北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终1766号上诉人（原审被告、反诉原告）：首钢集团有限公司，住所地北京市石景山区石景山路。法定代表人：张功焰，董事长。委托诉讼代理人：李濛，男，首钢集团有限公司职工。委托诉讼代理人：李咏梅，北京市汉鼎联合律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京东方绿奥建设工程有限公司，住所地北京市平谷区镇罗营镇工业小区1区12号。法定代表人：杨林，总经理。委托诉讼代理人：熊某，男，北京东方绿奥建设工程有限公司职工。上诉人首钢集团有限公司（以下简称首钢集团）因与被上诉人北京东方绿奥建设工程有限公司（以下简称东方绿奥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2018）京0114民初3958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。首钢集团上诉请求：撤销一审法院判决第一项，依法改判驳回东方绿奥公司要求首钢集团支付工程款的全部请求。事实和理由：1、招投标文件规定和《拆除施工合同》约定的第四标段工程剩余工程款支付条件至今没有成就，一审法院判决首钢集团向东方绿奥公司支付剩余工程款存在错误。2、东方绿奥公司提交的《设备、设施拆除工程验收单》和《首钢北京园区拆除工程预算书》不符合招投标文件规定和合同约定，不具备完整性和合法性。而首钢集团提交的版本完全符合招投标文件规定和合同约定。一审判决以东方绿奥公司提交的《设备、设施拆除工程验收单》和《首钢北京园区拆除工程预算书》版本认定首钢集团认可其上记载的工程项量就是东方绿奥公司已完成的工程项量，该认定存在错误。应以首钢集团提交的《设备、设施拆除工程验收单》和《首钢北京园区拆除工程预算书》版本认定东方绿奥公司已完成的工程项量和应结算工程款金额。3、一审法院在首钢集团和东方绿奥公司在诉讼前已就工程价格和工程价款结算达成协议的情况下，同意东方绿奥公司提出的司法鉴定的申请，并以《司法鉴定意见书》为据认定剩余工程款为6020721.33元存在错误。东方绿奥公司辩称，对一审法院判决结果不满意，之所以没有上诉是因为希望能尽快结案。1、一审法院基本查明了案件事实，首钢集团的上诉理由不能成立。2、东方绿奥公司完成了大部分工程量，首钢集团单方面发包给另外的公司施工，首钢集团应当承担违约责任，向东方绿奥公司赔偿可得利益损失。3、一审法院采信东方绿奥公司提交的由首钢集团有关负责人签字认可的《设备、设施拆除工程验收单》正确。4、东方绿奥公司没有与首钢集团进行结算，未达成结算协议。东方绿奥公司依法委托司法鉴定符合法律规定。东方绿奥公司向一审法院起诉请求：1、判令首钢集团给付东方绿奥公司工程款6028363.33元，并判决首钢集团自2016年11月24日起至工程款付清之日止以6028363.33元为基础，按照年利率24%向东方绿奥公司计付利息；2、判令首钢集团赔偿东方绿奥公司损失16359898元；3、判令首钢集团赔偿东方绿奥公司可得利益损失1376979元；4、判令首钢集团停止北京中海盛景拆迁有限责任公司的施工，将属于东方绿奥公司施工范围的未施工的部分仍然交由东方绿奥公司施工；5、诉讼费用由首钢集团承担。首钢集团向一审法院反诉请求：1、判决解除首钢集团与东方绿奥公司在2015年5月22日签署的《拆除施工合同》、2015年11月27日签署的《补充协议一》以及2016年7月19日签署的《补充协议二》；双方就上述合同未履行的内容终止履行；2、判决东方绿奥公司承担全部反诉费用。一审法院认定事实：2015年5月21日，首钢集团（发包人、甲方）与北京东方绿奥建筑物拆除有限公司（以下简称绿奥拆除公司）（承包人、乙方）签订《拆除施工合同》，约定：第一条：工程概况。工程名称为首钢一线材管理处定向安置房前期建（构）筑物拆除（第四标段），工程地点为昌平区沙河镇沙阳路24号首钢一线材管理处厂区；第二条：拆除方式、合同价款及承包范围……2.2、合同价款暂估2850700元，最终以依据甲方审批预算，双方办理的结算金额为准；2.3、工程承包范围为第四标段，拆除首钢一线材管理处240000平方米区域范围内第一、二、三标段施工范围之外的其它区域内自然地坪以上的所有建（构）筑物，拆除明细见附表，最终以甲方确认的拆除项量为准……第四条、合同价款支付。