山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终1324号 上诉人(原审被告)：解松根，男，1990年12月7日出生，汉族，住山东省莱西市。 委托诉讼代理人：董太光，山东泰广律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：青岛广睿合国际贸易有限公司，住所地青岛市城阳区崇阳路510号宝龙城市广场。 法定代表人：王云青，总经理。 委托诉讼代理人：刘伟，女，系该公司工作人员。 委托诉讼代理人：王玉霞，山东涵清律师事务所律师。 上诉人解松根因与被上诉人青岛广睿合国际贸易有限公司（以下简称广睿合公司）劳动争议纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2018）鲁0214民初9473号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 解松根上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由广睿合公司负担。事实和理由：一、一审认定解松根自行下载美团APP与事实不符，系认定法律错误。解松根确系到广睿合公司应聘送餐工作，但美团APP是广睿合公司的工作人员要求并指导解松根下载的。二、一审认定解松根可以自行决定订单派送工作的时间及数量，并不受广睿合公司管理与事实不符，系认定事实错误。1、解松根的日常工作分为早、中、晚三班(早班:6：00-14:00/17:00-20:00,中班:9:00-20:00，晚班:9:00-14:00/17:00-21:00)，具体上三班中的哪个班，由广睿合公司安排好以后提前通知解松根，而解松根是不能选择上哪个班的。在三班的规定时间内，解松根必须打开美团APP以保证在线，而不能选择关闭，所有订单均由系统派单，不需要抢单,解松根每天最多可以转出三单，即在规定的时间段内，解松根必须完成所有的系统派单，而该数量是由系统控制，而非解松根。2、解松根除日常工作的三班外，可以视个人情况，选择是否加班，在加班时间段内，解松根可以选择打开或者关闭美团APP。加班本身就需要用人单位和劳动者协商一致,故在加班时可以自行决定订单派送工作的时间和数量，不影响解松根在日常工作时受广睿合公司管理的事实。三、广睿合公司在一审中未提供任何有效证据以证实其主张，应承担举证不能的不利后果。解松根在一审中提交了华夏银行存款交易明细和2017年6月工资条，工资条与银行存款交易明细一致，该证据均能证明系广睿合公司向解松根支付工资，以及解松根的工资构成及考勤情况，足以证明双方存在劳动关系。广睿合公司称其仅是负责招聘和管理骑手,却没有提交与美团的合作协议，也没有提交考勤表、工资表，无法证实工资系美团外卖平台发放的，即广睿合公司没有提供任何有效证据否定双方存在劳动关系。一审法院在没有任何证据的情况下认定解松根可以自行决定订单派送工作的时间及数量，明显错误。综上，解松根和广睿合公司均具有合法主体资格，解松根从事的订单派送是广睿合公司业务组成部分，受广睿合公司管理，双方之间系劳动关系，请求依法改判或发回重审。 广睿合公司书面辩称，解松根在一审中认可其自行下载美团APP，其作为骑手是自己干活。解松根早已到其他公司就职。广睿合公司未对解松根进行管理，送餐多少由其自己决定，停止工作的权利在其自己手中，其有决定权。解松根提交的证据无法证明其与广睿合公司之间存在劳动关系，请求驳回上诉，维持原判。 广睿合公司向一审法院提出诉讼请求：1、确认广睿合公司、解松根自2016年9月2日起不存在劳动关系；2、本案诉讼费由解松根承担。 一审法院认定事实:广睿合公司系有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围包括食品及蔬菜配送服务等。 2016年9月2日，解松根到广睿合公司应聘美团骑手送餐工作，由解松根自行提供摩托车，并下载美团APP，在相应时间段内打开美团APP，广睿合公司根据手机定位通过系统进行订单派送。 另查明，解松根为确认劳动关系以广睿合公司为被申请人向山东省莱西市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁。该仲裁委审查后，作出西劳人仲案字[2018]第317号裁决书，裁决：解松根与广睿合公司自2016年9月2日起存在劳动关系。广睿合公司不服该仲裁裁决诉至一审法院，即本案，解松根未提起诉讼。 对有争议的证据，一审法院认定如下： 1、广睿合公司提交青岛市职工社会保险参保证明1份，证明解松根在2018年4月份就与中海物业管理有限公司存在劳动关系，证明了解松根在仲裁申请时要求确认的与广睿合公司之间存在劳动关系的时间段，与其他公司也存在。