河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终5010号上诉人（原审被告）：兰考天龙环卫起重设备有限公司，住所地：河南省兰考县仪封乡工业区。法定代表人：钱丙强，任该公司执行董事。委托诉讼代理人：马冠洲，男，汉族，系该公司员工。委托诉讼代理人：马洪波，男，汉族，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：新乡高新技术产业开发区关堤乡人民政府，住所地：河南省新乡市新延路关堤村。责任人：申岩。委托诉讼代理人：张宏东，河南正安律师事务所律师。委托诉讼代理人：龚子印，系该乡政府工作人员。被上诉人（原审第三人）：华安财产保险股份有限公司合肥中心支公司，住所地：安徽省合肥市濉溪路287号金鼎广场B座1501、1502、1503、1507、1508、1509室。法定代表人：陈贵意，任该公司总经理。上诉人兰考天龙环卫起重设备有限公司（以下简称天龙公司）因与被上诉人新乡高新技术产业开发区关堤乡人民政府（以下简称关堤乡政府）、华安财产保险股份有限公司合肥中心支公司（以下简称华安保险合肥公司）合同纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（2019）豫0702民初2501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭，于2020年1月20日开庭进行了审理。上诉人天龙公司委托诉讼代理人马冠洲、马洪波，被上诉人关堤乡政府委托诉讼代理人张宏东到庭参加诉讼，被上诉人华安保险合肥公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天龙公司上诉请求：撤销原判决第三项，重新裁判。事实和理由：1、天龙公司与关堤乡政府签订的环卫外包服务合同明确规定如省市调整最低工资标准时，关堤乡政府应负责调整工资，增加税金，及时拨款，原审称无合同依据有违事实；2、原审称4个社区均在招标涉及的村庄范围，纯属推断，没有事实依据。关堤乡政府答辩称：一审法院判决正确，请求二审维持原判，1、关堤乡政府未与天龙公司签订补充协议，没有约定由乡政府承担差额部分，相反协议中规定了除保洁费外，乡政府不再承担其他任何费用，天龙公司承担保洁人员的工资发放；2、保洁人员工资实际并没有执行新的最低工资标准，这部分费用并没有实际发生；3、双方的债权债务金额在2019年1月16日签订的协议中已经明确，天龙公司2018年12月26日出具情况说明对双方的债权债务金额予以自认，其上诉没有新的事实依据；4、天龙公司所称四个社区在地理位置上均属于相应的四个村内，其在招投标、合同约定的保洁范围内；5、双方签订的合同中没有违约金的约定条款。被上诉人华安保险合肥公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩状。关堤乡政府一审诉讼请求：1、要求天龙公司偿还327628元债务；2、要求华安保险合肥公司承担履约保证的保险责任；3、要求天龙公司承担诉讼费。一审法院认定事实：2017年11月，关堤乡政府对其辖区107国道以东14个村的卫生保洁和垃圾清运工作进行招标，项目名称为关堤乡2017-2020年度人居环境整治项目，项目编号GKGK201717。2018年3月21日，天龙公司向华安保险合肥公司投保建设工程施工合同履约保证保险（A款），投保单工程类型栏载明为市政工程，工程名称为关堤乡2017-2020年度人居环境整治项目，建设工程招标文件编号为GKGK201717，险别为履约保证，申请保险金额304445元。该款保险条款第二条规定，“本保险合同的投保人是指依法向建设工程招标人投标、中标，与招标人签订《建设工程施工合同》的，具有相应工程施工承包资质的当事人，即建设工程投标人。”