江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终4237号上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏省方正电梯有限公司，住所地江苏省沭阳县经济开发区江阴路1号。法定代表人：宋海涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：宁乙权，江苏铸辉律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：盐城宏宇房地产开发有限公司，住所地江苏省盐城市阜宁县滤料产业园96号。法定代表人：陈乃前，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨长安，该公司员工。委托诉讼代理人：朱清祥，阜宁县阜城工业园区法律服务所法律工作者。上诉人江苏省方正电梯有限公司（以下简称方正公司）与上诉人盐城宏宇房地产开发有限公司（以下简称宏宇公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2018）苏1322民初16880号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宏宇公司上诉请求，撤销一审判决，改判驳回方正公司一审全部诉讼请求，支持宏宇公司一审反诉请求。一、二审诉讼费由方正公司负担。事实与理由：1.方正公司提供的电梯型号、规格与双方签订的合同及补充协议约定不符。2.方正公司提供的电梯在使用过程中多次发生故障，存在质量问题。经法院委托司法鉴定，确定方正公司提供的电梯存在电梯型号、规格与双方签订的合同及补充协议约定不符以及存在不符合国家强制标准要求的现象，存在危险。3.一审法院在认定方正公司提供的电梯存在质量问题的情况下，却判决驳回宏宇公司要求解除合同、返还货款及赔偿损失的诉讼请求，并判决宏宇公司支付剩余货款错误。4.一审法院在认定方正公司提供的电梯存在质量问题的情况下，对电梯存在的危险未作出处理错误。方正公司上诉请求，撤销一审判决，改判驳回宏宇公司主张鉴定费的诉讼请求，并支持方正公司主张的未履行合同违约金407520元的诉讼请求，一、二审诉讼费由宏宇公司负担。事实与理由：1.一审判决认定涉案电梯存在质量问题错误，委托的鉴定机构徐州海华质量研究所无鉴定资质，其出具的鉴定报告不应作为审理案件的依据。涉案电梯是否有质量问题应以江苏省特种设备检验研究院的检测报告为准。2.涉案合同及补充协议涉及14台电梯的买卖，除已经安装好的6台电梯外，宏宇公司拒绝履行剩余8台电梯的合同义务，应当承担违约金407520元。方正公司二审答辩称，宏宇公司的上诉请求不能成立，方正公司提供的电梯已经通过验收，不存在质量问题，宏宇公司主张赔偿损失和违约金无事实和法律依据。宏宇公司二审答辩称，鉴定机构是依法定程序随机选定，具有鉴定的资质，且鉴定过程合法合规，鉴定机构出具的鉴定报告具有法律效力。鉴定报告认定涉案电梯存在质量问题和规格、型号不符合合同约定的情况，方正公司应当是合同的过错方，应当返还货款、承担赔偿责任和违约金等。方正公司向一审法院起诉请求：判令宏宇公司给付欠款543270元、违约金407520元及逾期付款违约金（以543270元为基数，从2016年1月19日起至付清款之日止，按日万分之五计算）。宏宇公司一审反诉请求：请求解除方正公司、宏宇公司之间的供货合同，宏宇公司退还方正公司已履行的6台电梯，方正公司返还宏宇公司电梯款850000元及按年利率6%从方正公司收到货款之日起至返还货款结束时止计算的利息；方正公司赔偿宏宇公司损失500000元；方正公司承担按合同约定总货款30%的违约金439980元；方正公司承担鉴定费用162000元及反诉案件费用。