福建省福州市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)闽01行终143号 上诉人（原审原告）颜可真，男,1971年5月1日出生，汉族，住福建省福清市。 委托代理人欧阳晓莉、蔡国军，福建闽天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）福清市自然资源和规划局，住所地福建省福清市清昌大道9号。 法定代表人张晓，局长。 被上诉人（原审被告）福清市人民政府，住所地福建省福清市玉屏街道一拂路28号。 法定代表人张帆，市长。 上诉人颜可真因诉被上诉人福清市自然资源和规划局（下称福清市自规局）城乡管理行政行为及福清市人民政府行政复议决定一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102行初1号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 原审查明，2017年8月17日，被告福清市自规局（原福清市城乡规划局）根据市政府工作安排，对原告在阳下街道北林村内未取得建设工程规划许可证违法建设进行立案调查。被告福清市自规局根据2017年8月22日对原告所作的行政执法询问笔录及对原告涉案违法建设进行的测绘，查明原告于2012年至2014年间，未取得建设工程规划许可证，在福清市阳下街道北林村内建设建筑物一幢，违法建筑占地面积196.23平方米，主体3层，局部2层，框架结构，总建筑面积约467平方米，总用地面积368.78平方米。福清市自规局2018年2月2日召开业务会议，确认阳下街道北林村林子玉等19户村民（含原告的住宅）在未取得《建设工程规划许可证》的情况下，擅自建设个人住宅，其个人住宅在福建省××××福清市城市总体规划内，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，且认定该违法行为属严重违法行为，要求依法拆除，限期恢复原状。2018年2月5日，福清市自规局对原告作出《违法建设告知书》和融规（阳下）［2018］告字第013号《限期拆除告知书》。原告不服，申请听证。福清市自规局于2018年8月22日组织听证。听证会后，被告福清市自规局于2018年8月24日召开业务会议，研究决定对阳下街道北林村林子玉等19户违章建筑下达《限期拆除决定书》及《违法建设公告》，要求依法拆除，限期恢复原状。同日福清市自规局对原告作出融规（阳下）［2018］拆字第013号《限期拆除决定书》及《违法建设公告》，要求原告对未取得建设工程规划许可证的违法建设在3日内自行拆除。原告不服，于2018年10月18日向被告福清市人民政府申请行政复议。被告福清市人民政府于2018年12月6日作出融政行复决［2018］154号《行政复议决定书》，决定维持被告福清市自规局融规（阳下）［2018］拆字第013号《限期拆除决定书》。被告福清市人民政府于2018年12月14日将行政复议决定书向原告进行邮寄送达。原告于2018年12月26日向原审法院提起行政诉讼，原审法院于2019年1月2日立案受理。现讼争房屋尚未被拆除。 原审认为，《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。《福建省违法建设处置若干规定》第三条规定，本规定所称违法建设是指城乡规划公布后，未取得规划许可或者未按照规划许可内容建设的行为及其形成的建筑物、构筑物。第六条第二款规定，市、县人民政府城乡规划主管部门、城市管理综合行政执法部门负责城镇违法建设处置工作。本案中，原福清市城乡规划局具有对未取得建设工程规划许可证的违法建设进行查处的法定职权。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款规定，行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。故福清市自规局作为继续行使原福清市城乡规划局职权的行政机关，是本案的适格被告。 《中华人民共和国行政诉讼法》第四十五条规定:“公民、法人或者其他组织不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提起诉讼。法律另有规定的除外。”