云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终6359号上诉人（原审原告）：吴源昆，男，1972年9月13日生，汉族，住昆明市盘龙区。委托诉讼代理人：张远航，云南云滇律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：肖开杰，云南云滇律师事务所实习律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：昆明星耀集团实业有限公司。住所：云南省昆明市官渡区新亚洲体育城星耀体育馆2楼。法定代表人：颜进，总经理。委托诉讼代理人：杨爽，系公司职员，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：昆明星耀体育运动城有限公司。住所：昆明市矣六乡广福路以北新昆洛路以西。法定代表人：杨伟祥。被上诉人（原审被告）：昆明楷唯物业管理有限公司。住所：昆明市白塔路389号星耀大厦。法定代表人：颜进，总经理。委托诉讼代理人：吴化清，系公司职员，特别授权代理。上诉人吴源昆与被上诉人昆明星耀集团实业有限公司（以下简称星耀集团）、昆明星耀体育运动城有限公司（以下简称体育运动城）、昆明楷唯物业管理有限公司（以下简称楷唯物业）劳动争议纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2019）云0111民初891号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。吴源昆上诉请求：1、请求撤销一审判决；2、请求法院依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求；3、请求法院判令本案的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审判决否定上诉人与被上诉人星耀集团之间存在劳动关系属事实认定不清。首先，上诉人自2008年2月26日入职星耀集团，与星耀集团建立劳动关系，岗位为工程部主管，工作期间因能力突出多次受到星耀集团的嘉奖。后因工作需要，星耀集团将上诉人调转至星耀集团下属子公司体育运动城（2008年2月-2015年4月）、楷唯物业（2015年4月-2018年9月）进行工作，但履职期间的奖惩、人事调动以及休假等事项管理均由星耀集团进行，上诉人一直处于星耀集团的管理之下，双方存在事实劳动关系。上诉人自2008年2月至2018年8月一直供职于星耀集团，符合法律规定订立无固定期限劳动合同的条件，星耀集团应与我方订立无固定期限劳动合同。二、一审判决认定被上诉人星耀集团、楷唯物业对上诉人的调岗降薪行为合法有效缺乏事实及法律依据。首先，被上诉人楷唯物业提交的《昆明星耀集团实业有限公司员工奖惩管理制度》系单方制作，且程序违法，被上诉人据此对上诉人予以降低职位、扣减工资及绩效不具备合法条件。其次，根据星耀集团作出的《关于对物业公司、星语公司停职检查人员的处理决定》中载明的上诉人在对一期刷白虚报工程量等方面存在严重失职。被上诉人并没有提供有上诉人确认的上诉人的岗位职责确认书，明确岗位职责范围。而且根据被上诉人所提供的《关于以其楼道刮白工程结算及工程质量问题的审核报告》的内容中非但不能得出上诉人存在严重失职的结论，反而可以看出是由于上诉人严格履行岗位职责，才得以发现承接方柏栋装饰公司虚报工程问题，而且该次柏栋装饰公司虚报的工程量费用也没有支付此外，在《关于对物业公司、星语公司停职检查人员的处理决定》中做出的将上诉人调离原岗位，降职为基层员工，扣除2018年第一季度绩效的行为均没有事实和法律依据，属严重侵犯上诉人合法劳动者权利的违法行为。诉讼过程中，被上诉人均没有提供证据证明向上诉人发放了2018年第一季度的绩效，属于拖欠工资。一审援引《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条，但该条款所称变更劳动合同应当建立在合同双方达成变更劳动合同合意的基础上进行，但上诉人于2018年7月30日即向集团公司领导提出异议，一审法院在此基础上仍然据此援引该条款认定上诉人被调岗降薪合法有效显然于法无据。三、上诉人主张经济补偿金事实和依据充分，依法应当得到支持。本案中，三被上诉人系关联企业，且上诉人的工作场所、工作岗位均未因单位改变发生变动。故上诉人的工作年限应当连续计算，上诉人主张未签订无固定期限拉动合同的双倍工资差额及经济补偿金理应依法予以支持。星耀集团公司答辩：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。仲裁及一审均认定上诉人在我公司下属公司任职，星耀集团仅对下属公司进行内部管理。