新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院民 事 判 决 书（2019）新29民终1495号   上诉人（原审原告、原审反诉被告）：陕西隆翔停车设备集团有限公司，住所地陕西省咸阳市武功县工业园区香西村生产路以东。法定代表人：冯小隆，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈科宇，该公司法务。委托诉讼代理人：王峰，新疆金桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：新疆塔建瑞大钢结构有限责任公司，住所地新疆阿克苏市新城区阿塔公路7公里处3-11室。法定代表人：王文良，该公司董事长。委托诉讼代理人：蒲春恒，新疆天山律师事务所律师。上诉人陕西隆翔停车设备集团有限公司（以下简称隆祥设备公司）因与被上诉人新疆塔建瑞大钢结构有限责任公司（以下简称瑞大钢结构公司）定作合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院（2019）新2901民初3008号民事判决，向我院提出上诉。本院于2019年12月18日立案后，依法组成合议庭，于2020年1月10日公开开庭审理了本案。上诉人隆祥设备公司的委托诉讼代理人陈科宇、王峰，被上诉人瑞大钢结构公司的委托诉讼代理人蒲春恒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。隆祥设备公司上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院（2019）新2901民初2023号民事判决，支持一审起诉请求，驳回瑞大钢结构公司的反诉请求；事实与理由：依据我公司在一审中出具的证据，已经充分证明是瑞大钢结构公司违约，而不是我公司。我公司作为定做人，已经依照约定提供了全套图纸以及支付了预付款项，不存在违约行为。瑞大钢结构公司未按照图纸要求制作成品，也从未向我方交付作品。一审对该作品的鉴定没有现实需求的必要，同时既无我方到场，也没有经过合法鉴定程序，应属违反程序，应当纠正。我公司按照约定交付了图纸，瑞大钢结构公司应当归还。被上诉人瑞大钢结构公司辩称，合同生效后，由于隆祥设备公司提供的图纸形式上不符合行业规定，其派专业人员到现场指导瑞大钢结构公司加工，立柱加工完毕后，隆祥设备公司未提供剩余骨架图纸，导致瑞大钢结构公司无法按照合同约定加工及交货，我公司不存在违约事实。上诉人隆祥设备公司向一审法院起诉请求：1、判令解除双方于2016年11月28日签订的编号为LXTCcg201611210《外协加工协议》；2、判令瑞大钢结构公司返还预付款663,875.9元；3、判令瑞大钢结构公司支付违约金77,841.49元；4、判令瑞大钢结构公司支付保全费4,210元，以上合计745,927.39元；5、判令瑞大钢结构公司向隆祥设备公司如数返还加工用图纸。被上诉人瑞大钢结构公司向一审法院反诉请求：判令隆祥设备公司赔偿瑞大钢结构公司直接经济损失448,800元，间接损失221,291.99元，合计670,091.99元。一审法院认定事实：2016年11月28日，隆祥设备公司与瑞大钢结构公司签订《外协加工协议》，协议约定：“瑞大钢结构公司为隆祥设备公司加工车库结构框架；合同总金额为人民币2，212，919.9元；付款方式：合同签订后五个工作日甲方（隆祥设备公司）向乙方（瑞大钢结构公司）支付合同总金额30%,人民币66，3875.9元，乙方（瑞大钢结构公司）首批产品加工完成后以书面形式通知甲方（隆祥设备公司），甲方接到通知后五个工作日向乙方支付合同总金额的30%，人民币663，875.9元……；运输方式：汽运，运费由乙方（瑞大钢结构公司）承担，运输过程中，货物毁损、灭失等各种风险均由乙方承担；双方约定在2017年4月20日前乙方向甲方交付规格、质量等符合图纸及合同约定全部产品，乙方需在2016年12月20日前交付首批两工地一层骨架部分；交付地点：甲方工地指定位置；交付方式：乙方（瑞大钢结构公司）送货至甲方指定地点；验收方法：1、产品在乙方工厂加工完成后由乙方提出书面验收申请，双方在乙方场地进行初验收，合格后乙方将产品送达甲方指定地点，甲方安装完毕后再进行终验收，合格后双方负责人在终验收报告上签字盖章确认。