四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川11民终249号 上诉人（原审被告）：李建乔，男，1958年12月29日出生，汉族，现住四川省乐山市五通桥区。 委托诉讼代理人：阳松廷，四川创实律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：乐山市市中区车子镇建祥机械修理店，住所地:四川省乐山市市中区车子镇惠安路58号。 经营者：曹建祥，男，1978年4月3日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。 委托诉讼代理人：李建兵，四川得助律师事务所律师。 上诉人李建乔因与被上诉人乐山市市中区车子镇建祥机械修理店（以下简称建祥机修店）股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服四川省乐山市五通桥区人民法院（2019）川1112民初840号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭，经征得双方当事人同意，采取在线视频的方式审理了本案，现已审理终结。 李建乔上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由建祥机修店承担。事实和理由：一、一审判决将四川嘉星燃气设备制造有限公司(以下简称嘉星燃气公司)使用李建乔的个人银行卡开展公司经营活动构成人格混同的情形，属于认定事实错误。根据最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》中关于认定公司人格与股东人格是否存在混同，最根本的判断标准是公司是否具有独立意志和独立利益，最主要的表现是公司的财务或者财产与股东的财务或者财产是否混同，公司的财产是否独立。要否定嘉星燃气公司的独立人格，需嘉星燃气公司存在丧失其独立意志和独立利益的情形，最主要表现在嘉星燃气公司的财务、财产与李建乔的财务、财产存在混同。具体到本案，虽然嘉星燃气公司使用李建乔的个人银行卡流走资金，但是嘉星燃气公司的财产相对于李建乔是独立的，案涉两张银行卡的公司资金流向都有财务记载(相关财务凭证及账本于2017年一审法院执行大清查时查封于嘉星燃气公司财务室)，李建乔提交的股东会议纪要也能够证明李建乔案涉银行卡一直交由公司财务作为公司经营行为统一管理，案涉两张银行卡的明细账及财务凭证也能够证明嘉星燃气公司的资金流入李建乔的个人银行账号后仍旧用于公司经营，甚至包括清偿债务，这说明嘉星燃气公司的财产是独立的，并未丧失独立的利益和意志。虽说财务混同的情形不应限于《会议纪要》中提到的五种情形，但是一审判决书中“即使李建乔能够证明其没有侵占公司财产用于个人支出，其将公司财产作为个人银行存款使用，破坏了公司财产独立性，也应当认定已构成人格混同情形”的观点，实则是错误地认为“将公司财产作为个人银行存款使用”是“破坏了公司财产独立性”的必要条件，如果仅凭表面形式来认定，难免有些“只得其形，不得其神”，更使得公司人格的否定变得十分轻而易举，如果将现有的公司走私账经营的情形都片面地认定为人格混同的话，将很可能会动摇公司人格独立和股东有限责任制度的基石，也违背了公司法的立法精神和初心。 二、一审判决遗漏当事人。首先，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第14项规定：“人民法院审理公司人格否认案件，应当根据不同情形确定当事人的诉讼地位：(一)债权人与公司之间的债务已由生效法律文书确认，债权人另行提起公司人格否认诉讼，要求股东对债务承担连带责任的，列股东为被告，公司为第三人”。可知，本案中建祥机修店与嘉星燃气公司之间的债务已由生效法律文书确认，故在本案审理程序中应列嘉星燃气公司为第三人进行审理，而一审法院直至作出判决也未通知嘉星燃气公司作为第三人参加诉讼，系遗漏当事人的情形。其次，李建乔提交的2013年4月嘉星燃气公司的股东会议纪要能够证明使用李建乔个人银行卡开展公司经营活动的行为决定人是当时的股东周忠(后周忠将股权转让至其儿子名下)，故周忠也应是实施该行为的责任人之一，一审法院也应当追加周忠作为被告进行审理。一审判决遗漏当事人，应当发回重审。 