山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁11民终2396号 上诉人（原审原告、反诉被告）：中启胶建集团有限公司，住所地山东省胶州市经济技术开发区长江路北侧，统一社会信用代码91370281718075722N。 法定代表人：郭道盛，总经理。 委托诉讼代理人：张秀玲，女，该公司职工。 委托诉讼代理人：许志勇，男，该公司职工。 上诉人（原审被告、反诉原告）：唐山佑邦建筑劳务分包有限公司，住所地河北省唐山市唐山路南区文化南北街188号，统一社会信用代码91130202758948364W。 法定代表人：周正林，总经理。 委托诉讼代理人：徐景生，河北渤澳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘琼英，河北渤澳律师事务所律师。 上诉人中启胶建集团有限公司（以下简称中启胶建公司）与上诉人唐山佑邦建筑劳务分包有限公司（以下简称唐山佑邦公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院(2018)鲁1102民初6141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月1日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 中启胶建公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持中启胶建公司的本诉请求，驳回唐山佑邦公司的反诉请求或发回重审。2.一、二审诉讼费用由唐山佑邦公司承担。事实和理由：1.综合单价198元/㎡未变，中启胶建公司已超付劳务费。2016年11月8日签订的《建设工程施工劳务分包合同》约定综合单价为198元/㎡，一审时双方认可工程总面积为15859.34㎡，故总价款为3140149.32元（198元/㎡×15859.34㎡）。中启胶建公司已付劳务费3374720元，超付234570.68元。案外人晏伟与唐山佑邦公司签订协议的时间为同年10月31日，早于劳务分包合同签订时间。唐山佑邦公司为达到改变劳务分包合同约定的综合单价的目的，将协议签订时间修改为同年12月31日，使其变成劳务分包合同的补充协议。就协议的形成时间，中启胶建公司申请一审法院前往日照市公安局东港分局秦楼派出所调取相关证据。经查证，协议签订时间在劳务分包合同之前，故协议对中启胶建公司不发生任何约束力，原综合单价198元/㎡没有发生改变。2.晏伟的行为系个人行为，非代表中启胶建公司的职务行为。劳务分包合同约定晏伟仅为中启胶建公司驻工地代表，并不等同于项目经理，中启胶建公司从未授权其对外签订任何协议。晏伟对外发生的行为仅代表其个人，中启胶建公司不予认可，更不予追认。晏伟与唐山佑邦公司签订协议，刻意修改签订时间，构成恶意串通，严重损害中启胶建公司的合法权益。一审法院以涉案工程开工日期、协议签署时间在施工过程中为由认定晏伟的行为系职务行为错误。协议于2016年10月31日由晏伟、晏发荣与朱某签订，中启胶建公司不知情，晏伟的行为是个人行为，对中启胶建公司不产生任何法律约束力。3.晏方荣、晏伟与朱某签订的协议与本案无关，不应作为定案依据。该协议约定另行支付给朱某92元/㎡，一审法院将该单价叠加到劳务分包合同的单价中，无事实和法律依据。综上，一审法院认定基本事实错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三百三十五条之规定，请求撤销一审判决，改判支持中启胶建公司的诉讼请求，驳回唐山佑邦公司的诉讼请求。 唐山佑邦公司答辩称，一审法院认定合同内的工程价款为290元/㎡×15859.34元=4599208.6元正确。理由如下：1.2016年11月8日《建设工程施工劳务分包合同》约定综合单价为198元/㎡，同年12月31日《协议》在原劳务分包合同基础上增加92元/㎡，最终价款为290元/㎡。2.《协议》约定在原劳务分包合同约定单价基础上增加92元/㎡，是双方当事人真实意思表示，应当作为工程款结算依据。中启胶建公司虽对《协议》签订时间有异议，但对内容无异议。协议系在施工过程中形成，应予采信。3.中启胶建公司关于晏伟、晏发荣的行为是个人行为，与中启胶建公司无关的上诉理由不能成立。关于晏发荣的身份，一审法院（2019）鲁1102民初1910号民事判决书已确认晏发荣是中启胶建公司联系人，出具结算单的行为属职务行为。该案二审开庭时，中启胶建公司也认可晏发荣的员工身份，后中启胶建公司申请撤回上诉，一审判决书已生效。关于晏伟的身份，中启胶建公司代理人在一审时认可其是公司员工，且劳务分包合同载明，中启胶建公司驻工地代表晏伟，中启胶建公司组建与工程相适应的项目管理人员，全面履行合同中的各项条款，说明晏伟有权签订劳务分包合同。朱某是唐山佑邦建公司签订合同的委托代理人，补充协议约定“在签订劳务合同的基础上，给朱某单独给付每建筑面积（㎡）作价为92元（玖拾贰元正）作为朱某的应收款”，因此，唐山佑邦公司的工程价款为（198+92）元/㎡×15859.34㎡=4599208.6元。综上，一审法院认定合同内工程价款数额正确，请求驳回中启胶建公司的上诉请求。 唐山佑邦公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三、四项，改判中启胶建公司在1086512.34元基础上再向唐山佑邦公司支付工程款726930元(包含合同内少付工程款385130元、合同外变更增加工程款341800元)及利息，停窝工损失费150000元及利息。2.案件受理费、鉴定费由中启胶建公司承担。事实和理由：1.合同外的工程价款341800元应当依法支持，如二审不能进行鉴定，保留另案起诉的权利。合同外价款唐山佑邦公司主张341800元(具体以司法鉴定结果为准)，包含车库、卫生间防水墙、厨房防水墙、地下基础垫层、筏板、清槽、绑钢筋、支模板、雨篷、檐勾的模板返工、临建设施的临建费、代购材料费等。一审时唐山佑邦公司申请鉴定和现场勘验未获准许。唐山佑邦公司提交的证据能够证明合同外发生了工程量增加和变更，应当追加工程款。2.一审法院认定中启胶建公司已向唐山佑邦公司付款3374720元错误，应为2989590元，少付款385130元。累计9笔付款中，第1笔中有11万元是中启胶建公司项目部人员工资，有3万元是24号楼案外人马忠贵的工程款，马忠贵非唐山佑邦公司员工；第2笔50万元中40万元收据已作废，实际收到24万元（晏伟给戴某打款流水19万元、5万元）。第3笔47万元，根据中启胶建公司提供明细相加为448220元，再扣除中启胶建项目部人员罗存浩领5350元，苏仕林领取8000元，实际支付给佑邦公司448220元-5350元-8000元=434870元。第6笔10万元，常斌非唐山佑邦公司工作人员，其领取的是塔吊租赁费，而《建设工程施工劳务分包合同》第5页约定内容并不包括塔吊租赁费。晏伟在录音中也承认该10万款项由晏发荣拿走，付塔吊租赁费。上述共计385130元不能认定在中启胶建公司已付工程款中。中启胶建公司向唐山佑邦公司实际付款2989590元（767000元+190000元+50000元+434870元+200000元+875752元+131968元+90000元+250000元），合同内工程价款应为4599208.6元×97%-2989590元=1471642.34元。中启胶建公司在一审判决的1086512.34元基础上还应增加支付385130元。3.一审法院判决驳回唐山佑邦公司主张的停窝工损失费15万元错误。停窝工损失有书面签证，是双方当事人真实意思表示，应当得到履行。