广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤01刑终291号原公诉机关广东省广州市荔湾区人民检察院。上诉人（原审被告人）方某福，男，1973年9月29日出生，汉族，文化程度初中，住福建省漳州市云霄县（以上信息均自报）。因本案于2019年6月24日被羁押，次日被刑事拘留，2019年8月1日被逮捕。现羁押于广州市荔湾区看守所。辩护人陈双琳，广东同福律师事务所律师。上诉人（原审被告人）韦某灼，男，1994年1月3日出生，汉族，文化程度小学，住广西壮族自治区梧州市藤县。因本案于2019年6月24日被羁押，次日被刑事拘留，2019年8月1日被逮捕。现羁押于广州市荔湾区看守所。上诉人（原审被告人）何某波，男，1987年5月2日出生，汉族，文化程度小学，住广西壮族自治区梧州市藤县。因本案于2019年6月24日被羁押，次日被刑事拘留，2019年8月1日被逮捕。现羁押于广州市荔湾区看守所。广州市荔湾区人民法院审理广州市荔湾区人民检察院指控原审被告人方某福犯生产、销售伪劣产品罪，原审被告人韦某灼、何某波犯非法经营罪一案，于2019年12月5日作出（2019）粤0103刑初1126号刑事判决。原审被告人方某福、韦某灼、何某波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2019年被告人方某福受雇在本市白云区人和镇凤和街48巷3号仓库负责假冒注册商标且伪劣卷烟的进出货管理以及打码等工作。2019年6月24日4时许，被告人韦某灼和何某波两人受雇在广西防城港分别驾驶装满假香烟的车牌号为湘Ｂ×××××的黑色丰田小汽车和车牌号为桂Ｂ×××××的黑色本田小汽车到广州交货，途中两辆车使用对讲机联络，并在行驶至广东省境内时，分别将各自的小汽车换上粤Ａ×××××和粤Ａ×××××车牌。2019年6月24日中午12时许，被告人韦某灼和何某波两人经与接货的被告人方某福联系后，按照被告人方某福提供的地址去到本市白云区人和镇凤和西路3号向日葵幼儿园门口附近，通知被告人方某福接货。被告人方某福驾驶车牌号为粤Ｐ×××××的小汽车出来后，依次将被告人韦某灼和何某波两人的小车开进位于本市白云区人和镇凤和街48巷3号的仓库卸货。2019年6月24日13时许，民警在上址仓库将正在粤Ａ×××××车上卸假烟的被告人方某福和二名越南籍男性现行抓获,同时将正在外面等候的被告人韦某灼和何某波抓获，并在仓库门口查获南京香烟（硬炫赫门）1368条（经广东省烟草质量监督检测站鉴定，均为假冒注册商标且伪劣卷烟；经广州市荔湾区价格认证中心鉴定，上述假烟价格共计人民币218880元）；在仓库里面查获利群（硬新版）2242条、双喜香烟（软经典）1000条、双喜香烟（硬01）500条、南京香烟(硬炫赫门)648条、芙蓉王香烟(硬)500条、白沙香烟（硬和天下）2497条（经广东省烟草质量监督检测站鉴定，均为假冒注册商标且伪劣卷烟；经广州市荔湾区价格认证中心鉴定，上述假烟价格共计人民币3202060元）及激光打码机一台、手提电脑一台；在粤Ａ×××××车上查获南京香烟（硬炫赫门）1080条、利群香烟（硬新版）150条、双喜香烟（硬01）100条（经广东省烟草质量监督检测站鉴定，均为假冒注册商标且伪劣卷烟；经广州市荔湾区价格认证中心鉴定，上述假烟价格共计人民币203800元）；在车牌为桂Ｃ×××××的灰色尼桑牌小汽车上内查获利群香烟（硬新版）648条、双喜香烟（软经典）100条、双喜香烟（硬01）450条（经广东省烟草质量监督检测站鉴定，均为假冒注册商标且伪劣卷烟；经广州市荔湾区价格认证中心鉴定，上述假烟价格共计人民币145720元）。原判认定上述事实，有经原公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：缴获的涉案卷烟、现金、激光打码机、手提电脑、小轿车、手机、银行卡、车某、对讲机、行驶证、干扰器、假车牌等（已拍照存档），公安机关出具的受案登记表、立案决定书、接受证据材料清单、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单、抓获经过、破案经过、情况说明等材料，广州市烟草专卖局检查（勘验）笔录、案件移送函、移送财物清单、抽样取证物品清单、价格参考表、违法物品进仓登记表、执法过程及证明，全国机动车、驾驶人信息资料库查询截图，同案人VANGSEOGIANG、DOANNGOCLONG的供述及辨认笔录，现场勘验检查笔录及现场照片，电子数据检查工作记录，监控录像及视频截图，广东省质量监督烟草检验站出具的《卷烟、雪茄烟鉴别检验报告》，广州市荔湾区价格认证中心出具的荔价认定[2019]533、534、535、536号价格认定结论书，广东省广州市荔湾区公安司法鉴定中心出具的穗荔公（司）鉴（痕检）字[2019]91、92、93、94号检验报告，被告人方某福、韦某灼、何某波的供述及辨认笔录、身份材料等。原判认为，被告人方某福无视国家法律，生产、销售伪劣烟草制品，其行为已触犯刑律，构成生产、销售伪劣产品罪，应依法予以惩处。