四川省成都市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川01刑终163号 原公诉机关成都市双流区人民检察院。 上诉人（原审被告人）田芳，女，1979年6月8日出生，汉族，小学文化，户籍所在地成都市双流区。2019年2月1日因涉嫌犯开设赌场罪被成都市公安局双流区分局刑事拘留，同年3月5日因涉嫌犯开设赌场罪被成都市公安局双流区分局取保候审，同年6月17日因涉嫌犯开设赌场罪经成都市双流区人民检察院决定逮捕，次日由成都市公安局双流区分局执行逮捕。现羁押于成都市双流区看守所。 指定辩护人梁楠，四川和奇律师事务所律师。 原审被告人沈凤文，男，1967年5月12日出生，汉族，小学文化，户籍所在地成都市双流区。2019年1月28日因涉嫌犯开设赌场罪被成都市公安局双流区分局刑事拘留，同年3月5日因涉嫌犯开设赌场罪经成都市双流区人民检察院批准，同日由成都市公安局双流区分局执行逮捕。现羁押于成都市双流区看守所。 成都市双流区人民法院审理成都市双流区人民检察院指控原审被告人沈凤文、田芳犯开设赌场罪一案，于二○一九年十二月二十日作出（2019）川0116刑初1290号刑事判决。宣判后，原审被告人田芳不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原判认定，2018年以来，被告人沈凤文在成都市双流区彭镇燃灯路192号经营开心茶楼，并在茶楼内摆放捕鱼机供他人赌博营利。后被告人沈凤文和张建军、张方均等人经商议后共同出资在该茶铺内设置“重庆时时彩”赌博点供客人进行赌博营利，并聘请田芳对“重庆时时彩”负责日常经营管理、收取并分配赌博盈利；汪某为“重庆时时彩”上下分。2018年11月26日19时30分许，民警在对该茶楼进行检查时，现场查获可供6人操作的捕鱼机1台，用于操作“重庆时时彩”的电脑及彩票打印机各1台，赌资共计人民币3050元，现场挡获张建军、张方均、汪某及邓某祥等多名参赌人员。经查，2018年10月24日至11月22日期间，该茶楼内“重庆时时彩”游戏投注总金额为人民币434349元，2018年11月26日投注总金额为人民币27140元。经认定，查获的捕鱼机为国家禁止设置的赌博机。 案发后，被告人沈凤文于2019年1月28日主动到成都市公安局双流区分局黄水派出所投案；被告人田芳于2019年2月1日主动到成都市公安局双流区分局黄水派出所投案。 另查明，扣押在案的电脑1台、彩票打印机1台、捕鱼机1台、赌资人民币3050元已在另案（2019）川0116刑初395号（张建军、张方均）中处理。 原判认定上述事实并经一审庭审举证、质证的证据有：受案登记表、立案决定书、到案经过，检查笔录，搜查笔录、搜查照片，现场勘验检查笔录、现场图、现场照片，电子物证检查笔录，被告人沈凤文的供述及对田芳、张建军、张方均的辨认、辨认照片，被告人田芳供述及对被告人沈凤文的辨认笔录、辨认照片，同案犯张建军、张方均的供述及辨认笔录、辨认照片，证人汪某、何某秀、邓某祥、吴某隆、冯某树、徐某成、周某付、孙某的证言及辨认，扣押决定书及扣押清单，租房合同，成都市公安局双流区分局出具的（双）公治认字［2018］第56号具有赌博功能电子游戏设施设备认定意见书，暂扣款票据，成都市公安局双流区分局对邓某祥、孙某、周某付、徐某成、汪某、何某秀所作的行政处罚决定书，同案犯张建军、张方均被判刑的（2019）川0116刑初395号刑事判决书，被告人沈凤文、田芳的常住人口详细信息等证据。被告人沈凤文、田芳在一审开庭审理过程中对事实无异议并认罪。 原判认为，被告人沈凤文、田芳以营利为目的，伙同他人利用互联网传输赌博数据并接受投注，投注金额累计达人民币461489元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，且系共同犯罪，依法应追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人沈凤文与他人共同出资并分配利润，均积极参与，被告人田芳参与对“重庆时时彩”的日常管理，收取、分配赌博盈利，所起作用相当，不宜区分主从。