山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终6244号上诉人（原审被告）：井雷鸣，男，1977年6月30日出生，汉族，住任城区。委托诉讼代理人：苏健，山东治恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汤婷，女，1977年1月24日出生，汉族，住任城区。委托诉讼代理人（特别授权）：刘洪霞，山东明廉律师事务所律师。上诉人井雷鸣因与被上诉人汤婷追偿权纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院(2019)鲁0811民初7890号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。井雷鸣上诉请求：1、撤销山东省济宁市任城区人民法院作出的（2019）鲁0811民初7890号民事判决书，将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人汤婷的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误，应将本案发回重审或依法改判。一、原审判决认定被上诉人汤婷在2016年9月至2017年4月期间，为海鲜店共计垫付各项款项314620.6元是错误的，属于认定事实不清。首先，被上诉人在海鲜店从事会计、出纳的工作，收取销售货款，被上诉人所支出的款项，只是履行会计、出纳的职务行为，并非被上诉人用个人所有的财产代海鲜店垫付，不能认定为垫付款，缺乏追偿的前提。其次，原审判决认定被上诉人收到海鲜店营业款63531元，被上诉人通过微信向上诉人转账该63531元营业款收入。原审既然认定了该63531元属于海鲜店的营业收入，理应归上诉人所有，原审又将该营业款63531元计入被上诉人汤婷的垫付款，明显存在错误。再次，原审判决将“汤婷代井雷鸣偿还张晓涛借款3000元；偿还武庆武借款5000元”作为为海鲜店垫付款项计算是错误的，该款项不属于海鲜店欠款。二、原审判决认定上诉人与被上诉人之间的银行转账、ATM机取款、公积金取款、现金借贷、借用银行卡消费、微信转账等资金往来，不发生在海鲜店经营期间，与本案不属于同意法律关系，属于适用法律错误。首先，被上诉人起诉的主体是上诉人井雷鸣而非海鲜店，上诉人与被上诉人之间的资金往来与本案属于同一法律关系，需要在本案中一并解决。其次，上诉人与被上诉人之间的资金往来均是发生在海鲜店经营期间的前后，被上诉人不只收取海鲜店的营业收入，还保管有上诉人的个人财产，只有查清了上诉人与被上诉人之间的资金往来，以及海鲜店的经营收入及支出情况，才能作出合理的判决。三、原审认定被上诉人汤婷在海鲜店为井雷鸣帮忙，为海鲜店垫付各项款项314620.6元，与事实不符，也不合乎常理。海鲜店经营的是鲜活食品销售，并非一次进货后持续销售，而是买一批海鲜卖掉后收了款再购置下一批海鲜销售，单笔进货数量并不大。假设被上诉人所述是真实的，那么被上诉人持续用个人资金进货而把销售的货款全部交给上诉人井雷鸣，不符合会计、出纳的行业习惯，也不符合常理。汤婷辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人在上诉状中所说的63531元，应视为被上诉人的垫付款，理由是在2018鲁0811民初11058号民事判决书中，经判决被上诉人返还井雷鸣166370.52元，那么被上诉人在上诉人经营海鲜店期间所有的支出应视为垫付款，原被上诉人保管着上诉人的卖车款，经双方结算最终被上诉人给付上诉人8万元，本案应就此了结，双方再无经济纠纷，但上诉人起诉被上诉人要求返还购车款，法院没有采信被上诉人为其垫付经营海鲜店的费用，经过上诉中级法院为被上诉人留有诉权，被上诉人的垫付款可另行起诉，本案即是对留有诉权的起诉及垫付款的追偿，该一审判决结果即是被上诉人给上诉人折抵后的垫付款，上诉人应予返还，一审的数额基本正确，但是还不足以完全弥补被上诉人的垫付款。汤婷向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告返还原告垫付款356569元及占用期间的利息；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年9月，被告井雷鸣开始经营“雷鸣海鲜店”，原告汤婷与被告井雷鸣及案外人秦伟系同学关系，被告井雷鸣在经营期间，原告汤婷与秦伟在店中为其帮忙，原告汤婷负责海鲜店的进货、销售等工作，案外人秦伟负责网络销售等工作。在此期间，三人均收取营业款。海鲜店经营至2017年4月，原告汤婷离开海鲜店不再参与经营。2016年9月至2017年4月，海鲜店营业期间原告为被告垫付了部分款项，其中，原告汤婷向龙口供货商孙新峰支付海鲜款共计146234元；向连云巷供货商宋忠波支付海鲜款共计11910元；购买一性次包装用品及设备共计支出8295.6元；支付店面电费1150元；支付海鲜池装修款17000元；代被告偿还张晓涛借款3000元；代被告偿还武庆武借款5000元；通过微信向被告转营业款收入63531元，以上共计256120.6元，双方对上述款项无异议。另查明，在海鲜店经营期间，被告井雷鸣通过JIELEIMI微信账户向原告转款共计92056元，通过jingleiming567微信账户向原告转款共计19347元，合计转款111403元。