山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终290号上诉人（原审原告）：吴孝芹，女，1973年11月4日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：张继忠，山东昶灏律师事务所律师。委托诉讼代理人：洪思思，山东昶灏律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：济南固锝电子器件有限公司，住所地济南市。法定代表人：霍守涛，董事长。委托诉讼代理人：张永亮，北京市中伦文德（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李学锋，北京市中伦文德（济南）律师事务所实习律师。上诉人吴孝芹因与上诉人济南固锝电子器件有限公司（以下简称固锝公司）劳动争议一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初3114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴孝芹上诉请求：依法撤销一审判决书第二、三、四项，查清事实依法改判或发回重审。事实与理由：吴孝芹在固锝公司工作不到一年，固锝公司不为吴孝芹缴纳社会保险，吴孝芹在固锝公司的工作制度是上12小时休12小时，这有很确凿的证据证实。一审判决第7页最后一段写道，吴孝芹在固锝公司工作期间存在10小时的行为，在此期间，吴孝芹对工作时间及休息时间均未提出异议，视为认可，真是无语。每天工作8小时，是不是法律的强制性规范？固锝公司什么时候支付的加班工资？一审法院根本没有核查固锝公司说给的加班工资，吴孝芹有大量的证据证实上12小时休12小时的事实，一审法院却说吴孝芹没有提供证据，一审判决中承认了固锝公司发了加班费，又说吴孝芹未提交加班事实的证据，一审判决自相矛盾。吴孝芹向法庭提供检测报告书，是固锝公司自己委托制作的，在其第五页至第七页中明确写着工作制服两班两运转，即上12小时休12小时，关键是本案主审法官判的其他案件，已经认定了上12小时休12小时，在本案中，又成了10小时工作制度了。此外，还要求固锝公司返还扣留吴孝芹的200元保证金。固锝公司辩称，认可一审判决的工资部分，其他事项不认可，除坚持上诉请求外，吴孝芹200元的诉讼请求属于新增事项，且未经过仲裁、一审，请求二审法院不予处理。固锝公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决第一项、第三项，或者发回重审。2.一审、二审诉讼费用由吴孝芹承担。事实与理由：一、一审法院判决事项超出吴孝芹诉讼请求，违反法律规定。吴孝芹的第一项诉讼请求为“要求确认双方解除劳动合同”。吴孝芹向法院起诉后，在庭审中撤销了第一项诉讼请求。但一审法院判决第一项仍为“吴孝芹与济南固锝电子器件有限公司于2019年2月15日解除劳动合同”。吴孝芹在一审庭审中已经撤销了该项诉讼请求，视为本案在立案时就没有提出过，但一审判决最后又对此作出了判决，属于违反法律规定。吴孝芹的第三项诉讼请求为“要求支付经济补偿金3494元”。吴孝芹向法院起诉后，在庭审中对该项诉讼请求没有变更。但一审法院判决第三项却是“固锝公司于本判决生效之日起十日内支付吴孝芹解除劳动合同经济补偿金3567元”。可见，一审法院对判决明显超过了吴孝芹自己的诉讼请求，也是属于违反法律规定。二、一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一审法院认为固锝公司“未为吴孝芹缴纳2018年3月的社会保险…固锝公司存在未为吴孝芹缴纳社会保险的行为，其理应支付吴孝芹解除劳动合同经济补偿金…故固锝公司应支付吴孝芹解除劳动合同经济补偿金3567元”，因此判决第三项为“固锝公司于本判决生效之日起十日内支付吴孝芹解除劳动合同经济补偿金3567元”。一审法院已经查明，“2018年3月13日，吴孝芹入职固锝公司，任制造部操作工一职，双方签订了2018年3月13日至2023年3月12日的书面劳动合同。2019年2月15日双方解除了劳动合同…固锝公司为吴孝芹补缴了2018年4月至2018年7月社会保险，并垫付了应由吴孝芹个人应承担社保费用1350.33元，固锝公司未给吴孝芹缴纳2018年3月份的社保。固锝公司与吴孝芹均认可吴孝芹离职前的月平均工资为3567元。