四川省资阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川20民终833号 上诉人（原审原告）：傅强，男，1971年9月13日出生，汉族，住四川省眉山市东坡区。 委托诉讼代理人：李强，四川达宽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐宗宪，四川精略律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：四川正弘房地产开发有限公司，住所地四川省资阳市雁江区建设北路135号，统一社会信用代码91512000754716160M。 法定代表人：张田，总经理。 委托诉讼代理人：肖旷，四川博鉴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑明川，四川路标律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄先辉，男，1964年4月19日出生，汉族，住四川省资中县。 被上诉人（原审被告）：新疆兵团水利水电工程集团有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市新市区北京南路946号金坤大厦综合楼续建1栋14层办公1。 法定代表人：夏建国，董事长。 委托诉讼代理人：王喆，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。 原审原告傅强与原审被告四川正弘房地产开发有限公司（以下简称正弘房开司）、黄先辉建设工程合同纠纷一案，四川省资阳市雁江区人民法院于2018年8月22日作出（2018）川2002民初756号民事判决。宣判后，傅强、正弘房开司不服，向本院提起上诉，本院经审理后于2018年12月27日作出（2018）川20民终1417号民事裁定，撤销原判，发回重审。四川省资阳市雁江区人民法院重新组成合议庭审理了本案，在审理过程中依正弘房开司申请依法追加新疆兵团水利水电工程集团有限公司（以下简称新疆兵团公司）作为被告参加诉讼，并于2019年8月2日作出（2019）川2002民初180号民事判决。宣判后，傅强、正弘房开司不服，向本院提起上诉，本院于2019年11月4日立案后，依法成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人傅强的委托诉讼代理人李强、徐宗宪与被上诉人正弘房开司的委托诉讼代理人肖旷、郑明川，被上诉人新疆兵团公司的委托诉讼代理人王喆到庭参加诉讼。被上诉人黄先辉经本院传票传唤未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 傅强上诉请求：1.撤销（2019）川2002民初180号民事判决书第一项中利息的判决内容及第五项，并依法改判正弘房开司、黄先辉立即向傅强退还保证金及利息（截止2018年1月31日的利息为6,527,737元，自2018年2月1日起的利息按月利率2.4%计算至付清之日止）；判令正弘房开公司、黄先辉支付傅强律师代理费60万元；2.本案一、二审诉讼费用由正弘房开司、黄先辉承担。事实及理由：一、一审判决遗漏了部分事实。2017年正弘房开司、黄先辉与傅强签订的《合作协议补充协议二》，确认：截止2017年6月8日，傅强向正弘房开司已缴纳的1350万元保证金的利息总计为4,003,200元,一审判决遗漏了该此事实。二、一审判决认定《合作协议补充协议二》无效，系认定事实不清、适用法律法规错误。（一）《合作协议补充协议二》在形式上虽然是《合作协议》及《合作协议补充协议一》的补充，但该协议却具有独立性。首先，从《合作协议补充协议二》订立的背景看，存在正弘房开司、黄先辉欠付傅强1350万元保证金及利息、1,067,614元大地沟工程款的事实；其次，从该协议的订立目的和内容看，是确认正弘房开司、黄先辉应当返还傅强已缴纳的1350万元保证金及利息以及大地沟工程的结算价款及支付时间，并且明确了逾期返还1350万元保证金的违约责任；最后，该协议在性质上属于傅强与正弘房开司、黄先辉之间对既存债权债务关系的结算和清理。因此《合作协议补充协议二》在法律效力上具有独立性和约束力，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。（二）正弘房开司、黄先辉应按《合作协议补充协议二》约定的利率支付利息。无论合同效力如何，三方在《合作协议补充协议二》中关于2017年6月8日之后的利息约定（按月利率2.4%计算至付清1350万元保证金之日止），系三方真实意思表示，是对占用傅强资金损失的一种计算方式，并且事实上也是不能进行施工的情况下，由正弘房开司、黄先辉占用使用1350万元资金。众所周知，建筑行业的融资成本也远远超出了中国人民银行同期贷款基准利率。因此，在正弘房开司、黄先辉未能按约定返还1350万元资金的情况下，按三方认可的损失计算方式计算傅强的损失，也应当得到支持。