文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝03民终128号上诉人（原审原告）：高秀平，男，1963年6月9日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。委托诉讼代理人：刘晓东，重庆东龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆嵩悦旅游有限公司，住所地重庆市丰都县仙女湖镇厢坝新农村建设1组团B3栋6号，统一社会信用代码91500230MA5U83BATP。法定代表人：王嵩，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐浩，上海江三角律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆枳江旅游有限公司，住所地重庆市丰都县三合街道南西路四支路2号附5号2幢203号，统一社会信用代码91500230MA5YN5RM88。法定代表人：彭智勇，该公司经理。委托诉讼代理人：郎娟，重庆天宇三星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆微旅国际旅行社有限公司，住所地重庆渝中区沧白路商贸旅游大履永久国际大厦11楼，统一社会信用代码915001036664327581。法定代表人：易娟，董事长。委托诉讼代理人：沈凤鸽，重庆天宇三星律师事务所律师。上诉人高秀平因与被上诉人重庆嵩悦旅游有限公司（以下简称嵩悦公司）、重庆枳江旅游有限公司（以下简称枳江公司）、重庆微旅国际旅行社有限公司（以下简称微旅公司）公共场所管理人责任纠纷一案，不服重庆市丰都县人民法院(2019)渝0230民初3242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人高秀平及其委托诉讼代理人刘晓东、被上诉人嵩悦公司的委托诉讼代理人徐浩、枳江公司的委托诉讼代理人郎娟、微旅公司的委托诉讼代理人沈凤鸽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高秀平上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判嵩悦公司、枳江公司、微旅公司连带赔偿高秀平113651元。事实和理由：一、一审法院违反《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条第一项“审判组织的组成不合法”，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第四项发回重审的情形，一审还存在违法超审限的情况；二、宣传广告是“邀约”游客体验“跨年夜场滑雪”，而非一审判决认定的看“夜场滑雪表演”，事发当晚，嵩悦公司没有设置专门的滑雪场入口，谈不上已经关闭滑雪场入口，“雪地跨年电音节”商业演出活动，时间是19:00-24:00，一审判决认为20时30分开演是错误的，嵩悦公司等也没有证据证明高秀平是擅自从围栏缺口处入场滑雪的；三、一审判决对护理费的认定和计算错误，应按照96天，每天120元计算，还遗漏了嵩悦公司申请重新鉴定时，高秀平支出的检查费、交通费、误工费等；四、一审判决适用法律错误，嵩悦公司等是群众性活动组织者，应适用推定过错原则和无过错原则，举证责任也应倒置，由于嵩悦公司等未尽到安全注意义务，存在过错，故，应对高秀平的全部损失进行赔偿。嵩悦公司辩称，嵩悦公司没有向游客发出滑雪的邀约，也没有开放滑雪场地，是高秀平擅自进入，造成严重后果。一审判决对护理费的处理正确，对高秀平主张的其他费用也是处理了的。一审判决适用法律正确，对责任的划分也是正确的。枳江公司辩称，本次活动的主办方是嵩悦公司，本次活动是滑雪表演，不包括游客滑雪。一审判决对费用的处理没有问题。对于责任划分问题，枳江公司不应承担责任，枳江公司为了息诉没有提起上诉。微旅公司辩称，微旅公司同意嵩悦公司、枳江公司的意见。微旅公司认可一审判决对事实的认定，对一审判决结果也表示接受，请求驳回上诉，维持原判。高秀平向一审法院起诉请求：判令嵩悦公司、枳江公司、微旅公司连带共同赔偿高秀平医疗费、误工费、护理费、营养费等共计113651元。