云南省保山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云05民终82号上诉人（原审原告）：郑文章，男，1964年9月23日出生，汉族，经商，住福建省莆田市城厢区。委托诉讼代理人：杨荣钦，云南正旭律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告）：中铁三局集团第二工程有限公司，住所地：河北省石家庄市长安区建明北路6号。法定代表人：张民栓，该公司执行董事。委托诉讼代理人：田正凯、李伯龙，男，该公司工作人员，特别授权代理。上诉人郑文章与上诉人中铁三局集团第二工程有限公司（以下简称中铁公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服云南省龙陵县人民法院（2019）云0523民初452号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实、证据及理由不开庭进行了审理。本案现已审理终结。郑文章上诉请求：撤销原判，改判中铁公司支付工程款1586471元并支付欠付工程款利息及律师代理费。事实和理由：1.其并未在一审法院扣除的451654元农民工工资的相关单据上签字，而且该笔工资并非因其施工产生，中铁公司也未提供其他证据进行佐证，故该笔工资不应在未付工程款中抵扣；2.双方于2012年9月30日就进行了结算，但是对方拖延至今仍未全额支付工程款，故应按照相关法律规定支付欠付的工程价款利息；3.律师代理费系其由于中铁公司欠付工程款而产生的损失，故应由中铁公司赔偿。中铁公司辩称，1.双方签订的施工合同明确约定可由其代付工资但未约定必须由郑文章签字同意，而且本次涉及的工人与郑文章曾签名认可的工人高度重合，故应予扣除；2.双方签订的施工合同明确约定付款条件是“确认全部往来款项后，出具最终结清手续”，由于郑文章一直拒绝确认双方争议款项，导致付款条件无法达成，故不应计算欠付工程价款利息；3.本案的争议焦点是确认双方的款项往来，对法律方面的需求很少，不必委托律师参加诉讼，郑文章委托律师参加诉讼后应当自行承担律师代理费。综上，应当驳回郑文章的上诉请求。中铁公司上诉请求：撤销原判，改判驳回郑文章的诉讼请求。事实和理由：1.其于2009年12月25日转账给莆田市中富水泥制品有限公司300000元，该款系支付给郑文章的预制场费用，该款于郑文章出具借款单后予以支付，而且上述水泥公司的法定代表人郑和平与郑文章系同胞兄弟，之前也曾通过此种方式支付过工程款；郑文章于2019年1月27日曾向中铁公司表示公司欠其970000元，一审判决的金额减去该300000元及郑文章不认可的审计核减费107049元，正好约970000元，故该300000元应视为已付工程款；2.因联系不到郑文章，中铁公司代为支付了雨棚款13464元及吊车费用11500元。3.由于郑文章停止施工时并未完工，毕治卫替郑文章施工、维修共产生435527元费用，该部分费用因郑文章的施工而产生且中铁公司已将该部分费用支付给毕治卫，故应在郑文章的工程款中予以扣除。4.项目交工验收时产生的6000元清扫费及项目缺陷责任期间维修费750000元应由郑文章承担。5.根据合同约定，郑文章应赔偿公司未按期完工赔偿金1394334.6元及无能力履约违约金2788669.2元。综上，扣除上述费用后，中铁公司超付了4473628.8元，故不应继续支付给郑文章工程款。郑文章辩称，上诉人于2012年9月30日被通知退场后就与中铁公司进行了结算并将工程交付给公司，中铁公司当时并未主张存在公司在上诉状中主张的费用且在事后也从未通知其存在维修等费用；郑文章未予签字的费用不应视为郑文章的工程款，且其并未收到过所谓的支付给水泥公司的300000元，故中铁公司在上诉状中主张的费用不应在未付工程款中予以扣除。郑文章向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判令被告中铁三局集团第二工程有限公司支付原告建设工程款3351200元及逾期支付的利息（按中国人民银行活期存款利息自2012年9月30日起算至支付完毕止）；2.本案律师代理费用及诉讼费用由被告承担，其中律师代理费用80000元。诉讼过程中，原告变更第一项诉讼请求为：请求人民法院判令被告中铁三局集团第二工程有限公司支付原告建设工程款3351200元及逾期支付的利息（按中国人民银行活期存款年利率4.75%自2012年9月30日起算至支付完毕止）。