浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙05民初1号 原告：袁建华，男，1960年3月18日生，汉族，住浙江省德清县。 委托诉讼代理人：贾国强，男，1977年5月30日生，汉族，住德清县。 委托诉讼代理人：沈杰，男，1991年4月12日生，汉族，住德清县。 被告：李春辉，男，1966年11月3日生，汉族，住浙江省宁波市江东区。 委托诉讼代理人：徐建君，浙江联吉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：秦文红，上海星原律师事务所律师。 被告：董初升，男，1956年6月1日生。汉族，住广东省深圳市罗湖区。 委托诉讼代理人：徐建君，浙江联吉律师事务所律师。 原告袁建华与被告李春辉、董初升合同纠纷一案，本院于2019年1月2日立案受理后，依法组成合议庭并于2019年7月26日公开开庭进行了审理。原告袁建华的委托诉讼代理人贾国强、被告李春辉的委托诉讼代理人徐建君、秦文红到庭参加诉讼，被告董初升经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告向本院诉讼请求：1.判令两被告共同向原告支付原告已卖出的13666209股东方精工股票造成的损失及违约金等合计人民币53024890.92元（暂计算至2018年9月4日，具体以原告全部卖出股票造成的亏损为准）；2.判令两被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：根据原告与两被告于2017年3月29日签订的《差额补足协议》的约定，原告出资劣后本金8000万元，优先级资金16000万元合计总规模23200万元参与认购了广东东方精工科技股份有限公司（以下简称东方精工）的2017年非公开股票发行事宜。两被告同意对原告认购股份全部出售时收回的本金及收益按原告认购金额不足年化10%的部分进行补足，差额补足的担保上限为人民币一亿元。据此原告参与了东方精工的2017年非公开股票发行并持有东方精工19607843股股票，东方精工于2017年进行10转6的高送转方案，转送后原告持有东方精工3137.25万股股票。原告所持有的东方精工股票已于2018年4月24日解除限售并上市。原告遵守中国证监会及深交所关于股票减持的规定，并根据《差额补足协议》的约定在原告减持前向两被告发送减持通知并要求其履行相应的差额补足义务。截至2018年9月11日，原告已经卖出股票13666209股，与原告初始出资金额相差已造成损失53024890.92元。原告减持后以电话、短信及发函等多种形式要求两被告履行承诺承担差额补足义务，但两被告至今未履行承诺，导致原告权利无法实现。被告行为构成违约，特依法提起诉讼，希望法院在查清事实的基础上，支持原告的诉讼请求。本案审理过程中，原告以股票全部减持完毕为由变更第一项诉讼请求为：判令两被告共同向原告支付原告已卖出的31372500股东方精工股票造成的损失10000万元。 李春辉答辩称：一、涉案《差额补足协议》属于无效协议。1.涉案的补足协议具有赌博性质，违反一般社会公序良俗。赌博是指“对一个事件与不确定的结果，下注钱或具有物质价值的东西，其主要目的是赢取更多的金钱或物质价值”，结合案涉差额补足协议1.1条及第三条之约定，在整个认购过程中，李春辉其本人并未出资，其愿意以不超过1亿元为原告提供担保责任，便是赌注。倘若股票收益高于10%，那么相应的超出部分的20%便是赌博回报。另，从原告提交的全部证据显示，只有合同关系、第三方确认，无任何证据显示是否真实持股或指定第三方持股。李春辉有足够理由怀疑双方之间只是一种合同上的安排，未存在真实股票交易。