四川省泸州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川05刑终29号 原公诉机关四川省合江县人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘富良，曾用名刘翔，男，1970年3月28日出生，汉族，中专文化程度，四川省泸州市江阳区人，住四川省合江县。因本案于2019年4月30日被刑事拘留，同年6月6日被执行逮捕。现羁押于合江县看守所。 辩护人陈令，四川荔香律师事务所律师。 四川省合江县人民法院审理四川省合江县人民检察院指控被告人刘富良犯开设赌场罪一案，于2019年12月4日作出（2019）川0522刑初218号刑事判决。原审被告人刘富良不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过远程视频方式公开开庭审理了本案。四川省泸州市人民检察院指派检察员古香出庭履行职务，上诉人（原审被告人）刘富良及其辩护人陈令到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定： 一、2015年，被告人刘富良将具有赌博功能的电子游戏设备安置在合江县合江镇安乐戍街81号一栋一单元4号居民房内供他人赌博，并雇用田某负责上、下分，从中获利。同年3月16日侦查人员从合江县合江镇安乐戍街81号一栋一单元4号居民房内查处八人座金黄色台面“草花机”一台，六人座“大金鲨”游戏机一台，六人座“海洋之星”捕鱼机一台。经认定，被告人刘富良处查获的游戏机为国家禁止设置的赌博机，数量共计20台。 二、2017年10月，被告人刘富良将具有赌博功能的电子游戏设备安置在合江县合江镇安乐戍街81号一栋一单元4号居民房内供他人赌博，并雇用田某负责上、下分，从中获利。2019年4月9日，侦查人员从合江县合江镇安乐戍街81号一栋一单元4号居民房内查处八人座金黄色台面“草花机一台，六人座“大金鲨”游戏机一台。经认定，被告人刘富良处查获的游戏机为国家禁止设置的赌博机，数量共计14台。 被告人刘富良2015年、2017年两次开设赌场，违法所得人民币8万余元。 被告人刘富良到案后如实供述了2017年开设赌场的犯罪事实，未能如实供述2015年的犯罪事实。 原判认定上述事实采纳的证据有：受案登记表、立案决定书；抓获说明、拘留证、拘留通知书、提请批准逮捕书、逮捕证、逮捕通知书、批准速捕决定书、变更羁押期限通知书；户籍材料、前科查证说明；行政案卷笔录、扣押决定书、扣押清单，销毁物品清单、记录、照片、追缴物品清单、工作笔记本、尿检报告、搜查证、搜查笔录、调取证据通知书、清单，刘富良银行卡流水记录、张某1银行卡流水记录，协助查询财产通知书、协助冻结财产通知书、田某的行政处罚告知笔录、行政处罚决定书、陈某、丁某等人处罚决定书复印件、鉴定意见、未进行手机微信检査的情况说明、手机检查笔录、照片、宋某、田某、丁某手机检査笔录及照片、辨认笔录、勘验笔录、现场图、现场照片；证人张某1、宋某、田某、丁某、王某1、张某2、陈某、刘某、李某1、王某2、李某2、尹某、黄某、先某、张某3、李某1、黄某的证言；被告人刘富良供述和辩解等。 原判认为，被告人刘富良以营利为目的开设赌场的行为，已构成开设赌场罪。在开设赌场期间，被告人刘富良实际收取款项8万余元，该金额应认定为犯罪所得。其行为符合最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》中关于犯罪情节严重的规定，应在三年以上十年以下有期徒刑中量刑。刘富良到案后如实供述了2017年的犯罪事实，并当庭对2015年的犯罪事实不持异议，且认罪悔罪态度较好，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人刘富良犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币一万元；二、公安机关扣押的赌博机由公安机关依法处理；对被告人刘富良违法所得八万元予以追缴。 上诉人（原审被告人）刘富良的上诉理由及辩护人的辩护意见为：1.刘富良于2015年开设赌场的违法事实已受到相关行政处罚，不应再作为犯罪进行追诉；2.刘富良支付了田某的工资及房租等费用，在认定违法所得时应当予以扣除，其违法所得仅有2万余元，原判认定为8万余元错误；刘富良2017年使用的赌博机全部沿用2015年的赌博机，总台数不应认定为30台，故原判决认定其属情节严重错误。3.刘富良归案后如实供述罪行，且认罪悔罪，家庭经济困难，请求二审从轻改判或发回重审。 四川省泸州市人民检察院的意见是：1.刘富良以营利为目的开设赌场的行为构成开设赌场罪，应追究其刑事责任；2.开设赌场罪的违法所得不应扣除犯罪成本，刘富良通过开设赌场获得的8万余元均应认定为违法所得；3.因公安机关当时并未掌握2015年刘富良开设赌场的详细信息，未对2015年开设赌场的犯罪行为进行处理，应作为犯罪进行追诉；4.