河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终776号上诉人（原审被告）:安徽水安建设集团股份有限公司。住所地：安徽省合肥市经济技术开发区紫云路1288号。统一社会信用代码：91340100737330012L。法定代表人：薛松，该公司董事长。委托诉讼代理人：周翔，男，1994年5月14日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。系该公司员工。委托诉讼代理人：吴伟，男，1995年7月13日出生，汉族，住北京市朝阳区。系该公司员工。被上诉人（原审原告）:河南天宇高新建材有限公司。住所地：周口市川汇区农业路园艺场。统一社会信用代码：9141160267006461XM。法定代表人：张建阁，该公司董事长。委托诉讼代理人：邓毅枫，河南旺庆律师事务所律师。委托诉讼代理人：何惠东，男，1984年5月2日出生，汉族，住河南省舞阳县。系该公司员工。上诉人安徽水安建设集团股份有限公司（以下简称安徽水安公司）因与被上诉人河南天宇高新建材有限公司（以下简称河南天宇公司）买卖合同纠纷一案，不服周口市川汇区人民法院（2019）豫1602民初6370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人安徽水安公司的委托诉讼代理人周翔、吴伟，被上诉人河南天宇公司的委托诉讼代理人邓毅枫、何惠东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安徽水安公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判驳回河南天宇公司的全部诉讼请求；2.本案一审、二审的诉讼费均由河南天宇公司承担。事实和理由：第一，李钰并非安徽水安公司的员工。一审认定李钰系安徽水安公司河南南水北调周口施工八标项目部会计是违背事实的，李钰并非安徽水安公司员工，安徽水安公司与商宝合签订《施工（内部）承包协议》，将案涉项目分包给了商宝合进行施工，该项目由李钰和商宝合共同施工，是该项目实际施工人，与安徽水安公司不存在任何劳动关系，李钰在庭审中也予以认可，因此，李钰是涉案项目的实际施工人，一审认定李钰是安徽水安公司的员工，显然是错误的。第二，李钰无法构成表见代理。李钰并非安徽水安公司的员工，安徽水安公司也从未对其进行过任何形式的授权，李钰并不具有任何职务代理的授权外观，李钰是完全民事行为能力人，当然有权利与河南天宇公司签订买卖合同，并且李钰作为实际施工者，其签订买卖合同是出于自身经营目的，与安徽水安公司没有关联，安徽水安公司虽然是涉案工程总承包方，但并不能据此认为河南天宇公司有理由信赖工程范围内的施工事务都与安徽水安公司相关，安徽水安公司是否是总承包方，商砼是否使用在涉案工程标段中，并不影响李钰与河南天宇公司之间成立买卖合同关系，李钰签订的商砼供需合同使用在涉案工程中，是因为其是作为实际施工人，在涉案标段进行施工作业，当然需要购买商砼混凝土并用于施工，河南天宇公司与李钰双方是根据各自的需求签订合同，成立合同关系。河南天宇公司尚且在《商品混凝土供需合同书》中签字并加盖印章，如果河南天宇公司认为该份合同是与安徽水安公司签订，签订合同时应当要求安徽水安公司法定代表人签字并加盖公章，河南天宇公司仅凭涉案项目总承包方是安徽水安公司，在未见安徽水安公司任何授权，且签字盖章均为李钰个人的前提下，认为是与安徽水安公司之间签订合同，显然不符合常理。第二，安徽水安公司并未对涉案合同进行追认。安徽水安公司向河南天宇公司支付款项是受实际施工人商宝合的付款委托，并非一审认为的是对《商品混凝土供需合同书》的追认，签订《商品混凝土供需合同书》是李钰和河南天宇公司之间的经营活动，与安徽水安公司没有关系。第三，安徽水安公司不是合同的相对方，不应承担付款和违约责任。