信息、促销活动内容等)，否则，违约方应承担由此给对方造成的一切损失。5.5项约定除前述违约条款所涉及的各方义务外，甲乙双方均应如约履行本合同项下的其他己方义务。任何一方违约致使本合同解除或无法继续履行，应承担本合同总金额5％的违约金，由此造成其他经济损失的并应承担赔偿责任。第六条通知与送达中6.1项以本合同为目的或与之相关的任何通知均应以亲自递交、特项约定快专递方式发至尾页列明的联系地址和／或联系方式，否则不发生效力。本合同任何一方的联系地址和／或联系方式发生变更，应自变更之日起2日内通知另一方，否则，视为未变更。6.2项约定通知被视为送达的日期应按如下方式确定：6.2.1项约定专人递交的通知在专人递交之时视为有效送达；6.2.2项约定以快递发送的通知应于交予合法的快递服务公司发送后的第3日视为有效送达。第七条争议解决：本合同履行过程中，如发生争议，甲乙双方应友好协商解决；协商不成的，任何一方均可向项目所在地的人民法院提起诉讼。第八条不可抗力。8.1项约定因不可抗力导致甲乙双方或一方不能履行或不能完全履行本合同项下有关义务时，双方互不承担违约责任。但遇有不可抗力的一方或双方应于不可抗力发生之日起15日内将情况书面告知对方，并提供有关部门的证明，而后由双方就本合同是否需继续履行或如何履行进行协商。8.2项约定当不可抗力发生时，遇有不可抗力的一方应尽其最大努力减少不可抗力造成的损失。第九条未尽事宜:本合同未尽事宜，甲乙双方可另行协商签订补充协议，补充协议与本合同具有同等法律效力。第十条其他约定中在本合同履行过程中，因客户违约而由客户支付的定金或违约金，均由甲乙双方按照1:1的比例进行分配，甲方对此应无条件予以配合。第十一条合同效力。11.1项约定本合同自甲乙双方法定代表人或授权代表签字并加盖公章之日起生效。11.2项约定本合同附件系本合同不可分割的组成部分，与本合同具有同等法律效力。本合同附件为：附件一：国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建筑工程规划许可证、建筑工程施工许可证、商品房预售许可证复印件。附件二：甲乙双方最近一次通过年检的营业执照副本复印件。附件三：可供销售房源明细表。九里置业公司于2013年12月17日支付定金人民币200万元，于2014年6月23日支付包销价款人民币100万元。2014年4月1日九里置业公司与吉林奥园盖州分公司共同签署了《开工确认书》1份，确认吉林奥园盖州分公司开发建设的阳光新城项目6#、10#楼正式开工。2014年6月5日，九里置业公司与吉林奥园盖州分公司又共同签署了《开工确认书》1份，确认吉林奥园盖州分公司开发建设的阳光新城项目7#、11#楼正式开工。2014年6月30日，吉林奥园盖州分公司、盖州奥园公司向九里置业公司发出了申请拨付6#、10#、7#、11#楼相应款项函，称“根据阳光新城小区6#、10#、7#、11#楼实际施工进度及相关手续情况，贵公司现在应难我公司以下款项：1、7#、11#楼开工款，约为186万；2、6#、10#楼预销售许可证工程主体封顶款，约为1702万元。工程进度情况为：6#、10#楼主体完工，砌筑即将结束，安装工程进入施工；7#、11#楼主体完工，砌筑及安装工程开始施工。现在，施工单位正在急迫向我公司索要工程款，我单位面临极大压力，再推迟对施工单位的付款，可能导致施工单位的停工，这样对我们合作的双方都要将产生不良影响，请贵公司切实考虑我公司困难，及时将上述款项汇入我公司账户。因为时间紧急，请贵公司在3日内予以答复”。2014年7月1日，九里置业公司致函吉林奥园盖州分公司、盖州奥园公司，答复如下：一、关于已开工房源的面积。