新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新01民终4453号 上诉人（原审原告）：新疆润泽子豪国际贸易有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区阿勒泰路340号。 法定代表人：马永军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：栾德新，新疆力和力律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：乌鲁木齐市饮食服务业公司二道桥饮食中心店，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市解放南路天和小区1-3-2号。 法定代表人:杨秀兰，该中心店经理。 委托诉讼代理人：祁晓济，女，该中心店职员。 委托诉讼代理人：文忠，新疆博闻律师事务所律师。 上诉人新疆润泽子豪国际贸易有限公司（以下简称润泽子豪公司）因与被上诉人乌鲁木齐市饮食服务业公司二道桥饮食中心店（以下简称饮服公司二道桥店）合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院(2019)新0102民初875号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月2日公开开庭进行了审理。上诉人润泽子豪公司法定代表人马永军及其委托诉讼代理人栾德新、被上诉人饮服公司二道桥店的法定代表人杨秀兰及其委托诉讼代理人祁晓济和文忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 润泽子豪公司上诉请求：一、撤销(2019)新0102民初875号民事判决第二、三项;二、将本案发回重审或改判饮服公司二道桥店向我公司返还投资款524,500元，并支付违约金2,448,735.90元，并由饮服公司二道桥店承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、饮服公司二道桥店在《并购协议书》履行过程中存在违约行为是本案不争的事实，一审法院以实际投资款为准计算本案违约金没有法律根据。根据《并购协议书》违约责任约定以本协议总资产的30%计算违约金，对此饮服公司二道桥店在签订协议时就应当预见到若不履行协议，我公司将失去协议中所涉及的资产或该资产所对应的价值。经第三方资产评估报告显示《并购协议书》中涉及的总资产价值为8,162,573元。我公司认为该数额就是饮服公司二道桥店违约后给我公司造成的损失数额。即使8,162,573元认定为合同履行后的可得利益，也不违反《中华人民共和国合同法》第一百一十三条关于损害赔偿应当包括合同履行后的可得利益的法律规定。且饮服公司二道桥店认为我公司主张违约金过高，应当承担举证证明责任，一审法院在其存在单方毁约而又未能提供有效证据的情况下，而调减违约金数额显然对我公司是不公平的。我公司认为本案违约金的计算应当兼顾合同的实际履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。我公司在接手饮服公司二道桥店时，其已负债累累，陷入严重经营困难。我公司尽职履约，投入大量资金及精力。利用自己的人脉资源将其扭亏为盈，使其企业能够正常经营运转。后其听闻其资产将由政府拆迁将会获得拆迁补偿款，见利忘义，恶意毁约。一审判决未能兼顾合同的履行情况，考量饮服公司二道桥店的过错以及我公司应得的预期利益，判决结果有失公平。二、我公司基于《并购协议书》履行，向饮服公司二道桥店投入资本524,500元。我公司并购的合同目的因饮服公司二道桥店的违约而无法实现，在双方均同意解除《并购协议书》，我公司有权要求其返还该投资款项。一审判决强行将投资获益的款项与实际投入的款项相互冲抵，该认定没有法律根据。综上，我公司不服一审判决，提起上诉，请求二审法院查明事实，依法改判支持我公司的上诉请求。 饮服公司二道桥店辩称，我方不同意润泽子豪公司的上诉请求。理由为：一、我方不存在违约行为。双方签订《并购协议书》后，因我方企业属于集体所有制性质，按照政策规定只有先行改制后，才能进行企业并购。当时双方签订协议时未能考虑到我方企业的性质，在向相关部门提交并购报告后，也因我企业未完成企业改制，故未能完成并购的审批程序。