山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终1203号上诉人（原审被告）：张慧，女，1981年12月23日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：段怡珩，济南历下泉城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：韩强，男，1975年1月16日出生，汉族，住济南市。原审被告：王波，男，1979年3月8日出生，汉族，住济南市。原审被告：李庶霞，女，1978年2月25日出生，汉族，住山东省泰安市。上诉人张慧因与被上诉人韩强、原审被告王波、李庶霞民间借贷纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初4297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张慧上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项并依法改判；2.一、二审诉讼费由韩强承担。事实和理由：一、一审法院违反法定程序。一审法院于2019年1月10日开庭审理本案时，韩强当庭变更诉讼请求，一审法院没有重新指定举证期限。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”根据《山东省高级人民法院关于当前审理民商事案件中适用法律若干问题的意见》第三条第一款“重新指定举证期限的情形。同一诉讼程序中，人民法院在已经指定了举证期限的情况下，可以根据案件的实际情况和需要，再次甚至多次指定举证期限。尤其对于下列情形，当事人要求举证的，必须重新指定举证期限：（1）当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的；”本案原告变更诉讼请求时，一审依法应当重新指定举证期限。但一审法院没有重新指定举证期限，违反了上述法律规定，诉讼程序违法。二、张慧一审提交了“重新指定举证期限申请”和“调查取证申请”，一审法院没有回复、没有依申请调取证据，诉讼程序违法；2019年1月11日张慧通过中国邮政特快专递EMS108717XXXXXXXX号向一审法院主审法官邮寄了“重新指定举证期限申请”和“调查取证申请书”调查韩强名下6228480251217XXXXXX号账户及其他银行账户，自2013年8月14日起至2019年1月的进账流水明细和李庶霞名下621700234000XXXXXXX号银行帐户及其他账户，自2013年8月4日起至2019年1月的流水明细。一审法院2019年1月15日收到张慧提交的“重新指定举证期限申请”和“调查取证申请书”后没有做出任何答复，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条第二款“人民法院对当事人及其诉讼代理人的申请不予准许的，应当向当事人或其诉讼代理人送达通知书。”的规定，一审法院拒绝了当事人的调查取证申请，径行作出判决，违背了以事实为依据，以法律为准绳的审判宗旨，一审法院违反上述法律规定，诉讼程序违法。三、一审庭审时，韩强自述借款期限只有2、3个月，张慧当即提出，韩强诉讼时效已超出法律应当保护的时效期间。一审庭审时，主审法官询问韩强借款期限，韩强陈述“双方约定2、3个月的借款期限”，根据韩强的自认2013年8月14日借款发生，借期2、3个月，借款期限到2013年11月13日届满。张慧当庭提出，韩强起诉是2018年，已超出法律保护的诉讼时效，依法应驳回其诉讼请求。四、担保人的担保期已于2014年6月13日到期，担保责任依法已免除，依法应驳回韩强对张慧的诉讼请求。一审庭审时，主审法官询问韩强借款期限，韩强自认“双方约定2、3个月的借款期限”，根据韩强的自认2013年8月14日借款发生，借期2、3个月，借款期限到2013年11月13日届满。张慧的一般担保期限是6个月，即到2014年5月13日担保期限届满。根据担保法第二十五条规定“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；”张慧的担保期限于2014年5月13日已届满，依法已免除保证责任。韩强2018年7月9日起诉张慧，依法张慧不应对借款人的借款承担担保责任。