解松根对该证据的真实性无异议，但是对证明事项有异议，广睿合公司一直未与解松根解除劳动关系，自解松根受伤后，广睿合公司一直未发放工资、基本生活费等基本待遇，也未给解松根提供相应岗位，解松根为维持生计，故于2018年3月底到中海物业管理有限公司工作，相关法律规定并未禁止双层劳动关系的存在，故对广睿合公司所称的不诚信、欺诈不予认可。一审法院认为，该证据具有真实性，合法性和关联性，对其证明效力予以确认。 2、解松根提交华夏银行存款交易明细5张9页，证明广睿合公司向解松根支付工资情况。广睿合公司对该证据的真实性无异议，但对该证据的证明事项有异议，该费用是解松根在美团外卖平台的提成，从每月工资数额看出解松根领取的不是固定的工资，根据解松根的工作单数提成，月工资数额不同月份之间相差一倍以上，说明解松根从事的不是固定的工作，这也能印证广睿合公司所说解松根的收入是按照送单量计算的提成工资，解松根有工作付出才会有劳动收入。一审法院认为，该证据具有真实性，合法性和关联性，对其证明效力予以确认。 3、解松根提交2017年6月份工资条1份，证明解松根的工资构成及考勤情况，该证据与银行流水一致。广睿合公司对该证据的真实性不认可，解松根提交的工资单不是广睿合公司出具的，应该是解松根从系统中自行下载的。一审法院认为，该证据虽为复印件，但其真实性应当结合其他证据加以确认。 4、解松根提交广睿合公司在莱西在线网招聘广告截图打印件各1份、中华英才网公司简介截图1份、58同城官网公司简介打印件1份，证明广睿合公司招聘送餐员，承诺工资待遇及休息休假情况。广睿合公司对该证据的真实性不确定，但是广睿合公司从来没有否认广睿合公司是美团旗下的合作商，为美团在特定的区域平台进行管理和服务，包括招聘美团外卖的骑手及骑手的管理工作，这也说明美团外卖的所有者并不是广睿合公司，解松根是向美团外卖平台提供的劳动，并不是向广睿合公司提供的，从解松根提供的招聘广告来看骑手的工资是按单提成，提供了相应的劳动才有工资收入，劳动越多，完成的单量越多，提成也越多，骑手为了拿到高薪，就要完成更多的单量，解松根的收入水平完全是自己决定，与广睿合公司对骑手的管理不存在制约与被制约的关系，骑手是否工作，以及工作多少，甚至在抢单后可以将单自主转出，不是广睿合公司派发的任务，是美团平台自主派单，也就是说广睿合公司与解松根之间不存在劳动的管理关系。一审法院认为，该组证据虽为打印件，但其真实性应当结合其他证据加以确认。 一审法院认为，根据我国法律规定，确认双方存在劳动关系必须符合三个条件，即：合法的主体资格；劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，解松根从事的是骑手工作，该项工作由解松根自行提供劳动工具即手机和摩托车，广睿合公司如向解松根进行系统派单，必须是在解松根将其手机中的美团APP打开的情况下，解松根可以自行选择该APP的打开或关闭，即解松根可以自行选择是否进行订单派送；同时解松根派送订单的数量也是解松根可以自行控制的，解松根可以在广睿合公司规定的三个时间段内的任一时间段打开该APP接受订单派送，即解松根可以自行决定订单派送的数量；综上，一审法院认为，双方虽均具有合法主体资格，解松根从事的订单派送也是广睿合公司业务的一部分，但因解松根可以自行决定订单派送工作的时间及数量，并不受广睿合公司管理，因此双方并非劳动关系，对解松根要求确认与广睿合公司自2016年9月2日起存在劳动关系的仲裁申诉请求，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条第一款之规定，并参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条之规定，一审判决：驳回解松根要求确认与青岛广睿合国际贸易有限公司自2016年9月2日起存在劳动关系的仲裁申诉请求。案件受理费10元，由解松根负担。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，解松根从事美团外卖骑手工作，其在手机中下载美团APP，并自行准备手机和摩托车等骑手所需的派送工具，其所送的外卖并非由广睿合公司制作，其根据该APP接受订单并进行派送，是否接受订单及派送订单的数量均由其自行决定，并非由广睿合公司派单和发出派送指令，其不受广睿合公司的管理，双方之间不存在人身的依附性和隶属关系，双方之间不符合建立劳动关系的构成要件，解松根提交的证据不足以证明双方之间存在劳动关系，一审据此判决驳回其确认与广睿合公司之间存在劳动关系的请求并无不当，本院予以确认。 综上所述，解松根的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人解松根负担。 本判决为终审判决。 审判长 孙 琦 审判员 齐 新 审判员 甘玉军 二〇二〇年三月九日 法官助理 于遨洋 书记员王冉冉