新疆维吾尔自治区霍城县人民法院   民 事 判 决 书   （2019）新4023民初373号      原告：卢嘉喜，男，汉族，1962年6月23日出生，农民，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州霍城县。   原告：刘伟，男，汉族，1972年7月4日出生，农民，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州霍城县   被告：张跃武，男，汉族，1971年10月16日出生，职工，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州。   委托诉讼代理人：刘清丽，新疆伊力嘉律师事务所律师。一般代理。   委托诉讼代理人：院兆立，男，汉族，1965年12月20出生，系公司职工，住址新疆伊宁市，一般代理。   被告：陈广月，男，汉族，1966年6月23日出生，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州，   被告：新疆奇恒路桥建筑工程有限公司，住所地：伊宁市开发区山东路以北福州路以西苹果二期檬园小区5号楼210室。   法定代表人：王振龙，系公司总经理   委托诉讼代理人：刘勇，系新疆边塞律师事务所律师，一般代理。   被告：霍城县水利管理站。住所地：住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州霍城县团结路43号。   法定代表人：郑文群，系经理。   委托诉讼代理人：孙志军，男，回族，1968年10月28日出生，系该站站长，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州霍城县。一般代理。   委托诉讼代理人：索菲燕，女。1967年10月15日出生，回族，系水利局勘查设计所干部，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州霍城县，一般代理。   委托诉讼代理人：牛永芸，女，1966年10月1日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州霍城县。系水利局设计所水利造价师，一般代理。   原告卢家喜、刘伟与被告张跃武、陈广月、新疆奇恒路桥建筑工程有限公司（以下简称奇恒公司）、霍城县水利管理站（以下简称水管站）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月22日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告卢嘉喜和刘伟及其委托诉讼代理人李洪彦、郑晓智，被告张跃武的委托诉讼代理人刘清丽、院兆立，被告奇恒公司的委托代理人刘勇、霍城县水利管理站的委托诉讼代理人孙志军、索菲燕、牛永芸到庭参加了诉讼，被告陈广月经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案已审理终结。   原告卢嘉喜、刘伟向本院提出诉讼请求：1请求人民法院依法判令被告张跃武、陈广月、奇恒公司支付工程款2822665.8元，并支付利息（从2017年6月1日起按银行同期贷款利率计算至还清之日止），被告水管站在拖欠被告奇恒公司工程款范围内承担责任；2.请求人民法院依法判令被告张跃武、陈广月、奇恒公司承担本案担保费用10000元及鉴定费用40000元；3.请求人民法院依法判令被告张跃武、陈广月、奇恒公司承担本案涉诉费用。事实与理由：原告与被告张跃武、陈广月于2016年6月2日签订了《施工协议书》，被告张跃武、陈广月将霍城县萨尔布拉克镇战备沟水库前期“三通一平”一标段内的交通桥承包给原告施工。权利和义务详见《施工协议书》和《施工补充协议书》，原告如约完工。2017年5月28日交付使用。施工总造价为4634137.22元，被告张跃武、陈广月、奇恒公司先后交付了1811471.52元，下欠2822665.8元未付。经查被告张跃武、陈广月、是被告奇恒公司的项目经理，被告水管站将工程发包给被告奇恒公司，原告系实际施工人。原告多次与被告协商未果，为了维护原告的合法权益，故提起诉讼。   