天津市宝坻区人民法院民 事 判 决 书（2018）津0115民初9200号原告（反诉被告）：北京中建建筑科学研究院有限公司，住所地北京市丰台区西四环南路52号（园区）。统一社会信用代码：911101061021634844.法定代表人：赵文海，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王治刚，北京德恒（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵熙若，北京德恒（天津）律师事务所律师。被告（反诉原告）：天津市森岛置业投资有限公司，住所地天津市宝坻区大白庄镇宝白公路东侧锦绣香江花园。统一社会信用代码：9112022478030774XM.法定代表人：翟栋梁，该公司总经理。委托诉讼代理人：李贵芝，该公司员工。委托诉讼代理人：黄金钢，该公司员工。原告北京中建建筑科学研究院有限公司（以下简称中建公司）与被告天津市森岛置业投资有限公司（以下简称森岛公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月14日立案后，在诉讼过程中，被告森岛公司提出反诉。本案依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中建公司的委托诉讼代理人王治刚、赵熙若，被告森岛公司的委托诉讼代理人李贵芝、黄金钢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。因原告中建公司、被告森岛公司均对涉案工程价款提出鉴定申请，本案扣除部分审限。中建公司向本院提出诉讼请求：1.判令森岛公司给付中建公司工程款2909801.7元；2.判令森岛公司以2909801.7元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率向中建公司支付自2016年7月17日起至生效法律文书确定的给付之日止的利息；3.案件受理费由森岛公司负担。事实和理由：2013年10月24日，中建公司与森岛公司签订《天津锦绣香江三期A区（栋号1＃-2#、3#-13#、15#，合计13栋）外墙保温、涂料、构件线条施工工程合同》（合同编号：SD-B-2013-017，以下简称施工合同），约定由中建公司承包施工森岛公司的天津锦绣香江三期A区外墙保温、涂料、构件线条项目，合同暂定总价款为5925906.3元。2016年8月26日，中建公司与森岛公司签订《天津锦绣香江三期A区外墙保温、涂料、构件线条施工工程合同补充协议书》（以下简称补充协议），确认工程结算总价为6971358.09元。截止到2017年1月22日，森岛公司共给付中建公司工程款4814065.39元，仍拖欠中建公司工程款2157292.7元。在施工过程中，共产生合同外工程款752509元（含GRC、加铺钢丝网、双层保温、GRC增加钢结构及首层腰线做防水五项）。2017年9月，中建公司实际交付工程给森岛公司使用。中建公司多次将欠付工程款及合同外工程款事宜上报森岛公司，要求其付款，但至今未见回复。森岛公司辩称，请求驳回中建公司的诉讼请求。理由如下：一、中建公司在施工过程中并未产生合同外工程价款，双方已经完成了工程结算。双方于2016年8月26日签署《补充协议》，就其承揽的工程已完成结算，确认结算总价款为6971358.09元。双方在结算过程中对工程内容进行核准，根据中建公司提供的结算资料进行最终评审，并确认《二审评审报告》为本项目包括但不限于工程内容、工程量、合同价款的唯一依据。中建公司所主张的额外工程价款752509元，没有事实和法律依据。二、中建公司所承揽的工程并未全部完工且经验收合格，中建公司与森岛公司签署《补充协议》后，未按照协议约定将施工合同涉及的全部工程在一个月内完成维修和甩项施工，将合格工程和工程全部资料移交。三、森岛公司并非恶意拖欠工程款，不应承担违约责任，森岛公司未付工程款并非为2157292.7元。1.由于中建公司施工偷工减料，工程款应扣除合同约定的罚款514593.55元；2.按照合同约定，工程结算价款10%的工程款森岛公司无需直接支付给中建公司，中建公司用于购买森岛公司开发的商品房；3.根据《补充协议》和《施工合同》约定，中建公司未能提交竣工资料，森岛公司有权要求中建公司按照结算价款的3%即209140.74元承担违约金；4.中建公司于2017年9月实际交付工程，质保期为2年，尚不具备工程质保金的给付条件，且中建公司的施工给业主装修造成损失，中建公司尚未完成维修、赔付；5.