浙江省余姚市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0281民初2672号 原告：史谊谊，女，1967年2月1日出生，汉族，住余姚市。 委托诉讼代理人：郑伟，浙江民邦律师事务所律师。 被告：叶余根，男，1949年7月7日出生，汉族，住余姚市。 第三人：叶建林，女，1975年11月10日出生，汉族，住余姚市。 原告史谊谊与被告叶余根民间借贷纠纷一案，本院于2019年3月15日立案受理，依法适用简易程序，于同年4月9日、4月23日两次公开开庭进行了审理。原告史谊谊及其委托诉讼代理人郑伟，被告叶余根均到庭参加诉讼。在第二次开庭时，被告叶余根申请的证人张某、叶建林、陆某出庭陈述。因本案案情复杂，依法转为普通程序审理。同时，因叶建林与本案处理存在利害关系，本院依职权追加其为第三人。本案于同年10月14日第三次公开开庭进行了审理。原告史谊谊及其委托诉讼代理人郑伟，被告叶余根，第三人叶建林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告史谊谊向本院提出诉讼请求：判令被告归还原告借款256000元。事实与理由：2016年6月至2018年10月，被告因女儿经营开店所需，多次要求向原告借款。原告同意后将款交付给被告后，由被告分别出具借条，合计借款260000元。而后被告仅归还了4000元就不再归还，故提起诉讼，望判如所请。 被告叶余根辩称，首先不认可原告的陈述，一是原告诉称从2016年6月到2018年10月的时间节点不准确，不存在女儿开店借钱的情况；二是2018年7月28日的3万元借条属实，其他借条都不是事实；三是四份借条项下的借款被告分文未取得，所以其不承担还款责任。其次，对于原告的购房清单，一是认为原告代张某归还两笔贷款，第一笔70万元、第二笔 154000元实际只归还13万元；被告及妻子在2018年、2019年两张借条中的8万元已经在买房款中抵扣，原告在买房过程中合计支付91万元，购房款126万元扣除91万元后，还欠房款35万元。二是被告在2016年、2017年的两张借条都在当年还清，有证人作证。至于女儿叶建林多次向原告讨过借条，但原告以借条不在身边、时间长了遗忘为由，所以原告进行敲诈勒索8万元。2018年、2019年的两份借条确有其事，应该归还，但在购房款中进行抵扣，合计16万元。三是原告买房过程中为张某代还合计83万元，加上2018年、2019年的两张借条8万元，共91万元。四是2019年15万元的一份借条，是先写了借条后为张某代还13万元，还有2万元至今没有付过。之所以原告在房产过户后向被告进行诉讼，应当承担诬告、敲诈勒索及黑恶势力、套路贷等责任，并应受法律制裁和严重后果。 第三人叶建林述称，该还的是要还的，借条是爸爸叶余根写的。2016年6月4日的5万元通过陈黎以会钱归还原告，时间在2016年下半年，具体时间记不清；第二笔2017年5月5日的3万元，原告到被告上班的地方已拿走，也已归还；第三笔2018年7月23日3的万元，记不清是否归还；第四笔借条15万元实际只收到13万元，因为当时房子还没过户给原告，已经在房款中抵扣。 原告史谊谊为证明自己的主张成立，向本院提交如下证据： 1.借条4份，拟证明被告于2016年6月到2018年10月期间共计向原告借款26万元的事实。被告认为当时只是起担保作用，因为女儿不诚信，自己都提醒女儿还款。第三人认为借钱是有的，但前面2份借条已经归还，第2笔3万元没还过。因被告认可借条中签名属实，本院予以采信。 2.房地产转让契约1份、收条3份，拟证明原告与张某房屋买卖的事实。被告认为契约属实，对2018年10月6日的2份收条不清楚，对同年12月4日的没有异议。第三人认为是事实。经该组证据涉及张某、第三人的债务与购房款抵销的事实，本院审核后予以采信。 3.借条8份、清单1份，拟证明冲抵56万元房款的债务情况的事实。被告提出对借款不清楚，认为应当以本案起诉的26万元为主。第三人对自己签名的借条真实性无异议，其他人出具的借条应由原告向其他人催讨，高爱娥的4万元中有2万元早就归还、后面2万元没有归还，也是在房款中抵扣。