四川省泸县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0521民初1507号 原告：四川省泸县加明建筑工程有限公司，住所地泸县加明镇，统一社会信用代码91510521740023005W。 法定代表人：杜建勋，董事长。 委托诉讼代理人：陈先均，四川九狮律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈攀，四川九狮律师事务所律师 被告：先有彬，男，1969年10月27日生，汉族，住云南省楚雄彝族自治州楚雄市。 被告：马超英，女，1976年3月8日生，汉族，住四川省泸县。 委托诉讼代理人：陈锋云，四川恒智达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张程，四川恒智达律师事务所律师。 被告：陈生华，男，1970年1月15日生，汉族，住四川省泸县。 委托诉讼代理人:莫卫斌，云南格元律师事务所律师。 委托诉讼代理人:陈慧娟，云南格元律师事务所律师助理。 被告：先辅彬，男，1979年12月28日生，汉族，住四川省泸县。 原告四川省泸县加明建筑工程有限公司（以下简称泸县加明建司）与被告先有彬、马超英、陈生华、先辅彬追偿权纠纷一案，本院于2019年5月8日立案后，依法适用普通程序审理。被告陈生华在提交答辩状期间，向本院提出管辖权异议。本院审查后，裁定驳回其管辖权异议，被告陈生华不服提起上诉。泸州市中级人民法院审查后，裁定驳回上诉，维持原裁定。本案于2019年10月22日公开开庭进行了审理，原告泸县加明建司的委托诉讼代理人陈先均，被告先有彬、马超英的委托诉讼代理人陈锋云、张程，被告陈生华及其委托诉讼代理人莫卫斌、陈慧娟，被告先辅彬到庭参加诉讼。因案情复杂，本案提交本院审判委员会讨论。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、要求被告先有彬、被告陈生华连带赔偿原告为其垫付的债务649,475元、赔偿从原告被冻结、扣划之日起至2019年4月16日的损失381,985.95元、并赔偿从2019年4月17日起至付清款之日止按每日1‰计算的损失、赔偿原告从垫付之日起至付清款之日止按年利率6%计算的利息；2、赔偿原告律师费、差旅费68,000元；3、被告马超英对被告先有彬，被告先辅彬对被告陈生华的债务承担连带保证责任；4、本案诉讼费由被告负担。事实与理由：2015年4月2日，原告与被告先有彬签订《四川省泸县加明建筑工程有限公司分公司合作承包经营合同书》（以下简称云南分公司《承包经营合同书》）。合同约定：承包期限为2015年1月1日至2017年8月19日；承包费每年40万元；如因被告先有彬的原因造成原告资金账户被冻结，则从原告账户被冻结之日起至被解冻之日止，按冻结金额每日1‰支付原告直接经济损失；原告代为垫付款项的，原告有权向被告先有彬追偿，同时被告先有彬应赔偿因此而产生的诉讼费、保全费、律师费、差旅费等损失；被告马超英作为担保人在合同上签名；合同签订后，被告先有彬在原告处领取原告的公章、财务章、法定代表人私章及营业执照副本等，开始经营分公司。合同到期后，双方没有续签合同。被告先有彬在经营管理分公司期间，因华宁陶文化创意园建设工程项目管理不善，造成原告账户被多次冻结，原告实际垫付649,475元；原告因诉讼产生律师费、差旅费68,000元。2015年8月5日，被告先有彬与被告陈生华、先辅彬签订《建筑工程质量目标责任书》，由被告陈生华承建华宁陶文化创意园建设工程项目，并由被告先辅彬提供担保。因此，原告因涉案工程垫付的款项，应由被告陈生华连带赔偿，被告先辅彬承担保证责任。 被告先有彬、马超英辩称：1、被告先有彬不是适格被告，原告的诉讼主体错误。签订《承包经营合同书》的双方是原告和原告下属云南分公司，被告先有彬是作为分公司总经理的身份签名，其行为是职务行为。