上诉人的奖惩荣誉证书等仅体现了集团公司对子公司的管理，并不涉及劳动关系。上诉人并无其他证据资料证明我公司存在劳动关系，应驳回上诉人的诉讼请求。体育运动城未进行答辩。楷唯物业答辩：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。星耀集团对其奖惩属于集团公司对下属公司人员的奖惩与管理，不涉及劳动关系，不存在工龄连续计算。吴源昆提出解除劳动合同的对象是我公司，双方在岗位调整后已经超过了一个月。按照一审法院认定的事实，上诉人于2015年4月到我公司工作，2018年9月上诉人提起上诉时时间不过三年，上诉人请求被上诉人支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资不符合法律规定，且上诉人在工作期间存在多项的严重失职行为，我公司对其进行处罚，符合公司管理制度及法律规定。吴源昆向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付2018年2月27日至2018年8月28日应当签订无固定期限劳动合同而未签订的双倍工资差额32500元；2.被告向原告支付解除劳动合同的经济补偿金59583元；3.被告向原告支付拖欠的2018年一季度和二季度的绩效工资3250元；4.被告向原告支付拖欠的2018年7月11日至2018年8月28日的工资3000元。一审法院认定事实：原告吴源昆于2008年2月26日进入被告星耀集团下属的子公司被告星耀体育运动城处工作，岗位为工程师。2008年至2012年因原告工作业绩突出，被告星耀集团先后向其颁发了荣誉证书以示奖励。2015年4月，原告入职被告星耀集团下属的另一子公司被告楷唯物业。2016年6月1日，原告与被告楷唯物业签订了期限为2016年6月1日至2019年5月31日的固定期限《劳动合同书》，合同约定岗位为工程师。被告楷唯物业为原告缴纳了工作期间的社会保险。2018年6月，被告星耀集团因原告工作失职宣布其停职检查。2018年7月11日，被告星耀集团下发星耀集团人[2018]第007号文件《关于对物业公司、星语公司停职检查人员的处理决定》称，因原告在一期刷白虚报工程量等方面监管严重失职，决定对其通报批评，调离原岗位，降职为基层员工，扣除2018年一季度绩效。2018年8月28日，原告将《解除劳动关系通知书》邮寄至被告楷唯物业，解除劳动关系原因为被告楷唯物业未及时足额支付工资，单方变更原告工作岗位及工作内容。经原告申请仲裁，2018年11月22日，昆明市官渡区劳动人事争议仲裁院作出官劳人仲字〔2018〕第360号仲裁裁决书。原告不服仲裁裁决，诉至一审法院主张如上诉请。另查明，一、原告及到庭二被告均认可被告星耀集团与被告星耀体育运动城、被告楷唯物业之间为母公司与子公司关系。二、原告认可被告楷唯物业于2018年9月13日向其发放了2018年8月工资2669.72元的事实。一审法院认为：一、关于原告与三被告的劳动关系问题。本案中，原告主张其于2008年2月26日到被告星耀集团工作，其就此提交了经被告星耀集团人力资源部门签章，记载有原告入职时间的《假单》以及被告星耀集团2008年至2012年为原告颁发的荣誉证书等证据予以证明。但原告在其起诉事实和当庭陈述中均确认其入职被告楷唯物业之前曾在被告星耀集团下属的另一子公司被告星耀体育运动城工作过，审理查明，原告在其《解除劳动关系通知书》及其与被告楷唯物业签订的《劳动合同书》中均载明其于2008年2月至2015年4月期间在被告星耀体育运动城工作，结合原告不能提交2008年2月至2015年4月期间被告星耀集团为其发放工资的证明材料的事实，故一审法院认定，原告与被告星耀集团之间不存在劳动关系，其与被告星耀体育运动城于2008年2月至2015年4月期间存在劳动关系。至于原告证据《假单》及被告星耀集团为其颁发的荣誉证书，一审法院认为，前述证据与被告星耀集团人[2018]第007号文件一样，属于集团公司对下属子公司人员的奖惩与管理行为。原告主张其于2015年4月入职被告楷唯物业，被告楷唯物业辩解称原告的入职时间为2016年6月1日，对此一审法院认为，原告与被告楷唯物业虽然于2016年6月1日签订了期限为三年的固定期限劳动合同，但原告提交的证据《借记卡账户历史明细清单》，能够证实被告楷唯物业从2015年5月即开始为原告发放工资报酬，原告与被告楷唯物业签订的《劳动合同书》中亦载明原告于2015年4月入职被告楷唯物业，被告楷唯物业对此无相反证据予以反驳，故一审法院对被告楷唯物业的相关辩解不予支持，并依法认定原告入职被告楷唯物业的时间为2015年4月。二、关于原告主张的未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额问题。