四川省内江市东兴区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川1011刑初25号 公诉机关内江市东兴区人民检察院。 被告人刘建文，男，汉族，1962年9月22日出生，四川省内江市东兴区人，小学文化，农民，户籍地四川省内江市市中区,现住四川省内江市市中区。2019年9月19日因本案被内江市公安局东兴区分局取保候审。 被告人唐英，女，汉族，1964年4月5日出生，四川省内江市资中县人，小学文化，农民，户籍地四川省内江市市中区,现住四川省内江市市中区。2019年9月19日因本案被内江市公安局东兴区分局取保候审。 内江市东兴区人民检察院以内东区检公诉刑诉（2019）340号起诉书指控被告人刘建文、唐英犯非法经营罪，于2020年1月3日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。内江市东兴区人民检察院指派检察员刘会德出庭支持公诉，被告人刘建文、唐英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 内江市东兴区人民检察院指控：被告人刘建文、唐英夫妻二人在未取得《烟草专卖零售许可证》的情况下，自2019年8月起为谋取利益驾车至重庆市荣昌县各地收购不同品牌的非渠道卷烟准备予以销售。2019年8月23日内江市公安局东兴区分局联合内江市东兴区烟草专卖局在内江市东兴区柳桥乡太平寺村岔路口将刘建文、唐英挡获，在其驾驶的川Ｋ×××××车上查获非渠道卷烟177条。随后在刘建文、唐英位于内江市市中区XXX二期二单元1904号、内江市市中区XXX住处分别查获其之前收购的非渠道卷烟144条和194条。经内江市东兴区烟草专卖局鉴定共计515条非渠道卷烟价值（批发价）72021.34元。 为支持上述指控事实，公诉机关当庭出示了书证、被告人的供述、鉴定文书、现场勘验笔录及图和照片等证据。 公诉机关认为，被告人刘建文、唐英违反国家相关规定，未经许可经营价值7万余元的卷烟，情节严重，由于意志以外的原因而未得逞，二人的行为触犯了法律，构成非法经营罪（未遂），系共同犯罪，不区分主、从犯。二人均主动到案并如实供述，系自首，依法从轻处罚；自愿认罪认罚，建议分别判处二被告人有期徒刑八个月至一年，适用缓刑，并处罚金八千元至一万二千元。 被告人刘建文对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，签署了《认罪认罚具结书》。 被告人唐英对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，签署了《认罪认罚具结书》。 本院审理查明的事实与起诉书指控事实一致。 另查明，2019年9月19日，内江市公安局东兴区分局对本案立案侦查，并扣押了涉案的515条卷烟（未随案移送，由内江市东兴区烟草专卖局代为保管）；同日，被告人刘建文、唐英经民警电话通知主动到案，如实供述了其犯罪事实，并于当日被取保候审。2019年12月25日，被告人刘建文、唐英均签署《认罪认罚具结书》。 上述事实，被告人刘建文、唐英在开庭审理过程中亦无异议并认罪，并有经庭审质证的被告人刘建文、唐英的供述，受案登记表、立案决定书、取保候审决定书、扣押决定书及清单、户籍证明、到案经过、内江市公安局东兴区分局回复函、情况说明，东兴区烟草专卖局案件移送函、移送财物清单、举报记录表、立案报告表、检查（勘验）笔录、证据先行登记保存通知书及批准书、抽样取证物品清单、涉案烟草专卖品核价表、证据复制（提取）单、询问笔录，四川省烟草质量监督检测站《检验报告》，四川省烟草专卖局文件，现场勘验笔录、图及照片，认罪认罚具结书等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人刘建文、唐英违反国家规定，未经许可经营价值72021.34元的卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，二被告人的行为已触犯刑律，均构成非法经营罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，二被告人作用相当，不区分主、从犯。二被告人经民警电话通知主动到案，到案后如实供述犯罪事实，系自首，认罪认罚，签署《认罪认罚具结书》，依法从轻、从宽处罚；均系初犯，酌情从轻处罚。二被告人符合宣告缓刑条件，可以宣告缓刑。对公诉机关提出的被告人刘建文、唐英系犯罪未遂的公诉意见，本院认为，二被告人以获取非法利益为目的，违反国家专营、专卖的规定，到异地购买卷烟至内江本地欲以销售，已扰乱正常的市场秩序，其行为符合非法经营的构成要件，已构成非法经营罪且属犯罪既遂，故对上述公诉机关的意见，本院不予以采纳。根据二被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人刘建文犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元； 二、被告人唐英犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元； 三、对公安机关扣押在案的价值72021.34元的515条卷烟予以没收，由扣押机关依法处理。 （以上二被告人的缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已向本院缴清。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省内江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应递交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  毛战英 人民陪审员  李万明 人民陪审员  姜 飞 二〇二〇年三月十七日 书 记 员  邓轶予 附相关法律条文 一、《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 …… 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 三、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》 第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。 （一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。 …… 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。