新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵08民终69号 上诉人（原审被告）：刘维亮，男，1976年5月12日出生，住第八师一三六团。 委托诉讼代理人：张燕，新疆新石律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：段启军，男，1978年9月2日出生，暂租住石河子市。 委托诉讼代理人：高峻，新疆双信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：石河子开发区呈祥房地产开发有限公司，住所地新疆石河子开发区东城街道东桥社区168栋平房2号。 法定代表人：薛秀成，该公司董事长。 被上诉人（原审第三人）：张成娇，男，1977年4月14日出生，住宁夏回族自治区。 被上诉人（原审第三人）：新疆新伟建筑工程有限公司，住所地新疆石河子开发区64小区124号。 法定代表人：陈新文，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王建平，男，该公司工程科科长。 被上诉人（原审第三人）：新疆万达劳务服务有限责任公司，住所地新疆石河子市北四路伯爵庄园247栋12号。 法定代表人：赵明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张华，女，该公司办公室主任。 被上诉人（原审第三人）：薛仁平，男，1981年11月26日出生，住第八师一三六团。 委托诉讼代理人：张来富，新疆君正律师事务所律师。 上诉人刘维亮因与被上诉人段启军、石河子开发区呈祥房地产开发有限公司（以下简称呈祥公司）、张成娇、新疆新伟建筑工程有限公司（以下简称新伟公司）、新疆万达劳务服务有限责任公司（以下简称万达公司）、薛仁平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服新疆生产建设兵团下野地垦区人民法院（2018）兵0801民初495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘维亮的委托诉讼代理人张燕、被上诉人段启军及其委托诉讼代理人高峻、被上诉人薛仁平及其委托诉讼代理人张来富、被上诉人新伟公司的委托诉讼代理人王建平、被上诉人万达公司的委托诉讼代理人张华到庭参加诉讼。被上诉人呈祥公司、张成娇经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 上诉人刘维亮上诉请求:1.撤销原审判决第一项、第二项、第三项，改判或者发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。庭审中，上诉人变更诉讼请求为：1.撤销原审判决第一项、第二项、第三项，改判被上诉人呈祥公司、张成娇承担雇主责任，上诉人刘维亮与被上诉人新伟公司、万达公司、薛仁平承担连带赔偿责任；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与段启军之间不存在雇佣关系。第八师一三六团阳光路商服楼2号、3号楼建设项目由薛仁平包给上诉人，上诉人将涉案工程以25元/平方米包给张成娇。2018年5月17日，上诉人向张成娇支付涉案工程劳务费，张成娇向上诉人出具收条。上诉人从未向段启军支付过工资，亦未拖欠段启军工资，涉案工程都由张成娇向段启军支付工资。因此，上诉人不是段启军的雇主，与段启军不存在雇佣关系，上诉人不应当承担本案的民事赔偿责任。二、本案基本事实不清。1.一审中，段启军未提供有效证据证实其受伤的具体过程、具体位置。虽然段启军提供了一段视频，但视频中上诉人既没有认可其是段启军的雇主，也没有认可段启军是在其工地受伤，更没有认可其应当承担的责任。垫付医疗费也是张成娇打借条后才垫付，垫付的医疗费是给付张成娇的借款；2.上诉人与张成娇之间结算时劳务费是确定的，按照面积依25元/平方米结算，与张成娇找几个人干活，干多长时间无关。上诉人在案发前不认识段启军，没有雇佣过段启军，没有与段启军谈过报酬，段启军如何到工地亦不知情。上诉人与张成娇签订合同后，上诉人未就涉案工程的劳务找过工人到现场干活，现场干活工人均是张成娇找的，张成娇自带工具进行施工。上诉人没有管理过工地，也没有在现场，同段启军无法形成雇佣关系。一审中，未具体查明段启军如何到工地，如何谈报酬，报酬如何计算，却因为张成娇是上诉人的妻弟做出不利于上诉人的推断，明显缺乏依据。本案中，段启军与张成娇是一个村的，常年在外合伙干活，双方存在利益关系；3.