云南省保山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云05刑终48号原公诉机关云南省龙陵县人民检察院。上诉人（原审被告人）杨正武，男，1973年10月14日出生于云南省师宗县，汉族，小学文化，农民，住云南省曲靖市师宗县。因涉嫌非法经营罪，于2019年4月17日被龙陵县公安局刑事拘留，同年5月24日经龙陵县人民检察院批准逮捕，同日由龙陵县公安局执行，现羁押于龙陵县看守所。上诉人（原审被告人）曾艳文，曾用名曾俊，小名“小三”，男，1973年4月15日出生于云南省罗平县，汉族，初中文化，农民，住云南省曲靖市罗平县。因吸食毒品于2012年2月11日又因吸食毒品被罗平县公安局强制隔离戒毒二年；因犯危险驾驶罪，于2016年4月8日被浙江省乐清市人民法院判处拘役二个月十五日，并处罚金人民币5000元，2016年5月31日释放。因涉嫌非法经营罪，于2018年11月27日被龙陵县公安局刑事拘留，同日变更强制措施为取保候审，2019年5月24日经龙陵县人民检察院批准逮捕，同年7月18日由龙陵县公安局执行，现羁押于龙陵县看守所。原审被告人朱应东，男，1976年6月9日出生于云南省师宗县，汉族，初中文化，农民，住云南省曲靖市师宗县。因涉嫌非法经营罪，于2019年4月25日被龙陵县公安局刑事拘留，同年5月24日经龙陵县人民检察院批准逮捕，同日由龙陵县公安局执行并羁押于龙陵县看守所，2020年1月5日被取保候审。原审被告人陶辉，男，1984年10月15日出生于云南省师宗县，汉族，初中文化，私营汽车修理铺老板，户籍所在地云南省曲靖市师宗县，原住师宗县漾月街法雨社区法雨小组，现住师宗县。因涉嫌非法经营罪，于2018年10月26日被龙陵县公安局刑事拘留，同年11月25日被龙陵县公安局变更强制措施为取保候审，2019年10月12日被龙陵县人民检察院取保候审。原审被告人王振平，男，1985年3月20日出生于云南省师宗县，汉族，小学文化，货运司机，住云南省曲靖市师宗县。因涉嫌非法经营罪，于2018年11月27日被龙陵县公安局刑事拘留，同年12月21日被龙陵县公安局变更强制措施为取保候审，2019年10月12日被龙陵县人民检察院取保候审。云南省龙陵县人民法院审理的龙陵县人民检察院指控原审被告人杨正武、曾艳文、朱应东、陶辉、王振平犯非法经营罪一案，于2019年12月23日作出（2019）云0523刑初252号刑事判决。原审被告人杨正武、曾艳文不服，提出上诉。本院于2020年2月20日立案受理后，依法组成合议庭。经过阅卷，讯问上诉人人杨正武、曾艳文及原审被告人朱应东，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2018年10月下旬，被告人杨正武、曾艳文、朱应东等人商议购买一批烟丝运输至德宏州瑞丽市贩卖，购买烟丝的费用及运费共同平摊、利润均分，并联系货车驾驶员王振平、陶辉运输烟丝。同年10月25日，被告人陶辉驾驶着被告人王振平的云Ｄ×××××号江淮牌货车在被告人曾艳文、朱应东等带领下到罗平县城一不知名村庄装好烟丝，后与被告人杨正武、曾艳文、朱应东等人会合。被告人杨正武、曾艳文乘坐朱应东驾驶的云Ｄ×××××轿车在前探路，陶辉驾驶货车在后一起前往德宏州瑞丽市。上高速公路经过昆明、楚雄、大理、保山，路途中被告人曾艳文下车和被告人陶辉同坐。10月26日11时30分，被告人曾艳文和陶辉在杭瑞高速公路K2768公里处休息区被公安机关抓获，当场从陶辉驾驶的货车内查获烟丝200包，净重4940千克，经鉴定，价值共计人民币362127元。后被告人杨正武、朱应东、王振平陆续到案,其中被告人朱应东系公安机关电话通知后到案，具有自首情节。原判根据认定的上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑罚》第二百二十五条（一）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款（一）项之规定，判决：一被告人杨正武犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。二、被告人曾艳文犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。三、被告人朱应东犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。四、被告人陶辉犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。五、被告人王振平犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。