江西省鹰潭市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）赣06刑终12号 原公诉机关江西省贵溪市人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴红，男，1991年6月10日出生，汉族，初中文化，无业，群众，江西省贵溪市人，住贵溪市。曾因殴打他人于2015年6月5日被贵溪市公安局行政拘留十二日。因涉嫌非法采矿罪，于2019年5月20日被贵溪市公安局刑事拘留，2019年5月30日经贵溪市人民检察院决定批准逮捕，同日由贵溪市公安局执行逮捕，2019年7月25日，经鹰潭市人民检察院决定批准延长侦查羁押期限一个月。现羁押于贵溪市看守所。 上诉人（原审被告人）吴志祥，男，1984年4月26日出生，汉族，初中文化，无业，群众，江西省贵溪市人，住贵溪市。因涉嫌非法采矿罪，于2019年6月17日被贵溪市公安局刑事拘留，2019年7月23日经贵溪市人民检察院决定批准逮捕，同日由贵溪市公安局执行逮捕。现羁押于贵溪市看守所。 原审被告人吴乐成，男，1984年10月24日出生，汉族，初中文化，无业，群众，江西省贵溪市人，住贵溪市。因涉嫌非法采矿罪，于2019年4月24日被贵溪市公安局刑事拘留，2019年5月30日经贵溪市人民检察院决定批准逮捕，同日由贵溪市公安局执行逮捕，2019年7月25日，经鹰潭市人民检察院决定批准延长侦查羁押期限一个月，2020年1月23日被贵溪市人民法院决定取保候审。 原审被告人李建明，男，1969年10月14日出生，汉族，小学文化，无业，群众，江西省贵溪市人，户籍所在地贵溪市，现住贵溪市。因扰乱公共场所秩序于2015年12月11日被贵溪市公安局行政拘留十日；因故意毁坏财物于2015年12月11日被贵溪市公安局行政拘留十三日。因涉嫌非法采矿罪，于2019年6月19日被贵溪市公安局刑事拘留，2019年7月23日经贵溪市人民检察院决定批准逮捕，同日由贵溪市公安局执行逮捕，2020年1月18日被贵溪市人民法院决定取保候审。 原审被告人江强胜，男，1967年8月26日出生，汉族，初中文化，无业，群众，江西省贵溪市人，住贵溪市。因涉嫌非法采矿罪，于2019年6月19日被贵溪市公安局刑事拘留，2019年7月23日经贵溪市人民检察院决定批准逮捕，同日由贵溪市公安局执行逮捕，2020年1月18日被贵溪市人民法院决定取保候审。 原审被告人汪绍明，男，1959年10月23日出生，汉族，小学文化，无业，群众，江西省贵溪市人，住贵溪市。曾因扰乱公共场所秩序于2015年12月11日被贵溪市公安局行政拘留十日。因涉嫌非法采矿罪，于2019年6月19日被贵溪市公安局刑事拘留，2019年7月23日经贵溪市人民检察院决定批准逮捕，同日由贵溪市公安局执行逮捕，2020年1月18日被贵溪市人民法院决定取保候审。 原审被告人李建东，男，1975年1月20日出生，汉族，初中文化，无业，群众，江西省贵溪市人，住贵溪市。因涉嫌非法采矿罪，于2019年6月19日被贵溪市公安局刑事拘留，2019年7月23日经贵溪市人民检察院决定批准逮捕，同日由贵溪市公安局执行逮捕，2020年1月17日被贵溪市人民法院决定取保候审。 江西省贵溪市人民法院审理江西省贵溪市人民检察院指控原审被告人吴乐成、吴志祥、李建明、江强胜、汪绍明、李建东犯非法采矿罪,被告人吴红犯非法采矿罪、容留卖淫罪一案，于2019年12月31日作出（2019）赣0681刑初446号刑事判决。原审被告人吴红、吴志祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人吴红、吴志祥，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审判决认定： 一、非法采矿罪。2014年贵溪市塘湾镇大桥村吴家组想修建祠堂，但无资金，便决定将本村的一处沙洲承包给他人开采，吴某1（另案处理）及被告人吴乐成、吴红、吴志祥等人知道后，决定承包该沙洲进行开采，并于2014年12月16日与村理事会协商签订了合同，约定：大桥村吴家组将村里的沙洲（界定了四至）承包给吴某1、吴乐成、吴红、吴志祥等人（以下简称吴某1一方），期限为三年，吴某1等人为大桥村吴家组修建一栋约400平方米的祠堂作为租金等内容。合同签订之后，被告人李建明、李建东、江强胜、汪绍明等人（以下简称李建明一方）参与入股，并于2015年1月4日与吴某1一方签订合作协议，约定：由李建明一方提供采砂的机器设备，并支付吴某1一方人民币10万元，占50%的股份[其中江强胜占14%，李建明占14%，杨心纯（另案处理）占6%，李建东占6%、汪绍明占10%]；由吴某1一方具体负责开采砂石，占50%股份。之后，李建明一方开始筹备购买与搭建设备，并支付吴某1一方10万元，该笔钱被吴某1一方用于修建祠堂。