安徽水安公司不是合同的相对方，与河南天宇公司不存在任何合同关系，对于河南天宇公司主张拖欠货款一事，并不知情，河南天宇公司应当向李钰和商宝合主张诉讼请求，安徽水安公司不应承担任何付款责任和违约责任。河南天宇公司辩称，第一，依法驳回安徽水安公司的上诉请求，并维持一审判决。第二，安徽水安公司的上诉理由总的概括而言，是安徽水安公司没有在河南天宇公司的商砼买卖合同上盖章，对李钰的签字不予认可，李钰是商宝合聘用，但是安徽水安公司对其上诉理由并无相应的证据予以证实；安徽水安公司的代理人也明确认可了河南天宇公司所供应的混凝土施工地南水北调标段是安徽水安公司中标并施工，安徽水安公司在二审提供的证据并非新证据，且内部承包协议内容不合法，是无效合同，委托付款表明确商宝合是劳务承包且委托时间与河南天宇公司供货时间相差两年，无关联性。第三，河南天宇公司在一审提供的证据能够说明安徽水安公司对李钰与河南天宇公司的买卖合同给予认可，并且从客观事实上不仅认可，而且还履行了付款义务。基于在施工中是安徽水安公司付款及施工后，由安徽水安公司在安徽的总公司向河南天宇公司付款这一事实，河南天宇公司完全有理由认为李钰与河南天宇公司签订的商砼买卖合同，李钰代表的是安徽水安公司。第四，河南天宇公司在一审也提供给了与本案相同的案件，一审认定李钰是职务行为，安徽水安公司应当承担付款责任，安徽水安公司上诉后调解主动履行了付款。综上，本案事实清楚，安徽水安公司的上诉理由不能成立，应依法维持一审判决。河南天宇公司向一审法院起诉请求：1.依法判令安徽水安公司向河南天宇公司支付拖欠货款421711.5元；2.依法判令安徽水安公司向河南天宇公司支付违约金暂定200000元（违约金自2016年12月5日按欠款额的日千分之三计算至给付之日）；3.本案诉讼费由安徽水安公司负担。一审法院认定事实：2012年11月29日，安徽水安公司与周口市南水北调配套工程建设管理局签订协议书一份，约定河南省南水北调受水区周口供水配套工程施工八标由安徽水安公司承建。2014年5月28日，安徽水安公司代表李珏（项目部会计）与河南天宇公司签订了商品混凝土供需合同书一份，约定河南天宇公司向安徽水安公司提供南水北调八标段所需商品砼，并对商品砼的强度、抗渗等级、商品砼单价、商品砼交付及验收方式、付款方式等进行了约定。河南天宇公司对合同盖章予以确认，安徽水安公司方只有李珏签字并未加盖公司印章。合同签订后，河南天宇公司于2014年5月30日开始至2016年11月5日，向安徽水安公司所施工的南水北调八标段供应商品砼共计3081.83方，根据双方约定的价格，总金额为980164.4元，以上商品砼数量及价格均有项目部会计李珏签字确认。安徽水安公司通过“安徽水安建设集团股份有限公司河南南水北调周口施工八标项目部”账户、公司会计钱兵账户以转账及现金的方式向河南天宇公司支付商砼款共计558453元。2017年1月10日，安徽水安公司项目部会计李珏向河南天宇公司出具结算单一份，“从2014年5月30日至2016年11月5日共用天宇商砼3081.83方，总额是980164.4元，已支付558453元，下余421711.5元未支付。经办人：李珏”。李珏系安徽水安公司河南南水北调周口施工八标项目部会计。一审法院认为，本案系合同买卖纠纷，涉案合同是否为有效合同是本案争议的焦点。涉案合同中甲方的代理人李珏系安徽水安公司河南南水北调周口施工八标项目部会计，与河南天宇公司签订《商品混凝土供需合同书》时并未得到安徽水安公司的授权，故应当依法认定李珏以安徽水安名义与河南天宇公司签订涉案《商品混凝土供需合同》的行为系无权代理。《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款规定：“行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不产生效力，由行为人承担责任”。第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立的合同相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。