四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川知民终171号 上诉人（一审原告、反诉被告）：深圳鹏森投资集团有限公司，住所地广东省深圳市福田区天安车公庙工业区天展大厦F2.6栋1楼B。 法定代表人：林崇顺，总裁。 委托诉讼代理人：王思安，北京盈科（成都）律师事务所。 委托诉讼代理人：顾全丁，北京盈科（成都）律师事务所。 被上诉人（一审被告、反诉原告）：成都市锦江区业余体育学校，住所地四川省成都市锦江区武成大街181号。 法定代表人：陈海燕，校长。 委托诉讼代理人：李启军，四川汇韬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李殊，四川汇韬律师事务所律师。 上诉人深圳鹏森投资集团有限公司（以下简称鹏森公司）因与被上诉人成都市锦江区业余体育学校（以下简称体育学校）合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2017）川01民初3246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月27日立案后，依法组成合议庭，并分别于2019年6月27日、2019年8月30日公开开庭进行了审理。上诉人鹏森公司的委托诉讼代理人王思安、顾全丁，被上诉人体育学校的委托诉讼代理人李启军、李殊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鹏森公司上诉请求：1.依法撤销四川省成都市中级人民法院（2017）川01民初3246号民事判决；2.依法改判支持鹏森公司一审全部诉讼请求或者将本案发回重审；3.本案的诉讼费用由体育学校承担。 事实和理由：一、《锦江体育运动场特许经营权出让协议书》（以下简称涉案协议）依法应当认定合法有效，对双方具有约束力，具有履行可能性。（一）鹏森公司依约履行了给付义务，但体育学校于2011年3月10日起诉确认涉案协议无效；2011年8月22日,四川省成都市中级人民法院（2011）成民初字第363号民事判决确认涉案协议无效；2012年3月26日，四川省高级人民法院（2012）川民终字第64号民事判决维持上述一审判决；2014年3月27日，最高人民法院（2013）民申字第827号民事裁定指令再审、中止原判决执行；2015年9月14日，四川省高级人民法院（2014）川民再终字第10号民事判决驳回体育学校的诉讼请求。可见，最高人民法院及四川省高级人民法院均认定涉案协议合法有效，体育学校主张涉案协议无效的理由不能成立。本案中，体育运动场（体育公园）系公共设施，且经政府批准使用集体土地进行建设，故涉案协议不违反法律的强制性规定，依法合法有效。（二）一审法院认定“涉案协议在客观上不具备继续履行的条件，其目的已无实现的可能”系认定事实错误。首先，依法成立的合同，双方当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。其次，本案中涉案协议明确约定没有经过四川省成都市锦江区人民政府（以下简称锦江区政府）的方案审批，鹏森公司不能开始建设，否则违约。鹏森公司从未获得锦江区政府对建设方案的明确回复，因此，不应当视为是鹏森公司的原因导致其未在合理期限内要求继续履行涉案协议。再次，涉案协议约定的是先审批，后建设，再运营。鹏森公司的方案应当先经过审批，才能继续建设，由于锦江区政府未审批鹏森公司的方案，系政府不作为，不应由鹏森公司承担责任。最后，涉案协议在客观上具备继续履行的条件，其目的可以实现。鹏森公司作为社会资本投入方，没有取得主管部门审核通过而无法对运动场项目进行后续投资建设，鹏森公司依法享有拒绝支付所谓“特许经营权出让金”的履行抗辩权。鹏森公司参与拍卖时已经缴纳的500万元保证金，按照协议约定转为特许经营权出让金，但是因为体育学校的原因导致项目建设的规划设计方案迟迟没有结果，故鹏森公司享有先履行抗辩权，不应当承担支付可能存在的特许经营权出让金及承担逾期支付的违约责任。 二、体育学校应当继续履行涉案协议确定的义务，并赔偿鹏森公司因其未履行涉案协议造成的损失47717121.46元。鹏森公司在签订涉案协议后，严格按照合同约定履行合同义务。2008年5月12日，体育学校虽然签收鹏森公司提供的设计方案，且2008年11月11日开会讨论该方案给予一致好评，但一直拖延答复，致使鹏森公司无法开工建设。由于体育学校出现了涉案协议第六条约定的违约情形，故其应当继续履行涉案协议，且履行期限应当顺延。 三、一审法院认定事实错误，二审法院应当依法驳回体育学校主张解除涉案协议的诉讼请求。本案不符合法定解除和约定解除的条件，故体育学校应当继续履行涉案协议约定的义务。一审判决背离法律规定和双方约定，既判令解除涉案协议，又不判令体育学校承担解除协议的法律责任、赔偿鹏森公司损失存在错误。（一）从程序方面看，一审法院在认定协议不能履行的情况下，没有给予释明，即在法院认定协议不能履行后，鹏森公司是否主张协议不能履行的损害赔偿责任。（二）一审法院在认定体育学校是否承担责任时，错误、片面地理解鹏森公司的主张。鹏森公司提出协议履行的障碍或者不能履行的原因之一是体育学校提出了协议无效的诉讼，该诉讼长达5年之久，但这不是唯一原因，更主要的原因在于鹏森公司接受案涉项目的场地设施后，因为场地设施无任何营利性经营，鹏森公司数次催促体育学校及政府主管部门审核通过修建方案，完善报规报建手续，但因体育学校及政府主管部门的原因迟迟未予以审核通过。 四、一审法院认定涉案协议应当解除，属于适用法律不当。体育学校未举证证明本案存在《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）规定的解除权的行使条件，本案之前双方的诉讼中，体育学校均主张涉案协议无效，在本案鹏森公司要求继续履行该协议后才反诉主张解除，且也不符合合同法关于“主张解除合同的，应当通知对方”的规定。一审判决适用合同法第一百一十条第三项关于“债权人在合理期限内未要求履行”的规定不当。因涉案协议通过最高人民法院指令再审确定合同效力后，鹏森公司已经申请执行回转，且在之前的合同效力争议中，导致合同被认定无效的主要责任和原因在于体育学校，鹏森公司通过本案起诉主张继续履行涉案协议，不属于“超出合理期限”的情形。 五、一审判决支持体育学校的诉讼请求缺乏事实及法律依据。