河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终311号上诉人（原审被告）：淮阳县妇幼保健和计划生育服务中心。住所地：河南省淮阳县北关太昊陵西。统一社会信用代码：12411727418746563M。法定代表人：田止学，该中心主任。委托诉讼代理人：樊国臣，河南陈州律师事务所律师。委托诉讼代理人：程华敏，该中心员工。上诉人（原审原告）：王文举，男，2014年10月14日出生，汉族，住河南省淮阳县。法定代理人：王钧峰，男，1978年1月8日出生，汉族，住淮阳县，系王文举父亲。委托诉讼代理人：郑志彪，安徽志豪律师事务所律师。上诉人淮阳县妇幼保健和计划生育服务中心、王文举因医疗损害责任纠纷一案，前由河南省淮阳县人民法院于2019年4月10日作出（2018）豫1626民初3627号民事判决，淮阳县妇幼保健和计划生育服务中心不服判决，上诉于本院，本院于2019年6月21日作出（2019）豫16民终2264号民事裁定，撤销该民事判决，发回重审。河南省淮阳县人民法院重新审理后，于2019年12月16日作出（2019）豫1626民初2828号民事判决，王文举、淮阳县妇幼保健和计划生育服务中心均不服该判决，提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭，不公开开庭进行了审理。上诉人淮阳县妇幼保健和计划生育服务中心的委托诉讼代理人樊国臣、程华敏，上诉人王文举、法定代理人王钧峰及其委托诉讼代理人郑志彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人淮阳县妇幼保健和计划生育服务中心上诉请求：1、依法撤销原审判决书第一项，不服金额47,657元；改判上诉人承担最多不超过10%的赔偿责任。2、本案一、二审诉讼费根据责任比例划分承担。事实和理由：本案是医疗损害责任纠纷，该类纠纷专业性强，鉴定意见是处理该类案件的基本依据。北京盛唐司法鉴定所出具的鉴定意见书合法有效，一审法院虽然将鉴定意见作为定案依据，但没有全部作为依据。鉴定意见书认定上诉人存在一定过错，该过错与被鉴定人王文举的损害后果存在一定因果关系，建议淮阳县计划生育宣传技术站对被鉴定人王文举的损害后果负轻微责任。该结论是对过错程度、因果关系的具体化及量化。鉴定意见建议上诉人承担轻微责任，一审对此未予采信，判决上诉人承担40%的责任明显不当。王文举答辩称，司法鉴定书不具有客观真实性、合法性，不能作为定案依据。被答辩人应承担全部赔偿责任。上诉人王文举上诉请求：1、依法撤销原审判决书，改判被上诉人承担全部赔偿责任。2、本案一切诉讼费有被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对北京盛唐司法鉴定所出具的鉴定意见书认定错误，属于枉法裁判，应予纠正。首先，在对外委托鉴定时，一审法院指派其他无关人员与鉴定人员一起去鉴定机构参与鉴定工作的行为，违反了法律规定。其次，上诉人起诉的是医疗损害责任纠纷，而不是医疗事故损害赔偿案件。《医疗事故技术鉴定暂行办法》适用于医疗事故技术鉴定，本案是医疗损害责任纠纷，鉴定意见书参照适用《医疗事故技术鉴定暂行办法》的规定，属于适用法律错误。依据最高法院医疗损害赔偿纠纷司法解释，鉴定机构对本案过错鉴定只能依据法律、行政法规、规章及其他有关诊疗规范进行认定，而不是参照暂行办法。再次，一审判决以鉴定意见书作出过程中，上诉人没有提出鉴定材料不真实和作假为由，××例不影响鉴定实质问题的认定错误。就鉴定意见书所依据的病历，上诉人发表质证意见时已经提出病例涉嫌伪造，一审法院并未对病历是否真实合法作出认定，直接移送鉴定机构是错误的。鉴定依据的病历资料欠规范、不客观、不真实、不完整，不能作为鉴定依据。最后，最高法院医疗损害赔偿纠纷司法解释对需要申请医疗损害鉴定的专门性问题的范围进行了明确规定，并不包括责任轻重鉴定，鉴定意见关于被上诉人对上诉人损害后果负轻微责任的意见结论违法。二、一审判决被上诉人承担40%的责任赔偿比例认定有误，被上诉人应承担全部赔偿责任。