江苏省南京市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏01民再98号上诉人（一审原告）：陶学玲，女，1969年3月5日出生，汉族，住南京市江北新区。被上诉人（一审被告）：徐川燕，女，1987年5月22日出生，汉族，住南京市六合区。委托诉讼代理人：许贵富，江苏信棠律师事务所律师。上诉人陶学玲因与被上诉人徐川燕民间借贷纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2019）苏0116民初1680号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人陶学玲、被上诉人徐川燕的委托诉讼代理人许贵富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人陶学玲上诉请求：撤销南京市六合区人民法院（2019）苏0116民初1680号民事裁定；指定一审法院继续审理。事实和理由：案涉合同系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律强制性规定，本案应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条、第八条、第十三条、第二十九条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、第三十一条的规定认定案涉合同合法有效。案涉合同的合法性与上海驰融公司的孙振宏个人犯罪行为无关。主合同有效，作为担保合同的从合同亦应当有效。徐川燕在本案中应承担连带担保责任。被上诉人徐川燕答辩称：1、对一审查明的事实及法律认定没有异议，一审裁定正确，服从一审裁定；2、陶学玲在上诉状中所适用的法律条款，就本案而言并不适用，不能作为其起诉的条件。本案一审已经查明上诉人的诉请22万元及相应利息已经在案外人孙洪振刑事判决中作出退赔处理，并且经上海浦口法院执行。被上诉人徐川燕也因为此事件受到刑事处罚，并且在刑事判决中也作出财产处理，所以上诉人起诉的财产部分在刑事案件中已经处理，不符合民事案件的受理条件，所以一审法院驳回上诉人起诉的裁定符合法律规定。陶学玲向一审法院起诉请求：判令被告徐川燕对借款本金22万元及相应利息承担担保清偿责任并承担全部诉讼费用。一审法院原审判决认定：2015年，经被告徐川燕推荐，原告（甲方）与被告（乙方）上海驰融金融信息服务有限公司（以下简称驰融金融公司）分别于1月30日、2月2日、2月10日签订三份《信用风险评估与控制管理服务协议》（金额分别为9万、3万、10万），借款期限为2年，协议约定：“甲方出借一笔资金后，在24个月内甲方委托乙方将按月代划转的借款人偿还的利息，参考乙方的推荐进行新一次的出借，款项由乙方代为划转为所受让的债权转让方。”原告于上述各合同签订当日通过POS机将22万元分三次转给被告驰融金融公司。被告徐川燕随后向原告出具内容为“本人愿意担保陶学玲在上海驰融金融投资贰拾贰万圆整”的担保书一份。一审法院作出（2017）苏0116民初1046号民事判决：“一、被告上海驰融金融信息服务有限公司于本判决生效之日起十日内归还原告陶学玲借款本金22万元。二、被告徐川燕对上述债务承担连带清偿责任。被告徐川燕承担清偿责任后，有权向被告上海驰融金融信息服务有限公司追偿。”该判决生效后，徐川燕不服，向本院申请再审。本院经再审于2018年12月14日作出（2018）苏01民再108号民事裁定：撤销南京市六合区人民法院（2017）苏0116民初1046号民事判决，发回重审。一审法院经审理认定事实：2013年11月中下旬至2015年6月16日，驰融金融公司法定代表人孙洪振先后以其实际控制的上海闽连资产管理有限公司（以下简称闽连公司）和其设立的驰融金融公司作为融资平台，以其个人和薛杨巧的银行帐户及其设立的上海驰融投资管理有限公司（以下简称驰融投资公司）的银行帐户作为融资帐户，雇佣了卫雪忠、邹松松分别作为驰融金融公司在上海和南京的业务团队负责人，带领各自团队的业务员（包括徐川燕），采用口口相传、召开投资讲座、发放宣传单、邀请投资人参加公司酒会及随机拔打电话等手段，在社会上公开宣传公司理财产品。