安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终66号上诉人（一审被告）：芜湖市广达房地产开发有限公司。法定代表人：陈锦升，该公司董事长。委托诉讼代理人：陶建武，上海富拉凯律师事务所律师。委托诉讼代理人：**露，上海富拉凯律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：浙江亚飞建筑工程有限公司。法定代表人：甘建新，该公司董事长。委托诉讼代理人：王红良，浙江信远律师事务所律师。上诉人芜湖市广达房地产开发有限公司（以下简称广达公司）因与被上诉人浙江亚飞建筑工程有限公司（亚飞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2019）皖0202民初9936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。广达公司的委托诉讼代理人陶建武、亚飞公司的委托诉讼代理人王红良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广达公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回亚飞公司的一审诉讼请求。事实和理由：1、依照双方约定，1号楼外墙装饰玻璃应为弧形隐形玻璃幕墙，但亚飞公司并未使用隐形弧形玻璃，故不应按照实际施工内容进行计价，案涉工程的总价款应为22487049.1元。2、亚飞公司未依约按期完工，其无权依据合同约定向广达公司主张逾期付款违约金，即使存在逾期付款情形，亦应当按照同期银行利息的标准计算逾期造成的损失。案涉工程按期竣工的举证责任应当由亚飞公司承担，一审认为该举证责任由广达公司负担，不符合法律规定。广达公司已经举证证明案涉工程系于2014年4月24日竣工，亚飞公司也认可其于2014年4月竣工。依据合同约定，案涉工程应当于2013年9月25日前竣工，故亚飞公司未按期竣工，广达公司无须按照合同条款承担逾期付款违约金。3、广达公司并不存在逾期支付工程款的违约行为。依据双方合同约定，工程完工后付至工程价款的65%，竣工验收并结算后付至结算造价的95%。即使按照亚飞公司关于竣工日期为2014年4月的主张，广达公司支付的工程款比例已经超过65%。在结算过程中，因双方争议过大，由广达公司委托第三方进行审价，双方依据审价机构的初审结果签订协议书，以房屋使用权向亚飞公司抵偿了其余工程款，故广达公司并不存在逾期支付工程款的情形。即使按照审价机构审计日期2016年11月17日，广达公司于2017年1月20日付清工程款，亦仅逾期62日。4、亚飞公司关于广达公司承担鉴定费的主张，无事实和法律依据。（1）亚飞公司主张的鉴定费并非本案诉讼中产生。（2）双方在2016年11月委托相关审价机构进行审价，初审结果为2677万元，广达公司也按照该初审意见以房屋使用权抵偿了余欠工程款。而亚飞公司主张案涉工程的工程总价款数额为3060万元，并据此向广达公司主张余欠工程款，司法鉴定的意见不仅低于其主张的工程价款，且低于广达公司已经支付的工程款，司法鉴定费用系由其过高的工程款主张造成。（3）双方亦未约定鉴定费由广达公司承担。亚飞公司辩称：1、案涉工程的总造价应为23132796.33元。案涉工工程1-6号楼约定弧形隐框玻璃幕墙，工程设计图及竣工图均列明弧形隐框玻璃幕墙，广达公司在施工及竣工验收中对其均无异议，案涉工程施工符合合同约定。2、案涉工程在2014年初交付使用，其责任在于广达公司。因广达公司欠付总包单位工程款，致案涉公司无法正常开展，在亚飞公司努力之下，于2014年初交付使用。按照双方的约定，广达公司应当自2013年承担逾期付款责任，亚飞公司仅主张自工程投入使用并提交结算报告后开始计算，一审确定广达公司自2015年1月19日起承担逾期付款责任，有事实和法律依据。3、广达公司不及时履行决算义务，应当承担逾期付款责任。广达公司在收到亚飞公司的结算报告后，长期拖延结算，拖延审价程序，委托审价后又以双方有争议拖延。一审确定的逾期付款责任的期间亦未至双方签订以房屋使用权抵偿债务前。4、广达公司在委托建兴公司对案涉工程进行审价，双方合同约定支付鉴定费后再出具鉴定报告，因广达公司未支付鉴定费，致建兴公司未出具鉴定报告，亚飞公司起诉至法院后，因该审价报告并非正式审价报告，故法院委托鉴定机构进行造价鉴定，该鉴定费用应由广达公司承担。亚飞公司向一审法院起诉请求：广达公司立即支付亚飞公司逾期支付工程款利息及违约金1835990.62元，鉴定费274970元，计2110960.62元。一审法院认定事实：亚飞公司于2017年3月22日由温州亚飞铝窗有限公司（以下简称温州亚飞公司）变更成立。2012年5月7日，广达公司与温州亚飞公司分别以甲、乙方的名义签订《南陵外装修工程施工合同》（以下简称第一份合同），约定由乙方承建南陵中央商业广场1#楼外墙装饰工程；2013年4月16日，广达公司与温州亚飞公司又分别以甲、乙方签订《幕墙工程施工合同》（以下简称第二份合同），约定由温州亚飞公司承建南陵中央商业广场2－6号楼外墙装饰工程。