辽宁省沈阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）辽01刑终112号原公诉机关新民市人民检察院。上诉人（原审被告人）蔡小壹，绰号阿敏，男，1987年9月27日出生于广东省电白县，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地广东省茂名市电白区。因诈骗罪于2018年11月20日被广东省茂名市电白区人民法院判处有期徒刑一年十个月。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月11日被新民市公安局从广东省江门监狱解回，羁押于新民市看守所，于2019年11月25日被广东省江门监狱刑满释放，同日，新民市人民法院决定逮捕，并由新民市公安局执行逮捕。现羁押于新民市看守所。上诉人（原审被告人）李晓龙，男，1987年9月19日出生于辽宁省凌源市，小学文化，无职业，户籍地辽宁省凌源市，捕前住址广东省东莞市。因故意伤害罪于2009年被北京市海淀区人民法院判处有期徒刑七年，剥夺政治权利一年。因犯诈骗罪于2018年11月20日被广东省茂名市电白区人民法院判处有期徒刑一年九个月，在广东省江门监狱服刑。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月11日被新民市公安局从广东省江门监狱解回,羁押于新民市看守所，于2019年10月25日被广东省江门监狱刑满释放，同日新民市人民法院决定逮捕，并由新民市公安局执行逮捕。现羁押于新民市看守所。上诉人（原审被告人）王飞，曾用名王阿歪，男，1990年4月15日出生于贵州省册亨县，布依族，小学文化程度，务工人员，户籍地贵州省册亨县，捕前住址广东省东莞市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年4月15日被新民市公安局刑事拘留，于2018年5月22日经新民市人民检察院批准逮捕，并于2018年5月23日由新民市公安局执行逮捕。现羁押于新民市看守所。上诉人（原审被告人）杨志强，男，1980年9月18日出生于广东省电白县，汉族，小学文化程度，无职业，捕前住址广东省茂名市电白区。因犯贩卖毒品罪于2013年被广州市白云区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元。因涉嫌诈骗罪，于2018年4月18日被新民市公安局刑事拘留，于2018年5月25日经新民市人民检察院批准逮捕，并于当日由新民市公安局执行逮捕。现羁押于新民市看守所。上诉人（原审被告人）杨桂成，男，1991年3月8日出生于广东省电白县，汉族，初中文化，无职业，捕前住广东省茂名市电白区。因犯妨害信用卡管理罪于2018年11月20日被茂名市电白区人民法院判处有期徒刑一年二个月。因涉嫌诈骗罪于2019年3月25日被新民市公安局刑事拘留，于2019年4月30日经新民市人民检察院批准逮捕，并于当日由新民市公安局执行逮捕。现羁押于新民市看守所。新民市人民法院审理新民市人民检察院指控原审被告人蔡小壹、李晓龙、王飞、杨志强、杨桂成诈骗罪一案，于2019年11月26日作出（2019）辽0181刑初8号刑事判决，原审被告人蔡小壹、李晓龙、王飞、杨志强、杨桂成不服原判，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原审判决认定，2017年10月至2018年1月期间，被告人王飞与蔡小壹结识后，共谋实施电信诈骗犯罪。期间，王飞冒用他人身份证在广东省东莞市租住两处出租房，作为实施电信诈骗犯罪的窝点。后蔡小壹又招募了刘某3（另案处理)、李晓龙，刘某3与李晓龙在某花园10栋6C的出租房居住，蔡小壹与王飞在某花园23栋3D的出租房居住，由被告人蔡小壹提供手机、电话卡、银行账号等作案工具和打电话剧本，以冒充被害人亲属，谎称打架被抓为由的方式拨打诈骗电话实施电话诈骗。诈骗成功后，由被告人蔡小壹联系茂名市电白区的取款团队杨某2（未到案）、杨志强、杨桂成等人在广东省茂名市电白区通过ATM机将诈骗款提现。每成功一起，被告人王飞、李晓龙能得到赃款的30%，被告人蔡小壹能得到赃款的48%，取款团队杨志强等人得到赃款的22%，形成了较为固定的电信诈骗集团。经核实，该电信诈骗集团在本案中，在被告人蔡小壹的组织下，已成功诈骗了以下被害人：被告人王飞的犯罪事实：2017年11月27日，被害人杨某1接到被告人王飞用手机号码为18302457797号打来的诈骗电话后，到新民市农业银行将人民币50000元汇至62×××75帐户内（户名：杨国标）。该手机的序列号是35932903460087。