（一）从协议的对等性看，体育学校每年收取240万元，应当为鹏森公司提供特许经营权，但体育学校移交的运动场根本不具备经营条件，没有可经营的内容。既然体育学校没有给予鹏森公司经营的权利，鹏森公司当然没有支付经营权出让金的义务，更没有支付滞纳金的义务。（二）一审判令鹏森公司赔偿体育学校资产损失6047140元，属认定事实错误，缺乏证据证明。本案中，体育学校反诉解除合同并赔偿损失，并没有提交损失证据。一审法院直接将双方之前案件中的鉴定意见作为本案中证明体育学校损失的证据，既无事实依据，也无法律依据。（三）体育学校主张财产损失赔偿，其没有证明运动场的交付时间、交付状况，而鹏森公司出示的证据显示，运动场交付时间与一审认定的时间不一致，且体育学校交付运动场设备设施时，诸多设施设备已经严重损害。 综上，鹏森公司认为一审法院在涉案协议各方权利义务的认定上存在错误，损失认定缺乏证据证明，请求二审法院查清事实依法改判或者将本案发回重审。 体育学校辩称： 一、一审法院判决解除涉案协议正确，鹏森公司要求继续履行涉案协议的上诉请求不能成立。（一）鹏森公司未按期缴纳特许经营权出让金、未按期在两年内建成运动场馆和体育设施、未妥善管理运动场相关设施，造成运动场资产损毁严重，体育学校针对鹏森公司的上述违约行为，多次发函催告，而鹏森公司一直没有履行其合同义务，构成根本违约。一审法院根据合同法的规定，认定“涉案协议在客观上已不具备继续履行的条件，其目的已无实现的可能”，判决解除涉案协议正确。一审法院还查明，体育学校于2013年11月8日，经一审法院执行程序收回运动场，2015年9月24日，四川省高级人民法院再审改判认定涉案协议有效，但鹏森公司近两年之后才提起诉讼要求继续履行协议。根据合同法第一百一十条第三项的规定，鹏森公司的诉讼请求不能成立。再者，运动场目前仍是租用农民集体农用地的状态，即使鹏森公司愿意按照涉案协议约定重新履行其投资建设行为，其要在集体农用地上投资新建非农业项目，也不可能获得批准。（二）本案符合合同法第九十三条第二款所规定的约定解除的情形。鹏森公司除500万元拍卖保证金外，未按期缴纳过一笔特许经营权出让金，根据涉案协议第十七条关于“乙方未按时缴纳特许经营权出让金，甲方有权终止协议，收回特许经营权”的约定，体育学校有权行使合同解除权。（三）本案证据充分显示，鹏森公司在取得特许经营权之后，一直违规设计建设方案。体育学校多次发函指出其违规设计的问题，最后一次发函是2008年10月9日发出的《关于加快锦江运动场开工建设进度的函》，再次指出其提交的建设方案超出了涉案协议约定的范围，约18.32亩土地不属于协议约定的项目范围，不应纳入体育公园建设，并催告鹏森公司尽快制定项目范围内的规划建设方案，但鹏森公司之后没有再报送建设方案。 二、一审法院判决鹏森公司支付欠缴的特许经营权出让金13500700元并承担相应的滞纳金、赔偿资产损失6047140元、承担评估费用23万元正确。（一）根据涉案协议的约定，鹏森公司应当从2007年开始缴纳特许经营权出让金。鹏森公司合计应支付拖欠的特许经营权出让金为13500700元及相应的滞纳金。（二）鹏森公司违反协议约定未妥善管理运动场相关设施造成运动场资产损毁严重，应当赔偿资产损失6047140元、承担鉴定费用23万元。 三、一审法院判决驳回鹏森公司要求赔偿损失47717121.46元的诉讼请求正确。本案中，体育学校不存在任何违约行为，所以不存在违约赔偿责任。鹏森公司因不正确履行协议行为所产生的各种费用支出，应当由其自行承担。 鹏森公司向四川省成都市中级人民法院起诉请求：1.继续履行涉案协议；2.授予鹏森公司关于锦江体育运动场27年的特许经营权（自支付之日起计算）；3.体育学校赔偿鹏森公司经济损失47717121.46元。 体育学校向四川省成都市中级人民法院提起反诉请求：1.解除涉案协议；2.鹏森公司向体育学校支付欠款13765000元，并支付违约金（即滞纳金，按每日万分之五的利率，从2008年6月30日起计算至本金付清之日止）；3.鹏森公司赔偿体育学校资产损失6047141元及资产折旧4437645.38元；4.鹏森公司承担司法鉴定费28万元。 一审法院认定如下事实： 一、关于缔约的情况 2007年1月9日，鹏森公司通过竞拍获得“运动场特许经营权”，成交总价为10260万元。同日，体育学校、鹏森公司分别作为甲方、乙方签订涉案协议，约定：“为了解决运动场后续配套设施建设资金不足，吸引社会资金投入，完善运动场体育设施建设，使其尽快发挥社会效益，按照市场配置资源的原则，甲方对运动场项目运作采用ＢＯＴ方式（建设—经营—移交）吸引社会资金参与建设、经营和管理。按照相关程序，乙方取得了运动场一定期限的特许经营权”“运动场区位：运动场位于成都市，锦江区成龙路街道办事处皇经村一组、六组、七组和柳江街道办事处潘家沟村十二组域内，东靠三环路与琉三路交接处，南邻三环路，西毗皇大路，北至琉三路，占地168.4亩”“运动场内容：运动场用地建设边界内所有建筑物、构筑物、停车场、体育设施、设施设备、市政道路桥梁、管线、园林绿化、花木、水体等”“乙方对运动场的经营管理是针对运动场所有的有形资产和无形资产的管理”“乙方经公开拍卖获取运动场特许经营权，有效期限自2006年12月30日至2033年8月31日，共计约27年。在乙方取得经营权期间，由于甲方的违约或不可抗力事件致使运动场经营管理延误，本协议期限相应顺延”“运动场为成都市免费开放的城市运动场，按规定向成都市市民及游客开放”“运动场内的经营管理项目主要包括：......体育设施......公用设施、设备......基础设施和各类建筑物、构筑物......绿化、花木等的养护与管理”“甲方应督促并协助乙方办理相关手续”“甲方允许乙方利用运动场场地、建筑物及构筑物从事以下经营活动：专项体育活动、餐饮、娱乐、游乐、展览及大型户外活动、车场经营与体育产品销售以及其他合法经营活动”“乙方在特许经营期间有下列行为之一的，甲方有权终止特许经营协议，取消其特许经营权，并可实施临时接管：1.未按规划要求建设的......5.擅自停业、歇业、严重影响到社会公共利益和安全的”“乙方具有在协议期内独家全权经营管理运动场的权利，并负责场内活动的安全工作”“乙方不能擅自变动现有体育设施和改变其用途”“乙方须在两年内投入不少于2000万元，完善运动场体育设施功能。主要内容：1.在田径场内铺设标准跑道，足球场内铺设标准草坪，修建标准看台。2.