江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终3455号上诉人（原审原告）：顾德华，男，1966年10月19日出生，汉族，住江苏省泰兴市。委托诉讼代理人：史河群，江苏简文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏州南久和混凝土有限公司，住所地江苏省苏州市吴中区郭巷工业园（双浜）。法定代表人：JOANNALI，总经理。委托诉讼代理人：徐军，江苏日易律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈成，江苏日易律师事务所律师。上诉人顾德华因与被上诉人苏州南久和混凝土有限公司（以下简称南久和公司）劳动争议纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2017）苏0506民初8471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月26日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。顾德华上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，并依法改判支持顾德华的一审全部诉请。事实和理由：1、一审法院未对顾德华关于拖欠工资的主张做出审理、判决，属于遗漏诉讼请求，请求二审法院依法判决。顾德华秒南久和公司的业务人员，南久和公司除了根据双方约定的提成方式支付提成款外，理应支付顾德华拖欠的工资。2、顾德华并非主动离职，是因为南久和公司的原因被迫离职，故南久和公司应支付经济补偿金。3、顾德华提供的证据足以证明顾德华存在为南久和公司垫付资金和货款的事实。南久和公司虽不予以否认，但未没有提供相反证据予以反驳，故南久和公司应支付垫付资金及货款163万元。4、一审仅选择2014年8月1日之后的项目销售情况进行审计缺乏完整性和客观性，故顾德华对于审计报告不予认可。顾德华欠款工地一览表可作为审计范围的一部分，但是还有大量的其他的销售量不在该表范围内。根据顾德华提供的证据可以证明其实际销售量远不止审计报告中包括的销售量。经核算，顾德华实际销售量为637797006.53元。5、一审主观认为从事混凝土销售的工作人员应当具备高于一般职业的记忆能力、计算能力和思维能力，单方面增加劳动者在诉讼中不应当承担的责任和义务是不正确的。业务提成不符合一般工资月结清的性质，不应当适用《工资支付暂行规定》中对于工资数额、时间等两年保存期间的规定。南久和公司有义务就顾德华全部的已付提成款进行举证，如不能举证应承担举证不能的法律后果。付款审批单虽有顾德华的签名，但该签名仅能作为申请公司付款的凭证，不能当然作为已经领取提成款的依据。6、一审根据审计报告认定已支付的业务费远远超出应付业务费。一审一方面对于顾德华有证据证明的远超出审计报告的销售量不予认定，另一方面又认定顾德华有审计报告之外的其他项目的可能。而该项目顾德华在本案中已经充分举证，因提成款和销售量均是滚动连贯的，前后不可分割，如在本案中不进行审理结算，将会损害顾德华的合法权益。因此，请求二审法院查明事实，判如所请。南久和公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。顾德华向一审法院起诉请求：1、判令南久和公司向顾德华支付拖欠的工资145117.01元，拖欠的业务销售提成8505366.41元；2、判令南久和公司支付拖欠的年休假工资人民币351779.31元；3、判令南久和公司向顾德华支付解除劳动合同的经济补偿金人民币524423.17元；4、判令南久和公司支付垫付资金及款项等人民币163万元。一审法院认定事实如下：顾德华于2016年1月向苏州市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称苏州劳动仲裁委）申请劳动仲裁，其仲裁申请称，其于2004年9月16日入职，从事销售工作，双方一直未签订劳动合同，南久和公司从未向其按月支付工资，仅发放销售提成，并且2014年至今的销售提成102万尚未结算。在部分项目中，其配合南久和公司进行资金结算和销售，发生垫付款和货款163万元。具体仲裁请求为：1、支付拖欠工资145117.01元、销售提成122万元；2、支付年休假工资351779.31元；3、支付解除劳动合同经济补偿金524423.17元；4、支付垫付资金及款项163万元；5、补缴社保和公积金。2016年1月27日，苏州劳动仲裁委开庭审理，顾德华在庭审中陈述，其于2004年6月入职，工资标准按照销售额提成1.5%，其主张的拖欠工资、销售提成的期间为2004年7月至2015年12月，确认南久和公司支付过销售提成，但没有固定支付周期，有销售业绩就发放，没有销售提成就不发放。劳动关系目前存续，2014年下半年南久和公司停缴社保。南久和公司在庭审中陈述，双方不存在劳动合同关系，顾德华为其公司居间介绍业务，并收取居间介绍费，双方之间是居间合作关系。顾德华自2015年1月为其公司提供销售服务，按照销售1.5%提成，按实际到账资金比例已经结束工程的单据到账后结余款的提成。顾德华没有工资，不需要到单位考勤，不受公司管理。2016年3月2日，苏州劳动仲裁委作出仲裁裁决，对顾德华的仲裁请求不予支持。顾德华不服该仲裁裁决遂诉至一审法院。一审审理中，顾德华陈述，其于2004年9月16日至南久和公司工作，持续接受南久和公司的管理和工作安排，南久和公司指示顾德华进行销售和回款工作。顾德华、南久和公司之间未签订过劳动合同，其入职时就是销售经理，南久和公司说收入就是业务提成，没有底薪，没有固定考勤，每天跑业务，2004年12月16日开始第一单混凝土业务，2005年就做了104个工地的混凝土业务。2014年下半年，其开始联系其他单位，2015年2月离开南久和公司，双方劳动关系解除，离职前是副总经理和销售总监。后顾德华又陈述，2014年10月南久和公司通知顾德华经手的业务单位，其业务由其他业务员接手了，今后货款由其他业务员结算，与顾德华无关，但2014年年底其还是为南久和公司去收款。其要求南久和公司结算业务费，南久和公司不配合，导致双方没有办理具体的离职手续，顾德华就申请仲裁了。其是于2015年年底离职的，劳动关系也是于2015年年底解除。南久和公司则陈述，顾德华最早在2005年5月份左右为其公司销售混凝土。顾德华在其单位没有工资，无固定办公场所，不需要到单位考勤，销售提成远远超出拖欠工资额度，双方是居间合作关系。顾德华除为南久和公司服务外，还同时为爱德混凝土公司等提供销售服务，顾德华接到订单后，哪家公司出价优惠就给哪家做。顾德华除了在南久和公司业务中出现名字，在其他混凝土公司业务中也有出现。目前苏州混凝土行业所有的业务销售人员绝大部分均是根据销售价格、销售方量、资金回笼以每立方3.5元销售提成。顾德华于2014年年底就离开公司了，不再为南久和公司提供销售服务，双方没有办理交接手续。以上事实，由顾德华提供的仲裁裁决书、仲裁笔录及一审庭审笔录予以证实。顾德华为证明其与南久和公司之间存在劳动关系，提供以下证据：1、个人参保证明5份，证明从2007年6月至2014年5月期间，南久和公司为顾德华正常缴纳社保。2013年至2014年顾德华银行账户交易明细，其中南久和公司转入顾德华账户的进账款项均是南久和公司向顾德华支付的业务费，证明南久和公司向其发放了部分销售提成，双方存在劳动关系。顾德华的名片，名片载明顾德华为南久和公司副总经理、销售总监。金戒指一枚，戒指上有“久和”字样，顾德华称是南久和公司为奖励员工而向其发放的。南久和公司经质证认为，对个人参保证明真实性无异议，是顾德华挂靠其公司缴纳社保，缴纳社保的钱也是顾德华自己出的。对银行账户交易明细无异议。对名片真实性予以认可，但只是为了方便销售人员对外承接业务、推销混凝土，是根据顾德华要求印制的。金戒指是公司在经营中对供应商、销售商的礼品，不能证明双方存在劳动关系。2、混凝土买卖合同四份，签约时间分别为2010年8月11日、2011年（无具体日期）、2011年5月20日、2012年11月5日，证明顾德华作为南久和公司的经理对外签署合同开展业务，代表南久和公司与苏州二建建筑集团有限公司基础分公司（以下简称苏州二建基础分公司）签订了混凝土买卖合同，合同签订后，苏州二建建筑集团有限公司更名为中亿丰建设集团股份有限公司（以下简称中亿丰公司）。2015年12月28日中亿丰公司第四分公司材料科、中亿丰公司第一分公司材料科分别出具证明，第四分公司材料科出具的证明载明：南久和公司由中亿丰第四分公司支付业务经理顾德华混凝土货款明细如下：2014年度总付款2690万元，2015年度总付款970万元，合计3660万元。