浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终10326号 上诉人（原审原告）:朱建洪，男，1963年12月6日出生，汉族，住浙江省淳安县。 上诉人（原审原告）：余振梅，男，1956年2月11日出生，汉族，住浙江省淳安县。 上诉人（原审原告）：余芬琴，女，1965年12月10日出生，汉族，住浙江省淳安县。 上诉人（原审原告）：朱斌，男，1974年6月4日出生，汉族，住浙江省淳安县。 上诉人（原审原告）：钱金义，男，1967年8月19日出生，汉族，住浙江省淳安县。 上诉人（原审原告）：洪根田，男，1966年12月16日出生，汉族，住浙江省淳安县。 上诉人（原审原告）：陆涛，男，1964年5月6日出生，汉族，住浙江省淳安县。 上诉人（原审原告）：李荣华，女，1978年12月30日出生，汉族，住浙江省淳安县。 八上诉人共同委托诉讼代理人：王勤保、顿盼杰，浙江思伟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：董秋萍，女，1957年8月1日出生，汉族，住浙江省淳安县。 被上诉人委托诉讼代理人：柯菲，浙江海浩律师事务所律师。 上诉人朱建洪、余振梅、余芬琴、朱斌、钱金义、洪根田、陆涛、李荣华与被上诉人董秋萍侵权责任纠纷一案，不服浙江省淳安县人民法院（2019）浙0127民初4623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院审理查明：1998年7月22日，杭州久大置业有限公司（以下简称久大公司）的前身杭州千岛湖物业开发有限公司成立，2000年11月7日变更企业名称为杭州千岛湖久大置业有限公司，2001年4月25日公司注册资本经核准增至1000万元，由包括董秋萍在内的11名自然人股东出资，董秋萍出资100万元，持有久大公司10%的股份。2002年，公司名称变更为久大公司沿用至今，此后公司经营期限延长至2013年7月21日。2014年1月4日，久大公司召开股东会，形成《关于延长公司经营期限的决议》等决议。2014年1月7日，公司经营期限经核准延长至2033年7月21日，董秋萍因在2014年1月4日形成的股东会决议明确提出反对意见，在表决时投反对票。故董秋萍于2014年4月24日向该院起诉，其中一项诉讼请求为：要求久大公司回购董秋萍在久大公司持有的10%的股权，具体回购价格以司法鉴定结果为准。2017年6月26日，浙江韦宁资产评估有限公司资产评估报告按已收集的鉴定资料评定久大公司在2013年12月31日的净资产估值为21000.9万元。现朱建洪、余振梅、余芬琴、朱斌、钱金义、洪根田、陆涛、李荣华认为至2013年12月30日，久大公司的净资产为71691668.26元，评估结果高出久大公司净资产138309231.74元，而董秋萍持股10%，要多分得13830923.174元及相应利息，侵犯了久大公司其他股东的利益，故成讼。 原审法院审理认为，1.本案是否为重复诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条之规定“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案朱建洪、余振梅、余芬琴、朱斌、钱金义、洪根田、陆涛、李荣华主张的事实与理由虽然与（2017）浙01民终7282、7283、7284号三案中久大公司的上诉理由、（2018）浙民申2047、2048、2049号的申请再审理由一致，但是当事人不相同，且久大公司与本案朱建洪、余振梅、余芬琴、朱斌、钱金义、洪根田、陆涛、李荣华在前述案件中的诉讼地位也不一样，故本案不属于重复起诉。2.本案朱建洪、余振梅、余芬琴、朱斌、钱金义、洪根田、陆涛、李荣华诉讼请求的金额计算方式为浙江韦宁资产评估有限公司评估的久大公司在2013年12月31日的净资产为210000900元，朱建洪、余振梅、余芬琴、朱斌、钱金义、洪根田、陆涛、李荣华自认久大公司的净资产为71691668.26元，相差138309231.74元，按照董秋萍持股10%计算得出。