北京知识产权法院民 事 判 决 书（2019）京73民终2517号上诉人（一审被告）：南京绿茶餐饮管理有限公司，住所地江苏省南京市雨花台区应天大街619号5F-E03.E04。法定代表人：丁素梅，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：胡国凡，江苏国成律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：杭州绿茶餐饮管理有限公司，住所地浙江省杭州市龙井路83号。法定代表人：王勤松，董事长。委托诉讼代理人：何成，北京市炜衡（石家庄）律师事务所律师。上诉人南京绿茶餐饮管理有限公司（简称南京绿茶公司）因与被上诉人杭州绿茶餐饮管理有限公司（简称杭州绿茶公司）侵犯商标专用权及不正当竞争纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（简称一审法院）作出的（2016）京0108民初5788号民事判决（简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院于2019年8月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人南京绿茶公司的委托诉讼代理人胡国凡，被上诉人杭州绿茶公司的委托诉讼代理人何成到本院接受了询问。本案现已审理终结。南京绿茶公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回杭州绿茶公司的诉讼请求，本案诉讼费用由杭州绿茶公司承担。事实和理由：一、“绿茶”二字不具有显著性，且杭州绿茶公司提交的证据不足以证明其商标具有知名度。南京绿茶公司在其经营的餐厅中使用“南京绿茶”系对企业字号的合理使用，其实际使用标识与杭州绿茶公司的商标差异明显，不会导致消费者的混淆，亦不存在侵犯杭州绿茶公司商标专用权及不正当竞争的行为。二、杭州绿茶公司未向法院证明其受到的实际损失数额，南京绿茶公司亦未因其实际经营的餐厅获利，一审法院判决南京绿茶公司赔偿杭州绿茶公司经济损失及合理支出共计750000元缺乏事实和法律依据。杭州绿茶公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，赔偿金额合理，请求维持一审判决。杭州绿茶公司向一审法院起诉请求：1.判令南京绿茶公司立即停止侵犯“绿茶餐厅GREENTEA”商标专用权及不正当竞争的一切行为（包括但不限于停止以“绿茶”“绿茶餐厅”“GREENTEA”作为餐饮服务商标、餐厅名称、装潢，停止在餐饮器具、人员服饰、菜单、名片、订餐卡、交易文件、宣传资料、网络平台、商场广告、商场网站等方面使用“绿茶”“GREENTEA”标识，以及停止销售绿茶餐饮服务的行为）；2.判令南京绿茶公司立即停止以“绿茶”作为字号，判令其立即变更企业名称且不得含有“绿茶”文字；3.判令南京绿茶公司就其商标侵权及不正当竞争行为赔偿杭州绿茶公司经济损失及其因维权而支出的合理费用合计110万元（其中律师费50000元，公证费6040元，差旅费4155元，复印费3052.6元，合计63247.6元，其余为经济损失）；4.判令南京绿茶公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：一、关于杭州绿茶公司及“绿茶”商标的相关情况2004年11月8日，杭州绿茶公司创始人王勤松、路长梅（艺名路妍）夫妇在杭州西湖景区创办了“杭州西湖风景名胜区绿茶青年旅馆”，正式以“绿茶”为品牌给游客提供住宿及特色杭帮菜服务；2008年2月21日，又成立了杭州绿茶公司。为此杭州绿茶公司提交了王勤松、路长梅夫妇结婚证、“杭州西湖风景名胜区绿茶青年旅馆”的个体工商户档案、杭州绿茶公司的营业执照、组织机构代码证、工商档案信息、杭州西湖风景名胜区管理委员会等单位对杭州绿茶公司经营的绿茶餐厅相关情况出具的《证明》等证据予以证明。2005年10月28日，杭州绿茶公司曾就“绿茶”即图文商标提出申请，申请号为第4967538号，并于2011年5月30日被驳回。2009年6月29日，杭州绿茶公司曾就“绿茶”即商标提出申请，申请号为第7506727号，并于2010年6月28日被驳回。