山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终623号 上诉人（原审原告）：吴上，男，汉族，1986年7月5日出生，住山东省青岛市市北区。 上诉人（原审原告）：徐银静，女，汉族，1982年4月26日出生，住山东省青岛市市北区。 上诉人（原审原告）：滕书成，男，汉族，1981年3月1日出生，住山东省青岛市市北区。 上诉人（原审原告）：赵佳乐，女，汉族，1984年9月27日出生，住山东省青岛市市南区。 四上诉人共同委托诉讼代理人：徐腾龙，山东诚功（崂山）律师事务所律师。 四上诉人共同委托诉讼代理人：侯亮，山东诚功（崂山）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张国民，男，汉族，1976年11月14日出生，住山东省青岛市市北区。 上诉人吴上、徐银静、滕书成、赵佳乐因与被上诉人张国民合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2018）鲁0202民初3654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人吴上、徐银静、滕书成、赵佳乐上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人每人支付违约金20,000元，并赔偿滕书成损失107,150元、赔偿吴上损失178,550元、赔偿徐银静损失107,150元、赔偿赵佳乐损失107,150元。事实与理由：一、原审法院认定事实错误。1、被上诉人擅自将双方合伙经营的青岛市市南区龙之缘音乐厅（以下简称“龙之缘音乐厅”）转由其与案外人合作经营，一审认为被上诉人该行为未违反其与上诉人的合伙协议，系事实认定错误。合伙人对合伙企业有关事项作出决议，即使上诉人同意被上诉人独自经营，但根据《合伙协议》第十六条、第十七条约定，任何一方与案外人合作经营应经其他合伙人决议一致通过后才能进行，被上诉人违反合伙协议，应承担违约责任并赔偿损失。2、一审法院认为上诉人提交的装修合同、购销合同及银行明细等证据不能和合同主体相对应，系事实认定错误。上诉人提供的装修合同、购销合同等多份证据中均有公司名称、盖章或代表签字，银行流水中收款人亦是对方公司代表，上述银行流水已经质证，应予采信。3、被上诉人未经上诉人同意，将涉案音乐厅转卖并从中获利，侵犯了上诉人的合法权益，根据《合伙协议》第十七条之约定，被上诉人应向上诉人支付违约金并赔偿损失。二、原审法院适用法律错误。1、一审法院认为上诉人应提供证据证明其损失，将本案所有举证责任全推给上诉人，系适用法律错误。上诉人已提供出资证明、经营音乐厅的费用证据，比如装修合同、购销合同、广告合同、给员工的租房合同等，并提供相应银行流水，因此，上诉人已完成举证证明每个人为经营营业厅的投入及音乐厅转让而遭受的损失，而音乐厅在转让时的装修及设备价值及音乐厅当时的价值应由被上诉人举证。根据法律规定，首先应以被侵权人的损失为准；若损失数额不能确定，以侵权人获利为准；难以确定且协商不一致的，由法院根据实际情况确定。因此，即便被上诉人不能举证音乐厅当时的价值，也可根据其获利计算，至少也可由法院确定而并非不能确定。2、一审法院认为根据《合伙协议》第三十条约定，在造成损失的情况下，违约者才承担赔偿损失并支付违约金，系对约定的理解错误。《合伙协议》第三十条约定“合伙人违反合伙协议的，造成企业或其他合伙人经济损失的，除赔偿损失外，还应向其他合伙人每人支付违约金20,000元”。该约定中“违反合伙协议的”与“造成企业或其他合伙人经济损失的”，并非要求二者同时存在才可赔偿及支付违约金，二者存在一项就应赔偿损失及支付违约金。综上，请求依法改判，维护上诉人合法权益。 被上诉人张国民辩称：一审法院适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。一、龙之缘音乐厅成立于2005年6月29日，位于青岛市市南区，系个体工商户，负责人为李彬。