上诉人母亲分娩前各项指标正常，没有任何过错，由于被上诉人严重不负责，导致本案损害发生，被上诉人应承担全部责任。三、一审漏判、超出当事人诉讼请求范围审理，属于程序违法，应当纠正。一审法院在计算赔偿时遗漏了必要营养费57,500元。一审未把上诉人主张的医疗费、诉请保留的康复医疗费进行区分，对康复医疗费放在医疗费中一起审查，违反了不告不理原则。淮阳县妇幼保健和计划生育服务中心答辩称，关于上诉请求第一项、第二项我们在上诉状中已经作了说明，原审法院没有漏判或者没有按诉讼请求进行审理。王文举向一审法院起诉请求：一、请求依法判令被告赔偿医疗费87,331.93元、护理费20,260.27元、交通费33,181.5元、住宿费7,718元、住院伙食补助费26,850元、必要营养费26,850元、康复护理费88,537.4元、必要康复费214,738.77元、精神损害抚慰金100,000元、餐费4,274元（残疾赔偿金、残疾辅助器具费、残疾护理费待鉴定后确定），合计赔偿609,741.9元。二、本案一切诉讼费用由被告承担。诉讼过程中原告请求变更诉讼请求第一项为：依法判决被告赔偿原告医疗费68,983.06元、护理费17,423.84元、住院伙食补助费57,500元、必要营养费57,500元、住宿费7,924元、交通费33,492元、康复护理费99,072.74元、必要康复费247,306.74元、餐费4,404元，合计赔偿593606.38。（残疾赔偿金、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金、残疾护理费等项目待鉴定后确定），对护理费、康复医疗费和康复护理费的诉权进行保留，康复后进行主张。一审法院认定事实：一、2014年10月14日王文举母亲郭秀玲因“停经9月余，腹部阵痛2小时”到原淮阳县计划生育宣传技术站（现为淮阳县妇幼保健和计划生育服务中心）住院治疗。该院对郭秀玲2014年10月14日18时40分××程记载：郭秀玲，女，27岁，新站王营人，以“停经9月余，腹部阵痛2小时”于2014年10月14日18时30分入院。患者平素××月经规律，3-5／28-30天，经量中等，无痛经史，末次月经2013．元．13（＋），预产期2014．10．20＋。停经1月余，出现轻微恶心，呕吐等早孕反应，未特殊处理，3m余上述症状自然消失。孕4m自觉胎动至今。孕中晚期无头晕、眼花、下肢浮肿等症状。2小时前无明显诱因出现下腹阵痛遂来我院就诊，门诊以“孕3产1引1孕39W＋1头位临产”收住院。入院查体：一般情况好，生命体征平稳，全身皮肤粘膜无黄染及出血点，浅表淋巴结无肿大，头颅大小正常，双侧瞳孔等大等圆，对光反射灵敏，鼻通畅，口唇红润，伸舌居中，颈软，气管居中，甲状腺无肿大，胸廓对称，双侧乳房发育正常，心脏各瓣膜听诊区无病理性杂音，双肺呼吸音清，肝脾肋下未触及，腹部隆起，呈足月孕状，肠鸣音正常，会阴无水肿，脊柱生理弯曲存在，四肢活动自如，神经系统检查正常，产科检查：腹围100cm，宫高33cm，胎位L0A，头先露，胎心146次／分，宫颈管已消，宫口开大2cm，胎膜未破，S=-2，骨盆外测量分别为26cm、27cm、19m、9cm。入院诊断：1、宫内孕39w＋2头位；2、孕3产1引1；3、临产。诊疗计划：1、完善相关检查；2、严密观察产程进展及胎心变化，做好接生准备，必要时手术助产：3、产后积极促宫缩，抗感染，对症支持治疗。2014年10月14日23时30分该院产时记录：该产妇于2014．10．1421：00进入产房待产宫缩40＂～50＂／5’～6’，宫口开大6cm，胎心146次／分，22：05宫口开全，取膀胱截石位，常规消毒，铺巾，准备接生，产妇精神紧张，产程进展缓慢，于22：50在严格无菌操作下行会阴侧切术，22：55经阴道顺娩一男婴，伴有血性羊水，即刻Apgar评分6’（皮肤颜色扣1分，呼吸扣1分，肌张力扣1分，刺激反应扣1分）。经吸痰、清理呼吸、吸氧、复温、人工呼吸，5‘Apgar评分7’，断脐后交于台下速转新生儿科，肌注缩宫素20u，胎盘、胎膜剥离完整，查子宫收缩具体，阴道出血量少，会阴逐层缝合，外缝三针，嘱其观察2小时后回病房休息，有关产后注意事项已告知本人及家属。