山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终919号上诉人（原审被告）：陈建超，男，1977年12月3日出生，汉族，住山东省临邑县。委托诉讼代理人：陈建平，山东盛强律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：青岛西海建设工程有限公司（曾用名青岛西海建筑劳务有限公司），住所地：山东省青岛市城阳区正阳路77号3号楼1003、1004。法定代表人：梁时伟，总经理。委托诉讼代理人：张一飞，山东源诚（滨州）律师事务所律师。上诉人陈建超因与被上诉人青岛西海建设工程有限公司（曾用名青岛西海建筑劳务有限公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院（2019）鲁1602民初1185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈建超上诉请求：1.撤销山东省滨州市滨城区人民法院民事判决书即（2019）鲁1602民初1185号，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院违反法定程序，所作判决必然错误，其判决结果为：被上诉人青岛西海建设工程有限公司（曾用名青岛西海建筑劳务有限公司）应支付上诉人陈建超的工伤待遇为：一次性伤残补助金52852.5元（270元×21.75天×9个月）；一次性工伤医疗补助金31830.75元（4547.25元×7个月）；一次性伤残就业补助金54567元（4547.25元×12个月）；停工留薪期9个月的工资52852.5元（270元×21.75天×9个月）；医疗费4986元；住院伙食补助费540元（36天×15元）。上诉人陈建超主张被上诉人支付一次性工伤医疗补助金30163元、一次性伤残就业补助金48468元的请求，一审法院予以支持。其中一次性伤残补助金9个月、停工留薪期9个月，每月按21.75天是错误的，应予纠正。一、一审判决违反法定程序，在一审庭审过程中被上诉人没有提供任何证据证明自己的主张，证明被上诉人在上诉人上班期间有法定节假日，上诉人是农民工，建筑企业工作起早贪黑，一天工作十几个小时，没有节假日，没有星期天，不同于行政、事业人员工作，一审法院机械的判决没有事实和法律依据。二、一审判决违反法定程序，被上诉人一审的诉讼请求为：“请求判决原告不支付被告一次性残疾赔偿金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇、伙食补助费、二次手术费各项共计229957元”，并没有提出损失项目中计算数额高的理由。一审判决一次性伤残补助金9个月、停工留薪期9个月，每月按21.75天违反法定程序，违反不告不理的原则，一审法院变相成了被上诉人的代理人；三、该案从一审立案到开庭宣判，时间之久，让上诉人等的心烦，迟到的正义不是正义，并且判决结果并非公正严明。综上所述，法院应当依法改判支持上诉人一次性伤残补助金9个月、停工留薪期9个月，按30天计算，每天270元，应当判决：一次性伤残补助金72900元、一次性工伤医疗补助金30163元、一次性伤残就业补助金48468元，停工留薪期待遇72900元，伙食补助540元，二次手术费4986元，共计229957元。青岛西海建设工程有限公司辩称：一、陈建超从事的是日结性非固定临时性工作，每月无固定总额工资标准，根据劳社部发[2008]3号关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知中，月计薪天数为21.75天，一审判决以此作为计算标准并无不当。该类情况应属于《关于民事诉讼证据若干规定》中第九条规定的情形。二、一审判决内容与我方一审诉讼请求相关联，一审法院有权对于原劳动仲裁中法律适用错误、事实认定不当的部分进行更正、调整，而且整起案件也均在处理各类赔偿项目与金额的问题，一审案件与之前的劳动仲裁具有紧密关联性与不可分性，故一审法院在查清后进行修正并无不妥。并且在一审庭审中，我方也对于计算数额过高的问题进行表述，同时也请求法庭酌情判决进行调整。三、因我方一直不认可与其存在劳动关系，一审判决的结果实际上是对于上诉人的保护，是对农民工群体的保护。青岛西海建设工程有限公司向一审法院起诉请求：1.请求判令原告不支付被告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇、伙食补助费、二次手术费各项共计229957元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年12月，被告陈建超到原告承建的滨城区东海一号建筑工地从事钢筋工等工作，双方未签订书面劳动合同，原告未为被告陈建超缴纳社会保险。2017年4月1日下午16时左右，因钢筋棚坍塌，棚上铺设的木板砸在被告陈建超左腿部，造成被告陈建超左腿受伤。后，被告陈建超在滨州市滨城区市立医院、滨州市人民医院住院治疗。被告陈建超在滨州市人民医院住院36天，诊断为左胫腓骨远端骨折。2018年5月9日，被告入住临邑县人民医院住院3天，取除骨折内固定装置，花费医疗费用4986.84元。2017年12月8日，滨州市滨城区人力资源和社会保障局出具滨区人社工伤认字【2017】第85号认定工伤决定书，认定被告所受伤害为因工受伤。2018年9月21日，滨州市劳动能力鉴定委员会出具滨劳鉴字【2018】529号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定结论为：劳动功能障碍程度：玖级。生活自理障碍程度为：无生活自理障碍。【2017】第85号认定工伤决定书、【2018】529号劳动能力鉴定结论通知书已送达原被告双方，原被告双方均未在法定期限内提出异议，现已生效。被告提交滨区劳人仲案字【2017】第151号庭审笔录一份，主张被告日工资为270元。