广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终13494号上诉人：黎木胜（原审被告），男，1981年8月30日出生，汉族，住广东省广州市南沙区。上诉人：黄坤明（原审被告），男，1968年5月13日出生，汉族，住广东省广州市南沙区。两上诉人共同委托诉讼代理人：胡凤婷，上海锦天城（广州）律师事务所律师。被上诉人：杨显惠（原审原告梁尤章的妻子），女，1974年2月24日出生，汉族，住四川省开江县。被上诉人：梁远琴（原审原告梁尤章的女儿），女，1997年1月8日出生，汉族，住四川省开江县。被上诉人：梁远川（原审原告梁尤章的儿子），男，1999年10月20日出生，汉族，住四川省开江县。上述三被上诉人委托诉讼代理人：梁广宙，广东鹏瑞律师事务所律师。上述三被上诉人委托诉讼代理人：陈震，广东鹏瑞律师事物务律师。被上诉人：欧勇（原审被告），男，1972年2月22日出生，汉族，住重庆市江津区。上诉人黄坤明、黎木胜因与被上诉人梁尤章、被上诉人欧勇提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初1076号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年7月9日立案受理。2019年11月28日，梁尤章因交通事故死亡，其法定继承人杨显惠、梁远琴、梁远川于2020年2月24日提交书面申请表示参加本案诉讼，本院根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十五条的规定，将本案的被上诉人梁尤章依法变更为杨显惠、梁远琴、梁远川。本院于2019年8月1日、2020年3月13日组织庭询对本案进行了审理。现本案现已审理终结。上诉人黎木胜上诉请求：一、撤销一审判决，并予以改判或发回重审；二、本案一、二审诉讼费均由梁尤章承担。事实和理由：一、黎木胜与梁尤章之间并不存在提供劳务的关系，根据一审庭审情况及证据证明，梁尤章的实际雇主应为案外人梁某，一审法院认定事实不清，导致作出错误判决，依法应予以改判或发回重审。首先，2017年，黎木胜将其位于榄××镇××村××街××号的房屋建设工程以430元/平方米的价格让黄坤明进行施工建设，黎木胜提供房屋建设所需建筑材料（含水泥、沙、瓷砖等），在黄坤明承包案涉房屋的建筑施工工作时黎木胜已多次跟其强调施工安全以及做好工人的安全保障措施，而黄坤明是否聘请工人以及聘请谁，黎木胜不清楚也并未进行相关限制，亦不对黄坤明所聘请的工人承担工资等相关费用。后在2018年5月，黄坤明将涉案房屋内外墙抹灰工作转包给了欧勇，黎木胜并不清楚，也并未对其直接限制。黎木胜并不认识梁尤章，也并非是黎木胜雇佣梁尤章，且截止至涉案房屋工程的完结，黎木胜已将所有施工款项结清给了黄坤明，因而，黎木胜与梁尤章间并不存在提供劳务关系，黎木胜不应对梁尤章的损失承担相关的责任。其次，从梁某、欧勇、梁尤章的证人证言及答辩、陈述中可以确认的事实有：1.欧勇是从黄坤明手中承包的内外墙抹灰工作，进而欧勇将该工作转包给了梁某；2.在案涉工作开始前，梁尤章并不认识欧勇、黎木胜及黄坤明；3.黄坤明的工程费用由黎木胜结算，欧勇的工程费用由黄坤明结算，梁某的工程费用由欧勇结算，梁尤章的工程费用由梁某结算；即是说，梁尤章之所以会在案涉工作中出现是由于梁某叫其过来帮忙工作，虽然梁尤章及梁某均表示梁某不是承包人，仅是共同劳动且地位相同的施工工人，但由于其二人之间相熟又有亲戚关系，且与本案其他当事人间存在利害关系，故梁尤章的陈述及梁某的证言效力较弱。再次，梁某出面与欧勇洽谈工作内容及工作费用，并安排工作施工，工程费用由其与欧勇进行结算，说明梁某对工程款的收取及处理有一定的控制力，虽然其与梁尤章均陈述其二人间地位平等、费用均分，但这仅是其二人之间的约定，黎木胜、黄坤明及欧勇无从可知，因而，应认定梁某为案涉内外墙抹灰工城的承揽者，须对其雇佣的梁尤章损失承担相应的赔偿责任，一审法院未予同意欧勇的申请将梁某作为被告一并处理，且认同其作为证人出庭并采纳其证人证言属明显的认定事实不清。最后，在郊区地区普遍存在个人承包建筑工程的情况下，将房屋建设工程外包给黄坤明，仅有未注意黄坤明是否具有建筑施工资质即对涉案工作承揽人选任不当的过错，因而对梁尤章的相关损失仅需在黄坤明承担的范围内承担补充清偿责任。二、一审法院以黎木胜与中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司之间属于保险合同关系，与本案纠纷不属同一法律关系为由不予追加该保险公司为本案第三人，是认定事实不清，适用法律错误，依法应予以改判。