辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）辽01民终15875号上诉人（一审被告）：沈阳职业技术学院，住所地沈阳市大东区劳动路32号。法定代表人：王久成，系该学院院长。委托诉讼代理人：张庆生，系该学院工作人员。委托诉讼代理人：公民，系辽宁同方律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：姜禹岐，男，1953年11月25日出生，满族，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：刘刚、于淼，系辽宁锦一佳律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：沈阳新元建设集团有限公司，住所地新民市城区辽河大街12号。法定代表人：董振金，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王瑞瑶，系该公司员工。一审第三人：沈阳天和混凝土有限公司，住所地沈阳市皇姑区陵东街道文官村。法定代表人：翟文革，系该公司董事长。上诉人沈阳职业技术学院（以下简称职业学院）因与被上诉人姜禹岐、沈阳新元建设集团有限公司（以下简称新元公司）、沈阳天和混凝土有限公司（以下简称天和公司）债权人代位权纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2018）辽0105民初3945号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。职业学院上诉请求：1.撤销一审判决，驳回姜禹岐的诉讼请求，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人姜禹岐承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。1.已生效的大东区人民法院（2018）辽0104号民初3880号民事判决已经认定上诉人沈阳职业技术学院作为工程发包方最终欠付新元公司2,192,734.14元,并判决上诉人向实际施工人许恩伟在上述欠付新元公司的工程款范围内承担连带给付责任。到目前为止，上述金额的工程款已被强制执行74万元，余款140万元依大东法院判决尚在执行中。现本案一审3945判决要求上诉人给付姜禹岐829,915元债务（混凝土款）及利息、违约金。此判决确定数额与在先的大东法院确定数额已远远多于上诉人对新元公司的欠付款金额。必然造成上诉人重复给付。显然，皇姑法院的一审判决与大东法院的判决相矛盾，应当纠正。2、大东法院3880号判决中给付工程款已包含混凝土款，因为甲乙双方约定的是包工包料。皇姑法院的3945号判决另行给付混凝土款，显然重复给付。3、姜禹岐受让天和公司的债权实际是合同权利义务的概括转让，未经合法程序不能有效转让。但姜禹岐在一审中提供的合法受让合同债权债务的证据不足，因此认定原告具有合法受让主体资格欠妥。4、新元公司在一审抗辩中认为，作为混凝土购买方的新元公司通过房屋抵账和部分现金向供货方天和公司已经履行了全部给付义务，已经不欠原告的混凝土款。既然债务人新元公司不认可该笔债务，当日作为次债务人的上诉人认为应谨慎对待这部分事实，在各方证据欠缺情况下，原审简单认定债权人对债务人享有合法债权，又在缺乏充分证据情况下认定次债务人欠付债务人工程款，显然不符合法律规定的关于代位权诉讼的成立条件。5、原审判决认定《补充协议》（涉及混凝土款价格调整），上诉人从未签订过，庭审中上诉人也对其真实性提出异议。但一审法院未予认可，显然错误。二、一审法院受理代位权诉讼违反法律关于管辖权的规定。本案系代位权诉讼。依法应由上诉人的住所地大东法院审理，而不应由皇姑法院审理。即使立案时可能被认为买卖合同纠纷案由，也应有被告所在地或合同履行地法院管辖，而本案的所有被告住所地均不在皇姑法院的管辖范围内，合同履行地与皇姑无关。因此，皇姑法院审理本案有误。