青海省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）青民终23号上诉人（原审被告）：西宁世纪佳和房地产开发有限公司，住所地青海省西宁市城中区北斗宫街2号。法定代表人：彭波，该公司董事长。委托诉讼代理人：余萍，青海同一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：青海省演艺集团有限责任公司，住所地青海省西宁市城西区西关大街40号。法定代表人：陆晓华，该公司董事长。委托诉讼代理人：王国堂，青海凡圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：张进，青海凡圣律师事务所律师。上诉人西宁世纪佳和房地产开发有限公司（以下简称佳和公司）因与被上诉人青海省演艺集团有限责任公司（以下简称演艺公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2018）青01民初472号民事判决，向本院提起上诉。演艺公司虽于上诉期内向青海省西宁市中级人民法院递交上诉状，但其未在规定时间内交纳上诉费，且在一审法院向本院移送案卷材料前，其向一审法院递交了撤回上诉申请，故应视为其未提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭，于2020年3月19日公开开庭进行了审理。上诉人佳和公司委托诉讼代理人余萍、被上诉人演艺公司委托诉讼代理人王国堂、张进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。佳和公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项中关于赔偿房产损失2443.67万元的判项，依法改判；2.一、二审诉讼费用由演艺公司承担。事实与理由：案涉《房屋拆迁补偿安置协议》和《拆迁安置补充协议》不应解除。在签订《房屋拆迁补偿安置协议》后，佳和公司已经履行了协议约定的部分内容，其他部分因客观原因没有履行，并非佳和公司不履行。佳和公司虽然存在违约，但未达到法律规定的合同目的无法实现的情形，佳和公司仍可按合同约定地点进行安置并愿意承担违约责任。双方合同约定安置地点为海湖新区，一审法院认定按原地安置赔偿损失错误。从演艺公司提出第三方评估开始，佳和公司就提出异议，认为合同可继续履行，无需评估。即使解除合同，需要进行评估，在本案评估鉴定中，也存在诸多错误，评估初稿形成后召开听证会及最后评估报告质证中，佳和公司多次提出异议并提交了重新鉴定申请，包括评估地点错误、对象错误、评估房产的性质错误、评估时点错误等，但一审法院置之不理，最后依然以此评估报告作为依据进行认定和裁决，明显错误。演艺公司辩称，《房屋拆迁补偿安置协议》约定的建还期满后，佳和公司不断承诺建还，但实情为其承建的工程项目已经被西宁市人民政府监管。通过“天眼查”APP查询，佳和公司被多家人民法院列为失信人、被限制高消费，涉及的诉讼有100件，佳和公司根本无力履行合同。佳和公司将继续履行合同义务与赔偿损失责任相混淆，赔偿损失是对已存财产灭失后给予的赔偿。佳和公司在海湖新区没有开发土地，房屋仍是“空中楼阁”的情况下，佳和公司以计划中的资产计算损失没有根据。佳和公司参与了整个鉴定过程，鉴定过程中佳和公司充分行使质证权和异议权。评估鉴定意见（初稿）制作完成后，人民法院通知双方当事人和鉴定人对评估鉴定意见（初稿）进行了质证。法官、鉴定人充分听取了双方当事人的意见后，才出具评估鉴定意见书的正稿，鉴定程序符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。演艺公司向一审法院起诉请求：1.解除双方之间签订的《房屋拆迁安置补偿协议》及《拆迁安置补充协议》；2.判令佳和公司支付被其拆迁的1901.16㎡房产损失2443.67万元，以鉴定结论为准；3.支付2013年12月1日至2018年8月31日计57个月过渡费88.825万元，及2018年9月1日至房屋拆迁损失款付清之日过渡费；4.支付违约损失费10万元，赔偿2013年12月1日至2018年8月31日61间房屋租金损失1024.8万元及2018年9月1日至房屋拆迁损失款付清之日61间房屋租金损失；5.一审诉讼费由佳和公司负担。一审法院认定事实如下：2010年3月19日，原青海省民族歌舞剧院（以下简称歌舞剧院）与周生海签订《房屋租赁协议》，约定将歌舞剧院具有产权的西宁市城中区人民街56号院址内综合楼的二至八层，建筑面积1840㎡，八楼平台220㎡，一楼门面一间26.7㎡等租赁给周生海，租期自2010年4月20日至2013年4月10日止。