北京知识产权法院民 事 判 决 书（2020）京73民终22号上诉人（一审被告）：北京富万邻享佳商贸有限公司，住所地北京市房山区良乡地区苏庄一里22号楼4-101号。法定代表人：侯金芝，经理。委托诉讼代理人：王东，男，汉族，1972年1月30日出生，北京富万邻享佳商贸有限公司员工，住北京市房山区。被上诉人（一审原告）：湖北周黑鸭企业发展有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区走马岭汇通大道8-1号。法定代表人：文勇，执行董事。委托诉讼代理人：董春光，北京市众泽律师事务所律师。上诉人北京富万邻享佳商贸有限公司（简称富万邻享佳公司）与被上诉人湖北周黑鸭企业发展有限公司（简称周黑鸭公司）因侵害商标权纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（简称一审法院）作出的（2019）京0106民初24600号民事判决（简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法进行了审理。富万邻享佳公司的委托诉讼代理人王东，周黑鸭公司的委托诉讼代理人董春光到庭参加询问。本案现已审理终结。富万邻享佳公司上诉请求：1、请求依法撤销北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初24600号民事判决；2、请求依法驳回被上诉人一审全部诉讼请求；3、本案一、二诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：上诉人认为一审判决认定事实错误，适用法律错误，特向贵院提起上诉，理由如下：一、上诉人使用的“周黑鸭”商标已经取得合法授权，没有侵犯被上诉人的商标权。上诉人的《商标授权使用书》《商标注册证》《商标转让证明》证明上诉人适用的“周黑鸭”商标经由国家工商行政管理总局商标局合法核准注册，且上诉人使用上述商标已经权利人合法授权。因此，上诉人使用上述商标的行为是合法的，没有侵犯被上诉人的商标权。二、商标是商品或服务的标志，被上诉人的周黑鸭商标使用类别并不包含“花生及花生制品”，上诉人仅在花生制品上使用“周黑鸭”文字，没有在花生以外的任何商品或服务上使用周黑鸭商标，一审判决认为上诉人在相同商品上使用与被上诉人注册商标近似的商标，没有事实依据。三、一审判决关于上诉人大门旁边摆放了含有“周黑鸭”文字的牌匾，其使用的位置、方式、能够起到识别商品来源的作用，构成商标性使用的认定缺乏事实依据和法律依据。四、“双汇”作为知名上市企业品牌，其商标的知名度早已家喻户晓，远高于周黑鸭，上诉人没有任何理由放弃双汇产品转而销售不知名的周黑鸭鸭肉制品。一审判决缺乏事实依据。五、双汇集团自身就经营鸭肉产品，双汇的商标也涵盖了死家禽、板鸭等类别，一审法院及被上诉人无权剥夺双汇公司以及上诉人经营鸭肉制品的权利。六、上诉人的店铺于2018年10月才开始经营周黑鸭花生，其后才制作了周黑鸭凉拌菜的支架，但由于城管部门管制，相关的支架摆放几天就已经撤下了，不存在误导消费者的可能。七、如果上诉人销售周黑鸭花生的行为构成侵权，那么一审判决实际上给被上诉人的“周黑鸭”商标做了全类别的保护，而即便是国家工商行政管理总局商标局也仅仅对“周黑鸭ZHOUHEIYA及图”商标在第29类板鸭、肉、非活家禽商品上给予了驰名商标的待遇，一审判决在没有任何事实依据和法律依据的情况下，任意给予被上诉人全类别保护，不仅违反法律规定，而且涉嫌用法律之名保护被上诉人的不正当竞争行为。综上，上诉人作为双汇公司的合法商户，没有使用被上诉人商标的行为和主观意图，没有侵犯被上诉人的商标权，更没有给被上诉人造成任何损失。一审判决不仅认定事实错误，而且适用法律错误，是错误的判决，特向贵院提起上诉，请求撤销原判决，依法改判。周黑鸭公司答辩称：一审判决合法合理，请求法院依法维持。周黑鸭公司向一审法院起诉称：1.判令富万邻享佳公司立即停止涉案商标侵权行为；2.判令富万邻享佳公司向我公司赔偿经济损失98000元、合理开支2000元（包括公证费1000元、调查费1000元），共计100000元；3.判令富万邻享佳公司承担本案诉讼费。审理过程中，周黑鸭公司申请撤回其第一项诉讼请求。