浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙07民终6930号上诉人（原审被告）：楼卫国，男，1970年1月12日出生，汉族，住义乌市。委托诉讼代理人：吴姣，浙江奇合正律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱建，义乌市香山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：金佳佳，女，1985年7月6日出生，汉族，住义乌市。委托诉讼代理人：鲍晓华，浙江创欣律师事务所律师。上诉人楼卫国因与被上诉人金佳佳不当得利纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初11179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。楼卫国上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院程序违法。金佳佳一审中提供了楼卫国的电话号码。2019年11月8日，楼卫国的18006798112号码收到了微法院的判决提醒短信，之前却从未收到过起诉相关信息。一审法院明知楼卫国的联系方式，却以公告送达方式送达起诉状及传票，让其丧失了一审答辩的权利，属程序违法。二、一审法院认定的事实不清。1、本案的55万打款，楼卫国收取有事实和法律依据。2016年12月28日，楼向阳（楼小博父亲，金佳佳长辈）向张军、楼卫国借款52万元，由金佳佳担保。本案55万元借款系归还该借款合同的借款金额。2、金佳佳明知楼卫国联系方式，却在打款之后从未联系要求返还。楼卫国的联系电话一直正常使用，金佳佳在打款之后，诉称系不当得利，又称楼卫国拒绝返还，但其至今仍未有过联系。3、金佳佳一审提出“由张军指定打入楼卫国账户”，该点不是事实，除了金佳佳陈述外，无任何证据佐证。金佳佳二审辩称，一、一审法院程序合法，本案金佳佳在一审起诉时间是2019年6月份，法院已经履行了相关送达义务，送达包括整个开庭程序符合法律规定，本案楼卫国在一审中缺席不影响一审判决结果。二、楼卫国认为一审法院认定的事实不清，没有事实和法律依据。本案一审认定金佳佳55万的打款是替楼小博向张军归还的借款。该款项是由张军当时指定金佳佳打入楼卫国的银行账户，该借款应当在另案张军与楼小博民间借贷一案中予以扣除。但在另案中由于楼小博没有收到法院传票，也是缺席审理，未予认定归还张军的款项。在一审判决之后楼小博向义乌市人民法院申请再审，再审中已经提交了55万的打款依据，另案中法院未作出认定，所以本案中金佳佳向一审法院提出了不当得利之诉。楼卫国上诉认为本案55万是归还向张军、楼卫国另外借款55万的说法不是事实，没有事实及法律依据。结合楼卫国提交的2016年的借款合同复印件和金佳佳签字的保证书，该借款合同内容不真实，合同中的52万的款项也没有实际交付，并未形成真正的借款合同关系，而且楼向阳在52万借款合同中向张军出具了一份借款合同，并没有向楼卫国出具任何借条、借款依据，楼卫国也没有任何款项借给楼向阳。楼向阳及楼小博两人实际上向张军借的是同一笔款项，实际金额是88万，但张军在义乌是放高利贷的，在义乌开了一个太极投资公司，楼卫国只是在太极投资公司上班，替张军收款的工作人员。2016年12月28日，张军的妻子黄琴音账户上给楼小博转账98万，当时约定的利息较高，在借款时应当先扣除利息的，所以该98万打给楼小博之后，楼小博从账户上取出10万现金作为利息给张军。但张军却要求楼向阳、楼小博等一共出具了3张借条，即本案诉争的借条92万，另外楼向阳向张军出具了两张借条，一张是52万，一张是50万。当时约定的利息是一毛二分。按照现在的法律，是套路贷的行为。其中楼向阳向张军出具的52万的借款合同由金佳佳提供担保。金佳佳在2016年除夕1月27日向张军归还款项总计52万，该款项是通过现金归还的，至少10多次，现金归还的应该有52万，这是替楼向阳还的。通过银行转账，替楼小博归还的款项为55万，即一审中认定的2017年2月26日、3月10日、3月21日，这个55万是汇到张军指定的楼卫国的帐户。所以楼卫国提出认为打款后金佳佳没有要求楼卫国返还，当时金佳佳认为是替楼小博还的款项，只要张军认可是归还该借款，因此也没有必要提出返还不当得利的诉讼。但张军在与楼小博的借款合同纠纷案件中故意隐瞒相关事实，恶意提起诉讼，将金佳佳归还的款项没有纳入借款合同的借款金额，没有扣除，侵害了金佳佳的合法权益。本案中金佳佳在一审提出返还不当得利是有事实和法律依据的。综上，一审认定事实清楚，程序合法，楼卫国的上诉请求和事实理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。金佳佳向一审法院起诉请求：1、判令楼卫国立即返还不当得利款项55万元及资金占用损失(自起诉之日起按银行同期贷款利率算至实际清偿之日止)；2、本案诉讼费用由楼卫国承担。一审法院认定事实，2016年12月28日，金佳佳表弟楼小博向张军借款92万元。在还款过程中，张军要求楼小博还款至其指定的户名为楼卫国的6228450388012544578账号。金佳佳替其表弟楼小博还款，分别于2017年2月26日、3月10日、3月21日汇款30万元、10万元、15万元至上述张军指定的楼卫国账户。后张军起诉至该院，诉请要求楼小博还款92万元及利息。楼小博未到庭应诉。