江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终4708号上诉人（原审原告）：柏战盛，男，1968年7月9日出生，住宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：臧高，江苏欣扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈达明，江苏三理律师事务所律师。上诉人（原审原告）：樊珂，女，1979年1月1日出生，住宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：臧高，江苏欣扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈达明，江苏三理律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗芳喜，男，1970年5月19日出生，住宿迁市宿城区。被上诉人（原审被告）：张勋，男，1976年4月25日出生，住宿迁市宿城区。被上诉人（原审被告）：王建甫，男，1970年12月5日出生，住宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：杜存彬，江苏力豪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴大勇，男，1970年10月6日出生，住宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：臧其东，江苏剑辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈耕，男，1964年10月2日出生，住宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：臧其东，江苏剑辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：田径，江苏西楚律师事务所律师。上诉人柏战盛、樊珂因与被上诉人罗芳喜、张勋、王建甫、吴大勇、陈耕合伙协议纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2019）苏1302民初5226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案受理后，依法组成合议庭先后于2019年11月25日、2020年1月16日组织双方当事人公开进行听证审理了本案。本案现已审理终结。一审原告柏战盛、樊珂向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令五名一审被告继续履行《协议书》及《债务责任化解合同》；2.依法判令罗芳喜、张勋、王建甫、吴大勇、陈耕分别向某盛、樊珂支付违约金63万元、50万元、30万元、68.1万元、152万元，合计363.1万元;3.本案的案件受理费由五名一审被告负担。事实与理由：1.柏战盛与五名一审被告因共同经营金融小贷公司产生债权债务关系。2017年8月，王建甫、吴大勇与陈耕先诉至法院并保全柏战盛、樊珂的房产。2.2017年9月6日，柏战盛与五名一审被告共同签订《协议书》一份，约定将已经网签在柏战盛、樊珂名下的淮海建材城89号精品馆商铺共30间，用于抵偿柏战盛、樊珂欠五名一审被告的借款（其中应扣除案外人丁某、闫石的合计213万元）。该协议还约定在商铺未实际网签到五名一审被告及其指定人的名下之前，五名一审被告保留欠条，但不得起诉，已经起诉的必须撤诉，如有违约，应承担此协议中其所享有债权20%的违约金。