广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终373号上诉人（原审被告）：章娜。委托诉讼代理人：何小兵，广东淳锋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市达生市场推广有限公司（以下简称达生公司）。法定代表人：邓小雄，董事长。委托诉讼代理人：温惠琼，女，系该公司员工。上诉人章娜因劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初38742号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，双方有争议的事项为第一项、第五项，其他事项无争议。一、入职时间：达生公司主张章娜的入职时间是2016年3月1日，即第一份劳动合同的合同期限起始时间，为此达生公司提交了以下证据：1.合同期限分别自2016年3月1日起至2017年2月28日、2017年3月1日起至2018年2月28日、自2018年3月1日至2019年2月28日的三份《劳动合同》，合同中约定“每月最后一天发放上月工资”；2.《职位申请表》，该表显示入司时间为“2016.3.1”，章娜在该表上有签名；3.《新入职人员工资卡信息表》，该表显示入职时间为“2016.03.01”，章娜在该表上有签名；4.宁德市利振经贸发展有限公司出具的《离职证明》，内容为“我单位员工章娜已办理离职手续，从2016年2月29日起非我宁德市利振经贸发展有限公司在职员工。特此证明”。章娜对上述证据的质证意见为：对证据1的真实性、合法性没有异议，但达生公司提供的劳动合同不完整，之前的劳动合同未提供；对证据2至4的真实性不予确认，在职申请表工作经历这一栏仅填写了章娜2012年8月至2014年3月的工作经历，而离职证明的时间是在2016年2月29日，这段工作经历在职位申请表中并未体现；新入职人员工资卡信息表中显示的银行卡信息与章娜实际的领取工资的卡号是不一致的，劳动争议案件都应经过仲裁前置程序，上述证据达生公司在仲裁时并未提交，且之前起诉时也未提交，达生公司在庭审后几个月才提供该组证据，该组证据并非新证据，因此章娜对该组证据的合法性不予确认；对关联性，章娜也不认可。章娜确认《职位申请表》上的签名系章娜的亲笔签名。章娜主张其在2015年8月17日入职达生公司处，2015年9月30日达生公司通过余某向章娜账号为62×××21发放了第一次劳动报酬，2016年4月1日，达生公司开始向章娜发放工资，但仍通过余某向章娜上述账户发放补贴至2018年3月。章娜为此提交以下证据：1.章娜建设银行（账号：62×××21）2015年7月1日至2018年5月9日交易明细；2.2018年3月份雀巢公司宁德办事处负责人林某在宁德雀巢小伙伴群发表的有关要严格控制交通补贴的言论；3.章娜工商银行（账号：14×××77）2016年1月16日至2018年10月1日交易明细；上述证据证明2015年8月17日章娜入职达生公司处上班，9月30日达生公司通过余某向章娜建设银行（账号：62×××21）发放了第一次劳动报酬（工资、交通补贴）；直至2016年4月达生公司开始向章娜工商银行（账号：14×××77）发放工资，但仍通过余某向章娜建设银行（账号：62×××21）发放交通补贴至2018年3月份。及克扣章娜工资的情况。达生公司的质证意见为：对证据1真实性确认，但对关联性不予确认；对证据2不确认；对证据3真实性确认，对关联性有异议；对证据1至3，达生公司不清楚余某是谁，也与达生公司无关，余某私底下一直与章娜有相关转账记录也不能证明是由达生公司授意余某向章娜支付的，因此这些费用不能强加在达生公司身上。章娜表示不清楚余某是否是达生公司的员工。原审法院认为，章娜提交银行流水拟证明其入职达生公司的时间为2015年8月17日，但在2016年3月1日前，章娜陈述达生公司通过余某向其发放工资，对此达生公司予以否认，章娜并无证据证明上述陈述，故原审法院对章娜的陈述不予采信。章娜虽否认《职位申请表》的真实性，但确认该表上的签名，故原审法院对《职位申请表》的真实性予以确认。