浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终8446号 上诉人(原审被告)：杭州巡远餐饮管理有限公司，住所地浙江省杭州市江干区新风路272号1楼1010室。 法定代表人：李德芬。 上诉人（原审被告）：邝永齐，男，汉族，1987年4月30日出生，住河南省商水县。 上诉人共同委托诉讼代理人（特别授权）：陈姿君，浙江泽大律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：朱兴达，男，汉族，1994年10月24日出生，住杭州市萧山区。 委托诉讼代理人（特别授权）：张海明、黄叶丹（实习）。浙江永鼎律师事务所律师。 上诉人杭州巡远餐饮管理有限公司（以下简称巡远公司）、邝永齐为与被上诉人朱兴达委托合同纠纷一案,不服杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初6749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 巡远公司、邝永齐上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由朱兴达负担。事实与理由：.一审判决书中认定2018年9月17日的退款5万元系解百商场的服务费的事实认定部分错误。该笔款项开始的确是“解百商场服务费”，但是后转为“华峰商场服务费”。第一份解百商场的《拓店选址委托协议》的签订时间为2019年8月11日，约定的服务费为5万元，收款账户为在浙商银行城西支行的钟永远的账户。签订协议当天，朱兴达向巡远公司支付了服务费5万元。第二份华峰商场的《拓店选址委托协议》的签订时间为2019年9月5日，约定的服务费同样为5万元，收款账户为在浙商银行城西支行的钟永远的账户。这一笔服务费一直没有支付，直至2019年9月17日巡远公司向朱兴达退还5万元费用。一审法院认定该笔退还的服务费为解百商场的服务费用。该笔5万元开始的确是解百商场的服务费用，但是因为朱兴达未能与解百商场签约，巡远公司应当退还。但9月5日，巡远公司又与朱兴达签订了第二份华峰商场的《拓店选址委托协议》，该笔应当退还的“解百商场服务费”转为“华峰商场服务费”。在华峰商场的选址服务也未能成功确认后，9月17日巡远公司向朱兴达退还了后转为“华峰商场服务费”的服务费5万元。2.2019年9月19日支付6万元系华峰商场的选址服务费的事实认定错误。第一，第一份《拓店选址委托协议》的金额以及收款账户与第二份《拓店选址委托协议》完全一致。但是9月19日，向邝永齐转账的收款账户与金额与这两份《拓店选址委托协议》都有差异。第二，朱兴达在起诉状中称：邝永齐称《拓店选址委托协议》的意向金即为进场费，但因市场情况变化，进场费要涨到6万元。朱兴达同意涨价要求，于9月19日打入进场费6万元。在邝永齐在一审中的补充证据清单中的录音光盘及书面证据中，朱兴达的母亲徐燕在派出所陈述：“就是被他骗了喽，那超市里不要进场费的呀。你干嘛收我进场费，对吧。他现在说了，他一个人拿的。”民警：“你这个进场费在物美这里?”徐燕：“不是这边(指不在东新路上的物美)，在上城区(指在上城望江的物美)。朱兴达的母亲在发给邝永齐的短信中也明确表示：“我生意不好和你没关系，我是要拿回我的进场费。”朱兴达在起诉状中的陈述与朱兴达母亲在派出所以及自己发送的短信中对6万元的性质陈述完全不一致，朱兴达的母亲是说明因为物美超市不收进场费而要求巡远公司退还6万元款项，而朱兴达在起诉状中则说这6万元进场费为第二份《拓店选址委托协议》的意向金。这从侧面可以证明，邝永齐与朱兴达在物美商场的铺位寻租有密切关系，否则朱兴达不必将其所谓的“物美商场的进场费”转给邝永齐。3.2019年9月19日朱兴达的母亲向邝永齐的账户转账6万元应为物美商场的选址服务费，且巡远公司已经按照约定成功为朱兴达提供物美商场的选址服务。虽然双方没有就物美商场的选址服务签订《拓店选址委托协议》，但是从各种证据都可以明确，邝永齐与朱兴达在物美商场的选址有关系，并且朱兴达的母亲也向其支付了费用，说明两方就此事已经达成合意，朱兴达的奶茶店已经正常营业，邝永齐已经完成了委托事项，不应再退6万元的委托费用。