北京市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）京02刑终252号原公诉机关北京市东城区人民检察院。上诉人（原审被告人）王天宝，男，1995年10月12日出生于河北省邢台市，汉族，高中文化，某大学学生，住北京市丰台区；因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年1月1日被羁押，次日被取保候审，同年3月25日被重新取保候审，同年12月23日经北京市东城区人民法院决定被逮捕；现羁押于北京市东城区看守所。辩护人李晓丹，北京高商律师事务所律师。辩护人吴宇迪，北京高商律师事务所实习律师。北京市东城区人民法院审理北京市东城区人民检察院指控原审被告人王天宝犯寻衅滋事罪一案，于2019年12月23日作出（2019）京0101刑初565号刑事判决。一审宣判后，在法定期限内，原审被告人王天宝对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人王天宝，审阅了辩护人的书面辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。北京市东城区人民法院判决认定，2019年1月1日2时许，在北京市东城区崇文门外大街卡尔法咖啡吧门前便道处，被告人王天宝伙同王某1（男，已判决）、刘某（男，2001年9月18日出生，已判决）等人，酒后为发泄情绪，借故滋事，对被害人张某1、王某2拳打脚踢，并致张某1左颞部头皮下血肿、右眼部挫伤、面部多发软组织挫伤等损伤，致王某2面部多发挫擦伤、四肢多发散在挫伤。经鉴定，张某1、王某2的伤情均构成轻微伤。被告人王天宝于案发当日在现场被民警抓获。原判认定上述事实的证据有：1.被害人张某1的陈述：2019年1月1日0时许，张某1和女友王某2及朋友张某2、王某某在卡尔法咖啡吧二层包间内玩。期间张某1去厕所，从三层洗手间出来后，遇到三个男子晃晃悠悠走过来，其中穿黑色毛衣、瘦高的男子（以下简称“黑毛衣”）撞了张某1的肩膀，还骂骂咧咧作势要动手，另外两人拉开“黑毛衣”后，让张某1别在意并说要喝酒道歉。后那三个男子到张某1所在的包间，大家互相喝了杯酒，三人离开。后张某1等人准备回家，在咖啡吧门外，刚将王某某送上出租车，“黑毛衣”和穿白色羽绒服的男子冲过来，揪住张某1的头发，将张某1揪倒在地。同时，还有穿灰色衣服的矮胖男子和戴红色围巾、穿深色羽绒服的男子（以下简称“红围巾”）也过来对张某1拳打脚踢。打了一会儿，他们不知被谁拉开，张某1站起来后，“黑毛衣”又冲过来用拳头打张某1的头部，张某1倒地后，穿白羽绒服的男子还踢了张某1的脸部两脚。后“黑毛衣”和穿白羽绒服的男子就跑了，张某1听到王某2喊“抓住一个，别让他们都跑了”，张某1冲向“红围巾”，搂着其脖子将其拽倒在地，两人互相攥住了对方的手，僵持住了，直到警察来了才松手。另张某1辨认出“黑毛衣”为刘某，穿灰色衣服的矮胖男子为岳某。2.被害人王某2的陈述：2018年12月31日23时许，王某2和男友张某1及其他朋友在卡尔法咖啡吧跨年。张某1去卫生间回来时，带了两名男子进来，其中穿灰色帽衫的男子说发生点口角，喝杯酒道个歉，还说另一个穿黑色外套较高的男子是他弟弟，喝酒后那两人就走了。后有个保安员进来问情况，穿灰色帽衫的男子后又进来道歉。凌晨1时许，王某2等人离开，在路边等车时，有个系红围巾的男子看着王某2和张某1，“红围巾”上来将王某2摁在地上，等王某2再起身，看到“红围巾”、穿白色外套男子和来道歉的两个男子共四个人用手脚打踹张某1，把张某1打倒在地，王某2去拽、撕打“红围巾”，对方又将王某2摁在地上让其别动，起来又开始踹张某1，穿白衣服的人也踹张某1。