贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）黔27刑终12号 原公诉机关三都水族自治县人民检察院。 上诉人（原审被告人）潘凤波，男，1984年3月10日出生，水族，小学文化，农民，贵州省三都水族自治县（以下简称三都县）人，家住三都县。曾因犯聚众斗殴罪，于2011年4月8日被江苏省常州市武进区人民法院判处有期徒刑三年六个月，2013年6月4日刑满释放。现因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2018年10月29日被刑事拘留，同年12月5日被逮捕，现羁押于三都县看守所。 辩护人韦国云，贵州宇兴律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）潘凤林，男，1983年5月18日出生，水族，初中文化，农民，贵州省三都县人，家住三都县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2018年10月29日被刑事拘留，同年12月5日被逮捕，现羁押于三都县看守所。 辩护人莫东虎，贵州宇兴律师事务所律师。 原审被告人潘小路，男，1994年5月3日出生，水族，初中文化，农民，贵州省三都县人，家住三都县。曾因犯盗窃罪，于2018年1月11日被贵州省独山县人民法院判处有期徒刑七个月，于同年5月12日刑满释放。现因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年1月21日被逮捕，现羁押于福泉市看守所。 原审被告人潘长望，男，1986年1月20日出生，水族，初中文化，农民，贵州省三都县人，家住三都县。曾因犯贩卖毒品罪，于2007年10月29日被浙江省温州市龙湾区人民法院判处有期徒刑六个月，2008年1月2日刑满释放。现因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2018年10月29日被刑事拘留，同年12月5日被逮捕，现羁押于三都县看守所。 贵州省三都县人民法院审理三都县人民检察院指控原审被告人潘凤波、潘凤林、潘小路、潘长望犯寻衅滋事罪，原审被告人潘凤波、潘凤林犯故意伤害罪一案，于2019年12月24日作出（2019）黔2732刑初143号刑事判决。宣判后原审被告人潘凤波、潘凤林不服提出上诉。本院依法组成合议庭进行审理，经提讯上诉人潘凤波、潘凤林，听取辩护人及黔南州人民检察院的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案，现已审理终结。 原判认定: 一、涉恶犯罪和违法事实 2016年以来，被告人潘凤波经常纠集被告人潘凤林、潘小路等人在一起，随意打砸财物和随意威胁、恐吓、辱骂、殴打他人，在三都县九阡镇各KTV、宵夜摊店等多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，危害一方，严重扰乱经济、社会秩序，造成恶劣的社会影响，其具体的违法犯罪事实如下： （一）寻衅滋事罪 1、2016年5月至2017年8月期间，被告人潘凤波、潘凤林、潘小路等人多次到三都县九阡镇新街“空间KTV”，以不给面子、事后再付费等为由强行消费，后以打砸物品、语言威胁、恐吓等手段拒不付费。其中，2017年7月份一天凌晨，被告人潘凤波、潘凤林、潘小路等再次来到“空间KTV”要求开包间，服务员韦某1告知KTV很快就要打烊并要求先付费再开包间，被告人潘凤波以不给自己面子为由到门口拾起一块石头，将“空间KTV”的收银台砸破一个大洞，被害人吴某1电话报警且民警赶到现场后，被告人潘凤波等人才被劝离。经鉴定，被砸收银台损坏价格4000元。 认定上述事实的证据有：（1）照片。（2）证人吴某2、韦某1、吴某3、杨某3的证言。（3）被害人吴某1的陈述。（4）辨认笔录及照片。（5）《价格认定结论书》。 