山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁09民终420号上诉人（原审被告)：李永军，男，1969年6月1日出生，汉族，住泰安市泰山区。委托诉讼代理人：任红梅，山东泰山法正律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：泰安市岱岳区润泽蔬菜专业合作社，住所地泰安市岱岳区范镇范西村。法定代表人：赵永胜，社长。委托诉讼代理人：程合福，山东德衡（泰安）律师事务所律师。原审被告：王俊义，男，1975年1月16日出生，汉族，住泰安市泰山区。上诉人李永军因与被上诉人泰安市岱岳区润泽蔬菜专业合作社（以下简称润泽合作社），原审被告王俊义民间借贷纠纷一案，不服泰安市岱岳区人民法院作出的（2019）鲁0911民初1975号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李永军上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判驳回润泽合作社对李永军的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由润泽合作社全部承担。事实和理由：1.一审判决遗漏赵国刚的诉讼主体，程序严重违法。本案借款合同的担保人是李永军和赵国刚两人，赵国刚依法应作为当事人参加诉讼。赵国刚是润泽合作社创办人、投资人、实际控制人、负责人，与现法定代表人是父子关系。赵国刚知悉所有资金及出借实情，具有明显的过错，应作为当事人参加诉讼并承担责任。然而一审法院最终认定借款合同无效，判令过错方承担缔约过失责任，又错误的依据担保法第十二条规定，认定李永军独自承担担保责任，前后矛盾。二、一审判决认定基本事实不清，明显缺乏直接有效证据。1.本案无证据证明润泽合作社以现金方式支付了借款。2.李永军对本案借款合同无效没有任何过错。李永军在担保合同上签字时对他们之间的借款意向、资金来源及润泽合作社的经营范围均不知情，润泽合作社没有证据证明李永军存在过错。三、一审判决内容超出诉讼请求，违反法律规定。一审法院认定借款无效，并判决担保人承担担保责任，该责任并未担保责任，而是缔约过失责任，润泽合作社无权要求两担保人中的一人承担该担保责任。四、润泽合作社的起诉已过法定保证期间及诉讼时效，其诉讼权利不受法律保护。涉案借款合同的债务到期日为2014年8月15日，润泽合作社长期未主张权利，起诉时已超过诉讼时效，且已过两年的保证期间，依法应免除李永军的保证责任。综上，请二审法院支持李永军的上诉请求。润泽合作社辩称，一、原审法院适用担保法第十二条要求李永军承担责任正确，该条明确规定没有约定保证份额，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，故润泽合作社可以要求任何一个保证人承担担保责任，李永军上诉称只适用有效合同无任何法律依据。本案赵国刚已经被刑事拘留现在监狱服刑，承担了相应的刑事责任并被追缴违法所得八千余万元，润泽合作社与其串通无任何益处，李永军主张双方串通无任何证据，仅是想推脱担保责任。二、本案涉案借款系润泽合作社通过出纳员爱华的邮政储蓄银行账户转入王俊义的账户621000元，已经实际支付。且在润泽合作社催款之后，王俊义签字承诺2017年9月1日还款，进一步证明了本案王俊义借款的事实。三、农村专业合作社是前几年在农村发展比较迅速的合作组织，好多背离了合作社的正常经营范围，从事非法的吸收存款和放贷业务。合作社不是银行不能放贷是常识，作为本案的借款人及担保人应明知合作社不是金融机构不是银行，不具有经营金融的业务，在此情况下仍向润泽合作社借款并提供担保，应意识到自己担保行为造成的后果，应具有过错并承担相应的担保责任。四、一审判决并未超出润泽合作社的诉讼请求。润泽合作社向一审法院起诉时，要求各被告承担连带清偿责任。一审法院根据担保法的规定，判令李永军存在过错，并承担相应的担保责任正确，并未超出我方的诉讼请求。五、2016年5月，为弥补润泽合作社的损失，润泽合作社的经营人员魏兴亮、温培国等人为追回赃款争取立功，成立了催债小组，对润泽合作社发放的贷款进行了催收，一直持续到2017年5月底，本案的王俊义也包括在内，王俊义在回执上签字承诺还款本案。该催款行为已经导致了诉讼时效中断，故润泽合作社的起诉并未过诉讼时效。综上，请二审法院依法驳回李永军的上诉请求。王俊义述称，一、李永军的上诉请求及事实理由完全属实。当初我和赵国刚在润泽合作社办理借款时的真实情况李永军不清楚，借款到期后至润泽合作社起诉前，润泽合作社没有找李永军催要过借款，在这笔借款过程中李永军没有过错。二、润泽合作社主张的借款本金75万元及以现金支付不属实。借款合同虽然写的是借款金额是75万元，但润泽合作社实际仅支付我30万元，支付方式是银行转账至我的银行账户，其余款项直接转账给了赵国刚，我只认可收到了30万元借款本金。请二审法院依法公平、公正审理判决。润泽合作社向一审法院起诉请求：1.请求法院判令王俊义、李永军偿还润泽合作社借款75万元及自借款之日起至起诉之日利息108000元（剩余利息按合同约定月利率12‰计算至借款实际付清之日止）；2.本案的诉讼费、保全费、担保费等费用由王俊义、李永军承担。一审法院认定事实：2014年2月12日，王俊义向润泽合作社提交借款申请书一份，申请借款75万元。