2、在验收过程中，如乙方加工的产品在质量、规格、技术等方面不符合合同约定，甲方应在验收结束后五个工作日内提出书面异议。3、乙方在收到甲方书面异议后两个工作日予以处理。如乙方逾期不处理或处理结果不被甲方认可，则视为乙方违约，并承担相应的法律责任。甲方责任：甲方负责提供加工所需的图纸和技术资料等；乙方责任：加工完成后三个工作日乙方将甲方所提供的加工用图纸如数归还；违约责任：乙方如不能按本合同约定时间交货，每延误一天，应按合同总金额的5‰向甲方支付违约金；逾期超过30天的，甲方有权单方解除合同，要求乙方返还已支付的费用，并加收合同总金额的30%作为违约金。若违约金不足以弥补甲方损失的，乙方还需赔偿给甲方造成的一切损失（包括但不限于直接损失、可得利益损失、主张权利的合理费用等）”。2016年11月29日，隆祥设备公司向瑞大钢结构公司账号支付了663，875.90元预付款。2016年12月2日，隆祥设备公司通过电子邮箱将图纸传送至瑞大钢结构公司。2016年12月16日，隆祥设备公司派检验员对被告加工的产品进行检验，检验结果为部分筋板不合格、连接板不合格、牛头工不合格、拉筋合格，检验单上瑞大钢结构公司在场员工梁强签字确认。按双方签订的合同约定，瑞大钢结构公司向隆祥设备公司交付规格、质量等符合图纸及合同约定全部产品最终截止时间为2017年4月20日前，而隆祥设备公司在2017年4月20日约定期限未满的情况下，便擅自自行加工钢结构，并将加工好的钢结构材料于2017年4月15日从内地运至阿克苏市，并安装使用。2017年5月11日，隆祥设备公司通过中国邮政EMS向瑞大钢结构公司发出律师函，2017年5月15日由瑞大钢结构公司员工梁强签收。另，隆祥设备公司于2017年8月2日申请保全，支付保全申请费4,210元。本案在一审审理过程中，瑞大钢结构公司提出申请，对2016年11月28日双方签订的加工协议履行施工完毕后可得利润、已施工完成部分的价值及瑞大钢结构公司已施工的钢结构立柱是否符合图纸设计要求进行评估及鉴定。经委托，确定由新疆建设工程质量安全检测中心对已施工的钢结构立柱是否符合图纸设计要求进行鉴定，由新疆建力工程项目管理有限公司对加工协议履行施工完毕后可得利润、已施工完成部分的价值进行评估鉴定。2019年5月20日，新疆建力工程项目管理有限公司作出鉴定意见书，载明：瑞大钢结构公司已制作完成钢结构（钢柱）（含工程损耗3%），重量68，613.03公斤，单价6元，金额411，178.17元；加工协议履行完毕可得利润（含工程损耗3%），重量300，207公斤，单价0.111元，金额33，322.98元。瑞大钢结构公司向新疆建力工程项目管理有限公司交纳鉴定费50，000元。2019年4月4日，新疆建设工程质量安全检测中心出具意见书，载明：瑞大钢结构公司提供的设计图纸内，描述不完整（无钢立柱节点大样制作详图），我方无检测依据及无法界定责任归属，无法实施鉴定，决定终止此次鉴定工作。一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力。