劳动合同的起始时间为2016年3月1日，与《职位申请表》的入司时间一致；章娜提交的银行流水显示达生公司从2016年4月29日开始向章娜发放工资，与劳动合同中“每月最后一天发放上月工资”的约定相符。劳动合同、职位申请表以及银行流水均可印证章娜的入职时间为2016年3月1日，故原审法院认定章娜于2016年3月1日入职达生公司处。二、签订劳动合同情况：已签订三期劳动合同，合同期限分别自2016年3月1日起至2017年2月28日、自2017年3月1日起至2018年2月28日、自2018年3月1日至2019年2月28日。三、劳动者工作岗位：销售代表。四、解除劳动合同前十二个月的劳动者月平均工资数额：3032.54元/月。五、解除劳动合同关系时间和原因：达生公司主张因章娜在2018年7月5日工作期间在沃尔玛太康分店被达生公司发现其丈夫代替章娜工作，达生公司分别于2018年7月11日向章娜发出《关于客户投诉事宜的限期说明通知》，于7月17日向章娜发出《关于客户投诉事宜的第二次限期说明通知》，要求章娜对找人代岗的行为作出说明，由于章娜未作出说明，达生公司于2018年7月26日发出《严重违纪解除通知书》，内容为“章娜（身份证号码：）：针对客户投诉您事项：2018年7月5日早上10:52左右在沃尔玛门店（地址：宁德市霞浦县太康路东方伟业商业广场2-3楼沃尔玛超市），一名中年男子对雀巢产品进行拍照，疑似正在进行执行工作并将所拍照片上传POP手机拜访系统，客户发现此情况后，马上安排相关人员登录系统查看照片，导出的照片与该名男子拍照事物一致，但同一时间并未发现您在该门店执行工作。客户怀疑该名男子为您的亲属，您在工作期间找他人代岗。针对上述投诉情况客户还提供了相关证据证实。公司针对此事已于2018年7月11日和2018年7月17日分别EMS发出关于限期内回复客户投诉的通知并短信同步通知，要求您限期提供说明。根据快递投送结果查询，该通知您均已查收。但遗憾的是截止至今，公司仍未收到您个人对于违纪行为的说明或相关的意见。基于您在己收到并知悉《关于限期内回复客户投诉的通知》内容的情况下，逾期未提交的相关说明，公司将直接视为上述投诉情况属实，且视为您找他人代岗的违纪行为已构成严重违纪。另外您在工作期间还存在：1、2018年5月24日以及2018年5月25日门店拜访数据作假：门店超距离定位且没有任何的门头照和店内照，一天下来访店12家，在店时间仅30多分钟，并不符合便利店在店时间需每店5分钟以上的要求。2、2018年6月期间存在：每天在店时间不足5小时；路途时间远远大于在店时间，例如，2018年6月11日路途时间9小时，在店时间2小时；2018年6月13日存在超500米定位的门店；多次病假不能提供完整的病假资料。针对上述的违纪公司分别于2018年5月30日和2018年7月17日发出《违纪处理通知书》，通知书您均已查收，且通知书已经明确作为一般违纪处理，书面记过，希望您引以为戒，未来严于律己，工作中严格按照公司执行要求执行。否则，一经再次发现同样行为，将会视为严重违纪处理。很遗憾，您经过两次违纪事件后依然没有悔改，此次出现更为严重的找他人代岗事件，公司视为您已构成严重违纪，现正式通知您，公司于2018年7月27日因您的严重违纪行为解除与您的劳动关系并不予支付任何经济补偿金。特此通知！”。达生公司认为依据双方签订的员工手册严重违纪类的第三条及劳动合同法第三十九条的规定，以严重违纪为由依法解除双方的劳动关系，达生公司无需向章娜支付经济补偿金。为此达生公司提交了以下证据：1.章娜与达生公司签订的《保密承诺书》，证明章娜承诺不会向第三人泄露公司及服务客户的商业秘密，如有违反，愿受公司的处罚并承担法律责任；2.达生公司与客户签订的合同书及其保密协议书，证明因达生公司雇员造成客户商业信息的泄密，会导致达生公司需要承担违约责任的风险；3.《员工手册》及其签收回执及公示流程文件，证明章娜多次违反工作职责的行为构成《员工手册》规定的严重违纪行为，而达生公司制定的员工手册已通过工会公示程序且章娜己签收，其中《员工手册》第七章第二条规定“违反下列条款者，公司将立即辞退，并不支付任何经济补偿金或赔偿金：3.在工作时间内未经主管许可，擅离工作岗位者；……15.因个人原因被客户投诉并经查实者”；4.