修建一座标准游泳池及附属洗浴中心......5.自建体育设施。乙方应按规划要求设计、制定具体建设项目方案，报运动场评审工作小组审定。如建设项目方案未得到相关部门同意，不视为甲方违约。乙方应按相关部门及专家评审通过的规划设计方案、建设方案进行施工”“乙方应按时缴纳特许经营权出让金和相关税费”“乙方须每年向甲方缴纳运动场特许经营权出让金240万元（以拍卖成交价为基数，每两年增长10%），每年6月30日前缴纳下一年度特许经营权金。乙方须支付违约保证金500万元，可作特许经营权出让金逐年抵扣”“乙方未按时缴纳特许经营权出让金，甲方有权终止协议，收回特许经营权并按每日万分之五收取滞纳金。逾期60日未缴纳特许经营权出让金，甲方终止协议，收回特许经营权”。 二、关于履约的情况 2007年1月26日，鹏森公司缴纳“体育运动场保证金”500万元。 2007年11月，鹏森公司在成都市注册设立成都市巨能投资管理有限责任公司（以下简称巨能公司），负责运动场的经营管理。 《锦江区体育公园第二阶段市场调研报告》载明：体育场的项目包括“高尔夫练习场”“网球场”“综合多功能运动馆”“体育产品主题商场或零售大卖场”“体育设施附带专业体育用品门店”“综合体育馆外围临街商业”“酒店”（针对商务型客户和团队开展服务，部分酒店功能兼顾对外经营，丰富项目内部的配套）“别墅/公寓”（主要为会议商务活动客户、团体客户和常驻客户提供休息住宿服务；部分兼顾区域内商务办公需求）“餐饮”“休闲”“娱乐”“按体育公园综合配套区的概念向政府申请土地划拨，并争取更改土地性质为40年产权的商业用地”。 《成都巨能（锦江）体育休闲公园设计方案》载明：“该项目在规划上主要考虑近、远期的开发建设模式：一是政府近期的城市体育运动和配套设施建设；另一方面是企业长期的商业开发建设......兼顾政府和企业利益，达到双赢的开发效果......分为东、中、西三区：把群众性体育活动设施（闹区）及大众文化娱乐区集中布置在东部区域，包括室内综合训练体育馆一座、网球俱乐部、5/7人制足球场等；中部区域布置特色文化街区，西部为运动员住宿中心，训练场等内容，以期与中部特色文化街区形成有效互动”。 2007年10月18日，体育学校向鹏森公司发函（锦业校函[2007]1号），称：“锦江体育公园已于2007年1月进行了特许经营权的拍卖，并与贵公司进行了交接工作，但贵公司至今仍未开工建设......贵公司须在2007年11月10日前完成运动场的规划和建设方案，并上报我校。方案确定后，须于2008年7月31日前完成运动场的一期工程建设......并于2009年年底前完成运动场的二期建设”。 2008年1月11日，体育学校向鹏森公司发函（锦业体函[2008]1号），称：“请贵公司务必于2008年1月20日前将锦江体育公园建设项目修改规划方案报送我校。我校将及时将你们的工作进展情况上报区委、区政府及区体育局”。 2008年4月18日，成都市锦江区体育局（以下简称体育局）向巨能公司发函（锦体函[2008]17号），称：“成都巨能（锦江）体育休闲公园规划设计方案已收悉......将有关情况函告如下：......三环路50米绿化带内不能有任何建筑物......方案应在4月30日前修改完毕......关于南支三渠的改道问题，请贵公司在保留该渠原有灌溉、泄洪等功能的基础上，结合治污做出设计方案......将琉三路以北居民生活污水处理纳入整体设计......关于土地面积问题......请贵公司根据以上意见对方案进行及时调整，并做好相关准备工作，以确保2008年6月1日前开工建设”。 2008年4月25日，巨能公司向体育局回函，称：“一、关于三环路50米绿化带的问题：按贵局的要求对方案进行修改，并于4月30日前修改完毕。二、关于南支三渠的改道问题：我公司已将相关资料准备妥当，并于下周一上报政府相关部门。三、......将琉三路以北居民生活污水纳入整体设计：我公司会考虑政府提出的建议......四、关于土地面积的问题......五、我公司于第一次向政府上报方案时提出的其他相关问题，望在方案修改报审时给予回复”。 2008年5月12日，巨能公司向体育局发函，称：“我公司根据政府讨论会和体育局的意见已经对规划设计方案进行了多次调整和修改，但自2007年11月20日锦江区政府进行了一次方案讨论会后，一直没有再召开过方案讨论会。根据锦体函（2008）17号文要求，将修改的设计方案于2008年5月5日上报贵局，但至今未确定开会时间。若按现在的推进速度，无法确保在2008年6月1日动土，恳请贵局催促确定方案讨论会时间......恳请贵局尽快安排土地面积的确认和相关手续的完善工作”。该函件“签收人”一栏处的签字为“郎建国”。 2008年7月7日，体育学校向鹏森公司发函（锦业体函[2008]2号），称：“贵公司至今未按协议约定，制定《特许经营权出让协议书》规定的项目范围内的规划建设方案并开工建设......请贵公司在2008年7月31日前......制定项目范围内的规划建设方案，并上报我校。方案确定后须在2008年8月31日以前开工建设，2009年年底前完成项目建设”。 2008年7月9日，巨能公司向锦江区政府发函（成巨投[2008]1号），称该公司根据涉案协议“在2年内仅需投入2000万元即可，但这无法根本解决原体育公园后续配套设施及运动场设施不足的问题（现经我公司初步测算，仅体育公园的基础设施建设费用就可能高达1500余万元，剩余资金只能在现有体育公园的基础上增加部分看台及对部分陈旧或损害的体育设施进行必要的修理），新建成后的体育公园整体形象与功能较现有体育公园并无实质改变，也为竣工后体育公园的经营管理带来较大困难”“原体育公园用地条件......无法实现政府打造集‘体育、生态、健康、休闲、娱乐’于一体的现代化体育休闲公园的要求”“虽面临以上诸多问题，但我公司仍会一如既往地履行《协议》中规定的各相关义务”“我公司建议贵区政府能将现有体育公园西南角已征土地（约18.32亩）纳入体育公园用地统筹考虑。如此，即可将体育公园内各类新增配套移至该地块，尽可能增大体育公园体育设施的建设空间”“我公司希望通过以下两种方式之一获取体育公园西南角地块的使用权：......BOT模式......招、拍、挂的形式......特此说明，望回复为盼”。 2008年9月9日，巨能公司向体育局发函（成巨投[2008]2号），称：“按照贵局《关于加快锦江体育运动场开工建设的函》（锦业体函[2008]2号）的要求，已于2008年6月23日上报贵局。