江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民再59号上诉人（原审被告）：汪昱旻，男，1980年3月6日生，台湾地区居民，住台湾地区台北市万华区保德里006邻长泰街147号。委托诉讼代理人：黄锦祥，男，1957年1月4日生，台湾地区居民，住台湾地区台南县后壁乡后壁村五邻99-3号，暂住江苏省昆山市。被上诉人（原审原告）：昆山中金花桥置业有限公司，住所地江苏省昆山市花桥镇绿地大道1339号，组织机构代码68114748-8。法定代表人：张利，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐剑光，该公司员工。委托诉讼代理人：戴斌，上海市申华律师事务所律师。上诉人汪昱旻因与被上诉人昆山中金花桥置业有限公司（下称中金公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院作出的（2018）苏0583民再60号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汪昱旻上诉请求：1.撤销（2017）苏0583民再60号判决；2.中金公司速依房屋买卖合同，履行过户登记之义务；3.上诉费由被上诉人负担。事实和理由：1.双方合同中的第i款已经订了罚则及承担违约责任，却又擅加第a款“解除合同”的加重责任给买方，该约定无效。2.在买卖合同中，第八，第九的条款中，已公平的订立了买卖双方违约时，可解除合同的条款.卖方却在买方己尽了付款的全部义务且收屋后，仅剩卖方办理过户登记手续的义务情况下，在卖方自拟的补充协议中，另订对买方不利的解除合同的条款。在该补充协议中，约定了第9条j款：若因买方违约，“出卖人行使单方解除权的，应书面通知买受人”但是中金公司在代偿后，并未通知汪昱旻，即起诉。依合同法，当事人未尽到通知的义务，未完成解除合同的要件，即无权利要求解除合同，而仅能诉请代偿债权的返还。3.被上诉人于起诉时其原诉讼请求并没有“返还房产”，却于审判监督程序中，追加此诉请。而中金公司并非再审的申请人，因此，在此阶段追加诉讼请求，于法不合，程序错误。解除合同与返还房产，是两个完全不同的概念。4.由于本房已被预查封，判决结果对查封人等有很大的影响，因此，法官在审理时早知此事，理应通知有独立诉讼请求权的人参与诉讼。中金公司辩称，一审法院查明事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。中金公司向一审法院起诉请求：1.中金公司与汪昱旻签订的《昆山市商品房购销合同》；2.汪昱旻向中金公司支付赔偿金171701.4元；3.汪昱旻向中金公司支付违约金暂计231796.89元，具体数额应计算至汪昱旻实际付款日止（依据合同约定房款总额1717014元的万分之五每日计算，即每日858.507元，自2014年10月1日起计算至2015年6月30日）；4.本案诉讼费用由汪昱旻承担。一审法院认定事实：2013年3月31日，中金公司与汪昱旻签订编号为2013010648的《昆山市商品房购销合同》，约定：汪昱旻购买中金公司位于昆山市房屋，该房屋住宅面积198.58平方米，单价每平方米8646.4599元，房屋总价为1717014元。付款方式和付款期限为汪昱旻于2013年3月31日前付清首期房价517014元（已含定金），同时办妥房价余款1200000元的银行按揭手续，该合同还约定其它内容。合同附件四第九条a）款约定：买受人因未按照约定向银行归还按揭贷款或其他原因导致出卖人作为担保人而承担担保责任的，出卖人有权解除本合同，买受人应按照本条第九项约定承担违约责任并赔偿损失；i）款约定：本合同生效后，因一方原因导致本合同解除或终止的，除本合同另有约定外，责任方须按本合同的有关条款承担违约责任，并按照实际已付款的10%赔偿对方损失；j）款约定：若因买受人违约且达到本合同约定解除合同的条件，出卖人行使单方解除权的，应书面通知买受人，买受人须于通知之日起五天内配合出卖人前往房地产行政主管部门办理有关本合同的注销手续，并承担办理该手续需向政府相关部门缴纳的手续费。