彩色多普勒超声扫描报告：超声提示：1、宫内晚孕单胎存活：2、胎位：头位；3、胎盘成熟度：Ⅱ级；4、胎儿脐带绕颈一周声像。2014-10-1418：33：58。二、淮阳县人民医院住院病案（住院号：00181191）记载：入、出院时间：2014年10月14日至2014年10月19日。入院情况：…以“窒息复苏后皮肤青紫、呻吟、呼吸困难20分钟”为主诉入院，查体：T不升，P80次／分，R20次／分，体重3480g，昏迷状，对刺激无反应，不会哭，呻吟，面部及四肢末梢皮肤明显紫绀，全身皮肤散在出血点、淤斑，头顶部肿胀，大小约4＊4cm，波动感。鼻腔、口腔较多血性泡沫，呼吸慢而不规则，胸廓饱满，吸气费力，吸气性三凹征阳性，鼻扇，肺部呼吸音低，可闻及中等量湿性啰音，心率80次／分，律齐，音钝，腹软，肝脾未触及，四肢肌张力高，无自主活动，原始反射无。双足青紫淤血水肿。血糖8．2mmol／L。入院诊断：1、新生儿窒息（重度）：2、新生儿吸入性肺炎；3、××；4、呼吸衰竭；5、新生儿肺出血？6、高血糖症；7、头颅血肿。诊疗过程：患儿入院时新生儿窒息、新生儿吸入性肺炎、呼吸衰竭、头颅血肿、高血糖症诊断明确，疑诊新生儿肺出血，××。气管插管有鲜血流出，新生儿肺出血诊断明确，结合临床，××诊断确定。化验回示心肌酶明显增高，提示心肌损伤。胸部正位片：右上肺肺不张。脑CT示：××，蛛网膜下腔出血，小脑右侧半球出血，左顶部肿胀。心脏彩超示：三尖瓣返流。后又出现皮肤黄染，补充诊断新生儿黄疸。治疗给与特级护理，呼吸机吸氧，呼吸机辅助呼吸，保暖，降颅压，止惊，治疗出血症，二联抗生素抗感染，神经节苷脂针营养脑细胞，对症及支持治疗，治疗5天。出院情况：精神反应仍差，哭声直，哭声少，偶有肢体抖动。气道仍有分泌物，淡黄色，量少。奶量每次10ml，吸允力差。体温及大小便正常。鼻塞吸氧下，经皮氧饱和度90-95％。监测血糖正常。查体：头皮血肿约4＊4cm。呼吸稍促，双肺呼吸音粗糙，散在湿性啰音，心律齐，无杂音，腹软，四肢肌张力稍高，原始反射弱。病情好转，患儿家属要求到上级医院治疗。于10月19日14：00由郑大三附院120接诊转院。出院诊断：1、新生儿窒息（重度）；2、新生儿吸入性肺炎；3、××；4、呼吸衰竭；5、新生儿肺出血；6、高血糖症；7、头颅血肿；8、心肌损伤；9、脑出血：10、右上肺不张；11、新生儿黄疸。三、郑州大学第三附属医院住院病案（住院号：405135）记载：入、出院时间：2014年10月19日至2014年11月4日。入院情况：患儿以“窒息复苏后后反应差5天，发现颅内出血3天”为代主诉入院。入院查体：T36．8℃，P110次／分，R32次／分，WT3280g发育正常，营养中等，神志清，精神反应差。全身皮肤粘膜轻度黄染，无皮疹及出血点。头颅左顶部皮下可触及4cm×3cm肿物，不过中线，有波动感，前囟平软，直径约1cm×1cm，双眼睑无水肿，结膜无充血，巩膜无黄染，双侧瞳孔等大等圆，对光反射灵敏；耳鼻无畸形，耳廓软，口唇稍紫绀，口腔粘膜光滑完整，咽无充血。颈软，无抵抗，气管居中，吸气性三凹征阴性，双肺听诊呼吸音粗，未闻及干湿性啰音。心率110次／分，心音稍钝，节律齐，各瓣膜听诊区未闻及杂音。腹软，脐带已包扎，脐轮有红肿，肝右肋下1cm，质软边钝，脾肋下未触及，肠鸣音正常。脊柱四肢无畸形，四肢肌张力稍高，末梢循环可，指趾甲未达末端，足底纹理＞前1／3．肛门无畸形，外生殖器外观：双侧阴囊肿大，透光试验阳性，四肢肌张力高，觅食反射弱，吸吮反射弱，拥抱反射未引出，握持反射未引出。入院诊断：1、新生儿窒息（重度）；2、××并蛛网膜下腔出血；3、心肌损伤；4、新生儿肺炎；5、头颅血肿；6、双侧鞘膜积液。诊疗经过：入院后完善相关检査，其中C反应蛋白35．20mg／L；白细胞7．86×109／L；中性粒细胞比率53．40％；肺炎支原体阴性；血红蛋白157．00g／L；血小板207．00×109／L，白蛋白33g／L；肌酸激酶237U／L：肌酸激酶同工酶20U／L；钙1．97mmol／L，××并蛛网膜下腔出血，左侧顶部头皮血肿，肺部CT示两肺炎，头颅彩超示：右侧室管膜下出血，右侧脉络丛小囊肿。