江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏07民终3003号上诉人（原审被告）：葛恒闯，男，1970年3月10日生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：朱启明、朱睿文，江苏连大律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏科威建材有限公司，住所地连云港市海州区新海路玉带河桥头北东侧。法定代表人：葛恒闯，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱启明、朱睿文，江苏连大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐娴，女，1978年11月17日生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：朱晓冬，江苏云港律师事务所律师。上诉人葛恒闯、江苏科威建材有限公司（以下简称科威公司）因与被上诉人徐娴民间借贷纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2017）苏0706民初8736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月14日立案后，依法组成合议庭并于2019年10月30日公开开庭进行了审理。上诉人葛恒闯及科威公司的共同委托代理人朱启明、被上诉人徐娴的委托诉讼代理人朱晓冬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人葛恒闯上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担还款责任；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其理由为：一、一审法院认定事实错误，依法应当撤销。上诉人与被上诉人在一审中所涉及的借款协议，是由2012年2月15日上诉人与被上诉人签订的借款合同衍生而来，该借款合同是本案的根本事实，对利息没有约定的事实是清楚的。该合同约定了逾期还款责任是按总额处以每日千分之二的违约金，关于此约定明显是违法的。根据江苏省高级人民法院2013（1）号文件《关于审理民间借贷案件的会议纪要》及最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》司法解释第29条规定违约金不得超过同期银行贷款利率四倍利息（约24%）的规定。上诉人从2012年3月28日到2014年2月8日，向被上诉人共付款79万元，即使上诉人根据法律规定承担同期银行贷款利率四倍利息或24%违约金的责任，上诉人至此所还的79万元中，应当是24万元的违约金，55万元的本金，至此，尚欠徐娴45万元本金。从2013年4月18日至2014年2月8日，上诉人共偿还徐娴64.4元，根据以上同期银行贷款利率四倍利息（约24%）的规定，上诉人应承担违约金10.8万元，余款58.6万元用于偿还了本金，超付8.6万元。因此，根据以上事实和法律规定，上诉人依法不欠被上诉人借款的事实是清楚的。这一点也有上诉人在一审中提供的相关对帐凭证予以证明。2、根据以上所述，2016年2月5日的协议书的内容与还款事实明显不符，也不是正常情况下上诉人的真实意思表示，上诉人不欠被上诉人的借款，该协议不能作为被上诉人主张权利的依据。这一点从《协议书》中没有任何转账或其他证据支撑以及是由双方代理律师签署等特殊背景条件下，就可以看出，上诉人并未实际与被上诉人发生涉案的20万元借款，该涉案协议的借款与此前的借款合同是密不可分的衍生关系，所以，从原审判决上诉人承担还款责任，根本就没有以法律为准绳，这种判决是严重错误的。二、本案的实际借贷关系没有发生在上诉人与被上诉人之间，徐娴只是案件的关系人不是实际出借人。在庭前通知开庭传票上都要求当事人本人必须到庭，被上诉人徐娴今天没有按照法院通知到庭的事实，足以证明徐娴在回避其不是出借人的事实，也证实了本案借贷关系没有发生在上诉人与被上诉人之间的事实，上诉人继续要求徐娴必须出庭接受法庭调查查明事实。2013年5月24日当时有一个汇款凭证给他，后来被上诉人不认帐，开庭以后在没有判决之前我们到工商银行通过银行采取相关手段恢复了帐号，打出汇款时间和收款人名字是徐娴（10万元），这个证据我们已经提交到海州法院，海州法院判决时没有认可这个事实。被上诉人徐娴答辩认为：本案一审起诉是依据2016年2月5日的双方代理律师签订的协议，双方律师今天作为协议的经办人也都在法庭，这协议是基于2016年苏0706财保20号案件达成的和解协议，因为是诉前保全，所以法院没有出具调解书，由双方律师代表双方签字，这个案子的前提条件是法院财产保全立案以后达成的协议，该和解协议是合法有效的。在一年期限内上诉人也没有申请撤销该和解协议，所以，上诉人在本案中就应该遵守该协议，而上诉人却对该协议内容一字不提，所以请求驳回上诉请求。