第三条规定，“本保险合同的被保险人是指依法向建设工程施工投标人进行建设工程招标、确定中标人、与中标人签订《建设工程施工合同》的当事人，即建设工程招标人。”第七条履约保证规定，“根据《中华人民共和国合同法》和有关法律、法规，以及《建设工程招标文件》、《建设工程施工合同》，在保险期间内，投保人在《建设工程施工合同》的履约过程中，因下列情形之一：（一）投保人违反《建设工程施工合同》约定进行转包或违法分包的；（二）投保人违反《建设工程施工合同》约定采购和使用不合格的材料和工程设备的；（三）投保人原因导致工程质量不符合《建设工程施工合同》要求的；（四）投保人违反《建设工程施工合同》中有关材料与设备专用要求的约定，未经被保险人批准，私自将已按照《建设工程施工合同》约定进入施工现场的材料或设备撤离施工现场的；（五）因投保人原因未能按《建设工程施工合同》施工进度计划及时完成《建设工程施工合同》约定工作，造成工期延误的；（六）投保人违反《建设工程施工合同》中关于人员管理义务的规定的；（七）投保人违反《建设工程施工合同》中关于安全管理规章制度的规定的；（八）投保人无正当理由明确表示或者无正当理由以其行为表明不履行《建设工程施工合同》主要义务的；（九）投保人未能按照《建设工程施工合同》约定履行其他有关履约实质性主要义务的；给被保险人造成经济损失的，在有权法院出具了投保人无可供执行财产的生效裁判文书后，被保险人可向保险人提出索赔，保险人依据本保险合同的约定，在履约保证保险责任范围和保险金额内对被保险人的上述损失承担赔偿责任。”2018年3月28日，华安保险合肥公司（保险人）签发“建筑工程施工合同履约保证保险单”，对天龙公司（投保人）承包的关堤乡2017-2020年度人居环境整治项目承保，被保险人为关堤乡政府，保险金额304445元，保险费913.34元，保险责任为履约保证；保险期间自2018年3月29日0时0分至2019年3月29日23时59分；绝对免赔率0%；投保人未履行清偿责任时应向华安保险合肥公司赔偿保险人赔付给被保险人的保险赔偿金（含利息），投保人应向保险人支付的违约金，保险人追偿的全部费用（包括但不限于交通费、差旅费、律师费、诉讼费、保全费、评估费、拍卖费）；保险条款为华安财产保险股份有限公司建设工程施工合同履约保证保险条款A款。原审法院另查明之一：2018年4月2日，关堤乡政府（甲方）与天龙公司（乙方）签订“新乡市高新区关堤乡环卫外包服务合同”，主要约定：乙方持代理公司签发的中标/成交通知书【项目编号：GKGK201717】,根据采购文件、供方的响应性文件，按照《政府采购法》、《合同法》等有关法规，与甲方协商一致达成合同条款；合同总价为人民币6088900元（合同期限3年）；如省市调整最低工资标准时，甲方负责调整工资，增加税金，及时拨款，并签订补充协议；甲方支付给乙方保洁费用（其中包括：保洁人员的劳动报酬。工商税费、劳保用品、清洁工具、消杀费等所有费用）除保洁费用外，甲方不再负担其他任何费用；乙方承担保洁人员工资发放（执行新乡市最低工资标准）、保洁工具费、消毒费、洗涤液、大小垃圾袋、卫生纸、香球、光亮剂、清洁等其他费用；保洁期3年，管理时间自2018年1月1日至2020年12月31日；每月付款一次，每月月底前甲方验收保洁情况后，至乡会计工作站办理资金支付手续，次月10号前支付上月保洁费用；甲方验收合格则全额支付保洁款，如发现保洁质量问题，甲方按照处罚条例进行罚款，然后向乙方支付除罚款外剩余日常保洁费用；双方协商一致可以解除合同。签订合同后，天龙公司开始按约进行关堤乡辖区107国道以东14个村的卫生保洁和垃圾清运工作。其中，在油坊堤村、××、××、××村进行保洁和垃圾清运时，对上述四个村范围内的油坊堤社区、庄岩社区、仁杰社区、和兴社区也进行了卫生保洁和垃圾清运。