固锝公司认为，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。双方是在2018年3月13日签订的书面劳动合同，但却是吴孝芹2019年2月15日自己提出的解除劳动合同的通知，不是双方一致解除的。并且，根据法律规定，固锝公司没有给吴孝芹缴纳2018年3月份的社会保险没有违反法律规定，同时解除劳动合同系吴孝芹个人提出来的，不符合应支付经济补偿金的条件，法院不应据此判决固锝公司向吴孝芹支付经济补偿金。我国《社会保险法》第五十八条有明确规定：用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。《社会保险费申报缴纳管理规定》第八条，用人单位应当自用工之日起30日内为其职工申请办理社会保险登记并申报缴纳社会保险费。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。根据我国《劳动合同法》及相关法律法规规定，劳动者自愿提出离职，用人单位可不予支付经济补偿金。吴孝芹是2018年3月13日入职并签订劳动合同的，固锝公司可以根据法律规定不给吴孝芹缴纳2018年4月13日前的社会保险，一审法院没有如实查明2018年3月份社会保险缴纳与否对于个人提出解除劳动合同应支付经济补偿金的法律关系，属于认定事实不清，证据不足，同时也是适用法律错误。吴孝芹在仲裁中要求解除劳动合同支付经济补偿金的理由是未按时发放应得工资，固锝公司已经全部发放其应得工资，对经济补偿金不应予以支持。吴孝芹辩称，固锝公司的上诉请求不能成立，其未按时缴纳社会保险，而且加班未给予加班费，违反法律规定，工作时间超过八小时也违反法律规定，吴孝芹可以要求解除劳动合同并获得经济补偿金。吴孝芹向一审法院起诉请求：1.要求支付2018年3月至2019年2月延时、双休日、加班费43935.04元；2.要求支付经济补偿金3494元；3.要求固锝公司支付吴孝芹2019年2月份的未支付工资4500元。一审法院认定事实：2018年3月13日，吴孝芹入职固锝公司，任制造部操作工一职，双方签订了2018年3月13日至2023年3月12日的书面劳动合同。2019年2月15日双方解除了劳动合同。自2018年3月13日至2019年2月15日，吴孝芹工作存在每天工作10小时的情形，固锝公司已经发放了吴孝芹上述期间的加班工资。另查明，固锝公司为吴孝芹补缴了2018年4月至2018年7月的社会保险，并垫付了应由吴孝芹个人应承担社保费用1350.33元，固锝公司未给吴孝芹缴纳2018年3月份的社保。固锝公司与吴孝芹均认可吴孝芹离职前的月平均工资为3567元。2019年4月1日，吴孝芹向济南高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求：1.确认双方于2019年2月15日解除劳动关系；2.固锝公司支付吴孝芹2018年3月至2019年2月延时、双休日加班费43935.04元；3.固锝公司支付吴孝芹解除劳动合同的经济补偿金3494元；4.固锝公司支付吴孝芹2019年2月未支付的工资4500元。该仲裁委作出济高新劳仲案字(2019)第444号-1裁决书，裁决：一、固锝公司向吴孝芹支付2019年2月工资1919元；二、驳回吴孝芹的第二项劳动争议仲裁请求。济高新劳仲案字(2018)第444号-2裁决书裁决：一、确认吴孝芹与固锝公司于2019年2月15日解除劳动关系；二、驳回吴孝芹的第三项劳动争议仲裁请求。吴孝芹对上述仲裁裁决书不服，提起诉讼。一审法院认为：劳动者为用人单位提供了劳动，用人单位理应支付劳动者劳动报酬。吴孝芹主张固锝公司应支付其2019年2月份的工资4500元，但其未提交证据予以证明该工资是如何得出的，称“大致(约莫着)要的4500元的工资”，应承担举证不能的法律后果，固锝公司认可未支付吴孝芹2019年2月份的工资，结合双方庭审中均认可吴孝芹离职前的月平均工资为3567元的事实，因此固锝公司应支付吴孝芹2019年2月份工资1804元(3567元/21.75天*11天)，固锝公司为吴孝芹补缴了社会保险，并垫付了应由吴孝芹个人应承担的部分1350.33元，其主张上述垫付的费用，应从吴孝芹2019年2月份的工资中扣除，根据《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款规定：“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