内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）内08民终20号上诉人（原审原告）：巴彦淖尔市振峰房地产开发有限责任公司。法定代表人：郝某，系公司董事长。委托诉讼代理人：姜某，内蒙古蒙烁律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐某，内蒙古蒙烁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宋某，现住内蒙古自治区。上诉人巴彦淖尔市振峰房地产开发有限责任公司因与被上诉人宋某建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区杭锦后旗人民法院（2019）内0826民初1068号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，于2020年1月14日公开开庭进行了审理。上诉人巴彦淖尔市振峰房地产开发有限责任公司的委托诉讼代理人姜某、徐某，被上诉人宋某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。巴彦淖尔市振峰房地产开发有限责任公司上诉请求：依法撤销原判，改判为支持巴彦淖尔市振峰房地产开发有限责任公司的一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：（一）本案在一审的庭审中，巴彦淖尔市振峰房地产开发有限责任公司与宋某均认可双方于2014年签订的“工程承包合同”生效并己得到了实际履行，根据该合同书中第四项的约定，双方用以抵顶工程款所划拨楼房的面积数额应以经房屋测绘机构最终实测面积为准，所以该项约定的最终确定并产生效力的时间应在房管部门最终实测确定面积后才可确认。双方的总施工面积需要据实测算，依据一审巴彦淖尔市振峰房地产开发有限责任公司提供的相应报告显示比双方顶房过程中约定的施工建筑总面积少477.44㎡，双方在顶房明细协议约定的顶房面积以及相应的价款以房管局测绘面积为准。对此事实，一审的庭审中己反复查证，但一审法院对实测面积比协议约定面积大478.4平米的客观事实不做分析认定，判决不支持巴彦淖尔市振峰房地产开发有限责任公司的该项诉求，明显事实认定错误；（二）一审判决中对巴彦淖尔市振峰房地产开发有限责任公司主张返还保证金的诉求做了推定性的判决认定。一审判决中以巴彦淖尔市振峰房地产开发有限责任公司与宋某双方在2014年11月16日的工程结算单中认定巴彦淖尔市振峰房地产开发有限责任公司结算当时尚欠宋某117429.2元的工程款未付及随后又划给宋某4号楼29号车库的事实为依据，推定巴彦淖尔市振峰房地产开发有限责任公司放弃了对己给付部分的保证金的主张权利。该判决推定存在的明显错误如下：（1）2014年11月16日双方进行了工程初步结算时，房屋主管部门的实测结果尚未做出，而依据双方合同约定，工程款数额的最终确定应以抵顶工程款楼房实测面积为准，所以，2014年11月16日的工程结算数据是不能成为双方的最终结算数额的，一审以尚未完全生效的结算单据作为最终的结算数据是明显的认定事实错误。（2）工程质量存在问题的事实己经一审庭审查证落实，双方当事人对此也均无异议。既然工程质量存在问题，则作为施工方的宋某即无权享有占有保证金的权利，但现一审判决推定的结果却是客观上支持默许了宋某的非法权利；（三）一审庭审时，法庭本应对双方建设工程的实质纠纷予以依法释明，对双方客观存在很大争议的实测面积及约定面积是否应经有关部门最终鉴定也应及时征询双方当事人意见并依法做出合理认定，但一审法庭对此重要程序及步骤却均未进行。综上所述，原审判决认定事实错误，采信证据偏颇，在具体的审理程序中又未对双方的实质争议进行依法释明。宋某辩称，2013年5月19日，巴彦淖尔市振峰房地产开发有限责任公司与宋某签订《工程承包合同》约定建筑面积10723.5平方米，以实测面积为准。后宋某全面履行合同约定的建设施工义务。