四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川34民终1730号 上诉人（原审被告）：四川省建筑机械化工程有限公司，住所地：四川省成都市成华区。 法定代表人：曹向东，公司董事长。 委托诉讼代理人：钟俊芳，泰和泰律师事务所律师，代理权限为一般代理。 委托诉讼代理人：吴尚友，泰和泰律师事务所律师，代理权限为一般代理。 被上诉人（原审原告）：杜支良，男，1965年1月出生，汉族，住四川省西昌市。 委托诉讼代理人：佘成红，四川谦亨律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：贾翔，男，1968年10月出生，汉族，住四川省西昌市。 委托诉讼代理人：杨玉兰，四川毫达律师事务所律师，代理权限为一般代理。 被上诉人（原审被告）：胥俊发，男，1961年2月出生，汉族，住四川省成都市锦江区。 委托诉讼代理人：杨玉兰，四川毫达律师事务所律师，代理权限为一般代理。 被上诉人（原审被告）：四川南兴路桥工程有限公司，住所地：四川省成都市武侯区。 法定代表人：冉茂德，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵文果，四川尚上律师事务所律师，代理权限为一般代理。 被上诉人（原审被告）：四川顺程建工（集团）有限公司，住所地：四川省成都市武侯区。 法定代表人：陈铁，公司总经理。 委托诉讼代理人：赵文果，四川尚上律师事务所律师，代理权限为一般代理。 上诉人四川省建筑机械化工程有限公司（以下简称省机司）因与被上诉人杜支良、贾翔、胥俊发，被上诉人四川南兴路桥工程有限公司（以下简称南兴公司），被上诉人四川顺程建工（集团）有限公司（以下简称顺程公司）民间借贷纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院（2018）川3401民初5059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人省机司的委托诉讼代理人钟俊芳、吴尚友，被上诉人杜支良的委托诉讼代理人佘成红，被上诉人贾翔、胥俊发共同委托诉讼代理人杨玉兰，被上诉人南兴公司、顺程公司共同委托诉讼代理人赵文果到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 省机司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判；二、判令被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：本案借款主体为被上诉人贾翔、胥俊发，与上诉人无关。一审法院认定上诉人承担连带还款责任及共同偿还责任属于认定事实不清，适用法律错误。一、就2014年6月18日的借款，系杜支良与贾翔、胥俊发个人之间发生，根据合同相对性原则，该借款应由贾翔、胥俊发二人偿还。1.上述借款行为均是以二人个人名义进行，且未以上诉人名义，也未得到上诉人认可和追认，故与上诉人无关。根据《中华人民共和国合同法》第八条，杜支良只能向合同相对方基于合同关系提起诉讼，主张债权，不能违反合同相对性向上诉人提起诉讼并主张债权；2.杜支良出借借款之时已明确知晓贾翔、胥俊发二人不能代表上诉人，其仍出借款项的行为由其自行承担后果。在杜支良出借第一笔借款（2014年6月18日贾翔、胥俊发出具借条）时，已经知晓南兴公司、顺程公司、省机司签订的《工程项目施工合作管理协议书》内容，根据该协议内容，南兴公司、顺程公司就案涉工程项目与上诉人进行了合作，贾翔、胥俊发无权代表上诉人借款，其由于合作需要产生的债务，由其自身承担；3.适用公平性原则，需要法定或者约定情形，一审法院以此为由要求上诉人对贾翔、胥俊发债务承担连带责任，法律依据不足。首先，贾翔、胥俊发作为南兴公司、顺程公司的授权代表人及实际履约人，承担自行筹措项目资金的责任，就该笔债务，上诉人没有理由承担偿还责任。其次，一审判决依据认定《工程项目施工合作管理协议书》存在无效情形，但该事项属于另案处理范畴，现行法律体系，并未明确企业需要对项目合作方的授权代表所产生的对外借款承担连带责任。最后，南兴公司、顺程公司作为上诉人在案涉项目的合作方，对案涉项目独立经营、自负盈亏，完工后再与上诉人结算，而在此之前由于双方的授权代表人贾翔、胥俊发的履约行为与第三人发生的债权债务均应当由其自身承担。