山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终46号上诉人（原审原告、反诉被告）：滨州利天电器有限责任公司，住所地：山东省滨州市滨城区北镇办事处黄河二路东首。法定代表人：边雷，该公司经理。委托诉讼代理人：张弘路，山东源诚（滨州）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：张玉芹，女，1958年8月6日出生，汉族，住山东省滨州市滨城区。委托诉讼代理人：刘春光，山东莫同律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎志超，山东莫同律师事务所实习律师。被上诉人（原审第三人）：滨城区顺泉宾馆，住所地：山东省滨州市滨城区黄河五路524号。经营者：张玉明，男，1965年10月17日出生，汉族，住山东省滨州市滨城区。委托诉讼代理人：杨俊岭，山东莫同律师事务所律师。上诉人滨州利天电器有限责任公司（以下简称利天公司）、上诉人张玉芹因与被上诉人滨城区顺泉宾馆（以下简称顺泉宾馆）房屋租赁合同纠纷一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院(2019)鲁1602民初377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。利天公司上诉请求：1.依法撤销原判，在原判第一项判决基础上改判被上诉人增加支付上诉人截至2019年9月30日的租赁费187500元并向上诉人支付违约金20万元；2.改判驳回被上诉人张玉芹的原审反诉请求；3.一、二审案件受理费、鉴定费均由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实及适用法律错误，应依法予以改判支持上诉人原审诉讼请求、驳回被上诉人原审反诉请求。1.原审认定涉案房屋被临时查封，上诉人存在一定过错与事实不符；(1)被上诉人张玉芹与上诉人于2017年4月15日签订《租赁合同》，并于当日将涉案房屋交付被上诉人使用，完成了租赁合同交付义务，不存在任何违约。(2)原审判决混淆了消防备案手续和消防手续的概念，根据补充协议约定，上诉人负责办理消防备案手续；被上诉人负责办理相关的消防手续。庭审期间被上诉人的答辩意见以及当庭陈述明确认可上诉人办下消防备案手续的时间是在2018年7月23日。解除查封的时间是在2018年12月27日，第三人也明确认可是按上诉人提供的图纸改造才办下来的消防手续。可见不按照消防设计图纸改造改建才是被查封的真正原因，而根据约定改造改建义务人为被上诉人，因此，上诉人是否办理消防备案手续并非涉案房屋被查封的真正原因。(3)双方合同明确约定了租赁期间房屋改造、装修义务均由被上诉人承担，因被上诉人施工原因造成消防手续无法办理而造成的损失由被上诉人自行承担。根据2018年12月27日，滨州市公安消防支队滨城区大队出具同意解除临时查封决定书，载明，顺泉宾馆二层部分采用泡沫彩钢板已更换为岩棉板搭建，内部营业区安全出口设置不符合要求已整改。经检查，同意解除对滨城区顺泉宾馆配电箱的临时查封。从该决定书内容也完全可以看出被查封的原因完全是由于被上诉人未按照消防要求施工改造所致，和上诉人无关。综上，上诉人对涉案房屋被临时查封没有责任。2.双方合同对租金支付方式、期间进行了明确约定，但被上诉人并未依约支付租金，构成违约。根据约定应支付违约金。另外，根据补充协议约定上诉人对被上诉人承担赔偿责任是附有条件的：一是无法办理消防备案手续，结合原审庭审被上诉人明确认可被上诉人办下消防备案手续的时间是在2018年7月23日，该条件不成就；二是造成被上诉人无法经营的，结合2018年12月27日，滨州市公安消防支队滨城区大队出具同意解除临时查封决定书来看，也不存在被上诉人无法经营的事实，该条件也不成就。综上，退一步来讲假设上诉人对房屋被临时查封存在一定责任，根据双方约定，要求上诉人承担责任的条件也不成就。综上所述，原判认定事实错误、最终导致裁判错误。为此，请求二审法院在查明事实的基础上，依法判决支持上诉人的上诉请求。庭审中上诉人利天公司补充如下意见：原审认为张玉芹及第三人不交租金的原因，系租赁物不符合消防条件而被查封不能营业，缺乏事实依据，双方租赁合同约定的租金交纳时间为每年8月30日之前一次性支付。第一年租金50万元的交纳时间应在2017年8月30日之前一次性支付，而被第一次临时查封的时间是在应付清第一年租金之后的2018年3月26日。因此，原审认定张玉芹及第三人不交租金的原因，系租赁物不符合消防条件而被查封不能营业，张玉芹不应支付20万元违约金的认定是极其错误的，应予纠正。张玉芹辩称：一、关于“原审认定涉案房屋被临时查封，上诉人存在一定过错与事实不符”部分。1.利天公司存在违约，按照双方签订的租赁合同及补充协议，交付房屋义务仅是利天公司的义务之一，利天电器还需要承担租赁物的瑕疵担保责任以及在2017年10月份之前提供消防备案手续的义务，上述两个义务，利天公司均未履行或及时履行，并由此导致了张玉芹的实际损失。2.利天公司称“没有办理消防备案手续不是涉案房屋被查封的真正原因”，显然是在混淆视听。