新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)新01民终2242号 上诉人（原审被告）：新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区新民路113号。 法定代表人：马超刚，该公司董事长。 委托诉讼代理人：康明远，新疆法爱律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贾文君，该公司项目部员工。 被上诉人（原审原告）：新疆兴国房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市西山路100号西山街道办事处101室。 法定代表人：周敏，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张瑜，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。 上诉人新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司（以下简称兵团建工）因与被上诉人新疆兴国房地产开发有限公司（以下简称兴国公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院(2018)新0103民初8342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月3日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人兵团建工的委托诉讼代理人贾文君、康明远，被上诉人兴国公司的委托诉讼代理人张瑜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 兵团建工的上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回兴国公司对我方的全部诉讼请求。事实与理由：1.涉案项目1号楼、2号楼、3号楼、4号楼、5号楼已经通过五方验收，验收结论为合格，我方施工部分不存在质量问题。地面下沉、屋面漏水、墙体裂缝、公共部位的维修与我方施工无关，兴国公司应举证证明屋面漏水、地面下沉、墙面裂缝与我方施工有因果关系，否则应承担举证不能的法律后果。2.兴国公司举证证明的维修费用，存在重复计算的情况，不应由我方承担。3.涉案鉴定报告意见书存在多处错误，不具有真实性，不应予以采信，鉴于本案已经无法进行重新鉴定，不利后果应由兴国公司承担。故请求依法支持我方的上诉请求。 兴国公司辩称，1.一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，屋面漏水、地面下沉、墙体裂缝均系兵团建工施工工程出现的质量问题，其没有证据证实屋面漏水系我方加盖构筑物导致，也没有证据证实地面下沉系我方改变用途所致。2.一审判决认定的墙体裂缝的损失金额合法合理，不存在重复计算维修费用或者同一个工程量重复维修的情形。3.涉案鉴定报告系法院委托有资质的新疆建力工程项目管理公司（以下简称建力公司）作出，鉴定结论清楚、证据确凿、程序合法，理应作为本案定案的依据。请求依法驳回兵团建工的上诉请求。 兴国公司向一审法院起诉请求：兵团建工赔偿兴国公司各项损失5,178,125.83元。 一审法院认定事实，2011年8月23日，兴国公司（发包人）与兵团建工（承包人）签订一份《兴国·紫园一期总承包补充合同》，约定由兵团建工承建兴国公司开发建设的兴国紫园小区1＃-5＃楼工程，工程内容为发包方所提供的施工图纸范围内的土建、安装工程、公共部分装饰工程。2011年9月1日，双方签订一份《建设工程施工合同》，工程内容为施工图纸范围内所有工作内容。该合同附件3《工程质量保修书》约定，质量保修期从工程实际竣工之日起算，质量保修期如下：土建工程为1年，屋面防水工程为5年。