四川省宜宾市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川15刑终409号 原公诉机关四川省宜宾市翠屏区人民检察院。 上诉人（原审被告人）毛承科，男，1967年12月1日出生于四川省珙县，汉族，大专文化，四川省宜宾市临港经济技术开发区规建环保局职工，住宜宾市翠屏区。因本案于2019年1月12日被刑事拘留，2019年2月3日被逮捕，2019年11月14日被取保候审。 辩护人田伟，北京市惠诚（宜宾）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李运来，男，1986年10月9日出生于四川省珙县，汉族，中专文化，无业，住宜宾市叙州区。因本案于2019年1月12日被刑事拘留，2019年2月3日被逮捕2019年11月14日被取保候审。 辩护人李志，北京市惠诚（宜宾）律师事务所律师。 辩护人杜国栋，北京市惠诚（宜宾）律师事务所律师。 四川省宜宾市翠屏区人民法院审理四川省宜宾市翠屏区人民检察院起诉指控原审被告人毛承科、李运来犯诈骗罪一案，于2019年11月14日作出(2019)川1502刑初272号刑事判决。宣判后，原审被告人毛承科、李运来不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行审理，宜宾市人民检察院指派检察员刘建出庭履行职务，上诉人毛承科及其辩护人田伟、上诉人李运来及其辩护人李志、杜国栋到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2008年4月，宜宾港散货泊位PPP项目公司（下称项目公司）招标采购工程门座式起重机设备。根据招标文件约定,开标以后选取综合评分最高的三家单位,由项目公司组织临港区相关部门共同到厂家进行实地考察,考察以后由考察组推荐拟中标单位呈报临港区管委会最终审定后由中交四航局给中选单位发中标通知书，并签署合同。 2018年5月23日,中交四航局组织招标工作小组在临港经济技术开发区开展了评标工作,评出了前三名即湖南中铁五新重工有限公司73.57分,成都畅越机械工程有限公司75.72分,江苏南通润邦重机有限公司50.68分作为候选中标单位。之后项目公司组织临港项目管理中心、财政局、规建环保局等部门作为认质认价方，设备使用方，设备设计方的代表共12名成员组成考察组于同年6月27日至7月2日对上述三家公司进行实地考察。被告人毛承科系临港规建环保局的临聘人员，并不负责该项目的认质认证工作，临港规建环保局临时派其去参加上述考察工作。2018年7月4日，考察组成员召开“设备厂家选定会商会议”，与会人员均发表了各自意见,考察组经综合考评后最终决定湖南中铁五新重工有限公司为中标单位。被告人毛承科参加了此次会议，并代表规建环保局发表同意湖南中铁五新重工有限公司作为中标单位的意见，在会议纪要上签字。之后考察组将湖南中铁五新重工有限公司作为拟中标单位呈报临港区管委会最终审定。 2018年7月5日，被告人毛承科与被告人李运来，隐瞒此次项目招标已经确定了中标单位的事实，谎称自己在地方政府有关系，可以改变中标结果，帮助成都畅越公司在此次项目招标中中标，并由李运来与被害人张某洽谈具体事务。张某系成都畅越公司法定代表人、总经理，接到毛承科的电话后，认为毛承科是考察组成员，且还是国家工作人员，有一定的人脉关系，完全相信毛承科可以运作中标事宜。次日下午，张某便赶到宜宾与被告人毛承科、李运来洽谈中标事宜。双方约定，张某委托李运来办理此次投标，张某给李运来方23万元，若成功中标则李运来方得23万元，若失败，则李运来方退还20万元，3万元作为工作经费不用退还。之后张某于2018年7月7日和7月10日分两次转款23万元给李运来，要求李运来方尽快处理业务。李运来收到款后多次以现金方式将其中的21万元交给被告人毛承科。被告人毛承科、李运来在获得款项后，李运来分别陪同张某或自己以成都畅越公司的名义找陆某、尹某等人用正常方式了解过1次本次招投标情况。张某在得知自己公司并未中标后要求毛承科、李运来退还约定的20万元。毛承科、李运来为了不退钱或少退钱，故意编造、拼凑了李运来做了一些工作或已经完成了与专家、领导的对接等虚假的短信或者微信内容发给张某，继续隐瞒事实真相。毛承科、李运来得到赃款后，将其中部分赃款用于两人参股中葛养生汤和欧亚茶社。 另查明，毛承科、李运来于2018年7月18日与余某签订合同，虚构成都畅越工程机械宜宾销售部以38万元价格承包欧亚茶社作为该公司宜宾销售部办公室的事实。 原判认定上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据证实： 1.