文书内容山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终782号上诉人（原审被告）：山东博远重工有限公司,住所地：山东省滨州市滨城区滨北街道办事处凤凰六路139号。法定代表人：褚兴坤，该公司执行董事。委托诉讼代理人：宋连民，山东源诚（滨州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：及陆军，男，1971年1月12日出生，汉族，住山东省滨州市滨城区。委托诉讼代理人：张保全，山东众成清泰（滨州）律师事务所律师。上诉人山东博远重工有限公司（以下简称博远重工公司）因与被上诉人及陆军劳动争议一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院(2019）鲁1602民初1756号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。博远重工公司上诉请求：1.撤销山东省滨州市滨城区人民法院作出的（2019）鲁1602民初1756号民事判决，予以改判或发回重审；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决对于双方是否存在劳动关系的事实未予查清，在被上诉人与滨州汇力通物资有限公司签订了劳动合同的前提下，一审判决认定上诉人与被上诉人仍然存在劳动关系没有任何事实和法律依据。同时，被上诉人在滨州汇力通物资有限公司工作期间，前期虽然未缴纳社保，但后期为其缴纳了社会保险，不存在恶意不缴纳社会保险的情况，被上诉人据此要求解除合同主张经济赔偿金的诉求没有法律依据。被上诉人主张的年休假工资也没有任何事实依据，不应予以支持。因此，恳请二审法院予以审查并改判。及陆军辩称：上诉人上诉事实和理由不成立，其上诉请求没有依据，一审判决程序合法，认定事实清楚，证据充分，请求维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。及陆军向一审法院起诉请求：1.确认自2018年10月起原告与被告解除劳动合同；2.判令被告支付原告2018年11月工资10391.97元、12月工资3000元、加班工资48424.76元、年休假期间工资6456.63元、经济补偿金18724.24元；3.诉讼费用由被告全部负担。一审法院认定事实：被告山东博远重工有限公司成立于2006年6月19日，注册资本为5000万人民币，登记机关为滨州市滨城区市场监督管理局，2016年1月13日由原名称滨州市博远模板有限公司变更为现名称。2015年3月1日原告到被告处工作至2018年12月9日。期间被告未为原告缴纳职工社会保险费。被告未发放原告在2018年11月工资10391.97元、12月工资1250.95元。2018年12月10日原告向被告邮寄一份解除劳动合同通知，以未缴纳社会保险费为由提出与被告解除劳动合同。2017年6月28日至2018年10月29日，被告山东博远重工有限公司通过中国建设银行向原告及陆军发放工资。工资数额分别为3092.38元、6638.89元、1831.12元、4115.47元、4756.41元、3530.63元、4973.22元、5279.71元、6798.56元、6949.29元、3754.95元、1927.98元。被告提交2018年3月2日原告与滨州汇力通有限公司签订劳动合同一份，主张原告与该公司存在劳动关系。原告不予认可，主张系按照被告要求在空白劳动合同上签的名字。滨州汇力通物资有限公司企业信用信息公示报告显示：滨州汇力通物资有限公司2016年、2017年度报告社保信息职工五项保险均为0人，未有从业人员、营业收入、净利润、纳税总额等信息。被告主张其与滨州汇力通物资有限公司存在委托加工合同关系，滨州汇力通物资有限公司提供人员，承揽被告的部分加工项目，被告与滨州汇力通物资有限公司之间进行结算，期间被告代滨州汇力通物资有限公司发放工资。原告不予认可，被告所提交证据不足以证实其主张。原告解除劳动合同前12个月平均工资为5079.01元。原告为申请人，以被告为被申请人，向滨州市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁，仲裁请求为：1.请求依法裁决自2018年12月10日起申请人与被申请人解除劳动合同；2.被申请人支付申请人2018年11月份工资10391.97元、12月份工资3000元、加班工资48424.76元、年休假工资6456.63元、经济补偿金18724.24元。2019年3月19日，该仲裁委员会裁决:一、被申请人支付申请人2018年11月、12月工资合计11642.92元；二、驳回申请人的其他仲裁请求；三、本裁决为终局裁决。原告不服上述裁决，向法院提起诉讼。一审法院认为，原告主张2015年3月1日入职被告处，工作至2018年12月9日，并提交了证据证明原被告之间存在劳动关系，被告对原告该项主张有异议，仅认可原被告曾经存在劳动关系、2018年12月9日后原被告之间不存在劳动关系，但被告对原被告之间劳动关系的履行情况、劳动合同解除情况未举证证明亦未进行说明。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”被告应承担举证不能之后果，故对原告的主张予以支持，对原告于2015年3月1日入被告处工作至2018年12月9日予以确认。