海南省高级人民法院   刑事裁定书   （2018）琼刑终138号   原公诉机关海南省海口市人民检察院。   上诉人（原审被告人）苟小荣，男，1972年4月3日出生，汉族，四川省阆中市人，大学文化程度，原海南省看守所主任科员，户籍地海口市美兰区海府路61号省公安厅宿舍181栋602室,捕前住海口市。2014年10月10日因涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年11月15日被逮捕，现羁押于澄迈县看守所。   辩护人蒲桂平，北京大成（上海）律师事务所律师。   辩护人王忠华，海南威盾律师事务所律师。   海南省海口市中级人民法院审理海口市人民检察院指控原审被告人苟小荣犯诈骗罪一案，于2016年9月20日作出（2015）海中法刑初字第115号刑事判决。被告人苟小荣不服，以其无罪为由，提出上诉。本院受理后，于2017年6月1日以事实不清、证据不足发回海口市中级人民法院重审。海口市中级人民法院受理后，于2018年7月5日作出（2017）琼01刑初72号刑事判决，再次认定被告人苟小荣犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。被告人苟小荣不服，以其无罪为由，继续提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。海南省人民检察院指派检察官周力、宫贵钊、检察官助理孙景志出庭履行职务。上诉人苟小荣及其辩护人蒲桂平、王忠华到庭参加诉讼，被害人杨某1出庭陈述，证人曹某、邓某出庭作证。现已审理终结。   海口市中级人民法院重审判决认定：海南阳光巴洛克实业有限公司（以下简称“巴洛克公司”）于2006年4月26日注册成立，法定代表人为杨某1，股东为杨某1和满琼珍，杨某1出资1200万元（人民币，下同），占出资比例60%。2017年12月14日，法定代表人变更为邓某。2009年初，被告人苟小荣与时任巴洛克公司法定代表人的杨某1认识，苟小荣自称其系海南省公安厅治安总队处长，在交往中逐步骗取了杨某1的信任。自2009年2月至2013年9月，苟小荣通过虚构事实，诈骗杨某1共计50万元，诈骗杨某1任法定代表人的巴洛克公司共计10061.5038万元，具体事实如下：   （一）被告人苟小荣虚构事实诈骗巴洛克公司500万元，并将赃款500万元转借回巴洛克公司，获取非法孳息9345333.34元的事实：被告人苟小荣自称其系海南省公安厅治安总队处长，逐步骗取了杨某1的信任。2010年初，苟小荣得知杨某1想与海南省化肥厂合作开发职工安置房项目，便谎称其能够通过领导疏通关系取得该项目，向杨某1索要500万元办事费用。杨某1信以为真，于2010年1月21日指派公司出纳曹某将巴洛克公司账户内的500万元转至苟小荣指定的廖光东的工商银行账户。苟小荣当天将70万元转给其哥哥苟德文，将430万元转入其本人的工行账户，占为己有。   被告人苟小荣在与杨某1交往过程中得知杨某1因公司经营需要以5%的月息向社会公众高息借款。为了取得巴洛克公司的高额利息，苟小荣于2010年1月26日将骗得的上述款项以借款方式转借给巴洛克公司，杨某1让曹某向苟小荣出具500万元的收据。后巴洛克公司按每月5%的利率向苟小荣支付利息。经海南公平司法鉴定中心鉴定，对该笔借款巴洛克公司共支付非法孳息9345333.34元。   （二）被告人苟小荣虚构事实诈骗杨某150万元的事实：苟小荣自称其系海南省公安厅治安总队处长，逐步骗取了杨某1的信任。2010年6月，苟小荣通过孟云巧购买位于海口市××路别墅，该房登记在苟小荣的妻子蔡君名下。2011年初，苟小荣谎称该别墅是某领导购买，让杨某1为其装修。杨某1因相信苟小荣虚构的省公安厅处长的身份，便雇请王某、程某、杨某2等工人装修该别墅，后因购买房屋装修材料及支付工程款共被苟小荣骗取50万元。   （三）被告人苟小荣诈骗巴洛克公司9561.5038万元的事实：2006年至2009年，曾广华与杨某1因在儋州的合作项目产生经济纠纷，曾广华曾通过报纸等媒体举报巴洛克公司存在违建的问题。