福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽04民终430号 上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司三明列东支行，住所地福建省三明市梅列区和仁新村1幢，统一社会信用代码91350400855585286A。 法定代表人：黄友焦，职务行长。 委托诉讼代理人：冯华蓉，女，该支行员工。 委托诉讼代理人：梁雯婷，女，中国工商银行股份有限公司三明分行员工。 被上诉人（原审被告）：曾金和，男，1974年9月15日出生，汉族，住福建省宁化县。 被上诉人（原审被告）：俞小群，女，1976年4月20日出生，汉族，住福建省宁化县。 被上诉人（原审被告）：陈子生，男，1973年8月23日出生，汉族，住福建省三明市梅列区。 委托诉讼代理人：林莉莉，福建枫桦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张健超，福建枫桦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建三明市林立房地产开发有限公司，住所地福建省三明市梅列区乾龙新村16幢9层，统一社会信用代码91350400705272903M。 法定代表人：陈子生，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：林莉莉，福建枫桦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张健超，福建枫桦律师事务所律师。 上诉人中国工商银行股份有限公司三明列东支行(以下简称工行列东支行)与被上诉人曾金和、俞小群、陈子生、福建三明市林立房地产开发有限公司(以下简称林立房地产公司)金融借款合同纠纷一案，不服福建省三明市梅列区人民法院（2019）闽0402民初2423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人工行列东支行的委托诉讼代理人冯华蓉、梁雯婷，被上诉人陈子生及林立房地产公司的共同委托诉讼代理人林莉莉到庭参加诉讼。被上诉人曾金和、俞小群经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 工行列东支行上诉请求：1.维持原审判决第一、二项；2.撤销原审判决第三项，改判工行列东支行对曾金和、俞小群提供的抵押物三明市梅列区商业配套停车5号享有优先受偿权；3.曾金和、俞小群、陈子生、林立房地产公司承担一、二审案件受理费。事实与理由：2010年11月1日，工行列东支行与曾金和签订以工行列东支行为贷款人、以曾金和为借款人、抵押人，以俞小群为抵押物共有人、以林立房地产公司为保证人的《个人购房借款／担保合同》（合同编号：［闽］字［三明］行［列东］支行［2010］年［311］号），约定以曾金和、俞小群共同所有的位于三明市梅列区商业配套停车5号为本案贷款提供抵押担保。工行列东支行依法对三明市梅列区商业配套停车5号房产办理了预告抵押登记手续。但原审法院认为：“《中华人民共和国物权法》第二十条规定：‘当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。’可见抵押权的预告登记并不等同于房屋抵押登记，抵押权预告登记本身不产生优先受偿的法律效力。抵押权预告登记是对将来发生不动产物权变动的目的请求权的登记，主要是促使以设立房屋抵押权为内容的请求权得以实现，其目的在于排除障碍，于抵押登记所需条件具备时，能够顺利进行抵押登记，而只有完成抵押登记，当事人所要设立的物权才产生效力，抵押权预告登记并不直接导致抵押权设立。工行列东支行有权在能够进行不动产登记时要求义务人协助办理抵押登记，无权在抵押权预告登记转换成房屋抵押登记之前直接就案涉房产主张确认优先受偿权。综上，工行列东支行主张对案涉房产优先受偿，没有事实和法律依据，不予支持。”对此，工行列东支行认为一审法院对抵押权预告登记效力的理解错误，因此，一审关于预抵押优先受偿权的判决既缺乏判决依据的法律基础，也违背了预告登记法律制度设立的初衷。首先，《中国人民共和国物权法》第二十条规定赋予了预告登记权利人基于预告登记取得的请求权具备排他性和对抗性的“准物权”效力，未经预告登记权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力，旨在限制现实权利人行使处分权，保障预告登记权利人的权益。因此，预告登记的本质特征是使被登记的请求权具有物权的效力。其次，曾金和、俞小群以所购买的尚未取得产权证的不动产进行抵押并办理了抵押预告登记，工行列东支行依约对曾金和发放了贷款，当债权届至而尚未办理产权登记及抵押登记时，若要求抵押权人必须等待办理房屋权证和正式抵押登记后才能行使抵押权，显然不符合立法本意及当事人签订《个人购房借款／担保合同》的本意。第三，本案中，该房产尚未获得权属登记证明导致工行列东支行无法取得他项权利证书，系曾金和、俞小群、林立房地产公司怠于行使其权利，该房产已具备办证条件。