浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终6334号 上诉人（原审被告）：应子根,男,1947年9月2日出生,汉族,住浙江省缙云县。 委托诉讼代理人：吕晓锋、徐涛，上海汇业（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：应守岩，男，1939年3月7日出生，汉族,住浙江省杭州市下城区。 委托诉讼代理人：李黎虹，浙江六和律师事务所律师。 上诉人应子根与被上诉人应守岩侵害作品署名权纠纷一案，不服杭州互联网法院（2018）浙0192民初7561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经本院院长批准，延长审限三个月。本案现已审理终结。 上诉人应子根上诉请求：请求依法判令撤销一审判决，驳回被上诉人应守岩的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.双方讼争的著作权作品为第八届西湖文化研讨会文集中的《六和塔始建于何时》一文。百度贴吧、网易博客与应守岩主张权利的文章与收录在第八届西湖文化研讨会文集中的《六和塔始建于何时》一文有实质性差异，均构成不同的作品，故一审法院所判非所请。2.应子根一审的证据已能证明其为案涉作品唯一作者。上诉人一审提交的证据1—4证明案涉作品形成过程，案涉《六和塔始建于何时》直接来自应子根2009年初《杭州六和塔溯源-应氏先祖的创举》一文。3.应守岩恶意伪造重要证据事实清楚，行为极为恶劣，一审法院未予以惩戒。4.一审法院采信应守岩证据3中百度贴吧内容，完全违背证据规则。关于百度贴吧的事实认定，不具有高度盖然性。一审法院以应子根网易博客内容来推断百度贴吧系应子根所发，事实与逻辑不符。（1）应子根始终未承认过应守岩为共同作者，不可能在如此相近的时间对署名作出完全相反的意思表示。如果以两文相对比，应子根并非百度贴吧发文者符合常理，更合逻辑。（2）《六和塔始建于何时》已在之前第八届西湖文化研讨会上已公开发表，且编入论文集。因而主文内容早已进入公知领域，任何人（包括应守岩）都可以获取该主文内容，进而在可以任意登录的百度贴吧上发文。（3）无论百度贴吧，还是网易博客内容，相较于之前发表于第八届西湖文化研讨会上的《六和塔始建于何时》内容上已发生改变，而百度贴吧、网易博客内容，实则也并非本案所涉作品。一审法院认定事实方式，本末倒置，存在严重错误。5.一审法院对应子根证据2所涉的新浪博客证据的认定同样违反证据规则，一审法院认为“从该新浪博客的内容看，有给该新浪博客留言称呼“子根弟”、该新浪博客给他人博客留言署有“子根”的落款，可认定该新浪博客系应子根管理使用”。仅凭“子根”两字，便可推断是应子根管理使用，违背证据规则。二、一审法院适用法律错误。1.《中华人民共和国著作权法》第十一条规定“著作权属于作者，本法另有规定的除外。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”应子根于1998年即创作了《六和塔溯源》，首次提出了最早的六和塔是应氏祖先始建的应詹公坟塔观点，2009年初《杭州六和塔溯源-应氏先祖的创举》一文成稿后，应子根再度对文章进一步深化，从而形成案涉的《六和塔始建于何时》作品。且该作品在第八届西湖文化研讨会上进行发言同时作为唯一署名的文章已收录在《第八届西湖文化研讨会文集》中，已充分证明应子根系作品唯一著作权人。2.《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条：著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。相较于2009年初应子根形成的《杭州溯源-应氏先祖的创举》一文，案涉作品脱胎于该文，无论从文章表达、观点阐述以及论据的引用，都可见于前文，而原审法院无视内容，即毫无依据草率否定两文的关系。