消防备案、消防验收是具有先后关系的两个关联程序，只有完成了消防备案，才能够申请验方验收。利天公司在张玉芹的催促下，迟迟不能完成合同约定的消防备案义务，导致张玉芹无法申请验收、无法进行整改。此外，被查封的原因还包含了租赁物本身存在的瑕疵（屋顶及二层泡沫彩钢板）。实际上，正是利天公司怠于履行合同义务，在房租已经计算了10个月（2017.10-2018.07）、张玉芹交付租金30万元之后方才迟延履行了合同约定消防备案义务。导致租赁房屋在2018年3月-7月份的被连续查封，而2018年7月-12月份，利天公司迟迟不履行租赁物瑕疵担保责任，导致张玉芹无法完成消防整改，直接延误了验收时间，导致损失持续扩大。在反复要求利天公司履行法定义务未果之后，张玉芹不得已与第三人替代利天电器完成房屋的修缮工作，持续了3个多月，直接导致了2018年7月至12月份的营业利润损失，这显然应当由利天公司承担全部责任。退一步讲，利天公司也应该承担上述5个月的大部分责任。3.合同约定的张玉芹承担租赁期间房屋改造、装修义务，张玉芹及第三人也确实履行了义务，房屋的内部改造及装修全部由张玉芹及第三人承担。利天电器混淆了合同约定的房屋改造、装修义务和出租人应当承担的租赁物瑕疵担保责任，合同中并没有明确的条款约定承租人替代出租人承担瑕疵担保责任，合同的本意是张玉芹及第三人承担租赁期间正常的改造及装修责任，张玉芹从公平角度出发，对改造、装修造成的维修义务主动承担，本意是促成合同的签订和履行，但利天公司却混淆视听，曲解合同条款，推卸己方责任，严重背离了诚实信用原则。二、张玉芹并未违约，不应当承担违约责任。合同并未约定预付租金，但张玉芹基于诚实信用原则及促进合同履行角度出发，在2017年10月份，先行支付了30万元租金以示诚意。利天电器却既不履行瑕疵担保责任，也不履行合同约定的消防备案义务，张玉芹遂按照合同法的规定，实施了法律赋予的履行抗辩权利。张玉芹既无违约意识，也无违约行为。双方虽未就利天公司何时完成消防备案手续予以明确，但租赁合同系双务合同，双方约定2017年10月份即要求张玉芹方交纳租金，也就意味着利天电器也必须完成交付合格、合约定的房屋，利天公司必须于2017年10月份完成消防备案手续。实际上，利天电器并未在合理期限内完成备案，由此导致了张玉芹的损失，该损失造成了顺泉宾馆延期运营，按照合同约定，利天公司应当承担违约责任。综上，应依法驳回上诉人上诉请求。顺泉宾馆辩称：一、上诉人利天公司二审第一项诉求与本案事实不符，无法成立。理由如下：（一）上诉人利天公司作为出租人违反了两项合同义务，致使答辩人无法按合同约定的用途使用房屋长达12个月的时间，具体情形如下：1.上诉人利天公司交付答辩人方的房屋存在消防安全隐患，违反了出租人对租赁房屋的质量瑕疵担保义务。2.上诉人利天公司未按补充协议的约定进行相应消防验收备案，违反了合同约定的义务。3.上诉人利天公司的违约行为，致使答辩人在2017年10月1日至2017年12月31日期间无法正常开业，致使答辩人在2018年3月26日至2018年12月27日期间被消防部门查封而停业。（二）基于上诉人利天公司的上述违约行为，答辩人方享有如下两项权利：1.先履行抗辩权，答辩人有权拒绝向上诉人利天公司支付房租，不构成违约，不应支付违约金。2.房租免除与减少请求权，答辩人方有权要求减少或免除上述期间的房租。综合本条所述，上诉人利天公司二审第一项诉求不成立。二、上诉人利天公司二审第二项请求也不成立，而与之相反的上诉人张玉芹的上诉请求与理由却均能成立，理由如下：（一）本案只有一方违约人，如上所述，该违约人系上诉人利天公司，而非上诉人张玉芹，所以上诉人张玉芹请求上诉人利天公司支付20万元违约金具有事实依据。（二）上诉人张玉芹诉求的屋顶改造费用634677.92元，系基于上诉人利天公司所交付的租赁房屋不达消防安全标准的质量瑕疵而生成的费用，该质量瑕疵在两上诉人签订的租赁合同中，并未被明确排除在上诉人利天公司的义务之外，所以该费用应由上诉人利天公司全部承担。（三）上诉人张玉芹所诉求的营业损失1146860.30元营业损失，也是在上诉人利天公司上述两项违约基础上生成，应首先由上诉人利天公司予以承担，虽然宾馆停业也有上诉人张玉芹方装修不当的原因，但不足以减轻上诉人利天公司的赔偿责任。三、上诉人利天公司就其二审诉求提出了三个方面的理由：一是其就房屋查封不存在过错；二是被上诉人未按期支付租金构成违约；三是上诉人利天公司承担赔偿责任的条件不成就。答辩人认为该三项理由，均不攻自破，无法成立，理由如下：1.上诉人利天公司认为就房屋查封其不存在过错：理由有三个，答辩人分别评判如下：（1）上诉人利天公司称，交付完房屋之后，出租人就无违约的空间。答辩人认为，如此推论的话，出租人质量瑕疵担保责任但无从成立，显然属于悖论；（2）上诉人利天公司称，未办理消防备案手续非涉案房屋被查封的真正原因，房屋查封的原因系被上诉人未按图施工导致。对此，答辩人认为，房屋被查封的原因，一审已查明，无论上诉人利天公司是否消防备案，其中已确定含有上诉人利天公司房屋消防不达标的原因，上诉人利天公司具有违约情形，对此无须论证，而上诉人利天公司在房屋整改之前迟迟不能完成对租赁房屋消防备案也恰是上诉人利天公司房屋因消防质量瑕疵而被查封的有力证明。