湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘05民终111号上诉人（原审原告、反诉被告）：宋应高，男，1971年6月27日出生，汉族，住四川省古蔺县。上诉人（原审原告、反诉被告）：罗正伟，男，1969年8月18日出生，汉族，住四川省古蔺县。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：朱江，湖南常清律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：邵东县中品建筑石料用灰岩有限公司，住所地湖南省邵东县火厂坪镇柏山村申家组。法定代表人：伍大湖，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：李邵路，湖南白泉律师事务所律师。上诉人宋应高、罗正伟因与上诉人邵东县中品建筑石料用灰岩有限公司（以下简称“中品公司”）承揽合同纠纷一案，不服湖南省邵东县人民法院（2019）湘0521民初2249号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。宋应高、罗正伟上诉请求：1、改判一审判决第一项，增加中品公司支付宋应高、罗正伟承包款675890.1元；2、撤销一审判决第二项，改判驳回中品公司的反诉请求；3、一审、二审诉讼费由中品公司承担。事实和理由：一、一审判决认定案涉款金额时，根据合同第三条第三款和第9条的约定扣减675890.1元系重复扣减，与事实不符。一审法院在审核这笔3821822.34元的过程中没有查审该金额是否已扣减赔偿款。根据上诉人提交的2017年1月21日的“付款结算单”可以看出，这笔赔偿款在双方结算过程中已经扣减，一审法院不应再扣减。二、一审法院判决宋应高、罗正伟应移交相关设备给中品公司错误。第一，中品公司没有按照合同约定交付生产设备给宋应高、罗正伟，所以宋应高、罗正伟也不存在移交设备给中品公司。宋应高、罗正伟仅仅是为了完成中品公司的工作而使用了该设备，谈不上占有、收益与处分。第二，宋应高、罗正伟离开工地后，中品公司又将采石场另外承包给他人，由此说明，宋应高、罗正伟离开后机器设备还可正常运行。第三，中品公司对中品采石场和龙成采石场都时刻安排人员管理，未经中品公司允许，任何车辆和设备都不能从工场内出去，宋应高、罗正伟不可能在2017年离场时带走任何设备。中品公司上诉请求及辩称：撤销湖南省邵东县人民法院（2019）湘0521民初2249号民事判决，改判驳回宋应高、罗正伟的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、一审判决程序严重违法。1、中品公司提出因中品公司原法定代表人谭敏科涉嫌职务侵占，被刑事立案侦查，其涉嫌犯罪与本案审理的案件事实有关，宋应高与谭敏科勾结侵占中品公司财产，中品公司已向公安机关报案，本案应中止审理。一审法院未中止本案审理，明显违反了先刑后民的原则。2、本案所涉两个不同的承包合同中约定的承包价格、承包场地、承包主体明显不一致，一审将两案并案处理，严重违反法定程序。3、本案所涉合同中邵东龙成水泥有限公司（以下简称“龙成公司”）在发包方处加盖了公章，一审遗漏了必须参加的当事人龙成公司。二、本案诉讼是中品公司原法定代表人谭敏科操控的虚假诉讼，宋应高承包的工资款已领取，本次诉讼可能涉嫌帮助谭敏科继续犯罪。三、一审判决认定结算款数额有误，自2017年1月1日起宋应高、罗正伟没有完成生产任务，应按3元/吨赔偿中品公司损失300万元；双方承包合同的期限为2015年3月至2019年2月，双方至少履行了两年半以上的时间，生产任务应按两年半计算，一审判决漏算了半个年度的生产任务及赔偿款。四、本案所涉承包合同实际为采矿权转让合同，宋应高、罗正伟的主要工作是爆破山体和石块破碎，主要是提供劳务和爆破技术为主，宋应高、罗正伟没有爆破生产资质，双方签订的《碎石开采生产承包合同》属于无效合同；碎石开采属于特种行业，该工作没有承揽合同的特征，一审法院认定本案中的承包合同为承揽合同无事实和法律依据。