浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙05民终1705号 上诉人（原审被告、反诉原告）：莆田学院附属医院（莆田市第二医院），住所地：福建省莆田市荔城区东圳东路999号。 法定代表人：林海滨，该院院长。 委托诉讼代理人：董金添，福建众益律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林青，福建众益律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：怡达快速电梯有限公司，住所地：浙江省湖州市南浔区南浔镇联谊西路88号。 法定代表人：沈方根，该公司董事长。 委托诉讼代理人：沈益明，浙江六和（湖州）律师事务所律师。 上诉人莆田学院附属医院（莆田市第二医院）（以下简称莆田医院）为与被上诉人怡达快速电梯有限公司（以下简称怡达公司）承揽合同纠纷一案，不服浙江省湖州市南浔区人民法院（2019）浙0503民初1505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。审理过程中，双方当事人申请庭外和解两个月，和解期限自2019年12月13日至2020年2月12日。经过调查阅卷，询问当事人，本案现已审理终结。 莆田医院上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第四项，改判驳回怡达公司在原审中的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由怡达公司承担。事实和理由：一、一审以真实性无法核实为由，把一审莆田医院提供的证据3、4不作为证据认定是错误的。二、怡达公司未履行合同约定的质保期和售后服务义务，根据双方在2018年10月25日会议达成的合意，怡达公司须维修好品目号1的医用电梯后才有权要求莆田医院支付后续货款，但怡达公司至今没有维修好品目号1的电梯，因此莆田医院的诉讼请求依法应被法院驳回。一审认定无法确定莆田医院与怡达公司已就付款及维修等事项达成了新的合意，并认定莆田医院未提交有效证据证明案涉电梯存在质量问题，与事实严重不符。三、怡达公司至今未承担向莆田医院支付违约金130050元的合同约定义务，莆田医院依法享有先履行抗辩权，有权拒绝支付给怡达公司后续货款。一审认定怡达公司支付违约金只是合同约定的违约责任，并非合同约定的先履行义务是错误的。 怡达公司辩称，一、一审认定事实清楚，莆田医院一审提交的证据3、4不应认定为真实有效的证据。电梯是特种设备，应该由特种设备检验机构检验认定，电梯每个月需要保养维修2次，否则要受到行政处罚。案涉电梯2017年初检后，2018年、2019年电梯的定期检验均显示是合格，故涉案电梯应没有质量问题。二、怡达公司一直委托当时的安装单位及合作物流负责安装及保养维修，保养维修一个月进行2次，如果出现故障，也及时进行了保养维修，不存在没有进行保养维修的情况。三、莆田医院提交的与怡达公司员工的录音、录像等证据，不应认定为有效证据。证据的取得须合法，且莆田医院提交的电子录音记录，不能真实客观地反映实际情况，怡达公司员工刘立宇是负责催讨货款，而不是负责安装和保养维修，电梯的保养维修由专门的部门负责。刘立宇在商谈时处于相对和谐的状态，态度上不可能针锋相对，该电子录音记录有可能被人为剪辑。四、合同约定验收合格后必须马上支付60%的电梯款，且签订合同后提到付款已延迟，交付期应当相应顺延。对于先履行抗辩权的问题，同意一审判决的意见。 怡达公司向一审法院起诉请求：1.判令莆田医院支付怡达公司电梯款303450元，赔偿逾期付款利息损失至清偿之日（260100元从2017年12月1日起按同期贷款利率计算）；2.判令莆田医院返还履约保证金20000元；3.由莆田医院承担案件诉讼费用。 莆田医院向一审法院反诉请求：1.判令怡达公司支付给莆田医院违约金130050元；2.反诉诉讼费用由怡达公司承担。 