四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川34民终11号 上诉人（原审原告）：孙咏梅，女，汉族，1954年3月25日出生，四川省三台县人，居民，住四川省三台县。 委托诉讼代理人（特别授权）：林应书，四川月城律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：陈荣，四川月城律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：徐汶，女，汉族，1977年3月13日出生，四川省三台县人，居民，住四川省三台县。 委托诉讼代理人（特别授权）：林应书，四川月城律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：陈荣，四川月城律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：四川长和建筑工程有限公司。住所地：四川省成都市武侯区二环路西一段2号1栋1单元12层1224号，公司统一社会信用代码：91510000694830649N。 法定代表人：**义，董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：李志凤，女，系四川长和建筑工程有限公司经营部经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：李长艳，四川毫达（凉山）律师事务所律师。 上诉人孙咏梅、徐汶与上诉人四川长和建筑工程有限公司（以下简称长和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省普格县人民法院（2019）川3428民初158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。因本案事实清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定，本院决定不开庭审理，经过阅卷、询问当事人对本案进行审理。本案现已审理终结。 孙咏梅、徐汶上诉请求：1.撤销一审判决，改判依法支持孙咏梅、徐汶的全部诉讼请求。2.由长和公司承担一、二审案件受理费。事实和理由：一、陈恒完成的工程量及所对应的工程价款已经得到各方确认，扣除长和公司已经支付、代付的金额，剩余工程款应支付给孙咏梅、徐汶。从案涉工程的拨款申请可以看出，陈恒生前完成的工程量及其所对应的工程价款已经得到业主、监理单位、行业主管部门、财政部门及长和公司等所有与案涉工程有关的单位的共同确认，最终认定陈恒完成的工程量所对应的工程价款为15914845元，业主单位支付长和公司工程进度款的比例也是按前述金额加以确定的，因此，前述金额应当认定为陈恒应得的总工程价款。在一审庭审中，对长和公司代付的金额进行了逐一核实，代付的总金额为3013644元，而长和公司应支付陈恒的总工程款为15914845元，长和公司已经支付了9802653(转账凭证显示已付10263453元，陈恒转回943800元，其中有483000元用于购买柴油)，长和公司应付上诉人的剩余工程价款为3098548元。二、一审法院认为陈恒完成的工程量及工程价款存在争议的裁判理由不能成立。拨款申请上所载明的工程价款是根据已经完成的工程量结合工程造价清单结算所得，是一个确定准确的金额而并非暂估价，应当作为定案证据加以采信，孙咏梅、徐汶已经完成了举证责任，一审法院不予支持无事实及法律依据。基于以上事实和理由，请二审法院查清事实后依法改判，支持孙咏梅、徐汶的上诉请求。 长和公司答辩称，1.陈恒与长和公司签订的协议明确约定陈恒的总工程量及价款应当以审计报告最后结果为准，但现在没有审计，因此工程量及价款无法确认。2.如果案涉履约保证金应予退还，陈恒去世后长和公司代其支付的工程款陈恒也应当返还。3.陈恒的继承人在一审诉讼中明确认可长和公司为其垫付过部分款项，现案涉工程存在严重质量问题，整改费用应由陈恒承担。4.履约保证金已经用于长和公司为陈恒垫付民工工资及其他款项，且垫付部分远远超出了陈恒应得的工程款。长和公司保留向其继承人追偿超付的权利。 长和公司上诉请求：1.请求依法撤销普格县人民法院作出的(2019)川3428民初158号民事判决书，依法改判长和公司不承担退还责任并驳回孙咏梅、徐汶的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由：一、本案一审认定长和公司主张陈恒已经没有工程款和履约保证金抵销其所欠债务是如何计算的无法核实错误。首先，虽然长和公司将案涉工程整体转包给了陈恒，该行为对外无效，但是对内系上诉人和陈恒双方的真实意思表示，对双方均具有法律约束力。因此，双方应当严格按照约定内容履行。