北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终2215号上诉人（原审被告、反诉原告）：北京双峪利达酒店管理有限公司，住所地北京市门头沟区双峪路5号奥新天地7、9层。法定代表人：薛玲爽，总经理。委托诉讼代理人：王化玉，男，北京双峪利达酒店管理有限公司业务经理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京标杆消防科技服务有限公司，住所地北京市丰台区贾家花园15号院7号楼一层西侧（东铁匠营企业集中办公区）。法定代表人：唐有根，经理。上诉人北京双峪利达酒店管理有限公司（以下简称利达酒店）因与被上诉人北京标杆消防科技服务有限公司（以下简称标杆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市门头沟区人民法院（2019）京0109民初7456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。利达酒店上诉请求：撤销原判，依法发回重审或者改判标杆公司支付2017年11月19日至2018年2月1日共计73天的违约金147825元；全部诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1.一审法院认定标杆公司正式进场施工时间为2017年10月12日错误。利达酒店消防设计图纸在施工前已经完成并交付标杆公司，标杆公司在2017年9月20日前对原有消防设施进行了前期拆除，标杆公司进场施工时间为2017年9月20日。第二笔工程款的付款条件是标杆公司进场、建审通过，并非先付款后进行施工。与标杆公司同期施工的宋华也陈述标杆公司施工时间为2017年9月。2.一审法院就项目工程竣工时间认定错误。标杆公司所做消防工程应当符合消防验收的要求，其认可消防验收不合格的项目与其有关，其所施工项目工程未通过消防验收，则不能被认定竣工。因标杆公司消防工程延误，导致利达酒店无法如期营业，给利达酒店造成损失。3.标杆公司未提供证据证明政府因十九大及西红门火灾禁止对室内消防改造，同期施工的宋华亦表示十九大及西红门火灾对施工进度影响不大，标杆公司以此作为工程延期理由不能成立。标杆公司辩称，同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求和理由。1.涉案工程需要配合装修进行施工，实际开工时间是2017年10月12日。2.因十九大及西红门火灾，要求消防设备设施正常运行，导致消防工程不能施工，工期延长。3.第一次装修不合格是因为装修问题。标杆公司向一审法院起诉请求：1.要求利达酒店按照合同约定支付消防改造工程欠款95000元；2.要求利达酒店以95000元为基数，按照每日千分之十五的标准，支付自2017年11月1日至实际付款之日止的违约金；3.本案诉讼费由利达酒店承担。利达酒店向一审法院反诉请求：1.标杆公司以135000元为基数，按照日千分之十五的标准，支付自2017年11月1日至2018年2月26日的违约金共计243000元；2.本案诉讼费由标杆公司承担。一审法院认定事实：利达酒店（甲方）与标杆公司（乙方）签订《小型消防改造项目承包合同》，主要内容约定如下：1、承包范围包括消防喷淋移位安装改造、烟感移位安装改造、消防验收、消火栓移位，负责消防出图、报建审、验收、开业前检查相关材料及图纸。2、承包方式为在上述范围内，包工、包料（含材料、设备），工程款额包干使用；工程总造价135000元；工程期限60天。3、付款办法为合同签字起3日内甲方按照工程进度付款，第一次为本协议签订付款两万元，第二次为乙方进场，建审通过付款两万元，第三次为验收通过付款两万元，第四次为开业许可证照下发后付余款七万五千元整，合计135000元。4、违约责任约定甲方不按照合同约定付款，除顺延工期外，还应承担乙方因此造成的经济损失，每延期一天应付款额的千分之十五加收费用；由于乙方原因未能按照合同进度要求完成所承包的项目，影响甲方按期使用，每逾期一天由乙方按照工程总造价的千分之十五付给违约金，如由于甲方原因延误工期和造成乙方窝工损失，每延误一天由甲方按工程总造价的千分之十五付给乙方违约金。由于乙方原因延误工期造成甲方窝工按工程造价千分之十五每天付甲方违约金。合同落款日期为2017年9月1日，落款处盖有利达酒店和标杆公司公章。在（2019）京0109民初3145号标杆公司诉利达酒店建设工程施工合同纠纷一案中，双方均认可该合同实际签订时间为2017年8月22日，生效日期为2017年9月1日，后该案以撤诉方式结案。