一审法院经审理查明：方正公司（乙方）与宏宇公司（甲方）于2014年8月1日签订电（扶）梯供货合同，约定宏宇公司购买方正公司14台电梯，付款方式为：合同签订后三日内付100000元定金；通知生产付电梯总价的30%（含定金100000元）；货到现场，验收完毕当日，付电梯总价的30%，安装调试完毕，付电梯总价的25%，经质监局验收合格，付电梯总价的10%，一年质保期满三日内，付电梯总价的5%。根据国务院373号令及《特种设备安全监察条例》有关规定，乙方或乙方委托、指定的具有资质的单位应为甲方提供本合同电（扶）梯产品的安装、调试、维修保养等服务，甲方同意由乙方签订电（扶）梯安装合同，并由乙方对安装质量负责。产品质量验收：本合同电（扶）梯产品的规格详见双方确定的电（扶）梯规格明细表，电（扶）梯部件在出货前均需乙方品保部门验收合格，并出具合格证。违约责任：如甲方中途退货或因甲方的原因导致本合同不能履行，则乙方有权向甲方要求支付违约金（按退货部分货款总额的30%计），并赔偿乙方因此所受到的实际损失。安装工程验收：符合相关国家标准及当地质量技术监督局的检验合格报告。质量保证与免费保养：在乙方负责或由乙方安排委托安装，并且甲方在合理正常的使用、运输、搬运、保管的条件下，自电（扶）梯取得当地质量技术监督局验收合格之日起12个月，乙方对安装质量提供免费保修服务。甲方未按约定期限支付安装费的，甲方应向乙方支付逾期付款的违约金，每日按逾期款项总金额的万分之五计算。双方于2015年3月20日签订补充协议，将原合同中的2台扶梯变更为2台自动人行道，合同总价款由2600000元变更为2825000元。上述合同签订后，方正公司向宏宇公司供应型号分别为MRL无机房客梯一台，价格为139900元；sino-P小机房货梯一台，价格为161500元；sino-T自动人行道电梯4台，每台价格为291300元，以上6台电梯合计价款为1466600元。2016年1月19日，方正公司提供的上述6台电梯经江苏省特种设备安全监督检验研究院检验合格并投入阜宁县大润发超市使用。合同履行过程中，宏宇公司向方正公司付款850000元，尚欠6台电梯的货款616600元。现方正公司、宏宇公司双方一致同意合同中尚未履行的8台电梯终止履行。2017年10月23日，宿迁市中级人民法院经宏宇公司申请依法委托徐州海华重工质检技术研究所对案涉6台电梯进行司法鉴定，该所于2018年3月2日作出鉴定检测报告，意见是：1、该4台套自动人行道、2台套电梯存在不符合国家强制标准要求的现象，存在危险。2、该4台套自动人行道中的3台套（1#、2#、4#）存在标牌明示的规格型号与《补充协议》要求不符的现象。3、该4台套自动人行道中的2台套（1#、2#）存在标牌明示的提升高度与《补充协议》要求不符的现象。4、该4台套自动人行道中的1台套（4#）存在标牌明示的产品名称与《补充协议》要求不符的现象。5、该2台套电梯存在标牌明示的规格型号与《电（扶）梯供货合同》要求不符的现象。宏宇公司为此支出鉴定费162000元。本案一审法院的争议焦点是：1、方正公司提供的6台电梯是否存在质量问题？如存在质量问题，是否造成了宏宇公司损失。2、宏宇公司要求解除双方的供货合同并要求方正公司退还已履行部分的货款应否得到支持？案涉未履行的8台电梯是否终止履行。3、在履行合同中，方正公司、宏宇公司在合同履行过程中是否存在违约行为？各自要求对方支付违约金有无依据？关于第一个争议焦点，一审法院认为，双方已在合同中约定由方正公司或方正公司委托、指定的具有资质的单位应为甲方提供本合同电（扶）梯产品的安装、调试、维修保养等服务，且案涉6台电梯已经江苏省特种设备安全监督检验研究院检验合格并投入使用。宏宇公司主张方正公司提供的6台电梯质量不合格，方正公司予以否认，宏宇公司为此提供了会议记录、短信、证人证言等证据，该组证据仅能证明宏宇公司在电梯使用过程中发生了问题。但根据方正公司提供的追加合约书、关于电梯存在问题落实情况及质量检验报告等证据，能够证实方正公司已对电梯运行过程中存在的问题进行了维修，宏宇公司提到的电梯问题已经得到解决，且根据宏宇公司提供的短信记录能够证实事后宏宇公司在2016年3月认可尚欠方正公司的货款，并同意在5月底前付清余款，而并未对电梯质量问题提出异议。