北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终21号上诉人（原审被告、原告）：郭玺，男，1988年9月28日出生，汉族，住山西省太原市杏花岭区。被上诉人（原审原告、被告）：浪潮（北京）电子信息产业有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：彭震，总经理。委托诉讼代理人：王丽君，北京市中银律师事务所律师。上诉人郭玺因与被上诉人浪潮（北京）电子信息产业有限公司（以下简称浪潮公司）劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初53868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人郭玺、被上诉人浪潮公司之委托诉讼代理人王丽君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭玺上诉请求：撤销一审判决第一、五项，改判：1.双方继续履行劳动合同；2.浪潮公司支付2019年2月12日至2019年2月28日期间工资差额413.79元。诉讼费用由浪潮公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.浪潮公司并未提供有效证据证明郭玺2019年2月25日下午离岗超过4小时，浪潮公司扣除当天工资413.79元，缺乏事实和法律依据。2.浪潮公司的员工手册未经过民主程序讨论，且内容不合法，不能作为处罚员工的依据。即使作为处罚依据，其中规定月累计旷工达到4天者可解除劳动合同，此处的月亦应为自然月。郭玺在2019年2月或3月均不存在月累计旷工4天以上情形。3.一审法院认定浪潮公司违法解除劳动合同，郭玺继续履行劳动合同的请求理应得到支持。浪潮公司辩称，同意一审判决，不同意郭玺的上诉请求和理由。浪潮公司向一审法院起诉请求：1.浪潮公司无需继续履行劳动合同；2.浪潮公司不支付郭玺2019年2月12日至2019年2月28日工资差额413.79元；3.诉讼费由郭玺承担。郭玺向一审法院起诉请求：判令浪潮公司：1.支付郭玺2019年2月12日至2019年3月14日因公出差差旅费、交通费1023.5元；2.支付郭玺2019年2月12日至2019年3月14日交通补助或餐费补助800元；3.承担本案诉讼费。一审法院认定事实：郭玺于2019年2月12日入职浪潮公司，之后在济南进行入职培训，2019年2月18日起在北京办公地点工作，出勤至2019年3月14日，岗位为硬件测试工程师。双方签订期限为2019年2月12日至2022年2月28日的劳动合同，试用期截至2019年5月11日，其试用期工资标准为每月18000元。郭玺在2019年2月27日休年假半天。浪潮公司同意支付郭玺2019年2月16日休息日加班工资1655.17元及2019年2月12日至2019年3月14日因公出差差旅费、交通费1023.5元，且当庭郭玺将1023.5元的报销票据已交付了浪潮公司。双方均认可浪潮公司在2019年3月14日以郭玺无故旷工累计4个工作日严重违反劳动纪律和规章制度为由与其解除劳动关系。浪潮公司主张郭玺在2019年2月25日下午存在旷工0.5天，因此当月存在考勤扣款413.79元。为证明其公司的主张，浪潮公司提交了2019年2月25日及2019年3月1日王某与郭玺在浪潮公司的谈话录音予以佐证，在2月25日的录音中王某问郭玺下午去哪里了，郭玺告知其去证据交换了且比较急，王某告知郭玺下次遇到这种情况要提前说一声，且陈述其让许某打郭玺电话没有打通，以为出事了；在3月1日的录音中王某问“但是周一下午你在么”，郭玺答复“后来周三上午请了半天年假”。郭玺认可上述录音的真实性，认可其在2019年2月25日下午请假去做证据交换，庭审中郭玺最先陈述其当天口头请了事假，后庭审中郭玺陈述其当天下午是请了年假，且陈述当天是向许某请的假。双方均认可在郭玺的员工录用通知书中另约定有400元补贴，补贴系以报销形式发放。