江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终4805号上诉人（原审被告）：江苏金发消防工程有限公司，住所地江苏省淮安经济开发区深圳路1号尚东国际B区10层。法定代表人：赵正刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘洋，江苏德沛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：淮安市中信消防设备有限公司，住所地淮安工业园区永清路北、昆仑路西199号。法定代表人：汪习雨，该公司总经理。委托诉讼代理人：夏永青，江苏律鼎律师事务所律师。上诉人江苏金某消防工程有限公司（以下简称金某公司）因与被上诉人淮安市中信消防设备有限公司（以下简称中信公司）承揽合同纠纷一案，不服沭阳县人民法院（2017）苏1322民初19821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，并于2019年12月3日组织双方当事人进行了公开听证。上诉人金某公司的委托诉讼代理人刘洋、被上诉人中信公司的委托诉讼代理人夏永青参加了听证。本案现已审理终结。金某公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回中信公司对金某公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定被上诉人已完工程面积为2824.91平方米属于认定事实错误。1.双方于2011年10月15日签订的“产品定作合同”仅约定了单价，而没有直接对承揽的总面积进行约定。2.该合同的第一条仅约定了数量以甲方现场确认为准，该条约定的数量指的是卷帘门的数量，而并非指的是平方数量。3.双方合同第十条约定“最终结算方法为现有的门洞的宽×高”，依据该约定，双方最终结算依据的是“现有门洞”，而不是将来的门洞，其计算方法为门洞的宽×高，由此可以证明签订合同时现场洞是确定的，因而应当依据签订合同时的现场门洞尺寸作为结算依据。4.一审诉讼中被上诉人提供了上诉人现场相关负责人刘某制作的门洞尺寸明细表，该明细表是在双方签订合同时即已制作完成的并作为双方结算的凭据，事实上已成为合同的附件，该明细表中的右侧为被上诉人擅自添加的部分，该明细表中相关文字备注已明确说明：“以后的结算面积以此单据为依据”、“总结算面积依据此单据并结合现场实际安装樘门为准”，由此备注可以印证双方合同第十条约定的“现场”为签订合同时的现场，对于面积双方是依明细表确定的,一审判决以勘验的面积来作为双方结算面积显然是与合同的结算约定不符。5.对于一审勘验中列明的多出部分的防火卷帘部分不应当计作被上诉人完成的工作量，一审判决将该部分工作量计入总价中错误。第一，一审中上诉人已提出该部分工程量并不能确定属被上诉人完成的工程量。第二，即使属于被上诉人完成，因被上诉人并没有举证证明上诉人向其发出了施工指令，因而该部分工程量也不应当计入总工程量。第三，依据前述第4项陈述的事实，双方的结算应当以明细表载明的面积为准，因而该部分工程量计入也不符合合同约定。二、对未完成部分的防火卷帘门的122套控制箱及升降器，一审判决按照每套350元予以扣减没有事实依据。1.一审中上诉人向法庭提供了与江苏诚尚公司诉讼案件中对该部分未完工程的造价鉴定报告，证明控制箱及按钮未完部分造价为146400元，升降按钮为7105.92元，包箱为1000元。该鉴定报告是经合法程序由具备资质部门的造价鉴定机构出具的，属于合法有效的报告，应当作为证据予以采纳。2.前述该部分造价仅是鉴定机构直接计算得出的工程综合单价进而计算得出综合造价，该价格中没有计算其它各附加的费用在内，因而可以直接反映完成该部分工程所实际所需的价款，应当按照该价款扣减被上诉人的工程总价款。3.一审判决依据自行询价没有任何依据。一审法院即使对前述鉴定报告不予以采纳，也应当依法启动鉴定程序对该未完部分的造价进行鉴定。但一审法院没有启动鉴定程序，而是自行对相关门市进行询价来确定，这些门市的价格在市场中可能会因是否有资质、工程设计成本、人员管理成本、税收成本、是否使用不同的材料、是否进行高精度安装而存在着较大的价格差别，且涉案的消防工程不是安装简单的装备，不具有可比性，一审法院按此参照适用不仅程序违法，也损害了上诉人的合法权益。三、地下室防火卷帘门所有电机未能安装，应当折价予以扣减。地下室防火卷帘门所有电机未安装，一审未能查明该事实并依法予以审定扣减。