浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙11民终22号 上诉人（原审原告、反诉被告）：龙泉市阳光石材工艺厂，住所地龙泉市剑池街道东岭村坑岭底隧道口。 经营者：徐峻岚。 委托诉讼代理人：张小青，浙江金铿律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：张海林，男，1971年1月2日出生，汉族，住龙泉市。 委托诉讼代理人：项晓韬，龙泉市剑川法律服务所法律工作者。 上诉人龙泉市阳光石材工艺厂（以下简称阳光石材厂）因与上诉人张海林承揽合同纠纷一案，不服龙泉市人民法院（2019）浙1181民初105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 阳光石材厂上诉请求：请求撤销龙泉市人民法院（2019）浙1181民初105号民事判决，并依法改判支持阳光石材厂一审诉讼请求，驳回张海林一审反诉诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由张海林承担。事实和理由：一、一审法院认定阳光石材厂在施工过程中存在违约且应当承担赔偿损失，缺乏事实和法律依据。张海林连续两次未按合同约定时间支付工程款，导致阳光石材厂的权益处于极度不安状态，其有权依法行使不安抗辩权，故在张海林支付工程款至总价80%后没有继续履行后续合同。二、一审法院支持张海林诉讼请求酌情确定的15450元经济损失缺乏事实依据。1、张海林别墅楼梯上的三处瑕疵以及大理石柱上的一处凹陷，产生的原因可能是大理石自身属性造成的，也有可能是张海林投入使用后出现的，一审法院确定由阳光石材厂承担8000元折价补偿费依据不足。即使以上瑕疵是安装及质量问题，按照合同约定大理石单价400元每平方米计算，一审确定的8000元折价款也过高。2、一审酌情确定的后续镜面护理费用为20000元，未考虑镜面护理的市场实际行情，超过正常价格的60%，阳光石材厂与张海林虽未在合同中约定镜面护理费用，但施工费用的组合中镜面护理费是按照12550元计算的，一审法院判决阳光石材厂支付张海林经济损失7450元缺乏事实依据。综上，请求撤销一审判决，改判支持阳光石材厂一审诉讼请求，驳回张海林反诉请求。 张海林辩称：阳光石材厂存在违约行为，按照合同约定其应当在合同签订后三个月内完工，但阳光石材厂11月才进场，其在收到80%工程款后也没有完成剩余的工程量，且张海林方不存在脚手架没有准备、地面瓷砖没有铺设等情形。对于一审确定的8000元折价款及20000元镜面护理费用，不足以弥补张海林后期找人完成剩余工程、修补已有瑕疵的损失，张海林在一审时也提供了相应费用的合同和票据。 张海林上诉请求：请求判决撤销龙泉市人民法院（2019）浙1181民初105号民事判决，并依法改判支持张海林一审反诉请求，驳回阳光石材厂一审本诉请求；本案一、二审诉讼费用由阳光石材厂承担。事实和理由：一、阳光石材厂存在违约行为，一审判决对张海林的合法权益保护不足。双方于2017年8月28日签订《石材产品销售合同》后，阳光石材厂未按合同约定时间进场及施工，造成事实上的3个月违约期，张海林支付80%工程款后，阳光石材厂亦未按合同约定完成承揽作业，上述行为已明显构成违约。二、阳光石材厂无权主张剩余20%的工程款，且应当对所完成80%工程量不合格情况承担修理或赔偿责任。张海林为完成后续工程，支付施工费及材料费30000元，住宿费3840元，伙食费2240元，材料劣质需更换15000元，二次保洁费用1500元，原材料按合同少用4386元，共计56966元，属于合理范畴。一审判决酌定张海林经济损失为20000元，实质上没有对阳光石材厂的违约行为追究法律后果。综上，请求依法改判支持张海林一审反诉请求，驳回阳光石材厂一审本诉请求。