上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终13072号上诉人（原审原告）：高士雄，男，1988年9月7日出生，汉族，住上海市黄浦区。委托诉讼代理人：冯梦实，上海明伦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：上海外服（集团）有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区张杨路655号707室。法定代表人：李栋，董事长。委托诉讼代理人：龚雅丽，女，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：上海凯密特尔化学品有限公司,住所地上海市浦东新区康桥工业区康安路628号。法定代表人：JUERGENHERZOG，董事长。委托诉讼代理人：吴逸帆，女，该公司工作人员。上诉人高士雄、上诉人上海外服（集团）有限公司（以下简称外服公司）因与被上诉人上海凯密特尔化学品有限公司（以下简称凯密特尔公司）劳务派遣合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初26468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。高士雄上诉请求撤销一审判决第二、三项，依法改判：1、高士雄与凯密特尔公司恢复用工关系；2、外服公司按11,609.86元/月的标准支付高士雄2018年11月17日至恢复工作岗位之日的工资，凯密特尔公司承担连带责任；3、外服公司支付高士雄2019年春节过节费1,000元，凯密特尔公司承担连带责任。主要事实和理由：1、高士雄系先到凯密特尔公司应聘，然后按照该用工单位的指示与外服公司签订劳动合同、派遣协议书。表面上是两方协议，实则是三方协议。因此，高士雄与外服公司恢复劳动关系的同时，应当与凯密特尔公司恢复用工关系。一审未查明上述事实，认定事实错误。2、原劳动部办公厅《关于处理劳动争议案件几个问题的复函》（劳办发[1997]15号）第二条答复，在处理解除或终止劳动合同的劳动争议时，如果仲裁委员会的裁决或人民法院的判决撤销了企业解除或终止劳动合同的决定，企业应从决定解除或终止劳动合同之日起补发职工工资。一审判决第一项撤销了外服公司解除劳动关系的决定，外服公司应从2018年11月16日起支付工资。工资标准按照每月税前10,352元计算，凯密特尔公司连带。高士雄与外服公司签订的劳动合同第5.3条的约定，是针对高士雄的原因导致无用工单位的情形，不包括对方的原因导致无用工单位的情形。如果认为包括所有情形，则外服公司是提供格式条款一方，其故意免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利，条款无效。3、凯密特尔公司违法退回后，通知了外服公司。外服公司依照凯密特尔公司所认定的事实及相关证据违法解除劳动合同，两单位存在共同侵权行为，依法应承担连带责任。4、高士雄与外服公司未约定试用期录用条件，凯密特尔公司与外服公司未证明已告知高士雄相应的录用条件，未告知不符合哪些录用条件。凯密特尔公司系由于SAP系统即将上线而招聘客户支持及管理主管，但该系统尚未上线，高士雄即被解除。5、凯密特尔公司退回不符合法律规定，系违法退回。按最低工资标准支付工资，系适用合法退回，而不是违法退回的情形。外服公司及凯密特尔公司均不接受高士雄的上诉请求。外服公司上诉请求撤销一审判决第一、二项，依法改判驳回高士雄一审诉讼请求。主要事实与理由：凯密特尔公司系以高士雄试用期间被证明不符合录用条件为由退回，外服公司据此解除，符合法律规定，无需恢复劳动关系，亦无需支付工资。此外，如果高士雄已经或即将与其他用人单位建立劳动关系，再要求恢复劳动关系也没有依据。高士雄不接受外服公司的上诉请求。凯密特尔公司同意外服公司的上诉请求及意见。高士雄向一审法院起诉请求判令：1、高士雄与外服公司恢复劳动关系，与凯密特尔公司恢复用工关系；2、外服公司按10,352元/月的标准支付高士雄2018年11月17日至恢复工作岗位之日的工资，凯密特尔公司承担连带责任；3、外服公司支付高士雄2019年春节过节费1,000元，凯密特尔公司承担连带责任。一审法院认定事实：高士雄与外服公司签订有期限为2018年9月3日至2021年9月2日的劳动合同，其中2018年9月3日至2019年3月2日为试用期。