被告先有彬不是合同当事人，不是本案适格被告；2、发包人华宁宁成实业有限公司未向原告泸县加明建司支付工程款，因此泸县加明建司的垫付款可以通过向发包人主张请求权予以实现。首先，华宁宁成实业有限公司尚有到期工程款未付，本案涉及的工程系以原告泸县加明建司的名义承建，因此原告可依承包合同向华宁宁成实业有限公司主张工程款，工程款的金额足以弥补原告的垫付款，所以原告并无损失；其次，原告在未行使工程款请求权的前提下，而主张追偿权，会导致原告在实现追偿权的同时，又享有工程款请求权，显然不合理也不合法。因此原告未主张工程款的前提下，其损失无法确定，其无权追偿；3、原告主张的金额不正确。原告主张的被执行款有部分并未实际履行；因原告未主动履行生效判决而扩大的损失，原告无权追偿；由于被冻结的金额并无实际损失，所以不应计算冻结损失；原告主张的损失的计算标准，不但远远高于其实际损失，而且超过了法律规定的标准，该损失不应得到支持；根据《建筑法》第二十六条关于借用资质的禁止性规定，原、被告签订的《承包经营合同书》应为无效合同，原告无权依据该合同主张损失、利息、律师费及差旅费等且律师费、差旅费并未实际产生，不应得到支持；4、即便原告享有追偿权，但本案案涉工程项目不在云南分公司的经营范围内，因此该区域造成的垫付款不应由云南分公司承担，更不应由先有彬承担。首先，如前所述本案涉及的款项最终支付的义务人为华宁宁成实业有限公司，原告即便有垫付款，也应由华宁宁成实业有限公司支付；其次，《承包经营合同书》签订后，原告利用其优势地位将本应由云南分公司独家经营的区域强行划分出除楚雄自治州之外的区域交由泸县加明建司成都办事处共同经营，所以云南分公司只是在楚雄市内经营。楚雄市区域外的华宁陶文化创意园工程项目不应由云南分公司负责，更不应由先有彬承担；再次，与被告陈生华、先辅彬签订《责任承包合同》和《承诺书（一）》的相对方是原告，根据合同相对性原理，原告只能向被告陈生华、先辅彬主张权利，原告要求被告先有彬承担责任，没有合同依据；5、被告马超英依法不承担担保责任。首先，签订《承包经营合同书》的主体是原告和云南分公司，被告马超英仅对云南分公司的经营债务承担担保责任，而本案中原告主张的不是云南分公司的欠款，所以被告马超英不应承担担保责任；其次，即便原告主张的担保债权与本案有关，但也已经超过担保期限。根据《担保法》第二十六条之规定，被告马超英的担保期限应为6个月，而《承包经营合同书》的承包截止期限是2017年8月19日，因此马超英的担保期限截止于2018年2月19日，而原告的起诉日期为2019年4月16日，所以原告起诉时已经超过担保期限，被告马超英不应承担担保责任。综上所述，原告的诉讼请求无事实依据和法律依据，请求驳回原告对被告先有彬、马超英的诉讼请求。 被告陈生华辩称：原告请求被告陈生华承担连带赔偿责任无事实依据和法律依据；原告主张的利息、律师费、差旅费无法律依据，不应得到支持；原告与被告陈生华签订的《责任承包合同》因违反法律禁止性规定，而归于无效；被告陈生华只是管理人员，并非实际施工人，原告的垫付款应向工程发包方主张，而不应向被告陈生华主张，请求判令驳回原告对自己的诉讼请求。 被告先辅彬辩称：被告先辅彬只是提供一般保证，原告的起诉已经超过保证期限，被告先辅彬依法不承担保证责任，请求驳回原告对自己的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告为支持其诉讼请求向本院提交了以下证据：1、原、被告的营业执照、身份信息；2、《四川省泸县加明建筑工程有限公司分公司目标责任书》、云南楚雄分公司之间资料接收单、楚雄分公司证照移交清单、简芳的说明；3、嘉明镇政府陈先彬出具的证明、分公司设立登记申请书、分公司变更登记申请、营业执照、组织机构代码证、税务登记证、云南分公司在中国农业银行云荫寺分理处的银行流水明细、马超英的基本养老保险个人账户对账单、原告公司开会照片及签到