上诉人也不存在损害贾翔、胥俊发利益的情形，无需对二人进行补偿。一审判决上诉人承担连带责任和按公平原则担责无事实和法律依据。二、就2014年8月10日借款，一审判决将贾翔、胥俊发个人借款认定为企业负责人以个人名义借款用于企业生产经营，属于认定事实不清，适用法律错误。1.《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款适用的条件为企业的法人代表或者负责人，对借款人非法人代表或者负责人情形下的借款，不适用该条规定；2.胥俊发就邛海湿地项目与上诉人合作，与上诉人之间实质是挂靠关系。按照《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》关于借用资质的理解和彼此合同约定，可以明确胥俊发与上诉人形式上通过内部承包形式承揽工程，贾翔、胥俊发与上诉人之间没有建立劳动工资或社会养老保险关系，实质是平等的合作关系；3.项目负责人并不能等同于企业的法定代表人或者负责人。根据双方签订的《工程项目管理责任书》的相关约定，胥俊发是上诉人的合作方，既不是法定代表人，更不是行使职权的主要负责人。而上诉人向胥俊发出具的《关于胥俊发职务的聘任通知》中，明确胥俊发仅为工程项目负责人，不等同于企业负责人，出具聘任通知也只是为了合作的需要；4.杜支良向贾翔、胥俊发出借款项时，对贾翔、胥俊发不是上诉人的法定代表人及负责人是明知的。三、本案贾翔、胥俊发的借款行为对上诉人也不构成表见代理。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。人民法院判断时，还要综合合同相对人是否尽到合理注意义务、合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关的印章及印章真伪……。根据被上诉人提供的借条，借款主体明确为贾翔、胥俊发，借条上没有加盖上诉人公章，也未经上诉人授权，故贾翔、胥俊发的行为不符合表见代理构成要件。四、一审判决在事实认定上，存在错误情形。1.判决书的第13页和第14页对上诉人的法定代表人万某与胥俊发的关系及项目承建过程和资金解决问题的表述，仅仅为贾翔、胥俊发口头陈述，并没有任何证据证明；2.判决书的第15页关于96万元转款曹某的表述以及贾翔、胥俊发对2014年6月18日借款100万元用于尤家屯安置小区A/C标段，2014年8月10日借款96万元用于邛海湿地项目未提供任何证据证明；3.一审判决对杜支良前后借款金额认定错误。胥俊发于2014年6月18日向杜支良出具100万元的借条后，杜支良实际转款100万元，在贾翔、胥俊发于2014年8月10日向杜支良出具100万元的借条后，杜支良实际转款96万元，而一审法院认定第一次转款96万元，第二次转款100万元，事实认定存在严重错误。 杜支良辩称，1.案涉两笔借款，在2014年6月18日的借条中已经注明了100万元的借款项目是用于省机司实际使用和管理的尤家屯项目；另外的96万元借款，根据提供的证据，当日转入省机司账户，8月4日转款也能证明用于向省机司购买水泥。2.贾翔、胥俊发的身份问题，虽然上诉人没有和二人建立劳动关系和缴纳社保，但在一审中省机司没有否认聘任二人的通知书，这份证据已经证明了贾翔、胥俊发与省机司的身份关系。3.贾翔、胥俊发的借款行为属于代表省机司的行为，借条中已经注明了借款用途。4.事实认定问题，一审判决书中两笔借款先后的笔误，并不影响判决结果。 贾翔、胥俊发共同辩称，一、一审判决认定事实清楚、适用法律正确,应维持原判。1.省机司在上诉理由中提到的一、二、三条所述内容在凉山州中级人民法院(2017)川34民终588号民事判决书中已确认了“四川省建筑机械化工程公司成立西昌市西郊乡尤家屯村拆迁安置小区工程项目部并授权委托胥俊发作为项目部负责人”的事实,西昌市人民法院(2019)川3401民初1164号民事判决书第16页2行确认胥俊发在2014年5月16日和2017年5月15日签字的行为属职务行为并且凉山州中级人民法院(2019)川34民终1409号民事调解书对以上判决进行确认,最高人民法院关于广东省第四建筑工程公司与梁湘雄民间借贷纠纷申请再审民事裁定书也对项目实际施工人借款用于项目建设由总承包公司承担清偿责任的判例,对本案亦具有指导意义。省机司是本工程的总承包人,实际占有该工程,是该工程的权利义务承受者,即使省机司不承担借款的还款责任,也应向实际施工人对工程的投入支付工程款。