3.应守岩虽提出其为共同作者，但所陈述的事实及证据都系伪造。综上，一审法院认定事实、适用法律均严重错误，恳请二审法院查明事实，正确适用法律，依法改判，驳回应守岩的诉讼请求。 被上诉人应守岩辩称：一、在一审过程中，应子根虽举证了从《六和塔溯源》、《杭州六和塔溯源——应氏先祖的创举》（改稿）、应氏始建《六和塔》，然上述稿件系电子稿，创作的真实时间难以认定，且应子根没有出示参考书籍，也未做考据说明。第二，上诉人应子根在网络发文中就发布了涉案作品，承认案涉作品为应守岩和应子根共同创作，为共同著作权人。1.一审法院认定应子根在百度文章自认涉案作品作者为应子根和应守岩的。2.一审法院认定“世界名家书画院-应子根的博客”为应子根实际管理使用事实清楚，且至少证明应子根承认应守岩为案涉作品的共同作者。3.应守岩二审期间补充提交了“钱塘丐叟”在短文学网络平台上发布的文章，在题目、排列顺序、发布时间尚与应子根一审举证QQ空间发布的文章几乎完全相同。在短文学平台上的一篇文章就是案涉文章，署名为上诉人和被上诉人，可以进一步证明应子根自认应守岩为案涉作品的作者。三、应守岩没有任何理由去诬告应子根。应守岩为作家、副教授，编著出版了大量的著作和论文，没有理由耗费时间、精力去争不属于自己的成果。综上，恳请二审法院依法裁判。 应守岩向一审法院提出诉讼请求：一、确认应守岩系《六和塔始建于何时》一文的共同作者；二、判令应子根停止在网易博客“世界名家书画院--钱塘丐叟应子根”、中国书法网、美篇中刊登诉争文章《六和塔始建于何时》仅署名应子根、侵害应守岩署名权的行为；三、判令应子根在应氏宗亲公众号发表文章向应守岩赔礼道歉；四、判令应子根向应守岩赔偿律师费、公证费共计26500元；五、判令应子根向应守岩赔偿精神损失费10000元；六、本案诉讼费由应子根承担。 一审法院认定以下事实：应子根于1998年8月创作了一篇文章《六和塔溯源》。该文提出应氏先祖始建六和塔的观点。 2009年初，应子根、应守岩一同参加的一次应氏文化研究会上，应子根作了《杭州溯源—应氏先祖的创举》的发言，认为“六和塔”的始建是应氏吾祖的伟大创举和丰功伟绩。 2009年10月，杭州市风景园林学会、杭州历史学会共同举办以“承传西湖文脉，推进西湖申遗”为主题的《第八届西湖文化研讨会》，应子根作了诉争文章《六和塔始建于何时》的主题发言，后该文收录在第八届西湖文化研讨会组委会的《西湖文化研讨会论文集》（2009年10月）上，署名为“应子根”。该文提出了六和塔始建于东晋太和三年，即公元368年，为江南应氏始祖应詹的儿子因纪念父亲改葬钱塘赤水乡而建的观点。 因有人对文章观点提出质疑，为了深入了解六和塔的来龙去脉，应子根、应守岩等人通过实地考察和调查研究后，合作完成了文章《谈六和塔与应氏之源》，应子根、应守岩确认该文为其两人的合作作品。《缙云书院》电子刊物于2017年8月27日刊发了文章《谈六和塔与应氏之源》，但仅署名“应子根”。应守岩陈述其于2017年8月底发现后向应子根交涉，认为应子根不应擅自以个人名义发表《谈六和塔与应氏之源》。应子根在法庭上称该文漏掉“应守岩”署名，系《缙云书院》编辑失误造成。 2010年2月25日，应子根在其网易博客“世界名家书画院--钱塘丐叟应子根”（网址为××）发布原收录于《西湖文化研讨会论文集》（2009年10月）中的《六和塔始建于何时》一文，署名“应子根”。经比对，同2009年12月7日百度贴吧“应吧”中应子根发布的、署名为“应守岩、应子根”的文章《六和塔始建于何时》内容基本一致。 另查明，2017年8月21日发布在应子根新浪博客“世界名家书画院—应子根的博客”的文章《潜心调研二十年，“六和”眉目渐清晰》中称：“为了进一步搞清六和塔的来龙去脉，推动西湖历史文化的研究，杭州师范大学的退休教师应守岩先生建议应子根参加这个会议，并通过查考和补充资料，在《六和塔溯源》的基础上，重写了《六和塔建于何时》的论文。因应先生已写了《欧阳修与杭州、西湖》一文，更主要的是他要去参加在杭州召开的全国水浒研讨会，因此由应子根先生作了《六和塔始建于何时?》