北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终610号上诉人（原审原告）：谢方梅，女，1970年1月3日出生，汉族，住江西省赣州市安远县。委托诉讼代理人：张丹今，北京市正平律师事务所律师。上诉人（原审被告）：人天兀鲁思（北京）文化传媒股份有限公司，住所地北京市丰台区晓月中路15号院1号楼306室。法定代表人：邹天一，董事长。委托诉讼代理人：韩长华，北京恒拓律师事务所律师。上诉人谢方梅因与上诉人人天兀鲁思（北京）文化传媒股份有限公司（以下简称人天兀鲁思公司）劳动争议一案，均不服北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初32383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢方梅上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判人天兀鲁思公司支付我违法解除劳动合同赔偿金86316．4元、2018年1月1日至2018年9月21日项目提成工资146949．21元以及2018年5月26日至7月25日的延时加班工资和2018年5月26日至6月2日的休息日加班工资3195．4元，诉讼费由人天兀鲁思公司承担。事实和理由：根据微信聊天记录，人天兀鲁思公司认可提成工资的存在，亦对提成工资有明确的计算方法，我已经完成了相应的举证责任，人天兀鲁思公司应当向我支付提成工资146949．21元；人天兀鲁思公司存在拖欠我提成工资的事实，故在核定离职前12个月平均工资时，应将拖欠的提成工资计算到平均工资中，一审法院未将我的提成工资计算到工资基数中导致赔偿金计算错误；根据我的打卡记录，我存在延时及休息日加班的事实，人天兀鲁思公司未支付我加班费，理应支付。人天兀鲁思公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判我公司无需支付谢方梅违法解除劳动合同赔偿金、提成工资、未休年休假工资以及工资差额。事实和理由：我公司提交的证据能够证明谢方梅在工作中存在重大过错给我公司造成损失，我公司以此解除双方之间的劳动关系属于合法行为，无需支付赔偿金；劳动合同及银行对账单证明谢方梅的月工资标准为4000元，谢方梅的所有工资都已结清，我公司无需支付其工资差额；谢方梅并未提交任何证据证明其存在提成工资，在微信对话中邹天一只是普通员工，无权利代表公司确定员工的工资薪酬，并且双方对话中也明确表示如果谢方梅为公司创造利益才给予奖励，谢方梅未给我公司创造利益，故我公司无需支付提成工资35000元；谢方梅未提交证据证明其工作年限，我公司根据其入职的时间及月工资标准，同意支付其未休年休假工资1655．19元。谢方梅向一审法院起诉请求：1．人天兀鲁思公司支付谢方梅违法解除劳动合同赔偿金86316．4元；2．人天兀鲁思公司支付谢方梅2018年1月1日至2018年9月21日项目提成146949．21元；3．人天兀鲁思公司支付谢方梅2018年8月26日至2018年9月21日工资差额3800．72元；4．人天兀鲁思公司支付谢方梅2017年度、2018年度未休年休假工资18390．8元；5．人天兀鲁思公司支付谢方梅2018年5月26日至2018年7月25日延时加班工资及2018年5月26日至2018年6月2日休息日加班工资3195．4元；6．人天兀鲁思公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：谢方梅系人天兀鲁思公司编辑，2018年9月21日，双方解除劳动合同。人天兀鲁思公司已支付谢方梅2018年8月26日至2018年9月21日工资3555．6元。2018年9月26日，谢方梅向北京市丰台区劳动争议仲裁委员会（以下简称丰台区仲裁委员会）提起仲裁，要求人天兀鲁思公司支付违法解除劳动合同赔偿金86316．4元、2018年1月1日至2018年9月21日项目提成146949．21元、2018年8月26日至2018年9月21日工资差额3800．72元、2017年度至2018年度未休年休假工资18390．8元、2018年5月26日至2018年7月25延时加班工资及2018年5月26日至2018年6月2日休息日加班工资3195．