2014年2月15日，王俊义作为借款方，李永军、赵国刚作为担保人，与润泽合作社签订借款合同书。约定王俊义因购货向润泽合作社借款75万元；借款期限为6个月，从2014年2月15日起至2014年8月15日止；借款利息为月利率12‰；关于保证责任，双方约定该借款的担保为连带责任担保，担保期间为借款到期至此笔借款偿清为止。王俊义在借款人处签字捺印，李永军、赵国刚在担保人处签字捺印。同日，李永军、赵国刚分别向润泽合作社出具保证担保承诺书，载明：“我愿为借款人王俊义向润泽合作社借款(人民币)大写：柒拾伍万元整，￥750000元担保，作为担保人向岱岳区润泽蔬菜专业合作社郑重承诺：对借款人的借款愿意承担连带责任，愿和借款人共同履行借款合同，若借款到期借款人不能偿还全部借款本金和利息，本人愿意代为偿还”。上述借款合同书及保证担保承诺书签订后，润泽合作社在扣除王俊义以上借款的10%（即75000元）作为股金单，并按月息12‰预先扣除6个月的利息54000元后，向王俊义以现金的方式支付人民币621000元，向王俊义交付金额为75000元的股金单一份，王俊义在润泽合作社出具的75万元借款凭证领款人处签字捺印。借款到期后，经润泽合作社向王俊义催要，王俊义于2016年9月1日在润泽合作社的催收逾期借款通知单回执中签字确认，并在还款计划中写明“2017年9月1日前付清”，截至本案庭审之日，涉案借款本金或利息至今未偿还。另查明，润泽合作社业务范围为：蔬菜种植、销售；组织采购供应成员所需农业生产资料，开展与蔬菜种植有关的技术培训、技术交流和信息咨询服务；蔬菜初加工。一审法院认为，润泽合作社通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性，其行为属于《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定的“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”的情形，由此产生的借贷合同应认定无效。本案中，王俊义系润泽合作社众多借贷对象之一，双方签订的借贷合同违反法律强制性规定，应认定无效。王俊义因该合同取得的借款，应予返还。故润泽合作社要求王俊义返还本金，于法有据，一审法院依法予以支持。润泽合作社在扣除75000元股金、6个月利息54000元后，实际向王俊义出借621000元，故涉案借款的本金应认定为621000元。王俊义尚欠借款本金621000元，事实清楚，证据确实充分，一审法院依法予以确认。关于利息损失，润泽合作社在庭审中主张以借款本金621000元为基数，按照月利率千分之十二自2014年2月15日起至实际付清之日止计算利息，因借款合同无效，不应按照合同中约定的利率计算，但应适当赔偿润泽合作社损失，故一审法院依法将利息损失酌定为以621000元为基数，自2014年2月15日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算。因涉案借款合同无效，李永军与润泽合作社签订的担保合同作为从合同亦应无效，但李永军在明知润泽合作社不具备经营人民币业务资质的情况下，为王俊义担保以上借款，应当认定存在过错，应依法承担王俊义不能清偿部分30%的责任，李永军承担保证责任后，有权向王俊义追偿。润泽合作社主张王俊义、李永军承担为实现债权而支出的担保费，但未向一审法院提交证据证实担保费数额，且担保费并非实现债权的必要支出，故润泽合作社此项诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院依法不予支持。李永军以遗漏赵国刚诉讼主体为由，抗辩润泽合作社撤回对赵国刚的起诉违反法律规定，但根据《中华人民共和国担保法》第十二条之规定，赵国刚与李永军共同对王俊义的债务承担连带保证责任，润泽合作社可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，故李永军此项抗辩主张，无法律依据，一审法院依法不予采信。李永军以润泽合作社涉嫌非法经营罪为由，抗辩应将此案移送公安机关。但李永军依据的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》自2019年10月21日起施行，但依据《中华人民共和国刑法》第十二条之规定，该意见不应追溯润泽合作社2014年的放贷行为，故李永军的此项抗辩主张，一审法院依法不予采信。李永军以其保证期间及润泽合作社的诉讼时效已届满为由，抗辩应驳回润泽合作社对李永军的诉讼请求，但涉案借款合同及保证担保承诺书均属无效，李永军的保证期间转化为润泽合作社的诉讼时效，且润泽合作社的诉讼时效应自合同确认无效之日，即本判决生效之日起算，故润泽合作社的诉讼时效并未届满，李永军此项抗辩主张，无事实和法律依据，一审法院依法不予采信。王俊义经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）、（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二》第十四条，《中华人民共和国担保法》第五条、第十二条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第八条、第九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第（四）、（五）项、第二十七条，《中华人民共和国刑法》第十二条的规定，判决：一、王俊义偿还泰安市岱岳区润泽蔬菜专业合作社借款本金621000元，并赔偿损失（损失以621000元为基数，自2014年2月15日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、李永军对上述债务的履行承担王俊义不能清偿部分30%的责任。