针对贵局提出的成都巨能（锦江）体育休闲公园西南角土地的相关问题，我公司也于2008年7月9日向贵局提交了《关于成都巨能（锦江）体育休闲公园西南角地块的情况》（成巨投[2008]1号），但至今均未收到贵局任何形式的回复......望贵局就我公司提交的成都巨能（锦江）体育休闲公园项目建设方案及西南角土地问题提出具体意见”。 2008年10月9日，体育学校向鹏森公司发函（锦业体函[2008]3号），称：“贵公司2008年10月8日提交的成都巨能（锦江）体育休闲公园项目建设方案已收悉，经研究，现就相关问题函告如下：1.贵公司提交的......方案，已超出《......协议书》约定的四至范围。2.皇经楼5组约18.32亩土地不属《......协议书》约定的项目范围，不纳入体育公园建设。3.请贵公司......尽快制定项目范围内的规划建设方案，并上报我校，方案送相关部门审定后，尽快开工建设”。 2009年7月16日，巨能公司向体育局发函（成巨投函[2009]3号），称：“贵局《关于对锦江体育公园体育设施进行恢复的函》收悉。现回复如下：......根据贵区政府意见对设计方案进行了多次调整，并及时将最新设计方案报送贵区政府，但至今我公司仍未收到贵区政府任何形式的回复。由于锦江体育公园所处区位社会治安秩序较差，近三年来，偷盗及破坏园区内体育设施事件频频发生......园区内所剩体育设施陈旧不堪......本着对百姓生命安全高度负责的原则，对剩余的体育设施进行了拆除......我公司认为目前暂时不适合对锦江体育公园体育设施进行恢复”。 2010年1月27日，体育学校向巨能公司发函（锦业校函[2010]1号），称：“贵公司负责管理的锦江体育公园区域内脏、乱、差现象十分突出，已严重影响周边环境卫生......希望你公司立即组织人力清除垃圾，补栽苗木，修补破损围墙”。 2010年2月21日，体育学校向巨能公司发函（锦业校函[2010]2号），称：“请你公司立即组织人力清除园内垃圾，补栽苗木，修补破损围栏”。 三、关于纠纷的情况 2010年5月6日，四川汇韬律师事务所受体育学校的委托，向鹏森公司、巨能公司发出《律师函》，称：鹏森公司、巨能公司“已经构成严重违约，其主要违约事实有：贵公司自取得特许经营权近四年以来，对运动场没有任何投入......贵公司未能妥善管理运动场相关设施，整个运动场长期处于无人管理的状态，相关场地、建筑物、绿化损毁严重，造成国有资产的浪费和损失......贵公司除缴纳500万元保证金外，未能按期缴纳特许权出让金，迄今已拖欠锦江体校特许权出让金244万元及滞纳金”“运动场建设没有取得任何进展，价值2000余万元的运动场国有资产闲置、损毁，造成巨大的浪费和损失”“特郑重函告贵公司：1.请贵公司做好移交运动场及特许经营权的相关准备工作；2.请贵公司立即结清尚欠的244万元特许经营权出让金及滞纳金；3.有关后续处理事宜，双方可进一步沟通、协调”。 2010年5月19日，巨能公司向四川汇韬律师事务所复函，称：“我公司于2010年5月7日收到贵所《律师函》后......回复如下：2007年10月29日第一次完成了项目的初步设计并上报政府相关部门，2007年11月20日锦江区政府进行了第一次的上会讨论。之后我司根据锦江区体育局汇总的意见进行过多次修改并上报修改方案，但区政府一直没有再召开相关的方案讨论会。直至我司于2008年5月5日又重新修改后上报方案时，因迫于仍未确定上会时间的无奈，于是我司于2008年5月12日上午发函给锦江区体育局《关于恳请加快推进成都巨能（锦江）体育休闲公园项目相关事宜的函》，由副局长郎建国签收。不料下午即遇到了5.12汶川大地震，之后就一直推迟到2008年11月11日才上会。根据此次上会的结果来看，我公司所做的项目方案得到了一致好评，但直到今天为止，虽经我公司多次催促，相关部门都一直未给予回复方案是否通过，致使项目改扩建不能正常的进行......因为建设方案的审批原因，连‘建设’这个环节都无法开始，下一环节‘经营’就更加不可能开始......不应当要求我公司现在就缴纳特许经营权金......协议中约定：我公司建设必须要‘按相关部门及专家评审通过的规划设计方案进行施工’，我司多次上报方案一直没有回复；‘未按规划要求建设’又属根本违约......请问在这样的两难境地让我司如何投入......因为‘5.12’地震引发政府部门审批行为迟延等已经导致我公司损失严重......贵所所述意见不符合实际情况，我公司不予接受”。 2010年6月23日，巨能公司向锦江区政府、体育学校出具报告。该报告的内容与上述复函一致。 2011年3月10日，体育学校向一审法院提起诉讼，以涉案协议“约定由鹏森公司在集体土地上进行非农业工程建设及经营，违反了《中华人民共和国土地管理法》的规定”“且鹏森公司、巨能公司并未履行妥善管理运动场经营权的义务，导致该运动场场地、建筑物、构筑物等毁损严重，造成国有资产的严重损失”等理由，请求确认涉案协议无效、返还运动场等，案号为（2011）成民初字第363号。同年8月，一审法院就该案作出一审判决，确认涉案协议无效，并判令鹏森公司向体育学校返还运动场。 鹏森公司不服，提起上诉。2012年3月26日，四川省高级人民法院二审判决驳回上诉，维持原判，案号为（2012）川民终字第64号。 2013年11月8日，经一审法院强制执行，运动场“以实际现状”被交付给体育学校。 鹏森公司不服，申请再审。2015年9月14日，四川省高级人民法院再审判决撤销（2012）川民终字第64号及（2011）成民初字第363号民事判决，驳回体育学校的诉讼请求，案号为（2014）川民再终字第10号，其“本院再审认为部分”载明：“经查，本案系锦江体育学校采用租赁农场集体土地的方式获得了案涉土地使用权，并已建成运动场的部分基础设施，该行为发生在锦江体育学校与鹏森公司签订《协议书》之前。锦江体育学校只是将运动场的经营管理权出让给鹏森公司，内容并不涉及土地用途的变更”。 2013年9月10日，成都宏涛价格评估咨询有限公司根据四川省高级人民法院的委托，出具《关于对成都市锦江体育运动场内的资产损失及场地使用费的价格评估意见》，其上载明：“我公司依法对成都市运动场内的园林绿化、构筑物、沟渠、道路等建筑设施及场地使用费的价格进行了评估”“评估基准日为2012年11月29日”“资产损失及场地使用费评估总价值为人民币：9429219元”“场地使用费总金额为：......3382079元”。