湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘05民终36号上诉人（原审被告）：谢和平，男，1954年8月13日出生，汉族，住湖南省邵阳市双清区。委托诉讼代理人：严卫明，湖南楚信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘祖魁，男，1955年11月17日出生，汉族，住湖南省邵阳市双清区。原审被告：邵阳市东兴房地产开发有限公司，住所地邵阳市双清区东风路107号。法定代表人：谢和平，该公司执行董事兼总经理。上诉人谢和平与被上诉人刘祖魁，原审被告邵阳市东兴房地产开发有限公司（以下简称东兴公司）民间借贷纠纷一案，不服湖南省邵阳市双清区人民法院（2019）湘0502民初1494号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。谢和平上诉请求：请求二审撤销原判，改判谢和平支付刘祖魁借款本金6000000元及利息（按月利率1%计算，从2015年2月22日起计算至2017年1月23日止）；本案一、二审诉讼费由刘祖魁承担。事实与理由：2013年2月8日至2013年3月22日，刘祖魁共向谢和平支付借款11500000元，谢和平于2013年3月22日向刘祖魁转账支付2500000元，故双方之间发生的实际借款只有9000000元，至2015年2月23日止，谢和平实际尚欠刘祖魁600万元，一审将本案实际借款认定为10000000元错误。谢和平开发禾丰佳苑项目资金断裂，2017年10月19日召集所有债权人开会形成《项目转让及投资本息偿还实施办法》，并成立债务资金管理小组，刘祖魁被推选为5位代表之一，其在《项目转让及投资本息偿还实施办法》中签字，应当按照该实施办法的约定，利息从投资之日至2017年1月30日暂按1分计算。刘祖魁答辩称：2013年3月22日前双方之间存在债权债务关系，双方通过结算后确认谢和平欠刘祖魁3300000元，因谢和平只归还了2500000元，故双方将谢和平欠付的800000元加上刘祖魁再借给谢和平的9200000元，正好是10000000元，谢和平亦是按照该本金数支付的利息，故一审法院认定谢和平还欠7000000元正确。《项目转让及投资本息偿还实施办法》是一个单方的磋商文稿，大部分债权人没有签字，没有发生法律效力。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。东兴公司未答辩。刘祖魁向一审法院起诉请求：1、谢和平立即偿还借款本金人民币计8680000元及利息6770400（利息计算至2018年11月22日止，之后按月利率百分之二计算至付清之日止）；2、东兴公司对上述借款本息承担连带清偿责任。一审法院查明的事实：一、各方当事人无争议的事实。1、刘祖魁与谢和平系朋友关系，2013年3月22日，谢和平向刘祖魁出具《借条》，载明：“今借到刘祖魁人民币壹仟万元整，计月息叁分。”谢和平在借款人处签字。2、2013年2月8日，刘祖魁向谢和平账户汇款2000000元，2013年3月4日，刘祖魁向谢和平账户汇款300000元，2013年3月22日，刘祖魁向谢和平账户汇款9200000元（2013年3月22日16点8分28秒支付一笔5000000元，2013年3月22日16点9分17秒支付一笔4200000元，两笔合计9200000元），上述金额共计11500000元。2013年3月22日，谢和平向刘祖魁账户汇款2500000元（2013年3月22日16点6分31秒支付）。3、谢和平还款情况如下：2013年5月至2013年12月期间每月偿还利息300000元，2014年1月26日，偿还利息500000元，2014年2月、3月每月偿还300000元，2014年4月23日，偿还借款本金3000000元，2014年4月至2014年12月期间每月偿还利息210000元，2015年1月6日，偿还利息100000元，2015年2月2日，偿还利息150000元，2015年2月5日，偿还利息60000元，上述已偿还的利息共计5700000元。4、2015年8月23日，谢和平与刘祖魁就本案债务进行结算，并由谢和平向刘祖魁重新出具《借条》，载明：“今借到刘祖魁现金计人民币捌佰陆拾捌万元（￥8680000.00元）整，计月息叁分整（3％），原来2013年3月23日的借条作废结清。”谢和平作为借款人在借条上签字，并备注身份证号码，东兴公司作为担保人在借条上加盖印章，法定代表人谢和平签字，公司股东谢妮娜、唐金群签字同意，并载明对上述借款本金及利息承担连带清偿责任，约定保证期间为还清上述借款本金及利息为止。