浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终52号 上诉人（原审原告）：陈杰，男，1969年7月20日出生，汉族，住江苏省新沂市。 被上诉人（原审被告）：海逸生态建设有限公司，住所地：浙江省宁波市海曙区。 法定代表人：许尚宝，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张柯，浙江盛宁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵晶，浙江盛宁律师事务所律师。 上诉人陈杰因与被上诉人海逸生态建设有限公司（以下简称海逸公司）建设工程合同纠纷一案，不服宁波市海曙区人民法院（2019）浙0203民初7217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 陈杰上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1.一审法院对计算管理费的基数按开票金额而非实收金额计算，判决有误，开票金额和实收金额相差224万元。2.附加税计算的基数应为增值税额而非销项税额。3.图牌、标语、警示牌等系陈杰自行制作，扣留15000元制作费不合理。4.陈杰已支付给张春山项目经理费75000元，再判决陈杰支付22000元项目经理费，判决不当。 海逸公司辩称，1.管理费和附加税的计算均有法律和合同依据。2.15000元制作费也系合同约定由海逸公司支付并在第一次支付陈杰工程款中予以扣除的费用，第一次支付工程款时间早已过去，陈杰当时也未对该笔费用持有异议。3.22000元的项目经理费，合同也进行了约定。请求驳回上诉，维持原判。 陈杰向一审法院起诉请求：被告支付原告工程款1070181元，以及自起诉之日计算到最终实际履行之日的逾期付款利息（按照年息6%计算）。一审庭审中，原告变更诉讼请求为：被告支付原告工程款1139371.68元，以及自起诉之日计算到最终实际履行之日的逾期付款利息（按照年息6%计算）。 一审法院认定事实：2016年11月15日，海逸公司与宁波市海曙区城市管理局签订《建设工程施工合同》一份，双方约定：宁波市海曙区城市管理局将天一阁月湖创国家5A级景区建设提升工程发包给海逸公司，签约合同价9333998元，合同价格形式为固定综合单价，可调总价，双方关于工程进度款支付约定为完成全部工程量的50%，支付至合同价款的40%，竣工验收合格后支付至合同价款的70%，按要求提交完整的竣工资料并决算经内审后支付至内审的80%，待审计结束，扣留质量保证金后付清余款；工程保修期为二年，质量保证金为结算价款的5%。 同日，陈杰与海逸公司签订《宁波海逸园林工程有限公司工程施工经济责任制承包协议书》一份，双方约定：对天一阁月湖创国家5A级景区建设提升工程项目实行内部经济责任制承包，海逸公司聘任陈杰为项目内部承包责任人；工程地点海曙天一阁；承包范围详见施工图及工程量清单；工程造价约9333998元；承包性质包工包料；总工期120日；质量等级符合国家施工验收规范一次性验收合格标准（质量为终身责任制）；海逸公司有权对陈杰自行选择的专业分包单位或专业分包队伍进行监督；海逸公司有权监督陈杰工程款使用情况，保证工程款专款专用，海逸公司应协助陈杰做好财务管理工作，及时转付工程款，保证民工工资的按时足额发放，由于陈杰未及时支付责任范围内的有关工程支付款项（民工工资、材料款及机械费等）所引发的纠纷导致海逸公司败诉，不管工程是否竣工结算（包含内部结算），海逸公司有权就垫付款向陈杰追偿，陈杰承担垫付款项及垫付款项20%的违约金，并承担律师费、诉讼费和其他一切必要支出；海逸公司应协助陈杰做好项目管理班子的组建、项目设立和考核管理工作；海逸公司及时收取陈杰应按协议规定上交的施工管理费并督促陈杰按时向税务部门交纳工程税金；海逸公司有权支付陈杰达到工程余款时，要求陈杰在本地县市级日报上按公司名义工程结算公示，在支付余款时提供相关报纸，余款在公示后一个月支付；陈杰应按招投标文件、工程合同及质监站和监理公司的有关要求，在竣工验收前做好验收资料的整理工作并承担相关费用，该工程验收通过后进行计量结算；为督促陈杰文明施工，图牌、标语、警示牌、七牌一图等统一由海逸公司进行制作交由陈杰，并在第一次工程款中扣留制作费15000元，陈杰在开工前向海逸公司领取20套工作服和30顶安全帽，费用由陈杰承担；陈杰在施工过程中至工程结束应向海逸公司提供整套工程竣工资料、竣工图、竣工验收报告、备案资料、竣工决算、审计报告、移交报告；陈杰承担工程施工期间的质量、安全、进度责任及竣工后保修责任；所有工程款由陈杰代海逸公司向业主结算，工程款直接汇入海逸公司账