河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终953号上诉人（原审原告）：河南格美环保工程有限公司，住所地南阳市麒麟路省四建桂苑小区1幢2单元6楼东户。法定代表人：赵起首，总经理。委托诉讼代理人：赵启夫，河南青剑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南鼎越企业管理咨询有限公司，住所地河南省郑州市高新技术产业开发区白桦街72号5幢1单元5层63号。法定代表人：徐玉珍，总经理。委托诉讼代理人：罗文辉，河南正商律师事务所律师。上诉人河南格美环保工程有限公司因与被上诉人河南鼎越企业管理咨询有限公司服务合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院(2019)豫0191民初28867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，开庭进行了审理。上诉人河南格美环保工程有限公司的委托诉讼代理人赵启夫、被上诉人河南鼎越企业管理咨询有限公司的委托诉讼代理人罗文辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南格美环保工程有限公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.被上诉人返还咨询费10万元并支付资金占有使用费（以10万元为基数，按照银行同期贷款利率自合同签订之日起计算至实际清偿之日止，截至2019年12月5日，资金占有使用费为11500元）；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。当事人之间签订的咨询服务约定书系无效合同，合同约定被上诉人代理上诉人聘用资质申报所需要的有关专业技术人员，并载明所聘人员不在上诉人公司上班。合同旨在规避法律关于建筑业从业资格的规定，危害建筑市场秩序，危害建筑工程质量与安全，存在损害社会公共利益情形的合同无效。因合同无效取得的财产，应当返还。二，假设人民法院认定咨询服务约定书为有效合同，一审判决也存在事实认定错误，从而导致判决错误。河南省住建厅在出证前要求提供聘用的工程师社保证明，上诉人发现不能缴纳时，被上诉人声称负责协调解决，但是一直没有结果。由于被上诉人代理聘用行为中存在严重违约行为，即聘用的工程师不符合政府要求，从而导致上诉人的证照办理不出来。按照合同约定被上诉人理应返还服务费10万元。河南鼎越企业管理咨询有限公司辩称，第一、原审认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。双方约定的完成服务的界定就是资质咨询服务按照规定在相应的行政机关审批终结，并经公示符合申报要求（政府部门官网公示）时，即视为该项资质咨询服务工作全面完成，据此答辩人已经完成全部义务。被答辩人称自己未领取到资质证书，要求退还全部费用诉求无合同依据，被答辩人是否领取资质证书不是答辩人的服务范围，不应强行要求答辩人履行合同以外的义务。第二、被答辩人引用的合同无效案例不具备参考价值，引用案例与本案所使用的合同版本及业务模式及履行情况都不同。首先，参考案例属于新申办资质，也就是主要考察的是企业人员配置是否符合国家行业要求。本案属于资质升级工作，主要考察企业业绩即企业在具备资质后承接到一定的工程量，据此申请更高一级的资质，两者具备本质性的区别。同时参考案例判令合同无效的依据是建筑业企业中建造师不允许一个人同时在多家企业任职，属于人证分离的挂靠。本案中答辩人所聘人员为工程师，而工程师并无相关法律规定。其次，我国并非是判例法国家，且即使是参考案例也并未让被告退还全部费用，被答辩人在没有新的证据及事实的情况下，仅凭参考案例不足以推翻一审判决。第三、即使合同无效，答辩人也不应该返还被答辩人已支付费用。《最高法院审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程款。通过此条款可知，即使合同无效，但只要通过竣工验收，依然可以依据合同主张工程款。立法者的本意在于虽然确定了合同无效，但依旧保护了双方在签订合同中所作出的合意。