浪潮公司同意支付郭玺2019年2月的补贴400元，2019年3月核算的补贴是128元，但是因为该项请求金额太少，同意按半月补贴200元核算给郭玺，也无需郭玺向其公司再提交报销票据，另外补贴实际计算方式为400元除以21.75天乘以实际工作天数，郭玺在2019年3月出勤7天。郭玺主张其在2019年3月出勤10天，但具体补贴怎么核算其不清楚。浪潮公司主张郭玺在2019年2月25日下午、3月1日下午、3月5日上午、3月14日下午旷工均超过4小时，其公司属于合法解除，且郭玺所在部门已经没有了，没有其他岗位提供给郭玺，因此双方无法继续履行劳动合同。为证明其公司的主张，浪潮公司提交了如下证据：1．员工手册，载有：具体作息时间为上午8:30至12:00，下午13:00至17:30；员工非因公事原因未按规定的时间到岗的，延迟到岗时间在30分钟以内计为迟到……超过（含）4小时的记为旷工1日；员工非因公事原因提前离岗的，提前离岗时间在30分钟以内计为早退……超过（含）4小时的记为旷工1日;员工未经批准不在岗记为旷工……连续旷工3天或月累计旷工4天及以上者，公司可以终止其劳动关系；员工处于试用期内的，公司不予批准年假；员工请假应履行请假审批手续，认真填写请假单。未到综合管理部办理请假手续或请假未得到批准而擅自未到岗的，视为旷工。2．郭玺的考勤记录，显示2019年2月25日下班、2月27日上班（年假）、3月1日下班、3月14日下班及3月5日全天均无打卡记录，其余均有打卡记录。3．许某与郭玺在2019年3月1日14点34分的电话录音，许某问郭玺当天下午是否上班，郭玺告知出去办点事很快回来，告知大概3点左右回去。4．2019年3月5日郭玺与许某、王某在浪潮公司的谈话录音，王某问郭玺是否看到前一天许某发的微信，郭玺告知从前一天晚上到当天早上都没有看微信，直到当天中午才看见微信。许某说道：“每次我们都找不到你，你刚来，请假太多了，一次两次，而且每次都是提完假就直接走了，也不管批不批，你直接就请完就走”。郭玺答复当天12点半才开完庭，1点多才从法院出来跑回来了。另外，各方还有如下对话：“郭：那我确实系统里有半天年假。王：不是说你系统里面有没有半天年假,首先是从工作层面，公司不批。你这个上班的状态你自己想想，一个月也就22天班，你上个月有4天，4天这个情况请假，也就是你有2天没上班。郭：上个月2月27号请了半天。王：你是你请假，然后呢还有一次，也是请了半天，然后中间旷工2次。你是请了2次假，旷工旷了2次，加上这次是第3次……公司不同意你这个批假，所以我给你回了邮件。郭：我的手机没有下载，看不到。许：你不管批不批就走了？王：而且早晨晓平也跟你谈过，说了你这个假可能很难批，也跟你说了，然后呢我回完邮件以后，我也让晓平给你发微信了”。5．2019年3月14日郭玺与许某的通话录音，许某问郭玺是否出去了，郭玺告知其请了年假到下午5点半到人社局办事。6．工作纪律检查结果通报的邮件，3月1日、3月5日、3月14日的邮件均对郭玺不在岗的情况进行通报。7．2019年3月14日17:05发送的劳动关系解除通知书电子邮件及短信，郭玺在短信中回复“你可以去我系统中查询，今天上午我在系统中提交了年假申请”，对方答复“已经与部门核实，你的请假并未经过领导批准。请尽快将公司电脑交回并回公司办理交接手续”。8．2019年3月14日工会意见函及回执，意见函中显示：“事实依据：郭玺旷工，公司拟于2019年3月14日解除其劳动合同”，回执显示“我会已收到你司提交的关于拟单方解除员工郭玺劳动合同的征求意见函及其附件，对于你司拟作出的单方解除决定我会没有异议……”。郭玺对员工手册的真实性无异议，但认为没有经过民主程序讨论，证明目的不认可，且月累计天数是按自然月累计。对考勤记录的真实性不认可，证明目的不认可。对通话录音、谈话录音的真实性无异议，但对证明目的不认可。对工作纪律检查结果通报的邮件的形式真实性认可，对证明目的不认可，不是每次旷工都达到4小时。对劳动关系解除通知书电子邮件形式真实性认可，对证明目的不认可，对内容不认可。对短信的真实性认可，对证明目的不认可。对工会意见函和回执的真实性不认可，认为是事后伪造的。