四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终11358号 上诉人（原审被告、反诉原告）：成都鼎康置业有限公司，住所地四川省成都市金牛区凤台路8号。 法定代表人：谢尚坦，总经理。 委托诉讼代理人：吴姗，北京万商天勤（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：四川东东建设工程有限责任公司，住所地四川省成都市金牛区王贾路19号5栋1层106号。 法定代表人：钟伟，董事长。 委托诉讼代理人：张红，四川康庄律师事务所律师。 上诉人成都鼎康置业有限公司（以下简称鼎康置业公司）因与被上诉人四川东东建设工程有限责任公司（以下简称东东建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2018）川0106民初11874号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 鼎康置业公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项、第二项、第四项；2.驳回东东建设公司的全部诉讼请求；3.支持鼎康置业公司的全部诉讼请求；4.判令东东建设公司承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一审法院认定鼎康置业公司较长时间不开挖基坑，导致东东建设公司不能实现合同目的，进而判决解除案涉基坑支护合同错误。根据案涉基坑支护合同第六条第1款和第2.3款约定，即使鼎康置业公司较长时间不开挖基坑，导致东东建设公司短期内无法继续实施桩间护壁工程和锚索工程，也是双方签订案涉基坑支护合同时已预见到的情况，双方明确约定了这种情况出现后，应顺延工期，任一方均不因此承担违约责任。一审法院将鼎康置业公司暂未开挖基坑的行为认定为违约行为，适用合同法第九十四条第四款的规定而判决解除案涉基坑支护合同，属于认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院予以撤销。一审法院判决鼎康置业公司支付工程款2805411元并退还保证金400000元错误。首先，双方并未签署对账函，所谓的对账函仅是东东建设公司单方制作的结算单，东东建设公司将结算单提交给鼎康置业公司即要求鼎康置业公司工作人员盖章，完全没有给鼎康置业公司以合理的时间验证工程量与核算工程价款，明显违背工程结算常识，结合鼎康置业公司向一审法院提交的证据，均高度盖然性地印证了鼎康置业公司法定代表人谢尚坦当庭陈述的事实即鼎康置业公司在结算单上盖章是因东东建设公司派人至鼎康置业公司办公场所，多人围住谢尚坦，在对谢尚坦人身安全造成威胁的情况被迫加盖印章。鼎康置业公司对结算单的合法性有重大异议，结算单形式上有重大明显违反工程结算流程常规的瑕疵，不能真实反映结算金额，不应单独以该结算单作为认定工程价款的依据。一审判决未对鼎康置业公司提出的合理抗辩意见作任何分析，未对结算单的真实性、合法性进行说明，直接根据具有重大争议的结算单认定鼎康置业公司应向东东建设公司支付工程款2805411元依据不足。结算单不是双方完工终验结算，而是东东建设公司编制的已完工程量的第1期估验，未经监理签字，不符合案涉基坑支护合同第九条约定，一审法院判决解除案涉基坑支护合同的同时，却未对工程款进行最终决算，进而判决鼎康置业公司按结算单向东东建设公司支付工程款错误。根据案涉基坑支护合同第九条第8款和第十六条第5款约定，东东建设公司应按月结算、按月支付工人工资，不得拖欠工人工资，但事实上，即使鼎康置业公司已提前支付东东建设公司2610000元工程款，东东建设公司仍未支付工人工资，导致工人因工资问题到鼎康置业公司办公场所进行围堵，严重扰乱鼎康置业公司工作秩序，因此，东东建设公司基于案涉基坑支护合同缴纳的400000元保证金，不符合合同约定的退还时间和退还条件，不应退还。一审法院判决鼎康置业公司退还履约保证金400000元错误，请求二审法院予以撤销。一审法院判决驳回鼎康置业公司的反诉请求错误。