河南省焦作市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）豫08行终10号上诉人（原审原告）焦作中弘卓越置业有限公司。住所地：河南省焦作市山阳区山阳路与解放路交叉口路北中弘名都城17号楼1号门面房。法定代表人何小影，执行董事。委托代理人吴跃军，河南尚领律师事务所律师。委托代理人赵璐锟，河南尚领律师事务所律师。被上诉人（原审被告）焦作市山阳区市场监督管理局。住所地：河南省焦作市山阳区景苑路。法定代表人马宏敏，局长。委托代理人刘清，河南正乾坤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）焦作市山阳区人民政府。住所地：河南省焦作市山阳区人民路1969号。法定代表人郑小林，区长。委托代理人陈红飚，焦作市山阳区司法局副局长。委托代理人郑魁，河南博联律师事务所律师。上诉人焦作中弘卓越置业有限公司因行政处罚决定及复议决定一案，不服焦作市山阳区人民法院（2019）豫0811行初47号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人焦作中弘卓越置业有限公司（以下简称中弘置业公司）的委托代理人吴跃军，被上诉人焦作市山阳区市场监督管理局（以下简称山阳区市场监管局）的法定代表人马宏敏及委托代理人刘清，焦作市山阳区人民政府（以下简称山阳区政府）的委托代理人陈红飚、郑魁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：焦作市工商行政管理局山阳分局，机构改革后有关职能并入新设立的山阳区市场监管局。中弘置业系从事房地产开发项目的企业。2018年5月，中弘置业自行设计红色、蓝色单页售房广告宣传，并在焦作市山阳区新老兵图文部以每份0.21元的价格各印刷了500份（未开票据），向社会公众散发进行宣传。其中一宣传页内容为，预售证号：2016（21）焦2017（38）焦；老城区“抄底”；名珺城好房子。学区好、公园近、商业大、配套全。五月火热购房季一口价，5,880元／平米起，仅剩8套错过再无；老城区最齐全的配套，最亲民价格，最巨大的升值空间。另一宣传页内容为，预售证号：2016（21）焦2017（38）焦；老城区“抄底”；名珺城好房子。学区好、公园近、商业大、配套全。夏季清凉钜惠来袭一口价，6,180元／平米起，仅剩8套错过再无；老城区最齐全的配套，最亲民价格，最巨大的升值空间。至山阳区市场监管局立案查处时，该宣传页已散发完毕。2017年元月，中弘置业以300元／年的费用在腾讯注册认证公众号（中弘IV期名珺城），用于发布企业项目宣传、活动信息与房地产相关知识。2018年6月8日，中弘置业在该公众号发布，［中弘·旺角银街］商铺即将开售。中弘名珺城，中弘·旺角银街5年返租金，7折买旺铺；年返租金6％，5年30％，10年赚得一间铺；预售证号：2016（21）焦2017（38）焦。2018年8月30日，山阳区市场监管局执法人员接群众举报，称中弘置业在微信公众号及售房广告宣传页发布含有禁止性用语、内容不真实等行为，遂予以核查。2018年9月3日，填写立案审批表、其负责人批准，决定立案并指定两名办案人员负责调查处理。立案后，办案人员及时进行了调查，收集、调取证据，进行了询问（调查）、现场检查并制作了笔录。中弘置业亦在笔录及其他材料上签名、盖章确认。调查终结，办案人员制作了调查终结报告。山阳区市场监管局进行了重大复杂案件集体讨论决定，向中弘置业进行了行政处罚听证告知和拟作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容告知。2019年5月22日，山阳区市场监管局作出《行政处罚决定书》并送达。中弘置业不服，于2019年7月18日向山阳区政府申请行政复议，要求撤销《行政处罚决定书》。山阳区政府于2019年9月9日作出《行政复议决定书》并送达。查明，2018年8月30日，山阳区市场监管局接群众投诉举报材料，称中弘置业涉嫌在微信公众号及售房广告宣传页上含有禁止性用语、投资回报及宣传内容并不真实信息的违法行为，山阳区市场监管局于2018年9月3日立案，查明中弘置业共印制500份宣传页，合计印刷费210元进行宣传，并在公众号发布广告，内容违反《中华人民共和国广告法》第八条、第九条、第二十六条、第五十七条的规定，对其作出行政处罚20万元。山阳区政府认为，《行政处罚决定书》认定违法事实清楚。依照《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项的规定，决定，维持《行政处罚决定书》。原审法院认为：根据《中华人民共和国广告法》第二条第一款及第二款、第八条、第九条第三项、第二十六条第一项、第五十七条第一项、第五十八条第一款第八项规定，商品经营者或服务提供者通过一定媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，发布有禁止使用的“国家级”、“最高级”、“最佳”等词语的广告的，违反房地产广告不得含有升值或者投资回报的承诺的，由市场监督管理部门对广告主处以二十万元以上一百万元以下的罚款。根据《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量指导标准》规定，广告费不足10万元的，属情节较轻，处20万元的罚款。