北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京01民终799号上诉人（原审被告）：北京信安通靶场装备技术有限公司，住所地北京市西城区莲花池东路甲3号213房间。法定代表人：李存悦。委托诉讼代理人：姚学佺，男，该公司职员。被上诉人（原审原告）：北京凯胜电子科技有限公司，住所地北京市昌平区科技园区超前路5号5幢1层115室。法定代表人：刘敏。上诉人北京信安通靶场装备技术有限公司（以下简称信安通公司）因与被上诉人北京凯胜电子科技有限公司（以下简称凯胜公司）加工承揽合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2019）京0114民初16641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。信安通公司上诉请求:撤销一审判决，发回重审或改判驳回凯胜公司的全部诉讼请求；本案诉讼费全部由凯胜公司承担。事实和理由：1.一审程序严重违法，应撤销一审判决，发回重审。一审第一次庭审后，一审法院告知信安通公司第二次庭审时间为2019年8月15日，之后又告知信安通公司取消第二次开庭，第二次开庭时间会以书面形式另行通知，但信安通公司至今未收到第二次开庭通知，导致信安通公司未参加庭审。2.一审法院事实认定错误，信安通公司支付货款的条件未成就。合同约定信安通公司支付全款的时间为凯胜公司通知信安通公司的交货日期。而凯胜公司因第一次交付的货物存在严重质量问题，货物已返还，针对尚未交付的货物，在凯胜公司通知信安通公司交付合格货物之前，因付款条件未成就，信安通公司有权拒绝履行付款义务。3.一审法院认定违约金起算时间不合理，信安通公司未参加第二次庭审，亦未收到凯胜公司的通知，所以信安通公司不应支付违约金；一审法院以银行同期利率的四倍计算违约金无事实与法律依据。凯胜公司未支付货款是因为双方对货物质量问题未达成一致意见，是凯胜公司违约在先，信安通公司不应支付违约金。凯胜公司辩称，同意一审判决，不同意信安通公司的上诉请求。凯胜公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决信安通公司支付凯胜公司货款88495元及违约金（按合同约定违约利率计算，从2016年5月7日起计至付清之日止，暂计至起诉之日为456191元）；2.判令信安通公司承担诉讼费。一审法院认定事实：2016年5月7日，委托方（甲方）信安通公司与受托方（乙方）凯胜公司签订合同，约定乙方为甲方焊接X坐标板200块、焊接Y坐标板400块、焊接信号小板10200块、维修BGA112个、购买电阻2.7K16盘、购买BGA10个、到付快递2次，合同总价款108495元。双方约定乙方生产标准按《IPC-A-610D》国际标准执行，特殊工艺按甲方提供资料加工。甲方提供资料包括工艺图、bom料单、pcd图纸等。如产品出现质量问题，属甲方原因的，需要乙方进行维修时，甲方应承担相应的维修费用；因乙方采购原材料的原因造成不合格的，责任由乙方承担，甲方应维持不合格品原样经乙方确认，情况属实，乙方在2周内免费完成相同数量的产品，交付甲方确认。甲方提供产品物料时，按料单规定计算物料损耗量（阻容类损耗率为2%，IC集成电路等贵重器件损耗为零），损耗率范围内的元器件由甲方提供，超出部分的费用由乙方承担。乙方必须及时清点、核对物料并签收。乙方在点料过程中如发现问题，应及时与甲方核对并做相应处理，甲方应积极配合。付款：（1）由甲方提供原材料，在甲方付款后发货；（2）由乙方代工代料投产时，在合同签订后，应先付给乙方50%启动资金，乙方收到款后，应及时采购物料，甲方付清尾款后乙方发货。乙方电话或网络方式通知甲方交货日为付款日。违约：乙方按甲方要求进行生产，交货日期每延期一天，则按合同总金额的千分之五赔偿甲方损失；甲方付款日每延期一天，则按合同总金额的千分之五赔偿乙方损失。变更：在本合同执行期间，如甲方出现交货时间、数量或其他方面的变更，甲方应以书面形式通知乙方，乙方在收到甲方变更通知的邮件或传真件时，如无异议要在当日签字回传通知，如有异议要在当日与甲方电话协商，重新确定变更后的事宜。乙方可以拒绝更改或者因更改后出现质量问题以外的不良现象，乙方不承担任何责任。合同还约定了其他权利义务。合同签订后，凯胜公司按照合同约定履行自己的义务，并将部分货物交付给信安通公司。信安通公司仅支付2万元价款，剩余价款未支付。一审庭审过程中，凯胜公司提交送货单，对于送货单，信安通公司不予认可，但未提交相反证据。信安通公司提交了短信记录，根据短信记录，2017年7月17日，信安通公司将部分产品返还给凯胜公司进行返修，但返修数量无法确定，双方并未进一步举证；2017年8月1日信安通公司认可欠款88495元；凯胜公司于2017年8月2日认可尚未交付的货物为Ｘ板44块、Y板125块、小板1914块。2019年8月1日，本案一审第一次庭审过程中，信安通公司认为目前凯胜公司尚未交付的货物存在质量问题。凯胜公司陈述产品不合格的原因系信安通公司提供的BGA原材料存在问题，且问题BGA的数量超出合同约定的维修数量；信安通公司不予认可，认为系凯胜公司加工的问题。经释明，双方对于货物是否存在质量问题均不提起鉴定。经询问，对于剩余货物，信安通公司同意接收，但要求货物质量合格。另外，该次庭审结束后该院要求双方核对发货量、退货量、返修原因等内容。2019年8月19日，本案一审第二次庭审过程中，信安通公司未到庭，亦未提交对于该院要求其核实内容的相关回复意见以及证据。该次庭审过程中，凯胜公司明确表示可以交付货物，但应由信安通公司先支付剩余价款再交付货物。一审判决认为：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。凯胜公司与信安通公司签订的合同约定的是凯胜公司按照信安通公司的要求完成工作、交付工作成果，信安通公司给付报酬，符合承揽合同的特征，应系承揽合同。该合同系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行自己的权利义务。