江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终10522号上诉人（原审被告）：江苏法得欧医疗器械科技有限公司，住所地在江苏省南京市东方城48号。法定代表人：张莉,该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：濮新民，北京市高朋（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张飞，北京市高朋（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：唐山市天邦医药有限公司，住所地在河北省唐山市高新区南开道24号。法定代表人：董丽霞，该公司总经理。委托诉讼代理人：李玉琴，河北蓝澳律师事务所律师。上诉人江苏法得欧医疗器械科技有限公司（简称法得欧公司）因与被上诉人唐山市天邦医药有限公司（简称天邦公司）合同纠纷一案，不服江苏省南京市玄武区人民法院（2019）苏0102民初7564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月15日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月27日公开开庭进行了审理。上诉人法得欧公司的委托诉讼代理人濮新民、张飞，被上诉人天邦公司的委托诉讼代理人李玉琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。法得欧公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判；2.由天邦公司负担本案诉讼费用。事实和理由：1.法得欧公司虽带走两台仪器，但并未都于2016年11月7日退回，其中一台已实际完成交付，因天邦公司未按《MDK-260型电热能手术系统（Ⅰ型机）产品代理合同》（简称《代理合同》）的约定完成销售任务，其后仪器暂存法得欧公司处代为保管，一审法院认为该仪器系退还法得欧公司，而未完成产品交付，系事实认定错误。2.根据《代理合同》第四项约定“保证金将作为根据本协议约定完成销售任务及防止冲窜货的履约保证金”，案涉10万元保证金应为履约保证金，旨在保证天邦公司按时完成销售任务，但其未按约完成，法得欧公司有权予以扣除。故一审法院判决法得欧公司返还保证金系事实认定错误。二审庭审中变更事实和理由为：1.法得欧公司实际向天邦公司交付了一台医疗仪器，其员工柴玉柱已在产品交接单上签字确认。2.医疗产品交付后，因天邦公司在数月时间内无法完成销售，法得欧公司担忧产品被他人仿冒制造，遂同意代为保管，但双方未达成退货合意，亦未办理退货手续。3.《代理合同》约定，自协议签订之日起至2017年3月底，天邦公司销售电热能手术系统主机10台、电热能手术刀500把，并明确约定10万元为“根据协议约定完成销售任务及防止冲窜货的履约保证金”。天邦公司在享受独家代理权限的四年时间内，未完成过一单销售任务，而其独家代理权限又排除了其他代理商进入市场的机会。故法得欧公司有权扣留10万元履约保证金，同时保留对天邦公司索赔的权利。天邦公司辩称，1.法得欧公司在一审中已承认案涉仪器至今在其库房里，说明其未完成交付产品的合同义务。2.天邦公司交纳保证金的意义在于保证合同履行，案涉《代理合同》并未真正履行，不应由天邦公司承担法得欧公司违约的不利后果。3.法得欧公司主张仪器是代为保管，但从2016年11月保管至2019年，明显不合情理，且双方均未继续履行合同，故前述主张不能成立。天邦公司向一审法院起诉请求：判令法得欧公司返还天邦公司保证金和货款26万元。2016年4月1日，天邦公司（乙方）与法得欧公司（甲方）签订《代理合同》一份，约定甲方提供并授权乙方在中国河北省唐山市、秦皇岛市第一医院、秦皇岛市第四医院代理销售MDK-260型电热能手术系统（Ⅰ型机）产品。合同有效期自2016年4月3日至2019年4月2日。乙方通过对本协议产品的市场调研与分析，结合乙方自身实力与销售能力，制定如下三年授权期订货销售指标，并承诺按期完成（所列第一至第三年度乙方承诺订货销售指标汇总表均空白），双方约定，以上各项销售指标为最低指标，并作为甲方对乙方考核的重要指标之一。