安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖11民终3553号 上诉人（原审被告、原审反诉原告）：苏州名桥市政工程有限公司，住所地江苏省苏州市高新区香缇商务广场2幢708室，统一社会信用代码91320506MA1UWW1397(1/1)。 法定代表人：鲍健，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄爱民，江苏政纬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、原审反诉被告）:创轶味特生物科技（滁州）有限公司，住所地安徽省滁州市苏滁现代产业园宜业路以南、兰州路以西、中新大道以北、双桂食品项目以东，统一社会信用代码91341192MA2PHAC502。 法定代表人：李启贵，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王巍巍，安徽清流律师事务所律师。 上诉人苏州名桥市政工程有限公司（以下简称苏州名桥公司）因与被上诉人创轶味特生物科技（滁州）有限公司（以下简称创轶味特公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省滁州市南谯区人民法院(2019)皖1103民初1901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 苏州名桥公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判支持苏州名桥公司一审全部反诉请求或发回重审；2.一审、二审的诉讼费、保全费、鉴定费由创轶味特公司承担。事实与理由：一、一审判决认定“工程施工期间，创轶味特公司催促苏州名桥公司协助办理案涉工程施工许可证未果。结合双方举证、质证，苏州名桥公司怠于协助办理施工许可证的事实存在，相应的法律后果理应承担。”与事实不符。1.苏州名桥公司并没有任何怠于协助办理施工许可证的情形。办理施工许可证的主体是建设方即创轶味特公司的义务，苏州名桥公司只是协助提供资料如营业执照、资质、人员信息，苏州名桥公司一直协助创轶味特公司办理施工许可证。2019年2月28日，苏州名桥公司提前将盖好章的营业执照、资质、人员信息等发到“土建群”，并积极协助创轶味特公司办理报备手续。2019年3月1日，苏州名桥公司将上述资料送监理方，监理方己签字确认；2.根据双方承诺函中约定，创轶味特公司承诺允许“边施工边办证，在+-0完成前办理好施工许可证。”即苏州名桥公司只要在+-0完成前协助创轶味特公司办理好施工许可证就不存在“怠于”、“违约”情形，直至创轶味特公司下发停工令时，基础打桩刚刚完成，远没有达到+-0完成前的情况。但苏州名桥公司未雨绸缪，仍提前准备好办证资料，并发送“土建群”将配合办证的材料提交监理方。创轶味特公司突然于2019年3月13日下发“停工函”。既然创轶味特公司下发停工函，苏州名桥公司只能暂停施工，被动保持现状，无法达到+-0完成前状态。因此苏州名桥公司在协助办理施工许可证过程中，从提供资料和时间上没有任何问题。二、一审判决认定“2019年3月20日，滁州市建筑市场管理稽查大队向创轶味特公司出具了《责令停工整改通知书》，以开工前未依法取得施工许可证为由，责令其立即停工整改。”的认定与事实不符。创轶味特公司下达停工函的时间是2019年3月13日，而整改通知书于2019年3月20日下达。真实目的是创轶味特公司想弥补其下发停工函的过错。整改通知书内容自相矛盾，与事实不符。整改通知书形成的时间是2019年3月20日，此时工程处于停工阶段，苏州名桥公司己派人看守工地等待复工。三、一审判决中对创轶味特公司下达的停工函，苏州名桥公司三次回复函只是一笔带过，没有深入展开评价。2019年3月13日，创轶味特公司代表何爽通过微信告知苏州名桥公司“因我司厂房生产工艺有重大调整，需对现有施工图纸进行修改。请贵司在收到本函即日起暂停施工。”