四川省宜宾市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川15刑终90号 原公诉机关四川省宜宾市叙州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨力，曾用名杨明，男，1986年7月29日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地四川省宜宾市翠屏区，住四川省宜宾市。因犯开设赌场罪，于2016年4月27日被判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年5月9日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现羁押于宜宾市叙州区看守所。 指定辩护人王志刚，四川仁勇律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）凌艳，女，1983年1月5日出生，汉族，初中文化，个体工商户，户籍地及住址四川省宜宾市翠屏区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年5月9日被刑事拘留，同年6月14日被监视居住，同年12月16日被逮捕。现羁押于宜宾市看守所。 辩护人林志平，四川丰宜律师事务所律师。 辩护人唐岳波，四川丰宜律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王仕均，男，1982年4月9日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地及住址四川省长宁县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年7月3日被刑事拘留，同年7月26日被取保候审，同年12月16日被逮捕。现羁押于宜宾市叙州区看守所。 辩护人陈德银，四川竹都律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）韩小琴，女，1980年10月27日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地四川省宜宾市翠屏区，住四川省宜宾市翠屏区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年5月9日被刑事拘留，同年5月21日被取保候审，同年12月16日被逮捕。现羁押于宜宾市看守所。 辩护人王义全，四川叙府律师事务所律师。 辩护人袁俊才，四川叙府律师事务所律师。 原审被告人李林，别名杨建，男，1989年12月26日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地四川省宜宾市翠屏区，住四川省宜宾市。因犯聚众斗殴罪，于2013年10月9日被判处有期徒刑三年，缓刑三年。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年5月9日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现羁押于宜宾市叙州区看守所。 原审被告人周平，男，1990年1月11日出生，汉族，高中文化，无业，户籍地及住址四川省长宁县。因犯开设赌场罪，于2019年6月12日被判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币七千元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年10月31日被逮捕。现羁押于宜宾市叙州区看守所。 原审被告人李俊，曾用名李俊君，男，1990年2月15日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地及住址四川省宜宾市翠屏区。因犯聚众斗殴罪，于2012年1月17日被判处有期徒刑二年，缓刑二年。因犯赌博罪、非法拘禁罪，于2013年11月29日被撤销缓刑，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元，2017年5月刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年5月9日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现羁押于宜宾市叙州区看守所。 四川省宜宾市叙州区人民法院审理四川省宜宾市叙州区人民检察院指控原审被告人杨力、李林、周平、凌艳、王仕均、韩小琴、李俊犯开设赌场罪一案，于二〇一九年十二月十九日作出（2019）川1521刑初432号刑事判决。