福建省漳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽06刑终40号 原公诉机关福建省龙海市人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐建荣，男，1967年10月23日出生于福建省龙海市，汉族，初中文化，农民，住福建省龙海市。因涉嫌敲诈勒索于2018年5月9日被刑事拘留，同日变更为监视居住。现被取保候审。 辩护人廖惠忠、刘伟彬，福建闽隆律师事务所律师。 福建省龙海市人民法院审理福建省龙海市人民检察院指控原审被告人徐建荣犯敲诈勒索罪一案，于2019年1月11日作出（2018）闽0681刑初691号刑事判决。被告人徐建荣不服，提出上诉。本院经审理，于2019年4月30日作出（2019）闽06刑终142号刑事裁定：一、撤销福建省龙海市人民法院（2018）闽0681刑初691号刑事判决；二、发回福建省龙海市人民法院重新审判。龙海市人民法院经重新审理后，于2019年12月17日作出（2019）闽0681刑初457号刑事判决。原审被告人徐建荣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取、审阅辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2012年5月间，福建兆翔房地产有限公司投资建设位于龙海市的建发“美一城”房地产项目河道改造地块四“截弯取直”旧河道回填工程开展施工，期间，云梯桥村部分村民就该项目的施工提出各自不同的诉求，时任中共龙海市支部委员会委员、书记的被告人徐建荣以福建兆翔房地产有限公司与云梯桥村民委员会就旧河道回填工程相关事项未协商好，要求承建该工程的同村村民徐某1等人停止施工，免得村民有意见。因作为村书记的被告人徐建荣如此说，徐某1等人便停止施工。2013年4月间，福建兆翔房地产有限公司法定代表人龚某得知该情况后，与被告人徐建荣进行协商，最终由福建兆翔房地产有限公司出资给被告人徐建荣，被告人徐建荣负责协调村民并恢复施工。后该工程顺利施工。为方便费用出账，龚某代表福建兆翔房地产有限公司与被告人徐建荣挂靠的福建省龙江建设有限公司签订虚假工程建设合同，并支付给福建省龙江建设有限公司工程款414024.61元，被告人徐建荣在扣除交福建省龙江建设有限公司管理费及相关税费后，实际获取381606.40元。2018年5月9日，被告人徐建荣主动向公安机关投案。 原判认定上述事实的证据有：证人龚某、唐某、陈某1、王某、陈某2、徐某1、徐某2、陈某3、潘某、陈某4、柯爱民等二十余人的证言，中共龙海市纪律检查委员会第四纪检监察室提供的关于徐建荣涉嫌犯罪的线索材料，福建省龙江建设有限公司营业执照、安全生产许可证、资质材料、《云都城市综合体旧河道土方回填工程》、工程项目管理责任书、支付凭证、付款凭证等，福建兆翔房地产有限公司提供的“美一城”河道改造地块四“截弯取直”河道回填项目与龙江建设有限公司、鑫泰建设集团有限公司签订的施工合同资料及资金往来明细，徐某1、王某等相关证人提供的银行交易明细、河道回填开支清单、付款审批单、转账凭证、地材明细表、发票记账联、完税证等材料，龙海市工商行政管理局出具的福建兆翔房地产有限公司的内资企业登记基本情况表，龙海市公安局出具的发破案报告、抓获经过、户籍证明和中共龙海市榜山镇委员会出具的情况说明，以及被告人徐建荣的供述和辩解等。 原判认为，被告人徐建荣身为基层组织人员，利用与职务有关的便利条件承诺协调村民关系，索取他人钱款414024.61元，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。原审法院依法判决：一、被告人徐建荣犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年三个月。二、继续追缴被告人徐建荣的违法所得上缴国库。 上诉人徐建荣上诉及其辩护人辩护提出：1.上诉人徐建荣并未向兆翔公司索取财物，所得款项也一部分支付给参与协调的村干部及其他相关人员。2.徐建荣自动到公安机关投案后，如实供述了自己的主要犯罪事实，具有自首情节。3.徐建荣一审时当庭自愿认罪认罚，依法可从轻处罚，一审量刑过重，要求二审依法改判并适用缓刑。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同；原判据以定案的证据均经原审法庭举证、质证，查证属实，能相互印证，并在原审判决书中逐项列明，本院予以确认。 关于上诉人徐建荣及其辩护人诉辩提出没有索取财物和所得款项部分用于支付协调费用的意见。经查，在案证据证实，徐建荣利用其担任村支部委员会委员、书记的职务上便利，以协调“旧河道回填”施工单位与村民间的相关事项等为由，提出由施工方出资，其负责协调并恢复施工的要求，为此施工单位以双方签订的虚假工程建设合同，支付工程款414024.61元，扣除管理费及相关税费后，徐建荣实际得款381606.4元。因此，原判认定其“向他人索取财物”，并无不当；徐建荣获得款项后，以个人名义支付给其他相关人员的款项，是其对赃款的处置，不影响其犯罪数额的认定，故上诉人及其辩护人的该节诉辩意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人徐建荣及其辩护人提出其有自首情节的意见。经查，《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第二条中规定“犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行。”徐建荣自动投案时供称其是实际施工了回填河道工程建设后获得款项的，并未如实交代自己的主要犯罪事实，根据前述规定，其在侦查机关掌握其主要犯罪事实之后交代的，不能认定为如实供述自己的罪行，故其不符合自首的构成要件，上诉人及其辩护人的该节诉辩意见，与法不符，不能成立。 本院认为，上诉人徐建荣身为基层组织人员，利用与职务有关的便利条件承诺协调村民关系，索取他人钱款414024.61元，实际得款381606.4元，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。原判根据上诉人徐建荣的犯罪情节、犯罪性质、危害后果等，依法定罪处刑，量刑并无不当，故上诉人徐建荣及其辩护人诉辩要求二审改判的理由依据不足，不予采纳。原判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第一百六十三条、第六十一条、第六十七条第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条第一款，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 李 祥 审判员 王泽夫 审判员 杨 健 二〇二〇年三月三十日 法官助理蔡琛华 书记员曾少鹏 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。 本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。 第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。 国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金： （一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的； （二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的； （三）曾因故意犯罪受过刑事追究的； （四）赃款赃物用于非法活动的； （五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的； （六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。 受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金： （一）多次索贿的； （二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的； （三）为他人谋取职务提拔、调整的。 第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。 刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。 刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。