文书内容重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝04民终235号上诉人（原审原告）：田庆元，男，1955年3月11日出生，住重庆市秀山土家族苗族自治县。被上诉人（原审被告）：周勇军，男，1967年1月1日出生，住重庆市秀山土家族苗族自治县。上诉人田庆元因与被上诉人周勇军建设工程施工合同纠纷一案，不服秀山土家族苗族自治县人民法院于2019年12月3日作出的(2019)渝0241民初3029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人田庆元、被上诉人周勇军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。田庆元上诉请求：撤销一审判决，裁定发回重审或者改判支持田庆元的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由田庆元承担。事实和理由：1.田庆元诉讼请求是要求周勇军赔偿房屋租赁损失和材料上浮损失，并非违约责任，一审认定田庆元主张的是违约责任与事实不符。2.即使案涉合同无效，田庆元已举证证明因周勇军拖延工期所遭受的损失，包括支付给第三人的赔偿费用以及房屋租赁损失、材料上浮损失，一审法院应当予以支持。3.一审判决认定田庆元承担40%的过错责任有失公平。田庆元唯一过错是与无资质的周勇军签订了建房合同，但这是当地私人建房的普遍做法。在双方履行合同过程中，周勇军的过错明显大于田庆元，其应当承担更多的责任。4.《领条》中载明的房屋面积与事实不符。当时双方虽然进行了丈量，但未共同进行计算，田庆元自行丈量的房屋面积表明《领条》中载明的面积比实际面积多出100多平方米，因此周勇军应当退还多计算的工程款。一审法院在既未到房屋现场进行实地测量又未向田庆元释明是否聘请专业人员丈量的情况下，直接判决驳回田庆元的该项诉讼请求是错误的。周勇军辩称，1.案涉合同是周勇军和田庆元口头协商后由田庆元拟定，不能成立。2.田庆元主张的工期延误所造成损失不合理，不应得到支持。即使认定损失存在，由于工期延误是因田庆元供应建房材料不及时以及拖延支付工程款造成的，与周勇军无关，因此工期延误所造成的损失也应由田庆元自己承担。3.双方已对工程量进行收方并达成结算，不存在多量多算。田庆元向一审法院起诉请求：1.判令周勇军赔偿因房屋延迟竣工交付给田庆元造成的房屋租赁损失7万元，建筑材料价格上浮损失28186元；2.判令周勇军退还田庆元多付的工程款27049元；3.诉讼费由周勇军承担。一审法院认定事实：2017年1月29日，田庆元（甲方）与周勇军（乙方）签订《合同书》，约定：“甲方修建房子，全框架式，小包干承包给乙方每平方米壹佰柒拾元（小写：170），包括内外粉刷、毛地平、一次新模板、钢管撑子专业钢筋工、装模板工，按图纸和甲方的意见修建。柱子要垂直，梁不能弯曲，梁、柱子现浇板不能有蜂科眼，做工方面出现质量问题，由乙方负责，能做就不能停工，每层安装板砖、沙等材料吊上去，在施工中出现的事故乙方负责。2017年7月完工，完工后3至5个月工资陆续付清。梁、柱在误差之内，双方不能违约。……甲方说：我愿意每平方米加5元，每平方米按175元计算，在施工中出现的大小事故由乙方负责。”合同下方有田庆元、周勇军的签名及捺印。合同签订后，周勇军组织施工。至2019年2月尚有部分扫尾工作未完成。房屋共五层，其中第五层为半层，第四层于2018年12月修建完成。该房屋田庆元现正在装修。2017年4月6日，田庆元与吴进军签订《门面租赁合同》，约定田庆元将新修的房屋租给吴进军使用，每年租金4万元，租期三年（2017年8月8日至2020年8月7日止），交押金5000元，预付定金2万元。田庆元不负责装修。2018年1月26日，吴进军向田庆元出具收据，载明：今收到田庆元租房违约金1万元。田庆元称该1万元系现金支付。7万元房屋租赁损失由6万元房屋租金（按照一年半计算）及支付给吴进军的违约金1万元组成。2019年2月1日，田庆元与周勇军进行了收方。2019年2月1日的《领条》载明：“今领到田庆元修建房子，2019年2月10日前完工，2019年元月31日收平方，总平方796.65㎡×175元，工139400元。原领97000元，应付42400元，大写肆万贰仟肆佰元，补6000元，应付48400元整。”领款人：周勇军。田庆元称该领条系其所写，周勇军也系其所代签，周勇军本人捺印。周勇军称知道该领条的内容，但记不清是否是其本人捺印。田庆元称多支付给周勇军的工程款，是因为收方时多收了115.71平方米，即20249元，周勇军采用暴力手段要求田庆元多支付6000元，而多收方的原因在于收方时计算方式错误。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定，抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。从该条规定看出，农民自建住宅，除“低层”外，仍应受《中华人民共和国建筑法》的调整。原建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》(建质[2014]2016号)、《关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》（建村[2006]303号）将两层（含两层）以下住宅定义为“低层”。本案中，周勇军为田庆元修建的房屋为三层以上，应适用《中华人民共和国建筑法》的规定，即承包人应当具备建筑施工企业资质。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。