山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁16民终3074号上诉人（原审原告）：山东财源建工有限公司，住所地：山东省滨州市渤海七路888号中兴瑄嘉名都16号楼106铺。法定代表人：曹金山，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘荣刚，男，该公司职工。委托诉讼代理人：王建新，山东英天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：滨州泰富置业有限公司，住所地：山东省滨州市滨城区宣家居委会49排安置楼340号。法定代表人：李荣廷，总经理。委托诉讼代理人：刘炳杰，山东正义之光律师事务所律师。委托诉讼代理人：张鲁滨，山东正义之光律师事务所律师。原审第三人:郑雅东，男，1973年10月4日出生，汉族，住山东省滨州市滨城区。委托诉讼代理人：刘文芳，山东一衡律师事务所律师。上诉人山东财源建工有限公司（以下简称财源公司）因与被上诉人滨州泰富置业有限公司（以下简称泰富公司）、原审第三人郑雅东民间借贷纠纷一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院（2018）鲁1602民初4520号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。财源公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判由泰富公司承担还款责任；2.一、二审诉讼费及其他费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决没有认定被上诉人泰富公司与上诉人所签订的一系列合同及本案证据材料中加盖的“滨州泰富置业有限公司公章”系被上诉人泰富公司的公章，是一审判决错误的主要原因。纵观本案事实，被上诉人为了经营滨州福人园商住小区项目，多次在政府职能部门使用“滨州泰富置业有限公司”公章，并且业经各职能部门确认。同时，被上诉人多次使用该枚公章从事该项目的一系列经营活动。上诉人在原审中向法庭提交的福人园商住小区6、7、8、9号楼及地下车库招标文件，足以证实被上诉人在滨城区建设工程招标投标管理办公室使用“滨州泰富置业有限公司”公章并备案；上诉人在原审中向法庭提交的证据10“福人园商住小区6、7、8、9#楼及地下车库《建设工程施工合同》”，进一步证实被上诉人在滨州市滨城区建设局使用该枚公章并备案；上诉人在原审中向法庭提交的证据11-（1）“滨州福人园商住小区1#2#3#4#5#住宅楼既有建筑供热计量及节能改造工程标准层面积的确认函”，充分证实被上诉人又在滨州市建设局滨州建筑工程施工图审查中心使用该章并备案。据上诉人了解，2016年1月份，被上诉人在滨州市房地产开发管理办公室也使用了该枚公章并备案。以上事实，足以证实，该枚公章已被相关政府职能部门确认。特别需要说明的是，上诉人申请一审调取的滨城区人民法院（2018）鲁1602民初1214号和（2018）鲁1602民初1465号两个案卷中，被上诉人和天津市荣裕达建材有限公司、滨州市滨城区鹏程线缆电器销售中心分别签订的《供货合同书》和《电缆电器买卖合同》，均加盖了涉案被上诉人的公章。并且一审法院均出具了民事调解书，该枚公章业经一审法院确认。以上案卷证据充分证实被上诉人多次使用涉案公章进行经营活动，还证实被上诉人确认第三人郑雅东的经营行为。另外，上诉人在原审提交的证据11-（9）、证据12-（6）、（7）、（8）、（9）、（10）以及第三人郑雅东在原审提交的证据4、5、6、7、8、9、11、13、14、15、18等证据，均证实被上诉人在滨州福人园商住小区项目的经营活动中多次使用该枚公章。政府部门具有审查经办单位及经办人资格的义务，并且所做的备案材料具有社会公信力，被上诉人的一系列相关经营活动也被多家企业认知并确认。尽管被上诉人所使用的以上公章与其备案的公章不一致，但不影响以上公章归被上诉人所有并使用。上述事实，使上诉人对被上诉人加盖公章行为形成完全信赖，被上诉人的法人变更行为不影响被上诉人不止一枚公章的事实，也不影响郑雅东继续开展该项目正常的经营活动。所以，原审判决没有确认被上诉人泰富公司与上诉人所签订的一系列合同及本案证据材料中加盖的“滨州泰富置业有限公司公章”系被上诉人泰富公司的公章，显属认定事实错误，这是导致一审判决错误的主要原因。二、原审没有认定第三人郑雅东在滨州福人园商住小区的经营行为是代表被上诉人的代理行为，是导致本案错误判决的重要原因。郑雅东有权代表泰富公司开展“滨州福人园商住小区”的经营活动包括向财源公司的借款。上诉人与被上诉人签订的工程总承包协议、工程款支付协议、《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，应为有效。被上诉人应当承担本案的借款责任。首先，众所周知，公章是一个单位最高权利凭证，既然以上公章归被上诉人所有，郑雅东从事滨州福人园商住小区经营活动所加盖该枚公章的行为均代表被上诉人的职务行为。其次，根据郑雅东提交的2014年5月1日郑雅东同泰富公司股东签订的股权转让协议（该协议具有泰富公司的印章），该协议第一条约定，转让标的为：“1.原已建5幢多层约一百余套。2.待开发的四幢高层、沿街写字楼及商铺，以政府规划文件为准。（但甲、乙双方应共同保证、共同努力，争取待建项目规模在85000平方米以上）。”