云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终9569号上诉人（原审原告）：云南佑顺劳务分包有限公司，住所地：云南省昆明市西山区兴苑路千禧龙庭乐沨轩4单元7-8层703号。法定代表人：周君，该公司董事长。委托诉讼代理人：张恒，男，汉族，1978年4月13日出生，该公司员工。委托诉讼代理人：郭志文，云南锦业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：云南幸福天伦养老服务股份有限公司，住所地：云南省昆明市盘龙区北京路和北辰大道旁欣都龙城5幢A座单元5层04室。法定代表人：刀林华，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：石林兴亚风情园有限公司，住所地：云南省石林彝族自治县鹿阜街道办事处石林风景名胜区岔口。法定代表人：李丽波。委托诉讼代理人：徐立伟，云南滇石律师事务所律师。委托诉讼代理人：张俊宇，云南滇石律师事务所实习律师。上诉人云南佑顺劳务分包有限公司（以下简称：“佑顺公司”）因与被上诉人云南幸福天伦养老服务股份有限公司（一审认定为“云南幸福天伦养老股份有限公司”有误，二审予以纠正。以下简称：“天伦公司”）、石林兴亚风情园有限公司（以下简称：“兴亚公司”）装饰装修合同纠纷一案，不服云南省昆明市石林彝族自治县人民法院（2018）云0126民初473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人佑顺公司上诉请求：1．依法撤销一审民事判决，改判两被上诉人连带支付上诉人石林兴亚风情园酒店升级改造工程的工程款人民币911230.36元（以下均为人民币）；2．改判被上诉人退还保证金、开工庆典费、招待费合计637440元；3．改判两被上诉人支付工程设计费690000元；以上全部共计：2238670.36元。4．本案诉讼费由两被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，被上诉人兴亚公司是本案的合同主体，也是装饰装修工程的业主和所有人，应当对工程款承担连带支付责任。首先，从上诉人和被上诉人天伦公司签订的《建筑装饰工程施工合同》可以看出上诉人承接的工程正是被上诉人兴亚公司所属的装饰装修工程，兴亚公司既是合同主体，也是工程的业主和所有人。其次，上诉人和两被上诉人三方一起组织开工庆典，上诉人于2017年3月30日向被上诉人兴亚公司转账6840元，也证明了被上诉人兴亚公司是工程的业主并参加了开工庆典。二、装饰装修工程现已投入使用，被上诉人兴亚公司是该工程的使用人和实际受益人，应当对工程款承担连带支付责任。上诉人按约定交纳了保证金并进场施工，该工程是上诉人全额垫资，两被上诉人至今未支付过工程款。工程已投入使用后，被上诉人兴亚公司是该工程的使用人和实际受益人，却不支付工程款于情于理都说不通。三、一审判决认为兴亚公司系兴亚酒店的业主，但基于租赁合同已将该酒店租给被上诉人天伦公司经营，并不是该装饰工程合同的主体一方，属于错误认定。被上诉人兴亚公司是兴亚酒店的业主，装饰工程是专属于业主的装饰工程，不论公司租赁、承包或者以其他方式由第三方使用，该装饰装修工程的使用人和实际受益人仍然是兴亚公司。被上诉人天伦公司和兴亚公司企图通过租赁合同形式推脱转嫁责任违反法律规定。即使双方有租赁关系也不能对抗上诉人支付工程款的善意请求权。因此，两被上诉人都应当对石林兴亚风情园酒店的装饰装修工程款承担连带支付责任。四、本案工程设计费用在合同中有明确约定，属于整体设计并且已经全部产生，一审判决只按完工部分估算违反了合同约定，也不符合案件事实，明显属于错误判决，请二审依法改判按《建筑装饰工程施工合同》第十一条11.7的约定计算设计费。首先，该设计费是按总造价的3%收取，一审判决按完工部分判决不符合合同约定，其次，工程设计是一次性整体设计，工程设计费用已由上诉人支付，上述费用是基于合同约定并已经实际产生，理应全部由被上诉人承担，一审判决将合同认可并已经支付的69万元设计费只判了9704.42元属于严重错判，请二审法院予以纠正。五、开工庆典费、招待费属于整个工程运作中产生的实际费用，应当一并判决，以提高诉讼效率。被上诉人兴亚公司答辩称，不认可上诉人的上诉请求及理由。