浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终4号 上诉人（原审原告）方家政，男，1955年5月2日出生，汉族，住安徽省安庆市岳西县。 委托诉讼代理人孙昌俊，安徽永诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人方宜云，女，1981年1月16日出生，汉族，住安徽省舒城县，系方家政女儿。 被上诉人（原审被告）胡兴恕，男，1969年12月27日出生，汉族，住安徽省安庆市岳西县。 委托诉讼代理人董南茜、郭轶超，浙江浙兴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）周金鹏，男，1966年5月11日出生，汉族，住浙江省杭州市富阳区。 上诉人方家政因与被上诉人胡兴恕、周金鹏提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2019）浙0111民初6241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：1、胡兴恕系多年从事砌房屋墙基、河道石基但其无相应资质的个体包工头。胡兴恕在承揽业务过程中，方家政长期相对固定地受雇于胡兴恕，为胡兴恕提供劳务，由胡兴恕提供平时的食宿，从胡兴恕处领取劳务报酬，计酬方式为按出工的天数计酬，每天220元。2、2018年4月5日，胡兴恕与周金鹏签订《协议》一份，约定，周金鹏将其位于杭州市富阳区新建房屋的墙基砌石方工程民包给胡兴恕承揽，双方商定单价每立方米105元（包括安全费），合计337.6立方，于2018年4月25日完成，后周金鹏一次性支付全部工程款35500元。协议签订后，胡兴恕按约带领诸某、朱某及方家政进场施工。3、2018年4月22日中午13时许，方家政不慎跌入离周金鹏之新建房屋（墙基）约三、四米处的小溪中而受伤。事故发生后，方家政被送往杭州市富阳区第一人民医院进行救治。医生诊断为，腰2椎体及两侧横突骨折、腰1椎体棘突及左侧横突骨折、右外踝粉碎性骨折、全身多处软组织挫伤、失血性休克，行腰2椎体骨折内固定术和右外踝骨折内固定术，累计住院30天，支出医疗费用68748.62元（全部由胡兴恕垫付）。2018年9月9日，方家政支出鉴定费2090元，自行委托安徽正源司法鉴定所对其人身伤残程度作出鉴定，并对误工、护理、营养期及后续医疗费进行评定。经鉴定，方家政高处跌落及腰2椎体及两侧横突骨折、腰1椎体棘突及左侧横突骨折，经手术治疗后符合九级伤残的“分级标准”，误工期180日，护理期90日，营养期90日；预计腰椎骨折内固定取出及右外踝骨折内固定取出费用合计需25000元，含住院期间相关费用。方家政遂向原审法院提起诉讼，要求胡兴恕、周金鹏连带赔偿其残疾赔偿金、误工费等相关损失。2019年6月17日，方家政入住安徽省舒城县中医院，行腰椎骨折内固定及右外踝骨折内固定取出术，住院6天，支出医疗费6280.99元。4、审理中，原审法院根据胡兴恕的申请，重新委托杭州明皓司法鉴定所对方家政的人身伤残程度作出鉴定，并对误工、护理、营养期进行评定。经鉴定，方家政构成人体损伤九级伤残、误工期180日左右、护理期90日左右、营养期90日左右。审理中，证人诸某、朱某分别出庭作证称，多年来，两证人和方家政在胡兴恕承揽的砌石坎工程中均受雇于胡兴恕，食宿均由胡兴恕提供，劳动报酬按天计算，其中方家政属于师傅230元/天（不出工时，仅提供食宿，不计劳动报酬）；方家政在受雇期间几乎每天都要饮酒，2018年4月22日事故发生当天中午，与诸某等人一起饮酒后的方家政进入周金鹏家之地基做收尾工作；在工地上搬运石块是有专门的机械的，方家政的具体工作是码放石块砌墙基，无须由其搬运石块；方家政如何坠落小溪不清楚，但其坠落受伤的场所与其砌墙基的地方相距3-4米宽的小路，显然与劳务活动无关；方家政受伤后，胡兴恕指派朱某在医院照顾护理方家政，直到2018年5月2日方家政妻子来富阳之后。胡兴恕陈述称，事故发生后，其除垫付方家政在富阳区第一人民医院的医疗费用外，还支出护理费用6110元，其中交付给方家政妻子3800元。而方家政认可2018年5月2日前由胡兴恕指派的朱某护理的事实，但对于胡兴恕所谓的护理费用，方家政仅认可其妻子收到3000元的事实。方家政陈述其所主张的交通费主要是家人前来看望和接回方家政所支出的费用，以及因本案诉讼而支出的费用。 