河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终43号上诉人（原审被告）：焦作砼盛源混凝土有限公司，住所地：焦作市解放路西段南侧。法定代表人：崔平原，董事长。委托诉讼代理人：张丙山，河南海搏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：廉小雨，男，1962年9月11日出生，汉族，现住焦作市。被上诉人（原审被告）：贾普一，男，1963年3月20日，汉族，住河南省修武县。被上诉人（原审第三人）：姬上举，男，1970年7月3日，住河南省焦作市解放区。委托诉讼代理人：张振瑞，河南国银（焦作）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王黑全，河南国银（焦作）律师事务所实习律师。上诉人焦作砼盛源混凝土有限公司因与被上诉人廉小雨、贾普一、姬上举用人单位责任纠纷一案，不服河南省焦作市解放区人民法院（2019）豫0802民初4288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。焦作砼盛源混凝土有限公司上诉请求：撤销（2019）豫0802民初4288号民事判决，改判上诉人不承担赔偿责任或者依法发回重审。事实和理由:在混凝土交易上，行业惯例是混凝土的价格不包括泵车的价格，泵车会采取租赁的办法，故上诉人与姬上举之间是租赁关系，上诉人不应当对廉小雨的损害后果承担责任。姬上举承包工程后，违法将工程转包给无建筑资质的贾普一，而廉小雨是贾普一的雇佣人员。廉小雨受伤是因为地基下陷这一突发事件造成，是建设单位与施工单位没有做好施工现场的安全防范工作造成的，在选放支撑点前，姬上举明确告诉操作员地面坚实，没有问题，并非泵车操作员选择错误，贾普一不为施工人员配备安全防护用具和防护服，违反了建设工程安全管理规范，对廉小雨的损失，姬上举和贾普一均应当承担责任。2019年11月13日，被上诉人廉小雨的委托代理人向一审法院明确表示，要求上诉人混凝土公司基于损害原告健康权承担用人单位责任，按照廉小雨的诉讼主张，该案应当属于劳动争议案件，应当依法仲裁，法院应不予受理。廉小雨户籍是非城镇人口，住所登记地也非城镇；患有高血压且属极高危，治疗中曾给予心电监控、吸氧、保护胃黏膜等治疗，这些治疗与事故受伤无关，列入赔偿范围不合理。被上诉人廉小雨辩称：是因为公司的车把我伤害了，也没让工人及时撤离，公司应当承担责任。被上诉人贾普一辩称：上诉人的车辆将廉小雨砸伤，没有及时送医院。责任完全在于焦作砼盛源混凝土有限公司，谁的责任谁来负责。被上诉人姬上辩称：我方购买上诉人混凝土后，上诉人利用混凝土专用车辆将混凝土运送工地，将符合条件的混凝土交付给购买方，是履行商品交买义务的当然要求，而浇筑混凝土也均由该车的操作员或驾驶员自行进行。本次事故发生时姬上举并未在场，也不是混凝土泵车作业的专业人员，上诉人的操作人员也从未就选放支撑点、地面是否坚固等问题询问过姬上举。作为高空作业专业车辆，操作人员应具备相应的作业资质和注意义务，而上诉方工作人员就地面是否坚固是否应当在操作过程中将周边无关人员清离等基本问题进行忽略。廉小雨向一审法院起诉请求：1、判令被告及第三人赔偿原告住院费用8641．82元（已扣除第三人姬上举支付的12000元）、购买医疗辅助器械脊柱矫形器2600元、护理费10080元、残疾赔偿金63748．38元、被扶养人生活费10494．58元、精神抚慰金5000元、误工费43200元、交通费2000元、住院伙食补助费1980元、营养费1200元，共计148944．78元。后原告当庭变更诉讼请求，医疗费20641．82元、住院伙食补助费3300元、营养费1320元、辅助器具2600元、交通费1320元、护理费11262．