北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终858号上诉人（原审被告）：绿野传奇旅游科技发展（北京）有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：杨淑珍，经理。委托诉讼代理人：齐彦伟，北京市中银律师事务所律师。上诉人（原审被告）：曹可，男，1968年5月12日出生，汉族，住河南省洛阳市西工区。被上诉人（原审原告）：北京百思康普旅游管理有限公司，住所地北京市通州区恒业北七街6号院17号楼2层101-2069室。法定代表人：罗定兰，经理、执行董事。委托诉讼代理人：王朝阳，北京乾成律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈震，北京乾成律师事务所实习律师。上诉人绿野传奇旅游科技发展（北京）有限公司（以下简称绿野公司）、上诉人曹可因与被上诉人北京百思康普旅游管理有限公司（原名称为北京百思康普旅游投资管理有限公司，以下简称康普公司）合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初64104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。绿野公司、曹可共同上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回康普公司的全部诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由康普公司负担。事实和理由：一、一审法院案由认定错误，本案并非发起人责任纠纷。一审法院适用《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》（以下简称公司法司法解释三）第四条第三款的规定认为本案为发起人责任纠纷，但该司法解释应当以公司设立为基础，本案不适用。二、一审法院认定房车露营（北京）旅游文化传播有限公司（以下简称房车露营公司）与大运星空（北京）旅游文化传媒有限公司（以下简称大运星空公司）具有关联性错误。根据绿野公司、曹可提交的微信群聊天记录、各方均认可的《财务制度》及用款记录可以表明，二公司并无实际关联。三、一审法院对于各方出资的用途及各方对上述资金用途的认可与否一节认定错误。根据各方均认可的《财务制度》及用款记录可以显示，款项的用途有二，一是用于房车露营公司的设立，二是用于大运星空公司的项目，一审法院对此认定有误。四、一审法院认定绿野公司、曹可在房车露营公司设立失败中存在过错错误。五、一审法院适用法律错误。一审判决适用公司法司法解释三第四条第三款，与本案查明的事实不符，属于适用法律错误。康普公司辩称，1.一审法院案由适用正确。案涉房车露营公司发起人协议（以下简称发起人协议）签订后，各方共同参与发起设立房车露营公司，在设立过程中因公司名称核准不通过的问题多次协商，最终以大运星空公司的名称注册成功。但是，绿野公司、曹可未将康普公司登记为大运星空公司的股东，过错方系绿野公司、曹可。2.发起人协议的初衷是各方共同成立公司，并非绿野公司、曹可二人成立公司。在一审庭审中，曹可本人也自认在大运星空公司设立过程中的支出是王乐毅出资的款项。3.公司未设立的根本原因是绿野公司、曹可的严重过错，一审法院对此认定正确。故，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。康普公司向一审法院起诉请求：1.依法判令绿野公司、曹可连带返还康普公司投资款6万元；2.本案诉讼费由绿野公司、曹可负担。一审法院认定事实：绿野公司的股东为郭军、杨似茹、乔锐、国权军安国际商务咨询（北京）股份有限公司，董事长为郭军，其他董事为杨凤秋、曹可，监事为杨似茹。郭军与杨凤秋、曹可与乔锐分别为夫妻关系。2017年5月20日，发起人甲方王乐毅、发起人乙方曹可、绿野公司、发起人丙方康普公司签署发起人协议，约定共同出资设立房车露营公司，房车露营公司住所为通州运河公园，经营宗旨：围绕房车及营地开展相关业务活动。注册资本300万元，各发起人以现金出资，其中甲方出资120万元，占注册资本40％，乙方出资90万元，占注册资本30％，丙方出资45万元，占注册资本15％，剩余15％为公司期权。发起人权利包括随时了解本公司设立工作进展情况，签署本公司设立过程中的法律文件，审核设立过程中筹备费用的支出，推选董事、监事人选等。发起人的义务包括2017年6月30日前将认购公司股份的资金及时足额划入指定账户。本公司设立成功后，同意将为设立公司所发生的全部费用列入本公司的开办费用，由成立后的公司承担。在本公司不能成立时，同意对设立行为所产生的债务和费用支出按各发起人的出资比例进行分摊。2017年5月5日，和青娟向绿野公司转账15万元，2017年5月18日，牛霄敏向绿野公司转账100万元。前述两笔款项共计115万元，一审诉讼中，和青娟、牛霄敏均明确表示作为王乐毅向绿野公司的转账款。