山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终338号上诉人（原审被告）：杨治森，男，1964年12月24日出生，汉族，住乐陵市城区。委托诉讼代理人：吕洪涛，山东德衡（德州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东乐陵农村商业银行股份有限公司，住所地：乐陵市阜欣西路345号。法定代表人：苑先一，该公司董事长。委托诉讼代理人：何晓刚，男，1976年2月14日出生，汉族，住山东省德州市德城区，系被上诉人公司员工。被上诉人（原审被告）：王忠侠，男，1962年6月28日出生，住山东省乐陵市。原审被告：常秀伟，女，1963年3月10日出生，汉族，住乐陵市城区，与被告王忠侠系夫妻关系。原审被告：卜晓东，男，1988年5月20日出生，汉族，住乐陵市。上诉人杨治森因与被上诉人山东乐陵农村商业银行股份有限公司（以下简称“乐陵农商行”）、王忠侠、原审被告常秀伟、卜晓东金融借款合同纠纷一案，不服山东省乐陵市人民法院（2019）鲁1481民初508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨治森上诉请求：1.撤销（2019）鲁1481民初508号民事判决书，依法改判或发回重审。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院存在程序错误的情形。一审中被上诉人王忠侠因涉嫌犯罪被依法刑事拘留，一审法院并未中止审理本案，而是按照无法找到、无法联系到王忠侠，将案件进行了公告送达，其程序明显违反法律规定。同时因公告送达导致王忠侠不能到庭说明案件实情，造成上诉人错误承担担保义务的判决结果。王忠侠原系被上诉人山东乐陵农村商业银行股份有限公司的职工，其利用职务便利，伪造涉案借款中的相关手续，骗钱贷款，已经构成犯罪，上诉人及原审被告均为受害人，一审错误的送达程序，导致案件未能查清以上事实。二、一审法院存在事实不清的情形。涉案借款完全是被上诉人王忠侠自导自演，王忠侠利用其为被上诉人乐陵农商行中层领导的条件，在该笔借款中先后伪造常秀伟签名及上诉人户口本，还伪造了面谈手续中上诉人的签名，向被上诉人乐陵农商行骗取贷款。事实上，2016年3月王忠侠找到上诉人希望上诉人给其担保，并让上诉人签订了一份空白的借款保证合同，后上诉人并未提供户口本和面谈手续，上诉人询问王忠侠，其回答未办理贷款，直至一审上诉人才知晓王忠侠伪造手续骗取贷款，上诉人在一审后找到了原办理担保合同的其他工作人员证实当时担保合同是空白合同，证实上诉人根本不知道涉案借款系借新还旧。根据《担保法》第39条规定上诉人应免除担保责任。三、一审法院应当中止审理，移送公安机关立案侦查。一审经鉴定常秀伟签字及捺印均不是其本人，系被上诉人王忠侠伪造，王忠侠还伪造了上诉人的户口本及面谈手续的签字，根据《刑法》第一百七十五条之规定，王忠侠的行为符合骗取贷款罪的构成要件，应移送公安机关立案侦查。综上，一审判决存在程序错误，认定事实不清的情形，请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。乐陵农商行辩称，一审法院程序合法，认定事实清楚，适用法律正确请求依法维持原判。常秀伟、卜晓东未陈述答辩意见。乐陵农商行向一审法院起诉请求：1.依法判令上述被告偿还借款本金184952.62元、截至2019年1月20日利息61160.69元，共计246113.31元及直至本息付清日结欠的相应利息、罚息、复利、实现债权的相关费用；2.诉讼费用由上列被告承担。一审法院认定事实：2016年3月30日，被告王忠侠向原告乐陵农商银行出具授信申请书，申请向原告贷款18.79万元，申请书载明被告王忠侠与常秀伟为夫妻关系，借款为夫妻共同债务，该申请书显示，有被告王忠侠在申请人处签字摁手印、被告常秀伟在共同债务人处签字摁手印。2016年3月31日，原告与被告王忠侠签订（三间堂信用社）个借字（2016）年第0331006号个人借款合同，借款金额为187900元，借款用途为借新还旧，借款期限自2016年3月31日至2017年3月30日止，借款利率为固定利率，借款利率在每笔借款发放日所对应的中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率基础上上浮160%确定，每笔借款执行约定的利率直至借款到期日，期内不变。