上述二份合同均约定了开、竣工日期，其中第一份合同3.4条款为“幕墙完工后付至实际总价的65%（如甲方原因2013年1月10日前不能竣工或验收，付到实际完成工程量的80%），竣工验收并结算后，支付至工程结算造价的95%，余款5%作为保修金，保修期满后结清；本工程的保修期为二年”，6.1条款为“如乙方原因不能按时完工并验收的，每天处以3000元罚款”，第6.2条款为“如甲方原因不能完工或乙方按时完工而甲方资金不能按时支付，从2013年2月1日起，按15%年利息计并支付违约金每天3000元”；第二份合同3.4条款为“幕墙完工后付至实际总价的65%（如甲方原因2013年12月25日前不能竣工或验收，付到实际完成工程时的80%），竣工验收并结算后，支付至工程结算造价的95%，余款5%作为保修金，保修期满后结清；本工程的保修期为二年”。6.1条款为“如乙方原因不能按时完工并验收的，每天处以3000元罚款”，第6.2条款为“如甲方原因不能完工或乙方按时完工而甲方资金不能按时支付，从2013年12月25日起，按15%年利息计并支付违约金每天3000元”。2014年4月24日，南陵中央商业广场1－6#楼竣工验收。2018年7月30日，双方协商一致委托芜湖建兴工程咨询有限责任公司（以下简称建兴公司）对案涉工程造价进行了鉴定，2019年3月22日，建兴公司出具建兴价鉴（2018）004号《芜湖南陵中央商业广场1－6#楼外墙鉴定意见书》，该鉴定意见“工程认定部分造价为22487029.1元”（不含争议的1#楼南侧幕墙定价问题差价645767.23元）。另，亚飞公司与芜湖市广达国裕房地产开发有限公司（以下简称广达国裕公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院以（2019）皖0223民初2896号案（以下简称2896号案）立案审理，在该案中，双方也共同委托了建兴公司对案涉工程进行造价鉴定，建兴公司以建兴价鉴（2018）005号《芜湖南陵中央商业广场11－13#楼外墙装饰工程造价鉴定意见书》鉴定工程造价鉴定为2942065.5元。2018年8月29日、2019年4月18日，亚飞公司分别向建兴公司支付了鉴定费26万元、5万元。另查明，2014年10月30日，温州亚飞公司向广达公司报送了建筑工程决算书，2016年3月28日，广达公司与芜湖建兴工程咨询有限责任公司（以下简称建兴公司）签订业务协议，约定广达公司将南陵中央商业广场（东西端）竣工结算审核工作交由建兴公司承担，合同约定了工程概况（工程名称及施工单位结算报价）、双方承担的工作、审核费的计取、审核费的支付等内容。建兴公司分别于2016年11月16日、2017年11月17日向广达公司送达了项目初审表、审核结果签收单，因广达公司未支付约定的审核费用等原因，故建兴公司未出具审核报告。2017年1月20日，广达公司、广达国裕公司以甲方名义与作为乙方的温州亚飞公司及丙方杭州锦怡贸易有限公司、浙江省天河房地产联合发展公司签订协议书一份，约定将杭州北山大厦9层整层房产（约520平方米）的使用收益权转让给温州亚飞公司，转让金额为800万元，以抵偿温州亚飞公司因施工享有的同等金额的工程款。截止到2017年1月20日，广达公司及广达国裕公司共支付工程款计27203592元（含上述协议中转让款800万元）。一审法院认为：承包方温州亚飞公司与广达公司双方签订的施工承包合同，系真实意思表示，合法有效。工程经承包方施工完毕后，广达公司应按合同约定履行支付工程款的义务及承担逾期付款的违约责任。因温州亚飞公司现已更名为亚飞建筑公司，现亚飞建筑公司依法应享有、承担温州亚飞公司的权利、义务。本案争议焦点为：广达公司是否承担逾期付款的违约责任及违约损失的计算标准和数额。一、关于工程造价及已付工程款的认定。其一，本案中，建兴公司对案涉工程造价鉴定提出二种意见，分别23132796.33元、22487029.1元，双方有争议的部分是1#楼南侧幕墙定价问题（差价645767.23元）。因争议的幕墙部分亚飞公司按设计图纸施工，并竣工使用多年，广达公司对弧形玻璃幕墙整体外形效果并未提出异议，据此，对建兴公司按弧形隐框玻璃幕墙做出的工程造价23132796.33元可予采信。其二，在广达公司已付款项明细表中可以计算，到2014年12月1日，广达公司在二案工程中已付款计18503592元，2015年3月5日至2016年2月5日，付款70万元，2017年1月20日以房产使用权抵工程款800万元，对上述款项，双方均无异议，可认定已付款总额为27203592元。综合广达公司与广达国裕公司在二案中支付工程款混合、三方签订的以房产使用权抵债未约定具体分配份额等情形，为均衡二案处理，核定本案中广达公司已付工程为24203592元（其中房产使用权转让款按600万元计）。二、广达公司是否逾期支付工程款及违约损失的计算。其一，双方合同条款3.4约定了工程款支付的时间节点，从广达公司提供的案涉工程铭牌可以推定，亚飞公司施工的工程应不迟于整体工程竣工日（2014年4月24日），亚飞公司于2014年10月30日向广达公司提供了结算书，作为发包方的广达公司应在合理期限履行结算义务，直至2017年1月20日，双方达成以房产使用权抵债后，仍未结算，责任在于广达公司，据此，广达公司应承担相应的违约责任，庭审中，广达公司认为亚飞公司存在严重的逾期未按时完工的情形，但未提供证据印证，对该意见不予采信。