若买受人不配合出卖人办理注销手续的，每延迟一日，出卖人有权按本合同约定的该商品房总价的日万分之五向买受人计收违约金。出卖人对本项权利的行使，并不排斥出卖人依照合同约定而对其他权利的行使。该合同由双方签字盖章确认。2013年5月17日，由中金公司作为保证人、汪昱旻作为借款人与中国银行股份有限公司上海市普陀支行（以下称中行普陀支行）签订《个人一手住房贷款合同》一份，约定由中行普陀支行向汪昱旻发放贷款1200000元，借款期限自2013年4月2日至2033年4月2日。贷款利率为浮动利率，浮动周期为12个月。汪昱旻应按月等额本息还款方式还款。借款人未按合同约定期限归还借款，借款人有权计收罚息和复利。借款人未按期归还贷款本息的，中行普陀支行有权宣布贷款本息全部或部分提前到期，有权要求保证人承担保证责任。中金公司为借款人的债务承担阶段性连带保证责任，保证期间为自贷款下发之日起，至借款人办妥贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日止。保证范围包括保证期间内已到期的借款合同项下的债务以及该期间发生的保证人或借款人违约而引起的借款合同项下的债务。该合同签订后中行普陀支行按约发放贷款1200000元。后汪昱旻未按约向银行履行还款义务，截至2014年8月15日共结欠本息1207927.73元。2014年8月15日，中行普陀支行向中金公司送达《承担保证责任通知函》，宣布贷款提前到期，要求中金公司承担阶段性连带责任并立即偿还全部贷款本息。2014年9月30日，中金公司向中行普陀支行支付本息1207927.73元，中金公司庭审中明确诉状中所称已归还本息12707927.73元系笔误，实际上归还金额为1207927.73元。中金公司联系汪昱旻协商未果，故诉诸法院。另查明，中金公司未能提供证据证明其向汪昱旻送达解除合同的书面通知。一审法院认为，中金公司与汪昱旻签订的《昆山市商品房购销合同》是双方真实意思表示，合同约定的内容不违反法律、法规强制性规定，依法成立，合法有效，双方应按合同约定全面履行。汪昱旻支付中金公司首付款517014元后，又与中金公司、中行普陀支行签订了《个人一手住房贷款合同》，汪昱旻向中行普陀支行贷款1200000元，中金公司作为保证人在该贷款合同上签字。因汪昱旻未按时偿还贷款，中行普陀支行要求中金公司承担保证责任，中金公司已经按约定向中行普陀支行归还本息共计1207927.73元。根据《昆山市商品房购销合同》附件四第九条a）、i）款的约定，中金公司有权单方面解除合同，并要求汪昱旻承担违约金，违约金标准为实际已付款的10%，即171701.4元（1717014元*0.1）。因中金公司未能提供证据证明其有书面通知汪昱旻解除合同的事实，故中金公司要求汪昱旻按照合同附件四第九条j）款约定承担违约金的主张并未成就，故原审对此不予支持。合同解除后，汪昱旻应将房屋返还中金公司，中金公司应将购房款1717014元返还汪昱旻，扣除中金公司已归还的银行本息1207927.73元及汪昱旻应支付给中金公司的违约金171701.4元，余款337384.87元应返还给汪昱旻。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，遂于2015年11月9日作出（2015）昆民初字第2796号民事判决：一、中金公司与汪昱旻于2013年3月31日签订编号为2013010648《昆山市商品房购销合同》解除；二、中金公司返还汪昱旻购房款1717014元，扣除中金公司已归还的银行本息1207927.73元及汪昱旻应支付给原告的违约金171701.4元，余款337384.87元于本判决生效之日起十日内返还汪昱旻；三、汪昱旻于判决生效之日起十日内将位于昆山市房屋返还给中金公司；四、驳回中金公司其他诉讼请求。案件受理费20253元，公告费690元，共计20943元，由汪昱旻负担。一审法院再审中，中金公司举证：昆山市商品房购销合同、个人一手住房贷款合同、承担保证责任通知函、中国银行上海市分行转出保证金回单、初始登记证明、昆山市商品房屋竣工移交单。