被告人苟小荣与杨某1交往的过程中得知上述情况后，谎称可以通过关系替杨某1处理曾广华举报事宜，多次向杨某1索要办事费用。2009年2月至2013年8月，巴洛克公司通过银行转账给苟小荣7295万元作为办事费用。巴洛克公司的资金来源枯竭后，苟小荣又以其已垫付资金为杨某1办理上述事项为由，陆续骗取杨某1向其出具4794.34万元的借条。杨某1为得到苟小荣的帮助，在实际未收取苟小荣上述资金的情况下让公司出纳曹某向苟小荣出具了4794.34万元的财务收据，并按照约定向苟小荣支付所谓“借款”的利息。   综上，2009年2月至2013年9月，巴洛克公司通过银行向苟小荣转账共计13480.1万元，扣除苟小荣及其亲属通过银行转账借给阳光巴洛克公司的1281.66万元本金应付的2484.0629万元利息后为10996.0371万元，再扣除本案认定的第一宗犯罪事实的诈骗数额500万元及934.5333万元的非法孳息，苟小荣在本宗犯罪事实中共诈骗巴洛克公司9561.5038万元。   另查明，苟小荣及其亲属收取巴洛克公司13480.10万元的主要资金流向：1.购买黄金240斤4058.57万元；2.购买房产1130万元，其中430万元用于购买在海口的传世佳宝别墅，700万元作为购房款付澄迈阳光投资有限公司；3.购买奔驰轿车63万元；4.转给关系人账户5535万元，其中转给苟德文2270万元，转给苟春容1055万元，转给苟开仁515万元，转给苟财文50万元，转给朱秀芳40万元，转给曾雅琴20万元，转给马春晨432万元，转给王玉美110万元、转给赵琼75.9万元等；5.转到信用卡用于消费477.2万元；6.提取现金3285.8万元。   海口市中级人民法院重审判决认为：被告人苟小荣以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人巨额财物，其行为已经构成诈骗罪，且数额达人民币10111.5038万元，获取非法孳息人民币934.5333万元，属数额特别巨大，应依法严惩。海口市人民检察院指控的犯罪事实基本清楚，证据确实、充分，罪名成立，应予支持，但指控的犯罪数额有误，应予纠正。根据被告人苟小荣犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，结合其归案后拒不认罪、未予主动退赔损失等量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十七条、第五十九条、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：一、被告人苟小荣犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、被告人苟小荣诈骗被害人杨某1的人民币50万元及诈骗海南阳光巴洛克实业有限公司的人民币10061.5038万元应依法返还，非法孳息人民币934.5333万元应予以没收，上缴国库。扣押在案的款、物，由扣押机关依法按比例返还给杨某1及海南阳光巴洛克实业有限公司，返还后所剩余额予以没收，上缴国库，不足部分继续追缴。   上诉人苟小荣的上诉理由为：1.一审判决认定上诉人苟小荣诈骗阳光巴洛克公司500万元证据不足，无法排除该500万元是杨某1归还之前所借苟小荣的借款；2.一审判决认定苟小荣诈骗杨某150万元装修款，没有事实和法律依据，且违反了重审不加刑的原则；3.一审认定苟小荣以替杨某1处理曾广华举报事宜为由诈骗阳光巴洛克公司9561.5038万元，其诈骗的理由不合常理，事实缺乏依据；4.一审判决对涉案财物的处理不当。综上，原判认定上诉人苟小荣有罪的证据未达到确实充分的程度，无法排除合理怀疑，请求二审法院依法改判上诉人苟小荣无罪。   其辩护人的辩护意见为：1.一审判决在认定事实和采信证据上存在多处错误，请二审法院纠正；2.