湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终760号上诉人（原审被告）：李晓淼（曾用名李淼），女，1985年9月24出生，汉族，户籍所在地湖南省岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：田晓红，湖南惠风律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谭扬，男，1989年11月14日出生，瑶族，户籍所在地湖南省怀化市辰溪县。委托诉讼代理人：刘典，湖南天润人合律师事务所律师。原审被告：中国人民财产保险股份有限公司岳阳市分公司，住所地岳阳市岳阳楼区站前路495号，统一社会信用代码914306008860930143。负责人：袁爱吾，总经理。委托诉讼代理人：周政斌，男，该公司员工。上诉人李晓淼因与被上诉人谭扬、原审被告中国人民财产保险股份有限公司岳阳市分公司（以下简称人保财险岳阳市分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初5408号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年2月19日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，因当事人没有提出新的事实、证据或者理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。李晓淼上诉请求：依法改判。事实和理由：1、一审法院没有将上诉人已赔付的7万元予以认定错误；2、一审判决按照8:2划分责任不公；3、被上诉人是退役军人，有工资待遇，不应计算误工费，另一审判决就护理费的标准认定错误。谭扬答辩称，一审判决对李晓淼主张的7万元冲抵民事赔偿部分损失的意见不予采纳，认定事实清楚；2、一审判决上诉人对事故损失承担80%的赔偿责任，适用法律正确；3、一审法院对护理费和误工费的认定正确。原审被告人保财险岳阳市分公司没有陈述意见。谭扬向一审法院起诉请求：1.判令李晓淼赔偿谭扬因本次事故造成的各项损失共计137350.81元（后变更为406583.92元）；2.判令人保财险岳阳市分公司在保险责任限额内承担赔偿责任；3.由李晓淼承担本案诉讼费。一审法院查明事实：2018年12月2日2时22分，李晓淼驾驶湘Ｆ×××××号小型客车沿岳阳市岳阳楼区云梦路由南往北行驶至交警南湖大队路段时，将行人谭扬撞倒，造成谭扬受伤，车辆受损的交通事故。2018年12月10日，岳阳市公安局交通警察支队南湖大队对该起事故作出了【2018】第00080号《道路交通事故重新认定书》，认定李晓淼负事故主要责任，谭扬负事故次要责任。谭扬受伤后，被送至岳阳市一人民医院住院治疗43天，发生医疗费用82491.36元，谭扬父母在谭扬受伤后从怀化赶来岳阳看望发生住宿费610元。2019年1月16日至2019年1月19日，谭扬在中南大学湘雅医院住院治疗3天，发生门诊及住院医疗费11453.33元。2019年3月5日至2019年3月21日在怀化市第一人民医院住院治疗16天，发生住院医疗费43786.77元。2019年7月24日，经谭扬申请，一审法院委托岳阳市巴陵司法鉴定中心对谭扬伤残程度、是否构成护理依赖、护理人数、护理期限、误工期限及后期治疗费用进行评定。2019年9月17日，岳阳市巴陵司法鉴定中心作出【2019】临鉴字第518号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：被鉴定人谭扬的伤残程度，评定三处十级伤残；被鉴定人谭扬的损伤，目前不构成护理依赖；被鉴定人谭扬前段医药费凭发票审核处理，预计后期治疗医药费8000元（含二期手术取内固定费用）；建议自受伤之日始全休至鉴定前一日止，一人护理4个月，营养4个月；第二次手术取内固定全休30日，一人护理15日。谭扬支付鉴定费2500元。李晓淼驾驶湘Ｆ×××××号车辆在人保财险岳阳市分公司投保了交强险和责任限额100万的商业三者险，本次事故发生在保险期限内。但发生事故时李晓淼系醉酒驾驶机动车。另查明：1.谭扬受伤前系中国人民武装警察部队岳阳支队士兵，2018年12月1日退出现役。谭扬的妻子余佳华在岳阳楼区从事餐饮工作；2.谭扬需尽扶养义务的被扶养人为其子谭景南2016年8月5日出生，随谭扬夫妻居住在岳阳市岳阳楼区王家河社区居委会锦绣河山小区，扶养年限15年；3.2019年3月28日，谭扬（甲方）与李晓淼（乙方）亲属毛跃进达成刑事调解协议书：一、乙方已经赔偿甲方医疗费用伍万元整；二、本次刑事谅解书乙方自愿用柒万元赔偿金赔偿；三、甲方确定自身损失提起民事赔偿后，乙方还需赔偿的部分，由人民法院判决确认；四、甲方自愿向岳阳楼区人民法院出具刑事谅解书，请求人民法院对李晓淼从轻处罚；五、本协议书签订即生效，双方各执一份，岳阳市岳阳楼区人民法院刑事庭存档一份。现该协议内容履行完毕；4.被告李晓淼犯交通肇事罪，被一审法院判处有期徒刑六个月；5、保险条款约定，醉酒驾驶机动车发生交通事故，保险公司不承担保险责任。一审法院认为，谭扬在与李晓淼驾驶湘Ｆ×××××号车辆发生交通事故中遭受人身损害，谭扬有权请求侵权人赔偿。岳阳市公安局交通警察支队南湖大队对该起事故作出了【2018】第00080号《道路交通事故认定书》所认定的事实清楚，责任认定适当，应当作为本案侵权事实的依据。李晓淼负事故主要责任，应当对谭扬遭受的人身损害后果承担赔偿责任。谭扬请求李晓淼赔偿其合理损失的理由正当，应予支持。谭扬负事故次要责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，并参照《湖南省关于实施办法》的相关规定，认定李晓淼对事故损失承担80%的赔偿责任，谭扬承担20%的赔偿责任。