综上，一审法院的认定事实和适用法律上均有错误，清二审法院依法审判，支持上诉人的上诉请求，保护上诉人合法权益。姜禹岐辩称，一、原审法院事实认定清楚。首先，根据上诉人与天和混凝土公司签订的《补充协议》，天和公司对上诉人享有合法债权，根据天和公司与姜禹岐签订的《债权转让协议书》，天和公司将其对上诉人享有的债权转让给姜禹岐，无论是债的产生亦或是债权转让均符合法律规定，系各方当事人真实意思表示，因此，原审法院判决上诉人代位向姜禹岐清偿债务事实清楚、法律适用正确。其次，姜禹岐提起诉讼日期是2018年4月20日，而上诉人主张的大东区法院3880号生效判决是2018年8月6日出具的。也就是说在姜禹岐起诉时姜禹岐对上诉人的债权与3880判决中许恩伟对上诉人的债权都处于法院审理过程中，而上诉人、新元公司及其诉讼代理人许恩伟对两个案件分别在皇姑法院和大东法院审理是明知应知的，如果其对本案混凝土款存在异议的话，应在本案审判过程中向法庭提出3880案审理，或者在3880案审理过程中提出本案审理情况。而事实是上诉人、新元公司及其诉讼代理人许恩伟在明知两诉同时存在的情况下只字不提，作为法官在审判过程中是没有义务和责任就是否存在重复诉讼等情形进行审查与核实，因而原审法院认定事实清楚、正确、不存在错误，而恰恰是上诉人和被上诉人新元公司及其诉讼代理人许恩伟存在严重错误。二、上诉人所谓重复给付是其故意造成的，是其对自身权利的处份。本案姜禹岐对上诉人拥有的债权来源于买卖法律关系，3880案中许恩伟对上诉人债权来源于工程建设法律关系，两个法律关系并不重复，对于上诉人来讲其对混凝土部分可能存在重复给付，但造成这一结果的原因，系上诉人故意为之，是其对权利的自行处分。如其不认可，其应在原审过程中就重复给付情况向法庭抗瓣、说明，而其没有在审判过程中提出，应属于放弃就另案支付款项包含本案混凝土款这一事实的抗辩权。而在上诉中又以一审中以实际行为放弃的事实来抗辩，有违诚实信用原则，系滥用诉权。三、原审法院审理本案符合法律规定。《民事诉讼法》第一百二十七条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院;异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖权异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖的除外”。在原审法院审理过程中，上诉人没有提出过管辖权异议而是依法应诉答辩，显然上诉人对原审法院对本案持有管辖权是认可的。综上，原审认定事实清楚，法律适用正确，请求二审法院驳回上诉请求，维持原判。新元公司辩称，我方和天和公司存在买卖合同关系，但是全部给付义务已经于2017年7月履行完毕，将位于新民市综合市场的两套门市房转给该买卖合同的中间人李泽，剩余尾款也以现金形式支付李泽，已在一审提交相关证据，我方与天和公司之间没有债权债务关系，我方对天和公司债权转让一事并不知情。天和公司未进行答辩。姜禹岐向一审法院起诉请求：1.判令被告职业学院给付混凝土款908760元；2.判令被告职业学院给付逾期付款利息及违约金（自2015年7月30日起至实际给付之日止，按照银行同期贷款利率的4倍计算），由被告承担本案诉讼费、保全费。一审法院查明事实：2015年3月1日，被告新元建设公司作为买方（甲方）与作为卖方（乙方）的第三人天和混凝土公司签订《沈阳市预拌混凝土买卖合同》，约定：工程名称为沈阳职业技术学院新建餐饮服务实训中心，开工日期2015年3月24日，封顶日期2015年6月30日，竣工日期2015年7月30日，建筑面积7422平方米。预计混凝土总数量3250立方米，混凝土总价款100万元。付款方式及时间，主体封顶前付款总造价的60%，封顶后，7月30日40%全部付清，其中有两套房子地点：新民市振兴街19-1号A22#、A24门市面积108平米×2套×单价3300。房子现金必须对天和混凝土公司办理手续，如有违约按总造价的日5‰赔偿。违约责任约定为甲方未按合同约定结清货款，逾期按中国人民银行同期贷款利率，向乙方支付所欠货款的利息，同时按所欠金额的日5‰承担违约金，否则，乙方有权单方解除合同或停止混凝土的供应。