本案中，原告中弘置业自行设计的单页售房宣传中“老城区最齐全的配套”、“最亲民价格”、“最巨大的升值空间”，属于法律禁止使用的词语。其微信公众号之“中弘名珺城，中弘·旺角银街5年返租金，7折买旺铺；年返租金6％，5年30％，10年赚得一间铺”属于含有升值或者投资回报的承诺，均属于商业广告活动，且构成违法。被告山阳区市场监管局的行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合《工商行政管理机关行政处罚程序规定》。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项规定，具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，行政复议机关决定维持。被告山阳区政府的行政行为并无不当。原告中弘置业的理由不能成立，应判决驳回其诉讼请求。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告焦作中弘卓越置业有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告中弘置业负担。中弘置业公司不服原审法院判决，向本院提起上诉，上诉请求为：1、撤销山阳区人民法院作出的（2019）豫0811行初47号行政判决书，依法发回重审或者改判支持上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认为上诉人起诉理由不能成立，判决驳回上诉人的诉讼请求系事实认定不清，适用法律不当，依法应当予以撤销，理由如下：一、上诉人的涉案广告中没有违反《广告法》中规定的禁止性用语、投资回报承诺用语及不真实信息广告内容，被上诉人作出的行政处罚决定书所认定的违法事实证据不足。1、在上诉人的微信公众号的宣传内容上，“5年返租金，7折买旺铺，年返租金6%，5年30%，10年赚得一间铺。”该宣传语是根据公司商铺近10年价格增长规律及目前的商铺促销打折活动所得，在该宣传语中上诉人并未承诺该房会升值，也未承诺有投资回报，更没有虚假信息，因此并不符合焦作市工商行政管理局山阳分局认定的广告中含不真实信息广告内容。2、上诉人印刷的单页售房广告内容为：“老城区抄底，名珺城好房子！学区好、公园近、商业大、配套全！学区好、公园近、商业大、配套全、亲民价！”该宣传语未使用任何《广告法》规定的禁止性用语，该宣传语存在语法错误，但并不违反《广告法》第八条、第九条、第二十六条规定。3、上诉人印刷的单页售房广告内容为：“最齐全的配套，最亲民的价格，最巨大的升值空间！！”该宣传语未使用禁止性用语，《广告法》第九条第（三）项规定的禁止性用语只包括法律明确规定的“国家级”“最高级”“最佳”三个用语，该项规定的“等用语”，目前并未出台相关司法解释来补充说明，因此焦作市工商行政管理局山阳分局无权对该条文进行扩张解释，将其他用语解释成禁止性用语，因此，上诉人在涉案广告中使用的词语，并不是“国家级”“最高级”、“最佳”这三个用语，涉案广告则不违反《广告法》第九条规定。二、被上诉人焦作市工商行政管理局山阳分局作出的行政处罚违反了行政处罚公正原则。根据《行政处罚法》第四条规定，对违法者实施行政处罚，应与其违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。在本案中上诉人的广告用语均不构成对商品的虚假宣传，也不构成同业间的不当比较。上诉人发布的广告数量少，广告合计印刷费用为210元，同时上诉人的微信公众号社会公众关注度也比较低，不足以造成危害后果。并且，上诉人在被查处后及时将微信公众号发布的内容进行删除，目前无证据证明因该行为产生危害事实。焦作市工商行政管理局山阳分局将上诉人的违法行为认定为轻微。根据《行政处罚法》第二十七条，当事人主动消除或减轻违法行为危害后果的应当依法从轻或减轻行政处罚，违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。结合上述，上诉人的广告用语均不存在被上诉人所认定的违反《广告法》的情况，并且上诉人积极配合执法人员的调查工作，没有造成危害后果，根据《行政处罚法》第四条、第二十七条、第三十八条规定，应不予行政处罚，故此提起上诉，请求上级法院撤销原判依法改判。被上诉人山阳区市场监管局答辩称，一、一审法院判决认定事实清楚，上诉人的违法事实存在。上诉人是从事房地产开发的企业，在经营中应当依法经营和依法广告宣传，在2018年5月上诉人自行设计广告宣传内容，并委托山阳区新老兵图文部予以印刷制作500份广告宣传页进行散发，同时，还利用微信公众号将自行设计的广告宣传内容对外予以宣传，该广告宣传内容涉嫌违反《广告法》禁止性用语等。经群众向答辩人投诉举报上诉人的广告违法行为，答辩人接到群众投诉举报后，立案调查，发现上诉人对外散发印刷品单页售房广告“预售证号：2016（21）焦2017（38）焦，老城区“抄底”名珺城好房子！学区好、公园近、商业大、配套全！五月火热购房季一口价，5,880元/平米起，仅余8套错过再无，老城区最齐全的配套，最亲民价格，最巨大的升值空间！！”及“预售证号：2016（21）焦2017（38）焦，老城区“抄底”名珺城好房子！