刘富良开设赌场的违法所得累计达3万元以上，属于情节严重，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。综上，原判决认定事实清楚和适用法律正确，量刑适当，程序合法，建议驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明： 一、2015年，被告人刘富良将具有赌博功能的电子游戏设备安置在合江县合江镇安乐戍街81号一栋一单元4号居民房内供他人赌博，并雇用田某负责上、下分，从中获利。同年3月16日，民警在该居民房内查获八人座金黄色台面“草花机”、六人座“大金鲨”游戏机、六人座“海洋之星”捕鱼机各一台。经认定，上述游戏机为国家禁止设置的赌博机，台数按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元进行认定，数量为20台。 二、2017年10月，被告人刘富良又在该居民房内安置具有赌博功能的电子游戏设备供他人赌博，并雇用田某负责上、下分，从中获利。2019年4月9日，侦查人员从该居民房内查获八人座金黄色台面“草花机、六人座“大金鲨”游戏机各一台。经认定，上述游戏机为国家禁止设置的赌博机，台数按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元进行认定，数量为14台。 另查明，刘富良两次开设赌场违法所得共计人民币8万余元。刘富良到案后如实供述了2017年开设赌场的犯罪事实，未能如实供述2015年的犯罪事实。 二审认定上述事实采纳的证据与一审一致。 关于刘富良违法所得数量的认定，经查，上诉人刘富良的供述、证人张某1、田某等人证言均证实，2017年10月，刘富良开设的赌场内赌博机实行上、下分制，参赌人员通过向刘富良微信转账或向服务员田某微信转账、支付现金的方式进行上、下分。证人田某、丁某、李某2的证言、手机微信转账检查记录及照片证实，2018年2月至2019年4月，田某在扣除参赌人员下分的金额后通过微信转账赌资共计65100元至刘富良微信账户；2017年12月至2019年4月，参赌人员丁某通过微信转账向刘富良支付上、下分赌资，经品迭后共计20360元；2019年3月，参赌人员李某2通过微信转账赌资2500元至刘富良微信账户。根据现有在案证据认定，刘富良从参赌的赌客手中获取的资金共计87960元。本院认为，开设赌场的违法所得是指开设赌场所取得的收益，从参赌的赌客手中获取的资金就应认定为违法所得，而被告人支付的人工工资、房租等费用均属于为了实施犯罪行为而从违法所得中支取，其违法所得的数量不应因支付人工工资等其他费用而予以扣减。因此，刘富良2017年至2019年因开设赌场从赌客手中获取的资金八万余元均应认定为违法所得，而不应当扣除人工工资、房租等费用，原判判决对其违法所得八万元予以追缴并无不当。上诉人刘富良及其辩护人关于刘富良的违法所得仅为2万余元的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）刘富良以营利为目的利用赌博机开设赌场，并从中获利八万余元的行为，已构成开设赌场罪，依法应追究其刑事责任。合江县公安局出具的《田某涉嫌开设赌场案的情况说明》证明刘富良2015年开设赌场的行为并未受过行政处罚，同时依照《中华人民共和国行政处罚法》第七条“公民、法人或者其他组织因违法受到行政处罚，其违法行为对他人造成损害的，应当依法承担民事责任。违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚”的规定，行政处罚不能代替刑事处罚，不论之前的行为是否已经受过行政处罚，但之后查明已经构成犯罪的，均应依法追究其刑事责任。故上诉人刘富良及其辩护人关于2015年刘富良开设赌场的行为不应作为犯罪进行追诉的意见不能成立，本院不予采纳。刘富良开设赌场获得的违法所得达8万余元，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第二款规定，利用赌博机开设赌场违法所得数量达到3万元以上的，应当认定为开设赌场情节严重，故上诉人刘富良及其辩护人认为刘富良开设赌场的行为不应认定为情节严重的意见不能成立，本院不予采纳。刘富良到案后如实供述2017年开设赌场的犯罪事实，可以酌情从轻处罚。原判综合本案犯罪事实、犯罪性质、情节和社会危害程度及被告人刘富良的认罪悔罪态度，依法判处刘富良有期徒刑三年二个月，并处罚金一万元，量刑并无不当。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。四川省泸州市人民检察院的意见正确，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判”的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 文耀全 审判员 陈 刚 审判员 李旭东 二〇二〇年三月二十五日 法官助理 张 绿 书记员 雷 宇