中建公司未将合格工程和工程资料移交，在森岛公司多次催告后拒绝施工，造成工期逾期，森岛公司另行委托第三人施工，森岛公司有权解除合同，并要求中建公司承担合同价款20%的违约金。森岛公司向本院提出反诉请求：1.判令解除中建公司和森岛公司签订的《施工合同》及《补充协议》，并判令中建公司向森岛公司支付违约金1394271.62元（按6971358.09*20%计算）；2.判令中建公司给付森岛公司支付第三人天津宝霍建筑工程有限公司的工程甩尾、维修工程款共计710000元，并判令直接从中建公司未付工程款中直接扣除；3.判令中建公司向森岛公司支付未移交竣工资料违约金209140.74元（按6971358.09*3%计算）；4.判令森岛公司扣除工程质保金348567.9元（按6971358.09*5%计算）；5.判令中建公司支付森岛公司涉诉工程外脚架费用356254元；6.本案诉讼费用由中建公司承担。事实和理由：中建公司承揽了森岛公司发包的锦绣香江三期A区外墙保温、涂料、构件线条施工工程并签订施工合同，约定合同价款5925906.3元，合同工期60天，开工时间为2013年9月26日，竣工时间为2013年11月20日。合同签订后，在履行过程中，中建公司存在多处违约行为：不按合同约定向森岛公司缴纳履约保证金；不按《开工确认书》时间进场施工；施工过程中偷工减料、施工不规范，不符合质量要求；不能如期进行整改维修等。最终导致森岛公司另行委托第三人天津宝霍建筑工程有限公司进行甩尾、维修工程的施工。故森岛公司主张解除合同及赔偿违约金损失。中建公司辩称，请求依法驳回森岛公司的全部反诉请求。1.涉案合同不具备解除条件，中建公司不应支付违约金。双方签订的《施工合同》及《补充协议》均为真实意思表示，涉案工程早已施工完毕且办理了竣工验收，工程质量为合格，不符合合同解除的法定条件，也不符合双方合同约定。涉案工程已经结算并经验收合格，中建公司不存在违约情形，不应支付违约金。2.森岛公司与第三人天津宝霍建筑工程有限公司的合同关系与中建公司无关，付款义务不应由中建公司承担。涉案工程已于2015年6月20日验收合格，工程保修期于2017年6月20日届满。森岛公司于2017年8月底确定由第三人承接天津锦绣香江三期A区外檐修复工程，应由森岛公司支付第三人相应的维修费用，不应由中建公司负担。3.竣工资料已经移交，不应扣除违约金。首先，涉案工程已经竣工验收合格，竣工资料当然已经移交完毕，否则，无法办理竣工验收备案。涉案工程于2015年6月20日进行了完整、齐备的竣工验收，该项违约金诉请无事实依据。其次，双方合同9.3条明确约定“乙方未能按合同约定及国家有关规定提交竣工资料，或提交的竣工资料不符合有关国家规范要求等，甲方有权在结算时扣除固定总价的3%作为违约金”，双方于2016年8月26日结算，结算总价为6971358.09元，且结算协议中并未提及竣工资料未移交应扣除违约金，说明双方对竣工资料已无争议。4.涉案工程已经过两年质量保修期，保修期内未收到森岛公司任何扣除质保金的通知，质保金应依约返还。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。2013年10月24日，中建公司与森岛公司签订《施工合同》，合同约定，发包方：森岛公司（以下简称甲方），承包方：中建公司（以下简称乙方）。甲方将天津锦绣香江三期A区（栋号1、2、3、5、6、7、8、9、10、11、12、13、15，合计13栋）外墙保温、涂料、构件线条施工工程发包给乙方施工，承包方式为包工包料。本工程的计价方式为综合单价包干，暂定总价为5925906.3元，合同最终总价按照工程竣工后甲乙双方结算确认的总价为准；合同价款的支付：工程全部完工，经竣工验收工程质量符合合同约定，且工程及竣工资料移交给甲方，上述工作全部完成后10日内，甲方将实际完成工程量价款的80%支付。结算资料经甲乙双方签章认可后且乙方提供了工程结算总价款95%的工程发票后10日内甲方将工程结算总价款的85%支付给乙方。工程结算总价款10%的工程款甲方无需直接支付给乙方，乙方同意用于购买甲方开发的商品房。工程结算总价款的5%为工程质量保修金。质量保修金按照质量保修书中的约定返还，本工程保修期为两年。本合同总工期为60个日历天（含节假日在内），开工日期为2013年9月26日，竣工日期为2013年11月26日。如因设计变更或不可抗力因素造成工期延期的，工期顺延。