山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终861号 上诉人（原审原告）：张宗军，男，1978年11月18日生，汉族，住山东省胶州市。 委托诉讼代理人：刘晓冬，山东德剑律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：霍建军，男，1960年6月29日生，汉族，住北京市丰台区。 委托诉讼代理人：陈育云，北京一法（天津）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：邓颖林，女，1980年4月8日生，汉族，住北京市丰台区。 委托诉讼代理人：陈育云，北京一法（天津）律师事务所律师。 上诉人张宗军、上诉人霍建军、上诉人邓颖林民间借贷纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2019）鲁0281民初4114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 张宗军上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持张宗军的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由霍建军、邓颖林承担。事实和理由：1、一审对张宗军所主张的霍建军、邓颖林偿还41万元系涉案借款之外的借款不予支持是错误的。霍建军、邓颖林于2014年10月27日偿还6万元，于2015年4月24日偿还35万元，在偿还41万元之后，其就将之前的41万元借条撤回。张宗军提供的证据一，四份借条证明，借条上最早的借款时间是2014年9月9日，而张宗军提交的证据八、证据十二中证明霍建军、邓颖林于2014年9月5日就向张宗军借过款，该日张宗军通过中国农业银行向邓颖林转款20万元，证明在本案借款之外，霍建军、邓颖林有向张宗军借款的事实。2、一审对张宗军2019年通过中国农业银行向霍建军、邓颖林转款20万元的事实不予确认是错误的。张宗军提交的证据十二，是证人张某的记账簿，该记账簿虽然不是正规的会计账簿，但确是原始记账凭证，真实反映了霍建军、邓颖林向张宗军借款时，作为张宗军的管理人员，又是直接将钱转给霍建军、邓颖林的张某，在转款时所作的记录，具有客观真实性，应当予以认定。张宗军提交的证据八，中国农业银行北京红星支行交易明细中体现了张宗军向霍建军、邓颖林转款20万元，与证据十二相互印证，能够充分证明霍建军、邓颖林向张宗军在本案借款之外向张宗军借款的事实。综上所述，霍建军、邓颖林主张在本案借款数额内已偿还41万元不能成立，张宗军有充分证据证明在本案借款之外，霍建军、邓颖林有向张宗军借款的事实。一审认定霍建军、邓颖林在本案借款数额内已偿还41万元是不正确的。 霍建军、邓颖林辩称：张宗军实际出借的金额为455000元，霍建军已经还清。 霍建军、邓颖林上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判驳回张宗军的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由张宗军承担。事实和理由：1、一审认定张宗军已经汇款505000元数额错误。经过一审三次开庭，能够确认张宗军已经汇款455000元，一审误把2014年9月14日邓颖林通过账号62×××60转给霍建军的5万元当作张某汇给霍建军的款项。2、一审认定月息5分的推定，与事实不符。一审认定上诉人与被上诉人并无特殊身份关系，之间的借款约定利息更符合常理。但是一审忽视了4张借条均未约定利息的明显事实，且霍建军、邓颖林在一审庭审中提交的另案张宗军诉霍建军房屋租赁合同案件材料，证明2014年5月1日张宗军与霍建军签订了房屋租赁合同，但是直到2014年12月底，霍建军未向张宗军收取任何租金。而本案涉及的4张借条均签署在2014年5月至2014年12月之间，因此完全有可能是因为上诉人未向被上诉人收取租金，而被上诉人再向上诉人借款时未提出利息要求。因此，一审的推定与事实不符，逻辑推定上也未能做到具有唯一确定性的说服力。 张宗军辩称：1、关于借款与还款数额应当以已经向法庭提交的证据及证人证言为依据，关于霍建军、邓颖林上诉主张的5万元，是张宗军给邓颖林5万元现金，由邓颖林通过其账户转给霍建军。一审对书面证据比较轻视，相信了霍建军、邓颖林的口头辩解，应予纠正。