本案中，李珏作为安徽水安公司河南南水北调周口施工八标项目部会计，在客观上存在职务代理的授权外观，与河南天宇公司签订的《商品混凝土供需合同》在该项目部的事项范围之内；且根据安徽水安公司与周口市南水北调配套工程建设管理局签订协议书，河南天宇公司有合理的理由信赖该工程范围内的施工事务与安徽水安公司相关，与李珏签订的商砼供需合同也使用在该标段范围内，符合表见代理中相对人主观上是善意且无过失的相信行为人有代理权的构成要件。故李珏与河南天宇公司签订合同的法律行为，构成表见代理，应当由安徽水安公司承担相应的法律后果。另外，河南天宇公司向法院提供的多张电子汇款凭证，证实安徽水安公司于2015年至2016年多次以“安徽水安建设集团股份有限公司河南南水北调周口施工八标项目部”账户、公司会计“钱兵”账户向河南天宇公司方支付商砼款。安徽水安公司向河南天宇公司履行合同货款的事实能够认定为安徽水安公司对涉案《商品混凝土供需合同》的确认，否则安徽水安公司不会向河南天宇公司支付涉案商砼款。现涉案合同已经实际履行，合同中约定的商砼使用在了安徽水安公司中标的河南省南水北调受水区周口供水配套工程施工八标工程项目中，故，河南天宇公司请求安徽水安公司支付拖欠货款421711.5元的诉讼请求，予以支持。关于违约金的问题。河南天宇公司、安徽水安公司双方签订的《商品混凝土供需合同》第十条第1项“甲方未按合同约定期限结算和付款，乙方有权停止混凝土供应，并根据欠款额日千分之三的比例向乙方支付违约金”。根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。结合本案，安徽水安公司未履行的货款为421711.5元，违约金不超过未付款的30%为宜，故，河南天宇公司要求安徽水安公司支付违约金的诉讼请求，予以支持126513.5元。安徽水安公司辩称公司已将河南省南水北调受水区周口供水配套工程施工八标分包给实际施工人商宝合，但未向本院提供证据，对此辩解，不予采信。综上所述，安徽水安公司应向河南天宇公司支付货款421711.5元，支付违约金126513.5元。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第六十条，第一百零七条，《最高人民法院关于若干问题的解释(二)》第二十九条之规定，判决：一、安徽水安建设集团股份有限公司于判决生效之日起十日内支付河南天宇高新建材有限公司货款421711.5元；二、安徽水安建设集团股份有限公司于判决生效之日起十日内支付河南天宇高新建材有限公司违约金126513.5元；三、驳回河南天宇高新建材有限公司其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5009元，由河南省泰丰建安工程有限公司负担593元，由安徽水安建设集团股份有限公司负担4416元。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。安徽水安公司在二审提供两组证据证明其主张：1.第1组证据是内部承包协议一份，证明：安徽水安公司已将涉案项目“河南省南水北调受水区周口供水配套工程”分包给了商宝合，商宝合是该项目的实际施工人。河南天宇公司发表质证意见为：首先应当审查承包协议是否具有合法性，河南天宇公司认为承包协议是无效的，南水北调工程标段是安徽水安公司中标，安徽水安公司中标后是不允许将工程进行转包，承包协议其实是转包的一种形式，商宝合没有施工资格，该承包协议是无效协议，应当对此违法行为进行处理；安徽水安公司与商宝合的关系属于内部关系，对外不具有约束性，河南天宇公司向南水北调工程的发标段供货，安徽水安公司派驻的有工作人员，没有人向河南天宇公司说明其内部关系。2.第2组证据是付款委托书及资金支付信息表一份，证明：涉案项目的付款，安徽水安公司是受实际施工人商宝合委托的，产生的一切法律责任由商宝合承担。