河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终243号上诉人（原审原告）：雷进，男，1981年7月5日出生，汉族，住四川省古蔺县。委托诉讼代理人：雷启康（系原告父亲），男，1957年7月9日出生，汉族，住四川省古蔺县。上诉人（原审被告）：北京市建筑工程装饰集团有限公司，住所地北京市石景山区翠谷玉景苑13号楼。法定代表人：杜振羿，该公司总经理。委托诉讼代理人：崔鑫，女，该公司员工。上诉人雷进与上诉人北京市建筑工程装饰集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初27893号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年1月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。雷进上诉请求：1.依法改判河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初27893号民事判决，改判为北京市建筑工程装饰集团有限公司支付雷进工程款287500元；2.上诉费用由北京市建筑工程装饰集团有限公司承担。事实与理由：1.雷进在一审庭审时自认在工程结算（2015年2月14日）后，收到北京市建筑工程装饰集团有限公司一笔转账30000元，经查询转账记录是2015年2月17日收到转账35000元，一审判决在总金额内同时减去两个数错误，请求改判再给雷进30000元；2.双方签订的合同中约定，违约方应承担5%的违约金。其中乙方超期完工应承担总工程量5%的违约金，工人不戴安全帽罚款500元，高空作业不挂安全带罚款1000元/次等，（雷进因超期完工1个月和罚款）在总工程款内被北京市建筑工程装饰集团有限公司扣除劳务费135000元；3.完工后，在工程结算单上，北京市建筑工程装饰集团有限公司工程款没有付到95%，存在违约；约定的付款时间北京市建筑工程装饰集团有限公司再次违约，并造成雷进每年多次打电话、起诉、上诉等损失（在完工后维持期间，雷进做了两年的义务，确保雨篷不漏水），故北京市建筑工程装饰集团有限公司应承担雷进劳务费5%合法有效。北京市建筑工程装饰集团有限公司辩称：1.雷进一审提供的证据无法证明其与北京市建筑工程装饰集团有限公司之间存在合同关系，北京市建筑工程装饰集团有限公司从未刻制过项目部印章；张育前不是北京市建筑工程装饰集团有限公司的员工，北京市建筑工程装饰集团有限公司也未对其开具过对外签字的授权文书；2.雷进起诉时已过诉讼时效。请求撤销一审判决，驳回雷进的诉讼请求。北京市建筑工程装饰集团有限公司上诉请求：1.依法撤销河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初27893号民事判决，驳回雷进的全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费由雷进承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足，存在程序问题。一、一审庭审中，北京市建筑工程装饰集团有限公司明确提出雷进起诉已过诉讼时效的答辩意见，且庭审后北京市建筑工程装饰集团有限公司针对雷进事后提交的补充证据递交的质证意见中亦再次重申该诉讼时效问题，但一审法院既未当庭审理，在一审判决中也未对该答辩及质证意见予以采纳或释明。而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》［法释（2015）5号］第二百一十九条规定，当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后对方当事人提出诉讼时效抗辩，人民法院经审理认为抗辩事由成立的，判决驳回原告的诉讼请求。故一审法院做法明显违背有关诉讼时效的处理规定。二、证人证言存在程序问题，不应作为定案证据适用。一审庭审中并无该证人出庭作证，且雷进亦未提及有该证人情况，雷进是在庭审后才接到一审法院通知就该证人证言提交质证意见，且经北京市建筑工程装饰集团有限公司电话沟通，拒绝再次组织庭审。而根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询，而该证人并未在庭审中出庭并接受质证。一审法院的做法违背了相关法定程序，在此基础上取得的证据材料不得作为定案依据适用。三、一审法院认定事实不清，证据不足。一审法院据以认定北京市建筑工程装饰集团有限公司与雷进之间存在付款事实的依据与北京市建筑工程装饰集团有限公司无关，因与北京市建筑工程装饰集团有限公司签订施工合同的涉案工程建设方为郑州市轨道交通有限公司，而非雷进提交银行流水证据的付款方郑州市轨道交通有限公司建设分公司。且该证人身份未经核实，并未到庭接受北京市建筑工程装饰集团有限公司的质询，其在作证时无法提交任何能够证明其与北京市建筑工程装饰集团有限公司存在合同关系或其本人在涉案工地承接施工的直接证据，北京市建筑工程装饰集团有限公司一审庭后递交有详细的质证意见。四、一审法院援引的生效判决内容与本案无关，无法与雷进提交证据材料相互证明，不能作为本案定案依据。