河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终562号上诉人（原审被告）：亚太财产保险有限公司河南分公司，住所地：河南省自贸试验区郑州片区（郑东）商鼎路北、康平路东A幢801号。负责人：刘振功，总经理。委托诉讼代理人：张鹏，男，1986年4月4日出生，汉族，住河南省焦作市中站区，该公司员工。被上诉人（原审原告）：赵杰，女，1997年10月29日出生，汉族，住河南省焦作市解放区。委托诉讼代理人：左金亮，焦作市体化示范区正德法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：刘星，男，1974年12月1日出生，汉族，住河南省焦作市山阳区。上诉人亚太财产保险有限公司河南分公司（以下简称亚太财险河南分公司）因与被上诉人赵杰、刘星机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省焦作市山阳区人民法院（2019）豫0811民初6098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月17日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，听取委托诉讼代理人的意见，因当事人没有提出新的事实、证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。亚太财险河南分公司上诉请求：1.请求二审法院改判焦作市山阳区人民法院(2019）豫0811民初6098号民事判决第四项误工费、第五项护理费,依法改判上诉人不承担超标误工费18786.77元,护理费5636.74元,合计上诉金额24423.51元；2、本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、根据被上诉人赵杰提交的证据中，赵杰因交通事故受伤时间为2019年2月7日，伤残鉴定受理时间为2019年9月6日，期间天数为211天。一审法院核对误工计算汁至伤残鉴定前一日228天错误。依据中华人民共和国公共安全行业标准-人身损害误工期、护理期、营养期评定规范中10．2．7指、掌骨骨折（b）手术治疗：误工30-90日，护理20-30日，营养20-30日之标准，明显该判决赔偿赵杰误工护理以及营养费用计算标准超标且无事实依据，我司申请对赵杰的误工护理以及营养期限进行三期鉴定，作为核算误工护理以及营养期限的法律依据。2019年河南省人身损害交通事故赔偿的标准，居民服务业和其他服务业为39522元/年,108.279元／天，一审判决错误使用误工护理标准为45677元，明显与2019年的赔偿标准不符，变相加重了保险人的赔偿数额。二、该鉴定报告书不符合实际情况，需要鉴定人到庭接受质询。赵杰左3.4.5掌骨已行内固定术，在没有取出内固定的情况下势必影响手掌活动度，导致功能部分丧失，我司申请在取出内固定后重新进行伤残鉴定，较为客观公正。三、诉讼贽、鉴定费及其他间接费用中被上诉人承担。综上，请求二审法院查明事实后，依法改判。赵杰辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。被上诉人的伤残等级鉴定意见书出具的时间为2019年9月24日，其误工标准计算到2019年9月23日即定残前一天，符合法律规定，应予以支持。2019年河南省人身损害赔偿标准，居民服务业的居民服务业和其他行业的标准为45677元。该鉴定报告经法定程序，是法定机关出具的，并且上诉人在一审法院审判程序中予以认可，故此该鉴定书可以作为定案依据。刘星辩称，同意保险公司的上诉意见。赵杰向一审法院起诉请求：1.判决被告共同向原告赔付:医疗费31115.24元、住院伙食补助费3650元、营养费1460元、误工费28531.92元、护理费9135.22元、伤残赔偿金63748.38元、伤残鉴定费700元、精神抚慰金3000元、车损150元、交通费1460元、后续治疗费20000元。以上各项费用共计:162950.76元；2.判决被告亚太财险河南分公司在保险责任范围内承担赔偿责任；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年2月7日16时，刘星驾驶豫Ｈ×××××号小型轿车经和平街由东向西行驶至事发××门××与××（××）经××由东向西行驶时发生碰撞，造成赵杰、赵娜受伤的道路交通事故。刘星负事故全部责任，赵杰、赵娜不负责任。当日，原告赵杰被送往焦作煤业（集团）有限责任公司中央医院住院治疗，入院诊断为：左侧第3、4、5掌骨粉碎性骨折。原告住院期间陪护1人，住院天数48天。出院医嘱：1．院外继续行患肢功能锻炼；2．禁止患肢行负重活动；3．出院后2、4、6、8、12个月来院复查；4．如有不适症状，随时就诊。原告为此支付住院医疗费28240.65元。2019年4月12日，原告赵杰进入河南理工大学第二附属医院住院治疗，入院诊断为：左侧第3、4、5掌骨陈旧性骨折，原告住院期间陪护1人，住院天数23天，原告为此支付住院医疗费2584.16元。原告后又前往焦煤中央医院进行诊治，支付门诊费290．43元。综上，原告因本次事故两次住院共计71天，支付住院医疗费30824.81元，支付门诊费290.43元。原告委托一审法院对其伤残程度进行鉴定，一审法院依法委托焦作天援法医临床司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见为被鉴定人赵杰十级伤残，原告为此支付鉴定费700元。被告刘星为其所有的豫Ｈ×××××号小型轿车在被告亚太财险河南分公司处投保有机动车交通事故责任强制保险，保险期间自2019年1月20日00时起至2020年1月19日24时止。事故发生后，被告刘星为原告垫付医疗费6000元。2018年河南省城镇居民人均可支配收入31874．19元／年，2018年河南省居民服务、修理和其他服务行业职工年平均工资45677元／年。