山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终273号上诉人（原审原告）：董玉军，女，1968年9月1日出生，汉族，住济南市。上诉人（原审原告）：董玉平，女，1972年10月14日出生，汉族，住济南市。两上诉人共同委托诉讼代理人：桂冉冉，北京市中闻（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：董玉玲，女，1960年6月7日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审被告）：史衍春，男，1957年7月15日出生，汉族，住济南市。两被上诉人共同委托诉讼代理人：闫增文，山东宸合宸律师事务所律师。上诉人董玉军、董玉平因与被上诉人董玉玲、史衍春确认合同无效纠纷一案，不服济南市历下区人民法院(2019)鲁0102民初8030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。董玉军、董玉平上诉请求：1.撤销济南市历下区人民法院所作(2019)鲁0102民初8030号民事判决，发回重审或依法改判；2.本案一审、二审诉讼费等由董玉玲、史衍春承担。事实与理由:一、2018年11月12日董锡贵与董玉玲赠与合同并未显示共有人孙桂英的赠与意思，此赠与合同无效。原审已经认为此赠与合同无效，但是在最后认定当中又不予支持此赠与合同无效的请求，此乃前后矛盾的认定。二、原审判决中以对方提出的律师见证作为此案主要的审判证据，明显证据不足。理由如下：1.作为见证人之一的陈庆强当时并未取得律师执业资格，依据《律师见证业务工作细则》第五条：“从事见证工作的律师必须具备律师资格，并持有律师执业证”、第十六条：“接受客户委托后，所里应指派两名律师进行见证工作”规定，由陈庆强作出的见证不具备法律效力，不能作为证明2013年6月5日出具的赠与合同有效的证据使用。律师见证是以律师事务所的名义进行的鉴定，以执业律师这种特殊主体作为见证人，但如果见证人不具备相应的见证资格，那么这份律师见证就不符合法律规定，整个见证行为是无效的，见证的事实也是无效的，因而见证的内容也是无效的，而不能对作为证据使用的律师见证仅认定为“不规范”。2.原审把律师见证中的录像从“见证”行为中分离出来作为认定本案的主要证据，违背了证据的完整性。3.原审认定孙桂英有自主意思表示，完全是依靠主观臆断。从视频当中完全可以明确看出孙桂英无法言语，肢体活动不利，目光呆滞，并且无法用行为表示其真实意思。原审认定的录像中孙桂英所谓的“点头”是其自主意思的表示，完全不符合事实，孙桂英类似的“点头”行为完全是在见证人师鑫和陈庆强以及被赠与人董玉玲引导之下做出的，而且视频当中也并未出现“嗯”这种语气词。对其受到引导性的点头行为，无法看出孙桂英对赠与行为有明确的认识，无法认定对见证人提出的问题是孙桂英的自主意思的表示。视频中仅提及让孙桂英‘点头’的问题，却未有半句提及可以‘摇头’的问题，一个符合法律规定的赠与行为，仅依靠片面的要点是达不到生效要件的。4.原审认定“见证人陈庆强出庭作证表示见证前对孙桂英是否具备精神正常做了测试，显示精神正常。”陈庆强并未提供测试结果的证据，且陈庆强不具备法医资质，并不能证明陈庆强的测试具备证据效力，无法作为证据使用；况且陈庆强作为利害关系人，对其自己做出的行为予以作证是无效的。5.赠与合同必须要由赠与人本人亲自签名按手印方可生效。从视频中可以看出赠与合同并非孙桂英亲自书写，并且孙桂英的签名是由他人代笔，其中的一份赠与合同按手印也是在他人拿着孙桂英的胳膊下完成的，其它三份签名按手印的行为并未在视频中体现，无法看出孙桂英对赠与协议的真实意思。像这种赠与协议不符合法律规定的生效要件，又无法认为是当事人的自主意思，是不符合法律规定，是无效的，不能作为认定事实的证据。6.视频中，见证人并未出具工作证、没有在视频里出镜，无法确定陈庆强、师鑫为见证人，不能认可其见证的效力。7.本案视频是以光盘的形式提交的，并未提交视频的原始载体，且视频中有断点，有剪辑的嫌疑，违背了证据的真实性、连贯性、完整性，故此视频不能作为有效证据使用。8.本案庭审中董玉玲、史衍春提交的书面见证书，格式不规范，要点不明确，无事实内容，不符合法律要求的见证书规范。三、本案涉案房屋权属的变更是依据的2018年11月12日董锡贵出具的与董玉玲的赠与合同，并非2013年出具的赠与合同。