4.1、工程计价规则：执行《首钢北京地区停产设备、设施拆除工程预算管理细则（试行）》（首计财发【2011】60号）及《首钢北京地区停产设备、设施拆除工程预算管理细则（试行）》（首计财发【2011】106号）文件；4.3、工程量确认：乙方每月25日前向甲方提供当期已完工的工程量资料；4.4、工程款（进度款）支付：工程完工并办理竣工验收及结算手续后，视首钢资金状况，可以累计支付至工程结算额的95%，本工程完成审计后，依据审计结果的酌定余额支付额度……第五条：合同工期。5.1.1、第四标段合同工期总日历天数45天，具体的开、竣工时间以甲方确认的日期为准（具体拆除时间和拆除顺序听从甲方安排）……第七条、施工安全……7.6、拆除整个过程的安全要求严格按本合同所附双方签订安全协议执行。第八条、双方责任。8.1、甲方派驻施工现场的项目代表王新华，职权为代表甲方协调管理施工现场及相关工作；8.2、乙方项目负责人彭乃佳，职务为项目经理；8.3、甲方职责：8.3.1、确保拟拆除设备、设施按企业内部停产要求及标准，完成全部工作，切实具备拆除条件……第九条、竣工验收。9.1、工程竣工后，乙方应向甲方提出书面竣工验收和完整的竣工验收资料，交甲方办理验收手续；9.2、甲方接到乙方提交的竣工验收单后，组织各相关部门、单位进行竣工验收，并提供最终验收证书，作为结算依据；9.3、验收存在的工程质量问题及其它问题施工单位必须按要求进行整改，以最终符合验收要求日期为竣工交工日期。第十条、违约责任……10.1、乙方未完全履行合同，乙方应无条件返工，由此造成的人工、材料和能源等方面损失由乙方承担。工期每逾期一天，乙方按工程造价总额的1%向甲方支付逾期违约金。逾期达到10天，甲方有权解除合同；除每天按工程造价总额的1%支付的逾期违约金外，乙方还应按工程造价总额的10%支付违约金……10.4、按照乙方的施工进度安排，如果甲方认为乙方的人员、机具不能完全胜任此进度安排工作，甲方有权要求乙方在规定时间内更换（补充）符合要求的人员或机具，否则甲方有权解除合同，乙方承担由此造成的经济损失和工期延误……合同还约定了双方的其他权利和义务。同年11月27日，首钢集团（发包方、甲方）与绿奥拆除公司（承包方、乙方）签订《补充协议一》，约定：1、增加施工范围（原第二标段）：2号配电室、修磨车间及库房、水处理配电室及旋流井四个建（构）筑物，增加项目明细详见附件；2、增加施工范围（原第三标段）：2号调压箱、线三高压间和水塔三个建（构）筑物，增加项目明细详见附件；除本协议约定的情形外，“既有合同”其它内容不变；协议还约定了其它内容。2016年7月19日，首钢集团（发包方、甲方）与绿奥拆除公司（承包方、乙方）签订《补充协议二》，约定：增加施工范围：拆除一线材加油站建、构筑物共计5项，拆除物建筑面积约427.08平方米，拆除一线材加油站4项设备设施，增加项目明细详见下表，最终以甲方确认的拆除项目、数量为准；补充合同金额暂估为283000元，最终以甲方审批的预算金额为准进行结算；协议还约定了其它内容。庭审中，东方绿奥公司向法院提交了《承包外委生产施工检修项目安全管理协议》（签订日期为2015年5月29日）、《首钢园区停产设备拆除、外委项目施工保卫协议书》（签订日期为2015年5月29日）、《首钢一线材管理处定向安置房前期建（构）筑物拆除项目（第四标段）施工方案（签订日期为2015年5月）以及《设备设施拆除签认单》等证明其于2015年6月7日第一次进场施工；提交《首钢一线材管理处定向安置房前期建（构）拆除增项工程施工方案》（签订日期为2016年8月8日）、《承包外委生产施工检修项目安全管理协议》（一份签订日期为2016年8月18日、一份签订日期为2016年8月24日）、《首钢园区停产设备拆除、外委项目施工保卫协议书》（签订日期为2016年8月18日）、《设备设施拆除签认单》等证明其于2016年8月24日第二次进场施工。