河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）冀07民终31号上诉人（原审原告）：曹世堂，男，1949年6月24日出生，汉族，农民，住康保县。委托诉讼代理人：张彦生，河北众兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：康保县诺美环境工程服务有限公司，住所地河北省康保县东环路生活垃圾填埋场西院。法定代表人：宫元晖，该公司经理。委托诉讼代理人：王春晓，该公司项目经理。委托诉讼代理人：李春苗，该公司综合管理员。上诉人曹世堂因与被上诉人康保县诺美环境工程服务有限公司（以下简称诺美服务公司）劳动争议纠纷一案，不服河北省康保县人民法院（2019）冀0723民初1050号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曹世堂的委托诉讼代理人张彦生，被上诉人诺美服务公司的委托诉讼代理人王春晓、李春苗到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人曹世堂上诉请求:1、请求依法撤销一审判决，改判，确认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由，上诉人与被上诉人劳动争议纠纷一案，康保县人民法院作出（2019）冀0723民初1050号判决。上诉人认为该判决存在以下问题，第一、认定事实不全面，表现在1、张家口市人力资源和社会保障局2019年4月28日作出《工伤认定申请不予受理决定书》后，曹世堂对该行政决定不服，对该行政机关提起行政诉讼。在诉讼期间，2019年8月19日，上述行政机关作出《工伤认定申请受理决定书》，随后曹世堂对行政机关撤诉。2、曹世堂为农业户口，年满60周岁后不享受退休职工五险一金待遇，只享受农村居民基本养老待遇。3、判决书中遗漏曹世堂两位工友李树祥、杨振的证人证言，该证言证实清扫工人们月工资1380元。受用人单位管理，符合劳动关系特征。第二，适用法律错误，表现在1、一审判决依据《劳动合同法实施条例》21条“劳动者达到退休年龄的，劳动合同终止”。认为上诉人在签订合同时已经超过退休年龄，已经不具备与被告存在劳动关系的主体资格。上诉人认为，只有退休年龄之前入职，到达退休年龄才适用上述规定，一审适用法律错误。2、《劳动合同法》从未规定用工年龄的上限，也没有规定超过60岁以后用工，不能构成劳动关系。3、《劳动合同法》第44条第二项规定，劳动者开始享受基本养老待遇，劳动关系终止。根据该规定，即使男性劳动者到达退休年龄60岁，但因种种原因社保未缴纳满15年，不能享受退休后基本养老待遇，应该认定劳动关系。可见《劳动合同法》规定的劳动合同关系终止条件为，依法享受社会养老保险待遇，可见达到退休年龄。并非劳动合同一概终止。一审判决适用法律错误。4、最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因公伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复（2010）行他字第10号，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民。在工作时间内，因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。因为认定工伤的前提，是存在劳动关系，可见根据该批复，最高法院认为，60岁以上进城务工农民，可以构成劳动关系。在仲裁和一审程序中，上诉人认为在本案中，劳动者和用人单位都符合劳动关系的主体资格。劳动者受用人单位管理，从事用人单位安排的有偿劳动，且劳动者提供的劳务保洁劳动是用人单位业务的组成部分，符合劳动关系的构成要件。上诉人还有以下观点：第一、被上诉人提供的所谓《劳务合同》，言明鉴于乙方不具备劳动法律关系主体资格，订立本劳务协议，可见用人单位本来就是要准备订立劳动关系合同，因单方认为上诉人不具备主体资格，才订立劳务合同。事实上，上文已经说明，法律并未禁止60岁以上不能成立劳动关系。第二，上诉人一个月工资1380元，刚好符合当时康保地区的最低工资标准。恰好说明用人单位按照劳动关系管理上诉人，如果是劳务关系，劳务关系不必参照最低工资标准，如果没有任何劳动关系的心理，不可能有零有整和最低工资标准完全一样。第三，上诉人出具的《工作证明》言明，上诉人从事保洁员岗位，公司提供岗位，公司对该岗位人员进行管理是应有之义。第四，两位工友的证言，也证明了上诉人受公司管理，不是劳务关系。