2013年11月14日，杭州绿茶公司经原国家工商行政管理总局商标局核准注册了第10883640号注册商标，核定使用商品/服务类别为第43类，包括住所（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；自助餐厅；饭店；快餐馆；流动饮食供应；酒吧服务；假日野营住宿服务，有效期至2023年11月13日。该商标的档案显示初审公告日期为2013年8月13日，注册公告日期为2015年8月7日。2014年3月11日，杭州绿茶公司分别取得、两幅美术作品登记证书。美术作品的登记号分别为国作登字-2014-F-00097694、国作登字-2014-F-00097695，创作完成时间均为2004年5月2日，首次发表时间均为2004年11月8日，载明的作者及著作权人均为王勤松。2015年6月14日，杭州绿茶公司经原国家工商行政管理总局商标局核准注册了第12658471号注册商标，核定使用商品/服务类别为第43类，包括住所（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；自助餐厅；饭店；快餐馆；流动饮食供应；酒吧服务；假日野营住宿服务；养老院，有效期至2025年6月13日。2016年2月28日，杭州绿茶公司经原国家工商行政管理总局商标局核准注册了第15275989号注册商标，标识为“绿茶”美术字体，核定使用商品/服务类别为第43类，包括住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；自助餐厅；餐厅；饭店；餐馆；流动饮食供应；咖啡馆；酒吧服务，有效期至2026年2月27日。2015年1月28日，杭州绿茶公司向原国家工商行政管理总局商标局申请注册了第16250950号注册商标，标识为“绿茶”美术字体，申请核定使用商品/服务类别为第43类，包括住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；自助餐厅；饭店；快餐馆；流动饮食供应；酒吧服务等。该商标处于商标异议程序中。原国家工商行政管理总局商标评审委员会在2016年10月25日作出多份裁定书维持了第12658471号和第10883640号商标的注册。另，王勤松作为申请人还在英国就“绿茶餐厅”申请了注册商标。经杭州绿茶公司确认，其在本案中对南京绿茶公司在2015年6月14日前在餐饮服务上突出使用“绿茶”的行为，主张侵犯知名服务的特有名称。对于南京绿茶公司在2015年6月14日之后的行为，主张侵犯其第12658471号和第10883640号注册商标专用权。杭州绿茶公司还认为南京绿茶公司侵犯了其企业名称权。二、关于杭州绿茶公司知名度的相关情况为证明涉案商标具有较高知名度，杭州绿茶公司提交了该公司创办人王勤松、路长梅的结婚证及个体工商户档案等材料，及该公司的营业执照、组织机构代码证、工商档案信息、门店照片、房屋租赁合同、及绿茶品牌使用授权书。该公司自2008年登陆大众点评网以来，大众点评网曾在2010年至2015年就该公司团购信息进行推广，杭州绿茶公司提交了部分合作协议作为佐证，还截取了部分大众点评网消费者点评。杭州绿茶公司为证明“绿茶餐厅GREENTEA”是其在餐饮服务上的已注册知名商标，“绿茶”是杭州绿茶公司的知名字号及知名餐饮服务上的特有名称，提交了大量的媒体报道，如《时尚芭莎》《第一财经周刊》《精品购物指南》《北京日报》《钱江晚报》《21世纪经济报道》《南方日报》等。杭州绿茶公司还提交了该公司所获得奖项：2009年“绿茶”荣获大众点评网“2009年度最受欢迎餐厅TOP50”、2010年杭州绿茶公司荣获“第八届全国残运会爱心企业”、“绿茶”荣获《周末画报》“2010年度最佳江南菜餐厅”、2012年“中国好味道”年度美食排行榜评选活动中绿茶餐厅当选为“最受吃货喜爱的十大餐厅”之一、2012年绿茶餐厅荣获“中国商业地产推荐品牌”、2012年绿茶餐厅荣获“年度经营大户”、2013年绿茶餐厅荣获新浪浙江博友推荐“2013年度杭州十佳人气餐厅”、2013年“绿茶”荣获朝阳大悦城“2013年第四季度优秀店铺”、2014年“大众点评”餐厅美食排行榜中绿茶餐厅鱼头诱惑荣获50强、2014年浙传情中国梦公益团队感谢绿茶餐