首钢集团向法院提交《首钢一线材管理处定向安置房前期建（构）拆除增项工程施工方案》（签订日期为2016年8月8日）、《承包外委生产施工检修项目安全管理协议》（签订日期为2016年8月18日）、《首钢园区停产设备拆除、外委项目施工保卫协议书》（签订日期为2016年8月18日）等证明东方绿奥公司仅进场施工一次，进场时间为2016年9月1日，2016年10月11日结束。关于结算，首钢集团主张应当以其提交法院的《设备、设施拆除工程验收单》以及《首钢北京园区拆除工程预算书》为结算依据，其中《设备、设施拆除工程验收单》中标注工程项目为首钢一线材管理处定向安置房前期建（构）筑物拆除项目（第四标段），工程部位名称为第四标段第一阶段，开工日期为2015年6月7日，完工日期为2016年10月13日（其中2016有涂改）；2017年11月15日工程预算复审数额为7254060元；在首钢集团提交的《首钢总公司园区管理部结算单》中，有扣水电费7642元，东方绿奥公司加盖公章予以认可。东方绿奥公司认为首钢集团提交的结算材料仅为部分结算，并向法院提交由首钢总公司一线材管理处、首钢总公司园区管理部资产管理处等部门加盖公章的《设备、设施拆除工程验收单》及《首钢北京园区拆除工程预算书》，证明并未进行全部结算。庭审中，东方绿奥公司向法院提交其单方制作《结算损失》一份，证明其截止到2018年1月底损失为16359898元；提供《公证书》三份，证明其合伙人熊某融资损失；提供其单方制作的《工程预算表》，证明存在可得利益损失1376979元。首钢集团对此不予认可。2018年10月29日，东方绿奥公司提出鉴定申请，申请对其施工的项量进行价格鉴定。法院依法委托北京永达信工程造价咨询有限公司（以下简称永达信公司）对东方绿奥公司施工的项量造价进行鉴定。2019年4月23日，永达信公司出具《司法鉴定意见书》，鉴定结论：拆除工程费用（拆除定额部分）为8561872.79元、拆除工程费用（冶金定额部分）为134128.51元、拆除工程费用（市场价部分）为357825.03元，合计9053826.33元。东方绿奥公司认为鉴定符合客观事实，对鉴定意见书予以认可；首钢集团认为东方绿奥公司提出司法鉴定不符合法律规定，其应在举证期限届满前提出，并认为合同、招投标文件等已经明约定了涉案工程项量和工程款的计价、结算方式、支付条件等，不存在进行鉴定的必要，并认为鉴定结论中渣土工程量应为60621立方米，并非83655立方米。经核实，首钢集团就首钢一线材管理处定向安置房前期建（构）筑物拆除（第四标段）向东方绿奥公司支付工程款3025463元、拆除新建围墙108327元。另查，绿奥拆除公司于2016年5月25日变更为东方绿奥公司，经营范围包含施工总承包、专业承包、劳务分包等。首钢总公司后将名称变更为首钢集团。本案在审理过程中，法院曾多次组织双方当事人进行调解，但双方最终未能达成一致意见。一审法院认为，东方绿奥公司与首钢集团签订的《拆除施工合同》及《补充协议一》、《补充协议二》系双方当事人真实的意思表示，不违反相关法律规定，该合同合法有效。合同签订后，双方均应当依照合同履行自己的义务。在合同履行过程中，双方发生纠纷，应当友好协商，妥善解决。本案中，双方发生纠纷后，首钢集团已将涉案场地上能够拆除的建（构）筑物拆除完毕，故双方之间的《拆除施工合同》以及《补充协议一》、《补充协议二》实际上已经无法履行，故对于东方绿奥公司要求首钢集团停止北京中海盛景拆迁有限责任公司施工，将属于其施工范围内的未施工部分仍然交由其施工的诉讼请求，法院不予支持。合同解除权分约定解除权和法定解除权。约定解除权是基于双方当事人的约定，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案中，首钢集团以东方绿奥公司未完全履行合同，逾期达到10天为由，要求解除合同，法院认为根据合同约定及行业习惯，首钢集团在合同履行中，负有向东方绿奥公司交付拆除标的物的义务，现有证据并不能证明首钢集团已经完全履行此项义务，其不能以东方绿奥公司逾期为由，要求解除合同，故对于首钢集团反诉要求解除《拆除施工合同》及《补充协议一》、《补充协议二》，合同未履行内容终止履行的诉讼请求，法院不予支持。对于东方绿奥公司已经完工的部分，首钢集团应当支付相应的工程价款。首钢集团辩称应当在工程完成并办理竣工验收及结算手续后，首钢集团视资金状况，可以累计支付至工程结算额的95%，现因首钢集团已经以自己的行为明确表示不再继续履行合同，且东方绿奥公司已经向法院提起诉讼，寻求司法救济，故对首钢集团的该项抗辩意见，法院不予采信。