康普公司于2017年4月19日通过微信转账给乔锐1万元，于2017年5月16日通过银行向绿野公司转账5万元，以上共计6万元，作为康普公司设立房车露营公司的发起出资款。2017年4月21日，杨似茹向乔锐转款1万元；2017年5月4日，曹可汇入绿野公司5万元；2017年5月5日，曹可汇入绿野公司25000元；2017年5月18日，曹可汇入绿野公司5万元；2017年5月5日和5月22日，北京中天光华会计师事务所有限责任公司分别向绿野公司汇入75000元和37万元（附言：借款）。2017年6月29日，绿野公司向北京中天光华会计师事务所有限责任公司还款30万元。绿野公司在一审诉讼中称，提交的上述相关证据，用以证明杨似茹向乔锐转款1万元为代绿野公司、曹可分别出资5000元，北京中天光华会计师事务所有限责任公司为绿野公司出资14.5万元，曹可出资12.5万元，合计绿野公司出资15万元，曹可出资13万元。一审诉讼中，康普公司提交了该公司法定代表人靳晓峰与曹可、郭军、杨敏、王乐毅等参加的微信群聊天记录，载明本群仅限股东议事所用，聊天记录部分内容如下：2017年4月19日曹可称：“正在核名：1、星空露营（北京）房车旅游文化传媒有限公司；2、大地星空（北京）露营旅游文化传播有限公司；3、露营联盟（北京）旅游文化研究院；4、房车露营（北京）旅游文化研究院；5、房车联盟（北京）旅游文化研究院；6、大地星空（北京）旅游文化研究院”。2017年4月28日，杨敏称：“大地星空名称审核通过”。曹可称：“用绿野传奇先干活了！同意晓峰意见！”靳晓峰称：“大地星空（北京）旅游管理咨询有限公司，看看这个能不能过吧。”2017年5月4日杨敏称：“房车露营（北京）旅游文化传播有限公司也核准了。”2017年5月10日靳晓峰称：“大运星空品牌以九哥为灵魂人物，从京杭大运河北京段起点开始逐步串联起运河流域、长江流域、黄河流域、五大名岳，以房车旅行这一新型旅游业态弘扬中华传统文化，乃至通过一带一路走出国门，开展民间国际友好交流的系列房车露营活动，是中国最具号召力的露营活动组织实施者、露营文化倡导者，没有之一”。2017年5月10日乔锐报大运星空房车旅游项目预算表。2017年5月11日，乔锐称：“1.确定公司名称2.提供核名通知书3.王总身份证复印件，这三样资料交给程总帮助落注册地址，然后拿注册地址办理工商税务”。2017年5月18日，乔锐在群内请大家确认大运星空房车旅游广告牌字体和价位，付定金后制作，10天后挂牌。2017年7月17日杨敏称：今天执照申领不下来，估计十天左右才能下来。曹可称：“大运星空呢，那个先下来，先用那个吧……”康普公司称：“我找工商局长帮忙，同时我们也启动大运星空营业执照的申领吧”。杨敏称：房车露营公司的资料已提交，等待审核，大运星空的正在提交。2017年7月18日杨敏称：公司名称房车露营（北京）旅游文化传播有限公司被工商局审查退回修改，审查意见为：请上传产权人的全套房产证照片进行核查。杨敏希望康普公司找人联系加急办理，同时一起办大运星空的手续。2017年7月19日，杨敏称：大运星空初审过了。2017年7月28日，杨敏在群内发了大运星空公司营业执照照片，靳晓峰称：“终于有个公司的执照下来了”。2017年7月27日，大运星空公司注册成立，注册资本100万元，登记股东为曹可、绿野公司，其中绿野公司认缴出资80万元，曹可认缴出资20万元。2017年9月20日，靳晓峰、曹可、郭军签字确认《营地项目支出明细表》，载明自2017年4月1日至7月19日的项目支出明细。一审法院认为，发起人协议系各方当事人真实意思表示，不违反国家法律法规的强制性规定，应属合法有效，各方当事人均应当严格履行合同义务。公司法司法解释三第四条第三款规定，因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。本案中，康普公司提供发起资金6万元后，与绿野公司、曹可、王乐毅共同参与了发起公司设立前相关项目的经营及公司设立过程中的洽商，但最终经曹可、绿野公司申请并经工商核准登记注册成立的大运星空公司，其发起人及股东仅登记为曹可和绿野公司，曹可和绿野公司的该登记行为并未取得出资人康普公司的认可，故大运星空公司并非发起人王乐毅、曹可、绿野公司、康普公司签署的发起人协议中所约定的发起公司，故应视为三方发起人共同出资设立的公司未依约实际成立。因康普公司实际投入发起资金后，并未登记成为大运星空公司股东，无法取得相关股东权利和利益，给其造成了实际损失，对此作为发起人协议共同乙方的曹可、绿野公司均有过错。因康普公司的发起资金已入绿野公司账户，且为经营大运星空公司项目所用，相关利益由股东曹可及绿野公司所享有。一审诉讼中，绿野公司、曹可均未能提交有效证据证明康普公司法定代表人靳晓峰签署的《营地项目支出明细表》等载明的项目支出为康普公司利益所支出，或并非用于大运星空公司设立期间及成立后的项目运营，故康普公司有权要求违约方曹可、绿野公司共同承担相应违约责任，赔偿康普公司因此受到的出资损失。