辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终168号上诉人（原审原告）：陈将楚，男，1969年11月14日出生，汉族，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：庞艳春，辽宁普达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：抚顺市中立诚房地产开发有限公司，住所地：辽宁省抚顺市抚顺经济开发区总部基地10号路南10号地块。法定代表人：张彦波，该公司经理。委托诉讼代理人：王雪枫，北京市盈科律师事务所律师。原审第三人：广州凌峻旅游发展股份有限公司，住所地：广东省广州市天河区燕岭路133号自编2号楼1区—A区自编201—01号。法定代表人：陈将楚，该公司董事长。上诉人陈将楚因与被上诉人抚顺市中立诚房地产开发有限公司（以下简称“中立诚公司”）、原审第三人广州凌峻旅游发展股份有限公司（以下简称“凌峻公司”）房屋买卖合同纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2019）辽0404民初1735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈将楚的委托诉讼代理人庞艳春、被上诉人中立诚公司的委托诉讼代理人王雪枫到庭参加诉讼，原审第三人凌峻公司经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。陈将楚上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审或依法改判；2、中立诚公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、本案的案由虽定为房屋买卖合同纠纷，但其实是以物抵债合同纠纷，陈将楚与中立诚公司签订《商品房买卖合同》的前提是凌峻公司与中立诚公司存在因《销售代理合同》产生的债权债务关系。2011年8月26日凌峻公司与中立诚公司签订《销售代理合同》，约定销售中立诚公司开发的中立诚悦城项目。2012年8月29日双方对销售代理服务费进行了结算，中立诚公司尚欠凌峻公司服务费219249元，经中立诚公司确认，并将最后支付期确定为2013年1月31日，此日期是中立诚公司修改，并加盖了中立诚公司的公章。中立诚公司虽然在原审答辩称“关于销售服务费，双方尚未对账，具体数额不确定”但并未否认双方债权债务关系的存在，即没有否认欠凌峻公司款项的事实。2、本案并不是孤立的《商品房买卖合同》，陈将楚不是一般的买受人，其具有特殊身份，即凌峻公司的法定代表人。《商品房买卖合同》虽然是陈将楚签订的，但其实是中立诚公司与凌峻公司以物抵债协议的具体化。中立诚公司对到期债务没有偿还能力，双方研究决定用中立诚公司开发的房屋抵顶凌峻公司的服务费。凌峻公司考虑到办理产权证及将来变现方便才将买受人登记为陈将楚。中立诚公司与凌峻公司是合作关系，其对陈将楚的身份及凌峻公司的意图是明知的。至于中立诚公司在原审中否认“抵顶商品房的事实”，一是因为虽然中立诚公司法定代表人是张艳波，但实际经营人及管理人是其丈夫刘平（己突发疾病去世)；二是因为中立诚公司想赖账，在刘平去世前后，陈将楚及凌峻公司多次派人去中立诚公司处办理收房事宜，在本案诉讼前中立诚公司还曾与陈将楚核实过抵账房事宜。虽然凌峻公司与中立诚公司没有签订以物抵债协议，但是该《商品房买卖合同》就是以物抵债协议的另一种表现形式。3、陈将楚持有与中立诚公司签订的《商品房买卖合同》，己证明双方以物抵债的事实。据商品房买卖市场的交易习惯，只有买受人交付了购房款，出卖人才会让买受人看《商品房买卖合同》，才会与买受人签订并交付《商品房买卖合同》，陈将楚与中立诚公司于2013年7月23日签订《商品房买卖合同》约定，买受人于2013年7月23日交齐全款165445元，当日中立诚公司便将确认其与凌峻公司销售代理服务费的沟通函原件收回，同时中立诚公司将《商品房买卖合同》交与陈将楚，双方抵账关系结束。如果陈将楚没交房款给中立诚公司，中立诚公司不会将《商品房买卖合同》交与陈将楚。根据商品房买卖的特殊性，陈将楚持有《商品房买卖合同》就证明其向中立诚公司履行了付款义务即用欠款顶房款。4、根据最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要以物抵债协议的性质与效力，债务履行期届满后约定以物抵债的，抵债物尚未交付债权人的，债权人有权请求债务人履行以物抵债协议的规定，陈将楚请求中立诚公司履行《商品房买卖合同》有事实与法律依据。被上诉人中立诚公司辩称，1、中立诚公司不存在拖欠凌峻公司销售代理服务费的情况，双方没有进行最终的结算2、中立诚公司认为陈将楚应该对中立诚公司与陈将楚签订房屋买卖合同是抵顶中立诚公司与凌峻公司之间销售代理服务费的事实承担举证责任，如陈将楚对该事实没有提供相关证据，则中立诚公司认为该事实不存在；3、陈将楚没有按照商品房买卖合同约定，向中立诚公司支付房款，中立诚公司有理由拒绝向陈将楚交付房屋及配合办理交付房屋所有权证。