广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终2967号上诉人（原审原告）：广东寓米网络科技股份有限公司，住所地广州市番禺区。法定代表人：张晚华，职务：经理。委托诉讼代理人：曹双凤，女，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：谭艺超，男，1987年7月15日出生，汉族，住广州市白云区。委托诉讼代理人：林雪仪，广东君厚律师事务所律师。上诉人广东寓米网络科技股份有限公司（以下简称“寓米公司”）因与被上诉人谭艺超劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初26337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭并经双方当事人同意不开庭进行了审理。上诉人寓米公司的法定代表人张晚华及其委托诉讼代理人曹双凤，被上诉人谭艺超及其委托诉讼代理人林雪仪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。寓米公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.判令寓米公司支付谭艺超2019年2月1日至2019年2月28日工资6041.67元、2018年Q4季度奖金7668.84元；3.判令寓米公司无需支付谭艺超经济补偿金；4.寓米公司无需支付谭艺2018年8月28日至2018年12月31日应休未休年假工资报酬差额1283.4元；5.谭艺超承担本案的全部诉讼费用。二审庭审中，寓米公司申请撤销第4项上诉请求。事实和理由：一、谭艺超2019年2月应考勤时长为200小时，但其2019年2月1日至2月28日实际出勤14.5天，考勤时长110.93小时，谭艺超未在规定时间出勤，其应得工资为6041.67元，而非10000元。二、2019年2月28日谭艺超无故未返回公司上班，经寓米公司多次发送返岗通知后仍未回公司上班，寓米公司据此于2019年3月22日向谭艺超发出解除劳动关系的通知。三、谭艺超入职时是销售总监，因业绩不达标，多次调岗，每次均经其本人同意。在这次调岗之前一个月他没有正常上班，加盟商要求更换店长，上级主管和谭艺超沟通，通过微信、现场均达成一致进行调岗、交接，公司也发了调岗通知，不是寓米公司辞退的谭艺超。四、经寓米公司核算，谭艺超2018年Q4季度奖金为7668.84元。五、因谭艺超工作岗位的特殊性及其未向寓米公司提交过任何休年假的申请，并非谭艺超申请后寓米公司不安排其休假，且单位安排年假一般按年度计算，因此寓米公司无需支付2018年8月28日、2019年2月18日未休年休假工资。谭艺超答辩称，不同意寓米公司的上诉请求，同意一审判决。2019年6月25日，寓米公司向一审法院起诉请求：1.寓米公司支付谭艺超2019年2月1日至2019年2月28日工资6041.67元，而非10000元；2.寓米公司支付谭艺超2018年Q4季度奖金7668.84元而非7865.95元；3.寓米公司无需支付谭艺超经济补偿金；4.寓米公司无需支付谭艺超2018年8月28日至2018年12月31日应休未休年假工资报酬差额部分1283.4元；5.谭艺超承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：谭艺超于2017年8月28日入职寓米公司处，任职销售总监，双方有签订书面劳动合同，约定合同期限从2017年8月28日起至2020年8月27日止。2019年1月1日起，谭艺超担任寓米公司广州锦源店店长，兼任广州二区区域销售支持；之前任区总，从事区域管理工作。寓米公司需对谭艺超进行考勤，通过手机软件定位方式打卡考勤。谭艺超2018年4月1日前的月工资标准为20000元，2018年4月1日起的月工资标准为15000元（含基本工资10000元及绩效5000元）,2019年1月1日起的月工资标准为工资7000元及区域销售津贴3000元。寓米公司向谭艺超支付工资至2019年1月，寓米公司未支付谭艺超2018年Q4季度奖金。2018年3月至2019年2月期间，谭艺超的工资银行流水显示“对方账户名”为寓米公司单位、以及附言为总部工资或锦源店工资的转账记录数额先后为10501.81元、8000元、10501.81元、8000元、10501.81元、3000元、8901.81元、9558.51元、19514.66元、9514.66元、9514.66元、21090.66元、9514.66元、19859.66元、6514.66元、3000元，合计167489.37元。