浙江省武义县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0723民初460号 原告：浙江稠州商业银行股份有限公司武义支行，住所地：武义县武阳西路1号。 负责人：叶萍，行长。 委托诉讼代理人：吴根良，浙江八咏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：戴婷婷，浙江八咏律师事务所律师。 被告：徐冲，男，1982年4月19日出生，汉族，住武义县。 委托诉讼代理人：何姹，浙江今日律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈俊惠，浙江今日律师事务所实习律师。 原告浙江稠州商业银行股份有限公司武义支行（以下简称“稠州银行武义支行”）与被告徐冲劳动合同纠纷一案，本院于2019年2月14日立案后，依法适用简易程序，于2019年3月19日、4月8日公开开庭进行了审理。后因案件疑难复杂，双方当事人争议较大，本院于2019年5月10日转为普通程序，并依法组成合议庭，于2019年7月1日第三次公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人吴根良、戴婷婷、被告徐冲（参加第一次、第三次庭审）及其委托诉讼代理人何姹、陈俊惠（参加第一次庭审）到庭参加庭审。本案经合议庭评议，现已审理终结。 原告稠州银行武义支行向本院提出诉讼请求：1、请求确认原告于2018年10月30日单方解除与被告的劳动关系合法；2、请求确认原告对被告作出的除名处分合法。事实和理由：一、武义县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“武义县仲裁委”）作出浙武义劳人仲案（2018）505号仲裁裁决书认定错误，根据本案的事实和法律规定不能成立：1、武义县仲裁委认定原告单方解除劳动关系程序不合法，其理由是解除劳动合同证明中未说明被告违反了哪项规章制度。解除劳动合同证明中所说明的理由被告违反哪项规章制度是解除通知的内容而不是程序。武义县仲裁委将解除劳动合同的理由理解为解除的程序不合法，混淆了实体内容和程序两个完全不同的概念；2、武义县仲裁委认定原告递交的41份责任认定报告未告知被告，属于认定事实、适用法律错误。根据仲裁庭审中出示并加以认证的证据可以证明已经发送到被告邮箱，被告应当知道且对其中的一项提起过复议，法律没有规定责任认定报告应当取得被告认可；3、《企业职工奖惩条例》2008年已经废止，武义县仲裁委引用废止的法律规定来认定除名的定义及除名的条件是法律适用错误；4、武义县仲裁委认定除名、解除劳动合同是选择一项处理而不是并列处理不能成立。原告对被告做出的除名是企业管理的行为，是其依据《浙江稠州商业银行违规行为处理办法》第45条作出的处罚决定；解除劳动合同是原告依据劳动法规及与被告的劳动合同作出的法律行为。除名和解除劳动合同的性质、依据、主体间的关系均不一致，因此不存在不能并处的问题。二、原告作出对被告的除名处罚及通知解除劳动合同事实清楚、证据充分、程序合法：1、被告任职期间被解除合同前推一个完整年度内累计新增风险资产9084.64万元，逾期满二年尚未收回风险资产10464.4万元，被告个人应缴纳风险责任金2934.7584万元，被告严重违反了企业规章制度，符合《浙江稠州商业银行违规行为处理办法》第45条的处理规定；2、《浙江稠州商业银行违规行为处理办法》等规章制度均经职工代表大会通过并公示；3、原告将41份责任认定报告发送到被告的工作邮箱，被告应当知道，且被告对其中一份提起过复议，被告对除名处罚、解除劳动合同的事由均为明知；4、2018年10月30日原告书面通知被告解除劳动合同。 