受案登记表、立案决定书，举报信、公安机关到案情况说明，证实案件来源及被告人毛承科、李运来归案过程。 2.招标文件、投标文件样板（商务标、技术表），证实宜宾志城作业区散货泊位工程MQ25t-25m四连杆门座起重机设备采购及安装招标文件，招标人：中交第四航务工程局有限公司。招标条件：宜宾港志城作业区散货迫位项目由四川省发展和改革委员会以川发改基础【2013】1389号批准建设。项目实施模式为PPP模式,项目社会投资人为中交第四航务工程局有限公司(以下简称招标人),现决定对该项目的MQ25T-25m四连杆门座起重机设备采购及安装(标编号:001)进行公开招标。评标方法：本次评标采用综合评估法。评标委员会对满足招标文件实质性要求的投标文件,按照本章第2.2款规定的评分标准进行打分,并按得分由高到低顺序推荐3名中标候选人,综合评分相等时,以投标报价低的优先;投标报价也相等的,由招标人自行确定。中标候选人选定后招标人将安排专人至投标人生产基地进行实地考察,候选人需予以配合,最终由招标人根据综合评分及现场考察意见选定最终中选人(即排名前三的候选人均有机会中选)。 3.宜宾港志城作业区散货泊位工程气力卸船机、门座式起重机采购开标报告，门座式起重机设备采购总分表、技术得分表风险评审和投标报价得分表、初审表，公开招标开标评标签到表，证实中交第四航务工程局有限公司(简称“局”)于2018年4月27日通过中交装备采购管理信息系统对宜宾港志城作业区散货泊位工程所需的气力吸船机和门座式起重机公布了招标公告，于5月23日进行开标、评标，经评委分项打分后，成都畅越机械工程有限公司得分75.72分、湖南中铁五新重工有限公司得分73.57、南通润邦重机有限公司得分50.68分，初步推荐对上述三家公司进行实地考察。 4.领导签字同意的工作呈报表、纪要、宜临港项目中心［2017］80号设备采购相关事宜的请示，证实宜宾临港项目运营管理中心于2017年10月16日请示区管委会采购气力吸船机和门座式起重机，由中交四航局通过邀请招标专业分包的方式来选定设备厂家，具体方式如下：1、由项目运营管理中心、区认质认价小组、项目公司、中交四航局及共同组建设备采购小组,通过询价、考察、调查等方式确定上述设备的招标控制价;2、择优选取3-5个设备生产厂家作为意向单位,之后由四航局负责编制专业分包招标文件,招标文件通过设备采购小组审查后,由中交四航局在中国交建设备物资采购管理信息平台正式发布,邀请意向厂家参与上述设备的投标,设备采购小组全程监督本次设备的招标采购;3、确定设备中标厂家后,认质认价小组以中标价加5%的总承包服务费作为上述设备的结算价格,但最终结算不得超控制价。区管委会召开2017年第24次主任办公会同意上述方案，后工程三部尹某将具体招标采购方案送管委会领导审批，领导签字同意。 5.领导签字同意的工作呈报表、会议纪要、开标报告、实地考察报告、关于宜宾港散货泊位港机设备厂家选定会商会议纪要，中标意向书，招标限价会议纪要，湖南中铁五新重工有限公司投标文件，证实宜宾四航于2018年6月27日至7月2日组织临港监察审计局、财政局、规建环保局、四川宜宾港(集团)有限公司、区项目管理运营中心、四川省交通运输厅交通勘察设计研究院、四航局三公司代表一行总共12人前往南通、杭州、长沙、成都等地参与费货泊位250t/h气力式卸船机及M25t-25m通用式门座起重机投标的设备厂家进行实地考察。其中门座起重机的单位共三家,分别是南通润邦重机有限公司、湖南中铁五新重工有限公司及成都畅越机械工程有限公司。2018年7月4日，区项目运营管理中心综合质审部副总经理易光清召集考察组成员在企业服务中心619会议室召开设备厂家选定考察会商会。考察组考虑多方面因素进行综合评估，议定MQ25+-25m通用式门座起重机推荐湖南中铁五新重工有限公司制造安装。被告人毛承科参加此次会议并会签了会议纪要。 2018年7月20日，项目管理三部将会商结果报公司领导审签，2018年8月9日，中交四航向湖南中铁五新重工有限公司发出中标意向书。2018年10月17日区财政局召开设备招标限价会议，议定MQ25+-25m通用式门座起重机公开采购现价为780万元，区规建环保局派唐晓丹参加会议。 6.搜查证，扣押笔录、扣押清单、扣押决定书、搜查笔录，证实（1）民警扣押毛承科工商银行卡一张、邮政储存银行卡一张、借条一张：借款人毛承科，出借人杜某，金额15000元、苹果手机一部。（2）民警对李运来居住的宜宾市翠屏区南岸骏逸江南小区Ｄ栋9-8号住宅进行了搜查。民警扣押了李运来工商银行卡二张、招商银行卡一张、平安银行卡三张、哈尔滨银行卡一张、四川农村行用卡一张、魅族手机一部、Ｕ盘一个、畅越公司名片一张、成都畅越公司简介一份。 7.