因李晓淼驾驶湘Ｆ×××××号车辆在人保财险岳阳市分公司投保了交强险和商业三者险，本次事故发生在保险期限内，故人保财险岳阳市分公司应当在保险责任限额内依照法律规定和保险条款约定承担保险责任。但本案事故发生时，李晓淼系醉酒驾驶机动车造成保险事故，人保财险岳阳市分公司按保险条款约定在商业三者险责任限额内不承担保险责任。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条“有下列情形之一导致第三人人身损害，当事人请求保险公司在交强险责任限额内予以赔偿，人民法院应予支持：（一）驾驶人未取得驾驶资格的；（二）醉酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品后驾驶机动车发生交通事故的；（三）驾驶人故意制造交通事故的。保险公司在赔偿范围内向侵权人主张追偿权的，人民法院应予支持，追偿权的诉讼时效期间自保险公司实际赔偿之日起计算”的规定，谭扬请求人保财险岳阳市分公司在交强险责任限额内承担赔偿责任的理由正当，予以支持。人保财险岳阳市分公司在交强险责任限额内承担赔偿责任后，可依法向李晓淼追偿。人保财险岳阳市分公司依据保险条款的约定主张不承担本案诉讼费的答辩理由成立，予以支持。谭扬与李晓淼达成刑事调解协议书系双方真实意见表示，予以认定。该协议书内容明确表明李晓淼自愿赔偿柒万元达成刑事谅解，赔偿事项及赔偿金额明确，故对李晓淼主张柒万元冲抵民事赔偿部分损失的意见不予采纳。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，并结合谭扬的诉讼请求及本案现有证据，对谭扬的损失认定如下：1、医疗费按137731.46元认定（其中李晓淼已支付医疗费50000元，人保财险岳阳市分公司已支付医疗费10000元）。谭扬主张后期医疗费8000元，有司法鉴定意见，且与实际损伤相符，予以认定。2、住院伙食补助费，按60元／天的标准确定结合住院的62天予以计算，即3720元（62天×60元／天）。3、营养费，谭扬所受损伤构成三处十级伤残，且提供了鉴定意见，酌情认定营养费3600元。4、鉴定费，凭票据认定2500元。5、护理费，依据医疗机构的意见，护理期限为135天，护理费的标准参照居民服务业61227元／年标准确定，即护理费为22645.60元（61227元／年÷365天×135天）。6、误工费，谭扬自2018年12月2日受伤至2019年9月17日定残前一日共计误工289天。谭扬受伤时系退役的第二天，其误工费的标准酌情参照其妻子余佳华所从事的餐饮业年收入39440元的标准认定，故谭扬的误工费为31227.84元（39440元／年÷365天×289天）。7、交通费根据谭扬提供的交通费票据和住院时间酌情认定1200元。8、残疾赔偿金117433.6元（36698元／年×20年×16%）。9、精神损害抚慰金，酌情认定为8000元。10、被抚养人生活费30076.8元（25046元／年×15年×16%÷2）。11、住宿费按1208元认定。以上损失共计367343.30元，人保财险岳阳市分公司应在交强险责任限额内赔付谭扬保险金120000元（包含精神损害抚慰金8000元），抵扣其已经支付的10000元后，还应支付110000元。李晓淼应赔偿谭扬损失197874.64元【（总赔偿款367343.30元-保险应赔120000元）×80%】，抵扣李晓淼已经支付的50000元后，还应赔付147874.64元。判决：一、由人保财险岳阳市分公司在承保的湘Ｆ×××××号车辆交强险责任范围内赔付谭扬保险金110000元；二、由李晓淼赔偿谭扬损失147874.64元；三、驳回谭扬其他诉讼请求。上述应支付的款项，当事人应在判决生效后十日内支付，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6498元，由谭扬负担1330元，李晓淼负担5168元。二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的相关事实，本院予以确认。本院认为：本案争议的焦点为：一、当事人自行达成“刑事调解协议书”中上诉人赔付的7万元能否冲抵民事赔偿责任中应赔付款额；二、一审判决双方当事人承担的事故责任比例是否恰当；三、一审法院就误工费、护理费的认定是否正确。关于焦点一，根据查明事实，2019年3月28日，谭扬与李晓淼亲属毛跃进在湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院签订刑事调解协议书，其主要内容为李晓淼自愿赔偿谭扬7万元以达成刑事谅解，李晓淼支付7万元后，谭扬也出具了刑事谅解书，因此，李晓淼为减轻其刑事责任对受害人进行的补偿不应在本案中予以抵扣，故上诉人认为其赔付的7万元应冲抵民事赔偿款额的主张没有事实以及，本院不予支持。关于焦点二，根据交警部门的认定，上诉人在本次交通事故中负主要责任，一审法院根据本案的实际情况酌情认定李晓淼承担80%的民事赔偿责任并无不当。关于焦点三，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。”本案中，谭扬是退役士兵，即使享受安置，但其在安置之前并无工资发放。谭扬在退役第二天发生交通事故，上诉人没有证据证明谭扬务工期间享有工资待遇，对其不应计算误工费的主张，本院不予支持。一审法院参照居民服务业计算误工费并无不当。另护理工作属于服务行业，一审法院按照居民服务业计算护理费并无不当。综上所述，李晓淼的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由李晓淼负担。本判决为终审判决。审判长  邵莉茜审判员  宋红燕审判员  苏 洁二〇二〇年三月二十五日书记员  隋 思