东东建设公司无法定或约定理由，擅自要求解除案涉基坑支护合同违约，应支付违约金775636元，东东建设公司拖欠工人工资，致工人到鼎康置业公司办公场所围堵，扰乱办公秩序，应承担1000000元违约金。综上，请求二审法院查明事实，依法改判支持鼎康置业公司的全部上诉请求。 东东建设公司辩称，东东建设公司在2017年1月施工，2017年底完工，因为鼎康置业公司的土方未开挖，致使后续工序无法进行，直至2019年7月土方也未开挖，导致合同目的不能实现，东东建设公司请求解除合同于法有据。结算单上双方加盖了公章，结算单真实合法有效，同时鼎康置业公司的财务人员还在结算单上签字注明，表明其财务人员进行过核对，鼎康置业公司所说理由不能成立。施工履约保证金400000元依法应当予以退还。东东建设公司不存在违约，不应当支付违约金。东东建设公司一审主张返还投标保证金500000元，但一审法院并未支持，东东建设公司并未提出意见。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当驳回上诉，维持原判。 东东建设公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方签订的《涵碧天下一期住宅建设项目R2地块基坑支护设计、施工工程合同》；2.判令鼎康置业公司支付工程款2805411元、退还保证金900000元，并支付利息（从2018年6月7日起按银行同期贷款利率计算至付清之日）；3.诉讼费由鼎康置业公司承担。 鼎康置业公司向一审法院反诉请求：1.判令东东建设公司支付违约金775636元（违约解除合同应承担的违约责任）和违约金1000000元（因东东建设公司未按期向工人支付工资，造成工人围堵鼎康置业公司办公场地的违约责任）；2.反诉费用由东东建设公司承担。 一审法院认定事实：2017年1月10日，鼎康置业公司（发包人）与东东建设公司（承包人）签订《涵碧天下一期住宅建设项目Ｒ2地块基坑支护设计、施工工程合同》（以下简称“设计、施工合同”），约定的主要内容：1.鼎康置业公司将位于成都市金牛区地块涵碧天下一期住宅建设项目Ｒ2（Ｂ）地块的基坑支护设计、施工工程发包给东东建设公司施工；2.工程内容：Ｒ2（Ｂ）地块的基坑支护施工工程的设计、专家论证、施工图审查、施工、检测、各项报批备案手续、验收、保修等，总计198根桩，桩总长为3541米；3.工程价为固定总价包干7756360元（含税），无预付款，承包人按合同要求完成基坑支护设计并通过政府相关部门的审查及基坑支护施工工程全部完成，并经发包人及监理单位验收合格后付合同总价的95%，余款5%待地下室结构完成后且地下室侧板外侧的土方回填完毕及完善所有竣工图纸及手续，并经发包人及监理单位书面确认无误后支付；4.合同生效后，承包人要求终止或解除合同，承包人应支付合同总款额10%作为违约金；5.因发包人、政府政策或不可抗力原因造成工程延期，只作工期顺延，不产生费用；6.如因承包人施工导致承包人工人集体停工、围堵项目场地、办公处所，以上事件无论何种原因引起，承包人除项目负责人及法定代表人应立即到现场处理控制事态，消除事件对发包人声誉的影响之外，承包人每次向发包人支付违约金1000000元；7.承包人在发包人发出中标通知书后7个工作日内支付履约保证金400000元，案涉工程施工完成，经发包人、监理验收合格并完成书面验收报告签字确认后次月起60日内，退还给承包人（不计息）；8.总工期为125天（不含土方穿插施工及农历春节时间12天）。 东东建设公司为履行上述合同，向鼎康置业公司支付了履约保证金400000元。 2017年6月10日，东东建设公司向鼎康置业公司发出《工程款催款函》，主要内容：1.案涉工程经东东建设公司中标后，通过基坑支护图深化设计后，为满足基坑安全要求，导致施工成本加大，东东建设公司仍按照合同约定进行施工，投入了大量资金，于2017年3月12日完成了所有护壁桩、冠梁工程。土方施工单位在2017年2月10日可以进场施工，但因鼎康置业公司原因，基坑土方未能及时开挖，导致东东建设公司无法进入下道工序，无法在预定时间内无成工程。为减少东东建设公司后续损失，恳请鼎康置业公司支付已完工程总价的95%。 