一审法院认定事实：2018年，嵩悦公司决定举办“雪地跨年电音节”商业演出活动，时间为2018年12月31日19:00-24:00，地点是重庆市丰都县南天湖国际滑雪场，并在媒体上进行广泛宣传，宣传的广告用语为“DJ电音、雪地烤羊、篝火晚会、跨年烟花、夜场滑雪表演、浪漫雪地帐篷、小丑表演”。微旅公司协助办理该次商业旅游活动，并由其工作人员办理收取服务费用等事宜，在收取服务费时标明，68元一个人，含大巴车、换乘车、导服、保险、景区门票、看演出、戏雪、欣赏烟花表演，免费品尝高山羊肉，小吃。高秀平知晓该次活动后，支付了68元参与旅游活动。2018年12月31日，微旅公司按照与枳江公司的协议将交费参与的游客高秀平等多人交给枳江公司接待运送，2018年12月31日19:00许，枳江公司将高秀平等多人用大巴车运送到重庆市丰都县南天湖国际滑雪场，因尚未到20时30分开演时间，枳江公司决定此段时间为游客自由活动时间，高秀平见滑雪场入门关闭，但围栏有破损的缺口，夜色中有少量游客在滑雪，自己擅自决定从缺口处入场滑雪，入场后见没有滑雪板和工作人员，就自己寻找了防撞垫铺，开始滑雪，在滑雪的过程中，撞在滑雪场的铁柱上受伤，后被送往丰都县人民医院等住院治疗，诊断为鼻骨骨折，面部挫裂伤等，住院38天出院，住院期间花去住院医疗费及门诊医疗费共计32299.76元，其中高秀平支付医疗费等5188.20元，微旅公司、枳江公司、嵩悦公司共计支付医疗费27111.56元，护理费900元。高秀平的住宿费及交通费发票计846元（其中部分发票不能与相应时间相吻合）。2019年4月29日，高秀平委托重庆市法医学会鉴定，2019年5月20日，该所作出司法鉴定意见，意见为，1.误工期限为180日，护理期限为90日，营养时限90日；2.续医费需40000元。高秀平支付鉴定费1970元。一审审理过程中嵩悦公司申请对高秀平的续医费等事项重新鉴定，一审法院委托重庆法医验伤所对申请事项进行了重新鉴定，2019年9月27日，该司法鉴定所作出司法鉴定意见，意见为，1.高秀平鼻部后续治疗费用10000元左右，面部修复约需12000元左右，左踝关节可行康复治疗，费用以临床治疗为准；2.高秀平误工期限120-180日左右，护理30-60日，营养时限60-90日。嵩悦公司支付鉴定费2230元。一审法院认为，案件争议的焦点是：1.责任主体及责任形态等问题；2.损失金额的确定等问题。一、责任主体及责任形态等问题嵩悦公司主办“DJ电音、雪地烤羊、篝火晚会、跨年烟花、夜场滑雪表演、浪漫雪地帐篷、小丑表演”商业集会活动，并进行广告宣传组织集会，该活动嵩悦公司依法对参与活动的游客有安全保障的义务，如实告知详细活动安全注意内容的义务。嵩悦公司在组织集会过程中未尽夜场滑雪表演及游客戏雪内容说明义务及保障义务，误导游客可滑雪，诱发高秀平擅自从破损的围栏处进入滑雪场滑雪，以致撞倒受伤，嵩悦公司存在过失的过错行为，依法应当承担过错赔偿责任。微旅公司的工作人员，以微旅公司名义进行旅游服务销售活动，其行为属于协助嵩悦公司承办集会的职务行为，其工作人员在履行职务过程中存在未尽如实告知夜场滑雪表演及游客戏雪内容说明义务的过错，误导游客可滑雪，以致高秀平参与滑雪撞倒受伤，存在过失的过错责任，该责任依法应当由微旅公司承担。枳江公司在接受微旅公司委托，承担游客接待运输与游客自由活动的管理过程中，存在未如实告知夜场滑雪表演及游客戏雪内容说明义务的过错，误导游客可滑雪，存在过失的过错责任，同时未对游客进行有效管理存在过失，依法应当承担过错赔偿责任。以上分析可知，嵩悦公司、微旅公司、枳江公司存在未尽安全保障义务的共同过失依法应当承担连带赔偿责任。高秀平在滑雪过程中，明知晚上滑雪存在较大风险，同时在滑雪场未开放无安全保护的条件下，擅自从破损的围栏缺口处进入滑雪场滑雪，以致撞倒受伤，自己存在明显过错，应当承担民事责任。综上，以嵩悦公司、微旅公司、枳江公司共同承担高秀平经济损失55%赔偿责任（其中嵩悦公司、枳江公司各负担20%，微旅公司负担15%赔偿责任），高秀平自己负担45%经济损失责任为宜。二、损失金额的确定等问题高秀平的经济损失依法计算：1.医疗费据实计算为32299.76元；2.后续医疗费按重庆法医验伤司法鉴定意见确定为22000元；3.交通及住宿费酌定为700元；4.住院伙食补助费计算为2280元（60元/天×38天）；5.误工费计算为18000元（100元/天×180天）；6.护理费计算为，住院期间护理费＋出院期间护理费=5880元（120元/天×38天+120元/天×22天×50%）；7.营养费酌定为1200元；8.