宋应高、罗正伟的上诉请求不能成立，本案是一个由刑事案件引发的虚假诉讼，请求驳回宋应高、罗正伟的上诉请求，支持中品公司的上诉请求。宋应高、罗正伟辩称：对中品公司的上诉请求及理由均不予认可，请求法院驳回中品公司的上诉请求，支持宋应高、罗正伟的上诉请求。宋应高、罗正伟向一审法院起诉请求：1、判决中品公司支付拖欠承包款6829789.93元，违约金400000元，误工费77000元，共计7306789.93元；2、判决中品公司承担本案诉讼费用。中品公司向一审法院反诉请求：1、判令宋应高、罗正伟立即办理移交中品采石场完整且能正常工作的山威牌912型号一条龙生产设备1套、破碎锤1台、50铲车2台设备手续并交付给中品公司，若上述设备有损坏或遗失，宋应高、罗正伟支付修复至正常使用的费用并赔偿损失；2、判令宋应高、罗正伟立即办理移交龙成采石场完整且能正常生产的69型号一条龙生产设备1套、破碎锤1台、50号铲车1台、挖机2台、炮击1台等其他设备手续并交付给中品公司，宋应高、罗正伟不得折旧69型号一条龙生产设备1套、破碎锤1台、50号铲车1台、挖机2台、炮击1台设备补偿差价或有遗失物品赔偿全额损失。一审法院认定的事实：宋应高、罗正伟（乙方）与中品公司（甲方）于2015年3月1日签订了《碎石开采生产承包合同》，甲方将其所有的中品采石场的碎石开采生产承包给乙方，并约定：1、承包期限为2015年3月1日至2019年2月28日；2、承包单价为成品料14元/吨，混合料8.5元/吨（不含税）；3、甲方提供山威牌912型号一条龙生产设备1套、破碎锤1台、50铲车2台。挖机、转运车等生产配套设备均由乙方负责，生产承包期内机械、保养、维修、材料等均属于乙方负责，合同期满后，乙方要有完整且能正常工作的设备归还甲方；4、年生产量按150万吨考核，完成135万吨至150万吨双方不实行处罚，低于135万吨，乙方应赔偿被告3元/吨的经济损失，如果甲方本生产年度销售低于135万吨，甲方应赔偿乙方3元/吨；5、甲方按月核对乙方当月的产量并进行书面结算，在次月的15日-25日支付上月的生产承包结算款；6、部分履行或完全不履行合同条款应承担违约责任20万元。2017年1月底，宋应高、罗正伟因中品公司未按照约定的期限支付承包款而停止生产。2017年2月15日，双方进行了结算，确认中品公司截至2017年1月31日应支付宋应高、罗正伟3821822.34元的承包款。经核实，2016年1月至12月期间，宋应高、罗正伟在中品采石场生产的混合料、碎石、片石等总量为1124703.3吨。2014年5月1日，中品公司与龙成公司签订《石灰石矿山租赁合同》，由中品公司租赁龙成公司石灰石矿山、开采用设备、设施及碎石堆坪，并约定：1、租赁期限为6年，自2014年5月1日至2020年5月1日；2、中品公司所租赁矿山，设备所有权归龙成公司所有，中品公司享有生产管理、配套改造、片石、碎石自主经营，独立核算、自负盈亏，各项税费均由中品公司负责。期间，中品公司以龙成采石场的名义将该采石场开采生产发包给宋应高、罗正伟。2017年2月19日，经双方结算，中品公司应支付宋应高、罗正伟3007967.59元的生产承包款。同日，龙成采石场（甲方）与宋应高、罗正伟（乙方）签订《碎石开采生产承包合同》，约定：1、承包期限为2017年2月18日至2019年2月17日；2、承包单价为片石10元/吨，碎石12.5元/吨（不开票）；3、甲方将69型号一条龙生产设备1套、破碎锤1台、50号铲车1台、挖机2台、炮击1台等其他生产配套设备无偿提供给乙方使用，不得折旧，其他设备均由乙方负责，合同期满后，乙方要有完整且能正常工作的设备归还给甲方；4、年生产量按60万吨考核，完成60万吨至70万吨甲方不实行处罚，低于60万吨，乙方应赔偿甲方3元/吨的经济损失，如果甲方本生产年度销售低于60万吨，按0.5元/吨奖励乙方，超70万吨以上则按1元/吨奖励乙方。