山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终688号上诉人（原审原告）：济宁圣翔新能源科技有限公司，住所地邹城市西外环路1888号。法定代表人：李震球，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：徐同山，男，该公司副经理。委托诉讼代理人：李海东，泰安泰山中和法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：泰安市岱岳区粥店更易光伏发电设备销售中心，住所地泰安市岱岳区粥店办事处。经营者：张立凯，职务经理。委托诉讼代理人：万峰，山东泰山法正律师事务所律师。上诉人济宁圣翔新能源科技有限公司（以下简称圣翔公司）因与被上诉人泰安市岱岳区粥店更易光伏发电设备销售中心（以下简称更易中心）承揽合同纠纷一案，不服山东省滨州市沾化区人民法院（2019）鲁1603民初2095号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人圣翔公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销（2019）鲁1603号民初2095号民事判决中的第三项；2、请求二审法院依法改判支持上诉人一审诉讼请求中的第三项、第四项；3、要求被上诉人承担一审、二审的诉讼费。事实和理由：1、一审法院认定上诉人提交的发电量是滨州市沾化区正翔光伏发电有限公司提供的2018年2月到8月的发电量计算而来，因该公司是上诉人的全资子公司，有利害关系，在无其他佐证的情况下，不能作为定案依据，上诉人认为此认定不当。上诉人提交上述发电量的证据，是依据全资子公司滨州市沾化区正翔光伏发电有限公司的发电量得出的数据和结论，是来源于该公司向国家电网输出的电量确定的，（发电记录为供电公司提供的清单，参考往年同期发电量计算发电损失，与合同中约定的赔偿损失相符合。）具有客观的真实性，庭审中，上诉人提交了相关的发票也给予了证实。因此，一审法院未予支持上诉人的诉讼请求是不对的。2、一审法院以证据不足为由，不予支持现场看护费是不对的。从上诉人与被上诉人签订的合同来看，施工期限为2019年4月20日起10天完工，而截止到现在，工程仍未完工，一直处于逾期状态，该现场又在异地，被上诉人停工撤走人员后，工地的材料设备必须有人进行看管，雇佣人员是一个解决财产安全的必要措施。该费用的发生与被上诉人的违约行为有必然联系，（在第一次庭审后，现场人员已经根据法院要求出具了每天150元的证明材料，日期为：2019年10月25日）故上诉人要求被上诉人承担该损失符合客观实际，应得到法院的支持，一审判决显然不当。更易中心辩称，1、答辩人坚持本案涉及施工合同是无效合同的观点，答辩人从息诉的原则出发，对于一审判决没有上诉，但是对于一审法院认定施工合同合法并不认同。根据《电力法》《电力供应与使用条例》《承装(修、试)电力设施许可证管理办法》《分布式光伏发电项目管理暂行办法》的相关规定（相关法律条款附后），作为供电方的上诉人，应在电力管理部门的规划、准建等程序批准之后，发放《电力业务许可证》方可实施建设，但上诉人并不具备上述条件。而作为承建单位的被上诉人，则应当具有国家规定的相应资质，取得《承装(修)电力设施许可证》《建筑业企业资质证书》才能实施本案中的工程，而被上诉人显然不具有上述资质。因此，无论是上诉人还是被上诉人均违反了法律法规的强制性规定，既没有经过有权部门的准许，也不具备相应施工资质，该施工合同严重威胁公共安全，况且本案施工地点是幼儿园、敬老院（项目停工原因之一就是幼儿园及村委会的阻挠），因此本案合同的履行社会危害性极大，依法认定本案施工合同无效，阻止本案合同的实施，方能阻止危害公共安全。2、本案中，答辩人并未违约，是上诉人原因导致工期拖延。一审时，答辩人已经证实，是上诉人的老板王有林与投资人吴丙正利益问题产生纠纷，吴丙正阻挠施工导致停工半月左右；另一次是幼儿园施工现场不具备条件、幼儿园不允许施工导致的停工。因此，停工后答辩人窝工严重，无奈才撤回的工人，因此答辩人不存在违约情形。3、因施工合同无效，且被上诉人并没有不当行为，以及上诉人没有提交有效证据证明其损失的存在，其损失的诉求被驳回并无不当。4、鉴于尊重法院判决的原则，一审判决之后，被上诉人即联系上诉人进行施工，但上诉人予以拒绝，因此，无论损失是否存在，与被上诉人无关。圣翔公司向一审法院起诉请求：1.判令被告继续履行滨州市沾化区《下河乡流口村100KW光伏电站工程施工合同》；2.承担日万分之三的违约金，暂定350元（2019年5月1日至5月30日）；3.赔偿2019年5月1日至5月30日因不能并网发电造成的经济损失9600元（每天发电盈利320元×30日）；4.被告承担诉讼费用。诉讼中，原告变更第2、3、4项诉讼请求分别为：2.每天10.50元，2019年5月1日至2019年9月20日，计款1470元；3.要求被告赔偿经济损失43180元；4.被告支付看护费从2019年5月1日至9月20日每天150元，计款21000元，并要求修复坏损的屋顶设施。一审法院认定事实：2019年4月20日，原告圣翔公司（甲方、发包方）与被告更易中心（乙方、施工方）签订《下河乡流口村100KW光伏电站工程施工合同》，工程名称为下河乡流口村100KW光伏电站移机工程施工，工程范围为100KW光伏电站拆卸、转移及重新安装至并网发电，包含材料。1.将电站由目前位置（原流口村养牛场闲置地面）拆除，并移至路北（幸福院内）村集体建筑房屋面和部分居民屋面；2.拆卸并转移后，重新安装。安装包含但不限于：支架安装、组件安装、逆变器安装、交直流电缆的敷设、防雷接地系统、设备调试、消缺等内容，直到发电系统具备并网条件为止；3.