被告人李晓龙的犯罪事实：1.2017年12月27日，被害人郭某接到被告人李晓龙用手机号码为15940567406号打来的诈骗电话后，先后到新民市农业银行、大红旗镇农商银行，将人民币7000元汇至62×××08账户内（户名：杨云柱)；将人民币10000元汇至62×××78账户内（户名：杨云柱）。该手机的序列号是35352402604223。2.2017年12月22日，被害人洪某接到被告人李晓龙用手机号码为18302451131号打来的诈骗电话后，到新民市农业银行将人民币30000元汇至62×××75账户内（户名：张宝福）。该手机的序列号是35320903844025。3.2018年1月4日，被害人李某1接到被告人李晓龙用手机号码为15998219490号打来的诈骗电话后，到中国农业银行大红旗分理处，将人民币50000元汇至62×××72账户内（户名：陆景峰）。该手机的序列号是35352402604223。4.2018年1月10日，被害人刘某1接到被告人李晓龙用手机号码为1140262593号打来的诈骗电话后，将人民币40000元通过手机银行汇至62×××76账户内（户名：孙建福）。该手机的序列号是35194403578873。5.2018年1月17日，被害人张某接到被告人李晓龙用手机号码为15904026149号打来的诈骗电话后，到大红旗街道农业银行大红旗支行将人民币30000元汇至62×××72账户内（户名：唐顺明）。该手机的序列号是35194403578873。6.2018年1月20日，被害人温某1接到被告人李晓龙用手机号码为15998127956号打来的诈骗电话后，到新民市建设银行将人民币30000元汇至62×××06账户内（户名：应学涛）。该手机的序列号是35352402604223。同案犯刘某3的犯罪事实：1.2017年12月26日，被害人温某2接到刘某3用手机号码为159982119491号打来的诈骗电话后，到新民市农业银行将人民币30000元汇至62×××78账户内（户名：杨云柱）。该手机的序列号是35604103187910。2.2018年1月3日，被害人刘某2接到刘某3用手机号码为15998219453号打来的诈骗电话后，到新民市农业银行将人民币30000元汇至62×××70账户内（户名：张坤）。该手机的序列号是35604103187910。3.2018年1月3日，被害人郎某接到刘某3用手机号码为15998219453号打来的诈骗电话后，到中国农业银行新民分行兴隆支行将人民币20000元汇至62×××70账户内（户名：张坤）。该手机的序列号是35604103187910。4.2018年1月4日，被害人牛某接到刘某3用手机号码为15998299172号打来的诈骗电话后，到中国农业银行新民分行兴隆支行将人民币20000元汇至62×××72账户内（户名：陆景峰）。该手机的序列号是35604103187910。5.2017年12月16日，被害人李某2接到刘某3用手机号码为15840216321号打来的诈骗电话后，到新民市中国农业银行将人民币30000元汇至62×××70账户内（户名：李高楼）。该手机的序列号是35319603536572。6.2018年1月6日，被害人宋某接到刘某3用手机号码为15840215295号打来的诈骗电话后，到新民市农业银行将人民币60000元汇至62×××70账户内（户名：孙明江）。该手机的序列号是35319603536572。7.2018年1月24日，被害人江某接到刘某3用手机号码为15140236719号打来的诈骗电话后，到新民市中国农业银行内将人民币20000元汇至62×××70账户内（户名：于冬梅）。该手机的序列号是35319603536572。被告人杨志强、杨桂成的犯罪事实：从银行ATM机取款监控视频截图看，被告人杨志强自己于2018年1月4日在阳西联社ATM机上提取了牛某的被诈骗款人民币20000元；被告人杨志强与被告人杨桂成一起于2018年1月17日在阳江阳西支行营业部提取了张某的被诈骗款人民币30000元，于2018年1月20日在茂名高凉中路支行提取了温某1的人民币30000元，于2018年1月24日在高城支行自助取款区提取了江某的被诈骗款人民币20000元。另查明，公安机关在对被告人杨志强家进行搜查时，搜查出来的黑色外套、灰色长裤及红色摩托车头盔、白黑相间的横条衣服与被告人杨志强取款时所穿戴的黑色外套、灰色长裤及红色摩托车头盔、白黑相间的横条衣服相同。综上所述，该诈骗集团在被告人蔡小壹组织下，在取款人杨志强、杨桂成参与下，由被告人王飞打电话诈骗人民币50000元，由被告人李晓龙打电话诈骗人民币197000元，由同案犯刘某3打电话诈骗人民币190000元，该诈骗集团共计诈骗人民币437000元。2018年4月15日，被告人王飞被公安机关抓获；2018年4月17日，被告人杨志强被公安机关抓获。