四川省内江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）川10民终183号上诉人（原审原告）：内江邦泰置业有限公司，住所地：内江市东兴区西林大道兴盛路25号。法定代表人：苏勇，总经理。委托诉讼代理人：张冲，四川融众律师事务所律师。委托诉讼代理人：李毅，四川融众律师事务所律师。上诉人（原审被告）：夏丽，女，1991年5月21日出生，汉族，住四川省内江市东兴区。委托诉讼代理人：陈晗，四川地齐律师事务所律师。上诉人内江邦泰置业有限公司（以下简称内江邦泰公司）与上诉人夏丽劳动争议一案，不服四川省内江市东兴区人民法院（2019）川1011民初3500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭，进行了书面审理。上诉人内江邦泰公司的委托诉讼代理人李毅，上诉人夏丽及其委托诉讼代理人陈晗到庭参加调查。本案现已审理终结。内江邦泰公司上诉请求：一、依法撤销四川省内江市东兴区人民法院（2019）川1011民初3500号民事判决，并依法改判支持内江邦泰公司一审全部诉讼请求；二、请求判决夏丽承担本案的诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定基本事实错误。（一）内江邦泰公司与夏丽之间不存在事实劳动关系。内江邦泰公司与夏丽虽具有相应的主体资格，但夏丽从事的工作不属于内江邦泰公司的业务范畴，不满足《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第三项的规定，一审法院认定夏丽从事的工作属于内江邦泰公司的业务范畴没有事实和法律依据。在销售内江邦泰公司开发的楼盘过程中，夏丽自始就未参与任何过程，夏丽工作的内容仅仅为在大街上派发宣传广告单，将有意购买房屋的客户带至内江邦泰公司开发的楼盘介绍给内江邦泰公司的专职置业顾问，由置业顾问带领客户选购房屋，若夏丽带到内江邦泰公司的客户在内江邦泰公司处购买房产，内江邦泰公司则向夏丽支付劳务报酬，若夏丽未能带客户至内江邦泰公司购房，内江邦泰公司则除基本补助800元以外不再向夏丽支付任何劳务报酬，双方之间没有人身依附性，不应当构成劳动关系。行销工作不仅在内江邦泰公司属于劳务工种，在市场上的其他房地产开发公司同样属于劳务工种。二、一审判决适用法律错误。（一）一审法院支持夏丽经济补偿金违反不告不理的原则。一审过程中，夏丽向一审法院提交了书面的变更诉讼请求申请书，将原审主张的经济补偿金变更为经济赔偿金，而并非一审法院在判决书第十页第一行载明的“增加诉讼请求”，因此，一审法院错误的适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，且经济补偿金和经济赔偿金的性质不满足《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定的“当事人增加的诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性”，经济补偿金和经济赔偿金两者属于不同的诉讼请求事项。本案中，夏丽主张的经济赔偿金未经仲裁，人民法院不应当直接处理，应当告知夏丽另行处理；经济补偿金因夏丽在一审过程中未主张，一审法院应当坚持不告不理的原则，不支持夏丽的经济补偿金。但一审法院却错误的判决内江邦泰公司向夏丽支付经济补偿金，故请求二审法院依法予以纠正。（二）因内江邦泰公司与夏丽之间不存在劳动关系，夏丽不应当领取失业金。即使认定双方之间的劳动关系成立，依据《四川省失业保险条例》第二十四条“失业保险金的发放标准，一般按照失业人员原单位所在地同期最低工资标准的70%执行”的规定，一审法院认定失业金的金额也应当为6930元。夏丽辩称，内江邦泰公司对其进行管理考勤，按月发放工资，双方建立了劳动关系；夏丽在一审中增加诉讼请求符合法律规定，应当合并审理；对失业金的计算，由法院依法判决。夏丽上诉请求：一、撤销四川省内江市东兴区人民法院（2019）川1011民初3500号民事判决；二、改判内江邦泰公司向夏丽支付双倍工资54477.5元；三、改判内江邦泰公司向夏丽支付经济赔偿金24762.5元；四、判决内江邦泰公司向夏丽支付失业金15840元；五、诉讼费用由内江邦泰公司承担。事实和理由：夏丽于2015年10月进入内江邦泰公司从事行销工作，期间夏丽一直要求邦泰公司签订劳动合同和购买保险，内江邦泰公司先以各种理由拖延，后用兼职协议、劳务合同等冒充劳动合同欺骗夏丽。2018年4月，由于夏丽上述请求长年得不到解决，夏丽为维护合法权益提起了劳动仲裁，内江邦泰公司得知后，公司负责人汪秋雨立刻将夏丽开除。