辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)辽01民终333号上诉人（原审原告）：李金玉，女，1973年10月25日出生，朝鲜族，住沈阳市铁西区。委托诉讼代理人：宋欢欢、吴赛男，系辽宁馨远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王群，女，1974年1月29日出生，汉族，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：周家庆、韦皑，系北京大成（沈阳）律师事务所律师。原审被告：马晓军，男，1966年2月14日出生，汉族，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：周家庆、韦皑，系北京大成（沈阳）律师事务所律师。上诉人李金玉与被上诉人王群及原审被告马晓军股权转让合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院(2019)辽0114民初16157号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员张健担任审判长，与审判员林红（主审）、鞠安成共同组成的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李金玉上诉请求：1、撤销原审判决，将本案依法发回重审或依法改判；2、本案全部诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决在未查明被上诉人王群对溢价转让的股权是否实缴出资的情况下，认定上诉人受让股权的财产权益未受损害，属于认定事实不清。上诉人与被上诉人签订《股权转让协议》，约定被上诉人将注册资本5000万的公司1%的股权转让给上诉人，上诉人对应出资人民币100万元，可见被上诉人溢价将所持公司股权转让，被上诉人在明知公司无法上市的情况下将股权对外转让，并且从未告知其是否对公司实缴出资。经过一审庭审，上诉人认为被上诉人并未实缴出资，其是将一个毫无经营能力且大部分股东均未实缴出资的空壳公司股权转让给上诉人，是典型的欺诈行为。因此本案被上诉人是否实缴出资严重影响上诉人的合法权益以及案件的审理，但是一审法院在未查明被上诉人是否实缴出资的情况下认定上诉人权益未受损害，属于认定事实不清。二、原审判决遗漏上诉人有关撤销合同的诉讼请求，导致认定事实不清。一审过程中，上诉人发现被上诉人隐瞒了对转让股权未实缴出资的事实，被上诉人已经构成了欺诈，故上诉人在一审中即认为因欺诈而形成的合同应当被撤销，一审庭审笔录中明确记载被上诉人代理律师认为变更请求权基础会导致案件审查偏离，法律关系混乱，可见上诉人已经在一审辩论结束前要求变更诉讼请求，请求一审法院对变更请求权基础后的案件事实进行审理。按照法律规定，一审法院应当进行审查，但是一审法院并未审查被上诉人未实缴出资是否构成欺诈，案涉股权转让协议是否属于可撤销的合同，而是仅认定案涉股权转让协议不违反法律规定，合法有效。一审法院未对上诉人变更后的诉讼请求进行审理，认定事实不清，严重损害了上诉人的合法权益,应当依法发回重审或改判。王群、马晓军二审辩称，请求维持原审判决。事实与理由：一、上诉人原审主张侵权损害赔偿请求权，现于二审中主张违约损害赔偿请求权，上诉人超出原审审理范畴变更请求权基础，不属于二审审理范围，应驳回上诉人上诉请求。依照上诉人一审诉讼请求及理由可知，其请求权基础系基于《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第二十五条第二款：“名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。”，请求法院判决被上诉人赔偿上诉人损失，其实质主张的是侵权损害赔偿请求权。现依照上诉人上诉状可知，其请求权基础系基于《公司法司法解释（三）》第十三条：“股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。”，请求确认被上诉人违约并提出赔偿，其实质上主张的是违约损害赔偿请求权。根据《合同法》第一百二十二条及《合同法司法解释（一）第三十条之规定，上诉人在起诉时已选择主张侵权损害赔偿请求权，若其需要变更，至迟在一审开庭前变更。现其原审时已选定主张侵权损害赔偿请求权，即使被选择的请求权被一审法院驳回，也不能通过行使另一个请求权再行提起上诉或者另行起诉。故，上诉人二审变更请求权基础无法律依据，并超出原审审理范畴，不属于二审审理范围，应驳回上诉人上诉请求。三、此外针对上诉人增加的事实与理由及上诉请求，我方在二审庭审前从未收到关于上诉人变更诉讼请求的通知，根据原审起诉状中诉请为请求判令我方立即给付原告股权款100万元及支付利息损失，并无撤销合同的相关请求。故该请求也不属于二审审理范围。四、诉争1%股权仍由上诉人享有，未对上诉人造成损失，我方并无侵权行为。上诉人的股权并未在被上诉人与刘建民之间进行实际转让，仅是上诉人对改股方案迟迟未作选择情况下，被上诉人为不影响上诉人今后的选择权利及隐名股东的应有权益，而一并转由刘建民统一代持，以此理顺代持关系，与刘建民之间更无价款支付之说。诉争的1%股权仍由上诉人实际享有，公司及刘建民对此一直认可，并同意随时“股转债”或者变更为工商登记的显名股东，因而上诉的实际出资的股权并未受到任何损害，上诉人所提诉请无事实依据及法律依据。五、被上诉人向上诉人转让股权时对应股权已经实缴出资，并无违约行为，上诉人所提上诉请求无法律依据及事实依据。被上诉人分别于2014年11月29日及2015年1月27日分别向库伦旗鸿德草业有限公司（原称内蒙古五業生态建设有限公司）出资220万元，即被上诉人在2016年3约5日向上诉人转让案涉1%股权时，对应股权已实缴完毕。