2014年11月16日，巴彦淖尔市振峰房地产开发有限责任公司核实清楚实测面积后，与宋某签订《和谐家园二期施工顶房明细签订协议》约定，宋某的总施工面积为12643.1㎡,施工建筑单价1220㎡,施工总工程款15424582元，明确约定了抵顶工程款住宅及车库的均价、单价、面积和抵顶房屋明细，同时核定巴彦淖尔市振峰房地产开发有限责任公司抵顶房屋后尚欠宋某工程款117429.2元。本协议签订后，巴彦淖尔市振峰房地产开发有限责任公司陆续将抵顶房屋交付宋某。2015年3月该楼房未经验收，巴彦淖尔市振峰房地产开发有限责任公司擅自占有使用，当年就全部住满。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》十三条之规定，该工程应当视为合格工程，巴彦淖尔市振峰房地产开发有限责任公司应当支付相应的建筑工程价款。巴彦淖尔市振峰房地产开发有限责任公司应当按照双方约定的工程结算条款支付工程款。2014年11月16日工程完工后，巴彦淖尔市振峰房地产开发有限责任公司与宋某签订《和谐家园二期施工顶房明细签订协议》，是双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属于有效合同，对双方都具有约束力，应当认真履行。该协议中，双方对总工程价款、己付款、未付款的数额进行了核算，巴彦淖尔市振峰房地产开发有限责任公司应当按照核算结果支付工程款。现巴彦淖尔市振峰房地产开发有限责任公司认为该协议中的建筑面积有重大误解或者显失公平，应当根据《合同法》第五十四条、五十五条之规定，在该协议签订后一年内请求人民法院或仲裁机构变更或者撤销，超过一年撤销权消灭。巴彦淖尔市振峰房地产开发有限责任公司于2019年4月10日向一审法院起诉时，该协议己经签订履行四年零五个月，该协议的除斥期早已过期，巴彦淖尔市振峰房地产开发有限责任公司无权要求撤销或变更该协议。该协议中的建筑面积是巴彦淖尔市振峰房地产开发有限责任公司测绘，宋某认可的建筑面积，是该工程的最终结算面积。巴彦淖尔市振峰房地产开发有限责任公司和宋某在《工程承包合同》第四条约定“建筑面积10723.5㎡(以实测面积为准）”，约定的“实测面积”是指巴彦淖尔市振峰房地产开发有限责任公司和宋某实际测量的面积，并不是巴彦淖尔市振峰房地产开发有限责任公司所述“房屋测绘机构测绘面积”。因该《工程承包合同》是房地产开发商巴彦淖尔市振峰房地产开发有限责任公司提供的反复使用的格式合同，依据《合同法》第四十一条之规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。巴彦淖尔市振峰房地产开发有限责任公司对“实测面积”的格式条款有不同理解，应当作出不利于提供格式条款一方的解释，该条款应当理解为“巴彦淖尔市振峰房地产开发有限责任公司或宋某测量并经对方认可的面积”。本案中的建筑施工面积就是经巴彦淖尔市振峰房地产开发有限责任公司测量，宋某认可的面积，完全符合法律规定和双方当事人的约定，无须重新鉴定测绘。巴彦淖尔市振峰房地产开发有限责任公司认为建筑面积应当按照“房屋测绘机构测绘面积”计算的上诉理由无事实和法律依据，应当依法驳回。巴彦淖尔市振峰房地产开发有限责任公司要求返还保证金的事实理由不成立，应当依法驳回。巴彦淖尔市振峰房地产开发有限责任公司与宋某在《工程承包合同》中第六条第四款明确约定“抹灰完毕后具备交工条件扣除总工程款5%保证金后全部划给乙方……”，2014年11月16日结算时，巴彦淖尔市振峰房地产开发有限责任公司和宋某口头约定不扣留保证金，巴彦淖尔市振峰房地产开发有限责任公司将工程顶账房全部划拨宋某，下欠工程款117429.2元。后巴彦淖尔市振峰房地产开发有限责任公司又给宋某划拨和谐家园4号楼29号车库（24平方米），也能够证明巴彦淖尔市振峰房地产开发有限责任公司早已放弃保证金。如果巴彦淖尔市振峰房地产开发有限责任公司要求扣留保证金，应当在划拨顶账房时先行扣留保证金，再划拨剩余顶账房，但巴彦淖尔市振峰房地产开发有限责任公司划房时没有扣留质保金，而且明知剩余工程款小于保证金金额，仍然给宋某再次划拨车库，足以说明巴彦淖尔市振峰房地产开发有限责任公司己经放弃保证金。