双方约定，MDK-260型电热能手术系统（Ⅰ型机）主机供货价为16万元/台，电热能手术刀供货价为780元/把，乙方承诺执行全国统一票面价。双方约定，自协议签订之日起至2017年3月底，乙方销售电热能手术系统主机10台，电热能手术刀500把。双方协商，乙方自愿交纳10万元的代理保证金，作为根据本协议约定完成销售任务及防止冲窜货的履约保证金。自签订协议之日起，3日内乙方向甲方支付代理保证金和首批订货货款26万元。乙方须提前15天向甲方提交发货申请，甲方在乙方正式提交申请后，按照有关约定向乙方发货。收货当日完成验收，验收合格的货物原则上不得再做退换货处理。协议终止时，为了确保产品使用的质量及市场安全，乙方各渠道在手的存货必须及时提前进行控制和交接，乙方若处理不当由此引起的安全、市场责任由乙方负责。乙方及违反本协议约定之条款，无法按期完成考核指标，没有充分说明正当理由的，视为乙方自动放弃产品代理权，同时甲方将有权依据乙方违约情况，向乙方进行索赔。乙方窜货行为发生时，甲方有权直接从保证金中扣除处罚款项。当一方不能完成本协议约定的考核指标、协商无果等情况发生时，视为乙方自动放弃产品代理权等内容。上述协议签订后，天邦公司于2016年5月13日以银行转账的形式向法得欧公司支付26万元，用途备注为货款。现因天邦公司认为双方间代理合同已协商解除，法得欧公司未能退还26万元预付货款和保证金，遂诉至法院。另查明：天邦公司于2015年8月取得唐山市食品药品监督管理局颁发的医疗器械经营许可证，经营范围包括6801基础外科手术器械等；法得欧公司生产的MDK-260型电热能手术系统于2016年7月取得江苏省食品药品监督管理局批准注册。本案争议焦点：1.案涉合同是否已协商解除；2.法得欧公司是否已向天邦公司交付一台案涉MDK-260型电热能手术系统；3.如代理合同未协商解除，案涉10万元保证金如何处理。针对上述争议问题，天邦公司、法得欧公司均未提供证据，双方陈述意见如下：1.关于合同解除问题。天邦公司陈述：代理合同签订后，法得欧公司携带案涉医疗仪器至唐山市医院进行试用，2016年11月7日试用失败，之后天邦公司与法得欧公司总经理魏宁于2016年11月10日协商解除代理合同。之后向法得欧公司要款，但对方一直不给，故直至2019年7月才提起诉讼。但天邦公司未能提供相应证据。法得欧公司陈述：魏宁不是法得欧公司总经理，双方也没有协商解除代理合同，天邦公司应提供证据证明其与魏宁协商同意解除合同。2.关于法得欧公司是否向天邦公司交付一台医疗仪器问题。天邦公司陈述：当时法得欧公司带了两台医疗仪器，2016年11月7日在唐山医院试用失败后，法得欧公司即将案涉仪器带回。法得欧公司陈述：案涉仪器当时是开车和北京的张文丽一起送至唐山市，当时有两台仪器，一台由魏宁带去试用，一台由天邦公司签收。试用仪器共试用了三次，天邦公司陈述当日法得欧公司带回不属实。另一台产品交付天邦公司半年以后，天邦公司称无法销售，在第二届京津冀烧伤年会上将该仪器交我公司代为保管，该仪器现在法得欧公司处。一审法院认为，天邦公司与法得欧公司间所签订的《代理合同》是双方当事人真实意思表示，合同合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的权利义务。关于《代理合同》是否已协商解除问题，天邦公司虽主张其与法得欧公司工作人员魏宁已于2016年11月10日达成合同解除合意，但未能提供证据，对其主张的事实，一审法院不予采信。关于法得欧公司是否向天邦公司交付一台案涉仪器问题。根据合同约定，应由天邦公司提前15天向法得欧公司提出发货申请，之后由法得欧公司按发货申请确认的地址进行发货，货到后当日完成验收。本案中，法得欧公司未能提供证据证明天邦公司曾提出发货申请，亦无证据证明双方曾办理货物签收手续，现天邦公司否认曾收到法得欧公司供应案涉仪器，因此，现有证据不能证明天邦公司曾收到法得欧公司供应的仪器。即使根据法得欧公司陈述，其曾向天邦公司交付一台仪器，该仪器亦已经退还法得欧公司，法得欧公司虽辩称退还的仪器系天邦公司暂时存放法得欧公司处，但没有证据可以证明。