第十一条第一项约定：“本协议签订后，先不变动甲方公司股东，甲方及原甲方股东全权委托乙方办理相关经营活动。”从以上条款可以得出，自2014年5月1日起，郑雅东有权代表被上诉人及其股东进行“滨州福人园商住小区”的经营活动，施工和经营行为的标的为原已建设的5幢多层和将要建设的四幢高层，经营行为应当包括融资、开发、施工、手续办理等。再次，郑雅东即开始根据被上诉人及其股东的授权实际开展了经营活动，这表现在被上诉人向郑雅东出具了授权委托书，以利于郑雅东开展经营活动；二是郑雅东在“滨州福人园商住小区”毗邻的三层楼租赁办公室，此由郑雅东的当庭陈述、现场照片四张、郑雅东申报的泰富公司资质变更材料中泰富公司同张海丽签订的“房屋租赁合同”为证；三是郑雅东补办受让的1-5号楼的手续、缴纳各种税费、进行1-5号楼的后期建设，此事实证据有上诉人在一审提交的相关证据及第三人郑雅东提交的相关证据证实；四是郑雅东开展6-9号楼的施工设计和招投标工作，并且经过滨州市滨城区建设局主管部门的批准和备案，邀请招标和中标在山东省建筑市场监管与诚信信息一体化平台上公开向社会发布，接受社会监督，《建设工程施工合同》在滨州市滨城区建设局备案，此由上诉人和郑雅东在原一审提交的证据所证实；五是关于6-9号楼的滨州市规划局的规划公示牌自2016年就在“滨州福人园商住小区”竖立至今，此由上诉人在一审提交的公证书为证；六是被上诉人对郑雅东进行1-5号楼的开发建设是知情的，这一事实在原审法庭调查中被上诉人已经自认。另，上诉人提交的2018年5月11日，李荣廷、张荣伟与夏津点金置业有限公司签订的《滨州泰富置业有限公司（福人园）项目股权转让协议》第二条第二项，约定“周大清及郑雅东在福人园项目中前期投资认定为1300万元，该协议足以证实被上诉人认可第三人郑雅东的职务经营行为。因此，无论是股权转让协议中被上诉人及其股东对郑雅东的委托还是从郑雅东签署股权转让协议后在“滨州福人园商住小区”的实际经营行为，都证实郑雅东有权代表被上诉人从事“滨州福人园商住小区”的经营活动。原审没有认定第三人郑雅东在滨州福人园商住小区的经营行为是代表被上诉人的代理行为，致使原审判决错上加错。三、原审认定上诉人有重大过失，也是其判决错误的又一重要原因。1.上诉人与被上诉人所签订的工程总承包协议及支付700万元借款的行为，没有过错。第三人郑雅东在2015年9月份，开始代理被上诉人与上诉人的法定代表人曹金山洽谈本案工程施工及借款事宜。第三人当时向上诉人提供了涉案工程的土地使用证、股权转让协议、授权委托书、建设工程招标代理合同、项目核准的批复、关于滨城区天王堂旧区安置改造工程（滨州福人园商住小区）1#2#3#4#5#住宅楼既有建筑供热计量及节能改造标准层面积的确认函及确认表一份、有关经营材料等材料，上诉人当时并没有签订任何协议。直到2015年10月29日，上诉人在山东省建筑市场监管与诚信信息一体化平台，看到被上诉人“福人园商住小区6、7、8、9号楼及地下出库工程”招标公示，上诉人才相信第三人郑雅东的说法。为了确保协议的效力，上诉人在2015年10月30日拿到盖有被上诉人公章和招投标公司公章的招标文件，仔细核对招标文件上盖有的被上诉人公章和被上诉人拟与上诉人签订协议的公章完全一致后，才与被上诉人签订了本案的协议。以上过程，上诉人没有任何过错。1.上诉人与被上诉人签订相关协议之前，被上诉人的代理人郑雅东向我方提供的盖有被上诉人公章和滨州市建筑工程施工图审查中心、滨州市规划设计研究院公章的确认函、确认表，以及招标文件（已经滨城区建设工程招标投标管理办公室盖章并备案）上所加盖的被上诉人的公章与本案所使用的公章完全一致。上诉人有理由相信涉案公章系被上诉人所有，郑雅东系被上诉人的职务代理人。在实践中没有任何经营者调阅对方经营者的备案公章，也无权调阅。上诉人已尽到合理的审查义务。2.第三人向上诉人提交的《山东滨州泰富置业有限公司股权转让协议》第十一条第一款明确约定：本协议签订后，先不变动甲方公司股东，甲方及原甲方股东全权委托乙方办理相关经营活动。该约定证实：《股权转让协议》签订后，第三人即得到被上诉人及被上诉人股东的全权授权福人园商住小区项目的经营活动。被上诉人授权第三人的经营活动不受《股权转让协议》生效的限制，对此上诉人没有任何过错。3.上诉人与被上诉人签订《工程承包协议》之前，多次到福人园项目现场查看，第三人郑雅东在涉案工程项目现场有办公室，还亲自指挥调度涉案项目。并且涉案项目的施工人员上访索要人工费都是第三人郑雅东处理，上诉人更加有理由相信第三人郑雅东是被上诉人的代理人，对此，上诉人不存在任何过错，也不存在重大过失，原审判决纯粹是颠倒黑白。4.上诉人向被上诉人支付的700万元借款是根据被上诉人出具的委托付款函向被上诉人支付的款项，根本不存在违反财务管理规定之处，上诉人对此也没有过失。四、原审法院偏袒被上诉人，也是导致错误判决的又一重要因素。本案被上诉人与我方所签订的所有协议、委托付款函、授权委托书中所加盖的公章在政府多个部门备案确认，上诉人完全有理由相信涉案公章系被上诉人所有，第三人郑雅东履行的是被上诉人职务行为，本案不应定性为表见代理，一审法院罔顾以上事实，故意把本案焦点定性为表见代理，加重上诉人的举证责任，明显偏袒被上诉人。上诉人在以上所提到的二个案件中被上诉人也使用了涉案的同一枚公章，被上诉人至少是对涉案公章进行了追认。上诉人向法庭提交的被上诉人及被上诉人股东于2018年5月11日与夏津点金置业有限公司签订的《滨州泰富置业有限公司（福人园）项目股权转让协议》第二条第二款“周大清及郑雅东在福人园项目中前期投资认定为1300万元，另上述项目所欠工程款1700万元，以上二项计3000万元视为乙方所付转让款。”