一审法院认定事实：原告郑文章、被告中铁三局集团第二工程有限公司于2010年9月25日签订《保腾项目Ⅰ合同段制架梁承包合同》，被告将制架梁部分的项目承包给原告，合同对工程范围及内容、承包单价、计量支付及双方的权利义务作了约定。2012年9月初，双方解除该合同。2012年9月30日，原、被告对工程计量、单价以及相关费用进行了结算，结算工程款价款为11147123元，扣除被告材料款4738253元、电费280908元，被告扣留质保金482638元，被告应支付原告工程款5645324元。质保金在质保期满后返还，依双方结算被告应支付原告工程价款合计为6127962元。经庭前会议组织证据交换并核实被告付款、原告收款情况，原告确认被告主张所支付的工程款中共计4434442元无异议。以上事实，当事人双方没有争议，且有原告提交的《保腾项目Ⅰ合同段制架梁承包合同》复印件11页、结算单据及工程量统计表复印件19页、汇款汇总表复印件及明细复印件8页，被告提交的财务凭证复印件151页以及当事人陈述在卷佐证，故予以确认。对有争议的证据和事实，认定如下：一、关于被告主张已向原告支付工程款5211060元中原告不认可的四笔款项共计7766618元。1.被告主张2011年6月16日代郑文章支付雨棚款13464元，被告提供了现金付款凭证复印件及借款申请单复印件各1份，原告认为不认识收款人杨光辉且未找人安装过雨棚，不认可。法院认为，因现实无法向收款人杨光辉核实相关情况，该笔款项是否为原告应当承担无法判断，故不予确认。2.被告主张2011年11月8日代郑文章支付刘云鹏吊车费用11500元，被告提供了现金付款凭证复印件及借款申请单复印件各1份，原告认为没有找过刘云鹏吊装匝道吊架，故不认可。法院认为，因施工情况无法核实且付款后没有原告的追认证据，故不予确认。3.被告主张2011年7月28日支付郑文章梁场民工工资451654元，被告提供了借款申请单复印件1页、民工工资记录单复印件12页，原告认为该民工工资为民工到被告的2号梁场施工并由被告直接发放给民工，不属于原告应支付的民工工资。法院认为，原告没有陈述清楚或者提供相应证据证明民工到被告2号梁场施工的时间与发放民工工资相互印证，与一般常识相悖，原告的反驳不能成立，故不予采纳。故对于被告支付郑文章梁场民工工资451654元予以确认。4.被告主张2009年12月25日支付郑文章预制场费用300000元，被告提供了银行付款凭证复印件1页、借款申请单复印件1页、中国建设银行电子汇款凭证复印件1页，原告认为该笔款项收款人为“莆田市中富水泥制品有限公司”，属于被告与莆田市中富水泥制品有限公司之间的经济往来，不是向原告支付款项。法院认为，因不能排除被告与莆田市中富水泥制品有限公司之间有经济交往的可能且在案没有原告确认该款项的证据，故不予确认。综上，对于被告主张已向原告支付的以上四笔款项中，确认被告已向原告支付451654元。二、关于被告主张的应扣款。1.被告主张业主审计核减郑文章施工队完成的工程费用107049元应由原告承担，被告提供了审计提取单复印件2份及桥梁审计统计表复印件2页，原告认为在双方解除合同时按照合同对工程进行了结算，之后业主审计核减部分不应扣减。法院认为，国家建设项目的决算依法受审计监督，被告所提供的证据能够证实审计核减部分为原告实施的工程，业主经审计核减的工程价款，被告不应支付。故确认审计核减的原告工程价款107049元予以扣除。2.被告主张毕治卫后续施工费用435527元应当从原告工程款中扣除，被告提供了结算单复印件16页，原告认为被告与毕治卫的结算价款与其无关。法院认为，原、被告解除合同之后，毕治卫进场施工，其所完成的工程不属于原告的义务，其工程价款不应由原告负担，故确认不予扣除。3.被告主张项目验收时桥梁工程浮渣凿除及垃圾清扫费用6000元应由郑文章承担，被告未提供证据，原告认为该费用与其无关。法院认为，该费用发生于工程验收时，原、被告合同业已解除，原告不负有相关义务，故确认不予扣除。4.被告主张项目缺陷责任期间维修费766000元应当由原告承担，被告提供了云南公科路桥工程技术有限公司结算工程量清单3页，原告认为在工程需要维修时被告没有通知原告而自行委托他人维修，原告不承担责任。法院认为，在案证据不能证明被告在项目缺陷责任期间维修前通知原告进行维修，被告委托他人进行维修产生的维修费用，原告不负有支付义务，故确认不予扣除。三、关于被告主张的工程延期赔偿金和违约金。被告主张依合同第四条第二项、第十二项约定，原告应当承担工程延期赔偿金1394334.6元及违约金2788669.2元，原告认为没有收到被告逾期完工通知和逾期完工解除合同通知，被告主张不成立。