截止2014年6月5日，盖州市阳光新城已确认开工房源为6#、10#、7#、11#楼，其具体内容如下：6#楼建筑面积4482.64平方米、10#楼建筑面积7529.23平方米、7#楼建筑面积3757.2平方米、11#楼建筑面积23794.87平方米，包销房源总面积46000平方米，开工占比51.7%。二、关于我公司应付金额。1、对于已确认开工的6#、10#、7#、11#楼，根据贵我双方签订的《阳光新城商品房包销合同》3.3.1条之约定，我公司应付款数额为713万*0.517-200万=168.621万。另，鉴于我司已于2014年6月23日已向贵公司提前支付100万，对于按揭贷款或公积金贷款或组合贷款方式支付房款的部分购房客户，我司已将该部分客户的贷款备件提交贵司，截止2014年7月1日前，该部分客户涉及房款共计321万。根据包销合同中第3.3.5条之约定“若购房客户采用商业按揭贷款或公积金贷款或组合贷款方式支付房款的，则相应贷款手续办理完毕即视为乙方已向甲方支付相应款项”。因此，我司已向贵司超额支付包销款共计为321+100=421万。2、包销合同中第3.3.2条约定“自本项目取得与本项目相关的所有商品房预售许可证之日起20个工作日内，乙方向甲方支付本合同项下包销总价款的25％即人民币3565万元”。第3.3.3条约定“自本项目取得与本项目相关的所有商品房预售许可证且自本项目全部工程主体封顶之日起20个工作日内，乙方向甲方支付本合同项下包销总价款的20％即人民币2852万元”。截止目前，本项目仅6#、10#楼取得销售许可证并主体封顶，其余房源尚未取得销售许可证，其工程主体亦未封顶，该包销合同约定付款节点的付款条件尚未具备。因此，关于贵司6#、10#楼预售许可证主体封顶款项的申请由于不符合合同约定条件，我司暂不能予以付款。三、关于付款日期。包销合同约定，自开工之日起(以乙方签署的《开工确认书》记载日期为准)20个工作日内，向甲方支付包销价款。我司于2014年4月1日针对6#、10#楼作出开工确认，于2014年6月5日针对7#、11#楼作出开工确认。综上，我司在2014年7月2日前，无需再行向贵司支付包销价款。同时，根据包销合同第3.3.条之约定“如乙方通过此种方式支付的款项超过当期应支付给甲方的付款款项，则甲乙双方均同意超过部分直接抵顶下期部分应付款项”。2014年7月2日，吉林奥园盖州分公司、盖州奥园公司再致函九里置业公司，称:“1、在2013年12月3日双方签订《阳光新城项目商品房包销合同》前，我公司郭总已经向贵司陈总提出在2014年3月将会需要1笔款项去交纳12#、13#楼土地费用及政府相关费用，陈总亦口头承诺贵阳市司将予帮助解决。后郭总催问，陈总表示即使是销售我公司1期即已经交工的楼盘也足够，事实上，贵公司并未帮助我公司解决急需款项，同时对1期销售也未达到理想的效果。2、在2014年6月，我公司郭总也与贵司马总有过沟通，马总也表示“不会让你掉在地上，”同时，郭总与马总协商为我公司先解决500万，以便解决施工单位的工程款，马总也未提出异议，答应在2014年6月20日解决100万，在2014年6月底再解决一部分。自6月26日起，我公司郭总屡次试图与马总沟通，但是贵司马总一直不接电话或者是他人接听，事后一直未与郭总取得联系，答应在6月底解决的资金也是泡影。3、在我公司与贵司签订合同前，贵司口头承诺原由贵司包销的商品房做成精装修后销售，达到“三蠃”的效果，同时，也不对我公司已经销售的楼盘产生冲击，事实上，贵公司在销售过程中并未按精装修销售，销售价格也低于我公司1期楼盘，对于由我公司销售的1期楼盘业产生了很大的影响。4、贵公司在实际楼盘销售过程中，从未在销售人员自身素质和销售技巧上寻找销售效果不好的原因，而是以道路、周边环境等客观理由作为借口。在销售中，售楼处曾经举办过赠送厨具的活动，结果在售楼处未实现销售目的……。