山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民再14号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：山东华赛房地产开发有限公司，住所地青岛市重庆南路6号乙-28号网点。 法定代表人：钟斐，执行董事。 委托诉讼代理人：吴清洲，山东华赛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：鲁桂霞，山东华赛律师事务所实习律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：张伟波，男，1957年2月16日出生，汉族，住青岛市市南区。 委托诉讼代理人：章评，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑爱玲，山东齐鲁（青岛）律师事务所实习律师。 一审被告：王鲁平，女，1958年1月5日出生，汉族，住青岛市市南区。 委托诉讼代理人：章评，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑爱玲，山东齐鲁（青岛）律师事务所实习律师。 再审申请人山东华赛房地产开发有限公司（以下简称华赛房地产公司）因与被申请人张伟波、一审被告王鲁平民间借贷纠纷一案，不服本院（2018）鲁02民终8012号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2019年11月19日作出（2019）鲁民申5461号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人华赛房地产公司的委托诉讼代理人吴清洲、鲁桂霞，被申请人张伟波的委托诉讼代理人章评、郑爱玲及作为一审被告王鲁平的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华赛房地产公司申请再审请求：1.撤销二审判决，改判张伟波偿还华赛房地产公司200万元；2.一审、二审和再审诉讼费用由张伟波承担。事实和理由：1.青岛市市北区人民法院（2015）北民初字第675号案件（以下简称675号案）的起诉状、答辩状、开庭笔录、青岛润盛旺达物业管理有限公司的代理意见能够证明二审中的两个证人证言系伪证，足以推翻二审判决；2.华赛房地产公司在二审中申请调取675号案的上述材料，二审未调取，且二审未开庭，仅有一名审判员进行了两次举证，没有组织法庭辩论和调解，违反法定程序，剥夺了当事人的辩论权。 张伟波辩称，1.675号案中青岛润盛旺达物业管理有限公司代理人的陈述不能作为认定本案200万元是否支付《协议书》款项的依据。该案因赛奥公司主张不能成立而撤诉，之后青岛润盛旺达物业管理有限公司未再主张权利，表明该公司对协议款项付清的态度。2.证人张某当时是华赛房地产公司的负责人，其签批了本案200万元的支付，对该款项的性质和用途所作的证言有证明力。3.支付合同款项要求出具借条，是华赛房地产公司及关联公司对外付款中常用的操作模式。4.《协议书》、支付金额与证人证言互相印证，相关款项支付是华赛房地产公司替赛奥公司履行合同义务，支付款项未超出合同范围。 王鲁平述称，同意张伟波意见。 华赛房地产公司向一审法院起诉请求：一、判令张伟波向华赛房地产公司归还借款人民币700万元；二、判令王鲁平对张伟波的上述债务承担连带责任；三、王鲁平、张伟波承担诉讼费用。 一审法院认定事实：一、2012年6月20日，华赛房地产公司员工王某向张伟波转账200万元。2012年10月22日，王某向张伟波转账300万元，张伟波签署借条，载明借王某300万元，半年内还清。支票支付申请表中有经办人王某、总经理张某签字。2012年10月25日，张伟波收到华赛房地产公司200万元转账支票一张，支票存根记载的用途为“借款”。二、2014年1月6日，王某签署债权转让协议，记载：鉴于：1.2010年10月22日，张伟波从王某处借款人民币300万元；2.2012年6月20日，张伟波从王某处借款200万元；3.张伟波共从王某处借款500万元所借款项久拖不还。王某将对张伟波的债权500万元转让给华赛房地产公司，由该公司直接向债务人主张。证人王某到庭作证，称第一笔2012年10月22日借款误写为“2010年10月22日”。实际出借的是华赛公司的钱，与其个人无关。