苏州名桥公司针对创轶味特公司停工函连发了三份函件征询“工艺调整到什么程度”、“修改后的图纸审批到什么程度”、“何时复工”？创轶味特公司对苏州名桥公司的发函未作回复。一审中，创轶味特公司承认下发停工函的事实并说停工函的内容是编造出来，停工函不能随便下达的，对苏州名桥公司具有重大影响。苏州名桥公司从苏州调配人、财、物力，目的就是准备好好做工程。故创轶味特公司擅自停工，听从苏滁管委会的意见利用诉讼程序解除合同等一系列行为己构成根本违约。四、一审采信的鉴定意见存在如下问题。1.70000元的检测费用由苏州名桥公司承担认定错误。A粧基工程、动力车间E桩基工程抗压承载力检测简报都是创轶味特公司委托的，计价清单中并未包含检测费用，因此70000元的检测费用应由创轶味特公司承担；2.签证单中647054元签证费用纳入临时措施费与事实不符。647054元分为两项：创轶味特公司厂区门口混凝土计价20723.25元（人工清理2400元+购买商品混凝土17765元+混凝土摊铺558.25元）、厂区道路和厂房垫筑建筑碎砖工程量5566.14M3*110.16元/元=615170元+机械费10660元（41小时*260元）。上述两份签证单均有创轶味特公司监理卢宝生、苏州名桥公司代表陈建华、外包单位滁州市禹景土石方工程有限公司盖章签字确认。重点强调创轶味特公司厂区道路和厂房垫筑建筑碎砖工程量：十辆运输车拉了252车次的建筑碎砖用于路基、厂房、二期围墙场地，不是用于临时道路。大挖机整理路基19小时、大挖机平整厂房17小时、整理二期围墙场边5小时。工程量上写得清清楚楚。鉴定机构将上述工程量划归为临时措施费错误。苏州名桥公司认为，双方就上述工程量形成了意思表示，属于增项部分，应当予以调整；3.鉴定程序存在瑕疵。在鉴定之初，苏州名桥公司就提出应该在安徽省范围内抽签决定鉴定机构。一审始终强调必须由滁州市的鉴定机构进行鉴定。苏州施工企业为滁州的建设方施工，出现争议因专属管辖由当地的法院审理，再由当地的鉴定机构形成的核心证据（鉴定意见书），在鉴定过程中，没有苏州名桥公司人员参与现场厘定工程量。五、一审判决对苏州名桥公司的人员工资744000元损失不予认定错误。苏州名桥公司在一审中提供了人员工资的具体明细，创轶味特公司一方面要求苏州名桥公司提供包括人员信息在内一系列资料协助其办理施工许可证，同时对苏州名桥公司为此付出的人员工资损失又不予认可，自相矛盾。六、一审判决对施工方提出预期利润损失1458000元（按合同价的12%）未予认定错误。在鉴定申请中，苏州名桥公司提出预期利润损失鉴定请求，一审法院强行让苏州名桥公司删除。本案中，因创轶味特公司擅自停工、违法解除合同构成根本违约，理应支付施工方的预期利润损失。七、一审判决对苏州名桥公司预交的10万元鉴定费如何分担未予处理不当。 创轶味特公司辩称，1.创轶味特公司要求解除合同是基于苏州名桥公司无法取得在滁州市建设委员会进行备案，导致无法取得开工许可证，安徽省建筑市场管理条例第9条及备案管理办法第5条对此作了明确规定，苏州名桥公司是三级建筑资质，不具备施工资质，导致双方签订合同无法履行，合同目的无法实现；2.一审鉴定报告系苏州名桥公司申请法院委托，经过现场勘查出具的初稿，法庭质证，形成最终的鉴定结论，该鉴定报告合法有效；3.该工程通过一审提交证据可以看出，苏州名桥公司施工的天数为20天，现场挖了部分基槽，进行了打桩，苏州名桥公司预算出200余万元损失无事实和法律依据；4.双方当事人于2018年11月15日签订的合同因本案诉讼导致创轶味特公司无法完成与滁州苏滁管委会签订的招商引资所约定的投产生产任务，政府原给予创轶味特公司200余万元税收优惠政策被取消，给创轶味特公司造成巨大经济损失；5.鉴定费系苏州名桥公司因举证而支付的费用，理应由苏州名桥公司承担。综上，请求驳回上诉，维持原判。 创轶味特公司向一审法院提出起诉请求：1.解除创轶味特公司与苏州名桥公司于2018年11月15日签订的《建设工程施工合同》，苏州名桥公司清除现场活动板房；2.本案诉讼费用由苏州名桥公司承担。 