被上诉人施工中出现的问题虽然也是房屋被查封的直接原因，但是追根溯源，仍系上诉人利天公司不能及时办理消防备案所导致。因此，上诉人利天公司该项说辞不能免除其违约责任。（3）上诉人利天公司称，租赁合同约定房屋改造、装修义务均由被上诉人承担，而房屋被查封的两个原因均是被上诉人施工改造过程中产生的，与上诉人利天公司无关。该理由明显与事实不符，房屋二层的泡沫彩钢板系被上诉人施工之前就有的，并不在被上诉人装修的范围之内，另外，在一审判决书第13页载明的“17.屋顶使用易燃泡沫板搭建”这一条问题也是被上诉人施工之前就有的，对此，被上诉人并不负有改造义务。2.上诉人利天公司认为被上诉人未按期支付租金，属于违约，鉴于被上诉人享有先履行抗辩权，不属于违约，在此不再赘述。3.上诉人利天公司认为其承担赔偿责任的条件未成就。上诉人利天公司认为其承担赔偿的条件有两个：一个是上诉人利天公司无法办理消防备案的，而其已于2018年7月23日完成了备案；另一个是造成被上诉人无法经营的，而2018年12月27日起被上诉人又可以经营了。对此，答辩人分别评判如下：（1）上诉人利天公司因无法办理消防备案而承担赔偿责任，与上诉人利天公司承担的房屋质量瑕疵担保责任是并行责任，互不影响，并非上诉人利天公司所预设的前者责任不成立，便无其他所有责任成立的空间。（2）租赁合同约定的租赁期限自2017年10月1日起，而上诉人利天公司在长达10个月之后的2018年7月23日才完成消防备案，按上诉人利天公司的逻辑，只要在17年合同租赁期限内完成备案，则无须赔偿，明显属于悖论。（3）上诉人利天公司认为只要被上诉人在17年的合同租赁期限内能够经营了，即无赔偿的可能，与前述系同一悖论。综合同本条所述，上诉人利天公司二审诉求所依据的全部事实与理由均不成立。综上所述，答辩人请求应依法驳回上诉人利天公司的上诉请求，依法支持上诉人张玉芹的上诉请求。张玉芹上诉请求：1.依法撤销(2019)鲁1602民初377号民事判决书；2.依法改判被上诉人赔偿违约金200000元；3.依法改判被上诉人赔偿房屋屋顶改造费用634677.92元；4.依法改判被上诉人赔偿营业损失1146860.30元；5.一、二审诉讼费用、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：1.顺泉宾馆的损失确实存在，损失共计1781538.22元，且均有客观、充分的证据予以证实。双方签订合同之后，顺泉宾馆在营业场所装修完毕整整10个月才开始正式营业，经滨州铭泰事务所评估，期间的营业利润损失为1146860.30元。同时，为了通过消防部门查收，顺泉宾馆对利天公司提供的不符合消防规定的彩钢屋面外保温支出损失、改造屋顶支出损失等进行了消防改造，上诉人已经提交了合同及支出收据，证实损失共计634677.92元。两项损失合计1781538.22元。2.损失是被上诉人利天公司的过错造成的，理应由被上诉人承担全部责任。第一，关于上诉人替代被上诉人对房屋的修缮损失，共计634677.92元应由被上诉人全部承担。被上诉人提供了不符合消防要求的租赁物，且拒不承担瑕疵担保责任，上诉人为继续履行合同，在不得已的情况下，替代被告履行维修义务，依据合同法第221条之规定，维修费用应由被上诉人全部承担。第二，关于营业利润损失部分。在确定总损失的情形下，应探究涉案顺泉宾馆停业整顿原因，合理确定责任者。消防部门下达《临时查封决定书》记载的查封原因有二：一是二层西侧采用泡沫彩钢板搭建，耐火等级不足；二是内部营业区安全出口设置不符合要求；利天公司交付的涉案房屋就存在二层西侧采用泡沫彩钢板搭建，耐火等级不足的瑕疵，过错方在利天公司；而内部营业区安全出口设置也不符合要求的情形。如果只看查封决定书会得出损失是由双方过错造成的错误认识，实际上应该进一步探究双方“过错”与损失是否存在原因力。在司法实践中，常常容易忽视原因力的判断，而单纯以“存在过错，并存在损失”即判断二者具有原因力，实际上并非如此，比如某人在操作某机械设备时并未按照操作规程，存在操作过错，同时由于机械设备存在严重质量问题。如果以一审判决的逻辑，显然双方都有责任，但这是一种囫囵吞枣式的判断，是一种错误的判断。判断原因力要符合逻辑，即“非A则非B”，如果不存在操作过错就没有损害结果，即操作过错对结果具有原因力，不存在质量问题就没有损害结果，即质量瑕疵对结果原因力。如果产品质量本存在严重瑕疵，无论操作人是否遵守操作规程都会发生损害结果，那么就不应当认定操作人的错误操作和结果之间存在原因力，对于损害结果的责任，应有产品生产者和销售者全部承担。回到本案当中，无论顺泉宾馆内部营业区安全出口设置是否符合要求，都无法通过消防验收，显然应由被上诉人对损害的结果承担全部责任。对于内部营业区安全出口设置的改造，顺泉宾馆实际改造时间仅用1个月。实际上如果被上诉人于2017年10月份就如约提交消防备案手续，顺泉宾馆完全可以在1个月左右，即2017年12月完成消防改造和验收，对于2018年3月-12月就没有任何损失。另外，被上诉人拒不提交消防备案手续，拒不履行瑕疵担保责任，即便上诉人如何努力，如何改正内部装修，均无法通过消防验收，因此对于营业利润损失部分，不能简单的以查封原因来区分双方的过错，而应该进行实质性分析，上诉人不应对损失承担任何责任。