六、扣押的蓝色手机1部（被告人曾艳文持有）、金色手机1部（被告人陶辉持有）、烟丝4940kg、编织袋200只，依法予以没收。上诉人杨正武不服一审判决，提出上诉称：1.本次购买运输烟丝为上诉人与同案曾艳文、朱应东、金某共同商议、共同出资、获利平摊，应得到相同的处罚。2.烟丝为四个等级，不能按同一级别定价，且鉴定4940kg烟丝价值为362127元人民币太高，烟丝有好、中、差、极差四个等级，应当按不同级别区分烟丝的价格，不能笼统定出362127元的鉴定价格。3.上诉人在接到师宗县治安大队的电话就主动到师宗县铁路派出所投案自首。4.上诉人归案后对其犯下的罪行供认不讳，主动交代犯罪事实及过程，坦白交代全部经过。5.上诉人系初犯、偶犯，无犯罪前科。6.办案单位骗供、诱供。7.上诉人不知法、不懂法，在不知道买卖烟丝构成刑事犯罪的情形下触犯法律。8.本次运输烟丝2018年10月26日被抓获，当时就处理完本次犯罪行为，当时已被罚款处理，为何事后再追究刑事责任。一审判决上诉人量刑过重，请求改判一年以下有期徒刑或适用缓刑。上诉人曾艳文不服一审判决，提出上诉称：1.在本案中我第一个被抓，我被抓获后，公安机关根据我的供述与指正，才掌握了杨正武、朱应东也参加了本次犯罪的信息，后杨正武被抓获，朱应东在公安机关电话通知下投案自首，根据法律规定应认定我有立功表现。2.杨正武打电话邀约我和朱应东购买一批烟丝运输至德宏州瑞丽市贩卖，并在杨正武的指挥安排下实施了本次犯罪，在本次案件中组织指挥的为主犯，听从指挥的为从犯，公诉机关应定我为从犯，不应定为主犯。3.鉴定价值过高。我们购买的烟丝有三份，好的这部分装在车厢的最前面，占全部数量的1/4多。装车时好的这部分装在了车厢前面，不好的这部分装在后面，下货抽样鉴定时好的烟丝刚好下在了皮面，抽样时就基本抽到了好的这部分，当时我就向工作人员说过皮面的烟丝全是好的烟丝。总的一车烟丝花了6万左右，但鉴定价值为362127元。4.本人认罪、悔罪，系从犯、初犯，有立功坦白情节，请求二审法院从轻、减轻处罚。本院经二审审理查明的事实与一审认定一致。认定事实的证据有：1.物证。查获扣押的曾艳文、陶辉持有的手机各1部、云Ｄ×××××江淮牌白色小卡车1辆（已发还）、烟丝4940Kg、编织袋200只(绿色、内袋无色透明塑料袋)。2.书证。户口证明及正侧面照片、刑事判决书、释放证明书、强制隔离戒毒决定书、受案登记表、立案决定书、抓获经过、到案经过、调取证据通知书、调取证据清单及证明、过车记录车型识别详细信息表、通话清单、卡口照片、协助查询财产通知书、中国农业银行卡交易明细清单、机动车信息查询结果单、扣押材料。3.证人证言。证人杨某1、袁某（陶辉之妻）、张某（杨正武之妻）、杨某2（杨正武之子）、殷某、金某的证实。4.被告人杨正武、曾艳文、朱应东、陶辉、王振平的供述和辩解。5.搜查、称量、取样、辨认及电子证据检查等笔录。6.云南省烟草质量监督检测站WT201800029检测报告、龙陵县发展和改革局价格认证中心龙发改价认烟（2018）222号价格认定结论书。7.相关案件照片等。上述证据经一审举证、质证，本院予以确认。上诉人未提出新的证据。本院认为，上诉人杨正武、曾艳文及原审被告人朱应东、陶辉、王振平违反国家烟草专卖管理规定，在未取得烟草专卖品准运许可的情况下，扰乱市场秩序，非法经营烟草专卖品烟丝4940Kg，价值人民币362127元，情节特别严重，五人的行为均已触犯刑律，构成非法经营罪。五人系共同犯罪，杨正武、曾艳文、朱应东出资并联系运输烟丝，三人起主要作用均系主犯，陶辉、王振平受邀约运输起次要作用系从犯，应从轻、减轻处罚。杨正武、曾艳文、陶辉、王振平到案后如实供述犯罪事实，可从轻处罚，朱应东经公安机关电话通知后自动到案，并如实供述犯罪事实，属自首，可从轻或减轻处罚。上诉人杨正武、曾艳文提出鉴定价值过高，经查，鉴定检材系在曾艳文、陶辉、杨正武在场情况下进行取样，价格认定结论书系认定机构依法作出，对价格认定结论应予采信。上诉人杨正武提出和曾艳文、朱应东作用相同，应得到相同处罚，经查，三人均系主犯，但朱应东有自首情节，一审法院对朱应东减轻处罚并无不当。上诉人杨正武系抓捕到案，非主动投案。被告人供述本人所犯罪行，同时供述同案人的犯罪事实，系其如实供述的应有之义，不能认定为立功，曾艳文关于有立功表现的上诉理由不成立。侦查机关出具说明未对被告人杨正武进行过罚款处理。上诉人关于系初犯、有坦白情节的上诉理由，一审法院量刑时已充分考虑。上诉人的上诉理由与查明事实及法律规定不符，本院不予采纳。综合杨正武、曾艳文、朱应东、陶辉、王振平的犯罪事实、性质、情节、地位作用及认罪态度等，对杨正武、曾艳文从轻处罚，对朱应东、陶辉、王振平减轻处罚。原判定性准确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  段加福审判员  丁 烈审判员  赵爱超二〇二〇年三月十日书记员  杨立丽