四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川18民终1050号 上诉人（原审被告、原审反诉原告）：四川泰昌建材集团有限公司，住所地：四川省汉源县河西乡。 法定代表人：杨再成，该公司董事长。 委托诉讼代理人：蔡勇，四川朗照律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨积艳，四川朗照律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：雅江县海鸥水电开发有限责任公司，住所地：四川省雅江县解放街22号。 法定代表人：邹根洪，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：唐琳，四川衡宇律师事务所律师。 上诉人四川泰昌建材集团有限公司(以下简称泰昌公司)因与被上诉人雅江县海鸥水电开发有限责任公司(以下简称海鸥公司)买卖合同纠纷一案，不服四川省石棉县人民法院（2019）川1824民初181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 泰昌公司上诉请求：1.撤销（2019)川1824民初181号民事判决书第三项，并予以改判。2.一、二审案件受理费由海鸥公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实部分错误。(一）一审判决认定上泰昌公司承担本次纠纷的全部违约责任，是错误的认定。1.《民法总则》第六条明确规定：民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务，而本案中双方签订的《补充协议》中对水泥价格的调整进行了不对等的约定，只无限下调而上涨却固定在280元，本身合同条款已经对泰昌公司显失公平，海鸥公司却迟迟不肯履行合同已构成违约。2.双方签订的《工矿产品购销合同》第九条第3款约定：需方在每月26日前向供方提供次月水泥用量计划，并提前一日向供方提供次日水泥用量计划。虽然上述合同没有约定明确的有效期，但根据市场交易习惯及法院对民事权利的诉讼时效等规定看，该条中约定的每月26日前应是合同签订后的合理时间内，而不是无限期。3.海鸥公司在庭审中法庭提问阶段明确表示在2012年至2017年9月期间，从未书面或口头要求泰昌公司供货，也足以说明是海鸥公司自己怠于履行合同才导致现在水泥大幅度上涨无法继续履行，反而海鸥公司的起诉状明确陈述泰昌公司多次向其发送《企业询证函》，以确定双方的合同履行情况，也同时说明泰昌公司从来没有恶意不履行合问。4.海鸥公司在合同签订后近10年才要求继续履行合同本身己经是违反正常的交易习惯，海鸥公司在2017年9月11日致函泰昌公司要求继续履行合同时，泰昌公司己经于2017年10月20日明确回函告知海鸥公司原来签订的合同己经无法履行，可以与海鸥公司重新协商或签订补充协议。因此在2017年10月泰昌公司已经明确致函海鸥公司合同无法继续履行的情况下，海鸥公司却不同意解除合同，双方进行了多次的磋商只是未达成一致。海鸥公司虽然履行了支付部分货款的义务，但却未及时履行提货的义务。因此，一审判决要求泰昌公司承担合同解除的全部责任是错误的认定。(二）一审判决以海鸥公司起诉时的P.C32.5R的袋装水泥在汉源销售的市场价格545元/吨来计算海鸥公司合同解除的可得利益损失是错误的。1.既然双方的合同解除是因为双方均存在违约行为造成的，那么合同解除后以海鸥公司已经支付但未提货的货款为基数按同期银行资款的基准利率来计算其损失才更公平合理。2.海鸥公司既然也己经在庭审中明确自己不再需要水泥，其水泥经销部也己经注销，那么一审判决按P.C32.5R袋装水泥的市场价来计算其可得利益损失也明显适用标准错误。二、一审判决适用法律错误。一审判决适用《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条之规定，但任何一条法律法规的理解和适用都应当建立在公平和公正的基础上，如果合同的双方都有过错和违约行为，还应当综合考虑双方当事人的责任大小。而一审判决将全部的责任都归咎于泰昌公司。 海鸥公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 海鸥公司向一审法院起诉请求：1.判令泰昌公司继续履行《工矿产品购销合同》、《水泥经销协议》，按协议向海鸥公司供货；2.