浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙11民终4号 上诉人（原审第三人）：中国人民财产保险股份有限公司丽水市分公司，住所地丽水市丽阳街553号，统一社会信用代码913311001488614991。 法定代表人：童玉屏，系总经理。 委托诉讼代理人：王忠燕，女，汉族，1984年12月30日出生，住浙江省龙泉市，系公司员工。 被上诉人（原审原告）：周树翠，女，汉族，1964年12月19日出生，住浙江省丽水市。 委托诉讼代理人：项黎，浙江博翔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐珂科，浙江博翔律师事务所律师。 原审被告：丽水亚溪旅游开发有限公司，住所地丽水市莲都区雅溪镇双溪村双桥路1号101、102室，统一社会信用代码91331102MA28J7R02Q。 法定代表人：李仙妹。 委托代理人：谢骏，男，汉族，1981年3月3日出生，住江苏省常州市新北区，系公司总经理。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司丽水市分公司因与被上诉人周树翠、原审被告丽水亚溪旅游开发有限公司旅游合同纠纷一案，不服丽水市莲都区人民法院（2019）浙1102民初6072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 中国人民财产保险股份有限公司丽水市分公司上诉请求：1、依法撤销丽水市莲都区人民法院（2019）浙1102民初6072号民事判决，并改判被上诉人承担50%责任比例。2、本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决上诉人承担损失属于主体不适格。本案中被上诉人周树翠与原审被告丽水亚溪旅游开发有限公司之间是违约责任纠纷，而该公司与上诉人之间是保险合同纠纷，属于不同的法律关系以及不同的案由，不能并案处理。二、责任比例承担有误。1、一审中丽水亚溪旅游开发有限公司未到庭陈述事故发生的事实，仅由被上诉人一方陈述，其陈述缺乏依据。2、漂流本身属于高风险的户外活动，购票游玩者应对自身情况有相应的认知。漂流地的更衣间门口、各出入口、漂流起止点，均有加黑加粗的安全提示，丽水亚溪旅游开发有限公司不可能尽更多的安全保障义务。3、事故发生后，职能部门未对该起事故作出任何说明，事故发生的原因、性质及过程等都不清楚。 周树翠辩称，一、一审判决上诉人在公众责任险范围内直接赔付被上诉人款项符合事实及法律规定。被上诉人与原审被告之间成立旅游合同关系，因未尽到安全保障义务，造成被上诉人受伤，应承担损失赔偿责任。而原审被告在上诉人处投保了公众责任险，事故发生在保险期间，按照法律规定，可以判决上诉人在保险限额内直接赔付。二、一审原审被告承担责任符合事实及法律规定。1、双方之间的旅游合同关系真实有效，应受法律保护。2、原审被告作为专业从事旅游服务的公司，对自己经营的项目，应做好各项安全措施，保障游客的人身、财产安全。原审被告未尽该责任，致使被上诉人构成九级伤残，旅游公司应承担全部赔偿责任。（1）玻璃滑道设计过直、过陡，漂流项目存在设计缺陷，是上诉人受伤的直接原因。（2）漂流项目系高风险项目，原审被告应严格制定规章制度，做好安全防范措施，确保人员的安全。（3）被上诉人已严格按原审被告工作人员的要求穿戴安全帽、救生衣，并绑好安全带，进行规范操作，不存在过错行为。（4）原审被告在事故发生后出具证明认可被上诉人是在漂流过程中因玻璃滑道受伤的事实，且其对一审判决未上诉。上诉人未提供证据证明其具有过错行为，应承担举证不能之后果。 丽水亚溪旅游开发有限公司述称，没有意见，同意上诉人上诉意见。 周树翠向一审法院起诉请求：1、依法判决被告丽水亚溪旅游开发有限公司赔付原告因被告违约所造成的各项损失合计人民币287040.15元；2、依法判决被告中国人民财产保险股份有限公司丽水市分公司对上述的赔偿款项在保险限额内承担优先赔付的责任；3、本案诉讼费由两被告承担。 一审法院认定事实：2018年7月29日，原告在被告丽水亚溪旅游开发有限公司处购买了雅溪漂流门票，购票后原告在漂流过程中因高空玻璃滑道下坠时受伤。原告受伤后，先后到丽水市中心医院、丽水南山法朝骨伤医院、丽水市中医医院检查和治疗，共住院12天。经诊断原告L2椎体压缩骨折、腰椎退行性改变、L5/S1椎间盘轻度后突出等多处损伤。丽水市中心医院、丽水南山法朝骨伤医院、丽水市中医医院分别开具医疗诊断证明书，建议休息共计131天。2019年4月19日，经丽水市人民医院司法鉴定所鉴定，原告损伤已构成九级伤残，原告主张其一直在外务工，收入来源于城镇，并且依法缴纳了企业养老保险，伤残赔偿金应按城镇居民标准计算，各项损失共计人民币287040.15元。另查明，2019年4月19日，丽水市人民医院司法鉴定所法医临床鉴定意见书显示：原告周树翠外伤后腰2椎体压缩性骨折等，经治疗，目前遗留腰部活动度丧失25%以上（50%以下），上述损伤及遗留的后遗症已构成人身保险9级残疾。评定护理期限60天，营养期60天。再查明，原告父亲周建儿83岁，母亲周冬妹83岁，共生育子女四人。