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人天伦公司未到庭应诉答辩。原审原告佑顺公司向一审法院起诉请求：一、判令两被告退还工程保证金、开工庆典费、招待费合计637440元；二、判令两被告连带支付原告石林兴亚风情园酒店升级改造工程的工程款911230.36元；三、判令被告支付工程设计费690000元；四、判令被告支付金山基地工程维修的工程款89412.7元，以上全部共计2328083.06元；五、本案诉讼费由两被告承担。一审法院认定事实：2016年8月16日，被告兴亚公司与被告天伦公司签订了一份《服务协议》，2016年8月25日，被告兴亚公司与被告天伦公司在《服务协议》的基础上签订了《房屋租赁合同》，兴亚公司将位于石林岔口的房屋租给天伦公司使用，租期从2016年8月16日至2026年8月16日止。至此，兴亚公司将石林兴亚风情园租给天伦公司从事养老项目，《服务协议》三．2对装修酒店的费用承担作了明确约定。2016年8月26日，以被告天伦公司为发包方（甲方），以原告佑顺公司为承包方（乙方）签订了《建筑装饰工程施工合同》，合同约定天伦公司将石林兴亚风情园酒店升级改造工程承包给原告佑顺公司装修。双方对工程内容、装修价格、工期等合同内容作了明确约定，同时，由原告佑顺公司先后于2016年9月11日、2017年4月7日、2017年4月11日分三次共交纳了600000元给被告天伦公司作为履约保证金。之后，被告兴亚公司、天伦公司及原告佑顺公司举行了开工典礼后，原告佑顺公司开始入场兴亚酒店装饰装修施工。在装修的过程中，被告天伦公司退场，原告佑顺公司也相继将装修的相关材料运走。后原告佑顺公司提起诉讼并提出如上诉讼请求，在诉讼中，佑顺公司申请对在兴亚公司酒店装修的工程量及工程价款进行鉴定，后云南正道司法鉴定所作出［2019］工鉴第（1320401）号司法鉴定意见书及（补遗及说明）。鉴定意见为：云南佑顺劳务分包公司在石林兴亚风情园酒店装修工程所施工部分的工程造价合计310661.52元，遗漏鉴定金额为12819.29元。原告佑顺公司支付了鉴定费30000元。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。装饰装修合同是建设工程合同的一个种类。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。”第九条规定：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协助义务的。”第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”第二款规定“因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”本案系一起装饰装修合同，对于本案，一审法院评述如下：一、关于本案的主体问题：根据原告佑顺公司提交的《建筑装饰施工合同》，签订、履行该合同的主体为被告天伦公司与原告佑顺公司，双方签订的合同中约定的各项权利义务仅对合同双方有效，尽管石林兴亚风情园有限公司系兴亚酒店的业主，但其基于租赁合同已将该酒店租给被告天伦公司经营，并不是该装饰工程合同的主体一方，故原告佑顺公司要求被告兴亚公司承担合同责任的请求依法不能成立。二、关于原告各项诉讼请求是否成立的问题：根据原告提交的三张收据，原告佑顺公司确实在合同签订后分三次交付过600000元的保证金给被告天伦公司，在合同客观已经不能履行完毕且过错不在原告的情况下，被告天伦公司依法应返还该笔履约保证金，对于原告主张的37440元开工庆典费、招待费，双方并没有在合同中明确约定，即便客观产生，因不属合同价款，一审法院依法不予支持；原告主张的石林兴亚酒店升级改造的工程款，虽然原告主张了911230.36元，原告在不能提交竣工验收及结算单据的情况下，经鉴定机构实地勘查鉴定，工程价款为310661.52元，再加之后鉴定机构的（补遗及说明）12819.29元共计323480.81元，故原告主张的工程款，一审法院依法支持确认为323480.81元。原告主张的工程设计费690000元，虽然合同中11.7约定了工程设计费按工程总造价23000000元的3%收取，但本合同并没有完全履行完毕，原告也未能提交实际产生设计费的单证，故其请求设计费690000元不尽合理，庭审后原告虽提交了一些支付设计费的收据，该收据一方面不属正式发票，另一方面没有其他证据相印证，本案依法不予确认，届时原告若有充分证据证实设计费已实际产生的数额，可依法另案主张。