一审中，唐山佑邦公司提供的2018年2月9日晏发荣给戴某的《说明》，实际上是中启胶建公司晏发荣给唐山佑邦公司员工戴某出具的工程签证，中启胶建公司已认可在2018年2月9日之前，其应该给唐山佑邦公司支付停窝工损失费15万元。签证就是合同，是双方当事人真实意思表示，应当予以履行。4.案件审理过程中，唐山佑邦公司变更上诉请求为撤销一审判决第二、三、四项，改判中启胶建公司给付唐山佑邦公司工程款1813442.34元及利息（利息自2018年5月29日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；改判中启胶建公司给付唐山佑邦公司停窝工损失费15万元。 中启胶建公司辩称，唐山佑邦公司的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回，理由如下：1.根据2016年11月8日劳务分包合同约定，工程价款结算方式为固定单价包死，不做任何调整，单价为198元，双方认可建筑面积15859.34㎡，工程总价款应为3140149.32元。唐山佑邦公司一再坚持2016年10月31日晏伟、晏发荣与朱某另行签订协议，在原合同基础上，增加92元/㎡。但该协议签订时间在中启胶建公司与唐山佑邦公司签订的劳务分包合同2016年11月8日之前，工程单价应当以2016年11月8日双方约定的固定单价包死不再做任何调整的198元/㎡为准，且该约定系双方真实意思表示，也符合诚实信用原则。2.唐山佑邦公司主张的工程款341800元,与中启胶建公司承包的京泰盘龙湾25号楼工程施工范围无关3，唐山佑邦公司也没有证据证明该部分工程款与中启胶建公司承包的京泰盘龙湾25号楼工程有关。3.工程总价款3140149.32元，中启胶建公司已向唐山佑邦公司付款3374720元，超付234570.68元，唐山佑邦公司应返还给中启胶建公司。累计9笔付款中，第1笔中的11万元不是中启胶建公司项目部人员工资，唐山佑邦公司领取11万元的明细有其代理人戴某签字确认。唐山佑邦公司主张已付款中有24号楼马忠贵工程款3万元，要求扣除，但24号楼并非中启胶建公司施工。唐山佑邦公司主张40万元收据已作废，实际收到19万元错误，戴某收到40万元后发放给工人并提供了两份劳务费发放明细。中启胶建公司给付唐山佑邦公司47万元，已由戴某签字确认，唐山佑邦公司主张实付448220元，再扣除罗存浩、苏仕林领取的13350元，但唐山佑邦公司未提供证据两人是中启胶建公司工作人员。支付常斌的10万元并非是塔吊租赁费，而是塔吊工人工费，该事实已由常斌、戴某签字确认。4.因不存在中启胶建公司拖欠唐山佑邦公司工程价款问题，也根本不存在停工及所谓的窝工损失。唐山佑邦公司以晏伟与朱某签订的协议，自行认定存在停工损失，中启胶建公司不予认可，从未追认晏伟的个人行为为职务行为，更没有授权晏伟、晏发荣进行签证等。综上，唐山佑邦公司的反诉请求无事实和法律依据，应予以驳回。 中启胶建公司向一审法院起诉请求：1.判令唐山佑邦公司返还劳务费464570.68元及利息；2.案件受理费由唐山佑邦公司承担。 唐山佑邦公司向一审法院反诉请求：1.判令中启胶建公司向唐山佑邦公司支付欠付的工程款2024288.6元（具体以鉴定数额为准）及利息；2.停窝工损失费150000元；3.反诉案件受理费由中启胶建公司承担。 一审期间，中启胶建公司提交如下证据：证据1.建设工程施工合同原件及复印件各一份，以证明中启胶建公司在2016年5月6日与日照京泰房地产开发有限公司（以下简称京泰房产公司）签订建设工程施工合同。证据2.劳务分包合同原件及复印件各一份，以证明中启胶建公司与唐山佑邦公司在2016年11月8日签订劳务分包合同。证据3.结构设计总说明图纸复印件一份，以证明劳务分包合同中涉及的京泰盘龙湾25#住宅楼，工程建筑面积为15583.88平方米。证据4.工资发放明细一宗复印件共计九组，系复印件，以证明中启胶建公司代唐山佑邦公司支付人工费共计3604720元。证据5.日照市建筑工程管理局文件复印件一份、建设单位返还建筑劳务工资保证金申请表复印件三份、京泰房产公司回复函复印件一份、工人工资发放明细表复印件六页、相关工人身份证和银行卡的复印件一宗，以证明因唐山佑邦公司付款不及时，导致工人多次到上级有关部门上访，中启胶建公司因此工作被动。证据6.结构设计总说明图纸原件一份，以证明施工图纸第3条工程概况说明中第3.7条款明确了京泰盘龙湾25#住宅楼的总建筑面积为15583.88平方米。证据7.中启胶建公司与日照展滕国际贸易有限公司就京泰盘龙湾25#住宅楼签订的《钢筋供货合同》复印件一份、一审法院民事调解书复印件一份、付款明细（财务付款凭证）复印件一套。证据8.中启胶建公司与日照市铁鑫混凝土有限公司就京泰盘龙湾25#住宅楼工程签订的《混凝土订货合同》复印件一份、中启胶建付款明细（财务付款凭证）复印件一套。证据9.中启胶建公司就京泰盘龙湾25#楼项目与日照市东港区万富建筑设备租赁站签订的建筑材料租赁合同复印件一份，付款明细（财务付款证明）复印件一套。证据7、8、9证明京泰盘龙湾25号住宅楼工程的各项主材、租赁材料等均由中启胶建公司正规合法采购，并按照合同履行各项权利义务，与其他各方无关。证据10.25#楼技术资料一宗，包括：地基验槽检查记录六页；质量验收记录一本；钢筋原材料检验批质量验收记录表一本；钢筋原材料检验批两本；钢筋安装检验批两本；预拌砼交货检验记录一本；混凝土浇灌申请书一本；隐蔽工程验收记录一本，以证明整个工程按照技术建筑工程的规范以及具备的条件，按质按量的由中启胶建公司进行施工建设。证据11.主体分部（子分部）工程质量验收登记表复印件一份，以证明主体验收时间是2019年3月15日。 唐山佑邦公司质证称，证据1建设工程施工合同可能真实，是用于备案的合同，不是实际履行的合同，从内容看是未招先定，是一个虚假合同，合同的第4页记载的时间2016年5月6日，而计划开工日期是2016年4月25日，实际履行合同的人员与合同记载的人员及向建设行政主管部门备案的人员不一致，说明是出借资质，该合同不能作为认定事实依据。对证据2建设工程施工劳务分包合同，落款处甲方代理人王建林签名是后补的，唐山佑邦公司那份没有该签名，该份合同证明双方存在分包合同关系，合同内价款为3140149.32元；合同范围内施工范围只是25#楼主体进行清槽、钢筋、模板、混凝土、脚手架、文明施工、塔吊及信号工，并不包含车库、临建及22#、24#、25#楼车库放线抽水及施工过程中发生的设计变更；合同约定中启胶建公司提供机具和材料，证明晏伟代表中启胶建公司全面履行合同义务。该合同第三页所承包的范围是主体结构施工的范围，且是清包工，不包括材料费，合同第五页约定的内容不包括塔吊本身的租赁费，且分包人唐山佑邦公司只负责低值易耗材料和小型工具，合同第八页记载中启胶建公司驻工地代表是晏伟，结合其他证据证明晏伟借用中启胶建公司的资质，因此导致中启胶建公司与京泰房地产公司签订的合同无效、中启胶建公司与唐山佑邦公司签订的合同无效。该合同中记载的开工日期是2016年5月20日，而签订日期是2016年11月8日，说明合同成立日期应当是唐山佑邦公司实际进场的日期，是2015年10月18日。证据3.图纸设计面积不等于实际面积，该证据为复印件，不认可。证据4.第一组这六页共计103.7万元，结合中启胶建公司的陈述，不能作为支持其主张的依据，陈述不具有真实性。从六张单子所记载的内容看，第一张水电班组张某，不在双方签订劳务合同承包范围内，如果将张某水电班组的工资作为支付唐山佑邦公司的工程款，说明在涉案工程，中启胶建公司已将水电分项工程施工另行发包给唐山佑邦公司，说明中启胶建公司单次劳务分包合同所约定的内容来计算总工程款是错误的，其诉讼请求无事实依据。