黎木胜在案涉房屋开始施工时即为施工工人购买了团体意外险，以确保提供劳务者在受伤时及时得到救助以及降低黄坤明自身的风险。且该团体人身意外保险的被保险人包括了本案梁尤章在内，依据法律的相关规定，事故发生在保险期间内，被保险人享有保险金的请求权，所以，本案中梁尤章的损失应先由保险公司在保险限额范围内予以承担。黎木胜在一审申请将保险公司作为第三人参加诉讼以确保梁尤章及时得到救助及节约司法资源并无不妥，一审法院错误认定黎木胜购买保险的实际意义及错误理解相关法律的规定，导致作出错误判决。三、一审法院对梁尤章在本案事故中的自身过错认定存在事实错误，及其各项损失的认定过高。梁尤章已自行向保险公司申请理赔事宜，因而，对其在本案中的相关损失依法应予以调整。首先，涉案内外墙抹灰工程属于特种作业，相关人员需取得相应资格方可上岗作业，梁尤章作为完全民事行为能力人，在高空作业中并无高空作业证书，且本案事故发生的脚手架等均为其自身及梁某等人自行搭建，自身没有做好防护措施也未尽到充分的审慎注意义务，其自身具有过错，根据《中华人民共和国侵权法》第三十五条的规定，梁尤章应承担本案事故责任的30％。而梁某作为雇主，其自身不具备施工资质，在施工过程中亦未采取充分措施履行对雇员的安全义务，存在明显过错，应承担相应的赔偿责任。其次，基于“受害人不应因遭受侵害而获得意外收益”这一基本法理及民法上的公平原则，受害人最终所获得的赔偿或补偿，不应超出其实际遭受之损害。因而，本案中对梁尤章的相关损失应先扣除其在保险公司中已经领取的保险金后，再根据各自的过错及身份予以确定。最后，一审法院认定精神损害抚慰金过高，梁尤章对本案事故的发生存在极大的过错，一审法院未予考虑该因素而仅根据其伤情来认定精神损害抚慰金并不妥当，应予以调整；一审法院认定梁尤章的误工天数计算至定残前一天及按照同行业在岗职工年平均工资计算并不妥当，就标准而言应按照其实际收入计算，就误工天数而言，应按照其实际住院天数及医嘱注明的全休日期为准，合计126天，依法应予以调整。黄坤明上诉请求：一、撤销一审判决，并予以改判或发回重审；二、本案一、二审诉讼费均由梁尤章承担。事实和理由：一、黄坤明与梁尤章之间并不存在提供劳务的关系，根据一审庭审情况及证据证明，梁尤章的实际雇主应为案外人梁某，一审法院认定事实不清，导致作出错误判决，依法应予以改判或发回重审。首先，2017年，黎木胜将其位于榄××镇××村××街××号的房屋建设工程以430元/平方米的价格让黄坤明进行施工建设，黎木胜提供房屋建设所需建筑材料（含水泥、沙、瓷砖等），后在2018年5月，黄坤明将涉案房屋内外墙抹灰工作以155元/平方米的价格转包给了欧勇，在欧勇承包内外墙抹灰工作前，黄坤明已多次跟欧勇强调施工安全以及做好工人的安全保障措施，而欧勇是否聘请工人以及聘请谁，黎木胜及黄坤明均不负责也并未对其进行相关限制，欧勇所聘请的工人工资等相关费用由欧勇负责。也就是说，黄坤明并不认识梁尤章，也并非是黄坤明雇佣梁尤章，且截止至涉案房屋工程的完结，黄坤明已将所有施工款项结清给了欧勇，因而，黄坤明与梁尤章间并不存在提供劳务关系，黄坤明不应对梁尤章的损失承担相关的责任。其次，从梁某、欧勇、梁尤章的证人证言及答辩、陈述中可以确认的事实有：1.欧勇是从黄坤明手中承包的内外墙抹灰工作，进而欧勇将该工作转包给了梁某；2.在案涉工作开始前，梁尤章并不认识欧勇、黎木胜及黄坤明；3.黄坤明的工程费用由黎木胜结算，欧勇的工程费用由黄坤明结算，梁某的工程费用由欧勇结算，梁尤章的工程费用由梁某结算；即是说，梁尤章之所以会在案涉工作中出现是由于梁某叫其过来帮忙工作，虽然梁尤章及梁某均表示梁某不是承包人，仅是共同劳动且地位相同的施工工人，但由于其二人之间相熟又有亲戚关系，且与本案其他当事人间存在利害关系，故梁尤章的陈述及梁某的证言效力较弱。再次，梁某出面与欧勇洽谈工作内容及工作费用，并安排工作施工，工程费用由其与欧勇进行结算，说明梁某对工程款的收取及处理有一定的控制力，虽然其与梁尤章均陈述其二人间地位平等、费用均分，但这仅是其二人之间的约定，黄坤明、黎木胜及欧勇无从可知，因而，应认定梁某为案涉内外墙抹灰工城的承揽者，须对其雇佣的梁尤章损失承担相应的赔偿责任，一审法院未予同意欧勇的申请将梁某作为被告一并处理，且认同其作为证人出庭并采纳其证人证言属明显的认定事实不清。最后，在郊区地区普遍存在个人承包建筑工程的情况下，黄坤明将承包的房屋建设部分工程外包给欧勇，仅有未注意欧勇是否具有建筑施工资质即对涉案工作承揽人选任不当的过错，因而对梁尤章的相关损失仅需在欧勇承担的范围内承担补充清偿责任。二、一审法院以黎木胜与中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司之间属于保险合同关系，与本案纠纷不属同一法律关系为由不予追加该保险公司为本案第三人，是认定事实不清，适用法律错误，依法应予以改判。