北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终292号上诉人（原审原告）：北京亚泰永安堂医药股份有限公司，住所地北京市东城区。法定代表人：***，董事长。委托诉讼代理人：杨海龙，北京市康达（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘波，男，1992年7月16日出生，汉族，北京市康达（苏州）律师事务所实习律师，住安徽省蒙城县。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：石峰，国家知识产权局审查员。上诉人北京亚泰永安堂医药股份有限公司（简称永安堂公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初9307号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．申请人：永安堂公司。2．申请号：28085312。3．申请日期：2017年12月14日。4．标志：5．指定使用商品（第5类，类似群0501；0502）：中药材；维生素制剂；营养补充剂；膳食纤维；药用草药茶；中药成药；化学药物制剂；医用生物制剂；生化药品；医药制剂。二、引证商标一1．注册人：安永（中国）保健品有限公司。2．注册号：1429553。3．申请日期：1998年12月23日。4．专用权期限至：2020年8月6日。5．标志：6．核定使用商品（第30类，类似群3005）：非医用营养片；非医用蜂王浆；非医用营养冲剂。三、引证商标二1．申请人：深圳市美健商贸有限公司。2．申请号：28072616。3．申请日期：2017年12月13日。4．标志：5．指定使用商品（第5类，类似群0501）：疫苗；医用盐；药用面粉；医用明胶；药用酵母；药用草药茶；药用大黄根；医用化学制剂；片剂；原料药；药酒；医用去污剂；医用甘油；维生素制剂；人用药；药物饮料；针剂；药用胶囊；止痛药；药草；药用甘草；医用药膏；医用葡萄糖；支气管扩张制剂；膏剂；医用酒精；抗菌剂；浸制药液；风湿油；伤风油；药用植物提取物；补药等。四、引证商标三1．申请人：深圳惠民制药有限公司。2．申请号：23679043。3．申请日期：2017年4月20日。4．标志：5．指定使用商品（第5类，类似群0501）：药用蜂王浆；医用珍珠粉；医用药物；药用醋酸铝；医用葡萄糖；医用化学制剂；支气管扩张制剂；片剂；生化药品；胶丸；药酒；医用阴道清洗液；膳食纤维；药用胶囊；化学药物制剂；疫苗；药用助消化剂；药用蜂花水；药用谷粉；解热剂；医用凝胶；药用甘草；医用药膏；针剂；水剂；原料药；贴剂；风湿油；清凉油；药用植物提取物等。五、引证商标四1．注册人：北京唯域科技有限公司。2．注册号：20340689。3．申请日期：2016年6月17日。4．专用权期限至：2027年8月6日。5．标志：6．核定使用商品（第5类，类似群0501；0502；0506）：药酒；人参；药制糖果；医用营养品；防风湿手环；药枕；浴用治疗剂；补药；熏蒸香锭；煎好的药。六、引证商标五1．注册人：永安市林竹产业发展局。2．注册号：19930547。3．申请日期：2016年5月12日。4．初审公告日期：2018年2月27日。5．专用权期限至：2028年5月27日。6．标志：7．核定使用商品（第5类，类似群0501）：金线莲（中药材）。七、引证商标六1．申请人：深圳惠民制药有限公司。2．申请号：23679044。3．申请日期：2017年4月20日。4．标志：5．指定使用商品（第5类，类似群0501）：支气管扩张制剂；针剂；药用洗液；药用蜂王浆；医用珍珠粉；细菌抑制剂；疫苗；医用药物；药用面粉；医用凝胶；药用酵母；药用植物根；片剂；中药成药；医用酒精；药油；伤风油；医用诊断制剂；医药制剂；解热剂；维生素制剂；药茶；药用草药茶；药用纤维素酯；补药；医用蓖麻油；水剂；膏剂；减肥茶；医用去污剂；风湿油等。八、引证商标七1．注册人：成创周。2．注册号：24439562。3．申请日期：2017年6月1日。4．初审公告日期：2018年6月13日。5．专用权期限至：2028年9月13日。6．标志：7．核定使用商品（第5类，类似群0502）：医用的营养糖果。九、被诉决定：商评字[2019]第120574号《关于第28085312号“永安堂”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年5月31日。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标与各引证商标构成2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条、第三十一条的规定为由作出被诉决定，驳回诉争商标在“中药材；中药成药；医药制剂；化学药物制剂；维生素制剂；医用生物制剂；生化药品；膳食纤维；药用草药茶”复审商品上的注册申请。永安堂公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。十、其他事实原审诉讼中，永安堂公司向原审法院提交诉争商标及公司简介、永安堂系列商标权属证据、商品销售证据、宣传证据、市场声誉证据等五组证据，用于支持其诉讼请求。在商标申请驳回复审阶段，永安堂公司已经放弃诉争商标在“营养补充剂”商品上的注册申请。