2017年8月22日，利达酒店支付标杆公司第一笔工程款2万元；2017年10月11日，利达酒店支付标杆公司第二笔工程款2万元；剩余95000元工程款未支付。2017年9月18日，北京市门头沟区公安消防支队出具京公（门）消审字﹝2017﹞第0058号建设工程消防设计审核意见书，建设工程消防设计审核结论为合格。2018年1月26日，北京市门头沟区公安消防支队出具门公消验字﹝2018﹞第0008号建设工程消防验收意见书，载明该工程存在五项问题，分别为：一、该工程消防联动后无法切断火灾区域的非消防电源，不符合《火灾自动报警系统设计规范》第4.10.1条的规定；二、该工程消防联动后，火灾声警报器与消防应急广播无法启动，不符合《火灾自动报警系统设计规范》第4.8.2条及第4.8.8条的规定；三、该工程部分配电线路未穿管保护，不符合《建筑设计防火规范》第10.2.3条的规定；四、该工程壁布、部分壁纸、木板等装修材料未进行见证取样；五、该工程7层无窗房间内部装修材料燃烧性能等级不符合要求，不符合《建筑内部装修设计防火规范》第3.3.1条的规定。综合评定消防验收结论为不合格。2018年2月12日，北京市门头沟区公安消防支队作出门公消验﹝2018﹞第0013号建设工程消防验收意见书，载明综合评定消防验收结论为合格。2018年2月26日，利达酒店取得门公消安检字﹝2018﹞第0004号《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》。双方均认可标杆公司不具有消防工程施工资质。在法院调查过程中，门头沟区消防支队表示报检材料不管谁去报送，都是以利达酒店名义报。一审法院认为，本案争议焦点为利达酒店是否应支付欠付的工程款以及标杆公司是否存在延期施工的违约行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案当事人之间的《小型消防改造项目承包合同》虽系双方真实意思表示，但标杆公司不具备消防工程施工企业资质，双方的《小型消防改造项目承包合同》应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”标杆公司施工工程现已经验收完工并投入使用，其有权要求利达酒店参照双方合同约定支付工程价款。故法院对于标杆公司要求利达酒店支付拖欠工程价款95000元的诉讼请求予以支持。对于标杆公司要求利达酒店以95000元为基数，按照每日千分之十五的标准，支付自欠款日至实际付款之日止的违约金的诉讼请求，因双方签订的《小型消防改造项目承包合同》无效，故双方约定的违约金条款亦无效。法院认为，鉴于案涉工程已竣工验收合格，且利达酒店已正式营业，利达酒店长期未支付工程款的行为确会给标杆公司造成一定的损失，故利达酒店应自验收合格之日起赔偿违约金。关于违约金的计算标准，法院酌定以中国人民银行同期贷款利率标准计算，故利达酒店应以95000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率支付自2018年2月26日始至实际付清之日止的违约金。关于标杆公司是否存在延期施工的行为，标杆公司主张其不存在延期施工行为：其因利达酒店装修工程尚不具备施工条件，所以入场施工时间较晚，直到2017年10月11日下午才接到利达酒店的入场通知并收到付款2万元，实际开工日期为10月12日；施工过程中遇党的十九大会议在京召开，因为奥新大厦是消防安全防火重点单位，前后有12天工程停工，2017年11月18日，大兴西红门火灾后，政府有关部门禁止施工，导致工程延长16天，以上均属于不可归责于双方的责任；合同约定的消防施工工程已经全部完工，但报验收等相关工作，其只是有协助配合义务，自己无法控制时限。利达酒店辩称：标杆公司就是按照合同约定实际入场施工的，且消防施工和装修施工可以同时开展；标杆公司未按照规范施工，只完成了部分工程量，不具备验收条件，所以第一次验收才不合格；后其另行找人进行了整改施工，且自己重新完成向消防部门二次报检等相关工作，最终才验收合格；十九大会议和大兴西红门火灾后开展安全隐患排查整治，并未禁止从事室内消防工程，与本案无关；标杆公司没有在合同约定的“合同签订之日起60日内完成所承包范围的全部项目”，共计延期120天。针对双方上述争议焦点，法院认定如下：要认定标杆公司是否如期完成了合同约定的项目，首先要对合同约定的项目和工程期限予以界定。标杆公司和利达酒店在《小型消防改造项目承包合同》中约定：承包范围包括消防喷淋移位安装改造、烟感移位安装改造、消防验收、消火栓移位，负责消防出图、报建审验收、开业前检查相关材料及图纸。