湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终761号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司郴州市分公司，住所地湖南省郴州市苏仙区飞虹路18号，统一社会信用代码914310008877609745。负责人：张林文，总经理。委托诉讼代理人：付六三，湖南忠民律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张培英，女，1960年11月28日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：毛新泉，岳阳市岳阳楼区求真法律服务所工作者。被上诉人（原审被告）：周益，男，1985年1月25日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳经济技术开发区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司郴州市分公司（以下简称人保财险郴州市分公司）因与被上诉人张培英、周益机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初4778号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后，依法组成合议庭，因各方当事人未提出新的证据、事实，依法不开庭进行了审理。本案现已审理终结。人保财险郴州市分公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判被上诉人张培英的误工费22133.33元不应计算；二、请求撤销一审判决，依法改判上诉人承担本次交通事故70%的责任，即4320元。3、由被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：一、一审判决被上诉人张培英的误工费22133.33元不当。第一，张培英在一审时提供了社区证明，并且该证明并无证明人签名，不符合收入证明的证据形式，同时社区就其收入的多少是无法证明的；第二，张培英并没有提供其他证据予以证明其工作性质和收入的多少；第三，张培英已到法定退休年龄。综上，张培英已到法定退休年龄，并且提供的证据不足以证明其工作和收入，所以一审判决张培英的误工费22133.33元不当。二、一审判决上诉人承担本次交通事故80%的责任错误。上诉人在本案中并不是侵权人，而是依照法律的规定和合同的约定承担垫付责任。在本次交通事故中被保险车辆承担主要责任，依据保险合同第二十三条的约定，上诉人只承担70%的责任。但一审判决上诉人承担80%的责任，违背了双方合同的约定从而导致判决不当。张培英辩称：一、一审判决张培英误工费22133.33元，合理合法。1、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”2、《交通事故责任认定书》认定，发生交通事故时张培英正在驾驶人力三轮车；梅溪桥社区出具的《证明》证明了张培英在从事小商贩生意；《岳阳楼区网格化实有人口信息核查单》证明张培英从2016年4月18日一直生活在岳阳市岳阳楼区吕仙亭街道办事处梅溪桥社区；事实上张培英一直利用人力三轮车在从事小商贩生意。3、湖南省2018年度“居民服务、修理和其他服务业”职工年平均工资61227元/年，即5102.25元/月，高于张培英主张的4000元/月。4、张培英达到法定退休年龄不是其没有误工损失的理由。因此张培英认为一审法院判决合理合法。二、周益应当承担交通事故的80%的损害赔偿责任。根据《湖南省实施办法》第三十八条规定。张培英驾驶的人力三轮车是非机动车，《道路交通事故认定书》认定周益负交通事故的主要责任，故一审法院判决肇事车辆承担80%的责任是正确的。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。周益未提供答辩意见。张培英向一审法院起诉请求：1、判令周益、人保财险郴州市分公司赔偿张培英的损失160871元，精神损害抚慰金在交强险内优先赔付；2、由赔偿义务人承担诉讼费用。一审法院认定事实，2019年1月21日，周益驾驶湘Ｆ×××××号小型普通客车沿岳阳市金凤桥路由南往北行驶，至恒大未来城对面路段时，与沿该路由南往北行驶张培英驾驶的人力三轮车相撞，造成张培英受伤，两车受损的交通事故。1月30日，岳阳市公安局交通警察支队白石岭大队作出事故责任认定，周益负此次事故主要责任，张培英负次要责任。事故发生后，张培英在岳阳市一人民医院住院治疗10天，花费36698.75元。出院时医嘱加强营养。周益支付了医药费13000元，人保财险郴州市分公司垫付医药费10000元。张培英因购买残疾器具支付了525元。2019年6月17日，张培英伤情经鉴定为十级伤残，休息时间为受伤之日至定残之日，护理期90天，营养期90天，取内固定7500元（住院20天）。张培英支付鉴定费1500元及检查费225元。人保财险郴州市分公司于2019年7月10日申请对张培英伤残重新鉴定。2019年8月28日，岳阳市巴陵司法鉴定所鉴定张培英伤残等级为十级伤残。周益驾驶的湘Ｆ×××××号小型普通客车在人保财险郴州市分公司购买了交强险和限额为100万元的商业三者险及不计免赔，本次事故发生保险期限内。一审法院认为，张培英在此次交通事故中的损失先由人保财险郴州市分公司在交强险中予以赔偿，其要求精神损害抚慰金在交强险中优先赔偿，不违背法律规定，予以准许。