因此,依据公平原则,也为了减轻诉累,由工程总承包人省机司承担用于工程借款的连带还款责任,并无不妥。该工程竣工验收合格后,至今未与贾翔、胥俊发就工程建设进行结算,且从未支付一分钱给贾翔和胥俊发。在项目业主西昌市教科局2019年三次发函请省机司到西昌办理收款手续的情况下,省机司均不予回复,亦不前去办理，因此省机司的上诉理由一、二、三条并不成立。2.西昌市人民法院(2016)川3401民初1807号民事判决书第2页至第4页已经贾翔、胥俊发所提交的(1)2014年6月18日借款100万元用于支付胡国建10万元(防水工程)、刘某12万元、涂某30万元(挖士方)、干某13万元(瓷砖)、杨某第6万元(维修负责人工资)、代某5万元(泥工)等人相关费用，在胡某、刘某、吴某、廖某、杨某第出庭作证且向法庭提交了相关的转款凭证、收据、材料采购合同进行佐证的情况下、予以确认。(2)2014年8月10日借款96万元,贾翔自己垫了4万元,于2014年8月11日转给了省机司西昌湿地北拆迁安置项目财务人员曹霞的个人账户,该账户专为该项目所设，用于购买商品混凝土，该笔款项贾翔、胥俊发也向法庭提交了贾翔中国农业银行转款凭证，申请人民法院调取了曹某银行转账凭证、身份证及社保信息进行佐证,法院予以了确认。西昌市人民法院(2019)川3401民初1164号民事判决书第6页胥俊发提供的第四组证据“贾翔支付了30万元给廖某,被告省机司并未提出异议,并在廖某挖土方总价款中进行了扣减”，同时在凉山州中级法院(2019)川34民终1409号民事调解书中对该事实予以确认。这也证明了省机司对该借款的用途是明知且认可该借款的,因此省机司的上诉理由第4条根本不成立。3.省机司称一审法院适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款错误,称胥俊发并非该公司的法定代表人或负责人,实际上在混淆视听。2014年2月20日,省机司出具书面的聘任通知书,聘任胥俊发为西昌市邛海湿地恢复征地拆迁北安置小区二标段项目负责人。2014年3月7日省机司与西昌市邛海湿地恢复征地拆迁北安置小区项目经理部签订了《工程项目管理责任书》,由西昌市邛海湿地恢复征地拆迁北安置小区项目经理部负责承建该安置小区工程,该责任书也明确了胥俊发系省机司聘用的该工程项目负责人。根据建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》(建[1995]第1号文)第二条之规定“本办法所称建筑施工企业项目经理(以下简称项目经理),是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者,是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。”胥俊发当然可以算作省机司的负责人,故一审法院适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款并无错误。4.顺程公司、南兴公司不应承担还款责任。虽然顺程公司、南兴公司与省机司签订了项目施工协议书，但并未投入资金及组织施工，也未参与管理，与省机司也无任何经济及其他往来，借用资质也未收取管理费用，与该工程没有关联性。借用资质虽然违反法律规定，但两公司不是该工程的权利义务人，故两公司不应承担还款责任。综上所述,案涉借款196万元均是用于西昌市尤家屯和湿地北项目的材料采购和维修人员工资及部分工程款(挖土方),上述收款人员除材料供应商提供了合同及身份证明和出庭现场作证,省机司代理人也进行了现场质证,省机司无论如何狡辩都不能掩盖其是该项目总承包人和受益人的身份,案涉借款196万元及利息应由省机司全额承担清偿责任。请法院查清事实,驳回省机司的上诉请求,维持原判。 南兴公司、顺程公司共同辩称，一审判决书中确实有几处小瑕疵，顺程公司委托诉讼代理人多出一个，并无此人，属笔误。原审判决查明事实清楚，论证过程逻辑充分，适用法律正确，二审应予维持。答辩人两个公司进入诉讼，不是来源于原告起诉，也不是来源于原审被告的追加，而是法院主动追加。针对上诉人的事实和理由部分，答辩人认为上诉人陈述公平原则是缺失法条情况下适用的逻辑错误，自相矛盾。贾翔、胥俊发在整个196万元的本金借贷中，仅仅只有96万元对应的项目是尤家屯标段与答辩人二公司有形式上的关系，其他均无关系。