法院认为，合同解除包括协议解除、约定解除、法定解除三类，本案在案证据不能证明在合同履行完毕之前约定解除权条件成就，由解除权人通过行使解除权而解除合同，没有当事人一方行使法定解除权而解除合同的相关证据，也没有足以证明原告违约的相关证据。另，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实和反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。因此，被告的这一主张不能成立。四、关于原告主张的逾期付款利息和律师代理费。1.原告请求判令被告支付原告欠付工程款3351200元及按中国人民银行活期存款年利率4.75%自2012年9月30日起算至支付完毕止的利息，被告认为不存在欠付原告工程款的情形，无需承担相应利息。法院认为，“结算”，是指把一个时期的各项经济收支往来核算清楚。双方解除合同后于2012年9月30日对原告的工程价款进行结算，但双方对于解除合同之前被告多次向原告支付工程款及合同解除之后的付款情况没有核算清楚，不能认定被告欠付工程款时间和数额，因此，原告的主张不能成立。2.原告请求判决本案律师代理费用80000元由被告承担，原告提供了律师诉讼代理费发票1张，被告认为原告的请求缺乏法律依据，应由原告自行承担。法院认为，如前述，本案原、被告对于各项经济收支往来没有核算清楚，不能认定被告欠付工程款时间和数额，本案原告支付的律师诉讼代理费，不能认定为被告不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定给原告造成的损失。因此，原告的主张不能成立。综上，确认依双方结算被告应支付原告工程价款合计为6127962元，截止原告起诉时，被告向原告支付工程款共计4434442元。同时，确认被告2011年7月28日支付郑文章梁场民工工资451654元，业主审计核减郑文章施工队完成的工程费用107049元应由原告承担。据此，确认被告现欠付原告工程款1134817元。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。本案原、被告双方签订制架梁承包合同，在履行过程中双方解除了该合同，对于原告已经实际完成的工程，其价款被告应当支付。因双方解除合同后，双方对于解除合同之前被告多次向原告支付工程款及合同解除之后的付款情况没有核算清楚，现本院确认的被告欠付原告工程款，被告应当支付。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。如前述，本案被告关于由原告承担延期赔偿金、违约金的主张不成立。原告关于由被告支付逾期付款利息、律师诉讼代理费的主张不成立。综上所述，原告的诉讼请求部分成立，对其合理部分予以支持。被告关于由原告承担延期赔偿金、违约金的反驳不成立，故不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、由被告中铁三局集团第二工程有限公司于本判决生效之日起二十日内向原告郑文章支付剩余工程款1,134,817元；二、驳回原告郑文章的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的欠付工程款金额与一审不一致，具体理由在本院说理部分予以阐述。二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，双方当事人对原审法院确认的法律关系及双方于2012年9月30日通过末次结算确认的款项并无异议，根据双方的上诉主张，本院确认本案的争议焦点如下：1.双方在上诉状中提出的款项是否应当在欠付工程款中予以扣除；2.郑文章是否应当承担赔偿金及违约金；3.中铁公司是否应当支付给郑文章欠付工程价款的利息及律师代理费。针对焦点一：郑文章作为自然人显然不具备建筑施工企业资质或劳务分包资质，故双方之间的施工合同是无效的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。案涉工程于2014年经竣工验收合格，故原审法院参照双方合同约定及双方末次结算结果来确定工程价款并无不当。郑文章于2008年进入案涉工地，于2012年9月份停止施工，双方于2012年9月30日进行了末次结算。对于产生在2012年9月30日之前账目、款项，双方应该在末次结算时就将其进行对账、确认。但双方除对材料、电费及质保金进行扣减之外，并未对已付、代付工程款进行汇总、确认，加之案涉整体工程早已于2014年竣工验收，争议款项涉及的人员、资料难以核实，双方对此结果均难辞其咎。