江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终34号上诉人（原审原告）：江苏康来福肥业有限公司，住所地江苏省泗阳县庄圩乡振兴路。法定代表人：何晓江，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈本林，北京市京都（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏汇力农资有限公司，住所地江苏省南京市建邺区庐山路158号嘉业国际城4幢1705室。法定代表人：袁进军，该公司执行董事。上诉人江苏康来福肥业有限公司（以下简称康来福公司）因与被上诉人江苏汇力农资有限公司（以下简称汇力公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2019）苏1323民初1634号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。康来福公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持康来福公司的一审全部诉讼请求；一、二审诉讼费由汇力公司负担。事实与理由：1.一审判决认定汇力公司已向康来福公司交付涉案633.687吨钾肥错误。第一，汇力公司在2015年11月12日的函件中自认尚有633.687吨钾肥未供货。第二，生效判决认定2015年12月17日《三方协议》中并未明确提及633.687吨钾肥视为汇力公司向康来福公司供货，从而未支持该633.687吨钾肥的运费。生效判决应对本案有拘束力。第三，关联案件四川汇力与康来福公司纠纷案件中认定四川汇力未足额供货，尚余660.282吨钾肥未供货。第四，薛某在2015年11月12日函件中签字确认，并不能视为康来福公司向汇力公司、四川汇力公司确认收货数量，薛某的行为系无权代理且不构成表见代理。另外，钾肥作为种类物，一审判决633.687吨钾肥构成转移支付有违三方协议约定和生活常识。第五，汇力公司在另案及本案中均自认涉案合同项下的货物未发货完毕，且其并未举证证明交付了633.687吨钾肥，应当承担举证不能的不利法律后果。2.一审法院受理汇力公司反诉并审理完毕后，又裁定不予受理，程序违法。汇力公司二审答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。1.薛某为康来福公司的股东、监事，亦为康来福公司法定代表人何晓江的妻子，其在2015年11月12日的函件上签字确认，能够证实康来福公司收到汇力公司代四川汇力公司交付的836.956吨钾肥。2015年12月17日的《三方转账协议》明确约定康来福公司收到的203.278吨钾肥算入四川汇力与康来福公司新签订的3000吨钾肥合同项下。836.956吨与203.278吨的差额633.678吨即是汇力公司补足涉案10000吨钾肥中的不足部分。康来福公司主张该633.678吨钾肥是其与四川汇力之间的供货关系，但生效的判决已经全部支持康来福公司返还货款的主张，并未将康来福公司收到的633.678吨钾肥计算在内。2.薛某为康来福公司的股东、监事，亦为康来福公司法定代表人何晓江的妻子，其在确认函上签字的行为系代表康来福公司，该事实得到了生效判决的确认。请求驳回上诉，维持原判。康来福公司向一审法院提出诉讼请求：要求解除康来福公司与汇力公司2015年7月13日签订的合同编号为JSHL2015071301的销售合同；汇力公司返还康来福公司货款1235689.65元，赔偿利息损失（以1235689.65元为基数，按年利率6%，自2016年10月12日起计算至货款实际返还之日止）；汇力公司赔偿康来福公司律师费120000元。诉讼费用由汇力公司负担。一审法院经审理查明：2015年7月13日，汇力公司、康来福公司签订销售合同1份。主要内容：产品名称：氯化钾；产品商标：开元老挝钾肥；生产厂家：开元；产品规格：60%；数量（吨）：10000；单价（元/吨）：1950；金额（元）：19500000；收货单位：康来福公司。结算方式：先款后货，银行承兑汇票方式，需方应在2015年7月18日前向供方支付10000000元，余款需方应在2015年7月25日前将合同项下余款9500000元全部付清。争议解决办法：因履行本合同而产生的争议，协商不成的，向原告方所在地人民法院起诉。违约方承担守约方因解决争议而产生的差旅费、鉴定费、律师费、诉讼费等所有损失。