其次，根据法律规定，孙咏梅、徐汶在一审中明确认可长和公司代陈恒支付的3013644元欠款属于自认行为，长和公司无需举证，一审法院对该部分事实应予以认定。再次，虽然陈恒生前完成的工程总量和工程总价款尚未进行结算，但已实际产生的材料费、民工工资是清楚的，在陈恒去世后，长和公司代其支付施工期间所欠工程款均是依据陈恒手下的项目管理人员出具的相应欠付票据对应进行支付的。因此，一审法院根据其主观臆断认为因陈恒生前所完成的工程总量和总价款无准确数据之前，对长和公司代为支付的款项认定无实质意义完全无事实和法律依据。此外，孙咏梅、徐汶认可上诉人代为垫付的3013644元款项应当用于抵扣陈恒生前交付的履约保证金2471600元，超出部分，长和公司保持向孙咏梅、徐汶追偿的权利。最后，一审认定长和公司与陈恒之间签订的《项目施工管理目标考核风险责任书》等合同无效，陈恒向长和公司缴纳的履约保证金属于长和公司因合同无效而取得应当返还给孙咏梅、徐汶，按照一审法院的认定，长和公司认为也应当判令孙咏梅、徐汶将其在起诉状中认可的长和公司已支付给陈恒的10263453元款项返还给长和公司，该部分款项也是基于上方签订的合同所取得。因此一审法院判决退还履约保证金错误。综上所述，请求二审法院在查清本案事实后依法予以改判。 孙咏梅、徐汶答辩称，陈恒生前完成的工程量1500余万元，得到了业主单位、监理单位以及长和公司的确认，该诉求可以作为认定陈恒完成工程量总价款。减去长和公司代付的孙咏梅、徐汶3013644余元，陈恒还有工程款3098548元。2.履约保证金缴纳主体是陈恒，该款被长和公司全额退取，同时长和公司与陈恒签订的合同是无效约定，因此该保证金应予退还。 孙咏梅、徐汶，向一审法院起诉请求：1.判令长和公司支付孙咏梅、徐汶工程款暂计200万元；2.判令长和公司退还孙咏梅、徐汶履约保证金247.16万元；3.由长和公司承担案件受理费。 一审法院认定事实，长和公司中标普格县祝联乡五条通乡油路工程一标段，发包人为普格县公路管理局，承包人为长和公司，双方于2015年12月28日签订合同，该工程中标价为25512658元，最终工程价款以该项目实际竣工审计结算总价为准，工期为365天。陈恒于2015年12月22日向长和公司转款2471600元作为履约保证金，2016年1月15日，陈恒与长和公司签订《项目施工管理目标考核风险责任书》等一系列合同，长和建筑公司将普格县祝联乡五条通乡油路工程一标段整体转包给陈恒负责施工，由陈恒负责组织前期和施工期间的一切资金。在施工期间，长和公司12次向陈恒转款10263453元工程款。2017年2月13日，在三台县北坝镇明台电站河内栅栏处发现一具男性尸体，经三台县公安局北坝派出所调查核实，死者系陈恒，排除他杀可能。陈恒生前完成普格县祝联乡五条通乡油路工程一标段部分工程，陈恒去世后，双方未对陈恒生前完成的工程量进行结算，也未聘请第三方对其完成的工程进行鉴定、评估。长和公司继续完成该项工程，目前该工程项目未完成审计核算。后来，陈恒母亲孙咏梅、妻子徐汶以长和公司未付清陈恒完成的工程款暂计200万元，退还履约保证金247.14万元为由向法院起诉，并要求长和公司承担诉讼费。一审法院认为，普格县公路管理局将普格县祝联乡五条通乡油路工程一标段承包给长和公司，双方签订的一系列合同，其民事行为符合相关法律规定，合法、有效。但长和公司将该项工程整体转包给自然人陈恒，其行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包給他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”及《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。长和公司与自然人陈恒签订的《项目施工管理目标考核风险责任书》等一系列合同违反了相关法律的禁止性规定，属于非法转包，其民事行为应当认定为无效。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。陈恒向长和公司缴纳的履约保证金2471600元属长和公司因无效合同而取得的，应当退还陈恒。依照《中华人民共和国继承法》的相关规定，陈恒去世后，其合法债权应由其法定继承人继承，陈恒的母亲孙咏梅、陈恒的妻子徐汶作为陈恒的第一顺序继承人，主张权利符合法律规定，孙咏梅、徐汶要求长和公司退还履约保证金2471600元的诉讼请求成立，予以支持。孙咏梅、徐汶要求长和公司支付工程款暂计200万元的诉讼请求，陈恒生前完成的工程总量及工程总价款均存在争议，工程总量未经双方共同确认结算是双方均认可的事实，孙咏梅、徐汶主张长和公司应付其工程款暂计200万元如何计算、因何而来仅凭现有证据无从证明，孙咏梅、徐汶仅依照进度款拨款申请所反映的数据主张工程总价款，孙咏梅、徐汶提供的证据尚不足以证明其主张，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”孙咏梅、徐汶的要求长和公司支付工程款暂计2000000元诉讼请求缺乏必要的事实依据和法律依据，依法不予支持。