王某2起来后报警，对方要走，其拽着“红围巾”，该男子又踹了其四五脚，张某2站在中间，“红围巾”就挣脱了，其又拽对方的外衣，张某1将“红围巾”扑倒在地。王某2的脸部、脖子等处的淤血和破损是“红围巾”用手打的，胳膊肘、膝盖瘀青是被“红围巾”扑倒时摔伤的。张某1的伤是对方四个人打的。另王某2辨认出参与打架的穿灰色帽衫的是岳某、“红围巾”是王某1、穿白色外套男子为王天宝，杨某在现场，但没打架。3.证人张某2的证言：2018年12月31日22时许，张某2和张某1、王某某等人到卡尔法咖啡吧聊天玩牌，期间张某1去了趟卫生间，大概用了二十分钟。张某1回来后两三分钟，有一矮个男子敲门找张某1，跟张某1道歉，说他弟弟喝多了。该男子来道歉两次，来的时候还带着人，每次都是说点客气话喝杯酒就走了。他们两次来大家感觉不是很好，就决定散场回家。在楼下，王某某打车刚离开，跟张某1道歉的那群人也下来了，有男有女，像是也在等车回家。突然一带红围巾的男子和穿白羽绒服的男子就顺着（路）走到张某1面前，直接将张某1撂倒在地，张某1还击，对方那群人离张某1有段距离，见状跑了过来。张某2拦着对方后面过来的人，但瘦高个男子赶过去也打了张某1。对方一个矮胖男子也来拉架，那群人中的两个女子也在拦着三名男子不让他们靠近张某1。现场很乱，具体怎么打的其没看清。打完后，张某2看到张某1的额头破了，脸上有瘀青，王某2脸上破了，她说是“红围巾”打的。另张某2辨认出拉架的矮胖男子是岳某。4.证人刘某的证言：2018年12月31日22时许，刘某和岳某、王天宝、王某1等人在卡尔法咖啡吧喝酒。其间，刘某、岳某、王某1一起去厕所，在走廊里，刘某和一个瘦高个男子发生口角进而推搡，岳某拉架并向对方道歉。刘某等人还到对方包间内喝了酒说交个朋友。次日凌晨2时许，刘某等众人相继离开咖啡吧，刘某下楼后看到有人在撕打。刘某觉得好像是王某1就冲过去，发现是王天宝跟瘦高个男子在地上打，刘某也上去打。瘦高个男子的女朋友说“别打我老公”，并用手机打刘某左眼，刘某的眼镜框崩开看不见了，刘某将她推开，低头找眼镜，之后他们还在骂。后来想走时，被瘦高个男子的女朋友拽住没走成。在打架现场，对方有三个人，刘某这方有七个人。七人中，穿黑色毛衣、身材瘦高的是刘某，带红色围巾、穿黑色羽绒服人的是王某1，穿白色羽绒服的是王天宝，身材矮胖的是岳某。另刘某辨认出对方打架的人中有张某1、王某2。5.证人岳某的证言：2018年12月31日晚，岳某和几个朋友在卡尔法咖啡吧就餐饮酒。次日凌晨，刘某上厕所时碰了一个挺瘦的男子，当时没说什么就走了，被碰的人不高兴，岳某赶紧给对方道歉，后来还和刘某、王天宝跟对方敬酒道歉，没有发生任何冲突，这事就过去了。凌晨2时许，大家陆续离开咖啡吧，岳某最后一个离开。刚出咖啡吧，就看到王天宝、王某1、刘某与上厕所相碰的那桌四个人裹在一起相互推搡。岳某过去劝架，抱着对方个高的男子的腰拦着，那男子用手推岳某，还有一个女的也过来推岳某，岳某就坐在地上了，起身后看到对方男子躺在地上了，岳某过去看情况时被那男子踹了左小腿，岳某和对方女子一起查看男子的情况，男子喊着不行了，岳某还和与这名男子一起的女的掐男子的人中，也没反应。岳某让对方女的报了120，后救护车还有警察来了。另岳某辨认出张某1即为倒在地上踹其的男子，王某2为动手打架的女子。6.证人陈某的证言：2019年1月1日1时许，陈某与男友王天宝、岳某、王某1、刘某、杨某，还有一个女的共7人在卡尔法酒吧三层喝酒玩游戏。过了没一会儿，有几个男的拿起酒杯下楼了，陈某看都喝了不少，怕出事就跟着一起下楼，但没看清楚是谁进了一个包间。