北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0105民初92960号原告：北京密境和风科技有限公司，住所地北京市朝阳区酒仙桥路甲10号3号楼。法定代表人：张鹏，董事长。委托诉讼代理人：张霄，女，1987年8月3日出生，苗族，北京密境和风科技有限公司员工。委托诉讼代理人：张兰兰，北京天驰君泰律师事务所律师。被告：张桐语，女，1988年9月3日出生，汉族，火山小视频主播，户籍所在地河南省洛阳市瀍河回族区。委托诉讼代理人：陈光全，北京中然律师事务所律师。原告北京密境和风科技有限公司（以下称密境和风公司）与被告张桐语服务合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。密境和风公司的委托诉讼代理人张兰兰，张桐语的委托诉讼代理人陈光全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。密境和风公司向本院提出诉讼请求：1、要求张桐语继续履行《直播服务协议》；2、要求张桐语向密境和风公司退还已收取款项291050元；3、要求张桐语向密境和风公司支付违约金1378429.29元。事实和理由：密境和风公司系花椒直播平台的运营商。2017年8月16日，密境和风公司与张桐语签订了《直播服务协议》，约定张桐语于2017年8月16日至2018年8月16日期间在花椒直播平台提供直播服务，张桐语所获用户打赏收入累计达5万花椒币时（即2017年8月17日）开始为花椒直播平台提供独家直播服务，自此不得以任何形式与任何相同或相似的直播平台进行合作，包括火山小视频。作为回报，密境和风公司就张桐语在花椒直播平台所获得的花椒币，按花椒即时提现规则给张桐语分成。张桐语在花椒直播平台所获得的用户打赏收入累计达100万花椒币时（即2017年9月1日），服务期限顺延3年，即合同有效期至2021年8月16日止。《直播服务协议》签署后，密境和风公司严格按合同约定履行相关支付义务，并在花椒站内外投入大量人力和金钱资源推广张桐语。然而，在张桐语人气正值上升之际，密境和风公司发现张桐语自2018年3月25日起便擅自停止了其在花椒直播平台的直播，并为火山小视频提供直播服务。张桐语的行为违反《直播服务协议》的约定，构成严重违约。根据《直播服务协议》附件二独家主播附属条款的约定，张桐语应向密境和风公司退还已收取的全部款项，并支付月最高收入18倍的违约金。现为维护密境和风公司的合法权益诉至法院。张桐语辩称，张桐语自幼学习古筝，至今获得奖项若干。2016年年初，张桐语开始与经纪公司即景泰县尚雅文化传媒有限公司合作在多家网络直播平台提供直播服务，2016年7、8月份开始在包括花椒在内的多家平台注册直播，在张桐语自己的团队大力推广和宣传下，张桐语的收入逐渐提高。2017年中旬左右，密境和风公司突然提出要求张桐语签署直播服务协议，否则不能获取原有报酬，张桐语正当父亲身患癌症急需治疗，并经经纪公司同意，便签署了由密境和风公司提供的明显对张桐语不利的网络格式合同。自2017年年底开始，张桐语在提供直播服务时，经常受到他人攻击和人格侮辱，张桐语多次向花椒直播平台客服反映并寻求帮助，要求妥善处理，但密境和风公司始终不作为，致使张桐语逐渐无法继续在花椒直播平台正常直播。因密境和风公司与张桐语的经纪公司存在合作关系，故张桐语听从经纪公司安排寻求其他合作平台，与其他直播平台调试一段时间后，便正式与其他直播平台合作，张桐语在此期间未收到密境和风公司任何书面通知，直到2019年春节期间突然收到法院传票和密境和风公司的起诉材料，张桐语才得知密境和风公司以张桐语违反独播义务为由要求张桐语支付根本没有能力承担的天价违约金。