经审核，其中4份借条由第三人作为担保人或借款人签名，因第三人对真实性无异议，本院予以采信；邵旭君的借条虽系案外人出具，但原告及第三人均同意从购房款中予以折抵，本院亦予采信；高爱娥的借款原告同意折抵，而第三人同意折抵其中2万元，故本院亦予采信；陆玲娟的借条因本院对其进行过询问，将结合询问笔录一并认证；清单系原告自行书写，本院对原告与第三人均认可部分予以采信，对其他部分不予采信。 4.交易明细单1组，拟证明原告向张某交付5万元房款定金。被告表示不清楚。第三人认可原告把5万元汇给张某。经审核，本院予以采信。 5.借条3份（其中原件2份、复印件1份）、微信聊天记录（打印件）1份，拟证明原告和叶建林之间还有其他借贷关系以及不存在收取高额利息的事实。被告认为不知情。第三人认为借条是其出具，聊天记录也是其与原告之间的，但自己付的是5分息，是否算高利息自己不清楚。因借条上第三人叶建林作为借款人或担保人签名，现第三人认可借条系其出具以及微信聊天记录是其与原告之间往来，本院审核后予以采信。 6.清单1张、借条1张，拟证明房款抵扣情况的事实。被告表示不知情，第三人表示自己知道。鉴于借条系案外人张某出具，时间在原告与张某签订房屋买卖合同之后，故原告主张该3万元借款应在购房款中抵扣缺乏依据，本院不予采纳。清单系原告自行书写的关于第三人叶建林相关债务情况，本院对原告与第三人均认可部分予以采信，对其他部分不予采信。 7.聊天记录、诉状、民事调解书、借条1组，拟证明原告与韩光荣的借贷关系。被告表示不知情。第三人认可在法院调解。经审核，因涉及韩光荣向原告所借债务是否在原告的购房款中抵扣，故本院予以采信。 被告叶余根为证明自己的意见，向本院提供以下证据： 1.证人张某、叶建林、陆某出庭作证，拟证明还款以及抵扣情况。原告对合法性无异议，对真实性部分有异议，因为三个证人与被告有亲属关系，叶建林、张某的证言证明本案所涉借款均已由原告交付的事实无异议；对关联性与真实性的质证意见一致，其中陆某不能证明其所交给被告的5000元归还原告借款的事实。被告及第三人没有意见。经审核，证人张某陈述用借款抵销房款以及原告交付2018年10月10日借款款项的内容，与原告、被告、第三人的陈述相符，本院予以采信。叶建林的证言中关于房款与借款抵销以及被告所借款项由其使用的内容，与原告及被告的陈述相对应而予采信；陆某并未看到被告将借款归还原告，本院不予采信。 2.交易明细清单1份及借条、汇款凭证、起诉状、对账单（复印件）1组，拟证明原告转账给张某10万元以及陆某的5万元借款在另案中处理。原告对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为与涉案借款无关。第三人叶建林无异议。本院审核后认为涉及借款与房款抵销而予以采信。 对本院出示的对陈黎的询问笔录一份，原告对真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，认为不能证明被告已通过陈黎归还本案2016年6月4日被告向原告的借款，通过陈黎归还的5万元另外用于归还第三人叶建林于2016年8月8日的5万元借款，该借条的原件在第三人还款后已经还给第三人，复印件在原告提供的证据4中。被告认为2016年6月4日5万元借款需要向原告支付五分息即每月2500元，因此叫女儿叶建林在秋季承办了一个互助会，以陈黎为主，叶建林委托陈黎支付给原告并让其收回借条，但陈黎没有拿回来；该借款被告没有收到过，也没有看到过，只能督促女儿还钱。第三人叶建林认为陈黎的5万元归还的是被告的借款，自己名下2016年8月8日的5万元借款已经归还。经审核，该笔录系本院对陈黎进行询问时所形成，本院予以采信。 对本院出示的对陆玲娟的询问笔录一份，原告没有异议，被告认为不清楚，第三人叶建林认为基本上是对的、但自己没有主动告诉陆玲娟卖房之事。经审核，该笔录系本院对陆玲娟询问时所形成，本院予以采信。 综合以上举证、质证、认证情况，结合当事人在庭审中的陈述，本院认定如下案件事实： 因被告叶余根之女即第三人叶建林的需要，被告于2016年6月4日、2017年5月5日先后向原告出具借条二份，分别载明向原告借款5万元、3万元。2018年7月28日，被告与第三人共同向原告出具借条一份，载明向原告借3万元。