北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终3292号上诉人（原审原告、反诉被告）：北京沃网网络信息有限公司，住所地北京市丰台区双林东路8号暨北京文化创新工场万开基地二期A座2层A2-13单元。法定代表人：蒋亦韦，总经理。委托诉讼代理人：付晓生，内蒙古蒙元律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：北京宇宸餐饮有限公司，住所地北京市昌平区鼓楼南街6号4层4A-08。法定代表人：肖威，执行董事。委托诉讼代理人：展洪华，北京俊理律师事务所律师。上诉人北京沃网网络信息有限公司（以下简称沃网公司）因与被上诉人北京宇宸餐饮有限公司（以下简称宇宸公司）合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初63836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法适用独任制，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。沃网公司上诉请求：一、撤销一审判决，将本案发回重审，或依法改判：宇宸公司向沃网公司支付合同违约金人民币60万元；驳回宇宸公司的全部反诉请求；二、本案全部诉讼费由宇宸公司负担。事实和理由：一、一审判决未能查清双方当事人的合同义务，认定沃网公司有向宇宸公司推介单个客户的合同义务，并据此认定宇宸公司私下与客户签订加盟合同不属于违约，属于明显的事实认定错误。纵观合同的全部内容，无一处要求沃网公司向宇宸公司推荐单个客户。协议内容清晰显示，沃网公司的工作就是为宇宸公司的产品进行推广营销，合同期内，所有的客户均视为是受沃网公司推广的影响，双方据此进行费用的结算。当时正是考虑到客户来源较难查证，如果限定必须是沃网公司推荐的客户才享有分成权，则合同履行过程中非常容易作弊并引发双方争议，那样的协议，沃网公司根本不会签署。所以签订协议时双方才未对客户来源进行区分，并严格约定针对任何客户，宇宸公司均不得私下与之签订合同和收取费用，否则就是违约，要承担违约责任。二、一审判决以涉案签约客户非沃网公司推荐，且沃网公司事后已取得合同，对合同履行情况知悉，据此认定宇宸公司不属于违约，在事实认定和适用法律上，均属错误。首先要看双方的合同义务，双方协议中写明：“乙方（宇宸公司）不得私下与客户签订销售或加盟合同，相关合同的签订须经甲方（沃网公司）见证，并向甲方提供加盖公章的合同复印件和相关销售的财务信息，以便双方统计销售业绩和费用结算。”这就是宇宸公司的合同义务，违反了便是违约，就要按协议第十二条的约定承担违约责任，如此简单。现沃网公司证据已足以证明宇宸公司存在违约的事实，要不然其总经理张海龙也不会在电话录音中反复向沃网公司人员道歉。真相摆在眼前，一审法院居然以沃网公司事后发现相关事实为由认定宇宸公司的行为不属于违约。如果不是偶然的机会沃网公司发现宇宸公司有私自签约的行为，并搜集相关证据，岂不是任由宇宸公司违约欺骗，沃网公司事后得到对方私下签约合同的复印件，并了解到相关情况，不能否定了宇宸公司已经违约在先的事实！三、一审法院认定双方签订的协议合法有效，却不按协议的内容进行事实认定和司法裁判，属于法律适用错误。一审判决支持了宇宸公司关于要求沃网公司返还平台入驻费的部分请求，这与双方约定的退款前提条件不符。双方协议第5.1.2最后书面强调：“退款部分为平台入驻费，退款以乙方支付平台入驻费全款（60万元）及乙方无中途无故解约行为为前提”。宇宸公司自己都承认未向沃网公司支付平台入驻费全款，故一审关于反诉请求的判决，不符合双方约定，更不要说宇宸公司有极不诚信的违约行为了。四、一审中宇宸公司的多项主张前后不一、自相矛盾，而一审法院选择性忽视，影响到判决的公正性。比如宇宸公司一方面主张其签订的加盟合同客户“何君”非沃网公司推荐，完全与沃网公司无关。