北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终1027号上诉人（原审原告、反诉被告）：关淑智，女，1918年12月13日出生，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：李超（关淑智之子），住北京市昌平区。委托诉讼代理人：余晓迈，北京市律理律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：北京市昌平区新生活敬老院，住所地北京市昌平区小汤山镇大柳树北侧肖村南路156号。法定代表人：伊永，院长。委托诉讼代理人：伊晶晶，女，该单位职工。委托诉讼代理人：伊萌萌，男，该单位职工。上诉人关淑智因与被上诉人北京市昌平区新生活敬老院（以下简称新生活敬老院）服务合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2019）京0114民初5765号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，合议庭经过阅卷、调查和询问当事人后，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。关淑智上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判支持我一审全部诉讼请求并驳回新生活敬老院反诉请求。事实与理由：首先，本案中关淑智在新生活敬老院因对方过错摔伤，在关淑智摔伤后，新生活敬老院让关淑智回家养伤，致使养老服务协议中断，我方并未再享受到任何服务，且根据我方提供的与新生活敬老院李院长的电话录音，其明确表示：新生活敬老院无条件继续为关淑智提供服务，已经决定不再履行双方的养老服务协议。故从关淑智受伤之日起，养老服务协议已经因新生活敬老院的行为中断，关淑智的身体状况和新生活敬老院的行为均导致合同目的无法实现，故依据合同法94条第二项和第四项，我方要求解除合同符合法律规定，对于我方预交的各项费用，除我方已经享受的各项服务费用外，新生活敬老院应当返还。其次，关于新生活敬老院的反诉。第一，关淑智自因新生活敬老院过错摔伤后已经离开新生活敬老院并陆续将关淑智生活物品取回，房屋钥匙由新生活敬老院保管，在关淑智离开后新生活敬老院取得房屋的控制、管理权和使用权，关淑智不存在占用其房屋的行为，新生活敬老院主张关淑智占用房屋并产生损失，但对此并未提供任何证据证明；关淑智回家养病是新生活敬老院李院长同意的，而发短信的人并无相关院方授权，我方有理由认为其是个人行为。第二，我方不存在违约行为，假设按照新生活敬老院所述关淑智还有零星物品留在房屋，依据合同法第119条的规定，新生活敬老院为了减少和扩大不必要的损失也应当采取适当措施，但其并未采取相关措施，故不得就扩大的损失要求赔偿。第三，一审程序有问题，录音、视频未当庭播放质证，不能作为证据。第四，一审法院认定“案件宣判后，新生活敬老院自动履行法院判决，交纳案款”错误，案款系通过法院强制执行给付且滞纳金直到现在仍未给付。新生活敬老院辩称，同意一审法院判决，不同意关淑智的上诉请求和理由。关淑智向一审法院起诉请求：1.解除关淑智与新生活敬老院之间的养老服务协议；2.新生活敬老院退还关淑智预付的房费、取暖费及押金4689.58元。新生活敬老院向一审法院反诉请求：1.解除关淑智与新生活敬老院之间的养老服务协议；2.关淑智支付2018年1月1日至2019年2月16日所欠住院费13260元。一审法院认定事实：2010年11月5日，新生活敬老院（甲方、养老机构）与关淑智（乙方、入住人）签订《北京市昌平区新生活敬老院入住协议》（以下简称《入住协议》），李超（丙方）作为送住人签字。上述协议主要内容包括关淑智为半自理，住单人间；入住费用每月1500元，其中床位费750元，护理费每月400元，餐费300元/月，卫生费50元/月；冬季取暖费按平米计算；老人入住期间因外出或回家连续10天（含10天）不在本院就餐，每天退还餐费10元；缴费日期为每月1日前缴纳下月的费用，不得拖欠；乙方或丙方应于签约时缴纳医疗押金1500元，用于乙方突发疾病、意外事故等相关医疗费用；入住期间，医疗押金不足与本合同规定的数额时，甲方通知乙方或丙方，乙方或丙方应在10日内补足；医疗押金在本合同终止时，将扣除相关费用后的余款返还乙方或丙方。