海南省三亚市中级人民法院刑事判决书（2020）琼02刑终21号原公诉机关三亚市城郊人民检察院。上诉人（原审被告人）姚启霖，男，1986年3月1日出生于海南省三亚市，畲族，专科文化，户籍地住址海南省三亚市，捕前住原籍，三亚市民族中学教师。因涉嫌犯诈骗罪于2018年9月5日到案，同年9月7日被刑事拘留，2018年9月29日被逮捕。现押于三亚市第一看守所。指定辩护人杨丽媛，海南建亚律师事务所律师，由三亚市司法局公共法律管理局指派。上诉人（原审被告人）周玉，女，1986年2月25日出生于海南省乐东黎族自治县，汉族，小学文化，户籍地住址海南省乐东黎族自治县，捕前住三亚市港门村一巷3号出租屋，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2018年9月5日到案，同年9月7日被刑事拘留，2018年9月29日被逮捕。现押于三亚市第一看守所。辩护人吉才虹，海南云帆律师事务所律师。三亚市城郊人民法院审理三亚市城郊人民检察院指控原审被告人姚启霖、周玉犯诈骗罪一案，于2019年12月9日作出（2019）琼0271刑初496号刑事判决。宣判后，原审被告人姚启霖、周玉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2017年11月，被告人周玉通过朋友介绍认识被告人姚启霖。2018年5月，被告人周玉问被告人姚启霖是否有能力办理入学事宜，姚启霖在没有能力办理入学事宜的情况下，谎称其在教育局工作，认识教育局的领导，有能力可以办理三亚市各中小学的入学指标，并将三亚市各小学入学指标费用情况发给周玉（含底价、建议价），要求周玉收取建议价，将底价给姚启霖，周玉从中赚取差价，并承诺所有指标在8月底前完成入学事宜。被告人周玉为从中赚取差价，在未核实姚启霖身份及是否有能力办理入学的情况下，开始在亲朋好友中大肆宣传自己认识人能办理小学入学指标，甚至对部分家长直接谎称自己是教育局工作人员能办理小学入学指标，大量收取指标费并从中获利。从2018年5月至9月1日期间，周玉共收取被害人陈某1人民币22000元（以下币种均为人民币）、符某125000元、麦某120000元、杨某135000元、苏某123000元、黎某115000元、苏某223000元、张某120000元、吉某23000元、王某132000元、吴某115000元、张某230000元、苏某330000元、陈某216000元、苏某430000元（被告人周玉已退还）、赵某22000元、陈某335000元、孙某23000元、王某230000元（已由韦运通退还）、韦某135000元（已由黄某退还）、杨某231000元、苏某522000元、韩某70000元、杨某320000元、胡某30000元、刘某15000元、符某220000元、欧阳某15000元、吴某233000元、陈某415000元、陈某540000元、农某35000元、何某22000元、陈某648000元、冯某30000元、陈某740000元、颜某24000元、邓某164000元、容某20000元、王某322000元、卢某122000元、高某22000元、陈某833000元、倪某22000元、杨某421000元、李某32000元、杜某32000元、王某426000元、陈某938000元指标费，共计136.8万元。周玉将收取的指标费的底价转给姚启霖，剩余钱款归个人所有。直到2018年9月1日开学时，其他学生开始陆续报名入学，而姚启霖未兑现承诺，一个指标都未完成，并开始不主动联系周玉且有意推拖，此时已有多名家长要求退钱，周玉仍然收取他人的指标费。姚启霖将所得款项用于偿还高利贷和个人消费，周玉将所得款项用于个人消费。2016年4月至2018年9月初，被告人姚启霖在自己没有能力办理入学指标的情况下，谎称有能力办理，还通过朋友介绍收取被害人黎某215000元（已由韦某2退还）、麦某218000元（已由韦某2退还）、吴某320000元（已由韦某2退还）、陈某1013000元、余某16000元、朱某15000元、梁某120000元、梁某225000元、周某123000元、张某325000元（已由梁某1退还）、黎某325000元、卢某225000元指标费，共计24万元。所得款项被姚启霖用于偿还高利贷和个人消费。截止2018年9月5日案发，以上被害人的孩子均未经被告人姚启霖安排入学和办理转学。2018年9月5日，被告人姚启霖、周玉在三亚市金鸡岭路被公安干警带回公安机关接受调查。