事实和理由：我公司是一家专门从事鸭类、鹅类、鸭副产品和素食类产品等卤制品深加工企业，在全国享有较高的声誉。我公司在第29类商品上先后注册了第6313764号“周黑鸭ZHOUHEIYA”商标、第7936086号“周黑鸭ZHOUHEIYA及图”商标。富万邻享佳公司在北京市房山区良乡地区苏庄一里开设熟食卤制品店，未经我公司的许可，在其经营的店铺左侧橱窗的牌匾上使用了与我公司上述商标相同或近似的标识，侵害了我公司的商标专用权，给我公司造成重大经济损失，故诉至法院。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2016年1月6日，核准注册于第29类死家禽、板鸭、鱼制食品等商品上的第6313764号“周黑鸭ZHOUHEIYA”商标（以下简称第6313764号商标），经核准转让于周黑鸭公司，该商标注册有效期自2010年10月7日至2020年10月6日。同日，核准注册于第29类肉、死家禽、板鸭、鱼制食品等商品上的第7936086号“周黑鸭ZHOUHEIYA及图”商标（以下简称第7936086号商标），经核准转让于周黑鸭公司，该商标注册有效期自2012年10月28日至2022年10月27日。2011年5月27日，原国家工商行政管理总局商标局做出商标驰字[2011]第290号《关于认定“周黑鸭ZHOUHEIYA及图”商标为驰名商标的批复》，载有以下内容：经审查研究，认定使用在商标注册用商品和服务国际分类第29类板鸭、肉、非活家禽商品上的“周黑鸭ZHOUHEIYA及图”商标为驰名商标。该批复附件中的商标图样与第7936086号商标相同。2018年12月15日，周黑鸭公司的委托代理人李勇在北京市国信公证处公证员及工作人员陪同下来到北京市房山区良乡苏庄中路苏庄一里“双汇冷鲜肉批零中心”（店铺内执照信息显示为：北京富万邻享佳商贸有限公司，侯金芝，北京市房山区良乡地区苏庄一里22号楼4-101号），在公证人员的监督下，李勇以普通消费者身份，在该店铺当场购买“鸭脖”，并使用其手机微信支付10.6元。在此期间，公证人员对涉案店铺、店内商品、所购商品进行了拍照，并对微信支付情况进行了截屏。根据公证书后附照片显示，涉案店铺大门旁竖向摆放有比整个店铺大门略低、略窄的牌匾，牌匾上半部分以较大字体标注“周黑鸭凉拌菜”，涉案店铺内悬挂的价目表中包括鸭头、鸭心、鸭腿、鸭脖、鸭肠、鸭舌等鸭货产品，微信支付截图显示“双汇冷鲜肉苏庄店”收款10.6元。庭审中，富万邻享佳公司认可涉案店铺系其经营，涉案鸭脖系其销售，但表示其卖的是双汇品牌的鸭脖，使用周黑鸭品牌卖的是花生。对此，富万邻享佳公司提交商标授权使用书、商标注册证复印件、商标转让证明复印件、“双汇”商标信息查询网页截图打印件、店铺照片数张。富万邻享佳公司提交的商标注册证复印件、商标转让证明复印件显示，案外人赵洪德于2015年12月13日受让取得第7308630号“周黑鸭”商标，该商标核定使用商品为第29类加工过的花生，注册有效期限自2011年4月14日至2021年4月13日。富万邻享佳公司提交的商标授权使用书显示，赵洪德授权富万邻享佳公司使用该商标在北京市房山区良乡地区苏庄一里22号楼4-101号地区范围内生产销售加工过的花生系列产品，授权期限自2018年10月1日至2019年9月30日。富万邻享佳公司称其提交的照片拍摄于2019年7月30日，该照片中显示门头为“双汇冷鲜肉批零中心”的店铺大门旁边摆放的牌匾上已无任何文字。周黑鸭公司认可上述证据的真实性，但不认可证明目的，主张上述证据与本案无关。以上事实，有公证书、商标授权使用书、商标注册证复印件、商标转让证明复印件、商标信息查询网页截图打印件、照片及当事人陈述等证据在案佐证。一审法院认为，周黑鸭公司作为第6313764号及第7936086号注册商标的专用权人，其注册商标专用权受法律保护，有权就侵犯其上述商标专用权的侵权行为提起诉讼。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。根据本案在案证据，富万邻享佳公司经营的涉案店铺大门旁边摆放了含有“周黑鸭”文字的牌匾，其使用的位置、方式，能够起到识别商品来源的作用，构成商标性使用，且与第6313764号及第7936086号注册商标的主要识别部分“周黑鸭”相同，构成近似商标。