体育学校为此共承担了23万元的评估费用。 一审法院认为，本案中，鹏森公司主张继续履行涉案协议，并要求体育学校赔偿因未履行涉案协议而给其造成的经济损失；体育学校则认为涉案协议已无继续履行的可能，故要求解除涉案协议，同时鹏森公司向其支付欠付的出让金及违约金，并赔偿因管理体育场不善而造成的损失等。基于上述情况，要评判鹏森公司、体育学校的诉讼请求能否得到支持，需要对以下问题进行考察： 一、涉案协议能否继续履行。一审法院认为，涉案协议能否继续履行，取决于协议的目的有无实现的可能。根据涉案协议及相关设计方案，体育学校签订涉案协议的目的在于“解决运动场后续配套设施建设资金不足，吸引社会资金投入，完善运动场体育设施建设”，同时获取所谓的“特许经营权出让金”；而鹏森公司则希望在投资扩建的基础上，通过一定时期的独占经营来获得盈利。 从体育学校的角度讲，涉案协议签订至今，近十二年的时间内，鹏森公司除了保证金外尚未交过一笔“特许经营权出让金”；同时，在被体育学校强制收回之前，运动场损毁严重，其内部体育设施也被巨能公司拆除，这与涉案协议所约定的“完善运动场体育设施建设，使其尽快发挥社会效益”的目标相距甚远。从鹏森公司的角度讲，其对运动场的完善工作一直停留在规划设计阶段，远远超出了涉案协议关于缔约后两年内完成投资建设的目标；同时，根据鹏森公司在《情况说明》中的陈述，“仅体育公园的基础设施建设费用就可能高达1500万元”，其原计划投入的2000万元“无法根本解决原体育公园后续配套设施及运动场设施不足的问题”，从举轻以明重的角度讲，后期运动场损毁严重，其内部体育设施已被巨能公司拆除，上述投资金额更无法满足建设上的需求；另外，运动场已于2013年11月8日被体育学校强制收回，虽然该案于2015年9月14日被再审改判，但距本案起诉之日也近两年之久，属于合同法第一百一十条第三项所规定的“债权人在合理期限内未要求履行”的情形。 综上，从现有证据反映的情况来看，涉案协议在客观上已不具备继续履行的条件，其目的已无实现的可能，故一审法院对体育学校关于解除涉案协议的诉讼请求予以支持，对鹏森公司的相反主张不予支持。 二、体育学校是否应承担赔偿责任。本案中，鹏森公司认为体育学校恣意提起确认涉案协议无效之诉，致使涉案协议履行受挫，故体育学校应承担因此给鹏森公司造成的损失。一审法院认为，根据现有证据，体育学校最初提起确认涉案协议无效之诉的时间为2011年3月10日，晚于双方已实际发生争议近十个月之久。换言之，在体育学校提起上述诉讼之前，涉案协议早已停止履行。另外，从上述诉讼过程来看，该案一、二审的观点均为涉案协议无效。虽然再审认定涉案协议有效，但起码可以看出，即便是人民法院，不同的合议庭对该案的处理意见也是存在分歧的，故更不能认定体育学校事先明知涉案协议有效而故意提起诉讼，具有恶意阻碍协议履行的意图。综上，体育学校提起的上述诉讼，在主观上不具有恶意，在客观上也没有产生妨害协议履行的效果，应视为一种正当行使诉权的行为。因此，一审法院对鹏森公司关于体育学校应赔偿损失的诉讼请求不予支持。 三、鹏森公司是否应承担赔偿等责任。体育学校认为，鹏森公司拖欠“特许经营权出让金”，并因疏于管理导致运动场严重毁损，故其应承担支付欠款及滞纳金、赔偿损失的民事责任。一审法院认为，就欠款及违约金而言，涉案协议明确约定：鹏森公司应在“每年6月30日前缴纳下一年度特许经营权金”，金额为240万元/年，每两年增长10%；若鹏森公司未按时支付出让金，应“按每日万分之五收取滞纳金”。根据上述约定，出让金的逐年支付系鹏森公司承担的主要义务，且从协议的文本来看，该义务的履行并没有附加其他前置条件，故在运动场已经实际交由鹏森公司管理的情况下，运动场实际占用期间所产生的、尚未支付的出让金乃至由此产生的滞纳金应由鹏森公司承担。鹏森公司辩称其已于2008年5月12日将运动场的建设方案上报给体育学校，但至今没有收到回复，故在对运动场的完善扩建乃至实际经营尚未展开之际，其不应向体育学校支付出让金。就此主张，一审法院认为，首先，鹏森公司上述意见并无合同依据。其次，根据涉案协议的约定，设计、制定、报送建设方案，系鹏森公司的义务，体育学校仅负督促及协助之责，并且若方案未获通过，不视为体育学校违约。事实上，根据现有证据，体育学校从2007年10月至2008年10月四次发函催促鹏森公司尽快制定、完善、报送建设方案，履行了其督促义务，其最后一次发函还是在2008年5月12日鹏森公司报送建设方案之后，函件不仅指出方案中存在的问题并要求鹏森公司尽快修改，更明确答复了鹏森公司关于新增土地面积问题，故鹏森公司关于体育学校在2008年5月12日收到其建设方案后一直未予回复的主张与事实不符。现有证据反映的情况是，鹏森公司在体育学校最后一次发函催促后，没有再行报送建设方案。综上，一审法院对鹏森公司的上述抗辩意见不予采纳。 就赔偿损失而言，由于涉案协议明确约定鹏森公司“在协议期内独家全权经营管理运动场”，且管理内容包括体育设施、公用设施、花木等项目的养护及管理，故其负有妥善保护场内设施、绿化的合同义务；若由管理不善而造成的资产损失，亦应由鹏森公司负担。为确定资产损失数额而产生的鉴定费用，也应列入损失的范围。本案中，体育学校还主张了折旧费，但计算折旧费的期间已为上述出让金的计算期间所涵盖，因此折旧费的列入属于重复计算，一审法院对体育学校所主张的折旧费以及相应的评估费用不予支持。合同法第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。一审法院认为，上述欠付出让金及滞纳金、资产损失及鉴定费用，均为鹏森公司不履约及履约不当而给体育学校造成的损失，属于该条所规定赔偿损失的范围，对体育学校的相关请求，一审法院予以支持。就出让金的具体金额而言，基于鹏森公司已缴纳500万元保证金、没有缴纳任何一期出让金的客观情况，结合涉案协议关于出让金计算方式的约定，一审法院认定鹏森公司应向体育学校支付运动场实际占用期间的出让金，共计13500700元（2007年1月1日至2013年11月7日共7个年度，分别为：240万元、240万元、264万元、264万元、288万元、288万元、266.07万元，扣除500万元保证金）。