原审被告人杨力、凌艳、王仕均、韩小琴不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人杨力、凌艳、王仕均、韩小琴，听取辩护人的意见后，合议庭进行评议并作出决定。现已审理终结。 原判认定，2019年4月，被告人李林、杨力伙同王仕均、周平、凌艳在宜宾市临港开发区地中海蓝湾小区内“三友棋牌室”开设赌场聚众赌博，开设一阵时间后被告人韩小琴加入其中，后期王仕均退出，由刘某（在逃）加入其中。2019年4月至5月9日期间，该赌场先后开设在宜宾市临港开发区地中海蓝湾小区内“三友棋牌室”、叙州区鲁能山水绿城Ｄ街区内“爱逍遥”茶馆、Ｄ街区往宜宾中坝大桥方向到金沙江边一下坡处的“陈家大院”私房火锅、叙州区西区柏杨路“西区盐帮菜”内的“桐麻沟茶园”，用扑克牌以“跑三公”的方式聚众赌博。赌场每注下注至少100元，上不封顶，每注按下注情况抽头100元至300元不等，每天抽头少时有二三万元，多时有四五万元，赌场每天参赌人员一二十人左右。李林、杨力雇佣李某（另处）、李某（在逃）在赌场外放哨，雇佣郭某、龙某（均另处）在赌场里负责抽头提钱。赌场每天抽头所得除去开支以后按五股进行分配，李林、杨力、王仕均各占1股，周平、凌艳两人合占1股，韩小琴占0.5股，剩余0.5股由李林、杨力进行分配，后期王仕均退出后由刘小平占1股。李林等人开设赌场以来，抽头金额累计100万余元，其中李林分得20万余元，杨力分得20万余元，王仕均分得15万余元，周平和凌艳分得20万余元，韩小琴分得15万余元。 2019年4月以来至5月9日，被告人李俊明知李林等人开设赌场，长期在赌场中“放水”，按照每一万元天息500元（5%的天息）为赌场参赌人员提供赌资，收取高额利息获利。 2019年5月9日，民警查获了盐帮菜农家乐内的赌场，抓获涉赌人员二十余人，查获抽头资金56500元。当日，被告人李林、杨力、凌艳、韩小琴、李俊被抓获归案；2019年7月3日，被告人王仕均被抓获归案；2019年10月31日，被告人周平被抓获归案。六被告人归案后，如实供述了基本犯罪事实。 案发后，被告人王仕均退缴违法所得15万元，被告人韩小琴退缴违法所得15万元，同案的龙某退出违法所得6000元，郭某退出违法所得8000元，李某退出违法所得8000元。在审查起诉阶段，被告人李林、凌艳、周平、王仕均、韩小琴、李俊在律师见证下，签署了认罪认罚具结书。 原判另查明，被告人周平因犯开设赌场罪，于2019年5月23日被逮捕，2019年6月12日被四川省屏山县人民法院判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币七千元。2019年9月10日宜宾市中级人民法院维持原判。 原判认定上述事实的证据有：案件来源说明、受案登记表、立案决定书，抓获说明，扣押决定书、扣押笔录、缴款书，现场勘验笔录、现场图及照片，辨认现场笔录，辨认笔录，视频资料，刑事判决书，证人郭某、龙某、李某、雷某、张某1、刘某、赵某、张某2、邓某、郑某、陈某1、陈某2、王某1、王某2、汪某等人的证言，七名被告人的供述与辩解，户籍信息等。 原判认为，被告人李林、杨力、王仕均、周平、凌艳、韩小琴违反社会管理秩序，开设流动赌博场所并从中抽头渔利，情节严重；被告人李俊明知李林等人开设赌场而为赌场参赌人员提供资金谋取非法利益的事实清楚，证据确实充分，七名被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，构成开设赌场罪，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。在共同犯罪中，被告人李林、杨力起主要作用，是主犯，应按其参与的全部犯罪处罚；被告人王仕均、周平、凌艳、韩小琴、李俊起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。七名被告人到案后如实供述其犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人周平在涉嫌犯开设赌场罪取保候审期间，在异地又涉嫌犯开设赌场罪，现其前罪已审理终结，应对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，数罪并罚。被告人李俊在刑满释放后五年内再犯可能判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚。被告人韩小琴、王仕均主动退缴违法所得，可以酌情从轻处罚。被告人李俊、凌艳、韩小琴、王仕均、李林、周平自愿认罪认罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，可以从宽处罚。