5、我公司郭总从事房地产多年，一直以诚实待人，以信誉做事。郭总一直认为在贵公司高层人员承诺下的事情是不会有变化的，就是基于这种宽厚心态，才与贵司签订了包销合同。签订包销合同的目的，郭总在此前也已经说过，考虑贵公司实力强大、经济基础雄厚，为的就是帮助我公司解决困难，渡过难关。事实上，贵司并未帮助我公司在资金方面予以运作或是解决，导致我公司现在面临施工单位的催款，面临多项费用不能交纳，非常被动。6、至于在包销合同中所阐述的“自本项目取得与本项目相关的所有商品房预售许可证且自本项目全部工程主体封顶之日起20个工作日内，乙方向甲方支付本合同项下包销总价款的20％即人民币2852万元”等涵盖“所有商品房预售许可证”字样的内容，我公司之所以签订，是基于在签订合同前，贵司口头承诺我公司在2014年3月予以其它方式解决我公司所需资金。综上所述，我公司认为此包销合同未给我公司带来任何实际的利益，相反，造成了很不好的社会影响。基于此，在未能行使补充协议或者兑现以前的承诺前，我公司对贵司所针对阳光新城项目的任何销售不予支持。同时，通知贵司，在未能行使补充协议或者兑现以前的承诺前，不得进行任何与阳光新城项目销售相关的活动。否则，由此产生的责任及后果，将由贵司全部承担。同日，盖州奥园公司发布公告称“致各位尊敬的业主：由于本公司与九里置业公司在包销合同中执行中，出现一些争议，为了保护各位业主的利益不受损失和减少不必要的麻烦，请各位业主从即日起暂时不要在九里公司售楼处购买房屋。待双方问题解决后，我公司将公告各位业主，在我公司指定的售楼处进行购买”。2014年7月4日，九里置业公司委托辽宁法大律师事务所致函吉林奥园盖州分公司、盖州奥园公司称：“2013年12月3日、2014年5月30日，贵司与九里置业公司先后签署《阳光新城项目商品房包销合同》及其补充协议，由九里置业公司包销贵司开发建设的阳光新城项目并依约向贵司支付包销价款，合同期限为自本合同生效之日起至本合同第1.4条所述可供销售的物业全部销售完毕且自贵司将可供销售物业全部依法交付给购房客户起届满13个月。此合同签署后，九里置业公司一直如约履行己方义务，甚至截止2014年7月1日，九里置业公司已超额支付了合同约定及当期应付款项。但是在此合同签署后，贵司却不仅未能依据合同约定及时向九里置业公司提供销售房屋所必需的《商品房预售许可证》，未依约将阳光新城项目附近的路面铺设成沥青路面，未按照约定进行施工建设等等，还无故中止了售楼处的供电及其它设施设备正常使用，甚至还擅自单方在售楼处张贴告示阻止购房客户购买房屋。同时，贵司还无故向九里置业公司发函要求停止一切房屋销售行为，贵司的上述一系列违约行为已构成根本违约。基于此，九里置业公司根据《阳光新城项目商品房包销合同》及其补充协议的相关约定及《合同法》的相关规定，现已正式通知贵司：1、贵司与大连九里置业顾问有限公司于2013年12月3日所签《阳光新城项目商品房包销合同》、于2014年5月30日所签《补充协议（一）》定于2014年7月8日正式解除。2、贵司应于收到本律师函之日起7日内，向九里置业公司退还多支付的包销价款人民币488,580元。3、贵司应于收到本律师函之日起7日内，向九里置业公司支付图纸设计费人民币267,000元。4、贵司应于收到本律师函之日起7日内，向九里置业公司赔偿包括但不限于如下款项：①、因包销阳光新城项目而支出的费用人民币3,022,722.77元；②、因包销阳光新城项目将获得的预期收益人民币6,580,300元；③、因解除《阳光新城项目商品房包销合同》及其补充协议致使预定协议解除时，须向购房客户赔偿的损失人民币410,233元”。