上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终13077号上诉人（原审原告）：宋红霞，女，1973年3月12日生，汉族，户籍地上海市徐汇区，现住上海市闵行区。委托诉讼代理人：杨少翔，上海瑞泽律师事务所律师。上诉人（原审被告）：上海呈和国际贸易有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区崂山东路528号江苏大厦第19楼第C5座。法定代表人：赵文林，执行董事。委托诉讼代理人：陈瀚，上海四维乐马律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈嘉龙，上海四维乐马律师事务所律师。上诉人宋红霞、上诉人上海呈和国际贸易有限公司（以下简称呈和公司）因劳动合同纠纷一案，均不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初34852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。宋红霞上诉请求：撤销一审判决第一、三、四项，维持第二项，改判呈和公司支付宋红霞：1、2018年1月1日至2019年1月14日期间工资差额人民币167,039元；2、2017年和2018年度未休年休假工资人民币46,152元；3、2018年10月1日至2019年1月14日期间未签订劳动合同双倍工资差额人民币173,649元。事实和理由：一审法院认定呈和公司应当向宋红霞支付年休假工资、违法解除劳动合同赔偿金、未签劳动合同双倍工资差额，宋红霞对此并无异议，但由于一审法院未能认定港元工资属于宋红霞工资的一部分，故上述判决各项目金额的计算基数存在不足额的情况。呈和公司的母公司发给宋红霞薪酬待遇中明确了宋红霞与呈和公司建立劳动关系，并对应了包含港元工资在内的工资标准。随后宋红霞与呈和公司的确建立了劳动关系，显然该工资标准应由呈和公司承担。从实际履行看，港元工资的发放主体虽然不是呈和公司，但显然应视为呈和公司委托其关联公司的代发行为。综上，请求二审法院支持宋红霞的上诉请求。呈和公司上诉请求：撤销一审判决第二、三项，维持第一、四项，改判呈和公司：1.不支付宋红霞违法解除劳动合同赔偿金人民币141,166元；2.支付宋红霞2018年11月28日至2019年1月14日期间未签订劳动合同双倍工资差额人民币32,000元。事实和理由：一、一审法院认为呈和公司未能提供用以证明公司与宋红霞协商一致解除双方劳动关系的证据系认定事实不清。呈和公司在双方解除劳动关系后即根据双方协商的结果向宋红霞支付了人民币5万元以及当月工资人民币16,000元，该人民币5万元金额与宋红霞通常获得的劳动报酬不符，系双方协商解除劳动合同的补偿金，应认定双方已就解除劳动合同达成口头约定并已实际履行，故不应认定呈和公司违法解除劳动合同。二、一审判决呈和公司支付宋红霞2018年11月28日至2019年1月14日期间未签订劳动合同双倍工资差额人民币4万元，系认定事实不清。宋红霞仅工作至2019年1月14日，双方解除劳动合同后，呈和公司向宋红霞支付了当月全额工资，而支付全额工资即为双方协商解除劳动合同的条件之一。一审法院既然不认定双方属于协商一致解除劳动合同，就应在计算未签订劳动合同双倍工资差额时将公司已超额支付的工资金额予以相应扣除，故在计算最终应付的未签劳动合同双倍工资差额时应扣除人民币8,000元，实际应付人民币32,000元。综上，请求二审法院支持呈和公司的上诉请求。宋红霞、呈和公司均不同意对方的上诉请求。宋红霞向一审法院起诉请求判令呈和公司：1、支付2018年1月1日至2019年1月14日期间工资差额人民币167,039元；2、支付2017年和2018年度未休年休假工资人民币46,152元；3、支付违法解除劳动合同赔偿金人民币351,337元；4、支付2018年10月1日至2019年1月14日期间未签订劳动合同双倍工资差额人民币173,649元。呈和公司向一审法院起诉请求判令不予支付宋红霞：1、违法解除合同赔偿金人民币351,337元；2、2018年1月1日至2019年1月14日期间工资差额人民币163,897元；3、2018年10月1日至2019年1月14日未签订劳动合同双倍工资差额人民币173,649元；4、2017年度和2018年度应休未休年休假工资人民币46,152元。一审法院认定事实：2015年8月13日呈和公司的股东广州XX有限公司（该公司现更名为Z公司）通过电子邮件方式向宋红霞发出《录用通知书》和《薪酬方案》，其中《录用通知书》告知宋红霞被正式录用，职位是副总经理，薪酬方案请参考我司邮件；《薪酬方案》明确薪酬构成如下：上海税前月薪CNY15,000×12个月、香港月薪HKD29,300×12个月、年终薪酬HKD12万。