山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终368号上诉人（原审被告）：汕头市能通燃料有限公司，住所地：广东省汕头市龙湖区华美庄北区28幢401号房之6侧。法定代表人：陈宏辉，男，系该公司经理。委托诉讼代理人：成忠，山东远识律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：傅光华，男，1961年12月23日出生，满族，住辽宁省沈阳市铁西区。委托诉讼代理人：申凯，辽宁金正律师事务所律师。上诉人汕头市能通燃料有限公司（以下简称能通燃料公司）因与被上诉人傅光华侵权责任纠纷一案，不服山东省邹平市人民法院(2019)鲁1626民初1395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。能通燃料公司上诉请求：1.依法撤销（2019）鲁1626民初1395号民事判决书，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定上诉人出卖的1140吨煤炭是被上诉人所有的煤炭实属错误。1.一审判决认定被上诉人所主张的煤炭是从韩店镇全坤煤场拉至明集成德煌煤场。一审判决之所以作出上述认定，关键在于两次庭审后，一审法院对韩店镇全坤煤场场主张某的询问笔录。一审判决书明确记载“张某听在场的装运煤炭的员工说，最先运装的两车原本运往齐星电厂，因质量不达标，电厂拒收，又运到煤场存放，之后上述粉碎加工的剩余煤炭也全部运走。”上诉人认为该笔录不应作为证据适用，其理由有二：一是张某的证言仅是道听途说而来，并未亲眼所见，也未亲自安排，更未核实所听说内容的真实与否。二是即使是道听途说真实，那也仅证明只有两车煤炭运往了明集镇，对于其它煤炭只是听说拉走了，员工并没有说明拉到什么地方。三是即使道听途说，那也仅证明两车煤炭运往煤场，但并未指明运到了上诉人所租赁的明集成德煌的煤场。四是证人张某与被上诉人傅光华双方存在经济利益关系。被上诉人所主张的煤炭曾存放在张某煤场，该批煤炭是否全部被运走尚未可知，是否存在短缺也尚未可知。2.凭被上诉人提交的山西省古交市、寿阳县两地的过磅单，无法证明被上诉人从山西省古交市、寿阳县所购买煤炭，全部运输到了明集煤场，而且是上诉人租赁的成德煌的煤场。3.田彦宏是被上诉人傅光华为了与上诉人合伙事务的需要，而安排在明集成德煌煤场的，其目的是为了履行合伙事务和监督合伙事务，并不是被上诉人所主张的为了看管涉案这批煤炭。上诉人在与被上诉人合伙经营煤炭期间为田彦宏发放工资的事实，足以证明田彦宏具有履行合伙事务的职责，并不是为了被上诉人个人的看管所谓的煤炭。因田彦宏是合伙事务中被上诉人方的代表，所以其对上诉人不利的证词不应采纳。4.关于被上诉人提交的上诉人的工作人员林建雄、夏丽娜签名的过磅单的打印件。首先，该过磅单并非原件，也不是上诉人交付给被上诉人的复印件，也不是上诉人安排林建雄、夏丽娜交付给田彦宏的，而是由田彦宏拍照后微信传输给被上诉人傅光华，由被上诉人制作的照片打印件。其次，双方合伙期间，双方均安排工作人员入住明集镇成德煌的煤场。田彦宏基于工作便利，可轻易获取上述过磅单。再次，若该过磅单是涉案这批煤炭的磅单，与合伙事务无关，根据被上诉人所主张的田彦宏是由其安排专门看管这批煤炭的，那应由田彦宏负责接收，并在过磅单上签字，而不是有上诉人的工作人员林建雄、夏丽娜接收、签字。最后，该过磅单的记载内容，并不能证明是从韩店镇全坤煤场运至明集煤场。5.一审认定的11808元，是双方因合伙事务而产生的交易，与本案并无关联性。（2018）鲁1626民初4666号民事判决书，因一方提起了上诉，至今并未发生法律效力。因此，被上诉人傅光华所提交的证据，无法形成有效的证据链条，根本无法证明上诉人委托成德猛出卖给邢茂才的煤炭，即为被上诉人傅光华所有的煤炭，一审判决认定事实错误。二、一审判决举证责任分配错误，被上诉人未完成举证责任，所提供证据不能证明上诉人变卖煤炭，即是被上诉人所主张的煤炭。一审法院将本案定性为侵权责任纠纷，根据侵权责任法规定，受害人应对侵害人的侵权行为事实承担举证责任。就本案而言，被上诉人应举证证明上诉人存在侵权行为的事实。