合同尾部甲方处有新元建设公司加盖的公章；乙方处有天和混凝土公司加盖的公章；合同另加盖了沈阳职业技术学院新建餐饮服务实训中心项目部章。后沈阳职业技术学院新建餐饮服务实训中心项目部与第三人天和混凝土公司签订《补充协议》，载明：“经甲乙双方及担保方共同协商就2015年3月1日签订的混凝土合同沈阳职业技术学院餐饮中心工程混凝土价格事宜作出如下改动，C10，单价260元／立方米、C15，单价275元／立方米、C20，单价290元／立方米、C25，单价305元／立方米、C30，单价320元／立方米、C35，单价350元／立方米、C40，单价380元／立方米、C45，单价410元／立方米、C50，单价440元／立方米、C55，单价470元／立方米、C60，单价500元／立方米。自协议签订之日起，乙方所供混凝土的价格均按本协议执行，其它细节按原合同执行，本协议与原合同具有同等法律效力。签字盖章后即生效。协议尾部甲方处加盖沈阳职业技术学院新建餐饮服务实训中心项目部章；乙方处加盖第三人天和混凝土公司合同专用章，并有马秋签名。”对账日期为2014年4月30日的《供砼结算单》，载明：供砼工地名称沈阳职业技术学院新建餐饮服务实训中心工程，C10,18立方米，单价260，金额4680；C15，113立方米，单价275，金额31075；C30，1344立方米，单价320，金额430080；C40,88立方米，单价380，金额33440；1车水，数量2，单价200，金额400，合计499675元。本批次结算日期2014年4月1日至4月28日止。用砼单位盖章处有项国军签名。对账日期为2015年6月11日的《供砼结算单》，载明：供砼工地名称沈阳职业技术学院新建餐饮服务实训中心工程，C30，1032立方米，单价320，金额330240。本批次结算日期2015年4月29日至6月11日止。（原告另提供同日《供砼结算单》，载明：供砼工地名称沈阳职业技术学院新建餐饮服务实训中心工程，C30，1032立方米。本批次结算日期2015年4月29日至6月11日止。用砼单位盖章处有项国军签名。）另查，2015年4月1日，天和混凝土公司（甲方）与盛建（乙方）签订《砼顶抹帐协议》一份，载明：“工程名称沈阳职业技术学院新建餐饮服务实训中心，施工单位新元建设公司。乙方直接与施工单位结算，甲方直接抵扣乙方货款。砼总量约3000立。预顶砼金额约120万元。按工地车载量实际发生混凝土金额，直接抵扣供应商货款。合同尾部甲方处加盖天和混凝土公司合同专用章；乙方处有姜禹岐签名并加盖铁岭县盛建采石加工有限公司公章”。2018年3月15日，天和混凝土公司（甲方）与姜禹岐（乙方）签订《债权转让协议书》一份，载明：“甲、乙双方经协商，新元建设公司所施工的沈阳职业技术学院新建餐饮服务实训中心的商品混凝土是乙方姜禹岐在甲方购买并供应给新元建设公司所施工的沈阳职业技术学院新建餐饮服务实训中心，根据甲方与乙方（姜禹岐以盛建名义与天和公司签订的）2015年4月1日签订的《砼顶抹账协议》，新元建设公司、沈阳职业技术学院所欠甲方商品混凝土款人民币908760元及利息、违约金依法转让给乙方，请贵公司将该笔款项支付给乙方，并同时转让合同的全部内容。乙方也可以代为甲方向其上述债务人行使诉讼权利。”又查，被告新元建设公司向法院提供证据情况如下：一、《委托书》一份（2015年7月12日），载明：“现委托李泽（210103197304181513）办理沈阳新园建筑集团许恩伟工地与我公司发生的商砼结算事宜。合同尾部加盖沈阳天和混凝土有限公司结算专用章”。二、《收条》一份（2015年7月26日），载明：“今收到沈阳新元建设集团有限公司（许恩伟工地）支付给沈阳天和混凝土有限公司两套顶账房，位于新民市门市两套（面积各108平方米，单价3300元）。收房人处有李喆、李铁签名”。三、《收条》一份（2015年7月26日），载明：“今收到沈阳新元建设集团有限公司（许恩伟工地）支付给沈阳天和混凝土有限公司商品砼余款壹拾捌万捌仟元整。沈阳天和混凝土款已结清。收款人李喆”。再查，案外人李喆陈述：姜禹岐是卖石料的，他通过天和混凝土公司将石料打成混凝土。