第三张11万元的人员均是中启胶建公司实际参与施工人员，说明在劳动监察部门处理农民工资的时候，中启胶建公司与唐山佑邦公司生产经理戴某合谋帮助中启胶建公司套取现金，该部分证据不能作为认定中启胶建公司支付唐山佑邦公司工程款的依据，这六张单据均有晏伟的签字，证明中启胶建公司认可晏伟是借用资质，是实际施工人，也证明晏伟组建了项目部人员参与了实际施工。第五张单据中的马忠贵并非唐山佑邦公司员工，其领取的3万元不能计入中启胶建公司已付唐山佑邦公司工程款中。对第2组证据2017年1月17日支付人工费50万元：1.银行转账凭证明确记载是晏伟收到50万元工程款，而非唐山佑邦公司收到50万元，该票据出票人是京泰房产公司，收票人是中启胶建公司，实际领取人是晏伟，说明晏伟在履行中启胶建公司与京泰房产公司签订的施工合同，结合唐山佑邦公司提供的京泰房产公司与中启胶建公司的《施工合同》记载联系人为晏发荣、晏发荣与晏伟之间的关系、《劳务分包》记载的晏伟是中启胶建公司的负责人、晏伟与中启胶建公司之间不存在劳动合同关系和社会保险关系、晏伟和晏发荣共同签订了2016年12月31日补充《协议》，充分说明晏伟、晏发荣共同借用中启胶建公司施工资质，签订建设工程施工合同，并以中启胶建公司名义履行合同。中启胶建公司与京泰房产公司签订的合同无效，中启胶建公司与唐山佑邦公司签订的劳务合同无效。晏伟和晏发荣于2016年12月31日与唐山佑邦公司签订的《协议》是劳务合同的变更，实际价格为（198+92）元/㎡=290元/㎡。2.水电班组张某收到的10万元，不在双方签订劳务合同承包范围内，如果将张某水电班组的工资作为支付唐山佑邦公司的工程款，说明在涉案工程，中启胶建公司已将水电分项工程施工另行发包给唐山佑邦公司，说明中启胶建公司根据当时劳务分包合同所约定的内容来计算总工程款是错误的。所附的2017年1月17日京泰盘龙湾25#住宅楼工人工资发放表没有戴某签字，且涉及的领取工资人员均不是唐山佑邦公司员工。3.对于戴某签名的40万元，该承诺书上写的40万元，中启胶建公司并未实际全部支付给戴某，仅通过晏伟账户向戴某转账19万元，并由晏伟出具声明称40万元的收条作废。后面所附的两张工资明细有明显涂改痕迹，机打的2016年涂改成2017年，而且工人签名笔迹与第1个证据中第4页同一批工人签名明显不一样，再结合后面的证据说明交易习惯是工人领取自己工资均需要工人本人签字并按手印，附上工人本人身份证复印件，并通过银行转入工人个人账户，而该份40万元所附的工资表工人均未按手印也没有提供银行转账流水不能证实工人已实际领取。因此该份证据是伪造的，不具有真实性，不能作为认定中启胶建公司向唐山佑邦公司支付工程款的依据。第3组证据2017年1月24日支付人工费47万元，所附的明细相加的结果是448220元，其中罗存浩是项目部安全员5350元，苏仕林是项目部人员8000元，这两笔款不属于唐山佑邦公司工程款组成部分。因此该份证据不能作为认定中启胶建公司向唐山佑邦公司支付工程款的依据。该份证据同时也说明中启胶建公司认可晏伟组建的项目部人员实际参与履行了合同，晏伟是实际施工人，晏伟借用中启胶建公司名义承揽涉案工程并组织施工。另外该份证据的2016年12月16日至1月15日工资计算表的负责人是晏伟，制表人是晏凯丽，说明晏凯丽是中启胶建公司项目部工作人员，2016年11月24日其在清欠办领取的10000元不能计入唐山佑邦公司已付工程款。对第4、5、7、8、9组证据没有异议，同时第4组到第9组证据工人工资发放均有工人签字按手印并附有身份证复印件及银行账号，且全部是转入每个工人手中，收条和工人工资明细表均有晏伟的签字，说明中启胶建公司在第2组证据中的40万那笔款项未实际支付给唐山佑邦公司，结合晏伟手写此条作废，可以说明40万那笔款是伪造的，同时每笔工资发放均有晏伟签字确认，证明中启胶建公司认可晏伟是借用资质，是实际施工人。第6组证据中常斌不是唐山佑邦公司的人，该笔钱是戴某与中启胶建公司项目部串通洗钱，且晏发荣也出具书面证明将该笔10万元拿走，晏伟在录音中也承认晏发荣拿走10万元付塔吊租赁费。对证据5，该份证据证明因京泰房产公司资金不到位，致农民工工资被拖欠，由此给唐山佑邦公司造成停窝工损失，结合唐山佑邦公司提供的戴某与京泰房产公司王丽丽的录音能够证实，京泰房产公司与中启胶建公司就停窝工损失达成协议，由京泰房产公司给付中启胶建公司停窝工损失费135万元，此后中启胶建公司再与唐山佑邦公司于2018年2月9日协商一致，并由晏发荣向唐山佑邦公司戴某出具说明：因停工向唐山佑邦公司支付停窝工损失费15万元。对证据6，1.出图时间是2011年7月，造价工程师图章有效期到2014年6月份，图审章是2012年12月31日前有效，说明是一份已过期作废的老图纸，中启胶建公司提供的《建设工程施工合同》记载的计划开工时间是2016年4月，说明在施工过程中图纸发生了变更，中启胶建公司给唐山佑邦公司的那份图纸已将面积修改为15859.34㎡。2.根据中启胶建公司提供死亡其与京泰房产公司签订的《建设工程施工合同》、与唐山佑邦公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》，均确认建筑面积为15859.34㎡，且合同签订时间均在图纸时间之后，应以合同确认的面积为准。3.该份图纸名称是建筑设计总说明，在图纸的第一行明确记载本说明与施工图互为补充，也就是说图纸不是最终的图纸，并非实际的竣工图纸，而图纸设计面积不等于实际竣工面积，对此图标注的面积不予认可，该份证据不能实现中启胶建公司的证明目的。对证据7.8.9，1.钢材和商砼不在唐山佑邦公司承包合同范围之内，根据劳务分包合同约定，唐山佑邦公司承包的是主体结构施工的内容，且是清包工，不包括材料费。2.供货方之所以起诉中启胶建公司，是基于表面上的合同相对性，因挂靠的特点就是具有隐蔽性，通常情况下由挂靠人以被挂靠人的名义对外签订合同，被挂靠人在合同上加盖印章，付款走被挂靠人的银行账户，挂靠人实际履行合同。中启胶建公司未提供送货单和入库单等证据证明实际履行合同，合同指定的收货人均是晏伟或受晏伟雇佣的工作人员晏政，均非中启胶建公司工作人员。晏伟、晏发荣共同借用中启胶建公司施工资质，对外签订建筑主材购销合同和建筑材料租赁合同，并以中启胶建公司名义履行合同。根据民事诉讼法司法解释第五十四条的规定，供货方有权选择起诉被挂靠人中启胶建公司。3.再结合此前中启胶建公司提供的证据：《工资发放证明》农民工工资发放需要晏伟签字；唐山佑邦公司提供的证据：晏伟向唐山佑邦工人戴某付款的银行流水、2016年4月29日《盘龙湾25#住宅楼总承包施工协议》乙方工程联系人晏发荣、《建设工程施工项目经营管理目标责任书》中本工程项目由乙方（晏伟）经营管理、河北省秦皇岛市海港区人民法院（2017）冀0302执异10号民事裁定书、河北省唐山市曹妃甸区人民法院（2016）冀0209民初988号民事判决书，能够证实晏发荣同时期还挂靠过河南开宇建筑有限公司，朱某与晏伟通话录音、证人证言等证据，均证实：晏伟、晏发荣组建了涉案工程项目部，参与了实际施工，并借用中启胶建公司名义签订购建筑主材购买合同和建筑材料租赁合同。证明中启胶建公司也认可晏伟是借用资质，中启胶建公司并未派驻任何人员到项目部进行管理和经营涉案工程。综上所述，根据《建筑工程施工非法转包、违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十一条规定，涉案工程所有人员是晏伟、晏发荣实际雇佣的，建筑主要材料是晏伟、晏发荣购买和租赁的，晏伟、晏发荣亲历了整个施工过程，参与合同的实际履行，但二人均没有与中启胶建公司订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系，晏伟、晏发荣与中启胶建公司之间是挂靠关系，是涉案工程实际施工人。