贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔27民终231号 上诉人（原审被告）：吴芳明，男，1968年2月8日，江西省宜黄县人，木工，小学文化，住江西省抚州市宜黄县。 上诉人（原审被告）：廖冬平，男，1976年10月29日，江西省宜黄县人，木工，小学文化，住江西省抚州市宜黄县。 上诉人（原审被告）：贵州华兴建筑有限公司，地址贵州省龙里县冠山街道北门街，统一社会信用代码91522730709595566U。 法定代表人：汪华，董事长。 被上诉人（原审原告）：宋聚举，男，1967年3月20日生，汉族，住贵州省贵定县。 上诉人吴芳明、廖冬平、贵州华兴建筑有限公司因与被上诉人宋聚举提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省龙里县人民法院所作的（2019）黔2727民初1106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人吴芳明、廖冬平上诉请求:一、撤销（2019）黔2727民初1106号民事判决，发回重审；二、本案上诉费由被上诉人承担。主要事实和理由：1、本案不是雇员受害赔偿纠纷，而是工伤赔偿纠纷，原告宋聚举是在为贵州华兴建筑有限公司承揽工程做事，不管下面归谁管理，原告宋聚举就是贵州华兴建筑有限公司的员工，非长期在公司做事的民工，只要在做事期间就是公司员工，所以，本案不适用《侵权责任法》的规定；2、从王世楷至宋聚举各级承包人，都存在没有相应建筑资质，承包不当，发包不当，选任过程的问题，因此都应当分担相应赔偿责任。 上诉人贵州华兴建筑有限公司上诉请求:一、撤销（2019）黔2727民初1106号民事判决，二、本案上诉费由被上诉人承担。主要事实和理由：1、被上诉人宋聚举系从向良伟处分包木工工程，其工程款一直由向良伟支付和结算给宋聚举，并非从我上诉人处承包、结算和支付；2、被上诉人违反安全操作，未系安全绳违规操作，被上诉人应承担一部分责任，而不是全部由上诉人承担；3、上诉人贵州华兴建筑有限公司缴纳了不记名工程意外险，被上诉人因自己原因，没有及时把身份信息录入保险系统，被上诉人应承担一部分责任，而不是全部由上诉人承担。 被上诉人宋聚举未答辩。 原审原告宋聚举向一审法院提出如下诉讼请求：判令三被告赔偿原告各项经济损失共计139472.61（医疗费204元、住院伙食补助费1700元、营养费6000元、护理费7713.59元、误工费36996.82元、伤残鉴定费1900元、残疾赔偿金63184元、后续医疗费7800元、病历复印费23元，交通费600元，精神抚慰金5000元，被扶养人生活费8351.2元）。 一审法院审理查明：华兴建筑公司向贵州苗氏药业股份有限公司承包苗氏药业产业园建设项目的劳务施工后，将该项目的劳务施工全部交由王世楷负责，双方之间系挂靠关系。吴芳明、廖冬平系木工班负责人。2018年8月5日，宋聚举经谭弦介绍，与谭弦、周俊、宋聚远等五人到苗氏药业产业园项目从事支模板工作，工资按平方米计算，由向良伟向廖冬平领取后发放。2018年8月27日上午11时左右，宋聚举坐在C栋距离地面约5米高的钢管上，一只手拿着模板，另一只手举着锤子订模板时，不慎从钢管上垂直摔倒在地面，致双足受伤。随后宋聚举被送至龙里县人民医院治疗8天，2018年9月4日转入贵州省人民医院住院治疗9天，行右侧跟骨骨折闭合复位内固定术，出院诊断为双侧跟骨骨折、右足骰骨撕脱性骨折、左侧舟骨骨折、双内踝胫神经部分性损害。宋聚举住院期间，廖冬平支付医疗费2905.44元、生活费400元；吴芳明支付医疗费26432.25元、护理费2700元。宋聚举因此次事故受伤，经贵州警察学院司法鉴定中心鉴定：1、宋聚举因外力致右跟骨粉碎性骨折，经手续治疗后，现遗留右跟骨畸形愈合的伤残程度属十级伤残；2、宋聚举行右足跟骨内固定取出术所需的后期医疗费用为5200元—7800元；3、宋聚举的误工期限为240日、护理期限为90日、营养期限为120日。宋聚举支付鉴定费1900元。 宋聚举与妻子陈龙香共同生育一子宋庆海（2004年9月20日出生）；宋聚举兄妹五人，现有母亲姚树珍（1941年2月2日出生）、父亲宋培先（1936年4月22日出生）需要扶养。 一审庭审中，华兴建筑公司申请对宋聚举的伤残等级进行重新鉴定，但在2019年8月29日撤回鉴定申请。 一审另查明，华兴建筑公司未按本院指定期限提交与王世楷签订的合同，也未提供王世楷的身份信息。 一审法院审理认为：《侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自身受到损害的，根据双方的过错责任承担相应的责任。本案中，宋聚举从事的支模板属于木工班组的工作内容之一，虽然宋聚举的工资是由向良伟支付，但根据廖冬平、吴芳明自认向良伟系二人下级，结合事故发生后二人为宋聚举支付医疗费、护理费之实，本院确认宋聚举与廖冬平、吴芳明形成劳务关系。廖冬平、吴芳明主张受雇于王世楷，是王世楷指派的木工班负责人，由于廖冬平、吴芳明未提供相应证据加以证实，且未提供王世楷身份信息致本院无法进行核实，故本院对该抗辩主张不予采纳。廖冬平、吴芳明作为宋聚举的雇主，在宋聚举提供劳务时未尽充分的安全保障义务，避免事故发生，对宋聚举在支模板过程中受伤造成的损失负有过错，应承担主要责任。而宋聚举作为一名完全民事行为能力的成年人，应当预见高空作业的危险性，并佩戴安全绳或要求雇主提供安全防护措施，宋聚举未佩戴安全绳致使事故发生受到损害，对自身损害负有过错，应承担次要责任。