现巴彦淖尔市振峰房地产开发有限责任公司在划拨工程顶账房五年之后，宋某己经将工程顶账房全部降价处置，巴彦淖尔市振峰房地产开发有限责任公司又要求宋某以现金方式返还保证金，完全不符双方约定和施工付款的常理。综上所述，一审法院认定实事清楚，适用法律正确，审理程序合法，判决公正合理，巴彦淖尔市振峰房地产开发有限责任公司的诉讼请求无事实和法律依据，应当驳回巴彦淖尔市振峰房地产开发有限责任公司的全部诉讼请求，维持原判决。巴彦淖尔市振峰房地产开发有限责任公司向一审法院起诉请求：1.判令宋某依实测结果退还超领的工程款582476.8元；2.判令宋某返还工程质量保证金742046.09元；3.判令宋某承担29号车库价款96000元；4.判令宋某返还工程建设期间支取的相关费用合计219004元。上述1,2,3,4项合计1639526.89元。一审法院认定事实：2013年5月19日，巴彦淖尔市振峰房地产开发有限责任公司与宋某签订《工程承包合同》，约定“工程名称：和谐家园4#、5#楼及2#至5#之间的连体商铺；工程地址：杭锦后旗西沙壕街；承包方式及内容：重包（4#、5#楼图纸所有内容）土建、水暖、电照；建筑面积：10723.5平方米；承包价款：13082670元（壹仟叁佰零捌万贰仟陆百柒拾元），单价1220元/平方米（乙方不含任何税金）；付款方式：全部顶房，所顶楼房为2、3、4、5、6层各占20%，均价2670元/每平方米。……4、抹灰完毕后具备交工条件扣除总工程款的5%保证金后全部划给乙方”。2014年11月16日，巴彦淖尔市振峰房地产开发有限责任公司与宋某签订《和谐家园二期施工顶房明细签订协议》，约定“4#、5#楼建筑面积合计11114.47平方米，2#-5#之间商业建筑面积670.63平方米，3#-6#之间商业建筑面积588平方米，物业用房270平方米，乙方施工建筑总面积合计12643.1平方米，乙方施工建筑单价1220元/平方米，乙方总工程款合计15424582元；顶给乙方工程款住宅均价2670元/平方米，顶给乙方工程款车库均价4000元/平方米，顶给乙方工程款住宅总面积合计5073.84平方米（后附明细表），顶给乙方工程款住宅总面积合计440平方米（后附明细表），顶给乙方住宅及车库总价合计15307152.8元，甲方下欠乙方117429.2元”。签订《和谐家园二期施工顶房明细签订协议》后，巴彦淖尔市振峰房地产开发有限责任公司又给宋某抵顶和谐家园4号楼29号车库（24平方米）。在宋某施工期间，因水管接错，巴彦淖尔市振峰房地产开发有限责任公司代宋某向住户赔偿损失1万元。又查明，巴彦淖尔市振峰房地产开发有限责任公司与宋某双方同意将在《和谐家园二期施工顶房明细表》中载明的××园房屋（130.5平方米）更换为和谐家园1号楼1单元402号房屋（114.91平方米），巴彦淖尔市振峰房地产开发有限责任公司补给宋某10528元。一审法院认为，关于巴彦淖尔市振峰房地产开发有限责任公司要求宋某返还超付工程款的诉讼请求。巴彦淖尔市振峰房地产开发有限责任公司将工程承包给不具备建设工程施工相应资质的个人，所形成合同属无效合同。虽合同无效，但双方对总工程价款、已付款、未付款的数额进行了核算，应按核算结果确定总工程价款、已付款、未付款的数额。本案中，经2014年11月16日核算巴彦淖尔市振峰房地产开发有限责任公司还应向宋某支付117429.2元。同时，双方认可调换抵顶房屋后巴彦淖尔市振峰房地产开发有限责任公司还应补给宋某10528元。除《和谐家园二期施工顶房明细表》中载明的房屋，巴彦淖尔市振峰房地产开发有限责任公司还给宋某划拨了4号楼29号车库（24平方米），合款96000元，并代宋某支付了赔偿款1万元。综上，巴彦淖尔市振峰房地产开发有限责任公司并未超付宋某工程款，巴彦淖尔市振峰房地产开发有限责任公司返还工程款的请求该院不予支持。关于巴彦淖尔市振峰房地产开发有限责任公司要求宋某返还质保金的诉讼请求。