（三）如前所述，截止2017年6月8日的利息4,003,200元系正弘房开司、黄先辉对傅强1350万元资金占用损失的确认和认可，而不是违约条款。故不能以合同无效确定此损失无效。相反，即使合同无效，依照《合同法》第五十八条规定，也应由正弘房开司、黄先辉赔偿傅强截止2017年6月8日前的损失4,003,200元。三、一审判决认为“解决争议的方法是指和解、调解、仲裁和诉讼，不是双方在合同中约定的律师费用的承担。因双方当事人签订的协议无效，故原告要求被告支付律师费60万元的请求，本院不予支持”，系认定事实不清、适用法律错误。（一）律师费系无过错方的损失，有过错方应当予以赔偿。根据《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》（法发[2016]21号）第22条“……人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出的赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持”，从规定中可以确定，律师费为无过错方的损失，而不是违约金，过错方应当赔偿。（二）律师费系独立的争议解决费用条款，合法有效，正弘房开司、黄先辉应当赔偿傅强60万元律师费。综上，一审判决对本案部分事实认定不清、适用法律法规错误，导致判决结果错误，为此，特提起上诉，请求支持傅强上诉请求。 正弘房开司答辩称：一、对傅强的上诉请求都不认可。二、我方在本案中也提起了上诉，我方的上诉理由视为对傅强的答辩。三、傅强的上诉理由不成立的理由如下：1.傅强与黄先辉是合伙关系，其间的盈亏应当通过双方清算来解决，不应由我公司来承担。鉴于傅强与黄先辉的合作关系，傅强主张的保证金实际上是他们约定的“江天一色”项目的投资款，投资款应由他们双方自行清算解决。2.根据资金走向，我公司不应承担资金的退还义务。傅强向正弘房开司转款是基于黄先辉与傅强之间的合作协议约定，这是黄先辉与傅强之间的债权、债务关系。正弘房开司没有要求傅强交纳保证金。 黄先辉未作答辩。 正弘房开司上诉请求：1.撤销（2019）川2002民初180号民事判决书的一、二、三、四项；2.驳回傅强对正弘房开司的全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由傅强负担。事实及理由：一、一审判决认定的保证金1350万元有误。其中有200万元系傅强借给黄先辉的，该200万元不应当认定为保证金，请求二审法院予以纠正。该200万元作为傅强与黄先辉签订合同，傅强应缴纳给黄先辉的履约保证金，按照协议书的约定，由傅强存入正弘房开司的银行账户，存入的当天，又按照傅强付款银行的相同途径返还给傅强，之后傅强同日将该笔200万元借给了黄先辉，一审判决写明了此事，但一审判决引用的2016年4月13日情况说明中隐瞒了重要的事实，没有如实披露情况说明中的内容。该情况说明中明确“根据目前项目实际情况，借用此笔款项作一下银行贷款过桥资金七个工作日归还傅强，然后再由傅强转入新疆兵团水利集团工程有限公司账上。此过桥款项由黄先辉向傅强写借条，并注明转入账号”。上述内容清楚表明：该200万元是作为傅强应缴纳给黄先辉的履约保证金，存入正弘房开司账户，然后退还给了傅强，由傅强借款给了黄先辉，并明确了黄先辉应归还傅强该200万元借款。二、一审判决没有明确傅强诉讼保证金的性质，没有认定保证金的支付、收取主体当事人，导致按照无效合同承担责任的主体认定错误，正弘房开司在本案中不是取得（收取）保证金的责任主体，不应承担返还保证金的责任。1.根据新疆兵团公司与黄先辉2015年7月11日签订的合作协议书以及承诺书、补充协议，黄先辉应向新疆兵团公司缴付200万元作为项目启动资金。2.根据黄先辉与傅强2015年8月8日签订的《合作协议书》，根据该协议约定，新疆兵团公司是向黄先辉、傅强收取项目启动资金的收取方，黄先辉、傅强是缴纳方；黄先辉是向傅强收取合作保证金的收取方，傅强是缴纳方；正弘房开司是黄先辉收取傅强合作保证金的银行账户，正弘房开司只提供了银行账号，正弘房开司没有与傅强就合作事项签订权利义务的合同，不是收取傅强合作保证金的责任主体；傅强在本案中诉求的保证金既是傅强向新疆兵团公司缴纳的项目启动资金，也是傅强向黄先辉缴纳的合作保证金；根据《合同法》第五十八条的规定，本案应由新疆兵团公司、黄先辉返还傅强缴纳的款项，正弘房开司不应承担返还责任。三、一审判决没有对傅强诉请保证金的缴纳情况，以及认定无效合同后，返还责任主体进行认定，存在不当，应予纠正，正弘房开司请求二审法院依法明确认定返还主体责任人。傅强在本案中诉请的保证金只有1150万元，该1150万元分别是2015年傅强通过银行转账支付到新疆兵团公司银行账户500万元，2016年4月27日、5月25日、6月6日、7月7日、9月6日，傅强依据与黄先辉签订协议约定向正弘房开司银行账户转账合计850万元，该850万元中，正弘房开司的银行账户在收到款项的当天按傅强付款到银行的途径原路返还傅强700万元，傅强将该700万元按照黄先辉的约定，将其中的500万元转账给了新疆兵团公司，作为履行黄先辉与傅强应对新疆兵团公司履行的缴付项目启动资金义务，将其中200万元借给了黄先辉。