七名被告人当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。对扣押在案的违法所得378500元，应予没收，上缴国库。对其余的违法所得应继续予以追缴，上缴国库。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十九条、第七十条、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人杨力犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人李林犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币二万元。三、被告人周平犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币一万元；与四川省屏山县人民法院判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币七千元并罚。决定执行有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币一万七千元。四、被告人凌艳犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币一万元。五、被告人王仕均犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八千元。六、被告人韩小琴犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八千元。七、被告人李俊犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。八、对扣押在案的违法所得人民币三十七万八千五百元，予以没收，上缴国库。继续追缴被告人李林违法所得人民币二十万元、被告人杨力违法所得人民币二十万元、被告人周平违法所得十万元、被告人凌艳违法所得十万元，上缴国库。 上诉人杨力上诉提出，其没有安排赌博地点、望风和赌场工作人员，其也不认识参赌人员，每天只是参与赌博，分红也只占五股中的一股。其不是主犯，是从犯，希望二审对其从轻处罚。 其辩护人的辩护意见是：在案证据证实李林对赌博场地的选择、人员的安排、赌徒及放风人员的招募起到决定性作用，特别是对五股中预留的0.5股，也是由李林进行分配，因此，杨力只是从犯，而非主犯。杨力有坦白情节，认罪悔罪，建议对杨力判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。 上诉人凌艳上诉提出：其如实供述犯罪事实，有坦白情节；认罪认罚，且在共同犯罪中起次要作用，属从犯；其系初犯，原判判处其有期徒刑二年四个月明显过重。其系家庭经济支柱，家庭经济负担重，女儿未成年需由其抚养照顾，希望二审在一年以下有期徒刑判处并对其宣告缓刑。 其辩护人以相同意见为其辩护并提出一审法院到凌艳居住社区评估，确认凌艳无犯罪记录，无社会危害性，符合宣告缓刑的条件。 上诉人王仕均上诉提出：其具有从犯、初犯、全部上缴违法所得、认罪认罚、坦白、受邀参与分成，因畏惧法律中途停止犯罪等情节。公诉机关量刑建议对其可以适用缓刑但一审法院未予采纳。其有年迈父母和两个女儿需要抚养，希望二审在一年二个月以下有期徒刑判处并适用缓刑。 其辩护人以相同意见为其辩护，并特别阐述对王仕均判处二年有期徒刑明显偏重。王仕均之所以签署认罪认罚具结书，同意公诉机关提出的2至3年有期徒刑，可适用缓刑的量刑建议，是基于对缓刑这一量刑结果的期待。 上诉人韩小琴上诉提出：其是在赌场开设一段时间后才加入的，只占0.5股，是股份最少的从犯。其归案后如实供述犯罪事实，配合调查，主动退缴违法所得，签署认罪认罚具结书，公诉机关提出可适用缓刑的量刑建议。其有年迈父母需要照顾，儿子正在读高三，希望二审对其从轻处罚或者采纳公诉机关提出的缓刑建议。 其辩护人的辩护意见是：韩小琴是作用很小的从犯，所占股份只有其他同案犯的一半，且参与开设赌场的时间短。其他同案犯都只有20余万元违法所得，韩小琴在没有分到15万元的情况下，仍退缴了15万元违法所得。一审公诉机关基于韩小琴的犯罪事实、情节、认罪悔罪表现，认为韩小琴符合缓刑条件，提出了缓刑的量刑建议。韩小琴家中父母体弱多病，儿子马上参加高考，均需要其照顾，希望二审对其适用缓刑。其辩护人向本院提交了宜宾市翠屏区沙坪（现白沙湾）街道办事处石岗社区居民委员会的证明三份、出生医学证明一份，以证实韩小琴的家庭状况。 经二审审理查明的事实和证据与一审查明的相一致，本院对一审查明的事实和采信的证据予以确认。 另查明，除上诉人杨力外，其余六名原审被告人均与原公诉机关达成了认罪认罚协议，签署了认罪认罚具结书。