双方在签订《工程承包合同》时对质保金的比例和给付方式进行了约定。质保金由巴彦淖尔市振峰房地产开发有限责任公司暂扣，待达到给付条件时再行给付。本案中，巴彦淖尔市振峰房地产开发有限责任公司明知在《工程承包合同》中对质保金有约定，但其在划拨房屋时未予扣留。特别是在2014年11月16日结算后，明知只欠宋某117429.2元的情况下，还给其划拨了4号楼29号车库（24平方米），可以推定巴彦淖尔市振峰房地产开发有限责任公司放弃了对已给付部分的质保金的权利，对未给付部分巴彦淖尔市振峰房地产开发有限责任公司仍然可以按照《工程承包合同》中的约定处理。关于巴彦淖尔市振峰房地产开发有限责任公司要求宋某返还其他费用的诉讼请求。巴彦淖尔市振峰房地产开发有限责任公司提供的证据不能证明其主张的费用用于涉案工程，宋某对此亦不认可。因此该主张在本案中不作处理，可寻法律途径处理。对于宋某认可的巴彦淖尔市振峰房地产开发有限责任公司代为赔偿的1万元，可抵顶宋某的工程款。综上所述，巴彦淖尔市振峰房地产开发有限责任公司的请求无事实和法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和最《高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：驳回巴彦淖尔市振峰房地产开发有限责任公司的诉讼请求。本案案件受理费19556元，由巴彦淖尔市振峰房地产开发有限责任公司负担。二审中，巴彦淖尔市振峰房地产开发有限责任公司、宋某均未向法庭提供新证据。二审查明的事实与一审判决认定事实一致，本院依法予以确认。本院认为，宋某依据2013年5月19日与巴彦淖尔市振峰房地产开发有限责任公司签订的《工程承包合同》，完成了合同约定所施工程内容，2014年11月16日双方在《和谐家园二期施工顶房明细签订协议》中明确约定，所抵顶的房屋面积以房管局测绘面积为准；巴彦淖尔市振峰房地产开发有限责任公司所欠宋某工程款项在施工结束时结合所顶房屋实测面积核算后结清。作为发包方的巴彦淖尔市振峰房地产开发有限责任公司即应在用于抵顶工程款的房屋交付之前对该房屋面积进行实测，作为双方最终结算依据。但巴彦淖尔市振峰房地产开发有限责任公司却在签订上述协议后长达近五年时间内均怠于行使自己的该权利，在未让房管部门进行测绘的情况下，即将涉案抵顶房屋交付宋某，其的不作为行为应视为其自愿放弃了对拟抵顶房屋面积进行实测的权利，自认按签订协议时双方自行测绘的面积进行结算。2014年11月16日的《和谐家园二期施工顶房明细签订协议》是双方真实意思表示，双方均已签字生效并履行，应视为系双方的最终结算。依据该协议，巴彦淖尔市振峰房地产开发有限责任公司尚欠宋某工程款117429.2元。故对巴彦淖尔市振峰房地产开发有限责任公司提出由宋某退还超领的工程款582476.8元、承担29号车库价款96000元；工程建设期间支取的相关费用合计219004元均不予支持。双方虽在工程承包合同中约定按总工程款的5%扣除质保金，但在签订顶房协议及交付房屋时，巴彦淖尔市振峰房地产开发有限责任公司均未向宋某主张扣除该质保金，且在该顶房协议签订后至向宋某履行了交付所抵顶房屋的期间内，并未主张撤销、变更该协议，巴彦淖尔市振峰房地产开发有限责任公司以积极履行交付房屋的事实行为默认不予扣除宋某应支付的工程质保金。故对巴彦淖尔市振峰房地产开发有限责任公司提出返还工程质量保证金742046.09元诉讼请求亦不予支持。综上所述，巴彦淖尔市振峰房地产开发有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19556元，由上诉人巴彦淖尔市振峰房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  甄玉红审判员  邬忠良审判员  张莉萍二〇二〇年三月六日书记员  王匀利附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。……