河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫04民终3441号上诉人(原审被告)：孙建平，男，1968年3月4日生，汉族，住河南省宝丰县。上诉人(原审被告)：刘新营，男，1985年7月24日生，汉族，住河南省宝丰县。二上诉人共同委托诉讼代理人：秦晓东，河南首位律师事务所律师。上诉人(原审原告)：宋大欣，男，1957年1月15日生，汉族，住平顶山市新华区。委托诉讼代理人：程建祥，河南春来律师事务所律师。上诉人孙建平、刘新营因与上诉人宋大欣提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省平顶山市新华区人民法院（2018）豫0402民初4190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人孙建平、刘新营及其共同委托诉讼代理人秦晓东，上诉人宋大欣及其委托诉讼代理人程建祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙建平、刘新营上诉请求：依法撤销一审判决,改判驳回宋大欣的诉讼请求，诉讼费用由宋大欣承担。事实和理由：孙建平的妻子与宋大欣、吴某之间为承揽关系,一审法院认定劳务关系错误。孙建平妻子通过他人与宋大欣达成口头协议,卸一车货160元,宋大欣与他人卸了部分管件后,找中间介绍人说天气太热让加50元,由于已到中午不好再找别人,出于无奈孙建平妻子答应卸一车货210元,后宋大欣只带一人来卸车，刘新营看少来一人且宋大欣上下车不方便找邻居家三轮车给他们帮忙，但之前双方并无交集,系临时性关系,孙建平妻子与宋大欣、吴某之间既不存在人身依附关系,也不存在控制、支配关系,双方之间按一车货210元达成口头协议,协议的出发点在于劳务成果而非劳务过程。根据一审判决的认定,宋大欣摔下不能归责于孙建平,根据承揽关系的法律规定,孙建平不应承担责任。二、宋大欣未提供证据证明其从三轮车上掉下的事实,一审中的证人证言系他人写好由证人签字,证人并没有看到宋大欣从三轮车掉下,宋大欣自称骑电动车摔下,外部也没有人体组织变化的特征。一审认定刘新营存在过错没有事实根据。三、宋大欣急诊入院记录上注明无出血、无水肿，无任何外部受伤特征,且入院后很快出院,住院发生的费用全部为治疗颈椎陈旧性疾病,其起诉称全部系新伤的费用，违背了诚实守信的民事原则。虽然选择的鉴定机构未能鉴定,但是法院完全可以咨询相关医疗专家。因此，一审判决错误，应予改判。宋大欣辩称，一、宋大欣与孙建平系劳务关系，并非承揽关系，孙建平雇佣宋大欣卸货，并且支付劳务费。二、宋大欣从三轮车摔下有足够的证据能够证明，在一审时宋大欣提供了现场两位证人证言证明宋大欣在卸货的过程中由于刘新营没有提前通知宋大欣私自挪动三轮车，导致宋大欣从三轮车上摔下。因此，刘新营存在明显的过错。三、关于宋大欣在住院期间治疗的是旧伤还是新伤的问题，2019年9月2日平煤神马医疗集团总医院医务部专门出具一份情况说明，说明当时宋大欣住院期间由于医院手术麻醉电子网络系统故障，术前诊断和术后诊断误写为颈椎骨折陈旧性，而实际上术前诊断应为颈椎损伤。宋大欣之前不存在颈椎骨折，本次的伤全部为新伤，不是旧伤。宋大欣上诉请求，依法撤销一审判决,改判孙建平、刘新营赔偿宋大欣各项损失共计76369元，一、二审诉讼费由孙建平、刘新营承担。事实与理由：一、一审法院认定宋大欣的损伤为“颈椎骨折、陈旧性”是错误的，2019年9月2日，平煤神马医疗集团总医院医务部出具情况说明，患者宋大欣，住院号2016081688，术前诊断：1、颈部损伤2、××。由于医院手术麻醉电子网络系统故障原因，术前诊断和术后诊断误写为“颈椎骨折、陈旧性”。实际术前诊断和术后诊断应为“1、颈部损伤2、××”。”二、一审法院判决孙建平、刘新营各赔偿宋大欣因受伤造成的各项损失15000元是错误的。2018年7月17日上午，宋大欣在卸车过程中从三轮车上摔下来受伤，孙建平作为雇主，刘新营作为过错方，宋大欣没有过错，孙建平和刘新营应当赔偿宋大欣因受伤造成的各项损失，医疗费56991.14元，误工费10801.65元，护理费1716.15元，住院伙食补助费850元，营养费510元，交通费500元，后续治疗费5000元，合计76369元。孙建平、刘新营辩称，关于宋大欣的损伤是新伤还是旧伤，××例可以证明，病例上是骑电动车摔到在地，无皮下出血，无水肿。结合120当时现场出诊的实际情况，刘新营陪同到医院检查后体表没有任何特征，一审法院认定宋大欣××陈旧性是准确的，骨折是存在的。因此，刘新营、孙建平不应对宋大欣承担赔偿责任。