涉案工程系呈祥公司发包给新伟公司，新伟公司将涉案工程分包给万达公司，万达公司的委托代理人薛仁平与上诉人签订合同，承包涉案工程。上诉人、万达公司、薛仁平均无建筑工程施工资质，他们之间的合同均为无效。因此，如果段启军系上诉人雇员，呈祥公司、张成娇、新伟公司、万达公司、薛仁平都应当承担赔偿的责任。多一个赔偿主体，段启军实现赔偿的目的更有可能实现,但在本案中，段启军不要求新伟公司、万达公司承担责任，在上诉人追加新伟公司、万达公司、张成娇的情况下，其也不同意新伟公司、万达公司、张成娇承担责任。三、一审程序错误，本案应当发回重审。段启军的受伤部位已经做过司法鉴定，但伤残级别、误工期、护理期均偏高，一审中上诉人申请重新鉴定，未获一审法院准许。另外，上诉人对原审责任比例的划分也有异议。 被上诉人段启军辩称，1.上诉人与段启军之间存在劳务关系，上诉人系雇主，段启军系雇员。段启军提供的证明可证实段启军为上诉人提供劳务，上诉人对段启军等人进行工作管理并发放劳务费；2.关于上诉人认为新伟公司等也应承担赔偿责任的问题，段启军认为上诉人可在赔偿后，另案诉讼解决；3.上诉人未举证证明新疆天宇司法鉴定所出具的司法鉴定书存在违背事实和程序违法的情况，该司法鉴定书合法真实有效。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。 被上诉人新伟公司辩称，新伟公司不是段启军的雇主，第八师一三六团阳光路商服楼2号、3号楼建设项目于2018年2月竣工，段启军受伤在发生该工程竣工后，与新伟公司无关。同意一审判决，请求二审驳回上诉，维持原判。 被上诉人万达公司辩称，同意一审判决，请求二审驳回上诉，维持原判。 被上诉人薛仁平辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 被上诉人呈祥公司、张成娇既未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 段启军向一审法院起诉请求：1.判令二被告赔偿原告医疗费2235.5元、误工费43240.68元(58455元/年÷365天×270天)、护理费19218.08元(58455元/年÷365天×120天)、营养费1800元(120天×15元/天)、住院伙食补助费3240元(27天×120元/天)、残疾赔偿金146920元(36730元/年×20年×20%)、法医鉴定费2680元、交通费3097元、住宿费3360元、房屋租赁费9600元、后续治疗费16000元、精神损害抚慰金10000元。以上合计261391.26元;2.判令二被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年8月，被告呈祥公司与第三人新伟公司签订建设工程施工合同，约定由第三人新伟公司承包第八师一三六团阳光路商服楼2号、3号楼建设项目。后第三人新伟公司又与第三人万达公司签订劳务分包合同将该项目工程转包给第三人万达公司，第三人万达公司承接该项目工程后由其委托代理人薛仁平于2017年10月15日与被告刘维亮签订施工分包合同，又将该工程外墙真石漆、内墙涂料建设项目包给被告刘维亮。 2018年4月6日16时许，原告、第三人张成娇等人在第八师一三六团阳光路商服楼建设项目工地施工，在挪移悬挂的施工设备时原告不慎从楼顶天窗坠落摔伤，在场第三人张成娇立即将此情形告知被告刘维亮，被告刘维亮于当日将原告送往克拉玛依人民医院进行拍片诊断，诊断意见为：双足跟骨骨折。同年5月11日至6月7日原告在石河子市人民医院住院治疗27天。同年8月9日，原告伤情经新疆天宇司法鉴定所出具司法鉴定意见书一份，鉴定意见为：(1)被鉴定人段启军双足跟骨粉碎性骨折已构成IX（九）级伤残；(2)被鉴定人段启军后续去除内固定约需16000元；(3)被鉴定人段启军误工期评定为270日，护理期评定为120日，营养期评定为120日。后双方就本案赔偿事宜协商未果。 另查明：1.事故发生后，被告刘维亮垫付原告医疗费用42243.60元，双方当庭对此事实均无异议，并认可属实； 2.新疆生产建设兵团统计局2017年度团场农牧工相关统计数据为：兵团连队居民人均可支配收入17786元/年；兵团非私营单位在岗职工平均工资58455元/年； 3.庭审中法庭向原告及其委托诉讼代理人释明其可以依法选择不同的法律关系主张权利，其当庭表示以提供劳务者受害责任纠纷主张权利。另外庭审中法庭也向原告及其委托诉讼代理人释明其可以依法请求追加其他被告承担责任，其当庭表示只要求诉状中的被告承担责任。 