明确证实：第三人郑雅东代表被上诉人在涉案项目上既有投资、又有外欠工程款，上诉人对此予以确认，进一步证实第三人郑雅东的职务代理行为。一审法院无视这一事实，竟然草率认定不是被上诉人对第三人郑雅东施工行为的追认，不是被上诉人真实意思的表示。原审判决对本案的审理视同儿戏。泰富公司辩称：一、上诉人提交的《工程总承包协议》和《工程款支付协议》等材料中的加盖的印章，经鉴定后均与答辩人的印章不一致，一审法院据此认定借款材料中印章不是真实的，事实认定正确。1.上诉人已经就第三人郑雅东伪造公司印章一事报警，经鉴定上诉人提交的《工程总承包协议》和《工程款支付协议》等材料中的加盖的印章均与答辩人的印章不一致。答辩人在一审过程中对上诉人在上诉状中所列的证据材料进行了质证，答辩人对上述材料中的印章均不认可，并且上诉人的上诉主张是建立在上述证据中印章是真实的前提下，但是上诉人及第三人并不能举证证明，因此不能认定借款系列材料中的公章归答辩人所有并使用。2.上诉人在上诉状中提到的证据材料均是一审庭审开庭前向第三人向上诉人提供的，不排除第三人提供的证据材料全是使用的伪造的印章签署的。3.对于上诉人在庭审中提交的（2018）鲁1602民初1214号卷宗和（2018）鲁1602民初1465号卷宗，两案的调解结果仅是代表公司对两供应商所供到项目现场的材料予以认可和处理，并不是对所签订合同印章予以认可，也并非对郑雅东的施工行为的追认，一审法院事实认定正确。因此，借款系列材料中加盖的印章并非答辩人所有并使用的，上诉人提交的证据不能证明与答辩人成立了借款合同法律关系，一审事实认定正确。二、答辩人并无任何借款的意思表示，第三人郑雅东的借款行为不能构成表见代理，一审事实认定正确，法律适用正确。1.从庭审过程中可以看出，700万元的借款用途系第三人郑雅东支付股权转让款，且上诉人当庭陈述也是为办手续费用和支付部分转让费，上诉人对借款用途这一事实是明知的，支付股权转让价款系第三人郑雅东的个人债务，因此实际的借款人为第三人郑雅东并非答辩人。2.上诉人在签订《工程总承包协议》和《工程款支付协议》前与答辩人并不存在任何的业务往来，且上诉人及第三人郑雅东在一审庭审中提交的具有代理权的证据在借款发生时部分尚不存在，借款发生时上诉人并未见过。第三人郑雅东提交的2014年5月1日签订的股权转让协议第十三条明确约定“双方签字并在乙方付清1500万元后协议生效”，根据一审查明的事实可知第三人郑雅东并未按照约定支付1500万元，因此协议未生效，协议的甲方自然不会全权委托郑雅东办理相关经营活动，且在借款发生时上诉人对《股权转让协议》也是完全不知情。由此可见，上诉人在借款发生时认为第三人郑雅东有权代理答辩人存在重大过失，第三人郑雅东的借款行为不能构成表见代理。三、上诉人在出借款项时存在重大过失，一审事实认定正确。1.第三人提交的《股权转让协议》明确约定“双方签字并在乙方付清1500万元后协议生效”，第三人郑雅东并未支付1500万元转让款，该协议未生效，第三人郑雅东没有代理权，对郑雅东的代理权身份上诉人没有尽到合理审查义务，具有重大过失。2.上诉人与郑雅东签订的相关协议中虽提到“福人园小区6、7、8、9楼及地下车库项目”，但是上述工程并未真正的施工，上诉人作为本地一家从事建筑施工的企业，对答辩人房产开发的现状不可能不了解，其对施工项目及代理权的误判，存在重大过失。3.上诉人提交的《公司法人授权委托书》中明确载明“股权转让协议履行完毕，本委托自然终止”，而上诉人并未向答辩人核实股权转让合同是否履行完毕及委托是否终止，对法定代表人的变更亦未知悉，其未尽审慎审查义务，具有重大过失。4.既然上诉人主张是答辩人借款，该款项亦应当支付至答辩人的银行账户中，而上诉人提供的委托付款函指定转入个人账户明显违反财务制度，上诉人未向答辩人法定代表人或财务人员核实，存在重大过失，而并非善意无过失。综上所述，第三人郑雅东不能代表答辩人向上诉人借款，涉案借款系第三人郑雅东的个人债务，上诉人的上诉主张及所依据的事实与理由均不能成立，应当依法驳回上诉，维持原判。财源公司向一审法院起诉请求：1.判令泰富公司偿还借款700万元并承担自2015年12月21日起按照中国人民银行同期贷款利率的4倍至付清之日的利息（暂计算至2017年1月20日利息为2184000元）；2.诉讼费及其他一切费用由泰富公司承担。一审法院认定事实：2015年10月30日，财源公司（承包方，乙方）与泰富公司（发包方，甲方）签订《工程总承包协议》，约定：泰富公司将“福人园商住小区6、7、8、9#楼及地下车库项目约9万平方米”工程发包给财源公司施工；财源公司在本协议签订、本协议工程进入邀请招标程序后5日内借款700万元（大写：柒佰万元）给泰富公司，泰富公司在45天内偿还财源公司；如本工程不能按《建设工程施工合同》约定的工期开工，泰富公司向财源公司支付违约金200万元；为了保证财源公司的借款和工程款，泰富公司承诺引入融资方（淄博E联贷）作为支付保证，即泰富公司将福人园销售部（包括）封闭给E联贷管理销售资金，保证工程款支付；泰富公司承诺如不能按期保证偿还财源公司的借款和工程款的支付，泰富公司将本小区内的房产按每平方米1500-2000元网签至财源公司名下，财源公司有权按网签价格处置。该承包协议落款处刘荣刚代表财源公司加盖公章并签字确认，郑雅东代表泰富公司加盖公章并签字确认。