河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终3961号上诉人（原审被告）：远誉广告（中国）有限公司，住所地上海市长宁区延安西路726号28J室,统一社会信用代码:91310000692952538K。法定代表人：徐剑锋,董事长。委托诉讼代理人：樊晓强，河南大耀律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南广播传媒集团有限公司，住所地河南省郑州市金水区经五路2号，统一社会信用代码914101006831917496。法定代表人：张建生。委托诉讼代理人：苏铭，北京大成（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾肖佩，北京大成（郑州）律师事务所律师。上诉人远誉广告(中国)有限公司因与被上诉人河南广播传媒集团有限公司广告合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初31316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人远誉广告(中国)有限公司的委托诉讼代理人樊晓强，被上诉人河南广播传媒集团有限公司的委托诉讼代理人苏铭、顾肖佩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。远誉广告(中国)有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人要求上诉人承担未付广告承包费用损失的诉讼请求或发回重审；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人已就本合同引起的纠纷向上海市长宁区人民法院提起诉讼，故上诉人的主张为待证事实，上诉人无需对此进行举证，判决上诉人承担违约责任没有事实依据，实体上存在错误。2019年11月11日，上诉人收到一审送达的民事起诉状。但上诉人已于2019年7月1日对被上诉人就同一合同、同一案由向上海市长宁区人民法院提起诉讼，上海市长宁区人民法院于当日立案受理并正式开始审理。该案中上诉人提交了证据，主张被上诉人违约在先，存在违反独家代理权、损害上诉人信誉的偷播行为，据此行使不安抗辩权，要求解除广告承包经营合同。因此，上诉人在本案中无法就是其辩称提供证据以导致一案二审，本案一审法院在知情的情况下无法据此认定我方存在违约行为，只能认定上诉人未按照合同约定付款，关于我方是否承担损失赔偿责任则应以上海案件结果为准，而不应在本案中处理及支持。二、上诉人已于一审立案前向上海市长宁区人民法院提起诉讼并立案，并就此提出管辖权异议，一审判决因程序问题导致完全无视被上诉人违约在先的事实。上诉人已于一审法院立案前向上海市长宁区人民法院提起诉讼并立案，上诉人依据双方合同约定及相关司法解释，向一审法院提起管辖权异议申请，但一审法院裁定驳回管辖异议。上诉人在一审中辩称被上诉人存在违约在先的行为，该行为属于待证事实。基于上诉人、被上诉人主张的违约情况有先后，本案理应中止审理，以便于更好的公正审理。河南广播传媒集团有限公司辩称：一、本案与上海案件相互独立，不存在利害关系和关联性。在本案管辖权审查程序中，一审法院作出的（2019）豫0105民初31316号民事裁定书及郑州市中级人民法院作出的（2019）豫01民辖终1422号民事裁定书已确认本案是单独的给付之诉，与上海案件所诉种类不同、给付标的不同，两个案件为独立诉讼。本案管辖权异议审查程序中已充分调查两案的关联性，上诉人的观点不符合上述两份生效裁判文书的认定，没有事实和法律依据。截止目前上诉人仍没有证据证明被上诉人存在所谓的“违约行为”，也不能证明本案与上海案件存在利害关系。上诉人在上海案件中主张2019年1-4月被上诉人存在所谓的“违约行为”，而被上诉人在本案中主张的是2019年6月至7月8日收到解约通知前的广告承包费。涉案主合同具有“分期付费、分期履行”的特点，本案完全可以与上海案件独立审理、互不影响。在被上诉人依法如约履行了2019年6月份至7月8日合同权利义务的事实，无论上海案件的审判结果如何，都不可能免除上诉人在本案中承担付款义务和违约责任。二、一审判令上诉人承担违约责任事实认定清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立。本案中上诉人对拖欠广告费的事实及金额均无异议，未对被上诉人履行合同义务及证据提出异议。上诉人在2019年6月26日发出的《延期付款申请》中确认双方合作关系长期良好，因其资金周转原因申请延迟支付2019年6月广告费。而上诉人发出该申请时已向上海法院提出了对被上诉人的诉讼和财产保全申请。该证据充分证明上诉人拖欠广告费是其单方原因，而非所谓的“行使不安抗辩权”，同时也证明本案与上海案件无关。请求二审驳回上诉，维持一审判决。河南广播传媒集团有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令远誉广告(中国)有限公司向河南广播传媒集团有限公司支付广告承包费共计6768300元人民币，并判令远誉广告(中国)有限公司按照中国人民银行同期贷款利率的150％赔偿损失118218.54元人民币（暂自远誉广告(中国)有限公司延迟付款之日计算至2019年10月10日，此后至实际付款之日的损失按照前述计算标准一并判决）；2、依法判令远誉广告(中国)有限公司承担本案诉讼费、保全费、保险费等全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年12月28日，河南广播传媒集团有限公司作为广告发布单位、远誉广告(中国)有限公司作为广告承包单位签订《河南广播电视台交通广播2019年度广告承包经营合同》一份，主要约定：远誉广告(中国)有限公司拥有河南广播传媒集团有限公司河南交通广播2019年度品牌广告整频率承包经营权（起止时间为2019年1月1日至2019年12月31日），且为全年独家代理公司；2019年全年承包经营费用总额人民币8200万元，河南广播传媒集团有限公司按照分月进账表足额缴纳；远誉广告(中国)有限公司必须遵循先付款后播出的原则，每月10日前按照当年承包任务总额的月平均额度向河南广播传媒集团有限公司缴纳当月广告播出款；远誉广告(中国)有限公司中途申请解约，须提前30天递交书面申请，远誉广告(中国)有限公司未提前申请单方面终止合约或因违约行为造成与之解约，履约保证金不予退还，远誉广告(中国)有限公司须赔偿因此给河南广播传媒集团有限公司带来的全部损失。