福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽05刑终336号 原公诉机关福建省南安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈伟鹏，男，1996年3月30日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，经商，住南安市。2015年1月28日因吸毒被行政拘留十日。2019年1月22日因吸毒被罚款五百元，同年1月25日被责令社区戒毒三年。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年3月20日被抓获，同日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 原审被告人黄珍丽，女，1993年5月12日出生于福建省南安市，汉族，大学文化，务工，住南安市。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年3月27日被抓获，同日被取保候审。现在家。 福建省南安市人民法院审理南安市人民检察院指控原审被告人陈伟鹏、黄珍丽犯开设赌场罪一案，于2019年12月23日作出（2019）闽0583刑初1839号刑事判决。原审被告人陈伟鹏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 1.2018年11月至2018年12月间，被告人陈伟鹏伙同黄煌彬（另案处理）预谋后建立“一分一毛”微信赌博群，由被告人陈伟鹏向黄远志（另案处理）购买“乐酷众娱”平台的房卡，发送网址链接供微信群内成员以“牛牛”的方式进行赌博，并向每局的赢家抽取费用牟利。期间，被告人陈伟鹏与黄煌彬累计在微信群内组织赌博386局，赌资流水123262.3元，被告人陈伟鹏分得抽成5000元。 2.2018年12月31日至2019年1月8日，被告人陈伟鹏、黄珍丽经预谋建立“一分一毛”微信赌博群，由被告人陈伟鹏向黄远志（另案处理）购买“超酷众娱”平台的房卡，发送网址链接供微信群内成员以“牛牛”的方式进行赌博，被告人黄珍丽负责与参赌人员结算赌资，并向每局的赢家抽取费用的方式牟利。期间，被告人陈伟鹏、黄珍丽累计在微信群内组织赌博240局，赌资流水79197元，抽水获利5698元，被告人黄珍丽实际拿到300元。 2019年3月19日，南安市公安局东田派出所民警以尿检名义要求被告人陈伟鹏到该所，同日，被告人陈伟鹏到东田派出所接受尿检。次日，东田派出所民警以社区戒毒为由再次要求被告人陈伟鹏到该所，10时许，陈伟鹏主动到该所。2019年3月27日12时，东田派出所民警在南安市抓获被告人黄珍丽。公安机关并依法扣押被告人陈伟鹏的二部手机、被告人黄珍丽的一部手机。 本案审理过程中，被告人陈伟鹏退出违法所得10398元，预交罚金10000元，被告人黄珍丽退出违法所得300元，预交罚金5000元。 原判认定上述事实的证据有： 1.证人李某的证言，证实其系陈伟鹏的妻子。陈伟鹏有用他自己的二部手机在微信上开设微信赌博群，群名好像叫“牛牛群”，其微信有加入微信群，陈伟鹏是群主。陈伟鹏管理微信群是用来玩“牛牛”进行赌博的，其没有参与管理微信赌博群，没有参与赌博。其微信号“孤久则安”平时是其在使用。 2.证人陈某1的证言，证实其系陈伟鹏的父亲。2019年1月份，陈伟鹏要结婚前其才知道陈伟鹏有在微信上开设微信牛牛群让人赌博，其不清楚何人参与微信“牛牛群”赌博。 3.证人陈某2的证言，证实2018年11月份，陈伟鹏将其拉到一个微信群里面，这个群是用来玩“牛牛”赌博的，陈伟鹏在微信群里面发赌博的链接，其和其他人点击那个链接进去后开始在里面以“牛牛”的方法进行赌博，每局结束后根据积分进行计算，积分一分抵一毛钱，庄家每局抽取赢最多的人的10%，作为他们赚的钱。