山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终7476号上诉人（原审原告）：黄现金，男，1981年5月3日出生，汉族，住蓬莱市京蓬南区。上诉人（原审原告）：苏肖艳，女，1982年11月13日出生，汉族，住蓬莱市京蓬南区。二上诉人的共同委托诉讼代理人：汪敬军，蓬莱海滨法律服务所法律工作者。二上诉人的共同委托诉讼代理人：曲直，蓬莱海滨法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：赵本立，男，1976年5月6日出生，汉族，住蓬莱市。被上诉人（原审被告）：郝永妮，女，1975年7月21日出生，汉族，住蓬莱市。委托诉讼代理人：赵本立（系郝永妮丈夫），住址同上。上诉人黄现金、苏肖艳因与被上诉人赵本立、郝永妮房屋买卖合同纠纷一案，不服蓬莱市人民法院（2019）鲁0684民初441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。黄现金、苏肖艳共同上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判赵本立、郝永妮赔偿黄现金、苏肖艳占用房屋给黄现金、苏肖艳造成的损失（申请法院委托相关部门对赵本立、郝永妮占用房屋期间的房屋占用费进行评估，以评估数据为准，时间自（2010）蓬登民初字第15号民事判决书生效之日起至实际交付房屋之日即2018年3月12日止）；3、改判赵本立、郝永妮支付黄现金、苏肖艳将蓬莱市市府路8号1-502室的商业用地变更为住宅用地的费用20000元；4、一、二审诉讼费用由赵本立、郝永妮承担。事实和理由：一、一审法院程序违法。发回重审的案件，在审理时不能由人民陪审员参加合议庭。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第一款限定的陪审员参加审理的一审案件，应作限缩性解释：第一，陪审员参加审理的案件必须是适用一审普通流程审理的一审民事案件。适用简易流程审理的一审民事案件，只能由审判员一人独任审理，而不能由陪审员一人独任审理。第二，适用一审普通流程审理的一审民事案件必须是初审案件。据此，法院审理再审发回重审案件由陪审员参加审理，不符合法律限定的精神，一审法院于2018年6月6日作出（2018）鲁0684民初188号民事裁定书，本院于2018年10月11日作出（2018）鲁06民终3907号民事裁定书，裁定发回重审，一审法院在审理该案件时，由人民陪审员参加合议庭，程序违法。二、一审法院认定事实错误。黄现金、苏肖艳之所以没有将后续房款付给赵本立、郝永妮，是因为赵本立、郝永妮对黄现金、苏肖艳存在欺诈行为，且赵本立、郝永妮没有完全履行合同义务，是造成本案纠纷的根本原因（赵本立、郝永妮无法履行涉案房屋的土地变更手续，黄现金、苏肖艳当时无法办理按揭贷款，才是黄现金、苏肖艳无法履行合同义务的根本原因）。因此，赵本立、苏肖艳违约在先，应当赔偿黄现金、苏肖艳的损失。三、一审法院错误适用《中华人民共和国合同法》第六十六条规定，一审法院认定事实错误导致错误适用该法条，根据合同的公平原则，双方互负违约责任的，赵本立、郝永妮也应承担违约给黄现金、苏肖艳造成的迟延交付房屋的合理损失。尽管赵本立、郝永妮在2018年3月12日将涉案房屋交给了黄现金、苏肖艳，但因此给黄现金、苏肖艳造成的损失不可挽回，且赵本立、苏肖艳将房屋出租，有一定程度上的损坏折旧，赵本立、郝永妮理应承担合理损失，一审判决无理无据。四、2019年6月4日、2019年6月26日，黄现金、苏肖艳分两笔垫付将涉案房屋的商业用地变更为住宅用地的费用共计20000元，依据合同约定，该义务的实际承受人是赵本立、郝永妮，因此该土地变更的费用应由赵本立、郝永妮承担。