广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终2749号上诉人（原审被告）：广州市海珠区永端烟酒经营部，住所地广州市海珠区南泰路168号南泰食品批发中心自编第E60号商铺。经营者：郑永端。上诉人（原审被告）：郑永端。上列两上诉人的委托代理人：陈奕荣，广东穗南律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曾盛华。委托代理人：张嘉欣，广东广大律师事务所律师。上诉人广州市海珠区永端烟酒经营部（下称永端经营部）、郑永端因与被上诉人曾盛华产品责任纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初7331号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人永端经营部、郑永端上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回曾盛华全部诉讼请求。2、判决曾盛华承担全部诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实不清。1、永端经营部作为合法经营的个体工商户，其经营范围是由工商机关审核确定的，包括酒类批发；烟草制品批发，具备合法正规经营酒类的经营资格。自永端经营部开业经营以来，口碑良好，从未出现过质量纠纷。2、曾盛华的妻子本身就是卖烟酒的个体工商户，曾盛华取得涉案茅台酒当场检查后没有异议才付款收货。曾盛华也属于开店卖烟酒的人，对酒的真假具有一定的识别鉴定能力，但其却在完成交易后的两个多月才向永端经营部提出是假酒，这完全不符合常理，也没有证据证明这一箱假酒就是永端经营部当初出售给曾盛华的同一箱酒。广州市海珠区食品药品监督管理局于2018年10月30日对永端经营部进行现场检查，检查结果也没有说明永端经营部有卖假茅台酒，也没有发现有销售假酒的现象。一审法院仅仅因为曾盛华提交的茅台酒上的编码与永端经营部售出的茅台酒编号一致就认定该酒是永端经营部出售有失偏颇，完全不符合证据规则。目前市场上茅台酒的造假技术高超，市场流通的假酒很多，曾盛华在购买当场没有异议的情况下却在两个月内拿一箱假酒说是永端经营部当初出售的，这完全不能成立，也对永端经营部、郑永端不公，因为市场上存在大量的假茅台酒。二、一审法院适用法律错误，错误分配举证责任。1、郑永端与曾盛华是一样做卖酒生意的，双方都认识。曾盛华的个体工商户叫做广州市海珠区铧鑫商行，经营人是张海燕，是曾盛华的老婆。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定对“消费者”的定义为：消费者为生活消费需要购买、适用商品或者接收服务。曾盛华不是消费者，故曾盛华不属于《消费者权益保护法》的保护范围。另，既然曾盛华不是消费者，其应该了解茅台酒市场混乱的现实情况，也必然具有比普通消费者更加专业的鉴别水平及反假意识，其也应该更清楚购买后没立即验证鉴别的相应后果，不可能在购买后两个多月才向永端经营部提出是假酒。这完全不能排除曾盛华存在在其他地方买到假酒之后要由曾盛华买单的意图。一审法院的这种认定不符合证据规则，这样的判决会破坏正常的商业原则和秩序，让某些不法分子有机可乘，谋取非法利益，起到错误的导向。2、一审法院将案涉茅台酒是否是永端经营部出售的同一箱茅台酒的举证责任分配给永端经营部承担是错误的。根据证据规则“谁主张谁举证”的原则，曾盛华有责任举证证明案涉的茅台酒就是永端经营部卖出的。但曾盛华却没有这样的证据，曾盛华的证据只能证明到在永端经营部处购买了一箱茅台酒而已，完全不能证明在永端经营部购买的这一箱茅台酒就是案涉的假酒。根据本案一审双方确定的事实是案涉的这一箱茅台酒是开箱的，其中也有一瓶酒瓶盖是被打开过的。因此永端经营部、郑永端在一审时也说这箱送检的茅台酒不是当初出售的这一箱酒。但一审法院却无视证据规则的规定，错误的把举证责任分配给永端经营部、郑永端，导致了错误的判决。综上所述，原判认定事实不清，适用法律不当，请求二审人民法院依法审理，对原审判决进行改判，依法支持永端经营部、郑永端的请求，维护法律的正常实施。被上诉人曾盛华答辩称，不同意永端经营部、郑永端的上诉请求与理由，同意原审判决结果，一审判决认定事实正确，适用法律正确，请求驳回永端经营部、郑永端的上诉请求。被上诉人曾盛华一审起诉请求：1、永端经营部、郑永端向曾盛华退还购酒款28800元，并支付赔偿金86400元；2、永端经营部、郑永端承担本案诉讼费。原审法院查明：永端经营部系个体工商户，登记的经营者为郑永端。2018年8月1日，曾盛华在永端经营部购买黑金茅台酒6支，茅台酒条码为6400352330。曾盛华支付货款共计28800元。此后，曾盛华称其于2018年8月1日在新兴烟酒购买的茅台酒是假酒，拨打广州12345政府服务热线进行投诉，要求永端经营部、郑永端10倍赔偿。广州市海珠区食品药品监督管理局于2018年10月30日在郑永端的陪同下对广州市海珠区永端烟酒经营部进行现场检查，检查情况如下:1、该店开门营业，持有《营业执照》和《食品经营许可证》；2、执法人员现场检查未发现涉诉食品，涉诉商家不能提供相关进货查验资料，广州市海珠区食品药品监督管理局对广州市海珠区永端烟酒经营部发出《责令改正通知书》，责令其立即建立食品进货查验制度；等。