北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终1086号上诉人（原审原告、反诉被告）：北京中天海创科技有限公司，住所地北京市房山区长沟镇南甘池村88号。法定代表人：张波，董事长。委托诉讼代理人：王洋春，男，北京中天海创科技有限公司副经理。委托诉讼代理人：刘然，河北燕赵众诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：北京中投建信建筑工程有限公司，住所地北京市平谷区中关村科技园区平谷园兴谷B区1号-479。法定代表人：黎伟，董事长。委托诉讼代理人：苟波，北京天初律师事务所律师。上诉人北京中天海创科技有限公司（以下简称海创公司）因与被上诉人北京中投建信建筑工程有限公司（以下简称建信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2019）京0102民初21393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。海创公司上诉请求：撤销一审判决依法改判或发回重审。事实和理由：1.一审将签字的和未签字的工程量确认单作为定案依据有误，没有签字的部分不应予以认定，且所有的签字都不是我公司的工作人员。2.一审以合同为固定单价为依据，将合同外项目按照合同项目的价格认定没有依据。3.双方均认可被上诉人至今未完成部分工程，设备至今闲置在现场，一审不应支持该部分费用。建信公司辩称，同意一审判决，不同意海创公司的上诉请求，请求维持一审判决。海创公司向一审法院起诉请求：1.判令建信公司返还工程款159000元；2.判令建信公司承担本案诉讼费用。建信公司向一审法院提出反诉请求：1.判令海创公司支付我剩余工程款577357.91元。2.反诉费由海创公司承担。一审法院认定事实：2018年8月1日，海创公司（发包方、甲方）与建信公司（施工方、乙方）签订《国信苑宾馆中央空调系统改造工程施工合同》（以下简称《空调施工合同》），合同约定：乙方承包甲方的国信苑宾馆中央空调系统改造工程，工程内容为中央空调系统设备更换、安装、调试及管路铺设。合同工期60天，开工日期：2018年8月5日（根据装修施工进度），竣工日期：2018年10月3日（根据装修施工进度）。合同价款采用固定单价方式确定，最终以双方确定实际工程量为准。双方约定的工程款支付的方式和时间：1、合同签订及核算出暂定总价后3个工作日内甲方应支付给乙方合同总款的30%。2、材料到场经甲方验收合格后3个工作日内甲方应支付给乙方合同总款的30%。3、隐蔽工程及设备安装完成后3个工作日内甲方应支付给乙方合同总款的20%。4、工程竣工验收结束3个工作内甲方应支付给乙方合同总款的15%。5、工程质保结束后3个工作日内甲方应支付给乙方合同总款的5%。甲方派驻的合同履行代表：程华、成永士，职务：现场负责人。乙方派驻的合同履行代表：韩亚忠，职务：现场负责人。同日，海创公司（发包方、甲方）与建信公司（施工方、乙方）签订《国信苑宾馆消防系统改造工程施工合同》（以下简称《消防施工合同》），合同约定：乙方承包甲方的国信苑宾馆消防系统改造工程，工程内容为消防水系统管路及设备更换、安装、调试，消防弱电系统线路及设备更换、安装、调试（不包含消防报审、验收手续及消防行政单位罚款等费用）。该合同的其余内容与《空调施工合同》一致。《空调施工合同》及《消防施工合同》后均负有固定单价清单。《空调施工合同》及《消防施工合同》签订后，建信公司进行了施工，海创公司共计支付工程款641693.24元。审理中，建信公司认可由于其施工人员在工地抽烟，海创公司罚款了1000元，该1000元已从工程款中直接扣除，故海创公司实际支付工程款642693.24元。海创公司、建信公司陈述：2019年1月6日，施工现场电梯发生着火，消防部门对施工场地进行了清场。海创公司主张着火事件处理完毕后，该公司通知建信公司继续施工，但建信公司要求支付增项工程款，该公司不予同意，建信公司便不同意继续施工，该公司只有另行找了别的公司将剩余工程施工完毕，共计支出159000元，该费用应由建信公司承担。