2018年6月7日，鼎康置业公司和东东建设公司共同签署《对账函》，载明：案涉项目结算价为5415411元，已收款2360000元，应收工程款为3055411元；已支付R2地块基坑支护设计、施工履约保证金400000元，支付R2土建及安装投标保证金500000元。此后，鼎康置业公司向东东建设公司支付了工程款250000元。 截止一审庭审辩论终结之日，案涉工程仍未开挖基坑。 一审法院认定以上事实，有《设计、施工合同》《对账函》《工程款催款函》等证据及双方当事人当庭陈述在案为证。 一审法院认为，东东建设公司与鼎康置业公司签订的《设计、施工合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。双方当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。根据合同约定内容，东东建设公司所实施的基坑护壁及锚索工程施工均需土石方开挖，因鼎康置业公司较长时间未开挖基坑，造成东东建设公司无法继续履行合同，对此，鼎康置业公司应承担违约责任。截止一审庭审辩论终结之日，鼎康置业公司仍未开挖基坑，致使东东建设公司始终无法继续合同。为保障施工方东东建设公司的合法权益，本着公平及诚实信用原则，鼎康置业公司较长时间不开挖基坑、致使东东建设公司无法继续履行合同的行为，能够认定为系鼎康置业公司违约致使东东建设公司不能实现合同目的，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，东东建设公司主张解除合同，于法有据，一审法院予以支持。同时，因长时期无法继续施工，东东建设公司就工程拖延的资金压力于2017年6月10日向鼎康置业公司出具《工程款催款函》，双方为此于2018年6月7日共同签署《对账函》，对东东建设公司已收工程款、应收工程款、已支付保证金等事项进行确认。对此，鼎康置业公司抗辩东东建设公司主张支付工程款不符合合同约定的条件。一审法院认为，因鼎康置业公司违约导致东东建设公司主张解除合同，鼎康置业公司应按双方确认金额向东东建设公司支付工程款，鼎康置业公司以合同约定条件作为拒付工程款的理由，一审法院不予采纳。合同解除后，鼎康置业公司应按《对账函》载明内容，向东东建设公司支付工程欠款并退还保证金，扣除鼎康置业公司在签署《对账函》后已支付的250000元，鼎康置业公司应支付工程款2805411元，并退还保证金400000元；东东建设公司超出此部分的诉讼请求，一审法院不予支持。 另，关于东东建设公司主张的利息问题，因双方签署《对账函》仅就工程欠款进行确认，没有约定付款期限，同时，东东建设公司在签署《对账函》后，未再向鼎康置业公司主张过相关权利，故对于利息主张，一审法院不予支持。 关于鼎康置业公司主张的两项违约金问题。依上述评析意见，东东建设公司主张解除合同，不构成违约；鼎康置业公司提出东东建设公司人员围堵鼎康置业公司办公场所的事实，因没有相关有效证据予以证实，一审法院不予采信。综上，鼎康置业公司主张的两项违约金，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、东东建设公司与鼎康置业公司于2017年1月10日签订的《涵碧天下一期住宅建设项目R2地块基坑支护设计、施工工程合同》于判决生效之日解除；二、鼎康置业公司于判决生效之日起十日内向东东建设公司支付工程款2805411元，并退还保证金400000元；三、驳回东东建设公司的其他诉讼请求；四、驳回鼎康置业公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费36710元，减半收取计18355元，由鼎康置业公司负担15000元，东东建设公司负担3355元；反诉案件受理费20780元，减半收取计10390元，由鼎康置业公司负担。 二审中双方均未向本院提交新的证据。鼎康置业公司除对一审法院查明“2018年6月7日，鼎康置业公司和东东建设公司共同签署《对账函》”有异议外，对其他查明事实无异议，东东建设公司对一审法院查明的事实无异议。对双方无争议的事实，本院予以确认。对鼎康置业公司有异议的事实，将在本院认为部分予以阐释并作出认定。 二审另查明，案涉设计、施工合同第六条第2.3款约定“基坑护壁及锚索工程需与土石方工程配合穿插分层施工，具备施工面后10天/层，最底层护壁的完工时间按土石方工程完工后再延长15个日历天为止”。 