关于滞纳金的计算问题，涉案协议约定的利率为日万分之五，折算成年利率为18.25%，对此一审法院予以支持；由于500万元已抵扣2007年度和2008年度全年出让金，以及2009年度部分出让金（20万元），故滞纳金应从2009年度开始产生，结合涉案协议关于出让金应提前半年缴纳的约定，2009年度滞纳金的具体计算方式为：以244万元为本金（264万元扣除20万元），以年利率18.25%为标准，从2008年6月30日起计算至本金付清之日止。其余年度滞纳金的计算方式以此类推。就资产损失及鉴定费而言，基于体育学校所举示的评估意见，截至评估基准日，即2012年11月29日所产生的资产损失为6047140元；相应评估费用为23万元。该两项损失，应由鹏森公司承担。鹏森公司认为该评估意见针对的是运动场内“园林绿化、构筑物”等，不属于损失的范畴。对此，一审法院认为，根据涉案协议的约定，鹏森公司的义务包含了对体育设施、公用设施、建筑物及构筑物、花木的养护和管理，上述评估意见评估的对象属于这个范围；同时，评估意见的基准日也在鹏森公司实际占用运动场的期间内。因此，结合评估意见系评估机构接受法院委托而非当事人一方委托而作出的情况，一审法院对该评估意见予以采信，对鹏森公司的相反意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款规定，四川省成都市中级人民法院作出（2017）川01民初3246号民事判决：一、涉案协议于判决生效之日解除；二、鹏森公司于判决生效之日起十五日内向体育学校支付特许经营权出让金13500700元，并承担滞纳金（2009年度以244万元为本金，以年利率18.25%为标准，从2008年6月30日起计算至本金付清之日止；2010年度以264万元为本金，以年利率18.25%为标准，从2009年6月30日起计算至本金付清之日止；2011年度以288万元为本金，以年利率18.25%为标准，从2010年6月30日起计算至本金付清之日止；2012年度以288万元为本金，以年利率18.25%为标准，从2011年6月30日起计算至本金付清之日止；2013年度以266.07万元为本金，以年利率18.25%为标准，从2012年6月30日起计算至本金付清之日止）；三、鹏森公司于判决生效之日起十五日内向体育学校赔偿资产损失6047140元，并承担评估费用23万元；四、驳回体育学校的其他诉讼请求；五、驳回鹏森公司的全部诉讼请求。如鹏森公司未按判决指定的期间履行上述赔偿义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉案件受理费280386元，由鹏森公司负担；反诉案件受理费127781.5元，由体育学校承担27781.5元，由鹏森公司负担100000元。 本院二审期间，本案双方当事人围绕其主张依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 鹏森公司向本院提交的证据为《项目移交书》，拟证明：1.案涉项目的移交时间是2007年的4月11日，并不是在2007年1月9日双方签订涉案协议之后即进行移交。2.移交内容中明确显示园区内植物大部分死亡，存活的长势较差，草坪杂草丛生；道路、铺装材料部分破坏；桥梁所有栏杆毁损，墙面有不同程度的损坏；水、电、音响系统、现场的给水系统、球场中间分隔网等均有不同程度的毁损。3.鹏森公司作为接受一方并未签字，说明一审法院所认定的事实错误，同时也证明体育学校所主张的计算特许经营权使用费的时间从2007年的1月份开始计算错误。4.一审法院采信评估报告的基础错误，上述证据证明，在移交、评估时所确认的资产均存在重大毁损。 体育学校对上述证据的质证意见为：1.真实性、合法性没有异议。2.对证明目的有异议。第一，最高人民法院（2017）最高法民终446号判决书载明，体育学校将运动场所移交给鹏森公司管理是在签订涉案协议之后，而该协议是在2007年的1月9号签订的。该《项目移交书》所载明的相关事项是在鹏森公司接管整个运动场的3个月以后的一个现状。第二，该证据恰好证明鹏森公司根本就无心管理运动场，而是一心想搞房产开发，以运动员休息中心为名把不在涉案协议授权范围内的18亩多土地纳入其设计方案、报批方案去搞房产开发。第三，在另案的司法鉴定过程中及长达9年诉讼中，鹏森公司对此从未提出任何异议，也没有据此在司法鉴定环节予以说明，故该份证据不能达到其证明目的。第四，从常理上讲，签订涉案协议后鹏森公司就应该入住、管理，不可能几个月后才入住、才办理移交手续。 本院经审查认为，对上述证据的真实性、合法性予以认可。但其证据不能达到鹏森公司的证明目的，本院不予采信，理由为：1.《项目移交书》的落款时间为2007年的4月11日，至今已过10多年且在双方的多次诉讼中，鹏森公司均未提交，故该证据不属于新的证据材料。2.该证据并不能推翻一审法院及最高人民法院（2017）最高法民终446号生效判决查明的相关案件事实。3.鹏森公司在其与体育学校长达10多年涉及的多个诉讼及司法鉴定中，均未对运动场的移交时间、状况提出质疑，也未对法院生效文书认定的相关事实提出异议。 体育学校向本院提交的新证据为最高人民法院（2017）最高法民终446号《民事判决书》，拟证明在双方签订涉案协议之后，体育学校即将运动场所移交给鹏森公司管理。同时说明，双方一直对法院查明的上述事实无异议。 上诉人鹏森公司质证认为，对上述判决书的真实性认可，关联性和证明力不认可，其认为本案双方涉及的每个诉讼的重点和争议都不一样，本案涉及如此大一个项目，不可能签署合同后就立即进行移交。 本院经审查认为，体育学校提交的（2017）最高法民终446号《民事判决书》为最高人民法院的生效判决，且记载的事实与一审法院根据在案证据查明的事实一致，本院对其真实性、合法性、关联性及证明力予以采信。 关于鹏森公司申请由法院调取的锦江区政府锦文广（2006）1号文件和涉及锦江体育公园第一期建设工程的相关报建、报规以及产权手续。本院经审查认为，鹏森公司关于调取证据的出处、证据名称、来源、内容均不明确，且其申请调取的材料和希望证明的问题与本案双方争议焦点无直接的关联性，故本院不予准许。 本院对一审判决查明的案件事实予以确认。 本案二审的争议焦点为：1.涉案协议是应当继续履行还是应当解除。2.如果涉案协议应当解除，一审法院判决鹏森公司承担的民事责任是否恰当。3.一审法院是否存在程序违法的问题。 一、关于涉案协议是应当继续履行还是应当解除的问题 本院认为，涉案协议应当被解除，鹏森公司要求继续履行协议的上诉请求不能成立。