第一分公司材料科出具的证明载明：南久和公司由中亿丰公司支付业务经理顾德华混凝土货款明细如下：2014年度总付款677万元，2015年度总付款190万元，合计867万元。另，顾德华还提供2015年12月22日盖有中亿丰公司第五分公司印章的2014、2015会计年份应付账款明细，证明中亿丰公司第五分公司支付南久和公司混凝土货款。顾德华称，上述款项均是支付给南久和公司的，应付款项的汇总表中可以看出南久和公司收到上述款项。南久和公司经质证认为，对混凝土买卖合同的真实性无异议，但仅能证明南久和公司委托顾德华寻找客户销售混凝土。南久和公司的销售对象都是由销售员牵线，且销售员为了保证其客户不被公司或别的业务员抢走，都自己掌控签约和催款情况。对中亿丰公司第一、第四分公司材料科出具的证明不予认可，材料科只是公司内部部门，证明的出具主体不适格，需要财务部门或公司盖章确认。证明内容表明款项是支付给顾德华而非南久和公司，实际上南久和公司也没有收到证明中的全部款项。对中亿丰公司第五分公司的应付账款明细无异议。汇总表无出具的相应主体和印章，无法确认真实性，故不予认可。3、2013年5月9日的价格申请，申请人为顾德华，内容主要涉及混凝土的价格结算，顾德华称申请上签名人员为公司主管。2013年2月4日的配合费申请，申请人为顾德华，主要内容为：现有苏州狮山建筑安装工程有限公司承建的演出中心项目工程混凝土由南久和公司供应。因C30/M单价为浇筑砼当月建设局信息价下浮12%，单价明显高于市场价，泵送费20元/方，高于市场价5元/方。且该项目资金良好，故向公司申请配合费5元/方。请予以批准。顾德华称该份申请上有南久和公司主管批示、签名，周党恩确认“合同信息已核实，进度款已到位”。证明顾德华、南久和公司之间是领导与被领导，指示和服从的关系，顾德华的工作需要南久和公司的管理和指示。顾德华不仅接受南久和公司法定代表人的管理，还需要接受南久和公司的交叉管理。南久和公司经质证认为，对价格申请和配合费申请的真实性无异议，但只是业务联系及销售价格的汇报情况。制作该申请的目的是由于每个客户的销售价格不同，给予的返利或者业务提成均会有差别，而该返利和差别需要由业务员申请并经单位同意形成合意之后才能达成。4、2006年2月6日填发的残疾人证一份，载明顾德华为肢体四级残疾;2014年度单位安排残疾人就业保障金抵扣汇总表，其中南久和公司残疾人员工人数为2人，抵扣金额为60000元。2014年郭巷街道就业保障金抵扣企业残疾人名册，其中南久和公司的残疾人员工包括顾德华等人。顾德华认为，上述证据可证明南久和公司以顾德华的残疾人身份作为其安置残疾人就业并享有相关优惠政策依据。南久和公司经质证认为，对残疾人证、就业保障金抵扣名册及汇总表的真实性无异议。顾德华挂靠其公司缴纳社保时，公司确实利用顾德华特殊身份申请了残疾人企业的优惠政策，但形式上与实际上用工是有冲突的，不能反映真实用工情况。5、周海超出具的书面证明，周海超证明2010年至2013年期间其在南久和公司上班，顾德华在南久和公司上班。另，顾德华还申请吴某、俞某出庭作证。证人吴某陈述，其于2013年8月入职南久和公司开泵车，于2016年2月离职。其入职时顾德华就是公司的销售。其在工地上开泵车，顾德华有时到工地上沟通混凝土的事情。顾德华脚有点跛，所以认识顾德华。公司的一楼是销售办，但其不知道顾德华办公室的位置。证人俞某陈述，其于2011年4月入职南久和公司做试验员，于2013年4月离职。其在职期间顾德华均在公司做销售。其负责出厂混凝土和工地上混凝土的质量，与顾德华在工作上有往来。业务员经办的业务出现问题，由业务员找试验员沟通。一般工地上混凝土出现问题，工地会找顾德华，顾德华就到公司找其解决。公司销售部在一楼，其在公司找顾德华的时候，他就坐在那里。在公司员工参加的年夜饭上也见过顾德华。南久和公司经质证认为，周海超应出庭作证，仅凭证明不能认定周海超的身份，与本案没有关联性。吴某、俞某的证言仅能证明顾德华为南久和公司销售混凝土，证人对顾德华、南久和公司之间是否有劳动关系并不清楚。顾德华基于其与南久和公司之间存在劳动关系事实，主张以下诉讼请求：1、顾德华主张南久和公司拖欠工资145117.01元。顾德华要求自2004年9月16日入职开始，按照每年发布的苏州市最低工资标准计算，计算至2015年2月份解除劳动关系止。后在本案庭审中，顾德华认为其于2015年12月底离职，要求从2004年9月16日起按照上述最低工资标准计算至2015年12月底，总金额仍为145117.01元。南久和公司认为，双方没有约定按月发放工资，顾德华享受的只是业务提成，故对该项诉讼请求不予认可。2、顾德华主张南久和公司拖欠年休假工资351779.31元。顾德华称，按照劳动法规定，顾德华每工作一年都应当享受公休假，但是南久和公司未安排顾德华公休假，故应当支付年休假工资。南久和公司认为，双方没有劳动关系，对该项诉讼请求不予认可。3、顾德华主张解除劳动合同的经济补偿金524423.17元。顾德华称，南久和公司出钱为其缴纳社保，但自2014年5月以后没有为顾德华交纳社保，导致顾德华被迫离职，故应当支付经济补偿金。经济补偿金从2004年9月计算至2015年12月，共计11.5年，依据每年发布的苏州市混凝土销售行业的职工年平均工资计算。南久和公司认为，顾德华不像其他公司员工一样，准时打卡上下班，而是接到业务就来单位，没有业务就不来单位，双方没有形成固定的劳动合同关系，也不存在支付经济补偿金的问题。其之所以为顾德华交纳过一段时间的社保，是因为顾德华是残疾人，按照当时的政策，顾德华把社保挂靠在南久和公司，南久和公司可以享受优惠政策，后来政策取消了，所以就不挂靠南久和公司了，社保也不再缴纳。已经交纳的社保均是顾德华自行支付的，南久和公司没有为顾德华支付过社保款项，但其没有证据证明顾德华自行交纳社保。顾德华是主动离职，因为南久和公司要求顾德华去催收款项，顾德华不积极履行，也不再给南久和公司接新的业务，对业务单位结欠南久和公司的款项也不主动催讨，故南久和公司派其他人员去催收，但是顾德华设置障碍，顾德华经办的部分业务单位只认顾德华，南久和公司无法向这些业务单位催收货款，无奈之下南久和公司向业务单位出具书面通知，委托其他业务员去催讨货款。对于上诉三项诉讼请求，顾德华在庭审中未能明确陈述计算方法。法庭辩论终结后，顾德华向一审法院提交了补充说明，主要内容为：（1）拖欠工资部分，自2004年9月16日按照历年苏州市最低工资标准分段计算至2016年1月8日，总额为144497.01元。（2）年休假工资部分，2014年、2015年的年休天数均为15天，应发月平均工资85013.33元，按照日工资3908.66元的3倍计算，应补发年休假工资351779.31元。（3）离职补偿金部分，2004年至2007年期间补偿月数合计3.5个月，按照每年109183.33元计算为382141.67元，2008年至2016年期间补偿月数合计8.5个月，按照每年16739元计算为142281.50元，经济补偿金合计524423.17元。南久和公司认为，其并未拖欠南久和公司工资，顾德华要求计算至2016年1月8日没有依据，对年休假工资不予认可，顾德华是主动离职，对经济补偿金也不予认可。4、顾德华主张垫付资金及款项163万元。（1）垫付资金，顾德华主张80万元。顾德华就此提供了如下证据复印件，分别为：A、银行承兑汇票1张，出票人和收款人均为上海正帆半导体设备有限公司，金额为311.90万元。B、编号为1001628的收据1份，金额为21.66万元，由南久和公司出具。C、苏州广达建设工程有限公司的付款申请表，用款单位写为南久和商品砼，申请内容为以前工程商品砼尾款，金额为21.66万元。D、编号为0001078的收据1份，金额为100万元，由南久和公司出具。E、苏州狮山建筑安装工程有限公司（以下简称狮山建筑公司）于2017年9月5日出具的情况说明，主要内容为：票号3080005393241923，出票人、收款人为上海正帆科技有限公司，票面金额为311.9万元，此汇票不是我公司背书付于南久和公司，另有收据（编号0001078）一张，入账时间2014年元月28日，交款单位狮山建筑安装，收据金额100万元，收款方式承兑（票号3080005393241923），虽然上述记载此业务与苏州狮山建筑安装工程有限公司有关，但实际不是由我司支付的，并且南久和公司已与我司在2016年底对过账，相关所有欠款已经完全结清，特此说明。顾德华称，苏州建设集团公司有一张金额为311.90万元的承兑汇票，对外付款需要把这张承兑汇票拆分支付，就找到顾德华帮忙，顾德华将这张承兑汇票给了南久和公司。因苏州建设集团公司、狮山建筑公司和南久和公司都有买卖业务，其交付南久和公司这张311.90万元的承兑汇票，条件是南久和公司应当向这两家公司付款，后南久和公司支付了211.66万元，还应冲抵承兑汇票中的剩余100万元，顾德华向苏州建设集团公司支付了100万元，故南久和公司结欠顾德华100万元，就由南久和公司出具100万元的收据给顾德华，其让南久和公司把收据开给狮山建筑公司，把100万元挂在狮山建筑公司账上，但是100万元是顾德华支付的，收据原件由顾德华持有，狮山建筑公司出具了情况说明，均可以证明顾德华垫付了100万元。