广西壮族自治区百色市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂10刑终31号 原公诉机关广西壮族自治区田东县人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄尚新，曾用名黄新，绰号“阿新”，男，1988年4月20日出生于广西壮族自治区百色市田阳县，壮族，初中文化，无业，住田阳县。曾因犯非法持有毒品罪,于2017年6月2日被田阳县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金5000元。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年6月16日在田东县祥周镇被抓获，同月17日被田东县公安局刑事拘留，同年7月20日被执行逮捕。 上诉人（原审被告人）罗红师，男，1986年12月1日出生于广西壮族自治区百色市田阳县，壮族，初中文化，无业，住田阳县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年6月16日在田东县祥周镇被抓获，同月17日被田东县公安局刑事拘留，同年7月20日被执行逮捕。 辩护人黄旭，广西龙翔律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）谭卫康，曾用名谭卫刚，绰号阿康，男，1990年9月24日出生于广西壮族自治区百色市田东县，壮族，高中文化，农民，住田东县。曾因犯贩卖毒品罪，于2015年2月5日被田东县人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金2000元；因犯故意伤害罪，于2017年1月18日被田阳县人民法院判处有期徒刑一年二个月。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年6月15日在G80高速公路田东县思林收费站出口被抓获，同月17日被田东县公安局刑事拘留，同年7月20日被执行逮捕。 上诉人（原审被告人）董忠元，绰号7K，男，1992年2月14日出生于广西壮族自治区百色市田东县，壮族，初中文化，农民，住田东县。曾因犯抢劫罪，于2009年3月6日被田东县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金2000元；犯故意伤害罪，于2013年1月20日被田东县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年6月20日被田东县公安局刑事拘留，2018年7月20日被执行逮捕。 原审被告人黄兴效，男，1993年6月6日出生于广西壮族自治区百色市田东县，壮族，初中文化，农民，住田东县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年6月15日在田东县思林收费站出口被抓获，同月16日被田东县公安局刑事拘留，同年7月20日被执行逮捕。 原审被告人刘德宁，男，1992年12月13日出生于广西壮族自治区百色市田东县，壮族，初中文化，农民，住田东县。因涉嫌犯包庇罪，2018年6月20日在田东县芒果大道“赤焰网吧”被抓获，次日被田东县公安局刑事拘留，同年7月6日被执行逮捕。2019年9月19日被田东县人民法院取保候审。 广西壮族自治区田东县人民法院审理广西壮族自治区田东县人民检察院指控原审被告人黄尚新、罗红师、谭卫康、黄兴效、董忠元犯贩卖毒品罪、原审被告人刘德宁犯包庇罪一案，于2019年11月26日作出（2019）桂1022刑初40号刑事判决。宣判后，原审被告人黄尚新、罗红师、谭卫康、董忠元不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，经审阅案卷材料，核对证据，并依法讯问了上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：（一）黄尚新、罗红师、谭卫康、董忠元、黄兴效、刘德宁犯罪事实 2018年6月中上旬的某天，被告人黄尚新、罗红师想共同出资购买毒品“K粉”来贩卖，黄尚新便联系被告人董忠元帮助寻找卖家，董忠元遂帮助黄尚新联系被告人谭卫康、黄兴效购买毒品。6月中上旬的某天，谭卫康、黄兴效到南宁取回毒品“K粉”样品，后由董忠元作中间人带谭卫康、黄兴效到达田阳县“搜乐酒吧”外将样品交黄尚新、罗红师验货，经验货后双方达成100克毒品“K粉”的交易意向。同月14日至15日，董忠元协助黄尚新将21800元毒资汇给谭卫康、黄尚新通过微信转账将11000元毒资转给谭卫康，以上共计32800元。谭卫康收到上述款项后与黄兴效于15日下午前往南宁市金陵镇，向阿某购得两包毒品“K粉”。当日23时许，当谭卫康、黄兴效驾车返回田东途经思林收费站时，被田东县公安局民警抓获，当场查获氯胺酮102.58克，并查获黄兴效持有的白色OPPO牌手机一部、谭卫康持有的黑色VIVO牌手机一部。从南宁返回田东途中，为躲避警方，谭卫康曾指使董忠元在南百高速公路思林收费站附近望风，董忠元望风得知谭卫康、黄兴效被抓后立即短信通知黄尚新。 2018年6月16日3时许，田东县公安局民警通过“控制下交易”的方式，在田东县级公路边将前来和谭卫康、黄兴效购买毒品的黄尚新、罗红师抓获。从黄尚新处查获微型电子秤一台、毒品氯胺酮0.81克、苹果手机一部，从罗红师身上查获毒品氯胺酮2.63克、金色OPPO手机一部。 被告人刘德宁明知董忠元参与贩卖毒品，且同案人谭卫康、黄兴效已被警方抓获，仍将其藏匿在其位于田东县平马镇小龙村的家中。并为其提供吃、住帮助,致使董忠元躲避警方追捕，直到2018年6月20日才被抓获归案。 另查明，被告人谭卫康、黄兴效到案后协助公安机关抓获同案人。 