关于向工会告知解除章娜劳动合同关系的通知函及工会送达回执，证明达生公司解除章娜劳动合同关系已依法履行了工会程序，解除程序无瑕疵；5.达生公司于2018年7月11日向章娜发出的第一次关于客户投诉事宜的限期说明通知、于2018年7月17日向章娜发出的第二次关于客户投诉事宜的限期说明通知及严重违纪解除通知书；6.由章娜城市经理上传的并于2018年7月5日当天发现非章娜本人而是其亲属代替其执行工作的系统上传照片以及在当天关于章娜系统上显示的门店拜访记录；证据5、6证明章娜于2018年7月5日存在未经允许在工作期间找他人代岗的事实，达生公司分别于2018年7月11日及17日向章娜发出两次限期回复说明，充分给章娜提出异议的权利，但章娜针对上述行为逾期未提出任何的书面回复和异议，为此达生公司将按严重违纪处理。2018年7月5日当日达生公司仅安排两间门店让章娜进行拜访，这样的工作量明显已经体现达生公司有考虑章娜怀孕的生理特点来安排其工作任务，为此仲裁委认为达生公司有故意给章娜制造工作障碍的嫌疑无任何事实依据，找人代岗的事发门店是位于霞浦县××××店而非乡镇门店，事发门店的工作任务量明明章娜就能够胜任其却让亲属代岗恰能印证其严重失职的工作态度。由于章娜严重违反劳动合同的约定及达生公司的规章制度，所以达生公司决定于2018年7月27日与之解除劳动合同；7.章娜2018年7月整月的巡店拜访记录，证明2018年7月的工作量达生公司已经有考虑章娜的身体情况与以往相比有明显的减轻，其次章娜大部分的工作日当天总会有数个小时不知所踪；8.达生公司在2018年6月1、4至8日的请假单及相应的考勤凭证，证明章娜只要向达生公司提出请假申请，达生公司都同意批准让其休假。章娜对上述证据的质证意见为：对证据1真实性无异议，对合法性、关联性有异议，保密应有相应范畴，且达生公司应采取相应保密措施；对证据2真实性确认，对合法性、关联性不予确认；对证据3、4的真实性确认，对合法性、关联性不予确认；对证据5、6、7不予确认；对证据8的真实性确认，对合法性、关联性不予确认。章娜在仲裁阶段对于证据5、6的真实性并无异议且确认由于章娜生病没办法，才叫其丈夫替其工作半天。章娜同时在仲裁申请书中提及“因身体不适叫家人帮忙一次”。章娜辩称不确认2018年7月5日其丈夫代替其上班，当时是其丈夫不放心其临近分娩还在上班，去到其工作岗位探视，其当天自己是有去上班的。原审法院认为，对于达生公司在《严重违纪解除通知书》中提及的2018年7月5日早上章娜找人在沃尔玛门店代岗的行为，章娜庭审期间虽然予以否认，但其在仲裁阶段已承认了其身体不适让其丈夫替其工作的事实，且达生公司在事发后两次通过EMS向章娜发送《关于客户投诉事宜的限期说明通知》，充分给了章娜对该事件进行解释及提出异议的权利，章娜在仲裁阶段承认已收到该两份邮件，但章娜并未作出任何说明，可认定章娜对其在2018年7月5日找人代岗行为没有异议，故原审法院对该事实予以确认。章娜虽处于孕期，但仍应遵守用人单位的规章制度，在确实存在身体不适或有特殊情况时，章娜可向公司负责人反映或按程序请假，章娜之前多次以“孕期人不舒服”为由向达生公司提出请假，达生公司也同意其请假申请，章娜在2018年7月5日并无提出请假申请，其未经达生公司同意找人代岗，章娜已与达生公司签订了《保密承诺书》，而达生公司与客户亦签订了保密协议，章娜的工作内容是需要保密的，章娜理应知道其找人代岗的行为有可能导致客户的相关信息被泄密，事后在达生公司接到客户投诉后两次向章娜发出《关于客户投诉事宜的限期说明通知》的情况下对此不予解释，未尽劳动者的忠实勤勉义务。根据《员工手册》第七章第二条“违反下列条款者，公司将立即辞退，并不支付任何经济补偿金或赔偿金：3.在工作时间内未经主管许可，擅离工作岗位者；……15.因个人原因被客户投诉并经查实者”的规定，章娜的行为属严重违反用人单位的规章制度，达生公司据此解除与章娜的劳动关系符合《劳动合同法》第三十九条的规定，属合法解除，原审法院认定达生公司无需向章娜支付违法解除劳动合同赔偿金。至于《严重违纪解除通知书》中提及的前两次一般违纪行为，由于并非解除劳动关系的原因，原审法院对此不予赘述。六、仲裁请求：被申请人向申请人支付经济赔偿金21547.62元。七、仲裁结果：1.被申请人在本裁决书生效之日起三日内向申请人支付经济赔偿金18195.24元；2.