本案隆祥设备公司与瑞大钢结构公司签订的《外协加工协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，应属有效，双方均应按该合同的约定履行各自的合同义务；该合同约定瑞大钢结构公司在2017年4月20日前向隆祥设备公司交付规格、质量等符合图纸及合同约定全部产品，瑞大钢结构公司需在2016年12月20日前交付首批两工地一层骨架部分，瑞大钢结构公司按合同约定于2016年12月16日交付首批一层骨架部分，隆祥设备公司认为瑞大钢结构公司交付的部分钢结构不合格，瑞大钢结构公司对此进行了返工，因按合同约定，瑞大钢结构公司向隆祥设备公司交付规格、质量等符合图纸及合同约定全部产品最终截止时间为2017年4月20日前，而隆祥设备公司在2017年4月20日约定期限未满的情况下，便擅自自行加工钢结构，并将加工好的钢结构材料于2017年4月15日从内地运至阿克苏市，并安装使用，隆祥设备公司的以上行为实属违约，应承担相应违约责任。按照法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。本案经新疆建力工程项目管理有限公司鉴定，确定瑞大钢结构公司已制作完成钢结构（钢柱）价值为411,178.17元，加工协议履行完毕可得利润为33,322.98元，虽隆祥设备公司对该鉴定结论不认可，但隆祥设备公司提交的证据不能证明该鉴定具有违法性，因该鉴定委托程序合法，鉴定结论具有客观性，故对该鉴定予以确认，瑞大钢结构公司要求隆祥设备公司按照鉴定结论确定的已制作完成钢结构（钢柱）价值及加工协议履行完毕可得利润赔偿瑞大钢结构公司损失的反诉诉讼请求，符合法律规定，予以支持。隆祥设备公司主张解除《外协加工协议》，瑞大钢结构公司当庭同意解除协议，系当事人对自己民事权利的处分，不违反法律规定，予以确认。本案中，隆祥设备公司向瑞大钢结构公司支付预付款663，875.90元属实，现双方均同意解双方签订的《外协加工协议》，隆祥设备公司要求退还预付款的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。隆祥设备公司主张瑞大钢结构公司返还加工用图纸，对图纸的名称、种类、数量均不明确，不予支持；瑞大钢结构公司辩称收到图纸不全，无法按时交付产品的辩解意见，与庭审查明的事实相符，予以支持。判决，1、解除隆祥设备公司与瑞大钢结构公司签订的《外协加工协议》，2、瑞大钢结构公司于判决生效后五日内向隆祥设备公司退还预付款663，875.90元，3、隆祥设备公司于本判决生效后五日内向瑞大钢结构公司支付赔偿款444，501.15元（包括已制作完成钢结构（钢柱）损失款411，178.17元、可得利益损失33，322.98元），后隆祥设备公司自行将瑞大钢结构公司已制作完成的钢结构（钢柱）运走，4、隆祥设备公司于本判决生效后五日内向瑞大钢结构公司支付鉴定费50，000元，5、驳回隆祥设备公司其他诉讼请求，6、驳回瑞大钢结构公司其他反诉诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：隆祥设备公司提供证人许浪涛到庭做证，用以证明图纸已经交付以及图纸交付的数量。瑞大钢结构公司认为该证人作为隆祥设备公司的员工，受到隆祥设备公司的管理，其证言不具有证明力。对该证据，本院将结合其他案件事实予以认定。本院经审理，对一审查明基本事实予以确认。本院认为：本案案由为定作合同纠纷，协议约定内容系双方真实意思表示，且不违反国家法律规定，对双方当事人都有法律约束力。隆祥设备公司按照协议约定支付了预付款，移交了图纸。瑞大钢结构公司应当按照约定交付定作物。涉案工程现已完工，合同已经没有继续履行的必要，且在庭审过程中，双方皆同意解除合同，故一审判决解除合同并无不妥。对于双方违约的问题，隆祥设备公司与瑞大钢结构公司各执一词，也提供了相应的证据予以证明。本案中，瑞大钢结构公司向隆祥设备公司交付规格、质量符合图纸及合同约定产品的最终截止时间为2017年4月20日前，但隆祥设备公司在2017年4月15日已自行加工钢构件并安装使用，对此事实双方均无异议。隆祥设备公司认为产品不合格，要求瑞大钢结构公司进行整改，但在整改期限尚未届满的情况下提前解约，且未对瑞大钢结构公司违约事实进行有效举证。故本院对隆祥设备公司主张违约金的诉讼请求不予认定。