类比本案，答辩人依照合同履行了全部义务，并经政府部门确定。因此本案即使涉及无效，答辩人依然不应当返还被答辩人已付费用。河南格美环保工程有限公司向一审法院起诉请求：被告返还咨询费10万元，并支付资金占有使用费12000元（以10万元为基数，按照银行同期贷款利率自合同签订之日起计算至实际清偿之日止）。一审法院认定事实：2017年1月5日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《咨询服务约定书》，合同主要内容包括：一、代理咨询业务事项：1、乙方代理甲方申办的具体咨询业务为环保工程专业资质三升二。2、代理甲方收集、整理、完善资质申报所需的各项资料，并按照有关规定报送相关部门。3、代理甲方聘用资质申报所需的有关专业职称人员1名，费用为1.5万元。代理甲方支付资质申报所需招聘建造师的注册费用，注册期限为一年。以上所聘人员不在甲方上班（若因甲方经营所需，所聘人员必须到岗的，由此产生的相关费用由甲方支付）。4、代理甲方支付办理资质申报过程的差旅费、人员劳务费，资料装订费、协调费与本项代理实务相关的费用。二、代理咨询费用：代理咨询费用总额为10万元（资质代理费8.5万元，含业绩整理；技术负责人1.5万元，挂靠）。三、甲方的责任：1、甲方授权并指定一位项目负责人，全权代表甲方联系和办理资质申报过程中的具体事宜，全力配合向乙方提供所办事项所需的资料和文件，该项目负责人以甲方的书面授权委托为准。2、甲方应根据申报过程中的资质达标要求配合乙方提供资质申报所需的一切相关资料和文件，并保证所提供资料和文件的真实性、合法性、准确性和完整性，如有不实由甲方承担全部责任。甲方应明确代理项目的具体申报要求，若因甲方资料提供欠缺及申报要求不明确造成代理事项无法完成或无法如期完成，责任由甲方承担。3、若因政策变更需要甲方提交补充资料的，甲方须在接到乙方书面通知之日起7日内，向乙方提交，代理时间顺延。4、代理咨询费支付：第一次支付由甲方在签署本协议时支付咨询费总额的20%计人民币2万元和所聘建造师人员费用0万元，第二次支付在甲方将资料做好经甲方验看后付30%计人民币3万元，第三次支付在资质资料上报当地建委成果后付30%计人民币3万元。第四次支付所办资质在政府官网公示后（七日内）付20%计人民币2万元。四、乙方的责任：……乙方应按照合同约定完成委托事务，实现申报目标；乙方确认所办资质的真实性，如不是政府相关部门所签发，乙方无条件退回所收的款项；乙方按申报要求完善甲方所申报的资质资料；乙方认真履行告知义务，在整个代理申报事务的工作过程中必须如实告知甲方工作的进展情况。六、代理期间：乙方完成甲方委托代理申报事务的期间为90天（工作日），以乙方收到甲方第一笔代理费用之日算起（如需注册建造师，从建造师领取注册证之日算起）。七、完成该协议的界定：甲方委托乙方代理申报事务按规定在相应的行政机关审批终结，并经公示甲方符合申报要求（政府部门官方网站公示）时，即视为该项代理实务工作全面完成。在确认资质申报成功，领取相关证照的事务由甲方自行办理。八、其他。1、在该资质公示期间或公示期间以前，由于甲方自身原因（如经营不善、违反相关法律法规而受到处罚、涉及司法诉讼、发生重大安全事故以及一切对甲方此次资质申报有实质性影响的事项）而中途被撤销申报资格，所收费用不予退回。2、若因乙方原因导致证件无法办理或办理不出来的，所收费用全部退回。合同签订后，原告陆续向被告支付了10万元。被告为原告公司聘请了一名高级工程师胡四全，原告与胡四全签订了劳动合同。原告根据被告在《咨询服务约定书》附件中列明的材料清单将申报所需材料提交给被告，经被告代理申报，河南省住建厅于2018年6月11日在官网公布《2018年第二批建筑企业资质审查意见》，同意原告升级为“环保工程专业承包二级”。原告称，公示后原告去河南省住建厅领取资质证书，河南省住建厅要求原告提供胡四全的社保记录进行核查，审核通过后就可以领取资质证书了，原告想给其补缴社保，但补缴不上，导致领不到资质证书。