山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终236号 上诉人（原审被告）：冯永民，男，1971年4月1日出生，汉族，住山东省阳谷县。 委托诉讼代理人：朱波，山东众成清泰（聊城）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东聊城鲁西化工第五化肥有限公司，住所地：山东省阳谷县运河西路421号。 法定代表人：玄先路，经理。 委托诉讼代理人：孟宪高，男，1968年8月7日出生，汉族，该公司工作人员，住山东省阳谷县。 委托诉讼代理人：陈会玲，阳谷谷山法律服务所法律工作者。 上诉人冯永民因与被上诉人山东聊城鲁西化工第五化肥有限公司（简称鲁化五公司）劳动争议一案，不服山东省阳谷县人民法院（2019）鲁1521民初836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法于2020年3月12日通过互联网开庭审理了本案，上诉人冯永民的委托诉讼代理人朱波、被上诉人鲁化五公司的委托诉讼代理人陈会玲参加了诉讼，本案现已审理终结。 冯永民上诉请求：1.依法撤销（2019）鲁1521民初836号民事判决第二项、第三项；2.依法改判驳回鲁化五公司全部诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费用由鲁化五公司承担。事实与理由：1.一审判决适用法律错误，对于冯永民在《劳动合同法》施行前的经济补偿不予支持是错误的。一审法院查明1990年5月冯永民与被上诉人建立劳动关系，1992年10月鲁化五公司口头告知冯永民回家待岗，鲁化五公司未为冯永民发放劳动报酬，未向冯永民支付生活费，亦未给冯永民缴纳社会保险。一审法院根据《劳动合同法》第四十六条规定认定双方解除劳动关系符合法律规定，鲁化五公司应当向冯永民支付经济补偿。但一审法院根据《劳动合同法》第九十七条第三款规定以2008年1月1日为界，前后分段计算冯永民的经济补偿时，以原法律文件没有规定劳动者单方解除劳动合同，用人单位应支付经济补偿的规定为由对冯永民在《劳动合同法》施行前的经济补偿不予支持。根据《劳动法》(1995年1月1日施行)第三十二条第三项规定，用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同；还根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《劳动争议司法解释（一）》)第十五条第二项规定，用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的，构成迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者经济补偿，并可支付赔偿金。由此可以看出，2008年1月1日《劳动合同法》施行前，用人单位未为劳动者提供劳动保障等条件的，劳动者不仅可以要求用人单位支付经济补偿还可以要求支付赔偿金。因鲁化五公司未依法为冯永民缴纳社会保险费、安排工作岗位迫使冯永民与鲁化五公司解除劳动合同，鲁化五公司应当向冯永民支付《劳动合同法》施行前的经济补偿。因此，明显可以看出一审法院在处理冯永民的经济补偿金时适用法律错误。2.一审法院以冯永民主张的待岗期间生活费超过《劳动争议调解仲裁法》仲裁时效规定为由不予支持，适用法律错误，应予纠正。一审法院查明2007年1月25日，被上诉人以上诉人旷工为由对其除名，并于2月13日通过聊城日报公告送达。但被上诉人并未提交确实充分的证据予以证明上诉人待岗后无法取得联系。因此，此种通知并不产生送达的法律效力，双方之间的劳动关系仍然存在。冯永民直到2017年才得知其基本合法权利被侵害，遂依据《劳动争议调解仲裁法》有关规定于2017年11月17日申请仲裁，请求解除劳动合同并支付待岗期间生活费，明显没有超过仲裁时效。一审法院认为冯永民主张的2016年11月17日前的基本生活费已超过一年仲裁时效显属适用法律错误。综上，一审法院认定事实清楚，但认为冯永民2008年1月1日前的经济补偿没有法律规定和基本生活费超过仲裁时效属于适用法律错误。 被上诉人鲁化五公司辩称：（一）关于支付经济补偿金及赔偿金。冯永民在近20年的时间里，从未要求过答辩人安排工作，答辩人也联系不到冯永民，长期两不找，双方劳动关系处于中止履行状态，不存在《劳动法》上的权利义务关系，不应计算工作年限。冯永民三次庭审均未提交任何证据证明答辩人恶意针对冯永民让其待岗，迫使其单方面解除劳动合同，不符合《劳动争议司法解释（一）》第十五条规定的适用条件，冯永民主张其经济补偿年限自其1991年起算于法无据。《劳动合同法》第八十七条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。