此外，张海林追加诉请，要求阳光石材厂支付3个月违约金共19935元。 阳光石材厂辩称：阳光石材厂延期进场施工是因张海林二楼装修施工未完成，其担心二楼施工会损坏楼梯大理石，故要求阳光石材厂延后了进场施工时间，从张海林的付款情况也可看出违约方并不是阳光石材厂。关于剩余工程量问题，张海林最后一期两万多付款的时候，该工程就只余镜面护理没有做，并没有留下20%的工程量，张海林后续处理的也仅仅是镜面处理，该费用按合同约定的50元每平方米，共计12550元。对张海林后续处理的住宿费、伙食费一直持异议，假设这些费用是真实的，也是张海林自愿负担。此外，对于张海林在二审过程中增加的要求阳光石材厂支付三个月违约金共计19935元的请求，不同意调解，也不同意由二审法院一并审理。 阳光石材厂向一审法院起诉请求：一、判令张海林向阳光石材厂支付货款39564元并支付逾期利息（按月利率3%自2018年2月1日起计算至款项付清之日止）；二、判令本案诉讼费由张海林承担。张海林向一审法院反诉请求：一、判令驳回阳光石材厂的诉讼请求；二、判令阳光石材厂赔偿张海林经济损失56966元；三、判令反诉诉讼费用由阳光石材厂承担。 一审法院认定事实：张海林在龙泉市竹垟乡盖竹村建造别墅一幢。2017年8月28日，张海林因该别墅室内装修需要与阳光石材厂签订《石材产品销售合同》一份，约定：一、阳光石材厂销售给张海林奥特曼大理石243㎡，厚度1.5，总工程款221500元（备注包安装）；二、交（提）货地点为龙泉市竹垟张海林别墅；三、具体合同内容有含图纸内的石材、耗材、加工、运输及安装的所有耗材，安装所需脚手架、水电、水泥、沙石由张海林提供；四、结算方式及期限为合同签订预付100000元，开始进场安装再付50000元，石材安装到80%左右时，付到80%的货款，安装完毕并石材护理完成，付清余款。如张海林拖延付款，拖延付款的利息为3%；五、双方约定合同签订一个月内进场安装，三个月内完工；其他事项还约定如另外有增加，价格由供需双方另行协商确认。合同签订后，张海林于2017年8月30日支付工程款100000元，阳光石材厂于同年11月底开始进场施工，张海林于同年12月28日支付工程款50000元。施工期间，因张海林未支付后续工程款，阳光石材厂于2018年2月2日向其催收，要求其支付工程款50000元，张海林于2018年2月12日支付27200元，即按合同约定支付到工程款的80%。后双方对是否存在增加材料费用的问题出现分歧，以致双方互不履行合同义务。2018年3月15日，张海林与案外人范良满（兴翼石材护理）签订劳务承接合同协议书一份，约定将别墅装修施工剩余的镜面护理工作交由案外人范良满完成，双方约定施工费用为30000元；张海林负责水电到位以及案外人范良满施工人员的吃饭住宿，并提供脚手架。合同履行后，张海林按约向案外人范良满付清施工费和镜面护理施工人员住宿费3840元。一审审理期间，对案涉工程的瑕疵情况，一审法院于2019年9月4日到案涉别墅进行了现场勘验，勘验结果是别墅的楼梯的台阶地面大理石的确存在几处程度不同的裂痕，大理石墙面上也存在一处凹陷。 一审法院认为，本案当事人之间虽然签订的是《销售合同》，实际合同性质并不是仅以交付标的物取得价款作为合同目的的买卖合同，而是以承揽人按照定作人特定的要求完成工作成果并交付的承揽合同，故将本案案由确定为承揽合同纠纷。案涉工程前期出现的迟延施工、拖延打款等情形，双方虽对此产生争议，但不影响合同的后续履行，且双方当时并未向对方主张相应的违约责任，而是选择继续履行合同，故在此不做讨论。根据合同约定，案涉工程进度达到80%左右时，张海林需付到80%的工程款，剩余尾款，在安装完毕、石材护理完成后支付。本案施工量仅差镜面抛光未完成时，阳光石材厂表示工程进度已完成80%以上并向张海林进行催收，张海林已于2018年2月12日支付工程款到总价款的80%，故阳光石材厂应按约继续履行剩余工程量直至工程完工后才能向张海林主张支付后续工程款。