原审第三人凌峻公司未答辩。陈将楚向一审法院起诉请求：1、被告向原告交付房屋；2、被告为原告出具办理房屋所有权证需要的手续并配合原告办理房屋所有权证；3、被告向原告支付违约金33834.5元；4、被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：2011年8月26日，咨询公司与被告签订《销售代理合同》，销售被告开发的中立城.悦城项目。合同签订后，咨询公司按约定为被告推销房屋。另查，2013年7月23日，咨询公司法定代表人陈将楚与被告签订了《商品房买卖合同》，合同约定：1.原告陈将楚购买位于抚顺经济开发区房屋，建筑面积47.27平方米；2.付款方式及期限：买受人于2013年7月23日交齐全款165445元。3.交付期限：出卖人应在2013年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将验收合格的商品房交付。再查，2014年2月4日，广州凌峻房地产咨询有限公司更名为广州凌峻旅游发展股份有限公司。一审法院认定的上述事实，有原告提供商品房买卖合同、销售代理合同、企业变更通知书及当事人签字确认的庭审笔录等在案佐证，上述证据经庭审质证，可以采信。一审法院认为，《合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。原、被告签订的《商品房买卖合同》，系当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应认定有效。关于原告主张，“1、被告向原告交付房屋；2、被告为原告出具办理房屋所有权证需要的手续并配合原告办理房屋所有权证；3、被告向原告支付违约金33834.5元；”的诉讼请求，《合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。本案中，原、被告签订的《商品房买卖合同》约定：买受人于2013年7月23日交齐全款165445元；出卖人应在2013年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将验收合格的商品房交付。原告虽然主张，“经双方协商，被告以其开发的位于抚顺经济开发区抵顶咨询公司服务费。公司决定：抵顶房屋，登记在公司法定代表人陈将楚名下。”，但未提供“抵顶”的证据，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于,“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，原告应承担举证不能的后果，其主张一审法院无法支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回原告陈将楚的诉讼请求。案件受理费4286元，由原告陈将楚承担。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于陈将楚主张中立诚公司应交付房屋并配合其办理房屋所有权证的问题，本案系房屋买卖合同纠纷，陈将楚基于其与中立诚公司签订的商品房买卖合同要求中立诚公司履行合同义务。陈将楚与中立诚公司签订的商品房买卖合同中约定：买受人于2013年7月23日交齐全款165445元；出卖人应在2013年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将验收合格的商品房交付。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。根据双方合同约定，陈将楚为先履行义务一方，中立诚公司辩称陈将楚并未向中立诚公司支付房款，其有权拒绝履行合同义务，现陈将楚并未提供其已支付房款的证据，故陈将楚基于商品房买卖合同要求中立诚公司交付房屋并配合其办理房屋所有权证无事实和法律依据，本院不予支持。陈将楚主张其与中立诚公司签订商品房买卖合同是基于中立诚公司与凌峻公司因销售代理合同产生的债权债务关系，中立诚公司欠凌峻公司服务费219249元，债权到期后中立诚公司未能还款，双方经协商达成以物抵债协议，中立诚公司以案涉房屋抵顶凌峻公司服务费。凌峻公司决定将抵顶房屋，登记在公司法定代表人陈将楚名下。陈将楚未向法庭提交书面的以物抵债协议，其提交的合同到期沟通函为复印件，中立诚公司对此亦不认可，故陈将楚提供的现有证据不足以证明中立诚公司与凌峻公司已经达成以物抵债协议，其该项主张无事实和法律依据，本院不予支持。另，凌峻公司与中立诚公司关于销售代理合同的纠纷可以另行解决。综上所述，陈将楚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3609元，由上诉人陈将楚负担。本判决为终审判决。审判长  王向军审判员  田 丰审判员  秦 梦二〇二〇年三月二十七日法官助理杨茜怡书记员祝微微