安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖13民终3319号 上诉人（原审被告）：宿州意邦建材市场管理有限公司，住所地安徽省宿州市经济技术开发区外环南路。 法定代表人：昂正飞，该公司经理。 委托诉讼代理人：秦飞，安徽云飞律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郑玉宏，男，1979年7月26日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。 上诉人宿州意邦建材市场管理有限公司因与被上诉人郑玉宏委托合同纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2018）皖1302民初8770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭，经当事人同意，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 宿州意邦建材市场管理有限公司上诉请求：撤销原判，改判驳回郑玉宏一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由郑玉宏承担。事实与理由：一、原审判决第二项错误。双方系委托租赁房屋的委托与被委托的法律关系，而非宿州意邦建材市场管理有限公司租赁郑玉宏房屋租赁合同法律关系。双方之间2011年11月2日签订了《房屋委托管理协议》，该协议是明确双方权利和义务的依据，宿州意邦建材市场管理有限公司是否应承担后续自2017年3月15日至2019年6月14日期间的租金60436.17元，应看双方合同约定。双方在《房屋委托管理协议》第三条“委托条件”和第四条“经营收益及支付”的条款中明确约定前5年即到2017年3月14日之前，宿州意邦建材市场管理有限公司是承诺无论是否盈利都给付郑玉宏保底收益，5年到期自2017年3月15日之后，双方约定的是按照实际租金收益进行比例分成(9:1)，并没有约定宿州意邦建材市场管理有限公司作为受托人无论是否能够将房屋租赁出去都承担给付郑玉宏租金的义务。本案中郑玉宏的房屋由于种种原因在2017年3月15日之前就一直没有租赁出去，没有产生任何租金收益，既然没有租金收益当然不会产生双方约定的比例分成，宿州意邦建材市场管理有限公司自然没有给付租金的义务。原审法院将双方的委托关系等同于租赁关系，并判决宿州意邦建材市场管理有限公司给付租金错误。二、原审法院判决宿州意邦建材市场管理有限公司按照年利率24％给付郑玉宏违约金过高。首先，本案案由是委托合同纠纷而不是民间借贷纠纷，年利率24％是民间借贷中约定的借款利率不得高于法律规定的数额标准，并不适用于本案，原审认定按照年利率24％给付违约金无法律依据。本案审理中郑玉宏没有举证由于违约产生的损失，因此应按照同期银行贷款利率给付郑玉宏违约金。其次，按照一审法院的判决违约金金额都已经超过欠款金额8484.95元的30％，显然违反了司法解释的规定。三、原审法院判决的违约金计算方法错误。原审法院把违约金分为已支付保底收益的违约金和未支付保底收益的违约金两部分，其中已支付保底收益的违约金，因为保底收益己经支付，故不应该在判決宿州意邦建材市场管理有限公司支付违约金。另外原审计算违约金的天数也存在错误。四、如果郑玉宏认为宿州意邦建材市场管理有限公司作为受托人不能将郑玉宏的房屋出租出去，耽误了其收益，可以要求和宿州意邦建材市场管理有限公司解除合同，自行出租。 郑玉宏辩称，宿州意邦建材市场管理有限公司的上诉请求不能成立，应驳回上诉，维持原判。 郑玉宏向一审法院提出诉讼请求：1、判令宿州意邦建材市场管理有限公司支付第四、五年度未支付的保底收益共计8484.95元给郑玉宏；2、判令宿州意邦建材市场管理有限公司支付逾期违约金34304.81元给郑玉宏；3、判令宿州意邦建材市场管理有限公司按照每月851元支付第六年至今的保底收益给郑玉宏；4、一审诉讼费用由宿州意邦建材市场管理有限公司承担。 一审法院审理查明：2011年11月2日，郑玉宏与宿州意博置业有限公司签订《商品房买卖合同》，购买宿州意博置业有限公司开发的位于宿州市经济开发区南侧意邦国际第4＃幢215号商铺，预售面积为43.59平方米，预售房价268605.00元，2011年11月15日办理商品房预售备案登记。