山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终310号上诉人（原审原告）：史文波，男，1979年5月9日出生，汉族，住山东省鱼台县。委托诉讼代理人：王鹏、郑广良，山东荆河律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：耿开忠，男，1969年8月5日出生，汉族，鲁南润虹化工仪器有限公司职工，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：杨震宇，山东诺善律师事务所律师。原审第三人：滕州市恒宇地产销售有限公司，住所地山东省滕州市善国路与解放路红绿灯北188米路东，统一社会信用代码：91370481068720637X。法定代表人：徐燕，总经理。委托诉讼代理人：付怀军，男，系滕州市恒宇地产销售有限公司职工。上诉人史文波因与被上诉人耿开忠、原审第三人滕州市恒宇房地产销售有限公司（以下简称恒宇公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2019）鲁0481民初5917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。史文波上诉请求：1.撤销滕州市人民法院（2019）鲁0481民初5917号民事判决第一项，依法改判为被上诉人耿开忠支付上诉人史文波违约金人民币320,000元，或发回重审；2.被上诉人耿开忠承担一、二审诉讼费用及其他必要费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。（一）耿开忠在和史文波看房及签订合同时多次强调房子系自己购买，仅是借名许佳文，自己有处分权，至于耿开忠与许佳文之间的代理关系，只是基于原合同是许佳文与开发商签订，许佳文在该房屋买卖合同履行过程中配合过户事宜而已，不涉及耿开忠与许佳文之间的代理关系。1.耿开忠在合同洽谈过程中，是以房主的名义出卖房屋，一再向史文波和恒宇公司要求将购房款全部交给其自己。经恒宇公司工作人员解释，许佳文是名义上的房主，她配合签字，还得打到她账户上，到时候许佳文再给耿开忠。2.合同洽谈过程中及后续事宜办理，耿开忠在中介公司给许佳文打电话，询问许佳文什么时候回来，以便配合办理贷款过户手续。许佳文也表示愿意配合，并说了回来的时间。合同签订时间近四个半小时，期间，耿开忠和许佳文约定回来的时间，从视频中可以证实，落实到合同条款中即：约定260日内履行。这显然是违背常理的，一般履行时间为60日内。3.耿开忠要求将购房款交给其自己，恒宇公司工作人员向其解释时的谈话中，耿开忠认可许佳文是其外甥女，房款由许佳文再转给耿开忠，而不是耿开忠在一审中辩称的与许佳文是老家邻居关系。耿开忠与许佳文的亲戚关系，在一审中史文波做了有关陈述，驳斥了耿开忠与许佳文老家邻居关系的抗辩。上述事实，史文波足以认为耿开忠是自己处分自己的房子，是有权处分，而非无权代理关系。耿开忠因房价上涨恶意违约不同意卖房，只是以许佳文不同意卖房了为借口。（二）恒宇公司在一审中陈述的事实不全面，其代理人的陈述的事实与他们的全程录音视频内容不符。1.恒宇公司陈述“许佳文确实没有授权被告，我们已告知史文波。”恒宇公司该表述不符合客观事实，因为出庭的代理人不是经办人，且恒宇公司当时签合同时也并没有告知史文波，许佳文没有授权耿开忠。恒宇公司代理人明显忽视了耿开忠是以房主的名义出卖房屋的这一客观事实，有无授权在购房过程中已无实际意义，何况耿开忠现场给其外甥女通电话，其外甥女表示愿意配合。2.上诉人亦有其他补充证据证实耿开忠是以实际房主的名义出卖房屋的。二、一审认定事实错误，适用法律当然错误。一审引用民法总则第一百七十一条规定，根据上诉人前述事实表明，合同相对人史文波当时签订合同时，认为耿开忠是有权处分，也就不符合“知道或者应当知道行为人无权代理”这一构成要件。因此，不能据此认定上诉人承担过错责任。关于上诉人在一审起诉状中陈述“原告要求耿开忠提交产权人许佳文的授权委托书，耿开忠不予配合”，是发生在耿开忠违约不同意出卖房屋后，史文波和恒宇公司一直认为房屋是耿开忠所有，采取的只是后续办理房屋交易过程中的一个手续，不能认为上诉人签合同时明知耿开忠和许佳文有代理关系或无代理关系，即便是知道代理关系也是耿开忠正式违约以后才知道的，在视频中的交易谈话过程，可以证实。