黎木胜在案涉房屋开始施工时即为施工工人购买了团体意外险，以确保提供劳务者在受伤时及时得到救助以及降低黄坤明自身的风险。且该团体人身意外保险的被保险人包括了本案梁尤章在内，依据法律的相关规定，事故发生在保险期间内，被保险人享有保险金的请求权，所以，本案中梁尤章的损失应先由保险公司在保险限额范围内予以承担。黎木胜在一审申请将保险公司作为第三人参加诉讼以确保梁尤章及时得到救助及节约司法资源并无不妥，一审法院错误认定黎木胜购买保险的实际意义及错误理解相关法律的规定，导致作出错误判决。三、一审法院对梁尤章在本案事故中的自身过错认定存在事实错误，及其各项损失的认定过高。梁尤章已自行向保险公司申请理赔事宜，因而，对其在本案中的相关损失依法应予以调整。首先，涉案内外墙抹灰工程属于特种作业，相关人员需取得相应资格方可上岗作业，梁尤章作为完全民事行为能力人，在高空作业中并无高空作业证书，且本案事故发生的脚手架等均为其自身及梁某等人自行搭建，自身没有做好防护措施也未尽到充分的审慎注意义务，其自身具有过错，根据《中华人民共和国侵权法》第三十五条的规定，梁尤章应承担本案事故责任的30％。而梁某作为雇主，其自身不具备施工资质，在施工过程中亦未采取充分措施履行对雇员的安全义务，存在明显过错，应承担相应的赔偿责任。其次，基于“受害人不应因遭受侵害而获得意外收益”这一基本法理及民法上的公平原则，受害人最终所获得的赔偿或补偿，不应超出其实际遭受之损害。因而，本案中对梁尤章的相关损失应先扣除其在保险公司中已经领取的保险金后，再根据各自的过错及身份予以确定。最后，一审法院认定精神损害抚慰金过高，梁尤章对本案事故的发生存在极大的过错，一审法院未予考虑该因素而仅根据其伤情来认定精神损害抚慰金并不妥当，应予以调整；一审法院认定梁尤章的误工天数计算至定残前一天及按照同行业在岗职工年平均工资计算并不妥当，就标准而言应按照其实际收入计算，就误工天数而言，应按照其实际住院天数及医嘱注明的全休日期为准，合计126天，依法应予以调整。诉讼中，黎木胜、黄坤明补充如下事实和理由：一、对梁尤章的相关损失，应以其在一审判决作出后由其再次申请鉴定所得出的鉴定结果为准计算损失，且应先由保险公司在保险限额范围内先行赔付，不足部分再由黎木胜、黄坤明、欧勇根据其责任比例进行承担。梁尤章于2019年5月23日向广东华杰法医临床司法鉴定所申请对其伤残程度、伤残关系进行专业的司法鉴定。广东华杰法医临床司法鉴定所于2019年5月24日出具穗司鉴19010570200319号《司法鉴定意见书》确评定梁尤章为十级伤残；与外伤存在直接因果关系（完全作用）。梁尤章亦以此鉴定报告为依据向保险公司申请保险理赔。梁尤章在本案中的两次伤残鉴定意见书均由广东华杰法医司法鉴定所出具，而第二份《司法鉴定意见书》对梁尤章的伤情能更有客观的判断，应以第二份《司法鉴定意见书》的结论为准以确定梁尤章的伤残情况及相应的赔偿情况。即，本案一审判决书中的伤残赔偿金应为：81950元（40975元/年*20年*10%）；精神损害抚慰金也应依据相应的法律法规的规定调整为10000元。梁尤章答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。黎木胜、黄坤明的上诉请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。1.黎木胜将其房屋的建设工程发包给黄坤明，黄坤明将工程发包给欧勇，欧勇雇请了梁尤章从事外墙工作，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，黎木胜、黄坤明、欧勇应依法对梁尤章的人身损害承担连带赔偿责任。2.本案案由是提供劳动者受害责任纠纷，而黎木胜与保险公司之间属于保险合同关系，与本案不属于同一法律关系，所以不应追加保险公司作为被告。3.梁尤章的损伤为9级伤残，应以此标准支付相关赔偿。实践中当事人受伤致残需要鉴定，根据情形不同，而适用不同的鉴定标准，如遭受工伤则适用职工工伤与职业病致残程度鉴定标准，如遭受人身损害则适用人身损伤致残程度分级的标准，如需保险理赔则适用人身保险伤残评定标准及待遇，在本案中，梁尤章在提供劳务过程中，遭受了人身损害，属于提供劳动者受害责任纠纷，所以应当适用人身损害致残程度分级的标准。欧勇答辩称，案涉工程是黎木胜承包给黄坤明，黄坤明转包了装修部分给我，我又雇请了梁某而不是梁尤章，我把抹灰承包了给梁某。关于保险，我在黄坤明那里转包时是由房东购买保险，不管是谁在那里做工，都由保险赔付，这是我们的要求。梁尤章在一审的诉讼请求：1.