2013年6月28日，兴国公司给兵团建工出具承诺书一份，载明：你单位承建的上海紫园1＃-5＃楼，因我单位分包项目外墙保温、真石漆、外墙干挂大理石、门窗、地暖、电梯前室及公用部分装饰，现急于交工验收，资料汇总到贵公司以总包单位名义完成，如今后有任何质量问题、质量投诉及责任均与总包单位兵团建工无任何关系，由我公司承担及处理。2013年6月25日，兴国紫园小区1＃-5＃楼屋面经五方验收合格。同年11月14日，兴国公司与兵团建工就兴国紫园小区1＃-5＃楼屋面防水进行再次验收，验收结果为，目前无漏水渗水情况，原漏水部位进行了板下注浆，近期无渗漏现象。2013年下半年，兵团建工将施工完毕的兴国紫园小区1＃-5＃楼交付兴国公司。兴国公司遂将房屋交付业主使用。后因多家业主向兴国公司投诉屋面漏水、地下室下沉、墙体裂缝等质量问题，兴国公司公司分别于2013年12月12日、2014年5月8日、2014年6月30日通过亚心公证处以公证的方式向兵团建工送达了要求兵团建工就土建方面、水电方面、1＃楼1单元1601室屋面防水、86户墙体裂缝、11户地下室下沉等质量问题履行质保义务的函。因兵团建工未按兴国公司的要求履行维修义务，2014年3月、6月期间，兴国公司分别与仇显明、新疆胜利建筑安装工程有限公司乌鲁木齐新晟达分公司（以下简称胜利公司）签订《兴国紫园一期维修合同》，约定由仇显明对2＃、3＃楼地下室下沉地面拆除、土方开挖搬运、地暖恢复、地面砼恢复、室内、室内给排水、采暖管道等进行维修；约定由胜利公司对地下室下沉地面拆除及恢复，土方开挖机夯填，下沉院墙面维修，室内墙面、地面裂缝处理，南北侧花园内土方清理，室内外给排水、采暖管道检查等进行维修。合同签订后，仇显明、胜利公司履行了合同义务，兴国公司支付仇显明地面下沉维修工程维修费（10户）843000元，支付胜利公司地下室下沉维修工程维修费（9户）786988.5元，支付胜利公司室内墙面、南北侧花园内土方清理、室内外给排水、采暖管道检查及维修等工程（16户）维修费494750.25元。2014年5月，兴国公司分别与程兴家、湖南先锋装饰设计工程有限公司（以下简称湖南先锋公司）签订了两份《室内维修工程合同》，约定由程兴家、湖南先锋公司对上海紫园1＃-5＃楼已装修、未装修业主墙面裂缝进行维修。合同签订后，程兴家及湖南先锋公司分别对共计76户业主墙体裂缝进行了维修，并作出了业主报修问题处理结果验收表，兴国公司向程兴家及湖南先锋公司支付维修费共计343189.56元。2014年5月至11月期间，兴国公司、兵团建工与29户业主签订协议书，兴国公司与6户业主签订协议书，由兴国公司补偿35户业主维修费，兴国公司陆续向35户业主支付维修费共计165680元。2014年7月3日，兴国公司委托乌鲁木齐市亚心公证处对兴国紫园小区2号楼、3号楼一楼负一层部分房屋的现状进行了现场保全，并作出了（2014）新亚证内字第4710、4711号公证书。2014年7月4日，经乌鲁木齐市主持，由建设方兴国公司、施工方兵团建工、质检站、卓越监理、永祥门窗、物业公司及部分业主参加，召开了协调会，会议就业主投诉问题:窗户、墙体裂缝、地下一层地面下沉、公共部分维修等问题进行了协调，协调结果：1.业主投诉的问题，经过现场的勘察和分析，均属于质量问题并且在保修范围之列。2.兵团建工和永祥门窗，承诺在2014年7月7日前，将维修方案上报建设方。监理也一并将跟踪计划上报建设方。3.施工方承诺于2014年7月30日前将现有投诉问题，全部处理完毕，履行保修义务。4.维修义务履行完毕前，质保金暂缓支付。5.2014年7月30日施工方若还未履行完毕维修义务，各施工方同意建设单位委托第三方，代为履行保修义务。若业主因质量问题，提出索赔要求，同意建设方与业主直接达成赔偿协议，对所产生的赔偿费用予以认可，上述所产生的费用，从质保金扣除。协调后召开后，兵团建工未按协调会要求履行维修义务。