被告张跃武辩称：原告所述属实，但是具体金额要看原告提供的证据。确实欠原告工程款具体金额没有结算，应当按照合同约定以业主方结算为最终的金额结算依据，无法确定工程款总额，且该工程的业主和发包人未向第一被告支付全额工程款，故被告张跃武不是本案的义务主体，故依法驳回对张跃武的诉讼。   被告陈广月经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未向法庭提交书面答辩意见。   被告奇恒公司辩称，我公司与两原告，特别是原告刘伟没有任何发承包关系，原告无权诉请我公司承担支付工程款，同时，对原告诉称的已完工程量应当由被告张跃武以及被告水管站的确认，现未经被告张跃武、水管站的确认，诉称的工程量不能作为主张工程款的依据。原告变更诉讼请求所依据的鉴定意见书其鉴定依据与原告申请鉴定时提交的依据不一致，结算报告中的工程量不属实。工程确认单价不属实，其估价依据与我公司及被告水管站签订的工程承包的固定单价的组价原则不符，特别是相关的签证单是施工方向发包方请求确认的签证单，该签证单的效力应当经过业主和监理部门的确认，然而这些签证单并未经过确认，签证单所反映的需进一步经过审查和确认。在本工程中临时工程及新增和变更签证部分不应当作为原告单独主张的权利，此外在本工程中凡水管站向我公司支付的工程价款，我公司已全部用于了该工程的施工，该工程目前未经竣工验收。我公司与业主即被告水管站之间的工程价款未经审计决算送达，如果有应付工程款也只有在水管站向我公司给付后，我公司才有付款义务。我公司已为工程垫付资金，待我公司与水管站之间的结算通过后，将做处理。我公司不同意也不认可新丰价鉴字（2019)YL-20鉴定意见书请求驳回原告对我公司的全部诉讼请求。   被告水管站辩称，请求驳回原告的诉请请求，工程总承包是13985023.9元，因国家政策停建，我站认为原告不能主张直接向我单位提出相关事宜，此工程是我单位与被告奇恒公司签订的施工合同，以我单位提供的工程审核结算书为依据，最终付款结算以霍城县审计局审计报告及县财政局出具的财务结算报告为准。因为审计结算还没有出来，无法计算剩余工程款，工程竣工验收并移交了，可以正常使用，目前尚未决算。   原告卢嘉喜、刘伟为证实其主张，向法庭提供以下证据：   1.施工协议书和补充协议各一份。   证明：原告方起诉被告方主体合法，承包的工程项目是霍城县萨尔布拉克慎战备沟水库前期工程，采用包工包料的方式，同时证明原告在2017年5月19日如期完工，2017年5月28日交付使用。   经过质证，被告张跃武对原告证据的1真实性认可，工程已竣工但是工程没有结算，具体金额不知道，目前还没有审计。被告奇恒公司对原告证据1的真是性、关联性均不予认可，认为该证据不能证明原告按期完工和有权主张结算款的证据；被告水管站认为与其无关。   2.报审结算书一份（2017年8月1日（复印件））   证明：第一、工程总造价为4634137.22元，报结时间为2017年8月1日。第二、截止至2017年8月1日止工程已全部竣工，验收合格后才出现报审结算书，报审结算书中有披告水管站、霍城县水电工程质检监督站，监理单位新疆建筑科学院、建设施工单位为被告奇恒公司所有单位的公章证实了工程已经进入结算阶段。   经过质证，被告张跃武对原告证据2认为审计局没有审计之前这个金额是不确定的。被告奇恒公司对该证据的三性均不认可。被告水管站对该证据的三性均不认可，认为应以审计部门为准。   3.建设工程施工合同2份（复印件）   证明：被告奇恒公司与被告水管站签订的合同，说明诉讼主体适格。   经过质证，被告张跃武、奇恒公司、水管站对该证据没有异议。   4.鉴定意见书一份和票据一份。   证明：1.原告施工款总计为4750665.80元；2.霍城县水利管理站和新疆奇恒路桥建筑工程有限公司签订的施工协议可以证明原告的主体适格；3.鉴定费为40000元。   经过质证，被告张跃武对鉴定书的三性均不认可，认为鉴定书中的第十四张施工现场勘察记录当中，不是张跃武本人所签；对部分作价与招投标计价不符；鉴定费用应由原告自行承担。被告奇恒公司对鉴定书三性均不认可：1、对施工现场第六项鉴定的事项有争议；2、对第十三份经济签单与事实不符；3、原告第一次起诉施工总金额为4634137.22元，而现在为4750665.80元，鉴定价格高于原告的诉讼请求；4、认为鉴定结论中第十页的合同中与事实不符；5、鉴定费用应自行承担；被告水管站对该证据不予认可，不符合我局的招投标文件。   