河南省汝州市人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0482民初8018号原告：王建义，男，汉族，1976年6月16日出生，住河南省汝州市。委托诉讼代理人：李军国，河南神鹰律师事务所律师。被告：郝红敏，女，汉族，1976年8月25日出生，住河南省汝州市。委托诉讼代理人：程建国，河南科序律师事务所律师。原告王建义与被告郝红敏建设工程合同纠纷一案，本院于2019年10月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王建义及其委托诉讼代理人李军国、被告郝红敏及其委托诉讼代理人程建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王建义向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告支付拖欠原告的工程款180126.22元；2、本案的诉讼费由被告承担。2016年12月26日，被告作为发包方与原告签订工程施工合同，约定原告的承包方式为包工不包料，范围为：主体结构、二次结构、粉刷、屋面、外架、泵送费、安全文明、周转材料及辅材（不含水电、外墙保温、围墙、内外墙漆、防水、门窗、栏板），图纸范围内被告负责开挖回填（原告人工配合不包括机械费用）。约定每平方米单价370元。合同签订后，原告按照合同约定的义务保质保量完成了施工任务，现该工程已投入使用。2019年9月17日，平顶山群英工程造价咨询有限责任公司作出平群英价鉴【2019】02号工程造价鉴定意见书，该工程的造价为700126.22元，但被告仅支付工程款47.5万元、泵送费约2.5万元（具体以被告出具的票据为准），剩余工程款180126.22元，原告多次讨要，被告拒不支付。被告郝红敏辩称，被告不应该再支付原告工程款，根据双方合同约定，原告需要按时保质保量完成工程，合同约定的施工期限是90天，如果原告没有按时完成，工程中存在不施工的情况下，原告需要承担违约金100000元，在施工过程中原告多次停止施工，主要的原因是被告将工程款支付给原告后，原告拖欠工人工资，导致工人停工，并且原告又擅自将工程转包给他人，所施工的工程存在多处质量不合格现象，虽然如此，被告还是支付了大量的工程款，总支付549735元，其中原告直接收取的是510735元，被告代替原告支付的泵车运费19000元，这在原告的诉状中也称是25000元，这些费用实际是被告支付的，但是原告拖欠这些费用，被告代为予以支付，另外还有工人的工资，由原告给工人王某1提供的欠条，然后由被告代替原告支付了20000元给王某1。按照现有的方式计算以及合同的约定，被告支付工程款已经超出了补充协议50%的约定。2017年5月22日双方补充协议约定，原告需在2017年6月23日前完成工程，如果没有完成，被告仅需支付总工程款的50%。现在，原告并没有完成工程，所以，被告不应该支持原告所谓的剩余工程款，并且针对被告多支付的款项，被告将另行主张，要求原告予以返还，另外到现在为止原告也没有完成全部施工，在2019年7月鉴定时也是扣除其没有做完的工程做的鉴定。综上，原告的诉讼请求不能成立，请依法予以驳回。经审理查明：通过刘某和王某2的介绍，2016年12月26日，原告王建义作为承包人（乙方），被告郝红敏作为发包人（甲方），双方签订工程施工合同一份，周某作为中间人在工程施工合同上签名并按印，该工程施工合同约定：一、工程概况：1、工程名称：汝瓷产业园6#地2#楼；2、工程地点：汝南工业区；3、建筑面积：按国家颁发的（建筑面积计算规则计算）；4、承揽方式：包工不包料。二、工程承揽范围及价格：承包范围：图纸范围内甲方负责开挖回填（乙方人工配合不包括机械），主体结构、二次结构、粉刷、屋面、外架、泵送费、安全文明、周转材料及辅料。（不含水电、外墙保温、围墙、内外墙漆、防水、门窗、栏板）。