一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，依法应由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内予以赔偿，不足部分由过错方承担相应责任。本案被告刘星驾驶的在被告亚太财险河南分公司处投保有交强险的车辆与原告赵杰发生交通事故，事故发生在保险期间内且被告刘星负本次事故的全部责任，故本案中原告赵杰的各项损失，应当先由被告亚太财险河南分公司在交强险限额内承担责任，超出部分由被告刘星承担责任。本案中，原告赵杰的具体损失一审法院认定如下：1．医疗费，一审法院结合医疗费发票认定为30824.81元。原告另外主张290.43元医疗费，虽其仅提供焦煤中央医院个人账户充值凭证，但被告对此均无异议，一审法院予以支持。本案实际发生医疗费共计31115.24元；2．住院伙食补助费按每天50元计算71天，计3550元；3．营养费，按每天20元计算71天，计1420元；4．误工费，按2018年河南省居民服务、修理和其他服务行业职工年平均工资45677元／年的标准计算228天（定残日前一天），计28532.48元，原告主张28531.92元，一审法院予以确认；5．护理费，按2018年河南省居民服务、修理和其他服务行业职工年平均工资45677元／年的标准计算71天，计8885.12元；6．残疾赔偿金，根据河南省城镇居民2018年人均可支配收入31874.19元／年，计算20年，结合原告十级伤残一处，计63748.38元；7．精神损害抚慰金，结合原告伤残等级，一审法院酌定为3000元；8．交通费，一审法院酌定按每天10元计算71天，共计710元；8．鉴定费，结合原告提供的发票认定为700元。一审判决：一、被告亚太财产保险有限公司河南分公司于本判决生效后十日内赔偿原告赵杰损失115575.42元；二、被告刘星于本判决生效后十日内赔偿原告赵杰损失20085．24元；三、驳回原告赵杰其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1780元，由原告赵杰负担213元，被告刘星、亚太财产保险有限公司河南分公司负担1567元。本院二审期间，各方当事人均未提交证据，针对上诉人对一审司法鉴定的异议，经本院函询焦作天援法医临床司法鉴定所，该鉴定机构复函：一、《人体损伤致残程度分级》适用指南第275页3.鉴定要点第(3)“骨折内固定术后”中指出:如骨折后内固定物跨越或者邻近肢体大关节，考虑该内固定物在位可能对致残程度等级的鉴定结果带来一定影响的，原则上应在内固定物取出且再经适当功能锻炼后(建议在内固定物取出术后2个月以上)方可实施鉴定。如内固定物并不跨越肢体大关节，其是否取出一般对致残程度等级的鉴定结果影响不大，可按前述骨折愈合标准选择适宜的鉴定时机。但同时第269页第三节《四肢损伤》第(二)“应用说明”中指出:本标准所称的肢体或四肢主要是指上肢的前臂与上臂，下肢的大腿与小腿，不含手足。手、足损伤的致残程度等级鉴定，原则上应独立于四肢损伤单独进行。没有明确规定手足损伤必须在内固定取出后进行。二、在我所出具的焦天援司鉴所[2019]临鉴字第469号意见书中显示:车祸致赵杰左侧第3、4、5掌骨粉碎性骨折，入院后行“左手第3、4掌骨切开复位内固定术”，因掌骨临近掌指关节，掌骨粉碎性骨折及手术创伤影响掌指关节及指间关节的伸直功能，根据《人体损伤致残程度分级》附录C.8.2中所给出的表C-10中规定“掌指、指间关节均受累的”是指只要有掌指关节与远侧、近侧指间关节中任一关节受累，且仅需上述受累关节中任一关节符合“非功能位强直”“功能位强直或关节活动度《(1/2参考值”“关节活动度＞1/2但《3/4参考值”的要求，即可按相应分值进行评估，评估时遵循“就高不就恒的原则即可。”上诉人亚太财险河南分公司对该复函称应取出内固定，恢复一段时间再进行鉴定，请求重新鉴定。被上诉人赵杰对该复函没有异议，被上诉人刘星的意见同亚太财险河南分公司的意见，本院认为该复函对上诉人提出的异议已经进行了明确答复，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.一审计算误工费、护理费是否正确；2.一审的司法鉴定意见能否作为本案的定案依据。根据已查明的事实，因本案的交通事故，赵杰共计住院治疗71天，住院期间陪护1人，一审按照上述天数计算营养费、护理费符合法律规定。综合被上诉人赵杰的受伤状况，一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款之规定，将其误工时间计算至定残前一日并不违反法律规定。当事人申请鉴定可以在举证期限届满前提出，上诉人亚太财险河南分公司在一审中并未申请对误工期限、护理期限、营养期限进行司法鉴定，其在本院审理过程中对上述期限申请鉴定，不予准许。根据河南省统计局2019年6月发布的2018年河南省城镇非私营单位就业人员分行业年平均工资中显示，居民服务、修理和其他服务业年平均工资为45677元，一审法院按照上述标准计算误工费、护理费正确。一审的司法鉴定意见系人民法院依照法定程序选取具有相应资质的机构和人员作出的，上诉人亚太财险河南分公司在一审中并未对该鉴定意见提出异议，且经本院函询鉴定机构，鉴定机构已对上诉人上诉中提出的异议进行了明确说明，上诉人亚太财险河南分公司没有证据证明该鉴定存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的情形，其申请重新鉴定本院不予准许。另，鉴定费系被上诉人赵杰为查明损失支出的必要、合理费用，诉讼费的承担系人民法院根据案情情况确定的，一审判令由上诉人亚太财险河南分公司承担并无不当。综上所述，亚太财险河南分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费411元，由亚太财产保险有限公司河南分公司负担。本判决为终审判决。审判长 鲁 明审判员 何云霞审判员 拜建国二〇二〇年三月二十六日法官助理赵秀芳书记员廉浩楠