李永军承担责任后，有权向王俊义追偿；三、上述一至二项限王俊义、李永军于本判决生效之日起十日内付清；四、驳回泰安市岱岳区润泽蔬菜专业合作社的其他诉讼请求。案件受理费11300元减半收取计5650元，保全费4470元，以上合计10120元，由泰安市岱岳区润泽蔬菜专业合作社负担820元，王俊义负担9300元。本院二审期间，各方均未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案中，因润泽合作社与王俊义之间签订的借款合同违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项中“违反法律、行政法规的强制性规定”，被一审法院认定为无效合同，各方当事人对此并无异议。该法第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据上述法律规定，对润泽合作社所主张的借款本金621000元，王俊义理应返还。因借款合同无效，涉案借款合同关于月息12‰的约定亦应视为无效。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。参照上述法律规定，对润泽合作社主张的月息12‰，不应予以支持，但因王俊义已经实际占有并使用涉案款项，故应按照年利率6%向润泽合作社支付占有期间的使用费用。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条的规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案借款合同无效，故担保合同亦属无效，根据上述法律规定，担保人李永军是否应承担本案中的担保责任，取决于李永军在本案担保过程中是否存在过错。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条规定，“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。”根据上述法律规定，法人与自然人之间进行资金通融，属于上述法律规定的民间借贷，依法应受保护。而担保人在上述借款合同中进行担保也并无不妥，属合法有效行为。法院之所以认定润泽合作社与王俊义在本案中签订的借款合同无效，是因在诉讼过程中发现润泽合作社存在向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息的行为，故而认定润泽合作社的出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性，并认定双方当事人之间的借贷行为因违反法律禁止性规定认定为无效合同。但对法院诉讼过程中查明的以上情况，无证据证明担保人李永军在提供涉案担保时明知或应知。本案中，一审法院在既无证据证明担保人李永军在润泽合作社向不特定多数人出借款项中存在多次担保的行为，又无证据证明李永军在知道或者应该知道润泽合作社存在非法放贷的情况下仍予以担保，便推定李永军存在过错未免不妥。综上，本院认为，李永军在对涉案借款合同提供担保的过程中并无过错，因涉案借款合同属无效合同，依照相关法律规定，李永军不应承担担保责任。此外，《中华人民共和国担保法》第十二条规定，同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条规定，保证人为借款人提供连带责任保证,出借人仅起诉借款人的,人民法院可以不追加保证人为共同被告;出借人仅起诉保证人的,人民法院可以追加借款人为共同被告。保证人为借款人提供一般保证,出借人仅起诉保证人的,人民法院应当追加借款人为共同被告;出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告。根据上述法律规定，本案润泽合作社作为原告，是否撤回对担保人赵国刚的起诉系润泽合作社对其民事权利的自由行使，一审法院准予润泽合作社撤回对赵国刚的起诉并无不当，本院予以维持。另外，因王俊义未在法定期限内提起上诉，本院对其所陈述的情况不予审理。综上所述，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销泰安市岱岳区人民法院（2019）鲁0911民初1975号民事判决；二、王俊义于判决生效十日内偿还泰安市岱岳区润泽蔬菜专业合作社借款本金621000元，并支付资金占用期间费用（以621000元为基数，自2014年2月15日起至实际给付之日止，按照年6%利率计算）；三、驳回泰安市岱岳区润泽蔬菜专业合作社的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费5050元，由泰安市岱岳区润泽蔬菜专业合作社负担。本判决为终审判决。审判长  徐献武审判员  屈玉涛审判员  王 玥二〇二〇年三月三十日书记员  韩钰笛