判令泰昌公司支付资金占用利息，以5360280元为基数自2010年10月19日起，按银行同期贷款利率计算至预付款供货完毕（截至2019年3月7日暂计2666310元）；3.由泰昌公司承担本案诉讼费。 泰昌公司向一审法院提起反诉请求：1.请求法院判决解除双方签订的《工矿产品购销合同》、《水泥经销协议》、《水泥购销合同补充协议》；2.由海鸥公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2009年11月26日，海鸥公司与泰昌公司签订《工矿产品购销合同》，合同主要约定：泰昌公司向海鸥公司提供P.C32.5型号水泥5万吨，单价280元/吨，提供P.042.5型号水泥5万吨，单价380元/吨，且约定10万吨水泥价格在合同有效期内不随市场价格上涨而上涨，随市场价格下跌而下跌，水泥数量最终以实际提货量为准。海鸥公司需在每月26日前向泰昌公司提供次月水泥用量计划，并提前一日向泰昌公司提供次日的水泥用量计划，运输方式由海鸥公司自运，费用自理。2009年11月30日，海鸥公司按照合同约定向泰昌公司预付货款400万元。2009年12月17日，双方签订《水泥经销协议》，该协议主要约定：泰昌公司授权海鸥公司在四川省雅江县经销其生产的所有标号（规格）的水泥，并约定当前水泥价格确定为P.C32.5标号280元/吨，P.042.5标号380元/吨，其他标号水泥价格如海鸥公司需要，泰昌公司为海鸥公司提供相应的优惠价格，泰昌公司提供的水泥市场价格执行双方签订的《水泥购销合同》第九条第4款约定的内容。2009年12月22日，海鸥公司按协议约定向泰昌公司预付货款100万元。2010年9月10日，双方签订《水泥购销合同补充协议》，主要约定：双方友好协商对双方签订的《工矿产品购销合同》和《水泥经销协议》进行补充，双方将水泥单价调整为在金石公司提货P.C32.5R标号240元/吨，汉源公司提货235元/吨；P.O42.5水泥在金石公司提货320元/吨，汉源公司提货315元/吨。若以后市场价格继续下跌，经双方协商后进行合理下调，若市场价格大幅上涨（回升至双方签订合同前或以上价格时），水泥单价按原合同执行。2010年10月18日，海鸥公司再次向泰昌公司预付货款200万元，三次预付款共计700万元。 海鸥公司自2010年8月5日起至2011年5月，陆续在泰昌公司提货13次，均未提供水泥用量计划，共计提取标号为P.C32.5R的袋装水泥6947.22吨，货款总额为1639720元，尚有5360280元预付款未提货。海鸥公司于2017年9月11日向泰昌公司发送催促函，要求泰昌公司按合同约定继续履行合同，且每月至少供应水泥一万吨。泰昌公司于2017年10月20日复函答复：“在签订合同之后长达八年的时间内，泰昌公司的产权、经营模式、管理方式、人员等都发生了重大变化，很多相关事项已无从考证，且现在泰昌公司性质属国有企业，必须按照相关管理制度开展工作，所以合同无法履行，但可以与海鸥公司重新协商，按公司现行管理规定与海鸥公司重新签订协议或补充协议。”另查明，海鸥公司起诉时，P.C32.5R袋装水泥在汉源销售的市场价为税前545元/吨。 本案在审理过程中，海鸥公司提出其所经营的水泥经销部已经注销、公司所有经营项目也处于停工状态，现时不需要水泥，要求由泰昌公司返还海鸥公司预付货款5360280元，并赔偿水泥差价损失，损失计算方式为：5360280元÷240元/吨×(当前P.C32.5R市场价-240元），在满足前两项诉求的前提下，终止《工矿产品购销合同》、《水泥经销协议》、《补充协议》。 一审法院认为，双方签订的《工矿产品购销合同》、《水泥经销协议》、《水泥购销合同补充协议》系双方真实意思表示，且内容不违反法律、法规的强制性规定，应认定为有效，双方当事人应按照合同约定履行自己的义务，海鸥公司已经履行了给付货款的义务，泰昌公司并未全面履行供货义务，已属违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，在涉案三份合同均可继续履行的情况下，泰昌公司本应继续履行合同，但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”的规定，在本案中，如果泰昌公司继续履行合同，则需要按照合同约定,为海鸥公司提供十万吨水泥，然而海鸥公司并不需要水泥，继续履行已达不到合同的最初目的，合同事实上已经不能履行。