浙江省象山县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0225民初2332号 原告：中煤浙江生态环境发展有限公司。住所地：浙江省湖州市三天门。 法定代表人：夏明强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：应朝阳，浙江六和（湖州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈仪宾，浙江六和（湖州）律师事务所律师。 被告：中科建设开发总公司。住所地：中国（上海）自由贸易试验区锦绣东路2777弄31号。 法定代表人：顾玮国，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄燕，浙江素豪（象山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周莉莉，浙江素豪（象山）律师事务所律师。 被告：宁波铁工置业有限公司。住所地：浙江省象山县丹东街道大目湾新城御园聚才路61-63号。 法定代表人：马平超，该公司总经理。 委托诉讼代理人：史晓功，该公司员工。 委托诉讼代理人：诸密特，浙江联吉律师事务所律师。 原告中煤浙江生态环境发展有限公司（2019年6月19日由湖州中煤地质工程有限公司更名，下称中煤公司）与被告中科建设开发总公司（下称中科公司）、宁波铁工置业有限公司（下称铁工公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2019年3月28日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法适用普通程序进行审理。原告于同日向本院申请财产保全，要求冻结两被告银行存款1900万元或查封其等值财产。本院经审查于2019年4月4日作出（2019）浙0225民初2332号民事裁定书予以准许，并采取保全措施。本院于2019年5月23日公开开庭审理本案，原告中煤公司的委托诉讼代理人应朝阳、沈仪宾，被告中科公司的委托诉讼代理人黄燕、周莉莉，被告铁工公司的委托诉讼代理人王东月到庭参加诉讼。庭后被告铁工公司撤回对律师王东月、黄菲的委托，将委托诉讼代理人变更为其公司员工史晓功以及律师诸密特。本院还应原告中煤公司申请于2019年9月9日作出（2019）浙0225民初2332号之一民事裁定书，解除了对被告铁工公司名下位于象山县大目湾新城规划4路与天安路交叉口东南角地块的查封。案经审批延长审限6个月。本案现已审理终结。 原告中煤公司诉请判令：一、被告中科公司支付原告工程款18375220.24元，并支付该款按中国人民银行同期贷款基准利率自2018年7月31日起计算至实际付清之日止的逾期付款利息；二、被告铁工公司在欠付被告中科公司工程价款范围内对上述付款义务承担清偿责任；三、确认原告在两被告上述应付款项范围内对案涉“大目湾新城23-04（B）地块”建设项目折价或拍卖款享有优先受偿权；四、被告中科公司承担原告为实现债权而支付的律师代理费25万元；五、本案诉讼费、保全费、保全担保费11000元、评估鉴定费等全部诉讼费用均由被告中科公司承担。庭审中原告将第一项诉请的利息起算时间变更为2018年12月26日。 事实和理由：被告铁工公司作为建设单位，将象山县大目湾新城23-04（B）地块项目发包给被告中科公司施工，被告中科公司将其中的桩基、围护工程分包给原告中煤公司施工，双方并签订《建设工程施工桩基分包合同》一份，约定结算方式结合中科公司与铁工公司签订的施工总包合同、补充协议约定的结算方式进行，按工程造价下浮15%；支付方式则是中煤公司自愿施工至设计范围内桩基、围护工程量全部完成，次月上报结算书，经中科公司核准后的造价支付至70%，待中科公司完成地下车库结构顶板砼浇捣结束后次月一次性结算并付清（不超过2018年12月25日）。合同签订后，中煤公司按约施工，至2017年11月中旬完成施工并验收合格。原告中煤公司自行结算得出，桩基工程款为38655545.89元、围护工程款为13280007.34元，按总价下浮15%，则应得工程款为44145229.24元（51935553.23元×85%），截至2019年2月19日，原告中煤公司共收到工程款2577万元，余款经多次催讨未果。而关于案涉工程，原告中煤公司自2017年11月至2019年9月已合计支出31016150元，目前收到工程款仅2577万元，垫资缺口已有5246150元，正是考虑到案涉工程没有约定预付款，要求施工方垫资，所以才在分包合同中明确约定工程款支付至原告指定账户。