为此，海创公司向法院提交了该公司与北京逸昂世纪消防科技有限公司于2019年1月28日签订的《销售合同》、国信苑宾馆项目明细表、北京逸昂世纪消防科技有限公司开具的收据、张波向罗安邦的转账凭证、罗安邦出具的说明予以证明。建信公司主张上述证据的真实性其无法核实。建信公司主张因着火事件清场后，海创公司并未通知该公司继续进场施工，该公司实际上已基本施工完毕，只有部分设备没有调试，该公司2019年5月去施工现场时发现已经开始营业。审理中，海创公司未向法院提供证据证明其在着火事件处理完毕后通知了建信公司继续施工。建信公司针对该公司已完成的工程量，向法院提交了以下工程量确认单予以证明：一、2018年10月26日的《西单国信苑宾馆（全季酒店）中央空调改造工程已完成工程量确认单》二页，其中第一页没有签字，第二页上甲方负责人签字为：程华、成永士，乙方负责人签字为：韩亚忠。二、2018年10月26日的《西单国信苑宾馆（全季酒店）消防改造工程已完成工程量确认单》一页，甲方负责人签字为：程华、成永士，乙方负责人签字为：韩亚忠。三、2019年1月3日的《西单国信苑宾馆（全季酒店）中央空调改造工程已完成工程量确认单（增项部分）》二页，其中第一页没有签字，第二页上甲方负责人签字为：成永士，乙方负责人签字为：韩亚忠。四、2019年1月3日的《西单国信苑宾馆（全季酒店）消防改造工程已完成工程量确认单（增项部分）》三页，其中第一、二页没有签字，第三页上甲方负责人签字为：成永士，乙方负责人签字为：韩亚忠。海创公司对上述工程量确认单的真实性均不予认可，主张虽然合同上写明甲方负责人是程华、成永士，但实际上两人均非该公司人员，而是建信公司的工作人员。审理中，海创公司针对其该项主张未向法院提供证据予以证明。法院释明海创公司是否需要对程华、成永士的签字进行笔迹鉴定，海创公司明确表示不申请鉴定。海创公司另主张工程量确认单只有最后一页有签字，即便法院采信工程量确认单，也只应采信有签字页，不应采信没有签字页。一审审理中，建信公司申请对涉案工程合同外增项未约定单价部分工程造价进行鉴定，法院委托北京华银科技集团有限公司进行鉴定，2019年9月9日，鉴定机构出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见：1、可确定施工工艺的项目：消防改造工程120269.29元，中央空调改造工程：38997.37元；2、无法确定施工工艺的项目：消防改造工程-依据建信公司描述工艺做法：73633.43元，中央空调改造工程-依据建信公司描述工艺做法29246.32元。以上合计262146.41元。建信公司支出鉴定费8000元。海创公司对鉴定意见书没有异议，但主张工程量确认单中没有签字页不应作为鉴定依据，鉴定意见中的无法确认施工工艺的项目不应作为定案结论。建信公司对鉴定意见书没有异议，主张工程量确认单签字页与未签字页为一整体可以作为鉴定依据，鉴定意见中的无法确认施工工艺的项目，该公司均是按照实际施工工艺描述，海创公司不予认可应提交相反的证据，该部分应该作为定案结论。一审法院认为，海创公司与建信公司签订的《空调施工合同》、《消防施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按照合同约定行使权利并履行义务。根据双方当庭陈述，2019年1月6日因电梯着火施工场地被清场，海创公司虽主张着火事件处理完毕后通知建信公司继续施工而建信公司予以拒绝，但未提供证据予以证明，法院不予采信。海创公司在未通知建信公司继续施工的情况下，另行寻找其他公司进行施工，产生的费用应自行承担。对于海创公司应付的工程款，应当按照建信公司实际施工的工程量予以计算。建信公司针对其实际施工的工程量，向法院提交了具有程华、成永士签字确认的工程量确认单予以证明，根据合同约定，程华、成永士为海创公司的工程负责人，故程华、成永士签订的工程量确认单对海创公司具有约束力。海创公司主张程华、成永士并非该公司人员，而是建信公司的工作人员，未提供证据予以证明，亦与合同约定不符，法院不予采信。经法院释明，海创公司明确表示不申请对程华、成永士的笔迹进行鉴定，法院对程华、成永士签字的真实性予以确认。海创公司主张工程量确认单只有最后一页有签字，没有签字页不应采信，但海创公司并未提供相反的证据予以证明，对其该项主张，法院不予采信。综上，法院对建信公司提交的工程量确认单予以采信，应当以此作为计算工程款的依据。