另查明，被告人姚启霖、周玉到案后如实供述本案犯罪事实。原判认为，被告人姚启霖、周玉无视国家法律，结伙以非法占有为目的，多次虚构事实骗取他人钱款，其中被告人姚启霖涉案数额共计人民币160.8万元，被告人周玉涉案数额共计人民币136.8万元，数额特别巨大，其共同行为已构成诈骗罪，应依法处罚。公诉机关指控被告人姚启霖、周玉犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，予以支持，但公诉机关指控被告人姚启霖、周玉的诈骗数额有误，应予以纠正。在共同犯罪中，被告人姚启霖起主要作用，是主犯；被告人周玉起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人姚启霖、周玉到案后如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪，系坦白，可以从轻处罚。被告人姚启霖、周玉多次实施诈骗，可酌情从重处罚。鉴于被告人周玉已退还部分被害人经济损失，可酌情从轻处罚。综合本案具体情节，决定对被告人周玉减轻处罚。根据本案的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人姚启霖犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币三十万元。二、被告人周玉犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币十万元。三、责令被告人姚启霖、周玉退赔各被害人的经济损失。四、随案移送的iPhone手机一部、华为手机一部、笔记本一本予以没收，其中iPhone手机一部、华为手机一部上缴国库。宣判后，原审被告人姚启霖、周玉不服，提出上诉。上诉人姚启霖的上诉理由是：1.其委托朋友曾令东报警在先，被害人报警在后，应认定其为自首。2.其有退赔情节。3.一审判决认定的诈骗数额有误。4.其不构成主犯，一审判决量刑过重。其辩护人的辩护意见：1.姚启霖委托朋友曾令东报警，应当构成自首。2.姚启霖因有一定的教育背景，误认为自己有一定能力办理指标，主观恶性较小。3.姚启霖不应认定为主犯。4.姚启霖到案后如实供述犯罪事实，向公安机关交代犯罪的事实和经过，并当庭愿意认罪，出具悔罪书，态度良好。上诉人周玉的上诉理由是：其认真核对姚启霖的身份，以帮助更多的朋友的小孩能在父母身边上学为出发点，并不是以赚取差价为目的，主观上没有骗取他人钱财的故意。请求从轻处罚。其辩护人的辩护意见是：1.一审判决对周玉的违法获利数额及退还违法获利的数额未予查清。2.一审判决周玉七年六个月，并处罚金十万元畸重。周玉系从犯，获利甚微，部分获利已退还被害人，无缴纳罚金的能力。3.周玉归案后主动交代犯罪事实，认罪态度好，有明显的悔罪表现，具有从轻情节。经审理查明：2017年11月，上诉人周玉通过朋友介绍认识被告人姚启霖。2018年5月，上诉人周玉问姚启霖是否有能力办理入学、转学事宜，姚启霖在没有能力办理入学、转学事宜的情况下，谎称其在教育局工作，认识教育局的领导，有能力可以办理三亚市各中小学的入学、转学指标，并将三亚市各小学入学转学指标费用情况告知周玉（含底价、建议价），要求周玉收取建议价，将底价给姚启霖，周玉从中赚取差价，并承诺所有指标在8月底前完成入学事宜。被告人周玉为从中赚取差价，在未核实姚启霖身份及是否有能力办理入学、转学的情况下，开始在亲朋好友中大肆宣传自己认识人能办理中小学入学、转学指标，甚至对部分家长直接谎称自己是教育局工作人员能办理小学入学指标，大量收取指标费并从中获利。从2018年5月至9月1日期间，周玉共收取被害人陈某122000元、符某125000元、麦某120000元、杨某135000元、苏某123000元、黎某115000元、苏某223000元、张某120000元、吉某23000元、王某132000元、吴某135000元（周玉已退还20000元）、张某230000元、苏某330000元、陈某216000元、苏某455000（周玉已退还30000元）、赵某22000元、陈某335000元、孙某23000元、王某230000元、韦某135000元、杨某231000元、苏某522000元、韩某70000元、杨某320000元、胡某30000元、刘某15000元、符某220000元、欧阳某15000元、吴某233000元、陈某415000元、陈某540000元、农某35000元、何某22000元、陈某648000元、冯某30000元、陈某740000元、颜某24000元、邓某164000元、容某20000元、王某322000元（已由容某退还2000元）、卢某122000元（已由容某退还2000元）、高某22000元（已由容某退还2000元）、杨某421000元、李某32000元、杜某32000元、王某426000元、陈某938000元指标费，共计141.3万元。