浙江省杭州市滨江区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0108民初5244号 原告：李秀美，女，1961年2月3日出生，汉族，住杭州市滨江区。 委托代理人（特别授权）：张少锋，浙江京衡律师事务所律师。 被告：吴有才，男，1970年1月21日出生，汉族，住杭州市滨江区。 委托代理人（特别授权）：葛翔、傅佳丽，浙江峰翔律师事务所律师。 被告：汪叶铭，男，1969年10月3日出生，汉族，住杭州市滨江区。 委托代理人（特别授权）：李佳佳、曾志坤，浙江博方律师事务所律师。 原告李秀美与被告吴有才、汪叶铭民间借贷纠纷一案，本院于2019年8月23日立案后，依法适用普通程序，于2020年1月20日公开开庭进行了审理，原告李秀美的委托代理人张少锋、被告吴有才的委托代理人傅佳丽、被告汪叶铭的委托代理人李佳佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李秀美向本院提出诉讼请求：一、判令被告吴有才、汪叶铭连带偿还原告借款本金人民币15000000元。二、判令被告吴有才、被告汪叶铭连带支付原告违约金人民币1230000元（因合同约定逾期付款违约金过高，原告主动调整按年利率24%标准计算，从2019年4月21日起暂算至2019年8月22日止，累计欠付违约金1230000元，最终金额应按年利率24%标准计算至被告吴有才、汪叶铭实际履行之日止）。三、判令被告吴有才、汪叶铭连带支付原告为实现债权发生的律师代理费人民币350000元。四、本案诉讼费、保全费由被告吴有才、汪叶铭全部承担。 事实与理由：2015年8月21日，原告与案外人来国东（借款人）、被告吴有才（保证人）、被告汪叶铭（保证人）、案外人陈灿松（保证人）签订《借款协议》，约定：案外人来国东向原告借款人民币15000000元，由被告吴有才、被告汪叶铭及案外人陈灿松对借款提供连带责任保证担保，借款期限自2015年8月21日起至2016年2月20日止，借款月利率为2%。 同日，原告向案外人来国东指定的曹水千银行账户支付款项人民币15000000元。 前述借款期满，因案外人来国东不能按期归还借款，各方（案外人陈灿松除外）经协商又与2018年2月20日签订了《借款补充协议》，该协议约定“截止本协议签署时，乙方（来国东）尚欠甲方（李秀美）借款人民币壹仟伍佰万元整；借款展期期限为6个月，即自2018年2月21日起至2018年8月20日；月利率为2%，利息在每月20日前支付给甲方（李秀美）；借款期限届满之日，乙方（来国东）应一次性向甲方（李秀美）归还全部借款；如乙方（来国东）迟延还款的，则每迟延一日，应按未还款项千分之一的标准向甲方（李秀美）支付违约金，迟延十日以上的，则乙方（来国东）应按未还款项千分之二的标准向甲方（李秀美）支付违约金，并承担甲方（李秀美）因实现债权所发生的全部费用（包括但不限于诉讼费、律师代理费、公证费）；丙方二人（吴有才、汪叶铭）愿意为乙方（来国东）履行本协议项下义务/或承担本协议项下责任提供连带保证担保，担保范围包括但不限于本金、利息、违约金以及实现债权的全部费用，担保期限为借款合同项下主债务履行期届满之日起二年。” 《借款补充协议》期满后，案外人来国东仍未履行还款责任，被告吴有才、汪叶铭也未履行相应的担保义务。截至2019年8月22日，案外人来国东尚欠原告借款本金人民币15000000元，应支付逾期付款违约金人民币1230000元（按年利率24%标准从2019年4月21日起暂算至2019年8月22日止，累计欠付违约金1230000元，最终金额应按年利率24%标准计算实际履行之日止）。因此，原告只得诉诸法律，并为此支付律师代理费人民币350000元。 基于上述事实和理由，原告为维护自身合法权益，特向贵院提起诉讼，望贵院依法作出公正的判决。 被告吴有才辩称，借款实际发生在李有福与来国东之间，李有福只是借李秀美的名义将款项转入借款人的指定账户，根据最高院相关规定，出借人的资金必须是自有资金，出借人如果套取信贷资金高利转贷的应当认定借款合同无效。故被告认为原告应当出具该资金系其自有资金的证明，被告也向法庭提交了调查取证申请，调查被申请人自2015年2月21日至2015年8月21日的个人名下的银行贷款及账户收支流水情况。 被告汪叶铭辩称，一、本案借款的实际借款人是被告吴有才，而来国东只是名义借款人，本案借款应由实际借款人吴有才负责归还。 1、从原被告之间的关系来看，原告方与来国东是朋友关系，而与吴有才不熟悉，故原告要求来国东作为名义借款人在出借人处签名；2、从借款原因来看，是吴有才因需要向原告方借款；3、从资金流向来看，《借款协议》约定的指定第三方收款人“曹水千”是吴有才的小舅子，而本笔借款的实际使用人也是吴有才；4、从利息偿还过程来看，是吴有才在负责偿还。