陈某怕王天宝出事就一直跟着，当时一胖服务生跟王天宝因为说话声音大的问题吵了起来，后来其将王天宝拉回三层，大家还参加了酒吧的抽奖活动。2时左右，大家陆续下楼准备离开，当时其跟杨某一起下的楼，出酒吧往南走没多远就看到岳某和对方一穿深色较瘦男子互相揪扯衣领不知道说着什么，其与杨某赶紧把双方劝开。劝开后，陈某回酒吧门前找礼品去了，等其再回来就看到其这边四个男的和对方一男一女打成一团。当时，其只注意到对方一女子拿手机砸刘某头部，王天宝和对方穿深色衣服较瘦男子互相揪扯头发，对方一个穿深色衣服较胖男子拉架，其余人怎么动手的没注意。其见状赶紧把王天宝拉了出来。对方女子报警后，民警就来了。另陈某辨认出张某1、王某2。7.证人杨某的证言：2018年12月31日晚，杨某、陈某及陈的朋友王天宝（穿白色棉衣）、岳某（体态微胖）共三女四男（除王天宝、岳某外，还有一瘦高戴眼镜的男的及戴红围巾的男的）在卡尔法酒吧过新年。次日凌晨1时30分左右，大家离开酒吧陆续下楼。杨某下楼时听到一个女的高声骂人，后看到那个女的骂杨某这方一个高个戴眼镜的男的，还上前用手打了高个戴眼镜男的脸部。对方一个男的也参与了打架，王天宝、岳某等四个男的也还手打了对方。因当时场面很乱，杨某在拉双方，具体谁打的谁、打到什么部位没看清楚。陈某没有参与打架，在拉她男朋友王天宝；对方另一个男的也在拉架，没有参与打架。另杨某辨认出张某1、王某2及张某2。8.证人郭某（北京卡尔法咖啡厅有限公司总经理）的证言：2019年1月1日1时许，其在店内上班，服务员王宇闯跟其说楼下有桌客人要求免单，还说这桌客人在厕所与楼上的一桌客人吵了两句。其下去看到该桌大概有三四个人，有个男的有点喝多了，说因为刚才在厕所与楼上的客人有矛盾，心情不好，所以要求免单。他的朋友劝了之后也没免单就离开了，其让王宇闯把客人送出店，看着别发生什么危险。这桌人走后，其上楼问与楼下发生矛盾的客人，他们表示没事。大概十分钟以后，楼上的这桌客人也结账下楼了，其又吩咐王宇闯把他们送出店。大概1分钟左右，王宇闯就回来了，也没再问他之后有没有发生什么事情，王宇闯回来之后也挺正常的。服务员正常情况下是不会下楼送客人的，当时主要是有客人喝多了又有纠纷，其怕发生危险就让王宇闯去送了。民警第二天来店里了解情况，其才知道这两桌客人离开后又打起来了，当时民警还要调录像，其记得当时好像是因为店里的监控线路有问题，掉线了，所以没有调到录像。9.证人王某1的证言：2018年12月31日22时许，王某1和朋友相约在卡尔法咖啡吧跨年，期间喝了不少酒，大概有四瓶多伏特加和十多瓶啤酒。23时许，其和刘某、岳某去卫生间时与一陌生男子因烟头问题产生口角，说了几句就散开了，还在包间敬酒道了歉，也没有动手的情况。凌晨1时许，大家离场时，在楼下遇到之前发生口角的那拨人。因为喝多了，想跟对方理论出出气，王某1走过去和对方说了几句话就先动手了，用右拳打了对面男子面部一拳，把对方打倒了，对方站起来和一个女的一块打王某1。然后刘某他们就过来拉架，但是拉不开，刘某、王天宝、岳某为了帮王某1，就和对方也打起来了，当时比较混乱，都是拳打脚踢。大约持续了十多分钟，随后警察就来了。10.证人沈某（时任崇文门派出所副所长）的证言：其于2018年12月31日至2019年1月1日系派出所值班的带班领导，对王某1等多个年轻人新年第一天凌晨在崇文门路边打架一事有印象，但不负责指挥和承办案件。其听警长说双方大约五六个人被带到所里，陆续被允许出去看病就医。一般处理这样的案件，主要靠在场人员互相指认，调取证言和周边录像，核实当事人手机中是否有录像等。