2015年约4月份，吴某1一方在未取得采矿许可证的情况下开始采砂销售，所得销售款双方均分。同年6、7月份，吴某1一方以村民不让继续开采砂石为由要求李建明一方退股，并签订补充协议约定在李建明一方退股后补偿给其10万元的经济损失等，至此，李建明一方退股，在退股前共分得砂石销售款15万元。李建明一方退股后吴某1一方继续采挖砂石销售，并按照约定将10万元（砂石销售款）补偿款陆续支付给了李建明一方。2015年大约9月份，在吴家组沙洲非法采砂一事被贵溪市水利局查处，从而停止采砂。采砂期间，吴某1一方将所得砂石销售款用于村中修建祠堂、支付相关采砂人员工资共计4.24万元、交纳贵溪市水利局行政处罚罚款3万元等；李建明一方将所得砂石销售款按入股比例分配。直至案发，修建祠堂尚欠工程款10.9726万元。经鉴定，所修建祠堂于2015年12月31日的房屋市场建造成本价格为人民币33.4114万元。综上，李建明一方共分得砂石销售款25万元，其中：退股前按照50%股份分得15万元，退股后得补偿款10万元；该两笔钱按入股比例分配，其中李建明分得7万元，江强胜分得7万元，汪绍明分得5万元，李建东分得3万元，杨心纯分得3万元。被告人吴乐成、吴红、吴志祥等人非法采矿的矿产品价值为人民币44.6788万元。2019年4月24日，被告人吴乐成至公安机关投案，并如实供述犯罪事实；2019年5月20日，被告人吴红至公安机关投案；2019年6月18日，被告人李建东被公安机关抓获归案；2019年6月19日，被告人李建明、江强胜、汪绍明至公安机关投案，并如实供述犯罪事实。本案审理过程中，被告人吴乐成等人的家属分别代为退赃（其中被告人吴乐成的家属退赃32800元、吴红的家属退赃20000元、李建明的家属退赃70000元、江强胜的家属退赃70000元、汪绍明的家属退赃50000元、李建东的家属退赃30000元）。上述非法采矿罪的事实有经原审庭审质证、确认的受案登记表、立案决定书，归案情况说明及抓获经过，关于交办犯罪线索的函，合同、合伙协议、合作协议、补充协议，水利部门行政处罚案卷材料，户籍及行政处罚决定书，分红情况表，祠堂尚欠尾款明细，贵溪市水政监察大队出具的办案情况说明，贵溪市水利局说明等书证；证人吴某1、吴某2、吴某3、黄某、吴某4、江某1、吴某5、吴某6、江某2、汪某的证言；被告人吴乐成、吴红、吴志祥、李建东、汪绍明、李建明、江强胜的供述与辩解；鉴定意见；现场照片等证据证实，足以认定。 二、容留卖淫罪。2017年9月，被告人吴红和吴某7（已判决）、“陈峰宾”、“江卫红”（均另案处理）向房东陈某租赁位于福州市仓山区建新镇长埕村长埕93号店面用来容留他人卖淫，由吴某7负责看店、抽成、望风，卖淫每次抽成人民币30元，卖淫女卖淫每次收费人民币100元。2017年10月16日22时许，公安机关在该店内当场查获吴某7以及正在实施卖淫嫖娼的卖淫女谭某、施某和嫖客张某、王某，当场扣押账单一本及嫖资人民币50元。吴某7微信转账记录体现自2017年9月21日至10月16日，共收取30元嫖资抽成214次，获利人民币6420元。上述容留卖淫罪的事实有经原审庭审质证、确认的受案登记表、立案决定书，房屋租赁合同，刑事判决书等书证，证人陈某、谭某、施某、张某、王某、吴某7的证言；被告人吴红的供述与辩解；搜查、辨认等笔录等证据证实，足以认定。 原审法院认为，被告人吴乐成、吴志祥、李建明、江强胜、汪绍明、李建东违反矿产资源法的规定，未取得采砂许可证擅自采砂，情节严重，其六人的行为均已构成非法采矿罪。被告人吴红违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采砂，情节严重，且其伙同他人容留他人卖淫，其行为已分别构成非法采矿罪、容留卖淫罪。公诉机关的指控，事实清楚，证据充分，罪名成立。被告人吴乐成、吴志祥、李建明、江强胜、汪绍明自动投案，并如实供述其罪行，均具有自首情节，依法可从轻处罚。被告人李建东归案后如实供述其罪行，系坦白，依法可从轻处罚。被告人吴红自动投案，当庭能够如实供述犯罪事实，可认定为具有自首情节，依法可从轻处罚。被告人吴乐成、吴红、李建明、江强胜、汪绍明、李建东均分别退赃，可酌情从轻处罚。被告人吴乐成、吴红、吴志祥、李建明、江强胜、汪绍明、李建东共同出资，合伙采砂，系共同犯罪，辩护人关于从犯的辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。公诉机关的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条、第三百五十九条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决：一、被告人吴乐成犯非法采矿罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人吴红犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；犯容留卖淫罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币二万三千元。