山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终2728号 上诉人(原审被告)：青岛昌新鞋业有限公司，住所地山东省胶州市泉州路6号。 法定代表人：郑焕一，总经理。 委托诉讼代理人：张文杰，山东海康律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：蓝云珍，女，1973年12月9日出生，汉族，住山东省胶州市。 上诉人青岛昌新鞋业有限公司（以下简称昌新公司）因与被上诉人蓝云珍劳动争议纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2019）鲁0281民初7892号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 昌新公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判不支付答辩人赔偿金；2、一、二审诉讼费用由蓝云珍负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、蓝云珍劳动合同期满，昌新公司依法与其终止劳动合同，不应支付其赔偿金。根据劳动合同法第四十四条、第四十六条的规定，双方的劳动合同于2019年3月25日期限届满，昌新公司与其终止劳动合同，依法应当支付经济补偿金，而不是赔偿金。二、蓝云珍不符合劳动合同法第十四条第三项规定的签订无固定期限劳动合同的情形。蓝云珍符合签订无固定期限劳动合同后，昌新公司曾于2015年3月21日、2016年3月25日两次提出与蓝云珍签订无固定期限劳动合同，但蓝云珍均要求签订固定期限劳动合同，放弃签订无固定期限劳动合同。在计算蓝云珍联系签订劳动合同的次数及年限时应当自2016年3月25日重新计算。故蓝云珍不符合劳动合同法第十四条第三项规定的签订无固定期限劳动合同的权利。综上，请求依法改判不支付蓝云珍赔偿金。 蓝云珍未答辩。 蓝云珍向一审法院提出诉讼请求：1.判令昌新公司支付蓝云珍违法终止劳动合同经济赔偿金335613.52元；2.本案诉讼费用由昌新公司负担。 昌新公司向一审法院提出诉讼请求：判令不支付蓝云珍赔偿金208932元。 一审法院认定事实:蓝云珍自1996年3月25日至2019年3月25日在昌新公司工作，双方订立了书面劳动合同，在2007年3月25日至2019年3月25日期间连续订立四次固定期限劳动合同。2015年3月25日，昌新公司通知蓝云珍可以签定无固定期限劳动合同，蓝云珍于2015年3月21日向昌新公司申请改签固定期限劳动合同。2016年2月25日，昌新公司通知蓝云珍可以签定无固定期限劳动合同，蓝云珍于2016年3月25日向昌新公司申请改签固定期限劳动合同，最后一次劳动合同期间为2016年3月25日至2019年3月25日。 2019年3月7日，昌新公司邮寄终止劳动合同通知书给蓝云珍，通知书载明：“我公司与你签订的劳动合同将于2019年3月25日期限届满，届时我公司不再与你续签劳动合同，现我公司通知你劳动合同终止日期为2019年3月25日，请你于2019年3月25日前办妥离职交接手续。” 2019年4月11日，昌新公司出具解除∕终止劳动合同报告书，载明蓝云珍解除∕终止劳动合同前工种为人事管理岗位，解除∕终止劳动合同日期为2019年3月25日，解除∕终止劳动合同原因为劳动合同到期。 昌新公司在仲裁时提交的工资表显示，2018年4月蓝云珍的应发工资为5024元，扣除保险及公积金，实发4201.45元；2018年5月蓝云珍的应发工资为5156元，扣除保险及公积金，实发4333.45元；2018年6月蓝云珍的应发工资为5131元，扣除保险及公积金，实发4308.45元；2018年7月蓝云珍的应发工资为5198元，扣除保险及公积金，实发4360.45元；2018年8月蓝云珍的应发工资为5263元，扣除保险及公积金，实发4425.45元；2018年9月蓝云珍的应发工资为5565元，扣除保险及公积金，实发4727.45元；2018年10月蓝云珍的应发工资为5263元，扣除保险及公积金，实发4425.45元；2018年11月蓝云珍的应发工资为5263元，扣除保险及公积金，实发4425.45元；2018年12月蓝云珍的应发工资为5195元，扣除保险及公积金，实发4357.45元；2019年1月蓝云珍的应发工资为5330元，扣除保险及公积金，实发4488.64元；2019年2月蓝云珍的应发工资为5571元，扣除保险及公积金，实发4729.64元；2019年3月蓝云珍的应发工资为5207元，扣除保险及公积金，实发4365.64元。 蓝云珍提交的银行交易明细中载明的工资实发数额与昌新公司提交的上述工资表中记载一致，但2018年7月18日、2018年8月17日、2018年9月18日、2018年10月18日昌新公司分别支付蓝云珍140元，蓝云珍称是防暑降温费；2018年8月17日昌新公司支付两笔各150元、2018年11月16日昌新公司支付两笔各150元，2019年1月18日、2019年2月18日、2019年3月18日昌新公司向蓝云珍各支付150元，蓝云珍称上述费用系介绍员工的费用，每介绍一人150元；2018年9月21日昌新公司向蓝云珍支付50元，蓝云珍称该费用中秋费；2019年1月28日昌新公司向蓝云珍支付800元，蓝云珍称系奖金。上述款项蓝云珍认为均应该计入蓝云珍工资总额，昌新公司在仲裁书面质证称对上述费用均无异议，但认为不应当计算入工资总额。 