2015年3月，兴国紫园小区李永刚等六户业主针对房屋墙体裂缝质量问题向法院起诉兴国公司、兵团建工，经法院一、二审后，判决兴国公司赔偿李永刚等六户业主109585.1元。2015年6月8日，兴国公司与新疆天启建设工程有限公司乌鲁木齐一分公司（以下简称天启公司）签订一份《维修施工协议书》，由天启公司对兴国紫园一期屋面防水、漏水进行维修。天启公司履行协议后兴国公司向天启公司支付维修费合计729806.81元。2015年6月至2016年1月期间，兴国公司陆续委托新疆中天工程项目管理有限公司（以下简称中天工程项目公司）对241家住户墙面裂缝装修损失进行评估，兴国公司依据评估报告，陆续向业主进行赔付，支付赔偿款1233756.1元，向中天工程项目公司支付评估费144600元。本案诉讼中，兴国公司向法院申请对兵团建工承建的兴国·紫园小区1＃-5＃楼涉及墙体裂缝的维修赔偿费用、涉及屋面防水的维修赔偿费用、涉及地下室下沉的维修赔偿费用、涉及其他部位的维修赔偿费用进行鉴定，经法院委托新疆建力工程项目管理有限公司（以下简称建力工程项目公司）进行鉴定，作出建力基鉴字（2016）第039号鉴定报告意见书，造价意见为：4899171.22元。兵团建工对《鉴定报告意见书》提出了异议，并申请鉴定人及有专门知识的人出庭，建力工程项目公司针对兵团建工提出的异议进行了答复，认为异议不成立。法院组织鉴定人吴某、孙某、王某、马某、李某及有专门知识的人任江玲、李刚出庭就鉴定意见书相关问题进行了答复和说明。另外，兴国公司还申请对兴国紫园小区2号楼、3号楼“业主将原设计用途为储藏间、设备间的负一层改造为下沉式住宅与地面下沉是否具有因果关系”进行司法鉴定；对1、2、3、4、5号楼“顶楼业主加盖构筑物、建筑物破坏上人屋面、非上人屋面及建筑排水体系与屋面漏水是否具有因果关系”进行司法鉴定。法院委托新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所（以下简称自治区司法鉴定研究所）进行司法鉴定，2017年7月10日，自治区司法鉴定研究所以现场勘验时相关事项已修复，不具备鉴定条件为由，向法院出具了退案函。 一审法院认为，兴国公司与兵团建工就兴国紫园小区1#-5#楼建设工程签订的《建筑工程施工合同》及《补充合同》，系双方的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，合法有效。兵团建工作为施工企业应当确保其施工的工程质量，对在保质期内存在的质量问题，应当承担保修义务。兵团建工施工的兴国紫园小区1#-5#楼竣工验收合格后，在业主使用过程中出现墙体裂缝、地面下沉、屋面漏水等质量问题，是双方不争的事实。双方的争议焦点是地面下沉、屋面漏水的原因和责任主体。关于地面下沉的原因和责任主体。2014年7月4日，市建委主持召开协调会，兵团建工参加会议并在会议纪要上签字。会议协调结果为：业主投诉的问题（墙体裂缝、地下一层地面下沉、公共部位的维修），经过现场的勘察和分析，均属于质量问题并且在保修范围之列。兵团建工在本案诉讼中辩称地下一层地面下沉是因为业主改变用途所致，这与其在协调会上认可的事实相矛盾，且缺乏依据。另外，根据基本常识，地面下沉的主要原因为地面基础不实或者负重加大。而本案所涉地下室虽有业主改变地下室用途，但并未明显加大地面负重。因此，地面下沉的原因可以排除业主改变用途。故法院认定，墙体裂缝、地下一层地面下沉、公共部位的维修等质量问题，是兵团建工施工质量问题，且在保修范围之列，兵团建工应当承担责任。关于屋面漏水的原因和责任主体。兴国公司主张屋面漏水的原因系兵团建工施工质量问题，应由兵团建工承担责任，对此，兴国公司已举证证明兵团建工是涉诉建筑物的施工人，并负有保修义务。而兵团建工则主张屋面漏水的原因是兴国公司在屋面上加建构筑物和消防通道所致。按照谁主张谁举证的原则，兵团建工应该对其主张的事实提供证据予以证实，但兵团建工提供的证据不足以证明加建构筑物和消防通道与屋面漏水具有因果关系。