广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终1711号上诉人（原审被告）：广东国金文化发展有限公司，住所地广东省广州市越秀区水荫路119号星光映景20层05至10室。法定代表人：范廷川，该公司总经理。委托诉讼代理人：蔡汉钦，广东正大方略律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马恩龙，男，汉族，1954年8月20日出生，住广东省广州市海珠区。上诉人广东国金文化发展有限公司（以下简称国金公司）因与被上诉人马恩龙居间服务合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初37478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月11日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。国金公司的委托代理人蔡汉钦与马恩龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。国金公司上诉请求：1.撤销一审判决的第一项、第二项；2.驳回马恩龙的诉讼请求；3.本案的一审、二审诉讼费用均由马恩龙承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，马恩龙已经当庭承认接受过鉴定服务，一审法院却不予支持国金公司的已经履行鉴定服务的主张。马恩龙于庭审时已经当庭承认在国金公司公司处接受过鉴定专家的鉴定，出具口头的鉴定意见。根据证据马恩龙证据显示其提供了三次鉴定收据，从2017年7月17日至2018年12月15日，第一次到最后一次鉴定的时间间隔一年半左右，表明马恩龙与国金公司之间存在持续的合作联系，马恩龙也是相信国金公司才一直有将藏品送至国金公司出鉴定。若一开始国金公司就收钱不办事的话，也不可能马恩龙一直有藏品拿过来国金公司处鉴定，且应当立即向国金公司提出异议，不可能2017年交的费用，等到2019年才提出诉讼，这明显不合常理。其次，国金公司具有为他人提供鉴定服务的资质。国金公司的营业范围是包括收藏品鉴定的资质，公司也聘有临时的或固定的鉴定专家给国金公司提供鉴定服务，国金公司已举证证实，一审法院未能查清该事实。再次，国金公司收取马恩龙几百元的鉴定费，不可能向马恩龙出具书面的鉴定意见，书面鉴定意见的市场行情价，均在万元以上。一审法院并未能查清该事实。二、国金公司已经向马恩龙履行了藏品网络推广服务，一审法院未予以认定属于事实认定错误。根据国金公司一审提交的证据网站截图显示，国金公司已经根据口头服务合同约定帮马恩龙做出了网络宣传服务，国金公司履行了将藏品进行详细介绍、润色、展示、网络推广、宣传，马恩龙的藏品浏览次数也有881次，双方的合同目的已经达到。国金公司在2018年12月15日收取网络服务费时，已经将网站宣传的前期准备工作基本完成，包括文字工作、图片拍摄、网站编辑等等，马恩龙也是看到了国金公司的工作成果后，才支付的网络服务费。试想，若不是2018年12月15日已经将网站宣传的前期准备工作完成，不可能3天就将藏品发布宣传。或者如果发布后修改调整网站内容，导致发布时间更新，也不可以否认前期所做工作。国金公司庭审时表示的是2018年12月15日收费的当天已经做好放上网的相关工作，马恩龙也看到了国金公司的工作成果后，才支付的费用。而一审法院错误认为国金公司必须是2018年12月15日当天就已经做好发布网站的最后一步工作，才认定与事实相符，从而否定了国金公司的劳动成果。退一步讲，即使收费后晚三天发布，并不会影响双方合同目的，不能否认国金公司已经履行网络宣传服务的行为。马恩龙是为了将藏品卖出，才会有需求让国金公司为其提供宣传服务，相比较藏品售出高达百万元的价格，国金公司付出对应的劳动收取2000余元的相关服务费是合法合理的。综上所述，国金公司与马恩龙之间的服务合同是双方真实的意思表示，未违反任何法律强制性规定，合同合法有效，对双方均具有约束力。国金公司收取马恩龙的服务费后，已经根据合同的约定，为马恩龙提供鉴定服务和网络推广服务，马恩龙也已经承认接受过鉴定服务，虽其否认国金公司为其提供过网络推广服务，但事实上，国金公司已经履行完相关的网站推广服务。一审法院对本案的基本事实均认定错误，损害了国金公司的合法权益。马恩龙辩称，不同意国金公司的上诉请求，一审认定事实清楚，请求维持原判。马恩龙向一审法院起诉请求：1.判令国金公司向马恩龙退还网络推广费2000元；2.判令国金公司向马恩龙退还鉴定费800元。一审法院认定事实，2017年7月17日，国金公司向马恩龙出具两张收据，分别载明收到马恩龙支付的鉴定费300元，合计600元，经手人处均有“一部陈某”字样的签名。2018年11月25日，国金公司向马恩龙出具收据，载明收到鉴定费200元，经手人处有“8部黄某”字样的签名。2018年12月15日，国金公司向马恩龙出具收据，载明收到网络推广费2000元，经手人处有“8部黄某”字样的签名。国金公司主张其已提供鉴定以及网络推广服务，提交了以下证据材料予以证明：1.国金公司的企业信息，载明国金公司的经营范围包括珠宝鉴定服务、收藏品鉴定、会议及展览服务等；2.国金公司与案外人李某某于2019年2月28日签订的《聘用合同》，载明李某某的入职时间是2019年2月28日等内容；3.中国就业培训技术指导中心向李某某颁发的职业培训证书，载明李某某于2013年8月通过人力资源和社会保障部中国就业培训技术指导中心举办的“古玩器物经营管理”培训项目瓷器、玉器、杂项鉴定评估师岗位培训考核，经审核，具备相应的专业知识和技能；4.网页截图，载明杂项精品为夜明珠，规格重1.45kg，委托价格250万元，发布时间2018年12月18日，并附有“藏品详细”的内容；5.