2018年4月3日，天龙公司向关堤乡政府提交“合同增补申请书”，以原合同基础上新增4个社区及村内新修硬化路面、村外道路附加工作为由，要求每年增加费用1612598元。但是，双方之后未对天龙公司申请增补事项签订新的合同或达成新的约定。2018年12月26日，天龙公司出具“情况说明”，称该公司自中标关堤乡保洁项目以来，由于逐月亏损，保洁时间2018年11月30日终止，欠保洁员工资5-11月份7个月，保洁队长工资7-11月份5个月，司机及装车工工资7-11月份5个月，另外欠个别村垃圾清运费用64500元，共计78.3万元，请关堤乡政府将第四季度保洁款直接用于支付保洁员工资。原审法院另查明之二：2019年1月16日，关堤乡政府（甲方）与天龙公司（乙方）签订“协议”一份，主要约定：双方同意2018年11月30日终止《新乡市高新区关堤乡环卫外包服务合同》；乙方保洁时间2018年11月30日终止，欠保洁员工资5-11月份7个月，保洁队长7-11月份5个月，司机及装车工工资7-11月份5个月，另外欠个别村垃圾清运费用64500元，共计73.32万元（包含4个扶贫公益岗位），乙方应提供具体明细，如乙方不提供明细以甲方提供明细为准；其中垃圾清运费64500元系2018年元月份天龙公司刚中标，垃圾清运由各村自行清运产生的费用，由于该款项由各村自行汇总，乙方对该款项存在异议，现双方同意暂定64500元，并协商解决；甲方已经向乙方支付了2018年元-9月份的保洁费，乙方同意甲方将2018年10月、11月两个月的保洁款直接用于支付保洁员工资；乙方所拖欠保洁员、司机、装车工工资，垃圾清运费剩余款项（即73.32万元减去2018年10、11月保洁款后的差额），先由甲方垫支，乙方同意把该差额转为甲乙双方的债务，通过协商办法解决，如协商不成，双方同意在甲方所在地诉讼解决。签订“协议”后，天龙公司未向关堤乡政府提供明细。2019年1月16日，天龙公司将其购买的两辆山东产五征牌垃圾清运车以75000元出售，并委托关堤乡政府收款用于向司机及装桶工、管理人员发放工资。关堤乡政府代收款后，将款项用于代天龙公司发放司机及装桶工7、8月工资和保洁队长7月份工资74000元，另2名保洁队长共借款1000元。关堤乡政府分别于2019年1月7日、1月21日、2月21日，代天龙公司发放了拖欠的保洁员、精准扶贫保洁员、保洁队长、垃圾清运司机及挂桶人员工资以及保洁组长补助601300元（其中，保洁组长5-11月份补助9100元在“协议”中未确定为天龙公司拖欠工资范围，但天龙公司提交的工资表显示保洁组长工资比保洁员每月高100元）。关堤乡政府还分别于2019年1月10日、2月21日，垫付了天龙公司拖欠的垃圾清运费64600元。原审法院另查明之三：新乡市人民政府于2018年9月11日发出通知，自2018年10月1日执行，调整新乡市区月最低工资标准为1900元。原审法院另查明之四：本案立案后，华安保险合肥公司提出管辖权异议，新乡市中级人民法院于2019年7月18日，对管辖权异议作出的（2019）豫07民辖终173号民事裁定认定：案涉关堤乡政府与天龙公司所签“协议”与天龙公司与华安保险合肥公司所签“建设工程施工合同履约保证保险投保单”在本案中处于主从地位，而主从合同中约定管辖不一致的应以主合同为准。关堤乡政府与天龙公司所签“协议”中约定，“在甲方关堤乡政府所在地诉讼解决”，该约定为当事人真实意思表示，且不违反有关专属、级别管辖的法律规定，该约定合法有效。关堤乡政府所在地在原审法院辖区，新乡市红旗区人民法院作为合同约定法院具有本案管辖权。据此，确定本案由新乡市红旗区人民法院管辖。一审法院认为:关于案涉纠纷管辖法院问题，已经发生法律效力的（2019）豫07民辖终173号民事裁定作出认定，一审法院对华安保险合肥公司相关辩解不予采信。