《协议书》签订后，王建甫、吴大勇并未撤诉，陈耕又提起诉讼。最终吴大勇、陈耕两案通过法院调解与柏战盛、樊珂确定了债权债务数额。王建甫、罗芳喜、张勋的诉讼案件，法院也分别作出了判决。3.2017年10月28日，柏战盛、樊珂又与五名一审被告在《协议书》的基础上分别签订《债务责任化解合同》，对《协议书》中确定用于抵债的房屋进行细化分配。4.上述合同签订后，柏战盛、樊珂按约至开发商处办理退房手续，并协助将上述房源分别改签到五名一审被告名下。在需要到房屋管理部门办理变更手续时，五名一审被告不予配合并相继至法院申请强制执行。法院对上述房屋制定了分配方案。柏战盛、樊珂认为五名一审被告的上述行为已经构成违约并给柏战盛、樊珂造成了巨大经济损失，应当承担相应的违约责任，故而成诉。一审被告罗芳喜辩称：1.罗芳喜同意履行《协议书》及《债务责任化解合同》，但前期的履行不能责任不在罗芳喜。2.罗芳喜不应承担违约及赔偿责任，本案系柏战盛、樊珂无法将涉案房屋交付给罗芳喜。3.本案柏战盛、樊珂存在违约，应该支付罗芳喜63万元违约金。一审被告张勋辩称意见同一审被告罗芳喜意见。一审被告王建甫辩称：1.柏战盛、樊珂要求一审被告继续履行《协议书》及《债务责任化解合同》并不成立，该协议没有履行的可能性。（2018）苏13民终2605号民事判决认定对本案的《协议书》及《债务责任化解合同》系各方当事人就债务化解达成的协议，《债务责任化解合同》的主要内容是王建甫与柏战盛、樊珂就以房抵债事宜作出具体约定，属于实践性合同。但因标的房屋因被保全等原因无法办理变更登记，故《债务责任化解合同》未成立。2.柏战盛、樊珂未提供相关证据证明其已经履行了相关的合同义务。而且网签手续变更不是柏战盛、樊珂说变更就可以变更的，需要一系列手续。在《协议书》签订后，陈耕、吴大勇起诉的两案以调解方式结案。如果可以完成房屋网签手续，柏战盛、樊珂无需与陈耕、吴大勇达成调解。因此，柏战盛、樊珂对《协议书》和《债务责任化解合同》无法履行是明知的并认可的。3.即便协议书或合同书可以履行，一审被告王建甫在签订《协议书》之前已经向法院提起诉讼，而根据《协议书》第五条第四款约定，已经起诉必须撤诉，并未约定违约责任。柏战盛、樊珂要求一审被告王建甫承担违约责任没有合同依据。4.《债务责任化解合同》第三条约定，如甲方办理网签变更需撤诉，风险由甲方提供相应的担保承担。按照该条约定，柏战盛、樊珂变更网签而要求撤诉，应提供担保。因柏战盛、樊珂并未依约履行，故一审被告不存在违约。一审被告吴大勇、陈耕辩称：1.一审被告吴大勇、陈耕与柏战盛、樊珂之间的法律关系为民间借贷，而非共同经营的法律关系，并且已经宿城区人民法院的（2017）苏1302民初6605号调解书确认并结案。柏战盛、樊珂再次就该案提起诉讼，违反一事不再理原则。2.关于涉案的《协议书》，系柏战盛、樊珂与见证人卞某强恶意串通损害一审被告吴大勇、陈耕的利益行为，属于无效合同。即便该协议有效，该协议第五条第一款的约定，超出了私法自治的范围，不受合同法的调整，应受公法调整，且诉权是国家赋予公民获得司法救济的基本权利，应当受到法律保护，不能通过事先约定的方式排除司法救济，故上述协议无效中的关于不得起诉的约定系无效约定，故一审被告吴大勇不应承担违约责任。3.关于《债务化解合同》，该协议书中的第三方“江苏中瓯置业有限公司”未盖章，因《债务化解合同》明确合同系三方主体，故《债务化解合同》并未成立。即便上述协议已经成立，也系柏战盛、樊珂恶意串通损害吴大勇、陈耕的行为，应属无效。