后南久和公司支付了20万元，尚欠80万元。南久和公司经质证认为，对该组证据的证明目的无法确认，承兑汇票的出票人并非顾德华陈述的苏州建设集团公司，南久和公司出具的收据均是正常的向业务单位的收款，并不是出具给顾德华的。狮山建筑公司的情况说明中表述该承兑汇票不是其支付给南久和公司，出具证明时主体并非汇票持有人，对顾德华该项诉请不予认可。（2）垫付货款，顾德华主张83万元。顾德华就此提供了上海筑荣建材有限公司的送货单、出库单、合格证，送货单上载明的客户为南久和公司。顾德华称，其做的工程中因需要抗裂防水剂，而南久和公司不生产该类产品，故由顾德华购买后送到南久和公司，掺和在混凝土中提供给业务单位。其共计垫付了83万，业务单位和南久和公司结账了，南久和公司没有支付给顾德华。上述送货单原件由顾德华持有，可以证明由其垫付了货款。南久和公司经质证认为，混凝土加工如果需要特种的添加剂，都是由其公司通过试验室出具配比单后统一采购，而不是由业务员自行采购，如果有对外采购防水剂等行为均是与南久和公司发生往来并进行结算。顾德华提供的该组证据的收货单位上都没有南久和公司的签名确认，即使顾德华有原件也不能证明顾德华有垫付行为的发生。除顾德华主张的上述诉讼请求外，本案主要争议在于南久和公司应支付顾德华的销售提成（即业务费）方面的问题，其中争议较大的包括顾德华为南久和公司销售混凝土总量和南久和公司已支付销售提成总额及销售提成结算方式等。第一、关于销售提成结算方式及提成比例问题。对于提成比例及提成支付条件。顾德华陈述，入职时双方约定的销售提成标准是销售金额的1.5%，在2016年9月26日庭审中，顾德华称按照销售回款额的1.5%提成，没有固定工资。在2017年4月21日的质证中，对于提成款的结算，顾德华也陈述根据每个单子的回款情况按比例支付，有时候一个工程结束了回款拿到了就拿提成款，有的工程回款少就几个工程一起拿提成款。但不是款项回来才结算业务费，而是完成销售，在一段时间内结算业务费。南久和公司陈述，发放业务费的前提是销售款项实际到位，销售款项没有收回的不计算业务费，这是苏州大市范围内的行业惯例。业务费按照实际回款金额计算，提成比例平均在1.5%左右，但因销售价格不同，销售提成也会有差别。对于提成结算方式。顾德华、南久和公司确认申请每一笔业务费都要填写付款审批单。南久和公司陈述，销售业务员要抓住客户，所以合同签订具体到某个业务员，就由某个业务员去催款。混凝土行业现金支付货款的比例较低，大部分是以承兑汇票的方式支付，承兑汇票的领取和交付都是由业务员完成，业务员对每个项目的回款额度是清楚的。业务员拿到承兑汇票后就交给公司财务，还要到公司销售内勤处进行登记。对此，顾德华称南久和公司陈述基本准确，公司每个月都要召集销售员开会，目的是对每月的资金回笼情况、销售情况进行核对，要求其按合同催款。南久和公司还陈述，业务费是按照整个项目完成后的资金回笼额度进行发放，公司会对业务员所有的项目上应结的业务费进行结算，三个月左右结算一次，回款额度大的可以当月申请支付业务费，如春节前就是催款旺季，这样可以鼓励业务员多接单子多催收回款，春节后的3个月则是淡季，没有款项进来，有的项目连续三个月没有回款，就不存在业务费的请款和发放，具体由销售内勤统计回款额度，业务员也会主动与销售内勤核对，并根据统计情况向南久和公司提交付款审批单申请发放业务费，总经理在业务费审批单上批准后就发放业务费。对此，顾德华不予认可，不存在南久和公司说的结算方式，南久和公司应在每一单业务完成后结算提成款，但实际操作中并没有兑现。顾德华在完成一笔业务后，先提交付款申请单，由公司审批，公司资金允许就付，资金不允许就拖着不付。有的时候三、四个月结一次，有的时候申请打了也不付钱。其拿现金是要写收条的，拿承兑汇票就要在票据上签字。其从拉到业务代表南久和公司签订合同到最后回款，均由其独立完成。顾德华是南久和公司连续十年的销售冠军，接单子和回款最多的都是顾德华。南久和公司每年给顾德华发放一部分销售提成款。销售提成不定期打到顾德华银行账户，少的时候1.5万元，多的时候5万元、15万元，总计发放了100多万元。另，南久和公司称，对于通过诉讼追回的货款，不再支付业务费，对此公司有明确规定。对于业务员离职后的业务费结算事宜，公司没有明确约定，但由于顾德华离职后不履行催讨职责，由其他业务员催收货款，南久和公司给其他催收业务员0.5%的业务费，故不应再向顾德华支付业务费。南久和公司据此提供南久和公司业务2012年1月的费用结算标准一份，主要内容为：A、合同工地（包括月结清工地）分两次结算，即在该工地未全部结清前，按照该工地回款总金额的1.1%结算；待该工地全部结清后，结算方式为4元×该合同实际总方量－前期已经算业务费用。B、现在工地结算方式为：5元×总方量（小方量现金工程如在结算日内仍有欠款，参照合同工程业务费结算标准）。C、如果是合同工地，必须填写合同审批表，签订合同交销售部确认存档；销售人员应每月与客户对账，将客户签字确认的结算对账清单、结算小票（贸易额、收款）在销售部确认并存档；做好对账记录、小票、对账清单的领用签收记录；销售人员应及时催收应收款项，不得挪用；具备上述条件业务费用结算标准方可生效。D、业务费由财务每月结算一次，结算标准参照1、2条。E、所有诉讼项目不予结算业务费。顾德华称南久和公司对业务员离职后的业务费结算方法没有明确规定，其离职时尚未收回的货款所涉工程都是合同项目，合同上都明确约定了货款支付时间，只是因为南久和公司终止其职务并通知业务单位不付款，所以其才没有办法催收货款，但是相应的业务费应当结算给顾德华。诉讼与否和业务员没有关系，其也未见过顾德华所说的发生诉讼不支付业务费的规定。第二、关于顾德华主张的销售提成数额。顾德华于2016年1月份申请劳动仲裁时，要求南久和公司支付2014年至今的销售提成122万元（含配合费20万元）。劳动仲裁审理中，南久和公司提供了其自行制作的财务支付清单，证明其2005年6月29日至2015年2月15日共计支付业务费8468691.44元，后劳动仲裁委驳回顾德华申请请求后，顾德华向一审法院提起诉讼，要求南久和公司支付提成款8505366.41元，顾德华对此解释称，其在离职前多次找过南久和公司的领导，要求算清业务费，南久和公司拒不提供，顾德华依据工作期间工地表预估了金额并申请仲裁。仲裁期间南久和公司提供了财务支付清单，证明已经支付了业务费8468691.44元，顾德华核对后认为没有收到这些款项，所以回忆起来调整了诉请，要求南久和公司支付8468691.44元，加上2014年7月后南久和公司尚有122万提成未支付，扣除顾德华确认收到的1183325.03元，总计还拖欠销售提成8505366.41元。顾德华将工地表汇总后去除重复数据，其预计销售金额在6.7个亿以上，同时对于公司已经支付给顾德华的1183325.03元，其中包括顾德华出租泵车给公司使用产生的租金。这部分应当在计算销售提成款的时候予以扣除，所以诉讼金额发生了变化。在一审审理中，顾德华确认其要求南久和公司支付的销售提成金额仍为8505366.41元，并称其之所以在仲裁中主张2014年至今的销售提成102万元尚未结算，是因为当时顾德华手上没有什么资料，只有南久和公司提供的顾德华欠款工地一览表，所以只算了总账，印象中估计公司欠其100多万元，仲裁时就把顾德华欠款工地一览表提交给了苏州劳动仲裁委，南久和公司也认可这些表格原件真实性，后南久和公司提交了2005年-2014年期间财务支付清单给仲裁委，认为其已经付款800多万元，顾德华拿到该表格重新复核后发现公司拖欠其远远超过100多万元。南久和公司称，其在仲裁中提供财务支付清单，是为了说明在顾德华任职期间，其以现金或承兑等方式陆续向其支付了业务费，是要证明顾德华并非普通职工，其薪酬待遇并非按月发放。根据顾德华的陈述，其在南久和公司从2004年任职至今仅拿了泵车费用，其他的业务费都没有拿到有悖常理。在2014年之前顾德华经办的已经结束的工程大部分业务费是按照惯例收一笔货款按月和季度进行业务费的结算支付，业务员的收入来源主要靠业务提成，故顾德华对自己经办的项目及应收取多少业务费比任何人都清楚，不存在顾德华所称的误解和估算，在仲裁时顾德华详细陈述了其经办的业务单位、结欠款项及仲裁时已经收取款项，每个都非常清楚，仲裁时其诉请除了业务费还包括垫付资金以及薪资，2014年之前的提成都已经结清了。第三、关于顾德华主张的配合费。顾德华称，当销售的价格明显高于市场价时，南久和公司会以发放配合费的方式奖励业务员。具体奖励额度不一定，要根据具体情况看。其提供的相应证据即为2013年2月4日申请配合费、2013年5月9日申请，2份申请上均有时任的南久和公司法定代表人签字。