唐山佑邦公司要求中启胶建公司给付拖欠的工程款及利息，应得到支持。对证据10的真实性、合法性均无异议，证明包括唐山佑邦公司所施工的工程质量合格，唐山佑邦公司反诉请求的工程款有法律依据，在模板安装工程批质量验收记录中，施工单位检查评定结果代表施工单位签字的人员张世庆、戴某，并非中启胶建公司的员工，在钢筋原材料检验批质量验收表中，施工单位检查评定结果代表施工单位签字的人员张世庆、戴某，并非中启胶建公司的员工，这说明不是中启胶建公司派驻的员工，在这些技术资料中所有代表施工单位签字的人员都非中启胶建公司的员工，说明中启胶建公司未派驻员工对工程项目进行施工管理，晏伟、晏发荣是实际施工人。同时也证明唐山佑邦公司在反诉中所提供的图纸会审记录以及车库设计图纸签字盖章人员跟中启胶建公司提供的技术资料上的施工单位盖章人员是一致的，唐山佑邦公司的证据真实合法。对证据11，因该证据是复印件，请求对真实性予以核实。该登记表是主体结构分部（子分部）验收登记文件，说明涉案工程包括唐山佑邦公司所施工的范围内均已验收合格，具备给付工程款的条件。验收时间应该在2019年3月15日之前，但该登记表也未明确具体的主体认证时间，而根据施工现场中启胶建公司的施工网络计划图，应当于2018年5月30日前完成主体认证。主体认证的资料在中启胶建公司处保存，如果其不提供主体认证的资料，则应当以2018年5月30日作为中启胶建公司所施工完成的承包内容并经验收合格的时间。该笔记载的主体工程建筑面积为15859.34平方米，与建筑工程施工劳务分包合同约定面积一致，并非中启胶建公司主张的面积。根据劳务分包合同第十一条约定：工程劳务费的付款方式即时间：依据建设单位与施工单位签订施工合同的节点和时间为准，验收合格后付劳务费的85%，主体结构全部完工验收合格后三个月内付清完成总量的97%，其余总工程款的3%质量保证金在无质量问题情况下2年后付清。根据唐山佑邦公司提供的证据13施工现场视频和照片，证明唐山佑邦公司于2018年5月29日请公证处对施工现场唐山佑邦公司施工节点进行记录并公证之后，中启胶建公司在此基础上进行了二次结构的施工，根据施工规范可知，前道工序不合格不可能进行下一道工序施工，由此证明唐山佑邦公司所施工的主体结构工程质量合格。涉案工程在案件审理过程中已经竣工验收合格，应当付至总工程量的97%。 唐山佑邦公司提交如下证据：证据1.2016年4月29日《盘龙湾25#住宅楼总承包施工协议》及《建设工程施工项目经营管理目标责任书》原件及复印件各一份，证明：1.京泰房产公司将京泰盘龙湾25#住宅楼基础工程、土建工程、室内水电安装工程、主体结构及初装修工程、出户管工程、消防预埋工程（详细范围以图纸施工范围内除甲方分包外的所有内容），含强弱电、雨污排水处外墙1.5m等工程发包给中启胶建公司，京泰房产公司与中启胶建公司是总施工发承包关系；2.因晏发荣、晏伟借用中启胶建公司名义与京泰房产公司签订施工合同，中启胶建公司收取晏发荣、晏伟3%的管理费，晏发荣晏伟实际投入人员、材料、费用，且与中启胶建公司没有劳动和社会保险关系，根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十一条的规定，晏发荣、晏伟与中启胶建是挂靠关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，该合同属于无效合同。证据2.2016年11月8日《建设工程施工劳务分包合同》原件及复印件各一份，证明：1.晏发荣、晏伟借用中启胶建公司名义与唐山佑邦公司建立建设工程分包合同关系，合同约定了工程价款的结算方法，并约定工程量按图纸据实结算。合同外的车库、临建设施、卫生间防水墙、厨房防水墙、雨篷、檐勾的模板返工，23号楼东侧的车库、25号楼南侧的车库22号楼、24号楼放线、抽水插标高，23号楼以东车库的围挡防护，25号楼东侧放坡，25号楼南侧车库清污泥不在合同中的京泰盘龙湾25#住宅楼人工费报价单中，应该按照市场价格进行造价鉴定后，支付给唐山佑邦公司。合同第十二条约定了机具及材料供应，中启胶建公司供应所有材料，承担塔吊及施工电梯租赁费用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，该合同属于无效合同。根据民事诉讼法司法解释第五十四条的规定以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人，唐山佑邦公司主张中启胶建公司承担给付拖欠的工程款及利息有法律依据应当得到支持。2.朱某是唐山佑邦公司委托代理人，唐山佑邦公司授权其有签订履行合同的权利。证据3.2016年12月31日签订的《协议》原件及复印件各一份，证明：1.晏发荣、晏伟与唐山佑邦公司协商，同意在劳务合同约定的198元/㎡单价的基础上再增加92元/㎡，合同单价变更为290元/㎡，是双方真实意思表示，应当予以履行，作为结算工程款的依据。2.因晏发荣借用中启胶建公司名义，属于挂靠关系，根据民事诉讼法司法解释第五十四条的规定：以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人，唐山佑邦公司主张中启胶建公司承担给付拖欠的工程款及利息有法律依据应当得到支持。证据4.河北省秦皇岛市海港区人民法院（2017）冀0302执异10号民事裁定书、河北省唐山市曹妃甸区人民法院（2016）冀0209民初988号民事判决书打印件各一份，证明：晏发荣同时期挂靠过河南开宇建筑有限公司的资质承建工程，证明其并非中启胶建公司员工，跟中启胶建公司也属于挂靠关系。证据5.晏伟向唐山佑邦公司戴某支付人工费银行流水及2017年收条原件及复印件各一份，证明：1.在实际履行合同过程中，许多工程款是由晏伟直接向唐山佑邦公司支付，证明晏发荣、晏伟借用中启胶建公司的名义签订履行合同，是实际施工人。晏发荣、晏伟与唐山佑邦公司签订协议书和以中启胶建公司名义签订的劳务分包合同，共同构成一个完整的合同，固定单价应当为290元/㎡。2.经晏伟确认2017年1月17日戴某给中启胶建公司出具的收条实际只收到19万元，40万收据已作废。证据6.朱某与晏伟通话录音及通话记录、电话缴费单，证明：1.晏伟、晏发荣借用中启胶建公司资质承包的京泰盘龙湾25#楼项目，其与中启胶建公司是挂靠关系。2.唐山佑邦公司与中启胶建公司签订《建设工程施工劳务合同》中约定198元/㎡单价不是实际履行的价格，双方此后又进行了变更签订了补充《协议》，合同价款的结算价款应为290元/㎡。3.唐山佑邦公司实际完成的工程内容除了《建设工程施工劳务合同》约定的主体结构的清槽、钢筋、模板、混凝土、脚手架、文明施工、塔吊施工范围，还包括前期的临建设施和施工过程增加的车库，雨篷、檐勾的模板返工卫生间防水导墙、厨房防水导墙的绑钢筋和支模板、清槽、地下基础垫层、筏板钢筋绑扎、支模板、浇筑。4.在中启胶建公司给唐山佑邦公司的已付工程款中有笔23万元是水电队张某的工程款，有11万是中启胶建盘龙湾项目部的工程款，有10万是唐山佑邦公司垫付的塔吊费，以上共计44万应该从唐山佑邦公司已付工程款中扣除。证据7.晏发荣和晏伟的身份证复印件各一份，证明：从身份证显示的户籍信息看，二人户籍地址一样，晏发荣、晏伟与中启胶建公司没有劳动合同和社保关系，并非中启胶建公司的员工，结合日常履行合同中晏发荣、晏伟签订合同，履行合同，出具结算单据，支付工人工资的确认，证明晏伟、晏发荣借用中启胶建公司的资质，与中启胶建公司之间是挂靠关系。证据8.增设雨篷模板返工《施工任务单》原件及复印件各一份，证明：在施工过程中增加了工程量，晏发荣、晏伟在施工过程中将雨篷交付给唐山佑邦公司施工，应当追加合同价款，同时也证明晏伟实际参与履行分包合同。证据9.