每局结束后其一般跟微信昵称叫“宁静致远”、“自己”的微信好友结算赌资，有时候是跟陈伟鹏结算的。赌资结算都是通过微信红包或微信转账。其在微信群里面玩了一个多月，一直到2019年1月左右。其参与的微信“牛牛”赌博群一般都是由微信昵称叫“宁静致远”、“梦里射她千百回”的微信好友开群，管理也都是“宁静致远”、“自己”、“梦里射她千百回”这几个人在管理的。微信昵称“梦里射她千百回”是陈伟鹏在使用。 4.证人黄某1的证言，证实2018年11月份，陈东伟（经辨认系陈伟鹏）拉其到一个微信“牛牛群”一起玩，在这个群里面，其看到陈东伟和其他一些不认识的在微信群上发用于“牛牛”赌博的网址链接，群里面的人想玩的就点击网址链接进去，里面会有一个“赌桌”的页面，大家在这个“赌桌”上以“牛牛”的方式进行赌博，每局结束后根据输赢情况跟财务结算，每局积分一分换算成一毛钱。财务按照六人房抽一家，十人房抽两家，十三人房抽三家的规则按照10%抽取费用。后来陈东伟自己建了一个微信“牛牛群”（群昵称叫“牛牛一分一毛群”）用来赌博，并把这些人拉到这个微信群里面玩“牛牛”进行赌博，然后他自己抽取费用。其大概玩到2019年1月7日左右就没有继续玩了。结算赌资是通过微信红包或微信转账。 5.证人沈某的证言，证实2018年11月开始，陈东伟（经辨认系陈伟鹏）将其拉到一个微信“牛牛群”里面玩，这个群的群主微信昵称叫“善”，当时陈东伟是否有参与管理，其不清楚，陈东伟只是把其拉进群，他自己也有在里面玩。其在这个群玩微信“牛牛”赌博到2018年12月左右。2019年1月1日左右，陈东伟将其拉进他自己建的一个微信“牛牛群”玩，这个群其知道是陈东伟和一个微信名叫“宁静致远”的女人有参与管理，这个群其玩到2019年1月7日就没有继续玩了。2018年11月至2018年12月，其参与微信“牛牛群”群主昵称叫“善”，应该是这个人开设的，管理人员其知道的包括“善”、“恶”、“4”、“.”，其有跟他们结算过赌资。2018年11月至2018年12月期间开设的微信群昵称一般都含有“牛牛群”、“一分一毛”等字眼，具体名称不记得，有时候会换群。2019年1月1日至2019年1月7日期间，其参与的微信“牛牛群”是陈东伟和微信名叫“宁静致远”的女人一起管理，一般是陈东伟发网址链接，“宁静致远”负责结算收钱。 6.证人陈某3的证言，证实2018年七八月份，其跟朋友沈某一起玩的时候，看到他有在微信群上玩一种“牛牛”的赌博，其就叫沈某将其拉进该群跟他们一起玩，进去后是一个“牛牛”的游戏页面，每局一般有十几轮至二十几轮，每局结束后赢最多的人发到微信群里面，群管理人员按照每个人的积分和他们结算，群管理人员抽取赢最多的前两个的10%作为他们的管理费用。其参与的微信“赌博群”开设者和管理者其只知道有一个是“东伟”，微信昵称叫“梦里射她千百回”，他是沈某的朋友。2019年1月之前是一个美林人（微信昵称“善”）开的群，2019年1月之后，“东伟”和微信昵称“宁静致远”自己建了一个赌博群，“东伟”和“宁静致远”自己管理。其参赌时赌资通过微信转账或微信红包结算。 7.证人黄某2的证言，证实2018年11月，陈伟鹏（其平时叫他陈东伟）拉其到一个微信赌博群，群名好像叫“一分一毛，把把清”。平时是陈伟鹏在这个群上发一个链接，然后群里面的成员点击链接进去，里面有一个赌桌的页面，有六人桌、十人桌、十三人桌，然后参与进去的玩家就在页面以“牛牛”方式进行赌博，每局结束后根据积分情况跟财务结算，每局一个积分相当于1毛钱。庄家每局会进行抽水，六人桌的抽赢最多的10%，十人桌的抽应最多的前两名的10%，十三人桌的抽赢最多前三名的10%。