南久和公司对配合费不予认为，并称该项目因为种种原因造成了坏账，后来还发生诉讼，其调解折让了43万元，造成了南久和公司损失。对此，顾德华认为不是折让，而是质量赔款。对于该项诉讼请求，顾德华在法庭辩论终结后，向一审法院提交了配合费计算清单，具体包括：（1）演出中心二期，配合费为44074.45元；（2）银座广场，配合费为125元；（3）银座大厦，配合费为9945元；（4）演出中心二期，配合费为78310元；（5）演出中心二期，配合费为152802.50元；（6）银座大厦，配合费为795.60元，上述配合费标准均为5元/方，配合费总计286052.55元。南久和公司认为，支付配合费的前提是所有款项没有出现坏账也没有出现价格波动，其对顾德华制作的配合费表格不予认可。第四、关于顾德华为南久和公司销售混凝土的总量问题。顾德华在2016年9月26日庭审中陈述，其主张的提成计算依据是南久和公司提供的顾德华欠款工地一览表，按照该表中载明的业务额乘以1.5%计算。南久和公司则表示对顾德华欠款工地一览表无法确认。一审审理中，顾德华向一审法院提交申请书，要求对顾德华在南久和公司工作期间所发生的混凝土销售金额、回款金额及南久和公司向顾德华实际支付的业务提成金额进行审计。一审法院于2018年4月19日委托上会会计师事务所（特殊普通合伙）苏州分所（以下简称上会事务所）鉴定，鉴定事项为：顾德华在南久和公司工作期间所发生的销售金额、回款金额及南久和公司向顾德华实际支付业务提成金额。鉴定过程中，上会事务所要求补充资料，分别为：1、南久和公司提供2014年5月支付2600元的凭证和银行水单原件和复印件。2、南久和公司提供2004年至2018年3月共计15年的账套或客户工程明细账账册。3、15年间顾德华负责销售的客户工程名称清单、明细账和对应凭证。4、工程名称清单需另提供一份给顾德华，由顾德华签字确认无遗漏。一审法院为此组织双方质证，要求其按照上述要求补充提供鉴定材料。顾德华提交如下证据：1、进度款明细表共4页。2、已经结清工地共3页（方量和回款截止到2013年8月31日）。3、工地情况一览表共8页（方量和回款截至到2013年11月11日）。4、顾德华欠款工地一览表（数据截止到2014年7月31日）共5页，该欠款工地一览表详细列明每一项工程名称、合同单位及对应的累计销售方量、累计销售金额、累计实际收款、欠款、收款率等内容，截至2014年7月31日，顾德华累计销售方量总计1347663.80方，累计销售金额总计为441400958.77元，累计实际收款总计374648486.21元，欠款总计66752472.56元。5、中亿丰1000万元电汇业务费结算一览表2页。6、南通瑞昌公司所属工地汇总。顾德华针对上述六组汇总表整理了顾德华经手工地清单，共计涉及284个工程项目。另外，顾德华又新增加一组遗漏工地清单共计52项。顾德华称，上述六组汇总表都是南久和公司提供给顾德华的，是为了让顾德华去催款，但不包括遗漏工地，可以证明顾德华在南久和公司工作期间销售额为637797006.53元，该销售金额乘以1.5%计算提成为9566955.10元，该金额尚未扣除南久和公司已支付的提成，因为南久和公司还有两个工程，南久和公司同意按照每立方5元的标准支付配合费，实际统计出来需要计算配合费的方量数为57210.51立方，配合费为286052.55元，故提成9566955.10元加上配合费286052.55元，总计应发业务费为9853007.65元，南久和公司已支付1383620.30元，该已支付部分中还包含了顾德华出租给南久和公司泵车的使用费，应予扣除，故南久和公司应支付顾德华8468691.44元。南久和公司经质证认为，对上述顾德华提供的证据均不予认可。2014年7月其公司财务系统进行了更换，所得的之前数据已经不完整了，无法核实确认顾德华所经手的项目明细。顾德华于2014年离职，并认为公司仍应将其离职后的后续回款的提成102万元向其支付，故提起劳动仲裁申请。劳动仲裁为劳动争议的法定前置程序，2014年以前的提成情况与本案无关，也并非不可分割，故本案审理的诉讼请求范围应当以顾德华于劳动仲裁中的主张为限，如自2004年开始进行审计，则明显超出本案审理范围。同时，顾德华欠款工地一览表所载明的截至2014年7月31日混凝土未回款的金额为66752472.56元，其对该金额予以确认。一审法院向顾德华、南久和公司释明，是否同意以双方均确认的顾德华欠款工地一览表（数据截止到2014年7月31日）作为审计基础。顾德华表示，可以以顾德华欠款工地一览表（数据截止到2014年7月31日）作为审计范围的一部分，但同时应将未包括在该表中由顾德华所销售的其他工地也纳入审计范围，才能查明案件基本事实，否则将大幅度影响顾德华应得业务销售提成。已经确定的司法鉴定委托范围为顾德华自2004年入职南久和公司以来所销售全部工地，该委托范围内的资料由南久和公司持有，南久和公司称系统变更就无法取得以前资料的说法无法成立，因为本案审理期间远在2014年7月之后，南久和公司所举证据中有2014年7月之前的详细表格，说明南久和公司持有2014年之前的相关电子数据，南久和公司称软件系统变更无法取得2014年之前数据的说法自相矛盾。法院应当责令南久和公司提供顾德华自2004年入职南久和公司以来所销售全部工地相关资料，供会计师事务所进行司法鉴定。南久和公司则未作明确回复。因双方均未能按照上会事务所要求补充有效资料，一审法院向上会事务所出具变更鉴定事项说明，即以顾德华欠款工地一览表（数据截止到2014年7月31日）为审计基础，对2014年8月1日至今的顾德华在南久和公司销售混凝土的工程项目、销售方量、销售金额、收款金额及南久和公司向顾德华支付业务提成金额进行审计。2018年11月14日，上会会计师事务所苏州分所出具专项审计报告。该审计报告载明：以顾德华欠款工地一览表（数据截止到2014年7月31日）为审计基础，对2014年8月1日至2018年10月22日顾德华在南久和公司销售混凝土的工程项目、销售方量、销售金额、收款金额及南久和公司向顾德华支付业务提成金额进行了审计。审计结果如下：一、2014年8月1日至2018年10月22日顾德华在南久和公司销售混凝土的工程项目、销售方量、销售金额情况。经查询南久和公司销售系统财务报表，2014年8月1日至2018年10月22日顾德华在南久和公司销售混凝土的工程项目共计4项，销售方量合计为1888方，销售金额为662824.34元。具体明细如下：1、徐家浜小区改造，客户名称为苏州正豪建设工程有限公司，销售方量11.5，销售金额4025元；2、苏州公共交通管理中心，客户名称为苏州二建建筑集团有限公司第三分公司，销售方量1361.5，销售金额482545.60元；3、苏州东环路南延工程，客户名称为苏州市第二市政景观工程有限公司城中分公司，销售方量483，销售金额165215.24元；4、纳米科技，客户名称为苏州二建建筑集团有限公司第四分公司，销售方量32，销售金额11038.5元，上述销售方量小计1888，销售金额小计662824.34元。经查询账面应收账款入账凭证及开具发票情况，其中：1、徐家浜小区改造未发现开具发票，未入账应收账款；2、苏州公共交通管理中心开具发票578035.80元，比销售报表482545.60元多95490.25元；3、苏州东环路南延工程开具发票981403.01元，比销售报表165215.24元多816187.77元；4、纳米科技开具发票11038.50元，与销售报表金额一致。差异原因南久和公司称账面存在补开具以前发票的情况，另外工程存在顾德华以外的人负责的情形。二、2014年8月1日至2018年10月22日顾德华在南久和公司销售混凝土的工程项目的回款情况，共计55268331.20元（详见附件2）。三、2014年8月1日至2018年10月22日南久和公司向顾德华支付业务提成金额情况，共计30000元。具体为：2015年2月14日现金支付苏州狮山建筑安装工程有限公司演出中心二期项目2000000元回款业务费，入账凭证号为2015年2月第0087号。审计报告还包括附件：1、顾德华在南久和公司销售混凝土的工程项目销售及回款汇总表；2、2014年8月1日至2018年10月22日顾德华在南久和公司销售混凝土的工程项目回款明细表；3、2014年8月1日至2018年10月22日南久和公司支付顾德华业务提成凭证。对于审计报告，顾德华经质证认为，顾德华欠款工地一览表上的工程和审计报告上新增的4个工程都是顾德华销售的，但并不能全部反映顾德华在职期间销售总数。本次司法鉴定仅以顾德华欠款工地一览表作为审计基础，审计基础的确定不具有合法性。按照民事诉讼有关证据规定应当责令南久和公司提供相关资料进行鉴定。或者在南久和公司拒不提供的情况下直接适用证据规则的规定认可顾德华的主张。