山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民终484号上诉人（原审被告）：山东深海猎人海豹文化传播股份有限公司，住所地山东省潍坊市高新区健康东街6787号东方昌大广场1号办公楼1017室。法定代表人：曲志辉，经理。委托诉讼代理人：郭圣凯，山东齐鲁（潍坊）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：威海汶桥渔具有限公司，住所地山东省威海市临港经济技术开发区草庙子镇开元路与浙江路交界处。法定代表人：候传庆，经理。委托诉讼代理人：高东，山东星望律师事务所律师。上诉人山东深海猎人海豹文化传播股份有限公司（以下简称深海猎人公司）因与被上诉人威海汶桥渔具有限公司（以下简称汶桥公司）定作合同纠纷一案，不服山东省威海市环翠区人民法院（2019）鲁1002民初4935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。深海猎人公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一审法院判决深海猎人公司承担40000元违约金无事实和法律依据。汶桥公司一审提供的证据无法证实货物迟延交付系深海猎人公司原因造成的，汶桥公司提交的法定代表人候明菡与深海猎人公司工作人员牟成刚的微信聊天记录无原始载体，深海猎人公司对该证据的真实性予以否认，且深海猎人公司无法证实微信聊天对象中的牟成刚系深海猎人公司的员工牟成刚，一审法院将该证据作为定案依据无事实和法律依据。退一步讲，即使判令深海猎人公司承担违约责任，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”的规定，一审法院判令深海猎人公司承担40000元违约金明显过高，应当予以调整。汶桥公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。汶桥公司向一审法院起诉请求：判令被告立即向原告支付加工定作费用170604元及利息（以170604元为基数，自起诉之日起至实际支付之日止，按照人民银行同期贷款利率计算），庭审中，汶桥公司变更诉讼请求为：1.判令被告支付原告已发货部分的货款48743元；2.判令被告支付原告样品款7200元；3.判令被告按退货部分货款总值的50%支付原告违约金57330.5元。一审法院认定事实：原、被告在2017年初就存在业务往来。2017年3月9日，被告向原告支付货款73116元。2017年4月1日，原告向被告发送了部分渔具，后双方又于2017年4月24日补签了一份产品购销合同。该合同约定被告向原告订购渔具，合同总价款为243720元（其中样品的价款为7200元），产品的技术标准为与样品不出入，无脏污破损；交货期限为2017年5月30日；结算方式为预付货款总额30%（共70000元），产品发出后付全款；原告在生产大货前，需提供产前样品待供方确认合格后方可生产，验货时以产前样品为标准进行检验；被告所交产品品种、型号、规格、颜色、质量不符合合同规定的，被告有权单方面解除本合同，原告应负责包换或保修，并承担修理、调换或退货而支付的实际费用；被告中途无故退货，应向原告偿付退货部分货款总额50%的违约金。该合同签订后，原告于2017年5月15日至8月16日分多次通过快递的方式共计向被告发送价值121859元的货物。庭审中，原告主张因被告原因导致其仓库内至今还存放有价值114661元的货物。被告主张因原告未按约定时间交付货物导致合同目的无法实现，故对剩余的货物其拒绝接收。故原告变更诉讼请求为：1、判令被告支付原告已发货部分的货款48743元；2、判令被告支付原告样品款7200元；3、判令被告按退货部分货款总值的50%支付原告违约金57330.5元。原告围绕诉讼请求提交了如下证据：证据一、原、被告于2017年4月24日签订的产品购销合同一份，拟证实原、被告之间存在定作合同关系。证据二、出库单及快递发货单一宗，拟证实原告已按合同约定共计向被告发货121859元。证据三、原告的工作人员候传庆与被告的法定代表人曲志辉之间的短信聊天记录一宗，拟证实被告认可欠付原告货款的事实。证据四、原告的法定代表人候明菡与被告的工作人员牟成刚之间的微信聊天记录一宗，拟证实原告向被告发货的事实及原告至今仍有部分产品未发货的原因系因被告仓库无法腾出空间，要求原告不要发货。证据五、原告的法定代表人候明菡通过电子邮箱向被告的财务人员发送的对账单一份，拟证实被告的欠款情况。证据六、银行汇款凭证两份，拟证实原告已收到了被告支付的首期款73116元。