河南天宇公司发表质证意见为：从付款委托书可以看到，“本班组”说明商宝合从事的劳务工作，委托书上显示的很清楚，委托时间是2016年2月5日，河南天宇公司的施工项目的时间是2014年，因此，该份证据和本案并没有关联性；资金支付表与本案无关，反而能够说明商宝合承包的是劳务。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：安徽水安公司提供的第1组证据是《施工（内部）承包协议书》，依据该协议书的内容显示，该协议书签订时间是2012年11月19日，合同约定的施工工期是300天，案涉《商品混凝土供需合同》的签订时间是2014年5月28日，在河南天宇公司于2014年5月30日至2016年11月5日向安徽水安公司提供混凝土，安徽水安公司未能提供充分证据证明《施工（内部）承包协议书》与本案的关系，本院对安徽水安公司提供的该组证据的证明目的不予认可；安徽水安公司提供的第2组证据是关于农民工工资的付款委托书和资金支付信息表，与本案不具有关联性，本院对该组证据的证明目的不予认可。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.李钰是否是安徽水安公司的员工，李钰的行为是否构成表见代理；2.安徽水安公司是否对案涉合同进行追认，是否应当承担付款和违约责任。焦点1，关于李钰是否是安徽水安公司的员工，李钰的行为是否构成表见代理的问题。根据河南天宇公司一审提供的项目拨款申请表和收款收据，可以认定李钰是案涉项目部的财务工作人员，虽然安徽水安公司主张案涉工程是由李钰和商宝合共同施工，但是安徽水安公司并未提供充分的证据予以证实，一审认定李钰是安徽水安公司的员工，并无不当。安徽水安公司上诉主张李钰签订《商品混凝土供需合同》是个人行为，虽然在《商品混凝土供需合同》显示的合同一方当事人是李钰，且是李钰向河南天宇公司出具结算单，但是在长达两年多的混凝土供应过程中，河南天宇公司所供应的混凝土用于安徽水安公司承包的工程，且安徽水安公司通过公司账户向河南天宇公司支付部分货款，一审认定李钰的行为是表见代理，并无不当。焦点2，关于安徽水安公司是否对案涉合同进行追认，是否应当承担付款和违约责任的问题。李钰作为安徽水安公司项目部的财务工作人员，其作为合同的一方当事人在《商品混凝土供需合同》签名，并向河南天宇公司出具结算单，由于《商品混凝土供需合同》涉及的混凝土已经用于案涉工程，且安徽水安公司也河南天宇公司支付了部分货款，可以认定安徽水安公司对案涉合同进行了追认。虽然安徽水安公司上诉称商宝合是案涉工程的实际承包人，但是在本案一审的相关证据中并无商宝合的显示，李钰在一审庭审中的证言也无法直接确定商宝合是工程的实际承包人；安徽水安公司二审提供的《施工（内部）承包协议书》虽然有“商宝合”的签名，但是并无法核实签名的真实性；且《施工（内部）承包协议书》的签订时间是2012年11月9日，协议约定的施工工期是300天，而河南天宇公司与李钰签订《商品混凝土供需合同》的时间是2014年5月28日，供货时间自2014年5月30日至2016年11月5日，也无法直接确认《施工（内部）承包协议书》与《商品混凝土供需合同》之间的关系。综上，在安徽水安公司提供现有证据的情况下，安徽水安公司主张商宝合应承担本案货款支付责任的上诉理由，证据并不充分，本院不予支持。由于李钰是安徽水安公司案涉工程项目部的财务工作人员，案涉混凝土用于安徽水安公司承包的工程，且本案的部分货款也通过安徽水安公司的账户向河南天宇公司进行支付，因此，一审判决安徽水安公司承担本案货款的支付责任，并无不当。综上所述，安徽水安公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8832元，由上诉人安徽水安建设集团股份有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  张群阳审判员  张 杰审判员  金 薇二〇二〇年三月二十五日法官助理石磊书记员马家欣