心脏彩超示房间隔缺损。治疗上给予鼻导管吸氧，降颅压，头孢哌酮舒巴坦钠抗感染，单唾液酸四己糖神经节苷脂营养神经，磷酸肌酸钠营养心肌等对症支持治疗，患儿现反应可，体温正常，奶量完成顺利，呼吸平稳，炎症指标正常，营养神经疗程已满，四肢肌张力无明显增强及减弱，四肢活动可，临床好转，今日出院。出院诊断：1、新生儿窒息；2、××；3、新生儿肺炎；4、颅内出血；5、心肌损伤；6、头颅血肿；7、房间隔缺损；8、双侧鞘膜积液。四、王文举就诊花费的医疗费情况：2014.10.14淮阳县计划生育指导站共缴纳医疗费769.9元，个人实缴319.9元，医保报销（含大额补助）450元。2014.10.14-19淮阳县人民医院共缴纳医疗费637.21元，个人实缴2,394.91元，医保报销（含大额补助）3,242.30元。2014.10.19-11.04郑大三附院共缴纳医疗费19,130.87元，个人实缴11,182.33元，医保报销（含大额补助）7,948.54元。2014.12.02-12.11郑大三附院共缴纳医疗费6,580.97元，个人实缴5,363.15元，医保报销（含大额补助）1,217.82元。2014.12.15-12.31郑大三附院共缴纳医疗费3,426.71元，个人实缴2,462.84元，医保报销（含大额补助）963.87元。2015.01.01-01.05郑大三附院共缴纳医疗费3,160.94元，个人实缴3,160.94元，医保报销（含大额补助）0元。2015.01.21-02.04郑大三附院共缴纳医疗费8,320元，个人实缴8,320元，医保报销（含大额补助）0元。2015.03.02-03.15郑大三附院共缴纳医疗费7,859.56元个人实缴7,859.56元，医保报销（含大额补助）0元。2015.03.28-04.29郑大三附院共缴纳医疗费21,088.94元，个人实缴14,107.84元，医保报销（含大额补助）6,981.10元。2015.05.13-06.03郑大三附院共缴纳医疗费14,707.97元，个人实缴7,806.31元，医保报销（含大额补助）6,901.66元。2015.06.17-07.10郑大三附院共缴纳医疗费15,098.86元，个人实缴4,642.95元，医保报销（含大额补助）10,455.91元。2015.08.05-08.28郑大三附院共缴纳医疗费15,841.97元，个人实缴4,888.79元，医保报销（含大额补助）10,953.18元。2015.10.09-10.31郑大三附院共缴纳医疗费15,702.22元，个人实缴5,219.86元，医保报销（含大额补助）10,482.36元。2015.12.11-12.31郑大三附院共缴纳医疗费17,560.06元，个人实缴6,168.79元，医保报销（含大额补助）11,391.27元。2016.08.26-09.20周口惠济康复医院共缴纳医疗费7,974.50元，个人实缴3,410.30元，医保报销（含大额补助）4,564.20元。2016.09.21-10.11周口惠济康复医院共缴纳医疗费7,826.21元个人实缴3,395.46元，医保报销（含大额补助）4,430.75元。2016.10.17-11.04周口惠济康复医院共缴纳医疗费8,194.90元个人实缴3,593.91元，医保报销（含大额补助）4,600.99元。2016.11.07-11.28周口惠济康复医院共缴纳医疗费7,987.50元个人实缴3,511.93元，医保报销（含大额补助）4,475.57元。2016.11.30-12.09周口惠济康复医院共缴纳医疗费3,944.39元个人实缴2,088.70元，医保报销（含大额补助）1,855.69元。2016.12.10-12.19淮阳县人民医院共缴纳医疗费1,266.79元，个人实缴597.19元，医保报销（含大额补助）699.60元。2016.12.20-12.28淮阳县人民医院共缴纳医疗费1,977.76元，个人实缴694.16元，医保报销（含大额补助）1,283.60元。