山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终123号上诉人（原审被告）：张云亮，男，汉族，1982年12月17日出生，住山东省无棣县。委托诉讼代理人：张云岩，山东易安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高金浩，男，汉族，1968年4月24日出生，住山东省无棣县。委托诉讼代理人：高云展，山东黄河律师事务所律师。原审被告：山东无棣鲁北化工建安有限公司，住所地：山东省无棣县埕口镇鲁北集团办公楼715室。法定代表人：孙风武，该公司董事长。委托诉讼代理人：王洪君，女，该公司职工。上诉人张云亮因与被上诉人高金浩、原审被告山东无棣鲁北化工建安有限公司（以下简称建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省无棣县人民法院（2019）鲁1623民初1593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张云亮上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第一项，并改判为上诉人给付被上诉人工程款73000元或发回重审；2.一、二审诉讼费、保全费、鉴定费被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，判决错误。一审中上诉人提交的证据可以证明上诉人在支付最后一次工程款后尚欠被上诉人73000元，一审法院依据鉴定意见判决上诉人确认工程价款违背了当事人约定优先的原则，当时约定每平方84元，被上诉人违背诚实信用隐瞒当时口头约定，申请司法鉴定支付鉴定费也应由被上诉人承担，为维护我方合法权益，特提起上诉，请求法院判如所请。高金浩辩称，上诉人在一审中提交的收据不足以证实上诉人与被上诉人之间曾约定工程总价值98.9万元，也不足以证实上诉人已向被上诉人支付了91.6万元施工款。上诉人一方在一审第一次庭审综合答辩意见中明确陈述与被上诉人不存在建设工程施工关系，而后第二次庭审中涉案工程施工工程款鉴定报告作出后，上诉人一方对鉴定报告真实性合法性无异议，但指出上诉人与被上诉人双方已对施工总价款作出约定，且已向被上诉人一方支付了916000元施工款的相关情况，前后两次陈述明显矛盾。加之第一次庭审中，上诉人一方认可当时与被上诉人一方约定的施工单价为每栋楼施工面积为3819.12元，按此计算三栋楼的施工款总计为549953.28元，与上诉人提交的收据中记载的施工款总价98.9万元明显不符。总之，上诉人在第一次庭审中拒不出示收据，转而在第二次庭审出示收据的行为可以表明上诉人在收据备注内容中补添相关结算数据的可能性较大，同时在单个收据备注栏中书写总结算价款及已付价款与建设工程施工结算的交易习惯不符，加之，上诉人不能提供其他证据佐证上诉人一方已支付91.6万元的工程款，应当承担合同履行案件中已付价款举证不能的法律责任，即上诉人的上诉理由不能成立。建安公司述称，请求依法判决。高金浩向一审法院起诉请求：判令张云亮、建安公司给付拖欠的工程款535966.87元并自竣工之日起按银行贷款利率向高金浩支付利息。一审法院认定事实：2016年，张云亮以建安公司的名义承揽了山东鲁北企业集团总公司（以下简称鲁北集团）发包的“鲁北化工生活区”35号、36号、37号、38号、39号、40号、41号楼房（以下简称涉案楼房）的建设工程，高金浩通过朋友介绍分包了涉案楼房其中的39、40、41号给水、排水及电路安装工程，高金浩和张云亮及建安公司未签订书面的分包合同，高金浩将涉案楼房的给水、排水及电路安装工程全部施工完毕，发包方鲁北集团将工程款拨付给建安公司，建安公司再拨付给张云亮。高金浩施工期间，张云亮拨付了部分款项。双方对高金浩施工的工程量无异议，但对单价存在争议。经高金浩申请，征得双方当事人同意，一审法院依法委托滨州正兴有限责任公司会计师事务所（以下简称正兴公司）对高金浩所完成的工程进行司法鉴定，正兴公司出具滨正兴工鉴自（2019）第002号工程鉴定报告及更正说明，鉴定意见为：高金浩施工的39、40、41号楼三栋楼房的给水、排水及电路安装工程的结算价为364009.56×3=1093228.98元。同时,鉴定报告更正说明第3项对部分规费进行了说明,根据现行规定，部分规费由发包方和承包方根据施工现场实际情况协商确定，按费率全额计取为17141.39元×3=51424.17元。