故原告诉至法院，望判如所请。 被告中科公司答辩称：一、桩基、围护工程造价未经结算，原告提供的是投标报价汇总表，现以该表为依据主张欠付工程款缺乏事实依据。二、工程完工后，本被告提出两种结算方式，之一为以被告和发包人铁工公司的结算为准确定应付工程款，之二为由被告和原告按暂估价进行结算，最终多退少补，原告选择了第二种结算方式，按暂估价4200万元计，扣减已付工程款2577万元、工程管理费8241746元、垫付工程款3221600元、未完成工程量对应工程款2785498元、借款利息164万元，本被告欠付工程款为341156元，同意支付。三、若原告不同意按双方签字确认的暂估价4200万元进行结算，则由于发包人铁工公司资金短缺，象山县大目湾新城23-04（B）地块项目于2017年12月中旬完成桩基和围护工程，后自2018年8月5日停工至今，发包人铁工公司没法完成整体工程结算，本被告只能按合同价4000万元和原告进行结算，则本被告已经多付了3417098元。四、原告主张优先受偿权已经超过6个月行使期限，主张律师费缺乏法律依据和合同依据。 被告铁工公司答辩称：一、法律规定只有在违法转包、非法分包、借用资质等合同无效的情况下，实际施工人才可突破合同相对性起诉发包人，而本案原告中煤公司和被告中科公司就案涉大目湾新城23-04（B）地块项目的桩基、围护工程签订分包合同，该分包合同合法有效，原告应按照合同相对性向被告中科公司主张工程款，故原告针对被告铁工公司的诉请均应予以驳回。二、即使原告对被告铁工公司有诉权，其诉请亦不能得到支持。因为一则其据以主张工程款的证据为投标报价汇总表，均系其单方制作，不具证明效力；二则被告铁工公司已于2018年5月29日将案涉桩基、围护工程的工程款支付给了被告中科公司，不存欠付工程款的情形。故原告主张的优先受偿权也因此不能获得支持，况且原告该主张已超过6个月除斥期间。三、原告主张律师费等并无法定、约定依据，也应驳回。 原、被告围绕诉讼请求和答辩意见依法提交了证据，本院已组织证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，举证、质证，本院认证如下： 一、原告中煤公司提供工程项目投标报价汇总表两份，拟证明原告完成桩基、围护工程施工，工程造价为5193555.23元的事实；被告中科公司质证称三性均有异议，该证抬头为投标报价，而实则案涉桩基、围护工程未经招投标，该证系原告自行编制，没有任何盖章，中科公司也未曾收到过，总之不能作为结算依据；被告铁工公司质证称三性均不认可，据了解目前案涉大目湾新城23-04（B）地块项目已完工程的工程造价约为1.6亿元，桩基、围护工程造价约为4500万元，而铁工公司已付桩基、围护工程款4700万元左右，已经超付。该汇总表系原告自行制作，本院不予认定。 二、被告中科公司提供《桩基围护工程分包工程结账支付单》一份，拟证明邹柳权、赖服君分别代表中煤公司、中科公司就案涉桩基围护工程按暂定价4200万元进行结算，扣除相应款项，欠付工程款为341156元的事实；原告中煤公司质证称对邹柳权签字的真实性无异议，但该结算未经中煤公司同意，系邹柳权私下与赖服君签订，其中扣款项目仅2577万元是支付到中煤公司账户，故而对其他扣款项目的真实性无法作核实，中科公司应提供更详细的证据证明所扣款项的真实性和合理性；被告铁工公司在本院指定期限内未发表质证意见，视为放弃质证权利。本院对该结账支付单的真实性予以确认。 三、被告中科公司提供其与被告铁工公司签订的补充协议一份，拟证明案涉桩基、围护工程完工后就付款进度以及结算方式的约定；原告中煤公司质证称真实性无法确认；被告铁工公司质证称真实性无异议。本院对该补充协议的真实性予以确认。 四、被告中科公司提供案涉工程总包方代替分包方施工工程内容、工程量清单各一份，分包方施工桩偏位造成损失扣款费用、分包方7号楼漏桩造成总包相关损失清单各一份，分包方施工用电、用水费用清单各一份，拟证明被告中科公司代替原告中煤公司施工以及用水用电等扣除费用1475282元的事实；原告中煤公司质证称三性均有异议，缺乏详细的联系单等能够证明代替施工的具体情况，不能仅凭邹柳权的签字就草率认定扣除上百万元的费用，结合被告中科公司提供的结账支付单形成时间为2019年1月28日，而本组材料落款时间均在该时间点之前，却在结账支付单中没有任何体现，更可见结账支付单和本组材料的真实性都是存在问题的，再且原告从未听说过扣除费用的相关内容；被告铁工公司在合理期限内未发表质证意见，视为放弃质证权利。