郭玺在庭审中先是陈述在2019年3月1日其全天都在单位，没有请假，下午正常在单位工作，但是没有出勤记录，在浪潮公司出示3月1日的通话录音后，郭玺改称其在3月1日下午因一张银行卡丢失其去银行办理挂失手续，在法庭追问其具体到哪个银行哪个支行办理挂失手续后，郭玺又称其去北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称海淀仲裁委）领取材料，前后出去时间半小时或顶多也不超过1小时，后来回单位工作；2019年3月5日上午其去法院开庭，当日12点多开完庭，其坐地铁1小时左右到了单位，且当天其请了年假，但是到中午才知道没有被批准；2019年3月14日下午因为人社局传唤，仍然在3月5日年假没有批准的情况下，又请了一次年假。郭玺主张浪潮公司的解除行为违法，其要求继续履行劳动合同。为证明其主张，郭玺提交了2019年3月1日的微信记录予以佐证，其在当日下午16:37发送一张照片，然后跟对方进行了工作沟通。郭玺以要求浪潮公司支付工资差额、加班费、报销款、补助及继续履行劳动合同为由向海淀仲裁委提出仲裁申请，海淀仲裁委裁决：1.浪潮公司与郭玺继续履行劳动合同；2.浪潮公司支付郭玺2019年2月12日至2019年2月28日工资差额413.79元；3.浪潮公司支付郭玺2019年2月16日加班费1655.17元；4.驳回郭玺的其他仲裁请求。一审法院认为：浪潮公司同意支付郭玺2019年2月16日休息日加班工资1655.17元及2019年2月12日至2019年3月14日因公出差差旅费、交通费1023.5元，一审法院不持异议。关于2019年2月的工资差额一节，浪潮公司在当月确实扣除了郭玺半天的工资413.79元，郭玺也认可其在2019年2月25日下午未出勤，但双方对于未出勤的原因存在分歧。首先，郭玺在庭审中陈述当天下午请了事假，后在庭审中变更为年假，且其主张向许某请假，但未提交请假的证据；其次，通过2019年2月25日的录音可知，当时王某并不知晓郭玺未出勤的原因，且告知其让许某打电话给郭玺但是没有打通，郭玺并未就其已经向许某请假作出解释；最后，在2019年3月1日的录音中，王某问郭玺“但是周一下午你在么”，而郭玺答复“后来周三上午请了半天年假”，郭玺并没有就周一请年假做解释。综上，可知郭玺在2019年2月25日下午并未请假。在此情况下，浪潮公司扣除郭玺半日工资并无不当，故浪潮公司无需支付郭玺2019年2月12日至2019年2月28日期间的工资差额413.79元。关于补贴一节，浪潮公司同意支付郭玺2018年2月的补贴400元，且无需郭玺提交报销票据，一审法院不持异议。对于2019年3月1日至3月14日的补贴一节，浪潮公司主张补贴以实际出勤天数核算，应该为400元除以21.75天乘以实际工作天数，而郭玺则不清楚补贴的算法，在此情况下，一审法院对浪潮公司的主张予以采信，现浪潮公司同意支付郭玺半个月的补贴200元不低于法定的标准，一审法院亦不持异议。关于郭玺是否存在旷工的情况一节，首先，双方均认可郭玺2019年2月25日下午及2019年3月14日下午未出勤，前述已经认定郭玺在2019年2月25日未请假，由此认定该日属于旷工。在2019年3月5日的谈话中浪潮公司已经明确告知不批郭玺年假，且对郭玺请假后不顾是否审批就不出勤的情况提出异议。在此情况下郭玺仍不服从公司管理，且在提出年假后，仍然不顾年假是否被审批就径自离岗，由此认定该日为旷工并无不当。其次，对于3月1日下午的出勤情况，郭玺最初陈述其全天都在公司，没有请假，下午正常在公司工作，然后在听到2019年3月1日的录音后，改称其去银行办理挂失，后又称去海淀仲裁委领取材料，根据郭玺前后陈述的内容可知郭玺并未在庭审中遵守诚实信用的原则，但录音中郭玺告知大概3点左右回去，且当日王某与郭玺在浪潮公司有过对当日下午离岗事件的谈话，由此可知郭玺当日下午又回公司上班，浪潮公司未提交有效的证据证明郭玺当日下午离岗时间超过4小时，其公司应承担举证不能的不利后果，故一审法院对郭玺所持其当日旷工未达4小时的主张予以采信。