因此，一审法院不顾第二次支付的费用金额与收款跟户完全与合同约定的不一致，仅凭两份《拓店选址委托协议》，与两次支付行为就认定、后一笔支付的6万元为第二份《拓店选址委托协议》的合同款缺乏认定案件事实的基础。综上所述，巡远公司与朱兴达签订的两份《拓店选址委托协议》，因巡远公司无法完成委托事项，合同已经解除，并且巡远公司已经向朱兴达退还支付的合同款项。邝永齐完成了为朱兴达的选址服务工作，其委托服务已经完成，约定事项已经履行完毕，不应再向朱兴达退6万元委托费用。综上，请求支持上诉。 被上诉人朱兴达答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。朱兴达从未委托邝永齐个人到望江物美超市选商铺，既没有与邝永齐委托其个人选商铺签相关任何服务协议，也没有向其作任何承诺。上诉请求完全没有理由，原审法院已经查明本案事实情况。即朱兴达为在解百商厦开设商铺，在2018年8月11日与巡远公司签订《拓店选址委托协议》一份，并当日支付巡远公司服务费5万元，后没有取得商铺，巡远公司在2018年9月17日退还5万元给朱兴达。故该5万元是解百商场的服务费用，不存在“解百商场服务费”后转为”华峰商场服务费”的事实。后2018年9月5日为在华峰商场开设商铺，又与巡远公司签订另一份《拓店选址委托协议》，并根据邝永齐指示在2018年9月19日向其支付了6万元款项，根据表见代理原理，该6万元系华峰商场的选址服务费，因此原审法院认定该6万元为第二份《拓店选址委托协议》合同款是正确的。因此两份《拓店选址委托协议》相互独立的，没有任何关联。故上诉状所述不符合客观事实。巡远公司和邝永齐双方利益是共同的，故在本案中才共同诉讼，其实自始至终巡远公司和邝永齐的利益也是共同的。邝永齐在本案中无论任何行为，只有代表单位，才予以认可，其个人行为是无效行为。为何选商铺要和巡远公司签订《拓店选址委托协议》、支付款项原因是要保障巡远公司所提供商铺紧缺，生意兴隆；租期起码二年以上；能够帮助签订商铺协议等；协调所选商铺各项工作，而不是仅仅选一个地址那么简单的事，如出现问题朱兴达可以找巡远公司。在本案中，任何隔离单位和个人的行为都是不成立，也是无效的。因此，朱兴达选商铺是不会找邝永齐个人，更何况一开始朱兴达与邝永齐个人并不认识，只有他代表巡远公司才与其交往，否则风险大，协议是有保障。需要说明的是，有关望江物美超市商铺的信息是朱兴达网上看到，不是来源于邝永齐，只不过其声称有人认识和朱兴达一起去过，有关望江物美超市商铺租赁协议不是邝永齐介绍成功，而是朱兴达独自完成，与邝永齐个人毫无关系。综上，请求驳回上诉，维持原判。 朱兴达向一审法院起诉请求：1.解除原告和被告一于2018年9月5日签订的《拓店选址委托协议》；2.两被告共同退还原告进场费6万元，并支付逾期付款利息（按银行同期贷款利率4倍计算，自起诉之日到实际支付款项完毕之日）；3.本案的所有诉讼费由两被告共同承担。 一审法院认定事实：2018年8月11日，朱兴达与巡远公司签订拓店选址委托协议一份，载明：巡远公司为朱兴达推荐解百商厦A座商铺二楼水吧铺位，意向经营品牌黑泷太郎，所属业态为奶茶、甜品，朱兴达在签订委托协议当日支付巡远公司服务费5万元，朱兴达与解百签约后、巡远公司无需退还服务费，自签订本协议之日起三十工作日内、朱兴达未能取得该物业的、巡远公司二个工作日内无息退还朱兴达服务费，巡远公司的收款帐号为62×××78、户名为钟永远等内容。同日，朱兴达将上述五万元汇入上述指定帐户。后因朱兴达未取得位于解百商厦的物业，巡远公司于2018年9月17日将上述五万元款项退还朱兴达。2018年9月5日，朱兴达与巡远公司又签订拓店选址委托协议一份，载明巡远公司向朱兴达推荐华峰负一楼商铺，意向经营品牌为黑泷太郎，所属业态为奶茶、甜品，意向租期为两年，商务条件为每月租金1.2万元/月、押金5万元、进场费5万元，朱兴达于本委托协议签订之日向巡远公司支付5万元租赁意向金，自签订本协议之日起三十工作日内、朱兴达未能取得该物业的、巡远公司二个工作日内无息退还朱兴达意向金，巡远公司的收款帐号为62×××78、户名为钟永远等内容。