租金2010年4月19日至2012年4月20日每年16万元，2012年4月20日至2013年4月19日租金为18.4万元。2010年11月2日，歌舞剧院与佳和公司签订《房屋拆迁安置补偿协议》，约定歌舞剧院同意将其拥有合法产权并用于出租给私人经营宾馆的位于西宁市城中区人民街56号总面积为1901.16㎡（含32.62㎡的商业用房）的办公用房交由佳和公司拆除开发。由佳和公司对被拆迁安置房进行拆迁补偿安置，具体方式和标准为：佳和公司按年支付歌舞剧院过渡费17万元，同时付给10万元补偿金。由佳和公司在开发的西宁市城中区人民街聋哑学校地块建还等面积的写字楼1901.16㎡，产权归歌舞剧院所有。歌舞剧院在本协议签订后7日内交付房屋给佳和公司拆除，该公司在2010年11月2日先支付给歌舞剧院1年的过渡费17万元，同时支付补偿金10万元，合计27万元，以后过渡费按年标准17万元每年11月2日前支付。双方约定交房时间为2013年11月30日，如过渡期超过3年，则年过渡费在原17万元的基础上增加10%。双方还约定如因一方违约，除应采取补救措施继续履行协议外，违约方应向对方承担因违约给对方造成的损失，并赔偿损失费10万元。2012年2月24日，西宁市不动产登记服务中心出具《房屋灭失证明》，原产权人歌舞剧院，产权坐落于城中区人民街56号院，面积1872.79㎡，其中1840.17㎡为办公用房，32.62㎡为商业用房。青海省委办公厅（2012）29号关于印发《省直国有文艺院团改革实施方案》，实施方案为将歌舞剧院等进行资源整合，组建演艺公司，并注销原剧院名称。2013年10月23日，佳和公司与演艺公司签订《拆迁安置补充协议》，约定双方同意将前期签订的歌舞剧院原《房屋拆迁安置补偿协议》中第二条第二款：由佳和公司在开发的西宁市城中区人民街聋哑学校地块建还等面积的写字楼，即1901.16㎡，变更为全部在海湖新区按1:1.1安置，即2091.276㎡。2010年佳和公司支付演艺公司房屋装修补偿费328229.94元、过渡费17万元、补偿费10万元，2011年11月6日支付过渡费17万元、2012年12月28日支付过渡费17万元，总计支付演艺公司938229.94元。至今，佳和公司未给演艺公司建还等面积的写字楼。2018年11月4日，演艺公司申请对西宁市城中区人民街56号商业房产面积32.62㎡、写字楼1868.54㎡房产的现市场价格进行司法鉴定。一审法院委托青海思创房地产评估有限公司对房屋进行价值评估，该公司出具青思创司鉴（2019）鉴字第13号评估鉴定意见书，评估意见为：西宁市城中区人民街56号商业用房和办公用房，总建筑面积为1872.79㎡在评估时点（2019年2月27日）的总价值为2443.67万元。一审法院认为，双方当事人签订的《房屋拆迁安置补偿协议》及《拆迁安置补充协议》系当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的禁止性规定，合法有效。双方在《房屋拆迁安置补偿协议》中约定建还等面积写字楼的交房时间是2013年11月30日，但至今佳和公司未交安置房，该公司未履行合同义务的行为构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“当事人一方迟延履行债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的的，可以解除合同”。佳和公司在2013年10月23日与演艺公司签订《拆迁安置补偿协议》至今，并未在西宁市海湖新区开发建设写字楼或购置写字楼，就安置的问题双方之间虽协商过多次，但佳和公司并未采取有效措施来解决问题，在本案审理期间亦无履行建还写字楼的合同义务的可能。从双方约定的交房日2013年至今已经时隔6年，佳和公司的违约行为已经致使双方不能实现合同订立目的，造成根本性违约，演艺公司享有法定解除权，双方签订的《房屋拆迁安置补偿协议》及《拆迁安置补充协议》应予解除。合同的解除并非在解除条件满足时就当然发生合同解除的效果，需要解除权人向违约人发出解除合同意思表示的通知。