江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终5129号上诉人（原审被告）：汤建能，男，1965年2月2日出生，住江苏省溧阳市。委托诉讼代理人：杜江，江苏杜江律师事务所律师。委托诉讼代理人：马文峰，江苏杜江律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴忠频，男，1971年5月5日出生，住江苏省溧阳市。委托诉讼代理人：吴群浩，江苏立洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴笛，江苏立洋律师事务所实习律师。原审被告：黄秋华，男，1960年8月23日出生，住江苏省高淳县。原审被告：江苏腾达建设工程有限公司，住所地江苏省泗洪县农机大市场7#楼114号。法定代表人：韩顺红，系公司总经理。上诉人汤建能因与被上诉人吴忠频及原审被告黄秋华、江苏腾达建设工程有限公司（以下简称腾达公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2019）苏1324民初4656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汤建能向本院提出上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费用由吴忠频承担。事实与理由：1.2019年6月10日黄秋华向吴忠频出具的一份证明，证明吴忠频完成的工程价款共计为445170元。黄秋华写的证明只能是代表其个人行为，黄秋华只是汤建能的财务人员，根本不懂工程计价和结算，也不具备结算的资格。黄秋华对涉案工程没有任何投资。2.涉案工程结算价款过高，明显超出合理价格的范畴。3.吴忠频在施工过程中存在偷工减料的行为，车库与储藏室没做涂料，吴忠频把这部分面积也进行计价。4.一审法院对汤建能、黄秋华向吴忠频支付50000元属于认定事实错误，该笔工程款是双方最后一笔工程款结算。吴忠频辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回汤建能的上诉请求。本案不存在工程量变更这件事,汤建能认为支付50000元，全部已经结清工程款不是事实,且也没有证据证明。黄秋华与汤建能合伙承建本案工程,将其中涂料工程分包给吴忠频,黄秋华不是汤建能所说的是财务人员,他们之间是合伙关系,合伙协议清楚表明黄秋华负责财务。该工程大概是2011年开始一直到2019年工程尚欠工程款,黄秋华作为财务人员,有义务向相关人员出具欠款手续，故请求维持一审判决。吴忠频向一审法院提出诉讼请求：1.判令汤建能、黄秋华、腾达公司立即支付吴忠频劳务工程款145170元；2.本案诉讼费用由汤建能、黄秋华、腾达公司承担。一审法院认定事实：2011年7月11日，江苏苏某房地产开发有限公司与腾达公司签订《建设工程施工合同》，江苏苏某房地产开发有限公司将开发的泗洪县卧龙湾小区6、8、9、10号楼发包给腾达公司施工，约定总价款为35522053.2元，一层封顶付15%。工程竣工验收合格决算后30日付至95%，余款5%为质量保证金，无质量问题，第一年结束付1%，第二年结束付2%，第三年结束付2%。合同签订后，腾达公司即与汤建能签订施工协议，由汤建能负责建设8、9号楼整体工程，合同约定工程价款为19344247.2元，付款进度与《建设工程施工合同》约定一致。2011年8月18日，汤建能、黄秋华签订协议，约定合伙承建该卧龙湾小区8、9号楼，汤建能为工地总负责，负责对内生产、对外公关的事务；黄秋华为财务总负责，负责处理一切与财务有关的事务。汤建能、黄秋华施工过程中，将内外墙白涂料、批腻子等工程交与吴忠频承建。2019年6月10日，黄秋华向吴忠频出具了证明一份，证明吴忠频完成的工程价款共计为445170元，以及已支付了工程款250000元。后汤建能、黄秋华再次向吴忠频支付工程款50000元。一审法院另查明，2015年8月17日，汤建能、黄秋华以合伙人身份提起诉讼，要求腾达公司、苏某公司给付工程款4581946元及保证金530000元。2015年11月19日，一审法院作出了（2015）洪民初字第3123号民事判决书。苏某公司对该判决不服提出上诉，经宿迁市中级人民法院审理，于2016年4月13日作出（2016）宿13民终201号民事裁定书，以原审判决认定基本事实不清，处理不当，裁定发回本院重审。2016年7月26日，经一审法院调解双方达成了调解协议，内容为：1.2016年8月10日江苏苏某房地产开发有限公司支付汤建能工程款49万元；2.2016年9月10日前汤建能负责将未完成的工程按图施工并通过竣工验收（汤建能所做工程），如果未通过竣工验收2个月之内整改到位并保证通过竣工验收，江苏苏某房地产开发有限公司向主管部门在一周内组织验收。