方家政一审的诉讼请求为：一、胡兴恕、周金鹏连带赔偿其住院伙食补助费1500元（50元/天×30天）、营养费4500元（50元/天×90天）、护理费16092元（178.8元/天×90天）、误工费39600元（220元/天×180天）、残疾赔偿金184539.6元【51261元/年×（20-2）年×20%】、鉴定费2090元、交通费3034元、精神损害抚慰金10000元，二次取钢板费用25000元，合计286355.6元；二、本案诉讼费由胡兴恕、周金鹏承担。审理中，方家政以2018年度浙江省城镇居民人均可支配收入等数据已调整为由，变更诉讼请求为要求胡兴恕、周金鹏连带赔偿其医疗费等16144.89元（二次住院期间的医药费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费），误工费43200元，护理费17100元、营养费4500元，住院伙食补助费1500元，交通费8000元，伤残鉴定费2090元，残疾赔偿金200066.4元，精神抚慰金10000元，总计302601.29元。 原审法院认为：方家政于2018年4月22日在周金鹏位于杭州市富阳区新建房屋从事砌墙基的劳务期间，不慎坠入旁边小溪受伤的事实，各方当事人均无异议，原审法院予以认定。周金鹏与胡兴恕之间存在承揽合同关系，胡兴恕是接受方家政提供劳务的一方。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，虽然胡兴恕认为方家政的受伤与其所从事的劳务活动无关，方家政因何导致其坠落小溪受伤的原因不明，但方家政坠落地点并未远离其所从事劳务活动的场所，受伤时间也正处于从事劳务活动期间，故原审法院依法认定方家政在提供劳务期间受伤，本案适用侵权责任法第三十五条的相关规定。方家政作为提供劳务的一方在从事劳务期间使自己受到了损害，根据上述法律的规定，应当与接受劳务的一方一起根据各自的过错承担相应的责任。方家政对于饮酒进入工作场所可能存在危险后果是应当知道的，但其在明知可能存在的危险且缺乏相应安全保护措施的情况下，饮酒后进入工作场所，且未尽谨慎的注意义务，对自身伤害后果的发生应当承担一定的责任。胡兴恕作为接受劳务的一方对方家政等人酒后作业明显违反了安全操作规程的行为不予制止，且未提供相应的安全保障措施，存在安全管理上的缺失，对方家政的伤害后果的发生也有过错，也应当承担相应的民事责任。胡兴恕虽无相应建筑资质，但其长期组织方家政等人从事砌石坎和墙基等基础性工程，具有一定的从业经验，周金鹏将其墙基工程交由胡兴恕带领的劳务工程队施工完成，不存在相应的选任过错，且其对方家政受伤事件的发生也没有管理上的过错，故对方家政受伤的后果不承担民事责任，方家政要求周金鹏对其受伤后果承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。据此，原审法院根据各方当事人的本次事故中所起的作用和原因力大小，确定方家政对其自身伤害后果承担50%的民事责任，胡兴恕对方家政受伤的后果承担50%的民事责任。关于方家政受伤后所产生的各项损失的计算问题，1、医疗费问题，方家政因取内固定而支出医疗费6280.99元，原审法院予以认定，胡兴恕在方家政受伤后为其垫付的医疗费用68748.62元，方家政虽未在本案中提出相应的诉讼主张，但为减少诉累，原审法院认为应当在本案中一并予以处理为宜，故原审法院认定方家政受伤后支出的医疗费为75029.61元。2、方家政的误工费问题，虽然方家政自称受胡兴恕雇佣期间，胡兴恕每天支付其220元的劳动报酬，但该劳动收入系按劳动天数计酬，并不固定，方家政主张按220元/天计算误工费，显然依据不足，原审法院不予采纳。其误工费参照浙江省上一年度单位在岗职工平均工资标准66432元/年予以计算，结合杭州市明皓司法鉴定所的鉴定意见，确定其伤后误工期180天，计误工费32760.99元。3、护理费问题，方家政护理需求为伤后90天，参照上述单位在岗职工平均工资标准计护理费16380.49元，但其中其在2018年4月22日起至同年5月2日住院期间的护理是由胡兴恕指派的工人提供护理，此10天的护理费1820元应当计入胡兴恕垫付的费用中，为减少诉累，原审法院在本案中一并予以处理。4、营养费问题，方家政伤后营养期确定为90天，按30元每天计算，计营养费2700元；5、住院伙食补助费问题，方家政前后两次住院共计36天，按50元每天计，计住院伙食补助费1800元。