江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣01民初675号 原告：江西天凯乐食品有限公司，住所地：江西省新余市渝水区水北镇颖江大道329号，统一社会信用代码：×××ＴＸＴ。 法定代表人：胡方芽，董事长。 委托诉讼代理人：胡娜，该公司员工。 委托诉讼代理人：闵蓉，江西中慧律师事务所律师。 被告：东莞市新凯冷冻食品有限公司，住所地：广东省东莞市企石镇霞朗工业开发区，统一社会信用代码：×××651。 法定代表人：尹少禧，总经理。 委托诉讼代理人：陈浩鹏，广东闻彰律师事务所律师。 被告：南昌市东湖区鱼满多超市，经营场所：江西省南昌市福州路。 经营者：黄同根。 原告江西天凯乐食品有限公司（以下简称天凯乐公司）与被告东莞市新凯冷冻食品有限公司（以下简称新凯公司）、南昌市东湖区鱼满多超市（以下简称鱼满多超市）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2019年5月8日作出（2019）赣01民初30号民事判决，天凯乐公司提起上诉，江西省高级人民法院于2019年8月30日作出（2019）赣民终501号民事裁定，将本案发回本院重审。本院另行组成合议庭，于2019年11月21日依法公开开庭进行了审理。天凯乐公司委托诉讼代理人胡娜、闵蓉，新凯公司委托诉讼代理人陈浩鹏到庭参加诉讼，鱼满多超市经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天凯乐公司向本院提出变更诉讼请求为：1.判令新凯公司和鱼满多超市立即停止生产销售对天凯乐公司月畔湾筒雪糕外观设计专利权（专利号：ＺＬ20153010××××.8）侵害的凯琴湾雪糕产品，并在报刊上发表道歉信，肃清侵权影响；2.判决新凯公司因为专利、不正当竞争侵权赔偿天凯乐公司经济损失人民币30万元；3.判决新凯公司支付天凯乐公司为制止侵权调查差旅费及聘请律师起诉维权合理开支费用7万元；4.本案的诉讼费用由新凯公司和鱼满多超市承担。事实和理由：1.新凯公司和鱼满多超市侵犯了天凯乐公司的外观设计专利权。2015年8月26日，公司负责人胡方芽依法取得国家知识产权局颁发的外观设计专利证书（专利号：ＺＬ20153010××××.8），并将该外观设计专利许可给天凯乐公司独家使用并且签订许可协议书，每年收取专利许可使用费人民币60万元。天凯乐公司对使用月畔湾外观专利的产品进行了广告设计及宣传，投入了大量资金和人力物力，企业的生产销售额得到迅速提升并通过货真价实的产品获得了消费者美誉度。2017年以来发现市场出现大量侵害该外观设计及版权的产品，造成天凯乐公司产品市场评价降低。经过在东莞市实地调查，发现新凯公司生产的“凯琴湾”四种口味雪糕侵害了天凯乐公司的外观设计专利。新凯公司作为同行业者，在明知天凯乐公司“月畔湾”具有很高知名度的情况下，为牟取不正当利益，擅自使用与天凯乐公司知名产品相似名称“凯琴湾”，并且生产销售的“凯琴湾”字体和表现形式均和天凯乐公司一致，致使广大消费者产生误解，可见其“傍名牌”的主观恶意非常明显。2.新凯公司还侵犯了天凯乐公司知名商品的“商品装潢权”。天凯乐公司的商品经过长期的宣传、推广，具有较高的销量和广泛的销售范围，为相关公众所知悉，属于反不正当竞争法意义上的“知名商品”。经过长期、大量的使用、宣传，已具有较高知名度，该包装与“月畔湾”冰淇淋结合，已在相关公众心中产生了固定的认知，形成唯一的对应关系，在商标之外，起到识别商品来源的作用，因此，“月畔湾”冰淇淋的包装属于知名商品特有包装。新凯公司理应知晓天凯乐公司商品的包装使用情况，在此情形下仍使用与天凯乐公司相似的包装，也未能提出合理理由，主观上具有攀附恶意，利用了天凯乐公司商品已在市场上形成的良好声誉为自己的商品打开销量，获取不正当竞争利益，应停止相应的不正当竞争行为并赔偿损失。 新凯公司答辩称：1.新凯公司涉案产品外观与天凯乐公司的外观设计专利存在根本区别，没有侵犯其专利权。