江西省新余市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣05刑终14号原公诉机关新余市渝水区人民检察院。上诉人（原审被告人）祝闰，男，1993年4月27日出生于湖北省广水市，汉族，高中文化，无业，住湖北省广水市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年7月16日被临时羁押于广水市公安局，同月18日被新余市公安局渝水分局刑事拘留，同年8月6日经新余市渝水区人民检察院批准逮捕，同日由新余市公安局渝水分局执行逮捕。现羁押于新余市看守所。辩护人叶栋梁，江西配德律师事务所律师。辩护人曾颖超，江西配德律师事务所律师。新余市渝水区人民法院审理新余市渝水区人民检察院指控原审被告人祝闰犯诈骗罪一案，于2019年12月2日作出（2019）赣0502刑初511号刑事判决。原审被告人祝闰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人祝闰，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人祝闰与李某扬（另案处理）等人为骗取钱财，组织了年轻的“酒托女”来本市从事名义上为交友、实质为诈骗的“酒托”活动，同时组建了QQ工作群作为工作中信息传递的工具，并进行了人员分工。其中，“狮子”（未查明身份）负责收集“键盘手”与被害人在网上的聊天信息并将上述信息传递给“酒托女”，被告人祝闰及李某扬负责租赁场所，并负责充当服务、收银、安保等全面管理工作。同时，被告人祝闰还提供了其女朋友胡某婷的微信收款码用于收取诈骗所得。2018年4月21日至24日期间，被告人祝闰与李某扬租赁了位于本市抱石公园附近的某茶楼及位于本市城北广场附近的某咖啡店作为诈骗地点，并安排年轻的“酒托女”李某1、李某2、胡某婷、孙某、付某等人与被害人简某、肖某、朱某1、蒋某、章某、韩某、张某1、何某1、何某2、廖某1、刘某1等人碰面，诱使其进行高额消费。骗取金额共计人民币52359元。2019年7月16日，被告人祝闰被抓获归案。原审法院认为，被告人祝闰以非法占有为目的，伙同他人采取虚构事实的方式，骗取被害人钱款共计人民币52359元，数额较大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪。公诉机关指控被告人祝闰所犯罪行成立，指控罪名正确，应予以支持。辩护人提出被告人祝闰的行为情节轻微，可以不作为犯罪处理的意见，与法律规定不符，不予采纳；本案中，被告人祝闰与同案人李某扬在共同犯罪中起主要作用，系案中主犯，对其辩护人提出的被告人祝闰在共同犯罪中所起作用较小，属从犯的意见不予采纳。被告人祝闰在庭审中能如实供述其犯罪事实，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。根据被告人祝闰的犯罪事实、犯罪情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条之规定，判决：一、被告人祝闰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万元上缴国库；二、被告人祝闰对该院（2018）赣0502刑初444号刑事判决中的第六项即“责令被告人李某扬、王某、胡某婷退赔违法所得，发还给各被害人”，承担共同返还责任。上诉人祝闰上诉提出：一、其只是受李某扬雇请负责涉案诈骗场所的安保工作，其在本案实施的一些辅助行为均系接受李某扬的指挥和安排，对诈骗活动的发生只起到次要作用，应认定为从犯。除李某扬供称其与祝闰系合伙诈骗外，其余同案人如李某2、胡某婷、付某、王某供述包括祝闰自己的供述均不足以认定祝闰与李某扬系合伙诈骗，不能证实祝闰与李某扬均为合伙人，不能证实祝闰因合伙人身份而获得了分成。本案证据只能证实李某扬才是诈骗场所的负责人，且“狮子”的身份未查清。祝闰在本案中实施的出借身份证代签合同、协助退款等行为均是在李某扬的指示下和安排下进行的辅助行为，主观故意内容只是完成工作任务，领取薪资报酬，而不是非法占有被害人财物。二、原审以诈骗款总额52359元作为对祝闰量刑依据与事实不符，量刑偏重，应以祝闰实际参与的数额22230元作为量刑依据。在案查实的被害人被骗金额为24550元，剩余27809元因未找到被害人证实款项性质，不能归入到诈骗金额中。祝闰通过微信收到胡某婷转款22230元，但其收到该款后立即转给了李某扬，由李某扬进行支配。故即便定罪处罚，也仅能认定祝闰参与诈骗金额为22230元，依法不属于“数额巨大”，应在三年以下有期徒刑、拘役幅度内量刑。况且，本案并非类型化诈骗案，祝闰虽参与其中，但销售过程均系明码标价，受害人出于满足自身愿望自愿消费，消费不满意可以退款，受害人系自愿上当受骗。