辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终91号上诉人（原审被告）：李良，男，1968年3月5日出生，现住营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：杨文娜，辽宁德道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林生武，男，1987年6月2日出生，现住营口市大石桥市。委托诉讼代理人：吴军，营口老边区诚意法律服务所法律工作者。原审被告：辽宁金伟实业集团有限公司，住所地：营口市鲅鱼圈区。法定代表人：唐玉伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：李森，辽宁维典律师事务所律师。上诉人李良因与被上诉人林生武，原审被告辽宁金伟实业集团有限公司健康权纠纷一案，不服辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2017）辽0804民初3775号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李良上诉请求：一、请求贵院撤销（2017)辽0804民初3775号民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、请求被告承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、上诉人李良在被上诉人林生武治疗过程中支付的1万元医药费是其对林生武的借款，一审法院错误认定为垫付的医药费，并且在判决的赔偿金额中未予扣除。一审判决书“本院认为”段落中，“根据原告提交并经庭审质证的证据，本院认定原告的合理损失如下：一、医疗费31886.79元，由正规票据予以佐证，扣除被告李良垫付的1万元医药费，本院予以认定”，一审法院对上诉人李良支付的1万元件质认定错误，该笔款项是上诉人李良出借给被上诉人林生武用于治疗，并非为其垫付医药费。并且，在判决中认定李良应赔偿林生武的损失115842.32元，并未扣除李良垫付的1万元，扣除后的金额为105842.32元。2、一审认定证据中证人认定错误。一审判决中关于证人的认定与实际不符，证人贾某为原告方证人，证人李某为被告方证人，一审判决书中“庭审中，被告李良申请证人贾某和李某出庭作证”与一审庭审事实不符。原告方证人贾某所述证人证言与事实不符，贾某与林生武工作所需的工具全部是自行携带，并非上诉人李良提供，脚手架是由原审被告辽宁金伟实业集团有限公司租赁。3、被上诉人林生武申请鉴定时体内钢板并未取出，治疗尚未终结，此时出具鉴定结论不准确。受害人林武生骨折入院，右股骨干粉碎性骨折，为复位体内植入钢板固定，在受害人未拆除钢板即进行伤残等级鉴定，此时伤情并未稳定，鉴定结果不能反映受害者最终伤残情况。4、被上诉人李良与被上诉人林生武共同承包营口鲅鱼圈金伟丽景小区内的部分工程，工程包括上料、筛沙、抹灰等，总价为8.0元/每平，其中李良负责上料、筛沙，价格为2.7元/每平，林生武以及贾某等人负责抹灰，价格为5.3元/每平。李良与林生武都是受雇于金伟公司，负责营口鲅鱼圈金伟丽景小区工程中部分工作，双方并无隶属关系，属于平等主体。5、即便认定上诉人李良与被上诉人林生武之间存在隶属关系，一审法院错误认定上诉人李良与被上诉人之间为雇佣关系，上诉人李良与被上诉人林生武之间应认定为加工承揽关系，林生武等人承揽营口鲅鱼圈金伟丽景小区内的内墙抹灰工作的部分，价格为5.3元/每平，每人承揽的部分做完按量计费结算。承揽人林生武作为承揽人用有一定的技术，自行携带工具，且承揽人工作具备独立性，并以工作成果为合同标的。结合本案中一般行业规范及惯例以及《合同法》第二百五十一条关于承揽合同关系的界定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，可推知双方之间具备承揽合同的形式及实质要件，双方存在加工承揽合同关系。二、一审法院适用法律错误。一审法院错误适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，认定上诉人李良与被上诉人林生武双方之间为雇佣关系，实际双方并无隶属关系，为平等主体。1、李良与林生武等人均受雇于辽宁金伟辽宁金伟实业集团有限公司，负责承建的营口市鲅鱼圈区金伟帝景小区部分工程，双方并无隶属关系，属于平等主体。被上诉人林生武承揽其中内墙抹灰工作。其在工作过程中因高处坠落受伤，作为定作人不应承担赔偿责任。2、即便认定上诉人李良与被上诉人林生武之间存在隶属关系，一审法院错误认定上诉人李良与被上诉人之间为雇佣关系，实际上双方应为加工承揽合同关系。