更何况，如果上诉人不对租赁物的楼顶进行改造，损失仍然会继续扩大。关于损失部分，被上诉人应承担的损失总额为1781538.22元。需要说明的是，这是上诉人作出的最大让步，上诉人为经营顺泉宾馆，投入大量资金，其中有数百万元融资款项，仅停业期间的融资利息就损失数十万元，况且尚未计算装修的折旧损失以及市场变化等因素对顺泉宾馆造成的隐性损失。3.一审判决认定双方违约，并互相抵销，实际上是和稀泥式的判决。如前所述，如果被上诉人守约完成消防备案，上诉人拒不给付租金，上诉人方才构成违约。因为被上诉人违约造成上诉人无法营业，上诉人为了维护自身利益，履行给付租金的抗辩权，只是为了维护自身利益，既不存在主观上的违约意识，也没有违约的客观行为。被上诉人存在明显违约之情形，应依据合同的规定，承担200000元的违约责任。一审判决以无合同和法律依据不支持上诉人主张的屋顶改造费用，却未阐明理由，上诉人的请求符合合同法第221条的规定；一审判决又机械、片面、武断的划分责任，导致上诉人承担不应承担之责任，同时免除被上诉人的违约责任。综上，上诉人认为一审判决存在严重错误，请求二审法院依法撤销(2019)鲁1602民初377号民事判决书，并支持上诉人的上诉请求。利天公司辩称：被答辩人张玉芹的各项上诉请求依法均不能成立，应予驳回。一、屋顶改造费用634677.92元应由被答辩人及第三人承担。首先，2017年4月15日利天公司与被答辩人签订《租赁合同》，合同第5条、第6条明确约定“租赁期内，房屋的建筑装修等各项费用和与房屋有关的被答辩人应付的任何费用均由被答辩人承担。租赁期内，房屋维护及维修均由被答辩人承担，被答辩人应保证房屋的建筑结构和设备设施符合建筑、消防、治安、卫生等方面的安全条件，因被答辩人原因发生以上不符合安全条件的事项与答辩人无关。”对该二条合同约定各方当事人均未协议变更，合同当事人均应依约履行。在合同签订的2017年4月15日当日，答辩人即将涉案房屋交付被答辩人使用，完成了合同义务不存在任何违约。被答辩人主张答辩人赔偿违约金20万元没有任何事实及法律依据。在答辩人依约将涉案房屋于2017年4月15日当日交付后，第三人就对房屋进行了改造（详见原审电子卷宗第177页第三人经营者答：房屋是交付给我的，…交付时的状态就是二层楼，就是搭建了二楼平台，有三四间房屋，后来我给改造了，交付给我后我就改造了。）结合原审张玉芹代理人向法院提交证据5（见原审电子卷宗第101页）：2018年7月23日，滨州市公安消防支队出具建设工程消防设计验收审核意见书记载“《建设工程消防监督管理规定》第18条规定，建设工程消防设计文件合格，请按照审核批准的消防设计文件进行施工”可知改造施工流程是：应先有审核批准的消防设计文件，后按照审核批准的消防设计文件进行改造施工，但被答辩人在还没有消防设计文件更谈不上经过审核批准的情况下就擅自于2017年4月15日对涉案房屋进行了改造施工，违反改造施工流程过错明显。更何况根据双方前述合同约定，屋顶改造费用634677.92元本来就应由被答辩人及第三人承担，原审没有支持被答辩人的该反诉请求完全正确，应予维持。其次，在答辩人将涉案房屋于2017年4月15日交付被答辩人、第三人后，在被答辩人及第三人已对涉案房屋交付当时现状进行充分了解并严重违反改造施工流程，进行实际改造的情况下，答辩人、被答辩人又于2017年5月12日签订补充协议，将房屋用途商务办公变更为开设儿童水上乐园以及洗浴、餐饮；并约定：“答辩人办理消防备案手续，仅仅是办理消防备案手续，双方不但对之前合同约定的被答辩人应保证房屋的建筑结构和设备设施符合建筑、消防、治安、卫生等方面的安全条件，未做变更；而且又再次明确租赁房屋改造费用由被答辩人承担。因此，根据双方2017年5月12日签订补充协议约定，屋顶改造费用634677.92元亦应由被答辩人及第三人承担，这也再次证明原审没有支持被答辩人的该反诉请求完全正确，应予维持。二、第三人营业损失1146560.3元应由被答辩人及第三人自行承担。1.第三人经营场所被查封的原因和答辩人办理消防备案手续没有直接因果关系，责任完全是由于被答辩人、第三人未按消防设计施工改建整改所致。首先，依据双方签订《租赁合同》以及《租赁合同补充协议》约定“租赁期内，房屋维护及维修均由被答辩人承担，被答辩人应保证房屋的建筑结构和设备设施符合建筑、消防、治安、卫生等方面的安全条件，…租赁房屋改造等费用均由张玉芹承担…因被答辩人施工原因造成消防手续无法办理而造成的损失由被答辩人自行承担。”涉案房屋交付后，第三人就开始对房屋进行了改造，据此，根据合同约定保证房屋的建筑结构和设备设施符合建筑、消防、治安、卫生等方面的安全条件的责任在被答辩人和第三人，其对房屋进行了改造但在解除查封前其改造并未符合消防验收条件，责任完全在被答辩人及第三人。其次，依据答辩人原审本诉证据3（见原审电子卷宗第50、51页）加盖审查机构公章的（X2018）第077号《建设工程施工图设计文件审查消防设计专项审查合格书》可知，答辩人第一次办理消防备案手续合格的时间是2018年2月12日。被答辩人在上诉状中明确“顺泉宾馆实际改造时间仅用1个月”。假如被答辩人及第三人在这一个月内，严格依照答辩人第一次2018年2月12日办理消防备案手续合格双审的图纸进行施工改造，就根本不会发生2018年3月26日被临时查封的情形。