山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终678号上诉人（原审被告）：李保海，男，1964年5月5日出生，汉族，住乐陵市。被上诉人（原审原告）：贾俊花，女，1965年10月28日出生，汉族，住乐陵市。原审被告：李彬，男，1981年4月19日出生，汉族，住乐陵市城区。原审被告：李宝树，男，1955年10月26日出生，汉族，住乐陵市城区。原审被告：张秀娥，女，1952年1月4日出生，汉族，住乐陵市城区。原审被告：张云城，男，1966年8月24日出生，汉族，住乐陵市。原审被告：杨杰，男，1981年9月30日出生，汉族，住乐陵市城区。上诉人李保海因与被上诉人贾俊花、原审被告李彬、李宝树、张秀娥、张云城、杨杰民间借贷纠纷一案，不服山东省乐陵市人民法院（2018）鲁1481民初3346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李保海上诉请求：1.撤销一审判决；2.不予支持被上诉人原审主张的利息金额并据实认定借款本金；3.累诉之费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，判令上诉人承担高额利息于理不通，于法无据，判令上诉人返还被上诉人借款本金金额过高。上诉人与被上诉人签订的民间借贷合同是被上诉人出具的格式合同，合同中没有借款利息约定，被上诉人丈夫田敬勇未经上诉人同意自行添加利息并非当事人合意，依法不具有法律约束力。一审中的录音非合同双方当事人的电话录音，一审判决利息没有事实依据，应认定借贷关系双方无利息约定，人民法院不应支持利息。上诉人已经偿还借款255000元，尚欠被上诉人借款45000元，一审法院从上诉人偿还借款款项中分别以月息3分扣除利息缺乏依据。通过中国裁判文书网查询，被上诉人有多起民间借贷纠纷在案，法院对此应当予以查明。被上诉人贾俊花辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。原审被告李彬、李宝树、张秀娥、张云城、杨杰未陈述意见。贾俊花向一审法院起诉请求：1.判令被告立即偿还借款本金30万元及约定利息（以30万元为基数自2018年10月1日按月息2分计算至本金付清之日止），并承担实现债权的律师代理费5000元；2.本案诉讼费及保全费用由第一被告承担；3.第二、三、四、五、六被告对第一被告的上述1、2项全部债务承担连带保证清偿责任。一审法院认定事实：2017年1月6日，原告贾俊花与被告李保海形成口头协议，由被告李保海向原告借款30万元，当日，原告以转账的方式汇入被告李保海的账户30万元。2017年1月7日，原告贾俊花与被告李保海订立了书面借款合同，被告李保海向原告借款30万元，合同约定利息为月息3分，并由被告李保海给原告书写了借条一张，内容为：“借条今借贾俊花现金叁拾万元，还款日期：于2017年1月十六日还款壹拾万元，于2017年2月16号还款壹拾万元，于2017年3月16日还款壹拾万元正，分三期全部还清李保海2017.1.7日”。当日，原告与李彬、李宝树、张秀娥、张云城、杨杰订立了保证合同，李彬、李宝树、张秀娥、张云城、杨杰作为被告李保海的担保人亲笔在保证合同上签字确认，保证期间为从借款到期之日起两年，担保范围是原告对李保海的主债权的本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金，以及诉讼（仲裁）费、律师费等债权人实现债权的一切费用，保证方式为连带责任保证。合同订立后，被告李保海借助于其配偶孟杰的62×××76银行卡及孟杰开户于中国建设银行乐陵市支行卡号为32×××83、62×××19，开户于中国银行乐陵支行卡号为62×××76，后该卡丢失，又补办了卡号为62×××51，以ATM机存款及银行转账的方式，向田敬勇开户于乐陵市农村商业银行卡号为62×××42的账户还款，其明细一、ATM机存款，2017年1月8日、2017年1月15日、2017年1月22日、2017年1月29日、2017年2月5日、2017年2月12日、2017年2月28日、2017年3月7日、2017年3月12日、2017年3月29日存款3000元，2017年4月6日存款2000元；二、（1）通过开户于中国建设银行卡号为32×××36的账户向田敬勇开户于乐陵市农村商业银行卡号为62×××42的账户转账，2017年4月17日、2017年4月24日、2017年5月3日、2017年5月8日、2017