广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终2401号上诉人（原审原告）：郑敦耀，男，1979年7月13日出生，汉族，住广东省普宁市。委托诉讼代理人：胡义，广东格林律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州南开房地产开发有限公司。住所地：广东省广州市天河区侨燕街。法定代表人：张建丽，职务：董事长。委托诉讼代理人：张哲、杨栩锋，均系该司职员。上诉人郑敦耀因与被上诉人广州南开房地产开发有限公司（下简称南开公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初8596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。郑敦耀上诉请求：1.南开公司自本判决生效之日起10日内向郑敦耀支付逾期办理不动产权证违约金（以1044088元为基数自2017年1月14日起按每日万分之一的标准计算至南开公司办理好不动产权证之日止）；2.南开公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一审法院以案涉房屋存在阳台和室内构造改动为由，判决违约金从2018年6月26日计算至2019年2月19日（起诉日），郑敦耀表示不同意。因为郑敦耀并未改动阳台，室内隔墙打通并不影响房屋的消防通过。因此，特上诉至二审法院。南开公司辩称，请求维持原判。因本案纠纷，郑敦耀于2019年3月7日向一审法院提起本案诉讼，请求判令：1.南开公司向郑敦耀支付迟延办理房产证的违约金（以1044088元为本金，按每日万分之一的标准，自2017年1月14日起计至南开公司办妥房产证并将房地产权证交付郑敦耀之日止，以本金为限）；2.南开公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年3月21日，南开公司（甲方/卖方）与郑敦耀（乙方/买方）签订《广州市商品房买卖合同（预售）》，约定甲方以出让方式取得位于广州市天河××××号大院编号为4的地块的土地使用权，面积13157平方米；甲方经批准，在该地块上投资建设颐和大厦商品房；乙方购买的商品住宅为预售商品房，已取得《商品房预售许可证》，编号为穗房预（网）字第××号；乙方所购商品房为本合同约定的颐和大厦办公楼自编A-1栋5层511号房，房屋地址为天河区瘦狗岭路X号X房；该商品房的用途为办公，户型结构为其他0厨1卫，封闭式阳台0个，非封闭式阳台1个；合同约定建筑面积共51.41平方米；该商品房以套出售，按套内建筑面积计算房价，总金额为1044088元；（第八条）付款方式，自预售合同网上签订之日起0日内（不超过5日）支付全部房价款的50.2%，金额524088元，剩余房款520000元须于2013年3月21日前申请办理银行按揭手续，并按照按揭方式付款；（第十条）逾期付款的违约责任，如果乙方未能按照本合同第八条约定的期限将首期款支付至预售款监控账号，甲方有权要求乙方每日按未支付首期房价款的0.05%的标准支付违约金；（第十三条）房屋交付，甲方应当在2013年12月30日前将作为本合同标的物的房屋交付乙方使用，房屋交付使用后，甲方不得以房屋已交付使用为由怠于履行其在本合同中应承担的其它义务，如办理产权证的义务等；（第二十一条）产权登记，乙方委托甲方办理《房地产权证》，甲方应当在该商品房交付之日起210个工作日内（不超过210个工作日）到房地产登记机构为乙方办妥产权登记，并将以乙方为产权人的房地产权证交付乙方；（第二十二条）迟延办理产权登记的违约责任，如因甲方未履行相关义务造成乙方不能按本合同第二十一条约定期限向房地产登记机构申请办理房地产转移登记的，甲方应自逾期之日的次日开始，每日按该商品房总价款0.05%的标准向乙方支付违约金；（第二十六条）物业专项维修资金，乙方应当按照有关规定交存物业专项维修资金；物业专项维修资金属于业主所有，乙方应当在办理房屋收楼手续前自行将首期物业专项维修资金存入目前房地产行政主管部门委托银行的物业专项维修资金专户；（第二十八条）该商品房仅作办公用途，乙方不得擅自改变该商品房的建筑主体结构、承重结构和用途，乙方擅自改变的，应当依法承担相关责任；等条款。