综上，请求依法撤销原判，依法改判，对祝闰予以减轻、从轻处罚或适用缓刑。上诉人祝闰的辩护人除同意以上观点外，还提出以下辩护意见：祝闰仅按约定每天领取180元报酬，且祝闰并未实际领取该报酬。祝闰具有坦白情节，且认罪认罚，一贯表现良好，系初犯、偶犯，请求对其从轻处理，建议判处一年以下有期徒刑或适用缓刑。经二审审理查明：祝闰与李某扬等租赁本市抱石公园附近的某茶楼及城北广场附近的某咖啡店时间分别为2018年4月21日、2018年4月24日。在此期间及前后，祝闰与李某扬等通过招募“键盘手”，由键盘手冒充年轻女性身份，通过微信、陌陌、探探等网路通信方式搭讪陌生男子，获取对方身份、职业、联系方式等信息后，键盘手将其获取的上述信息及本次使用的虚假身份等相关信息统一派发给“传号手”，传号手将键盘手发来的信息派发给“酒托女”，酒托女假冒键盘手的身份以交友、恋爱等名义将对方带至某茶楼及某咖啡店消费。其中，在某茶楼组织消费时间为2018年4月21日（当日祝闰在某茶楼担任服务员提供点单、买单服务）。在某咖啡店组织消费时间为2018年4月25日、2018年4月26日（祝闰在某咖啡店亦担任过服务员提供点单、买单服务）。另查明：江西省新余市渝水区人民检察院指控李某扬、王某、胡某婷、李某1、李某2犯诈骗罪一案，经原审法院审理后，原审法院于2019年1月28日作出（2018）赣0502刑初444号刑事判决书（已生效），该判决书认定李某扬诈骗金额为52359元，王某诈骗金额为43709元，胡某婷诈骗金额为37119元，李某1诈骗金额为7300元；李某扬、王某、李某1、李某2在案中起主要作用，系主犯；胡某婷起次要作用，系从犯，且犯罪时未满十八周岁。再结合该案存在的坦白、退赃等情形，判决李某扬犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元上缴国库；判决王某犯诈骗罪，判处有期徒刑两年两个月，并处罚金人民币二万元上缴国库；判决胡某婷犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元上缴国库；判决李某1犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金五千元上缴国库；判决李某2犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金五千元上缴国库；责令李某扬、王某、胡某婷退赔违法所得，发还给各被害人，其中发还给被害人胡某1兵1150元、被害人李某650元、被害人周某1020元、被害人邱某1050元、被害人彭某1060元、被害人胡某2250元、被害人简某1150元、被害人肖某330元、被害人朱某11750元、被害人廖某2850元、被害人蒋某1150元、被害人章某350元、被害人胡某1300元、被害人刘某11720元、被害人廖某1350元、被害人何某37250元、被害人张某11020元、被害人韩某3150元。认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的被害人简某、肖某、朱某1、蒋某、章某、韩某、张某1、何某1、何某2、廖某1、刘某1等人的陈述，证人张某3、刘某2、张某2、朱某2等人的证言，同案人李某扬、王某、李某1、李某2、胡某婷、孙某、付某的供述，被告人祝闰的供述与辩解，辨认笔录，归案情况说明、扣押物品清单、微信收款转账记录等书证及相关证据，查证属实。在本院审理过程中，上诉人祝闰及其辩护人均未提交新的证据。经二审审查，本院对原判决认定的事实及证据予以确认。针对上诉人及辩护人就本案认定事实、证据及处理方面提出的意见，本院综合评析如下：一、关于祝闰身份系主犯还是从犯问题祝闰及其辩护人提出其系受李某扬雇请负责涉案诈骗场所的安保工作，每天领取固定报酬，其在本案实施的一些辅助行为均系接受李某扬的指挥和安排，在案中只起到次要作用的上诉意见和辩护意见。本院认为，对于主从犯认定，应考虑其各自在犯罪前、犯罪中、犯罪后等整个共同犯罪中所处的地位、参与程度、犯罪情节及度危害结果所产生的作用大小等各方面因素予以确定。从在案证据来看，首先，租金支付方面：⑴李某扬在公安机关供述称：“我就和祝闰出去找地方，看到了抱石公园旁边的一个茶楼，我和祝闰就上去问了老板说想租他二楼的大厅，老板说5000元一个月，我们就同意了，我、"狮子"、祝闰三个人平摊，把钱转到我的微信上，我就通过微信给老板”、“我和狮子、祝闰三个人平摊的（指某咖啡店租金支付）”。⑵证人刘某2辨认出李某扬、祝闰就是一起租赁某咖啡店的人。⑶租赁合同证实与出租人签订某咖啡店租赁合同的承租人系祝闰。其次，工作分工方面：⑴李某扬供述称“祝闰主要是当服务员，也负责给客户买单”、“钱都是我和祝闰来收的，我们两个谁收的钱，谁就负责分配”。