河南省商丘市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫14民申30号再审申请人（一审被告）河南华普建设工程有限公司，住所地林州市龙安中路185号,统一社会信用代码914105816618711106。法定代表人董明周，总经理。委托代理人李相周，河南仟方律师事务所律师。被申请人（一审原告）毛亚辉，男，汉族，1981年2月6日生，住河南省柘城县。再审申请人河南华普建设工程有限公司因与被申请人毛亚辉建设工程合同纠纷一案，不服河南省商丘市睢阳区人民法院（2018)豫1403民初9275号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。河南华普建设工程有限公司申请再审称，原一审判决认定事实错误。（一）就欠付工程款结算问题，原一审判决将《商丘市环球服饰18#厂房工程造价鉴定意见书》（下称“鉴定意见书”）作为定案依据，并无法律及合同的依据且违反司法裁判的公平价值取向。1、原一审判决未查明案涉合同系固定价合同而予以鉴定，明显错误。根据案涉合同第4条约定：“单价为310元／平方米，不含税金，一次性包清。”，可知，案涉合同价款采用固定单价计价模式，即不含税金的310元／平方米综合单价一次性死包，不再调整。该合同的签订表明合同双方对建设工程施工风险是有认识的，也已经考虑到合同履行过程中可能引起价格变动的种种因素，系当事人双方真实意思表示，因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。显然，原一审判决并未查明案涉合同系固定单价合同，而予以鉴定，从而导致错误判决，明显违反了法律规定。2、退一步讲，由于合同无效，即便依据鉴定，根据鉴定意见书对已完成工程量按《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008)》计价，无事实与法律依据。①、由于案涉合同无效，根据法律规定，应参照合同约定进行结算，且不应超过合同约定的工程款，因此，不应计取全文明施工费、规费、利润等费用。首先，案涉合同约定，采用固定单价计价模式，即不含税金的310元／平方米综合单价一次性死包，不再调整。而案涉合同系案外人韩红山冒用申请人名义与被申请人签订，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第33点规定：“合同无效情况下，当事人所承担的缔约过失责任不应超过合同履行利益。比如，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定，建设工程施工合同无效，在建设工程经竣工验收合格情况下，可以参照合同约定支付工程款，但除非增加了合同约定之外新的工程项目，一般不应超出合同约定支付工程款。”。因此，就案涉合同范围内未完工程而言，应参照合同约定且不应超过合同约定的工程款。其次，被申请人作为个人，不具备相应施工资质，没有相应的安全技术管理人员、技术工人、设备及资金，更没有完善的施工企业管理体系制度，没有成熟的施工专业技能，不具有相应的企业管理能力，因此，鉴定意见书不应计取安全文明施工费、规费等费用。再次，案涉工程的利润系承包人完成所承包工程依法可获得盈利，显然指的是当事人的合法收益，如合同无效，且系因承包人过错导致，案涉工程的利润不应予以计取，否则，与法理上合同无效原则上不能获得超过合同有效时的利益，即信赖利益不能超过履行利益的规定相违背。然而，原一审判决在认定合同无效的情况下，不仅未参照合同约定进行结算，且给与被申请人安全文明施工费、规费、利润等超额利益，显然违背法律规定和司法裁判的价值取向。②、鉴定意见书依据《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008))>计价，缺乏合同及法律依据，且有失公平。首先，鉴定意见书的3257224.33元鉴定造价，系依据《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008)》计价，然而，原一审并无任何证据证明该计价依据系当事人缔约时约定的计价方法，而且也与当事人缔约时的真实意思表示没有任何关联，如此计算出来的价款当然不可能是参照合同约定的价格。其次，抛开合同约定因素，采用《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008)》计价，不当之处有三：第一，《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008)》属于任意性规范而非强制性规范，因此，案涉合同未约定以此作为结算依据，不应强制采用；第二，以《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008)》为基础确定工程造价未考虑承包人技术、劳动生产水平、管理能力等因素，不能反映承包人真实施工、技术、管理水平，况且被申请人作为个人，根本不具备法律规定施工企业的各项水平，强制采用该标准，已不符合公平原则；第三，根据《中华人民共和国合同法》第62条第2项“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。