浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终7499号 上诉人（原审原告）：龙静，男，1974年1月14日出生，苗族，住杭州市滨江区。 委托诉讼代理人：杨茜、蔡丽莉，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈鉴，男，1973年6月9日出生，汉族，住杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：吴惟明、郑小楠，浙江圣港律师事务所律师。 上诉人龙静因与被上诉人陈鉴合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初4611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 龙静上诉请求：1．撤销原判，支持龙静原审诉讼请求；2.本案诉讼费由陈鉴承担。事实和理由：一、龙静与陈鉴签署的《合作协议书》约定，龙静、陈鉴及杭州钧益医药科技有限公司(以下简称钧益公司)均是直接参与签署医保代理协议及销售药品的主体，龙静并不存在投资、入股药品销售公司而间接获得收益的事实，一审法院认定龙静是投资或入股方毫无根据，以此作出的判决错误。1．龙静、陈鉴明确约定由钧益公司直接签署医保代理合作协议，并由二人负责涉案药品的全国销售工作。《合作协议书》第一条约定“钧益公司签署醋氯芬酸缓释片全国代理协议，并负责该产品全国医保合作”；第二条约定“在乙方(即龙静)具有另外全国代理产品前，由甲方(即陈鉴)负责醋氯芬酸缓释片的全国销售……当乙方具有两个以上全国代理产品后，由乙方负责醋氯芬酸缓释片的全国销售网络组建，甲方参与管理并分摊销售提成费用。”协议明确约定由钧益公司签署全国代理的协议并负责全国医保合作，并由龙静与陈鉴负责涉案药品的销售工作，合同文字明确显示前述主体是直接参与到药品销售的过程中，而并未约定龙静与陈鉴如何投资成立某形式的主体，也未约定龙静及陈鉴仅负责出资而无需负责直接参与药品的销售环节，更未约定龙静入股陈鉴某公司，再由该公司完成销售，龙静取得相应分红收益的条款。一审法院脱离协议内容，超越庭审审查的事实情况，毫无根据地认定龙静系“通过投资、入股”获取最终收益，与事实严重不符。2．龙静对于涉案药品销售项目不存在投资、入股的行为，而是与陈鉴直接参与涉案药品的代理、销售活动。协议第一条第2款的约定：“甲方出资30％，乙方出资70％，共同出资350万元作为醋氯芬酸缓释片先期医保费用。”龙静与陈鉴所谓的出资并不是投资、入股参加某公司或企业，而是就约定的钧益公司签署涉案药品全国代理所需要的花费各自出资，实质上是龙静与陈鉴为钧益公司签署涉案药品的全国代理协议而分别出钱，是为直接完成签署药品代理的行为，并非是约定出资多少，占股多少，成立什么公司，享受股东的权利等内容。尤其协议约定的是“先期医保费用”，明确说明所谓的“出资”是取得全国代理的费用，根本不是投资款。而且一审庭审中，也并未对投资、入股做任何的审理，一审判决书中出现的投资、入股的确认，不仅与事实不符，也与庭审记录不符。 二、《合作协议书》约定的售药主体均无药品销售经营资质，违反法律强制性规定，协议应为无效，而一审法院认定主体资质属于协议履行问题，与法律规定不符，认定错误。1．龙静、陈鉴、钧益公司因未取得药品相关销售经营资质而从事药品全国的代理及销售行为，违反了国家法律的强制性规定，协议约定无效。龙静、陈鉴签署的协议，及协议中约定签署全国医保代理的钧益公司均未取得药品经营(批发)许可证和药品销售企业GSP认证，而在没有相关资质的情况下约定销售药品、签署医保代理协议，该约定违反了《中华人民共和国药品管理法》第14条的强制性规定，故因售药主体资质问题违反法律强制性规定，根据合同法第94条规定，该协议无效。协议内容约定违法，不是协议履行的问题，而是该协议就不能被法律认可，法律也不允许该协议履行。2．一审认定陈鉴借用连云港九州通医药公司(以下简称九州通公司)资质进行挂靠经营属于合同履行的问题，与事实不符也违反法律规定。陈鉴在一审中主张，实际与浙江尖峰药业有限公司(以下简称尖峰公司)签署醋氯芬酸缓释片全国代理协议的主体是陈鉴其他关联的公司——九州通公司，但该公司并未与龙静签署任何补充协议，也未得到龙静的确认。反过来说，陈鉴擅自用协议之外的主体签署全国医保代理协议，就是因为案涉协议约定属于违反法律强制性规定的内容，得不到法律认可，一份法律禁止履行的协议，不能因擅自更换履行主体就可以认定违法的协议有效，那么法律规定合同无效的情形则失去了意义。