调取证据通知书、协助查询财产通知书（回执）、工商银行明细，平安银行明细，证实李运来平安银行62×××64账户于2018年7月7日收到张某从中国建设银行四川省分行的8万元转款，李运来于当日分6次从ＡＴＭ机取款每次3000元共取出1.8万元，次日转款4.2万元给罗某。李运来的工商银行卡于2018年7月10日收到张某转款15万元，李运来收到款后于次日在沃尔玛ＡＴＭ取款4次，每次5000元，在沃尔玛对面工商银行取款5万元，在莱茵邮储银行取款5万元。2018年8月31日子沃尔玛对面工商银行取款3万元。 8.冻结财产通知书，调取证据通知书、证据清单、银行卡明细，证实民警冻结了毛承科的工商银行卡号为62×××64账户，截止2019年1月17日，该账户上余额为227783.00元。民警冻结毛承科邮储银行卡号为62×××01账户，截止2019年1月2日，该账户余额为51315.88元。 9.成都畅越机械工程有限公司李运来名片、成都畅越工程机械有限公司简介，证实李运来以成都畅越公司销售经理的名义开展业务。 10.毛承科工作牌、临港规建环保局出具的说明、社保近两年缴费证明、劳动合同，非公企业党建指导员信息表，证实毛承科自2011年至案发时，系临港规建环保局临聘人员。2018年以来，毛承科主要负责与砂石工作组的相关工作以及四个非公企业党建指导员。2018年6月5日,区项目管理运营中心易光清通知区规建环保局,认质认价小组将于近期出差咨询散货泊位相关设备价格。由于规建环保局考虑到经办认质认价工作的唐晓丹同志还负责农村危房改造、农村道路、保温节能、安全文明施工费率测评、施工图审查备案、竣工验收备案、创文明城市、厕所革命等工作,考虑到唐晓丹同志承担的工作内容多,且此次出差的时间较长(2018年6月27日-7月2日,共6天),因此安排毛承科出差,配合牵头部门开展工作,此属正常工作安排。 11.授权委托书复印件，证实成都畅越委托李运来为公司销售经理，负责宜宾港相关业务。 12.被害人张某的陈述，证实2018年他的公司投标了“宜宾港志诚作业区域散货泊位门座式起重机采购”项目，2018年7月2日，该项目的考察组来他们公司进行考察。2018年7月5日，一个自称姓李的男子给他打电话说在宜宾市政府有关系可以帮他中标，他觉得这个人就是一个骗子，于是就没有理这个人。第二天7月6日早上，一个自称毛承科的人给他打电话，说是7月2日考察他们公司的人员，后来他想起是有这么一个人。毛承科说可以推荐一个人帮助他公司中标，他答应了。他认为毛承科是专家考评团的成员之一，他认为毛承科在他的公司能不能中标会起到关键的作用。毛承科把推荐的人的电话发给他，他看到该电话就是头一天给他打电话的那个人。他拨打了这个电话，他给对方说愿意出16万元让对方办这个事情。当天下午他来到宜宾和毛承科面谈，他到宜宾后直接去了毛承科所在的临港企业服务中心四楼的办公室找毛承科，毛承科没有在办公室，毛承科说在办公室谈这个业务不方便，就带他去了城里的维多利亚酒店的一个棋牌包间，这时来了一个杜部长，一会儿李运来也来了。过了50分钟左右，他们到沙河吃豆腐，吃饭的时候没有谈投标的事情。吃饭的时候，毛承科吹嘘自己和杜部长的社会关系，还说了管委会的领导中有杜部长的亲戚，还有杜部长以前的下属，还说了他的畅越公司的综合评分目前是最高，晚饭过后，毛承科带他们到一个茶楼包间谈业务，李运来说16万低了，要加到23万，他因中标心切就答应了。他给毛承科他们说的如果不能中标就要退款，只留3万元作为业务的开支和辛苦费。第二天即2018年7月7日他又和毛承科、李运来再次确认后，他才从他个人的建行账号：43×××72通过网银转了8万元到李运来平安银行的帐户上，李运来收到款后，要求他以公司销售人员的名义给一份公司的委托书，以方便工作，他回成都后就给了李运来一个授权委托书，他这只是给李运来一个身份去运作宜宾港招投标这个事情。2018年7月10日的时候，李运来短信联系他说事情已经办好了，喊他把剩下的15万元全部转过去，之后他把剩下的15万元转到李运来工商银行的账户上。2018年7月17日他问李运来事情如何了，李运来说事情比较顺利，但是人手不够，得把杜部长、邓稼先律师等拉过来，叫他在转25万元过去，他当时就拒绝了李运来。后来他得知这次投标已经决定了之后，他就要求李运来把剩下的20万元退还他。2018年8月8日李运来在微信上联系他说钱已经花了，暂时还不了他。2018年12月中旬，他就到宜宾市报案了。在整个事情中，毛承科、李运来只给他引荐过杜部长，其他就什么领导也没有找过。 13.证人证言 （1）陆某的证言，证实只是他是宜宾四航投资建设有限公司商务经理，宜宾四航投资建设有限公司是中交四航局专门为宜宾散货泊位ＰＰＰ项目设立的一个项目公司。宜宾港志诚作业区散货泊位工程门座式起重机设备采购招标项目是由中交四航局采购中心负责招标采购。