张桐语在遇到他人干扰无法实际履行直播服务时，草率将争议事项交由经纪公司处理的确欠妥，但张桐语尚不属于合同第2.3条约定的金牌主播，并不是密境和风公司大力扶持和重点投入资金的对象，张桐语所获得的小成就，基本是靠自己和自己团队在花椒平台投入大量人力物力的结果，其中包括自我打赏、朋友之间的打赏，但因他人干扰导致张桐语无法正常直播，密境和风公司也无法帮助张桐语排除干扰、消除影响，致使直播服务合同无法继续履行，张桐语也逐渐无法在花椒直播平台获得相应收益，这样的后果本身已使张桐语遭受了严重损失，现密境和风公司又要求张桐语承担天价违约金，显然约定过分高于实际损失。即便根据密境和风公司提供的统计数据，张桐语在花椒直播平台的收益也不足30万元，合同期限也仅约定至2018年8月16日止，密境和风公司所述对张桐语投入大量资金与事实显然不符。相反，在张桐语在直播期间受到他人攻击的时候，密境和风公司采取不作为的方式，不履行合同约定的义务条款，这也是花椒直播平台存在大量主播出走的主要原因之一。因此，密境和风公司应对其所遭受的损失承担举证责任，而不是仅凭其设置的霸王条款谋取不正当利益。综上，张桐语缺乏社会经验，法律意识不强，更何况直播属于新兴行业，不同于传统的合同争议。对于密境和风公司的诉讼请求，同意继续在花椒直播平台直播，但不同意独家直播，不同意其他诉讼请求。如果法院认定张桐语构成违约，也应以密境和风公司的实际损失为基础，综合考虑合同实际履行情况、双方过错程度、缔约地位强弱等，并根据公平合理原则权衡确定违约金数额。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：密境和风公司系花椒直播平台的运营者。2016年8月，张桐语开始在花椒直播平台进行直播，但双方并未签署书面协议。2017年，密境和风公司作为甲方与张桐语作为乙方签订《直播服务协议》，约定乙方以使用甲方平台即花椒直播软件进行直播的形式为甲方提供直播服务，乙方在甲方平台所获得的用户打赏收入（以花椒币提现，花椒币为甲方平台的虚拟代币），由乙方按甲方平台提现规则自行提现，除此之外，甲方无须向乙方及任何第三方另行支付任何费用。协议第2.3条第（1）款关于独家主播条款约定，乙方同意，当乙方在甲方平台所获得的用户打赏收入累计达到5万花椒币（乙方在甲方平台所获得的用户打赏收入以甲方平台显示为准）时，则乙方开始遵守《独家主播附属条款》（《独家主播附属条款》见本协议附件二）。协议第3条关于服务期限约定，1.服务期限自2017年8月16日起至2018年8月16日止。2.在服务期限内，如果：（1）乙方在甲方平台所获得的用户打赏收入累计达到10万花椒币，则服务期限自动顺延1年；（2）乙方在甲方平台所获得的用户打赏收入累计达到50万花椒币，则服务期限自动顺延2年；（3）乙方在甲方平台所获得的用户打赏收入累计达到100万花椒币，则服务期限自动顺延3年且双方将另行签署金牌主播协议。协议第5条关于甲方的权利义务约定，甲方将视情况为乙方提供与直播服务相关的宣传和推广，配合乙方提升直播质量；甲方有权对乙方提供的直播内容进行审查；甲方有权随时变更甲方平台规则或在甲方平台组织相关活动，对此乙方不持异议，乙方应遵守甲方平台规则及积极配合甲方的平台活动安排等等。协议附件二系独家主播附属条款，内容为：乙方应保证为甲方平台所提供的直播服务为独家直播服务，在服务期限内，乙方不得与任何第三方进行与本协议相同或类似的直播产品/平台（包括但不限于映客、映克、美拍、秒拍、易直播、YY聊天室、17直播等）合作，且不会以主动或被动等任何直接或间接方式为除甲方平台外任何直播产品/平台进行直播；如果未经甲方同意，乙方与第三方进行与本协议相同或类似的移动端直播产品/平台（包括但不限于映客、映克、美拍、秒拍、易直播、YY聊天室、17直播等）合作，首次发现甲方将向乙方发出警告，并冻结乙方在甲方平台提现账户7天，勒令限期整改，整改后提现账户方可解冻，同时甲方有权要求乙方按照本协议约定承担违约责任；若乙方拒绝整改或经过一次整改仍不符合甲方要求的，则甲方有权扣除乙方在甲方平台所得收入的20%（收入低于5万元的按5万元赔偿）作为违约金；再次发现的，乙方应立即向甲方退还已收取的全部款项，并向甲方支付本协议项下乙方在履行期间月最高收入的18倍或乙方因违约行为而获得的收益（以二者中较高者计）作为违约金，上述违约金不足以补偿甲方损失的，就不足部分，乙方还应承担赔偿责任，同时，甲方有权单方解除协议，并且因此产生的一切纠纷及责任由乙方自行承担。