河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）冀06民终437号上诉人（原审被告）：车龙强，男，1981年1月11日出生，汉族，住河北省保定市莲池区。被上诉人（原审原告）：叶未江，男，1966年10月12日出生，汉族，住浙江省三门县。委托诉讼代理人：高建强，河北金冠律师事务所律师。原审被告：保定富瑞康天然气有限公司，住所河北省保定市清苑区清苑镇大福村，统一社会信用代码911306080872936347。法定代表人：梁艳刚，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张朝辉，男，1993年10月20日出生，汉族，该公司法务专员。上诉人车龙强因与被上诉人叶未江、原审被告保定富瑞康天然气有限公司（以下简称富瑞康公司）承揽合同纠纷一案，不服河北省保定市清苑区人民法院（2019）冀0608民初1062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人车龙强、被上诉人叶未江的委托诉讼代理人高建强、原审被告富瑞康公司的委托诉讼代理人张朝辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。车龙强上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判上诉人不给付被上诉人叶未江电费、点工、误工费29880元，并将上诉人转给被上诉人的11100元从给付债务总额中扣除，或将案件发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1.上诉人不应给付被上诉人电费、点工、误工费29880元。上诉人给被上诉人出具了证明，证明被上诉人发生电费、点工、误工费29880元，但该证明不是欠条，且上诉人在证明上注明经原审被告富瑞康公司核对后确定，即该证明有生效条件，至今富瑞康公司未进行核对，该证明未生效。上诉人出具该证明的目的是为了方便向富瑞康公司讨要工程款，意思是发生了电费、点工、误工费将近3万元，工程干亏了，以博得富瑞康公司同情而尽快给付工程款。总之，该证明不能证明上诉人欠被上诉人电费、点工、误工费29880元。2.债务形成后，上诉人已经给付被上诉人11100元，应从债务总额中扣除。上诉人给被上诉人出具欠条后，通过微信转账方式转给被上诉人十笔共11100元，这些钱应算作上诉人偿还被上诉人债务，应予扣除。二、上诉人与被上诉人约定，工程验收前支付80%的工程款，实际上案涉工程至今未经验收，依照约定只能结算80%的工程款，一审法院按照100%判决，应予纠正。三、一审法院遗漏了共同原告。上诉人出具的欠条上除了被上诉人是债权人外，还有葛少华与其属于同等地位，享有同等权利，应追加葛少华为本案共同原告或有独立请求权的第三人，但一审法院没有追加，遗漏了当事人。叶未江辩称，上诉人的上诉理由不能成立，应当驳回其上诉。一、电费、点工、误工费29880元是上诉人在与被上诉人核实后确定的，上诉人应当给付被上诉人。二、上诉人给付的11100元与本案无关，该笔款项是被上诉人承包上诉人加油站工程的业务款项，上诉人在一审中提交的2018年6月8日其与被上诉人的微信截图中有加油站改造工程项目。三、2018年4月14日上诉人给被上诉人打了欠20万元工资款的欠条，其中明确约定2018年6月底以前付清；2018年12月25日上诉人所打欠条未约定给付期限，视为随时可以主张债权。此外，案涉两个天然气改造工程早已于2018年底通气使用，视为已经验收合格，故上诉人上诉称不应全部给付款项没有法律依据。四、葛少华系被上诉人雇佣的工人，其与上诉人拖欠被上诉人工程款无关，葛少华不是本案适格原告主体。富瑞康公司述称，我公司将案涉两个工程发包给了两个有资质的公司，上诉人与被上诉人之间的争议与我公司无关。叶未江向一审法院起诉请求：1.要求车龙强、富瑞康公司给付工程款251880元及违约金50376元（自2018年7月1日至2019年4月30日止）；2.要求车龙强、富瑞康公司以251880元工程款为基数按月2%给付自2019年5月1日至还清之日违约金；3.诉讼费由车龙强、富瑞康公司负担。一审法院认定事实：富瑞康公司(甲方)分别与兴润建设集团公司、信邦建设工程有限公司签订的煤改气项目施工合同，包含北刘口村、仙人桥村工程项目。后车龙强承包了北刘口村、仙人桥村煤改气工程，又将上述两个工程项目发包给叶未江。工程完工后，车龙强向叶未江出具欠条三份，欠仙人桥项目工程款72000元，欠北刘口工程款项目20万元，两个工程项目误工费共欠29880元，后车龙强给付5万元。在20万元的欠条中约定该欠款在5、6月分批支付，2018年6月底之前给清，后期工程款待验收合格后经双方核对确认最后工程结算，通气合格后15日内付清，若逾期支付，按余额的3%每日赔偿违约金。后车龙强未给付，故叶未江起诉要求车龙强、富瑞康公司给付剩余款项251880元（72000元+20万元+29880元-5万元），并按月利率2%计算2018年7月1日至2019年4月30日的利息50376元。一审法院认为，车龙强尚欠叶未江工程款251880元，有承包协议书、欠条、误工汇总清单为证，予以认定。叶未江按照合同约定履行完工程义务，车龙强理应按照约定支付相应的款项。对叶未江要求车龙强给付工程款251880元的诉讼请求予以支持。车龙强抗辩称除5万元之外还给付过叶未江款项，未提交充足证据且事实不清，不予采信。