综上所述，一审法院诉讼程序违法、事实认定错误、适用法律不当，请求二审法院依法撤销一审判决依法改判。韩强辩称,当时没有约定时限，我一直在找李庶霞要，一审判决事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉。王波述称,一审时没有通知我到庭，我在不知情的情况一审作出了判决，我对一审的判决不服，我认为事实不清，依据不足。李庶霞未作陈述。韩强向一审法院起诉请求：请求依法判令被告向原告偿还所欠借款50000元；被告向原告支付利息（以50000元为基数，按年利率6%计算，自2013年8月14日计算至判决生效之日）；判令被告赔偿原告律师费用损失3000元。本案的一切诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年8月14日，被告李庶霞作为借款人、被告王波、张慧作为担保人出具借条，载：今借人民币50000元，若归还不上有担保人王波、张慧共同偿还。如走法律程序自愿承担一切费用（诉讼费、律师费）等，由历下区人民法院仲裁。王波、张慧及李庶霞分别在落款担保人处、借款人处签名按手印。在同一页纸上记载：今收到人民币50000元整。李庶霞在落款借款人处签名按手印，并注明手机号。2018年3月5日，原告韩强同北京市鑫兴（济南）律师事务所签订法律服务协议，并支付律师代理费3000元。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。根据原告韩强提交的证据，结合其与被告张慧双方各自在法庭上对案件事实所作的陈述，能够确定韩强作为出借人与借款人被告李庶霞之间存在民间借贷合同关系的法律事实成立，并依法生效。案涉借款未书面约定借款期限及利息，应视为不支付利息。李庶霞对返还借款、支付利息义务的履行情况承担举证责任，但未予举证，应当承担相应不利法律后果。李庶霞应偿还韩强借款本金50000元。借款未约定借款期限，起诉之日视为借款到期日，即李庶霞应支付韩强逾期还款利息，以50000元为基数，自2018年7月9日起至本判决生效之日止，按照年利率6%计算。韩强要求李庶霞支付其律师费损失3000元，符合约定，且不违反法律规定，一审法院予以支持。被告王波、张慧作为担保人在借条上签名按手印，并明确约定如借款人归还不上由其二人共同偿还，其应承担一般保证责任。只要主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，一般保证的保证人可以对债权人拒绝承担保证责任。韩强其他诉讼请求与法不符，一审法院不予支持。张慧其他抗辩依据不足，一审法院不予支持。李庶霞、王波经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其自动放弃答辩、举证、质证及法庭辩论等民事诉讼权利，并承担相应法律后果。据此，判决：一、被告李庶霞返还原告韩强借款本金人民币50000元，于本判决生效之日起十日内付清；二、被告李庶霞支付原告韩强逾期还款利息（以人民币50000元为基数，自2018年7月9日起至本判决生效之日止，按年利率6%计算），于本判决生效之日起十日内付清；三、被告李庶霞赔偿原告韩强律师费损失3000元，于本判决生效之日起十日内付清；四、被告王波、张慧对上述第一、二、三条款项承担一般保证责任；五、驳回原告韩强其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币1430元，由被告李庶霞、王波、张慧负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张慧在二审中提交李庶霞于2014年3月16日给其出具的承诺书一份，欲证明李庶霞除了还韩强之前的借款以外，还给韩强打了77000元的借条，并非是韩强主张的只有5万元的借条，而且77000元包含原来的5万元，但是以前已经给韩强转过很多钱了，大约25000元到30000元，韩强把我们拘禁到他办公室让我们打的条，这张条可以充分证明韩强放高利贷，法院应不予支持韩强的主张，在整个催收过程中有暴力催收和非法拘禁行为，并且在李庶霞在给我出具的承诺书中我认为我已经没有担保责任。韩强对上述证据质证称，对于这个条我有异议，如果有这个条应该是打给我的，不应该在张慧那里，我胁迫你们为什么你们没有报警，我和王波关系不错，为什么这个条没有在王波那里呢。王波对以上证据质证称，对承诺书的真实性没有异议，有一天我在家睡觉，李庶霞和张慧带着韩强找的我，然后到韩强的办公室，让我打的这个条。