该院于2017年10月11日作出（2017）浙0782民初7683号民事判决：楼小博需在判决生效后十日内归还张军借款本金904375元及利息（从2017年3月28日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍，最高不超过年利率24%计算到判决履行完毕之日止）。为此，楼小博向该院申请再审，金佳佳向楼卫国汇款的55万元应计入已还款金额中，实际尚欠张军不足35万元。该院于2019年4月8日作出（2019）浙0782民申11号民事裁定书，驳回了楼小博的再审申请。原审法院认为，金佳佳将55万元人民币汇入楼卫国的帐户事实清楚。楼卫国未提供证据证明其取得该款项有合法依据。没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。楼卫国取得该55万元款项无合法根据，应将涉案款项返还金佳佳。金佳佳的诉讼请求应予支持。楼卫国经该院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可以缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，判决：楼卫国于判决生效后十五日内返还金佳佳款项计人民币55万元并支付利息损失（自2019年6月5日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计至本息实际履行完毕之日止）。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9300元，由楼卫国负担。二审中，楼卫国向本院提交以下证据：一、借款合同一份，证明该借款的担保人是金佳佳，楼卫国收取的55万有事实和法律依据。二、手机短信打印件，证明楼卫国接收到法院判决信息的事实。三、黄琴音（系张军妻子）工商银行借记卡账户历史明细清单，证明张军有现金交付的实力，证据一所涉的借款系现金交付的。金佳佳质证意见，证据一，借款合同形成时间是2016年12月28日，借款52万是没有实际交付的，借款时出借人只有张军，没有楼卫国，当时在2016年12月28日金佳佳签字担保的时候是没有楼卫国名字的，楼卫国是替太极投资公司收款、催款的人，他没有钱借给楼向阳。对该借款合同部分真实性有异议，其证明目的也不能成立的。金佳佳替楼向阳归还张军的款项现金52万，在2017年3月21日张军有收条出具给金佳佳本人。所以楼卫国以52万的借款合同来对应本案中金佳佳向楼卫国汇款55万，显然不成立，金额也不对。对借款合同上的“楼卫国”三字的形成时间，申请鉴定。证据二，不能证明待证事实，真实性不清楚。证据三，与本案没有关联性，不是交付凭证，更与本案的楼卫国没有任何关系，不能证明楼卫国说到的52万交付的事实。在楼小博和张军的案件中，借款合同的收条和保证书都是张军事先形成的格式条款，现金收到。那个案子92万的款项也是写着现金交付，但实际上是通过银行转账的。因此并不能说明楼卫国能够实际交付的事实。金佳佳向本院提供张军于2017年3月21日出具给金佳佳的收条一份，证明针对楼卫国主张的52万元借款张军收到52万元还款的事实。楼卫国质证意见，1、该收条系张军核实收到金佳佳55万元转账后，经金佳佳要求出具的收条，收条特别注明归还楼向阳借款52万元。2、金佳佳的三次银行转账时间分别为2017年2月6日、3月10日、3月21日，本次庭审提供的张军收条出具时间为2017年3月21日，两者时间上吻合，金额吻合（归还借款本金52万元，利息3万元，张军出具的收条注明归还借款52万元）。3、金佳佳给自己担保的借款还款合情合理。金佳佳陈述当日银行转账给楼卫国后，又现金支付给张军换取收条的说法不符合逻辑。4、本案诉争的标的，楼卫国收取有事实和法律依据，是金佳佳对自己担保的楼向阳借款予以还款，与案外人楼小博无关。本院认证意见，双方提交的证据的争议焦点是金佳佳主张的55万元不当得利款是否成立的问题，本院认为，金佳佳的主张成立，楼卫国应当返还涉案的55万元，具体理由在本院认为部分予以阐述。经审理，原判查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，一、关于一审程序是否合法问题。一审中，原审法院按照楼卫国的户籍地址邮寄起诉状副本、开庭传票等诉讼材料被退回后进行公告送达，符合法律规定，并无违法之处。二、关于楼卫国收取涉案的55万元是否构成不当得利问题。对于涉案的55万元，金佳佳主张因其表弟楼小博曾向张军借款92万元，后其根据楼小博的指示还款至张军指定的楼卫国名下账户，但在后来张军起诉楼小博借款的案件中并没有扣减该款项，故楼卫国收取该55万元构成不当得利。而楼卫国抗辩楼小博的父亲楼向阳于2016年12月28日曾向其和张军借款52万元，该款项由金佳佳担保，而涉案的55万元正是用于归还该52万元借款，但金佳佳对该抗辩不予认可，二审中提交了由张军出具的52万元收条，以证明前述的52万元借款已于2017年3月21日归还。因此，鉴于双方的诉辩意见和提交的证据，尚不足以认定涉案的55万元系金佳佳用于归还前述由其担保的52万元借款，且在楼卫国没有证据证明存在其他合法根据收取涉案55万元情形的情况下，楼卫国收取涉案的55万元无合法根据，应予返还。综上所述，楼卫国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9300元，由楼卫国负担。本判决为终审判决。审 判 长 胡玲玲审 判 员 叶金龙审 判 员 钱 萍二〇二〇年三月二十日法官助理周远秋代书记员 周 莉