四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川04民终176号 上诉人（原审原告）：中国路桥工程有限责任公司，住所地北京市东城区安定门外大街丙88号1008，统一社会信用代码:911100007109338178。 法定代表人：卢山，该公司董事长。 委托诉讼代理人：董燃燃，四川英济律师事务所律师，执业证号:15101201610416757。 被上诉人（原审被告）：吕高和，男，1961年5月30日出生，汉族，住四川省会东县。 委托诉讼代理人：母其军，会东县鯵鱼河镇至诚法律服务所法律服务工作者，执业证号:32321171100002。 上诉人中国路桥工程有限责任公司（以下简称中国路桥公司）因与被上诉人吕高和劳动争议一案，不服四川省盐边县人民法院（2019）川0422民初1310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 中国路桥公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判确认双方之间不存在劳动关系；3.一审、二审诉讼费由吕高和承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清。中国路桥公司中标工程后已将其中的2号斜井工程进行分包，由施工队伍聘用和组织工人进场施工，吕高和于2018年3月24日在该处从事隧道喷浆立架工作，应属于施工队伍聘用而非中国路桥公司聘用的劳动者。本案双方并无建立劳动关系的合意，也无管理和被管理的事实，吕高和与施工队伍之间存在雇佣关系。2.一审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》（法办〔2011〕42号）第59条规定及《最高人民法院对〈全国民事审判工作会议纪要〉第59条作出进一步释明的答复》，吕高和作为施工队伍聘用的劳动者，与中国路桥公司之间并无建立劳动关系的合意，双方既无雇佣关系也无劳动关系。一审判决适用《中华人民共和国劳动合同法》第七条和《关于确认劳动关系有关事项的通知》第一条，属于适用法律错误。 吕高和辩称，一、中国路桥公司具有劳动用工主体资格，吕高和系适格劳动者，二者具有建立劳动关系的主体资格；吕高和自2018年3月起在中国路桥公司从事其业务组成部分的工作，中国路桥公司向吕高和发放工作服和工资，应认定为中国路桥公司对吕高和进行了管理，双方之间有明确的用工事实，符合《中华人民共和国劳动合同法》第七条和《关于确认劳动关系有关事项的通知》第一条确立劳动关系的规定。二、中国路桥公司的上诉理由间接承认了吕高和与其存在劳动关系。1.中国路桥公司称吕高和受雇于张选钊，张选钊是以自然人身份从中国路桥公司处分包工程，吕高和作为张选钊招用的劳动者。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第四条，中国路桥公司应当承担用工主体责任，实施的业务是中国路桥公司项目部的业务。2.依据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第四条，中国路桥公司分包工程的行为无效。3.项目部安排吕高和加班进2号斜井中间段做喷浆工作，本身就是中国路桥公司的项目。三、中国路桥公司引用“（法办〔2011〕42号）”的会议纪要内容，属于引证错误、适用法律错误。1.《最高人民法院关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》（法办〔2011〕42号）第五十九条的意思是，劳动者请求确认与具有用工主体资格的业主（建设单位）之间存在劳动关系的，不予支持。2.《最高人民法院对〈全国民事审判工作会议纪要〉第59条作出进一步释明的答复》(2014-04-11）仅为学术观点，其与《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第四条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条法律规定相冲突，所以不适用该答复。3.本案中吕高和与中国路桥公司已经形成了劳动关系的合意。4.本案应认定实际施工人前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，有利于劳动者保护，有利于保护工伤伤残劳动者的合法权益。综上，虽然双方没有签订书面劳动合同，但自用工之日起双方已经建立了事实劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条第二款第三项的规定。双方之间已经形成了无固定期限劳动合同的事实，故一审判决程序合法、认定事实清楚、适用法律正确，应予维持，请求驳回全部上诉请求。 中国路桥公司向一审法院起诉请求：1.请求判令中国路桥公司与吕高和之间不存在劳动关系；2.吕高和负担本案诉讼费。 一审法院认定事实：中国路桥公司承建成昆复线米攀段建设施工项目，并成立中国路桥米攀段项目部。2018年3月24日，吕高和到中国路桥公司承建的成昆复线米攀段2#斜井务工，从事隧道施工喷浆立架工作，中国路桥公司向其发放印有“中国路桥”的工作服，并自2018年7月至2019年1月向吕高和银行账户内5次打入工资6万余元。2019年1月7日，吕高和在工作时受伤入院治疗。2019年8月8日，吕高和向盐边县劳动人事争议仲裁委员会提起申请，要求确认吕高和与中国路桥公司存在劳动关系。盐边县劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月10日作出〔2019〕69号裁决，认定吕高和与中国路桥公司存在劳动关系。该裁决于2019年9月18日送达双方，中国路桥公司不服，于2019年10月8日向一审法院提起诉讼，要求确认其与吕高和不存在劳动关系。 一审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条规定：“当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书即发生法律效力”，双方之间的劳动争议，经过了劳动仲裁程序，中国路桥公司对仲裁裁决不服，在规定期限内向一审法院提起诉讼，其起诉符合法定条件。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”，由于双方之间未订立书面劳动合同，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，本案中，中国路桥公司系依法成立的营利法人，具有劳动用工主体资格，吕高和系具有完全民事行为能力的适格劳动者，二者符合建立劳动关系的条件，具有建立劳动关系的主体资格；吕高和自2018年3月起在中国路桥公司承建的工程项目处务工，从事隧道施工喷浆立架工作，该工作系中国路桥公司单位的业务组成部分，中国路桥公司在此期间，向吕高和发放工作服和工资，应认定为中国路桥公司对吕高和进行了管理，双方之间有明确的用工事实，符合上述确立劳动关系的规定。中国路桥公司陈述吕高和从事的工作已由中国路桥公司发包给其他施工队伍，吕高和属于其他施工队伍雇佣的工人，但中国路桥公司并未提供证据予以证明，因此，一审法院对中国路桥公司的陈述不予采信。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：中国路桥公司自2018年3月24日起与吕高和存在劳动关系。 二审中，双方当事人均无新证据提交。双方当事人对一审判决查明的事实均无异议，且与本院查明的事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，一、关于一审判决认定事实不清的上诉理由。中国路桥公司主张其已将涉案工程分包给施工队伍进场施工，但并未就其主张的分包行为进行任何举证，该主张明显缺乏事实依据。中国路桥公司同时主张双方无建立劳动关系的合意、也无管理和被管理的事实，但现已查明吕高和于2018年3月24日到中国路桥公司承建的涉案工程项目务工，中国路桥公司向其发放了印有“中国路桥”的工作服和相应的工资，故该上诉理由与查明的案件事实不符，依法不能成立。二、关于一审判决适用法律错误的上诉理由。中国路桥公司并非涉案工程的建设单位，即并非涉案工程中具有用工主体资格的工程发包人，其仅为涉案工程中的工程合法承包人。故一审判决适用《中华人民共和国劳动合同法》第七条和《关于确认劳动关系有关事项的通知》第一条，符合案件事实和法律规定，依法应予维持，中国路桥公司的该项上诉理由本院不予支持。 综上所述，中国路桥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由中国路桥工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  顾 玉 审 判 员  李淑群 审 判 员  黄 雷 二〇二〇年三月十八日 法官助理  罗 军 书 记 员  夜 瑾