因此本案中应认定傅强缴纳给黄先辉的合作保证金为1150万元，该1150万元中，其中有1000万元傅强是明知的，并且也是傅强与黄先辉应当共同履行的义务。一审判决没有对收款、付款的责任主体按照合同约定予以认定，存在不当。如果按照一审判决正弘房开司承担1350万元的责任，那么本案中傅强、黄先辉就存在涉嫌犯罪的事项，因为按照一审判决傅强缴纳的保证金属于正弘房开司所有，那么傅强、黄先辉凭什么将正弘房开司的资金500万元挪作他用，用于支付傅强、黄先辉应向新疆兵团公司承担的义务，傅强、黄先辉的行为构成涉嫌挪用资金犯罪，且数额巨大，如果一审判决成立，请二审法院依法依职权，将本案移送侦查机关查处。四、一审判决第一项属于没有法律依据的错误判决。正弘房开司与黄先辉系各自独立的民事主体，本案中既没有实施，也没有法律依据由正弘房开司与黄先辉共同承担责任，并且一审判决也没有正弘房开司与黄先辉各自承担多少责任的划分，以及承担责任后是否有权向另一方追偿的认定，该项判决责任不明，应予撤销。五、一审判决退还保证金利息没有法律依据。六、一审判决第二项工程款1,067,414元及利息依法不能成立。七、关于正弘房开司是否承担担保责任的问题。黄先辉与傅强的合作协议中将正弘房开司列为了担保人，协议中对担保人的责任约定与担保法第六条规定不相符合，正弘房开司据此不应承担责任。退一步，依据担保法第五条，及担保法司法解释第八条规定，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。综上，恳请二审法院依法审理，作出公正的裁判。 傅强答辩称：1.一审判决除了利息部分判决外认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回正弘房开司的上诉。2.正弘房开司的逻辑错误，他们认为黄先辉是公司的负责人，但是又不认可其盖章。3.傅强缴纳的保证金1350万元是缴纳给正弘房开司的，至于他们内部分配资金是他们内部的问题，与我们无关。4.双方签订的合同是无效的，所以无效的合同不需要解除。 黄先辉未作答辩。 新疆兵团公司针对傅强及正弘房开司的上诉综合答辩称：新疆兵团公司与傅强之间没有签订过任何合同或协议，双方之间也没有任何施工关系；傅强进场施工，新疆兵团公司从未同意或认可过；新疆兵团公司也从未与傅强约定或要求傅强支付过保证金。依据合同相对性，新疆兵团公司对傅强在法律上不应当承担任何义务及责任。2.黄先辉委托傅强向新疆兵团公司支付的1000万元系“江天一色”项目的启动资金，而根本不是傅强所主张的保证金，且该笔1000万元项目启动资金款项在新疆兵团公司收到后已立即转付给正弘房开司，新疆兵团公司未实际收到过傅强任何工程保证金。本案的客观事实之一即：黄先辉于2015年7月11日向新疆兵团公司出具的承诺书中称：（1）“江天一色”房地产项目活动产生的一切法律、经济责任均由黄先辉本人负责，产生的一切权利义务均全部由黄先辉本人实际享有和承担；（2）“江天一色”房地产项目启动资金2000万元由黄先辉本人负责先行投入。本案的客观事实之二即：2015年11月18日，黄先辉与傅强以委托人及委托的受理人名义并于公证方式共同向新疆兵团公司出具《委托付款书》确认：黄先辉应通过新疆兵团公司向“江天一色”项目转入工程启动资金，由于时间关系，黄先辉委托傅强将500万元转入兵团公司账户，此款为黄先辉项目启动资金。2016年5月26日，黄先辉与傅强又以委托人及委托的受理人名义并以公证方式向新疆兵团公司出具《委托付款书》确认：黄先辉应通过新疆兵团公司向“江天一色”项目转入工程启动资金，黄先辉委托傅强分次，每次500万元转入新疆兵团公司账户。此两笔款项均为黄先辉项目投入启动资金，而根本不是傅强支付的工程保证金。该两份《委托付款书》由黄先辉以及委托受理人傅强共同签字按手印予以认可。本案客观事实之三即：傅强接受黄先辉的委托，分别于2015年11月20日、2016年5月27日分两笔500万元共计1000万元向新疆兵团公司转入项目启动资金，新疆兵团公司在收到上述1000万元项目启动资金后，分别于2015年12月7日、2016年6月6日分两笔各500万元共计1000万元的项目启动资金转付给正弘房开司。3.新疆兵团公司就“江天一色”项目与黄先辉于2015年11月3日签订《合作协议补充协议二》后，因“江天一色”项目的规划许可证、施工许可证等项目及施工手续始终未能及时办理，并不具备法律上的进场施工条件，由此造成该合作协议的补充协议根本无法履行，且也未实际履行。因此该“江天一色”工程（包括傅强前期施工）与新疆兵团公司无任何关系，故正弘房开司要求新疆兵团公司对退还保证金并支付该项目工程款本金及利息承担相关责任的主张无任何事实及法律依据，请二审法院予以驳回。4.