2015年11月12日，汇力公司向康来福公司出具函件1份。主要内容：我公司于2015年7月13日与贵公司签订1万吨老挝钾肥，实际收货9304.923吨，汇力公司2015年8月底已开票给康来福公司9938.61吨，尚有633.687吨未提货。2015年9月22日四川汇力公司与贵公司签订3000吨老挝钾肥，实际收货836.965吨，尚未开票。截至2015年10月31日，贵公司实际收货数量为10141.888吨（9304.923+836.965），剩余货物由康来福公司继续提货。现由于汇力公司与康来福公司签订1万吨合同时，单价为港口自提价，运费由汇力公司代康来福支付，9304.923吨老挝钾肥中船运数量为：2007.328吨，汽运数量为7297.595吨。康来福公司应付汇力公司运费为290970.40元。未提货数产生费用以后结算。以上请贵公司核对，如若无误，请盖章确认。康来福公司薛某在函件下部签署“以上数据核对一致”并签姓名。2015年12月4日，康来福公司（乙方）与四川汇力公司（甲方）签订《销售合同》1份。主要内容：……一、品名、产地、数量、价格、金额、产品名称氯化钾，生产厂家老挝产，产品规格吨包包装，数量3000吨，单价2147元/吨，金额6441000元；运费53元/吨，金额159000元，大写人民币陆百陆拾万元整。备注：产品单价指连云港港口送至乙方工厂价；两票制，运费由甲方代收代付，运费发票由承运方开给乙方……三、结算方式：先款后货，银行承兑汇票方式（必须四大银行或大型股份制银行）。乙方应在合同签订后于2015年12月18日前向甲方支付本合同项下全部货款。若超发，乙方于发货后3日内补足货款……六、不可抗力：若因运输、自然灾害、乙方提供手续不全等原因导致甲方错发、漏发或者逾期发运的，甲方对此不承担责任。如遇运输成本增加，结算价格顺加上涨运费。由于不可抗力或国家有关法律法规及政策变化，导致本合同无法履行或者履行成本过高，甲方可单方解除本合同，不承担违约责任……八、违约责任：违约方承担守约方因解决争议而产生的差旅费、鉴定费、律师费、诉讼费等所有损失……”2015年12月17日，四川汇力公司、康来福公司、汇力公司签订《三方转账协议》。主要内容：2015年9月22日，四川汇力公司与康来福公司签订《销售合同》，约定购买3000吨老挝钾肥，合同单价2330元/吨连云港港口送至康来福公司工厂价，合同总金额699万元整，结算方式银行承兑汇票。根据合同要求，康来福公司于2015年9月28日及10月12日分别支付乙方货款500万元整及200万元整合计700万元整。康来福公司在此合同中已收老挝钾肥203.278吨。现四川汇力公司、康来福公司、汇力公司三方协商一致：1.四川汇力公司与康来福公司2015年9月22日签订的3000吨老挝钾肥销售合同作废，康来福公司收到的203.278吨老挝钾肥算入四川汇力公司与康来福公司2015年12月4日新签订的3000吨老挝钾肥销售合同中。2.康来福公司支付给四川汇力公司的700万元货款，作为汇力公司支付给四川汇力公司往来款及康来福公司退汇力公司磷酸一氨货款。3.汇力公司收到康来福公司转出的700万元银行承兑汇票之后，汇力公司与康来福公司于2015年6月15日签订的10000吨磷酸一氨《购货合同》终止。2015年12月31日，汇力公司向康来福公司发送往来询证函1份。主要内容：康来福公司：汇力公司外部审计正在进行会计审计，下列信息出自本公司账簿记录，如与贵公司记录相符，请在本函下端“信息证明无误”处签章证明；如有不符，请在“信息不符”处列明不符项目；如存在与本公司有关的未列入本函的其他项目，也请在“信息不符”处列出这些项目的金额及详细资料。本公司与贵公司的往来账项列示如下：截止日期2015-12-31，贵公司欠2013575.43元；欠贵公司；备注：贵公司有780吨磷酸一铵发票未到及贵公司欠我公司部分老挝钾肥运费。本函仅为复核账目之用,并非催款结算。若款项在上述日期之后已经付清，仍请及时函复为盼。康来福公司在询征函下部“信息证明无误”栏加盖印章；“信息不符，请列明不符项目及具体内容”栏空白。2016年10月11日，汇力公司向康来福公司发送业务函1份。主要内容：康来福公司：根据贵公司提供的数据表明，我公司在贵公司尚余多种品牌、规格的复合肥编织袋28379条，由于近期无合作计划，我公司将于近日派车提取上述编织袋，请予以配合。另贵公司尚有278吨左右老挝钾肥计划待发，我公司承诺在编织袋提出之后五日内完成钾肥送货计划。