辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽06民终78号 上诉人（原审被告）：李恒亮，男，1972年1月12日出生，满族，农民，住凤城市。 委托诉讼代理人：王海龙，凤城市中星法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：石岩志，男，1972年12月30日，汉族，沈阳君厚机械配件有限公司销售经理，住沈阳市大东区。 原审被告：张淑琴，女，1972年8月5日出生，汉族，农民，住凤城市。 上诉人李恒亮因与被上诉人石岩志及原审被告张淑琴合伙协议纠纷一案，不服凤城市人民法院（2018）辽0682民初2816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 李恒亮上诉请求：撤销一审判决，将该案发回重审。事实和理由：一审判决认定事实错误。涉案《终止合作协议书》已将双方合作之间的权利义务一次性终结，被上诉人起诉上诉人要求合伙期间的盈余利润构成重复诉讼。涉案鉴定报告是一份无效的鉴定结论，没有任何鉴定依据，不应作为定案依据。 石岩志辩称：上诉人主张种植秋葵并亏损与被上诉人没有关系，被上诉人没有强迫上诉人耕种。本案不构成重复诉讼。鉴定报告也能够作为定案依据。应驳回上诉人的上诉请求。 石岩志向一审法院起诉请求：1、判决两被告共同给付合伙期间利润分红175000元；2、判决两被告共同给付政府补贴款10000元（以日后调取数据为准）；3、判决二被告承担本案全部诉讼费用。庭审中，经原告石岩志申请对合伙期间收益进行评估后，基于评估结论原告变更诉讼请求为：1、判令被告立即给付原告合作期间利润分红款107922.50元及利息（利息自2017年9月21日起以107922.50元为基数，按年利率6%计付至实际全部付清之日止）；二、本案诉讼费用、评估费用均由被告承担。事实与理由：2016年7月6日，原告与被告李恒亮签订《合作协议》一份，约定两人合伙在凤城市投资建设经营塑料大棚与陆地种植农业产品。其中原告投资70万元，被告李恒亮投资10万元。原告享受固定收益，2016、2017年分红5万元起。经营所产生的亏损或者民事责任，由合伙投资人承担。《合作协议》签订后，原告依约履行了全部出资义务，但被告李恒亮一直没有出资。在建设经营过程中，被告李恒亮不断违反《合作协议》的约定，还与第三方串通侵害原告的合法权益，导致原告合作目的根本无法实现。2017年9月20日，原告与被告李恒亮签订了《终止合作协议》，终止了双方的合作关系。在合伙经营期间，双方还实现利润20万元。因此原告曾多次向被告主张上述利润应按双方出资比例进行分配，但被告拒不支付。被告张淑琴作为被告李恒亮的配偶，明知原、被告之间的合伙经营事项，且李恒亮的经营所得均用于夫妻共同生活，根据最高人民法院《关于适用婚姻法若干问题的解释（二）》第二十四条规定，被告张淑琴应当对李恒亮的上述债务承担共同偿还责任。根据2016年7月6日原、被告签订的合作协议，双方约定的出资比例是原告70万，被告10万，即7：1的比例，原告享有的份额是87.5%。诉请的利润分红款107922.50元，是基于评估结论123340元，乘以87.5%后得出的。现原告请求法院依法支持原告的诉讼请求，维护原告的合法权益。 一审法院认定事实：2016年7月6日，原告石岩志与被告李恒亮签订《合作协议》，双方约定：“由石岩志出资七十万元（2015年分两次各三十万，2016年十万）与李恒亮出资十万（2015年）共同租地（凤城市草河区保卫村一组，两年合计租地七十余亩）建设经营塑料大棚与陆地种植农业产品。一、租地、塑料大棚及经营衍生物的产权：从合作开始五年内，石岩志拥有70％股权，李恒亮拥有30%股权。从合作五年至十年，石岩志拥有60%股权，李恒亮拥有40%股权。合作十年以上，石岩志拥有50%股权，李恒亮拥有50%股权。从签订之日起，以后增加的部分土地，股权各占50%。二、责任与义务：石岩志可以对经营过程中的情况提建议并力所能及的协助李恒亮经营，决定权和经营权在李恒亮。三、利润分红：石岩志享受固定收益，双方每三年协商确认接下来三年石岩志的收入具体金额。确定后不可更改，以后以此类推。四、如遇政府拆迁的拆迁所得或中途转租所得，按照股权分配。五、涉及合伙资产的投资、转让、出租等重大事务，应由合伙投资人协商一致。六、经营所产生的亏损或者民事责任，由合伙投资人承担。七、此协议签订后不可更改。八、每年分红的时间是当年的12月31日前。以下是2016、2017、2018年石岩志分红的具体数额：2016年，石岩志分红（伍）万元起。