一审法院认定事实：怡达公司经投标中标后，于2017年1月17日向莆田医院支付2万元履约保证金后，于2017年2月21日，与莆田医院签订编号为G010152的《合同书》一份，约定莆田医院向怡达公司订购电梯两台，总价433500元，其中设备款为363500元，安装款为70000元。交货时间：对于品目号1的医用电梯，在签订合同后5个月内安装完毕、验收合格并交付使用；对于品目号为2的医用电梯，在签订合同后3个月内安装完毕、验收合格并交付使用。付款方式：合同签订后先付货款的30%，即130050元；货到安装并验收合格后付货款的60%，即260100元；余款10%，即43350元，免费保修期满后无质量问题情况下付清。违约责任：怡达公司无能力交付电梯的，向莆田医院支付货款总值30%的违约金，逾期不能交付货物的，怡达公司向莆田医院每日偿付货物款总额1%的违约金（逾期的期限为一个月，超过一个月的，按无能力交货处理）。莆田医院办理付款手续（不由采购人付款）或付款（采购人付款）违约同等责任。 合同签订后，莆田医院于2017年5月2日向怡达公司支付130050元。怡达公司承揽制造电梯并进行安装。后福建省特种设备检验研究院出具《特种设备检验意见通知书》，认为产品编号为G010152.1/2的两台电梯顶层高度不足，不合格，不得投入使用，要求于2017年10月2日前将处理结果报送该机构。2017年11月6日，案涉两台电梯经福建省特种设备检验研究院检验合格。2017年11月9日，怡达公司向莆田医院移交了案涉两台电梯。2018年10月16日和10月25日，莆田医院与怡达公司就案涉电梯的后续维保、故障维修及付款等进行了沟通协商，但未能得出确切方案。双方协商未果，纠纷成讼。 一审法院认为：怡达公司与莆田医院签订的《合同书》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应全面正当的履行合同义务。双方的争议焦点为：1.莆田医院是否享有先履行抗辩权；2.怡达公司交付电梯的时间是否符合合同约定的“无能力交付电梯”。 关于争议焦点1，《中华人民共和国合同法》第六十七条关于先履行抗辩权的规定为：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”该案中，双方约定：“货到安装并验收合格后付款付货款的60%”，怡达公司交付电梯的义务在先，莆田医院60%的付款义务在后，在怡达公司交付电梯之前，莆田医院当然享有先履行抗辩权，有权拒绝支付怡达公司要求付款的请求，但先履行抗辩权是一时性的抗辩权，即使怡达公司的交付行为的确存在该先期违约事实，但在怡达公司作为先履行一方采取了补救措施，交付了电梯、适当履行的情况下，莆田医院的先履行抗辩权便随即消失，故莆田医院应按约向怡达公司支付电梯款的60%计260100元。余款10%的电梯款应于免费保修期满后无质量问题情况下付清，双方虽于2018年10月25日就电梯维修问题进行了协商，但并未得出明确的一致意见，亦无法确定双方已就付款及维修等事项达成了新的合意，现质保期已满，莆田医院未提供有效证据证明案涉电梯存在质量问题，故该10%款项计43350元也应支付。莆田医院未按约支付合同款项，构成违约，应承担继续履行并赔偿损失的民事责任。根据合同关于“莆田医院办理付款手续（不由采购人付款）或付款（采购人付款）违约同等责任”的约定，莆田医院逾期付款已超一个月，应向怡达公司支付合同总价30%的违约金计130050元。另2万元履约保证金目的为督促怡达公司签订并履行案涉合同，现案涉《合同书》中怡达公司的主要合同义务已履行完毕，该履约保证金应予以返还。综上，怡达公司要求莆田医院支付剩余电梯款及违约金，并返还履约保证金的诉讼请求具有事实和法律依据，依法予以支持。支付违约金系合同约定的违约责任，并非合同约定的先履行义务，莆田医院以怡达公司未先支付违约金为由拒绝支付合同约定的电梯款的抗辩意见缺乏事实和法律依据，不予采纳。电梯维修系合同约定的怡达公司的质保义务，但并不能以此抗辩付款义务，故莆田医院的该项抗辩意见，亦不予采纳。 关于争议焦点2，双方于2017年2月21日签订的《合同书》约定，对于品目号1的医用电梯，在签订合同后5个月内安装完毕、验收合格并交付使用，即应于2017年7月21日前交付使用；对于品目号为2的医用电梯，在签订合同后3个月内安装完毕、验收合格并交付使用，即应于2017年5月21日前交付使用。