本案是作为劳动者的冯永民诉请与用人单位解除劳动关系，不是用人单位违法解除或终止劳动合同，不存在适用赔偿金的事实基础；因此赔偿金更不应得到支持。（二）生活费并非劳动报酬，而是用人单位依法承担的社会责任。2008年5月1日起施行的《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，只有劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受仲裁时效期间的限制。冯永民与答辩人因拖欠生活费发生争议，应适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的一年仲裁时效期间的规定；冯永民要求生活费超过了时效。综上，请二审法院驳回冯永民的上诉，维持原判。 鲁化五公司向一审法院起诉请求：1.判令鲁化五公司不向冯永民支付经济补偿金或赔偿金；2.判令鲁化五公司不向冯永民支付生活费；3.本案诉讼费由冯永民承担。 一审法院认定事实如下： 原告鲁西化工五公司与被告冯永民于1990年5月建立劳动关系。1992年10月原告方口头告知被告回家待岗。自1992年10月起至今，被告未为原告提供劳动，原告未为被告发放劳动报酬，未向被告支付生活费，亦未给被告缴纳社会保险。2007年1月25日，原告决定以被告旷工为由对其除名，并于2007年2月13日在聊城日报公告送达。2017年11月17日，被告向阳谷县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求：1.解除与原告的劳动关系；2原告支付经济赔偿金73500元；3.原告支付待岗期间的基本生活费316932元。2018年4月18日，阳谷县劳动人事争议仲裁委员会作出阳劳人仲案字【2017】第229号仲裁裁决书，裁决：1.解除原、被告之间的劳动关系；2.原告支付被告经济补偿金39690元；3.原告支付被告生活费114583元；4.驳回被告的其他仲裁请求。原告不服，向本院提起诉讼。 另查明，冯永民曾于2004年10月-2005年1月由阳谷劳动人事代理缴纳养老保险。 一审法院认为：本案原、被告双方的争议焦点有两点，一是双方之间的劳动关系解除问题；二是原告的各项诉讼请求依法应否支持。 关于焦点问题一，冯永民到原告处工作，原、被告之间已经建立了劳动关系。用人单位单方解除劳动合同，是指用人单位在符合法定情形的条件下，依单方意思表示而解除与劳动者之间劳动合同关系的一种法律行为，只有符合法定的条件和程序，具备相应的法律依据，并且提供相应的证据予以证明，才能获得法律上的支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生争议的，用人单位负举证责任。”原告称被告自1992年10月份离岗后，无法取得联系，对此未提交确实充分的证据予以证明，本院不予认可。解除劳动关系直接关系到劳动者的切身利益，应当严格遵守法定程序。用人单位解除与劳动者的劳动关系，应当向劳动者送达解除劳动合同的相关通知、证明，送达是用人单位解除劳动合同的必经程序。本案中原告并未将解除劳动合同的的相关通知送达被告，原、被告的双方的劳动关系仍然存在。《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有未按照劳动合同的约定提供劳动条件等情形的，劳动者可以解除劳动合同。原告未依法为被告缴纳社会保险费、安排工作岗位，被告要求与原告解除劳动关系符合法律规定，本院予以支持。本院调取的阳谷县劳动人事争议仲裁委员会冯永民申请仲裁一案的劳动争议仲裁申请书和受理通知书载明，冯永民于2017年11月17日申请仲裁，请求裁决解除申请人与被申请人之间的劳动关系，并申请裁决经济赔偿金及待岗期间生活费。因此，冯永民与鲁西第五化肥公司的劳动合同关系，应认定于2017年11月17日解除。 关于焦点问题二，《劳动合同法》第四十六条第（一）项规定，劳动者因用人单位未按照劳动合同约定提供劳动条件等原因与用人单位解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。《劳动合同法》第四十七条第一、三款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿；月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《劳动合同法》第九十七条第三款规定，“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”。冯永民的经济补偿年限依法应以2008年1月1日为界，前后分段执行相应的法律规定。冯永民因鲁西第五化肥公司长期未能提供工作岗位而与被告解除劳动合同关系，自2008年1月1日起计算，至劳动关系解除之日，被告应向原告支付10个月工资的经济补偿。