《入住协议》第四条约定乙方出院时，乙方或丙方必须持本合同及医疗押金条办理出院，否则押金将不退。第五条约定如自费乙方或付款义务人无正当理由拖欠各项费用超过15日，经甲方催促5日内仍不缴纳的，甲方有权解除合同并通知乙方出院或丙方将乙方接出院。如果乙方在甲方发出解除合同通知后仍不出院，甲方有权提起诉讼，请求法院确认合同解除。此种情况下解除合同的乙方或丙方除应支付拖欠的所有费用、诉讼期间的服务费用支付相当1个月服务费的违约金并负担由此产生的一切诉讼费用。第六条约定乙方及丙方不按约定时间缴纳费用的，除尽快补足所拖欠的费用外，还应承担逾期付款的违约责任，具体为：每逾期1日承担百分之五的违约金。第七条约定了经协商，确定本合同为短期；本合同为不定期合同，甲、乙、丙任何一方有权10日内提出解除合同。2010年11月5日，关淑智向新生活敬老院交纳医疗押金1500元。2017年11月4日，关淑智向新生活敬老院交纳2017年11月至2018年3月的供暖费1950元。2017年11月22日，新生活敬老向关淑智出具发票，载明“床位费700元（2017年12月1日至12月30日）、餐费300元、护理费1200元”。2017年12月8日，关淑智在新生活敬老院居住的房间内受伤，遂接受治疗，未再回到新生活敬老院居住。2018年，关淑智以生命权、健康权、身体权纠纷将新生活敬老院诉至法院。2018年11月21日，法院作出（2018）京0114民初18726号民事判决书，认定关淑智系在开门过程中被新生活敬老院护工推倒受伤，并判决新生活敬老院赔偿关淑智医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、护理用品费共计45315元。2018年4月8日，新生活敬老院的工作人员联系李超（关淑智之子），询问关淑智伤情，提出让李超把票据拿来商议如何解决，并表示“这么长时间了，要是老太太不回来的话，房子占了也是花钱的”。2019年1月19日，新生活敬老院工作人员再次电话联系李超，表明关淑智受伤的事宜已经过法院判决，请李超过来领取案款并办理退院手续。李超承诺周一过去，之后打电话表示让新生活敬老院与其律师联系，自己不再过去，新生活敬老院表示不知道律师的电话，要求律师主动打电话联系。2019年2月16日，新生活敬老院工作人员向李超发送短信，“您好，我是敬老院刘会计，给您打电话您不接只能短信跟您说了，关淑智老人的意外理赔款，我院已于本月11号交到了昌平区人民法院。限您明天下午五点以前来我院把老人以前居住的房间腾出来，属于您的东西拿走，并携带相关手续办理退院。特此通知”。李超回复“我近期身体生病，在医院，有时接电话不方便及时。有事可以直接和我们的律师，余律师和王律师联系。”2019年2月17日，新生活敬老院自行将关淑智留置在房间内的物品清理。一审法院认为，依法订立的合同具有法律拘束力。关淑智与新生活敬老院于2010年11月5日签订的《入住协议》系当事人的真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，当事人均应按照合同约定全面履行各自的义务。当事人协商一致，可以解除合同。《入住协议》约定，该合同为不定期，甲、乙、丙任何一方有权10日内提出解除合同。现关淑智与新生活敬老院均要求解除合同，况且2019年2月17日，新生活敬老院已收回房间，对当事人的该项诉求，法院不持异议。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。关于关淑智要求新生活敬老院退还取暖费、医疗押金及其他费用的诉讼请求，现新生活敬老院同意退还1500元医疗押金、220元餐费及1200元护理费，法院尊重当事人的意思自治，对此不持异议。对于餐费的具体费用，鉴于《入住协议》中“老人入住期间因外出或回家连续10天（含10天）不在本院就餐，每天退还餐费10元”的约定，现关淑智自2017年12月9日开始未在新生活敬老院就餐，故法院认定新生活敬老院应当退还关淑智的餐费为230元。对于新生活敬老院不同意退还的部分费用，法院不予支持。理由为：2017年12月8日，关淑智因伤离开敬老院，但并未明确表示解除合同，也未腾退房间。