四、一审判决对于已完工程按照300元/平方计算错误。依据双方合同的约定，每平方300元的单价系验收后的单价，而被上诉人并没有完成该部分工程，该部分工程完工验收仍需付出一定成本，因而对于已完部分应当在此价格基础上酌减确定。五、一审判决上诉人自2014年7月1日起给付被上诉人违约金没有事实依据。1.双方签订的合同第四条的约定，材料全部到场才付全部价款的60%，安装结束付20%，验收合格后付至97%，余款3%作为保修金，一年后付清。依据该约定，安装结束才能付至80%的工程款。2.从本案的事实情况看，在合同签订时，依据刘某制作的明细表计算，总工程量约为1800余平方，总价款约为54万余元，按照前述约定的付款进度，被上诉人最终并未完成安装，因而上诉人的进度款付款额度为约33万元，而从本案一审查明的事实看，上诉人付款已达50万元，接近了全额付款，因而上诉人并没有拖欠被上诉人的进度款，即使按照一审判决确认的80余万总价款计算，上诉人的付款也超过了60%的进度款。3.因约定安装结束付20%，但从本案的事实看，被上诉人并没有完成安装，因而付款的条件始终未成就，当然就不应当给付款项，也就不应当计算违约金。4.一审判决以被上诉人撤场作为时间节点来作为违约金的起始时间没有依据。双方合同虽然约定了“如安装后不验收，余款在两个月内付”的内容，但对这一内容应当理解为安装结束后，而不是任何安装状况都在此后两个月内付清，一审判决对这一约定理解错误，导致判决结果与双方合同约定相背。5.即使存在付款违约，违约金也应当从判决确认的合同解除之日起计算，因为双方的合同在判决解除前，上诉人始终享有先履行抗辩权，即未安装结束，无权要求支付相应进度款，因而也不存在违约情况。6.事实上在上诉人足额给付进度款的情况下，被上诉人未完成工程，存在违约行为，对此被上诉人应当向上诉人承担违约责任，对此上诉人保留向被上诉人追究责任的权利。综上，一审法院审理程序违法，一审判决认定事实错误，程序违法，应予纠正。中信公司二审辩称：上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉请求。中信公司向一审法院起诉请求：1.解除中信公司与金某公司签订的防火卷帘门定作合同；2.判令金某公司支付货款609000元及违约金240000元，共计849000元。一审法院认定事实：2011年10月15日，金某公司沭阳项目部（定作人，甲方）与中信公司（承揽人，乙方）签订产品定作合同，约定金发公司就沭阳县南北汇三、四、五层及地下室向中信公司定作特级无机防火卷帘门，单价为300元/㎡，数量以甲方现场确认为准，交付地点为沭阳南北汇工地。该合同还约定：“四、付款方式：断板、导轨到场付该批次的30%，帘片到场付该批次的30%，安装结束付20%，余款验收后付至97%，保修期一年，保修金3%一年后付清，如安装后不验收，余款在两个月内付”；“七、违约责任：1、如双方未按合同第四条的规定如期向乙方支付货款，则按逾期支付总额的日千分之一向乙方支付违约金。2、……”；“八、防火门计算方法：防火门、防火窗：宽（洞口尺寸）×高（洞口尺寸）；卷帘：宽（导轨外口）×高（地面至端板上口），包箱按照展开面积计算，和卷帘一样价格”；“十：其它约定事项：1、货到现场由甲方安排人搬运到地面，最终结算方法为现有门洞的宽×高……2、乙方在甲方提供安装条件情况下，确保2011年11月底前全部安装结束”。合同签订后，金某公司工作人员刘某向中信公司出具三、四、五层门洞尺寸清单，载明门洞面积共计1855.57平方米。该清单还载明“总结算面积依据此单并结合现场实际安装樘门为准”。后中信公司进场施工。2012年4月12日，刘祖奎与中信公司签订补充协议，约定1个月内安装结束后，在10日内配合金某公司作整体调试，40日内全部完工等。2014年4月左右，中信公司停止施工并撤场。涉案防火卷帘门的控制箱及升降器共计122套未安装，金某公司已由刘祖奎向中信公司支付500000元报酬，双方就已完成的防火卷帘门数量未作最终确认。宿迁市中级人民法院在审理案外人江苏诚尚房地产开发有限公司与金某公司建设工程施工合同纠纷一案过程中，依法委托鉴定机构对金某公司包括本案卷帘门工程未完成工程量在内的未完成工程量进行鉴定，并依法作出鉴定意见书。对于中信公司未施工完成的防火卷帘门的122套控制箱及升降器，经一审法院询价，一套控制器及升降器的价格约为350元。本案审理过程中，一审法院依法组织现场勘验，并形成勘验笔录，载明涉案工程三、四、五层及地下室门洞面积共计2824.91平方米。