我公司再次要求贵公司将去年1万吨钾肥合同中尚未支付的运费余款在三个工作日内付给我公司，并尽快安排双方人员见面商谈云天化一铵补偿款、对账等事宜，否则我公司将采取法律手段进行维权。康来福公司同日作出回复。主要内容：汇力公司：要求合同未发部分279吨老挝钾在10月12日开始送货，在第1车钾肥到货后，编织袋可以提货，并在此5天内送货完毕。否则我公司会追究该批钾肥迟迟得不到执行的法律责任。明确1万吨钾肥运费发票及未付余额，以便核对结算。请在10月12日前明确告知3000吨钾肥未发部分的数量，货现在四川汇力公司还是在汇力公司，还是在其他人手里。关于2016年3月3日无锡根来福，康来福订货4000吨钾肥，在2016年6月26日前送到的287吨执行原合同价，在2016年9月3日开始送货的钾肥执行的价格请予告知。明确钾肥补偿款80万元，扣除江苏汇力公司4000吨，合同已补偿的20万元外的60万元的补偿方案。明确我方给贵公司超发156.6吨复合肥的货款支付。云天化一铵补偿款我方已签备忘录和贵公司明确，并会严格执行云天化同等补偿方案。请双方遵守合同约定，此函转四川汇力公司，请予关注3000吨钾肥的执行。2016年11月21日,康来福公司向一审法院起诉。事实和理由：2015年12月4日《销售合同》签订后，康来福公司于2015年12月18日向四川汇力公司支付货款6600000元。但康来福公司至今仅收到2136.44吨货物，剩余的863.56吨至今未能交付。诉讼请求：解除康来福公司与四川汇力公司2015年12月4日签订的销售合同，四川汇力公司返还康来福公司剩余货款1899832元，并赔偿降价损失662296元，以及承担违约金189983元和律师代理费50000元，四川汇力公司向康来福公司提供已履行部分货物的运输发票。该案中，四川汇力公司是被告，汇力公司是第三人。四川汇力公司提供的证据中包含2015年12月17日康来福公司、四川汇力公司、汇力公司签署的三方转账协议，证明目的是各方已确认四川汇力公司已交付203.278吨货物。康来福公司在该案审理陈述，2015年12月17日四川汇力公司、汇力公司、康来福公司签订三方转账协议，共同确认有203.278吨货物是四川汇力公司向康来福公司供货，该货物数量是从汇力公司所供货的836.965吨减633.687吨得出。四川汇力公司主张，三方转账协议确认四川汇力公司涉案合同交货数量是203.278吨，多供货的货物则由汇力公司与康来福公司协商处理，四川汇力公司没有过问。汇力公司认可上述三方转账协议。一审法院于2017年5月15日作出（2016）苏1323民初7201号民事判决：一、确认康来福公司与四川汇力公司2015年12月4日销售合同于2016年11月2日解除；二、四川汇力公司返还康来福公司货款1452620.40元，并赔偿损失（以1452620.40元为基数，自2016年11月2日起至实际给付之日，按年利率6%计算，最高不超过189983元）；三、四川汇力公司支付康来福公司律师代理费50000元；四、驳回康来福公司的其他诉讼请求。四川汇力不服，提起上诉。江苏省宿迁市中级人民法院于2017年11月22日作出（2017）苏13民终3225号民事判决，判决结果为：驳回上诉，维持原判。2018年8月7日，汇力公司向南京市鼓楼区人民法院提起诉讼。诉讼请求：要求康来福公司支付汇力公司运输费324555.81元及逾期利息；律师费用40000元。事实和理由：2015年7月13日，汇力公司与康来福公司签订《销售合同》，汇力公司向康来福公司供应开元老挝钾肥10000吨，发货地点在连云港，运费由康来福公司承担。根据康来福公司确认，汇力公司向康来福公司已发货9304.923吨，尚欠汇力公司运费290970.4元。此外还有633.687吨货物是经汇力公司、康来福公司与四川汇力公司协商，由四川汇力公司代汇力公司履行，该货物运费33585.41元也应由康来福公司支付给汇力公司。对于汇力公司上述633.687吨货物的主张，康来福公司在该案中辩称：汇力公司陈述由四川汇力公司代汇力公司向康来福供货633.687吨与事实不符，且有违常理，汇力公司该部分货物并未向康来福公司供货，康来福公司保留向汇力公司追究违约责任的权利。南京市鼓楼区人民法院审理认为，三方转账协议没有明确提及633.687吨货物视为汇力公司向康来福公司供货，并且康来福公司已经向四川汇力公司支付700万元，并将该款转给汇力公司，汇力公司两次主张运费欠缺三方明确约定，不予支持。对于2015年11月12日汇力公司向康来福公司发函对账，薛某签字确认。