江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终5332号上诉人（原审被告）：浙江土木建设有限公司，住所地浙江省义乌市西城路581号土木大道。法定代表人：王跃进，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴光东，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。上诉人（原审原告）：江苏万顺置业有限公司，住所地江苏省沭阳县沭城街道康平路北侧八一路西侧帝景华府10号楼3楼。法定代表人：何金生，该公司执行董事。委托诉讼代理人：解兆明，江苏雅凯律师事务所律师。委托诉讼代理人：骆兴洪，浙江星耀律师事务所律师。原审第三人：沈松庆，男，1963年11月4日出生，住浙江省。上诉人浙江土木建设有限公司（以下简称浙江土木公司）与上诉人江苏万顺置业有限公司（以下简称万顺公司）、第三人沈松庆建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2018）苏1322民初17658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。土木公司向本院提出上诉，请求撤销一审判决，改判驳回万顺公司的一审诉讼请求。理由：1.万顺公司的起诉已过诉讼时效。土木公司在2010年6月29日即向万顺公司交付了全套工程的竣工结算资料，万顺公司出具了收据，此时万顺公司就已经具备了计算案涉工程价款的全部材料，根据双方于2009年3月28日签订的《补充协议》，万顺公司应在3个月之内将竣工结算资料送中介机构审计，如果土木公司存在延期施工的行为，则万顺公司在2010年9月30日前就应当知道自己的权利被侵害，以及财产受损害的具体数额，应当从该日计算诉讼时效，至2011年10月15日、2012年2月1日分别届满。因万顺公司从未主张过违约金，故至起诉时已过诉讼时效。2.万顺公司在（2014）宿中民初字第0035号案件中提出反诉的时间在2014年底，如果反诉行为导致诉讼时效中断，那么重新计算诉讼时效的时间为提出反诉后的第八天。3.万顺公司对案涉工程施工过程中存在迟延付款、指定分包、变更设计的事实均认可，故土木公司工期延误的原因是万顺公司造成。4.合同约定“发生迟延支付工程款、设计变更等情形造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延”，指的是发生迟延支付工程款、设计变更等情形导致工期顺延时，工程师确认可以证明上述情形发生，但不排除其他证据也可以证明上述情形的发生。5.万顺公司没有实际损失，无权主张违约金。万顺公司向本院提出上诉请求:撤销一审判决，改判土木公司支付逾期竣工违约金4031619.12元。理由：1.万顺公司的实际损失难以计量，应由土木公司承担合同总价款的20%为宜。2.土木公司严重逾期竣工的违约行为，造成万顺公司的经济损失是多方面的，包括借款利息、商业租金收入损失、地下车库销售损失、固定资产折旧、商品房销售利润损失、工资损失、土地使用成本、土地使用税、土地出让金、燃油费、企业养老统筹。针对万顺公司的上诉，土木公司辩称,万顺公司提出按总工程款20%比例计算违约金没有法律依据，计算违约金要根据实际损失，而万顺公司在一审中没有提供损失的具体数字。工期延误是由万顺公司的违约行为造成，损失应由万顺公司承担。针对土木公司的上诉，万顺公司辩称，万顺公司的起诉未过诉讼时效。土木公司逾期竣工的事实客观存在，故土木公司存在逾期竣工的违约行为。万顺公司向一审法院提出诉讼请求：判令土木公司给付万顺公司工程逾期完工违约金8371298.6元。一审法院认定事实：2007年9月25日、2008年4月25日，土木公司与万顺公司就万顺公司开发的万顺·帝景天成11#、12#、13#楼及8#、9#楼分别签订建设工程施工合同，将工程发包给土木公司承建。合同约定承包范围为土建、水电安装；合同通用条款还约定：13.1因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情形。13.2承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。14.2因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。35.2本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任按通用条款和补充协议。