5、2015年8月23日至今，谢和平未曾偿还过借款本息。6、2017年10月19日，谢和平召集债权人召开会议，并向债权人出示了《项目转让及投资本息偿还实施办法》，该办法载明如下：尊敬的各位投资朋友：开发禾丰佳苑项目前期启动资金是各位朋友投资运作，但后续资金来源受国家对房地产业的金融调控政策影响，导致项目资金断链无法正常运转更无资金来偿还本息，在经济上给大家带来困境，有亏于各位朋友对我的信任，我深感不安和歉意,为此，我想尽办法，采取多种方式和渠道才求得柳暗花明。项目的后续资金由接手方出资操盘运作。现就有关项目合作转让及偿还本息的实施方案如下：一、为使项目尽快起死回生，在此我恳求各位投资朋友谅解和包容，珍惜把握机遇以大局着想，配合支持顺利移交，尽快启动开工，以利于项目早见成效归还本息……七、利息计算即：从各位投贷款之日计算至2017年1月30日，利率暂按1分计算，具体息率多少待清算审核数后决定，总之全部分摊完，我本人在此承诺对项目负责，做到不管钱，不留一分钱。借此机会我恳求各位投资朋友以大局着想，不要丢掉难得机遇，一旦错过，这项目是难以起死再生了，我也不知大家已投入的本金何时回归。我尽力了！恳求你们的配合支持顺利移交对手方，早见成效，早日归还本息。摆脱大家理智思维！珍惜把握！如无异议，请签字认可。刘祖魁在签名处签署名字。二、各方当事人有争议的事实。借款本金如何认定？刘祖魁认为：2013年3月22日之前，谢和平曾向刘祖魁借款，2013年3月22日，谢和平再次要求向刘祖魁借款时，刘祖魁要求谢和平先将以前的欠款还清，双方经过结算，谢和平尚欠刘祖魁3300000元，当日谢和平向刘祖魁账户转账2500000元用以偿还之前的借款，尚欠800000元暂无力偿还，双方便协商一致将800000元转入10000000元作为借款本金，另转账支付了9200000元，故2013年3月22日，借款本金为10000000元。截止至2015年8月23日，经过双方结算以后，确定尚欠借款本金为8680000元。谢和平与东兴公司认为：2013年3月22日，虽然借条上载明借款本金为10000000元，但刘祖魁只实际支付了9000000元的借款本金，1000000元为预扣利息。截止至2015年8月23日，尚欠借款本金6000000元。一审法院认为：谢和平等陈述1000000元未实际支付，系预扣利息，但根据谢和平等提交的证据，其在借款后的2013年5月、6月均支付了300000元的利息，与其陈述无法对应，且与交易习惯不符，况且刘祖魁提交了当天汇款9200000元的凭证，故对谢和平等的陈述不予采信。庭审中，双方一致认可，在2013年3月22日之前，双方之间存在借贷往来，综合双方提交的证据，可以认定2013年3月22日借款本金为10000000元。2014年4月23日谢和平偿还了借款本金3000000元，故截止至2015年8月23日止，尚欠借款本金为7000000元。2015年8月23日双方经过结算，由谢和平重新出具的借据载明的金额为8680000元，其中包括尚欠的借款本金7000000元，尚欠的借款利息1680000元。一审法院认为：本案属民间借贷纠纷。公民之间合法的民间借贷关系，受法律保护。谢和平于2013年3月22日向刘祖魁借款10000000元，2014年4月23日，谢和平偿还了借款本金3000000元，迄今尚欠借款本金7000000元，事实清楚，谢和平应予偿还。至于利息，谢和平等辩称应按照《项目转让及投资本息偿还实施办法》第七条执行，按月利率1%计算，因《项目转让及投资本息偿还实施办法》仅系磋商条款，不具有合同的约束力，且其中第七条也仅载明月利率暂按1%计算，具体多少要待清算审核后决定，虽刘祖魁在磋商文件上签字，但双方未就具体权利义务进一步达成一致意思表示并形成合同，故对上述抗辩理由不予采信。至于利息，截止至2015年1月刘祖魁可收的未违反法律规定的利息为5700000元（2013年3月至2014年3月间，利息为：10000000元×3%×12＝3600000元，2014年4月至2015年1月，利息为：7000000元×3%×10＝2100000元，共计5700000元，已支付的利息按月利率3%计算），谢和平已实际支付了5700000元，谢和平已足额支付利息至2015年1月，自2015年2月至2015年8月，虽然双方经过结算确认被告尚欠刘祖魁1680000元利息未予偿还（按月利率3%计算），并将1680000元计入借款本金，但根据法律规定，未实际支付的利息年利率不能超过24%，超过部分，不予保护，故自2015年1月22日起，利率应按月利率2%计算，并不得将未支付的利息计入本金，重复计算利息。