浙江省绍兴市上虞区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0604民初6360号 原告：绍兴市檀越文化传播有限公司，住所地浙江省绍兴市越城区时代大厦4层405-1室，统一社会信用代码91330602MA2881R14L。 法定代表人：陈丹，执行董事。 委托诉讼代理人：王凯，浙江永大（绍兴）律师事务所律师。 被告：绍兴市上虞军晖房地产销售有限公司，住所地浙江省绍兴市上虞区道墟街道庙桥村东上三房1号，统一社会信用代码91330604MA2BFBNRXW。 法定代表人：宣杰楠，总经理。 委托诉讼代理人：曹肃，浙江舜杰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：章志飞，浙江沪鑫律师事务所律师。 第三人：杭州军晖房地产营销策划有限公司，住所地浙江省杭州市下城区新天地商务中心12幢502室，统一社会信用代码91330104566079440F。 法定代表人：何太年，执行董事。 委托诉讼代理人：朱增军，男，住安徽省霍邱县。 第三人：朱增军，男，1975年8月5日出生，汉族，住安徽省霍邱县。 原告绍兴市檀越文化传播有限公司（以下简称檀越公司）与被告绍兴市上虞军晖房地产销售有限公司（以下简称上虞军晖）、第三人杭州军晖房地产营销策划有限公司（以下简称杭州军晖）及朱增军债权人代位权纠纷一案，本院于2019年8月21日立案后，依法适用简易程序，于2019年11月1日公开开庭进行了审理。因案情复杂，本院于2019年11月5日裁定本案转为普通程序，并依法组成合议庭，于2020年1月7日再次公开开庭进行了审理。原告檀越公司的委托诉讼代理人王凯、被告上虞军晖的委托诉讼代理人曹肃、第三人杭州军晖的委托诉讼代理人朱增军到庭参加两次诉讼；被告上虞军晖的委托诉讼代理人章志飞到庭参加第二次诉讼。本案现已审理终结。 原告檀越公司向本院提出诉讼请求：1.判令上虞军晖向原告代为履行清偿义务，立即向原告支付款项4791150元；2.本案诉讼费、保全费由上虞军晖承担。事实和理由：经（2018）浙0602民初10152号生效民事判决书确认：第三人杭州军晖、朱增军应支付原告居间报酬4791150元。同时，法院查明：2018年8月9日，上虞军晖因招投标需要交纳相应的保证金，向杭州军晖借款1500万元，后者对前者享有合法债权。现因杭州军晖无法履行判决书项下的义务，又怠于现向上虞军晖主张债权权利，致使原告债权无法实现。故起诉，请求判如所请。 被告上虞军晖辩称：1.对于结欠杭州军晖1500万元借款予以认可。2.上虞军晖对杭州军晖、朱增军不负有金钱给付义务。根据胡凯文、朱增军、宣杰楠、宣四祥及杭州军晖于2018年8月31日签订的《股权转让补充协议书》第六条的约定，上虞军晖不能在一年内完成全部房屋销售的，则以剩余部分房屋按竞买时的均价抵偿3000万元债务，且抵债房产的过户手续由杭州军晖及胡凯文负担。而上虞军晖在一年内并未完成全部房屋销售，仍有48套房屋未出售，未销售的主房面积8758.97平方米、附房面积355.14平方米、车库面积197.42平方米。根据上述约定应执行以房抵债，以竞买时5300元/平方米的均价计算，房屋价值在4800万元左右，不存在不足抵偿3000万元债务的情况。3.根据合同法第七十三条的规定，债权人代位权诉讼的必要费用应由债务人承担，故本案诉讼费用应由杭州军晖负担。 第三人杭州军晖、朱增军共同陈述意见称：认可上虞军晖的答辩意见，案涉债务不应由上虞军晖负担。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 对有争议的证据，本院认证如下：上虞军晖、杭州军晖、朱增军共同提交的《股权转让补充协议书》，该协议书虽与工商备案登记的转让协议不同，但两者落款时间一致、内容无实质性冲突，且与其他在案证据能够相互印证，本院对其真实性予以认定。在绍兴市越城区人民法院就（2019）浙0602执3783号案件所做询问笔录中，原告对上述补充协议表示知情，现又提出不予认可，有违诚信原则。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年2月21日，绍兴市越城区人民法院就檀越公司诉杭州军晖、上虞军晖及朱增军居间合同纠纷一案，作出（2018）浙0602民初10152号民事判决书，认定以下事实：2018年5月23日，杭州军晖（甲方）与檀越公司（乙方）签订“中联·明珠园项目居间协议”一份，约定甲方拟就“中联·明珠园”项目签订收购协议，乙方负责就该项目引荐甲方和项目建设单位和相关政府单位直接洽谈，向甲方提供本项目的所有信息，参与谈判、负责实地考察，做好前期市场调研，指导甲方制作标书，协助甲方参与投标并促成甲方中标。甲方同意按最终成交的住宅（不含附属房）与商铺面积总和来计算，并支付乙方的居间费用：1.若甲方与开发单位最终成交价均价折算为每平米4500元以上（含4500元），以此为基准甲方同意按每平米300元计算居间费用向乙方支付居间费用；2.若甲方与开发单位最终成交价折算低于每平米4500元，则低于4500元部分，甲乙双方按5：5比率分成，即甲方按本条第1点向乙方支付居间费用外，还应另行支付成交价低于4500元部分的50%的分成比率给乙方；3.