山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终2215号 上诉人（原审被告）：徐本兵，男，1969年8月25日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 上诉人（原审被告）：陈文真，女，1969年2月16日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 上诉人（原审被告）：徐亚豪，女，1993年4月7日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 三上诉人委托诉讼代理人：庄清勇，青岛西海岸正道法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：赵晓阳，女，1986年6月6日出生，汉族，住日照市东港区。 上诉人徐本兵、陈文真、徐亚豪因与被上诉人赵晓阳民间借贷纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初12017号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐本兵、陈文真、徐亚豪上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不支付被上诉人款项或发回重审。事实与理由：一审法院认定事实错误，陈文真给被上诉人出具的借条是为了办理虚假的房产抵押，借条签署的时间也不是实际的书写时间，是为了与被上诉人转帐给案外人徐本艳的款项时间相一致，双方之间并不存在真实的借贷关系。陈文真也没有收到被上诉人在一审中主张的款项。一审法院仅以被上诉人转帐给案外人徐本艳的款项来认定被上诉人与被上诉人是借贷关系显然认定事实错误。从上诉人陈文真的录音也不能听出上诉人与被上诉人之间存在借贷关系。因被上诉人将款项交给徐本艳用来参与牧童公司理财，牧童公司因涉嫌非法集资被公安部门已立案，被上诉人与上诉人均为亲戚关系，当被上诉人发现交给徐本艳的款项难以收回时，便以帮助上诉人规避其他债务，保留房产为由，与上诉人签订了虚假的以房抵债的协议并办理了房产抵押。 赵晓阳未答辩。 赵晓阳向原审法院提出诉讼请求：1、徐本兵、陈文真、徐亚豪偿还借款本金7万元、利息1.26万元（以7万元为基数，按照日万分之五计算，自2018年6月1日起至2019年5月31日止），并支付自2019年6月1日起至实际付款之日止的利息（以7万元为基数，按照日万分之五计算）；2、徐本兵、陈文真、徐亚豪承担本案的诉讼费用。诉讼过程中，赵晓阳增加诉讼请求，另要求判令其对鲁（2018）青岛市黄岛区不动产证明第0153158号房地产权抵押项下的抵押物享有抵押权。 原审法院对如下事实予以确认：陈文真与徐本兵于1991年依法登记结婚，婚后共同生育一女徐亚豪，后于2018年8月15日依法登记离婚。 2018年2月1日，陈文真向赵晓阳出具借条一份，载明：“今借赵晓阳人民币柒万元整（￥70000.00元）利息1分5厘”。后来，陈文真将借条原件收回，并且在赵晓阳持有的复印件中注明“原件已拿回”。 案涉房屋的房地产权证登记的房地产权利人为徐亚豪，证号为鲁（2016）青岛市黄岛区不动产权第0039961号。 2018年6月5日，案外人邵为玲、陈国瑜（邵维香、赵晓阳、曾娜、邵平、丁锋授权委托邵为玲全权代理）作为甲方，徐本兵、陈文真作为乙方，徐亚豪作为丙方，经协商一致签订《以房抵债协议》。第一条约定：“关于乙方所欠甲方176万元的债务，丙方自愿将案涉房屋清偿乙方所欠甲方的该项债务。”第二条约定：“丙方提供案涉房屋及配套草房一处作价236万元，首先清偿乙方所欠甲方176万元的债务，丙方向中国建设银行胶南支行贷款额60万元（已还款两个月）所借款本息余额由甲方全额偿清。”第七条约定：“产权人为甲方的房屋产权证书办理完毕之日起，甲乙双方于所有借款项下的债权债务即告清结，该项债权债务关系归于消灭。”第八条约定：“本协议签署之日起12个月内，因任何原因导致房屋产权证无法办理到甲方名下，甲方有权向乙方继续追索236万元债务的全部余额，并自本协议签署之日起按每日万分之五收取违约金，丙方对此承担连带责任。” 2018年6月6日，邵为玲作为贷款人、徐亚豪作为借款人与抵押人，签订《房屋（抵押）借款合同》，约定：本借款行为为民间借贷行为；借款金额为200万元，借款期限为自2018年6月6日起至2018年9月10日止；为确保借款人正当履行还款义务，抵押人自愿以案涉房屋抵押给贷款人，作为履行本合同的担保；实际抵押额为200万元。