表；4、《承包经营合同书》、分公司证件移交清单、建筑工程质量目标责任书、泸县公安局的询问笔录、传唤证，证明云南分公司由被告先有彬经营，被告马超英担保的事实，以及华宁工程项目是被告先有彬经营的工程，并由其转包给被告陈生华，由被告先辅彬担保的事实；5、云南省昆明市官渡区人民法院（2017）云0111民初8772号民事判决书、云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民终3872号民事判决书、执行通知书，执行和解协议、付款委托书、收款收据，证明原告被冻结796,600元、垫付652,480元的事实；6、委托代理合同、收据、四川省律师协会[2016]39号通知、四川省发改委、四川省司法厅[2018]93号通知、损失明细，证明原告支付律师费的事实；7、云南省玉溪市中级人民法院（2018）云04民终263号民事判决书复印件，证明案涉工程项目系被告陈生华挂靠原告公司承建，实际是被告先有彬经营的工程项目。 被告先有彬、马超英针对其辩解理由，向本院提交了以下证据：1、泸州市中级人民法院（2019）川05民终987号民事判决书，证明原告与被告先有彬签订的分公司经营合同无效的事实；2、合作协议，证明本案产生的损失不在云南分公司经营范围的事实；3、中标通知书、陈生华的承诺书，证明华宁陶文化创意园建设工程系被告陈生华挂靠原告公司进行施工，被告先有彬不是该工程项目的实际施工人的事实。 被告陈生华针对其辩解理由，向本院提交了以下证据：建设工程许可证复印件、云南省华宁县人民法院（2019）云0424民初586号民事判决书原件，证明被告陈生华与原告签订的协议是无效的，原告应退还陈生华缴纳的保证金，原告无权向被告陈生华追偿。 被告先辅彬未提供证据。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交的《四川省泸县加明建筑工程有限公司分公司目标责任书》、云南楚雄分公司之间资料接收单、楚雄分公司证照移交清单、简芳说明等证据，能证明签订目标责任书、分公司证照交接等事实，本院予以采信；原告提交的分公司设立登记申请书、分公司变更登记申请、营业执照、组织机构代码证、税务登记证、云南分公司在中国农业银行云荫寺分理处的银行流水明细等证据，能证明分公司登记设立等事实，本院予以采信，对马超英的基本养老保险个人账户对账单、原告公司开会照片及签到表，与本案无关联，本院不予采信；对陈先彬出具的证明，本院不予采信；原告提交的《承包经营经营合同书》、分公司证件移交清单、泸县公安局的询问笔录等证据，客观真实、来源合法，本院予以采信；原告提交的云南省昆明市官渡区人民法院（2017）云0111民初8772号民事判决书、云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民终3872号民事判决书、执行通知书，执行和解协议、付款委托书、收款收据等证据，系法院生效法律文书及原告履行义务的证据，本院予以采信；原告提交的委托代理合同、收据、四川省律师协会[2016]39号通知、四川省发改委、四川省司法厅[2018]93号通知等证据，能证明原告签订委托代理合同、支付律师费、律师费收取符合相关规定的事实，本院予以采信;原告提交的云南省华宁县人民法院（2019）云0424民初586号民事判决书复印件，与被告陈生华提交的一致，本院予以采信。原告提交的云南省玉溪市中级人民法院（2018）云04民终263号民事判决书复印件，本院予以采信。被告先有彬、马超英提交的泸州市中级人民法院（2019）川05民终987号民事判决书系生效判决，本院予以采信；合作协议、中标通知书、陈生华的承诺书客观真实、来源合法、与本案有关联，本院予以采信。被告陈生华提交了的建设工程许可证复印件、云南省华宁县人民法院（2019）云0424民初586号民事判决书原件，本院予以采信。