现阳光石材厂在张海林支付工程款至总价80%后，未及时完成剩余工程量，已构成违约，应承担继续履行、采取补救措施、赔偿损失等违约责任。阳光石材厂以张海林拒绝对后续增加的材料费用单据签字为由，系张海林构成违约在先，故其拒绝继续履行合同义务，并向张海林主张逾期付款利息，因阳光石材厂该项主张与事实不符，该院不予认定；对于增加的材料费用，双方已明确约定如费用另外有增加，价格由供需双方另行协商确认，不应作为拒绝履行合同义务的理由，故阳光石材厂向张海林主张逾期付款利息的诉讼请求，该院不予支持。阳光石材厂要求张海林支付款项39564元（其中包括增加的材料费用7814.2元，同时已扣除镜面处理费用12550元，阳光石材厂对0.2元未予主张）。双方合同约定工程总价款为221500元，张海林已支付177200元，阳光石材厂提出镜面处理费用为12550元，除镜面处理外，其余工程均已完工，张海林未提出异议，且符合本案事实，故该院对剩余工程款31750元予以认定，张海林应予支付。阳光石材厂仅提供己方出具的石材加工单拟证明案涉工程存在增加的材料费7814.2元，张海林不予认可，且阳光石材厂不能提供其他证据证明，故对该增加的材料费用，该院不予支持。对于张海林要求阳光石材厂支付款项56966元的诉讼请求，其中案涉工程存在减少的材料费用4386元，有张海林提交的加工费清单记录为据，清单上载明少用材料费用为7063元，多用材料费用为2677元，据此得出减少的材料费用4386元，因阳光石材厂不予认可，且张海林不能提供由双方签字确认的材料清单予以佐证，故对减少的材料费用，该院不予认定。张海林提出因案涉工程材料存在破损等瑕疵，需要更换，因材料特性，后续产生的费用预计为15000元。阳光石材厂抗辩其材料进场时，均由张海林检查后才能进行施工，且张海林现已入住案涉房屋半年以上，不能证明当时完工后的状态，现因阳光石材厂没有提供证据证明其进场材料已经过张海林验收以及工程完工时不存在质量问题，本院不予采纳。虽然张海林在入住后未向阳光石材厂交涉案涉工程存在质量问题，但结合本院现场勘验情况，案涉工程的确存在材料与施工方面的几处瑕疵，墙面上的凹陷系张海林入住后人为造成的可能性较小，楼梯台阶大理石的几处裂痕，程度不一，系材料本身存在瑕疵，但房屋入住后自然损耗也有可能形成裂痕，故双方均应对该瑕疵承担责任。考虑到大理石的特性，如果对瑕疵处进行更换，需要对整体楼梯及墙面进行更换，花费远大于瑕疵本身的价格，故该院酌定阳光石材厂承担8000元的折价补偿费用。张海林主**光石材厂未履行部分的工程另寻他人进行施工而产生施工费30000元、住宿费3840元、伙食费2240元，共计36080元均系阳光石材厂违约造成的，应由阳光石材厂承担，并提交了劳务承接合同协议书及住宿费发票予以佐证。阳光石材厂抗辩镜面护理费用远高于市场价格，且住宿费与伙食费系张海林自愿承担不应由其支付。该院认为，由于阳光石材厂违约在先，已造成张海林该项损失，现未履行工程已由他人履行，阳光石材厂无法承担继续履行的违约责任，故阳光石材厂应承担赔偿损失的违约责任。虽该项施工费可能高于市场价格，由于阳光石材厂并无相应证据证明双方曾约定镜面护理费用为12550元，考虑到张海林另寻他人完成收尾工程且有时间限制，合理的费用应予支持，该院酌定阳光石材厂赔偿张海林该项经济损失20000元，同时阳光石材厂已经自行扣减的费用12550元应当予以剔除，故阳光石材厂还应支付张海林该项经济损失7450元。对于张海林未提供正式票据的住宿费、伙食费、二次保洁施工费用等损失，结合阳光石材厂抗辩意见，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条、第一百一十二条、第二百五十一条、第二百六十二条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、张海林于判决生效之日起十日内支付阳光石材厂工程款31750元；二、阳光石材厂于判决生效之日起十日内支付张海林经济损失15450元；三、驳回阳光石材厂的其他诉讼请求；四、驳回张海林的其他诉讼请求。