2、2018年10月27日21时30分许，被告人潘凤林、潘凤波、潘小路、潘长望和潘某7（另案处理）、潘贵教（另案处理）、潘贵记（另案处理）饮酒后驾车到三都县九阡镇新农贸市场对面的“小杨夜宵烧烤城”门口，被告人潘凤林故意用脚踢该烧烤店门口的一个炭箱时不慎自己跌倒在地上，于是被告人潘凤波、潘凤林、潘小路、潘长望等人以此为借口，打砸该烧烤店的冰箱、展示柜、煤气灶、桌椅板凳等物品，对该店老板石某1及其妻子杨某1等人言语威胁、恐吓、辱骂，并发生拉扯、推搡、互殴等肢体冲突，经杨某2等人的劝解并在石某1电话报警后，被告人潘凤波、潘凤林、潘小路、潘长望等人才逐渐散去，导致该店无法继续营业。 被告人潘凤波、潘凤林、潘小路、潘长望等人散去后，以自己被石某1等人殴打为由电话邀约九阡镇水梅村三十余人到政府门前的三角花园凉亭处聚集，后被告人潘凤林、潘凤波、潘小路、潘长望等人在聚集的人群中反复强调自己被殴打、要找对方报复等，煽动聚集的人员再次到该烧烤店打砸、殴打对方人员。在此过程中，石某1一方也邀约九阡镇水昂村二十余人到该烧烤店内聚集，并将卷帘门拉到一半位置后在店内等候。当晚23时50分许，被告人潘凤波拿起一根木棒冲到该烧烤店门口，以用木棒击打卷帘门、辱骂恐吓对方、用砖头砸进店内等方式挑衅，被告人潘小路、潘某4（另案处理）、潘某5等人也持钢筋、木棒等凶器跟着冲下去。与此同时，在烧烤店内的石某1一方人员也往卷帘门外砸啤酒罐、扔炭火等，几分钟后，石某1、石某2、石某3、石某4等人（均另案处理）持钢管等凶器冲出店外，引发双方人员互殴，导致潘某5、潘某4、石某1等人受伤，后潘某5经医治无效死亡。经鉴定，潘某5死因符合严重颅脑损伤后继发脑水肿、脑疝、肺部感染，最终引起呼吸、循环衰竭而死亡；潘某4所受的伤构成轻伤二级。 认定上述事实的证据有：（1）处警经过。（2）通话记录。（3）监控视频说明。（4）照片说明。（5）110接警单、接处警记录。（6）通话记录清单。（7）证人潘某6、潘某7、潘某4、石某5、潘某8、潘某9、潘某10、潘某11、杨某2的证言。（8）被害人石某1的陈述。（9）鉴定意见。（10）辨认笔录及照片。（11）提取笔录和清单。（12）现场勘验检查笔录及照片。（13）视听资料、电子数据。 （二）违法事实 1、2017年1月12日23时许，被告人潘凤波、潘小路等十余人到三都县九阡镇新街“重庆烤活鱼店”坐下几分钟后，被告人潘凤波突然砸杯子，店主潘某1上前询问时被威胁、推搡；被害人潘某2上去制止时被被告人潘凤波用凳子击打头部和用脚踢中腿部等；后被告人潘凤波等人打砸店内凳子、桌子、液化气瓶等物品。经鉴定，被害人潘某2所受的伤构成轻微伤。由此停业3天，第4天营业后潘凤波等人还想来闹事，因潘某3请得寨子家族兄弟到店内坐镇才作罢。 认定上述事实的证据有：（1）情况说明。（2）潘某1、潘某3、潘某2的陈述。（3）辨认笔录及照片。 2、2017年2月25日，杨某2（另案处理）以欠挖机劳务费为由，邀约被告人潘凤波、潘小路及潘某12（另案处理）、陆某1等人一起去找被害人王某1追债，9时许，驾车在三都县九阡镇母改小学附近沙石场路口截停被害人王某1的车辆。在杨某2与被害人王某1交涉过程中，被告人潘凤波上前用拳头殴打被害人王某1致其一颗牙齿脱落；杨某2持一把砍刀和被告人潘凤波一起对被害人王某1进行威胁、恐吓。后王某1的哥王某2报警且被害人王某1等人答允其条件后，被告人潘凤波、潘小路及杨某2、潘某12等人才离开现场。 认定上述事实的证据有：（1）照片、诊断报告。（2）王某2、杨某2、杨某4、韦某3的证言。（3）王某1的陈述。（4）辨认笔录及照片（5）提取和扣押笔录、决定书、清单及照片。 3、2017年10月至2018年6月期间，被告人潘凤波多次伙同陆某1、潘某12（另案处理）、潘某13（另案处理）、陆某2（另案处理）、被告人潘凤林等人到三都县九阡镇新街“百乐门KTV”，以打砸、威胁、恐吓等手段和强令开包厢消费后拒不付钱方式“吃霸王餐”。2017年11月29日3时许，被告人潘凤波伙同韦某4、潘某12、韦某5（另案处理）等人到“百乐门KTV”，借故随意打砸KTV内的凳子、冰箱、啤酒、包厢门、话筒等财物，后被害人丁某1通过潘某12联系杨某2前来劝解，被告人潘凤波和韦某4、潘某12等人才离开。 