新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   行 政 判 决 书   （2020）新01行终6号      上诉人（原审被告）：乌鲁木齐市米东区房屋征收与补偿管理办公室（乌鲁木齐市米东区土地征收管理办公室）。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐米东区稻香中路481号。   法定代表人：王亮，乌鲁木齐市米东区房屋征收与补偿管理办公室（乌鲁木齐市米东区土地征收管理办公室）主任。   委托诉讼代理人：马晓勇，男，1991年12月9日出生，回族，乌鲁木齐市米东区房屋征收与补偿管理办公室（乌鲁木齐市米东区土地征收管理办公室）政策法规处工作人员，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：康明远，新疆法爱律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：刘帮菊，女，1961年12月30日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：蒲彩艳（系刘帮菊女儿），女，1982年9月27日出生，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   原审第三人：新疆德居志成房地产开发有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区中颐南路316号A1号楼308室。   法定代表人：唐开庆，新疆德居志成房地产开发有限公司总经理。   委托诉讼代理人：吴新生，新疆金桥律师事务所律师。   上诉人乌鲁木齐市米东区房屋征收与补偿管理办公室（乌鲁木齐市米东区土地征收管理办公室）（下称米东区征收办）因与被上诉人刘帮菊、原审第三人新疆德居志成房地产开发有限公司（下称德居志成公司）房屋行政协议一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104行初46号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日受理后，依法组成合议庭，于2020年3月17日公开开庭审理了本案。上诉人米东区征收办委托诉讼代理人马晓勇、康明远，被上诉人刘帮菊的委托诉讼代理人蒲彩艳，原审第三人德居志成公司委托诉讼代理人吴新生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   原审法院认定，2013年10月22日，刘帮菊与米东区征收办签订《国有土地上房屋征收与补偿协议书》，约定，甲方（米东区征收办）征收乙方（刘帮菊）的房屋及附属物并予以补偿。乙方被征收房屋位于××区。经双方协商，乙方同意按照产权调换的方式补偿。按照乙方应安置面积，甲方安置乙方住宅共贰套，实际建筑面积174.76平方米。××区，面积82.93平方米，2单元701室面积91.83平方米。应安置面积为179.44平方米，应安置面积与实际安置面积差4.678平方米，按照市场价计算4169元/平方米，共计19503元，由米东区征收办支付给刘帮菊。合同第九条规定：1、本协议书生效后，甲乙双方有一方违约的，违约方应按照评估公司出具的评估报告确定的评估价值的10%向对方赔偿违约金。2、本协议生效后甲方超过协议约定的过渡期限（多层18个月、高层30个月）未能实现乙方回迁安置条件的，甲方应付乙方超期时限内双倍临时过渡安置费，临时过渡安置费的发放期限以安置房屋的回迁公告发布之日截止。   协议签订后，米东区征收办以规划变更为由，要求刘帮菊从安置项目小区的4号楼、5号楼中抓阄选房，刘帮菊不同意，仍坚持要求米东区征收办履行征收补偿协议的约定。2017年7月22日，米东区征收办向刘帮菊支付协议约定的双倍临时过渡安置费105600元。   另查明，该安置项目位于米东区中颐路英伦国际商住小区，该小区1号楼尚未竣工，且仅有两个单元。米东区征收办和德居志成公司称1号楼系商品房，4号楼、5号楼用于安置。   原审法院认为，本案争议的主要问题是米东区征收办是否应当履行房屋征收补偿协议以及是否应当支付刘帮菊违约金。   一、米东区征收办是否应当履行房屋征收补偿协议。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条规定，为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，房屋征收部门应当对被征收房屋所有权人给予公平补偿。第二十一条规定：“被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换。被征收人选择房屋产权调换的，市、县级人民政府应当提供用于产权调换的房屋，并与被征收人计算、结清被征收房屋价值与用于产权调换房屋价值的差价。”本案中，双方签订的房屋征收补偿协议系双方真实意思表示，不违反相关的法律规定。米东区征收办称因规划变更，未按照达成协议时的规划建设一号安置楼，因此拒绝交付协议约定的房屋，仅同意刘帮菊从4号楼和5号楼中抓阄选择安置房。原审法院认为，刘帮菊要求米东区征收办交付一号楼的房屋，但该楼房尚未竣工，不具备交付条件。故对于刘帮菊提出的该项诉讼请求，原审法院不予支持。   二、米东区征收办是否应当支付刘帮菊违约金。双方在征收补偿协议第九条第1款约定：本协议书生效后，甲乙双方有一方违约的，违约方应按照评估公司出具的评估报告确定的评估价值的10%向对方赔偿违约金。米东区征收办以规划变更为由，明确表示拒绝履行征收补偿协议的约定。按照《中华人民共和国合同法》第一百零八条“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”之规定，本案中，米东区征收办以规划变更为由，明确表示拒绝履行征收补偿协议的约定，但未提供证据证明因规划变更导致协议约定的房屋不能建设，故依法应当承担违约责任。