再次，郭玺在2019年3月5日上午在请假未经批准的情况下到法院开庭，在录音中，郭玺陈述12点半才开完庭，且郭玺在庭审中陈述后其坐地铁1小时左右到公司，而浪潮公司上午上班时间为8:30-12:00，下午13:00-17:30，进而采信浪潮公司所持的郭玺旷工达到4小时的主张。关于双方劳动关系的处理情况，首先，一审法院仅认定郭玺在2019年2月25日、3月5日、3月14日旷工达4小时；其次，员工手册规定月累计达到4日以上者可以解除劳动合同，但是郭玺在2019年2月或3月均未存在月累计旷工达4日以上的情形。综上，浪潮公司与郭玺解除劳动合同缺乏依据，属于违法。郭玺在北京正式工作的时间未超过一个月，也是在试用期，双方未建立起基本的信任关系，也未建立起稳定的劳动关系，且浪潮公司主张其公司亦无岗位向郭玺提供，由此可见，双方缺乏基本的信任基础，明显不具备继续履行劳动合同的条件，故双方无需继续履行劳动合同。另外，郭玺可另行向浪潮公司主张违法解除劳动合同赔偿金。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，判决：一、浪潮（北京）电子信息产业有限公司与郭玺无需继续履行劳动合同；二、浪潮（北京）电子信息产业有限公司于判决书生效之日起十日内向郭玺支付因公出差差旅费、交通费1023.5元；三、浪潮（北京）电子信息产业有限公司于判决书生效之日起十日内向郭玺支付二〇一九年二月十二日至二〇一九年三月十四日期间的补贴600元；四、浪潮（北京）电子信息产业有限公司于判决书生效之日起十日内向郭玺支付二〇一九年二月十六日加班费1655.17元；五、浪潮（北京）电子信息产业有限公司无需支付郭玺二〇一九年二月十二日至二〇一九年二月二十八日期间的工资差额413.79元；六、驳回郭玺的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。郭玺提交如下证据：1.仲裁期间的庭审笔录，用以证明仲裁期间浪潮公司未提交通知工会和部门撤销的相关证据，却在一审开庭期间提交，属于伪造证据、虚假陈述。2.浪潮电子信息产业股份有限公司2018年度社会责任报告节选，用以证明浪潮公司在郭玺入职之前已经建立了工会组织，但公司解除劳动合同时未通知工会，构成违法解除。3.2019年2月25日郭玺与许某微信聊天记录，用以证明2019年2月25日下午两人进行正常工作沟通，郭玺在公司工作，并未旷工4小时及以上。4.2019年2月27日郭玺与许某微信聊天记录，用以证明2019年2月27日郭玺全天有工作记录，浪潮公司虽然安排郭玺休年假，但实际上也安排了工作。5.2019年3月5日郭玺与许某微信聊天记录，用以证明2019年3月5日下午郭玺在公司，并未旷工1日。6.2019年3月14日郭玺与许某微信聊天记录，用以证明2019年3月14日上午郭玺在公司上班，并未旷工1日。7.郭玺与浪潮公司企业管理人员丘文雁微信聊天记录，用以证明浪潮公司不存在组织架构调整或部门调整的情况，公司在一审期间声称部门撤销为虚假陈述，双方劳动合同可以继续履行。8.2019年3月6日、13日郭玺与许某微信聊天记录，用以证明浪潮公司对郭玺的工作恶意挑刺。浪潮公司质证如下：对证据1真实性认可，证明目的不认可；对证据2真实性和证明目的均不认可，该证据与浪潮公司无关；对证据3-6以及证据8的真实性均认可，证明目的均不认可，仅凭微信聊天记录不能证明郭玺发微信时在浪潮公司工作；对证据7的真实性认可，证明目的不认可。浪潮公司提交如下证据：1.王某证人证言，用以证明郭玺在浪潮公司工作期间旷工情况，以及浪潮公司已进行组织架构调整，郭玺原工作部门已不存在，劳动合同无法继续履行；2.北京市公安局海淀分局受案回执、原浪潮公司委托诉讼代理人郭杨与郭玺手机短信截屏打印件，用以证明郭玺发短信骚扰公司人事部门员工，与郭杨、王某等人闹得很僵，客观上不具备回浪潮公司上班的可能性。郭玺对证据1的真实性和证明目的均不认可；对证据2中的受案回执真实性认可，关联性和证明目的均不认可，对手机短信的真实性、关联性和证明目的均不认可。