该音乐厅房屋出租人原为青岛康桥商务酒店有限公司（以下简称“康桥酒店”），后变为青岛康和商务酒店管理有限公司（以下简称“康和酒店”）、青岛爱尊客酒店投资管理有限公司（以下简称“爱尊客酒店”）。上诉人、被上诉人系与崔晓东签订转让协议，成为该音乐厅的实际经营人并合伙经营，上诉人、被上诉人有权利再次转让该音乐厅。二、被上诉人经营音乐厅期间不存在违约行为，未给上诉人造成实际损失。因龙之缘音乐厅拖欠2017年1月后的房租和水电费，爱尊客酒店于2017年8月11日解除原租赁合同，并要求龙之缘音乐厅腾退房屋。上诉人已于2017年1月退出音乐厅经营，此后一直由被上诉人与房东、员工等债权人协商音乐厅欠款事项。被上诉人虽将音乐厅转让给第三人，但第三人实际将转让费支付给爱尊客酒店抵偿前期拖欠的房租，且第三人未向被上诉人和音乐厅支付其他款项，后因第三人经营不善，继续拖欠房租，房屋及屋内设施已由爱尊客酒店实际控制，如支付了房租，爱尊客酒店可允许上诉人、被上诉人取回音乐厅内设施。故被上诉人未违约，是尽力保存屋内设施不因拖欠房租而被爱尊客酒店无偿收回。三、因龙之缘音乐厅经营不善，拖欠房租、水电、员工工资，若上诉人想收回投资，应按合伙协议，主张对合伙财产进行清算，未经清算无法确定违约责任。 吴上、徐银静、滕书成、赵佳乐向一审法院起诉请求：判令张国民向吴上、徐银静、滕书成、赵佳乐各支付违约金20,000元；并判令张国民赔偿滕书成损失107,150元、赔偿吴上损失178,550元、赔偿徐银静损失107,150元、赔偿赵佳乐损失107,150元。 一审法院认定事实：龙之缘音乐厅注册于2005年6月29日，领有个体工商户营业执照，经营执照显示经营者为李彬，经营场所为青岛市市南区。2014年11月13日，吴上作为受让方授权协议签字人与崔晓东（甲方）签订转让协议，该协议的受让方（乙方）处载明为张国民、滕书成、徐妍，协议约定甲方将龙之缘音乐厅（位于青岛市市南区爱尊客酒店负一层）的经营管理收益权和资产转让给乙方，由乙方经营管理和获取收益。转让后音乐厅使用原名称继续经营。本协议签订后由乙方继续按照原房屋租赁合同的约定，继续承租使用该房屋并继承承租人的权利义务，原租赁合同到期后，乙方有权转租和转让该音乐厅。乙方向甲方支付转让费100,000元。吴上在乙方处签字。2014年12月24日，吴上、滕书成、赵佳乐、徐银静、张国民签订《龙之缘经营合伙协议》，约定合伙企业名称为青岛市市南区龙之缘音乐厅，合伙期限为长期。合伙人为上述五人，其中吴上出资500,000元，占合伙份额25%；滕书成出资300,000元，占15%；赵佳乐出资300,000元，占15%；徐银静出资300,000元，占15%；张国民出资600,000元，占30%，计划总出资2,000,000元。企业利润分配由合伙人按照实缴出资比例分配，企业亏损由合伙人按照实缴出资比例分担。合伙企业的经营事项，经合伙人会议讨论和做出决议决定，合伙人对合伙企业有关事项做出决议，实行一人一票，经过半数在决议书签字的办法表决和通过。合伙人处分合伙企业不动产的应经全体合伙人一致同意。合伙人违反合伙协议的，造成企业或其他合伙人经济损失的，除赔偿损失外，还应向其他合伙人每人支付违约金2万元。协议另对入伙、退伙、企业解散及清算等事项做出约定。该协议签订前的2014年11月11日至11月12日，各合伙人向吴上账户打入出资款共计125,000元，之后吴上向崔晓东支付了100,000元的转让费。2014年12月31日，吴上代表龙之缘音乐厅（乙方）与爱尊客酒店（甲方）签订房租租赁合同，租赁爱尊客酒店在地下部分房间用于夜总会使用，约定租期为三年，年租金295,000元，每年1月9日前一次性向爱尊客酒店支付，乙方及时缴纳应交费用，逾期不交，每天按拖欠金额百分之一缴纳违约金，拖欠十日，可视为乙方单方提前中止本合同，按六个月的租金额作为违约金赔付给对方，合同解除。