绿野公司所称2018年底将持有的大运星空公司股份转让给曹可的事实，并不影响其作为发起人协议的违约方应当承担赔偿责任，故曹可及绿野公司应当向康普公司共同承担返还出资款的责任，康普公司的诉讼请求有事实及法律依据，本院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第四条第三款的规定，判决：绿野公司、曹可于判决生效之日起10日内共同向康普公司返还投资款6万元。二审期间，当事人依法提交了新的证据。绿野公司、曹可提交以下新的证据：证据1.爱家营地房车销售合同，证明以房车露营公司名义购买的3台房车目前均在王乐毅的控制之下；证据2.运河股东微信群聊天记录，证明最初各方将公司的业务版块进行了划分，预计不同版块设立不同的公司，大运星空公司与房车露营公司并非同一公司。康普公司提交以下新的证据：证据1.预算微信群聊天记录、证据2.微信聊天记录，证据1、2共同证明发起人协议涉及的大运星空公司最终没有将王乐毅、康普公司登记为股东。本院组织当事人进行了证据交换和质证。康普公司对绿野公司、曹可提交的新证据发表质证意见称，证据1因未出示原件，对真实性不予认可；证据2真实性认可，但不认可证明目的，合作版块的谈论只是设想，并不能证明各方想要成立多个公司。绿野公司、曹可对康普公司提交的新证据发表质证意见称，证据1、2的真实性均认可，但不认可证明目的。本院经审查认为，对于绿野公司、曹可提交的证据1，因绿野公司、曹可未出示证据原件，且康普公司不认可真实性，故本院对该证据的真实性不予确认；对于绿野公司、曹可提交的证据2、康普公司提交的证据1、2，鉴于各方对真实性均予确认，本院对此不持异议，但绿野公司、曹可提交该份证据中并未显示各方欲成立多个公司的内容，故本院对该证据的关联性不予确认；大运星空公司股东未登记有康普公司、王乐毅已有大运星空公司工商登记信息予以显示，故本院对康普公司提交的2份证据不予确认。二审期间，曹可述称，最初各发起人只是想成立房车露营公司，但是房车露营公司的名称在工商登记部门没有核准成功，之后才使用大运星空公司的名称予以设立，各发起人自始仅欲成立一个公司。康普公司对曹可的上述陈述予以确认，绿野公司不予认可。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案系康普公司以发起人责任纠纷提起诉讼，请求曹可、绿野公司返还其投资款6万元。通观各方诉辩意见，本案二审期间争议焦点有二：一是本案案由的确定问题，二是曹可、绿野公司应否向康普公司返还投资款的问题。本院对上述争议焦点分别予以评析：第一，关于本案案由的确定问题。本院认为，公司法司法解释三第四条规定：“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。”据此可知，上述规定应当适用于公司未设立，债权人请求全体股东、发起人承担责任时，各发起人、股东的责任认定。而本案涉及的是各发起人之间，因发起人协议的履行而产生的纠纷，并未涉及公司债权人，因此一审法院适用上述司法解释的规定，将本案案由确定为发起人责任纠纷错误。本院认为，本案康普公司依据发起人协议的约定，主张绿野公司及曹可未将其登记为大运星空公司股东的违约责任，故本案应以各方基础法律关系为依据，将案由确定为合同纠纷，一审法院对此认定有误，本院予以纠正。第二，关于绿野公司、曹可应否向康普公司返还投资款的问题。本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”按照王乐毅、康普公司、曹可、绿野公司签署的发起人协议，各方共同设立房车露营公司，注册资本为300万元，其中王乐毅出资120万元，占注册资本40％，曹可、绿野公司出资90万元，占注册资本30％，康普公司出资45万元，占注册资本15％。曹可、绿野公司于2017年7月27日成立大运星空公司，注册资本100万元，曹可、绿野公司分别认缴20万元、80万元。由此，曹可、绿野公司成立的大运星空公司与房车露营公司就注册资本、出资方式、登记股东、各股东持股比例等基本情况均有不同，曹可、绿野公司并未按照发起人协议的约定履行合同义务。二审中，曹可、绿野公司提出王乐毅、康普公司曾在大运星空登记注册前明确表示放弃股东身份，但对上述事实并未提交有效证据加以证明，应当承担举证不能的法律后果。故，康普公司现依据发起人协议主张曹可、绿野公司返还其投资款具有合同及法律依据，一审判决依据上述法律规定对此认定正确，本院予以维持。综上所述，绿野公司、曹可的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由绿野传奇旅游科技发展（北京）有限公司、曹可共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 利审 判 员  王 晴审 判 员  杨 力二〇二〇年三月二十六日法官助理  孙 鑫法官助理  郭 帅书 记 员  亢 娜书 记 员  黄晓宇