辽宁省大连市甘井子区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0211民初3266号原告：刘继业，男，汉族，1989年9月23日生，住所地山东省曹县。委托诉讼代理人：马婧英，系辽宁观策律师事务所律师。被告：曲德国，男，汉族，1982年5月1日生，户籍地辽宁省庄河市。被告：大连德益丰建筑装饰工程有限公司，住所辽宁省大连市沙河口区前程街44号2单元1层1号，工商注册号210200000631823。法定代表人：王继德，系该公司执行董事兼总经理。被告：陈德明，男，汉族，1956年11月9日生，住所辽宁省大连市沙河口区。委托诉讼代理人：谢国忠，系辽宁恒睿律师事务所律师。被告：大连立新建筑劳务有限公司，统一社会信用代码91210203064444540N，住所辽宁省大连市西岗区八一路159号1306室。法定代表人：朱青锋,系该公司总经理。委托诉讼代理人：杨小辉，系辽宁鑫诺律师事务所律师。被告：中建八局装饰工程有限公司，统一社会信用代码913100007374966966，住所中国（上海）自由贸易试验区世纪大道1568号28楼06、07单元。法定代表人：孙士东，系董事长。委托诉讼代理人：王海燕，系辽宁大宸律师事务所律师。原告刘继业与被告曲德国、大连德益丰建筑装饰工程有限公司（以下简称“被告德益丰公司”）、陈德明、大连立新建筑劳务有限公司（以下简称“被告立新公司”）、中建八局装饰工程有限公司（以下简称“被告中建八局”）建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人马婧英，被告陈德明的委托诉讼代理人谢国忠，被告中建八局的委托诉讼代理人王海燕，被告大连立新建筑劳务有限公司的委托诉讼代理人杨小辉到庭参加诉讼，被告曲德国、德益丰公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本案现已审理终结。原告刘继业诉称，被告中建八局系甘井子区前关公共租赁住房工程装修工程(二标段)总承包方，原告系上述装修工程轻钢龙骨石膏板吊顶及轻钢龙骨水泥压力板间墙工程承包方并进行实际施工，上述装修工程已完工并于2015年11月14日投入使用。截至起诉之日，各被告尚未足额支付工程款。另，被告陈德明、被告中建八局同意向原告支付70,000元工程款。故诉请：1、五被告共同支付工程款70,000元；2、被告曲德国向原告刘继业支付工程款利息暂计12,704.46元（以50,800元为基数，自2015年9月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场保价利率标准，计算至实际给付之日止；以19,200元为基数，自2017年9月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场保价利率标准，计算至实际给付之日止。），其余各被告在欠付工程款范围承担连带责任；3、本案诉讼费、保全费、鉴定费等因诉讼发生的费用由各被告承担。被告曲德国未应诉，亦未提交书面答辩意见。被告德益丰公司未应诉，亦未提交书面答辩意见。被告陈德明辩称，不同意原告的诉讼请求。原告的诉状和事实不符，我方不知道具体情况，但是按照原告所称被告中建八局是案涉工程的总承包方，则被告中建八局才有权利对此进行分包，原告未经过中建八局的同意，其并非承包人。原告所述其实际施工与事实不符。原告既然认为其与被告德益丰公司间存在合同关系。根据合同相对性原则，可以向合同相对方主张权利。原告和被告陈德明间不存在合同关系或者债权债务关系，被告陈德明不能成为本案适格主体。被告大连立新建筑劳务有限公司辩称，首先，原告刘继业提供的是与被告德益丰公司签订的《劳务分包合同》，没有证据证明其与被告立新公司具有直接的利害关系，也没有证据证明立新公司是案涉工程的发包人，因此原告刘继业向立新公司主张权利是不适格的。其次，根据《劳务分包合同》中约定的工程总价款是372,000元，而在诉讼中所述的总价款变成384,000元及是何人向原告刘继业支付了314,000元工程款，原告都未提供证据予以证明。再次，立新公司并未参与到备忘录形成的磋商过程中，所以该备忘录即没有立新公司的公章也无法定代表人签字，因此该备忘录对立新公司是没有约束力的，立新公司不应对此承担任何责任。