广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终2445号上诉人（原审原告、反诉被告）：广州市前捷物业管理有限公司，住所地广州市海珠区南珠路2号390、391铺。法定代表人：罗其炘，该公司经理。委托诉讼代理人：王晓宇，广东法制盛邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：广州市力协物业管理有限公司，住所地广州市海珠区江南西路112号905房。法定代表人：孔礼光，该公司执行董事。委托诉讼代理人：邓志琴，广东骏道律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨雯茵，广东骏道律师事务所律师。上诉人广州市前捷物业管理有限公司（以下简称前捷公司）因与被上诉人广州市力协物业管理有限公司（以下简称力协公司）物业服务合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初8360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。前捷公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.力协公司返还前捷公司已支付的物业管理费294000元（2017年7月1日至2018年8月31日期间）；3.前捷公司无需向力协公司支付2018年9月1日至2019年6月30日的物业管理服务费210000元；4.一、二审诉讼费由力协公司承担。事实和理由：（一）一审判决认定前捷公司已经享受了物业服务属严重的事实认定错误，事实上，前捷公司应缴纳物业管理费的前提并不具备。1.前捷公司自行聘请人员、自行委托第三方对涉案场地提供各项物业管理服务为客观事实，尤其是安保、电梯维护、垃圾清运的服务，该等物业服务本应由力协公司负责提供。涉案场地为南珠广场商场，与外面道路相连，无须经过南珠广场住宅小区，前捷公司受涉案场地物业权属人的委托，已根据其指示对涉案场地的建筑物及附属设施实施了自行管理。正因力协公司未能提供涉案场地的物业管理服务且涉案场地已构成业主自管的事实，前捷公司不得不自行聘请人员并委托第三方提供服务。自2012年10月31日起，力协公司原签订的《物业管理合同》期限已届满且并未续约，南珠广场小区业委会成立后也无委托力协公司。2.力协公司主张其已尽物业管理服务，但相应证据存在瑕疵，相关合同明确约定且实际提供服务的范围不包含涉案场地，所称的提供了电梯维保服务但品牌、类型及型号与涉案场地的电梯完全不同，所称的提供了保洁服务却从未见力协公司保洁人员在涉案场地内提供保洁服务，且提供的保洁记录与涉案场地内部的公共区域毫无关联。前述证据瑕疵印证了力协公司实际并未为涉案场地公共区域提供物业服务，前捷公司有权不支付物业管理服务的对价。（二）力协公司以其控制涉案场地配用电房的强势地位，迫使前捷公司接受涉案显失公平的物业合同。涉案物业合同签订前，前捷公司已多次要求力协公司提供其具备涉案场地物业管理服务资质的依据，直至前捷公司提起本案诉讼后，力协公司才提供一份有效期为2005年10月8日至2012年10月31日的《广州市物业服务项目备案回执》，相应有限期在涉案物业合同签订时早已届满，前捷公司在力协公司仅有一份早已过期的资质证明文件的情况下，确实难以判断物业合同相对方是否具备签订该物业合同的资质和权利。前捷公司与力协公司签订涉案物业合同属迫于力协公司强行控制涉案场地配用电房的无奈之举，为保证前捷公司所管理的场地能够正常经营使用，前捷公司不得以先签署涉案物业合同，减少因力协公司限电、断电所造成的不利因素及预期损失。前捷公司与力协公司之间产生多次纠纷，经居委会与业委会多次协调均未果，若前捷公司不缴纳包含力协公司自用在内的总电费，将会造成涉案场地、商业公寓等整个用电区域停电。另外，力协公司自2005年才注册成立，一审法院认定力协公司自2000年起对涉案场地提供物业服务属于事实认定错误，应予纠正。