贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终104号 上诉人（原审被告）：胡流金，男，1970年9月17日生，汉族，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：赵福兴，贵州森创律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵录华，贵州森创律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：刘俭金，男，1984年1月5日生，汉族，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：陈晶晶，贵州泳清律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶敏，贵州泳清律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：邵天明，男，1955年4月16日生，汉族，住贵州省兴义市。 被上诉人（原审被告）：贵州万峰电力股份有限公司，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市黄草街道办事处富民路14号。 法定代表人：韦延宏，系贵州万峰电力股份有限公司董事长。 委托诉讼代理人：翟晶晶，贵州心达律师事务所律师。 上诉人胡流金因与被上诉人刘俭金、贵州万峰电力股份有限公司（以下简称“万峰电力”）、邵天明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初6678号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 胡流金上诉请求：撤销原判第二项、第三项。 事实和理由：一、一审程序严重违法，本案法律关系应为“触电人身损害赔偿纠纷”。各方均认可刘俭金是触电受伤，本案法律关系应为“触电人身损害赔偿纠纷”，一审法院认定，刘俭金没有与任何人形成劳务关系，一审拒不释明、拒不改变法律关系就作出判决，法律关系错误，导致实体判决错误。二、胡流金与刘俭金形成分包或者承揽关系，没有任何过失，更没有过错。一审认定邵天明发包给胡流金，胡流金将部分工作分包给刘俭金，一审法院认定邵天明与刘俭金形成承揽关系，胡流金与刘俭金同样是承揽关系，房屋是邵天明修建，与万峰电力的电线形成安全隐患，邵天明的过错是明显的，而胡流金没有任何过失，更没有过错，判决胡流金承担15%的责任是错误的。三、万峰电力的侵权责任被一审法院的判决和刘俭金放弃权利，导致胡流金无法追偿。本案当事人都认可是高压电击伤造成的伤害，是万峰电力的侵权行为所致，刘俭金避开胡流金和邵天明就放弃了万峰电力的赔偿责任，一审法院又判决万峰电力不承担赔偿责任，导致胡流金垫付以后无法行使追偿权，只有撤销原判，改判万峰电力承担责任。四、万峰电力在刘俭金原来起诉的金额内承担责任。万峰电力与刘俭金调解时，诉讼请求为461881.62元的基础上调解13万元，二审调解增加到23万元，都是在该诉讼请求金额下调解的，现在赔偿金请求金额为1137860.03元，减去第一次起诉的金额461881.62元，本次增加的金额为675978.41元，已经处理完毕的金额万峰电力不再承担责任，但增加的部分万峰电力应该承担责任，而刘俭金的代理人自己放弃以及一审判决万峰电力不承担责任是错误的。五、生活依赖护理应该再次鉴定。生活依赖护理根据身体恢复情况以及自理能力的恢复，是会变化的。因胡流金一审主张的是不承担赔偿责任，所以没有提出再次鉴定，一审判决送达后，胡流金了解到，刘俭金已经明显可以生活自理，不需要生活依赖护理，根据新出现的情况，完全可以再次鉴定刘俭金是否还需要生活依赖护理，以及依赖护理的级别可能降低。 刘俭金、万峰电力、邵天明二审未作答辩。 刘俭金向一审提出诉讼请求：1.请求判令胡流金、邵天明赔偿刘俭金因提供劳务所受到的损失1007860.03元；2.本案诉讼费用全部由胡流金、邵天明负担。 一审查明事实：2017年4月，邵天明将胡流金自住房屋的二楼以板面面积272元/平方米，以包工不包料的形式发包给胡流金施工，胡流金在主体工程施工结束后将二楼的内外墙粉刷、地板砖、墙砖、卫生间的瓷砖粘贴的部分工程转给刘俭金施工，价格为90元/平方米价（按板面平方计算），后刘俭金邀约王湫、赵祥等人共同做工，扣除小工费后，余下所得的款项由刘俭金、王湫、赵祥等人均分，在刘俭金施工过程中，施工所需工具均由刘俭金等人自行提供，工作时间有刘俭金等人自行安排，完工后按照板面平方计价。