就本组证据本院将结合案件事实予以综合认定。 五、被告中科公司提供借条一张、收条三张，拟证明上涉证据二结账支付单序号13所涉现场借款144万元、序号15所涉利息20万元，实系被告中科公司以借款名义拨付给原告的承包人邹柳权的工程款，并因提前拨付工程款而象征性收取20万元利息的事实；原告中煤公司质证称三性均不予认可，仅有借条、收条而未提供转账、收款凭证的情况下，对于是否实际交付难以确认，且借条、收条立据时间均为2017年10月，若确作为借款用于工程施工，则常理来讲被告中科公司应知会原告中煤公司，且可在2018年1月至5月期间的工程款支付过程中直接扣除借款，但被告中科公司却只字未提，而借条中2019年5月添加的一段话强调了294万元借款中的144万元是用于案涉桩基、围护工程，很明显是为了应付诉讼而添加的，也更加证实了赖服君和邹柳权之间存在其他经济往来，更加证实了该144万元是赖服君和邹柳权之间的个人债权债务关系；被告铁工公司在合理期限内未发表质证意见，视为放弃质证权利。借条、收条均系复印件，本院不作认定。 六、原告中煤公司针对上涉证据四，提供情况说明两份，拟证明案涉桩基、围护工程施工过程中用的都是河道水而非自来水，上涉证据四有关用水总费用481200元的内容不符合事实，故而该组证据不真实的事实；被告中科公司质证称出具情况说明的人员身份不明，而用水总费用481200元是经邹柳权确认的；被告铁工公司在合理期限内未发表质证意见，视为放弃质证权利。该情况说明实系证人证言，证人未到庭接受询问，故本院对情况说明不作认定。 综上，本院认定本案基本事实如下： 2017年6月16日，被告铁工公司（发包人）和被告中科公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定由中科公司承建象山大目湾新城23-04（B）地块住宅小区项目工程，工程内容包括场地平整、土建、安装、规划红线范围内的室外总体工程等，并就相关权利义务进行了约定。 2017年9月5日，被告中科公司（承包人，甲方）和原告中煤公司（分包人，乙方）签订《建设工程施工桩基分包合同》一份，载明分包工程为大目湾新城23-04（B）地块桩基、围护工程，合同价暂定4000万元，按实结算，工期为总日历天数55天，以甲方领到施工许可证之日作为正式开工之日，乙方项目经理高贤平驻现场全面负责管理（项目经理职责仅限于现场质量、安全等相关工作）。结算方式为：结合甲方和发包人签订的施工总承包合同、补充协议结算方式执行，按结算造价下浮15%，款项打入乙方（中煤公司）账户。付款方式为：乙方自愿施工至设计范围内全部桩基、围护工程量完成后，次月上报结算书，甲方按其核准后的造价支付至70%，余款待甲方完成至地下车库结构顶板砼浇捣结束次月一次性结算并付清（不超过2018年12月25日）。 2017年9月22日，原告中煤公司（甲方）和案外人邹柳权（乙方）签订内部施工协议一份，约定将案涉桩基、围护工程交给邹柳权组织施工，一切费用以及各种原因导致的风险费用包括税规费由邹柳权自行承担，中煤公司按结算价的4%净收管理费。 2017年12月，案涉桩基、围护工程完工。2018年1月17日至2018年5月9日，被告中科公司向原告中煤公司支付六笔工程款共计2577万元。 2019年1月28日，被告中科公司的代表赖服君和案外人邹柳权签字确认结账支付单一份，载明，1.案涉桩基、围护工程的工程款暂按4200万元计（以发包方最终结算为准）；2.扣格构柱350630元；3.扣钢板柱（如以后发包方结算来，补点给老邹8万元，如以后算来不足，按比例补）440639元；4.扣项目部管理费20%为8241746元；5.扣项目部替桩基施工单位完成工作量68万元；6.扣桩偏位增加基础梁及承台加大增加底板混凝土759662元；7.扣南侧12根围护桩钻孔灌柱桩[CTZ-1]Φ600未施工（如以后发包方结算来，双方协商）75042元；8.扣西侧单轴水泥搅拌桩只完成10%工作量[扣除90%工作量]（如以后发包方结算来，双方协商）475715元；9.扣立柱桩作废导致型钢立柱插入报废造成项目部多损失一个立柱桩3810元；10.扣嘉兴市嘉泥建材有限公司水泥材料款130万元；11.扣浙江鸿晨建设有限公司（下称鸿晨公司）工程款120万元；12.扣桩基劳务人工费721600元；13.扣现场借款（领现金）144万元；14.扣已付工程款2577万元；15.扣利息20万元；16.扣减合计41658844元，余341156元。 