但被上诉人所提供的证据无法证明上诉人所出卖的煤炭，就是自己所有的煤炭，就是从山西省古交市、寿阳县购进，并存放在韩店镇全坤煤场的煤炭；无法证明所主张的煤炭从韩店镇全坤煤场全部运至明集镇成德煌煤场；更不能证明被上诉人出卖的煤炭就是被上诉人主张的这批煤炭。三、一审审判程序违法，未对张某的证言进行质证。一审判决记载，“庭审结束后本院于2019年9月16日询问张某，并制作笔录1份”。一审判决不仅认定该份笔录的真实性，而且作为了认定事实的关键证据并采纳。但该笔录未经双方质证，违反法定程序，而且存在道听途说等诸多不合法之处（前面已经陈述，不再赘述）。如该笔录不被认定，被上诉人所提供的证据将无法形成有效的证据链条。综上诉述，一审判决认定事实错误，程序违法，恳请二审法院予以纠正，撤销一审判决，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或将案件发回重审。傅光华辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的诉请。本案答辩人傅光华2018年3月曾自山西省古交市、寿阳县等地购进一批电煤运至邹平张某经营的全坤煤场进行破碎加工，因质量不达标，电厂拒收。2018年4月份，答辩人经与陈宏辉沟通后，将上述破碎加工后的煤炭1146.06吨运至陈宏辉租赁的明集镇煤场存放，并雇佣了田彦宏在明集镇煤场看护煤炭。2018年5月17日，被告公司人员将看煤人田彦宏支走，并安排成德猛将上述煤炭私自出售，后经被告公司自认该批货出售给邢茂庆，上诉人公司获得煤款466500元未给付答辩人。上述事实及答辩人提供的证据，已经形成完整的证据链，足以证明被告公司的侵权行为。故此，一审法院认定事实清楚，适用法律完全正确，请求二审法院依法驳回上诉人的诉请。傅光华向一审法院起诉请求：1.依法判令被告立即给付原告煤款653000元并赔偿损失；2.判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：能通燃料公司（甲方）与傅光华（乙方）签订《合作协议》，内容为：甲方与乙方合作供应魏桥集团旗下电厂煤炭一事达成共识。1.由甲方与电厂签订合同提供汇款账户；2.甲方与煤炭客户洽谈，销往电厂煤炭；3.乙方出资20000000元作为货款并负责资金管理；4.利润分成按甲方40％，乙方60％（税后）分配。协议签订后，傅光华于2018年4月18日至5月9日向能通燃料公司分13笔累计转入资金2451700元。另查明，傅光华与能通燃料公司除合作协议事项之外，还各自经营煤炭买卖业务。2018年3月份，傅光华曾自山西省古交市、寿阳县等地购进一批电煤运至张某经营的全坤煤场进行破碎加工。一审法院于2019年9月16日询问张某，张某陈述：原告傅光华曾购进一批煤炭于2018年3月份拉到自己经营的韩店镇全坤煤场进行粉碎加工，加工费用5000余元由傅光华支付自己，存放20天左右傅光华安排人员拉走，自己听在场的装运煤炭的员工说，最先装运的两车原本运往齐星电厂，因质量不达标，电厂拒收，又运到煤场存放，之后上述粉碎加工的煤炭也全部运走。自己曾委托会计刘小伟给原告出具证明1份，证明中的煤炭吨数应是正确的。另查明，因傅光华与能通燃料公司法定代表人陈宏辉相识，陈宏辉租赁了成德煌在邹平市经营的一处煤场存放煤炭，2018年4月份，傅光华经与陈宏辉商议后将上述在全坤煤场破碎加工后的煤炭1146.06吨运至陈宏辉租赁的成德煌在明集镇的煤场存放，傅光华并雇佣了田彦宏在明集镇煤场看管上述煤炭，能通燃料公司雇佣的职工林建雄也在明集镇该处煤场居住。2018年5月17日下午，能通燃料公司雇佣的职工林建雄、安俊峰约田彦宏到山东魏桥创业集团铝电大楼办理业务；同日下午，陈宏辉安排成德煌之弟成德猛将傅光华存放于明集镇煤场的煤炭处理掉，成德煌将该批煤炭卖给了明集镇窝村的邢茂庆，因天下着小雨，煤炭共计1151.92吨，销售得款466500元，邢茂庆将该笔466500元转账支付给安俊峰，安俊峰用该笔款项偿还了能通燃料公司所欠成松等人的煤款。原告傅光华向被告能通燃料公司陈宏辉索要上述煤款未果，2018年9月21日向邹平县公安局报案。