同理在陈恒生前完成的工程总量及工程总价款存在争议的情况下，长和公司主张陈恒已经没有工程款和履约保证金抵销其所欠债务是如何计算的无法查实，陈恒是否还有工程余款只有在其完成的工程总量及工程总价款能够准确确定的前提下才能计算出来，长和公司主张陈恒已经没有工程款和履约保证金已抵销其债务无钱可退，要求驳回孙咏梅、徐汶诉讼请求的理由，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第十条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、由长和公司在判决生效之日起十五日内退还孙咏梅、徐汶履约保证金2471600元。二、驳回孙咏梅、徐汶的其他诉讼请求。案件受理费人民币42573元，由孙咏梅、徐汶承担19042元，长和公司承担人民币23531元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审诉讼中，长和公司向本院提交了以下证据： 1.普格县交通运输局（2020）2号文件。用以证明，陈恒生前完成的工程项目存在严重质量问题，已经实际影响到案涉工程的竣工验收。 孙咏梅、徐汶质证称，对该证据的真实性、关联性、合法性均不予认可，案涉工程完成后即交付使用，普格县交通局在接收并使用该工程多年后提出案涉工程存在质量问题，要求整改，缺乏事实依据且违背法律规定。 2.四川省三台县人民法院作出的（2019）川0722民初4739号《民事判决书》。用以证明，陈恒生前完成的工程量尚未进行结算，双方之间的债权债务不明确，因此孙咏梅、徐汶的上诉请求没有事实基础。 孙咏梅、徐汶质证称，对该证据的真实性认可对证明目的不予认可，该判决对本案没有拘束力。 本院对二审中上诉人提交的证据分析认定如下：孙咏梅、徐汶对长和公司二审中提交的证据均不予认可，且其提交的证据均不能达到其证明目的，故对长和公司在二审中提交的证据本院不予采信。 二审审理查明的事实与一审审理查明内容一致，对一审审理查明的事实本院予以确认。 本案争议焦点：1.孙咏梅、徐汶主张陈恒生前完成的工程价款暂计200万元的诉讼请求是否应予支持。2.长和公司是否应退还孙咏梅、徐汶陈恒生前向其缴纳的履约保证金2471600元。 本院认为，关于争议焦点1.孙咏梅、徐汶主张陈恒生前完成的工程价款暂计200万元的诉讼请求是否应予支持。诉讼中双方当事人对陈恒生前完成的案涉工程量存在争议且未就此进行结算。孙咏梅、徐汶主张长和公司应付其工程款暂计200万元的诉讼请求，依据法律规定应由其举证予以证明。诉讼中其仅依照进度款拨款申请所反映的数据要求长和公司支付其工程款，该主张即不符合双方合同约定亦不符合法律规定，故在长和公司不认可案涉工程进度款拨款依据反映的数据可以作为案涉工程结算依据的情况下，应由孙咏梅、徐汶承担举证不力的不利法律后果。故，对孙咏梅、徐汶主张陈恒生前完成的工程价款暂计200万元的诉讼请求本院不予支持。 2.长和公司是否应退还孙咏梅、徐汶，陈恒生前向其缴纳的履约保证金2471600元。诉讼中长和公司主张履约保证金已经用于垫付陈恒欠付的民工工资,且陈恒完成的工程质量不合格由此产生的费用亦应由孙咏梅、徐汶负担，以上金额已经远远超过了陈恒应得的工程款，故履约保证金不应退还。对此，本院认为案涉工程至今尚未进行结算，陈恒生前完成的工程价款尚未确定，长和公司认为其代付或垫付款已经超过陈恒应得的工程价款的抗辩理由没有事实依据。另，长和公司认为陈恒完成的工程存在质量问题因此产生的费用已经超过了其完成的工程价款，依据法律规定应由长和公司对此承担举证证明责任，诉讼中长和公司未举证证明如因案涉工程存在质量问题后应由陈恒负担的损失的具体数额，且案涉工程尚未结算超付与否不能确定，故对该抗辩主张本院不予采信。陈恒生前向长和公司缴纳了2471600元长河公司收到该款后缴纳给业主方作为案涉合同履行担保的保证金。现案涉的履约保证金已经由业主方退还长和公司，在长和公司与陈恒签订的合同因违反法律强制性规定为无效合同时，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，应由长和公司退还孙咏梅、徐汶，陈恒生前向其缴纳的履约保证金2471600元。 综上，上诉人孙咏梅、徐汶、上诉人长和公司上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费42573元，由孙咏梅、徐汶负担21286.50元，由上诉人长和公司负担21286.50元。 本判决为终审判决。 审判长  叶庆华 审判员  陈慧玲 审判员  马 俊 二〇二〇年三月二十五日 书记员  陈雪梅 附本判决适用的法律条文如下： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。