最后，在中建八局与立新公司的劳务分包合同中，被告陈德明是案涉工程的实际施工人，立新公司未参与案涉工程的施工和实际管理，陈德明亦不是立新公司的代理人，立新公司也没有对被告陈德明进行过任何授权。因此被告陈德明基于该工程对外签署的任何文书只对陈德明本人具有效力，对立新公司是没有任何约束力的。被告中建八局装饰工程有限公司辩称，原告和我公司无任何合同，原告无权向我公司主张费用。原告不是案涉工程实际施工人，不能向我公司主张连带给付责任。我公司已将甘井子区前关公共租赁住房工程二标段3、4、5号劳务分包给了被告立新公司施工，与被告立新公司经过了招投标程序，劳务分包合法。我公司按照被告立新公司的施工量支付了工程款，不拖欠任何费用。立新公司是自行完成工程，还是挂靠施工，与我公司无关，应该由被告立新公司、陈德明对分包和转包承担风险与责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，经庭审调查，对案涉事实，本院认定如下：一、原告提供一份《劳务分包合同》，合同首部甲方（发包人）打印为“大连德益丰建筑装饰工程有限公司”，合同尾部甲方代表人处则有“曲德国”签字并加盖被告德益丰建筑装饰工程有限公司的公章。合同约定：甲方将甘井子前关公共租赁住房工程装修工程（二标段）4#、5#楼轻钢龙骨石膏板吊顶及轻钢龙骨水泥压力板间墙工程承包给乙方施工，施工工期自2015年3月30日至2015年5月10日。工程款支付方式约定为：采取月进度付款，按当月实际产生工程量的80%支付，工程竣工验收合格后1个月内付清工程款95%，其与5%为工程保修款，工程竣工保修期满1个月后付清保修款。工程量及工程价款约定为每层6,000元人工费，轻钢龙骨石膏板吊顶、轻钢龙骨水泥压力板间墙、厨房门门套细木工板基层、走廊消防管道包饰、检修口安装、开筒灯眼，6000*31=186,000；层*2栋=372,000元。关于原告的施工工程量，依据被告德益丰公司与原告刘继业签订的《劳务分包合同》第四条“工程量及工程款”的约定，每层6,000元人工费，每栋楼31层，工程款共计372,000元。实际施工时每栋楼工程量由31层变为32层，应付工程款为6,000*32*2，共计384,000元。二、原告另提供一份《备忘录》，主要内容为：“经陈德明与迟刚、韩超亮、刘继业、刘丽明协商达成一致，就甘井子区前关公共租赁住房工程装修工程二标段3#、4#、5#楼工程，陈德明同意向实际施工人迟刚、韩超亮、刘继业、刘丽明支付劳务费共计肆拾万元（400,000元），并委托中建八局代为支付。鉴于本工程案涉与大连福晟建筑劳务有限公司、陈德明、大连立新建筑劳务有限公司建设合同分包合同的纠纷正在审理中（2017）辽0204民初4987号，在案件终审判决后7日内，由大连立新建筑劳务有限公司、陈德明委托中建八局根据结算及在未付款范围内向实际施工人支付劳务费，因判决造成实际未付款已不存在则不承担支付责任。支付清单如下：1、迟刚瓦工班组45,000元、2、韩超亮大白班组189,000元、3、刘继业木工班组70,000元、4、刘丽明瓦工班组96,000元。”该份备忘录由被告陈德明签字确认但未签署时间，被告中建八局对于该份《备忘录》真实性予以认可。关于《备忘录》中所涉（2017）辽0204民初4987号案件，原告庭后提交大连市中级人民法院（2019）辽0211民终8888号民事判决书【（2017）辽0204民初4987号民事判决经二审程序后被裁定撤销并发回重审，重审后大连市沙河口区人民法院作出（2019）辽0204民初180号民事判决，经过二审程序后，大连市中级人民法院作出（2019）辽0211民终8888号民事判决驳回上诉维持原判】，该案系案外人大连福晟建筑劳务有限公司作为原告起诉中建八局装饰工程有限公司主张其承包并施工大连市甘井子区前关公租房3#、4#、5#楼精装修工程的劳务分包工程。劳务作业内容为装修工程、墙地砖、大白乳胶漆、外墙涂料、砌砖、抹灰、隔墙、吊顶、自流平等。对其诉请，（2019）辽0204民初180号民事判决书中以“原告不能以此证明原、被告之间存在直接的合同关系”为由判决驳回原告大连福晟建筑劳务有限公司的诉讼请求。而（2019）辽0211民终8888号民事判决书中记载涉及本案的相关事实（上诉人系指大连福晟建筑劳务有限公司）如下：“2015年1月20日，上海中建八局装饰有限责任公司(2017年5月4日变更为中建八局装饰工程有限公司即本案被告)中标甘井子区前关公共租赁住房工程装修工程二标段项目。中标材料中登记张翠平为工程项目经理。