2015年10月31日，泰富公司（发包方，甲方）与财源公司（承包方，乙方）及淄博E联贷金融信息服务有限公司（融资方）签订《工程款支付协议》，该支付协议落款处刘荣刚代表财源公司加盖公章并签字确认，郑雅东代表泰富公司加盖公章并签字确认，淄博E联贷金融信息服务有限公司并未在协议中签字盖章。协议其中约定:为了保证财源公司借给泰富公司的借款偿还和工程款支付，三方经协商就相关支付保证达成补充条款；泰富公司的销售收入首先保证偿还财源公司的700万元先期借款和工程；第六条约定，泰富公司45天内如不能按时归还向财源公司的700万元借款，自第46天起，按同期银行贷款利率的四倍向财源公司支付利息。签订以上两份协议同时，郑雅东向财源公司出示《公司法人授权委托书》一份，其中载明：委托单位滨州市泰富置业有限公司，法定代表人韩卫国，受委托人郑雅东，内容为“现委托受委托人在我公司股权转让变更中，按照合同的约定代表公司及其法人，全权负责处理福人园项目开发中的相关事宜，签订相关合同。股权转让合同履行完毕，本委托自然终止。”委托书落款处加盖泰富公司公章，法定代表人韩卫国签字，郑雅东签字，落款时间为2014年12月1日。2015年11月4日，郑雅东向财源公司出具《委托付款函》，内容为：“我公司与贵公司签订的《建设工程施工合同》及相关协议约定向贵公司借款700万元（大写：柒佰万元），请将借款转入下列账号：收款人陈海东，开户银行工商银行滨南支行，账号62×××78。该笔借款由我公司负责按《建设工程施工合同》及相关协议约定偿还，并承担由此引起的一切责任。”委托付款函落款处加盖泰富公司公章，代表人郑雅东签字。当日，泰富公司向财源公司出具的700万元收款收据一份，注明事由为借款，该收据上加盖了泰富公司的财务专用章，经手人郑雅东、会计冯俊莲签字。2015年11月6日，财源公司按照委托付款函指定账户给陈海东汇款700万元。诉讼中，泰富公司申请一审法院调取涉案陈海东工商银行交易记录显示：2015年11月6日至2015年11月12日，陈海东通过网上银行将大部分借款转入个人名下，部分款支付了福人园小区项目的工程设计费、社保费等费用。泰富公司对财源公司提交的《工程总承包协议》《工程款支付协议》、委托付款函中加盖的公章和700万元收款收据中加盖的财务专用章真实性和《公司法人授权委托书》中法定代表人韩卫国的签名真实性均提出异议，并申请对韩卫国签名是否为其本人所写进行笔迹鉴定。经一审法院委托天津市天鼎物证司法鉴定所鉴定并出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为《公司法人授权委托书》中签名与提取样本时韩卫国书写的字迹不是同一人所写。同时查明，2017年2月13日，泰富公司原一审委托诉讼代表人石新山向滨州市滨城公安分局市东派出所报案称郑雅东于2015年11月14日（注：实际日期不符）私刻泰富公司公章和财务专用章，伪造合同向财源公司借款700万元，至今未还，致使泰富公司土地被法院查封，并要求对送检物证《工程款支付协议》、收款收据、委托付款函进行鉴定，经滨州市公安局刑事技术鉴定中心鉴定并出具（滨）公（刑）鉴（文）字（2017）003号检验鉴定书，鉴定意见为《工程款支付协议》和委托付款函中公章与泰富公司送检的样本中泰富公司股东签字样本和指定代表或者共同委托代理人授权委托书中加盖的公章不一致，收款收据中财务专用章与泰富公司送检的2015年9月1日更换预留银行签章通知书中加盖的财务专用章不一致。另查明，2014年5月1日，韩卫国20%、孙乾80%（出让方、甲方）与A郑雅东、B周大清（受让方、乙方）签订《山东滨州泰富置业有限公司股权转让协议》，内容为：“一、山东滨州泰富置业有限公司股权及其他权益。包括如下：1.原已建5幢多层约一百余套左右（不包括以办房产证的44套）；2.待开发的四幢高层、沿街四层写字楼及商铺，以政府规划文件为准（但甲、乙双方应共同保证、共同努力，争取待建项目规模在85000平方米以上）；3.该项目所有土地使用权56亩；4.泰富公司100%的股权。二、转让总价：山东滨州泰富置业有限公司100%的股权，转让总价为人民币壹亿元整。三、股权变更方式：在本协议签订后根据甲、乙双方工作的进展及需要，在乙方付清全部转让款后，甲方应将泰富公司100%的股权在工商机关变更登记于乙方名下，乙方A持有泰富公司45%股权，乙方B持有泰富公司55%的股权。四、付款方式：乙方按照如下时间分期支付，1.转让合同签订后20个工作日内支付股权转让金预付款1500元给甲方；2.转让合同签订后，60天内乙方须一次性支付余款8500万元，甲方在余款到帐当天办理完股权转让手续，在双方确认没有遗留问题后，乙方须将债务预留款剩余的款项与甲方结清全部的股权转让价款。五、债权债务界定：（其中）2.乙方承诺在本协议签订后，由乙方自行安排进场施工所发生的债权、债务，或因本项目新产生的债权债务由乙方享有和承担，与甲方无关。六、甲方的其他权利义务：1.在本协议生效后，山东滨州泰富置业有限公司印章以及相关资料和证件。资料和证件包括：营业执照、机构代码证、税务登记证、开发资质等相关资料。印章包括：公章、财务专用章、合同专用章。由甲、乙双方派人共管。2.在本协议生效后，甲方应在5个工作日内，向乙方（A、B）移交位于项目的相关手续和资料。包括：土地使用证及其相关手续；设计委托合同；项目文本及施工图（纸质和电子）；规划许可证及其相关资料；立项批复、环评批复及其相关资料；相关缴费依据；其他与项目有关的资料。相关批复和许可证均为原件。所产生的费用由乙方承担。3.负责协调处理项目的邻里关系，排除周边单位或者居民对项目的干扰，协助乙方顺利施工建设。4.