的专题发言”。此外，应子根于2018年4月25日在微信公众号“应氏宗亲”中发布的文章《應氏揭秘︱厲害了！我的先祖，杭州六和塔居然是應家始建！》中承认应守岩对文章《六和塔始建于何时》作了补充。 一审法院认为：根据双方当事人的陈述及答辩，本案的主要争议焦点为：《六和塔始建于何时》是应子根单独创作，还是应子根、应守岩合作创作完成。 应守岩认为，应子根之前的文章《六和塔溯源》写的过于浅显，史料不足且观点不够强有力，故由其就该文章《六和塔溯源》中观点执笔重写，然后两人共同署名，其系诉争文章《六和塔始建于何时》的共同作者。应子根认为，其在《六和塔溯源》基础上，通过翻阅《二十四史》、《晋书》等史料，并向包括应守岩在内相关人员进行了意见咨询，最终创作形成了《六和塔始建于何时》一文。在创作《六和塔始建于何时》过程中，应守岩仅仅提供了辅助性工作以及咨询意见，应守岩并非《六和塔始建于何时》的合作作者，依法不享有著作权。 一审法院认为，诉争文章《六和塔始建于何时》与应子根1998年8月文章《六和塔溯源》、2009年初所作发言《杭州溯源—应氏先祖的创举》进行比对，诉争文章《六和塔始建于何时》观点更加突出、明确，结构更加紧凑、更富逻辑性，内容更详实、完整，表达更清晰，论证更充分，属于新创作的作品。根据《中华人民共和国著作权法》第十一条规定“著作权属于作者，本法另有规定的除外。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”及第十三条规定“两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。没有参加创作的人，不能成为合作作者”。本案中，诉争文章《六和塔始建于何时》于2009年10月收录在第八届西湖文化研讨会组委会的《西湖文化研讨会论文集》上，署名应子根。但应守岩提供的证据可以证明应子根曾于2009年12月7日在百度贴吧“应吧”中发布文章《六和塔始建于何时》，署名为“应守岩、应子根”；从发布在应子根新浪博客“世界名家书画院—应子根的博客”的文章《潜心调研二十年，“六和”眉目渐清晰》相关表述看，应守岩参与了重写文章《六和塔始建于何时》；而且文章《六和塔始建于何时》发表后，为应对质疑，应守岩、应子根两人还共同调研合作完成文章《谈六和塔与应氏之源》。综合上述情况，可以判定应守岩合作创作诉争文章《六和塔始建于何时》，该文著作权应由应子根与应守岩共同享有，根据本案具体情况可以确定应守岩为第二作者。应子根相应的抗辩意见依据不足，一审法院不予采信。 关于侵权责任。应子根、应守岩是诉争文章《六和塔始建于何时》的合作作者，其合法权益均受法律保护，但在行使权利的同时不得侵害他人的合法权益。应子根于2010年2月25日在其网易博客“世界名家书画院--钱塘丐叟应子根”发布《六和塔始建于何时》一文，并署名“应子根”，实质上是将合作作品作为个人作品进行发布，应守岩主张其署名权受侵害，一审法院予以支持。至于应守岩主张中国书法网、美篇中刊登了诉争文章，侵害其署名权，因应守岩不能举证证明这些文章系应子根所发，一审法院不予支持。 对于著作权侵权行为，应当根据个案的情况，具体判定是否需承担相应的停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。应子根的侵权行为系在其网易博客“世界名家书画院--钱塘丐叟应子根”以个人名义发布合作作品，且发布的文章在博客上持续可见，故应子根应承担停止侵权的民事责任。关于赔礼道歉及赔偿精神损失费。一审法院认为，应守岩在2009年10月拿到《西湖文化研讨会论文集》时候就应知悉诉争文章署名“应子根”一人，但一直怠于行使权利，也未提供有效证据证明在此过程中其社会评价及个人声誉遭到贬损且已达到需要公开赔礼道歉的程度。因此对于应守岩要求应子根在应氏宗亲公众号赔礼道歉、赔偿精神损失费的主张，一审法院不予支持。关于应守岩要求应子根赔偿律师费、公证费损失，其合理部分予以支持，并根据本案情况酌情确定。