甘肃省兰州市西固区人民法院民 事 判 决 书（2020）甘0104民初32号原告：兰州新区东升商品混凝土有限公司，住所地：甘肃省兰州市兰州新区中川镇下华家井村。法定代表人：基延祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘雪锋，甘肃栖云律师事务所律师。被告：甘肃第四建设集团有限责任公司，住所地：兰州市西固区福利东路555号。法定代表人：胡岩，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁万忠，男，该公司工业建安公司书记。委托诉讼代理人：田璐，甘肃惠普律师事务所律师。被告：王小动，男，1984年1月17日出生，汉族，甘肃第四建设集团有限责任公司员工，住兰州市西固区。原告兰州新区东升商品混凝土有限公司（以下简称东升公司）与被告甘肃第四建设集团有限责任公司（以下简称四建集团）、王小动买卖合同纠纷一案，本院于2020年1月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭对本案进行了审理。原告东升公司的委托诉讼代理人刘雪锋，被告四建集团的委托诉讼代理人丁万忠、田璐、被告王小动均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告东升公司向本院提出诉讼请求：1.判令两被告向原告支付拖欠的混凝土货款4993235元；2.判令两被告向原告支付违约金2246955元；3.判令被告承担因违约给原告造成的律师费损失150000元；4.判令本案诉讼费、保全费、保全保险费全部由被告承担。事实和理由：2018年6月11日，原告东升公司与被告四建集团签订《商品混凝土供货合同》（以下简称《供货合同》），合同约定，由原告向被告四建集团承揽的朋克汇商业综合体项目提供混凝土，供应完毕后双方结算付款。合同签订后，原告依约供应混凝土，被告在支付了部分货款后，承诺在主体工程封顶后三个月内付清所有余款，但经原告多次催要，被告至今未向原告付清余款，故原告诉至法院，请求判如所请。被告四建集团辩称，一、王小动既不是案涉合同主体，亦非四建集团授权的代理人，故王小动作为被告无诉讼主体资格，应驳回对王小动的起诉；二、根据四建集团与东升公司签订的《供货合同》约定，四建集团现已超额支付货款，而剩余货款支付的条件尚未成就，故四建集团并未违约；三、东升公司诉请的违约金、律师费等损失无事实、合同及法律依据，应当予以驳回；四、东升公司在合同履行期间，多次违约，给四建集团造成了严重损失。综上，四建集团认为，东升公司的诉请依法不能成立，应当予以驳回。另，庭审中，四建集团对东升公司第一项诉请的欠付混凝土货款金额予以认可。被告王小动辩称，王小动系四建集团员工，不应承担向东升公司付款的义务。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：1.东升公司提交“项目管理人员及监督电话牌”照片打印件一份，以证明案涉合同及结算表的相应责任应当由四建集团与王小动共同承担，四建集团及王小动对该证据的真实性均无异议，本院亦对证据予以采信，但王小动系四建集团员工，而该电话牌亦仅系对现场部分工作人员的姓名、联系方式、相应资格证书的公示，并不能由此证明合同义务应当由电话牌所载人员承担；2.东升公司提交《委托代理合同》复印件一份、兰州银行网上银行电子回单复印件一份、律师费增值税发票复印件两份、保险费发票复印件一份，以证明东升公司因此次纠纷而花费的律师费用及保全保险费用，四建集团及王小动均对真实性不持异议，本院对该证据的真实性予以采信，但四建集团与王小动均认为该组证据与本案无关，本院认为该组证据能够形成完整的证据链以证明东升公司因此次纠纷所花费的律师费用及保全保险费用，故本院对该组证据予以采信；3.四建集团提交案涉工程的工程计量报审表复印件两份、朋克汇项目资金收款及农民工工资支付情况统计情况复印件一份、甘肃厚华房地产开发有限公司（以下简称厚华公司）付款凭证复印件一份、四建集团与厚华公司签订的《建设工程施工合同》复印件一份、四建集团关于任命朋克汇商业综合体项目工程项目部项目经理的决定复印件一份、四建集团法定代表人授权书复印件一份，四建集团认为因东升公司与四建集团所签合同约定的付款方式系按建设单位付款情况，按同等比例向东升公司支付货款，故四建集团提交以上证据材料以证明根据建设单位向四建集团的付款状况，四建集团现虽欠付东升公司货款，但是已经超过了应付比例，并不存在违约，东升公司对前述证据材料的真实性并无异议，本院亦对以上证据材料的真实性予以认定，但以上材料系四建集团与工程建设单位签订的合同及合同履行情况，与东升公司无关；4.