其主观恶意怠于行使办理涉案权属证书及他项权利证书的行为实际违背民法、合同法诚实信用及公平原则。且工行列东支行对预告登记无法转为正式抵押登记没有任何过错。因此，在预告登记抵押权人无法将预告登记转为正式登记的情况下，若不支持预告登记抵押权人的优先受偿权，将他人过错造成的不利后果转由无过错方承担，有违合同法的公平原则，甚至造成购房人恶意规避抵押登记的道德风险。综上所述，恳请二审法院支持工行列东支行的诉讼请求，维护工行列东支行合法权益。 陈子生、林立房地产公司辩称，工行列东支行对案涉房产主张优先受偿权，没有事实和法律依据。理由：一、一审判决认定2010年11月1日，曾金和与工行列东支行对案涉房产办理了预购商品房抵押预告登记，至今未办理抵押权登记，对此工行列东支行在民事上诉状中也已自认这一事实。二、根据《中华人民共和国物权法》第二十条之规定，抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，抵押权预告登记并不等同于房屋抵押登记。工行列东支行不能基于抵押权预告登记，主张对抵押物享有抵押权及优先受偿权。 曾金和、俞小群未作答辩。 工行列东支行向一审法院请求：1.曾金和立即偿还结欠工行列东支行的贷款本金1298267.51元，利息31158.86元（截至2018年10月21日），本息合计1329426.37元及至贷款本息还清之日止按合同约定利率计算产生的利息；2.对曾金和、俞小群提供的抵押物三明市梅列区商业配套停车5号享有优先受偿权；3.陈子生、林立房地产公司对曾金和未结清的贷款本息承担连带还款责任；4.曾金和、俞小群、陈子生、林立房地产公司承担本案诉讼费用。诉讼过程中，工行列东支行变更诉讼请求为：1.曾金和立即偿还结欠工行列东支行的贷款本金292296.11元，利息95861.13元（利息暂计至2019年7月21日止，此后利息按贷款合同约定利率计算至贷款本息结清之日止）；2.对曾金和、俞小群提供的抵押物三明市梅列区商业配套停车5号享有优先受偿权；3.陈子生、林立房地产公司对曾金和未结清的贷款本息承担连带还款责任；4.曾金和、俞小群、陈子生、林立房地产公司承担本案诉讼费用。 一审查明：1.2010年11月1日，曾金和、俞小群、林立房地产公司、工行列东支行签订《个人购房借款／担保合同》，合同约定根据借款人曾金和申请，工行列东支行向曾金和发放个人购置商用房贷款4130000元，贷款期限10年，利息按中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率，上浮10%确定，还款方式为按月等额本息还款。未按合同约定的日期偿还贷款，贷款人有权按罚息利率按日计收利息；对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。罚息利率按约定的利率基础上加收50%确定。借款人不履行其应当承担本合同项下义务的，贷款人有权宣布本合同项下未偿还的借款立即到期，要求借款人立即清偿未偿还款项以及所产生的利息、罚息及其他费用，同时合同约定贷款的担保方式为以曾金和、俞小群所购置的位于三明市梅列区商业配套停车5号提供抵押担保，抵押担保范围为合同项下的全部贷款本金、利息、罚息、复利、贷款人实现债权的费用等，抵押物为尚未取得产权的房屋，应由合同签订之日起30天或贷款人另行要求的合理时间内办妥预售登记备案或抵押权预告登记手续，抵押人取得房屋所有权证书后，应在30天或贷款人要求的合理时间内办妥正式抵押登记手续。林立房地产公司作为保证人对合同项下的全部贷款本金、利息、罚息、复利、贷款人实现债权的费用等提供阶段性连带责任保证。当抵押物正式抵押登记手续已办理完毕，且贷款人收到房屋他项权证书后到期借款人的债务免除保证责任，保证人的保证期间为两年。 2.2010年10月28日，工行列东支行与陈子生签订《贷款担保协议》，协议约定陈子生为曾金和购置三明市梅列区商业配套停车5号申请购置商用房贷款4130000元提供担保，陈子生为上述贷款承担连带保证责任。 3.2010年11月1日，曾金和与工行列东支行就梅列区乾龙新村301幢地下室商业配套停车5号房产办理了预购商品房抵押预告登记。2010年11月9日，工行列东支行向曾金和发放4,130,000元贷款。 4.截止2019年7月21日止，曾金和尚欠工行列东支行借款本金292,296.11元及利息95,861.13元。上述款项至今未还。 一审法院认为，工行列东支行与曾金和、俞小群、林立房地产公司签订的《个人购房借款／担保合同》及工行列东支行与陈子生签订《贷款担保协议》均合法有效。工行列东支行已依约将4130000元贷款发放给曾金和，工行列东支行已履行合同义务。曾金和向工行列东支行借款后，未按约还本付息，违反了合同约定，工行列东支行请求曾金和就合同项下的全部款项一并偿还，符合合同约定及法律规定，工行列东支行要求曾金和偿还尚欠借款本金292296.11元及利息95861.13元，予以支持。陈子生、林立房地产公司按合同约定向工行列东支行提供连带责任保证，工行列东支行请求陈子生、林立房地产公司对曾金和未偿还的贷款本息承担连带清偿责任，予以支持。