新凯公司所用纸材为哑光雾面材质，天凯乐公司所用纸材为亮光镜面材质，视觉效果具有显著差异；新凯公司涉案产品外观由商标凯丽维斯+凯琴湾+星状图案等构成，具有明显的区分商品或服务来源的功能，从外观设计的主视图易引起消费者注意的上部和中部来看，涉案的两产品具有较大的区别，不会让一般消费者在购买时产生混淆或者误认；从细节对比，整体形状不相同，正面主视图案不相同，色彩不同，背面图案、文字排列、色彩均不相同。2.在冰淇淋行业，星状图案为该类产品的公知设计元素，新凯公司涉案产品的之前版本也有使用过星状图案，涉案产品只是对过往产品的优化和升级，新凯公司使用涉案外观设计时并不知晓天凯乐公司产品的设计。3.天凯乐公司的产品之前并未在广东地域范围内进行销售，新凯公司不知晓天凯乐公司的产品设计，并且目前冰淇淋行业普遍都是带柜铺货销售，一般消费者在选择冰淇淋时，不容易发生混淆或误认。4.涉案产品正视图包装装潢构成要素固有显著性较弱，特色不够鲜明突出，属于同类产品装潢的惯常设计；现有证据不足以证明涉案商品包装装潢经天凯乐公司使用而具备区别商品出处的显著特征，具有了商品来源的识别意义；天凯乐公司也未提供涉案商品包装装潢被仿冒他人受到查处等行政执法或司法机关加以保护的证据；故天凯乐公司的涉案产品不构成知名商品，新凯公司没有侵犯天凯乐公司的“商品装潢权”。 鱼满多超市未到庭答辩，也未提交书面答辩状。 天凯乐公司为支持其主张，提交了以下证据： 第一组：1.天凯乐公司营业执照复印件，2.新凯公司、鱼满多超市企业登记信息，证明原、被告诉讼主体资格。第二组：3.天凯乐公司外观设计专利权证书及缴纳专利年费证据，4.专利权人实施许可合同，证明天凯乐公司具有知识产权权利。第三组：5.天凯乐公司为月畔湾产品进行广告设计及宣传投入了大量资金和人力物力，进行了市场开发的合同书等，证明天凯乐公司的专利产品具有良好的声誉及广泛的市场影响力。第四组：6.天凯乐公司专利产品与新凯公司侵权产品对比图、对比情况说明，7.新凯公司凯琴湾产品图形、宣传画册，在宁波市、珠海市侵权产品销售证据图片，证明新凯公司凯琴湾产品与天凯乐公司专利产品外观基本一致，侵犯天凯乐公司的外观专利权。第五组：8.（2018）赣洪江证内字第6445号公证书，9.公证费发票及购买侵权产品的收据，证明新凯公司的侵权事实。第六组：10.天凯乐公司调查维权的差旅费发票，11.天凯乐公司原审一审律师费发票，证明天凯乐公司维权的合理开支。第七组：12.涉案专利的《专利权评价报告》，证明涉案专利的稳定性；13.天凯乐公司原审二审及重审一审律师费发票，证明天凯乐公司维权的合理开支；14.专利许可费转账记录，证明涉案专利许可事实的真实性。 新凯公司质证认为，对第一组证据真实性、合法性和关联性没有异议。第二组证据中证据3真实性和合法性无异议，关联性有异议，新凯公司产品并没有落入到涉案专利的保护范围；对证据4真实性、合法性和关联性有异议，许可方是被许可方的法定代表人，与被许可方有极强的关联性，而在本案原一审中，并没有提交转账凭证，新凯公司认为该份合同是为了主张损害赔偿而故意伪造的证据。第三组证据中冰淇淋杂志真实性无异议，其他机关或媒体颁发的证明真实性无异议，该组证据中天凯乐公司与其他方签订的合同或协议真实性有异议，通过该组证据，2016年9月份的冰淇淋杂志以及2017年1月份的杂志进行对比，可以得出天凯乐公司的涉案专利在2017年1月份以后就没有使用了，而使用了带有影视明星标识的外观，这与该组证据中天凯乐公司提交的月畔湾品牌代言人、广告投放、公交车广告、2017年和2018年宁波天津展会均可吻合，涉案专利并没有在实际使用。第四组证据中证据6真实性、合法性和关联性有异议，该证据为天凯乐公司单方制作，新凯公司产品与天凯乐公司产品不相似，不构成侵权；证据7的真实性无异议，该组证据第65页，新凯公司产品在雪糕头上标识了凯琴湾三个字，用以区分或识别商品的来源，凯琴湾也是新凯公司注册商标，而在宣传的画面以及冰柜上，也可以看到凯丽维斯，也就是新凯公司的品牌，这足以说明新凯公司产品没有抄袭或者仿冒天凯乐公司涉案专利的主观故意。第五组证据真实性、合法性无异议，关联性有异议，新凯公司产品与涉案专利不相同也不近似，不存在侵权行为。第六组证据真实性、合法性无异议，关联性有异议，该组证据存在往返差旅费是基于天凯乐公司在广州知识产权法院所提出的（2018）粤73民初2202号案件所支付的费用，包括律师费等该组证据的费用，并不是本案支出的合理开支，（2018）粤73民初2202号案件是天凯乐公司主动撤诉结案的，天凯乐公司将上述案件的维权费用，作为本案的合理开支，没有事实和法律依据。