⑵被害人邱某辨认出2018年4月21日其在茶楼消费时，为其点单和让其买单的服务员系祝闰。被害人廖某2、被害人肖某辨认出2018年4月25日其在某咖啡店消费时为其点单和让其买单的服务员系祝闰。再者，收益分配方面：⑴李某扬供述称：“分配方案是狮子提出来的，因为他对这种经营模式比较懂，所以就规定带客人消费的女孩子获取那一单消费金额的30%，键盘手获取他提供信息的客户消费金额的40%，剩余的30%减掉开支，狮子、祝闰和我平分，王某本来是想要股份的，但是我只答应给他每天300元，不管是否盈利”。⑵祝闰女朋友胡某婷供述：“我们这些女孩子是拿提成的，我是拿我带的客人消费总额的百分之三十，我男朋友祝闰会帮我结算，键盘手和我男朋友都要拿分成，但他们具体拿多少分成我不清楚”。综上，本案中从犯意提起到共同犯罪中的参与程度均能证实祝闰在本案共同犯罪中与其他罪犯相互配合、共同实施诈骗行为，诈骗款项大多经由微信支付，而收款微信二维码又系祝闰通过其女朋友胡某婷提供的。祝闰对本案诈骗模式明知，且与李某扬存在分成约定，事实上也参与了日常经营，其在共同犯罪中起积极、主要作用，其行为不宜认定为从犯。祝闰关于其未到过某茶楼，某咖啡店开业后其也未进去过，其仅负责场所安全的供述与本案证据及查明事实不符。对祝闰及其辩护人提出前述上诉和辩护意见不予支持。二、关于祝闰参与诈骗金额如何确定问题祝闰及其辩护人提出：在案查实的被害人被骗金额为24550元，剩余27809元因未找到被害人证实款项性质，不能计算到诈骗金额中；祝闰通过微信收到胡某婷转款22230元，但其收到该款后立即转给了李某扬，由李某扬进行支配。即便定罪处罚，也仅能认定祝闰参与诈骗金额为22230元，依法不属于“数额巨大”。经查，祝闰向其女朋友胡某婷索要了微信二维码用于收取款项，在案证据能证实胡某婷微信收到了36819元款项（2018年4月21日8050元、同月25日14200元、同月26日14569元）。据胡某婷供述，该款均为本案诈骗所获。另经查实，被害人还通过支付现金、刷卡、支付宝支付共计15540元。以上款项均属诈骗所得，祝闰直接参与了某茶楼和某咖啡店的诈骗犯罪，应该对涉案全部诈骗金额52359元负责。行为人实际获利数额并不影响诈骗数额认定，对祝闰及辩护人所提的前述上诉和辩护意见不予支持。三、关于本案是否属于受害人自愿上当受骗问题本案分析应将祝闰与其他同案犯行为做整体考量，不能将“骗情”与“消费”两部分（即俗称的“吊模宰客”）进行割裂处理。行为人之间对犯罪行为全过程进行了明确职能分工，以酒托行为为中心形成一整体诈骗链条，对其行为评价亦不可分割。上诉人祝闰及其辩护人提出销售过程均系明码标价，受害人出于满足自身愿望自愿消费，消费不满意可以退款，受害人系自愿上当受骗的上诉和辩护意见。应看到，本案中行为人不仅有欺诈行为，还有隐瞒行为。各行为人约定以被害人给付消费金额进行比例分配，而酒托与茶楼或咖啡店并非真正消费关系，仅仅是雇的“托”，在对被害人隐瞒这一重要关系情况下，导致被害人对自己高额消费行为实质产生错误认识。在此意义上，被害人因某骗行为，在恋爱、交友特定目的下，误认为存在真正的消费行为而付款，符合诈骗罪中财产处分条件成就的认识错误内容。本案中“骗情”与“消费”看似相互独立，但实质系行为人共谋分工后的共同犯罪行为，共同指向的是以消费为名骗取被害人钱款的唯一目的。显然，如没有键盘手欺骗行为和酒托女的诱惑行为，被害人不会前去消费，作为一般客人即使进场面对高额的酒品也不会轻易消费（况且李某扬供述本案中咖啡进价1元左右，对外售价高达38元、48元、58元、88元，红酒进价20-30元，售价500-700元）。如不是对处分财产后特定目的实现的错误认识，被害人也不会自愿付款，故应将虚构事实与后面“消费”相结合，分析两者对被害人消费心理的特定影响和客观作用，为此并不能否定行为人财产损失与高额消费之间合理的因果关系。本院认为，祝闰等人通过网络、酒托套路引诱被害人进行高额消费，以骗取被害人财物为目的，虚构恋爱、交友事实，以消费促进恋情为幌子，致使被害人为实现恋爱约会等特定目的而对行为人之间关系和消费行为的实质内容产生错误认识，并基于此自愿接受高额消费，侵犯了被害人财产权利，符合诈骗罪构成要件，应以诈骗罪惩处。祝闰以非法占有为目的，伙同他人采取虚构事实方式，骗取被害人钱款共计52359元，数额巨大。一审表述祝闰诈骗金额“数额较大”不妥，予以纠正，但适用法律正确，且量刑时充分考虑了上诉人的犯罪的性质、情节、对社会的危害程度、认罪悔罪情况等法定、酌定量刑情节，所判刑罚体现了罪责刑相一致的刑罚原则，量刑适当且均衡，并非过重。上诉人及辩护人提出关于上诉人系从犯及量刑偏重的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李 钧审判员 严小明审判员 朱 伟二〇二〇年三月四日书记员 万 珊