但从消防验收发现的31个问题来看全部是改造改建和未按图施工的原因所致。因此，该责任导致的不利后果理应全部由被答辩人及第三人承担。第三，第三人经营场所被查封和答辩人办理消防备案手续没有直接因果关系。从被答辩人提交7份临时查封决定书来看，7份临时查封决定书的时间分别为2018年3月26日、2018年4月29日、2018年6月7日、2018年8月14日、2018年9月25日、2018年11月6日、2018年12月27日，7次查封理由完全一致全部是改造改建问题；结合原审张玉芹代理人向法院提交证据5（见原审电子卷宗第101页）：滨州市公安消防支队出具建设工程消防设计验收审核意见书载明：“1.经审核合格的建设工程消防设计、建设、设计、施工单位不得擅自修改；确需修改的、你单位应当重新申报消防设计审核；”由于被答辩人及第三人并未按答辩人第一次双审设计施工图纸进行施工改建，答辩人不得不于2018年6月15日再次办理消防备案双审手续（见原审电子卷宗第37页）利天公司本诉证据4加盖审查机构公章的（X2018）第137号《建设工程施工图设计文件审查消防设计专项审查合格书》。结合原审庭审中被答辩人代理人及第三人明确认可答辩人办下消防备案手续的时间是2018年7月23日来看，也充分印证了第三人经营场所被查封和答辩人办理消防备案手续没有直接因果关系，即使答辩人办下消防备案手续来，第三人不按照双审图纸施工改建，照样无法正常经营。根据约定改造责任及费用由被答辩人承担，同时补充协议约定“因被答辩人施工原因造成消防手续无法办理而造成的损失由其自行承担。”因此，营业损失应由被答辩人及第三人自行承担。三、根据补充协议约定答辩人承担赔偿责任是附有条件的：1是无法办理消防备案手续，结合原审庭审被答辩人、第三人明确认可利天公司办下消防备案手续的时间是在2018年7月23日，无法办理消防备案手续的条件不成就。2是造成第三人无法经营的，结合被答辩人原审提交同意解除临时查封决定书来看，也不存在第三人无法经营的事实，该条件也不成就。四、被答辩人并没有正确理解《合同法》第221条适用的前提条件，完全忽视了《合同法》第220条“出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外。”的但书条款。综上，要求答辩人赔偿营业损失责任的诉求缺乏事实和法律依据依法应予驳回。综上所述，被答辩人提起上诉，缺乏事实和法律依据纯属滥用诉权。因此，请求二审法院依法支持答辩人的上诉人请求驳回被答辩人的上诉请求，以维护答辩人的合法权益。顺泉宾馆辩称：1.利天公司与张玉芹签订的租赁合同第五条第六项虽然约定了房屋的维修均由被上诉人承担，该约定不包含免除利天公司就符合约定房屋质量瑕疵的约定，理解该两条条款，根据合同法125条规定，免除利天公司对房屋质量瑕疵担保责任，根据合同的其他条款判断，也包括双方的补充协议，第一条明确了房屋的用途，被上诉人使用租赁房屋的意思表示，利天公司交付的房屋应不具有质量瑕疵。第二条对交付房屋的条件约定，要求利天公司按照消防法第十条规定交付，足以看出利天公司应向上诉人交付验收的房屋。租赁协议第五、六条对房屋的维护和维修进行了约定，张玉芹依据合同约定向利天公司交付房屋的租赁费符合法律规定。2.租赁房屋被查封时间长达九个月，虽然基于房屋设施、消防安全标准问题，但查封决定书已经体现利天公司交付的房屋本身存在安全问题，因此，利天公司的违约行为与房屋被查封存在因果关系。2017年7月23日，利天公司完成了房屋的消防备案，但该期限超过合同约定的11月7日达10个月时间，自2017年4月15日房屋交付时间达到16个月时间，利天公司称应该在审核改造后，之所以查封的过错是被上诉人自身导致，该说法不成立，答辩人认为利天公司之所以这么认为，是因为利天公司忽视了自房屋交付的10个月时间被上诉人没有合格施工图施工，导致施工后被查封，被上诉人具有一定过错，但过错小于利天公司的过错。利天公司对于114万余元的营业损失应首先承担的责任，该责任基于利天公司的违约行为。房屋质量问题应按照合同法第107条规定承担责任，对于利天公司是否具有一定过错，依据合同法118条减轻利天公司的责任，虽减轻也不应该免除利天公司应负主要责任的事实基础。其他同针对上诉人利天公司上诉请求所发表的答辩意见。利天公司向一审法院起诉请求：1.判令被告、第三人连带偿还拖欠原告租金70万元并向原告支付违约金20万元；2.案件受理费用由被告承担。张玉芹向一审法院反诉请求：1.判令反诉被告赔偿反诉原告违约金20万元；2.判令反诉被告赔偿反诉原告房屋屋顶改造费用634677.92元；3.判令反诉被告赔偿反诉原告营业损失4301820元；4.判令反诉被告赔偿反诉原告装修折旧损失800000元；5.本案反诉诉讼费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：2001年10月12日，案外人山东省滨州市粮油贸易运输公司（甲方）与原告利天公司（乙方）签订承建、承包滨州科技商贸城合同，约定，经有关部门批准，甲方拟在本单位住所地滨州市院内开发、建设《滨州科技商贸城》乙方自愿出资承建该项目的全部工程；滨州科技商贸城全部建成后，甲方拥有该项目下全部房产的所有权及土地使用权；承建《滨州科技商贸城》所需的全部资金，由乙方自行筹措，并负责建设工程的全部工作；作为对乙方投资建设滨州市科技商贸城的回报，甲方承诺按每年承包费三十万元的价格承包给乙方经营三十年；承包期间乙方享有在法律、法规允许范围内的经营自主权，有权自行经营，对外再发包、租赁，甲方无权对此进行干涉。