山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁11民终106号 上诉人（原审被告）：五莲县粮芯石磨面粉加工厂，住所地五莲县中至镇庙后村,统一社会信用代码92371121MA3MP04L6C。 经营者：陈祥福，男，1979年9月16日出生，汉族，居民，住潍坊市潍城区。 委托诉讼代理人：许家宝，五莲众和法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审原告）：赵凤华，男，1974年8月5日出生，汉族，居民，住五莲县。 委托诉讼代理人：安丰霞，五莲莲众法律服务所法律服务工作者。 原审被告：陈祥福，男，1979年9月16日出生，汉族，居民，住潍坊市潍城区。 上诉人五莲县粮芯石磨面粉加工厂（以下简称粮芯面粉厂）因与被上诉人赵凤华、原审被告陈祥福提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省五莲县人民法院（2019）鲁1121民初75号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 粮芯面粉厂上诉请求：1.撤销一审判决，改判粮芯面粉厂不承担损失106595.68元；2.诉讼费由赵凤华承担。事实和理由：1.赵凤华明知自己没有《特种作业（电工）操作证》，仍然承揽电线线路安装业务，属于违法作业，致自己造成伤害，应承担全部责任或者主要责任。2.案外人申某具有重大过失，应是侵权人。申某给赵凤华扶梯子配合作业，但其中途擅自离开，致使梯子滑倒，赵凤华坠落受伤。申某的失误是赵凤华受伤的直接原因，其应承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告，赔偿权利人放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。因此，申某应当承担的责任不应当转嫁给粮芯面粉厂。3.粮芯面粉厂与赵凤华不存在劳务关系。赵凤华到粮芯面粉厂干活是申某自己找的，报酬也是申某私下与赵凤华商谈的，粮芯面粉厂从未承诺过给赵凤华支付报酬的事。证人申某的证言未经质证，不能作为认定事实的依据，且申某与赵凤华是亲戚关系，其证言缺乏证明力。一审法院认定赵凤华与粮芯面粉厂形成劳务关系，明显证据不足。 赵凤华答辩称，1.粮芯面粉厂与赵凤华之间形成事实劳动关系，且赵凤华具有5级电工证书，可以从事该行业的工作。同时，赵凤华确实是在粮芯面粉厂处受伤。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，粮芯面粉厂应当赔偿赵凤华的损失。2.一审判决适用法律正确，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。 赵凤华向一审法院起诉请求：1.判令粮芯面粉厂、陈祥福赔偿其各类损失139380元；2.诉讼费由粮芯面粉厂、陈祥福承担。 一审法院认定事实：粮芯面粉厂系个体工商户，陈祥福是经营者，陈祥福与申某系朋友关系，申某与赵凤华系亲戚关系。2018年1月初，陈祥福让申某到粮芯面粉厂安装线路,申某又联系赵凤华。2018年1月9日开始，赵凤华和申某一起到粮芯面粉厂安装线路，陈祥福在现场给予指导。1月18日下午5时30分左右，两人安装车间门头灯时，因灯口离地面太高，赵凤华和申某将梯子架在货车车斗里，由申某站在车斗里扶着梯子，赵凤华爬到梯子上安装，后因申某下车拿灯具没有扶梯子，梯子滑到致使赵凤华受伤。赵凤华受伤后被送往五莲县人民医院救治，因伤情严重，同日入住中国人民解放军第八十九医院，经诊断为右股骨近端粉碎骨折，2018年1月26日好转出院，实际住院8天。2018年9月28日，经日照光明法医司法鉴定所鉴定，赵凤华右下肢损伤评定为十级伤残，误工期300日，护理期60日，护理人员1名，营养期60日，内固器取出手术费用预计8000元。 赵凤华主张因受伤造成的损失由：1.医疗费49072.97元，提供八九医院医疗费单据、住院病例、门诊病例、收费票据、用药明细、诊断证明，五莲县人民医院门诊收费票据予以证实；2.误工费45000元，经鉴定误工期300天，每天工资150元计算；3.护理费7200元，经鉴定护理期60天，每天按120元计算；4.住院伙食补助费400元，住院8天，每天按50元计算；5.交通费1000元；6.残疾赔偿金73578元，赵凤华属于城镇居民，伤情构成10级伤残；7.营养费1800元，经鉴定营养期60天，每天按30元计算；8.后续治疗费8000元；9.精神损害抚慰金1200元，以上合计187250元。赵凤华按80%主张，扣除陈祥福已经垫付的13000元，粮芯面粉厂、陈祥福还应支付139380元。陈祥福、粮芯面粉厂认为赵凤华主张的误工费过高，交通费、精神损害抚慰金请求依法认定，对其他损失无异议。垫付款13000元是通过申某交付赵凤华的。 陈祥福主张以前其有许多工程都转包给了申某，2018年1月初，其找申某帮忙到粮芯面粉厂安装线路，未约定具体报酬，申某联系了赵凤华，具体如何谈的不清楚。一审法院对证人申某进行调查，证人申某称，赵凤华是其妹夫，其曾于2017年6月27日从陈祥福处转包消防工程；2018年1月初，陈祥福让其找个人一起去粮芯面粉厂铺设线路，每天150元；1月9日开始，其联系了赵凤华去粮芯面粉厂铺设线路；1月18日下午5时40分左右，在安装车间门头灯时，因高度不够，两人就将梯子放在货车车斗里，申某站在车斗里扶着梯子，赵凤华爬到梯子上安灯，申某松手拿灯具时梯子倒了，赵凤华摔落受伤。