三、被告人吴志祥犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。四、被告人李建明犯非法采矿罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二万元。五、被告人江强胜犯非法采矿罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二万元。六、被告人汪绍明犯非法采矿罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二万元。七、被告人李建东犯非法采矿罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二万元。八、依法追缴各被告人的违法所得，上缴国库。 吴红上诉提出：对其构成非法采矿罪、容留卖淫罪不持异议，但认为原审判决对其构成非法采矿罪的量刑过重。 吴志祥上诉提出：对其构成非法采矿罪不持异议，希望能从轻处罚。 二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致。二审审理期间，吴志祥的家属代为退赃32800元。原判认定犯罪事实的证据均经一审庭审举证、质证，可以作为定案的依据，本院予以确认。上诉人吴红、吴志祥就其所犯罪未提出新的证据。 本院认为，上诉人吴志祥、原审被告人吴乐成、李建明、江强胜、汪绍明、李建东违反矿产资源法的规定，未取得采砂许可证擅自采砂，情节严重，其行为均已构成非法采矿罪。上诉人吴红违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采砂，情节严重，且伙同他人容留他人卖淫，其行为已分别构成非法采矿罪、容留卖淫罪，依法应数罪并罚。上诉人吴红称，原审判决对其构成非法采矿罪的量刑过重，本院认为，原审判决综合考虑了其自首和主动退赃情节及存在前科劣迹和数罪并罚等情形，对其定罪量刑并无不当，故其上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人吴志祥具有自首情节，且系初犯，其家属在二审期间积极主动缴纳罚金，综合考虑吴志祥的犯罪事实、性质及对社会的危害程度，本院决定对其量刑予以适当调整。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条、第三百五十九条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持江西省贵溪市人民法院（2019）赣0681刑初446号刑事判决第一项、第二项、第四项、第五项、第六项、第七项、第八项,即：被告人吴乐成犯非法采矿罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万元。被告人吴红犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；犯容留卖淫罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币二万三千元。被告人李建明犯非法采矿罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二万元。被告人江强胜犯非法采矿罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二万元。被告人汪绍明犯非法采矿罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二万元。被告人李建东犯非法采矿罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二万元。依法追缴各被告人的违法所得，上缴国库。 二、撤销江西省贵溪市人民法院（2019）赣0681刑初446号刑事判决第三项，即：被告人吴志祥犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。 三、上诉人吴志祥犯非法采矿罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月17日起至2020年3月16日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  陈华秀 审判员  李胜旺 审判员  张志明 二〇二〇年三月十六日 书记员  罗玉萍