2018年6月27日，他们组织12名成员组成的考察组对该项目中标候选公司进行考察。之后在2018年7月4日，考察组有9名成员在临港第三办公区619会议室参加了“设备厂家选定会商会议”，与会人员发表了各自意见。最终确定湖南中铁五新重工有限公司为中标单位，并呈报管委会审批。这次开会规建环保局的毛承科是参加了的，毛承科并非专业人士，从未发表意见，并且是在会议纪要上签字了的。毛承科只能代表规建局发表考察意见，对哪家单位中标起不到什么作用，因为他们是考察组集体决策。毛承科他不太了解，规建局前期一直是唐晓丹负责认质认价工作，怎么临时换成毛承科他们也不是很清楚。2018年8月7日宜宾港董事长刘征宇批准同意，8月9日第四航务工程局有限公司采购中心正式向湖南中铁五新重工有限公司下发了中标意向书。因为招投标的事情毛承科没有找过他，畅越公司的张总在7月19日带着畅越公司驻宜宾销售部业务经理李运来到他的办公室问进展情况，他就对他们说最终还没有确定。7月24日李运来给他发短信，问他回宜宾没有，他用短信回李运来：“最终决定选用中铁五新公司，麻烦他转告张总，感谢你们的参与，希望以后有合作机会。”李运来约他去宜宾喝茶，他拒绝了。以后就没有联系过。 （2）尹某的证言，证实他是临港经济技术开发区项目运管中心的副经理，宜宾港志诚作业区散货泊位工程门座式起重机设备采购招标项目确定中标公司的会议是2018年7月4日召开的，会上大家同意湖南中铁五新重工有限公司为中标单位，毛承科也是同意的，事后毛承科没有来找过他。成都畅越公司的张某，另外一个年轻人，在考察之前来问过他这个项目的程序怎么走。在他们开会之后张某给他打电话问他宜宾港的设备制造安装单位定没有，他对张某说定了，然后就没多说。 （3）饶某的证言，证实2018年7月4日的会议上，她代表宜宾港做了发言，就是门座式起重机倾向采购湖南中铁重工有限公司。毛承科在会上发言也是同意中铁五新公司。毛承科只能代表规建局见证、监督，有1票的投票权，对选定哪家公司中标的决策起不了决定作用。2018年7月12日10:30分毛承科找过她，毛承科给她发了一个微信，谈的是畅越公司李经理到三班联系厂房选址的事，当天9:46分畅越公司的李经理给她发了短信，自称叫李运来，说是到临港开发区管委会联系投资建厂的问题，她叫李运来去找毛承科。毛承科或者李运来都没有因为畅越公司中标的事情来找过她。 （4）杜某的证言，证实是2018年7月份的一天上午11点过，毛承科给他打电话，说他有个朋友张总要到宜宾来投资,搬个厂过来，在人民路维多利亚8楼的茶楼吃饭,张总叫张某，在成都开了机械厂。吃完饭又喝茶,要到下午4点过,他和毛承科、张总、张总的驾驶员就到高县沙河去吃沙河豆腐,吃沙河豆腐的时候,毛承科的姐姐、外侄李运来、还有2个小娃儿也来了就一起吃晚饭。 吃过晚饭后,他们就到珙县巡场毛承科哥哥的茶楼喝茶,张总问他有没有空厂房,他答应帮忙咨询一下。之后张某就和李运来在茶楼的另一个雅间说事情去了,张某和李运来在雅间单独谈了1个把小时才出来，之后就散了。后来他请朋友唐小兵问到恒旭公司有个空厂房,他推荐给张某,张某就说空间高度不够,就放弃了。过了一个多月时间,毛承科给他说自己遇到了一件事情,请他帮忙协调一下。毛承科说张总聘请李运来为经理,打了18万元钱给李运来租办公楼开厂，张总答应从18万元中扣3万元出来作为李运来辛苦费，剩余的要退给张总。然后毛承科、李运来请张总过宜宾来,张总不愿意过来,毛承科、李运来又不愿意到成都去,就请他出面协调。他就跟张总打电话协调,但是没有协调好，张总说不退钱最后就只有走法律程序。毛承科给过他2000元钱,意思就是喊他出面协调张总这个事情给的电话费、交通费等,不让他垫钱。毛承科拿给他的是20张100元的。 （5）钟某的证言，证实他是李运来的姐夫,他是去年国庆节从广州回来的,耍了几天,就和李运来商量找点事情来做,李运来在成都是中东名范做餐饮管理搞了十多年,他们就商量在宜宾一起投资做茶楼。他们三个人做投资,就是李运来、他和毛承科。毛承科是他们的幺舅。 投资比例就是李运来出资30%、他出资30%,毛承科出资40%,出资比就是占股比。然后他们就去找欧亚茶社的老板余琳谈,余琳是以前毛承科认识的朋友,他们都去欧亚茶社喝过茶,一直都听说余琳想租出来。去年10月底或11月初具体哪天记不起了，他和李运来、毛承科就到欧亚茶社和余琳洽谈，最后谈下来是3000元一个月的租金,广告位、通道、1楼的通道和3楼全部就是租给他们经营茶楼,但是要交10000元保证金。和余琳谈好之后,他就先把保证金交了,他和李运来、毛承科就商量好按3:3:4这个比例出钱，过了二、三天他们3人又去和余琳签了合同，合同是以他的名义签的，然后马上交了3000元的租金,余琳就把经营权转给他们经营了。然后他们就开始装修,都是他们自已装，装修了一个月才整完。