事发后，陈祥福转给申某13000元交纳医疗费用。 一审法院认为，劳务关系是指根据当事人的约定，一方于一定或不定的期限内为另一方提供劳务，接受劳务一方支付报酬的合同。接受劳务一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳务是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为劳务合同关系。本案中，陈祥福要求申某找人给粮芯面粉厂铺设线路，并按每天150天计算报酬，申某联系赵凤华共同到粮芯面粉厂铺设线路、安装灯具，双方之间符合劳务关系的特征，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，赵凤华在为陈祥福经营的粮芯面粉厂提供劳务过程中受伤，粮芯面粉厂应当承担侵权责任，同时，赵凤华应当预料到将梯子架在货车车斗里登高作业的危险性而未采取防护措施，应当自身承担一定的责任，根据本案案情，酌情认定由粮芯面粉厂承担70%的赔偿责任。粮芯面粉厂系个体工商户，陈祥福系经营者，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第一款“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息”之规定，陈祥福并非本案当事人。 对赵凤华因本次受伤造成的损失，结合其提供的证据及粮芯面粉厂、陈祥福的质证意见，根据相关规定作如下确认：1.医疗费49072.97元；2.护理费7200元；3.伙食补助费400元；4.残疾赔偿金73578元；5.营养费1800元；6.后续治疗费8000元；陈祥福、粮芯面粉厂对上述费用均无异议。7.误工费30000元，经鉴定误工期300天，每天按建筑安装行业标准100元计算；8.交通费800元，参照赵凤华住院天数以及医院与住所之间距离酌定；9.根据赵凤华伤情，对精神损害抚慰金不予支持，以上损失合计170850.97元，粮芯面粉厂承担70%的赔偿责任，即119595.68元，扣减已经支付的13000元，还应承担106595.68元。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第一款，第九十条之规定，判决：一、粮芯面粉厂赔偿赵凤华因受伤造成的医疗费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、营养费、后续治疗费、误工费、交通费等损失106595.68元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回赵凤华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3078元，减半收取1539元，鉴定费2600元，合计4139元，由赵凤华负担963元，由粮芯面粉厂负担3176元。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审期间，粮芯面粉厂提交了对证人申某证言的书面质证意见，称其从未让申某找人干活，只是让其帮忙；申某因为梯子短，请求案外人同意其将梯子放在案外人驾驶的货车车厢；申某在扶梯子时擅自松手去别处和司机、看门老头聊天，致梯子滑到，赵凤华受伤；粮芯面粉厂考虑到和申某多年的关系，赵凤华又是他亲属，活又是给粮芯面粉厂干的，故多次给赵凤华垫付医疗费共计13000元；申某和陈祥福讲过，其分两次给赵凤华交纳医疗费4万元，至于赵凤华将4万元又退给申某，陈祥福不知情，估计应该不会，毕竟赵凤华受住院需要钱，申某存在主要过错。赵凤华对证人申某证言无异议。 二审认定的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，粮芯面粉厂系个体工商户，陈祥福是经营者。陈祥福让申某到粮芯面粉厂安装线路,申某又联系赵凤华一起到粮芯面粉厂安装线路，陈祥福在现场给予指导。在安装车间门头灯时，赵凤华和申某将梯子架在他人驾驶的货车车斗里，由申某站在车斗里扶着梯子，赵凤华爬到梯子上安装，后申某下车拿灯具时，梯子滑倒致使赵凤华受伤。赵凤华和申某为提供劳务的一方，粮芯面粉厂为接受劳务的一方，一审法院认定粮芯面粉厂与赵凤华成立劳务合同关系正确。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。粮芯面粉厂没有为赵凤华和申某提供必要的安全生产工具，安全管理措施没有到位，具有重大过错，赵凤华和申某没有尽到相应的安全注意义务，固定好生产工具，亦存在一定过错。赵凤华在为粮芯面粉厂提供劳务过程中遭受人身损害，一审法院根据双方过错大小确定粮芯面粉厂承担70%的赔偿责任并无不当。 综上所述，粮芯面粉厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2432元，由上诉人五莲县粮芯石磨面粉加工厂负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨荣国 审判员  王林林 审判员  刘 芳 二〇二〇年三月三十日 法官助理张锦秀 书记员裴凤文