在宏宇公司未支付货款情况下，方正公司提起诉讼，在诉讼期间，宏宇公司申请对案涉6台电梯进行鉴定，而方正公司对鉴定机构资质及鉴定意见不予认可。一审法院认为，电梯属于特种设备，关系着人身财产安全，现经鉴定机构鉴定案涉电梯存在不符合国家强制标准要求的现象，存在危险，存在电梯规格型号、产品名称等与合同及补充协议要求不符现象。宏宇公司主张方正公司提供的电梯存在质量问题，应予以确认。作为电梯提供方的方正公司应尽到维修义务，消除危险，保证电梯的安全运行。宏宇公司主张的500000元损失，方正公司不予认可，宏宇公司仅提供案外人出具的证明，且其提供的证人亦陈述其对该损失并不知情，宏宇公司提供的证据不足以证实其主张，故对宏宇公司该项请求，依法不予支持。关于第二个争议焦点，一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”宏宇公司主张解除双方签订的电（扶）梯供货合同，方正公司同意解除，依法予以确认。方正公司向宏宇公司提供的6台电梯已交付使用，且电梯是特种设备，并按照宏宇公司要求制作安装，无法恢复原状，但宏宇公司可要求方正公司采取补救措施，消除危险。对宏宇公司主张退还方正公司电梯及要求方正公司返还货款的反诉请求，应依法不予支持。宏宇公司为鉴定支出鉴定费162000元，属于宏宇公司的损失，宏宇公司要求方正公司承担鉴定费，应依法予以支持。关于案涉未履行的8台电梯合同，双方在2016年3月的短信记录中基本达成一致意见，即不再履行合同，因此在合同解除后，应终止履行。关于第三个争议焦点，一审法院认为，双方签订的电（扶）梯供货合同及补充协议系双方真实意思表示，双方应按合同约定全面履行义务。方正公司已按约向宏宇公司供应了6台电梯，并经验收合格，投入使用，宏宇公司应按合同约定支付相应的货款，宏宇公司未按约付款，构成违约。双方一致认可宏宇公司尚欠6台电梯的货款616600元，因双方约定了质保金为总货款的5%，且质保金付款条件期限尚未届至，除去5%质保金，宏宇公司现应付方正公司货款为543270元。根据电（扶）梯供货合同约定“甲方（宏宇公司）未按约定期限支付安装费的，甲方应向乙方（方正公司）支付逾期付款的违约金，每日按逾期款项总金额的万分之五计算。”该约定不违反法律、行政法规的强制性规定，方正公司要求宏宇公司支付按日万分之五计算的逾期付款违约金，予以支持。因电梯验收合格日期为2016年1月19日，宏宇公司应于该日期支付除质保金外的全部货款，其未支付货款，应自逾期之日起支付违约金。宏宇公司辩称方正公司在索要欠款过程中放弃了滞纳金，方正公司予以否认，根据宏宇公司提供的短信记录，方正公司不追索滞纳金的前提是宏宇公司在5月30日前付清尾款，而宏宇公司并未按该约定支付尾款，因此，对宏宇公司的上述辩解理由，应不予采信。根据双方合同约定的“如甲方中途退货或因甲方的原因导致本合同不能履行，则乙方有权向甲方要求支付违约金（按退货部分货款总额的30%计）”。方正公司在索要欠款过程中已向宏宇公司表明了解除合同的意思表示，双方就未履行部分合同均同意解除，故不存在上述合同约定的违约情形，对方正公司要求宏宇公司按未履行的8台电梯总价款的30%支付违约金的请求，依法不予支持。宏宇公司称方正公司提供的6台电梯与合同及补充协议约定不一致，系不合格产品，要求方正公司按合同约定承担总货款30%的违约金439980元，而双方在合同及补充协议中并未约定此违约责任，因此，宏宇公司的请求没有事实依据，依法不予支持。