5.担保费票据一份。   证明：因保全所产生担保费10000元。   经质证，被告张跃武对该证据的三性均不认可，认为与其无关。被告奇恒公司对该证据的真实性没有异议，对关联性和合法性有异议。被告水管站认为该证据与其无关。   被告张跃武就其辩称在举证期限内提交如下证据：   1.三通一平一标段工程款明细、拨款说明、农民工工资收条、支付承诺书、收条各一份。   证明：已向原告付款2074344.1元。   经质证，原告收到工程款1928000元，其余的均不认可。被告奇恒公司对农民工支付承诺函、农民工工资收条、收条中的给付内容不发表质证意见；被告水管站认为与其无关。   2.三方合作协议一份。   证明：本案争议工程，私下里陈广月、黄学东和被告张跃武三方合作承包，三人系合伙关系，黄学东因故退出合伙。第一被告和陈广月在该工程中责任共担、利益共享。   经质证，原告没有异议。被告3、4不发表质证意见。   3.区域承包协议书一份。   证明：1、第一被告是作为工程的项目负责人身份，负责该项目的经营和工程管理事务，不应列为被告或第一被告；2、第三、第四被告没有将工程款全额支付给第一被告，第一被告无法履行未付工程款义务；3、第三被告支付的工程款和工人工资应当得到第一被告的核实后发放。4、第三、第四被告未及时送审，导致未付款的责任不应由第一被告承担；5、第一被告无违约行为。   经质证，原告没有异议。被告奇恒公司认为该份协议书的真实性需核对，若为真实，应按协议执行；被告水管站不发表意见。   被告陈广月经传票依法传唤，无正当理由拒不到庭，但向法庭提交了如下证据：   1.聘书一份。   证明：其系被告张跃武聘请的事实。   经质证，原告三性均认可，被告张跃武对该证据不认可，认为双主系合伙关系；被告奇恒公司不发表质证意见；被告水管站认为与其无关。   被告奇恒公司就其辩称向法庭提交如下证据：   1.项目资金审批表两份   证明：被告奇恒公司收到被告水管站工程款4526000元向被告张跃武付款3395260元退回财政970980元，现奇恒路桥建筑工程有限公司已将收到的全部工程款支付。   经质证，原告各方当事人均认为与本案无关。   2.资金往来明细表，项目资金审批表后附；国内支付业务收回单以及承诺书共17份，加此前原告出示的农民工工资收条中的80万元是被告奇恒公司的资金往来总额其中收到355020元，支出3551640元（不包括80万元以及成本发票中退还的10万元）。   证明：被告没有拖欠工程款，业主方向被告3支付的费用全部用于了工程方支付的建设，如果有未付工程款，应当由业主方在未付工程款范围内支付，被告奇恒公司没有给付义务的事实。   经质证，原告对该证据的真实性、合法性、关联性均认可，说明2017年1月26日付给王龙的是我方的工人，工资是由被告3支付，所以我们起诉被告3是毫无疑问的。被告奇恒公司认为对陶家云，张跃武两人的予以认可，对上交的管理费和工程款税金认可，其他的不清楚。另张跃武给原告方支付工资80万元。被告水管站不发表意见   3.承诺书和告知书各一份   证明：被告张跃武对该工程的材料税收，农民工工资付全部责任，被告奇恒公司向尤尼斯达吾提给付的1485000元工资和向王龙给付的工资344020元，以及向院兆立支付的347000元和2016年9月22日上税21680元属于该工程的正常支出，应当记入到被告张跃武的付款范围。   经质证，各方当事人对该证据均无异议。   4.中标通知书一份。   证明：工程的中标价格为13985023.9元，该工程由被告张跃武负责施工。张跃武向被告奇恒公司承担1%的管理费、材料款税金、人工工资等全部施工义务。   经质证，原告对三性均无异议，恰好证明了被告张跃武系被告奇恒公司的项目经理。被告张跃武对真实性没有异议，说明被告张跃武不是适格主体，不承担法律责任。被告水管站无异议。   5.施工协议书1份（复印件）   证明：是原告方向法院提交的证据1,双方在合同第四条，第一款规定，与甲方与业主方签订该项目施工合同及竣工结算为最终依据，其中15%为甲方收取的管理费用，其余的85%作为乙方完成施工任务及利润的全部费用，予以证实双方约定的方式为结算为该工程的最终数额，并且有15%应当由被告从工程款中扣除。   