2017年，石岩志分红（伍）万元起。2018年，石岩志分红（伍）万元起。” 2017年9月20日，原告石岩志（甲方）与被告李恒亮（乙方）签订《终止合作协议书》，内容为：“2016年7月6日甲乙双方合伙在草河区经营大棚蔬菜等作物。经双方充分协商都同意终止合作。订立如下条款：一、甲方合伙时投入的现金70万元，乙方如数返还给甲方。签字之时结清（凭收条为收到款的凭证）。二、此协议签字后所租地及建有的大棚等固定资产，所有权、经营权全部归乙方所有，与甲方无关。三、此协议签字后，合伙前、合伙后的债权、债务与甲方无关，全部由乙方承担。四、甲、乙双方此协议签字后，甲方之前借给乙方的所有款全部结清，所有借据、欠据全部作废。”原、被告合作期间均未进行分红。 《终止合作协议书》签订后，被告李恒亮返还原告合伙时投资款25万元，剩余45万为原告出具借据。2017年11月13日，石岩志将李恒亮、张淑琴诉至凤城市人民法院，请求二被告给付剩余45万投资款及5万元自留地转让款。2017年11月23日，凤城市人民法院作出（2017）辽0682民初4061号民事调解书，双方达成调解协议如下：一、李恒亮、张淑琴返还石岩志合伙款等共计50万元，于2017年12月3日给付原告15万元，同年12月23日给付15万元，余款20万元于2018年5月1日前还清（上述款项共计50万元自2017年9月21日起按照年利率10%计算利息）。二、案件受理费8800元，减半收取4400元，保全费1345元，由李恒亮、张淑琴承担。调解书作出后，截止2018年4月28日，被告李恒亮已将上述款项实际履行完结。 2018年7月23日，原告为要求二被告给付合作期间利润分红款及利息诉至法院。双方对合作期间的收益或亏损情况存在争议。原告申请对合作期间种植蔬菜的净收益进行评估鉴定。经委托，丹东辽东资产评估事务所于2019年7月3日作出辽东评报字（2019）第029号《辽宁省凤城市人民法院办理案件涉及陆地及大棚种植蔬菜净收益资产评估报告》，评估机构采用市场法进行评估，即通过调查种植大棚小柿子，陆地大头菜，陆地角瓜等的收入，减去土地租金、地膜、化肥、农药、人工费、大棚折旧费等成本费用后，计算出种植蔬菜的净收益。评估净收益市场价值为123340元。评估费4000元。原告对评估结论无异议。2019年8月21日，被告对该评估报告书提出质证意见，认为该评估报告中没有明细显示其确定收益数额的依据，没有任何证据显示其所扣除的折旧数、收益数、市场法评估的依据数，该鉴定报告具有非常明确的瑕疵，不能作为本案定案依据。 一审法院认为：原告石岩志与被告李恒亮签订的《合作协议》是其真实意思表示，合法有效，协议中明确了双方的合伙关系，约定了股权份额、责任义务与利润分红，原、被告应按协议约定履行。但在合伙期间，被告并未按照协议内容给付原告分红款。后双方签订的《终止合作协议书》明确了原告退伙的事实，但仍未涉及合伙期间盈余利润的分配。原告在前诉（2017）辽0682民初4061号案件中主张的是45万元投资款的返还，本诉中主张的是合伙期间的可分配利润，因诉讼请求不同，不构成重复诉讼，对被告主张本案为重复诉讼的抗辩，不予支持。 关于原、被告合作期间是否存在收益的问题双方发生争议，根据原告的申请，一审法院依法委托了评估机构予以评估鉴定。虽然被告对上述评估结论不予认可，认为该评估内容中没有列明评估明细及相关依据，不能作为本案定案依据。但被告所提异议是对评估结果的不认可，并非对评估鉴定的程序存有异议，且未能提供证据予以证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”。本案中，涉案的《辽宁省凤城市人民法院办理案件涉及陆地及大棚种植蔬菜净收益资产评估报告》系经法定程序予以委托的鉴定机构而出具的鉴定意见。被告未能证明该评估鉴定结论存在《最高人民法院》第二十七条规定的情形，其举证不能，涉案的《辽宁省凤城市人民法院办理案件涉及陆地及大棚种植蔬菜净收益资产评估报告》制作程序合法，予以采信。 关于如何分配盈余利润的问题。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”原、被告在《合作协议》中约定：出资数额为原告70万元，被告10万元，即出资比例为7：1；股权份额为从合作开始五年内，石岩志拥有70％股权，李恒亮拥有30%股权；分红数额为：2016年石岩志分红（伍）万元起，2017年石岩志分红（伍）万元起。原告主张按照出资比例进行分红，被告主张应按股权份额进行分红。结合合作协议内容及庭审中被告自认的事实，在合作期间，原告仅进行出资，实际的管理和经营都是由被告完成，被告在经营过程中投入了大量的精力和劳动。