合同附件七：本合同补充协议约定：二、双方同意主合同第十条变更为，乙方逾期支付任何应付款项（包括但不限于购房款、应付违约金、税费及其他应付费用），或按揭银行未将按揭款全部划入甲方监控账号内的，甲方有权顺延办理或交付《房地产权证》的时间；十一、双方同意主合同第二十一条变更为，甲方应当在该商品房交付之日起730日内到房地产登记机构为乙方办妥产权登记，并将以乙方为产权人的房地产权证交付乙方；因乙方原因导致甲方办理或交付《房地产权证》的时间顺延的（包括但不限于本补充协议所述情形），乙方应承担由此产生的一切不利后果；如果乙方未按合同约定的条件向甲方支付该商品房全部房价款及有关税费，甲方有权拒绝向乙方交付该商品房或虽然交付了该商品房给乙方提前使用，但无义务向乙方办理房屋产权交易过户手续，并无须承担任何违约责任或赔偿责任，且该商品房的产权仍属甲方所有；如双方在主合同第十三条约定的交房期限之前办妥房屋交接手续的，办理产权证期限仍从合同约定交房期届满之日起算；十二、主合同第二十二条变更为，甲方逾期办妥《房地产权证》的，本合同继续履行，乙方同意继续委托甲方办理该商品房《房地产权证》，甲方应当自逾期之日的次日起至乙方实际取得《房地产权证》之日止，每日按该商品房总价款0.01%的标准向乙方支付违约金，但违约金总额不超过房价的百分之二；十八、如属银行按揭付款的房屋，乙方在双方签署《广州市商品房买卖合同》的七日内根据《按揭须知》上写明的内容带齐有关资料到按揭银行指定的律师所办完按揭手续，由于乙方的原因未能按时完成按揭手续的，则视为乙方延迟付款，按照本补充协议第二条处理；十九、双方因违反主合同约定而产生的利息、赔偿款及违约金数额合计最高不得超过总购房价的5%，但主合同或本补充协议及认购书中有具体约定的除外；等条款。2015年10月14日，郑敦耀实际收楼。一审经查，郑敦耀曾以南开公司迟延办理涉案房屋房地产权证为由向一审法院起诉讼，起诉要求南开公司支付逾期办证违约金（以1044088元为本金，自2017年1月5日起计至南开公司办理好不动产权证之日止，按每日0.01%的标准计算）。一审法院于2017年12月22日出具（2017）粤0106民初19934号判决，认定：郑敦耀作为付款人，其应对购房款的支付情况承担举证责任。郑敦耀主张其在合同约定的期限内支付了购房款，但未提供证据予以证明，其应依法承担举证不能的法律责任，故对南开公司称郑敦耀存在迟延支付购房款的主张予以采信，按照南开公司开具购房款发票的日期，确定郑敦耀支付购房款的日期为2013年12月6日。根据合同约定，郑敦耀应于2013年3月21日支付首期房款，而合同约定“自本预售合同网上签订之日起0日内（不超过5日）支付首期款”，即郑敦耀在2013年3月26日前支付首期款均符合合同约定，故郑敦耀迟延支付首期款的时间为255天；合同约定“按揭银行是招商银行广州开发区支行，委托代理人国信信扬律师事务所。如属银行按揭付款的房屋，乙方在双方签署《广州市商品房买卖合同》的七日内根据《按揭须知》上写明的内容带齐有关资料到按揭银行指定的律师所办完按揭手续，由于乙方的原因未能按时完成按揭手续的，则视为乙方延迟付款”，即郑敦耀应在2013年3月28日前办完按揭手续，郑敦耀提交国信信扬律师事务所出具的律师费发票主张其已按约按期完成按揭手续，该发票上显示的出票时间为2013年3月26日，即郑敦耀未延期办理按揭贷款手续。综上，郑敦耀迟延付款255天，南开公司可顺延办证期限255天，即南开公司应在2018年6月25日前办妥产权登记并将《房地产权证》交付郑敦耀。现尚未达到合同约定的时限，郑敦耀诉请要求南开公司支付逾期办证违约金缺乏依据，不予支持，予以驳回。该判决已发生法律效力。现郑敦耀以南开公司迟延办理涉案房屋房地产权证为由，向一审法院提起诉讼。一审诉讼过程中，南开公司抗辩称由于政府部门原因而导致颐和大厦楼盘的规划验收至今未通过，属于不可抗力，应予免责。为予证明，南开公司提交了穗规函【2012】4449号《关于要求调整建筑设计的复函》、穗公消审【2013】第2309号《关于同意颐和大厦A-1、A-2栋建设工程调整消防设计的审核意见》作为证据。