6元、鉴定费952元、残疾赔偿金63748．38元、被扶养人生活费10494．58元、精神损害抚慰金5000元、误工费60249．66元，扣除姬上举垫付12000元，剩余合计168889．04元。2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年，姬上举承包了焦作市影视路与普济路交叉口往西200米路南一处工地上的大棚建筑工程。贾普一与廉小雨在上述工地工作。姬上举向砼盛源公司购买混凝土用于浇筑大棚桩基。2018年8月12日，砼盛源公司安排司机驾驶该公司混凝土输送泵车（车牌号为豫Ｈ×××××）向上述工地运送混凝土。泵车到场后，廉小雨作为工地工人，在未穿防护服、未佩戴安全帽的情况下，到泵车附近协助浇筑混凝土。泵车在浇筑混凝土的过程中，因车辆前支撑下陷，泵管砸倒廉小雨致其受伤。2018年8月12日，廉小雨被送至焦煤中央医院救治，于2018年10月17日出院，实际住院治疗66天，廉小雨为此支出住院治疗费20641．82元。廉小雨入院诊断为颅脑损伤、枕部皮肤裂伤，第7胸椎椎体粉碎性骨折，高血压3级极高危组。廉小雨入院后积极完善相关检查，及时了解患者一般情况，予以绝对卧床休息，胸廓制动。给予心电监护、吸氧、预防感染、营养神经、保护胃黏膜等治疗，密切病情观察。原告出院医嘱建议注意休息，定期复诊、不适随诊。病历中长期医嘱建议陪护一人。廉小雨出院后，在郑州中普医疗器械有限公司购买了脊柱矫形器，为此支出2600元。2019年3月28日，本院委托焦作正孚法医临床司法鉴定所对廉小雨伤情进行伤残等级鉴定。2019年6月20日，焦作正孚法医临床司法鉴定所作出焦正孚司鉴所（2019）临鉴第103号司法鉴定意见书，确认廉小雨外伤后脊柱损伤的伤残程度为十级伤残。廉小雨为此支出CT费252元、鉴定费700元。廉小雨登记住所地为焦作市城乡××示范区××办事处南霍村。2015年9月20日，廉小雨之子廉凯凯与案外人许巍签订了焦作市存量房买卖协议，约定许巍将坐落于焦作市世纪路2758号中华新天地理工帝湖湾269号楼2单元23层2302号房出售给廉凯凯。2015年10月22日，廉凯凯获颁上述房屋的房产权属证书，共有权人为案外人宋振娟。2015年10月30日，廉凯凯与宋振娟作为抵押人就上述房产与焦作市住房公积金管理中心签订了房地产抵押合同。2019年11月6日，河南省宏烨物业服务有限公司中华新天地理工帝湖湾物业部出具居住证明，证明廉小雨从2016年冬至今，在理工帝湖湾269号楼中单元23-2号居住。庭审过程中，原告方表示要求砼盛源公司承担责任是基于侵权，要求姬上举与贾普一承担责任是基于雇佣关系。2019年11月13日，原告廉小雨的委托诉讼代理人向本院明确，考虑到案件后续执行情况，要求砼盛源公司基于损害原告健康权承担用人单位责任。另查明，事故发生后姬上举为廉小雨垫付医疗费14100元。2019年河南省上一年度城镇居民人均可支配收入31874．19元，建筑业职工平均工资为53163元，居民服务业职工平均工资45677元。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。廉小雨在工地工作期间，为协助浇筑混凝土，因混凝土输送泵车前支撑下陷，被泵管砸倒而受伤。廉小雨在工作期间遭受人身损害，依法可以请求雇主承担赔偿责任，也可以请求侵权人承担赔偿责任。2019年11月13日，原告方明确，要求砼盛源公司基于损害原告健康权承担用人单位责任。该决定系原告依法处分其民事权利的行为，本院予以确认。关于事故责任比例，廉小雨作为工地工人，在协助浇筑混凝土时未穿防护服、未佩戴安全帽，未尽到相应的安全注意义务，对事故的发生具有一定责任。关于砼盛源公司，从事发当时的图片可以看出，泵车左前侧支撑地面塌陷导致车辆侧倾，同时右前侧支撑臂下方仅有一块板材支撑。混凝土泵车并非一般机动车，在驾驶、操作过程中均应更加注意安全保障。