2015年2月13日，案外人大连市公共租赁住房投资管理有限公司(发包人)与上海中建八局装饰有限责任公司(承包人)签订《建设工程施工合同》，工程内容：甘井子区前关公共租赁住房工程的室内装修工程施工二标段，装修面积二标段50720平方米。开工日期：2015年3月5日，竣工日期：2015年7月6日。合同价款15，093，078.37元。发包人和承包人均在合同上加盖合同专用章。2015年3月15日，上海中建八局装饰有限责任公司与第三人大连立新建筑劳务有限公司签订《工程施工劳务分包合同》，工程名称：甘井子区南关公共租赁住房工程装修项目二标段装修，承包形式：包工、包辅料，工期：2015年3月15日至2015年7月23日。2015年7月31日，上海中建八局装饰有限责任公司承包的甘井子区前关公共租赁住房项目精装修工程二标段3#、4#、5#楼的工程竣工。”另，该判决书中记载陈德明作为原审第三人的陈述意见为：“……本案的实质是中建八局承揽的工程由陈德明作为实际施工人组织施工。因建设领域工程施工必须是在公司间进行，故中建八局与立新公司建立了形式上的合同关系，陈德明作为实际施工人挂靠在立新公司名下，曲德国挂靠在上诉人名下，由上诉人为其开具发票，上诉人获得管理费。……”而在该判决书中“本院认为”部分亦有相关论述内容：“……从查明的事实可见，案涉工程的发包人大连市公共租赁住房投资管理有限公司通过与中建八局签订总包合同的方式将案涉工程交由中建八局建设，后中建八局与立新公司签订了《工程施工劳务分包合同》，立新公司未自行施工，而是由陈德明挂靠立新公司进行的施工，陈德明在此过程中将其承包范围内的部分劳务工程交由曲德国施工。……”“……关于福晟公司提出陈德明已承认案涉工程是曲德国施工，而曲德国又表明其是上诉人的项目经理，故案涉工程应认定为是上诉人实际施工一节，从查明的事实显示，曲德国称其与福晟公司间系内部承包关系，福晟公司不给曲德国开工资、交劳动保险，亦未与曲德国签订劳动合同，其独立核算、自主经营。本院认为，无论案涉工程曲德国施工了多少，其是代表福晟公司施工还是挂靠在福晟公司名下施工，由于本案福晟公司诉求中建八局承担给付工程款责任，在无证据证明福晟公司或曲德国与中建八局存在直接的合同关系的情况下，对上述事实的认定均不影响本案的处理，故本院不予确认陈德明或曲德国或福晟公司施工的案涉工程的范围和造价。……”本案中，曲德国是与被告德益丰公司劳务分包合同。三、关于中建八局是否欠付工程款，庭审中，被告中建八局称其已与被告立新公司进行了结算并支付了9，140，000元工程款，关于《备忘录》虽为真实性，但当时考虑到有质保金，但现工程存在质量问题，已经进行了扣除，并不欠付劳务费。本院认为，本案存在建设工程司法实践中较为常见的多层分包情形，故对原告诉请的裁判，应基于以下焦点：一、原告是否为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》所规定的实际施工人；二、各被告在多层分包过程中的身份及责任；三、原告施工的具体工程量。关于焦点一，（2019）辽0211民终8888号民事判决书可证明发包人大连市公共租赁住房投资管理有限公司通过与被告中建八局签订总包合同的方式将甘井子区前关公共租赁住房工程的室内装修二标段工程交由被告中建八局建设施工，后被告中建八局与被告立新公司签订了《工程施工劳务分包合同》，但被告立新公司未自行施工，而是由被告陈德明挂靠被告立新公司进行的施工，而被告陈德明在此过程中将其承包范围内的部分劳务工程交由被告曲德国施工。故严格意义上来讲，被告陈德明挂靠被告立新公司借用其资质进行施工才属《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条所规定“没有资质借用有资质的建筑施工企业名义的”实际施工人。但因为被告陈德明未完全实际进行施工，而是交由被告曲德国部分施工。再根据原告提供其与被告曲德国签订的《劳务分包合同》及被告陈德明确认的《备忘录》可以证明被告曲德国接受分包后又再将3#、4#、5#楼的木工工程分包给原告实际施工，故原告虽不是上述司法解释所明确规定的“实际施工人”，但考虑到上述分包均标注为“劳务”及保护农民工合法权益的理念，故原告可作为实际施工人就其施工的工程向非法转包人、违法分包人、发包人主张相应的权利。关于焦点二，关于被告德益丰公司与曲德国。案涉工程由陈德明分包给被告德益丰公司，该公司将案涉工程分包给曲德国，曲德国又将木工部分工程包给原告刘继业施工，故刘继业是实际施工人。