2014年7月16日，九里置业公司委托辽宁法大律师事务所再次致函吉林奥园盖州分公司、盖州奥园公司称：“2013年12月3日贵司与九里置业公司签署《阳光新城项目商品房包销合同》，由九里置业公司代理销售贵司开发建设的阳光新城项目并依约向贵司收取销售代理服务费，合同期限为自本合同生效之日起至本合同项下可供代理销售房源销售完毕为止。此合同签署后，九里置业公司一直如约履行己方义务，但是，贵司却不仅未依约将阳光新城项目附近的路面铺设成沥青路面，还无故中止了售楼处的供电及其它设施设备正常使用，甚至还擅自单方采用“在售楼处张贴告示、在电视媒体发布告示”等方式阻止购房客户购买房屋。同时，贵司还无故向九里置业公司发函要求“不得进行任何与阳光新城项目销售相关的活动”，贵司的上述一系列违约行为已构成根本违约。基于此，九里置业公司根据《阳光新城项目商品房包销合同》的相关约定及《合同法》的相关规定，现已正式通知贵司：1、贵司与大连九里置业顾问有限公司于2013年12月3日所签《阳光新城项目商品房代理包销合同》定于2014年7月18日正式解除。2、贵司应于收到本律师函之日起7日内，向九里置业公司违约金人民币1,243,273.93元（即合同总金额的5%）。3、贵司应于收到本律师函之日起7日内，向九里置业公司赔偿包括但不限于如下款项：①、因包销阳光新城项目而支出的费用人民币3,022,722.77元；②、因包销阳光新城项目将获得的预期收益人民币1,070,567.23元；③、因解除《阳光新城项目商品房代理销售合同》致使预定协议解除时，须向购房客户赔偿的损失人民币55,000元”。一审法院认为，九里置业公司与吉林奥园盖州分公司于2013年12月3日签订的《阳光新城项目商品房包销合同》、《阳光新城项目商品房包销合同》补充协议（一）、《阳光新城代理销售合同》合法有效，双方均应依约履行合同的相关约定。但盖州奥园公司在九里置业公司支付了相应的包销款并进行了代理销售后，单方先后致函通知九里置业公司“在未能形成补充协议或者兑现以前的承诺前，我公司对贵司所针对阳光新城项目的任何销售不予支持。同时，通知贵司，在未能形式补充协议或者兑现以前的承诺前，不得进行任何与阳光新城项目销售相关的活动”，与此同时，还发布公告称“致各位尊敬的业主：由于本公司与大连九里置业顾问有限公司在包销合同中执行中，出现一些争议，为了保护各位业主的利益不受损失和减少不必要的麻烦，请各位业主从即日起暂时不要在九里公司售楼处购买房屋。待双方问题解决后，我公司将公告各位业主，在我公司指定的售楼处进行购买等”，导致双方签订的系列代理（包）销售合同无法继续履行，应承担相应违约责任，同时，双方签订的系列代理（包）销售合同亦应解除。虽然双方签订的《阳光新城项目商品房包销合同》、《阳光新城项目商品房包销合同》补充协议中有原告应在被告开工起20个工作日内支付销售款713万元之约定，但该约定应限于全部阳光新城项目开工。故盖州奥园公司提出各项反诉请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第三百九十六条、第一百一十三条第一款、第九十四条第（二）项之规定，判决如下：一、解除九里置业公司与盖州奥园公司、吉林奥园盖州分公司、吉林奥园公司签订的《阳光新城项目商品房包销合同》；二、盖州奥园公司、吉林奥园盖州分公司、吉林奥园公司于本判决生效后15日向九里置业公司返还多支付的包销价款人民币773,734元，并自案涉《阳光新城项目商品房包销合同》解除之次日即2014年7月9日起至实际返还之日止按照中国人民银行同期贷款利率标准向九里置业公司支付利息；三、盖州奥园公司、吉林奥园盖州分公司、吉林奥园公司于本判决生效后15日给付九里置业公司设计图纸的使用费用人民币267,000元并赔偿样板间损失人民币326,312.6元及广告营销费用人民币487,124元；如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