后我方召开了职工大会，职工也不同意改制，导致《并购协议书》未能最终履行是因为政策问题，而非我方违约和过错行为所造成。基于润泽子豪公司在履行《并购协议书》过程中向我方企业进行了一定的投资，使得我方企业出现利好的局面，所以我方同意向其补偿30万元。二、我公司不同意向润泽子豪公司另行返还524,500元。《并购协议书》签订后，润泽子豪公司向我企业投资了524,500元，加之其他的投入，一共投入资金973,637.23元，而润泽子豪公司利用我企业资产取得经营收益926,520.81元,其差额部分47,116.42元我方同意返还。三、润泽子豪公司以并购资产总价值8,162,573元的30%要求支付违约金2,448,735.90元明显过高，因为润泽子豪公司在并购过程中实际投资不足100万元，在此基础上，我公司同意向其补偿30万元是公平合理的。综上，润泽子豪公司上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 润泽子豪公司向一审法院起诉请求：1.依法判令解除润泽子豪公司与饮服公司二道桥店订立的《并购协议书》；2.依法判令饮服公司二道桥店返还润泽子豪公司的实际投资款524,500元；3.依法判令饮服公司二道桥店承担故意毁约而导致润泽子豪公司不能继续履行的违约责任和违约金2,448,735.90元（按协议总资产价值的30%计算），并由饮服公司二道桥店承担本案诉讼费，送达费等相关费用。 一审法院认定事实：饮服公司二道桥店的经济性质系集体所有制。2015年10月26日，润泽子豪公司（甲方）与饮服公司二道桥店（乙方）就甲方拟出资兼并收购乙方一事签订了《并购协议书》，约定：乙方同意将本公司的资产全部转让给甲方；乙方拟转让资产详细状况如下：位置：（1）天山区新华南路51号1栋第一层；（2）天山区延安路民族住宅小区15幢15-3号，所在层数：第一层；（3）天山区延安路民族住宅小区15幢15-2-3号，所在层数：第一层；（4）住宅两套（详见清单）；资产现状：乙方被兼并收购后相关债权债务的拟处置情况如下：乙方的所有债权归甲方所有，乙方的债务（包括乙方所欠退休人员、退休死亡人员、在职职工的费用）转由甲方承担。乙方现有人员被并购后的相关安置情况如下：退休人员每年的暖气费和每月应缴纳的社保费用由甲方承担，在职人员按每年两千元的补偿进行工龄买断，最长补偿不超过36年；本协议以上级主管部门批准为有效前提。本协议下的所有项目以清单为主；违约责任：任何一方违约，将支付对方违约金为本协议总资产的30%。同日，饮服公司二道桥店召开职工大会，其职工均对上述协议予以认可。2015年12月14日，润泽子豪公司与饮服公司二道桥店核实相关情况后确定：涉案的兼并事宜无需报批，可依法律程序自行兼并。据此，同日，润泽子豪公司与饮服公司二道桥店签订了《补充协议》，约定：原协议第五条，本协议以上级主管部门批准为有效前提，变更为自2015年12月14日起签字生效。润泽子豪公司给付饮服公司二道桥店款项总计973,637.23元，其中包括饮服公司二道桥店以借款名义给付润泽子豪公司款项524,500元。饮服公司二道桥店将涉案的房产也交予润泽子豪公司进行出租使用，润泽子豪公司收取相关费用等总计926,520.81元。饮服公司二道桥店就兼并事宜于2016年11月3日向有关部门递交了申请报告，申请本企业进行改制。但相关部门未予回复。饮服公司二道桥店称就改制兼并事宜其于2017年3月14日又向乌鲁木齐市商务局递交了申请报告，但该局至今未予答复。就此情况一审法院向乌鲁木齐市商务局进行了调查，该局认为：就城镇集体企业是否须经过其审批的问题，其会同润泽子豪公司、饮服公司二道桥店向有关部门进行请示，但未给其明确答复。就城镇企业的改制和并购国家并未有相关的规定，但根据乌鲁木齐市人民政府的文件，城镇集体企业的改制比照国有企业的改制进行。润泽子豪公司称饮服公司二道桥店转让的两处房产价值为8,162,573元，以此作为计算违约金的基数。饮服公司二道桥店不予认可，认为其对资产从未进行过评估，根据其单位的报表，资产是8万多元。认为润泽子豪公司计算的违约金过高。就上述事宜，双方各持己见，未达成合意。另查2000年3月8日，中共乌鲁木齐市委员会乌鲁木齐市人民政府下发市党（2000）12号中国共产党乌鲁木齐市委员会文件，该文件内容为：关于印发《乌鲁木齐市国有企业改革试行办法》的通知，《乌鲁木齐市国有企业改革试行办法》已经市委、市人民政府批准。现予印发，请认真贯彻执行。