辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终3号上诉人（原审被告）：戴元信，男，1976年11月6日出生，汉族，住江苏省高邮市。委托诉讼代理人：周德智，江苏省高邮市正大法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：俞小斌，男，1980年9月24日出生，汉族，住安徽省芜湖市南陵县。委托诉讼代理人：龚慧，上海申企律师事务所律师。上诉人戴元信因与被上诉人俞小斌建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省营口市西市区人民法院（2019）辽0803民初1954号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人戴元信上诉请求：1、撤销辽宁省营口市西市区人民法院（2019)辽0803民初1954号民事判决书依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审审理程序不合法，应发回重审。2019年8月24日，上诉人收到辽宁省营口市西市区人民法院邮递给上诉人的（2019)辽0803民初1954号民事判决书，让上诉人感到特别诧异，因为在收到判决书之前，上诉人从未收到辽宁省营口市西市区人民法院的任何诉讼材料，包括诉讼状副本及开庭传票等，一审法院在上诉人不知情的情况下，便开庭审理，并作出判决，显然程序违法，应发回重审。二、本案事实上诉人对被上诉人主张的劳务费310000元，该款已由上诉人及上海宝冶安装作业公司全额支付给了被上诉人，被上诉人现再次诉讼，纯属不诚信诉讼。综上，上诉人认为，一审法院程序违法应发回重审；事实上上诉人已支付全部劳务工程款，请求二审法院支持上诉人上诉请求。被上诉人俞小斌辩称，上诉人的上诉理由不成立。1、一审审理程序合法，一审的时候一审法官与上诉人打过电话，上诉人本人知道这回事，不存在他不知道诉讼的事实。2、上诉人所诉31万支付给被上诉人这事实也不属实，上诉人根本没有付过被上诉人31万元。上诉人也没有向马洪祥支付过也没有向我们支付过款项。被上诉人俞小斌向一审法院起诉主张：1、请求法院依法判令被告支付原告工程款444,000元；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：2015年5月21日，原告与被告签订《分包工程承包合同（木工）》合同，约定工程名称：营口忠旺铝业有限公司年产70万吨高静铝及加工材项目二期工程倒班宿舍（一、二、三）楼；工程地址：厂区内；建筑面积：约8964.5＊3㎡；承包方式为：包人工、包材料（除钢管、扣件）、包机械、包工期、包质量、包安全、包文明施工；承包范围：施工图纸、设计变更图、图纸会审纪要、技术核定单、施工方案中所有木工模板工程量中模板制作、安装、拆除、二次结构埋设用工、清理的用工等；承包价格：按建筑面积承包，价格115元/㎡，（其中含：人工费、材料费、（木工支撑所用价值搭拆、整理）、机械费、劳保统筹、工伤、病假），结账形式每月进度款按照甲方（被告）大合同执行，每月进度款80%到甲方账户后甲方三个工作日内支付给乙方，乙方顺利完成承包范围内的全部工程量，且通过竣工验收合格后，甲方将按承包价格进行结算（扣除乙方所有预付工资、其他借款、罚款），结算结束后，付至总结算价的95%给乙方；余款满一年后付清。同日，原告、何红宝与被告签订《分包工程承包合同（瓦工）》合同，约定工程名称：营口忠旺铝业有限公司年产70万吨高静铝及加工材项目二期工程倒班宿舍（一、二、三）楼；工程地址：厂区内；建筑面积：约8964.5＊3㎡；承包方式为：包人工、包辅材（钢丝网及网格布等）、包机械及小型工具、包工期、包质量、包安全、包文明施工；承包范围：施工图纸、设计变更图、图纸会审纪要、技术核定单、施工方案中的有基础、主体结构的瓦工工程量等；承包价格：按建筑面积承包，价格138元/㎡，结账形式每月进度款按照甲方（被告）大合同执行，每月进度款80%到甲方账户后甲方三个工作日内支付给乙方，乙方顺利完成承包范围内的全部工程量，且通过竣工验收合格后，甲方将按承包价格进行结算（扣除乙方所有预付工资、其他借款、罚款），结算结束后，付至总结算价的95%给乙方；余款满一年后付清。合同签订后，原告对涉案工程进行了施工，施工过程中，双方确认了木工分包工程款为3,184,350元；瓦工分包工程款为736,339元。2017年10月24日，被告出具承诺书两份，分别载明，“本人戴元信承诺营口忠旺项目一期办公楼，俞小斌班组劳务费尾款叁拾壹万圆整（￥310000）从10月24日开始分期支付，平均每月支付伍万圆（￥50000），如果戴元信云南光伏项目尾款下来，戴元信营口项目尾款下来，第一时间全额支付给俞小斌。