周玉通过微信转账、银行转账、现金支付将101.1万元给姚启霖，剩余钱款归个人所有。直到2018年9月1日，学校开始陆续报名入学，而姚启霖未兑现承诺，一个指标都未完成，并开始不主动联系周玉且有意推拖，此时已有多名家长要求退钱，周玉仍然收取他人的指标费。姚启霖将所得款项用于偿还高利贷和个人消费，周玉将所得款项用于个人消费。案发后，姚启霖、周玉尚有135.5万元未退还被害人。2016年4月至2018年9月初，上诉人姚启霖在自己没有能力办理入学、转学指标的情况下，谎称有能力办理，还通过朋友介绍收取被害人黎某215000元、麦某218000元、吴某320000元、陈某1013000元、余某16000元、朱某15000元、梁某120000元、梁某225000元、周某123000元、张某325000元、黎某325000元、卢某225000元指标费，共计24万元。所得款项被姚启霖用于偿还高利贷和个人消费。2018年9月5日，上诉人姚启霖、周玉在三亚市金鸡岭路被公安干警带回公安机关接受调查。上述事实，有经原审庭审举证、质证的物证：iPhone手机一部、华为手机一部、笔记本一本；书证：三亚市公安局吉阳分局刑警大队出具的人员基本信息、到案经过，扣押物品文件清单、随案移交物品文件清单、提取笔录、银行流水账单、微信聊天及转账记录、电子证据检查工作记录、情况说明，借条，银行自动柜员机凭条，户口信息；证人苏某6、谢某、苏某4、陈某11、林某1、邓某2、周某2、林某2、韦某2、陈某12、黄某、郑某的证言；被害人麦某1、杨某1、黎某1、苏某2、张某1、吉某、王某1、吴某1、张某2、苏某3、陈某2、苏某4、赵某、陈某3、孙某、王某2、韦某1、杨某2、韩某、刘某、陈某4、陈某5、农某、陈某6、邓某1、容某、王某3、卢某1、高某、陈某8、倪某、李某、杜某、王某4、陈某9、黎某2、麦某2、吴某3、陈某10、朱某、梁某2、周某1、张某3、黎某3、卢某2的报案书及陈述;被害人朱某、陈某1、苏某1、符某1、梁某1、苏某5、余某、杨某3、胡某、符某2、欧阳某、吴某2、农某、何某、冯某、陈某7、颜某、杨某4的报案书、陈述及辨认笔录；姚启霖、周玉的供述及辨认笔录；电子数据：手机电子数据等证据证实，足以认定。关于上诉人姚启霖、周玉的上诉理由及辩护人的辩护意见，综合评判如下：1.关于本案诈骗的数额、获利的问题。经查，（1）银行流水账单、微信聊天及转账记录、电子证据检查工作记录、借条、银行自动柜员机凭条、证人证言、被害人的陈述、上诉人的供述，足以认定周玉、姚启霖共同诈骗陈某1、符某1等49名被害人的数额为141.3万元，案发后尚有135.5万元未予退还，二人共同诈骗的数额应为135.5万元。一审判决认定周玉收取吴某115000元和苏某430000元错误，周玉收取吴某1应是35000元，收取苏某4应是55000元，但后来周玉退还吴某120000元，退还苏某430000元。（2）银行流水账单、微信聊天及转账记录、上诉人的供述，足以认定周玉在收取两人共同诈骗49名被害人的141.3万元后，将101.1万元通过微信转账、银行转账、现金支付的方式交给姚启霖，剩下的40.2万元归周玉支配。2.关于退赔的问题。（1）根据上诉人的供述、微信聊天及转账记录，上诉人姚启霖、周玉共同诈骗的不仅是本案的49名被害人，被害人应当60多人，在49名被害人当中，只有吴某1、苏某4获得周玉的部分赔偿，其中吴某1获赔20000元，尚余15000元；苏某4获赔30000元，尚余25000元。除49名被害人外，其他被害人或因得到赔偿不报案，或因其他原因不报案，本案认定诈骗的数额也不包括不报案的被害人被骗取的数额，上诉人对他们的退赔情况不影响本案的定罪量刑。（2）在姚启霖单独诈骗12人24万元的犯罪中，姚启霖均未赔偿。（3）容某将代收王某3、高某、倪某、卢某1的指标费转交周玉，周玉按每个指标2000元的好处费给容某共8000元，鉴于容某已将获得的好处费退还王某3、高某、倪某、卢某1各2000元，故姚启霖、周玉共同退赔王某3、高某、倪某、卢某1各20000元，而不是22000元。