夏丽诉至一审法院，一审法院以夏丽与内江邦泰公司均没有证据证明开除事实，认定双方协议解除劳动合同，判决内江邦泰公司支付夏丽经济补偿金，认定夏丽没有提供时效中断的证据，未支持双倍工资，系判决有误，理由如下：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，应当由内江邦泰公司来证明夏丽不是被开除的，内江邦泰公司空口无凭，没有证据证明。相反，作为劳动者的夏丽提供了被汪秋雨开除的视频，视频中反映的清清楚楚，是汪秋雨说出的“不要你们干了”。夏丽被开除的事实可谓是相当清楚，一审判决认为因为劳动者提供了证据就应当负有严格的举证责任，不能提供证据的单位无证据提供反而不负有举证责任。一审判决适用法律错误，事实认定错误。庭审中，夏丽拿出了与内江邦泰公司签订的《兼职协议》，内江邦泰公司也自认曾多次与劳动者签署过《兼职协议》。从兼职协议的内容看是内江邦泰公司故意在规避与劳动者的劳动关系，反映出劳动者曾向公司主张过相应权利的事实，不然内江邦泰公司不会特意制作《兼职协议》来让劳动者签。所以，签一次协议就中断一次，时效一直处于中断状态。内江邦泰公司辩称，夏丽的上诉请求和事实理由均不能成立。对于双倍工资，一审判决认定清楚；对于经济赔偿金，未经仲裁且没有证据证明内江邦泰公司违法解除，一审判决支持夏丽的经济补偿金违反不告不理原则，应予纠正。内江邦泰公司诉夏丽劳动争议一案中，内江邦泰公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判决确认内江邦泰公司、夏丽之间不存在事实劳动合同关系；2.请求判决内江邦泰公司不支付夏丽未签订书面劳动合同双倍工资60845元；3.请求判决夏丽承担本案的诉讼费。夏丽诉内江邦泰公司劳动争议一案中，夏丽向一审法院提出诉讼请求：1.判令内江邦泰公司支付夏丽双倍工资54477.5元；2.判令内江邦泰公司支付夏丽经济赔偿金24762.5元；3.判令内江邦泰公司支付夏丽失业保险金18360元；4.本案诉讼费由内江邦泰公司承担。一审法院认定事实：夏丽自2015年10月开始到内江邦泰公司上班，从事行销工作，担任行销组长一职。双方未签订正式书面劳动合同，内江邦泰公司提举的《劳务费报酬统计表》载明，向夏丽发放的工资中包含了基本工资及奖惩工资。根据夏丽提供的银行流水，内江邦泰公司2017年5月至2018年4月向夏丽发放具体工资合计为：59428.60元，月平均工资为4952.38元。其中2017年5月工资2500元，6月工资2100元，7月工资2980元，8月工资6053元，9月工资2920元，10月工资3395元，11月工资7583元，12月工资4838.6元，2018年1月工资5225元，2月工资5468元，3月工资6359元，4月工资10007元。工作期间，内江邦泰公司未依法为夏丽缴纳社会保险费。本案当事人夏丽与其余涉案自然人同时向内江市东兴区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2018年7月6日，该仲裁委员会作出内东劳人仲案（2018）046号《仲裁裁决书》，该仲裁裁决书认定：申请人夏丽于2015年10月开始到被申请人内江邦泰置业有限公司上班，从事行销工作，申请人夏丽在向本委提交劳动争议仲裁申请时仍然在被申请人处上班，双方劳动关系未解除。被申请人未为申请人缴纳社会保险。被申请人内江邦泰置业有限公司工商登记业务范围为房地产开发经营。另查明，夏丽从2018年5月起，未在内江邦泰公司上班。一审法院认为，本案争议的焦点：一、夏丽与内江邦泰公司之间是否存在劳动关系；二、内江邦泰公司是否应当支付夏丽未签订书面劳动合同双倍工资差额54477.50元、经济赔偿金24762.50元、失业金损失18360元。一、夏丽与内江邦泰公司之间是否存在劳动关系。夏丽自2015年10月开始到内江邦泰公司上班，从事行销工作，并担任行销组长。双方未签订正式书面劳动合同，但符合法律法规规定的主体资格。夏丽工作内容为帮助内江邦泰公司销售其开发的楼盘商品房，属于内江邦泰公司的业务范畴。夏丽接受内江邦泰公司关于上下班纪律等规章制度的管理，接受渠道部经理汪秋雨安排工作。劳动报酬由内江邦泰公司通过银行转账方式按月支付。同时，在工作时内江邦泰公司为其提供名片，并有来访登记表、请假条、签到签退表等工作记录和照片等予以佐证。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、第二条之规定，夏丽与内江邦泰公司之间符合劳动关系特征，其劳动关系成立。二、关于内江邦泰公司是否应当支付夏丽未签订书面劳动合同双倍工资差额54477.50元、经济赔偿金24762.50元、失业金损失18360元的问题。未签订书面劳动合同双倍工资差额，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。