（三）即便认定物业合同有效且力协公司实际提供物业服务，也应以实际提供服务情况计算费用。根据物业服务合同约定，涉案场地面积共9935.12平方米，其中4633.24平方米都属于五凤村民委员会所有，根据另案判决，五凤村场地已由五凤村民委员会从原经营方处收回并由广州市天晟物业管理有限公司代表五凤村民委员会自行管理建筑物及其附属设施，前捷公司并未受五凤村民委员会委托对五凤村场地进行管理，也未签订物业管理合同，因此五凤村场地并非由前捷公司实际占用或使用，力协公司强行要求前捷公司代为支付物业管理服务费，缺乏事实与法律依据，前捷公司未实际占用及使用的部位，应由实际使用方承担物业管理费。（四）一审判决第一项认定的金额为已冲抵水电费的金额，实际并未计算相应水电费的冲抵，力协公司尚未支付的水电费为435769.21元，应以此金额结合前捷公司实际支付的物业管理费总额进行冲抵计算，一审判决金额显然存在明显错误。二审庭询时另补充：1.前捷公司与力协公司之间的物业委托合同已经终止，前捷公司补交的海珠区南珠广场业主委员会证明已经明确未与力协公司签署相应的物业管理委托合同，一审中查明力协公司与开发商合同期满后业主委员会尚未成立的甲乙方可以协调拒签合同，由此可知力协公司在委托合同到期后是否继续承担涉案场地的物业管理职能应与业主委员会是否成立以及是否与其签订物业管理委托合同为基础，业主委员会于2018年7月3日正式成立后并未与力协公司签订物业管理委托合同，力协公司并不是南珠广场的物业管理人。2.涉案物业并不是前捷公司经营管理的私人内部区域，前捷公司只是对涉案物业中各分散产权业主进行统一产权管理，力协公司对涉案物业实施管理，但其提交的证据不能证明其已经履行了相关管理义务，前捷公司是物业授权的经营管理公司，主要是使业主的物业盘活，创造营销的工作，而且前捷公司与力协公司签署了物业管理协议明确标明前捷公司是向租户或者业主收取管理费而由前捷公司代租户或者业主统一向甲方定额缴纳物业管理费，说明具体实施物业管理服务的并非前捷公司本人。涉案物业三层共用地面积、分摊面积在产权证上都有明确的显示，而且涉案物业集中了将近几百户的业主，并不是某一个人的私人区域。力协公司声称其对物业实施了物业管理服务，却在一审中并未提交过任何关于为前捷公司经营管理范围提供服务内容的证据；3.前捷公司与力协公司之间物业管理协议内容有重大变更，有大部分物业已经不属于前捷公司管理，基于原始的物业管理协议中9935.12平方米的范围已经变更，其中有4633.24平方米的物业已经由产权人广州市天晟物业管理有限公司业主收回，并不属于前捷公司管理范围内，即使二审法院判决前捷公司应当承担物业管理费，也应刨除此部分的面积。日前，业主委员会统领各个小业主正在选聘其他物业管理公司，如果法院判决类似于力协公司同样情况的物业管理公司通过恶意控制管理范围内的固定资产以达到继续占有物业管理权限，将会对社会造成不良影响。力协公司二审答辩称，1.力协公司为涉案小区唯一的物业管理公司，且与前捷公司签订了物业管理协议，对涉案小区以及前捷公司所经营管理的物业范围也提供了相应的物业管理服务，至于前捷公司所称自行聘请人员等行为仅仅为其内部经营行为，并不能因此判断力协公司没有为其提供物业管理服务；2.对于前捷公司所称力协公司控制配电房的问题，配电房的管理权应为供电局，力协公司在其中起辅助管理的作用，且配电房属于小区的重要设施，涉及人员安全、设备安全等重要问题，并非随便对外开放；3.对于前捷公司所称涉案物业应缴物业费的面积其中4633.24平方米是属于五凤村所有的观点力协公司不确认，根据物业管理协议的约定，涉案场地的面积为9935.12平方米，且物业管理协议第7条已经明确约定五凤村所持有物业的物业费由前捷公司代其向力协公司缴交，前捷公司所述目前五凤村部分的物业现在不属于其经营管理，但力协公司至今未收到任何有关单位或者个人关于五凤村现在不属于前捷公司经营管理的通知，前捷公司也没有提供相关的证据证明其已经通知力协公司；4.