这个案子好像没有调到案发地监控录像，其听办案民警说过，现场有一些监控设备，一些没有对着打架的具体地点，有些是设备因为各种原因没有录像。其印象中2日接待过涉案年轻人的家属，简单通报涉案罪名及在分局接受审查这些内容，家属主要问执法办案中心怎么走，因为2号上午一线办案民警就带着嫌疑人去了分局在昌平的执法办案中心，由法制介入审批工作。其印象中曾派人到学校确认王天宝等几人是否在校学生，对接待王天宝的妈妈的过程没有印象，也不可能用手机向她出示过什么录像或者其他东西。11.司法鉴定意见书证实：张某1的左颞部头皮下血肿、右眼部挫伤、面部多发软组织挫擦伤，损伤程度均构成轻微伤；王某2面部多发挫擦伤、四肢多发散在挫伤，损伤程度均构成轻微伤。王某1右面部两处挫擦伤、右眼下睑淤血肿胀，损伤程度均构成轻微伤；刘某、王天宝的身体损伤均不构成轻微伤；岳某左膝髌骨骨折，损伤程度构成轻伤二级。12.受案登记表，立案决定书，证实本案受理及立案侦查的情况。13.到案经过证实：2019年1月1日2时许，公安机关接报赶赴现场后，口头传唤王天宝到派出所接受询问。14.北京市公安局东城分局崇文门派出所出具的多份工作说明证实：为查明案情，民警调取现场周边（卡尔法咖啡吧、新成文化大厦等地）监控录像，均未发现涉及案件的相关录像。卡尔法咖啡厅内监控正在调整，无法调取相关监控录像。2019年1月3日14时许，民警到卡尔法咖啡厅走访工作人员，询问了解王某1等人涉嫌寻衅滋事案件的相关情况，咖啡厅法人郭某称当日其上班，但未看到王某1和张某1两拨客人在店内发生任何纠纷，并且先后离店，其他情况不了解。当时店内员工总共三名，询问三名员工都说不清楚当日情况。15.北京市公安局东城分局崇文门派出所出具的情况说明证实：2019年1月1日2时许，派出所接警后，民警立即开展工作，调取案发地监控录像。经查找，发现在新成文化大厦东侧便道南口处有一公安自建监控探头编号为720162，民警经查看该探头录像发现该探头朝向为磁器口路口方向（向南），没有照到案发现场。经现场查找，发现位于新成文化大厦底商的中国邮政储蓄银行门前有监控探头，民警于2019年1月1日8时许查看该银行门前录像，查看后发现该银行门前探头朝向为固定照向银行门前运钞车停车位，无法照到案发现场，故未提取录像。16.新成文化大厦监控设备情况说明证实：新成文化大厦监控设备于2005年10月开始运行，经多年使用，部分设备设施存在问题。为保证大厦设备设施正常运行，大厦于2018年12月10日至2019年2月10日对监控设备进行维修改造。改造期间，部分设备无法正常运行，造成部分监控设备无录像。17.北京卡尔法咖啡厅有限公司出具的证明证实：当地民警宋警官于2019年1月1日上午到咖啡厅调查询问前一天跨年晚上大厦便道打架一事，但由于当晚摄像头线路故障原因，摄头没有正常录像，无法调取录像，再有店内摄像头都对着店内，也无法看到店外情况。宋警官同时询问了店内员工是否了解情况，员工表示并不知情。18.被告人王天宝2019年1月2日的供述和辩解：2018年12月31日晚，王天宝与女友、岳某、王某1、弟弟刘某等人在卡尔法咖啡吧喝酒。刘某与一男子在卫生间处因烟头产生口角，当时被劝开了。次日凌晨1点多，王天宝去结账，其听到有人说王某1下去了，结完帐就赶了过去。其赶到时，看到王某1在跟发生口角的对方男子争吵，王天宝上前骂对方。对方男子先打了王天宝一拳，将王天宝的眼镜打掉了，王天宝就用拳头击打对方，对方男子也殴打王天宝，两人互相拽头发，对方将王天宝的头按下去。随后王天宝被女友拉开，拉开后王天宝继续上前打那名男子。那名男子的女朋友不知是用手还是用包打了王天宝，王天宝拽着她头发晃两下觉得打女人不好就松了手。