三、嘉星燃气公司使用李建乔的个人账户进行公司经营发生在案涉债务形成之前，并非刻意逃避案涉债务，即使在2017年间，嘉星燃气公司体现在李建乔的个人银行账户中尚有多笔收入，数额足以清偿案涉债务，但是嘉星燃气公司的债权人不止建祥机修店一家，为了公司能够经营下去还清债务，嘉星燃气公司在建祥机修店申请执行前有权分配公司收入用于维持公司运营(包含支付材料款、职工工资等)，在建祥机修店针对其分期债权申请强制执行后，李建乔也积极清偿逾60%的债务，虽然嘉星燃气公司持续流走资金至个人账户的行为确实违反法律规定，但是其本质上并非是因李建乔过度支配和控制下向外输送利益或抽逃资金，其本质上依然是嘉星燃气公司为了生存的经营行为，嘉星燃气公司也并未因此失去其独立的意志和利益(这点在明细账里依然可以反映，同期嘉星燃气公司独立开展业务并支付材料款和员工工资)，故一审判决认定李建乔过度支配和控制嘉星燃气公司明显不当。 四、2017年底，李建乔与建祥机修店达成执行和解协议，约定最迟于2018年4月底前付清余款，而2017年9月，嘉星燃气公司就决定停止使用案涉2张银行卡，之后的公司收入受一审法院的指示转入一审法院案款账户，在建祥机修店同意的还款时间内，嘉星燃气公司已未使用个人银行卡流走资金。建祥机修店认为其案涉债权无法得到清偿的真实原因是其担心在2018年4月底以后再去申请恢复强制执行会轮后分配，故其至今未申请恢复执行，但是一审法院执行案款专户仍有可供执行的案款等待分配，且嘉星燃气公司的债务人也在持续还款，这些对外债权按照指示都转入一审法院执行案款专户，这个事实形成的书证(即明细账)由一审法院持有，一审法院为查清事实应当依职权调取，李建乔依法不应承担举证责任，也不应承担举证不能的后果。 建祥机修店辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求驳回上诉，维持原判。李建乔的行为不但是构成了人格混同而且还实施了过度的控制行为，过度支配公司，使公司丧失了独立性。本案中，李建乔违反财务制度和税收方面的法律法规，滥用股东权利，使公司丧失了独立性，李建乔应该承担连带责任。本案中，李建乔的行为也属于滥用股东地位行为，比如将公司的财产收入转入个人账户。因此一审判决是完全符合客观事实以及符合法律法规，请求驳回上诉，维持原判。 建祥机修店向一审法院提出诉讼请求：判令李建乔对嘉星燃气公司所欠建祥机修店债务134,800元承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2013年8月16日，建祥机修店与嘉星燃气公司签订了《外协加工合同》，约定：建祥机修店为嘉星燃气公司加工定作零部件；嘉星燃气公司向其支付报酬。2016年7月21日，嘉星燃气公司出具《付款计划》，确认：建祥机修店出票挂账金额121,044.84元，嘉星燃气公司收货未出票金额273,975.42元；每月支付加工费20,000元。2016年11月9日，建祥机修店与嘉星燃气公司达成调解协议，该院制发（2016）川1112民初1077号民事调解书，确认：嘉星燃气公司差欠建祥机修店387,039.47元，在2016年11月25日前付87,039.47元，同年12月30日前付300,000元。 民事调解书第一笔债务款到期后，建祥机修店于2016年12月向该院申请强制执行，本次执行在2017年3月执行完毕，债务款执行到位金额87,039.47元。民事调解书第二笔债务款到期后，在2017年经该院强制执行，债务款执行到位金额165,200元，尚欠134,800元，建祥机修店与嘉星燃气公司达成执行和解协议“定于2018年2月前支付一半，同年4月底前支付一半”，但至今未能履行受偿。 另查明：嘉星燃气公司成立于2011年5月，经营范围有“制造销售工业设备、矿山化工设备；化机械零部件加工”；2013年5月李建乔成为股东，出资额1,000,000元；公司主要人员有执行董事兼总经理李建乔，监事周正；该公司现任法定代表人为李建乔，开设分支机构有嘉星燃气公司销售分公司、嘉星燃气公司新疆分公司。 2013年4月，嘉星燃气公司通过股东会议纪要，决定将李建乔名义开设的2张银行卡（建设银行卡号X；商业银行卡号X）用作公司资金流动账户。2017年9月，公司决定停止使用该2张银行卡。 2017年8月，该院对涉及嘉星燃气公司多起执行案件进行大清查，发现：该公司的执行申报财产隐瞒不实；嘉星燃气公司销售分公司无财务账目资料；从2016年起，商业银行卡（X）上流动资金额度达10600000元，公司会计余均指证“公司转到李建乔商业银行卡上的资金是老板决定”，公司出纳周彬指证“公司资金从对公账户转到李建乔商业银行卡后，由李建乔去支付相应款项”，李建乔承认“该商业银行卡内全是公司资金，全部用于公司开销，主要支付员工工资、材料款”，李建乔还承认“由于公司差欠银行债务较多，因此公司决定开设2个私人账户流走资金”“由于公司其他账户冻结，最后很多资金只能通过新疆分公司账户流走”。