内蒙古鄂尔多斯市康巴什区人民法院 行 政 判 决 书 （2020）内0603行初4号 原告鄂尔多斯市东胜区园林绿化事业局，统一社会信用代码121527014611712249，所在地鄂尔多斯市。 法定代表人撖某。 委托代理人郭某，内蒙古京蒙律师事务所律师。 委托代理人胡某，内蒙古京蒙律师事务所律师。 被告鄂尔多斯市东胜区人力资源和社会保障局，统一社会信用代码11152701011744099X，所在地鄂尔多斯市。 法定代表人张某。 委托代理人祁某。 第三人史某，公民身份号码×××，现住鄂尔多斯市。 原告鄂尔多斯市东胜区园林绿化事业局与被告鄂尔多斯市东胜区人力资源和社会保障局、第三人史某工伤认定争议一案，于2020年1月7日向本院提起行政诉讼。本院于2020年1月7日立案后，于2020年1月9日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。依法组成合议庭，于2020年3月11日公开开庭审理了本案。原告鄂尔多斯市东胜区园林绿化事业局的委托代理人郭某、胡某，被告鄂尔多斯市东胜区人力资源和社会保障局的委托代理人祁某，第三人1均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 被告鄂尔多斯市东胜区人力资源和社会保障局于2019年7月15日作出东人社认字〔2019〕105号《认定工伤决定书》，主要内容：用人单位鄂尔多斯市东胜区园林绿化事业局，申请人史某，受伤害职工史某，男，67岁，养护工。事故经过：2019年3月7日17时30分左右，鄂尔多斯市东胜区园林绿化事业局养护工史某在鄂尔多斯市第二中学东巷路边吊车蓝里修剪树枝时，左腿意外被吊车支腿夹住，致使受伤。经鄂尔多斯市中心医院和鄂尔多斯市卫校附属医院诊治，被确诊为左腓骨骨折。我局于2019年5月15日受理此工伤认定申请，于2019年6月4日向鄂尔多斯市东胜区园林绿化事业局下达了工伤认定举证通知书，并对相关人员进行了工伤询问，举证期内用人单位提供了相关材料。经审查以上事故经过属实，且史某与鄂尔多斯市东胜区园林绿化事业局的劳动关系成立。根据《工伤保险条例》第十四条（一）项之规定，认定史某为工伤。如对本认定决定不服，可自收到本决定书之日起六十日内向鄂尔多斯市东胜区人民政府或鄂尔多斯市人民政府行政复议委员会申请行政复议，或者于六个月内向鄂尔多斯市康巴什区人民法院提起行政起诉。 原告鄂尔多斯市东胜区园林绿化事业局诉称，一、依法撤销被告作出的东人社认字〔2019〕105号《认定工伤决定书》；二、本案诉讼费用全部由被告承担。事实与理由:原告因园林养护需要，常年向社会雇用临时工进行园林养护工作。2019年3月4日，第三人史某到原告处应聘养护工，3月5日正式开始工作。招聘时史某已67岁，已过法定退休年龄，双方之间形成事实劳务关系。2019年3月7日17时30分左右，史某在工作中不慎受伤，原告及时将其送至医院进行治疗，并垫付全部医疗费。后史某向被告处申请工伤认定，被告依照《工伤保险条例》第十四条第一款规定认定史某构成工伤，并出具了东人社认字〔2019〕105号《认定工伤决定书》。原告认为，其与第三人史某之间系劳务关系并非劳动关系，因此第三人史某受伤不能认定为工伤。1.第三人史某已达到法定退休年龄，已经丧失了劳动者主体资格。原告与史某确立劳务关系时史某已经67岁，已经超过了法定退休年龄。按照我国《劳动法》的规定，劳动者的主体资格始于劳动者最低用工年龄（除特殊工种外为16周岁），终于法定退休年龄。因此，史某已经丧失了劳动者主体资格，原告与其之间的雇佣关系只能认定为劳务关系而非劳动关系。2.非劳动关系则第三人史某受伤不能认定为工伤。史某是在从事雇佣活动中遭受人身损害的，因此其损害纠纷应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，而非适用《劳动法》与《工伤保险条例》，故被告适用《工伤保险条例》第十四条第（一）项认定史某构成工伤显然属适用法律错误。综上所述，被告在出具东人社认字〔2019〕105号《认定工伤决定书》前，并未查明事实，核对受害人史某作为劳动者的主体资格，导致认定事实和适用法律错误。故被告出具的东人社认字〔2019〕105号《认定工伤决定书》错误，依法应予撤销，以上诉讼请求望人民法院依法支持。 被告鄂尔多斯市东胜区人力资源和社会保障局辩称，一、《认定工伤决定书》认定事实清楚、准确。据史某述称，2019年3月7日17时30分左右，鄂尔多斯市东胜区园林绿化事业局养护工史某在鄂尔多斯市第二中学东巷路边吊车篮里修剪树枝时，左腿意外被吊车支腿夹住致使受伤。经鄂尔多斯市中心医院和鄂尔多斯市卫校附属医院诊治被确诊为左腓骨骨折。