就已完工部分，其设计费按已完工的工程造价鉴定数额的3%收取较为公平，即9704.42元收取较为公平。原告主张的金山基地工程维修的工程款89412.70元，原告未提交相应证据证实，且不属于本合同中约定的事项，一审法院依法不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：“一、由被告云南幸福天伦养老服务股份有限公司在本判决生效后二十日内返还原告云南佑顺劳务分包有限公司履约保证金600000元并支付工程款323480.81元及已完工程设计费9704.42元，三项共计933185.23元；二、驳回原告云南佑顺劳务分包有限公司对被告石林兴亚风情园有限公司的诉讼请求及其他诉讼请求。”二审中，双方当事人均未提交新的证据。上诉人佑顺公司明确鉴定机构鉴定的工程价款为准，本院予以确认。二审查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致。本院认为，本案争议的焦点为：一、上诉人佑顺公司主张的工程款911230.36元、工程设计费690000元以及开工庆典费、招待费37440元能否得到支持？二、被上诉人兴亚公司应否对佑顺公司承担连带支付义务？关于争议焦点一，首先，对上诉人佑顺公司主张的工程款911230.36元，因其并未提交案涉工程竣工验收及结算单据，在二审中，上诉人佑顺公司明确工程价款以鉴定机构鉴定的工程价款为准，故一审法院根据鉴定机构实地勘查鉴定后确认的工程价款323480.81元予以支持并无不当，本院予以确认。其次，上诉人主张的690000元工程设计费，因本案合同尚未实际履行完毕，上诉人一审提交的证据亦不足以证实实际产生的设计费用，故一审法院按照已完工的工程造价鉴定数额的3%，即9704.42元计算工程设计费趋于合理，本院予以确认。关于上诉人主张已由其支付给被上诉人天伦公司及被上诉人兴亚公司的开工庆典费及招待费37440元，从本案查证有举行过开工庆典的事实，产生的费用不应由上诉人分担，30600元应当由被上诉人天伦公司退还给上诉人佑顺公司，6840元应当由被上诉人兴亚公司退还给上诉人佑顺公司。关于争议焦点二，本院认为，合同具有相对性，即合同仅在合同当事人之间产生约束力，合同的效力仅及于合同当事人，包括主体的相对性、内容的相对性和责任的相对性。本案案涉工程所涉及的《建筑装饰工程施工合同》系被上诉人天伦公司作为发包方（甲方）与承包方（乙方）上诉人佑顺公司所签订，即本案签订的合同当事人系上诉人佑顺公司及被上诉人天伦公司双方，故根据合同相对性原则应承担本案合同约定的工程款、设计费及相应保证金退还和支付义务的应为被上诉人天伦公司，上诉人佑顺公司要求被上诉人兴亚公司就上述合同款项承担连带支付义务无事实及法律依据，本院不予支持。另，双方当事人对一审其余费用的处理未提出异议，本院予以确认。综上，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持。一审法院认定事实清楚及适用法律部分有误，应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款之规定，判决如下：一、撤销云南省石林彝族自治县人民法院（2018）云0126民初473号民事判决；二、本判决生效后十日内，由云南幸福天伦养老服务股份有限公司返还云南佑顺劳务分包有限公司履约保证金60万元、工程款323480.81元、已完工程设计费9704.42元、开工庆典费及招待费30600元；三、本判决生效后十日内，由石林兴亚风情园有限公司返还云南佑顺劳务分包有限公司开工庆典费及招待费6840元；四、驳回云南佑顺劳务分包有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25425元及二审案件受理费25425元，鉴定费30000元，均由上诉人云南幸福天伦养老服务股份有限公司负担。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判长  杨章亮审判员  李 娜审判员  蔡 芸二〇二〇年三月二十三日法官助理李莹书记员闻怡