演艺公司通过诉讼的方式向佳和公司发出了解除通知，故双方签订的协议自起诉状送达佳和公司时即2018年10月11日解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十八条的规定“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”之规定，既然合同因解除而终止，不影响《房屋拆迁安置补偿协议》中关于过渡费及违约金的效力，演艺公司有权依据合同约定要求佳和公司承担违约金10万元，佳和公司按约定应支付演艺公司主张的2013年12月1日至2018年8月31日的过渡费88.825万元（18.7万元/12个月×57个月）。双方的协议已于2018年10月11日解除，此后不应再计算过渡费，对演艺公司就该部分过渡费的主张不予支持，予以驳回。双方在《房屋拆迁安置补偿协议》中约定的安置补偿方式是佳和公司按年支付歌舞剧院过渡费17万元，同时付给10万元补偿金，所以演艺公司主张的2013年12月1日至房屋拆迁损失款赔清之日61间房屋租金损失的主张超出双方约定，对此项请求，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，佳和公司因拆除了演艺公司房产却又不能建还同等面积的写字楼，给演艺公司造成了财产损失，所以佳和公司应按鉴定结果赔偿演艺公司财产损失2443.67万元。佳和公司以鉴定时被拆迁房灭失、评估时点错误等理由要求按照海湖新区2013年10月份房产情况重新鉴定。双方在《拆迁安置补充协议》中约定同意将前期签订的由佳和公司在开发的西宁市城中区人民街聋哑学校地块建还等面积的写字楼变更为全部在海湖新区。双方对在海湖新区何地段建还写字楼没有明确约定，如重新鉴定写字楼地段无法确定。考虑到拆迁安置建还和被拆迁房产价值应相当等因素，所以对佳和公司重新鉴定的申请不予准许。《诉讼费用交纳办法》第十二条规定“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”所以鉴定费是谁主张、谁负担，鉴定费69800元由演艺公司自担。综上所述，《房屋拆迁安置补偿协议》及《拆迁安置补充协议》自2018年10月11日解除。佳和公司应支付演艺公司过渡费88.825万元及违约金10万元，并赔偿演艺公司财产损失2443.67万元，总计2542.495万元，予以支持。演艺公司其他诉讼请求，不予支持，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、佳和公司与演艺公司签订的《房屋拆迁安置补偿协议》及《拆迁安置补充协议》于2018年10月11日解除；二、佳和公司于判决生效三十日内支付演艺公司财产损失费、过渡费、违约金共计2542.495万元；三、驳回演艺公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费220164.75元，由佳和公司负担156317元，由演艺公司负担63848元。二审庭审中，演艺公司向本院提交以下证据：天眼查《专业版企业信用报告-佳和公司》，证明佳和公司已不具备履约能力。佳和公司质证认为，因是演艺公司单方通过APP查询，是否真实无法确定，对上述证据的真实性、证明方向均不认可，与本案亦不具有关联性。本院对上述证据认证如下：本院仅对上述证据系演艺公司从天眼查APP查询所得的真实性予以认定。二审查明事实与原审判决查明的事实一致，本院予以确认。根据上诉人的上诉请求、理由及被上诉人的答辩意见，本院从以下两个方面对本案争议焦点进行综合分析认定：一、案涉《房屋拆迁安置补偿协议》《拆迁安置补充协议》应否解除的问题本院认为，2009年修正的《中华人民共和国城市房地产管理法》第十二条规定：“土地使用权出让，由市、县人民政府有计划、有步骤地进行。出让的每幅地块、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划、建设、房产管理部门共同拟定方案，按照国务院规定，报经有批准权的人民政府批准后，由市、县人民政府土地管理部门实施。直辖市的县人民政府及其有关部门行使前款规定的权限，由直辖市人民政府规定。”2001年11月1日起施行的《城市房屋拆迁管理条例》第六条规定：“拆迁房屋的单位取得房屋拆迁许可证后，方可实施拆迁。”2010年4月16日，原西宁市房产管理局向佳和公司颁发拆许字（2010）第23号《房屋拆迁许可证》。2010年9月13日西宁市人民政府办公厅《政府工作专题会议纪要（第104次）》记载：由佳和公司对歌舞剧院、青海省文化厅招待所进行拆迁安置，开发建设单位佳和公司已缴清水井巷商务区综合改造一期工程70余亩建设用地的土地出让金。