杨某1的询问笔录多处自相矛盾，与其他证据矛盾，办案人员询问杨某1时在笔录上未签字，不符合法律规定，其证言不能作为定案的证据；3杨某1与苟小荣一直存在资金借贷关系，杨某1转账500万元给苟小荣系归还借款，认定苟小荣诈骗500万元的理由与其他证人证言无法相互印证；4.认定苟小荣虚构事实诈骗杨某150万元的事实存在错误；5.一审认定苟小荣以摆平媒体不利报道为由诈骗阳光巴洛克公司9561.5038万元的证据不足、数额错误；6.苟小荣的哥哥苟德文查封的四川阆中的三处房产与本案无关。综上，请求二审法院依法改判上诉人苟小荣无罪。   海南省人民检察院出庭意见为：1.一审判决认定事实清楚，证据确实充分；2.一审判决定性准确、量刑适当；3.苟小荣关于原判事实不清，证据不足的上诉理由不成立；建议二审法院驳回上诉，维持原判。   海口市中级人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。   二审开庭期间，辩护人向法庭出具了公安机关扣押的苟德文在阆中市的三处房产权属证。检察机关出具了朱秀芹、苟德文的证言。本院依法通知了证人邓某、杨某1、曹某到庭作证。   针对本案上诉人的上诉意见、辩护人的辩护意见和检察机关的出庭意见及二审庭审出示的新证据，根据本案的事实、证据和相关法律规定，本院综合评判如下：   1.苟小荣在与杨某1交往的过程中虚构了海南省公安厅治安总队处长身份，使得杨某1信以为真、陷入错误认识。主要理由有：（1）范让金、王瑾、王自坤、王钰茜的证言，证实在与苟小荣的交往中苟小荣曾自称其系海南省公安厅治安总队的处长，而且在大家称呼其“苟处”时苟小荣并未否认。（2）闫文正的证言，证实其于2012年核实过苟小荣的真实身份并告诉杨某1，但杨某1不相信。（3）杨某1的证言，证实苟小荣自称为海南省公安厅治安总队处长。上述证据能够相互印证，足以认定。   2.关于苟小荣与巴洛克公司的资金往来及其流向问题。（1）苟小荣家庭经济状况不足以支付大额钱款。从查实的苟小荣及其妻子、岳母的银行账户明细来看，2007年至2009年，苟小荣、蔡君、赵琼三人名下银行账户共有4个，收入共计160.5338万元，支出141.9921万元。其中2007年收入33.5585万元，支出28.5950万元；2008年收入24.1912万元，支出21.4300万元，2009年收入102.784万元，支出91.9670万元。（2）苟小荣与巴洛克公司之间存在借贷关系。通过巴洛克公司提供的《收苟小荣借款明细表》及司法鉴定意见可以得知，2009年2月25日至2009年12月5日，巴洛克公司共向苟小荣借136万元，按5%的月息标准扣除“砍头息”6.8万元后，苟小荣实际通过银行转账向巴洛克公司支付61.66万元，现金支付67.54万元。巴洛克公司向苟小荣支付利息48.8万元。苟小荣与巴洛克公司之间后续是否存在现金往来在案证据无法证实。（3）苟小荣与巴洛克公司之间的资金存在相互流转。从银行转账记录及司法鉴定意见来看，2009年2月25日至2012年1月21日，苟小荣（含蔡君、赵琼账户）共向巴洛克公司转账1711.66万元，2010年5月2日至2013年12月31日，巴洛克公司（含巴洛克公司、杨某1、曹某、陈桂云、陈家强账户）共向苟小荣（含苟小荣、蔡君、苟德文、苟春荣账户）转账13480.1万元。（4）苟小荣获得的该13480.1万元资金流向是购买黄金4058.57万元、购买房产1130万元、购买奔驰车63万元、转给关系人（亲属等）5535万元、转至信用卡消费477.2万元、提取现金3285万元。该部分的事实有银行转账记录及司法鉴定意见、收条等证据予以证实，足以认定。   3.关于第一起苟小荣诈骗巴洛克公司500万元的犯罪事实清楚，证据确实充分，能排除合理怀疑。主要理由有：（1）杨某1的陈述。