2017年8月11日，爱尊客酒店向龙之缘音乐厅发出解除合同通知书，称因龙之缘音乐厅未于2017年1月9日支付第三年租金，其已要求该音乐厅于2017年7月20日前支付所欠房租及水电费用，但龙之缘音乐厅仍未支付，故通知解除双方于2014年12月31日签订的房屋租赁合同，要求龙之缘音乐厅收到通知7日内搬离房屋并将房屋恢复原状，一次性支付拖欠房租，逾期将自行处分租赁房屋并采取法律手段。该通知由张国民接收。2017年10月23日，张国民与丁惟强签订转让协议，约定张国民将龙之缘音乐厅的经营管理收益权和资产全部转让给丁惟强，丁惟强可在转让后使用该音乐厅名字继续经营。丁惟强应向张国民支付转让费325,000元，其中含押金30,000元，房屋至2017年12月30日前的房屋租金、水电、物业等费用，已包含在转让费中，丁惟强不需重复支付，转让费支付方式为：丁惟强于2017年10月22日支付50,000元（张国民已收到），张国民交房时支付180,000元，剩余95,000元，于2018年2月28日支付。 一审法院认为，一审争议焦点是张国民转让音乐厅的行为是否给吴上、徐银静、滕书成、赵佳乐造成损失，是否应予赔偿并承担违约责任。吴上、徐银静、滕书成、赵佳乐应提供证据证明其损失。虽然吴上等人提交了装修合同、购销合同以及银行明细等证据，但银行交易明细中吴上、徐银静、滕书成、赵佳乐主张的支付款项不能和合同的主体相对应，故不能证明装修和购买设备等的实际支出费用，且装修和设备随着使用年限产生折旧，不能用装修及新购买时的价值证明损失。吴上、徐银静、滕书成、赵佳乐不能提供证据证明音乐厅在转让时的装修及设备价值以及音乐厅当时的价值，即不能提供证据证明转让价值过低给其造成损失。根据合伙协议第三十条“合伙人违反合伙协议的，造成企业或者其他合伙人经济损失的，除赔偿损失外，还应向其他合伙人每人支付违约金20,000元”的约定，在造成损失的情况下，违约者才承担赔偿损失并支付违约金。故在吴上、徐银静、滕书成、赵佳乐无证据证明张国民的行为给其造成损失的情况下，其要求张国民赔偿损失及支付违约金的诉请无事实和法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，原审法院判决：驳回吴上、徐银静、滕书成、赵佳乐的诉讼请求。一审案件受理费9,000元，由吴上、徐银静、滕书成、赵佳乐负担。 本院二审期间，上诉人吴上、徐银静、滕书成、赵佳乐提交证据：青岛盛饰华艺装饰有限公司企业信息、法定代表人信息、董事、监事、经理信息打印件各一份，青岛隆天诚电子工程有限公司公司设立登记申请书、公司设立登记审核表打印件各一份，证明与上诉人一审提交的装修合同、购销合同、银行流水等相对应，上诉人的投资款已付至第三人处用于餐厅的装修及经营。 被上诉人张国民质证称，对该组证据真实性无异议，但与本案没有关联性。 本院认为，证据应同时具备真实性、合法性和关联性才能作为定案依据。因被上诉人对上诉人所提交上述证据的真实性无异议，故本院对该组证据的真实性予以认可，但该组证据无法证明上诉人的证明目的，且与本案缺乏关联性，故本院对上述证据不予采信。 被上诉人张国民提交证据：一、龙之缘音乐厅工商档案打印件一组，证明龙之缘音乐厅成立于2005年6月29日，位于青岛市市南区，为个体户，负责人是李彬;并证明此音乐厅自成立起一直承租青岛市东海一路2号负一楼房屋，此房屋出租人原为康桥酒店，后变更为康和酒店、爱尊客酒店。二、爱尊客酒店向龙之缘音乐厅发送的解除合同通知书复印件一份、和解协议复印件一份，证明因龙之缘音乐厅拖欠2017年1月之后的房租和水电费，爱尊客酒店于2017年8月11日解除原租赁合同，要求龙之缘音乐厅搬离租赁房屋并将房屋恢复原状。龙之缘音乐厅至少自2017年1月起已入不敷出，因房东催缴房租，音乐厅拖欠员工工资，上诉人自2017年1月起已退出经营，将音乐厅全部经营责任甩给被上诉人。上诉人退出经营后，一直由被上诉人与房东、员工等债权人协商音乐厅欠款事项。被上诉人虽协商将音乐厅转让给第三人，但第三人实际将转让费支付给爱尊客酒店抵偿前期拖欠房租，且第三人未向被上诉人支付其他款项，后因第三人经营不善，继续拖欠房租，房屋及屋内设施已由爱尊客酒店实际控制，被上诉人未违约，而是尽力保存屋内设施不因违约而被爱尊客酒店收回。 