经汪昱旻质证对中金公司所举的上述证据真实性、合法性、关联性均不持异议，但认为附件四合同补充协议第九条a）项约定“。出卖人有权解除合同”与合同法、物权法的相关法条有抵触，该约定无效，汪昱旻不存在承担违约赔偿责任。该约定未载明返还房屋，涉案房屋已经交付，且汪昱旻付清购房款，所有权已经转移，故该条款才没有将返还房屋作为约定内容；对第九条J）项，因中金公司代偿贷款后并未书面通知汪昱旻，故中金公司请求违约金不符合该项约定。汪昱旻举证：银行贷款催收通知书、中国银行承担保证责任通知函、贷款转出保证金回单、贷款转账收据、业主交房流程表、业主资料登记表、物业接收记录表、中金公司出具的《情况说明》、房屋产权登记基本信息、嘉兴中院（2014）浙嘉商外初字第10号民事判决、（2015）浙嘉执民字第224-1号执行裁定书、租赁合同二份、录像光盘一份。经中金公司质证，对汪昱旻所举的上述证据的真实性均不持异议，但认为嘉兴中院（2014）浙嘉商外初字第10号民事判决、（2015）浙嘉执民字第224-1号执行裁定书等证明对象不认可，对租赁合同、录像光盘与本案无关联。一审法院认为，中金公司、汪昱旻经质证对对方所举证据真实性无异议的，对该部分证据效力予以确认。关于中金公司对汪昱旻举证证据的证明对象及关联性问题，结合案件性质、当事人陈述等，综合作出认定。一审法院再审查明：2013年3月31日，中金公司与汪昱旻签订编号为2013010648的《昆山市商品房购销合同》附件四合同补充协议第九条a）项“买受人因未按照约定向银行归还按揭贷款或其他原因导致出卖人作为担保人而承担担保责任的，出卖人有权解除本合同，买受人应按照本条第九项约定承担违约责任并赔偿损失。”第九项即第九条i）项“本合同生效后，因一方的原因导致本合同解除或终止的，除本合同另有规定外，责任方须按本合同的有关条款承担违约责任，并按实际已付款的10%赔偿对方损失。”第九条j）项“若因买受人违约且达到本合同约定解除合同的条件，出卖人行使单方解除权的，应书面通知买受人，买受人须于通知之日起五天内配合出卖人前往房地产行政主管部门办理有关本合同的注销手续，并承担办理该手续需向政府相关部门缴纳的手续费。若买受人不配合出卖人办理注销手续的，每延迟一日，出卖人有权按本合同约定的该商品房总价的日万分之五向买受人计收违约金。出卖人对本项权利的行使，并不排斥出卖人依照合同约定而对其他权利的行使。”另查明，中金公司将竣工的涉案房屋移交汪昱旻，2013年10月10日，汪昱旻在《昆山市商品房屋竣工移交单》上作为房屋接收方签名。当天，汪昱旻与涉案房屋小区物业办理了房屋交接手续，汪昱旻在小区物业提供的《业主交房流程表》、《业主资料登记表》、《物业接收记录表》上签名确认，同时预交物业管理费、装修垃圾清运费。涉案房屋昆山市花桥镇棕榈湾花园48幢2801号于2013年10月31日初始登记。涉案房屋产权登记信息显示，2014年5月22日嘉兴市中级人民法院对涉案房屋查封。据浙江省嘉兴市中级人民法院2015年5月11日作出的（2014）浙嘉商外初字第10号民事判决书，判决汪昱旻对该案债务人世航鞋业（上海）有限公司结欠债权人桐乡市洲泉金星皮革商行1346238元货款承担连带担保责任。该案判决生效后，嘉兴市中级人民法院作出（2014）浙嘉执民字第224-1号执行裁定书，裁定书查明，汪昱旻在中金公司有首期购房款517014元返还收入。裁定中金公司停止支付应返还给汪昱旻购买涉案房屋的首期购房款517014元。又查明，本案原审中，中金公司于2016年11月11日向原审出具《汪昱旻情况说明》，内容“。2013年9月30日，我司取得交付备案证书并通知客户办理交房手续。2013年10月10日，客户办理了交房手续，缴纳维修基金、面积补差款、预存水费共计23396元，并取得房屋钥匙。由于契税及房屋权证费等相关费用未缴纳，故房屋房产证及土地证未办理。2014年8月15日，中国银行股份有限公司上海市普陀支行向我司发出《承担保证责任通知函》。并告知我方客户的联系电话、地址无法取得联系，后我司多次电话通知，无果。多次到该客户购买的48幢2801室去寻找联系方式，由于客户房屋出租给第三方，第三方也没有客户的联系方式。考虑到电话、地址联系不上，所以后期也没有发催告函。