2015年9月14日宋红霞与呈和公司签订期限为2015年9月28日至2018年9月27日的劳动合同，合同约定呈和公司实行标准工时制；呈和公司按月支付宋红霞工资，根据公司依法制定的工资分配制度，宋红霞正常工作时间工资不低于广州市最低标准等。该份合同期满后，双方未续订劳动合同，宋红霞继续在呈和公司处工作。呈和公司按照人民币15,000元标准发放宋红霞自入职起至2017年1月期间的每月工资，2017年2月起呈和公司将宋红霞的工资标准调整为人民币16,000元并按月发放。2019年1月2日至4日宋红霞向呈和公司请休事假3天。2019年1月14日呈和公司解除与宋红霞的劳动合同关系。2019年1月28日呈和公司通过银行转账方式以工资名义支付宋红霞年终奖税前人民币50,000元（税后金额为人民币45,650元），2月13日呈和公司通过银行转账方式发放了宋红霞2019年1月税前工资人民币16,000元。2019年2月13日上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会立案受理宋红霞提出的仲裁申请，宋红霞要求呈和公司：1、支付违法解除劳动合同赔偿金人民币351,337元；2、支付2018年1月1日至2019年1月14日期间工资差额人民币163,897元；3、支付2018年10月1日至2019年1月14日期间未签订劳动合同双倍工资差额人民币173,649元；4、支付2017年度至2018年度应休未休的年休假工资人民币46,152元。2019年3月19日该委作出裁决，呈和公司应支付宋红霞2018年度应休未休年休假工资人民币2,942.53元、违法解除合同赔偿金人民币141,166.67元、2018年10月27日至2018年12月31日期间未签订劳动合同的双倍工资差额人民币34,206.90元，对宋红霞的其余请求未予支持。一审法院另查明，双方在履行劳动关系期间，呈和公司除了当月发放宋红霞2017年1月前每月工资人民币15,000元和2017年2月后的每月工资人民币16,000元以外，呈和公司现任法定代表人赵文林于2016年2月4日通过银行转账给付宋红霞人民币25,662元、及呈和公司先后于2018年2月12日和2019年1月28日通过银行转账发放宋红霞人民币91,005元和人民币45,650元，呈和公司再未发放宋红霞其他款项。2017年2月27日呈和公司法定代表人由杨大军变更为赵文林。一审审理中，宋红霞确认其已经收到的以港元支付的香港月薪和年终薪酬系由香港B公司、Z公司、Z公司财务陈某以及仝某发放；对此呈和公司不持异议。宋红霞表示仝某系其领导，仝某既管理呈和公司也管理香港B公司；呈和公司认为仝某系Z公司的董事。宋红霞和呈和公司确认宋红霞每年享有5天的法定年休假。宋红霞放弃要求呈和公司支付2017年度未休年休假工资的诉讼请求，呈和公司确认宋红霞未休2018年度的5天年休假。宋红霞将要求呈和公司支付违法解除劳动合同赔偿金人民币351,337元的诉讼请求，变更为要求呈和公司支付赔偿金人民币141,166元；呈和公司认为劳动合同系合法解除，但如认定为违法解除的，对宋红霞主张的赔偿金金额无异议。宋红霞将要求呈和公司支付2018年10月1日至2019年1月14日期间未签订劳动合同双倍工资差额的诉讼请求，变更为支付2018年11月28日至2019年1月14日期间未签订劳动合同双倍工资差额，该部分差额按2.5个月工资标准计算；对此呈和公司不持异议。关于2019年1月28日呈和公司通过银行转账发放宋红霞税前人民币50,000元（税后金额人民币45,650元），呈和公司认可该款项即宋红霞提供的证据4中的（6），（即微信截屏、手机银行截屏，证明2019年1月28日、2月13日，宋红霞与财务陈映红的聊天记录中，呈和公司通过微信自认尚欠宋红霞2018年度工资港元100,760.71元，与宋红霞自行统计的港元工资差额基本吻合；财务微信发给宋红霞的工资单中注明发放的税前人民币5万元是2018年度部分年终奖，也与银行流水吻合，该款项属于2018年度薪酬收入的一部分），但呈和公司表示虽然宋红霞提供的相关证据证明系奖金，实际呈和公司应注明为解除劳动合同补偿金，是因为财务工作人员不知道宋红霞被解聘的事实，所以标注的是奖金。一审法院认为，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位和劳动者应当履行劳动合同约定的义务。宋红霞与呈和公司签署的书面劳动合同，对于宋红霞的工资标准未作明确约定，可依双方实际履行予以确定。