审理查明，原告于2008年2月至2015年4月期间在被告星耀体育运动城处工作，2015年4月至2018年8月在被告楷唯物业处工作并与被告楷唯物业于2016年6月1日签订了期限为三年的固定期限劳动合同。原告主张其已连续工作满10年，属于应当签订无固定期限劳动合同的情形，对此一审法院认为，原告与被告楷唯物业基于订立合同意思自治的原则，于2016年6月1日签订三年固定期限劳动合同时，双方已就订立何种劳动合同作出了选择。原告的该项主张不符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条关于应当订立无固定期限劳动合同的规定，故一审法院对原告相关双倍工资差额的主张依法不予支持。三、关于被告星耀集团和被告楷唯物业对原告的调岗降薪行为的合法性问题。本案中，被告楷唯物业提交的证据《关于一期楼道刮白工程结算及工程质量问题的审核报告》证实，案涉新亚洲体育城一期楼道刮白工程的实际工程量仅占施工单位报审工程量的56%，且存在施工单位未按合同约定的施工工艺进行施工的情况，原告在相关附表上签字确认。被告星耀集团据此在《关于对物业公司、星语公司停职检查人员的处理决定》中，以原告在一期刷白虚报工程量等方面监管严重失职为由，将原告调离原岗位，降职为基层员工，扣除2018年一季度绩效。一审法院认为，被告星耀集团对原告的调岗降薪，属于其依照集团内部管理制度对下属子公司人员的管理与奖惩行为，无涉劳动关系。该调岗降薪行为发生在原告与被告楷唯物业书面劳动合同约定的劳动合同期限内，双方未就此对劳动合同的相关内容进行书面变更。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。鉴于双方在该劳动合同变更后均实际履行了各自的权利义务，且原告未提交合法有效证据证明其在法律规定的期限内向被告楷唯物业主张调岗降薪行为无效，故一审法院认定，相关二被告对原告的调岗降薪行为合法有效。四、关于原告的其余诉请。一审法院前述已认定原告与被告楷唯物业已按照变更后的劳动合同均实际履行了各自的权利义务，对原告的调岗降薪行为合法有效，结合原告自认被告楷唯物业已支付了其2018年8月份工资的事实，一审法院认为，原告以被告楷唯物业单方变更原告工作岗位且未及时足额支付工资为由提出解除劳动关系，要求三被告支付解除劳动合同的经济补偿金的诉请，以及其主张的支付拖欠2018年一、二季度绩效和2018年7月11日至8月28日工资的诉请，无事实和法律依据，一审法院均不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告吴源昆的全部诉讼请求。案件受理费10元，由原告吴源昆承担。二审期间，双方均无证据提交。本院对一审法院确认的案件事实予以确认，本院另补充确认：楷唯物业提交的2018年3月工资明细中载明发放上诉人的季度奖金为1950元，2018年4月工资明细中载明一并发放2017年度奖金6935.5元。2018年7月工资明细载明应发数额为6649.67元，实发6103.72元；8月工资明细载明应发数额为3043.33元，实发2669.72元。综合诉辩主张，本案争议的焦点是：上诉人与哪一方建立劳动关系？被上诉人是否存在未与上诉人签订无固定期限劳动合同应支付双倍工资的情形？被上诉人是否应支付解除劳动合同经济补偿金？被上诉人是否拖欠工资和绩效工资？本院认为，在劳动争议纠纷案件中，认定劳动者和用人单位之间的劳动关系是否存在，不仅应审查其主体是否合格，是否有书面的劳动合同，还应当审查当事人之间是否符合劳动关系的实质要件，是否发生实际用工、劳动者是否提供有偿劳动并接受用人单位的管理等。本案中，上诉人主张星耀集团、运动体育城和楷唯物业均在本案中承担用人单位的法律责任，并认为其自2008年2月26日至2018年8月28日期间均与星耀集团实际建立劳动关系。本院认为，上诉人没有证据证明其在此期间与星耀集团签署过劳动合同，亦不能证明其工资由星耀集团发放，上诉人亦认可2008年2月至2015年4月的工资是由运动体育城发放，2015年4月以后的工资是由楷唯物业发放，2015年4月至2018年8月28日上诉人实际是在楷唯物业工作，接受楷唯物业的管理，在此期间上诉人与楷唯物业存在劳动关系。上诉人提交的由星耀集团颁发的荣誉证书及星耀集团作出的《关于对物业公司、星语公司停止检查人员的处理决定》属于集团公司对下属子公司人员的奖惩及管理行为，不能以此证明星耀集团与上诉人之间直接建立了劳动关系。上诉人主张系星耀集团将其派至体育运动城和楷唯物业工作，但均未提交证据予以证实，本院不予采信。因此上诉人主张其在星耀集团已工作满10年应签订无固定期限劳动合同的主张不能成立。