广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终2747号上诉人（原审原告）：罗小勇。被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团广东有限公司，住所广东省广州市天河区珠江新城珠江西路11号广东全球通大厦。法定代表人：魏明。被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团广东有限公司广州分公司，住所广东省广州市天河区天河北路610号。负责人：葛磊。上列两被上诉人的委托诉讼代理人：李华，广东天穗律师事务所律师。上诉人罗小勇因与被上诉人中国移动通信集团广东有限公司（下称中国移动广东公司）、中国移动通信集团广东有限公司广州分公司（下称中国移动广州分公司）电信服务合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初6603号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人罗小勇上诉请求：1、撤销原审判决第二项；2、判令中国移动广东公司、中国移动广州分公司退还罗小勇一年的套餐费用1056元，并按三倍赔偿罗小勇3168元，判令由中国移动广东公司、中国移动广州分公司赔偿罗小勇交通费、误工费等损失5776元。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，二审法院应予改判。一、罗小勇已经提交证据证明罗小勇的88元套餐是通过移动公司的客服电话订立的，中国移动广东公司、中国移动广州分公司作为电信服务商，未提供相反证据证明罗小勇通过其他方式订立了该套餐，法院应认定罗小勇是通过“951××××8414”的号码与中国移动广东公司、中国移动广州分公司订立了电信服务合同。二、合同生效和合同履行是两个完全不同的概念，2018年4月8日罗小勇在与中国移动广东公司、中国移动广州分公司客服通话以后，双方的电信服务合同就已经成立并生效，在双方电信服务合同生效后罗小勇有权利选择解除合同，也有权利选择通过其他方式进行维权。三、中国移动广东公司、中国移动广州分公司以明显的欺诈方式诱使罗小勇签订涉案88元套餐，其应按照消费者权益保护法对罗小勇进行赔偿。四、一审法院剥夺了罗小勇选择被告的权利。中国移动广东公司为公司法人，中国移动广州分公司为其分公司，罗小勇可以要求中国移动广东公司和中国移动广州分公司一起承担民事责任。另外，在2018年4月8日下午3点左右，广州移动公司通过电话向罗小勇发出88元套餐的要约，在电话中多次声称套餐有100G的流量，在100G流量用完之后才会降速，罗小勇是因为相信广州移动公司才同意办理套餐。罗小勇和广州移动公司的合同是成立并生效，合同生效之后，广州移动公司欺诈事实已经成立，罗小勇有索赔的权利，不会因为罗小勇不同意合同的解除而丧失，中国移动公司欺诈罗小勇办理套餐应当按照消费者保护权益法对罗小勇进行赔偿以及承担罗小勇因为维护权利付出的费用。被上诉人中国移动广东公司答辩称，不是本案合同的相对方，因此要求中国移动广东公司承担责任没有合同依据和法律依据，其他的见一审的答辩意见。办理88元套餐时罗小勇还不是涉案号码的机主，951××××8414也不是中国移动广东公司、中国移动广州分公司的电话，并非中国移动广东公司和中国移动广州分公司所属，移动公司的电话都是10××6，本案最重要的是在有争议的88元套餐前，罗小勇打10××6咨询号码降速规则，中国移动广东公司已经明确告知网速达到4G后降速并询问罗小勇是否办理相关业务，罗小勇明确表示不需要取消，88元套餐是罗小勇清楚规则的情况下自愿办理的，因此套餐办理的行为有效，应当受规则的约束，中国移动广东公司同意一审的判决取消88元套餐，也仅仅是尊重罗小勇的意见但不认同该套餐此前的办理行为无效。不同意罗小勇的上诉请求，对一审取消套餐的判决结果没有意见，但是请求法庭明确罗小勇在取消套餐之后到移动服务厅选择其套餐。被上诉人中国移动广州分公司答辩称，不同意罗小勇的上诉请求与理由，对一审判决取消罗小勇88元套餐没有异议，但需要法庭明确取消套餐之后应该由罗小勇本人到广州移动公司服务厅选择其他相应套餐。