山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终260号 上诉人（原审被告）：王霞，女，1975年5月19日出生，汉族，山东鼎恒物业有限公司职工，现住山东省淄博市张店区。 委托诉讼代理人：常强，男，1970年6月30日出生，汉族，山东鼎恒物业有限公司职工，现住山东省淄博市张店区。 被上诉人（原审原告）：魏蕃俊，男，1956年11月17日出生，汉族，淄博顺源经贸有限公司职工，现住山东省桓台县。 委托诉讼代理人：吕璐琪，山东众成清泰（淄博）律师事务所律师。 上诉人王霞因与被上诉人魏蕃俊排除妨害纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2019）鲁0303民初567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 王霞上诉请求：1、请求撤销原审判决第一项，依法改判驳回魏蕃俊的诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、原判决认定事实错误，涉案房屋不是被上诉人让上诉人暂时居住，而是被上诉人将涉案房屋转抵给上诉人。因被上诉人要修建环保窑，需要耐火砖等建筑材料，得知上诉人手中有一批耐火材料，于2013年国庆节前后与上诉人协商，被上诉人以从72433部队抵顶来的张店区美达华庭38号楼3单元402号房屋和上诉人的耐火材料货款相折抵。2014年7月份上诉人将400余吨耐火砖运至被上诉人施工地后，因该房屋属于部队经济适用房，无法办理过户手续，被上诉人将《房屋抵扣工程款协议》原件及房屋钥匙交上诉人。房屋交付后，上诉人对房屋进行了精装修，该房屋一直由上诉人占有使用。随着房价的上涨，被上诉人违反诚实信用原则，2019年初被上诉人找上诉人要求加价，遭到上诉人的拒绝，后又多种形式找上诉人协商，均遭到上诉人拒绝，之后形成本案诉讼。二、原判决适用法律错误。原判决认定事实错误，适用《物权法》错误，应适用《合同法》规定，被上诉人应诚实信用的履行以房抵债，无权收回该房屋。 魏蕃俊辩称，被上诉人认为上诉人在上诉状中陈述涉案的房屋被上诉人用于抵顶耐火砖的货款无事实依据。一、从上诉人陈述来看，上诉人认可被上诉人与72433部队抵顶房屋的事实，这与一审法院查明的事实一致，因此，被上诉人为该房屋的实际权利人。但被上诉人从未购买过上诉人的耐火砖，至于被上诉人为何将房屋给上诉人居住被上诉人起诉时已经说明，一审判决也予以写明。被上诉人认为以物抵债需要具备以下两个条件，一是需要债权确实存在，二是需要双方当事人合意，本案中双方之间不存在被上诉人拖欠货款的事实。希望法庭着重审查上诉人主张双方之间存在买卖关系以及主张被上诉人拖欠货款事实方面的证据。二、双方之间从未达成以涉案房屋抵债给上诉人的意思表示，因此，综上所述，上诉人的请求无事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 魏蕃俊向一审法院起诉请求：1、被告立即将原告位于淄博市张店区美达世纪华庭38号楼0402层西户房屋腾退交于原告；2、被告支付原告自2015年2月起至2018年12月期间房屋占用费135000元；3、被告支付原告自2019年1月起至被告腾退房屋期间占用房屋的费用；4、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交盖有“72433部队淄博经济适用住房工程管理办公室”印章及负责人常如明签字的《房屋抵扣工程款协议》（复印件）一份、照片四张、音频资料一份、个体工商户注销情况一份、自来水抄表记录及自来水费、垃圾清运费、电费公摊记录各一份、经济适用住房出售明细表一份。经质证，被告对上述证据均有异议。对当事人有异议的证据，一审法院认定如下，个体工商户信息系相应行政机关出具、《房屋抵扣工程款协议》加盖有公章及负责人签字，该两组证据予以采信，被告没有提交证据否定音频资料的效力，音频资料予以采纳，结合被告本人在本案中填写送达地址确认书时的地址为“张店区美达华庭38#-3-402”，应认定被告在涉案房屋居住，结合上述证据，原告提交的照片、自来水抄表记录及自来水费、垃圾清运费、电费公摊记录、经济适用住房出售明细表真实性予以采信。根据当事人陈述及经一审法院审查确认的证据，一审法院认定事实如下：桓台县宝丰建材供应站（以下简称宝丰供应站）是个体工商户，成立于2000年2月21日，于2007年11月12日注销，原告为负责人。因72433部队张店干休所（以下简称张店干休所）欠宝丰供应站工程（材料）款，2009年12月3日，宝丰供应站与张店干休所签订《房屋抵扣工程款协议》，约定以张店干休所所建、位于淄博市张店区，车位1个、储藏室一间，出售给宝丰供应站，用于抵扣张店干休所欠宝丰供应站工程款857000元。审计后所欠工程款低于房屋抵扣款，由宝丰供应站于审计结束后1周内向张店干休所退还超付抵扣款，如审计后所欠工程款高于房屋抵扣款，由张店干休所于审计结束资金到位后向宝丰供应站补足工程（材料）欠款。双方在该协议中另就其他事项进行了约定。2019年8月18日，上述协议经办人常如明给原告出具说明，称双方账目已经全部结清。