李春辉与原告之间无任何基础法律关系的前提下，对未来不确定的事件以协议的方式安排，双方对一个不确定的结果作为金钱给付标准，属于赌博性质的约定，违反了善良风俗，应当认定为无效。2.该合同所涉资金来源，可能来自于挪用的公司企业资金，涉嫌挪用资金犯罪，也可能导致合同无效。本案原告代理人陈述资金来源时回答是“我们公司”，后改口为“袁建华的自有资金”。李春辉有理由认为原告资金不是个人自有资金，可能是公司资金或其他资金，根据法律规定，个人将公司资金挪用于个人投资构成挪用资金罪，就本案而言，如果资金来源于公司，则李春辉的信托合同也存在因涉刑而无效的可能。另，如资金源于公司，还涉及资金源于公司的这次投资行为是否是公司经营行为，是否需要相关金融牌照，是否违反金融监管的问题。若存在原告利用公司资金规避法律，用于个人投资，应当属于以合法形式掩盖非法目的，从这个角度看，原告的信托合同也是无效合同。在信托合同无效的情况下，《差额补足协议》也无效。二、根据双方合同约定，原告要求被告承担担保责任，依法不成立。纵观《差额补足协议》全文及该协议1.2.3条约定，双方确认如甲方或乙方指定第三方在股票解除锁定后8个月内，未能实现上述综合收益或造成乙方持有股票亏损的，甲方同意以1亿元为限承担担保责任。由此可见本协议中被告李春辉的最基本的义务是为差额补足部分提供担保法律责任。这种法律关系为保证法律关系。根据担保法第六条规定，保证担保是从合同法律关系，主合同法律关系是从合同法律关系存在的基础和前提，只有债权人才有权行使担保债权，而无任何法律规定债务人可以行使相关的担保债权。在本案中，被告为原告作担保，原告是该担保关系中的被担保人，是债务人。既然是债务人，其主张担保债权不符合我们国家的担保法对担保债权行使的法律构成要件，因此原告要求被告承担担保法律责任，依法不成立。三、原告指定第三方认购东方精工股票，但双方未签订补充协议，原告仅根据差额补足协议要求被告承担差额补足担保责任，无合同依据。原告其本人是华盛达金融控股有限公司的实际控制人也是法定代表人，具有多年的股票投资业务素质，如果以袁建华本人直接控股，被告有一定的信心。如果该股票是原告指定第三方认购，鉴于股票行业投资需要较高的业务经验、业务修养和投资能力。双方应当签订补充协议，这一点差额补足协议的第一条也有明确约定。现原告在双方未达成补充协议的前提下，单凭差额补足协议要求被告承担履行相关的义务，不符合合同的基本约定，也不符合双方签订合同的初衷及目的。四、即便法院认定合同是有效的，原告在计算减持过程中的差额补足近一个亿，该计算过程不符合合同约定，缺乏事实与法律依据，应当予以驳回。1.根据差额补足协议约定，该差额补足，是指涉案股票解锁后八个月内，每次减持未达到因该次减持收益10%的差额部分，综合收益差额是指每次减持的差额最终累加，原告在计算差额补偿的过程中，严重违背合同本意。根据1.1条及1.2.1条的约定，合同约定期限是指2018年4月25日至2018年12月24日，2019年4月26日的减持行为，被告无需承担差额补偿担保义务。另，整个减持过程中，有二次现金分红，原告未计算在内。故被告认为原告计算差额补偿的过程不符合双方合同对差额补偿的约定。2.原告实际认购金额为8000万元，而整个信托计划为3个亿，占比30分之8，原告却以2.32亿元认购本金为基数计算差额部分无事实与法律依据。五、原告在减持过程中存在重大过错，造成原告自身损失应当由其自行承担或承担主要责任。1.被告李春辉并未收到任何关于股票减持的通知。根据合同约定，股票解除锁定后如股价低于年化收益10%以下，则需获得甲方同意，甲方不同意的按1.2.2条进行补仓，根据该条款，原告减持的前提是需要甲方同意，未经甲方同意属于原告单方面的行为，应当对其行为承担全部的民事法律责任。2.即便被告李春辉收到原告发出的通知，从该通知的内容表明，如乙方在收到本通知后三日内未书面回复的，则视为同意本人减持股票。