江苏省宿迁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）苏13刑终71号原公诉机关泗洪县人民检察院。上诉人（原审被告人）吕丙东，男，1988年1月18日出生于江苏省泗洪县，汉族，无业，住泗洪县,户籍地泗洪县。曾因犯开设赌场罪，于2018年11月30日被泗洪县公安局取保候审，经泗洪县人民法院决定，于2019年6月11日被逮捕，并于当日被泗洪县人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金一万元。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年7月18日被泗洪县公安局从江苏省连云港监狱押回。现羁押于泗洪县看守所。原审被告人马永亮，男，1974年10月5日出生于江苏省泗洪县，汉族，个体户，住泗洪县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年8月8日被四川省眉山市公安局东坡区分局大石桥派出所抓获，并临时寄押在四川省眉山市看守所，同日被泗洪县公安局刑事拘留，同年9月12日被逮捕，2020年3月20日被取保侯审。原审被告人张春，男，1981年1月18日出生于江苏省泗洪县，汉族，无业，住泗洪县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年6月21日被重庆市公安局大渡口区分局刑事侦查支队抓获，并临时寄押于重庆市大渡口区看守所，同日被泗洪县公安局刑事拘留，同年7月22日被逮捕，2020年1月20日被取保侯审。原审被告人马永建，男，1969年9月17日出生于江苏省泗洪县，汉族，个体户，住泗洪县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年6月25日被泗洪县公安局刑事拘留，同年7月22日被取保候审。原审被告人黄明凯，男，1979年4月2日出生于江苏省泗洪县，汉族，无业，住泗洪县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年6月15日被泗洪县公安局刑事拘留，同年7月22日被取保候审。原审被告人黄兵兵，男，1992年12月9日出生于江苏省泗洪县，汉族，个体户，住泗洪县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年6月27日被泗洪县公安局刑事拘留，同年7月22日被取保候审。泗洪县人民法院审理泗洪县人民检察院起诉指控原审被告人马永亮、吕丙东、张春、马永建、黄明凯、黄兵兵犯开设赌场罪一案，于2019年12月5日作出（2019）苏1324刑初548号刑事判决书。宣判后，原审被告人吕丙东不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院认定，2017年3月至10月期间，被告人马永亮、吕丙东、张春、马永建、黄明凯、黄兵兵在泗洪县上塘镇胡桥村，天岗湖乡天岗湖大酒店、张庄小树林、月牙湾小区车库等地以“推牌九”的方式开设赌场，聚众赌博。被告人马永亮负责维持赌场秩序，为赌场联系参赌人员等，非法获利5700元；被告人吕丙东为赌场抽头打花，非法获利20000元；被告人张春为赌场抽头打花，提供赌具，非法获利15000元；被告人马永建为赌场提供场地和饮食，非法获利8000元；被告人黄明凯为赌场站岗望风，非法获利8000元；被告人黄兵兵为赌场站岗望风，非法获利7000元。被告人马永亮、吕丙东、张春、马永建、黄明凯、黄兵兵归案后如实供述了自己及同案犯的犯罪事实。被告人张春归案后检举、揭发他人犯罪行为，经查证属实。在本案侦查阶段及审理期间，被告人马永亮、吕丙东、张春、马永建、黄明凯、黄兵兵分别退出违法所得5700元、20000元、15000元、8000元、8000元、7000元。原审法院认定上述事实的证据，有被告人马永亮、吕丙东、张春、马永建、黄明凯、黄兵兵的供述，证人王某、孔某等人的证言，辨认笔录及照片，收据，刑事判决书，案件查破经过、抓获经过，户籍证明等证据证实。原审法院认为，被告人马永亮、吕丙东、张春、马永建、黄明凯、黄兵兵为牟取非法利益，开设赌场，聚众赌博，其行为均已构成开设赌场罪。本案是共同犯罪。被告人马永亮、吕丙东、张春在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人马永建、黄明凯、黄兵兵在共同犯罪中均起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人马永亮、吕丙东、张春、马永建、黄明凯、黄兵兵归案后如实供述自己及同案犯的罪行，依法可以从轻处罚。被告人张春归案后检举、揭发他人犯罪，经查证属实，属有立功表现，依法可以从轻处罚。被告人马永亮、吕丙东、张春、马永建、黄明凯、黄兵兵退出全部违法所得，均可酌情予以从轻处罚。根据被告人马永建、黄明凯、黄兵兵的犯罪情节及悔罪表现，宣告缓刑对其所居住社区无重大不良影响，依法可对其宣告缓刑。被告人吕丙东在判决宣告以后，刑罚执行完毕后之前，发现在判决宣告以前还有开设赌场罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，实行数罪并罚，决定执行的刑罚。