鉴于米东区征收办未提供评估报告，刘帮菊按照征收补偿协议中约定的安置房屋市场价4169元/平方米计算违约金并无不妥，原审法院确认按该价格计算违约金。米东区征收办应支付违约金72857.44元（174.76平方米×4169元×10%）。   综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十八条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百零八条之规定，原审判决：一、乌鲁木齐市米东区房屋征收与补偿管理办公室（乌鲁木齐市米东区土地征收管理办公室）于本判决生效之日起十日内向刘帮菊支付违约金72857.44元；二、驳回刘帮菊其他诉讼请求。   上诉人米东区征收办不服原审判决，向本院提起上诉称，我单位未依照协议对刘帮菊安置房屋，系因政策导致规划条件变更，德居志成公司所持有的原规划条件进行了调整，安置房与涉案协议约定的安置房向后挪50米，导致协议中约定的安置房无法交付。原审中，我单位及德居志成公司均同意调整该小区其他安置房屋对刘帮菊进行安置，但刘帮菊拒绝。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条的规定，我单位不存在违约行为，且我单位已向刘帮菊支付双倍临时过渡费，刘帮菊并无实际损失，故我单位不应当承担违约金。同时，原审法院对刘帮菊主张10%的违约金未进行调整。综上，原审法院认定事实不清，证据不足，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回刘帮菊的起诉。   被上诉人刘帮菊答辩称，我与米东区征收办签订《米东区（建国路片区）棚户区自治改造项目附条件协议征收补偿安置协议书》（下称征收补偿协议书）已六年零五个月，且协议中约定的一号安置楼现在只有1、2单元，并无3单元，是米东区征收办未遵守协议约定。米东区征收办所称情势变更，规划调整，理应与我重新协商，但米东区征收办从未与我协商过。根据征收补偿协议书的约定，有一方违约的，违约方应按照评估公司出具的评估报告确定的评估价值的10%向对方支付违约金，故米东区征收办应当向我支付违约金。原审认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。   原审第三人德居志成公司陈述称，米东区征收办所述规划条件发生变更的情况属实，根据之前设计的方案，一号楼是有三个单元的，后因加宽绿化带等因素导致规划发生变更，规划调整后一号楼就没有3单元了，且将四号楼和五号楼作为安置楼。请求二审法院查明事实，作出公正判决。   本院经审理确认原审判决认定的事实。   以上事实有《米东区（建国路片区）棚户区自治改造项目附条件协议征收补偿安置协议书》、2016年11月21日乌鲁木齐市城市规划研究院规划图纸、建设工程规划许可证及附件、附图、询问笔录及一、二审法庭审理笔录等证据为证。   本院认为，关于米东区征收办是否应当向刘帮菊支付违约金的问题。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十五条第一款规定：“房屋征收部门与被征收人依照本条例的规定，就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项，订立补偿协议。”据此，国有土地上房屋的征收机关与被征收人可以在自愿协商的基础上就房屋征收补偿问题签订补偿协议，此类协议属于行政诉讼法规定的行政协议，协议生效后，签约双方享有协议约定的权利，承担协议义务，任何一方违约，都应承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，米东区征收办与刘帮菊于2013年10月22日签订了征收补偿协议书，该协议书第九条约定：“1、本协议书生效后，甲乙双方有一方违约的，违约方应按照评估公司出具的评估报告确定的评估价值的10%向对方赔偿违约金。2、本协议生效后甲方超过协议约定的过渡期限（多层18个月、高层30个月）未能实现乙方回迁安置条件的，甲方应付乙方超期时限内双倍临时过渡安置费，临时过渡安置费的发放期限以安置房屋的回迁公告发布之日截止。”在履行协议中，米东区征收办称因规划调整，征收补偿协议书中约定的××区、2单元701室已无法向刘帮菊交付，该协议书已无法实际履行。因米东区征收办无法履行协议已构成违约，应当按照协议约定向刘帮菊支付违约金。刘帮菊按照征收补偿协议书中约定的安置房屋市场价4169元/平方米主张违约金亦无不妥。关于米东区征收办提出系因规划调整导致其不能履行协议，其不应承担违约责任的上诉请求，本院认为，根据米东区征收办陈述，规划调整发生于2016年11月，米东区征收办提供的证据并不能证实其在规划调整后采取了变更协议等有效补救措施，因米东区征收办怠于行使权利，致使刘帮菊至今未取得安置房，应当承担违约责任。故对米东区征收办该项上诉理由，本院不予采纳。关于米东区征收办上诉所持已向刘帮菊支付双倍临时过渡安置费，不应当再支付违约金的意见，因双方在协议中同时约定了违约金及双倍临时过渡安置费，二者分属不同的约定事项，故其该项上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。综上，米东区征收办的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   本案二审案件受理费50元，由上诉人乌鲁木齐市米东区房屋征收与补偿管理办公室（乌鲁木齐市米东区土地征收管理办公室）负担（已付）。   本判决为终审判决。         审  判  长   徐峰   审  判  员   张睿   审  判  员   朱虹         二 〇 二 〇 年 三 月 三 十 一 日     书  记  员   李婷