6、交通费问题，方家政主张的交通费8000元，但审理中方家政认可其交通费支出主要是家人前来看望和接回方家政所支出的费用，以及因本案诉讼而支出的费用。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”原审法院对于方家政受伤后因就医而支出的交通费酌情认定3000元。7、残疾赔偿金问题，方家政主张按上一年度浙江省城镇居民人均可支配收入标准55574元/年予以计算，而胡兴恕、周金鹏则主张按浙江省农村居民人均纯收入标准予以计算。原审法院认为，方家政户籍所在地虽为农村，其所从事劳务的场所也大多为农村，但其已脱离农业生产活动，以为他人提供劳务取得劳务报酬为主要生活来源，故对方家政的残疾赔偿金等相关赔偿适用城镇居民标准，其在2018年9月9日委托安徽正源司法鉴定所作第一次伤残评定前已年满63周岁，九级伤残，计算17年的残疾赔偿金，计残疾赔偿金188951.6元；8、方家政所主张的鉴定费，因系方家政诉前单方委托鉴定，由此产生的鉴定费属于诉前取证费用，原审法院认为由方家政自行承担更为合理，故对该项费用原审法院不予认定。9、方家政所主张的精神抚慰金10000元，原审法院予以支持。故原审法院认定，方家政在本次事故中所受到的物质性损失和精神损失330622.69元。由胡兴恕赔偿50%即165311.35元，扣除其已经垫付的医疗费68748.62元、护理费1820元、方家政认可已经收到的3000元款项，尚应支付91742.73元。综上，方家政之诉讼请求，原审法院部分予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、胡兴恕赔偿方家政医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金等共计人民币165311.35元，扣除已经垫付的医疗费、护理费和赔款73568.62元，余款91742.73，于判决生效后十日内付清；二、驳回方家政的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1913元（预缴1832元），减半收取956.5元，由方家政负担548元，胡兴恕负担408.5元。 宣判后，方家政不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实不清，证据不足。1、正是因为胡兴恕无施工资质，缺乏安全知识，才导致上诉人被伤害的结果。胡兴恕只是普通一个农民，对于建房砌墙基需要安全保护可以说一窍不通，特别是像周金鹏所建的墙基离河面近八、九米深（一审法院认定是三、四米，与事实不符），在这么深的环境下作业，如果胡兴恕给方家政配备安全帽、安全带，施工作业的下方再安装必要的防护网，方家政也不会受到如此伤害。如果胡兴恕具备砌墙基的施工资质，面对如此深的河道作业，就配备必要的安全保护措施，正是胡兴恕无施工资质，缺乏安全知识，造成方家政被伤害应当承担侵权赔偿责任。2、证人储某、朱某的证人证言缺乏客观性、公正性合法性。证人储某是胡兴恕的姐夫；证人朱某是胡兴恕手下的员工，经济直接受胡兴恕控制。两位证人与胡兴恕之间都有亲属关系或者是经济利益关系，偏向胡兴恕，所证明的内容大部分都与客观事实不不符，当天喝酒情况完全就是歪曲事实。上诉人认为，一审法院在没有调查核实的情况下，仅凭与胡兴恕有利害关系的证人证言来认定案件事实，缺乏了审理案件的客观性、公正性合法性。3、方家政虽饮酒，但并不是造成事故发生的原因，作业环境差也是造成事故发生的原因之一。事发当天，方家政中午吃饭是饮了点酒，而且饮酒并不多，也不是方家政一人饮酒，酒也是胡兴恕提供（方家政不可能干活随时把酒带身上），当时胡兴恕和方家政等工友就在一起吃饭，方家政饮酒与事故发生没有必然的因果关系。施工场面坑坑洼洼、杂石乱放，导致方家政绊倒，也是事故发生的原因之一。施工环境差也是胡兴恕疏于管理造成的，如果杂石能及时清理，也不会造成对方家政的伤害。因此，为员工提供酒水以及作业环境不及时清理都是因胡兴恕疏于管理，给方家政造成伤害，胡兴恕对此有不可推卸的责任。4、周金鹏对方家政伤害赔偿应承担连带赔偿责任。周金鹏作为工程发包方，明知自己在八、九米深河道砌墙基而将工程承包给不具备砌墙施工资质的胡兴恕，并且对胡兴恕没有任何防护措施的安全隐患置若罔闻。依据《最高人民法院〈关于审理人身伤害赔偿案件适用法律若干问题解释〉》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故造成人身伤害。