每平方米单价370元；三、质量标准及质量保证：1、工程标准：按照甲方的施工图纸要求施工，按《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB5300-2001）检查验收。承包人不得无故不上人，若发现，发包人可以终止合同，并由承揽人承担违约金100000元；四、合同工期：工期按照双方约定工期施工，签订日期起90个日历天；五、工程款支付办法：基础完工付已完工程量的80%，主体结构完付已完主体工程量的80%，粉刷完工付总工程款的90%，验收合格后付至95%，剩余5%为保修金，交付使用六个月后无息一次性付清保修金。合同还约定了承揽方、发包人的责任。合同签订后，原告开始组织人员进入工地施工，施工期间被告直接向原告王建义支付工程款共计13笔计款510000元，原告分别给被告出具了收到条，其中11张收到条上备注有保证用于工人工资发放的字样，代原告垫付泵用费两笔合计19000元，上述费用合计529000元。庭审中原告对上述收到条、泵用费收据及费用不持异议，对王书强出具的证明（计款735元）真实性不做评价，认为该份证据与本案没有关联性，但原告认可王书强是其建主体时工地的技术员；原告对王某1向被告出具的借条真实性不做评价，认为该份证据与本案没有关联性，但原告认可王某1是后期部分小青瓦的施工方，由原告照头给其结算工钱，由于后期工程款没有支付，到目前为止原告没有向王某1支付过工钱，但给其出具有工程量证明条，据此原告认为王书强与王某1的证明和借条上均没有王建义的签名，该两笔款项与原告无关。2017年5月22日，原、被告签订了建筑工程补充协议，对施工进度、双方责任进行了约定。该案在起诉前原告申请了诉前鉴定，2019年9月17日，平顶山市群英工程造价咨询有限责任公司对双方争议的工程作出平群英价鉴【2019】02号汝瓷产业园6号地2号楼（王建义施工部分）工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：经过计算，汝瓷产业园6号地2号楼，由王建义实际施工完成工程的造价由以下四部分组成：1、按施工合同单价370元/㎡计算的工程造价635304.80元；2、《现场勘验记录》增减工程部分（不含楼地面地板砖、楼梯面花岗岩、小青瓦屋面）-3573.68元；3、楼地面地板砖、楼梯面花岗岩（是否综合包含于合同单价370元/㎡中，存在争议）73150.53元；4、小青瓦屋面（是否综合包含于合同单价370元/㎡中，存在争议）-4755.43元。我们做出的王建义实际施工完成工程的造价鉴定意见为选择性意见：选择性意见A：楼地面地板砖、楼梯面花岗岩、小青瓦屋面工程造价不包含在合同单价370元/㎡中的工程造价【（1）+（2）+（3）+（4）】700126.22元；选择性意见B：楼地面地板砖、楼梯面花岗岩、小青瓦屋面工程造价包含在合同单价370元/㎡中的工程造价【（1）+（2）】631731.12元。特别事项说明：1、双方当事人对本工程的楼地面铺贴地板砖、楼梯面铺贴花岗岩、屋面改为小青瓦屋面的工程造价是否综合包含在合同单价370元/㎡中，存在争议。鉴定人不能做出判断，由委托人调查裁定。2、本鉴定意见书及鉴定意见仅对鉴定范围内的工程造价发表意见，不对工程质量等表示意见。原告支出鉴定费用18000元。庭审中，原告方申请证人李某到庭作证，证明该项工程是和王建义两个人合伙干的，本人主要做的是主体和粉刷，听王建义和郝红敏说该项工程就不包括地板砖、楼梯花岗岩、屋面小青瓦，每平方370元。被告方申请证人周某、刘某、王某1到庭作证，周某和刘某均证实当时签订合同时，双方均认可单价每平方370元包含地板砖、楼梯花岗岩和屋面小青瓦工程；王某1到庭证实其本人是跟着王建义做屋面挂瓦的活，活干完后王建义没有给其结算工钱，其带去的工人向其讨要工钱，在没办法的情况下通过王建义和主家（本案被告郝红敏）电话联系，其本人向郝红敏出具了20000元的借条，郝红敏支付给其20000元，扣除这20000元，王建义还欠其15000元，其所干工程的价款是35000元，王建义给其出具了工程量的证明，王某1当庭将该工程量证明提交给了法庭；证人王某2未出庭作证，但被告向本院提交了王某2关于该项工程的录像录音视频，视频中显示王建义承建被告家建房工程时，双方协商的单价中包含有地板砖、楼梯花岗岩和屋面小青瓦的工程项目。