原判认定上述事实的证据有：抓获经过，搜查笔录，封装笔录，扣押决定书、扣押清单，称量、取样笔录，照片说明，田东县公安局刑事侦查大队关于抽样送检物证及样本相关说明；现场指认照片；百色市公安局物证鉴定所百公物鉴（理化）字[2018]270号检验报告；证人农某、韦某、梁某、罗某的证言；被告人黄尚新、董忠元、谭卫康、黄兴效、罗红师、刘德宁的供述与辩解；微信交易记录光盘及其清单、黄尚新手机（184××××7366）和罗红师手机（156××××4544）手机内微信聊天记录照片；现金交款单、银行交易明细清单；手机通话清单；户籍证明、刑事判决书等。 （二）黄尚新、罗红师贩卖毒品的犯罪事实 1、2018年5月25日13时许，黄尚新在田阳县明珠建市场门口，以280元的价格将一粒“Y仔”毒品和一小包白色封口袋的“K粉”毒品贩卖给吸毒人员黄某前。 2、2018年6月5日22时许，罗红师在田阳县明珠建材市场门口，以300元的价格将四粒“Y仔”毒品贩卖给吸毒人员黄某前。 3、2018年6月6日1时许，黄尚新在田阳县“搜乐酒吧”门口，以280元价格将一粒“Y仔”毒品和一小包白色封口袋的“K粉”毒品贩卖给吸毒人员黄某前。 4、2018年6月8日0时许，罗红师在田阳县“欧尚酒吧”门口，以200元的价格将一小包用白色自封口袋包装的毒品“K粉”卖给吸毒人员黄某前。 原判认定上述事实的证据有： 1、证人黄某前的证言：证实其手机号码是189××××5859，微信昵称无眠，其吸食的毒品是跟“小新”（黄尚新）、“阿某”（罗红师）购买的，小新的手机号码184××××7366，阿某的手机号码是156××××4544，见到他本人或者相片其能认出。其跟阿某及小新购买毒品的事实有： ①2018年5月25日中午1时许，其联系小新购买毒品，后双方约定在田阳明珠建材市场门口交易，其向小新购买一粒Y仔和200元K粉，并当场通过微信转账给他280元，交易完成后各自离开。 ②2018年6月5日晚上10点左右，其毒瘾发作，就电话联系阿某购买毒品，双方约定在田阳明珠建材市场交易，后其跟阿某购买4粒Y仔，并当场通过微信转账给他300元，交易完成后各自离开。 ③2018年6月6日凌晨1点多，其在田阳搜乐酒吧喝酒时毒瘾犯了，就电话联系小新购买毒品，后双方约定在搜乐酒吧门口交易，不久，小新到了酒吧门口，其上到小新的车，跟他购买一粒Y仔和200元K粉，并当场通过微信转账给他280元，交易完成后各自离开。 ④2018年6月8日凌晨，其在欧尚酒吧喝酒，因毒瘾发作，其就电话联系阿某购买毒品，双方约定在酒吧门口交易，不久阿某来到酒吧门口，其上到他的车内跟他购买200元K粉，并当场通过微信转账给他200元，交易完成后各自离开。 2、手机通话清单：证实黄尚新（手机号码184××××7366）与黄某前（手机号码189××××5859）、罗红师（手机号码156××××4544）与黄某前的通话记录情况，其中： （1）黄尚新与黄某前在2018年6月6日凌晨通话二次的情况； （2）罗红师与黄某前在2018年6月7日23时许至8日1时许通话4次的情况。 3、微信转账记录光盘及记录清单：证实黄尚新（微信号×××）、罗红师（微信号×××）与黄某前（微信号×××）转账记录情况，其中： （1）黄某前分别于2018年5月25日13时10分、6月6日2时1分通过微信转账给黄尚新各280元的情况。 （2）黄某前于2018年6月5日22时5分通过微信转账给罗红师300元，于6月8日0时8分通过微信转账给罗红师200元的情况。 4、辨认笔录：证实黄某前辨认出贩卖毒品Y仔及K粉给其的阿新系黄尚新、阿某系罗红师。 原判认为，被告人黄尚新、罗红师明知是毒品仍予以贩卖，被告人谭卫康、黄兴效居中倒卖数量较大的毒品氯胺酮，董忠元明知他人贩卖毒品仍居间介绍，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，构成贩卖毒品罪；被告人刘德宁明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所和财物，帮助其逃匿，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百一十条之规定，构成包庇罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人董忠元明知黄尚新以贩卖毒品为目的购买毒品，居间介绍并帮助转账及望风，构成贩卖毒品罪的共犯，共同贩卖毒品数量以氯胺酮102.58克计算。黄尚新、罗红师贩卖毒品牟利，查获的毒品应认定为其贩卖的数量，即黄尚新贩卖毒品数量为氯胺酮103.39克，罗红师为氯胺酮105.21。在共同犯罪中，黄尚新、罗红师均起主要作用，均为主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；董忠元在毒品交易中，起居间介绍作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。黄尚新、罗红师、董忠元已经着手实行犯罪，即已联系谭卫康购买毒品并将购买毒品的资金支付给谭卫康，因谭卫康、黄兴效购买毒品返回途中被公安机关查获而未能完成毒品交付，系由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 被告人谭卫康、黄兴效为牟利，在接到董忠元、黄尚新联系购买毒品后，前往南宁将毒品样品拿回给黄尚新等人试吸，在黄尚新同意购买并转账购买毒品的资金后，前往南宁与上家购买毒品氯胺酮，二人对交易的发起和达成起决定性作用，属居中倒卖毒品，且该交易已完成，应认定贩卖毒品既遂。在共同犯罪中，被告人谭卫康起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，即按照查获的毒品氯胺酮102.58克量刑；被告人黄兴效起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。