综上，方正公司的部分诉讼请求及宏宇公司的部分反诉请求，有事实和法律依据，应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、解除方正公司与宏宇公司于2014年8月1日签订的电（扶）梯供货合同及2015年3月20日签订的补充协议；二、宏宇公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付方正公司货款543270元及逾期付款违约金（以543270元为基数，自2016年1月20日起至实际给付之日止，按日万分之五计算）；三、方正公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付宏宇公司鉴定费162000元；四、驳回方正公司的其他诉讼请求；五、驳回宏宇公司的其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14237元，反诉费12350元，保全费5000元，合计31587元，由方正公司负担11353元，宏宇公司负担20234元。宏宇公司对一审法院查明的事实部分无异议。方正公司对一审法院查明的如下事实部分有异议：1.双方并未一致同意对尚未履行的8台电梯终止履行，方正公司认可宏宇公司在支付违约金后终止8台电梯的履行。2.对鉴定结论的内容有异议，鉴定结论第一条为存在不符合国家强制要求现象，存在危险，该内容并非结论性意见，应明确作出合格还是不合格的结论。其他结论内容都为描述货物数量方面的差异，而非质量方面的结论。除方正公司提出的部分异议外，双方当事人对一审法院查明的其他事实部分均无异议，本院对无异议的事实部分依法予以确认。对于有争议的事实部分，将在本判决说理部分予以阐述认定。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。宏宇公司提供租赁合同一份、照片七张、大润发购物广场有限公司阜宁分公司损失明细一份，证明因方正公司提供电梯的质量问题导致宏宇公司损失85万元的事实。方正公司提供拍摄视频影像一份，证明方正公司提供的电梯能够正常使用，不存在质量问题的事实。方正公司对宏宇公司提供三份证据的真实性有异议，认为与本案无关联性。租赁合同的出租方并非宏宇公司，大润发购物广场有限公司阜宁分公司亦未出庭接收法庭质询，照片亦不能反映拍摄位置，不能达到宏宇公司的证明目的。宏宇公司对方正公司提供的视频影像的真实性无异议，但不能证明方正公司提供的电梯能够正常使用，实际上涉案电梯经常出现故障，都是坏了修，修了再坏。本案二审争议焦点：1.宏宇公司主张解除涉案电梯供货合同及其补充协议是否有事实和法律依据。2.宏宇公司、方正公司在履行涉案合同过程中是否存在违约行为，如果存在，违约责任应如何确定。关于第一个争议焦点，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。具体到本案，宏宇公司主张解除涉案电梯供货合同及其补充协议有事实和法律依据。理由是：1.本案诉讼过程中，依法委托徐州海华重工质检技术研究所对案涉6台电梯进行司法鉴定，该所于2018年3月2日作出鉴定检测报告，鉴定检测报告结论认定涉案电梯存在标牌明示的规格型号与《补充协议》要求不符、标牌明示的提升高度与《补充协议》要求不符、标牌明示的产品名称与《补充协议》要求不符、标牌明示的规格型号与《电（扶）梯供货合同》要求不符的现象。上述鉴定机构系依照法定程序从备案的鉴定机构名录中随机选出，其出具的鉴定意见客观真实，依法具有法律效力，应当作为认定案件事实的有效证据。虽然方正公司对徐州海华重工质检技术研究所的鉴定资质和鉴定程序提出异议，但其并未提供相反的证据予以证明，应当承担举证不能的不利法律后果。据此能够认定方正公司提供的电梯与双方签订的《电（扶）梯供货合同》及《补充协议》约定的产品标准不符，故宏宇公司有权主张解除双方之间签订的《电（扶）梯供货合同》及《补充协议》。2.电梯属于特种设备，关系着不特定人群的人身和财产安全，应当予以高度重视。从查明的事实来看，涉案电梯在运行过程中发生多次故障，双方亦进行了协商会办，能够证实涉案电梯在保修期内产生质量问题的事实，方正公司主张已经将电梯故障维修完毕，但其并未提供充分的证据证明。诉讼中，宏宇公司亦主张只要方正公司将电梯维修好，消除危险后保障正常运转，可以继续支付剩余货款。