综上一审法院审判程序违法、认定事实错误、适用法律不当，请求法院支持黄现金、苏肖艳的请求。赵本立、郝永妮共同辩称，一、赵本立、郝永妮没有占用涉案房屋，因为2009年10月底，赵本立、郝永妮已经搬出涉案房屋，搬到蓬莱市海韵苑再没有居住涉案房屋；2009年11月5日，因黄现金、苏肖艳欠款，赵本立、郝永妮将其告上法庭，2010年5月13日一审法院作出（2010）蓬登民初字第15号判决，至2016年11月底，赵本立、郝永妮在法院没有见到黄现金、苏肖艳，执行法官赵明阳、赵艳秋法官也没有见到过黄现金、苏肖艳；2016年9月27日人民法院公告网上一审法院公告证明黄现金、苏肖艳自判决起一直下落不明，未履行法律文书确定的义务，对其拍卖，在十日内不提异议视为放弃所有权利，一审法院在2015年12月16日（2010）第540号执行裁定书中明确说明法院已向黄现金、苏肖艳送达通知书、传票，报告财产等方式未果，对其银行车辆、证券、财产进行查询未找到线索，说明黄现金、苏肖艳失踪，所以责任是由黄现金、苏肖艳造成的；黄现金、苏肖艳提供的证据证明其在2010年起9年的时间都在蓬莱市京蓬南区，该小区离涉案房屋有500米，也就是说黄现金、苏肖艳拿着房产证、身份证走10分钟到楼下找开锁公司打开涉案房屋房门进行居住，符合法律程序，黄现金、苏肖艳这种行为与赵本立、郝永妮无关，责任不在黄现金、苏肖艳一方，黄现金、苏肖艳在蓬莱市福乐园还有一处房产，也没有居住，他们选择租房的内部原因赵本立、郝永妮不清楚，也不承担责任；2015年12月11日一审法院（2010）蓬执字第540-2号执行裁定书第二条明确载明冻结涉案房屋，允许黄现金、苏肖艳居住，但不允许挪用和转移涉案房屋，当时的审判长是荆超，说明法院允许黄现金、苏肖艳居住，是否居住的责任不在赵本立、郝永妮一方；二、对于上诉理由第一条赵本立、郝永妮认同一审判决，因为一切按法律程序执行，合理合法；三、对于第三条上诉理由，因为赵本立、郝永妮已经将涉案房屋交付给黄现金、苏肖艳，黄现金、苏肖艳没有按照要求将房款还给赵本立、郝永妮，责任在于黄现金、苏肖艳，根据《中华人民共和国合同法》第六十六条的规定，在对方履行债务不符合约定时，赵本立、郝永妮有权拒绝其相应的履行要求，所以赵本立、郝永妮不同意支付商业用地更换为住宅用地的费用20000元；四、对于第四条上诉理由，因为黄现金、苏肖艳被法院驳回，根据一审判决，赵本立、郝永妮不承担费用。黄现金、苏肖艳共同向一审法院起诉请求：1、依法判令赵本立、郝永妮连带赔偿占用黄现金、苏肖艳房屋给黄现金、苏肖艳造成的损失100000元（自2010年6月至2017年12月）；2、判令赵本立、郝永妮将蓬莱市市府路8号1-502室的商业用地变更为住宅用地；3、本案的诉讼费用由赵本立、郝永妮承担。庭审中，黄现金、苏肖艳变更诉讼请求为：1、依法判令赵本立、郝永妮连带赔偿占用黄现金、苏肖艳房屋给黄现金、苏肖艳造成的损失（申请法院委托相关部门对赵本立、郝永妮占用房屋期间的房屋占用费进行评估，以评估的数据为准，时间自（2010）蓬登民初字第15号民事判决书生效之日起至实际交付房屋之日即2018年3月12日止）；2、判令赵本立、郝永妮支付将蓬莱市市府路8号1-502室的商业用地变更为住宅用地的费用20000元（该费用黄现金、苏肖艳还未交纳，待交纳后将相关的费用单据提交）；3、本案的诉讼费用由赵本立、郝永妮承担。一审法院认定事实：黄现金、苏肖艳提交证据一：黄现金、苏肖艳租房合同原件九份、支付租金的收据原件九张、缴纳水费电费取暖费单据三十五张，证明黄现金、苏肖艳租房的事实；证据二：（2010）蓬法执字第540-2号执行裁定书原件一份，裁定书上由执行法官赵艳秋标注2016年11月2日送达，证明黄现金、苏肖艳是2016年11月2日才知道赵本立、郝永妮已经申请执行。