贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终145号 上诉人（原审被告）：蔡辅迪，男，1973年2月17日生，汉族，户籍地浙江省丽水市莲都区，现住贵州省晴隆县。 被上诉人（原审原告）：郑政煦，男，1981年1月17日生，汉族，户籍地福建省古田县，现住贵州省晴隆县。 原审被告：叶丽军，男，1983年4月5日生，汉族，户籍地浙江省丽水市莲都区，现住贵州省晴隆县。 上诉人蔡辅迪因与被上诉人郑政煦、原审被告叶丽军买卖合同纠纷一案，不服贵州省晴隆县人民法院（2019）黔2324民初1469号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 蔡辅迪上诉请求：1.撤销一审判决,将本案改判或发回重审;2.二审诉讼费用由被上诉人郑政煦承担。事实及理由：1.一审法院违法缺席判决,严重违反法定程序。人民法院对符合立案条件的应予立案,立案后,应将起诉状副本在规定的期限内送达被告。可以直接送达、留置送达、委托送达以及公告送达等,但在一审判决作出前,上诉人蔡辅迪并未收到任何法律文书及应诉通知书,致使上诉人未充分行使诉权。最终一审法院在仅听取被上诉人郑政煦一方的片面之词下作出的裁判缺乏客观事实依据,结果有失公正,程序严重违法。判决后,上诉人领取该判决,认为一审未合法传唤缺席判决,影响上诉人蔡辅迪行使诉讼权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的规定,应当发回重审；2.一审认定事实错误。上诉人蔡辅迪与原审被告叶丽军从2018年7月起在被上诉人郑政煦处购买钢材及2019年6月11日进行结算是事实;欠款上金额为118500元。但上诉人出具的欠条欠款金额由两部分组成,即118500元=934354+25155(93435为笔误,应为93345元),实际欠款金额为93345元,其中25155元为2018年7月以来至出具欠条之日所有的欠款利息。由于出具欠条之日,上诉人蔡辅迪要求将利息书写在欠条上,但被上诉人郑政煦不同意,所以,上诉人就在同一张欠条上分别以欠款加上利息的格式书写为934354+25155。同时,上诉人蔡辅迪已支付被上诉人郑政煦43250元,实际欠货款为50095元。欠条上虽约定了违约金(30%)、利息(3%)及律师服务费,虽然是双方的真实意思表示,但法律规定只能选择其一计算,且根据买卖合同案件的相关判例,若无约定,可以按年利率百分之六计算;虽有约定,但约定的违约金过高的,当事人可以要求调减,人民法院应当支持。就本案而言,若以违约金计算,上诉人蔡辅迪应付被上诉人郑政煦65123.5元(50095元+50095元×30%);当事人约定资金占用期间的利息3%过高,根据公平原则,应折中按2%计算,若以月息2%计算,即50095元+50095元×2%×2个月(以50095元为基数,从2019年6月20日起计算,至起诉之日2019年8月27日)=51096.9元。之后应以50095元为基数,以月利率2%计息,从起诉之日起计算至清偿完毕。但一审判决重复计息,且与事实相悖,有失公平公正原则。关于律师服务费的约定,系当事人双方的真实意思表示,被上诉人郑政煦主张3000元,上诉人蔡辅迪也觉得合理,但被上诉人郑政煦应向人民法院提供法律服务合同及缴纳服务费的税务发票,一审法院应通知上诉人蔡辅迪质证,若符合法律规定,上诉人蔡辅迪应当承担。综上所述,恳请二审人民法院依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人郑政煦二审答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 原审被告叶丽军二审未作陈述。 郑政煦向一审法院起诉请求：1.蔡辅迪、叶丽军偿还郑政煦欠款本金75250元、约定违约金22575元、律师代理费3000元，共计100825元；2.蔡辅迪、叶丽军从2019年6月20日起，以75250元为基数，每月按3%的利息计算至75250元清偿为止；3.案件受理费由蔡辅迪、叶丽军承担。 一审法院认定事实：蔡辅迪、叶丽军从2018年7月起在郑政煦处购买钢材，2019年6月11日，双方进行结算，蔡辅迪、叶丽军出具欠条给郑政煦，欠条载明“本人蔡辅迪、叶丽军欠晴隆县鑫丰建材贸易有限公司郑政煦货款共计118500元。