杨某1陈述苟小荣虚构其能办理海南省化肥厂职工保障房项目的事实，骗取了巴洛克公司500万元；（2）曹某、范让金、闫文正等人的证言均称听杨某1说巴洛克公司因化肥厂相关项目被苟小荣诈骗了500万元，上述证人证言的内容均显示时间点在案发前，证人证言的内容真实性可以采纳；（3）海南省化肥厂前任厂长与现任厂长的证言也均证实有化肥厂职工提议职工保障房由巴洛克公司开发，杨某1曾向化肥厂了解过化肥厂的整体情况。该证言与杨某1陈述巴洛克公司想与化肥厂合作开发房地产项目相一致，证明杨某1该部分陈述的真实性；（4）巴洛克公司2010年1月22日的借款单上载明杨某1书写的办理化肥厂安置费备用金500万元，当天却有500万元支出，该笔500万元的最终流向苟小荣的关联账户，印证了杨某1该陈述的真实性；（5）从银行转账明细来看，2010年1月21日巴洛克公司会计曹某转款500万元的流向依次是杨某1账户、杨澜账户、廖光东账户，最终流向了苟小荣。该500万的资金流向与杨某1陈述苟小荣让其转入廖光东账户、廖光东称“苟小荣说金额太大转到公务卡里不方便，遂借廖光东的卡收钱”等言词证据相互印证。（5）苟小荣关于“该500万元系杨某1归还给苟小荣的借款”，“支付给杨某1的是现金500万元”等的辩解，苟小荣没有提出相关确实的证据予以证实，却有反证证实苟小荣无500万元的存款，其现金出借不符合常理。从巴洛克公司关联账户和苟小荣及其关联账户来看，2010年1月21日前，巴洛克公司与苟小荣之间没有百万以上大额资金往来。而从苟小荣及其妻子、岳母的银行账户明细来看，2007年至2009年苟小荣、蔡君、赵琼三人名下银行账户共有4个，收入共计160.5338万元，支出141.9921万元,苟小荣系国家公职人员，2007年6月27日至2010年1月21日期间，每月正常工资收入为3000至5000余元，且苟小荣的关联账户内无500万元的大额存款。苟小荣虽辩解称该500万元系使用现金支付给杨某1，但鉴于苟小荣曾于2009年2月25日借给巴洛克公司20万元获取高息，双方为此签订房屋抵押合同，约定由巴洛克公司用开发的房产作为借款担保，可见苟小荣关于其直接用现金500万元出借给巴洛克公司且未要求其提供担保的辩解与在案苟小荣获取高息的证据不一致，与双方交易习惯及常理不符。综上所述，上诉人苟小荣的上诉理由和辩护人的辩护理由不成立，不予采纳。   4.关于第二起苟小荣诈骗杨某150万元的犯罪事实清楚，证据确实充分，能排除合理怀疑。主要理由有：（1）杨某1的陈述以及证人杨某2、王某、程某等人的证言能相互印证。杨某1在公安侦查阶段的所作的陈述中，涉及该50万元被骗的笔录共有六份；在检察机关和审判阶段又分别作了相应的陈述。陈述内容总体稳定一致，即陈述了其于2010年底、2011年初因苟小荣虚构了别墅是某领导购买，要求杨某1帮忙装修的事实，杨某1信以为真，遂支付了约50万元给证人杨某2、王某、程某装修别墅。杨某1的陈述与杨某2、王某、程某、陈家强等人证言一致。并且王某的证言称“苟小荣在装修的过程中多次提到房子是某领导的，领导不方便出面让其帮忙装修……加强施工质量，做不好的话要拆掉重做……有一次苟小荣说领导晚上到工地看过了，对卫生间瓷砖颜色不满意，让整改……”等等，陈家强的证言也称“装修时苟小荣发现做的不好就责骂工人，还说房子是领导的，装修不好要给你们好看（威胁的语言）”等等，均证实苟小荣虚构了该别墅是领导的，并要求杨某1帮忙装修这一事实。（2）苟小荣及其辩护人称杨某1明知该别墅是苟小荣的而装修，没有被骗，装修款系苟小荣自己支付的上诉理由。经查，杨某1多次陈述苟小荣虚构的省公安厅治安总队处长的身份，骗其该别墅是某领导的，要求杨某1帮装修，虽然后来杨某1的司机陈家强因接送苟小荣，怀疑该别墅是苟小荣自己的，并告知杨某1，但是杨某1基于相信苟小荣虚构的身份仍未怀疑。闫文正的证言也证实他于2012年核实过苟小荣的真实身份并告诉杨某1，但杨某1不相信，也侧面印证在2011年初装修房子的时候杨某1对苟小荣虚构的身份信以为真，陷入了错误认识。（3）关于支付装修款的数额问题。本案中杨某1陈述支付了约50万元、杨某2称杨某1支付了其10余万元、王某称杨某1支付了其近30万元、程某称杨某1支付了其10余万元，目前虽无客观证据证实杨某1支付装修款的具体数额，但是总体上约50万元能够相互印证，故一审认定苟小荣的诈骗数额为50万，认定正确，二审予以确认。