北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终1834号上诉人（原审原告）：李红，男，1968年3月21日出生，汉族，住址河南省淅川县。委托诉讼代理人：李东林，河南宛东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京市合力电信有限公司，住所地北京市大兴区黄村镇林校南路南侧中国网通集团北京市通信有限公司院内5号楼2-3层。法定代表人：于铁林，董事长。委托诉讼代理人：黄培硕，女，该公司职员。委托诉讼代理人：刘洋，北京兴展律师事务所律师。上诉人李红因与被上诉人北京市合力电信有限公司（以下简称合力电信公司）劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初12866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人李红之委托诉讼代理人李东林、被上诉人合力电信公司之委托诉讼代理人刘洋参加诉讼。本案现已审理终结。李红上诉请求：依法改判支持我一审的全部诉讼请求。事实和理由：一审判决认定的部分事实错误。我从事联通业务，节假日、休息日加班是常事，且服务的数十个自然村均是我包干，节假日、休息日加班人所共知，不需要举证即应当予以认定；合力电信公司给我发放的工资低于当地最低工资标准，应当给付并加罚100%。此两项数额均应支持我一审所主张金额。合力电信公司辩称，同意一审判决，不同意李红的上诉请求。关于加班费，证明责任在劳动者，李红并未举证证明其存在加班。李红向一审法院起诉请求：1.判决确认双方自2014年11月1日至2018年12月1日期间存在劳动关系，合力电信公司继续履行劳动合同给李红安排工作；2.判决合力电信公司支付李红2014年11月1日至2018年4月30日法定节假日加班费10000元、休息日加班费30000元；3.判决合力电信公司支付李红低于北京市最低工资标准少发的42个月工资共计21000元，每月补发500元（自2014年11月1日至2018年4月30日，共计42个月，依据劳动合同法第85条加付100％）。一审法院认定事实：2014年11月1日，李红与北京市合力电信集团（以下简称合力电信集团）签订劳动合同书，约定合同期限自2014年11月1日至2015年10月31日，李红的工作地点在淅川县，工作内容为农村固网电话宽带装拆移修，合同到期后，根据合作项目要求自动延续至北京市合力电信集团与中国联合网络通信有限公司南阳分公司（以下简称联通南阳公司）合同终止为止。2015年10月31日，双方未续签劳动合同，李红继续在原岗位工作。另查，2018年3月12日，李红以劳动争议为由将中国联合网络通信有限公司淅川县分公司（以下简称联通淅川公司）、河南鹏劳人力资源管理有限公司（以下简称河南鹏劳公司）、合力电信公司诉至河南省淅川县人民法院（以下简称淅川县法院），要求：1.判决联通淅川公司、合力电信公司欺骗、隐瞒和李红签订的《劳动合同》违法无效，判决联通淅川公司和李红签订无固定期限劳动合同；2.判决联通淅川公司给李红办理符合国家规定的城镇企业职工社保；3.判决联通淅川公司按照同工同酬的法律规定给李红补发自国家规定最低工资以来少发的工资及法定节假日多倍工资补助100000元；4.判决联通淅川公司赔偿李红自应当签订无固定期限劳动合同以来的双倍工资50000元；5.判决联通淅川公司补偿李红为其垫支的催缴通讯费8000元；6.判决河南鹏劳公司、合力电信公司对李红的第3-4项诉讼请求承担连带赔偿责任。淅川县法院查明，合力电信公司前身为合力电信集团。李红与合力电信集团签订自2014年11月1日至2015年10月31日期间的书面劳动合同。李红已参加南阳市城镇企业职工社会保险。李红的工资按月发放，由河南鹏劳公司代发，社会保险费用由河南鹏劳公司代扣、代缴。联通南阳公司与合力电信集团签订期限自2014年10月1日至2017年9月30日的《本地网线路、移网基站及农村固网装拆移修综合代维业务外包框架合同》，该合同显示河南联通本地网线路、移网基站及农村固网装拆移修综合代维项目委托合力电信集团进行独立维护。2018年5月21日，淅川县法院作出（2018）豫1326民初691号民事判决书，判决认为，李红与合力电信公司（前身为北京市合力电信集团）签订书面劳动合同，合同系双方真实意思表示，李红与合力电信公司之间有明确的劳动关系，李红应向合力电信公司主张权利，李红与联通淅川公司不存在劳动合同关系，判决驳回李红的全部诉讼请求。后李红不服，上诉至河南省南阳市中级人民法院，该院于2018年10月15日出具（2018）豫13民终3575号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2018年11月25日，李红向北京市大兴区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称大兴仲裁委）申请仲裁，要求：1.合力电信公司支付李红2014年11月1日至2018年4月30日法定节假日加班费10000元、休息日加班费30000元；2.合力电信公司补偿李红42个月工资每月500元，共计21000元（自2014年11月1日至2018年4月）；3.确认双方自2014年11月1日至2018年12月1日期间存在劳动关系；4.裁决双方继续履行劳动合同，给李红安排工作。2019年3月7日，大兴仲裁委作出京兴劳人仲字[2019]第1202号裁决书，裁决：1.合力电信公司与李红自2014年11月1日至2018年12月1日期间存在劳动关系；2.驳回李红的其他仲裁请求。李红不服仲裁裁决起诉至法院。就双方劳动关系是否解除的问题。双方均认可2018年5月31日后，李红未再实际提供劳动。李红称合力电信公司向其书面通知解除劳动关系不让继续提供劳动且未列明原因，要求合力电信公司继续履行劳动合同，为其安排工作，就此，李红提交了盖有合力电信公司南阳市项目部公章的解除通知书，合力电信公司称公司并不存在南阳市项目部及项目部公章，且未向李红发出书面解除通知，实际情况是公司撤出河南市场，双方劳动合同于2018年5月31日到期终止，李红因不符合新公司规定被新公司辞退。