负责协助按照乙方（A、B）的要求变更设计方案、办理项目方案变更设计审批手续；负责协助乙方（A、B）办理项目的其他相关手续，费用由乙方承担。5.在本协议签订后，按照《公司法》以及公司章程的规定履行义务，配合乙方（A、B）处理公司事务。七、乙方的其他权利义务：1.乙方（A、B）自主开发项目，自主经营，自负盈亏，享有全部开发收益权，对山东滨州泰富置业有限公司拥有全部经营管理权。2.山东滨州泰富置业有限公司股权变更登记完成后产生的或由本协议签订后乙方自行安排进场施工所发生的债权、债务、或因本项目新产生的债权债务由乙方享有和承担，与甲方无关。八、股份变更前甲方公司的税收全部由甲方承担和缴纳；股权变更后的税收全部由乙方承担和缴纳；股权转让产生的税收由双方按照法律法规的规定各自承担缴纳义务。九、本协议签字后山东滨州泰富置业有限公司相关资料、证件、印章，项目相关资料和证件等均应签订移交清单。（但在资金未能全额支付给甲方过渡期间，上述资料、证件、印章由甲、乙双方共管）。十、违约责任：甲方未按协议及时变更登记股权，按照股权转让总额的20%向乙方支付违约金；乙方未按协议支付转让款和基础设施投入款甲方有权无偿收回全部股权。十一、具体实施办法及步骤：1.本协议签订后，先不变动甲方公司股东，甲方及原甲方股权全权委托乙方办理相关经营活动……。十三、本协议一式四份，甲乙双方各持两份。双方签字并在乙方付清1500万元后协议生效。协议生效后，未经另一方许可，不得对外公开本协议内容。”该协议股权转让落款处赵莹华代表泰富公司签字加盖公章。泰富公司股东韩卫国、孙乾亦书面授权赵莹华全权代表其决定、办理，签署一切与本公司有关的工作以及各项协议合同。后郑雅东、周大清并未按协议付清股权转让款。2015年8月6日，泰富公司股东会决议将股东韩卫国持有的20%股权转让给王艳丽，免去韩卫国在泰富公司执行董事职务，原公司监事不变。根据工商资料显示，2015年8月10日泰富公司股东和法定代表人由韩卫国变更登记为王艳丽。再查明，郑雅东在福人园商住小区建设工程项目施工期间，曾与陈龙宝、冯俊莲等人代表泰富公司与多家单位签订合同及交纳费用，具体如下：1.2015年12月12日，泰富公司与天津市荣裕达建材有限公司签订《供货合同书》，为滨州福人园商住小区一期工程购买内墙砖等产品；2.于2015年1月8日与滨州振华建筑公司签订《建设工程施工合同》，由其负责福人园商住小区项目一期工程；3.于2015年11月30日与滨州龙业商砼有限公司签订《预拌混凝土供需合同》；4.于2015年10月8日与滨州市新飞跃起重设备租赁有限公司签订合同；5.于2014年12月10日与淄博永安建设项目管理有限公司《建设工程监理合同》，由其负责滨州福人园商住小区的工程监理；6.与滨州市建筑设计师研究院签订《建设工程勘察合同》，由其负责福人园商住小区的工程勘察；7.于2016年4月12日委托滨洲建筑工程施工图审查中心就福人园商住小区1至5号楼的施工图设计是否符合设计时的工程建设标准审查；8.2015年10月10日，山东高新工程设计有限公司给泰富公司出具关于《滨州泰富置业有限公司富人园商住小区项目节能评估报告书》的节能专项评审意见，其中载明项目用地面积36346平方米，总建筑面积103372.01平方米；9.2015年10月，受泰富公司委托，山东弘鼎工程咨询有限公司为福人园商商住小区建设项目出具《固定资产投资项目节能评估报告表》，收取工程咨询费35000元；10.2015年9月30日，陈龙宝代表泰富公司与太平养老保险股份有限公司签订团体人身保险《保险合同》，支付保费1万元；11.2015年12月30日，冯俊莲代表泰富公司与滨洲建筑工程施工图审查中心签订《建设工程施工图设计文件审查委托合同》，委托该中心就滨州福人园商住小区6、7、8、9#楼或滨州福人园商住小区进行施工图设计文件审查；12.2015年12月30日，滨州市房地产测绘大队就福人园商住小区2#楼出具《滨州市房屋面积测绘报告》，福人园商住小区3#楼出具《滨州市房屋面积测绘报告》，泰富公司为此支付测绘费19290元；13.与山东贝特建筑项目管理咨询有限公司滨州分公司签订《建设工程招标代理合同》；14.2016年1月4日，泰富公司向滨州市住建局递交其公司资质变更《申请报告》及《房地产开发企业资质申报表》，资质延期《申请报告》及资质证书年检资料，申请报告称“我公司股东大会决定免去韩卫国董事长职务，更换王艳丽为董事长，特申请办理法人变更、资质证延期手续”。申报资料中记载企业已完成的开发建设项目福人园一期工程20693平方米，企业在建开发建设项目福人园二期工程10万平方米，工程负责人姬同宝、财务负责人冯俊莲。15.2014年11月4日，泰富公司与张海丽签订《房屋租赁合同》，张海丽将其位于黄河八路天王堂沿街三层约900平米的房子出租给泰富公司，用于办公楼和售楼处，租期自2014年11月15日起暂定三年。16.2014年6月6日，泰富公司经董事会表决全体董事通过，任命冯俊莲为泰富公司副经理一职，任职时间从2014年6月6日起至2016年12月20日止，泰富公司并出具滨州泰富公司字（2014）4号任职文件。2015年9月3日，泰富公司为冯俊莲、姬同宝等人缴纳了社会养老保险金。又查明，2015年9月17日，陈龙宝代表泰富公司与山东颐隆招标有限公司签订《建设工程招标代理合同》，泰富公司委托山东颐隆招标有限公司办理滨州福人园商住小区6、7、8、9号楼及地下车库工程项目的招标事宜，该代理合同加盖了泰富公司公章和王艳丽的印章。