一、穗规函【2012】4449号《关于要求调整建筑设计的复函》，显示由广州市规划局于2012年9月10日向中国南方航空集团公司（下简称南方航空公司）、南开公司出具，内容为南方航空公司、南开公司前经该局穗规建证【2010】2441号建设工程规划许可证批准，在天河××××号地段建设31层（另设地下6层）设计商业、办公楼工程（自编A-1、A-2栋）和18层设计住宅楼工程（自编B-1、B-2栋）2幢；现要求调整该工程建筑设计的来函和附送的图纸及相关资料收悉；经审查，该局同意室外地坪由原批准的广州高程20米调整为24.6米，商业、办公楼室内±0.00标高由原批准的广州高程19.1米调整为24.9米；同意地下室由原批准6层调整为5层，商业、办公楼由原批准的31层调整为32层（另设3层夹层），建筑高度相应调整至113.5米，住宅楼由原批准18层调整为17层，建筑高度相应调整至53.8米；调整地下室、办公楼及商业、办公楼的层高、内部间隔及使用功能，其中商业、办公楼（自编A-1、A-2栋）首层为架空、办公大堂、配套肉菜市场、垃圾收集房及商业用房，首层夹层为商业及配套肉菜市场，第2至15层为办公用房，第16层为避难层及办公用房，第16层夹层为避难层及设备用房，第17至32层及32层夹层为办公用房，住宅楼（自编B-1、B-2栋）首至17层为住宅；有关建筑设计调整涉及消防安全、环境保护、卫生防疫、水务、地下空间、土地管理等问题，应取得相关专业管理部门意见，并按其有关要求办理；随文注销2010年9月2日核发的穗规建证【2010】XXXX号建设工程规划许可证的全部原附图、建筑功能指标明细表及放线册，其余仍应按该证及其附图、附件的有关要求办理等。二、穗公消审【2013】第XXX号《关于同意颐和大厦A-1、A-2栋建设工程调整消防设计的审核意见》，显示由广州市公安消防局于2013年10月24日向南方航空公司、南开公司出具，内容为该局对南方航空公司、南开公司报送的建设工程调整消防设计进行了支队集体审核，现对该项目进行建筑调整设计，调整内容为A-1、A-2栋综合楼调整为地上32层（另设3层夹层），建筑高度调整为113.5米，调整后首层为商场，首层夹层为商场，二至三十二层（含三十二层夹层）为办公室，其中第十五（A）层为避难层，第十六层为办公室及设备用房等；经集体审核，认为该工程调整消防设计符合消防法规和国家工程建设消防技术标准要求，同意该工程消防设计，其他要求仍应按该局审核意见书“穗公消（建）字【2010】第XXXX号”及国家有关消防技术规范要求执行等。一审诉讼过程中，南开公司抗辩称由于部分业主在实际收楼后擅自将房屋内部结构进行改动或将开放式阳台改装为封闭式阳台而导致颐和大厦楼盘的规划验收至今未通过，该部分业主应当对迟延办证承担法律责任。为予证明，南开公司提交了《A1栋装修改动房间统计表》、《A2栋改动房间统计表》、（2018）粤广南方第019229号公证书、（2018）粤广南方第019568号公证书、（2018）粤广南方第019569号公证书作为证据。郑敦耀对上述证据的真实性均不予确认。2019年5月6日，郑敦耀与南开公司共同对涉案房屋进行现场勘察。南开公司于次日提交《案件现场情况说明》及现场照片，拟证明涉案房屋的通道、结构存在改建行为。经质证，郑敦耀确认涉案房屋与其购买的相邻房屋打通作为办公室，但不确认南开公司主张的其他改建行为。另，在审理的南开公司作为被告的其他案件中，一审法院向广州市国土资源和规划委员会与广州市天河区国土资源和规划局发函调查，广州市国土资源和规划委员会于2016年8月18日函复一审法院，广州市天河区国土资源和规划局分别于2018年5月9日、2018年7月2日函复一审法院，其中2016年8月18日的复函（穗国土规划协查【2016】301号）称东莞庄路XX号地段颐和大厦前经原广州市规划局审批报建（穗规建证【2010】XXXX号），经原广州市规划局天河区分局调整建筑设计（穗规函【2012】XXX号）；该建设项目尚未通过规划验收，根据国土资源部《不动产登记暂行条例实施细则》第三十五条的规定，不能办理将颐和大厦的各房屋过户至各业主名下的手续。