如果承诺人未按时偿还任何一期，其余均视为到期。由上海宝冶安装作业公司优先从戴元信任何在安装作业队项目款中扣款支付给俞小斌的剩余款项，并承担债权人因实现债权产生的一切费用。”“本人戴元信承诺忠旺项目俞小斌班组马洪祥尾款134000.00，从2017年10月24日开始分期支付每月支付2万元，如果戴元信未付，由安装作业优先从戴元信项目中扣除支付给马洪祥直至付完”。原告提供马洪祥于2019年6月26日出具情况说明一份，载明“就本人就营口忠旺项目一期劳务费已全部收到，包全部尾款：134,000元（壹拾叁万肆仟圆整）。”证明原告已经支付了马洪祥工资款。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质签订的建设施工合同应认定为无效。被告戴元信作为本案工程的实际施工人，与原告俞小斌签订的分包工程承包合同两份，由于被告戴元信没有资质，该两份合同为无效合同，但原告要求给付建设工程款310,000元的诉讼请求应予支持。关于被告戴元信承诺给付马洪祥的尾款134,000元，原告没有证据证明其系该款项权利人，其主张不予支持。综上，判决：一、被告戴元信于本判决生效之日起10日内给付原告俞小斌劳务费工程款310,000元；二、驳回原告俞小斌其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7,960元，由戴元信承担5,950元，由原告俞小斌承担2,010元。（原告已预交）本院二审期间，上诉人戴元信提供了中国建设银行单位客户专用回单、中国建设银行银行卡客户交易明细清单。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人戴元信已给付了被上诉人俞小斌劳务费25000元。本院经审理查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，关于上诉人戴元信主张一审程序违法的诉请。上诉人戴元信在上诉状中载明其住址是江苏省高邮市汉留镇京汉村十一组49号，二审庭审上诉人中也认可该地址是戴元信的户籍所在地，一审法院亦是依据该地址向其邮寄送达开庭传票，根据邮政部门送达反馈的情况系上诉人拒收，同时，一审法院作出的民事判决书也是通过该地址向其邮寄送达，上诉人已实际收到。综合上述情况，应视为一审法院已经依法履行了送达程序，故对于上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。关于上诉人戴元信主张已经全额支付了被上诉人俞小斌31万元劳务费的诉请。虽上诉人戴元信二审庭审中提供了中国建设银行单位客户专用回单，欲证明上海宝冶安装作业有限公司代替上诉人戴元信向被上诉人俞小斌支付了5万元劳务费，但因为被上诉人不予认可，且上诉人并未提供证据证明上海宝冶安装作业有限公司向被上诉人俞小斌支付的该笔款项系代替上诉人支付的劳务费，故对于上诉人主张应在劳务费总额中扣除该笔5万元的费用，本院不予确认。上诉人在二审期间又提供了中国建设银行银行卡客户交易明细清单，欲证明上诉人向被上诉人支付了2.5万元的劳务费，因被上诉人对该交易明细清单的真实性予以认可，且从该交易明细清单中可以看出2.5万元的流水记录是由上诉人戴元信银行卡向被上诉人俞小斌银行卡支付的，被上诉人亦未提供证据证明该笔款项与本案无关，故对于该2.5万元，应在上诉人欠付的劳务费总额中予以扣除。鉴于上诉人并未提供其他的证据证明已向被上诉人全额支付了劳务费，故对上诉人的该项上诉请求，部分予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持辽宁省营口市西市区人民法院（2019）辽0803民初1954号民事判决第二项；二、变更辽宁省营口市西市区人民法院（2019）辽0803民初1954号民事判决第一项“一、被告戴元信于本判决生效之日起10日内给付原告俞小斌劳务费工程款310,000元；”为：上诉人戴元信于本判决生效之日起10日内给付被上诉人俞小斌劳务费工程款285000元。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7960元，由上诉人戴元信承担5575元，由被上诉人俞小斌承担2385元。（被上诉人已预交）。二审案件受理费5950元，由上诉人戴元信承担5575元，由被上诉人俞小斌承担375元。本判决为终审判决。审判长 张 红审判员 宋福田审判员 徐 丹二〇二〇年三月二十五日法官助理张文生书记员李琳