2017年4月24日下午14时左右，刘俭金站在房屋二楼围水圈使用刮尺对外墙进行粉刷，在粉刷的过程中，刘俭金取刮尺重新刮其他墙体时，因刮尺接触到距离二楼房屋的墙体外约70公分的经营者为万峰电力的10千伏高压电线，被该电线所携带的高压电击伤。后赵祥在施工的过程中，听见有电烧的声音，出来看见刘俭金用来刮瓷粉的铝合金刮条的一头搭在外墙的高压电线上，一头搭在刘俭金的身上，赵祥就用脚登开刘俭金身上的铝合金刮条后赵祥等人将刘俭金送往黔西南布依族苗族自治州人民医院救治。2017年4月24日15时29分，刘俭金被送至黔西南布依族苗族自治州人民医院住院治疗，经黔西南布依族苗族自治州诊断为：1.高压电击伤30%Ⅲ°全身多处;2.心肌损伤;3.左手、左前臂及右拇指、食指、中指坏死;4.右无名指及小指缺失；5.双大腿后侧肌群坏死;6.低血容量性休克;7.电解质紊乱；8.高乳酸血症；9.低蛋白血症；10.右坐骨神经部分坏死；11.右中指骨外露;12.右前臂及右中指肌腱外露;13.贫血。刘俭金于2017年6月26日出院，共计住院治疗63天。住院期间，产生医疗费242167.74元。2018年2月27日，贵州泳清律师事务所委托黔西南州人民医院法医司法鉴定所对刘俭金因本次受伤的伤残等级、“三期”、护理依赖程度进行鉴定。经鉴定，黔西南布依族苗族自治州人民医院法医司法鉴定所于2018年3月14日作出黔西南州人民医院司法鉴定所[2018]临鉴字第142号《鉴定意见书》，该《鉴定意见书》以《人体伤残程度分级》为依据，鉴定为:1.刘俭金电击伤致左手、左前臂缺失，属于VI级(六级)伤残:2.刘俭金电击伤致右拇指、食指、中指坏死，属于VII级(七级)伤残:3.刘俭金电击伤致全身占15%体表面积，属于IX级(九级)伤残。同日，黔西南布依族苗族自治州人民医院法医司法鉴定所作出黔西南州人民医院司法鉴定所[2018]临鉴字第143号《鉴定意见书》和[2018]临鉴字第144号《鉴定意见书》，[2018]临鉴字第143号鉴定意见书对后续护理期作出鉴定意见为:刘俭金属大部分护理依赖；[2018]临鉴字第144号《鉴定意见书》鉴定意见为:刘俭金误工期为180日，护理期为120日，营养期为120日。刘俭金为此支付鉴定费2000元。2018年1月31日，刘俭金、赵田美、吕天碧、刘在刚作为甲方，万峰电力作为乙方，双方达成一致意见，由万峰电力一次性赔偿甲方各项损失130000元，双方在《调解协议》上签字捺印。后刘俭金经鉴定后觉得赔偿数额过低显失公平，又向兴义市法院提起撤销与万峰电力的《调解协议》，2018年8月17日，经兴义市人民法院（2018）黔2301民初4414号判决书判决驳回刘俭金等人撤销2018年1月31日调解协议的诉讼请求。刘俭金不服该判决，上诉至黔西南布依族苗族自治州中级人民法院，经黔西南布依族苗族自治州中级人民法院调解，于2019年2月28日作出（2018）黔23民终2218号调解书，双方达成如下协议：“一、双方于2018年1月31日签订的《调解协议》有效；由贵州万峰电力股份有限公司于2019年3月31日前再行赔偿刘俭金、赵田美、刘在刚、吕天碧损失100000元。自此之后，刘俭金、赵田美、刘在刚、吕天碧不得再因本案，即刘俭金触电受伤一事向贵州万峰电力股份有限公司主张权利……”，万峰电力总共赔偿刘俭金230000元，邵天明为刘俭金垫付医疗费5000元，胡流金为刘俭金垫付医疗费45000元。庭审中，刘俭金要求变更第一项诉讼请求，即1007860.03元变更为913860.03元。要求增加诉讼请求，即营养费6000元（120天×50元/天）。 另查明，刘俭金父亲刘在刚（生于1951年6月7日）和母亲吕天碧（生于1959年9月10日）共生育有刘俭财、刘俭金、刘俭香三个子女，其余两个子女在刘俭金定残之日均已成年。刘俭金户以刘俭金为户主，户籍登记职业性质为粮农，该户总共六口人：妻子赵田美，1984年1月18日生；长子刘伟，2006年1月26日生；次子刘吉，2011年12月15日生。 一审法院认为，公民合法的民事权益应受法律保护。