原审庭审过程中，永安堂公司明确表示对被诉决定作出的行政程序不持异议。北京知识产权法院认为，诉争商标指定使用的“中药材；中药成药；医药制剂；化学药物制剂；维生素制剂；医用生物制剂；生化药品；膳食纤维；药用草药茶”商品与引证商标二指定使用的“人用药；补药”等商品，与引证商标三指定使用的“药用蜂王浆；医用珍珠粉”等商品，与引证商标四核定使用的“药酒；人参”等商品，与引证商标五核定使用的“金线莲（中药材）”商品，与引证商标六指定使用的“支气管扩张制剂；药用蜂王浆”等商品在《类似商品和服务区分表》中同属于0501群组第（一）部分，且在商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同或基本相同，已构成同一种或者类似商品。诉争商标指定使用的“维生素制剂；膳食纤维”商品与引证商标一核定使用的全部商品，与引证商标四核定使用的“药制糖果；医用营养品”商品，与引证商标七核定使用的“医用的营养糖果”商品，在商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同或基本相同，已构成类似商品。故被诉决定认为诉争商标指定使用的“中药材；中药成药；医药制剂；化学药物制剂；维生素制剂；医用生物制剂；生化药品；膳食纤维；药用草药茶”复审商品与七引证商标核定或指定使用的商品构成同一种或者类似商品并无不当。本案中，诉争商标是纯文字商标“永安堂”，“堂”字用在该商标指定使用的商品上，表示提供商品的场所，显著性较弱，故该商标的显著识别部分为“永安”。引证商标一、二、三、五、六、七均为纯文字商标。引证商标五“永安金线莲”中“金线莲”用在该商标核定使用的“金线莲（中药材）”商品上，表示商品的种类，显著性较弱，故“永安”为该商标的显著识别部分。引证商标六“永安大药房”中“大药房”用在该商标指定使用的商品上，表示提供商品的场所，显著性较弱，故“永安”为该商标的显著识别部分。引证商标七“安永堂”中“堂”字用在该商标核定使用的商品上，显著性亦较弱，故该商标的显著识别部分是“安永”。引证商标四是图文组合商标，由文字“永安余堂”和图形组成，其图形未形成独特含义，“堂”字用在该商标指定使用的商品上，显著性亦较弱，故该商标的显著识别部分为“永安余”。诉争商标的显著识别部分“永安”与引证商标五、六的显著识别部分“永安”在文字构成及排序上完全相同。诉争商标的显著识别部分“永安”与引证商标一“安永”、引证商标四的显著识别部分“永安余”、引证商标七的显著识别部分“安永”在文字构成上相同或相近，在含义上亦无明显区别。另外，诉争商标“永安堂”与引证商标二“永安堂”、引证商标三“堂安永”在文字构成上相同，且“堂安永”用在该商标指定使用的商品上，易被相关公众认读为“永安堂”。诉争商标与七引证商标使用在同一种或类似商品上，容易使相关公众误认为商品来源于同一主体，或者商品来源主体之间存在特定关联。因此，诉争商标与七引证商标均已构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。永安堂公司主张其所有的永安堂系列商标均获得注册，已经与永安堂公司建立一一对应关系，诉争商标作为永安堂系列商标之一，也应获准注册。但商标注册人对其注册的不同商标享有各自独立的商标专用权，先后注册的商标之间不当然具有延续关系。此外，商标应否核准注册采取个案审查原则，永安堂公司所主张的其所有的其他在先商标核准注册的情况不能成为本案诉争商标获准注册的当然依据。故永安堂公司的相应主张不能成立，不予支持。永安堂公司另主张诉争商标经过其使用和积极的市场推广，已经具有较高知名度和市场美誉度，已经达到了驰名商标的程度，能够和所有引证商标相区分。商标驳回复审案件为单方程序，引证商标持有人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据因而在该程序中无法得以出示。在缺乏对申请商标，特别是引证商标进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。本案中，各引证商标的权利人并未参与诉讼，永安堂公司提交的证据均为单方证据，诉争商标知名度实际上无法予以考虑，故永安堂公司的此项诉讼主张不成立，不予支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回永安堂公司的诉讼请求。永安堂公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，其主要上诉理由为：一、永安堂公司已经对引证商标一提出连续三年不使用的撤销申请，对引证商标四提起无效宣告请求，引证商标二、三、六均处于商标申请驳回复审程序审理中，由于引证商标一、二、三、四、六商标状态均不稳定，请求法院中止审理，待上述引证商标权利状态稳定后，再进行审理。二、诉争商标与各引证商标未构成近似商标，诉争商标指定使用的商品与各引证商标核定使用的商品不属于同一种或类似商品。三、诉争商标具有悠久的历史传承，具有较高知名度，应当考虑永安堂公司提交的使用证据，否则将对永安堂公司的在先权利造成损害。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，永安堂公司提交了一份国家知识产权局于2019年12月27日刊发的第1677期商标公告，该公告显示引证商标一在全部商品上的注册已经被撤销并予公告。