上述房屋具体座落位于淄博市张店区。 后因原告曾向被告母亲借款，双方协商由被告暂时在涉案房屋中居住，被告从2015年2月25日起居住至今。2018年8、9月份，原告到涉案房屋与被告及家人协商腾退房屋事宜未果，原告按每月3000元计算，主张从2015年2月25日至2018年12月31日的房屋占有费135000元，及按上述标准计算，从2019年1月起至被告腾退房屋时止的房屋占有费。 一审法院认为，物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、诉讼等程序解决。妨害物权或可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或消除危险。具体到本案中，原告提交的证据能够证实原告对涉案房屋享有直接支配和排他的权利。虽然原告因欠被告母亲款项，允许被告暂时在该房屋中居住，但因双方对居住期限没有约定，基于上述原则，原告可随时要求被告搬离涉案房屋，故原告诉求被告从该房屋中搬出于法有据，予以支持。承上所述，原告允许被告在涉案房屋中居住时，并未对占用费用作出约定，原告向被告主张占有期间的费用于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第二条、第三十二条、第三十五条之规定，判决：一、被告王霞于判决生效之日起十五日内将位于淄博市张店区房屋腾空并交还给原告魏蕃俊。二、驳回原告魏蕃俊的其他诉讼请求。案件受理费3000元，由被告王霞负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王霞提交证据一房屋抵扣工程款协议书一份，证明涉案房屋因无登记手续，无法办理过户，2014年被上诉人将该协议原件及房屋钥匙交给上诉人，该房屋不是借住。证据二照片三张，证明上诉人将400余吨耐火砖送至被上诉人厂内，用该耐火砖抵顶涉案房屋（涉案房屋是双方协商后用该耐火砖抵）。证据三涉案房屋装修合同、报价单、收款收据，证明涉案房屋在2014年7月交给上诉人后，上诉人于2014年8月6日对该房屋进行了精装修，同时证明一审中被上诉人所述的2015年交付房屋与事实不符。证据四燃气费发票二张及物业费发票三张，证明涉案房屋业主为上诉人而非被上诉人，如果是借住，业主应为被上诉人。经魏蕃俊质证，对证据一的真实性无异议，该证据恰好能证明部队与被上诉人抵账的事实，被上诉人为该房屋的权利人，被上诉人在一审时已经说明该房屋是交给上诉人暂住，原件是暂时交给上诉人，而非上诉人所说将房屋抵账给上诉人；对证据二的真实性及证明内容均有异议，该三张照片无法看出上诉人所述耐火砖数量、价值以及耐火砖供给何处、用于何种目的；对证据三的真实性无异议，对证明内容有异议，该房屋被上诉人交给上诉人暂住，上诉人擅自进行装修与本案中涉案房屋是否应当由上诉人交还给被上诉人无直接关联；证据四并不能直接证明房屋的实际权利人就是上诉人，仅能证明上诉人暂住于此，而且被上诉人在一审中还提交过相关水费、物业费、垃圾清运费等单据，显示业主为被上诉人。王霞另申请证人袁某出庭作证，证明涉案房屋是用耐火砖抵顶，且耐火砖送至了被上诉人厂内。经被上诉人质证，对证人证言有异议，证人欠王霞的钱还不上，上诉人与证人之间存在借贷关系，证人的陈述不属实，证人当时不在现场，王霞放砖时说有一个耐火砖厂欠王霞钱抵的耐火砖，该耐火砖是异型砖用的很少，临时在被上诉人那里放，拉走时也没有写单子，被上诉人就让上诉人拉走了，并不是抵房子。一审时上诉人没有提耐火砖的事，二审又提出该主张，要求上诉人拿耐火砖的证据，被上诉人没有给上诉人打过单子，从证人的作证过程看，证人并不能证明双方之间清晰的抵账过程，而且对证言的关键部分存在反复改动的情况，该证人证言不能证明被上诉人以房屋抵顶给上诉人的事实。经审查，对王霞提交的证据一《房屋抵扣工程款协议书》、证据三装修合同、报价单、收款收据，证据四燃气费发票、物业费发票的真实性予以确认，但上述证据不足以证明王霞关于案涉房屋系其以耐火材料货款抵账所得的主张；被上诉人对上诉人提交的照片不予认可，该照片不足以证明上诉人的主张，故对该照片在本案中的证明效力不予采信；魏蕃俊对证人证言的真实性有异议，经审查，证人陈述其听到双方谈论以耐火砖款抵房屋，但证人并未亲历该过程，故对证人证言在本案中的证明效力不予采信。 本院二审审理查明事实与一审判决认定事实一致，予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方当事人对于案涉房屋系魏蕃俊以工程款抵顶所得无异议，即魏蕃俊对涉案房屋享有直接支配和排他的权利，现王霞上诉主张案涉房屋系因其向魏蕃俊提供耐火材料，双方协商魏蕃俊将案涉房屋交付王霞以抵顶耐火材料款，魏蕃俊对王霞的该主张不予认可，而王霞对于其该项主张未能提供有效证据证明耐火材料的数量、价值以及双方已协商达成以案涉房屋抵顶耐火材料货款合意的事实，王霞应承担举证不能的法律后果。 综上所述，上诉人王霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3000元，由上诉人王霞负担。 本判决为终审判决。 审判长  李兴民 审判员  李灵福 审判员  王 娜 二〇二〇年三月二十五日 书记员  苏银银