前捷公司称力协公司尚未支付的水电费为4357.21元，该水电费计算标准的依据力协公司无法确认，且具体的水电费数额与前捷公司应缴的物业费数额抵扣，在一审中已予以确定；5.至于前捷公司所称力协公司目前并非涉案小区的物业管理者，力协公司认为前捷公司所称力协公司应该自涉案小区成立业委会后，与业委会签订物业管理合同才具备物业管理服务资格是不成立的。事实上，自业委会成立后，业委会并未解聘力协公司，也未另行选聘其他物业公司，根据相关规定，如果业委会成立后没有解聘原来的物业公司且选聘另外的物业公司，原本的物业公司依然为小区服务且形成事实上的物业管理关系。前捷公司向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的《南珠广场物业管理协议》；2.力协公司向前捷公司返还已支付的2017年7月1日至2018年8月31日的物业管理费294000元；3.前捷公司无需向力协公司支付2018年9月1日至2019年6月30日的物业服务费210000元（不含水电费冲抵）；4.力协公司承担本案诉讼费。力协公司向一审法院反诉请求：1.前捷公司向力协公司支付2018年9月至2019年6月的物业管理费49386.89元；2.前捷公司承担本案本诉费及反诉费。一审法院认定事实：位于海珠区**路2号202之2、303之二房、10号、12号、14号102之2、103之2、104、105之2房、16号、18号房屋登记在广州市海珠区凤阳街五凤村民委员会名下。2005年10月8日，力协公司（乙方，物业管理公司）与广州市南粤房地产有限公司、广州市南怡房地产有限公司（甲方，物业建设单位）签订《物业管理委托合同》，约定物业名称为南珠广场，委托管理期限为84个月，自2005年10月8日起至2012年10月31日止。合同期满后，业主委员会尚未成立的，甲乙方可协商续签合同。管理服务事项包括房屋建筑共用部分的维修、养护和管理，包括：楼盖、屋顶、设备机房等；共用设施、设备的维修、养护、运行和管理，包括共用的上下水管道、中央空调、楼内消防设施设备、电梯、配电系统等；公用绿地、花木、建筑小品等的养护与管理；公共环境卫生、包括公共场所、房屋共用部位的清洁卫生、垃圾收集清运；等。力协公司于2000年入驻南珠广场至今；双方当事人均确认该《物业管理委托合同》到期后并未续签，现涉案小区已成立业委会，但实际依然由力协公司提供物业服务，并无新的物业服务公司入驻。2017年6月23日，前捷公司（乙方，物业管理被服务方）与力协公司（甲方，物业管理服务方）签订《南珠广场物业管理协议》，约定甲方为南珠广场物业管理有限公司，乙方为南珠广场商业裙楼一至三层（地址：广州市海珠区**路2号202之二、303之二房、10号、12号、14号102之二、103之二、104、105之二房、16号、18号）物业业权人授权的商业物业经营管理公司；乙方统一管理及供应水电的物业面积共9935.12平方米；甲方同意配合乙方对上述物业进行同意经营管理，配合乙方向租户或业主收取管理费，由乙方代租户或业主统一向甲方定额缴交物业管理费，配合及支持乙方解决南珠广场南区裙楼商场一、二、三楼各个分散产权业主与原经营方万城公司纠纷及各个产权业主统一经营及商业物业管理事宜。协议期限自24个月，自2017年7月1日起至2019年6月30日止。物业管理费为21000元/月。双方应在每月出具水电表款项明细对账单后5日内结算本月管理费用，乙方逾期缴交按每天1‰收取滞纳金（以乙方实际应付甲方款项金额计算）。乙方同意继续向供应水电公司交纳总表费用，承担水电的损耗，甲方自身使用及甲方管理商户水电费用向乙方交纳。乙方向甲方及甲方管理商户供应水电，该部分商户/业主本应向乙方交纳水电费，由于历史原因，乙方同意继续向甲方代为收取，该费用作为乙方应付甲方物业管理费的一部分，甲方每月提供已收取该部分租户/业主费用清单列表给乙方备案存档，同时甲方开具物业管理费收据给乙方，鉴于甲方代收一楼街铺水电费用金额会随该部分水电费用不同而产生的管理费用金额亦有不同，如甲方代收的水电费用总额超过乙方应支付甲方管理费用总额21000元，则结余部分累计抵扣下次乙方应付甲方管理费用。