（1)从是否存在控制、支配或者从属关系上来看，雇佣关系以直接提供劳务为目的，受雇人在从事雇佣工作时，受雇主的支配，而承揽则是以完成工作成果为目的，在完成工作过程中具有独立性;本案中李良将抹灰工作分给林生武等人，以交付墙面抹灰成果为目的，林成武等人具有独立性（2)从工作场所、劳动工具由谁提供，是否限定工作时间来看，若一方提供劳动工具或者设备，限定工作时间，则为雇佣关系，而承揽关系通常为提供劳务者以自己的技术、设备完成工作成果；本案中林成武等人均自行携带抹灰工具，以自己的技术和工具完成工作成果。（3)从是定期给付劳动报酬还是一次性给付来看，通常情况下雇佣关系下雇主会定期给付劳动报酬，而承揽关系下，以完成工作成果为目标，一次性结算劳动报酬。本案中李良承诺给林生武等人的价格为5.3元/每平，属于按量一次性结算工作报酬。综上所述，上诉人李良与被上诉人林生武双方之间具备加工承揽合同关系的形式及实质要件，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。上诉人李良作为定作人，其只有在对定作的指示、选任有过错时需承担相应的赔偿责任，林生武长期从事内墙抹灰等工作，对该项工作已有一定的操作经验，上诉人对定作工作的指示和选任并无过失，无需承担赔偿责任。3、被上诉人林生武对受伤存在重大过失，应适用《侵权责任法》第二十六条规定，皮自负损害后果。被上诉人林成武长期从事墙面抹灰工作，对于登高作业应是驾轻就熟，况且工作场地内留有辽宁金伟实业集团有限公司租赁的脚手架，而被上诉人林生武利用自己携带的工具搭建临时梯子登高作业，属于工作上的疏忽大意，这也是这次事故发生的根本原因，故应由被上诉人自行承担损害后果。综上，请求贵院支持上诉人的上诉请求，驳回被上诉人的诉讼请求。林生武辩称，被上诉人林生武与上诉人李良已经形成雇佣关系。2016年10月14日下午2点左右，被上诉人在辽宁金伟实业集团有限公司干活抹灰时，不慎梯子滑倒，将被上诉人摔倒受伤的事实存在，受伤后被送到医院，在治疗过程中是上诉人李良垫付1万元的医疗费用，并非是借款。二、而且被上诉人有工友贾某作证，证明工具是上诉人李良提供的，上诉人李良的证人李某也证明工具是上诉人李良提供的，又证明每平5.3元，但发包方发包给李良8元每平，每天按计量计算工资，明显能看出上诉人与被上诉人双方雇佣关系属实，本案的被上诉人林生武不是承包人，上诉人李良与金伟公司在发包承揽时林生武并不知情没有参与。林生武去施工时，李良早已施工。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律诺干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中致人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。第二项雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包方、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任，因此，应由辽宁金伟实业集团有限公司与李良承担赔偿责任。由此可见，上诉人在一审笔录第九页上诉人金伟公司认定和李良之间属于承揽合同关系、而李良认定他与金伟公司口头的加工承揽合同关系，在一审笔录第10页金伟公司认定了李良并没有施工资质，总之原审二被告相互推卸责任逃避赔偿是不受法律保护的。综上，一审法院的判决事实清楚，证据确凿是公正判决，所以请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。辽宁金伟实业集团有限公司述称，第一，答辩人与被上诉人在本案开始前并不认识，并非我公司员工。第二，答辩人坚持认为与上诉人之间的关系属于加工承揽法律关系。被上诉人与上诉人之间的关系我认为应该由法院综合评判，无论是什么关系，我公司与上诉人之间属于加工承揽关系，被上诉人受伤后果及赔偿责任与我公司无关。林生武向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告赔偿原告合理损失共计117007.7元，并保留对二次手术费的诉权；2、被告承担本案诉讼费和鉴定费。一审法院认定事实：原告系被告李良雇佣的工人，在被告金伟公司承建的营口鲅鱼圈区金伟帝景小区内从事内墙抹灰工作。2016年10月14日，原告在被告金伟公司工地工作时，因梯子滑到摔倒受伤，被送往营口南楼经济开发区医院住院治疗，诊断为右股骨干粉碎骨折，医嘱制动休息，加强营养。住院18天，产生医疗费共计31886.79元。原告自述被告李良垫付医药费1万元。原告向法院申请伤残鉴定，经本院依法委托，由大石桥陆合医院法医司法鉴定所出具司法鉴定意见书，认定林生武右下肢为十级伤残。