一审采用的耿开忠的一个观点，即“原告签合同时亦有过错，”该观点没有事实证据证明。根据《民法通则》及《民法总则》相关规定，民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。一审用书面委托才构成有权代理或无权代理的标准显然与法不符。采用的“恒宇公司告知耿开忠没有代理权，”是恒宇公司事后听耿开忠辩解才知道的事实。史文波不予认同，且有证据证实该陈述与事实不符。三、一审认定上诉人和被上诉人各自承担同等责任，不符合本案事实，根据本上诉状前述事实和理由，上诉人不应当负过错责任，请求二审法院予以纠正，详细事实和理由同上，不再赘述。另，上诉人现在滕州市购买房屋每平方米要多支出两千多元，且根据法律应有之意违约金分为惩罚性和补偿性。无论其惩罚性还是其补偿性都达到320,000元的标准。一审判决的数额不能弥补上诉人的损失，不能以上诉人支出10,000元定金的对价以换取较大数额的违约责任赔偿，来衡量判断公平正义，一审认定上诉人承担过错责任，造成利益严重失衡，更不符合公平正义的价值追求。耿开忠辩称，一审认定事实清楚，但判决认定损失明显超过实际损失数额，请求二审法院依法调整为上诉人所缴纳1万元定金的银行贷款利率。第三人恒宇公司述称，在签定买卖合同的当天，明确说房子是耿开忠的，且要求把房款直接打给耿开忠。认可史文波的上诉请求。史文波向一审法院起诉请求：1.判令耿开忠向史文波支付违约金320,000元；2.判令耿开忠退还定金10，000元；3.本案诉讼费用、保全费及鉴定费由耿开忠负担。一审法院认定事实：耿开忠在网上发布涉案房屋信息后，第三人恒宇公司与其联系。后耿开忠带领史文波及恒宇公司工作人员到涉案房屋滕州市状元府X-X的房屋进行现场查看，并向史文波、恒宇公司出示了该房屋的原始买卖合同（许佳文与滕州市天一投资置业有限公司的商品房买卖合同）及交纳购房款的收据原件。2019年3月12日史文波（乙方）与耿开忠（甲方）在第三人恒宇公司（丙方）处签订《购房定金协议》，约定，乙方通过丙方介绍，同意购买甲方的位于状元府X-X的房屋，并委托丙方向甲方发出下述不可撤销的购买要约：1、该房屋建筑面积275.91平主米（以房产证为准，若实际面积有差异时，乙方同意以本协议之房价为准，并同意不以此作为取消交易之理由）。2、甲方同意以房价160万元售于乙方，乙方同意以此价认购该房屋。3、甲方接受该房屋将以按揭方式交易。4、甲方是以现状售于乙方，而乙方曾被丙方邀请检查或已检查或已授权代表代其检查该房屋，并且完全明白该房屋的产权状况，故乙方不得借此拒绝交易。乙方在2019年3月12日前由丙方出示正式《买卖合同》、《补充协议》等相关文件，乙方如未能在规定时间与甲方签订正式买卖合同，甲方所收定金10,000元无须退还乙方，乙方不能为此追究甲方的责任。如因甲方个人原因不能出售给乙方，必须双倍赔偿给乙方，赔偿金为20,000元。耿开忠在“甲方”处填写“许佳文、耿开忠”的姓名，并在其姓名上捺印，史文波在“乙方”处签名并捺手印，恒宇公司在“丙方”处加盖其单位印章。当日原、耿开忠双方和恒宇公司还签订了居间服务合同及房屋买卖协议（合同）。在房屋买卖合同中许佳文、耿开忠为甲方，史文波为乙方，恒宇公司为丙方，内容为：甲乙双方经丙方居间就坐落于滕州市北辛路北侧安居路东侧科圣路西侧状元府小区-X-X号楼X单元X室的房屋（“该房”）签署了《定金协议》，现三方经友好协商就房屋买卖事宜作出约定如下：第一条成交价格甲乙双方同意，交易房屋价款包含该房屋配套储藏室（17-2502号）、地下停车位（17-2502号）等其他设施作价总计为人民币160万元，此价格为甲方净得价，不含税。第二条关于房屋交易具体事宜的约定1.甲乙双方签订本合同后，甲乙双方需办理该房屋交易的以下流程：乙方支付定金→甲方产权办理→乙方贷款预审→交易资金监管→申请贷款→办理阶段性担保和房屋评估费用交纳→银行放款至监管账户→不动产转移登记→公积金提取→物业交割及监管资金领取→交房（收到全部房款）。甲乙双方需积极前往相关主管部门办理该房屋以上手续丙方全程陪同，任何一方违约，非违约方都有权向滕州市人民法院提起诉。2.