新生活敬老院数次表示房间未腾退将产生费用，催促关淑智家属即丙方李超腾退，关淑智及李超均未同意。由此，关淑智自2017年12月8日后虽未返回新生活敬老院居住，但与新生活敬老院之间的合同关系仍然存续，其仍应按照合同约定支付相应费用。现关淑智要求退还已交纳的床位费等其他费用、取暖费用无事实和法律依据，法院无法支持。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，关淑智持续占用新生活敬老院的房间，迟延交付费用的行为构成违约。新生活敬老院要求其支付自2018年1月1日起至2019年2月16日止的床位费具有法律依据，法院予以支持。同理，新生活敬老院关于供暖费的诉求，法院予以支持，但对其金额予以纠正。根据2017年11月关淑智交纳的供暖费，可知交纳标准为每月390元，11月至次年3月为供暖期，2018年11月至2019年2月16日所产生的供暖费为1393元。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案关淑智违约，应当按照合同约定向新生活敬老院支付违约金2200元。但关淑智主张此金额过高，请求法院予以酌减。鉴于新生活敬老院未对其实际损失举证证明，法院兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则对违约金数额予以酌定。关于关淑智辩称的扩大损失一节，法院认为虽然新生活敬老院因过错致关淑智受伤，应当承担侵权赔偿责任，但是在履行入住协议方面系关淑智违约在先，新生活敬老院屡次提示占用房间会产生费用，并催促腾退房间，已采取了适当措施。关淑智具备止损的客观条件，但一再忽视新生活敬老院的建议，恶意占用房间，应当承担相应的责任。法院对其答辩不予采信。综上所述，法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九条之规定，判决：一、解除关淑智与北京市昌平区新生活敬老院于2010年11月5日签订的《北京市昌平区新生活敬老院入住协议》。二、北京市昌平区新生活敬老院于本判决生效后七日内退还关淑智押金1500元、餐费230元、护理费1200元。三、关淑智于本判决生效后七日内支付北京市昌平区新生活敬老院床位费9500元、供暖费1393元。四、关淑智于本判决生效后七日内支付北京市昌平区新生活敬老院违约金1000元。五、驳回关淑智的其他诉讼请求。六、驳回北京市昌平区新生活敬老院的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审法院查明，关淑智提交的关淑智儿子李超与新生活敬老院李院长的电话录音中，李院长表示关淑智摔伤出院后，新生活敬老院建议关淑智暂时在家中修养。新生活敬老院在一审庭审中亦认可其建议关淑智在家里养伤。当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。关淑智与新生活敬老院之间的《入住协议》合法有效，当事人均应按照合同约定全面履行各自的义务。本案依据协议约定，新生活敬老院负有为关淑智提供生活照料、护理等基本生活保障的服务义务，关淑智则负有按照协议约定按时交纳相关费用的义务。合同履行期间，关淑智因摔伤导致就医住院治疗，对此新生活敬老院负有主要过错责任，关淑智自摔伤之日起未再回到新生活敬老院居住生活，之后新生活敬老院未提供相关服务，关淑智亦未按照约定继续交纳相关费用。现双方均要求解除合同，一审法院结合2019年2月17日新生活敬老院已收回房间的事实对当事人的该项诉求不持异议并无不当，本院予以维持。本案中，关淑智以新生活敬老院过错导致养老服务协议中断，其未能享受相应服务为由要求退还已交纳的相关费用；同时主张其并无违约行为、协议无法履行系新生活敬老院责任，新生活敬老院李院长主动表示不再履行合同，故关淑智不应当支付2018年1月1日起至2019年2月16日的床位费及供暖费。本院认为，关淑智因摔伤导致无法在新生活敬老院继续居住，虽其摔伤确因新生活敬老院存在主要过错行为而导致，双方之间为此产生的纠纷属侵权法律关系，责任比例、过错承担范围业经法院生效判决予以认定；而本案纠纷属于合同法律关系，应当按照合同权利义务以及法律进行认定，故不能直接以侵权责任替代合同责任予以认定。当事人协商一致，可以变更合同。