湖南省张家界市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘08民终14号 上诉人（原审原告）：朱允凡，男，1957年5月4日出生，汉族，住湖南省慈利县。 委托诉讼代理人：杨菊红，湖南风云律师事务所律师。 委托诉讼代理人：颜芳，湖南风云律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：赵军化，男，1974年3月23日出生，土家族，住湖南省慈利县。 委托诉讼代理人：彭鑫，湖南金旅律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王庸远，湖南金旅律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：谭双林，男，1985年6月25日出生，汉族，住湖南省慈利县。 被上诉人（原审被告）：向解放，男，1949年2月15日出生，汉族，身份证住址湖南省张家界市武陵源区，现住湖南省慈利县。 上诉人朱允凡、赵军化因与被上诉人谭双林、向解放提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省慈利县人民法院（2019）湘0821民初2078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，本院决定对本案不开庭进行审理。2020年2月26日、3月23日对本案进行了询问，上诉人朱允凡及其委托诉讼代理人杨菊红、颜芳，上诉人赵军化及其委托诉讼代理人彭鑫，被上诉人谭双林、向解放到庭参加。本案现已审理终结。 上诉人朱允凡上诉请求：1.改判向解放、谭双林、赵军化赔偿上诉人朱允凡损失161273.37元;2.改判由被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：1.一审判决认定事实不清。上诉人朱允凡遭受的损害由挖机工侯绪军所致；一审认定被上诉人向解放与上诉人赵军化之间为承揽关系是错误的，被上诉人向解放和上诉人赵军化均为上诉人朱允凡的雇主；一审判决将精神损害抚慰金认定为5000元过低。2.一审判决适用法律错误。本案属于雇主责任与侵权责任竞合的案件，应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条是错误的。侵权责任归责中，由于上诉人对自己遭受的损害不具有任何过失，依法不能减轻被上诉人向解放、谭双林及上诉人赵军化的赔偿责任。雇主责任中，作为雇员的上诉人明显没有重大过失，作为雇主的被上诉人向解放、上诉人赵军化应该承担全部雇主赔偿责任。 赵军化辩称，朱允凡遭受的损害由挖机工侯绪军所致，一审认定被上诉人向解放与上诉人赵军化之间为承揽关系是错误的。原审适用法律错误，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条。 谭双林辩称，案涉事故是早上发生的，赵军化下午才打电话告诉我。 向解放辩称，一审认定承揽关系事实清楚，证据确凿。两上诉人对一审认定的雇佣关系均无异议，故朱允凡上诉称共同雇主为虚假陈述。朱允凡因工伤致残，应当按照工伤赔偿标准计算损失。 上诉人赵军化上诉请求：撤销原判，改判驳回上诉人朱允凡对上诉人赵军化的全部诉讼请求。事实和理由：1.上诉人赵军化不属于本案必须共同进行诉讼的当事人，一审法院依职权追加上诉人赵军化为被告于法无据；2.一审未认定上诉人朱允凡遭受的损害系被上诉人谭双林所有的挖机所致，属于认定事实错误；3.一审判决认定被上诉人向解放和上诉人赵军化之间系承揽关系明显依据不足；4.一审判决适用法律错误。若认定朱允凡是在提供劳务过程中自身遭受损害，则一审适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》错误，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定进行责任划分。 朱允凡答辩意见与朱允凡的上诉意见一致。 谭双林答辩意见与对上诉人朱允凡上诉请求和理由的答辩意见一致。 向解放答辩意见与对上诉人朱允凡上诉请求和理由的答辩意见一致。 朱允凡向一审法院起诉请求：1.判令向解放、谭双林、赵军化连带赔偿朱允凡各项经济损失共计161273.37元；2.