这个条是打给韩强的，为什么在张慧手中我不知道。李庶霞未作质证。王波在二审中提交韩强向其出具的收条两份，2016年2月6日的收条载明收到王波为李霞（双方当事人均认可实为李庶霞）担保的1万元，2017年1月24日的收条载明收到王波5000元，王波称另有一张5000元的收条未找到，欲证明王波代李庶霞向韩强偿还借款2万元。韩强对上述两份收条的真实性没有异议，并认可实际收到王波代李庶霞偿还借款2万元。张慧对韩强实际收到王波代李庶霞偿还借款2万元的事实没有异议。李庶霞未作质证。以上事实由张慧、王波在二审中提交的证据及二审调查笔录等在案为凭。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，借贷关系的成立需要符合形式要件和实质要件。形式要件是要有借贷的合意，实质要件是要有交付的事实。本案中，根据韩强提交的借条，李庶霞、张慧及王波分别在该借条借款人、担保人处签字确认，能够证明韩强与李庶霞之间存在借贷的合意；关于借款的交付，在韩强提交的借条下方由借款人李庶霞明确写明“今收到人民币伍万元正（50000元正）”，能够证明涉案借款确已交付的事实。一审认定涉案5万元借款真实存在并无不当。本案二审争议焦点为：一是本案已偿还借款的数额如何确定；二是张慧是否承担一般保证责任；三是本案一审程序是否合法。关于焦点一，本案已偿还借款的数额如何确定的问题。本案借款发生后，王波代李庶霞向韩强偿还借款2万元，韩强对该事实并无异议，因在涉案借条中双方并未约定利息，亦未提交相应证据证明涉案借款约定的利息利率，应视为未约定利息。故王波支付韩强的2万元应为偿还的借款本金，即李庶霞尚欠韩强借款本金3万元。一审法院认定涉案欠款本金为5万元欠当，本院予以纠正。本院对韩强主张的借款3万元本金及以3万元为基数，自2018年7月9日（起诉之日）起至判决生效之日止，按照年利率6%计算的主张予以支持，超出部分不予支持。关于焦点二，张慧是否承担一般保证责任的问题。王波、张慧作为担保人在2013年8月14日的借条上签名按手印，并明确约定如借款人归还不上由其二人共同偿还，其应承担一般保证责任。王波、张慧作为一般保证的保证人虽未与债权人约定保证期间，但保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，涉案借条中并未约定还款时间，亦未约定借款期间，韩强可随时向李庶霞主张权利，故本案并未超过保证期间。张慧在二审中提交的李庶霞向其出具的承诺书中虽载明借款的所有费用由李庶霞承担，但该承诺书中并没有韩强的签字确认，故不能免除张慧就涉案借款承担一般保证的责任。一审判决张慧就涉案借款承担一般保证责任，亦无不当。关于焦点三，本案一审程序是否合法的问题。韩强在一审中变更的诉讼请求也仅为利息的截止时间点问题，实际上是对利息起算时间点进行明确，一审法院未重新指定举证期间并不影响实体结果的认定及法律适用，为减少诉累，一审法院根据查明的事实不再重新指定举证期间并无不当。关于张慧要求调取韩强所有银行账户交易流水的问题，因借款人李庶霞作为本案当事人应当承担偿还涉案借款的举证责任，其拒不到庭说明情况，亦未提交予以证明其偿还涉案借款的相关证据，张慧的上述调取证据申请并不符合人民法院调取证据的相关规定，故本院对其申请不予准许。综上所述，张慧的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初4297号民事判决第三项、第四项、第五项；二、变更济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初4297号民事判决第一项为李庶霞返还韩强借款本金人民币30000元，于本判决生效之日起十日内付清；三、变更济南市历下区人民法院（2018）鲁0102民初4297号民事判决第二项为李庶霞支付韩强逾期还款利息（以人民币30000元为基数，自2018年7月9日起至本判决生效之日止，按年利率6%计算），于本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1430元，由韩强负担706元，由李庶霞、王波、张慧负担724元。二审案件受理费1430元，由韩强负担706元，由张慧负担724元。本判决为终审判决。审 判 长 闫振华审 判 员 亓雪飞审 判 员 尹逊航二〇二〇年三月十一日法官助理 王金鹏书 记 员 杨 娟