被告于2019年5月15日受理工伤认定申请。经审查，鄂尔多斯市东胜区园林绿化事业局于2019年3月13日出具的工作证明，明确载明：“史某，身份证号，是我单位兴胜街道养护管理队雇佣的养护工人，月工资3000元。2019年3月7日发生意外事故至今未上班，工资发放至2019年3月7日,特此证明。”且该证明由该局盖章确认。因此，依据该证明及史某提供的病例、诊断及证人证言等相关材料认定史某在鄂尔多斯市××区林绿化事业局工作时间及场所内，因工作原因遭受事故伤害导致左腓骨骨折事实清楚、证据确实充分。二、《认定工伤决定书》适用法律正确、认定程序合法。史某虽至该局工作时已年满60周岁，但《劳动法》仅规定禁止招用16周岁以下儿童，而未规定禁止用人单位聘用超过法定退休年龄的劳动者，既然法律未禁止企业、事业单位、个体工商户聘用超过法定退休年龄的劳动者，那么，用人单位与超过法定退休年龄的劳动者所建立的劳动合同关系不属于无效合同的范围。并且[2007]行他字第6号最高人民法院行政审判庭《关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用问题的答复》中指出：“根据《工伤保险条例》第二条、第六十一条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。”[2010]行他字第10号最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因公伤亡的，应否适用请示的答复》中指出：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内，因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”。因此，我局认定史某与鄂尔多斯市东胜区园林绿化事业局存在事实劳动关系，其于2019年3月7日在工作时间及场所内，因工作原因遭受的事故伤害属于工伤适用法律正确、认定程序合法。综上所述，根据查明的事实，依法作出东人社认字〔2019〕105号《认定工伤决定书》认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，故应依法驳回原告全部诉讼请求。故请求鄂尔多斯市康巴什人民法院依法予以裁决。 第三人史某辩称，我受被告指派上树工作导致自己受伤，是在工作时间因工作受伤，造成我行动及生活不便，被告应该承担责任。 被告鄂尔多斯市东胜区人力资源和社会保障局为证明其主张向本院提交了以下证据，第一组证据：《工伤认定申请书》和《个人工伤认定申请书》各一份（复印件，原件核对无异后退回）；史某本人身份证复印件一份，拟证明史某于2019年5月13日向东胜区人社局提起工伤认定申请。第二组证据：《鄂尔多斯市卫校附属医院诊断书》复印件一份；《出入院通知卡》、住院收费专用票据、病例各一份（均为复印件，原件核对无异后退回），拟证明史某病情、治疗情况及史某经鄂尔多斯市卫校附属医院诊治被确诊为左腓骨骨折。第三组证据：《接处警登记表》一份、工伤询问笔录三份、东胜区社会保险事业管理局出具的《证明》一份、证人赵某和史某2出具的《证人证言》、《工作证明》一份（均为复印件，原件核对无异后退回），拟证明史某于东胜区园林绿化事业局存在事实劳动关系，其未在东胜区社保局参加工伤保险、事故现场情况。第四组证据：《工伤认定举证通知书》（存根）一份和《收件回执》（存根）各一份（均为复印件，原件核对无异后退回）、事业单位法人证书复印件，拟证明我局于2019年6月4日向东胜区园林绿化事业局送达工伤认定举证通知书，举证期内该局向我局提供案件相关材料。第五组证据：《认定工伤决定书》及发文稿纸一份（复印件，原件核对无异后退回），拟证明根据史某、东胜区园林绿化事业局提供的材料，我局于2019年7月15日作出东人社认字〔2019〕105号《认定工伤决定书》。原告鄂尔多斯市东胜区园林绿化事业局的质证意见为，第一组证据的真实性、合法性、关联性均认可，证明目的不认可，第三人虽然提起了工伤认定，但其情形不构成工伤。第二组证据真实性、合法性、关联性均认可，证明目的认可。原告已向第三人垫付全部医疗费。第三组证据中证人赵某和史某2出具的《证人证言》的真实性及证明目的均不予认可，两位证人并非原告单位职工也无证据证明二人在事故发生现场。通过笔迹比对，两份证人证言是同一人书写。第三组证据中其他证据三性认可，证明目的不认可，原告与第三人之间是劳务关系，第三人在被雇佣时候已经67岁不具备劳动者主体资格，因此原告无需为其缴纳工伤保险，且原告雇佣工人时要求年龄60周岁以下，但第三人入职时故意不向原告提供相关身份信息隐瞒自己年龄，原告为配合被告工作向其提供的工作证明，不能说明原告认可第三人与其之间存在劳动关系。