即便上述协议成立并有效，吴大勇、陈耕均与柏战盛、樊珂达成民事调解的形式结案，并经（2018）苏1302执异69号执行裁定书进一步明确吴大勇、陈耕与柏战盛、樊珂在上述调解案件的庭审中对《债务化解协议》并未确认，并形成新的调解协议，故柏战盛、樊珂应按照新的调解协议履行义务。一审经审理查明事实：2017年7月17日，宿迁市宿城区人民法院立案受理王建甫起诉柏战盛、樊珂民间借贷纠纷一案。2018年5月10日，宿迁市宿城区人民法院作出的（2017）苏1302民初5406号民事判决书中载明：“……一、一审被告柏战盛、樊珂应于本判决生效之日起十日内偿还王建甫借款150万元；二、驳回王建甫的其他诉讼请求……”。后柏战盛、樊珂不服该判决上诉至江苏省宿迁市中级人民法院。2018年11月9日，江苏省宿迁市中级人民法院作出的（2018）苏13民终2605号民事判决书中载明：“……驳回上诉，维持原判……本判决为终审判决……”。2017年8月22日，宿迁市宿城区人民法院立案受理吴大勇起诉柏战盛、樊珂民间借贷纠纷一案。2018年1月15日，双方在宿迁市宿城区人民法院的主持下达成调解。（2017）苏1302民初6605号民事调解书中载明：“……一、一审被告柏战盛、樊珂欠吴大勇3405000元；一审被告柏战盛、樊珂于2018年1月15日一次性偿还吴大勇完毕……”。2017年9月6日，柏战盛（乙方）与五名一审被告（甲方）签订的《协议书》中载明：“……一、乙方以夫妻（柏战盛、樊珂）名下网签的淮海建材城89号精品馆商铺，房号029-042、160-165、178-181、194-199计30间，抵偿欠甲方5人借款（其中应扣除丁某、闫石的合计213万元）。二、乙方欠甲方5人的借款数额如下：陈耕760万元，吴大勇340.5万元，罗芳喜315万元，张勋250万元，王建甫150万元……五、甲、乙双方签此协议后，应严肃守约，不得反悔。1、在商铺未实际网签到甲方指定人的名下之前，甲方保留欠条，但不得起诉，如有人违约，应承担此协议中所享债权20%的违约金；2、乙方不得将商铺抵偿给其他人或因自身债务被他人保全，否则承担因此违约而应承担的违约责任，即此协议中所欠甲方债务总额20%的违约金。3、房子网签到甲方指定人名下后，欠条作废收回。4、已经起诉必须撤诉……”。2017年9月27日，宿迁市宿城区人民法院立案受理陈耕起诉柏战盛、樊珂民间借贷纠纷一案。2018年1月15日，双方在宿迁市宿城区人民法院的主持下达成调解。（2017）苏1302民初7561号民事调解书中载明：“……一、一审被告柏战盛、樊珂欠陈耕7600000元；一审被告柏战盛、樊珂于2018年1月15日一次性偿还陈耕完毕……”。一审另查明，2017年10月28日，柏战盛、樊珂分别与五名一审被告签订了《债务责任化解合同》，该《债务责任化解合同》载明五名一审被告分别对柏战盛、樊珂享有到期债权的数额，柏战盛、樊珂自愿将其与江苏中欧置业有限公司签订的《商品房买卖合同》的买方权益转让给五名一审被告予以化解此债务。合同中分别明确了五名一审被告对应的抵债房号，并约定冲抵后之前双方所有借据作废等内容。一审再查明，2018年1月18日，宿迁市宿城区人民法院分别立案受理了张勋、罗芳喜起诉柏战盛、樊珂民间借贷纠纷案件。2018年9月，宿迁市宿城区人民法院分别作出（2018）苏1302民初609号及（2018）苏1302民初601号民事判决支持了张勋、罗芳喜要求柏战盛、樊珂清偿借款本息的诉讼请求。2019年3月26日，宿迁市宿城区人民法院作出的（2018）苏1302执恢1136号债权人参与分配方案中吴大勇、陈耕、张勋、罗芳喜、王建甫分配数额分别为：21754.10元、48555.50元、17108.80元、21557.20元、9583.30元。案涉以房抵债房屋登记在本案柏战盛、樊珂樊珂名下，且已经被本案一审被告张勋、陈耕等人申请查封。