文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏11民特6号申请人：镇江市大港建筑安装工程有限公司，住所地江苏省镇江新区大港世纪花苑1号楼东侧办公楼301室。法定代表人：王伟，该公司总经理。委托代理人：姚越，该公司员工。委托代理人：沈芝琪，该公司员工。被申请人：镇江市润新石材养护工程有限公司，住所地江苏省镇江市丁卯桥路97号农委大厦大院小三楼。法定代表人：于梅桂，该公司执行董事。原仲裁被申请人:镇江佳达房地产开发有限公司，住所地江苏省镇江新区通港南路8号。法定代表人：魏春苟，该公司执行董事。委托代理人：周荣，该公司员工。申请人镇江市大港建筑安装工程有限公司(以下简称大港建安)与被申请人镇江市润新石材养护工程有限公司（以下简称润新公司）申请撤销仲裁裁决一案，本院于2020年1月20日立案，因疫情防控需要，各方当事人均同意本案进行书面审查，现已审查终结。申请人请求依法撤销镇江仲裁委员会（以下简称仲裁委）（2018）镇裁字第36号裁决。事实及理由：一、仲裁庭错误适用鉴定程序。被申请人与申请人所签订的《外墙涂料工程施工合同》第二条约定“双方结算单价以新区审计局最终审计定价下浮15%”，该条对双方具有约束力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》规定：当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。故仲裁庭未驳回被申请人的鉴定申请，而启动鉴定属程序违法。二、仲裁庭以鉴代审，对工程造价事实敷衍审查，无视商业规律，事实认定有误。首先，仲裁庭使用申请人与发包人约定价款作为本案的计价依据无法律依据；其次，仲裁庭在无任何证据证明情况下采信“鉴定造价”，而未采用鉴定机构根据事实情况出具的“争议项造价”，违背事实；再次，建筑施工合同的审计极少出现溢价审计，申请人与发包人签订合同的价格应为最高定价，最终结算单价只会下降，故申请人是以与发包人最后结算的价格的85%与被申请人结算，从而获得15%。涉案裁决有违建设工程中的普遍规律与公序良俗。三、仲裁庭裁定申请人与镇江佳达房地产开发有限公司（以下简称佳达公司）连带承担付款责任，没有事实依据。申请人在庭审举证，申请人与佳达公司对工程款分别承担49%、51%的付款责任，被申请人签订合同予以确认，故对被申请人具有约束力，即使本案中申请人需承担付款义务，也仅应承担总额的49%，但仲裁庭要求申请人与佳达公司承担连带付款责任，属无证之裁。综上请求法院裁如所请。被申请人辩称，一、仲裁庭不存在错误适用鉴定程序。事实上，申请人一直未与被申请人进行结算。被申请人先后于2015年12月、2018年2月两次与申请人决算，但其未予理睬，至今新区审计局的审计报告仍未出具。鉴于申请人故意拖延不与被申请人结算，以新区审计局的审计报告未出具为由不支付被申请人工程款，仲裁庭启动鉴定程序并无不当。二、撤销裁决的理由不符合法律规定。申请人未提交任何证据证明涉案裁决存在《仲裁法》第五十八条规定的情形，撤销理由也不符合法律规定，应当予以驳回。经审查查明：因建设工程合同纠纷，润新公司根据其与大港建安、佳达公司订立的《外墙涂料工程施工合同》中约定的仲裁条款向仲裁委申请仲裁。仲裁委于2018年2月9日受理，依法组成仲裁庭后分别于2018年4月11日、2018年6月12日、2019年5月27日依法不公开开庭审理。经仲裁庭审理查明，2014年3月26日，大港建安、佳达公司经招投标中标，与发包人镇江瑞城房地产开发有限公司（以下简称瑞城公司）签订了《建设工程施工合同》，由大港建安、佳达公司共同作为承包人（乙方）对瑞城公司（甲方）开发建设的镇江新区平昌新城A10地块安置房（BT）（二标段）6#、9#—14#、A10—1车库等房屋建筑安装工程及小区配套工程进行施工总承包。