首钢集团虽然不认可东方绿奥公司提交的《设备、设施拆除工程验收单》及《首钢北京园区拆除工程预算书》，虽无进行最后的预算复审，但上面均有首钢集团相关部门的盖章及负责人员签字，故应视为首钢集团对东方绿奥公司已经完成的工程项量已经认可。法院依法委托鉴定机构，对东方绿奥公司已经完成的工程向量进行鉴定，符合法律规定，故对首钢集团就鉴定提出的异议，法院不予采信。经鉴定，东方绿奥公司已经施工价值9053826.33元，首钢集团已就涉案工程支付工程款3025463元，尚欠工程款6028363.33元。因新建围挡部分已经单独结算，法院对此不持异议。因东方绿奥公司认可应扣水电费7642元，故首钢集团还应向东方绿奥公司支付工程款6020721.33元。对于东方绿奥公司要求首钢集团支付利息的诉讼请求，并无法律依据，法院不予支持；对于东方绿奥公司要求首钢集团支付损失16359898元的诉讼请求，证据不足，法院不予支持；对于东方绿奥公司要求首钢集团支付可得利益损失1376979元的诉讼请求，法院不予支持。首钢集团答辩意见及东方绿奥公司反诉答辩意见的合理部分，法院予以采信；其它部分，法院不予采信。综上所述，法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、首钢集团有限公司于本判决生效起七日内支付北京东方绿奥建设工程有限公司工程款共计6020721.33元；二、驳回北京东方绿奥建设工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回首钢集团有限公司的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。东方绿奥公司与首钢集团签订的《拆除施工合同》及《补充协议一》、《补充协议二》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，双方当事人应当按照约定履行自己的义务。东方绿奥公司提交了经首钢集团相关部门盖章和负责人签字的《设备、设施拆除工程验收单》及《首钢北京园区拆除工程预算书》，虽未进行复审，但首钢集团盖章和相关负责人签字的行为应视为首钢集团对东方绿奥公司已经完成的拆除工程量表示认可。一审法院根据东方绿奥公司提出的申请，依法委托鉴定机构对工程造价进行了鉴定。《司法鉴定意见书》显示，拆除工程费用共计9053826.33元。首钢集团上诉认为其与东方绿奥公司在诉讼前已就工程价格和工程价款结算达成协议，无事实依据，本院对《司法鉴定意见书》确定的工程造价予以确认。首钢集团已支付工程款3025463元，扣除东方绿奥公司应支付的水电费7642元，一审法院判决首钢集团向东方绿奥公司支付剩余的工程款共6020721.33元正确，本院予以确认。首钢集团主张的约定付款条件只有在双方合同正常履行的情况下才能适用，现首钢集团已将涉案场地上能够拆除的建（构）筑物委托他人拆除完毕，双方约定已不可能继续履行，并已引发诉讼，首钢集团以付款条件未成就而拒绝支付工程款的抗辩理由不能成立，本院不予采信。首钢集团以东方绿奥公司未完全履行合同，逾期达到10天，违反合同约定为由反诉请求解除《拆除施工合同》和《补充协议一》、《补充协议二》。但根据现有证据，因首钢集团未能将拆除标的及时交付，导致东方绿奥公司未能及时完成拆除工作。首钢集团并未取得约定的解除权，一审法院判决驳回首钢集团该项诉讼请求正确，本院予以确认。因首钢集团已将涉案场地上能够拆除的建（构）筑物拆除完毕，双方之间的《拆除施工合同》以及《补充协议一》、《补充协议二》客观上已经没有可履行的内容，一审法院判决驳回首钢集团要求终止履行合同中未履行内容的反诉请求亦无不当，本院予以确认。综上所述，首钢集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53945元，由首钢集团有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王茂刚审 判 员 范 磊审 判 员 黄晓丰二〇二〇年三月二十六日法官助理 王湘羽法官助理 张宏宇书 记 员 赵梦芸