之前有一半的面积是经营起的,另一半是空起的,他就把空起的一半全部装修出来了。到现在这个茶楼他还在经营起在。 他没有参与谈过余琳的欧亚茶楼21万整体转让的事情，当时他还在广州，没有回来。他只是听说要整一个什么办公室,接待些生意,接单、做事,具体不清楚,应该是去年六、七月份，毛承科他们去谈的。 去年11月底,他和李运来、毛承科在邦泰国际社区按照3:3:4的出资比例,合伙开了一家中葛养生汤锅,就开在临港邦泰国际4-1-3,刚刚装修起还没有开业，李运来就被抓了。中葛养生汤锅开了几个月就没有开了,因为只有李运来懂餐饮管理，他不懂，就没法经营下去了。 （6）余某的证言，证实她认识毛承科,她和毛承科是初中同学,是一起在珙县孝儿中学念书同学。欧亚茶社原来是袁强、周雨夫妇租给阅传实的,闵传实于2011年12月17日租给她,当时是经过袁强、周雨夫妇同意后转租的,包括底楼的一个过道,2楼有200多个平方米的茶楼,3楼有400-500个平方米,每个月3800元,她签的合同是直到房子拆迁为止,每月租金3800元。她就一直经营到现在。中途她多次有转租出去,别人不做了就还给她继续经营。三、四年前,毛承科来和她合作,卖过花草。去年6月底7月初,具体时间她记不准了,毛承科、李运来和她商谈承租欧亚茶楼1楼通道和2楼,直到7月18日谈好了,在欧亚茶楼2楼她的办公室一起签了一份合同,她是甲方,乙方是:成都畅越工程机械宜宾销售部李运来（511526198510093015）,李运来从2018年7月18日至2021年5月30日,交转让金38万元,租金每月3000元交给她,承租欧亚茶社1楼和2楼，这份合同签好之后没有付转让金和租金,一直没有履行。签这份合同时就只有毛承科、李运来和她三个人在场。李运来和毛承科说的意思是成都畅越工程机械公司租来做办公室用的,发展得好以后3楼也全部租了,说的是成都畅越工程机械公司聘请李运来在宜宾负责,所以就由李运来和她签这份合同。合同是一式二份,她这里有一份,李运来手头有一份。由于合同没有履行,她也不晓得李运来和毛承科用来做什么。 2018年11月李运来的姐夫钟某和她签了一份合同,就把她的欧亚茶社的3楼400多个平方米租下来了,钟某付她保证金10000元,每月租金3000元,然后钟某就开始对三楼进行装修,装修了一个多月,装修好之后就钟某开始经营,一直到现在都是钟某在经营,今年夏天关了几个月，昨天才重新开业。 （7）罗某的证言，证实他认识李运来，李运来是毛承科的外侄,他和毛承科的老家都在珙县的,李运来是毛承科的大姐的儿子。2018年7月8日,李运来到临港三江家园我的中樽商贸公司门口,找他借5万元钱,他说没得，李运来说急用现金,但没有带卡,李运来说转账给他,让他帮忙取一下。然后李运来就在他的店子打电话喊人转了42000元到他的工商银行账户62×××83上,然后他就开川Ｑ×××××轿车和李运来一起到南岸沃尔玛对面的工商银行,他从柜台上把李运来转的42000元全部取出来了,当场拿给了李运来。李运来没有对他讲过这笔钱是用来干啥。他晓得李运来原来在成都帮人做餐饮管理,毛承科喜欢吹牛,认识的都是大老板,他个人觉得李运来是比较踏实的。 14.辨认笔录，证实张某辨认出李运来、毛承科、杜某，陆某辨认出毛承科。 15.手机微信信息指认图片，证实毛承科指认自己发给微信名为“士兵”的人，信息内容为“今天上午在临港企业家之家，杜部长召集李运来、邓律师、王总等，专门针对成都畅越，意向征地……”，“士兵”回复“你以为扯这些有用吗？”。微信名为“士兵”微信基本信息，手机号是139××××5187，是张某的微信。 16.短信聊天记录，证实1.饶某提供的她与李运来的短信聊天记录，毛承科和李运来于2018年7月12日在短信中询问了饶某关于成都畅越公司在宜宾临港投资建厂的事情，饶某让李运来咨询规建局毛承科。2.陆某提供李运来和他的短信联系记录，李运来于2018年7月24日通过短信向他咨询投标的事，他明确告诉李运来中标的是中铁五新。李运来约他吃饭被他拒绝了。 17.接受证据材料清单、张某与毛承科、李运来的微信及短信聊天记录，证实（1）毛承科编造了：成都畅越驻宜宾销售部成立的短信、“领导和专家意见：一、畅越公司安排专业的机械设备专家配合李经理正面对接……”、成都畅越意向征地建厂和参加临港机械设备投标谈论协调会的“会议纪要”等糊弄张某短信；（2）张某催促毛承科、李运来退还20万元的事实；（3）张某打款给李运来的聊天记录；（3）张某通过微信发送授权委托书给李运来图片。 18.中国建设银行个人账户支出交易明细，证实张某于2018年7月7号转账8万元、7月10号转账15万元到李运来的账户。 19.指认照片，证实中铁五新公司、成都畅越、南通润邦赠送毛承科的礼品。 20.