文书内容山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁16民终3073号上诉人(原审原告):梁明海,男,1970年3月22日出生,汉族,住河南省沈丘县。委托诉讼代理人:李冠兴、李云峰,河南千字文律师事务所律师。被上诉人(原审被告):滨州市宇悦置业有限公司,住所地:山东省滨州市滨城区黄河二路渤海五路新宇大厦四楼。法定代表人:高向阳,该公司董事长。委托诉讼代理人:宋宗坤、程宝枝,山东源诚（滨州）律师事务所律师。被上诉人(原审被告):中磊建设有限公司,住所地:浙江省东阳市兴平西路70号。法定代表人:卢竹生,该公司董事长。被上诉人(原审被告):楼福弟,男,1953年7月21日出生,汉族,住浙江省东阳市。委托诉讼代理人:刘建鑫,国浩律师(济南)事务所律师。上诉人梁明海因与被上诉人滨州市宇悦置业有限公司(以下简称滨州宇悦公司)、中磊建设有限公司(以下简称中磊公司)、楼福弟建设工程施工合同纠纷一案,不服山东省滨州市滨城区人民法院(2018)鲁1602民初4025号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年12月19日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人梁明海上诉请求:1.改判被上诉人滨州市宇悦置业有限公司支付上诉人梁明海工程款3887316.85元及利息(以3887316.85元为基数,自2012年11月30日起至实际履行完毕之日止,按年利率6%计算）；(不服金额:2012年11月30日至2018年10月8日期间的利息损失计1364288.47元）；2.改判被上诉人中磊建设有限公司、楼福弟在不当得利范围内承担返还责任；3.一、二审诉讼费、鉴定费全部由被上诉人负担。事实和理由：一、原审判决自当事人起诉之日即2018年10月8日起计付利息是错误的，应自2012年11月30日即竣工交付日计算利息，故原审判决显系适用法律错误。上诉人对原审判决认定的支付工程款的基数为3887316.85元没有异议。本案,根据滨州市中级人民法院(2014)滨中民四初字第26号民事判决书确认的事实,包括本案十二防火分区地下车库在内的工程于2012年11月30日竣工验收,该判决明确认定应根据竣工交付日计付应付工程款的利息，可见关于本案上诉人起诉的应付工程款的利息也应当自2012年11月30日计付。一审判决按起诉日2018年10月8日计算利息损失,既与生效的(2014)滨中民四初字第26号民事判决书相矛盾,也违背了相关司法解释的规定。二、上诉人梁明海系通过被上诉人滨州宇悦公司违法发包而承建十二分区地下车库工程,双方形成建设工程的建设工程承包合同关系。原审判决认定“2011年10月25日和12月29日,被告滨州宇悦公司向被告中磊公司拨付第12分区地下车库工程款335531元、789689元，被告中磊公司对上述两笔工程款向被告滨州宇悦公司出具了收款收据”等,认定事实及适用法律均错误。上诉人梁明海承建十二分区地下车库工程是经被上诉人滨州宇悦公司副总经理卢安允安排承包,承包后上诉人梁明海自行按口头约定具体组织施工。该承包行为,与被上诉人中磊公司无任何转包或者分包关系,也没有借用广厦公司资质进行施工;针对本案起诉的“地下车库十二分区”施工身份,上诉人梁明海是区别于中磊公司工程和广厦公司工程的独立承包主体。但因被上诉人滨州宇悦公司在签订书面建设工程施工合同时,错误的将上诉人梁明海承包的地下车库十二分区工程，以书面形式承包给被上诉人中磊公司;按照被上诉人滨州宇悦公司的安排和财务制度,拨付工程款时,对于上诉人承建的地下车库十二分区,需要在上诉人梁明海出具的工程款收据上加盖“中磊公司”印章,以完成财务制度的流程。