厅路妍慷慨解囊雪中送炭、2014年绿茶餐厅荣获大众点评网“2014年度金牌商家”、2014年“绿茶”荣获朝阳大悦城2014年第二季度“金牌销售奖”、2014年绿茶餐厅荣获了罗湖区东门步行街“最受消费者欢迎的十佳美食名店”、2014年“绿茶”被评为凤凰汇购物中心“2014年上半年优质商户”、2015年“绿茶”在北京华联万贸购物中心2015年上半年度评比中荣获“销售能手奖”、2015年杭州绿茶公司荣获“2015年3·15浙江市场质量、信誉、服务消费者满意单位”、2015年绿茶餐厅被评为“2014-2015年度望京地区食品药品管理先进单位”、2015年杭州绿茶公司及其餐厅荣获“中国服务”十佳创意主题文化餐厅等荣誉。杭州绿茶公司还提交了关于该公司的大量的媒体报道及其微信公众号对天津、苏州新开店铺的报道，还就其授权多家门店拍摄了视频资料，包括北京、上海、深圳、杭州、重庆、南京、成都、武汉、西安等地。三、关于杭州绿茶公司诉称的涉案侵权行为的相关证据（2015）宁南证经内字第10211号公证书载明，申请人杭州绿茶公司的委托代理人在2015年10月16日会同公证人员来到南京市长虹路222号虹悦城5层的南京绿茶餐厅。该公证书载明，虹悦城楼外广告牌上有“南京绿茶餐厅NanJingGreenTea”字样，其中“绿茶”二字突出使用且字体与杭州绿茶公司主张的涉案商标中的“绿茶”二字字体相同。在楼内指示牌上使用“南京绿茶NanJingGreenTea”加三片叶子的标识。在经营场所、餐单、餐具包装、广告展布等处使用“南京绿茶NanJingGreenTea”加三片叶子的标识。（2015）宁南证经内字第10212号公证书载明，申请人杭州绿茶公司的委托代理人在2015年10月16日会同公证人员来到南京市紫金山博爱西路钟山紫岚里街区内的南京绿茶餐厅。该公证书载明，该经营场所入口处的门头及门头上广告牌上有“南京绿茶餐厅NanJingGreenTea”加三片叶子的标识，其中“南京绿茶”突出使用。在经营场所、餐单、餐具包装、广告展布、订餐卡、桌牌等处使用“南京绿茶NanJingGreenTea”加三片叶子的标识。杭州绿茶公司曾向南京绿茶公司发送律师函，要求停止侵权行为。杭州绿茶公司通过手机登录认证账号主体为南京绿茶公司的微信公众号“南京绿茶餐厅”，在微信页面中使用“南京绿茶餐厅”“南京绿茶NanJingGreenTea”字样或者标识。介绍中载明其有虹悦城和中山陵两家店。一审开庭前，杭州绿茶公司还提交了该微信公众号的打印件，以证明侵权餐厅仍在继续突出使用“绿茶”商标。（2016）京方圆内经证字第02305号公证书载明，杭州绿茶公司委托代理人在2016年2月3日使用手机美团APP，在该应用中搜索餐厅得到“南京绿茶餐厅（中山陵店）”和“南京绿茶餐厅（虹悦城店）”，推广页面中有经营场所及餐单、菜品的照片，部分推广照片上有“南京绿茶餐厅NanJingGreenTea”加三片叶子的标识。（2016）京方圆内经证字第02306号公证书载明，杭州绿茶公司委托代理人在2016年2月3日使用手机在微信上搜索关注“绿茶餐饮集团”公众号，可以看到安徽绿茶投资集团有限公司的相关信息。其中提及了加盟费用80万元6年，管理费用15万元每年、总部派遣店长、厨师长，费用由加盟店负责，店长工资为15万元每年，厨师长工资为18万元每年，保证金为30万元，合同期满如无违约行为，全额无息退还。杭州绿茶公司提交了其委托律师与安徽绿茶餐饮管理有限公司工作人员的电话录音、电子邮件截图、加盟文件等以证明加盟假绿茶餐厅需支付加盟费155万元。一审庭审中，南京绿茶公司称其虹悦城店是在2012年8月13日开办，中山陵餐厅是在2015年开始经营。四、关于赔偿方面的事实杭州绿茶公司为证明其为本案支出的费用，还提交了委托代理合同及律师费发票50000元、公证费发票1张金额6040元及差旅费及复印费票据若干。南京绿茶公司提交了一审开庭前其经营的涉案餐厅的照片，以证明其已经不再使用包含“绿茶”字样标识，餐厅已经更名。另，杭州绿茶公司还提交了原国家工商行政管理总局商标评审委员会在2017年2月22日作出的《关于第10928906号“绿茶白玉卷”商标无效宣告请求裁定书》以证明杭州绿茶公司在先商号权及商标的知名度。