黎木胜、黄坤明、欧勇连带向梁尤章赔偿损失共计267659.67元（损失项目为：医疗费38403.01元、住院伙食补助费5200元、护理费7800元、误工费28356.66元、伤残赔偿金163900元、精神损害抚慰金20000元、交通费2000元、营养费2000元）；2.本案诉讼费由黎木胜、黄坤明、欧勇承担。一审法院认定的事实：黎木胜将其位于广东省广州市南沙区榄××镇××村××街××号房屋的建设工程发包给黄坤明，黄坤明将上述房屋的装修工程转包给欧勇，梁尤章在欧勇所承包的装修工程中负责内外墙抹灰工作，上述对应双方均没有签订相关协议或合同。梁尤章、黄坤明、欧勇均不具备相应建筑施工资质。2018年6月17日17时许，梁尤章站在涉案房屋内的脚手架上，进行内墙抹灰时，因脚手架上用于承重的木条断裂，致其坠下受伤。受伤后，梁尤章被送往广州市南沙区榄核医院进行手术并住院治疗至2018年7月6日共19天，经医院诊断：1.右开放性桡骨下端骨折；2.唇部裂伤；3.全身多处挫伤；4.右腕和手水平的正中神经损伤；5.腕管综合征；6.外伤性多颗牙齿缺失。梁尤章于2018年7月24日到广州市南沙区榄核医院行外固定取出术，住院治疗至2018年8月16日共23天，出院诊断：1.右尺桡骨骨折术后；2.右腕和手水平的正中神经损伤；3.右中叶内侧段炎症；4.右下肺钙化灶；5.左上肺尖后段慢性结节。住院医嘱：1.加强患肢功能锻炼；2.建议继续休息8周；3.避免患肢过度负重，不适带门诊病历随诊。梁尤章于2018年9月13日前往南方医科大学南方医院住院治疗至2018年9月23日共10天，出院诊断：1.陈旧性桡骨骨折（右桡骨远端陈旧性骨折）；2.正中神经麻痹（右正中神经麻痹）。出院医嘱：1.全休1月，均衡饮食，患肢避免剧烈运动，适当进行康复训练；2.保持敷料干洁，2-3天伤口换药，3周后视伤口愈合情况可去除纱布；3.1个月后门诊复查，不适随诊。梁尤章支付了在南方医科大学南方医院所产生的医疗费38403.01元。黎木胜和黄坤明共同垫付了梁尤章在广州市南沙区榄核医院所产生的医疗费。2018年11月26日，梁尤章委托广东华杰法医临床司法鉴定所进行伤残程度评定、致伤物和致伤方式推断。该鉴定所于2018年11月27日出具了粤华杰司鉴所[2018]临鉴字第533号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人梁尤章的损伤符合所述受伤方式所致的损伤特征；右开放性桡骨下端骨折、右腕和手水平的正中神经损伤、腕管综合征。已行手术治疗，遗留右手部分肌瘫，肌力3级，评定为Ⅸ（九）级伤残。黎木胜和黄坤明均不同意鉴定意见，但没有提供相反证据予以反驳，也没有向一审法院申请司法鉴定。梁尤章为此支付了鉴定费2630元。诉讼中，梁尤章主张欧勇雇请其从事内外墙抹灰工作，工资是欧勇发放，工作也是欧勇安排。为此，梁尤章申请证人梁某、杨显惠出庭作证。证人梁某称：我与梁尤章是同事关系，梁尤章也是我的堂姐夫，我从事抹灰工作，当时欧勇通知我有工作可以做，我就找了梁尤章和杨显惠一起去工作了，平时是欧勇给我们发工资，梁尤章在涉案房屋里面受伤，两米高的脚手架是我和梁尤章一起搭建的，脚手架用的木条是黄坤明提供，铁架是我们自己提供，当时我们作业时并没有戴安全帽和安全绳。证人杨显惠称：我与梁尤章是夫妻关系，梁某是我堂弟，我在事发地点做打灰的，梁尤章和梁某一起叫我去工作的，平时是欧勇支付工资的，梁尤章发生事故时我在现场，其受伤时是在房屋里面抹灰，没有戴安全帽，当时木条断了之后，梁尤章就摔下来了，木条是黄坤明提供的。欧勇辩称其只雇请了梁某，梁某找来梁尤章和杨显惠与其一起工作，但欧勇没有举证证明。黎木胜、黄坤明均确认事故中所断裂的木条是黄坤明提供的。庭审中，欧勇主张其支付了5000元给梁尤章作为生活费，但没有向一审法院举证予以证明。梁尤章确认欧勇有支付过生活费的事实，但称只收到2000元。庭审中，梁尤章当庭要求增加医疗费2746.57元，故梁尤章对赔偿损失的诉讼请求变更为270406.24元，向一审提供了医疗费发票66份，但梁尤章没有向一审法院提供相应的医疗病历等证据予以佐证。黎木胜、黄坤明、欧勇对该证据不予确认。案件审理期间，欧勇向一审申请追加梁某为共同被告，但欧勇未向一审提供任何证据证明梁某与本案有关联。一审于2019年4月1日作出民事裁定，驳回欧勇的申请。黎木胜向一审申请追加中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司为第三人。因黎木胜与中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司之间属于保险合同关系，与本案纠纷不属于同一法律关系，故一审确认不予追加中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司为本案第三人。