如果没有通过竣工验收，后期付款相应顺延；3.2017年1月10日江苏苏某房地产开发有限公司给付汤建能工程款100万元；4.2017年5月10日，江苏苏某房地产开发有限公司给付汤建能工程款80万元；5.2017年12月28日，江苏苏某房地产开发有限公司给付汤建能工程余款工程款796512元；6.工程5%的保修金967212元，分两次给付，2018年1月1日付20万元，余下保修金767212元2018年12月28日工程无质量问题付清；一审法院再查明：1.涉案工程尚未竣工验收，但该小区业主已于2014年1月份陆续入住；2.汤建能、腾达公司认为双方系挂靠关系，吴忠频对此不持异议。本案争议焦点为:1.汤建能、黄秋华之间是否存在合伙关系；2.吴忠频主张的工程款是否合理，汤建能、黄秋华是否负有给付责任。关于第一个争议焦点。一审法院认为，汤建能取得涉案工程项目后即与黄秋华签订“协议”，双方以书面方式明确了合伙关系，以及从事合伙事物过程中的不同分工。工程建设完毕后，汤建能、黄秋华因涉案工程欠款事宜，以合伙人身份作为共同原告提起诉讼，反映出两人为了共同利益实施的正当行为，其行为完全符合合伙人之间利益共享风险共担的法律特征，由此完成的工程成果应归属于汤建能、黄秋华共同所有，汤建能认为与黄秋华并非合伙关系的意见，不予采信。关于第二个争议焦点。一审法院认为，吴忠频系自然人，亦未取得建筑施工企业资质，汤建能、黄秋华将该工程部分项目转包与吴忠频施工，其行为违反了法律强制性规定，应属无效。但应将符合双方当事人真实意思，对已实际具体施工的工程及约定的付款方式作为工程价款的结算依据。吴忠频将涉案工程建设完毕后，黄秋华向吴忠频出具证明，该证明对吴忠频在涉案工程中资金、材料和劳力的投入状况及相应价款进行了确认，其行为应属于黄秋华是履行合伙事物中的职务行为。黄秋华对工程款的结算效力应及于其合伙人汤建能。汤建能虽认为吴忠频工程价款明显过高缺乏合理性，但其提供证据不足以证明该主张，其该项辩解依法不予采信。黄秋华的结算行为如确实造成了汤建能损失，其可自行追责。腾达公司认为汤建能系挂靠其单位取得施工建设权，根据《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十五条规定，挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。因此，腾达公司应对挂靠行为产生的法律后果承担连带责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、第二十六条，《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十五条，《中华人民共和民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、汤建能、黄秋华于判决生效后十日内给付吴忠频工程款145170元；二、江苏腾达建设工程有限公司对上述款项承担连带支付责任。案件受理费减半收取1602元，由汤建能、黄秋华承担。二审中，双方均未提交新证据。汤建能对一审法院查明的涉案工程面积、价格及50000元事实的部分有异议。吴忠频对其他事实无异议。本院予以确认。二审争议焦点为：1.能否以黄秋华出具的证明作为工程价款的结算依据；2.涉案工程价款是否已经结清。关于第一个争议焦点。本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。本案中，汤建能与黄秋华签订合伙协议，对涉案工程双方约定进行合伙经营。二审中汤建能对其与黄秋华之间系合伙关系亦不否认。在本案施工过程中，黄秋华向吴忠频出具证明载明涉案工程款总额及已付款项，黄秋华出具该条据的行为应系其履行合同事务的职务行为，汤建能虽上诉主张黄秋华仅是负责财务工作，其无权对外作出结算，但该分工仅是其合伙内部分工，不能以此来对抗第三人。黄秋华的结算效力应由汤建能和黄秋华两合伙人共同承担其民事责任。且汤建能亦未能就该结算行为明显过高举证加以证实，故一审法院以黄秋华出具的证明作为双方结算依据，本院予以支持。关于第二个争议焦点。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证的当事人承担不利后果。本案中，汤建能主张在黄秋华出具证明后支付给吴忠频的5万元系双方的最后结算。双方工程款总计为445170元，加上该证明中载明的已付25万元，共支付30万元，对于其他的145170元如何支付，汤建能、黄秋华未能提供证据加以证实，应承担举证不能的不利后果。综上，汤建能的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3204元，由上诉人汤建能负担。本判决为终审判决。审判长 徐 兵审判员 孙 权审判员 朱 海二〇二〇年三月二十五日书记员 赵媛媛