山东省威海市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）鲁10行终14号上诉人（原审原告）栾良义，男，1949年6月4日出生，住山东省威海市环翠区。委托代理人栾春荣，女，1980年3月30日出生，汉族，住址同上，系上诉人之女。委托代理人孙涵，北京冠领律师事务所律师。被上诉人（原审被告）威海火炬高技术产业开发区综合行政执法局，住所地威海市文化西路288号。法定代表人于德锋，局长。委托代理人刘建忠，山东康桥（威海）律师事务所律师。委托代理人刘家琛，山东康桥（威海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）威海市人民政府，住所地威海市新威路1号。法定代表人张海波，市长。委托代理人高峰，威海市司法局工作人员。上诉人栾良义因与被上诉人威海火炬高技术产业开发区综合行政执法局（以下简称高区执法局）、威海市人民政府（以下简称威海市政府）限期拆除违法建设及行政复议一案，不服山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院（2019）鲁1091行初22号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院认为，关于高区执法局作出涉案决定是否超越职权的问题。根据《威海市城市管理相对集中行政处罚权规定》、《关于的批复》等文件，高区执法局具有依据《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）查处城市规划区内违法建设的法定职责。关于高区执法局执法人员执法资格的问题。高区执法局于2019年5月1日登记为事业单位法人，人员组成系沿革自原威海市城市管理与行政执法局等单位，因为机构改革处于过渡期内，执法人员执法证件尚未统一更换，其两名执法人员持有山东省人民政府法制办公室监制的山东省行政执法证，对其执法资格原审法院予以认可。关于栾良义涉案建设占用土地是否在城市规划区的问题。威海市自然资源和规划局系本市规划职能部门，其作出的对规划方面的认定具有权威性。本案中，《关于的复函》中，其依据《威海初村、羊亭镇总体规划（2003-2023年）》确认涉案土地2008年时在城市规划区范围内。对于该函的效力及对涉案土地性质的确认，原审法院予以认可。栾良义以其与鹿道口村委会签订的土地租赁合同证明涉案土地是集体土地，不在城市规划区内，理由不当，原审法院不予采纳。关于高区执法局适用法律是否错误的问题。2008年１月１日起施行的《城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。《山东省城乡规划条例》第七十二条第二款对无法采取改正措施消除影响应当限期拆除的情形进行了列举；《威海市违法建设处置办法》第八条对尚可采取改正措施消除对规划实施影响的行为进行了列举；本案栾良义的建设行为属无法采取改正措施消除影响的行为。原威海市规划局高技术产业开发区规划分局（以下简称原市规划局高区分局）对栾良义涉案建设未办理规划手续、属于无法采取改正措施消除影响的行为亦进行了确认。故高区执法局作出涉案决定书适用法律正确。关于栾良义违法行为是否因超过法定期限而不应被处罚的问题。《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第二十九条虽然规定违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚，但该条款亦规定了违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。本案栾良义违法建设一直存在至今，系连续状态，故栾良义主张处罚超期，原审法院不予支持。关于涉案决定书使用案号的问题。高区执法局于2019年1月2日作出的威高城执限拆决字（2018）2022号限期拆除违法建设决定书，经复议被撤销，即应视为该决定书自被撤销时即不存在，高区执法局于2019年5月27日使用相同案号另行作出处罚决定书，并无不当。关于高区执法局没有告知栾良义有要求举行听证的权利的问题。根据《行政处罚法》第四十二条及《建设行政处罚暂行规定》第二十一条规定，告知当事人有要求举行听证的权利并非作出责令拆除违法建筑行政处罚前的必须程序。另外，听证制度本质上属行政相对人进行陈述、申辩的方式，是为保护当事人合法权益而设立的。本案高区执法局向栾良义送达拆除违法建设事先告知书时已告知其可提出陈述、申辩，赋予其为保护自身权益提出异议的权利，而栾良义并未提出。