乙方可使用电站现有材料，不足部分由乙方自行采购，乙方所采购材料规格标准不能低于电站现有材料标准。工程承包方式为包施工、包材料。工期要求：本协议生效后10日内完成并网发电。质量标准及安全文明施工：1.工程质量应符合本合同及甲方标准。乙方向甲方承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；2.乙方提供的货物应是全新的，乙方随货向甲方提供货物测试报告、合格证明及质保书，并按质保书对提供产品进行质保；3.乙方应按甲方要求及安全施工准则完成施工区域内的安全文明施工。因乙方原因造成的安全事故及由此发生的费用，由乙方自行承担，给甲方造成损失的，由乙方进行赔偿。合同总价款为35000元，付款方式为：1.合同签订生效之日起三日内支付5000元，乙方进场施工三日内支付5000元，完成项目的拆除一日内支付10000元，项目转移并安装完毕三日内支付10000元，并网发电后七日内支付剩余5000元；2.甲方支付第三笔工程款前，乙方需向甲方提供合同总造价的增值税专用发票。还对双方的违约责任作了约定：1.甲方向乙方承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款，甲方未能按照合同规定的时间节点支付合同金额的，每逾期一天，按照应付合同金额的万分之三支付违约金；2.因乙方自身原因延期交工或者不能满足节点工期要求的，每延误一日，按照合同总金额的万分之三支付违约金，并赔偿甲方因此遭受的发电损失；等等。合同签订后，被告进行了部分施工，但是至今尚未完工。原告通过微信转账共向被告支付报酬27500元：2019年4月23日付款5000元、4月26日付款5000元、4月29日付款10000元、5月18日付款5000元、5月21日付款2500元。一审法院认为，关于原被告之间合同的性质。原告主张为有效合同，被告主张系建设工程施工合同，应为无效合同。从工程承包范围上看，合同约定的项目范围并不属于电力基础设施建设；其次，从合同标的物来看，项目并非直接建设于地面之上，而是安装于村集体建筑屋面和居民屋面；再次，本案承包方式属于一般的劳务承揽，不需要大规模的土建项目以及施工建设；第四，从合同价格上看，总价仅35000元，工程规模较小。因此双方之间的合同应为承揽合同。双方之间的光伏电站工程施工合同合法有效，双方应当根据合同约定全面履行义务。合同约定履行期限早已届满，被告未能完成施工是双方都不持异议的事实。双方均主张合同未能履行完毕是由于对方原因造成的，从合同内容来看，双方约定的是包工包料，因此施工进度由被告自己掌控，被告主张由于原告原因导致自己违约，应当对此承担举证责任。但是被告在诉讼中未能提供充分证据证实未能完工是原告原因所致，因此应认定系被告自身原因导致违约，被告应当向原告承担违约责任。1、原告要求被告继续履行合同，并按照合同约定（逾期一日违约金为总额的万分之三即10.5元/天）支付2019年5月1日至9月20日的违约金计1470元，符合法律规定，应予支持。2、关于原告要求被告赔偿经济损失43180元能否支持的问题，原告计算方法为每天平均发电量315度乘以0.98元，再乘以140天。被告对该电价提出了异议。一审法院认为，即便该价格属实，全国光伏发电上网标杆电价表上载明的电价应当是卖价而非全部可得利益（即利润），包含了发电成本，原告经济损失应当以扣除成本后的利润为计算标准，且原告未能举证证明其发电成本情况。原告所主张的每天发电量是由滨州市沾化区正翔光伏发电有限公司出具的2018年2月份——8月份发电量情况计算而来，根据原告陈述滨州市沾化区正翔光伏发电有限公司系原告的全资子公司，与原告存在利害关系，在没有其他证据佐证的情况下，其出具的发电量情况书面材料不得作为定案依据。因此原告要求被告赔偿经济损失证据不足，不予支持。3、原告要求被告支付看护费21000元，并修复坏损的屋顶设施，均未提交证据证实，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百四十四条、第二百五十一条、第二百六十一条之规定，判决：一、被告泰安市岱岳区粥店更易光伏发电设备销售中心继续履行2019年4月20日与原告济宁圣翔新能源科技有限公司签订的《下河乡流口村100KW光伏电站工程施工合同》；二、被告于本判决生效后十日内向原告支付违约金1470元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如未按照本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1440元，减半收取720元，由原告济宁圣翔新能源科技有限公司负担300元，被告泰安市岱岳区粥店更易光伏发电设备销售中心负担420元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案二审期间争议的焦点问题是上诉人圣翔公司主张的相关损失及现场看护费是否应予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据诉讼双方签订的合同内容，一审法院认定系更易中心自身原因导致违约应当向圣翔公司承担违约责任，对于圣翔公司主张的经济损失及现场看护费，因未能提供相应的证据证实不予支持，并无不当。上诉人圣翔公司上诉称一审法院未支持上诉人赔偿损失及现场看护费的诉讼请求是不对的，理由及证据不充分，本院不予支持。综上所述，上诉人圣翔公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理1440元，由上诉人济宁圣翔新能源科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵慧莲审判员  崔诗君审判员  张 珊二〇二〇年三月三十日法官助理张鲁奇书记员王楠