因双方在2018年4月14日的欠条中约定的为后期工程款待验收合格、通气合格后付清，如逾期则给付违约金，因该项目现均未通过验收，约定的给付违约金的条件未成就，故对叶未江要求车龙强给付违约金的诉讼请求予以驳回。富瑞康公司已按进度拨付工程款给承包方，叶未江要求富瑞康公司承担给付责任无事实和法律根据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：“一、被告车龙强于判决书生效之日起十日内给付叶未江工程款251880元。二、驳回原告叶未江的其他诉讼请求。三、保定富瑞康天然气有限公司在本案中不承担民事责任。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5834元减半交纳2917元，由被告车龙强负担2539元，原告叶未江负担378元。”二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审查明的事实予以确认。另查明，上诉人车龙强、原审被告富瑞康公司在二审庭审中均认可案涉两个煤改气工程已经投入使用。本院认为，本案二审的审理焦点是：一、一审法院是否遗漏了诉讼主体；二、上诉人车龙强应否给付被上诉人叶未江电费、点工、误工费29880元；三、车龙强关于其在债务形成后已给付叶未江11100元且应将该笔款项予以扣除的上诉主张是否成立；四、车龙强主张按80%结算工程款是否成立。关于第一个焦点，本案案由为承揽合同纠纷。根据叶未江提交、车龙强无异议的两份《天然气安装（清包工）协议》显示，承揽合同的发包方为车龙强、承包方为叶未江；在煤改气工程于2018年4月14日出具的欠条中，乙方除叶未江外确实还标注有葛少华、赵杨，车龙强虽然在上诉状中提出葛少华与叶未江具有同等地位、享有同等权利，但其在一审庭审中曾经陈述“赵杨与葛少华都是施工队的队长，是给本案原告干活的。因为赵杨与葛少华担心原告不给工钱，所以三人签订的名字。”在二审庭审中亦陈述“葛少华一直在跟我直接沟通，葛少华的意思就是让叶未江承认欠他钱，由我直接向他付款……”此外，根据叶未江在一审中提交的葛少华、赵杨分别出具的对2018年4月14日欠条的情况说明（该两份证据已经庭审质证并由一审法院采信，各方当事人对一审法院关于该两份证据的采信均未提出异议），葛少华、赵杨均表明二人是叶未江雇佣的工人，欠条中所欠工资系叶未江的款项，同意叶未江起诉并全权处理。综上，本案并不存在遗漏诉讼主体的情形。关于第二个焦点，2018年12月25日，车龙强针对案涉两个煤改气工程向叶未江出具了“电费、点工、误工汇总”，其中按工程地点分别列明了电费数额、点工的项目及用工数和单价及总费用数额、误工的原因及误工天数和人工数及单价和总费用数额，最后列式进行了总合计，数额为29880元。车龙强上诉称其中注明经富瑞康公司核对后确定，即附有生效条件，因富瑞康公司未核对而未生效。对此，经核查，该汇总中并无车龙强所述“经富瑞康公司核对后确定”的内容，也无任何与之类似的内容记载，虽然在车龙强同一天出具的仙人桥村煤改气工程款欠条中注明有“误工费待与富瑞康燃气公司核对后再算”的内容，但欠条与汇总出具的先后顺序难以确定，且该汇总并非单纯针对误工费出具，其项目内容详细，尤其针对误工费的计算，明细中的人工数标注了实际人数的大概数，但只按该大概数的最低值的一半进行的计算，车龙强认可该汇总系其本人出具，叶未江亦主张按照该汇总数额结算，故能够认定车龙强欠付叶未江电费、点工、误工费29880元，车龙强应当将该笔费用给付叶未江。关于第三个焦点，车龙强在二审庭审中陈述其上诉状中提到的其在出具欠条后通过微信转账给付叶未江的11100元是加油站改造项目的费用，当时与叶未江口头约定将该笔费用从本案所涉工程款项中扣除。叶未江对车龙强所述口头约定内容并不认可。之后，车龙强又称该11100元并非其给付的叶未江，而是叶未江直接从发包商处支取的，与微信无关。在车龙强自述该11100元是加油站改造项目费用的情形下，其应针对与叶未江存在相关口头抵扣约定的主张提供证据，因其并未提交任何证据，应承担举证不能的不利后果，故对其关于将该11100元从案涉工程款中扣除的上诉主张不予支持。关于第四个焦点，车龙强、叶未江在签订的案涉两个煤改气工程《天然气安装（清包工）协议》中约定“5、付款结算方式：乙方按完成300（500）户为一结算点3日内甲方支付乙方80%完成量，以此类推。待试压合格5日内付清余款。（施工期间给予乙方适当的生活费预支）”。但车龙强在其2018年4月14日出具的北刘口村煤改气人工工资欠条中书写了“该工资欠款分别在5月份、6月份分批支付，但不得超过6月底前付清”的内容，即针对该笔20万元人工工资，其明确承诺了付款期限，证明双方并未按《天然气安装（清包工）协议》上述约定实际履行。因车龙强未按承诺的期限履行给付义务，叶未江提起本案诉讼，证据充分，车龙强应当全额给付该笔20万元。此外，车龙强在2018年12月25日针对仙人桥村煤改气人工工程款出具的欠条中只写明了数额为72000元，并未注明该项工程的工程款总数、该笔欠款占工程款总数的百分比、该笔欠款的给付期限或条件，结合该项工程已经投入使用、车龙强对叶未江关于工程投入使用的时间为2018年年底并未提出异议、该笔欠款欠条的出具时间为2018年年底等事实，能够认定该笔欠款的给付并未附有条件，故叶未江可随时主张权利且车龙强应当全额给付。综上，车龙强主张按80%结算工程款不能成立。综上所述，上诉人车龙强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费825元，由上诉人车龙强负担。本判决为终审判决。审判长  王红哲审判员  翟乐光审判员  郭 潇二〇二〇年三月二十三日书记员  佟铁铮