本人在减持股票后，乙方应当承担差额补足担保义务。而法律中的不作为，是指只有在法律规定，当事人双方约定或者双方交易习惯的情况下，才视为意思表示，否则不能视为意思表示。故被告认为，该通知的内容不符合任何法定默示的情形，也没有合同约定及相关的交易习惯，故该通知即便收到，也不构成不作为的默示。原告的减持行为属于单方面行为，被告无需承担相应的差额补偿担保义务。3.根据合同约定，差额补足是每次单独计算的。原告的最基本的义务是在减持之前，向被告通知，并且获得被告的同意，而并非一概而论，在减持之前一次通知可以无限期的减持，这不符合合同约定的。3.原告自2017年5月25日至2018年7月29日累计25次现金补仓，补仓的金额高达1亿元，造成损失的进一步扩大，如果原告及时的平仓，将远远减少损失。4.原被告双方约定以原告自然人认购，原告也可以以自然人身份认购的情况下，原告通过信托、资产管理计划层层嵌套的模式认购行为，不仅不符合差额补足协议约定，也增加了风险、扩大了损失，降低了交易灵活性和方便性，造成的损失应由原告承担。 被告董初升当庭未发表答辩意见，但庭后委托徐建君律师作为其代理人，并表示同意李春辉的答辩意见。 原告为证明其主张，向本院提交如下证据： 证据1：《云信新安3号集合资金信托计划信托文件和资金信托合同》一份，证明原告袁建华与云南国际信托有限公司与2017年3月29日签订《云信新安3号集合资金信托计划信托合同》，委托云南国际信托有限公司发行信托计划，信托规模人民币3亿元，其中优先级信托资金人民币2亿元，一般级信托资金人民币1亿元，用于认购长信基金管理有限公司发起设立的长信基金--浦发银行--言21号资产管理计划，该计划用于认购广东东方精工科技股份有限公司的公开发行股票东方精工（股票代码：002611），锁定期12个月。 证据2：《差额补足协议》一份，证明原告与两被告于2017年3月29日签订《差额补足协议》，协议约定两被告对原告出资的23200万元认购的东方精工股票在解除锁定后8个月内减持完毕后收回的本金及收益（按23200万元的年化10%计划），承担差额补足义务，差额补足金额以人民币1亿元为限。 证据3：股票减持通知书及邮寄凭证两份，证明原告根据差额补足协议的约定，在股票减持前按约定通知两被告的事实。 证据4：股票成交清算日报表两份，证明原告从2018年8月7日起至2019年4月26日共出售股票31372549股，股票已经全部减持完毕，出售股票总金额165350907.97元，扣除相关费用后，实际所得金额为人民币165077980.95元。 证据5：东方精工收益结算明细表一份，证明根据差额补足协议的约定按原告出资的人民币23200万元从出资之日起至股票减持资金分期到账情况，按年化10%的标准分段计算，两被告应支付原告差额补足款人民币107416391.53元的事实。 证据6：长信基金--浦发银行--言21号资产管理计划财产第一次至第四次清算报告四份，证明原告通过信托计划成立的长信基金--浦发银行--言21号资产管理计划已经终止，长信基金管理有限公司作为资产管理人对该计划的资产进行处置并进行清算即认购的东方精工股票已经处置完毕，管理人根据清算报告向委托人支付财产和分配的情况。 证据7：云信新安3号集合资金信托计划清算报告一份，证明信托计划于2019年5月8日终止，并由信托公司对本信托计划进行清算，并由信托公司按清算报告向信托受益人分配信托收益等事实。 证据8：民事判决书[(2019)浙05民终71号]一份，证明原告袁建华与云南国际信托公司于2017年3月29日签订《云信新安3号集合资金信托计划信托合同》，委托云南国际信托有限公司发行信托计划，信托规模为人民币3亿元，用于认购长信基金管理有限公司发起设立的长信基金--浦发银行--言21号资产管理计划，该计划用于认购广东东方精工科技股份有限公司非公开发行股票东方精工（股票代码：002611），锁定期是12个月。