因法定代表人李建乔转移公司财产的行为，该院对其采取了拘留措施。 一审法院认为，本案立案案由为定作合同纠纷，经审查，建祥机修店主张“李建乔作为嘉星燃气公司的股东，在公司经营管理中违规操作，对公司不能清偿的134,800元承担连带清偿责任”，因此，案由应为股东损害公司债权人利益责任纠纷，根据双方当事人的诉辩意见，归纳案件争议焦点为：李建乔是否实施了滥用公司独立地位和股东权利的侵权行为？李建乔是否具有过错？是否造成“使公司财产不足以清偿案涉债权”的严重损害债权的法律后果？行为与后果是否具有因果关系？ 关于争议焦点一，李建乔是否实施了滥用公司独立地位和股东权利的侵权行为？ 建祥机修店认为，李建乔作为嘉星燃气公司的股东和执行董事兼总经理（法定代表人），利用个人银行卡将公司资金“体外循环”，违反了相关法律规定，破坏了公司财产独立性和正常经营秩序。李建乔则认为，使用个人银行卡是公司经营行为，不是李建乔个人行为，且在案涉债权形成之前。 根据本案查明的事实，李建乔将公司资金转入个人银行卡，并支配使用，金额巨大；且没有相关支出的财务记载；嘉星燃气公司设立的销售分公司未建立财务账目。李建乔虽抗辩其银行卡上的公司资金均用于公司业务支出，但在该院两次指定的举证期限内，并未完成举证。即使李建乔能够证明其没有侵占公司财产用于个人支出，其将公司财产作为个人银行存款使用，破坏了公司财产独立性，也应当认定已构成人格混同情形。且其违法行为延续到了案涉债权的强制执行阶段。 关于争议焦点二，即李建乔是否具有过错？ 建祥机修店认为，李建乔违规操作转移公司财产，刻意逃避清偿案涉债权，具有故意。李建乔则认为，不存在逃避案涉债权的故意，李建乔没有过度支配和控制公司，公司使用个人银行卡，并没有丧失独立地位。 根据本案查明的事实，李建乔明知使用个人银行卡将公司资金体外循环的违法性，也承认其目的是逃避公司债务。从李建乔提交的商业银行卡交易明细清单也能看出，在案涉债权到期后的2017年间，尚有多笔收入，数额足以清偿案涉债权，据此可以认定李建乔对公司财产违规使用行为属于过度支配和控制公司。 关于争议焦点三，是否造成“使公司财产不足以清偿案涉债权”的严重损害债权的法律后果？ 建祥机修店认为，在李建乔负责公司经营期间，拖欠案涉债权数年之久，有钱不还而陷入执行僵局，导致案涉债权不能实际清偿，其情节恶劣，属于严重损害债权的情形。李建乔则认为，案涉债权没有完全清偿，并非李建乔行为所致；建祥机修店的债权已受偿达60%，其损害程度构不成“严重损害”。 损害债权人利益，主要是指股东滥用权利使公司财产不足以清偿公司债权人的债权，其损害标的是指未清偿债权，不涉及已清偿债权。李建乔以建祥机修店债权已部分清偿事实和总额受偿率来衡量损害程度的抗辩理由不能成立；公司不能清偿案涉债权，是股东侵害公司债权人利益的前提条件，而不是股东的免责事由。根据本案查明的事实，李建乔在公司经营管理中转移公司资金，导致公司无财产可供执行清偿，长期拖欠案涉债权；李建乔违规经营，恶意逃避债务，规避人民法院强制执行，足以认定严重损害建祥机修店的债权人利益。李建乔主张公司仍存在对外债权，有财产可供执行，但在本案诉讼中并未举证，应承担举证不能的诉讼不利后果。 关于争议焦点四，即行为与后果是否具有因果关系？ 建祥机修店认为，李建乔操控公司转移财产，造成案涉债权不能清偿，具有直接因果关系；由于公司有钱时未能及时清偿，建祥机修店才被迫接受执行和解，但和解期限届满后也仍未获得清偿。李建乔则认为，建祥机修店与公司达成和解协议，给予了公司还款时间；在和解履行中，公司已停止使用银行卡，因此，公司违规经营与其债权不能实现没有因果关系。 根据查明的案件事实，李建乔在公司经营管理中违规转移公司资金，直接导致公司无财产可供执行以清偿案涉债权。建祥机修店与嘉星燃气公司达成执行和解，并不是股东责任的免责事由；现执行和解期限亦已届满，案涉债权仍未能获得清偿。 综上所述，李建乔违规管理使用公司财产，致使嘉星燃气公司财产不足以清偿建祥机修店案涉债权，依法应当承担连带清偿责任，建祥机修店的诉讼请求，该院予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第二十条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决：李建乔对四川嘉星燃气设备制造有限公司差欠乐山市市中区车子镇建祥机械修理店债务款134,800元承担连带清偿责任，在判决生效后五日内付清。本案受理费减半收取1,498元，由李建乔负担。 二审中，李建乔向本院提供了以下证据：1.四川省乐山市五通桥区人民法院搜查令及查封（扣押）财产清单；2.嘉星燃气公司财务室办公室门的现场照片一张；3.