户，海逸公司收到业主工程款在扣除相应税金、行业规费、管理费后及时支付陈杰；海逸公司开具相应收款凭证或发票给建设单位，同时陈杰需提供相应的结算税单，以便于海逸公司进行常规账务处理；本工程的考核利润指标按开票金额（含税价）的17%收取（含企业所得税2%和利润），从每次工程拨款中按此分次提取，按销售额（不含税价）的11%计算的增值税，以及相应的附加税费由陈杰承担，在海逸公司开票时暂扣；陈杰必须按工程项目计量清单的成本比例，提供真实、合法、有效的增值税专用发票或增值税普通发票，陈杰对已经取得的增值税专用发票，应在开票之日起15日内连同其他资料（合同、购货清单、出入库凭单、收款收据等）提交给财务部门，海逸公司按提供的增值税专用发票上注明的可抵扣税额返还陈杰；海逸公司向陈杰提取本工程结算价1‰质量安全基金，并在每次工程拨款中按此比例收取；工程项目施工负责人支付工程项目经理证书费每月2000元，按施工合同签订之日起至工程竣工验收合格之日的时间计算，不足一个月按一个月计入；陈杰承担投标费用、保函费用、保证金、合同备案费、合同公证费和代理费用（按实际结算的费用计算），项目经理、技术负责人及七大员需到场的，到场的按公司规定由陈杰支付出场费用；陈杰在工程实施过程中，陈杰采购材料、混凝土等需要海逸公司出面签订合同的，款项支付由海逸公司直接在工程款中扣除并进行支付；工程款到海逸公司账户后，陈杰应向海逸公司提供工程所要提交的资料和工程发票，手续完整后7天内付清；双方并对工程质量、工程安全、工程奖罚、工程保险及担保等做出了约定。 合同签订后，由陈杰按照约定对涉案工程进行了施工，并已经竣工验收。2019年4月8日，涉案工程结算审定价审计为16022981元。海逸公司已为宁波市海曙区城市管理局开具15230000元工程款增值税发票，宁波市海曙区城市管理局已经支付海逸公司工程款12990000元。海逸公司按合同约定为陈杰支付材料费、人工费等合计10644978.55元。 另查明：陈杰为履行双方之间的合同，多次向海逸公司支付垫付款、工程保证金等款项。2019年4月10日，海逸公司向陈杰寄送《企业征询函》一份，载明截至2018年12月31日，海逸公司尚欠陈杰往来账1851708元。截止一审庭审前，海逸公司尚欠陈杰往来款1265080元。2016年11月4日，海逸公司为涉案工程支付蔡建孟出场费1200元。2016年12月7日，海逸公司为涉案工程支付案外人深圳市银达担保有限公司担保费10000元。2017年1月11日，海逸公司为涉案工程支付公证费6200元。2017年9月30日，海逸公司为涉案工程支付蔡建孟出场费1500元。 一审法院认为，本案的争议焦点为如何依据双方的合同及往来款计算海逸公司应付陈杰的款项。陈杰向海逸公司支付往来款的目的，是在业主支付的款项不足以支持工程继续推进时，由海逸公司为陈杰垫付相关材料款、人工费等费用，该部分费用实际系陈杰为履行双方合同的垫资，现涉案工程双方均已确认竣工验收，海逸公司没有理由继续占用多余款项，海逸公司应当将多余的往来款返还陈杰。故海逸公司抗辩的往来款不应在本案处理的意见不成立。陈杰、海逸公司对于海逸公司已支付的工程材料费等支出10644978.55元在工程进度款中扣除均无异议。虽然宁波市海曙区城市管理局已经支付海逸公司工程进度款为12990000元，但海逸公司已为宁波市海曙区城市管理局开具15230000元工程款增值税发票，陈杰所提供的工程结算审定单亦载明涉案工程审定价为16022981元，鉴于涉案工程以海逸公司的名义对外尚存在材料款的拖欠，管理费应当按照海逸公司主张的开具增值税发票15230000元金额17%扣除为2589100元（15230000元*17%）。对于双方约定的增值税以及相应的附加税费应如何扣除的问题，因目前已开票的金额15230000元，海逸公司亦按照相应的增值税发票载明的金额缴纳相应的增值税，故应当按照已开票金额15230000元计算由陈杰承担的增值税税款，经双方确认按此金额计算缴纳的增值税税款为1430142.76元；海逸公司作为工程承包企业，是该工程所涉税费的法定纳税主体，按照双方合同约定，增值税附加税费应由陈杰承担，城市维护建设税、教育费附加、地方教育费附加属于增值税纳税后必然产生的税费，海逸公司要求扣除增值税附加税费171617.13元（1430142.76元*12%）的抗辩符合法律规定，予以采纳，但海逸公司抗辩的印花税和个人所得税应依据海逸公司的申报再由有关税务部门核定后缴纳，因海逸公司并未提供与涉案工程有关的个人所得税和印花税完税凭证，故对海逸公司要求在本案扣减该部分费用的辩解理由不予采纳，海逸公司可在获得相关纳税凭证后另案与陈杰解决相关争议。