2007年9月28日，土木公司与万顺公司签订建设工程施工合同一期Ⅱ标段补充协议一份，合同11.4.1约定：①工期延误:±0以下延期五天内,每天罚三万元;延期超过五天每天罚五万元，主体工程延期五天内每天罚两万元;超过五天,每天罚四万元，竣工延期五天内每延期一天罚一万元;超过五天每天罚两万元。②工期提前完成：经双方协商，适当奖励。③奖罚在工程竣工结算时兑现。12.2甲方根据市场情况，将基础土方、门窗、栏杆扶手、消防设施等分项专业工程进行分包或指定分包商，并统一纳入乙方管理（在同等价格上，乙方享有优先施工权）,乙方要积极做好配合工作。乙方按分包合同价款收取一定比例的配合服务费，税金由乙方代收代交。若分包工程由乙方施工，乙方只计取相应配合服务费和税金，并按工程独立费进入结算。2009年3月28日，土木公司（乙方）与万顺公司（甲方）签订补充协议一份，协议主要条款约定如下：一、因双方共同原因及不可抗力因素，致使对原《建设工程施工合同》《建设工程施工合同补充协议》规定的工期、工程进度款的支付等造成了违约。对此，双方均应承担责任，但本着互谅互让的原则，避免对双方造成更大的经济损失，双方互不追究其责任；如本协议规定的工期不能如期完成的，则按原《建设工程施工合同》《建设工程施工合同补充协议》和本协议规定同时追究违约责任；三、8#、11#、12#、13#楼剩余部分工程任务，乙方责成该工程项目部制定合理的施工进度计划（该进度计划附后，作为本补充协议的附件），并保证11#、12#、13#楼预计将于2009年6月15日达到竣工验收条件；8#楼预计将于2009年7月31日达到竣工验收条件。因甲方原因致使工期延误的，每延误一天甲方应向乙方支付总造价的千分之三；因乙方原因致使工期延误的，每延误一天乙方应向甲方支付总造价的千分之三。一审另查明，双方因工程款结算发生争议，土木公司诉求处理。经法院终审生效判决确认以下事实：万顺·帝景天成9#、11#、12#楼、13#楼的交付时间是2009年10月15日，8#楼的交付时间是2010年2月1日。工程总造价为14901822.6元。一审法院认为，万顺公司与土木公司签订的建设工程施工合同及相关补充协议，系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人依法应当按照合同约定履行各自的义务。本案的争议焦点为：一、万顺公司的诉请是否超过诉讼时效；二、土木公司是否存在工期延误的违约行为；三、万顺公司主张的违约金数额是否符合法律规定。关于第一个争议焦点。双方于2007年9月25日、2008年4月25日签订的两份协议均明确约定了工期延误罚金的支付节点为“奖罚在工程竣工结算时兑现”。双方于2009年3月28日签订补充协议对工期重新进行了约定，同时约定“如本协议规定的工期不能如期完成的，则按原《建设工程施工合同》《建设工程施工合同补充协议》和本协议规定同时追究违约责任”，故涉案工程的工期延误违约金应当在工程竣工结算时兑现。但双方一直未就涉案工程进行竣工结算，最终经法院于2018年9月10日出具终审判决才确定了涉案工程的结算价款，故本案万顺公司的诉请未超过诉讼时效。关于第二个争议焦点。土木公司辩称系万顺公司原因导致工期延误，并提交了万顺公司迟延支付工程款、万顺公司任意分包、万顺公司变更设计三个方面的证据，万顺公司对上述证据的真实性均予以认可，但认为上述证据不能成为土木公司延误工期的正当理由。一审法院认为，合同约定发生迟延支付工程款、设计变更等情形造成工期延误的，经工程师确认，工期相应顺延。本案中土木公司未提供工程师确认工期顺延的证据，故对其辩解的工期延误理由，不予采信。涉案工程9#、11#、12#楼、13#楼的交付时间是2009年10月15日，8#楼的交付时间是2010年2月1日，结合2009年3月28日双方补充协议约定的竣工日期，认定土木公司施工存在工期延误的事实，构成违约。关于第三个争议焦点。万顺公司主张土木公司应按2009年3月28日补充协议的约定赔偿工期延误违约金。一审法院认为，土木公司存在工期延误的违约行为，依法应该承担支付违约金的赔偿责任。本案中双方对违约金约定了计算方法，但土木公司认为约定的违约金过分高于造成的损失，请求法院予以适当减少。法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中万顺公司对实际损失虽未提供证据证实，但因土木公司工期延误客观上造成万顺公司产生损失，酌定土木公司赔偿的违约金数额为145万元。综上，调解不成，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、浙江土木建设有限公司于判决生效后十日内向江苏万顺置业有限公司支付工期延误违约金145万元；二、驳回江苏万顺置业有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费70400元，由万顺公司负担52550元，土木公司负担17850元。