因此，法得欧公司主张曾向天邦公司交付一台MDK-260型电热能手术系统的事实，一审法院亦不予采信。关于争议的10万元保证金如何处理问题。法得欧公司辩称，因天邦公司未能按照合同约定完成最低销售任务故应罚没。一审法院认为，合同中虽有关于“至2017年3月底，乙方销售电热能手术系统主机10台、电热能手术刀500把”的约定及有关销售最低指标的要求，但仅约定“无法按期完成考核指标”“视为乙方自动放弃产品代理权”“同时甲方将有权依据乙方违约情况，向乙方进行索赔”，而无关于保证金予以没收的约定。现法得欧公司辩称应对保证金予以罚没的意见，一审法院不予支持。综上，《代理合同》已届履行期限，法得欧公司应将收取的保证金退还天邦公司；天邦公司在《代理合同》签订时预付的16万元货款，因法得欧公司未实际交付仪器，预收货款亦应一并返还天邦公司。据此，依据《中华人民共和国合同法》第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：江苏法得欧医疗器械科技有限公司应于判决生效之日起十日内向唐山市天邦医药有限公司返还保证金10万元及货款16万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费2700元，由法得欧公司负担。二审中，法得欧公司提交产品接收确认书一份，拟证明天邦公司已于2016年7月28日收到法得欧公司交付的产品，故法得欧公司已按约履行供货义务。天邦公司二审未提交证据，质证认为：产品接收确认书并不属于二审新证据，确认书中签名明显与《代理合同》中的柴玉柱签名字迹不符；经庭后核实，讼争签名并非柴玉柱本人所签；即使签名真实，案涉医疗仪器已因质量问题于2016年11月7日退回法得欧公司，故对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。本院认证如下：产品接收确认书的形成时间不明，接收人处未加盖天邦公司公章，且签收人“柴某某”与《代理合同》中柴玉柱签名存在明显差异，故对该证据的证明效力不予确认。双方对一审查明事实均无异议，本院依法予以确认。另查明：《代理合同》第八项第1条约定，甲方确保按照本协议约定和乙方提交的需货申请，及时向乙方提供出厂检验合格之产品，并依照甲方所提供的“产品质量承诺书”之约定对产品质量负责。二审归纳争议焦点为：法得欧公司应否返还天邦公司保证金及货款共计26万元。本院认为，法得欧公司与天邦公司签订的《代理合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。《代理合同》约定，天邦公司向法得欧公司支付保证金和首批货款26万元且正式提交发货申请后，法得欧公司按照有关约定向天邦公司发货。法得欧公司确保及时向天邦公司提供出厂检验合格产品。合同签订后，天邦公司已于2016年5月13日向法得欧公司支付保证金及货款26万元，法得欧公司应按约及时提供质量合格产品。双方当事人均确认，案涉仪器尚在法得欧公司处，故应认为未发生所有权变更。法得欧公司即便提交产品接收确认书，但对其主张双方形成代为保管法律关系未提交证据佐证，故对该意见本院不予采信。案涉《代理合同》约定的有效期（2016年4月3日至2019年4月2日）现已到期，法得欧公司亦未实际交付产品，故天邦公司要求法得欧公司返还已付款项26万元，应予支持。法得欧公司主张天邦公司未能完成销售任务，其依约有权扣留履约保证金10万元。但《代理合同》中“奖惩部分”就未完成考核指标情形，仅约定视为天邦公司自动放弃产品代理权，法得欧公司有权进行索赔，未提及不予返还保证金，且法得欧公司在合同有效期内未能按约履行交货义务，故法得欧公司主张其有权扣留10万元保证金，缺乏依据，本院亦不予支持。综上所述，法得欧公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理结果亦无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由法得欧公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 周毓敏审 判 员 夏 雷审 判 员 陈宏军二〇二〇年三月十三日法官助理 肖 玲书 记 员 胡 戎