江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终4606号上诉人（原审被告）:泗阳张家圩镇金阳光幼儿园，住所地江苏省泗阳县张家圩镇滨河小区内。法定代表人：颜艳娜，校长。委托诉讼代理人：许强风，江苏八面锋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：葛某1，女，2012年7月8日出生，住江苏省泗阳县。法定代理人：葛某，男，1991年4月15日出生，住江苏省泗阳县。委托诉讼代理人：张超越，男，1967年10月22日出生，住江苏省泗阳县。上诉人泗阳张家圩镇金阳光幼儿园（以下简称金阳光幼儿园）因与被上诉人葛某1教育机构责任纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2018）苏1323民初10482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭于2019年12月5日和2020年3月19日公开听证审理了本案。在两次听证中，上诉人金阳光幼儿园法定代表人颜艳娜及委托诉讼代理人许强风，被上诉人葛某1法定代理人葛某及委托诉讼代理人张超越均到庭参加听证。本案现已审理终结。金阳光幼儿园上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。对于葛某1的病因一审法院并未做实质审查。被上诉人在庭审中陈述是在老师的带领下跳舞，在老师的引导下，用力过猛致使自己摔倒，而被上诉人的近亲属在诉前和上诉人的法定代表人沟通时陈述是葛某1自身的病因所致，还要求被上诉人出具证明，证明被上诉人系自身疾病以用于医保报销。后葛某1的母亲陈述是幼儿园小朋友庄某绊倒葛某1所致。被上诉人的法定代理人去幼儿园找上诉人法定代表人，要求出具证明，证明葛某1系自身疾病，并请求上诉人法定代表人至泗阳县人民医院找人开具证明，用于医保报销。对于葛某1的具体的病因一审法庭并未审查清楚，被上诉人对于病因的陈述也前后不一致，对于葛某1损伤的原因的举证责任在被上诉人，其应举证系在幼儿园因教学活动中受伤，及与幼儿园的教学活动有关联性，关联性有多少。但在一审中，被上诉人未举任何的证据予以证明。2018年6月7日上午10时，在音乐律动课上，葛某1对老师说不舒服，老师就让其在旁边休息，其并未参与教学活动。在老师带其至泗阳县中医院治疗时，核磁共振显示并无外伤，出院诊断是脊髓炎？脊柱结核？并没有脊髓损伤，后在南京治疗时出院诊断是无骨折移位性脊髓损伤，脊髓损伤系中枢神经损坏，系病毒感染所致。如是外伤所致的话，在中医院所做的核磁共振就应显示有外伤或出血点，中医院所做的检查能够证明葛某1在中医院检查时没有任何外伤、脊髓也没有任何损伤，即从学校至中医院时是没有问题的。即使真是外伤所致，那葛某1在中医院入院至南京治疗时是否摔倒，是否是导致脊髓损伤的直接原因，一审法院并未实际审查。一审中，上诉人的法定代表人提供了其与葛某1的奶奶的录音，葛某1的奶奶告诉上诉人的法定代表人，葛某1在南京住院时从床上摔下来过。在南京摔下来是否是导致脊髓损伤的原因，一审法院并未审查。二、泗洪县人民医院司法鉴定所所做的鉴定结论不能作为证据使用。泗洪县人民医院司法鉴定所在鉴定时未通知上诉人。根据相应的法律规定，司法鉴定应通知双方当事人到场。且其所做的鉴定结论与事实完全不符。泗洪县人民医院所做的结论仅仅是依据被上诉人一方的陈述，其所做的鉴定结论均是猜测性的陈述，并没有相应的证据予以证明，理由如下：1.庭审中，被上诉人并未提供任何的影像资料，鉴定所仅仅是依据各个医院的诊断证明，而脊髓损伤应对比相应的影像资料。如果是外伤的话，鉴定结论中应有损伤前后的对比说明；2.如果鉴定结论是客观的，被上诉人病因系外伤导致，那之前所有的病案资料中应有外伤的特点，影像资料中也应该有符合外伤的特征（如出血、骨折等），但被上诉人庭审提供的证据均没有反应这些，鉴定结论是怎么得出外伤的结果的？且鉴定结论中也没有任何关于外伤的说明。综上，根据现有的病案，葛某1的情况不能认定系外伤所致。