南京市鼓楼区人民法院认为，因康来福公司仅两名股东，薛某还担任公司监事，故对于薛某的签字确认，可视为职务行为。2018年12月18日作出（2018）苏0106民初9215号民事判决：一、康来福公司支付汇力公司运费290970.4元，并赔偿损失（以290970.4元为基数，自2015年11月17日起至实际清偿之日止，按年利率6%计算）；二、康来福公司赔偿汇力公司律师费17930元；三、驳回汇力公司其他诉讼请求。康来福公司不服，提起上诉。经审理，南京市中级人民法院对于薛某在对账函上签字确认事项认为，薛某是康来福公司股东，同时又是公司监事，其在和汇力公司业务往来时，在汇力公司2015年11月12日的对账单上签署“以上数据核对一致”，该行为以康来福公司名义进行，系代表康来福公司从事的职务活动，由此产生的法律后果由康来福公司承担。2019年5月9日，南京市中级人民法院作出（2019）苏01民终1968号民事判决：驳回上诉，维持原判。康来福公司因本案纠纷，与北京京都（南京）律师事务所订立委托代理合同，支付律师费用共计120000元。一审法院认为，康来福公司与汇力公司2015年7月13日签订的销售合同依法成立，具有法律效力，双方应当按约履行义务。关于本案争议的633.687吨钾肥，汇力公司是否已经交付给康来福公司？康来福公司主张没有交付，汇力公司则主张已通过康来福公司、四川汇力公司、汇力公司三方转账协议，由四川汇力公司合同交货中的633.687吨转移交付。一审法院认为，汇力公司此主张应当得到支持。主要理由：第一，2015年11月12日汇力公司向康来福公司发送对账函，根据该对账函，康来福公司与汇力公司的合同，汇力公司有633.687吨货物未交货，康来福公司与四川汇力公司的合同，四川汇力公司已交货836.965吨。在对账函中，截至2015年1月31日，康来福公司实际收到四川汇力公司合同交货和汇力公司合同交货被汇总计算为10141.888吨（9304.923+836.965）。康来福公司薛某在该对账函上签字确认。第二，根据2015年12月17日四川汇力公司、康来福公司、汇力公司三方转账协议，四川汇力公司与康来福公司2015年9月22日合同作废，康来福公司收到的203.278吨钾肥算入双方2015年12月4日合同交货。而根据2015年11月12日薛某确认的对账函，四川汇力公司合同交货数量为836.965吨，但三方转账协议却只说收到203.278吨，两者差额为633.687吨。对于差额633.687吨货物如何处理，三方转账协议中并没有写清楚，但从2015年11月12日对账函中，康来福公司实际收到四川汇力公司合同与汇力公司合同交货汇总计算看，应当认定三方的真实意思是将这633.687吨货物算入汇力公司向康来福公司的交货。第三，2015年12月31日，汇力公司向康来福公司发送往来询证函，载明截止2015年12月31日，康来福公司欠2013575.43元，以及康来福公司有780吨磷酸一铵发票未到及欠部分老挝钾肥运费。康来福公司在“信息证明无误”栏盖章确认。汇力公司在询征函中说明如有不符，请在“信息不符”处列明不符项目；如存在与汇力公司有关的未列入本函的其他项目，也请在“信息不符”处列出这些项目的金额及详细资料。但康来福公司在“信息不符，请列明不符项目及具体内容”栏没有填写内容。第四，康来福公司在对汇力公司2016年10月11日业务函的回复中，要求汇力公司明确1万吨钾肥运费发票及未付余额，以便核对结算，以及要求汇力公司在10月12日前明确告知3000吨钾肥未发部分的数量等，并未提出2015年7月13日合同欠货633.687吨。第五，（2016）苏1323民初7201号案件中，康来福公司、四川汇力公司、汇力公司都是案件当事人。四川汇力公司提供的证据中包括上述三方转账协议，证明目的是各方确认四川汇力公司已交付203.278吨货物。该203.278吨货物数量是从汇力公司所供货的836.965吨减633.687吨计算得出。四川汇力公司表示对康来福公司与汇力公司对其他货物的处理没有异议。综合上述，本案争议的633.687吨货物，应当认定通过康来福公司、四川汇力公司、汇力公司三方转账协议，已经由四川汇力公司合同交货中的633.687吨转移实际交付。故康来福公司以汇力公司尚有633.687吨货物至今未交货为由，要求解除合同、返还货款、赔偿损失、承担律师费用的主张，不能得到支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：驳回康来福公司诉讼请求。