（2018）鲁日照阳光证民字第1083号《公证书》原件一份，证明：唐山佑邦公司已经施工至主体结构，已经按照合同约定完工，并且还有超出合同外的工程施工及施工过程中的设计变更部分进行了施工，且此时涉案工程没有进行二次结构施工，后期中启胶建公司在此基础进行了二次结构施工，视为擅自使用，是司法鉴定确定唐山佑邦公司所完成工程的工程款的依据。证据10.技术交底记录6张、安全技术交底1张、图纸变更通知单7张、工作联系单2张、卫生间降板变更图、车库变更图3张、图纸会审记录11张、设计变更10张、车库钢筋购买工作联系单11张、施工日志部分19张（复印件一宗），证明：1.施工日志清楚记载了唐山佑邦公司实际进入现场施工时间为2015年10月，施工范围包括23号楼车库清槽，22号楼车库的放线、放坡、围挡防护、清污泥，25号楼的主体和车库施工。2.唐山佑邦公司实际施工面积增加了车库工程量，超过合同约定面积，施工过程中还发生了大量洽商变更包括：卫生间厨房防水导墙、地下楼梯、通风口预留洞口，是司法鉴定确定唐山佑邦公司所完成工程的工程款的依据，该部分工程款在合同之外，应当另行给付。3.证明何昆明、罗存浩是中启胶建项目部工作人员，罗存浩领取的5350元不能计入唐山佑邦公司已付工程款。证据11.25号楼临建设施采购材料收据、租赁设备收据、房屋租赁协议、人员考勤表、工资表原件及复印件各一宗、戴某与中启胶建公司罗存浩通话录音，证明：唐山佑邦公司实际施工除合同约定的工程量还有合同签订前的临建施工，是司法鉴定确定唐山佑邦公司所完成工程的工程款的依据。证据12.2018年2月9日晏发荣给唐山佑邦公司员工戴某出具的《说明》原件一份、2018年8月10日戴某和日照京泰房地产开发有限公司副总经理王丽丽录音及通话记录光盘一个，证明：1.京泰盘龙湾25#楼因日照京泰房地产开发有限公司原因导致停工窝工，日照京泰房地产开发有限公司给中启胶建公司补偿停窝工损失费135万元，结合晏发荣给唐山佑邦公司戴某签订的15万元停窝工损失费，说明在2018年2月9日之前，中启胶建公司应该给唐山佑邦公司支付停窝工损失费15万元。2.2017年4月至8月，2017年11月份、12月份停工给造成唐山佑邦公司损失，晏发荣同意给付唐山佑邦公司损失费15万元。证据13.施工现场视频和照片一组，证明唐山佑邦公司于2018年5月29日请公证处对施工现场施工节点进行记录并公证之后，中启胶建公司在此基础上进行了二次结构的施工，根据施工规范可知，前道工序不合格，不可能进行下一道工序施工，由此证明唐山佑邦公司所施工的主体结构工程质量合格。证据14.2018年2月9日以后的工地人员工资表及考勤表原件及复印件各一份，证明因中启胶建公司拖欠工程款，导致停窝工损失费169320元。证据15.2017年11月3日戴某与晏伟结算单复印件一份、戴某与刘言龙、申某、苏仕林、王小明、赵培芬的通话录音光盘一个，证明截止到2017年11月3日唐山佑邦公司收到劳务费只有166.41万元。刘言龙是给中启胶建公司做大门的，其从清欠办领取的5000元不能计入已付唐山佑邦公司工程款；申某是给中启胶建公司做防水的，其从清欠办领取20000元不能计入已付唐山佑邦公司工程款；苏仕林是给中启胶建公司出租脚手架的，其从清欠办领取的6000元和后期从唐山佑邦公司领取的8000元，均不能计入已付唐山佑邦公司工程款；王小明是出租塔吊的，其从清欠办领取的30000元不能计入已付唐山佑邦公司工程款；赵培芬出售套管给中启胶建公司，其从清欠办领取的5000元不能计入已付唐山佑邦公司工程款。说明中启胶建公司项目部与戴某串通洗钱。 中启胶建公司质证称，对证据1真实性有异议，只有一方的盖章、对经营管理目标责任书真实性有异议，不认可，没有双方盖章。对证据2的真实性无异议。对证据3的真实性有异议，该协议书不是中启胶建公司授权签订的，是晏发荣、晏伟个人行为，有伪造的嫌疑，日期和盖章是后补涂改的。唐山佑邦公司项目负责人朱某也就是该协议的乙方，于2018年7月向日照市公安局东港分局秦楼派出所报案称，晏发荣、晏伟以工程为由诈骗款项500余万元，东港公安分局已受理，朱某提交该份协议复印件，内容与唐山佑邦公司提供的这份协议完全一致，但日期涂改和盖章后盖，从该份报案的情况来看晏氏兄弟不是中启胶建公司的职工，而是利用工程诈骗，公安已经立案，所以中启胶建公司对该份协议不予认可，同时申请法院到东港公安分局调取公安相关材料，中启胶建公司申请法院依法对该份协议进行司法鉴定，鉴定签订日期是否涂改。对证据4的真实性和关联性均不予认可。对证据5有异议，转账系个人行为，与本案没有关联性，收条不是原件是复印件。对证据6不予认可，个人行为与公司无关。证据7与本案无关联性且也没有公安派出所的户籍证明予以确认，不予认可。对证据8不认可，没有公司盖章。对证据9真实性无异议。对证据10不予认可，没有关联性。对证据11不予认可，唐山佑邦公司是在工程过程中的正常开支，与中启胶建公司无关，且其单据全部是收款凭证，应不予采信。对录音不予认可。对证据12不予认可。证据13，有中启胶建公司冠名的认可，其他不认可。对证据14不知情，是唐山佑邦公司的行为，与中启胶建公司无关，同时不能证明相关工程系唐山佑邦公司干的。对证据15不认可。 唐山佑邦公司还提供证人戴某、朱某、张某、申某证言。中启胶建公司质证称，证人戴某是唐山佑邦公司的职工，有利害关系，该证人证言证明中启胶建公司支付的款项，但不具体，从而证明晏伟、晏发荣是在25号楼以外的工程干的，与中启胶建公司无关。证人朱某是唐山佑邦公司的职工且是项目经理，也是签订合同的代理人，有利害关系，从该证人证言可以看出，提供的协议书与去派出所报案时提供的不一致，唐山佑邦公司伪造证据，从而证明晏伟、晏发荣以前与证人多次单独协商承揽工程，在派出所的材料中也已经体现，晏发荣、晏伟诈骗证人钱财，与中启胶建公司无关。证人张某、申某只能证实晏伟、晏发荣在25号楼以外的工程中干的工程以及所欠的款项，与中启胶建公司无关。唐山佑邦公司质证称，证人证言证明施工现场情况，晏伟、晏发荣挂靠中启胶建公司，施工内容不只是合同约定的内容，合同的单价为290元。 经中启胶建公司申请，一审法院向秦楼派出所调取朱某的报案材料一宗。中启胶建公司质证称，对报警记录真实性无异议，说明报案人被晏伟、晏发荣诈骗，时间均发生在施工劳务分包合同签订之前，中启胶建公司对此不承担任何责任；报案人提供的协议与本案唐山佑邦公司所提供的协议落款时间不一致，唐山佑邦公司为达到反诉的目的，对协议日期进行了更改，提供了虚假证据，应追究其法律责任。唐山佑邦公司质证称，对证据的真实性、合法性没有异议，晏伟、晏发荣与中启胶建公司是借用资质、挂靠关系。挂靠通常做法就是由挂靠人与工程分包主体进行前期洽谈，然后再由挂靠人借用具有施工资质的被挂靠人名义签订施工合同，询问笔录真实的反映了合同履行过程，证人朱某在笔录中也陈述，先签订综合单价198元/㎡合同，之后朱某又代表唐山佑邦公司与晏伟、晏发荣签订92元/㎡的补充协议。结合唐山佑邦公司之前提交的朱某与晏伟电话录音，可以证明双方同意在198元/㎡的基础上增加92元/㎡，综合单价为290元/㎡。即使日期有修改，但有晏伟、晏发荣本人签字，不影响涂改以外合同内容的真实性，且290元/㎡的价款与当时市场价格相符。基于晏伟、晏发荣与中启胶建公司的挂靠关系，晏伟、晏发荣与朱某签订《补充协议》，其行为是有权代理，法律后果应由中启胶建公司承担。唐山佑邦公司向中启胶建主张权利有事实和法律依据。 唐山佑邦公司提交证据保全申请、现场勘查申请、调取证据申请、责令被申请人提交证据申请、司法鉴定申请，与本案审理无必要性，不予准许。 