山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2020）晋05民终20号上诉人（原审原告、执行案外人）：晋城市融资担保有限公司，住所地：晋城市泽州县金村镇霍秀村。法定代表人：张某1，该公司董事长。委托诉讼代理人：张某2，男，晋城市融资担保有限公司沁水县分公司负责人。委托诉讼代理人：郭某，山西碧峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：赵某，女，汉族，沁水县人，现住沁水县。委托诉讼代理人：张某3，男，住沁水县，系被上诉人赵某丈夫。被上诉人（原审被告、被执行人）：张某4，男，汉族，沁水县人，沁水县万发汽车销售服务有限公司董事长，现住沁水县。被上诉人（原审被告、被执行人）：张某5，女，汉族，沁水县人，现住沁水县。上诉人晋城市融资担保有限公司（以下简称担保公司）因与被上诉人赵某、张某4、张某5执行异议之诉纠纷一案，不服沁水县人民法院（2019）晋0521民初1024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人担保公司的委托诉讼代理人张某2、郭某，被上诉人赵某及其委托诉讼代理人张某3到庭参加诉讼；被上诉人张某4、张某5经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人担保公司的上诉请求：1.依法改判沁水法院对位于沁水县城北坛路688号的房产所有权与土地使用权不得执行，并解除查封，返还给上诉人；或将本案发回沁水县人民法院重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决在确认事实方面，遗漏了对沁水县人民法院（2019）晋0521民初81号民事调解书这一生效法律文书及其确认事实的认定，而该事实足以影响案件的胜负。二、根据《中华人民共和国物权法》第二十八条的规定，因人民法院的法律文书导致物权变动的，自法律文书生效时发生效力。因此，（2019）晋0521民初81号民事调解书已经确认该房屋转让给上诉人所有，本案物权的变动无须登记即可发生不动产变动的法律效力，一审判决认定不发生物权变更的效力，上诉人不享有该房屋的物权，违反法律规定。三、一审法院认定所抵押的房产和土地使用权担保债权金额仅为5万元也是错误的。被上诉人赵某辩称：1.答辩人与张某4、张某5民间借贷纠纷一案于2019年1月16日因诉前财产保全而查封，日期上早于担保公司于2019年1月25日达成的调解协议，且担保公司与张某4、张某5的债权债务中只有五万元进行过抵押登记，故担保公司对于查封的财产不享有优先且排他的权利。2.张某4在省运南边建有多处房屋，现以其小舅子名义全部对外出租，年租金30万元，因此，张某4有偿还银行贷款的能力，与答辩人提请法院查封的财产实际不产生冲突。3.提请法庭注意，担保公司与张某4之间的调解协议是在答辩人已经提请法院查封张某4财产的情况下达成的，此时张某4对于该财产已不具有随意处分的权利。担保公司多次提出执行异议均被驳回也印证了答辩人的保全手段合法有效，符合法律规定。被上诉人张某4、张某5未应诉答辩。担保公司一审诉讼请求：1.停止对位于沁水县城北坛路688号房屋所有权及土地使用权的强制执行，并解除查封；2.上述房产返还原告；3.案件受理费由被告负担。一审法院查明：2017年10月9日，万发汽贸因贷款需要，与原告签订《委托保证合同》，原告同意为万发汽贸向沁水联社以保证方式提供借款担保，万发汽贸向沁水联社申请借款金额为1500000元，期限自2017年10月9日起至2018年10月8日止，保证范围为借款本息及沁水联社的损失和费用，保证期间为借款合同约定的主债务履行期届满之日起二年。2017年10月9日，原告担保公司与沁水联社签订《最高额保证合同》，约定由原告为万发汽贸与沁水联社签订的贷款合同提供最高额保证担保，担保的主债权为自2017年10月9日起至2018年10月8日，沁水联社向万发汽贸连续发放的最高余额为1500000元的贷款，保证方式为连带责任保证，担保范围包括贷款合同项下的贷款本息等费用，保证期间为贷款合同项下最后一笔未清偿债务履行期满之日起二年。万发汽贸分别于2017年10月9日、2018年4月17日、2018年5月29日向沁水联社借款，贷款金额总计1292000元。2017年10月9日，原告与被告张某4、张某5签订两份《抵押反担保合同》，被告张某4、张某5以被告张某4名下位于沁水县城北坛路688号土地使用权和房屋所有权向原告提供抵押反担保，担保期间自登记之日起三年。