谭卫康、黄兴效到案后积极协助公安机关抓获同案犯，应认定为立功，属一般立功，可以从轻或者减轻处罚。 被告人黄尚新曾因犯非法持有毒品罪、被告人谭卫康曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑法执行完毕以后在五年内再犯贩卖毒品罪，系累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。鉴于被告人谭卫康、黄兴效、董忠元、刘德宁到案后如实供述自己的罪行，且在庭审中认罪态度较好，依法可以从轻处罚。随案移送的作案工具一台黑色VIVO手机、一台白色OPPO手机、一台金色OPPO手机、一台苹果手机，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，供犯罪所用的本人财物，应当予以收缴，故对上述财物决定予以收缴。 为严肃国法，惩治犯罪，维护国家对毒品的管理制度，保护人民群众的生命健康安全。现根据被告人黄尚新、罗红师、谭卫康、黄兴效、董忠元、刘德宁的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、社会危害程度和认罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百一十条、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人黄尚新犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年零九个月，并处罚金20000元；二、被告人谭卫康犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年零四个月，并处罚金20000元；三、被告人罗红师犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年零三个月，并处罚金20000元；四、被告人黄兴效犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元；五、被告人董忠元犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元；六、被告人刘德宁犯包庇罪，判处有期徒刑一零三个月；七、随案移送的作案工具一台黑色VIVO手机、一台白色OPPO手机、一台金色OPPO手机、一台苹果手机，予以收缴。 黄尚新上诉称，其只是购买毒品，其行为应认定为非法持有毒品罪，一审适用法律错误，对其量刑过重，请求二审法院依法改判。 罗红师上诉称，原审判决认定其构成贩卖毒品102.58克事实不清，证据不足，其只有非法持有毒品的行为，不应按贩卖毒品罪追究其刑事责任，请求二审法院依法改判。 罗红师的辩护人提出，一审判决认定罗红师、黄尚新共同出资购买毒品的证据不足，一审判决认定罗红师系贩卖毒品的主犯，事实不清、证据不足，请求二审法院依法判处。 谭卫康上诉称，其只是受人之托帮忙购买毒品，并没有从中获取差价，在该起案件中应认定为从犯，一审判决量刑过重，请求二审法院从轻或者减轻处罚。 董忠元上诉称，其没有得贩卖过毒品，不是以获利为目的，一审判决量刑过重，请求二审法院从轻、减轻处罚。 经二审审理查明的事实和认定事实的证据与一审一致。关于认定本案事实的证据，均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，证据内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认并作为定案依据。 对于上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见，本院综合评判如下： 1.黄尚新、罗红师以贩卖毒品牟利为目的，两人共同出资，通过董忠元联系谭卫康、黄兴效前往南宁购买毒品，购买毒品的资金是黄尚新、罗红师共同筹集后，采用微信转账、现金交付等方式直接或间接的将毒资转给谭卫康，谭卫康、黄兴效从南宁购买毒品氯胺酮102.58克返回途中被查获。以上事实有证人农某的证言、被告人黄尚新、董忠元、谭卫康、黄兴效的供述、微信转账记录、银行交易明细清单、通话记录、扣押清单、检验报告等证据证实，证据间能相互印证，足以认定黄尚新、罗红师、董忠元、谭卫康、黄兴效的行为构成贩卖毒品罪。故黄尚新、罗红师及其辩护人提出其行为只是非法持有毒品，不构成贩卖毒品罪的上诉理由和辩护意见，理据不足，本院不予采纳。 2.明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯立案追诉。董忠元、谭卫康某黄尚新、罗红师实施毒品犯罪，仍居间介绍、代为购买毒品，两人的行为已构成贩卖毒品罪的共犯，依法应予惩处。原审法院根据谭卫康、董忠元在该起毒品犯罪中的地位和作用，认定谭卫康系主犯、董忠元系从犯，并无不当。原判结合谭卫康、董忠元具有的量刑情节，对两人判处的刑罚符合法律规定，不存在量刑过重的情形。故谭卫康、董忠元提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人黄尚新、罗红师、董忠元、谭卫康、原审被告人黄兴效违反国家对毒品的管理规定，贩卖毒品，数量较大，其行为均已构成贩卖毒品罪；原审被告人刘德宁明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所和财物，帮助其逃匿，其行为已构成包庇罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 韦中利 审 判 员 何 卫 审 判 员 韦金碧 二〇二〇年三月九日 法官助理 梁 聪 书 记 员 韦秋丽