中信公司对该勘验笔录的真实性无异议，但提出卷帘门的顶部包箱面积未计算，包箱尺寸高度均为70公分，宽度同门洞宽度，总价值约为180000元。金某公司对该勘验笔录的真实性亦无异议，但现场多安装了13或14个卷帘门，需中信公司就多安装的部分提供确认书或施工指令；因合同明确约定最终结算方式按门洞宽×高计算面积，故没有计算包箱面积符合双方合同约定。该勘验笔录系一审法院依法组织双方现场勘验后形成，且中信公司、金某公司双方对其真实性均无异议，故对该勘验笔录依法予以认定，并作为定案依据。一审法院认为，中信公司与金某公司之间的承揽合同关系，不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。当事人协商一致，可以解除合同。本案中，中信公司主张解除与金某公司之间的承揽合同，金某公司同意解除，双方之间的产品定作合同经双方协商一致，予以解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，承揽人应将已完成的部分工作交付定作人，定作人支付已完成部分的报酬。本案中，中信公司与金某公司虽未就已完成的防火卷帘门数量进行最终确认，但双方签订的产品定作合同明确载明“数量以甲方（金某公司）现场确认为准”，且金某公司工作人员出具的门洞面积清单中载明“总结算面积依据此单并结合现场实际安装樘门为准”，据此，中信公司已完成工程量相应的面积最终应以现场测量为准。经一审法院现场勘验，中信公司已安装的防火卷帘门相应的门洞面积总计2824.91平方米，一审法院对此予以认定。中信公司诉称其已完成工程量还应按合同第八条的约定计算包箱的面积，金某公司对此有异议，辩称涉案合同第十条明确约定“最终结算方式按门洞宽×高计算面积”。对此，一审法院认为，涉案合同第八条、第十条约定内容存在不一致，应当以第十条为准，因为合同第十条其他约定事项是双方对合同条款的特别约定，其位于在第八条之后，是双方最后意思表示的体现，且第八条是制式条款，第十条是书写条款，第十条约定与第八条约定不一致，视为双方对合同内容的变更。据此，中信公司主张包箱面积应计入已完成工程量无事实与法律依据，不予支持。金某公司辩称中信公司多安装了13或14个卷帘门，需中信公司就多安装的部分提供确认书或施工指令。对此，一审法院认为，中信公司、金某公司总结算面积依据实际安装樘门为准，且金某公司系该13或14个卷帘门的受益者，该部分卷帘门面积应计入已完成工程量，对金某公司上述辩解不予采纳。经一审法院查明的事实，涉案防火卷帘门的控制箱及升降器共计122套未安装，该部分未完成工程量应从金某公司应付款中扣除。结合中信公司、金某公司庭审陈述及经一审法院依法询价，酌定按每套350元予以扣除，即金某公司应付中信公司承揽报酬款804773元（2824.91平方米×300元/平方米-122套×350元/套）。金某公司辩称应按鉴定意见确定的卷帘门未完成工程量价款进行扣除，中信公司对此不予认可。一审法院认为，因该鉴定意见系金某公司与案外人江苏诚尚房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案件中委托，其鉴定依据之一系二者之间合同约定，故该鉴定意见与本案不具有必然的关联性，故对金某公司的上述辩解意见不予采纳。综上，扣除金某公司已付款，金某公司尚欠中信公司报酬款304773元（804773元-500000元）。中信公司还主张违约金损失240000元。经一审法院查明的事实，中信公司于2014年4月左右停工并撤场，依据中信公司、金某公司双方约定“如安装后不验收，余款在两个月内付”，故金某公司应于2014年6月左右付清余款，但金某公司至今未付清款项，应按约承担给付违约金的违约责任。中信公司、金某公司双方约定“按逾期支付总额的日千分之一向乙方支付违约金”，因该违约金标准过高，一审法院予以调整，以按中国人民银行同期贷款利率标准的1.5倍自2014年7月1日起计算违约金。综上，中信公司依法成立的部分诉讼请求，予以支持。调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、九十七条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、解除中信公司与金某公司于2011年10月15日签订的产品定作合同；二、金某公司于判决发生法律效力之日起十日内向中信公司支付款304773元及违约金（违约金按中国人民银行同期贷款利率标准的1.5倍自2014年7月1日计算至付清款之日止；三、驳回中信公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12290元（中信公司已预交5000元），保全费3520元，合计15810元，由中信公司负担5632元，金某公司负担10178元。