理31360元，由盖州奥园公司、吉林奥园盖州分公司、吉林奥园公司负担，反诉费19920元，由盖州奥园公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案系委托包销商品房合同纠纷，九里置业公司与盖州奥园公司签订的《阳光新城项目商品房包销合同》、《阳光新城代理销售合同》,与吉林奥园盖州分公司签订的《补充协议（一）》为双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效。二审争议焦点为：一、盖州奥园公司、吉林奥园盖州分公司在案涉商品房包销合同履行中是否违约，双方签订的包销合同、代理销售合同应否予以解除；二、一审判定的返还多支付包销款、设计图纸使用费、样板间装修费、广告营销费是否事实清楚，证据充分；三、一审判决是否适用法律错误。一、关于盖州奥园公司、吉林奥园盖州分公司在案涉商品房包销合同履行中是否违约，双方签订的包销合同、代理销售合同应否予以解除的问题。二审中，盖州奥园公司、吉林奥园盖州分公司、吉林奥园公司主张依据盖州奥园公司（甲方）与九里置业公司（乙方）签订的《阳光新城项目商品房包销合同》第3.3.1条约定，九里置业公司在接到本方两份《开工确认书》后，未在20个工作日内支付713万元包销款属于是违约，其自身在包销合同履行中未违约。九里置业公司抗辩主张，截止2014年7月1日，盖州奥园公司、吉林奥园盖州分公司已开工面积仅占包销总面积的51.7%，本公司实际支付包销款621万元（含已付定金200万元），已远超过713万元的51.7%比例，本方未违约。本院认为，盖州奥园公司与九里置业公司在双方签订的商品房包销合同中只约定“自本项目于2014年春季正式开工之日(具体以乙方签署的《开工确认书》记载日期为准)起20个工作日内，乙方向甲方支付本合同项下包销总价款的5％即人民币713万元(含已支付定金200万元)”，未明确九里置业公司支付713万元的条件是只需有一栋楼开工，还是46000平方米工程全部开工。盖州奥园公司、吉林奥园盖州分公司虽然上诉主张无论多少面积只要有一栋楼开工，就需要支付约定的全部开工款713万元，但是在2014年6月30日其向九里置业公司发出的《申请拨付6#、10#、7#、11#楼相应款项》的函中自己记述7#、11#楼的开工款约为186万元，并非其二审主张的全部开工款713万元。既然其在该申请付款函中，就7#、11#楼总面积11783平方米（3757.2平方米+8025.8平方米）要求给付开工款186万元，那么此前的6#、10#总面积12011.87平方米（4482.64平方米+7529.23平方米）要求给付的开工款，亦应只比186万元稍多一点，当时已开工四栋楼总共开工款按比例亦应不超过九里置业公司已付的621万元。由此可见，本案双方当事人虽然在商品房包销合同中对于在何种情况下支付713万元开工款约定不够明确，但是在向九里置业公司提交的申请付款函中，盖州奥园公司、吉林奥园盖州分公司自己当时理解也并非只要有一栋楼开工，就需要九里置业公司支付约定的全部开工款713万元，存在按开工面积付款的比例问题，此乃其当时主张索要开工款数额的真实意思表示，与九里置业公司回函主张参照已开工面积占工程总面积比例付款相互一致。因此，一审判决认定商品房包销合同中支付销售款713万元应限于全部阳光新城项目开工，符合当时双方当事人真实意思表示，具有相应事实证据支持，并无不当。三上诉人提出依据双方所签订的商品房包销合同之约定，九里置业公司在接到一份开工确认书后，未在20个工作日内全额支付约定的开工款713万元属于违约，证据不足，不予支持。