被告人田芳在共同犯罪中，相对于被告人沈凤文的作用较小，在量刑时分别量刑。被告人沈凤文、田芳有自首情节，在量刑时依法对被告人沈凤文、田芳从轻、减轻处罚。被告人田芳于2019年2月1日至2019年3月5日先行羁押的时间应当折抵刑期。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人沈凤文犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元；二、被告人田芳犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。 宣判后，原审被告人田芳不服，提出上诉。 上诉人田芳及其辩护人的上诉理由、辩护意见主要是：1.田芳未参与指控的任何工作，只是一个茶楼打工者、挣取工资的人员；2.田芳具有自首、从犯情节，初犯、偶犯，家庭需要照顾。综上，原判量刑过重，请求对其减轻处罚。 经二审审理查明的事实、证据与原判认定的事实、证据一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人田芳、原审被告人沈凤文以营利为目的，伙同他人利用互联网传输赌博数据并接受投注组织赌博活动，赌资数额累计达人民币461489元，其行为均已构成开设赌场罪。本案系共同犯罪，沈凤文伙同他人投资、参与赌资盈利分配，系主犯；田芳受他人邀约参与赌场活动并参与日常管理并收取赌资、分配赌博盈利，但田芳地位、作用相对次要，系从犯，并依法对其减轻处罚。沈凤文在案发后主动投案并如实供述了基本犯罪事实，是自首，依法对其予以减轻处罚。田芳于2019年2月1日至2019年3月5日先行羁押的时间应当折抵刑期。 关于上诉人田芳及其辩护人所提田芳未参与指控的事实、具有自首、从犯情节、原判量刑过重等上诉理由、辩护意见。本院经审查认为，首先，田芳与另案处理的被告人张建军系夫妻，张建军供述证实其投资“重庆时时彩”前告知田芳、商量过并征得田芳的同意，后田芳到赌博场所上班并参与人员招募、账目、盈利分配等日常管理，与另案处理的被告人张方均多次稳定供述证实如何提意发起“重庆时时彩”投注点、有哪些股东、投资多少、盈利如何分配及田芳的行为一致，亦与证人何某秀的证言等诸多细节相互吻合，结合检查笔录、搜查笔录等在案客观证据，证实田芳明知他人共同开设赌场而参与管理、收取、分配赌资和盈利的行为；其次，到案经过证实田芳主动投案，但其归案后的供述与本院根据同案犯、证人证言、检查笔录、现勘笔录等主客观证据所查明田芳明知他人开设赌场并参与管理、收取赌资和分配盈利等事实不符，不能认定田芳供述基本犯罪事实，故田芳不符合自首的基本要义，即田芳不构成自首；第三，在案证据证实田芳明知他人开设赌场并参与管理等行为，但到茶楼上班是受他人邀约，参与管理“重庆时时彩”等赌博行为是接受他人安排，其地位处于次要地位、作用相对较小，应当认定其系从犯，本院根据本案事实、性质、情节和其他因素，并对其予以减轻处罚；第四，田芳家庭、家人需要照顾与本案无关联性，本院不予采纳；最后，我国刑法规定开设赌场，情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，在案的主客观证据证实田芳参与他人利用互联网传输赌博数据，赌资数额累计达人民币461489元，属情节严重，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，而原判依据本案的事实、性质、情节和其他因素，判处田芳有期徒刑一年、并处罚金人民币五千元，量刑并无不当。综上，上诉人田芳及其辩护人所提除从犯外其他相关辩解、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律时认定田芳系自首有误，鉴于原判对田芳量刑适当，本院不再对其刑期予以调整。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 苟 峰 审判员 邓学财 审判员 伍分玉 二〇二〇年三月十八日 书记员 唐淑静