海南省第二中级人民法院刑事裁定书（2020）琼97刑终67号原公诉机关海南省儋州市人民检察院。上诉人（原审被告人）黄鹏，男，1995年4月2日出生，汉族，初中文化，无业，公民身份号码×××，海南省儋州市人，现住儋州市。因本案于2018年12月20日被刑事拘留，于2019年1月24日被逮捕。现羁押于东方市看守所。上诉人（原审被告人）高小翔，男，1995年4月12日出生，汉族，初中文化，无业，公民身份号码×××，海南省儋州市人，现住儋州市。因本案于2018年12月20日被刑事拘留，于2019年1月24日被逮捕。现羁押于儋州市第二看守所。上诉人（原审被告人）邓盈英，女，1997年1月3日出生，汉族，初中文化，无业，公民身份号码×××，海南省儋州市人，现租住于儋州市。因本案于2018年12月20日被刑事拘留，于2019年1月24日被逮捕。现羁押于儋州市第二看守所。海南省儋州市人民法院审理儋州市人民检察院指控原审被告人黄鹏、高小翔、邓盈英犯诈骗罪一案，于2019年11月26日作出（2019）琼9003刑初379号刑事判决。宣判后，原审被告人黄鹏、高小翔、邓盈英不服一审判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人黄鹏、高小翔、邓盈英，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原判认定：2018年9月份，被告人黄鹏、高小翔商量利用互联网发布虚假贷款信息骗取他人钱财。之后二人共同出资，通过非法渠道购买大量公民个人电话号码（行话“料”），以及笔记本电脑、手机、电话卡等用于实施网络诈骗的作案工具。具体诈骗手法如下：第一步，冒充360公司旗下的上海你我贷互联网金融服务有限公司贷款部客服人员，利用手中撑握的公民个人电话号码，通过互联网平台将诈骗信息发送到上述公民个人手机上，谎称可以提供贷款；第二步，当被害人按其提供的QQ号加其好友提出要借款时，便按照“聊本”假装与被害人商谈贷款事宜，网签借款合同，以先支付“保证金”等费用为名要求被害人付款；第三步，当被害人同意支付“保证金”后，就立即联系同伙要收款二维码并转发给被害人，支付成功后，又以流水不够等种种理由继续要求被害人付款，直至被害人发现被骗后，便将被害人拉黑。在具体诈骗过程中，黄鹏冒充公司客服拨打接听电话、联系同伙要收款二维码并转发给被害人、取款，高小翔冒充客服人员按照“聊本”与被害人网聊，商谈贷款事宜，网签借款合同。2018年10月份，被告人黄鹏邀其女友邓盈英加入一起实施诈骗，邓盈英同意并负责按照“聊本”与被害人网聊。至案发时止，共骗取黄某11等18名被害人共计144537元，诈骗所得由负责收款的同伙按约定扣除20%手续费后，余下80%诈骗款交由黄鹏、高小翔平分，黄鹏不定期从其所分得的诈骗款中给邓盈英零花钱。该诈骗团伙涉嫌的犯罪事实如下：1.2018年11月5日，被害人黄某11收到黄鹏等三人发送的虚假贷款短信后信以为真，经添加黄鹏等人的QQ号办理贷款业务被骗扫码付款二笔共计人民币4000元。案发后，黄鹏等人用于作案的QQ、转账账单详情及收款二维码从作案电脑中查获。2.2018年11月4日，被害人邱某收到黄鹏等三人发送的虚假贷款短信后信以为真，经添加黄鹏等人的QQ号办理贷款业务被骗扫码付款一笔人民币2000元。案发后，黄鹏等人用于作案的QQ从作案电脑中查获。3.2018年11月3日，被害人陈某收到黄鹏等三人发送的虚假贷款短信后信以为真，经添加黄鹏等人的QQ号办理贷款业务被骗扫码付款二笔共计人民币4000元。案发后，黄鹏等人用于作案的QQ从作案电脑中查获。4.2018年12月10日，被害人王某收到黄鹏等三人发送的虚假贷款短信后信以为真，经添加黄鹏等人的QQ号办理贷款业务被骗扫码付款二笔共计人民币4000元。案发后，黄鹏等人用于作案的QQ、转账账单详情及收款二维码从作案电脑中查获。5.2018年12月9日，被害人何某收到黄鹏等三人发送的虚假贷款短信后信以为真，经添加黄鹏等人的QQ号办理贷款业务被骗扫码付款二笔共计人民币6000元。案发后，黄鹏等人用于作案的收款二维码及转账单号从作案电脑中查获。