理由如下： （一）本案符合合同法第九十四条规定的法定解除的情形。从一审法院查明的事实看，鹏森公司存在以下违约行为： 1.鹏森公司未按约定缴纳特许经营权出让金，迄今已拖欠特许经营权出让金13500700元及滞纳金，构成根本违约。涉案协议第六条约定：“乙方经公开拍卖获取运动场特许经营权，有效期限自2006年12月30日至2033年8月31日，共计约27年”；第十五条第九项约定：“乙方应按时缴纳特许经营权出让金和相关税费”；第十六条约定：“乙方须每年向甲方缴纳运动场特许经营权出让金240万元（以拍卖成交价为基数，每两年增长10%），每年6月30日前缴纳下一年度特许经营金。乙方须支付违约保证金500万元，可作特许经营出让金逐年抵扣”。据此，鹏森公司应当在2006年12月30日至2033年8月31日期间，每年缴纳特许经营权出让金。但是，鹏森公司除在参加竞买时缴纳了500万元保证金外，未再缴纳特许经营权出让金，所缴纳的500万元保证金按约只能抵扣2007年、2008年两年的特许经营权出让金480万元。鹏森公司应当在2008年6月30日前缴纳2009年度的特许经营权出让金264万元，并逐年以此类推，但截至体育学校通过申请执行收回运动场的2013年11月8日止，鹏森公司已拖欠特许经营权出让金13500700元及相应的滞纳金。 2.鹏森公司未按期投资2000万元建成运动场馆和体育设施，其所报的建设方案，将约18.32亩不属于涉案协议约定范围的土地纳入项目建设，致使建设方案报批未获通过，其行为构成根本违约。涉案协议第十五条第八项约定：“乙方须在两年内投入不少于2000万元，完善运动场体育设施功能。主要内容包括：（1）在田径场内铺设标准跑道，足球场内铺设标准草坪，修建标准看台。（2）修建一座游泳池及附属洗浴中心。（3）修建一座集乒乓球、羽毛球、篮球、排球、健身于一体的综合训练馆。(4)对现有体育设施进行完善和提升。(5）自建体育设施。乙方应按规划要求设计、制定具体建设方案，报锦江体育运动场评审工作小组审定”。但是，鹏森公司报送的建设方案，擅自扩大了用地面积，为此，体育学校曾先后多次向鹏森公司发函，要求其按照规划进行方案设计，加快建设进度。如2008年10月9日，体育学校向鹏森公司发出《关于加快锦江运动场开工建设进度的函》，明确指出鹏森公司提交的建设方案超出涉案协议约定的四至范围，皇经楼5组约18.32亩土地不属于约定项目范围，不纳入体育公园建设，并要求其尽快制定项目范围内的规划建设方案，尽快开工建设。但是，鹏森公司在其设计的方案未获批准后，便一直搁置锦江体育运动场项目。 3.鹏森公司未妥善管理运动场相关设施，造成锦江体育运动场资产损失6047140元，构成根本违约。涉案协议第十条约定鹏森公司应当妥善管理运动场，保证资产完好，及时维护、维修、养护。但是，鹏森公司却没有妥善管理运动场相关设施，导致相关场地、建筑物、设施设备、园林绿化损毁严重。在本院审理的（2011）川民初字第24号案件过程中，经本院委托司法鉴定，确认鹏森公司在管理锦江体育运动场期间，运动场各项资产损失为6047140元。 综上，体育学校针对鹏森公司的上述违约行为，多次发函催告，而鹏森公司一直没有履行其合同义务，构成根本违约。鹏森公司的根本性违约行为造成体育学校签订涉案协议的合同目的无法实现，也不可能再实现。因此，一审法院根据合同法第九十四条关于“（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”之规定，认定涉案协议在客观上已不具备继续履行的条件，其目的已无实现的可能，判决解除涉案协议正确，本院予以维持。 （二）本案也符合合同法第九十三条第二款所规定的约定解除的情形。该法第九十三条第二款规定“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。本案中，鹏森公司除500万元拍卖保证金外，未按期缴纳过特许经营权出让金，根据涉案协议第十七条关于“乙方未按时缴纳特许经营权出让金，甲方有权终止协议，收回特许经营权”的约定，体育学校有权行使合同解除权。 （三）涉案协议在事实上和法律上均不可能再履行。一审法院查明，经该院执行，体育学校已于2013年11月8日收回运动场。在本院于2015年9月14日再审改判认定涉案协议为有效协议至2017年8月29日近两年之久后，鹏森公司才提出继续履行协议的诉讼。根据合同法第一百一十条第三项关于“债权人在合理期限内未要求履行”的规定，鹏森公司要求继续履行涉案协议的诉讼请求超过了合理期限，一审法院对其该项诉讼请求不予支持正确，本院予以维持。 由于鹏森公司要求继续履行涉案协议的上诉请求不能成立，且涉案合同解除系因鹏森公司不当履行协议所致，由此产生的各种费用支出，应由其自行承担，故一审法院对鹏森公司关于体育学校应当赔偿其经济损失的诉讼请求不予支持正确，本院予以维持。 另外，鹏森公司上诉称体育学校于2011年3月10日起诉主张涉案协议无效属于恶意阻止合同目的实现的行为，其主张不能成立。首先，在2011年3月10日体育学校起诉以前，鹏森公司早已单方违约停止了履约行为，致使涉案协议约定的两年内完成后续建设的合同目的未能实现。按照约定，鹏森公司应当在2007年、2008年两年内完成后续建设，但从2007年1月9日签订涉案协议到2011年3月10日体育学校提起诉讼，在长达四年多的时间内，鹏森公司既没有缴纳特许经营权出让金，又没有按照规划设计建设方案，也没有妥善管理运动场，系其违约行为阻止了合同目的实现。其次，在体育学校于2011年3月10日起诉后，鹏森公司的行为也表明其根本无意履行合同。在双方“确认合同无效”案件的一审中，鹏森公司也同样主张涉案协议无效，二审上诉中仍然主张无效。并且，鹏森公司还在一审法院判决后，于2011年9月21日以涉案协议无效为由在本院另案起诉，向锦江区政府、体育局、业余体校、拍卖公司提出5600余万元的索赔，以上说明鹏森公司无意履行合同。因此，在鹏森公司无意履行合同、长期搁置体育公园项目的情况下，体育学校因对涉案协议效力有异议，请求法院确认协议无效的诉讼行为，是正当行使诉权的行为。 二、关于如果涉案协议应当解除，一审法院判决鹏森公司承担的民事责任是否恰当的问题 本院认为，一审法院判决鹏森公司向体育学校支付特许经营权出让金13500700元及相应滞纳金、赔偿体育学校资产损失6047140元并承担评估费用23万元正确，理由如下： （一）鹏森公司关于其不应当缴纳特许经营权出让金及相应滞纳金的抗辩理由不能成立。