4元。2019年6月10日，丰台区仲裁委员会裁决人天兀鲁思公司支付谢方梅违法解除劳动合同赔偿金16000元、2018年1月13日至2018年9月21日未休年休假工资1655．19元，并驳回谢方梅的其他仲裁请求。谢方梅主张其于2017年1月1日入职人天兀鲁思公司，工资由基本工资加提成构成，其中月基本工资标准为：2017年1月至2017年7月为6000元，2017年8月至2017年12月为7000元，2018年1月起至离职为8000元；2018年8月26日至2018年9月21日工资尚未足额发放；2017年发放提成20000元，2018年1月至7月提成尚未发放,人天兀鲁思公司现法定代表人、原经理邹天一曾在微信聊天中对相关事实予以确认。谢方梅就此提交银行流水、微信聊天记录、造币码洋、QQ聊天记录、项目毛利表、合作协议书复印件等证据为证。其中微信聊天记录中邹天一陈述提成的计算方式为“按毛利扣除工资后的10个点”，陈述谢方梅的工资为“底薪是8000元，每个月打到你的账户了”“你去年的月工资是6000元，年底2万”，并表示按照谢方梅2018年1月至7月的工作量，其对应提成估计有三至四万。人天兀鲁思公司对银行流水真实性认可，认可标注“工资”的款项，不认可“他行来账”的款项为其所发工资；对微信聊天记录的真实性认可，但主张邹天一当时不是法定代表人，无权代表公司；对上述其余证据的真实性不予认可。人天兀鲁思公司主张谢方梅的月工资为4000元，因其重大过错给公司造成损害，公司依据法律规定合法解除劳动合同，并就此提交劳动合同、出版社证明、付款凭证及发票为证。其中劳动合同记载该合同于2017年1月13日生效。谢方梅对劳动合同第二页签字不持异议，不认可劳动合同第一页及其余证据的真实性。谢方梅主张自己每年应享有15天年休假，存在工作日及休息日加班的情况，人天兀鲁思公司应支付其未休年休假工资及加班工资，并提交社会保险个人权益记录、基本养老保险关系转移接续信息、安远县人力资源和社会保障局查阅档案资料证明为证，其中档案资料证明显示谢方梅1988年8月至1999年3月分别于高云山乡五濂小学、安远九龙小学、安远二中、安远县委宣传部单位工作，1999年4月至2018年4月于安远广播电视局工作，社会保险个人权益记录显示自2008年12月起由北京学友园文化发展有限公司、北京学友园中少报刊发行有限责任公司等为谢方梅缴纳社保。人天兀鲁思公司对上述证据真实性认可，证明目的不认可，主张谢方梅不存在加班事实，其虽未休年休假，但社会保险个人权益记录与档案证明记载冲突，其每年应休年休假为5天。谢方梅对此解释其自2008年至北京工作后，办理了停薪留职，档案一直存放于安远广播电视局。另查，邹天一于2018年9月21日变更为人天兀鲁思公司法定代表人。人天兀鲁思公司为谢方梅缴纳了2018年9月的社会保险，其中个人缴费部分为424．4元。一审法院认为：谢方梅认可劳动合同第二页签字的真实性，且未就2017年1月1日入职提交证据，法院采信劳动合同记载，确认其于2017年1月13日入职人天兀鲁思公司。邹天一于微信聊天记录中认可谢方梅2017年月工资6000元且年底发放提成20000元、2018年月工资8000元且存在提成，人天兀鲁思公司亦认可该微信聊天记录的真实性，故法院采信谢方梅关于其工资构成及基本工资标准的主张。人天兀鲁思公司已支付谢方梅2018年8月26日至2018年9月21日工资3555．6元，还应支付其该期间工资差额3376．72元。根据微信聊天记录内容，邹天一及谢方梅均认可2017年发放提成20000元及2018年1月至7月存在提成的事实，但就提成的计算方式存在争议，现双方均无法就提成的计算方式、计算依据及具体金额提供充分证据，故法院酌定人天兀鲁思公司支付谢方梅2018年1月1日至2018年9月21日提成工资35000元。根据社会保险个人权益记录及档案证明对谢方梅工作经历的记载，谢方梅2017年1月1日至2018年9月21日应享受年休假25天，人天兀鲁思公司应支付谢方梅未休年休假工资。因谢方梅的主张经核算不高于其该期间应得的未休年休假工资，故人天兀鲁思公司应支付谢方梅该期间未休年休假工资18390．8元。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，谢方梅提交的打卡记录不足以证明其存在加班的事实，故对其要求加班费的诉讼请求，法院不予支持。