被告人韦某灼、何某波无视国家法律，销售伪劣烟草制品，其行为均已触犯刑律，构成销售伪劣产品罪，均应依法予以惩处。公诉机关指控被告人方某福、韦某灼、何某波犯罪的事实清楚，证据确实充分，予以支持。关于被告人韦某灼、何某波行为的定性问题，经查，被告人韦某灼、何某波受雇运输、销售假冒伪劣烟草制品的行为同时触犯了销售伪劣产品罪、非法经营罪、销售假冒注册商标的商品罪，依照处罚较重的销售伪劣产品罪进行定罪处罚，公诉机关的定性不准确，予以纠正。被告人方某福、韦某灼、何某波已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。被告人方某福、韦某灼、何某波在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人方某福、韦某灼、何某波如实供述自己的犯罪行为，依法可以从轻处罚。辩护人上述相关方面的辩护意见，予以采纳。关于被告人方某福的辩护人提出方某福仅应对仓库门口的香烟承担责任，不应对仓库中以及其他车上未卸货的香烟承担责任的辩护意见，经查，方某福受雇在涉案仓库负责假冒注册商标且伪劣卷烟的进出货管理以及打码等工作，在案发当天方某福负责接应运送假烟的汽车，知悉当天共有四车假烟被送过来并需要其负责接收工作，且在接收假烟的过程中被抓获，其对四车假烟均有明知的主观故意，因此，方某福应对现场查获的所有香烟承担责任。辩护人该方面的辩护意见，据理不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：一、被告人方某福犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。二、被告人韦某灼犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。三、被告人何某波犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。四、依法扣押的假冒注册商标且伪劣卷烟，作案工具激光打码机，手提电脑，对讲机，干扰器，假车牌，被告人方某福的iphone6、黑色OPPO手机各一台及违法所得现金5000元，被告人韦某灼的iphone手机1台，被告人何某波的违法所得现金2100元，予以没收。上诉人方某福及其辩护人提出的上诉和辩护意见是：1、原审法院未认定其有认罪认罚的情节；2、上诉人不应该对仓库中及其他未卸货的香烟承担责任，原审认定的事实不清，证据不足，应予以改判；3、上诉人方某福认罪认罚，且是从犯，原审量刑过重。上诉人韦某灼提出的上诉和辩护意见是：原审量刑过重，其只负责运送货物，应认定为从犯。上诉人何某波提出的上诉和辩护意见是：其不知运送的是假烟，且系犯罪未遂，起辅助作用，系从犯，有如实供述的情节，应从轻处罚。经审理查明，原审认定上诉人方某福犯生产、销售伪劣产品罪，上诉人韦某灼、何某波犯销售伪劣产品罪的事实清楚，所依据的证据，均经原审庭审公开举证、质证，证据来源合法、确实、充分，本院予以确认。在本院审理期间，上诉人韦某灼、何某波向本院申请撤回上诉。关于上诉人方某福和辩护人提出的上诉和辩护意见，经查：第一、本案证据证实，上诉人方某福在涉案仓库负责进出货和工人的管理、接应运送假烟的汽车、假冒注册商标以及打码等工作，且案发当天运输至仓库的假烟的由其负责接收，故其应对查获的车辆上的以及仓库内外的全部假烟承担相应责任。第二、依据法律规定，销售伪劣产品罪，销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。原审法院已认定上诉人方某福如实供述犯罪事实的认罪情节，并认定其犯罪未遂、是从犯等量刑情节，依法对其予以减轻处罚，对其所作量刑并无不当。综上，上诉人方某福及其辩护人提出的上诉和辩护意见与查明的事实、证据不符，据理不足，本院均不予采纳。本院认为，上诉人方某福无视国家法律，生产、销售伪劣烟草制品，其行为已触犯刑律，构成生产、销售伪劣产品罪，应依法予以惩处。上诉人韦某灼、何某波无视国家法律，销售伪劣烟草制品，其行为均已触犯刑律，构成销售伪劣产品罪。上诉人方某福、韦某灼、何某波已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。上诉人方某福、韦某灼、何某波在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。上诉人方某福、韦某灼、何某波如实供述自己的犯罪行为，依法可以从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。上诉人韦某灼、何某波申请撤回上诉，符合法律规定，依法予以准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条、第三百零八条的规定，裁定如下：驳回上诉人方某福的上诉，维持原判。准许上诉人韦某灼、何某波撤回上诉。本裁定为终审裁定。审判长  钟海燕审判员  平文林审判员  蔡丽君二〇二〇年三月二十日书记员  李崇基张诗渊