三、2011年1月15日，青岛威乃达投资有限公司（甲方）与张伟波（乙方）签订《协议书》，就崂山区中韩街道办事处郑张村委员会签订联建协议事宜约定：乙方负责甲方与郑张村居委会联建协议的签订，协助协议签订后的协调及负责维护好与郑张村委员会的良好关系，甲方给乙方报酬600万元，付给时间为：联建协议签订后三日内付给乙方100万元，项目经工商行政机关核准后并郑张村委员会与上述土地被拆迁户签订拆迁协议后三日内付200万元，土地竞得后三日内将余额300万元全部支付乙方。该协议有青岛威乃达投资有限公司盖章，并有时任负责人张某签字。四、2013年7月6日，青岛融通盛世传媒有限公司（甲方）与青岛威乃达投资有限公司（乙方）签订《补充协议书》，称：甲乙双方于2011年1月15日签订了协议书，约定甲方负责协调办理乙方与郑张社区委员会联建协议的签订，乙方应支付给甲方报酬600万元。由于乙方资金原因，乙方单方提出解除联建协议，因此给甲方造成损失。同时乙方在此期间又委托甲方负责协调办理以下事项：1.乙方关联公司赛奥（青岛）国际医学研究应用中心有限公司位于崂山区中韩街道郑张社区居委会近200亩土地的征地手续由居委会在土地补偿协议上盖章事宜；2.由甲方负责郑张社区居委会与乙方关联公司赛奥（青岛）国际医学研究应用中心有限公司就赛奥地块周边约90亩地的开发建设项目合作协议书面签订事宜，双方达成以下协议：1.双方一致认为，张伟波是青岛融通盛世传媒有限公司法定代表人，原协议和原协议相关的经济事项均代表甲方公司，系公司行为；2.以上协议所述事项甲方已按协议和乙方的委托全部协调办理完毕。根据乙方的意愿，甲方协调乙方与中韩街道郑张社区居委会解除了2011年1月15日签订的联建协议，并将乙方已付给郑张社区居委会人民币1000万元转为乙方关联公司赛奥（青岛）国际医学研究应用中心有限公司应支付给郑张社区居委会的土地补偿费；甲方又协调乙方与郑张社区居委会于2012年12月底签订了位于郑张社区赛奥地块周边约90亩地的项目合作协议书。郑张社区居委会已在土地补偿协议上盖章；3.由于甲方已办理完毕以上事项，经双方协商一致，乙方并再次承诺2011年1月15日双方签订的协议书乙方应付给甲方报酬人民币600万元不变，继续有效。600万元报酬资金为：1.2011年1月份，甲乙双方签订协议书时，甲方以借款的形式从乙方获取的100万元整，现转为乙方付给甲方的报酬，甲方以借款形式开具的收据作废，据此甲方不再欠乙方任何债务；2.2012年6月乙方通过其员工王某支付给张伟波200万元；3.2012年10月甲方法定代表人张伟波从王某处以借款的形式获取的人民币300万元，现转为付给甲方的报酬，原借条作废，张伟波不再欠王某任何债务。各方据此及时调整现相关账务，乙方应提供给甲方开具发票的相关信息、甲方提供相关的发票。五、经华赛房地产公司申请，原审法院委托青岛正源司法鉴定所对2011年1月15日的《协议书》、2013年7月6日的《补充协议书》中“青岛威乃达投资有限公司”印文真实性进行司法鉴定，该鉴定所出具青正司鉴[2016]文痕迹字第337号鉴定意见书，意见为：《协议书》中“青岛威乃达投资有限公司”印文及同名骑缝印文、《补充协议书》中“青岛威乃达投资有限公司”印文及同名骑缝印文与青岛市工商行政管理局档案内的印文出自同一枚印章。六、2013年8月20日，王某向张伟波发送账户短信。2013年8月22日，威乃达公司财务向张伟波发送短信，告知其开发票资料。原审法院询问王某为何发送该短信，王某表示记不清楚。张伟波称双方除了居间业务外无其他业务。原审法院要求华赛房地产公司庭后核实与张伟波有无其他业务往来，华赛房地产公司未回复。在原审法院审理的（2015）南商初字第30024号案件中，青岛威乃达投资有限公司认可王某为公司财务人员。七、华赛房地产公司于立案时提交的2010年10月22日现金支付申请表中，张某为借款300万审批人，身份为总经理，申请部门为华赛。八、2016年2月16日，青岛润盛旺达物业管理有限公司出具说明，称2012年11月20日，该公司与赛奥（青岛）国际医学研究应用中心有限公司签订《协议书》，约定该公司将崂山区郑庄社区土石方工程等交由润盛旺达公司施工，并向青岛润盛旺达物业管理有限公司支付保证金1700万元。其中的200万元，已由赛奥（青岛）国际医学研究应用中心有限公司的关联公司华赛房地产公司直接付给该公司指定收款人张伟波，并附赛奥（青岛）国际医学研究应用中心有限公司与青岛润盛旺达物业管理有限公司协议书一份。