原告解除劳动合同前处于待岗期间，补偿的月工资标准应按照劳动合同解除前12个月的聊城地区月最低工资标准的平均值计算，经济补偿金数额为14166.67元[（1390元/月×7个月+1470元/月×5个月）÷12×10个月]。《劳动合同法》施行之前，1995年1月1日起施行的《劳动法》、同日施行的原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）等法律文件，均没有规定劳动者单方解除劳动合同用人单位应支付经济补偿的规定，故本院对2008年1月1日之前的经济补偿不予支持。鲁西第五化肥公司应向被告支付经济补偿金14166.67元。 根据《工资支付暂行规定》第十二条、《山东省企业工资支付规定》第三十一条的规定，原告应按照不低于聊城市最低工资标准的70%向被告支付待岗期间的基本生活费。根据阳谷县企业养老保险处开具的证明，冯永民于2004年10月-2005年1月缴纳养老保险，其后断保，鲁西第五化肥公司不能证明冯永民又重新就业，故本院对鲁西第五化肥公司不支付被告基本生活费的主张不予支持。冯永民向鲁西第五化肥公司主张待岗期间生活费，应适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的一年仲裁时效期间的规定。冯永民于2017年11月17日申请仲裁，请求解除劳动合同并支付待岗期间生活费，其主张的2016年11月17日及以前的基本生活费已超过一年的仲裁时效，本院依法不予支持。被告应支付的原告自2016年11月18日至2017年11月17日期间的基本生活费计算方式和数额为：2016年11月18日至11月30日为1390元÷30天×13×70%=421.63元，2016年12月至2017年5月为1390元×70%×6=5838元，2017年6月至10月为1470元×70%×5=5145元,2017年11月1日至17日为1470元÷30天×17×70%=583.1元，以上共计11987.73元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第三款、第九十七条第三款，《工资支付暂行规定》第十二条、《山东省企业工资支付规定》第三十一条、《劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决：一、解除原告山东聊城鲁西化工第五化肥有限公司与被告冯永民之间的劳动关系。二、原告山东聊城鲁西化工第五化肥有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告冯永民经济补偿金14166.67元。三、原告山东聊城鲁西化工第五化肥有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告冯永民基本生活费11987.73元。案件受理费10元，由原告山东聊城鲁西化工第五化肥有限公司负担。 本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点问题是：一、对于冯永民主张的劳动合同法实施之前的经济补偿是否应予支持；二、冯永民主张的基本生活费是否已超过仲裁时效。 关于第一个焦点问题。《劳动争议司法解释（一）》第十五条第二项规定，“用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件”，“迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金”。本案中，并无证据证明鲁化五公司恶意针对冯永民让其待岗，迫使作为劳动者的冯永民单方面解除劳动合同；另外，冯永民以鲁化五公司未依法为其缴纳社会保险费作为解除劳动合同、支付2008年1月1日之前经济补偿的理由，亦不符合《劳动争议司法解释（一）》第十五条第二项规定的情形，故对冯永民主张鲁化五公司应支付《劳动合同法》实施之前的经济补偿，本院不予支持。 关于第二个焦点问题。因基本生活费并非劳动报酬，而是用人单位依法承担的社会责任，故关于拖欠基本生活费的仲裁时效应适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算”，而不是适用该条第四款“自劳动关系终止之日起一年内提出”。冯永民自1992年10月待岗后，鲁化五公司未按月向其支付基本生活费，冯永民当时就应当知道其权利受到了侵害，其于2017年11月17日申请仲裁，一审法院认定2016年11月17日以前的基本生活费已超过一年的仲裁时效，依法不予支持，并无不当。 综上所述，上诉人冯永民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人冯永民负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 炜 审判员 孔繁奎 审判员 郭召勇 二〇二〇年三月二十日 法官助理陈守菊 书记员肖天一