对证据12真实性、合法性无异议，关联性有异议，该份证据只能证明涉案专利的稳定性，并不能证明新凯公司的产品落入了涉案专利的保护范围。对证据13真实性、合法性无异议，关联性有异议，新凯公司产品并没有侵害天凯乐公司涉案专利，不应当承担天凯乐公司所支出的律师费。对证据14真实性、合法性和关联性有异议，该份证据是天凯乐公司在庭审过程中补强的证据，明显是为了证明外观专利使用许可合同有实际履行；假定外观专利使用许可合同为真实，根据该合同的约定，每年的专利费在12月1日前，一次性预付第二年的专利许可费，而该电子回单的显示时间是2018年12月17日以及2019年1月8日，明显与专利许可合同期限2016年9月1日至2025年8月31日不符，两张电子回单所支付的金额分别是100万和80万，这也与每年专利许可费60万不符；该两份电子回单交易摘要用途均未明确是支付专利许可费用，而写明的是转账，若上述款项真是支付了外观专利使用费，那胡方芽必须交纳个人所得税，若天凯乐公司坚持该份证据为真实，新凯公司将采取其他法律措施进行控告。 新凯公司为支持其抗辩，提交以下证据：1.商标注册证，证明凯琴湾为新凯公司拥有的商标，主观上并不存在傍名牌的主观故意。2.微信截图、宣传画册，证明案涉产品的设计进化过程，该外观设计并没有落入到涉案专利的保护范围，具有新凯公司自有的设计来源、设计思路，与涉案专利并不相同或者近似。3.杂志，证明星状和雪花状的图形为冰淇淋行业公知和常用设计手法，冰淇淋产品较多都会选取上述元素作为修饰。4.公证书，证明新凯公司在天凯乐公司涉案专利之前，雪糕头已经是已有设计和用法了，根本不存在“抄袭”。 天凯乐公司质证认为，对证据1的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，与本案无关。对证据2中微信截图真实性有异议，因为其没有原件，宣传画册真实性无异议，关联性有异议，与本案无关。对证据3真实性无异议，关联性有异议，与本案无关。对证据4真实性、合法性无异议，关联性有异议，与本案无关，对方花形、图案无法看清。 经庭审举证、质证，本院认证如下：新凯公司对天凯乐公司提交的证据1、2、3、7、8、9、12真实性不持异议，上述证据与本案待证事实相关，本院予以认定；证据4系天凯乐公司与其法定代表人胡方芽签订的专利使用许可合同，对胡方芽许可天凯乐公司独占使用涉案专利这一事实本院予以认定，但因双方存在特殊关系，对许可费金额将结合其他证据进行认定。新凯公司对证据5中《中国冰淇淋》杂志、相关机关或媒体颁发的证明的真实性不持异议，本院予以认定，对于天凯乐公司与案外人签订的合同，因天凯乐公司未提交相关付款凭证等证据予以佐证，本院不予认定。证据6系天凯乐公司制作的被控侵权产品与涉案专利的一个对比说明，本院将结合庭审比对情况在下文中综合认定。证据10、11系天凯乐公司在另案中发生的费用，本院不予认定。新凯公司对证据13的真实性不持异议，因天凯乐公司未提供相关付款凭证，本院对该费用将结合其维权支出的必要性、合理性进行酌定。证据14系天凯乐公司与其法定代表人胡方芽之间的转账凭证，未写明交易用途，与双方签订的专利使用许可合同约定的付款时间和金额也不能一一对应，本院不予认定。对新凯公司提交的证据，天凯乐公司对真实性不持异议的部分，本院对真实性予以确认，是否构成侵权将在下文中综合认定。 本院经审理认定事实如下：2015年4月11日，胡方芽向国家知识产权局申请名为“雪糕（月畔湾筒雪糕）”的外观设计专利，国家知识产权局于2015年8月26日发布授权公告，专利号为ＺＬ20153010××××.8。后胡方芽将该外观设计专利许可给天凯乐公司独占使用并签订许可合同，许可期限为2016年9月1日至2025年8月31日，该专利处于有效状态。 2018年11月13日，天凯乐公司委托代理人胡娜到鱼满多超市（江西省体育馆西门旁），以普通消费者的身份购买了3根凯琴湾香芋口味雪糕和12根凯琴湾香草口味雪糕，胡娜现场通过微信扫码方式支付货款共计人民币陆拾元整，现场取得1张收款收据。