辽宁省葫芦岛市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）辽14行终22号上诉人（原审原告）李洪林，男，1964年8月6日出生，汉族，现住兴城市。委托代理人陈帅，系北京盈科（沈阳）律师事务所律师。委托代理人李渺(系李洪林女儿)，女，1990年5月12日出生，满族，住兴城市。被上诉人（原审被告）兴城市公安局，住所地兴城市临河大街36号。法定代表人张月林，系该局局长。委托代理人齐力武，系该局法制大队副大队长。委托代理人张闯，系该局南大派出所民警。原审第三人寇新，男，1966年4月29日生，汉族，兴城市河道管理所工人，现住兴城市。委托代理人田铁红，男，1963年6月9日出生，汉族，系兴城市河道管理所工人，现住兴城市。上诉人李洪林因诉被上诉人兴城市公安局撤销不予行政处罚决定一案，不服连山区人民法院（2019）辽1402行初39号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年3月19日通过互联网公开开庭审理了本案。上诉人李洪林的委托代理人陈帅、李渺，被上诉人兴城市公安局的委托代理人齐力武、张闯，原审第三人寇新及其委托代理人田铁红到庭参加诉讼。上诉人李洪林经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。原审法院查明，2018年4月12日，原告李洪林发现自家后院墙东侧的榆树被砍伐，遂向被告报警，被告经调查后认定为第三人寇新将该树出售后砍伐。审理中原告主张该树归其所有，并提供了兴林照第64544号林权证，该林权证显示，树种为杨树，其中四至的东至沟，而现场现在已无沟，原告东墙与王宝玉西墙之间有约四米空地，争议树处在空地之中。2018年6月6日，被告以争议树所有权归属不清为由，作出不予行政处罚决定。原审法院认为，被告具有作出行政处罚的法定行政职权。《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十三条规定，“公安机关查处治安案件，对没有本人陈述，但其他证据能够证明案件事实的，可以作出治安管理处罚决定，但是，只有本人陈述，没有其他证据证明的，不能作出治安管理处罚决定”。被告立案后进行了调查取证，因原告提供的林照树种与榆树不符，四至东界无法确认，故被告作出的葫公兴（治）不罚决字﹝2018﹞63号不予行政处罚决定，认定事实清楚，证据充分，程序合法，本院予以认可。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告李洪林的诉讼请求。案件受理费50元，由原告李洪林承担。上诉人李洪林上诉称，一、案涉榆树不论归谁所有，在争议解决前，第三人均不应砍伐。第三人行为理应受到相关处罚，被上诉人的不处罚决定是错误的。依据《森林法》第十七条，在林木、林地权属争议解决以前，任何一方不得砍伐有争议的林木。第三人提供的林照内未记载案涉榆树，案涉榆树也并非长在其园田地内或林照范围内。在砍伐案涉榆树前，宋国茹（汤胜妻子）曾询问上诉人是否愿意出售该树，且第三人在上诉人报案后，多次与上诉人协商赔偿调解，可知他对砍伐了上诉人的榆树是明知的，或者至少对于该榆树权属存在争议是明知的。第三人寇新理应受到行政处罚或被依法追究刑事责任。二、在法律适用上，被上诉人适用《治安管理处罚法》第九十五条规定作出不处罚决定是错误的。《治安管理处罚法》第九十五条第二款规定的是：“依法不予处罚的，或者违法事实不能成立的，作出不予处罚决定”。本案树木价值较大（通过中国园林网价格查询可知，案涉榆树价格约三万元以上)，如系盗伐，已经涉嫌盗窃罪，应当刑事立案侦查。且该榆树承载着上诉人对祖辈的情感寄托，不属于依法不应处罚的范围。第三人砍伐的榆树不论是上诉人所有，还是集体所有，都不是第三人所有，且在争议解决前不应砍伐，第三人违法事实显而易见。所以，被上诉人根据该条规定作出不处罚决定，适用法律明显错误。三、依据行政诉讼的举证原则，被上诉人应当举证证明其具体行政行为合法。被上诉人列举的证据均不能证明第三人不应受到行政处罚或者第三人的违法事实不成立。被上诉人不能证明其作出的不处罚决定符合《治安管理处罚法》第九十五条不予处罚的法律规定，应当承担举证不能的不利后果。四、案涉榆树确系上诉人所有，第三人拿出并非此处的林照以及园田转让合同均与本案无关。