关于本案的案由问题，刘俭金在提供劳务过程中，因触电受伤，涉及两个法律关系，可明确主次并列的两个案由，但是涉及触电的部分因刘俭金与万峰电力已经达成协议，且该协议已经经过人民法院审理并调解终结诉讼，万峰电力亦支付了刘俭金相应的赔偿费用，故本案讼争案由按提供劳务者受害责任纠纷进行确认。关于邵天明及胡流金是否为本案的事故赔偿主体的问题，本案中，邵天明因需在原有的一层住房上增建一层，将第二层房屋承包给胡流金承建，故胡流金与邵天明形成承揽关系。胡流金将涉案房屋的二层房屋板面浇灌结束后将二楼的内外墙粉刷、地板砖和墙砖及卫生间的瓷砖粘贴部分工程转给刘俭金施工，价格为90元/平方米（按板面平方计算）。关于胡流金与刘俭金之间前述行为是雇佣关系还是承揽关系问题，雇员从事雇佣活动，是指从事雇主授权或指示的范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，并由雇主支付劳务报酬的活动。承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。从以上对比可知，雇佣关系，注重雇员的无形劳务给付，以供给劳务本身为目的，承揽注重物化的劳动成果，以完成工作成果为目的。从双方的地位上来看，雇员与雇主之间存在一定的人身依附关系，雇员对于工作没有自主选择权，雇员的劳动存在从属性；承揽关系中，定作人与承揽人的地位平等，承揽人对工作如何安排拥有完全的自主权，定作人无权干预，承揽人的劳动是一种独立的劳动。从报酬的给付方式来看，雇佣的工资是按时或按天计酬，承揽报酬则需已完成的工作成果进行结算。从提供工具上看，一般来说，雇主为雇员提供基本的工具和安全工具，并有较为固定的工作时间，承揽关系中，承揽人自行携带施工工具，并且定作人一般不限制承揽的工作时间。从以上分析可知，刘俭金等人自带施工工具，自行决定工作时间，将房涉案房屋的二层内外墙进行粉刷后进行粘贴瓷砖等工作，工作完成后向胡流金交付工作成果后按照二层的板面平方结算报酬，双方之间符合承揽关系的特征。关于胡流金、邵天明是否为本案适格的赔偿主体的问题，对此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，关于邵天明、胡流金是否存在定作、指示过失问题，从本案实际情况来看，致使刘俭金受伤的电线是在邵天明家补建第二层住房之前就已经形成，且庭审中各方均确认该高压线边线距离刘俭金施工的二楼外墙仅有70公分，根据《电力设施保护条例实施细则》第五条“架空电力线路保护区，是为了保证已建架空电力线路的安全运行和保障人民生活的正常供电而必须设置的安全区域。在厂矿、城镇、集镇、村庄等人口密集地区，架空电力线路保护区为导线边线在最大计算风偏后的水平距离和风偏后距建筑物的水平安全距离之和所形成的两平行线内的区域。各级电压导线边线在计算导线最大风偏情况下，距建筑物的水平安全距离如下:1-１０千伏１.５米”的规定，邵天明在修建第二层房屋时应考虑其修建的房屋边沿距离高压电的电压导线边线的距离在修建房屋的过程中可能存在安全隐患，在胡流金将涉案房屋的二层板面浇灌结束后，邵天明应当完全知道其定作的房屋在修建施工的过程中存在安全隐患，但邵天明未就此与万峰电力协商解决或采取其他预防措施，且在承揽人施工的工程中疏于管理，故对刘俭金被电击伤这一事实，邵天明存在定作、指示方面的过失。同理，胡流金在将涉案房屋的二层板面浇灌结束后，对粉刷外墙存在施工安全隐患这一事实亦应明知，但其并未采取相应的安全措施的情形下就直接将外墙粉刷的工程交由刘俭金施工，其对粉刷外墙可能发生电击事故的情形亦存在一定的可预见性，且未在施工现场进行管理，胡流金相对刘俭金来说，是直接的定作人，对刘俭金受伤这一事实，胡流金亦存在过失，故可确认前手定作人邵天明对其所指示胡流金进行定作的房屋的施工场所存在过失，后手定作人胡流金对其所指示刘俭金进行定作的施工场所亦存在一定的过失，邵天明虽然不是与刘俭金发生承揽关系的相对人，但制作的定作物系邵天明所指示并安排，胡流金作为受领刘俭金工作成果的直接定作方，故邵天明及胡流金应对刘俭金诉请的合理损失承担与其过失相应的赔偿责任，邵天明与胡流金为本案适格的被告。刘俭金作为成年人，其先到邵天明家与胡流金商量工程单价，其对工作环境应当明知，且其是在施工后因取铝合金刮尺的过程中被电击伤，故刘俭金在此次受伤过程中存在重大过错，应自行承担与其过错相应的责任。故此，综合全案考量后，对刘俭金受伤后的合理损失，酌情由邵天明应承担10%的责任，胡流金应承担15%的责任。