广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终375、376号上诉人（原审6015号案被告、6016号案原告）：广州百万葵园酒店管理有限公司，住所地广州市南沙区新港大道100号（自编3栋至9栋）。法定代表人：柳劲松，职务：经理。委托诉讼代理人：杨雪燕，广东凤图律师事务所律师。委托诉讼代理人：林诗，广东凤图律师事务所实习人员。被上诉人（原审6015号案原告、6016号案被告）：李艳，女，汉族，1981年5月3日出生，住广州市番禺区。委托诉讼代理人：林惠旋，男，住广东省惠州市惠阳区，系广州南粤人力资源管理促进会推荐的公民代理。上诉人广州百万葵园酒店管理有限公司（以下简称百万葵园公司）因与被上诉人李艳劳动争议两案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初6015、6016号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。李艳在一审的诉讼请求：1.判决百万葵园公司向李艳支付2017年5月16日至2019年5月15日的加班工资差额173372.51元（计算依据是：按照合同约定的17625元作为加班工资的计算基数，加班时间是根据《花之恋酒店行政人事部签到表》统计出来的加班时数，分别是延长工作时间加班358.5小时，休息日加班625小时，法定节假日加班171.5小时，具体详见《根据考勤签到表制定的统计表》）；2.判决百万葵园公司向李艳支付尚未报销的款项6776元；3.判决百万葵园公司向李艳支付解除劳动合同的经济补偿金131084.69元（同意仲裁裁决认定的计算方式）；4.判决百万葵园公司向李艳支付2019年应休未休带薪年假工资6564.8元（同意仲裁裁决认定的计算方式）。百万葵园公司在一审的诉讼请求：1.判决百万葵园公司无须向李艳支付解除劳动合同的经济补偿金131084.69元；2.判令李艳承担诉讼费。一审法院判决如下：一、广州百万葵园酒店管理有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向李艳支付解除劳动关系的经济补偿金131084.69元；二、广州百万葵园酒店管理有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向李艳支付2019年应休未休带薪年休假工资6564.80元；三、驳回李艳的其他诉讼请求；四、驳回广州百万葵园酒店管理有限公司的全部诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费共20元，由广州百万葵园酒店管理有限公司负担。判后，百万葵园公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.判决一审、二审的诉讼费由李艳承担。上诉事实和理由：李艳主动提出与百万葵园公司解除劳动合同，一审法院判决百万葵园公司支付解除劳动合同的经济补偿没有事实依据和法律依据。1.李艳的失职行为，导致部门人员紧缺，公司效益下降，导致内部管理混乱。2.百万葵园公司由于生产经营需要，与李艳协商对其岗位进行调整，并没有与其解除劳动合同的意思，且没有降低其工资待遇，百万葵园公司亦未阻止其上班，其擅自旷工，对百万葵园公司的经营造成不良影响。李艳在失职、违纪违章的前提下主动提出与百万葵园公司解除劳动合同，一审法院判决百万葵园公司支付解除劳动合同的经济补偿没有事实依据和法律依据，也是显失公平的。百万葵园公司在庭审中补充：在2019年的3月份，公司生产经营发生了重大改变，岗位需要调整，由于生产经营需要，李艳的职位也不太需要，所以百万葵园公司曾跟李艳协商调整岗位，且调整岗位之后并没有降低李艳的工资待遇。李艳服从一审判决，不同意百万葵园公司的上诉请求。本院经审理查明的事实与一审判决查明事实一致。二审庭询过程中，百万葵园公司提交以下证据：证据1，4月20日微信聊天记录、证据2，4月5日会议内容光盘一张，拟证明百万葵园公司已在会议上明确“副总经理级别以上的人员全部对接董办请示报备工作”，但李艳仍不听从公司管理，导致内部管理混乱；证据3，借支单、呈请批示单，拟证明李艳工作失误，导致公司账单存在混乱；证据4,4月22日微信聊天记录，拟证明李艳不服从公司管理，拒绝公司对其指派的工作。庭询中本院根据百万葵园公司的延期举证申请，给予百万葵园公司十天的举证期限。庭后，百万葵园公司补充提交落款时间为2020年3月5日的证据清单及材料，包括：证据1，《全权委托管理-百万葵园旅游度假区合同》、证据2，李艳《求职申请表》，拟证明百万葵园与深圳金辉煌小镇旅游咨询有限公司签订运营托管协议，并对百万葵园公司管理层人员岗位评估调整，由此发现李艳人事工作经验不足，工作失职；证据3，备忘录（文件编号NO：HR-201512-080）、证据4，百万葵园公司其他员工的劳动合同，拟证明李艳拟定的人事管理制度中关于工资构成，基本工资是按广州市最低工资标准（2100元），但实际上李艳并没有遵从公司管理制度，存在工作失职；证据5，四川技能人才对接招聘及校企合作对接活动参会回执、证据6，2018年企业用工计划表、证据7，百万葵园招聘申请表，拟证明公司对各岗位有人员要求，但李艳没有及时补给人员，导致公司各部门人员紧缺，效益下降，内部管理混乱；证据8，4月5日会议内容（文字版），但证据中没有该项材料。