故法院支持兴国公司的主张，认定屋面漏水的原因系兵团建工施工质量问题，应由兵团建工承担责任。关于协调会之前兴国公司委托第三方进行维修，兵团建工是否承担责任的问题。兵团建工施工的房屋交工后出现质量问题，兴国公司即通知兵团建工履行维修义务，但兵团建工并未履行维修义务，在此情况下，兴国公司及时委托第三方进行维修，符合各方的利益，特别是业主的需求。该行为发生在协调会之前，与协调会无关，故兵团建工对此应当承担责任。关于兴国公司主张的各项损失数额的认定。一、关于墙体裂缝维修赔偿费用。1.兴国公司委托程兴家及湖南先锋公司对76户房屋进行了墙体裂缝维修，兴国公司支付程兴家及湖南先锋公司维修款共计343,189.56元，并提供了相应的银行付款凭证，法院对该项损失予以确认。2.兴国公司支付241户业主恢复赔偿款共计1,233,756.1元，并由业主出具收条及付款凭证，法院对该项损失予以确认；因兴国公司委托鉴定机构对241户业主装修损失进行鉴定，支付了鉴定费144,600元，该费用为合理支出，法院对该项损失予以确认。3.兴国公司、兵团建工及29户业主达成赔偿协议书，兴国公司与6户业主达成赔偿协议书，兴国公司已支付35户业主赔偿款共计165,680元，有相应的收据及银行凭证，法院对该项损失予以确认。4.李永刚等6户业主向人民法院起诉，要求兴国公司赔偿裂缝装修损失，法院生效判决已确定由兴国公司赔偿109,585.1元，法院对该项损失予以确认。二、关于屋面防水、漏水维修赔偿费用。兴国公司委托天启公司对44户房屋屋面进行了维修，兴国公司支付天启公司维修费729,806.81元，并提供相应的付款凭证及收据，法院对该项损失予以确认。三、关于地下室下沉维修赔偿费用。兴国公司委托仇显明及胜利公司共计对19户业主地下室下沉问题进行了维修，兴国公司分别支付仇显明、胜利公司维修工程款843,000元、786,988.5元，并有相应的付款凭证及收据予以证实，法院对该项损失予以确认。四、关于公共部分维修赔偿费用。兴国公司委托胜利公司对室内墙面、南北侧花园内土方清理、室内外给排水、采暖管道检查及维修工程（16户）进行了维修，兴国公司支付胜利公司维修工程款494,750.25元，并有相应的凭证予以证实，法院对该项损失予以确认。上述费用共计4,851,356.32元，是兵团建工拒不履行保修义务，兴国公司委托第三方进行维修而产生的，是兴国公司的直接损失，兵团建工应承担赔偿责任。上述费用中无兴国公司承诺书所列项目维修产生的费用，故应由兵团建工全额赔偿。关于兴国公司主张的人工工资损失，兴国公司作为房地产开发企业，成立相应的机构，协调处理业主投诉的问题，是其应尽的义务。兴国公司给本单位职工发放的工资要求兵团建工承担赔偿责任，缺乏依据，法院不予支持。据此判决：新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司赔偿新疆兴国房地产开发有限公司各项损失4,851,356.32元。 本案二审中，兵团建工提交新证据：投诉函一份，用于证明涉案工程在2013年7月经过五方验收，工程地基、屋面工程均符合施工文件的要求，为合格工程，兴国公司后期对其进行了改造，应自行承担改造的责任。兴国公司对投诉函的真实性、合法性、关联性均不认可，该投诉函是兵团建工自行出具的，也未加盖公章，且投诉仅代表其个人意见，并不能证明我公司应承担责任。本院认为，兵团建工提交的投诉函仅是其向乌鲁木齐市建设局出具的一个函件，该投诉函上未加盖公司公章，兴国公司也不认可，故本院对该证据的真实性以及与本案的关联性不予确认。兴国公司未提交新证据。 双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院对一审法院查明的事实及认定的证据予以确认。 本院认为：兵团建工承建兴国公司开发建设的兴国紫园小区1＃—5＃楼工程，双方签订《建设工程施工合同》、《补充合同》，后双方按约履行合同。2013年6月25日，兴国紫园小区1＃-5＃楼屋面经五方验收合格。