该笔欠款承诺于2019年6月20日前向郑政煦付清，如到期不能偿付该笔欠款，本人自愿向郑政煦承担欠款总额百分之三十（30%）的违约金，并承担自2019年6月20日起至付清欠款之日止，以欠款总额为基数按月息3%计算利息，且郑政煦因追回该笔欠款所产生的一切费用（包括但不限于律师费、诉讼费、保全费、执行费、拍卖费、差旅费等费用）均由本人承担。欠款人：蔡辅迪叶丽军2019年6月11日”。欠条出具后，蔡辅迪、叶丽军支付43250元，尚欠75250元至今未支付。郑政煦为此诉至法院，支出律师代理费3000元。 一审法院认为：蔡辅迪、叶丽军与郑政煦之间虽未签订书面买卖合同，但郑政煦提交的欠条对双方买卖事实、蔡辅迪与叶丽军欠付货款金额及应承担的违约责任均进行了确认，因此应予认定双方之间存在合法的买卖合同关系。现蔡辅迪、叶丽军未按照约定期限给付货款，已构成违约，应承担相应的违约责任。本案中，双方在欠条中对逾期付款已约定违约金，故欠条中约定的逾期付款利息，不应再支持。经释明，郑政煦自愿放弃该项诉请，依法予以准许。郑政煦主张的代理费，系蔡辅迪、叶丽军自愿承诺给付的费用，应予支持。蔡辅迪、叶丽军在知晓郑政煦的诉讼主张后，未到庭应诉，视为放弃抗辩权利，一审依法缺席判决。综上所述，一审依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告蔡辅迪、叶丽军于判决生效后五日内给付原告郑政煦材料款75250元、违约金22575元、律师代理费3000元，共计100825元；二、驳回原告郑政煦的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1158元，由被告蔡辅迪、叶丽军负担。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，根据相关法律规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人没有提出请求的，不予审理，故本院仅就上诉理由进行审查。本案争议焦点为：一、一审程序是否严重违法；二、一审判决是否合理。 对于争议焦点一。本案一审法院受理后，在向蔡辅迪送达庭前材料的过程中，一审曾多次拨打187××××6050的电话联系上诉人蔡辅迪，其称因在外做生意，没有固定的地址，且不方便加微信进行电子送达，一审遂通过彩信方式向其送达了开庭传票、应诉通知书、举证通知书、起诉状及被上诉人郑政煦提交的证据材料。本案判决后，上诉人蔡辅迪在上诉状中载明187××××6050为其使用的电话号码，故蔡辅迪对于本案诉讼应当明知。据此，一审送达程序虽有瑕疵，但该瑕疵并未影响蔡辅迪的实体权利，也不影响本案实体处理，故对于上诉人蔡辅迪称一审程序严重违法，本案应发回重审的上诉理由不予支持。 对于争议焦点二。上诉人蔡辅迪对于本案双方系买卖合同关系不持异议，其上诉称《欠条》中载明的货款共计118500元，实际货款仅为93345元，25155元系货款的利息，但在本院二审期间，上诉人蔡辅迪均未举证证明，故蔡辅迪针对此项的上诉理由不能成立，本院确认案涉的货款金额为118500元，因上诉人蔡辅迪、叶丽军已支付了43250元，本案尚欠的货款为75250元。 对于上诉人蔡辅迪称一审重复计算利息一节，被上诉人郑政煦在一审中已经放弃要求蔡辅迪、叶丽军支付利息的请求，仅要求上诉人蔡辅迪、叶丽军支付违约金。针对一审判决的违约金是否过高的问题，本院认为，案涉《欠条》载明：“……如到期不能偿付该笔欠款，本人自愿向郑政煦承担欠款总额百分之三十（30%）的违约金……”，该内容是对延迟履行约定的违约金，违约金不但有损失补偿的功能，还具有惩罚性，即就算没有造成对方损失，仍需依约支付。双方约定违约金为欠款总额的30%，上诉人蔡辅迪对于该比例并未提出异议，故一审认定本案违约金为22575元（75250元×30%=22575元）并无不当。 对于律师费，双方在《欠条》中约定“……且郑政煦因追回该笔欠款所产生的一切费用（包括但不限于律师费、诉讼费、保全费、执行费、拍卖费、差旅费等费用）均由本人承担”，一审中被上诉人郑政煦提交了《委托代理合同》及《增值税发票》，可以证实被上诉人郑政煦实际支付了3000元律师费。故一审认定上诉人蔡辅迪、原审被告叶丽军支付律师代理费3000元并无不当。 综上所述，上诉人蔡辅迪的上诉理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2316元，由上诉人蔡辅迪负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  谢 娟 审 判 员  **敏 审 判 员  查必林 二〇二〇年三月五日 法官助理  周先秀 书 记 员  穆家毅