2018年9月19日，朱兴达委托其母亲向邝永齐汇款6万元，附言朱兴达进场费。邝永齐自认，该款系其为促成朱兴达签约望江物美超市内的店铺而收取的服务费；其与朱兴达之间未签订任何协议；其曾在巡远公司工作，具体负责招商与选址，朱兴达委托巡远公司进行店铺选址的事宜一直由被告邝永齐代表巡远公司出面并与朱兴达具体衔接。邝永齐亦自认，其于2018年9月10日离职，朱兴达（母亲）系按照其指示将上述6万元汇至其个人帐户，且该款至今未退还。 一审法院认为，本案的争议焦点系6万元款项的性质。本院结合现有证据及当事人在庭审中的陈述分析认为，首先，朱兴达起初为在解百商场开设店铺，与巡远公司签订了委托选址协议，结合该协议内容及退款的时间，巡远公司在2018年9月17日的退款5万元应系解百商场的服务费；朱兴达后为在华峰商场开设店铺，又与巡远公司签订了另外一份委托选址协议，朱兴达是按照被告邝永齐的指示向其支付了6万元款项，且被告邝永齐对该款系服务费的性质并无异议，只不过是望江物美超市的选址服务费。朱兴达虽未按照协议中约定的金额与账户汇款，但在朱兴达不认可且没有其他书面协议佐证的情况下，法院无法认定上述6万元系望江物美超市的选址服务费，就此，邝永齐应承担举证不能的责任。故法院对被告邝永齐的上述辩称不予采信，并确认上述6万元系华峰商场的选址服务费。在朱兴达未能与该商场最终签约的情况下，巡远公司依约应当退还相应服务费。其次，邝永齐作为巡远公司的员工曾为朱兴达提供店铺选址服务，结合邝永齐身份的特殊性，其为朱兴达在解百、华峰商厦进行选址的服务及收费的行为应属职务行为。邝永齐虽然存在后期离职的情形，但其一直作为巡远公司的经办人与朱兴达进行联系确系客观事实，而且亦无证据表明其已将离职的情况告知朱兴达亦或朱兴达知晓或应当知晓。故朱兴达在不知情的情况下属于善意相对人，邝永齐向朱兴达收费并提供选址服务的行为属表见代理，其后果应由巡远公司承担，并且巡远公司亦自认其知悉邝永齐的上述收款情况，而又未及时通知朱兴达，应视为对邝永齐行为的默许。因本案系委托合同纠纷，案涉的6万元款项应由合同相对方的巡远公司予以返还。至于巡远公司和邝永齐如何在其内部之间划分责任，可由该两方另行协商或依法处理。另外，对于朱兴达所主张的利息损失，法院对其中符合法律规定的合理部分酌情予以支持，即巡远公司应当以6万元为基数按照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率支付自本案辩论终结之日（即2019年7月31日）起至实际付清之日止的利息。综上，朱兴达的诉讼请求中符合法律规定的部分，法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条第一款、第六十一条、第六十二条第（四）项、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决:一、朱兴达与杭州巡远餐饮管理有限公司于2018年9月5日签订的《拓店选址委托协议》立即解除；二、杭州巡远餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内返还朱兴达价款6万元，并支付该款自2019年7月31日起至实际付清之日止按照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的利息；三、驳回朱兴达的其余诉讼请求。如杭州巡远餐饮管理有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元，由杭州巡远餐饮管理有限公司负担1150元，由朱兴达负担150元。 本院二审期间，巡远公司和邝永齐提交的证据有：律师调 查笔录及证人证言，证明朱兴达承租的物美超市望江店是由邝永齐介绍并居间成功的。邓某陈述其系当时物美超市望江店的负责餐饮的副总监，由邝永齐与其联系看铺事项，朱兴达当天看铺签订租赁合同。（被调查人兼证人邓某到庭作证） 朱兴达对上述证据质证认为，首先不是新的证据不予认可。故对其三性真实性、合法性、关联性均有异议。邓某说是跟邝永齐都是商业地产圈的。但是在庭审中，又说不认识，后面说又是在微信群的，说明他们是存在利害关系的。