云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终6358号上诉人（原审原告）：马恒，男，1963年5月19日生，回族，住昆明市五华区。委托诉讼代理人：张远航，云南云滇律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：肖开杰，云南云滇律师事务所实习律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：昆明星耀集团实业有限公司。住所：云南省昆明市官渡区新亚洲体育城星耀体育馆2楼。法定代表人：颜进，总经理。委托诉讼代理人：杨爽，系公司职员，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：昆明楷唯物业管理有限公司。住所：昆明市白塔路389号星耀大厦。法定代表人：颜进，总经理。委托诉讼代理人：吴化清，系公司职员，特别授权代理。上诉人马恒与被上诉人昆明星耀集团实业有限公司（以下简称星耀集团）、昆明楷唯物业管理有限公司（以下简称楷唯物业）劳动争议纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2019）云0111民初890号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。马恒上诉请求：1、请求撤销一审判决；2、请求法院依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求；3、请求法院判令本案的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审判决否定上诉人与被上诉人星耀集团之间存在劳动关系属事实认定不清。首先，上诉人自1995年8月1日入职星耀集团，与星耀集团建立劳动关系，岗位为项目经理，多次受到公司嘉奖。后因工作需要，星耀集团将上诉人调转至星耀集团下属子公司楷唯物业进行工作（2015年4月-2018年9月），但履职期间的奖惩、人事调动以及休假等事项管理均由星耀集团进行，上诉人一直处于星耀集团的管理之下，双方存在事实劳动关系。其次，楷唯物业所称我方拒绝签订书面劳动合同一事，一审法院将其认定为上诉人基于意思自治作出了拒绝行为显然失当。我方一直供职于星耀集团，应当由星耀集团与我方签订无固定期限劳动合同，我方以此为由拒绝合法合理，而且在仲裁时上诉人也明确了拒绝的理由是认为已经建立了长期劳动关系。最后，上诉人自1995年8月至2018年9月一直供职于星耀集团，符合法律规定订立无固定期限劳动合同的条件。二、一审判决认定被上诉人星耀集团、楷唯物业对上诉人的调岗降薪行为合法有效缺乏事实及法律依据。首先，被上诉人楷唯物业提交的《昆明星耀集团实业有限公司员工奖惩管理制度》系单方制作，且程序违法，被上诉人据此对上诉人予以降低职位、扣减工资及绩效不具备合法条件。其次，根据星耀集团作出的《关于对物业公司、星语公司停职检查人员的处理决定》中载明的上诉人在对一期刷白虚报工程量、小区零星维修、弱电招标及合同签订、中水站管理、小区维修收费等方面存在管理混乱、严重失职。被上诉人并没有提供有上诉人确认的上诉人的岗位职责确认书，明确岗位职责范围。被上诉人以此为据，将公司遭到的投诉及经济损失完全归咎于上诉人，显然缺乏合法、合理性，而且被上诉人并没有提供任何确实充分的证据证明上诉人存在管理混乱和严重失职的情形。此外，在《关于对物业公司、星语公司停职检查人员的处理决定》中做出的将上诉人调离原岗位，降职为基层员工，扣除2017年年度及2018年1至7月绩效的行为均没有事实和法律依据，属严重侵犯上诉人合法劳动者权利的违法行为。诉讼过程中，被上诉人均没有提供证据证明向上诉人发放了2017年年度及2018年1至7月绩效，属于拖欠工资。一审援引《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条，但该条款所称变更劳动合同应当建立在合同双方达成变更劳动合同合意的基础上进行，但上诉人于2018年7月30日即向集团公司领导提出异议，一审法院在此基础上仍然据此援引该条款认定上诉人被调岗降薪合法有效显然于法无据。