2013年11月1日，山东省滨州市粮油贸易运输公司（出租人、甲方）与原告利天公司（承租人、乙方）、案外人滨州市天联房地产有限公司（保证人、丙方）签订租赁合同，约定，甲方与乙方于2001年10月12日签订承建、承包滨州科技商贸城合同，该合同已基本完成前期履行；乙方已歇业无实际经营，但本着诚信友好，甲方同意由乙方继续承租本合同项下房屋；房屋租赁期二十年，自2014年11月1日至2034年10月31日；合同期内甲方允许乙方对外转租，但转租期限不得超过本合同租赁期限。张玉芹与第三人顺泉宾馆经营者张玉明系姐弟关系，合伙经营顺泉宾馆。2017年4月15日，利天公司（出租人、甲方）与张玉芹（承租人、乙方）签订租赁合同，约定，一、房屋基本情况：房屋坐落于滨州市滨城区黄河五路524号山东省滨州市粮油贸易运输公司所在地内；甲方与山东省滨州市粮油贸易运输公司于2001年10月12日签订《承建、承包合同》（后附），甲方已具备该房屋的租赁经营权，甲方将扣除甲方营业场所外的其他房屋租赁给乙方（后附图）；二、租赁用途：乙方租赁该房屋，用于商务和办公等；三、租赁期限：17年零1个月，自2017年10月1日至2034年10月31日……四、租金：租金标准为50万元/年（注：不含税价格每年50万元）；租金说明：乙方租赁该房屋经营期间，所投入的建筑装修及所有相关费用，都由乙方承担；支付方式为租金每年八月三十日之前一次性支付，工行账号：62×××53，姓名：王汉珍；五、其他费用的承担方式：租赁期内，房屋的建筑装修等各项费用和与房屋有关的乙方应付的任何费用均由乙方承担；六、房屋维护及维修：租赁期内，房屋维护及维修均由乙方承担，乙方为经营需要进行添置的增添物、设备设施等在租赁期满后归乙方所有。乙方应保证房屋的建筑结构和设备设施符合建筑、消防、治安、卫生等方面的安全条件，因乙方原因发生以上不符合安全条件的事项与甲方无关；第九条、违约责任：（一）乙方不按约定的时间或金额支付租金达30日或符合本合同第八条第（3）项其他约定的，甲方有权单方解除合同，收回房屋，乙方应支付违约金20万元，造成其他损失的，予以一并赔偿；甲方不按合同约定阻碍乙方经营或不符合本合同约定而擅自解除合同的，应向乙方支付违约金20万元，并赔偿乙方由此造成的损失。2017年4月15日，利天公司将涉案房屋交付张玉芹及第三人。2017年4月18日，张玉芹及第三人向利天公司支付租赁费30万元。此后，张玉芹及第三人未再向利天公司支付租赁费。张玉芹及第三人尚欠利天公司2017年10月1日至2018年9月30日的租金20万元，应予2018年8月30日前向利天公司支付2018年10月1日至2019年9月30日的租金50万元。2017年5月12日，利天公司（出租方、甲方）与张玉芹（承租人、乙方）签订租赁合同补充协议，约定，乙方租赁该房屋，用于开设儿童水上乐园以及洗浴、餐饮等；甲方应当保证交付乙方的房屋的所有建设规划手续齐全并符合《中华人民共和国消防法》第十条之规定。甲方应按当地消防主管部门的规定在交付房屋后向乙方提供并办理符合开设儿童水上乐园和洗浴、餐饮要求的消防备案手续。消防设计图纸费用、租赁房屋改造儿童水上乐园和洗浴、餐饮向规划部门报批产生的费用由乙方承担。因甲方无法办理消防备案手续，从而造成乙方无法按流程办理相关的消防手续，造成乙方无法经营的，甲方赔偿乙方投资该项目的一切损失。因乙方施工原因造成消防手续无法办理而造成的损失由乙方自行承担。原告依约将涉案房屋交付被告张玉芹与第三人。被告张玉芹与第三人对涉案房屋进行装修改造。2018年初，被告张玉芹与第三人开始试营业。2018年3月26日至2018年12月27日，滨州市公安消防支队滨城区大队七次出具临时查封决定书，载明……山东省滨州市滨城区黄河五路524号的滨城区顺泉宾馆二层西侧采用泡沫彩钢板搭建，耐火等级不足；内部营业区安全出口设置不符合要求……查封部位、场所的范围：滨城区顺泉宾馆配电箱……应当立即整改火灾隐患，整改后经大队检查合格方可解除查封。2018年7月23日，滨州市公安消防支队出具建设工程消防设计验收审核意见书，载明，1.经审核合格的建设工程消防设计，建设、设计、施工单位不得擅自修改；确需修改的，应当重新申报消防设计审核；室内二次装饰装修应及时申报；2.该工程选用建筑构件和建筑材料的防火性能应符合国家工程建设消防技术标准和有关管理规定；工程领域选用的消防产品应当为具备消防产品市场准入要求的合格产品；3.该工程竣工后，你单位应当依法向我支队申报消防验收，未经消防验收或者消防验收不合格，工程不得投入使用。2018年12月26日，科技商贸城及顺泉宾馆洗浴改建工程整改明细表，载明，申报的滨城区顺泉宾馆工程……使用性质为宾馆和洗浴，贵单位派技术人员对工程现场进行了验收，验收共发现我单位存在31条问题，分别是：1.防火墙上开设洞口、安装普通门；2.一层大厅、泵房、消防控制室布局未按图施工；3.