第四组证据三性认可，证明目的部分认可，原告为积极配合被告工作向被告提供案件相关材料，但不能证明原告认可第三人构成工伤的事实。第五组证据三性认可，证明目的不予认可，被告作出的工伤认定所依据的事实认定错误，适用法律错误，依法应予撤销。第三人史某的质证意见为，以上五组证据三性及证明目的均认可。 原告鄂尔多斯市东胜区园林绿化事业局为证明其主张向本院提交以下证据，第一组证据：准格尔旗社会保险事业管理局出具《证明》原件一份1页，拟证明第三人史某系准格尔旗布尔陶亥民族小学退休职工，并且从2012年4月开始享受退休待遇。被告鄂尔多斯市东胜区人力和社会保障局的质证意见为，该组证据的三性及证明目的均认可。第三人史某的质证意见为，该组证据三性及证明目的均认可。 第三人史某未向法庭提供证据。 根据上述举证质证情况，本院对证据认定如下：被告所举第一、第二、第四、第五组证据及第三组证据中除证人赵某1、史某2出具的《证人证言》之外的证据，来源合法，真实有效，可以互相佐证证明案件事实，且原告和第三人对证据的三性均认可，对上述证据本院予以采信。被告所举第三组证据赵某1、史某2提供的书面证人证言，因被告并未核实证人的身份及证明内容，且证人未到庭参与质证，本院不予认定。原告提供的证据，来源合法、客观真实，且被告及第三人对证据的三性予以认可，本院予以采信。 经审理查明，第三人史某，1952年3月4日出生，系准格尔旗布尔陶亥民族小学退休职工，2012年4月开始享受退休待遇，现月工资6920.71元。史某于2019年3月4日应聘鄂尔多斯市东胜区园林绿化事业局养护工工作，2019年3月7日17时30分左右，其受鄂尔多斯市东胜区园林绿化局指派在鄂尔多斯市第二中学东巷路边吊篮里修剪树枝时，左腿小腿被园林局作业吊车支腿夹住，致使受伤，经鄂尔多斯市中心医院和鄂尔多斯市卫校附属医院诊断，被确诊为左腓骨骨折。史某于2019年5月13日向鄂尔多斯市东胜区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，2019年5月15日鄂尔多斯市东胜区人力资源和社会保障局受理该工伤认定申请后，于2019年6月4日向鄂尔多斯市东胜区园林绿化事业局送达了工伤认定举证通知书，2019年7月15日，鄂尔多斯市东胜区人力资源和社会保障局作出东人社认字〔2019〕105号《认定工伤决定书》，根据《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，认定某为工伤。 本院认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”，被告具有对辖区内的受伤职工作出工伤认定的法定职责。本案中第三人史某到原告鄂尔多斯市园林绿化事业局应聘养护工时已67周岁，且其身份为学校退休职工，按月领取退休金，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，本案第三人史某和鄂尔多斯市东胜区园林绿化事业局建立的应系劳务关系，不属劳动关系。同时，鄂尔多斯市东胜区园林绿化局并未为史某缴纳工伤保险，故不符合人力资源社会保障部《关于执行＜工伤保险条例＞若干问题的意见（二）》第二条第二款“用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》”规定的情形。鄂尔多斯市东胜区园林绿化局与史某之间形成劳务关系，史某在工作中受到人身损害，可通过其他途径获得救济。综上，被告东胜区人力资源和社会保障局作出的工伤认定，事实不清，适用法律、法规错误，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销被告鄂尔多斯市东胜区人力资源和社会保障局作出的东人社认字〔2019〕105号《认定工伤决定书》； 二、责令被告鄂尔多斯市东胜区人力资源和社会保障局在本判决生效之日起60日内重新作出工伤认定。 案件受理费50元，由被告鄂尔多斯市东胜区人力资源和社会保障局负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院。 审 判 长  王伟强 审 判 员  胡文静 人民陪审员  高孟冉 二〇二〇年三月十六日 书 记 员  苏岸英 书 记 员  冯妮妮 本案引用的法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十条第一款第（二）项（二）适用法律、法规错误的； 《工伤保险条例》 第十四条第（一）项（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；