河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终25730号上诉人（原审原告、反诉被告）:河南海鑫建材有限公司，住所郑州市郑东新区商都路1号卖场二幢8层879号。法定代表人：苗国良，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱安新，河南德高律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郑州鑫源门窗有限公司,住所郑州市金水区天伦路8号院4号楼18层04号。法定代表人：张松强，该公司总经理。委托诉讼代理人：毛学谦，北京华泰（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：豆红印，北京华泰（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：河南金汇建设投资股份有限公司，住所郑州市鸿苑路56号。法定代表人：马志刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：芦波，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈正骏，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。上诉人河南海鑫建材有限公司（以下简称海鑫建材公司）、郑州鑫源门窗有限公司（以下简称鑫源门窗公司）因与被上诉人河南金汇建设投资股份有限公司（以下简称金汇投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初26323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。海鑫建材公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，改判金汇投资公司在未支付工程款范围内对判决第一项承担连带清偿责任;2.一、二审诉讼费用由鑫源门窗公司、金汇投资公司承担。事实与理由：原审判决事实部分认定错误和法律适用错误。依据庭审已经查明的事实，海鑫建材公司所承建的涉案工程是从鑫源门窗公司承包，而事实上，鑫源门窗公司是将自身承包金汇投资公司的涉案工程转包给海鑫建材公司，鑫源门窗公司在承包期间赚取差价，属于违法转包。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第24条的规定，金汇投资公司是发包人，发包人应当在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。1、一审已经查明的事实。涉案工程由金汇投资公司发包，鑫源门窗公司承包后转包给海鑫建材公司实际施工，鑫源门窗公司在涉案工程中的转包差价为1229272.07元。2、一审已查明，涉案工程金汇投资公司实际支付的工程款为308万元，鑫源门窗公司与金汇投资公司的工程承包价格为5834872.07元，由此证明金汇投资公司仍有2763872.07元工程款未支付。3、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条的规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程共价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款的范围内对实际施工人承担责任。”根据已查明的事实，发包人金汇投资公司仍欠付转包人鑫源门窗公司工程款2763872.07元，因此，金汇投资公司应当在2763872.07元范围内承担连带责任。综上，一审法院事实认定部分错误和适用法律错误，请求依法改判金汇投资公司在欠付工程款范围内承担连带责任。针对海鑫建材公司的上诉，金汇投资公司辩称，本案一审判决认定“原告（即海鑫公司）提交的证据不足以证明被告金汇公司未按照其施工的工程量足额向被告鑫源公司支付工程款”，从而驳回海鑫建材公司关于金汇投资公司承担工程款连带清偿责任的诉求，显然认定事实清楚、适用法律正确。金汇投资公司与海鑫建材公司不存在任何合同关系，金汇投资公司对海鑫建材公司不负任何付款义务，海鑫建材公司向金汇投资公司主张权利无事实和法律依据；即便海鑫建材公司突破合同相对性向金汇投资公司主张欠付工程款，亦未尽到举证责任。（1）关于金汇投资公司与海鑫建材公司不存在任何合同关系，金汇投资公司不负任何付款义务。