关于万峰电力公司作为本案的第三人还是被告的问题，对此，从刘俭金受伤的过程来看，刘俭金系被万峰电力公司经营的10千伏高压电击伤，万峰电力公司作为涉案电力的经营者，作为侵权人，邵天明追加其为被告参加诉讼并无不当。又因万峰电力在本案中已举证证明了其于2018年1月31日与刘俭金达成赔偿协议，刘俭金不服该协议后向人民法院提起诉讼，该案已经黔西南布依族苗族自治州中级人民法院进行了调解处理，且万峰电力已对相应的款项履行完毕，同时，刘俭金在本案中亦未要求万峰电力承担赔偿责任，故万峰电力在本案中不承担赔偿责任。关于刘俭金主张的各项损失，分述如下：关于医疗费，刘俭金提交的医疗费票据能够证实刘俭金因本次受伤已经支付医疗费242167.74元，且各方质证均无异议，予以确认；关于误工费，刘俭金诉请的误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其固定收入的数额，亦不能举证证明近三年的平均收入，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。刘俭金受伤住院期间必然存在误工损失，根据刘俭金所举的鉴定意见：即误工期为180日的鉴定意见。参照贵州省统计部门公布的上一年度建筑行业职工年平均工资标准（56266元/年），刘俭金因伤产生误工损失为27747.62元（180天×56266元/年÷365）。关于护理费，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。因刘俭金未提供护理人员收入证明，故护理费参照贵州省统计部门公布的上一年度居民服务业职工年平均工资标准（38568元/年）计算，根据鉴定意见，定残前的护理期为120日，定残后护理依赖程度为大部分护理依赖，考虑到刘俭金实际年龄、伤残等级、恢复情况，本院酌定后续护理期限为20年，故护理费为629767.89元[（120日×38568元/年÷365日）+（38568元/年×20年×80%）]。关于住院伙食补助费，刘俭金主张的住院伙食补助费的计算标准及数额均符合法律规定，予以确认。关于交通费，刘俭金虽未提供交通费票据，但其住院治疗、鉴定必然产生交通费损失，根据刘俭金住院治疗的期间及医院与其居住地的实际情况，酌情确定刘俭金诉请的交通费为1200元；关于残疾赔偿金，刘俭金因本次电击伤致其构成六级、七级、九级伤残，刘俭金的户籍地在农村，刘俭金依据已经鉴定的伤残等级，参照8869元/年的标准主张残疾赔偿金为99332.8元〔8869元/年×20年×（50%+4%+2%）〕，经审查，该计算标准和伤残赔偿系数和伤残赔偿附加指数均符合法律的规定，予以确认。关于营养费，营养费根据受害人的伤残情况参照医疗机构的意见确定，经鉴定机构鉴定，刘俭金的营养期为120日，因刘俭金已经诉请住院期间伙食补助费，故本案酌情按照30元/天计算为宜，即为3600元。关于被扶养人生活费，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。刘俭金的父母在刘俭金定残时已经年满60周岁和55周岁，刘伟、刘吉作为刘俭金的未成年子女，依法予以认定为被扶养人。参照刘俭金主张的计算标准，被扶养人刘伟的生活费13547.28元[8299元×5.83年×(50%+4%+2%)÷2]，刘吉生活费为27303.71元[8299×11.75年×(50%+4%+2%)÷2]，刘在刚生活费为20526.19元[8299×13.25年×(50%+4%+2%)÷3]，吕天碧生活费为30982.9元[8299×20年×(50%+4%+2%)÷3],上述所有被扶养人生活费共计92360.08元，且前述年赔偿总额未超过刘俭金诉请的农村居民人均年生活消费支出，予以确认。关于精神损害抚慰金，根据刘俭金受伤情况和伤残等级，其主张精神损害抚慰金于法有据，但精神损害的赔偿数额应根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、受诉法院所在地平均生活水平予以确定，本案中刘俭金因此次受伤造成多处伤残，对刘俭金主张的精神抚慰金，酌情支持10000元。关于鉴定费，有刘俭金所举的鉴定费票据加以证明，予以确认支持。综上所述，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，并结合贵州省统计部门公布的上一年度相关统计数据，刘俭金因本次事故受伤造成的损失范围计算如下：1.医疗费242167.74元；2.