北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终1827号上诉人（原审原告）：北京宅急送快运股份有限公司北京分公司，住所地北京市顺义区北京空港物流基地物流园八街3号。负责人：李玉环，总经理。委托诉讼代理人：江洪涛，男，北京宅急送快运股份有限公司北京分公司员工关系主管。被上诉人（原审被告）：万光辉，男，1982年2月1日出生。委托诉讼代理人：文乾（×村民委员会推荐），男，1983年11月30日出生。被上诉人（原审被告）：深圳市锐旗劳务派遣有限公司，住所地深圳市福田区沙头街道天安社区泰然六路泰然科技园苍松大厦二十层2011室。法定代表人：杨细红，董事长。上诉人北京宅急送快运股份有限公司北京分公司（以下简称宅急送北分公司）因与被上诉人万光辉、深圳市锐旗劳务派遣有限公司（以下简称锐旗公司）劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2019）京0113民初26697号民事判决,向本院提起上诉。本院立案后，依法由法官杜丽霞独任审判，并公开开庭进行了审理。上诉人宅急送公司之委托诉讼代理人江洪涛、被上诉人万光辉之委托诉讼代理人文乾均到庭参加诉讼，被上诉人锐旗公司经本院传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。宅急送北分公司上诉请求:请求判令宅急送北分公司无需支付万光辉违法解除劳动合同赔偿金157500元。万光辉在职期间长时间旷工及编造理由与宅急送北分公司拒签劳动合同,其行为已违反劳动合同约定，故宅急送北分公司不应支付违法解除劳动关系赔偿金。锐旗公司一、二审均未到庭，未提供解除证明，故对赔偿金的计算年限宅急送北分公司有异议。即使构成违法解除劳动关系，宅急送北分公司亦仅需支付2014年11月1日之后的赔偿金。万光辉辩称，同意一审判决，不同意宅急送公司的上诉请求。锐旗公司书面答辩称，万光辉2011年11月1日入职锐旗公司，劳动合同期限为2年，2014年10月31日合同到期后，双方劳动关系终止，之后的工资、社保均由新的用人单位负责，与锐旗公司无关。万光辉申请仲裁已经超过仲裁时效。宅急送北分公司向一审法院起诉请求：宅急送北分公司无需支付万光辉违法解除劳动合同赔偿金157500元。一审法院认定事实：万光辉曾向顺义仲裁委提起仲裁申请，要求宅急送北分公司与深圳锐旗公司：1．确认2008年3月23日至2018年5月13日存在劳动关系；2．支付2009年8月28日至2011年12月30日工资差额4300元；3．支付解除劳动关系经济补偿金78750元；4．支付2016年6月1日至2018年5月13日未休年假工资2758元；5．支付2008年3月23日至2018年5月13日休息日加班工资689655．17元；6．支付2008年3月23日至2018年5月13日的延时加班费484913．79元；7．支付2017年11月1日至2018年5月13日未签劳动合同双倍工资差额45000元。2018年8月29日，该委作出京顺劳人仲字[2018]第3974号裁决书，裁决：1．万光辉自2009年8月28日至2011年10月31日、2014年11月1日至2018年5月2日与宅急送北分公司存在劳动关系，万光辉自2011年11月1日至2014年10月30日与深圳锐旗公司存在劳动关系；2．宅急送北分公司支付万光辉2009年8月28日至2011年12月30日工资差额4300元；3．驳回万光辉其他仲裁请求。万光辉不服仲裁裁决，持诉称理由诉至本院。本院作出（2018）京0113民初26591号判决书，判决如下：1．万光辉与宅急送北分公司自2008年3月23日至2011年10月31日、2014年11月1日至2018年5月2日期间存在劳动关系，万光辉与深圳锐旗公司自2011年11月1日至2014年10月31日期间存在劳动关系；2．宅急送北分公司支付万光辉2016年6月1日至2018年5月2日未休年假工资6206．9元；3．宅急送北分公司返还万光辉2009年8月28日至2011年12月30日工资差额4300元；4．驳回万光辉的其他诉讼请求。该判决书已经生效。此后，万光辉就本案劳动争议向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1．支付2008年3月23日至2018年5月2日违法解除劳动关系经济赔偿金168000元；2．支付2008年3月23日至2011年7月1日养老保险一次性补偿金18000元；3．支付2008年3月23日至2011年7月1日失业保险一次性补偿金18000元；4．