2019年3月25日，被告人杨桂成被公安机关抓获：2019年6月11日，被告人蔡小壹、李晓龙被公安机关解回。原审判决认定上述事实有原公诉机关提交，并经原审庭审质证、认证的受案登记表，立案决定书，受案回执，立案告知书，被害人杨某1、郭某、洪某、温某2、刘某2、郎某、牛某、李某1、李某2、宋某、刘某1、张某、温某1、江某的报案材料，通信记录，银行转帐记录，通话时间、时长和证明身份的相关材料，抓捕经过，辨认笔录，新民市公安局搜查证，搜查笔录，搜查、扣押物品照片，新民市公安局扣押决定书，扣押清单、搜查、扣押物品照片，房产公司收款收据，房屋租赁合同、王某1胜身份证复印件，电话号码单和剧本、电话记录信息、手机照片、手机卡照片，新民市公安局出具的被告人用来诈骗的手机持有人、手机号码、手机序列号、诈骗通话的时间、被诈骗的受害人及被诈骗金额的明细表，入所健康检查表、新民市公安局入所身体检查表，东莞金美派出所讯问录像光盘，银行ATM机取款监控视频截图，杨志强手机支付宝截图、杨志强手机支付宝交易记录截图，李某1、牛某、江某、温某1被电信诈骗案被骗款项的资金流向情况，户籍信息、嫌疑人违法犯罪记录查询登记表、茂名公安局电白分局反电信诈骗大队出具的情况说明，刑事判决书以及同案犯刘某3、被告人蔡小壹、李晓龙、王飞、杨志强、杨桂成的供述及指认现场照片等证据证实。原审法院认为，被告人蔡小壹、李晓龙、王飞、杨志强、杨桂成以非法占有为目的，虚构事实，电话诈骗公私财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人杨志强在被判处有期徒刑刑罚执行完毕以后五年内再犯判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。按照最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合下发的法发（2016）32号《关于办理电信诈骗案件适用法律若干问题的意见》第四条第（一）项“三人以上为实施电信网络诈骗罪而组成的较为固定的犯罪组织，应依法认定为诈骗犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对犯罪集团中组织、指挥、策划者和骨干分子依法从严惩处。对犯罪集团中起次要、辅助作用的从犯……依法从轻或者减轻处罚。对犯罪集团首要分子以外的主犯，应当按照其参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。全部犯罪包括能够查明具体诈骗数额的事实和能够查明发送诈骗信息条数、拨打诈骗电话人次数、诈骗信息网页浏览次数的事实。”的规定，被告人蔡小壹、李晓龙、王飞、杨志强、杨桂成五人形成较为固定的犯罪组织，已经构成集团诈骗犯罪，其中被告人蔡小壹为被告人李晓龙、王飞及刘某3等人提供居住房屋，提供手机、手机卡、银行卡等作案工具，并联系取款团队取款、提现，然后分成，可以认定被告人蔡小壹是组织者，是该集团的首要分子；被告人李晓龙是话务组成员，积极打电话进行诈骗，被告人王飞伙同被告人蔡小壹密谋诈骗，在明知道租房子是为了实施诈骗的情况下，仍以老乡的名义租住二处楼房供诈骗者居住，同时作为话务组成员也打电话进行诈骗，可以认定被告人李晓龙、王飞是集团的骨干成员，是进行诈骗的积极参与者，是除了被告人蔡小壹以外的主犯；被告人杨志强、杨桂成是取款组成员，按比例分成，是该集团的积极参与者，但分成比例较小，获利也少，可以认定为从犯。综上所述，五被告人以被告人蔡小壹为首要分子，由被告人王飞、李晓龙及刘某3为话务组成员，被告人杨志强、杨桂成为取款组成员，组织明确，分工清晰，构成诈骗犯罪集团。被告人蔡小壹为该集团首要分子，应对该集团所犯的全部罪行承担责任，从重处罚。依照最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合下发的法发（2016）32号《关于办理电信诈骗案件适用法律若干问题的意见》第二条第（三）项：实施电信网络诈骗犯罪，诈骗数额接近“数额巨大”“数额特别巨大”的标准，具有前述第（二）条规定之一的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”“其他特别严重情节”。上述规定的“接近”，一般应掌握在相应数额标准的百分之八十以上。本案诈骗金额达到人民币437000元，超过刑法规定的“数额特别巨大”的百分之八十的标准，且被告人蔡小壹系电信诈骗集团的组织者，因电信诈骗被刑事处罚，符合刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”的规定，对被告人蔡小壹应在十年以上定罪处罚。