新元建设公司承建职业学院餐饮工程需要混凝土，我联系到姜禹岐，李铁联系许恩伟，将天和混凝土公司的混凝土供应给新元建设公司。新元建设公司给我和李铁房子抵混凝土款，我用润滑油给姜禹岐抵顶混凝土款。抵顶的房子位于新民，李铁收的房子，李铁给了我一辆奔驰S500及188000元现金。我未持有《委托书》（2015年7月12日）与被告新元建设公司进行结算。案外人李铁陈述：我不认识姜禹岐，我是在之前有一个案子起诉新元建设公司才认识的姜禹岐。关于沈阳职业技术学院新建餐饮服务实训中心工程，当时许恩伟说要用混凝土，不知道是谁联系的李喆，我就和李喆接触了。李喆说能提供混凝土，许恩伟说可以用房子抵顶混凝土款，但是李喆不同意要房子，让我用奔驰车抵顶混凝土款。我后来用奔驰顶550000元和现金188000元抵混凝土款。我后来又陆续给李喆10万元，现在还欠李喆6万元左右。我认为混凝土的卖方就是李喆。我是混凝土买卖合同的中间人，我和许恩伟已经给了李喆绝大部分的货款，还尚欠一小部分，但是李喆没有将混凝土款给卖方。一审法院认为，原告姜禹岐以债权人代位权纠纷向法院提起诉讼，根据法律规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人提起代位权诉讼，还应符合如下条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。依据上述法律规定，对本案是否符合代位权的法定条件进行审查。首先，债权人对债务人的债权是否合法。本案被告新元建设公司因承建职业学院新建餐饮服务实训中心项目工程，而与第三人天和混凝土公司签订《沈阳市预拌混凝土买卖合同》，第三人天和混凝土公司供应混凝土后，被告新元建设公司未按约定给付相应价款，故第三人天和混凝土公司对被告新元建设公司享有债权。第三人天和混凝土公司又将该债权（混凝土款及利息、违约金）转让给原告姜禹岐，该转让行为系当事人真实意思表示，应为合法有效。故原告姜禹岐对被告新元建设公司享有债权。其次，债务人是否怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。根据法律规定，债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。结合本案，作为债务人的被告新元建设公司未按《沈阳市预拌混凝土买卖合同》约定给付混凝土款，而被告职业学院因案涉工程尚欠被告新元建设公司工程款144万元，且该款项已至给付期限，被告新元建设公司未以诉讼或仲裁方式向被告职业学院主张工程款，故应认定被告新元建设公司作为债务人怠于行使其到期债权，已对债权人造成损害。第三，债务人的债权是否专属于债务人自身的债权。本案被告新元建设公司与被告职业学院之间关于案涉工程系建设工程施工合同关系，被告新元建设公司对被告职业学院享有工程款请求权，该债权显然非专属于被告新元建设公司。综上，原告请求代位行使被告新元建设公司对被告职业学院的到期债权，符合法律规定，应予支持。关于原告可行使代位权的债权数额问题。原告主张代位权金额为908760元及利息、违约金（自2015年7月30日起至实际给付之日止，按年利率24%计算）。要确定原告可行使代位权的数额，即应先确定第三人天和混凝土公司对被告新元建设公司享有的债权数额。首先，根据原告及被告新元建设公司提供的《供砼结算单》，上述结算单所记载的数量均一致，据此，可确定提供的混凝土数量。其次，对于混凝土的单价，被告新元建设公司虽未签订《补充协议》，但亦认可《补充协议》进行的价格调整。故关于案涉工程认定被告新元建设公司尚欠第三人天和混凝土公司混凝土款829915元（499675元+330240元）。对于利息、违约金的问题，一审法院认为，被告新元建设公司未履行给付货款义务，应按约定给付违约金，但原告未提供证据证明其损失情况。考虑到对于违约行为，既约定了逾期利息、又约定了违约金，显然具有重合性，如均适用明显过高，故本予以调整，调整至以中国人民银行同期贷款利率为基础，上浮30%计算为宜。