而怡达公司于2017年11月9日才办理了案涉2台电梯的移交手续，晚于合同约定的交付使用期间超过一个月，符合合同约定的违约责任中关于“逾期的期限为一个月，超过一个月的，按无能力交货处理”的情形。怡达公司未按合同约定期限交付电梯，显属违约，应承担支付违约金的民事责任，莆田医院要求怡达公司支付违约金的反诉请求具有事实和法律依据，依法予以支持。怡达公司关于移交电梯时间滞后系因莆田医院延期付款及检验机构要求过高的相关抗辩意见，与合同约定不符，缺乏事实和法律依据，不予采纳。对怡达公司、莆田医院各自主张的其他意见与该院认定不一致的，均不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限莆田学院附属医院（莆田市第二医院）于判决生效之日起十日内支付怡达快速电梯有限公司电梯款303450元及违约金130050元；二、限莆田学院附属医院（莆田市第二医院）于判决生效之日起十日内返还怡达快速电梯有限公司履约保证金2万元；三、限怡达快速电梯有限公司于判决生效之日起十日内支付莆田学院附属医院（莆田市第二医院）违约金130050元；四、上述三项付款义务相互折抵后，莆田学院附属医院（莆田市第二医院）应支付给怡达快速电梯有限公司323450元，限于判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费8103元，减半收取4052元，由莆田学院附属医院（莆田市第二医院）负担；反诉受理费2901元，减半收取1451元，由怡达快速电梯有限公司负担。 双方当事人在二审期间无新证据提交。 一审查明的事实，有相关证据予以佐证，本院予以确认。 本院认为，本案二审主要争议焦点为：1.一审对于莆田医院提供的证据3、4的认定是否合理；2.怡达公司是否履行了合同约定的质保期及售后服务义务，莆田医院是否应当支付后续货款；3.莆田医院在怡达公司未支付违约金的情况下，是否享有先履行抗辩权。 第一，关于莆田医院提供的证据《服务承包合同》、《关于东区电梯无法正常运行的情况说明》及《电梯运行日常检查记录表》，《函》三份及挂号邮寄凭证。《关于东区电梯无法正常运行的情况说明》、《电梯运行日常检查记录表》、《函》及挂号邮寄凭证均为莆田医院提供的单方证据，无其他证据予以佐证，不足以证明案涉电梯运行的实际情况，且怡达公司对上述证据的真实性均有异议；怡达公司并非《服务承包合同》的合同当事人，莆田医院与案外人福建实达物业有限公司的约定不能约束怡达公司。故一审否定上述证据的证明效力，并无不当。 第二，怡达公司是否履行了合同约定的质保期及售后服务义务。电梯作为特种设备，其质量是否存在问题、出现故障是否与质量问题有关等均须经过专门机构鉴定予以明确。但莆田医院并未对案涉电梯申请鉴定，故即使电梯运行出现故障，也并不当然与怡达公司提供的电梯质量有关。而案涉电梯于2017年11月6日经福建省特种设备检验研究院检验合格。根据二审中莆田医院的陈述，案涉电梯2018年年检合格，同时根据莆田医院一审提交的2018年10月25日的会议记录，怡达公司也一直派员对电梯进行检查维护。2018年11月6日电梯质量保修期届满后，莆田医院已另行委托维护保修单位。莆田医院称怡达公司未履行了合同约定的质保期及售后服务义务，与事实不符，本院不予支持。 第三，支付违约金系合同约定的违约方应承担的违约责任，并不符合合同法上关于先履行抗辩权的构成要件。莆田医院以怡达公司未先支付违约金为由拒绝支付合同约定的电梯款，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人莆田医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6152元，由上诉人莆田学院附属医院（莆田市第二医院）负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨林法 审判员  杨瑞芳 审判员  郑 扬 二〇二〇年三月十六日 法官助理顾月丹 书记员盛同舟