山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终296号上诉人（原审被告）：江苏中九建设有限公司，住所地：江苏省常州市金坛区金城镇北环西路299号甲-508号。法定代表人：韩小燕，总经理。委托诉讼代理人：赵荣烈，山东衡明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东新创建材科技有限公司，住所地：山东省邹平市高新街道办事处周西村南。法定代表人：刘鲁国，总经理。委托诉讼代理人：王鹏，山东正义阳光律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孟庆卫，男，1966年9月27日出生，汉族，住山东省邹平市。上诉人江苏中九建设有限公司（以下简称中九公司）因与被上诉人山东新创建材科技有限公司（以下简称新创公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省邹平市人民法院(2019)鲁1626民初2415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中九公司上诉请求：1.撤销山东省邹平市人民法院（2019）1626民初2415号民事判决，依法发回重审或者改判；2.依法判令所有诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，审理程序违法。第一，一审判决认定张宝奎“有权代表中九公司签订合同从新创公司订购商品混凝土”是错误的，张宝奎并没有权利代表上诉人中九公司签订该合同。上诉人从未授权给张宝奎代表中九公司签订合同。上诉人与邹平市天沐置业有限公司（以下简称天沐置业公司）签订合同时，将授权委托书交给了天沐置业公司，其效力仅存在于上诉人与天沐置业公司双方之间，不涉及第三方。授权委托书复印件并不能认定委托代理关系成立，新创公司举证授权委托书复印件，称张宝奎给其复印件，认为张宝奎有代表上诉人与其签订买卖合同的观点是错误的，不应得到支持。第二，新创公司提供的《商品混凝土供需合同》，并非是合同双方的合意，不是双方的真实意思表示，不产生合同法上的法律效力。从该合同的订立过程来看：首先，合同盖章并非中九公司盖章；其次，中九公司人员并未参与协商或者订立；最后，合同系山东新创公司工作人员吕其新与张宝奎为了非法目的伪造的。对于以上事实，中九公司提供的录音文件中，张宝奎承认了上述事实，详细讲述了伪造合同的过程，中九公司将该录音提供给公安并报警，公安已经刑事立案侦查。《合同法》第四十八条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”张宝奎在录音中承认，合同系中九公司一直拒绝盖章的情况下，他私自刻章去签订的；而新创公司也是授意、共谋和明知张宝奎私刻上诉人公章的情况下，伪造了买卖合同。因此，该合同对上诉人并不发生效力，由行为人张宝奎承担责任。第三，涉案合同属于无效合同。上诉人提交的录音文件，证实新创公司的员工吕其新也参与了伪造上诉人印章和签订假合同的全部过程，所以该合同属于恶意串通损害第三人利益的合同。根据《合同法》第五十二条第二款规定该合同属于无效合同。第四，根据法律规定的先刑后民的程序规定，在公安刑事立案后，刑事案件判决结果尚未确定的情况下，一审法院未中止审理，违反了该法律规定。新创公司辩称：第一，涉案商品混凝土供需合同系合法有效的合同，应受法律所保护。2019年3月12日上诉人给张宝奎出具项目授权书，委托其为代理人，代表上诉人办理邹平天沐缘住宅小区项目建设的相关事宜。故，张宝奎代表上诉人与我公司签订的涉案商品混凝土供需合同合法有效，合同的相对方是上诉人。上诉人所称的其给张宝奎的授权书仅适用于天沐置业有限公司的说法不成立。上诉人是从天沐置业公司承包了工程，而工程的建设上诉人是委托张宝奎具体实施，其授权书正是为了实施工程建设而出具的，购买混凝土就是张宝奎代理上诉人进行工程建设施工的重要事项，涉案混凝土供需合同不存在非法目的。第二，上诉人的先刑后民的说法，不符合法律规定。上诉人所称的张宝奎伪造项目印章问题，虽然在公安报了案，但现在没有任何结论。不论张宝奎是否伪造了上诉人的项目印章，张宝奎是上诉人的项目代理人的事实是确定的，其伪造项目印章与否，与本案混凝土买卖不是一个法律关系。与先刑后民的法律规定不符。上诉人的上诉理由不成立。一审判决正确，请二审法院予以维持。孟庆卫无答辩意见。新创公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告中九公司立即支付原告混凝土款1128100元及违约金50000元；2.被告孟庆卫对上述货款及违约金承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2019年1月20日，被告中九公司承接邹平市天沐置业有限公司天沐?缘住宅小区项目，双方签订合同协议书，约定：2.工程承包范围承包范围：投标时施工范围内工程（1-7#楼及地下车库、服务用房），暂定面积为9.5万平方米，最终面积以实际施工面积为准；3.合同工期开工日期：2019年2月20日（以开工日期为准）竣工日期：2021年2月6日合同工期总日历天数720天。2019年3月12日，被告中九公司出具项目授权委托书，委托张宝奎（身份号码）为委托代理人，代表中九公司办理邹平天沐?缘住宅小区工程项目的建设相关事宜；本工程独立核算，自负盈亏，安全、税和所有与本工程相关的成本与总公司无关；授权期限：自2019年3月12日起至本工程款全部结清为止；被委托人无转委托权。2019年3月16日，张宝奎以被告中九公司名义从原告新创公司购买商品混凝土，用于其施工建设的天沐?缘住宅小区工程，并由被告孟庆卫提供付款担保，原被告双方签订《商品混凝土供需合同》，合同约定：“供方：山东新创建材科技有限公司需方：江苏中九建设有限公司”，第六条第5项约定：“结算方式和期限：每月底结算用砼量，次月15日前付至用砼量的80%，剩余20%以此类推，工程浇筑完工后按最后一车计时2月内结清全部砼款，供方按批次提供相关发票。”