浙江省丽水市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙11刑终33号 原公诉机关浙江省莲都区人民检察院。 上诉人（原审被告人）汤江健，曾用名汤钦越，男，1987年9月16日出生于浙江省丽水市，汉族，大专文化，无业，住浙江省丽水市莲都区。因本案于2018年9月26日被刑事拘留，同年11月2日被取保候审，2019年12月26日被逮捕。现羁押于丽水市看守所。 辩护人毛庆京，浙江泽大（丽水）律师事务所律师。 丽水市莲都区人民法院审理莲都区人民检察院指控原审被告人汤江健犯诈骗罪、拒不执行判决、裁定罪一案，于2019年12月26日作出（2019）浙1102刑初698号刑事判决。原审被告人汤江健不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人并听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，一、被告人汤江健诈骗的犯罪事实。2018年2月下旬的一天，被告人汤江健在朱某陪同下找到被害人蔡某1。被告人汤江健虚构其在香港的黄金账户内有一百多万元人民币被冻结，需要资金激活账户，另由李某托人找关系可拿回账户内钱款的事实，让被害人蔡某1借其资金将其在香港黄金账户内的钱款拿回，并承诺用黄金账户内的资金归还被害人蔡某1的借款及其父亲汤某此前拖欠被害人蔡某1200000元人民币的债务为诱饵，骗取被害人蔡某1的信任。被害人蔡某12018年2月底分两次借款被告人汤江健共89000元人民币，被告人汤江健于2018年2月28日出具借条。后被告人汤江健又陆续编造其拿回黄金账户钱款的所需资金不够、香港公司的财务等人需要小费等各种理由继续骗取被害人蔡某1信任向被害人蔡某1借款，并让被害人蔡某1将资金通过微信转账给其或通过支付宝转账、银行汇款给李某。经统计，至2018年5月27日案发，被害人蔡某1通过银行汇款给李某共854000元人民币、通过支付宝转账给李某共160600元人民币、通过微信转账给被告人汤江健共93500元人民币，总计1197100元人民币。其中，被告人汤江健通过李某银行账户于2018年4月11日、2018年4月28日共归还被害人蔡某1人民币40000元。综上，被告人汤江健共骗取被害人蔡某11157100元人民币。案发后，公安机关扣押被告人汤江健人民币112185元，并将上述扣押款发还被害人蔡某1。另公安机关于2019年5月7日扣押被告人汤江健10000元人民币，被告人汤江健分别于2019年7月23日、8月14日共向公安机关缴纳暂扣款20000元人民币。 二、被告人汤江健拒不执行判决、裁定的犯罪事实。 2015年至2018年期间，被告人汤江健与阙华兰、王裕民、沈恬、徐军荣、徐毅、厉伟明、杜彦舜、张鑫等人的共10余起民间借贷纠纷案件分别经丽水市莲都区人民法院判决、裁定后，均已发生法律效力。被告人汤江健未履行法院生效判决、裁定中的还款义务。阙华兰、王裕民、沈恬、徐军荣、徐毅、厉伟明、杜彦舜、张鑫等人分别向丽水市莲都区人民法院申请执行，执行标的额共计人民币2170568.21元。法院对上述申请执行案件依法立案执行。期间，法院通过执行使申请执行人阙某、王某、董某、沈恬等人受偿到部分执行标的额。目前，被告人汤江健尚有未执行标的额共计人民币2061356元。被告人汤江健在拒不履行法院生效判决、裁定的情况下，于2017年期间多次到“白云九号”等高档场所消费。2017年4月至2017年12月期间，被告人汤江健使用其支付宝“汤江健（ｈａｒ×××＠ｓｉｎａ.ｃｏｍ）（汤江健）”的交易明细显示，其中仅单笔交易金额超过5000元人民币的达60笔，金额共计人民币544055.96元。被告人汤江健有履行能力拒不履行，致使判决、裁定无法执行。被告人汤江健于2018年9月26日被民警抓获。 原判据以认定上述事实的证据有：被告人汤江健的供述与辩解，被害人蔡某1的陈述，证人朱某、邱某、官智昕、马某、刘某、邱某、赵某的证言，辨认笔录，扣押决定书，发还清单，借条复印件，银行交易明细清单，微信聊天记录、银行汇款凭证、手机汇款截图、银行、手机汇款汇总，情况说明，缴款单，被执行案件列表，法院执行案件立案审查，流程管理信息表，民事判决书，民事裁定书，执行裁定书，支付宝交易明细，照片，线索移送函、截图，归案经过等证据证实。 