2013年出具的赠与合同也无法作为认定2018年11月12日董锡贵出具的与董玉玲的赠与合同有效的要件。原审以2013年的赠与合同为依据，认定2018年11月12日董锡贵出具的与董玉玲的赠与合同有效，完全不符合法律规定，也不具备事实依据。据此，请求二审法院支持董玉军、董玉平的上诉请求。董玉玲、史衍春辩称，一、一审法院自始至终未认定2018年11月12日董锡贵与董玉玲所签订的赠与合同无效，一审判决第六页“本院认为”中的“董玉军、董玉平主张涉案房屋系董锡贵、孙桂英夫妻共同财产，而2018年11月12日董锡贵与董玉玲赠与合同未显示孙桂英赠与意思，因此，该赠与合同无效”该段内容系一段完整的“原告认为”的内容，一审法院对该段文字的陈述系对双方争议焦点的再次归纳，且该段文字所记载的内容与董玉军、董玉平一审中所提交的起诉状内容意思表述完全一致，故董玉军、董玉平在上诉理由中将一段完整的文字陈述强行分开的行为系断章取义，偷换概念。二、孙桂英在作出房屋赠与行为时意思表示真实，多方证据均可予以证实，原因如下：1.国家法律授予律师开展见证工作的初衷是利用律师专业的法律知识和法学素养来充分维护见证委托人的合法权益，使委托人的真实意思表示得以更好的表达，见证过程中的律师首先应该是一名证人，其次才是一名律师。董玉军、董玉平以其中一名见证律师陈庆强在见证时系实习律师，尚未取得执业证书为由便草率主张见证行为无效无任何事实和法律依据，且严重违背常理，因为首先，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第四条“人民法院确认合同无效，应当以全国人大及常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”，董玉军、董玉平所提及的《律师见证业务工作细则》系中华全国律师协会于2007年所制定的行业规范，意在规范律师执业，提高律师服务质量，并非法律或行政法规，不能作为认定见证行为无效的依据；其次，《律师见证业务工作细则》第五条仅规定了律师见证需要有两名以上执业律师，并未规定非执业律师参与会形成何种法律后果，故董玉军、董玉平的上述主张于法无据；2.本案中，整个赠予过程总共分为询问、书写协议、宣读协议和签署协议四个部分，全程均被高清录音录像设备拍摄下来，通过仔细观看本案视听资料能够清楚的发现：(1)尽管孙桂英不方便进行语言表达，但其精神状态尚好，在见证律师要求找寻证件时，孙桂英能够清楚的伸手示意证件所在位置，并表现出寻找证件肢体及眼神动作；(2)孙桂英在见证律师对其宣读赠与协议时能够清楚的听到所宣读的内容，并在短暂停顿思考后发出“嗯”的声音并点头表示同意；(3)根据证人陈庆强的陈述，在决定是否对该赠予协议进行见证前孙桂英已经清楚自己将要向董玉玲出赠房屋的意思表示，在看到见证人后用手示意董玉玲向见证人倒水招待；(4)视频中当见证人将赠与协议宣读完毕后，孙桂英曾清楚的说出“知道了”三个字，并点头示意，该行为充分证明了出赠人孙桂英签订赠予协议系其真实意思表示；(4)通过视听资料可知，整个见证过程是由陈庆强和师鑫两名律师全程参与的，通过讲话的音色可以将两名见证律师予以区分，并不存在董玉军、董玉平所述的另外一名律师身份不明的情形。3.董玉玲在一审中所提交的孙桂英在作出出赠房屋意思表示前后的住院病历能够充分证实孙桂英在签订赠予协议当时的精神状态是正常的，意思表示是真实的，该事实在入院记录和出院记录中已经作出了清楚明确的记载。三、董玉军、董玉平所提供的证据不足以证明孙桂英在签订赠与协议时并非其真实意思表示。董玉军、董玉平一审中所提交的山东中医药大学附属医院的住院病历并不能证明孙桂英存在精神障碍，也无法证明存在其他能够完全阻碍其意思表达的身体缺陷，根据民事诉讼法谁主张谁举证原则，董玉军、董玉平应当承担举证不能的不利法律后果。四、2013年6月5日与2018年11月12日所签订的两份赠与协议并不冲突，反而能够更加充分的印证了出赠人的真实意思表示。首先，在2013年6月5日出赠人孙桂英签订赠与协议至2017年3月4日去世前，均未作为任何改变或撤销赠与的其他意思表示；其次，2013年6月5日出赠人董锡贵签订赠予协议后至2018年11月12日重新签订赠与协议前，董锡贵亦未作出任何改变或撤销赠与的其他意思表示，2018年11月12日，董锡贵在房管局所签订的赠与协议仅为配合履行2013年6月5日赠予协议的一个格式行为，该协议的签订过程更加充分的印证了其真实出赠的意思表示。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。