费”、第二十三条第一款规定：“职工应当参加职工基本医疗保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费”、第四十四条规定：“职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费”、第六十条第一款规定：“用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人”之规定，用人单位与职工依法应当共同缴纳基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费，因此，固锝公司要求从吴孝芹的工资中扣除其垫付的社会保险费的主张，于法有据，一审法院予以支持，因此固锝公司应支付吴孝芹2019年2月份的工资453.67元(1804元-1350.33元)。吴孝芹在固锝公司2018年3月至2019年2月期间的工作存在工作10小时的行为，在此期间，吴孝芹对工作时间及休息时间均未提出异议，视为其对该工作时间及休息制度的认可，且固锝公司提交的证据证明其公司已经支付了吴孝芹上述期间的加班工资，吴孝芹主张固锝公司应支付其延时、双休日、加班费共计43935.04元，但其未提交有效证据证明其工作期间加班的事实，应承担举证不能的法律后果，因此对于吴孝芹主张固锝公司支付其自2018年3月至2019年2月期间的延时、双休日、加班费43935.04元的诉讼请求，事实不清，证据不足，故一审法院不予支持。吴孝芹以固锝公司存在加班行为及未为其缴纳社保为由主张解除劳动合同经济补偿金，虽固锝公司为吴孝芹补缴了2018年4月至2019年2月期间的社会保险，但未为吴孝芹缴纳2018年3月的社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”以及第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的”之规定，固锝公司存在未为吴孝芹缴纳社会保险的行为，其理应支付吴孝芹解除劳动合同经济补偿金，吴孝芹在固锝公司工作已满半年不满一年，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”之规定，故固锝公司应支付吴孝芹解除劳动合同经济补偿金3567元。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款、第二十三条、第四十四条、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、原告吴孝芹与被告济南固锝电子器件有限公司于2019年2月15日解除劳动合同；二、被告济南固锝电子器件有限公司于判决生效之日起十日内支付原告吴孝芹2019年2月份的工资453.67元；三、被告济南固锝电子器件有限公司于判决生效之日起十日内支付原告吴孝芹解除劳动合同经济补偿金3567元；四、驳回原告吴孝芹的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由济南固锝电子器件有限公司负担。二审中，吴孝芹提交了考勤卡一张，其证明目的为该考勤卡可以证实其上12小时休12小时的事实。固锝公司质证称，该证据并非新证据，吴孝芹超过举证期限提交证据，请求法院不予采信。对该证据的真实性、关联性不予认可，该证据无法确定是固锝公司发放，其次，吴孝芹在一审中对考勤表的签字已经予以认可，根据签字情况可以证明每天工作10小时。对于上述证据，本院分析认定如下，一审固锝公司提交的考勤表记录吴孝芹工作时间最多为10小时，并已经吴孝芹签字确认，而吴孝芹提交该考勤卡无法证实其在职期间每天工作12小时，且固锝公司对其真实性不予认可，故本院对该考勤卡不予采信。一审期间，吴孝芹提交了其社会保险个人权益记录单一份，载明：吴孝芹2007年6月至2019年5月缴费情况，参保单位济南三泰仓储服务有限公司，起始时间2017年5月，终止时间2018年3月，缴费11个月，参保险种包括养老、失业、医疗、工伤、生育；参保单位济南固锝电子器件有限公司，起始时间2018年4月，终止时间2018年7月，缴费4个月（备注：补缴），起始时间2018年8月，终止时间2019年2月，缴费7个月，参保险种包括养老、失业、医疗、工伤、生育。落款处加盖济南市社会保险事业局个人权益专用章。