案件审理过程中，关于李红要求合力电信公司继续履行劳动合同，给其安排工作的诉讼请求，李红表示考虑到双方劳动合同没有继续履行的条件，变更要求确认双方劳动关系存续期间自2014年11月1日至2018年5月31日，合力电信公司支付其该期限解除劳动关系经济补偿金，就此，合力电信公司同意双方不继续履行合同但不同意支付经济补偿金。关于李红要求补发2014年11月1日至2018年4月30日期间的工资，经询问，李红表示要求按照实际工作地河南省淅川县的最低工资标准予以补发，将主张期间确认为2014年11月1日至2018年5月31日，并提交入职以来的银行卡明细证明合力电信公司发放工资情况，合力电信公司认可银行卡明细的真实性，但称合力电信公司已经足额发放，即使部分月份低于正常工资系因为李红请假或未到岗的原因，因公司已经撤出河南市场无法查询李红的具体工资发放情况。李红为证明存在法定节假日加班、休息日加班的事实，提交签到簿及社区证明，合力电信公司不认可上述证据的真实性，主张李红不存在加班的事实。一审法院认为，业已生效的判决确认李红与合力电信公司签订自2014年11月1日至2015年10月31日期间的书面劳动合同，合同约定合同到期后，根据合作项目要求自动延续至合力电信集团与联通南阳公司合同终止为止，双方均认可李红2015年11月1日后继续提供劳动，并延续至联通南阳公司与合力电信集团签订期限自2014年10月1日至2017年9月30日的《本地网线路、移网基站及农村固网装拆移修综合代维业务外包框架合同》期满后，应视为双方在2015年11月1日至2017年9月30日订立与之前书面合同内容相同的合同。根据相关法律规定，连续签订两次固定期限劳动合同期满后，双方存在事实劳动关系，劳动者有权要求用人单位签订无固定期限劳动合同，现合力电信公司未提供相关证据证明李红提出过解除劳动关系，其主张双方劳动关系到期于2018年5月31日自动终止亦无事实及法律依据，庭审中，李红表示因合力电信公司不具备继续履行劳动合同的条件，同意解除双方劳动关系，要求合力电信公司支付2014年11月1日至2018年5月31日期间解除劳动关系经济补偿金的主张，不高于法律规定的标准，法院予以支持，具体金额以法院核算为准。李红要求确认其与合力电信公司自2014年11月1日至2018年5月31日期间存在劳动关系，有事实及法律依据，法院予以确认。关于李红主张补发工资问题。李红的实际工作地点在河南省淅川县，现要求合力电信公司按照实际工作地的最低工资标准补发2014年11月1日至2018年4月30日期间的工资，合力电信公司辩称已经足额发放，因双方均认可无现金支付工资的情况，经法院核算李红提交的工资支付记录不存在低于河南省淅川县最低工资标准的情形，故李红该项诉讼请求，无事实依据，法院不予支持。李红要求补发2018年5月工资的主张，因未经仲裁前置程序，法院不予处理。关于法定节假日加班、休息日加班问题。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。李红未提供充分证据证明在职期间存在法定节假日加班、休息日加班的事实，故其要求合力电信公司支付2014年11月1日至2018年4月30日法定节假日、休息日加班费的诉讼请求，法院不予支持。据此，一审法院于2019年11月作出判决：一、李红与北京市合力电信有限公司自2014年11月1日至2018年5月31日期间存在劳动关系；二、北京市合力电信有限公司于判决生效之日起10日内支付李红解除劳动关系补偿金10268元；三、驳回李红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点有二，一是合力电信公司是否应支付李红法定节假日、休息日加班工资，二是合力电信公司是否应支付李红低于当地最低工资标准的差额及100%赔偿金。关于法定节假日、休息日加班工资，李红主张合力电信公司应支付其2014年11月1日至2018年4月30日法定节假日加班费10000元、休息日加班费30000元；合力电信公司对此不予认可。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，现李红未提供证据证明其存在法定节假日及休息日加班事实，而加班事实也并不属于法律规定的无需证据即可证明的事实类型，故关于李红要求支付法定节假日、休息日加班费的上诉请求，本院不予支持。关于低于当地最低工资标准的差额及100%赔偿金，李红主张合力电信公司应按照实际工作地的最低工资标准向其补发2014年11月1日至2018年5月31日期间的工资，并加付100%的赔偿金；合力电信公司对此不予认可，主张每月工资均已足额发放。其中，李红关于2018年5月1日至2018年5月31日期间工资差额的请求，未经仲裁前置程序，本院不予处理。关于2014年11月1日至2018年4月30日期间的工资差额，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十四条之规定，最低工资标准按照合同履行地的有关规定执行，故李红主张的工资差额是否存在以及数额如何确定，应与其实际工作地点即河南省淅川县的最低工资标准进行比对后进行核算。此外，最低工资标准是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。本案中，李红实际从事宽带装拆修移工作，其工资与实际装拆机数量相关，李红每日是否实际出勤提供劳动也与合力电信公司是否实际派单有关，考虑实际工作中的派单量所具有的不均衡性，李红在每月的实际出勤天数是否能达成法定工作时间并不确定，故李红实际获取的工资是否低于当地最低工资标准应以平均工资进行测算比对为宜，因此一审法院据此进行核算，并认定李红的平均工资不低于河南省淅川县的最低工资标准，据此对李红要求支付最低工资差额的请求不予支持，并无不当，本院予以维持。综上所述，李红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李红负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 窦江涛审 判 员 王晓云审 判 员 张 洁二〇二〇年三月二十六日法官助理 韩郭玲法官助理 沈茜雯书 记 员 陈 津书 记 员 张 晨