……”的规定，本案中，内江邦泰公司未在法律规定期限内与夏丽订立书面劳动合同，夏丽应当在2017年10月份以前申请仲裁，而夏丽于2018年5月份向内江市东兴区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，且未提供仲裁时效存在中断、中止情形的有效证据，故夏丽关于未签订书面劳动合同双倍工资差额的请求已超过一年仲裁时效，内江邦泰公司关于夏丽未签订书面劳动合同双倍工资差额的请求已过仲裁时效的理由成立，依法予以支持。关于夏丽在诉讼过程中，增加诉讼请求，主张要求内江邦泰公司支付违法解除劳动合同赔偿金，应否在本案中处理的问题。虽然夏丽在仲裁过程中并未主张赔偿金，但在诉讼中进行了主张，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”的规定，赔偿金的给付是以劳动合同的解除为基础，本案中内江邦泰公司、夏丽双方均认可双方已解除劳动合同，故一审法院进行合并审理。内江邦泰公司主张夏丽系自行离开公司，但未提供证据证明，夏丽主张内江邦泰公司违法解除劳动合同，亦未提供证据予以证明，故一审法院确认双方为协议解除劳动合同。夏丽要求内江邦泰公司支付其经济赔偿金，一审法院不予支持。但对夏丽要求经济补偿金的部分，一审法院予以支持。其金额为4952.38元×3年＝14857.14元。关于内江邦泰公司是否应当赔偿夏丽失业保险待遇损失18360元的问题。根据《失业保险条例》第十四条“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满１年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇”和《四川省失业保险条例》第十七条“具备下列条件的失业人员，可以享受失业保险待遇：（一）已参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满１年的；（二）非本人意愿中断就业的；（三）已按规定办理失业登记，并有求职要求的。前款第（二）项所称非本人意愿中断就业是指下列情形之一：（一）劳动合同终止的；（二）被单位解除劳动合同的；（三）被单位解聘、辞退、除名或开除的；（四）法律、法规规定的其他情形”的规定，本案中，夏丽符合领取失业保险金条件，但内江邦泰公司未依法为夏丽参加失业保险，导致夏丽不能享受失业保险待遇。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，内江邦泰公司应当赔偿夏丽的失业保险待遇损失。根据《四川省失业保险条例》第二十一条规定，失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定：累计缴费时间满2年以上不满3年的为6个月。故对夏丽主张的失业保险损失，一审法院依法予以支持，但其计算有误，应以一审法院核实的金额进行计算。本案夏丽的失业保险金损失应为1650元×80%×6个月＝7920元。一审法院根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条规定，内江邦泰公司和夏丽在本判决中互为原告和被告。一审法院判决：一、确认内江邦泰置业有限公司与夏丽在2015年10月至2018年4月存在劳动关系；二、内江邦泰置业有限公司于本判决生效后十日内向夏丽支付经济补偿金14857.14元，失业保险损失7920元，共计22777.14元；三、驳回内江邦泰置业有限公司的诉讼请求；四、驳回夏丽的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。二审另查明，1.2018年5月，夏丽向内江市东兴区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，以内江邦泰公司未依法为其缴纳社会保险、支付的劳动报酬也未达到最低工资标准为由请求解除与内江邦泰公司之间的劳动关系，支付经济补偿21000元、未签书面劳动合同赔偿金77000元、失业金9000元，合计107000元。2.《内江市人力资源和社会保障局关于调整公益性岗位补贴和失业保险金标准的通知》（内人社办[2018]250号2018年7月1日执行）规定“失业保险金标准，按照市政府确定的月最低工资标准的80%执行。我市调整后的执行标准为：每月1320元。”二审查明的其他事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、夏丽与内江邦泰公司是否存在劳动关系；二、内江邦泰公司是否应当支付夏丽未签订书面劳动合同双倍工资差额54477.5元、经济赔偿金24762.5元、失业金损失18360元。