2018年10月10日，被告作为借款人、第三人作为担保人又向原告出具借条一份，载明：“今借到史谊谊人民币壹拾伍万元整，本借款由女儿叶建林开店（富巷面馆）使用，由本人出面借款，并由本人代为偿还。后经三方协商，并达成一致，本人愿意偿还，特出此条，于每月8号归还史谊谊肆仟元整，如停止还款可直接起诉。” 2018年10月6日，原告与案外人张某、余姚市裕城房产经纪有限公司签订房地产转让契约一份，约定张某将其所有的位于余姚市城区万元转让给原告，并约定订约当日原告付定金5万元、首付51万元已支付给张某以及因房屋抵押贷款为70万元、由原告在2018年11月29日或30日帮张某还清贷款，因房屋转让未满2年双方约定到12月1日到期过户、税各自交纳。同日，原告通过银行转账方式向张某支付5万元，张某当即向原告出具定金5万元以及房款51万元的收条二份。同年12月4日，张某再次向原告出具70万元的收条，并备注该款项为张某还贷鄞州银行、结清注销他项权证。现该房屋已经办理过户登记手续并已交付给原告。 本院争议焦点在于：一是涉案四份借条项下的借款有无交付以及交付的金额；二是被告及第三人有无归还涉案借款；三是涉案借款是否包含在原告与张某、第三人叶建林协商的以房款抵销借款的范围内。 针对焦点一即借款交付情况，因原、被告以及第三人均陈述涉案借款系第三人实际使用，而被告及第三人当庭陈述2016年6月4日原告以现金方式足额交付5万元借款、2017年5月5日原告以现金方式足额交付3万元，上述内容与该两份借条记载的金额相符，故足以确认原告已经交付该两笔合计8万元的借款。对于2018年7月28日的借款，因借条中记载的借款金额为3万元，而原告在第三次庭审中陈述扣除第三人叶建林之前的借款三、四千元后，实际交付现金二万六、七千元；被告及第三人陈述在扣除按5分息计算的3个月利息后，实际收到借款22500元。对此，鉴于原告与第三人之间存在长期、多次借贷关系，从双方举证情况来看第三人向原告借款时均向其出具借条，因此第三人对之前的借款没有出具借条并不符合双方习惯做法。而被告及第三人提出原告扣除3个月利息又没有证据表明，故本院确认该笔借款原告实际交付金额为26000元。对于2018年10月10日的借款交付情况，因借条中记载的金额为15万元，原告陈述于同年10月6日、10月12日通过银行分别汇款给张某5万元、5万元，以现金形式交付3万元，代张某交纳税款2万元。被告及第三人对13万元的交付无异议，对2万元代交税款不予认可。因张某在出庭作证时陈述其中2万元是过户交税的费用，结合原告与张某在房地产转让契约中关于税各自交纳的约定，可以认定该2万元系原告代张某交纳了本应由张某负担的税款；而其中5万元的交付时间为2018年10月6日，在时间与金额上均与原告与张某在房地产转让契约中的5万元定金相对应，因此对原告交付的该5万元应当认定为其向张某交付约定的购房定金，而不是交付该借条项下的借款。结合张某的陈述，本院确认原告已经交付的该笔借款为10万元。综上，本院确认原告已经交付的涉案借款合计为206000元。被告作为第三人的父亲，在其本人在场时由第三人直接向原告收取涉案借款，或者在第三人、张某已经收到原告交付款项的情况下，仍然向原告出具四份借条，应当认定为上述四笔借款的借款人。 对争议焦点二被告及第三人有无归还涉案借款的问题，围绕第一笔借款即2016年6月4日的5万元，被告及第三人均提出已委托陈黎以会钱形式归还给原告，对此原告予以否认，认为系归还第三人叶建林2016年8月8日的借款5万元。在本院询问陈黎时，陈黎认可代第三人叶建林将5万元会钱归还给原告，但对涉及哪一笔借款并不清楚，对还款时间也记不起来。第三人又提出让陈黎代还的5万元就是归还2016年6月4日的借款，8月8日的5万元已经归还。对此本院认为，归还的5万元系第三人通过设立互助会后委托陈黎用会钱归还，并非由出具涉案借条的借款人即被告向原告还款，因此应当视为第三人叶建林归还其本人向原告的借款5万元。对第二笔借款即2017年5月5日的3万元，被告及第三人认为已经全部归还，而原告则不予认可。被告为证明还款事实，提供了证人陆某以及叶建林的证言，但该两人系被告的妻子与女儿，且陆某陈述自己从家中拿来5000元到被告上班的山后新村门卫，并没有看到还款的过程，该借条的原件仍由原告持有，因此从现有证据来看难以认定被告已经归还该笔借款的事实。