浙江省浦江县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0726民初5878号 原告：张序致，男，1967年9月6日出生，汉族，住浙江省浦江县。 委托代理人：周健、黄侃侃，浙江融哲（义乌）律师事务所律师。 被告：浦江县福利彩票中心，住所地浙江省浦江县环城西路23-12号。 法定代表人：于晗，主任。 委托代理人：黄晨骞，浙江月泉律师事务所律师。 被告：黄宏星，男，1973年2月9日出生，汉族，住浙江省浦江县。 委托代理人：曹国荣，浙江奇合正律师事务所律师。 被告：浙江省浦江永创建设工程有限公司，住所地浙江省浦江县东山路90号三楼。 法定代表人：陈丰伟，总经理。 委托代理人：洪金生，浙江金奥律师事务所律师。 原告张序致与被告浦江县福利彩票中心（以下简称浦江福彩中心）、黄宏星侵权责任纠纷一案，本院于2019年10月15日立案受理后，根据案情实际及原告方的申请，依法追加浙江省浦江永创建设工程有限公司（以下简称永创公司）为被告，由审判员周利民独任审判，于2020年3月17日公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人、三被告的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称：被告黄宏星以挂靠单位被告永创公司的名义承包了被告浦江福彩中心发包的浦江县黄宅镇中福在线销售厅的装修工程，2018年11月，黄宏星雇佣原告等人到黄宅福利彩票销售店从事贴砖工作。2018年11月20日，原告在工作中从梯子上摔落受伤。后被送至浦江第二医院、浦江天仙骨科医院救治，经诊断为：L1椎体压缩性骨折等。原告在从事雇佣活动中受伤，黄宏星作为雇主、浦江福彩中心作为业主应承担赔偿责任，永创公司为黄宏星的挂靠公司应承担连带责任。综上，为维护原告的合法权益，特依法起诉，要求判令（变更诉请）：1、判令三被告立即赔偿原告张序致医疗费15545.14元、住院伙食补助费270元、交通费180元、护理费9000元、误工费18838.5元、营养费3600元、鉴定费1900元、残疾赔偿金91680元、精神损害抚慰金4000元，以上合计145013.64元，扣除已支付的1000元，合计144013.64元，后续治疗费待实际发生后另行起诉；2、由三被告承担本案诉讼费用。 被告浦江福彩中心辩称：本案中本被告无需承担任何责任。1、本被告是将涉案工程承包给永创公司，双方签订了承包协议；2、原告与本被告之间没有任何的关系，劳务关系是原告与实际施工人之间发生的，与本被告无关；原告诉请要求本被告承担责任没有事实与法律依据。对于原告诉请的具体数额的答辩由其余两被告答辩，我方的意见与他们一致。要求驳回原告对本被告的诉请。 被告黄宏星辩称：1、原告诉称本被告雇佣原告工作与事实不符，本被告与原告根本不认识，从工程开始施工到结束，原告是否在该工地施工本被告都不清楚；2、原告诉称其是在工作中摔落致伤与其提供的证据相互矛盾；3、本被告挂靠被告永创公司是事实。事实上本被告是将贴砖工作承包给案外人赵某，再由赵某雇佣有关人员从事贴砖工作，贴砖工作的实际施工人是赵某。综上，本被告认为原告陈述的原告与本被告之间存在雇佣关系，原告在工作中受伤应由本被告承担责任的诉请与事实不符，请求法庭驳回对本被告的诉请。 被告永创公司辩称：原告要求本被告承担责任无事实依据。原告在哪里受伤并无证据证明，从天仙骨科医院的病历中显示，原告是在自家梯子上掉下受伤的。再者，原告自认系由其他人员雇佣到工地贴砖，雇主不是永创公司，故永创公司无需承担责任。即使原告是工地上贴砖工作中受伤，原告应该承担主要责任，因为其是专业人员，应当注意自身安全，本次事故完全是由于原告自己不注意安全造成的。要求驳回原告的全部诉请。 原告向本院提交的证据、被告的质证意见以及本院的认证意见如下： 证据1、浦江福彩中心基本信息打印件1份、永创公司信息复印件1份，证明被告的主体适格。三被告质证后无异议。本院认证后对上述证据的真实性予以认定。 证据2、录音光盘及文本，证明原告受被告黄宏星雇佣后干活受伤及商谈赔偿等事实，反映了原告受伤以后没有干活、原告方与被告协商赔偿费用。被告浦江福彩中心质证后提出该份录音与本被告无任何关联。被告黄宏星质证后提出刚才原告播放的录音，是女人与本被告的通话，该录音不完整，还有部分通话没有录下；播放的内容中双方并没有陈述原告与本被告之间是什么关系，也没有明确说明为什么要本被告承担责任；该录音的信息无法进行核实；故该录音不能认定原告与本被告之间存在雇佣关系，不能作为认定案件事实的依据。