以上报酬税收由甲方承担，乙方无须向甲方提供发票。甲方正式中标本项目（包括签订本项目的转让合同或独家销售代理等其他合作方式）后，甲方需向乙方支付首笔居间费用300万元，首笔居间费用支付的日期以办好政府管理部门销售手续可对外销售之日为准，三个工作日之内支付，剩余居间费用分9个月付清。如甲方在前述付款日期届满前销售进度达到90%的，则需立即付清全部居间费用，若甲方未按合同及时向乙方支付本合同约定居间费用则逾期部分每日按未支付金额的0.1%向乙方承担违约金。保证人愿意为甲方向乙方提供担保，担保期限本协议执行完毕为止。被告朱增军作为保证人签名。 2018年8月2日杭州军晖与檀越公司为履行“中联·明珠园项目居间协议”，由杭州军晖报名参加2018年7月26日绍兴市拍卖中心有限责任公司上虞分公司与绍兴市上虞区公共资源交易中心共同发布的“上虞区道墟街道中联明珠园房地产项目整体打包拍卖公告”项目。因杭州军晖无房地产销售资格，不能报名。经协商便设立上虞军晖，由后者报名参加拍卖，以继续履行杭州军晖与檀越公司“中联·明珠园项目居间协议”。上虞军晖成立于2018年8月2日，法定代表人为宣杰楠，注册资金1000万元，股东胡凯文出资600万元占股60%（认缴出资时间为2038年12月31日前）、朱增军出资400万元占股40%（认缴出资时间为2038年12月31日前）。2018年8月31日法定代表人由胡凯文变更为宣杰楠，股东及出资比例变更为股东宣杰楠出资600万元占股60%、宣四祥出资400万元占股40%。 2018年7月26日绍兴市拍卖中心有限责任公司上虞分公司与绍兴市上虞区公共资源交易中心共同发布“上虞区道墟街道中联明珠园房地产项目整体打包拍卖公告”，记载：起拍价1.68亿元，报名时间为2018年8月1日-2018年8月2日，拍卖时间为2018年8月3日14时，报名条件要求具有房地产销售资格的企业法人。2018年8月3日再次发布公告，记载：起拍价1.68亿元，报名时间为2018年8月8日-2018年8月9日，拍卖时间为2018年8月10日14时，报名条件要求具有房地产开发或销售资格的企业法人。2018年8月9日杭州军晖向上虞军晖电汇1500万元作为保证金。同日上虞军晖交纳拍卖保证金3000万元。2018年8月10日，上虞军晖与绍兴市拍卖中心有限责任公司签订“成交确认书”，记载：标的物名称上虞区道墟街道中联明珠园房地产项目整体打包拍卖；成交价16900万元、佣金20万元，总金额合计16920万元，2018年8月17日支付50%，2018年12月31日前付清。2018年8月17日16时绍兴市拍卖中心有限责任公司上虞分公司向上虞军晖发出“违约催款通知书”，要求于2018年8月24日前支付第一期房款余款6450万元与佣金20万元。2018年8月27日绍兴市拍卖中心有限责任公司上虞分公司向上虞军晖发出“再次催款通知书”，要求于2018年9月6日前支付第一期房款余款6450万元与佣金20万元。2018年9月7日，上虞军晖为买方与出卖人绍兴市上虞区道墟新农村建设投资有限公司签订“中联明珠园房产买卖合同”，约定：2018年8月10日在出卖人举行的拍卖会上买受人成功竞买拍卖标的物，登记建筑面积为33492.86平方米，同时对其他事项进行了约定。上虞军晖称2018年9月6日交清了第一笔款项9450万元，房产于2018年9月7日可以销售。 据此，绍兴市越城区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第四百二十六条、《中华人民共和国担保法》第十九条之规定，判决如下：一、杭州军晖应支付给檀越公司居间报酬4791150元，于该判决生效之日起三十日内履行；二、朱增军对上述第一项债务承担连带清偿责任；三、驳回檀越公司的其他诉讼请求。 檀越公司、杭州军晖及朱增军不服上述判决，向绍兴市中级人民法院提起上诉。绍兴市中级人民法院于2019年6月17日作出（2019）浙06民终1390号民事判决书，对一审认定事实予以确认，并判决驳回上诉，维持原判。 同时查明，2018年8月31日，朱增军与宣四祥、胡凯文与宣杰楠分别签订股权转让协议一份，约定朱增军、胡凯文将其上虞军晖40%、60%的股权分别无偿转让给宣四祥、宣杰楠。同日，胡凯文、朱增军（甲方：出让方）与宣杰楠、宣四祥（乙方：受让方）、胡凯文、杭州军晖（丙方：出借人）共同签订《股权转让补充协议书》一份，明确：1.该协议书签订之时，胡凯文、朱增军分别持有上虞军晖60%、40%的股权；2.上虞军晖于2018年8月10日通过绍兴市上虞区公共资源交易中心，以1.69亿元（含税）拍卖得上虞区道墟中联明珠房地产项目整体打包项目，并根据拍卖要求已交纳3000万元保证金；3.上虞军晖在本协议签订前分别向胡凯文、杭州军晖借款1500万元，合计3000万元。约定：1.朱增军、胡凯文将其上虞军晖40%、60%的股权分别无偿转让给宣四祥、宣杰楠；2.上虞军晖向丙方的借款共计3000万元，若上虞军晖一年内未完成上述全部房屋销售的，公司以剩余房屋按竞买时的均价抵偿3000万元债务，不足清偿部分由上虞军晖偿还；若上虞军晖一年内房屋销售后的余值在500万元以内的（房屋价值按竞买时的均价计算），由上虞军晖一次性归还3000万元借款给丙方。 另查明，上虞军晖竞买的房产，尚有39套登记于出卖人绍兴市上虞区道墟新农村建设投资有限公司名下，未办理产权变更登记手续，亦未出售；另尚有9套登记于上虞军晖名下的房产未出售。