东兴公司作为连带责任保证人，应对谢和平的上述债务承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：（一）谢和平于判决生效之日起10日内偿还刘祖魁借款本金7000000元及利息（按月利率2%计算，从2015年2月22日起计算至实际清偿之日止）；（二）邵阳市东兴房地产开发有限公司对判决第一项所确定的义务承担连带清偿责任。邵阳市东兴房地产开发有限公司承担责任后，可向谢和平追偿。双方当事人二审均未提交新证据。本院查明，2013年3月22日，刘祖魁向谢和平转账支付共计9200000元，谢和平于当日向刘祖魁出具了借款金额为一千万元的借条，虽刘祖魁称双方将其他未还清的借款结算在内出具了总金额为一千万的借条，但其举证只能证明双方之前存在借款关系，不足以证明至2013年3月22日谢和平还欠刘祖魁借款本金80万元及该80万元的借款已经计算在一千万元的借条内，故对本案借款本金应以2013年3月22日刘祖魁实际转账支付的9200000元予以确认。以借款本金9200000元按月息3%自2013年3月22日计算至谢和平支付最后一期利息即2015年2月5日止，谢和平尚欠刘祖魁借款本金5576906元。本案查明的其他事实与一审认定的事实一致，对一审法院查明其他事实本院予以确认。本院认为：本案系民间借贷纠纷。本案的争议焦点是一审对本案所涉借款本金数的认定是否正确；借款利息应当按照何种标准计算。刘祖魁提交了谢和平于2013年3月22日出具的借款本金为10000000元的借条主张借款本金为10000000元，但刘祖魁仅提交了当日转账支付9200000元的银行凭证，尚有800000元借款没有支付依据，虽刘祖魁称该800000元是双方结算后谢和平认可还欠其借款金额，但现有证据只能证明2013年3月22日前刘祖魁向谢和平转账支付2300000元，而谢和平归还了2500000元，不足以证明双方尚有800000元的借款未予清偿，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条之规定，本案借款本金应认定为9200000元。双方当事人均认可谢和平按照月利率3分支付了利息，对于已支付的利息以9200000元本金数按月利率3%扣息还本，计算至2015年2月5日止，谢和平尚欠刘祖魁借款本金5576906元。谢和平上诉称一审对借款本金认定错误的理由成立，本院予以支持。谢和平两次向刘祖魁出具的借条中均载明了借款利息，证明双方系有息借贷，2017年10月19日形成的《项目转让及投资本息偿还实施办法》系面向谢和平的全部债权人而拟定的，仅有部分债权人签字，虽实施办法载明月利率暂按1分计算，但同时也约定了具体利率待清算审核数后决定，而实际上没有按照该实施办法清查债权和清算审核，故实施办法只属于磋商条款，就权利义务谢和平与债权人没有达成明确的进一步的意思表示，故一审法院未采信谢和平的抗辩意见，认定谢和平按照月利率3%支付了2015年2月5日前的利息，并判决未付部分的利息按照月利率2%计算并无不当。谢和平上诉要求按照月利率1%计算利息的主张不能成立，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求及理由部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《中华人民共和国合同法》第二百一十条之规定，判决如下：一、撤销湖南省邵阳市双清区人民法院（2019）湘0502民初1494号民事判决；二、由谢和平归还刘祖魁借款本金5576906元，并按照月利率2%支付自2015年2月6日起的利息，顺延照计；三、邵阳市东兴房地产开发有限公司对上述判决第二项确定的谢和平的还款义务承担连带清偿责任，邵阳市东兴房地产开发有限公司清偿后，可向谢和平追偿；四、驳回刘祖魁的其他诉讼请求。上述款项限收到本判决书之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费114502元，二审案件受理费13800元，共计128302元，由上诉人谢和平负担98302元，由被上诉人刘祖魁负担30000元。本判决为终审判决。审 判 长  刘 勇审 判 员  肖 霞审 判 员  朱一泓二〇二〇年三月二十三日法官 助理  刘正忠代理书记员  李瑶娅附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；《中华人民共和国合同法》第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。