再次，《中华人民共和国药品管理法》的第八十一条规定，“伪造、变造、买卖、出租、出借许可证或者药品批准证明文件的，没收违法所得，并处违法所得一倍以上三倍以下的罚款；没有违法所得的，处二万元以上十万元以下的罚款；情节严重的，并吊销卖方、出租方、出借方的《药品生产许可证》、《药品经营许可证》、《医疗机构制剂许可证》或者撤销药品批准证明文件；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”如果出现借用资质、挂靠经营药品的情形，也是违反法律强制性规定，同样也是违法，内容依然无效，何况本案中龙静从未认可该挂靠行为，也无任何有效证据证明龙静同意更改协议，变更主体签署全国医保代理协议的内容。所以，陈鉴用协议之外的主体与药品生产厂家签署医保代理协议，不是涉及履行的问题，而是由于案涉协议约定无效，陈鉴意图使用有效的主体签署代理协议，但该有效主体没有与龙静签署任何协议，也未在事后得到龙静认可。3.一审法院认定《合作协议书》的内容和现阶段的履行情况来看，并不能体现龙静与陈鉴以个人身份直接参与案涉药品的销售，是对事实认定的错误，必须纠正。首先，任何协议的约定或者是对过去的总结，或者是对未来可能发生的事情的描述，本案中就是针对未来取得全国医保代理后如何销售药品的描述。而全国医保没有取得，销售药品自然不会发生，如果可能发生销售行为，龙静和陈鉴就可能涉及非法经营罪。所以，一审法院只是因没有销售来认定协议内容未体现以个人身份参与药品销售，是对合同内容的延续性的错误理解。综上，一审法院认定案涉协议有效，那么在一定程度上认可没有药品销售资质的主体都可以代理或销售药品，无疑与监管政策、医药行业整顿的精神违背，还会对社会造成不利的后果。案涉协议因违反法律强制性规定而无效，从该协议成立起无论是主观上还是客观上都无法履行，擅自变更履行主体恰恰说明原协议内容得不到法律认可而成为一份从一开始就注定无法实现的协议。一审法院未查清事实，未充分理解法律规定，依此作出的判决错误。 三、药品属于特殊流通物，其销售受到国家强制性监管，龙静与陈鉴不符合药品销售的主体资格，所签协议无效。一审法院认定事实错误，判决错误，不利于医药行业乱象的整顿，影响社会安全。法院的判决不仅是维护当事人的合法权益，更是体现了国家的法制水平及社会认知导向。一审法院认定一份主体违法、约定违法、履行违法的协议为有效协议，不仅会对行业带来错误导向作用，更是放任了医药行业各种不合规不合法行为的野蛮发展。药品系与国民健康息息相关的重要行业，若案涉协议有效，那么会有更多别有用心之人通过这种“有效的协议”来规避法律，从而进行不合法的药品销售经营业务，对社会的安全与稳定将造成非常不利的影响。故，对于案涉协议明显违反法律强制性规定，不具有法律认可的效力，而并非是简单的履行问题，一审法院对此认定错误，判决错误。综上，一审法院认定事实错误，作出了错误的判决，认定案涉没有药品销售相关资质的主体签订的进行药品代理及销售的协议为有效协议，不仅损害了龙静的权益，更对医药行业监管规范及社会安全造成不利影响。 陈鉴辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。本案合作协议系双方真实的意思，表示并未违反法律的强制性规定，合法有效。本案合作协议的本质是合作投资协议，并非药品经营权的流转协议。个人通过投资、入股等形式参与药品的销售，并约定利润分成等问题的合作协议是真实意思表示，完全符合法律的规定。合同效力与主体资质是两个问题，钧益公司不具有药品销售资质，并不影响原被告之间权利义务的约定。钧益公司不具有药品销售资质，其对外签订的合同在履行中可能无效，但是这不会影响到本案双方合作的药品进入医保目录及由钧益公司代理销售该药及利润分成等问题的约定。本案中，主体资质的问题并不影响合作协议的效力。龙静多次起诉陈鉴，目的就是单方面解除合作协议，回避合同义务与商业风险，有违基本的诚信原则。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 龙静向一审法院起诉请求：1.解除龙静与陈鉴签订的《合作协议书》；2.陈鉴向龙静返还出资款210万元，赔偿龙静的资金占用损失220762.5元（按银行同期贷款利率年4.35％，自2016年11月7日起算暂算至2019年4月6日，自2019年4月7日至陈鉴返还之日另行计算），以上金额合计2320762.5元；3.本案诉讼费由陈鉴承担。后龙静将第一项诉讼请求变更为：确认龙静与陈鉴签订的《合作协议书》无效。 