若连续三个月都超过乙方应付甲方款项，则甲方支付差额款项给乙方，甲方逾期缴交按每天1‰收取滞纳金。水、电费收费标准（含水电损耗）如下：用水价标准为4.72元/立方米，污水（按用水量90%计）处理费为1.4元/立方米，用电收费标准为甲方自身使用按0.8958元/KW/h收取；甲方管理商户按0.9928元/KW/h收取。甲方管理商户若供水供电部门调整单价，甲乙双方再行协商水电收费标准。广州市天晟物业管理有限公司（五凤村）业主持有的4314.18平方米物业（属本合同内乙方同意管理及供应水电的物业）现空置，相应物业管理费用乙方无法收取，暂由乙方代其向甲方缴交管理费，代其物业出租后，甲方配合乙方处理天晟公司欠乙方费用事宜。双方确认实际履行过程中，物业管理费是冲抵前捷公司垫付的水电费用后进行缴纳，前捷公司根据数额多退少补。前捷公司主张力协公司从未提供物业管理服务，其自行聘请了第三方公司对涉案场地进行了安保、电梯维护、保洁、四害消杀等物业工作服务，提供相关合同、发票、照片、安保、电梯维护、保洁、四害消杀等物业服务记录表等予以证明；力协公司对上述证据不予确认，认为涉案商场只有力协公司一间物业公司，认为前捷公司提供的第三方进行服务的区域包括前捷公司内部区域，并非公告区域。力协公司亦提交收款收据、图片、安保、电梯维护、保洁、四害消杀、停车场管理等物业工作记录等，前捷公司对上述证据真实性予以确认，但认为不能证明力协公司履行了物业服务义务。前捷公司主张力协公司在其欠缴物管费的情况下，把控电房并进行断电，但未提交予以证明。一审诉讼过程中，双方均确认前捷公司缴纳物业管理费至2018年8月，双方均确认前捷公司尚欠2018年9月至2019年6月的物业管理费、水电费合计38665.35元（已进行冲抵折算）。一审法院认为：《中华人民共和国物权法》第八十一条第一款规定：“业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理”。广州市南粤房地产有限公司、广州市南怡房地产有限公司签订《物业管理委托合同》，后前捷公司、力协公司签订了《南珠广场物业管理协议》，力协公司对涉案小区实施管理，该行为没有违反法律的禁止性规定。尽管《物业管理委托合同》及《南珠广场物业管理协议》现均已经到期，但力协公司依然对南珠小区进行了物业管理服务，双方形成实际的物业服务关系，前捷公司作为物业业权人授权的商业物业经营管理公司，享受了物业服务，理应按时交纳管理费。前捷公司主张解除双方签订的《南珠广场物业管理协议》缺乏事实依据，一审法院不予支持。前捷公司以力协公司没有提供物业服务义务为由，要求退回2017年7月1日至2018年8月31日的物业管理费，并主张无需支付2018年9月起至2019年6月期间的物业管费，根据双方提交的证据及一审庭审陈述，前捷公司在双方存在物业管理委托合同的情况下，若力协公司未提供任何物业服务，前捷公司未向力协公司主张解除合同，而持续向力协公司缴纳物业管理费，与常理不符；前捷公司称力协公司控制电房，未提供证据予以证明，一审法院不予采信。前捷公司虽称其委托第三方提供了部分服务，但前捷公司委托的第三方进行的物业服务范围并不明确，不排除是前捷公司管理经营的私人内部区域，而非整体物业公共区域；力协公司亦提交了相应证据证明其履行了物业服务之责，一审法院合理采信力协公司主张，故前捷公司诉请要求返还已缴纳的物业管理费缺乏事实依据，一审法院不予支持。力协公司反诉要求前捷公司支付物业费（冲抵水电费）38665.35元，符合双方合同约定和事实情况，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国物权法》第八十一条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条，《物业管理条例》第七条、第四十一条之规定，于2019年9月20日作出如下判决：一、广州市前捷物业管理有限公司在本判决生效之日起10日内，向广州市力协物业管理有限公司支付从2018年9月1日起至2019年6月30日止的物业管理费（冲抵水电费）38665.35元；二、驳回广州市前捷物业管理有限公司的其他诉讼请求。