四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川知民终611号 上诉人（一审原告）：中国音乐著作权协会，住所地北京市东城区东单三条33号京纺大厦5层。 法定代表人：赵季平，主席。 委托诉讼代理人：黄春海，泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢执胜，泰和泰律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：凯德（成都）商用置业有限公司，住所地四川省成都市金牛区交大路183号。 法定代表人：朱文环（ChooBoonKuan),总经理。 委托诉讼代理人：徐意恒，北京中伦（成都）律师事务所律师。 上诉人中国音乐著作权协会（以下简称音著协）因与被上诉人凯德（成都）商用置业有限公司（以下简称凯德成都公司）侵害作品表演权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2018）川01民初301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。经过阅卷、询问当事人，合议庭认为本案事实清楚，不需要开庭审理。本案现已审理终结。 音著协上诉请求：1.撤销一审判决，改判凯德成都公司赔偿音著协经济损失2万元，并支付合理开支12559元；2.本案一、二审诉讼费由凯德成都公司承担。主要事实和理由：音著协在一审中举证证明其为本案支出了公证费、翻译费、调查咨询费、律师费等维权费用共计12559元，且本案进入了二审程序，音著协需另外支付律师费3000元，故一审法院仅判决凯德成都公司赔偿音著协经济损失及合理开支5000元，尚不足以弥补音著协维权的实际开支，明显过低。 凯德成都公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 音著协向四川省成都市中级人民法院起诉请求：1.判令凯德成都公司立即停止播放音乐作品《UPTIGHTDOWNTOWN》；2.判令凯德成都公司赔偿音著协经济损失2万元，支付合理开支12559元（其中律师费5000元、国内公证费2000元、英国公证费2933元、购买出版物费用47元、翻译费1579元、调查咨询费1000元）。 一审法院认定事实：音著协系依法登记的社会团体法人，凯德成都公司系2004年3月登记成立的有限责任公司。在公开出版的音乐光盘所附文件上，音乐作品《UPTIGHTDOWNTOWN》的词曲作者被署名为EllyJackson、IanSherwin、BenLangmaid。英国表演权协会与上述作者均签订了《作者会员协议》，上述作者将其在全世界范围内（不包括美国）享有的权利完全转让给英国表演权协会。1995年5月30日，音著协与英国表演权协会签订《相互代表合同》，约定自1995年6月1日起，英国表演权协会与音著协相互授予在各自地域内授权行使相互作品库之表演权的专有许可。2017年3月24日下午，凯德成都公司在其凯德广场金牛店将案涉音乐作品《UPTIGHTDOWNTOWN》作为背景音乐进行了播放。 一审法院认为，EllyJackson、IanSherwin、BenLangmaid在公开出版的音乐作品《UPTIGHTDOWNTOWN》上被署名为词曲作者，在无相反证明的情况下，其为案涉音乐作品的作者，依法享有著作权。上述作者将其作品的权利转让给英国表演权协会，英国表演权协会又将其该表演权专有许可给音著协，而音著协系我国依法成立的著作权集体管理组织，故音著协有权以自己的名义就案涉音乐作品提起诉讼。 关于凯德成都公司是否播放了案涉音乐作品以及是否侵犯了著作权人的表演权。音著协提交的《公证书》明确记载了公证员对凯德广场金牛店在店内播放音乐作品的行为进行证据保全的过程，经当庭播放《公证书》所附光盘，在光盘中出现了案涉音乐作品《UPTIGHTDOWNTOWN》，能够证明凯德广场金牛店播放了涉案音乐作品《UPTIGHTDOWNTOWN》。《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第九项规定，著作权包括表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利；第四十八条第一项规定，未经著作权人许可，表演其作品，构成侵权。凯德成都公司在其经营场所将案涉音乐作品作为背景音乐进行公开播放，虽然该公司不能直接利用音乐作品获利，但该行为可以起到营造氛围，提高消费者在购物过程中的愉悦程度，进而对商家的销售起到促进作用，是一种间接获利的商业性使用行为。因此，凯德成都公司未经著作权人许可，在营业性场所将案涉音乐作品作为背景音乐进行播放的行为，侵犯了著作权人的表演权。 关于民事责任的承担。《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项规定，未经著作权人许可，表演其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。因此，一审法院对音著协要求凯德成都公司停止播放音乐作品《UPTIGHTDOWNTOWN》的主张予以支持。就赔偿损失的具体数额而言，由于音著协既未举证证明权利人的实际损失，也未能证明侵权人的违法所得，一审法院根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条第二款关于“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”的规定，综合考虑案涉作品的类型、影响力，凯德广场金牛店的经营规模、侵权行为的方式、影响范围、主观过错，以及音著协为制止侵权支付合理开支等因素，确定凯德成都公司应承担的赔偿数额为5000元。 据此，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第三项、第十条第一款第九项、第四十八条第一项、第四十九条第二款，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款规定，四川省成都市中级人民法院作出（2018）川01民初301号民事判决：一、凯德成都公司于判决生效之日起立即停止播放音乐作品《UPTIGHTDOWNTOWN》；二、判决生效之日起十日内，凯德成都公司赔偿音著协经济损失及合理开支5000元；三、驳回音著协的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费639元，由凯德成都公司负担。 本院二审期间，音著协向本院提交了其与泰和泰律师事务所签订的《委托代理合同》及律师费发票各一份，拟证明音著协二审增加了合理开支律师费3000元。 凯德成都公司质证认为，《委托代理合同》的真实性无法确认，且该合同约定由双方盖章生效，但音著协未在合同落款处盖章，故该合同未生效；对律师费发票的真实性无异议，对关联性有异议，且该发票无付款凭证印证，故不能证明该律师费已实际支付。 本院经审查认为，由于音著协未按《委托代理合同》的约定在合同落款处盖章，故该合同未生效，本院对该证据不予采信；而律师费发票因无相应代理合同及付款凭证予以佐证，故不能证明音著协为本案二审诉讼实际支付了律师费3000元，本院对该证据亦不予采信。 本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一审判决确定的赔偿数额是否恰当。 《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”。本案中，音著协虽然主张其为本案维权支付了国内公证费2000元、英国公证费2933元、翻译费1579元、调查咨询费1000元等费用，但上述费用系针对多首歌曲、多个播放主体支出，而音著协在本案中仅针对《UPTIGHTDOWNTOWN》一首歌曲、一个播放主体凯德成都公司提起侵权诉讼，故一审法院在音著协未能提供确实、充分的证据证明其因被侵权所遭受的实际损失或凯德成都公司因侵权所获得利益的情况下，综合考虑案涉作品的类型、影响力，凯德广场金牛店的经营规模、侵权行为的方式、影响范围、主观过错，音著协多案合并取证、批量起诉以及案件的复杂程度、律师工作量等因素，酌情确定凯德成都公司赔偿音著协经济损失及合理开支共计5000元，并无不当。 综上所述，音著协的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款 第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费639元，由上诉人中国音乐著作权协会负担。 本判决为终审判决。 审判长  韦丽婧 审判员  陈 洪 审判员  刘巧英 二〇二〇年三月三日 书记员  黄 易