按照鉴定委托书原委托鉴定范围为顾德华在职期间的全部相关数据，而变更审计范围后鉴定范围缩小到2014年8月1日以后的数据，必然会导致2014年7月31日之前的销售数据不全面。对于2014年前已经支付的销售提成金额根本没有涉及。审计范围的缩小不具有合法性。法院应当向南久和公司调取资料以便审计工作，而不应当缩小审计范围。缩小审计范围的原因是由于南久和公司声称其系统更换、年代久远、人员变更，违反了财务资料的保存保管规定，南久和公司的说法没有事实和法律依据，举证责任应当由南久和公司完成，依照法律规定应当由南久和公司承担不利后果。南久和公司则对顾德华欠款工地一览表和审计报告上对应的完成项目没有异议，对于顾德华离职后由其销售的项目回款，也确认审计报告中载明的金额55268331.20元，但该部分回款中，由顾德华完成催款的仅有220万元，通过法院诉讼的为6729207.74元，其余是由马学峰、杨波、周党恩、周刚等业务员催款后收回的。顾德华为证明其销售的工程不止审计报告所载部分，又提供出具时间为2018年10月12日的证明三份。其中中亿丰苏州分公司出具二份证明：（1）兹由顾德华经办南久和公司向其公司项目（本公司原第四分公司的项目）销售的混凝土，自2004年至2014年期间，汇总销售金额为人民币129041094元（相关明细详见所附资料），上述款项均已付清。该份证明附有2004-2007年及2009-2014年期间支付南久和公司的预付账款明细。（2）兹由顾德华经办南久和公司向其公司项目（本公司原第五分公司的项目）销售的混凝土，自2005年至2014年期间，汇总销售金额为人民币95817130.07元（相关明细详见所附资料），上述款项均已付清。该份证明附有2005-2014年期间支付南久和公司的预付账款明细。中亿丰基础分公司出具的证明，载明：兹由顾德华经办南久和公司向其公司项目销售的混凝土，至2014年期间，汇总销售金额为人民币52127944.7元（相关明细详见所附资料），上述款项均已付清。该份证明附有送货清单及对账单。顾德华称，经其向中亿丰公司调查，中亿丰公司出具了三份证明。1、2018年10月12日出具的由中亿丰苏州分公司下属分公司（四分公司、五分公司、基础分公司）提供的3份证明，与审计报告的审计基础相比增加了121431909.93元。2、南久和公司和其他公司发生的诉讼案件中显示比审计基础相比增加了2858305.70元，其提供苏州市中级人民法院（2017）苏05民终1759号民事判决书，判决中涉及群星苑、逸园小区、青剑湖F区，总金额为12665470.3元。（2014）吴民初字第1200号（业务单位涉及南通瑞昌公司），确认的金额是10232531元，与审计报告相比增加了10459元。3、南久和公司上诉状的附件中的对账单比审计基础表格增加了60687181.25元。编号3、7、13、14、15、16、17、18、19、21、22、23、24、25、26、27、28、29、31、32、35、42的项目金额上与审计报告有差距，其中编号13、14、15、18、22、23、24、27、28、29、31是新增项目。4、上诉状对账单里付款金额负数的说明回款金额超过了销售金额，也应当相应调整增加657822.98元。5、对于审计基础表中回款金额为负数的，属于回款金额超过销售金额，也应当增加273952.29元。6、顾德华提供了工程表格，有的项目在2014年表格中没有，这一部分在以前的表格中是有的，应当对2014年的表格销售金额调整增加1422961.01元。南久和公司经质证认为，由于南久和公司的记账存在一定的混乱，应当以审计报告为准，对于上诉状中的项目其与供货单位确认过，不属于顾德华的项目，而且顾德华未能提供证据证明这些项目属于顾德华，其不确认是顾德华的项目。其提供这份清单只是证明业务费的结算标准是以1.5%结算。第五、南久和公司已支付顾德华的提成销售金额。南久和公司陈述，顾德华于2004年入职，很早时会有一部分销售，但是已经结清了，而且当时销售量和金额都不大。审计之后其做了大量工作，找了很多材料，目前顾德华为何会产生与仲裁请求截然不同的主张，主要是南久和公司有了付款审批单后部分款项的领取不需顾德华出具收条，顾德华即以付款审批单不代表已经实际发放业务费为由提起虚假诉讼。南久和公司为此向一审法院提供业务费统计表，该业务费统计表载明了从2008年10月13日至2015年2月15日期间南久和公司支付给顾德华的业务费明细，共计6603669.12元。南久和公司还提供统计表上每一笔业务费所对应的付款审批单及部分记账凭证，并提供包含同期其他业务员领取业务费的付款审批单。南久和公司称，付款审批单就是付款凭证，可以证明南久和公司支付业务费的流程和惯例，因为有了付款审批单，支付现金时就不需要再打收据了，顾德华是收到付款审批单上对应的每一笔业务费，其他业务员领取情况与顾德华都相同。南久和公司提供的付款审批单主要包括以下几部分内容：（1）收款单位全称，大部分付款审批单均手写顾德华或在顾德华标注时间；（2）款项用途，大部分写为费用或业务费等，一部分为空白；（3）支付方式和支付金额；（4）批准人、财务核准、申请人三栏，批准人和财务核准处由南久和公司人员签名，除少量审批单以外，申请人处均有顾德华签名。付款审批单具体情况如下：2008年4份付款审批单，金额合计248518.54元，均盖有现金付讫章，其中第一笔为2008年10月13日，收款单位处注明“顾德华2008年9月”；11月26日的审批单收款单位处注明“顾德华”，款项用途处空白；12月23日、12月27日的审批单上均注明“顾德华2008年11月”。2009年11份付款审批单，金额合计1011343.48元，均盖有现金付讫章。1月19日、1月22日、1月23日的审批单上均注明“顾德华（2009年春节）”；3月17日、5月15日、6月14日、8月20日、9月25日、10月23日、11月20日、12月21日的审批单分别注明2009年2月、2009年4月、2009年6月、2009年7月、2009年8月、2009年9月、2009年10月、2009年11月。2010年12份付款审批单，金额合计728069.13元，均盖有现金付讫章。1月21日审批单注明“2009年12月部分”；2月5日审批单注明“2010春节部分”；2月11日审批单注明“2010春节清算”；4月30日审批单注明“顾德华暂支、按实结算”；7月13日审批单注明2010年5月，备注栏中还注明“2-5月份”；8月25日、9月3日、9月27日、11月2日分别注明2010年6月、2010年7月、2010年国庆、2010年9月部分；11月10日审批单注明“2010年9月部分”，右上角空白处注明“9月结清”；11月26日审批单注明“2010年10月部分”；12月6日审批单注明“2010年10月结清”。2011年16份付款审批单，金额合计1555293.92元，1月4日审批单注明2010年11月；1月19日审批单注明“2011年春节部分”；1月25日审批单注明“10年12月结清”，并盖有现金付讫章；收款单位、款项用途等均为空白的付款审批单2份，金额分别为10万元、20万元，申请人处均有顾德华签名，记账凭证时间为2011年1月31日；2月28日审批单注明“2011年1月31日前结清”，款项用途处空白；4月22日审批单注明“2011年2-3月份”；7月5日的3份审批单均注明“顾德华4-5月”；8月17日审批单注明2011年6月；8月24日审批单注明7月份；9月21日审批单注明8月份；11月15日审批单的收款单位处空白，款项用途写为“九月份业务费”；11月29日审批单注明2011年10月；12月26日审批单注明11月份。2012年11份付款审批单，金额合计1184419.87元，1月12日审批单的收款单位处空白，款项用途写为业务费暂支；1月19日审批单（金额为5万元）的收款单位处空白，款项用途写为暂支（费用）；1月19日审批单（金额为20万元）的收款单位处注明顾德华，款项用途写为费用（奖）；1月21日审批单上注明“顾德华（截至2012.元.20）”；4月20日审批单上注明“顾德华截止2012年3月31日”，金额为36309.37元，申请人处无顾德华签名。备注中手写：年前未拿部分3222.89元，2012.2，1595.74，2012.3，31490.74，合计36309.37；6月25日审批单上注明顾德华，款项用途为业务费（暂支）；7月3日审批单上注明顾德华，款项用途写为业务费，备注中手写：4月份未提部分3899.94，5月份40328.24；9月29日审批单上注明顾德华，款项用途为业务费；11月28日审批单上注明顾德华，款项用途注明暂支费用，并附有申请人为张亮、收款人为顾德华的工行本票凭证一份；11月13日审批单收款单位处注明顾德华，款项用途写为预支业务费，并盖有现金收讫章，申请人处由周刚代签。2013年，金额合计1455454.08元。