6.2018年11月6日，被害人祖某收到黄鹏等三人发送的虚假贷款短信后信以为真，经添加黄鹏等人的QQ号办理贷款业务被骗扫码付款二笔共计人民币2000元。案发后，黄鹏等人用于作案的QQ及转账单号从作案电脑中查获。7.2018年12月10日，被害人李某收到黄鹏等三人发送的虚假贷款短信后信以为真，经添加黄鹏等人的QQ号办理贷款业务被骗扫码付款三笔共计人民币7000元。案发后，黄鹏等人用于作案的QQ、转账账单详情及收款二维码从作案电脑中查获。8.2018年12月8日，被害人潘某收到黄鹏等三人发送的虚假贷款短信后信以为真，经添加黄鹏等人的QQ号办理贷款业务被骗扫码付款四笔共计人民币14000元。案发后，黄鹏等人用于作案的QQ及部分转账单号从作案电脑中查获。9.2018年12月9日，被害人万某收到黄鹏等三人发送的虚假贷款短信后信以为真，经添加黄鹏等人的QQ号办理贷款业务被骗扫码付款一笔共计人民币2000元。案发后，黄鹏等人用于作案的QQ及收款二维码、转账单号从作案电脑中查获。10.2018年12月4日，被害人田某收到黄鹏等三人发送的虚假贷款短信后信以为真，经添加黄鹏等人的QQ号办理贷款业务被骗扫码付款三笔共计人民币14000元。案发后，黄鹏等人用于作案的QQ及部分收款二维码从作案电脑中查获。11.2018年12月4日，被害人颜某收到黄鹏等三人发送的虚假贷款短信后信以为真，经添加黄鹏等人的QQ号办理贷款业务被骗扫码付款六笔共计人民币11835元。案发后，黄鹏等人用于作案的QQ及收款二维码从作案电脑中查获。12.2018年12月8日，被害人郭某收到黄鹏等三人发送的虚假贷款短信后信以为真，经添加黄鹏等人的QQ号办理贷款业务被骗扫码付款三笔共计人民币13840元。案发后，黄鹏等人用于作案的QQ及部分转账单号从作案电脑中查获。13.2018年11月3日，被害人庞某收到黄鹏等三人发送的虚假贷款短信后信以为真，经添加黄鹏等人的QQ号办理贷款业务被骗扫码付款三笔共计人民币9962元。案发后，黄鹏等人用于作案的QQ从作案电脑中查获。14.2018年12月9日，被害人温某收到黄鹏等三人发送的虚假贷款短信后信以为真，经添加黄鹏等人的QQ号办理贷款业务被骗扫码付款二笔共计人民币6000元。案发后，黄鹏等人用于作案的收款二维码、转账账单详情从作案电脑中查获。15.2018年12月9日，被害人余某收到黄鹏等三人发送的虚假贷款短信后信以为真，经添加黄鹏等人的QQ号办理贷款业务被骗扫码付款四笔共计人民币18990元。案发后，黄鹏等人用于作案的QQ及收款二维码从作案电脑中查获。16.2018年12月9日，被害人张某收到黄鹏等三人发送的虚假贷款短信后信以为真，经添加黄鹏等人的QQ号办理贷款业务被骗扫码付款二笔共计人民币6000元。案发后，黄鹏等人用于作案的部分收款二维码及转账单号从作案电脑中查获。17.2018年12月9日，被害人马某收到黄鹏等三人发送的虚假贷款短信后信以为真，经添加黄鹏等人的QQ号办理贷款业务被骗扫码付款三笔共计人民币9000元。案发后，黄鹏等人用于作案的QQ、转账账单详情及收款二维码从作案电脑中查获。18.2018年12月9日，被害人吴某收到黄鹏等三人发送的虚假贷款短信后信以为真，经添加黄鹏等人的QQ号办理贷款业务被骗扫码付款四笔共计人民币10000元。案发后，黄鹏等人用于作案的部分收款二维码及转账单号从作案电脑中查获。2018年12月20日，被告人黄鹏、高小翔、邓盈英在儋州市西培农场橡胶林瓦房内实施电信网络诈骗时被公安人员抓获，起获作案工具一批。原判另查明，在案扣押的×××本田锋范牌小轿车系由案外人黄某12出资购买，车辆登记所有人黄某12。原判认定上述事实的证据有：物证手机11部、笔记本电脑2台、手机卡77张、手机卡壳2张；书证常住人口信息查询表、到案经过、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、提取笔录及提取的截图信息、支付账号信息及流水、涉案通话情况、调取证据清单及通话记录、关于核查高小翔、邓盈英诈骗时电脑中证据的情况说明及转账单号核实信息、转账单号账号详情、机动车信息查询表、情况说明、机动车信息查询表、购车发票及付款凭证；证人黄某12的证言；被害人黄某11、邱某、陈某、王某、何某、祖某、李某、潘某、万某、田某、颜某、郭某、庞某、温某、余某、张某、马某、吴某的陈述；被告人黄鹏、高小翔、邓盈英的供述和辩解；现场勘验、检查笔录、辨认笔录等证据。