1、案涉榆树生长在上诉人林照四至范围内，无论系上诉人祖辈种植，还是自然生长在上诉人林照范围内，受上诉人管理长大，均应归上诉人所有，并非被上诉人所称的无法证明树木权属。2、案涉榆树位置并非第三人继母李桂清的园田地。案涉榆树长在上诉人林照范围内，第三人明知非其所有，故意拿出与本案无关的园田地转让合同、林照等，扰乱视听（见《位置示意图》)。李桂清在案涉村内没有园田地，证据（村委会《证明》）中有清晰记载。3、第三人所称的园田地范围，假设真的有部分与上诉人林照四至重合，那么显然侵害了上诉人的合法林权，既不符合事实，也不符合法律。4、第三人后来提供的林照中记载的四至范围显示该林照与本案无关（位置在徐坟，并非案涉位置，详见证据《位置示意图》)。五、第三人在砍伐榆树过程中给上诉人造成的财产损失,被上诉人未作任何处理，直接作出不处罚决定是错误的。第三人在砍伐及运输案涉榆树过程中，对上诉人院墙、电线及其他杨树造成了破环，显然会产生损失（上诉人笔录、李渺笔录、宋国茹即汤胜妻子笔录、上诉人对现场拍摄的照片中均有体现），被上诉人对此未作处理，即直接作出了不处罚决定是错误的。综合以上，无论本案案涉榆树是上诉人所有或是存在权属争议,都不是第三人所有，且第三人无权砍伐。第三人在解决争议前，擅自砍伐，应当被依法追究责任。而被告在没有查清案件事实的基础上，错误、草率、机械地适用了法律，对第三人做出了不处罚的决定，是明显错误的。被上诉人作为国家公安机关应打击犯罪保护人民，尽职尽责，但在执行公务过程中程序违法，适用法律错误，因此请求二审法院依法判决：1、依法撤销连山区人民法院作出的（2019)辽1402行初字39号《行政判决书》；2、改判撤销兴城市公安局作出的葫公兴（治）不罚决定书字(2018)63号不予行政处罚决定书，判令被上诉人对第三人的违法行为进行处罚，涉嫌刑事犯罪的，依法行使刑事侦查权。3、判令被上诉人承担本案诉讼费用。被上诉人兴城市公安局答辩称，本案经兴城市公安局南大派出所调查寇新砍伐的榆树权属不清，依据治安处罚法作出不予处罚事实清楚，证据充分，程序合法。原审39号判决是正确的，请二审予以维持。本案中上诉人提出寇新行为给上诉人家院墙等造成损失，就此事其可以向法院提起民事诉讼，没有证据证明寇新有毁坏财物。原审第三人寇新述称，一、一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判决客观公正，上诉人上诉无理无据，应驳回上诉，维持原判。二、径行要求法院判决公安机关对第三人的违法行为进行处罚，涉嫌刑事犯罪的依法行使刑事侦查权，该上诉请求属于程序违法，即诉讼主体错误。三、被上诉人作出的不予处罚决定书，程序合法，上诉人所提违反法律程序主张没有根据。四、第三人不存在偷伐榆树，是合情合理采伐，因为这么多年第三人及外祖父李洪业对这棵榆树尽到了管理义务，上诉人没有管理过该榆树，所以说这棵榆树根本不是李洪林家的。上诉人所提第三人伐这棵榆树时，又砸他家树，又砸他家墙，为啥当时不报警？现在提出既没有根据，也没有道理。综上，兴城市公安局对第三人不予处罚决定书，认定事实清楚，程序合法有效，上诉人李洪林行政诉讼主体不适格，依法应驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十一条的规定，治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定；其中警告、五百元以下的罚款可以由公安派出所决定。被上诉人兴城市公安局具有作出对本案第三人不予行政处罚决定的法定职权。本案中李洪林没有充分的证据证明案涉榆树归自己所有，现有证据不足以证实原审第三人寇新有盗窃违法行为。兴城市公安局作出“葫公兴（治）不罚决字﹝2018﹞63号”不予行政处罚决定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律、法规正确，一审判决驳回上诉人的诉讼请求正确，上诉人的上诉请求不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50.00元，由上诉人李洪林负担。本判决为终审判决。审判长  曹宝泉审判员  刘思嘉审判员  柳 杨二〇二〇年三月二十六日法官助理张关中书记员王爱迪本判决援引的法律条款：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定。