但第十二分区工程款是区别于中磊公司承包的其他工程单独核算,收取的工程款无论是被上诉人滨州宇悦公司,还是被上诉人中磊公司,均认可系上诉人应得的工程款项（从领取款项记录和实际使用工程付款的事实足以证实）。根据上述事实可见，上诉人梁明海仅与被上诉人滨州宇悦公司是建设工程承包合同关系。其次,上诉人个人承包工程属于被上诉人滨州宇悦公司的违法发包,是《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》第五条第一款第一项规定的“建设单位将工程发包给个人”的违法发包行为,但该违法行为已超过行政处罚追究的时效；也并不能影响作为十二分区实际施工人取得应得工程款的权利。根据合同法规定,上诉人梁明海与被上诉人滨州宇悦公司虽然没有签订书面建设工程施工合同，但是已经形成了事实合同关系。在原审中,上诉人一再强调被上诉人滨州宇悦公司系直接与上诉人梁明海进行工程款结算的,之所以票据上体现了中磊公司的名义,仅是出于走手续的需要,滨州宇悦公司在十二分区地下车库工程项目上并不与中磊公司产生建设工程承包合同关系。同时，一审上诉人梁明海提交了被上诉人滨州宇悦公司付款凭证以及在尾工零星工程结算单等证据，更有在本案工程造价鉴定时被上诉人滨州宇悦公司时任项目总工宋文学自认(见《工程造价鉴定报告书》中的《现场勘察记录表》)的相互印证。被上诉人滨州宇悦公司与上诉人梁明海是独立承建十二分区地下车库合同关系是明确的,是不争的客观事实。但一审法院对于可以查明的上述事实，采取打压上诉人的强势审判手段，既不让上诉人申请的证人出庭,也不充分听取各方当事人对基本案件事实的陈述,就草率作出判决,侵害了上诉人合法利益的同时,也暴露出一审部分司法人员“地方保护主义”的错误心态,违背了司法公正的原则,违背了《合同法》关于合同相对性的原则的规定。三、即使认定案涉工程系被上诉人滨州宇悦公司发包给被上诉人中磊公司，上诉人系被上诉人中磊公司违法分包后的实际施工人，被上诉人滨州宇悦公司也应承担上诉人所主张的工程款给付责任。原审法院在未查明被上诉人滨州宇悦公司在十二分区地下车库项目上,实际给付中磊公司具体工程款的数额的情况下,就认为十二分区地下车库工程款已全部履行完毕显系认定事实不清。退一步来讲，即使认定上诉人梁明海为本案十二分区地下车库工程的违法分包后的实际施工人,按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条的规定,实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据证据规则,发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额,发包人与转包人或者违法分包人均应承担相应举证责任。而被上诉人滨州宇悦公司作为发包人,其与被上诉人中磊公司关于十二分区地下车库工程价款的确定是不明确的，在中磊公司与滨州宇悦公司的建设工程施工合同纠纷案中，对中磊公司名下全部工程进行了工程造价评估，但是地下车库工程作为整体的评估对象，并没有对分区造价进行区分，所以无法查明滨州宇悦公司对中磊公司关于十二分区地下车库所应支付的工程价款，此外,更为重要的是滨州宇悦公司与中磊公司在山东省高院上诉期间,滨州宇悦公司、中磊公司、楼福弟达成了庭外和解协议,所以十二分区地下车库工程价款是否在和解时作为筹码，三方在和解时是否存在涉嫌违法和侵犯第三人梁明海利益的情形，都是具有嫌疑的。所以，即使认定上诉人梁明海为十二分区地下车库分包后的实际施工人，那么被上诉人滨州宇悦公司也应承担举证证明欠付工程款数额已支付的法律责任,在其举证不能的情况下,应当承担不利法律后果。所以滨州宇悦公司也应对上诉人梁明海在十二分区地下车库工程中应得而未获得的剩余全部工程价款承担责任。