年5月15日、2017年5月28日、2017年6月4日、2017年6月11日、2017年6月23日、2017年6月25日、2017年9月17日、2017年10月8日、2017年11月28日，每次转账3000元；（2）通过开户于中国银行乐陵支行卡号为62×××76的账户向田敬勇开户于乐陵市农村商业银行卡号为62×××42的账户转账,2017年7月4日、2017年7月10日、2017年7月16日、2017年7月23日、2017年7月30日、2017年8月6日、2017年8月13日、2017年8月22日、2017年8月28日、2017年9月3日、2017年9月11日、2017年9月24日、2017年10月1日、2017年10月15日、2017年10月23日、2017年10月30日、2017年11月6日、2017年11月13日、2017年11月21日、2017年12月5日、2017年12月11日每次转账3000元，以上转账21次，共计63000元；（3）通过开户于中国建设银行乐陵市支行卡号为62×××19向田敬勇开户于乐陵市农村商业银行卡号为62×××42的账户转账，2017年12月18日、2017年12月25日、2017年12月31日、2018年1月8日、2018年1月15日、2018年1月22日、2018年1月30日、2018年2月6日、2018年2月12日、2018年2月18日、2018年2月27日、2018年3月5日、2018年3月19日、2018年3月28日、2018年4月3日、2018年4月9日、2018年4月16日、2018年4月24日、2018年5月1日、2018年5月8日、2018年5月15日、2018年5月22日、2018年5月29日、2018年6月8日、2018年6月15日、2018年6月19日、2018年6月27日、2018年7月30日、2018年8月6日、2018年8月25日、2018年8月29日、2018年9月6日、2018年9月19日、2018年9月23日、2018年10月1日每次转账3000元，2018年7月21日、2018年8月13日每次转账6000元；（4）通过开户于中国银行乐陵支行卡号为62×××51的账户向田敬勇开户于乐陵市农村商业银行卡号为62×××42的账户转账，2018年3月12日转账3000元。一审法院认为，原告提供的借款合同及原告代理人田敬勇与被告李保海的通话记录，能够体现原、被告之间的民间借贷关系中约定了利息，被告李保海认为双方之间没有约定利息，并于2019年1月9日向一审法院递交了司法鉴定申请，请求一审法院依法委托有关司法鉴定机构对原告提供的《借款合同》中右下角“李保海”与《借款合同》中“月息3分”之笔迹先后形成的间隔时间给予司法鉴定，经一审法院委托，西南政法大学司法鉴定中心于2019年4月22日作出终止鉴定函，内容为:“经初检，检材字迹之间油墨种类不一致，无法进一步检验其形成时间先后顺序，根据《司法鉴定程序通则》第二十九条之相关规定，本中心决定终止此次鉴定工作”，而被告李保海未再提供其他证据印证其主张，实属举证不能，故对李保海称双方没有约定利息的主张，一审法院不予采信，并确认原告贾俊花与被告李保海所签的借款合同中明确约定了月息3分（折合后为年利率的36%）的利率计算方式。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，当事人已经给付利息的，不应超出年利率的36%，尚未支付利息的，借贷双方约定的利率未超出年利率的24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息，人民法院应予支持，故对于被告李保海已经支付的利息，应按年利率的36%，即月息3分扣充，对于原告所主张的自2018年10月1日按月息2分（折合后年利率为24%）计算利息，一审法院依法应予支持，但按照合同的约定，应从2018年10月8日开始计算。按照该“月息3分”的约定，被告李保海清偿原告借款的情况，应当按月计算，从2017年1月7日订立合同时起至2017年2月7日为一个月，被告李保海共计还款5笔，合计为15000元，根据合同法解释（二）第二十一条规定，当事人的给付不足以清偿全部债务时，且当事人没有约定的，人民法院应按下列顺序抵充：（一）实现债权的费用；（二）利息；（三）主债务，结合本案的实际情况，被告借款后，原告尚未起诉，原、被告之间不存在实现债权的费用，被告李保海清偿的首先是合法的利息，其次为主债务。