因为收费都是和套餐相对应，取消套餐之后系统没有办法操作话费也会很高。因此请求法庭明确。一、案涉号码136××××0139办理88元国内流量不限量套餐业务时罗小勇并非机主，罗小勇对本案诉求不具有主体资格。而且，中国移动广州分公司并未有过向罗小勇作出使用流量达100G以上才降速的承诺。二、案涉号码88元套餐系罗小勇自愿办理，电信服务合同合法有效，罗小勇应当该套餐10G限速的业务规则的约束。案涉号码所申请办理88元国内流量不限量套餐2018年4月23日（月结日）才生效，但生效前机主于2018年4月13日致电我司10××6了解该套餐的业务规则时，中国移动广东公司、中国移动广州分公司工作人员已向号码机主明确告知该业务的规则为10G即降到4G以下，但号码机主仍同意使用并表示不需要取消，表明机主自愿接受该套餐10G限速的业务规则，罗小勇在2018年4月28日受让号码当日还在此业务基础上办理加强套餐，表明罗小勇也自愿接受该套餐及其使用流量达10G即降速的业务规则。因此，案涉号码上的88元套餐为罗小勇自愿办理，电信服务合同合法有效，罗小勇无权要求取消该业务套餐的办理，主张赔偿更无事实和法律依据。三、针对一审判决提出补充意见如下：一审判决判令解除双方建立的88元套餐业务电信服务合同，因该套餐为客户选择办理，现中国移动广州分公司如果按判决自行为案涉号码取消该套餐，则案涉号码处于无套餐的状态，由于现行号码的服务收费标准都有绑定相应的套餐优惠，如无绑定套餐我公司系统无法操作且同时将可能造成较高的服务费用。因此，如果要解除电信服务合同取消现行的88元套餐，请求法院判决同时明确罗小勇需本人到服务厅办理并根据其实际需要选择其他套餐。基于以上理由，罗小勇上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院驳回其上诉请求，并同时明确罗小勇需本人到服务厅办理并根据其实际需要选择其他套餐。上诉人罗小勇一审起诉请求：1.判令解除罗小勇与中国移动广东公司、中国移动广州分公司88元每月的国内流量不限量套餐电信服务合同；2.判令中国移动广东公司、中国移动广州分公司退还罗小勇一年的套餐费用1056元，并按三倍赔偿罗小勇3168元；3.判令中国移动广东公司、中国移动广州分公司赔偿罗小勇交通费、误工费等损失5776元；由中国移动广东公司、中国移动广州分公司承担本案诉讼费。原审法院查明：手机号码136××××0139（登记客户姓名为黎良玉）由罗小勇于2015年在淘宝上购买，号码由罗小勇使用。2018年1月20日、21日、22日、23日、2月23日，10××6客服多次短信通知提醒罗小勇缴费充值、账单提醒。2018年4月8日14：58分，罗小勇接到一个来电号码为951××××8414的电话(双方通话时长6分12秒、通话地点为长沙市)，自称广州移动营业厅客服人员称移动公司为了回馈老客户，告知罗小勇可以办理一个88元国内流量不限量套餐，现在办理下个月结日生效。关于88元国内流量不限量套餐内容，双方各执一词，罗小勇称：951××××8414电话称该套餐每月有2G的高速流量，再加上每月赠送8G的高速流量，每月总计有10G的4G+的高速流量，这个10G的流量速度比普通的4G速度还要快，超过10G剩余的90G流量都是普通的4G速度，只有使用超过100G流量后流量速度才会降至4G以下速度。中国移动广州分公司则称其公司工作人员从未使用过951××××8414电话号码，如果邀请客户办理业务则是通过10××6联系的，不可能是通过其他电话，其工作人员没有向罗小勇承诺过该套餐在超过100G流量后流量速度才会降至4G以下速度。罗小勇在办理套餐过程中，收到10××6123发来的短信验证码“749248”，并将该验证码告知了951××××8414来电者，该88元套餐办理成功，并在下一个月结日（2018年4月23日）正式生效。2018年4月13日，罗小勇致电中国移动广州分公司10××6了解上述套餐业务规则时，10××6客服告知该套餐使用达到10G降速4G以下的规则，并征求罗小勇意见是否办理回以前的58元套餐。罗小勇表示暂时不用取消，但要投诉之前客服的误导。