三、上诉人主张未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额及经济补偿金事实和依据充分，依法应当得到支持。本案中，二被上诉人系关联企业，且上诉人的工作场所、工作岗位均未因单位改变发生变动。故上诉人的工作年限应当连续计算，上诉人主张未签订无固定期限拉动合同的双倍工资差额及经济补偿金理应依法予以支持。星耀集团公司答辩：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。仲裁及一审均认定上诉人在我公司下属公司任职，星耀集团仅对下属公司进行内部管理。上诉人的奖惩荣誉证书等仅体现了集团公司对子公司的管理，并不涉及劳动关系。上诉人并无其他证据资料证明我公司存在劳动关系，应驳回上诉人的诉讼请求。楷唯物业答辩：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。马恒在仲裁及一审当中自认其与昆明星耀房地产开发有限公司任职，星耀集团对其奖惩属于集团公司对下属公司人员的奖惩与管理，不涉及劳动关系，不存在工龄连续计算，其与我公司的劳动关系发生于2015年4月之后。进入我公司工作后，我公司通知其多次签订劳动合同，但是其为隐瞒与昆明虹山面粉有限公司的劳动关系，拒绝与我公司签订劳动合同。因此产生的后果应当由其本人承担，且我公司并没有收到其解除劳动关系的通知。即使认为我公司需支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资，其已过诉讼时效。二、上诉人在我公司工作期间存在严重管理失职行为。其未履行我公司物业维修的管理职责；在对新亚洲体育城中水站管理失职，导致公司受处罚；楼道刷白工程量出现严重误差，结算报告及其签字验收材料没签字，导致验收存在重大误解。三、我公司对上诉人未履行管理职责的情况进行处罚，符合公司管理要求及法律规定，且我公司从2018年6月开始调整其岗位，双方实际履行已经超过一个月。上诉人以我公司调岗后降低其工资标准为由提出解除合同，并要求我公司支付拖欠工资，没有事实依据，亦不符合法律规定，不应得到支持。我公司已按实际工资发放给上诉人，不存在扣发绩效的情况。四、上诉人与我公司之间用工关系未解除，也未办理离职手续，不存在支付经济赔偿的情形。五、上诉人违反公司制度长期旷工。六、本案不应适用《劳动合同法》第八十二条第二款的规定。即使认定我公司需要支付未签订无固定期限劳动合同的差额工资，未订立无固定期限劳动合同的双倍工资以11个月为限。马恒向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付2008年1月1日至2018年9月17日应当签订无固定期限劳动合同而未签订的双倍工资差额1710667元；2.被告向原告支付解除劳动合同的经济补偿金313333元；3.被告向原告支付拖欠的2018年1-9月的绩效工资14000元；4.被告向原告支付拖欠的2018年7月11日至2018年9月17日的工资14000元。一审法院认定事实：原告马恒于2002年进入被告星耀集团下属的昆明星耀房地产开发有限公司工作，岗位为工程部副经理兼项目经理。因工作业绩突出，2003年10月原告被评为昆明市盘龙区第十二届劳动模范，2003年、2004年、2005年、2007年被告星耀集团先后向原告颁发了荣誉证书以示奖励。2015年4月，原告进入被告星耀集团下属的子公司被告楷唯物业处工作，先后担任工程部经理和工程总监。被告楷唯物业实行片区负责制，原告负责管理新亚洲体育城整个片区的设施设备，包括电力设施设备、机房、电梯（委托有资质的公司进行维修）、道闸、监控设施，并负责管理本部门日常工作（包括对工程师进行工作安排与布置，检查片区及处理相关存在的问题，负责考评本部门员工，负责管理中水处理站）。2018年6月，被告星耀集团因原告工作失职宣布其停职检查。2018年7月11日，被告星耀集团下发星耀集团人[2018]第007号文件《关于对物业公司、星语公司停职检查人员的处理决定》称，因原告在担任物业公司工程部经理期间，在一期刷白虚报工程量、小区零星维修、弱电招标及合同签订、中水站管理、小区维修收费等方面管理混乱、严重失职，决定对其通报批评，扣除2017年年度及2018年1-7月绩效，降职为基层员工。