同时，根据《最高人民法院办公厅关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》法办（2011）442号规定“对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查；不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”以及最高人民法院在（2015）民申字第120号《民事裁定书》中认定“实践中，突破合同相对性原则行使诉权，应证明其实际施工人地位，并提供起诉证据证明发包人可能欠付工程款，或者其合同相对方有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形”。因此，海鑫建材公司向金汇投资公司突破合同相对性原则行使诉权，应证明其实际施工人地位，并提供起诉证据证明金汇投资公司可能欠付工程款，或者其合同相对方（鑫源公司）有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形。（2）涉案工程未施工完毕擅自退场、未竣工验收，鑫源门窗公司未向金汇投资公司报结算，海鑫建材公司无任何证据证明已完成工程量及应付工程款。首先，根据金汇投资公司与鑫源门窗公司签订的《郑州姚店堤合村并城安置区建设项目铝合金门窗安装工程施工合同》（13＃——17＃及附属裙房、德胜寺、文化中心）第四条第3项约定:本条约定的门窗工程量为暂定工程量，需由甲方、乙方、监理公司、主体施工单位共同签字确认，四方签字的数据作为制作尺寸和付款及工程结算的依据。其次，根据金汇投资公司与鑫源门窗公司之间的合同、鑫源门窗公司与海鑫建材公司之间的施工合同可以看出，鑫源门窗公司将工程转包给海鑫建材公司、转包的工程项目及工程量是完全一致的，海鑫建材公司在庭审中也承认其只完成了13＃-17＃楼的门窗安装工程，纱窗安装及其他工程未施工。一审庭审中也已经查明，涉案工程海鑫建材公司未向鑫源门窗公司报结算，鑫源门窗公司也未向金汇投资公司报结算，涉案工程已完成的工程量及工程价款均无法确认。再次，综观一审审理全过程，海鑫建材公司仅提供了其与郭建伟直接关于工程费用的结算单，但与金汇投资公司无关，对金汇投资公司更无约束力，而且该证据从证据本身角度存在诸多瑕疵，根本无法证明金汇投资公司应向鑫源门窗公司支付的工程价款。最后，海鑫建材公司一审起诉状及二审上诉状，仅以其与鑫源门窗公司签订的施工合同向金汇投资公司主张权利，未对所完成工程量提供证据予以证明，其与鑫源门窗公司也未就已完工程量进行结算，其已完工程量多少及应付工程价款多少均无从得知。一审法院驳回其对金汇投资公司的该项诉求完全正确。即便按照合同暂定工程量及暂定价款核算，金汇投资公司也已经向鑫源门窗公司超额支付了工程款，不存在欠付工程款的情形，更不应与鑫源门窗公司连带向海鑫建材公司付款。关于合同约定工程中未施工部分的工程款扣除、鑫源门窗公司违约转包工程导致金汇投资公司仅需支付已完工合格工程价款的80％、金汇投资公司扣留5％质保金、鑫源门窗公司延误工期需承担违约金以及工程质量问题维修金的扣除等。同时，一审判决也认定“被告鑫源公司在审理过程中明确表明其从未参与工程施工，但作为承包方，其应承担相应的合同责任。原告(即海鑫公司)在审理过程中承认在其撤场时工程并未按照合同约定全部完工，尚余隐形纱窗未安装且存在一定工期延误问题，以上行为均会导致被告鑫源公司履行合同违约，需承担相应的违约责任。”实际情况是，金汇投资公司已经按照合同约定付款308万元，扣除应当扣除的工程款及鑫源门窗公司应当承担的相关费用，金汇投资公司已经超额支付了鑫源门窗公司工程款，不存在未支付工程款的事实。综上所述，一审法院驳回海鑫建材公司关于金汇投资公司承担工程款连带清偿责任的诉求，属于认定事实清楚、适用法律正确，二审应予维持。针对海鑫建材公司的上诉，鑫源门窗公司辩称，第一，鑫源门窗公司认为在本案中应当查明海鑫建材公司为金汇投资公司实际完成的工程量，该工程量应是金汇投资公司结算工程款的基本依据，但因金汇投资公司系强势的发包方，在接收海鑫建材公司完成的工程量之后，一直不予配合海鑫建材公司对工程量的确认。鑫源门窗公司认为金汇投资公司应当对海鑫建材公司实际完成的工程量进行确认并予以支付相应的工程价款。第二，金汇投资公司辩称的该合同价款已支付完毕缺乏事实上的根据，和客观事实明显相悖。尽管金汇投资公司与鑫源门窗公司签订施工合同，但海鑫建材公司实际完成的工程量是客观存在的，工程成果已经被金汇投资公司完全享有。