被告人李晓龙、王飞、杨志强、杨桂成应对自己参与实施的犯罪行为承担责任；被告人杨志强、杨桂成是从犯，依法可从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第三十四条第一款第二项、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合下发的法发（2016）32号《关于办理电信诈骗案件适用法律若干问题的意见》第二条第（三）项、第四条、第六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第四项之规定，认定被告人蔡小壹犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二十万元；被告人李晓龙犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元；被告人王飞犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；被告人杨志强犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；被告人杨桂成犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；责令被告人蔡小壹、李晓龙、王飞、杨志强、杨桂成返还各位受害人损失。上诉人蔡小壹提出的上诉理由是：1.一审事实不清，被告人王飞没有诈骗受害人杨某1五万元；2.关于本案一审部分诈骗事实已经广东省电白区人民法院审理并宣判，不应就这一事实再次予以定罪处罚；3.本案犯罪事实属于漏罪，应当依法数罪并罚。上诉人李晓龙提出的上诉理由是：原审量刑过重；上诉人王飞提出的上诉理由是：1.其并未实施诈骗受害人杨某1万元，原审事实不清；2.原审量刑过重。上诉人杨志强提出的上诉理由是：1.原审事实不清，只取过两次钱；2.本案并不是集团犯罪，在取款时对诈骗事实并不知情。上诉人杨桂成提出的上诉理由是：原审法院量刑过重，其对诈骗事实并不知情。经审理查明，上诉人蔡小壹、李晓龙、王飞、杨志强、杨桂成诈骗犯罪的事实、证据与原审判决认定相同，本院审理过程中未发生变化，本院依法予以确认。同时上诉人蔡小壹、李晓龙、王飞、杨志强、杨桂成在本院审理过程中未提出新的证据。本院认为，上诉人被告人蔡小壹、李晓龙、王飞、杨志强、杨桂成以非法占有为目的，虚构事实，电话诈骗公私财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。关于上诉人蔡小壹、王飞所提王飞没有诈骗被害人王某2五万元的上诉理由，经查，被害人杨某1所接诈骗电话系由王飞所持有的手机拨出，且由公安机关在王飞住处予以扣押，该手机及手机号由蔡小壹提供用来拨打诈骗电话，并有对王飞住处搜查笔录、扣押物品照片、指认照片等证据证实，足以认定王飞诈骗事实成立，故对此项上诉理由，本院不予采纳。关于上诉人蔡小壹所提本案原审判决中部分诈骗事实已经广东省电白区人民法院审理并宣判，不应就这一事实再次定罪处罚，本案犯罪事实属于漏罪，应当数罪并罚的上诉理由，经查，广东省电白区人民法院审理的蔡小壹等人诈骗案件中，依据在案证据认定蔡晓壹等人向不特定的人拨打诈骗电话超过500人次，以诈骗罪（未遂）定罪处罚；而本案中原审法院根据被害人杨某1等人的报案材料、通信记录、银行转账记录及查获的被告人使用的手机等诸多证据认定蔡晓壹等人多起诈骗（既遂）犯罪事实并予以定罪处罚并无不当；且本案原审判决系在上诉人蔡小壹前罪刑罚执行完毕之后作出，不符合法律规定数罪并罚的情形，故对此项上诉理由本院不予采纳。关于上诉人杨志强所提原审事实不清，其只取过两次钱的上诉理由，经查，根据公安机关调取的ATM取款机截图显示其自己取款一次，伙同杨桂成取款三次，且该取款机截图与公安机关在杨志强家中搜查并扣押的衣服、长裤、头盔等相吻合，故对此项上诉理由本院不予采纳。关于上诉人杨志强所提本案不是集团犯罪的上诉理由，经查，本案被告人蔡小壹、李晓龙、王飞、杨志强、杨桂成五人以非法占有为目的，电话诈骗公私财物，在实施犯罪过程中分工明确，已形成较为固定的犯罪组织，符合法律规定的诈骗犯罪集团的情形，故对此项上诉理由本院不予采纳。关于李晓龙、王飞、杨志强、杨桂成所提原判量刑过重的上诉理由，经查，原审法院依据李晓龙、王飞、杨志强、杨桂成在整个电信犯罪诈骗集团中的地位、作用、诈骗金额及认罪态度予以定罪量刑并无不当，对上诉人所提此项上诉理由，本院均不予采纳。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  袁俊峰审判员  于晓微审判员  魏冬梅二〇二〇年三月十九日法官助理母志文书记员张佳