合同第七条约定担保方式为普通担保，担保合同编号为20160331006。合同第八条约定了违约责任，其中第8.2条约定,借款人未按本合同约定期限归还借款本金的，贷款人对逾期借款从逾期之日起在借款执行利率基础上上浮50%计收罚息，直至本息清偿为止；第8.4条约定，对应付未付利息，贷款人依据中国人民银行有关规定计收复利。该合同还约定借款人及贷款人权利及义务等内容。2016年3月31日，乐陵农商银行将187900元款项转至王忠侠账户内。2016年3月31日，原告乐陵农商银行与被告卜晓东、杨治森签订（三间堂信用社）保字（2016）年第0331006号保证合同，合同约定被告卜晓东、杨治森为原告与被告王忠侠依（三间堂信用社）个借字（2016）年第0331006号《个人借款合同》形成的债权提供连带责任担保，金额为187900元，保证担保的范围为：主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费等）。保证方式为连带责任保证，保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年。该合同并约定保证人承诺、债权人承诺、保证责任的承担、违约责任、争议解决方式等条款。上述借款，截至2019年2月18日，被告王忠侠结欠本金184952.62元、利息61160.69元，共计246113.31元。一审法院受理该案后，经向被告王忠侠的配偶常秀伟了解，其与被告王忠侠系夫妻关系，被告王忠侠外出，无法联系，下落不明，本院于2019年5月21日，委托《人民法院报》对其进行公告送达司法文书，内容为：“王忠侠：本院受理原告山东乐陵农村商业银行股份有限公司诉你与常秀伟、卜晓东、杨治森为金融借款合同纠纷一案，现依法向你公告送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书等相关法律文书。自公告之日起经过60日即为送达。提出答辩状的期限和举证期限分别为公告期满后的15日和30日，并定于举证期满后的第3日上午10时（遇法定节假日顺延）在一审法院民一庭公开开庭审理，逾期将依法缺席裁判”。公告期满后，被告王忠侠未到庭参加诉讼。庭审中，常秀伟认为对被告王忠侠拖欠的贷款，其不知情，原告提交的授信申请书及常住人口登记卡、身份证复印件中签字及捺印处的“常秀伟”不是本人的签字及捺印。经本院释明，被告常秀伟于2019年8月27日向本院递交了书面鉴定申请，申请对《授信申请书》及常住人口登记卡、身份证复印件中“常秀伟”的签字及指纹进行鉴定。经本院委托，天津市天鼎物证司法鉴定所以授信申请书（农户、城镇居民）（原件）一页为检材一、以常住人口登记卡及常秀伟身份证复印件（复制件）一页为检材二，以司法鉴定告知书二页、常秀伟书写字迹样本四页及常秀伟捺印的十指指印样本二页中被告常秀伟书写签名字迹、指印为样本，于2019年10月29日做出了鉴定意见：1.检材一字迹与现有样本字迹不是同一人所写，检材二字迹与现有样本字迹不是同一人字迹；2.检材一指印不是常秀伟手指捺印，检材二指印不能确定是否为常秀伟手指捺印。一审法院认为，被告常秀伟主张其对王忠侠与原告之间签订的借款合同不知情，且原告提供的授信申请书、常住人口登记卡及身份证复印件中的签名及捺印均非本人所签及捺印，经其申请鉴定，授信申请书、常住人口登记卡及身份证复印件中的签名及捺印并非常秀伟所为，对此，原告没有异议，本院认定常秀伟的主张成立。根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条规定：“夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务”、第三条规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持”。本案中，原告未提供证据证明被告王忠侠从原告处的贷款18.79万元系用于家庭共同生活，依法不予认定为该债务为王忠侠、常秀伟的夫妻共同债务，被告常秀伟不承担共同还款责任。被告卜晓东、杨治森对其在答辩及质证中的主张，只有其个人陈述，对此，原告不予认可，而两被告均未提供证据予以印证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定，对两被告的以上主张，本院不予采信；并认定原告乐陵农商银行与被告王忠侠签订的个人借款合同、与被告卜晓东、杨治森签订的保证合同均系各方当事人真实意思表示，均不违反法律、行政法规的强制性规定，合同依法成立并发生法律效力，对双方当事人具有法律约束力。