综合海鸥公司的实际情况及泰昌公司的反诉请求，为平衡双方当事人利益，涉案《工矿产品购销合同》、《水泥经销协议》、《水泥购销合同补充协议》应予解除，解除后，应由违约方泰昌公司向守约方海鸥公司返还预付货款5360280元，并承担赔偿责任，以保证守约方海鸥公司的现实既得利益不因合同解除而减少。 对于赔偿责任的承担，泰昌公司主张应计算资金占用利息，海鸥公司主张应计算差价损失，本案的争议焦点为：一、海鸥公司的损失应计算资金占用利息还是差价损失？二、损失具体如何计算？ 关于争议焦点一。首先，涉案款项700万元的性质应如何认定？海鸥公司在给泰昌公司的汇款凭证上明确注明该款项为“预付水泥款”，且泰昌公司在收到该款项后，亦按双方签订的《工矿产品购销合同》向海鸥公司供应水泥，综合本案其他证据，该700万元应认定为货款。 其次，双方签订案涉三份合同所指向的标的均为买卖合同关系，在《工矿产品购销合同》第六条结算方式及期限中，双方约定“先款后货，款到发货”，海鸥公司在预付货款时亦期望泰昌公司能按合同约定发货，而后取得该批货物转卖获利，在本案中，泰昌公司在收到海鸥公司的预付货款后，未及时履行发货义务，且在海鸥公司催促后仍未发货，已属违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿数额应当相当于因违约所造成的损失，包括履行合同后可获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定，基于合同签订的最终目的，泰昌公司赔偿海鸥公司的损失数额不应低于海鸥公司基于合同预付款取得相应水泥而转卖后所获利益，故该损失应以可得利益损失即差价损失来认定。该损失虽然有可能超过泰昌公司在订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，但在2017年海鸥公司发出书面催促函要求其继续履行合同时，水泥价格已经上涨并处于继续上涨的趋势，泰昌公司显然已经预见到继续违约会造成更大的损失，然而泰昌公司并未应海鸥公司催促函的要求继续履行合同，也未及时与海鸥公司沟通协商解除合同，因此，对于损失的扩大，泰昌公司应有预见且负有责任。 关于争议焦点二。首先，差价损失应以哪种标号的水泥差价来计算？关于一审庭审中双方争议的水泥标号应为P.C32.5还是P.C32.5R的问题，虽然《工矿产品购销合同》和《水泥经销协议》中双方约定的水泥标号为P.C32.5,但从双方水泥往来账及泰昌公司开具的增值税发票中明确的标号来看，泰昌公司实际供货水泥标号为P.C32.5R，海鸥公司亦未作任何反对而接受该标号水泥，视为双方一致在实际履行中将水泥标号变更为P.C32.5R，在《水泥购销合同补充协议》中，双方再次将水泥标号明确为P.C32.5R。《工矿产品购销合同》和《水泥经销协议》中约定了两种标号的水泥，在备注栏载明“最终以实际提货量为准”，根据实际履行情况来看，海鸥公司13次提货所提水泥标号均为P.C32.5R，预付货款对应水泥吨数也未超过合同约定的P.C32.5R水泥对应的5万吨，且海鸥公司在整个诉讼过程中也从未提出要求泰昌公司供应P.O42.5水泥。一审法院认为，差价损失应以P.C32.5R水泥的差价来计算较为妥当。 其次，关于水泥价格的问题。《水泥购销合同补充协议》中载明“根据中华人民共和国合同法的规定，本着平等自愿、诚实信用互惠互利的原则，经双方友好协商对双方原签订的《水泥购销合同及经销协议》[TC(X)-09-32]进行补充……”，由此来看，应认定《水泥购销合同及经销协议》系对《工矿产品购销合同》、《水泥经销协议》的补充，在该协议中，双方对水泥价格进行了下调，并在协议第二条约定：“若以后市场价格继续下跌，经双方协商后进行合理下调，若市场价格大幅上涨（回升至双方签订合同前或以上价格时），水泥单价按原合同执行”。当前水泥市场价格已大幅上涨，按合同约定，双方应执行《工矿产品购销合同》、《水泥经销协议》中约定的价格，即P.C32.5R标号280元/吨，P.O42.5标号380元/吨。海鸥公司提出，《工矿产品购销合同》第九条第5项约定，“如供方指定提货仓库（金石公司仓库）不能满足需方使用时，由供方汉源县100万吨生产厂（四川泰昌建材集团公司）负责满足需方使用，由此增加的运输费用由供方负责承担……可以以降低水泥单价作为补偿”，现金石公司已经注销，海鸥公司需在汉源县泰昌公司提货，故要求按合同约定以降低水泥单价作为运费补偿。一审法院认为，四川金石水泥有限责任公司确于2017年5月8日注销，但因双方不再履行买卖标的水泥，运费实际不产生，不应在水泥单价中予以扣减，因此，P.C32.5R水泥价格应按照280元/吨执行。