新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵08民终147号 上诉人（原审原告）：石河子大学医学院第一附属医院,住所地新疆石河子市北二路红山街道办事处32小区。 法定代表人：史晨辉，系该院院长。 委托诉讼代理人：张来富，新疆君正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：余焕伟，女，1989年12月11日出生，住石河子市。 上诉人石河子大学医学院第一附属医院因与被上诉人余焕伟劳动争议一案，不服石河子市人民法院（2019）兵9001民初2108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人石河子大学医学院第一附属医院的委托诉讼代理人张来富，被上诉人余焕伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 石河子大学医学院第一附属医院上诉请求：依法撤销一审判决，改判：一、上诉人不支付被上诉人2013年8月和9月的工资56000元，不支付被上诉人2016年4月15日至4月30日工资1110元；二、上诉人作出的解聘决定合法有效，双方不继续履行原聘用合同。由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审判决事实不清，证据认定不充分。2013年10月16日，上诉人与被上诉人签订《石河子大学医学院第一附属医院聘用合同书》，约定被上诉人从事护理岗位工作。2015年12月31日，上诉人公布《关于公布2015年1月员工考核结果的通知》确认被上诉人2015年度考核不合格。2016年4月13日，上诉人作出《关于余焕伟同志调岗通知》，对被上诉人作出调岗处理，被上诉人签字同意。2016年11月28日，因被上诉人调岗后仍无法胜任工作，上诉人作出《关于解聘余焕伟同志合同的通知》，解除与被上诉人的聘用合同。2016年8月上诉人口头通知被上诉人解除合同，被上诉人离开工作岗位，上诉人解除劳动关系合法有效，不应当继续履行劳动合同。2013年11月7日上诉人支付1070元，11月20日支付2922.6元、11月28日支付4252元，该三笔款项系2013年8月、9月、10月工资，被上诉人2013年8月仅工作13天，上诉人已全额支付其工资，不应当再支付2013年8月、9月工资。2016年5月30日，上诉人支付2478.59元，5月27日支付3497元，5月20日支付的系被上诉人4月份工资。因此，不存在拖欠工资的事实，不应当支付2016年4月15日至4月30日期间工资。 余焕伟辩称：一审判决适用法律正确，事实清楚，判决正确。请求驳回上诉人的上诉请求。 石河子大学医学院第一附属医院向一审法院起诉请求：1.判令原告不为被告补缴2016年11月至2018年11月16日期间各项社会保险费；2.判令原告不支付被告2016年8月1日至8月10日期间的基本工资1214.97元；3.确认原告作出的解聘决定合法有效，不恢复双方劳动关系；4.判令原告不补发被告2013年7月至9月期间试用期工资8400元；5.判令原告不支付被告2016年4月15日至4月30日期间工资1110元。 一审法院认定事实：原告石河子大学医学院第一附属医院系差额补贴的事业单位法人。 2013年10月16日，原、被告签订了一份书面《事业单位聘用合同》，合同期限自2013年10月1日至2020年9月30日，约定被告在原告急诊科从事护理岗位工作。 2015年12月31日，原告下发《关于公布2015年度医院员工考核结果的通知》，确定被告2015年度考核不合格。2016年4月13日，原告做出《关于余焕伟同志调岗通知》，以被告2015年度考核不合格为由对被告做出调岗处理。被告在该通知上签字同意。 2016年4月15日至7月24日期间，原告将被告调岗至神经外科工作。2016年7月26日，神经外科以被告不能胜任工作为由，将被告交由原告单位人力资源部处理。2016年7月26日，人力资源部将被告安排至康复心理科工作。2016年9月7日，康复心理科向原告单位领导提出申请，称被告工作主动性差，专业技术操作能力差，不适合在该科工作。 2016年11月28日，原告人力资源部做出《关于解聘余焕伟同志合同的通知》，内容如下：各相关科室，急诊科余焕伟同志2013年10月参加工作，在3年的工作中不能自觉遵守医院及科室规定，上班多次无故迟到，对患者服务态度差，不能胜任急诊科的工作。经2016年4月调岗至神经外科工作满三个月，后又将其调至康复心理科工作半个月，两个科室评价其专业技术操作能力差，工作效率低，仍不能胜任科室工作，上交至人力资源部。根据其与医院签订的合同中第七条聘用合同变更、终止解除的条件第（四）款第3条：乙方不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任的，甲方可以解除聘用合同。请余焕伟同志自发文起30日之内到人力资源部办理相关手续。原告人力资源部通过电话通知的方式向被告进行了告知。 原、被告因解除聘用合同、劳动报酬、社会保险等问题发生争议，被告向石河子市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年1月16日作出石劳人仲裁字〔2018〕541号仲裁裁决书，裁决：1.原告为被告补缴2016年11月至2018年11月16日期间的各项社会保险费；2.原告支付被告2016年8月1日至8月10日期间的基本工资1214.97元；3.撤销原告做出的解聘决定，恢复双方劳动关系；4.原告支付被告2013年7月至9月期间试用期工资8400元；5.原告支付被告2016年4月15日至4月30日期间工资1110元，对被告的其他仲裁请求不予支持。 被告提出原告欠发其2013年7月至9月期间、2016年4月15日至4月30日期间和2016年8月1日至8月10日期间的工资。