四建集团提交四建集团分别于2018年10月18日、2018年11月8日向东升公司作出的“告知函”、2018年10月19日东升公司向四建集团作出的“回函”、厚华公司分别于2018年9年6月、2018年12月2日向四建集团作出的“告知函”、2018年12月28日四建集团向兰州新区商品混凝土协会作出的“报告”各一份，以证明在原、被告履行《供货合同》期间，原告多次违约，不能按时供应混凝土，属严重违约情形，对以上证据材料的真实性东升公司不持异议，本院对真实性予以认定，但四建集团并无证据证明案涉工程混凝土系由东升公司独家供应，故四建集团称厚华公司向四建集团出具的告知函所载损失系因东升公司导致本院不予采信，四建集团与东升公司之间的函件，可以认定系双方就东升公司因故未能及时供应混凝土而进行的沟通往来，四建集团向兰州新区商品混凝土协会作出的“报告”中所载事实是否客观，四建集团并无其他证据予以佐证，故本院对该“报告”的证明目的不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定以下事实：2018年6月11日，东升公司与四建集团签订《供货合同》，约定东升公司按照四建集团所需供应混凝土，双方对混凝土单价、付款方式、违约责任等均进行了约定。双方还就混凝土单价的调整签订了《补充协议》。2019年3月7日，王小动向东升公司签署“承诺书”，对欠付混凝土货款的付款时间进行了确认，并承诺“逾期我公司承诺每天按欠款总金额千分之五的标准”向东升公司支付违约金；2019年5月13日，王小动再次向东升公司签署“承诺书”，再次对付款时间进行确认，并对逾期付款违约金再次承诺。现被告尚欠付原告混凝土货款4993235元未予支付，故原告诉至法院，请求判如所请。另，王小动系四建集团员工，系案涉四建集团朋克汇商业综合体项目工程项目部现场执行经理。东升公司与四建集团所签订的《供货合同》系由四建集团提供的格式合同。本院认为，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。东升公司与四建集团签订《供货合同》系双方真实意思表示，该合同不违反法律法规强制性规定，合同合法有效，合同双方应当按照约定全面履行己方义务。通过庭审，四建集团对东升公司诉请的欠付货款金额并无异议，故本院认定四建集团现尚欠付东升公司混凝土货款4993235元。关于混凝土货款付款方式，结合双方签订的《供货合同》，合同约定的付款方式为“甲方（即四建集团，下同）收到乙方（即东升公司，下同）书面付款申请后的2个工作日，甲方支付首笔货款（按建设单位付款情况定）元，为合同约定总价的/%。（按建设单位付款情况，按同等比例向乙方付款，竣工验收合格后按甲方的付款比例给乙方付款，其中30%以抵房的方式来结算材料货款）剩余货款按（月、季度、年）向乙方支付总货的/%，留/%质保金1年内混凝土无任何质量问题时付清。”但通过庭审查明，双方并未按照前述付款方式进行履行，即双方在合同履行过程中，以实际行为对付款方式进行了变更；关于由王小动签字的“承诺书”，四建集团认可王小动系四建集团员工，根据四建集团及王小动认可的在项目施工现场公示的“项目管理人员及监督电话牌”，王小动系项目现场执行经理，四建集团虽辩称该电话牌仅系因文明施工标准要求而制作的格式化公示牌，本院认为该公示牌系作出单位对项目管理人员、各方责任主体的情况所进行的公示，且四建集团亦认可王小动在案涉工程的施工现场确负责一定事务，有足以使善意第三人相信王小动有代理权的表象，故本院认为王小动的行为构成表见代理，那么代理行为的后果应当由四建集团承担。王小动两次签署“承诺书”，均对付款时间进行了承诺，虽王小动于2019年3月7日所作“承诺书”所加盖的印鉴中注明“签订经济类协议无效”，但2019年5月13日王小动再次作出“承诺书”对付款时间、逾期付款责任作出了承诺，那么四建集团应当依承诺履行付款义务，四建集团辩称因工程发包方未支付工程款，故四建集团向东升公司付款的条件不成就，虽四建集团与东升公司签订合同对付款方式进行了约定，即四建集团根据工程发包方付款情况向东升公司付款，但工程发包方向四建集团支付工程款项系如何支付、何时支付、支付金额等东升公司均无从知晓，且双方均认可在合同履行中并未依照合同约定履行，而王小动第二次（2019年5月13日）所作出的“承诺书”亦已对付款期限进行了承诺，即于2019年5月20日之前支付1000000元，余款于涉案工程主体封顶3个月内付清所有款项，涉案工程由四建集团承包，工程进度系由四建集团控制掌握，东升公司仅系混凝土供货方，工程主体是否封顶的举证责任应当由四建集团承担，但四建集团未能举证证明工程主体尚未封顶，且四建集团亦当庭认可未向东升公司付清混凝土货款，故东升公司要求四建集团支付混凝土货款的诉请本院予以支持。