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；(四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。泗洪县人民医院所做的鉴定结论程序违法，鉴定结论明显依据不足，不能作为证据使用。上诉人在一审中已经提出重新鉴定申请，但一审法院未准许。三、幼儿园已经履行了职责范围内的安全、教育及保护义务，对葛某1的损伤结果不存在任何过错。在葛某1说不舒服时，老师就让其在旁边休息，后紧急联系葛某1的家人，在其家人联系不上时，就开车带葛某1去张家圩医院诊疗。张家圩医院说是神经性疾病，让去泗阳治疗，学校老师又开车带着葛某1和其奶奶一起去中医院检查、治疗，并出于人道主义关怀，在中医院治疗时垫付了1224元，后又给了葛某1的奶奶3000元的慰问金。上诉人管理制度健全，且在葛某1不舒服时第一时间联系了其家人，联系不上其家人时第一时间送至医院，不存在任何的过错，其损伤结果与幼儿园不存在任何的因果关系。综上所述，没有任何证据证明被上诉人系跳舞时摔伤引发的疾病，实际上就是被上诉人自身疾病。与幼儿园的教学活动没有任何关系。泗洪县人民医院司法鉴定所，无论是单位，还是个人都没有鉴定该起疾病的资质，该鉴定结论不能作为证据使用。上诉人认为一审法院认定事实不清，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。葛某1辩称，一、一审法院认定的事实清楚。一审中，上诉人认可葛某1摔倒的事实，上诉人对葛某1在一审中提供的医疗资料的真实性无异议，足可证明葛某1摔倒和治疗的事实。至于摔倒是否系造成葛某1无骨折型脊髓损伤的后果，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条的规定，应该由上诉人举证证明葛某1无骨折型脊髓损伤与上诉人教学活动无关，而不是由无民事行为能力人葛某1举证证明与教学活动有关。一审法院正是依据该规定要求上诉人申请鉴定的，上诉人如不申请鉴定，将依法推定上诉人承担责任。事发时，葛某1所在班级上音乐律动课，就是跟随音乐跳舞，葛某1不会不参加。“音乐律动课上，葛某1对老师说不舒服，老师就让其在旁边休息……”，足以证明葛某1参加了音乐律动课。上诉人说葛某1没有参加教学活动违背事实，自相矛盾。关于坠床一事，系葛某1在南京儿童医院治疗期间，在拿东西时从床上滑下，双手撑在地上，并没有受伤。而葛某1的伤情发生于2018年6月，足以证明坠床与2018年6月发生的伤情无关。二、泗洪县人民医院司法鉴定所的鉴定结论客观准确，程序合法，应作为证据使用。一审法院依法将举证责任分配给上诉人，上诉人提出鉴定申请。一审法院组织鉴定摇号时，上诉人接一审法院通知后并未参与摇号，是上诉人自己放弃选择鉴定机构的权利。《司法鉴定程序通则》并没有要求诉讼双方当事人在鉴定时必须到场。上诉人在选择鉴定机时时弃权，在向鉴定机构缴费时也没有要求在鉴定时己方要到场。因此，鉴定机构在鉴定时没有通知上诉人到场并不违反鉴定程序。所有鉴定的医疗资料均经过上诉人质证。因此，本案鉴定程序合法、客观真实，鉴定意见应该作为证据使用。上诉人至今没有证据证明鉴定结论依据不足。因此，一审法院不准许上诉人重新鉴定的申请，符合法律规定。三、上诉人使用无幼师资质的左某老师，存在过错。依据《中华人民共和国教师法》第十条的规定，国家实行教师资格制度。幼儿老师必须具备启发幼儿智力和对幼儿安全防范知识，具备安全应急处理能力。本案中，如果老师具备资格，应不会在葛某1说不舒服时，安排葛某1在旁边休息半个多小时，错过最佳康复治疗的机会。有关慰问金3000元，应该属于上诉人对葛某1的赠与，不应当在赔偿金中扣除。综上，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，恳请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。葛某1向一审法院起诉请求：1、要求金阳光幼儿园向葛某1赔偿医疗费103992.37元、住院伙食补助费2200元、营养费1100元、护理费12100元；2、金阳光幼儿园承担本案的诉讼费和鉴定费。