河南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）豫民申8169号再审申请人(一审被告、二审上诉人)：河南国基建设集团有限公司，住所地：河南省郑州市郑花路65号。法定代表人：高兴文，该公司董事长。委托诉讼代理人：王晴，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。被申请人(一审原告、二审被上诉人)：张庭厚，男，1966年3月29日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：樊朝阳,河南九九律师事务所律师委托诉讼代理人：阎睿，河南九九律师事务所律师。一审被告：甘友常，男，1966年9月24日出生，汉族，户籍地：河南省潢川县，住河南省郑州市郑东新区。一审被告：王海燕，女，1978年3月15日出生，汉族，户籍地：广东省深圳市罗湖区，住河南省郑州市郑东新区。一审被告：漯河陆洲小商品城建设有限公司，住所地：河南省漯河市郾城区淞江路790号。法定代表人：孟亚杰，该公司董事长。一审第三人：郑州建达建筑劳务分包有限公司，住所地：河南省郑州市管城区城东路94号。法定代表人：刘明庆，该公司总经理。再审申请人河南国基建设集团有限公司（以下简称河南国基公司）因与被申请人张庭厚、一审被告甘友常、王海燕、漯河陆洲小商品城建设有限公司、一审第三人郑州建达建筑劳务分包有限公司劳务合同纠纷一案，不服河南省漯河市中级人民法院（2019）豫11民终1600号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。河南国基公司申请再审称，（一）原审法院违反双方当事人在合同中“根据《建筑工程建筑面积计算规范》计算建筑面积”的约定,错将工程大厅中空部分按照多层重复计算施工面积,该算法没有证据支持。河南国基公司与郑州建达建筑劳务分包有限公司签订劳务分包合同,约定在计算价款时,建筑面积按照G/BT50353-2005《建筑工程建筑面积计算规范》计算。《补充协议》约定:主体劳务单价为300元/㎡,按照建筑面积计算,建筑面积和工程量,根据G/BT50353-2005《建筑工程建筑面积计算规范》计算。《二次结构补充协议》约定:二次结构单价为85元/r,按照建筑面积计算,建筑面积和工程量,根据G/BT50353-2005《建筑工程建筑面积计算规范》计算。以上三份合同均明确约定:1.计算工程总价款时,工程量是按照实际建筑面积计算,而非按照设计面积;2.建筑面积的计算方式,必须根据G/BT50353-2005《建筑工程建筑面积计算规范》执行。该《建筑工程建筑面积计算规范》第3.0.7条明确规定,建筑物的门厅、大厅按一层计算建筑面积。涉案工程为商场,第二、三、四、五层均为中空设计,就该中空部位,张庭厚不进行任何施工,也不产生施工成本或成果,张庭厚对河南国基公司提交的照片及图纸的真实性不持异议,亦承认未对该中空部分进行施工，仅辩称综合单价考虑到了施工部分和未施工部分。原审法院对中空面积未进行任何扣除,重复计算了工程第二、三、四、五层的建筑面积的行为,违反了合同约定，侵害河南国基公司的合法权益,应当予以纠正。（二）原审法院计算工程款缺乏证据证明,张庭厚提交的设计图纸不能等同其实际施工量,其举证不足也不申请鉴定,应承担不利后果。因张庭厚未依约进行而二次结构施工,原审法院仍判令河南国基公司支付款项于法无据。劳务分包合同、补充协议、二次结构补充协议均明确约定:计算工程总价款时,工程量是按照实际建筑面积计算，而非按照设计面积。张庭厚对其实际施工量负有举证责任，其提交的设计图纸来源不明,更未加盖设计院印章,真实性无法确认。即使图纸真实,仅为设计方案,并不等同于被申请人实际的施工成果。二次结构补充协议约定,二次结构劳务单价为85元/平方米,施工范围为:内外墙粉刷、所有砌体,构造柱、圈梁、压顶、止水带、钢筋制作绑扎、植筋、所有地坪、卫生间回填，主楼部分的公区地砖、地下室回填土、生活水池及消防水池的墙砖地砖,所欲楼梯踏步粉刷、所有屋面、室外台阶、散水、胶水及内外墙网格布。但在合同的实际履行过程中,张庭厚除了砌体之外,其他内容均没有施工,张庭厚在二审中亦认可该事实。就剩余未完工的二次结构工程,部分由第三方另行施工,还有一部分如地坪、卫生间回填、主楼部分工区地砖、楼梯踏步粉刷等工程至今仍处于未施工状态。原审法院在张庭厚根本没有依约进行二次结构施工的情况下仍按照385元/平方米(二次结构工程单价85元/平方米)计算我方应付工程价款,无事实及法律依据。原审法院仅按照河南国基公司在图纸上手工备注的数字计算“施工面积”,并据此结算应付工程价款,缺乏事实依据。河南国基公司愿意对工程量申请鉴定，并为张庭厚垫付鉴定费用,与其据实结算。（三）原审法院计算基础、屋面工程的建筑面积为6332.55m未经河南国基公司质证、辩论,直接采信原告扣除50万元作为屋面工程款,未保证河南国基公司诉讼权利。《补充协议》第八条约定:所有基础和屋面补地下室面积的一半,所补面积的单价为主体单价+二次结构单价。意为:工程完工情况下，基础部分与屋面部分的所有面积,参照地下室面积的一半计算建筑面积,并按照主体+二次结构的单价计算工程款。