本案原告已按照合同的约定向被告王忠侠发放借款187900元，被告王忠侠偿还部分借款，尚欠原告184952.62元未还，王忠侠应偿还剩余借款本金及利息。按照保证合同的约定，保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年，因本案借款的期限为2016年3月31日至2017年3月30日，至原告于2019年2月18日向本院提起诉讼，显然，未超出保证期间。根据担保法第十八条、第二十六条规定，被告卜晓东、杨治森作为担保人应按保证合同的约定，对被告王忠侠所借款项的一切债务承担连带保证责任；卜晓东、杨治森承担保证责任后，可以根据担保法第三十一条规定，在承担担保责任的范围内向被告王忠侠追偿。关于金融借款合同中所约定的利息、罚息、复利是否合法的问题。原告与被告王忠侠订立的借款合同约定的借款年利率按照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率基础上，上浮160%确定，符合《人民币利率管理规定》中的贷款利率可以存在利率的浮动幅度和浮动利率的规定。同时，原告与被告王忠侠约定了违约责任，如未按本合同约定期限归还借款本金，贷款人对逾期借款从逾期之日起在借款执行利率基础上上浮50%计收罚息，直至本息清偿为止。对应付未付利息，贷款人依据中国人民银行有关规定计收复利（即按照罚息利率计收复利），符合《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》的相关规定，即对于逾期贷款罚息利率为在借款合同载明的贷款利率水平上可以加收30%-50%，应认定本案中所约定的利息、罚息的约定合法；根据该通知的规定，对于不能按时支付的利息，应按罚息利率标准，计收复利。故原告向被告王忠侠主张的利息、罚息及复利的请求，符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条，第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告王忠侠于本判决生效后十日内偿还山东乐陵农村商业银行股份有限公司借款本金184952.62元及利息、罚息、复利（截止到2019年1月20日利息、罚息、复利）61160.69元，自2019年1月21日起至实际给付之日止的利息、罚息、复利，按照借款合同约定另行计算）；二、被告卜晓东、杨治森对上述第一项还款义务承担连带保证责任，卜晓东、杨治森承担保证责任后，有权在承担担保责任的范围内向被告王忠侠追偿；三、驳回山东乐陵农村商业银行股份有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4492.8元、保全费1575.9元，由被告王忠侠、卜晓东、杨治森负担。二审中，被上诉人没有提交新证据。上诉人杨治森提交证据四份：证据一，被上诉人乐陵农商行职工王述臣证明一份，证明2016年王忠侠在乐陵农商行办理贷款手续的签字、审批签字不是王述臣本人所签，其中包括涉案借款。证据二，杨治森与刘胜华电话录音一份，证明刘胜华系涉案借款的审批人员，刘胜华认可涉案借款合同其并没有在上面签字。证据三，上诉人与吕宝华通话录音，证明吕宝华是被上诉人职工，涉案担保合同是由其经手，他认可该合同签订时为空白合同，仅有上诉人签名，也就是上诉人不知道是借新还旧的情况。证据四，上诉人的户口本一份，该户口本发证时间是2006年10月11日，其至今一直没有更换，而涉案原始借款凭证中的户口本与上诉人的户口本原件明显不符。针对以上证据，被上诉人乐陵农商行质证意见为：一、被上诉人认为上诉人所提交证据不属于民事证据若干规定中的新证据，上诉人应当在一审法院确定的举证期限内提交相关证据，以上证据不符合二审所规定新证据范畴。二、该四份证据从形式要件上看不符合证据的法律规定情形，证人未能出庭作证不能证明该证据的来源的合法性与真实性。三、不能确定证据就是出自证人亲笔或亲口作出。上诉人主张前三份证据的证人是否是本案涉案合同的审批人员无法确定，而且上诉人没有提交相应的辅助证据。四、退一步讲，审批人员审批合同手续不影响合同效力，更加无法改变借款合同已经实际履行的结果。五、上诉人提交的户口本没有证据效力。其无法证明借款合同中户口本复印件究竟是谁提供，无法确定由王忠侠伪造，录音证据无法确定本人而且是复制件。原审被告常秀伟、卜晓东未就上述证据发表质证意见。