二审中，双方当事人均未提供新的证据。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。经双方当事人确认，本院归纳本案二审争议焦点：一、一审法院审理程序是否合法；二、中信公司实际完成的工程量对应的工程价款如何认定；三、金某公司是否应当向中信公司支付违约金。关于第一个争议焦点,即一审法院审理程序是否合法的问题。本院认为，双方当事人对于未完工部分包含122套控制箱和升降器的事实均不持异议，但对于控制箱和升降器的价格存在争议。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。本案中，案涉合同并未约定控制箱和升降器的型号、规格、品牌、价格等基本参数，双方当事人亦未提供证据证明曾就控制箱和升降器的型号、规格、价格、品牌等基本参数达成一致，故一审法院通过询价方式确认控制箱和升降器的价值并无不当，符合法定程序。金某公司主张一审法院审理程序违法，无事实和法律依据，本院不予采纳。关于第二个争议焦点，即中信公司实际完成的工程量对应的工程价款如何认定的问题。本院认为，首先，关于工程总量的计算方式，案涉合同第八条约定“防火门、防火窗：宽（洞口尺寸）×高（洞口尺寸）；卷帘：宽（导轨外口）×高（地面至端板上口），包箱按照展开面积计算，和卷帘一样价格”，第十条约定“最终结算方法为现有门洞的宽×高”。合同第八条、第十条就工程总价款的计算方式存在约定不一致的情形，但基于合同第八条为打印字体，第十条为手写字体，且第十条内容在后，应当视为双方当事人就合同内容进行了变更，应当以第十条约定的内容作为工程总价款的计算方式。一审诉讼中，一审法院组织双方当事人进行了现场勘验，确认涉案工程三、四、五层地下室门洞面积共计2824.91平方米，金某公司对此亦不持异议，故一审法院据此认定工程总量并无不当。其次，案涉合同约定，单价为每平方米300元。金某公司主张每平方300元的单价系验收后的单价，客观上中信公司并没有完成该部分工程，该部分工程完工验收仍需付出一定成本，因而对于已完部分应当在此价格基础上酌减确定。本院认为，一审法院经现场勘查的已完工工程，卷帘门均已安装，一审判决按照合同约定单价计算价款，并无不当。再次，金某公司主张中信公司在未接到金某公司指令的情况下多安装13、14个卷帘门，应当从工程总量中扣除。本院认为，即便中信公司未收到金某公司指令即安装卷帘门，亦是履行合同义务的行为。且客观上金某公司是受益者，其并未提供证据证明其基于多安装的卷帘门存在损失，故对其主张，本院不予采纳。最后，金某公司主张合同中地下室防火卷帘门所有电机均未安装，一审未能查明该事实并依法予以审定扣减。本院认为，关于地下室防火卷帘门所有电机未安装问题，合同中并未对电机的型号、规格、品牌、价格进行约定，金某公司自本案原一、二审以及本次一审诉讼中均未提出该抗辩，亦未提供证据证明双方之间的合同中包含电机或者已经排除在一审判决确认的已安装完毕的卷帘门和已经扣除的控制箱和升降器之外，故对其主张，本院不予采纳。关于第三个争议焦点，即金某公司是否应当向中信公司支付违约金的问题。本院认为，首先，案涉合同并未约定总的工程价款，根据一审法院现场勘查已完工面积确认的工程款数额为804773元，故金某公司主张总的工程价款为50余万元，无事实依据。其次，合同约定“如安装后不验收，余款在两个月内付”。本案中，一审法院现场勘查确认的工程量均已安装结束，中信公司于2014年4月左右停工撤场，故中信公司主张自2014年7月1日起计算逾期付款的违约金，符合合同约定，亦不违反法律规定。一审法院酌定违约金标准为中国人民银行同期贷款利率标准的1.5倍，并无不当。综上，上诉人金某公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12290元，由上诉人江苏金发消防工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 朱 庚审判员 仲召虎审判员 吴雪林二〇二〇年三月十一日书记员 万 岩附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。