湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终34号上诉人（原审原告）：湖北奎安安防科技有限公司，住所地洪湖市新堤办事处文泉大道（东方国际公馆2号楼）。法定代表人：段琪，系该公司经理。委托诉讼代理人：杨风，湖北荆楚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司洪湖分公司，住所地洪湖市新堤办事处文泉大道24号。法定代表人：刘永，系公司经理。委托诉讼代理人：李银海，湖北玉沙律师事务所律师。上诉人湖北奎安安防科技有限公司（以下简称奎安公司）因与被上诉人中国电信股份有限公司洪湖分公司（以下简称中国电信洪湖分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服洪湖市人民法院（2019）鄂1083民初877号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人奎安公司的法定代表人段琪、委托诉讼代理人杨风，被上诉人中国电信洪湖分公司的委托诉讼代理人李银海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。奎安公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持上诉人的诉讼请求；3.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决遗漏本案合同是分包合同这一关键事实，导致认定事实错误。本案的客观事实如下：被上诉人与洪湖市大同湖管理区签订“智慧小镇”无线系统工程项目施工合同后，被上诉人于2017年9月15日，将该系统工程项目部分工作分包给上诉人，并与上诉人签订本案合同，上诉人依合同约定，已于2017年10月10日前，将本案网络设备安装、调试完毕，系统运行正常且已交付使用。被上诉人应依合同第2.3.4条约定，于2017年10月30日，对本项目进行最终验收工作。但被上诉人直到2018年6月26日，仍未与发包方洪湖市大同湖管理区完成竣工审计工作。被上诉人承诺2018年7月底完成竣工审计并最终与上诉人结算。自2017年10月10日起至2018年7月底，本案“智慧小镇”无线系统已正常运行了10个月，直至此时，被上诉人从未向上诉人提出质量异议，被上诉人在2018年7月底仍未向上诉人支付工程款，上诉人迫不得已于2018年8月采取技术措施，限制了被上诉人使用本案无线系统，被上诉人直到2018年11月才向上诉人支付265000元工程款，余款127141元至今仍未支付，上诉人才被迫向法院起诉。二、一审判决适用法律错误，本案分包合同合法有效。该分包合同符合《中华人民共和国合同法》第二百七十二条之规定，无须进行招标，不具有法律规定的合同无效情形。一审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国招投标法》第三条之规定，认定上诉人与被上诉人签订的分包合同无效，显然是适用法律错误。三、一审在认定事实和适用法律均错误的情况下，必然导致实体处理错误。(一)、鉴于2017年10月10日至2018年7月底，本案工程已正常运行10个月，被上诉人从未向上诉人提出质量异议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十六条、第十七条、第十八条规定，应判决被上诉人向上诉人支付工程欠款127141元。（二）、即使认定本案合同无效，也应当根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定,判决支持上诉人的诉讼请求。中国电信洪湖分公司辩称，如果上诉人解锁设备，能够交付使用，被上诉人愿意支付剩余工程款。是因上诉人欠付设备商的货款，导致该设备被供货商锁住了。被上诉人支付的258577.77元工程款，就是希望上诉人支付设备商货款后，解锁设备，但是上诉人未将该款支付给供货商。奎安公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付剩余货款127141元；2.判令被告向原告支付利息156856元；3.判令被告承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2017年9月15日，原告奎安公司（乙方）与被告中国电信洪湖分公司（甲方）签订[2017年关于洪湖市大同管理区“智慧小镇”无线系统]系统集成合同，合同约定，原告给被告安装上网设备，根据甲方需求，乙方综合应用集成设计，安装调试，应用开发等相关技术手段，将与本合同项目有关的各种软、硬件设备，组合成具备实用价值、具有良好性能并满足甲方的实际需要。系统经过试运行后，双方对系统进行最终验收测试。如果系统满足合同附件的所有要求，则双方签署终验证书。合同总价款为392141.O0元，于2017年10月10日前完工。甲方应于本合同签订并生效且甲方已收到洪湖市大同湖管理区支付的工程款后，并在收到乙方提供的下列单据后30日内，向乙方同步按比例支付本合同款项：⑴付款通知书原件一份。⑵相应金额的符合国家规定的增值税专用发票。⑶软件许可使用证书或其他软件许可使用文件原件一份。⑷双方签署的全网项目初验证书原件一份。⑸双方签署的全网项目终验证书原件一份。工程于2017年10月1日已完成。后因系统不能正常运转，双方未签署终验证书。2018年初，为应付招投标，原、被告签订协议，解除了2017年9月15日签订的合同，重新签订了一份合同，该合同无落款时间。另查明，被告中国电信洪湖分公司于2018年10月9日支付原告奎安公司货款258577.77元。一审法院认为,建设施工合同包括建筑和安装两方面的合同。安装主要指与工程有关的线路、管道、设备等设施的安装，故原告奎安公司为被告中国电信洪湖分公司安装“智慧小镇”无线系统发生纠纷，属建设工程施工合同纠纷。本案“智慧小镇”无线系统关系社会公共利益，且系政府投资，双方于2017年9月15日签订的合同，应当招投标而未招投标，事后为了应付招投标，解除了2017年9月15日签订的合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。因此双方两次签订的合同均无效，同时双方至今未签收终验证书，即该工程未经双方竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：建设工程施工合同无效，建设工程未竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，不予支持。因此，对原告要求被告支付工程款的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回原告湖北奎安安防科技有限公司的诉讼请求。本案案件受理费5560元，减半收取2780元，由原告湖北奎安安防科技有限公司负担。二审中，上诉人奎安公司提交了一份证人证言，拟证明案涉工程已完工并交付给被上诉人，被上诉人已合理使用。被上诉人中国电信洪湖分公司对该份证据的真实性不认可，且三名证人均未出庭质证，不能证明案涉工程已交付被上诉人使用，不能达到其证明目的，不予采信。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，2017年9月15日，中国电信洪湖分公司与奎安公司签订了《2017年关于洪湖市大同管理区“智慧小镇”无线系统系统集成合同》，合同约定工程价款为392141元。合同签订后，奎安公司完成了大部分施工内容，中国电信洪湖分公司向奎安公司支付了258577.77元工程款。但奎安公司未依据合同1.7：“系统经过试运行后，双方共同对系统进行最终验收测试，如果系统满足合同附件的所有要求，则双方签署终验证书”约定的内容全面履行自己的义务，也未与中国电信洪湖分公司办理竣工验收。因奎安公司未支付设备供货商的货款,设备供货商将该设备锁住后无法正常投入使用。本案诉讼中,经组织双方调解,中国电信洪湖分公司表示只要奎安公司将该设备解锁交付其使用,承诺立即支付欠付工程款,奎安公司仍不能履行解锁及交付使用义务。因此，在奎安公司不能全面履行完合同约定义务的情况下，其向中国电信洪湖分公司主张欠付工程款的条件尚未成就，一审判决驳回其诉讼请求并无不当。奎安公司上诉称案涉工程已竣工验收及交付使用等上诉理由依据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人奎安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5560元，由上诉人湖北奎安安防科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  沈维琼审判员  杨 权审判员  杨 燕二〇二〇年三月二十五日书记员  刘 夏