其于2015年4月进入楷唯物业工作，未到达签订无固定期限劳动合同的条件，并且其自愿与楷唯物业签订了为期三年的固定期限劳动，故其主张楷唯物业支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资的主张亦不能成立。关于上诉人主张的欠付工资和绩效、解除劳动合同的经济补偿金，根据上诉人2018年8月28日邮寄的《解除劳动关系通知书》载明，解除劳动关系的原因为用人单位单方面变更工作岗位和工作内容。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。第四十条第一款第一项规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。上诉人的《解除劳动关系通知书》以及其提交的申诉意见能够相互映证，可以证明2018年7月11日其获知调岗降薪的处理决定后已在一个月内明确提出不同意该处理决定，故一审法院依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定认定被上诉人变更劳动合同有效不能成立。根据双方劳动合同，上诉人楷唯物业聘用上诉人的岗位为工程师，并且实际按相应层级发放工资。星耀集团2018年7月11日作出处理决定认为上诉人存在对一期刷白虚报工程量等方面监管严重失职，并作出调离原岗位、降职为基层员工、扣除2018年第一季度绩效的决定，并且用人单位楷唯物业亦按此调整了上诉人的岗位和工资，其岗位变更为维修技工。但被上诉人提交的证据不足以证实上诉人存在违反用人单位规章制度，其单方变更上诉人的劳动岗位及薪酬无效，故对于其单方降低的薪酬及扣发的绩效奖金（上诉人明确其主张的绩效为一、二季度季度奖和相应年奖）应视为其未足额支付劳动报酬。根据双方提交证据，上诉人调岗降薪前不包括季度奖和年度奖的正常月份应发工资数额为4983.33元，实发数为4625.3元，被上诉人楷唯物业提交的2018年3月工资明细中载明发放的季度奖金为1950元，2018年4月工资明细中载明一并发放2017年度奖金6935.5元，从上述证据可以证实，楷唯物业在调岗降薪前确实存在发放季度奖的事实，该部分奖金作为薪酬的组成部分，楷唯物业应将欠发的该部分予以补发。结合2018年第一季度季度奖和2017年年度奖的发放数额估算上诉人2018年1月至8月28日的季度奖和年度奖为9823.66元，其中扣减一季度已发季度奖1950元，上诉人自认的欠发数额3250元并未超过上述估算数额，本院予以确认，对其主张补发的2018年度1至6月（第一、二季度）绩效3250元本院予以支持。上诉人2018年7月至8月已领取工资为8773.44，按照其调岗降薪前月实发工资数额（不含季度奖和年度奖）4625.03元计算，其7月至8月28日应得的实发工资数为9250.06元，楷唯物业尚欠上诉人7月至9月17日的工资476.62元，一审认定不当，本院予以纠正。被上诉人楷唯物业未足额支付上诉人工资，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一款第一项、第四十七条之规定，楷唯物业应向上诉人支付经济补偿金。上诉人2015年4月进入楷唯物业工作，至2018年8月28日，按法律规定应计算3.5个月的经济补偿。鉴于上诉人离职前被上诉人楷唯物业并未足额、正常发放工资，根据前述估算，上诉人离职前十二个月的应发工资数额（含季度奖、年度奖）为74535.46元，上诉人自认其年收入为6.5万元并未超过上述估算应发工资（含季度奖、年度奖），故对于经济补偿金的计算基数本院按65000÷12=5416.67元计算，楷唯物业应支付的经济补偿金为：5416.67×3.5=18958.33元。综上所述，一审认定事实不清，本院予以部分改判。据此，本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：一、撤销昆明市官渡区人民法院（2019）云0111民初891号民事判决；二、昆明楷唯物业管理有限公司于判决生效之日起十日内向吴源昆支付经济补偿金18958.33元；三、昆明楷唯物业管理有限公司于判决生效之日起十日内向吴源昆支付2018年7月至8月28日欠付工资476.62元；四、昆明楷唯物业管理有限公司于判决生效之日起十日内向吴源昆支付2018年1月至6月绩效奖金（季度奖和年度奖）3250元；五、驳回吴源昆的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由昆明楷唯物业管理有限公司承担。本判决为终审判决。本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向一审法院申请执行。审判长  方云红审判员  陈 红审判员  徐 斌二〇二〇年三月二十六日书记员  甘丝琳