在一审审理中，徐娴诉请：1、判令两被告给付人民币30万元；2、两被告承担2016年1月份支付的保全费5000元；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由如下：2012年2月15日，葛恒闯向徐娴借款100万元，借期20天，2012年2月16日，徐娴通过中国银行网上银行向葛恒闯提供的科威建材公司账号打款100万元。2012年3月8日借款到期，按合同约定，逾期不还，按借款总额以每日千分之二计算违约金。连云港科威建材有限公司作为担保人在借款合同上盖章，承担连带责任。借款发生后，葛恒闯已偿还部分违约金，截止2016年1月27日还没有偿还本金。2016年1月28日，徐娴向一审法院申请诉前保全〔（2016）苏0706财保20号〕，保全后，葛恒闯委托其律师朱启明与徐娴代理人朱晓冬律师签订了和解协议。协议明确说明葛恒闯需在2016年2月6号前给付徐娴20万元，给付方式为转账，由通州建总集团有限公司金某分公司从葛恒闯应得工程款中直接支付给徐娴代理人朱晓冬律师，并在协议中约定，如有一方违约，在20万元的基础上，再赔偿对方10万元违约金。直至起诉之日止，葛恒闯仍然未向徐娴支付20万元，故申请法院支持对葛恒闯、科威公司给付30万元的请求，并且承担保全费5000元和本案诉讼费。葛恒闯、科威公司一审共同辩称，答辩人不欠徐娴的借款，不应当承担还款责任。1、徐娴和答辩人在2012年2月15日签订的借款合同对利息没有约定。合同约定了逾期还款按总额处以每日2%的违约金，这个约定是违法的。根据江苏省高级人民法院2013（1）号文件《关于审理民间借贷案件的会议纪要》及最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》司法解释第29日条规定，违约金不得超过同期银行贷款利率四倍利息（约24%）的规定，答辩人从2012年3月28日到2014年2月8日，向徐娴共付款79万元，即使答辩人根据法律规定承担同期银行贷款利率四倍利息或24%违约金的责任，答辩人至此所还的79万元中，应当是24万元的违约金，55万元的本金，至此，尚欠徐娴45万元本金。2、从2013年4月18日至2014年2月8日，答辩人共偿还徐娴64.4万元，根据以上同期银行贷款利率四倍利息（约24%）的规定，答辩人应承担违约金10.8万元，余款58.6万元用于偿还本金，超付8.6万元。根据以上事实和法律规定，答辩人依法不欠徐娴借款的事实是清楚的。3、答辩人由于管理上的疏漏和双方一直没有结算，从2014年11月18日到2015年12月21日，又错误地多付给徐娴3笔款，合计9万元，合计多付了17.6万元。以上事实均有银行汇款凭证为据，可以充分证明答辩人已全部还清徐娴的借款，其诉讼请求不能成立，应当依法驳回。4、答辩人与徐娴素不相识，借款关系实际发生在与连云港市中级人民法院法官宋某成之间，宋某成与葛恒闯是沭阳县老乡，本案的发生，是宋某成已经在100万元本金之外获得52.4万元利益后。又想再获得100万元的不当利益，先是从答辩人之处套取通州建总公司金某分公司尚欠答辩人100余万元货款的信息，利用其连云港市中级人民法院法官的职权便利，拿出其家中在新浦博纳花园城综3号-A1号门面房作担保，对答辩人通州建总公司金某分公司的到期债权申请保全100万元【详见（2016）苏0706民初财保20号民事裁定书】。此时，正值春节来临，工人们的工资还指望被冻结的款项发放，工人的老婆和孩子还指望这些钱过一个快乐祥和的春节，答辩人的办公室里坐满了等待拿钱回家过年的民工兄弟。为了减轻他们的痛苦，答辩人被迫答应名义上的原告和宋某成的无理要求，签订了2016年2月5日的《协议书》。他们用协议讹诈了20万元债权后，才同意法院解除不当申请保全。大年三十，民工们的工钱才拿到回家过年。因此，2016年2月5日的协议书并非答辩人愿意达成，特别是这份协议的内容与还款事实明显不符，也不是正常情况下答辩人的真实意思表示，答辩人不欠徐娴的借款，该协议不能作为徐娴主张权利的依据，请法院依法不予支持。5、2016年2月5日的协议中约定由通州建总有限公司金某分公司直接给付娴的工程款，是徐娴主动要求的，金某分公司没有给付徐娴工程款的责任与答辩人没有关系。答辩人不欠款再要求答辩人承担违约责任是没有道理的，尤其是违约金10万元的约定，本身就是违法的，请求法院依法驳回徐娴的诉求。经一审查明，2012年2月15日，徐娴、葛恒闯、科威公司三方签订一份借款合同，约定葛恒闯向徐娴借款100万元，借款期限为20天，在借款合同第三条违约责任中约定，葛恒闯保证按期归还借款，如逾期则承担违约责任，向徐娴承担每日千分之二的违约金及支付徐娴为实现债权而支出的一切费用，科威公司作为担保人在合同上盖章，约定对葛恒闯的借款提供保证担保，保证范围包括借款本金、利息、违约金及为实现债权所支付的一切费用，担保期限为借款到期后两年。借款合同签订后，徐娴于当日将100万元借款汇入科威公司的账户，葛恒闯向徐娴出具了借据。