如新增设备后，则重新按装机容量计量作为考核目标；5、甲方按月核对乙方当月的生产量进行书面结算，在次月的28号支付上月的生产承包结算款，如未按时付清，所生产的误工费按3500元/天支付给乙方。2017年以前未付的余款300万元于2017年4月新机设备安装调试后，正式开工生产两个月后按十个月、分期支付，每月支付10%，将2017年前余款付清；6、本合同违约金为20万元，部分履行或完全不履行本合同条款均应承担违约责任。2017年6月，宋应高、罗正伟以中品公司拖欠工人工资为由离场。宋应高、罗正伟于2017年6月离场至今未就设备归还与中品公司办理交接手续。一审法院认为：宋应高、罗正伟利用中品公司提供的场地及设备进行碎石开采，并将开采完成的混合料、碎石、片石等工作成果交付给中品公司，中品公司向宋应高、罗正伟支付报酬，本案应属于承揽合同纠纷。2014年5月1日，中品公司与龙成公司签订《石灰石矿山租赁合同》，由中品公司租赁龙成公司石灰石矿山、开采用设备、设施及碎石堆坪，中品公司自负盈亏，即中品公司系龙成采石场的实际经营者。宋应高、罗正伟在中品公司实际经营期间与其签订《碎石开采生产承包合同》，虽然该合同系以龙成采石场的名义签订，但该采石场由中品公司租赁经营、管理、收益，且中品公司当时的董事长张义锋在结算单上签字并加盖中品公司的财务专用章，足以证明双方之间的合同关系成立。中品公司提出宋应高、罗正伟不具有相应资质，合同无效的问题，根据《中华人民共和国矿产资源法》规定，从事矿产资源开采的，必须符合规定的资质条件，遵守国家劳动安全卫生规定，具备保障安全生产的必要条件。中品公司将碎石的开采承包给宋应高、罗正伟，宋应高、罗正伟在开采中仅需提供人力、劳务及部分生产工具，遵守必要的安全生产制度完成工作成果后即可获得报酬。宋应高、罗正伟只是承揽人，根据中品公司的要求完成工作，无需具备相应的资质，故案涉的两份合同系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。案涉的两份合同均约定，中品公司应按月核对宋应高、罗正伟当月的产量并进行书面结算，并于结算后的次月支付上月的结算款；合同期满后，宋应高、罗正伟要有完整且能正常工作的设备归还给中品公司，部分履行或完全不履行合同条款的应承担违约责任。中品公司在每月结算后，存在未按期支付结算款的现象，已构成违约。宋应高、罗正伟在离场至合同期满后，未履行将完整且能正常工作的设备归还给中品公司的合同义务，宋应高、罗正伟的行为亦构成违约。因双方均存在违约情形，对宋应高、罗正伟要求支付违约金的诉讼请求，不予支持。关于案涉结算款数额认定的问题。双方在2015年3月1日签订的《碎石开采生产承包合同》中约定，年生产量按150万吨考核，完成135万吨至150万吨双方不实行处罚，低于135万吨，宋应高、罗正伟应赔偿中品公司3元/吨的经济损失。经核实，宋应高、罗正伟在该采石场2016年1月1日起至2016年12月31日止的总生产量为1124703.3吨，低于135万吨，按合同约定，应按3元/吨赔偿中品公司损失，共计675890.1元。宋应高、罗正伟主张该赔偿款在双方结算时已进行相应扣除，不应重复扣减。虽然宋应高、罗正伟提出自2014年8月至2015年12月的结算单上有扣减情况，但所提供的2016年1月至2016年12月的月结算单中却未显示有扣减情况，其以前期有扣减情况来推断2016年亦予以扣减的理由不能成立，故对宋应高、罗正伟提出应付款项中已扣减生产量赔偿款的主张，因证据不足，不予支持。根据双方的结算，截至2017年1月31日，中品公司就该合同应支付给宋应高、罗正伟的承包款为3821822.34元，扣减宋应高、罗正伟按合同约定应赔偿给中品公司的675890.1元，还应支付给宋应高、罗正伟3145932.24元；另外，根据双方2017年2月19日核实的龙成采石场的结算单显示，截至2017年1月31日，中品公司应向宋应高、罗正伟支付龙成采石场的承包款3007967.59元，但根据双方2017年2月19日签订的《碎石开采生产承包合同》，双方确定2017年以前未付的余款为300万元，该数额系双方的真实意思表示，合法有效，予以认定。