原告不予认可，对被告主张的270元/日工资数额有异议，原告在仲裁审理期间及本院审理期间均未提交证据证明其实际为被告发放工资数额。经查阅2017年滨区劳人仲案字【2017】第151号案卷，被告在2017年9月22日提供“工资证明“一份，内容为：兹证明陈建超身份证号码，自2017年2月至今在东海一号别墅项目做钢筋工，工资270元/日。经理隋云龙，2017年5月9日。工资证明中的隋云龙为签字，其他内容为打印。并附有隋云龙身份证复印件。滨州市2017年度职工月平均工资为4547.25元。被告陈建超以原告青岛西海建设工程有限公司（曾用名青岛西海建筑劳务有限公司）为被申请人，向滨州市滨城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求事项为：1.依法解除申请人与被申请人之间的劳动合同；2.被申请人支付申请人伙食补助费3900元、停工留薪期工资72900元、护理费3900元、九级工伤一次性伤残补助金72900元、一次性工伤医疗补助金30163元、一次性伤残就业补助金48468元、二次手术费4986元、总计237217元。2019年2月15日，滨州市滨城区劳动人事争议仲裁委员会作出滨区劳人仲案字〔2018〕第304号仲裁裁决书，裁决：“一、申请人被申请人解除劳动关系。二、被申请人于本裁决生效之日支付给申请人一次性伤残补助金72900元、一次性工伤医疗补助金30163元、一次性伤残就业补助金48468元，停工留薪期待遇72900元，伙食补助540元，二次手术费4986元，共计229957元。三、驳回申请人的其他仲裁请求。”青岛西海建设工程有限公司不服该仲裁裁决，提起诉讼。一审法院认为，根据《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》（[2009]行他字第12号），劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。故，对原告庭审中被告陈建超非原告公司职工的主张，不予支持。被告陈建超主张日工资为270元/天，并提交案外人隋云龙签字的工资证明一份，原告虽不予认可，但原告无证据证明其主张，故对被告陈建超主张的工资为270元/天，予以确认。《中华人民共和国社会保险法》第三十六条规定，职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇。第四十一条规定，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。被告陈建超在原告公司工作，双方建立了劳动用工关系，双方劳动关系成立。被告陈建超在工作中受伤，依法认定为工伤玖级，被告陈建超依法应当享受工伤待遇。故，对被告陈建超主张工伤待遇的诉求，于法有据，予以支持。经审查，原告青岛西海建设工程有限公司（曾用名青岛西海建筑劳务有限公司）应支付被告陈建超的工伤待遇为：一次性伤残补助金52852.5元（270元×21.75天×9个月）；一次性工伤医疗补助金31830.75元（4547.25元×7个月）；一次性伤残就业补助金54567元（4547.25元×12个月）；停工留薪期9个月的工资52852.5元（270元×21.75天×9个月）；医疗费4986元；住院伙食补助费540元（36天×15元）。被告陈建超主张原告支付一次性工伤医疗补助金30163元、一次性伤残就业补助金48468元的请求，予以支持。对其他工伤待遇超出部分，不予支持。据此，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、四十一条，《工伤保险条例》二十五条、三十条、三十三条、三十七条、六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、解除原告青岛西海建设工程有限公司与被告陈建超的劳动关系；二、原告青岛西海建设工程有限公司（曾用名青岛西海建筑劳务有限公司）支付被告陈建超一次性伤残补助金52852.5元、一次性工伤医疗补助金30163元、一次性伤残就业补助金48468元、停工留薪期待遇52852.5元、医疗费4986元、住院伙食补助费540元，合计189862元；于本判决生效后十日内付清；三、驳回被告陈建超其他请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告青岛西海建设工程有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案争议的焦点为上诉人陈建超的月计薪天数应按21.75天还是30天计算。依据上诉人陈建超在仲裁阶段所提供的隋云龙出具的“工资证明”，上诉人陈建超工资为270元/日。根据劳社部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》之规定，月计薪天数为21.75天。一审法院依据上述规定，将陈建超的日工资270元按月计薪天数21.75天折算，并据此确定上诉人陈建超的一次性伤残补助金为52852.5元、停工留薪期工资为52852.5元，法律依据充分。上诉人陈建超主张其月计薪天数应按30天，依据不足，本院不予支持。被上诉人青岛西海建设工程有限公司在一审中请求不予支付上诉人陈建超一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇、伙食补助费、二次手术费各项共计229957元，一审法院依法对一次性伤残补助金、停工留薪期工资的月计薪天数予以调整，并未超出被上诉人青岛西海建设工程有限公司的一审诉求。综上，上诉人陈建超的上诉请求不能成立，本院予以驳回；原审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈建超负担。本判决为终审判决。审判长  张秀峰审判员  李添珍审判员  刘 洋二〇二〇年三月十六日书记员  翟钰琪