当时参与打架的除王天宝外，还有王某1和刘某。岳某在拉架。王天宝头部的伤是对方一男一女打的。其当时穿的是白色羽绒服。王天宝2019年1月1日、1月26日的供述与辩解中均明确提及：其下楼后发现自己一方的人与对方争执、对骂，遂上前帮助骂对方，在被对方体型较瘦男子打一拳后，其与对方扭打在一起。同时王天宝明确己方动手的有自己和王某1、刘某三人，岳某和对方另一男子在劝架。另王天宝辨认出张某1是与其互殴的男子，王某2是打其头部的女子。19.人口信息查询，证实被告人王天宝的户籍身份情况。根据上述事实及证据，北京市东城区人民法院认为，被告人王天宝酒后冲动，在同伴对本已平息的口角之争再度挑起事端后，积极参与并结伙在公共场所随意殴打他人，致两人轻微伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪，依法应予刑罚处罚。判决：被告人王天宝犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月。上诉人王天宝的上诉理由为，其已经认识到错误，一审判决量刑过重。辩护人认为，王天宝到案后如实供述自己的罪行，具有坦白情节，且在共同犯罪中起辅助和次要作用，系从犯；被害人存在一定过错，王天宝犯罪的主观恶性相对较小；王天宝现在已认罪服法、真诚悔罪，具有赔偿被害人损失的意愿，且系初犯、偶犯，希望二审法院依法对其免予刑事处罚或适用缓刑或从轻、减轻处罚。经本院审理查明，原判认定上诉人王天宝犯寻衅滋事罪的事实是正确的。该事实有一审判决书中所列举的，经一审法院庭审质证并予以确认的证据证实，本院审核属实，亦予以确认。在本院审理期间，上诉人王天宝及其辩护人均未提交新的证据。本院认为，上诉人王天宝结伙随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪，依法应予惩处。关于辩护人所提王天宝到案后如实供述自己的罪行，具有坦白情节，且在共同犯罪中起辅助和次要作用，系从犯的辩护意见，经查，王天宝在一审法院审理期间未能如实供述主要犯罪事实，其辱骂并积极参与殴打他人，在共同犯罪中亦起主要作用；所提被害人存在一定过错，王天宝犯罪的主观恶性相对较小的辩护意见，经查，在案证据可以证实王天宝等人酒后滋事，逞强耍横，在纠纷平息后再次激化矛盾并殴打他人。被害人不存在刑法意义上的过错，王天宝的主观恶性较大，上述辩护意见均不能成立，本院不予采纳。关于王天宝所提其已经认识到错误，一审判决量刑过重的上诉理由，以及辩护人所提王天宝现在已认罪服法、真诚悔罪，具有赔偿被害人损失的意愿，且系初犯、偶犯，希望二审法院依法对其免予刑事处罚或适用缓刑或从轻、减轻处罚的辩护意见，经查，综合王天宝的犯罪行为、后果等全案事实情况，本案不属于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的情形；王天宝虽在本院审理期间自愿认罪悔罪，但人民法院应当结合被告人赔偿被害人物质损失的情况认定其悔罪表现，现其未赔偿被害人亦未取得谅解，不符合宣告缓刑的条件；一审法院对王天宝在法定量刑幅度内判处的刑罚适当，上述上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。北京市东城区人民法院根据王天宝犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉人王天宝的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李 凯审判员 王洪波审判员 韩绍鹏二〇二〇年三月二十七日书记员 王 欣