至于宋应高、罗正伟要求中品公司支付误工费77000元，因未提交任何证据，不予支持。综上，对案涉结算款核定共计6145932.24元。关于中品公司提出反诉是否成立的问题。双方于2015年3月1日、2017年2月19日签订的《碎石开采生产承包合同》均约定，合同期满后，宋应高、罗正伟要有完整且能正常工作的设备归还给中品公司。现上述合同均已到期，宋应高、罗正伟理应按照合同约定，履行将完整且能正常工作的设备归还给中品公司的义务。但考虑到设备的正常损耗和使用年限，对中品公司要求宋应高、罗正伟办理设备移交手续的反诉请求，予以支持。但对于中品公司要求修复设备、赔偿设备损失的反诉请求，根据本案实际，因中品公司未提供证明设备有损坏或遗失的证据，该损失无法确定，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百二十条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条、第一百四十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：（一）邵东县中品建筑石料用灰岩有限公司在判决生效之日起10日内支付宋应高、罗正伟结算款6145932.24元；（二）宋应高、罗正伟在判决生效之日起10日内，与邵东县中品建筑石料用灰岩有限公司办理山威牌912型号一条龙生产设备1套、69型号一条龙生产设备1套、破碎锤2台、50铲车3台、挖机2台、炮击1台设备的移交手续；（三）驳回宋应高、罗正伟的其他诉讼请求；四、驳回邵东县中品建筑石料用灰岩有限公司的其他反诉请求。案件受理费62948元，反诉费15400元（减半收取），财产保全费5000元，共计83348元，由宋应高、罗正伟负担13526元，邵东县中品建筑石料用灰岩有限公司负担69822元。本案二审期间，双方当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。另查明：中品公司2017年第01期生产承包结算单载明：前期应付余额为4419103.59元，详见2016年总结算单。2017年1月当月应付-597281.25元。截止至2017年01月31日止，应付3821822.34元。该结算单有中品公司财务人员邓彬签名。本院认为：根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定做修理、复制、测试、检验等工作。本案双方在《碎石开采生产承包合同》中约定，由宋应高、罗正伟利用中品公司提供的场地及设备进行碎石开采加工，并将加工完成的混合料、碎石、片石等工作成果交付给中品公司，中品公司向宋应高、罗正伟按量支付报酬。该合同符合承揽合同的特征，一审将本案定为承揽合同纠纷符合法律规定。上诉人称本案不属于承揽合同纠纷的理由不能成立，本院不予采纳。本案争议焦点是：一、双方签订的《碎石开采生产承包合同》是否有效；二、本案是否应当先刑后民，是否遗漏了当事人；三、一审认定的结算款是否正确；四、宋应高和罗正伟是否应当履行合同中关于移交生产设备的约定。一、关于中品公司与宋应高、罗正伟签订《碎石开采生产承包合同》是否有效的问题。中品公司与宋应高、罗正伟签订《碎石开采生产承包合同》系双方当事人真实意思表示，没有违反法律法规强制性规定，该合同合法有效。双方应当按照合同中所约定内容全面履行。中品公司系本案中的矿山所有者或经营者，根据法律规定，矿山所有者或经营者应当取得采矿及安全生产的行政许可，应当具有采矿及安全生产的资质。宋应高、罗正伟主要是提供劳务，根据中品公司要求进行碎石开采生产。故中品公司上诉提出宋应高、罗正伟未提交爆破生产资质，双方签订的合同无效的理由没有法律依据，本院不予支持。