双方当事人主要对以下事实存在争议：一、原告主张向供货商何邦权转款55100元，并提供了银行转账及微信转账记录，上述转账均发生于原、被告共同经营期间，且被告对部分款项予以认可，对其他款项未作出明确否认的意思表示，同时，没有证据证明，原告与何邦权存在其他经济往来，原告的主张能够排除其他合理怀疑，其向何邦权支付的55100元，应当认定为垫付货款。二、原告主张的支付海鲜店房屋租金22400元，被告仅认可3400元，原告提交的支付租金微信转账记录收款人为“曹骥”、“娟（*娟）”，原告未提供证据证明上述收款人与本案存在关联性，对租金应以被告自认的数额认定。三、对于海鲜店营业期间的收入问题，因双方认可，经营期间原、被告及案外人秦伟经均存在收取营业款的行为，被告主张全部营业款由原告保管，没有提供相应证据予以证明，法院不予采信。鉴于原告当庭自认收到营业款63531元，法院对其自认数额予以认定。一审法院认为，被告井雷鸣系“雷鸣海鲜店”的实际经营者，在该店经营期间，原告汤婷为其垫付货款、装修款、电费、租金等款项，被告井雷鸣作为受益人，应当负有返还义务，被告返还垫付款时，应扣减被告在此期间已转给原告的款项。原告汤婷在2016年9月至2017年4月期间，为海鲜店共计垫付各项款项314620.6元，扣除被告井雷鸣已转给原告的111403元，剩余203217.6元，被告应予返还，对原告的上述合理诉讼请求，本院予以支持。原告为被告垫付款项属自愿行为，双方之间垫付款的利息未作约定，对原告主张利息的诉讼请求，本院不予支持。被告井雷鸣称在经营期间，原告存在私自经营行为，但未向本院提供有效证据予以证明，且在海鲜店经营期间，被告自己一直参与经营，故对被告的该观点本院不予采信。被告井雷鸣主张在2014年前后，其与原告之间存在银行转账、ATM机取款、公积金取款、现金借贷、借用银行卡消费、微信转款等资金往来，对此，本院认为，因上述行为均不是发生在海鲜店经营期间，且与经营海鲜店时间间隔较长，无法证明上述经济往来与经营海鲜店存在关联性，与本案不属同一法律关系，故对上述问题，本案不作处理。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第六条、第七条的规定，判决：一、被告井雷鸣于判决生效之日起十日内返还原告汤婷垫付款203217.6元；二、驳回原告汤婷的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6648元，减半收取3324元，由原告负担1150元，被告负担2174元。本院二审期间，井雷鸣提交：照片打印件7张、录像光盘一张，证明：被上诉人在海鲜店经营前就跟随上诉人经营古玩店，从事会计的职务，被上诉人的个人账户为海鲜店的公用账户。汤婷质证称，对该照片的真实性不予认可，古玩店是上诉人自己经营与被上诉人无关，被上诉人没有参与这个店的经营，该照片也不能证明上诉人的观点。光盘与本案无关，不能证明上诉人的观点，不能证明被上诉人是上诉人的会计。本院对上述证据认定如下：上述照片为参加某鉴宝节目图片及古玩店图片，录像为参加某鉴宝节目视频，与本案无关，不能证明汤婷在海鲜店经营前就与井雷鸣经营古玩店，汤婷个人账户为海鲜店公用账户。井雷鸣申请秦伟出庭作证。秦伟出庭陈述称，其与汤婷在海鲜店工作，汤婷负责收钱，其与井雷鸣收钱少，其收完的钱直接转给汤婷，都是汤婷保管钱；海鲜店经营期间没有清算过；三人去过一次连云港，开的汤婷的车，钱具体不知道谁出的；汤婷买的海鲜店冰柜和包装、给的海鲜店房屋转让费，汤婷转给其购买塑封机及其他物品款项；海鲜店供应商有龙口、江苏、浙江，一共三个；当时约定三个人合伙，井雷鸣、汤婷管账，其不管钱。汤婷质证称，无异议，但不是三人合伙，当时说秦伟和汤婷给井雷鸣帮忙。本院对该证人证言认定如下：该证言不足以证明汤婷在海鲜店经营期间管理账目，相关海鲜销售款项均由汤婷保管，汤婷个人账户为海鲜店经营使用。本院查明的事实和一审法院认定的事实相一致。本院认为，本案的争议焦点为：上诉人井雷鸣是否应返还被上诉人汤婷涉案垫付款，数额如何认定。汤婷一审起诉井雷鸣返还垫付款，并不仅是海鲜店垫付款项，井雷鸣系涉案海鲜店经营者，未提交充分证据证明汤婷参与该店经营及汤婷所支出款项是履行会计、出纳的职务行为，故汤婷代其垫付海鲜店货款、装修款、电费、租金等及海鲜店之外的其他款项，井雷鸣作为受益人，负有返还义务。其中，在（2019）鲁08民终1046号一案中，汤婷已向井雷鸣转款的63531元未被扣减，故在本案中，井雷鸣应向汤婷返还该笔63531元。另外，2014年前后双方之间银行转账、ATM机取款、公积金取款、现金借贷、借用银行卡消费、微信转款等资金往来与海鲜店经营期间2016年9月至2017年4月不符，井雷鸣提交的证据不足以证明上述2014年前后双方资金往来性质或用途为其返还汤婷涉案垫付款。因此，井雷鸣应返还汤婷涉案垫付款为203217.6元（龙口供货商孙新峰海鲜款146234元+连云港供货商宋忠波海鲜款11910元+一性次包装用品及设备8295.6元+店面电费1150元+海鲜池装修款17000元+偿还张晓涛借款3000元+偿还武庆武借款5000元+何邦权货款55100元+海鲜店房屋租金3400元＋63531元-井雷鸣向汤婷转款111403元）。综上所述，井雷鸣的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4348元，由上诉人井雷鸣负担。本判决为终审判决。审判长  刘力红审判员  胡玉松审判员  张 鹏二〇二〇年三月十九日书记员  汤 洋