鉴定费共计1970元，以上共计84329.76元，嵩悦公司、微旅公司、枳江公司应共同赔偿的损失计算为46381.37元（84329.76元×55%），嵩悦公司、微旅公司、枳江公司实际赔偿的金额为，应赔偿的金额减已赔偿的金额，计算为18369.81元（46381.37元-27111.56元-900元）。嵩悦公司虽申请重新鉴定，但重新作出的司法鉴定意见对原司法鉴定意见未作实质性的改变，因此发生的鉴定费2230属于扩大的损失，依法应由嵩悦公司负担。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第二十六条、第三十四条第一款、第三十七条、《中华人民共和国旅游法》第三十二条、第五十条第一款、第五十四条、第五十六条、第六十一条、第八十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条规定，判决：一、嵩悦公司、微旅公司、枳江公司在判决发生法律效力后10日内共同赔偿（连带）高秀平经济损失18369.81元；二、驳回高秀平的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2573元，减半收取1286.5元，由嵩悦公司、微旅公司、枳江公司各负担65元，高秀平负担1091.5元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，当事人在二审中争议的焦点是：1.一审是否存在程序严重违法必须发回的情形；2.一审判决对损失金额的确定及责任的划分是否正确。一、一审是否存在程序严重违法必须发回的情形高秀平认为一审适用简易程序审理，审理期限近6个月，属于审判组织不合法或者属于违法超审限。对此，本院经审查认为，由于一审中双方当事人对高秀平的护理期、误工期、营养期和续医费等有争议，经嵩悦公司申请，一审法院依法组织双方进行鉴定。虽然鉴定意见书载明其受理日期为2019年8月6日，鉴定日期为2019年9月12日，出具报告时间为2019年9月27日，但该鉴定的申请时间为2019年7月17日，启动时间为2019年7月18日，实际结束时间为2019年10月25日。高秀平认为鉴定时间只有一个多月，缺乏依据。一审法院适用简易程序审理，确实存在瑕疵，但就本案而言，并未影响案件实体审理，也未剥夺高秀平的诉讼权利，不属于严重违反法定程序的情况，而且因此发回重审，不仅造成不必要的诉累，也不利于及时保护当事人的权益。故，本案不应作发回处理。二、一审判决对损失金额的确定及责任的划分是否正确对于高秀平提出的护理期限问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。”经司法鉴定其护理期限为30至60日，一审判决参照鉴定结论确定护理期限为60日，并无不当，本院予以确认。由于高秀平提交的病例材料等显示其前后共计住院38天，故，一审判决将高秀平的护理期限分为住院期间的护理和出院期间的护理，即住院护理期限为38天，出院处理期限为22天，同时确定住院期间护理费为全额即120元/天，出院后按照50%计算，亦无不当，本院予以确认。对于一审法院组织双方重新鉴定时，高秀平产生的费用，一审判决已经在相关的医疗费、交通费等已据实进行了处理，高秀平认为未处理缺乏依据，对其该主张，本院不予支持。故，一审判决对损失金额的确定，并无不当，本院予以确认。对责任划分问题。经审理查明，嵩悦公司举办“雪地跨年电音节”商业演出活动，其宣传的广告用语为“DJ电音、雪地烤羊、篝火晚会、跨年烟花、夜场滑雪表演、浪漫雪地帐篷、小丑表演”，并不包括游客亲身体验滑雪。丰都县旅游执法大队就本次事故的调查报告，也明确运送旅客的车辆是19点左右到达南天湖国际滑雪场停车场，跨年冰雪晚会是20点后正式开始，以及高秀平等进入滑雪场地，取下防撞垫铺在雪面滑雪不幸撞伤的经过。一审判决以嵩悦公司未尽安全保障义务，微旅公司、枳江公司未尽说明义务等，确定嵩悦公司、枳江公司各负担20%，微旅公司负担15%赔偿责任，高秀平存在明显过错，自身承担45%的责任，并无不当，本院予以确认。高秀平的主张，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，高秀平的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2573元，由上诉人高秀平负担。本判决为终审判决。审判长  陈中林审判员  李 勇审判员  张海瑞二〇二〇年三月二十三日书记员  刘馨凌