据此，泰昌公司若继续履行合同，在海鸥公司的预付货款范围内，应履行的水泥吨数为P.C32.5R水泥19143.86吨(5360280元÷280元/吨），而当前P.C32.5R水泥市场价为545元/吨，与应履行水泥的合同价280元的价差为265元。故差价损失应认定为：应履行水泥吨数19143.86吨（5360280元÷280元/吨）×每吨水泥差价265元（545元-280元），即5073122.9元。 一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决：一、解除雅江县海鸥水电开发有限责任公司与四川泰昌建材集团有限公司2009年11月26日签订的《工矿产品购销合同》、2009年12月17日签订的《水泥经销协议》、2010年9月10日签订的《水泥购销合同补充协议》；二、四川泰昌建材集团有限公司于本判决生效之日起三十日内返还雅江县海鸣水电开发有限责任公司预付货款5360280元；三、四川泰昌建材集团有限公司于本判决生效之日起三十日内支付雅江县海鸥水电开发有限责任公司可得利益损失5073122.9元;四、驳回雅江县海鸥水电开发有限责任公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费67986元，由四川泰昌建材集团有限公司负担；反诉案件受理费67986元，减半收取33993元，由雅江县海鸥水电开发有限责任公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。 二审查明的其他案件事实与一审查明的一致，本院依法予以确认。 本院认为：本案的争议焦点为：一、合同解除后，被上诉人海鸥公司可否请求赔偿可得利益损失的问题；二、一审法院认定可得利益损失是否正确的问题。 一、关于合同解除后，海鸥公司可否请求赔偿可得利益受损的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十五条规定，合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。《中国人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。由此可见，在一方违约导致合同解除的情况下，守约方可以向违约方主张赔偿损失。可得利益是合同履行后可以获得的利益，是对债务不履行的赔偿，也属于法律规定中赔偿损失的一部分。本案中，2009年海鸥公司与泰昌公司签订《工矿产品购销合同》时约定P.C32.5型号水泥5万吨，单价280元/吨；P.042.5型号水泥5万吨，单价380元/吨，且约定10万吨水泥价格在合同有效期内不随市场价格上涨而上涨，随市场价格下跌而下跌。海鸥公司一审起诉时，P.C32.5R袋装水泥在汉源销售的市场价为税前545元/吨。可见，如本案案涉合同得以完全履行完毕，则海鸥公司将获得相应的可得利益。而泰昌公司在收到海鸥公司的预付货款后，未及时履行发货义务，且在海鸥公司催促后仍未发货，泰昌公司已属违约，而现在继续履行合同已经不能实现合同签订的初始目的，合同事实上已不能履行。一审法院据此判决泰昌公司赔偿海鸥公司可得利益损失并无不妥，本院依法予以维持。 二、关于一审法院可得利益损失金额计算是否正确的问题。根据《中国人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，案涉合同未履行完毕，并因泰昌公司的违约而导致现在合同事实上已不能履行，因此，本案中海鸥公司的可得利益损失是客观存在的。一审中双方均举示了《工矿产品购销合同》、《水泥购销合同补充协议》、《水泥经销协议》，可见双方对上述三组证据的真实性无异议，一审法院以合同约定的价格与海鸥公司一审起诉时水泥的实时价格进行计差，并综合考虑后确定可得利益损失为5073122.9元，符合法律规定，并无不妥，本院依法予以维持。 综上，上诉人的上诉理由及其请求，无相应的事实和法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确、审理程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费47312元，由上诉人四川泰昌建材集团有限公司负担。一审案件受理费按一审判决执行。 本判决为终审判决。 审判长 付 屹 审判员 陈振华 审判员 伍子刚 二〇二〇年三月十一日 书记员 王振豫