2、关于利息问题，2014年9月14日张宗军实际向霍建军、邓颖林出借10万元，在借条上却记载115000元，而且还款期限为3个月，由此可见，多出的15000元就是利息，可以推定出月息5分的约定。这是双方当事人用另一种方式约定了利息标准。 张宗军向一审法院起诉请求：1、霍建军、邓颖林偿还张宗军借款735000元、利息808500元（2014年9月1日至2018年3月31日，按年息24%计算），合计1543500元；2、霍建军、邓颖林支付利息直至借款清偿之日；3、本案诉讼费由霍建军、邓颖林承担。 一审法院认定事实：2014年9月9日，霍建军向张宗军出具借条一份，载明“今借张宗军现金贰拾万元正（2014年11月9日前归还）……工行：62xx42”。2014年9月9日，张宗军通过张明生的账户向霍建军转账12万元。2014年9月10日，张宗军通过张明生账户向霍建军转账8万元。2014年9月14日，霍建军、邓颖林向张宗军出具借条一份，载明“今借张宗军现金壹拾壹万伍仟元正（2014年12月14日前归还）”。2014年9月13日，张宗军通过徐盼盼的账户向霍建军转账4万元。2014年9月14日，张宗军通过张某的账户向霍建军转账5万元。2014年10月（没有借款日期，张宗军主张借款时间），霍建军向张宗军出具借条一份，载明“今借张宗军贰拾万元正，2014年12月31日前归还”。2014年10月1日，张宗军向邓颖林转账5万元。2014年10月2日，张宗军通过张某账户分三次向霍建军转账11.5万元。2014年11月6日，霍建军向张宗军出具借条一份，载明“今借张宗军贰拾万元正，到12月5日此款还清。”2014年10月12日，张宗军通过张某账户向邓颖林转账5万元。（2018）京0115民初15618号张宗军诉霍建军等房屋租赁合同纠纷一案已经生效，判决书第7页确认“庭审中，霍建军称张宗军承租涉案房屋后，从未支付过租金。对此，张宗军称因霍建军欠其借款，故双方同意以借款折抵半年的房屋租金。为证明其所述，张宗军向法院提交了霍建军出具的借条4份，总金额为73.5万元，借条上均载明了借款金额、还款期限，但未载明以借款折抵租金事宜，且借条上载明的日期均在签订《房屋租赁合同》之后。霍建军不认可张宗军所述的以借款折抵租金的意见，其称确实曾向张宗军借过款，但现已还清，霍建军认为其与张宗军之间的借款与本案无关。”2014年10月27日，邓颖林给付张宗军6万元。2015年4月24日，霍建军给付张宗军35万元。 一审法院认为：张宗军主张涉案借款系霍建军、邓颖林夫妻共同债务，霍建军、邓颖林并未提出抗辩，而且霍建军、邓颖林主张涉案借款系由邓颖林记账，部分款项转入邓颖林账户，邓颖林还在2014年9月14日借条中签字，故邓颖林对涉案借款知情且，对张宗军的主张予以支持。霍建军、邓颖林主张向张宗军借款41万元，单从张宗军向霍建军、邓颖林转账数额50.5万元（12万元+8万元+4万元+5万元+5万元+11.5万元+5万元）来看已经超过41万元，霍建军、邓颖林认可张宗军出借款项除转账外还有现金，若再考虑现金数额将更远超41万元，故对霍建军、邓颖林主张仅向张宗军借款41万元，难予采信。2014年9月9日的借款，借款期限至2014年11月9日，借期为两个月，实际出借数额20万元。若按月息5分，借款利息为2万元。与张宗军主张月息5分，借条中22万元包含利息相一致。另，张宗军与霍建军、邓颖林本不相识，是通过段跃文介绍相识借款，段跃文主张张宗军、霍建军、邓颖林之间的借款均约定了利息。张宗军、霍建军、邓颖林并无特殊身份关系，之间的借款约定利息更符合常理。因此，可以认定张宗军、霍建军、邓颖林之间的借款约定了利息，月息5分。张宗军、霍建军、邓颖林均认可双方之间的皆可存在转账和现金支付两种形式。综上，可以认定张宗军之间的借款存在转账和现金支付两种形式，双方借款约定利息为月息5分，存在预先扣除利息的情况。据此对于其他三笔借款认定如下：一、2014年9月14日的借款。张宗军主张实际借款10万元。根据月息5分，借款期限三个月计算，利息为1.5万元，合计数额与借条中11.5万元一致。虽然该笔借款张宗军转账支付了9万元，但考虑到张宗军与霍建军、邓颖林之间存在现金支付的情况，故可以认定张宗军借款10万元属实。二、没有借款日期的借款。虽然借条没有日期，但是从转账时间看，借款日期因为2014年10月1日-2日，借款期限应为三个月。按月息5分计算，三个月利息为3万元。张宗军申请证人出庭陈述向霍建军、邓颖林支付了17万元，结合张宗军向霍建军、邓颖林转账16.5万元的事实，可以认定张宗军实际通过转账和现金方式共向霍建军、邓颖林出借17万元，按月息5分预扣了三个月的利息。