同时双方签订派遣协议书，约定将高士雄派遣至凯密特尔公司担任客户支持专员岗位，派遣期间每月工资10,000元。2018年11月16日，凯密特尔公司以高士雄在试用期间被证明不符合录用条件为由，将高士雄退回外服公司。外服公司于2018年11月20日以相同理由书面通知高士雄于2018年11月16日解除劳动关系。2019年1月2日，高士雄向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、与凯密特尔公司恢复劳动关系（履行原劳动合同）；2、外服公司支付高士雄2018年11月17日至恢复之日的工资（月工资10,000元+交通费352元）；3、外服公司支付高士雄2019年春季过节费1,000元。该会裁决对高士雄请求均不予支持。高士雄不服仲裁裁决，起诉至法院。一审另查明，高士雄与外服公司签订的劳动合同第5.3条约定：“在本合同期内当乙方（高士雄）无用工单位工作期间，甲方（外服公司）依《中华人民共和国劳动合同法》规定执行工资标准为所在地政府每年规定的最低工资标准，并根据当地人民政府的调整而调整，直至劳动合同解除或终止。”庭审中，高士雄为证明其主张，提供了如下证据：1、2018年9月至11月的工资单及交通银行交易明细，证明每月除了10,000元工资外，另有车贴352元，且发放过节费；2、电子邮件、招聘网页截屏及工作证，证明高士雄是通过招聘网站至凯密特尔公司应聘，应聘岗位是客户支持及管理主管，但高士雄最后被录用为客户支持专员，单位并未告知高士雄相应的岗位职责，也未告知过录用条件。外服公司对高士雄提供的证据1真实性无异议，主张高士雄的工资系由凯密特尔公司核算，外服公司仅代为发放；对高士雄提供的证据2真实性不予认可，表示系高士雄建立劳动关系前形成的材料，与外服公司无关。凯密特尔公司对高士雄提供的证据1真实性无异议，主张虽然发放过高士雄交通费及过节费，但不代表高士雄被退回外服公司后，仍能享受相关福利待遇；对高士雄提供的证据2真实性无异议，表示高士雄经过应聘，最终确定岗位为客户支持专员，在高士雄与外服公司签订劳动合同前，也已经明确告知高士雄的岗位。经审核，一审法院对高士雄提供的两份证据予以确认。外服公司为证明其主张，向一审法院提供了工会回执，证明外服公司在2018年11月19日已经告知工会解除与高士雄的劳动关系，履行了相关手续。高士雄及凯密特尔公司对该份证据真实性均无异议，一审法院予以确认。凯密特尔公司为证明其主张，向一审法院提供了如下证据：1、微信群聊天截屏，证明凯密特尔公司的主管傅某于2018年10月14日通过高士雄所在的工作微信群发布了高士雄的工作职责；2、傅某与高士雄的电子邮件截屏，证明高士雄工作期间工作失误，所维护的数据发生错误，有产品但无价格；3、傅某与高士雄的微信聊天记录，证明高士雄工作失误，将产品价格信息重复录入；4、业务支持部2018年11月12日会议纪要，证明高士雄工作中经常出错，无法满足岗位要求；5、笔记复印件及傅某与高士雄的微信聊天记录、合同复印件，证明高士雄工作期间存在失误；6、高士雄试用期评估报告，证明高士雄在评估期内工作未能达标，故决定将高士雄退回外服公司；7、员工确认书、邮件截屏及员工手册，证明员工手册已经送达高士雄，员工手册第3.5条约定试用期结束前会对员工进行考核，高士雄的评估报告是主管和总监一起做出的。高士雄对凯密特尔公司提供的证据1真实性不予认可，主张高士雄虽然在该工作群内，但并未见过主管发布该通知，且即便发过，也晚于高士雄签订劳动合同的时间，无法证明外服公司履行了相关告知义务，且工作职责中具体职责范围约定不清；对证据2、3真实性无异议，但无法证明高士雄的工作存在失误；对证据4真实性不予认可，系凯密特尔公司单方面制作；对证据5中微信聊天记录真实性无异议，对笔记复印件及合同复印件真实性不予认可，该份证据也无法证明凯密特尔公司对高士雄进行过培训；对证据6真实性不予认可，系凯密特尔公司单方面制作，该公司从未告知过高士雄录用条件；对证据7真实性无异议，但该份证据不能证明凯密特尔公司已经告知过高士雄岗位职责，且凯密特尔公司混淆了岗位职责和录用条件的区别。外服公司对凯密特尔公司提供的证据均无异议。经审核，一审法院对凯密特尔公司提供的证据2、3、7以及证据5中聊天记录的真实性予以确认；对证据1，虽高士雄否认该证据真实性，但凯密特尔公司当庭对该微信群的聊天记录进行了演示，高士雄也确认其工作期间的确在该微信群内，故一审法院对该份证据真实性予以确认；对证据4会议纪要，因该证份据系凯密特尔公司制作，且未有高士雄的签字确认，故一审法院对该份证据不予采信；对证据5中笔记复印件及合同复印件，因凯密特尔公司提供的上述两份证据系复印件，故一审法院对上述证据不予采信；对证据6试用期评估报告，该证据系凯密特尔公司制作，且未有高士雄的签字确认，故一审法院对该份证据不予采信。