一审法院认定事实：2016年10月10日，龙静与陈鉴分别作为甲乙双方签订《合作协议书》一份，双方就尖峰公司生产的醋氯芬酸缓释片（悦意宁）的合作事宜达成如下约定：钧益公司签署醋氯芬酸缓释片全国代理协议，并负责该产品全国医保工作；甲方出资30%，乙方出资70%，共出资叁佰伍拾万元作为醋氯芬酸缓释片先期医保费用；甲方与乙方平均分配醋氯芬酸缓释片全国销售产生的利润，即各占50%；向企业所交产品代理保证金同比例分摊；在乙方具有另外全国代理产品前，由甲方负责醋氯芬酸缓释片全国销售，乙方只负责与生产企业对接分摊销售员提成，不分摊甲方因此产生的其他销售费用等。协议签订后，龙静共向陈鉴交付240万元作为其出资款。后案涉醋氯芬酸缓释片未进入2017版国家医保目录。陈鉴曾在2017年4月之后向龙静打款30万元。 2017年9月14日，龙静以醋氯芬酸缓释片没有进入医保目录为由诉至杭州市江干区人民法院，要求解除双方签订的《合作协议书》并要求陈鉴返还投资款本金210万元。该院于2017年12月20日作出（2017）浙0104民初7081号民事判决书，认为龙静保存的《合作协议书》中“如全国医保办理不成功，即不进入《国家医保目录》，甲方（陈鉴）应全额返还乙方（龙静）所出费用”这句话系龙静在双方签字后又自行添加形成，且龙静亦无确切证据可以证明其事后添加该句话业已经过双方协商一致；而且，从双方签订的《合作协议书》内容来看，双方合作的事宜除案涉醋氯芬酸缓释片进入医保目录外，还包含该药品的全国代理、利润分配等，龙静主张案涉醋氯芬酸缓释片未进入全国医保目录即可解除双方合作协议并要求陈鉴返还其出资款，缺乏事实与法律依据，故判决驳回龙静的诉讼请求。判决后，双方均未上诉，该判决现已生效。2019年5月7日，龙静以钧益公司未取得药品经营（批发）许可证和药品销售企业GSP（药品经营质量管理规范）认证，龙静与陈鉴之间的合作目的无法实现为由诉至该院，要求解除双方签订的《合作协议书》、陈鉴返还投资款及赔偿利息损失。庭审过程中，龙静将第一项诉讼请求变更为：要求确认双方签订的《合作协议书》无效。 另查明，钧益公司核准登记的经营范围包括技术开发、技术咨询：生物技术、医药技术、药物检测技术、药物分析软件；销售：卫生产品、消毒产品、化妆品（除分装）；其他无需报经审批的一切合法项目，公司法定代表人为陈鉴。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.龙静提出本案诉讼，与杭州市江干区人民法院审理的（2017）浙0104民初7081号案件是否存在重复诉讼问题；2.若本案应当受理，案涉《合作协议书》是否无效；3、若案涉《合作协议书》无效，陈鉴是否应返还龙静出资款及赔偿龙静资金占用损失。 关于争议焦点一，本案是否存在重复起诉的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案争议的210万元虽经（2017）浙0104民初7081号案件审理，但龙静据以主张该款的依据是关于“如全国医保办理不成功，即不进入《国家医保目录》，甲方（陈鉴）应全额返还乙方（龙静）所出费用”的约定及醋氯芬酸缓释片未进入2017年全国医保名录的事实。现龙静在起诉时以钧益公司未取得药品经营（批发）许可证和药品销售企业GSP认证为由再次提起诉讼，与前案基于不同的事实与理由；后龙静又变更诉请为要求确认《合作协议书》无效，其诉讼标的均与前案不同，故本案不属于“一事再理”的情形。 关于争议焦点二，《合作协议书》是否无效的问题。龙静主张案涉合同无效，其理由之一为：《合作协议书》中确定代理药品销售的钧益公司、陈鉴个人并无《药品经营许可证》，且陈鉴借用有药品经营资质的公司与尖峰公司签署挂靠经营的行为违法，故《合作协议书》违反法律强制性规定。对此，该院认为，首先，《合作协议书》系龙静与陈鉴对双方合作投资尖峰公司生产的醋氯芬酸缓释片进入医保目录及由钧益公司代理、销售该药品及利润分成等问题所作约定，其实质系合作投资协议，而非药品经营权流转协议。药品并非禁止流通物，法律法规对销售和经营药品的主体有特定资质的要求，但个人通过投资、入股等形式参与药品销售从而成为收益的最终所有者并不为法律法规所禁止。根据《合作协议书》的内容和现阶段履行情况来看，并不能体现龙静与陈鉴以个人身份直接参与案涉药品的销售。其次，合同效力与合同履行过程中开展的法律行为的效力是两个层面的问题。本案中，钧益公司对外签订代理销售药品的协议可能因该公司不具有药品销售资质而无效，但对该法律行为的否定性评价并不当然影响《合作协议书》的效力。就龙静与陈鉴之间的权利义务关系而言，钧益公司有无经营销售药品资质以及陈鉴是否借用九州通公司的资质进行挂靠经营，涉及合同履行的问题，与本案《合作协议书》效力无涉。