固锝公司对该社会保险个人权益记录单真实性无异议。一审期间，固锝公司提交了社会保险补缴申报表及山东省社会保险基金专用票据各一份。社会保险补缴申报表载明：单位济南固锝电子器件有限公司，职工吴孝芹，欠费时间2018年4月至2018年7月，险种包括养老、失业、医疗、工伤、生育，其中企业应负担3893.67元，个人应负担1350.33元，滞纳金727.38元，合计5971.38元，落款处有济南固锝电子器件有限公司签章，吴孝芹签名字样，历下养老金补缴收讫章，制表时间为2019年3月21日。山东省社会保险基金专用票据载明：第三联收据，社会保险费补缴，姓名吴孝芹，缴费人济南固锝电子器件有限公司，时间2019年3月25日，项目保险费，起止时间为201804-201807，缴纳费用合计5971.38元，加盖有济南固锝电子器件有限公司人力资源部签章及济南市社会保险事业局历下办事处综合业务专用章。吴孝芹对上述两份证据的真实性均无异议。经审理，本院认定，一审法院认定事实属实，本院予以确认。另查明，吴孝芹2018年3月的社会保险已由济南三泰仓储服务有限公司缴纳，济南固锝电子器件有限公司于2019年3月21日为补缴吴孝芹2018年4月至2018年7月的社会保险提出申报，并于2019年3月25日为吴孝芹补缴社会保险费5971.38元。本院认为，关于延时、双休日加班费，吴孝芹未提交充分证据证实其在职期间每天工作12小时及双休日具体加班情况，对此，固锝公司提交了吴孝芹2018年3月至2019年2月的考勤表及逐月工资综合表，并陈述了加班费的计算方式。固锝公司提交的工资表中实发工资数额与吴孝芹的银行工资流水基本一致，并显示每月发放了加班费。吴孝芹对工资表虽有异议，但未提交相反证据予以反驳，亦未提交证据证实其工资构成方式。结合吴孝芹签字确认的考勤表及张风雷、范学成、高新军与固锝公司的劳动争议案件本院所作出的（2019）鲁01民终7620号、（2019）鲁01民终11641号、（2019）鲁01民终11646号民事判决，足以认定吴孝芹工作时间为每天10小时，且已经足额发放了加班费。因此，对吴孝芹延时、双休日加班费的请求，一审法院不予支持，并无不当。关于吴孝芹2019年2月份工资，在吴孝芹未提交证据证实其当月应发工资具体数额的情况下，一审法院按照吴孝芹离职前月平均工资3567元计算其2019年2月份工资数额，并无不当。一审法院从吴孝芹2019年2月工资中扣除其应当承担的社保费用后，判决固锝公司支付其2月份工资453.67元，并无不当。关于经济补偿金，吴孝芹2018年3月份的社保已由济南三泰仓储服务有限公司缴纳，固锝公司无法重复为吴孝芹缴纳该月的社保费用。吴孝芹2019年4月1日提起本案仲裁，并请求确认双方于2019年2月15日解除劳动合同，济南高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会作出济高新劳仲案字（2019）第444号-2仲裁裁决书，裁决吴孝芹与固锝公司于2019年2月15日解除劳动合同，双方当事人对此均未提起诉讼，视为双方对此表示认可，一审法院判决予以确认，并无不当。固锝公司为吴孝芹补缴2018年4月至7月社会保险的时间为2019年3月25日，系在双方劳动关系解除之后。因固锝公司未按时足额为吴孝芹缴纳社保，吴孝芹要求固锝公司支付经济补偿金，应当予以支持。吴孝芹要求固锝公司支付其经济补偿金3494元，系其对自身权利的处分，一审判决固锝公司支付其经济补偿金3567元不当，应予纠正。综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初3114号民事判决第一、二项及案件受理费负担部分；二、撤销济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初3114号民事判决第三、四项；三、上诉人济南固锝电子器件有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人吴孝芹解除劳动合同经济补偿金3494元；四、驳回上诉人吴孝芹其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。上诉人吴孝芹预交二审案件受理费10元，上诉人济南固锝电子器件有限公司预交二审案件受理费10元，分别由其各自负担。本判决为终审判决。审判长 韩 梅审判员 许海涛审判员 曹 强二〇二〇年三月十八日书记员 王 娜