董玉军、董玉平向一审法院起诉请求：1.依法确认董锡贵于2018年11月12日向董玉玲出具的关于将位于历下区盛福花园13号楼3-201房产赠与董玉玲的赠与合同无效，并撤销赠与合同；2.本案诉讼费、律师费、交通费等由董玉玲、史衍春承担。。一审法院认定事实：对有争议的证据，一审法院认定如下：董玉玲、史衍春提交2013年6月5日赠与合同一份，董玉军、董玉平对该赠与合同有异议。一审法院认为，结合董玉玲、史衍春提交的山东明湖律师事务所见证书、视频光盘以及陈庆强证人证言，可以认定该赠与合同的真实性。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下:1959年9月3日，董锡贵、孙桂英登记结婚，婚后生育三个女儿，大女儿董玉玲、二女儿董玉军、三女儿董玉平。庭审中，董玉军、董玉平、董玉玲、史衍春均认可董锡贵1984年取得单位福利分房，该房屋位于历下区历山顶路11号2-401。该房屋取得系在董锡贵、孙桂英夫妻关系存续期间，应为董锡贵、孙桂英夫妻共同财产。2008年5月20日，济南市旧城改造投融资管理中心（甲方）与董锡贵（乙方）签订济南市城市房屋拆迁产权调换协议，协议约定甲方为实施解放阁-舜井街片区棚户区改造工程项目，经济建拆许字（2008）第3号《济南市城市房屋拆迁许可证》批准，需拆除乙方位于历山顶路11号2-401屋，乙方所有的私有住宅建筑面积65.4平方米……乙方在甲方提供的房源中选择的安置房屋是盛福C小区9号楼3单元201室，建筑面积110.84平方米。2018年11月1日，涉案历下区盛福花园13号楼3-201号房屋进行房产登记，房屋登记在董锡贵名下，房产证号为济南20180220007，权属取得方式为产权调换。2013年6月5日，董锡贵书写赠与合同一份，合同载明：董锡贵和孙桂英经协商达成一致意见，二位赠与人自愿将其合法拥有的位于济南市历下区盛福花园13号楼3单元201室117.03平方米赠与董玉玲，本合同签完后，受赠人对该房屋拥有合法完整的所有权。其他任何人不得就该房屋提出任何争议。董锡贵、孙桂英、董玉玲认真阅读该协议，对协议内容清楚明确，无任何异议等。山东明湖律师事务所陈庆强、师鑫对上述赠与合同进行了见证并对过程进行了录像，山东明湖律师事务所出具见证书，见证书载明，赠与人董锡贵、孙桂英与受赠人董玉玲于2013年6月5日下午，在董锡贵、孙桂英家中，在山东明湖律师事务所律师陈庆强、师鑫面前签订了《赠与合同》，赠与人董锡贵、孙桂英与受赠人董玉玲分别在合同上签字并按手印等。山东明湖律师事务所在见证书中加盖印章，陈庆强、师鑫在见证书上签字。2018年11月12日，董锡贵、董玉玲签订赠与合同一份，合同载明：董锡贵自愿将坐落于历下区盛福花园13号楼3-201、历下区盛福花园13号楼3-107房屋。房屋所有权证号为：鲁（2018）济南市不动产权第0220007号、济南20180224338赠与给受赠人所有。受赠人董玉玲表示自愿接受董锡贵赠与的上述房屋。本赠与合同自当事人双方签字后生效，本赠与合同项下的房屋自合同当事人双方到房屋登记机构办理房屋权属过户登记之后，房屋归受赠人所有。现涉案历下区盛福花园13号楼3-201号房屋登记所有权人为董玉玲，共有权人为史衍春，不动产权证号为：（2019）济南市不动产权第0068311号，登记时间为2019年4月9日。另查明，孙桂英于2017年3月4日去世，董锡贵于2018年12月9日去世。一审法院认为，本案系确认合同无效纠纷。本案的焦点问题是董锡贵、孙桂英赠与董玉玲涉案房屋是否有效。董玉军、董玉平主张涉案房屋系董锡贵、孙桂英夫妻共同财产，而2018年11月12日董锡贵与董玉玲赠与合同并未显示孙桂英赠与意思，因此，该赠与合同无效；董玉玲、史衍春主张董锡贵、孙桂英在2013年6月5日已将涉案房屋赠与董玉玲，2018年11月12日赠与合同仅系董锡贵为继续履行2013年6月5日的赠与应房管局办理过户登记的要求而填写的格式文件。对于2013年6月5日的赠与合同，双方对孙桂英的赠与是否是其真实意思表示有争议，董玉军、董玉平主张签订2013年6月5日赠与合同时，孙桂英并非是真实意思表示，从董玉玲提供的录像证据来看，孙桂英确系语音表达不畅、动作迟缓，但精神状态尚可，另外，见证人陈庆强出庭作证表示见证前对孙桂英是否具备精神正常做了测试并查看了孙桂英最近的住院病历，显示精神正常，并发现孙桂英虽然不会说话，但是点头和“嗯”都是其自主意思表示等，综合考虑上述录像、山东明湖律师事务所见证书以及陈庆强的证言，另结合董玉军、董玉平也未就2013年6月5日赠与合同不是孙桂英真实意思表示提供有效证据予以证明等情况，一审法院认为可以认定2013年6月5日赠与合同系孙桂英真实意思表示，并在赠与合同中摁印。