山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020）鲁01民终1547号上诉人（原审被告）：合肥惜源节能设备有限公司，住所地肥东经济开发区燎原路西侧43号。法定代表人：刘超，总经理。被上诉人（原审原告）：济南正腾清洗保洁服务有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：沙娜娜，总经理。委托诉讼代理人：赵庆鹏，男，该公司业务经理。上诉人合肥惜源节能设备有限公司（以下简称惜源公司）因与被上诉人济南正腾清洗保洁服务有限公司（以下简称正腾公司）合同纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2019）鲁0181民初4113号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。惜源公司上诉请求：1.撤销济南市章丘区人民法院(2019)鲁0181民初4113号民事判决书，发回一审法院重审或者依法改判；2.本案一、二审诉讼费由正腾公司承担。事实和理由:一审法院对《餐厅清洗合同》履行过程中的诸多关键事实没有查清、或者认定错误。1.惜源公司的济南分公司与正腾公司签订《餐厅清洗合同》，约定开工日期2016年10月，竣工日期2017年10月，为期一年的合同。合同第五条：货款结算方式为，本项目清洗服务，每次清洗费用34000元。每次清洗结束，乙方向甲方开具发票，学院验收合格付款后三个工作日内支付给乙方本次全部货款。第一次清洗完毕后，惜源公司应在正腾公司开具发票，学院验收合格付款后三个工作日内支付本次清洗全部货款。正腾公司称财务周转困难，要求先付款后开具发票，惜源公司同意支付第一次款项并要求尽快开具发票，不能耽搁公司财务核算，正腾公司同意。直至第三次清洗服务提供完毕，经惜源公司催要发票，正腾公司拒不提供。一审法院认定事实错误。2.一审法院判决于判决生效之日起10内支付给正腾公司服务费用68000元及违约金(自2017年7月4日起至2019年6月3日止，以34000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年6月4日起至上诉人实际履行日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算止，以68000元为计算，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算)。《餐厅清洗合同》第五条明确约定：每次清洗结束，乙方向甲方开具发票，学院验收合格付款后三个工作日内支付给乙方本次全部货款。正腾公司至上诉之日未提供发票，惜源公司不存在违约，判令支付服务费及违约金认定错误。正腾公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。正腾公司向一审法院起诉请求：1.依法判令惜源公司承担正腾公司服务费用68000元及违约金（以34000元为基数，自2017年5月20日至2019年4月30日止，按照年24%的利率承担违约金；以68000元为基数，自2019年4月30日起至履行义务完毕止，按照年24%的利率承担违约金）；2.诉讼费用由惜源公司承担。一审法院认定事实：1.合肥惜源节能设备有限公司济南分公司（以下简称惜源济南分公司）于2016年10月承接了济南工程职业技术学院章丘小区餐厅清洗项目，并于2016年10月31日将该项目转包给正腾公司，正腾公司与惜源公司于2016年10月31日签订《餐厅清洗合同》一份，合同约定总价款为170000元。每次清洗费用34000元，共计5次。每次清洗结束，乙方向甲方开具发票，学校方验收合格付款后三个工作日内支付给乙方本次清洗全部货款。还约定，由于甲方原因造成延期付款的，由甲方承担责任（延期一天，按合同金额的1%支付违约金）。2.正腾公司于2016年12月20日、2017年5月20日、2019年3月28日共清洗三次，学校验收合格后，已将相应工程款全部支付惜源公司，惜源公司仅支付了第一次的费用34000元。剩余两次的费用没有支付，经正腾公司多次催要，惜源公司迟迟未履行。现诉至法院。3．庭审时，正腾公司向法庭提交济南工程职业技术学院总务处的“证明”，该证明的内容为：正腾公司员工赵庆鹏与其组织的施工队伍于2016年12月1日、2017年5月10日、2019年3月28日三次为我校提供了厨房清洗服务并验收合格。我校于2016年12月15日、2017年6月30日、2019年5月31日向惜源公司支付清洗服务费，每次金额65575元。一审法院认为，正腾公司与惜源济南分公司签订的《餐厅清洗合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，本院确认有效。在合同履行过程中，虽然正腾公司第三次施工在合同约定期限之外，但其已实际履行该施工项目，惜源公司亦已从济南工程职业技术学院拿到相关劳务费，理应将相关劳务费支付给正腾公司。关于惜源公司答辩中提到正腾公司的主体问题，因为正腾公司起诉状开始部分列明的原告即为正腾公司，虽然在落款部分写上了具状人赵庆鹏，并加盖正腾公司公章，并不影响原告主体为正腾公司。关于正腾公司提供的济南工程职业技术学院总务处的“证明”，虽系由该学院一个部门出具，但出具人韩超在该证明上签字，对此本案法官当庭打电话予以了核实，且惜源公司对收到本案所涉三次的劳务费在开庭答辩中并没有否认，故对该证明的效力予以确认。按照公司法第十四条的规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。现惜源济南分公司未按约定支付费用，正腾公司要求惜源济南分公司、惜源公司共同支付劳务费68000元，本应支持，但本案诉讼过程中，正腾公司自愿放弃对惜源济南分公司的诉讼请求，系对其民事权利的合理处分，法院予以准许。惜源济南分公司所欠正腾公司劳务费及其违约责任，由惜源公司承担。关于违约金问题，惜源公司辩称因正腾公司在第二次清洗完毕后未按照合同约定开具发票，致使未付费的原因，惜源公司不存在违约，不应支付违约金。法院认为，惜源公司以此抗辩，实际是一种先履行抗辩权，但正腾公司未为惜源公司开具发票，只是合同的一种附随义务，非涉案合同的主要责任和主要义务，而惜源公司未支付正腾公司劳务费，则系涉案合同的主要义务，这是两种不对等的义务，故惜源公司以此抗辩不予支持，惜源公司不但应支付正腾公司劳务费，还须支付违约金。但正腾公司主张的违约金过高，且惜源公司也要求调整，综合本案情况，法院认为正腾公司主张的违约金可从合同中约定的应付款之日起，按央行同期同类贷款利率计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条之规定，一审法院判决：合肥惜源节能设备有限公司于判决生效之日起10日内支付济南正腾清洗保洁服务有限公司服务费用68000元及违约金（自2017年7月4日起至2019年6月3日止，以34000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年6月4日起至被告实际履行之日止，以68000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1500元，保全费1020元，由合肥惜源节能设备有限公司负担。二审期间，惜源公司提交张新邮寄给惜源公司转账支票的邮寄详单，拟证明：不知道张新是谁，惜源公司只收到转账支票，但没有收到其他手续，没有发票只有转账支票无法付款，正腾公司没有提供发票，故违约金惜源公司不应承担。正腾公司认为张新是惜源济南分公司职工，惜源公司提交的该证据与其是否应当付款没有任何关系。经审理本院认定，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，正腾公司已实际履行其与惜源济南分公司签订的《餐厅清洗合同》约定的该施工项目，惜源公司亦已从济南工程职业技术学院拿到相关劳务费，惜源公司应将相关劳务费支付给正腾公司。开具发票是合同约定的附随义务，一审法院该认定正确，故惜源公司以此为由拒付相关劳务费无法律依据，惜源公司构成违约，应当承担相应违约责任。综上，惜源公司的上诉意见不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1500元，由上诉人合肥惜源节能设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 韩 梅审判员 许海涛审判员 曹 强二〇二〇年三月十九日书记员 王 娜