之后百万葵园公司提交了落款为2020年3月6日的证据清单及证据材料，包括：证据8，4月5日会议内容（文字版），拟证明百万葵园公司已在会议上明确“副总经理级别以上的人员全部对接董办请示报备工作”，但李艳仍不听从公司管理，导致内部管理混乱；证据9，帮工考勤表、证据10，百万葵园招聘申请表、证据11，花之恋城堡酒店在职人数统计（2017年11月26日、2019年2月5日），拟证明公司对各岗位有人员要求，但李艳没有及时补给人员，导致公司各部门人员紧缺，内部管理混乱；证据12，百万葵园其他员工的劳动合同。对百万葵园公司庭询过程中提交的证据，李艳质证认为，证据1、证据2、证据4，对方没有提供光盘里的会议内容录音的文字版，不知其内容，且上述证据与本案无关，是百万葵园公司单方制作的，对其三性不予确认；证据3，公司的账单混乱是财务的事情，李艳负责人员的调动，呈请批示单上总经理予以签名证明李艳对人员的工作安排是合理的。百万葵园公司提交的微信聊天记录都是只有一部分，而且是截取部分，不是完整的聊天记录。对于百万葵园提交的落款时间为2020年3月5日的证据，李艳质证认为，一、百万葵园公司二审提交的证据不属于新证据，且其在庭审结束后单方面另外补充提交部分证据的程序违法。二、百万葵园公司后补材料无中生有。1.百万葵园公司用2015年的招聘申请用来证明2019年的用人紧缺情况，企图混淆概念，也明显有违常理，对该证据的三性不予确认；2.“四川技能人才对接招聘及校企合作对接活动参会回执”仅有百万葵园公司公章，无合作方校企的公章，无回执时间等，对其三性不予确认；3.“2018年企业用工计划表”盖章为“人力资源章”而非公司公章，且无总经理签署、时间和副总经理签署、时间以及批复确认，故对该证据三性不予确认；4.百万葵园公司于2020年2月25日已当庭明确后补材料时会同时邮寄一份含“会议录音文字版”及后补证据材料给李艳，但收到的邮件中并无该“会议录音文字版”及电子版，百万葵园公司既无法提供证据证明录音来源合法，又无法证明被录音人员身份及真实性，也未能当庭提供已经封存的电子证据原件进行展示，该证据无法证明百万葵园公司的主张。三、李艳已尽职尽责地完成所有工作，否则每个月的当月所发工资会扣除绩效奖金，详见我方一审中的证据一，但百万葵园公司每月工资发放的工资条上都发放了绩效奖金。且李艳担任副总长达两年以上，百万葵园公司提交的“呈请批示单”也充分的证明了百万葵园公司对于各个岗位进行了充分合理的人员临时调动安排。四、李艳系被迫提出解除劳动关系。百万葵园公司存在“规章制度违法、不按照合同约定提供劳动条件”的违法行为导致李艳单方被迫提出解除劳动关系。对于百万葵园公司提交的落款为2020年3月6日的证据，李艳认为百万葵园公司第二次补交的证据未征得法院同意，亦已超过法定举证期限，且不断补充提交证据的行为严重浪费司法资源。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案的争议焦点在于百万葵园公司是否需要向李艳支付解除劳动关系的经济补偿金。百万葵园公司与李艳签订的劳动合同是双方的真实意思表示，合同内容没有违反法律法规的强制性规定，合法有效。2017年2月24日签订的《广州市职工劳动合同》第二条约定，李艳的工作内容是副总经理兼行政人事总监及临时指派的辅助性工作；百万葵园公司因生产经营需要在上述范围外调整李艳的工作内容，应协商一致，按变更本合同办理，双方签字或盖章确认的协议书或依法变更通知书作为本合同的附件。第七条第（二）项约定，除因李艳不胜任工作，百万葵园公司可以依法调整其工作内容，变更劳动合同，双方应签订《变更劳动合同协议书》。第十二条“双方需约定的其他事项”中的第10点约定，百万葵园公司根据生产经营需要或因李艳未能胜任工作而对李艳进行技术业务培训，李艳无正当理由拒不参加培训或经培训但考核不合格的，将被认定为不胜任工作，百万葵园公司有权变更其岗位以及重新确定其薪酬直至解除劳动关系。本案中，百万葵园公司在2019年4月23日作出了免除李艳担任公司副总经理、行政人事总监及分管餐饮等任何职务的决定，在2019年5月2日作出将李艳调到销售部担任销售经理一职的决定。百万葵园公司主张对李艳进行调岗是由于李艳在工作中存在失职行为以及出于生产经营的需要，但百万葵园公司提交的证据不足以证明李艳存在失职行为，且百万葵园公司也无提供因李艳未能胜任工作而对其进行了技术业务培训而李艳拒不参加或培训后考核不合格的证据。至于百万葵园公司提出的生产经营需要及与李艳协商进行调岗，其并无降低李艳工资等，对此，百万葵园公司提供的证据也不足以证明公司确有调岗的经营需要以及双方基于调岗事项进行了协商并签订了《变更劳动合同协议书》。综上，百万葵园公司对李艳进行调岗的行为违反了双方合同的约定。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”李艳主张百万葵园公司单方强制调岗导致其被迫解除劳动合同成立，李艳以此为由请求百万葵园公司向其支付解除劳动关系的经济补偿金合法有据。一审判决百万葵园公司向李艳支付解除劳动关系的经济补偿金131084.69元并无不当，本院予以维持。综上所述，百万葵园公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审两案案件受理费共20元，均由上诉人广州百万葵园酒店管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  梁小琳审判员  杨玉芬审判员  印 强二〇二〇年三月二十七日书记员  张 曦方蕾