但由图片可知，该车驾驶员或操作员在选择支撑地点时，均没有仔细核实地面坚实程度，同时也没有认真准备并安放支撑材料，造成泵车支撑不稳引发此次事故。故本院酌定廉小雨对本案事故承担20％责任，泵车一方承担80％责任。因泵车系在执行砼盛源公司安排的交付混凝土的工作任务中造成廉小雨损害的，法律规定应由砼盛源公司承担侵权责任。至于砼盛源公司主张泵车系出租给姬上举，应由姬上举承担责任的意见，姬上举只是向砼盛源公司购买混凝土，因混凝土的特殊性，必须由专业的混凝土输送泵车将混凝土运送至指定地点后现场交付，故砼盛源公司安排泵车到工地浇筑混凝土的行为只是履行商品交付义务的行为，并非出租车辆，对其主张本院不予采信。关于原告廉小雨的各项损失，本院确认如下：关于医疗费20641．82元，有住院病历及票据佐证，本院予以确认；因姬上举在事故发生后垫付医疗费14100元，故廉小雨实际支出医疗费为6541．82元。关于医疗辅助器械，廉小雨出院后在郑州中普医疗器械有限公司购买了脊柱矫形器，为此支出2600元，有票据佐证，结合其伤情本院予以确认。关于住院伙食补助费，廉小雨主张按50元／天计算住院天数66天为3300元，不违反法律规定本院予以确认。关于营养费，廉小雨主张按20元／天计算住院天数66天为1320元，不违反法律规定本院予以确认。关于交通费，廉小雨主张按20元／天计算住院天数66天为1320元，不违反法律规定本院予以确认。关于护理费，病历中长期医嘱建议陪护一人，出院医嘱中无继续陪护内容，故本院确认陪护期间应为住院期间66天；廉小雨住院期间系家人轮流陪护，本院酌定护理费按2019年河南省上一年度居民服务业职工平均工资45677元计算为8259．4元（45677÷365×66＝8259．4）。关于鉴定费952元，有票据及鉴定结论佐证本院予以确认。关于残疾赔偿金，综合本案证据可以确认廉小雨自2016年起即在焦作市居住，并且廉小雨系在焦作市工地工作期间受伤，也可以确认其主要收入来源于城镇，故原告伤残赔偿金应按2019年河南省上一年度城镇居民人均可支配收入31874．19元计算，定残时原告未年满60周岁，伤残赔偿金应计算20年，结合原告伤情本院确认其残疾赔偿金为63748．38元（31874．19×10％×20＝63748．38）。关于被扶养人生活费，原告主张的被扶养人为其岳父裴国玉，法律规定被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属，本案中裴国玉的女儿仍在，原告廉小雨并非裴国玉的法定扶养义务人，故对于被扶养人生活费本院不予支持。关于精神损害抚慰金，原告主张5000元，结合其伤情本院予以确认。关于误工费，原告系于建筑工地工作期间受伤，本院酌定其工资标准按2019年河南省上一年度建筑业职工平均工资53163元确定，关于误工时间，结合其伤情本院酌定为住院期间及出院后150天，故误工费应为31460．84元［53163÷365×（66＋150）＝31460．84］。据此，原告廉小雨因本案事故造成的损失合计为124502．44元（6541．82＋2600＋3300＋1320＋1320＋8259．4＋952＋63748．38＋5000＋31460．84＝124502．44），原告各项诉讼请求中超出部分本院不予支持。如前所述，砼盛源公司应承担廉小雨损失总额的80％为99601．95元（124502．44×80％＝99601．95）。一审法院判决：一、被告焦作砼盛源混凝土有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告廉小雨各项损失共计99601．95元；二、驳回原告廉小雨的其他诉讼请求。本案受理费减半收取为1639．45元，由原告廉小雨负担639．45元，被告焦作砼盛源混凝土有限公司负担1000元。