一审法院确定本案的争议焦点：1.案涉《协议书》与《债务责任化解合同》是否成立并生效。2.五名一审被告是否应当赔偿柏战盛、樊珂的损失。关于争议焦点一。本案中的《协议书》系双方当事人的真实意思表示，但其中关于不得起诉和已经起诉应当撤诉的约定，超出了私法自治的范围，不受合同法的调整，不得起诉涉及诉权的放弃，排斥国家对纠纷提供司法救济，应不具有法律上的效力。因此，《协议书》自双方当事人签字时生效，但其中关于不得起诉和已经起诉应当撤诉的约定无效。对于柏战盛、樊珂分别与五名一审被告签订的《债务责任化解合同》，其主要内容为五名一审被告与柏战盛、樊珂就以房抵债事宜作出具体约定，该合同属于实践性合同，但因标的房屋被保全等原因无法办理变更登记，故柏战盛、樊珂分别与五名一审被告签订的《债务责任化解合同》并未成立。且五一审被告后来均起诉柏战盛、樊珂，双方以调解书或判决书的形式再次确认相应的债权债务关系及数额，对双方当事人具有法律上的拘束力。关于争议焦点二。柏战盛、樊珂要求五名一审被告承担违约金的理由是“五名一审被告未履行《协议书》中的约定，起诉至法院要求柏战盛、樊珂承担还款责任并以调解书和生效的民事判决书申请法院强制执行，造成柏战盛、樊珂的损失”。柏战盛、樊珂的请求权基础是五名一审被告违反《协议书》中关于不得起诉和已经起诉应当撤诉的约定，构成违约。但《协议书》中关于不得起诉和已经起诉应当撤诉的约定属于无效条款。因此，柏战盛、樊珂要求罗芳喜、张勋、王建甫、吴大勇、陈耕承担违约责任的主张没有法律上的依据。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百四十二条之规定，判决：驳回柏战盛、樊珂的诉讼请求。案件受理费减半收取17924元，由柏战盛、樊珂负担。柏战盛、樊珂不服一审判决向本院提出上诉，请求二审法院依法撤销原判，改判支持柏战盛、樊珂一审诉讼请求。事实与理由：1.2017年9月6日，柏战盛与五被上诉人共同签订《协议书》一份，约定在案涉抵债房屋未实际网签到五被上诉人指定人的名下之前，五被上诉人保留欠条但不得起诉，已经起诉的必须撤诉。该协议书中关于不得起诉和已起诉应当撤诉的约定，并未排斥公民正当的司法权利，仅是在一定期间内或一定条件下对当事人一方行使诉权做出的特殊约定，不违反法律强制性规定，应系合法有效。2.该《协议书》签订后，王建甫、吴大勇并未撤诉，陈耕又紧接着提起诉讼。在该三案诉讼中，柏战盛、樊珂又与五被上诉人在《协议书》的基础上分别签订了《债务责任化解合同》。因签订《协议书》时并未明确哪些商铺抵给谁，故又签订《债务责任化解合同》对用于抵债的房屋进行了细化分配，但五被上诉人之后依然未履行该合同。之后罗芳喜、张勋也相继起诉柏战盛，法院也分别作出了判决。五被上诉人违反上述限制诉权的相关约定，应当按约支付柏战盛、樊珂违约金。3.关于《债务责任化解合同》,应系诺成性合同，已成立且合法有效。实际上，双方当事人签订的《协议书》及《债务责任化解合同》系债权转让合同，柏战盛、樊珂并未取得案涉抵债房屋所有权，且亦明确约定是将涉案房屋买方权益转让给被上诉人用以抵款，故该《债务责任化解合同》应系诺成性合同。同时，宿迁市宿城区人民法院作出（2018）苏1302民初609号及（2018）苏1302民初601号民事判决均已发生法律效力。该两份生效判决在判决说理中均认定《债务责任化解合同》合法有效。4.《债务责任化解合同》签订后，柏战盛、樊珂一直按照上述两份协议约履行了自己的合同义务，将案涉抵债房屋卖卖合同及收款收据交付被上诉人，并已至房屋开发商处申请办理退房手续。现第三方房屋开发商亦出具书面材料同意变更网签合同。