2017.01.10-01.21周口惠济康复医院共缴纳医疗费5,214.30元，个人实缴2,618.88元，医保报销（含大额补助）2,595.42元。2017.02.12-03.18周口惠济康复医院共缴纳医疗费14,410.00元个人实缴7,026.46元，医保报销（含大额补助）7,383.54元。2017.03.20-04.27周口惠济康复医院共缴纳医疗费15,419.60元，个人实缴7,538.85元，医保报销（含大额补助）7,880.75元。2017.04.28-06.08周口惠济康复医院共缴纳医疗费16,472.40元，个人实缴5,938.13元，医保报销（含大额补助）10,534.27元。2017.06.09-07.14周口惠济康复医院共缴纳医疗费16,143.50元，个人实缴5,996.25元，医保报销（含大额补助）10,147.25元。2017.07.15-08.14周口惠济康复医院共缴纳医疗费16,247元，个人实缴6,198.90元，医保报销（含大额补助）10,048.10元。2018.02.27-03.24周口惠济康复医院共缴纳医疗费11,270元，个人实缴5,593.80元，医保报销（含大额补助）5,676.20元。2018.03.29-05.10周口惠济康复医院共缴纳医疗费14,219.30元个人实缴6,441.34元，医保报销（含大额补助）7,777.96元。原告王文举花费的门诊费用为：2014.10.19郑大三附院实际缴纳2,500元。2014.11.19郑大三附院实际缴纳1,673.02元。2014.11.30郑大一附院实际缴纳750元。2014.12.02郑大三附院实际缴纳56元。2014.12.06郑大三附院实际缴纳36元。2014.12.11郑大三附院实际缴纳45元。2014.12.25郑大三附院实际缴纳1,373.48元（1337.48＋36）。2014.12.26郑大三附院实际缴纳56元。2015.01.01郑大三附院实际缴纳56元（36＋20）。2015.01.05郑大三附院实际缴纳10元。2015.01.21郑大三附院实际缴纳1,483.30元。2015.02.03郑大三附院实际缴纳355.15元。2015.02.04郑大三附院实际缴纳60元。2015.03.02郑大三附院实际缴纳1,483.30元。2015.03.15郑大三附院实际缴纳100元。2015.03.28郑大三附院实际缴纳1,079.68元。2015.03.31郑大三附院实际缴纳7.60元。2015.05.06项城市妇幼保健院实际缴纳146.30元（60＋83.50＋2.80）。2015.05.07项城市妇幼保健院实际缴纳43.00元。2015.05.08项城市妇幼保健院实际缴纳43.00元。2015.05.16郑大三附院实际缴纳271.18元。2015.06.02郑大三附院实际缴纳30.89元。2015.06.03郑大三附院实际缴纳43.82元。2015.06.18郑大三附院实际缴纳237.95元（187.95＋50）。2015.10.20郑大三附院实际缴纳106.50元。2015.12.11郑大三附院实际缴纳205.50元。2017.08.04淮阳县第二人民医院实际缴纳280元。2018.04.09周口市中心医院实际缴纳303元。原告住院天数为574天，个人实际缴纳医疗费用总额为161,378.10元。五、王文举诉淮阳县计划生育宣传技术站医疗损害赔偿纠纷一案，一审法院于2015年1月20日立案，在审理期间王文举申请医疗过错及因果关系鉴定。法院委托河南省司法警院司法鉴定中心进行了司法鉴定，鉴定意见为“1、淮阳县计划生育宣传技术站对于王文举的医疗行为存在一定的过错；2、淮阳县计划生育宣传技术站的医疗过错行为和王文举的脑损伤综合症存在一定的因果关系。”后王文举法定代理人向河南省司法厅反映。河南省司法警院司法鉴定中心2016年9月13日以对王文举患者情况分析不够严谨为由，撤销了该鉴定。