上述约定内容均属于标杆公司的合同义务。从其内容来看，检查验收等内容系政府相关部门职责，并非标杆公司与利达酒店通过合同约定可以控制，但为检查验收准备相关材料、图纸等义务应属于标杆公司应尽的合同附随义务。双方在合同中约定工程期限为60日，并未明确自合同签订之日起60日。从订立合同的目的以及订立合同当时双方当事人对合同的理解来看，该期限系指由标杆公司能够独立完成的消防工程施工项目所用的时间，对于超出自己控制能力的工作项目如检查验收等所用的时间不受该期限的约束，故合同约定的60日工程期限应理解为从正式进场施工到工程竣工结束的时间，而非指从进场施工到验收合格的时间。关于进场施工时间，标杆公司在2017年7月8日开庭笔录中自述进场时间为2017年9月1日，后于2019年11月13日谈话笔录中主张实际正式进场施工时间为2017年10月12日，即按照合同约定建审通过后收到利达酒店付款2万元后的次日。利达酒店坚持标杆公司实际正式进场施工时间为2017年9月1日，并于庭审后提交利达酒店与宋华签订的《装修施工合同》，双方约定工程内容为酒店整体改造装修，施工周期为80天，开工日期为2017年9月1日，竣工日期为2017年11月20日。法院在与宋华的电话联系笔录中记载：标杆公司和宋华的装修工程差不多是同期施工的，但消防工程需要装修做到一定程度再进行消防改造，消防施工要配合装修施工，标杆公司消防工程施工结束时间也与装修工程结束时间差不多。作为室内作业，十九大会议和西红门火灾对施工进度影响不大。法院认为，标杆公司和利达酒店在《小型消防改造项目承包合同》中约定的承包范围不仅包括实际消防施工，还包括消防出图等相关内容。虽然标杆公司曾自认于2017年9月1日进场，宋华亦陈述标杆公司与其差不多同时施工，能够证明2017年9月1日签订合同后，标杆公司确实有工人进入施工现场，但从消防施工的现实情况来看，对于重新改造的酒店进行施工，必然需要与装修工程相互配合，才能合理设计消防施工图纸，推进施工进度，故而前期进场勘查，进行消防施工设计，应视作为履行消防施工合同做准备的工作，其应区别于消防工程的正式进场施工。鉴于双方并未就实际正式进场施工日期提供充分证据，《小型消防改造项目承包合同》约定第二次付款时间为标杆公司进场、建审通过付2万元，结合门头沟区公安消防支队2017年9月18日出具的建设工程消防设计审核意见书，即通过建审，以及利达酒店于2017年10月11日第二次付款的事实，故法院认定标杆公司正式进场施工时间为2017年10月12日。关于竣工时间，标杆公司主张其于2017年10月12日进场施工，实际施工时间不到三十天，且因为十九大会议前后停工12天，因大兴西红门火灾前后停工16天，并于庭审后提交有关十九大会议和大兴西红门火灾报道的网络打印材料作为证据。利达酒店认为该网络材料与本案无关，并没有任何政府部门书面通知禁止施工。在双方均无充分证据证明实际竣工时间的情况下，法院结合相关证据做出以下认定：利达酒店在2019年6月6日谈话笔录中陈述，第一次申报验收的时间是2017年底，但没有通过；标杆公司亦于2019年11月25日开庭过程中认可2018年1月初，其把相关申报材料给了利达酒店。在双方当事人陈述时间基本能够相互印证的情况下，考虑到工程竣工后准备材料的确需要一定的合理时间，法院认定该消防工程竣工时间为2017年12月底。根据以上进场和竣工时间的认定，标杆公司完成全部工程并未超过合同约定的60日。利达酒店主张标杆公司未按照规范施工，只完成了部分工程量，不具备验收条件，所以第一次验收才不合格，后其另行找人进行了整改施工，且自己重新完成向消防部门二次报检等相关工作，最终才验收合格，故标杆公司应当承担违约责任。标杆公司亦认可第一次验收不合格的原因有一项系与自己施工行为有关，但当天就做了整改。法院认为，验收是否合格系工程质量问题，现利达酒店在消防工程已经验收合格的情况下，并未在本案中主张标杆公司应该承担工程质量的违约责任。故利达酒店反诉因标杆公司施工延期120天对其造成一定损失，主张以95000元为基数支付自2017年11月1日至2018年2月26日的违约金共计243000元的请求，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定之规定，判决：一、北京双峪利达酒店管理有限公司于本判决生效之日起七日内给付北京标杆消防科技服务有限公司工程价款95000元；二、北京双峪利达酒店管理有限公司于本判决生效之日起七日内给付北京标杆消防科技服务有限公司自二○一八年二月二十六日至实际付清之日止的逾期付款违约金，以95000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算；三、驳回北京标杆消防科技服务有限公司的其他诉讼请求；四、驳回北京双峪利达酒店管理有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院对一审查明的事实予以确认。