而朱建洪、余振梅、余芬琴、朱斌、钱金义、洪根田、陆涛、李荣华认为有如此差距的原因是，评估报告存在未扣减的项目，具体如下：物业用房、社区用房，土地增值税，紫荆湖滨公寓酒店及香江庭院的成本，截止至2017年9月份财务、管理、销售三项费用。朱建洪、余振梅、余芬琴、朱斌、钱金义、洪根田、陆涛、李荣华的前述意见与（2017）浙01民终7282、7283、7284号三案中久大公司的上诉理由及（2018）浙民申2047、2048、2049号久大公司的申请再审理由一致，提交的证据及证明对象也一致，只是久大公司在上诉及申请再审时没有提出应予扣减的金额，但相关事实一审、二审、再审均作了审查并已得出结论。故对朱建洪、余振梅、余芬琴、朱斌、钱金义、洪根田、陆涛、李荣华主张的事实，该院不予审查。3.原审原告起诉案由为损害股东利益责任纠纷，按照《中华人民共和国公司法》第一百五十二条之规定“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼”，董秋萍非久大公司的董事或者高级管理人员，故朱建洪、余振梅、余芬琴、朱斌、钱金义、洪根田、陆涛、李荣华在本案开庭审理时当庭变更案由为侵权责任纠纷。而一般侵权责任的构成要件包括：行为、过错、损害事实和因果关系。朱建洪、余振梅、余芬琴、朱斌、钱金义、洪根田、陆涛、李荣华提交的第二组、第三组及第四组证据均是因不认可浙江韦宁资产评估有限公司出具的资产评估报告而提交的证据，并未提交董秋萍故意或者过失有侵犯本案朱建洪、余振梅、余芬琴、朱斌、钱金义、洪根田、陆涛、李荣华权利或者合法利益的加害行为，董秋萍的股权回购行为系通过诉讼由法院判决支持，现判决已经生效，故朱建洪、余振梅、余芬琴、朱斌、钱金义、洪根田、陆涛、李荣华的诉讼请求，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，该院于2019年10月25日作出判决如下：驳回原告朱建洪、余振梅、余芬琴、朱斌、钱金义、洪根田、陆涛、李荣华的诉讼请求。案件受理费112090元，保全费5000元，合计117090元，由朱建洪、余振梅、余芬琴、朱斌、钱金义、洪根田、陆涛、李荣华负担。 上诉人朱建洪、余振梅、余芬琴、朱斌、钱金义、洪根田、陆涛、李荣华不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求：1.请求撤销杭州市淳安县人民法院作出的（2019）浙0127民初4623号民事判决书，依法改判或发回重审；2.本案一、二审的诉讼费、保全费等由董秋萍承担。事实与理由：一、本案有损害的结果。1.久大公司仅有净资产71691668.26元，而评估净资产为210000900元，两者相差138309231.74元，董秋萍额外获得13830923.174元。导致朱建洪等上诉人利益受损，所以本案有损害的结果存在。2.朱建洪等上诉人拥有久大公司77.5%股份，但获取权益远远低于董秋萍，导致同股不同权，进而对朱建洪等上诉人造成损失。3.久大公司财产处置也证明久大公司资产大幅度缩水，资产评估存在严重问题，导致董秋萍获取额外利益。二、本案有侵权的行为和过错。董秋萍通过诉讼与浙江韦宁资产评估有限公司以设定的价格进行评估，导致评估结果虚高，从而获取利益，明显有侵权的事实和过错。三、一审法院未对朱建洪等上诉人取证申请作出处理，程序严重违法。2019年10月25日，朱建洪等上诉人依法向一审法院提出调查取证申请，请求一审法院调查核实久大公司已将物业用房和社区用房总计1612.67㎡移交给物业管理部门和社区。但一审法院未对朱建洪等上诉人的调查取证申请作出处理，并于同日作出一审判决。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条第二款之规定，一审法院未对当事人的调查取证申请作出处理，草率作出判决，程序严重违法。综上，为维护合法权益，依据《民事诉讼法》相关规定，特提起上诉，望贵院支持上诉请求。 被上诉人董秋萍答辩称：一、董秋萍没有侵权行为或过错。