本案原告于2018年12月14日收到被告福清市人民政府作出的行政复议决定书，于2018年12月26日向原审法院提起诉讼，符合上述法律规定的起诉期限，两被告关于原告起诉超过起诉期限的主张，原审法院不予采纳。 《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。《福建省实施办法》（2011）第六十七条第一款规定，未取得建设工程规划许可证进行建设或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款；造成他人损失的，应当赔偿损失。根据上述规定，原告在规划区域内建设房屋应当取得相应的规划许可。本案中，福清市自规局对涉案房屋进行了测绘、询问原告，经过调查并集体研究后，认为原告未取得规划许可建设房屋的行为属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，依法作出《违法建设告知书》、《限期拆除告知书》，告知其违建的事实及拟对其作出处罚的依据和内容，并告知其享有的陈述、申辩和听证的权利，其后根据原告的申请组织了听证，听取了原告的申辩意见，作出被诉限期拆除决定，认定事实清楚，适用法律正确，程序并无不当。被告福清市人民政府在行政复议过程中，履行了行政复议的相应程序，复议程序及事实认定、法律适用亦无不当。 原告主张涉案房屋所在土地为荒地，其修建房屋无社会危害性。原审法院认为，不经批准擅自建设房屋，不仅侵害了建设规划的法律制度，且原告所建房屋在福清市城市总体规划范围内，影响了城市总体规划，故原告该主张，原审法院不予支持。原告还主张案涉建筑为其唯一住房，限期拆除将违背行政法上的比例和信赖保护原则。原审法院认为，行政比例原则要求行政行为或者行政裁判兼顾的是行政行为可能影响的公共利益及他人合法权益，原告的违法建设行为产生的建筑物不具备合法的物权权益，并不在该原则保护的范围之内。而致使该财产利益不受法律保护的结果，亦是原告罔顾建设用地规划许可审批造成的，故原告的上述主张，原审法院不予支持。原告关于被告从原告建房、装修到入住未予干涉，双方已形成信赖关系的主张，因信赖保护应当以利益合法为前提，不法利益不存在“信赖保护”的问题，故原告的上述主张，原审法院亦不予支持。至于原告认为福清市自规局存在选择性执法的问题，与原审法院对本案被诉行政行为进行合法性审查无关，其可通过其他途径解决。综上，原告的请求缺乏事实与法律依据，原审法院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告颜可真的诉讼请求。本案诉讼费50元由原告承担。 上诉人颜可真向本院提起上诉称，原审判决未审查被诉《限期拆除决定书》作出是否合理，认定事实是否清楚，原审判决所认定的内容是错误且片面的。上诉人的房屋未经审批建房，是由于历史原因造成，不是不办证，是无法办证。被上诉人福清市自规局作出的融规（阳下）[2018]拆字第013号《限期拆除决定书》不具有合理性，且认定事实不清、证据不足、程序违法。上诉人的房屋依法属于可以“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的”及“暂缓拆除”的情形。理由如下：一、被上诉人福清市自规局作出的融规（阳下）[2018]拆字第013号《限期拆除决定书》不具有合理性。1.被诉《限期拆除决定书》将导致上诉人一家生活处于危险境地。涉案房屋系上诉人自建自住的唯一住房，未损害国家、社会公共利益和他人合法权益，若被拆除上诉人及其家人将无家可归，基本生活无法得到保障。《限期拆除决定书》直接设定上诉人自行拆除房屋的义务，在行政裁量时未考虑实际情况，损害了上诉人合法权益。2.行政裁量权的行使应符合比例原则。根据比例原则要求和《福建省实施办法》第六十七条规定，涉案房屋不属于第六十七条第二款规定的情形，应属于第六十七条第三款可采取改正措施的情形。涉案房屋虽然不符合《住房和城乡建设部关于印发的通知》第四条规定的“尚可采取改正措施消除影响的情形”，但该指导意见是部门规范性文件，有关规定并非绝对条款，被上诉人福清市自规局所作行政行为应在充分平衡规划秩序利益与安居利益的前提下，采取适当的处理。因此，福清市自规局作出的被诉《限期拆除决定书》未考虑上诉人居住安全利益，不符合比例原则的要求。3.由于历史原因，上诉人所在村、镇、市等，自建房大部分都存在没有办证的历史遗留问题。在政策背景变化下，上诉人隔壁几个村庄都陆续在补办证件，上诉人也愿意补办，甚至罚款。