驳回申请人的其他仲裁请求。八、诉讼请求：1.达生公司无须支付章娜经济赔偿金18195.24元；2.本案诉讼费、公告费等由章娜承担。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项之规定，判决如下：原告广州市达生市场推广有限公司无需向被告章娜支付经济赔偿金18195.24元。原审案件受理费10元（达生公司已预交），由被告章娜负担。判后，章娜不服该判决，向本院提起上诉。上诉请求：1.驳回达生公司的所有诉讼请求，改判达生公司向章娜支付违法解除劳动关系赔偿金18195.24元，或发回重审。2.本案诉讼费由达生公司承担。主要上诉理由：一、原审法院认定事实不清。（一）原审法院认定章娜于2016年3月1日入职达生公司，是认定事实不清。章娜2015年8月17日入职达生公司，9月30日达生公司通过余某向章娜发放了第一次劳动报酬（工资、交通补贴）；直至2016年4月达生公司开始通过工商银行向章娜发放工资，但仍通过余某向章娜发放交通补贴直至2018年3月份。正好2018年3月份雀巢公司宁德办事处负责人林某在宁德雀巢小伙伴群发表的“申明下:TSR（第三方业务员）乡镇差旅已经包含在你们的交通补贴里面了，宁德给的补贴是你们独有的，结果这次你们要这费用要到小马哥（林的上司，雀巢公司福建区区长马某）那边去了，他直接要我检讨，问费用来源谁给的！！！所以后面开始，这块报销我会开始严格控制！”也就是该事件发生后章娜的交通补贴就被雀巢公司严格控制掉了。证明章娜提供的三组证据可以形成完整的证据链，足以证明章娜确实是2015年8月17日入职达生公司。另，达生公司虽给雀巢公司做市场推广，而实际上却是劳务派遣，雀巢公司可以直接管理达生公司单位员工，故原审法院认定章娜于2016年3月1日入职达生公司，是认定事实不清。（二）原审法院认定《严重违纪解除通知书》中提及的前两次一般违纪行为，并非解除劳动合同关系的原因，是认定事实不清。达生公司声称解除劳动关系的主要原因是章娜在工作期间已有两次违反公司的规章制度行为。通过达生公司对章娜在工作期间已有两次违反公司的规章制度行为的认定，可以看出宁德办事处负责人林某单方面剥夺了章娜自己安排霞浦线路的自主权，改由听从其任意遥控指挥，百般刁难章娜的见证。章娜的工作内容为销售代表，工作时间为不定时工作制，达生公司明知章娜怀孕已近8个月且出现胎儿脐带绕颈的不稳定情况，仍以章娜多次病假不能提供完整的病假资料，来处罚章娜。故原审法院认定《严重违纪解除通知书》中提及的前两次一般违纪行为，并非解除劳动合同关系的原因，是认定事实不清。（三）原审法院认定达生公司无需向章娜支付违法解除劳动合同赔偿金，是认定事实不清。通过达生公司2018年7月17日的《关于客户投诉事宜的第二次限期说明通知》，可以看出客户只是怀疑该名男子为章娜的亲属，既然客户见到有人正在使用相机窃取其商业秘密，客户应通知沃尔玛超市的安保人员，或报警加以制止，不应将责任推到章娜一个临近分娩的销售代表身上，且沃尔玛超市内都有监控录像，要查清该名男子是否为章娜的亲属，是否为章娜指使，从技术上来说并没有任何障碍，却反过来要章娜说明。可以认定达生公司于2018年7月27日与章娜解除劳动关系时，对章娜找人代岗严重违反公司规章制度行为的认定并没有事实依据。故原审法院认定达生公司无需向章娜支付违法解除劳动合同赔偿金，是认定事实不清。二、原审法院判决达生公司无需向章娜支付经济赔偿金18195.24元，是适用法律错误。达生公司知道章娜怀孕后，还要威胁章娜停薪休假；明知章娜怀孕8个月，还要加重章娜的劳动强度；明知章娜临近分娩，还要章娜下乡到山村去拜访门店；以及对章娜休产假进行百般刁难等。达生公司已严重侵害章娜的女职工劳动保护权益。根据《中华人民共和国妇女权益保障法》第26条、《劳动法》第29条、《劳动合同法》第42条，达生公司解除与章娜的劳动关系，是违法解除劳动关系。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项判决达生公司无需向章娜支付经济赔偿金18195.24元，是适用法律错误。达生公司答辩称：章娜是在2016年3月1日入职达生公司，章娜2018年7月5日找人代岗违反了达生公司的劳动纪律，因此达生公司依法解除双方劳动关系。