河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民再963号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：隆昌照明集团有限公司。住所地：江苏省高邮市郭集镇通扬路。法定代表人：冯富平，该公司董事长。委托诉讼代理人：于万江，该公司法务部主任。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：郑州市市政工程总公司。住所地：河南省郑州市友爱路1号。法定代表人：多化勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：崔荣霄，金博大律师事务所律师。再审申请人隆昌照明集团有限公司（以下简称隆昌公司）因与被申请人郑州市市政工程总公司（以下简称市政公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民终425号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年11月8日作出（2019）豫民申7268号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人隆昌公司的委托诉讼代理人于万江、被申请人市政公司的委托诉讼代理人崔荣霄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。隆昌公司申请再审称，（一）原审判决认定事实错误。2010年5月26日，隆昌公司与市政公司签订施工协议一份，隆昌公司依约完成了施工任务，市政公司也履行了部分付款义务。2011年12月，隆昌公司将已完工工程（已亮灯验收）交给市政公司，市政公司接收后又移交给发包方使用。至今，市政公司未支付剩余工程款。（二）原审判决采信证据错误。市政公司提供的主要证据不但不能证明事实存在，而且证据本身不具有真实性、合法性和关联性。在隆昌公司起诉后，一个身份不明的人通过手机信息，向隆昌公司原项目部负责人通知解除合同。合同履行近6年，解除合同的证据不具有真实性与合法性。案涉照明工程在使用过程中，市政公司已进行了改造，改造涉及电缆安装。市政公司提交的2016年9月23日市长热线交办单、2017年2月24日工程维修合同，均不能证明不合格电缆是隆昌公司提供和安装的。（三）原审法院适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同解释》）第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。案涉工程虽未竣工验收，但发包方于2011年年底已接收使用，使用过程中擅自改造，现市政公司又以质量不合格为由拒付工程款，无事实和法律依据。原审法院以隆昌公司证据不足，驳回其诉讼请求，属适用法律错误。综上，请求撤销一、二审判决，支持其一、二审诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费由市政公司承担。市政公司辩称，（一）本案系建设工程施工合同，合同约定，包工包料，隆昌公司未完成合同约定的全部施工内容。施工协议第二条约定工程承包范围包括：挖沟槽、电缆及保护管安装、灯杆安装、接地极及接地母线安装、接线工作井、电气配线、沟槽回填、余土外运等图纸范围内所有工作内容，但其中接线工作井88座及电缆保护管安装、沟槽回填等相关工程均未施工，这一事实有后续维修施工的王学军施工队和施工现场录像证明。（二）隆昌公司未完成协议约定全部工作即擅自停止施工，未向市政公司交付工程，也未按协议约定提供任何竣工资料，更未向市政公司提交竣工验收报告。隆昌公司再审称已亮灯验收不是事实，也未提交任何证据证明。（三）由于隆昌公司的行为，使市政公司承包的南环一路整体工程因缺乏照明工程施工验收技术资料，至今发包方未对整体工程进行竣工验收，给市政公司造成极大经济损失。隆昌公司未完成施工协议约定的全部施工内容，且有登封市住房和城乡建设局（以下简称登封市住建局）通知、市长热线转办件回函及王学军施工队维修等相关证据证明，已完成的工程质量严重不合格。综上，一、二审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回隆昌公司的再审请求。2018年9月11日，隆昌公司向登封市人民法院（以下简称一审法院）起诉请求：1.市政公司支付货款49万元、逾期利息95223元，合计585223元；2.市政公司承担诉讼费。在诉讼过程中，变更第1项诉讼请求为，市政公司支付工程款351959.83元、逾期利息125296元，合计477255.83元。一审法院认定事实：2010年5月26日，郑州市市政工程总公司第三工程分公司（以下简称三分公司）（发包人，甲方）与隆昌公司（承包人，乙方）签订施工协议约定，隆昌公司承包登封市南环一路照明工程。