判令向解放、谭双林、赵军化承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年上半年，向解放对自己的老屋场进行拓宽，将打眼灌注膨胀剂破碎岩石的工作承包给赵军化，约定：赵军化自带空压机，承包价格每米20元。同时向解放聘请谭双林的挖机挖屋场。随后，赵军化组织朱允凡进行施工，每天支付工资200元。2019年5月31日8点15分许，朱允凡在施工打眼时右眼受伤。朱允凡受伤后，被送往湖南省石门县人民医院住院治疗13天，花医疗费5922.52元，于2019年6月13日出院。诊断：右眼球破裂、右眼球内异物，右下裂伤，晶状体缺如（右），建议继续治疗，花门诊医疗费251.09元。2019年8月14日朱允凡因右眼疼痛不适再次住院治疗并行右眼内容物剜除+义眼台植入术，2019年8月23日出院，住院9天，花医疗费6480.16元。2019年8月26日经常德市倚天司法鉴定所鉴定为七级伤残，误工期120天，护理期60天，营养期90天。花鉴定费1000元，治疗期间花交通费3000元。朱允凡受伤后，向解放给朱允凡支付13000元。另查明，朱允凡为农村户口，在施工时戴草帽和口罩。综上，一审法院确定朱允凡的损失如下：医疗费12653.77元、误工费14400元（误工期120天，农业，43266元÷12月÷30天=120元，120元×120天=14400元）、护理费6000元（根据本地实际情况，护理费按100元/天的标准计算为宜，60天×100元=6000元）、住院伙食补助费2200元(住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。一般工作人员的出差伙食补助100元/天的标准计算，22天×100元=2200元)、营养费2700元（90天×30元=2700元）、残疾赔偿金101470元（农村居民人均纯收入14093元×18年×40%=101470元）、鉴定费1000元、交通费3000元、精神抚慰金5000元，共计148423.77元。 一审法院认为：首先，朱允凡由赵军化找来施工，工钱也由赵军化支付，双方构成雇佣关系，赵军化为雇主，朱允凡为雇员。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”本案朱允凡在从事雇佣活动中受到损害，故赵军化应承担赔偿责任。其次，向解放是房主，将碎石工程按每米20元的价格包给赵军化，双方构成承揽关系。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”向解放作为房主，对工程的整体安全有监管责任，因其未尽到监管责任，应承担相应的赔偿责任。再次，朱允凡要求谭双林承担赔偿责任的请求，因其未能提交足够的证据证明，其受伤是谭双林的挖机所致，故不予支持。第四，朱允凡、向解放、赵军化承担责任的比例。朱允凡在提供劳务过程中，自身未尽到安全注意义务，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”，应负30%的责任；向解放未尽到安全监管义务，应负15%的责任；赵军化作为雇主，应负55%的责任；第五，朱允凡要求赵军化、向解放赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。但其赔偿标准要依照法律的规定计算，超出部分，不予支持。朱允凡关于赔偿精神抚慰金的诉讼请求过高，一审法院酌情予以调整，确定5000元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条规定，判决：一、朱允凡的损失：医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、精神抚慰金共计103896.63元（148423.77元×70%），由赵军化赔偿81633.073元（148423.77元×55%），向解放赔偿22263.565元（148423.77元×15%；含已支付的13000元）。以上给付义务于本判决生效之日起五日内履行；二、驳回朱允凡的其他诉讼请求。案件受理费3525.47元，减半收取1762.735元，由朱允凡负担629元，赵军化负担890.735元，向解放负担243元。 