当日，邵为玲与徐亚豪共同到青岛市黄岛区不动产登记中心办理了抵押权登记，登记的权利人（申请人）为邵为玲。 案涉借款本金7万元一直未予返还，利息仅仅按照月利率1.5%支付至2018年5月份。 后来，邵为玲使用手机录制了与陈文真的通话。经当庭播放原始载体，陈文真认可包括案涉借款7万元在内的176万元，由陈文真提供了收款账号（账户为徐本艳）。徐本兵、陈文真、徐亚豪未在原审法院指定的期限内申请原审法院委托有资质的鉴定机构对该录音的形成时间以及是否经过剪辑进行司法鉴定。 根据原审法院签发的调查令，中国银行股份有限公司胶南支行出具了徐本艳账户（账号为62×××93）自2018年2月1日起至2019年11月4日止期间的存款历史交易明细清单。清单显示，上述账户于2018年2月1日入账多笔，其中连续八笔均显示“BANCS卡ATM待清算”，金额分别为9800元、9900元、9800元、9900元、9900元、9900元、9800元、1000元，合计7万元。赵晓阳提交的八份中国银行自动柜员机客户通知书能够与上述八笔入账相吻合。 原审法院认为，本案系民间借贷纠纷，当事人争议的焦点问题为：赵晓阳的诉讼请求应否得到支持。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”也就是说，民间借贷合同属于实践性合同。本案中，陈文真提供了收款账户，并且向赵晓阳出具了借条，赵晓阳提交的中国银行自动柜员机客户通知书与收款人徐本艳账户存款历史交易明细清单所显示的连续八笔入账“BANCS卡ATM待清算”相吻合，故原审法院依法认定赵晓阳作为出借人已实际履行了交付出借款项7万元的义务。徐本兵在《以房抵债协议》上签名，确认与陈文真共同欠包括案涉借款在内的176万元债务，故应当认定为夫妻共同债务。案涉房屋的所有权至今仍登记在徐亚豪名下，根据《以房抵债协议》第八条之约定，赵晓阳有权要求陈文真、徐本兵共同返还借款本金7万元，并且以7万元为基数，按照每日万分之五（即年利率18.25%）支付自2018年6月5日起至实际给付之日止的利息。徐亚豪应当按照约定对上述借款本息承担连带责任。因案涉房屋办理抵押权登记时登记的权利人（申请人）为邵为玲，故赵晓阳在本案中无权主张对抵押物享有抵押权。 综上所述，依照《中华人民共和国法合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、陈文真、徐本兵于判决生效之日起十日内共同返还赵晓阳借款本金7万元；二、陈文真、徐本兵于判决生效之日起十日内共同支付赵晓阳自2018年6月5日起至实际给付之日止的利息（以7万元为基数，按照年利率18.25%计算）；三、徐亚豪对判决第一、二项确定的债务承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1865元，由徐本兵、陈文真负担，徐亚豪承担连带责任。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对原审认定的事实予以确认。 本院认为，双方当事人争议的焦点问题是：本案7万元借贷事实是否成立。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人陈文真向被上诉人出具借条，载明其向借款数额及利息标准，该借条载明双方具有借贷合意。被上诉人提交陈文真与邵为玲的通话录音中载明：邵为玲“你想想当时那会俺姊妹七个176万，是你提供徐本艳的账户，打进去的是不是？二姐”，陈文真“嗯”；被上诉人提交当日通过自动柜员机分8笔存款7万元的存款凭条，与徐本艳账户当日八笔合计入账7万元数额与时间均吻合，上述事实能够证明被上诉人依据上诉人指示将款项交付徐本艳。基于以上事实，本院认为，双方之间借贷事实成立，上诉人应偿还被上诉人借款7万元。上诉人以借条是为了办虚假房屋登记为由主张借贷事实不成立，本院不予采信。 综上，上诉人徐本兵、陈文真、徐亚豪的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1865元，由上诉人徐本兵、陈文真、徐亚豪负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二〇年三月九日 书记员  翟国媛