江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏05民终11010号上诉人（原审原告）：吴江市云筑装饰工程有限公司，住所地江苏省苏州市吴江区松陵镇中山南路1729号上领大厦604室。法定代表人：徐虹，总经理。委托诉讼代理人：丁赛学，江苏赛杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈鹏，男，1987年9月10日生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。委托诉讼代理人：营鹏飞，北京盈科（上海）律师事务所。上诉人吴江市云筑装饰工程有限公司（以下简称云筑公司）因与被上诉人陈鹏劳动争议纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2019）苏0509民初6968号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。云筑公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一、在一审庭审过程中，上诉人和被上诉人共同确认“徐虹和王俊是合作、合伙关系，钢楼梯项目由港裕苏州分公司负责，精装修和钢楼梯项目统一结算，陈鹏也参与了钢楼梯项目”，而一审法院却认为“云筑公司主张相关工程由云筑公司的法定代表人徐虹个人和王俊个人合作，并以港裕苏州分公司名义承接，但双方无书面的合作协议，显然不符台常理”，一审这样认定明显违背了上诉人和被上诉人共同确认的事实，强加了主观臆断。二、上诉人在一审过程中提交的“现场见证单、结算资料、其他付款申请”等证据中，已经证明了被上诉人系港裕苏州分公司的项目经理，和港裕苏州分公司存在劳动关系。三、徐虹和王俊是合作、合伙关系，双方在这个合伙体中存在分工的区别，从上诉人提交的“现场见证单、结算资料、其他付款申请”等证据，以及被上诉人提交的“工程款报录”等证据中，也可以看出，在工程项目中，徐虹起到了一个“会计”的角色，而王俊是总经理，总负责。所以，在涉及到工程上开支，包括材料款以及相关人员的技酬，从徐虹个人账上支付是具有合理性的。四、上诉人不应当向被上诉人支付双倍工资。在本案中，无论被上诉人在哪个工程上干活，是从谁是账户取得报酬，可以确认的一点是上诉人完全没有和被上诉人确立劳动关系的主观意愿。在涉案工程中，徐虹以个人名义参与其中，上诉人从未参与工程中的任何一个环节。如果仅仅因为，徐虹是上诉人的法定代表人，就认定上诉人和板上诉人之间存在劳动关系，那对上诉人来说显然是不公平的。陈鹏辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。上诉人是合格的用工单位，被上诉人是适格的劳动主体。被上诉人为上诉人提供劳动服务，并按月接受上诉人劳动报酬应当认定上诉人与被上诉人之间的劳动关系。云筑公司向一审起诉请求：判决其无须支付陈鹏二倍工资119166.63元、工资19621.3元。一审认定事实：2019年3月11日，陈鹏向苏州市吴江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决云筑公司支付其未签订书面劳动合同而应向劳动者每月支付两倍工资，即11月工资赔偿共计119166.63元；支付其被克扣的2018年度工资10000元；支付其2019年1月、2月除生活费外剩余工资4810.65元/月，计9621.3元（按照13万/年，平均10833.33元/月计算）。2019年4月11日，仲裁委裁决云筑公司支付陈鹏二倍工资119166.63元、工资19621.3元。云筑公司在法定期间内向一审提起诉讼。云筑公司系自然人独资的有限责任公司，于2012年4月10日成立，营业期限自2012年4月10日至2032年4月9日，法定代表人为徐虹，经营范围为：装饰工程设计、施工，建筑装饰材料、机电设备、五金交电的销售。陈鹏于2017年11月至2019年2月在吴江的绿地江南华府工程项目上担任工程部经理。陈鹏提交的与徐虹的部分微信聊天记录显示，2018年5月18日、5月19日、11月13日、11月18日，陈鹏就绿地江南华府的相关工程事宜与进行徐虹沟通、汇报。《绿地江南华府项目班组3月工程款报表》、《绿地江南华府项目班组4月工程款报表》显示工种包括木工、瓦工、油工、电工、不锈钢等，以及相关的承接人姓名、工人人数、月发放金额、本月申报金额等内容，相关的签字人员涉及的职务包括楼栋长、项目经理、工程部、预算部、采购部、总经理室等，其中徐虹在采购部意见处签字，王俊在总经理意见室处签字。