本案中，被告李保海于借款后第一个月清偿了15000元，按照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，其给付原告的利息应按月息3分抵扣，应为9000元，视为被告李保海偿还原告本金6000元，剩余本金应为294000元，该本金294000元，应作为基数计算下个月的利息，以此类推。从2017年2月8日至2017年3月7日，被告李保海偿还原告9000元，利息应为8820元，视为偿还本金180元，剩余本金293820元；2017年3月8日至2017年4月7日，被告李保海偿还原告8000元，利息应为8815元，尚欠利息815元，剩余本金293820元；2017年4月8日至2017年5月7日，被告李保海偿还原告9000元，利息应为8820元，扣除上月尚欠利息，时欠利息635元，剩余本金293820元；2017年5月8日至2017年6月7日，被告李保海偿还原告12000元，利息应为8820元，扣除上月结欠利息635元，视为偿还本金2545元，剩余本金291275元；2017年6月8日至2017年7月7日，被告李保海偿还原告12000元，利息应为8738元，视为偿还本金3262元，剩余本金288013元；2017年7月8日至2017年8月7日，被告李保海偿还原告15000元，利息应为8640元，视为偿还本金6360元，剩余本金281653元；2017年8月8日至2017年9月7日，被告李保海偿还原告12000元，利息应为8450元，视为偿还本金3550元，剩余本金278100元；2017年9月8日至2017年10月7日，被告李保海偿还原告12000元，利息应为8343元，视为偿还本金3657元，剩余本金274443元；2017年10月8日至2017年11月7日，被告李保海偿还原告15000元，利息应为8233元，视为偿还本金6767元，剩余本金267676元；2017年11月8日至2017年12月7日，被告李保海偿还原告12000元，利息应为8030元，视为偿还本金3970元，剩余本金263706元；2017年12月8日至2018年1月7日，被告李保海偿还原告12000元，利息应为7911元，视为偿还本金4089元，剩余本金259617元；2018年1月8日至2018年2月7日，被告李保海偿还原告15000元，利息应为7789元，视为偿还本金7211元，剩余本金252406元；2018年2月8日至2018年3月7日，被告李保海偿还原告12000元，利息应为7572元，视为偿还本金4428元，剩余本金247978元；2018年3月8日至2018年4月7日，被告李保海偿还原告12000元，利息应为7439元，视为偿还本金4561元，剩余本金243417元；2018年4月8日至2018年5月7日，被告李保海偿还原告12000元，利息应为7303元，视为偿还本金4697元，剩余本金238720元；2018年5月8日至2018年6月7日，被告李保海偿还原告12000元，利息应为7162元，视为偿还本金4838元，剩余本金233882元；2018年6月8日至2018年7月7日，被告李保海偿还原告12000元，利息应为7016元，视为偿还本金4984元，剩余本金228898元；2018年7月8日至2018年8月7日，被告李保海偿还原告12000元，利息应为6867元，视为偿还本金5133元，剩余本金223765元；2018年8月8日至2018年9月7日，被告李保海偿还原告15000元，利息应为6713元，视为偿还本金8287元，剩余本金215478元；2018年9月8日至2018年10月7日，被告李保海偿还原告9000元，利息应为6464元，视为偿还本金2536元，剩余本金212942元。综上，被告李保海应当偿还原告贾俊花借款本金212942元及相应的利息（以借款212942元为基数，按年利率24%计算，从2018年10月8日起至本息付清之日止）。关于被告李彬、李宝树、张秀娥、张云城、杨杰是否就被告李保海的所欠的债务承担保证责任的问题。按照保证合同的约定，保证期间为从借款到期之日起两年，担保范围是主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金，以及诉讼（仲裁）费、律师费等债权人实现债权的一切费用，保证方式为连带责任保证，且在李保海给原告书写的借条中，约定“于2017年1月十六日还款壹拾万元，于2017年2月16号还款壹拾万元，于2017年3月16日还款壹拾万元正”，至原告于2018年11月19日起诉，尚未超出两年保证期限，应就被告李保海所拖欠原告的债务承担连带保证责任。