宋大欣向一审法院起诉请求：1、判令刘新营、孙建平赔偿医疗费56991.14元（已付6400元）、误工费10801.65元、护理费1716.15元、住院伙食补助费850元、营养费510元、交通费500元、后续治疗费5000元，以上合计76369元；2、诉讼费由孙建平、刘新营承担。一审法院认定事实：孙建平在陆顺建材城经营一家“泰州管业”门市部，何倩倩是孙建平爱人；2018年7月17日上午，孙建平店里来了一车货，何倩倩通过刘新营、程振军找到宋大欣、吴某等卸车；卸车过程中，刘新营借来一辆电动三轮车帮助宋大欣等卸车，宋大欣站在三轮车上接货，在接货过程中，宋大欣不慎从三轮车上掉下来；刘新营、程振军二人赶快打了120电话并通知了宋大欣的家人，将宋大欣送往平煤医疗集团总医院，经该院诊断为：1、颈部外伤，2、颈部脊髓损伤，3、双上肢不全瘫；在该院住院治疗17天，花费医疗费62986.22元，另门诊花费2261元；宋大欣出院后，要求孙建平、刘新营赔偿其住院期间的各项损失未果，故引起诉讼。另查明：1、根据宋大欣的入院记录显示，宋大欣颈椎CT显示“颈2-7椎间盘突出”，无胸闷、胸痛，无双下肢放射性疼痛、麻木，无恶心、呕吐，初步诊断颈部损伤、××；2、出院诊断为颈部外伤、颈部脊髓损伤、双上肢不全瘫，出院医嘱为卧床休息3个月、颈托护颈椎3个月，避免过度活动，出院1个月后复诊；3、宋大欣治疗过程中进行了“颈椎前路椎管减压术”，在手术过程中的麻醉记录、手术器械清点单、手术护理记录均显示术前诊断及术后诊断均为颈椎骨折、陈旧伤；4、本案审理过程中，孙建平、刘新营向一审法院提出司法鉴定申请，要求对宋大欣所受伤是××还是陈旧伤进行司法鉴定，广东华医司法鉴定中心以无法得出客观准确的鉴定结论为由，将该鉴定退回。一审法院认为，根据查明的事实，宋大欣在给孙建平卸货过程中从三轮车上掉下来系事实，而宋大欣在从三轮车上掉下来之前患有××也系事实。宋大欣要求孙建平承担赔偿责任的理由是其给孙建平家卸货过程中受伤，双方形成劳务关系，孙建平应当予以赔偿；根据庭审查明的情况，宋大欣给孙建平家的建材商店卸货是临时性的工作，双方形成临时性劳务关系，宋大欣从三轮车上摔下来原因不能归责于孙建平，加上宋大欣的住院病例也显示，宋大欣住院期间的医疗花费多数为治疗××、颈椎间盘突出等症，手术记录显示的陈旧伤等等，让孙建平承担宋大欣住院治疗期间的全部花费既不符合本案的事实，也不符合公序良俗；然宋大欣卸货过程中从三轮车上摔下来系事实，也是诱发宋大欣××的原因，作为雇佣者，一审法院酌定孙建平对宋大欣所受伤予以补偿，以补偿15000元为宜。对宋大欣要求刘新营承担赔偿责任的请求，刘新营是给宋大欣帮忙的，宋大欣认为是刘新营擅自挪动电动车导致其从三轮车上摔下来，根据庭审中证人证言及刘新营在宋大欣受伤后给其缴纳治疗费6400元的事实，可以判断出刘新营在宋大欣从三轮车上摔下来一事上确实存在过错，同样根据宋大欣的伤情及刘新营帮忙的事实，一审法院酌定刘新营赔偿宋大欣损失15000元，扣除已经支付的6400元，还需赔偿8600元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事法》第六十四条第一款之规定，一审判决：一、孙建平于本判决生效后十日内赔偿宋大欣因受伤造成的各项损失15000元；二、刘新营于判决生效后十日内赔偿宋大欣因受伤造成的各项损失8600元；三、驳回宋大欣的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1709元，由孙建平负担300元，由刘新营负担50元，由宋大欣负担1359元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。一、宋大欣提交平煤神马医疗集团总医院医务部情况说明一份，证明宋大欣伤为新伤并非陈旧性。孙建平、刘新营对该证据的真实性不予认可，认为该情况说明中没有医院相关人员的签字和联系方式，且以电子网络故障原因造成笔误理由过于牵强，应以医院的原始病历及片子为准。二、孙建平提交与程振军录音证据一份，证明孙建平当时不在场。宋大欣认为，整理的文字材料并非为录音的全部内容，只是其中的一部分，录音中的大多数内容为孙建平在说，孙建平采用引诱的方式，整个录音程振军说的话较少，且孙建平当时是否在场并不重要。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、平煤神马医疗集团总医院医务部于2019年9月2日出具情况说明一份，该情况说明载明：患者宋大欣，住院号2016081688，术前诊断：1、颈部损伤2、××。于2018年7月24日在平煤神马医疗集团总医院全身麻醉下行颈椎前路C4/5、5/6、6/7椎间盘切除椎管减压植骨融合内固定术。由于医院手术麻醉电子网络系统故障原因，术前诊断和术后诊断误写为“颈椎骨折、陈旧性”。