可见，佳和公司对歌舞剧院进行拆迁安置已进行行政审批，佳和公司与歌舞剧院签订的《房屋拆迁补偿安置协议》、佳和公司与演艺公司签订的《拆迁安置补充协议》，并无《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的法定情形，且上述协议系当事人真实意思表示，合同有效。上述合同签订后，双方应按照合同约定积极履行合同义务。2011年9月8日，歌舞剧院与佳和公司签订《房屋拆迁补偿安置协议》后，案涉房屋已交由佳和公司拆除，歌舞剧院的合同义务已经履行完毕，而自2011年签订《房屋拆迁补偿安置协议》至今，佳和公司无证据证明其对约定的建还房屋已进行建设或有向演艺公司按约定建还房产的可能，故本院认为，佳和公司至今近十年仍未履行建还义务，其已构成违约，佳和公司的违约行为致使歌舞剧院签订的《房屋拆迁补偿安置协议》、演艺公司签订的《拆迁安置补充协议》的合同目的至今无法实现。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”故演艺公司解除合同的主张，符合上述规定第四项“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的法定解除合同的情形，演艺公司主张解除《房屋拆迁补偿安置协议》《拆迁安置补充协议》符合法律规定，佳和公司主张案涉合同不应解除的上诉理由不能成立，本院予以驳回。二、佳和公司应否赔偿损失、一审判决对损失数额认定是否正确的问题本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”依据上述规定，案涉合同解除后，演艺公司可以要求佳和公司赔偿损失。佳和公司认为，原房屋已经灭失，现原址上房屋系佳和公司重建，《房屋拆迁补偿安置协议》《拆迁安置补充协议》约定在海湖新区按1:1.1建还，且双方约定建还商铺面积仅为529.13㎡，评估报告以演艺公司被拆除房屋原有商业面积、办公面积评估单价，又以现房屋评估现价值，不符合双方《房屋拆迁补偿安置协议》《拆迁安置补充协议》的约定。本院认为，案涉《房屋拆迁补偿安置协议》《拆迁安置补充协议》已经解除，而案涉房屋已由佳和公司拆除重建，本案已不具备返还原物的可能，本案实际涉及的是演艺公司的损失如何计算的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行”的规定，佳和公司主张应按双方原合同约定的建还地点、商业面积、办公面积评估损失的上诉理由不能成立。因案涉房屋已被拆除，双方在签订合同时并未约定演艺公司同意佳和公司拆迁的条件是以拆迁时的价值进行补偿，而是约定佳和公司需向演艺公司建还房屋，佳和公司主张以2010年的房屋单价赔偿演艺公司损失的上诉理由不能成立。因演艺公司建还房屋的合同目的至今未能实现，而随着房地产价格的上涨，被拆迁人演艺公司未被建还安置的损失，应以目前同类型同位置的房地产的价格计算。青思创司鉴（2019）鉴字第13号评估鉴定意见书载明：“评估对象周边不存在可比实例且评估对象系收益性房产，故舍弃市场比较法，采用收益法进行价值评估。”该评估鉴定意见对原址上现有房屋以收益法进行价值评估符合评估规范，亦符合本案实际。一审法院支持演艺公司关于以原址作为损失评估地点、以原址上房屋的现值评估其损失的诉讼请求并无不当。综上，佳和公司此项上诉理由不能成立，本院予以驳回。关于佳和公司二审主张一审法院在开庭前即已委托鉴定系程序违法的问题。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》《最高人民法院关于适用的解释》并未规定人民法院委托鉴定必须在开庭审理后才能进行委托，佳和公司的此项上诉理由不能成立，本院予以驳回。关于佳和公司主张一审法院准许演艺公司当庭变更诉讼请求系程序违法的问题。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”可见，原告可以在法庭辩论终结前增加诉讼请求，而本案演艺公司一审庭审中仅是对诉求数额的变更，一审法院予以准许并无不当。佳和公司此项上诉理由不能成立，本院予以驳回。综上，佳和公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费153983.5元（西宁世纪佳和房地产开发有限公司已预交220164.75元），由西宁世纪佳和房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 伦审 判 员  李 云审 判 员  王依沙二〇二〇年三月二十五日法官助理  范中瑄书 记 员  张艳芳