谭艺超最后工作日为2019年2月28日。寓米公司人力资源部于2019年1月18日发出《关于2019年春节放假通知》的电子邮件，通知2019年春节放假事宜，其中总部放假安排时间为2019年2月3日至2019年2月10日共8天，2月11日正常上班，2019年1月26日（星期六）、2月2日（星期六）调班，正常上班；分店放假安排时间为2019年2月5日至2019年2月7日共3天，分店根据实际情况进行排班。同月31日，寓米公司人力资源中心员工林曼向各店长发送《春节期间各门店店长值班汇总表》的电子邮件，其中显示广州二区锦源店店长为陈铭达，2月5日至2月7日均安排其上班。谭艺超除2019年2月2日、2月4日至2月11日、2月16日至2月17日、2月23日至2月24日没有上班外，在2019年2月其他时间有上班。其中，2019年2月2日、2月10日、2月17日、2月24日为休息日，2月5日至2月7日为春节法定节假日。2019年2月25日，寓米公司、谭艺超双方进行工作沟通，寓米公司有提出工作交接要求。次日，寓米公司发送两份电子邮件，分别通知谭艺超与涂亮亮办理寓米公寓锦源店工作的交接手续、与陈大伟办理广州二区区域销售工作的交接手续，并要求谭艺超将相关资料交到总部人力资源中心张颖处进行文档交接手续及异动手续办理。其中谭艺超与涂亮亮于2019年3月2日办理交接手续。2019年3月6日，寓米公司向谭艺超发送《返岗通知》电子邮件，称谭艺超于2019年2月28日起未办理假期申请手续而擅自旷工，通知谭艺超在2019年3月8日前返回公司报到。2019年3月7日，谭艺超回复邮件，表示已于3月7日下午回公司报到，经沟通，公司人事部未安排明确异动岗位及职能介绍，待3月13日前往广州市劳动人事争议仲裁调解后再议。后寓米公司分别于3月14日、3月16日向谭艺超发送电子邮件以及于3月19日、3月20日向谭艺超邮寄书面通知，继续催告谭艺超上班，谭艺超未再理会。2019年3月22日，寓米公司邮寄《解除劳动关系通知单》给谭艺超，称谭艺超于2019年2月28日完成北京路锦源店工作交接后一直未到岗工作，因谭艺超无正当理由长期旷工，按自动离职处理，自2019年3月22日起正式与谭艺超解除劳动合同关系。谭艺超2018年、2019年全年可享受年休假天数各为5天/年。谭艺超未休过2018年、2019年年休假。另，本案谭艺超作为申请人，以寓米公司为被申请人，于2019年2月28日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请事项：1.被申请人支付2019年2月1日至2019年2月28日的工资10000元；2.被申请人支付解除劳动关系经济补偿金55828元；3.被申请人支付2017年8月28日至2019年2月28日的未休年休假工资6510元；4.被申请人支付2018年Q4季度奖金7865.95元。广州市劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月16日作出穗劳人仲案〔2019〕2349号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人支付申请人2019年2月1日至2019年2月28日的工资10000元；二、被申请人支付申请人2018年Q4季度奖金7865.95元；三、被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿金27914元；四、被申请人支付申请人2018年8月28日至2018年12月31日的应休未休年休假工资报酬差额1283.4元；五、驳回申请人的其他仲裁请求。寓米公司不服该裁决，遂向一审法院提起本案诉讼。本案中，寓米公司还提交了：1.《员工手册》（部分），拟证明公司根据员工岗位制定实施不同的考核标准及周期的绩效考核方式，谭艺超连续3天旷工属严重违反公司规章制度，公司有权单方解除与谭艺超的劳动合同；2.2018年6月29日发送的关于2018年店长&区总&Leader降级、淘汰规则的电子邮件；3.2018年11月1日发送的关于店长&区总&Leader晋升、降级、淘汰规则的电子邮件；4.谭艺超签署的6份年度考核指标责任书；5.2018年11月30日发送的关于谭艺超区域2018年Q3业绩结果分析的电子邮件，拟证明谭艺超2018年Q3业绩未达标；6.谭艺超签署的区总考核指标责任书；7.2019年1月30日发送的Q4区域业绩达标结果分析的电子邮件（记载的“降级”“淘汰”名单中没有本案谭艺超），拟证明谭艺超2018年Q4业绩未达标；8.