自2013年3月起至2015年12月期间，葛恒闯、科威公司共还款20笔，具体明细如下：2012年3月28日还款5万元、2012年5月5日还款1万元、2012年7月23日还款5万元、2012年8月7日还款5万元、2012年10月17日还款10万元、2012年11月9日还款3万元、2012年11月21日还款20万元、2012年12月17日还款20万元、2013年2月7日还款10万元、2013年4月18日还款5万元、2013年5月21日还款10万元、2013年8月20日还款3万元、2013年9月24日还款5万元、2013年11月19日还款30万元、2014年2月8日还款10万元、2014年11月18日还款5万元、2015年9月29日还款2万元、2015年12月21日还款2万元。上述款项共计人民币151万元。庭审中，葛恒闯称其在2013年11月11日通过其侄女葛会以刷卡方式提现1.4万元并将该款支付给徐娴，但未能提供收条，徐娴当庭否认收到该笔款项。2016年1月底，徐娴申请诉前保全，一审作出（2016）苏0706财保20号民事裁定，对被告葛恒闯及科威公司在通州建总集团有限公司金某分公司享有的到期债权100万元予以冻结。2016年2月5日，徐娴的委托代理人朱晓冬与葛恒闯、科威公司的委托代理人朱启明签订一份协议书，内容如下：1、申请人解除对被申请人的诉前保全，同意通州建总集团有限公司金某分公司向被申请人支付工程款。2、被申请方给付申请方20万元，给付时间2016年2月6日前，给付方式为转账，由通州建总集团有限公司金某分公司从被申请人的应得工程款中，直接支付给申请人的代理人朱晓冬律师（招商银行连云港分行，卡号62×××52）。3、以上款项履行完毕后，三方之间再无任何纠纷。4、本协议如有一方违约，在20万元的基础上，再赔偿对方10万元违约金。5、本协议一式三份，自签字盖章后生效。一审认为，徐娴、葛恒闯之间的借贷关系合法有效，依法予以确认。双方对各自的代理人于2016年2月5日签订的协议书均予认可，且该协议是双方在自愿达成，应当是双方的真实意思表示，合法有效，依法予以认定，葛恒闯、科威公司应当向徐娴支付协议约定的20万元款项，葛恒闯、科威公司未及时清偿该款项已构成违约，应当依据协议约定向徐娴支付违约金，但徐娴主张的违约金过高，一审依法予以调整，综合本案事实，酌定违约金支付比例为20%。关于徐娴要求葛恒闯、科威公司承担保全费5000元的诉求，无法律依据，同时，徐娴主张的违约金足以弥补该损失，故该请求不予支持。关于葛恒闯、科威公司辩称的协议不是在正常情况下达成，其内容也非真实意思表示的观点，一审认为，首先，讼争协议不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形；其次，葛恒闯、科威公司也未在法定的时间内申请人民法院撤销该协议，因此，对该观点不予采信。一审遂判决如下：一、被告葛恒闯、江苏科威建材有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告徐娴支付欠款20万元、违约金4万元。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费5875元（原告已预交），由原告负担975元，由两被告负担4900元，被告负担部分于给付上述款项时一并付给原告。本院首先对于一审判决的查明事实部分，予以确认。另查明，在二审审理期间，上诉人又提交了一份2013年5月24日的银行凭证，证明除一审查明的20笔合计151万元还款之外，还在2013年5月24日还款10万元，也应计入还款总额。对该10万元，被上诉人徐娴予以认可。因此，葛恒闯、科威公司就涉案借款共向徐娴还款21笔，合计161万元。本院认为，本案起诉的依据是2016年2月5日徐娴与葛恒闯、科威公司签订的协议书，该协议书系基于双方之间2012年2月15日100万元借款形成。因此，该协议书确定的由葛恒闯、科威公司给付徐娴20万元的事实，其基础的法律关系仍然是民间借贷法律关系，而不是基于其他原因产生的有别于民间借贷的其他债的合同关系。在此情况下，对于本案所涉协议中的当事人之间权利义务关系的调整，仍然需要依据民间借贷法律关系进行处理。一审法院直接按照合同法的一般规定处理本案，系法律适用不当，本院二审予以纠正。因为，在民间借贷案件的处理中，即使当事人对之前借贷进行结算形成了新的债权凭证，人民法院在对该新的债权凭证进行审查时，仍然必须结合之前的债务进行审查，从而确保整个借贷过程中不超出法律规定的高额利息。基于上述原因，对于本案协议中的20万元是否应当给付，应当按照100万元的借还款情况，按照已还利息不得超过年息36%，先还息后冲本的方式进行扣减，现经本院核算后，认为本案所涉的借款已经清偿完毕，徐娴起诉要求按照协议书给付其20万元的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院二审不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销连云港市海州区人民法院（2017）苏0706民初8736号民事判决；二、驳回徐娴的诉讼请求。一审案件受理费5875元(徐娴已预交)，由徐娴负担；二审案件受理费5875元（科威公司已预交），由葛恒闯、科威公司共同负担。本判决为终审判决。审 判 长 安述峰审 判 员 王 霞审 判 员 刘亚洲二〇二〇年三月二十七日法官助理 张荣洹书 记 员 王丹丹法律条文附录一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。