原判认为，被告人黄鹏、高小翔、邓盈英以非法占有为目的，利用互联网虚构事实，骗取他人钱款共计人民币144537元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，公诉机关的指控成立。本案系共同犯罪，被告人黄鹏、高小翔是犯意提起者并准备作案工具，在具体犯罪中，黄鹏冒充公司客服拨打接听电话、联系同伙要收款二维码并转发给被害人及取款；高小翔冒充客服人员按照“聊本”与被害人网聊、商谈贷款事宜、网签借款合同，二人在诈骗犯罪环节中起主要作用，赃款亦由二人平分，依法均应认定为主犯，且作用相当。被告人邓盈英负责网聊，作用相对较小，可酌情从轻处罚。被告人高小翔的辩护人所提高小翔作用较黄鹏小，被告人邓盈英的辩护人所提邓盈英是从犯的辩护意见，均不予采纳。被告人黄鹏、高小翔、邓盈英多次实施电信网络诈骗，可酌情从重处罚；到案后如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，依法可以从宽处罚。公诉机关对被告人黄鹏、高小翔、邓盈英的量刑建议适当，予以采纳。对被告人黄鹏、高小翔、邓盈英诈骗违法所得144537元，依法继续予以追缴；在案扣押的作案工具手机11部、笔记本电脑2台、手机卡77张，依法予以没收；在案扣押的被告人黄鹏的猪形吊坠、被告人邓盈英的银色手镯一对，依法予以拍卖或变卖，所得价款抵缴相应罚金数额。在案扣押的×××本田锋范牌小轿车，与本案犯罪无关，依法退还给案外人黄某12。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（一）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：一、被告人黄鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑七年一个月，并处罚金人民币八万元。二、被告人高小翔犯诈骗罪，判处有期徒刑七年一个月，并处罚金人民币八万元。三、被告人邓盈英犯诈骗罪，判处有期徒刑六年四个月，并处罚金人民币五万元。四、对被告人黄鹏、高小翔、邓盈英诈骗违法所得144537元，依法继续予以追缴。五、在案扣押的作案工具手机11部、笔记本电脑2台、手机卡77张，依法予以没收。六、在案扣押的被告人黄鹏的猪形吊坠、被告人邓盈英的银色手镯一对，依法予以拍卖或变卖，所得价款抵缴相应罚金数额。七、在案扣押的×××本田锋范牌小轿车，依法退还给案外人黄某12。上诉人黄鹏提出上诉称：1.其到案后如实供述自己的犯罪事实，构成坦白，系初犯，且认罪认罚，一审未充分考虑其具有的以上从轻或减轻处罚的量刑情节，导致对其量刑过重。2.其家属表示愿意代其退缴违法所得及罚金。综上，请求二审法院撤销一审判决中的第一项，对其从轻或减轻处罚。上诉人高小翔提出上诉称：1.其在共同犯罪中，不是犯意的提出者，其是受到他人教唆才引发犯意，其在犯罪中仅负责网聊，不负责赃款的领取，作用相对小，应认定为从犯，一审认定其为主犯，系事实认定不清。2.一审认定其实施了18起诈骗，其对认定的第5、7、8、12、16、18起事实有异议，受害人提供的账户转账明细不能证明受害人向其及同伙转账6000元、7000元、14000元、13840元、6000元、10000元全部钱款的事实，也无法排除受害人向其他电信诈骗人员转账的事实。3.其到案后如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，系初犯，且认罪认罚，一审判决判处其有期徒刑七年一个月，并处罚金八万元，量刑过重，罚金过高。4.其亲属将积极筹款退还给被害人，以弥补被害人的损失。综上，请求二审法院撤销一审判决中的第二项，对其从宽处罚。上诉人邓盈英提出上诉称:1.其对犯诈骗罪没有异议，但对部分犯罪事实和认定的诈骗金额有异议，其是2018年11月中旬才加入并帮助黄鹏等人实施诈骗的，一审认定其2018年10月开始实施诈骗，与事实不符。