关于《直播服务协议》签订时间，协议首部载明该协议由双方于2017年8月16日订立，密境和风公司表示，其于2017年8月16日在协议上盖章，后交由张桐语签字，张桐语于2017年9月3日在协议上签字。张桐语表示其于2017年9月3日签署该协议。上述协议签订后，张桐语持续在花椒直播平台进行直播，后于2018年4月、5月停播两个月，又于2018年6月直播了39.48分钟，后停止在花椒直播平台的直播。关于张桐语每日所获用户打赏收入情况，密境和风公司提交的花椒直播平台系统数据显示：2017年8月16日至2017年9月1日期间每日的用户打赏收入分别为34236、79295、51360、19968、31796、21535、18023、0、46260、124164、28685、94737、349210、5、501796花椒币。张桐语对上述系统数据不持异议。密境和风公司主张，至2017年8月17日，张桐语在花椒直播平台所获得的用户打赏收入累计达到5万花椒币，根据协议约定，自2017年8月17日起张桐语应为密境和风公司提供独家直播服务；至2017年9月1日，张桐语在花椒直播平台所获得的用户打赏收入累计达到100万花椒币，根据协议约定，双方签署的《直播服务协议》服务期限自动顺延3年，即至2021年8月16日止。关于张桐语每月收入（包括用户打赏收入及花椒平台奖金收入）情况，密境和风公司提交的花椒平台系统数据显示，2017年8月至2018年6月期间，张桐语每月的用户打赏收入（花椒币）和奖金收入（花椒币）分别为：1147673、114777；1001362、150208、429780、21489；251728、0；337322、26985；151932、1519；414614、24877；421165、26189；1665、0；41、0；983、0。张桐语对上述系统数据不持异议。密境和风公司主张，2017年9月张桐语的收入最高，根据协议约定，张桐语应按9月收入的18倍支付违约金。关于张桐语的收入分成，双方均表示按用户打赏收入与平台奖金收入总和的66.5%计算，花椒币与人民币的兑换率为10:1。关于张桐语从花椒直播平台提现情况，密境和风公司提交的系统数据显示，自2017年8月16日至2018年3月27日期间，张桐语共提现291050.03元。张桐语对上述系统数据不持异议。密境和风公司主张张桐语在服务期限内擅自停止在花椒直播平台的直播，为火山小视频提供直播服务，张桐语构成违约，就此密境和风公司提交了（2018）京方圆内经证字第22572号《公证书》，经公证显示：2018年6月20日，打开火山小视频，搜索“649***21”，点击搜索结果“琴魔桐小语”，进入“琴魔桐小语”的主页，显示关注34、粉丝5.8万、火力345.5万，并载有直播时长列表信息，其中包括一年前的直播信息。张桐语对《公证书》的真实性不持异议，表示其与火山小视频于2016年签订过直播服务协议，但自2018年3、4月起其才开始在火山小视频实际进行直播。针对张桐语违反独家主播附属条款约定在火山小视频进行直播的行为，密境和风公司表示，其曾于2017年11月向张桐语发送过警告函进行警告，并扣除了当月奖金，张桐语同意停止在火山小视频直播，后密境和风公司再次发现张桐语在其他平台直播，故于2018年4月冻结了张桐语的账户，张桐语于2018年4月、5月在花椒直播平台停播了两个月，经协商，张桐语同意继续在花椒直播平台直播，但不同意独家直播，双方无法协商一致，后密境和风公司再次向张桐语发送警告函，要求张桐语停止违约行为并予以整改，就此密境和风公司提交了其于2018年8月14日向张桐语发送的QQ邮件截图，邮件内容为：“你于2017年8月16日与我司签订了《直播服务协议》，按照协议约定，合同期限内你不得在花椒直播平台以外的任何平台进行直播。