根据双方所签订工程合同价款的价格，鑫源门窗公司认为金汇投资公司根本不存在全额支付工程款的行为事实，所以金汇投资公司应当在欠付工程价款的范围内对海鑫建材公司承担赔付责任。鑫源门窗公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，并作出驳回海鑫建材公司对鑫源门窗公司的诉讼请求的公正判决；2.一审、二审案件受理费及保全费不应由鑫源门窗公司负担。事实及理由:一、一审判决对本案的基本事实认定存在重大且严重的错误，该错误认定直接导致本案判决的错误。一审判决书第9页所确认的本案事实中的第3项，即:“原告提交的2019年10月8日对账单中，被告鑫源公司加盖公章并由其法人苗国良签字”，明显严重违背客观事实。因为苗国良并不是鑫源门窗公司的法定代表人，苗国良本是海鑫建材公司的法定代表人。一审判决书第10页的本院认为部分的“在原告提交的《姚店堤13-17号楼工地费用》清单中，苗国良在清单抬头书写:计量85％，尚有1103145.1元未付。苗国良系被告鑫源公司法定代表人……剩余1793985.1元工程款被告鑫源公司应予支付”，上述认定实属严重违背客观事实的错误认定。因为苗国良本系海鑫建材公司的法定代表人，而不是鑫源门窗公司的法定代表人。原审判决书张冠李戴，将苗国良的签字行为错误的认定为代表鑫源门窗公司的行为，并将苗国良的签字行为作为鑫源门窗公司对海鑫建材公司工程款及工程量的确认行为。该认定直接导致海鑫建材公司所签字的行为代表了鑫源门窗公司方签字行为的十分荒唐的结论。正是这些荒唐的认定，方导致判决结果的错误。二、鑫源门窗公司对本案基本事实的概括和对本案处理的合理建议。1、本案的基本事实。2017年10月23日，鑫源门窗公司和金汇投资公司签订了《郑州姚店堤合村并城安置区建设项目铝合金门窗安装工程施工合同》，合同约定的主要内容是，金汇投资公司将郑州姚店堤合村并城安置区建设项目13＃、14＃、15＃、16＃、17＃楼及附属裙房、德胜寺、文化中心铝合金门窗制作安装由鑫源门窗公司承担，合同约定的总金额暂为6865280元，合同约定工程量需由鑫源门窗公司、金汇投资公司、监理公司、主体施工单位共同签字确认，四方签字的数据作为制作尺寸和付款及工程结算的依据。合同约定的施工工期为每单栋楼工期40天。合同约定的付款方式为本工程竣工并结算后，付至结算总价款的95％；留结算总价款的5％为质保金，二年后无质量问题无息退还，还约定工程备案完成5日内，鑫源门窗公司提交完整真实的结算资料报金汇投资公司审核、1个月内结算完毕。2018年1月1日，鑫源门窗公司和海鑫建材公司签订了《郑州姚店堤合村并城安置区建设项目铝合金门窗安装工程施工合同》，合同约定鑫源门窗公司将上述施工合同项下的工程交给海鑫建材公司负责施工，鑫源门窗公司和金汇投资公司签订的合同作为本合同的附件，合同约定的总金额暂为5706345.6元，工期、工程结算、双方责任义务、工程质量、违约责任等均以主合同为准，工程款支付方式按照鑫源门窗公司和金汇投资公司签订的主合同约定、当金汇投资公司工程款支付到鑫源门窗公司账户后，鑫源门窗公司扣除约定的管理费、税费后将余款支付给海鑫建材公司。该合同实际是将鑫源门窗公司与金汇投资公司签订的施工合同的全部施工项目转包给了海鑫建材公司。海鑫建材公司具有本项目下的施工资质。鑫源门窗公司从中收取一定的管理费用。整个工程项目，鑫源门窗公司共收到金汇投资公司支付的工程款308万元，鑫源门窗公司转付给海鑫建材公司工程款及垫付的材料费等共计2871614.90元，鑫源门窗公司实际仅仅收取了海鑫建材公司约7％的管理费、税费。2、对本案处理的合理建议。海鑫建材公司应当提交金汇投资公司认可的工程量作为海鑫建材公司应当得到的工程款的基础，再另行扣除鑫源门窗公司与海鑫建材公司约定的一定比例的管理费税费，余款应为海鑫建材公司实际应得的工程款。原审中，海鑫建材公司所依据的工程量的证据，即“姚店堤13-17号楼工地费用”表格，鑫源门窗公司认为该证据不具有真实性、合法性、关联性。首先，在合同中对工程量的确认有明确具体的约定方法。海鑫建材公司所依据的该证据，不符合约定的工程量确认的方法方式。其次，海鑫建材公司所依据的该单子上没有鑫源门窗公司的印章确认，也没有鑫源门窗公司授权的代理人的签字确认，鑫源门窗公司在该项目上的授权代理人为杨玉明、郭志毫，海鑫建材公司提交的合同及对账单上亦有对杨玉明授权的内容和郭志毫的签字确认。第三，海鑫建材公司所提交的工程量的证据，也没有金汇投资公司的签字确认。故，该证据不能作为有效证据，该证据不能作为海鑫建材公司实际完成工程量及应得工程款的证据采用。