河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民终6746号上诉人（原审原告）：商丘大商机械机电设备安装有限公司。住所地：河南省商丘市睢阳区。法定代表人：曹大华，该公司经理。委托诉讼代理人：贾阳阳，河南华豫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王占坤，男，1971年11月2日出生，汉族，住河南省柘城县。委托诉讼代理人：王金德，河南浩君律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙国防，河南浩君律师事务所律师。上诉人商丘大商机械机电设备安装有限公司（以下简称大商机电公司）因与被上诉人王占坤劳动争议纠纷一案，不服商丘市睢阳区人民法院（2019）豫1403民初4742号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年12月19日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年1月13日公开开庭审理了本案。上诉人大商机电公司的委托诉讼代理人贾阳阳，被上诉人王占坤的委托诉讼代理人孙国防到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大商机电公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间是临时用工的劳务关系，一审法院认定为劳动合同关系错误。被上诉人有活就干，没活回家，干活发工资，不干活就不发工资，与上诉人之间明显是一种临时用工，是一种劳务关系，不存在劳动合同关系。基于是劳务关系，不适用劳动合同关系处理，上诉人不是承担工伤赔偿责任的主体。二、被上诉人存在过错。被上诉人是早上7时30分左右受伤，不是上班时间，也不是在施工过程中受伤，上诉人也未安排施工，且被上诉人病历显示也不在上班时间，是其从二楼跳窗引起，是自身原因，与上诉人无任何关系。三、计算数额错误。被上诉人的临时工资不确定，如果上够天数为3000元，上不够天数按天工扣除，一审法院按4400元计算工资明显无任何证据支持。四、鉴定程序违法。劳动能力鉴定部门鉴定时未通知上诉人，而是直接作出伤残鉴定，明显程序违法，要求重新鉴定。王占坤辩称，一、被上诉人向劳动部门申请工伤认定，经劳动部门调查确认了其受到伤害的经过及医疗救治的基本情况。根据法律规定认定被上诉人的工伤申请成立，确认与上诉人之间存在劳动关系。因此上诉人是承担工伤赔偿责任的主体。二、被上诉人工伤申请及病历均显示受伤时间为2018年5月23日上午9时，而不是7时30分，是履行工作任务的时间。三、一审判决赔偿数额数额计算正确。上诉人认为被上诉人实际工资为3000元应提供证据证明，其无法证明是3000元。一审法院根据被上诉人提供的证据认定工资数额符合法律规定。四、被上诉人作出的劳动鉴定已通知上诉人且鉴定结论一式四份已送达，上诉人没有提出异议，仲裁阶段其对鉴定结果及程序也均予以认可。现上诉人称鉴定程序违法无证据证明，鉴定程序符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。大商机电公司向一审法院起诉请求：依法撤销商睢劳人仲案字[2019]0011号仲裁裁决书；判令大商机电公司无需支付王占坤一次性伤残补助金30800元，一次性工伤医疗补助金26128.5元，一次性伤残就业补助金26128.5元，停工留薪期工资26400元、劳动能力鉴定费300元，共计109757元。一审法院认定事实：王占坤于2017年3月进入大商机电公司工作，工作期间未与大商机电公司签订劳动合同。2018年5月23日王占坤在工作时从二楼摔下，后被送往商丘第四人民医院救治，住院15天，住院期间的医疗费由大商机电公司支付，且大商机电公司还支付400元伙食费。2018年6月26日商丘人力资源和社会保障局作出商人社工伤认字[2018]1185号工伤决定书，认定王占坤为工伤。2018年12月29日商丘劳动能力鉴定委员会鉴定王占坤为10级伤残。随后王占坤向商丘睢阳区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，2019年5月17日该仲裁委员会下发商睢劳人仲案字[2019]0011号仲裁裁决书，裁决：1、王占坤与大商机电公司解除劳动关系。2、大商机电公司于裁决生效之日起十五日内向王占坤支付一次性伤残补助金30800元、一次性工伤医疗补助金26128.5元，一次性伤残就业补助金26128.5元、停工留薪期工资26400元、劳动能力鉴定费300元，共计109757元。大商机电公司不服裁决的给付内容，向该院提起诉讼。一审法院认为，大商机电公司、王占坤双方系劳动关系，王占坤在工作时受伤被商丘人力资源和社会保障局认定为工伤，商丘劳动能力鉴定委员会鉴定其为10级伤残，根据《工伤保险条例》和《河南省工伤保险条例》第二十七条第一款之规定，依法应当支付王占坤相应的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资和劳动能力鉴定费，共计109757元。根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《中华人民共和国劳动法》第七十九条之规定，判决：原告商丘大商机械机电设备安装有限公司于判决生效后十日内向被告王占坤支付一次性工伤医疗补助金26128.5元，一次性伤残就业补助金26128.5元，伤残补助金30800元、停工留薪期工资26400元、劳动能力鉴定费300元，共计109757元。如未按判决指定的期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由原告商丘大商机械机电设备安装有限公司承担。根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：一审法院对当事人之间劳动关系及项下工伤赔偿责任和数额的认定是否适当。双方当事人对争议焦点均无异议和补充。二审庭审中，上诉人大商机电公司提交曹大华中国建设银行账户流水明细1份。证明目的是：王占坤实际月平均工资为2555元。被上诉人王占坤质证认为：真实性有异议，但该明细与王占坤一审提供的明细有部分数额不一致，存在漏转漏算情况。如2017年1月24日曹大华转给王占坤6199元，没有记录；7月10日转给王占坤500元、10月8日转给王占坤500元没有计算。因此上诉人证明目的不能成立，不能证明王占坤月平均工资是2555元，应按王占坤一审提供的明细月平均工资4400元计算。本院对该证据分析认证如下：经审查，上诉人提供的明细与被上诉人一审提供的明细确实存在不一致之处，上诉人提供的明细中无2017年1月24日、2018年1月30日、3月21日分别为6199元、449元、500元的转账记录，计算的金额基数及月数均不适当，且根据劳动争议举证责任分配规则，上诉人提供的明细月平均金额与其一审提供的工资标准单内容相互矛盾，其亦不能提供财务账册等充分证据以否定被上诉人一审庭审主张的“曹大华作为法定代表人一方面通过现金发放工资另一方面通过打入工资卡发放工资”的事实。因此，对其证明目的本院依法不予采信。本院经审理查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，被上诉人提供的证据及上诉人自证性证据均能证明二者存在长期且稳定的劳动关系并已经劳动部门及劳动能力鉴定部门作出工伤认定及伤残等级评定，本案不符合临时用工型劳务关系的法律特征。用人单位存在未与劳动者签订书面劳动合同、缴纳社会保险等违反《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》规定的违法用工行为的，承担的是法定责任，上诉人质疑被上诉人过错依据不足且不符合法律规定。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”工资财务账册属用人单位掌握管理，被上诉人已提供银行明细以证明工资卡收入，上诉人不能提供财务账册仅以银行明细发放金额反驳，并未尽到举证举证，不能否定被上诉人工资分部分现金部分银行卡发放的权利主张。因此，仲裁机构及一审法院对月平均工资数额的认定于法有据，并无不当。劳动能力鉴定结论书赋于用人单位或个人可在收到鉴定结论书之日起15日内向省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请的权利，上诉人怠于行使权利，该鉴定结论书业已具备法律效力，上诉人申请重新鉴定依法不能得到准许。综上，大商机电公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人商丘大商机械机电设备安装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘一宇审判员  高纪平审判员  王颖萍二〇二〇年三月六日法官助理王颖书记员刘雪