可知，采用《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008)》的前提是价款约定不明，然而，案涉合同明确约定采用固定单价x建筑面积的计价方式进行结算，显然不属于“价款约定不明”情形，因此，无法适用该条款采用《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008))，也就是说，鉴定意见书强行采用《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008)》缺乏法律依据。显然，鉴定意见书采用《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008)))计价，不仅与案涉合同中真实意思相违背，且若推翻案涉合同约定，被申请人可从案涉合同中获得比签约当时预期利益更多的利益，明显不公平。然而，原一审判决在被申请人无任何证据证明310万工程款主张的情况下，径行依据错误的鉴定意见书支持被申请人主张的310万元，无合同及法律依据，存在着明显错误。③、由于合同无效，案涉工程同时应结合《中华人民共和国合同法》第58条“折价补偿”原则采用“按比例折算”方式确定工程价款。结合《中华人民共和国合同法》第58条之规定，无效合同的“折价补偿”与“参照”均应以“实际造价价值”及“平衡双方利益的公平原则”为衡量标准，即采用“按比例折算”方式，以鉴定机构在同一取费标准下，分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价款乘以该系数确定发包人应付的工程款。遵循这一思路，案涉已完工程的结算价款应为：（固定总价）:（全部工程量参照定额计算的价款）x（实际完成的工程量参照定额计算的价款），此种处理方法以定额作为同一取费标准最终确定已完工程价款，若以定额作为同一取费标准最终确定已完工程价款，且因为定额标准是公允的，不存在不平衡报价的情形，更能真实反应案涉工程量的实际价值，且没有突破合同约定。（二）就本案主体问题，原一审判决未查明责任主体及实际施工人，而径行判令申请人向被申请人付款，显然错误。1、申请人经依法招投标，承建了商丘市睢阳产业集聚区管理委员会发包的商丘环球服饰厂区17#、18＃、19＃厂房第二标段（18#）施工项目（下称“案涉项目”）。2017年，商丘市睢阳产业集聚区管理委员会就其开发建设的商丘环球服饰厂区17#，18#,19＃厂房第二标段（18#）承包事宜，公开对外招标，申请人投标后，依法中标，双方在中标基础上经协商签订了1份《建设工程施工合同》，约定由申请人承包案涉项目土建、安装施工图纸内全部内容，系双方真实意思体现，双方形成合法的建设工程施工合同法律关系。2、后韩红山、崔雪涛承建了申请人依法分包的案涉项目中18＃厂房的土建、安装工程。后申请人就案涉项目18＃的土建、安装部分交由韩红山承包，双方形成分包法律关系。因此，韩红山对案涉项目18＃的土建、安装部分具有独立行使承包行为的权利。原一审判决忽略基本事实，迳行裁判，明显不当！3、韩红山、崔雪涛将分包的案涉项目18＃的劳务工程转包被申请人，韩红山、崔雪涛与被申请人双方形成违法转包法律关系，原一审判决并未查清，实属错误。首先，韩红山承接案涉项目后，连同崔雪涛共同伪造申请人的假章并冒用申请人名义与被申请人签订《工程承包合同书》（下称“案涉合同”),案涉合同上所加盖的“河南华普建设工程有限公司”的印章（该印章字体粗细、字体间距明显与申请人真实印章不一样），系韩红山、崔雪涛伪造、私刻的，并利用私刻的印章且冒用申请人的名义与被申请人签订了案涉合同，显然，韩红山、崔雪涛为谋私利，全然不顾商业诚信并冒用申请人名义签订案涉合同，对此，申请人显然毫不知情，否则也无需韩红山、崔雪涛大费周折伪造印章，因此，案涉合同相对方系韩红山、崔雪涛，而非毫不知情的申请人。其次，韩红山基于与申请人分包法律关系并据此违反与申请人合同约定和法律规定，连同崔雪涛将涉案项目中的劳务工程转包给被申请人施工，根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第7条规定，承包单位将其承包的全部工程转给个人施工的，属于转包。因此，韩红山、崔雪涛擅自将案涉工程劳务工程转包给个人施工的行为属于法律明确禁止的，韩红山、崔雪涛与被申请人形成违法转包法律关系。退一步讲，即使被申请人不清楚韩红山、崔雪涛伪造印章并冒用申请人的名义与其签订了案涉合同，但被申请人在承接案涉工程主观上也非善意，且不排除串通牟利的企图，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条之规定，违法转包的合同无效。被申请人作为理性承包人，应当知道违法转包违反强制性规定，那么也应当能合理推测自己违法承包的行为因违反强制性规定而无效。原一审判决未明确三方法律关系及过错责任的情况下，忽视韩红山、崔雪涛的关键因素，径行判决由申请人承担责任，显然错误。5、原一审判决仅凭案涉合同认定被申请人为实际施工人，显然缺乏证明力。虽然案涉合同有被申请人签字，但仅能以此证明案涉合同成立，但是否已经实际履行，实际履行人是否系被申请人，被申请人均未在一审中提供有证明力的证据予以证明，包括被申请人提交的单方制作的施工日志及监理日志，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条之规定，被申请人提供的证据不足以证明其主张的事实，也就不能据此认定被申请人系实际施工人。