罗某提供的转账清单，证实李运来于2018年7月8日12:13分用卡62×××64转账到罗某的卡62×××83上，金额42000元。罗某于当日12:32分在营业部将该笔金额取出。 21.接受证据清单，欧亚茶楼转承包经营管理协议，欧亚茶社转让经营合同，欧亚茶社承包经营合同，证实于玲于2011从闵传实处承包了欧亚茶楼。2018年7月18日，于玲与成都畅越工程机械宜宾销售部签订欧亚茶社转让经营合同，转让承包金38万元，承包租金3000元／月，但该合同没有执行。20018年11月1日，于玲与钟某签订欧亚茶社承包经营合同，承包租金3000元／月。 22.调取证据通知书，李运来招商银行信用卡62×××93的还款记录，平安银行信用卡62×××38的还款记录。证实李运来在收到被害人张某的现金转账后，有信用卡还款记录。 23.被告人的供述和辩解。 （1）毛承科的供述和辩解，证实他是宜宾市临港规建环保局建管处的聘用人员，具体的工作就是建管处安排干什么就干什么，包括协助拆迁、违章建筑拆除、砂石整治、交通安全方面的工作等。聘用时间是从2011年5月开始的，一年一聘。2018年5月1日签订的聘用合同是到2019年4月30日到期。 2018年7月2日,他参加了中交四航局项目评价考察会，牵头的是中交四航局路高飞、项目中心是易光清、财政是余承恩、监审是毛竹青、项目中心是尹国贤、规建局是他、还有3个成都设计单位的设计员。第一站是上海的一家公司，第二站是杭州的一家公司，第三站是湖南长沙的2家公司，最后一站是成都畅越公司。2018年7月4号他参加了考察组的商讨会，那次会议最终决定湖南中铁五新公司作为门座式起重机设备采购安装中选单位和湖南湘粮机械公司气力吸船机设备采购安装的中选单位。他作为考察组其中的一员代表临港规建环保局参加会议，也没有发表过任何意见，他对中标结果的决策和决定起不到多大作用，他只是在这次会议的纪要中代表规建环保局签了字。2018年7月5日，他把张某的电话给了李运来，叫李运来主动给张某联系，之后他在7月6日给张某联系，并把李运来的电话给了张某，并告诉张某他和李运来的关系，称李运来可以帮助张某运作中标。 张某第一次来宜宾在临港第三办公区企业服务中心4楼规建局质量安全办公室找到他，然后张某又一个人到临港第一办公区去找其他领导。之后他和张某等人先是在高县沙河吃饭，后来在珙县一个茶楼谈判，当天他也在，他的大姐毛承先也在，李运来的姐姐李霞也在，张某及其司机，杜某都在。李运来和张某谈好总共23万，张某中标了，这23万元都是李运来的，没有中标就退20万元，李运来给他说了这个事情。张某相信李运来肯定是冲着他来的，因为他跟陆某一行考察过张某的畅越公司，张某也来过临港第三办公区看过他的办公室，因为相信他，所以才相信李运来，所以才把23万元转给李运来。 2018年7月8日，他在微信中发给张某“成都畅越宜宾销售部于2018年7月8日在临港三办公区会议室成立……”等内容，主要目的是要让张某晓得李运来是在办事情了。这个汇报短信中提到的顾问组杜某、吴天伍等人都是他的狐朋狗友，都不是什么专家，显得是搭起了一个架子，只是做一个计划，主要是忽悠张某的。之后张某于7月8号打款8万，7月10号打款15万。张某很想中标，因他是考察组成员，所以就比较相信他，也是因为他，张某才相信李运来，所以才把23万元转给李运来，希望去争取中标，当初是想用这笔钱去找专家疏通关系，后来他是因建厂的事和饶某联系过，还和陆某联系过。 李运来收到张某的8万元后，自己留了2万元，取了6万元现金提到他这里。是提到蜀南花园门口来找到他，用一个黑口袋装起的，是在车子头给他的，然后他就存在自己的一张邮政储蓄卡里面了。是在南岸临港第一办公区管委会门口的邮政储蓄银行存的。李运来收到张某第二次转来的15万元后，取了12万元的现金给他，是在沃尔玛工行宜宾市支行的坝子头给的，他拿回邦泰国际7幢1单元30楼4号他的女儿毛庆美家头，在他住的房间头放了10天左右，才去存在他自己的邮储银行和工商银行卡上，两张卡的密码是671218。这两张卡上有30万元左右，现在被扣押在公安机关。 他和李运来等人租了临港第一办公区管委会后面的“欧亚茶室”，他用从张某那里得到的18万元中出了4.8万元，加1.5万元房租，占40%的股份，李运来和小钟各占30%的股份。 他发现李运来完全不懂机械设备业务，很容易露馅，于是在2018年7月31日他就编写了微信“领导和专家意见：一、畅越公司安排专业的机械设备专家配合李经理正面对接……”等内容发给张某。 2018年8月8日张某听陆某说是湖南五新公司中标后，就要求李运来和他退还20万元。李运来说先退张某6万元，其余的钱坐下来商量，张某不认可。他就喊杜某去和张某协调，他就在18万元里面取了2000元给杜某，结果事情还是没有协调好。