同年11月14日，兴国公司与兵团建工就兴国紫园小区1＃-5＃楼屋面防水进行再次验收，验收结果为目前无漏水渗水情况，原漏水部位进行了板下注浆，近期无渗漏现象。兵团建工将施工完毕的兴国紫园小区1＃-5＃楼交付兴国公司，兴国公司遂将房屋交付业主使用。后因小区业主投诉说房屋出现屋面漏水、地下室下沉、墙体裂缝等质量问题，兴国公司修复后主张要求兵团建工承担赔偿责任。侵权责任必须具备行为、损害事实以及二者之间的因果关系三个条件，其中因果关系是指违法行为与损害结果之间的客观联系，即特定的损害事实是否是行为人的行为必然引起的结果，只有当二者间存在因果关系时，行为人应承担相应的民事责任。民事主体只能为自己实施行为的损害后果承担责任，没有因果关系的侵权责任是不成立的，因此，因果关系是侵权行为构成要件的必备环节。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”举证证明责任的作用在于，由主张案件事实的一方当事人承担证明责任，如该证据的真实性不能认定，负担举证责任的一方当事人将承受对其不利的后果。当事人在诉讼中提供的证据，应当达到证明待证事实的程度，如果不能使事实得到证明，则应当承担相应的不利后果。本案中，兵团建工已将其承建的兴国紫园小区1＃-5＃楼工程交付给兴国公司，工程亦通过竣工验收，兴国公司也已实际接收、占有，现兴国房产公司认为兵团建工承建的兴国紫园小区1＃-5＃楼出现墙体裂缝、地面下沉、屋面漏水等现象是因其施工质量不合格所致，兴国公司应对1＃-5＃楼出现墙体裂缝、地面下沉、屋面漏水等现象与兵团建工施工质量存在因果关系承担举证责任。一审中，兴国房产公司申请法院对兴国紫园小区2号楼、3号楼“业主将原设计用途为储藏间、设备间的负一层改造为下沉式住宅与地面下沉是否具有因果关系”、对1、2、3、4、5号楼“顶楼业主加盖构筑物、建筑物破坏上人屋面、非上人屋面及建筑排水体系与屋面漏水是否具有因果关系”进行司法鉴定。原审法院也委托自治区司法鉴定研究所进行司法鉴定，自治区司法鉴定研究所以现场勘验时相关事项已修复，不具备鉴定条件为由，向法院出具了退案函。涉案房屋也确实存在改建的事实，故在没有证据证实墙体裂缝、地面下沉、屋面漏水等现象出现与兵团建工施工质量存在因果关系的前提下，兴国公司主张要求兵团建工承担赔偿责任依据不足，且兴国公司也向兵团建工在2013年6月28日出具“你单位承建的上海紫园1＃-5＃楼，因我单位分包项目外墙保温、真石漆、外墙干挂大理石、门窗、地暖、电梯前室及公用部分装饰，现急于交工验收，资料汇总到贵公司以总包单位名义完成，如今后有任何质量问题、质量投诉及责任均与总包单位兵团建工无任何关系，由我公司承担及处理”的承诺书，故兴国公司主张要求兵团建工赔偿各项损失，证据不足。虽然2014年7月4日，在乌鲁木齐市主持兴国公司、兵团建工、质检站、卓越监理、永祥门窗、物业公司及部分业主参加的协调会上，最后的方案中也是要求兵团建工和永祥门窗履行保修义务，若未履行产生的维修费用，从质保金中扣除。兴国公司后期维修所产生的费用是否与上述约定有关，以及最终的赔偿与施工质量是否存在因果关系，兴国公司均未能举证证明。故兴国公司主张要求兵团建工赔偿各项损失的请求，证据不足，应不予支持。 综上，兵团建工的上诉请求成立，一审判决认定事实清楚，适用法律有误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2018）新0103民初8342号民事判决； 二、驳回新疆兴国房地产开发有限公司的全部诉讼请求。 一审案件受理费48,046.88元（兴国公司已交）、二审案件受理费45,610.85元（兵团建工已交），均由兴国公司负担，鉴定费228,360元（兴国公司已交），由兴国公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 黎 剑 审判员 谭建艳 审判员 柳 燕 二〇二〇年三月十六日 书记员 姚 雷