浙江省杭州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙01行终1195号 上诉人（原审原告）沈晨，男，1988年2月4日出生，汉族，住杭州市上城区。 被上诉人（原审被告）杭州市规划和自然资源局，住所地杭州市江干区解放东路18号市民中心C座。 法定代表人陈祥荣，该局局长。 委托代理人赵俏春，杭州市规划和自然资源局工作人员。 委托代理人王蓉，浙江王建军律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）杭州景程置业有限公司，住所地萧山区宁围街道市心北路857号221-1室。 法定代表人耿俊峰，该公司总经理。 委托代理人毛积文，该公司员工。 上诉人沈晨因诉杭州市规划和自然资源局规划行政许可一案，不服杭州市江干区人民法院（2019）浙0104行初236号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 2016年11月24日，原杭州市规划局核发建字第330109201600293号《建设工程规划许可证》及附件、附图，其中载明：建设单位为杭州景程置业有限公司，建设项目名称为萧政储出（2016）9号地块居住（含配套商业）项目，建设位置为钱江世纪城，建设规模为114037.82平方米。 原审原告沈晨诉至原审法院，请求：判令撤销杭州市规划和自然资源局向杭州景程置业有限公司颁发的建字第330109201600293号《建设工程规划许可证》。 原审法院经审理查明，2016年11月22日，杭州景程置业有限公司因萧政储出（2016）9号项目建设需要，向原杭州市规划局申请建设工程规划许可证，并提交了建设工程规划许可证申请表、授权委托书及委托身份证明、杭州市萧山区企业投资项目备案通知书、建设用地批准书等材料。原杭州市规划局受理后对该申请进行了审查，经审核，认为该建设工程符合城乡规划要求，于2016年11月24日向杭州景程置业有限公司核发建字第330109201600293号《建设工程规划许可证》及附件、附图，其中载明：建设单位为杭州景程置业有限公司，建设项目名称为萧政储出（2016）9号地块居住（含配套商业）项目，建设位置为钱江世纪城，建设规模为114037.82平方米。沈晨对此不服，向原审法院提起行政诉讼。 另查明，2016年5月16日，原杭州市国土资源局萧山分局与上海瑞策投资有限公司、萧山钱江世纪城管理委员会、萧山区人民政府宁围街道办事处签订编号3301092016A21609的《国有建设用地使用权出让合同》，合同项下包含杭规条萧字[2016]028号《杭州市萧山区钱江世纪城奥博单元FG09-07地块规划条件》。2016年6月2日，原杭州市国土资源局萧山分局与上海瑞策投资有限公司、杭州景程置业有限公司签订《3301092016A21609号土地出让合同变更协议》，同意将前述国有建设用地使用权出让合同的受让方由上海瑞策投资有限公司调整为新组建的杭州景程置业有限公司。2016年10月18日，原杭州市国土资源局萧山分局与杭州景程置业有限公司签订《3301092016A21609号土地出让合同补充协议》。2016年10月28日，原杭州市规划局向杭州景程置业有限公司核发地字第330109201600313号《建设用地规划许可证》及附件、附图。 再查明，2017年12月18日，沈晨与杭州景程置业有限公司签订编号2017330109YS0083509《浙江省商品房买卖合同》。 原审法院认为：根据《中华人民共和国城乡规划法（2015年）》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。 本案中，杭州景程置业有限公司因萧政储出（2016）9号地块居住（含配套商业）项目建设需要，向原杭州市规划局提出建设工程规划许可申请，并提交了建设工程规划许可证申请表、授权委托书及委托身份证明、杭州市萧山区企业投资项目备案通知书、建设用地批准书等材料。经审核，原杭州市规划局认为该建设工程符合城乡规划要求，向杭州景程置业有限公司核发建字第330109201600293号《建设工程规划许可证》及附件、附图，符合上述法律规定，并无不当。 综上，沈晨要求撤销杭州市规划和自然资源局向杭州景程置业有限公司核发建字第330109201600293号《建设工程规划许可证》的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回沈晨的诉讼请求。