三、2014年11月6日的借款。通过上述三笔借款及张宗军与霍建军、邓颖林之间的交易习惯，可以认定张宗军实际通过转账和现金方式向支付19万元，并按月息5分预扣了一个月利息。综上，张宗军向霍建军、邓颖林出借款项为：2014年9月9日20万元、2014年9月14日10万元、2014年10月1日-2日（以下按2014年10月2日计算）17万元、2014年11月6日19万元，按月利率5%计算利息。张宗军主张霍建军、邓颖林偿还的41万元系偿还涉案借款之外的借款，但未提交充分证据证明，不予采信。霍建军、邓颖林主张41万元均系偿还借款本金，不予采信，应当按照先利息后本金的顺序进行计算。张宗军与霍建军、邓颖林约定借款利息的利率超过法律规定，超过部分不予支持，其中已经支付部分按照月利率3%计算，未支付部分按照月利率2%计算。综上，一、截止2014年10月27日。借款本金为47万元（20万元+10万元+17万元）。利息：2014年9月9日借款20万元为9600元（20万元×3%÷30×48天）、2014年9月14日借款10万元为4300元（10万元×3%÷30×43天）、2014年10月2日借款17万元为4250元（17万元×3%÷30×25天），合计18150元。2014年10月27日邓颖林向张宗军给付6万元，偿还利息18150元，超过部分41850元折抵借款本金，故截止2014年10月27日，霍建军、邓颖林尚欠张宗军借款本金428150元（47万元-41850元）。二、自2014年10月27日起截止2015年4月24日。借款本金为618150元（428150元+19万元）。利息：2014年11月6日借款19万元为31920元（19万元×3%÷30×168天）、其余三笔借款为75782.55元（428150元×3%÷30×177天），合计107702.55元。2015年4月24日霍建军向张宗军给付35万元，偿还利息107702.55元，超过部分242297.45元折抵借款本金，故截止2015年4月24日，霍建军、邓颖林尚欠张宗军借款本金375852.55元（618150元-242297.45元）。三、自2015年4月25日起，借款利息应以375852.55元为基数，按月利率2%计算。综上，张宗军要求霍建军、邓颖林偿还借款及利息，符合法律规定部分，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十六条的规定，判决：一、霍建军、邓颖林于判决生效后十日内偿还张宗军借款375852.55元及利息（以375852.55元为基数，自2015年4月25日起至实际给付之日止，按月利率2%计算）；二、驳回张宗军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18692元，保全费5000元，由张宗军负担10846元，霍建军、邓颖林负担12846元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张宗军提交河北省易县农业银行交易明细一份（2014年9月5日，张某账户向邓颖林账户转账20万元），证明：2014年9月5日张宗军向霍建军出借30万元，其中20万元转账、10万元现金。霍建军、邓颖林质证称：这是张宗军出借给霍建军用于赌博的款项。 本院二审查明：2014年9月9日，霍建军向张宗军出具《借条》一份，内容为：“今借张宗军现金贰拾贰万元……”而非一审判决认定的“今借张宗军现金贰拾万元……”。2014年9月9日，张宗军通过“张某”的账户向霍建军转账12万元，2014年9月10日，张宗军通过“张某”的账户向霍建军转账8万元，而非一审判决认定的“张明生”的账户。2014年9月14日，邓颖林的账户向霍建军的账户转账5万元。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为：本案争议的焦点问题是：一、张宗军向霍建军、邓颖林出借款项的金额应当任何认定；二、案涉借款有无约定利息；三、霍建军、邓颖林的还款应当如何认定。 关于第一个焦点问题。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”霍建军向张宗军出具借条，约定了借款金额并约定了还款日期，其应当按照借条的约定履行自己的义务。