由于一直未能与该客户汪昱旻取得联系，客户的未还款本金及利息无法追索，所以我司通过起诉的途径追回欠款。”据汪昱旻提供的租赁合同。2014年2月1日，汪昱旻与黄锦祥签订租赁合同一份，汪昱旻将涉案房屋出租给黄锦祥，租赁期限自2014年2月1日至2034年1月31日。在租赁期间，由黄锦祥提供给汪昱旻个人事务及法律顾问的服务作为租房的有偿条件服务，并另支付该房屋月租金人民币400元（该租金可由黄锦祥付给汪昱旻现金或代汪昱旻每月支付物业费，物业费的收据作为付租证明。）。黄锦祥可转租该房屋。同时，租赁合同还约定，黄锦祥承租涉案房屋时，为毛胚房，屋内所有中央空调、地暖、水电设施、家电家具等装修设施均由黄锦祥购买配置，所有的装修、配置，双方同意以总价人民币60万元为计算标准。2018年6月6日，黄锦祥与承租人杨睿娟签订租赁合同一份，承租期限自2018年7月1日至2021年7月10日，每月租金为人民币6000元。再审中，汪昱旻提供涉案房屋装修及屋内物品添置情况的视频资料，中金公司对视频资料显示的涉案房屋装修事实予以确认。再审中，原审法院就汪昱旻对涉案房屋的装修等损失，向汪昱旻进行释明，询问其是否就该部分经济损失提出评估并主张权利，但汪昱旻对此书面予以拒绝。再查明，中金公司原审提交的诉状中，对汪昱旻居住地址填写“台湾台北市万华区保德里006邻长泰街147号”，上海居住地址“上海市闵行区顾戴路1199弄125号501室”。本案原审于2015年7月1日立案受理，于7月7日向汪昱旻的上海居住地址邮寄送达应诉通知等诉讼文书。后邮件投递部门以“原址查无此人”为由向原审法院原审退回邮件。2015年7月24日原审以汪昱旻下落不明，对其公告送达。2015年11月9日原审开庭并对本案缺席审判。一审法院再审认为，汪昱旻是涉台人员，原审在对其国内地址不能送达的，应当根据《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》的规定，对汪昱旻送达本案诉讼文书。原审以汪昱旻不落不明而对其公告的送达程序不当，对汪昱旻缺席审判诉讼程序违法，再审予以纠正。一审法院认为，本案的争议焦点：一、汪昱旻是否按房屋买卖合同对涉案房屋履行了主要付款义务，是否存在违约行为；二、中金公司是否有单方解除房屋买卖合同权利；三、房屋买卖合同约定的违约赔偿金是否过高；四、原审判决汪昱旻返还涉案房屋是否超出中金公司诉讼请求，中金公司要求汪昱旻返还涉案房屋的再审请求是否超出再审审理范围。关于争议焦点一。《昆山市商品房购销合同》附件四合同补充协议，是涉案房屋买卖合同组成部分，无主从合同之分。合同约定，汪昱旻向中金公司支付购房款的方式是首付款+房贷款。中金公司对汪昱旻银行贷款提供阶段性担保。因汪昱旻未履行《个人一手住房贷款合同》的还款义务，中金公司依约对汪昱旻银行贷款承担连带保证责任。根据附件四合同补充协议第九条a.i.项约定“买受人因未按照约定向银行归还按揭贷款或其他原因导致出卖人作为担保人而承担担保责任的，出卖人有权解除本合同；因一方的原因导致本合同解除或终止的，除本合同另有规定外，责任方须按本合同的有关条款承担违约责任，并按实际已付款的10%赔偿对方损失。”汪昱旻未履行《个人一手住房贷款合同》还贷义务导致中金公司向贷款银行承担担保责任，属房屋买卖合同约定的汪昱旻的违约情形。汪昱旻并未按房屋买卖合同向中金公司全面履行付款义务。故汪昱旻关于其履行了涉案房屋主要付款义务的辩解意见与涉案房屋买卖合同约定不符，一审法院再审不予采纳。关于争议焦点二。合同法第九十三条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。中金公司基于汪昱旻的违约行为，根据房屋买卖合同附件四合同补充协议第九条a.i项约定，要求汪昱旻承担违约责任的同时，有权提出解除合同的请求。汪昱旻虽然因合同取得对涉案房屋占有、使用，但涉案房屋权属尚未登记至汪昱旻名下，汪昱旻并未取得涉案房屋的所有权。汪昱旻关于房屋买卖合同已经履行完毕不存在解除合同的辩解意见与事实不符，一审法院再审不予采纳。关于争议焦点三。