关于东升公司提出的违约金诉请，四建集团未能及时支付货款，已构成违约，应当承担违约责任，但东升公司陈述其违约金系以欠付货款金额为本金，按照每日5‰计算自2019年9月12日至2019年12月12日止，即2246955元，虽王小动在签署“承诺书”时承诺，如逾期付款每日按欠付金额的5‰向东升公司支付违约金，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，可以认定为过分高于造成的损失，故可以认定该约定及东升公司的主张均明显过高，本院通过对合同履行情况等综合因素考虑，认为违约金以400000元为宜。关于东升公司提出的律师费主张，根据东升公司提交的证据可以认定东升公司因此次诉讼聘请律师花费律师费150000元，双方并未在合同中对律师费的承担进行约定，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》规定“债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。”本案并非撤销权之诉，故对东升公司关于律师费的诉请本院不予支持。关于东升公司提出的保全保险费的主张，东升公司于2019年12月16日向本院申请诉前财产保全，并因此向出具保函的中国人民财产保险股份有限公司兰州市分公司交纳保险费11099.47元，该保险费实际系为防止东升公司错误保全四建集团、王小动的财产，本院根据法律的规定要求东升公司提供担保而产生的费用，该费用并非东升公司为实现债权必然产生的费用，且双方在合同中对该费用未进行约定，故本院对东升公司关于保全保险费的主张不予支持。本案中，王小动系行使职务行为，故不应承担混凝土货款及违约金的给付义务。另，四建集团辩称东升公司在合同履行过程中存在违约，且因东升公司的违约给四建集团造成巨额经济损失，但四建集团未能提供足够证据证明东升公司在合同履行过程中存在违约情形，也未能提供足够的证据证明四建集团已经承担了其所称的损失，且四建集团亦未提起反诉，以抵消东升公司的诉讼请求，故对四建集团该抗辩理由，本院不予采信。本案原告东升公司在诉状中请求的数额为7390790元，应是收取案件受理费的诉讼标的额。根据上述核算实际有5393235元得到支持，为原告请求额的72.97%。因此，本案案件受理费原告应自行负担72.97%，被告四建集团负担27.03%。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百一十四条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条之规定，判决如下：一、被告甘肃第四建设集团有限责任公司向原告兰州新区东升商品混凝土有限公司支付混凝土货款4993235元，违约金400000元，共计5393235元，于本判决生效之日起三十日内履行；二、驳回原告兰州新区东升商品混凝土有限公司对被告王小动的诉讼请求；三、驳回原告兰州新区东升商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取的案件受理费31765.7元，由原告兰州新区东升商品混凝土有限公司负担8586.3元，被告甘肃第四建设集团有限责任公司负担23179.4元；诉前财产保全申请费5000元，由被告甘肃第四建设集团有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。审判员 高 晶二〇二〇年三月九日书记员 张永蓉附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二十六条债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第二百零八条最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第二百条规定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，应当提出抗诉。地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第二百条规定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，可以向同级人民法院提出检察建议，并报上级人民检察院备案；也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，有权向同级人民法院提出检察建议。