公证员助理杜羿使用自用iPhone手机（使用前已清空）对店面外观及购买过程进行了拍照。江西省南昌市赣江公证处对上述行为进行了公证，对上述购买取得的雪糕进行封存，将封存后的雪糕交由胡娜自行保管，并作出了（2018）赣洪江证内字第6445号公证书。 本案审理过程中，天凯乐公司放弃对新凯公司、鱼满多超市生产销售的“凯琴湾榴莲口味雪糕”、“凯琴湾蜜瓜口味雪糕”的侵权主张，还放弃新凯公司构成不正当竞争的主张。 本案外观设计专利“雪糕（月畔湾筒雪糕）”的设计要点在于产品形状设计，最能表明设计要点的图是主视图，请求保护的外观设计包含有色彩。该外观设计专利由上部可食用冰淇淋部分和下部圆锥筒部分组成，可食用冰淇淋部分整体呈“塔”状，下粗上细，表面从上往下形成6条弯曲回转的拉花形状，中间夹杂巧克力，顶部形成花纹纹理；圆锥筒部分正面为黑色底色，咖啡色锥筒尖，黑色与咖啡色的圆弧形分界线从左下延伸至右上，直至背面筒顶部，黑色与咖啡色交界处有巧克力图形，巧克力图形上方有“香草口味雪糕”中文字样以及英文单词“vanillaflavor”，“香草口味雪糕”上方为一条彩色星光带，横穿圆锥筒的中部，彩色星光带上方有分段不同颜色的彩色椭圆形圈，椭圆形圈上和圈内共有3个星光标志，圈内有艺术化设计字体的“月畔湾”中文字样和英文单词“moonriverbay”；圆锥筒部分反面左侧底色大部分为咖啡色，咖啡色内有配料表、矩形白底条形码，右侧底色为黑色，写有产品信息和QS标志。庭审中，新凯公司对封存的公证实物没有异议，双方以公证处公证的新凯公司产品与天凯乐公司的专利图片进行比对。天凯乐公司认为新凯公司一共生产了4种口味的冰淇淋，主要是颜色的区别，以香草口味的为例，涉案专利与被控侵权产品整体形状纹理高度相同，形成了较为一致的整体视觉印象，区别点在于纹理角度的局部细微不同，主张被控侵权产品构成近似。新凯公司认为其确实生产了4种口味的冰淇淋，主要是颜色不同，根据不同的口味有不同的图形，以香草口味的为例，涉案专利的颜色是蓝色，并非黑色，整体观察，其产品上部是凯丽维斯商标加上凯琴湾以及方形巧克力图形，加上咖啡金色的下部标识组成，天凯乐公司专利产品没有下部标识，双方的产品星带不同，香草口味的标识位置也不同，香草口味的英文翻译不是设计要点，雪糕筒的造型是用购买的机器制作的，该机器为通用机器。 本院认为，天凯乐公司在本案审理过程中放弃对新凯公司、鱼满多超市生产销售的“凯琴湾榴莲口味雪糕”、“凯琴湾蜜瓜口味雪糕”的侵权主张，还放弃新凯公司构成不正当竞争的主张，系其对自身权利的处分，本院予以支持。因此，本案的争议焦点在于，新凯公司与鱼满多超市生产销售的“凯琴湾香草口味雪糕”、“凯琴湾香芋口味雪糕”是否侵害了天凯乐公司的外观设计专利权？如果构成侵权，应如何承担责任？ 本案中，涉案专利的名称为“雪糕（月畔湾筒雪糕）”，专利号为ＺＬ20153010××××.8，该专利合法有效，受我国专利法保护，天凯乐公司是该专利的独占许可使用权人，任何单位或个人未经其许可，不得实施该专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口该外观设计专利产品。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。第十一条第一款规定，人民法院认定外观设计是否相同或者相似时，应当根据授权外观设计、被控侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。因此，判断外观设计是否相同或相近似时应以全面观察设计特征、综合判断整体视觉效果为原则。经庭审比对，涉案专利产品与被控侵权产品属于同种类的产品。将被控侵权产品设计与涉案专利表示在图片或照片中产品的外观设计比对,涉案“凯琴湾香草口味雪糕”与天凯乐公司专利图片在色彩、上部可食用冰淇淋部分的形状设计和下部圆锥筒部分的形状设计、图案等基本一致，整体视觉效果上与天凯乐公司专利图片构成近似，不同之处均属于纹理角度的局部细微差异以及品牌名称差异，这些差异无法使产品整体呈现出不同的视觉效果，故本院认为，涉案“凯琴湾香草口味雪糕”落入了天凯乐公司外观设计专利权的保护范围。