二、关于本案是否遗漏了当事人，是否应当中止审理的问题；2017年2月19日签订的《碎石开采生产承包合同》，虽合同的抬头载明甲方为龙成采石场，但在合同最后系由中品公司及其负责人在甲方签名处盖章，应当认定合同的相对方为中品公司。且在合同履行过程中均由中品公司与宋应高及罗正伟进行结算，亦有证据证明龙成采石场在宋应高、罗正伟承包生产期间系由中品公司租赁经营、管理、收益。故龙成公司与本案没有法律上的利害关系，不是本案必须参加诉讼的当事人。两份合同当事人及诉讼标的相同，一审法院根据当事人诉请将两份合同合并一案审理并无不当。故上诉人提出本案遗漏了当事人及合并审理错误的上诉请求不能成立，本院不予支持。本案系宋应高、罗正伟与中品公司之间的民事纠纷，虽中品公司原负责人谭敏科涉嫌职务侵占、挪用资金、包庇等罪名被公安机关立案侦查，但中品公司亦未提交证据证明涉案合同涉嫌犯罪的证据，本案审理无须以该刑事案件审理结果为依据，故中品公司上诉提出本案应当中止审理的理由不成立，本院不予支持。三、关于一审对双方的结算款认定是否正确的问题。宋应高、罗正伟与中品公司之间的承包款分别于2017年2月15日及2017年2月19日进行了结算，结算单有双方当事人或代理人、财务负责人签字确认，结算单可以作为中品公司所欠宋应高、罗正伟承包款的依据。其中双方有争议的一笔承包款在2017年2月15日的结算单中显示：中品公司的财务人员与宋应高的代理人赵辉确认，对2016承包款进行了总结算，并确认累计应付余额为4419103.59元，至2017年1月31日应付余额为3821822.34元。如中品公司对该结算金额有异议，应当提交总结算单供人民法院核实或提交证据推翻其在结算单上所确认的事实，中品公司未提交证据证明该结算单中所确认的金额没有按合同约定进行扣减，应承担举证不能的不利后果。故一审法院在核算双方争议的该笔承包款时扣减675890.1元的事实依据不足，本院予以纠正。宋应高、罗正伟上诉提出一审判决认定案涉款金额错误的理由成立，本院予以支持。中品公司上诉提出自2017年1月1日起宋应高、罗正伟没有完成生产任务，应按3元/吨赔偿自2017年1月1日起至2019年2月底没有完成生产任务给中品公司造成的损失。因中品公司一审时并未提出该诉讼请求，属于二审期间新提出的诉讼请求，根据法律规定，本院不予审查。四、关于宋应高和罗正伟是否应当履行合同中关于移交生产设备的约定。双方在《碎石开采生产承包合同》约定，合同期满后，宋应高、罗正伟要有完整且能正常工作的设备归还给中品公司。该约定系双方真实意思表示，宋应高、罗正伟理应按照合同约定，履行将完整且能正常工作的设备归还给中品公司的义务，宋应高、罗正伟也未提交证据证明其离场后设备仍能正常工作。故一审法院考虑到设备的正常损耗和使用年限，要求宋应高、罗正伟在指定期限内向中品公司办理设备移交手续并无不当。综上所述，上诉人宋应高、罗正伟的上诉请求部分成立，本院予以支持；上诉人中品公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省邵东县人民法院（2019）湘0521民初2249号民事判决第二、三、四项；二、撤销湖南省邵东县人民法院（2019）湘0521民初2249号民事判决第一项；三、由邵东县中品建筑石料用灰岩有限公司于收到本判决书之日起10日内支付宋应高、罗正伟结算款6821822.34元；四、驳回上诉人宋应高、罗正伟其他上诉请求；五、驳回上诉人邵东县中品建筑石料用灰岩有限公司的上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审诉讼费78348元、财产保全费5000元，二审诉讼费80781元，共计164129元，由宋应高、罗正伟承担19910元，邵东县中品建筑石料用灰岩有限公司承担144219元。本判决为终审判决。审 判 长  刘 勇审 判 员  肖 霞审 判 员  朱一泓二〇二〇年三月二十七日法官 助理  刘正忠代理书记员  李瑶娅附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……