（利息偿还的证据也是由被告吴有才提交，且由吴有才偿还）。 根据以上事实，答辩人认为可以认定吴有才是贷款的实际借款人，根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定：受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人。所以，本案的借款应当直接约束原告和被告吴有才。 二、答辩人汪叶铭不应承担保证责任。 来国东仅是签订合同的主体，但未实际使用该笔借款也并未享受借款的利益，借款合同虽成立，但并未实际履行。根据《合同法》第二百一十条规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”因此，只有当出借人将借款交付给借款人时借贷合同才生效，故本案的借款合同不生效，答辩人告汪叶铭不应承担保证责任。 三、原告虽起诉的是保证合同纠纷，但为查明本案事实，答辩人认为本案借款人应当参加庭审活动。 根据《民间借贷司法解释》第四条规定：保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告。不管是本案借款的实际情况还是借款人的还款情况或者本案是否涉及刑事案件（被告吴有才提出），答辩人认为本案都有必要追加借款人来国东为共同被告。虽然在连带责任保证中，出借人有权选择主债务还是从债务进行诉讼，但基于本案的客观情况，答辩人认为有必要追加来国东为共同被告。或者为查明本案事实，可移交公安机关查明本案事实。 四、据了解本案实际借款人吴有才已归还部分款项，答辩人对原告起诉的借款本金及欠息金额无法确认，请法庭依法查明本案原告实际债权数额。 五、原告主张的违约金以及律师费总计已经超过年利率24%，超过部分不应支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”明确了逾期利率、违约金、其他费用总计不超过年利率24%，律师费属于该条款中的“其他费用”，也应当受此限制。 六、本案借款应由借款人负责偿还，退一万步讲，若法院判决答辩人需承担保证责任的，请法庭明确答辩人对本案借款人及其他保证人依法享有追偿权。 本院经审理查明的事实与原告诉称的事实一致。该事实，由原告提交的《借款协议》、《中信银行业务凭证/客户回单》、《借款补充协议》、《委托代理合同》、发票及业务凭证，被告吴有才提交的网上银行电子回单及当事人当庭陈述为证，本院予以认定。 本院认为，原告李秀美与被告吴有才、汪叶铭于2015年8月21日签订《借款协议》，协议明确约定借款人为案外人来国东，吴有才、汪叶铭系保证人，出借人为李秀美，款项也依借款人的指示转入指定收款人，故应当认定李秀美与来国东之间成立借款关系且借款合同已生效，李秀美与吴有才、汪叶铭发生保证法律关系。案涉款项系从李秀美账户转账交付，在无相反证据证明的情况下，应当认定系李秀美的合法资金，被告吴有才主张李秀美套取信贷资金高利转贷，但未提供证据证明，且其也未能证明借款人事先知道或者应当知道李秀美套取信贷资金用于出借，故对于被告吴有才的抗辩意见不予采信。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任，故原告要求保证人承担保证责任于法有据。原告未起诉债务人来国东，保证人承担保证责任后，可另行向债务人主张权利。此外，原告主张的违约金系对出借资金使用利益丧失的损失赔偿，律师代理费损失系对被告违约后诉讼费用支出的损失赔偿，两者系不同赔偿项目，原告一并主张有合同依据且均未违反法律及司法解释的规定。综上，原告诉请有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条、第二十条的规定，判决如下： 一、被告吴有才、汪叶铭于本判决生效之日起十日内连带返还原告李秀美借款本金人民币15000000元并支付该款自2019年4月21日起至实际履行之日止按年利率24%计算的违约金； 二、被告吴有才、汪叶铭于判决生效之日起十日内连带赔偿原告李秀美律师代理费损失350000元。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费119180元，由被告吴有才、汪叶铭负担。被告应于本判决生效之日起七日内向本院缴纳（户名：杭州市滨江区人民法院，开户行：工商银行浙江杭州钱江支行，账号：95×××12），逾期不缴纳的，本院依法强制执行。财产保全申请费5000元，由被告吴有才、汪叶铭负担（此款原告已向本院交纳，本院不予退还，被告应当本判决生效之日起十日内径行支付原告）。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  朱王飞 人民陪审员  娄 斌 人民陪审员  杨荷琴 二〇二〇年三月六日 法官助理董万红 书记员罗瑜成 -8- -7-