庭审中其总经理张海龙又称所谓的签约人“何君”与“小刘”系沃网公司找的人故意给其做局，让其上当受骗。再比如，宇宸公司庭审中不承认其私下签约系违约行为，另一方面又承认其总经理张海龙曾在电话中多次就此事向沃网公司人员道歉。凡此种种，一审法院不究不问，有失公允立场。五、一审法院不当加大了沃网公司的举证责任。一审判决在第10页倒数第3行载明，“沃网公司对宇宸公司主张该合同未实际履行并未提供相反证据”，说明判决认为沃网公司对此有举证责任，沃网公司对此难以苟同。首先，宇宸公司庭审中承认已收客户合同款2000元，说明该协议至少已部分履行，沃网公司无需另行举证。加盟协议的履行没有沃网公司参与，沃网公司也难以就此举证；其次，认定宇宸公司是否有违约行为，不是看其与客户私下签订的合同有没有履行，而是看它到底有没有违反和沃网公司签订的《品牌推广合作协议书》中第4.6条规定的禁止性行为，即未经沃网公司人员见证私下与客户签约并收取费用。这才是关键。一审判决令沃网公司提交此类证据毫无意义。宇宸公司辩称，同意一审判决，不同意沃网公司的上诉请求。一审判决认定事实清楚，宇宸公司不存在违约行为；宇宸公司已依约定向沃网公司支付了平台入驻费，沃网公司未完成约定事项，按协议约定，沃网公司理应退还宇宸公司支付的平台入驻费。沃网公司向一审法院起诉请求：判令宇宸公司向沃网公司支付合同违约金60万元。宇宸公司向一审法院反诉请求：要求沃网公司退还平台入驻费38万元。一审法院认定事实：2018年9月1日，沃网公司（甲方）与宇宸公司（乙方）签订了《品牌推广合作协议书》。双方约定：甲方拥有合法的经营资质、网络服务平台及宽广的市场渠道，可利用自有资源和渠道，在线上线下为乙方产品或服务的销售进行策划宣传，提供品牌推广服务；乙方授权甲方为其品牌在中国大陆的唯一合法推广运营商，同意甲方为其品牌进行宣传策划及各种新闻媒体的广告投放，拓展销售范围，并同意按照约定向甲方支付相应的费用；合同期限1年，自协议签订之日起算；甲方为乙方提供网上的商品推广和销售服务，为乙方入驻人员提供办公条件，并承担与乙方合作期间品牌推广过程中的广告投放、网络优化费用；乙方不得私下与客户签订销售或加盟合同，相关合同的签订须经甲方见证，并向甲方提供加盖公章的合同复印件和相关销售的财务信息，以便双方统计销售业绩和费用结算；乙方同意向甲方支付60万元的平台入驻费，协议签署后3日内，乙方向甲方支付30万元；乙方同意配合甲方进行品牌梳理、合作政策确认、推广策略制定，为期25个工作日，因乙方审核导致时间滞后的，周期顺延，甲方品牌梳理、合作政策、推广策略工作经乙方确认后，乙方于3日内向甲方支付平台入驻费30万元；经甲方推广服务，协议期内乙方销售目标为300万元，如协议签订后推广6个月内实际销售额低于承诺销售额50％，即150万元，甲方退全款，退款时间为6个月推广期结束后的15天内；如协议签订后推广12个月内实际销售额低于承诺额300万元，甲方退全款，退款时间为12个月推广期结束后的15天内；退款部分为平台入驻费，退款以乙方支付平台入驻费全款及乙方无中途无故解约行为为前提；协议期间，甲方可获得为乙方发展的每位客户首份合同款销售全款（含定金）流水额50％（不含税）比例的推广费，该推广费由乙方收到客户款项之日起，3个工作日内向甲方支付，如合同款为客户分期支付，则乙方亦按前述比例及时向甲方分期支付，销售额由双方财务人员共同确认，乙方不得拒绝提供财务信息；甲方为乙方发展的每位客户自第二次销售合同起，甲方不再享受上述推广费；一方严重违反本协议中的任何约定，经另一方书面通知后，15日内仍末整改至符合本协议约定的，由一方当事人向另一方当事人发出书面通知，本协议书立即解除；甲乙双方任何一方严重违约，非违约方可随时解除协议，且违约方应向非违约方支付违约金60万元；乙方私自与客户签约的，甲方有权解除本协议，并追究乙方的违约责任；甲方无正当理由拒绝提供服务或经催告后无正当理由拒绝按约退费的，应承担违约责任；在履行过程中发生争议或纠纷，应向协议履行地的基层法院即北京市朝阳人民法院提起民事诉讼。