《绿地江南华府项目双包班组5月材料款报表》显示工种包括瓦工、油工、不锈钢、干挂，以及相关的承接人姓名、已施工工程量、材料费用、辅材产值、支付比例、付款金额等内容，陈鹏于2018年5月23日在“工程部意见”处签字，并签有“工程量报根据现场实际完成工作量，请领导审核支付”。徐虹于同日在“采购部意见”处签字，王俊在“总经理室意见”处签字。《绿地江南华府项目双包班组5月工程款报表》显示工种包括木工、瓦工、油工、电工、不锈钢等，以及相关的承接人姓名、工人人数、月发放金额、本月申报金额等内容，陈鹏于2018年5月23日在“工程部意见”处签字，徐虹于同日在“采购部意见”处签字，王俊在“总经理室意见”处签字。2018年3月23日，陈鹏发起了购买打印机及墨盒的申请，审批人为徐虹，会签组包括陈鹏、王俊、李俊三人，经办人为浦秋月，意见为“港裕对公账户转出”。陈鹏的银行账户显示了徐虹向其转账的情况：2018年1月6日转账14133.33元，2月6日转账8000元，3月7日转账5934.34元，4月8日转账5934.34元，5月7日转账6022.68元，6月6日转账6022.68元，7月7日转账6022.68元，8月6日转账6022.68元，9月8日转账6022.68元，10月6日转账6022.68元，11月6日转账6022.68元，12月6日转账6022.68元，2019年1月7日转账6022.68元，2月4日转账45927.2元，2月6日转账6022.68元，3月6日转账5387.68元，3月8日转账635元。云筑公司作为发包方（甲方）、方金珍作为承包方（乙方）签订了一份《单项工程合同》，载明工程名称为江南华府二期北区公区精装修工程，分包工作内容为34#35#36#38#公区电梯厅及走道墙面砖和地面砖施工，分包承包方式为：贴砖人工及辅材，每平方米65元，36#37#38#39#滴水线制作，综合单价50元/m（包工包料）（含材料卸搬运及二次搬运、垃圾清理34#35#两栋楼收尾工作等）。关于合同工期约定：业主要求于2018年4月30日前交付，工期按业主的要求平行推移，并要根据项目的进度要求进行施工力量的调整，甲方有权利在乙方施工进度达不到项目部要求时增加班组或人员施工，由此产生的所有增加费用由乙方承担。第四条“合同价款支付”约定：工程款支付无预付款。每月按上月所提交的人员出勤率发放生活费。根据实际出勤人数及天数按每月每人满勤1500元发放，以出勤率进行推算。如有特殊情况，可向公司申请补发款项。工程竣工验收后，得到甲方和业主验收通过，乙方30天内提出工程结算并将有关报告资料送交甲方。甲方自接到上述资料90天内审查完毕，乙方提供资料不全或者双方有争议的，期限顺延；在竣工验收且结算审核完毕后28天内，双方在资料审查无异议的情况下，甲方付至结算总价90%，同时保留结算价款10%的质保金，质保期满2年后（自业主方验收合格起第二日计算）无息返还质保金的80%，质保期满5年后无需返还剩余20%（保修期两年、有防水要求部位保修五年）。云筑公司在发包方处盖章，徐虹签字，日期为2018年3月22日，方金珍在承包方处签字，日期为2018年3月27日。双方另签订了工程施工安全协议书、工程质量保修书各一份。一审庭审中，原告云筑公司提交了以下证据复印件：1、苏州绿杰置业有限公司（以下简称绿杰公司）于2018年6月11日向上海港裕企业发展有限公司苏州分公司（以下简称港裕苏州分公司）发出的中标通知书及相应的回执，主要内容为，绿杰公司告知港裕苏州分公司成为吴江江南华府一期室外钢楼梯工程的中标单位，范围为吴江江南华府一期18#19#22#23#室外钢楼梯工程，中标总价为2600326.34元，合同竣工日期为2018年6月25日，并约定了付款方式等内容。港裕苏州分公司在回执上盖章表示同意。2、绿杰公司作为发包人与港裕苏州分公司作为承包人签订的《绿地香港吴江江南华府项目之一期室外钢楼梯工程合同》一份，显示签订时间为2018年6月，工程名称为绿地香港吴江江南华府项目一期室外钢楼梯工程，工期为36天，计划开工时间为2018年5月20日，计划竣工时间为2018年6月25日，合同价款为2600326.34元。3、现场见证单、综合单价批价清单各一份，系关于一期室外钢楼梯工程合同中甲方要求增加栏杆安装事宜，该施工单位处加盖了港裕分公司江南华府一期项目钢楼梯工程项目专用章，陈鹏在施工单位处签字，监理单位、建设单位亦分别盖章及相关人员签字。4、绿地香港吴江江南华府项目一期室外钢楼梯工程结算资料一套，显示时间为2018年9月18日，施工单位处加盖有港裕苏州分公司江南华府一期项目钢楼梯工程项目专用章，陈鹏在资料移送人、施工方等多处签字。