诉讼费7529.3元（含本诉受理费7012元、反诉受理费517.3元），均由广州市前捷物业管理有限公司负担。二审期间，前捷公司提供以下证据：1.2019年10月10日海珠区南珠广场小区业主委员会出具的《证明》、2018年7月19日广州市海珠区人民政府凤阳街道办事处出具的《业主委员会备案回执》（凤阳物业备[2018]第02号，复印件），拟证明涉案物业已于2018年7月3日合法成立业主委员会，并未与力协公司签订物业管理合同，五凤村民委员会享有产权的4633.24平方米物业已由广州市天晟物业公司收回，不属于前捷公司管理范畴，力协公司恶意控制公共配电房，致使业主无自主权，无法摆脱力协公司的原因；2.《房地产分布图》（复印件），拟证明涉案物业并非独立的区域，分户图内明显区分了具有产权证的小业主以及公有的分摊面积，说明对力协公司物业服务管理范围应包含在此在内；3.《广州市天晟物业有限公司的函》（复印件）、广州市海珠区人民法院于2016年7月29日作出的（2015）穗海法民三初字第2154号民事判决书（复印件）以及该院于2017年11月7日作出的（2017）粤0105执365号之一执行裁定书（复印件），拟证明前捷公司管理的五凤村民委员会享有产权的4633.24平方米物业已由广州市天晟物业公司收回，不属于前捷公司管理范畴；4.《房地产权证》（复印件），拟证明涉案物业并非前捷公司的私人区域，是有各个业权人的单独物业，应区分公共面积由力协公司提供物业管理服务；5.《房屋租赁合同》，拟证明涉案物业是分属不同业主，拥有公共面积，并不是独立区域，同时前捷公司是负责小业主商铺经营管理职能。除2019年10月10日海珠区南珠广场小区业主委员会出具的《证明》外，其余证据均形成于一审庭审之前。前捷公司称一审期间未提供上述证据的原因是该公司一、二审期间的诉讼代理人不同。力协公司经质证认为：前捷公司二审提交的证据不属于新证据；对《证明》真实性没有异议，关联性不认可，业主委员会本身不具备证明能力，并且业主委员会代表业主本身与力协公司具有物业服务合同关系，是本案的利害关系人，其证明不具有客观公正性，更无法证明事实；对《业主委员会备案回执》的真实性没有异议，业主委员会确实有成立，但并不成为前捷公司拒付物业管理费的合理理由，并且其陈述的证明事项也没有证据支持，事实上业主委员会也没有重新选聘物业公司对小区进行物业管理，依然是由力协公司对整个小区进行物业管理，力协公司实际上已经提供了服务，相应就享有收取服务费的权利；证据2、3、4没有原件，对其真实性、合法性、关联性均不确认，无论物业如何分布，其分摊面积以及业主私人面积如何计算均不影响力协公司对案涉小区进行物业管理的事实，力协公司收取物业管理费是依据相应的物业管理合同，即双方于2017年6月23日签订的《南珠广场物业管理协议》以及前期物业管理协议，协议中非常明确的约定了双方物业管理的面积是9000多平方米以及每月的收费标准以及进行水电费冲抵物业管理费的计算方式；对证据5真实性无法确认，因为房屋租赁合同一方就是前捷公司，对于其内容、面积等无法查实，对于商铺的面积应该以产权证上所记载的为准，而不是以双方的合同记载为准，并且其所要证明的内容与本案无关。二审庭询后，前捷公司提交《情况说明》，撤回证据3中的全部证据。经审理查明，一审法院查明事实部分基本无误，本院予以确认。另查明，前捷公司、力协公司确认涉案场地与南珠广场属于同一物业服务区域。南珠广场于2018年7月已成立业主委员会，现并无证据反映南珠广场小区在业主委员会成立后曾召开业主大会作出解聘、选聘物业服务企业的决定。前捷公司称该公司属于经营公司，专门负责商场的营销、策划，一般承租业主的物业后统一规划为商场，为了方便缴纳物业管理费的便捷性与力协公司签订《南珠广场物业管理协议》，前捷公司有管理权的区域由该公司统一向力协公司缴纳物业管理费。