以上事实，有梁尤章提供的证据：微信聊天记录原件10份、证人证言原件2份、证人身份证复印件2份、照片打印件2份、录音文件原件1份及录音摘要打印件6份、广州市南沙区榄核医院病历原件2份、南方医科大学南方医院病历原件1份、出院费用清单原件2份、医疗费发票原件1份、鉴定意见书原件1份、鉴定费发票原件1份、户口簿原件1份、广州市来穗流动人口基本情况查询原件1份、医疗费发票原件66份；黎木胜、黄坤明共同提供的证据：广东省医疗收费票据原件4份以及一审法院的庭审笔录等予以证实。一审认为，本案的争议焦点在于黎木胜、黄坤明、欧勇对梁尤章的损害是否存在过错及应否承担赔偿责任的问题。关于梁尤章与欧勇之间是否存在雇佣关系的问题。结合本案已查明的事实及证人证言，欧勇雇请了梁某从事内外墙抹灰工作，而梁某找来了梁尤章与杨显惠与其共同作业。一审认为，欧勇作为涉案房屋装修工程的承包人，且欧勇在庭审中亦称其有时候会参与施工工作，对其施工团队的人员流动应当清楚，欧勇虽称其没有雇请梁尤章，但欧勇对梁尤章在其承包的房屋装修工程中工作的事实没有予以否认，也没有提供相反证据予以反驳，故欧勇与梁尤章之间应形成事实上的雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”的规定，梁尤章在从事雇佣活动中受伤，欧勇作为雇主应当承担赔偿责任。关于黎木胜、黄坤明的责任承担问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。黎木胜将其房屋的建设工程发包给黄坤明，黄坤明再将房屋的装修工程分包给欧勇，因黄坤明与欧勇均没有相应建筑资质和安全生产条件，违反有关法律规定，同时在施工过程中，黄坤明没有行使保障施工过程中的安全管理义务，且梁尤章因使用了黄坤明提供的用在脚手架上的木条断裂而导致梁尤章从高处坠下受伤，故黎木胜、黄坤明依法应对梁尤章的损害与欧勇承担连带赔偿责任。关于本案中的具体赔偿数额如何确定的问题。对于梁尤章请求的其因本次事故造成的损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》的有关规定，一审法院作出如下认定：1.医疗费38403.01元。有梁尤章提供的出院费用清单、医疗费发票等证据予以证明，且黎木胜、黄坤明、欧勇对该医疗费无异议，一审法院予以支持。另外，梁尤章主张医疗费增加2746.57元，仅提供了医疗费发票，没有提供相应的医疗病历等证据予以佐证，无法证明治疗内容是本案事故治疗所需，一审法院不予支持。2.住院伙食补助费5200元。梁尤章因伤住院治疗三次合计52天（19天+23天+10天），梁尤章主张住院伙食补助费5200元（100元/天×52天）合理，一审法院予以支持。3.护理费4160元。梁尤章的护理费请求有理，但金额7800元（150元/天×52天）过高，应予以调整，一审法院根据实际情况酌定为4160元（80元/天×52天）。4.误工费28356.66元。梁尤章从受伤之日至定残前一天（即从2018年6月17日至2018年11月26日）为162天。梁尤章发生事故前从事建筑业，按照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》国有同行业在岗职工年平均工资63890元计算，误工费为28356.66元（63890元/年÷365天×162天）。梁尤章的请求合理，一审法院予以支持。5.残疾赔偿金163900元。黎木胜、黄坤明主张梁尤章的伤残等级为九级过高，但没有提供相反证据予以反驳，也没有向一审法院申请司法鉴定，故一审法院对黎木胜、黄坤明的主张不予支持。梁尤章主张应按照2017年度广东省城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金，符合法律规定，一审法院予以认可，则残疾赔偿金为163900元（40975元/年×20年×20%）。梁尤章的请求合理，一审予以支持。6.精神损害抚慰金20000元。梁尤章因此次事故造成其九级伤残，使其遭受精神创伤和痛苦，因此，梁尤章的精神损害抚慰金主张有理，一审法院予以支持。7.交通费500元。梁尤章虽然没有提供相关票据予以证明，但鉴于梁尤章因治疗、鉴定等必然产生交通费，故一审法院酌定支持500元。8.营养费500元。根据梁尤章受伤情况，梁尤章确需加强营养，一审法院酌情支持营养费500元。以上各项损失共计261019.67元。欧勇主张已支付梁尤章5000元，但无举证证明，故一审对梁尤章主张欧勇已支付2000元的事实予以确认。