对于董玉军、董玉平提出的2013年6月5日赠与合同签订时，见证人陈庆强是实习律师，不具备执业资格的问题，经法院审查，见证人陈庆强在见证时为实习律师，依据《律师见证业务工作细则》的相关规定，陈庆强不具备执行资格，律师见证不规范，但是律师见证并非赠与合同生效的必要条件，故本案中的见证不规范不能影响赠与合同效力。《中华人民共和国合同法》第一百八十五条规定，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿赠与给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。涉案2013年6月5日董锡贵、孙桂英与董玉玲签订的赠与合同，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。董玉玲接受赠与后，赠与双方可办理房屋过户手续。涉案2018年11月12日赠与合同中关于涉案房屋的赠与内容与2013年6月5日赠与合同中关于涉案房屋的赠与内容并不冲突，涉案2018年11月12日赠与合同虽没有孙桂英签名，但孙桂英已在2013年6月5日赠与合同中同意将涉案房屋赠与董玉玲，且无证据显示孙桂英改变或撤销了赠与，另董玉军、董玉平提交的山东中医药大学附属医院住院病案亦不足以证明2018年11月12日赠与合同无效，因此，涉案2018年11月12日赠与合同签订后，涉案房屋办理了过户登记，变更登记至受赠人董玉玲名下，并无不当，综上，董锡贵、孙桂英赠与董玉玲涉案房屋有效。董玉军、董玉平要求确认董锡贵于2018年11月12日向董玉玲出具的关于将位于历下区盛福花园13号楼3-201房产赠与董玉玲的赠与合同无效并撤销的请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：驳回董玉军、董玉平的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取计50元，由董玉军、董玉平负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。董玉军、董玉平提交调取自房管局的内部档案，拟证明涉案房屋产权变更是基于2018年11月12日的赠予合同，与2013年的赠予合同无关。经质证董玉玲、史衍春认为，2018年11月12日董锡贵在房管局所签订的赠与协议仅是为了配合履行2013年6月5日的赠与协议。董玉玲、史衍春提交孙桂英于2014年8月25日的住院病历一份，入院记录中显示神智清，精神可，拟证明孙桂英于2013年作出的赠予合同是其真实意思表示。经质证董玉军、董玉平认为，入院记录只是入院时的一般检查，并不代表此时孙桂英的精神状态符合法律规定中的有自主意识，出院记录中并未记载其神智状况，不能证明此时孙桂英有自主意识。一审法院认定其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是董锡贵、孙桂英就涉案房屋赠与给董玉玲是否有效。根据本案查明的事实，2013年6月5日，董锡贵、孙桂英与董玉玲就涉案房屋签订有赠与合同，之后孙桂英去世，2018年11月12日，董锡贵与董玉玲就涉案房屋签订赠与合同，之后办理过户登记手续。为证实2013年6月5日的赠与合同系孙桂英真实意思表示，董玉玲、史衍春一审中提交了签订赠与合同时的录像，原审法院根据该录像认定2013年6月5日赠与合同系孙桂英真实意思表示，并在赠与合同中摁印，本案现有证据不能推翻原审法院的上述认定。对于当时律师见证中有一人为实习律师的问题，原审法院认定律师见证并非赠与合同生效的必要条件符合法律规定。本案现并无证据证实孙桂英在2013年6月5日之后改变或撤销了赠与，董玉军、董玉平要求确认董锡贵于2018年11月12日向董玉玲出具的关于将位于历下区盛福花园13号楼3-201房产赠与董玉玲的赠与合同无效并撤销的请求，原审法院判决不予支持正确。综上，董玉军、董玉平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人董玉军、董玉平负担。本判决为终审判决。审判长 韩 梅审判员 许海涛审判员 曹 强二〇二〇年三月二日书记员 郭凯旋