2018年9月17日，原告将《解除劳动关系通知书》邮寄至被告星耀集团，解除劳动关系原因为单方面变更原告工作岗位与薪酬待遇，且未为其缴纳社会保险。经原告申请仲裁，2018年11月22日，昆明市官渡区劳动人事争议仲裁院作出官劳人仲字〔2018〕第359号仲裁裁决书。原告不服仲裁裁决，诉至本院主张如上诉请。另查明，一、昆明虹山面粉有限责任公司自1995年一直为原告缴纳社会保险至今。二、原告在本案仲裁庭审中自陈，其入职被告楷唯物业后，被告楷唯物业向其提出签订书面劳动合同，但其认为其已建立了长期劳动合同关系，故拒绝与被告楷唯物业签订书面劳动合同。三、原告与二被告共同确认，原告在职期间被告楷唯物业按月向其发放了2018年7月至9月的工资分别为8709.54元、6969.35元、2963.33元。四、原告与二被告共同确认，昆明星耀房地产开发有限公司与被告楷唯物业一样，均系被告星耀集团的子公司；昆明星耀房地产开发有限公司于2014年变更为昆明嘉丽泽旅游文化有限公司后，与被告星耀集团再无法律关系。一审法院认为：一、关于原告与二被告的劳动关系问题。本案中，原告主张其于1995年8月到被告星耀集团工作，其就此提交了签有“昆明楷唯物业管理有限公司人力行政中心”印章的记载有原告入职时间“1995.08.01”字样的《2017年休假单》以及被告星耀集团2003年至2008年为原告颁发的荣誉证书等证据予以证明。但一审法院认为，本案原、被告均确认原告入职被告楷唯物业的时间为2015年4月，原告证据《2017年休假单》所载明的入职时间“1995.08.01”与此明显不符，况且被告楷唯物业在其本公司的《2017年休假单》上确认原告在被告星耀集团的入职时间也不合常理；另一方面，庭审中被告楷唯物业对该《2017年休假单》不予认可，表示其公司人力资源部门无此公章，故一审法院对原告提出的1995年8月即到被告星耀集团工作的主张不予采信。原告在本案仲裁庭审中陈述其入职被告楷唯物业之前曾在被告星耀集团下属的昆明星耀房地产开发有限公司工作过，原告在其本案证据《解除劳动关系通知书》中明确其于2002年起在昆明星耀房地产开发有限公司工作，任工程部副经理兼项目经理，该陈述与其于2003年10月以被告星耀集团工程项目经理身份获得盘龙区第十二届劳动模范称号的事实相吻合，结合原告于2015年4月入职被告楷唯物业2018年9月离职以及原告不能提交2015年4月之前被告星耀集团为其发放工资的证明材料的事实，故一审法院认定，原告于2002年1月入职被告星耀集团的子公司昆明星耀房地产开发有限公司，其与昆明星耀房地产开发有限公司自2002年1月至2015年3月期间存在劳动关系，其与被告楷唯物业自2015年4月至2018年9月期间存在劳动关系，其与被告星耀集团不存在劳动关系。至于被告星耀集团多次为原告颁发荣誉证书的事实，一审法院认为，相关荣誉证书与被告星耀集团人[2018]第007号文件一样，属于集团公司对下属子公司人员的奖惩与管理行为。二、关于原告主张的2008年1月1日至2018年9月17日应当签订无固定期限劳动合同而未签订的双倍工资差额问题。对此一审法院认为，原告于2002年1月至2015年3月期间在昆明星耀房地产开发有限公司工作，2015年4月至2018年9月期间在被告楷唯物业处工作，原告入职被告楷唯物业后，被告楷唯物业曾向其提出签订书面劳动合同但被其拒绝，原告基于其意思自治所作出的拒绝行为直接导致双方无法订立固定期限或者无固定期限书面劳动合同，故其相关主张不符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条关于应当订立无固定期限劳动合同的规定，一审法院依法不予支持。三、关于二被告对原告的调岗降薪行为的合法性问题。本案中，被告楷唯物业提交的证据新闻视频报道、昆明通用水务自来水有限公司作出的补缴水费的情况说明及税费发票证实，原告在担任被告楷唯物业的工程部负责人期间管理失职，给被告楷唯物业造成名誉影响，并造成经济损失达456960元，被告星耀集团据此在《关于对物业公司、星语公司停职检查人员的处理决定》中，以原告在担任物业公司工程部经理期间，在一期刷白虚报工程量、小区零星维修、弱电招标及合同签订、中水站管理、小区维修收费等方面管理混乱、严重失职为由，决定对其通报批评，扣除2017年年度及2018年1-7月绩效，降职为基层员工。