1月18日审批单注明顾德华，款项用途处空白，1月29日审批单注明顾德华，款项用途为业务费，金额均为10万元，对应1月31日记账凭证；2月5日审批单的收款单位、款项用途均为空白，金额为10万元，有申请人为张亮、收款人为顾德华的工行本票一张；2月7日2张审批单均注明顾德华，款项用途空白，金额分别为20万元、427192元，对应2月28日记账凭证；6月28日审批单注明顾德华，款项用途为业务费，金额为5万元，对应6月30日记账凭证；7月18日审批单注明顾德华，金额为72343.02元，款项用途为业务费，另有1张无日期的审批单注明“顾德华13年3-4月”，金额为90088.26元，款项用途为业务费，对应7月31日记账凭证；无日期的审批单注明“顾德华13.6”，金额为32780.60元，款项用途为业务费，对应9月30日记账凭证；11月26日审批单注明顾德华，款项用途为13年8-9月业务费，盖有银行付讫章，金额为163050.20元，由南久和公司汇款支付给顾德华；12月31日审批单注明顾德华，金额为140163.52元，款项用途为13.10-11月业务费，包括12月30日的10万元、12月31日的2万元和2014年1月16日支付的一笔20163.52元。2014年，金额合计390570.1元。1月16日20163.52元，由南久和公司汇款支付给顾德华；1月23日审批单注明“顾德华（中亿丰1000万元电汇业务费）”，金额为150111.31元，备注一栏写明：按1000万回款计算，实付150111.31元，由南久和公司汇款支付顾德华，并附业务费结算一览表（2013年12月1日-2013年12月31日）；1月27日审批单注明顾德华，款项用途为暂支，金额为2万元；1月29日审批单注明“顾德华预付14年1月业务费”，金额为10万元，申请人处未签名，由南久和公司于当天汇款支付给顾德华；3月7日审批单注明“顾德华（2013年12月-2014年1月）”，款项用途处空白，盖有银行付讫章，金额为184360.27元，备注为：扣生态园尾款84065元，实付100295.27元。南久和公司称，审批单上金额是当时计算的业务费，因为生态园尾款未收回故扣了业务费84065元，故南久和公司于2014年5月6日实际汇款支付给顾德华100295.27元。2015年有一笔，金额为30000元，2月14日的审批单上收款单位处空白，款项用途为预支200万元回款业务费，盖有现金付讫章，备注为演出中心。对于上述款项，南久和公司称，付款审批单经财务核准和总经理批准后，公司就会即刻支付资金。支付方式有现金、转账和承兑汇票。在公司现任财务之前，南久和公司付款时并不需要业务员另外再打收条，现金都是通过公司的小金库直接支付给顾德华的。新任财务经理来了之后才逐步要求业务员出具收条。2008-2010年期间付款审批单上大部分盖有现金收讫章，是因为当时财务负责人为高宁，他的操作惯例是付完现金后盖上现金收讫章，因此审批单上盖有现金收讫章就代表已支付，后来换了财务负责人就没有这个习惯，2011年之后也不再盖这个章了。付款审批单上注明月份以及部分审批单上写明结清等字样，证明顾德华、南久和公司会对一定时间段的业务费进行结算，如果写为2008年9月的，代表截止9月的业务费，如果写2-5月，代表2-5月应结算的业务费，这个业务费是指一个业务员当时所有应结的业务费，是根据其到账的资金额度计算的，到一笔回款计算一次，不会和之前的混淆。2012年4月20日、2014年1月29日的两笔审批单上的申请人处无顾德华签名，是南久和公司工作疏忽，2012年11月13日的10万元，申请人处是顾德华女婿周钢代签的，但这部分款项均已实际发放给顾德华。对此，顾德华称，上述付款审批单是其签字的，其填的单子上款项用途都明确的，有一部分是款项用途没有写内容的，就不能说明问题。付款审批单上写明是业务费的其确认是提成，但是不代表其拿到了全部业务费，还有部分没有拿到手。同期顾德华有两辆搅拌车放在南久和公司，由南久和公司在使用，南久和公司需支付使用费，搅拌车使用费也需要填审批单的，故其中也包含了搅拌车使用费。以2009年为例，几乎每个月都有付款审批单，没有体现是什么费用，其搅拌车给南久和公司做了18个月，南久和公司也需要给钱。月份时间都是南久和公司自己加上去的，顾德华只看金额再签字，对部分审批单上盖有现金收讫章其也不清楚。周钢是顾德华的女婿，认可收到该笔款项，但因时间久了，还要看付款凭证。记账凭证是南久和公司内部的记账，不能证明付款事实。另，对于南久和公司提供的业务费统计表上第一笔款项之前（即2008年10月13日前）的业务费支付情况，南久和公司称其在仲裁时提供其自行统计的财务支付明细，该明细上载明自2005年6月29日至2018年2月15日期间南久和公司支付顾德华的每一笔提成款，金额共计8468691.44元，顾德华在诉讼中就是按照其提供的财务支付明细主张业务费8468691.44元。其中2005年6月29日至2008年9月19日期间的付款金额计1180626.04元，分别为：2005年付款计168900元，2006年付款计488728元，2007年付款计425810元，2008年4月23日至9月19日付款计97188.04元。2008年之前的业务费早已结清，该部分付款应当也有账目，但是由于财务室几次搬动，这些内勤的账目已经遗失了。这些发放的业务费大部分都没有体现在公司财务账上，是从小金库支付的。顾德华认为，其没有收到过这部分款项，没有付款单据的其均不认可。其确认收到业务费1183325.03元，均系南久和公司转款至顾德华银行卡。经核对顾德华提供的银行卡明细反映，2013年度顾德华向南久和公司汇款15万元、25万元、25万元三笔，计65万元；南久和公司向顾德华汇款30万元、50万元、163050.20元、20万元计1163050.2元。2014年，南久和公司向顾德华汇款三笔，分别为20163.52元、150111.31元、40万元、10万元，合计670274.83元。上述南久和公司向顾德华支付的款项总计1833325.03元。对于该部分款项，顾德华确认收到1833325.03元，其支付给南久和公司65万元，时间长了记不清楚，但是南久和公司老板向顾德华借过钱的，后来公司打款给顾德华，故顾德华在已收到的业务费中扣除65万元，确认收到业务费1183325.03元。南久和公司否认顾德华所称的借贷关系，1833325.03元均为其支付给顾德华的业务费，但与其提供的付款明细不完全一致，可能有部分请客送礼的费用，但时间久了，很难区分。65万元应是顾德华收取了用户的货款后向公司支付的混凝土款项。一审法院认为,首先，关于顾德华、南久和公司是否存在劳动关系的问题，应当根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，顾德华以南久和公司工作人员名义为南久和公司从事混凝土销售业务，而南久和公司作为一家混凝土生产企业，销售混凝土显然是其公司业务的重要组成部分，根据顾德华提供的证据，南久和公司从2007年6月至2014年5月期间长期为顾德华缴纳社会保险费，南久和公司亦安排顾德华作为其公司残疾就业人员上报政府部门，并长期向顾德华支付劳动报酬，顾德华已为南久和公司提供长期、固定的劳务，顾德华虽然并不能提供考勤记录，但根据南久和公司陈述，顾德华等业务员在从事销售、对账及催收货款等一系列工作中，均需定期向公司报备账目，亦接受南久和公司的管理、监督，因此一审法院确认顾德华、南久和公司之间存在劳动关系。对于入职和离职时间，虽然双方各执一词，但并不影响劳动关系的成立，顾德华的入职时间，结合其销售记录，一审法院确认顾德华主张时间即2004年9月16日。对于离职时间，顾德华在仲裁中陈述其于2015年2月离开公司，双方劳动关系即已解除，在本案中又称是在2015年年底离职的，顾德华的陈述前后不一致，而南久和公司始终陈述顾德华于2014年12月底停止服务，同时，根据顾德华陈述，2014年10月南久和公司已通知顾德华经手的业务单位，催收货款与顾德华无关，顾德华还称2014年年底其还是为南久和公司去收款，结合顾德华在仲裁时仅主张2014年起的业务费的请求，一审法院采信南久和公司陈述的时间，即顾德华于2014年底从南久和公司离职。关于解除劳动合同经济补偿金，因顾德华未能提供证据证明南久和公司单方提出解除劳动合同，也无证据证明南久和公司存在过错，一审法院确认南久和公司主张顾德华自动离职的事实，顾德华要求南久和公司支付经济补偿金的诉请缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于垫付资金和货款，顾德华虽持有部分送货、出库单和出厂合格证，但顾德华未能提供证据证明其实际支付了该部分资金和货款，也不能证明南久和公司委托其垫资或代付货款。故顾德华要求南久和公司返还垫付资金和货款的诉请，证据不足，一审法院不予支持。关于年休假工资的问题，非法院受理范围，一审法院不予理涉。