依据法院查明事实及关淑智提交的录音材料，关淑智摔伤后，新生活敬老院李院长向关淑智亲属建议关淑智暂时在家疗养，关淑智家属表示同意，且关淑智伤情暂不适宜在新生活敬老院居住，故双方上述行为应视为就养老服务协议内容履行方式暂时中止达成一致意见，新生活敬老院不再按照合同提供相应服务，而本案养老服务协议属双务合同，故关淑智以此为由要求新生活敬老院退还已支付的费用并拒绝支付该期间内的供暖费和床位费，理由正当亦符合公平原则。一审法院关于关淑智要求退还已交纳费用无法律依据及关淑智应按照合同约定支付相应费用的认定错误，本院予以纠正。关于退还费用的数额，新生活敬老院同意退还1500元医疗押金、1200元护理费，法院不持异议；关于餐费、供暖费及床位费，关淑智自2017年12月9日开始未在新生活敬老院居住，结合协议中关于各项费用交纳期间和数额的约定，本院认定新生活敬老院应当退还关淑智的餐费230元、供暖费1459元及床位费513元。当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。关淑智作为合同一方当事人依照约定享受有偿养老生活保障服务的权利，其因伤离开新生活敬老院，新生活敬老院对此负有主要过错责任，其提供的服务与约定时的服务标准质量不符，关淑智有权拒绝继续履行的要求。新生活敬老院于2018年4月8日起数次与关淑智及其家属就合同后续履行事宜进行联系，但均未得到关淑智及其家属明确答复，关淑智及其家属未继续履行合同交费义务，亦未及时腾退房屋、未提出办理解除合同相关手续；新生活敬老院的床位资源、供暖设施等系为实现合同目的而进行的成本投入，关淑智不再支付费用以及重新回到新生活敬老院属于拒绝接受服务的客观行为表现，由于缺少明确的主观意思表示，导致新生活敬老院成本投入的受损，关淑智应就此部分损失承担责任；新生活敬老院客观上没有继续提供相关服务，关淑智接受服务期间无拖欠服务费的行为，故本院认定关淑智未构成违约行为，不承担违约责任。但关淑智应就新生活敬老院成本投入受损承担民事责任。综上，关淑智应承担2018年4月8日至2019年2月16日期间的床位费7200元及供暖费1393元。关淑智关于其未占用房屋不应当支付费用及新生活敬老院扩大损失的主张，本院不予采信。新生活敬老院关于违约金的诉讼请求本院不予支持，一审法院对违约金的认定错误，本院依法予以纠正。关淑智上诉认为本案程序存在错误，经本院核实，一审法院审查和认定证据符合法律规定，关淑智该上诉理由缺乏法律依据，本院不予采信。综上所述，关淑智的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、六十六条、第七十七条、第九十三条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销北京市昌平区人民法院（2019）京0114民初5765号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项、第六项。二、维持北京市昌平区人民法院（2019）京0114民初5765号民事判决第一项。三、北京市昌平区新生活敬老院于本判决生效后七日内退还关淑智押金1500元、餐费230元、护理费1200元、供暖费1459元及2017年12月9日至2017年12月30日期间床位费513元。四、关淑智于本判决生效后七日内支付北京市昌平区新生活敬老院2018年4月9日至2019年2月16日期间床位费7200元、供暖费1393元。五、驳回关淑智的其他诉讼请求。六、驳回北京市昌平区新生活敬老院的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费50元，由北京市昌平区新生活敬老院负担（本判决生效后七日内交纳）；反诉案件受理费132元，由关淑智负担85元（本判决生效后七日内交纳），北京市昌平区新生活敬老院负担47元（已交纳）。二审案件受理费141元，由关淑智负担89元（已交纳），北京市昌平区新生活敬老院负担52元（本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张永钢审 判 员 陈 伟审 判 员 丁少芃二〇二〇年三月二十三日法官助理 何 悦法官助理 孙雅丹书 记 员 邓文静书 记 员 郭孟铃