一审法院认为，被告星耀集团对原告的调岗降薪，属于其依照集团内部管理制度对下属子公司人员的管理与奖惩行为，无涉劳动关系。该调岗降薪行为发生在原告与被告楷唯物业劳动关系存续期间，双方未就此对劳动合同的相关内容进行书面变更。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。鉴于双方在该劳动合同变更后均实际履行了各自的权利义务，且原告未提交合法有效证据证明其在法律规定的期限内向被告楷唯物业主张调岗降薪行为无效，故一审法院认定，相关二被告对原告的调岗降薪行为合法有效。四、关于原告的其余诉请。一审法院前述已认定原告与被告楷唯物业已按照变更后的劳动合同均实际履行了各自的权利义务，对原告的调岗降薪行为合法有效，结合原告的社会保险已由昆明虹山面粉有限责任公司自1995年为其缴纳至今，以及原、被告均确认被告楷唯物业已按月支付了原告2018年7月至9月工资的事实，一审法院认为，原告以被告星耀集团单方面变更其工作岗位与薪酬待遇，且未为其缴纳社会保险为由提出解除劳动关系，要求二被告支付解除劳动合同的经济补偿金的诉请，以及其主张的支付拖欠2018年1月至9月的绩效工资和2018年7月11日至9月17日工资的诉请，无事实和法律依据，一审法院均不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告马恒的全部诉讼请求。案件受理费10元，由原告马恒承担。二审期间，双方均无证据提交。本院对一审法院确认的案件事实予以确认，本院另补充确认：楷唯物业提交的2018年3月工资明细中载明发放的季度奖金为7200元，2018年4月工资明细中载明一并发放2017年度奖金19545元。2018年7月工资明细载明应发数额为9318.18元，实发8709.54元；8月工资明细载明应发数额为7238.17元，实发6969.35元；9月应发额2963.33元，实发2963.33元。综合诉辩主张，本案争议的焦点是：上诉人与哪一方建立劳动关系？被上诉人是否存在未与上诉人签订无固定期限劳动合同应支付双倍工资的情形？被上诉人是否应支付解除劳动合同经济补偿金？被上诉人是否拖欠工资和绩效工资？本院认为，在劳动争议纠纷案件中，认定劳动者和用人单位之间的劳动关系是否存在，不仅应审查其主体是否合格，是否有书面的劳动合同，还应当审查当事人之间是否符合劳动关系的实质要件，是否发生实际用工、劳动者是否提供有偿劳动并接受用人单位的管理等。本案中，上诉人主张星耀集团和楷唯物业均在本案中承担用人单位的法律责任，并认为其自1995年8月1日至2018年9月17日期间均与星耀集团实际建立劳动关系。本院认为，上诉人没有证据证明其在此期间与星耀集团签署过劳动合同，上诉人亦认可2002年至2015年3月的工资是由昆明星耀房地产开发有限公司发放，2015年4月以后的工资是由楷唯物业发放，2015年4月-2018年9月17日上诉人实际是在楷唯物业工作，接受楷唯物业的管理，在此期间上诉人与楷唯物业存在劳动关系。上诉人提交的由星耀集团颁发的荣誉证书及星耀集团作出的《关于对物业公司、星语公司停止检查人员的处理决定》属于集团公司对下属子公司人员的奖惩及管理行为，不能以此证明星耀集团与上诉人之间直接建立了劳动关系。上诉人主张系星耀集团将其派至昆明星耀房地产开发有限公司和楷唯物业工作，但均未提交证据予以证实，本院不予采信。因此上诉人主张2018年之前其在星耀集团已工作满10年应签订无固定期限劳动合同的主张不能成立。其于2015年4月进入楷唯物业工作，亦未到达签订无固定期限劳动合同的条件，故其主张楷唯物业支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资的主张亦不能成立。关于上诉人主张的欠付工资和绩效、解除劳动合同的经济补偿金，根据上诉人2018年9月17日邮寄的《解除劳动关系通知书》载明，解除劳动关系的原因为用人单位单方面变更工作岗位和薪酬待遇，且未为其缴纳社会保险。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。第四十条第一款第一项规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。