广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂10民终33号 上诉人（一审被告）：陈伯伦，男，1972年10月11日出生，汉族，农民，住广西隆林各族自治县。 上诉人（一审被告）：陈杰，男，1987年10月12日出生，汉族，农民，住广西隆林各族自治县。 上诉人（一审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司百色中心支公司，住所地广西百色市右江区西园路25号一层二层。 法定代表人：梁义胜，公司总经理。 委托代理人：周斌，公司职员。 被上诉人（一审原告）：杨某1，男，2006年3月19日出生，苗族，学生，住广西田林县。 法定代理人：杨某2，系原告杨某1的母亲。 委托代理人：姚茂峰，田林县法律援助中心法律援助律师。 上诉人陈伯伦、陈杰、中国太平洋财产保险股份有限公司百色中心支公司因与被上诉人杨某1机动车交通事故责任纠纷一案，不服隆林各族自治县人民法院（2019）桂1031民初1295号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 中国太平洋财产保险股份有限公司百色中心支公司上诉请求：依法撤销隆林各族自治县人民法院（2019）桂1031民初1295号民事判决，依法改判。事实与理由：1、我司认为广西科桂司法鉴定中心出具的《鉴定意见书》评定十级伤残不合理，一审法院不予支持重新鉴定没有法律依据，根据《最高人民法院关于审理民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，司法鉴定机构以双下肢长度相差2.1cm鉴定原告伤残十级的依据明显不足，属于“鉴定结论明显依据不足”的情形。2、一审法院按照医嘱全休天数对护理时间进行判决，明显超过鉴定结论，无事实和法律依据，护理时间应该按照实际住院天数计算。3、一审法院判决5000元精神损害抚慰金无事实和法律依据，原告残疾等级不合理，如原告残疾，根据广西壮族自治区高级人民法院关于印发《审理机动车交通事故责任纠纷案件有关问题解答》的通知，精神损害抚慰金应按照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第十条的六项因素予以确定，经济发达的地市，精神损害抚慰金一般不得超过5万元，经济欠发达的城市，精神损害赔偿一般不超过3万元，具有由各中级法院结合10级伤残予以量化。按照《广西保险行业道路交通事故人身损害调处理赔统一标准（2019）版》规定，除南宁、桂林、梧州、柳州等经济发达城市，其他经济欠发达城市，精神损害抚慰金最高一般不超过3万元，伤残案件结合10个伤残等级予以量化，一审法院判决无事实和法律依据。 陈伯伦、陈杰上诉请求：1、撤销隆林各族自治县人民法院作出的（2019）桂1031民初1295号民事判决，改判被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司百色市中心支公司向被上诉人杨某1支付经济损失63318.6元，被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司百色市中心支公司向上诉人陈伯伦、陈杰支付垫付款19118元。2、一审、二审诉讼费由两被上诉人承担。事实与理由：1、杨某1实际的经济损失为63318.6元。一审法院已经查明，事故发生后陈伯伦、陈杰支付杨某119118元。中国太平洋财产保险股份有限公司百色市中心支公司支付给陈杰14894.4元。一审法院认定杨某1经济损失为97331元，已经得到赔偿34012.4元，实际损失为63318.6元。2、被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司百色市中心支公司向上诉人陈伯伦、陈杰支付垫付款19118元。事故发生后，上诉人陈伯伦、陈杰支付杨某119118元，该赔偿款属于代中国太平洋财产保险股份有限公司百色市中心支公司垫付的款项，由于赔偿数额没有超过保险公司的赔偿范围，上诉人垫付的款项应由保险公司予以退还。 杨某1答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公平、公正，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 杨某1向一审法院起诉请求：请求人民法院判决三被告赔偿原告经济损失91528元，其中交通事故损失89153元，诉累损失1500元，第一次诉讼费用损失875元。 一审法院认定事实，2017年2月6日下午，陈伯伦驾驶属陈杰所有的车牌号为桂ＬＣＪ895号小型客车从田林县往隆林各族自治县介廷乡方向行驶，行驶至（龙滩路段）时，碰撞对向行驶由杨阿干驾驶的属其所有的无号牌普通二轮摩托车搭载杨某1、杨某2，造成杨阿干、杨某1、杨某2受伤及两车不同程度损坏的道路交通事故。经隆林各族自治县公安局交通警察大队出具事故认定书认定，被告陈伯伦负此次事故的全部责任，杨阿干、杨某1、杨某2不负事故责任。事故发生后，杨某1被送往隆林各族自治县人民医院住院治疗，住院时间为2017年2月6日至2017年3月3日，共计25天，产生住院费用17802.4元。医院疾病证明书诊断为：1.股骨骨折（左股骨骨折）；2.