一审法院认为，因用人单位作出的解除劳动合同决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。本案中，凯密特尔公司以高士雄在试用期间被证明不符合录用条件为由，将高士雄退回外服公司，外服公司以相同理由解除与高士雄的劳动合同。“录用条件”系指企业根据本企业相关岗位生产经营特点，对招收录用的劳动者所提出的一般要求，试用期间用以考察劳动者的依据。企业以劳动者不符合录用条件为由解除劳动合同的，一般需满足以下条件：1、企业有具体、合理的录用条件；2、有证据证明劳动者知晓企业的录用条件；3、有证据证明劳动者不符合录用条件；4、企业据以解除劳动合同的通知应当在试用期内作出。虽高士雄与外服公司签订的劳动合同及派遣协议中约定有试用期，但劳动合同及派遣协议中并未明确试用期的录用条件或不符合录用条件的情形。庭审中，凯密特尔公司及外服公司也均未举证证明，已经告知过高士雄录用条件或不符合录用条件的情形，故外服公司以试用期间被证明不符合录用条件为由解除与高士雄的劳动合同的行为，显属违法解除。高士雄诉请要求恢复与外服公司劳动关系的诉讼请求，一审法院予以支持。高士雄要求与凯密特尔公司恢复用工关系的诉讼请求，缺乏法律依据，一审法院不予支持。高士雄、外服公司签订的劳动合同第5.3条约定：“在本合同期内当乙方（高士雄）无用工单位工作期间，甲方（外服公司）依《中华人民共和国劳动合同法》规定执行工资标准为所在地政府每年规定的最低工资标准，并根据当地人民政府的调整而调整，直至劳动合同解除或终止。”故高士雄要求外服公司按10,352元/月的标准支付2018年11月17日至恢复工作岗位之日工资的诉讼请求，缺乏依据，一审法院不予支持，外服公司应按照上海市同期最低工资标准支付高士雄恢复期工资。高士雄系于2019年1月2日向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，故一审法院确认外服公司应按照上海市同期最低工资标准支付高士雄2019年1月2日至本判决生效之日止的工资。高士雄要求凯密特尔公司对该项诉请承担连带责任，缺乏依据，一审法院不予支持。关于高士雄要求外服公司支付2019年春节过节费，并要求凯密特尔公司承担连带责任的诉讼请求。庭审中，高士雄未举证证明其与外服公司就春节过节费有过相关约定，故高士雄该请求缺乏事实依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，一审法院于二○一九年六月二十四日判决：一、高士雄与上海外服（集团）有限公司恢复劳动关系；二、上海外服（集团）有限公司于判决生效之日起十日内按上海市同期最低工资标准支付高士雄2019年1月2日至本判决生效之日止的工资；三、驳回高士雄的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。二审中，当事人均未提交新证据。二审中，高士雄对一审认定2019年1月2日其申请仲裁提出异议，表示其系2018年12月4日申请仲裁。外服公司与凯密特尔公司均表示不予认可。经查，一审中高士雄提供了2018年12月4日上海市浦东新区劳动人事争议联合调解中心的调解通知一份，通知高士雄就其与外服公司、凯密特尔公司劳动争议进行调解，且2019年5月15日一审庭审中，外服公司、凯密特尔公司亦确认高士雄系于2018年12月4日申请仲裁。经本院调取仲裁申请书，落款日期亦记载为2018年12月4日。由此，高士雄的异议成立。一审认定的2019年1月2日高士雄申请仲裁有误，本院予以更正为2018年12月4日。二审中，高士雄对一审认定其仲裁请求第3项主张的是春季过节费提出异议，认为其主张的是“春节过节费”。外服公司表示不清楚，凯密特尔公司表示其给员工发放过春节过节费，但无需发放给高士雄。经查，一审中高士雄提供了仲裁裁决书，裁决书记载高士雄仲裁请求的是春节过节费，裁决主文记载对高士雄春节过节费的请求不予支持，一审庭审中外服公司、凯密特尔公司对裁决书均无异议，由此可以认定高士雄的异议成立，本院予以更正为“春节过节费”。经审理查明，除以上两节事实外，一审法院认定的其余事实无误，本院予以确认。