在《乌鲁木齐市国有企业改革试行办法》第八章附则第四十一条规定：市属城镇集体企业可参照本办法试行。该办法第二章第六条规定：国有企业改制应先向企业主管部门提出申请，主管部门应在三个工作日内给予明确答复并协助企业指定改制方案，企业改制实施方案应经职工大会（代表大会）讨论通过，并报市经贸委（工交系统）或市体改委（除工交系统以外的其他企业），由市体改委或市经贸委审查论证后提交市企业改革领导小组审批。重大改革事项须报市委、市人民政府审批。对总资产在500万元以下的国有小企业及集体所有制企业的改制方案，可直接由企业主管部门协商有关部门后审批，报市企业改革领导小组备案。2005年4月14日，乌鲁木齐市国有企业改革领导小组下发乌国企改（2005）16号乌鲁木齐市国有企业改革领导小组文件，内容为：关于印发《乌鲁木齐市市属城镇集体企业改制指导意见》的通知，该指导意见第二条内容为：集体企业改制申报及核准程序。集体企业改制应先向企业主管部门报告，主管部门应及时协助指导企业制定改制实施方案。企业改制实施方案须报主管部门论证通过后，提交职工大会（职代会）讨论通过，主管部门应在7个工作日内下发核准文件。企业持核准文件到有关部门办理手续，按规定享受相应的政策。一审法院认定上述事实有并购协议书、职工大会会议记录、补充协议、收据、调查笔录、市党（2000）12号中国共产党乌鲁木齐市委员会文件、乌国企改（2005）16号乌鲁木齐市国有企业改革领导小组文件，一审庭审笔录中当事人陈述等附卷予以佐证。 一审法院认为，一、关于润泽子豪公司要求解除双方签订的并购协议及要求退还其实际投资款524,500元的问题。润泽子豪公司、饮服公司二道桥店在并购协议书中原约定本协议以上级主管部门批准为有效前提，后双方签订了补充协议，对该条款变更为自2015年12月14日起签字生效，涉案协议以双方签字为生效条件，故润泽子豪公司、饮服公司二道桥店签订的并购协议书是双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。在庭审中，饮服公司二道桥店同意解除双方签订的并购协议书，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同”的规定，一审法院对润泽子豪公司的该项诉讼请求予以支持。并购协议签订后，润泽子豪公司除以借款名义给付饮服公司二道桥店524,500元外，尚给付其他款项，总计973,637.23元。润泽子豪公司也将饮服公司二道桥店所属的房屋对外进行出租，收取租赁费等费用总计926,520.81元，润泽子豪公司收取费用时涉案房屋的所有权人仍是饮服公司二道桥店，并非润泽子豪公司，润泽子豪公司的上述行为应视为代收行为，该费用应归饮服公司二道桥店所有，对上述款项的金额，润泽子豪公司、饮服公司二道桥店均无异议，上述费用相互折抵后，饮服公司二道桥店应返还润泽子豪公司款项47,116.42元，润泽子豪公司要求返还实际投资款524,500元的金额有误，超过的部分，一审法院不予支持。二、关于润泽子豪公司要求饮服公司二道桥店承担违约责任、赔偿违约金2,448,735.9元的问题。饮服公司二道桥店称其系集体所有制企业，必须通过主管部门的审批程序，才能进行改制及并购。因一直未得到管理单位的同意，并购协议无法继续履行的责任，并非由其造成的。就该情况原润泽子豪公司、饮服公司二道桥店并未约定为不予承担违约责任的情形，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”的规定，饮服公司二道桥店理应承担涉案协议不能继续履行的违约责任，偿付润泽子豪公司违约金。润泽子豪公司是以饮服公司二道桥店交予其使用的两处房产价值8,162,573元为基数计算违约金。饮服公司二道桥店对此不予认可，认为违约金过高。双方在并购协议中约定：任何一方违约，违约金为本协议总资产的30%。该资产应理解为涉案协议的固定资产及相关的债权债务相互折抵后的剩余金额，并非单指涉案的固定资产，且协议中约定的内容也能加以印证该事实，因该款项的具体金额无法确定，应以润泽子豪公司实际投资款项为准，故一审法院对润泽子豪公司以固定资产的价值计算违约金的主张不予采纳。饮服公司二道桥店认为违约金过高，有权依法请求适当调整，调整的幅度，应以损失为依据。本案中，因润泽子豪公司没有举证证明因饮服公司二道桥店的违约行为对其造成的损失情况，其损失可参照银行同期同类贷款利率上浮50%计算。