本院二审期间，上诉人朱允凡提交了湖南省石门县人民医院长沙医学院附属石门医院入院记录一份、手术记录一份、出院记录一份、湖南省石门县人民医院CT诊断报告单一份、彩色超声诊断报告单一份，拟证明上诉人朱允凡受伤是因为右眼进入了一个长2.4cm×宽1.0cm×厚0.8cm的石头样异物，且不是朱允凡本人导致石头进入其右眼的。本院组织各方当事人对朱允凡提交的证据进行了质证。上诉人赵军化质证认为该事实客观存在，被上诉人向解放质证认为其在石门医院看到了该石头，但无法判定石头是从哪里进入朱允凡的右眼的，被上诉人谭双林对该证据的客观性不予认可。上诉人赵军化围绕上诉请求提交了湖南金旅律师事务所律师调查笔录即侯绪军的证人证言一份，拟证明朱允凡的伤是由挖机作业时溅起的小石子所致。本院组织各方当事人对赵军化提交的新证据进行了质证。上诉人朱允凡对该证据的三性均无异议，被上诉人向解放及被上诉人谭双林对该证据的客观性有异议。 本院组织各方当事人在上诉人朱允凡受伤事故的发生地进行了现场勘验，经各方当事人选定，在朱允凡受伤地附近选取了三个测试点，用朱允凡当时使用的空压机进行了现场测试。测试结果为空压机开始钻孔时会出现细小的石头颗粒，当空压机钻进石头内部后就只会出现灰尘，三个测试点在整个测试过程中均未出现较大的石头颗粒。上诉人朱允凡、赵军化、被上诉人向解放对此均无异议，被上诉人谭双林认为在空压机结束作业抽出来的时候钻头会出现抖动，有可能出现意外。 综合当事人举证质证意见，经审查，上诉人朱允凡提交的湖南省石门县人民医院长沙医学院附属石门医院手术记录等客观真实，系补强证据，与本案具有关联性，予以采信；上诉人赵军化提交的该组证据虽不能达到证明朱允凡的伤的确是由挖机作业时溅起的小石子所致的证明目的，但与本案有关联，予以采信。本院组织各方当事人参加的现场勘验笔录，与本案有关联，予以采信。 各方当事人对一审认定的案件事实无异议，二审予以确认。 二审另查明，2019年5月31日上午，被上诉人谭双林雇请的员工侯绪军操作炮机钻石头与朱允凡操作空压机打眼在向解放的屋场上相距不远处同时作业。朱允凡右眼受伤系长2.4cm、宽1.0cm、厚0.8cm的石头样异物所致。 本院认为，本案的争议焦点有：一、上诉人朱允凡右眼中取出的石头样异物的来源；二、上诉人赵军化与被上诉人向解放之间是否构成承揽关系；三、本案中的法律适用及责任划分问题。 本案的争议焦点一，本案上诉人朱允凡受伤事故发生时，现场正在运行的施工工具有上诉人朱允凡操作的空压机和被上诉人谭双林雇请的员工操作的挖机（炮机）。根据本院进行的现场勘验结果显示，朱允凡操作的空压机在开始作业时会出现细小颗粒，之后只出现灰尘。同时结合挖机（炮机）的工作特质，其在作业过程中会出现较大的石头颗粒物，且冲击力大，出现飞石乱溅的可能性较大。根据上诉人朱允凡提交的湖南省石门县人民医院长沙医学院附属石门医院的手术记录记载，朱允凡右眼中取出来的石头样异物长2.4cm、宽1.0cm、厚0.8cm，属于较大的石头颗粒。综上所述，上诉人朱允凡右眼中取出来的石头样异物可能来自朱允凡操作的空压机，也有可能来自谭双林雇请的员工操作的挖机（炮机）。因无法进行十分专业的鉴定，故在本案中无法确认石头样异物的来源，但可以明确朱允凡右眼中取出的石头样异物的来源为朱允凡操作的空压机或谭双林雇请的员工操作的挖机（炮机）。 本案的争议焦点二，向解放与赵军化之间约定按工程总量乘以每米20元的价格的计算方式进行结算，最后由赵军化交付工作成果，向解放在工作的过程中仅提供午饭、膨胀剂材料等，并未对赵军化的工作做出具体指示，故赵军化与向解放之间构成了承揽关系。且根据《中华人民共和国合同法》第二百五十六条和第二百六十条的规定，向解放作为定作人，可以提供膨胀剂等材料，也可以进行必要的监督检验。综上所述，上诉人赵军化与被上诉人向解放之间构成承揽关系，两上诉人以向解放提供膨胀剂并监工、指挥为由主张向解放与赵军化之间不是承揽关系的上诉理由不成立。 本案的争议焦点三，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十条的规定，“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”的规定，同时结合上述焦点一中的分析。本案上诉人朱允凡右眼中的石头样异物来源于空压机或者挖机（炮机），且石头样异物的来源只可能是其中一个，但现在不能确定具体侵权人，在本案无法确定具体致害人是朱允凡自己还是谭双林雇请的员工的情况下，应当由朱允凡和谭双林雇请的员工承担责任。