城乡规划建设及执法机关相应的执法行为应保障人民群众有所居、安于所居的基本权利和尊严，是依法行政应有之义，才能体现行政执法的正当性、合理性。被上诉人福清市自规局未考虑上诉人实际生活情况和条件，作出《限期拆除决定书》缺乏正当性和合理性。二、被诉《限期拆除决定书》认定事实不清，证据不足，程序不合法。1.涉案房屋属于《福建省实施办法》第六十七条第三款可采取改正措施的情形。即便属于违法建筑，适用的也是限期改正，而不是直接限期拆除。2.对未取得建设规划许可的建筑一概认定为违法建设并责令限期拆除显然不妥。《福州市“两违”认定标准及分类处置意见》第三条、《福建省违法建设处置若干规定》第十八条有关符合“可以补办手续”、“暂缓拆除”的规定。本案中，福清市自规局未结合涉案房屋建筑年代、是否为本村村民自用、是否具有可区分处理等可责令限期改正的因素进行充分调查核实，仅是笼统认定存在“严重违法行为”，未指出何种行为达到“严重”违法，及为何无法通过限期改正、补办证件、罚款等途径解决的情形。在无客观证据和事实佐证情况下，福清市自规局主观臆断上诉人属于“严重违法行为”，认定事实不清、证据不足。3.福清市自规局作出被诉《限期拆除决定书》，仅提交集体讨论的会议纪要，但没有从事行政处罚决定审核人员的审核意见，也未证明案件调查人员通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格，不符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款、第三款的规定。福清市自规局提交的“听证会笔录”记载出席调查人员有两名，但最后一页签字处只有一人签名，被诉《限期拆除决定书》程序不合法。三、涉案房屋不属于必须限期拆除情形。根据前述几点，涉案房屋属于可采取改正措施，或者可责令限期补办审批手续的情形。即便上诉人的房屋不符合被办证件的条件，根据《福建省违法建设处置若干规定》第十八条、《福清市人民政府关于“两违”认定标准及分类处置的若干意见（施行）》第二条第（三）款第2项的规定，涉案房屋也属于暂缓拆除范围。综上，原审判决认定事实不清，请求：1.撤销原审判决，并改判撤销被上诉人福清市自规局作出的融规（阳下）[2018]拆字第013号《限期拆除决定书》；撤销被上诉人福清市人民政府作出的融政行复决[2018]154号《行政复议决定书》，或发回重审；2.本案一二审诉讼费用由两被上诉人承担。 被上诉人福清市自规局、福清市人民政府未向本院提交书面答辩状。 原审中各方当事人提交的证据和法律依据均已随案移送本院，经审查，相关证据均经原审开庭质证。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，一审法院关于福清市自规局是本案的适格被告的认定，本院予以认可。 本案中，上诉人未取得建设工程规划许可证，于2012至2014年在福清市阳下街道北林村内违法建设案涉房屋，福清市自规局向一审法院提交的相关证据可以证实该违法建设位于福清市城市总体规划内，且属于占用《福建省实施办法》第二十四条规定的相关用途土地进行违法建设的情形，因此，原福清市城乡规划局依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条以及《福建省实施办法》第六十七条之规定，作出限期拆除违法建设的处罚决定，适用法律正确，量罚适当；原福清市城乡规划局经过调查，依法作出《违法建设告知书》、《限期拆除告知书》，并依申请进行了听证，保障了上诉人的陈述、申辩权利，后经集体研究作出被诉限期拆除决定并邮寄送达上诉人，以上程序并无不当；被上诉人福清市人民政府受理上诉人的复议申请后，向被申请人发出了《行政复议答辩通知书》，经审查复议双方提交材料，于法定期限内作出被诉复议决定，程序合法。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人提出的相关上诉理由不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人颜可真负担。 本判决为终审判决。 审判长  俞淑娟 审判员  王小倩 审判员  郑 鋆 二〇二〇年三月二十日 法官助理李升 书记员陈佳怡 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。