由于本案为固定单价合同，故合同中有约定单价的应按照约定单价计算，没有约定单价的增项部分，建信公司申请了司法评估。根据工程量确认单计算，合同中有约定单价的部分工程款为：合同内空调改造部分：190854.48元，消防改造部分：326975元；合同外增项空调改造部分：71161.34元，消防改造部分：367913.92元，以上总计：956904.74元。合同中没有约定单价的部分进行了司法鉴定，虽然海创公司主张鉴定意见中载明的无法确定施工工艺的项目不应予以采信，但海创公司并未对此提供相反的证据予以证明，法院对鉴定意见中的可确定施工工艺的项目和无法确定施工工艺的项目共计262146.41元均予以采信。综上，海创公司应支付建信公司工程款共计1219051.15元。根据合同约定，工程竣工验收结束后3个工作日内海创公司应支付至合同总款的95%即1158098.59元，剩余5%即60952.56元应于工程质保期后3个工作日内支付。由于海创公司在未通知建信公司的情况下将工程交由其他公司进行施工，导致双方未办理工程竣工验收手续，法院酌定以着火清场日即2019年1月6日为竣工日期。双方在合同中未约定质保期，法院酌定工程质保期应为两年。综上所述，截至一审法庭辩论终结日，海创公司应支付工程款1158098.59元，已付642693.24元，还应付515405.35元，对于质保金部分，建信公司可待质保期结束后再行主张权利，对建信公司要求海创公司支付工程款反诉请求的合理部分，法院予以支持。对海创公司要求建信公司返还工程款的诉讼请求，法院不予支持。一审法院判决：一、判决生效之日起七日内，北京中天海创科技有限公司支付北京中投建信建筑工程有限公司工程款515405.35元；二、驳回北京中天海创科技有限公司的诉讼请求；三、驳回北京中投建信建筑工程有限公司的其他反诉请求。如果北京中天海创科技有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实无异。本院认为，依法成立的合同受法律保护，双方应依约履行，不得擅自变更或解除合同。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据本案现有证据显示，建信公司依据双方签订的施工合同进行了施工，施工成果业已交付使用，故对于建信公司已完工工程，海创公司应当支付相应合同对价。关于建信公司已完工程款项的具体数额，因双方合同约定采用固定单价形式计价，故对于合同中有单价约定项目，遵从双方当事人意思自治按约定单价计算；对于双方合同未约定单价项目，北京华银科技集团有限公司作为鉴定机构，资质合格，鉴定程序合法，其出具的鉴定意见可以作为本案证据使用。一审法院依据北京华银科技集团有限公司出具的鉴定意见予以确定，处理原则正确。其中，关于部分因隐蔽工程等原因导致无法确定施工工艺的项目，海创公司虽不予认可，但直至本案二审判决作出前，其仍未对此提供相反的证据予以证明，应就此承担举证不能的不利后果。关于工程量一节，建信公司就其诉讼主张提交了工程量确认单用以证明。该确认单载明的签字人员系双方合同中约定的海创公司工程负责人，故依据合同约定，该签字行为对海创公司具有约束力。海创公司虽对此不予认可，但并未提交相反证据予以反驳，且经一审法院释明，海创公司明确表示不申请对签字笔迹真实性进行鉴定。在此情况下，其仅以工程量确认单只有尾页签字为由作为抗辩，依据尚不充分。一审法院对其诉讼主张不予采信，并以上述工程量确认单作为计算工程款的依据，处理并无不当，本院予以确认。据此计算，海创公司尚存在欠付建信公司工程款的情节，其要求建信公司返还工程款的诉讼请求，缺乏事实和法律依据。建信公司要求海创公司支付欠付工程款的反诉请求，其合理部分应予支持。一审法院在扣除质保金后，对建信公司的部分诉讼请求予以支持，处理正确，本院予以确认。海创公司的上诉理由，依据不足，本院不予采信。综上所述，海创公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7753元，由北京中天海创科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 周梦峰审 判 员 杨志东审 判 员 陈雨菡二〇二〇年三月三十日法官助理 吴京竞书 记 员 林晓天