案件受理费17516元，保全申请费5000元，合计22516元，由康来福公司负担。除康来福公司对“康来福公司薛某”的表述及遗漏汇力公司法定代表人在另案中的自认货物没有发货完毕的事实持有异议外，双方当事人对一审法院查明的事实部分均无异议，本院依法予以确认。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。康来福公司二审提供汇力公司于2016年10月12日的复函一份，证明汇力公司要求汇力公司与康来福公司之间的所有事项均需何晓江出面处理，他人出面需出具何晓江书面委托，进而证明薛某在2015年11月12日函件上的签字未得到授权，其无权代理康来福公司，亦不构成表见代理。汇力公司对康来福公司二审提供复函的真实性无异议，在复函出具前薛某亦出面处理事务，后双方产生争议，汇力公司才要求直接与何晓江沟通，如他人出面则要求有何晓江出具委托书。汇力公司对康来福公司二审提供复函的真实性无异议，本院对该复函的真实性依法予以确认。但该复函产生于2016年10月12日，迟于有薛某签字的函件近一年之久，且该函件系汇力公司发给康来福公司，而非康来福公司发函否定薛某的签字效力，故该证据不能达到康来福公司的证明目的。本案二审争议焦点：汇力公司是否有633.687吨钾肥未向康来福公司履行，康来福公司要求解除双方合同并返还货款、赔偿损失及律师费的请求是否有事实和法律依据。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。具体到本案，应汇力公司已向康来福公司全面履行了案涉合同项下的供货义务。理由是：1.薛某作为康来福公司的股东、监事，其在汇力公司发送给康来福公司的函件上签字确认收货数量的行为，应为履行职务的行为，其效力应及于康来福公司。2.从2015年11月12日函件与2015年12月17日四川汇力公司、康来福公司、汇力公司三方转账协议的内容对比来看，在2015年11月12日函件中，康来福公司认可收到四川汇力钾肥836.965吨，三方转账协议中仅将203.278吨钾肥计入四川汇力供货数额中，剩余633.687吨钾肥虽然未在三方转账协议中予以明确，但在四川汇力与康来福公司的纠纷案件的庭审中，康来福公司明确认可836.965吨钾肥中的203.278吨钾肥为四川汇力供应，剩余633.687吨钾肥是汇力公司供应，且该案件判决亦未将该633.687吨钾肥计入四川汇力的供货数额中。故应当认定汇力公司已向康来福公司交付了633.687吨钾肥，加上康来福公司在2015年11月12日函件中确认已收到钾肥9304.923吨，可以认定汇力公司已经全部履行了涉案合同约定的10000吨钾肥的供货义务。3.康来福公司在2015年12月31日的往来询证函及2016年10月11日业务函的回复中均未提及汇力公司尚有633.687吨钾肥未供应。如汇力公司尚有633.687吨钾肥未供应，康来福公司却未在涉及涉案合同事务处理的函件中提及，明显与常理不符。4.对于康来福公司提出的汇力公司在四川汇力与康来福公司的纠纷案件中自认尚未发货完毕的上诉主张。汇力公司解释称，如果将涉案钾肥计入四川汇力的供货数额，则汇力公司就未发货完毕。现生效判决未将涉案钾肥计入四川汇力的供货数额，则应计入汇力公司的供货数额。另外，生效判决认定涉案合同签订及履行过程中，四川汇力与汇力公司存在关联关系，系关联公司，汇力公司代四川汇力发货也由2015年11月12日函件印证。因此，汇力公司的解释符合常理。综上，康来福公司要求解除双方合同并返还货款、赔偿损失及律师费的请求没有事实和法律依据。对于康来福公司提出的一审法院受理汇力公司反诉并审理完毕后又裁定不予受理，程序违法的上诉理由。因汇力公司在一审诉讼过程中提出反诉，一审法院在庭审中一并予以审查，并在庭审结束后作出了不予受理的裁定，程序合法。另外，一审法院不予受理裁定并未损害康来福公司的权益，汇力公司对此亦未提出异议。综上，康来福公司的该上诉理由不能成立。综上，康来福公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17516元，由江苏康来福肥业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵振亚审判员  仲召虎审判员  吴雪林二〇二〇年三月二十六日书记员  潘为芳附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审