实际术前诊断和术后诊断应为“1、颈部损伤2、××”。二、关于情况说明的内容，本院于2020年1月3日对平煤神马医疗集团总医院医务部副部长陈祖涛进行了调查询问，陈祖涛陈述，2019年9月2日的情况说明确系其所在医务部出具，当时因医生笔误没有及时更改病历，故医务部出具了该情况说明，宋大欣病情应当以最终的诊断证明为准。三、关于宋大欣的伤情，本院于2020年1月3日对平煤神马医疗集团总医院宋大欣的主治大夫陈红杰进行了调查询问，陈红杰陈述，宋大欣当时入院时，颈部脊髓受伤造成肌力减退，颈部疼痛，如果当时不做手术，会造成肌力进一步减退，病情比较严重。宋大欣的病是因外伤造成的，宋大欣存在××变，××，××变没有症状，宋大欣因外伤造成颈椎间盘急性突出，必须做手术。宋大欣是因外伤引起急性加重，如果不受外伤，正常情况下宋大欣不需要做手术，最终诊断为颈部脊髓受伤。四、宋大欣的损失情况：1.医疗费根据医疗费票据确定为65247.2元；2.误工费，宋大欣从事临时工工作，参照2017年河南省居民服务业和其他服务业年人均工资36848元计算，误工费为10802元（36848元／年÷365天×107天）；3.护理费1716.2元（36848元／年÷365天×17天×1人）；4.营养费340元（20元／天×17天）；5.住院伙食补助费850元（50元／天×17天）；6.交通费340元（20元／天×17天），以上费用共计79295.4元。除上述事实外，二审查明的其他事实与原审判决认定的事实相一致。本案系提供劳务者受害责任纠纷。根据当事人的诉辩意见，本院归纳本案二审的争议焦点为：孙建平、刘新营与宋大欣存在何种法律关系，宋大欣的损伤是否系为孙建平卸货过程中造成的，孙建平、刘新营是否应对宋大欣因受伤造成的损失承担赔偿责任,如承担，应承担何种赔偿责任。本案中，因孙建平经营管材生意需要卸货，通过刘新营、程振军介绍由宋大欣、吴某为其卸货，双方商议报酬为210元，宋大欣为孙建平提供临时性劳务，孙建平向其支付报酬，双方之间形成劳务关系。关于宋大欣的损伤是否系为孙建平卸货过程中造成的问题,事发当天，刘新营借来一辆电动三轮车帮助宋大欣卸货，宋大欣站在电动三轮车上卸货过程中受伤，宋大欣当日即到平煤神马医疗集团总医院接受治疗，该事实由由宋大欣陈述、证人吴某证言、宋大欣在平煤总医院的病历资料及本院所做的调查询问笔录等证据相互印证。故，宋大欣的损伤系为孙建平卸货过程中造成的。关于孙建平、刘新营是否应对宋大欣因受伤造成的损失承担赔偿责任的问题，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”宋大欣在提供劳务过程中遭受人身损害，孙建平作为接受劳务一方应当对宋大欣的损害承担赔偿责任，但孙建平与宋大欣之间非固定的劳务关系，双方之间仅成立临时性劳务关系，本院酌定孙建平对宋大欣的损失承担30%的责任。刘新营明知宋大欣年龄较大，刘新营介绍宋大欣为孙建平提供劳务，且在卸货过程中刘新营未尽到相应的注意义务，刘新营应承担一定比例的赔偿责任，本院酌定刘新营承担30%的责任。宋大欣作为具有完全民事行为能力人，且年龄较大，其站在三轮车上卸货过程中，未尽到必要的谨慎注意义务，其自身存在过错，下余40%的责任由其本人承担。宋大欣的损失共计79295.4元，孙建平应支付宋大欣的赔偿款为23788.6元（79295.4元×30％），刘新营应支付宋大欣的赔偿款为23788.6元（79295.4元×30％），扣除已垫付的6400元医疗费，即应当向宋大欣赔偿17388.6元。关于宋大欣主张的5000元后续治疗费用，因尚未实际产生，待实际发生后，可另行主张。综上所述，孙建平、刘新营上诉请求不能成立，应予驳回；宋大欣的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省平顶山市新华区人民法院（2018）豫0402民初4190号民事判决；二、孙建平自本判决生效之日起十日内赔偿宋大欣的各项损失共计23788.6元；刘新营自本判决生效十日内赔偿宋大欣的各项损失共计17388.6元。三、驳回宋大欣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1709元，由刘新营负担512.7元，由孙建平负担512.7元，由宋大欣负担683.6元；二审案件受理费1294元，由刘新营负担388.2元，由孙建平负担388.2元，由宋大欣负担517.6元。本判决为终审判决。审判长  盛华平审判员  石天旭审判员  朱海波二〇二〇年三月六日法官助理王欣裕书记员崔瑶附相关法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。