案涉“江天一色”项目系正弘房开司名下所开发建设的项目，正弘房开司作为该项目在法律上实际的业主单位，理应对工程项目的全部债权债务承担相应责任。由于该工程项目始终未达到法定施工条件，且该工程项目并未实际施工，新疆兵团公司签署的相关合作协议及补充协议均未实际履行，新疆兵团公司也根本未实际参与该工程，因此该“江天一色”项目所产生的一切债权债务纠纷均与新疆兵团公司无关系，而应全部由正弘房开司或黄先辉承担。5.新疆兵团公司、四川禾邦实业集团有限公司、黄先辉、甘正华、刘敬君等各方于2017年10月26日签订的《协议书》中明确约定：新疆兵团公司自愿放弃所持有正弘房开司的所有股份，并将其所持有正弘房开司的所有股份转让给四川禾邦实业集团有限公司，股权转让完成后，新疆兵团公司持有正弘房开司股权期间发生的一切债权债务及法律责任全部应当由正弘房开司或四川禾邦实业集团公司承担，新疆兵团公司不应再承担任何责任。综上，正弘房开司要求新疆兵团公司退还保证金并支付该项目工程款本金及利息的上诉请求无任何事实及法律依据，且新疆兵团公司并不是本案的适格主体，请二审法院驳回正弘房开司对新疆兵团公司的全部上诉请求。 傅强向一审法院提出诉讼请求：1.判决正弘房开司立即向傅强退还保证金1350万元及利息（截止2018年1月31日的利息为6,527,737元，自2018年2月1日起的利息按月利率2.4%计算至付清之日止）；2.判令正弘房开司、黄先辉立即向傅强支付大地沟工程款1,067,614元及利息（利息自2017年8月31日起，按人民银行同期贷款基准利率计算至付清之日止）；3.判令正弘房开司、黄先辉向傅强支付律师费60万元以及保全担保费用21,696元、保全费5000元、鉴定费57,665元；4.案件受理费由正弘房开司、黄先辉负担。 一审法院认定事实：“江天一色”项目开发商为正弘房开司。 2015年7月10日，转让方（甲方）四川禾邦实业集团有限公司、正弘房开司股东甘正华、刘敬君与受让方（乙方）新疆兵团公司、黄先辉保证方四川禾邦实业集团有限公司签订《股权转让协议书》，其主要内容为：正弘房开司于2014年11月3日设立，由股东四川禾邦实业集团有限公司及正弘房开司股东甘正华、刘敬君共同投资组建，其中四川禾邦实业集团有限公司占90%，甘正华占9%，刘敬君占1%。现四川禾邦实业集团有限公司及甘正华愿意将其公司99%的股权转让给新疆兵团公司或其指定其他主体，刘敬君愿意将其公司1%的股权转让给黄先辉……。乙方投入2000万元项目启动资金……。 2015年7月11日，新疆兵团公司（甲方）、黄先辉（乙方）签订《合作协议书》，约定结成联合经营合作关系，同时收购四川禾邦实业集团有限公司控股正弘房开司股份以及所拥有“江天一色”房地产项目开发。以甲方或者其指定主体名义收购正弘房开司99%股权,乙方作为实际投资人占1%股权出资并主导项目运作与管理。……甲方收取该项目销售收入的1.5%，其余销售利润及正弘房开司利益归乙方享有。新疆兵团公司作为该开发建设项目的施工总承包企业……，按该项目施工实际产值收取乙方1.5%的工程管理费用……。协议签订后，乙方应按甲方与四川禾邦实业有限公司签订“股权转让协议书”约定十五日内投入2000万元作为项目启动资金。后，黄先辉向新疆兵团公司出具《承诺书》，承诺：“基于我本人借贵公司名义收购四川禾邦实业集团有限公司实际持有正弘房地产开发有限公司99%股权，以及实施该公司拥有‘江天一色’房地产项目，特向贵公司作如下承诺：1.上述活动产生一切法律、经济责任均由本人负责，产生的一切权利义务均全部由本人实际享有和承担。……”。2015年8月3日、2015年11月3日，黄先辉与新疆兵团公司分别签订《合作协议书补充协议一》和《合作协议书补充协议二》。 2015年8月8日，黄先辉（甲方）、傅强（乙方）与正弘房开司（担保方）签订《合作协议》，约定共同向新疆兵团公司承包“江天一色”项目的土建施工、水电安装任务，傅强应向黄先辉交付保证金1500万元，直接打入正弘房开司银行账户。2015年8月28日（傅强在原审中认可该时间是笔误，正确时间应为签订合作协议后一年左右），黄先辉（甲方、内部管理责任发包人），又与傅强（乙方、内部管理责任承包人）、正弘房开司（担保方）签订《合作协议补充协议一》，内容包括但不限于：⒈承包范围包括建筑工程、土建装饰工程、消防、照明、电梯、电气、排水、通风空调等工程。甲方分包的项目，同等价位下，应优先分包给乙方施工。⒉保证金1500万由傅强以个人名义向正弘房开司缴纳：⑴1500万中的500万，双方于2016年5月6日经协商，不由傅强直接转入正弘房开司，而是将“傅强以个人名义借给黄先辉并转给新疆兵团水利水电工程集团公司”的500万，只办理转换手续，于2016年5月18日，“转为傅强以个人名义向正弘房开司交付的保证金”。⑵双方在劳务合同、合作协议等相关手续办理完毕条件下，于2016年5月25日，傅强以个人名义向正弘房开司交付500万元。⑶“7.6.1.4、余下保证金400万元……分期分批（2016年6月5日、6月30日、7月15日、7月30日各交人民币壹佰万圆整）转入正弘房地产开发有限公司”。