原判根据上述事实及相关法律，作出如下判决：一、被告人汤江健犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一百二十万元，犯拒不执行判决、裁定罪，判处有期徒刑一年六个月，数罪并罚后决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币一百二十万元；二、被告人汤江健的违法所得，除扣押在公安机关的人民币3万元由公安机关发还给被害人蔡某1外，应继续退赔给被害人蔡某1人民币1014915元。 被告人汤江健的上诉理由及辩护人的辩护意见：1、一审认定被告人汤江健构成诈骗罪的事实不清，证据不足；2、汤江健向蔡某1借款，都已出具过借条，系正常的民间借贷；3、蔡某1根据汤江健提供的信息，将案涉的大部分款项直接汇入由汤江健实际控制、操作的香港黄金交易账户，汤江健没有虚构事实、隐瞒真相骗取他人钱财的主观故意和客观行为。辩护人另提出，1、被告人供述其在香港黄金交易账户的实际操办人是李某，向蔡某1的大部分借款均由汤江健指定汇入李某尾号为6710的农业银行卡，李某系该起诈骗团伙的上线，汤江健仅为诈骗团伙的下线，在共同犯罪中起帮助作用，即使不能认定汤江健为从犯，量刑时也应与诈骗团伙的上线有所区别；2、汤江健向蔡某1并非一次性借款，本案有证据印证诈骗数额只有89000元，之后，蔡某1有合理的途径知悉汤江健借款用于炒黄金一事，并与汤江健约定香港黄金交易账户的钱拿回来后，除归还蔡某1的钱款外剩余款项与蔡某1平分，故对后续借款不能认定为汤江健的诈骗数额。综上，请求二审查明事实，依法改判。 二审查明的事实与原审认定的一致。原判中列明的经庭审举证、质证认定本案犯罪事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。 关于上诉理由和辩护意见，经查，1、被害人蔡某1的陈述，银行汇款凭证，手机汇款截图，银行、手机汇款汇总，李某在中国农业银行卡尾号6710的交易明细清单，证人证言等证据相互印证，证实汤江健虚构其在香港黄金账户内有钱被冻结，向蔡某1借款用于激活黄金账户并取出账户内钱款，归还蔡某1借款及其父汤某此前拖欠蔡某1的债务为诱饵，骗取蔡某1的信任；2、汤江健与蔡某1的微信聊天记录，证实汤江健以香港方工作人员帮助其加班加点应多支付给香港方相关人员加班费等为由进一步取得蔡某1的信任从而实施诈骗的手段，蔡某1后续汇款给汤江健的所有款项均应认定为汤江健诈骗犯罪的数额；3、公安机关的情况说明，证实汤江健供述其在香港创富盈汇黄金交易平台的实际操作人为李某，而李某不愿意以笔录的形式接受公安机关的侦查，且汤江健实际控制的黄金账户在香港境内，其资金转移均通过地下钱庄过账，侦查机关无法查证黄金账户的事实；4、汤江健供述实际控制香港黄金交易平台的操作人系李某，在案证据中仅有被告人汤江健供述，该供述无其他证据予以佐证。该情况即使存在，汤江健系骗取蔡某1钱款的直接行为人，所起作用较大，应对整个诈骗犯罪数额承担法律责任。原判根据在案的具体情节、社会危害性，对汤江健所作的量刑适当。综上，被告人汤江健及辩护人对本案定性，辩护人就本案诈骗数额提出的异议，本院均不予采信。 本院认为，被告人汤江健以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪。被告人汤江健有能力执行法院的判决、裁定而拒不执行，情节严重，其行为已构成拒不执行判决、裁定罪。被告人汤江健一人犯数罪，应实行数罪并罚。案发后，被告人汤江健已退缴部分诈骗犯罪的赃款，酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。被告人汤江健及辩护人请求改判的理由不成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十三条、第六十九条、第五十二条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 周海燕 审 判 员 章作添 审 判 员 金建荣 二〇二〇年三月十二日 代书记员 李 斌