根据《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，一审判决：一、被告李保海于本判决生效后十日内，偿还原告贾俊花借款本金212942元及相应的利息（以借款212942元为基数，按年利率24%计算，从2018年10月8日起至本息付清之日止）。二、被告李彬、李宝树、张秀娥、张云城、杨杰对第一判项中的债务承担连带清偿责任；三、驳回原告贾俊花的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5875元，减半收取2937.5元，保全费2020元，共计4957.5元，由原告贾俊花负担1496.5元，由被告李保海、李彬、李宝树、张秀娥、张云城、杨杰负担3461元。二审中,当事人未提交新的证据。为查明被上诉人贾俊花是否职业放贷的问题，本院通过人民法院审判业务云平台查询了2015年至2020年间除本案一、二审外涉及被上诉人贾俊花的借贷类纠纷案件，有贾俊花与康昌文等人的借贷纠纷一、二审案件（诉讼请求的借款本金数额10万元）和贾俊花与王超借贷纠纷案件（诉讼请求的借款本金数额35000元）。对于上述案件，上诉人与被上诉人皆无异议。上诉人李保海主张涉及贾俊花的借贷案件还有（2016）鲁1481民初1770号、（2016）鲁1481民初1771号、（2017）鲁1481民初1903号和（2014）乐商初字第115号案件。被上诉人贾俊花对上诉人李保海主张的上述4件案件未予认可。经本院查询，（2014）乐商初字第115号、（2016）鲁1481民初1770号和（2016）鲁1481民初1771号案件系贾俊花丈夫田敬勇与他人的借贷案件，其中（2016）鲁1481民初1770号和（2016）鲁1481民初1771号两案均系田敬勇与康昌文等人的借款合同纠纷案件；上诉人李保海主张的（2017）鲁1481民初1903号案件，贾俊花或其丈夫田敬勇非案件当事人。另查明，上诉人李保海与被上诉人贾俊花只是认识，有借贷关系，无亲属关系。上诉人李保海在二审调查中陈述“这次借款也有利息，就是没有这么高”。二审查明其他事实与一审查明事实一致。本院认为，当事人二审争议的焦点问题为：上诉人关于本案不应支持借款利息的主张是否应予支持。对于该焦点问题，上诉人与被上诉人从以下两个方面存在争议：一、借款合同签订时是否约定了借款利息；二、贾俊花是否属于职业放贷人。一、对于借款合同签订时是否约定借款利息的问题本案中，争议借款合同属格式合同范畴，合同上有上诉人李保海亲笔签名，合同中其他手写内容虽不是李保海亲笔所写，但该部分涉及出借人、借款时间、借款数额、利率、还款期限和担保方式等借款合同主要内容，若签订借款合同时该部分内容处于空白状态，借款合同明显丧失了其完整性，不合常理，上诉人李保海主张该部分手写内容（尤其是利率）属于后期添加，其应当提供充分有效的证据加以证明，但其未能完成此项举证责任。另，上诉人李保海在一审中明确陈述“双方没有利息约定”，二审调查时又陈述“这次借款也有利息，就是没有这么高”，其陈述前后矛盾，可信性较低，且李保海与贾俊花之间只是单纯的相识和民间借贷关系，本案借款数额又如此之大，明显超出双方无偿的互帮互助范畴，不约定利息也明显不合常理。结合被上诉人提交的录音证据，上诉人主张借款时未约定月利率3分的借款利息缺乏证据支持，其主张不能成立。因此，一审判决其已还款应先扣除月利率3分的借款利息并无不当。二、对于贾俊花是否属于职业放贷人问题出借人一定时期内向社会不特定对象出借资金以赚取高额利息，其出借行为具有反复性、经常性、借款目的具有营业性的，属于从事非法金融业务活动，构成非法放贷，一般可以认定为职业放贷人。对于被上诉人贾俊花，除本案一、二审案件外，自2015年以来，在德州市范围内查到其仅有两起借款纠纷诉至法院，即使算上李保海主张的2015年以来贾俊花丈夫所涉借款案件，贾俊花夫妻所涉借款案件也仅有5起（其中两起案件历经一审、二审），案件数较少且这5起借款案件中有三起还涉及同一借款人康昌文，借款对象不够宽泛。因此，贾俊花在近五年时间里涉及的借款案件反映不出其具有职业放贷人的特征，因此，上诉人此项上诉主张不能减轻或免除其利息偿还义务。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4494元，由上诉人李保海负担。本判决为终审判决。审判长  王玉敏审判员  郝全树审判员  王善文二〇二〇年三月二十四日法官助理陶颖书记员陈艳