前捷公司称因力协公司没有为商场提供物业管理服务，故其另外聘请负责保安、清洁、电梯维护的第三方公司为其统一经营管理的区域提供物业工作服务。前捷公司、力协公司均确认冲抵完水电费后，2018年9月至2019年6月的应付物业管理费为38665.35元。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审法院违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会利益、他人合法权益的除外。”之规定，本案二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。前捷公司二审期间提供的证据除《证明》外，其余证据均形成于一审庭审之前，且包括《证明》在内的证据所反映的事实发生在一审庭审之前，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条规定的“新的证据”，且该证据并不足以证明前捷公司的主张，本院不予接纳。根据本案查明的事实，力协公司是依据该公司与广州南粤房地产有限公司、广州市南怡房地产有限公司签订的《物业管理委托合同》为南珠广场提供物业服务的。该《物业管理委托合同》约定的委托管理期限届满后，南珠广场小区业主委员会虽然成立且未与力协公司重新签订物业服务合同，但现有证据并不能反映该小区已召开业主大会作出聘请新的物业服务企业的决定，力协公司仍然为南珠广场小区提供物业服务，已形成事实物业服务状态。涉案《南珠广场物业管理协议》系前捷公司、力协公司在力协公司为南珠广场小区提供物业服务期间所签订，其内容并无违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，对双方均有约束力。如前所述，南珠广场小区由力协公司提供物业服务，力协公司有权依约对全部物业管理区域提供物业管理服务、收取物业管理费。前捷公司虽然提供了该公司自行聘请第三方公司对涉案场地进行安保、清洁、电梯维护等物业工作服务，但前捷公司提供的证据仅能体现前捷公司对其经营区域的管理情况，并不能反映南珠广场小区全部物业管理区域的物业服务情况，并不足以证明力协公司未依照约定提供物业服务，前捷公司以此为由拒绝依照《南珠广场物业管理协议》的约定支付物业管理费，理据不足，本院不予采纳。涉案《南珠广场物业管理协议》签订于（2015）穗海法民三初字第2154号民事判决书作出之后，该协议约定“广州市天晟物业管理有限公司（五凤村）业主持有的4314.18平方米物业[属本合同内乙方（前捷公司）同意管理及供应水电的物业]现空置，相应物业管理费用乙方无法收取，暂由乙方代其向甲方（力协公司）缴交管理费，待其物业出租后，甲方配合乙方处理天晟公司欠乙方费用事宜”，该部分内容已反映出前捷公司、力协公司对于五凤村民委员会享有南珠广场产权面积部分如何缴交物业管理费已有约定，前捷公司关于五凤村民委员会享有南珠广场产权面积部分的物业管理费不应再由该公司缴交的上诉理由，不能成立，本院不予支持。据上，前捷公司要求返还已付2017年7月1日至2018年8月31日的物业管理费的上诉理由不能成立，本院不予支持。《南珠广场物业管理协议》约定前捷公司每个月需就其统一管理及供应水电的9935.12平方米物业向力协公司支付21000元/月的物业管理费，双方均确认冲抵完水电费后，2018年9月至2019年6月的应付物业管理费为38665.35元，一审法院判令前捷公司向力协公司支付从2018年9月1日起至2019年6月30日止的物业管理费（冲抵水电费）38665.35元，并无不当，本院予以维持。综上所述，前捷公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6290元，由广州市前捷物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李静审判员  张怡审判员  余盾二〇二〇年三月三十日书记员  贾妍胡秀红