5、绿杰公司于2017年9月25日向南方雄狮创建集团股份有限公司（以下简称雄狮公司）发出的中标通知书及相应的回执，主要内容为，绿杰公司告知雄狮公司成为吴江江南华府二期北公区及物业用房精装修工程的中标单位，中标总价为6828405.77元，合同竣工日期为2017年11月25日，并约定了付款方式等内容。雄狮公司在回执上盖章表示同意。6、来沪从业人员退工备案登记表一份，显示陈鹏的用工单位为上海海翔市政工程有限公司，双方之间劳动关系的存续时间为2016年12月1日至2018年10月24日，退工原因为解除合同。被告陈鹏的质证意见为：1、对证据1、2、5的真实性、合法性认可，关联性不认可，该证据指向的是江南华府一期室外钢楼梯工程，而被告陈鹏在原告处负责的是江南华府二期的精装修工程。2、证据3无法辨认，真实性无法认可；3、证据4系复印件，真实性暂不予认可，需要查看原件后再发表意见；4、证据6的来源不合法，且上海海翔市政工程有限公司需要借用陈鹏的二级建造师资质，双方成立挂靠关系，上海海翔市政工程有限公司为陈鹏缴纳了公积金，但双方的挂靠关系已于2017年12月终止，且2017年11月被告陈鹏即到原告云筑公司处全职工作。一审庭审中，云筑公司陈述称：绿地江南华府的工程最早由雄狮公司中标承建，王俊与雄狮公司及绿杰公司的关系较好，王俊通过上海港裕企业发展有限公司成立了港裕苏州分公司，以苏州分公司的名义从绿杰公司和雄狮公司处分包工程，具体包括绿地江南华府二期北区精装工程和一期室外钢楼梯工程，雄狮公司与港裕苏州分公司就二期北区的精装修工程有分包合同的；因王俊是上海人，他在吴江做工程需要在吴江寻找好的合作伙伴，于是找到了徐虹，两人一起共同出资合作，以港裕苏州分公司的名义承接这些工程，盈利后双方按照投资比例分红，双方无书面的合作协议；陈鹏是王俊叫过来的。因相关工程由王俊与徐虹进行合作，故徐虹处保留了部分工程材料的复印件。云筑公司与方金珍签订的单项工程合同双方并未履行，因雄狮公司中标后将该工程发包给港裕苏州分公司承建，导致云筑公司无权发包，致使该份合同无效而未履行。一审庭审中，陈鹏陈述称：徐虹和王俊是合作关系，云筑公司由徐虹控制，港裕苏州分公司由王俊控制，二人合作从绿地承接了两个项目，一个是精装修项目，一个是钢楼梯项目，其中精装修项目由云筑公司负责，钢楼梯项目由港裕苏州分公司负责；陈鹏原在上海系王俊的员工，后王俊到吴江发展，由王俊安排到云筑公司处负责精装修项目，并担任项目经理；因王俊和徐虹系合伙关系，精装修和钢楼梯项目统一结算，故陈鹏也参与了部分钢楼梯项目，但劳动关系是与云筑公司建立的。陈鹏于2017年11月至云筑公司处工作，口头约定年薪13万元，第一次发放工资的时间为2018年1月6日，发放的是2017年11月、12月的部分工资，此后每月上旬发放上月的部分工资，2019年2月4日一次性发放了45927元，2018年共计发放12万元，尚欠2018年工资1万元以及2019年1月、2月工资9621元。上述事实，由仲裁裁决书、送达证明、银行账户流水、中标通知书、钢楼梯工程合同、现场见证单、综合单价批价清单、结算资料、其他付款申请、工程款报表、来沪从业人员退工备案登记表、单项工程合同、工程施工安全协议书、工程质量保修书，以及双方当事人的一审当庭陈述等予以证实。一审法院认为：第一，劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中，云筑公司具备用工主体资格，被告陈鹏具备劳动者的主体资格，被告陈鹏的工作内容属于云筑公司的主营业务范围，并接受云筑公司法定代表人徐虹在工作上的管理，云筑公司的法定代表人徐虹按月为陈鹏发放工资，故双方之间符合劳动关系的特征，陈鹏又举证了云筑公司作为发包人与案外人就相关工程签订的分包合同，证明相关工程由云筑公司承包后又进行转包，云筑公司虽辩称相关工程由雄狮公司发包给港裕苏州分公司，导致云筑公司无权发包，致使该分包合同未实际履行，但未能提供证据证明其主张，陈鹏作为劳动者已完成了举证责任。云筑公司主张双方不存在劳动关系，对此应承担举证责任。云筑公司主张相关工程由云筑公司的法定代表人徐虹个人与王俊个人合作，并以港裕苏州分公司名义承接，但双方无书面的合作协议，显然不符合常理；云筑公司所举的其他证据不能证明双方之间不存在劳动关系，故对云筑公司的上述主张不予采信，确认云筑公司与陈鹏存在劳动关系。第二，关于双方劳动关系的开始时间，因云筑公司作为用人单位拒不提供应由其掌握的考勤记录及入职资料，结合陈鹏的工资发放记录中显示的第一笔工资的发放时间及金额，一审采信被告陈鹏的主张确认其于2017年11月入职云筑公司。