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 被告先有彬和马超英系夫妻关系。2012年4月12日，原告经股东会讨论决定设立云南楚雄分公司，同时任命简芳为云南楚雄分公司的负责人。5月10日，原告与简芳签订《分公司目标管理责任书》和《分公司安全目标管理责任书》。云南楚雄分公司经原告申请设立后，简芳从原告处领取原告的全套证照用于管理、经营。2012年12月3日原告发文，决定任命马超英为楚雄分公司经理，负责楚雄分公司事务，免去简芳楚雄分公司经理职务。同日，简芳向先有彬移交楚雄分公司的全部证照，并签署移交清单和共同声明，之后由被告先有彬、马超英接手简芳尚未完成的工程。2012年12月，原告申请楚雄分公司的名称变更获准通过。楚雄分公司变更名称为云南分公司，负责人也变更为先利。 2015年4月2日，以原告为甲方，泸县加明建司云南分公司为乙方，双方签订《承包经营合同书》。合同约定：分公司经营的区域为云南省行政区划内及甲方书面授权的区域；承包经营方式为自主经营，独立核算，自负盈亏；承包期限为2年零8个月（2015年1月1日至2017年8月19日）；分公司每年向甲方缴纳管理费40万元，第一年在本合同签订之日起10日内一次性支付，之后在每年12月31日前一次性以现金支付；本合同在履行过程中，因乙方原因造成甲方账户或基本账户被冻结的，乙方应积极采取有效措施解冻。从冻结之日起至解冻之日止，乙方自愿以冻结金额为基数按每日1‰支付甲方直接和间接经济损失。被告先有彬作为云南分公司总经理、被告马超英作为担保人在合同上签名。同日，原告还与被告先有彬签订《2015年度目标责任书》、《经营承诺书》、《建筑工程施工安全生产目标管理责任书》等责任书。2015年4月5日，原告向被告先有彬移交公司营业执照1本、资质证书1本、税务登记证书1本、尾号编号为2790的行政印章1枚、法定代表人杜建勋私章1枚。2016年11月23日，被告马超英领取原告尾号编号为0875的行政公章及尾号编号为9126的法定代表人私章各1枚。 云南省华宁陶文化创意园建设工程项目的开发商原系华宁宁成实业有限公司，因部分股东将公司名下的土地包括华宁陶文化创意园建设工程项目用地用于抵押贷款，使得项目用地处于抵押状态，宁成公司已实际停止营业。为推进华宁陶文化创意园项目建设，当地政府同意华宁铭以置业有限公司对外开展前期工作，并将项目用地收回重新挂牌出让给华宁铭以置业有限公司。2015年4月6日，华宁铭以置业有限公司（甲方）与原告（乙方）签订《建设工程合作协议书》，约定甲方将华宁陶文化创意园建设工程交由乙方总承包施工，被告先有彬在协议上加盖原告尾号为2790的印章。2015年8月5日，双方又签订《建设工程合作补充协议》，对华宁陶文化创意园建设工程项目的相关事项进行了补充约定。8月8日，被告先有彬以原告的名义与被告陈生华签订《合作协议书》，约定由陈生华负责陶文化创意园建设工程项目，合同条款以泸县加明建司和华宁铭以公司签订的合同为准，泸县加明建司于2015年4月13日垫付工程保证金210万元，陈生华应将该款的资金占用费24万元于2015年8月20日前一次性付给泸县加明建司。被告先有彬在协议上加盖原告尾号为2790的印章，被告先辅彬作为担保人在协议上签名捺印。协议后，被告陈生华同日通过银行向被告马超英的账户转款120万元。2015年8月21日，被告陈生华在华宁铭以公司与泸县加明建司签订的《建设工程合作协议书》落款处签署“同意以上条件陈生华”的意见。同日，被告陈生华通过银行向被告马超英的账户转款114万元。 2015年8月19日，原告与云南前纳建筑机械设备有限公司签订《塔机租赁合同》，约定租赁2台中联塔机用于华宁陶文化创意园建设工程。2016年9月20日，华宁县住房和城乡建设局以华宁陶文化创意园工程项目未依法取得施工许可证为由，责令该项目建设单位立即停止施工，完善相关施工许可手续。