宋红霞主张其工资收入应按“录用通知书”所附的“薪酬方案”确定，即上海税前月薪人民币15,000×12个月、香港月薪港元29,300元×12个月、年终薪酬港元12万，因该薪酬方案系由案外人Z公司发送给宋红霞，且宋红霞收到的港元薪酬的发放主体并非呈和公司，故该薪酬方案对呈和公司无约束力；宋红霞亦无其他证据证明呈和公司同意或承诺按照该薪酬方案发放宋红霞工资，因此宋红霞要求呈和公司按照每月人民币16,000元另加港元39,300元的标准，计发自2018年1月1日至2019年1月14日期间工资差额的主张，依据不足，一审法院难以采信。呈和公司已经按照每月人民币16,000元标准发放宋红霞上述期间的每月工资，宋红霞要求呈和公司支付该期间工资差额人民币167,039元的诉讼请求，无事实依据，一审法院不予支持。呈和公司要求不予支付宋红霞该期间工资差额的诉讼请求，理由正当，一审法院予以支持。宋红霞与呈和公司确认宋红霞享有2018年度年休假天数为5天，呈和公司认可宋红霞主张的该5天年休假未休，一审法院予以确认。宋红霞已经提供的相应证据可以证明呈和公司于2019年1月28日发放宋红霞税前人民币50,000元系年终奖，呈和公司虽认为该款项实为解除劳动合同补偿金，但因呈和公司未能提供相关证据予以证明，一审法院不予采信，一审法院自可认定该款项属于宋红霞2018年度的工资收入一部分。按照宋红霞2018年度月平均工资人民币20,166.67元标准计算，呈和公司需支付宋红霞2018年度未休年休假工资人民币9,272.03元。呈和公司要求不予支付宋红霞2018年度未休年休假工资的诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。宋红霞自愿放弃要求呈和公司支付2017年度未休年休假工资的诉讼请求，于法不悖，一审法院自可准许。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出的解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。呈和公司以已经与宋红霞协商一致为由解除了双方的劳动关系，就此呈和公司未能提供相应证据加以证明，同时呈和公司没有举证证明其解除双方劳动合同的合法性，自应承担举证不能的不利后果，一审法院应予认定呈和公司的解除行为违法，宋红霞要求呈和公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，一审法院予以支持；因呈和公司对劳动合同解除被认定为违法后，对宋红霞请求的需支付赔偿金人民币141,166元的金额不持异议，一审法院予以确认；呈和公司应支付宋红霞违法解除劳动合同赔偿金人民币141,166元。呈和公司要求不予支付宋红霞违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。宋红霞要求呈和公司支付2018年11月28日至2019年1月14日期间未签订劳动合同双倍工资差额，该部分差额按2.5个月工资标准计算，呈和公司对此不持异议，一审法院予以确认。双倍工资原则上以劳动者正常劳动的对价为依据，在具体计算上可以双倍工资应计期间的实际收入作为计算依据，实际收入中包含福利性收入、加班工资、奖金的，予以相应扣除；宋红霞获得2018年年终奖人民币50,000元属于非常规性收入，在计算双倍工资时应予剔除。因此呈和公司应按照人民币16,000元标准支付宋红霞2018年11月28日至2019年1月14日期间2.5个月的未签订劳动合同双倍工资差额人民币40,000元。呈和公司要求不予支付宋红霞该双倍工资差额的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款、第八十二条第一款、第八十七条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第一款和第二款的规定，一审法院于2019年7月19日作出判决：一、上海呈和国际贸易有限公司于判决生效之日起十日内，支付宋红霞2018年度未休年休假工资人民币9,272.03元；二、上海呈和国际贸易有限公司于判决生效之日起十日内，支付宋红霞违法解除劳动合同赔偿金人民币141,166元；三、上海呈和国际贸易有限公司于判决生效之日起十日内，支付宋红霞2018年11月28日至2019年1月14日期间未签订劳动合同双倍工资差额人民币40,000元；四、驳回宋红霞要求上海呈和国际贸易有限公司支付2018年1月1日至2019年1月14日期间工资差额人民币167,039元的诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，减半计人民币5元，免予收取。呈和公司对一审法院认定的事实提出一项异议，称一审时宋红霞变更其第4项诉讼请求为要求呈和公司支付2018年10月28日至2019年1月14日期间未签订劳动合同双倍工资差额，该部分差额按2.5个月时间计算，而非按2.5个月的工资标准计算。