上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终12678号上诉人（原审原告）：谭洪宇，女，1974年9月7日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：周时兵，上海君澜律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈文豪，上海君澜律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：上海丰久实业有限公司，住所地上海市奉贤区奉城镇川南奉公路9189号1幢1558室。法定代表人：叶菊芬，董事长。委托诉讼代理人：朱煜，上海市远东律师事务所律师。上诉人谭洪宇因与被上诉人上海丰久实业有限公司（以下简称丰久公司）经济补偿金纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2019）沪0120民初8256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谭洪宇上诉请求：撤销一审判决，依法改判丰久公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金63,000元。主要事实和理由：1、丰久公司于2018年5月自浦东搬迁至奉贤。谭洪宇至原厂址的公交通勤约1小时，搬迁后的通勤时间近3小时。搬迁前与谭洪宇等员工协商确定提供班车接送，故双方续签了劳动合同。搬迁后，丰久公司也的确提供了班车接送，班车接送应当视为劳动合同的工作条件。2018年11月底，丰久公司制作《通知》，不再提供班车接送，变更工作条件，导致谭洪宇无法按时上班，并以此为由解除劳动合同，解除违法。丰久公司虽声称谭洪宇乘公交上下班的时间和费用由其承担，看似如一审判决认定的“节约成本”、“未损害原告的合法权益”，但没有实践操作的可能，实际系逼迫谭洪宇离职。2018年12月1日（周六，系工作日），丰久公司拒不提供班车接送，导致谭洪宇无法正常上班。即使法院认定谭洪宇在2018年12月3日至6日期间没有正常上班，也需要区分“未正常上班”背后的主观恶意。本案中，谭洪宇未正常上班并非本意，而是丰久公司变更工作条件导致。谭洪宇等员工在丰久公司工作七八年不等，丰久公司以各种形式劝退、违法解除劳动合同，损害了劳动者的合法权益，法院判决时应予考虑。工作条件系劳动合同实际履行中的重要因素，丰久公司未与谭洪宇协商一致，即单方变更了工作条件。即使谭洪宇未正常上班，也不应认定为“旷工”，丰久公司解除劳动合同违法。一审事实认定错误、法律适用错误。2、《劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。丰久公司解除劳动合同没有通知工会，一审认定其解除不违法，适用法律错误。被上诉人丰久公司辩称：班车接送并不是工作条件，而是丰久公司提供的工作福利。虽然取消了班车接送，但丰久公司同意负担谭洪宇通勤时间和费用。在此情况下，谭洪宇旷工三天，违反丰久公司的规章制度。丰久公司解除合法，无需支付赔偿金。丰久公司不接受谭洪宇的上诉请求，要求维持原判。谭洪宇向一审法院起诉请求：丰久公司向谭洪宇支付违法解除劳动合同的经济赔偿金63,000元。一审法院认定事实：谭洪宇于2012年2月进入丰久公司工作，任操作工一职，双方签订过多份劳动合同，最后一份劳动合同于2018年6月30日签订，期限自2018年7月1日至2019年6月30日止，约定工作时间为标准工时制，工资为每月2,420元，加班工资另计。2018年5月，丰久公司经营场所从上海市浦东新区XX路XX号XX大楼搬迁至上海市奉贤区XX公路XX弄XX号XX楼。为此，丰久公司提供了班车接送谭洪宇等员工4人上下班。2018年11月底，由于班车接送上下班的员工只剩下一人，故丰久公司与谭洪宇协商，从2018年12月1日起，不再班车接送，由谭洪宇自行上下班，谭洪宇乘坐公车上下班的时间和费用均由丰久公司承担。由于谭洪宇不同意，故未在2018年11月29日的通知上签名确认，丰久公司于同日在厂区过道上予以张贴该通知。