为何出现二公司与省机司的合作协议，贾翔、胥俊发的代理人已经陈述，他们的项目中标发生在2011年初，与答辩人两公司合作的时间是同年7月4日，发生的历史背景就是一审判决所述，省机司是国有企业，二公司是民企，为了应付检查，不得已签订了协议，协议本身是无效的。答辩人两公司与贾翔、胥俊发也没有任何关系，该协议从签订到今天也从未履行。一审庭审中答辩人向对方律师询问过彼此的关系，但对方律师说下来核实，没有正面回答过。两份合作协议的实质就是省机司的内部协议，省机司也没有否认过。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。 杜支良向一审法院起诉请求：1.依法判令被告共同归还原告借款本金2000000.00元及利息（利息按月利率2%计算至清偿之日止）；2.由被告承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2011年，被告省机司与西昌市教育与科技局就西昌市尤家屯项目ＡＣ标段签订了《建设工程施工合同》。当时省机司法定代表人万某与胥俊发系同乡，关系较好，就将尤家屯项目ＡＣ标段交给胥俊发承建，并口头承诺项目内部可贷款20000000.00元。2011年12月开工一月后，由于万晓林调走，省机司法定代表人庞道真未兑现万晓林承诺20000000.00元的贷款给贾翔、胥俊发，同时正赶上国家对国企央企进行各项清理整顿。按规定作为国企的省机司是不能与自然人签订承包分包协议的，但工程已由被告贾翔、胥俊发开工承建，为避免主管部门的处罚，两被告便借用顺程公司、南兴公司的建筑资质与省机司签订《工程项目施工合作管理协议书》。2011年7月4日，省机司分别与顺程公司、南兴公司签订了西昌市西郊乡尤家屯村拆迁安置小区Ａ、Ｃ标段的《工程项目施工合作管理协议书》。双方对工程建设各方内容进行了约定，明确了贾翔、胥俊发为工程项目的第一责任人（实际履约人），作为该工程项目的执行经理，具体负责本工程施工现场管理、安全、进度、文明施工、成本管理、分包款和民工工资的支付、工程价款的结算和回收，在资金困难的时候自行负责资金筹措等项目全部工作。顺程公司、南兴公司虽与省机司签订了协议，但在该工程的运作、承建、管理（包括劳务、财务、机械租赁、资金往来）等各个方面均未参与，与省机司也无资金及函件往来，也未收取管理费。2013年11月尤家屯安置项目工程竣工验收，业主回迁入住出现质量问题，同时，工程在施工中还欠各种材料款及劳务费，各供货商要求支付欠款，否则便堵门阻止分房。政府为社会稳定，要求省机司尽快解决。省机司拿出部分资金处理矛盾，同时也要求实际施工人贾翔、胥俊发融资解决问题。2014年6月18日，被告贾翔向原告杜支良借款1000000.00元并出具书面借条，即“今借到杜支良先生人民币1000000.00元（大写壹佰万元）用于尤家屯项目购买材料及发放民工工资，该款月息4%，计划用款期限三个月，该款请转入以下账户。户名贾翔，开户行农行成都橡树林支行，账号62×××15，借款人贾翔2014年6月18日。胥俊发在该借条上签字捺印。”之后，通过任天全转账给贾翔960000.00元，该借款用于支付西昌市西郊乡尤家屯村拆迁安置小区Ａ、Ｃ标段工程中所欠的工程款、材料款及维修费等。2013年11月省机司与业主方对工程竣工验收后，至今未与实际施工人贾翔、胥俊发进行结算。 2014年2月20日，省机司出具书面的《聘任通知书》，聘任胥俊发为西昌市邛海湿地恢复征地拆迁北安置小区二标段工程项目负责人。2014年3月7日，省机司与西昌市邛海湿地恢复征地拆迁北安置小区工程项目经理部签订了《工程项目管理责任书》，由西昌市邛海湿地恢复征地拆迁北安置小区工程项目部负责承建该安置小区工程。该责任书也明确胥俊发系省机司聘用的该工程项目负责人并明确其职责，即领导监察项目经理的所有工作，对项目资金计划、拨付、材料采购计划、劳务及专业分包工程合同签订工作等须由项目负责人签字认可并上报省机司。期间贾翔、胥俊发内部签订书面《联合承建协议》，共同投资联合承建该工程项目。该项目基础开挖，急需混凝土浇筑，省机司未拨预付款，公司要求胥俊发、贾翔筹资购买混凝土。2014年8月10日胥俊发、贾翔向杜支良借款1000000.00元并出具了书面借条。借条内容“今借到杜支良人民币1000000.00元（大写壹佰万元正），该款定于2014年10月归还。借款人胥俊发、贾翔2014年8月10日”该款转入贾翔在农行成都橡树林支行后，在2014年8月11日贾翔将该笔借款转入了曹某个人账户并用于购买了项目所用的混凝土。（曹某系省机司职工，当时系西昌湿地北拆迁安置二期工程项目上的财务会计）。