认定上述事实的证据有：（1）监控视频说明。（2）微信聊天记录截图。（3）石某2、潘某14、文某1、文某2、潘某15、韦某5的证言。（4）被害人丁某1的陈述。（5）现场勘验检查笔录及照片。（6）辨认笔录及照片。（7）2017年11月29日凌晨百乐门KTV监控录像视频资料. 涉恶综合证据：1、被告人潘长望、潘小路的供述。3、证人韦某4、潘某16、潘某17、陆某1、陆某3、陆某2、潘某18、潘某19、潘某20、潘某21、潘某22、石某6、潘某23、潘某24、潘某25、潘某26的证言。 二、故意伤害罪 1、2018年6月5日22时许，被告人潘凤林驾驶一辆三轮摩托车行至三都县九阡镇水梅村甲利组附近的荔榕高速施工路段时，借故殴打正在施工作业的被害人曹某1和刚好路过的雷某1以及前来劝解的刘某1、朱某1等人；其他人员上前劝解和拿出手机准备报警时，被告人潘凤林言语威胁、恐吓以及抢夺手机砸毁，致使被害人曹某1、雷某1、刘某1、朱某1等人受伤和雷某1、刘某1、朱某1、黄某1、张某1等人的手机被毁坏。经鉴定，被害人曹某1所受的伤构成轻伤一级。 认定上述的证据如下：（1）治疗相关材料。（2）手机损坏照片。（3）韩某1、张某2、马某1、张某1、党某1、黄某1、赵某1、王某3的证言。（4）被害人曹某1、刘某1、朱某1、雷某1的陈述。（5）法医学人体损伤程度鉴定书。（6）辨认笔录及照片。 2、2018年9月1日22时许，被告人潘凤波、被害人韦某4和石某7、陆某1、潘某12、杨某5（另案处理）、潘某27（另案处理）等十余人一起在三都县九阡镇新街“空间KTV”的“金色年华”包厢唱歌、喝酒，过程中被害人韦某4与石某7因琐事发生争吵和肢体冲突。后上述人员均来到不远处的“福星超市”门口，被告人潘凤波以石某7被打为借口殴打被害人韦某4，陆某1、潘某12、杨某5等人也围上来一起实施殴打，致被害人韦某4受伤倒地，经陈某1、石某8等人劝解、拉开后才乘车离开。经鉴定，被害人韦某4所受的伤构成轻伤一级。 认定上述事实的证据有：（1）伤情记录及医院治疗材料。（2）证人陈某1、石某7、吴某4、石某8、陆某4、韦某6、潘某28、石某9的证言。（3）被害人韦某4陈述。（4）法医学人体损伤程度鉴定书。（5）辨认笔录及照片。（6）现场勘查笔录及照片。 三、其他违法事实 1、2017年8月份的一天晚上，被害人韦某3在三都县九阡镇街上二桥路附近遇到被告人潘凤波及杨某2、陆某1、陆某3（另案处理），在一起吃宵夜的过程中，被告人潘凤波和杨某2、陆某1、陆某3提到之前殴打、威胁王某1一事，以被害人韦某3跟王某1是一伙为由对其殴打，被害人韦某3脱离至“语馨宾馆”门口；被告人潘凤波和杨某2、陆某1、陆某3驾车经过时，被告人潘凤波再次殴打被害人韦某3，“语馨宾馆”老板石某6到门口劝架，被害人韦某3才得以逃离现场。当晚被害人韦某3被殴打致头部受伤和一颗牙齿残缺。 认定上述事实的证据有：（1）证人石某6的证言。（2）韦某3的陈述。（3）辨认笔录及照片。 2、2017年6月17日20时许，被告人潘凤波和韦某4等人开车到三都县九阡镇新街九佳超市门口路段，被告人潘凤波下车到超市收银台问要四包福贵香烟，拒绝付钱并殴打被害人季某1胸口和以言语威胁、恐吓、掀翻小货柜、砸啤酒等手段索要香烟，因九阡派出所民警韦某7及时赶到现场未得逞而乘车逃离现场。 认定上述事实的证据有：（1）照片。（2）受案登记表。（3）罗某1、韦某7的证言。（4）季某1的陈述。（5）辨认笔录及照片。 3、2018年9月4日21时许，被告人潘凤波带领十余人到三都县九阡镇新街顺达修理厂，以被害人潘某29曾与其亲家吵架、不给面子为由滋事，并扇了被害人潘某29一巴掌，要求被害人潘某29赔礼道歉，被害人潘某29出于恐惧被迫认错并于当晚到不远处的“水寨楼”饭店请客吃饭、喝酒后，被告人潘凤波等人才作罢。 认定上述事实的证据有：（1）韦某8、杨某6的证言。（2）潘某29的陈述。（3）辨认笔录及照片。 