该合同落款处分别加盖有双方公司公章。合同签订后，河南广播传媒集团有限公司依约发布远誉广告(中国)有限公司提供的广告，远誉广告(中国)有限公司自2019年1月至2019年7月期间共计向河南广播传媒集团有限公司发出七份《延期付款申请》。2019年7月9日，远誉广告(中国)有限公司向河南广播传媒集团有限公司发出《解除〈广告承包经营合同〉之通知函》，主要载明：双方合作关系于本函送达之日予以解除。河南广播传媒集团有限公司收到该函后，于2019年7月9日起停止发布远誉广告(中国)有限公司提供的广告。河南广播传媒集团有限公司自认，2019年1月份至5月份的广告承包费，远誉广告(中国)有限公司已经支付完毕；2019年6月份的部分广告承包费534万元及2019年7月份的广告承包费1428300元，远誉广告(中国)有限公司未支付。庭审过程中，远誉广告(中国)有限公司对其所欠付的广告承包费数额予以认可。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。双方签订《河南广播电视台交通广播2019年度广告承包经营合同》，河南广播传媒集团有限公司依约履行其发布广告的义务，远誉广告(中国)有限公司应当依约履行其按时支付广告承包费的义务。河南广播传媒集团有限公司称远誉广告(中国)有限公司欠付其2019年6月份、7月份的广告承包费共计6768300元，远誉广告(中国)有限公司对该数额予以认可，故关于河南广播传媒集团有限公司诉请远誉广告(中国)有限公司支付广告承包费6768300元的请求，该院予以支持。因远誉广告(中国)有限公司未依约履行其及时支付义务，已构成违约，远誉广告(中国)有限公司辩称其迟延支付广告承包费系河南广播传媒集团有限公司违约在先，但其并未提交证据证明其主张，故关于该辩称该院不予采信。根据双方签订的合同条款，远誉广告(中国)有限公司未提前申请单方面终止合约，河南广播传媒集团有限公司诉请远誉广告(中国)有限公司赔偿损失的请求，该院亦予以支持；但是因双方所签合同的属性并非买卖合同，故河南广播传媒集团有限公司请求依照买卖合同的损失计算标准赔付其损失的主张，该院不予认可。本案中，河南广播传媒集团有限公司未提交证据证明其明确的损失，故该院按照中国人民银行同期贷款利率（2019年8月20日以后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）的标准计算其损失。根据双方签订的合同条款及远誉广告(中国)有限公司向河南广播传媒集团有限公司发出的6月份《延期付款申请》，2019年6月份的剩余广告承包费534万元应于2019年7月5日支付完毕，故该部分款项的损失应自2019年7月6日起算；虽然远誉广告(中国)有限公司于2019年7月9日发出《解除〈广告承包经营合同〉之通知函》，且河南广播传媒集团有限公司于当日停止发布广告，但依照双方在承包合同中约定的支付时间，远誉广告(中国)有限公司应于2019年7月10日向河南广播传媒集团有限公司支付7月份已播天数的广告承包费1428300元，故该部分款项的损失应自2019年7月11日起算。综合以上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：被告远誉广告（中国）有限公司于本判决生效后十日内向原告河南广播传媒集团有限公司支付广告承包费6768300元及损失（损失分为两部分：以5340000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的标准自2019年7月6日起计算至2019年8月19日止，按照全国银行同业拆借中心发布的贷款市场报价利率标准自2019年8月20日起计算至实际清偿之日止；以1428300元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的标准自2019年7月11日起计算至2019年8月19日止，按照全国银行同业拆借中心发布的贷款市场报价利率标准自2019年8月20日起计算至实际清偿之日止）；驳回原告河南广播传媒集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取30003元，财产保全费5000元，由被告远誉广告（中国）有限公司负担。如未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审期间双方均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，上诉人远誉广告(中国)有限公司与被上诉人河南广播传媒集团有限公司签订的《河南广播电视台交通广播2019年度广告承包经营合同》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方应当按照合同约定全面履行各自的合同义务。根据合同约定、发布时间、广告费支付情况、上诉人向被上诉人发出的解除通告函等，双方对未支付广告费用金额均无异议，本院予以确认。关于上诉人称被上诉人违反独家代理权约定，存在偷播行为，违约在先，其此据行使不安抗辩权，要求解除广告承包经营合同，并在本案受理前，其已在上海市长宁区人民法院提起诉讼，本案应当以上海市长宁区人民法院审理结果为准的理由。本院认为，上诉人不仅在本案一、二审诉讼中均未提交任何关于被上诉人存在违约行为的证据，而且对拖欠被上诉人诉请其支付广告费用的金额并无异议，且其已就本案提出管辖权异议，经一、二审法院审查均予以驳回，故原审法院据此判决上诉人支付广告承包费并承担相应的违约责任并无不当。综上所述，远誉广告(中国)有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30003元，由远誉广告(中国)有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘颖超审判员  邓先理审判员  刘贺锋二〇二〇年三月三十日书记员  时婉秋