浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终9457号 上诉人（原审原告）：钟钢，男，1962年10月23日出生，汉族，住辽宁省丹东市振兴区。 被上诉人（原审被告）：杭州伟宇运输有限公司，住所地：浙江省杭州市萧山区义蓬街道青蓬公路益民段西侧（董家桥北）。统一社会信用代码：9133010079094526X1。 法定代表人：周慧芬，总经理。 上诉人钟钢因与被上诉人杭州伟宇运输有限公司（以下简称伟宇公司）劳动争议一案，不服杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初8594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定，2017年12月11日，钟钢与伟宇公司签订劳动合同书，约定合同期限为2017年12月11日至2018年12月31日，钟钢从事驾驶员。同日，钟钢签写申请书，申请自愿放弃由伟宇公司购买社保，要求伟宇公司每月支付840元补贴。2019年1月16日，钟钢在劳动合同到期后申请离职。后钟钢向杭州大江东产业集聚区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求为：一、伟宇公司支付钟钢未订立书面劳动合同二倍工资81900元；二、伟宇公司支付钟钢违法解除劳动合同赔偿金22500元；三、伟宇公司为钟钢补缴2017年12月10日至2018年12月31日的社会保险；四、伟宇公司支付钟钢2017年12月10日至2018年12月31日法定休息日加班费71106元。2019年5月7日，该委作出仲裁裁决书，裁决为：一、伟宇公司自裁决书生效之日起十日内依法为钟钢补缴2017年12月11日至2018年12月31日期间的社会保险（具体能否补缴、险种、金额、补缴时段依社保政策确定），个人部分个人承担；二、驳回钟钢的其他仲裁请求。2019年5月28日，钟钢诉至原审法院，请求法院判令：一、钟钢2017年12月10日至2018年12月31日在伟宇公司单位工作期间订立的劳动合同无效；伟宇公司支付钟钢未订立书面劳动合同二倍工资84552元；二、伟宇公司支付钟钢休息日加班费71106元；三、伟宇公司支付钟钢经济补偿金11650元；四、伟宇公司为钟钢补缴2017年12月10日至2018年12月31日的社会保险费；五、伟宇公司支付钟钢失业保险金12030元。 原审法院认为，钟钢、伟宇公司之间的劳动关系依法成立并有效。钟钢要求确认劳动合同无效的诉讼请求未经仲裁前置程序，该院不予处理。钟钢主张伟宇公司支付钟钢未订立书面劳动合同二倍工资84552元，因双方签订了劳动合同，故该院对该项诉讼请求不予支持。钟钢要求伟宇公司支付加班费71106元，关于加班费的举证责任在钟钢，钟钢未提供相关证据，也无证据证明伟宇公司保有相关证据而不提供，故该院对该项诉讼请求不予支持。钟钢要求伟宇公司支付经济补偿金11650元，理由为伟宇公司没有为钟钢缴纳社会保险费等，然钟钢仲裁阶段主张的请求为伟宇公司违法解除劳动关系赔偿金，故钟钢关于经济补偿金的诉讼请求未经仲裁前置程序，该院不应予以处理，钟钢应就该项请求先行向仲裁委申请劳动仲裁。钟钢关于要求伟宇公司支付失业保险金的诉讼请求亦未经仲裁前置程序，该院不予处理。关于补缴社会保险费，伟宇公司同意为钟钢补缴双方劳动关系存续期间的社会保险费，该院对2017年12月11日至2018年12月31日期间社会保险费的补缴予以支持，伟宇公司辩称个人缴纳部分应由其个人缴纳，社会保险费个人缴纳部分依法应由个人缴纳，伟宇公司的该项辩称意见该院予以采纳，伟宇公司辩称钟钢应返还伟宇公司相关社保补贴，伟宇公司的该项辩称意见应在其为伟宇公司缴纳社会保险费后另行主张，并应先行申请劳动仲裁，故该院对该项辩称意见不予采纳。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、杭州伟宇运输有限公司于判决书生效之日起三十日内为钟钢缴纳2017年12月11日至2018年12月31日期间的社会保险费（具体险种、补缴时段、金额由社保机构依据政策确定），其中个人应负担部分由个人自行缴纳；二、驳回钟钢的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由杭州伟宇运输有限公司负担，予以免交。 宣判后，上诉人钟钢不服，向本院提起上诉称：1、钟钢2017年12月10日——2018年12月31日在伟宇公司工作期间伟宇公司未为钟钢缴纳社会保险，已经由原审法院判决予以确认。2、钟钢2017年12月10日——2018年12月31日在伟宇公司担任危险品半挂车司机，工作期间没有为钟钢安排法定休息日休息，亦未安排调休和给付加班费，违反劳动合同法第三十一条的规定，依据劳动法第四十四条劳动合同法第八十五条的规定，请求判决伟宇公司支付钟钢法定休息日加班费73213元。