贵州省六盘水市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）黔02行终14号上诉人（原审原告）陈奎，男，1979年6月3日出生，汉族，住贵州省盘州市。特别授权委托代理人：高麒，系贵州尊安律师事务所律师，执业证号：15223201410995722。被上诉人（原审被告）盘州市鸡场坪镇人民政府，住所地：贵州省盘州市鸡场坪镇新村村四组，统一社会信用代码：115202020094656721。法定代表人杨兆红，系该镇镇长。特别授权委托代理人谢春燕，系贵州永达律师事务所律师，执业证号：15202201711181966。上诉人陈奎因与被上诉人盘州市鸡场坪镇人民政府行政确认一案，不服贵州省水城县人民法院（2019）黔0221行初192号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院查明：涉案被拆除房屋位于盘州市。2019年1月27日，被告盘州市鸡场坪镇人民政府现场检查时，发出原告在涉案土地上修建了基础。同日，被告盘州市鸡场坪镇人民政府进行了调查询问，原告陈奎在笔录中陈述涉案房屋未办理相关手续，但原告及家人拒绝在笔录上签字；被告向原告下发鸡府停建（2019）第020号《责令停止违法建设通知书》，责令原告停止建设，接受处理，并对现场进行拍照，在照片中显示，涉案房屋地基刚打地圈梁。2019年2月12日，被告盘州市鸡场坪镇人民政府发现原告未停止建设，便向其下发鸡拆告字（2019）第020号《拆除违法建筑事先告知书》，告知原告，被告拟作出拆除违法建筑决定，并对现场进行拍照，在照片中显示原告将第一层房屋墙体修建了一半。2019年2月21日，因原告强行进行建设，被告盘州市鸡场坪镇人民政府向原告陈奎下发鸡拆决字（2019）020号《拆除违法建筑决定书》，决定依法拆除当事人陈奎位于尖山的违法建筑物，限原告于2019年2月24日前自行履行拆除义务，并对现场进行拍照，在照片中显示原告已将第一层顶板打好。2019年2月26日，被告盘州市鸡场坪镇人民政府向原告陈奎下发鸡限拆告字（2019）第020号《限期拆除违法建筑催告书》，告知原告在公告之日起三日内自行拆除涉案违法建筑，逾期不拆除的，将依法强制拆除。2019年3月2日，被告盘州市鸡场坪镇人民政府向原告陈奎下发鸡限拆告字（2019）第020号《限期拆除违法建筑公告》，告知原告将依法强制拆除。2019年3月6日，被告盘州市鸡场坪镇人民政府向原告陈奎作出鸡强执决字（2019）第020号《行政强制执行决定书》，决定于2019年3月9日依法强制拆除涉案建筑物。被告将其作出的上述文书张贴在涉案被拆除房屋的墙上。2019年4月27日，被告将涉案房屋拆除。原告不服，向法院提起行政诉讼。一审法院认为：根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”的规定，被告盘州市鸡场坪镇人民政府具有对辖区内未办理审批手续进行建设的房屋进行拆除的职权。根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”的规定，被告盘州市鸡场坪镇人民政府发现涉案房屋在打地圈梁时就告知原告停止建设，接受处理，并向原告作出了《责令停止违法建设通知书》，因原告仍强行修建涉案房屋，又向原告作出《拆除违法建筑事先告知书》，并进行催告和公告。原告未在规定的期限内自行拆除房屋，仍强行建设，被告在作出强制执行决定后，对原告修建的涉案房屋进行强制拆除，符合行政强制法的相关规定。被告送达《责令停止违法建设通知书》时原告就拒绝签字，被告在无法找到原告的情况下将文书张贴在涉案被拆除房屋的墙上，存在一定的瑕疵，但原告作为涉案房屋的修建人，一直未停止建设，且从被告提供的照片可以看出，被告送达文书时，原告修建房屋的工人在现场，原告应当知晓被告下发了相关文书。原告的诉讼请求，无事实和法律依据，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告陈奎的诉讼请求。案件受理费50元，由原告陈奎负担。陈奎不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审行政判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2、本案的一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、《调查询问笔录》中被询问的相关内容纯属被上诉人伪造、《现场检查勘验记录》也系被上诉人伪造，案涉《责令停止违法建设通知书》没有相应的送达回证，故一审法院认定被上诉人发现上诉人对涉案房屋在打地圈梁时就告知上诉人停止建设，接受处理，并向上诉人作出《责令停止违法建设通知书》的说法缺乏任何事实依据。二、被上诉人主张将案涉《盘州市鸡场坪镇人民政府拆除违法建筑事先告知书》、《盘州市鸡场坪镇人民政府限期拆除违法建筑催告书》、《盘州市鸡场坪镇人民政府限期拆除违法建筑公告》、《盘州市鸡场坪镇人民政府拆除违法建筑决定书》、《盘州市鸡场坪镇人民政府行政强制执行决定书》等文书张贴在上诉人涉案房屋墙上就完成法律文书的送达的行政行为不符合法律规定，属于行政行为程序违法，一审法院仅认定“存在一定的瑕疵”错误。三、案涉《盘州市鸡场坪镇人民政府拆除违法建筑决定书》时间显示，文书下发时间为2019年1月21日，明显早于2019年1月27日的下发的《现场检查勘验记录》、《调查询问笔录》、《立案呈批表》、《责令停止违法建设通知书》，因此下发文书错误。