上述第一、二项款项相抵后，张海林还应支付阳光石材厂工程款16300元。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费789元，由阳光石材厂负担195元，由张海林负担594元。反诉案件受理费1224.15元，由张海林负担1038.15元，由阳光石材厂负担186元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 经审理，本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，关于张海林应支付的工程款问题，本案中合同约定的工程，除镜面护理外，其他均已完工，这与后期张海林另寻他人完成施工的内容能相互印证，本院予以认定，故张海林应当支付阳光石材厂所完成的相对应工程的工程款。本案中案涉工程前期虽因故未按合同约定时间进行施工和打款，但后期双方继续履行合同并完成了大部分工程量，直至张海林支付工程款到总价款的80%后，按照合同约定，阳光石材厂有义务先行完成剩余工程量再主张后续工程款。阳光石材厂作为应当先履行债务的一方，在没有确切证据证明对方有《中华人民共和国合同法》第六十八条规定的不安抗辩权适用情形下，中止履行合同的行为，已构成违约。阳光石材厂主张其未完成剩余工程系履行不安抗辩权的主张，本院不予支持。因案涉剩余工程已由他人完成，阳光石材厂无需承担继续履行的违约责任，但应赔偿相应损失。 关于损失赔偿额问题，应根据《合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定进行综合确定。张海林主张其另寻他人完成收尾工程产生的施工费30000元、住宿费3840元、伙食费2240元应由阳光石材厂支付，阳光石材厂认为其未完成的镜面护理的费用为12550元且已进行扣减，一审法院基于阳光石材厂违约行为未支持其逾期付款利息，且考虑张海林在时间紧迫下另寻他人完成收尾工程的情况，酌情确定张海林该项损失为20000元，自行扣减费用予以剔除。本院认为该数额基本兼顾了合同双方履行情况、当事人过错程度、大理石镜面护理市场价格等因素，故阳光石材厂认为该补偿价格过高的主张，张海林主张另寻他人完成工程产生的费用由阳光石材厂负担的主张，本院不予支持。 关于大理石的瑕疵补偿费用问题，张海林别墅楼梯台阶地面及墙面大理石存在的几处瑕疵，无证据证明是材料及装修原因造成，还是受入住后人为因素及自然耗损影响，一审法院根据大理石特性及张海林入住情况认定双方均应对瑕疵承担责任并无不当。对于具体数额，阳光石材厂主张应按大理石单价400元每平方米计算费用，张海林主张后续更换费用预计为15000元、二次保洁费1500元，但双方均未就其主张提供证明，一审法院综合上述情况酌情认定由阳光石材厂承担8000元折价补偿费，并无明显不当，故对阳光石材厂及张海林的上述主张，本院不予支持。 另，张海林在二审过程中追加诉请，要求阳光石材厂支付3个月违约金19935元，因阳光石材厂不同意调解，也不同意由本院一并审理，故本院对该诉请不予审查。 综上所述，上诉人阳光石材厂、张海林的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2327.36元，由上诉人龙泉市阳光石材工艺厂负担695.36元，由上诉人张海林负担1632元。 本判决为终审判决。 审 判 长  杨 婷 审 判 员  陈俊明 审 判 员  吴黄影 二〇二〇年三月十日 代书记员  陈 莉 -??10?-