但五被上诉人不予配合变更网签合同，却相继通过民事诉讼及申请强制执行方式导致《协议书》及《债务责任化解合同》无法继续履行。五被上诉人的上述行为已经构成违约，应当承担相应的违约责任。5.五被上诉人相继起诉柏战盛、樊珂还款，柏战盛只能积极应诉。在诉讼中，柏战盛、樊珂都提出了双方已签订《债务责任化解合同》的抗辩，但相关案件均未予理涉，分别作出了调解和判决。6.被上诉人辩称第一份协议是受欺诈的合同，但受欺诈合同也应是可撤销合同并不是无效合同。即使第一份协议书是受欺诈，但陈耕等人后来在诉讼中又与柏战盛签订了《债务责任化解合同》，可见并不存在欺诈。7.被上诉人辩称《债务责任化解合同》因第三方未签字，合同未成立。但该合同明确约定甲乙双方即案涉双方当事人签字即成立并生效。8.案涉《债务责任化解合同》具备现实履行可能性，宿迁市房管部门文件仅规定原则性禁止变更网签合同，目的是为了防止炒房。现在宿迁住建局已经口头承诺可以变更网签合同主体，第三方江苏中鸥置业有限公司也可以进行变更网签业务，案涉抵债房屋仅被本案被上诉人保全，案外其他13名案外债权人虽已申请执行并参与分配被保全的案涉房屋权益，但其中已有11人书面同意放弃分配份额、1人口头同意放弃分配份额，还有一个未同意的债权人涉嫌虚假诉讼。被上诉人罗芳喜、张勋二审辩称：罗芳喜一直同意履行《协议书》及《债务责任化解合同》。《协议书》及《债务责任化解合同》未能履行的责任不在于罗芳喜、张勋。因柏战盛、樊珂用来抵充债务的案涉房屋被他人保全了，柏战盛、樊珂没有按约履行变更网签合同，是柏战盛、樊珂存在违约。被上诉人王建甫二审辩称：1.双方签订的协议书第五条限制了被上诉人的诉权，是无效约定，对于该条款所导致的违约责任是不能成立的。2.本案涉案房屋并未实际交付，案涉《债务责任化解合同》已被宿迁市中级人民法院认定为实践性合同，合同未成立。因该房屋存在查封及产权尚未转移给上诉人的原因，故无论该合同是实践性合同还是诺成性合同，该合同均履行不能。3.案涉协议书只是约定违反已起诉必须撤诉的违约责任，但没有约定已起诉不撤诉的违约责任。上诉人要求王建甫承担相应的违约责任没有合同基础。被上诉人陈耕、吴大勇二审辩称：1.本案协议书中关于不得起诉和已起诉应当撤诉的约定，排斥了国家赋予公民正当的司法权利，超出了公民自治的范围,应系无效约定。陈耕、吴大勇起诉上诉人的行为也就不存在违约,更不应承担违约责任。2.关于债务责任化解合同,并非上诉人所主张的债权转让。上诉人在诉讼中曾非常明确的自认案涉《协议书》及《债务责任化解合同》皆系以物抵债,而非债权转让。以物抵债合同是实践性合同，其分为合同的签订和标的物的交付两个部分，但因涉案的房屋不具备转移交付的条件，故本案中的以物抵债合同尚未成立，也就不具备继续被履行的条件。3.2018年1月15日，经宿城区人民法院的调解，吴大勇、陈耕分别与上诉人分别达成了民事调解。该两案民事调解书中载明上诉人尚欠吴大勇、陈耕的借款具体数额并明确的具体的还款时间，后来上诉人并未履行该民事调解书并对该民事调解书申请再审，未得到法院支持。柏战盛、樊珂提起了本案一、二审诉讼，是在滥用司法权利，浪费司法资源。被上诉人陈耕二审补充辩称：1.双方于2017年9月6日签订的协议书具有欺诈性。当时柏战盛通过案外人卞某强请本案五被上诉人喝酒吃饭，酒后签订的协议。当时大家谈好柏战盛先把其淮海建材的房子抵给五被上诉人，然后卞某强再以房价70%的现金加30%的烟酒购物卡收回房屋。但卞某强后来并未按其承诺收回房屋，说只能给10%的现金，剩下的用酒和购物卡抵账，卞某强和柏战盛欺骗了五被上诉人。因此，2017年9月6日签订的协议书是无效的。2.2017年10月28日，柏战盛找陈耕签订《债务责任化解合同》，合同主体有三方，但第三方没有签字和盖章。