同日，原告与被告张某4、张某5及郭李俊等10名案外人签订《保证反担保合同》，被告张某4、张某5及郭李俊等人自愿对原告为万发汽贸在沁水联社提供的担保，向原告提供保证反担保，保证方式为连带责任保证。并于同年10月23日，对案涉房屋土地使用权进行抵押登记，抵押方式为一般抵押，担保债权金额为50000元。后原告代万发汽贸偿还借款本息共计1322547.57元，经原告与被告张某4、张某5协商一致，被告张某4、张某5同意将案涉房屋交由原告出卖。2018年12月21日，原告委托沁水县启点房地产营销策划有限公司对案涉房屋进行出售。同年12月23日，被告赵某以看房为由，强行占有该房屋。原告于2019年1月10日将万发汽贸、被告张某4、张某5及其他担保人起诉至本院，并于2019年1月25日达成调解协议，被告张某4、张某5同意将案涉房屋转让给原告，用于抵顶原告代偿的部分贷款，并委托晋城市中信和资产评估事务所进行评估，评估价为651540元。另查明，被告赵某于2019年1月4日将被告张某4、张某5以民间借贷纠纷诉至一审法院，并于同年1月16日向一审法院申请对案涉房屋采取查封措施。一审法院于2019年1月16日作出（2019）晋0521民初43号民事裁定，裁定查封案涉房屋，于同年3月12日作出（2019）晋0521民初43号民事判决，判决被告张某4、张某5偿还被告赵某借款1000000元及利息。判决生效后，被告赵某向本院申请执行，一审法院于2019年8月19日作出（2019）晋0521执240号执行裁定，裁定拍卖案涉房屋。后原告向一审法院提出执行异议，认为经一审法院调解，被告张某4、张某5已将案涉房屋抵偿给原告，原告对案涉房屋具有所有权，请求停止对案涉房屋评估、拍卖等强制执行行为。一审法院于2019年9月6日作出（2019）晋0521执异9号执行裁定，以原告与被告张某4、张某5达成的以房抵债的调解协议，是在一审法院依被告赵某申请查封案涉房屋之后，裁定驳回原告的异议请求。一审法院认为，本案为案外人担保公司对（2019）晋0521执异9号执行裁定不服提起的案外人执行异议之诉，争议焦点为原告是否享有足以排除人民法院强制执行的民事权益。本案中原告以与被告张某4、张某5达成以房抵债合意，已将案涉房屋交由第三方进行出售，合法占有案涉房屋为由排除强制执行。一、根据物权法规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力。案涉房屋未完成权属登记的变更手续，原告并未取得案涉房屋的所有权，仅享有债权请求权，而非物权。二、该合意的目的在于消灭原告对被告张某4、张某5的债权，而非单纯的房屋买卖，不能体现双方买卖房屋的真实意思表示，只是被告张某4、张某5履行债务的变通方式，不必然引起物权变动。三、被告张某4、张某5将案涉房屋以房抵债形式交付原告，是以消灭原告与被告张某4、张某5之间金钱债务为目的的债的履行方式，在完成房屋变更登记之前，以房抵债合意并不形成优于其他债权的利益，且该合意破坏了债权平等受偿的原则，损害了被告赵某或其他与被告张某4、张某5之间存在债权债务关系当事人的合法权利救济途径，不能认定依据以房抵债合意而产生物权期待权及物权本身。综上，原告与被告张某4、张某5之间仅存在普通债权，不具有优先性，不能排除其他债权的执行。原告与被告张某4、张某5仅对案涉房屋的土地使用权办理抵押登记，未办理案涉房屋的所有权办理抵押登记，根据物权法关于以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押及抵押权自登记时设立之规定认定原告对案涉房屋使用权及房屋享有优先受偿权，原告可在执行程序中主张，优先受偿金额为担保债权金额50000元。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第一百八十二条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条之规定，判决：驳回原告沁水县中小企业融资担保有限公司的诉讼请求。二审庭审前，沁水县中小企业融资担保有限公司提交变更上诉人名称的申请，以2019年12月份沁水县中小企业融资担保有限公司被晋城市中小企业信用担保有限公司吸收合并后注销，且晋城市中小企业信用担保有限公司变更名称为晋城市融资担保有限公司为由，申请将上诉人名称变更为晋城市融资担保有限公司。提交吸收合并协议、晋市办发[2019]31号文件、准予注销登记通知书。被上诉人赵某表示看不懂上述证据，对上诉人的陈述没有意见。二审过程中，上诉人担保公司对一审法院查明事实无异议，但认为一审法院遗漏了上诉人与张某4、张某5等人于2019年1月25日达成的调解协议已被沁水县人民法院（2019）晋0521民初81号民事调解书予以确认这一事实；被上诉人赵某对一审法院查明事实无异议；被上诉人张某4、张某5未上诉、未应诉答辩。