涉案“凯琴湾香芋口味雪糕”与天凯乐公司专利图片颜色明显不一致，彩色星光带下方的图案也不一致，通过整体观察、综合判断，以一般消费者的知识水平和认知能力，被控侵权产品设计与涉案专利设计的整体视觉效果不相同且不相近似，二者不构成相似或相同，故本院认为，涉案“凯琴湾香芋口味雪糕”未落入天凯乐公司外观设计专利权的保护范围。 新凯公司未经天凯乐公司许可，生产、销售了侵犯天凯乐公司专利号为ＺＬ20153010××××.8的涉案产品，构成侵权，应立即停止侵权并承担相应的赔偿责任。鱼满多超市系被控侵权产品的销售方，有合法来源，虽构成侵权但不应承担赔偿责任。关于赔偿数额的确定。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，因天凯乐公司未能证明其实际损失或新凯公司所获得的利益或专利许可使用费数额等情况，且天凯乐公司庭审中明确表示由本院在法定赔偿范围内酌定赔偿金额，综合考虑维权所发生的必要费用，本院酌情判令新凯公司赔偿天凯乐公司经济损失及合理费用共计50000元。关于天凯乐公司主张新凯公司在报刊上发表道歉信的诉请，本院认为，专利权主要是一种财产利益，因此对其适用的民事责任也应是财产性的民事责任，而不应当是人身性的民事责任，天凯乐公司亦未举证证明新凯公司的行为给其造成重大商誉损失，故对该项诉讼请求，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一项、第一百四十四条的规定，判决如下： 一、东莞市新凯冷冻食品有限公司立即停止生产、销售侵害专利号为ZL201530104505.8的外观设计专利权的行为； 二、南昌市东湖区鱼满多超市立即停止销售、许诺销售侵害专利号为ZL201530104505.8的外观设计专利权的行为； 三、东莞市新凯冷冻食品有限公司在本判决生效之日起十五天内赔偿江西天凯乐食品有限公司经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计50000元； 四、驳回江西天凯乐食品有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 本案案件受理费6850元（江西天凯乐食品有限公司预交14340元），由江西天凯乐食品有限公司负担3850元，由东莞市新凯冷冻食品有限公司负担3000元，退回江西天凯乐食品有限公司7490元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于江西省高级人民法院。 审 判 长  邓 晖 审 判 员  周中瑞 审 判 员  郑 馨 二〇二〇年三月五日 法官助理  喻文勇 书 记 员  李盼盼 本案援引法律条款 《中华人民共和国专利法》： 第十一条第二款外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。 第五十九条第二款外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。 第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。 权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。 第七十条为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。 《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》： 第八条在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。 第十条人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。 第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。 《中华人民共和国民事诉讼法》： 第六十四条第一项当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。