合同专用条款第14条合同价款及调整中约定，本合同价款采用固定综合单价方式确定，固定综合单价和合同价款均根据以下计价方式经双方确认，其中第1）项约定甲方委托造价咨询单位编制工程预算书，工程预算按建设工程工程量清单计价规范及省市有关计价文件执行，经双方确认的工程总造价不下浮，除政策性文件规定可以调整外，预算中工程量清单的综合单价、项目措施费、相关规费的取费标准结算时不作调整。第16.1条回购方式约定，项目整体竣工验收合格后的一周内支付25%，竣工验收合格满12个月内支付25%，竣工验收合格满24个月支付25%，竣工验收合格满36个月支付25%；建设期间计50%利息，每月按审核的已完合格工程量计算，利率按银行年期贷款基准利率上浮30%计取；回购期当年利息同期支付，利率按银行1—3年期贷款基准利率上浮30%计取；若发包人未按合同约定按时支付回购款(含回购期当年利息在内），拖延支付期间的利息，按本协议约定的回购期利率的双倍计息。第17条竣工验收约定，工程完工后，乙方提出交工验收申请，甲方在半个月内组织并完成交工验收，乙方具备竣工验收并提出交工验收申请之日即工程交工基准日；如验收未能通过按质保条款处理，如甲方原因造成房屋不能竣工验收，视为验收合格。第18条竣工结算约定，工程结算价款最终以新区审计局审定的为准，承包人应配合审计，结算审计时限执行财建(2004）369号《建设工程价款结算暂行办法》。2014年12月1日，大港建安、佳达公司为甲方，润新公司为乙方，签订万顷良田A10地块安置房外墙涂料工程施工合同一份(以下简称涉案工程合同），约定甲方将A10地块5#、9#、11#、12#楼外墙涂料工程承包给乙方包工包料施工，施工面积约为51000平方米（竣工按实结算），每平方米合同单价暂定26元，合同总价约为132.6万元，双方结算单价为新区审计局最终审计定价下浮15%。第三条质量要求为外墙涂料饰面（颜色见单体设计，最终以甲方提供的立面效果图为准），柔性耐水腻子，合格率必须达到100%，满足施工图纸及江苏省强制性标准规范的要求，并通过质监站等部门的验收。第四条付款方式为合同范围内的工程量全部结束，经甲方、监理验收合格并由监理出具质量评估报告后付合同价的25%，监理出具质量评估报告后一年付合同价的25%，监理出具质量评估报告后二年付合同价的25%，监理出具质量评估报告三年付清尾款，监理出具质量评估报告后三年付清尾款数由甲方承担年利率10%的一年期利息给乙方，在最后一次付款时一并支付。第六条约定工程质量保修2年（自竣工验收合格之日起计算〉，终身维修。第七条约定甲方逾期付款承担应付未付金额年利率20%的利息给乙方，以及本合同争议可向镇江仲裁委员会申请仲裁。2014年12月26日，润新公司开始对万顷良田A10地块安置房5#、9#、11#、12#楼外墙真石漆、外墙涂料工程即涉案工程进行施工，2016年1月15日监理单位镇江市华普建设监理有限责任公司对涉案工程出具工程监理质量评估报告，质量评估情况为符合规范设计要求，质量总体结论为同意合格验收，同日，瑞城公司、监理单位及大港建安、润新公司四方对涉案工程签署工程竣工验收证明，工程竣工验收内容为已按约定完成了该工程外墙真石漆、外墙涂料的所有工作量。大港建安、监理单位及润新公司签署的涂饰分部（子分部）工程质量验收记录对验收的分项工程水性涂料涂饰、质量控制资料、安全和功能检验（检测〉报告、观感质量验收等验收意见均为合格。