六、根据《公司法司法解释（三）》第十八条之规定：“受让人根据前款规定承担责任后，向该未履行或者未全面履行出资义务的股东追偿的，人民法院应予以支持。但是，当事人另有约定的除外。”，现被上诉人已缴纳全部认缴出资，公司及其他股东均未向被上诉人及上诉人主张瑕疵出资责任，且公司及大股东刘建民均认可上诉人作为隐名股东的权利，上诉人诉请被上诉人承担赔偿责任无法律依据及事实依据。七、2018年1月22日，因通辽市委、市政府出台禁止草场种植政策，直接导致公司相关经营业务被迫停止，公司经营陷入困境。现上诉人恶意提起诉讼系对其出资行为的反悔，无市场风险意识，有违诚实信用原则。李金玉向一审法院起诉请求：1、判令被告立即给付原告股权款人民币100万元，并支付款项利息损失（2019年1月22日起至实际给付之日止，利息按中国人民银行同期贷款利率计算，截止至2019年8月12日为人民币24,408元）；2、由被告负担本案全部诉讼费用。一审法院认定如下事实：2016年3月5日，原告与被告王群签订股权转让协议，内容有：被告王群系内蒙古五業生态建设有限公司原始股东，现同意将自有的该公司1%股权转让给原告李金玉，原告李金玉对应出资人民币100万元。该股份由王群持有，所有相关权利由王群代为执行。王群代持股期间，因代持股份产生的相关费用及税费由李金玉承担。在王群将代持股分转为李金玉持有时，所产生的变更登记费用也由李金玉承担等。2016年3月6日，李金玉以转账方式向王群支付100万元。2019年1月21日，王群将所有股权共计4.4%股份转由内蒙古五業生态建设有限公司两个股东之一的刘建民代持。2019年4月28日，内蒙古五業生态建设有限公司更名为库伦旗鸿德草业有限公司。另查：二被告为夫妻关系，两人于1997年1月31日登记结婚。一审法院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第二十四条：有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。本案中，原、被告签订的股权转让协议是双方真实的意思表示，不违反法律、法规的相关规定，为合法有效的合同。对于库伦旗鸿德草业有限公司1%的股份，原告为实际出资人，被告王群为名义股东。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，被告王群现不是库伦旗鸿德草业有限公司股东，原告没有提供证据证明对股份的投资获得收益，也无清算或破产等事实，故原告要求给付股权款及利息的请求，不予支持。判决如下：驳回原告李金玉的诉讼请求。案件受理费14019.70元，保全费5000元，由原告李金玉承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案李金玉的诉讼请求为王群、马晓军返还股权转让款100万元及利息，但其在一、二审阶段基于不同的请求权基础。一审阶段李金玉主张王群擅自转让其股权份额，侵害其作为实际出资人的财产权益。二审阶段其主张王群隐瞒出资不到位及公司无法上市情形，王群存在欺诈行为，主张双方签订的《股权转让协议》应予撤销。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十五条第二款的规定，名义股东承担赔偿责任的前提条件为处分股权造成实际出资人损失。关于李金玉一审阶段主张的请求权基础，根据王群提供的其与李金玉的微信聊天记录，可以认定王群曾告知李金玉改股事项，李金玉表示由王群决定。且根据王群提供的其与刘建民的《股权代持协议》及库伦旗鸿德草业有限出具的《情况说明》，可以认定王群仅是将包括李金玉1%股权在内的股份由刘建民代持，并非转让股权，刘建民及公司均认可李金玉为隐名股东地位。故根据现有证据，无法认定王群擅自李金玉股份，并给李金玉造成了损失，不符合法律规定有关名义股东承担赔偿责任的条件，一审法院据此判决驳回李金玉基于该项请求权基础主张的诉讼请求并无不当。关于李金玉二审主张的请求权基础，即其主张在签订《股权转让协议》时，王群对其进行欺诈，该转让协议存在可撤销事由，应予撤销的上诉理由，其对此应负有举证责任。《民法总则》第一百四十八条规定：一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院予以撤销。根据上述规定，李金玉负有证明在签订《股权转让协议》当时，王群存在欺诈行为的举证责任。但根据李金玉提供的证据，无法认定王群在签订《股权转让协议》当时存在虚构事实和隐瞒真相的欺诈行为，即无法认定王群在签订协议时，故意隐瞒李金玉所主张的事由或明确保证不存在此种事由，故对李金玉以撤销《股权转让协议》为由主张王群返还股权转让款及利息的诉讼请求，因其举证不能，本院亦不予支持。关于李金玉主张王群出资不到位的理由，因王群是否出资到位与本案不属于同一法律关系，不属于本案的审理范围。关于王群主张李金玉在一、二审请求权竞合的情况下，一审选择侵权请求权基础，二审变更为违约请求权基础，不应作为二审审理范围的抗辩理由。因违约责任与侵权责任竞合是指行为人实施的某一违法行为，同时具备违约行为和侵权行为的双重特征，从而在法律上导致违约责任和侵权责任并存的现象。而李金玉一审主张的理由为王群擅自转让其股权份额，二审主张的理由为王群在签订《股权转让协议》时存在欺诈行为。即李金玉在一二审主张的王群的行为并非基于同一行为，不属于法律规定的请求权竞合情形。故对王群的该项抗辩理由，本院亦不予支持。综上所述，李金玉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14019.70元，由李金玉负担。本判决为终审判决。审判长 张 健审判员 林 红审判员 鞠安成二〇二〇年三月二十五日书记员 吴晓彤