又查明，2018年6月12日，被告丽水亚溪旅游开发有限公司在被告中国人民财产保险股份有限公司丽水市分公司投保了公众责任保险，保险期限自2018年6月13日至2018年10月12日，责任险和免赔额每次事故绝对免赔100元或10%，两者以高为准。每人赔偿限额40万元，其中医疗费10万元。一审法院认定原告合理的经济损失：医疗费12178.65元、误工费12955.80元、护理费8460元、营养费1800元、住院伙食补助费360元、交通费120元、残疾赔偿金及被扶养人生活费232149.50元，上述共计268203.95元。 一审法院认为，原告周树翠在被告丽水亚溪旅游开发有限公司处购买漂流门票，原、被告双方形成了旅游合同关系。漂流项目是一项高危险的户外水上活动，被告作为经营者，对在漂流过程中可能危及旅客的人身财产安全的情况，应事前充分说明或者特别明确警示，负有旅游者安全保障义务，提供安全保护措施等。原告在本次漂流中受伤，系被告方未尽到安全保障义务，被告构成违约，应承担违约责任，原告自身没有过错。被告丽水亚溪旅游开发有限公司在第三人中国人民财产保险股份有限公司丽水市分公司投保公众责任险，根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题》第三条规定，旅游经营者已投保责任险，旅游者因保险责任起诉旅游经营者的，人民法院可以应当事人的请求将保险公司列为第三人，故本案中国人民财产保险股份有限公司丽水市分公司应作为第三人参加诉讼。第三人保险公司陈述本案保险公司作为诉讼主体不适格，不予采纳。原告受伤造成合理的损失，由被告承担赔偿责任。被告在第三人中国人民财产保险股份有限公司丽水市分公司投保了公众责任险，故第三人应在公众责任险范围内按保险合同约定直接赔付给原告。原告诉请被告赔偿医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、被抚养人生活费，符合法律规定，予以支持。第三人中国人民财产保险股份有限公司丽水市分公司称原告陈述医疗费中有超医保费用，没有法律依据，故对第三人陈述意见不予采纳。原告未满60周岁，有劳动能力，原告请求误工费按每日144元计算，因原告每月生活保险工资为1600.9元，故误工费应减去该收入，按实际损失计算。原告要求被告赔偿鉴定费，该费用属原告举证费用，要求被告赔偿，没有法律依据，不予支持。原告诉请合同违约，要求被告赔偿精神损害抚慰金，没有法律依据，不予支持。被告丽水亚溪旅游开发有限公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对原告的诉请和所举证据放弃抗辩和质证，不影响法院依法对本案作出判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十二条、《中华人民共和国旅游法》第五十条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、第五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、原告周树翠受伤造成损失268203.95元，由第三人中国人民财产保险股份有限公司丽水市分公司在公众责任险直接赔付给原告241383.55元，款于判决生效之日起一个月内付清；二、被告丽水亚溪旅游开发有限公司于判决生效之日起一个月内赔偿原告周树翠26820.40元；三、驳回原告周树翠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5606元，由原告周树翠负担306元，被告丽水亚溪旅游开发有限公司负担5300元。 二审期间，当事人没有提交新证据。 二审经审理认定的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，关于主体资格问题，根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题》第三条规定，旅游经营者已投保责任险，旅游者因保险责任起诉旅游经营者的，人民法院可以应当事人的请求将保险公司列为第三人，故一审法院确认中国人民财产保险股份有限公司丽水市分公司作为第三人参加诉讼，并无不当。关于责任承担问题，本案被上诉人周树翠主张的是违约责任，只要原审被告丽水亚溪旅游开发有限公司存在违约事实，且没有免责事由，就应承担违约责任。被上诉人周树翠系在漂流中受伤的事实，有相关病历、检查报告单、鉴定意见等材料证实，原审被告丽水亚溪旅游开发有限公司对此出具证明予以认可，且未提供证据证明其具有免责事由。故一审法院认定原审被告丽水亚溪旅游开发有限公司承担违约责任，并据此确定上诉人中国人民财产保险股份有限公司丽水市分公司应承担的责任，并无不当。 综上所述，中国人民财产保险股份有限公司丽水市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5606元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司丽水市分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 程建勇 审 判 员 单欣欣 审 判 员 聂伟杰 二〇二〇年三月十二日 代书记员 王 鑫