同时，樊珂并未享有案涉房屋物权，故该以房抵债的化解债务合同亦无效。3.上述两个无效协议签订后，宿城区法院在审理陈耕诉柏战盛、樊珂借贷纠纷案件中组织达成新的调解协议。当时调解时，陈耕放弃了借款利息并承担一半的诉讼费用，柏战盛有利可图，所以才约定签调解协议的当日履行债务，但并未提到债务化解合同的事。4.案涉《债务责任化解合同》客观履行不能。第一，案涉《债务责任化解合同》第三方主体江苏中鸥置业有限公司未在该合同中签字，合同并未成立。第二，根据宿迁市住建局房地产管理处相关文件规定，已经网签的合同原则上不允许私自注销和更改，除非有司法部门的裁判文书。第三，案涉抵债房屋除被本案被上诉人查封外，上诉人的其他13名案外债权人已经申请执行并参与分配。第四，案涉房屋开发商江苏中鸥置业有限公司是严重失信被执行人。若解除查封，被江苏中鸥置业有限公司债权人查封的可能性较大，变更网签合同主体的风险太高二审中上诉人柏战盛、樊珂提交以下证据：1.2019年12月份案涉抵债房屋的开发商江苏中鸥置业有限公司出具的同意协助变更网签合同的书面意见，该意见载明该公司已协助履行完毕在其公司内部的变更流程，并已与宿迁市开发区住建局协调好变更网签事宜。若本案五被上诉人申请解除查封，法院出具协助执行通知书，该公司随时可以办理网签变更事宜。2.柏战盛、樊珂的11名案外债权人书面同意放弃分配案涉房屋份额的承诺书，承诺书载明如果陈耕等五被上诉人同意履行《债务责任化解合同》，承诺申请撤回执行，放弃参与分配柏战盛、樊珂的财产份额。证明虽有13名案外债权人申请执行并参与分配被保全的案涉房屋，现已有11人同意并配合撤销执行，不参与分配案涉房屋份额。被上诉人对上诉人提交的证据质证意见：1.对于江苏中鸥置业有限公司出具的书面材料。江苏中鸥置业有限公司系严重失信被执行人，即便涉案房屋可以注销并变更原网签，但在注销后会重新回到江苏中鸥置业有限公司的名下，存在被江苏中鸥置业有限公司债权人申请查封的风险。对于书面材料中称已与宿迁市开发区住建局协调好的意见不认可。同时，案涉《债务责任化解合同》的第三方江苏中鸥置业有限公司没有签字，合同未成立。2.对于案外11个人所签署的承诺书，对其真实性有异议。即便真实，尚有2名案外债权人未书面同意放弃权利。二审中被上诉人吴大勇、陈耕提交了宿迁市住建局房地产管理处宿某发【2011】36号文件一份，证明该文件规定了变更网签的范围，已经网签的房屋买卖合同原则上不允许无正当理由注销和变更。柏战盛、樊珂对吴大勇、陈耕提交的证据质证意见：对该文件真实性认可，但该文件目的是为了防止炒房且仅规定原则性禁止注销变更。本院对上述证据认证意见：1.对于江苏中鸥置业有限公司出具的书面材料。该组证据没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，不具备法律规定的证据外观形式要件。对该证据的真实性，本院不予确认。2.对于案外11人所签署的承诺书，应属于证人证言类证据。现被上诉人对其真实性有异议，相关承诺人未到庭确认。对该证据的真实性，本院不予确认。3.对于宿迁市住建局房地产管理处宿某发【2011】36号文件，柏战盛、樊珂对该文件真实性认可。对该证据的真实性，本院予以确认。该文件明确规定了变更网签的范围，还规定“严禁违反规定为买受人办理注销、变更手续”、“借款抵房的开发企业或个人，经查实，一律不予受理其合同备案备案注销或变更申请”，而本案不属于该文件列明的变更范围，且存在借款抵房的情形，对该证据的证明目的，本院予以采信。二审中罗芳喜、张勋、王建甫未提交新的证据。除案涉房屋仍登记在江苏中鸥置业有限公司名下，柏战盛、樊珂的13名案外债权人均已申请参与分配案涉房屋权益的事实以外，本院对一审查明认定的事实予以确认。