经质证，原告三性均认可，结算方式虽约定了以霍城县政府审核为依据，这一约定对于原告已失去效力。被告张跃武对于三性均认可；被告水管站无异议。   6.三通一平项目工资发放情况说明一份（复印件）   证明：发包方向工人发放工资，以及该工程存在另一个施工主体，拨付的工程款余额又被收回的事实，收回了970980元。被告奇恒公司将从发包方收到的工程款均已全部用于工程支付。   经质证，原告对该证据没有异议。被告张跃武认为该证据的意见与被告3提交的资金往来明细的质证意见一致，只认可其收到自己签名的两笔工程款，一笔为1410900元，另一笔为155340元，对其他工人工资的工程款的发放没有通知被告1予以核实，其中尤尼斯·达吾提代收取的1485000元工资与本案审理工程无关。被告水管站认为付款5550000元情况属实，与本案有关的为2800000元，其他情况不清楚。   被告霍城县水利管理站就其辨称在举证期限内，向法庭提交如下证据：   1.甲方工程结算审核，报审结算书。   证明鉴定书上与我们甲方核算的实际发生工程量有差异，我方提供了工程结算审核意见，以我方审核的工程量计算式为准，路桥合计金额为8597663.37元。各单位是在经济签证单上盖章，属过程性签字既不能证明竣工也不能进入结算，与原告无关。   经质证，原告对三性均认可，工程量含文明施工及措施施工应计算到临时施工的范围内，全部归原告；被告张跃武对该证据三性均认可，证实鉴定意见书意见不真实。被告奇恒公司没有异议。   2、招投标文件的措施项目清单1份。   证明：鉴定意见书中所发生的临时工程量不予计入工程款内。   经质证，被告张跃武对该证据的三性认可，证实鉴定意见书的内容不真实。   经过庭审陈述，举证、质证，本庭对原告的证据1、3、4、5，被告张跃武的证据1、2、3，被告陈广月的证据1，被告奇恒公司的证据2、3、4、5、6，被告水管站的证据1、2的真实性、合法性、关联性均予以确认。对原告的证据2，被告奇恒公司的证据1的关联不予以确认。   本院经审理认定事实如下：2016年4月28日，被告4与被告3签订了《建设工程施工合同》一份，工程名称为霍城县萨尔布拉克河战备沟水库建设项目（三通一平）第一标段，合同总造价为13985023.9元（大写：壹仟叁佰玖拾捌万伍仟零叁拾叁元玖角）。后把其中的部分工程以区域承包合同的形式交由张跃武负责施工，即张跃武为工程项目负责人，其挂靠于被告奇恒公司。为此，张跃武与被告奇恒公司签订了《区域承包合同协议书》，已明确双方的权利义务。2016年6月2日，原告卢嘉喜与被告张跃武、陈广月签订了《施工协议书》，工程项目名称为霍城县萨尔布拉克河战备沟水库建设项目（三通一平）第一标段前期工程，采取了包工包料的承包方式。2017年3月24日，由于原告刘伟的加入，又签订了《施工补充协议书》，工程的实际施工方为原告卢嘉喜和刘伟，发包方为张跃武和陈广月。协议书中约定工程计量和结算方式，1、经双方协商，以甲方与业主方所签订该项目施工合同及竣工结算为最终依据，其中15%为甲方收取的管理费用，其余的85%等作为乙方完成施工任务及利润的全部费用。2、项目所有的检测费用均由甲方负责，资料员工资由乙方负责（至乙方施工项目内容交档案馆资料结束）3、现场文明施工费及措施费、临时便桥道路费等全部结算给乙方，甲方不收取任何费用。4、凡在项目施工过程中，发生与合同之外的费用，同第四条第1款，但在施工过程中甲乙双方应提供详细的书面资料。5、乙方每月20日报本月施工进度，由甲方负责上报业主方并收工程款。然后按合同规定七日内支付给乙方。   原告卢嘉喜和刘伟如期施工，到2015年5月23日工程结束。2017年5月28日工程经被告奇恒公司、水管站验收通车。原告于2017年6月1日将该工程的结算报告层报于张跃武、奇恒公司（工程报价只是预估价，其中不包含现场文明施工费及措施费、临时便桥道路费）。于2017年8月1日层报至霍城县水管站，然后交于霍城县财政局审批，报价为4634137.22元。时止本案审结前被告水管站也未得到霍城县财政局的审计。原告自认从被告张跃武、奇恒公司处一共收到1928000元，后经鉴定，工程实际造价为4750665.80元，实际欠款为2822665.58元，由此成诉。   