据此，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（二）项、第十一条、第十三条、第四十七条、第四十九条的规定，一审法院判决如下：一、确认应守岩为作品《六和塔始建于何时》的第二作者；二、应子根于本判决生效之日立即删除以其个人名义发布于网易博客“世界名家书画院--钱塘丐叟应子根”的文章《六和塔始建于何时》；三、应子根于本判决生效之日起十日内支付原告应守岩为制止侵权行为所支付的合理开支（含律师费、公证费）5000元；四、驳回应守岩的其他诉讼请求。案件受理费356元（已减半收取），由应守岩、应子根各半负担。 二审中，应子根没有提交新证据，应守岩提交了下列证据：1.应守岩主张著作权的作品和应子根发表于《西湖文化研讨会文集》的作品的比对；证明应子根发表的作品上下文不连贯，论断逻辑断裂，是由其删除原作品林则徐的诗和蜜岩的例子，以及将最后一句“则功莫大焉”改为“岂不是很有意义吗”而形成的，属于私自修改原作品的侵权行为。2.网络文章发表比对表；3.应子根一审中提供的QQ空间发布文章列表；4.新浪微博名为“世界名家书画院—应子根的博客http://blog.sina.com.cn/yzgdoor”的博文目录截图；5.短文学“钱塘丐叟”(空间地址：http://www.duanwenxue.com/user/431947/)的文集列表。6.（2019）浙杭西证民字第7278号《公证书》；证据2-6共同证明：（1）短文学网站上的“钱塘丐叟”主体的真实身份为应子根。（2）应子根一审举证QQ空间文章发布主体、短文学网站上的“钱塘丐叟”主体、新浪微博名“世界名家书画院—应子根的博客http://blog.sina.com.cn/yzgdoor”主体为同一主体，即上诉人应子根。（3）短文学网站上的“钱塘丐叟”主体于2016年8月7日20时32分20秒发布的文章——《应氏始建》，就是案涉争议文章，署名为“应子根为缙云龙溪应氏后裔应守岩为杭州师范大学退休教授”，因此，可以进一步证明应子根自认应守岩为案涉作品作者。7.应守岩部分作品：《西湖文献集成》、《历代山水名胜游记选》、《西湖小品》、《说海浅探》、《南宋西湖词解读》、《钱塘自古繁华》、《六居士集》、《两浙游记选》、《东阳》、《怎样用标点符号》、《小学成语谚语歇后语词典》、《现代论说文选读》以及王国平、叶明、黄亚洲、张抗抗等同志的序或贺词等。证明：应守岩作为古文学方面的作家，作品欣出，赞誉盛满。8.杭州埃菲思科技有限公司在国家企业信用信息公示体系中的网页截图。证明应子根是企业股东及监事，是一名商人，应守岩不可能也没有必要与应子根争夺文学成果。应子根的质证意见为：对证据1的证明对象、关联性均有异议，是文章比对意见，不是证据；证据2-6的真实性无异议，关联性和证明目的有异议，证据2、3系应守岩自己制作，与本案无关；证据7真实性无法核实，与本案无关，恰恰证明应守岩没有时间和精力来完成案涉作品；对证据8真实性无异议，关联性和证明目的有异议。本院经审查，认为证据1、2系应守岩自行制作的比对表，对其证据效力不予确认；证据3-6的真实性可予确认，可以证明应子根作品在不同平台发布的事实；证据7-8与本案缺乏关联性，本院对该两份证据的证明效力不予确认。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。另查明，应子根的儿子应汉龙到庭作证称：涉案的短文学平台、QQ空间、新浪博客、网易博客均系其或其吩咐员工以应子根的名义注册管理。庭审中，应汉龙演示了短文学平台登录情况，登录时验证码发送至应子根的手机进行认证。应汉龙表示该手机号码系其分享给应子根使用。应子根确认其与应汉龙共同居住。短文学平台名为“钱塘丐叟”的用户于2016年8月7日发表《应氏始建》一文，该文文末标注“（本文转自《第八届西湖文化研讨会》文献）”，参考文献后标注“2009年6月25日完成初稿应子根为缙云龙溪应氏后裔应守岩为杭州师范大学退休教授”。 