产生鉴定费1200元。另查，原告林生武为居民户口，户籍地在大石桥市汤池镇牛石村。原告抚养人为其子林祉澳，2011年1月11日出生。庭审中，被告李良申请证人贾某和李某出庭作证，证明其和原告系工友关系，是由被告李良找来干活的，工具都是由被告李良提供的，工钱约定是干完后结清。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，被告李良系实际施工人，原告林生武系被告李良招募从事内墙抹灰工作，具体工作由被告李良分配管理，原告工资由被告李良给付，故原告与被告李良系雇佣关系，关于被告主张与原告不是雇佣关系的主张，并未提供充足证据予以证明，故对于被告该项主张本院不予认可。因原告于工作中摔倒受伤，对原告请求被告李良承担赔偿责任的诉求，本院予以支持；根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，因案涉工程系被告金伟公司承建，并被告金伟公司发包给无施工资质的自然人被告李良，且被告金伟公司并未提交证据证明其在案涉工程施工过程中，已尽全面的安全教育及管理义务，故对于原告请求被告金伟公司承担连带赔偿责任的诉求，本院予以支持。根据原告提交并经庭审质证的证据，本院认定原告的合理损失如下：一、医疗费31886.79元，由正规票据予以佐证，扣除被告李良垫付的1万元医药费，本院予以认定；二、住院伙食补助费900元（50元×18天）及营养费900元（50元×18天），由病历在卷佐证，本院予以认定；三、护理费1936.08元（107.56元×18天），由原告提供护理人身份信息，且二被告没有异议，本院予以认定；四、误工费44485.65元（44123元÷365天×368天），原告诉请误工368天，不违反法律规定，并按照建筑业标准计算；五、伤残赔偿金25762元（12881元×20年×10%），因原告鉴定结果为一处十级，计算系数为10%，故本院认定，原告可在二次手术费实际发生后，另行起诉；六、精神抚慰金本院酌定2000元；七、被抚养人生活费5971.8元（9953元×12年×10%÷2），抚养人林祉澳身份信息在卷佐证，且二被告没有异议，本院予以认定；八、交通费，因原告并未提供票据予以证明，本院予以酌定为800元；九、鉴定费1200元，由司法鉴定意见书作证及发票，本院予以认定；综上，原告合理损失共计115842.32元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条规定，判决如下：一、被告李良于本判决生效之日起十日内赔偿原告林生武损失115842.32元，被告辽宁金伟实业集团有限公司承担连带赔偿责任。二、驳回原告林生武的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2640元，由原告林生武负担26.4元，被告李良负担2613.6元。本院二审期间，上诉人与被上诉人、原审被告均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为上诉人与被上诉人之间形成的是雇佣关系还是承揽关系。一审期间上诉人举证的证人证言已证明干活工具系上诉人李良提供，被上诉人一审举证的证人证言亦证明干活工具系上诉人提供，因此被上诉人林生武干活所用工具由上诉人李良提供。虽然上诉人与被上诉人之间约定工资按平数结算，但被上诉人的具体工作由上诉人分配管理。一审法院认为上诉人与被上诉人之间系雇佣关系并无不当。上诉人主张其与被上诉人之间系承揽关系未提供证据予以证明，其该项上诉理由不成立。一审及二审审理期间，被上诉人自认其已收到上诉人给付的1万元医疗费，故应在上诉人赔偿被上诉人损失数额中扣除1万元，即上诉人应赔偿被上诉人损失105842.32元（115842.32元-10000元=105842.32元）。综上所述，李良的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持营口市鲅鱼圈区人民法院（2017）辽0804民初3775号民事判决第二项；二、变更营口市鲅鱼圈区人民法院（2017）辽0804民初3775号民事判决第一项为上诉人李良于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人林生武损失105842.32元，原审被告辽宁金伟实业集团有限公司承担连带赔偿责任。一审案件受理费2640元，由林生武负担50元，李良负担2590元；二审案件受理费2616元，由上诉人李良负担2566元，被上诉人林生武负担50元。本判决为终审判决。审判长  赵洪骥审判员  秦振敏审判员  关春秋二〇二〇年三月二十五日法官助理张弘书记员郎爽