上诉人吴上、徐银静、滕书成、赵佳乐质证称，证据一系复印件，真实性无法确认。即使真实亦与本案无关联。证据二系复印件，真实性无法确认，且涉案音乐厅后期一直由被上诉人经营，其与出租人协商解除合同一事也未通知过上诉人，故被上诉人应对其违约行为承担相应责任。 本院认为，因被上诉人提交的证据一系复印件，且与本案争议焦点缺乏关联性，故本院不予采信。被上诉人提交的证据二均系复印件，且上诉人对其真实性不予认可，故本院对被上诉人提交的证据二不予采信。 本院二审查明事实与一审判决认定事实基本一致。 本院认为，上诉人与被上诉人系合伙关系，共同经营龙之缘音乐厅。双方于2014年12月24日签订的《龙之缘经营合伙协议》系双方自愿真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应诚信按约履行。上诉人主张被上诉人擅自将龙之缘音乐厅转让给他人，给其造成损失，应赔偿损失及违约金，为此上诉人提交了装修合同、购销合同、银行流水及相关公司的企业登记信息等证据证明其为经营涉案音乐厅支出费用。但本院认为，首先，因被上诉人对上诉人在一审中所提交装修合同、购销合同的真实性不予认可，而上诉人也未申请其所提交上述合同记载的缔约相对方出庭作证，本院不能确认上诉人在一审中所提交相关装修合同、购销合同的真实性；且即使上述装修合同、购销合同属实，也仅可证明上诉人吴上曾与案外人签订上述合同，并不能证明上述合同已获实际履行；而上诉人在一审中提交的付款凭证记载的金额与上述装修合同、购销合同约定的合同金额并不一致，在无发票和工程结算凭单等证据相佐证的情况下，上诉人提交的付款凭证并不足以证明上诉人吴上系基于履行上述装修合同和购销合同而对外付款。退一步讲，即使上诉人确曾实际支出过其所称的装修费，但因店面装修和设备也会在日常经营过程中产生耗损折旧或更新维修，故经营涉案音乐厅的原始投资支出并不等同于涉案音乐厅在转让时的实际价值。一审中，上诉人在就涉案音乐厅的价值提出鉴定评估申请后却不交纳鉴定费，导致鉴定被退案，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条之规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应对该事实承担举证不能的法律后果。因此，上诉人未能证明被上诉人转让涉案音乐厅价格过低而给其造成损失。其次，因上诉人与被上诉人未对涉案音乐厅的债权债务状况进行清理结算，不能确认涉案音乐厅在转让时合伙债务是否低于合伙资产，故在上诉人未提供有效证据证明其具体损失金额的情形下，其仅以被上诉人擅自转让涉案音乐厅为由，主张被上诉人应赔偿其损失合计500,000元及违约金，依据不足。最后，从涉案《合伙协议》第三十条约定内容的前后句表述文义看，“违反合伙协议”与“造成企业或其他合伙人经济损失”并非并列关系，而是后句续接前句对追究违约责任的前提条件作出具体明确，即违约方向其他合伙人赔偿损失及支付违约金须违反合伙协议且造成其他合伙人经济损失。若按上诉人之理解，则被上诉人只要造成其经济损失，哪怕被上诉人未违反合伙协议，譬如对上诉人构成过失人身伤害等，也须向上诉人支付违约金；或者被上诉人虽违反合伙协议，但并未给上诉人造成经济损失甚至还为上诉人带来额外利益，则依上诉人之逻辑，被上诉人也须向其支付违约金2万元。由此可知，上诉人对涉案《合伙协议》第三十条约定内容的解读明显不合常理。因此，一审法院对涉案《合伙协议》第三十条约定内容的解析认定并无不当。 综上所述，上诉人吴上、徐银静、滕书成、赵佳乐的上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9,000元，由上诉人吴上、徐银静、滕书成、赵佳乐负担。 本判决为终审判决。 审判长 冯 梅 审判员 胡金鳌 审判员 曲 波 二〇二〇年三月十日 法官助理 纪雪 书记员刘欣瑜