河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终632号上诉人（原审原告）：刘长印，男，1974年11月19日出生，汉族，住沈丘县。委托诉讼代理人：刘问清，安徽皖太律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南省苏洋机械有限公司。法定代表人：李文里，总经理。委托诉讼代理人：田坦，河南裕恒律师事务所律师。上诉人刘长印因与被上诉人河南省苏洋机械有限公司提供劳务者致害责任纠纷一案，不服河南省沈丘县人民法院(2019)豫1624民初6409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘长印的委托诉讼代理人刘问清、被上诉人河南省苏洋机械有限公司的委托诉讼代理人田坦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘长印上诉请求：1、依法撤销原审判决书，改判支持上诉人一审诉讼请求，即“判决被告赔偿原告医疗费、护理费、误工费以及其他损失共计55923元”。2、本案一切诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审责任划分不当。上诉人因运输需要将车辆停在被上诉人的航车轨道旁边，自己下车时也在车旁，是运输性质的需要，所以并无任何过错，一审判决上诉人承担50%的责任有失公平。被上诉人方作为专业操作危险机械人员，对事故的发生有严格的注意义务，故应当承担全部责任。二、被上诉人应当赔偿上诉人雇佣司机费用57460元。上诉人因从事运输才去被上诉人单位，上诉人长期从事运输事实清楚。证人出庭证明本案上诉人的实际损失，法院应当支持。三、上诉人的三期鉴定应当得到法院认可。上诉人提供的鉴定虽是单方委托，但不违反法律规定，且被上诉人并未申请重新鉴定或提供证据证明该鉴定违法，故该鉴定应作为证据使用。综上，一审判决认定事实不清，责任划分不当，请求二审法院依法改判。被上诉人河南省苏洋机械有限公司答辩称，一、一审认定事实清楚，上诉人在本案中存在重大过错，一审法院判决上诉人承担50%责任判决合理。二、上诉人以及亲戚出具的三张白条主张误工费费用过高，无法律和事实依据。三、上诉人司法鉴定意见书系上诉人单方委托而且侵犯了被上诉人的知情权，存在程序违法而且上诉人未申请重新鉴定，该鉴定意见不能作为赔偿依据。一审法院认定上诉人误工期限为100天，没有法律依据。依据常识伤筋动骨100天而做出的认定缺少法律依据，应当以实际住院天数20天计算。四、为节省司法程序，减少当事人诉累，建议法庭维持原判。刘长印向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、营养费及其他损失共计82415.5元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：刘长印系云龙机械厂业务员李传杰所找拉货的司机。2018年11月8日，刘长印受业务员指派，到河南省苏洋机械有限公司厂区内拉货，被告厂区内航车双轨道为南北走向，原告货车停放在双轨道中间。上午十点左右，原告车辆上已装载好两台输送机，在等待装载第三台输送机时，原告站在货车东北角、航车东边轨道上接打电话。被告工作人员刘玉杰站在货车西南角、航车轨道西侧，二人不能相互看到，刘玉杰操作航车由南向北移动装载第三台输送机过程中，将站在轨道上的原告左脚轧伤。原告受伤后，被送往安徽省太和中医药集团界首中医院治疗，原告的伤情经诊断为：左足第5跖骨骨折。原告为此住院至2018年11月28日，住院20天，花去医疗费5323.50元。出院证上建议为：1、继续石膏固定，出院带药，一月复查，根据复查情况指导下一步治疗；2、骨折未愈合前禁止负重，不适我科随诊。被告方为原告垫付医疗费2800元，其中800元系购买石膏夹板的费用，无医疗费票据。原告因赔偿事宜，诉至一审法院。原告的伤情经原告委托安徽正宇司法鉴定所鉴定，安徽正宇司法鉴定所于2019年9月9日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人刘长印因在装运货物时不慎被压伤致左足第5跖骨骨折，本次外伤后，建议其误工期120日、护理期60日、营养期90日；2、被鉴定人刘长印本次外伤后，建议其后续治疗费为人民币3000元。原告为此支付鉴定费2000元。刘长印为农业家庭户。一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定:“雇员在从事雇佣活动中致人损害的,雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的,可以向雇员追偿。