关于上诉人主张的被上诉人未为其缴纳社会保险，被上诉人楷唯物业已举证证明上诉人的社会保险由昆明虹山面粉有限责任公司自1995年为其缴纳至今，被上诉人楷唯物业客观上无法重复缴纳，上诉人主张解除劳动合同的该项理由不能成立。上诉人的《解除劳动合同关系通知书》以及其提交的短信记录能够相互映证，证明2018年7月11日其获知调岗降薪的处理决定后已在一个月内明确提出不同意该处理决定，故一审法院依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定认定被上诉人变更劳动合同有效不能成立。从双方劳动合同实际履行情况看，被上诉人楷唯物业聘用上诉人的岗位为部门负责人，并且实际按相应层级发放工资。星耀集团2018年7月11日作出处理决定认为上诉人存在管理混乱、严重失职并作出扣除2017年年度及2018年1-7月绩效、降职基层员工的决定，并且用人单位楷唯物业亦按此调整了上诉人的岗位和工资。但被上诉人提交的证据不足以证实上诉人存在违反用人单位规章制度，其单方变更上诉人的劳动岗位及薪酬无效，故对于其单方降低的薪酬及扣发的绩效奖金（上诉人明确其主张的绩效即季度奖和年度奖）应视为其未足额支付劳动报酬。根据双方提交证据，上诉人调岗降薪前不包括季度奖和年度奖的正常月份应发工资数额为10553.33元，实发数为9697.66元，被上诉人楷唯物业提交的2018年3月工资明细中载明发放的季度奖金为7200元，2018年4月工资明细中载明一并发放2017年度奖金19545元，从上述证据可以证实，楷唯物业在调岗降薪前确实存在发放季度奖和年度奖的事实，该部分奖金作为薪酬的组成部分，楷唯物业应将欠发的该部分予以补发。结合2018年第一季度季度奖和2017年年度奖的发放数额估算上诉人2018年1月至9月17日的季度奖和年度奖为34244.37元，其中扣减一季度已发季度奖7200元，上诉人自认的欠发数额14000元并未超过上述估算数额，本院予以确认，对其主张补发的2018年度1至9月绩效14000元本院予以支持。上诉人2018年7月至9月已领取工资为18642.22，按照其调岗降薪前月实发工资数额（不含季度奖和年度奖）9697.66元计算，其7月至9月17日应得的实发工资数为24890.66元，楷唯物业尚欠上诉人7月至9月17日的工资6248.44元，一审认定不当，本院予以纠正。被上诉人楷唯物业未足额支付上诉人工资，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一款第一项、第四十七条之规定，楷唯物业应向上诉人支付经济补偿金。上诉人2015年4月进入楷唯物业工作，至2018年9月17日，按法律规定应计算3.5个月的经济补偿。鉴于上诉人离职前被上诉人楷唯物业并未足额、正常发放工资，根据前述估算，上诉人离职前十二个月的工资数额（含季度奖、年度奖）为174984.96元，上诉人自认其年收入为16万元并未超过上述估算应发工资（含季度奖、年度奖），故对于经济补偿金的计算基数本院按160000÷12=13333.33元计算，楷唯物业应支付的经济补偿金为：13333.33×3.5=46666.66元。综上所述，一审认定事实不清，本院予以部分改判。据此，本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：一、撤销昆明市官渡区人民法院（2019）云0111民初890号民事判决；二、昆明楷唯物业管理有限公司于判决生效之日起十日内向马恒支付经济补偿金46666.66元；三、昆明楷唯物业管理有限公司于判决生效之日起十日内向马恒支付2018年7月至9月17日欠付工资6248.44元；四、昆明楷唯物业管理有限公司于判决生效之日起十日内向马恒支付2018年1月至9月17日绩效奖金（季度奖和年度奖）14000元；五、驳回马恒的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由昆明楷唯物业管理有限公司承担。本判决为终审判决。本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向一审法院申请执行。审判长  方云红审判员  陈 红审判员  徐 斌二〇二〇年三月二十六日书记员  甘丝琳