一审法院认定事实：2016年4月28日，京泰房产公司作为发包人与承包人中启胶建公司签订建设工程施工合同一份，约定：京泰盘龙湾25#住宅楼工程，位于山东路北、沙墩河西，剪力墙结构，地下二层，地上三十二层，结构高度94.8平，总建筑面积15859.34㎡；工程承包范围为基础工程、土建工程、室内水电安装工程、主体结构及初装修工程、出户管工程、消防预埋工程（含强弱电、雨污排水出外墙1.5m）（详细范围以图纸施工范围内甲方分包外的所有内容）；计划开工日期2016年4月25日，竣工日期2018年3月24日，实际开工日期以验线为准；签约合同价约为人民币18661656元，不包括安全文明施工费、施工措施费等。同年11月8日，中启胶建公司作为甲方与乙方唐山佑邦公司签订建筑工程施工劳务分包合同一份，约定：1.结算方式采用固定式单价合同，工程量按实结算，乙方每月15号前提交已完成工程量，经项目部委派专人核对并双方签字确认作为月结算依据。2.乙方在所承包范围内的全部工程完成后30天内提交结算资料。乙方未按时提交结算书，甲方有权单方办理结算，视为乙方认可。甲方收到乙方递交的结算资料后30天内进行核实，给予核对确认最终结算金额，乙方应同时提交最终结算金额中的未发放工人工资明细表和同现场工人出入场登记一致的工人明细。3.合同价款暂定为3140149.32元。本合同价款中已包括发生安全、质量等责任事故及不可预见事件的全部费用，如发生责任事故或不可预见事件所产生的一切责任（含经济责任）均由乙方承担，其经济损失及赔偿等全部包括在本合同价款中。本合同价款已包含劳务人员的工资及劳保费用等，该费用由劳务分包单位负责为工人支付。4.综合单价内包含的主项施工内容：（1）综合单价内包含的施工内容：基坑人工清槽、基坑顶部截水台砌筑抹灰及防护栏搭拆、油漆。筏板底和主楼防水板底及独立基础、条形基础的砼垫层支模、砼垫层浇筑抹面。局部加深的槽坑砖模砌筑抹灰和砖模周边土方的回填：筏板外围砖模砌筑抹灰，防水找平层及细石砼保护层；筏板、防水板、独立基础、条形基础的模板、钢筋、砼浇筑施工（含电梯井、集水坑、错台处理、屋面停车场出入口坡道等）；地下所有防水保温层及保护层的粘贴和砌筑；所有止水钢板安装及焊接，止水拉杆的割除清理（含氧气乙炔及其器具）。所有后浇带的预留及后期封堵成型；乙方施工应以符合甲方提供的相关技术及安全要求为准；临时脚手架搭拆、基坑排水；塔吊钢筋砼基础制作及预埋件安装、塔吊架体出屋面处的洞口预留及后期封堵；基坑回填前的材料清理；临时场地的机械布置、安装及防护；场内材料倒运人工及机械费用。（2）主体综合单价内包含的施工内容：施工图纸范围内的主体结构及钢筋加工绑扎、模板支拆、砼浇筑等工作内容，门窗及设备等预留洞口设置，塔吊司机及信号工配置用工，所有抄平放线用工，施工图纸预留洞口（包含各专业要求必须留设的预留洞口），脚手架搭、拆及架底整平硬化，密目网及安全网封挂、防护架板铺设；基础及主体样板制作，施工升降机钢筋砼基础制作及预埋件安装、塔吊及升降机扶墙预埋件设置，电渣压力焊接及焊剂；周转材料的来回装卸及回缴用工，其它材料或与乙方有关的设备的卸车用工，现场材料的正常倒运堆放、乙方每天保证不少于2人进行建筑及生活垃圾清理外运、施工区和生活区厕所冲刷工作，定型化安全防护的搭设、施工标志牌底座砌筑抹灰及安装，施工现场内的道路及场地硬化等安全文明施工用工。综合单价包含的分项内容及范围：（1）模板作业：含主体及基础工程的模板系统安装、拆除。木方、钢管、扣件、对拉螺栓、止水片、可调支座、蝴蝶扣、木垫板、钢支座等所有支模板用材料的倒运、来料装卸车、扣件维修，租赁回缴装卸用工、清理、模板及木方打捆、分类堆放、拆钉，地下车库止水螺栓的安装、割除清理，止水条或钢板安装、焊接，钉子铁丝购置费用，塔吊拆除后的顶板封堵；塑料膜壳安装及底部周圈封堵、贴密封胶带以及拆除后表面胶带等附着物清理，后浇带封堵，木工加工机械购置及定位安装，场地硬化、防护棚搭设等。（2）钢筋作业：含主体及基础工程的钢筋下料加工、除锈、厂内运输，绑扎、校正定位、相关机械的购置，机械定位安装、防护棚搭设，机械连接套丝及相关机械、工具，套丝钢筋的端头必须保持钢筋圆整原状并打磨边刺，严禁使用切断机切割后直接套丝、套筒链接使用专用力矩扳手并做好每一个接头的拧紧力矩记录。钢筋机械连接和焊接试件的制作，电渣压力焊机及焊接，剪力墙纵筋应全部焊接，钢筋存放及加工现场的硬化等设施施工、现场装卸车、卫生清理，包括二次结构的钢筋及植筋钢筋的下料，钢筋绑扎丝购置费用由乙方负担。砌体植筋费用由甲方负担。（3）混凝土作业：含主体、二次结构及基础工程砼浇筑成型，地下车库及人防工程的筏板底砼垫层浇筑、防水层下水泥砂浆找平层、防水层上细石砼保护层，筏板及防水板浇筑，主体及二次结构的梁、板、柱、剪力墙、楼梯、现浇板及屋面板、压顶等浇筑，模板底部堵缝、浇筑前后的卫生清理、模板浇水湿润、砼输送机械安装就位、地泵管铺设、拆除、清晰、维修、堆放等，砼浇筑二次抹压、覆膜养护、砼原则养护不少于7天、试块留置及养护，冬季施工砼的外露面保温覆盖，塌落度测量、后浇带浇筑、窗台及女儿墙压顶浇筑等。施工用水的管线敷设，砼便面部分不能满足质量要求的其修补打磨等费用。（5）脚手架工程：含主体、及基础工程的脚手架搭拆，基坑工程有关的临时脚手架及防护栏杆搭设、临时通道的搭设，主体底层脚手架底土方精平，砼垫层硬化，垫板铺设，密目网及安全网封挂，楼层拉结点预埋及设置、预留孔后期封堵，悬挑脚手架设置及预埋，安全网设置，踢脚板、安全拆除，竹笆、斜拉钢丝绳设置、悬挑型钢加工，卸料平台设置，首层的安全通道和出入口，非定型化的防护设施，达到标准要求的安全通道、出入口及“四口”“五临边”的防护。上述所有材料的倒运、制作、刷油漆、拆卸分类堆放、垃圾清理、卸车等人工费用。（6）塔吊工、升降机操作及信号工：含主体及基础工程，每台塔吊至少配备一名他电工和一名信号工，每部升降机必须配备2名升降机操作工，升降机操作工、塔吊工、信号工必须持证上岗，若人证不符，立即撤场。乙方负责钢丝绳更换，液压、齿轮油的更换，负责日常的机械维修保养，因乙方司机疏于保养、维护引起的机械损坏费用由乙方负责。（7）乙方负责的材料、工具及设备（材料另行签订合同）①低值易耗材料：塑料布及薄膜，模板清理打油，水平管，钢钉、铁钉、铁丝、铝合金杆，电焊条，水桶，灰盆，胶带，氧气，乙炔等。工人宿舍用床，消防所用灭火器。步步紧，蝴蝶卡，周转螺杆，水泥垫块，水泥支撑，现场材料和半成品保护需要的防护用品。②小型工具：大小卷尺，钢筋加工机械（调直机、弯曲机、切断机、弯箍机、切割机、套丝机、电渣压力焊机及焊剂、电焊机）、水泵、台式及手持电锯，各工种工人的操作工具、劳保及防护用品（含工作服及安全帽）、现场警示牌。照明灯具、三级配电箱的电缆及配电箱等，自用办公用品及设备，自备伙房炊事餐饮用品及设备，测量仪器及设备。5.开工日期2016年5月20日，竣工日期2017年4月30日，总日历天数350天。6.甲方负责整个施工现场的管理工作，协调乙方与同一施工场地的另一方之间的工作配合，对整个工程施工进行质量、进度、安全文明施工等进行监督检查。甲方驻工地代表晏伟，甲方组建与工程相适应的项目管理人员，全面履行与乙方签订的劳务分包合同中的各项条款。乙方指派黄勇为工地代表，全面履行与乙方签定的劳务分包合同中的各项条款，负责乙方施工现场的全部工作。7.工程劳务费的付款方式及时间：依据建设单位与施工单位签订的施工合同的节点和时间为准，验收合格后付劳务费的85%，主体结构全部完工验收合格后三个月内付清完成总量的97%，其余总工程款的3%质量保证金在无质量问题情况下2年后付清。 晏发荣、晏伟与朱某签订协议一份，主要内容：甲方晏发荣（中启胶建公司），乙方朱某（唐山佑邦公司）。甲乙双方就京泰盘龙湾项目25#楼结构施工一事的未尽事宜双方协商后达成以下共识：一、甲方在签订劳务合同的基础上，给朱某单独给付每建筑面积（㎡）作价为92元（玖拾贰元正）作为朱某的应收款。甲方在每次拨付工程款时，单独支付朱某的应收款的70%，工程全部（所承包的项目）完工后，按正式签订的劳务合同的比例和付款方式支付款项。