逾期竣工的违约责任：如乙方不能按照本合同约定的时间竣工，延期在10日以内的，每延期一日，按固定总价的千分之五向甲方承担违约金；延期超过10日但不超过30日的，每延期一日，按固定总价的千分之十向甲方承担违约金；延期超过30日的，每延期一日，按固定总价的千分之十五向甲方承担违约金；延期超过10日的，甲方有权解除合同。合同解除：因乙方违约，甲方有权解除本合同，乙方除按本合同相关规定承担违约责任外，还应按照固定总价的20%向甲方支付违约金。若违约金不足以弥补甲方损失的，乙方需承担相应的损失赔偿责任。工程款抵扣购房款：本合同签订时，甲乙双方尚未确定购买房源。本工程竣工后，甲方书面通知乙方，乙方同意在甲方通知期限内在甲方提供房源范围中选定购买商品房，并按照甲方销售流程签订《商品房买卖合同》及相关附件。如乙方未按照甲方通知期限内选定购买商品房并签订《商品房买卖合同》及相关协议的，视为甲方已完成工程款的支付义务，乙方无权要求甲方支付工程结算款的10%。因乙方未按上述时间办理购房手续导致甲方因此而增加税费的，增加部分的税费由乙方承担。签订《商品房买卖合同》前，甲方同意乙方可书面指定第三人签订《商品房买卖合同》。商品房买卖交易中产生的税费由甲方与实际购房人按照相关法律法规及政府政策承担。合同还对其他事项进行了约定。《施工合同》签订后，涉诉工程于2013年9月26日开工，中建公司组织对涉诉工程进行施工，但未完成施工内容。涉诉工程于2015年6月20日竣工验收合格，于2017年10月24日进行竣工验收备案。2013年10月30日，天津锦绣香江工程部签发工作联系函（天津工程函字【2013】157号），载明：三期A/B/C区首层保温为7CM岩棉板，二层为5CM的挤塑板，交接处为线条，为避免线条处漏水渗入室内，在此处两种材料交接处做一道丙纶布防水，尺寸为岩棉与挤塑板接缝上下各14公分。2017年3月30日，中建公司制作《工程签证报申书》（承包【2013】变价001号），载明：设计变更项目名称为首层腰线防水工程，工程造价为1-3#、5-13#、15#楼外墙腰线防水包工包料施工工程申报价格为78840元。《首层腰线防水工程施工价款报告》载明：按照天津工程函字【2013】157号工作联系函，中建公司完成了天津锦绣香江三期A区1-3#、5-13#、15#楼外墙腰线防水包工包料施工工程，价款合计78840元。2017年6月29日，中建公司制作《工程签证报申书》（承包【2013】变价002号）、《外保温施工签证价款报告》，载明，天津锦绣香江三期A区外墙保温工程申报价格为165109元。2017年3月30日，中建公司制作《设计变更报申书》（承包【2014】变价001号）、《新增GRC构件施工价款报告》，载明，9#楼外墙新增GRC构件包工包料施工工程申报价格、工程价款为255604元。2017年6月29日，中建公司制作《工程签证报申书》（承包【2014】变价002号）、《外保温施工签证价款报告》，载明，9#楼变更GRC做钢结构工程申报价格为16523元。2017年6月29日，中建公司制作《工程签证报申书》（承包【2015】变价001号）、《外保温施工签证价款报告》，载明，8#、10#楼商业部分，9#楼、13#楼、15#楼外墙保温加铺钢丝网及重新找平工程申报价格、工程价款为236433元。2016年7月16日，森岛公司委托的广东信仕德建设项目管理有限公司就已完成的工程内容出具了《天津锦绣香江三期A区外墙保温、涂料、构件线条施工工程项目预算二审评审报告》，评审结果为合同内审定金额为6971358.09元。合同外部分工程，二审不予以审核。2016年8月26日，森岛公司与中建公司签订《补充协议》，协议约定，甲方为森岛公司，乙方为中建公司。鉴于甲乙双方签订并履行《施工合同》（简称原合同），双方结算中对于工程内容进行核准，并根据乙方提供的结算资料进行最终评审。经双方协商，达成如下合意：1、双方确认原合同结算总价为人民币6971358.09元，其中合同总价在原合同基础上增加人民币1045451.79元。2、甲乙双方均确认《天津锦绣香江三期A区外墙保温、涂料、构件线条施工工程项目预算二审评审报告》为本项目包括但不限于工程内容、工程量、合同价款的唯一依据。3、乙方应按照原合同和本协议的约定向甲方提供等额增值税专用发票（工程施工类），否则甲方有权拒绝或中止向乙方支付款项，由此导致的任何后果将由乙方自行承担。4、甲乙双方确认原合同及补充协议涉及的全部工程在一个月内维修完成（2016年8月24日至2016年9月24日）后将合格工程正式移交给甲方（含工程全部资料移交）。