2015年10月29日，全省房屋建筑和市政工程招标类信息发布（即山东省建筑市场监管与诚信信息一体化平台）《福人园商住小区工程施工总承包邀请公示》，内容显示：本招标项目福人园小区工程施工，已由滨城发改投资（2015）76号以批准建设，招标人为泰富公司，建设资金来自私人或民营投资，项目出资比例100%。项目已具备招标条件，现对该项目进行邀请招标。招标人：滨州泰富置业有限公司，地址：滨州市黄河八路、渤海四路福人园商住小区筹建处，联系人陈经理；招标代理机构：山东颐隆招标有限公司；工程名称：滨州福人园商住小区6、7、8、9号楼及地下车库；招标地点：滨州市黄河八路以南、渤海四路以东；建设规模：滨州福人园商住小区6、7、8、9号楼及地下车库，项目建筑面积90104.08平方米等，具体情况详见招标文件；并载明本次招标公告同时在山东省建设工程招标投标管理信息网上发布。2015年10月30日，财源公司向山东颐隆招标有限公司购买了招标文件，文件载明：项目名称滨州福人园商住小区6、7、8、9号楼及地下车库；招标人滨州泰富置业有限公司、招标监督单位滨城区建设工程招标投标管理办公室、招标代理机构山东颐隆招标有限公司均加盖了公章。2015年11月25日，在滨城区建设工程招标投标管理办公室的监督下，就滨州福人园商住小区6、7、8、9号楼及地下车库项目在滨州市滨城区劳动就业服务处办公楼进行了公开招标，陈龙宝代表泰富公司参加，山东滨州城建集团公司、山东桓台建设工程有限公司及财源公司参加竞标。庭审中，财源公司提交了山东省滨州市滨城公证处于2017年12月8日制作的(2017)滨城证民字第805号公证书，申请公证处对财源公司工作人员黄鑫浏览并打印相关网站网页的内容及过程办理保全证据公证。其中网页“全省房屋建筑和市政工程招标类信息发布”预中标公示项下显示“滨州滨城区福人园商住小区施工”项目，建设规模90104.08平方米，建设单位、招标单位均为泰富公司，发布日期2015年11月26日；工程地址黄河八路以南、渤海四路以东，中标单位山东财源建工有限公司，中标价154133586.69元，开标时间2015年11月25日，开标地点滨州市滨城区劳动就业服务处办公楼302房间，公示时间2015年11月27日9时0分-2015年12月1日16时30分。2015年12月4日，财源公司收到泰富公司的《中标通知书》，其中加盖了泰富公司公章及王艳丽私章，并由招标代理机构山东颐隆招标有限公司、滨城区建设工程招标投标管理办公室加盖印章。2015年12月6日，泰富公司（发包方）与财源公司（承包方）签订正式《建设工程施工合同》，其中内容，工程名称：滨州福人园商住小区6、7、8、9#楼及地下车库；工程地点：滨州市黄河八路以南、渤海四路以东；工程立项批准文号：滨城发改投资【2015】76号；工程内容：基础、主体、水电安装、暖通、消防、装饰装修、道路绿化等内容；工程承包范围：土建、安装、水电、装饰装修、暖通及配套工程总承包，总建筑面积约9万平方米；计划开工日期2015年12月1日，计划竣工日期2017年12月20日；签约合同价约为1.8亿元；承包人项目经理王卫刚、付军，发包方代表陈龙宝。该施工合同分别加盖了财源公司合同专用章和泰富公司公章，刘荣刚、郑雅东分别代表公司签字。同时，山东省滨州市滨城公证处于2017年1月20日制作的(2017)滨城证经字第66号公证书证实，财源公司申请公证处对位于滨州市黄河八路以南、渤海四路以东的“滨州市城市规划项目建设工程规划许可批前公告”牌的现场情况办理保全证据公证。公告牌显示：工程名称“滨州福人园商住小区详细规划项目”，公告内容“该项目原由天王堂居委会取得《临时建设工程规划许可证》﹛编号（2005）1501206﹜，根据相关合同及工商、发改、土地、规划部门变更文件，现变更建设工程规划许可内容，建设单位由天王堂居委会变为滨州泰富置业有限公司，项目名称由天王堂小区住宅一期（五栋）变更为福人园商住小区。公告期为2016年5月5日至5月12日。（一）区位条件，本规划用地位于滨城区，东侧紧邻天王寺，交通便利。（二）用地现状，规划地块总用地面积约4.36公顷，其中可规划用地为3.83公顷。地块南部已建成5栋多层住宅，地块北部为空地，地势标高9.5米左右。”开发主体滨州泰富置业有限公司，规划设计滨州市规划设计研究院。另外，泰富公司向滨州市规划局递交行政许可变更（延续）申请表（时间不详），申请表中载明：因建设单位和项目变更，申请重新办理滨州福人园商住小区《建设工程规划许可证》，申请许可项目为变更临时建设工程施工许可证编号（2005）1501026，变更事项：建设单位将“天王堂居委会”改为“滨州泰富置业有限公司；项目名称将“天王堂小区”改为“福人园商住小区”；建设规模将15277.5平方米改为20693.49平方米；并承诺将原建成的五栋多层建设规模统一纳入二期计算，申请表中载明联系人李伟，法定代表人王艳丽签字确认。2016年7月8日，滨州市规划局为泰富公司出具（2016）15015006建字第37号《建设工程规划许可证》，建设项目名称滨州福人园商住小区，建设位置黄河八路以南、渤海四路以东，建设规模建筑面积21040.01平方米。泰富公司的土地使用权证号滨国用（2012）第8733号，土地座落于滨州市，使用权面积36346平方米。还查明，2015年12月12日，天津市荣裕达建材有限公司与泰富公司签订《供货合同书》，为滨州福人园商住小区一期工程购买内墙砖等产品，陈龙宝代表泰富公司在合同上签字盖章。2018年3月21日，天津市荣裕达建材有限公司起诉泰富公司、郑雅东支付其货款364865.5元及违约金，2018年6月8日天津市荣裕达建材有限公司与泰富公司达成和解协议，泰富公司法定代表人徐志强签字确认，一审法院制作（2018）鲁1602民初1214民事调解书已生效，且泰富公司已履行完毕付款义务。