合同法第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法；第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。房屋买卖合同补充协议第九条i）项约定“本合同生效后，因一方原因导致本合同解除或终止的，除本合同另有约定外，责任方须按本合同的有关条款承担违约责任，并按照实际已付款的10%赔偿对方损失。”该约定不违反法律规定。汪昱旻虽提出约定的违约金过高的主张，但未举证证明合同约定的违约金过分高于实际损失的事实。故对汪昱旻有关合同约定的违约金过高应予调低的辩解意见再审不予采纳。关于争议焦点四。合同法第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”原审依据上述法律规定，判决合同解除后中金公司与汪昱旻因合同履行取得的财产相互返还，即中金公司向汪昱旻返还购房款，汪昱旻向中金公司返还涉案房屋。一审法院认为，原审作出的裁判应当围绕中金公司的诉讼请求。中金公司原审起诉请求为解除与汪昱旻签订的房屋买卖合同及要求汪昱旻承担违约责任。中金公司未提出要求汪昱旻返还涉案房屋的诉请时，原审应根据上述法律规定，向中金公司进行法律释明，由中金公司变更诉讼请求后，再行作出汪昱旻向中金公司返还涉案房屋的判项为妥。故原审依职权作出超出中金公司诉请的判项不当，再审予以纠正。汪昱旻关于原审判决其返还涉案房屋超出中金公司诉讼请求的辩称意见成立。对中金公司再审中提出要求汪昱旻返还涉案房屋的诉讼请求，一审法院认为，鉴于本案合同性质及涉案合同解除的法律后果，中金公司、汪昱旻在合同解除后，对因合同取得的财产应当返还而不一并作出处理的，既不利于对中金公司民事权益的保护，也不符合民事诉讼经济原则。假如中金公司通过另行诉讼请求汪昱旻返还涉案房屋的，中金公司则缺乏该项请求权基础。故中金公司要求汪昱旻返还涉案房屋的的再审请求符合再审审理范围，且该请求依法有据，一审法院再审应予支持。综上所述，中金公司与汪昱旻签订的房屋买卖合同合法有效，双方当事人本应全面履行合同义务。汪昱旻因未履行还贷义务，致中金公司对汪昱旻向银行的房贷款承担连带保证责任，汪昱旻的行为构成房屋买卖合同的违约情形，中金公司依照合同补充协议第九条a.i）项约定享有单方解除合同的权利，并要求汪昱旻按照实际已付款的10%赔偿金的方式承担违约责任。原审作出支持中金公司解除房屋买卖合同并要求汪昱旻支付赔偿金171701.4元的诉讼请求的判项正确，再审予以维持。因中金公司未举证证明其提出解除合同的主张已通知汪昱旻的事实，故原审对中金公司要求按合同补充协议第九条j）项约定承担违约责任的诉讼请求不予支持正确，再审予以维持。中金公司再审中提出要求汪昱旻返还涉案房屋的请求依法有据，再审应予支持。原审判决中金公司、汪昱旻相互返还因合同履行取得的财产，恢复原状的判决虽然程序上存在瑕疵，但判决结果符合法律规定，故再审予以维持。汪昱旻对涉案房屋进行了装修，一审法院再审中向汪昱旻进行了释明，但汪昱旻本案中对装修损失不提出主张，故本案再审对涉案房屋所涉装修事宜不予理涉。本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款之规定，判决：一、维持（2015）昆民初字第2796号民事判决；二、驳回汪昱旻的再审请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。汪昱旻向本院提交：1.付清购房款项及各项费用，证明汪昱旻已付清房款，与贷款违约无关；2.20131010物业接收记录表，证明房屋已交给汪昱旻，合同已完成；3.商品房峻工移交单，证明房屋已交给汪昱旻；4.购房合同产权过户登记的约定，证明中金公司未按约定过户给汪昱旻，违约在先；5.购房补充协议第8，9条，证明格式条款加重买方负担且不公平的无效条款，没有“在付清房款及交房后，若贷款违约，需返还房屋的约定”；6.中金承认该屋在出租的状况，证明中金公司辩称无法送达是狡辩；7.不放弃过户登记声明书，证明汪昱旻至今仍有过户登记权利；8.