消防控制室通往室内的门非防火门，无直通室外的出口；4.一楼东侧封闭楼梯间未设防火门；5.一楼防火分隔处防火门未安装；6.一层浴室吊顶使用可燃材料装修；7.防火墙未通主屋顶；8.一楼男浴区安全出口数量不足；9.钢结构未刷防火涂料；10.室外疏散楼梯2米内开有门窗洞口；11.女浴区与扩大封闭楼梯间防火分隔不符合要求；12.儿童水上乐园、游泳池与封闭楼梯间防火分隔不符合要求；13.一楼扩大封闭楼梯间北侧未按图施工；14.未设消防救援窗；15.女更衣区疏散门开启方向错误；16.二楼大厅、休息区安全出口不足；17.屋顶使用易燃泡沫板搭建；18.封闭楼梯间不符合标准；19.二楼无吊顶区域喷淋头选用下喷型；20.二楼南侧疏散上设推拉门；21.厨房未安装防火门；22.二楼美容院、客房区安全提示数量不足；23.二楼休息室与员工休息区、客房等防火分隔处未安装；24.未划分防烟分区；25.排烟系统未按图纸施工；26.消防联动室未切强电；27.双电源设置不符合标准；28.控制室图形显示装置不能正常工作；29.高位水箱、容积不符合要求；30.水泵与图纸不符；31.与南侧小区防火间距不足。我单位根据验收反馈情况，立即组织人员进行整改，目前已全部整改完毕。2018年12月26日，滨州市公安消防支队滨城区大队出具消防安全检查申请受理凭证，载明，滨城区顺泉宾馆2018年12月26日申请滨城区顺泉宾馆投入使用、营业前消防安全检查，提供了下列材料，经审查，申请符合规定，予以受理。2018年12月27日，滨州市公安消防支队滨城区大队出具同意解除临时查封决定书，载明，顺泉宾馆二层部分采用泡沫彩钢板已更换为岩棉板搭建，内部营业区安全出口设置不符合要求已整改。经检查，同意解除对滨城区顺泉宾馆配电箱的临时查封。第三人经营者张玉明在申请单位签收落款处签字确认。根据张玉芹申请，法院依法委托滨州铭泰资产评估事务所对滨城区顺泉宾馆自2018年3月26日至2018年12月27日的营业利润损失进行鉴定。滨州铭泰资产评估事务所出具资产评估报告，载明，滨城区顺泉宾馆委估期间营业额利润损失的评估价值为1146860.30元。张玉芹因此支出鉴定费30000元。利天公司对该报告的真实性没有异议，但认定鉴定依据不客观、不充分。张玉芹对该报告的真实性没有意义，但认为评估价格偏低。第三人经营者张玉明对该报告无异议。一审法院认为，一、本诉部分：原被告签订的租赁合同及补充协议，均系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效合同。合同当事人均应依约履行。双方签订的补充协议系对租赁合同中租赁用途、租赁房屋消防手续办理相关内容的变更。根据补充协议约定，利天公司应按当地消防主管部门的规定在交付房屋后向张玉芹提供并办理符合开设儿童水上乐园和洗浴、餐饮要求的消防备案手续。原告已将涉案房屋交付被告及第三人。结合合同约定及原告主张，张玉芹及第三人尚欠原告2017年10月1日至2018年9月30日租金20万元，及2018年10月1日至2019年9月30日租金50万元，共计70万元。因涉案房屋不符合消防要求，自2018年3月26日被消防部门临时查封了顺泉宾馆配电箱，整改后，直至2018年12月26日利天公司再次向消防部门提交相关消防材料后，消防部门于2018年12月27日解除对顺泉宾馆的临时查封。而根据科技商贸城及顺泉宾馆洗浴改建工程整改明细载明的31条问题中，既有原告利天公司的原因，也有被告张玉芹及第三人未按图施工的原因，因此，停业期间租金费用双方责任各半。故原告应对自2018年3月26日至2018年12月27日九个月的租金减半收取，金额为187500元（50万元÷12个月×4.5个月）。被告张玉芹及第三人应向原告利天公司支付截至2019年9月30日的租金共计512500元（70万元-187500元）。原告要求被告张玉芹及第三人支付租金70万元的主张，予以支持512500元。至于被告所提原告未依约办理符合要求的消防备案手续导致其九个月的营业利润损失的主张，因其已提起反诉，其该项主张，在反诉部分予以论证并处理。关于原告要求被告及第三人支付违约金20万元的主张。法院认为，被告张玉芹及第三人不交租金的原因，系租赁物不符合消防条件而被查封不能营业，而造成租赁物的消防不符合条件系双方责任，双方均有过错。因此，原告既不能单纯依据合同追究被告及第三人未交租金的违约责任，被告也不能单纯依据合同追究原告瑕疵租赁物的违约责任，应两相抵顶，互不追究。其该项主张，不予支持。二、反诉部分：关于张玉芹要求利天公司赔偿营业损失的主张。如上所述，涉案房屋因不符合消防要求，自2018年3月26日被消防部门临时查封直至2018年12月27日被解除临时查封，既有利天公司的原因，也有张玉芹及第三人未按图施工的原因，故对自2018年3月26日至2018年12月27日的营业利润损失1146860.30元，法院酌定双方负同等责任。利天公司应向张玉芹赔偿营业利润损失573430.15元（1146860.30元÷2）。张玉芹的该项主张超过上述主张的部分，不予支持。关于张玉芹主张的屋顶改造费及装修折旧损失。根据租赁合同约定，张玉芹租赁该房屋经营期间，所投入的建筑装修及所有相关费用由张玉芹承担。