其二，双方在合同条款6.2既约定了逾期付款的利息，又约定了违约金计算标准，广达公司应承担的逾期付款基数为：应付未付工程款23132796.33元×95%－已付工程18203592元＝3772564.5元；现亚飞公司主张自2015年1月19日起至2017年1月20日止按年利率24%计算违约损失，其计算标准明显过高，依法应予调整，综合本案合同约定、广达公司未及时清偿债务等情形，核定按30%的标准计算广达公司应承担的违约金为宜，即广达公司应承担亚飞公司损失为3772564.5元×30%＝1131769.35元。另，如无特别约定，造价鉴定费用应由发包人承担，亚飞公司向建兴公司支付的鉴定费计31万元，可认定为由亚飞公司为广达公司代为支付，综合二案造价鉴定数额，对亚飞公司主张的本案鉴定费274970元予以支持。综合上述，广达公司应支付亚飞公司款项数额：工程价款23132796.33元+违约损失1131769.35元+鉴定费274970元－已付款24203592元＝335943.68元。综上，对亚飞公司要求广达公司支付逾期付款利息、违约金及鉴定费的请求，予以部分支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，判决：一、广达公司于判决生效后给付亚飞公司违约金、鉴定费计335943.68元。二、驳回亚飞公司的其他诉讼请求。一审案件受理费11844元，由广达公司负担3170元，由亚飞公司负担8674元。双方当事人在二审中均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明：芜湖建兴工程咨询有限责任公司出具的建兴鉴定[2018]004号鉴定意见书载明承包人结算造价26230072.87元。本院认为，本案的争议焦点为：1、双方合同约定的弧形隐框玻璃幕墙是指整体外观系弧形，还是安装的玻璃亦应为弧形玻璃，案涉工程的总价款如何确定。2、亚飞公司关于广达公司应就2015年1月19日至2017年1月20日逾期付款承担违约责任的主张，能否成立。如应承担，广达公司应承担的违约损失赔偿数额如何认定。3、亚飞公司关于广达公司承担鉴定费用的主张，应否支持。关于争议焦点1。广达公司既未提供其在亚飞公司施工涉案工程过程中及竣工后对玻璃系弧形而非平面提出异议的证据，也未提供证据证明其在相关设计文件明确要求安装的玻璃亦应系弧形玻璃。案涉工程已经整体竣工验收合格，应认为亚飞公司施工的幕墙整体系弧形，已经满足合同关于“弧形隐框玻璃幕墙”的要求，该部分工程应按双方约定的关于弧形隐框玻璃幕墙的计价标准计价。故案涉工程的总价款应为23132796.33元。关于争议焦点2。双方合同约定竣工验收并结算后，支付至工程结算造价的95%，余款5%作为保修金保修期满后付清（保修期两年）。亚飞公司在案涉工程竣工后向广达公司提交了结算报告，广达公司在合理期限内未向亚飞公司出具明确的结算意见，其委托审价的时间显然超过合理期限，且在审价机构出具初审意见后因自身原因致审价机构未出具正式审价意见，属于合同法第四十五条规定的为自己的利益不正当地阻止条件成就，应认定自亚飞公司提交结算报告后的合理期限后，视为条件已经成就。亚飞公司关于广达公司迟延履行的主张，依法成立。结合双方合同关于逾期付款等违约责任的约定，以及案涉合同的性质、合同内容、广达公司迟延付款期限，双方当事人履行合同情况，一审确定的广达公司应承担的迟延履行的损失赔偿数额，并无不当。关于争议焦点3。广达公司在亚飞公司提交结算报告后，未完成结算应归责于广达公司，故广达公司应承担为确定工程造价进行司法鉴定产生的鉴定费用，但亚飞公司结算造价确超出鉴定意见确定的工程造价，亦应承担部分鉴定费用。本案鉴定费274970元，根据司法鉴定工程造价与结算造价的差额，以及引起本案诉讼的双方过错程度，本院酌定亚飞公司承担其中鉴定费用40000元。故，广达公司应支付亚飞公司款项295943.68元[工程价款23132796.33元+违约损失1131769.35元+鉴定费（274970-40000元）－已付款24203592元]。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2019）皖0202民初9936号民事判决；二、芜湖市广达房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付浙江亚飞建筑工程有限公司295943.68元；三、驳回浙江亚飞建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费6339元，由芜湖市广达房地产开发有限公司负担5000元，由浙江亚飞建筑工程有限公司负担1339元。本判决为终审判决。审判长  朱训明审判员  杨东清审判员  丁大慧二〇二〇年三月四日书记员  陈少哲附：本案适用法律条款《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。