原告对此不予认可，称已全额支付被告工资，不存在欠发的情形。针对其陈述，被告向该院提交了2013年1月1日至2018年5月9日期间的中国农业银行银行卡交易明细清单，被告称其当月工资次月发放，工资构成分为基本工资、奖金、绩效，每月均分为几笔发放，20日前发放的系基本工资，20日以后发放的为绩效工资。该银行卡交易明细清单显示原告自2013年11月7日起向被告支付工资，该月分别于2013年11月7日支付被告1070元、11月20日支付2922.60元、11月28日支付4254元，原告称上述工资分别系被告2013年8月、9月、10月工资，因原告2013年8月仅工作13天，因此工资数额为1070元，不存在原告欠发被告2013年7月至9月期间工资的事实。 同时，被告提交的上述银行卡交易明细清单显示，2016年5月20日原告支付被告2478.59元、2016年5月27日支付3497元，上述两笔交易的摘要/附言为急诊外科，2016年5月27日支付被告90元，摘要/附言为神经外科。被告称其2016年4月在神经外科工作了15天，但原告该月仅发放了在急诊外科工作期间的工资及神经外科工作期间的卫生费，欠发被告2016年4月在神经外科工作期间的工资。原告对被告的陈述不予认可，称原告单位工资不是以科室名义发放，无论银行明细摘要显示急诊外科还是神经外科，都是原告单位发放，不存在欠发被告2016年4月工资的情况。 关于被告主张的2016年8月1日至8月10日期间的工资，其提交的银行卡交易明细显示，2016年9月20日发放72.39元，摘要/附言为康复心理。原告称被告2016年8月仅工作6天，其中8月3号、4号、6号、7号均休息，7号之后科里开会将被告退回人力资源部，被告此后再未到原告单位上班，原告按旷工给被告记录考勤至2016年8月10日，被告2016年8月实际仅工作3天，因此工资为72.93元。针对其陈述，原告提交了被告2016年7月26日至8月7日在康复心理科工作期间的排班情况表，显示被告2016年8月上班天数为3天，分别为8月1日、8月2日和8月5日，其余时间为休息。被告对原告提交的上述考勤表真实性不予认可，但未提供相反的证据予以证明。 原告提出被告2015年考核不合格，原告依据双方合同约定对被告进行两次调岗，先后将被告调岗至神经外科和康复心理科，被告调岗后仍不能胜任工作，原告遂作出解聘被告的决定，原告解除与被告之间的聘用关系符合法律规定。被告对此不予认可，称原告以考核不合格，不胜任工作为由解除与被告的劳动合同，没有事实依据，且未通知工会，送达程序不合法，解除程序违法，系违法解除，原告应当继续履行与被告之间的聘用合同。 一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二条第二款规定：“国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”第九十六条规定：“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。”该案中，原告系事业单位法人，被告系原告单位实行聘用制的非在编人员，双方关于订立、履行、变更、解除或者终止聘用合同的事宜适用《中华人民共和国劳动合同法》和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》等劳动法律法规的相关规定。该案争议焦点是：一、原告是否应当支付被告2013年7月至9月期间、2016年4月15日至4月30日期间和2016年8月1日至8月10日期间的工资；二、原告与被告解除聘用合同是否违法；三、原告是否应为被告补缴2016年11月至2018年11月16日期间的各项社会保险费。 关于被告主张的2013年7月至9月期间的工资。首先，被告在原告处工作起始时间为2013年8月，被告主张原告支付2013年7月的工资没有事实和法律依据，该院不予支持；其次，原告认可被告自2013年8月起到原告处工作，而被告提供的银行卡交易明细清单显示原告自2013年11月7日起向被告支付工资，原告称其分别于2013年11月7日支付被告1070元、11月20日支付2922.60元、11月28日支付4254元，上述工资分别系被告2013年8月、9月、10月工资，但被告对此不予认可。该院认为，根据被告提交的银行卡交易明细清单显示，被告自2013年11月起每月工资均分多笔发放，在没有其他证据相互佐证的情况下，原告仅以其2013年11月支付被告三笔工资的事实证明其补发了被告2013年8月和9月的工资，证据不充分，该院不予采纳，原告应当支付被告2013年8月和9月的工资，月工资标准以被告主张的2800元/月为准。 关于被告主张的2016年4月15日至4月30日期间的工资。根据庭审查明的事实，被告2016年4月15日至7月24日期间在神经外科工作，但被告提交的银行卡交易明细清单显示，2016年5月20日原告支付被告2478.59元、2016年5月27日支付3497元，上述两笔交易的摘要/附言为急诊外科，2016年5月27日支付被告90元，摘要/附言均为神经外科。被告依据上述交易明细主张原告欠发其在神经外科工作期间的基本工资，原告不能对此作出合理的解释，并提供证据予以反驳，该院采纳被告的意见，对其该项主张予以支持，工资标准以被告主张的2400元/月为准，扣除原告已经支付的部分。 关于被告主张的2016年8月1日至8月10日期间的工资。根据原告提交的被告2016年7月26日至8月7日的排班情况表显示，被告在原告处工作至2016年8月7日，其中8月3日、8月4日、8月6日及8月7日均为休息，实际上班仅3天，原告称已经支付了被告2016年8月工资72.39元。被告虽然不认可原告提交的排班情况表，但未能提供相反的证据予以证明，该院对原告的意见予以采纳。