2018年5月9日的复函（穗天国规【2018】464号）称东莞庄路XX号地段自编“颐和大厦”已申请办理规划验收手续，因存在问题、整改尚未达到建设工程规划验收标准，至今仍未取得《建设工程规划验收合格证》；根据相关规定，未通过规划验收的项目不可以办理“小确权”手续；对建设工程改动房屋结构、封闭阳台等情况，将根据《广州市城乡规划程序规定》第三十五条的规定，依法办理该项目规划验收许可。2018年7月2日的复函（穗天国规【2018】780号）称东莞庄路XX号自编“颐和大厦”建设项目的建设单位曾于2016年7月8日申请“颐和大厦”建设项目规划验收咨询服务，广州市天河区国土资源和规划局以穗规（天河）咨询【2016】259号回复要求其进行整改，2018年4月9日，建设单位整改后再次申请规划验收，因存在阳台封闭、办公改商业等问题，广州市天河区国土资源和规划局以穗国土规划业务函【2018】2149号暂不同意办理上述建设工程规划验收，截止目前，未收到建设单位再次申请办理规划验收的申请材料。穗天国规【2018】780号复函后附穗国土规划业务函【2018】2149号《关于暂不同意规划验收的函》，其上载明，经现场核查，发现东莞庄路57号建设工程存在如下问题：一、本项目建设工程规划验收测量记录册部分数据与现场不符，须重新核算；二、建设工程多处封闭阳台；三、未经规划许可擅自将部分办公改商业使用；四、建设工程内部间隔与规划许可不一致，部分房屋占用走廊，部分阳台改办公使用；五、须明确办公30、31、32层使用功能；六、建设工程多处增设结构梁柱；七、建设工程高度超规划许可要求及空军控高要求；八、用地东南角建筑未拆除，南侧标示牌、北侧围墙占用规划路。根据《广州市城乡规划条例》的有关规定，上述工程不符合规划验收条件，暂不同意验收和核发《建设工程规划验收合格证》，建设单位接到此函后，应按报建要求自行整改、修改测量记录册后，再申请规划验收。一审法院认为：郑敦耀与南开公司签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》是双方当事人的真实意思表示，其内容并未违反国家法律及行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方应切实履行。郑敦耀已根据合同约定向南开公司支付了购房款，南开公司应按照合同约定向郑敦耀交付涉案房屋并办理产权过户登记手续。根据《补充协议》约定，南开公司应当在商品房交付之日起730日内到房地产登记机构为郑敦耀办妥产权登记，并将以郑敦耀为产权人的房地产权证交付郑敦耀；南开公司逾期办妥《房地产权证》的，合同继续履行，南开公司应当自逾期之日的次日起至郑敦耀实际取得《房地产权证》之日止，每日按该商品房总价款的0.01%的标准向郑敦耀支付违约金，但违约金总额不超过房价的2％。根据已查明的事实可知，南开公司已于2015年10月14日将涉案房屋交付给郑敦耀，故南开公司依约应于2017年10月13日前为郑敦耀办妥产权登记，并将以郑敦耀为产权人的房地产权证交付郑敦耀。但根据广州市国土资源和规划委员会、广州市天河区国土资源和规划局的复函，涉案房屋所在的颐和大厦尚未通过规划验收手续，涉案房屋暂不具备产权登记条件，因此，南开公司应承担逾期办理房地产权证的违约责任。南开公司主张颐和大厦未能完成规划验收是由政府原因造成的，属于不可抗力因素，依法应当予以免责。但南开公司提交的证据并未显示是政府原因造成颐和大厦至今未通过规划验收，其应自行承担举证不能的法律责任，对此抗辩不予采纳。南开公司主张颐和大厦未能完成规划验收是由于部分业主在收楼后擅自将房屋内部结构进行改动或将开放式阳台改装为封闭式阳台而造成的。首先，从广州市天河区国土资源和规划局的复函可见，颐和大厦至今未能通过规划验收系由于穗国土规划业务函【2018】2149号《关于暂不同意规划验收的函》上载明的八项问题，部分业主将房屋内部结构进行改动或将开放式阳台改装为封闭式阳台并非唯一原因，对于需整改的“建设工程多处增设结构梁柱、建设工程高度超规划许可要求及空军控高要求、用地东南角建筑未拆除，南侧标示牌、北侧围墙占用规划路”等问题，南开公司在本案中并未举证证明其已完成整改。其次，从双方现场勘察的情况来看，涉案房屋不存在阳台封闭的情况，且现无法确认涉案房屋是否存在穗国土规划业务函【2018】2149号《关于暂不同意规划验收的函》第四条的情形。