二审中，高士雄补充第一节事实，称凯密特尔公司系由于SAP系统即将上线而发布招聘信息，该系统2019年1月1日后才上线，凯密特尔公司退回高士雄时系统尚未上线。外服公司表示不清楚。凯密特尔公司表示，招聘的是支持销售部门工作的员工，招聘的员工需用到SAP系统，但使用该系统并非招聘员工的条件。鉴于该节内容不影响本案的处理，本院不予审查。二审中，高士雄补充第二节事实，称外服公司系11月19日收到退工通知即通知工会，工会当天通过，高士雄11月21收到解除通知。鉴于外服公司及凯密特尔公司对该节事实均无异议，本院予以认定。二审中，高士雄补充第三节事实，称凯密特尔公司在职员工都拿到了2019年春节过节费1,000元。外服公司、凯密特尔公司均表示不清楚。鉴于高士雄对此表示只是听说，没有证据证明，该节内容难以认定。二审中，高士雄补充第四节事实，称其与外服公司签订的劳动合同第12条对外服公司可以解除劳动合同的情形作了约定；第15条约定，任何一方违反本合同均应承担相应之一切责任，包括但不限于赔偿给对方造成的经济损失；派遣协议书第六条对退回作了约定。鉴于外服公司、凯密特尔公司对此均无异议，本院予以认定。二审中，外服公司表示，若法院认定其需与高士雄恢复劳动关系，则外服公司同意按上海市同期最低工资标准支付高士雄2018年12月4日起的工资。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，外服公司系用人单位，其解除劳动合同应当符合法律规定。凯密特尔公司以高士雄试用期被证明不符合录用条件为由予以退回，而案件审理中凯密特尔公司及外服公司均未证明凯密特尔公司录用高士雄的条件，未证明高士雄不符合录用条件的具体情形。一审认定外服公司解除违法并判决恢复劳动关系并无不当。外服公司提出高士雄已经与其他用人单位建立劳动关系，没有提供证据证明。其以假设情形要求上诉，没有依据。外服公司虽坚持上诉，但并没有新的事实与理由，其上诉请求不成立。高士雄要求与凯密特尔公司恢复用工关系，没有法律依据。鉴于二审中外服公司表示同意按上海市同期最低工资标准支付高士雄2018年12月4日起的工资，本院对一审判决第二项予以改判。一审判决第三项亦予撤销并重新作出判决。高士雄于要求外服公司支付2018年12月4日前的工资，没有依据。关于高士雄与外服公司恢复劳动关系期间的工资标准，一审按双方劳动合同第5.3条的约定作出判决亦无不当。该条约定了“无用工单位工作期间”的工资标准，高士雄认为该约定适用的是由于高士雄的原因导致无用工单位的情形，不包括对方的原因导致无用工单位的情形，就该主张没有提供相应的依据，难以成立。劳动合同及劳动合同内容确认书、派遣协议书系一并签订，有关合同期限、用工单位、工作岗位、派遣期间的工资标准等均系双方磋商的结果。高士雄认为外服公司是提供格式条款的一方，与事实不符。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条的规定，外服公司系用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。高士雄要求凯密特尔公司对工资承担连带责任，没有法律依据。关于2019年春节过节费1,000元，一审在作出判决时已充分说明了理由，该理由正确，判决亦正确。综上所述，高士雄的上诉请求部分成立，外服公司的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初26468号民事判决第一项；二、撤销上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初26468号民事判决第二、三项；三、上诉人上海外服（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内按上海市同期最低工资标准支付高士雄2018年12月4日至本判决生效之日止的工资；四、驳回上诉人高士雄的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计人民币5元，免予收取。二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海外服（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蔡建辉审判员  徐 焰审判员  韩东红二〇二〇年三月十一日书记员  刘 皓附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……