寓米公司整理的谭艺超Q2-Q4业绩汇总表；9.寓米公司整理的谭艺超2019年1月-2月任寓米公寓锦源店店长期间业务情况表。谭艺超主张寓米公司在2019年2月25日通知其回总部，其到场后谭艺超知解除劳动关系，但没有说原因；其于3月7日到寓米公司处进行协商，但寓米公司以其已提起仲裁为由拒绝协商；谭艺超提交了3月7日其与寓米公司员工曹双凤进行沟通的录音资料作为证据；寓米公司质证表示对该证据的三性均不予认可，认为该录音是在寓米公司员工曹双凤不知情的情况下录制，该证据来源不合法，且该录音没有录取全部谈话内容，不能反映谈话真实情况。一审法院认为：寓米公司主张因谭艺超业绩不达标而安排谭艺超进行工作交接及调整其工作岗位，并已告知谭艺超交接完毕后回公司总部上班，但谭艺超经多次催告仍没有返岗，故解除与谭艺超的劳动关系。谭艺超则主张寓米公司在2019年2月25日已通知其解除劳动关系事宜，并于2019年2月26日发送邮件要求其办理交接工作，其交接完工作后，寓米公司并无继续履行劳动合同的意向。根据现有证据显示，未能反映寓米公司有告知谭艺超办理工作交接后的后续工作安排以及拟安排的新岗位情况，且从谭艺超提供的双方在2019年3月7日沟通的录音证据内容来看，寓米公司既未说明调岗的具体情况及要求，对谭艺超再三要求其说明方案亦予以回避。虽然寓米公司质证表示该录音不完整，但未提供相反证据予以驳斥，故一审法院对该录音证据予以采信。寓米公司未提供有效证据证明其系合法解除与谭艺超的劳动关系，故一审法院采信谭艺超的主张，认定寓米公司构成违法解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，应向谭艺超支付经济赔偿金，但鉴于谭艺超在仲裁程序中仅要求寓米公司支付解除劳动关系经济补偿金，且未就仲裁裁决提起诉讼，视为对该项仲裁结果无异议，一审法院予以照准。本案中，寓米公司对谭艺超2018年3月至2019年2月期间的工资银行流水不持异议，据此计算，谭艺超离职前12个月的月平均工资为13957元，结合谭艺超在寓米公司处的工作年限为1年6个月零1天,根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经核算，寓米公司应支付的解除劳动关系经济补偿金为27914元（13957元/月×2个月）。根据《广东省工资支付条例》第四十八条的规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的减少劳动报酬决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，寓米公司主张谭艺超2019年2月1日至2月28日实际出勤天数为14.5天，其中包括打卡天数11.5天及该月法定节假日3天，但寓米公司所主张的实际打卡11.5天与其提交的2019年2月考勤打卡记录不相符；2019年2月存在法定节假日且法定节假日应视为正常工作；鉴于谭艺超的工作及工资均涉及到总部和分店，而根据寓米公司发出的《春节期间各门店店长值班汇总表》显示，2019年春节期间锦源店值班店长安排为陈铭达，现寓米公司主张谭艺超应适用分店放假时间（2月5日至2月7日）与其发出的通知不符，一审法院不予采纳，谭艺超主张其2019年春节适用总部放假安排时间，亦属合理。综上，寓米公司主张谭艺超2019年2月应得工资6041.67元依据不足，一审法院采纳谭艺超的主张，确认其该月应得工资为10000元。寓米公司在起诉状中称谭艺超2018年Q4季度奖金应为7668.84元，但未举证予以证明，故一审法院不予采纳。根据《职工带薪年休假条例》第五条的规定，用人单位统筹安排职工年休假，故寓米公司关于谭艺超没有申请休年休假的主张，不能成立。按谭艺超的入职时间及本案案情，谭艺超至2018年8月28日才达到连续工作满1年，根据《职工带薪年休假条例》第二条的规定，谭艺超2018年8月28日起开始享受年休假。据此结合谭艺超全年可享受年休假天数5天及未休年休假情况，又根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条的规定，谭艺超2018年应休未休年休假天数为1天（126天÷365天×5天，折算不足1整天的部分不予核计）。另外，按谭艺超的离职时间，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，谭艺超2019年应休未休年休假天数为0天（计算方式同上）。