5、本协议未涉及内容按照原合同继续执行，变更或不一致内容以本补充合同为准。森岛公司已给付中建公司工程款4814065.39元。2017年8月11日，森岛公司以邮寄方式向中建公司发出《关于锦绣香江三期A外檐保温、涂料甩尾及维修工程法律函》，要求中建公司按照《施工合同》和《补充协议》的约定于2017年8月15日前安排设备、人员进场收尾及维修。如未能及时进场维修或不能维修或未能在上述期限内维修完好或经过两次维修都未能修好的，有权自行另请他人代为维修并确定价格，相应费用从中建公司工程款中以双倍标准扣除。同时森岛公司将根据合同约定行使合同解除权，并通过法律途径追究违约责任。2017年8月18日，中建公司向森岛公司发出《天津锦绣香江三期A区外墙保温、涂料、构件线条工程回函》，反对森岛公司在《法律函》中提出的请其他单位代替其施工并双倍扣除相应工程款的意见和行为；要求森岛公司支付工程款，对设计变更和签证工程量价款予以确认。2017年8月，森岛公司与天津宝霍建筑工程有限公司（以下简称宝霍公司）签订《天津锦绣香江三期A区外檐修复工程施工合同》，工程范围为天津锦绣香江三期A区外檐修复工程；工程内容包括但不限于锦绣香江三期A区1-3#、5-13#、15#如下内容：①1-11#楼单元门门口GRC造型安装及柱墩涂料施工；②10#、11#楼山墙架子孔洞以及脚手板位置保温涂料收口，首层门厅架子孔封堵后喷涂真石漆；③山墙及墙面涂料起皮、脱落修复；④飘窗板下及空调板下涂料施工；⑤保温吃窗口修复，外开窗开启扇不能开启进行修复；⑥9#楼商业GRC圆柱破损、柱墩开裂、下沉、破损修复；⑦1-11#楼四层、五层檐口涂料施工；⑧其他：9#楼伸缩缝保温收口处理；合同固定总价为710000元；合同工期为20个日历天，开工日期为2017年9月5日，竣工日期为2017年9月25日。合同还对其他事项进行了约定。2019年2月3日，森岛公司向中建公司发出《解除合同通知书》，要求解除与中建公司的《施工合同》并要求中建公司支付违约金。在诉讼过程中，经中建公司申请，本院委托天津中联工程咨询有限公司对天津锦绣香江三期A区外墙保温、涂料、构件线条合同外项目工程造价进行鉴定，经鉴定，工程造价为120141元。经森岛公司申请，本院委托天津中联工程咨询有限公司对天津锦绣香江三期A区外檐收尾工程造价进行鉴定，经鉴定，工程造价为696590元。上述事实，有当事人当庭陈述、书证等证据予以证实。本院认为，中建公司与森岛公司签订的建设工程施工合同，合同主体符合法律规定，系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法、有效，各方均应按照合同的约定履行义务。一、关于森岛公司欠付中建公司工程款的数额问题。根据双方于2016年8月26日签订的《补充协议》，双方确认的合同总价款为6971358.09元。双方对是否存在合同外的工程款及数额存在争议。中建公司主张，森岛公司尚欠其合同外工程款752509元，并提供了《工程签证报申书》、《设计变更报申书》、《新增GRC构件施工价款报告》等证据。森岛公司辩称，工程款已经《补充协议》确认，不存在合同外工程款。对此本院认为，根据森岛公司于2016年7月16日委托广东信仕德建设项目管理有限公司就已完成的工程内容出具的《天津锦绣香江三期A区外墙保温、涂料、构件线条施工工程项目预算二审评审报告》，评审结果为合同内审定金额为6971358.09元，合同外部分工程，未予以审核；中建公司亦提供了《工程签证报申书》、《设计变更报申书》、《新增GRC构件施工价款报告》等证据。从上述证据可以确认，中建公司与森岛公司存在合同外工程。关于合同外价款的数额，根据天津中联工程咨询有限公司对天津锦绣香江三期A区外墙保温、涂料、构件线条合同外项目工程造价进行鉴定，工程造价为120141元。因此，森岛公司应给付中建公司合同内工程款为6971358.09元，合同外工程款为120141元，总价款为7091499.09元。按照合同约定，森岛公司应给付中建公司工程总价款的95%即6736924.14元，森岛公司已给付中建公司工程款4814065.39元，森岛公司尚欠中建公司工程款1922858.75元。在双方签订的《补充协议》中，未就以房屋折抵工程款协商一致，此后又未就以房屋折抵工程款进行协商。因此，森岛公司要求以房屋折抵部分工程款的意见，本院不予采纳。森岛公司未按照约定及时给付中建公司工程款，中建公司有权要求森岛公司支付逾期利息。