⒊协议约定了工程付款进度，并约定：⑴甲方在收到乙方的应付款申请起15个工作日内不能按约付款的，应承担违约责任。⑵如果在2016年8月20日前未能达到正式进场施工条件（除泄洪沟外），已交付的保证金均按每月2.4%计息，计息时间从交付之日起至正式进场施工时间（除泄洪沟外）为止。⒋担保方对本协议所有债务（含工程款、保证金、利息、违约责任、律师费、诉讼费等）承担连带保证责任，至协议内容完全履行完毕时止；⒌如双方发生分歧，应尽量协商解决，如因甲方不按协议支付工程款、退还保证金造成的纠纷，甲方承担以下费用：违约金、律师费等。2016年4月27日、5月25日、6月6日、7月7日、9月6日，傅强分别向正弘房开司通过银行转款100万、500万、100万、100万、50万，合计850万，加上通过转换手续认可的500万，傅强共向正弘房开司缴纳保证金1350万，黄先辉作为经办人，就上述1350万分别出具6张《收条》，并加盖正弘房开司印章。其中，7月7日和9月6日出具的《收条》上，均载有：系甲方原因，实际支付时间与约定时间不一致，不存在傅强违约的内容。 2016年5月26日，正弘房开司向傅强转款500万，黄先辉与正弘房开司向傅强出具《特别说明》，大意为正弘房开司财务转款到傅强账户，傅强应将此款等额转到“新疆兵团公司”。该资金不是傅强本人资金，也不是傅强收正弘房开司的工程款。所有此类方式转给傅强的款项，都与傅强承包的工程款无关。5月27日，傅强向新疆兵团公司转款500万。6月13日，正弘房开司又向傅强转款200万，6月15日，黄先辉以及正弘房开司向傅强出具《情况说明》，确认该200万暂不转入新疆兵团公司账上，由黄先辉出具借条，并注明转入账户。所有责任由黄先辉与正弘房开司负责，与傅强承包的所有工程款无关。同日，傅强向黄先辉账户转账200万。 2017年6月30日，黄先辉（甲方）、傅强（乙方）、正弘房开司（丙方）签订《合作协议补充协议二》。该协议包括但不限于以下内容：⒈傅强已经向正弘房开司支付履约保证金1350万元；⒉正弘房开司开发的资阳“江天一色”项目，至今未完善行政审批手续，不能达到进场施工条件。如2017年8月31日前，仍不能进场施工，傅强有权解除协议。⒊如非因傅强原因导致协议解除，黄先辉或正弘房开司应退还1350万元履约保证金及利息。利息按月利率2.4%计算。⒋大地沟工程结算价为1,067,614元，黄先辉及正弘房开司同意于2017年8月31日前支付。⒌未修改条款，按之前协议执行。 2017年10月26日，新疆兵团公司与四川禾邦实业有限公司、正弘房开司、刘敬君、张田签订《协议书》，大意为：正弘房开司在工商部门登记的合法股东及相应持股比例分别为新疆兵团公司持股51%，四川禾邦实业集团有限公司持股48%，刘敬君持股1%。并约定新疆兵团公司从正弘房开司退股,本协议签订之前以及签订之后合作项目所涉及的一切债权债务全部由正弘房开司承担，甲方不应承担任何债权债务。 2018年3月27日，正弘房开司对上述协议、收条等材料上加盖的正弘房开司公章提起真实性鉴定。一审法院提取了两份样本，一份为在公安机关提取的正弘房开司公章印模，一份为正弘房开司法定代表人手持公章现场加盖形成的盖印。本次鉴定最终于2018年5月25日因正弘房开司拒绝缴纳鉴定费用而终止鉴定。后傅强提起同样的鉴定申请，经四川鼎城司法鉴定中心鉴定，上述协议、收条等材料上加盖的“正弘房地产开发有限公司”盖印，均与正弘房开司手持公章加盖形成的盖印一致，与在公安局备案的印章不一致。傅强为此支付鉴定费57,665元。8月2日，原审第二次开庭，正弘房开司当庭再次申请对上述协议、收条等材料的形成时间进行鉴定，一审法院未予准许。 另查明，傅强为本案支付保全费5000元、律师费60万元以及大地财保为本案保全提供保单而收取的担保费21,717元。 一审法院认为，本案争议焦点：⒈《合作协议》、《合作协议补充协议一》、《合作协议补充协议二》的效力；2.合同无效后的处理。 ⒈《合作协议》、《合作协议补充协议一》、《合作协议补充协议二》的效力 正弘房开司对三份协议印章的真实性、形成时间的真实性以及内容的合法性提出了异议。一审法院分别认定如下： ⑴以上三份协议以及相关收条、情况说明等资料上加盖的正弘房开司的盖印虽与公安局的印模不一致，但与该公司手持公章形成的盖印一致，故仍能代表正弘房开司的意思，产生约束力。 ⑵形成时间即便不真实，是事后补签，但只要加盖了正弘房开司的印章，亦构成追认，产生约束力。且该系列资料中，与本案相关的主要内容，即保证金，有打款到正弘房开司银行账户的转账凭证予以佐证其真实性（无论从金额上或时间上），并非孤证，故为节约司法资源，对正弘房开司关于形成时间的鉴定申请，不予准许。 ⑶黄先辉与傅强之间的关系名为合作，但实为转包、分包。首先，二人并非基于合伙，共同管理共同负责整个工程，而是除黄先辉自己保留的项目以外，其余工程，都是由傅强独立完成担责。其次，黄先辉负有向傅强分期支付工程款的义务，该义务显然是发包人的义务，而非合伙人的义务。再次，双方还约定，黄先辉若有其他分包项目，应优先分包给傅强，说明二者并非平等合伙关系，而是有层级的转包分包关系。