协议主要内容为，承包范围：挖沟槽、电缆及保护管安装、灯杆安装、接地极及接地母线安装、接线工作井、电气配线、沟槽回填、余土外运等图纸范围内所有工作内容；工程质量标准：合格；协议价格：金额暂定896798元，最终价款金额：审定决算价×88.7％；工程款支付方式：根据资金到位情况，每月进度款按已完工程价款的70％支付，工程竣工验收后，工程款支付至合同价款的85％，工程决算、审计完毕后，支付至审定工程价款的95％，余5％作为质保金，待质保期满后一次性付清；乙方职责第六条约定，工程竣工后，按规定整理提供完整竣工资料，连同竣工图和竣工通知书交送甲方，由甲方组织有关单位进行竣工验收，验收合格后，应积极配合甲方做好工程移交工作，并负责移交前的管理工作，配合甲方决算资料的整理上报及审核问题的处理。施工协议签订后，隆昌公司进场施工，市政公司在收到业主方登封市住建局支付的审定照明工程，已施工工程款20万元和30万元两笔工程款项后，按照施工协议约定支付给隆昌公司施工项目负责人李占祥177400元（200000元×88.7％）和266100元（300000元×88.7％），共计支付443500元工程款。后因隆昌公司施工质量问题，登封市南环一路路灯一直不亮，市民拨打市长热线，登封市住建局转给市政公司“郑州市市长热线转办件回复”一份，要求尽快维修更换，早日接通电源，保证路灯照明。2016年9月23日，登封市住建局转给市政公司“关于急需对南环一路路灯电缆存在问题进行更换整改的通知”一份，内容为“根据登封市政府工作安排，南环一路路灯电源接通工程由我局路灯所负责，在电源接通工程进行线路连接过程中，发现你公司敷设的路灯电缆线路存在连电现象，经专业技术人员查看，该路灯电缆存在电缆外包皮开裂、无铠装及灯杆底座电缆无穿管等问题，上述问题造成无法送电，严重影响了工程进度，市民反映强烈，市政府督察室多次督促我科室整改并保证路灯照明。经向我局城建所核实，该工程还未进行竣工验收。鉴于此，希望你公司对我科室核实的上述问题尽快进行更换整改。”2017年2月28日，市政公司向隆昌公司项目负责人李占祥以手机短信形式发出解除施工协议通知书一份，因施工质量问题，通知其终止登封南环一路路灯施工合同。2017年2月24日，三分公司与王学军签订《工程维修合同》一份，约定由王学军对南环一路照明工程进行维修以及继续对后续工程进行施工，工程范围：拆除人行道、挖沟槽、采用VLV-1-4＊35电缆穿CFRP65波纹管敷设、沟槽回填、配线、接线、接地极、恢复人行道、余土外运等施工图范围内的所有内容，保证全线照明正常亮灯，合同约定价为280000元。王学军施工完毕灯亮验收后，市政公司向王学军支付了246000元，余34000元尾款未支付。2018年1月29日，隆昌公司向郑州市中原区人民法院提起诉讼，要求市政公司支付货款490000元、逾期利息95223元。郑州市中原区人民法院于2018年5月17日作出（2018）豫0102民初875号民事裁定：以建设工程施工合同纠纷应由不动产纠纷所在地人民法院专属管辖为由，裁定驳回隆昌公司的起诉。裁定送达后，隆昌公司不服提起上诉，河南省郑州市中级人民法院于2018年7月25日作出（2018）豫01民终10117号民事裁定：一、撤销郑州市中原区人民法院（2018）豫0102民初875号民事裁定书；二、本案由登封市人民法院管辖。扬州市隆昌照明灯饰有限公司于2011年7月28日办理变更登记，将企业名称变更为江苏隆昌照明灯饰有限公司，江苏隆昌照明灯饰有限公司于2011年8月3日办理变更登记，将企业名称变更为江苏隆昌照明工程有限公司，江苏隆昌照明工程有限公司于2013年12月27日办理变更登记，将企业名称变更为隆昌照明集团有限公司。三分公司不具备法人资格，该公司对外签订的合同由市政公司承担责任。一审法院认为，隆昌公司应当按要求完成南环一路照明工程，并按协议要求在工程完工后，按规定整理提供完整的竣工资料，连同竣工图和竣工通知书交送三分公司，由三分公司组织相关单位进行竣工验收。隆昌公司提交的证据不足以证明其给三分公司提交过完整的工程竣工资料，隆昌公司亦无证据证明涉案工程质量合格及进行过竣工验收，且涉案工程因质量问题，已由市政公司另找施工队进行维修及对后续工程进行了施工，因此，隆昌公司的诉讼请求，没有法律依据及事实依据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2018年12月7日作出（2018）豫0185民初4447号民事判决：驳回隆昌公司诉讼请求。一审案件受理费9652元，减半收取4826元，由隆昌公司负担。隆昌公司不服一审判决，向河南省郑州市中级人民法院（以下简称二审法院）上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判，诉讼费由市政公司承担。