人天兀鲁思公司主张因谢方梅工作存在重大过错给公司造成损失解除劳动合同，但就其主张事实未提交充分证据，对此应承担举证不能的责任。故人天兀鲁思公司应支付谢方梅违法解除劳动合同赔偿金55130．27元。判决：一、人天兀鲁思（北京）文化传媒股份有限公司于判决书生效后7日内支付谢方梅违法解除劳动合同赔偿金55130．27元；二、人天兀鲁思（北京）文化传媒股份有限公司于判决书生效后7日内支付谢方梅2018年1月1日至2018年9月21日提成工资35000元；三、人天兀鲁思（北京）文化传媒股份有限公司于判决书生效后7日内支付谢方梅2018年8月26日至2018年9月21日工资差额3376．72元；四、人天兀鲁思（北京）文化传媒股份有限公司于判决书生效后7日内支付谢方梅2017年1月1日至2018年9月21日未休年休假工资18390．8元；五、驳回谢方梅的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，人天兀鲁思公司提交北京理工大学出版社有限责任公司出具的通知、北京市京韵书香文化发展有限公司出具的证明、案外人梅杰出具的关于《林海音儿童文学精选集》侵权始末说明以及银行客户回单、费用报销单、发票等证据，证明谢方梅工作失职，导致其负责的部分图书被出版社退回，以及部分图书造成侵权，给人天兀鲁思公司造成损失。谢方梅称通知、证明、及说明均属于单方陈述，关于图书造成侵权的主张并无相关生效的法律文书最终认定，故对上述证据的真实性不予认可。谢方梅对银行回单、发票以及有其本人签字的报销单真实性认可，但主张该报销单只能证明其代表公司向案外人公司支付过图书费用，不能证明其给公司造成经济损失，对费用报销单的证明目的及关联性均不认可。本院对双方当事人均认可的银行回单、发票以及费用报销单予以确认，关于通知、证明以及说明，因出具书面证言的证人与案外人公司的相应负责人员均未能到庭说明情况，本院对上述证据均不予采信。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。人天兀鲁思公司主张谢方梅存在重大过错给其公司造成损失，对此人天兀鲁思公司应当承担举证证明责任，如果其未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，则人天兀鲁思公司应当承担不利后果。本案中，人天兀鲁思公司提交的案外人出具的书面证明材料，缺乏相应证据予以佐证，并且相关证明人均不能到庭说明情况，本院对上述证据均难以采信，一审法院认定人天兀鲁思公司未能证明谢方梅系工作失误给公司造成损失处理正确。此外人天兀鲁思公司亦无其他证据证明双方系经协商一致解除劳动合同，故一审法院认定人天兀鲁思公司的解除行为构成违法处理正确，结合谢方梅的工资发放情况，以及双方当事人均认可真实性的微信对话记录，一审法院认定的谢方梅工资标准以及据此认定的违法解除劳动合同赔偿金，以及尚未足额支付的工资差额均符合法律规定，本院对此予以确认。关于提成工资，双方在微信对话记录中已经明确谢方梅在2018年度具有提成工资，但谢方梅提交的证据不足以证明其工作业绩以及相应的利润金额，故一审法院依据谢方梅的工作岗位性质、谢方梅往年工作期间的提成工资发放事实与发放标准，酌情认定人天兀鲁思公司应当支付谢方梅2018年1月1日至9月21日期间的提成工资35000元并无不当，本院对此予以确认。关于未休年休假工资，人天兀鲁思公司不能提交证据证明其已经安排谢方梅休年假，或者已经向其支付过年假工资，故谢方梅向人天兀鲁思公司主张未休年休假工资于法有据，应予支持。结合谢方梅的工作年限、在职工作经历、社会保险个人权益记录以及其工资标准，一审法院核算的年假工资数额符合法律规定，本院予以确认。关于加班工资，谢方梅现有提交的证据不足以证明其所主张的加班事实，一审法院未予支持其主张的加班费并无不妥。综上所述，谢方梅、人天兀鲁思公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由人天兀鲁思（北京）文化传媒股份有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 卜晓飞审 判 员 管元梓审 判 员 王丰伦二〇二〇年三月三十日法官助理 朱 芸书 记 员 陈丹妮