最后，即便二人是合伙，也因傅强并非新疆兵团公司的员工，而不能构成内部承包。综上，傅强作为个人，并无建筑行业的相关资质，亦非新疆兵团公司员工，其参与施工建设，违反法律法规的强制性规定，其与黄先辉、正弘房开司就建设“江天一色”项目而签订的《合作协议》、《合作协议补充协议一》、《合作协议补充协议二》中为促成施工建设的约定，均为无效。 2.合同无效后的处理 合同无效，则因该合同取得的财产，应当予以返还。有过错的一方，应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任。但合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效，尤其是独立存在的有关解决争议方式条款仍然有效。故本案中，傅强已缴纳的保证金1350万应予退还。正弘房开司辩称已经退还700万，但加盖其公章的《情况说明》显示，该700万只是通过傅强的账户过账，与讼争的保证金无关，且傅强确将该700万按《情况说明》的指示，分别转给了黄先辉和新疆兵团公司，并未截留；《合作协议补充协议二》中明确的保证金金额亦是1350万，并未提及已退还的700万。资金占用损失上，综合考虑双方过错、建筑行业融资成本等因素，酌情确定为按中国人民银行同期贷款利率计算。傅强主张按约定的月利率2.4%计算利息，但合同无效，则其为促成合同履行的保证金违约条款亦为无效，自始不发生效力。关于律师费，《中华人民共和国合同法》第五十七条规定“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”，而解决争议的方法是指和解、调解、仲裁和诉讼，不是双方在合同中约定的律师费用的承担。因双方当事人签订的协议无效，故傅强要求正弘房开司、黄先辉支付律师费60万元的请求，不予支持。关于保全担保费在合同中并未明确约定，且并非本案必然产生的损失，故不予支持。大地沟工程价款各方已结算并承诺付款时间，则应按约履行。逾期，按中国人民银行同期贷款利率给付资金占用损失。另，保全费5000元，根据法律规定，由败诉方承担。鉴定费57,665元，系因正弘房开司不认可盖印真实性而产生的费用，由正弘房开司承担。 责任主体方面，《合作协议补充协议二》中，各方合同地位均已变更为合同当事人，并约定：正弘房开司、黄先辉均负有退还保证金1350万、给付利息、支付大地沟工程款的义务，其他约定参照《合作协议补充协议一》。即正弘房开司和黄先辉都应承担退还保证金及资金占用损失、支付大地沟工程款及利息、律师费、保全费的责任。正弘房开司辩称，协议文本用语是“或”，故只能向黄先辉或正弘房开司择一起诉，不能同时起诉。一审法院认为，根据通常理解，“或”是指权利人有权向任何当事人主张权利，即同时起诉两个当事人，只是在最终的责任实现上，任何一个当事人履行了义务后，权利人不得再请求另一人行同样给付，即不得要求重复给付，而非正弘房开司辩称的，不得同时起诉。正弘房开司还辩称，自己是保证人，主合同无效，保证合同无效。一审法院认为，首先，《合作协议补充协议二》已经将各方主体身份进行了变更，正弘房开司不再是保证人，而是合同相对人。其次，即便保证合同无效，也仅仅是促使非法目的实现的相关条款无效，但对正当权利，如退还保证金相关事项的争议解决方式、解决费用的约定，应当有效。正弘房开司辩称应由新疆兵团公司承担返还责任，但双方在2017年10月26日的《合作协议补充协议二》中已作出明确约定，故该理由不成立。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十七条、第五十八条、第七十七条第一款、第一百二十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条、第九十条，判决如下：一、正弘房开司、黄先辉于本判决生效之日起十五日内退还傅强保证金1350万元及利息（利息均按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止，本金及起算时间分别为：以100万元为本金，自2016年4月27日起算；以500万元为本金，自2016年5月18日起算；以500万元为本金，自2016年5月25日起算；以100万元为本金，自2016年6月6日起算；以100万元为本金，自2016年7月7日起算；以50万元为本金，自2016年9月6日起算）；二、正弘房开司、黄先辉于本判决生效之日起十五日内支付傅强“江天一色”项目大地沟工程款1067614元及利息（利息自2017年8月31日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）。三、正弘房开司、黄先辉于本判决生效之日起十五日内支付傅强保全费5000元。四、正弘房开司于本判决生效之日起十五日内支付傅强鉴定费57,665元。五、驳回傅强的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费150,389元，由傅强负担40,807.33元，正弘房开司、黄先辉负担109,581.67元。 