原告认购一般级信托资金1亿元，原告出资人民币8000万元，被告出资人民币2000万元并有原告代持，因被告未按约履行补仓义务，法院判决由被告董初升支付补仓资金并承担违约金，证明被告一直存在违约行为，未支付补仓资金，也无能力支付差额补足协议约定的现金补偿能力。 原告庭后提交证据9，袁建华借记卡明细清单一份，证明款项由袁建华本人账户汇出。 两被告未向本院提交证据。 对原告提交的证据，被告李春辉质证如下： 证据1，被告李春辉认为其不是合同的当事人，没有参与过合同，对证据真实性无法发表意见。 证据2，真实性予以确认，但是这个协议是非法的赌博协议，合法性不予认可。 证据3，没有证据证明通知书已经寄出，邮寄面单上在收件人签收处空白，可以认定李春辉没有收到这份减持通知书，对通知书记载的内容也不予认可。 证据4，长信基金公司是本案的利害关系人，而这份日报表只是一份证人证言，不是书证，上面所盖的章并不是公司的法人章，有理由怀疑这份东西是虚假的。 证据5，原告单方制作，在没有其他事实基础的情况下对真实性、合法性、关联性都不予确认。 证据6，对真实性关联性均有异议。 证据7，真实性无异议，关联性有异议。 证据8，真实性没有异议，对关联性有异议。 证据9，真实性合法性无异议，关联性有异议。 被告董初升未发表质证意见。 本院经审查对上述证据认定如下：证据1、2、4、6、7、8、9能证明本案待证事实，本院予以认定，证据3无签收人签字，本院不予认定，证据5系原告单方制作，不予认定。 本院认定事实如下：2017年3月29日，两被告作为甲方与作为乙方的原告签订《差额补足协议》一份，协议约定：1.乙方或乙方指定的第三方（指定第三方的另行补充协议约定）参与认购广东东方精工科技股份有限公司（以下简称“标的公司”）2017年非公开发行股票认购，出资劣后本金为8000万元，对应优先级金额为16000万元，认购股份金额为23200万元（以下统称“认购金额”）；2.甲方同意对乙方或乙方指定主体认购股份全部出售时收回的本金及收益按乙方认购金额计算不足年化10%部分进行补足（本协议所提到的有关收益均为税前收益）。协议1.1条约定：甲方对乙方承诺，乙方或乙方指定第三方本次对标的公司投资所取得的对应股票（下称“标的股票”），在解除锁定之日后8个月内按各次减持股票的价格与认购时取得标的股票的价格差计算且加上现金分红后（如有）应实现不低于（含）认购金额年化10%的综合收益（收益自乙方出资资金到达本次非公开发行缴款账户之日起计算）。第1.2.1条约定：各方同意，如乙方或乙方指定的第三方于股票解除锁定后8个月内未能实现上述综合收益，则各方应当按照如下公式对乙方或乙方指定第三方以现金方式进行补偿：综合收益差额为各次减持所产生的收益差额之和加上分得的全部现金股利。单次减持所产生的收益差额=某次减持股份数×{[实际发行每股单价×（1+10%）÷365×该次减持股份的资金时间]-该次减持的股价}……甲方应在标的股票全部减持完成后三个工作日内给予乙方或乙方指第三方进行现金补偿，如果甲方未能在上述期限内向乙方进行现金补偿或未进行全额补偿，则逾期部分按照10%年利率（单利）支付利息。逾期超过30日，甲方按应付金额的20%向乙方支付违约金。第1.2.3条约定：双方确认，如乙方或乙方指定第三方的在股票解禁期间或解除锁定后8个月内未能实现上述综合收益或造成乙方持有股票亏损的，甲方同意以人民币壹亿元为限为乙方承担担保责任。2.1条约定：股票解除锁定后如乙方在股价满足年化收益超过10%（含）以上减持，需提前一日以书面形式告知甲方。2.2条：股票解除锁定后如乙方在股价低于年化收益10%以下减持，则需获得甲方同意，甲方不同意的，按1.2.2条约定进行补仓。