皮肤裂伤（左膝部）。医嘱建议：1.建议全休三个月，注意功能锻炼；2.每月回院复查X线至骨性愈合后取出内固定物；3.患肢避免负重至骨性愈合；4.如有不适，及时复诊。2017年8月8日至2017年8月25日，杨某1又到隆林各族自治县人民医院住院治疗，医院疾病证明书诊断为：1.左股骨骨折内固定术后；2.左股骨内固定物取出后再发骨折。建议：1.建议继续住院行左股骨骨折切开复位内固定术；2.骨折夹板继续外固定3月，注意功能锻炼；3.定期回院复查X线至骨性愈合（1周、2周、1月、以后每隔2-3月）；4.患肢避免负重至骨性愈合；5.全休3月，如有不适，及时复诊；6.注意调整夹板松紧度及观察患肢血运及感觉。诊疗经过为：入院后完善相关检查，于8月10日行左股骨内固定物取出术，术后预防感染，消肿止痛，功能锻炼等治疗，复查X线示左股骨无内固定物残留，无再发生骨折，患者于8月19日下床活动后出现左大腿疼痛、畸形，予行手术复位夹板外固定术，8月24日复查DR示左股骨再发生骨折，骨折端对位约1/2，对线可，建议患者再次行骨折切开复位内固定术，但患者家属不同意手术。本院治疗产生住院费用10745.5元。期间，产生门诊费用为815.6元+150.6元+148.6元+148.6元+152.3元+142.24+154.4元+306元=2018.3元。2018年5月28日，广西科桂司法鉴定中心对杨某1的伤情进行鉴定，鉴定意见为：杨某1的伤残程度为十级。支付鉴定费用1600元。 另查明，事故车辆桂Ｌ×××××号小型客车在中国太平洋财险百色中心支公司投保交强险及第三者商业险500000元不计免赔。事故发生时尚在保险期。陈伯伦、陈杰系父子关系，事故发生后，陈伯伦、陈杰支付给杨某118618元+500元=19118元。中国太平洋财险百色中心支公司支付给陈杰14894.4元。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，任何侵害公民生命健康的行为应承担相应的法律责任。关于本案交通事故发生的直接原因，有公安局交通警察大队作出的事故认定书，双方当事人均对事故认定书无异议，予以采纳并作为本案定案的依据。本案交通事故造成原告受伤住院治疗并致残的后果，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复而支出的合理费用。据此，原告因其在本起交通事故中受伤并诉请赔偿，有事实和法律依据，予以支持。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和参照辩论终结前上一年度广西壮族自治区的统计数据，结合当事人的诉辩意见及其提供的相应证据，确认原告合理损失如下：1.医疗费，原告主张30566元，有医疗票据证实，予以确认；2.护理费，原告主张[住院（25+17）+第一次出院全休90天+第二次出院全休90天]×48466÷365=29295元，原告作为10岁的小孩，受伤为股骨伤，在受伤住院及休息期间必然需要人员护理，故对原告的诉讼请求予以支持；3.住院伙食补助费，原告主张42天×100元=4200元，有证据证实，被告也予以认可，予以支持；4.残疾赔偿金，原告主张12435×20×10%=24870元，原告的伤情经过司法鉴定机构鉴定，对其鉴定结论予以采纳；5.司法鉴定费，原告主张鉴定费1600元，原告有相应的票据予以佐证，予以支持；6.交通费，原告主张2240元，原告虽然未能提供相应的票据，但鉴于原告居住地方与就医地方及行司法鉴定的地点不在同一地方，必然会产生交通费，酌情支持1800元，超出部分不予支持；7.精神损害抚慰金，原告主张10000元，原告受伤并致残，在事故中无任何过错，定然承受了较大的身心伤害，对今后的生活必然会造成影响，综合原告的伤情，酌情支持5000元，超出部分不予支持。综上，原告的各项损失计算为：30566元+29295元+4200元+24870元+1600元+1800元+5000元=97331元。在本案交通事故中，被告陈伯伦负本起事故的全部责任。被告陈伯伦所驾驶的事故车辆在被告中国太平洋财险百色中心支公司投保交强险及第三者500000元的商业险，且不计免赔率，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，先由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，因事故车辆在被告中国太平洋财险百色中心支公司投保不计免赔率500000元的第三者商业险，再由保险公司在商业险限额范围予以赔付。本案杨某1与（2019）桂1031民初1296号中原告杨阿干在同一起交通事故中受伤，且涉及同一交强险及第三者商业险，二人的损失97331元+205348.66元=302679.66元，尚未超出保险公司的交强险及不计免赔率500000元的第三者商业险的限额，故直接由保险公司予以赔付。而在原告的上述损失中，陈伯伦支付给杨某118618元+500元=19118元，中国太平洋财险百色中心支公司支付给陈杰14894.4元。至于被告提到的协议，因被告并无证据证实该协议已经履行，且也未能提供相应的收条收据予以佐证，不予采纳。