因原告拖欠租金，云南前纳建筑机械设备有限公司将泸县加明建司起诉至云南省昆明市官渡区人民法院，该院经审理作出（2017）云0111民初8772号民事判决书，判决泸县加明建司于判决生效后支付云南前纳建筑机械设备有限公司租金36万元、进出场费5万元，并承担案件受理费11,766元。泸县加明建司不服提起上诉，云南省昆明市中级人民法院审理后，作出（2018）云01民终3872号民事判决书，判决：1、撤销（2017）云0111民初8772号民事判决；2、泸县加明建司于判决生效后十日内支付云南前纳建筑机械设备有限公司进出场费5万元、租金54万元及滞纳金（自2016年9月20日起至2018年5月3日止以36万元为本金；自2018年5月4日至款项付清之日止以54万元为本金，上述两段均按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。该案进入执行程序后，双方于2018年9月18日达成执行和解协议，协议约定由泸县加明建司支付租金、违约金等共计641,000元，承担执行费8475元。2018年9月20日，泸县加明建司按约履行了义务。 2017年4月7日，泸县加明建司云南分公司申请注销，获准通过。 2018年6月8日，原告向本院提起诉讼，请求判令：1、解除原告与被告先有彬、马超英于2015年4月2日签订的《承包经营合同书》；2、由被告先有彬返还公司印章、财务专用章、法定代表人印章；3、由被告先有彬支付承包费40万元、被告马超英承担担保责任。本院经审理，认定双方签订的《承包经营合同书》因违反法律禁止性规定而归于无效，并于2019年6月11日作出（2018）川0521民初1971号民事判决书，判决被告先有彬于判决生效后5日内返还原告行政印章（5105210002790）1枚、财务专用章（5105210002971）1枚、法定代表人杜建勋印章（5105210002973）1枚。判决后，原告不服提起上诉，泸州市中级人民法院经审理，于2019年9月26日作出（2019）川05民终987号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。 2019年4月11日，被告先有彬在泸县公安局接受民警询问时，承认原告交给自己的印章，分别用于玉溪市新平民族文化产业园一期、楚雄市“预盛·鹿鸣清城”住宅小区一栋、二栋、玉溪市华宁陶文化创意园、昆明市石林县“冰雪海洋世界”等建设工程项目，这四个工程项目都是由实际施工人联系到工程项目后，联系分公司，然后挂靠泸县加明建司后进行施工。 2019年6月5日，陈生华以泸县加明建司、华宁铭以公司为被告，起诉至云南省华宁县人民法院，请求判令：1、确认泸县加明建司与华宁铭以公司签订的《建设工程合作协议书》无效、陈生华与泸县加明建司签订的《合作协议》无效；2、由泸县加明建司退还保证金及资金占用费234万元，并支付资金占用费。诉讼中，该院依法追加先有彬、马超英作为被告参加诉讼。2019年9月26日，该院作出（2019）云0424民初586号民事判决书，判决：1、由被告泸县加明建司于判决生效后三十日内退还原告陈生华保证金210万元、资金占用费24万元，合计234万元；2、自2019年6月5日起至上述金额还清之日止，由被告泸县加明建司按照中国人民银行同期同类贷款利率计算支付原告陈生华利息；3、驳回原告陈生华的其他诉讼请求。判决后，被告泸县加明建司不服提起上诉，现二审正在审理中。 本院认为，本案双方分歧的焦点，一是原告是否享有追偿权、向谁享有追偿权、四被告之间应承担什么责任；二是原告有权追偿的金额。 针对第一个焦点，本院认为，原告在本案中主张四被告赔偿其垫付的租金及损失，其行使的是追偿权，而涉案的华宁陶文化创意园建设工程项目由被告陈生华实际施工，由其承担工程项目的盈亏。被告陈生华在施工过程中，因涉案原告为其垫付租金，造成原告损失，被告陈生华负有赔偿义务。因此，原告的追偿权依法成立。