我司近日发现你多次在站外直播，此行为已严重违反服务合同约定，并给我司造成了严重经济损失。现根据协议附件二独家主播附属条款内容，将花椒ID：541***59账户冻结，请在收到本告知函后立即停止违约行为并整改。若你在收到本邮件3日内，停止在外站直播的违约行为，可与我方联系协商处理办法。如你方未在前述时间内停止违约行为，我方有权采取包括但不限于永久冻结/永久封禁账户等相应措施，并通过司法诉讼程序追究你的法律责任及违约经济赔偿责任”。张桐语对该证据的真实性不持异议，但表示其很少查看邮件，密境和风公司应以书面方式提醒张桐语。密境和风公司主张张桐语自2017年11月起逐步减少在花椒直播平台的开播时间，就此提交了2017年8月至2018年6月期间张桐语直播时长统计表。张桐语对该证据的真实性不持异议，但不认可证明目的，表示张桐语没有刻意减少开播时间，开播时间之所以减少是因为有人在直播间对张桐语进行人格侮辱。密境和风公司主张其为张桐语提供参与《花椒之夜》的机会并进行推广宣传，同时为了鼓励张桐语持续在花椒直播平台直播，其还为张桐语提供了奖金支持，就此提交了用户打赏及平台奖金收入统计表、网页截图、微博截图。张桐语对该组证据的真实性不持异议，但不认可证明目的，表示部分用户打赏收入是张桐语自己出资刷的；《花椒之夜》是一个比赛项目，由张桐语自费报名参加，与密境和风公司无关。密境和风公司主张花椒直播平台在直播行业排名前列，且拥有较多的活跃用户资源，主播对于直播平台而言是最为重要的资源，也是直播平台的核心竞争力，主播跳槽给平台造成的损失往往难以计算，就此密境和风公司提交了第三方调研报告和类案参考案例。张桐语对该组证据的真实性无法确认，证明目的不予认可。张桐语主张自2017年年底起出现第三人对张桐语的直播进行干扰和人身攻击，导致张桐语无法正常直播，就此张桐语提交了张策和李某的书面证言。其中，张策的证言主要内容为：其系张桐语（桐小语）的粉丝；2017年10月左右，“二爷”在花椒直播间骂张桐语，用极其恶劣的语言对张桐语进行侮辱，观看人数之多造成很不好的影响，类似的直播其看过两场；此事之后很长一段时间，张桐语在花椒动态里发的小视频下面就有很多黑粉来诅咒张桐语，导致张桐语无法继续直播。李某的证言主要内容为：其是张桐语的朋友，也曾是花椒直播平台的一名主播（琵哩琶啦小阳仔）；2017年10月左右，“二爷”在花椒直播间开播并没有露脸，辱骂张桐语，用极其恶劣的语言对张桐语进行侮辱和攻击，观看人数之多造成很不好的影响，类似的直播其看过两场；“二爷”也曾在直播间提到李某的名字，此事对其和张桐语影响很大，导致其无法在花椒平台继续直播；此事后很长一段时间，张桐语在花椒动态里发的小视频下面，就有很多黑粉来诅咒张桐语，导致张桐语无法继续直播。密境和风公司对该组证据的真实性和证明目的均不予认可，表示证人未出庭，不符合法定证据形式，经与客服核实，客服从未收到张桐语关于他人干扰其直播的投诉，如果确实存在张桐语主张的事实，张桐语可以通过法律途径向侵权人主张权利。关于张桐语的违约行为给密境和风公司造成的损失，密境和风公司主张包括平台预期打赏提成、推广投入损失、其他期待利益损失、维权支出及平台经营投入损失。就此密境和风公司提交了2017年度、2018年度花椒站内资源刊例价格及部分合同、律师聘用合同、律师费发票及公证费发票。张桐语对该组证据的真实性无法确认，证明目的不予认可。经询，张桐语表示其目前仍在火山小视频进行直播。经释明，在张桐语不同意以独家主播的形式在花椒直播平台直播的情况下，密境和风公司仍坚持要求张桐语继续履行《直播服务协议》。