2018年11月28日，邹平市公安局刑事侦查大队出具证明，内容为：2018年9月21日，傅光华来我局刑侦大队报警称，其存放于邹平县明集镇政府驻地成德猛煤场内的1140吨电煤，在2018年5月18日被成德猛偷偷卖掉，直接损失620000元。我局受案初查后认为成德猛的行为不构成犯罪，遂于2018年10月19日出具不予立案通知书（文书号：邹公（刑侦）不立字［2018］80号），并告知傅光华。2018年11月28日，原告傅光华以不当得利纠纷起诉成德猛，要求其给付煤款653000元，后于2019年1月23日撤回起诉。2019年3月28日，原告提起本案诉讼。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条的规定：民事主体依法享有债权。债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。根据庭审查明的事实，原被告于2018年4月份达成《合作协议》，协议内容为原被告合作供应魏桥集团旗下电厂煤炭一事达成共识：由能通燃料公司与电厂签订合同提供汇款账户，能通燃料公司与煤炭客户洽谈，销往电厂煤炭，傅光华出资20000000元作为货款并负责资金管理，利润分成按能通燃料公司40％，傅光华60％（税后）分配。由此可见，在原被告签订的合作协议中，原告傅光华并不负责煤炭的购进和销售，仅负责出资和合作资金的管理。原告傅光华庭审中提交了过磅单和全坤煤场经营者张某委托会计出具的证明一份，能够证实原告曾于2018年3月份购进一批电煤在全坤煤场进行粉碎加工，后因销往齐星电厂时质量不达标而运往煤场存放。结合原告与能通燃料公司法定代表人陈宏辉相识及陈宏辉曾租赁明集镇成德煌的煤场的事实，被告对原告除合作事项外，另单独对外销售煤炭的事实亦予以认可，一审法院自邹平市公安局刑事侦查大队调取询问傅光华、田彦宏、成德猛、成松、林建雄、安俊峰的笔录，原告曾安排田彦宏在明集镇成德煌煤场与林建雄共同居住看管煤场的事实，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”该司法解释第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”原告已经提交了初步证据证明自己的诉讼主张，已经完成了初步举证责任，上述证据能够初步证实2018年4月份自全坤煤场运出的原告傅光华曾加工粉碎的煤炭应运到明集镇成德煌煤场，2018年5月17日被告安排成德猛将上述煤炭出售给邢茂庆。被告庭审中陈述2018年5月17日委托成德猛出售给明集镇窝村邢茂庆的1151.92吨煤炭为被告自己购进的煤炭，并非原告所购，但对上述1151.92吨煤炭的来源并未提交相应的证据予以佐证，亦未提交相应的合作期间的账目对1151.92吨煤炭的权属予以证实，且被告在安排成德猛销售涉案争议的煤炭时，原告安排在煤场的工作人员田彦宏并不在场，因此，对被告的上述陈述意见，证据不足，不予采信。因被告已私自将属于原告所有的煤炭出售于案外人，事实上已无法向原告返还原物(煤炭)，被告销售涉案争议的煤炭得款466500元，该笔款项应当返还原告傅光华。关于原告傅光华主张被告能通燃料公司应赔偿相应损失的问题，法院认为，被告能通燃料公司私自销售本属于原告所有的煤炭，且长期占有使用销售所得的款项未给付原告，给原告造成了相应的经济损失，现原告主张被告予以赔偿，合法有据，应予支持，被告应按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付原告相应逾期付款损失，计算相应逾期付款损失的基数应为上述本院确认的能通燃料公司应予给付原告的煤款466500元，期限自被告销售煤炭得款日2018年5月17日之次日起计算至款项付清之日止。