在此情况下，对南开公司的此项抗辩不予采纳。南开公司主张郑敦耀逾期支付购房款260天，已生效的（2017）粤0106民初19934号民事判决已认定郑敦耀逾期支付购房款255天，扣除该255天后，逾期办证违约金应自2018年6月26日起算。对于违约金的标准问题，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条规定，“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持”。本案中，南开公司至今未能协助郑敦耀取得涉案房屋的房地产权证确实给郑敦耀造成一定的损失，且该损失在取得不动产权证之前一直处于持续状态。虽《补充协议》约定“违约金总额不超过房价款的2%”，但涉案房屋所在的楼宇至今未通过规划验收，而未通过规划验收的房屋显然是无法办理房地产权证的，即南开公司何时可以协助郑敦耀取得涉案房屋的房地产权证仍处于不确定的状态，在违约事实、违约所造成的损失一直处于持续状态之中的情形下，若以总房款的2%为限计算违约金，显然有违公平合理、诚信原则，以此为准计算得出的违约金亦明显不足以弥补南开公司违约给郑敦耀造成的损失。如前所述，涉案房屋是否存在穗国土规划业务函【2018】2149号《关于暂不同意规划验收的函》第四条的情形尚不确定，如存在改动，但该改动是否影响规划验收暂无法确定，须具体问题具体分析其成因及责任归属，综上，上述违约金以每日万分之一的标准，暂计至郑敦耀提起本案诉讼之日（即2019年2月19日）为宜。但南开公司、郑敦耀之间的逾期办证纠纷，本案未尽处理部分，双方可另寻合法途径解决。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2019年8月16日作出判决如下：自本判决发生法律效力之日起15日内，广州南开房地产开发有限公司向郑敦耀支付迟延办理《房地产权证》的违约金（以1044088元为本金，按每日万分之一的标准，自2018年6月26日起计至2019年2月19日止）。二、驳回郑敦耀的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费760元，由郑敦耀负担50元，由广州南开房地产开发有限公司负担710元。经审查，一审法院查明事实并无不当，本院予以确认。二审中，双方均未向本院提交新证据。二审庭询中，南开公司称案涉房屋所在楼盘正在进行消防验收，通过消防验收后应该可以办理大确权。本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求进行。一审法院认定双方签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》合法有效，并无不当，本院予以维持。一审根据双方协议及现有证据认定南开公司应承担逾期办理房地产权证的违约责任，并无不当，南开公司对此也未提起上诉，故本案的争议焦点在于一审法院认定的南开公司向郑敦耀支付迟延办证违约金的起止时间是否妥当。关于违约金的起算时间，该日期已经生效的（2017）粤0106民初19934号民事判决认定，一审处理并无不当，本院予以维持。郑敦耀若对生效判决认定的事实有异议，应另循合法途径解决，其在本案对此提起上诉，本院不予采纳。关于违约金计算的截止时间，首先，案涉房屋所在楼盘尚未办理大确权，案涉房屋暂不具备产权登记条件，且何时可以办理产权登记尚不能确定，基于后续发生事实的不确定性，一审法院判令南开公司支付违约金暂计至提起本案诉讼之日止，并无不当；其次，一审法院在判决书中已明确表述“南开公司、郑敦耀之间的逾期办证纠纷，本案未尽处理部分，双方可另寻合法途径解决”，故本案判决并不影响郑敦耀后续权利的行使，郑敦耀仍可对其合法权益寻求途径解决。综上，一审法院处理并无不当，本院予以维持。综上所述，郑敦耀的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元,由上诉人郑敦耀负担。本判决为终审判决。(此页无正文)审判长  张明艳审判员  韩志军审判员  谭红玉二〇二〇年三月二十四日书记员  眭 翘黄晶晶