九、山东赛赛集团有限公司为华赛房地产公司、（2015）南商初字第30024号案件原告青岛威乃达投资有限公司、本案证据涉及的赛奥（青岛）国际医学研究应用中心有限公司2010年至2012年的股东之一。2012年8月21日至2015年5月28日前，山东赛赛集团有限公司系赛奥（青岛）国际医学研究应用中心有限公司唯一股东。张伟波另提交中韩街道办事处郑张社区委员会与青岛威乃达投资有限公司于2010年12月30日签订的联建协议复印件一份。华赛房地产公司认为该证据是复印件，不予认可。一审法院要求华赛房地产公司庭后核实两方有无合作关系，华赛房地产公司未回复。 一审法院认为，本案与（2015）南商初字第30024号有一定关联性。张伟波认可于2012年6月20日收到王某转账200万元、10月22日收到自王某处借款300万元，10月25日收到自华赛房地产公司借款人民币200万元，上述款项共计700万元，但张伟波认为上述款项为协调青岛威乃达投资有限公司与青岛市崂山区中韩街道办事处郑张村居委会签订联建协议的居间费用，只是为了财务记账方便写为借款，并提交了其与威乃达公司居间协议和补充协议。依青岛威乃达投资有限公司依居间协议和补充协议来看，青岛威乃达投资有限公司在2013年7月的补充协议中认可居间合同中所述2011年1月份自威乃达公司取得的100万元转为青岛融通盛世传媒有限公司的报酬，收据作废，融通盛世公司不欠青岛威乃达投资有限公司任何债务；又将2012年6月、10月自王某处取得的500万元转为报酬，借条作废，并约定向融通盛世公司提供开票信息，2013年8月份，青岛威乃达投资有限公司的财务人员金仁海及王某向张伟波发短信告知发票信息。王某既是华赛公司财务人员，又是青岛威乃达投资有限公司财务人员，综上，张伟波有理由相信居间协议及补充协议的真实性。结合司法鉴定结论，一审法院对青岛威乃达投资有限公司与张伟波、融通盛世公司的居间协议、补充协议真实性予以认定，如华赛房地产公司认为时任负责人张某的行为侵害了公司利益，可另向其主张权利。案外人青岛润盛旺达物业管理有限公司出具说明认可赛奥（青岛）国际医学研究应用中心有限公司应向其支付的保证金200万元由张伟波代收，但华赛房地产公司提交的该公司与赛奥（青岛）国际医学研究应用中心有限公司的协议形成于2012年11月20日，其中约定的1700万元保证金应于协议签订生效当日支付，但张伟波取得200万元发生于2012年10月25日，一审法院对张伟波该200万元的抗辩不予支持。华赛房地产公司未提交张伟波、王鲁平的夫妻关系证明材料，一审法院对其要求张伟波、王鲁平连带偿还债务的诉讼请求不予支持。华赛房地产公司另申请对居间协议及补充协议中打印文字及印章形成时间及先后顺序予以鉴定，一审法院认为在公章真实性已确定的情况下无须再进行鉴定，即使存在问题也不应由被告承担法律责任，对华赛房地产公司的该申请不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定判决：一、张伟波于判决生效后十日内向华赛房地产公司偿还借款人民币200万元；二、驳回华赛房地产公司对张伟波、王鲁平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币60800元、保全费人民币5000元，由张伟波负担其中18800元，余款由华赛房地产公司自行负担。 张伟波不服一审判决，上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回华赛房地产公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由华赛房地产公司承担 本院二审认定事实：二审中，张伟波分别申请证人青岛润盛旺达物业管理有限公司和张某出庭作证。证人青岛润盛旺达物业管理有限公司作证称：赛奥（青岛）国际医学研究应用中心有限公司与青岛润盛旺达物业管理有限公司就郑张村地块开发建设问题达成协议，约定赛奥（青岛）国际医学研究应用中心有限公司付给青岛润盛旺达物业管理有限公司保证金1700万，款项分三次支付，第一次款项支付是在本协议签订之前因我方就该地块开发作了前期工作，经协商由赛奥（青岛）国际医学研究应用中心有限公司预支付给我方200万，该笔款项由张伟波代表青岛润盛旺达物业管理有限公司到赛奥取得该笔款项。第二次款项支付在本协议签订后，赛奥（青岛）国际医学研究应用中心有限公司通过转账方式转到青岛润盛旺达物业管理有限公司1000万。