装修权益归属证明书，证明房屋添附权益部属于汪昱旻；9.20150804棕榈湾出门条，10.20140911棕梠湾的公告；11.20140619汪昱旻委托书-1；12.20140619汪昱旻委托书-2；13.20150525给物业的告知书收据；14.20150525给物业的告知书内容；15.20150529给物业的告知书收据；16.20150529给物业陈经理的告知书收据；17.20150529给派出所的告知书收据；18-1.20150529给各单位的告知书内容；18-2.20150529给各单位的告知书内容；19.20150530黄锦祥棕榈湾暂住证。以上证明黄锦祥2015年5-12月一直在此活动及汪昱旻授权黄锦祥办理过户登记事宜；20.所有权初始登记，证明之前并无所有权；21.用电交费单据，证明在2014年8月期间都在使用；22.名片，证明黄锦祥与中金公司交涉过过户事宜。中金公司质证认为：证据1-5,三性无异议，证明目的有异议，实际上中金公司代偿了银行的借款。不能说已经付清房款，如果说这份合同是有效的话，那么大家都应该按照合同来履行，不要因为自己的违约就认为这一条就不成立，加重的负担，合同是双方的。该房屋在交易中心仍然登记在被上诉人名下。对房屋的出租，双方实际上在交往的过程中确实有发生过争议，但是我们要求找汪昱旻出来。对所有权初始登记证三性无异议。对用电交费的单据，三性无异议，但跟解除合同没有直接的关联性。过户的名片跟本案没有直接的关联。本院认为，中金公司与汪昱旻签订的《昆山市商品房购销合同》系双方真实意思表示，其内容不违反国家法律法规的禁止性规定，应为合法有效。合同附件四补充协议是商品房买卖合同组成部分，与商品房买卖合同具同等效力。补充协议第九条a项约定：“买受人因未按照约定向银行归还按揭贷款或其他原因导致出卖人作为担保人而承担担保责任的，出卖人有权解除本合同，买受人应按照本条第九项约定承担违约责任并赔偿损失。”i项约定：“本合同生效后，因一方的原因导致本合同解除或终止的，除本合同另有规定外，责任方须按本合同的有关条款承担违约责任，并按实际已付款的10%赔偿对方损失。”j项约定：“若因买受人违约且达到本合同约定解除合同的条件，出卖人行使单方解除权的，应书面通知买受人，买受人须于通知之日起五天内配合出卖人前往房地产行政主管部门办理有关本合同的注销手续，并承担办理该手续需向政府相关部门缴纳的手续费。若买受人不配合出卖人办理注销手续的，每延迟一日，出卖人有权按本合同约定的该商品房总价的日万分之五向买受人计收违约金。出卖人对本项权利的行使，并不排斥出卖人依照合同约定而对其他权利的行使。”同时该合同亦约定了中金公司的违约责任，因此不存在提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，该条款有效。在合同履行过程中，因汪昱旻未按约向银行还款导致中金公司向贷款银行承担担保责任，属合同约定的汪昱旻的违约情形。且涉案房屋权属尚未登记至汪昱旻名下，汪昱旻并未取得涉案房屋的所有权。因此合同约定中金公司单方解除《昆山市商品房购销合同》的条件已成就，中金公司要求解除该合同有事实和法律依据。汪昱旻主张其已经履行了涉案房屋主要付款义务及房屋买卖合同已经履行完毕的理由系其理解错误并与涉案房屋买卖合同约定不符，本院不予采纳。同时，因涉案房屋权属尚未登记至汪昱旻名下，嘉兴市中级人民法院对该房屋的查封属于预查封，限制的是被查封房屋再行转让，并不影响出卖人行使合法正当的合同解除权。依照法律规定，合同解除后，汪昱旻应按照合同约定将涉案房屋腾空后返还中金公司。虽然在原一审中，中金公司未主张汪昱旻返还房屋，但在再审中，经原审法院释明，中金公司提出要求汪昱旻返还涉案房屋的诉讼请求，为避免当事人诉累，原审法院再审支持该诉请并无不当。关于涉案房屋装损失修问题，原审法院再审中已向汪昱旻作了释明，但汪昱旻拒绝评估并不提出主张，故原审法院不予理涉亦无不当。综上所述，汪昱旻的上诉请求依据不足，应予驳回，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20253元，由上诉人汪昱旻负担。本判决为终审判决。审判长  周军审判员  叶刚审判员  孟进二〇二〇年三月十九日书记员  韦唯