苏州名桥公司一审提出反诉请求：1.创轶味特公司支付已完成部分工程款、各项各类损失、违约金等共计4177287.09元，以及利息（未付工程款及各项各类损失分别自2019年1月20日和起诉之日起按银行贷款利率计算至实际支付之日止）；2.本案反诉案件受理费、保全费由创轶味特公司承担。 一审法院认定事实：2018年11月15日，创轶味特公司与苏州名桥公司签订了《建设工程施工合同》一份，创轶味特公司将其投资的一期建设工程发包给苏州名桥公司承建施工，上述合同就彼此权利、义务进行了明确约定。合同签订后，经双方协商一致，苏州名桥公司在未取得案涉工程施工许可证的情况下提前入场开工建设，双方在2018年12月12日签订了《承诺书》一份。此后，苏州名桥公司进场进行了搭设现场活动板房等临时设施及桩基施工。工程施工期间，创轶味特公司催促苏州名桥公司协助办理案涉工程施工许可证未果。2019年3月12日，创轶味特公司书面通知苏州名桥公司停止施工。苏州名桥公司于2019年3月18日、4月2日、4月17日向创轶味特公司送达联系函，就复工时间及损失赔偿等事宜寻求答复。2019年3月20日，滁州市建筑市场管理稽查大队向创轶味特公司出具了《责令停工整改通知书》，以开工前未依法取得施工许可证为由，责令其立即停工整改。此后，双方就施工许可证办理、工程款支付、损失赔偿等事宜协议未果。本案审理期间，经苏州名桥公司申请，一审法院委托安徽立地工程咨询有限公司对其已完成工程价款进行司法鉴定。2019年8月7日，安徽立地工程咨询有限公司作出了LDZJZX(2019)02号工程造价鉴定报告书，鉴定意见为已施工部分工程价款为924709.02元，其中包含了现场活动板房等临时设施费用。就案涉工程，创轶味特公司已取得建设用地批准书、建设工程规划许可证，但施工许可证自今未能依法办理。截止目前，苏州名桥公司自创轶味特公司领获工程款60万元。 一审法院认为，创轶味特公司与苏州名桥公司之间签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，双方均应当按照合同的约定履行各自的义务。在合同履行过程中，因双方发生争议且协商未果，所涉工程已然停工。现创轶味特公司要求解除双方所签施工合同，苏州名桥公司不持异议，予以支持。双方未能就实际完成工程量及相应价款进行结算，现安徽立地工程咨询有限公司作出的工程造价鉴定报告程序合法，依据充分，予以采信并作为本案的定案依据。扣除已付工程款60万元，创轶味特公司还应支付苏州名桥公司工程款324709.02元。考虑到创轶味特公司欠付苏州名桥公司工程款事实存在，其行为必然造成苏州名桥公司一定的经济损失，酌定创轶味特公司自苏州名桥公司起诉之日即2019年5月14日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付逾期付款利息至实际付清之日止。对苏州名桥公司主张的超额部分，予以驳回。 关于苏州名桥公司主张的管理人员费用、预期利润等损失问题，因苏州名桥公司诉称的上述损失系其单方供述，其未提供任何证据予以佐证，创轶味特公司亦不认可；结合双方举证、质证，苏州名桥公司怠于协助办理施工许可证事实存在，相应的法律后果理应自行承担。综上，对苏州名桥公司的此项诉请，予以驳回。至于现场活动板房的清除问题，因该设施的相关费用已纳入创轶味特公司应付工程价款范畴，已然一并裁处。在苏州名桥公司明确拒绝拆除、清运的情况下，创轶味特公司可自行处置，不再重复处理。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、解除创轶味特生物科技（滁州）有限公司与苏州名桥市政工程有限公司于2018年11月15日签订的《建设工程施工合同》；二、创轶味特生物科技（滁州）有限公司于本判决生效之日起十五日内支付苏州名桥市政工程有限公司工程款324709.02元及利息（自2019年5月14日起算，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至钱款实际付清之日止）；三、驳回创轶味特生物科技（滁州）有限公司的其他诉讼请求；四、驳回苏州名桥市政工程有限公司的其他反诉请求。