承诺8%至14%的固定年化收益，同931名投资人签订相关协议，以P2P债权转让形式向社会不特定公众变相吸收存款。所得资金进入孙洪振开设的多个帐户后，由孙洪振统一支配和使用。其中邹松松作为业务主管其下属业务员徐川燕吸收公众投资款共计人民币396万元（含陶学玲的22万元）。2016年6月15日孙洪振主动至公安机关投案自首，上海市公安局对孙洪振涉嫌集资诈骗犯罪立案后，原告陶学玲于同年6月19日至上海市公安局报案，并向公安机关提交了其持有的三份《信用风险评估与控制管理服务协议》和徐川燕出具的担保书。2016年12月8日上海市浦东新区人民法院以孙洪振犯非法吸收公众存款罪、犯集资诈骗罪，判处孙洪振有期徒刑十四年，同时判决查获及退赔在案的违法所得发还被害人，责令被告人（孙洪振）继续退赔违法所得。2016年11月24日上海市浦东新区人民法院对包括徐川燕在内的8名被告人作出刑事判决，该判决认定，孙洪振实际控制的闽连公司及其设立的驰融金融公司、驰融投资公司所从事的主要行为就是非法吸收公众存款，不应认为单位犯罪，而属自然人犯罪。徐川燕等八名被告人在共同犯罪中起次要作用，系从犯。徐川燕犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年九个月，罚金人民币三万元。同时判决查获及退赔在案的违法所得发还投资人，责令八名被告人继续退赔违法所得。另查明，孙洪振非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪涉财产的刑事执行，已由上海市浦东新区人民法院执行局立案执行。一审法院以书面形式告知陶学玲，其投入到驰融金融公司的22万元已经被上海市浦东新区人民法院生效的刑事判决认定为非法集资犯罪，其要求驰融金融公司归还借款本金，要求徐川燕对借款本金承担连带清偿责任，不能得到支持。如认为担保人有过错，可选择要求担保人承担相应责任。陶学玲接函后以书面形式选择要求徐川燕承担全额担保责任，同时撤销了对驰融金融公司的起诉。一审法院认为，已经生效的刑事判决认定孙洪振实际控制的闽连公司及其设立的驰融金融公司、驰融投资公司所从事的主要行为就是非法吸收公众存款，属孙洪振的个人犯罪行为。原告的22万元包含在孙洪振的犯罪金额当中，故对原告陶学玲要求驰融金融公司归还欠款的诉讼请求，不应支持。经法院释明，原告陶学玲撤回了对驰融金融公司的起诉，变更为要求担保人徐川燕承担全额担保责任。生效的刑事判决认定借款人孙洪振构成非法集资犯罪，担保人徐川燕在同一事实中也构成同类犯罪，并对徐川燕犯非法吸收公众存款罪处以刑罚，同时对涉案财物也进行了处理。故本案不应作为民事案件处理。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回陶学玲的起诉。本院二审中,陶学玲和徐川燕均未提交新的证据，且对一审重审已查明的事实均不持异议，本院二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，上海市浦东新区人民法院已生效的刑事判决中，认定孙洪振构成非法吸收公众存款罪，徐川燕在同一事实中（含陶学玲的22万元）也构成非法吸收公众存款犯罪，均判处了刑罚，同时判处徐川燕退赔违法所得，发还包括陶学玲在内的受害人，判决孙洪振、徐川燕继续退赔违法所得。由此，本案中陶学玲所主张的借贷事实，已被具有法律效力的刑事判决确认为孙洪振和徐川燕的违法犯罪事实并判处其退赔违法所得，现陶学玲提起民事诉讼要求徐川燕承担清偿责任的请求，不属于人民法院民事诉讼的受案范围。一审法院认为本案不应作为民事案件处理，并据此裁定驳回陶学玲的起诉并无不当。综上，陶学玲的上诉请求不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 柏 萍审判员 刘 杰审判员 于俊涛二〇二〇年三月十二日书记员 刘美琪速录员 苏 娟