一审法院据以做出判决的（2016）豫01民终13420号民事判决书中所述“委托付款函”明确指明了付款对象为李强、邱永林，并未出现本案雷进的付款信息，该付款函与本案无关，不能作为审理本案的依据。（2016）豫01民终13420号民事判决中对项目部印章对外效力的认定是结合该判决中有关证据形成相互印证的有效证据链而给出的合理推断，而在本案中，雷进提交的证据资料并不能形成上述合理完整的证据链，即北京市建筑工程装饰集团有限公司从未刻制过涉案工程的项目部印章，雷进提交的相关证据材料上的签字人员即不是北京市建筑工程装饰集团有限公司的员工，亦没有北京市建筑工程装饰集团有限公司的相应授权，且（2016）豫01民终13420号民事判决中适用的证据材料亦与雷进无关，不能证明北京市建筑工程装饰集团有限公司与雷进间存在债权债务关系。一审法院援引生效判决内容已超出本案所涉范围，相关材料不应作为判决依据。雷进辩称：北京市建筑工程装饰集团有限公司主张超过诉讼时效的理由不能成立，雷进一审时已经提交通过电话、短信等证据，证明雷进经常催要工程款的事实。北京市建筑工程装饰集团有限公司提交的证据04标段郑州地铁交通1号线装修工程文件“第十二部分投标文件其他部分”与雷进结账单04标段相符合，北京市建筑工程装饰集团有限公司提交的事实与理由不能成立。张育前是否是北京市建筑工程装饰集团有限公司员工，雷进不清楚，但是张育前加盖了北京市建筑工程装饰集团有限公司公章。雷进向一审法院起诉请求：1.北京市建筑工程装饰集团有限公司支付雷进剩余工程款215000元、违约金107500元、代理人费5000元等，共计327500元；2.北京市建筑工程装饰集团有限公司承担本案诉讼费。一审法院认定的事实：雷进提交的日期为2015年2月14日的《工程结算单》载明：雷进班组负责施工郑州地铁1号线一期工程装修04标段燕庄站、紫荆山站地面以上铝板及玻璃安装工程，民航路站地面以上部分出入口施工深化工程，以上工程全部结算款为2150000元，此项工程结算款含氟碳喷漆全部工程款项；按合同约定本次支付金额为总造价95%，在十五日内应支付乙方107500元，在结算时实际已支付90%，下差的5%（107500元）在结算之日起，十五日之内付清，剩余5%（107500元）按合同约定的结账日期一年之外的15日内支付完毕，如有单方违约应承担总金额5%的违约金、银行贷款利息等损失费。该结算单落款“甲方项目部签字”有张育前签名；“公司名称：北京市建筑工程装修有限公司”处加盖有“北京市建筑工程装饰有限公司郑州市轨道交通车站装修4标项目部”印章。上海浦东发展银行郑州分行出具的雷进名下交易流水显示：2014年1月24日、2015年2月17日，郑州市轨道交通有限公司建设分公司分别向雷进账户转款965000元、35000元。一审法院审理中，一、雷进称，其做了紫荆山站出入口的玻璃铝板装饰，还有民航路站、燕庄站的玻璃铝板装饰、这两个站的地下通道的石材。北京市建筑工程装饰集团有限公司不认可雷进所述的上述工程由雷进所做，但关于法庭询问“雷进所述工程具体是由谁施工”的问题，北京市建筑工程装饰集团有限公司回答不清楚，回去查一下。至今未答复。二、雷进称结算单出具之后第二年，朱臣刚在东区轨道公司楼上给过雷进3万元现金，其他没有了。三、证人杨某到庭接受询问时称，其是在2015年与雷进一起在紫荆山地铁站、××、民航路站给北京建工干活，其是做地下石材的，雷进是在紫荆山站××××、民航路站出入口做玻璃幕墙、铝板幕墙还有石材，该工程成立有项目部，项目部的负责人一个是朱总，还有一个张经理叫张育前，结算时项目上给其出具了结算单，结算单上甲方是张育前签的字，盖的有北京建工的章，就是雷进提交的结算单上的章。四、雷进提交了另案原告李强起诉本案北京市建筑工程装饰集团有限公司的（2016）豫01民终13420号民事判决书，该判决审理查明载明：2015年2月3日《委托付款函》载明，“致：郑州市轨道交通有限公司关于北京市建筑工程装饰有限公司承包郑州市轨道交通1号线装修04标段项目，我单位由于资金困难，……此部分资金委托郑州市轨道交通有限公司代为付款……”落款处有张育前签名，并加盖标注有“北京市建筑工程装饰有限公司郑州市轨道交通车站装修4标项目部”字样的公章。法院认为载明：“北京建工主张与李强之间不存在劳务分包关系，称‘北京市建筑工程装饰有限公司郑州市轨道交通车站装修4标项目部’印章非其公司刻制，对其不具有约束力。但……该付款行为亦表明北京建工认可涉案项目部印章的效力。又结合《委托付款函》中以北京市建筑工程装饰有限公司郑州市轨道交通车站装修4标项目部名义委托郑州市轨道交通有限公司支付施工费用218887.3元，而李强已实际收到该款项的事实，能够印证‘北京市建筑工程装饰有限公司郑州市轨道交通车站装修4标项目部’印章的对外效力”。该判决已发生法律效力。一审法院认为，雷进提交的《工程结算单》、郑州市轨道交通有限公司建设分公司向雷进支付款项的事实、证人杨某的证言，能够相互印证，足以证明雷进在北京市建筑工程装饰集团有限公司承包的郑州市轨道交通1号线装修04标段项目施工的事实。经生效判决确认，“北京市建筑工程装饰有限公司郑州市轨道交通车站装修4标项目部”印章具有对外效力。