2011年11月2日即签订《商品房买卖合同》当日，郑玉宏（甲方）与宿州意邦建材市场管理有限公司（乙方）签订《房屋委托管理协议》，协议约定：郑玉宏将位于“意邦国际家居品牌中心”4栋2层215室43.59㎡的商铺委托宿州意邦建材市场管理有限公司经营管理，委托期限自2012年3月15日起至2027年3月14日止；郑玉宏自2012年3月15日至2015年3月14日免租金；宿州意邦建材市场管理有限公司自2015年3月15日起至2016年3月14日止（第四年）向郑玉宏支付购房总价的9%（268605元×9%＝24174.45元），作为保底经营收入；宿州意邦建材市场管理有限公司自2016年3月15日起至2017年3月14日止（第五年）向郑玉宏支付购房总价的10%（268605元×10%＝26860.50元），作为郑玉宏的保底经营收入；宿州意邦建材市场管理有限公司自2017年3月15日起至2027年3月14日止（第六年至第十五年）宿州意邦建材市场管理有限公司每年取得该房屋经营收益的10%作为代理出租服务及房屋管理费用，剩余金额在扣除税费后全额返还郑玉宏；第四年、第五年的保底收益，宿州意邦建材市场管理有限公司自房屋交付之日起分五年按月平均先予支付给郑玉宏，第一期保底经营收益851元，支付时间为2012年5月31日前，以后支付时间为每月28日前，第六年至第十五年的经营收益按季度为支付周期，每一周期的金额收齐后并扣除税费及10%的费用后，在10个工作日内返还郑玉宏；宿州意邦建材市场管理有限公司向郑玉宏支付保底经营收益，每逾期一天，按逾期未付款的3%向郑玉宏支付违约金，逾期天数超过三个月的，按照宿州意邦建材市场管理有限公司擅自解除协议处理，一次性向郑玉宏支付10年的保底经营收益作为违约金（按第五年标准支付）。另，根据合同约定和宿州意邦建材市场管理有限公司给郑玉宏办理的银行卡交易明细单，宿州意邦建材市场管理有限公司自2012年8月开始向郑玉宏支付保底经营收益，共支付50个月，合计42550元。双方在庭审过程中均表示愿意继续履行合同，故该合同继续有效。 一审法院认为，根据双方签订的协议约定和宿州意邦建材市场管理有限公司给郑玉宏办理的银行卡交易明细单，可以看出宿州意邦建材市场管理有限公司应支付郑玉宏自2015年3月15日至2017年3月14日的保底收益费共计51034.95元（24174.45元+26860.50元=51034.95元），宿州意邦建材市场管理有限公司仅支付42550元，剩余8484.95元未支付，郑玉宏要求宿州意邦建材市场管理有限公司支付8484.95元的保底收益的诉讼请求，予以支持。宿州意邦建材市场管理有限公司提出合同约定的违约金过高，请求适当减少，合同约定的每逾期一日，宿州意邦建材市场管理有限公司按逾期未付款项的3%向郑玉宏支付违约金，约定违约金的年利率高达1095%，属于约定的违约金过高，郑玉宏的实际损失是保底经营收益的利息，法律规定的利息不得超过年利率的24%，一审法院将违约金日利率3%调整为年利率24%。宿州意邦建材市场管理有限公司应当按照合同约定按时支付郑玉宏保底收益，逾期支付的也应当是按顺序支付，已支付的保底收益42550元逾期天数的计算方式是郑玉宏行使其自己的处分权，逾期天数1244天予以支持。未支付的保底收益截止2017年3月14日的逾期天数为3257天。已支付的保底收益42550元的逾期违约金为2518.59元（851元×24%×4501天÷365天=2518.59元）。涉案《房屋委托经营管理协议》第二条约定，“委托期限自2012年3月15日起至2027年3月14日止，在此期限内甲方不可撤销地委托乙方以赢利为目的经营管理该房屋，甲方确认，乙方有权以自己的名义进行经营管理的方式包括但不限于自营、对外发包、合资合作、对外出租等”。宿州意邦建材市场管理有限公司辩称涉案房屋没有出租出去，不产生赢利而拒绝支付第六年至今的收益，但合同约定的经营方式不仅有对外出租还有自营、合资合作等方式，宿州意邦建材市场管理有限公司没有产生赢利的辩解不能做为对抗其对郑玉宏承诺的理由，故宿州意邦建材市场管理有限公司此辩解意见不能成立，不予采纳。根据市场行情及结合双方签订的《房屋委托管理协议》，可参照第五年的保底标准确定租金数额为每年26860.5元，合同约定是按季度付款即每季度为6715.13元，第六年（2017.3.15）至判决作出之日止，共9个季度，合计60436.17元。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、宿州意邦建材市场管理有限公司在判决生效后十日内向郑玉宏支付2015年3月15日至2017年3月14日尚未支付的保底收益费，共计8484.95元，及逾期付款违约金（截止至2017年3月14日止逾期付款违约金为2518.59元和以8484.95元为基数，自2017年3月15日起按年利率24%计算至实际付清之日止的逾期付款违约金）；二、宿州意邦建材市场管理有限公司于判决生效之日起十日内按照季度租金6715.13元的标准向郑玉宏郑玉宏支付2017年3月15日至2019年6月14日期间的租金60436.17元。