一审法院查明事实:葛某1系金阳光幼儿园大班学生，左某系其班主任，其无幼师资格证。2018年6月7日10时左右，葛某1等学生在左某老师的带领下随着音乐做一些动作，在此过程中，葛某1对左某老师说腰不舒服。左某老师即让葛某1回到座位休息。过半小时左右，葛某1还是无法站立。金阳光幼儿园的工作人员开车将葛某1送至泗阳县张家圩医院，泗阳县张家圩医院建议葛某1到县城医院治疗。金阳光幼儿园工作人员开车将葛某1送至泗阳县中医院治疗，金阳光幼儿园工作人员支付医疗费1224元。葛某1入院治疗时间为2018年6月7日13时25分，入院诊断：双下肢肌力减退原因待查，脊髓炎？脊柱结核？出院诊断：双下肢肌力减退原因待查，脊髓炎？脊柱结核？出院医嘱：1、转上级医院治疗；2、如遇病情变化，就近医院就诊。葛某1于2018年6月8日9时至南京市儿童医院住院治疗，至2018年6月21日出院，支付门诊费用626.23元、住院医疗费23736.86元。入院诊断：无骨折移位性脊髓损伤，出院诊断：无骨折移位性脊髓损伤，住院医嘱：1、入康复科高压氧治疗；2、神经外科门诊随访，有情况即诊。葛某1于2018年6月21日至南京紫金医院住院治疗，于2018年7月26日出院，支付医疗费35005.15元。入院诊断和出院诊断均为：无骨折移位性脊髓损伤，住院医嘱：1、回家继续康复治疗；2、在康复师的指导下站立和行走训练；3、定期复查胸椎腰椎MRI；4、双下肢肌电图检查，有情况神经科就诊；4、加强护理防止并发症，有情况随诊。葛某1于2018年8月3日至南京市儿童医院住院治疗，于2018年8月30日出院，支付医疗费22962.53元。入院诊断：脊髓损伤恢复期，出院诊断为：涉及使用特指康复操作医疗，脊髓损伤恢复期。出院医嘱：检查家庭康复治疗，定期门诊随诊。葛某1于2018年9月8日至南京市儿童医院住院治疗，于2018年9月28日出院，支付医疗费10599.62元。入院诊断和出院诊断均为：涉及使用特指康复操作医疗，脊髓损伤恢复期。出院医嘱：1、建议继续持续院外功能训练；2、注意陪护，防止跌倒、坠床、烫伤等意外发生；3、定期康复医学科门诊随诊。葛某1于2018年10月12日至南京市儿童医院住院治疗，于2018年10月26日出院，支付医疗费10061.98元。入院诊断和出院诊断均为：涉及使用特指康复操作医疗，脊髓损伤恢复期。出院医嘱：1、建议继续持续院外功能训练；2、注意陪护，防止跌倒、坠床、烫伤等意外发生；3、定期康复医学科门诊随诊。金阳光幼儿园于2018年8月11日向葛某1支付3000元慰问金。葛某1在事发前正常接种脊灰疫苗。葛某1与金阳光幼儿园因赔偿问题协商未果，因而成讼。在一审审理过程中，根据金阳光幼儿园的申请，一审法院依法委托泗洪县人民医院司法鉴定所对葛某1的损伤是自身疾病所致还是幼儿园教学活动所致进行鉴定。泗洪县人民医院司法鉴定所于2018年4月24日作出泗洪人医司鉴所[2019]临床鉴字第068号鉴定意见书，该意见书载明：儿童下肢瘫痪常见原因：1.脊髓灰质炎：前驱期有发热、食欲不振、烦躁和全身感觉过敏，亦可见恶心呕吐、头痛等症状，前驱期后有高热、头痛、四肢疼痛、下肢无力—瘫痪，严重者肌肉萎缩，神经功能难以恢复。葛某1《儿童预防接种证》证明脊灰疫苗全程接种4次，双侧下肢瘫痪前未见有发热等任何前驱症状，故可排除本病。2.横断性脊髓炎：发病前常有上呼吸道或肠道感染病史，受凉、过劳、负重、扭伤等诱发本病，部分在发病前有背部疼痛、肢体麻木无力等先驱症状，2-3天后病情发展到高峰，病变水平以下完全性瘫痪、感觉丧失。此例病史记录及询问家人摔伤之前未见有上述病史及先驱症状，伤后恢复尚好，大部分表现不符合本病特征。3.脊髓损伤：交通事故及高处坠落伤致脊柱爆裂性骨折或伴脱位是造成脊髓损伤的常见原因，伤后临床表现及常规影像学检查即可明确诊断。儿童因脊柱关节突发育不完全、肌肉纤细、关节囊松弛使椎体呈不稳定状态是导致无骨折型脊髓损伤的机制，多见于8岁以下儿童，脊柱扭转、外力是造成损伤的直接原因。无骨折型脊髓损伤多数为不完全性脊髓损伤，多为中度或轻度，伤后早期常存在脊髓震荡、休克，表现不同程度的肢体运动及感觉障碍。