而盖州奥园公司、吉林奥园盖州分公司在接到九里置业公司2014年7月1日《关于盖州阳光新城开工面积与付款》回函后所采取的再次发函，同时发布让购房业主停买的《公告》，致使九里置业公司无法继续代售包销房屋，则属严重违约，依法应承担违约责任。一审法院判定盖州奥园公司、吉林奥园盖州分公司违约，并根据合同履行情况判令解除商品房包销合同，并无不当。三上诉人提出其自身未违约的主张，与事实证据不符，不予支持。二、关于一审判定的返还多支付包销款、设计图纸使用费、样板间装修费、广告营销费是否事实清楚，证据充分的问题。盖州奥园公司、吉林奥园盖州分公司、吉林奥园公司上诉提出一审判决给付九里置业公司多支付的包销款773,734元、及给付设计图纸使用费267,000元、样板间装修费326,312.6元、广告营销费487,124元均事实不清，证据不足。二审查明：第一、关于多支付的包销款773,734元问题。依据九里置业公司一审提交的第五组证据中购房者与九里置业公司签订的25份《盖州阳光新城房屋购买预定协议书》及15份《阳光新城项目贷款备件交接表》、《阳光新城包销房源已售明细表》、《盖州阳光新城销售总表（包销）》，均充分有效地证明九里置业公司实际共售出商品房25套，总面积1756.86平方米，销售总价款5,655,522.29元。其中，由九里置业公司接收的首付及一次性付款为2,435,522.29元，由盖州奥园公司、吉林奥园盖州分公司接收的按揭贷款为3,220,000元。依据双方《阳光新城项目商品房包销合同》约定的包销价3100元/平方米，九里置业公司应支付包销价款5,446,266元，扣除已支付总价款6,220,000元（定金2,000,000元+包销款1,000,000元+按揭款3,220,000元），盖州奥园公司、吉林奥园盖州分公司应返还多接收的773,734元。此节事实清楚，证据充分。第二、关于设计图纸使用费267,000元问题。设计图纸费267,000元是盖州奥园公司、吉林奥园盖州分公司与九里置业公司在2014年5月30日在《阳光新城项目商品房包销合同》补充协议（一）第六条中明确约定的，即：如甲方盖州奥园公司、吉林奥园盖州分公司未按商品房包销合同及本补充协议约定进行施工建设，则由此造成的一切后果均由甲方承担，包括乙方九里置业公司有权要求甲方支付前述乙方所供设计图纸的使用费267,000元。一审法院据此判决给付设计图纸使用费267,000元，具有协议依据，证据充分。第三、关于样板间装修费326,312.6元问题。九里置业公司一审提交的第七组证据表明九里置业公司为履行案涉商品房包销合同，装修用于对外供购房者参观体验用的商品房样板间，于2014年12月4日与大连九里装修工程有限公司签订《盖州阳光新城项目委托合同》，委托大连九里装修工程有限公司装修制作一个集装箱样板间，价款预算30万元。同时印刷制作项目效果图，价款预算4万元。九里置业公司向一审法院提交了大连九里装修工程有限公司为履行委托装修合同而与相关设计公司签订的《效果图设计制作合同》、《委托制作协议》及相关发票，与相关供货商签订的16份《采购合同》、1份《商品购销合同》及相关发票，与梁锁签订的《装修工程承包协议》及相关发票，以及大连九里装修工程有限公司当时用于完成装修任务的其它15张发票。从九里置业公司向本院提交的《盖州奥园项目样板间费用统计》看，与其向一审法院提交的第七组证据可逐一相对应，显示样板间装修费为326,312.6元，两者一致。一审判决认定样板间装修费326,312.6元，证据充分，应予采信。第四、关于广告营销费487,124元问题。九里置业公司一审提交的第八组证据显示，九里置业公司为履行案涉商品房包销合同，对外做了大量的多媒体广告宣传。