关于夏丽与内江邦泰公司是否存在劳动关系的问题。夏丽虽然未与内江邦泰公司签订书面劳动合同，但双方均符合法律、法规规定的主体资格。诉讼中，夏丽提交了在工作时内江邦泰公司为其制作的名片，会议纪要、来访登记表、成交明细表、工资构成表、处罚单、罚款明细、请假条等工作记录和照片，能够证明夏丽工作内容为帮助内江邦泰公司销售其开发的楼盘商品房，属于内江邦泰公司的业务组成部分，内江邦泰公司依法制定的各项劳动规章制度适用于夏丽，夏丽接受内江邦泰公司上下班考勤等劳动管理，从事内江邦泰公司安排的有报酬的劳动，劳动报酬由内江邦泰公司通过银行转账方式按月支付给夏丽。因此，夏丽与内江邦泰公司之间符合劳动关系成立的要件，夏丽与内江邦泰公司之间劳动关系成立。2018年5月，夏丽以内江邦泰公司未依法为其缴纳社会保险、支付的劳动报酬也未达到最低工资标准为由，向内江市东兴区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除双方之间的劳动关系并支付经济补偿，故夏丽与内江邦泰公司之间的劳动关系存续期间应为2015年10月至2018年4月。夏丽上诉称其系内江邦泰公司得知其申请仲裁后由公司负责人汪秋雨将其开除，与其在仲裁期间自认事实不符，本院不予支持；内江邦泰公司上诉称其与夏丽不存在劳动关系，与本院查明与事实不符，本院不予支持。关于内江邦泰公司是否应当支付夏丽未签订书面劳动合同双倍工资差额54477.5元、经济赔偿金24762.5元、失业金损失18360元的问题。未签订书面劳动合同双倍工资差额，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。……”的规定，本案中，内江邦泰公司未在法律规定期限内与夏丽订立书面劳动合同，夏丽至迟应当在2017年10月份前申请仲裁，而夏丽于2018年5月份才向内江市东兴区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，且未提供仲裁时效存在中断、中止情形的有效证据，故夏丽关于未签订书面劳动合同双倍工资差额的请求已超过一年仲裁时效，内江邦泰公司关于夏丽未签订书面劳动合同双倍工资差额的请求已过仲裁时效的抗辩理由成立，一审判决对夏丽要求内江邦泰公司支付未签订书面劳动合同二倍工资中差额的部分54477.5元不予支持，是正确的，本院予以维持。夏丽上诉称内江邦泰公司多次与其签订《兼职协议》，致使仲裁时效中断，但未提供其向内江邦泰公司主张未签订书面劳动合同二倍工资的相关证据，对夏丽的该项上诉请求，本院不予支持。经济补偿，夏丽在仲裁和原一审诉讼期间均以内江邦泰公司未依法为其缴纳社会保险为由要求解除与内江邦泰公司之间的劳动关系，并支付经济补偿，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项之规定，属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应当由用人单位向劳动者支付经济补偿的法定情形，故一审判决内江邦泰公司支付夏丽经济补偿金14857.14元，符合法律规定，应予维持。夏丽在本案发回重审期间主张内江邦泰公司违法解除劳动合同的赔偿金，与本案诉争的劳动争议具有不可分性，一审法院合并审理，并无不当，但一审判决认定夏丽与内江邦泰公司为协议解除劳动合同，系适用法律错误，本院予以纠正，但判决结果正确，本院予以维持。夏丽上诉称其系被内江邦泰公司违法解除劳动合同，与本院查明事实不符，故一审判决对夏丽主张内江邦泰公司违法解除劳动合同的赔偿金的诉讼请求不予支持，是正确的，本院予以维持；内江邦泰公司上诉称一审判决支持夏丽的经济补偿金违反“不告不理”原则，经查，在仲裁和诉讼过程中，夏丽并未放弃经济补偿的请求，故内江邦泰公司的该项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。失业金，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，内江邦泰公司未依法为夏丽缴纳社会保险费，导致夏丽无法享受失业保险待遇，应当赔偿夏丽失业保险损失。故一审判决参照夏丽原单位所在地失业金的执行标准每月1320元计算夏丽的失业保险损失为7920元，并无不当，本院予以维持。综上所述，内江邦泰公司、夏丽的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，第一百七十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人内江邦泰置业有限公司、上诉人夏丽各负担10元。本判决为终审判决。审判长 王 璐审判员 李小勇审判员 娄伟光二〇二〇年三月三十日书记员 邹晓蕾