被告徐冲答辩称：一、武义县仲裁委认定事实清楚，适用法律正确，做出裁决合法：1、被告自2010年4月入职，2013年7月工作岗位为部门经理，2017年5月与原告签订无固定期限合同，2018年4月工作岗位调整为理财经理，2018年7月被告提出辞职，之后办理了交接手续，银行之后也未发工资。被告认为其行为合法合理，完全尽到了自己的责任；2、2018年10月30日，原告向被告出具了解除劳动合同及除名的处分证明。被告认为仲裁程序合法，武义县仲裁委在事实查清下认定，原告在工会决议中未载明解除合同的理由，也未向被告告知违反了哪项规章制度，就解除与被告的劳动合同，属于违法解除。且根据规章制度条款中解除合同与除名为选择性条款的情况下，同时选择了解除合同并除名，属于违法除名，应驳回原告的诉请。二、被告并未严重违反规章制度，原告据此解除合同及作出除名处分缺乏事实与法律依据，属于违法解除：1、用人单位以劳动者严重违反规章制度为由解除劳动合同的，人民法院应当审查用人单位规章制度的制定程序是否合法、劳动者的违纪行为在规章制度中是否有明确规定、规章制度对劳动者严重违纪行为的规定是否公平合理等，以判断劳动者是否属于严重违反用人单位规章制度、用人单位解除劳动合同的行为是否有效。被告自2010年4月到原告处工作，岗位多次变动，但一直尽职尽责，且于2017年5月重新签订了无固定期限劳动合同，表明原告一直认可被告的工作能力及履职情况。原告提交的41份责任认定报告，虽然被告未签字认可，但责任认定报告中对被告的尽职情况也是认可的，被告无任何主观上及客观上违反规章制度的情况。原告提交了2013年-2018年的41份责任认定报告，如果认为被告严重违反规章制度，怎么可能还让被告的工作岗位一直提升，还与被告签订无固定期限劳动合同，且规章制度的第四节处理程序第十五条、第十六条均表明：处理的事实与结论应当交被调查人核实，被调查人有权申辩，被调查人应在材料上签名，处理决定应书面送达通知本人。原告提交的认定材料不符合程序规定，对被告不产生效力，故原告认为被告严重违反规章制度无任何事实依据；2、劳动者违反用人单位规章制度，用人单位应当及时进行教育。如果经教育或行政处分后，劳动者仍然不能或不愿改正错误的，且劳动者确实已严重违反规章制度的，用人单位才可以直接与劳动者解除合同。双方签订的劳动合同第23条也这样规定：乙方（被告，下同）违反劳动纪律及规章制度，甲方（原告，下同）可依据国家规定和甲方的规章制度，视情节和后果，给予相应的行政处罚和行政处分，直至解除合同。3、原告的规章制度不明确、不具体，不具有操作性，不符合劳动合同法的规定，且未报备审查，故对被告不具有约束力。劳动合同法第三十九条第二款“严重违反用人单位的规章制度的”和第三款“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”，用人单位可以解除劳动合同。原告在劳动仲裁阶段所提交的规章制度对何种情形属于“严重违反”，多少损失属于“重大损害”都未能列举并客观描述，系其主观评价。综上，请求驳回原告诉请。 原告稠州银行武义支行为证明其主张，在庭审中出示了如下证据，被告徐冲进行了质证： 证据1、原告营业执照、法定代表人身份证明、被告身份证复印件，证明原被告诉讼主体资格； 证据2、浙武义劳人仲案（2018）505号仲裁裁决书、送达回执各一份，证明本案已经劳动仲裁且原告在法定期限内起诉的事实； 证据3、《浙江稠州商业银行违规行为处理办法》、补充条款各一份，证明原告依据《浙江稠州商业银行违规行为处理办法》第45条给予被告除名处分的事实； 证据4、《浙江稠州商业银行第八届职代会表决意见书》、《浙江稠州商业银行第九届职工代表大会表决意见书》，证明原告的规章制度经民主程序制定并向劳动者公示的事实； 证据5、第八届职代会、第九届职代会的通知截图，证明第八届职代会、第九届职代会开会时间的事实； 证据6、网络截屏一份，证明原告的规章制度再次向劳动者公示的事实； 证据7、信用业务风险资产责任认定报告41份、发送到被告邮箱的网络截图，证明：1、被告从2013年度至2018年度被认定负有风险资产个人责任的情形41起，除名前推一个完整年度内累计新增风险资产9084.64万元，逾期满二年尚未收回风险资产10464.4万元，造成原告损失共计24697.1万元。