科目辅助明细账，拟证明一审法院认定事实部分错误，李建乔认为案涉两张银行卡的收支都有财务记载，并存放于嘉星燃气公司的财务室，且被一审法院执行局查封扣押，李建乔无法取得。 建祥机修店质证认为，对证据1和证据2的真实性、合法性无异议，但不能达到其证明目的。证据3没有经办人签名，没有单位公章，不具有合法性。同时，李建乔作为案涉公司的法定代表人，对该公司具有控制权，该证据即使为公司出具，也应视为李建乔单方制作，不能作为认定案件事实的依据使用。 本院认证，证据1和证据2只能证明嘉星燃气公司2016年1月至2017年8月30日期间的财务明细账被四川省乐山市五通桥区人民法院查封，并不能证明2016年和2017年的财务明细账是否存在嘉星燃气公司对使用李建乔银行卡资金进出有账务记载，以及2016年以前是否有账务记账，故本院不予采信。证据3是单位出具，但没有经办人签名，不符合单位证明文件的要求，本院不予采信。 本院对一审认定的“李建乔承认‘该商业银行卡内全是公司资金，全部用于公司开销，主要支付员工工资、材料款’，李建乔还承认‘由于公司差欠银行债务较多，因此公司决定开设2个私人账户流走资金’‘由于公司其他账户冻结，最后很多资金只能通过新疆分公司账户流走’。因法定代表人李建乔转移公司财产的行为，该院对其采取了拘留措施。”不予确认外，对一审所查明的其余事实予以确认。另查明：2013年5月李建乔成为嘉星燃气公司股东，并担任该公司法定代表人。 本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：李建乔是否应对嘉星燃气公司差欠建祥机修店134,800元承担连带责任。 根据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定：“......公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”本案中，嘉星燃气公司于2013年4月通过股东会议纪要，决定将李建乔名义开设的2张银行卡（建设银行卡号X；商业银行卡号X）用作公司资金流动账户。2013年5月李建乔成为股东，并担任公司法定代表人。从2013年4月至2017年9月期间，嘉星燃气公司大量资金在前述李建乔的商业银行卡上流进流出。建祥机修店与嘉星燃气公司2013年8月16日签订了《外协加工合同》，2016年11月9日建祥机修店与嘉星燃气公司达成调解协议，确认嘉星燃气公司差欠建祥机修店387039.47元，且2017年经一审法院强制执行，债务款执行到位金额165200元，尚欠134800元。由于李建乔担任嘉星燃气公司法定代表人期间，嘉星燃气公司的资金未按照合法的财务制度执行，使用李建乔的个资银行账户体外循环，且2016年起李建乔商业银行卡（X）上流动资金额度达10600000元，最终导致嘉星燃气公司财产不足以清偿其债权人的债权，主要表现在公司财产和股东财产混合，且无法区分，构成公司与股东的人格混同，即李建乔未提供证据证明其担任嘉星燃气公司法定代表人期间使用的前述个人银行卡有作账务记载，并能够区分公司财产和其个人财产。李建乔上诉主张其行为不构成人格混同的情形，其认为是嘉星燃气公司在使用涉案银行卡。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”二审中，李建乔要求对嘉星燃气公司2013年5月至2017年9月期间的财务账进行鉴定，以证明其个人财产与嘉星燃气公司未产生人格混同，但其未能在本院确定的期限内提交嘉星燃气公司2013年5月至2017年9月期间的财务账，导致鉴定不能，其应承担举证不能的不利后果。根据前述法律规定，其应对嘉星燃气公司差欠建祥机134800元的债务承担连带责任。 根据本案查明的事实，是否追加嘉星燃气公司为本案第三人，并不影响本案的处理，故对李建乔该上诉理由，本院不予采纳。 另外，李建乔请求将本案发回重审，追加周忠为本案被告。鉴于周忠与李建乔并非本案必要的共同被告，且建祥机修店也未主张周忠承担本案责任，故根据民事诉讼不告不理原则，一审法院未追加周忠为被告参加本案诉讼，程序并无不当。 综上所述，李建乔的上诉请求不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2,996元，由李建乔负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 乌建英 审 判 员 黎 琳 审 判 员 李 霞 二〇二〇年三月三十一日 法官助理 朱保见 书 记 员 吴秋芸 附本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。