其从2018年11月中旬开始有参与赌博，一直到12月月底开始，又玩了一段时间，到2019年1月月初，陈伟鹏就没有再开赌博群了，其也就没有再玩了。2018年11月月底，陈伟鹏自己建了一个赌博群，并把其拉进去，陈伟鹏在新群里面发布了游戏规则，然后自己在微信群发赌博的链接。其只知道陈伟鹏有一个微信昵称叫“宁静致远”、微信号“ｈｕａｎｇｚｈｅｎｌｉ666”的女人给他做财务结算赌资，陈伟鹏负责建微信群，发赌博的链接，有时候也自己做财务结算赌资。 8.证人陈某4的证言，证实2018年11月，其微信好友“宁静致远”把其拉到一个“一分一毛牛牛群”的微信群里面，然后在微信群里面参与微信“牛牛”赌博，其从2018年11月21日开始参与，到2019年1月7日就没有再继续参与了，整体来说可能输了几百元。其在微信上参与“牛牛”赌博，是微信群的管理人员先发出一个网址链接，群里面的人点击链接进去通过“牛牛”进行赌博，每局结束后根据每个人的积分与财务结算，一个积分抵一角钱，财务会抽取第一名或前两名的10%作为抽水。其所参与的微信“牛牛”赌博群管理人员有微信昵称“梦里射她千百回”、“宁静致远”、“阿志”，他们三个都有发过网址链接，其有跟“宁静致远”、“阿志”结算过，这两个可能是财务人员。其不知道这些人的具体姓名，只知道一个是其堂弟陈伟鹏（平时叫他陈东伟），其他人不知道。 9.证人黄某3的证言，证实两三年前，其与陈伟鹏一起在广西务工，陈伟鹏身份证过期找其借身份证购买电话卡并注册微信号，因二人是朋友，其才将身份证借给陈伟鹏，未收取费用。陈伟鹏在广西务工时有使用微信，但2017年年底回乡后不知是否使用微信做什么。 10.微信注册信息,证实被告人陈伟鹏、黄珍丽及黄煌彬、黄远志的微信账户注册信息，其中，陈伟鹏使用的微信号为×××（注册姓名黄某3）、ｓｈｅｎ209330；黄珍丽使用的微信号为×××、×××；黄煌彬使用的微信号为×××、×××；黄远志使用的微信号为×××。 11.微信交易记录及截图，证实（1）2018年11月5日至2019年1月7日，陈伟鹏与黄煌彬、黄珍丽、黄远志有多次微信交易记录往来。（2）证人沈某与被告人陈伟鹏、黄珍丽的微信交易情况。（3）证人陈某3与被告人陈伟鹏、黄珍丽的微信交易情况。 12.证据保全决定书、证据保全清单、财物入库清单，证实2019年3月20日，南安市公安局民警对被告人陈伟鹏持有的一部ＯＰＰＯＲ17手机（手机号码为136××××9100）、一部ＶＩＶＯＸ9手机（手机号码为176××××6012）进行证据保全，次日移交入库。 13、扣押决定书、扣押清单、财物入库清单，证实2019年3月27日，南安市公安局民警向被告人黄珍丽扣押一部ＯＰＰＯＲ17手机（手机号码为158××××0421），并移交入库。 14.微信赌博群群赌资流水统计表，证实2018年11月15日至2018年11月28日，陈伟鹏与黄煌彬共开设微信“牛牛”赌博386局，赌资总流水132623分，总流水金额123262.3元，抽水金额9110元。2018年12月31日至2019年1月8日，陈伟鹏与黄珍丽共同开设微信“牛牛”赌博240局，赌资总流水791970分，总流水金额79197元，二人共获利5698元。 15.疾病诊断证明书及报告单，证实2019年3月28日，经南安市医院诊断，被告人黄珍丽宫内早孕。 16.行政处罚决定书、责令社区戒毒决定书，证实被告人陈伟鹏因吸毒，于2015年1月28日被南安市公安局处以行政拘留十日；又因吸毒，于2019年1月22日被南安市公安局处以罚款五百元，同年1月25日被责令社区戒毒三年。 17.辨认笔录及照片，证实（1）证人黄某2、陈某4、陈某2、沈某、黄某1辨认出被告人陈伟鹏。（2）被告人陈伟鹏辨认出黄珍丽、黄煌彬、黄远志，被告人黄珍丽辨认出陈伟鹏。 18.