在二审过程中，傅强提交以下证据材料： 大地沟工程款结算依据，包括以下材料： 1.资阳“江天一色”大地沟工程结算单一份，工程名称为：江天一色，施工单位显示为成都华圣劳务建筑工程有限公司，经办人：王国运，建设单位：（空白），经办人：王明友、胡兴友，审核：黄先辉，金额为1,167,614元，时间为2016年12月21日。 2.涵洞劳务部分人工、机械、周辅决算书及现场用工确认单、劳务管理人员工资表、零星材料明细表、销售单、收款收据。 3.资阳“江天一色”项目水电安装费用结算单，无建设单位及施工单位经办人签字，也无公司加盖印章。 4.四川利安建设有限公司“江天一色”项目部2016年1月1日向正弘房开司出具的报告，关于江天一色生活区及办公区临设水电安装人工费的说明。甲方现场负责人胡兴友签字，乙方李珠签名。 5.安装临时派工实测工程量及用工收方单2份（2015年12月11日），施工单位现场负责人李珠签名，用工单位黄先辉、胡兴友同时在分管负责人、部门负责人处签名。 6.安装临时派工实测工程量及用工收方单2份，施工单位现场负责人李珠签名（2016.3.1），用工单位牟惠琳、胡兴友在分管负责人处签名（2016.5.5），黄先辉在公司经理处签名。 7.临时用工确认单2份，审核人胡兴友签名。 8.水电班组计时工清单，李涛签署情况属实，结算以合同为准。 9.劳务管理人员工资表，成都华圣劳务建筑工程有限公司，2016年6月10日，无公司经办人员签名，也未加盖该公司印章。 正弘房开司质证称：对该组证据的真实性、合法性均不予认可。该组证据均系复印件，结算单的封面建筑单位没有显示为正弘房开司，没有正弘房开司的印章。该工程的总包方是新疆兵团公司，黄先辉的身份有傅强的合伙人、新疆兵团公司资阳的总经理、正弘房开司当时的总经理，结算单不能代表是正弘房开司的行为。施工单位是成都华圣劳务建筑工程有限公司，这个公司与傅强是相互独立的，工程款不应由傅强主张权利，应由成都华圣劳务建筑工程有限公司主张，且该结算单没有加盖公司印章，不具有法律效力。该组证据中也没有看到正弘房开司与成都华圣劳务建筑工程有限公司的施工合同，没有施工签证和施工图纸。结算单的形式也不符合常理。另外证据材料中显示有四川利安建设有限公司，该公司与傅强也没有关系。项目的真正建设方应该是新疆兵团公司，和正弘房开司没有关系。 新疆兵团公司质证称：1.新疆兵团公司与傅强之间没有任何合同或协议关系，且没有任何施工关系，新疆兵团公司从未认可或允许傅强进场施工。2.傅强提交的全部证据中，均没有新疆兵团公司的盖章确认或相关授权人员的签字确认。3.新疆兵团公司就江天一色项目与黄先辉等各方签署合作协议书后，因江天一色项目的规划许可证、施工许可证等项目及施工手续始终未能实际办理，由此造成该合作协议书根本无法履行，且也未实际履行。新疆兵团公司对傅强主张的工程欠款本金及利息不应承担任何法律义务及责任。 傅强代理人补充陈述：上述证据的原件应该在傅强公司的财务处。关于106万余元的工程款，在《合作协议补充协议二》中正弘房开司已盖章确认，正弘房开司认为系别人做的应该举证证明，没有签订书面合同是公司内部管理问题，我方当庭申请对大地沟工程的造价进行鉴定。 正弘房开司认为在本案中做大地沟工程造价鉴定没有意义。 本院认为，傅强提交的结算依据均为复印件，对其真实性不能确认；结算凭据显示的施工单位无证据证明与傅强存在关系，据此，对傅强提交的工程结算证明材料不予采信。 本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本案的争议焦点：1.正弘公司是否应当承担退款责任。2.退还保证金的利息应当如何确定。3.工程款是否应当支付，金额是否正确。 本院认为，一、关于正弘房开司是否应当承担退款责任的问题。 （一）《合作协议》、《合作协议补充协议一》、《合作协议补充协议二》的性质及效力问题。 傅强基于与黄先辉及正弘房开司之间的《合作协议》、《合作协议补充协议一》、《合作协议补充协议二》提起本案诉讼，就三份协议的性质问题，评述如下：1.《合作协议》、《合作协议补充协议一》订立的主体为黄先辉及傅强，正弘房开司在两份合同的担保方处加盖公司印章。该两份协议中黄先辉与傅强之间的关系名为合作，但实为转包、分包关系。首先，二人并非基于合伙，共同管理共同负责整个工程，而是除黄先辉自己保留的项目以外，其余工程，都是由傅强独立完成担责；其次，黄先辉负有向傅强分期支付工程款的义务，该义务显然是发包人的义务，而非合伙人的义务；再次，双方还约定，黄先辉若有其他分包项目，应优先分包给傅强，说明二者并非平等合伙关系，而是有层级的转包分包关系。综上，根据合作协议的具体内容，其不符合合伙关系认定的法律特征，故正弘房开司主张傅强与黄先辉系合伙关系的理由不成立，本院不予采纳。上述协议主要涉及建设工程发包、转包的内容，故一审法院按建设工程合同纠纷审理本案正确，本院予以确认。 2.