结合本案中朱允凡在事故发生当天的施工过程中仅佩戴口罩和遮阳的草帽，并未佩戴专业的安全防护装置，自身未尽到应尽的安全注意义务，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，可以减轻侵权人的责任。 根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定。本案中，赵军化按每天200元的标准向朱允凡给付工钱，双方构成雇佣关系。赵军化作为雇主，没有给雇员朱允凡提供安全的工作环境，在上诉人朱允凡从事危险性较高的作业时，雇主赵军化也未提供安全防护装置来保护雇员的安全，具有较大过错。事故发生当天的工作环境和状态已持续多日，作为施工人员的朱允凡应该意识到其工作的环境存在受伤潜在性，应当采取更高等级的防护措施进行自我保护，但朱允凡在事故发生当天的施工过程中仅佩戴口罩和遮阳的草帽，并未佩戴专业的安全防护装置，自身未尽到应尽的安全注意义务。关于谭双林雇请的员工承担的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，被上诉人谭双林作为接受劳务的一方，其员工在提供劳务时造成朱允凡受到损害，故应当由谭双林承担责任。在本案中，被上诉人向解放未尽到安全监管义务，也应承担相应责任。综上，故本院酌定由上诉人朱允凡承担15%的责任，上诉人赵军化承担35%的责任，被上诉人谭双林承担35%的责任，被上诉人向解放承担15%的责任。 综上所述，上诉人朱允凡、赵军化的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十六条、第二百六十条、《中华人民共和国侵权责任法》第十条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销湖南省慈利县人民法院（2019）湘0821民初2078号民事判决； 二、上诉人赵军化赔偿朱允凡的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、精神抚慰金等共计51948.32元（148423.77元×35%）； 三、被上诉人谭双林赔偿朱允凡的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、精神抚慰金等共计51948.32元（148423.77元×35%）； 四、被上诉人向解放赔偿朱允凡的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、精神抚慰金等共计22263.57元（148423.77元×15%），已支付13000元，尚应支付9263.57元； 五、驳回上诉人朱允凡的其他诉讼请求。 上述第二、三、四项，限本判决生效后十日内付清，如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3525.47元，减半收取1762.74元，由上诉人朱允凡负担352.55元，由上诉人赵军化负担616.96元，被上诉人谭双林负担616.96元，被上诉人向解放负担176.27元;二审案件受理费3525.47元，由上诉人朱允凡负担528.82元，由上诉人赵军化负担1233.91元，被上诉人谭双林负担1233.91元，被上诉人向解放负担528.83元。 本判决为终审判决。 审判长 陈 燕 审判员 钟以祥 审判员 黄勇芳 二〇二〇年三月三十日 法官助理朱琳 书记员王茜 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第二百五十六条定作人提供材料的，定作人应当按照约定提供材料。承揽人对定作人提供的材料，应当及时检验，发现不符合约定时，应当及时通知定作人更换、补齐或者采取其他补救措施。 承揽人不得擅自更换定作人提供的材料，不得更换不需要修理的零部件。 第二百六十条承揽人在工作期间，应当接受定作人必要的监督检验。定作人不得因监督检验妨碍承揽人的正常工作。 《中华人民共和国侵权责任法》 第十条二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。 第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。 第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。