北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终10143号上诉人（原审原告）：内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市。法定代表人：卢敏放，董事长。委托诉讼代理人：邱岳，北京市蓝石律师事务所律师。委托诉讼代理人：俞成，北京市蓝石律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：姚晓东，国家知识产权局审查员。上诉人内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司（简称蒙牛公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初8361号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月20日受理本案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人蒙牛公司委托诉讼代理人邱岳、俞成到庭参加了诉讼。被上诉人国家知识产权局经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1.申请人：蒙牛公司。2.申请号：28686637。3.申请日期：2018年1月15日。4.标志：5.指定使用商品（第29类，类似群2901－2902；2904－2908；2910－2914）：克非尔奶酒（奶饮料）；马奶酒（奶饮料）；乳酒（奶饮料）；牛奶饮料（以牛奶为主）；豆奶；奶昔；无酒精蛋奶酒；米浆；燕麦浆；牛奶替代品；杏仁浆；花生浆；椰浆；以椰浆为主的饮料；以杏仁浆为主的饮料；奶茶（以奶为主）；可可牛奶（以奶为主）；豆浆；咖啡奶精（奶制品为主）；酸奶饮料；酸奶制成的饮料；酸奶制饮料；乳酸菌饮料（以奶为主）（统称复审商品）。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：朱冠军。2.注册号：5075409。3.申请日期：2005年12月22日。4.专用期限至：2019年11月6日。5.标志：6.核定使用商品（第30类，类似群3001－3002；3004－3005；3011；3015）：醋；作咖啡代用品的植物制剂；茶叶代用品；糖果；豆浆；蜂蜜；低聚糖；非医用营养粉；非医用口香糖；非医用营养胶囊。（二）引证商标二1.注册人：朱冠军。2.注册号：5075408。3.注册日期：2005年12月22日。4.专用期限至：2028年12月20日。5.标志：6.核定使用商品（第32类，类似群3201－3203）：啤酒；水（饮料）；果汁饮料（饮料）；无酒精饮料；花生牛奶（软饮料）；乳酸饮料；豆奶；饮料制剂；姜汁饮料。三、被诉决定：商评字[2019]第116464号《关于第28686637号“菌衡生活”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年5月27日。国家知识产权局以诉争商标的申请注册构成2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第三十条所指情形为由，决定：诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。蒙牛公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。四、其他事实在原审诉讼中，蒙牛公司对诉争商标与引证商标一、二构成近似标志不持异议。原审法院查明，截至原审判决前，引证商标一、二连续三年不使用撤销申请的决定尚未生效。北京知识产权法院认为：诉争商标指定使用的“牛奶饮料（以牛奶为主）；椰浆；豆浆”等第2907类似群组商品与引证商标一核定使用的“豆浆”商品交叉检索、与引证商标二核定使用的“花生牛奶（软饮料）；乳酸饮料”等商品类似，诉争商标指定使用的商品与各引证商标核定使用的对应类似商品均属于饮料类商品，在生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同或存在密切关联性，属于同一种或类似商品。引证商标一、二连续三年不使用撤销申请的决定尚未生效，构成诉争商标在先权利障碍。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回蒙牛公司的诉讼请求。蒙牛公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并判令由国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由是：1.根据《商标注册用商品和服务国际分类表》（简称分类表）《类似商品和服务区分表》（简称区分表），诉争商标指定使用的“牛奶饮料（以牛奶为主）”等部分复审商品虽然与引证商标二核定使用的“花生牛奶（软饮料）”等商品在上述区分表与分类表构成类似商品，但诉争商标指定使用的“牛奶饮料（以牛奶为主）”等复审商品主要成分是牛奶，而引证商标二核定使用的“花生牛奶（软饮料）”等商品是以花生浆为主的饮料，二者能够进行区分，不构成类似商品。2.蒙牛公司在第29类商品上曾经获准注册过和诉争商标标志相同的商标，注册号为8310406，基于在先注册商标，诉争商标应当予以核准注册。3.引证商标一、二目前已被提出连续三年不使用撤销申请，且撤销决定已作出，蒙牛公司在原审判决作出前己向原审法院提供了撤销决定。同时，引证商标注册人在撤三案件中并未答辩，因此本案应等待引证商标状态稳定后再行判决，故请求中止本案的审理。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、各引证商标档案、被诉决定、行政程序中的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。另查一，2012年4月14日，蒙牛公司核准注册了第8310406号“菌衡生活”商标，核定使用商品为第29类的“黄油；可可牛奶（以奶为主）；奶茶（以奶为主）；奶粉；奶酪；奶昔；奶油（奶制品）；牛奶；牛奶酱；牛奶饮料（以牛奶为主的），牛奶制品；乳酒（牛奶饮料）；乳清；酸奶；酸乳酪”。该注册商标标志和诉争商标标志相同。另查二，在二审庭审中，上诉人蒙牛公司认为诉争商标指定使用的“克非尔奶酒（奶饮料）；马奶酒（奶饮料）；乳酒（奶饮料）；牛奶饮料（以牛奶为主）；奶茶（以奶为主）；可可牛奶（以奶为主）”与引证商标二核定使用的商品不构成类似商品，其他的复审商品与引证商标一、二核定使用的商品构成类似商品。蒙牛公司对诉争商标与引证商标一、二构成近似标志不持异议。另查三，截至二审审理终结，引证商标一、二处于撤销复审程序中。本院认为：2014年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系的商品。区分表可以作为判断类似商品或服务的参考。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其来源与他人在先商标的商品具有特定联系。判定商标是否构成近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑所使用商品的关联程度、相关公众的注意程度等因素及各因素之间的相互影响，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，蒙牛公司在诉讼中对诉争商标与引证商标一、二构成近似标志不持异议，本院经审查予以确认。诉争商标指定使用的“克非尔奶酒（奶饮料）；马奶酒（奶饮料）；乳酒（奶饮料）；牛奶饮料（以牛奶为主）；奶茶（以奶为主）；可可牛奶（以奶为主）”等商品与引证商标二核定使用的“花生牛奶（软饮料）”等商品，在区分表中属于类似商品，同时在生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同或较为相近。本案属于驳回复审案件，一般应以案件审理时的区分表作为判断构成类似商品或者服务的依据，故以上商品构成类似商品。若诉争商标与引证商标一、二共同使用在同一种或类似商品上，相关公众施以一般注意力时，容易对商品来源产生混淆、误认，故诉争商标与引证商标一、二分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。商标评审采取个案审查原则，商标审查受到其形成时间、形成环境、在案证据情况等多种条件影响，其它商标的申请、审查、核准情况与本案没有必然关联性，且不同的商标分别享有独立的注册商标专用权，不当然具有延续性。蒙牛公司的相关上诉主张缺乏法律依据，本院不予以支持。至二审审理终结，蒙牛公司并未提交关于引证商标一、二效力发生变化的有效证据，故引证商标一、二仍为有效在先注册商标，构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。本案作为对被诉决定合法性进行审查的行政诉讼，引证商标一、二处于撤销复审阶段，并不属于《中华人民共和国行政诉讼法》及相关司法解释规定的情形规定必须中止诉讼的情形，对蒙牛公司中止本案审理的请求，本院不予支持。国家知识产权局和原审法院认定并无不当，本院予以确认。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，结论正确，应予维持。蒙牛公司的上诉请求及其理由均缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  亓 蕾审 判 员  曹丽萍审 判 员  闻汉东二〇二〇年三月二十六日法官助理  荣上荣书 记 员  季依欣