上述41份责任认定报告已经发送到被告邮箱；2、证明被告累计未缴纳风险责任金2934.7584万元，违反了证据3规章制度，原告给予被告除名处分的事实； 证据8、劳动合同及补充条款各一份（复印件），证明原被告双方存在劳动合同及相关约定的事实，如第四条约定了规章制度的公开方式和被告的义务、第二十三条约定了被告违反规章制度的后果； 证据9、工会委员会决议及时间截图一份（复印件），证明做出除名及解除劳动合同决定经工会委员会讨论决定的事实； 证据10、浙江稠州商业银行官网截图5张、收文处理单4张（复印件），证明原告的规章制度《浙江稠州商业银行违规行为处理办法》及补充条款已向劳动者公示的事实； 证据11、邮箱记录6份及腾讯通会话记录2份（复印件），证明原告已将涉及被告责任认定的报告向被告发送的事实。 经质证，被告对证据1、2的真实性无异议，认为劳动仲裁裁决合法；对证据3的真实性无异议，但认为系内部管理规定，且规定的内容把银行风险转嫁给劳动者，不能适用；本院对证据1-3的真实性予以认定。被告对证据4、5、6提出原告制定后未向被告直接送达，对有无公示也不清楚；本院对证据4、5、6的真实性予以认定，对《浙江稠州商业银行违规行为处理办法》、补充条款，经职工代表大会讨论通过并在内网进行公示的事实予以采信，同时根据证据8双方签订的劳动合同，应视为上述处理办法原告已向被告进行告知。被告对证据7提到其只收到过其中6、7份责任认定报告，且对风险资产如何计算也不清楚，原告存在计算标准不统一、计算错误且其中多笔款项非因被告原因造成，被告不予认可，同时被告收到的责任报告中，也未明确告知被告能否复议。本院对证据7的真实性予以认定，但该信用风险责任认定报告系原告单方制作，并未取得被告同意，且41笔风险责任认定也存在标准不统一的情形。综合原告提供的证据11，原告并未提供证据证明其就41份责任认定报告在作出之时单独送达过被告（41份一并打包送达的时间为2018年6月15日），并告知被告相应的申诉复议权利。被告对证据8的真实性无异议，对证明目的有异议，根据双方签订的劳动合同第23条约定，可以证明最严重的后果就是解除劳动合同而非与除名相并列；对证据9工会决议真实性无异议，但不能证明该决议已向被告送达；对证据10真实性无异议，根据违规处理办法规定，除名与解除劳动合同系相互选择关系，并非并列关系，该证据可以证明被告主张；对证据11真实性无异议，但被告未收到所有的41份报告，并且原告提交的证明未能提供41份责任报告均已向被告发送。本院对上述证据8-11的真实性予以认定。 被告徐冲未举证。 综合原被告双方陈述及举证质证情况，结合劳动仲裁案件审理情况，本院确认本案事实如下：被告徐冲于2010年4月进入原告稠州银行武义支行上班，工作岗位为客户经理，工资包括基本工资、绩效工资、考核、补贴等。2013年7月被告工作岗位调整为部门经理。2018年4月工作岗位调整为理财经理。2017年5月8日原被告双方签订无固定期限劳动合同，双方在合同中约定：第四条：甲方有权制定及修改甲方的规章制度和管理政策，并通过纸质文件、电子邮件、共享电子文档、OA办公系统、公告张贴及各办公室指定存放地点等形式予以公布。甲方的规章制度和管理政策包括但不限于《浙江稠州商业银行信用业务风险责任认定及追究管理办法》、《浙江稠州商业银行违规行为处理办法》等。乙方了解其可通过上述各途径获知甲方各项规章制度、管理政策及其变更，并有义务充分阅读、理解并遵守。第二十三条：乙方违反劳动纪律和规章制度，甲方可依据国家规定和甲方的规章制度，视情节和后果，给予相应的经济处罚和行政处分，直至解除本合同。被告在原告处工作期间，原告先后作出了41份信用业务风险资产责任认定报告，但上述报告大部分并未在作出当时及时送达被告，41份信用业务风险资产责任认定报告中作出风险资产责任认定的标准也不完全统一。