2018年8月10日，他在微信中编造了一条关于成都畅越宜宾销售部在宜宾开展业务共作协调会的“会议纪要”发给张某，张某回复：不需要成立什么宜宾销售部。2018年9月4日21时50分，他又在微信中编造了一条关于成都畅越意向征地建厂和参加临港机械设备投标谈论协调会的“会议纪要”发给张某，他在这条信息中提到请邓律师协助李运来的事。张某的回复是：胡扯这些有用吗？这些信息是他编写出来发给张某的，就是为了显示出李运来在为张某做事情，张某打了23万元给李运来，没有做事情张某会更怀疑，所以才编了上面的信息糊弄一下张某。 李运来的手机号186××××9498绑定的微信号是×××，昵称“天行健”，他的手机号158××××7171绑定的微信昵称是“柴门周瑜158××××7171”。 （2）李运来的供述和辩解，证实毛承科是他的幺舅，2018年7月的一天，毛承科给他打电话说临港宜宾港招投标的事情，可以从中挣点钱，以后就在宜宾发展。毛承科把畅越公司的老总张某的电话给他，他跟张总打了电话，但没有跟张某说他和毛承科的关系，他说他在宜宾这边有关系，可以帮助张某公司中标，张某刚开始没有理他。过了没有多久，毛承科就打电话给他说张某要来宜宾，具体时间记不清，他和张某及其司机，毛承科、杜部长还有些他们的家里人一起在沙河吃豆腐，之后就在巡场的阳光半岛酒店喝茶。他和张某在一个包间谈这个事情，张总对中标的事情很感兴趣，他给张某说虽然他对这事不敢打包票，但是他还是有点人际关系，可以尽量去争取，他这样说的目的就是让张某相信他有能力去中标。当时张某同意拿23万元来办这个事，如果没有办成就退20万元，留3万元作为辛苦费，这个事情他当时就告诉毛承科了的。张某当时还表示想在临港开一个分公司，由他当分公司负责人。他提出为了办事需要公司的授权委托书和名片，张某答应了，没有过几天张某就把授权委托书给他了。张某是用微信把授权委托书拍照发给他的。他当时还要求公司与他签订劳务合同，但是一直没有签。 2018年7月7日，张某转了8万元给他，让他把事情办起走，不要拖。钱是转到他平安银行的账户上，卡号是62×××64。钱到他的账户上后，他就给毛承科说，毛承科喊他取6万元出来。因宜宾没有平安银行的柜台，他就先取了2万元，然后转了4万元到罗某的帐上让罗某帮忙取出来给他。第二天早上在蜀南花园大门口，他在毛承科的车上把装着6万元的黑塑料袋给毛承科。剩下的2万元他还信用卡去了。第三天毛承科给他说叫张某把剩下的钱打过来，之后他给张某说事情已经办妥了，但还需要进一步公关，先把钱打过来，2018年7月10日张某转了15万元给他。钱是转到他工商银行的卡上，卡号是62×××51。他得到钱之后又给毛承科说了，毛承科叫他取12万元出了，剩下的3万元他先保管。取钱的时候是分两次，第一次是在莱茵春天工商银行取了5万，然后又到沃尔玛工商银行取了5万，ＡＴＭ机上取了2万元，然后在工商银行门口停车场的车内把12万元给的毛承科。在7月底的时候，毛承科叫他把工商银行上的3万元取出来，他又到沃尔玛工商银行柜台把剩下的3万元取出来给了毛承科。 毛承科收到这些钱之后，给了他4.8万元和他一起做生意，开了欧亚茶坊。他是2018年7月3日从成都回宜宾打算在宜宾找事情做，后来他接手“欧亚茶社”的茶楼经营。毛承科占40%的股份，他和钟某各占30%的股份，茶坊现在他都经营起的。 他收到这23万元之后并没有做什么特殊的工作，都是毛承科安排他做什么他就做什么，资料都是他拿去复印给毛承科的。2018年7月中旬的时候，他以畅越公司的业务员身份，用186××××9498的电话联系了宜宾港孙总，问了畅越公司投标情况，孙总说自己不负责此事，叫他找中交四航。过了不久，他陪着张某去了四航局陆某（副总，电话186××××6852）的办公室，四航局是承建方，他们去了解情况，这一切都是按部就班的开展工作。他除了找陆总，还找过尹总、易总。他找尹总只是去交资料，他还和易总通过一次电话，想约易总谈一次，结果没有约到。此外就什么也没有做。他和毛承科认为畅越公司中标的可能性很大，不需要开展好特殊的工作，只需要跟进，随时掌握情况就可了。在这次投标中，宜宾港是业主方、中交四航局是承建方、管委会是出钱方，这几家的意见都是很要的，最终是谁中标，是有这几个单位组成的专家团队来综合考评决定。他和毛承科没有专门针对这些部门的领导和专家去公关，等到后来知道中标的时候，找这些人也不起作用，所以他就没有去找。 2018年8月8日，张某听说是湖南五新公司中标了，就叫他退20万元，毛承科叫他做一个开支了21万多元买欧亚茶楼的假帐出来和张某对账，意思是给张某看，他们用了多少。毛承科的意思是不退张某的钱，这23万元的开支是他和毛承科在欧亚茶楼商量的，当时除了他和毛承科，还有余琳在场，当时给余琳说好如果张总或者其他人问，就按他们商量的办。 他和张某大部分是用微信沟通，他的微信是×××，昵称天行健，张某的微信是×××，昵称是士兵。