经核算该金额低于饮服公司二道桥店同意偿付给润泽子豪公司违约金30万元的数额，一审法院以饮服公司二道桥店同意的金额为准，润泽子豪公司要求的数额超过的部分，一审法院不予支持。综上所述，润泽子豪公司诉讼请求合理的部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第二款、第一百二十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，一审遂判决：一、润泽子豪公司与饮服公司二道桥店于2015年10月26日签订的并购协议书予以解除；二、饮服公司二道桥店返还润泽子豪公司款项47,116.42元（973,637.23元-926,520.81元）；三、饮服公司二道桥店偿付润泽子豪公司违约金30万元。 本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求均未提交新证据，且双方对一审判决认定事实均无异议，本院对一审判决认定事实予以确认。 本院认为，围绕润泽子豪公司的上诉意见，饮服公司二道桥店的答辩意见，本院根据查明事实和相关法律规定，针对二审中双方存在的争议焦点问题，认定意见如下： 一、关于《并购协议书》解除及投资款524,500元是否应当返还的认定问题。一审法院认定润泽子豪公司与饮服公司二道桥店签订《并购协议书》合法有效，由于该协议约定的并购事项未能通过政府相关行政部门审批，导致《并购协议书》未能最终全部履行。本案诉讼中，润泽子豪公司与饮服公司二道桥店均同意解除《并购协议书》，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定：“当事人协商一致，可以解除合同”，据此一审判决解除《并购协议书》的处理结果并无不当。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”润泽子豪公司为履行《并购协议书》，除以借款名义向饮服公司二道桥店支付524,500元外，另支付其他款项，总计973,637.23元。润泽子豪公司在履行《并购协议书》过程中，将饮服公司二道桥店所有的房产通过租赁经营，取得经营收入926,520.81元。润泽子豪公司因并购所投资的973,637.23元，实际已收回926,520.81元，该获取的经营收益中已包含其投资的524,500元部分，尚未收回的投资47,116.42元（973,637.23元-926,520.81元），一审法院已判决由饮服公司二道桥店对未收回的投资款项部分承担返还义务，该判决处理结果是合理公平的。润泽子豪公司在取得926,520.81元收益基础上，而要求饮服公司二道桥店返还524,500元投资款的上诉主张显然有悖商事交易的公平原则，本院不予支持。 二、关于润泽子豪公司主张的违约金2,448,735.90元应否支持的问题。润泽子豪公司与饮服公司二道桥店在《并购协议书》中明确约定：“任何一方违约，违约金为本协议总资产的30%。”因双方在《并购协议书》中对总资产的范围及价值并未作出明确约定，润泽子豪公司提出的总资产价值8,162,573元是其单方作出的评估价值，并非是双方在《并购协议书》中确定总资产价值。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”据此法律规定，认定违约金是否过高一般应当以守约方的损失为基础进行判断，润泽子豪公司未能举证证明饮服公司二道桥店因违约给其造成的损失大小，润泽子豪公司诉讼中所主张的资产评估价值8,162,573元并非是饮服公司二道桥店在订立《并购协议书》时可以预见或应当预见到的资产价值，因此润泽子豪公司以该资产价值的30%来作为本案违约金的计算依据没有事实和法律根据，其主张给付违约金2,448,735.90元的上诉请求本院不予支持。一审法院根据润泽子豪公司实际支付的投资款项金额，以银行同期同类贷款利率上浮50%作为损失衡量标准，认为以该标准核算的违约金数额明显低于饮服公司二道桥店同意支付的30万元违约金，据此判决饮服公司二道桥店支付违约金30万元是合理恰当的，对此判决处理意见本院给予采纳。 综上所述，润泽子豪公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 润泽子豪公司预交的二审案件受理费27,808.96元，由润泽子豪公司自行负担。 本判决为终审判决。 审判长  丁勇 审判员  何新 审判员  李艳 二〇二〇年三月十六日 书记员  闫雯