四、与本案相关的已生效裁判涉嫌虚假诉讼,严重侵害了上诉人合法权益，原审法院在上诉人原审中已提出涉嫌虚假诉讼的观点下，没有依职权查明被上诉人中磊公司与楼福弟是否存在真实的债权债务关系以及被上诉人中磊公司与滨州宇悦公司是否在相关案件和解时以十二分区地下车库为筹码,恶意串通,损害上诉人梁明海的合法权益等事实,系认定事实不清,程序违法。被上诉人中磊公司在与滨州宇悦公司的诉讼中，为何不与中磊公司其他债权人而单单与被上诉人楼福弟达成债权转让协议，该种行为是否存在规避滨州宇悦公司履行工程款给付义务时直接汇款给中磊公司造成资金冻结的考虑，以及在被上诉人中磊公司明知十二分区地下车库工程不是其承建的情况下，还索要了十二分区地下车库的工程款,并绕道将债权转让给楼福弟,是否存在非法占有该工程款的动机？在（2014）滨中民四初字第26号民事判决书已经确定滨州宇悦公司债务数额的情况下，在省高院上诉期间,中磊公司与滨州宇悦公司达成庭外和解并撤诉,是否存在恶意串通并进而侵害上诉人在十二分区地下车库工程项目上所享有的债权的情形？上诉人认为在本案中,上诉人在十二分区地下车库工程上所享有的债权已然被侵犯，就连上诉人不服的原审判决书中也将中磊公司将债权转让给楼福弟的行为表述为“侵犯”而非“侵害”了上诉人梁明海的合法权益，而这种侵犯行为造成上诉人数百万元债权面临无法实现的现实风险，侵犯行为具有相当的社会危害性，所以是否涉嫌刑事犯罪应当进一步查证,在相关已生效判决具备虚假诉讼嫌疑的情况下,本案已不单纯系普通民事案件,人民法院应依职权查证被上诉人中磊公司与楼福弟是否存在真实的债权债务基础,以及中磊公司与滨州宇悦公司的具体和解方案。被上诉人滨州宇悦公司辩称:一审认定事实清楚,适用法律正确，被上诉人滨州宇悦公司从来没有就涉案工程与本案的上诉人梁明海签订过任何承包施工合同。涉案工程是由被上诉人滨州宇悦公司发包给被上诉人中磊公司施工的，就涉案工程的工程款项，被上诉人滨州宇悦公司已经与被上诉人中磊公司进行了结算,并且经滨州市中级人民法院(2014)滨中民四初字第26号判决书予以确认。该判决已经生效,被上诉人滨州宇悦公司也根据该判决履行完毕判决确定的义务,将全部款项支付给了楼福弟。因此就涉案工程被上诉人滨州宇悦公司不存在欠付被上诉人中磊公司工程款的问题，被上诉人滨州宇悦公司不应再承担作为工程发包人的支付责任，故上诉人对被上诉人滨州宇悦公司的上诉请求无事实和法律依据，恳请法院查清事实，依法驳回上诉人对被上诉人滨州宇悦公司的上诉请求。被上诉人楼福弟辩称:上诉人的上诉请求于法无据,也无事实依据。其上诉状中关于我方的有关事实和理由,均系其自行猜想毫无事实根据。一审判决对于中磊公司与我方之间的债权转让依据了生效法律文书确认的事实,认定正确,适用法律准确，因此应当驳回上诉人对我方的上诉请求。被上诉人中磊建设有限公司未答辩。被上诉人梁明海向一审法院起诉请求：1.判令三被告支付原告工程款4570488元及利息(以4570488元为基数,自2012年11月30日起至履行之日止,按中国人民银行同期贷款利率计算);2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实:2010年3月12日,被告滨州宇悦公司与被告中磊公司(原名称为浙江中磊建设有限公司)签订建设工程施工合同,约定位于滨州市范围内的新悦?田园牧歌工程由中磊公司总承包施工,工程承包内容为施工图范围内所有土建及水电安装(具体以甲方提供的施工图纸为准)。同年9月29日,双方又签订补充协议书,确认中磊公司承包范围为承包施工1#、2#、5#、6#、10#、13#、14#共七栋楼及A、B座沿街楼、会所、东侧上述七栋楼范围内的车库的土建及水电安装(具体以甲方提供的施工图纸为准)，对其他楼幢不再承包施工。2012年3月1日,双方签订补充协议,再次确认被告中磊公司的承包施工范围为新悦?田园牧歌1#、2#、5#、6#、10#、13#、14#共七栋住宅楼及A、B座沿街商铺、会所、东大门及1、2、4、5、8、9、12、13防火分区车库等工程(不包括电梯、门窗、消防、保温、外墙涂料、公共部位地面、内墙涂料、室内地面、卫生间墙面瓷砖、室外附属工程)。