一审法院认为，本案的争议焦点为:1.二被告和第三人是否应当承担赔偿责任及责任划分；2.原告损失的具体数额。 关于争议焦点一，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据各自的过错承担相应的责任。”本案中首先根据原告提交的第三人张成娇和证人户某某共同出具的证明可知，原告等人为被告刘维亮从事劳务，原告所得劳务费还有3600元未付，其为刘维亮提供的是简单劳务，并非以交付某项工作成果为目的；其二，根据被告刘维亮提交收条可知，被告刘维亮向户某某、张成娇等人支付了本案建设项目人工劳务费，进一步还可以证明原告是按照被告刘维亮的安排从事劳务，在一定程度上受到被告刘维亮的管理和监督，并不具有完全的独立性；其三，被告刘维亮辩称其与第三人张成娇签订了建设工程分包合同，第三人张成娇是原告的雇主，而经该院查明第三人张成娇是被告刘维亮的内弟，该有利于被告刘维亮的书证的证明力一般小于其他证据。另外，第三人张成娇经传票传唤无正当理由拒不到庭对证据质证，故被告刘维亮的辩解理由不能成立。综上所述，原告与被告刘维亮之间应为雇佣关系。 被告刘维亮作为接受劳务一方缺乏劳动安全监督和管理，造成原告受伤，其行为具有过错依法应当承担赔偿责任。原告作为雇员具有完全行为能力，其疏于生产安全注意义务，在挪移悬挂的施工设备时自身遭受损害，其行为也具有过错，依法可以减轻被告刘维亮赔偿责任。根据双方在本案中的过错程度和所起的作用等因素综合考虑，该院认定被告刘维亮负本案事故责任的60%，原告负本案事故责任的40%。 被告呈祥公司作为第八师一三六团阳光路商服楼2号、3号楼建设项目的建设方，根据查明的事实其在发包建设项目的过程中无过错，原告也未提供充足证据加以证明呈祥公司具有过错。故原告主张被告呈祥公司承担连带赔偿的请求，该院不予支持。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条规定：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”本案庭审中法庭向原告及其委托诉讼代理人释明其可以依法请求追加其他被告承担责任，其当庭表示只请求诉状中的二被告承担责任，视为对自己享有权利的放弃。故本案第三人新伟公司、万达公司、薛仁平、张成娇依法不承担本案的民事赔偿责任。 关于争议焦点二，对于原告的损失该院核定如下： 1.医疗费、后续治疗费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费收费凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”本案中原告受伤后在克拉玛依市中心医院、石河子市人民医院及个体药店等地购买自费药品和轮椅机械设备，结合住院期间和治疗伤情的实际情况及原告向法院提供的票据等因素，其确需产生一定的自理治疗费用，该院对原告主张的医疗费确定为1932.13元。后续治疗费尚未实际发生，原告可以待实际发生后另行依法解决； 2.误工费。根据原告的伤情及住院治疗实际情况，参照新疆天宇司法鉴定所出具司法鉴定意见书对原告的误工期评定为270日，参照2017年度新疆生产建设兵团非私营单位在岗职工平均工资标准，按原告请求的误工费数额为43240.68元(58455元/年÷365天×270天)； 3.护理费。根据原告的伤情及住院治疗实际情况，原告在住院期间及出院后一定期限内确需护理，参照新疆天宇司法鉴定所出具司法鉴定意见书对原告的护理期评定为120日，参照2017年度新疆生产建设兵团非私营单位在岗职工平均工资标准，按原告请求的护理费数额为19218.08元(58455元/年÷365天×120天)； 4.营养费。根据原告的伤情及住院治疗实际情况，原告受伤后确需加强营养，以利于伤情的迅速恢复，参照新疆天宇司法鉴定所出具司法鉴定意见书对原告的营养期评定为120日，按原告请求的营养费为数额1800元(120天×15元/天)； 5.住院伙食补助费。原告住院治疗27天，参照本辖区国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，对原告的住院伙食补助费确定为1620元（27天×60元/天）； 6.残疾赔偿金。原告当庭提交证据称本案事故发生时其居住地在第八师一三六团团部，又陈述其从干活至本案案发才有十余天的期间，而原告方未提供其他证据证明其经常居住地为城镇，被告刘维亮对原告按城镇标准计算残疾赔偿金的主张提出异议，故原告的残疾赔偿金参照2017年度新疆生产建设兵团连队居民人均可支配收入标准计算为71144元(17786元/年×20年×20%)； 7.