有外伤史（如摔伤）与脊髓损伤临床表现，MRI检查有或无邻近软组织损伤及脊髓损伤异常信号，在排除脊髓本身存在的疾病后，即可诊断为无骨折型脊髓损伤。综上所述，被鉴定人葛某1出生后常规接种脊灰疫苗，伤前未见有任何不适表现，摔伤后突发双下肢乏力、肌力0级，伤后MRI检查提示T8-T10胸椎水平段脊髓T2信号稍增高，符合无骨折型脊髓损伤诊断条件，经激素、丙球、营养神经等综合对症康复治疗，恢复良好。鉴定意见为：被鉴定人葛某1无骨折型脊髓损伤与幼儿园教学活动中摔伤有直接因果关系。葛某1支付检查费480元，金阳光幼儿园支付鉴定费2000元。一审法院对葛某1因本起事故造成的各项损失确认如下：葛某1医疗费共计104216.37元；营养费1100元（110天×10元/天）；住院伙食补助费酌定为1980元（18元/天×110天）；护理费12100元（110元/天×110天）；上述损失共计119396.37元。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条规定，无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。本案中，葛某1系无民事行为能力人，正处于成长发育阶段，因其年幼单纯，身体对外界侵扰的抵抗能力和自身的免疫系统都很差，对事物的判断能力和自我保护能力也很差，特别容易受到伤害，需要给付特殊保护。金阳光幼儿园作为接收无民事行为能力人进行学前教育的教育机构，应结合无民事行为能力人自身的特点，对在校学生进行特殊的教育、管理、保护。金阳光幼儿园在组织学生活动前应对学生进行安全教育，在活动过程中，应对无民事行为能力人的所做的动作加以规范，对学生的危险动作加以制止。葛某1在金阳光幼儿园组织的教学活动中出现损伤，并被送往医院治疗，按照法律规定，应首先推定金阳光幼儿园在教学过程中存在过错，金阳光幼儿园应该对葛某1受伤承担赔偿责任。金阳光幼儿园欲进行免责抗辩，必须举证证明其在教学过程中尽到了教育、管理和保护职责，但金阳光幼儿园在审理中未提供证据证明其尽到了教育、管理和保护职责，故其应该承担赔偿责任。一审法院委托的泗洪县人民医院司法鉴定所鉴定范围含法医临床。葛某1受伤与金阳光幼儿园教学活动之间是否存在因果关系的鉴定属于法医临床的鉴定范围，故泗洪县人民医院司法鉴定所具备相关鉴定资质。金阳光幼儿园申请重新鉴定不符合法律规定，一审法院不予准许。金阳光幼儿园虽对泗洪县人民医院司法鉴定所鉴定结论不予认可，但未提供证据推翻泗洪县人民医院司法鉴定所鉴定结论，故对该鉴定意见予以采信。该鉴定意见书载明“在排除脊髓本身存在的疾病后，即可诊断为无骨折型脊髓损伤”，而葛某1被诊断为“无骨折移位性脊髓损伤”，说明葛某1自身并不存在脊髓疾病。该鉴定意见书表述脊髓损伤的原因与葛某1受伤前随着音乐做动作相吻合。经泗洪县人民医院司法鉴定所鉴定，葛某1的损伤与金阳光幼儿园的教学活动具有直接因果关系。综上，一审法院认为，金阳光幼儿园对葛某1的损失应该承担全部责任。金阳光幼儿园辩称葛某1损伤系其自身疾病所致，该主张与泗洪县人民医院司法鉴定所鉴定意见不符，金阳光幼儿园也未提供其他证据证明，故对金阳光幼儿园该抗辩主张不予支持。本案中葛某1的损失共计119396.37元，葛某1认可金阳光幼儿园支付了1224元医疗费，并同意扣除金阳光幼儿园已经支付的3000元慰问金，金阳光幼儿园还应该赔偿葛某1上述损失115172.37元【119396.37元-1224元-3000元】。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：一、金阳光幼儿园于判决生效后十日内向葛某1赔偿医疗费、营养费、住院伙食费、护理费共计115172.37元；二、驳回葛某1的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费994元、鉴定费2480元，由葛某1负担18元，由金阳光幼儿园负担3456元。二审中，双方当事人均未提交新证据。应本院通知，泗洪县人民司法鉴定所司法鉴定人出庭回答了有关鉴定资质、鉴定过程、鉴定依据等有关问题。