2016年3月30日，滨州市滨城区鹏程线缆电器销售中心与泰富公司签订《电缆电器买卖合同》，巩利民、崔登海代表泰富公司在合同上签字盖章。2018年4月11日，滨州市滨城区鹏程线缆电器销售中心起诉泰富公司、郑雅东、崔登海、巩利民支付其货款249234元及违约金，2018年6月8日滨州市滨城区鹏程线缆电器销售中心与泰富公司达成和解协议，泰富公司法定代表人徐志强签字确认，一审法院制作（2018）鲁1602民初1465民事调解书已生效。2018年5月11日，李荣廷、张荣伟（甲方、出让方）与夏津点金置业有限公司签订《滨州泰富置业有限公司（福人园）项目股权转让协议》，约定：甲方将在滨州泰富置业有限公司100%的股权及滨城区福人园项目转让给乙方，公司和项目现状作价12000万元人民币；如核实债务超出1700万元部分，由甲方承担并在支付股权转让款中扣除；其中第二条第2项约定“周大清及郑雅东在福人园项目中前期投资认定为1300万元，另上述项目所欠工程款约1700万元，此上二项计3000万元视为乙方所付转让款”；余款4500万元在取得福人园项目二期预售许可证后30日内支付……；第四条第2项约定“本协议签订前，公司和福人园项目的债务是周大清、郑雅东、周良宏经办的由乙方负担，其他人经办的在1700万元以内部分由乙方负担，超出部分由甲方负担，在转让款中扣除。”一审法院认为，本案第三人郑雅东代表泰富公司向财源公司借款，所借款项汇入个人账户，泰富公司对借款不予认可。根据现有证据可以证实涉案《工程款支付协议》、委托付款函、700万元收款收据中加盖的公章和财务专用章与泰富公司提供的备案印章不一致，《公司法人授权委托书》中法定代表人韩卫国的名字不是本人书写，据此，财源公司提供的证据无法认定郑雅东具有代表泰富公司借款的代理权，财源公司诉求泰富公司偿还借款，郑雅东的借款行为是否构成表见代理是本案双方争议的焦点。依照最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第十三条“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权”，及第十四条“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断”的规定，应严格认定表见代理的构成要件，要求合同相对人应尽到合理注意义务，即构成表见代理应同时具备行为人具有代理权的客观表象和相对人善意无过失两个方面的要件。本案中，郑雅东是否具有代理权的客观表象和财源公司是否善意无过失是认定郑雅东是否构成表见代理的关键。一审法院认为，财源公司主张郑雅东构成表见代理，应当承担举证证明责任。根据确认的证据，首先，在郑雅东、周大清与韩卫国、孙乾签订的《山东滨州泰富置业有限公司股权转让协议》中明确约定“双方签字并在乙方付清1500万元后协议生效”，双方对股权转让协议附加了生效条件，而郑雅东、周大清并没有按该约定付清1500万元股权转让款，该协议未生效，郑雅东没有代理权，对郑雅东的代理权身份财源公司没有尽到合理审查义务，具有重大过失；其次，财源公司与郑雅东签订《工程总承包协议》和《工程款支付协议》，财源公司虽对涉及的工程项目参与了招标并中标，但协议中约定的“福人园商住小区6、7、8、9#楼及地下车库项目约9万平方米”工程并未真正施工，郑雅东没有代理该项目的客观事实，财源公司与郑雅东的借款发生在工程项目之前，财源公司在向郑雅东出借款时，现有证据不能证实郑雅东具有项目开发的代理权限，财源公司提交的福人园商住小区工程施工总承包邀请公示仅仅证明郑雅东以泰富公司名义发布过招标公示，与形成代理权的客观表象无关联性，财源公司与泰富公司住所地非常相近，财源公司作为本地的一家多年从事建筑施工的企业，对泰富公司房产开发的现状不可能不了解，其对施工项目及代理权的误判，形成重大过失；再次，郑雅东向财源公司提供的《公司法人授权委托书》，因法定代表人韩卫国签名非本人所签，加盖的印章不能确定其真实性，无法依据该授权委托书认定泰富公司向郑雅东进行过任何授权，且该委托书落款时间为2014年12月1日，涉案借款发生在2015年11月4日，时隔近1年的时间，2015年8月10日泰富公司股东和法定代表人由韩卫国变更登记为王艳丽，该《公司法人授权委托书》中明确载明“股权转让协议履行完毕，本委托自然终止”，而财源公司并未向泰富公司核实股权转让合同是否履行完毕及委托是否终止，对法定代表人的变更亦未知悉，其未尽到审慎审查义务，具有重大过失；最后，财源公司名义上是和泰富公司签订的《工程款支付协议》，委托付款函也以泰富公司名义出具，收款收据亦是以泰富公司财务的名义出具，而出借款项却汇入陈海东个人账户，并且陈海东在收到款项后并未交付泰富公司入账。按照财务制度的相关规定，既然泰富公司借款，款项应汇入泰富公司账户，而在出具委托付款函指定转入个人账户系明显违反财务制度的情形下，财源公司并未及时向泰富公司法定代表人或财务人员核实，存在重大过失，而并非善意无过失。同时，财源公司和郑雅东提交的关于福人园商住小区项目实际由郑雅东负责施工，具有代理权的证据，在借款发生时部分尚不存在，已存在的系在开庭前交付财源公司，借款发生时财源公司并未见过，与财源公司判断郑雅东是否具有代理权的客观表象间没有关联性。该部分证据仅能证明福人园商住小区系泰富公司开发建设，郑雅东与泰富公司间因其他法律关系存在密切联系，但这种联系并不能形成郑雅东有权代表泰富公司的客观表象。