综上所述，该起犯罪事实，上诉人苟小荣的上诉理由和辩护人的辩护理由不成立，本院不予采纳。   5.关于第三起原判认定苟小荣诈骗巴洛克公司9561.5038万元的事实清楚，证据确实充分。主要理由有：（1）苟小荣虚构了其海南省公安厅治安总队处长的身份，取得了杨某1的信任。在其得知曾广华曾举报巴洛克公司违建后，遂向杨某1谎称其能够通过关系处理举报事宜，多次索要办事费用的事实，有范让金、王瑾、王自坤、王钰茜、闫文正、曾广华等人的证言予以证实，杨某1亦稳定陈述。（2）经查证苟小荣及其家人的经济状况，苟小荣无法提供大额的资金借贷给巴洛克公司，苟小荣从巴洛克公司获取到的该9561.5038万元无法说明合法依据。苟小荣虽辩解称该款项系从“刘全”和其亲属处借来，然后现金出借给巴洛克公司，但苟小荣未能提供确实证据；且其辩解的“刘全”经公安机关多方查证仍查无此人，其辩解为“幽灵”抗辩，不能成立；苟小荣用以说明其钱的来源为向“刘全”借款的证据为其二人间签订的借条，但经司法鉴定，借条形成时间与落款时间不相符；苟小荣二审当庭辩解其从海口乘坐大巴回四川阆中向苟德文等人借现金，然后携带大量现金乘坐大巴车返回海口，经查证苟德文的经济状况与苟小荣的辩解不符，且苟小荣的以现金方式向杨某1出借钱款的辩解与常理不符。（3）经司法鉴定，苟小荣获得诈骗款后，通过购买黄金、向亲属转款、取现等途径隐匿了大部分钱款的去向，其余款项用于购房、购车、消费、包养情人等挥霍。综上所述，一审认定苟小荣构成诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分。二审予以确认。对该犯罪事实，上诉人苟小荣的上诉理由和辩护人的辩护意见均不成立，本院不予采纳。   6关于二审开庭出具的证据问题。本案杨某1、苟小荣的言词证据较多，一审、二审开庭均有证人出庭作证，但是部分言词证据或前后不一致、存在矛盾，或与在案的其他证据无法印证。本案言词证据的采信标准遵循证据必须符合客观性、关联性、合法性原则，综合在案的其他证据判断其证明力。二审证人证言中的部分内容与其他证据能够相互印证，部分内容无法与其他证据相互印证，故本院采纳二审证人证言中与其他在案证据相互印证的部分。   7关于本案涉案财物的处理。经查，现有证据证明苟小荣的诈骗款有2270万元流向了苟德文，依法应予以追缴。公安机关扣押的苟德文的房产，由扣押机关依法处置。现有证据证明苟小荣的诈骗款有75.9万元流向了赵琼，依法应予以追缴。公安机关冻结的赵琼中国工商银行的存款，由扣押机关依法处置。   本院认为，原判认定苟小荣犯诈骗罪的事实清楚、证据确实充分。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。海南省人民检察院的出庭意见正确，本院予以支持。苟小荣的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不成立，本院不予采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审 判 长 周 强   审 判 员 李文玉   审 判 员 田开进     二○二○年三月十六日   法官助理 肖海亮   书 记 员 林芳著     附相关法条：   《中华人民共和国刑事诉讼法》   第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：   （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；   （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；   （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。