朱某在未拨付工程款时不得提前要求晏发荣支付应收款。二、甲乙双方必须遵守此约定，此协议签字生效，具有法律效力。晏发荣、晏伟和朱某分别代表甲乙双方在协议上签字。朱某在日照市公安局东港分局秦楼派出所报案时提交的该份协议的落款日期为2016年10月31日，落款处乙方只有朱某签字，无唐山佑邦公司盖章。本案唐山佑邦公司提交的协议日期修改为2016年12月31日并在乙方落款朱某签字处加盖唐山佑邦公司公章。唐山佑邦公司主张该份协议系其授权朱某为代表与晏发荣、晏伟进行洽谈并签订的，签订完后由朱某拿回公司盖章，真实日期以朱某在秦楼派出所提供的协议复印件上的日期为准。 关于涉案工程的劳务费支付情况，中启胶建公司主张其已经支付3604720元，其中包括唐山佑邦公司代付水电班组人员工资230000元，实际支付唐山佑邦公司劳务费3374720元。唐山佑邦公司不予认可，主张中启胶建公司已支付劳务费为2989590元。关于涉案主体工程验收时间，中启胶建公司主张为2019年3月15日，唐山佑邦公司主张为2018年7月31日。 中启胶建公司主张根据双方签订的合同，以图纸实际面积结算为15583.88㎡，合同约定包干价为198元/㎡，合计总劳务费为3085608.24元，扣除已付3604720元，扣除唐山佑邦公司代付水电班组人员人工费230000元，要求唐山佑邦公司返还劳务费289111.76元。唐山佑邦公司主张中启胶建公司应付劳务费总额为4941008.6元，包括合同内价款：1.劳务合同价198元/㎡×15859.34㎡=3140149.32元；2.变更追加的92元/㎡×15859.34㎡=1459059.28元；3.合同外的价款341800元，包括车库260元/㎡×480㎡=124800元，卫生间防水墙、厨房防水墙1500元/层×28层=42000元，地下基础垫层、筏板，清槽、绑钢筋、支模板共计10000元，雨蓬、檐勾的模板返工15000元，临建费150000元，代购材料费 11000元。中启胶建公司已付2989590元，未付是1951418.6元。根据京泰盘龙湾25#住宅楼施工进度计划网络图所记载的主体验收时间为2018年7月31日，因此在2018年10月31日之前应付至总工程款97%，利息的起算应该在2018年11月1日起至付清之日止，以总工程款乘以97%减去已付工程款为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，剩余总工程款的3%尚未到期，待两年质保期届满后另行主张。 一审法院认为：中启胶建公司与唐山佑邦公司签订的建设工程施工劳务分包合同，系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照该合同约定履行各自义务。该合同约定中启胶建公司驻工地代表为晏伟，因此晏伟履行合同的行为应属职务行为。晏伟于2016年10月31日与唐山佑邦公司委托代理人朱某签订的协议，虽实际签署时间晚于劳务分包合同上载明的签署时间，但鉴于劳务分包合同载明开工日期为2016年5月20日，该协议系在涉案工程施工过程中签订，故应认定该协议系晏伟为履行职务行为所签订，工程劳务费单价应为290元/㎡，即198元/㎡+92元/㎡。对于施工面积，中启胶建公司虽提交施工图设计总说明以证明实际面积为15583.88㎡，但该施工图设计总说明并非最终图纸，施工面积按照合同约定的15859.34㎡计算较为适宜。综上，中启胶建公司应当支付的工程劳务费总额为4599208.6元。根据合同约定，应于主体结构全部完工验收合格后三个月内付清完成总量的97%，中启胶建公司提交的主体分部（子分部）工程质量验收登记表载明主体验收时间为2019年3月15日，故中启胶建公司应于2019年6月15日前向唐山佑邦公司支付工程劳务费总额的97%即4461232.34元，中启胶建公司提交的证据足以证实其已经支付工程劳务费3374720元，故中启胶建公司仍应向唐山佑邦公司支付工程劳务费1086512.34元。故对中启胶建公司的本诉请求，不予支持。对唐山佑邦公司主张的除劳务分包合同约定的以外的工程款，中启胶建公司不予认可，唐山佑邦公司未能提供充分有效证据证实劳务分包合同以外的工程与中启胶建公司有关，故不予支持。对于唐山佑邦公司主张的利息，应当以1086512.34元为基数，自2019年6月16日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止较为适宜。对于唐山佑邦公司主张的停窝工损失，未能提供有效证据予以证实，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回中启胶建公司本案的诉讼请求；二、中启胶建公司于判决生效后七日内支付唐山佑邦公司劳务费1086512.34元；三、中启胶建公司于判决生效后七日内支付唐山佑邦公司工程劳务费利息（以1086512.34元为基数，自2019年6月16日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；四、驳回唐山佑邦公司本案的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5637元，由中启胶建公司负担；反诉案件受理费12097.5元，由中启胶建公司负担7290元、由唐山佑邦公司负担4807.5元。 二审期间,唐山佑邦公司提供一审法院（2019）鲁1102民初1910号民事判决书、本院（2019）鲁11民终211号民事裁定书各一份，以证明晏发荣是中启胶建公司驻涉案工地联系人，其代表中启胶建公司与唐山佑邦公司委托代理人朱某签订协议。中启胶建公司质证称，该判决书和裁定书不属于民事诉讼法规定的证据类型，不符合证据形式要求，不能证明唐山佑邦公司的主张；本案争议焦点是晏发荣、晏伟和朱某关于另行增加92元/㎡的约定如何认定，中启胶建公司与唐山佑邦公司之后签订的劳务分包合同对涉案工程单价进行包死约定，为198元/㎡，应当作为涉案工程最终结算依据。唐山佑邦公司还提供临建设施建筑平面图一份，由戴某绘制，结合一审时唐山佑邦公司提供的公证书，以证明唐山佑邦公司搭建的临时设施基本情况，属于合同约定外工程内容，中启胶建公司应当给付该部分临建设施费。中启胶建公司质证称，该证据系唐山佑邦公司单方制作，中启胶建公司不予认可，也与本案无关。本院对唐山佑邦公司提供的上述两份证据予以采纳，对其证明力问题将结合其他证据予以综合认定。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 2016年12月6日，日照市建筑工程管理局致函中启胶建公司第八分公司，内容：你公司承建的日照京泰.盘龙湾25#楼项目，由于拖欠农民工工资，导致40余名农民在2016年11月11日至15日期间，先后到市住建局清欠办、市委市政府信访局群访，造成不良影响。中启胶建公司、唐山佑邦公司于2016年11月24日签字盖章的京泰.盘龙湾25#住宅楼工程工人工资发放表显示，工资的起算截止时间自2016年5月18日至2016年11月3日。唐山佑邦公司提供的盘龙湾25#住宅楼总承包施工协议载明，发包人（甲方）京泰房产公司，承包人（乙方）中启胶建公司；乙方工程联系人晏发荣136××××1519。落款甲方处无京泰房产公司签字盖章，乙方处加盖中启胶建公司公章。 2018年7月1日，朱某接受公安机关询问，称其是唐山佑邦公司职工，通过赵茂莲认识晏发荣、京泰房产公司的孙连堂、王丽丽等，工地考察完毕后，孙连堂口头答应将京泰.