2018年12月3日起，谭洪宇不再至丰久公司上班，2018年12月7日，丰久公司以谭洪宇自2018年12月3日至今未到公司上班，也未办理相关请假手续，故公司按照相关规章制度，作为自动离职为由，向谭洪宇寄送落款日期为2018年12月6日的通知一份，该通知谭洪宇于同日收到。为此，谭洪宇于2019年1月23日向上海市奉贤区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求丰久公司支付：1.2018年11月1日至2018年11月30日工资差额2,080元；2.支付违法解除劳动合同的赔偿金63,000元。仲裁委员会于2019年3月19日作出裁决，对谭洪宇的请求均不予支持。因谭洪宇不服仲裁裁决，遂起诉。一审另查明，谭洪宇在职期间的工资丰久公司已足额支付。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，根据查明的事实，谭洪宇的工作时间为标准工作制，每月工资为2,420元。现谭洪宇在庭审中陈述12月1日也上班，由于没有班车接送，故无法上班。但谭洪宇的诉讼状中称12月3日，由于丰久公司停止了班车接送，导致谭洪宇无法上班。显然庭审中的陈述与诉讼状中的诉称自相矛盾，故一审法院对谭洪宇12月1日也上班的主张，不予采信。由于至11月29日前，需班车接送的员工就谭洪宇一人，丰久公司口头通知自12月1日起，不再班车接送，由谭洪宇自行上下班，路途时间及所需费用均由丰久公司承担，谭洪宇对口头通知认可，但不同意。同年11月29日，丰久公司出具通知一份，载明上述内容，谭洪宇拒绝签收该通知，故丰久公司在其厂区过道上予以张贴。由此可知，丰久公司为节约成本，而采取的这种方式未损害谭洪宇的合法权益，谭洪宇理应予以积极配合。然谭洪宇自12月3日起至12月6日未至丰久公司上班，以消极的态度予以对抗，该行为显然构成旷工，故丰久公司根据其处规章制度的的相关规定（旷工）于12月7日寄送终止双方之间劳动关系的通知并不违法，谭洪宇的诉讼请求缺乏事实及法律依据，一审法院难以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院于二○一九年七月二十九日判决：驳回谭洪宇的诉讼请求。案件受理费人民币10元，减半计人民币5元，由谭洪宇负担。二审中，谭洪宇提供通话记录的照片及短信记录照片共五页，以证明12月1日早上，谭洪宇致电丰久公司，要求班车接送，说明系丰久公司变更工作条件，导致谭洪宇无法正常上班，不是恶意旷工。丰久公司对照片的真实性不予认可，表示即使照片是真实的，也不能反映通话的内容。谭洪宇表示，通话记录等保存在谭洪宇的手机里，但由于手机换了，原始的数据已遗失，因此只能提供当时照片。鉴于谭洪宇不能提供通讯记录及短信记录的原始文件，本院对该证据难以认定。经审理查明，一审法院认定的事实无误，双方亦无异议，本院予以确认。二审另查明，一审庭审中，丰久公司提供谭洪宇签字的规章制度一份，其第二条第6项规定，累计旷工三天的，予以开除。谭洪宇表示认可，但认为搬迁后没有通过合法流程制定，没有经过工会批准。二审中，丰久表示未成立工会；谭洪宇表示丰久公司确实没有工会，但必须通知当地工会。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一项的规定，用人单位未按照劳动合同约定提供劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同。本案中，谭洪宇认为丰久公司没有提供劳动条件，但并没有解除劳动合同，而是拒绝上班，没有依据。一审在认定丰久公司承担谭洪宇上下班路途时间及费用，没有损害谭洪宇合法权益的基础上驳回谭洪宇正确。谭洪宇要求人民法院在本案中考虑其他员工劳动合同的解除情形，没有依据。丰久公司并无工会，谭洪宇以丰久公司未通知工会为由认为解除违法，没有依据。谭洪宇虽坚持上诉，但并没相应的事实与依据，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人谭洪宇负担。本判决为终审判决。审判长  蔡建辉审判员  徐 焰审判员  韩东红二〇二〇年三月二日书记员  刘 皓附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……