请求驳回章娜的上诉请求，维持原判。原审查明事实与二审查明的事实基本一致，本院予以确认。本院认为：章娜与达生公司建立了劳动关系，双方的合法权益受法律保护。关于章娜的入职时间问题。双方当事人对章娜的入职时间存在争议，达生公司主张章娜于2016年3月1日入职，章娜主张其于2015年8月17日入职。对此，本院分析如下：第一，宁德市利振经贸发展有限公司出具的《离职证明》载明章娜于2016年2月29日离职；第二，章娜与达生公司签订的劳动合同显示合同期限自2016年3月1日起算，工资发放时间为每月最后一天发放上月工资；第三，章娜的银行流水显示达生公司从2016年4月29日开始向章娜发放工资；第四，章娜的《职位申请表》《新入职人员工资卡信息表》均载明章娜的入职时间为2016年3月1日。达生公司提供的上述证据形成完整的证据链，互相印证，可证明其主张。原审法院采纳达生公司的主张，认定章娜入职时间为2016年3月1日，并无不当，本院予以确认。章娜以余某的银行账号自2015年9月开始向其转账为由，主张于2015年8月17日入职达生公司，但其并无证据证明余某是达生公司的员工，达生公司对此亦不予确认，章娜提供的证据不足以证明其主张，原审法院对章娜的主张不予采纳，并无不当，本院予以维持。关于章娜是否存在找人代岗的问题。达生公司针对客户的投诉，曾两次向章娜发送限期说明通知，要求章娜对2018年7月5日找人代岗的行为作出解释说明，但章娜在规定期限内未作任何解释说明，也无提出异议。章娜在仲裁申请书中自认“因身体不适叫家人帮忙一次”，在仲裁庭审中章娜也确认叫其丈夫替其工作半天。因此，虽然章娜在本案一审、二审中否认存在找人代岗行为，但未能提供充分的证据予以推翻之前的自认，本院对章娜的主张不予采纳，原审认定章娜存在找人代岗行为，并无不当，本院予以确认。关于达生公司是否违法解除劳动关系的问题。据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以单方解除劳动合同。劳动者与用人单位之间存在一定的人身隶属性，一方面，劳动者接受用人单位的劳动管理，受用人单位规章制度的约束，另一方面，劳动者本人的劳动也具有不可替代性。劳动者应尽忠诚勤勉义务，亲自完成工作任务，未经允许不得擅自离开工作岗位或找人代岗。达生公司的《员工手册》第七章第二条规定：“违反下列条款者，公司将立即辞退，并不支付任何经济补偿金或赔偿金：……3.在工作时间内未经主管许可，擅离工作岗位者；……15.因个人原因被客户投诉并经查实者……”本案中，章娜作为劳动者，即使处于孕期仍应遵守用人单位的规章制度。章娜的工作岗位是销售代表，在工作中会接触到客户的商业秘密，其与达生公司也签订了《保密承诺书》，承诺在工作中承担保密责任，因此，章娜应亲自完成工作任务，如身体不适或有其他特殊情况不能到岗，应办理请假手续，工作时间内未经许可不得擅离工作岗位。章娜在2018年7月5日擅自找人代岗，事后也未针对客户的投诉在规定期限内作任何解释说明，据《员工手册》的规定，章娜的上述行为已构成严重违纪，原审法院认定达生公司据此与章娜解除劳动关系属合法解除，达生公司无需向章娜支付违法解除劳动合同的赔偿金，并无不当，本院予以维持。从《严重违纪解除通知书》内容看，达生公司虽在《严重违纪解除通知书》中提及章娜的前两次一般违纪行为，但达生公司是以章娜找人代岗构成严重违纪为由与章娜解除劳动关系，因此，原审法院认定《严重违纪解除通知书》中提及的前两次违纪行为并非解除劳动关系的原因，对该一般违纪行为不予赘述，不构成认定事实不清。章娜主张达生公司在知道其怀孕后威胁其停薪休假、加重其劳动强度、不合理安排工作、对其休产假百般刁难等，存在严重侵害女职工劳动保护权益的行为，但章娜提供的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的法律后果。综上所述，章娜上诉理据不足，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人章娜负担。本判决为终审判决。审判长  何慧斯审判员  叶嘉璘审判员  何润楹二〇二〇年三月十三日书记员  庄武衡梁安安