要求深圳锐旗公司对第1项请求承担连带赔偿责任。该委经审理作出了京顺劳人仲字[2019]第2951号裁决书，裁决:1．宅急送北分公司支付万光辉违法解除劳动合同赔偿金157500元；2．驳回万光辉的其他仲裁请求。万光辉认可仲裁裁决结果。宅急送北分公司不服京顺劳人仲字[2019]第2951号裁决书，起诉至本院形成本案诉争。2018年5月2日，万光辉收到宅急送北分公司邮寄的解除劳动关系通知函，称：“我司已经多次通知您续签劳动合同，但您拒绝与我公司续签劳动合同，我司于2018年4月23日以书面形式再次通知您续签劳动合同，但您仍拒绝与我司签订劳动合同，并且经核实您于2018年4月16日至今未到岗提供劳动。以上违纪行为依据《劳动合同法》第三十九条第二款、《宅急送纪律条例》第四十条规定、《员工手册》第六条第三款规定……现公司给予您解除劳动关系处理，劳动关系自2018年4月15日终止，工资等各项薪酬福利截止至2018年4月15日。”宅急送北分公司提交劳动合同、考勤表，证明对旷工的处理规定及万光辉旷工的事实。劳动合同第三十六条规定，乙方（万光辉）有下列情形之一，甲方（宅急送北分公司）有权单方面解除本合同，无需补偿：（二）严重违反劳动纪律或甲方规章制度的，严重违反劳动纪律或甲方规章制度包括但不限于：3．乙方在与甲方维系劳动关系期间累计旷工3天（含3天）以上。考勤表显示万光辉2018年4月实际出勤11天。万光辉认可劳动合同的真实性，但不认可证明目的，对考勤表的真实性和证明目的均不予认可。万光辉工作地点为木樨园营业厅，隶属于朝阳营业所，其提供实际劳动至2018年4月16日，双方对于万光辉之后未提供实际劳动的原因各执一词。万光辉称因为双方商议续签劳动合同未达成一致，公司安排待岗，因为宅急送北分公司要求其与深圳劳达公司签署劳动合同，其不同意，之后宅急送北分公司又同意与其续签劳动合同，但需要倒签，其不同意，双方没有协商成，宅急送北分公司给其送达了解除劳动关系通知书。宅急送北分公司主张因为劳动合同2017年10月31日到期，但劳动合同中约定了到期自动续延一年，期间过了半年多，其公司与万光辉商量续签，有两种续签方式，一种是与其公司续签，另外一种是与深圳劳达公司续签，但是万光辉要求与深圳锐旗公司续签，其公司无法满足，其后又要求与其公司续签，其公司同意，但是万光辉却无正当理由拒绝签署。万光辉对此不予认可，并提交其与朝阳营业所人资高秀红2018年4月12日、2018年4月16日的通话录音。在2018年4月12日的通话录音中，高秀红说：“不是跟宅急送解除劳动合同，而是所有的人员跟深圳劳达签订合同，把那个之前的作废了，转为劳达。”万光辉问：“转为劳达，怎么还不让我写日期，是什么意思？”高秀红说：“我是怕你把日期写错了，这样吧，你明天来营业所，我告诉你怎么签订，省的你签错了，来回折腾。”万光辉说：“这合同我没法签。”在2018年4月16日的通话录音中，万光辉说“高主管，就是我现在不和深圳劳达签合同，宅急送也不给我签订。”高秀红说“对，我今天问了宅急送分公司了，所有的员工统一签订劳达合同，你一个人签不了宅急送的合同。”万光辉问：“那我这边只能离职吗？”高秀红说：“分公司这边会和你联系的，具体看怎么处理。”万光辉说：“那意思就是我现在不用干活了，等通知就可以了是吗？”高秀红说：“那你先休息两天吧！”万光辉说：“那不会算我旷工吧？”高秀红说：“因为你是计件的工资……”。宅急送北分公司认可通话录音的真实性，但称万光辉的行为不是待岗而是旷工行为。宅急送北分公司主张其除与万光辉协商签订劳动合同事宜之外，其曾经电话通知万光辉到岗，但对此不能提交证据。万光辉对此不予认可，称宅急送北分公司从未通知过其到岗，在向其送达续签劳动合同通知函中也都没有说过不到岗就按照旷工处理。生效的民事判决书认定万光辉与宅急送北分公司自2008年3月23日至2011年10月31日、2014年11月1日至2018年5月2日期间存在劳动关系，万光辉与深圳锐旗公司自2011年11月1日至2014年10月31日期间存在劳动关系。在上述期间，万光辉和宅急送北分公司均认可万光辉的工作岗位没有发生过变化，整个期间工资均由宅急送北分公司发放。万光辉主张其在2011年11月1日与深圳锐旗公司建立劳动关系，于2014年11月1日与宅急送北分公司建立劳动关系时均没有与上家单位办理过解除或者终止劳动合同的手续，深圳锐旗公司与宅急送北分公司均没有支付过经济补偿金。宅急送北分公司称2011年11月1日之前的主张已经超过时效，其公司无法举证，2014年11月1日之前的解除情况应当由深圳锐旗公司举证。万光辉与宅急送北分公司均认可万光辉解除劳动合同前12月的平均工资7500元。