山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终2421号 上诉人(原审原告)：艾尔睿思国际教育（青岛）有限公司，住所地青岛市市南区宁夏路268号。 法定代表人：刘思强，总经理。 委托诉讼代理人：王婷，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：姜小坤，男，1995年2月17日出生，汉族，住青岛市市北区。 上诉人艾尔睿思国际教育（青岛）有限公司（以下简称艾尔睿思公司）因与被上诉人姜小坤劳动争议纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初7390号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 艾尔睿思公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回姜小坤的仲裁请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由姜小坤负担。事实和理由：一、一审分配举证责任不当，艾尔睿思公司与姜小坤签订的《员工试用待遇约定备忘录》中约定延长试用期间，艾尔睿思公司已完成举证责任，若姜小坤对约定条款有异议，应由其举证。艾尔睿思公司提交的《员工保密协议》《员工试用待遇约定备忘录》均系姜小坤本人签字、捺印，其在庭审过程中也认可系其本人所签，该两份证据合法有效，对双方均具有法律约束力。如果姜小坤不认可该条款，则应由其承担举证责任，现其不能提供证据证明，应承担对其不利的法律后果。即双方之间的《员工试用待遇约定备忘录》约定劳动合同期限为六个月，故姜小坤在艾尔睿思公司工作期间已签订劳动合同。 姜小坤未答辩。 艾尔睿思公司向一审法院提出诉讼请求：1.不予支付姜小坤2018年7月1日至2018年12月31日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额27372.16元；2.本案诉讼费用由姜小坤负担。 一审法院认定事实:艾尔睿思公司与姜小坤签订员工试用待遇约定备忘录一份，其中约定试用期为2018年6月26日至2018年9月26日。艾尔睿思公司给姜小坤发放了2018年7月至12月的工资，为姜小坤缴纳2018年10月至12月的社会保险费。姜小坤工资数额为：2018年7月4766元，8月6387.36元，9月5946.50元，10月6463.90元，11月4790元。关于姜小坤2018年12月工资数额，姜小坤主张为3784.40元，系青岛奥帆建设劳务工程有限公司代艾尔睿思公司转账发放。艾尔睿思公司对此不予认可，称系现金发放，具体数额不清楚，没有证据证明。一审法院认为，艾尔睿思公司作为用人单位，对姜小坤的工资数额负有举证责任，现其未提交证据证明，应承担不利后果，故一审法院采信姜小坤之主张，确认其2018年12月工资数额为3784.40元。 后姜小坤向青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.确认姜小坤与艾尔睿思公司于2018年6月26日至2019年1月31日期间存在劳动关系；2.艾尔睿思公司支付2018年7月1日至2019年1月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额35000元；3.艾尔睿思公司支付2019年1月业务提成1600元。2019年7月16日，该仲裁委作出南劳人仲案字[2019]第470号裁决书，裁决：1.确认姜小坤与艾尔睿思公司于2018年7月1日至2018年12月31日期间存在劳动关系；2.艾尔睿思公司支付姜小坤2018年7月1日至2018年12月31日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额27372.16元；3.驳回姜小坤的其他仲裁请求。 案经一审法院组织调解，艾尔睿思公司于双方签署调解笔录后反悔，双方未再达成一致意见。 对当事人有争议的证据，一审认定如下：1.艾尔睿思公司提交员工保密协议一份（落款处有姜小坤签字）、员工试用待遇约定备忘录一份（落款处有艾尔睿思公司盖章和姜小坤签字，记载：一、艾尔睿思公司聘用姜小坤从事市场工作，试用期3个月，试用起始日为2018年6月26日至2018年9月26日；二、姜小坤在试用期的月工资待遇为试用暂定工资3600元；第三至六条为关于试用期解除、延长或转正的约定；第七、八条为关于劳动合同和保险的约定；第九条为关于服从管理的约定；第十条、第十一条为关于工资发放的约定。