因该规费已计入建筑成本，双方庭审同意每栋楼由高金浩享有3000元，高金浩支出鉴定费用36000元。依据上述鉴定意见和双方确认的施工面积，高金浩实际完成的工程价款为1093228.98+9000元=1102228.98元。高金浩认可张云亮已付803400元，张云亮称已付916000元并提供了2018年2月14日高金浩签字金额为10万元的收款收据一份，该收款收据系张云亮方制作填写，备注栏有“总98.9万元，已支付91.6万元，欠7.3万元”字样，高金浩对该备注内容不予认可，称仅签字收款，对收据上的其他内容不清楚。张云亮称和案外人孟令杰系合伙关系，未提交证据。一审法院认为，高金浩完成了涉案楼房的给水、排水及电路安装工程，张云亮对高金浩实际施工情况予以认可，双方只是对工程单价存在争议，经一审法院委托有资质的正兴公司进行鉴定，正兴公司依据专业知识和现场勘验并结合工程图纸，出具了鉴定报告，该鉴定意见客观真实，委托程序合法，双方虽对该鉴定意见部分内容持有异议，但未提供相反证据推翻，一审法院依法作为有效证据使用。双方虽未签订书面的分包合同，但高金浩人的施工事实张云亮并无异议，因涉案楼房建安公司总体承包，张云亮系挂靠施工，拨款程序离不开张云亮且前期工程款均系张云亮拨付，故高金浩向张云亮主张权利并无不当，建安公司作为被挂靠单位，应当对高金浩的工程款承担连带偿付责任。张云亮称已付款91.6万元并提供收款收据，该收据备注内容系张云亮单方填写，高金浩不予认可，对合同履行案件，张云亮负有举证证明付款数额的义务，高金浩自认收款803400元，张云亮提供的收据不足以证实其主张，不予认定，一审法院以高金浩自认数额认定本案的付款金额。张云亮辩称和孟令杰合伙经营，未提供相关证据，且即使双方存在合伙关系，高金浩向其中一个合伙人主张权利并不为法律所禁止，张云亮在承担付款责任后，可基于合伙关系向孟令杰另行主张，其权利能够得到救济。高金浩主张的利息，双方对此无约定，高金浩未提交涉案楼房的竣工结算文件，也未提交涉案楼房何时交付的证据，一审法院支持其起诉以后的利息损失。综上，经调解无效，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决：一、张云亮偿付高金浩工程款298828.98元并支付利息（自2019年4月23日起至实际履行完毕之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算），限本判决生效后十日内一次付清；二、山东无棣鲁北化工建安有限公司对上述款项负连带清偿责任。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9160元，减半收取4580元，申请保全费3220元，鉴定费36000元，由高金浩负担19272元，张云亮、山东无棣鲁北化工建安有限公司负担24528元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人为证实其主张，向本院提交上诉人弟弟张云刚与被上诉人合伙人邢钢头（乳名）电话录音一份，录音中明确说明当时工程造价每平米按84元结算，此录音证据与双方确认的工程量和上诉人在一审中提交的支款凭证98.9万元基本吻合，进一步证明当时对工程造价进行了明确约定。被上诉人质证称，因该录音双方的身份无法核实，被上诉人对上诉人提交该证据的真实性有异议，且案外人之间的录音内容与本案无关联性。原审被告称对该证据不发表意见。本院经审查认为，该通话录音双方身份无法辨别，对其真实性不予确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，当事人对自己的主张，有义务提供证据予以证实。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条的规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。上诉人主张其与被上诉人约定了施工单价，但未提供证据证实，应当承担不利的法律后果。原审法院依据定额价格、市场价格、同期其他住宅结算价格，委托鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定，委托程序合法，鉴定结论科学，依法应予采信。上诉人的上诉理由不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4688元，由上诉人张云亮负担。本判决为终审判决。审判长  张秀峰审判员  孙兴春审判员  刘 洋二〇二〇年三月三十日书记员  王亭亭