定金：乙方于2019年3月12日向甲方支付定金人民币10,000元，《买卖合同》签署时，该定金则视为首付房款的一部分。3.产权办理：经甲乙双方协商一致，因该房屋目前情况（甲乙双方都己知晓了解）需要办理不动产权证，甲方签订本合同后260日内需积极开始办理该房屋产权证（该费用由甲方承担）并配合乙方办理公积金提取、申请房屋买卖按揭贷款等合理手续……合同第10条“备注”事项中约定，甲方耿开忠保证已授许佳文全部家庭成员全权委托，签订本合同前该房屋产权明确合法取得无任何经济纠纷和未销售、抵押出租、与他人及所有享有权利的相关人员（夫妻、儿女和其他享有继承权的人）对此交易知情并同意甲方对该房屋拥有全部处理的权利，签定本合同后甲方不得再进行抵押变卖等行为，因甲方原因造成不能办理产权登记或发生债权债务纠纷的，由甲方承担全部责任……第四条违约责任……甲方若出现下列情形之一的，甲方构成根本违约，且乙方有权以书面通知的方式解除房屋买卖合同……（3）逾期履行本补充协议第二条约定的义务超过十五日；（4）拒绝将该房屋出售给乙方或者擅自提高房屋交易价格的；……甲方出现上述根本违约情形之一的，甲方应在违约行为发生之日起十五日内，以相当于该房屋总价款的20%向乙方支付违约金：丙方收取的所有费用不予退还，由违约方全额承担。耿开忠在“甲方（出卖方）”处签了许佳文、耿开忠的姓名并捺印，史文波在“乙方（买受方）”处签名捺印。第三人恒宇公司在“丙方（居间人）”处加盖其公章。签订合同当日，史文波向耿开忠交付10,000元定金，耿开忠向史文波出具收条一张，内容为：“今收到史文波购买状元府X-X室房屋定金壹万元整￥10,000元。收款人许佳文耿开忠（代）2019.3.12”。此后，史文波积极准备购房款，2019年4月2日史文波之妻单位中国移动通信集团山东有限公司鱼台分公司并出具收入证明，为办理贷款做准备。后因耿开忠一直未办理产权登记，2019年9月3日史文波打印了“催告函”，要求耿开忠提交产权人许佳文的授权委托书，并要求继续履行合同，在本函发出7日之后，仍未解决此事，将依据合同约定及相关法律规定，追究耿开忠的违约责任。史文波将此催告函送达耿开忠。2019年9月11日史文波向耿开忠打电话询问其意见，耿开忠表示不卖了。史文波同意解除合同并为此诉来一审法院，诉请意见如上。庭审中，史文波向一审法院提交了安居客网站打印的耿开忠出售涉案房屋的网页资料4页，2019年8月7日的网站资料中有涉案房屋信息（状元府复式，户型好，送车位和储藏室，要全款，毛坯房），标明房价197万元；2019年8月22日搜狐网滕州房价走势汇总；房超网滕州市小区二手房价格详细报道；滕房网2019年10月份房屋价格走势图。该几份证据证明耿开忠恶意违约，擅自提高房价，也能证明2019年8月份滕州市二手房屋价格，其中状元府小区的均价是8,265元/平方米。截止起诉之日止，滕州市房屋价格上涨至每平方米八千多元左右，房屋价格上涨为史文波的重大利益损失。耿开忠对史文波提交的197万的事实是由实际房屋所有权人定的价格，而且也只是一个挂价，不能说明房屋实际价值的涨幅。滕房网、搜狐网、安居客房屋走势图只是市场常规性判断，属于市场规律范畴，不属于法律上所规定的实际损失范畴。恒宇公司对史文波提供的证据无异议，其作为专业的房屋中介机构，对近期状元府周边小区其经手房屋成交价格为：状元府小区是八千元左右，华腾一期小区均价是10,000元左右，通盛花园小区是8500元左右，状元府西边的善国盛景小区是8200元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。……行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。此案中，耿开忠与史文波签订房屋买卖合同，双方意思表示真实，内容合法，为有效合同。耿开忠虽未取得许佳文的授权，但不影响合同效力。因耿开忠表示不继续履行合同了，史文波同意解除合同，则双方合同已经解除。但因耿开忠违约，史文波要求耿开忠承担违约责任，理由正当，应予支持。原、被告合同中约定“以相当于该房屋总价款的20%向乙方支付违约金”。耿开忠认为违约金过高，与史文波实际造成的损失差距过大，史文波实际损失仅为一万元定金损失，史文波主张因市场调整造成的房屋价格上涨，该部分属于间接可期待利益损失，并非法律上所规定的实际损失范畴，申请法院对违约金进行调整。