第六条第5项约定：“若需方中途停用商砼，无论什么原因，需方须在2个月内付清所欠全部商砼款。”第七条第1项约定：“需方如未按本合同规定执行，供方有权停止供应商砼，需方按拖欠货款数额的日万分之四支付违约金给供方，且应付清全部货款。”第十条约定：“担保方对需方所欠供方货款、泵送款、违约金即实现债权的费用的支付承担连带保证责任，保证期限二年。”2019年3月13日至2019年3月31日期间，原告新创公司向被告中九公司提供了混凝土，2019年4月4日，原被告双方结算，被告中九公司欠原告新创公司混凝土款及燃油费合计587200元，由作为被告中九公司委托代理人的张宝奎在商品混凝土结算详单上签字认可。2019年4月1日至2019年4月16日期间，原告新创公司向被告中九公司提供了混凝土，2019年4月20日，原被告双方结算，被告中九公司欠原告新创公司混凝土款及燃油费合计540900元，由作为被告中九公司委托代理人的张宝奎在商品混凝土结算详单上签字认可。2019年5月27日原告新创公司诉至一审法院。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”第一百五十九条规定：“买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。”第一百六十一条规定：“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”本案中，被告中九公司委托张宝奎（身份号码）作为委托代理人，代表中九公司办理邹平天沐?缘住宅小区工程项目的建设相关事宜，张宝奎因天沐?缘住宅小区工程项目的建设事宜代表被告中九公司从原告处购买混凝土，尚欠原告新创公司混凝土款、燃油费合计1128100元，事实清楚，被告中九公司应当向原告新创公司支付混凝土款、燃油费合计1128100元。原被告双方约定了因违约产生的损失赔偿额的计算方法，该计算方法不违反法律的强制性规定，一审法院予以确认，按照双方约定的计算方法，截止法庭辩论终结前，被告中九公司应当按照约定向原告新创公司支付违约金53480.85元（587200元×80%×30天×0.04%/天＋587200元×109天×0.04%/天＋540900元×80%×31天×0.04%/天＋540900元×78天×0.04%/天）。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”本案中，原告新创公司仅要求被告中九公司支付违约金50000元，是在法律允许的范围内对自己的民事权利所作的处分，且不侵害国家、集体和他人的合法权益，符合法律规定的条件，应予准许。《中华人民共和国担保法》第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十三条规定：“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”本案中，被告孟庆卫在为被告中九公司提供连带责任担保，担保期限二年，原告新创公司担保期限内要求被告孟庆卫履行连带责任义务，被告孟庆卫在本案中应当承担担保责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”被告孟庆卫经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭应诉，不影响本案的正常审理，一审法院依法缺席判决。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十三条《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告江苏中九建设有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告山东新创建设材料科技有限公司混凝土款、燃油费及违约金合计1178100元；二、被告孟庆卫对被告江苏中九建设有限公司在本判决第一项中所负还款义务承担连带偿还责任；如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15402.9元，保全费5000元，共计20402.9元，由被告江苏中九建设有限公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，涉案商品混凝土供需合同约定出卖方为新创公司，买受方为中九公司，合同底部买受人处盖有上诉人江苏中九建设有限公司邹平天沐缘项目部的印章，并有张宝奎的签字确认。被上诉人在签订合同时，审查了张宝奎的授权委托书复印件，该复印件与原件一致，授权委托书中载明中九公司委托张宝奎办理天沐缘住宅小区工程项目建设的相关事宜。且签订合同时，并未超出张宝奎的授权期限。因此，张宝奎的涉案行为应当认定为对上诉人的代理行为，买受方应认定为上诉人。上诉人主张商品混凝土供需合同不是其真实意思表示，系张宝奎与被上诉人恶意串通损害其利益，依据的是其一审时提供的张宝奎的通话记录。在该录音中，张宝奎仅陈述被上诉人要求加盖上诉人公章后，才能提供混凝土材料，并未涉及被上诉人工作人员参与张宝奎私刻公章的相关内容，该证据不足以证实上诉人的主张。另，一审期间，上诉人提交的受案回执、立案告知书载明上诉人被私刻公章一案，已被立案侦查，但上诉人未提供其他证据印证该刑事案件与本案属于同一主体及同一事实。即使上诉人主张的张宝奎私刻公章成立，但在上诉人无证据证明被上诉人对此明知或共同参与私刻印章的情形下，亦不影响本案办理。本案不符合以刑事案件为依据的中止情形，一审法院未中止审理，并不违反法定程序。综上所述，上诉人江苏中九建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15402.9元，由上诉人江苏中九建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吴 琦审判员 邵佳宁审判员 高国强二〇二〇年三月二十六日书记员 张 霞