关于金额为22万元的借款，因张宗军提供金额分别为12万元、8万元的银行转账记录，并自认实际出借金额为20万元，故该笔借款的出借款项金额应认定为20万元。关于金额为115000元的借款，一审查明的“2014年9月14日，张宗军通过张某的账户向霍建军转账5万元”应为邓颖林的账户向霍建军的账户转账5万元，故该笔借款的转账金额为4万元，因霍建军、邓颖林认可张宗军出借款项的方式部分是转账、部分是现金，对于具体转账和现金的支付金额记不清，而张宗军自认实际出借金额为10万元，故该笔借款的出借金额应认定为10万元。关于两笔金额均为20万元的借款，虽然转账的金额分别为5万元和5万元、115000元，但是因霍建军、邓颖林认可张宗军出借款项的方式部分是转账、部分是现金，对于具体转账和现金的支付金额记不清，故该两笔借款的出借金额均应认定为20万元。 关于第二个焦点问题。《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”张宗军主张案涉借款约定了月利率为5%的利息，霍建军、邓颖林对此予以否认。因张宗军在一审中所提供的四份《借条》均没有关于利息的约定，而其在一审中所提供的证人证言不足以证明案涉借款约定了月利率为5%的利息，案涉借款应视为不支付利息。 关于第三个焦点问题。张宗军主张霍建军、邓颖林于2014年9月5日向其借款30万元，但其所提供的证据仅能证明其于2014年9月5日通过张某的账户向邓颖林的账户转账20万元，对于其所主张的另外10万元借款因其未提供相应证据证明，本院不予认定。霍建军、邓颖林所主张的41万元（6万元+35万元）还款应当首先偿还该笔借款，剩余21万元还款（41万元-20万元）用于偿还案涉四笔借款。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项规定：“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”案涉四笔借款均约定了还款日期，霍建军、邓颖林应当支付四笔借款自逾期还款之日起按照年利率6%计算的资金占用期间的利息。因2014年9月9日的20万元借款最先到期，故剩余的21万元还款应当先支付该笔借款的利息，剩余部分折抵本金：1、截止到2015年4月24日，该笔20万元借款的利息为5425元[20万元×6%/年×165天（2014年11月10日-2015年4月24日）]；2、21万元还款支付该笔借款5425元利息后折抵20万元本金，剩余还款金额为4575元（21万元-5425元-20万元）。剩余的4575元还款用于支付2014年11月6日金额为20万元的借款利息，剩余部分折抵本金：1、截止到2015年4月24日，该笔20万元借款的利息为4570元[20万元×6%/年×139天（2014年12月6日-2015年4月24日）]；2、剩余的4575元还款支付该笔借款4570元利息后折抵20万元本金，该笔借款剩余本金为199995元（20万元-4570元）。截止到2015年4月24日，剩余借款本金为499995元（199995元+10万元+20万元），利息为5852元{2137元[10万元×6%/年×130天（2014年12月15日-2015年4月24日）]+3715元[20万元×6%/年×113天（2015年1月1日-2015年4月24日）]}。霍建军、邓颖林应当偿还张宗军剩余借款本金499995元并支付按照年利率6%计算的资金占用期间的利息。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定，判决如下： 一、撤销山东省胶州市人民法院（2019）鲁0281民初4114号民事判决第二项； 二、变更山东省胶州市人民法院（2019）鲁0281民初4114号民事判决第一项为：霍建军、邓颖林于本判决生效之日起十日内偿还张宗军借款本金499995元并支付利息5852元（利息已计算至2015年4月24日，自2015年4月25日起至实际给付之日止的利息以借款本金499995元为基数按年利率6%计算）； 三、驳回张宗军的其他诉讼请求。 一审案件受理费18692元，由霍建军、邓颖林负担10334元，由张宗军负担8358元；保全费5000元，由霍建军、邓颖林负担。二审案件受理费25630元（张宗军预交18692元，霍建军、邓颖林预交6938元），由张宗军负担18692元，由霍建军、邓颖林负担6938元。 本判决为终审判决。 审判长  王立杰 审判员  张仁珑 审判员  张馨月 二〇二〇年三月二十四日 法官助理 冷晓燕 书记员姜青秀