二审庭审期间，利达酒店提供北京市公安局消防局建设工程施工现场消防安全备案凭证、微信截图以及其与设计师沟通的邮件截图、消防设计图纸，用于证明标杆公司的实际进场时间为2017年9月20日。标杆公司对上述证据的证明目的不予认可。本院认为，标杆公司不具备消防工程施工企业资质，其与利达酒店之间的《小型消防改造项目承包合同》因违反法律强制性规定，应属无效。一审法院认定涉案合同无效正确，本院对此予以确认。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。涉案合同虽然无效，但一审法院考虑涉案工程已经通过消防验收并投入使用，参照合同约定判决利达酒店给付标杆公司95000元工程款正确。涉案合同无效，合同中有关违约金条款亦属无效。一审法院直接认定利达酒店给付违约金不妥，但鉴于利达酒店迟延给付标杆公司工程款，确实给标杆公司造成了损失，本院以中国人民银行同期同类贷款利率作为认定标杆公司损失的标准。对于利息的计算标准，考虑到自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。因此，对于部分利息计算标准的表述，本院参照前述变化予以调整。同时，利达酒店要求标杆公司给付其违约金亦无法获得支持，但其可就标杆公司延期施工给其造成损失提出主张。本案的争议焦点是利达酒店是否因标杆公司延期施工而遭受损失。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中利达酒店以标杆公司延期施工，消防验收未能通过，导致其迟延开业，造成其房租、电梯费、取暖费等多项损失共计40余万元为由，主张按照合同约定的违约金标准赔偿其损失。首先，根据一审法院对宋华的电话联系笔录，装修工程与消防改造工程完工时间差不多。装修工程没有完工，利达酒店是无法符合营业条件的。而装修工程与涉案工程是差不多同时完工，利达酒店未其未能正常开业的原因提供充分证据予以证明。其次，涉案消防工程完工后，何时能够通过消防验收合格取决于报送材料时间以及消防部门审查时间，利达酒店未就标杆公司迟延提供报送材料提供证据予以证明。最后，2018年1月26日第一次消防验收不合格的部分原因系装修工程不符合要求，并非完全由于标杆公司所做消防改造工程。标杆公司主张其当天就进行了整改，利达酒店未就其另行找人整改提供证据证明。综上，鉴于利达酒店未就标杆公司延期施工以及其损失与涉案工程迟延完工有关的事实提供充分证据予以证明，本院对标杆公司的相应主张不予支持。综上所述，利达酒店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定错误部分，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市门头沟区人民法院（2019）京0109民初7456号民事判决第一项、第四项；二、撤销北京市门头沟区人民法院（2019）京0109民初7456号民事判决第三项；三、变更北京市门头沟区人民法院（2019）京0109民初7456号民事判决第二项为：北京双峪利达酒店管理有限公司于本判决生效之日起七日内给付北京标杆消防科技服务有限公司自二○一八年二月二十六日至实际付清之日止的逾期付款损失（以95000元为基数，自2018年2月26日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回北京标杆消防科技服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费1088元，由北京双峪利达酒店管理有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；反诉案件受理费2473元，由北京双峪利达酒店管理有限公司负担（已交纳）。二审案件受理费4946元，由北京双峪利达酒店管理有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 刘国俊审 判 员 范 磊审 判 员 黄晓丰二〇二〇年三月二十五日法官助理 黄旭宁书 记 员 明 玥