鉴定费。本案事故发生后，原告为鉴定自己的伤情而花费鉴定费用2680元，系原告实际发生的费用，该院予以支持； 8.交通费。根据处理本案事故的实际情况，结合原告的伤情、住院治疗的时间及原告向法院提供的票据等因素，其确需产生一定的交通费，该院对原告主张的交通费酌定为1500元； 9.住宿费。根据原告伤情护理的实际情况，结合原告住院治疗的时间及原告向法院提供的票据等因素，其确需产生一定的住宿费，该院对原告主张的住宿费3360元予以支持； 10.房屋租赁费。考虑到原告在本辖区无固定职业，在石河子市也无固定住所，结合医嘱向原告释明出院后继续卧床休息及新疆天宇司法鉴定所评定原告误工期为270日的意见，其确需在固定的住所医治伤情，该院对原告主张的房屋租赁费确定为5260元（时间从原告受伤之日起算即2018年4月6日，房屋租赁时间为270天，减去未租房70天，剩余200天按每日26.30元计算房屋租赁费）； 11.精神损害抚慰金。依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款规定：“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”本案中原告双足跟骨粉碎性骨折已构成IX（九）级伤残，给原告的身心健康和正常生活带来很大影响，其精神上也遭受了很大的伤害，原告要求被告赔偿精神损害抚慰金符合法律规定，但具体数额应根据原告的伤情、侵权人的过错程度、侵害行为所造成的后果及本地区平均生活水平等因素综合考虑，原告主张的精神损害抚慰金按5000元予以支持。 上述第一项至第十一项合计156860.37元(其中含医疗费1932.13元、误工费43240.68元、护理费19218.08元、营养费1800元、住院伙食补助费1620元、残疾赔偿金71144元、鉴定费2680元、交通费1500元、住宿费3360元、房屋租赁费5260元、精神损害抚慰金5000元)。被告刘维亮已垫付原告医疗费用42243.60元，原告在本案未主张赔偿，原告总损失数额为199103.97元。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第十三条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条第一、二款、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，缺席判决：一、被告刘维亮于判决生效之日起十日内赔偿原告段启军各项损失74218.78元[计算方式为：（199103.97元-精神损害抚慰金5000元）×60%-刘维亮已垫付原告段启军医疗费用42243.60元]；二、被告刘维亮于判决生效之日起十日内赔偿原告段启军精神损害抚慰金5000元；三、第三人新疆新伟建筑工程有限公司、第三人新疆万达劳务服务有限责任公司、第三人薛仁平、第三人张成娇均不承担本案的民事赔偿责任；四、驳回原告段启军的其它诉讼请求。被告如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5221元(原告段启军已预交)，由原告段启军负担2610.50元，由被告刘维亮负担2610.50元，给付时间同前第一项。 二审中，上诉人刘维亮提交仲裁申请书及第八师石河子市劳动人事争议仲裁委员会先行调解建议书各一份，用于证明段启军日工资400元。经质证，段启军认为400元是按每平方米25元计算的工资，认可真实性，不认可关联性；薛仁平认为真实性无法确认，关联性不认可；新伟公司认为真实性无法确认，关联性不认可；万达公司认为真实性无法确认，关联性不认可。本院认为，上诉人刘维亮提交的证据与本案没有关联性，本院不予确认。上诉人对一审判决认定“2018年4月6日16时许，原告段启军、第三人张成娇等人在第八师一三六团阳光路商服楼建设项目工地施工，在挪移悬挂的施工设备时原告段启军不慎从楼顶天窗坠落摔伤，在场第三人张成娇立即将此情形告知被告刘维亮”的事实有异议，认为上诉人不在场，其不清楚段启军的受伤过程。本院认为，上诉人的异议只是认为其不在现场其并未提出新的事实，故对其异议本院不予采信。当事人对一审认定的其他事实未提出异议，本院对原审认定的事实予以确认。 本院认为：根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：一、本案责任主体如何确定；二、本案的过错责任如何划分；三、被上诉人段启军的损失数额如何确认。 