庭审中被告提交的证据四，原告给被告出具的支付清单两页，该支付清单第一页中显示有“1、六号工地二号楼地板砖共计53229元，已支付24700元，余28529元；2、楼北铺地平、院内排水沟共计6200元，已支付2400元，余3800元；3、二楼西坡凹瓦共计17201元，已支付5000元，余12000元；东楼北东南坡凹瓦共计678平方，已支付0，余…”的字样，该支付清单第二页中显示有“地板砖老张，137××××0568；杂工老任，137××××8776；凹瓦老安，155××××5891；凹瓦老王，137××××2499…”的字样，被告据此证明王建义承建的被告家建房工程里包含有地板砖、楼梯花岗岩和屋面小青瓦的工程项目；对此原告称该支付清单仅证明被告那些款项已经支付，那些款项尚未支付，不能证明合同内容包括地板砖、屋面瓦、楼梯花岗岩的款项。庭审中被告提交了证人刘某与原告王建义之间的电话通话录音，被告据此证明双方签订施工合同是约定的每平方单价370元中包含地板砖、楼梯花岗岩及屋面小青瓦工程项目；对该通话录音原告称通话录音断章取义不完整，刘某不是合同一方当事人，刘某一直在诱导王建义与其对话，该通话录音不能作为本案的证据使用。本案诉讼期间，本院调取了2017年6月18日汝州华瑞汝瓷厂与尚好峰签订的工程施工合同和2017年8月16日被告郝红敏与尚好峰签订的内部劳务清包合同，分别对任全现、尚好峰、刘恩霞进行了询问并制作了询问笔录，质证时，原告称对上述证据的真实性不做评价，与本案没有关联性；被告对上述询问笔录无异议，称这些实际上就是当时的工程报价，如果是不包含地板砖、楼梯砖的话，价格是200多元，而给原告的工程造价是370元，包含了铺地板砖、楼梯砖等项目。上述事实有原、被告提供的证据材料、本院调取的施工合同、询问笔录及庭审笔录中当事人的陈述等在卷佐证。本院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案中，双方当事人争议的焦点有两个：一、工程造价每平方370元的单价中是否包含着地板砖、楼梯花岗岩及屋面小青瓦工程项目。综合本案原、被告提供的证据，参考本院调取同一时间段、同一类型的建房施工合同，结合本院询问任全现、尚好峰、刘恩霞的笔录，可以认定本案原、被告签订的工程施工合同中约定的工程造价每平方370元的单价中包含有地板砖、楼梯花岗岩及屋面小青瓦工程项目。理由如下：1、从双方签订的工程施工合同本身来看，该合同第二条工程承揽范围及价格约定承包范围中包含有屋面，且不含项目中并未列明有地板砖、楼梯花岗岩及屋面小青瓦工程项目；2、双方认可该工程是通过王某2和刘某介绍承包给原告施工，刘某出庭作证，证实双方签订施工合同时约定工程项目中包含有地板砖、楼梯花岗岩及屋面小青瓦工程项目；王某2未到庭作证，但其提供的视频资料中显示双方签订施工合同时约定工程项目中包含有地板砖、楼梯花岗岩及屋面小青瓦工程项目；签订合同时的中间人周某到庭作证，证实双方签订施工合同时约定工程项目中包含有地板砖、楼梯花岗岩及屋面小青瓦工程项目；3、刘某与原告的通话录音证实原、被告签订施工合同时约定工程项目中包含有地板砖、楼梯花岗岩及屋面小青瓦工程项目；4、证人王某1到庭证实其本人是跟着王建义在该建房工程中做屋面挂瓦的活，活干完后王建义没有给其结算工钱，其带去的工人向其讨要工钱，在没办法的情况下通过王建义和主家（本案被告郝红敏）电话联系，其本人向郝红敏出具了20000元的借条，郝红敏支付给其20000元，扣除这20000元，王建义还欠其15000元，其所干工程的价款是35000元，王建义给其出具了工程量的证明，王某1当庭将该工程量证明提交给了法庭；王某1的上述证词内容可以证实原告承建的建房工程中包含有屋面小青瓦工程项目；5、原告给被告出具的支付清单中显示有铺地板砖、凹瓦等字样，可以证实原告承建被告家的建房工程中包含有地板砖、屋面工程的项目；6、参照2017年6月18日汝州华瑞汝瓷厂与尚好峰签订的工程施工合同和2017年8月16日被告郝红敏与尚好峰签订的内部劳务清包合同，结合本院对任全现、尚好峰、刘恩霞的询问笔录，可以说明同一地段、晚于原、被告施工合同的建房合同约定的主体及二次结构的合同单价才200多元每平方，间接佐证了原、被告签订的工程施工合同应当包含有地板砖、楼梯花岗岩及屋面小青瓦工程项目。