其中，公诉机关对凌艳的量刑建议是有期徒刑二至三年，并处罚金，在全部退清违法所得的情况下可适用缓刑；对王仕均的量刑建议是有期徒刑二至三年，并处罚金，可适用缓刑；对韩小琴的量刑建议是有期徒刑二至三年，并处罚金，可适用缓刑。一审法院分别委托四川省长宁县司法局、宜宾市翠屏区司法局对王仕均、凌艳进行了社会调查，四川省长宁县司法局、宜宾市翠屏区司法局调查后，向一审法院出具了王仕均、凌艳不适宜纳入社区矫正的调查评估意见书。 二审中，本院委托宜宾市司法局临港经济技术开发区分局对上诉人韩小琴进行了社会调查，宜宾市司法局临港经济技术开发区分局出具了对韩小琴纳入社区矫正的调查评估意见书。 本院认为，上诉人（原审被告人）杨力、凌艳、王仕均、韩小琴与原审被告人李林、周平违反社会管理秩序，设立流动赌场，雇佣他人发牌、望风，以“跑三公”的方式聚众赌博，从中抽头渔利的行为；原审被告人李俊明知李林等人开设赌场而为赌场参赌人员提供资金，谋取非法利益的行为，均构成开设赌场罪。 关于上诉人杨力及其辩护人提出其不是主犯，希望对其从宽处罚并判处缓刑的诉辩意见。经查，同案人凌艳证实其加入赌场时赌场已由李林、杨力开起来，同案人韩小琴证实换赌场地点是李林和杨力商量好后通知他们，证人郭某证实是李林和杨力喊他到赌场发牌的，同案人李林、凌艳均证实杨力母亲负责记参赌人员下注的账，并据此发放“抹油嘴”的钱。因此，原判认定李林、杨力同为主犯，并无不当。在开设赌场犯罪中，上诉人以及原审被告人抽头渔利数额巨大，参赌人员众多，犯罪情节严重，且为了逃避打击，反复变更赌博地点，社会危害极大。上诉人杨力曾因犯开设赌场罪被判处缓刑，仍不思悔改，继续犯开设赌场罪，显无缓刑可能。原判综合考虑杨力所起作用，认罪态度和前科情节，对其判处有期徒刑三年二个月已充分体现从宽，故对上诉人杨力及其辩护人的诉辩意见，本院不予采纳。 关于上诉人王仕均、凌艳及其辩护人分别提出原判量刑过重，应判处缓刑的诉辩意见。本院认为，原公诉机关基于上诉人王仕均、凌艳认罪认罚，以及在共同犯罪中所起作用、是否退赃等情况，对王仕均提出了有期徒刑二至三年，可适用缓刑的量刑建议，对凌艳提出了附条件的缓刑建议。原审法院据此委托相关部门进行了社会调查，相关部门出具了二上诉人不适宜纳入社区矫正的调查评估意见书。因此，原审法院在控辩双方协商的刑期范围内对二上诉人判处实体刑，并无不当。 关于上诉人韩小琴及其辩护人提出对韩小琴从轻处罚并适用缓刑的诉辩意见。经查，在共同犯罪中，上诉人韩小琴是最后参与开设赌场的股东，且只分到最少的股份，案发后认罪悔罪，积极退赃，依法可以从轻处罚。二审中，经委托韩小琴居住的宜宾市司法局临港经济技术开发区分局对其进行社会调查，该局出具了对韩小琴纳入社区矫正的调查评估意见书。鉴于韩小琴符合缓刑条件，本院依法对其适用缓刑。 综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，但鉴于上诉人韩小琴犯罪情节较轻，有悔罪表现，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可依法对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百零一条第一款，《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条的规定，判决如下： 一、维持四川省宜宾市叙州区人民法院（2019）川1521刑初432号刑事判决的第一、二、三、四、五、七、八项，即对原审被告人杨力、李林、周平、凌艳、王仕均、李俊的定罪量刑部分以及没收和继续追缴违法所得部分； 二、撤销四川省宜宾市叙州区人民法院（2019）川1521刑初432号刑事判决的第六项，即对原审被告人韩小琴的定罪量刑部分； 三、上诉人（原审被告人）韩小琴犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币八千元。 (缓刑考验期限，从本判决确定之日起计算。) 本判决为终审判决。 审判长  康艳秋 审判员  杨 艳 审判员  万 燕 二〇二〇年三月二十四日 书记员  张璐蕾 陈诗媛 附本案的相关法律条文及司法解释 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； 第二百零一条第一款对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款、第四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制的，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。 第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。