一审法院认为，杭州绿茶公司系第10883640号注册商标、第12658471号注册商标专有权人，在上述商标注册有效期限内依法享有专有使用权，他人未经许可不得在同类商品上擅自使用与该商标相同或近似的标识。绿茶作为茶叶种类之一，并未直接表示餐饮服务的性质、内容、特点，与餐饮服务没有必然、紧密的关系。杭州绿茶公司的“绿茶餐厅GREENTEA”商标从构成要素、字体、字号、位置等方面进行了选择、组合、设计，并辅以一定的图形，使得涉案商标产生了固有显著性。此外，2008年以来，杭州绿茶公司在其店铺、广告、加盟协议中持续性、公开且突出的使用，使得其主张的两个注册商标在第43类餐饮服务类目具有一定知名度、影响力。南京绿茶公司作为同行业餐饮类服务商家，仍在经营活动中，大量使用与杭州绿茶公司的商标标识相同或者近似的标识，包括在其经营的店铺招牌、菜单、网络推销等活动中突出使用绿茶商标标识或者使用与杭州绿茶公司主张的涉案商标显著部分近似的标识，致使相关市场范围内消费者误认为其与杭州绿茶公司之间存在许可使用、特许经营等关系，造成相关公众的混淆误认，减少了商标专用权人的市场份额和经济利益，故南京绿茶公司主观恶意非常明显，系攀附他人注册商标知名度及良好信誉的行为，侵犯了杭州绿茶公司的商标专用权。杭州绿茶公司还主张南京绿茶公司使用其知名服务特有名称，杭州绿茶公司提交了著作权登记证书，结合2015年6月14日之前杭州绿茶公司餐饮服务媒体宣传的持续时间、程度和地域范围，以及餐饮服务的提供时间、销售区域、受众范围，其所使用的“绿茶”标识已经具有了一定的影响力和知名度，能够起到识别商品来源的作用，已经构成了杭州绿茶公司所提供的知名服务的特有名称，杭州绿茶公司有权禁止他人在餐饮服务行业擅自使用“绿茶”名称从事商业活动。南京绿茶公司在2012年8月13日成立，其认可在2012年8月13日和2015年相继开办虹悦城店和中山陵店餐厅，在其经营中使用“绿茶”标识的行为侵犯了杭州绿茶公司知名服务的特有名称，构成不正当竞争行为。在南京绿茶公司成立前，杭州绿茶公司已经通过媒体宣传在全国范围内获得了较高的知名度，对此南京绿茶公司应当知悉，其仍使用绿茶作为字号来宣传和使用，在餐厅营业场所及团购网站上大量宣传，以获得不当利益，凸显了南京绿茶公司的主观恶意非常明显，具有搭便车的故意，侵害了杭州绿茶公司在企业名称上的利益，构成不正当竞争行为。南京绿茶公司应当立即停止涉案侵权行为，禁止在店铺招牌、菜单、网络上等，使用与杭州绿茶公司商标标识相同或近似的标识，南京绿茶公司亦应停止涉案不正当竞争行为；南京绿茶公司应就其侵犯杭州绿茶公司商标专用权及不正当竞争行为赔偿杭州绿茶公司经济损失，由于杭州绿茶公司的实际损失及南京绿茶公司的侵权获利均难以确定，杭州绿茶公司经营的连锁机构均为直营店，故一审法院综合考虑杭州绿茶公司的市场影响力和品牌价值，南京绿茶公司的侵权情节、持续时间及经营规模等因素确定南京绿茶公司应赔偿的数额，杭州绿茶公司为维权支出的费用中的合理部分亦应南京绿茶公司负担。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第五十七条第（一）（二）项、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称反不正当竞争法）第五条之规定，判决：一、一审判决生效之日起，南京绿茶公司立即停止侵犯杭州绿茶公司商标专用权的行为；二、南京绿茶公司于一审判决生效之日起六十日内停止使用现企业名称，向工商行政管理机关申请变更名称，变更后的企业名称不得包含“绿茶”字样；三、一审判决生效之日起十日内，南京绿茶公司赔偿杭州绿茶公司经济损失及合理支出共计750000元；四、驳回杭州绿茶公司的其他诉讼请求。双方当事人对于一审法院查明的事实均无异议，本院经审查予以确认。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。此外，本院经审理查明，第10883640号“绿茶餐厅GREENTEA”商标的初审公告日期为2013年8月13日，经异议后注册公告日期为2015年8月7日，商标专用权期限自2013年11月14日至2023年11月13日。2019年5月20日，第10883640号“绿茶餐厅GREENTEA”商标、第12658471号“绿茶餐厅GREENTEA”商标均由杭州绿茶公司转让至西藏绿茶餐饮管理有限公司。