照片，显示展柜的展览情况，但并未显示有马恩龙的藏品，亦未能显示展览的地点等信息。上述证据1为网上截图；对于证据2，国金公司当庭出示原件；对于证据3，国金公司未能出示证据原件；对于证据4，国金公司当庭表示由于网站已于2019年9月关闭，故现已无法通过电脑等载体展示原始记录。马恩龙质证称：对证据1的真实性、合法性及关联性无异议；证据2-3真实性、合法性其无法确认，当时是国金公司的人员在国金公司处对马恩龙所持有的藏品进行口头鉴定，当时的鉴定人未向马恩龙出具书面的鉴定意见，称如果需要出具书面的鉴定意见，需要缴纳更多的鉴定费用，马恩龙也不清楚当时作口头鉴定的人是否李某某；对证据4的真实性、合法性及关联性无法确认，马恩龙开庭时才第一次看到这些材料，在缴纳费用后至今，国金公司从未告知马恩龙藏品在国金公司的网站或者其他网站上进行了挂网宣传，也从未向马恩龙发送网络截图；对证据5的真实性、合法性及关联性均不予确认，从该照片无法看出国金公司已经将马恩龙的藏品进行展览。诉讼中，马恩龙与国金公司确认：双方未就鉴定及网络推广服务签订书面合同；马恩龙已于2019年8月15日收到国金公司寄回的藏品。马恩龙称就本案纠纷其未向公安机关报案。国金公司主张其工作人员在马恩龙支付网络推广费用的当天口头告知马恩龙已将藏品进行挂网宣传，并且向马恩龙出示。一审法院认为，马恩龙、国金公司之间虽未签订书面的服务合同，但结合双方的陈述以及收据中载明的内容可知，双方就国金公司为马恩龙的藏品进行鉴定及网络推广服务成立了事实上的服务合同关系。本案的争议焦点为国金公司是否已提供鉴定及网络推广服务。对此，一审法院评析如下：一、关于鉴定服务，国金公司主张其已履行该项服务，并提交了李某某的职业培训证书以及其与国金公司签订的《聘用合同》予以证明。《聘用合同》载明李某某的入职时间为2019年2月28日，而马恩龙向国金公司支付鉴定费的时间是2017年7月17日、2018年11月25日，故国金公司提交的职业培训证书以及《聘用合同》显然与本案无关。国金公司收取鉴定费后，未能向马恩龙出具书面的鉴定意见，亦无法证明当时向马恩龙作出口头鉴定的人具有鉴定资质。二、关于网络推广服务，国金公司称其在马恩龙支付网络推广费用的当天口头告知马恩龙已将藏品进行挂网宣传，并且向马恩龙出示。但马恩龙支付网络推广费用的时间是2018年12月15日，而国金公司提供的网页截图即使真实，载明的发布时间也为2018年12月18日，与国金公司的上述说法显然不符，故一审法院不予采信。综上，一审法院认定国金公司未向马恩龙提供鉴定及网络推广服务，马恩龙主张国金公司返还鉴定费用及网络推广服务费的诉讼请求，一审法院予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决：一、自判决发生法律效力之日起十日内，国金公司向马恩龙返还网络推广服务费2000元；二、自判决发生法律效力之日起十日内，国金公司向马恩龙返还鉴定费800元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50元，由国金公司负担。本院二审期间，国金公司称其在一审时由于其未能与网站维护的公司续费导致无法当庭展示其提交的在网站上展示案涉藏品的页面，判决后，国金公司续费，当庭展示在其公司网站刊载藏品“夜明珠”的图片和有关介绍。另外还提交了一组发票作为证据，拟证明其为推广包括马恩龙在内的客户藏品，在百度、今日头条等国内主要搜索平台长期大额投入推广费用的事实。马恩龙对该证据无异议，但认为国金公司承诺要替其出售藏品，并让其交了2000元费用。国金公司从来没有告知藏品要在官网网站上推广，如果有告知的话，其不同意交这个费用。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：国金公司提交的发票即使能够证明其花费了有关网站推广的成本，也不能证明就是本案为马恩龙出售藏品所支出的费用。本院对一审事实查明予以确认。另查，双方确认国金文化公司为马恩龙鉴定过三次，共收取了800元鉴定费。国金公司还确认，通常为客户促成交易后，还将按照交易额收取7%-10%的手续费。本院认为，根据双方陈述，马恩龙表示国金公司声称替其出售藏品，才缴交2000元费用，并非委托国金公司提供网络推广服务。国金公司也表示通常为客户促成交易后，将按照交易金额收取一定比例手续费用。双方成立的合同关系更符合居间合同的权利义务特征，故本案案由宜定为居间合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。根据双方诉辩意见，本案争议焦点为：国金公司是否应当退还马恩龙的鉴定费、网络推广服务费。关于鉴定费用是否应当退还问题。尽管国金公司称已安排鉴定人员为马恩龙的藏品鉴定，但其没有证据证实真正履行了鉴定义务，既没有证据证实委托了具有国家认可的专业资质机构进行鉴定，即便如其所述是其内部人员鉴定，但也没有提供书面的鉴定结论以证实其履行了该义务。故国金公司应对此承担举证不能的不利后果。马恩龙要求退还鉴定费用，应予支持。至于推广服务费用2000元是否应当退还的问题。尽管二审中，国金公司提供证据显示其在网站展示“夜明珠”照片，但仅从图片看，既不能确定该图片所指向的“夜明珠”就是马恩龙委托其交易的藏品。其在自行设立的网站上进行展示，仅属于公司自身运营内容，并不能作为居间获得支出的成本。双方确认国金公司未能促成交易，已经将藏品退还给马恩龙。故国金公司先行收取2000元的费用理应一并退还。综上所述，国金公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人广东国金文化发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 邓 娟审判员 莫 芳审判员 杨 凡二〇二〇年三月三十日书记员 罗永娟李玉婷