2019年1月10日，曾盛华委托律师向永端经营部、郑永端发出律师函，认为茅台酒为假酒，要求永端经营部、郑永端退还货款28800元并支付赔偿金86400元。双方就赔偿问题协商无果，遂成本诉。一审庭审中，曾盛华提交条码为6400352330的贵州茅台酒一箱（6支）实物，纸箱已拆封。经鉴定，该箱茅台酒与贵州茅台酒股份有限公司出产产品外包装特征不符，非该公司生产，属假冒注册商标的产品。曾盛华、永端经营部和郑永端对鉴定结果无异议。曾盛华主张永端经营部、郑永端销售假酒。永端经营部、郑永端抗辩称即使送检的茅台酒为假酒也不能确定送检的茅台酒就是永端经营部、郑永端出售的酒，曾盛华的妻子是卖烟酒的个体工商户，曾盛华在酒售出后一两个月以后才提出酒是假冒的，不排除曾盛华替换或拿假酒冒充的可能性。永端经营部、郑永端提交送货单一张，主张其销售给曾盛华的茅台酒系从牌坊商行购买。送货单记载的收货单位为新兴烟酒，货物名称及规格为贵州茅台酒（黑金）12支，单价1850元，金额22200元，送货单位及经手人处有“英”样式的签字，没有盖章。曾盛华对送货单的真实性合法性关联性均不予确认；曾盛华确认其妻子经营烟酒店铺，但案涉茅台酒是曾盛华以个人名义使用曾盛华个人银行卡付款所购买，曾盛华属于消费者。永端经营部、郑永端表示不清楚曾盛华购酒是以其个人身份购买还是以曾盛华妻子经营的店铺名义购买。原审法院认为：曾盛华向永端经营部购买涉案茅台酒，即形成事实上的买卖合同关系。本案争议的焦点有两点，一是曾盛华是否属于《消费者权益保护法》第二条所规定的消费者范畴。二是涉案茅台酒是否为假酒。对于曾盛华是否消费者的问题，任何公民只要从经营者处按零售价格购买了商品或接受了服务，就是一种消费行为。消费者的合法权益受法律保护。曾盛华及其妻子均属于能够独立承担法律责任的个体。曾盛华向永端经营部、郑永端购买涉案茅台酒，诉讼中永端经营部、郑永端没有举证证实曾盛华以其妻子或其妻子经营的店铺名义向永端经营部、郑永端购酒。另外，永端经营部、郑永端12支茅台酒进价共22200元，其出售给曾盛华6支茅台酒的金额即达到28800元。永端经营部、郑永端销售涉案茅台酒的价格不能认定为批发价。故对曾盛华主张其在涉案买卖合同关系中属于消费者的意见，原审法院予以采纳。对于涉案茅台酒是否为假酒的问题。经鉴定，送检的茅台酒为假酒。永端经营部、郑永端抗辩称曾盛华提交法庭时茅台酒箱子已拆封，不排除酒已经掉包替换的可能性，主张送检的茅台酒不能证明是永端经营部、郑永端出售。对此，原审法院的意见是，永端经营部、郑永端以茅台酒箱子已拆封为由主张曾盛华存在掉包替换茅台酒的可能性。但消费者购买茅台酒后开箱饮用属于正常使用。永端经营部、郑永端上述抗辩理由属于对事实的一种猜测，并无证据证实。曾盛华当庭提交的茅台酒上的编码与永端经营部、郑永端售出的茅台酒编码一致，在没有相反证据的情况下，原审法院采信曾盛华主张，认定曾盛华提交的茅台酒系永端经营部、郑永端出售。经鉴定，该茅台酒并非贵州茅台酒股份有限公司出产产品，永端经营部销售涉案茅台酒的行为构成欺诈。曾盛华诉请永端经营部退款并进行三倍赔偿，于法有据，原审法院予以支持。郑永端是广州市海珠区永端烟酒经营部的经营者，曾盛华诉请其承担责任，于法有据，原审法院予以支持。据此，原审法院根据《中华人民共和国民法总则》第五十四条、第五十六条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十四条、第五十五条之规定，判决如下：一、广州市海珠区永端烟酒经营部、郑永端在判决生效之日起十日内共同退还货款28800元给曾盛华；二、广州市海珠区永端烟酒经营部、郑永端在判决生效之日起十日内共同赔偿86400元给曾盛华。广州市海珠区永端烟酒经营部、郑永端如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2604元，由广州市海珠区永端烟酒经营部、郑永端负担。上述受理费已由曾盛华预交，曾盛华同意由广州市海珠区永端烟酒经营部、郑永端在履行判决时将其应负担的受理费直接支付给曾盛华。对于原审判决查明的事实本院予以确认。本院认为：本案主要争议焦点在于永端经营部、郑永端是否应向曾盛华退还货款并支付三倍赔偿。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”本案中，双方当事人对于曾盛华以零售价格从永端经营部购买涉案6支贵州茅台酒并无异议，涉案茅台酒在本案一审诉讼过程中已经鉴定被认定为假酒。曾盛华在购买后的合理期限内开封饮用，并在发现质量问题后即拨打政府服务热线投诉请求处理，符合情理，已经完成作为原告负有的对自己的主张进行举证的责任。永端经营部、郑永端以无法排除其销售给曾盛华的茅台酒存在被替换为假酒的可能性为由，主张免除其退款和支付惩罚性三倍赔偿责任的理由不充分，本院不予支持。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2604元，由上诉人广州市海珠区永端烟酒经营部、郑永端负担。本判决为终审判决。审判长  苏韵怡审判员  印 强审判员  杨玉芬二〇二〇年三月三十日书记员  薛淑婷方蕾