山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终426号上诉人(原审被告)：山东奥德堡电梯股份有限公司，住所地济宁市金乡县。法定代表人：刘理华，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡林，男，该公司职工。委托诉讼代理人：马建东，男，该公司职工。被上诉人（原审原告）：山东新地置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：杨秀川，总经理。委托诉讼代理人：李栋，山东灵岩律师事务所律师。委托诉讼代理人：王延冰，男，该公司职工。上诉人山东奥德堡电梯股份有限公司（以下简称奥德堡公司）因与被上诉人山东新地置业有限公司（以下简称新地公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2019）鲁0113民初1999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。奥德堡公司上诉请求：请求二审法院依法改判或发回重审，一、二审诉讼费、保全费由新地公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实明显错误。1、因新地公司电梯管道井土建不规范重新加工和新地公司要求的配置变更，致技术改造、变更追加及零配件重做增加21万元。上述增项均是在直梯施工现场根据实际状况发生的据实变更，且双方有书面变更函和补充协议等约定，故一审认定双方合同未约定技术改造费背离客观事实，自由裁量酌定直梯和扶梯按比例承担，显系偏颇的主观裁定。2、2017年11月，12部直梯均已交付新地公司并投入使用，且奥德堡公司已以《安装竣工告知书》通知新地公司组织验收、整改，并告知其应履行验收义务的合同责任。而且，至今新地公司已使用两年，奥德堡公司也已经维保两年。虽然合同约定5%质保金取得合格证移交给甲方一年后一个月内付清，一审认定10台直梯取得合格证的时间为2018年11月19日，2台为2019年4月11日，但支付5%质保金的条件早已成就，5%的质保金应与本案中全额一并给付。3、合同约定明确，由于非不可抗力原因，乙方逾期交货或甲方逾期付款的，违约方应按延误部分金额每天万分之四的比例向另一方支付违约金，但最高不得超过本合同总价的5%。新地公司不按合同约定付款，且数额不足，一审违约金的认定、裁定，与合同约定和事实明显不符。4、双方合同附件一《自动扶梯主要部件配置(室内型)》约定明确，部分部件向苏州新达公司定做。奥德堡公司为证明合同中扶梯部分的履行情况，已提交《扶梯定作合同》及付款凭证，一审法院以品牌不一致为由作出错误的证据否定，违背事实。二、新地公司未依约付款，应承担合同违约责任。双方合同约定价款为460万元，因增项增加21万元，故总价款额应为481万元。扶梯安装前，新地公司应支付直梯款277.78万元(271.4万元+21万元=292.4万元-292.4的5%)、扶梯款188.6万的70%=132.02万元，扣减已付款322万元，新地公司应依据合同约定比例，再付款87.8万元，新地公司付款数额不足，与约定不符，新地公司发函前早已违约在先。为此，奥德堡公司也多次发函、电话催要。按合同约定及法律规定，合同履行有先后，奥德堡公司享有抗辩权。新地公司无权解除合同，应承担违约责任，并应赔偿奥德堡公司的预期利益。新地公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院被驳回上诉，维持原判。至于奥德堡公司所称新地公司违约问题不能成立，奥德堡公司在收到预付款后没有按照合同履行，进一步安装扶梯，奥德堡公司违约在先，根据合同法规定，先履行一方不履行义务的，后履行一方有权提出抗辩，因此奥德堡公司所称新地公司违约问题不存在。另外奥德堡公司所称已经购买了扶梯部件，但是双方签订合同明确约定所需用的扶梯电梯均是奥德堡公司自行生产的，奥德堡公司提供的直梯扶梯均不是奥德堡公司自行生产，奥德堡公司本身存在违约。新地公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法解除新地公司与奥德堡公司于2015年7月9日签订的《电梯设备买卖合同》；2.判令奥德堡公司返还新地公司已支付的货款132.02万元，并向新地公司支付违约金230000元并赔偿经济损失364501元；3.