2017年12月工资7806元，加班7天，7806/21.75*200%*7=5024元；2018年1月工资11000元，加班8天，11000/21.75*200%*8=8091元；2018年2月工资11000元，加班6天，11000/21.75*200%*6=6066元；2018年3月工资8990元，加班9天，8990元/21.75*200%*9=7439元；2018年4月工资4550元，加班6天，4550/21.75*200%*6=2539元；2018年5月工资6575元，加班8天，6575/21.75*200%*8=4836元；2018年6月工资7520元，加班5天，7520/21.75*200%*5=5441元；2018年7月工资7500元，加班8天，7500/21.75*200%*8=6192元；2018年8月工资7005元，加班8天，7005/21.75*200%*8=6192元2018年9月工资4450元，加班10天，4450元/21.75*200%*10=4090元；2018年10月工资5020元，加班6天，5020/21.75*200%*6=2769元；2018年11月工资8290元，加班8天，8290/21.75*200%*8=6098元；2018年12月工资8130元，加班10天，8130/21.75*200%*10=7450元。加班工资合计73213元。3、钟钢2017年12月10日在伟宇公司单位担任危险品半挂车司机工作至2018年12月31日，劳动合同期满，伟宇公司单方面终止劳动关系，违反劳动合同法第五十条用人单位应当在解除和终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明和用人单位依照该法有关规定应当向劳动者支付经济补偿金的，在办理工作交接时支付的规定。依据劳动合同法第四十八条、第八十七条、第八十九条的规定，请求判决伟宇公司向钟钢支付违法解除劳动合同赔偿金23300元，前十二个月工资合计93205元，93205元/12个月=7767元经济补偿金，7767元经济补偿金+0.5个月经济补偿金3883元=11650元，赔偿金=11650元*200%=23300元。故，提起上诉，请求：1.判决伟宇公司支付钟钢法定休息日加班费73213元；2.判决伟宇公司违法解除劳动合同赔偿金23300元。二审审理过程中，钟钢将第一项上诉请求变更为：请求判决伟宇公司支付钟钢法定休息日加班费71106元。 伟宇公司发表答辩意见称：一、钟钢在伟宇公司处工作期间，虽未缴纳社会保险，但是依据钟钢的请求进行的，钟钢一直享有每月社保补贴，直至其离职时共计发放11040元。伟宇公司提交钟钢本人签字的工资单以及申请书可供法庭核实。伟宇公司同意为其补缴社会保险，但钟钢需向伟宇公司返还社保补贴11040元，同时个人部分社保由其个人承担。二、关于钟钢提出法定休息日未休息应付加班费的请求，伟宇公司没有要求员工加班，因运输业务订单为不固定订单，凡伟宇公司安排在休息日工作的都是有调休，如果遇到法定节假日，一般客户都是休息的，伟宇公司更加不会安排上班。同时根据法律规定，加班证明应当由钟钢提交，钟钢仅凭自己随意书写的材料证明加班显然不合理，请求法庭查明事实，驳回钟钢的请求。三、钟钢与伟宇公司签订的劳动合同在2018年12月31日结束之后，钟钢向伟宇公司提交了辞职报告。伟宇公司并未辞退钟钢，何况伟宇公司是希望钟钢留下继续上班的，因此钟钢主张赔偿没有道理，请求予以驳回。综上所述，请求驳回钟钢的不当请求。 二审举证期限内，上诉人钟钢与被上诉人伟宇公司均未提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审一致。另查明，2020年1月21日，钟钢向我院出具情况说明，其中称：10月18日到厂家，货物不合格等了3天才给卸货，21日又安排去仪征市装货排队2天，才装上货去往湖北省的应城市，途中在麻城修车3天，到目的地卸货后又等待装货，等待3天。 本院认为，钟钢与伟宇公司签订的《劳动合同书》合法有效，该《劳动合同书》约定劳动合同期限为2017年12月11日至2018年12月31日。2018年12月31日，劳动合同到期后，双方未继续签订劳动合同，钟钢也未继续至伟宇公司工作，并于2019年1月16日提交了辞职报告。故钟钢主张系伟宇公司违法解除劳动合同并要求伟宇公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，无事实依据。关于加班工资问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）〉》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”钟钢主张伟宇公司应支付其加班费71106元，首先应当举证证明伟宇公司安排其加班的事实，但其提供的证据“钟钢10月份工资”表并无伟宇公司盖章，伟宇公司对该证据真实性不予认可，钟钢也未提交其他证据证明伟宇公司安排其加班。且根据2020年1月21日钟钢向我院出具的情况说明，其提供的“钟钢10月份工资”中的出车时间包含等待卸货、排队装货、修车等非在途时间。可见，即便根据钟钢提交的“钟钢10月份工资”，也无法证明其10月份存在加班。因钟钢与伟宇公司一致认可伟宇公司并不存在考勤制度，钟钢也未提供证据证明伟宇公司掌握加班事实存在的证据并拒不提供。故本院认为钟钢应当就其主张的加班工资承担举证不能的不利后果，原审法院对钟钢主张加班费的诉讼请求不予支持并无不当。综上，钟钢的上诉理由不成立。原审事实查明清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人钟钢负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 亮 审判员 张一文 审判员 秦海龙 二〇二〇年三月九日 法官助理赵勤 书记员朱创威