《最高人法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”根据双方在一审中提供的证据材料来看，雨棚款、吊车费的单据上并无郑文章或其委托人的签名，同时也无法排除该两笔费用产生于其他工段的可能，原审法院未将此认定为中铁公司已支付给郑文章的工程款并无不当；虽然郑文章并未在451654元农民工工资的相关单据上签字，但是该笔费用产生在郑文章施工期间，涉及工人与郑文章曾签名认可的人员姓名高度重合，原审法院据此认为该费用系中铁公司代郑文章支付的工人工资具有高度可能性并无不当。虽然双方于2010年9月签订施工合同，但合同附件中的工程量清单中明确载明：2008年施工队伍进场，因业主资金不到位，2009年11月正式开工。而且根据郑文章提供的账目汇总可知，其于合同签订前曾多次收到中铁公司拨付的工程款，故中铁公司于2009年12月24日拨付300000元在郑文章施工及中铁公司拨付工程款期间。郑文章曾于2009年12月23日以借款人的名义向中铁公司出具借款金额为300000元的借款申请单，即该借款申请与上述款项在金额与时间上相吻合；郑文章虽然对其签名的真实性予以否认，但该签名的笔迹与其在他处签名并无明显不同且其并未提出鉴定申请，故本院对借款申请单的真实性予以认可。收款方莆田市中富水泥制品有限公司的法定代表人与郑文章系兄弟关系；由于案涉工程的水泥等材料由发包方提供，故中铁公司无需从莆田市中富水泥制品有限公司处购买水泥；而且并无证据表明中铁公司与莆田市中富水泥制品有限公司在同一时间段有经济往来。综上，本院认为，该笔款项系拨付给郑文章的工程款具有高度可能性，故认定该300000元为已付工程款。至于莆田市中富水泥制品有限公司是否将该笔款项实际支付给郑文章，属于另一法律关系，由其二者另行解决。中铁公司上诉主张的其他应予扣除款项产生在末次结算之后，但是中铁公司并未提供其在款项支出前曾通知郑文章或郑文章在之后进行追认的证据。根据郑文章曾多次追要工程款可知，中铁公司在末次结算后并未与郑文章失去联系，故如因郑文章施工的工程产生费用却不进行告知不符合常理，而且无法排除该款项产生于中铁公司其他工段的可能性，故本院对中铁公司的上述扣减主张不予支持。针对焦点二：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”因合同无效，中铁公司并无权利依据合同约定的赔偿金、违约金计算方式要求支付赔偿金、违约金，而且其没有提供充分证据证明其产生了具体损失及该损失与郑文章有因果关系；故对中铁公司要求郑文章承担赔偿金及违约金，并将此在未付工程价款中予以扣减的上诉主张不予支持。针对焦点三：依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，因合同对欠付工程价款利息有约定，故参照合同约定进行计算，利息从应付工程价款之日计付。合同约定支付工程价款的前提是:确认双方所有往来款项后，出具结清手续。但是双方迟迟未能对争议焦点一、二涉及款项达成一致意见，也一直未能通过诉讼等方式确认款项；故截止本判决生效前，支付工程价款的前提并不存在，也就不存在欠付工程价款利息的支付问题。由于合同无效且双方对迟迟未能达到支付工程价款的条件均有过错，因此双方应各自承担其因诉讼等为维护己方权益而产生的费用，故对郑文章要求中铁公司支付欠付工程价款的利息及律师代理费的上诉主张均不予支持。综上，扣减中铁公司于2009年12月24日支付的300000元工程款后，中铁公司还应支付给郑文章工程价款834817元（1134817-300000）。综上所述，上诉人郑文章的上诉请求不能成立，应予驳回；中铁公司的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项及《最高人法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，判决如下：一、维持云南省龙陵县人民法院（2019）云0523民初452号民事判决第二项:驳回郑文章的其他诉讼请求；二、变更云南省龙陵县人民法院（2019）云0523民初452号民事判决第二项为：由中铁三局集团第二工程有限公司于本判决生效之日起二十日内向郑文章支付剩余工程款834817元；三、驳回中铁三局集团第二工程有限公司的其他上诉请求。一审案件受理费34250元，减半收取计17125元，由郑文章负担12925元，中铁三局集团第二工程有限公司负担4200元。二审案件受理费15013元，由郑文章负担5013元，中铁三局集团第二工程有限公司负担10000元。本判决为终审判决。审判长  陈继鹏审判员  施 红审判员  张乾勋二〇二〇年三月十五日书记员  王继仁