本案项目下的工程，由海鑫建材公司实际完成，海鑫建材公司实际完成并交付给金汇投资公司的有效工程量，应当具有确切的依据。根据海鑫建材公司和鑫源门窗公司及金汇投资公司的约定，对工程量的确认，应当由施工方、鑫源门窗公司、监理公司、金汇投资公司、主体建设单位共同签字确认，尤其需要业主方金汇投资公司的确认，因为金汇投资公司是工程的所有者和工程款的支付者。对海鑫建材公司实际完成的工程量，鑫源门窗公司并不掌握相关的技术资料和具体的数据；对金汇投资公司应当给付的工程款的具体金额，鑫源门窗公司也不掌握具体的资料信息;对海鑫建材公司实际完成的工程质量是否存在质量问题鑫源门窗公司也不知情。即鑫源门窗公司认为，海鑫建材公司的诉讼请求是否成立，应当建立在海鑫建材公司及金汇投资公司对海鑫建材公司实际完成工程量的确认，及金汇投资公司应当给付具体工程款金额的基础上方能确认。鉴于目前对海鑫建材公司实际完成的工程量及应得的工程款，三方未进行实际的确认，海鑫建材公司的诉讼请求缺乏充足的事实根据。综上，原审判决认定事实严重错误，判决缺乏基本的事实根据和法律依据，鑫源门窗公司请求法院依法作出支持鑫源门窗公司上诉请求的公正判决，以维护鑫源门窗公司的合法权益，纠正错误的判决。针对鑫源门窗公司的上诉，金汇投资公司的答辩意见同针对海鑫建材公司上诉的答辩意见。针对鑫源门窗公司的上诉，海鑫建材公司辩称，应当驳回鑫源门窗公司的上诉请求，因为鑫源门窗公司是将涉案工程转包给海鑫建材公司的。针对第一个上诉理由仅仅是一审判决中的笔误，鑫源门窗公司与海鑫建材公司进行过对账，也就是说对账证明鑫源门窗公司已经支付给了海鑫建材公司多少工程款，双方的法定代表人均有签字。同时在一审中海鑫建材公司向法庭提交了一份录音证据，也就是说海鑫建材公司以鑫源门窗公司这两个法定代表人的通话录音，用于证明这个工程是鑫源门窗公司将资质借给他人引起的，鑫源门窗公司应当为出借资质的行为承担责任。在一审期间，海鑫建材公司已经举证证明鑫源门窗公司的授权人郭建伟与海鑫建材公司进行了工程量的确认与结算，也证明了所欠付的工程款。因此这个工程量虽然不是鑫源门窗公司的法定代表人签字，但是是他将工程资质借用给第三人，也就是他们认可的第三人的签字，也代表鑫源门窗公司，因此鑫源门窗公司应当为借用资质的这种行为承担责任，对未支付的工程款应当承担偿付责任。海鑫建材公司向一审法院起诉请求：1.鑫源门窗公司、金汇投资公司连带支付海鑫建材公司门窗安装工程款1793985.1元并承担自起诉之日逾期付款的违约利息，以人民银行公布的贷款基准利率计算，计算至实际支付之日止；2.本案的诉讼费、保全费等费用由鑫源门窗公司、金汇投资公司承担。金汇投资公司向一审法院反诉请求：1.判令海鑫建材公司承担工期延误违约金1508078.716元；2.判令海鑫建材公司承担维修费用102000元；3.判令海鑫建材公司向金汇投资公司交付完整的竣工验收资料；4.判令海鑫建材公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：1、2018年1月1日，鑫源门窗公司与海鑫建材公司签订《郑州姚店堤合村并城安置区建设项目铝合金门窗安装工程施工合同（13#-17#楼及附属裙房、德胜寺、文化中心）》。涉案的铝合金门窗安装工程系由金汇投资公司发包给鑫源门窗公司。2、庭审中，各方均认可涉案工程现已交付使用，亦认可金汇投资公司因此项工程共向鑫源门窗公司支付308万元工程款，鑫源门窗公司共向海鑫建材公司支付2871614.90元。3、海鑫建材公司提交的2019年10月8日对账单中，鑫源门窗公司加盖公章并由其法人“苗国良”签字，该对账单显示已支付工程款为2871614.90元。在海鑫建材公司提交的《姚店堤13-17号楼工地费用》清单中，苗国良在清单抬头书写“计量85%，尚有1103145.1元未付”。审理过程中海鑫建材公司称其诉讼请求1793985.1元的计算方法为：“具体施工面积为9595平方米，单价为480元，故被告应向我方支付的总价款为4605600元，按照我方撤场时已支付工程款为2871614.90元，按照当时85%工程款结算剩余1103145.1元尚未支付，总工程款尚余15%即690840元未支付，两者相加被告应支付我方工程款共计1793985.1元。”一审法院认为：当事人对自己的主张有责任提供证据予以证明。本案中所设工程现已交付使用，鑫源门窗公司有责任按照合同约定及实际施工情况向海鑫建材公司支付工程款，在海鑫建材公司提交的《姚店堤13-17号楼工地费用》清单中，苗国良在清单抬头书写“计量85%，尚有1103145.1元未付”。