四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川知民终624号 上诉人（一审原告）：中国音乐著作权协会，住所地北京市东城区东单三条33号京纺大厦5层。 法定代表人：赵季平，主席。 委托诉讼代理人：李雪，上海段和段（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：肖海燕，上海段和段（成都）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：成都优品道实业有限公司，住所地四川省成都市青羊区青羊大道97号“优诺国际”37栋17楼1703、1704号。 法定代表人：傅心宇，董事长。 委托诉讼代理人：石金凤，女，该公司工作人员。 上诉人中国音乐著作权协会（以下简称音著协）因与被上诉人成都优品道实业有限公司（以下简称优品道公司）侵害作品表演权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2019）川01民初3143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。经过阅卷、询问当事人，合议庭认为本案事实清楚，不需要开庭审理。本案现已审理终结。 音著协上诉请求：1.改判一审判决第二项，支持音著协的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由优品道公司承担。主要事实和理由：音著协为制止涉案侵权行为支付了律师费、公证费、调查咨询费、翻译费等合理开支共计6765.33元，一审法院仅判决优品道公司赔偿音著协经济损失及合理开支5000元，尚不足以弥补音著协为提起本次诉讼支出的合理费用，明显过低。 优品道公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 音著协向四川省成都市中级人民法院起诉请求：1.判令优品道公司立即停止播放音乐作品《WeGetOn》；2.判令优品道公司赔偿音著协经济损失2万元，并支付合理开支6765.33元（其中律师费5000元、国内公证费666.7元、调查咨询费333.3元、资料打印费47元、英国公证费185元和翻译费533.33元）。 一审法院认定事实：音著协系依法登记的社会团体法人，优品道公司系2009年5月21日登记成立的有限责任公司。 1995年5月30日，音著协与英国表演权协会签订《相互代表合同》，约定自1995年6月1日起，英国表演权协会与音著协相互授予在各自地域内授权行使相互作品库之表演权的专有许可。2007年10月2日，NashKate与英国表演权协会签订《作者会员协议》，约定NashKate将其在全世界范围内享有的表演权等权利，或其作为英国表演权协会会员期间在全世界范围内获取或享有的表演权等权利完全转让给英国表演权协会，转让之持续时间为NashKate作为英国表演权协会成员期间及章程规定的任何额外期间。 经过英国公证及中国驻英国大使馆认证的英国表演权协会于2018年7月23日向音著协的回复函件中，载明了涉嫌侵权歌曲的清单及相应的词曲作者姓名，并显示案涉音乐作品《WeGetOn》的作者为NashKate，在网络上搜索上述歌曲的词曲作者姓名与清单中载明的姓名一致；英国表演权协会在回复函件中明确表示其仍良好存续，且并未表明其与音著协签订的《相互代表合同》效力发生中断。2017年5月6日下午，优品道公司将案涉音乐作品《WeGetOn》作为背景音乐在其商场进行了播放。 一审法院认为，经过英国公证及中国驻英国大使馆认证的英国表演权协会向音著协的回复函件证明，英国表演权协会确认案涉音乐作品《WeGetOn》的作者为NashKate，与在网络上搜索的上述歌曲的词曲作者姓名一致，在无相反证明的情况下，NashKate为案涉音乐作品的作者，依法享有著作权。根据《中华人民共和国著作权法》第二条第二款关于“外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护”之规定，英国与中国同属《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》的成员国，故案涉音乐作品受《中华人民共和国著作权法》保护。NashKate将其作品的表演权转让给英国表演权协会，英国表演权协会又将该表演权专有许可给音著协且至今有效，而音著协系我国依法成立的著作权集体管理组织，故音著协有权以自己的名义就案涉音乐作品提起诉讼。 关于优品道公司是否侵犯了著作权人的表演权。优品道公司认可其在经营场所播放了案涉音乐作品《WeGetOn》。《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第九项规定，著作权包括表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利；第四十八条第一项规定，未经著作权人许可，表演其作品，构成侵权。优品道公司在其经营场所将案涉音乐作品作为背景音乐进行公开播放，虽然该公司不能直接利用音乐作品获利，但该行为可以起到营造氛围、促进消费者在其经营场所增加购物可能的作用，是一种间接获利的商业性使用行为,该行为属于须经著作权人许可和向著作权人支付报酬的情形。因此，优品道公司未经著作权人许可，在营业性场所将案涉音乐作品作为背景音乐进行播放的行为，侵犯了著作权人的表演权。 关于民事责任的承担。《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项规定，未经著作权人许可，表演其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。因此，一审法院对音著协要求优品道公司停止播放音乐作品《WeGetOn》的主张予以支持。就赔偿损失的具体数额而言，由于音著协既未举证证明权利人的实际损失，也未能证明侵权人的违法所得，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条第二款关于“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”的规定，一审法院综合考虑案涉作品的类型、影响力，优品道公司的经营规模、侵权行为的方式、影响范围、主观过错，音著协多案合并取证、批量起诉以及为制止侵权行为支付合理开支等因素，确定优品道公司应承担的赔偿数额为5000元。 据此，依照《中华人民共和国著作权法》第二条第二款、第三条第三项、第十条第一款第九项、第四十八条第一项、第四十九条第二款，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款规定，四川省成都市中级人民法院作出（2019）川01民初3143号民事判决：一、优品道公司于判决生效之日起立即停止播放音乐作品《WeGetOn》；二、优品道公司于判决生效之日起十日内，赔偿音著协经济损失及合理开支共计5000元；三、驳回音著协的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费469元，由优品道公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。 本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：一审判决确定的赔偿数额是否恰当。 《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”。本案中，音著协虽然主张其为本案维权支付了国内公证费666.7元、调查咨询费333.3元、英国公证费185元和翻译费533.33元等费用，但上述费用系针对多首歌曲支出，而音著协在本案中仅针对《WeGetOn》一首歌曲提起侵权诉讼，故一审法院在音著协未能提供确实、充分的证据证明其因被侵权所遭受的实际损失或优品道公司因侵权所获得利益的情况下，综合考虑案涉作品的类型、影响力，优品道公司的经营规模、侵权行为的方式、影响范围、主观过错，音著协多案合并取证、批量起诉以及案件的复杂程度、律师工作量等因素，酌情确定优品道公司赔偿音著协经济损失及合理开支共计5000元，并无不当。 综上所述，音著协的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判 决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费469元，由上诉人中国音乐著作权协会负担。 本判决为终审判决。 审判长  韦丽婧 审判员  陈 洪 审判员  刘巧英 二〇二〇年三月三日 书记员  黄 易