协议还就超额收益的分配、协议变更解除等内容进行了约定。 2017年3月29日，袁建华作为委托人与受托人云南国际信托有限公司签订《云信新安3号集合资金信托计划资金信托合同一份》。该合同约定：信托计划项下分为优先级受益人与一般级受益人。受托人按照信托计划规定分配信托利益时，最优先支付优先级受益人的信托利益，在全体优先级受益人应得信托利益得到偿付之前，不向一般级受益人分配信托利益，一般级受益人在全体优先级受益人按照信托计划约定获取信托利益后才可以提取信托利益。持有优先级信托单位的优先级委托人系优先级受益人，持有一般级信托单位的一般级委托人系一般级受益人。信托计划规模预计为人民币30000万元，其中：优先级信托资金预计募集人民币20000万元、一般级信托资金预计募集人民币10000万元，均以实际募集规模为准。该合同第七条约定：本合同项下的信托资金，由受托人按委托人的意愿和本信托合同以及《信托计划说明书》的约定，用于受让云南国际信托有限公司设立的“云信富春3号单一资金信托”的信托受益权，该单一信托的信托财产运用方式为：将不超过30000万元信托资金用于认购长信基金管理有限责任公司发起设立的“长信基金-浦发银行-聚富21号资产管理计划”，该资产管理计划资金用于认购广东东方精工科技股份有限公司于深圳交易所非公开定向发行的股票（002611东方精工）总金额不超过30000万元，锁定期12个月。袁建华在云信新安3号集合资金信托计划资金信托合同签署页签字确认其作为委托人加入的信托资金为一般级信托资金壹亿元。同日，袁建华向云南国际信托有限公司转汇10000万元。 长信基金资产管理有限公司于2019年5月6日出具长信基金-浦发银行-聚富21号资产管理计划财产第四次清算报告，该报告显示截至2018年4月29日，投资组合内所有证券已变现。长信基金管理有限责任公司出具的成交清算日报表（A128）显示该资产管理计划下的股票自2018年8月7日开始减持，至2019年4月26日全部减持完毕。 2019年5月10日，云南国际信托有限公司出具云信新安3号集合资金信托计划清算报告，报告载明信托计划于2019年5月8日终止，自项目成立以来，已向受益人分配信托利益281450000元（一般级受益人65000000元，优先级受益人216450000元）。优先级委托人-上海浦东发展银行股份有限公司杭州分行已于2018年9月12日全部提前退出，剩余份额为0。本次清算日，受托人按本信托计划信托文件约定的信托利益分配方式，扣除截至终止日（不含）的费用后，应向本信托计划受益人袁建华分配信托利益1425151.15元，本次实际可支付其信托利益1425151.15元。本次分配后，信托计划剩余信托份额为0。信托项目清算收支情况表显示信托财产本金为410645703.73元，其中优先级本金200000000元，次级本金100000000元，申购损益平准金110645703.73元，信托收益为-127770552.58元。 另查明，本院于2019年3月18日作出（2019）浙05民终71号民事判决，查明2017年3月29日，袁建华、董初升签订《份额代持协议》一份，董初升通过袁建华认购信托计划中的一般出资金额2000万元，由袁建华账户代为认购并无偿代为持有。还查明，原告袁建华向云南国际信托有限公司支付增强信用资金和补仓资金1.1亿元，并在减持前向董初升进行了通知。该案判令董初升支付袁建华垫付的增强信用资金和补仓资金22139140.75元及逾期付款利息。 本院认为，本案主要争议焦点如下：一是案涉《差额补足协议》是否有效；二是李春辉、董初升应否向袁建华承担差额补足责任。 关于争议焦点一。两被告认为案涉《差额补足协议》无效的理由有两个，一是具有赌博性质，违反社会公序良俗，二是案涉资金来源可能涉嫌挪用资金犯罪。