发包人、分包人知道或者应当知道接受分包或者分包义务的雇主没有相应的资质或者安全生产条件，应当与雇主承担连带赔偿责任。所以，周金鹏应承担连带赔偿责任。二、一审法院认定方家政承担50%民事责任不当。方家政并没有责任。1、方家政饮酒不多，而且酒是胡兴恕提供，也并非方家政一人喝酒，是胡兴恕支持并允许方家政喝酒，造成事故与方家政饮酒没有因果关系。2、造成事故发生的主要原因是胡兴恕现场疏于管理，施工环境差杂石没有清理，还有施工现场安全措施不到位造成。所有，一审法院认定方家政承担50%民事责任没有任何事实依据，故请求二审法院改判由胡兴恕承担全部侵权赔偿责任，周金鹏承担连带赔偿责任。三、误工费计算不合理。一审法院既然认定方家政每天工资220元，那么在计算误工费就应当按照每天220元计算，不应该按照浙江省上年度单位在岗职工平均工资计算，方家政认为适用不当（现在在杭州建筑工人正常每天在300到400元一天）。综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律不当。请求二审法院：一、撤销杭州市富阳区人民法院（2019）浙0111民初6241号民事判决书，依法改判由胡兴恕承担全部侵权赔偿责任，周金鹏承担连带赔偿责任。二、本案上诉费用由胡兴恕、周金鹏承担。 被上诉人胡兴恕答辩称：一、方家政在明知饮酒后进入工作场所可能存在危险，且缺乏相应的安全保护措施的情况下，还是进入工作场所，未尽谨慎义务，故对自身伤害后果应承担一定责任。二、施工场所地面坑洼堆放品是再正常不过的，不能因此来推定胡兴恕对现场疏于管理。三、因方家政劳动收入系按劳动天数计算报酬，并不是固定的，因此其误工费不能按照220元每天计算。综上，胡兴恕认为原审判决事实清楚，适用法律正确，请求法庭驳回方家政的上诉，维持原判。 被上诉人周金鹏答辩称：同意一审判决。 二审期间，上诉人方家政、被上诉人胡兴恕未向本院提交新证据。被上诉人周金鹏向本院提交收条二份，拟证明其垫付了医药费。经质证，方家政认为不属于新证据，且与上诉人无关，该收条是周金鹏与胡兴恕之间发生的。胡兴恕对二份收条的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，该证据系胡兴恕、周金鹏之间的款项交往关系，与本案无关。本院认为，二份收条与本案讼争缺乏关联性，不予确认。 经审理，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，方家政在提供劳务期间受伤，应与接受劳务的一方的胡兴恕根据各自的过错承担相应的责任。根据本案查明的事实，方家政饮酒后进入工作场所，其应当知道饮酒后作业会增大发生事故的风险，但其仍在缺乏相应安全保护措施的情况下从事劳务工作，未尽谨慎的注意义务，对自身伤害后果的发生应当承担一定的责任。胡兴恕作为接受劳务的一方，对雇佣的方家政等人酒后作业明显违反了安全操作规程的行为不予制止，且未提供相应的安全保障措施，存在安全管理上的缺失，对方家政的伤害后果的发生也有过错，应当承担相应的民事责任。故原审法院根据方家政、胡兴恕在本次事故中所起的作用和原因力大小，确定方家政对其自身伤害后果承担50%的民事责任，胡兴恕对方家政受伤的后果承担50%的民事责任，并无明显不当。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条旨在调整自然人之间的劳务关系，承揽关系不属于该规定调整的范围。周金鹏将其墙基工程交由胡兴恕带领的劳务工程队施工完成，胡兴恕再召集方家政等人从事砌墙基工程，周金鹏与胡兴恕之间系承揽关系，胡兴恕与其召集的方家政等人之间则为个人之间的劳务关系，且周金鹏也不存在相应的选任过错和管理上的过错，因此方家政要求周金鹏承担相应侵权责任，缺乏事实与法律依据，原审法院对该请求不予支持，并无不当。方家政的计酬方式为按出工的天数计酬，而非每天均有220元的薪酬，因此方家政要求按每天220元计算误工费，缺乏事实依据，原审法院参照浙江省上一年度单位在岗职工平均工资标准计算方家政的误工费，也无不当。综上，方家政的上诉请求和理由均不成立，原审判决认定事实清楚、法律适用正确、实体处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1096元，由方家政负担。 本判决为终审判决。 审判长  姚炜强 审判员  周志军 审判员  韩 昱 二〇二〇年三月十一日 书记员  逯遇草