关堤乡政府与天龙公司之间的债权债务关系，已在双方于2019年1月16日签订的“协议”中作出了明确约定，天龙公司拖欠的73.32万元扣减关堤乡政府应付的2018年10、11月保洁费用及关堤乡政府代收的卖车款后，剩余款项应系关堤乡政府垫付款，天龙公司应当偿还。关堤乡政府实际支出垃圾清运费64600元，但在“协议”中已载明双方对垃圾清运费金额有争议，共同确定为64500元，故应以“协议”记载金额为准。根据双方合同约定，每月保洁费约为169136.11元，扣取两个月保洁费338272.22元及卖车款75000元后，天龙公司共应偿还关堤乡政府319927.78元。同时，保洁组长5-11月份补助9100元虽未在关堤乡政府与天龙公司所签“协议”中确定为天龙公司拖欠工资范围，但综合双方证据，该款项确系天龙公司拖欠工资，天龙公司因关堤乡政府垫付减少了支出，属不当得利，应当返还关堤乡政府。照此计算，天龙公司欠付关堤乡政府债务金额为329027.78元。但是，庭审中关堤乡政府提交了代发工资明细，显示其除以卖车款代发工资外实际发放601300元，加双方“协议”确定的垃圾清运费64500元，扣取两个月保洁费，天龙公司实际欠付关堤乡政府金额应为327527.78元。该金额小于按协议计算的金额，天龙公司应按实际金额偿还。天龙公司本案反诉关堤乡政府支付最低工资标准差额569800元。但是，在案涉纠纷中，关堤乡政府与天龙公司之间系平等的民事主体，与天龙公司雇佣的保洁人员之间不具有劳动合同关系，是否调整工资系天龙公司的职权范围。天龙公司如因调整工资造成经营成本上升，则应通过与关堤乡政府协商签订补充协议增加保洁费用的方式解决，而不能直接向关堤乡政府主张支付最低工资标准差额。在无合同依据的情况下，天龙公司该项反诉请求不能成立。天龙公司还反诉关堤乡政府支付合同外新增4个社区保洁费用105930元。但是，关堤乡政府在招标文件中已说明系对其辖区107国道以东14个村的卫生保洁和垃圾清运工作进行招标，天龙公司所称的4个社区均在招标涉及的村庄范围内，未超出招标范围。同时，双方对调整保洁费用也未通过签订补充协议等形式作出新的约定，在2019年1月16日签订“协议”确定债务金额时亦未作出约定。因此，对天龙公司该项反诉请求一审法院不予支持。天龙公司还反诉关堤乡政府支付合同违约金93025元。但是，综合天龙公司出具的“情况说明”以及双方签订的“协议”可以看出，“新乡市高新区关堤乡环卫外包服务合同”的解除系因天龙公司认为自身逐月亏损、长期拖欠保洁人员工资导致，关堤乡政府不仅不存在违约行为，还替天龙公司垫付了部分拖欠工资及费用。因此，天龙公司该项诉求无事实依据，一审法院不予支持。关堤乡政府本案还要求华安保险合肥公司承担保险赔付责任。关堤乡政府与天龙公司所签合同并非建设工程施工合同，天龙公司在投保单写明招标文件编号为GKGK201717，而关堤乡政府项目编号GKGK201717招标文件载明系对其辖区107国道以东14个村的卫生保洁和垃圾清运工作进行招标。华安保险合肥公司在接到投保单后，仍签发“建筑工程施工合同履约保证保险单”，对天龙公司（投保人）承包的关堤乡2017-2020年度人居环境整治项目承保，应当认定其对此系明知的。前文已经认定“新乡市高新区关堤乡环卫外包服务合同”的解除系投保人天龙公司原因导致，华安保险合肥公司应当参照保险条款中“投保人未能按照《建设工程施工合同》约定履行其他有关履约实质性主要义务的”的约定向关堤乡政府承担赔付义务。但是，在条款中约定保险人承担赔付义务的前提是“在有权法院出具了投保人无可供执行财产的生效裁判文书后”，显然关堤乡政府须在向天龙公司主张权利并经执行程序后方能向保险人华安保险合肥公司要求赔付。因此，在不具备保险条款约定的赔付条件的情况下，一审法院对关堤乡政府相关诉求不予支持。