一审法院认为，根据史文波提交的安居客网站的网页资料显示，涉案房屋2019年8月7日已标明房价197万元，耿开忠称系原购房人许佳文在网站上发布该信息，与史文波所签订买卖合同的房屋价值相差37万元，史文波提交的2019年8月22日搜狐网滕州房价走势汇总、房超网滕州市小区二手房价格详细报道等，以及恒宇公司作为专业的房屋中介机构对其经手的房屋的销售价格的陈述，可以认定目前滕州市二手房价格呈上涨趋势，史文波因合同不能履行而导致其无法获得增值的该部分可得利益。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。故耿开忠主张史文波仅有10,000元定金的实际损失、房屋价格上涨的损失不属于史文波损失，一审法院不予采纳。耿开忠持有涉案房屋的买卖合同原件及交纳购房款的原件，并带领史文波及恒宇公司到涉案房屋进行实地查看，史文波称耿开忠称涉案房屋归耿开忠所有。但签订房屋合同时，史文波并未见到原购房人许佳文对耿开忠的书面授权，恒宇公司对此也向史文波进行了告知。史文波明知耿开忠无代理权，仍与其签订房屋买卖合同，对造成合同不能履行，史文波亦有过错。耿开忠主张应按照过错程度来进行分担损失的观点，一审法院予以支持。原、被告对损失应承担同等责任。耿开忠申请对违约金进行调整，一审法院予以准许。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第一款第（二）项、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百三十条、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第二十六条、第二十九条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告耿开忠支付原告史文波违约金人民币160,000元；二、被告耿开忠退还原告史文波购房定金人民币10,000元。上列一、二项于判决生效后七日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6260元减半收取3130元，原告史文波负担1565元，被告耿开忠负担1565元；财产保全费2170元，由被告耿开忠负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。1.史文波针对一审提交的视频资料，补充三组书面意见用于证明被上诉人是有权处分。耿开忠进行质证意见为：不论视频内容如何，该证据证明效力不能对抗作为书证的买卖合同，不能证实房屋实际所有权人为耿开忠。2.史文波申请恒宇公司的工作人员孙化伟出庭作证，拟证明签订买卖合同时耿开忠是以实际房主的名义出卖房屋且当时实际房主也电话同意配合办理房屋过户手续。史文波的质证意见为：通过证人证言，可以看出恒宇公司及耿开忠存在严重过错。对一审法院查明的事实，本院依法予以确认。本院认为，根据查明的案件事实，史文波与耿开忠签订涉案合同是双方的真实意思表示，合同成立后，双方应当按照约定全面履行自己的义务。因耿开忠不同意继续履行合同存在过错，应承担相应的违约责任。经审理查明，在签订合同前，史文波进行了实地查看，也查看了涉案房屋的买卖合同原件及交纳购房款的原件，对涉案房屋的实际所有人系案外人许佳文的事实是明知的；签订合同时史文波并未亲自核实许佳文是否授权耿开忠代理进行房产买卖，文本中出卖人许佳文的签名及摁印均是耿开忠代替，对以上事实史文波亦是认可的；签订合同后许佳文也没有行使追认权予以追认耿开忠的代理行为。史文波提供的证据也不足以证明耿开忠系有权代理，故其关于一审法院认定事实错误的主张依法不能成立。史文波作为完全民事行为能力人，在签订合同时未尽到审慎的注意义务，一审法院结合案情及双方的过错程度，对合同中约定的违约金判决由耿开忠承担50%，较为客观公平，本院依法予以维持。综上所述，史文波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6,260元，由上诉人史文波负担。本判决为终审判决。审判长  崔兆军审判员  赵 慧审判员  朱海燕二〇二〇年三月六日书记员  李 振