并且涉案店铺销售的产品包括鸭货等，属于上述注册商标核准使用的商品范围，容易导致相关公众混淆。故一审法院认定，富万邻享佳公司涉案行为侵犯了周黑鸭公司第6313764号及第7936086号商标的注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。鉴于周黑鸭公司已经撤回其要求停止侵权的诉讼请求，一审法院对此不再处理。关于赔偿损失的数额，鉴于周黑鸭公司未举证证明其因侵权行为所遭受的实际损失或者富万邻享佳公司因侵权行为获利的情况，一审法院将综合考虑涉案商标的知名度以及富万邻享佳公司的侵权情节、主观过错、涉案店铺的经营规模等因素酌情确定赔偿数额，周黑鸭公司主张的损失金额过高，一审法院不再全额支持。关于周黑鸭公司主张的公证费，鉴于本案确有公证取证的事实，且其主张的金额不超出合理范围，一审法院予以支持。关于周黑鸭公司主张的调查费，其未提交证据证明，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条第一款、第三款规定，判决如下：一、北京富万邻享佳商贸有限公司于一审判决生效之日起十日内赔偿湖北周黑鸭企业发展有限公司经济损失15000元；二、北京富万邻享佳商贸有限公司于一审判决生效之日起十日内赔偿湖北周黑鸭企业发展有限公司合理开支1000元；三、驳回湖北周黑鸭企业发展有限公司的其他诉讼请求。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审期间，上诉人提交了两张照片，证明其销售的是“周黑鸭”品牌的花生类产品。被上诉人对此不予认可。本院认为：本案的争议的焦点问题为：一、富万邻享佳公司的行为是否构成侵犯周黑鸭公司商标专用权的行为；二、一审法院判决的赔偿数额是否合理。一、富万邻享佳公司的行为是否构成侵犯周黑鸭公司商标专用权的行为《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；”本案中，富万邻享佳公司在其涉案店铺摆放的牌匾上使用了起主要识别作用的“周黑鸭”字样，其使用的位置、方式，能够起到识别商品来源的作用，构成商标性使用。富万邻享佳公司使用的“周黑鸭”字样与周黑鸭公司享有商标权的第6313764号及第7936086号注册商标的主要识别部分“周黑鸭”相同，构成近似商标。富万邻享佳公司未经周黑鸭公司许可，在其涉案店铺销售的产品包括鸭货等，属于上述注册商标核定使用的商品范围，容易导致相关公众混淆。富万邻享佳公司的上述行为构成了对周黑鸭公司注册商标专用权的侵犯，应当依法承担相应的民事侵权责任。富万邻享佳公司主张其经授权享有第7308630号“周黑鸭”商标的使用权，该商标核定使用商品为第29类加工过的花生。富万邻享佳公司在其店铺内对“周黑鸭”商标使用在花生商品上，并非使用在鸭货等商品上，不构成侵害周黑鸭公司商标权的行为。对此本院认为，富万邻享佳公司提交的照片证据不足以证明周黑鸭公司对本案进行侵权取证时，富万邻享佳公司将“周黑鸭”商标使用在“花生”商品上，对其该项上诉主张，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。二、一审法院判决的赔偿数额是否合理商标法第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案中，关于经济损失，周黑鸭公司未举证证明其实际损失或者富万邻享佳公司的违法所得，一审法院综合考虑涉案商标的知名度以及富万邻享佳公司的侵权情节、主观过错、涉案店铺的经营规模等因素酌情确定本案的经济损失，数额合理、并无不当，本院予以确认；关于合理开支，一审法院综合考虑本案公证保全等实际情况酌情判定，数额合理、并无不当，本院予以确认。富万邻享佳公司的主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，富万邻享佳公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由上诉人北京富万邻享佳商贸有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  杨 洁二〇二〇年三月二十三日法官助理  申明明书 记 员  邹 畅