浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙01刑终838号 原公诉机关杭州市富阳区人民检察院。 上诉人（原审被告人）骆荣平，男，1975年7月5日出生，汉族，浙江省杭州市人，初中文化，系杭州市富阳区大源镇骆村村原村主任，户籍地杭州市富阳区。因本案于2018年8月27日被刑事拘留，同年10月3日被逮捕。现押于杭州市富阳区看守所。 辩护人李中钧、徐天丞，浙江杭联律师事务所律师。 杭州市富阳区人民法院审理杭州市富阳区人民检察院指控被告人骆荣平犯寻衅滋事罪、盗窃罪、非法采矿罪一案，于2019年9月26日作出（2019）浙0111刑初310号刑事判决。被告人骆荣平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省杭州市人民检察院指派检察员林杜娟及谢轶出庭履行职务。被告人骆荣平及其辩护人李中钧到庭参加诉讼。本案经浙江省高级人民法院批准延长审限二个月。现已审理终结。 原判认定，一、寻衅滋事事实 （一）2017年9月，被告人骆荣平得知杭州西复线工程承接单位天津城建集团有限公司在杭州市富阳区建造石料加工厂，致其经营的富阳巨通建材有限公司（以下简称巨通建材）无法取得该工程的石料加工业务，遂指使魏某1伙同公司主管人员骆某9（已判决）通过盯梢、向运输管理部门举报及指使骆某9伙同黄金灿、骆某10、李某4等人（均已判决）通过言语威胁、拦车及向运输管理部门举报等方式，以达到取得杭州西复线工程石料的目的。 1．2018年7月20日左右的一天，被告人骆荣平电话要求魏某1了解杭州西复线工程提供石子的运输车辆情况，并指使魏某1开车跟踪运输车辆并向交警部门举报车辆超载。同年7月22日晚，魏某1至杭州市富阳区蹲点盯梢，并于次日凌晨发现运输车辆后向骆某9汇报，由骆某9向交警部门举报。 2．2018年7月22日下午，经被告人骆荣平指使，骆洪彬伙同骆柏铭、黄金灿、李善忠、李成根等人至杭州市富阳区大源镇觃口村796号黄金灿家中密谋，以拦截、举报西复线运输车辆超载等方式阻碍该工程施工。随后，骆某9、骆某10、李某4在未看见运输车辆的情况下，分别向交警部门举报车辆超载。 3．2018年7月27日晚，被告人骆荣平指使骆洪彬伙同骆柏铭、黄金灿、李善忠、李华丰等人至杭州市富阳区大源镇觃口村桥头，利用车辆强行拦截杭州西复线工程运输车辆，并向交警部门举报车辆超载。 4．2018年7月28日上午8时许，被告人骆荣平指使骆洪彬伙同骆柏铭、黄金灿、李善忠、李华丰、李成根等人至杭州市富阳区大源村觃口村牛头山隧道口施工现场，采用拍照、言语威胁等手段，阻碍运输车正常作业。 5．2018年7月28日上午10时许，黄金灿、骆柏铭、骆洪彬、李善忠、李华丰等人至杭州市富阳区大源镇觃口村桥头，利用车辆强行拦截杭州西复线工程运输车辆，并向交警部门举报车辆超载。 （二）2016年5月13日，因被害人盛某1举报被告人骆荣平经营的巨通建材生产过程中存在噪音及环境污染，被告人骆荣平伙同骆洪彬等人赶至杭州市富阳区大源镇新建路41号被害人家中对其进行殴打，致被害人盛某1受伤。 上述事实，有被害人盛某1的陈述，证人吴某1、武某、何某、蒋某1、魏某1、吕某、陈某1、金某、张某、杨某、蓝某、崔某、王某1、刘某、吴某2、俞某、陈某2、盛某3、李某1、李某2的证言，报警记录、报警录音、接警单详情、接处警单，辨认笔录，勘验笔录，行政处罚决定书，同案犯骆某9、骆某10、黄金灿、李某4、李华丰、李某5的供述等证据予以证实。 二、非法采矿事实 2018年2月至8月间，被告人骆荣平伙同骆某9（已判决）在未取得采矿许可的情况下，以杭州市富阳区大源镇骆村村郑家坞水库扩容工程为掩护，非法开采水库边山上矿石共计157790.19吨，价值人民币3313593.99元，后运至被告人骆荣平经营的巨通建材加工以供出售。 