被告永创公司质证后提出该录音与本被告无关联性，整理的文字与录音不符，录音的过程没有明确双方的身份，没有存在雇佣关系的表述。本院认证后对该证据的真实性予以认定。 证据3、门诊病历2本、出院记录2张、医疗费发票23张，证明原告受伤救治所花医疗费等事实。被告浦江福彩中心质证后对证据的真实性没有异议，关联性有异议，与本被告无关。被告黄宏星质证后对证据的真实性没有异议，但与本案以及原告诉状中所说的事实相悖，原告第二次入院之后表述了其是在自家院里受伤，自认了其不慎摔下，这些证据不能证据原告与本被告之间存在雇佣关系。被告永创公司质证后对证据的真实性没有异议，关联性有异议，出院记录显示其是在自家院里不慎摔下，该费用产生与本案无关。本院认证后对该证据的真实性予以认定。 证据4、微信转账记录复印件1份，证明原告受伤后雇主黄宏星给原告1000元医疗费用的事实。被告浦江福彩中心质证后提出不清楚这个情况。被告黄宏星质证后提出这笔费用是本被告转给原告的，但是本被告明确与原告说这1000元只是意思一下，因为当时本被告并不确定原告是否在自己的工地做工，并不是认可本被告与原告存在雇佣关系。被告永创公司质证后提出这个情况本被告不清楚，对原告的证明目的有异议，不能证明这个是第二被告支付的医疗费，也不能证明他们之间存在雇佣关系。本院认证后对该证据的真实性予以认定。 证据5、交通费发票若干，证明原告所花交通费的事实。三被告质证后对证据的真实性无异议，但与三被告无关。本院认证后对该证据的真实性予以认定。 证据6、证人赵某的证言，证人证明，黄宏星打电话给证人让证人去工地贴砖，双方口头约定劳务费以贴砖的平方数进行结算；最初是证人、原告、周日标三人一起贴砖，原告受伤不能干活后又叫了张卫星来干活；一起干活的人以出工的天数来计算工资的，证人不是老板，与大家一样按出工天数计算工资，没有多拿钱；黄宏星已经将贴砖的劳务费2.4万元结算清楚交付给证人，证人也是按各自的出工天数将2.4万元分给大家。原告、被告浦江福彩中心、永创公司质证后无异议。被告黄宏星质证后提出异议，认为证人与原告之间存在合伙关系，赵某一个人领到工资，但其说的工资分配没有依据，赵某的证词需要结合其他的相关证据；证人与本案有利害关系，证言不能证实本案的事实。本院认证后综合庭审事实，对证人证言的内容予以认可。 原告在举证期限内向本院申请，要求对原告的伤残等级、误工时间、护理时间、营养时间进行司法鉴定，本院依法委托浙江千麦司法鉴定中心金华（正路）所进行司法鉴定，浙江千麦司法鉴定中心金华（正路）所出具千麦司鉴金华正路【2019】临鉴字第1898号司法鉴定意见书1份，该鉴定意见书经原、被告质证，原告质证后无异议；三被告质证后对鉴定结论也无异议，但均提出与其无关。本院认证后对该鉴定意见书的鉴定结论予以认可。 被告浦江福彩中心向本院提交的证据，原、被告的质证意见以及本院的认证意见如下： 证据1、招标公告、中标通知书、合同协议书，证明浦江福彩中心是将黄宅营业厅的装修工程承包给永创公司的事实。原告质证后对该证据的证据“三性”均无异议，提出该证据证实工程是浦江福彩中心发包给永创公司的、黄宏星是挂靠永创公司的事实。被告黄宏星、永创公司质证后也无异议。本院认证后对该证据的真实性予以认定。 被告黄宏星向本院提交的证据，原、被告的质证意见以及本院的认证意见如下： 证据1、中国农业银行个人账户明细1份、赵某的收据1张，证明黄宏星已将贴砖费用支付完毕，且是支付给赵某的事实。原告质证后对证据的真实性没有异议，关联性有异议，贴砖人员是赵某叫的，但报酬是大家平均分配的，贴砖人员之间没有利益所得。被告浦江福彩中心质证后对证据的真实性没有异议，但与本被告无关。被告永创公司质证后无异议。本院认证后对该证据的真实性予以认定。 被告永创公司未提交任何证据。 经审理，本院认定的事实如下： 2018年10月，被告黄宏星挂靠被告永创公司，以永创公司的名义通过招投标承包了被告浦江福彩中心发包的浦江县黄宅镇中福在线销售厅工程，浦江福彩中心与永创公司于2018年10月19日签订了1份《建设工程施工合同》。在施工过程中，工程实际施工人黄宏星通过他人介绍联系了案外人赵某，将装修工程中的贴砖（贴墙上瓷砖和地砖）工作以劳务包清工的方式包给赵某、原告张序致等人施工。2018年11月20日，原告站在梯上贴砖时不慎从梯上摔下受伤。