对第三笔2018年7月28日的借款，被告及第三人均认可没有归还，本院予以确认。对第四笔2018年10月10日的借款，原告与第三人认可归还过4000元，本院亦予采纳。综上，就涉案借款被告已经归还原告的金额为4000元。 围绕焦点三，涉案借款是否包含在原告与张某、第三人叶建林协商的以房款抵销借款范围内。首先是房款与借款抵销的具体金额问题，原告与张某协商一致，将借款债务与房款债务相抵销的约定符合法律规定。原告以126万元向张某购买房屋以及代张某还清抵押贷款70万元的事实清楚，且原告于签订转让契约当日支付定金5万元，故抵销金额为126万元-70万元-5万元=51万元。其次是被抵销的借款范围，庭审中张某陈述具体需询问第三人叶建林，而原告与第三人均同意将张某本人名下的30万元、邵旭君的4万元、陆玲娟的1万元、高爱娥的2万元，合计37万元借款债务与原告的房款债务相抵销后，尚有14万元借款可以被抵销。因原告在向本院起诉时提供的清单中列明了第三人叶建林相关的76万元借款的具体组成，可以确定在原告向张某购买房屋时其与第三人叶建林之间的借款为76万元。此外，原告陈述清单中杨雪芬的3万元借款已归还，对陆某5万元、韩光荣11万元借款原告已经通过起诉这一行为表明不予抵销的意思表示，对该三笔借款均不应计入抵销范围内。本院认为，在双方当事人不能协商确定时，应当以借款时间先后确定抵销顺序，故被告向原告借款的2016年6月4日5万元、2017年5月5日3万元以及2018年7月28日26000元中的1万元，计9万元借款均可以纳入抵销的范畴，剩余借款即2018年7月28日的16000元因超过抵销范围而不能纳入。原告在第二次开庭后重新提交的借款清单，将张某、第三人叶建林在房屋出卖后向原告的借款纳入抵销的范围，既与原告之前的庭审陈述不符，又不符合常理，本院不予采纳。而2018年10月10日的借款发生在原告与第三人、张某协商确定债务抵销之后，再结合第三人在事后向原告归还该笔借款下4000元这一情节，本院认为该笔借款亦不在抵销范围内。 本院认为，被告因第三人需要向原告借款并出具四份借条，且原告已经实际交付了大部分款项，可以认定原、被告之间存在民间借贷关系。但被告于2016年6月4日、2017年5月5日及2018年7月28日三笔借款中的9万元，已经与原告应当向张某支付的购房款相抵销，故被告对该部分借款不再承担还款责任，对原告的该部分诉请本院不予支持。但被告于2018年7月28日的借款中尚余16000元未被抵销，以及2018年10月10日的借款尚未归还部分96000元不在抵销范围之内，故对该部分款项合计112000元被告应当承担还款责任。被告提出自己不应承担还款责任的辩称与查明的事实不符，本院不予采纳。据此，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条之规定，判决如下： 一、被告叶余根归还原告史谊谊借款112000元，款限于本判决发生效力后十日内付清（如银行汇款，可将履行款汇至以下账户，开户银行：中国农业银行余姚市支行，户名：余姚市人民法院执行款专户，账号：39×××42，汇款时一律注明本案案号）； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二、驳回原告史谊谊的其他诉讼请求。 本案案件受理费5140元，由原告史谊谊负担2600元，被告叶余根负担2540元，款限于本判决发生法律效力后七日内交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费交纳通知书后七日内，凭判决书到宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为37×××92，开户银行：中国银行宁波市分行。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室，汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动撤回上诉处理。 审 判 长  严 航 人民陪审员  徐建棠 人民陪审员  许茶花 二〇二〇年三月十八日 代书 记员  孙 静