本院对一审法院查明事实予以确认。另查明，上诉人与沁水县万发汽车销售服务有限公司、张某4、张某5等追偿权纠纷一案中，沁水县人民法院于2019年1月25日出具民事调解书，对各方达成的调解协议予以确认，内容为：一、张某4、张某5同意将位于沁水县城北坛路688号的房产（包括土地使用权）转让给上诉人，房屋价款用以抵顶上诉人代沁水县万发汽车销售服务有限公司偿还原沁水县农村信用联社的部分贷款……再查明，经晋城市委、市政府部署，沁水县中小企业融资担保有限公司被晋城市中小企业信用担保有限公司吸收合并；晋城市中小企业信用担保有限公司变更名称为晋城市融资担保有限公司；2019年12月27日，沁水县中小企业融资担保有限公司注销登记。本院认为，关于上诉人主体的问题。根据查明事实，沁水县中小企业融资担保有限公司被晋城市融资担保有限公司吸收合并，故沁水县中小企业融资担保有限公司的权利义务由晋城市融资担保有限公司承继，上诉人申请变更上诉人名称不妥，经本院释明，上诉人同意变更主体为晋城市融资担保有限公司，故本院准许晋城市融资担保有限公司作为本案上诉人参加诉讼。关于上诉人能否依据沁水县人民法院（2019）晋0521民初81号民事调解书取得案涉房屋的所有权的问题。上诉人主张其依据《物权法》第二十八条的规定，已通过法院生效民事调解书取得了案涉房屋的所有权。本院认为，结合（2019）晋0521民初81号民事调解书的内容，双方达成的协议第一条系被上诉人张某4、张某5以案涉房屋折抵上诉人代偿的部分贷款，该民事调解书系对当事人之间以房抵债协议的确认，当事人设立以房抵债的目的在于消灭旧的金钱之债，以房抵债是被上诉人张某4、张某5履行原来金钱之债的一种方法，因此，上诉人享有的权利本质上仍然是金钱之债，基于债权平等原则，上诉人所享有的金钱之债不应优先于被上诉人赵某享有的金钱之债，加之该民事调解书系在一审法院查封案涉房屋之后作出，因此，上诉人依据该民事调解书不能排除强制执行。如前所述，调解书是对债权性质的以物抵债协议的确认，上诉人据此仅享有请求被上诉人张某4、张某5履行调解书确定的交付案涉房屋的权利，该权利并不等同于所有权，因此，对以物抵债协议进行确认的调解书并非能够直接导致物权变动的法律文书，不能直接产生物权变动的效果，故上诉人主张其依据该民事调解书取得案涉房屋所有权不能成立，不能排除强制执行。关于上诉人主张其对案涉房屋享有抵押权从而排除执行的问题。本院认为，抵押权的设定系在债务人不履行到期债务时，债权人享有就抵押财产优先受偿的权利。本案中，上诉人就案涉房屋及其建设用地使用权享有抵押权，但该抵押权仅是对抵押财产变现后的优先受偿权，该权利的实现可在执行分配程序予以主张，法院对该抵押财产的执行并未损害其优先受偿权，故上诉人以抵押权主张排除执行不能成立，不予支持。关于抵押担保债权的范围是否仅限于50000元的问题。本院认为，《物权法》第173条规定：“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。”本案中，上诉人与张某4、张某5签订的《抵押反担保合同》中约定抵押反担保的范围：一、上诉人履行了保证义务代偿还的全部款项；二、主合同中约定的张某4夫妻应向上诉人支付的担保费、违约金等等；三、上诉人实现追偿权的费用……而本案的不动产登记证明中没有“担保范围”的项目，仅记载“担保债权数额：50000元”，此处的担保债权数额只能填写固定数字，在庭审中上诉人亦陈述“50000元”是抵押部门要求填的，被上诉人赵某陈述只有土地证，没有房产证，当时土地价值50000元。考虑到《抵押反担保合同》中抵押范围与不动产登记证明中的“担保债权数额”不一致的情况，责任并不在于上诉人，而是由于登记簿的系统设置和登记规则没有与物权法的规定相一致所导致，在此情况下，让上诉人承担因此导致的损失明显不公，因此，本案以合同约定为准认定担保范围更为妥当。一审法院对此认定不当，本院予以纠正。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决对抵押担保范围的认定不当，本院予以纠正，但不影响案件的处理结果，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10315元，由上诉人晋城市融资担保有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张艳丽审 判 员 王灵丽审 判 员 焦瑛琴 二〇二〇年三月五日法官助理 陈文泽书 记 员 张智超