综合双方的过错责任，本院确定廖冬平、吴芳明承担70%的责任，宋聚举自行承担30%的责任。根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题〉的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，华兴建筑公司违法出借资质给王世楷，存在过错，应对王世楷借用资质进行工程劳务的行为承担连带赔偿责任，故宋聚举集要求华兴建筑公司承担连带赔偿责任的诉请于法有据，本院予以支持。华兴建筑公司怠于提供王世楷的身份信息，应承担对己不利的法律后果。 关于宋聚举主张的各项赔偿按何种标准计算的问题。宋聚举的户籍虽登记在农村，但宋聚举提交的贵定县建山街道庆熙社区居民委员会出具的证明、房屋所有权证、租房合同，能证实宋聚举自2011年3月起在贵定县城居住，结合事发前宋聚举在龙里县城务工之实，本院确定宋聚举系长期外出务工人员，所产生的损失应按2018年贵州省城镇居民标准计算。华兴建筑公司关于证明出具单位与租赁合同记载房屋坐落不一致的抗辩主张，系因行政区域更换名称所致，本院不予采纳。 宋聚举的损失，本院确定如下：1、医疗费，宋聚举仅主张出院后的复查费204元，但吴明芳、廖冬平垫付的医疗费29337.69元，应一并纳入计算在内，总计为29541.69元；2、住院伙食补助费1700元（100元/天×17天）；3、营养费3600元（30元/天×120天）；4、护理费以居民服务、修理和其他服务业年平均工资收入计算，为9510.92元（38568元/年÷365天×90天）；5、误工费，宋聚举未举证证明其最近三年的平均收入，结合事故发生前宋聚举在建筑工地工作之实，确定以建筑行业平均工资计算，为36996.82元（56266元/年÷365天×240天）；6、交通费虽无票据，但宋聚举受伤就医及鉴定确实产生相应费用，本院酌情支持400元；7、残疾赔偿金63184元（31592元/年×20年×10%）；8、被扶养人生活费8139.2元（20348元×4年÷2人×10%+20348元×10年÷5人×10%）；9、后续医疗费折中支持6500元；10、鉴定费1900元；11、复印费23元；12、宋聚举主张的精神抚慰符合法律规定，结合事故发生地的经济水平，本院支持5000元。1至11项损失共计161495.63元，按前述确定的比例计算，由吴明芳、廖冬平承担118046.94元（161495.63元×70%+精神抚慰金5000元）,扣除吴芳明支付的3305.44元，廖冬平支付的29132.25元,吴芳明、廖冬平还应赔偿宋聚举85609元（四舍五入）。华兴建筑公司承担连带赔偿责任。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题〉的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，判决：一、吴芳明、廖冬平于本判决生效后十日内赔偿宋聚举医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、误工费等经济损失85609元，贵州华兴建筑有限公司承担连带赔偿责任；二、驳回宋聚举的其他诉讼请求；案件受理费1545元，由吴芳明、廖冬平、贵州华兴建筑有限公司负担948元，宋聚举负担597元。 二审审理过程中，上诉人、被上诉人双方均未提交新证据，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为：各方当事人对一审确定宋聚举的损失均没有异议，本院予以确认。 上诉人吴芳明、廖冬平从王世楷处承接木工任务并招募工人完成木工工作，被上诉人宋聚举虽然不是上诉人吴芳明、廖冬平亲自招募、宋聚举木工工资由案外人向良伟发放，但宋聚举所完成的木工工作结果属上诉人吴芳明、廖冬平，且向良伟发放给宋聚举的工资也来源于上诉人吴芳明、廖冬平，诉讼中也没有证据证明上诉人吴芳明、廖冬平与向良伟之间有承包或转包关系。因此，一审认定上诉人吴芳明、廖冬平与被上诉人宋聚举形成提供劳务关系适当，本院予以确认。被上诉人宋聚举在提供劳务过程中受伤，应根据双方过错确定责任。一审根据双方过错确定上诉人吴芳明、廖冬平与被上诉人宋聚举按主次比例承担责任适当。王世楷系华兴建筑公司在贵州苗氏药业股份有限公司承包苗氏药业产业园建设项目劳务施工的负责人，系华兴建筑公司在该项目表见代理人，其实施的涉及该项目的行为应由华兴建筑公司承担。上诉人吴芳明、廖冬平没有证据证明其具有相应的建筑施工资质，故根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题〉的解释》第十一条的规定，应由发包人华兴建筑公司、吴芳明、廖冬平对雇员宋聚举的伤害承担连带赔偿责任。因此，一审确定责任比例、确定华兴建筑公司承担连带责任适当，本院予以确认。 综上所述，上诉人吴芳明、廖冬平与上诉人贵州华兴建筑有限公司各自的上诉理由均不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 吴芳明、廖冬平与贵州华兴建筑有限公司各自交纳二审案件受理费1940元，由吴芳明、廖冬平与贵州华兴建筑有限公司各自承担。 本判决为终审判决。 审判长  刘国红 审判员  倪 安 审判员  熊元伦 二〇二〇年三月二十六日 法官助理何青峰 书记员齐雯