董秋萍在（2014）杭淳商初字第491号案件股权回购案件中，经判决确认持有的10%股权由久大公司回购，并由久大公司按照净资产价格支付股权回购款。董秋萍根据法定程序，请求公司收购股权的行为是合法行为，是法律赋予不同意公司继续经营的股东享有的法定权利，不存在过错或侵权。二、本案朱建洪等上诉人无损害事实。1.久大公司履行生效法律文书确定的义务，按照净资产210000900元向董秋萍支付10%股权的回购款，不是朱建洪等上诉人的损失。2.朱建洪等上诉人不能仅依据公司自制的资产负债表主张公司净资产71691668.26元。该资产负债表不能否定评估机构韦宁公司出具的评估报告有关久大公司净资产210000900元的结论。3.朱建洪等上诉人有关久大公司与董秋萍在股权回购纠纷中评估的净资产价格高出其自认价格138309231.74元的相关证据及理由，在（2014）杭淳商初字第491号案件一审、二审、再审中均已提交并主张，各级人民法院审理后均已经驳回。因此，久大公司净资产为210000900元的事实经过人民法院判决确认，朱建洪等上诉人主张的138309000元损失不存在。一审法院根据生效法律文书，驳回其诉讼请求具有事实与法律依据。三、朱建洪等上诉人本次起诉虽不构成重复诉讼，但诉讼目的是以后诉的诉讼请求否定前诉裁判中的股权回购价格。本案朱建洪等上诉人系久大公司全体要求延长经营期限的股东，本次诉讼实质是对股权回购案件中生效法律文书确认的回购价格的否定。朱建洪等上诉人在诉讼的同时，恶意保全董秋萍的执行分配款，目的在于拖延董秋萍取得股权回购款，最终达到不支付股权回购款的目的，其恶意诉讼是为了侵害董秋萍合法权益。四、一审法院程序合法。一审于2019年10月25日判决，朱建洪等上诉人在判决日申请调取证据不符合《民事诉讼法》的规定。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条第一款之规定，“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日”。朱建洪等上诉人关于一审法院程序违法的理由于法无据。综上所述，董秋萍认为，一审法院判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法。请求人民法院依法驳回朱建洪等上诉人的上诉请求，维持一审判决。 二审中，双方均未向本院提交新的证据材料。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，朱建洪等上诉人依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”之规定要求董秋萍承担赔偿责任，其应就董秋萍存在侵权行为、朱建洪等上诉人存在损害、侵权行为与损害存在因果关系、董秋萍存在过错进行举证。经查明，董秋萍因对久大公司延长经营期限的决议投反对票，后要求久大公司回购其持有的10%股权，该主张系董秋萍合法行使其法定权利，且已得到生效判决的支持，朱建洪等上诉人未提供反驳证据证明董秋萍存在侵权行为及主观过错，应承担举证不能的不利后果。关于朱建洪等上诉人上诉认为原审法院未对其提出的调查取证申请予以处理，违反程序的问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条第一款之规定，当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日，而朱建洪等上诉人在一审审理中于法庭辩论终结后、判决当日才提出调查申请，不符合上述法律规定，故原审法院未予处理未违反审理程序。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理得当，依法应予维持，本院对朱建洪等上诉人的上诉请求依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费112090元，由上诉人朱建洪、余振梅、余芬琴、朱斌、钱金义、洪根田、陆涛、李荣华负担。 本判决为终审判决。 审判长  夏文杰 审判员  魏之薏 审判员  梁 琦 二〇二〇年二月二十四日 法官助理谢思一 书记员王诗韬