电子证据检查工作记录，证实（1）在被告人陈伟鹏的ｏｐｐｏ手机中发现微信账号“ｓｈｅｎ209330”（昵称：故事与酒，手机号为159××××5171）的登录历史，且该账号与“宁静致远”（ｈｕａｎｇｚｈｅｎｌｉ666）、“远志”（ｈｈ888ｈｋ）、“梦里射她千百回”（×××）、“世东”（Ａ61054637）、“胖子（ｑａｚ2634064354）、“建明”（Ｃｈｅｎ826810）、“诸葛亮”（ａ1340633211）、“永福”（ｌｋ510865361）、“志福”（ｆａｎ75738）、“国平”（ｑ86211500）、“利群”（ｌａｃｋｏｌｏｖｅ）、“雅联卫浴”（陈志勇（ｙａｌｉａｎｗｅｙｕ）、“振兴”（ｊｊｊ-ａ8）、“黄某2”（ｈ88394142）、“少强”（ｑｉａｎｇ282928959）、“天龙”（ｗｘｉｄ-6ｆ6ｌｘ9ｘｓｓｍａ631）、“华贸电脑”（ｗｘｉｄ-ｇ0ｙｉｗｅｄｍｘ19ｒ11）等17人的微信账号聊天记录与案件相关；加入的微信群“一分一毛，牛牛开心群”（4366731419＠ｃｈａｔｒｏｏｍ）与案件相关。（2）在被告人陈伟鹏的ｖｉｖｏ手机中发现微信账号×××（昵称：浮生，手机号17095811939）、×××（昵称：梦里射她千百回，手机号176××××6012）的登录历史，其中微信账号×××与“宁静致远”（ｈｕａｎｇｚｈｅｎｌｉ666）、“林东发888”（ｚｕａｎｓｈｉｈｕａｎｇｄｉ888）、“夕阳”（ｈ88394142）、“虎子”（ｑ86211500）、“利群”（ｌａｃｋｏｆｌｏｖｅ）、“明天会更好”（ｊｊｊ-ａ8）、“Ｌａｎｎｋ”（ｌｋ510865361）、“青春透明如醇酒可饮可尽可别离”（ｑａｚ2634064354）、“雅联卫浴”（陈志勇（ｙａｌｉａｎｗｅｙｕ）、“春梦了无痕”（Ｃｈｅｎ826810）、“Ｊｏｅ”（ｆａｎ75738）、“沈某”（ｓｈｅｎｂｏｗｅｎ999）、“开水王子”（Ａ610154637）、“华贸电脑”（ｗｘｉｄ-ｇ0ｙｉｗｅｄｍｘ19ｒ11）、ｐｅｉｌｉｆｅ（ｚｎｐｅｒｌｉｆｅ）、“绿辉新能源-陈伟明”（ｌｖｈｕｉｑｉｃｈｅ）、“陈天龙”（ｗｘｉｄ-6ｆ6ｌｘ9ｘｓｓｍａ631）、“善”（×××）、“少强”（ｑｉａｎｇ282928959）等19人的微信账号聊天记录与案件相关；加入的微信群：“牛气冲天，一分一毛，把把清”（4867732911＠ｃｈａｔｒｏｏｍ）；一分一毛，牛牛开心群”（4366731419＠ｃｈａｔｒｏｏｍ）、“每天理赔群”（4981857641＠ｃｈａｔｒｏｏｍ）疑似与案件相关。 19.户籍证明，证实被告人陈伟鹏、黄珍丽的身份情况。 20.归案经过，证实被告人陈伟鹏、黄珍丽的归案情况。 21.同案人黄煌彬的供述与辩解，供认其于2018年11月6日跟陈伟鹏开设微信牛牛群，开到2018年12月6日就没有继续开了。开设期间，其和陈伟鹏大概赚了2万元，其大概分了8000元，陈伟鹏大概分了12000元。其与陈伟鹏共同开设微信赌博群是因为陈伟鹏说开微信赌博群比较好赚，所以就找其一起开。后来陈伟鹏开设了一个微信赌博群，然后二人一起拉人到微信群里面赌博，其和陈伟鹏轮流管理，约定按照其40&，陈伟鹏60%比例分红。其与陈伟鹏全部是通过微信转账结算赌资，其使用自己微信名叫“善”的微信号跟陈伟鹏结算，陈伟鹏也是用微信和其结算。 22.被告人陈伟鹏的供述与辩解，供认2018年11月，黄煌彬约其一起建微信赌博群，赚的钱要平均分，其同意之后就一起建了微信赌博群，这个赌博群是在微信赌博群内通过一个网址链接进入“乐酷娱乐”游戏界面，群里面的玩家在“乐酷娱乐”游戏界面内玩“牛牛”进行赌博，其和黄煌彬的另外一个朋友两个人轮流负责开房、收付钱。如果其有帮忙拉玩家到微信赌博群，有进去赌博的每个人每局可以抽2元的介绍费。其帮黄煌彬管理这个微信赌博群期间赚了工资六千多元，介绍费五六百元。