谭艺超离职前12个月的月平均工资为13957元，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条的规定，寓米公司应支付谭艺超2018年8月28日至2018年12月31日的应休未休年休假工资报酬差额1283.4元（13957元/月÷21.75天/月×1天×200%)。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条，《职工带薪年休假条例》第二条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十一条、第十二条，《广东省工资支付条例》第四十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，作出如下判决：一、广东寓米网络科技股份有限公司应在判决发生法律效力之日起五日内，向谭艺超支付解除劳动关系经济补偿金27914元。二、广东寓米网络科技股份有限公司应在判决发生法律效力之日起五日内，向谭艺超支付2019年2月1日至2019年2月28日工资10000元。三、广东寓米网络科技股份有限公司应在判决发生法律效力之日起五日内，向谭艺超支付2018年Q4季度奖金7865.95元。四、广东寓米网络科技股份有限公司应在判决发生法律效力之日起五日内，向谭艺超支付2018年8月28日至2018年12月31日未休年休假工资差额1283.4元。五、驳回广东寓米网络科技股份有限公司的诉讼请求。本案一审受理费10元，由广东寓米网络科技股份有限公司负担。二审中，双方当事人没有提交新证据且谭艺超对一审法院审理查明的事实无异议。寓米公司除认为其司于2019年2月25日通知谭艺超回总部，谭艺超到场后，寓米公司仅向谭艺超发出了返岗通知书，并未发出解除通知书的事实有异议外，对一审法院审理查明的其他事实无异议。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。二审另查，二审期间，双方当事人均确认谭艺超每月的五险一金、税收均由寓米公司代扣代缴，寓米公司与谭艺超均确认公司已代缴谭艺超2019年2月的社保费用及公积金。其中谭艺超2019年2月社保缴费个人部分为380.34元，公积金个人部分为105元。又查，一审期间，寓米公司提交谭艺超Q4季度业绩达标结果分析及Q2-Q4业绩汇总表，谭艺超对此质证认为不确认上述证据的真实性、合法性、关联性，系寓米公司自行制作，谭艺超对此不知情。二审期间，寓米公司提交加盖其司公章的谭艺超Q4季度奖金激励方案，其上记载“应发奖金：7668.8425”，谭艺超确认其2018年Q4季度奖金为7668元，与寓米公司主张的数额一致。二审庭审中，寓米公司法定代表人到庭，主张因操作流程未到法定代表人处审批，仅是人事部门自行计算的，鉴于公司目前是亏损状态，所有人的奖金均未发放，谭艺超未达到发放奖金的标准，故不应支付谭艺超Q4季度奖金。谭艺超亦确认所有人的Q4季度奖金尚未发放。再查，2019年2月26日寓米公司发送给谭艺超的“关于寓米公司（广州北京路地铁站锦源店）工作交接事项的安排”的邮件显示如下内容：“…3.在交接双方签字确认且财务财款核销完时，请谭艺超将《分店交接表》《分店交接表附近—资产盘点表》《离任交接表》《工作移交清单》交到总部人力资源中心张颖处进行文档交接手续及异动手续办理…”。本院认为，结合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点一是寓米公司解除与谭艺超的劳动关系是否合法；二是寓米公司是否应向谭艺超支付2019年2月1日至2019年2月28日工资10000元及2018年Q4季度奖金7865.95元。关于寓米公司解除与谭艺超的劳动关系是否合法的问题。首先，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”即用人单位要对劳动者进行调岗，必须在协商一致的情况下进行。本案中，寓米公司虽主张其司并未解除与谭艺超的劳动关系，只是对其进行调岗安排。但寓米公司在未与谭艺超协商一致的情况下，单方对谭艺超进行调岗，属于单方变更劳动合同的行为，缺乏法律依据；其次，寓米公司虽主张对谭艺超进行调岗的原因在于谭艺超业绩不达标，但对此未能提供充分有效的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。再次，双方均确认谭艺超在职期间有两个工作岗位，一个是广州锦源店店长，一个是广州二区区域销售。但2019年2月26日寓米公司向谭艺超发出电子邮件，通知谭艺超与涂亮亮办理锦源店交接工作，与陈大伟办理广州二区区域销售交接工作，即根据寓米公司的通知，谭艺超办理相关交接工作后，其在寓米公司的原职务不再享有。