2017年6月28日一审法院重新委托北京盛唐司法鉴定所进行司法鉴定，北京盛唐司法鉴定所出具了京盛唐司鉴所〔2017〕临鉴字第4129号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“淮阳县计划生育宣传技术站的诊疗行为存在一定的过错，该过错与被鉴定人王文举的损害后果存在一定因果关系，建议淮阳县计划生育宣传技术站对被鉴定人王文举的损害后果负轻微责任”。2017年9月25日，王文举及其法定代理人、委托诉讼代理人经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。2017年10月10日作出（2015）淮民初字第00175号民事裁定书：“本案按王文举撤诉处理。”六、2017年10月9日，原淮阳县计划生育指导站和淮阳县妇幼保健院合并，成立“淮阳县妇幼保健和计划生育服务中心”。“淮阳县妇幼保健和计划生育服务中心”和“淮阳县妇幼保健计划生育服务中心”为同一单位。2018年10月11日王文举以淮阳县妇幼保健和计划生育服务中心为被告诉至法院。一审法院认为，行为人因为过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案王文举的母亲郭秀玲因“停经9月余，腹部阵痛2小时”到原淮阳县计划生育宣传技术站（现为淮阳县妇幼保健和计划生育服务中心）住院分娩，在王文举出生后，王文举被淮阳县人民医院诊断为：1、新生儿窒息（重度）；2、新生儿吸入性肺炎；3、××；4、呼吸衰竭；5、新生儿肺出血；6、高血糖症；7、头颅血肿；8、心肌损伤；9、脑出血：10、右上肺不张；11、新生儿黄疸。后王文举被郑州大学第三附属医院诊断为：1、新生儿窒息；2、××；3、新生儿肺炎；4、颅内出血；5、心肌损伤；6、头颅血肿；7、房间隔缺损；8、双侧鞘膜积液。王文举以被告单位在诊疗过程中存在过错为由，要求被告承担相应的赔偿责任。一审法院依法委托北京盛唐司法鉴定所对本案的医疗过错及因果关系进行鉴定，该所出具的司法鉴定意见书中载明，被告单位诊疗人员在对王文举之母郭秀玲诊疗过程中存在以下过错：“①产程监护欠规范，未能尽早发现胎儿宫内窘迫。产程中关于子宫收缩的观察欠详细，胎膜破裂时也未记录羊水性状、流出量。②病历书写欠规范。××程记录中，郭秀玲年龄医方记载为27岁，实际应为37岁。”鉴定机构在分析中认为，不论被鉴定人因何原因导致宫内窘迫，如能及早发现并尽快终止妊娠，可减少新生儿窒息发生的几率、降低因宫内窘迫缺氧所造成的损害。鉴定意见载明，被告的诊疗行为存在一定的过错，该过错与被鉴定人王文举的损害后果存在一定因果关系。建议被告对王文举的损害后果负轻微责任。对此份鉴定，王文举认为该鉴定程序违法，不应当采用；被告方认为应当据此裁判。对于王文举提出的鉴定程序违法问题，一审法院认为，本案委托北京盛唐司法鉴定所进行鉴定是由法院司法鉴定部门统一对外委托组织的，并由专人负责协调，符合相关规定，法院相关人员与双方人员一道去鉴定机构，并不违反相关规定，且没有证据证明相关人员参与，影响了鉴定机构对本案的鉴定；对于王文举提出的鉴定适用法律错误问题，王文举并未提供医疗事故技术鉴定暂行办法无效的依据；对于王文举提出的鉴定材料不真实、病历作假一事，当时鉴定机构鉴定时，双方对鉴定所需材料并未提出异议，病历的问题只是“病历书写欠规范，××程记录中，郭秀玲年龄医方记载为27岁，实际应为37岁。”并不是影响鉴定的实质性问题。因此，王文举关于不采用该鉴定的意见，一审法院不予采纳，对北京盛唐司法鉴定所出具的鉴定书予以认定。鉴于被告在本案中存在过错，且该过错与被鉴定人王文举的损害后果存在一定因果关系，经一审法院审委会研究决定，应当对王文举的损害后果承担次要责任，承担比例以40%为宜。王文举申请鉴定部门人员出庭质询，支付2,000元差旅费，未当庭主张，不予支持。经核实，王文举的合理损失具体计算为：1、医疗费（不含医保报销部分）68,983.06元，超出变更诉讼请求部分不予支持；2、住院期间伙食补助费45,920元（80元×574天）；3、原告及其陪护人员因客观原因不能住院产生的合理住宿费4,000元、伙食费2,000元；4、交通费11,480元。上述合计132,383.06元。以上损失，被告淮阳县妇幼保健和计划生育服务中心应对原告承担40%的赔偿责任，即52,953.22元。