经扣减后，损失共计259019.67元，由黎木胜、黄坤明、欧勇承担连带赔偿责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条的规定，于2019年4月17日判决如下：一、黎木胜、黄坤明、欧勇在本判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿各项损失共计259019.67元给梁尤章；二、驳回梁尤章的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2657元，由黎木胜、黄坤明、欧勇共同负担。本院经审理查明的事实与一审判决查明事实一致。二审期间，黎木胜为证明其主张，提供了广东华杰法医临床司法鉴定所于2019年5月24日出具的粤华杰司鉴所[2019]临鉴字第261号《司法鉴定意见书》（以下简称第261号鉴定意见书）。该鉴定书记载委托人为梁尤章；委托鉴定事项为伤残程度评定、伤病关系鉴定；适用标准为《人身保险伤残评定标准及代码》（JD/T0083-2013）、《法医临床司法鉴定若干问题的职业指引》（粤鉴协[2018]31号附件1）；鉴定意见为：被鉴定人梁尤章右开放性桡骨下端骨折（粉碎性骨折累及关节面）、右腕和手水平的正中神经损伤、已行手术治疗，右腕关节活动功能丧失53.3%，评定为X（十）级伤残，与外伤存在直接因果关系（完全作用）。二审查明，广东华杰法医临床司法鉴定所于2018年11月27日出具的粤华杰司鉴所[2018]临鉴字第533号《司法鉴定意见书》（以下简称第533号鉴定意见书）记载委托人为梁尤章；委托鉴定事项为伤残程度评定、致伤物和致伤方式推断；适用标准为《人体损伤致残程度分级》（最高人民法院最高人民检察院公安部国家安全部司法部2016年04月18日发布）。另查明，2018年2月26日，黎木胜作为投保人就广州市南沙区榄××镇××村××街××号村自建房向中国人民财产保险股份有限公司广州市南沙支公司购买了《建筑施工人员团体意外伤害保险》，保障项目为意外身故、残疾给付，每人保险金额50万元，意外医疗费用补偿，每人保险金额5万元等。诉讼中，欧勇表示梁某就案涉工程在进场施工前曾问有无购买保险，在确认购买了保险才去做工的，而且每做一个工地都是要买保险的，梁某、梁尤章的身份证都曾经有交给欧勇去买保险。梁尤章表示此次不清楚梁某有无问过购买保险的问题，以前的工程有提供身份证给欧勇买保险，但是由于其他原因梁尤章的保险没有购买成功。另梁尤章提供的与黎木胜的微信聊天记录显示，梁尤章在2018年10月17日向黎木胜发出“望老板在保险到期之前，通知我提供材料做报销处理，切勿错过保险期对大家不利，盼关注”的信息。2019年12月4日，本院向中国人民财产保险股份有限公司广州市南沙支公司邮寄商请协助查询案件相关情况的函以查明案涉保险事故是否理赔完毕及梁尤章获得赔偿的相关项目和金额。2019年12月19日中国人民财产保险股份有限公司广州市南沙支公司回函反馈梁尤章获得理赔项目医疗费41500元，十级伤残41500元，合计83000元。2020年1月7日，中国人民财产保险股份有限公司广州市南沙支公司再次向本院回函反馈如下：“一、该保险事故已理赔完毕；二、梁尤章获得第一笔赔付83000元，第二笔赔付14000元，总计97000元。”并确认第二笔赔付14000元包括医疗费7000元，十级伤残7000元。即两次共赔付的97000元包括医疗费48500元和十级伤残48500元。上述赔付款97000元已经支付。再查明，在二审诉讼期间，梁尤章因交通事故于2019年11月28日死亡，梁尤章的配偶杨显惠、女儿梁远琴、儿子梁远川申请参加本案的诉讼。黎木胜、黄坤明提出因梁尤章在案件审理过程中意外身亡，对具备人身依附性的残疾赔偿金和精神损害抚慰金，不应由梁尤章的继承人继续诉讼，故该项请求应不予支持，对梁尤章的赔偿，除了扣除保险公司的赔付外还应扣除残疾赔偿金和精神损害赔偿金。杨显惠、梁远琴、梁远川则表示不应扣除残疾赔偿金和精神损害抚慰金的赔偿。黎木胜、黄坤明在庭询后提出：1.因保险公司赔付的医疗费部分已经超出梁尤章自行承担的38403.01元，超出部分不应由其获得，若黎木胜、黄坤明应对梁尤章的受伤承担相应的责任，则应先扣除黎木胜、黄坤明在事故发生后先行垫付的、一审已经查明确认、梁尤章并未起诉的10000元及15000元医疗费。2.梁尤章在诉讼过程中因交通事故意外身亡，其“今后丧失劳动能力”的情形已经消失，其主张残疾赔偿金的法定条件已经丧失，且残疾赔偿金、精神损害赔偿金不同于遗产，具有人身专属性和依附性，其继承人无权请求残疾赔偿金和精神损害抚慰金，故而对该项请求应予以驳回。3.即使法院认为梁尤章的继承人杨显惠、梁远琴、梁远川应获得残疾赔偿金，也只能获得梁尤章因事故受伤并确定伤残等级之日至死亡之日的残疾赔偿金，且还应扣除保险公司已经赔付的部分。