内容也无法确认。望江物美超市的商铺是由邝永齐介绍成功的。故该证据应以选址委托协议为准。故该证据跟本案无直接利害关系。无法达到证明目的，更何况邓某现并不在物美超市工作。 朱兴达二审期间没有提交新的证据。 本院对上述证据评判如下：首先，朱兴达确实承租了物美超市望江店的店铺，也承认和邝永齐一起前往查看过，与邝永齐、邓某的陈述相印证，朱兴达不能举证证明其承租上述店铺系自己独立完成；其次，相关短信聊天记录和电话录音，朱兴达母亲向邝永齐的汇款，以及本案审理中，由朱兴达的母亲取回案涉租赁合同原件，表明朱兴达的母亲知晓并参与了案涉租赁及委托选址事宜，从中可以看出案涉租赁系委托他人选址。综合以上，本院对上述证据予以采信。由此对应的责任承担将在本院认为中综合评判。 本院查明的事实除与一审法院认定的一致外，另查明，邝永齐认为就望江物美店铺收取的费用是其个人的，朱兴达于2018年9月10日和杭州物美凯普商业有限公司签订场地租赁合同。 本院认为，本案现争议焦点主要为，案涉6万元款项的性质认定，及在此基础上是否应当退还的认定。首先，朱兴达和巡远公司先后签订的两份拓店选址委托协议系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效，双方应按约享受权利及履行义务。合同就店铺位置、巡远公司应收取的服务费及付款时间、收款账户均进行了约定，除非有证据证明双方对此合意变更，否则应按该约定履行；其次，从5万元和6万元的交付时间、金额、对象及5万元的退还时间来看，5万元的交付退还符合拓店选址委托协议的约定。至于6万元，从支付时间、金额、对象来看，均与拓店选址委托协议不符，且汇款时间系在场地租赁合同签订之后，邝永齐虽曾系巡远公司与朱兴达联系的经办人，但并无证据足以认定朱兴达基于善意有理由相信邝永齐可以代表巡远公司就金额、地址、交付对象作出与之前两份合同约定均不一致的决定，故邝永齐的行为不属于表见代理。结合邝永齐在6万元汇款之前的离职行为、短信和录音记录反映的款项收取原因、时任物美超市望江店工作人员邓某及负责朱兴达加盟产品的公司人员余壮等人的证言，以及朱兴达在付款6万元时明显不可能承租2018年9月5日拓店选址委托协议对应店铺、朱兴达不能举证证明其承租物美超市望江店的店铺系自己独立完成的事实，可以认定朱兴达系因邝永齐的介绍而承租物美超市望江店的店铺，并在承租成功后，接受巡远公司因两份拓店选址委托协议未能完成而退还的5万元，及委托其母亲直接付款6万元给邝永齐个人作为报酬。因此，不应认定该6万元系朱兴达为履行2018年9月5日合同而向巡远公司支付的服务费，应认定朱兴达因第一份拓店选址委托协议首次交付5万元服务费，后因第一份拓店选址委托协议的委托选址事项未能完成，该5万元转为第二份拓店选址委托协议的服务费。两份拓店选址委托协议因委托事项均未完成，服务费退还，双方不再继续履行而终止。本案中2018年9月5日签订的拓店选址委托协议不再有解除必要；再次，邝永齐和朱兴达就物美超市望江店的店铺选址存在事实上的委托合同关系，邝永齐为朱兴达的店铺选址付出了相应劳动，朱兴达因此获益，应支付相应的服务费用，上述6万元的支付即为朱兴达和邝永齐就委托选址事项的完成而达成的报酬支付合意并实际履行的结果。朱兴达在委托事项完成后，现要求巡远公司、邝齐云退还该6万元缺乏合法依据。本案因新的证据导致事实认定发生变化而改判。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十六条、第六十条、第六十一条、第六十二条、第三百九十六条、第四百零五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 撤销杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初6749号民事判决； 驳回朱兴达的诉讼请求。 一审案件受理费1300元，由朱兴达负担；二审案件受理费1300元，由朱兴达负担。 当事人于本判决生效之日起十五日内向对应人民法院办理诉讼费用结算。 本判决为终审判决。 审判长 赵  魁 审判员 张  蕊 审判员 王杨沁如 二〇二〇年三月六日 书记员 张  笛