王文举要求赔偿的医疗费、住院伙食补助费、交通费等各项损失理由正当的部分，依法予以支持。其超出合理部分的诉求，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、第五十五条、第五十七条、第六十一条，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、淮阳县妇幼保健和计划生育服务中心于本判决生效之日起十日内赔偿王文举52,953.22元；二、驳回王文举其他的诉讼请求。如果未按本判决规定的期限履行金钱给付义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本次诉讼免收案件受理费。本院二审期间，双方均未提交新证据，二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，一、关于北京盛唐司法鉴定所出具的鉴定意见能否作为定案依据的问题。本案是医疗损害责任纠纷，医疗机构承担赔偿责任的条件是：医疗机构及其医务人员存在过错，患者在诊疗活动中受到损害、该过错与损害存在因果关系。对于医疗机构及其医务人员是否存在过错、过错程度大小，该过错与损害存在因果关系及原因力大小，这些问题专业性较强，宜通过专门的鉴定机构进行鉴定解决。《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》对此有明确规定。本案中，一审法院根据当事人申请，就淮阳县妇幼保健和计划生育服务中心是否具有过错及因果关系委托北京盛唐司法鉴定所进行鉴定。鉴定前，一审法院对有关病历等资料进行调取搜集，并组织了当事人进行质证，北京盛唐司法鉴定所组织专家通过召开听证会、审阅资料、询问问题等方式，对淮阳县妇幼保健和计划生育服务中心在诊疗中是否具有过错及因果关系等进行了分析，并出具了鉴定意见。鉴定程序合法，依据充分，可以作为本案定案依据。且庭审中，北京盛唐司法鉴定所鉴定人员出庭，就专门性问题接受了当事人和法院质询，一审法院采信该鉴定意见并无不当之处。二、王文举称鉴定意见不应采信的理由不成立。法院相关人员与鉴定人员一起去鉴定机构，不违反相关规定。医疗损害纠纷鉴定与医疗事故技术鉴定具有类似性，《医疗事故技术鉴定暂行办法》性质上属于部门规章，北京盛唐司法鉴定所在参考该暂行办法基础上出具鉴定意见并无不当之处。虽然存在个别病历书写不够规范的问题，但不能无限放大该瑕疵，以此否定鉴定意见的合法性。《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条是关于医疗机构推定过错的具体情形，即使医疗机构存在过错，也要看过错程度大小，还要结合因果关系原因力大小综合确定医疗机构的责任。不能以医疗结构具备该条规定情形为由，就认定医疗机构承担全部责任。另，王文举一方的上诉理由主要对鉴定意见有异议，但其未在规定期间内申请重新鉴定，应视为对鉴定意见的认可，对其该项上诉理由不应支持。三、淮阳县妇幼保健和计划生育服务中心的上诉理由不能成立。虽然鉴定意见有医疗结构承担轻微责任的表述，但只是鉴定机构的建议。鉴定意见也认可淮阳县妇幼保健和计划生育服务中心在本次诊疗中存在一定过错，一审法院结合鉴定意见和本案具体情形，确定40%的责任比例并无不当之处。四、关于必要的营养费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，王文举并未提供医疗机构的意见，一审未予支持并无不当。关于医疗费，一审中，王文举将医疗费诉请变更为68,983.06元，一审对其医疗费诉请68,983.06元予以支持，对于其保留康复医疗费等诉权并无妨碍。王文举所称一审程序违法的上诉理由不成立。综上所述，上诉人的上诉理由均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,828元，由上诉人王文举负担3,837元，淮阳县妇幼保健和计划生育服务中心负担991元。本判决为终审判决。审判长  李水安审判员  李保利审判员  秦天鹏二〇二〇年三月九日法官助理王璐书记员郑方