第三次款项支付也是在本协议签订后，由赛奥（青岛）国际医学研究应用中心有限公司公司指定的商务酒店的账户转入青岛润盛旺达物业管理有限公司500万，以上是1700万款项支付的详细情况。证人张某作证称：我当时是工商登记的青岛威乃达投资有限公司的执行董事总经理，其他几个公司没有工商登记我是总经理。华赛房地产公司与赛赛集团、赛奥公司、华兴公司、威乃达公司、赛瑞公司系6个公司一套人马，实际控制人均是宋学董事长。我于2013年9月18日离开。赛奥（青岛）国际医学研究应用中心有限公司与青岛润盛旺达物业管理有限公司签订《协议书》属实。2012年10月25日出具的金额为200万元的支票电汇申请表中总经理一栏处“张某”三个字是本人所签。张伟波代表青岛润盛旺达物业管理有限公司来拿工程款，我说就按照宋总的指示办，财务征求我意见如何作账，因为当时工程合同尚未签订，也没有开发票，我让其按照一般企业的惯例进行操作，先按照打借款的方式先把钱借出，等总合同签订后再用收据或者发票换出借条，所以当时就在支票电汇申请表上签字了。因为当时宋总临时让我负责华赛房地产公司的管理经营事项，财务还是需要宋总的指示。该笔款项系请示董事长宋学准许后同意支付的，该200万元包含在《协议书》约定的1700万元保证金当中。1700万元保证金已经全部支付，赛奥公司支付了1000万，华赛房地产公司支付200万，另外由康和酒店管理公司代为支付了500万。华赛房地产公司的委托诉讼代理人于晨刚称：2006年起我在威乃达公司任职副总，总经理是宋学，2011年至2013年总经理是张某，我还是副总，张某于2013年9月18日离职，我于2015年任职威乃达公司的总经理，至今威乃达公司的总经理仍然是我。自2015年起至今我一直是赛赛的总经理，赛赛是上述6公司的母公司。张某在威乃达公司任职总经理，典型工程是十五大街项目，我给其当副总。因宋总经常出国，有段时间赛赛旗下的华赛房地产公司、威乃达公司的事情由张某具体管理，华赛房地产公司的典型项目是四方乐购项目。华赛房地产公司表示只知道赛奥支付了1000万元的工程款，对1700万元保证金如何支付的不清楚。 本院二审认为，本案争议的焦点问题是：张伟波应否承担2012年10月25日从华赛房地产公司处领取200万元款项的还款责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的法律后果。本案中，张伟波提供证据证明赛奥（青岛）国际医学研究应用中心有限公司与青岛润盛旺达物业管理有限公司签订《协议书》，根据该协议约定赛奥（青岛）国际医学研究应用中心有限公司应向青岛润盛旺达物业管理有限公司支付1700万元保证金，证人青岛润盛旺达物业管理有限公司及张某均证明张伟波于2012年10月25日从华赛房地产公司处领取200万元款项系华赛房地产公司应当支付的1700万元保证金当中的一部分，且该笔款项由当时华赛房地产公司的管理人张某签批支付，只是因财务操作问题临时以借条形式领取，实质支付的是合同应付款项。张伟波已经就自己的主张提供了相应的证据。华赛房地产公司虽对此提出异议，但其并不能否认《协议书》的真实性，也不否认证人张某当时的身份，同时，华赛房地产公司没有提供证据证明基于《协议书》应支款项以其他方式另行支付，对此，华赛房地产公司应当承担举证不能的法律后果。且华赛房地产公司的二审委托诉讼代理人于晨刚系山东赛赛集团有限公司的现任总经理，其认可华赛房地产公司系山东赛赛集团有限公司旗下的公司，对张某的证人证言当庭并未明确表示否认。基于上述事实，本院二审认为该200万元款项并非华赛房地产公司向张伟波出借的款项。 综上，因二审当事人提供新的证据，导致对案件事实的重新认定，原审判决不属错判。一审判决结果有误，本院二审依法予以改判。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销一审判决；二、驳回华赛房地产公司的诉讼请求。一审案件受理费60800元，财产保全费5000元；二审案件受理费22800元，均由华赛房地产公司负担。 本院再审过程中，华赛房地产公司提交以下证据：证据一、675号案案卷材料。1.起诉状，赛奥公司作为原告起诉青岛润盛旺达物业管理有限公司工程合同无效，返还预付工程款1000万元，而不是1700万元。2.青岛润盛旺达物业管理有限公司答辩状，第五条为“被答辩人没有完全履行合同义务，我们保留依法追究的权利”。3.开庭笔录第6页第6行，法官问青岛润盛旺达物业管理有限公司是否收到赛奥公司主张的1000万元，青岛润盛旺达物业管理有限公司回答收到了，收到赛奥公司支付的保证金1000万。