杭州绿茶公司确认其在本案中主张南京绿茶公司侵犯其第10883640号“绿茶餐厅GREENTEA”商标、第12658471号“绿茶餐厅GREENTEA”商标专用权的期限截止至2019年5月19日。上述事实，有双方当事人在一审案件中提交的证据、一审法院的庭审笔录、本院询问笔录等在案佐证。本院认为：一、一审判决认定南京绿茶公司侵犯杭州绿茶公司的注册商标专用权是否正确根据商标法的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，以及在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，截至2019年5月19日，杭州绿茶公司系第10883640号、第12658471号“绿茶餐厅GREENTEA”商标的专用权人，在相关期限内依法享有专有使用权，他人未经许可不得在同类服务上擅自使用与上述商标相同或近似的标识。上述“绿茶餐厅GREENTEA”商标虽包含“绿茶”二字，但“绿茶”作为茶叶的种类之一，并未直接表示餐饮服务的性质、内容及特点等，且上述商标中的“绿茶”二字进行了特殊字体设计，整体具有较强的识别性。同时，在案证据表明，经过杭州绿茶公司的长期宣传和使用，第10883640号、第12658471号“绿茶餐厅GREENTEA”商标已在餐饮服务行业具有一定知名度和影响力。南京绿茶公司作为杭州绿茶公司的同业经营者，其在所经营的店铺招牌、菜单、网络推销等活动中突出使用“绿茶”标识或者使用与杭州绿茶公司第10883640号、第12658471号“绿茶餐厅GREENTEA”商标显著部分相同或近似的标识，易使相关公众认为其与杭州绿茶公司之间存在关联关系，进而对服务的来源产生混淆误认，其相关行为侵犯了杭州绿茶公司就上述两商标享有的注册商标专用权。一审判决对此认定正确，本院予以确认。二、一审判决认定南京绿茶公司的行为构成不正当竞争行为是否正确根据反不正当竞争法第五条的规定，经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；不得擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。本案中，在案证据显示，在第10883640号、第12658471号“绿茶餐厅GREENTEA”商标核准注册之前，杭州绿茶公司所使用的“绿茶”标识已在餐饮服务行业具有一定知名度和影响力，能够起到区别服务来源的作用，已经构成杭州绿茶公司所提供的知名服务的特有名称，杭州绿茶公司有权禁止他人在餐饮服务行业擅自使用“绿茶”名称从事商业活动。因此，南京绿茶公司于此期间在其经营活动中使用“绿茶”标识的行为侵犯了杭州绿茶公司知名服务的特有名称，构成不正当竞争行为。一审判决对此认定正确，本院予以确认。此外，“绿茶”不仅系杭州绿茶公司商标中的显著识别部分，同时亦是其企业名称中的字号，在餐饮服务行业具有较高知名度并为相关公众所知悉。南京绿茶公司于2012年8月13日成立，注册时间明显晚于杭州绿茶公司，其在与杭州绿茶公司具有直接竞争关系的餐饮服务行业将“绿茶”作为字号来使用，并在经营活动中大量宣传，具有搭便车的主观恶意，侵害了杭州绿茶公司对其企业名称所享有的合法权益，构成不正当竞争行为。一审判决对此认定正确，本院予以确认。三、一审判决确定的赔偿数额是否合理本案中，鉴于杭州绿茶公司的实际损失及南京绿茶公司的侵权获利均难以确定，故一审法院在认定南京绿茶公司的涉案行为侵犯杭州绿茶公司的注册商标专用权并构成不正当竞争行为的同时，综合考虑杭州绿茶公司的市场影响力和品牌价值，南京绿茶公司的侵权情节、持续时间及经营规模等因素确定南京绿茶公司应赔偿的数额并无不当。此外，一审法院对杭州绿茶公司所主张的维权支出费用中的合理部分予以支持亦无不当。综上所述，南京绿茶公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11300元，由南京绿茶餐饮管理有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 周丽婷审 判 员 杨绍煜审 判 员 张 宁二〇二〇年三月三日法官助理 董 欣书 记 员 国 佳