综上所述，一审法院对关堤乡政府的诉讼请求予以部分支持，对天龙公司的反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决如下：一、兰考天龙环卫起重设备有限公司于本判决生效之日起五日内偿还新乡高新技术产业开发区关堤乡人民政府327527.78元。二、驳回新乡高新技术产业开发区关堤乡人民政府的其他诉讼请求。三、驳回兰考天龙环卫起重设备有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6214元，反诉费5744元，均由兰考天龙环卫起重设备有限公司承担。在本院二审庭审期间，天龙公司向本院提交新证据:照片三张、证人证言两份，据此证明4个社区是独立的和村庄没有关联，4个社区的垃圾清运工作是关堤乡政府新增的，不包括在招标文件规定的工作范围之内。关堤乡政府质证意见：天龙公司提供的证据不能反映出案涉4个社区独立于14个村。本院认为:天龙公司提交的照片中能够看到仁杰社区、和兴社区字样，但该照片不能有效证明案涉4个社区是独立于14个村之外的;证人未出庭接受法庭及双方当事人质询致使法院无法核实该材料的真实性,且关堤乡政府又不予认可该材料的效力,故本院对上述材料的证据效力不予采信。本院经审理查明的事实与原审认定的事实基本一致。本院认为：本案二审的争议焦点为天龙公司要求关堤乡政府支付其最低工资标准差额569800元、招标合同外新增4个社区保洁费用105930元及违约金93025元有无依据。关于天龙公司要求关堤乡政府支付其最低工资差额及违约金有无依据的问题。首先，本案中天龙公司自2018年1月1日开始履行与关堤乡政府签订的环卫外包服务合同，二审庭审中天龙公司确认其是按照每人每月900元向保洁人员支付工资，且此工资发放标准是天龙公司自行决定而非与关堤乡政府协商，而双方签订的环卫外包服务合同中明确规定由天龙公司承担保洁人员工资发放（执行新乡市最低工资标准），但本案中天龙公司自履行合同后从未按照省市最低工资标准向保洁员发放工资，即天龙公司并未产生该笔569800元的工资差额标准的损失；其次，天龙公司并未与关堤乡政府签订提高工资标准的书面或口头的补充协议，且关堤乡政府亦不认可天龙公司该主张，因此天龙公司该项诉求缺乏法律及事实依据，本院不予支持。最后，天龙公司与关堤乡政府于2019年1月16日签订终止双方之间的环卫外包服务的合同，该协议系当事人真实意思表示，未违反法律强制性规定，合法有效。结合该协议及天龙公司出具的情况说明，环卫外包服务合同的终止是由于天龙公司经营不善逐月亏损所导致，且天龙公司未能提供证据证明关堤乡政府在履行环卫外包服务合同期间存在违约行为，故对其要求关堤乡政府支付违约金的诉请，本院不予支持。关于天龙公司主张的关堤乡政府应支付其招标合同外新增4个社区保洁费用的诉求能否成立的问题。关堤乡政府项目编号GXGK201717的招标文件中明确招标范围为107国道以东14个村的卫生保洁和垃圾清运工作。天龙公司在签订案涉协议之前就已经负责案涉4个社区的垃圾清运工作，且其亦未向法院提交有效证据证明该4个社区独立于相应的村庄或其与关堤乡政府达成额外增补该4个社区费用的合意,因此天龙公司要求关堤乡政府支付其合同外新增保洁费用的诉求因缺乏证据而不能成立,本院不予支持。综上所述，兰考天龙环卫起重设备有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果亦无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5744元，由兰考天龙环卫起重设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  **民审判员  李 立审判员  张金帅二〇二〇年三月二十五日书记员  徐 坤