故被告中国太平洋财险百色中心支公司还应承担的赔偿数额为100331.24元-14894.4元=85436.8元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款第二项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：由被告中国太平洋财产保险股份有限公司百色中心支公司支付原告杨阿里经济损失85436.8元，于本案判决生效之日起十五日内支付清楚。 二审审理期间，各方当事人均未向法庭提供新证据，二审查明的案件事实与一审认定的事实一致。 本院认为，公民合法的民事权益受法律保护。1、关于广西科桂司法鉴定中心作出的科桂司鉴中心［2018］法鉴字第183号司法鉴定意见书是否采信的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”中国太平洋财产保险股份有限公司百色中心支公司称，广西科桂司法鉴定中心作出的科桂司鉴中心［2018］法鉴字第183号司法鉴定意见书鉴定结论明显依据不足，不能作为定案依据。但没有提供证据证明该意见书鉴定结论明显依据不足的情形，应承担举证不能的不利后果。广西科桂司法鉴定中心具备司法鉴定资质，其根据鉴定材料按照规定作出的鉴定意见应予以采信，并作为定案依据。2、关于护理费的计算问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”杨某1因本案交通事故造成左股骨骨折、皮肤裂伤，2017年3月3日第一次治疗出院医嘱：①建议全休三个月，注意功能锻炼；②每月回院复查X至骨性愈合后取出内固定物；③患肢避免负重至骨性愈合；④如有不适，及时复诊。2017年8月8日第二次到隆林各族自治县人民医院住院治疗，医院疾病证明书诊断为：1.左股骨骨折内固定术后；2.左股骨内固定物取出后再发骨折。建议：1.建议继续住院行左股骨骨折切开复位内固定术；2.骨折夹板继续外固定3月，注意功能锻炼；3.定期回院复查X线至骨性愈合（1周、2周、1月、以后每隔2-3月）；4.患肢避免负重至骨性愈合；5.全休3月，如有不适，及时复诊；6.注意调整夹板松紧度及观察患肢血运及感觉。证明杨某1于2017年2月6日入院治疗至2017年8月25日出院，患肢尚未治愈，生活还不能自理，且杨某1还是一个10岁的小孩，在骨折夹板继续外固定3个月的情况下，更需要监护人的照顾，一审根据两次出院医嘱，每次支持治疗出院后护理天数为90天并无不当。3、关于精神抚慰金是否得到支持的问题。杨某1因本案交通事故造成左股骨骨折、皮肤裂伤，经广西科桂司法鉴定中心进行司法鉴定，杨某1的伤残程度为十级。本案交通事故陈伯伦负全部责任，杨某1无事故责任，依据《最高人民法院关于确定精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，一审根据陈伯伦的过错程度、事故所造成的后果及当地平均生活水平等因素，酌定支持杨某1精神抚慰金5000无并无不当。4、关于陈伯伦、陈杰请求保险公司支付垫付款的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条第一款规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”对于上诉案件，上诉人超出一审审理范围提出新的独立的诉讼请求，二审不予审理，当事人应另行起诉解决。本案陈伯伦、陈杰在一审时并没有对其垫付款19118元进行主张，上诉请求中国太平洋财产保险股份有限公司百色中心支公司支付其垫付款19118元，已超出一审审理范围，本院不予审理。对于该笔垫付款，陈伯伦、陈杰可另行起诉解决。 另，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”一审已查明杨某1因本案交通事故造成的各项经济损失共计为97331元，陈伯伦已支付杨某119118元。杨某1尚未得到赔偿部分78213元（97331元－19118元＝78213元），应由中国太平洋财产保险股份有限公司百色中心支公司承担赔偿责任。 综上所述，中国太平洋财产保险股份有限公司百色中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；陈伯伦、陈杰的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条、三百二十八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 变更隆林各族自治县人民法院（2019）桂1031民初1295号民事判决为：由中国太平洋财产保险股份有限公司百色中心支公司赔偿杨某1经济损失78213元。 一审案件受理费减半收取1044元，由杨某1负担69.5元，中国太平洋财产保险股份有限公司百色中心支公司负担974.5元；二审案件受理费2366元，由陈伯伦、陈杰负担278元，中国太平洋财产保险股份有限公司百色中心支公司负担2088元。 上述应付款项，义务人应在收到本判决书之日起十日内履行完毕，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定执行，权利人应在本判决书规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长  黄奇智 审判员  俞穗芳 审判员  张 莉 二〇二〇年三月三十日 书记员  杨卫香