另查明，蓝云珍于2019年3月22日向胶州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求：一、昌新公司支付蓝云珍违法终止劳动合同赔偿金246905元；二、昌新公司支付申请人未提前三十日书面通知蓝云珍即终止劳动合同的代通知金5367.5元。后胶州市劳动人事仲裁委员会作出胶劳人仲案字（2019）第839号裁决书，裁决：昌新公司自裁决生效之日起十日内支付蓝云珍违法终止劳动合同赔偿金208932元。该裁决下发后，蓝云珍与昌新公司对裁决结果均不服，起诉至一审法院。 一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”之规定，蓝云珍与昌新公司在2007年3月25日至2019年3月25日期间连续订立四次固定期限劳动合同，且蓝云珍已经在昌新公司连续工作满十年，虽昌新公司举证证明蓝云珍在2015年及2016年符合订立无固定期限劳动合同时要求订立固定期限劳动合同，但在2016年3月25日至2019年3月25日的劳动合同到期后，昌新公司并未提交证据证明该劳动合同到期前其曾经征求蓝云珍的意见，而蓝云珍不同意续订劳动合同，因此昌新公司应当承担对自己不利的法律后果。且在2019年3月7日，昌新公司直接将终止劳动合同通知书邮寄送达蓝云珍，通知蓝云珍于2019年3月25日前办妥离职交接手续，一审法院认为，在蓝云珍符合订立无固定期限劳动合同的条件时，昌新公司在未与蓝云珍协商的情况下单方与蓝云珍终止劳动合同的行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》所规定的用人单位依法终止劳动合同的情形，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”及第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当按照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定，昌新公司应当支付蓝云珍违法解除劳动合同的赔偿金。 根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”以及《关于工资总额组成的规定》（1989年9月30日国务院批准1990年1月1日中华人民共和国国家统计局第1号令发布自1990年1月1日起施行）第四条“工资总额有下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；(五)加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资”之规定，故蓝云珍离职前十二个月的平均工资应当按照实发工资总额计算为5330.5元[（5024元+5156元+5131元+5198元+5263元+5565元+5263元+5263元+5195元+5330元+5571元+5207元+800元）÷12个月]。蓝云珍主张的防暑降温费及介绍费、中秋费等不属于工资总额的组成部分，故对蓝云珍要求上述费用计入工资总额的主张，一审法院不予支持。 根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，按照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算”之规定，因蓝云珍在昌新公司处工作期限为1996年3月25日起至2019年3月25日止，故昌新公司应支付蓝云珍赔偿金245203元（5330.5元×23个月×2倍）。 综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，一审判决：一、青岛昌新鞋业有限公司于判决生效之日起十日内支付蓝云珍违法终止劳动合同赔偿金245203元；二、驳回蓝云珍的其他诉讼请求和其他仲裁请求；三、驳回青岛昌新鞋业有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2019）鲁0281民初7892号及（2019）鲁0281民初8372号案件受理费共计20元，由青岛昌新鞋业有限公司负担。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，蓝云珍在昌新公司连续工作超过十年，且双方连续超过两次签订固定期限劳动合同，符合劳动合同法第十四条规定的签订无固定期限劳动合同的法定情形，昌新公司应当与蓝云珍签订无固定期限劳动合同。虽然昌新公司之前曾两次要求与蓝云珍签订无固定期限劳动合同，在蓝云珍要求下双方签订了固定期限劳动合同，但在最后一次劳动合同期满前，双方符合签订无固定期限劳动合同的法定情形的情况下，昌新公司无证据证明蓝云珍不同意续订劳动合同，其直接以劳动合同到期为由终止双方的劳动合同，缺乏法律依据，系违法解除，一审据此判令昌新公司支付蓝云珍相应的违法解除劳动合同的赔偿金，并无不当，本院予以确认。昌新公司以双方劳动合同期满终止、蓝云珍不符合签订无固定期限劳动合同的情形、其系依法终止双方劳动合同为由，主张不应支付蓝云珍违法解除劳动合同的赔偿金，缺乏法律依据，本院不予支持。 综上所述，昌新公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛昌新鞋业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 孙 琦 审判员 齐 新 审判员 甘玉军 二〇二〇年三月十六日 法官助理 于遨洋 书记员王冉冉