关于陈鹏的工资标准，因双方未签订劳动合同，根据陈鹏银行流水中的工资发放金额，一审采信陈鹏的主张，确认其年薪为13万元。第三，陈鹏于2017年11月至云筑公司工作，双方应当在一个月内签订劳动合同，但云筑公司一直未与陈鹏签订劳动合同，故云筑公司应支付被告陈鹏2017年12月至2018年10月期间未签订劳动合同的另一倍工资，按照年薪13万元计，为119166.63元（130000÷12×11）。第四，用人单位应当及时足额支付劳动者工资。经计算，云筑公司为陈鹏发放了2018年工资共计12万元（8000+5934.34×2+6022.68×9），尚欠2018年工资1万元应予支付；云筑公司为陈鹏发放了2018年1月工资6022.68元、2月工资6022.68元（5387.68+635），云筑公司还应支付陈鹏2019年1月、2月工资各4810.65元（130000÷12-6022.68），小计9621.3元。上述应付工资共计19621.3元。一审遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第八十二条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定判决：原告吴江市云筑装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内支付被告陈鹏未签订劳动合同的另一倍工资119166.63元、工资19621.3元，共计138787.93元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由原告吴江市云筑装饰工程有限公司负担。当事人对一审认定事实没有异议。经审查，一审认定事实无误，本院予以确认。云筑公司在二审中补充提交以下证据，本院组织双方进行举证、质证。1.吴江绿地江南华府精装修项目装修工程合同及该工程的中标通知书，显示装修工程的承包人是港裕苏州分公司，港裕苏州分公司的负责人是王俊，以证明陈鹏是为港裕苏州分公司工作。陈鹏质证意见为：对真实性没有异议，但不认可上诉人的证明目的；绿地江南华府的室外钢楼梯工程与室内装修工程是由绿杰置业公司发包给雄狮公司，雄狮公司后转包给港裕苏州分公司；港裕苏州分公司负责人王俊和云筑装饰公司法定代表人徐虹在这两个项目上是合作关系；实际上钢楼梯工程由港裕苏州分公司实际施工，精装修工程由云筑公司实际施工；陈鹏在吴江绿地江南华府负责这两个工程。2.港裕苏州分公司工商银行收支明细表，显示雄狮公司支付给港裕苏州分公司江南华府的工程款，陈鹏质证意见为，对该明细没有异议，经核对数字是对的。3.负责绿地江南华府部分室内装修的负责人（包工头）方金珍提供的发票一组，发票数额对应上述工行明细，发票的受票方均为港裕苏州分公司，以证明该工程事实上是由港裕苏州分公司发包给方金珍并最终结算。陈鹏质证意见为：真实性没有异议，徐虹与王俊之间在涉案项目上是有合作关系的，部分款项是由王俊控制的港裕苏州分公司向外支付款项，故港裕苏州分公司向方金珍发放发票，该发票也证明了云筑装饰公司向方金珍发包的单项合同实际上是履行的。双方当事人在二审中另确认：王俊是港裕苏州分公司的负责人，徐虹是云筑装饰公司的法定代表人，方金珍是具体负责绿地江南华府部分室内装修的负责人（包工头），方金珍与郁惠林系夫妻。徐虹与王俊在这两个项目上是合伙关系，如果该两项目有盈利这两人共同分配，若有亏损由这两人共同分担。绿地江南华府的室外钢楼梯与室内装修工程施工时间存在交叉。本院认为，本案云筑公司与陈鹏均确认案外人徐虹、王俊合作承接吴江绿地江南华府的室外钢楼梯与室内装修工程，以港裕苏州分公司名义与发包方签订工程合同，而云筑公司曾就案涉精装修工程与包工头方金珍签订过合同，王俊系港裕苏州分公司负责人，徐虹系云筑装饰公司法定代表人，陈鹏作为项目经理同时负责这两个工程的施工，就案涉工程接受王俊、徐红的管理，该两项工程在施工时间存在交叉，因徐虹作为个人不具有法律、法规规定的用人单位主体资格，故应认为陈鹏到吴江绿地江南华府项目工作后与云筑公司建立有事实劳动关系。因陈鹏在本案仅要求云筑公司承担用人单位主体责任，故一审认定云筑公司向陈鹏支付未订立书面劳动合同二倍工资差额以及欠付工资，并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人吴江市云筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 朱 立审判员 汪 文审判员 锁文举二〇二〇年三月二十五日书记员 徐立晨