2018年4月28日，罗小勇到中国移动广州分公司属下岗顶服务厅持证将手机号码136××××0139（登记客户姓名为黎良玉）确认登记到自己名下，并在88元国内流量不限量套餐业务的基础上办理了升档业务。2018年5月初，罗小勇通过10××6、通信部投诉中移动广州公司。此外，罗小勇电话申请退订88元国内流量不限量套餐，未获通过。2018年5月16日，中国移动广州分公司向罗小勇账户赠费500元。2019年2月28日罗小勇向原审法院提起本案诉讼。原审法院认为：罗小勇接受电话951××××8414要约，办理了88元国内流量不限量套餐，中国移动广州分公司虽否认951××××8414为其公司号码，亦否认其工作人员向罗小勇承诺过该套餐在超过100G流量后流量速度才会降至4G以下速度，但事实上中国移动广州分公司与罗小勇就88元国内流量不限量套餐达成电信服务合同关系，且一直在履行之中。关于88元国内流量不限量套餐的要约内容，双方各执一词，对此原审法院亦难以认定。但在套餐正式生效前，罗小勇在向中国移动广州分公司10××6了解上述套餐业务规则时，客服已明确进行了说明，并询问其是否取消该套餐，罗小勇表示不取消，因此罗小勇诉称中国移动广州分公司以欺诈的手段诱使其办理了涉案套餐的主张，原审法院不予认定。现罗小勇要求解除该88元/月国内流量不限量套餐电信服务合同，原审法院予以支持，但要求退还一年的套餐费用1056元，并按三倍赔偿3168元、赔偿交通费、误工费等损失5776元的诉讼请求，原审法院不予支持。中国移动广东公司与罗小勇之间不存在电信服务合同关系，另中国移动广州分公司虽为分公司，但在本案中完全能够独立承担民事责任。因此罗小勇向中国移动广东公司提出上述诉讼请求，原审法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、解除罗小勇、中国移动通信集团广东有限公司广州分公司2018年4月8日办理的88元/月国内流量不限量套餐电信服务合同；二、驳回罗小勇的其他诉讼请求。案件受理费50元，由罗小勇、中国移动通信集团广东有限公司广州分公司各负担25元。对于原审判决查明的事实本院予以确认。本院另查，二审中，罗小勇要求提交如下材料作为二审新证据：1、录音光盘、20200317与中国移动10××6通话录音（文字版）、通话详单，拟证明2018年4月8日下午3点多广州移动公司通过电话向罗小勇发出了88元套餐要约，罗小勇也是通过电话办理成功了88元套餐，罗小勇与广州移动公司的电信服务合同成立和生效时间为2018年4月8日下午。2、罗小勇2015年7月至2019年5月通过已实名认证淘宝账号highlxy88给136××××0139号码的8次充值记录以及罗小勇2017年3月至2018年3月通过已实名认证的微信给136××××0139号码的11次充值记录，拟证明2015年7月至2019年5月，罗小勇是涉案1366070139号码的使用人和机主。中国移动广东公司、中国移动广州分公司不同意上述证据作为二审新证据，认为已经过了举证期限，在二审的庭审阶段才提出，不符合二审提交新证据的条件。质证称：一、对证据一的内容形式都有异议。另从通话内容也没有证明中国移动广东公司、中国移动广州分公司对其构成欺诈，在一审时中国移动广东公司、中国移动广州分公司已经明确业务在4月8日时，罗小勇不是号码的机主，因此对该号码办理的业务不享有权利，即使按照罗小勇所说是在4月8日办理但是在4月13日生效，4月8日只是登记而已，2018年4月13日是罗小勇本人致电10××6咨询88元套餐流量降速的问题，本身也说明了罗小勇也知道100G才降速的规定是不相信的，同时在4月13日作为广州移动公司代表的10××6已经明确告知罗小勇该套餐10G就降速了还要不要取消，如果罗小勇对该业务有争议可以取消，是罗小勇本人在知晓实际降速规则情况下才办理该业务的，因此罗小勇的行为有效。一审中罗小勇已经提交了4月13日的录音。二、罗小勇二审庭询后补充提交的证据2在二审庭审前就已经存在但罗小勇并未提交，不属于新证据；其次，现本案二审庭审已经结束，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十二条“当事人在二审程序中提供新的证据的，应当在二审开庭前或者开庭审理时提出；二审不需要开庭审理的，应当在人民法院指定的期限内提出”，罗小勇已过法定的最后举证期限，现所提交的以上证据不能作为本案证据使用。