2013年5月21日,被告中磊公司向被告滨州宇悦公司的发函中亦载明，其公司承建的新悦?田园牧歌1#、2#、5#、6#、10#、13#、14#共七栋住宅楼及A、B座沿街楼、会所及上述七栋楼范围内的车库等工程已全部完工。2011年8月24日,被告滨州宇悦公司与河南省广厦建设工程有限公司签订建设工程施工合同,约定施工范围为新悦?田园牧歌3#、4#、7#、8#、9#、11#、12#、15#、16#住宅楼及楼栋范围内车库工程(不包括电梯、门窗、消防、保温、外墙涂料、内墙涂料、外墙大理石工程)。原告梁明海作为实际施工人,以河南省广厦建设工程有限公司项目部的名义组织进行了新悦?田园牧歌地下车库第12分区工程施工。2011年10月25日和12月29日,被告滨州宇悦公司向被告中磊公司拨付第12分区地下车库工程款335531元、789689元,被告中磊公司对上述两笔工程款向被告滨州宇悦公司出具了收款收据,并由俞建永(中磊公司涉案工程项目部负责人)签名。原告梁明海自认收到上述两笔工程款。在本案审理期间,山东博华工程造价咨询有限公司作出博华工鉴字(2019)第0602号工程造价鉴定报告书,涉案滨州田园牧歌项目第12分区地下车库工程造价为9000288.05元。原告梁明海自认已收到工程款5112971.2元,剩余工程款额为3887316.85元。另查明，2014年4月4日,因建设工程施工合同纠纷，中磊公司在山东省滨州市中级人民法院提起诉讼，要求滨州宇悦公司支付工程款43637002元及利息。在诉讼过程中,滨州宇悦公司与中磊公司就有关施工部位、具体施工做法等内容达成工程结算清单，该结算清单中包括第12分区地下车库工程，并委托鉴定机构进行了工程造价鉴定,最终确定工程总造价为159917186.16元。2014年12月1日,中磊公司、卢竹生与楼福弟签订债权转让协议,约定中磊公司将其在滨州宇悦公司的债权中的3759万元及利息转让给楼福弟,并于同年12月25日通过邮政特快专递向滨州宇悦公司进行了通知。同年12月22日，楼福弟向滨州市中级人民法院提出申请，申请以有独立请求权的第三人参加诉讼。2017年3月7日,滨州市中级人民法院作出(2014)滨中民四初字第26号民事判决,判决一、滨州宇悦公司于判决生效后十日内支付楼福弟工程款14583851.70元及利息(按中国人民银行同期贷款利率自2012年11月30日计算至履行之日);二、驳回中磊公司的其他诉讼请求;三、驳回楼福弟的其他诉讼请求;四、驳回滨州宇悦公司的反诉请求。判决后,滨州宇悦公司提起上诉。上诉期间,滨州宇悦公司与中磊公司、楼福弟达成和解协议(已履行完毕),并于2017年9月16日申请撤诉。一审法院认为，结合原告梁明海的陈述及其提供的工程量计算单等证据,能够证实原告梁明海系涉案滨州新悦?田园牧歌项目工程地下车库第12分区工程的实际施工人。根据已经生效的滨州市中级人民法院(2014)滨中民四初字第26号民事判决能够证实，涉案滨州新悦?田园牧歌项目工程地下车库第12分区工程包含在被告中磊建设有限公司的工程承包施工范围和结算范围内;根据已查明的事实,滨州宇悦公司已在与被告中磊公司、楼福弟的经济纠纷中,将欠付中磊公司的工程款全部履行完毕。被告中磊公司已将包含涉案地下车库第12分区在内的工程进行结算,并领取相应工程款,且其上述结算及领取工程款(将包含涉案工程款在内的债权转让给楼福弟并由楼福弟支取)均系被告中磊公司明知原告梁明海系涉案滨州新悦?田园牧歌项目工程地下车库第12分区工程的实际施工人的情形下实施的。被告中磊公司应在结算涉案工程款后向原告梁明海支付,但却将包括涉案第12分区地下车库的工程款权益予以转让,侵犯了原告梁明海的合法权益,故应承担向实际施工人原告梁明海支付工程款的义务,对原告要求被告中磊公司支付工程款3887316.85元及利息的诉讼请求,于法有据,予以支持。