综合证据：1、户籍证明。2、到案和抓获经过。3、前科材料。 原判根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十九条第一款之规定，作出如下判决：一、被告人潘凤波犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年六个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年五个月，总和刑期六年十一个月，决定执行有期徒刑六年六个月。二、被告人潘凤林犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年四个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年十一个月，总和刑期五年三个月，决定执行有期徒刑五年。三、被告人潘小路犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年二个月。四、被告人潘长望犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年八个月。 宣判后，原审被告人潘凤波、潘凤林不服提出上诉。 潘凤波的上诉意见：1、现有证据不能认定其于2017年7月在“空间KTV”的行为构成寻衅滋事罪。2、其具有自首情节。请求对其从轻或减轻处罚。 潘凤波的辩护人提出：1、一审判决认定被告人潘凤波2016年5月至2017年7月多次到“空间KTV”强行消费、拒不付费、打砸收银台的事实不清，证据不足，潘凤波的行为不构成寻衅滋事罪，因此被告人潘凤波不构成累犯。2、本案办案人员杨某3、韦某7作为侦查人员，同是又作为证人，违反刑事诉讼法的规定。3、被告人潘凤波具有自首情节，依法应当从轻、减轻处罚。 潘凤林的上诉意见：1、2018年10月27日晚“小杨夜宵烧烤城”的冲突事件不是其挑起，其未参与第二次的群殴。2、其没有到“空间KTV”强行消费。3、其没有到“百乐门KTV”实施打砸、威胁、吃霸王餐。4、其具有自首情节。5、一审判决认定其构成故意伤害罪的证据不足，曹某1的伤不是其造成的。6、即便因“10.27”事件而认定其构成寻衅滋事罪，一审判决对其量刑也明显过重。 潘凤林的辩护人提出：1、办案人员杨某3、韦某7作为侦查人员，同是又作为证人，违反刑事诉讼法的规定，二人收集的证据材料不能作为定案证据。2、一审判决认定被告人潘凤林于2016年5月至2017年8月多次与潘凤波、潘小路等人到“空间KTV”寻衅滋事的事实不清，证据不足。即使相关证据能证实“空间KTV”收银台被砸，也与潘凤林无关。3、一审判决认定2017年10月至2018年6月期间，被告人潘凤林参与到“百乐门KTV”寻衅滋事的事实不清，证据不足。4、被害人曹某1的伤不能确定是被告人潘凤林造成的，不排除是另一个人造成的，或是曹某1自己摔倒造成的，考虑到被告人潘凤林当天强行通过工地，导致与工人发生纠纷，造成混乱，影响现场施工等情况，可以以寻衅滋事罪追究潘凤林的刑事责任，不应以故意伤害罪定罪后对其数罪并罚。5、被告人潘凤林参与“2018年10月27日九阡镇‘小杨烧烤摊’打架事件”构成寻衅滋事罪，但量刑不合理。6、被告人潘凤林在本案中不应定性为恶势力犯罪。7、被告人潘凤林具有自首情节，应当予以减轻处罚。综上，建议对被告人潘凤林处两年以下有期待徒刑，并适用缓刑。 黔南州人民检察院的意见：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。认定被告人潘凤波、潘凤林、潘小路构成恶势力正确，上诉人潘凤波、潘凤林的上诉理由不成立。建议二审维持一审判决。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同，经审查，证据收集及质证符合法定程序，能够证明认定的事实，本院对一审认定的事实和证据予以确认。 