关于焦点一，根据庭审查明的事实，第八师一三六团阳光路商服楼2#、3#楼建设项目系呈祥公司发包给新伟公司，新伟公司将该项目工程转包给万达公司、万达公司委托代理人薛仁平将该工程外墙真石漆与内墙涂料建设项目分包给无施工资质的刘维亮，刘维亮的妻弟张成娇作为临时联系人联系段启军到涉案工程施工，刘维亮与段启军约定工资报酬。结合当事人陈述以及原审中段启军提供的视频资料、欠付工资的证明、刘维亮提供的收条、张成娇和证人户某某共同出具的证明、刘维亮为段启军垫付医疗费的事实,可证实段启军为刘维亮提供劳务获得报酬，受到刘维亮的管理与监督，特别是张成娇和证人户某某共同出具的证明，证实段启军为刘维亮从事劳务，因张成娇系刘维亮的妻弟，其出具不利于刘维亮的证明可信度更高。故本院认定段启军与刘维亮之间系雇佣关系。关于刘维亮主张呈祥公司与张成娇承担雇主责任、新伟公司、万达公司、薛仁平承担连带赔偿责任的主张，依照《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或应当知道发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任”,但段启军经原审法院释明后明确表示只要求刘维亮与呈祥公司承担赔偿责任，不要求其他当事人承担责任，系当事人自由处分其民事权利，呈祥公司不存在违法分包情形且段启军受伤发生在第八师一三六团阳光路商服楼2#、3#楼建设项目竣工后。综上，原审法院根据上述法律规定并结合段启军的诉讼主张认定刘维亮作为雇主对雇员段启军在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任并无不当。 关于焦点二，段启军在从事雇佣活动中受伤,刘维亮作为雇主缺乏安全监督与管理,其具有过错理应承担民事赔偿责任。段启军在施工过程中因自身未尽到安全注意义务从楼顶天窗摔下受伤,具有过错,可适当减轻雇主刘维亮的赔偿责任。一审认定由刘维亮承担60％的责任,段启军承担40％的责任恰当,本院对此予以确认。 关于焦点三，关于刘维亮主张重新鉴定的问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定:“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论,另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的,人民法院应予准许。”本案中,新疆天宇司法鉴定所作为具有法定资质的鉴定机构,鉴定意见由具有专门资质的鉴定人员根据全面的证据材料、科学的鉴定方法作出。刘维亮对该鉴定意见虽有异议,但未提供充足的反驳证据予以推翻。因此,一审法院采信该鉴定意见认定并无不当,本院予以支持。关于被上诉人段启军的损失数额问题，对刘维亮无异议的营养费、住院伙食补助费、鉴定费，本院予以确认。刘维亮对原判决认定的医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、住宿费、房屋租赁费、精神损害抚慰金提出异议，认为段启军未提供医疗费的正规票据、误工期与护理期过长、伤残等级过高、交通费过高、住宿费未提供正规票据、房屋租赁费其不应承担。本院认为,医疗费有新疆石河子市人民医院出具的费用清单及相关票据为证,原审确认医疗费1932.13元（44175.73元-刘维亮垫付医疗费42243.60元）并无不当。误工期270天、护理期120天有《新疆天宇司法鉴定所司法鉴定意见书》为证,一审法院关于上述各项费用的计算标准有事实根据和法律依据,本院予以确认。关于残疾赔偿金,原审判决按照新疆天宇司法鉴定所的鉴定意见认定段启军本次受伤的伤残等级为九级,并据此认定段启军的残疾赔偿金为71144元符合法律规定。关于交通费、住宿费、房屋租赁费,一审法院结合段启军的伤情护理情况、实际生活情况、相关票据综合认定,并无不当，本院予以确认。关于精神损害抚慰金问题。原审判决综合考虑段启军的伤残情况、过错程度、当地平均生活水平等因素,酌定段启军的精神损害抚慰金为5000元,并未违反法律规定,本院予以维持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1780元，由上诉人刘维亮负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 莉 审 判 员  范军鸿 审 判 员  白 婷 二〇二〇年三月十六日 法官助理  禹 文 书 记 员  蒲方圆