《合作协议》、《合作协议补充协议一》、《合作协议补充协议二》的效力问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，傅强作为个人，并无建筑行业的相关资质，亦非新疆兵团公司员工，其参与施工建设，违反法律法规的强制性规定，其与黄先辉、正弘房开司就建设“江天一色”项目而签订的《合作协议》、《合作协议补充协议一》、《合作协议补充协议二》中为促成施工建设的约定，均为无效。 （二）关于正弘房开司是否应当承担保证金退还责任的问题。 合同无效，则因该合同取得的财产，应当予以返还。有过错的一方，应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任。但合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效，尤其是独立存在的有关解决争议方式条款仍然有效。如前所述，傅强与黄先辉、正弘房开司就建设“江天一色”项目而签订的《合作协议》、《合作协议补充协议一》、《合作协议补充协议二》中为促成施工建设的约定，均为无效。故傅强缴纳的1350万元保证金应当予以退还。正弘房开司作为收款主体负有向傅强退还保证金的义务。理由如下：1.上述协议、情况说明、收款收条均加盖有正弘房开司印章，虽资料上加盖的正弘房开司的盖印与公安局的印模不一致，但与该公司手持公章形成的盖印一致，期间正弘房开司对外仍正常经营，正弘房开司印章如何加盖系其内部管理问题，对外仍能代表正弘房开司的意思；2.基于《合作协议补充协议一》中有“傅强（乙方）向四川正弘房地产开发有限公司以个人名义交保证金15,000,000元”的内容、正弘房开司收到相关款项的事实,正弘房开司作为《合作协议补充协议二》的一方主体，再次确认收取傅强保证金1350万元，并与傅强约定退款事宜不属于债的加入；3.现有证据不能反映黄先辉与傅强之间有恶意串通的行为存在，上述协议订立期间及前后，虽存在正弘房开司内部股东变动的情形，但正弘房开司的法人主体身份未发生变化，其内部股东之间的经济纠纷不影响公司对外进行民事法律行为及对其行为产生的法律后果担责。正弘房开司主张《合作协议补充协议二》对正弘房开司而言系债的加入，因违反担保法、公司法的规定而对其没有法律约束力的理由不成立，本院不予采纳。在傅强付款过程中，虽存在部分款项未直接进入正弘房开司账户，或者向正弘房开司转款、正弘房开司退款、傅强再次向他方账户转款的情形，但傅强未截留相关款项；正弘房开司加盖印章的情况说明对这一过程予以说明；在《合作协议补充协议二》中，正弘房开司对傅强缴纳款项的性质及金额再次进行了确认，因此正弘房开司作为实际收款方负有向傅强退还的义务，《合作协议补充协议二》中约定傅强有向黄先辉或正弘房开司要求退还保证金的权利，一审判决黄先辉与正弘房开司共同向傅强退还保证金后，黄先辉未提起上诉，系对自己权利的处分，本院予以确认。正弘房开司与黄先辉及新疆兵团之间的纠纷可另行主张权利。 二、退还保证金的利息如何认定及律师费是否应当支持的问题。 在《合作协议补充协议二》中虽约定有已缴纳保证金的利息及利率，但本案并非借贷案件，傅强主张的保证金的利息实为资金占用损失，故应当考虑造成该损失各方的过错，傅强对自己无建筑施工的资质是明知的；对“江天一色”项目尚不具备施工条件而支付保证金的风险应充分估量，故傅强自身亦存在过错，一审法院综合考虑双方过错、建筑行业融资成本等因素，酌情确定按中国人民银行同期贷款利率计算资金占用损失并无不当，本院予以确认。关于律师费，《中华人民共和国合同法》第五十七条规定“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”，而解决争议的方法是指和解、调解、仲裁和诉讼，不是双方在合同中约定的律师费用的承担。因双方当事人签订的协议无效，且傅强对合同无效自身亦存在过错，故一审法院对傅强要求正弘房开司、黄先辉支付律师费60万元的请求不予支持正确，本院予以确认。 三、关于工程款是否应当支付，金额是否正确的问题。 本案二审过程中，傅强提交的关于案涉工程相关资料虽未被确认，但因在《合作协议补充协议二》中傅强、黄先辉、正弘房开司三方对前期已完成的大地沟工程价款已进行结算并确定金额，依照《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”之规定，对傅强二审过程中提出对工程造价进行鉴定的申请不予准许。一审法院根据《合作协议补充协议二》判决支持傅强提出关于工程款的请求并无不当，本院予以确认。 综上，傅强及正弘房开司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费171,276元，由上诉人傅强承担61,694元，四川正弘房地产开发有限公司负担109,582元。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 彤 审 判 员  张 斌 审 判 员  梅 波 二〇二〇年三月十三日 法官助理  陈 艳 书 记 员  卓浩军