案件受理费160元，由创轶味特生物科技（滁州）有限公司负担。反诉受理费20109元，由创轶味特生物科技（滁州）有限公司负担10000元，苏州名桥市政工程有限公司负担10109元。保全费5000元，由创轶味特生物科技（滁州）有限公司负担。 二审中，当事人未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据双方当事人诉辩意见，本案二审争议焦点是：1.安徽立地工程咨询有限公司作出的LDZJZX(2019)02号工程造价鉴定报告书能不能作为本案定案依据；2.苏州名桥公司主张的人员工资及预期利润损失能否成立。 关于争议焦点一、苏州名桥公司主张创轶味特公司欠付其工程款，因双方当事人未对苏州名桥公司已施工工程未作结算，一审法院根据苏州名桥公司的申请，委托具备相应资质的安徽立地工程咨询有限公司对案涉争议工程进行鉴定，该鉴定机构作出LDZJZX(2019)02号工程造价鉴定报告书，并在鉴定过程中，充分征求了双方当事人意见，并对当事人所提出的异议予以回复。二审中，苏州名桥公司认为桩基检测费70000元应当由创轶味特公司承担。对此，苏州名桥公司提交的证据材料中没有桩基检测报告，没有相关的材料，鉴定报告书对该项费用未处理并无不当，苏州名桥公司该项上诉理由不能成立。苏州名桥公司认为其主张的签证单费用647050元并不属于临时实施费，应当予以调整。对该部分鉴定机构回复：临时实施费是指施工企业为进行建设工程施工所必须搭设的生活和生产用的临时建筑物、构筑物和其他临时实施费用等。依据已有材料及现场实际情况，该部分费用属临时实施费用，按照合同价中所报费率包干使用，实际发生费用不予调整。故鉴定机构对苏州名桥公司所提出的异议，已经作出明确的专业性回复，苏州名桥公司虽有异议，但所举证据不能证明鉴定机构对该费用认定不当，故对苏州名桥公司认为该费用应当予以调整的上诉理由不予支持。苏州名桥公司所举证据也不能证明一审鉴定程序存在违法情形，故该鉴定报告书可以作为本案定案依据，苏州名桥公司的该项上诉请求，证据不足，不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点二、双方当事人对案涉建设工程施工合同的解除均无异议，予以确认。现苏州名桥公司主张创轶味特公司应当支付其管理人员工资744000元、预期利润损失1458000元，对该项请求，苏州名桥公司一审中仅提供了工资表及工资单，但该证据系苏州名桥公司单方制作，真实性无法核实，不能证明苏州名桥公司已实际支出该工资费用，也不能证明该费用与本案工程存在关联性，对其主张的预期利润损失未提供任何证据证明，故苏州名桥公司要求创轶味特公司支付其管理人员工资744000元、预期利润损失1458000元的上诉请求，证据不足，本院不予支持。 苏州名桥公司上诉认为其一审中交纳的鉴定费10万元未处理不当。《诉讼费用交纳办法》第十二条规定，诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。根据该条规定，鉴定费系当事人直接支付给鉴定机构费用，并非人民法院收取的费用，该费用系因当事人举证所产生的费用，苏州名桥公司一审反诉请求中也未包含该项费用，故一审法院未处理并无不当。 综上，苏州名桥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定案件事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费37621元，由上诉人苏州名桥市政工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孔德敬 审判员  李 刚 审判员  付广永 二〇二〇年三月二日 书记员  魏 雅 二审附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。