盘龙湾工程发包给晏发荣，晏发荣同意在朱某交纳工程保证金600万元后，将该工程劳务部分按400元/平方米分包给朱某；其总共给了晏发荣333.6万元保证金，合伙人马忠明给了晏发荣找的挂靠公司中如建工集团250万元保证金，中如建工集团又转给了京泰房产公司；2015年11月10日，朱某、马忠明分别与晏发荣签了劳务分包合同，同年11月18日，朱某找了工人在工地上搭建临时设施；2016年春节后，晏发荣找到中启胶建公司进驻京泰盘龙湾公司作为项目总包，晏发荣之弟晏伟为中启胶建公司项目负责人；同年5月18日，朱某和晏伟签订一份劳务分包合同，然后即进入工地开始施工；同年10月8日，朱某和中启胶建公司签了一份劳务分包合同，约定综合单价为198元/平方米；后朱某觉得价格有点低，就找晏伟、晏发荣签了一份补充协议，在原合同单价基础上增加92元/平方米，但是直到2018年1月2日，中启胶建公司才在合同上盖了章并给了朱某；朱某交给晏发荣的333.6万元（包括给赵茂莲的9万元），这其中有戴某（生产队长）交的60万元。 一审期间，唐山佑邦公司还申请证人戴某、朱某、张某、申某出庭作证。证人戴某称，其是唐山佑邦公司职工，负责现场生产，塔吊租赁中10万元应当由晏发荣支付，走唐山佑邦公司账，朱子荣收到的10万元是晏发荣退的保证金；罗存浩、王健林等是中启胶建公司项目部的，施工过程中均不在现场；张某是水电班组的，刘言龙是做大门面的，申某是做防水的，其价款均不应由戴某支付。证人朱某称，其是唐山友邦公司职工，2016年5月底，晏伟以中启胶建公司名义和朱某签了一个劳务合同，6月底晏伟说必须重新签订合同，晏发荣说只能签25号楼的，晏伟、晏发荣以中启胶建公司的名义和朱某签了个198元/平方米的合同，因为当时说中启胶建公司要控制在198元/平方米，朱某觉得少了，又让晏伟、晏发荣给补签了个192元/平方米的合同，晏伟、晏发荣说其挂靠在中启胶建公司，罗存浩、王健林是中启胶建公司的人员，25号楼导墙是朱某干的，张某不是唐山佑邦公司的人员。证人张某称，其跟着晏伟、晏发荣在京泰盘龙湾25号楼干水电安装，25号楼防水导墙是唐山佑邦公司现场负责人戴某干的。证人申某称，戴某租赁其房子，其给戴某干了防水，唐山佑邦公司干了25号楼工程，包括配套、围挡、大门。 二审认定的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，二审当事人争议的焦点是：1.中启胶建公司有无与唐山佑邦公司约定增加92元/平方米的工程单价；2.中启胶建公司是否已按照约定足额给付工程款；3.中启胶建公司应否给付唐山佑邦公司15万元停工损失。 关于中启胶建公司有无与唐山佑邦公司约定增加92元/平方米的工程单价问题。根据中启胶建公司提供的2016年4月28日其与京泰房产公司签订的建设工程施工合同、2016年11月8日其与唐山佑邦公司签订的劳务分包合同、日照市建筑工程管理局文件、工人工资发放表以及唐山佑邦公司提供的加盖中启胶建公司公章的总承包施工协议、2016年10月31日晏发荣、晏伟与朱某签订的协议书和一审法院调取的证人朱某证言，可以认定中启胶建公司与唐山佑邦公司成立劳务分包合同关系。中启胶建公司与唐山佑邦公司对落款为2016年11月8日的劳务分包合同内容没有争议，对劳务分包合同的形成时间及落款为2016年10月31日协议书的效力有争议。日照市建筑工程管理局文件、工人工资发放表说明双方自2016年5月18日开始就已达成口头劳务分包合同或者签订书面劳务分包合同。加盖中启胶建公司公章的总承包施工协议载明中启胶建公司工程联系人为晏发荣，而2016年10月31日晏发荣、晏伟与朱某签订的协议书约定，甲方晏发荣（中启胶建公司）在签订劳务合同的基础上，给乙方朱某（唐山佑邦公司）单独给付每建筑面积（㎡）作价为92元（玖拾贰元正）作为朱某的应收款。中启胶建公司对2016年10月31日晏发荣、晏伟与朱某签订的协议书不予认可，主张晏发荣、晏伟的行为为个人行为。但结合总承包施工协议、证人朱某证言，可以认定朱某有理由相信晏发荣、晏伟有代理权。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条的规定，朱某有理由相信晏发荣、晏伟有代理权的，其代理行为有效。中启胶建公司主张劳务分包合同时间在后，晏发荣、晏伟与朱某签订的协议书在先，但其没有提供与2016年11月8日的劳务分包合同相反的证据，故一审法院认定中启胶建公司与唐山佑邦公司约定的涉案工程造价单价为290元/平方米、总造价为4599208.6元，并无不当。中启胶建公司上诉主张其已付劳务费3374720元，超付234570.68元，没有事实和法律依据，一审法院不予支持正确，对其上诉请求，本院亦不予支持。 关于中启胶建公司是否已按照约定足额给付唐山佑邦公司工程问题。中启胶建公司提供的工资发放明细与双方当事人陈述相结合，可以证明中启胶建公司已给付唐山佑邦公司劳务费为3374720元（3604720元-230000元）。根据合同约定，中启胶建公司应于2019年6月15日前向唐山佑邦公司支付劳务费总额的97%即4461232.34元，中启胶建公司仍应向唐山佑邦公司支付劳务费1086512.34元。唐山佑邦公司上诉主张 其在合同约定工程范围之外还进行了施工，价款341800元。中启胶建公司不予认可，认为与其承包的京泰.盘龙湾25号楼工程无关。为证明其主张，唐山佑邦公司提供证据6、8、10、11及证人证言。唐山佑邦公司提供的上述证据并不能证明其在合同约定范围之外进行施工以及施工的原因，工程价款是否包含在约定的价款之内，其申请司法鉴定，一审法院未予准许并无不当。故唐山佑邦公司上诉请求中启胶建公司给付其合同约定之外工程款341800元，没有事实和法律依据，本院不予支持。唐山佑邦公司上诉主张中启胶建公司实际已付款2989590元，理由是中启胶建公司主张的9笔付款中有中启胶建公司项目部人员工资，有案外人马忠贵24号楼的工程款和常斌的塔吊租赁费，40万元收据作废。中启胶建公司不予认可，且相关工资发放明细、收条和承诺书均由戴某签字，唐山佑邦公司又未提供足以反驳的相反证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼的若干规定》第七十二条的规定，一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以认定其证明力。一审法院采信中启胶建公司工资发放明细、收条和承诺书，扣除唐山佑邦公司代付水电班组人员工资23万元后，认定中启胶建公司已实际支付唐山佑邦公司工程款3374720元，符合法律规定。唐山佑邦公司关于中启胶建公司实际已付款2989590元的上诉主张不成立，本院不予支持。 关于中启胶建公司应否给付唐山佑邦公司15万元停工损失问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条的规定，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备搬迁、材料和构件积压等损失和实际费用。唐山佑邦公司上诉主张中启胶建公司应付其停窝工损失15万元，理由是有双方书面签证，并提供2018年2月9日晏发荣给戴某出具的说明、戴树斌与王丽丽的通话录音。中启胶建公司对该说明和通话录音不予认可，晏发荣、王丽丽亦未出庭作证，故唐山佑邦公司提供的证据并不足以证实其主张，一审法院不予支持并无不当。唐山佑邦公司上诉请求中启胶建公司给付其15万元停工损失，本院亦不予支持。 综上所述，中启胶建公司、唐山佑邦公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16949元，由上诉人中启胶建集团有限公司负担5637元，由上诉人唐山佑邦建筑劳务分包有限公司负担11312元。 本判决为终审判决。 审判长  杨荣国 审判员  王林林 审判员  刘 芳 二〇二〇年三月六日 法官助理张锦秀 书记员刘畅