被告主张原告与滨州汇力通物资有限公司存在劳动关系、被告与滨州汇力通物资有限公司存在委托加工合同关系。原告不予认可，被告所提交证据不足以证实其主张。故对被告该主张，不予采纳。被告未为原告发放2018年11月份、12月份的工资10391.97元、1250.95元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”的规定，被告应当支付原告2018年11月份、12月份的工资共计11642.92元。原告工作期间，被告应当为原告交纳各项社会保险费用。被告未依法给原告缴纳社会保险费用，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）、未依法为劳动者缴纳社会保险费的”的规定，原告在被告处工作期间，被告未依法为原告缴纳社会保险费，原告有权行使劳动合同解除权，故对原告要求与被告解除劳动合同的请求，本院予以支持。原告因被告未依法缴纳社会保险费要求原告支付解除劳动合同经济补偿金的请求，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资”的规定，予以支持，原告在被告处工作时间为2015年3月1日至2018年12月9日，故原告主张的要求被告支付经济补偿金18724.24元，予以支持。原告主张的加班费，因原告未提供有效证据予以证明，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”之规定，对原告的该项主张，不予支持。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，用人单位与职工解除或终止劳动合同的，当年度未安排职工休满应休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付年休假工资报酬，但折算后不足1整天的不支付未休年休假工资报酬。被告未安排原告带薪休假，应支付其应休未休年休假工资。2018年12月9日解除劳动合同时，原告在2018年度的已工作时间折算年休假为4天。被告应支付原告2016年度至2018年度应休未休年休假工资报酬，故原告要求被告支付年休假工资6456.63元，予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、原告及陆军与被告山东博远重工有限公司之间的劳动关系解除；二、被告山东博远重工有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告及陆军未发放的2018年11月份、12月份工资共计11642.92元；三、被告山东博远重工有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告及陆军经济补偿金18724.24元；四、被告山东博远重工有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告及陆军应休未休年休假工资6456.63元；五、驳回原告及陆军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告山东博远重工有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为一审判决基于确认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系的事实而作出的判决是否正确。《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：……（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”被上诉人在一审中提交证据证明其与上诉人在2015年3月1日至2018年12月9日期间存在劳动关系，上诉人对该项主张有异议，仅认可双方曾经存在劳动关系、2017年双方之间不存在劳动关系。但上诉人对双方劳动关系的终止或解除、被上诉人与滨州汇力通物资有限公司建立新的劳动关系并未尽到证明责任，应当承担不利后果。上诉人虽然提供了被上诉人与案外人滨州汇力通物资有限公司于2017年1月17日签订的劳动合同，但被上诉人一直在上诉人处工作，工作由上诉人直接安排、工资由上诉人直接发放，被上诉人提供的劳动是上诉人业务的组成部分，且现有证据不能证明被上诉人与案外人滨州汇力通物资有限公司之间形成过实质性的管理与被管理关系的用工事实，不能证明被上诉人与案外人滨州汇力通物资有限公司之间实际履行过劳动合同。故，一审判决确认上诉人与被上诉人存在劳动关系属认定事实清楚，予以支持。一审判决基于上诉人与被上诉人之间存在劳动关系对被上诉人主张的年休假工资及经济补偿金作出认定也无不当，上诉人主张不应支付被上诉人年休假工资及经济补偿金的理由不成立，不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持；上诉人的上诉请求无事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东博远重工有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张秀峰审判员  李添珍审判员  吴金魁            本件与原本核对无异      二〇二〇年三月十八日书记员  盛 美