二审法院查明事实与一审一致。二审法院认为，根据隆昌公司与三分公司签订的施工协议，每月进度款按已完成工程价款70%支付，工程竣工验收后，工程款支付至合同价款的85%，工程决算、审计完毕后，支付至审定工程价款的95%，剩余5%质保金质保期满后一次性支付。施工过程中，市政公司已按合同约定支付了工程进度款，隆昌公司主张剩余部分工程款，但其未提交证据证明按施工协议约定完成全部施工内容后向三分公司提交了完整竣工资料，亦无证据证明案涉工程已经竣工验收合格，且一审中市政公司已提交证据证明，确因案涉工程质量问题另找施工队进行了维修及后续施工，故一审未支持隆昌公司主张剩余工程款的请求，合法有据，并无不当。二审法院于2019年2月20日作出（2019）豫01民终425号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8459元，由隆昌公司负担。本院再审除对一、二审查明的基本事实予以确认外，另认定事实如下：关于案涉工程的维修期间，市政公司原审提交了王学军的证言，证明王学军工程队于2017年2月底开始施工，施工一个月全部完工且已初步验收。本院再审认为，本案再审争议的焦点是市政公司应否向隆昌公司支付剩余工程款，具体数额如何认定。一、关于市政公司应否向隆昌公司支付剩余工程款的问题。《建设工程施工合同解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”在建设工程施工合同中，对于承包人而言，已经进行了工程施工，投入了相当的劳力、物力及其他工作价值应该得到体现，对于未竣工验收的工程在满足法定条件下依然要结算工程款。本案中，虽然隆昌公司没有直接证据证明案涉工程发包人擅自使用的事实，但从登封市住建局要求市政公司对路灯电缆进行更换整改及市政公司两次向隆昌公司支付工程款来看，可以佐证案涉工程已经实际使用的事实。反之，如果工程从未使用，一般不会存在因市民反映强烈，市政府督察室多次督促整改并保证路灯照明的情形。因此，本院对隆昌公司主张案涉工程已交付给发包方使用的理由，予以采信。市政公司以工程未经竣工验收质量不合格为由拒付工程款于法无据，其理由不应支持。二、关于剩余工程款数额的问题。《建设工程施工合同解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案中，隆昌公司与市政公司之间对同意隆昌公司进行施工的事实无争议。签证等书面文件系确认工程量的主要依据，但并非唯一依据。结合施工协议价款约定，金额暂定896798元（图纸以内工程量），最终以审定决算价×88.7%（价款调整的范围包括：洽商、变更、签证等内容，以决算确定数为准）。虽然该协议价款表述金额暂定为896798元，但协议又进一步明确金额约定的标准和依据系图纸以内工程量，除非有洽商、变更、签证等内容进行价款调整。因此，在双方均没有关于价款调整方面的证据，在工程实际使用的情况下，可以参照施工协议约定的图纸以内工程量价款896798元，作为结算依据，但应扣除维修费与已付工程款。隆昌公司主张的工程款应扣除市政公司因工程存在质量问题所支出的维修费246000元及已付工程款443500元，剩余工程款数额具体计算如下：896798元×88.7%-246000元-443500元=105959.83元。三、关于利息起算的问题。利息从应付工程款之日计付，根据已查明因工程存在质量问题，三分公司与案外人王学军签订《工程维修合同》，王学军工程队对案涉照明工程的维修从2017年2月底开始施工，施工一个月，即3月底全部完工且已初步验收。因此，本案剩余工程款的利息从维修全部完工后视为应付工程款之日即从2017年4月1日起计付。综上所述，隆昌公司的再审请求部分成立，应予支持。一、二审认定基本事实清楚，但适用法律错误，处理结果不当，应予纠正。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民终425号民事判决与登封市人民法院（2018）豫0185民初4447号民事判决；二、郑州市市政工程总公司于本判决生效后十日内支付隆昌照明集团有限公司工程款105959.83元及利息（以105959.83元为基数，支付2017年4月1日起至付清之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；三、驳回隆昌照明集团有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4826元，隆昌照明集团有限公司负担3373元，郑州市市政工程总公司负担1453元；二审案件受理费8459元，隆昌照明集团有限公司负担5912元，郑州市市政工程总公司负担2547元。本判决为终审判决。审判长 冯 童审判员 卞亚峰审判员 张 伟二〇二〇年三月十九日书记员 王 瑶