双方于2016年8月26日签订的《补充协议》对工程价款进行了确认，森岛公司应当及时向中建公司支付工程款，森岛公司未及时支付工程款，应自2016年8月27起向中建公司支付逾期利息，但利息的计算标准应当分段计算，自2016年8月27日起至2019年8月19日止按照同期中国人民银行的贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。二、关于反诉部分。森岛公司要求中建公司解除中建公司和森岛公司签订的施工合同及补充协议，并判令中建公司向森岛公司支付违约金1394271.62元（按6971358.09*20%计算）；中建公司给付森岛公司支付天津宝霍建筑工程有限公司的工程甩尾、维修工程款共计710000元，并判令直接从中建公司未付工程款中直接扣除；中建公司向森岛公司支付未移交竣工资料违约金209140.74元（按6971358.09*3%计算）；森岛公司扣除工程质保金348567.9元（按6971358.09*5%计算）；中建公司支付森岛公司涉诉工程外脚架费用356254元。对森岛公司的上述主张，本院分述如下：1.森岛公司要求中建公司解除中建公司和森岛公司签订的施工合同及补充协议，并判令中建公司向森岛公司支付违约金1394271.62元。因森岛公司与中建公司已经实际履行了双方签订的《施工合同》，并就实际履行的部分工程款签订《补充协议》进行了确认，双方的权利义务已经履行完毕，森岛公司要求解除中建公司和森岛公司签订的《施工合同》及《补充协议》已无必要。因此，森岛公司要求解除中建公司和森岛公司签订的《施工合同》及《补充协议》并要求中建公司支付违约金不符合法律规定和合同约定，本院不予支持。2.森岛公司要求中建公司给付森岛公司支付天津宝霍建筑工程有限公司的工程甩尾、维修工程款共计710000元，并判令直接从中建公司未付工程款中直接扣除。森岛公司多次要求中建公司按照合同约定履行维修义务，中建公司未按照合同约定履行维修义务，森岛公司将涉案工程承包给第三方进行了维修，中建公司应当支付因此产生的费用。经鉴定，森岛公司因维修涉案工程产生的费用为696590元，扣除工程总价款5%的质保金354574.95元，中建公司还需向森岛公司支付维修费342015.05元。3.森岛公司要求中建公司向森岛公司支付未移交竣工资料违约金209140.74元（按6971358.09*3%计算）。因森岛公司未提供相关证据，且涉案工程已经竣工验收完毕，故对森岛公司的该项诉讼请求，本院不予支持。4.森岛公司要求扣除工程质保金348567.9元（按6971358.09*5%计算）。因工程质保金已经中建公司应支付森岛公司的维修费中扣除，故对森岛公司的该项诉讼请求，本院不予支持。5.森岛公司要求中建公司支付森岛公司涉诉工程外脚架费用356254元。森岛公司与中建公司签订的《补充协议》已经对工程价款进行了确认，该笔费用发生在签订《补充协议》之前，之后双方又未达成新的协议，故森岛公司要求中建公司支付该笔费用，无事实依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、天津市森岛置业投资有限公司于本判决生效之日起三日内给付北京中建建筑科学研究院有限公司工程款1922858.75元；二、天津市森岛置业投资有限公司于本判决生效之日起三日内向北京中建建筑科学研究院有限公司支付欠付工程款1922858.75元的利息（自2016年8月27日起至2019年8月19日止按照同期中国人民银行的贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、北京中建建筑科学研究院有限公司于本判决生效之日起三日内给付天津市森岛置业投资有限公司维修费342015.05元；四、驳回北京中建建筑科学研究院有限公司的其他诉讼请求；五、驳回天津市森岛置业投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32646元，由北京中建建筑科学研究院有限公司负担11073元，由天津市森岛置业投资有限公司21573元；反诉费28096元，由天津市森岛置业投资有限公司负担24486元，由北京中建建筑科学研究院有限公司负担3610元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。审 判 长  尹作祥审 判 员  齐良伟人民陪审员  张长利二〇二〇年三月三十日书 记 员  庞娜娜相关法律规定：《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。