如果法院认为我方必须对以上补充证据质证，则我方就罗小勇补充提供的以上证据发表意见如下：1、对罗小勇补充的2020年3月17日通话录音的真实性合法性和关联性均不予确认，而且该通话录音中也根本没有任何内容显示电信服务合同为2018年4月8日成立或者生效。罗小勇提供的通话录音为一审后罗小勇于2020年3月17日致电10××6的录音，在该通话录音中，客服人员只作了案涉号码88元套餐是于2018年4月8号办理的表述，并未说当天生效，事实上该套餐业务是于2018年4月23日生效而并非当天生效，此事实有一审时罗小勇提供的2018年4月8日与951××××8414电话通话录音（第1、2页）、案涉号码已办业务单；中国移动广东公司、中国移动广州分公司一审时提供的案涉号码使用套餐资料及2018年4月13日案涉号码致电10××6通话录音等证据足以充分证明，一审对此事实亦已认定。另外，在案涉号码88元套餐业务生效之前的2018年4月13日，罗小勇已特别致电10××6客服咨询流量降速标准（此行为已证明罗小勇对951××××8414自称为移动工作人员自始就不相信，而且罗小勇也应具备对只有10××6才具有移动代表身份的识别常识），移动客服已明确告知为10G即降速而非100G才降速，移动客服并主动询问罗小勇是否需要取消该套餐的办理，如果罗小勇确实因为受欺骗而办理套餐则此时完全可以取消套餐合同不予生效，但罗小勇知道10G降速规则后，面对10××6客服询问是否需要取消套餐，罗小勇仍清楚的表示不需要取消办理的该套餐业务，罗小勇已明确表明接受该业务规则，因此，该电信服务合同的签订为罗小勇本人真实意思表示，中国移动广东公司、中国移动广州分公司对案涉号码机主就该88元套餐业务的办理不具有任何欺诈的行为，电信服务合同有效罗小勇应当受其约束。2、对罗小勇补充提交的充值记录，我方对其真实性关联性合法性均不予确认。更何况，该充值记录假如真实，也最多只能证明该账号有相应费用的支出，而并不能证明号码在过户到罗小勇名下之前为罗小勇所用（不排除罗小勇为真实机主代付费的可能、也不排除机主使用罗小勇账号付费的可能），更不能证明在此时间罗小勇为案涉号码的机主（机主身份依登记而取得）。更何况，对于有争议的案涉号码办理该套餐业务的时间点2018年4月8号，罗小勇却并未能提供证据证明其对号码有付费行为，罗小勇提供的付费记录仅有2015.7.21、2016.2.2、2016.3.2、2016.4.27、2016.9.19、2016.11.22、2018.12.3、2019.5.2、2017.3.21、2017.5.22、2017.6.20、2017.7.23、2017.8.20、2017.9.23、2017.10.21、2017.11.23、2018.1.3（金额49.95元）、2018.2.23（金额29.97元）、2018.3.15（金额29.97元），而该号码在2018年4月8日前的套餐就已经是58元套餐，即该号码每月的所付费用至少在58元以上，由此可见，除罗小勇所主张的付费账号外，号码的真实机主本人也在付费，所以，从罗小勇自己提供的所谓“补充证据”，也已经证明罗小勇在2018年4月8日时根本就不是案涉号码的使用人更非登记机主，罗小勇在未得到机主授权的情况下无权对2018年4月8日案涉号码所办理的业务提出异议。罗小勇对其主张的中国移动广东公司、中国移动广州分公司在2018年4月8日欺诈其办理套餐既非权利主体，在实体上也无证据和事实证明。中国移动广东公司、中国移动广州分公司对罗小勇不存在欺诈消费行为，一审判决符合法律规定，也尊重了事实，请求二审予以维持。同时，鉴于在二审庭询过程中罗小勇已明确表示88元套餐取消后其将本人到服务厅自行选择新的套餐，请求二审在判决书中予以载明以使判决能够得以操作。本院认为：本案主要争议焦点在于：（一）中国移动广东公司、中国移动广州分公司是否构成欺诈并承担惩罚性赔偿责任；（二）是否承担解除合同的损失赔偿责任。关于焦点（一），《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定”。