栾良义对高区执法局没有告知其要求听证的权利系程序违法之意见，原审法院不予支持。关于栾良义主张高区执法局涉案处罚决定违反比例原则的问题。涉案房屋栾良义虽已建设居住十余年，但其建设时即违反法律规定，高区执法局无从知晓其违法建设，亦无法予以告知和制止，现无法采取改正措施，不能因违法建设时间久远而自然合法化。涉案房屋邻近的1996年建设的房屋系使用栾良义宅基地所建，用于居住；从栾良义与鹿道口村委会的租赁合同可以看出，双方约定的荒地用于经营，并非另建房屋用于居住，拆除涉案房屋并不导致栾良义老无所居。栾良义关于比例原则之意见，原审法院不予支持。关于审理行政复议案件应由2名以上行政复议人员参加、行政复议决定应经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后作出的问题。行政复议原则上采取书面审查的办法，该规定系审理行政复议案件、作出行政复议决定的内部程序问题，本案不予审查。关于作出复议决定的作出是否超期的问题。《中华人民共和国行政复议法》（《以下简称行政复议法》）规定，行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定，行政复议期间的计算依照民事诉讼法关于期间的规定执行。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十二条规定，期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期。威海市政府于2019年6月5日受理栾良义的复议申请，于同年8月5日作出复议决定，以六十日计复议期限应于8月4日届满，但该日系星期日，故应以8月5日为届满日期。威海市政府作出涉案复议决定并未超过法定期限。综上，高区执法局作出涉案限期拆除违法建设决定书，事实清楚、法律适用正确、程序合法，威海市政府复议程序合法，栾良义请求撤销涉案限期拆除违法建设决定书及复议决定书，理由不当，原审法院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回栾良义的诉讼请求。上诉人栾良义不服原审判决，上诉称，1、高区执法局作出的《限期拆除违法建设决定书》无职权依据。涉案房屋建于集体土地，上诉人与鹿道口村委会签订的租赁合同明确载明涉案房屋所在地块性质为荒地，荒地系未被征收国有的土地，也未在2008年前纳入城市规划区，故涉案建筑不在高区执法局管辖区域，其无权作出涉案决定书。且本案中两名执法人员不属于高区执法局执法人员，不具有执法资格。2、被诉《限期拆除违法建设决定书》程序违法。高区执法局在第一份《限期拆除违法建设决定书》被复议撤销后，依据第一次调查不清楚的事实和证据作出第二份《限期拆除违法建设决定书》，违反《行政处罚法》第三十七条应当在7日内作出处理决定的规定。且涉案决定书未明确告知上诉人享有听证权利，未经机关负责人集体讨论，程序违法。3、威海市自然资源和规划局作出的《关于的复函》不能证明涉案土地实际土地性质，原审法院仅凭该证据认定涉案土地位于城市规划区内，是错误的。4、被诉《限期拆除违法建设决定书》违反“比例原则”。该决定书认定上诉人的房屋属于无法改正的情形，但未明确说明哪些情形属于无法改正的情形、为何属于无法改正的情形。上诉人在这里居住十几年，如果在2008年涉案地块纳入城市规划区，应在上诉人建造房屋之前或者建设之时予以告知，如果当时及时告知，上诉人就不会在此投入大量的金钱建造房屋，更不会在十几年之后被认定为违法建设。行政机关怠于行使相应的权力，现因工业园区开发需要上诉人涉案土地，就认定涉案建筑为无法改正的情形，置上诉人的正当利益于不顾。中华人民共和国建设部《关于房屋所有权登记发证工作中对违章建筑处理的原则意见》明确规定，对于因历史和规划等原因建设使用至今的房屋，没有审批手续未取得产权证书的，并非一律属于违法建设。根据《村镇建房用地管理条例》（1982年）第十四条的规定，农村社员等建房需要宅基地的，应当向所在生产队申请，经社员大会讨论决定，生产大队审核同意，报公社管理委员会批准。上诉人已经与村委会签订协议，村委会同意上诉人在四周荒地上进行建房，符合上述法律规定，不能直接认定上诉人的房屋属于违法建设。被上诉人直接根据规划部门的复函认定上诉人的房屋属于违法建设，并责令限期拆除，未结合实际情况，是否为村民自用、是否具有可区分处理等因素进行调查核实，认定事实不清、证据不足。此处房屋为上诉人的唯一居所，如果拆除将使上诉人流离失所，严重违反比例原则。