二审争议焦点：1.案涉《协议书》及《债务责任化解合同》是否成立并生效。2.案涉《协议书》中约定的不得起诉和已起诉必须撤诉条款是否合法有效，柏战盛、樊珂能否基于被上诉人违反该项约定主张被上诉人承担违约责任。对于第一个争议焦点。本案中，柏战盛、樊珂上诉主张案涉案涉《协议书》成立并生效。对此，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第一条规定，当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。该条规定是关于《合同法》第8条、第12条有关合同必备条款的解释，对合同的成立作了规定，明确了合同成立的必备条款即“当事人名称或者姓名、标的和数量”。本案中，五被上诉人对柏战盛、樊珂享有的债权数额不等且相互独立。2017年9月6日，双方当事人签订的《协议书》约定，柏战盛、樊珂用其名下网签的30间商铺抵偿五被上诉人对其享有的债权，但该《协议书》并未约定各债权人应享有的具体商铺数量及房号明细。毫无疑问的是，商铺面积及位置等具体情况对其本身价值均有重要影响，影响抵偿债务的数额。因此，该《协议书》欠缺“数量”一项合同必备条款，无法实际履行，故应当认定该《协议书》未成立。且在协议签订之后，当事人即债权人陈耕就债权履行提起诉讼，双方就此达成调解协议，上诉人给付被上诉人陈耕借款本金，而没有按协议内容履行以房抵债。证明当事人之间已实际行为不再履行该协议书，该协议书已经终止履行，对当事人不再具有约束力。关于《债务责任化解合同》，柏战盛、樊珂上诉主张其与五被上诉人在《债务责任化解合同》最后一条约定“本合同一式三份，自甲乙双方签字后成立并生效，由甲乙双方及第三方各执一份”，现其与五被上诉人均已签字，因此该合同已成立并生效。对此，本院认为，《中华人民共和国合同法》第二十五条规定，承诺生效时合同成立。本案中，在该《债务责任化解合同》首尾处均明确列明了甲方、乙方及第三方的合同主体地位，且在合同条款中明确约定“在网签变更过程中，因第三方债务而造成本合同约定的房产被保全查封，由第三方承担责任”，故该合同主体应为三方合同主体。但该第三方合同主体并未在该合同中作出承诺，且该第三方未作出承诺的行为对合同其他主体的风险负担存在重大影响。该合同中关于“甲乙双方签字后成立并生效”约定，与该合同整体内容不一致，有损其他合同主体利益，现该合同其中一方已明确提出因第三方未签字合同未成立，故应当认定该《债务责任化解合同》未成立。综上，对于柏战盛、樊珂关于案涉《协议书》及《债务责任化解合同》均成立并生效的上诉主张，本院依法不予支持。柏战盛、樊珂上诉请求双方继续履行案涉《协议书》及《债务责任化解合同》前提不存在，故对柏战盛、樊珂该上诉请求，本院依法不予支持。对于第二个争议焦点。本案中，柏战盛、樊珂上诉主张五被上诉人违反案涉《协议书》中关于不得起诉和已起诉必须撤诉的约定构成违约，应当承担违约责任。对此，本院认为，基于前述第一个争议焦点的结论，案涉《协议书》及《债务责任化解合同》均未成立。故案涉《协议书》中关于约定五被上诉人不得起诉和已起诉必须撤诉的条款亦不成立。因此，柏战盛、樊珂主张五被上诉人违约并承担违约责任的依据不存在。对柏战盛、樊珂该上诉主张，本院依法不予支持。综上，柏战盛、樊珂的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35848元，由上诉人柏战盛、樊珂负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 辉审 判 员  黄亚非审 判 员  覃卫东二〇二〇年三月二十三日法官助理  刘宗强书 记 员  黄 莘