2.其是在男朋友黄鹏的要求下才帮助实施诈骗的，并没有从中分赃和领取报酬，其男朋友给其的零花钱不属于赃款。3.其到案后如实供述犯罪事实，系初犯。综上，一审判决对其判刑过重，请求二审改判，对其从轻处罚。二审期间，上诉人黄鹏、高小翔、邓盈英均没有向本院提供新的证据。经本院二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。一审所采信的证据均经一审庭审举证、质证，并经二审核实，证据客观真实，来源合法，与案件事实具有关联性，足以证明本案事实，本院予以确认。关于上诉人黄鹏、高小翔、邓盈英提出的上诉理由，根据本案事实及证据，综合评判如下：1关于上诉人高小翔提出其属从犯的上诉理由，经查，上诉人黄鹏、高小翔共谋利用互联网发布虚假贷款信息实施网络诈骗，后共同出资购买作案工具，其行为均构成共同犯罪，在犯罪过程中，黄鹏主要负责冒充贷款公司客服拨打和接听被害人的电话，获取收款二维码后转发给被害人及取款，高小翔冒充贷款公司客服人员按照事前准备的“聊本”与被害人网聊，商谈贷款事宜和网签贷款合同，诈骗既遂后的款项扣除取款手续费后均由二人平分，黄鹏、高小翔的行为在整个诈骗过程中均起到了积极、主要的作用，依法应认定为主犯。故上诉人高小翔提出其属从犯的上诉理由不能成立，本院不予采纳。二、关于上诉人黄鹏、高小翔、邓盈英具有的坦白、初犯及认罪认罚等从轻情节的上诉理由，经查，原判在量刑时已对三名上诉人具有的上述情节作出认定，并充分考虑了各上诉人在共同犯罪中的地位、作用、情节及社会危害性，依法予以从轻处罚，所判刑罚符合刑法规定，罪责刑相适应，并无不当。关于黄鹏、高小翔提出其亲属将积极筹款赔偿被害人损失及缴纳罚金的上诉理由，经查，根据法律规定，退缴违法所得及缴纳罚金是被告人必须履行的义务，且二审期间黄鹏、高小翔并未向本院提交退缴违法所得及缴纳罚金的相关凭证，无法证明其存在退缴违法所得及缴纳罚金的行为，依法不构成酌定从轻处罚的依据，故对上诉人黄鹏、高小翔提出的该项上诉理由，本院不予采纳。三、关于上诉人高小翔对第5、7、8、12、16、18起犯罪事实有异议的上诉理由，经查，根据核查高小翔、邓盈英诈骗时电脑中证据的情况说明及转账单号核实信息、转账单号账号详情、提取笔录、被害人何某、李某、潘某、郭某、张某、吴某提供的转账记录和聊天记录等证据相互印证，足以认定高小翔、黄鹏、邓盈英共同参与实施了第5、7、8、12、16、18起诈骗被害人何某、李某、潘某、郭某、张某、吴某的犯罪事实，故对上诉人高小翔提出的该项上诉理由，与查明的事实不符，本院不予采纳。四、关于上诉人邓盈英提出的其于2018年11月中旬才参与诈骗及其并没有参与分赃的上诉理由，经查，根据黄鹏、高小翔的多次稳定的供述，足以认定邓盈英于2018年10月在其男友黄鹏的邀请下，主动加入并伙同黄鹏、高小翔一起共同实施网络诈骗，负责冒充客服与被害人网聊。另外，邓盈英主观上明知黄鹏、高小翔在实施诈骗犯罪活动，客观上还主动加入，虽然事后并未直接参与分赃，但也应对其参与犯罪期间团伙实施的全部诈骗行为和结果承担刑事责任。综上，上诉人邓盈英提出的上述上诉理由，与查明的事实不符，本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）黄鹏、高小翔、邓盈英以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相的方法，利用互联网对不特定多数人实施电信网络诈骗，骗取他人财物共计人民币144537元，数额巨大，其行为均构成诈骗罪。原判认定上诉人黄鹏、高小翔、邓盈英犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人黄鹏、高小翔、邓盈英的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 伍柄霖审 判 员 陈涌新审 判 员 李雪刚 二○二○年三月三十日法官助理 符宝山书 记 员 刘丹丹附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。（共印30份）