经审理，本院对一审查明的案件事实予以确认。本院另查明：关于金阳光幼儿园教室内是否安装监控，金阳光幼儿园于2019年1月3日一审庭审时陈述没有；后于2019年5月22日一审庭审时和二审听证时改称有监控，但一个月后会被覆盖，没保存事发时录像。一审时，当被询问“葛某1以前在你们幼儿园上学有无健康方面问题”时，上诉人金阳光幼儿园法定代表人答复，“以前会经常发烧，其他没有”。本案二审的争议焦点是：上诉人金阳光幼儿园对被上诉人葛某1案涉人身损害损失是否应当承担赔偿责任。本院认为，葛某1作为无民事行为能力人，在幼儿园学习、生活期间受到人身损害，通常幼儿园依法应当承担赔偿责任，但幼儿园能够证明尽到教育、管理职责的除外。本案中，葛某1的人身损害发生于金阳光幼儿园学习、生活期间，故金阳光幼儿园应当对自身尽到教育、管理职责负有举证义务。对金阳光幼儿园的关于葛某1对损伤的原因负有举证责任的上诉主张，本院不予采纳。金阳光幼儿园有能力、有义务举证，却未积极保管并提供相关证据，应当承担相应不利的法律后果。金阳光幼儿园先是否认其教室安装监控，后承认安装监控，又称未及时保存致录像内容被覆盖。在学生于教学期间身体发生严重伤害需借助监控还原事故真相情况下，在该录像内容有利于证明自身是否尽到教育、管理职责的情况下，不论是从举证责任，还是从维护自身权益角度出发，金阳光幼儿园本应积极保存证据、提供证据，但金阳光幼儿园先是否认有关事实，后亦未积极举证，故对金阳光幼儿园的关于葛某1未参与伤害发生日的音乐律动课教学的主张，不足采信。同时，对关于是否尽到教育、管理的职责，亦应作对金阳光幼儿园不利的事实推定。在金阳光幼儿园无其他充分证据加以证实的情况下，即推定金阳光幼儿园未尽到教育、管理的职责。前述内容，系从举证责任角度进行论述。而泗洪县人民医院司法鉴定所的鉴定意见，则直接证明了金阳光幼儿园应当对葛某1的人身损害承担责任。关于该鉴定意见的证据资格问题，上诉人称鉴定时鉴定机构未通知上诉人程序违法，对此，法律并未规定鉴定机构在鉴定时需通知诉讼当事人，且除因鉴定需要，鉴定机构一般在鉴定时并不需要通知诉讼当事人，故不能据此认定鉴定机构鉴定程序违法。相反，泗洪县人民医院司法鉴定所系一审法院依法定程序委托，且鉴定业务范围为法医临床鉴定含一般活体鉴定，无论从鉴定程序方面，还是资质方面，均符合法律规定。关于鉴定意见的依据，鉴定时依据了泗阳县中医院、南京市儿童医院、南京紫金医院的病历资料及MRI片等，并非如上诉人述称的仅依据被上诉人一方的陈述，故鉴定依据亦不存在上诉人诉称的不足问题。综上，泗洪县人民医院司法鉴定所的鉴定意见能够作为证明本案案件事实的证据采用。在上诉人金阳光幼儿园无证据证明存在法定的需重新鉴定的情形时，一审法院未准许上诉人金阳光幼儿园重新鉴定的申请，符合法律规定。依泗洪县人民医院司法鉴定所的鉴定意见书表述，导致儿童下肢瘫痪的常见原因有：1.脊髓灰质炎；2.横断性脊髓炎；3.脊髓损伤。本案葛某1的病情症状可排除第一种情形，大部分表现不符合第二种情形。结合葛某1的年龄、症状等，在排除脊髓本身存在疾病后，即可诊断为无骨折型脊髓损伤。南京市儿童医院、南京紫金医院均诊断葛某1的病情为无骨折型脊髓损伤。故从疾病发生的机理看，诊断为无骨折型脊髓损伤，即排除了葛某1脊髓自身存在疾病。同时，上诉人金阳光幼儿园在一审时亦陈述葛某1此前除发烧外，并无其他健康方面问题。故关于上诉人金阳光幼儿园的葛某1病情系自身疾病原因的主张亦不足采纳。同时，对上诉人金阳光幼儿园称葛某1奶奶曾陈述葛某1在南京住院期间曾从床上摔下，亦可能造成葛某1该种病症，因葛某1入院治疗期间病症已发生，故上诉人金阳光幼儿园的该项主张，亦不足采信。综上，上诉人金阳光幼儿园对被上诉人葛某1案涉人身损害损失应当承担赔偿责任。上诉人金阳光幼儿园的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费976元，由上诉人金阳光幼儿园负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘芳芳审 判 员 王晓玲审 判 员 周栋才二〇二〇年三月三十一日法官助理 龚 璇书 记 员 许 阳