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。一、关于黎木胜、黄坤明对梁尤章的损害是否应承担赔偿责任的问题。本案各方当事人对黎木胜将案涉房屋建设工程发包给黄坤明，黄坤明将涉案房屋的装修（含内外墙抹灰工作）转包给了欧勇，梁尤章在欧勇所承包的装修工程中负责内外墙抹灰工作的事实，均无异议。现争议的是梁尤章的实际雇主是欧勇还是案外人梁某。黎木胜、黄坤明主张梁某为案涉内外墙抹灰工程的承揽者，梁某承揽了该工程后雇请了梁尤章。但梁尤章对此不确认，主张其与梁某、杨显惠共同受雇于欧勇。对此，本院认为，雇佣关系是指受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付相应报酬形成的权利义务关系。承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成一定的工作，交付工作成果，定作人接受工作成果并给付报酬而形成的权利义务关系。本案欧勇作为涉案房屋装修工程的承包人，在承接了工程后，把内外墙抹灰工作交由梁某，而梁某找来了梁尤章与杨显惠与其共同作业，欧勇根据梁某、梁尤章以及杨显惠所抹内外墙的面积计算和支付报酬，而案涉工程是由屋主黎木胜提供房屋建设所需建筑材料（含水泥、沙、瓷砖等），且欧勇但在庭审中承认其有时候会参与施工工作，由此可见梁某、梁尤章等人在内外墙抹灰工作中主要是提供劳务，而非交付工作成果，欧勇就案涉工程与梁尤章之间形成事实上的雇佣关系。黎木胜、黄坤明主张梁尤章的实际雇主应为案外人梁某依据不足，本院不予采纳。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，梁尤章是在进行内墙抹灰时因所站立的脚手架上用于承重的木条断裂而致其坠下受伤。该脚手架是梁尤章和梁某一起搭建，而脚手架所使用的木条是由黄坤明提供，现无证据表明梁尤章在因脚手架上用于承重的木条断裂而受伤的过程中存在过错，故欧勇作为雇主应对梁尤章在从事雇佣活动中受伤承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”黎木胜将案涉房屋的建设工程发包给不具备相应建筑资质的黄坤明，黄坤明又将涉案房屋的装修（含内外墙抹灰工作）转包给不具备相应资质的欧勇，对此黎木胜、黄坤明均存在过错，根据上述规定，黎木胜、黄坤明依法均应当与雇主欧勇对梁尤章的受伤共同承担连带赔偿责任。黎木胜、黄坤明主张其不应对梁尤章的损失承担连带赔偿责任依据不足，本院不予采信。二、关于本案中的具体赔偿数额的确定的问题。关于梁尤章的损失，黎木胜、黄坤明就一审认定的残疾赔偿金、误工费的损失、精神抚慰金的数额提出了异议。1.关于残疾赔偿金的问题。黎木胜、黄坤明主张应按照第261号鉴定意见书所认定的梁尤章为十级伤残计算残疾赔偿金，而不应根据第533号鉴定意见书所认定的九级伤残计算残疾赔偿金。经查，第261号鉴定意见书适用的鉴定标准为《人身保险伤残评定标准及代码》《法医临床司法鉴定若干问题的职业指引》，第533号鉴定意见书适用的鉴定标准为《人体损伤致残程度分级》。《人体损伤致残程度分级》是由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部共同发布，适用于人身损害致残程度等级鉴定。《人身保险伤残评定标准及代码》是由中国保险监督管理委员会发布的行业标准，适用于确定意外险产品或包括意外责任的保险产品中伤残程度的评定等级以及保险金给付比例。而本案是人身损害赔偿纠纷，故关于残疾赔偿金的计算和认定，应采纳鉴定机构根据《人体损伤致残程度分级》作出的伤残等级评定的意见。黎木胜、黄坤明提出应依据第261号鉴定意见书认定的十级伤残计算梁尤章的残疾赔偿金的请求不能成立，本院不予支持。一审根据第533号鉴定意见书所确定的九级伤残计算梁尤章的残疾赔偿金并无不当。2.关于误工费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”根据上述规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。梁尤章是在2018年6月17日受伤，并为此先后三次住院治疗，第三次住院治疗至2018年9月23日，出院医嘱是全休1个月、3周后视伤口愈合情况可去除纱布、1个月后门诊复查等，梁尤章于2018年11月26日委托广东华杰法医临床司法鉴定所进行伤残程度评定，由此可见梁尤章因伤造成的误工是持续，一审在计算误工天数时从梁尤章从受伤之日计算至定残前一天，认定梁尤章的误工天数为162天并无不当。至于误工费的计算基数问题，本案没有证据证明梁尤章的固定收入及其最近三年的平均收入，一审根据梁尤章在发生事故前从事的是建筑业，根据受诉法院所在地国有同行业在岗职工年平均工资计算梁尤章的误工费亦无不当。