经核算，上述未出售房产中住宅（不含附房和车库）与商铺建筑面积合计9665.20平方米。 本院认为，本案为债权人代位权纠纷案件，对此《中华人民共和国合同法》第七十三条规定“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权”。债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。就本案而言，首先，债权人檀越公司对债务人杭州军晖享有合法债权，该债权业经（2018）浙0602民初10152号生效民事判决予以确认。另，上述债权并非专属于债务人自身的债权。檀越公司提起本案诉讼符合上述第一、四项条件。其次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十三条规定，合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。就本案而言，杭州军晖对上虞军晖享有的1500万元借款债权，因双方庭审中均明确未约定还款期限，故各方于2018年8月31日签订的《股权转让补充协议书》（上虞军晖由时法定代表人宣杰楠签字），实则在明确借款已到期的情况下，结合股权转让事宜，对还款方式所作统筹安排。上述安排系各方真实意思表示，对各方具有法律约束力。参考成交确认书确定的成交价及登记建筑面积，竞买时的均价为5045.85元/平方米（1.69亿元/33492.86平方米），则尚未出售部分房产（不含附房和车库）的价值即为48769149.42元。根据上述《股权转让补充协议书》第六条的约定，上虞军晖当以剩余未售房产抵偿对杭州军晖的借款债务。即双方已协议以房产而非金钱方式履行借款债务，原告提起本案诉讼不符合上述第二项条件，本院依法不予支持。至于原告提出其所主张的1500万元借款债权、（2019）浙0602执3783号案件询问笔录中500万元保证金均与上述补充协议中的1500万元借款无关，在其他各方未予认可的情况下，原告未能提供相关证据，本院不予采信。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 驳回绍兴市檀越文化传播有限公司的诉讼请求。 案件受理费45129元，保全费5000元，合计50129元，由绍兴市檀越文化传播有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长  石学敏 人民陪审员  徐吉堂 人民陪审员  周 芬 二〇二〇年三月二十日 书 记 员  俞洁燕 附1：本案证据目录 一、檀越公司提交证据材料及证明目的如下： 1.（2018）浙0602民初10152号、（2019）浙06民终1390号民事判决书各一份，以证明原告对杭州军晖、朱增军享有合法债权的事实； 2.（2019）浙0602执3783号执行案件受理通知书一份，以证明原告就案涉债权已申请强制执行的事实； 3.（2018）浙0602民初10152号案件庭审笔录一份，以证明上虞军晖认可向杭州军晖借款1500万元的事实； 4.上虞农商银行入账通知书一份，以证明案涉1500万元借款债权发生的具体经过情况。 二、上虞军晖提交证据材料及证明目的如下： 1.《股权转让补充协议书》一份，以证明上虞军晖与杭州军晖约定以房抵债的事实； 2.尚未出售部分房产不动产权证四十八份，以证明上虞军晖尚有48套案涉房产未能出售的事实； 3.工商备案的股权转让协议两份，以证明备案协议与补充协议约定的转让价格一致的事实； 4.（2019）浙0602执3783号执行裁定书、协助执行通知书各一份，以证明绍兴市越城区人民法院向上虞军晖发出协助执行通知书，但因尚不符合《股权转让补充协议书》约定条件，上虞军晖无法协助的事实。 三、杭州军晖、朱增军提交证据材料及证明目的如下： 1.《股权转让补充协议书》一份，以证明上虞军晖与杭州军晖约定以房抵债的事实。 四、本院依法向绍兴市越城区人民法院调取的（2019）浙0602执3783号执行案件询问笔录、《股权转让补充协议书》各一份。 附2：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。 代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》 第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件： （一）债权人对债务人的债权合法； （二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害； （三）债务人的债权已到期； （四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。 第十二条合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。 第十三条合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。 次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 ……