2018年7月被告向原告提出辞职，原告未同意。2018年10月30日原告向被告出具“解除/终止劳动合同证明（员工联）”，内容为：“兹证明徐冲与我行于2010年4月30日订立劳动合同。因其违反我行有关规定，我行对其除名处分，并与其解除劳动合同，2018年10月30日起与我行不存在劳动关系。”被告收到解除劳动合同证明后未再上班。《浙江稠州商业银行违规行为处理办法（2.0版，2015年）》中第四十五条造成风险资产的处分（一）经责任认定，客户经理造成以下风险资产（指逾期欠息90天以上，转让、核销、以物抵债等未能及时收回而处置的金额还原计算）之一的，视责任及情节轻重程度，给予警告至除名处分，或给予通报批评、停职、免职、待聘、解聘、限期调离、解除劳动合同等处理：1.前推一个完整年度内累计新增风险资产余额1000万元（含）以上；2.单笔风险资产500万元（含）以上；3.逾期（或垫款）满二年尚未收回风险资产1500万元（含）以上。（二）经责任认定，业务部门负责人造成以下风险资产的，视情节轻重程度，给予警告至除名处分，或给予通报批评、停职、免职、待聘、解聘、限期调离、解除劳动合同等处理：1.前推一个完整年度内累计新增风险资产余额2000万元（含）以上并造成较大损失的；2.逾期(或垫款)满二年尚未收回风险资产3000万元（含）以上并造成较大损失的……。 2018年11月19日，徐冲针对其与稠州银行武义支行确认违法解除劳动合同一案向武义县仲裁委提出仲裁申请。武义县仲裁委于2019年1月25日作出浙武义劳人仲案（2018）505号仲裁裁决书，裁决如下：一、确认稠州银行武义支行解除与徐冲的劳动合同违法；二、撤销稠州银行武义支行对徐冲的除名处分。在法定期限内，原告因不服仲裁裁决向本院起诉。 本院认为，原、被告之间的劳动合同合法有效受法律保护。本案争议焦点为原告单方作出对被告徐冲除名并解除劳动合同关系是否违法。对此，本院认为，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。也即，用人单位在作出除名、解除劳动合同关系时应做到事实清楚、证据充分。本案中，原告作出的41份信用业务风险资产责任认定报告并未及时送达被告亦未得到被告的认可，且从庭审审查情况看，上述责任报告书存在认定标准不统一的情况。原告在庭审过程中确认其依据上述报告认为被告违反了《浙江稠州商业银行违规行为处理办法(2.0版，2015年)》中第四十五条，据此作出除名、解除劳动合同的决定，事实依据不足。同时原告提交的工会委员会决议中未载明其对被告除名并与被告解除劳动合同关系的理由，原告在解除/终止劳动合同证明中既未说明违反哪项规定，也未将解除的理由告知被告，其解除程序亦存在不当。再者，现行有效法律中，并未对用人单位对劳动者可予以除名进行过明确规定。现已废止的《企业职工奖惩条例》曾对除名作出过规定，即职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过十五天，或者一年以内累计旷工时间超过三十天的，企业有权予以除名。本案中，被告被除名理由亦不符合上述情况。综上，原告单方对被告徐冲作出除名及解除劳动合同违法。原告的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，判决如下： 一、驳回原告浙江稠州商业银行股份有限公司武义支行的诉讼请求； 二、确认原告浙江稠州商业银行股份有限公司武义支行解除与被告徐冲的劳动合同违法； 三、撤销原告浙江稠州商业银行股份有限公司武义支行对被告徐冲的除名处分。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  葛一兰 人民陪审员  王伯林 人民陪审员  顾小芳 二〇二〇年三月十日 书 记 员  郑 莹