一审案件受理费1585元，由宿州意邦建材市场管理有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。一审查明事实属实，本院予以确认。二审又查明：宿州意邦建材市场管理有限公司已支付和应支付的保底收益至2017年3月14日超过应支付时间共计4207天。 本院认为，郑玉宏与宿州意邦建材市场管理有限公司签订《房屋委托管理协议》是双方真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，双方当事人应按照合同约定履行各自的义务。宿州意邦建材市场管理有限公司没有按照合同约定按时足额支付给郑玉宏保底收益，应属违约，郑玉宏要求宿州意邦建材市场管理有限公司支付示付的保底收益8484.95元及未按约定按时支付保底收益违约金应予支持，因双方约定的违约金过高，一审调整为未按时支付保底收益按年利率24%支付违约金适当，宿州意邦建材市场管理有限公司上诉称应按照同期银行贷款利率给付郑玉宏违约金的理由，不能成立，本院不予支持。宿州意邦建材市场管理有限公司已支付和应支付的保底收益至2017年3月14日超过应支付时间共计4207天，一审认定4501天不当，本院应予纠正。宿州意邦建材市场管理有限公司应支付郑玉宏已支付和应支付的的保底收益至2017年3月14日的违约金2354元（851元×24%÷365天×4207天）；宿州意邦建材市场管理有限公司偿欠郑玉宏8484.95元没有给付，其违约金自2017年3月15日按年利率24%计算至付清之日止）。郑玉宏与宿州意邦建材市场管理有限公司签订《房屋委托管理协议》约定委托期限自2012年3月15日起至2027年3月14日止，在此期限内甲方不可撤销地委托乙方以赢利为目的经营管理该房屋，甲方确认，乙方有权以自己的名义进行经营管理的方式包括但不限于自营、对外发包、合资合作、对外出租等”；宿州意邦建材市场管理有限公司按租金每年取得该房屋经营收益的10%作为代理出租服务及房屋管理费用，剩余金额在扣除税费后全额返还郑玉宏。从合同上约定可以看出自2012年3月15日起至2027年3月14日止宿州意邦建材市场管理有限公司应有经营收入才支付委托房屋的费用，郑玉宏并有没有提供宿州意邦建材市场管理有限公司存在对本案所涉委托房屋有自营、对外发包、合资合作、对外出租等经营收入的证据，因此郑玉宏要求宿州意邦建材市场管理有限公司按照每月851元支付第六年至今的保底收益没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决按保底收益给付该费用错误，本院予以纠正 综上所述，宿州意邦建材市场管理有限公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实清楚，适用法律不当，二审予以纠正。依照根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2018）皖1302民初8770号民事判决； 二、上诉人宿州意邦建材市场管理有限公司在判决生效后十日内向被上诉人郑玉宏支付2017年3月14日前应支付尚未支付的保底收益费共计8484.95元及违约金（违约金以8484.95元为基数自2017年3月15日起按年利率24%计算至实际付清之日止） 三、上诉人宿州意邦建材市场管理有限公司应支付被上诉人郑玉宏已支付和应支付的的保底收益至2017年3月14日的违约金2354元（851元×24%÷365天×4207天）； 四、驳回被上诉人郑玉宏的其他诉讼请求 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1585元，由上诉人宿州意邦建材市场管理有限公司承担300元，由被上诉人郑玉宏承担1285元；二审案件受理费1585元，由由上诉人宿州意邦建材市场管理有限公司承担300元，由被上诉人郑玉宏承担1285元。 本判决为终审判决。 审判长  周亚丽 审判员  姚 强 审判员  朱珊珊 二〇二〇年三月二日 法官助理崔玉凤 书记员王思嫚 附：适用法律条款 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。