故第三人天和混凝土公司对被告新元建设公司享有的债权数额为829915元及利息、违约金（自2015年7月30日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率上浮30%计算），上述金额未超过被告职业学院对被告新元建设公司所负债务数额（144万元），原告应以上述金额作为主张代位权的数额。对于原告提供用砼单位为广厦绿园，金额分别为49585元、29260元的两份《沈阳天和混凝土有限公司供砼结算单》，用以证明被告新元建设公司另欠第三人天和混凝土公司的混凝土款。被告新元建设公司、第三人天和混凝土公司对上述证据均不予认可，原告亦未能充分举证证明待证事实成立，应承担举证不能的不利后果。故对该两份结算单，不予确认。关于被告新元建设公司主张已向李喆履行给付义务，并要求追加李喆、李铁为本案第三人的问题。为此，被告新元建设公司提供《委托书》（2015年7月12日）及两份《收条》（2015年7月26日）。经询问，李喆否认曾持有上述《委托书》与被告新元建设公司进行结算。一审法院认为，《委托书》所加盖的印章非天和混凝土公司公章，李喆亦非天和混凝土公司员工，被告新元建设公司亦未提供其他证据证明李喆收款的行为构成表见代理。据此，无法认定被告新元建设公司向李喆的给付行为构成向第三人天和混凝土公司履行给付义务。李铁、李喆非本案相关合同当事人，亦非权利、义务主体，被告新元建设公司要求追加二人为本案第三人，不符合法定条件，不予准许。被告新元建设公司的上述抗辩主张，均不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告沈阳职业技术学院向原告姜禹岐代位清偿债务829915元及利息、违约金（自2015年7月30日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率上浮30%计算）；二、驳回原、被告及第三人其他诉讼请求。案件受理费17838元（原告已预交），由原告姜禹岐负担1838元、由被告沈阳职业技术学院负担16000元；财产保全费5000元，由被告沈阳职业技术学院负担。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。职业学院提供：证据一、沈阳市大东区人民法院（2018）辽0104民初3880号民事判决书，证明：上诉人欠付新元公司的工程款已被生效在先的大东法院判决给许恩伟，皇姑法院再将该笔款项判给姜禹岐是重复给付。证据二、（2018）辽0104执3264号执行裁定、收据，证明：上诉人欠付新元公司的210万元已经划走74万元，余额仅欠付144万元左右，已被大东法院冻结。姜禹岐质证意见：对证据一、二真实性合法性均无异议，关联性有异议。二份证据不能证明系重复给付。新元公司质证意见：没有异议。本院认为，根据《合同法》解释（一）第十四条和第十五条的规定，债权人提起代位权诉讼的，应当由次债务人住所地人民法院管辖；债权人向人民法院起诉债务人后，又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼，不符合该解释第十四条规定的，告知债权人向次债务人住所地人民法院另行起诉。本案姜禹岐以新元公司、职业学院共同为被告提起本案诉讼，后姜禹岐明确其只基于代位权向职业学院提出本案诉请，根据以上法律规定，本案应由次债务人职业学院所在地人民法院即沈阳市大东区人民法院管辖，一审法院沈阳市皇姑区人民法院对本案没有管辖权。一审法院对此未主动进行审查，对案涉代位权纠纷实体进行裁判不当。本案可裁定驳回姜禹岐的起诉，由姜禹岐选择是否向有管辖权的法院提起代位权诉讼。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销沈阳市皇姑区人民法院（2018）辽0105民初3945号民事判决；二、驳回姜禹岐向沈阳市皇姑区人民法院的本案起诉。一、二审案件受理费各17838元，退回姜禹岐；保全费5000元，由姜禹岐负担。本裁定为终审裁定。审判长 张 伟审判员 张维佳审判员 李 涛二〇二〇年三月十六日法官助理强文清书记员白欣鹭