中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申716号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：甘肃古典建设集团有限公司。住所地：甘肃省临夏回族自治州永靖县刘家峡镇黄河路28号。 法定代表人：孔全明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：姬涛，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：黄小伟，青海树人律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：中电建建筑集团有限公司。住所地：北京市西城区六铺炕南小街1号。 法定代表人：常满祥，该公司董事长。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：甘肃省引洮工程建设管理局。住所地：甘肃省兰州市城关区佛慈大街31-1号。 法定代表人：张天革，该局局长。 再审申请人甘肃古典建设集团有限公司（以下简称古典建设公司）因与被申请人中电建建筑集团有限公司（以下简称中电建公司）及甘肃省引洮工程建设管理局（以下简称引洮管理局）建设工程分包合同纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院（2018）甘民终658号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 古典建设公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定申请再审。事实和理由：一、原判决对古典建设公司的损失数额及损失承担的责任主体认定错误。（一）原判决依据无效《发包合同》的约定，免除了引洮管理局和中电建公司的损失赔偿责任错误。无效的合同自始没有约束力，应当以实际损失认定赔偿数额。（二）古典建设公司所主张的损失均系实际发生，实际发生的损失数额经司法鉴定为13664787.30元。除原判决支持的342557.08元外，剩余损失13322230.28元，具体包括人工、材料及运费补差、特大强降雨灾害损失、2011年至2013年工作面影响待工损失、2013年至2014年工作面影响待工损失、施工图纸延误损失、征地延期损失，以上损失均已由监理单位审核确认。（三）引洮管理局和中电建公司作为损失发生的过错方，应当对损失承担连带赔偿责任。提供施工图纸、协调工作面、征地均属于引洮管理局和中电建公司的责任。根据监理机构确认，引洮管理局和中电建公司存在提供施工图延误、未能及时协调工作面、未能如期完成征地等情况导致窝工，引洮管理局和中电建公司对本案损失发生存在过错。引洮管理局对古典建设公司上报的损失不予审批，恶意拖欠。损失应由过错方中电建公司和引洮管理局承担。二、原判决以引洮管理局与中电建公司并未完成工程结算、是否存在欠付工程款的事实并不清楚为由，认为引洮管理局不承担责任，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，适用法律错误。 本院经审查认为，本案系再审审查案件，应当依据再审申请人的申请再审事由以及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定进行审查。 一、原判决认定古典建设公司的损失承担主体及损失数额是否错误 （一）损失承担主体认定是否错误 古典建设公司申请再审称引洮管理局和中电建公司对本案损失的发生存在过错。对此本院认为，引洮管理局作为发包人有提供施工图纸、协调相关事项的责任，但古典建设公司与引洮管理局之间并未约定上述责任的履行期限，古典建设公司向引洮管理局主张工作面待工、征地延期待工、施工图纸延误待工损失无事实依据。对于人工、材料及运费补差及特大洪水造成的损失，古典建设公司并无证据证明引洮管理局对该两项费用的产生存在过错。故原判决对于古典建设公司请求引洮管理局在欠付的工程价款范围内对损失承担连带清偿责任未予支持，并无不当。 （二）损失数额认定是否错误 原判决认定损失为342557.08元，古典建设公司申请再审主张原判决对损失认定错误，认为剩余损失13322230.28元也应予以认定，主张各项实际发生的损失有监理单位的审核确认并经司法鉴定。