因此，原一审判决仅片面依据被申请人系案涉合同签约方的事实，便想当然认定其系案涉工程实际施工人，完全忽略案涉合同实际履行的证据证明力的认定，据此判令毫不知情的申请人向无充分证据证明系实际施工人的被申请人支付工程款，显然不当。6、退一步讲，即便申请人承担责任，也仅在欠付工程款范围内承担连带责任，而非承担全部责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”由上述法条可知，首先，实际施工人可以向发包人主张权利的法律关系范围必须是转包或者违法分包，也就是说，只有在具备转包或违法分包的法律关系框架内实际施工人可以突破合同相对性直接向发包人主张，也就是说，只有在具备转包或违法分包的法律关系框架内才有权利向发包人主张，也即实际施工人可以突破合同相对性直接向发包人主张权利，但不包含挂靠关系。其次，在转包或违法分包法律关系中，发包人必须有法院先行查明的欠付转包人或违法分包人工程款的事实，才承担付款义务；反过来说，即便存在转包或违法分包关系前提，但法院并未查明欠付金额的情况下，实际施工人向发包人主张工程款的请求也不应予以支持。然而原一审判决在未查清三方关系且忽视关键欠款事实的情况下，漏掉违法转包人韩红山、崔雪涛关键因素，径行判令申请人支付被申请人主张的工程款，显然错误。二、原一审判决适用法律错误。（一）原一审判决未查清申请人、韩红山、崔雪涛及被申请人三方法律关系导致适用法律错误。就付款主体问题，原一审判决并未查明韩红山、崔雪涛系违法转包人，将案涉项目违法转包给被申请人，双方系违法转包的法律关系，因此，应当根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条之规定，追加违法转包人韩红山、崔雪涛为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。而不是直接忽略违法转包人韩红山、崔雪涛的关键因素，直接判令申请人支付全部工程款，显然错误。（二）原判决依据错误鉴定意见书导致适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条、第22条之规定，并结合《中华人民共和国合同法》第58条，针对合同无效，约定固定价合同的未完工程结算，应以“实际造价价值”及“平衡双方利益的公平原则”为衡量标准，即采用“按比例折算”方式，以鉴定机构在同一取费标准下，分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价款乘以该系数确定发包人应付的工程款。且基于过错原则，承包人不应获得安全文明施工费、规费、利润等超额利益。然而，原一审判决在并未充分考虑双方真实意思表示的情况下，径行依据以工程量清单为结算依据的鉴定意见书作为定案依据，显然脱离实际，违背双方真实意思表示，且违反了法律规定及司法审判的公平价值取向。三、原一审判决适用程序错误。（一）原一审判决不仅漏列韩红山、崔雪涛为诉讼主体，也未准许把分包人韩红山、崔雪涛列为被告，显然错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条之规定，原一审判决并未查明韩红山、崔雪涛系违法转包人，将案涉项目违法转包人给被申请人，双方系转包人的法律关系，并未依据此规定追加转包人韩红山、崔雪涛为本案第三人，即便不据此追加韩红山、崔雪涛，但申请人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第132条之规定，申请追加韩红山、崔雪涛为被告，也被原一审法官拒收，进而导致无法查明事实真相，作出错误判决。（二）原一审判决拒绝对伪造公章这一关键事实进行鉴定，导致判决错误。原一审判决不能查明韩红山、崔雪涛系转包人，是其将案涉项目转包人给被申请人，双方系转包人的法律关系这一关键事实，主要原因在于并未就韩红山、崔雪涛是否是转包人的事实进行查明，而韩红山能私刻假章并堂而皇之地冒用申请人名义，才是韩红山、崔雪涛转包人事实的主要原因。申请人在一审期间，为查明真相，维护自身合法权益，特申请人对案涉合同所用公章进行司法鉴定，竟被毫无理由的拒绝，不仅剥夺了申请人的辩论权，也导致至今案件事实不清，显然属于程序错误。综上，原一审判决在认定事实、适用法律和程序上均存在严重错误，申请人特依据《民事诉讼法》第200条第2项、第6项、第9项之规定，提起再审申请，望贵院查明本案事实，依法改判。本院认为,2017年6月26日,案外人韩红山借用再审申请人河南华普建设工程有限公司(以下简称华普建设公司)资质与被申请人毛亚辉签订《工程承包合同书》，韩红山与华普建设公司系挂靠关系，华普建设公司与韩红山之间的约定不影响其对外承担责任,一审判决华普建设公司承担赔偿责任并无不当。华普建设公司虽称一审依照工程造价鉴定意见书来确定已完工部分的工程造价不当，但其在一审判决送达后没有提起上诉，是因其怠于行使权利，应当承担不利后果。且《工程承包合同书》虽约定了工程固定单价，但因合同未履行完毕，一审按照工程造价鉴定意见书来确定已完工部分的工程造价亦无不当。因此，华普建设公司的再审申请理由依法不能成立,本院不予支持。综上，华普建设公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回再审申请人河南华普建设工程有限公司的再审申请。审判长  练凯审判员  何恺审判员  段旭二〇二〇年三月二十四日法官助理石一凡书记员韩敬