误工费27747.62元；3.护理费629769.89元；4.营养费3600元；5.住院伙食补助费6300元；6.交通费1200元；7.残疾赔偿金99332.8元；8.被扶养人生活费92360.08元9.精神损害抚慰金10000元；10.鉴定费2000元；前述1-10项共计1114478.13元，被扶养人生活费并入残疾赔偿金项下后，不在单列。由邵天明承担10%的份额，即111447.81元（111478.13元×10%），减去邵天明已经支付的5000元，邵天明还应支付刘俭金106447.81元；由胡流金承担15%的份额，即167171.71元（1114478.13元×15%），减去胡流金已经支付的45000元，胡流金还应支付刘俭金122171.71元；余下损失由刘俭金自行承担。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、第一百二十条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国电力法》第六十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、限邵天明于本判决生效之日起十日内赔偿刘俭金医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费共计106447.81元；二、限胡流金于本判决生效之日起十日内赔偿刘俭金医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费共计122171.71元；三、兴义市万峰电力有限责任公司在本案中不承担赔偿责任；四、驳回刘俭金的其余诉讼请求。案件受理费4899元，减半收取2449.5元（刘俭金申请缓交），由刘俭金负担1706.5元，由邵天明负担244元，由胡流金负担499元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审基本一致，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本案仅围绕胡流金的上诉请求进行审理，未请求的，不予审理。 本案二审争议焦点为：一、一审是否严重违反法定程序；二、刘俭金的护理依赖应再次鉴定；三、万峰电力是否应在本案中承担赔偿责任；四、一审判决胡流金承担15%的赔偿责任是否适当。 关于争议焦点一。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。”的规定，胡流金上诉称一审法律关系认定错误，属于严重违反法定的理由不能成立。一审中，关于本案法律关系，已作为争议焦点，各方当事人已经充分发表辩论意见，并未剥夺各方当事人的相关权利。综上，一审并未严重违反法定程序。 关于争议焦点二。刘俭金受伤治疗终结后，向具有鉴定资质的黔西南州人民医院司法鉴定所申请对护理依赖程度进行鉴定，一审中，胡流金对黔西南州人民医院司法鉴定所作出的鉴定鉴定意见书并无异议。胡流金上诉称一审判决送达后，胡流金了解到，刘俭金已经明显可以生活自理，不需要生活依赖护理，但对此，胡流金并未提交证据证明。综上，胡流金上诉称刘俭金的护理依赖应再次鉴定的上诉理由无事实和法律依据，不予采纳。 关于争议焦点三。刘俭金与万峰电力之间的关系，双方已经通过另案解决。本案一审中，刘俭金并未对万峰电力提出诉讼请求，根据不告不理原则，一审判决万峰电力在本案中不承担责任并无不当。 关于争议焦点四。一审认定刘俭金与胡流金之间系承揽合同关系，胡流金对此并无异议。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，胡流金在将涉案房屋的二层板面浇灌结束后，对粉刷外墙存在施工安全隐患这一事实应为明知，但其并未采取相应的安全措施的情形下就直接将外墙粉刷的工程交由刘俭金施工，其对粉刷外墙可能发生电击事故的情形存在一定的可预见性，且未在施工现场进行管理，胡流金相对刘俭金来说，是直接的定作人，对刘俭金受伤这一事实，胡流金存在过失，一审酌情由胡流金应承担15%的责任并无不当。 综上所述，胡流金的上诉请求不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4899元，由上诉人胡流金负担。 本判决为终审判决。 审判长 谢 娟 审判员 查必林 审判员 **敏 二〇二〇年三月九日 书记员 岑周鸿