黄现金、苏肖艳质证：对证据一的真实性有异议，且租房损失系黄现金、苏肖艳不履行给付赵本立、郝永妮的房款义务以及自身放弃主张赵本立、郝永妮交房权利造成，与赵本立、郝永妮无关；对证据二的真实性无异议，但认为黄现金、苏肖艳自己拒不履行给付义务造成的损失应由黄现金、苏肖艳承担。赵本立、郝永妮未提交证据。一审法院经审查对黄现金、苏肖艳提交的上述证据的真实性予以认定。黄现金、苏肖艳系夫妻关系，赵本立、郝永妮系夫妻关系。涉案房屋座落于市府路8号1-502。2009年7月30日，黄现金、苏肖艳与赵本立、郝永妮签订《房屋买卖契约》，约定将赵本立、郝永妮坐落于市府路法院对面、建筑面积为126.6平方米的房屋以321000元的价格卖给黄现金、苏肖艳，黄现金、苏肖艳于2009年9月16日前将上述购房款分两次付清给赵本立、郝永妮，第三条约定双方同意于2009年9月16日由赵本立、郝永妮将上述房屋正式交付给黄现金、苏肖艳，涉案房屋土地使用权一并转移给黄现金、苏肖艳，第十一条“双方约定的其它事项”处手写了如下内容：1）2012年涉及房屋土地转换费用由赵本立、郝永妮承担。2）由赵本立、郝永妮负责将该房的商业用地改为住宅或商住两用。双方还约定了其他权利义务。黄现金、苏肖艳于2009年8月12日付给赵本立、郝永妮房款121000元，2009年8月28日，该房屋变更登记到原告黄现金名下，苏肖艳系共有人，房产证登记的规划用途为住宅，该证在黄现金、苏肖艳处，黄现金、苏肖艳支付了6445元的税费。黄现金、苏肖艳未按合同约定将200000元剩余房款付给赵本立、郝永妮，赵本立、郝永妮亦未将房屋交给黄现金、苏肖艳。2010年赵本立、郝永妮向法院起诉黄现金、苏肖艳追要剩余房款200000元，2010年5月13日一审法院以（2010）蓬登民初字第15号民事判决书判决黄现金、苏肖艳于判决生效后十日内付给赵本立、郝永妮购房款200000元；同时赵本立、郝永妮将市府路8号1-502房屋交付黄现金、苏肖艳。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十六条规定：当事人互负债务，有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。本案中，赵本立、郝永妮于2011年申请法院强制执行，要求黄现金、苏肖艳给付剩余房款200000元；黄现金、苏肖艳于2017年申请法院强制执行要求赵本立、郝永妮将市府路8号1-502房屋交付给黄现金、苏肖艳。2018年3月12日赵本立、郝永妮通过法院执行庭将涉案房屋交付给黄现金、苏肖艳。庭审中双方当事人均认可黄现金、苏肖艳未履行完毕（2010）蓬登民初字第15号民事判决中的给付义务，经落实执行局，黄现金、苏肖艳至今仍未履行完毕（2010）蓬登民初字第15号民事判决中的给付义务，故赵本立、郝永妮在黄现金、苏肖艳未履行完毕给付义务之前有权拒绝相应的房屋交付义务，且赵本立、郝永妮在2018年3月12日已将涉案房屋交付给黄现金、苏肖艳。故对黄现金、苏肖艳要求赵本立、郝永妮连带赔偿占用黄现金、苏肖艳房屋给黄现金、苏肖艳造成的损失的主张不予支持。黄现金、苏肖艳未提交证据证明其将蓬莱市市府路8号1-502室的商业用地变更为住宅用地的费用，故对其该主张亦不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及相关法律法规之规定判决：驳回黄现金、苏肖艳的诉讼请求。一审案件受理费2300元，由黄现金、苏肖艳负担。二审中，黄现金、苏肖艳提交工商服务业统一收款收据复印件二张，证明将涉案房屋的商业用地变更为住宅用地的费用为20000元。赵本立、郝永妮对该证据的真实性及证明内容均无异议，但认为该费用不应由其来承担。赵本立、郝永妮主张涉案房屋已被拍卖，且于2018年3月由双方当事人签字交接，对此提交（2010）蓬执字第540-3号执行裁定书复印件、黄现金与郝永妮同执行员的执行笔录复印件，黄现金、苏肖艳对该证据的真实性及证明内容均无异议，故本院予以采信，作为本案认定事实的依据。