由于2019年1月呈和公司付了宋红霞整月的工资，故在计算未签劳动合同双倍工资差额时应扣除公司多付的半个月工资。宋红霞对呈和公司提出的上述异议表示认可，称其当时变更的诉请确为要求呈和公司支付2018年10月28日至2019年1月14日期间未签订劳动合同双倍工资差额，但不认可呈和公司所述的计算标准，也不认可公司所称的应扣除半个月工资，认为这是两个问题，不能抵扣，且认为按其主张的工资标准公司并未足额支付2019年1月工资，其在主张工资差额时也包括了该月工资差额。经查，一审时宋红霞变更的该项诉请确为“要求呈和公司支付2018年10月28日至2019年1月14日期间未签订劳动合同双倍工资差额，具体的时间按照2.5个月来算”，故一审法院表述宋红霞的该项诉请为“要求呈和公司支付2018年11月28日至2019年1月14日期间未签订劳动合同双倍工资差额”有误，本院予以更正。至于该项诉请所涉的工资标准，本院将在判决理由中予以阐述。本院经审理查明，除上述呈和公司有异议的事实外，一审法院查明的其余事实无误，本院予以确认。本院另查明，2015年8月13日广州XX有限公司发给宋红霞的电子邮件《薪酬方案》具体内容如下：“宋总，您好，欢迎加入呈和，您的劳动合同将与上海呈和国际贸易公司签订，劳动合同期限为三年，合同期中含试用期三个月，不设试用期工资。薪酬构成如下：上海税前月薪CNY15,000×12个月、香港月薪HKD29,300×12个月、年终薪酬HKD12万。公司实行薪酬保密制，请您对上述数据信息保密，谢谢。”宋红霞在与呈和公司签订劳动合同后，未为广州XX有限公司或香港B公司工作过。本院认为，关于宋红霞的工资标准。呈和公司的母公司广州XX有限公司发给宋红霞的《薪酬方案》中明确要求宋红霞与呈和公司签订劳动合同，宋红霞的薪酬构成中包含了上海税前月薪、香港月薪、年终薪酬，上述薪酬均应为宋红霞付出劳动的对价，而宋红霞实际只为呈和公司工作，并未为广州XX有限公司或香港B公司工作过，故上述薪酬构成应视为统一的整体，不能仅因支付主体的不同而有所分别。一审法院认为宋红霞与呈和公司的劳动合同中未约定港元工资及港元工资的发放主体并非呈和公司，故薪酬方案对呈和公司无约束力，认定有误，本院予以更正。根据薪酬方案约定的工资标准，宋红霞的上诉理由成立，本院予以采纳。一审法院判决的工资差额、未休年休假工资、未签劳动合同的双倍工资差额的计算标准本院均作相应调整。关于双方系协商一致解除劳动合同还是呈和公司单方解除劳动合同。呈和公司虽主张双方系协商一致解除劳动合同，2019年1月28日公司支付宋红霞的人民币5万元系协商解除劳动合同的经济补偿金，但并未提供双方协商达成一致的证据。公司财务人员在发放该人民币5万元时标注的也是奖金，而非经济补偿金，故一审法院认定本案系呈和公司单方解除劳动合同且因无正当理由，构成违法解除，并无不当。关于未休年休假工资。宋红霞在一审时已自愿放弃要求呈和公司支付2017年度未休年休假工资的诉讼请求，现在二审时又提起该项上诉请求，本院不予采纳。至于2018年度未休年休假工资的计算标准，如前所述，本院作相应调整。另关于双方的其他争议，一审法院已详细阐述了判决理由，本院予以认同，不再赘述。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初34852号民事判决第二项；二、撤销上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初34852号民事判决第一、三、四项；三、上海呈和国际贸易有限公司于本判决生效之日起十日内支付宋红霞2018年1月1日至2019年1月14日期间的工资差额人民币167,039元；四、上海呈和国际贸易有限公司于本判决生效之日起十日内支付宋红霞2018年未休年休假工资人民币23,076元；五、上海呈和国际贸易有限公司于本判决生效之日起十日内支付宋红霞2018年11月28日至2019年1月14日期间未签订劳动合同双倍工资差额人民币103,727元。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币5元，免予收取；二审案件受理费人民币10元，由上海呈和国际贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王剑平审判员  郑东和审判员  周 寅二〇二〇年三月六日书记员  方 芳附：相关法律条文1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……2、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。