上述事实，有证人骆某1、孙某、骆某2、骆某3、李某3、潘某、骆某4、骆某5、骆某6、蒋某2、沈某、魏某1的证言，勘测笔录，鉴定意见通知书、价格认定结论书，移交清单、情况说明，函，水利水电局文件，国土资源局函、送达回证、责令停止国土资源违法行为通知书、照片、违法案件询问笔录，账册，中标通知书，搜查笔录及照片、扣押决定书、扣押清单及照片，发还清单，协助冻结财产通知书，抓获经过，户籍证明和同案犯骆某9的供述等证据予以证实。 原审法院认为，被告人骆荣平为实现私人不法目的，指使、鼓动他人多次实施威胁、恶意拦截车辆及电话举报等行为及借故生非，随意殴打他人，破坏社会秩序，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。被告人骆荣平违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪，公诉机关指控的上述罪名成立，但指控骆荣平电话威胁陈其民及2018年7月26日黄金灿电话告知骆某9杭州西复线的运输车正在运输作业，根据被告人骆荣平指使，骆某9在未看见运输车辆的情况下举报车辆超载的寻衅滋事事实，现有证据不足以或无法证明指控事实，不予认定。对于盗窃罪的指控，公诉机关提供的证据尚无法证实骆荣平存在与励益民、王某2华合谋盗窃西复线隧道石料的共同犯意，不予认定。被告人骆荣平在判决宣告之前一人犯数罪，依法应予数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款，第三百四十三条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十九条，第六十四条，第六十一条之规定，作出如下判决：一、被告人骆荣平犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月；犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币100000元，两罪并罚，决定执行有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币100000元。二、责令被告人骆荣平退缴违法所得人民币3313593.99元，予以没收，上缴国库。 上诉人骆荣平在上诉状中提出，1、郑家坞水库清淤扩容开采的石头，不属于国家规定的矿区；2、水库清淤扩容工程是骆村村委会集体决定，且报经富阳区水利水电局和大源镇政府等上级单位审核同意，是为村民谋福利的公益工程；3、一审认定其开采数量及价值均错误，对越界红线外部分没有经过依法测量，价格也没有经过法定鉴定程序，综上，请求撤销关于非法采矿罪部分的判决，依法改判。二审庭审时，其提出，原判认定其寻衅滋事罪的第（一）节中，其没有指使过；第（二）节中，其没有殴打过，故其不构成寻衅滋事罪。 上诉人骆荣平的辩护人提出，一、石头价格计算错误。本案石头达不到石料质量指标，属于宕渣，一审判决以石料价格计算属于事实认定错误，即使本案构成犯罪，也应以宕渣的销售价格9元/吨进行计算。二、本案非法采矿的数量以骆某11女儿处扣押的账本作为唯一证据，证据不够确实、充分。非法开采的部分，仅仅是郑家坞水库右侧部分，其他都属于水库清淤工程中必要开采，属于正当合法。本案无法证实账本中标注“荣庆水库”的石头就是郑家坞水库右侧非法开采的石头。三、水库加固扩容施工红线范围，是经过富阳国土局、水利水电局审批的，施工红线内必然产生石料。四、本案是村委会的集体行为，不属于骆荣平的个人行为。综上，一审判决的非法采矿罪，事实不清，证据不足，恳请查清事实后依法改判。庭审中，上诉人骆荣平的辩护人申请出举了现场照片及视频光盘以证明非法开采仅是水库右侧、上山道路修建必须开挖山体等事实，并以涉及的村委会会议纪要内容是否属于村委会集体决策行为而申请证人骆某7、高某、骆某8出庭作证。 出庭检察员提出，1.关于寻衅滋事犯罪事实。原审根据在案的诸多证据认定并无不当。2.关于非法采矿犯罪部分。（1）原判认定上诉人骆荣平非法采矿的事实存在，但时间认定有误，应为2017年2月至12月，且2017年12月的开采矿石数量未予计入。