综上，上诉人认为一审判决认定事实不全面，适用法律错误。上诉人同时认为是不是劳动关系，不能只看合同名称。更要看双方关系特征是否符合劳社部发（2005）12号《关于确认劳动关系有关事项的通知》的规定，上诉人认为双方构成劳动关系，请二审法院依法改判。被上诉人诺美服务公司答辩称，上诉人与我公司不存在劳动关系，是劳务关系，因为上诉人到我公司上班已经超过60岁。上诉人愿意以劳务形式获得劳务费，并且签订了协议。劳务协议不属于劳动关系。证人证言也不是证人自己所称述的，是由上诉人的儿子叫证人怎么写就怎么写的。曹世堂向一审法院起诉请求：1、请求依法确认申请人与被申请人之间存在劳动关系；2、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告2017年6月7日成为康保县诺美环境工程服务有限公司员工，从事保洁员岗位，月工资1380元。2018年7月6日，原告在康保县建设大街斜街从事卫生清洁工作时，发生交通事故，遇低速货车碰撞，导致严重受伤。原告认为，在本案中劳动者和用人单位都符合劳动关系的主体资格，劳动者受用人单位管理，从事用人单位安排的有偿劳动，且劳动者提供的保洁劳动是用人单位业务的组成部分，符合劳动关系的构成要件。因原告只能在仲裁后起诉，请求依法确认双方存在劳动关系。诺美服务公司在一审中辩称，1、原告曹世堂与我公司不存在劳动关系，是劳务关系。原告在我公司入职时已超过60周岁，所以与我公司是劳务关系。2、原告曹世堂于2018年7月6日下班途中发生交通事故，遇低速货车碰撞，而非从事环境卫生打扫清洁工作时。3、发生交通事故是由第三方造成的，原告应向肇事方求偿。4、原告曹世堂于2019年4月28日提交工伤认定申请，但不符合《工伤保险条例》第十八条第二款规定的受理条件，张家口市人力资源和社会保障局决定不予受理。一审法院认定事实，曹世堂于1949年6月24日出生，于2017年6月8日与康保县启迪桑德环境工程服务有限公司签订了劳务协议，协议约定劳务期限为一年，从2017年6月8日至2018年6月7日，并约定了劳务报酬为1380元。在2018年6月7日工作期满后，双方又续订了一年的劳务服务期。另查明，1、2018年7月6日11时40分，曹世堂在康保县建设大街斜街横过道路时，发生交通事故，与郝如江驾驶的低速货车碰撞，致原告曹世堂受伤，郝如江承担全部责任，原告曹世堂无责任。2、曹世堂于2019年4月28日提交的工伤认定申请，张家口市人力资源和社会保障局根据《工伤保险条例》第十八条第二款规定的受理条件，决定不予受理。3、曹世堂向康保县劳动人事争议调解仲裁委员会进行劳动仲裁，康保县劳动人事争议调解仲裁委员会于2019年6月17日出具了康劳人仲案[2019]84号不予受理通知书，理由为：主体不适格。4、2018年10月25日，经康保县行政审批局批准，原名称为康保县启迪桑德环境工程服务有限公司变更为康保县诺美环境工程服务有限公司。以上事实有《劳务协议》、准予变更通知书等书证、当事人的庭审陈述及证人证言所证实。一审法院认为，用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格是劳动关系成立的首要条件。根据《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：劳动者达到退休年龄的，劳动合同终止。曹世堂于1949年6月24日出生，于2017年6月8日与康保县启迪桑德环境工程服务有限公司（后变更为“康保县诺美环境工程服务有限公司”）签订劳务协议时，已超过法定退休年龄，以不具备与被告存在劳动关系的主体资格，故其与用人单位不形成劳动关系。据此，依照《劳动合同法实施条例》第二十一条之规定判决，原告曹世堂与被告康保县诺美环境工程服务有限公司不存在劳动关系。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，2017年6月8日，上诉人曹世堂到被上诉人诺美服务公司工作时已经超过男工人60周岁的法定退休年龄。按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，曹世堂与诺美服务公司之间形成的不是劳动合同关系，而是劳务合同关系，且双方之间签订了劳务合同，对此本院予以确认。故上诉人曹世堂主张的与被上诉人诺美服务公司之间存在劳动关系，理由不能成立，本院不予支持。综上所述，曹世堂的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元由上诉人曹世堂负担。本判决为终审判决。审判长  王艳龙审判员  牟 键审判员  姜 兵二〇二〇年三月十二日书记员  常晓梅