关于瑞大钢结构公司主张隆祥设备公司赔偿损失的请求。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，在不能证明瑞大钢结构公司在合同履行中存在过错的前提下，合同解除后，应当由隆祥设备公司向瑞大钢结构公司赔偿已完成定作产品的损失，瑞大钢结构公司亦应将定做物移交隆祥设备公司。一审法院依据瑞大钢结构公司的申请，对2016年11月28日双方签订的加工协议履行施工完毕后可得利润、已施工完成部分的价值、瑞大钢结构公司已施工的钢结构立柱是否符合图纸设计要求进行评估及鉴定。但因产品是否合格无法确定。且鉴定过程并未按照要求由双方当事人共同参与，其结果也未进行有效质证，本院对该鉴定意见不予采纳。瑞大钢结构公司主张其完成工程量为68,613.03公斤，隆祥设备公司对此未提出异议，本院予以认可。双方协议约定制作费用为每公斤6元，该定价已包含材料费及可得利润，已完成工程量乘以单价即为瑞大钢结构公司的损失，无须委托中介机构进行鉴定。双方未对定作物不合格数量进行举证，也未达成共识，因此计算时不予扣除。故隆祥设备公司应向瑞大钢结构公司赔偿的损失为金额411,178.17元（重量68613.03公斤×单价6元）。对于隆祥设备公司要求返还图纸的请求，其移交的图纸纸质版没有签收手续，电子版的通过邮件进行发送。返还图纸的要求应当是针对纸质版图纸，而非电子版图纸。因此，隆祥设备公司应当证明其移交纸质版图纸的事实。隆祥设备公司虽提供了证人证言，但缺乏相应证据印证，应当承担举证不能的后果。综上所述，隆祥设备公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院（2018）新2901民初3008号民事判决第一项、第二项、第五项，即解除陕西隆翔停车设备集团有限公司与新疆塔建瑞大钢结构有限责任公司签订的《外协加工协议》；新疆塔建瑞大钢结构有限责任公司于本判决生效后五日内向陕西隆翔停车设备集团有限公司退还预付款663,875.90元，驳回陕西隆祥停车设备集团有限公司其他诉讼请求。二、撤销新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院（2018）新2901民初3008号民事判决第四项，即陕西隆翔停车设备集团有限公司于本判决生效后五日内向新疆塔建瑞大钢结构有限责任公司支付鉴定费50,000元。三、撤销新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院（2018）新2901民初3008号民事判决第六项，即驳回新疆塔建瑞大钢结构有限责任公司其他反诉诉讼请求。四、变更新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院（2018）新2901民初3008号民事判决第三项为陕西隆翔停车设备集团有限公司于本判决生效后五日内向新疆塔建瑞大钢结构有限责任公司支付赔偿款411,178.17元，后陕西隆翔停车设备集团有限公司自行将新疆塔建瑞大钢结构有限责任公司已制作完成的钢结构（钢柱）共计68,613.03公斤运走。五、驳回新疆塔建瑞大钢结构有限责任公司其他反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费21,760.92元，由陕西隆祥停车设备集团有限公司负担7,682.5元，新疆塔建瑞大钢结构有限责任公司负担14,078.4元；二审案件受理费9,565.53元，由陕西隆祥停车设备集团有限公司负担8,485.4元，新疆塔建瑞大钢结构有限责任公司负担1,080.1元。本判决为终审判决。   审  判  长   任   学   涛审  判  员   吐尼沙古丽·托合提审  判  员   万       雯   二 〇 二 〇 年 三 月 三 十 日 书  记  员   李   昱   娇