骆荣平等人的非法采矿行为本身系没有依法向国家资源部门申请审批取得采矿许可证的行为，红线内外的区别仅是骆荣平个人的错误理解。（2）原审关于矿石的价格认定有理有据。虽然浙江省地质矿产研究所对于开采点的矿石质量认为达不到建筑所用石料的质量标准，然而对于涉案开采点的矿石的价格经过鉴定系21元/吨，价格鉴定意见的价格合法理，可以采信，以此计算并无错误。（3）骆荣平在非法采矿期间，当地国土资源局和林业部门等行政部门多次责令停止违法行为或者对此进行行政处罚，而其仍继续违法采挖，足以显示骆荣平、骆某9等行为人非法采矿行为的明知和主观故意，也充分证实该行为系其为个人谋取私利的犯罪行为。3.原审审判程序合法，量刑适当。综上，建议维持原审关于骆荣平寻衅滋事犯罪的定罪量刑；对于骆荣平的非法采矿事实，驳回其上诉，对非法采矿时间进行修正，数量上增加认定，量刑上予以维持。 经审理查明，原判认定上诉人骆荣平非法采矿、寻衅滋事的事实，有经一审庭审质证的证据予以证实，上述证据，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉人骆荣平及其辩护人的诉辩意见、出庭检察员的出庭意见。 经查，（一）非法采矿一节，1.报经富阳区水利水电局同意的郑家坞山塘综合整治工程的主要任务为大坝加高、加固及防渗处理、整修溢洪道、改建放水设施、新建上坝道路等。该工程经招投标后由浙江富水建设有限公司承接，该公司与上诉人骆荣平无合作关系。2.上述工程施工期间，骆村村村委会决定进行水库清淤扩容工程，但村委讨论时并未涉及开挖石料及外运等内容。3.法律规定，采矿须经法定程序取得采矿许可证，上诉人骆荣平对此明知，而其在未办理矿产资源采矿审批手续的情况下伙同骆某9进行采挖，系非法采矿行为。4.未经批准而开采后运回的矿石数量均应认定为犯罪数量。巨通建材的账册中标有“荣庆水库”“水库荣庆”字样的均为水库处开采的矿石，2月至8月装车总数为157790.19吨，结合该账册的记载人骆某4及证人潘某、骆某5、骆某6等人的证言，同案犯骆某9的供述，本案非法采矿的时间为2017年2月至8月，原判认定为2018年2月至8月间有误，应予更正。5.浙江省地质矿产研究所出具的《富阳区大源镇骆村村郑家坞水库右侧开采点开采消耗资源储量估算报告》中认为矿石达不到石料质量指标要求，可作为宕渣或其他用途利用；杭州市富阳区价格认证中心经多种方式进行市场调查及分析测算后认定，本案矿石的销售价格为人民币21元/吨，宕渣的销售价格为人民币9元/吨。价格认定中的矿石销售价格与估算报告中石料的质量指标并无矛盾。结合石料开采后运至巨通建材进行加工所需的挖机费、运费、机械费、人工费等，一审法院根据价格认定结论书所确定的矿石销售价格计算本案非法采矿的价值并无不当。（二）寻衅滋事一节。原判认定上诉人骆荣平指使魏某1及骆某9的事实，有证人魏某1、蒋某1的证言，骆某9、骆某10等人的供述等证据予以证实；原判认定上诉人骆荣平对被害人盛某2有殴打行为的事实，有被害人盛某2的陈述，证人陈某2、李某2、盛某3、李某1的证言在案证实。（三）二审期间上诉人骆荣平的辩护人所出举的现场照片及视频、出庭作证的证人证言均不足以证实其相关主张。综上所述，上诉人骆荣平及其辩护人对原判认定非法采矿一节的定罪、数量、价值及并非骆荣平个人行为；上诉人骆荣平对原判认定寻衅滋事一节所提诉辩意见均不能成立，均不予采纳。出庭检察员提出原判认定上诉人骆荣平非法采矿时间有误应进行修正的意见，予以采纳，但建议增加12月份数量认定的意见，鉴于原公诉机关并未作出相应的指控，故不予支持，其他关于矿石的价格认定、非法采矿行为系骆荣平为个人谋取私利的犯罪行为等意见，本院均予以采纳。 本院认为，原判定罪和适用法律正确，并根据上诉人骆荣平非法采矿、寻衅滋事犯罪的事实、性质、情节所裁量的刑罚适当。原审审判程序合法。出庭检察员建议驳回上诉，维持原判的相关意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 徐 洁 审判员 钱晓明 审判员 陈洒洒 二〇二〇年三月四日 书记员 刘琳琳