被告人马永亮、吕丙东、张春、马永建、黄明凯、黄兵兵退出的违法所得，予以没收，上缴国库。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十八条，第七十二条第一、三款，第七十三条，第七十条，第六十九条第一款，第六十四条的规定，原审法院判决：被告人马永亮犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金六千元（已缴纳）；被告人吕丙东犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金一万元，连同原判有期徒刑九个月，并处罚金一万元，决定执行有期徒刑一年五个月，并处罚金二万元（已缴纳）；被告人张春犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金六千元（已缴纳）；被告人马永建犯开设赌场罪，判处拘役四个月，缓刑五个月，并处罚金三千元（已缴纳）；被告人黄明凯犯开设赌场罪，判处拘役四个月，缓刑五个月，并处罚金三千元（已缴纳）；被告人黄兵兵犯开设赌场罪，判处拘役三个月，缓刑四个月，并处罚金二千元（已缴纳）；二、被告人马永亮、吕丙东、张春、马永建、黄明凯、黄兵兵退出的违法所得，予以没收，上缴国库（其中在侦查阶段退出的违法所得，由公安机关负责上缴）。上诉人吕丙东上诉称：此前其作为第一被告人因开设赌场获利三万元，被判处有期徒刑九个月，而本案其作为第二被告人，获利为二万元，明显低于此前犯罪数额，被判处有期徒刑十个月，因此原审法院量刑过重，请求改判。经审理查明，原审法院认定2017年3月至10月期间，马永亮、吕丙东、张春、马永建、黄明凯、黄兵兵在泗洪县上塘镇胡桥村、天岗湖乡天岗湖大酒店、张庄小树林、月牙湾小区车库等地以“推牌九”的方式开设赌场，聚众赌博，其中马永亮负责维持赌场秩序，为赌场联系参赌人员等，非法获利5700元；吕丙东为赌场抽头打花，非法获利20000元；张春为赌场抽头打花，提供赌具，非法获利15000元；马永建为赌场提供场地和饮食，非法获利8000元；黄明凯为赌场站岗望风，非法获利8000元；黄兵兵为赌场站岗望风，非法获利7000元，以及马永亮、吕丙东、张春、马永建、黄明凯、黄兵兵归案后如实供述了自己及同案犯的犯罪事实，并分别退出全部违法所得，而且张春归案后检举、揭发他人犯罪行为已查证属实的事实，有上诉人吕丙东、原审被告人马永亮、张春、马永建、黄明凯、黄兵兵的供述，证人王某、孔某等人的证言，辨认笔录及照片，收据、刑事判决书、案件查破经过、抓获经过、户籍证明等证据证实。本案事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。二审期间，经审查也没有发现影响案件事实认定及量刑的新情况。本院认为，上诉人吕丙东与原审被告人马永亮、张春、马永建、黄明凯、黄兵兵为牟取非法利益，开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。本案是共同犯罪。马永亮、吕丙东、张春在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；马永建、黄明凯、黄兵兵在共同犯罪中均起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。马永亮、吕丙东、张春、马永建、黄明凯、黄兵兵归案后如实供述自己及同案犯的罪行，依法可以从轻处罚。张春归案后检举、揭发他人犯罪，经查证属实，属有立功表现，依法可以从轻处罚。马永亮、吕丙东、张春、马永建、黄明凯、黄兵兵退出全部违法所得，均可酌情予以从轻处罚。根据马永建、黄明凯、黄兵兵的犯罪情节及悔罪表现，宣告缓刑对其所居住社区无重大不良影响，依法可对其宣告缓刑。吕丙东在判决宣告以后，刑罚执行完毕之前，发现在判决宣告以前还有开设赌场罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，实行数罪并罚，决定执行的刑罚。马永亮、吕丙东、张春、马永建、黄明凯、黄兵兵退出的违法所得，予以没收，上缴国库。关于上诉人吕丙东提出原审法院量刑过重的意见。经查，《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款规定，开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。本案中，上诉人吕丙东与原审被告人马永亮等人开设赌场持续时间较长、场次较多、参赌人员较多，原审法院根据上诉人吕丙东开设赌场时间、场次、人数、获利等因素，判处吕丙东有期徒刑十个月，在法定刑量刑幅度内，也在吕丙东签署的认罪认罚具结书载明的量刑幅度内，而且之前（2019）苏1324刑初252号刑事判决认定吕丙东开设赌场获利的是25000元，与本案认定的获利数额相差并不太多，但前次判决中吕丙东开设赌场持续的时间、场次、参赌人数、社会影响明显低于本案犯罪。因此，原审法院量刑并无不当。综上，原审法院认定上诉人吕丙东犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  戴建军审判员  高 峰审判员  白 金二〇二〇年三月三十一日书记员  陈 曦