综上所述，虽然原告方证人李某到庭作证，证明其与原告两人合伙承建的该项工程，听王建义和郝红敏说该工程不包括地板砖、楼梯花岗岩和小青瓦工程项目，依照证据的高度盖然性规则，被告提供的证据的证明效力明显优于原告的证据，应当认定本案原、被告签订的工程施工合同中约定的工程造价每平方370元的单价中包含有地板砖、楼梯花岗岩及屋面小青瓦工程项目。二、王书强收到的735元和王某1在被告处的借款20000元是否应当冲抵原告的工程款。庭审中原告认可王书强是其建房屋主体时的技术员，王书强给被告出具的收款证明内容为“在6＃工地干杂工共计柒佰叁拾伍元（￥735.00元）”，结合王建义给被告出具的工程款收到条共计13张，其中11张收到条上备注有保证用于工人工资发放的字样，综上所述，本院认为，王书强从被告处取走的735元应当冲抵原告的工程款；庭审中原告认可王某1是后期部分小青瓦的施工方，由原告照头给其结算工钱，由于被告工程款后期没有支付，到目前为止，原告没有向王某1支付过工钱，但给其出具了工程量证明，没有出具欠条。从上述原告陈述的内容可以看出王某1是跟着原告在工地施工，施工项目为屋面小青瓦，由原告照头给王某1支付工价，庭审中原告认可没有向王某1支付过工钱，2017年10月27日王某1在被告处借款20000元，并给被告出具借条一份，借条内容为：今有本人挂瓦六号地借到现金20000元整，而原告给王某1出具的证明内容为：许昌王师傅在六＃地凹瓦，共计35000元整。从借条和证明的内容来看，结合原告给被告出具的11张收到条上均备注有保证用于工人工资发放的字样，可以视为王某1在被告处的借款20000元冲抵被告向原告支付的工程款，减少当事人不必要的诉累，也符合司法实践中的效率原则。该20000元冲抵后，本案原告拖欠王某1的工钱数额应为15000元（原证明注明的欠款金额为35000元），王某1有权就下余15000元主张权利。根据上述分析，按照平顶山市群英工程造价咨询有限责任公司对双方争议的工程作出平群英价鉴【2019】02号汝瓷产业园6号地2号楼（王建义施工部分）工程造价鉴定意见书的鉴定意见，原告实际施工部分的工程造价为631731.12元，扣除被告已支付原告的549735元，被告还应当向原告支付工程款81996.12元。被告辩称原告施工的工程质量存在不合格现象，与本案不属于同一法律关系，本案不予处理，被告可另案主张；被告辩称原告在施工过程中违约，要求支付违约金，但未提供证据证明其主张的事实成立，该项辩称意见本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第六十条、第六十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告郝红敏于本判决生效后十五日内向原告王建义支付工程款81996.12元；二、驳回原告王建义的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3903元，司法鉴定费18000元，由原、被告各半负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。审 判 长  耿建立审 判 员  兰晓鹏人民陪审员  王金秀二〇二〇年三月二十四日书 记 员  杨阿佩附：本案裁判法律条文《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。