九里置业公司与天盛广告传媒中心签订的3份《喷绘制作业务及安装合同》后，支付了3份合同约定的价款合计29584元，接收了该中心开具的33张发票；与峰景商行签订《模型制作合同》后，支付了合同约定的价款58000元，接收了该商行开具的6张发票；与主流风尚传媒公司签订《优酷网络广告发布合同》后，支付了合同约定的价款100,000元，接收了该公司开具的2张发票；与木·木文化传媒中心签订《演艺服务合同》后，支付了合同约定的价款4690元；与金光彩色印刷公司签订24份《印刷加工合同》后，支付了24份合同约定的价款合计179,870元，接收了该公司开具的6张发票；与永安购物广场签订《室外展位租赁合同》后，支付了价款31500元，接收了该广场开具的2张发票；在与黄忠文、黄英、李洪岩各自签订一份《租赁合同》后，支付了合同约定的价款合计87000元，有3张相对应的银行转款回单凭证为凭。从九里置业公司向本院提交的《盖州奥园项目喷绘等营销费用统计》看，与其向一审法院提交的第八组证据逐一均有对应，显示广告营销费为490,644元，具有充分有效的证据支持。一审判决认定广告营销费487,124元，系九里置业公司起诉请求的金额，少于核算金额，应视为对自己权利的处分，予以支持。综上，盖州奥园公司、吉林奥园盖州分公司、吉林奥园公司上诉提出一审判决判令其向九里置业公司给付多支付的包销款773,734元、及认定的设计图纸费267,000元、样板间装修费326,312.6元、广告营销费487,124元均证据不足，事实不清的主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。但是应当指出，一审判决在审理查明的事实中，对上述应当返还及四项应给付的费用，未独立清晰地审查认定，行文不当，予以指正。三、一审判决是否适用法律错误。盖州奥园公司、吉林奥园盖州分公司、吉林奥园公司上诉提出一审判决解除商品房包销合同属适用法律错误。本院认为，九里置业公司在合同履行中因无法继续履行，无法实现合同目的，于2014年7月4日向盖州奥园公司、吉林奥园盖州分公司发出过书面解除合同通知，在起诉状中也提出自其提出解除合同次日即2014年7月9日支付返款利息，一审法院根据本案双方合同履行中产生纠纷，导致所签系列包销、代理销售合同无法继续履行，无法实现订立合同目的的实际状况，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条判令解除双方所签合同，具有事实和法律依据，与九里置业公司的诉讼请求并不矛盾。三上诉人提出一审判决解除商品房包销合同属适用法律错误，缺乏事实和法律依据，不予支持。三上诉人还主张一审判决其给付设计图纸使用费、样板间装修费、广告营销费错误，提出九里置业公司应承担部分上述三项费用。本院认为，由于盖州奥园公司、吉林奥园盖州分公司阻止九里置业公司销售包销商品房，致使九里置业公司对于双方包销合同约定的46000平方米商品房只售出1756.86平方米即无法继续履行而解除，丧失订立合同预期产生的巨大利益，构成根本性违约。九里置业公司为履行包销合同所产生的设计图纸使用费、样板间装修费、广告营销费依法应当由三上诉人全部承担。对三上诉人提出由九里置业公司承担部分上述三项费用的主张，不予支持。综上所述，本案一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。盖州奥园公司、吉林奥园盖州分公司、吉林奥园公司所提上诉理由，证据不足，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21488元，由盖州市奥园房地产开发有限公司、吉林省奥园房地产开发有限公司盖州分公司、吉林省奥园房地产开发有限公司负担。盖州市奥园房地产开发有限公司交纳的受理费19920元（反诉费），予以退回。本判决为终审判决。审判长 华 锋审判员 郑锦弘审判员 陈 建二〇二〇年三月二十日法官助理王军书记员李婷（代）