被告应负担的费用暂由原告垫付，待执行时一并结清。本院二审期间，上诉人焦作砼盛源混凝土有限公司向本院提交以下证据：证据1，泵车支腿垫板有关技术资料6页。证明：上诉人使用的泵车支脚垫板是专用工具，一审法院认定支撑臂下仅有一块板材支撑是错误的，上诉人没有过错。证据2，照片两组。第一组，2020年3月20日新园路市政工程项目中大型吊车施工现场照片6张，吊车支撑臂下方仅有支撑臂自身装备，没有放置任何支撑材料；第二组，2020年3月21日焦作市核心化工厂工程项目施工中租用杜二混凝土泵车现场浇筑照片7张。该泵车支撑臂下支撑材料与上诉人使用支撑材料相同。证明：上诉人在本案混凝土浇筑过程中安全措施到位，没有过错。证据三，建设工程施工合同（示范文本）6页。该示范文本是住房城乡建设部国家工商总局2017年9月22日以建市【2017】214号文件推行的合同文本，该合同的相关条款既是部门规章，也是行业交易习惯，对建设工程施工各方具有约束力。该合同通用条款1.10.3条规定，发包人应提供场内交通设施的技术参数和具体条件，并应按照专用合同条款的约定向承包人免费提供满足施工需要的场内道路和交通设施。除发包人按照合同约定提供的场内道路和交通设施外，承包人负责修建、维护、养护和管理施工所需的其他场内临时道路和交通设施。6.1.2条规定，承包人应当按照有关规定编制安全技术措施和专项施工方案，建立安全生产责任制度。本案廉小雨受伤是地基突然下陷造成的，结合《建筑法》,《建设工程安全生产管理条例》，可以得出以下结论：1，发包人姬上举违法将工程发包给没有资质的贾普一，没有领取施工许可证即违法建设，没有做好安全施工措施，没有向施工单位（包括焦作砼盛源有限公司）提供场内交通设施的技术参数和具体条件，所提供的场内交通设施不能满足施工需要、不能保证安全施工。2，承包人贾普一无资质承包工程，施工中没有安全技术措施，没有专项施工方案，没有为施工人员配备安全防护用具，没有做好场内临时道路和交通设施的修建、维修、养护和管理，致使场内临时道路不能保证安全施工。廉小雨在施工中没有穿防护服，没有带安全帽。被上诉人廉小雨质证：上诉人所说证据与事实不符，我不认可。被上诉人贾普一质证：有异议，泵车操作已经好长时间了，不存在突然下降。被上诉人姬上举质证：对证据一真实性关联性均有异议。这只是山东昌隆公司的内部技术文件，是否包含和适用涉案车辆，无法查明。对证据二真实性关联性有异议，几张照片只是一些施工车辆在其他地方的施工照片，与本案案件事实无关。且不同施工地点环境不同，上诉人主张通过其他地方的施工情况证明本案施工没有任何依据。对证据三真实性无异议，但该文本与本案无关，不能证明本案事实。且作为专业供料企业，上诉人从未就供料现场施工条件与我方进行过任何沟通。证据分析与认定：砼盛源公司提交的证据不能证明其工作人员在使用泵车过程中不存在过错，本院不予采信。二审查明事实与一审认定事实一致。本院认为，砼盛源公司安排其工作人员驾驶混凝土泵车向涉案工地输送混凝土，驾驶员在操作过程中应当尽到必要的安全注意义务，该注意义务不仅包括驾驶和操作，亦包括认真准备安放支撑材料及核实地面硬度等行为。用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案系砼盛源公司人员在执行公司的混凝土交付工作时造成了廉小雨损害，砼盛源公司应当承担侵权责任。砼盛源公司认为应当属于劳动争议的理由不足，本院不予采纳。一审判决确定廉小雨赔偿项目和数额适当。综上所述，焦作砼盛源混凝土有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3278.9元，由上诉人焦作砼盛源混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘志雷审判员  付明亮审判员  孙志强二〇二〇年三月三十日书记员  张钰冰