江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏05民终113号上诉人（原审原告）：江苏天合保安服务有限公司，住所地江苏省昆山市玉山镇萧林中路61号3号楼15楼。法定代表人：冯璇章，总经理。被上诉人（原审被告）：戴黑男，男，1963年4月18日出生，汉族，住江苏省昆山市。委托诉讼代理人：杨会，北京市惠诚（昆山）律师事务所律师。上诉人江苏天合保安服务有限公司（以下天合公司）因与被上诉人戴黑男劳动合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2019）苏0583民初12159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天合公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：1、双方约定夜班不计算加班费；2、戴黑男自行缴纳了社保，并承诺无需其缴纳社保，不应支持经济补偿金。戴黑男辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。天合公司向一审法院起诉请求：判令其无须支付戴黑男加班费差额13924.86元、经济补偿金17721.85元、高温费差额900元，合计32546.71元。一审法院认定事实：戴黑男于2014年4月25日入职江苏天合物业管理有限公司，于2016年4月25日入职天合公司，岗位均为保安，两家公司系关联公司，天合公司对戴黑男的连续工龄予以认可，双方签订有劳动合同。2014年4月28日戴黑男签署承诺书，其中载明其社会保险由其自行缴纳，实际戴黑男的社会保险亦一直由其自行缴纳。戴黑男的工作时间为做六休一、两班倒，劳动合同约定戴黑男在上夜班期间可以在岗睡觉，其夜班期间按60%折算为有效工作时间，天合公司无需支付戴黑男夜班期间的加班费。戴黑男的工资结构为最低工资+加班费，2017年3月至2019年2月，天合公司累计实付戴黑男工资82839.74元，其中加班费36199.74元。戴黑男2018年3月至2019年2月期间平均实发工资为3544.37元/月。关于高温费，天合公司实付标准为每年6月至9月每月50元。戴黑男最后工作至2019年2月28日，并于2019年3月18日向当地劳动所提出纠纷调解申请，要求天合公司支付加班费、高温费、经济补偿金、补交社会保险费。2019年4月，戴黑男向天合公司发出书面《通知书》，告知天合公司因其未为其缴纳社会保险，戴黑男单方解除劳动合同并依法要求经济补偿金。后戴黑男向昆山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求天合公司：1、支付2014年4月至2019年3月期间的平时加班费90906.3元、周末加班费72446.4元；2、支付经济补偿金17797元；3、支付2014年4月至2019年3月期间的高温费3600元。该委作出裁决：天合公司支付戴黑男加班费差额为13924.86元、经济补偿金17721.85元、高温费差额900元，合计32546.71元。仲裁为非终局裁决，天合公司不服仲裁诉至一审法院。2017年3月至2019年2月期间戴黑男的考勤情况属于用人单位管理事项，天合公司未提供考勤资料应当承担不利后果。根据戴黑男的岗位性质、工作时间、劳动强度等因素，戴黑男担任保安期间劳动强度与上班时间明显不一致，工作时间明显不合理，应当认定戴黑男的上班时间与实际工作时间存在差异，一审法院对戴黑男的加班加点时间予以酌情折算，并应扣除合理的用餐时间，认定两班制工作期间戴黑男平时加班2小时，双休日、法定节假日加班10小时。关于双方劳动合同约定的夜班上班期间可以睡觉因而不支付加班工资的约定，一审法院认为，因该部分约定系手写，旁边没有戴黑男的签字，现戴黑男辩称该部分内容属于天合公司事后添加，天合公司也无法举证证明劳动合同已经交给戴黑男一份，故一审法院对该部分约定是否系双方的一致合意存疑，且从内容上看夜班可以睡觉的约定也与保安岗位需要巡逻的行业特点不符，现戴黑男陈述夜班时需要每小时巡逻一次，一审法院对戴黑男的陈述予以采信，故一审法院对上述约定不予采纳。根据上述认定，对戴黑男的加班加点时间及加班加点工资，作如下认定：2017年3月至2017年6月工作日加班170小时，双休日加班170小时，法定节假日加班30小时，依法折算为685小时，按1820元计算，加班加点工资应为7164.94元。2017年7月至2019年2月工作日加班830小时，双休日加班870小时，法定节假日加班190小时，依法折算为3555小时，按1940元计算，加班加点工资应为39636.21元。以上合计2017年3月至2019年2月期间加班加点工资应发46801.15元。以上事实由仲裁裁决书、加班费核算表、劳动合同、工资明细、劳动纠纷调解申请书及当事人陈述等证据所证实。一审法院认为，对于戴黑男请求天合公司支付的加班工资差额，仲裁仅支持了两年即2017年3月至2019年2月期间的部分，现戴黑男对仲裁的该部分处理并未提出异议,故一审法院现仅处理2017年3月至2019年2月期间的部分。上述期间加班工资经一审法院审查，差额应为10601.41元，由天合公司支付给戴黑男。对于戴黑男请求天合公司支付的经济补偿金，戴黑男在2019年4月以天合公司未为戴黑男缴纳社会保险为由单方解除劳动合同并向天合公司要求经济补偿金，符合法律规定。为劳动者缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，该义务不因双方的约定而予以免除。经济补偿金的数额应根据戴黑男的工作年限和平均工资进行计算，现戴黑男对仲裁裁决的金额17721.85元予以认可，系其自身权利的处分，一审法院予以确认。对于戴黑男请求天合公司支付的高温费差额，一审法院支持两年的时效部分，虽戴黑男所在岗亭安装有空调，但戴黑男陈述其上班期间需要进行巡岗，不能一直待在岗亭内，结合保安行业特点，一审法院对戴黑男的陈述予以采信，天合公司应当支付高温费。经查询历史天气记录，天合公司应当支付2017年7月、8月和2018年6月、7月、8月的高温费，扣除天合公司已支付的高温费400元，经核算，天合公司应支付戴黑男高温费差额900元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，判决：天合公司支付戴黑男2017年3月至2019年2月期间加班费差额10601.41元、经济补偿金17721.85元、高温费差额900元，合计29223.26元，于判决生效后十日内履行。案件受理费10元，由天合公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定事实与原审判决查明事实一致。本院认为，关于加班工资，天合公司主张双方劳动合同中约定夜班上班期间可以睡觉因而不支付加班工资，但因该部分约定系手写，旁边没有戴黑男的签字，现戴黑男辩称该部分内容系天合公司事后添加，天合公司也未提供相反证据予以反驳，故天合公司无充分证据证明双方已就该约定达成一致合意，对天合公司该主张本院碍难采信。一审法院根据戴黑男的岗位性质、工作时间、劳动强度等因素，酌情折算后认定两班制工作期间戴黑男平时加班2小时，双休日、法定节假日加班10小时并无不当，本院予以确认。关于经济补偿金，戴黑男2019年4月以天合公司未为其缴纳社会保险为由单方解除劳动合同并要求天合公司支付经济补偿金。戴黑男虽于入职后不久签署了承诺书放弃由天合公司缴纳社保，但根据天合公司提供的戴黑男2017年3月至2019年2月的工资明细，其未按照承诺书中的约定按约向戴黑男发放社保补贴，且缴纳社会保险系用人单位的法定义务，因此，天合公司应向戴黑男支付经济补偿金。综上所述，天合公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由江苏天合保安服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱 立审 判 员  汪 文审 判 员  锁文举二〇二〇年三月二十四日法官助理  俞 渊书 记 员  王 贞