因涉案房屋尚在租赁期限内，双方仍继续履行涉案合同，张玉芹的该项主张，缺乏合同依据及法律根据，不予支持。关于张玉芹主张的违约金20万元，不予支持，理由同本诉部分违约金部分，不再赘述。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告张玉芹、第三人滨城区顺泉宾馆于本判决生效后十日内支付原告滨州利天电器有限责任公司截至2019年9月30日的租赁费512500元；二、反诉被告滨州利天电器有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿反诉原告张玉芹营业利润损失573430.15元；上述一、二项折抵后，反诉被告滨州利天电器有限责任公司应支付反诉原告张玉芹营业利润损失60930.15元，于本判决生效后十日内付清；三、驳回原告滨州利天电器有限责任公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告张玉芹的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费12800元，反诉案件受理费26677.75元，鉴定费30000元，共计69477.75元，由原告（反诉被告）滨州利天电器有限责任公司负担23088元，被告（反诉原告）张玉芹负担46389.75元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，根据上诉人利天公司、张玉芹的上诉请求及各方当事人的答辩意见，对本案争议的焦点问题逐一分析评判如下：第一，关于张玉芹、顺泉宾馆应付租金数额的认定问题。在双方所签订的补充协议中，对租赁合同中租赁用途、租赁房屋消防手续办理的相关约定进行了变更。根据补充协议约定，利天公司应按当地消防主管部门的规定在交付房屋后向张玉芹提供并办理符合开设儿童水上乐园和洗浴、餐饮要求的消防备案手续。在利天公司已将涉案房屋交付张玉芹、顺泉宾馆使用的情况下，因涉案房屋不符合消防要求，自2018年3月26日被消防部门临时查封至2018年12月26日利天公司再次向消防部门提交相关消防材料，消防部门于2018年12月27日解除了对顺泉宾馆的临时查封。而根据科技商贸城及顺泉宾馆洗浴改建工程整改明细载明的31条问题中，存在利天公司的原因，也存在张玉芹、顺泉宾馆未按图施工的原因，因此，一审法院确定由张玉芹、顺泉宾馆支付停业期间租金费用的一半，公正合理。利天公司要求在一审判决的基础上增加支付租金187500元，本院不予支持。第二，关于利天公司应赔偿的营业损失的认定问题。涉案房屋因不符合消防要求，自2018年3月26日被消防部门临时查封直至2018年12月27日被解除临时查封，既有利天公司的原因，也有张玉芹、顺泉宾馆未按图施工的原因，对于自2018年3月26日至2018年12月27日期间的租金、营业利润损失，在确定张玉芹、顺泉宾馆支付停业期间一半租金费用的情况下，一审法院确定利天公司相应支付营业利润损失的一半即573430.15元，有利于双方分担损失，亦公正合理。对于上诉人张玉芹要求支付营业利润损失1146860.30元的上诉请求，本案亦不予支持。第三，关于利天公司应否支付房屋屋顶改造费用的问题。根据租赁合同约定，张玉芹租赁该房屋经营期间，所投入的建筑装修及所有相关费用由张玉芹承担。因涉案房屋尚在租赁期限内，双方仍继续履行涉案合同，张玉芹的该项主张，缺乏合同依据及法律根据，一审法院不予支持并无不当。第四，关于利天公司、张玉芹各自主张的20万元违约金应否支持的问题。利天公司主张张玉芹、顺泉宾馆未依约支付租金，构成违约，依据合同约定应支付其违约金20万元。张玉芹主张利天公司未依约完成消防备案，构成违约，依据合同约定应支付其违约金20万元。经审查一审中双方当事人所提交的证据及一、二审中的当庭陈述，可以认定系租赁物不符合消防安全条件导致顺泉宾馆被查封不能营业，事实清楚。张玉芹租赁涉案房屋用于开设儿童水上乐园和洗浴、餐饮，对此利天公司是明知的，顺泉宾馆作为公共场所，因存在火灾隐患威胁公共安全，从而被消防部门临时查封。依据《中华人民共和国消防法》第九条、第十五条及《消防监督检查规定》第二十二条之规定，在顺泉宾馆所存在的31个消防问题中，有利天公司的原因，张玉芹、顺泉宾馆未依约交付租金存在合法抗辩事由，利天公司主张张玉芹、顺泉宾馆构成违约，应支付违约金20万元事实依据不足。双方所签署的租赁合同第九条第（二）项约定：“甲方不按合同约定阻碍乙方经营或不符合本合同约定而擅自解除合同的，应向乙方支付违约金20万元，并赔偿乙方由此造成的损失。”本案中无相应证据证明利天公司存在阻碍张玉芹经营的行为，利天公司在诉前以至本案诉讼中亦未要求解除合同，因此张玉芹要求利天公司支付违约金20万元无合同依据，本院不予支持。综上，上诉人利天公司、张玉芹的上诉请求均不能成立，本院予以驳回；原审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29746.34元，由上诉人滨州利天电器有限责任公司负担7112.5元，上诉人张玉芹负担22633.84元。本判决为终审判决。审判长  李添珍审判员  吴金魁审判员  孙兴春二〇二〇年三月二十三日书记员  韩 静