综上所述，原告傅光华要求被告能通燃料公司给付煤款466500元及承担相应经济损失的诉讼请求，合法有据，予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第（四）项、第（六）项、第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：一、被告汕头市能通燃料有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告傅光华煤款466500元，并赔偿原告相应经济损失（以466500元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，期限自2018年5月18日起至款项付清之日止）；二、驳回原告傅光华的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10330元,由原告傅光华负担4030元，被告汕头市能通燃料有限公司负担6300元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对于当事人二审争议的事实，本院综合认定如下：本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，根据上诉人能通燃料公司的上诉请求及被上诉人傅光华的答辩意见，对本案争议的焦点问题逐一分析评判如下：第一，关于上诉人能通燃料公司出售的煤炭的所有权问题。从双方2018年4月达成的《合作协议》来看，双方合作经营过程中，被上诉人傅光华并不负责煤炭的购进和销售，仅负责出资和合作资金的管理。依据傅光华一审中提交的过磅单和全坤煤场经营者张某委托会计出具的证明，能够证实被上诉人傅光华曾于2018年3月份自山西省古交市、寿阳县等地购进一批电煤在全坤煤场进行粉碎加工，后因销往齐星电厂时质量不达标而运往煤场存放。且被上诉人傅光华与上诉人能通燃料公司除合作协议事项之外，还各自经营煤炭买卖业务，此系本案中不容忽视的事实。结合一审法院自邹平市公安局刑事侦查大队调取的傅光华、田彦宏、成德猛、成松、林建雄、安俊峰的询问笔录，可以认定被上诉人傅光华曾安排田彦宏在明集镇成德煌煤场与林建雄共同居住看管煤场的事实。综合以上事实，能够反映出被上诉人傅光华购进涉案电煤、运至全坤煤场破碎加工、运至成德煌在明集镇的煤场存放、雇佣田彦宏看管、煤炭被陈宏辉安排的人员出卖给邢茂庆的经过，以上事件前后连续、过程清晰，能够与被上诉人傅光华的陈述相互印证。一审法院认定涉案争议煤炭系被上诉人傅光华所有，证据充分。第二，关于本案的举证责任分配问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”本案双方当事人对上诉人能通燃料公司所出售的煤炭的所有权发生争议。上诉人能通燃料公司对被上诉人傅光华的主张不予认可，称2018年5月17日委托成德猛出售给邢茂庆的1151.92吨煤炭为其所购进的煤炭，但对上述1151.92吨煤炭的来源并未提交相应的证据予以佐证，亦未提交合作期间的相应账目对1151.92吨煤炭的权属予以证实，加之上诉人能通燃料公司出售涉案煤炭时被上诉人傅光华安排的人员田彦宏并不在场，由此上诉人能通燃料公司所提交的证据不足以证实其抗辩主张。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”依据以上规定，在上诉人能通燃料公司所提交的证据不足以证实其抗辩主张的情况下，一审法院确定由上诉人能通燃料公司承担举证不能的不利后果，法律依据充分。一审法院对举证责任的分配公正合理，依据明确。第三，关于一审程序问题。在本案一审中，一审法院对张某进行了询问，核对了傅光华所提供的2019年4月8日张某出具的证明。即使一审法院未组织双方当事人对该笔录进行质证，也仅属于程序上的瑕疵。对张某的调查笔录，是作为审核判断张某出具的书面证明的参考，该调查笔录的采信与否并不能导致本案事实认定出现重大改变。一审法院经综合审查全案证据，而后对本案事实作出认定，程序适当。综上，上诉人能通燃料公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回；原审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10330元，由上诉人汕头市能通燃料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张秀峰审判员  李添珍审判员  吴金魁二〇二〇年三月三十日法官助理傅稚轩书记员翟钰琪