对此本院认为，古典建设公司所称损失均为实际发生的损失与事实不符，其主张的损失系经法院委托甘肃天得工程造价咨询有限公司鉴定，鉴定意见为损失部分可确定的造价为342557.08元，不可确定的造价为13322230.28元，不可确定的造价由法院裁决。 案涉《分包合同》因违法转包而无效，合同无效后对双方无约束力，但该合同中关于损失赔偿的相关约定是双方的真实意思表示，不违反法律强制性规定，原审参照合同的约定认定损失并无不当。 1.关于古典建设公司申请再审所称的人工、材料及运费补差。根据《分包合同》单价条款4.1“合同单价见附件《工程量计价清单》。合同单价包括完成施工项目所需人工费、材料费、机械费，包括施工所需各种材料运输及配合人工费用；包括人员和机械的进出场费、安全文明施工费、综合管理费、利润等所有可能发生的一切费用；包括因气候季节以及工序协调等因素导致的施工停滞窝工费等；乙方（古典建设公司）应充分考虑本工程施工的风险，风险费用已含在合同单价中，甲方（中电建公司）不再承担由于任何风险引起的费用”的约定，古典建设公司和中电建公司约定的合同单价中已经包含了完成施工项目所需的人工、材料及运输费，案涉工程造价是按照《分包合同》约定进行结算，因此人工、材料及运费补差已经包含在工程造价中。古典建设公司关于人工、材料及运费补差未计入损失的申请再审理由不能成立。 2.关于古典建设公司申请再审所称的工作面待工影响造成的损失。工作面待工是由于施工工序及进度安排产生的误工。《分包合同》第22条“暂停施工与补偿”约定“由于施工工序、施工工艺及进度安排的暂停施工引起的误工已包含在合同价格中，甲方（中电建公司）不再另外承担暂停施工的施工人员、设备停工补偿。……本工程引起的暂停施工，业主及监理确认同意补偿部分按80%给予乙方补偿，其余均不予补偿”，据此双方在订立合同时已经预见到误工损失发生的可能，而且对该损失的承担进行了约定。根据该22条的约定，工作面待工及征地延期造成的误工损失，中电建公司不再另行承担，除“业主及监理确认同意补偿部分”外，其余部分不予补偿。因此原判决将该部分损失中未有引洮管理局确认同意的部分未列入损失，并无不当。古典建设公司关于此项损失的申请再审理由不能成立。 3.关于古典建设公司申请再审所称的特大强降雨造成的损失。《分包合同》中对此损失的责任承担没有约定。古典建设公司项（经）[2012]1号《关于2012年5月10日特大强降雨灾害的报告》中记载，“特大强降雨灾害，超出我部根据施工合同内‘水文气象资料’编制的防汛标准；并且7#洞进口施工单位在河道内埋设涵管严重影响河道泄洪能力，致使河道内洪水壅高，造成河道左岸周边区域淹没”，而且古典建设公司无证据证明中电建公司对该项损失的产生有过错，因此原判决未支持该项损失，并无不当。古典建设公司关于此项损失的申请再审理由不能成立。 4.关于施工图延误损失及征地延期损失。古典建设公司所主张的施工图延误是指退水渠部分的图纸延误待工损失，其主张的延误期限为2010年1月1日至2010年6月8日；古典建设公司主张的征地延期损失是指退水渠部位的征地延期待工损失，其主张的延误期限为2010年1月1日至2010年6月2日。因此该两项损失基本重复。《分包合同》中的工程内容包括暗渠、泄水闸、渡槽、隧洞进口渐变段等内容，合同约定古典建设公司自2010年3月1日进场施工，退水渠施工图实际于2010年5月11日开始陆续提供，因退水渠仅为工程内容的一部分，施工图延误期限短，古典建设公司可对施工内容及顺序进行调整；参考《分包合同》第22条第三款“本工程引起的暂停施工，业主及监理确认同意补偿部分按80%给予乙方补偿，其余均不予补偿”的约定，该部分损失没有业主单位的确认；因此原判决未认定此部分损失并无不当。古典建设公司关于此项损失的申请再审理由不能成立。 二、原判决对欠付工程款给付责任承担主体适用法律是否错误 古典建设公司申请再审称，原判决以引洮管理局与中电建公司并未完成工程结算是否存在欠付工程款事实不清为由，认定引洮管理局在本案中不承担给付责任，适用法律错误。本院审查期间，古典建设公司撤回了此项申请再审理由，因此对原判决关于欠付工程款给付责任承担主体适用法律是否错误，本院不再做评判。 综上，古典建设公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回甘肃古典建设集团有限公司的再审申请。 审判长  陈纪忠 审判员  杨 卓 审判员  欧海燕 二〇二〇年三月三十日 法官助理赵静 书记员王伟明