山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终1001号上诉人（原审被告）：张荫富，男，1983年2月25日出生，汉族，住山东省夏津县。委托诉讼代理人：李科峰，夏津第二法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张金英，女，1954年3月1日出生，汉族，住山东省夏津县。委托诉讼代理人：刘振信，山东金剑光律师事务所律师。上诉人张荫富因与被上诉人张金英身体权纠纷一案，不服山东省夏津县人民法院（2019）鲁1427民初1708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张荫富上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任或发回重审；2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人并非侵权人，夏津县交警大队、夏津县公安局经济开发区派出所的询问笔录均能够证明本次侵权结果的具体行为人为孟令山，根据侵权责任法的相关规定，本案能够查明案件侵权事实，上诉人对本次侵权的结果既无侵权行为，与损害结果也不存在因果关系，因此，上诉人不应承担赔偿责任。二、孟令山虽临时受雇于上诉人从事装卸，但孟令山系在完成装卸活动回来的途中向外扔烟道皮致人受伤，系雇佣活动之外的行为并不是雇佣活动中提供劳务的工作范畴。根据《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，孟令山的行为已不属于雇佣活动的范畴，也并非《中华人民共和国侵权责任法》规定的“因劳务”致人损害，上诉人不应承担赔偿责任具有事实与法律依据。三、对于提供劳务致人损害的赔偿责任问题，应当适用主客观相统一的原则，若盖然的由上诉人一律按照无过错责任承担赔偿责任显失公平，再结合本案，上诉人在驾驶室内，孟令山在后车斗，上诉人对孟令山的行为客观无法控制，且上诉人在雇佣之时及雇佣过程中均无授权其将管道皮扔出车外，扔管道皮系其自行行为，并且该行为与劳务无任何关联性，因此，上诉人不应承担被上诉人的经济损失。张金英辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求维持原判。上诉人作为雇主，对雇员在雇佣活动中致人损害的，应当承担赔偿责任。答辩人曾向一审法院就医疗费等部分损失提起诉讼，判决生效后，上诉人履行了赔偿义务，这些事实足以说明上诉人所称的案件基本事实认定不清没有依据。张金英向一审法院起诉请求：1.被告赔偿原告残疾赔偿金59323.50元、精神损害抚慰金1000元、误工费2400元、护理费18529.20元、营养费1800元、鉴定费1900元，共计85024.7元；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了庭审证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、2019年6月22日，夏津县人民法院作出（2019）鲁1427民初708号民事判决书，认定孟令山在从事雇佣活动中致张金英受伤，张荫富作为雇主，应当承担赔偿责任；孟令山在车辆行驶过程中抛扔水泥制烟道管皮具有攻击及伤害性，其行为存在明显过错，应当认定为重大过失致人损害，承担事故的全部责任；原告张金英对事故及损害结果的发生不存在过错。判决雇主张荫富赔偿张金英医疗费、交通费、住院伙食补助费32360.66元；孟令山对赔偿款承担连带赔偿责任。判决书送达后，当事人没有上诉，判决书已经生效。2、经原告申请，当事人协商鉴定机构，2019年9月6日，德州德广法医司法鉴定所作出德广司鉴所[2019]临鉴字第61号司法鉴定意见书，被鉴定人张金英，因车祸致“创伤性硬膜外血肿、颞骨骨折、乳突骨折”，导致左耳神经性耳聋（重度），右耳混合性耳聋（中度）构成十级伤残。被鉴定人张金英误工期90天，护理期60天（住院期间两人护理，出院后一人护理），营养期60天。3、原告张金英要求被告张荫富赔偿十级伤残伤残赔偿金59323.50元（2018年度山东省城镇居民可支配收入39549元×15年×10%59323.50元）、误工费2400元、护理费18529.20元、营养费1800元、鉴定费1900元、精神损害抚慰金1000元。庭审中对原告证据进行了质证。（1）夏津县办事处李楼居民委员会书面证明，因企业占地现有耕地很少，张金英现打工；夏发[2006]14号中共夏津县委文件，关于撤销城区村委会设立社区居民委员会的方案，办事处26个村庄改为居民委员会，其中包括李楼村；夏政发[2007]26号夏津县人民政府文件，关于调整部分行政区划的决定，调整后的办辖19个村庄，其中包括李楼。被告质证，居委会的证明为先盖章后书写，为虚假变造证据，不予认可。根据原告实际的年龄、住所、收入和从事的行业并非为城镇从业人员，其伤残损失应按照农村标准计算。（2）夏津县综合行政执法局书面证明、张金英2019年1-2月份工资表,证明原告受伤前在夏津县综合行政执法局从事环卫工作,月基本工资800元。被告对此质证，证据不符合有效证据的法定要件，因原告早已超出法定退休年龄，不应再计算任何误工损失；工资表并非为财务签章，对该证据和相关损失不予认可。（3）原告住院期间由女儿李春霞和儿子李荣涛两人护理，出院以后由儿子李荣涛护理。女儿李春霞在青岛市市南区秀尔垚商城从事个体经营，按批发零售业工资标准计算护理费16天，2779.20元(2018年度山东省批发和零售业工资63413元)；儿子李荣涛从事道路运输,按交通运输行业工资标准计算护理费60天，15750元（2018年度山东省交通运输行业工资95834元)。