其次，本案主要争议焦点在于南久和公司是否拖欠顾德华的销售提成（业务费），其中涉及以下多个问题。第一，销售提成的支付比例和付款条件。顾德华、南久和公司在仲裁中均确认按销售额的1.5%计发销售提成，南久和公司在本案审理中又称业务提成根据不同项目的具体情况会有差别，但未能提供证据证明，也未做出合理解释，同时南久和公司在实际发放中确有按1.5%比例发放业务费的事实，故一审法院认定顾德华、南久和公司约定按销售额的1.5%计发销售提成。至于付款条件，顾德华虽称按销售金额在一段时间内提成，并非按回款额度支付，但在审理中又多次陈述按回款情况按比例支付业务费，结合顾德华所从事的职业特点，催收货款是其重要工作职责，南久和公司支付业务费理所当然要考核其回款情况，顾德华主张业务费不按回款支付的意见明显与事实不符，一审法院认定销售提成按顾德华回款金额计发。第二，对于顾德华在职期间为南久和公司销售混凝土数量问题。顾德华在诉讼伊始确认其主张的提成计算依据是南久和公司提供的顾德华欠款工地一览表（数据截至到2014年7月31日），按照该表中载明的业务额乘以1.5%计算。后顾德华又称其销售数量不止该一览表中所载数据，并提交进度款明细表、已经结清工地明细、工地情况一览表、中亿丰1000万元电汇业务费结算一览表、南通瑞昌公司所属工地汇总、新增加52项遗漏工地清单后以及中亿丰公司下属分公司出具的证明和对账资料等，顾德华称上述材料证明顾德华在南久和公司工作期间销售额为637797006.53元，但除顾德华欠款工地一览表以外，其余证据材料均系顾德华自行整理，南久和公司对上述证据材料均不予确认，不能证明由顾德华销售。鉴于顾德华自认以顾德华欠款工地一览表作为提成计算依据，且此后补充提供的证据未能得到南久和公司确认，顾德华也不能进一步证明，故一审法院对顾德华欠款工地一览表真实性予以确认，本案应以顾德华欠款工地一览表来确定截至2014年7月31日的顾德华销售情况，据此一审法院要求上会事务所以顾德华欠款工地一览表为审计基础，该事务所据此作出了审计报告，经比对，审计报告中载明的顾德华销售项目仅比该一览表多出“徐家浜小区改造”一项，2014年8月1日后销售方量和销售金额有增加的也仅有苏州公共交通管理中心、苏州东环路南延工程、纳米科技三项，故顾德华最终销售数量应以审计报告为认定依据。根据审计报告，截至2018年10月22日的累计回款金额为429916817.41元，对于该部分回款，南久和公司称顾德华离职后或发生诉讼部分不再计发业务费，对此顾德华予以否认，南久和公司也未提供充分证据证明，且南久和公司也未能对其中顾德华离职后或发生诉讼的回款部分一一列明并提供充分证据证明，故一审法院对上述累计回款金额均按1.5%比例计算，对应的业务费为6448752.26元。关于配合费，顾德华提供的两份申请不足以证明其主张，一审法院不予支持。第三，对于南久和公司已支付提成金额的问题。首先，顾德华确认其代表南久和公司从洽谈、签单到最后款项回笼均是由其独立完成，南久和公司则陈述，一个销售项目的合同签订、货款催收及领取都由固定的业务员进行，业务员拿到货款上交给公司，还要到公司销售内勤进行登记，业务员对每个项目的回款额度十分清楚，顾德华对南久和公司的上述陈述未提出异议，并称南久和公司每个月都要召集销售业务员开会，对每月的资金回笼情况、销售情况进行核对，要求其按合同催款。由此可见，顾德华对于其所销售混凝土项目的销售情况、回款情况十分清楚，其根据项目回款情况对于南久和公司应向其支付的提成也是明知的。而对于提成收取情况，顾德华在仲裁中书诉称南久和公司拖欠2014年起的提成，并且仅主张提成款102万元，在审理中称仲裁时仅凭回忆主张，后因南久和公司提供付款明细主张已支付提成8505366.41元，故其主张业务费即为8505366.41元，后顾德华又称，其之所以在仲裁中主张2014年至今的销售提成为102万元尚未结算，是因为当时顾德华手上没有什么资料，只有南久和公司提供给其的顾德华欠款工地一览表，所以只算了总账，印象中估计公司欠其100多万元，仲裁时就把顾德华欠款工地一览表提交给了苏州劳动仲裁委。对此，一审法院认为，销售业务员对其销售提成十分清楚，而顾德华长期从事混凝土销售，销售数量巨大，凭其对业务费的掌握程度，其称仅凭回忆主张业务费难以令人信服，顾德华陈述前后不一致且差异极大，并且，顾德华既然在仲裁时已经持有顾德华欠款工地一览表，上面载明其销售金额和回款金额，但其仍然主张尚有102万元业务费，对此顾德华难以自圆其说，顾德华还称除要求南久和公司支付8468691.44元，2014年7月后南久和公司尚有122万提成未支付，亦无证据证明，顾德华也不能对2014年7月前后的提成计算方法进行合理解释，因此顾德华陈述明显不实，存在不诚信诉讼行为。一审法院认为不能将南久和公司主张的还款金额作为顾德华可得业务费的主张依据。对于南久和公司已支付销售提成款数额问题。顾德华仅确认收到南久和公司转账给其的业务费1183325.03元，但该部分转账均发生于2013年之后，因顾德华的劳动收入仅为销售提成，其对南久和公司应付提成数额也明知的，因此顾德华不可能任由南久和公司拖欠2004年至2012年期间的大笔提成款，顾德华称其仅收到南久和公司转账支付的业务费，明显又为不实陈述，一审法院不予采信，结合南久和公司陈述及其提供的付款审批单，可以认定顾德华、南久和公司之间存在大量以现金方式结算销售提成的事实。根据原劳动部《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。现顾德华主张的工资和提成起始时间为2004年，顾德华长期怠于行使权利且作不实陈述，故顾德华要求南久和公司对提成支付情况承担全部举证责任的意见，一审法院不予支持。一审法院要求顾德华核实2004年以来南久和公司每年向顾德华应支付的款项及已经支付的款项，顾德华也未提交一审法院。而南久和公司在本案中提供了业务费统计表，记载其从2008年10月13日-2015年2月15日总计向顾德华支付了业务费6603669.12元，南久和公司也提供了统计表中每一笔费用对应的付款审批单，顾德华也确认付款审批单上全部签名均系其所签，双方争议在于上述付款审批单能否证明南久和公司已向顾德华支付相应提成的问题。根据南久和公司提供的付款审批单，虽然有小部分审批单上未注明付款用途，但大部分付款审批单的收款单位处注明月份或日期，款项用途亦较多地写为费用或业务费，支付金额亦明确，部分审批单上还有“结清”等内容，对此南久和公司解释注明的月份即为截止该月的业务费，如注明2-5月的，则代表2-5月应结算的业务费，该业务费即是指一个业务员该截止时间前所有应结的业务费，是根据其到账的资金额度计算的，到一笔只能计算一次，不会和之前的发生重复，南久和公司这一解释较为合理，顾德华也称南久和公司每个月都要召集销售员开会，对每月的资金回笼情况、销售情况进行核对，由此可以采信南久和公司关于双方定期对销售提成进行结账的意见。而顾德华称审批单上月份等时间都是南久和公司自己加上去的，顾德华只看金额再签字，这一解释显然过于牵强，不应予以采信。并且审批单的申请人一栏有顾德华签名，财务核准、批准人一栏亦由南久和公司人员签名，由此可见顾德华在向南久和公司申请付款后，南久和公司已经履行了全部审核手续，顾德华确认其每向南久和公司申请一笔业务费均需提交付款审批单，但其在职期间从未提出异议，因此顾德华称南久和公司并未按照审批单支付款项的说法显然不能成立。南久和公司提供了上述2008年10月至2015年2月期间的全部付款审批单，应当认为南久和公司已完成举证责任，顾德华不能提供反证，故一审法院采信南久和公司的意见，即认定南久和公司已实际发放上述期间付款审批单所载明的业务费，即南久和公司于2008年10月至2015年2月期间已向顾德华支付业务费6603669.12元。另，南久和公司在仲裁时提供其自行统计的内部财务支付明细，该明细上载明自2005年6月29日至2018年2月15日期间南久和公司支付顾德华的每一笔提成款，金额共计8468691.44元，其中2005年6月29日至2008年9月19日期间的付款金额计1180626.04元，顾德华在得到南久和公司该抗辩意见及支付明细后，否认收到并转而在诉讼中要求南久和公司支付该明细上的全部业务费8468691.44元，顾德华的该意思表示应当认为是其认可支付明细上对应的提成金额，因此上述2005年6月29日至2008年9月19日期间的提成计1180626.04元，同样应当认定为南久和公司已经支付，之后的付款按照南久和公司在本案中主张的金额即6603669.12元予以确认。综上，一审法院认定自2005年6月29日至2018年2月15日期间南久和公司已向顾德华支付业务费金额合计7784295.16元。综上，根据审计报告载明的截至2018年10月22日的回款金额计算业务费为6448752.26元，而南久和公司已支付7784295.16元，远远超出上述业务费金额，顾德华称付款申请单中部分款项包括顾德华出租泵车给南久和公司使用产生的租金，但未能提供证据证明，一审法院不予支持。