二审中，双方均认可案涉项目于2017年年底停工，现仍未复工。鼎康置业公司认可案涉项目土石方工程由其分包，至今尚未开挖。 本院认为，本案二审的主要争议焦点有三个。现评判如下： 一、关于案涉设计施工合同是否应当解除的问题 从案涉设计、施工合同的约定来看，基坑支护中的基坑护壁和锚索工程施工需要与土石方开挖工程穿插分层施工，如果土石方开挖工程未施工或施工拖延，则必然影响基坑护壁和锚索工程正常施工。加之案涉土石方开挖工程不属于东东建设公司施工范围，而是由业主方鼎康置业公司负责完成，因此，可以认定提供基坑护壁和锚索工程施工面即在基坑护壁和锚索工程施工前完成相应的土石方开挖工程属于鼎康置业公司的义务，且该义务相较于东东建设公司完成基坑护壁和锚索工程施工义务，属于先义务。鼎康置业公司长期未履行先义务，导致东东建设公司不能继续履行基坑支护工程施工，进而导致案涉设计、施工合同目的不能实现，东东建设公司有权要求解除案涉设计、施工合同。同时，在案涉设计、施工合同长期不能履行的情况下，从及时止损的角度出发，也可要求解除案涉设计、施工合同，而不应选择继续停工进一步扩大损失。因此，鼎康置业公司关于案涉设计、施工合同可不解除的主张，本院依法不予支持。一审法院判决解除案涉设计、施工合同正确，本院依法予以维持。 二、关于双方是否就已完工程部分进行了有效结算，进而东东建设公司是否可以此主张相应款项的问题 鼎康置业公司认为其在受胁迫的情况下签署案涉对账函，因此不能认定双方进行了有效的结算，不能以案涉对账函作为东东建设公司主张工程款的依据。对此，本院认为，法律意义上的胁迫是指行为人故意用现在正在发生的、即将发生的或未来可能发生的危害恐吓他人，使他人因恐惧而从事某种民事行为。于本案中，鼎康置业公司提供了有数十人在其办公场所聚集的照片和视频拟证明东东建设公司实施了胁迫行为。但从照片和视频内容来看，不能认定上述人员系东东建设公司工作人员或系东东建设公司指示的人员，也不能认定上述人员实施了恐吓、威胁进而要求鼎康置业公司签署案涉对账函的行为。因此，现有证据不能证明鼎康置业公司及其工作人员在受胁迫情况下签署了案涉对账函。鼎康置业公司关于其在受胁迫下签署案涉对账函的主张，因无事实依据，本院依法不予支持。加盖了双方公章的对账函基于双方真实意思表示而形成，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，可以作为双方结算的依据，东东建设公司有权依据案涉对账函主张工程款并要求返还履约保证金。同时，鼎康置业公司并未举证东东建设公司存在不履行合同条款的情形，故鼎康置业公司要求不予返还履约保证金的主张，本院依法不予支持。一审法院依据案涉对账函确定鼎康置业公司向东东建设公司支付工程款并返还保证金正确，本院依法予以维持。 三、关于东东建设公司是否存在违约行为进而是否应承担违约金的问题 鼎康置业公司认为东东建设公司存在要求解除合同、在工人围堵鼎康置业公司办公场所的情况下相关人员未及时到场处理的违约行为，依据案涉设计、施工合同第十五条第6款和第十五条第11款的规定，东东建设公司应支付违约金。 对此本院认为，如前所述，东东建设公司有权依据合同法的规定行使单方解除权解除案涉设计、施工合同，其行使法定解除权的行为不应受到否定性评价即认定为违约并承担违约责任，故鼎康置业公司要求东东建设公司承担解除合同违约金的主张，本院依法不予支持。 鼎康置业公司并未举出充分证据证明存在东东建设公司工作人员或项目工人到鼎康置业公司闹事、围堵办公场所、占用员工工位，影响鼎康置业公司正常开展工作的违法情形，应承担举证不能的法律后果即鼎康置业公司主张东东建设公司违约的事实不存在，进而鼎康置业公司依据案涉设计、施工合同第十五条第11款要求东东建设公司支付违约金的主张，因无事实依据，本院依法不予支持。 综上，鼎康置业公司的上诉请求及上诉理由均不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费57490元，由上诉人成都鼎康置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 田 笛 审判员 何广智 审判员 李 玲 二〇二〇年三月四日 书记员 邓 婕