被告对原告提交的李春霞的营业执照、居住证质证，营业执照仅于2015年7月26日核准登记，是否在营业状态无法证明，应按户籍登记信息农村居民标准计算护理费；结合原告第一次起诉所出具的判决书相关交通费的计算，原告第一次诉讼时没有提交李春霞的交通费。对李荣涛的驾驶证、资格证、鲁Ｎ×××××-鲁Ｎ×××××重型挂车行驶证、车辆挂靠协议书被告质证：从业资格证显示仅审验至2017年3月，后期再无信息；行驶证显示自2018年12月检验尾号为冀E，该车辆不能证明为李荣涛所有；根据时间显示李荣涛资格证2014年至2017年审验单位为宏通公司，而挂靠协议显示为夏津县宏源达物流运输公司，相互矛盾不一致，挂靠协议并未提供该运输公司的资质及工商执照等信息，被告不予认可，该护理费也应按照农村居民标准计算。（4）原告因在德州德广法医司法鉴定所评定伤残支出的鉴定费1900元，被告质证认为，单据并非正式发票也非原告的直接损失，不予赔偿。4、被告提交孟令山在交警队及开发区分局所作的陈述笔录，证明实际侵权人为孟令山并非被告，原告受伤行为与被告不存在因果关系和关联性，并非为因劳务所发生。由于被告提交的材料已经在（2019）鲁1427民初708号案件审理时提交并质证，没有重新组织质证。一审法院认为，原告张金英要求被告张荫富赔偿伤残赔偿金、护理费、误工费、营养费等项费用，是基于孟令山在从事雇佣活动中造成原告张金英伤害，继而由其雇主被告张荫富承担赔偿责任，该事实已经（2019）鲁1427民初708号民事判决书确认，因此，被告张荫富应对原告张金英基于同一事实的后续赔偿承担赔偿责任，赔偿数额和标准以司法鉴定意见书作为依据。伤残赔偿金。原告张金英虽然居住在李楼，也有自己的承包土地，但原告张金英受伤时是在夏津县综合行政执法局从事环卫工作，有工资收入，综合考虑原告的工作环境、工作性质、收入情况，应按城镇居民可支配收入来计算伤残赔偿金。误工费。原告张金英在受伤之前从事城市环卫工作，月收入800元，夏津县综合行政执法局的证明及工资表能够证明原告的主张。护理费。原告受伤住院、行动不便，由自己的子女护理，符合公序良俗。原告提交的证据材料能够证明原告的女儿、儿子所从事的职业，二人虽然户籍在农村，但他们都以自己的一技之长从事各自的工作，因此，应以二人从事的行业工资标准计算护理费。营养费。一般是按照当地居民平均生活费标准的40-60%的比例来计算，原告请求按30元/天计算并无不当。鉴定费。1900元的鉴定费单据是为本次伤情鉴定实际支出的费用，与案件具有关联性，被告应予赔偿。原告受伤后影响了听力，既给生活带来诸多不便，身心健康亦受到影响，因此酌定给予精神抚慰金1000元。原告张金英受伤致残，缘于被告张荫富的雇员孟令山，由于孟令山在本次事故中存在过错，被告张荫富可另行向孟令山主张权利。综上，原告证据能够证明案件事实，对相关的赔偿费用被告应予赔偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一、二款、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条规定，一审判决：被告张荫富赔偿原告张金英伤残赔偿金59323.50元、误工费2400元、护理费18529.20元、营养费1800元、精神抚慰金1000元、鉴定费1900元，共计84952.70元。限判决生效后30日内付清。未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1924元，由被告张荫富负担。二审中,当事人未提交新的证据。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，当事人二审争议的焦点问题为：上诉人张荫富关于不承担赔偿责任的上诉主张是否应予支持。《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定：下列事实，当事人无须举证证明……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。本案与已发生法律效力的（2019）鲁1427民初708号案件均系基于同一事件，只是被上诉人张金英先提起了主张医疗费、交通费、住院伙食补助费的（2019）鲁1427民初708号案件，后又提起主张残疾赔偿金、误工费、护理费等损失的本案。已经发生法律效力的（2019）鲁1427民初708号民事判决书认定孟令山系在雇佣活动中致张金英受伤并判决张荫富作为雇主承担赔偿责任，上诉人张荫富在本案若主张其不承担赔偿责任，应当有相反证据足以推翻（2019）鲁1427民初708号民事判决书认定的上述事实。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：前款所称"从事雇佣活动"，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为"从事雇佣活动"。本案中，孟令山系接受张荫富雇佣从事烟道管装卸工作，本案事故发生在张荫富、孟令山等人将烟道管运送至工地并卸车后返回工厂的过程中，孟令山在这一过程中将受损的烟道管皮扔到车外，无论其行为是否受到上诉人的授权，在表现形式上都属于上述规定中的“履行职务或者与履行职务有内在联系”，一审判决上诉人张荫富对其雇员在从事雇佣活动中致人受伤的行为承担雇主赔偿责任并无不当。综上，上诉人张荫富没有证据足以推翻（2019）鲁1427民初708号民事判决书认定的孟令山系在雇佣活动中致张金英受伤的事实，因此，上诉人张荫富关于不承担赔偿责任的上诉主张没有依据，不应支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1924元，由上诉人张荫富负担。本判决为终审判决。审判长  王善文审判员  郝全树审判员  王玉敏二〇二〇年三月三十一日法官助理陶颖书记员陈艳