合同履行过程中，凯胜公司按照信安通公司的要求完成工作，并且已经将部分货物交付给信安通公司，就已交货部分，信安通公司理应支付相应报酬。就未交货部分，双方在合同中明确约定付款后发货，故信安通公司应按照合同约定先履行付款义务。庭审过程中，凯胜公司要求继续履行合同并同意交付货物，信安通公司虽对货物质量提出异议，但亦表示同意继续接收货物，故对于凯胜公司要求信安通公司继续履行合同先行支付价款的诉讼请求，该院予以支持。信安通公司提出货物存在质量问题，因双方在本案中均不提起鉴定，对于货物是否存在质量问题以及相应的原因该院无法确认，双方可以在继续履行合同的过程中另行解决。关于违约金，根据合同的约定，凯胜公司电话或网络方式通知信安通公司交货日为付款日。本案中，凯胜公司并未提交相关证据证明通知信安通公司何日交货，虽已经交付部分货物，但并未就全部货物的交付时间进行通知，本案在第二次庭审过程中，凯胜公司明确表示可以交付剩余货物，故该院将第二次庭审时间视为付款日，违约金自第二日开始起算。违约金的标准，双方在合同中约定过高，该院予以适当调整。信安通公司经该院合法传唤，未到庭参加第二次庭审，视为放弃相应举证质证的权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：1.信安通公司于判决生效后7日内给付凯胜公司剩余合同款88495元及逾期付款利息（以88495元为基数，自2019年8月20日起计算至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算）；2.驳回凯胜公司的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院依法补充查明以下事实：2019年8月1日一审开庭笔录中记载“因双方均需要庭下进行核实，现双方定于2019年8月19日下午14时在本院诉调对接中心第十法庭继续公开开庭审理本案……”，信安通代理人姚学佺、丰玉芸在笔录中签字。信安通代理人姚学佺称，2019年8月1日庭审笔录是其所签，对笔录中记载的上述内容没有异议。二审询问中，信安通公司认可返修的原因是其提供物料的问题，但表示信安通公司支付了维修费，凯胜公司未维修好。凯胜公司则认为其维修的数量已经超出了合同约定的数量。双方均认可尚未交付的货物为Ｘ板44块、Y板125块、小板1914块。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，涉案合同为加工承揽合同法律关系，系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照约定全面履行自己的义务。信安通公司上诉认为，其支付货款的条件尚未成就，不应支付违约金。对此本院认为，合同明确约定“由甲方（信安通公司）提供原材料，在甲方(信安通公司)付款后发货。”“乙方（凯胜公司）电话或网络方式通知甲方（信安通公司）交货日为付款日”。由此可见，信安通公司有先向凯胜公司给付货款之义务。一审法院第二次庭审过程中，凯胜公司明确表示可以交付剩余货物，应视为付款条件已经成就，一审法院据此认定该日为付款日，并从第二日开始计算违约金，并无不当，本院予以认可。信安通公司认为因第一次交付的货物存在质量问题，故在凯胜公司通知信安通公司交付合格货物之前，信安通公司有权拒绝付款。对此本院认为，因对于剩余货物是否存在质量问题暂无法确定，双方亦未提起鉴定申请，且物料由信安通公司提供，双方可在后续履行中按合同约定依法另行解决。另需说明的是，信安通公司支付货款后，凯胜公司应秉持诚信原则，及时交付剩余货物。信安通公司上诉认为，一审法院以银行同期利率的四倍计算违约金无事实和法律依据。本院认为，信安通公司未在付款日先履行付款义务，存在违约行为，应当承担违约责任。涉案合同约定“甲方（信安通公司）付款日每延期一天，则按合同总金额的千分之五赔偿乙方（凯胜公司）损失”。一审法院考虑到违约损失约定过高，予以适当调整，并无不当。需要说明的是，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，信安通公司应支付凯胜公司的违约金计算标准将与之保持一致。信安通公司上诉认为一审法院第二次庭审程序存在瑕疵。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十九条规定：“基层人民法院和它派出的法庭审理简单的民事案件，可以用简便方式传唤当事人和证人、送达诉讼文书、审理案件，但应当保障当事人陈述意见的权利。”一审法院在第一次庭审中已经通知当事人第二次庭审时间，并记载于书面笔录中，信安通公司代理人签字确认。故，一审法院第二次庭审程序并无不当，本院对信安通公司的上述意见不予支持。综上所述，信安通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但因为利率标准的变化，需要改判相应内容。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销北京市昌平区人民法院（2019）京0114民初16641号民事判决；二、北京信安通靶场装备技术有限公司于本判决生效后7日内给付北京凯胜电子科技有限公司剩余合同款88495元并支付违约金（以88495元为基数，自2019年8月20日起计算至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算）；三、驳回北京凯胜电子科技有限公司其他诉讼请求。如北京信安通靶场装备技术有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费4623元，由北京凯胜电子科技有限公司负担3617元；由北京信安通靶场装备技术有限公司负担1006元，于本判决生效后7日内交纳。二审案件受理费2012元，由北京信安通靶场装备技术有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 利审 判 员  黄占山审 判 员  甄洁莹二〇二〇年三月二十日法官助理  郭 帅书 记 员  刘奕萱