1.鹏森公司在参加竞买中，签署了相关拍卖文件。通过拍卖文件，鹏森公司充分了解了拍卖标的的情况（包括土地系租用农民集体土地、拍卖标的“运动场”的现状），并且已经仔细阅读并同意了涉案协议的全部内容，鹏森公司清楚地知道如果竞买成功，在2006年12月30日至2033年8月31日约27年特许经营期限内，每年都应当缴纳特许经营权出让金。因此，鹏森公司关于其不了解锦江体育运动场现场情况的主张不能成立。2.涉案协议第六条约定：“乙方经公开拍卖获取运动场特许经营权，有效期限自2006年12月30日至2033年8月31日，共计约27年”；第十五条第九项约定：“乙方应按时缴纳特许经营权出让金和相关税费”；第十六条约定：“乙方须每年向甲方缴纳运动场特许经营权出让金240万元（以拍卖成交价为基数，每两年增长10%），每年6月30日前缴纳下一年度特许经营金。乙方须支付违约保证金500万元，可作特许经营出让金逐年抵扣”；第十七条约定：“乙方未按时缴纳特许经营权出让金，甲方有权终止协议，收回特许经营权并按每日万分之五收取滞纳金”。根据上述约定，鹏森公司应当从2007年开始缴纳特许经营权出让金。但是，鹏森公司除竞买时缴纳的500万元保证金外，未再缴纳特许经营权出让金，而500万元保证金只能抵扣2007年、2008年两年的特许经营权出让金480万元，鹏森公司还应当在2008年6月30日前缴纳2009年度的特许经营权出让金244万元（抵扣20万元保证金后的金额）；2009年6月30日前缴纳2010年度的特许经营权出让金264万元；2010年6月30日前缴纳2011年度的特许经营权出让金288万元；2011年6月30日前缴纳2012年度的特许经营权出让金288万元；2012年6月30日前缴纳至2013年11月8日止的特许经营权出让金266.07万元。综上，鹏森公司拖欠的特许经营权出让金为13500700元及相应的滞纳金。3.鹏森公司还主张，是体育学校的原因导致其设计的建设方案未能得到审批通过，故其依据合同法第六十七条的规定享有先履行抗辩权，对此，本院认为，第一，鹏森公司在取得特许经营权之后未按规划要求设计建设方案，其报送的建设方案擅自扩大了用地面积，故未能得到审核通过。从2007年10月至2008年10月期间，体育学校先后多次发函，催促其加快运动场开工建设，并指出其存在违规设计的问题。第二，涉案协议第十四条“甲方的主要权利义务”第一项约定：“甲方应督促并协助乙方办理相关手续”；第十五条“乙方的主要权利义务”第二项约定：“乙方工程建设应符合《招标投标法》和《四川省建设项目招标投标管理若干规定》，以及工程建设的相关法律、法规要求”，第八项约定：“乙方应按规划要求设计、制定具体建设项目方案，报锦江体育运动场评审工作小组审定。如建设方案未得到相关部门同意，不应视为甲方违约”，按照上述协议约定，体育学校仅负责督促及协助。为此，鹏森公司主张的先履行抗辩权的主张不能成立。4.鹏森公司还认为锦江体育运动场的性质属于农民集体土地，不能用于建设体育场馆，故其不应该缴纳特许经营权出让金。对此，本院认为，在拍卖前，体育学校已经通过拍卖文件将锦江体育运动场系租用农民集体土地的事实，向鹏森公司进行了充分披露，在此情况下，鹏森公司仍然参加竞买，证明其自愿接受可能存在的商业投资风险。并且，本案现有证据及事实证明，鹏森公司没有按照协议约定在两年内完成后续建设的根本原因是其自身违规设计建设方案，并非由于土地性质的原因导致其无法进行投资建设。5.鹏森公司认为，从体育学校2011年3月起诉请求确认涉案协议无效到2014年9月14日本院再审改判协议有效期间，不应该缴纳特许经营权出让金。本院认为，人民法院对涉案协议效力认定的问题，不影响鹏森公司按照涉案协议约定履行缴纳特许经营权出让金的义务。因此，鹏森公司的该项主张因缺乏法律依据而不能成立。 （二）鹏森公司关于其不应当向体育学校赔偿资产损失6047140元并承担评估费用23万元的抗辩理由不能成立。1.涉案协议第十条约定了鹏森公司应当妥善管理运动场，保证资产完好，及时维护、维修、养护的责任。但是，鹏森公司却没有妥善管理运动场相关设施，相关场地、建筑物、设施设备、园林绿化损毁严重。2.在本院审理的（2011）川民初字第24号案件过程中，经本院委托司法鉴定，确认鹏森公司在占有锦江体育运动场期间，运动场各项资产损失为6047140元。鹏森公司上诉主张上述司法鉴定意见不应当作为定案的证据。本院认为，上述损失金额，虽然是本院在另案中委托司法鉴定机构所作的鉴定，但另案的鉴定目的与本案相同，均是希望通过鉴定，明确运动场的资产在鹏森公司经营管理期间客观上存在的损失，该损失不会因为涉案协议的效力变化而发生变化。因此，一审法院采纳司法鉴定意见，确定鹏森公司应当向体育学校赔偿资产损失6047140元并承担评估费用23万元并无不当，本院予以维持。 综上，根据合同法第九十七条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，体育学校在一审中的反诉请求应当得到支持，鹏森公司应当支付欠缴的特许经营权出让金及滞纳金、赔偿资产损失、承担评估费用。鹏森公司的该项上诉主张无事实和法律依据，其理由均不能成立，本院予以驳回。 三、关于一审法院是否存在程序违法的问题 鹏森公司上诉称一审法院在认定涉案协议不能履行的情况下，没有向其释明，存在程序违法的问题。本院认为，一审中，鹏森公司以双方应当继续履行涉案协议并由体育学校赔偿其经济损失为由提起诉讼时，体育学校以其构成根本违约，涉案协议应当解除且鹏森公司应当支付欠缴的特许经营权出让金及滞纳金、赔偿资产损失、承担评估费用等为由提起反诉，一审法院根据双方的诉请依法将本、反诉进行合并审理，鹏森公司针对体育学校的反诉请求和主张进行了答辩，就其中关于涉案协议是否继续履行还是应当予以解除发表了意见。因此，本院认为，一审法院根据在案证据及事实，在认定涉案协议不能履行的情况下，对双方的诉请径行作出判决并无不当，不存在违反法定程序的问题。 综上所述，鹏森公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费140467.04元，由上诉人深圳鹏森投资集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 韦 丽 婧 审判员 刘 巧 英 审判员 陈   洪 二〇二〇年三月十九日 书记员 黄易（兼）