案涉《盘州市鸡场坪镇人民政府拆除违法建筑决定书》和《盘州市鸡场坪镇人民政府行政强制执行决定书》均采用《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条作为下发该两份法律文书的依据，该两份法律文书应无效。四、被上诉人2019年3月6日向上诉人下发案涉《盘州市鸡场坪镇人民政府行政强制执行决定书》，于2019年4月27日将涉案房屋拆除，其行为程序违法。综上，被上诉人依据采用因适用法律依据错误而归于无效的案涉《盘州市鸡场坪镇人民政府行政强制执行决定书》拆除上诉人的房屋执法主体错误、被上诉人违背法定救济期拆除上诉人的房屋执法程序违法，因此被上诉人拆除上诉人的房屋、导致上诉人和建筑工人存放在建好房屋内独立存在的支架木、机械、木料、线管、水泥、钢筋、水管等建筑材料被掩埋产生损失的行为违法。被上诉人盘州市鸡场坪镇人民政府辩称，一、涉案房屋系违法建筑，被上诉人是涉案房屋区域内的违法建筑的管控单位，有权依法拆除涉案房屋。二、被上诉人拆除涉案房屋的程序符合法律规定。被上诉人作出的《调查询问笔录》、《现场检查勘验记录》符合法律的规定。对于执法文书送达问题。本案中，上诉人及其家属自接受调查询问之时起均拒绝签署相关笔录和送达文书，也逃避直面被上诉人，导致被上诉人无法向其直接送达执法文书。在此情况下，被上诉人以在涉案违法建筑上粘贴执法文书的方式向上诉人进行了送达，并进行了拍照，且也是在有违法建筑的相应施工人在场施工和有见证人在场见证的情况下进行送达，该留置送达虽有一定瑕疵，但从送达的目的是告知当事人文书内容情况来看，结合上诉人自认被上诉人向其送达执法文书的过程中均未停止建设的事实，可以充分证实上诉人已知晓文书内容。对于《盘州市鸡场坪镇人民政府拆除违法建筑决定书》下发时间问题，该决定书记录的下发时间存在笔误，被上诉人对此已在该决定书中作出说明。关于被上诉人拆除涉案房屋是否损害上诉人权利救济问题。被上诉人自2019年1月27日向上诉人下发《责令停止违法建设通知书》之日起就已告知了上诉人享有的申请复议和提起行政诉讼的权利和期限，直至2019年4月27日涉案房屋被拆除之日时，上诉人申请复议的期限已经届满，被上诉人拆除涉案房屋并未违反法律规定的期限。综上所述，上诉人的上诉请求没有任何事实和法律依据，请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。本案的二审争议焦点为：被上诉人作出的被诉行政行为是否违法。本院认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十八条“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。”和《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。”之规定，被上诉人鸡场坪镇政府在向上诉人陈奎送达《责令停止违法建设通知书》、《拆除违法建筑事先告知书》、《拆除违法建筑决定书》等文书时，均不是将上述文书留在受送达人的住所且未提供相关证据，如照片、录像等证明陈奎或者他的同住成年家属拒签，故其送达程序违法。根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”的规定，被上诉人在《拆除违法建筑决定书》中明确告知了上诉人申请行政复议或提起行政诉讼的权利，但被上诉人在法定申请行政复议或提起行政诉讼的期限未届满前就拆除上诉人修建的房屋，该强制拆除行为违反法定程序，鉴于被上诉人的行政行为不具有可撤销的内容，依法应当确认被上诉人的行政行为违法。因此，对上诉人请求确认被上诉人强制拆除其房屋的行政行为违法的诉讼请求，本院予以支持。一审认为被上诉人的送达程序仅存在瑕疵及在法定申请行政复议或提起行政诉讼的期限未届满前就拆除上诉人修建的房屋合法错误，本院予以指正。建筑材料及设施系拆除房屋这一行为造成的后果，无需单独确认。综上所述，上诉人陈奎的部分上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，导致裁判结果错误，应予改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第八十九条第一款第（二）项的规定,判决如下:一、撤销贵州省水城县人民法院(2019)黔0221行初192号行政判决；二、确认被上诉人盘州市鸡场坪镇人民政府2019年4月27日强制拆除上诉人陈奎位于盘州市的在建房屋的行政行为违法；三、驳回上诉人陈奎的其他诉讼请求。本案一、二审案件受理费共计100元,由被上诉人盘州市鸡场坪镇人民政府负担。本判决为终审判决。审判长  宋景伟审判员  瞿继红审判员  张 丽二〇二〇年三月三十日法官助理罗先勇书记员姚梦龙附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。第八十九条人民法院审理上诉案件,按照下列情形,分别处理:(一)原判决、裁定认定事实清楚,适用法律、法规正确的,判决或者裁定驳回上诉,维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的,依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清、证据不足的,发回原审人民法院重审,或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后,当事人提起上诉的,第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件,需要改变原审判决的,应当同时对被诉行政行为作出判决。