双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。二审另查明，本院于2014年3月11日立案受理土木公司诉万顺公司建设工程施工合同纠纷一案【（2014）宿中民初字第0035号】，该案民事判决书认定“在审理中，万顺公司曾提出反诉请求，要求土木公司承担帝景天成住宅小区8#、9#、11#、12#、13#楼工程逾期完工违约金300万元。本院认为，万顺公司未能在本院指定的答辩及举证期内提出逾期完工违约金的反诉请求，其在本案工程造价鉴定结束后以及庭审程序终结前提出上述反诉请求，而该反诉请求与工程造价鉴定之间并无关联性，因其意图延滞诉讼，故本院对其反诉请求不予准许。鉴于万顺公司反诉主张逾期完工违约责任与本案工程价款给付之诉并不属于不可分割的诉讼，故万顺公司可待证据充分后另行主张权利。”二审还查明，双方对合同关于逾期竣工责任的约定“奖罚在工程竣工结算时兑现”“因甲方原因致使工期延误的，每延误一天甲方应向乙方支付总造价的千分之三；因乙方原因致使工期延误的，每延误一天乙方应向甲方支付总造价的千分之三”的理解产生争议，万顺公司理解为逾期竣工结算违约金要以结算价款作为结算的基础和依据，所以双方完成结算是主张违约责任的前提；土木公司则主张，万顺公司应在收到竣工结算资料后的约定审核期限内向土木公司主张逾期竣工违约责任（开始计算诉讼时效），或在（2014）宿中民初字第0035号案件中提出反诉时或该案鉴定报告作出时重新计算诉讼时效。本案二审的争议焦点：万顺公司的诉讼请求有无过诉讼时效。本院认为，应认定万顺公司在本案中的诉讼请求已过诉讼时效。理由：1.《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起算。”《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第9.12.2条规定“发承包双方应在合同中约定误期赔偿费，并应明确每日历天应赔额度。误期赔偿费应列入竣工结算文件中，并应在结算款中扣除。”如果土木公司存在逾期竣工行为，应承担违约责任，万顺公司作为发包人，在工程竣工时对此事实即应明知，则在土木公司申请工程结算时，万顺公司应向土木公司明确主张该权利。万顺公司在双方约定的结算期间未提出的，应从结算期间界满之日计算诉讼时效。2.“兑现”的意思为“凭票据向银行换取现款；比喻实现诺言。”在本案中的意思应为“实现诺言”，故双方约定的“奖罚在工程竣工结算时兑现”，应指双方在进行竣工结算时应当一并对提前竣工或逾期竣工产生的奖励或损失进行结算，双方应根据结算的结果享有权利和承担义务，而非指竣工结算结束且工程价款确定后万顺公司再另行向土木公司主张权利。3.双方约定“因甲方原因致使工期延误的，每延误一天甲方应向乙方支付总造价的千分之三；因乙方原因致使工期延误的，每延误一天乙方应向甲方支付总造价的千分之三”，是双方对逾期竣工违约金计算方法的具体约定，该约定内容并不影响万顺公司应当在双方结算工程价款时一并向土木公司就逾期竣工违约金主张违约责任，工程结算的过程是对双方的主张不断进行修正并最终达成结论的过程，工期结算属于工程结算的内容之一，故不能得出只有在工程决算价款数额确定，根据决算价计算出具体的逾期竣工违约金数额时才能主张权利的结论。实际上，万顺公司在（2014）宿中民初字第0035号案件中已经对逾期竣工违约金提起反诉，故双方对上述合同内容，并未产生不同的理解，即在双方进行工程价款结算时，万顺公司即应向土木公司主张逾期竣工违约金。4.万顺公司收到土木公司结算资料的时间是2010年6月29日，扣除双方约定的三个月送审期和180天的审核期间，距万顺公司在（2014）宿中民初字第0035号案件中针对逾期竣工违约金提起反诉的时间2015年12月3日，已远超2年的诉讼时效期间，故万顺公司向土木公司主张逾期竣工违约金已超过诉讼时效。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，判决结果错误，应予以纠正。调解不成，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省沭阳县人民法院（2018）苏1322民初17658号民事判决；二、驳回江苏万顺置业有限公司的上诉请求；三、驳回江苏万顺置业有限公司的诉讼请求。一审案件受理费70400元，二审案件受理费140800元，保全费5000元，合计216200元，由江苏万顺置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 兵审判员 孙 权审判员 谢兆鹏二〇二〇年三月十一日书记员 许小璇