但方正公司坚持认为电梯能够正常运转，不存在质量问题，也无需维修。考虑到保障特种设备的安全和减少合同当事人的经济损失，按照证明责任分配的相关规定，本院通知方正公司就涉案电梯是否还具备维修价值以及维修费用是多少申请提起司法鉴定程序，但方正公司以徐州海华重工质检技术研究所无鉴定资质，其出具的鉴定检测报告不能作为证据使用，不应在该不合法的鉴定检测报告基础上要求方正公司提出如上鉴定申请为由，书面回复拒绝就涉案电梯是否还具备维修价值以及维修费用是多少提出鉴定申请。综上，涉案电梯标牌明示的规格型号与协议不符，使用中出现存在质量问题且方正公司拒绝就涉案电梯是否还具备维修价值以及维修费用是多少提出鉴定申请的情况下，对合同的补救措施不能实施，导致宏宇公司购买电梯的合同目的不能实现，其主张解除合同的诉讼请求应予以支持。依照法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。具体到本案，对于剩余货款543270元，宏宇公司不再支付履行，已经支付给方正公司的850000元货款，方正公司应予返还。涉案6台电梯的所有权属于方正公司，并由方正公司拆卸取回。对于宏宇公司主张的500000元损失的请求，因宏宇公司只提供案外人大润发购物广场有限公司阜宁分公司的损失明细，其未出庭接受法庭质询，且并无其他充分证据佐证损失的具体构成，故对宏宇公司的该诉讼请求，依法不予支持。对于宏宇公司支出的鉴定费162000元，因方正公司提供的电梯存在质量问题，故该鉴定费162000元应由方正公司承担。关于第二个争议焦点，本院认为，在履行本案合同的过程中，双方当事人均存在违约行为。具体而言，宏宇公司并未在合同约定的节点和期限支付货款构成违约。方正公司提供的电梯存在与合同约定的规格型号不符以及存在不符合国家强制标准要求的现象，存在危险的情况，亦构成违约。综合双方的违约情形、过错程度，酌定对双方提出的违约金的诉讼请求（具体包括宏宇公司主张已付款850000元的利息请求，方正公司主张的未付款543270元的利息请求），均不予支持。对于宏宇公司提出的方正公司提供的6台电梯与合同及补充协议约定不一致，要求方正公司按合同约定承担总货款30%的违约金439980元的诉讼主张，因双方在合同及补充协议中并未约定此违约责任，故宏宇公司的请求没有合同依据，依法不予支持。对于尚未履行的8部电梯问题，双方在2016年3月21日的短信联络中基本达成一致的终止履行意见，故方正公司主张该8部电梯未履行的违约金407520元，依法不予支持。综上，方正公司的上诉请求不能成立，宏宇公司的部分上诉请求成立。一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持江苏省沭阳县人民法院（2018）苏1322民初16880号民事判决第一、三项；二、撤销江苏省沭阳县人民法院（2018）苏1322民初16880号民事判决第二、四、五项；三、江苏省方正电梯有限公司应于本判决发生法律效力之日起十五日内返还盐城宏宇房地产开发有限公司货款850000元；四、江苏省方正电梯有限公司应于本判决发生法律效力之日起十五日内将安装在大润发购物广场有限公司阜宁分公司场地内的6部电梯拆卸取回；五、驳回江苏省方正电梯有限公司的全部诉讼请求；六、驳回盐城宏宇房地产开发有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费14237元，反诉费12350元，保全费5000元，合计31587元，由江苏省方正电梯有限公司负担19237元，盐城宏宇房地产开发有限公司负担12350元。二审案件受理费31587元，由江苏省方正电梯有限公司负担5000元，盐城宏宇房地产开发有限公司负担26587元。本判决为终审判决。审判长  赵振亚审判员  仲召虎审判员  吴雪林二〇二〇年三月六日书记员  潘为芳附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审