关于原告要求被告滨州宇悦公司承担支付责任的诉讼请求,法院审查认为,原告梁明海诉称上述涉案工程系由被告滨州宇悦公司向其直接发包、且工程款系由滨州宇悦公司直接向其支付,但被告滨州宇悦公司不予认可,原告梁明海未提交证据予以证实,且其上述主张与在案证据及已查明的事实相悖,故对其要求被告滨州宇悦公司支付工程款的诉讼请求,证据不足;根据已查明的事实,滨州宇悦公司已在与被告中磊公司、楼福弟的经济纠纷中,将欠付中磊公司的工程款全部履行完毕,根据相关司法解释规定,其亦不应再承担作为工程发包人的支付责任,故对原告的该项诉讼请求,法院不予支持。关于原告梁明海要求被告楼福弟承担支付责任的诉讼请求,法院审查认为,首先,被告中磊公司与楼福弟签订债权转让协议并已履行,已为生效法律文书所确认,原告以上述协议中涉及其应得的工程款的部分转让无效,中磊公司无权转让为由要求中磊公司、楼福弟向其承担工程款支付义务的请求,于法无据,不予支持。被告中磊建设有限公司未按法院指定的时间到庭参加诉讼,视为对其答辩权、质证权的放弃,法院依法可缺席判决。综上,依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定,判决如下:一、被告中磊建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告梁明海工程款3887316.85元及利息(以3887316.85元为基数,自2018年10月8日起至履行之日止，按年利率6%计算）；二、驳回原告梁明海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43363.9元,由原告梁明海负担10000元,被告中磊建设有限公司负担33363.9元,鉴定费用100000元,由被告中磊建设有限公司负担。本院二审期间,上诉人梁明海、被上诉人滨州市宇悦置业有限公司、中磊建设有限公司、楼福弟均没有提交新证据。对当事人二审争议的事实,本院认定如下:本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为,上诉人梁明海主张被上诉人滨州市宇悦置业有限公司支付工程款，并且应自2012年11月30日起计算利息损失。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。根据上诉人梁明海在诉讼中提交的现有证据,不能证明被上诉人滨州市宇悦置业有限公司直接向其发包涉案工程及直接支付工程款。结合已经生效的相关联法律文书,以及诉讼各方当事人的陈述和所举证据,上诉人梁明海主张被上诉人滨州市宇悦置业有限公司支付工程款3887316.85元及自2012年11月30日起计算利息损失,依据不足。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定,在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。二审诉讼中,上诉人梁明海主张被上诉人中磊建设有限公司、楼福弟应在不当得利范围内承担返还责任,同样不能举证证明。对于上诉人梁明海上诉主张的虚假诉讼、恶意串通、涉嫌刑事犯罪等问题,不属本案民事案件审理范围,此诉求本案不予处理。综上所述,上诉人梁明海的上诉理由依据不足,不予支持。一审法院认定事实清楚,适用法律正确,应予维持;上诉人梁明海的上诉请求无事实及法律依据,应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定,判决如下：驳回上诉,维持原判。案件受理费43363.90元,由上诉人梁明海负担。本判决为终审判决。审判长  李添珍审判员  吴金魁审判员  孙兴春            本件与原本核对无异      二〇二〇年三月十一日书记员  盛 美