5、上诉人的土地属于乡村规划区内的集体土地，被上诉人依据《城乡规划法》第四十条的规定来作出处罚决定，适用法律错误。规划部门依据《山东省城乡规划条例》第七十四条“未经城乡规划主管部门批准，擅自改变已经建成并投入使用的建筑物、构筑物使用性质的，由城乡规划部门责令改正，处3万元以上10万元以下的罚款”认定涉案建筑为违法建设，而上诉人并不是擅自改变已经建成并投入使用的建筑物，其适用法律错误。6、涉诉行政复议决定程序违法。根据《行政复议法》第二十八条、第三十二条的规定，行政复议需经负责人或集体讨论作出，复议案件的审理应由2名以上行政复议人员参加。7、因被诉《限期拆除违法建设决定书》及涉案《行政复议决定书》事实、程序及法律适用均错误，故原审法院适用《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九的规定驳回上诉人的诉讼请求，适用法律错误。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审或改判支持上诉人的诉讼请求。被上诉人高区执法局辩称，1、根据规划部门复函，涉案违法建设于2008年时已列为城市规划区，上诉人提交的其与鹿道口村委会签订的《土地租赁合同》无法证明涉案建设所在土地性质为集体土地。上诉人混淆了土地性质与规划区划的概念，城市规划区是政府根据城市建设的需要划定的区域，该种划定系为将来城市发展预留一定空间，因此，即便是在城市规划区内，也不能排除仍存在集体所有土地的可能。因此，涉案土地位于城市规划区内，高区执法局有权依法处理。且根据证据规则，规划部门出具的公文证明效力优于《土地租赁合同》。2、高区执法局具有本案执法主体资格。根据《威海市违法建设处置办法》第三条、第七条、第十六条的规定，高区执法局具有本案执法权，两名执法人员持有山东省人民政府法制办公室监制的山东省行政执法证，系沿革自原威海市城市管理与行政执法局等单位，因机构改革处于过渡期内证件未统一更换，应认定其具有执法主体资格。3、被诉《限期拆除违法建设决定书》作出的程序合法。上诉人主张的《行政处罚法》第三十七条系针对证据可能灭失或者以后难以取得的情况下进行先行保存的情况，不适用于本案。涉案行政行为并非行政处罚行为，没有法律规定需要告知与组织听证。高区执法局在作出涉案决定之前已告知上诉人具有陈述申辩权利，但上诉人未要求陈述与申辩。高区执法局在作出决定前经办公会议集体讨论，《案件处理表》中载明部分参与集体讨论的人员的意见，程序合法。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人威海市政府答辩称，涉诉行政复议决定认定事实清楚，依据正确，内容适当，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。双方当事人提交的证据一审期间已经质证，经审查，本院同意原审判决对证据的认证意见。本院经审理查明，2008年4月30日，上诉人与鹿道口村委会签订的《土地租赁合同》约定：鹿道口村委会“将村西栾良义的住宅及四周荒地0.76亩租赁给栾良义用于居住及其他生产经营。租期30年，自2008年5月1日起至2038年4月30日止。”栾良义于1996年在羊亭镇××道口村村西、威海监狱南侧院内建设院内北侧一处房屋，面积180平方米；于2008年在该院院内南侧建设三处房屋，面积共121平方米，该三处房屋的建设未取得建设工程规划许可证。2018年11月16日，高区执法局的执法人员对上诉人涉嫌违法建设行为进行询问，对涉案建筑进行勘验。12月20日，高区执法局向原市规划局高区分局作出《关于对建（构）筑物进行认定的函》，请求对栾良义位于高区鹿道口村4处建筑物是否在城乡规划范围内进行认定。原市规划局高区分局作出《关于的复函》，认定涉案建筑未办理相关规划建设手续，为违法建设，属于无法采取改正措施消除影响的情形。2019年1月2日，高区执法局作出《限期拆除违法建设决定书》，责令栾良义限期拆除以上四处房屋。上诉人不服，向威海市政府提出行政复议申请。4月17日，威海市政府向威海市自然资源和规划局发出了《关于对栾良义占用土地性质的认定函》，要求土地规划部门对现在涉案建筑物占用土地的性质进行认定，并对该区域是否在1996年城市规划区和2008年城市、镇规划区内进行认定。4月23日，威海市自然资源和规划局向复议机关出具了《关于的复函》，认定涉案土地1996年时不在城市规划区范围内，2008年时在城市规划区范围内，用地性质为高科技产业用地，目前土地用地规划用地性质为一类工业用地。