但由于郑州建达建筑劳务分包有限公司、张庭厚将主体工程施工至六层就已撤场,且至今郑州建达建筑劳务分包有限公司根本没有对屋面进行任何施工,其无权要求河南国基公司在假定工程全部完工情况下,按照地下室面积的一半计算6332.55㎡的基础和屋面的建筑面积,并按原标准支付工程款2438031.75元。河南国基公司在二审中已提交证据,证明由于屋面工程未做,应按照地下室面积的1/4计算工程款。张庭厚二审中也自认其并未施工屋面工程。但此后张庭厚又单方向法院提交申请书,“认可”屋面劳务费应为50万元。未经过河南国基公司质证或发表意见,原审法院直接采信“屋面劳务费为50万元”并据此进行作出终审判决。（四）在合同约定的付款节点尚未达到、张庭厚违约的情况下,履约保证金不应全额退还。首先,张庭厚支付保证金175万元,并没有按照合同约定足额支付;其次,合同约定即使六层封顶,履约保证金也退还至50%,全部退还退款的前提必须是工程整体验收,而非合同解除。再次,因郑州建达建筑劳务分包有限公司、张庭厚浇筑混凝土工艺不合格,导致工程出现质量瑕疵,拒不进行整改、修复,构成严重违约,无权要求全额退还保证金。（五）河南国基公司与郑州建达建筑劳务分包有限公司签订劳务分包合同,张庭厚无权直接与河南国基公司进行结算。河南国基公司对郑州建达建筑劳务分包有限公司公司罚款65929元也应当扣除。综上,原判决对工程量、工程价款、退款金额的判定没有事实依据,缺乏证据支持,且未保证河南国基公司诉讼权利,请求：1.撤销一、二审判决；2.依法改判驳回被申请诉讼请求或将本案发回重审；3.判令本案一、二审诉讼费用由双方分担。张庭厚提交意见称，（一）河南国基公司主张建筑面积存在重复计算的理由不能成立,原审法院在认定涉案工程建筑面积和劳务费的问题上具备事实依据和法律依据。首先,张庭厚提供的图纸来源为合同中约定提供电子版图纸一套,经原二审法院核实,答辩人提供的图纸与被答辩人提供的施工图纸一致,图纸真实性足以认定。其次,河南国基公司提供的施工图纸标注了每层的建筑面积,该面积非答辩人手写。图纸建筑面积是设计单位为编制概算,根据《建筑工程建筑面积计算规范》计算的,也是作为支付进度款的计算依据，因此图纸上显示的建筑面积应当作为计算本案劳务费的依据。第三,原审法院不存在重复计算建筑面积的情况。河南国基公司主张扣除的中空部位并不在该《规范》中不应计算面积的项目之列,中空部位仍然需要进行施工,被答辩人要求扣除此部分建筑面积的理由不能成立。双方约定了合同单价,张庭厚依据图纸面积提出了具体的劳务费计算依据和数额,河南国基公司不认可应对提出的扣除劳务费部分负有举证责任和申请鉴定的义务,但在原一审、二审中均未提出鉴定。涉案工程项目已整体转让,新的施工单位已经入场施工,鉴定已经存在客观上的不能。由于新的施工单位已经进场,为保留屋面工程劳务费鉴定的可能性,张庭厚委托漯河市鑫诚价格事务所有限公司对于涉案工程中的屋面工程劳务费进行评估,评估报告书确定屋面工程的劳务费为151664元。本着避免诉累、解决纠纷的原则,张庭厚自愿在鉴定基础上同意法院扣除屋面工程劳务费50万元,在河南国基公司没有提供相反证据的情况下原二审法院据此处理并无不当。（二）张庭厚对劳务承包合同享有合同解除权,河南国基公司逾期支付工程款构成违约,涉案工程项目没有继续履行的可能，合同解除后保证金应当予以全部返还。在河南国基公司存在严重违约的情况下,不按时支付工程款,不按合同约定提供施工材料,造成张庭厚无法继续施工,工程也没有继续施工的可能性,因此原审法院判决解除劳务分包合同事实依据和法律依据充分。河南国基公司无权要求按照合同约定按阶段退还保证金。由于合同中明确约定混凝土由河南国基公司一方提供,因此混凝土强度不足的原因不能归责于张庭厚,现有证据不能证明涉案工程存在质量问题,河南国基公司应当在合同解除时退还全部保证金。（三）河南国基公司要求扣除罚款65929元没有依据。河南国基公司主张合同解除应扣除的相关费用，说明其认可和张庭厚之间的合同关系,但其主张扣除的罚款根本没有得到张庭厚一方的认可和签字,且河南国基公司不是行政执法机关,无权行使罚款的权利，该部分费用不应从劳务费中扣除。综上所述,河南国基公司的再审请求及理由不能成立,请依法驳回其再审申请。本院经审查认为，河南国基公司在本案再审审查过程中提交的新证据鉴定意见书、《公证书》各一份，鉴定人员出庭接受了质询，证明案涉工程依据施工图纸、G/BT50353-2005《建筑工程建筑面积计算规范》及补充协议计算的建筑面积为80067.52㎡，电梯前室、地下室地坪、卫生间等二次结构存在未施工的情况。经查，案涉劳务分包合同及补充协议均明确约定，计算工程总价款时,建筑面积根据G/BT50353-2005《建筑工程建筑面积计算规范》计算，根据该《规范》规定：建筑物的门厅、大厅按一层计算建筑面积，门厅、大厅内设有回廊时，应按期结构底板水平面积计算。生效判决根据张庭厚提供的施工图纸认定的建筑面积对大厅中空部分未予扣除，不符合劳务分包合同及补充协议约定，且对部分二次结构未施工的事实未予审查。再审过程中应当对有关案涉工程的工程量及工程价款的事实进一步审查，依法作出裁决。综上，河南国基公司再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：一、指令河南省漯河市中级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。审判长  辛季涛审判员  蒋瑞芳审判员  李百福二〇二〇年三月三十日书记员  伊浩天