本案诉讼费、保全费由奥德堡公司承担。一审法院认定事实：2015年7月9日，新地公司作为甲方与乙方奥德堡公司签订《电梯设备买卖合同》一份，约定新地公司从奥德堡公司处购置电梯24台（其中直梯12台、扶梯12台），合同约定总价款为460万元（其中直梯266万元、扶梯188.6万元、技术改造费5.4万元）。合同约定付款方式为甲方提货前2个月通知乙方排产，并付合同总价的30%，并在乙方通知的发货日期前15日内支付所提货台量的合同总价的40%作为提货款，乙方在收到该款项后按约定发货日期发货。设备安装完毕政府验收合格并取得《电梯合格证》后，甲方支付乙方至所提货台量的合同总价的95%，乙方收到此款项后向甲方移交相关手续。余款5%作为质保金，在合格证移交甲方一年后一个月内付清。合同约定违约责任为乙方逾期交货或甲方逾期付款的，违约方应按延误部分金额每天日万分之四的比例向守约方支付违约金。该合同另对交货方式、产品质量、甲乙双方的权利义务作了约定，并以附件的形式就电梯规格、配件的型号、品牌、产地等进行了明确。买卖合同签订后，新地公司于2017年1月7日与奥德堡公司签订补充协议一份，约定相关电梯增加配置及技术改造费用100000元。从协议约定的内容看，该协议仅针对其中12台电梯设定，且从增加的轿门锁等配置来看，可以认定涉及的12台电梯系直梯。2018年11月16日，双方又就重新加工轿底、轿壁等费用25000元进行了协商确定，该部分费用系针对其中一台1600KG的货梯设定。此外，奥德堡公司还提供了《济南港基部分部件清单》一份，但该清单仅有加盖有奥德堡公司公章，未有新地公司盖章确认，且也未有向新地公司送达的证据。合同签订后，新地公司先后通过银行转账方式向奥德堡公司付款322万元，奥德堡公司就12台直梯进行了生产、安装，剩余12台扶梯因双方未就付款情况达成一致，奥德堡公司迟迟未发货，致使新地公司另向其他公司购置扶梯并安装完毕。现新地公司要求解除与奥德堡公司之间12台扶梯的合同，并要求奥德堡公司返还其多付的货款。一审法院认为，新地公司与奥德堡公司间的买卖合同关系，有双方签订的《电梯设备买卖合同》在案为凭，一审法院依法予以确认。本案争议焦点主要有二，一是合同未能继续履行、扶梯未能按约交付责任在谁，即新地公司是否按约支付了设备款。二是若奥德堡公司确系违约方，则新地公司主张的违约责任是否合法合理。关于焦点一，即合同未能继续履行、扶梯未能按约交付责任在谁，即新地公司是否按约支付了设备款。《电梯设备买卖合同》约定提货前2个月付30%通知奥德堡公司排产，收到奥德堡公司通知的发货日期前15日内支付40%提货款，取得《电梯合格证》后付95%，另剩5%作为质保金。至新地公司2018年5月7日最后付款时，12台直梯尚未取得合格证，故奥德堡公司认为新地公司付的322万元款项中包含12台直梯95%的款项与合同约定不符。奥德堡公司主张系因新地公司原因造成合格证取得不及时，但未提交任何证据证实其主张，故一审法院对此不予认定，且从检验报告由奥德堡公司提供可以看出，检验报告的取得应系电梯供应商的义务。且322万元确系460万元的70%，故一审法院认可新地公司所述的其支付的322万元款项是合同总价款460万元的70%的主张。据此，新地公司按合同约定支付了12台扶梯30%的排期款及40%的发货款，已履行了扶梯发货前的付款义务，而奥德堡公司未按合同约定发货，构成违约。《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）款规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，合同相对方有权要求解除合同。新地公司先后多次向奥德堡公司就扶梯交付情况发函催告，2019年5月10日，新地公司再向奥德堡公司送达《工作联系函》时明确奥德堡公司在2019年5月16日晚12点前不能履行交付义务时，双方之间的合同解除。奥德堡公司收到该函后并未履行交付义务，现新地公司已向第三方公司购置扶梯并安装完毕，工作联系函确定的合同解除条件已成就，故其要求解除与奥德堡公司之间关于扶梯的合同，于法有据，一审法院予以支持。合同既已解除，新地公司要求奥德堡公司返还超付设备款符合《中华人民共和国合同法》第九十七条关于合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失的规定。至于返还款项的数额，由一审法院依法确认。首先，至本案开庭审理时，12台直梯已取得检验合格证并投入使用，根据合同约定，新地公司应付至直梯款项的95%，具体数额为252.7万元。