又根据已生效的相关法律文书表述，可确认被告曲德国与被告德益丰公司之间存在挂靠关系，原告与被告曲德国签订的《劳务分包合同》又有被告德益丰公司盖章确认，故原告对被告曲德国、德益丰公司的诉请，本院予以支持。关于被告立新公司和陈德明。被告陈德明挂靠其进行实际施工系属事实，对于挂靠关系是否属于违法转包关系，实践中虽有不同的判例，但本案中被告立新公司并未将其分包的工程限制在被告陈德明自行施工的范围，而通过被告陈德明将案涉工程部分分包给无资质的被告曲德国，故无论被告立新公司与被告陈德明间的挂靠关系是否视为合法的合同关系，被告立新公司因被告陈德明的再分包已属于《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款所规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”的情形。故被告立新公司将其分包的工程通过被告陈德明分包给不具有资质的被告曲德国进行施工，应属违法分包人，故本院认为，原告作为被告曲德国的再分包人即实际施工人可向作为违法分包人的被告立新公司主张欠付工程款。关于被告陈德明身份情况，（2019）辽0211民终8888号民事判决结果已可排除被告陈德明重复给付工程款的情况，且在《备忘录》中，其同意向原告支付劳务费70，000元应属于债的加入，故对被告陈德明是否因与被告立新公司间的挂靠关系而承担相应责任不再做论述。关于被告中建八局，其作为总承包人，虽然对于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条中“发包人”范围能否进行扩大性解释实践中存在争议，但本案中原告并未举证证明中建八局已自发包人处收到全部工程款及被告中建八局欠付案涉工程款的事实及具体数额，故本案中仍按照上述解释规定，被告中建八局作为总承包人而并非发包人。现被告中建八局将案涉工程劳务分包给被告立新公司并无违法之处，其亦并非非法转包人或违法分包人，故原告对被告中建八局的诉请，本院亦不予支持。关于焦点三工程量问题。依据曲德国挂靠大连德益丰建筑装饰工程有限公司与原告刘继业签订的《劳务分包合同》第四条“工程量及工程款”的约定，每层6,000元人工费，每栋楼31层，工程款共计372,000元。实际施工时每栋楼工程量由31层变为32层，应付工程款为6,000*32*2，共计384,000元。原告已收到314,000元，被告尚欠70，000元工程款未支付，本院予以支持。综上三个焦点，被告曲德国、德益丰公司、陈德明、立新公司应共同给付原告欠付工程款70,000元。关于原告诉请的利息损失，虽可确定工程竣工时间，但原告并未提交其与被告曲德国就工程款的结算证据；对于欠付工程款数额，本院亦是根据《备忘录》予以确认，而《备忘录》中并无明确付款时间，故对于利息请求，本院不予支持。被告曲德国、德益丰建筑装饰工程有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃法律赋予的抗辩及举证权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告曲德国、大连德益丰建筑装饰工程有限公司、陈德明、大连立新建筑劳务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，给付原告刘继业欠付分包劳务工程款70,000元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告刘继业的其他诉讼请求。案件受理费1，780元（原告已预交），由原告刘继业承担273元，由被告曲德国、陈德明、大连立新建筑劳务有限公司、大连德益丰建筑装饰工程有限公司承担1507元。公告费840元（原告已预交），由被告曲德国承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，交纳诉讼费，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。申请执行的期限为二年。审 判 长  赵廷山人民陪审员  姚 波人民陪审员  刘精华二〇二〇年三月二十三日书 记 员  郝安琪本案引用的法律条文《中华人民共和国合同法》第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。