2019年4月10日，沃网公司（甲方）与宇宸公司（乙方）签订《品牌推广合作协议-补充条款》。双方约定：基于甲乙双方2018年9月1号签署品牌推广合作协议，甲方于2018年9月5日收到乙方最后一笔合同款20万，加上前期收到30万定金，共计50万元整，乙方声明资金紧张合同余款10万未支付（经双方约定从乙方应分配的成交客户利润中扣除），为了抢推广时间甲方立即启动推广工作；因为行业市场的特殊性，年后线上渠道开通需到2019年3月15日之后才可以进行，甲乙双方友好协商后乙方同意；2018年12月21日乙方同意将甲方其他服务工作费用（椒小坛设计费10万＋葵中设计费2万共计12万元整）从品牌推广合作协议中已收50万元中扣除，扣除后余款38万元；另甲方代付的一些招商工具的杂费共计526元双方协商从成交客户的利润中扣除；2019年4月10日宇宸公司推广工作正式启动，双方友好协商推广服务合作日期截止到2019年6月10日，在此期间乙方全力配合甲方开展推广招商合作。上述合同签订后，双方即开始履行合同。宇宸公司于2018年8月23日给付沃网公司30万元、于2018年9月5日给付沃网公司20万元；沃网公司为宇宸公司提供宣传策划及媒体广告投放服务。在品牌推广期间，沃网公司未能向宇宸公司介绍签约客户。2019年6月5日，宇宸公司收到沃网公司发出的解除合同通知书，该通知书载明：贵司有背着沃网公司私下与客户签约并收费的行为，此举违反了协议贵司不得私下与客户签订销售或加盟合同的约定，属于严重违约，有碍双方互信，动摇合作基础，现沃网公司通知贵司解除双方签订的《品牌推广合作协议书》及补充协议。一审审理中，沃网公司主张其为推广宇宸公司的品牌，进行了人力和资金的投入，其分别通过今日头条网站、好315网站、宇宸公司官网、滕讯视频等网络平台以及4000191168的电话、品牌海报进行推广营销，为此支付费用6.5万元，但宇宸公司私下与客户签订加盟协议，私自收取加盟费用。沃网公司向一审法院提供其与北京零距离信息技术有限公司签订的推广服务合同、与北京爱匣子科技发展有限公司签订的销售合同、载明服务费为7800元的400呼叫中心服务合同、金额总计55000元的收据以及宇宸公司与案外人“何君”之间签订的《合作合同》。该《合作合同》载明：签约日期2019年4月28日，合同期限2019年4月28日至2022年4月27日，何君为获得葵中酸菜鱼品牌使用资格须缴纳加盟费63888元。宇宸公司主张在沃网公司推广期间，其销售额为0，沃网公司应全额退还平台入住费；并主张有自称“小刘”、“何君”的人与宇宸公司商谈加盟，并缴纳了定金2000元，宇宸公司已在签约前通知沃网公司的负责人孟菲，说明该客户系宇宸公司自行发展的客户，孟菲同意宇宸公司与该客户直接对接，2019年4月28日宇宸公司与何君签署了《合作合同》，之后宇宸公司催促何君缴纳合同款，但何君将宇宸公司拉黑，不再与宇宸公司联系，《合作合同》并未履行。宇宸公司向一审法院提供如下证据：1.宇宸公司负责人张海龙与沃网公司负责人孟菲于2019年4月28日的微信记录。内容：张海龙：孟总，一个朋友介绍想在石家庄开店的葵中酸菜鱼我给他直接对接吧，给您说一下。孟菲：行。2.张海龙与“小刘”的微信记录，证明“小刘”2019年6月之后无法联系，后将张海龙拉黑。沃网公司认可孟菲系其工作人员，对证据1真实性认可，不同意证明目的；证据2真实性不认可。沃网公司主张宇宸公司在签约后未向何君提供开店的辅助性材料，何君于2019年5月24日通过400191168的电话与沃网公司联系，沃网公司了解到宇宸公司与何君签约情况，并通过何君取得上述《合作合同》一审法院认为，沃网公司与宇宸公司之间签订的《品牌推广合作协议书》及补充协议系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，合法有效。在合同履行过程中，沃网公司以宇宸公司私下与客户签订《合作合同》为由，向宇宸公司发出解除通知。