再查明，本案讼争的作品《六和塔始建于何时》先后发表在《西湖文化研讨会文集》、百度贴吧、网易博客和短文学平台上，其中百度贴吧、网易博客和短文学平台上的该文章均以林则徐的诗开篇，在文末倒数第三段引用《蜜岩显爵应氏·888年尘封的记忆》的记载，发表在《西湖文化研讨会文集》的版本没有上述段落，另有部分文字表述略有区别。 本院认为，根据应子根的上诉理由和应守岩的答辩意见，本案二审的争议焦点在于：应守岩是否为《六和塔始建于何时》一文的合作作者。 本院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第十一条规定“著作权属于作者，本法另有规定的除外。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”第十三条规定“两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。没有参加创作的人，不能成为合作作者”。在本案中，首先，虽出现多个版本的《六和塔始建于何时》，包括发表在《西湖文化研讨会文集》的版本、发布在短文学平台、百度贴吧、网易博客的版本，然各版本的内容基本一致。开篇林则徐诗篇和倒数第三段引文以及文章个别文字差异，并不能使各个版本的《六和塔始建于何时》在内容的表达形式上形成独到之处，不能认定各个版本的《六和塔始建于何时》均构成不同的作品。应子根提出的百度贴吧、网易博客与应守岩主张权利的文章与收录为第八届西湖文化研讨会文集中的《六和塔始建于何时》一文有实质性差异，均构成不同的作品，一审法院判非所请的上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予采信。其次，应子根的儿子应汉龙称案涉网易博客、短文学平台、新浪博客均系由其或其吩咐公司员工以应子根的名义注册，并称应子根对其注册、管理上述网络平台发布文章的事实不清楚。在案件二审审理过程中，应汉龙演示了短文学平台登录情况，登录时验证码发送至应子根的手机进行认证。对此，本院认为，第一，应汉龙系应子根同住成年子女，且系以应子根的名义在上述网络平台注册账号，即便应子根的手机号码系应汉龙分享的，然亦可印证应子根对应汉龙在短文学平台注册账号，宣传其文章的事实是明确知晓的，应汉龙称应子根对其经营网络平台发布文章不知情的陈述显与事实不符。结合新浪博客博主以“子根”自称，一审法院认定该博客系应子根管理使用并无不当。第二，因百度贴吧讼争文章与应子根网易博客于2010年2月25日发布的《六和塔始建于何时》、应子根短文学平台账号于2016年8月7日发表《应氏始建》文章内容基本一致，文末署名均为应子根、应守岩，从民事证据高度盖然性原则出发，一审认定百度贴吧文章发布者为应子根亦无不当。再次，综合应子根新浪博客《潜心调研二十年，“六和”眉目渐清晰》相关表述看，应守岩参与了重写文章《六和塔始建于何时》；而且文章《六和塔始建于何时》发表后，为应对质疑，上诉人和被上诉人两人还共同调研合作完成文章《谈六和塔与应氏之源》。综上，虽然应子根举证证明在《第八届西湖文化研讨会文集》中收录的《六和塔始建于何时》署名为应子根，并提交了不同时期以六和塔溯源为主题的文章，然该等文章与本案讼争文章系不同作品，且应守岩亦提交了反证证明其亦参与该文创作，故一审法院认定应守岩合作创作诉争文章《六和塔始建于何时》，事实认定清楚，法律适用正确。此外，对于应子根提出的应守岩恶意伪造证据，一审未予处罚的上诉理由，本院认为对于应守岩一审提交的U盘证据，一审亦未采信，未予处罚无明显不当。 综上所述，应子根的上诉请求均不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人应子根负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 邓兴广 审 判 员 徐 珺 审 判 员 徐 雁 二〇二〇年三月四日 代书记员 李苓珲