本案中，罗小勇与中国移动广州分公司对于双方建立电信服务合同关系均无异议，本院予以确认。虽然罗小勇在与中国移动广州分公司建立88元消费套餐时，尚未办理涉案电话号码的过户到其本人名下的手续，但罗小勇在本案一审中提交了使用该电话号码接受号码951××××8414来电的通话记录和录音，足以证实其在办理过户登记手续前实际使用涉案号码的事实。其次，罗小勇提交了其在通话后接受号码951××××8414的来电要约，通过中国移动广州分公司办理业务端口10××6123购买88元套餐服务的记录，中国移动广州分公司虽否认委托号码951××××8414代理业务，但未能提供证据证实其与罗小勇通过何种联系方式协商建立88元套餐服务合同关系。再者，中国移动广州分公司既承认罗小勇使用涉案号码在2018年4月13日与该公司客服就双方建立的88元消费套餐服务合同是否解除进行了协商，但又否认罗小勇在2018年4月28日办理号码过户登记前已经实际享有涉案号码合法使用权，显然前后矛盾。原审采信罗小勇的陈述和录音证据，认定罗小勇通过接受号码951××××8414的来电要约与中国移动广州分公司建立88元消费套餐服务合同关系并无不当。本院认定中国移动广州分公司通过第三方向罗小勇推销88元消费套餐时存在误导消费的不当行为。但有鉴于：在该88元消费套餐服务合同2018年4月23日生效前，罗小勇已经通过致电中国移动广州分公司服务电话10××6，清楚知悉该套餐的流量降速规则，与其决定购买时号码951××××8414来电推销该套餐时描述的流量降速规则不符。况且在中国移动广州分公司已经明确告知可以解除该88元套餐服务合同，退回到原来58元套餐服务合同的情况下，罗小勇表示暂不取消，应视为其以实际处分行为，自愿放弃在88元套餐服务合同生效前解除合同的权利。罗小勇现以构成欺诈为由主张中国移动广州分公司承担惩罚性赔偿的理据不充分，本院不予支持。关于焦点（二）解除合同的损失赔偿请求。由于中国移动广州分公司在销售中存在误导消费的不当行为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十八条“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”；第一百五十二条第一款第（一）项“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起三个月内没有行使撤销权”规定，罗小勇在该服务合同生效之2018年4月23日起1个月内提出解除请求，没有超过合理期限，应予支持。中国移动广州分公司此前通过电话即为罗小勇办妥套餐升级消费服务合同，之后又以需要到服务大厅办理业务为由，拒绝为罗小勇办理解除88元消费套餐，恢复原58元套餐消费服务合同关系显属无理。有鉴于中国移动广州分公司侵害了罗小勇的知情权是本案纠纷发生的主要原因，罗小勇通过本案维权诉讼解除双方88元消费服务合同，客观上存在误工和交通费损失，罗小勇请求赔偿合法合理，本院予以支持。但罗小勇主张赔偿5776元过高，本院酌定赔偿2000元。根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”因中国移动广州分公司不具有独立主体资格，不能独立承担民事责任，罗小勇请求中国移动广州分公司、中国移动广东公司共同承担赔偿责任理由成立，本院予以支持。至于罗小勇要求退回套餐费用的问题，罗小勇实际使用88元消费套餐，并享受了中国移动广州分公司提供的该套餐的服务，该套餐的服务费应按实际使用时间进行结算，罗小勇请求退费理由不成立。本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初6603号民事判决；二、中国移动通信集团广东有限公司、中国移动通信集团广东有限公司广州分公司于本判决发生法律效力之日起十日内向罗小勇支付赔偿2000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人中国移动通信集团广东有限公司、中国移动通信集团广东有限公司广州分公司负担。本判决为终审判决。审判长  苏韵怡审判员  印 强审判员  杨玉芬二〇二〇年三月二十七日书记员  薛淑婷方蕾