原告受伤后被送至浦江第二医院、浦江天仙骨科医院住院治疗，经诊断为：L1椎体压缩性骨折。住院9天。共花医疗费15545.14元，期间，黄宏星通过微信向原告转款1000元。 原告起诉后在举证期限内向本院申请要求对原告的伤残程度、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定。本院依法委托了浙江千麦司法鉴定中心金华（正路）所进行司法鉴定，浙江千麦司法鉴定中心金华（正路）所于2020年1月6日作出千麦司鉴金华正路【2019】临鉴字第1898号司法鉴定意见书，结论为：原告的损伤构成十级伤残，误工时间评定为150日，护理时间评定为60日，营养时间评定为60日，原告为此交鉴定费1900元。 另查，黄宏星非永创公司正式员工。 本院认为，本案的争议焦点有三，第一、黄宏星与原告、赵某等人之间的贴砖工作究竟是雇佣合同还是承揽合同，根据本案审理情况看，黄宏星是将贴砖工作以劳务包清工的方式包给赵某施工的，即由黄宏星提供瓷砖、水泥、沙子等材料，赵某等人具体施工。本案中黄宏星只与赵某联系，在工作过程中，黄宏星只以工作成果作为结算依据，对具体施工人员不作安排，对具体施工人员也不进行现场指挥，故双方之间应属承揽合同关系而非雇佣关系。第二、赵某与原告之间是否属雇佣关系，根据原告陈述与赵某的证言，赵某、原告等人是共同向黄宏星承包贴砖工作，贴砖工作人员之间不存在谁领导谁的问题，贴砖工具各自带，劳动报酬按工作天数均分，赵某并没有多分劳务报酬，因此赵某与原告之间并非雇佣关系，因属于贴砖工作人员共同向他人承揽贴砖工作的情况。第三、关于责任承担问题，本院认为，黄宏星与原告、赵某等人之间的贴砖工作虽然属于承揽合同关系，但该承揽合同中原告、赵某等人所提供的仅仅是劳务的实施，应与其他一般承揽合同有所区别，作为定作人的黄宏星应当对选任承揽人资质、工作场所的安全承担合理、谨慎的安全注意义务，故本院酌定由黄宏星对原告的损失承担20%的赔偿责任；而原告在工作中未尽自身安全义务，在无他人干扰的情况下，从梯子上摔下，应当承担主要责任，原告应自负80%的损失；浦江福彩中心作为工程发包方，在本案中并无过错，不应承担责任；永创公司违法允许黄宏星挂靠本企业，以本企业的名义承包涉案工程，根据相关法律规定挂靠人以被挂靠人的名义订立的建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任，故本院认为永创公司应对黄宏星应承担的赔偿责任承担连带清偿责任。案外人赵某等共同贴砖人员虽作为共同承揽人，但因在工作中所提供的仅仅是劳务的实施，所取得的报酬也仅仅是劳务报酬，故无论是从法理上还是情理上，在本案中均不存在任何过错，不应承担责任。本院对原告的合理损失作如下认定：1、医疗费15545.14元，2、残疾赔偿金45840元/年×20年×10%=91680元，3、误工费125.59元/日×150日=18838.5元，4、护理费150元/日×60日=9000元，5、营养费60元/日×60日=3600元，6、住院伙食补助费30元/日×9日=270元，7、精神损害抚慰金本院酌定4000元，8、交通费20元/日×9日=180元，9、鉴定费1900元，上述合计人民币145013.64元。由黄宏星赔偿原告145013.64元×20%=29002.73元，扣除黄宏星已支付的1000元，实际由黄宏星再支付赔偿款为28002.73元，由永创公司对黄宏星的赔款承担连带清偿责任。鉴此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第八条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下： 一、由被告黄宏星赔偿原告张序致经济损失人民币28002.73元，限本判决生效之日起十日内付清。 二、由被告浙江省浦江永创建设工程有限公司对上述赔偿款承担连带清偿责任。 三、驳回原告的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费1590元（已减半收取），由原告负担1340元，被告黄宏星、浙江省浦江永创建设工程有限公司共同负担250元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 员 周利民 二〇二〇年三月二十七日 申请执行时效贰年逾期不予执行 代书记员 叶 俊