雷进提交的《工程结算单》加盖有“北京市建筑工程装饰有限公司郑州市轨道交通车站装修4标项目部”印章，该院依法确认该结算单的效力，以该项目部名义进行结算的民事行为，应由北京市建筑工程装饰集团有限公司承担相应的民事责任。结算单出具后，郑州市轨道交通有限公司建设分公司于2015年2月17日支付雷进35000元，雷进自认收到朱臣刚支付的3万元现金，故雷进主张北京市建筑工程装饰集团有限公司支付剩余工程款215000元的诉讼请求，该院依法支持150000元（215000元-65000元）。北京市建筑工程装饰集团有限公司未依约支付工程款已构成违约，结算单中载明“如有单方违约应承担总金额5%的违约金、银行贷款利息等损失费”，该违约金标准过高，该院以雷进的实际损失为基数，根据公平原则，酌定违约金以北京市建筑工程装饰集团有限公司未付工程款的30%为宜，即45000元。关于雷进主张的代理人费5000元，依据不足，该院不予支持。北京市建筑工程装饰集团有限公司辩称，依据不足，该院不予采信。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，并参照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第五项之规定，判决：一、被告北京市建筑工程装饰集团有限公司于本判决生效后十日内支付雷进工程款150000元、违约金45000元，共计195000元；二、驳回雷进的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6213元，由雷进负担2514元，北京市建筑工程装饰集团有限公司负担3699元。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院相同。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。北京市建筑工程装饰集团有限公司对雷进一审提交的2015年2月14日《工程结算单》不予认可，但已经发生法律效力的（2016）豫01民终13420号民事判决确认，“北京市建筑工程装饰有限公司郑州市轨道交通车站装修4标项目部”印章具有对外效力。故一审法院采信雷进提交的2015年2月14日《工程结算单》有法律依据。关于本案是否超过诉讼时效问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》［法释〔2018〕12号］第二条规定，民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。本案中，雷进一审提交的2015年2月14日《工程结算单》载明，“剩余5%（大写：拾万零柒仟伍佰元整）按合同约定的结账日期一年之外的15日内支付完毕”等等。故本案的诉讼时效应当从2016年3月之后开始计算，《中华人民共和国民法总则》实施后，本案适用三年诉讼时效。同时，雷进一审提交的短信、通话记录证据等能够证据其多次催要工程款的事实。故北京市建筑工程装饰集团有限公司关于雷进起诉已经超过诉讼时效的上诉理由，本院不予认可。关于双方是否存在合同关系问题。北京市建筑工程装饰集团有限公司一审提交的《郑州市轨道交通1号线一期工程车站装修工程04标合同文件》载明，郑州市轨道交通有限公司系案涉工程的发包人，北京市建筑工程装饰集团有限公司系案涉工程的承包人。雷进一审提交的《工程结算单》、银行交易明细等证据能够形成证据链，支持其系案涉工程实际施工人的主张。北京市建筑工程装饰集团有限公司上诉称双方不存在合同关系，郑州市轨道交通有限公司建设分公司的付款行为与北京市建筑工程装饰集团有限公司无关，一审判决认定事实错误。但北京市建筑工程装饰集团有限公司未提交案涉工程实际施工人的相关证据材料，且郑州市轨道交通有限公司建设分公司作为郑州市轨道交通有限公司的分公司，代郑州市轨道交通有限公司支付工程款符合常理。故北京市建筑工程装饰集团有限公司的上述上诉理由，本院不予认可。关于一审判决是否多扣除30000元问题。雷进一审提交的2015年2月14日《工程结算单》载明，其施工的工程全部结算款为2150000元，在结算时实际已经支付90%。一审庭审时，雷进在回答法庭询问工程结算单之后，有没有再付过钱时称“结算单出具后第二年，朱臣刚在东区轨道公司楼上给过我3万元现金”，该回答应当视为雷进的自认，且雷进未提交该自认与实际情况不符的相关证据。一审庭审后，雷进提交的银行交易流水显示：2015年2月17日，郑州市轨道交通有限公司建设分公司分别向雷进账户转款35000元。故一审判决北京市建筑工程装饰集团有限公司应支付雷进剩余工程款数额为［2150000元×（1-90%）-35000元-30000元］＝150000元，有事实和法律依据。雷进、北京市建筑工程装饰集团有限公司的其他上诉理由缺乏事实和法律依据，本院均不予认可。综上所述，雷进、北京市建筑工程装饰集团有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6213元，由上诉人雷进负担1412元，上诉人北京市建筑工程装饰集团有限公司负担4801元。本判决为终审判决。审判长 周 金审判员 扈孝勇审判员 张晶晶二〇二〇年三月二十五日书记员 马倩倩