2018年7月至10月，他没有召开过畅越公司宜宾销售人员开会。他负责前期和张总进行接洽，谈价钱，到了事情后期，张总开始催他们退钱的时候，他都是把信息或者张总告诉他的全部都告诉了毛承科，毛承科来回复张总。他得到的2万元用于日常开销，还信用卡了。他找杜某协调是因为张总喊退钱，钱都在毛承科那里，毛承科不愿意拿出来退，他就想自己拿6万元出来通过杜某协调把事情解决了。 24.收条、谅解书，证实毛承科、李运来退还被害人张某经济损失后获得谅解。 25.户籍信息，证实二被告人的基本身份情况。 原判认为，被告人毛承科、李运来以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人毛承科、李运来归案后如实供述其罪行，依法予以从轻处罚。被告人毛承科、李运来归案后赔偿了被害人张某的经济损失并获得谅解，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条之规定，判决：一、被告人毛承科犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。二、被告人李运来犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。 上诉人（原审被告人）毛承科上诉理由是：1、因张某急切想改变其未中标的结果，于是与上诉人达成共同合意，双方达成口头协议并予以履行，该行为属于合法的民事法律行为。2、一审法院认定事实错误，上诉人自始至终没有隐瞒初次考评项目中招标已经确定了中标单位的事实。3、上诉人没有虚构成都畅越工程机械宜宾销售部承包欧亚茶社作为办公室的事实，一审法院认定错误。4、上诉人主观上没有非法占有的目的，客观上不存在非法占有的行为，上诉人通过微信答应半年内一定退还，双方对退还20万元并未约定具体时间，没有及时退还并不足以证明上诉人有非法占有的目的。 毛承科的辩护人提出辩护意见是：1、上诉人毛承科主观上没有非法占有的目的,首先,毛承科没有藏匿和躲避,没有转移卡上的钱,也没有拒绝与张某联系沟通。其次，双方多次为退款协商。第三，双方明确具体的退款时间。2、没有隐瞒此次项目招标已经确定了中标单位的事实，一审法院认定事实错误。3、一审法院认定虚构费用不属实。 上诉人（原审被告人）李运来上诉的理由是：上诉人的行为不构成诈骗罪。上诉人李运来主观上和证据显示不具有非法占有的目的。即未履行或未全面履行双方的口头约定，不等于诈骗罪。李运来在接受张某款项时没有虚构事实或隐瞒真相，张某交付款项与李运来的行为没有因果关系。 李运来的辩护人提出的辩护意见是：1、李运来主观方面不符合诈骗罪构成要件。主观上没有诈骗钱财的故意，承认债务并愿意退款，主观方面没有非法占有为目的。2、李运来在接受款项时没有虚构事实或隐瞒真相。3、李运来没有使用欺诈骗取财物。4、张某交付款项与李运来的行为没有因果关系，张某没有对李运来产生错误认识，非基于错误认识处分财产的。 本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。认定案件事实的全部证据，已经一审法院庭审质证属实后予以确认，本院经审核属实亦予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）毛承科、李运来以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额巨大的行为已构成诈骗罪。关于上诉人毛承科、李运来及辩护人提出二上诉人的行为不构成诈骗罪的相关上诉理由和辩护意见。经查，在案证据能够证明本案涉及招标项目进入到考察组推荐拟中标单位呈报临港区管委会最终审定的阶段，上诉人毛承科、李运来虚构能“找关系”提供帮助，可能使成都畅越公司在此次项目招标中中标而使被害人为中标而“主动”交付财物。同时上诉人毛承科、李运来收到钱款后向被害人虚构钱款去向,并在被害人多次要求还款的情况下,以各种理由拒不退款,符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪定罪量刑。故上述上诉理由和辩护意见与审理查明的事实不符，本院不予采纳。 原审判决认定的事实清楚，定罪正确，审判程序合法，二上诉人在案发后虽退赔了被害人经济损失，但本案动机卑劣，诈骗数额巨大，未认罪悔罪，一审法院量刑明显偏轻，适用缓刑不当，鉴于上诉不加刑原则，故维持一审判决。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 何劲松 审 判 员 邓晓琴 审 判 员 蔡 伟 二〇二〇年三月十一日 法官助理 温 涛 书 记 员 胥永渡