以上两笔借款均未偿还，也未支付利息。 一审法院认为，一、本案中2014年6月18日，被告贾翔、胥俊发向原告杜支良借款1000000.00元，实际转款960000.00元系民间借贷纠纷，借款合同的双方当事人系杜支良、贾翔、胥俊发。原告杜支良提供的证据借条及转款凭证，能证明被告贾翔、胥俊发向其借款960000.00元的事实，双方已形成了合法的借贷关系，属合法的债权债务关系，应当受到法律的保护。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”本案中，原被告双方约定月利息4%，违反法律规定，一审法院不予支持。双方在借条上约定用款时间三个月，借款时间到期后至今未偿还。现原告要求被告贾翔、杜支良偿还借款本金960000.00元并按月息2%从2014年6月19日起支付利息至款项付清之日止的请求于法有据，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建筑工程施工合同的行为无效。”本案中，被告省机司明知被告贾翔、胥俊发个人没有资质是不能参与施工承建，但为规避法律禁止性规定，分别与贾翔、胥俊发借用有资质的顺程公司、南兴公司签订了西昌市西郊乡尤家屯村拆迁安置小区A、C标段的《工程项目施工合作管理协议书》，虽协议书中约定双方共建项目部等合作内容，但两公司并未按协议书约定的内容履行。该工程实际施工人是贾翔、胥俊发。省机司与顺程公司、南兴公司签订的《工程项目施工合作管理协议书》以合法形式掩盖其非法目的，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条（三）规定应为无效合同。省机司作为该工程的承包人，且实际占有该工程，是涉案项目的权利义务承担者，故省机司作为该工程承包人对协议无效具有明显过错。同时，对贾翔、胥俊发自己组织部分资金进行施工及处理工程遗留事宜应当是知晓的。庭审中省机司辩称其劳务费是四川联盛劳务有限公司支付的，与被告贾翔、胥俊发无关，对两被告借款支付工程中产生的费用不予认可，但提供的劳务合同不能证明其主张，一审法院不予采信。在该工程竣工验收合格后，至今也未与贾翔、胥俊发就工程建设进行结算。为此，综合以上情况及依据公平原则，被告省机司应当对贾翔、胥俊发向原告借款960000.00元承担连带还款责任。被告顺程公司、南兴公司虽与省机司签订了项目施工协议书，但未投入资金及组织施工也未参与管理，与省机司也无任何经济及其他往来，借用资质也未收取管理费用，与该工程没有关联性。借用资质虽违反法律规定，但两公司不是该工程的权利义务人，原告也未起诉要求两公司承担还款责任。故顺程公司、南兴公司对贾翔、胥俊发的借款不承担还款及连带责任。 二、2014年8月10日被告贾翔、胥俊发向原告杜支良借款1000000.00元，约定2014年10月归还，未约定借款期间利息。借款合同的双方当事人系杜支良、贾翔、胥俊发。原告杜支良提供的证据借条及转款凭证，能证明被告贾翔、胥俊发向其借款1000000.00元的事实，双方已形成了合法的借贷关系，属合法的债权债务关系，应当受到法律的保护。该笔借款，被告省机司是否承担还款责任是本案的另一焦点。2014年3月7日，省机司与西昌市邛海湿地恢复征地拆迁北安置小区工程项目经理部签订了《工程项目管理责任书》，并出具书面的聘任通知书，聘任胥俊发为西昌市邛海湿地恢复征地拆迁北安置小区二标段工程项目负责人。承建期间由于资金不到位，被告胥俊发作为该项目负责人向原告杜支良借款，所借款项转账给省机司财务人员用于购买该项目所需的混凝土。省机司对借款用途是明知和清楚的。根据聘任书及管理责任书对胥俊发作为项目负责人权利的约定及资金用途，能确认胥俊发的借款行为系履行职务行为，所产生的民事责任应由被告省机司承担。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题》第二十三条第二款规定“企业法人代表或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”故本案原告要求胥俊发共同承担还款责任的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。根据合同相对性原则的规定，被告贾翔系该借贷关系的相对债务人，原告要求其共同承担还款责任于法有据，一审法院也予以支持。 