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可范围内承揽工程。”《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”、第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，原告将其与华宁铭以公司签订的《建设工程合作协议书》中约定的工程项目转包给自然人陈生华，其实质是被告陈生华借用原告的资质进行施工，因此双方签订的《合作协议》因违反法律禁止性规定而无效，同时根据生效判决，原告与被告先有彬签订的《承包经营合同书》也无效，依照法律规定，合同无效后应根据双方的过错程度承担相应的责任。本案案涉工程由被告陈生华实际承建，利益由其获得，故在承建工程中所产生的租金等当然也应由其承担。但被告陈生华因拖欠租金导致原告被诉后给付了该款，因此原告请求被告陈生华赔偿垫付款的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。因双方签订的《合作协议》无效，作为从合同的担保合同也无效，被告先辅彬因担保合同无效而免责，对原告请求其承担担保责任的诉讼请求，本院不予支持。原告与被告先有彬签订的承包合同和原告与被告陈生华签订的合同，属两个不同的法律关系，而本案原告主张追偿权，按理应在被告陈生华不能全部清偿时，不足部分再要求被告先有彬赔偿，但为了便于纠纷的解决，减少当事人诉累，本案中一并作出处理，即被告陈生华不能赔偿的部分，由被告先有彬承担补充赔偿责任。诉讼中，原告将被告马超英承担保证责任的诉讼请求，变更为承担夫妻共同债务的诉讼请求，本院予以准许。被告先有彬、马超英系夫妻，且共同经营管理云南分公司，在共同经营过程中产生的债务系夫妻共同债务，被告马超英作为配偶应承担共同的赔偿责任。 针对第二个焦点，本院认为，原告因华宁陶文化创意园建设工程项目拖欠租金被诉，相关法院的法律文书生效后，原告理应按法律文书确定的内容积极履行义务，履行义务后再依法向义务人主张权利，因其未主动履行义务造成案件进入执行程序，因此而造成的迟延履行金、执行费等应由其执行承担，不应列入追偿金额。原告垫付的租金本院确定为641,000元。因双方签订的合同无效，原告不能依据无效合同而主张相关损失，且款项冻结期间不会对利息产生影响，对原告请求赔偿冻结期间利息的诉讼请求，本院不予支持。本院酌情支持从原告垫付之日、即2018年9月20日起，按0.5%的月利率计付资金占用费；双方虽然在合同中有律师费、差旅费的约定，但因合同无效，原告请求赔偿律师费、差旅费的诉讼请求，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《中华人民共和国民法总则》第六十一条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条、第三条的规定，判决如下： 一、被告陈生华于本判决生效之日起10日内赔偿原告四川省泸县加明建筑工程有限公司代付款641,000元及资金占用费（资金占用费按0.5%的月利率，从2018年9月20日起计付至付清款之日止）； 二、被告先有彬、马超英对被告陈生华上述不能赔偿的部分承担补充赔偿责任； 三、驳回原告四川省泸县加明建筑工程有限公司对被告先辅彬的诉讼请求及其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费14,898元、财产保全费5,000元，共计19,898元，由原告四川省泸县加明建筑工程有限公司负担6,333元，被告陈生华负担13,565元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省泸州市中级人民法院。 审 判 长  郑红英 审 判 员  熊 静 人民陪审员  王 玉 二○二○年二〇二〇年三月九日 书记员万贤飞