本案审理过程中，原告中煤公司申请就案涉桩基、围护工程的工程造价进行鉴定，后又撤回申请，并同意暂按4200万元进行结算。 另查明，关于上涉结账支付单的序号11所涉鸿晨公司120万元，原告中煤公司称其与鸿晨公司之间结算的工程价款均由其自行支付，该节情况已由（2019）浙0225民初4112号原告鸿晨公司诉被告中煤公司建设工程施工合同纠纷案的民事调解书所确认，在该案调解过程中，鸿晨公司并未提及上涉120万元款项支付情况。而被告中科公司则称系其受指示于2017年9月5日由其工作人员陈岳的银行账户转账120万元至鸿晨公司法定代表人李福连银行账户，并提供鸿晨公司开具的收据复印件一份。该收据开具时间为2017年9月4日，交款单位载明为中煤公司、邹柳权，金额载明120万元，交款事由载明象山23-04B地块型钢押金，收据上加盖鸿晨公司财务专用章并备注“以收款卡号收到此款后有效”。 本院为此向（2019）浙0225民初4112号建设工程施工合同纠纷案的鸿晨公司委托诉讼代理人询问，其回复称，因其和中煤公司签订合同之前即被要求进场，其遂提出支付押金120万元，后合同签订，其于2017年9月就将该120万元返还给了邹柳权（转账给邹柳权40万元并应邹柳权指示转账给其儿媳80万元）。 又查明，关于案涉桩基、围护工程的承接过程，原告中煤公司称系因案外人邹柳权与赖服君认识的缘故将该工程介绍给中煤公司，中煤公司对工程作调查了解后与被告中科公司签订分包合同，具体施工则交由邹柳权负责；被告中科公司则称前期洽谈即由邹柳权进行，后由中煤公司出面和中科公司签订分包合同。 本院认为，结合查明事实，案涉桩基、围护工程实则由案外人邹柳权挂靠原告中煤公司自被告中科公司处承接，并负责具体施工，而原告中煤公司仅出借资质并净收4%管理费，邹柳权作为实际施工人，作为该工程权利义务实质承担主体，当然有权就该工程和中科公司进行结算。故本案中，原告中煤公司主张被告中科公司向其支付欠付工程款18375220.24元（51935553.23元×85%-2577万元）及相应利息，与查明事实不符，本院不予支持。被告中科公司抗辩按照其和实际施工人邹柳权的结算支付原告中煤公司欠付工程款341156元，本院予以采信，被告中科公司并应自2019年1月28日结算之日起支付该款按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息。原告中煤公司主张被告铁工公司作为发包人在欠付被告中科公司工程款的范围内对其承担责任，但法律规定发包人系在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，而非对被挂靠单位承担责任，故原告该诉请，缺乏依据，本院不予支持。原告中煤公司主张优先受偿权，符合法律规定，且行使优先受偿权的期限为六个月，自应当给付建设工程价款之日起算，而分包合同约定工程款结算及付清时间不超过2018年12月25日，被告中科公司和实际施工人邹柳权结算时间为2019年1月28日，故原告中煤公司于2019年3月向本院起诉并主张优先受偿权，并未超过行使期限，原告该诉请，本院予以支持，但折价或拍卖范围仅限于案涉桩基、围护工程。原告中煤公司主张律师代理费、保全担保费，缺乏依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条之规定，判决如下： 一、被告中科建设开发总公司于本判决生效后五日内支付原告中煤浙江生态环境发展有限公司象山大目湾新城23-04（B）地块桩基、围护工程的欠付工程款341156元，并支付逾期付款利息损失[自2019年1月28日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止]； 二、原告中煤浙江生态环境发展有限公司就象山大目湾新城23-04（B）地块桩基、围护工程的折价或拍卖款，在欠付工程款341156元范围内享有优先受偿权； 三、驳回原告中煤浙江生态环境发展有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费137043元，由原告中煤浙江生态环境发展有限公司负担130579元，被告中科建设开发总公司负担6464元。保全费5000元，由原告中煤浙江生态环境发展有限公司负担2758元，被告中科建设开发总公司负担2242元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长  林 鹰 人民陪审员  孙根花 人民陪审员  华 美 二〇二〇年三月六日 代书 记员  郑佳莉