2018年2月7日，润新公司向大港建安副总经理戴锦秀寄送关于万顷良田A10地块安置房外墙涂料及真石漆量款定案函一份及涉案工程工程量决算书，函中称润新公司已在2015年12月15日将涉案工程所有工程量送审资料交由大港建安、佳达公司现场项目部杨顺，至今已整两年有余，仍未收悉对其送审工程量的任何回复，故按有关文件精神视为大港建安、佳达公司认同润新公司报送的工程量清单数据，并作为结算依据，今随邮件重新印寄所有施工工程量清单，以便结算。大港建安认可收到润新公司该函件及工程量决算书，但否认2015年12月15日润新公司已向其报送工程送审资料的事实，同时表示，由于合同约定工程价款最终由新区审计局确定，所以大港建安、佳达公司没有义务对润新公司提交的工程决算进行审核，而且瑞城公司由于资金问题要求大港建安、佳达公司不要报送决算资料，故直到2018年才将总包工程包括润新公司分包工程的决算资料报送给审计局，但因其报送的资料不全，已被审计局退回，目前瑞城公司仅向大港建安、佳达公司支付50%的工程款。该期间，佳达公司为甲方、大港建安为乙方、案外人镇江佳丰建筑材料有限公司（以下简称佳丰建材）为丙方、润新公司为丁方，于2015年10月27日签订平昌新城A10地块安置房项目分项施工或材料供应合同之补充协议，就涉案工程合同中工程款或材料款支付方式约定，一、自2015年10月15日起，依据原合同付款节点，由丁方开具工程发票或材料发票给乙方，由乙方支付应付款的49%部分，由丙方支付应付款的51%部分，乙、丙方的支付互不承担连带责任。二、为切实维护丁方的合法权益，也为保证民工工资等施工保障，本协议签订后同时报送瑞城公司备案，以监管资金安全。三、关于工程款结算、工期、质量、管理费等相关事项仍依此前合同约定办理，若仍有未尽事宜，可由相关责任方协商处理。2016年2月1日，上述四方又签订A10地块安置房工程款支付补充协议约定，一、在乙、丙方支付工程款时，按各自支付总额（含已付款部分）*70%*3.86%预扣材料税款，以此类推，最终决算时再审计核准。二、截止2016年1月30日之前丁方已开具的工程材料发票提供给乙方，其中乙方占比例为49%，丙方占比例为51%，乙、丙方支付分包工程款时不扣除已开具材料发票的税费，自2016年1月30日之后丁方无需再开具工程材料发票。三、丁方出具收款收据至乙方处支取49%分包工程款，付款事由栏注明为大港建安支付49%部分工程款，丁方出具收款收据至丙方处支取51%分包工程款，付款人为乙方，付款事由栏注明为佳丰建材代付51%部分工程款。四、自签订本协议之日起，乙、丙方支付工程款时，乙方扣除49%部分已支付总价70%的材料税款，丙方扣除51%部分已支付总价70%的材料税款，丙方扣除的税款转支给乙方，乙方开具收款收据给丙方。2016年2月3日，润新公司开具金额为102000元收据给大港建安，事由为佳丰建材代支付51%部分工程款，大港建安代扣税金2756.04元后实际付款99243.96元给润新公司。2016年5月31日，大港建安付款50000元给润新公司。2017年1月26日，润新公司开具金额为467440元收据给大港建安，事由为外墙涂料，大港建安代扣发票税金44200元后实际付款423240元给润新公司。2017年10月19日，润新公司开具金额为550000元收据给大港建安，摘要为佳丰公司代支付51%部分工程款，润新公司确认收到该款。2019年1月23日和2月3日，大港建安支付润新公司300000元和50000元，2019年2月3日，佳丰建材向润新公司支付50000元。以上，除按照补充协议的约定代扣税金46956.04元外，实际向润新公司支付款项1522483.96元，合计金额为1569440元。双方对上述付款及代扣税金的事实及金额均已确认无异。仲裁庭另查明，润新公司没有取得从事建筑工程外墙涂料工程施工所应具备的建筑装修装饰工程专业承包企业资质。并且，至本案仲裁审理终结，大港建安未与瑞城公司完成中标合同项下的工程决算，新区审计局尚未就此出具审定价格。