苗国良系鑫源门窗公司法定代表人，结合海鑫建材公司所提交的其他证据该院认为海鑫建材公司的诉讼请求与法有据，剩余1793985.1元工程款鑫源门窗公司应予支付。海鑫建材公司诉求的逾期违约利息亦与法有据，该院予以支持。海鑫建材公司还诉求金汇投资公司在未交付工程款的范围内对鑫源门窗公司未支付的工程款承担连带清偿责任。鑫源门窗公司在审理过程中明确表明其从未参与工程施工，但作为承包方，其应承担相应的合同责任。海鑫建材公司在审理过程中承认在其撤场时工程并未按照合同约定全部完工，尚余隐形纱窗未安装且存在一定工期延误问题，以上行为均会导致鑫源门窗公司履行合同违约，需承担相应的违约责任。故该院认为海鑫建材公司提交的证据不足以证明金汇投资公司未按照其施工的工程量足额向鑫源门窗公司支付工程款，故对海鑫建材公司该项诉求该院不予支持。金汇投资公司在本案答辩意见中明确表示其与海鑫建材公司并不存在合同关系，本案海鑫建材公司亦承认双方并不存在合同关系，则按照金汇投资公司答辩意见，其无权对海鑫建材公司提起反诉，该反诉不成立，应予驳回起诉。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告郑州鑫源门窗有限公司于本判决生效后十日内向原告河南海鑫建材有限公司支付工程款1793985.1元及利息（利息按照银行同期贷款利率自2019年8月20日起计算至清偿之日）；二、驳回原告河南海鑫建材有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告河南金汇建设投资股份有限公司的反诉。案件受理费减半收取10473元、保全费5000元，由被告郑州鑫源门窗有限公司负担；反诉费9646元，退回被告河南金汇建设投资股份有限公司。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，海鑫建材公司提交的2019年4月8日对账单中，海鑫建材公司与鑫源门窗公司均加盖了公章，海鑫建材公司的法定代表人苗国良签了字。本院查明的其他事实与一审查明相同。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。实际施工人突破合同相对性要求发包人或总承包人承担相应责任，则实际施工人负有证明合同相对方因下落不明，破产，资信状况恶化等原因导致合同相对方缺乏支付能力，实际施工人不提起以发包人或总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情况的举证责任。本案中，海鑫建材公司与鑫源门窗公司之间存在合同关系，而与金汇投资公司之间并无合同关系。海鑫建材公司虽要求金汇投资公司承担相应责任，但并未提供充分的证据证明鑫源门窗公司存在缺乏支付能力的事实。同时，海鑫建材公司、鑫源门窗公司对于金汇投资公司提交的《郑州姚店堤合村并城安置区建设项目铝合金门窗安装工程施工合同》、工作联系单、情况说明等证据的真实性并未提出异议。而该相关证据中显示金汇投资公司与鑫源门窗公司对于案涉工程价款约定为综合单价，合同中约定的工程量为暂定工程量，相应工程款的决算需由金汇投资公司、鑫源门窗公司、监理公司、主体施工单位共同签字确认后进行。而海鑫建材公司未提供充分的证据证明鑫源门窗公司或海鑫建材公司与金汇投资公司完成了相应工程价款的决算。金汇投资公司与鑫源门窗公司还约定鑫源门窗公司未经金汇投资公司同意转包案涉工程的，鑫源门窗公司应当承担扣减工程款的违约责任。另，海鑫建材公司未提供充分的证据证明案涉工程质保期已届满，金汇投资公司应当退还相应的质量保证金。现有证据不足以认定金汇投资公司欠付工程款及相应金额。据上，海鑫建材公司对于其提出的金汇投资公司应承担连带责任的主张未提供充分的证据予以证明。海鑫建材公司提交的2019年4月8日对账单中，海鑫建材公司与鑫源门窗公司均加盖了公章，海鑫建材公司的法定代表人苗国良签了字。一审判决书中对此事实的认定存在错误，本院予以纠正。但该事实并不影响对海鑫建材公司与金汇投资公司及鑫源门窗公司之间法律关系的认定，亦不能否定鑫源门窗公司相应责任的承担。一审判决鑫源门窗公司承担责任并无不当。综上，海鑫建材公司、鑫源门窗公司的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20946元，由河南海鑫建材有限公司负担10473元，由郑州鑫源门窗有限公司负担10473元。本判决为终审判决。审判长  黄智勇审判员  马增军审判员  曹逢春二〇二〇年三月十三日书记员  王云霞