且寓米公司的邮件仅通知“在交接双方签字确认且财务财款核销完时，请谭艺超将《分店交接表》《分店交接表附近—资产盘点表》《离任交接表》《工作移交清单》交到总部人力资源中心张颖处进行文档交接手续及异动手续办理”，并未明确回到总部的工作岗位，以及工资水平是否与原岗位基本相当等问题。即寓米公司所谓的调岗或更换工作内容并不明确、具体，由此导致谭艺超认为寓米公司单方解除劳动合同而向广州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，合法有据。最后，因谭艺超已于2019年2月28日向广州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁要求寓米公司支付解除劳动关系的经济补偿金。故寓米公司之后分别于2019年3月6日、3月14日、3月16日、3月19日、3月20日发出的返岗通知，以及2019年3月22日发出的解除劳动关系通知单，对谭艺超不再具有相应的约束力。综上，一审法院判令寓米公司支付谭艺超解除劳动关系的经济补偿金27914元并无不当，本院予以维持。关于寓米公司是否应向谭艺超支付2019年2月1日至2019年2月28日工资10000元的问题。寓米公司主张谭艺超2019年2月1日至28日总共打卡14.5天，因存在迟到早退现象，其实际考勤时长为110.93小时。按照出勤时长，谭艺超应得工资为6041.67元。但是寓米公司所提供的《员工手册》中关于“考勤管理”的规定，并未明确其司员工工资按照实际出勤小时支付工资或是迟到早退要扣减工资，亦未提供任何证据证明在此之前谭艺超的工资是按照实际出勤小时计发的，故寓米公司主张应按谭艺超实际出勤的时长发放工资缺乏事实依据，本院不予采纳。同时，根据寓米公司一审期间提交的谭艺超考勤打卡记录，谭艺超2019年2月除2日、4日至11日、16日、17日、23日、24日没有上班外，其他时间均有上班。其中，2019年2月2日、2月10日、2月16日、2月17日、2月23日、2月24日为休息日，2月5日至2月7日为春节法定节假日，2月3日至2月10日为寓米公司总部放假时间。即谭艺超2019年2月除法定休息日、节假日、寓米公司安排的放假日外，其他时间均有出勤。故寓米公司主张不能足额发放谭艺超2019年2月工资理据不足，本院不予采纳。鉴于双方均确认寓米公司已经代缴谭艺超2019年2月份的个人社保部分380.34元，公积金个人部分105元，谭艺超同意在其工资中予以扣除，本院予以支持。经核算，寓米公司应支付谭艺超2019年2月份工资9514.66元。关于寓米公司是否应向谭艺超支付2018年Q4季度奖金7865.95元的问题。寓米公司在仲裁及一审期间均认可应向谭艺超支付2018年Q4季度奖金，仅是对支付金额有异议，二审期间，其司亦提交了加盖公章的奖金分配计算方式。虽然寓米公司法定代表人主张谭艺超达不到拿奖金的标准，但其陈述与其司出具的分配方案存在矛盾，本院难以采信。且寓米公司法定代表人关于其他人均未发放Q4季度奖金的主张亦不能证明谭艺超不能拿到该项奖金。鉴于谭艺超二审期间确认其2018年Q4季度奖金为7668元，与寓米公司主张的数额一致，属于其对自身权利的处分，本院依法予以照准。故寓米公司应向谭艺超支付2018年Q4季度奖金7668元。综上所述，寓米公司所持上诉理由部分成立，本院部分予以采纳。一审法院判决认定事实清楚，但处理不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初26337号民事判决第一项、第四项、第五项。二、变更广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初26337号民事判决第二项为：广东寓米网络科技股份有限公司应在判决发生法律效力之日起五日内，向谭艺超支付2019年2月1日至2019年2月28日工资9514.66元。三、变更广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初26337号民事判决第三项为：广东寓米网络科技股份有限公司应在判决发生法律效力之日起五日内，向谭艺超支付2018年Q4季度奖金7668元。一、二审案件受理费各10元，均由上诉人广东寓米网络科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈冬梅审判员  陈瑞晖审判员  刘庆国二〇二〇年三月二十七日书记员  赵洋洋谢兵