根据上述司法解释和《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，田庆元与周勇军签订的《合同书》，因周勇军无建筑施工企业资质，违反了法律、行政法规效力性强制性规定而无效。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，田庆元、周勇军签订的《合同书》自始无效，即合同成立时合同约定的内容对田庆元、周勇军双方就不产生约束力，即不存在违约责任。田庆元主张的房屋租赁损失6万元，与建筑材料价格上涨的损失，是基于周勇军未在《合同书》中约定的工期内完成房屋修建而产生，即田庆元要求周勇军承担的是违约责任，不属于《中华人民共和国合同法》第五十八条规定的赔偿损失之情形。故田庆元请求周勇军赔偿房屋租赁损失6万元和建筑材料上涨损失28186元的诉讼请求，一审法院不予支持。对于秀山土家族苗族自治县农村建房的现状而言，施工方多为无建筑施工企业资质的个人，田庆元基于对房屋如期竣工的信赖，与吴进军签订了《门面租赁合同》，后因房屋未能如期竣工，不能向吴进军交付出租的房屋而向吴进军支付了违约金1万元。该1万元是田庆元所遭受的实际损失，双方应依照过错各自承担。田庆元、周勇军明知欲修建的房屋为三层楼以上，且周勇军无建筑施工企业资质，仍然签订《合同书》，对于合同无效双方均存在过错。故一审法院确定该1万元损失，周勇军分担60%，即周勇军应当向田庆元赔偿6000元。本案中，《合同书》虽然无效，也未约定工程量的计算方式，但是2019年2月1日，田庆元、周勇军双方对工程量进行了收方，田庆元所书写的《领条》载明了工程量为796.65㎡，表明双方对工程量以及工程量计算方式达成了一致意见。现田庆元请求周勇军返还多支付的工程款27049元，并无事实依据及法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条之规定，判决：一、周勇军在本判决生效后十日内赔偿田庆元6000元；二、驳回田庆元的其他诉讼请求。本案案件受理费2805元，减半收取计1402.5元，由田庆元负担1252.5元，周勇军负担150元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，周勇军申请证人白运忠出庭作证，拟证明案涉工程工期延误的主要原因在于田庆元。白运忠陈述：“田庆元家修房屋，周勇军就喊我去做木工。工期延误我认为主要是田庆元的责任。我们把模板做好后，一般三天就倒梁、倒柱子、浇筑混凝土板，当时田庆元说他家有事，就停工了两个月左右。混凝土梁倒好后，田庆元说要保养一个月，后面田庆元打电话我们才去做。第三层倒梁因为没有河沙，又等了四十多天，每层做好后都要保养一个月。第四层倒梁时，田庆元说天气不好，又等了四十天不到才倒板。”田庆元对白运忠的证词质证认为70%的内容不符合事实。本院认为，田庆元虽然否认白运忠的部分证词，但既未明确否认的具体内容，也未提供证据予以反驳，因此田庆元的该主张不能成立。白运忠的证词符合证据的真实性、合法性和关联性，予以采信。另查明，田庆元与吴进军于2017年4月6日签订的《门面租赁合同》以及吴进军于2018年1月26日出具的租房违约金收据上均没有吴进军的身份信息，且田庆元在二审中陈述已无法联系到吴进军，因此该两份证据真实性存疑，本院不予采信。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，本案中，田庆元与周勇军签订合同约定将五层高的房屋修建工程发包给周勇军进行施工，双方之间系建设工程施工合同关系，因此本案案由应为建设工程施工合同纠纷，一审判决对此认定有误，本院予以纠正。二审中，双方争议的焦点是田庆元请求周勇军赔偿其房屋租赁损失、建筑材料价格上浮损失以及返还多付的工程款的主张能否成立。现就此评述如下：关于田庆元请求周勇军赔偿其房屋租赁损失、建筑材料价格上浮损失的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”根据上述规定，虽然建设工程施工合同无效，但因承包人逾期竣工给发包人造成损失的，承包人应当承担赔偿责任。本案中，一方面，虽然田庆元与周勇军签订的合同无效，但双方约定工程于2017年7月完工，而工程实际于2019年2月才完工，工期延误的事实客观存在，周勇军作为承包人对此具有不可推卸的责任。另一方面，证人白运忠二审出庭证实在工程实际施工过程中主要是田庆元的原因致使工期延误，加之双方合同约定的工期明显过短，因此田庆元对工期延误的发生亦有过失，可减轻周勇军的损失赔偿责任。至于损失大小，田庆元请求周勇军赔偿其房屋租赁损失7万元、建筑材料价格上浮损失28186元，但未能提供确切的证据予以证明，因此损失大小无法确定。在此情况下，根据双方的过错程度以及工期延误的客观事实，本院酌定因工期延误造成的损失为6000元。因一审判决认定周勇军赔偿田庆元损失6000元，周勇军对此未提出上诉，视为认可一审判决，本院予以确认。关于田庆元请求周勇军返还多付的工程款的问题。在工程完工后，双方进行了收方，并由田庆元书写《领条》，周勇军捺印确认，表明田庆元认可《领条》的内容，因此《领条》对田庆元具有拘束力。《领条》载明了工程量及工程款的计算方式，系双方对工程价款结算达成的协议，并已实际履行。现田庆元主张《领条》载明的工程量与实际不符，要求返还多付的工程款，无事实依据及法律依据，本院不予支持。综上所述，田庆元的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2805元，由田庆元负担。本判决为终审判决。审 判 长 谭中宜审 判 员 王 宏审 判 员 万永福二〇二〇年三月十二日法官助理 翟维玲书 记 员 钱艳月