本院经审查认为，郭玺提交的证据1、证据3-6、证据8，对真实性本院均予以确认，但上述证据不足以证明待证事实；郭玺提交的证据2、7与本案无关联性；浪潮公司提交的证据1，王某系浪潮公司员工，与浪潮公司存在利害关系；浪潮公司提交的证据2，对其中受案回执的真实性本院予以确认，但该组证据不足以证明待证事实，故本院对上述双方当事人提交证据的证明效力均不予确认。二审庭审后，郭玺提交举证通知书等证据，并申请本院向北京市海淀区社会保险基金管理中心（以下简称海淀社保中心）调取2019年3月14日郭玺在该中心稽核科做的询问笔录，用以证明郭玺于2019年2月25日下午、3月1日下午、3月5日上午、3月14日下午离岗，均系为配合海淀仲裁委、北京市第一中级人民法院、海淀社保中心工作，属于《北京市工资支付规定》第二十四条规定的在工作时间内依法参加社会活动，并非无故旷工。本院经审查认为，当事人在二审程序中提供新的证据的，应当在二审开庭前或者开庭审理时提出，故本院对郭玺于二审庭审后提交的证据不予采纳，对其调查收集证据申请不予准许。本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。本院认为，关于郭玺主张的2019年2月工资差额。首先，郭玺在一审庭审中陈述2019年2月25日下午向许某请了事假，后又变更陈述为年假，但并未提交请假的证据。其次，在2019年2月25日王某和郭玺的谈话中，郭玺在得知王某当天下午曾让许某给郭玺打电话查问其去向时，并未就其已经向许某请假作出解释。再次，在2019年3月1日王某和郭玺的谈话中，王某问郭玺2019年2月25日下午是否在岗时，郭玺未作正面回答，而是称其2019年2月27日上午请了半天年假。最后，2019年2月25日下午郭玺离岗系处理个人事务，不属于《北京市工资支付规定》第二十四条规定的在工作时间内依法参加社会活动。综上，本院认定郭玺在2019年2月25日下午未出勤亦未请假，属于旷工，浪潮公司无需支付郭玺2019年2月12日至2019年2月28日期间的工资差额413.79元。关于浪潮公司与郭玺解除劳动合同是否合法。本案中，浪潮公司在2019年3月14日以郭玺无故旷工累计4个工作日，严重违反公司规章制度为由解除了双方的劳动关系。首先，前述已认定郭玺在2019年2月25日下午旷工；2019年3月5日上午，郭玺在请假未经批准的情况下到法院开庭，下午1点多才从法院出来，而浪潮公司上午上班时间为8:30-12:00，下午13:00-17:30，故本院认定郭玺2019年3月5日旷工达4小时；浪潮公司在2019年3月5日与郭玺的谈话中已经明确告知郭玺不批准其休年假，且对郭玺请假后不管是否批准就不出勤的情况提出异议，但郭玺仍于2019年3月14日下午再次提出休年假申请，并不顾是否被批准就径自离岗，故本院认定郭玺2019年3月14日下午系旷工；对于2019年3月1日下午的出勤情况，虽然郭玺在庭审中的陈述前后矛盾，但浪潮公司并未提供证据证明其当日离岗达4小时，故本院对郭玺所持其当日旷工未达4小时的主张予以采信。其次，浪潮公司的员工手册规定，月累计旷工4天及以上者，公司可以终止其劳动关系，但郭玺仅在2019年2月25日、3月5日、3月14日旷工达4小时，其在2019年2月或3月均未达到月累计旷工4天及以上的情形。综上，浪潮公司在缺乏事实依据的情况下，与郭玺解除劳动合同，属于违法。关于双方劳动合同是否应继续履行。郭玺入职浪潮公司后，在北京正式工作未超过一个月，试用期尚未届满，双方尚未建立起稳定的劳动关系。在此期间郭玺多次请假未经批准即径自离岗，经直属领导劝导仍不服从管理，且浪潮公司主张其公司经组织架构调整亦无岗位向郭玺提供，故双方缺乏基本的信任基础，不具备继续履行劳动合同的条件，一审法院判决双方无需继续履行劳动合同，并无不当。郭玺可另行向浪潮公司主张违法解除劳动合同赔偿金。综上所述，郭玺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由郭玺负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 悦审 判 员  吴博文审 判 员  王丽蕊二〇二〇年三月二十日法官助理  赵振波书 记 员  杨浩然