前款所称‘从事雇佣活动’,是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。本案中，刘长印在到河南省苏洋机械有限公司厂区内拉货时，被对方工作人员刘玉杰操作的航车轧伤，因刘玉杰的行为系从事雇佣活动，故应当由河南省苏洋机械有限公司承担赔偿责任。刘长印作为成年人，其明知航车装货时需要移动，且受伤时车上已装载两台输送机，航车移动速度较慢，在航车移动中会发出响声的情况下，在装车时站在轨道上接打电话，刘长印受伤自身存在明显过错。河南省苏洋机械有限公司工作人员刘玉杰在航车轨道西边，因货车停放在轨道内，在不能看到货车周边环境是否安全的情况下，操作航车装载货物，未尽到职业上的安全注意义务，也存在明显过错。综合上述因素，一审法院考虑刘长印自行应承担50%的责任，河南省苏洋机械有限公司承担50%的责任。安徽正宇司法鉴定所的鉴定意见书，因鉴定意见系原告单方委托，且未申请重新鉴定，对该鉴定意见，一审法院不予采信。刘长印的赔偿项目及数额为：1、医疗费5323.50元，有医疗费票据为证，一审予以认定。2、刘长印主张的雇佣司机费用57460元，因其提交的证据不足以证明其实际损失情况，一审按照误工费的标准计算其误工损失，刘长印的误工期限因无证据证明，且无医嘱，根据常识伤筋动骨100天，一审法院酌情认定误工期限为100日。刘长印主张其常年从事交通运输，但未提交从业资格证和道路运输许可证，一审法院不予支持。刘长印的误工费可按2018年度河南省农林牧渔业纯收入每年40990元的标准计算，40990元÷365天×100天＝11230元。3、护理费2165元（按2018年度河南省居民服务业和其他服务业收入每年39522元的标准，住院20天计算，39522元÷365天×20天＝2165元）。4、营养费400元（按每天20元的标准计算，住院20天计）。上述损失共计19118.50元，刘长印主张超出部分，一审法院不予支持。住院伙食补助费、交通费，因刘长印未主张，本案中不予处理。刘长印主张的鉴定费2000元，因系刘长印单方委托，鉴定费应由其自行承担。刘长印主张的后续治疗费因无证据证明，刘长印可待实际发生后另行主张。河南省苏洋机械有限公司主张其垫付的医疗费2900元，因刘长印仅认可2800元，其中垫付医疗费2000元，另外800元是石膏夹板费用，无票据且刘长印未予主张，一审认定垫付医疗费为2000元，应从河南省苏洋机械有限公司应付赔偿款中扣除。综上，河南省苏洋机械有限公司应赔偿刘长印各项损失19118.50元中的50%，即9559.25元，扣除已垫付的2000元，还应赔偿7559.25元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条第一款、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条的规定，判决：一、河南省苏洋机械有限公司于判决生效之日起十日内赔偿刘长印医疗费、误工费、护理费、营养费、等共计7559.25元。二、驳回刘长印的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。开户行：中国邮政储蓄银行股份有限公司沈丘县迎宾大道支行。账户名：沈丘县人民法院。民事款账号：94100601002505890510002。案件受理费824元，减半收取计412元，由刘长印负担387元，河南省苏洋机械有限公司负担25元。本院二审期间，双方均未提交新证据，二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，一、关于一审责任比例划分是否适当的问题。本案是提供劳务者致害责任纠纷，归责原则实行过错责任原则。苏洋机械公司工作人员在操作航车装货过程中未尽安全注意义务，刘长印在苏洋机械公司作业区域内接打电话，存在一定过错，对于本案事故的发生均存在一定的过错，一审综合考虑认定双方各自承担50%的责任并无不当，本院予以支持。二、关于上诉人主张的误工司机费用应否支持的问题，上诉人在一审提供了其雇佣的亲戚出具的条据，但该条无其他证据相印证，无法直接充分证明上诉人的实际支出损失情况，一审未予认定并无不当，本院予以支持。三、关于三期鉴定能否采信及误工期限的认定是否正确的问题，因该三期鉴定系上诉人单方委托鉴定，被上诉人不知情，对该三期鉴定意见一审不予认定，本院予以支持。一审法院在确定误工期限时，没有拘泥于实际住院天数，而是根据刘长印的伤情和常理，酌定100天的误工期，该认定较为合理，本院予以支持。综上所述，上诉人的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费559元，由上诉人刘长印负担。本判决为终审判决。审判长  李保利审判员  何**审判员  秦天鹏二〇二〇年三月三十日法官助理位小燚书记员郑方