姚启霖和周玉骗取苏某455000元，已退还30000元，还应退赔苏某425000元。（4）韦运通、黄某作为善意的中间人，分别将王某2、韦某1办理小孩入学的费用交给周玉，案发后，在姚启霖、周玉均未退赔的情况下，韦运通退还王某230000元、黄某退还韦某135000元，不能据此免除姚启霖、周玉赔偿责任，姚启霖、周玉应共同退赔韦运通30000元，共同退赔黄某35000元。同理，韦某2退还被害人黎某215000元、麦某218000元、吴某320000元，梁某1退还张某325000元，姚启霖应退赔韦某253000元、梁某125000元。3.关于上诉人周玉的犯罪故意的问题。经查，被害人符某1、吴某4、卢某1、高某、农某、何某的陈述，证实周玉自称其是教育局的人，能办理入学、转学指标。被害人黎某1、张某2、杨某3、欧阳某、冯某、陈某7的陈述，证实周玉说其在教育局懂人，能办理入学、转学指标。被害人麦某1的陈述及转账，证实周玉9月1日收取麦某1的2万元。故周玉为从中赚取差价，在未核实姚启霖身份及是否有能力办理入学、转学的情况下，直接谎称自己是教育局工作人员能办理入学、转学指标或大肆宣传自己认识人能办理入学、转学指标，甚至在几十个指标均未落实，被害人在追问办理情况及要求退款的情况下，9月1日还收取麦某1的2万元，可以认定其主观上有诈骗的犯罪故意。4.关于姚启霖是否构成自首的问题。经查，（1）到案经过证实，公安机关是2018年9月5日23时接到群众举报称在三亚市金鸡岭路发现两名涉嫌诈骗他人钱财的嫌疑人，出警后将姚启霖、周玉带回公安机关接受审查。（2）姚启霖在2018年9月6日3时13分、10时13分的两次笔录中均拒不回答侦查人员对其询问的姓名、家庭情况、因何事被带至公安机关等问题，并拒绝签名。根据以上事实，首先姚启霖不属于主动投案，其次即使如其所述，其短信委托他人报警，但其到案后一开始并不如实交代其犯罪事实，体现不了投案的主动性和自愿性，不能视为主动投案。虽然其在后来如实供述其犯罪事实，也不能认定为自首。5.关于主从犯的问题。上诉人姚启霖明知自己没有为他人办理入学、转学的能力，还让周玉收取他人的财物，分得绝大部分的赃款，在犯罪中起主要作用，系主犯。周玉在犯罪中起次要作用，系从犯。6.关于量刑问题。原判在量刑时已根据本案查明的事实，综合考量二上诉人坦白情节，以及周玉系从犯、退赔的法定酌定减轻、从轻情节，姚启霖、周玉多次实施诈骗的酌情从重情节，决定对姚启霖从轻处罚，对周玉减轻处罚。原判量刑并无不当。原判认定的部分事实有误，但不足以影响对本案的量刑。本院认为，原审判决认定上诉人姚启霖、周玉犯诈骗罪的基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑恰当。上诉人姚启霖、周玉的上诉理由及辩护人的辩护意见不成立，本院不予支持。但原判在退赔数额有错误、退赔被害人有遗漏，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，判决如下：1维持三亚市城郊人民法院（2019）琼0271刑初496号刑事判决第一、二、四项，即被告人姚启霖犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币三十万元。被告人周玉犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币十万元。随案移送的iPhone手机一部、华为手机一部、笔记本一本予以没收，其中iPhone手机一部、华为手机一部上缴国库。2撤销三亚市城郊人民法院（2019）琼0271刑初496号刑事判决第三项，即责令被告人姚启霖、周玉退赔各被害人的经济损失。3责令上诉人姚启霖、周玉共同退赔陈某1、符某1等人共135.5万元。（退赔清单附后）4责令上诉人姚启霖退赔被害人韦某253000元、陈某1013000元、余某16000元、朱某15000元、梁某145000元、梁某225000元、周某123000元、黎某325000元、卢某225000元。本判决为终审判决。审 判 长 李 力审 判 员 张卫平审 判 员 黎 金 二〇二〇年三月十九日法官助理 彭 磊书 记 员 杨超群附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。