贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终1504号上诉人（原审被告）：河南豫安信息系统工程有限公司贵州分公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区北京路银海元隆广场第1栋1单元5层1号房。负责人：邓万强，该公司经理。委托诉讼代理人：潘隆琦，男，该公司员工。委托诉讼代理人：帅中丽，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：杨以文，男，1969年12月28日出生，汉族，住贵州省贵阳市花溪区。委托诉讼代理人：何福杰，贵州于道律师事务所律师。委托诉讼代理人：凡小会，贵州于道律师事务所实习律师。原审被告傅童军，男，1983年7月21日出生，汉族，住重庆市。上诉人河南豫安信息系统工程有限公司贵州分公司（以下简称豫安公司）因与被上诉人杨以文及原审被告傅童军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省贵阳市乌当区人民法院（2019）黔0112民初3427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法进行了独任审理。本案现已审理终结。豫安公司上诉请求：1、撤销贵阳市乌当区人民法院（2019）黔0112民初3427号民事判决,发回重审或依法改判。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、傅童军在杨以文受伤期间支付了杨以文儿子3500元生活费，杨以文也确定了其为事实，但一审判决书中并未采纳。2、误工期106天合计为3.5个月，误工费应按实际工资150/工作日×3.5月计算。据此，请求二审法院撤销原判，发回重审或对一审判决直接予以改判，支持上诉人的上诉请求。杨以文未进行答辩，也未提交书面答辩状。杨以文向一审法院起诉请求：1、判令二被告连带赔偿原告住院期间医疗费、后续治疗费、一次性残疾赔偿金、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、交通费、鉴定费、精神抚慰金等各项经济损失共计148138.49元；2、本案诉讼费由二被告负担。一审法院认定事实，被告豫安公司承建贵州省贵阳市乌当区高铁东站消防安装工程项目，后豫安公司将该项目的部分工程分包给没有资质的第二被告傅童军承建，第二被告傅童军雇佣原告做工，原告于2019年3月24日15时左右在做工过程中不幸从2-3米的高处摔伤，原告受伤后，第二被告就原告所受之伤先送原告在贵阳市乌当区人民医院住院7天治疗，诊断结果为：右根骨粉碎性骨折，花去医疗费4205.59元。后于2019年3月31日又将原告转院至贵阳白志祥骨科医院住院28天治疗，花去治疗费22198.9元。原告伤情基本稳定后出院。经贵州医科大学法医司法鉴定中心作出（2019）临鉴字第3620号法医司法鉴定意见书，鉴定为：杨以文因本次外伤所致伤残等级属于十级；杨以文因本次外伤所致误工期、护理期、营养期分别评定为106日、90日、90日；后续医疗费为9000元-11000元。另查明，在原告住院受伤期间，被告傅童军共计支付医疗费生活费24505.59元。原告工资收入不是固定收入，且未提交近三年的收入情况。上述事实，有原、被告双方的当庭陈述、住院病例、住院记录、出院记录、疾病诊断书、司法鉴定意见书、鉴定费发票等证据在卷佐证，并经庭审质证，足以认定。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受损害，有权要求雇主承担责任。被告傅童军雇佣原告在从事雇佣活动中发生事故，其未对雇员进行安全监管义务，应承担相应的责任。庭审中，被告傅童军表示其并非分包人，只是作为工地的管理人员，但其并未提供任何证据予以佐证，且在原告受伤期间，均是被告傅童军支付原告的医疗费及生活费，被告豫安公司均未支付任何医疗费用，并且傅童军也承认其雇佣原告，从而佐证了被告傅童军并非被告豫安公司的人员，故一审法院对被告傅童军的辩解理由不予采信。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，被告豫安公司将工程分包给没有资质的被告傅童军，应当与被告傅童军承担连带赔偿责任，原告作为完全民事行为能力人，并长期从事该职业，自身缺乏安全防范意识，导致事故的发生，应当承担一定的责任。一审法院综合认定，原告杨以文自身承担30%责任，被告傅童军承担70%责任，被告豫安公司对傅童军承担连带赔偿责任。一审法院对原告的各项赔偿损失确认如下：1、医疗费：乌当区人民医院医疗费票据4205.59元+贵阳白志祥骨科医院医疗费票据22198.9元=26404.49元；2、住院伙食补助费：原告住院35天，按照每天100元计算，即35天*100元/天=3500元；3、营养费：原告主张按照50元每天计算，符合实际情况，一审法院予以支持，即50元/天*90天=4500元；4、护理费：原告主张按照38568元/年计算，符合法律规定，一审法院予以支持，即38568元/年÷365天*90天=9509.92元；5、误工费：原告主张按照200元/天计算，但并未提供近三年的收入证明，且原告并非有固定工作人员，原告主张按照2018年贵州省城镇职工年平均公司67952元/年算没有事实依据，一审法院认为应当参照原告的相近行业建筑业来进行计算，即按照2018年贵州省建筑业年平均工资62684元/年÷365天*106天=18204.12元；6、残疾赔偿金：原告受伤为十级伤残，按照2018年贵州省常住居民人均可支配收入31592元/年计算，即31592元/年*20年*10%=63184元；7、鉴定费：1900元有相关票据佐证，一审法院予以支持。8、交通费：原告主张3000元，但并未有相关票据佐证，考虑该费用的实际产生，一审法院酌情考虑1000元；9、精神抚慰金：原告主张5000元，但原告的过错责任是导致事故发生的因素，对于该项主张，一审法院不予支持；10、后续治疗费：鉴定报告意见为9000元至11000元，一审法院酌情考虑10000元。上述10项费用合计138202.53元。按照责任比率划分，被告傅童军承担70%责任，即138202.53元*70%=96741.77元，扣除被告傅童军已经垫付的费用24505.59元，被告傅童军应赔偿原告的金额为96741.77-24505.59元=72236.18元。被告豫安公司对被告傅童军的赔偿责任承担连带赔偿责任。对于被告傅童军辩称还支付有其他费用，但其并未提供任何证据予以佐证，对其抗辩理由不予采信。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中国人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告傅童军于本判决生效之日起10日内一次性赔偿原告杨以文医疗费、护理费、营养费、交通费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、后续治疗费、误工费、伤残鉴定费等合计72236.18元；二、被告河南豫安信息系统工程有限公司贵州分公司对上述赔偿承担连带赔偿责任；三、驳回原告杨以文的其他诉讼请求。案件受理费1631元，被告傅童军、河南豫安信息系统工程有限公司贵州分公司负担815元，原告杨以文负担816元。本院二审期间，当事人无新证据提交。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，豫安公司上诉主张，傅童军在杨以文受伤期间支付了杨以文儿子3500元生活费，但对此未能提供证据加以证明，故对其该上诉主张，本院不予采信。杨以文的误工期经鉴定评定为106天，一审法院按106天计算杨以文的误工费并无不当，豫安公司关于误工期106天合计为3.5个月，误工费应按实际工资150/工作日×3.5月计算的上诉理由不能成立，本院不予采信。综上，豫安公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1631元，由河南豫安信息系统工程有限公司贵州分公司负担。本判决为终审判决。审判员 吴 霞二〇二〇年三月二十四日书记员 赵瑞雪