综上所述，原告杜支良要求被告省机司、被告贾翔、胥俊发偿还借款本金1960000.00元及按月息2%支付利息的诉讼请求，根据以上查明的事实为依据，一审法院部分予以支持。为此，根据《中华人民共和国合同法》第五十九条、第一百九十六条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二项、第二十六条、第二十九条第一项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告贾翔、胥俊发在本判决生效后三十日内偿付原告杜支良借款本金960000.00元及利息（利息以960000.00元为基数，按月息2%自2014年6月19日计算至借款本金960000.00元清偿之日止）;二、被告四川省建筑机械化工程有限公司对以上款项承担连带清偿责任；三、被告贾翔、胥俊发、四川省建筑机械化工程有限公司在本判决生效后三十日内共同偿付原告杜支良借款本金1000000.00元及利息（利息以1000000.00元为基数，按年利率6%自2014年10月11日计算至借款本金1000000.00元清偿之日止）。案件受理费22800.00元，由被告贾翔、胥俊发、四川省建筑机械化工程公司共同负担。（该费用原告已垫付，被告在执行上述义务时径直支付在法院诉讼费账户内）。 二审中，当事人均未提交证据。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：省机司于2018年12月24日由四川省建筑机械化工程公司名称变更为四川省建筑机械化工程有限公司。2011年，省机司中标工程后与西昌市教育与科技局就西昌市尤家屯项目AC标段签订了《建设工程施工合同》，并将其中的部分工程交由自然人胥俊发、贾翔承建，省机司为被挂靠公司。2011年7月4日胥俊发、贾翔因没有施工资质便借用顺程公司、南兴公司名义与省机司签订了西昌市西郊乡尤家屯村拆迁安置小区A、C标段的《工程项目施工合作管理协议书》，协议约定贾翔、胥俊发为工程项目的第一责任人（实际履约人），作为该工程项目的执行经理，具体负责本工程施工现场管理、安全、进度、文明施工、成本管理、分包款和民工工资的支付、工程价款的结算和回收，在资金困难的时候自行负责资金筹措等项目全部工作。顺程公司、南兴公司虽名义被借用与省机司签订协议，但工程的运作、承建、管理（包括劳务、财务、机械租赁、资金往来）等各个方面均未参与，与省机司无资金及函件往来，也未收取管理费。省机司作为名义中标方，工程款由其和业主方结算，贾翔、胥俊发作为实际施工人自行筹措资金施工，最终与省机司结算工程款，但2013年11月省机司与业主方对工程竣工验收后，至今未与实际施工人贾翔、胥俊发进行结算。 2014年2月20日，省机司出具了《聘任通知书》，任命胥俊发为西昌市邛海湿地恢复征地拆迁北安置小区二标段工程项目负责人。2014年3月7日，省机司与西昌市邛海湿地恢复征地拆迁北安置小区工程项目经理部签订了《工程项目管理责任书》，由西昌市邛海湿地恢复征地拆迁北安置小区工程项目部负责承建该安置小区工程，明确胥俊发系省机司聘用的该工程项目负责人并确定其职责为：领导监察项目经理的所有工作，对项目资金计划、拨付、材料采购计划、劳务及专业分包工程合同签订工作等须由项目负责人签字认可并上报省机司。在此期间，贾翔、胥俊发二人内部签订《联合承建协议》，共同投资并联合承建该工程项目。2014年6月18日，因资金周转需要，贾翔向杜支良出具书面借条一份，内容为“今借到杜支良先生人民币1000000.00元（大写壹佰万元）用于尤家屯项目购卖材料及发放民工工资，该款月息4%，计划用款期限三个月，该款请转入以下账户。户名贾翔，开户行农行成都橡树林支行，账号62×××15，借款人贾翔，2014年6月18日，贾翔和胥俊发共同借款已用，二人在该借条上签名捺印。借条下又书写：本借款属实，属西昌市尤家屯项目部于尤家屯项目支付工资及部分材料款。”同日，杜支良指示案外人任天全通过农村信用合作社账户分两次（每次500000.00元）转账给贾翔中国农业银行账户共计1000000.00元；2014年8月10日胥俊发、贾翔向杜支良出具书面借条一份，借条内容为“今借到杜支良人民币1000000.00元（大写壹佰万元正），该款定于2014年10月归还。借款人胥俊发、贾翔签名捺印2014年8月10日”，次日，杜支良指示案外人任天全通过农村信用合作社账户转账给贾翔中国农业银行账户960000.00元。以上两笔借款，均未偿还，也未支付利息。