张培英因在此次事故中其负有次要责任，对于剩余损失的80%由周益赔偿，人保财险郴州市分公司在保险责任范围内进行赔偿。对于人保财险郴州市分公司提出的在商业三者险承担的比例70%的意见，没有合法依据，不予采纳。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，根据张培英的主张，张培英的损失如下：1、医疗费。周益提交张培英的医药费发票三张共计36923.75元及后段医药费7500元，共计44423.75元。2、住院伙食补助费。张培英住院10天，后续住院天数20天，按照60元／天标准计算，确认该项费用为1800元（60元／天×30天）。3、营养费。按照30元／天标准计算30天，确认该费用900元。4、误工费。张培英陈述从事小商贩生意，因此事故伤残而遭受了实际损失，对于主张收入4000元／月的标准计算损失，没有超出居民服务业的收入标准，故予以准许，确认该项损失为22133.33元［（146天＋20天）×4000元／月／30］。5、护理费。法医鉴定护理期90天以及取内固定住院20天，以居民服务业年收入61227元／年的标准计算，确认护理费为18451.97元。6、残疾赔偿金。张培英自2016年居住在岳阳市岳阳楼区吕仙亭街道办事处梅溪社区，其收入来源于城镇，故张培英的赔偿标准按照城镇居民36698元／年的标准计算残疾赔偿金，该项损失为73396元（36698元／年×20年×10%）。7、精神损害抚慰金酌情认定为5000元。8、交通费酌情认定为300元。9、残疾器具费。张培英提交了购买轮椅及拐杖的525元收据，结合张培英的伤情，确认该费用为525元。10、鉴定费。张培英提交了鉴定费1500元发票，确认鉴定费1500元。该项费用系张培英为查明其损失的合理支出，人保财险郴州市分公司不承担该项损失的意见，不予采纳。以上十项，张培英的损失共计168430.05元。人保财险郴州市分公司在交强险限额范围内赔偿张培英的医药费10000元，在伤残赔偿限额内赔偿张培英的伤残赔偿金精神损害抚慰金等损失110000元，共计120000元；剩余损失48430.05元由张培英自负20%；人保财险郴州市分公司在商业三者险赔偿张培英损失33580.48元（48430.05元×80%-［44423.75元-10000元］×15%），人保财险郴州市分公司垫付了10000元，故应由人保财险郴州市分公司支付张培英损失143580.48元（120000元＋33580.48元-10000元）。周益赔偿张培英损失5163.56元（［44423.75元-10000元］×15%），已垫付张培英医药费13000元，故应由张培英返还周益垫付款7836.44元（13000元-5163.56元）。判决：一、人保财险郴州市分公司赔偿张培英损失143580.48元；二、张培英返还周益垫付款7836.44元；以上一、二项，由人保财险郴州市分公司在判决生效之日起十日内向张培英支付135744.04元（143580.48元-7836.44元），向周益支付7836.44元。如迟延履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3516元，减半收取计1758元，由周益负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：一、一审法院对本案交通事故责任划分是否正确；二、一审法院认定张培英的误工费损失是否恰当。关于焦点一，根据《湖南省实施办法》第三十八条第一款规定：“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，机动车一方按照以下规定承担赔偿责任：（一）机动车一方负主要责任的，承担百分之八十。”本案中，周益驾驶湘Ｆ×××××号小型普通客车与张培英驾驶的人力三轮车相撞，造成张培英受伤的交通事故，周益驾驶的小型普通客车属于机动车，张培英驾驶的人力三轮车系非机动车。《道路交通事故认定书》认定周益负交通事故的主要责任，故一审法院判决由周益承担80%的事故责任并无不当，人保财险郴州市分公司的上诉称一审判决责任划分不当的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于焦点二，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，张培英提供了岳阳市岳阳楼区吕仙亭街道办事处梅溪桥社区居委会出具的《岳阳楼区网格化实有人口信息核查单》及证明，证明了张培英系岳阳市岳阳楼区吕仙亭街道办事处梅溪桥社区的常住居民，其在该社区内从事小商贩生意，月收入约4000元。该证据具有真实性、合法性和关联性，本院应予采信。事实上张培英在本案交通事故发生时，亦驾驶人力三轮车从事商业活动。本案交通事故造成张培英受伤，导致其误工费的损失，侵权人应依法赔偿张培英的该项损失。一审法院判决人保财险郴州市分公司在保险责任范围内赔偿张培英的该项损失并无不当，人保财险郴州市分公司上诉称一审判决认定张培英的误工损失证据不足，其理由不充分，本院不予采纳。综上所述，人保财险郴州市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费386元，由中国人民财产保险股份有限公司郴州市分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  闾开海审 判 员  肖芝乐代理审判员  宋红燕二〇二〇年三月十八日书 记 员  刘 千