四川省甘孜藏族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川33刑终3号 原公诉机关四川省康定市人民检察院。 上诉人（原审被告人）潘小弟，男，1981年12月5日出生，汉族，初中文化，户籍所在地四川省蒲江县。曾因犯贩卖毒品罪于2017年11月28日被四川省蒲江县人民法院判处有期徒刑十个月，于2018年6月24日被释放。现因涉嫌犯盗窃罪，于2019年1月11日被刑事拘留，同年2月16日被逮捕。现羁押于四川省康定市看守所。 原审被告人郑海，绰号郑老三，男，1983年10月2日出生，藏族，小学文化，户籍所在地四川省康定市。因涉嫌犯盗窃罪，于2019年1月11日被刑事拘留，同年2月16日被逮捕。现羁押于四川省康定市看守所。 原审被告人邵忆翔，男，1998年3月29日出生，藏族，小学文化，户籍所在地四川省康定市。因涉嫌犯盗窃罪，于2019年1月11日被刑事拘留，同年2月16日被逮捕。现羁押于四川省康定市看守所。 原审被告人彭益江，曾用名彭雷，男，1980年8月19日出生，汉族，初中文化，户籍所在地四川省蒲江县。因涉嫌犯盗窃罪，于2019年1月15日被刑事拘留，同年2月16日被逮捕。现羁押于四川省康定市看守所。 原审被告人高树林，男，1986年12月7日出生，藏族，小学文化，户籍所在地四川省康定市。因涉嫌犯盗窃罪，于2019年1月11日被刑事拘留，同年2月16日被逮捕。现羁押于四川省康定市看守所。 原审被告人高树青，绰号高小弟，男，1989年3月13日出生，藏族，小学文化，户籍所在地四川省康定市。因涉嫌犯盗窃罪，于2019年1月11日被刑事拘留，同年2月16日被四川省康定市公安局取保候审，同年5月15日被四川省康定市人民检察院取保候审，同年10月18日被四川省康定市人民法院取保候审，2020年1月9日被四川省甘孜州中级人民法院取保候审。 原审被告人苟金忠，男，1978年9月14日出生，藏族，小学文化，户籍所在地四川省康定市。因涉嫌犯盗窃罪，于2019年1月11日被刑事拘留，同年2月16日被四川省康定市公安局取保候审，同年5月15日被康定市人民检察院取保候审，同年10月18日被四川省康定市人民法院取保候审，2020年1月9日被四川省甘孜州中级人民法院取保候审。 四川省康定市人民法院审理四川省康定市人民检察院指控原审被告人郑海、邵忆翔、潘小弟、彭益江、高树林、高树青、苟金忠犯盗窃罪一案，于2019年12月13日作出（2019）川3301刑初42号刑事判决。原审被告人潘小弟不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，并依法提讯了原审被告人潘小弟、郑海后，认为本案事实清楚、证据确实充分，书面审理了本案。本案经合议庭评议，现已审理终结。 原判认定： 1.2018年12月8日凌晨，被告人郑海通过电话、微信从康定市联运矿业有限公司选厂员工彭益江处获得该公司选厂路线、监控点位、选厂工作作业、作业情况及值班值守情况等信息后，伙同被告人邵忆翔、殷建明（另案处理）、杨正俊（另案处理）、吴康忠（另案处理）潜入该公司选厂内，盗窃金矿重沙10袋，运至泸定县加郡乡长沙坝村李某某开设对辊机处，将重沙磨至毛金后以51050元卖给蒋某某。被告人郑海、邵忆翔等人每人分得人民币11000元。 2.2018年12月20日凌晨，被告人郑海通过电话、微信从康定市联运矿业有限公司选厂员工被告人潘小弟、彭益江处获取康定市联运矿业有限公司选厂内部相关信息后，伙同被告人邵忆翔、殷建明（另案处理）、杨正俊（另案处理）、吴康忠（另案处理）潜入选厂盗窃金矿重沙15袋，运至李某某处磨至毛金后，以101600元卖给蒋某某。被告人郑海、邵忆翔等人每人分得人民币22000元。 3.2018年12月22日凌晨，被告人郑海通过电话、微信从康定市联运矿业有限公司选厂员工被告人潘小弟、彭益江处获取康定市联运矿业有限公司选厂内部相关信息后，伙同被告人邵忆翔、高树林、高树青、苟金忠、李福兵（另案处理）、黄国华（另案处理）潜入选厂盗窃金矿重沙19袋，运至李某某处磨至毛金后，以10330元卖给蒋某某。被告人郑海、邵忆翔、高树林、高树青、苟金忠等人每人分得人民币1800元。 4.2019年1月5日凌晨，被告人郑海通过电话、微信从康定市联运矿业有限公司选厂员工被告人潘小弟、彭益江处获取康定市联运矿业有限公司选厂内部相关信息后，伙同被告人邵忆翔、高树林、殷建明（另案处理）、吴康忠（另案处理）潜入选厂盗窃金矿重沙9袋。