在本案审理过程中，张桐语于2019年9月以合同纠纷为由将密境和风公司诉至本院，要求撤销其与密境和风公司签订的《直播服务协议》第2.3条第（1）项的内容及协议附件二的所有条款。本院于2019年10月28日作出（2019）京0105民初73334号民事判决，认为《直播服务协议》第2.3条第（1）项的内容及协议附件二的所有条款并不存在法定可撤销情形，且张桐语行使撤销权的时间已超过了法定除斥期间，故驳回张桐语的诉讼请求。该判决已于2019年11月16日发生法律效力。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，密境和风公司与张桐语签订的《直播服务协议》（含独家主播附属条款）系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，内容合法有效，双方均应据此行使权利、履行义务。根据协议约定，当张桐语所获用户打赏收入累计达到5万花椒币时，张桐语应开始遵守独家主播附属条款的约定，根据查明的事实可知，至2017年8月17日，张桐语所获用户打赏收入已累计达到5万花椒币，故自2017年8月17日起张桐语应保证为花椒直播平台提供的直播服务为独家直播服务。同时根据协议约定，当张桐语在花椒直播平台所获用户打赏收入累计达到100万花椒币时，服务期限自动顺延3年，根据查明的事实可知，至2017年9月1日张桐语在花椒直播平台所获用户打赏收入已累计达到100万花椒币，故服务期限应顺延至2021年8月16日。关于密境和风要求继续履行《直播服务协议》的请求，张桐语早已停止在花椒直播平台直播，并已在火山小视频进行直播，且庭审中张桐语明确表示不同意在花椒直播平台进行独家直播，考虑到双方之间的《直播服务协议》具有较强人身属性，且强调双方的信任基础，不适合强制履行，故本院对密境和风要求继续履行合同的请求不予支持。关于密境和风公司主张的违约金，张桐语在协议约定的服务期限内违反了独家主播附属条款的约定为火山小视频提供直播服务，张桐语的行为构成违约，应按约定承担相应违约责任。关于违约金的数额，张桐语主张违约金过高，本院将以密境和风公司的实际损失为基础，综合考虑合同期限及履行情况、双方缔约地位强弱、张桐语的主观过错、张桐语作为主播的经济价值及收益能力、密境和风公司对合同继续履行的合理预期以及取得利益需要支出的经济成本、密境和风公司的维权成本等因素，根据公平原则和诚实信用原则依法酌情确定为50万元。关于密境和风公司要求退还已收取款项的请求，密境和风公司已因张桐语提供的直播服务获得了相应收益，且本院判处的违约金足以弥补密境和风公司的实际损失，故本院对密境和风公司的该项请求不再予以支持。张桐语关于其因第三人对其直播进行干扰和人身攻击，导致其无法正常直播的抗辩意见，张桐语的举证不足以证明该事实的存在，且即使存在相关事实，也不能成为张桐语违反独家主播附属条款约定的合理抗辩，是否有他人对张桐语在花椒平台的直播进行干扰与张桐语违反协议约定擅自在火山小视频直播之间不具有任何因果关系，张桐语完全可以通过合理、合法途径向第三人主张权利，故本院对张桐语的该项抗辩意见不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、被告张桐语于本判决生效后七日内向原告北京密境和风科技有限公司支付违约金50万元；二、驳回原告北京密境和风科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19825元，由原告北京密境和风科技有限公司负担11025元（已交纳），由被告张桐语负担8800元（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审判长 柯 岩审判员 刘 鹏审判员 谷培培二〇二〇年三月十日书记员 徐梦桥