另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实，有第1677期商标公告及当事人陈述等在案佐证。本院认为，2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”根据2013年商标法第三十条、第三十一条的规定，认定申请注册的商标是否具有可注册性，既要结合商标标志构成要素及其整体的近似程度考虑商标标志是否近似，也要结合相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素考虑是否存在混淆可能性，以申请注册的商标与引证商标在同一种或类似商品上并存，是否容易导致混淆作为判断标准。鉴于引证商标一在全部商品上的注册已经被撤销并予公告，不再构成诉争商标注册的在先权利障碍。本案二审的争议焦点为诉争商标在指定使用的“中药材；中药成药；医药制剂；化学药物制剂；维生素制剂；医用生物制剂；生化药品；膳食纤维；药用草药茶”商品上与引证商标二至六是否构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。认定商标是否近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，应当从其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构是否相近似等方面进行比较；既要对商标标志的整体进行比对，又要对商标标志的主要部分进行比对，并且应当在比对对象隔离的状态下进行。本案中，诉争商标是由“永安堂”构成的纯文字商标，引证商标二是由“永安堂”构成的纯文字商标，引证商标三是由“堂安永”构成的纯文字商标，引证商标四是由“永安余堂”及图构成的图文组合商标，显著识别部分是“永安余堂”，引证商标五是由“永安金线莲”构成的纯文字商标，引证商标六是由“永安大药房”构成的纯文字商标，引证商标七是由“安永堂”构成的纯文字商标。对比诉争商标与各引证商标，诉争商标与引证商标二、三、七均含有“永安堂”，仅文字顺序不一致，引证商标四完整包含了诉争商标，引证商标五、六均含有“永安”二字，在呼叫、文字构成、含义等方面较为相近，在比对对象隔离状态下，相关公众施以一般注意力，难以从整体上对其进行区分，因此，诉争商标与引证商标二至六在整体上均构成近似商标。类似商品是指相关商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费者群体等基本相同或存在较大关联性。审查判断相关商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费者群体等是否相同或者具有较大的关联性。诉争商标指定使用的“中药材、中药成药、医药制剂、化学药物制剂、维生素制剂、医用生物制剂、生化药品、膳食纤维、药用草药茶”商品与引证商标二至六各自核定使用或指定使用的中药材、膳食纤维、生化药品、人参、药用蜂王浆、金线莲（中药材）、医用的营养糖果等商品相比，其在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费者群体等方面具有较大关联性，属于同一种或类似商品。在诉争商标与引证商标二至六构成近似商标的情况下，如果诉争商标与引证商标二至六在上述相同或类似商品上共存，容易使相关公众对商品的来源产生混淆误认，故诉争商标与引证商标二至六构成2013年商标法第三十条、第三十一条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。原审法院及被诉决定的相关认定并无不当，本院予以确认。根据2013年商标法第三十一条的规定，他人申请在先的商标可以作为在后申请的同一种或类似商品上相同或近似商标注册的权利障碍。由于引证商标二、三、六申请日期早于诉争商标申请日期，且两种指定使用商品属于同一种或类似商品，故可以作为本案引证商标。截至目前，引证商标二、三、六为有效的申请在先商标，引证商标四为有效的在先注册商标，永安堂公司主张引证商标二、三、六正处于商标申请驳回复审程序中，及其已对引证商标四提起无效宣告申请，均非法定的中止审理理由。人民法院审理行政案件是对行政行为的合法性进行审查。尽管引证商标一已经被撤销，但由于诉争商标与引证商标二、三、四、五、六、七仍然构成近似商标，故不影响本案对诉争商标可注册性的认定结论。考虑到本案的审理期限，根据现有证据和事实，本案宜对被诉决定的合法性予以确认。永安堂公司的相关上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。对于永安堂公司提出诉争商标具有悠久的历史，享有较高知名度的主张，本院认为，由于商标申请驳回复审行政案件系单方程序，各引证商标的注册人未参与到诉讼中。判断诉争商标与引证商标是否近似，主要根据诉争商标标志与各引证商标标志的近似程度等因素进行认定，诉争商标的知名度及使用证据一般不予考虑。因此，对永安堂公司的该项上诉主张，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。永安堂公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由北京亚泰永安堂医药股份有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年三月三十日法官助理 郝 晴书 记 员 李晓琳