关于上诉人潘凤波及其辩护人所提上诉及辩护意见，本院综合评判如下：1、被告人潘凤波伙同被告人潘凤林、潘小路等多次到“空间KTV”寻衅滋事的事实，有证人吴某2、韦某1、吴某3的证言和被害人吴某1的陈述证实，结合《价格认定结论书》等证据足以认定。在案证据证实，2017年7月份的一天，被告人潘凤波伙同潘凤林、潘小路到“空间KTV”寻衅滋事，将收银台砸坏，经鉴定，该收银台价格为4000元，故被告人潘凤波等被告人的该次行为构成寻衅滋事罪，被告人潘凤波因犯聚众斗殴罪被判刑三年六个月，于2013年6月4日刑满释放，故被告人潘凤波构成累犯。2、被告人潘凤波未主动投案，其被办案民警传唤到案后没有如实交代犯罪事实，因此被告人潘凤波不成立自首。3、本案侦查人员杨某3、韦某7在作为证人作证前开展的侦查工作符合法律规定，不存在回避问题，二人收集的证据材料可以作为定案证据；侦查人员杨某3、韦某7就其执行职务时目击的犯罪情况作证，并未违反法律规定。综上，上诉人潘凤波及其辩护人的上诉及辩护意见不成立，本院不予采纳。 关于上诉人潘凤林及其辩护人所提上诉及辩护意见，本院综合评判如下：1、关于被告人潘凤林在对“小杨夜宵烧烤城”寻衅滋事犯罪中的作用问题。经查，本案视屏截图证实被告人潘凤林踢石某1家烧烤店门口的炭箱的事实。证人潘某7、潘某4、石某5、杨某2的证言及被害人石某1的陈述，能够证实被告人潘凤林积极参与对“小杨夜宵烧烤城”寻衅滋事犯罪。2、被告人潘凤林伙同被告人潘凤波等对“空间KTV”、“百乐门KTV”实施寻衅滋事的违法犯罪事实，有证人吴某2、韦某1、吴某3、石某2、潘某14、文某1、文某2、潘某15、韦某5的证言，被害人吴某1、丁某1的陈述，监控视频说明、微信聊天记录截图等证据证实，足以认定。3、被告人潘凤林系被办案民警传唤到案，且被告人潘凤林到案后不如实交代犯罪事实，因此被告人潘凤林不成立自首。4、被告人潘凤林殴打被害人曹某1，致曹某1构成轻伤一级的事实，有病历等治疗相关材料，手机损坏照片，证人韩某1、张某2、马某1、张某1、党某1、黄某1、赵某1、王某3的证言，被害人曹某1、刘某1、朱某1、雷某1的陈述，法医学人体损伤程度鉴定书等证据证实，足以认定。5、关于辩护人提出侦查人员杨某3、韦某7收集的证据不能作为证据使用的辩护意见，经查不能成立，理由同前。6、本案被告人潘凤林经常与被告人潘凤波、潘小路等人纠集在一起，在三都县九阡镇以暴力、威胁等手段，多次对娱乐场所实施寻衅滋事的违法犯罪行为，为非作恶、欺压百姓，在当地造成恶劣影响，故被告人潘凤林属恶势力成员。综上，上诉人潘凤林及其辩护人的上诉及辩护意见不成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人潘凤波、潘凤林与原审被告人潘小路、潘长望随意殴打、威胁、恐吓他人，任意打砸、损毁他人财物，严重破坏社会秩序，其行为均已构成寻衅滋事罪。上诉人潘凤波、潘凤林还分别故意伤害他人，造成被害人受轻伤，故潘凤波、潘凤林还分别构成故意伤害罪。上诉人潘凤波经常纠集上诉人潘凤林和原审被告人潘小路在三都县九阡镇娱乐场所、宵夜摊等地，采取暴力、威胁等手段，多次实施寻衅滋事违法犯罪活动，扰乱社会秩序，造成了恶劣的社会影响，形成恶势力。原审被告人潘长望虽参与一次寻衅滋事犯罪，但其与该恶势力并未经常纠集，也无证据证实其有加入恶势力的意愿，故不以恶势力成员认定。被告人潘凤波、潘小路是累犯，应依法从重处罚。在共同犯罪中，被告人潘凤波起主要作用，是主犯，被告人潘凤林、潘小路、潘长望是从犯，原判对各被告人的量刑已体现各被告人的地位，对各被告人量刑适当，但一审判决未对各被告人主从犯地位进行论述，也未引用相应的法律条款，本院在此予以纠正。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪、量刑并无不当，审判程序合法，黔南州人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 刘 锋 审判员 王观军 审判员 邹明刚 二〇二〇年三月十三日 法官助理朱一帆 书记员范晓婷