润新公司在仲裁审理期间书面申请对涉案工程造价进行鉴定。仲裁庭认为，一、关于涉案工程合同的效力。大港建安、佳达公司违反国家强制性法律规定，将涉案工程分包给不具备专业承包企业资质的润新公司施工，涉案工程合同及补充协议均属无效。鉴于涉案工程业经验收合格，润新公司依法可以参照涉案工程合同约定与大港建安、佳达公司进行结算。二、关于涉案工程合同的结算付款义务主体。大港建安和佳达公司系中标合同的联合承包人，并且共同作为甲方与润新公司签订涉案工程合同，将涉案工程分包给润新公司施工，在涉案工程已经竣工验收合格情况下，大港建安、佳达公司应当参照合同约定共同履行甲方的付款义务。根据补充协议约定，涉案工程的工程款结算、工期、质量、管理费等相关事项仍依此前合同约定办理，案外人佳丰建材虽代为支付51%工程款，但佳丰建材的代付款行为并不构成对大港建安付款内容及范围的变更，不足以证明佳丰建材以债务加入方式从而免除及变更大港建安及佳达公司的合同债务，两公司共同作为涉案工程合同结算付款的主体身份没有发生变化，依法应连带承担给付润新公司工程款的责任。三、关于涉案工程价款的计价方式和确定方法。大港建安及佳达公司自身未按照中标合同向发包人行使权利的后果，不应由其分包工程的实际施工人即润新公司承担。在涉案合同无效，且至合同付款期限届满后大港建安、佳达公司仍未能催督发包人对涉案工程结算出具审计意见情况下，润新公司可以通过申请鉴定确定涉案工程价款。最终，确定涉案工程价款为3978486.09元，扣除应付税金及已付工程款后，大港建安、佳达公司尚应支付润新公司工程款2302432.57元。据此裁决：一、大港建安、佳达公司于裁决生效之日起10日内向润新公司支付工程款2302432.57元，利息95622.91元，保全担保保险费4350元，合计2402405.48元。二、大港建安、佳达公司于裁决生效之日起10日内以2302432.57元为基数按照年利率20%标准向润新公司支付自2019年5月7日起至实际支付之日止的利息。本院认为，关于程序违法，依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第二十条规定，是指违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形。《中华人民共和国仲裁法》第四十四条第一款规定，仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的，可以交由当事人约定的鉴定部门鉴定，也可以由仲裁庭指定的鉴定部门鉴定。由此可见，对专门性问题是否需要鉴定，属于仲裁庭自由裁量的范畴，本案中，润新公司申请造价鉴定，是否准许应由仲裁庭视案情需要决定。涉案工程于2016年1月15日竣工验收合格，但直至仲裁审理终结，大港建安、佳达公司未与瑞城公司完成中标合同项下的工程决算，新区审计局也未就此出具审定价格。仲裁庭在认定涉案工程合同无效且合同付款期限届满后申请人仍未能敦促发包人对涉案工程结算出具审计意见的情况下，准许被申请人的鉴定申请，启动鉴定程序，并无不当。关于以鉴代审、申请人是否应与佳达公司承担连带责任，前者系证据采信问题，后者是法律适用问题，均不属于撤销裁决的法定情形，不在本案审查范围，本院依法不予理涉。综上，申请人要求撤销涉案裁决的理由，无事实及法律依据，不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国仲裁法》第六十条规定，裁定如下：驳回镇江市大港建筑安装工程有限公司的申请。申请费400元，由申请人镇江市大港建筑安装工程有限公司负担。审判长  王成瑶审判员  谢毅海审判员  詹玉萍二〇二〇年三月三十一日书记员  丁雪达