本院认为，赌博行为作为一种射幸行为，之所以被排除在法律保护范围之外，在于该行为对财富的分配机制是随机的，不会以主体的行为付出而改变财富分配的数量和方向，赌博行为是一种无秩序价值的行为。而本案两被告之所以愿意签订案涉协议，是基于两被告对原告参与认购的东方精工股票从商业角度做出了价值判断，两被告运用经济学工具和技能对股票价值预期进行了评估，目的是追求投资利益，实质是一种具有商事交易秩序价值的对赌行为，并非两被告主张的丧失秩序价值的赌博行为。至于两被告主张案涉资金来源可能涉嫌挪用资金犯罪，仅是一种推测，并无证据证明。据此，两被告主张本案所涉《差额补足协议》无效的理由不能成立。本案的《差额补足协议》是当事人之间真实意思表示，未违反法律行政法规的强制性规定，也不损害国家、集体、第三人利益，合法有效，应予保护，当事人应当按照合同约定履行义务。 关于争议焦点二。《差额补足协议》约定：“如乙方或乙方指定第三方在股票解禁期间或者解除锁定后8个月内未能实现上述综合收益或造成乙方持有股票亏损的，甲方同意以人民币一亿元为限为乙方承担担保责任”，两被告据此认为原、被告之间是保证合同关系，因不存在相应的债权人，故原告要求两被告承担担保责任不能成立。本院认为，虽然合同约定用了“承担担保责任”的表述，但本案不存在主债权债务关系，故本案的《差额补足协议》不属于保证合同,该协议应视为双方当事人之间合意形成的、两被告自愿承担袁建华投资损失及投资收益补足赔偿责任的无名合同,其本质系董初升、李春辉自愿对袁建华可能产生的投资收益不足部分及损失的承担。袁建华按照合同约定要求两被告对其收益及损失进行补足应当予以支持。 关于两被告应承担的责任金额，两被告承担责任的范围是自出资资金到达非公开发行缴款账户之日起至解除锁定后8个月内年化10%的收益及持有股票亏损的损失，根据查明的事实，原告共计投入劣后本金8000万元及申购损益平准金110645703.73元，扣除（2019）浙05民终71号民事判决判令被告董初升应承担的22139140.75元，原告实际投入资金为168506562.98元，本案所涉信托计划终止后，一般级受益人收回的信托财产为66425151.15元，收回财产部分与原告投入部分差距为102081411.83元，在不计算收益的情况下，原告亏损已经超过一亿元，故原告诉请要求两被告以一亿元为限承担合同责任应当予以支持。 至于两被告认为原告存在过错的理由，经审查，双方合同明确约定原告可以委托第三方认购，且认购对象已经明确为东方精工股票，故由袁建华自行认购或委托第三方进行认购并不会造成风险的扩大或减少，两被告认为非袁建华本人认购造成风险扩大的理由不成立。另，针对减持行为，袁建华减持时股价收益低于10%，且在减持前向董初升进行了通知，董初升未按约定进行补仓，李春辉与董初升作为共同责任人理应知道减持的事实，其抗辩未接到通知的理由本院不予采信。至于补仓行为，原告继续支付增强信用资金行为处在信托计划期限内，作为补仓义务人须履行追加增强信用资金的义务，原告的补仓行为并无过错。故原告的减持及补仓行为均未违反原被告之间及原告与第三方之间的合同约定，其在合同履行中不存在过错。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 被告董初升、李春辉共同向原告袁建华支付10000万元，限于本判决生效之日起十日内履行。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费541800元，由被告董初升、李春辉共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。 审判长  杨林法 审判员  江啸啸 审判员  郑 扬 二〇二〇年三月三十日 书记员  樊 艳