故本案情形不适用《中华人民共和国药品管理法》等法律法规关于药品经营主体应为具有药品经营资格企业的规定。《合作协议书》不存在合同法第五十二条规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”的情形。龙静的理由之二为：《合作协议书》通过不具有资质的公司开展案涉业务达到售卖药品获利的目的，存在“以合法形式掩盖非法目的”的情形。对此，该院认为，首先，“以合法形式掩盖非法目的”是指行为人为规避法律，达到违法目的而实施的以合法形式出现的民事行为。换言之，“以合法形式掩盖非法目的”的合同，其本质是以形式合法掩盖实质非法的合同。此与龙静主张的案涉合同“违反法律、行政法规的强制性规定”即形式上为无效合同的主张相矛盾。其次，“以合法形式掩盖非法目的”的情形下，双方外在表现的合同行为之下掩藏着的是另一合同目的，并且正是这一合同目的才是双方真正意欲实施的。根据现有证据，无法认定《合作协议书》的缔约目的存在非法情形。且从该合同内容来看，也不存在能认定为构成非法的情形。 综上，《合作协议书》不存在合同法第五十二条规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”及“以合法形式掩盖非法目的”的法定无效情形。至于龙静在诉状及庭审中所述的其在签订合同时对钧益公司不具有批发销售药品的资质不知情，以及《合作协议书》事实上无法履行、陈鉴未实际履行《合作协议书》等问题，均非判定合同存在无效情形的依据，该院不予审查。故龙静要求确认合同无效进而要求陈鉴返还投资款及赔偿资金占用损失的主张缺乏依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回龙静的诉讼请求。案件受理费减半收取计12683元，诉讼财产保全费5000元，共计17683元，由龙静负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，2015年4月24日的修订的《中华人民共和国药品管理法》第十四条规定，无《药品经营许可证》的，不得经营药品。陈鉴和龙静订立的《合作协议书》中，第一段即明确载明双方就“浙江尖峰药业有限公司生产的醋氯芬酸缓释片合作事宜”达成该协议；第一条约定由陈鉴担任法定代表人的钧益公司签署全国代理协议并负责该产品的全国医保合作，陈鉴和龙静共同出资350万元作为醋氯芬酸缓释片先期医保费用，双方平均分配醋氯芬酸缓释片全国销售产生的利润；第二条约定“……由甲方负责醋氯芬酸缓释片全国销售”“……由乙方负责醋氯芬酸缓释片的全国销售网络组建”。从协议内容可以看出，龙静和陈鉴订立《合作协议书》就醋氯芬酸缓释片进入全国医保目录、代理、销售等事项进行合作，旨在代理、销售醋氯芬酸缓释片获利，而《合作协议书》的当事人龙静、陈鉴及协议所涉的钧益公司均无药品经营许可证，无权从事上述行为，双方订立的《合作协议书》违反了《中华人民共和国药品管理法》的强制性规定，应认定无效。根据协议书载明的内容，双方约定参与药品经营，“平均分配醋氯芬酸缓释片全国销售产生的利润”，且龙静交付的240万元由陈鉴直接收取，并无证据证明双方通过依法投资、入股有药品经营许可证的企业，通过合法经营药品获得收益。一审判决认为龙静系“通过投资、入股等形式参与药品销售”没有事实依据。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据本案实际情况，应认定龙静和陈鉴对合同无效负有同等过错。鉴于协议约定双方出资用于“醋氯芬酸缓释片先期医保费用”，本院酌定陈鉴对龙静的损失承担50%即120万元的赔偿责任，其余损失由龙静自行承担。龙静请求陈鉴支付资金占有损失的依据不足，本院依法不予支持。陈鉴已支付龙静30万元，还需向龙静支付90万元。综上，龙静的部分上诉请求依据充分，本院依法予以支持。一审判决认定陈鉴和龙静订立的《合作协议书》有效有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初4611号民事判决； 二、陈鉴于本判决生效之日起十日内支付龙静赔偿款900000元； 三、驳回龙静的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费25366元，减半收取12683元，由龙静负担7764元，陈鉴负担4919元；财产保全申请费5000元，由陈鉴负担。二审案件受理费25366元，由龙静负担15529元，陈鉴负担9837元。 本判决为终审判决。 审判长  朱晓阳 审判员  祖 辉 审判员  舒 宁 二〇二〇年三月九日 书记员  周治平