2014年8月11日，贾翔曾向案外人曹某个人账户转款1000000.00元，曹霞系省机司职工，当时系西昌湿地北拆迁安置二期工程项目上的财务会计。 另查明，一审法院（2018）川3401民初5059号民事判决书中，顺程公司的委托诉讼代理人刘某在诉讼中查无此人，属不当书写。 本案争议焦点：省机司对案涉196万元借款应否承担还款责任。 本院认为，从本案查明的事实看，省机司中标工程后，违反建筑行业的法律规定，将工程交由不具备施工资质的胥俊发、贾翔二人组织施工。虽然各方签订《工程项目施工合作管理协议书》、《工程项目管理责任书》、《联合承建协议》、《聘任通知书》等文件，但本质是胥俊发、贾翔二人系案涉工程的实际施工人，省机司系被挂靠公司。胥俊发、贾翔二人在施工过程中，因资金需求，向杜支良先后借款两笔共计196万元，彼此形成借贷合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”、第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”，胥俊发、贾翔二人合伙承建工程期间，向杜支良出具的两张借条中均有二人签名捺印，省机司并未在借条中加盖公章，而实际借款196万元已由杜支良指示案外人任天全汇入贾翔中国农业银行账户。以上事实表明，胥俊发、贾翔与杜支良之间的民间借贷合同成立并已实际履行，合同的相对性确定了合同之债权在法律性质上属于对人权，债权人和债务人都是特定的。债权人只能向特定的债务人请求给付，债务人也只对特定的债权人负有给付义务。而依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人享受借款利益、理应承担还款义务。 胥俊发虽有省机司出具的《工程项目管理责任书》和《聘任书》，但其真实身份并非省机司的法定代表人，双方关系属违反建筑行业法律规定的挂靠关系,故其对外的借款行为不能构成法律意义的职务行为，一审法院适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题》第二十三条第二款“企业法人代表或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”的规定不当，本院依法予以纠正。同时，胥俊发、贾翔向杜支良借款的行为也不构成表见代理，认定构成表见代理的，应当符合二个基本要件：第一、无权代理人（实际施工人）以被代理人（施工企业）名义订立合同；第二、相对人（卖方）有理由相信行为人有代理权，即相对人对行为人具有代理权的外观表象尽到谨慎的审查义务，且善意无过失。本案中，两份借条均由胥俊发、贾翔签名捺印，并未加盖省机司单位公章，也无事后省机司追认其效力，借条的内容仅系借款合同相对人胥俊发、贾翔、杜支良的约定。故，本案认定表见代理的依据不足。南兴公司和顺程公司为配合胥俊发、贾翔二人承建省机司的中标工程，将公司名义借用，但并未实际参与工程项目建设和利益分配，与二人之间的对外借款也没有关联性，故一审法院判决南兴公司和顺程公司不承担还款责任正确。省机司违法分包工程，导致实际施工人对外借款，但借款合同与建设工程施工合同是两个不同的合同关系，实际施工人对外借款不是对涉案项目建设工程施工合同的履行，在未经省机司追认的情况下，不能认定两份《借条》是省机司的真实意思表示，也不能牵强认为省机司系借款关系的责任主体，从而突破合同相对性原则的底线。省机司与胥俊发、贾翔二人因工程施工结算产生的纠纷，属其他法律关系，不应在本民间借贷纠纷案件中解决。 综上所述，四川省建筑机械化工程有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销四川省西昌市人民法院（2018）川3401民初5059号民事判决; 二、被上诉人胥俊发、贾翔在本判决送达之日起十日内给付被上诉人杜支良借款本金1000000.00元及利息（利息以1000000.00元本金为基数，按月息2%自2014年6月19日计算至该借款本金清偿之日止）; 三、被上诉人胥俊发、贾翔在本判决送达之日起十日内给付被上诉人杜支良借款本金960000.00元及利息（利息以960000.00元本金为基数，按年利率6%自2014年10月11日起计算至该借款本金清偿之日止）。 一审案件受理费22800.00元,二审案件受理费22800.00元均由被上诉人胥俊发、贾翔负担。 本判决为终审判决。 审判长 蒋 强 审判员 马 燕 审判员 江毅夫 二〇二〇年三月二十六日 书记员 周机屹