曾金和与工行列东支行就坐落于三明市梅列区商业配套停车5号房产办理的是预购商品房抵押预告登记。《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”可见抵押权的预告登记并不等同于房屋抵押登记，抵押权预告登记本身不产生优先受偿的法律效力。抵押权预告登记是对将来发生不动产物权变动的目的请求权的登记,主要是促使以设立房屋抵押权为内容的请求权得以实现,其目的在于排除障碍，于抵押登记所需条件具备时，能够顺利进行抵押登记，而只有完成抵押登记，当事人所要设立的物权才产生效力，抵押权预告登记并不直接导致抵押权的设立。工行列东支行有权在能够进行不动产登记时要求义务人协助办理抵押登记，无权在抵押权预告登记转换成房屋抵押登记之前直接就案涉房产主张确认优先受偿权。综上，工行列东支行主张对案涉房产优先受偿,没有事实和法律依据,不予支持。曾金和、俞小群、陈子生、林立房地产公司经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第二十条第一款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、曾金和应于判决生效后十日内偿还中国工商银行股份有限公司三明列东支行借款本金292296.11元及支付利息95861.13元（该利息暂计至2019年7月21日，此后利息按合同约定的利率计至款项还清之日止）；二、陈子生、福建三明市林立房地产开发有限公司对第一项判决确定的债务承担连带清偿责任；三、驳回中国工商银行股份有限公司三明列东支行的其他诉讼请求。案件受理费7122元，由曾金和、陈子生、福建三明市林立房地产开发有限公司负担。 本院二审期间，工行列东支行提交了一组新证据，即三明市梅列区乾龙新村301幢-2层商业配套停车位41号三明房权证梅列字第××号及明国用（2013）第02218号产权证书各一份，拟证明三明市梅列区乾龙新村301幢地下商业配套停车位41号产权已经办理，并已经办理了正式抵押登记，本案三明市梅列区商业配套停车5号亦可办理产权登记。 陈子生、林立房地产公司质证认为，对该组证据的真实性没有异议，但对证据的关联性有异议，不能证明三明市梅列区商业配套停车5号已经办理抵押登记。曾金和、俞小群经本院合法传唤未出庭，视为放弃举证质证和答辩的权利。 本院认证认为，工行列东支行提交的该组新证据，只能证明停车位41号可以办理并已经办理产权证及正式抵押登记，无法证明案涉停车位5号是否已办理正式抵押登记，该组证据与本案没有关联性，本院不予采纳。 二审期间，各方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以在卷确认。 本院认为，抵押预告登记旨在限制所有权人行使处分权，未经预告登记权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力，但法律未规定抵押预告登记具有优先受偿的效力，若抵押预告登记具有优先受偿的效力，则预告登记效力与抵押登记效力将无差别。工行列东支行认为一审关于预抵押优先受偿权的判决既缺乏判决依据的法律基础，也违背了预告登记法律制度设立初衷的上诉理由，没有法律依据，本院不予支持。一审法院认定抵押预告登记不具有优先受偿的效力，没有违背立法本意及当事人签订《个人购房借款/担保合同》的本意，当事人仍可凭《个人购房借款/担保合同》要求办理抵押登记。故工行列东支行关于抵押预告登记不具有优先受偿效力违背立法本意及当事人签订《个人购房借款/担保合同》本意的上诉理由，没有事实及法律依据，本院不予支持。因工行列东支行提供的证据仅能证明三明市梅列区乾龙新村301幢地下商业配套停车位41号产权已经办理，不足以证实工行列东支行主张的案涉停车位无法办理产权证及他项权证系曾金和、俞小群、林立房地产公司怠于行使其权利导致，该房产已具备办证条件，工行列东支行对此没有过错等事实，且工行列东支行对受损的权利仍有救济途径，故工行列东支行主张“若不支持预告登记抵押权人的优先受偿权，将他人过错造成的不利后果转由无过错方承担，有违合同法的公平原则，甚至造成购房人恶意规避抵押登记的道德风险”的上诉理由，没有事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，工行列东支行的上诉请求不成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。曾金和、俞小群经传唤未到庭，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。 二审案件受理费7,122元，由中国工商银行股份有限公司三明列东支行负担。 本判决为终审判决。 审判长 孙 斌 审判员 董克云 审判员 黄 涛 二〇二〇年三月二十日 法官助理邱丽萍 书记员陈文奇 附：本案适用主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。