个人合伙本就是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，因此原告仅按出资数额主张分红未考虑到被告在合伙中的劳动投入有失公平，不予支持。合作协议中明确约定了股权份额，股权即是投资人所享有的在合伙关系中获得利益并参与管理的权利，因此利润也应按照股权占有的比例进行分配。综上，依据评估结果，合伙期间净收益为123340元，原告拥有70％股权，即合伙期间原告可分得利润应为86338元（123340元×70%）。原告主张的利息为逾期给付利息，应从原告主张权利之日即起诉之日2018年7月23日开始计算，按年利率6%计付至全部付清之日止。 关于原告主张被告张淑琴对合伙利润分红承担共同偿还责任的观点。被告张淑琴和被告李恒亮虽为夫妻关系，但本案争议的是合伙关系内部纠纷，应当按照合作协议内容，遵循合同的相对性来处理，被告张淑琴并非合作协议的相对方，且原告未能提供证据证明被告张淑琴参与了被告李恒亮的合伙经营活动，因此被告张淑琴不应对合伙利润分红承担共同偿还责任。故对原告该项主张不予支持。 关于原告请求评估费4000元应由被告承担的问题，应按照《诉讼费用交纳办法》规定的“谁败诉谁承担”的原则确定诉讼费用及评估费用的承担比例。本案原告虽在评估结果作出后变更了诉讼请求，但因其变更前主张的合伙期间利润分红费用中存在不合理部分，故因此而产生的评估费用应结合原告原诉讼请求中合理部分与不合理部分的比例，由原、被告按比例承担。 因原告原诉讼请求中主张利润分红175000元，其中合理部分为86338元，故应当由被告承担的评估费为1973元（86338元÷175000元×4000元），由原告自行承担的评估费为2027元（4000元-1973元）。 一审法院判决：一、被告李恒亮于本判决生效之日起十五日内支付原告石岩志合伙利润86338元（逾期利息自起诉之日2018年7月23日起计算至全部付清之日止，按年利率6%计算）；二、驳回原告石岩志其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2460元，由被告李恒亮承担1968元，由原告石岩志承担492元。本案评估费4000元，由被告李恒亮承担1973元，由原告石岩志承担2027元。 二审中，上诉人李恒亮向法庭提供证据一：证明及照片。证明：2015年秋后，上诉人与被上诉人开始合作经营，当年种植的菜品名为秋葵。至双方结束合伙关系，此两年时间本案被上诉人一直在上诉人家庭吃住。被上诉人质证意见：被上诉人没有买秋葵，上诉人陈述不属实。上诉人提供的证明材料是无效的，对真实性有异议。被上诉人偶尔在上诉人家吃饭，但是没有在上诉人家里住，被上诉人是住在大棚的看护房里。本院认证意见：因上诉人提供的证据与本案无关联性，本院不予采用。上诉人李恒亮向法庭提供二名出庭证人的证言。证明：双方签订的终止协议是一份全面的终止协议，签订终止协议书约定内容涵盖了本案起诉的范围，也就是被上诉人方一审起诉属于重复起诉。被上诉人质证意见：两位证人出庭作证证明的问题不属实，且两位证人与上诉人均有利害关系。不应被法庭采信。本院认证意见：两位出庭证人的证言相互矛盾，本院不予采信。 本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。 本院认为：本案的焦点问题为本案是否构成重复诉讼及涉案鉴定报告能否作为定案依据。关于第一个焦点问题，上诉人与被上诉人于2017年９月20日签订了《终止合作协议书》，后因上述协议书的履行又诉至法院，在法院的主持下，双方达成调解协议，法院出具了调解书，但无论是协议书还是调解书，其内容均未涵盖合伙期间盈余利润分配的问题。故被上诉人提起本案诉讼不构成重复诉讼。关于第二个焦点问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”涉案鉴定机构和鉴定人员具备相关鉴定资格；鉴定程序合法；上诉人亦未提供证据证明鉴定结论明显依据不足及经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。故涉案鉴定报告能够作为本案的定案依据。 综上所述，上诉人李恒亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2460元，由上诉人李恒亮负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 军 审判员 李大为 审判员 李 欣 二〇二〇年三月二十五日 书记员 王秀文