在将重沙搬离选厂后被选厂员工发现，于是将9袋金矿重沙遗弃厂外逃离现场。经提炼、鉴定，被盗金矿重沙剔除杂质后重146.302克，含金量86.406%，价值人民币35901元。 另查明，被告人潘小弟、彭益江因向被告人郑海提供该被盗选厂信息从郑海处分别获利10000元、5000元人民币。 再查明，被告人郑海、潘小弟、彭益江、高树林系抓获归案。被告人邵忆翔、高树青、苟金忠于2019年1月10日到康定市公安局姑咱派出所投案。被告人郑海因犯盗窃罪于2000年被康定市人民法院判处有期徒刑三年六个月；潘小弟因犯贩卖毒品罪于2017年11月28日被蒲江县人民法院判处有期徒刑十个月，于2018年6月24日被释放。 上述事实，有以下经过庭审举证、质证，本院予以采信的证据证实：受案登记表、受案告知书、回执单、呈请立案报告书、立案决定书、立案告知书；户籍证明；前科查询证明、刑事判决书、释放证明书；归案经过；接受证据材料清单、接受证据照片；扣押决定书、扣押清单;手机号码1598474xxxx客户信息视图（1张）、通话、短信、上网记录（50张）；谅解书；检查笔录、手机检查照片；封存记录、称重笔录及照片；提取记录及照片；鉴定聘请书、检验检测报告、川衡鉴[2019]评鉴字第5号《鉴定意见书》、鉴定意见通知书；物证；现场勘验笔录、平面示意图、现场照片；辨认笔录及照片；证人证言；被告人供述。 原判认为，被告人郑海、邵忆翔、潘小弟、彭益江、高树林、高树青、苟金忠盗窃他人财物，其行为均已构成盗窃罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。其中被告人郑海、潘小弟、彭益江、邵忆翔盗窃数额巨大，被告人高树林、苟金忠、高树青盗窃数额较大。被告人郑海、邵忆翔、潘小弟、彭益江、高树林、高树青、苟金忠在部分犯罪中交叉共同实施故意犯罪，系共同犯罪。被告人郑海、潘小弟、彭益江组织、策划所参与的盗窃，在共同犯罪起主要作用，系主犯；被告人邵忆翔、高树林、高树青、苟金忠在部分共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人郑海、潘小弟、彭益江、邵忆翔、高树林在2019年1月5日的盗窃属盗窃未遂，可以比照既遂予以从轻处罚；被告人潘小弟在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，本院依法对其从重处罚；被告人邵忆翔、高树青、苟金忠案发后主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法对三人减轻处罚；被告人彭益江、高树林归案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，系坦白，依法对三人从轻处罚。被告人高树林、高树青、苟金忠在部分共同犯罪中自愿退赃，可酌情从轻处罚；被告人郑海、邵忆翔、高树林、高树青、苟金忠取得被害人谅解，可酌情从轻处罚；根据本案的犯罪事实、情节及各被告人的悔罪态度，决定对被告人高树青、苟金忠从轻处罚，适用缓刑，并实行社区矫正。综上，为维护社会治安秩序，保护公民的合法财产所有权不受侵犯，打击刑事犯罪，根据七名被告人的犯罪事实，犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决被告人郑海犯盗窃罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万五千元；被告人潘小弟犯盗窃罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二万元；被告人彭益江犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二万五千元；被告人邵忆翔犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万五千元；被告人高树林犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；被告人高树青犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元；被告人苟金忠犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元；责令各被告人按照各自部分犯罪中的盗窃金额退赔康定县联运矿业有责任公司的经济损失；作案工具宏伟牌黑色手套1双、黑色对讲机1部、西瓜刀1把、铁铲2把、三齿钉耙1把、硫磺袋11根、饲料袋1根、OPPOR15手机一部、ATU-AL10手机一部、华为P20手机一部、华为P10Plus手机一部、OPPOA3-PADM00手机一部，依法予以没收。 