5月15日，威海市政府作出威政复决字[2019]第15号《行政复议决定书》，认为高区执法局认定上诉人于1996年建设北侧一处房屋的行为违反《城乡规划法》的规定，适用法律错误，决定撤销其作出的《限期拆除违法建设决定书》并责令其重作。5月20日，高区执法局作出威高城执限拆告字[2018]2022号《拆除违法建设事先告知书》并送达栾良义，告知其于2008年在鹿道口村村西、监狱南侧院内建设的南侧三处房屋未经规划行政主管部门批准，未依法取得建设工程规划许可证，违反了《城乡规划法》第四十条第一款规定，根据该法第六十四条之规定，拟作出限期拆除违法建设的决定，并告知其享有陈述和申辩权利，上诉人在法定期限内未进行陈述申辩。5月27日，高区执法局作出《案件处理审批表》、威高城执限拆决字[2018]2022号《限期拆除违法建设决定书》，认定栾良义于2008年建设的涉案建筑未取得建设工程规划许可证，属于无法采取改正措施消除影响的行为，违反《城乡规划法》第十条第一款的规定，责令其限期拆除。上诉人不服，向威海市政府提出行政复议申请，请求确认高区执法局作出的《限期拆除违法建设决定书》违法。威海市政府作出威政复决字[2019]第57号行政复议决定书，决定维持高区执法局作出的威高城执限拆决字[2018]2022号《限期拆除违法建设决定书》。另查，根据《威海初村、羊亭镇总体规划（2003—2023年）》，涉案建筑所在土地于2003年划入镇规划区范围内。本院认为，根据《城乡规划法》第六十四条、《威海市城市管理相对集中行政处罚权规定》、《关于的批复》等规定，高区执法局具有对本辖区城市、镇规划区内未取得建设工程许可证进行建设的行为予以查处的法定职权。根据《城乡规划法》第四十条第一款、第六十四条的规定，在城市、镇规划区内进行建设，应当取得建设工程规划许可证，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府规划主管部门责令停止建设，无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。《山东省城乡规划条例》第七十二条第二款规定，前款所称无法采取改正措施消除影响应当限期拆除的情形包括：（一）擅自占用规划确定的道路、广场、绿地、河湖水面、海岸带、轨道交通、公交场站、燃气设施、供热设施、给水排水设施、公共服务设施用地等进行建设的；（二）违反建筑间距、建筑退让等技术规范、标准或者规划条件确定的强制性内容进行建设的；（三）擅自占用物业管理区域内业主共有的道路、绿地或者其他场地进行建设的；（四）擅自在建筑物顶部、底层或者退层平台进行建设的；（五）其他对规划实施造成严重影响的违法建设行为。本案中，依据《威海初村、羊亭镇总体规划（2003—2023年）》，涉案建筑所在土地于2003年划入镇规划区范围内，上诉人于2008年进行建设时，未取得建设工程规划许可证，且规划主管部门确认涉案建筑为无法采取改正措施消除对规划实施的影响，故被上诉人责令上诉人限期拆除涉案违法建设，符合上述法律规定。上诉人主张涉案建筑位于乡村规划区范围内的集体土地，缺乏事实根据，本院不予支持。本案中高区执法局两名执法人员持有行政执法证，因机构改革执法证件未统一更换，但不影响其具有执法主体资格，故上诉人主张该两名执法人员不属于高区执法局的执法人员，不具有执法资格，本院不予支持。高区执法局在作出涉案决定书之前，依法告知上诉人拟作出的行政行为内容及依据、上诉人享有陈述申辩权利，充分保障了当事人的陈述申辩权利，符合正当程序原则，上诉人以高区执法局未书面告知其享有听证权利为由主张被诉行政行为程序违法，缺乏法律依据，本院不予支持。上诉人主张适用的《行政处罚法》第三十七条系针对证据保全的情形，不适用于本案。高区执法局责令上诉人限期拆除的违法建设不包括其1996年建设的宅基地房屋，上诉人主张高区执法局违反比例原则无事实根据，本院亦不予支持。综上，高区执法局对本案的立案调查、询问、勘验、告知以及涉案决定书的作出与送达均符合法律程序，程序合法。威海市政府收到上诉人的行政复议申请后，依法予以受理，经调查后于法定期限内作出行政复议决定并送达双方当事人，程序合法。综上，原审判决正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由不当，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人栾良义负担。本判决为终审判决。审判长  邱会军审判员  毕海燕审判员  宫晓燕二〇二〇年三月三十日法官助理宫凡舒书记员汤静静