因此，一审法院认为南久和公司已付清审计报告上所载顾德华销售项目回款金额所对应的业务费。当然，顾德华为南久和公司销售数量巨大，本案并不排除十数年间顾德华为南久和公司尚有其他销售项目，因此上述付款的超出部分可能涉及其他项目提成，顾德华如认为尚有其他销售项目未结算业务费，可收集充分证据后另行主张。至于审计报告中列明的尚未收回款项部分11484141.36元，南久和公司称业务费需回款后支付，且其提供的最后一笔业务费支付时间为2015年2月，据此可认定南久和公司尚未向顾德华支付该部分未收回货款对应的业务费，因南久和公司未提供有效证据证明业务员离职后不用发放业务费，同时考虑到顾德华已完成销售，目前已离职无法催收货款，且南久和公司向业务单位发通知停止顾德华催款权限，上述货款未收回不能归责于顾德华，为减少讼累，一审法院酌情认定该部分未回款部分按照1%比例结算业务费，即南久和公司尚应支付顾德华该部分提成114841.41元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第二十九条之规定，判决：一、南久和公司于判决生效之日起十日内支付顾德华销售提成114841.41元；二、驳回顾德华的其他诉讼请求。案件受理费10元，由顾德华负担5元，南久和公司负担5元。审计费用138240元，由顾德华负担。二审中，顾德华向本院陈述，其在二审中主张《顾德华欠款工地一览表（数据截止到2014年7月31日）》之外遗漏销售量金额为121431909.93元，并提出一审的举证责任分配错误，但考虑到其在南久和公司从事销售业务期间长达15年之久，如要对其业务往来进行全面的核实结算难度确实较大，考虑到该客观情形，其愿意按照《顾德华欠款工地一览表（数据截止到2014年7月31日）》中欠款金额即未回款金额66752472.56元乘以提成比例1.5%主张销售提成，对于该表之外的其他业务量以及该表中的已回款金额对应的提成费，今后不再主张。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，劳动者与用人单位建立劳动关系后，双方均应依法履行各自义务，劳动者应遵守劳动纪律、履行劳动义务，用人单位应依法保障劳动者的劳动权利。一、关于经济补偿金。顾德华主张因南久和公司原因被迫离职，但其未能提供任何证据证明其离职时向南久和公司告知过离职原因，亦未有证据证明南久和公司单方提出解除劳动合同，南久和公司应支付经济补偿金等法定情形，故顾德华要求南久和公司支付经济补偿金的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、关于垫付资金和货款。顾德华提供的现有证据无法证明其实际支付了该部分资金及货款，亦无证据证明南久和公司委托顾德华垫资或代付货款，故其要求南久和公司支付垫付资金和货款的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。三、关于拖欠工资。顾德华、南久和公司在诉讼中均明确双方未约定固定工资，双方仅约定按回款比例发放销售提成。同时结合顾德华从事销售工作岗位的特殊性及南久和公司实际向顾德华支付的劳动报酬远超过当时当地最低工资标准之事实，顾德华要求南久和公司补发其在职期间按照最低工资标准计算的基本工资的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。四、关于年休假工资。由于顾德华工作内容为销售，工作时间并不固定、规律，其亦表示南久和公司对其没有固定考勤，故在其未能举证证明南久和公司未安排年休假的情况下，其主张未休年休假工资，缺乏事实依据，本院不予支持。五、关于销售提成。第一，对于销售提成支付比例及付款条件。顾德华在仲裁阶段及在诉讼中多次陈述销售提成按销售回款的1.5%计发，南久和公司亦在仲裁阶段陈述按照实际回款的1.5%计发销售提成，且南久和公司在实际发放中确有按1.5%比例发放提成的事实，故本院认定双方约定按照销售回款的1.5%计发销售提成。南久和公司在诉讼中又陈述提成根据不同项目情况会有差别，但未能提供任何证据予以证实，也未能对前后矛盾陈述作出合理解释，故本院碍难采信。至于未回款部分的提成计算方式。因南久和公司未能就业务员离职后公司无需支付销售提成提供双方合同约定或规章制度规定，且顾德华现已离职，南久和公司亦已收回顾德华向业务单位催款的权限，故本院结合顾德华已完成的工作量酌情认定该部分货款按1%比例结算提成。第二，对于顾德华在职期间的销售金额及销售提成的计算。首先，对于顾德华提交的《顾德华欠款工地一览表（数据截止到2014年7月31日）》，南久和公司在仲裁阶段认可该表真实性，但在诉讼中又不予以认可，却又对该表载明的截至2014年7月31日混凝土未回款额为66752472.56元予以确认，故在其未能提供顾德华在职期间负责销售客户工程名称清单、明细账、对应凭证等证据，且未能对其前后矛盾陈述作出合理解释的情况下，应由其承担不利的法律后果，故而本院对该表真实性予以认定。顾德华认可以该表作为审计范围的一部分，但认为该表不能反映其在2014年7月31日之前的全部销售情况，尚存在大量其他销售量未在该表中予以记载。南久和公司则认可鉴定机构以该表为审计基础而作出的审计报告。对此，本院认为，该表不能反映顾德华从入职至2014年7月31日期间的全部销售情况，具体理由如下：1、虽顾德华提供的进度款明细表、已经结清工地明细、工地情况一览表、中亿丰1000万元电汇业务费结算一览表、南通瑞昌公司所属工地汇总、新增加52项遗漏工地清单后以及中亿丰公司下属分公司出具的证明和对账资料等证据不能充分证实其主张的实际销售量，但在南久和公司未能提供充分反驳证据的情况下，至少可认定该表并非记载了2014年7月31日之前的全部销售情况。2、一审法院以该表确定截至2014年7月31日顾德华全部销售数据进而委托鉴定机构进行审计，但依审计结果一审法院核算后认定南久和公司实际支付的提成费金额远超过顾德华应得的提成金额，这明显不合常理，南久和公司更是无法对此作出合理解释。且南久和公司支付提成款时间基本在2014年7月31日前，这也表明南久和公司已支付顾德华除该表之外的其他销售提成。因此，一审法院认定该表为截至2014年7月31日的顾德华全部销售情况，确有不当，故而据此作出的审计报告中有关2014年8月1日前的数据不能作为认定该期间的总销售金额、总实际收款之依据。承前所述，双方均未能对顾德华2014年7月31日之前的全部销售情况提供充分证据予以证实。但是顾德华在二审中明确表示销售提成按照《顾德华欠款工地一览表（数据截止到2014年7月31日）》中未回款金额66752472.56元乘以1.5%计算，对于该表之外的其他业务量以及该表中的已回款金额对应的提成款其不再主张。同时，因南久和公司明确销售提成需回款后方可支付，故可认定截至2014年7月31日对于该表载明的未回款66752472.56元部分，南久和公司并未实际支付提成款。根据审计报告，2014年8月1日至2018年10月22日期间，顾德华销售额新增662824.34元，回款新增55268331.20元，而根据南久和公司提供的付款凭证，南久和公司在2014年7月31日之后仅于2015年2月14日支付过一笔提成款3万元，故可认定截至2018年10月22日，南久和公司对于已回款55268331.20元及未回款12146965.70元（66752472.56+662824.34-55268331.20）部分的提成款仅支付了3万元。结合前述认定的提成费计付条件及比例，南久和公司尚有提成款920494.63元（55268331.20*1.5%+12146965.70*1%-30000）未支付，该款项南久和公司依法应予以支付。综上所述，由于顾德华在二审中对销售提成的主张进行了变更，本院依据该新情况对销售提成金额予以重新认定，并依法予以改判；一审判决对其他事项的认定并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条的规定，判决如下：一、撤销苏州市吴中区人民法院（2017）苏0506民初8471号民事判决；二、苏州南久和混凝土有限公司于本判决生效之日起十日内支付顾德华销售提成920494.63元；三、驳回顾德华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由顾德华、苏州南久和混凝土有限公司各负担5元，审计费用138240元，由顾德华、苏州南久和混凝土有限公司各负担69120元；二审案件受理费10元，由顾德华负担5元，苏州南久和混凝土有限公司负担5元。本判决为终审判决。审判长  蔡燕芳审判员  蒋毅颖审判员  林李金二〇二〇年三月二十六日书记员  尹凌燕