上诉人（原审被告人）潘小弟上诉称：没有参与第二次盗窃，有证人邓某某证实自己是在第二次盗窃之后才与郑海正式联系，在红雪莲KTV分得1万元是第三次盗窃分得的好处费；没有参与第四次盗窃，自己用电话制止郑海实施盗窃未果，是彭益江提供的信息。 四川省甘孜藏族自治州人民检察院书面意见认为，本案事实清楚，证据确实、充分，原审法院定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实与一审相同，且经一审庭审举证、质证、认证的证据证实。二审期间，没有足以影响本案事实认定的新证据。因此，对一审认定的事实和证据，本院予以确认。 针对上诉人潘小弟的上诉理由，本院结合审理查明的事实、证据，综合评判如下: 1.关于潘小弟是否参与第二起盗窃的认定 经审理查明，本案在案证据手机号码客户信息视图、通话等证据，证实记录郑海手机号码1598474xxxx的通话记录，显示潘小弟潘小弟手机号码1731869xxxx于2018年12月19日12时28分、16时25分、17时24分、18时57分、2018年12月20日6时49分、10时34分（第二起盗窃前后）与郑海数次联系，结合郑海在侦查机关合法的七次讯问，除被抓获后第一次作的供述中未交代前三起盗窃事实外，其余六次供述四次盗窃潘小弟均有参与，其供述稳定一致，证实郑海2018年12月20日左右在红雪莲KTV将第一、二次盗窃卖矿除去开支分别给潘小弟、彭益江10000元、5000元作为酬劳，潘小弟亦在庭审中当庭供认此10000元是郑海基于潘小弟提供选厂内部信息，给的好处费，该事实彭益江供述相印证，同时，证人李福刚的证言证实第二次2018年12月20日早上8点左右接到杨正俊（同案）的电话说，需要用对辊机磨矿。因此，通话记录及三被告人的供述、证人证言足以证实潘小弟参与2018年12月20日凌晨的第二起盗窃，在红雪莲KTV聚会中郑海给潘小弟好处费的事实。故上诉人潘小弟提出没有参与第二次盗窃，证人邓德凯证实自己是在第二次盗窃之后才与郑海正式联系，在红雪莲KTV分得10000元是第三次盗窃分得的好处费的上诉理由不成立，不予支持。 2.关于潘小弟是否参与四起盗窃的认定 在案证据手机号码客户信息视图、通话等证据，证实记录郑海手机号码1598474xxxx的通话记录，显示潘小弟手机号码1731869xxxx于2019年1月4日19时28分、20时29分、21时23分与郑海电话联系；彭益江手机号码1510282xxxx于2019年1月4日19时47分与郑海电话联系。根据通话情况第四次盗窃前潘小弟与郑海数次联系，郑海当庭供述第四次盗窃金矿重沙潘小弟参与，潘小弟没有制止盗窃的情形，供述第四次盗窃被发现以后，潘小弟让郑海把电话号码和其发给郑海的选厂内部的视频和照片都删除以撇清关系；彭益江供述潘小弟、彭益江在盗窃中向郑海提供信息各有分工。以上证据证实郑海得到信息后实施盗窃，本案系连续共同盗窃，作案手段、方法相同，连续共同犯罪中潘小弟并没有采取有效的方式制止犯罪，而是对犯罪结果的发生抱着希望、放任的故意态度，应承担共同犯罪相应的法律责任。故上诉人潘小弟提出没有参与第四次盗窃，自己用电话制止郑海实施未果，是彭益江提供的信息的上诉理由不成立，不予支持。 本院认为，上诉人潘小弟及其原审被告人郑海、邵忆翔、彭益江、高树林、高树青、苟金忠盗窃他人财物，其行为均已构成盗窃罪。原审认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。四川省甘孜藏族自治州人民检察院书面意见正确，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 何      青 审判员 马坤审判员刘玉枭 二〇二〇年三月六日 书记员 曾      拯 附：相关法律条款： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉，维持原判； （二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。