其中第五条后有手写“若乙方未提出转正申请，试用期延长为6个月”），证明双方已签订劳动合同。姜小坤质证称该两份证据中的签字均系其签署，但对员工试用待遇约定备忘录中第五条后手写添加部分有异议，不是其写的，签字时没有该内容，该两份协议不能作为劳动合同使用。一审法院认为，姜小坤认可该两份协议中签字的真实性，一审法院对该两份证据的真实性予以采信，员工试用待遇约定备忘录中第五条后手写部分姜小坤不予认可，艾尔睿思公司未提交证据证明该部分系经姜小坤认可，故一审法院对该部分不予采信。 2.姜小坤提交社会保险参保证明打印件（记载：校验码：PD29159101701938002，凭此校验码，全国可上网确认真伪，无需盖章），证明艾尔睿思公司为其缴纳2018年10月至12月社会保险的情况。艾尔睿思公司质证称，该证据为打印件真实性不予认可，认可其公司为姜小坤缴纳该期间社会保险，但系从情谊上为其缴纳，不能证明双方存在劳动关系。一审法院至青岛市人力资源和社会保障局网站（××）使用校验码核验，对该证据真实性予以确认。 一审法院认为，仲裁裁决第一项确认艾尔睿思公司与姜小坤于2018年7月1日至2018年12月31日期间存在劳动关系，双方均未就此提起诉讼，一审法院依法予以确认。 艾尔睿思公司与姜小坤签订的员工保密协议中，仅约定姜小坤的保密义务及争议解决方式，不具备劳动合同的基本条款和特点，不能认定为劳动合同；而双方签订的员工试用待遇约定备忘录中约定了用人单位、劳动者、试用期、工作内容及劳动报酬、社会保险等条款，具备了劳动合同的基本内容和必备元素，经双方签字认可，应视为双方签订了书面劳动合同。因该协议中仅约定试用期，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限”之规定，该期限为劳动合同期限，即双方约定劳动合同期限为2018年6月26日至2018年9月26日。艾尔睿思公司未与姜小坤签订自2018年9月27日起的劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，艾尔睿思公司应支付姜小坤2018年10月27日至2018年12月31日期间的二倍工资差额9465.97元（6463.90元÷21.75天×3天+4790元+3784.40元）。因此，对艾尔睿思公司主张不予支付姜小坤2018年7月1日至2018年12月31日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额27372.16元的诉讼请求，一审法院予以部分支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款、第八十二条第一款规定，一审判决：一、确认艾尔睿思国际教育（青岛）有限公司与姜小坤于2018年7月1日至2018年12月31日期间存在劳动关系；二、艾尔睿思国际教育（青岛）有限公司于判决生效之日起十日内支付姜小坤未订立书面劳动合同二倍工资差额9465.97元；三、驳回艾尔睿思国际教育（青岛）有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由艾尔睿思国际教育（青岛）有限公司负担。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。本案中，双方签订的《员工试用待遇约定备忘录》约定试用期为三个月，艾尔睿思公司在三个月试用期后再约定试用期违反了上述法律规定，该约定无效，上述备忘录应视为双方签订了为期三个月的劳动合同。在双方签订的为期三个月的劳动合同期限届满后，艾尔睿思公司未依法与姜小坤签订2018年9月27日至2018年12月31日期间的书面劳动合同，违反了劳动合同法的相关规定，一审据此判令艾尔睿思公司支付姜小坤相应的未签订劳动合同的二倍工资差额，并无不当，本院予以确认。艾尔睿思公司主张双方依据备忘录约定劳动合同期限为六个月，双方已签订劳动合同，没有法律依据，本院不予支持。 综上所述，艾尔睿思公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人艾尔睿思国际教育（青岛）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 孙 琦 审判员 齐 新 审判员 甘玉军 二〇二〇年三月六日 法官助理 于遨洋 书记员王冉冉