经质证，被告对原告提交的证据一的真实性没有异议；对证据二中出库单的真实性无法确认，对快递单的真实性没有异议，被告确实收到了原告的部分供货，但因被告系统问题无法核实具体的收货情况，只知道与原告主张的数额大致相同，可能会存在少部分退货的情况；对证据三的真实性没有异议，但被告并未明确表示支付剩余货款；对证据四的真实性无法确认，牟成刚确系被告的工作人员，但其早已离职，故无法与其核实微信聊天记录的真实性，且牟成刚并未具体负责该业务，故其个人的陈述不能代表公司意见；对证据五的真实性不予认可，被告并未收到该邮件，原告提供的邮箱也并非被告的邮箱；对证据六的真实性没有异议。结合被告的质证意见及原、被告的庭审陈述，一审法院对原告提交的证据一、二、三、四、六的真实性予以认定。一审法院认为，根据原、被告签订的产品购销合同及原、被告的庭审陈述，可以认定原、被告之间存在定作合同关系，该合同关系系双方当事人的真实意思表示，亦未违反法律、法规的相关规定，该合同合法有效，双方当事人均应依约履行合同义务。本案中，原告已向被告交付了价值121859元的货物，被告理应向原告支付该部分的货款，扣除被告已支付的73116元，被告尚欠原告已交货部分的货款48743元，故对原告的该部分诉讼请求，予以支持。对于原告主张的样品款，因原告并未向法庭提交证据证实其已向被告交付了该样品，且被告对此不予认可，故对原告的该部分主张，不予支持。对于原告主张的违约金，根据合同约定，被告中途无故退货，应向原告支付退货部分货款总值的50%的违约金，从原告提供的其法定代表人候明菡与被告的工作人员牟成刚之间的微信聊天记录可以看出，原、被告双方对于迟延交货均负有一定的责任。综合考虑本案的实际情况以及原、被告的过错程度，一审法院酌定被告支付违约金的数额为40000元。综上，原告诉讼请求合理部分，依法予以支持，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百二十条、第二百五十一条规定，判决：一、被告支付原告定作费用48743元；二、被告支付原告违约金40000元；三、驳回原告的其他诉讼请求。上述款项于判决生效后十日内履行完毕。如被告未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1856元，由原告负担891元，由被告负担965元。二审中，当事人均未提交新证据。本院二审审理查明，汶桥公司一审提交了其公司法定代表人侯明菡与“成刚”的微信聊天记录，2017年7月5日的微信聊天记录中，“成刚”称“侯总，你好，现在我们仓库这边刚来的衣服，货有点多。铁板竿能不能每样先给我们发3支、慢摇发10支。等衣服出一下，在（再）发剩余的竿子”。2017年7月6日的微信聊天记录中，“成刚”称“曲总是想用波帕的素材做几只铁板竿去实验一下”、“实在来不及配件用国产的也可以”，侯明菡称“国产的也订不到兴泰的”、“20号真的交不了”，“成刚”称“用国产普通的呢”，侯明菡称“普通的质量怕出问题，太一般的我们不敢用，稍微好一点的交期也紧张，很可能来不及”，“成刚”称“您尽快安排一下吧，侯总”。2017年10月24日微信聊天记录中，侯明菡问“现在有预计什么时候尾货能发走吗”，“成刚”回答“我们尽快吧”。汶桥公司主张“成刚”为深海猎人公司的员工牟成刚，深海猎人公司认可其公司有员工牟成刚，但该员工已离职，且主张从微信聊天中无法证实“成刚”即是深海猎人公司的员工。一审中，深海猎人公司称“可能有一部分退货，但数量不大”，并拒收现存于汶桥公司处的货物。二审中，双方均认可案涉定作产品为贴标产品。汶桥公司主张案涉定作产品无法向第三人进行销售。本院查明的其他事实与一审法院认定的一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：深海猎人公司应否支付违约金，深海猎人公司主张违约金的数额过高是否有事实和法律依据。虽然深海猎人公司否认汶桥公司一审提交的微信聊天记录中的“成刚”即牟成刚，但深海猎人公司认可其公司曾有叫牟成刚的工作人员，且亦未提供其他证据否认汶桥公司一审提交微信聊天记录的真实性。从该聊天记录中可以看出深海猎人公司工作人员对产品配件提出变更，且因深海猎人公司仓库未腾空的原因，拒绝汶桥公司的发货要求。一审中深海猎人公司亦认可“有一部分退货”，且拒收现存于汶桥公司处的货物。根据双方签订的《产品购销合同》第八条约定，深海猎人公司中途无故退货，应向汶桥公司偿付退货部分货款总值50%的违约金。一审法院结合当事人合同履行情况、双方过错程度、预期利益等因素，酌定深海猎人公司向汶桥公司支付违约金40000元并无不当，本院依法予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人山东深海猎人海豹文化传播股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  葛俊生审判员  郭庆文审判员  王玲丽二〇二〇年三月二十六日法官助理李亚男书记员姜楠