另有技术改造费5.4万元，因双方合同未就技术改造费系直梯还是扶梯的相关费用，故一审法院酌定扶梯和直梯按比例承担，即新地公司应承担31226元。另，新地公司应承担补充协议约定的10万元及2018年11月16日约定的配件费25000元。部分部件清单上载明的费用因未经新地公司确认，不应由新地公司承担。综上，新地公司应向奥德堡公司支付的费用如下：95%的直梯款252.7万元，技术改造费31226元、补充协议增加款项10万元、配件费25000元，以上共计2683226元。新地公司已向奥德堡公司付款322万元，故奥德堡公司应返还新地公司超付部分费用536774元。至于直梯剩余的5%质保金，奥德堡公司可于检验合格手续取得一年后另行主张权利。关于焦点二，在上一个焦点中，一审法院已确认扶梯不能按约交付责任在奥德堡公司，故奥德堡公司应承担违约责任。《电梯设备买卖合同》约定有一方违约的，应按延误部分金额每天日万分之四的比例向守约方支付违约金。参照《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。故一审法院认定双方合同约定的日万分之四（折合年利率14.6%）的计算标准过高，应以中国人民银行同期同类贷款利率的1.95倍作为违约金的计算标准。一审法院酌定违约金的起算时间应以2018年5月7日最后一笔提货款付款后15日（即2018年5月23日）为准，违约金计算的基数以买卖合同约定的延误部分金额即奥德堡公司未交付的12台扶梯的价值188.6万元为准。至于新地公司主张的因奥德堡公司逾期交付电梯致使其逾期向业主交付房屋产生的逾期交房违约金364501元，因其不能证实其逾期交房的主要责任在奥德堡公司，故其要求奥德堡公司承担相应损失证据不足，于法无据，一审法院不予支持。综上，本案经调解未果。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）款、第九十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、山东新地置业有限公司与山东奥德堡电梯股份有限公司2015年7月9日签订的《电梯设备买卖合同》于2019年5月17日解除；二、由山东奥德堡电梯股份有限公司于判决生效之日起十日内返还山东新地置业有限公司设备款536774元；三、由山东奥德堡电梯股份有限公司于判决生效之日起十日内支付山东新地置业有限公司违约金（以1886000元为基数，自2018年5月23日起至付清设备款实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率的1.95倍计算）；四、驳回山东新地置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理22032元，由山东新地置业有限公司与山东奥德堡电梯股份有限公司各负担11016元。二审中，当事人未提交新证据。本院经审理认定，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，奥德堡公司主张新地公司逾期付款违约在先。《电梯设备合同》明确约定涉案电梯取得《电梯合格证》后付95%，至新地公司2018年5月7日最后付款时，12台直梯尚未取得合格证，故新地公司支付12台直梯95%款项的条件未成就。增项增加费用21万元未包括在《电梯设备合同》中，双方也未对增加费用如何支付进行约定，故新地公司按照《电梯设备合同》约定在设备发货前已支付合同总价的70%，符合合同约定。因此，奥德堡公司对新地公司逾期付款的主张，本院不予支持。关于12台直梯质保金应否支付问题，《电梯设备合同》明确约定余款5%作为质保金，在合格证移交甲方一年后一个月内付清。12台直梯取得合格证的时间为2018年11月19日10台、2019年4月11日2台，至一审法院作出判决时即2019年11月5日均未满1年，故一审法院判令奥德堡公司可于支付条件成就后另行主张权利并无不当，本院予以确认。综上，奥德堡公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22032元，由上诉人山东奥德堡电梯股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王农泽审 判 员 刘永刚审 判 员 宋海东二〇二〇年三月二日法官助理 孙 鹏书 记 员 王 哲