针对以上上诉人提交的证据，本院认证如下：上诉人提交的证据一、二、三，由于证人本人未到庭无法核实其真实性，因此以上三份证据本院不予采信。上诉人提交的户口本证据，由于该证据无法直接证明一审借款手续中户口本复印件由谁提交，因此上诉人依据该证据证明被上诉人王忠侠伪造户口簿的主张本院不予采信。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，依据上诉人杨治森的上诉理由及被上诉人乐陵农商行的答辩理由，本案焦点问题为：一、程序方面一审程序是否错误，是否存在中止审理的情形；二、事实认定方面上诉人杨治森是否应承担担保责任。针对第一个焦点问题，上诉人主张一审法院对张忠侠进行公告送达，造成张忠侠不能到庭查明案情，导致一审判决结果错误。经查，一审法院于2019年4月11日，向王忠侠的妻子常秀伟就有关王忠侠的去向及联系问题进行询问，常秀伟称王忠侠2018年7月份离家后一直未能取得联系，常秀伟本人不能代收涉案有关的诉状副本、开庭传票、举证通知书等诉讼文书，即一审法院在向被上诉人张忠侠送达相关诉讼文书时由于无法联系张忠侠本人，其妻子也无法转交，不能实现直接送达，被上诉人乐陵农商行因客观原因也不能补充相关材料信息确认张忠侠的住址，因此一审法院依法于2019年5月21日采取公告送达诉讼材料。后2019年11月5日一审法院在向常秀伟送达裁判文书时得知王忠侠于2019年6月5日被逮捕并拘押于德州看守所。王忠侠的逮捕时间在一审法院进行公告送达之后，因此一审法院的送达程序具备充分的事实和法律依据。上诉人认为一审程序错误没有事实依据。另外，有关本案是否符合中止审理的情况。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定“有下列情形之一的，中止诉讼：（一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；（二）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；（三）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；（四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；（六）其他应当中止诉讼的情形。中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼”。本案中上诉人杨治森主张被上诉人王忠侠以欺骗手段骗取银行贷款涉嫌骗取贷款罪，因此案件应移送公安机关侦查中止本案审理。本院认为，上诉人主张本案应中止审理不符合上述法律规定的情形。被上诉人王忠侠如确实存在以欺骗手段取得银行贷款或以非法占有为目的，编造虚假材料，诈骗银行贷款的情形，在民事上属于一方当事人故意告知对方当事人虚假情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的欺诈行为。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款规定，该情形下，银行有权撤销借款合同。本案中被上诉人乐陵农商行未行使撤销权，本案的审理结果亦不需要等待有关刑事案件的审判结果，且被上诉人王忠侠与乐陵农商行之间的借款合同亦不存在其他无效情形，因此一审法院对案件进行审理并无不当。上诉人主张本案应中止审理理由不能成立。针对第二个焦点问题，上诉人主张张忠侠伪造其面谈签字及且上诉人本人签署的保证合同是空白合同，因此上诉人不知张忠侠所借款项属于借新还旧，应不承担相应的担保责任。经查本案中，被上诉人乐陵农商行所提交的三间堂信用社保字（2006）年第0331006号保证合同中记载：保证人杨治森……第一条被担保的主债权种类为短期贷款（借新还旧）……。该保证合同有杨治森本人签字，本院认为，上诉人杨治森作为具有完全民事行为能力人，其应知晓在保证合同签字的法律后果，上诉人主张所签保证合同为空白合同因此不承担保证责任的理由不能成立。因此一审法院依据该保证合同判定上诉人杨治森承担保证责任并无不当。综上所述，杨治森的上诉请求不能成立，上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4493元，由上诉人杨治森负担。本判决为终审判决。审判长  高振平审判员  赵立英审判员  马丽华二〇二〇年三月二十三日书记员  李 哲