黎木胜、黄坤明主张梁尤章的误工时间为126天及应按照梁尤章的实际收入计算误工费依据不足，本院不予支持。3.关于精神损害抚慰金的问题。梁尤章因本次受伤造成九级伤残，其精神确实会因此而产生创伤和痛苦，一审根据梁尤章的伤情，认定梁尤章的精神损害抚慰金为20000元并无不当，本院予以支持。黎木胜、黄坤明主张精神损害抚慰金过高，请求调整为10000元依据不足，本院不予采纳。4.关于残疾赔偿金及精神损害抚慰金是否因梁尤章在诉讼期间死亡而不应支持的问题。梁尤章于2018年6月17日在提供劳务中受伤，梁尤章在受伤后于2019年1月22日提出了本案诉讼，而本案的诉讼请求在一审法庭辩论终结前已经固定，梁尤章的配偶杨显惠、女儿梁远琴、儿子梁远川是因梁尤章的死亡而作为本案的当事人承担诉讼，梁尤章已经进行的诉讼行为对承担诉讼的杨显惠、梁远琴、梁远川有效。如前所述，黎木胜、黄坤明对梁尤章的受伤存在过错，应承担连带赔偿责任，而对侵权人而言，其依法应承担的赔偿责任并不因被侵权人在侵权行为发生后因其他事件死亡而免责，因此，黎木胜、黄坤明提出的因梁尤章死亡而无需赔偿梁尤章残疾赔偿金及精神损害抚慰金的主张法律依据不足，本院不予采纳。且残疾赔偿金的赔偿标准是法定的，故黎木胜、黄坤明提出即使杨显惠、梁远琴、梁远川应获得残疾赔偿金，也只能获得梁尤章因事故受伤并确定伤残等级之日至死亡之日的残疾赔偿金的主张依据不足，本院亦不予采纳。综上，一审确定梁尤章的各项损失共计261019.67元，扣减欧勇已支付的2000元后，损失共计259019.67元并无不当，本院予以确认。三、关于梁尤章所获得的保险理赔款能否抵扣黎木胜、黄坤明、欧勇应承担的赔偿款的问题。首先，本案系提供劳务者受害责任纠纷，属于侵权纠纷，填补损害是宗旨，根据补偿原则，无论从哪种渠道获取救济，对受害人而言，只要能够弥补损失即可。其次，为分包人欧勇的雇员购买意外伤害保险并非黎木胜的法定义务，黎木胜作为屋主和发包人购买团体意外伤害保险的目的显然是在于减轻因提供劳务一方遭受意外伤害时而需承担的赔偿责任。根据本案查明的事实，梁尤章应当知道黎木胜为其购买团体意外伤害保险的事实，现无证据显示双方约定该保险属于与梁尤章提供劳务无关的、给予梁尤章个人的福利待遇。因此，可认定黎木胜已事先告知梁尤章通过购买团体人身意外伤害险降低其可能发生的损害赔偿风险。现梁尤章在本案中发生的损害已经通过黎木胜为其购买的《建筑施工人员团体意外伤害保险》获得理赔共97000元，且获得理赔的医疗费48500元、十级伤残48500元也未超出梁尤章因受伤而产生的医疗费和依法应获得的残疾赔偿金的数额。故黎木胜、黄坤明主张梁尤章所得保险理赔款应在其应承担的赔偿款中予以抵扣，合理有据，本院予以支持。梁尤章的损失共计259019.67元，黎木胜、黄坤明、欧勇对梁尤章的该损失承担连带赔偿责任，现予以扣减梁尤章所得保险理赔款97000元，则黎木胜、黄坤明、欧勇仍需连带赔偿梁尤章的损失为162019.67元。一审对黎木胜、黄坤明提出的扣除保险公司赔付款项的主张不予采纳不当，本院予以纠正。由于梁尤章在二审诉讼期间死亡，梁尤章的法定继承人杨显惠、梁远琴、梁远川依法作为本案的当事人承担诉讼，故黎木胜、黄坤明、欧勇应赔偿给梁尤章的款项应由杨显惠、梁远琴、梁远川收取。关于黎木胜、黄坤明提出应扣除其在事故发生后先行垫付的医疗费的问题，梁尤章在本案仅就其本人支付的医疗费38403.01元提出了赔偿的请求，对黎木胜和黄坤明垫付的医疗费并无提出主张，故黎木胜、黄坤明的该扣除主张缺乏事实根据，本院不予支持。黎木胜、黄坤明已经垫付了部分医疗费的问题，可在黎木胜、黄坤明、欧勇之间另行就梁尤章的赔偿进行内部分责时提出。综上，黎木胜、黄坤明、欧勇应向杨显惠、梁远琴、梁远川支付赔偿梁尤章的损失162019.67元。综上所述，黎木胜、黄坤明的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初1076号民事判决；二、黎木胜、黄坤明、欧勇在本判决发生法律效力之日起十日内将连带赔偿梁尤章各项损失共计162019.67元支付给杨显惠、梁远琴、梁远川；三、驳回杨显惠、梁远琴、梁远川的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2675元，由黎木胜、黄坤明、欧勇共同负担1608元，杨显惠、梁远琴、梁远川共同负担1049元。二审案件受理费5185元，由黎木胜、黄坤明、欧勇共同负担3243元，由杨显惠、梁远琴、梁远川共同负担1942元。本判决为终审判决。审判长  梁小琳审判员  杨玉芬审判员  黄小迪二〇二〇年三月三十日书记员  张 曦黄笑芬