赛奥公司自始至终未说收到1700万元。4.青岛润盛旺达物业管理有限公司律师《代理意见》。第一条第2款：被告根据协议要求履行完毕自己的责任，原告支付了款项，但原告并没有完全履行协议义务、尚欠部分款项没有支付。证明事项：二审证据中，张伟波的两个证人所做的证词全是谎言。二审法院采信了这些谎言并以此为据做了判决，导致判决完全错误。该组证据属于民诉法第二百条第（一）项规定的新证据，足以推翻原判决。青岛润盛旺达物业管理有限公司对赛奥公司的款项没有支付清，尚欠部分款项没有支付的态度是明确的，与其在二审中作证称款项分三笔全部付清是矛盾的。根据民事诉讼法禁止反言的原则以及其在市北法院当中作为被告的身份，可以确认其在市北法院的表态是真实的，而在二审中做了伪证。证据二：1.华赛房地产公司关联公司法定代表人宋学在青岛市公安局市北分局的报案记录及华赛房地产公司、青岛威乃达投资有限公司工商登记信息（来自国家企业信用信息公示系统），华赛房地产公司的关联公司控告张某涉嫌职务犯罪。2.青岛润盛旺达物业管理有限公司工商登记信息（来自国家企业信用信息公示系统）、青岛融通盛世传媒有限公司工商登记信息（来自国家企业信用信息公示系统），孙忠臣是润盛旺达公司和青岛融通盛世传媒有限公司的股东，张伟波是青岛融通盛世传媒有限公司的法定代表人。证明事项：证人青岛润盛旺达物业管理有限公司、张某与华赛房地产公司有严重利害关系；青岛润盛旺达物业管理有限公司与张伟波有重大利害关系。两证人的证言不能采信，更不能单独作为认定事实的依据。 张伟波质证称：对证据一的真实性没有异议。1.该案原告是华赛房地产公司的关联公司，在原告未能提出相关证据证明款项实际支付的情况下，作为被告的青岛润盛旺达物业管理有限公司没有义务主动承认超出原告诉求范围的款项。2.青岛润盛旺达物业管理有限公司代理人确有款项未付清的陈述，但其也并没有明确未付清款项的金额。3.该案原告撤诉后，青岛润盛旺达物业管理有限公司没有向原告主张协议书剩余款项的行为表明该公司对款项实际支付的认可。对证据二：1.威乃达公司实际是由赛赛集团和青岛康和商务酒店管理有限公司共同出资设立，青岛康和酒店管理有限公司与华赛公司也具有关联性，其替赛奥公司支付协议书500万元款项也具有一定的合理性。2.尽管张某在离职后与华赛房地产公司发生纠纷，但不能否认其在公司负责时所从事行为的效力。3.工商信息不能认定张伟波与青岛润盛旺达物业管理有限公司存在重大利益关系，更不能证明二审中两证人的证言是虚假的。公安局的立案材料不能证明张某与华赛房地产公司之间存在利害关系和与本案存在重大利害关系。 王鲁平同意张伟波的质证意见。 本院认为，上述证据不能证明涉案的200万元系张伟波的借款，不能推翻张某的证言，本院不予采信。 本院再审查明的其他事实与原审一致。 本院再审认为，本案争议的焦点是：涉案的200万元是否是张伟波的个人借款。 本院再审认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的法律后果。 本案中，首先，张伟波提交了赛奥（青岛）国际医学研究应用中心有限公司与青岛润盛旺达物业管理有限公司签订《协议书》，根据该协议约定赛奥（青岛）国际医学研究应用中心有限公司应向青岛润盛旺达物业管理有限公司支付1700万元保证金，证人青岛润盛旺达物业管理有限公司及张某均证明张伟波于2012年10月25日领取的200万元款项系华赛房地产公司应当支付的1700万元保证金当中的一部分，且该笔款项由当时华赛房地产公司的管理人张某签批支付，只是因财务操作问题临时以借条形式领取，实质支付的是合同应付款项。华赛房地产公司虽对此提出异议，但其并不能否认《协议书》的真实性，也不否认证人张某当时的身份，因此，原二审认为该200万元款项并非华赛房地产公司向张伟波出借的款项，并无不当。其次，华赛房地产公司再审期间提交的证据材料均系间接证据，不能形成证据优势，不足以推翻张某的证言，本院不予采信。 综上所述，华赛房地产公司的再审请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 维持本院（2018）鲁02民终8012号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长 曹 志 审判员 薛维红 审判员 张 锐 二〇二〇年三月十八日 法官助理 董文文 书记员张鲁滨 书记员司文雯