对于双方约定的税费返还问题，因双方约定海逸公司按提供的增值税专用发票上注明的可抵扣税额返还陈杰，故应根据合同约定计算相应的可抵扣税额，普通发票和未载明抵扣税额增值税发票不符合双方税费返的合同约定，依据双方确认的其他增值税发票可抵扣税额为858459.66元，该部分款项海逸公司应当返还陈杰。海逸公司支付案外人的保函手续费10000元及公证费6200元，依据双方的合同约定应由陈杰承担。陈杰依据合同约定应承担工程质量安全基金，工程质量安全基金应依据双方的约定按照工程业主拨款的金额计算，金额为12990元（12990000元*0.1%）。陈杰依据合同应承担项目经理费22000元（2000元／月*11个月）、七牌一图制作费15000元、五大员出场费2700元。至于海逸公司抗辩的考试费用、项目章工本费，陈杰及张春山的工资、社保费用，不符合双方的合同约定，不予采纳。综上，海逸公司应付陈杰的款项为208811.22元（12990000元+1265080元+858459.66元-10644978.55元-2589100元-1430142.76元-171617.13元-10000元-6200元-12990元-22000元-15000元-2700元）。对于陈杰合理的诉讼请求，予以支持。对海逸公司关于涉案工程可能存在大量对外负债而行使不安抗辩权的抗辩，首先，与涉案工程有关的材料供应商签订的采购合同是海逸公司以自己的名义所签订，故涉案工程对外欠款应由海逸公司举证证明，现海逸公司在庭审中举证的待付款项为2032060元，该款项明显少于海逸公司已开具给宁波市海曙区城市管理局增值税发票金额与已支付金额之差2240000元（15230000元-12990000元），更少于涉案工程结算审定价16022981元；其次，陈杰对海逸公司所举证的待付款项有异议，海逸公司仅举证了对账单和相关合同，欠缺由陈杰方签字确认的送货单等证据，故无法在本案中确认所有款项为海逸公司因涉案工程应付案外人的材料款；再次，即便海逸公司的抗辩属实，该款项亦应在宁波市海曙区城市管理局支付海逸公司涉案工程余款后再由海逸公司支付给案外人，对于涉案工程中的进度款海逸公司应当按照双方的约定在扣除相应税金、行业规费、管理费后及时支付陈杰；最后，海逸公司虽主张陈杰存在虚报工人工资的情况，但并未提供确凿的证据，陈杰在涉案工程中垫付了较多款项，业主拨款的工程进度款也并未进入陈杰的个人账户，海逸公司行使不安抗辩权的抗辩意见不成立，不予采纳。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，作出如下判决：一、被告宁波海逸园林工程有限公司于判决生效后十日内支付原告陈杰工程款208811.22元，并支付自2019年6月5日起至实际履行之日止按中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算的利息；二、驳回原告陈杰的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费15054元，由原告陈杰负担10622元，由被告宁波海逸园林工程有限公司负担4432元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明，海逸公司的原名称为宁波海逸园林工程有限公司，于2019年5月29日变更为现名称。 本院认为，关于管理费的计算基数，根据双方当事人间的《宁波海逸园林工程有限公司工程施工经济责任制承包协议书》第9.2条的约定，双方约定本工程的考核利润指标按开票金额（含税价）的17%收取，结合海逸公司已为宁波市海曙区城市管理局开具15230000元工程款增值税发票的事实，一审法院按此金额计算管理费，并无不当。陈杰称应按实收金额为基数，无事实依据，本院不予采信。关于附加税的计算，一审法院的计算并无不当。关于图牌、标语、警示牌等费用15000元，根据《宁波海逸园林工程有限公司工程施工经济责任制承包协议书》第5.10条的约定，上述物品由海逸公司制作并交由陈杰，并在第一次工程款中扣留，海逸公司称，该笔费用系其支出，陈杰称该笔费用系其支出，对此，双方均未提供充分证据佐证，且也无证据证明陈杰在第一次工程款支付时对此笔款项有异议，故一审法院按照合同约定，将该笔款项予以扣除，并无不当。关于22000的项目经理费，也有合同及工程施工时间为据，一审法院判决由陈杰支付，并无不当。 综上所述，陈杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14432元，由上诉人陈杰负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  赵保法 审判员  黄永森 审判员  朱亚君 二〇二〇年三月三十日 书记员  杨丽丽