因沃网公司无证据证明该客户系经其推介，且宇宸公司在与该客户签约前已告知沃网公司，沃网公司并未提出异议，加之沃网公司已从《合作合同》另一方当事人处取得了合同，沃网公司对合同履行情况应知悉，但沃网公司对宇宸公司主张之该合同未实际履行并未提供相反证据，现无证据证实该合同已实际履行，故宇宸公司的行为不能认定为违约，沃网公司以宇宸公司违约为由发出的解除通知，并不发生法律效力。对沃网公司要求宇宸公司支付违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。根据查明的事实，在双方合同履行期间，沃网公司虽为宇宸公司提供了宣传策划及媒体广告投放服务，但未能促成宇宸公司与其介绍的客户签约。宇宸公司要求沃网公司退还平台入驻费，该费用具有服务费性质。考虑到沃网公司为履行合同已为宇宸公司提供了服务，并支付了一定费用，故一审法院结合双方约定以及实际情况酌情确定沃网公司返还宇宸公司款项的数额。据此，一审法院于2019年12月判决：一、沃网公司于判决生效后七日内退还宇宸公司三十一万元。二、驳回沃网公司的诉讼请求。三、驳回宇宸公司其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的案件事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点主要有两个方面：一、宇宸公司是否存在违约行为；二、沃网公司应否退还宇宸公司平台入驻费。关于争议焦点一，根据本案查明的事实，双方签订的《品牌推广合作协议书》中约定“乙方不得私下与客户签订销售或加盟合同……，乙方私自与客户签约的，甲方有权解除本协议，并追究乙方的违约责任”，但从沃网公司负责人孟菲与宇宸公司负责人张海龙的对话中可以看出，孟菲同意张海龙“直接对接”，并且该客户是“一个朋友介绍”。此外，双方签订的《品牌推广合作协议书》中分别约定了推广期的销售额和沃网公司可获得的推广费，销售额的计算没有区分客户来源，但关于推广费的约定是：“协议期间，沃网公司可获得为宇宸公司发展的每位客户首份合同款销售全款（含定金）流水额50％（不含税）比例的推广费”，也就是说，推广费的计算以沃网公司为宇宸公司发展的每位客户为基础。从沃网公司提交的现有证据看，不能证明与宇宸公司签约的“何君”是沃网公司发展的客户，宇宸公司与“何君”直接对接签订合同不会对沃网公司应得的推广费产生影响，受影响的是销售额，而销售额双方可通过事后财务对账进行处理。故结合合同约定，孟菲同意张海龙“直接对接”具有合理性，在此情况下，可以认定宇宸公司在与客户签约前已告知沃网公司，并得到沃网公司同意，宇宸公司与客户的签约行为不构成违约。沃网公司上诉要求宇宸公司支付60万元违约金的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。关于争议焦点二，沃网公司与宇宸公司签订的《品牌推广合作协议-补充条款》中约定：“甲方于2018年9月5日收到乙方最后一笔合同款20万，加上前期收到30万定金，共计50万元整，乙方声明资金紧张合同余款10万元未支付（经双方约定从乙方应分配的成交客户利润中扣除），为了抢推广时间甲方立即启动推广工作”，从上述内容可以看出，经过双方友好协商，沃网公司已同意宇宸公司就合同余款10万元从宇宸公司应分配的成交客户利润中扣除，现沃网公司又以宇宸公司未全额支付平台入驻费为由拒绝退款，无合同和法律依据，本院不予支持。一审法院在扣除部分服务费用的情况下，酌情判决沃网公司返还费用的数额合理，本院予以确认。综上所述，沃网公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由北京沃网网络信息有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 张玉娜二〇二〇年三月二十八日法官助理 单海涛法官助理 马文远书 记 员 陈 玥