一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案被告深圳锐旗公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃了答辩和质证的权利。北京市顺义区人民法院(2018)京0113民初26591号民事判决书已生效，对于生效判决认定的事实一审法院予以确认。万光辉提交的通话录音中显示宅急送北分公司要求万光辉与其他单位签署劳动合同，万光辉不同意的情况下，万光辉所在营业所人资高秀红要求其“先休息两天”，结合上下语境，此处的“两天”应当是约数。宅急送北分公司在万光辉明确提出“那不会算我旷工吧”的担忧后，宅急送北分公司应当知晓万光辉对此比较重视，但在双方协商续签劳动关系尚未达成一致期间，宅急送北分公司从未向万光辉送达过关于不到岗就认定旷工或者通知其返岗上班的书面通知。宅急送北分公司主张以打电话通知过万光辉，但是未能提交证据予以证实，且万光辉亦对此不予认可，在此情况下，宅急送北分公司以旷工为由与万光辉解除劳动合同属于违法解除劳动合同，万光辉要求支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，一审法院予以支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位。本案中，万光辉的工资一直是由宅急送北分公司支付，其工作岗位未发生过变化，此种情况符合“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形，宅急送北分公司与深圳锐旗公司均未提交证据证明曾支付过万光辉解除补偿金，因此在计算违法解除劳动合同赔偿金时，万光辉在两家公司工作期间应当连续计算。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、北京宅急送快运股份有限公司北京分公司于判决生效之日起7日内支付万光辉违法解除劳动合同赔偿金157500元；二、驳回北京宅急送快运股份有限公司北京分公司的诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审审理期间，宅急送北分公司围绕上诉请求提交案外人的劳动合同以及解除劳动关系证明和离职申请复印件，用以证明锐旗公司员工在转入宅急送北分公司前办理了离职手续，所以万光辉的劳动关系也解除了，在计算工作年限时应当扣除在锐旗公司的期间。万光辉及锐旗公司二审期间未提交新证据。本院组织双方进行了证据交换和质证，万光辉针对宅急送公司二审提交的新证据发表质证意见称，该证据与本案缺乏关联性，且解除劳动关系证明和离职申请均为复印件，对其真实性及证明目的均不予认可。对宅急送北分公司二审期间提交的新证据本院认定如下：上述证据均与本案缺乏关联性，对其证明力本院不予确认。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。结合双方诉辩意见，本案二审期间的争议焦点为，宅急送北分公司应否支付万光辉违法解除劳动关系赔偿金。关于该争议焦点，宅急送公司主张万光辉存在旷工行为，故其解除劳动关系行为合法。本院认为，根据万光辉一审中提交的录音，宅急送北分公司与万光辉就劳动合同签订事宜未达成一致意见，宅急送北分公司高秀红同意万光辉“先休息两天”，在宅急送北分公司未提交证据证明其通知万光辉返岗的情况下，应认定万光辉未到岗工作有正当理由。宅急送北分公司主张电话通知过万光辉，但未能提交证据佐证，且万光辉亦对此不予认可，故本院对其该项主张不予采信，宅急送北分公司以旷工为由与万光辉解除劳动关系显然不妥，应被认定为违法解除劳动关系。关于赔偿金计算问题，双方争议在于万光辉工作年限如何计算，本院认为，万光辉的工资一直是由宅急送北分公司支付，其工作岗位未发生过变化，符合“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形。宅急送北分公司、锐旗公司均未举证已支付万光辉经济补偿金或赔偿金，宅急送北分公司对此亦予以认可，因此，万光辉在两公司的工作年限应连续计算。一审法院核算的赔偿金数额不高于法定标准，本院予以确认。综上所述，宅急送北分公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京宅急送快运股份有限公司北京分公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 杜丽霞二〇二〇年三月三十日法官助理 苗振跃书 记 员 刘 波