另查，原告为鉴定花费40000元，保全花费担保费10000元。   本院认为，本案的争议焦点是：1.原告的主体是否适格；2.原告的诉讼请求有无事实的和法律依据；3、原告的工程款应当由谁承担；   本院认为第一，原告诉讼主体资格问题，二原告与被告张跃武、陈广月签订了施工协议书因原告方无资质，属于违法分包，故为无效协议。对原告卢嘉喜被告方无异议，刘伟是2017年月加入的，与卢嘉喜合伙承包该工程。当时被告张跃武、陈广月均同意，且在补充协议上签字认可。因此刘伟作为原告应得到支持。被告陈广月系被告张跃武的聘任人员，又因被告奇恒公司与被告张跃武签订的区域承包协议书，签订协议书的主体为被告张跃武和奇恒公司，被告张跃武是被告奇恒公司的项目经理，故而原告与被告张跃武所产生纠纷后果由被告奇恒公司承担，虽然施工协议书无效，但该工程以通车使用视为合格工程，故根据建设承包合同的司法解释第二条的规定，第二十六条的规定，本院认为两位原告与被告奇恒公司、水管站是本案的适格主体。   第二，关于原告的各项诉讼请求，有无事实和法律依据，本院认为，原告起诉被告要求支付剩余的原告与被告张跃武签订的施工合同项下的工程款，在质证过程中被告张跃武对该工程是由原告完成的无异议，且该工程已经交付使用，被告张跃武、奇恒公司已支付了1928000元的工程款，剩余工程款为2822665.58元。此工程经过新疆丰源建设工程项目管理咨询有限公司，新丰价鉴字（2019）YL－20号鉴定意见书，鉴定价格为4750665.80元，庭审过程中被告张跃武、奇恒公司、水管站均不认可，在法庭释明的情况下，既不要求重新鉴定，也不提出申请鉴定人员出庭指证，也未提出相反的证据能足以推翻该鉴定的价格，另外被告张跃武、奇恒公司、水管站主张以审计为准，一者此观点已被法律法规摒弃，二者如久审不决，造成实际施工人无法得到工程款，是不公正的。由此可见，该鉴定书足以认定，鉴定费用及担保费用是原告为本案支出的合理费用，依法予以支持。关于原告要求支付拖欠工程款的利息请求，双方未约定，该工程2017年5月28日交付使用，故，本院对原告要求被告支付工程款的诉讼请求予以支持。由于被告奇恒公司系承包人，被告水管站是该工程的发包人，发包人应在欠付工程款范围内对被告奇恒公司承担责任，被告张跃武、系被告奇恒公司的项目经理，被告张跃武的行为是职务行为，个人不承担责任，另外被告陈广月系被告张跃武的聘用人员，也无需承担责任。因此，对原告要求被告张跃武、陈广月支付工程款的诉讼请求不予支持。   另，关于原告要求被告承担所欠工程款利息的诉讼请求，本院认为，本案所涉合同因原告与被告张跃武、陈广月签订了施工协议书因原告方无资质，属于违法分包，系无效合同。故对其利息请求，本院不予支持。   综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款、第二条、第四条、第十八条、第二十六条之规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条第一款、第十五条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：   一、被告新疆奇恒路桥建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内，向原告卢嘉喜、刘伟支付工程款2822665.58元。   二、被告新疆奇恒路桥建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内，向原告卢嘉喜和刘炜支付鉴定费用40000元、担保费用10000元。   三、被告霍城县水利管理站在欠付工程款范围内对以上第一项承担连带清偿责任。   四、驳回原告的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费29381元，适用简易程序减半收取14691元，诉讼保全费5000元，由被告新疆奇恒路桥建筑工程有限公司负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院。         审  判  员   张 溢         二 〇 二 〇 年 三 月 十 六 日     书  记  员   张栗凯