上述事实，有经原、被告质证的下列证据及本案开庭笔录在案佐证：《咨询服务约定书》及附件、咨询费票据四份、两份电子函及邮箱打印件、工程师聘任协议、中国工商银行业务回执一份、胡四全身份证扫描件、胡四全证书扫描件、胡四全与原告签订的劳动合同扫描件、河南省住房与城乡建设厅发布的《2017年第二批建筑业企业资质审查意见》打印件、河南省住房与城乡建设厅补充材料受理通知单、建筑业企业资质申报材料扫描件、河南省住房与城乡建设厅发布的《2018年第二批建筑业企业资质审查意见》打印件。一审法院认为：原、被告签订的《咨询服务约定书》系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，原、被告之间形成合法有效的委托合同关系，双方均应全面履行合同义务。原告向被告支付了办理委托事项的费用10万元，按照合同约定提供了所有申报材料，被告受托向河南省住建厅进行资料申报，且经住建厅批准，原告获得升级后的资质，根据合同约定“甲方委托乙方代理申报事务按规定在相应的行政机关审批终结，并经公示甲方符合申报要求（政府部门官方网站公示）时，即视为该项代理实务工作全面完成。在确认资质申报成功，领取相关证照的事务由甲方自行办理。”故原、被告双方的合同义务均履行完毕，合同权利义务终止。原告要求被告退还办理委托事项的费用，没有法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告河南格美环保工程有限公司的诉讼请求。案件受理费2540元，减半收取1270元，由原告河南格美环保工程有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，损害社会公共利益的合同无效。本案中，当事人之间签订《咨询服务约定书》，被上诉人代理上诉人申办环保工程专业承包资质三升二，代理上诉人支付资质申报所需招聘建造师人员的费用，同时注明该人员不在上诉人处上班，上诉人于庭审期间亦声称并不认识被上诉人代其招聘的建造师人员。而国家住房和城乡建设部对于环保工程专业承包资质有明确的企业资产、主要人员、工程业绩等方面的要求，《中华人民共和国建筑法》亦要求从事建筑活动的建筑施工企业应当具备有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员等要求。当事人之间签订的合同内容意欲规避建筑业企业资质标准的实质性要求，规避政府对建筑活动的监督管理，危害建筑市场秩序。若通过虚报材料等方式升级资质成功，实际施工工程的质量与安全均无法得到保障，为虚假获取资质而签订的资质代办服务合同明显将损害社会公共利益，应属无效合同情形。当事人双方均应遵守建筑业市场秩序，服从国家对建筑业企业资质标准的要求管理，确保企业行为合法、合规，维护社会公共利益不受侵害。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，当事人双方均存在过错，根据诚实信用原则的要求，理应在当事人之间合理分配责任，不能使不诚信的当事人因合同无效而获益。上诉人因本案所涉合同共计向被上诉人支付10万元，被上诉人基于该合同取得的财产应当予以返还，但被上诉人为上诉人代理服务事项过程中，向案外人支付1.5万元用于服务上诉人事项，该部分费用不宜再向上诉人返还，上诉人要求被上诉人支付资金占有使用费的诉讼请求亦不应予以支持。故被上诉人基于合同无效应当向上诉人返还的费用为8.5万元（10万-1.5万=8.5万）。综上所述，河南格美环保工程有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第五条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、河南鼎越企业管理咨询有限公司于本判决生效后十日内返还河南格美环保工程有限公司85000元；二、驳回河南格美环保工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费2540元，减半收取1270元，由河南格美环保工程有限公司负担306元，由河南鼎越企业管理咨询有限公司负担964元；二审案件受理费2530元，由河南格美环保工程有限公司负担601元，由河南鼎越企业管理咨询有限公司负担1929元。本判决为终审判决。审判员  杨相峰二〇二〇年三月二十三日法官助理赵健书记员朱娅婷