云南省保山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云05民终175号上诉人（原审被告）沈丽华，女，1974年10月6日生，佤族，保山市隆阳区人，住保山市隆阳区。委托诉讼代理人孙荣智，保山市隆阳区法律援助中心法律服务工作者。一般授权代理。被上诉人（原审原告）四川建设集团有限公司。住所地：四川省华蓥市文化路118号。统一社会信用代码：91511681720856931J。法定代表人匡全明，该公司董事长。委托诉讼代理人王慧，云南天外天律师事务所律师。特别授权代理。上诉人沈丽华与被上诉人四川建设集团有限公司确认劳动关系纠纷一案，原判宣判后，上诉人沈丽华不服隆阳区人民法院（2019）云0502民初5791号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人沈丽华上诉请求：1、一审判决认定事实不清、适用法律错误，判决结果不当，请求二审法院依法撤销并改判上诉人沈丽华配偶李国生与被上诉人四川建设集团有限公司存在事实劳动关系。2、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、根据我国《建设部关于建立和完善劳务分包支付发展建筑劳务企业的意见》第二条规定：所有企业进行劳务分包，必须适用有相应资质的劳务企业，禁止将劳务作业分包给“包工头”。被上诉人将中梁壹号院的木工工程分包给了个人杨伯荣，没有分包给有相应资质的劳务企业，属于违法分包，双方的分包关系不能对抗上诉人的丈夫李国生。因此，上诉人的丈夫李国生与被上诉人应构成事实上的劳务关系。2、四川建设集团有限公司中梁壹号院负责人朱逍在与杨伯荣签订的《木工劳务班组承包合同书》第八条第三款、第十条第八款、第十一条第一、二款，皆能证实李国生生前做工是由四川建设集团有限公司统一发放工作证，由该公司安排和管理，工资也是由该公司发放。根据中华人民共和国劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部（2005）12号）第二条的规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；考勤记录；其他劳动者的证言等。3、四川建设集团有限公司是承建保山市中梁壹号院的总承包方，上诉人的配偶李国生在该项目做工，其工作都是由四川建设集团统一安排管理。《木工劳务班组承包合同书》第十条第八款中也提到“进场作业人员需佩戴甲方统一发放的工作证，无证人员不得进入施工现场”，李国生能进入施工现场施工，并在架模时摔伤，正好证明了甲方向李国生发放过工作证。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决结果不当，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人四川建设集团有限公司辩称，上诉人的上诉理由不能成立，上诉状中“双方的分包关系不能对抗上诉人的丈夫李国生提供劳务关系”与事实不符；至今上诉人没有提交工作证的证据，工资不由我公司发放，李国生不由我公司管理。“《木工劳务班组承包合同书》正好证明了甲方向李国生发放过工作证”没有依据。李国生与我公司不存在事实上的劳动关系，故一审适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。四川建设集团有限公司一审起诉请求：1、请求人民法院依法确认原告与被告沈丽华的配偶李国生之间不存在事实劳动关系；2、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院经审理确认的本案事实是：被告沈丽华与李国生系夫妻关系。原告四川建设集团有限公司是中梁壹号院的总承包方，中梁壹号院负责人朱逍于2018年12月27日与自然人杨伯荣签订了《木工劳务班组施工承包合同》,杨伯荣指定刘运洪（自然人）负责管理此木工班组。被告配偶李国生于2019年2月27日进入原告四川建设集团有限公司中梁壹号院25栋架模。做工期间，李国生受刘运洪的日常管理，刘运洪通过微信转账的方式向李国生支付生活费。李国生于2019年7月9日死亡，2019年7月12日刘运洪与被告沈丽华签订了《协议书》，内容为刘运洪基于人道主义给予死者家属沈丽华3万元救助款。后被告沈丽华向保山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请确认其配偶李国生与原告四川建设集团有限公司存在劳动关系。经仲裁庭合议,作出了《保山市劳动人事争议仲裁委员会裁决书》【保劳人仲案字[2019]08号】，以“根据中华人民共和国劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条之规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，杨伯荣属于个人承揽了中梁壹号院木工工程，而中梁壹号院没有独立承担民事责任能力，被申请人四川建设集团有限公司是中梁壹号院的总承包方，故被申请人四川建设集团有限公司承担用工主体责任”为由裁决确认自2019年2月27日起被告沈丽华的配偶李国生与原告四川建设集团有限公司存在事实劳动关系。原告不服该仲裁裁决，在法定期间向本院提起诉讼。一审法院认为，本案争议焦点是原告与被告的配偶李国生之间是否存在劳动关系；建筑施工企业用工主体责任能否等同于建立事实劳动关系？一审法院围绕以上争议焦点，分析如下：劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。在未有书面劳动合同的情况下，劳动关系的确认须结合劳动人事管理、劳动报酬支付、劳动业务联系、出勤考核等因素综合评判。本案被告提交的证据无法证实案涉双方具有建立劳动关系的意思表示及管理与被管理的关系，不符合劳动关系的本质特征和成立条件。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，一审法院认为，上述建筑施工企业用工主体责任不等同于事实劳动关系，两者不属于同一法律概念，亦未有法律明确规定，用工主体责任在理解上并未突破具备用工主体资格的发包方、不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者三者间的法律关系，即不能由此直接推定具备用工主体资格的发包方与不具备用工主体资格的组织或者自然人招用的劳动者之间存在劳动关系。本案中，原告将工程发包给不具有用工主体资格的第三人，被告的配偶李国生系第三人雇佣，原告对被告的配偶李国生应承担的是用工主体责任，故对原告要求确认原告与被告沈丽华的配偶李国生之间不存在事实劳动关系的主张，一审法院予以支持。对于原告提出的被告主体资格不适格的问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十八条规定：“被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权任。……”及最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第十二条规定：“民法通则中规定的近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。”本案被告作为死者李国生的配偶，有权参加诉讼，本案并非继承纠纷，无需所有继承人共同参与诉讼，故本案被告主体资格适格。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：原告四川建设集团有限公司与被告沈丽华配偶李国生不存在事实劳动关系。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。二审审理查明的事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案中上诉人沈丽华的丈夫李国生与被上诉人四川建设集团有限公司没有书面的劳动合同，在未有书面劳动合同的情况下，劳动关系的确认须结合劳动人事管理、劳动报酬支付、劳动业务联系、出勤考核等因素综合评判，至今上诉人未能向本院提交证据证实双方存在事实劳动关系，其应承担举证不能的法律后果。参照2011年第五次《全国民事审判工作会议纪要》“八、关于劳动争议纠纷案件”59条规定：“发包人将工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”故李国生与被上诉人四川建设集团有限公司不存在事实劳动关系，对上诉人沈丽华的上诉请求，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人沈丽华负担。本判决为终审判决。审判长 张 明审判员 张 燕审判员 茶晓皎二〇二〇年三月五日书记员 王山果