因此，该院对被告的该项主张不予支持。 关于解除聘用合同是否违法的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的……”该案中，原告以被告2015年考核不合格，经两次调岗后仍不能胜任工作为由解除了与被告之间的聘用合同。原告针对其陈述，提供了关于公布2015年度医院员工考核结果的通知、调岗通知、神经外科关于被告不能胜任工作的情况说明及会议记录、康复心理科关于被告不能胜任工作的申请及会议记录、试用期考核表等证据予以证明。原告与被告解除聘用合同的解除事由符合上述法律规定。但《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”根据上述规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，听取工会的意见，并将处理结果书面通知工会。该案中，原告未提交相关的证据证明其与被告解除聘用合同时履行了上述法律规定的程序，或者在被告起诉前补正了相关程序，解除程序不符合上述法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”根据上述法律规定，该院对被告要求原告继续履行聘用合同的请求予以支持。 关于补缴社会保险费的问题。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”第八十六条规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。”根据上述法律规定，依法缴纳社会保险费是法律规定的一项强制性义务，用人单位应当依法为劳动者缴纳社会保险费。社会保险费的征缴是社会保险费征收机构的一项行政职权，用人单位未给劳动者缴纳社会保险费的，应由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足。因此，社会保险费缴费争议不属于劳动争议受案范围。该院对被告的该项请求不予支持。 石劳人仲裁字〔2018〕541号仲裁裁决书对被告要求原告支付其2013年12月至2015年3月未发部分基本工资30182.3元和未发部分绩效工资62810元、在急诊科工作时总欠休15天绩效工资2147.38元、2016年4月15日至2016年7月的绩效工资12884.25元及2016年8月11日至2016年11月28日基本工资和绩效工资合计20636.97元、2013年5月至6月试用期工资、2016年11月28日至2018年11月16日期间的工资165095.76元以及依法撤销原告不合理调岗通知书的请求不予支持，原被告双方均未针对上述裁决内容提起诉讼，视为双方对仲裁裁决的认可，该院予以确认。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条第二款、第九十六条、第四十条、第四十三条、第四十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款、第八十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条之规定，判决： 一、原告石河子大学医学院第一附属医院支付被告余焕伟2013年8月和9月的工资5600元[2800元/月×2个月]； 二、原告石河子大学医学院第一附属医院支付被告余焕伟2016年4月15日至4月30日工资1110元[2400元/月÷2-90元]； 三、原告石河子大学医学院第一附属医院解除与被告余焕伟的聘用合同违法，原告石河子大学医学院第一附属医院继续履行与被告余焕伟的聘用合同； 四、对被告余焕伟的其他仲裁请求不予支持。 案件受理费免予收取。 本院二审期间，双方当事人对一审法院认定的事实无异议，本院依法予以确认。双方当事人未提交新证据。 本院认为，根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：一、上诉人与被上诉人解除聘用合同是否合法；二、上诉人是否应当向被上诉人支付2013年8月、9月的工资及2016年4月15日至4月30日期间的工资。 关于焦点一。依法订立的劳动合同具有约束力,用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务,不应随意变更或解除，即使解除劳动合同也应当符合法定程序。用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。本案中，上诉人以被上诉人2015年年度考核不合格，经调岗后仍无法胜任工作为由，单方解除其与被上诉人之间的劳动合同。因上诉人未提交证据证明其解除劳动合同已经通知了本单位工会,并听取工会的意见，故上诉人解除劳动合同行为违反法定程序,系违法解除。因此被上诉人要求上诉人继续履行聘用合同符合法律规定，原审判决上诉人继续履行聘用合同，并无不当。 关于焦点二。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，上诉人虽称其已支付被上诉人2013年8月、9月的工资及2016年4月15日至4月30日期间的工资，但根据被上诉人提交的银行卡交易明细，上诉人存在每月工资分多笔发放的情形，且上诉人对具体发放内容无法作出合理解释，也未提交相应证据予以反驳。上诉人无证据证明其支付了被上诉人上述月份的工资,故应当支付拖欠的工资。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人石河子大学医学院第一附属医院负担（已预交）。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨新宝 审 判 员 商 栋 审 判 员 胡少丽 二〇二〇年三月二十六日 法官助理 杜 丹 书 记 员 陈 丽