其看到建群拉人进来赌博比较赚钱，就找了黄珍丽合伙一起来做这个微信赌博群，2018年12月31日其和黄珍丽一起建了一个“一毛一分，牛牛开心群”，弄好群后，其和黄珍丽分别拉自己的朋友进行群里面，群成员最多时有三十几个，大部分是黄珍丽拉进去的，其自己拉了五六个。其和黄珍丽约定谁有空谁管理这个群，负责帮玩家开房、收付钱，赢得钱扣除奖金和开房费后，剩余的其和黄珍丽对半分。 23.被告人黄珍丽的供述与辩解，供认2019年春节前，陈伟鹏找其一起开设微信“牛牛群”，其说如果有人玩就帮他拉朋友进去玩，然后陈伟鹏就在微信上建了一个叫“一分一毛牛牛群”，其和陈伟鹏开始拉自己的微信好友到微信“牛牛群”。一开始是由陈伟鹏找一个叫“啊志”的人拿房卡，然后在微信“牛牛群”上发一个链接，群里面的人点击链接进去就可以开始玩“牛牛”游戏。其和陈伟鹏谁有空就谁做财务，负责结算，一起做了四至六天。在这期间，平均每天赚的流水约1200-1300元，总共赚的流水共四千到五千，如果扣掉开房费和给玩家的福利五百多，就只赚三千五左右。其和陈伟鹏没有明确约定怎么分成，但后来结算的时候陈伟鹏都是按照一人一半来分给其，但是陈伟鹏没有按时给其，其实际只收到三百多元。一般是由陈伟鹏负责开房，其和陈伟鹏以及陈伟鹏老婆一起做财务算账，谁有空谁做。 原判认为，被告人陈伟鹏、黄珍丽以营利为目的，伙同他人利用互联网开设赌场，供不特定人员进行赌博，其行为均已构成开设赌场罪。被告人陈伟鹏有吸毒劣迹，酌情从重处罚。被告人陈伟鹏、黄珍丽归案后能如实供述犯罪事实，自愿认罪，可以从轻处罚。被告人陈伟鹏、黄珍丽退出违法所得并预交罚金，均可酌情从轻处罚。据此判决：一、被告人陈伟鹏犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人黄珍丽犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。三、被告人陈伟鹏已退出的违法所得人民币10398元，被告人黄珍丽已退出的违法所得人民币300元，予以没收，上缴国库。扣押在案的三部手机予以没收，由扣押机关南安市公安局依法处理。 上诉人陈伟鹏上诉称，其犯罪时间较短，社会危害较小，归案后能如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚并退出违法所得，原判量刑偏重，请求对其从轻处罚。 经审理查明，原判认定上诉人陈伟鹏、原审被告人黄珍丽犯开设赌场罪的事实清楚，据以认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，足以认定，本院予以确认。 本院认为，上诉人陈伟鹏、原审被告人黄珍丽以营利为目的，伙同他人利用互联网开设赌场，供不特定人员进行赌博，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人陈伟鹏、黄珍丽归案后能如实供述犯罪事实，自愿认罪，可以从轻处罚。被告人陈伟鹏、黄珍丽退出违法所得并预交罚金，均可酌情从轻处罚。上诉人陈伟鹏有吸毒劣迹，酌情从重处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人陈伟鹏请求对其从轻处罚缺乏依据，不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五第一款、第六十七第三款、第七十二条第一、三款、第七十三第二、三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王志贤 审判员  林 艳 审判员  苏中福 二〇二〇年三月二十七日 书记员  吴钻石 附：本判决所适用的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。