赵本立、郝永妮提交如下证据：一、人民法院公告网执行文书打印件，载明：黄现金、苏肖艳：一审法院在执行赵本立、郝永妮申请执行黄现金、苏肖艳买卖合同纠纷一案过程中，依法查封了涉案房屋。因你二人下落不明，且未履行生效法律文书确定的义务。现依法公告送达……证明黄现金、苏肖艳从2010年5月至2016年9月27日下落不明，未履行法律文书确定的义务。黄现金、苏肖艳对该证据的真实性无异议，但认为一审法院送达不了不一定证明当事人失踪。二、一审法院（2010）蓬执初字第540号执行通知书照片打印件，载明时间为2010年7月20日，送达人处签字并非黄现金、苏肖艳，证明该执行通知书并非黄现金本人签字，一审法院已经找不到黄现金。黄现金、苏肖艳对该证据的真实性有异议，认为这是法院内部材料，不应当向赵本立、郝永妮提供，该执行通知书并非黄现金、苏肖艳签字，黄现金、苏肖艳没有接到该执行通知，并不能证明其向黄现金、苏肖艳发送过该执行通知书。三、权利人为赵本源的不动产权证书复印件，载明：权利人为赵本源，共有情况为单独所有，坐落为蓬莱市市府路8号1单元202号，用途为住宅用地/住宅，证明涉案房屋所在楼层已可办理变更土地用途。黄现金、苏肖艳对该证据的真实性有异议，认为该证据为复印件且只有一页，无法证明该证书办理的日期。二审查明的其他事实同一审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点问题是：一、赵本立、郝永妮应否承担迟延交付房屋的违约责任；二、土地变更费用是否应由赵本立、郝永妮承担。一、关于赵本立、郝永妮应否承担迟延交付房屋违约责任的问题。赵本立、郝永妮与黄现金、苏肖艳于2009年7月30日签订的《房屋买卖契约》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。赵本立、郝永妮应于2009年9月16日交付涉案房屋，黄现金、苏肖艳应于2009年9月16日支付全部购房款，双方互负债务，没有先后履行顺序，应当同时履行。黄现金、苏肖艳至今未履行支付全部购房款的事实清楚，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十六条认定赵本立、郝永妮享有同时履行抗辩权，在黄现金、苏肖艳未履行完毕给付义务之前有权拒绝相应的房屋交付义务，于法有据，本院予以确认，赵本立、郝永妮不应承担迟延交付房屋的违约责任。二、关于土地变更费用是否应由赵本立、郝永妮承担的问题。根据涉案《房屋买卖契约》第十一条关于“（1）2012年涉及房屋土地转换费用由赵本立、郝永妮承担。（2）由赵本立、郝永妮负责将该房的商业用地改为住宅或商住两用”的约定，赵本立、郝永妮应当承担涉案房屋土地用途变更费用，现黄现金、苏肖艳已支付土地变更费用20000元的事实清楚，故其主张该费用应由赵本立、郝永妮承担本院予以支持。综上所述，黄现金、苏肖艳的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销蓬莱市人民法院（2019）鲁0684民初441号民事判决；二、赵本立、郝永妮于本判决生效之日起十日内给付黄现金、苏肖艳将蓬莱市市府路8号1-502室的商业用地变更为住宅用地的费用20000元；三、驳回黄现金、苏肖艳的其他诉讼请求。如赵本立、郝永妮未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，由黄现金、苏肖艳负担1917元，由赵本立、郝永妮负担383元；二审案件受理费2300元，由黄现金、苏肖艳负担1917元，由赵本立、郝永妮负担383元。本判决为终审判决。审判长 杨 霞审判员 侯伟平审判员 李 安二〇二〇年三月二日书记员 孙嘉慧