学区好、公园近、商业大、配套全、亲民价！夏季清凉钜惠来袭一口价，6,180元/平米起，仅余8套错过再无”。公众号：“【中弘·旺角银街】商铺即将开售！信息，其内容包含：“中弘名珺城，中弘·旺角银街5年返租金，7折买旺铺，年返租金6%，5年30%，10年赚得一间铺；预售证号：2016（21）焦2017（38）焦”，老城区“抄底”名珺城好房子！学区好、公园近、商业大、配套全！夏季清凉钜惠来袭一口价，6,180元/平米起，仅余8套马上涨价错过再无，老城区最齐全的配套，最亲民价格、最巨大的升值空间！！”等。这些广告中违法使用禁止使用的绝对化用语、投资回报承诺用语、宣传内容不真实信息。二、一审法院判决适用法律正确，依法应予维持一审判决。上诉人的违法行为违反了《中华人民共和国广告法》第八条、第九条、二十六条的规定。答辩人于2018年12月21日对上诉人下达行政处罚听证告知书，告知上诉人依据《中华人民共和国广告法》拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容以及上诉人依法享有申辩、陈述及要求举行听证的权利，上诉人在法定期限内放弃行使相关权利。答辩人依据《中华人民共和国广告法》第五十七条、第五十八条、第五十九条，2019年4月22日经局重大复杂案件集体讨论决定对上诉人在法定处罚幅度内（20万以上100万以下）作出从轻处罚决定，罚款20万元。处罚决定送达后，上诉人依法向山阳区人民政府提起复议，认为处罚过重，答辩人依法进行复议答复，山阳区政府经过复议程序，依法维持了答辩人的处罚决定书。综上所述，一审法院经过审理后，认定答辩人调查程序合法，认定事实清楚，定性准确，适用法律依据正确，处罚适当，依法判决驳回上诉人的诉讼请求。为此，答辩人请求依法维持一审法院判决。被上诉人山阳区政府答辩称，上诉人利用宣传页、微信公众号向公众发布含有禁止性用语、投资回报等不真实信息广告内容，违反了《中华人民共和国广告法》第8条、第9条、第26条及第57条之规定，焦作市山阳区市场监督管理局依法作出的焦山市监处（2019）33号行政处罚决定，事实清楚内容适当，山阳区政府维持该处罚决定正确。本院经审理查明的事实与原审法院认定一致，本院予以确认。本院认为，本案审理的焦点在于被上诉人山阳区市场监管局作出的处罚决定及山阳区政府作出的复议决定是否合法。一、涉案广告内容是否违反《广告法》规定。1、《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项规定，广告不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语；……。本案中，上诉人中弘置业公司自行设计售房广告宣传内容，分别以宣传页以及微信公众号的形式进行广告宣传，广告宣传内容中包含了“最齐全、最亲民、最巨大”等用语，与广告法中规定的禁止使用的“国家级、最高级、最佳”等语境相似，属于绝对化用语。上诉人认为禁止性用语仅指广告法第九条第（三）项中规定的“国家级”“最高级”“最佳”三个词语，显然属于对广告法中规定的禁止使用绝对化广告用语的错误理解，其该理由不能成立。2、《中华人民共和国广告法》第二十六条第（一）项规定，房地产广告，房源信息应当真实，面积应当表明为建筑面积或者套内建筑面积，并不得含有下列内容：（一）升值或者投资回报的承诺；……。上诉人在其宣传广告中明确表述有“5年返租金，7折买旺铺，年返租金6%，5年30%，10年赚得一间铺”的宣传内容，该内容会吸引、诱导社会公众投资房地产，其行为实质就是对购买者的一种投资回报的承诺，违反了广告法第二十六条的规定。二、关于被诉行政行为的法律适用问题。根据《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量指导标准》第一百三十八条、一百三十九条、一百四十条规定，对违反广告法第九条、第二十六条、第八条的广告主，最低分别处以20万元以上100万元以下、10万元以上20万元以下和2万元以下罚款。本案中，被上诉人山阳区市场监管局认定上诉人印发宣传页和微信公众号发布广告的行为虽违反了《中华人民共和国广告法》第八条、第九条、第二十六条的规定，但认为上诉人能够及时纠正违法行为、减轻违法行为后果、积极配合调查，将上诉人的违法行为确定为轻微，从而在自由裁量权范围内作出罚款20万元的行政处罚并不违反法律规定。上诉人认为属于同一违法行为不应给予两次以上罚款的行政处罚的理由不能成立。山阳区政府经过审查作出维持山阳区市场监管局处罚决定的复议决定亦无不当。综上，原审法院判决正确，应予维持。上诉人的上诉理由均不能成立，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》的八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人焦作中弘卓越置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  卫向娟审判员  张 杰审判员  李培军二〇二〇年三月十三日书记员  孙 泉附：本判决所适用的法律法规：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。