因为郑雅东并非泰富公司的员工不会因劳动合同法律关系而代表泰富公司，其持有的股权转让协议系其与泰富公司股东间的法律关系，亦不能据此代表泰富公司。股东与公司是不同的法律主体，郑雅东持有的也仅仅系股权转让协议，即便已将泰富公司的股东变更为郑雅东，在郑雅东并非公司法定代表人和经过泰富公司授权的情形下，郑雅东亦无权代表泰富公司。对财源公司提交的新证据，证明泰富公司事后对郑雅东的施工行为和投资进行了确认，但该确认行为并不是对郑雅东施工行为的追认，不能反映泰富公司真实意思表示，亦不能客观上形成郑雅东当时有权代理借款的表象，财源公司和郑雅东提交的郑雅东有代理权的证据与形成代理权的客观表象无任何关联性。综述，本院认为，郑雅东以泰富公司名义向财源公司借款时，并未形成其有权代表泰富公司借款的客观表象，同时财源公司也并非善意无过失，不符合表见代理的构成要件。郑雅东以泰富公司名义向财源公司的借款构成无权代理，泰富公司依法无需承担还款义务，对财源公司要求泰富公司承担还款责任的诉讼请求，本院不予支持。同时，财源公司虽追加郑雅东为第三人参加诉讼，但对其并无任何诉讼请求，对郑雅东是否承担法律责任本院不予审理。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回山东财源建工有限公司的诉讼请求。案件受理费76088元，财产保全费5000元，鉴定费25000元，共计106088元，由原告山东财源建工有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。另查明，在滨州福人园商住小区6、7、8、9号楼及地下车库项目的招标合同中，没有承包人向发包人出借款项的条款。本院认为，一审判决对双方是否构成表见代理进行了详尽的说理，本院对其说理部分予以认可，不再重述，并根据当事人提出的新诉辩理由补充如下意见：本院认为，郑雅东持授权委托书与财源公司签订合同并加盖未备案公章，包含了“代表”和“代理”两个层面的含义，即该未备案公章能否代表泰富公司的意思，以及郑雅东的行为是否构成有权代理或表见代理。但因郑雅东所持授权委托书上的公章与合同上加盖的系同一枚公章，故在本案中，这两个层面的争议均集中体现在涉案公章能否代表泰富公司意思的争议上。关于该未备案公章的效力，本院认为，因公司刻制两套甚至多套公章的情形经常出现，故司法实践中已不再以公章未备案为由而一概否定其效力，而是根据盖章人身份或盖章行为与公司之间的实际关联作出认定：一方面，如该未备案公章系法定代表人、法定代表人授权之人、有权代理人加盖，则加盖该公章的行为应视为公司意思表示，不因代表权或代理权的嗣后丧失、公章与备案印章不一致而不发生法律效力。另一方面，在不满足前述条件的情况下，如有证据证实公司对盖章行为是明知的，如采取了派员参与盖章过程、实际履行了合同等，亦可认定该加盖公章的行为能够代表公司意思。具体到本案中，一方面，郑雅东所持的授权委托书亦加盖了该未备案公章，泰富公司不予认可，委托书上法定代表人的签字经鉴定并非本人所签，故在无其他证据佐证的情况下，不能认定郑雅东于盖章时取得了合法的代理权，不能据此认定该加盖公章的行为能够代表泰富公司意思。另一方面，涉案公章虽在多个场合使用，但现有证据无法证实系泰富公司使用或泰富公司对涉案公章的使用是明知的。同时，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零七条的规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。泰富公司在滨城区人民法院（2018）鲁1602民初1214号和（2018）鲁1602民初1465号案件调解过程中自愿承担责任的行为，在相应案件中尚不能适用自认规则作为对其不利的依据，举轻以明重，更不能在其他案件中作为对其不利的依据。因此，上诉人主张泰富公司对郑雅东使用涉案公章、以泰富公司名义从事相关行为是明知的，证据未达到高度盖然标准，应当承担不利后果。关于郑雅东的行为是否成立有权代理或表见代理，本院认为，首先，郑雅东在签订合同时向上诉人出具了授权委托书，其彰显的身份即为委托代理人，故排除了代表或表见代表的可能；其次，如前所述，由于郑雅东所持的授权委托书加盖的未备案公章不被泰富公司认可，法定代表人签字非本人所签，其属于无权代理；再次，认定表见代理应当以缔约时相对人的主观状态为准，泰富公司事后在民事诉讼调解程序中自愿承担责任，不能使得上诉人在缔约时产生有权代理的信赖，不能作为构成表见代理的依据；最后，表见代理的相对人应当是善意无过失的，但涉案建设工程施工合同中财源公司向泰富公司出借700万元款项的条款，在涉案招标合同中并无此约定，且在建设工程施工合同中承包方向发包人出借款项与交易习惯不符，上诉人对这一违反招标投标法规定、金额巨大且不符合交易习惯的条款未引起足够的警惕，未尽到审慎注意义务而径行向案外人支付款项，亦属主观上的过错。因此，上诉人主张郑雅东的行为成立表见代理亦不能成立，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，依法应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费76088元，由上诉人山东财源建工有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张秀峰审判员  孙兴春审判员  刘 洋二〇二〇年三月十八日书记员  刘泽宇