一审案件受理费人民币50元，由沈晨负担。 宣判后，沈晨不服，上诉称，第一、关于杭州景程置业有限公司是否具有案涉土地使用权的问题。杭州景程置业有限公司依据与杭州市规划和自然资源局萧山分局、上海瑞策投资有限公司签订变更协议，以调整案涉出让合同受让方的方式取得案涉国有建设用地使用权没有法律依据。第二、关于施工图审查报告违法的问题。杭州景程置业有限公司提交的案涉行政许可申请材料包含施工图审查报告，该报告审查结论部分为根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查管理办法》(建设部令第134号)，本工程施工图设计文件经审查合格。而《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查管理办法》(建设部令第134号)已于2013年8月1日被废止，案涉项目宗地于2016年出让，故杭州景程置业有限公司提交的施工图审查报告的审查依据错误。第三、关于案涉项目总平面图的问题。根据《杭州市城乡规划条例(2011年)》第三十五条第二款规定，建设单位或者个人在建设项目放线前，应当在施工现场醒目位置设置建设工程规划告示牌，公示建设工程规划许可证的主要内容，并在工程建设期间保持设置完好，接受社会监督。由此可知规划局一审提供的证据12-1杭州市萧山区建设工程规划告示牌所图示即是案涉项目的总平面图，该图应与加盖案涉建设工程规划许可证附图专用章的总平面图是一致的，但前述两图对案涉项目1#、2#、3#楼的阴影标注部分不一致。以案涉项日1#楼为例，告示牌上的总平面图1#楼南侧有外突建、构筑物(即阳台)，作为拟建建筑。而在作为案涉建设工程规划许可证附图的总平面图上没有该建、构筑物(即阳台)。又根据《浙江省城乡规划条例》第四十四条的规定，符合规划许可内容，出具建设工程规划核实确认书。上诉人一审提交的证据《浙江省建设工程规划核实确认书》表明本建设工程已具备竣工规划确认条件。根据《城乡规划法》第四十五条规定，建设单位在竣工验收之后向城乡规划主管部门报送有关竣工验收资料。案涉项目已竣工验收，故可通过竣工图纸印证总平面图上1#、2#、3#楼是否有外凸阳台。上诉人向杭州市萧山区城建档案馆调取1#楼二层平面图、1#楼二层模板板配筋图、1#楼二层梁平法施工图，上述图纸均为竣工图纸，均清楚显示1#楼南侧有外凸阳台。综上可得出结论，案涉项目1#、2#、3#楼南侧是规划有外凸阳台的，而该阳台未在作为案涉建设工程规划许可证附图的总平面图上被阴影标注。第四、关于阳台退界的问题。根据案涉杭州市奥体中心、国际博览中心单元控制性详细规划，案涉项目1#楼南侧出让土地红线外规划为机场快速路下防护绿地。又根据《杭州市城市规划管理技术规定》第四十条除市政管理用房、公厕等社会公益项目外，建、构筑物后退城市公共绿地边界的距离按表(6-6)《建、构筑物后退城市公共绿地边界的距离》进行控制。该条规定的是建、构筑物退界，演绎推理三段论中的小前提是阳台是否属于建、构筑物，而非阳台是否属于建筑主体结构。根据《民用建筑设计通则》4.2.1条建筑突出物，地上建筑物及附属设施，包括门廊、连廊、阳台、室外楼梯、台阶、坡道、花池、围墙、平台、散水明沟、地下室进排风口、地下室出入口、集水井、采光井等，故案涉项目1#楼南侧外凸阳台属于建、构筑物。又因案涉项目1#楼系多层建筑，根据演绎推理三段论，可得出阳台后退城市公共绿地边界的最小距离为3米的结论。而阳台作为建、构筑物，从建、构筑物的外边界计算后退城市公共绿地边界的距离是《杭州市城市规划管理技术规定》第四十条的应有之义。经实地测量，案涉项目1#楼南侧外凸阳台后退城市公共绿地边界的距离不符前述规定。综上所述，案涉项目阳台退界不符，已严重侵犯上诉人等购房业主的权益，上诉人与杭州市规划和自然资源局、杭州景程置业有限公司沟通无果，遂诉至法院望解决本案行政争议，而原审法院未查明本案事实，难以息诉服人，特提起上诉，请求：一、撤销杭州市江干区人民法院作出的(2019)浙0104行初236号行政判决书；二、依法改判撤销被上诉人杭州市规划和自然资源局向杭州景程置业有限公司颁发的建字第330109201600293号建设工程规划许可证。三、判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。 被上诉人杭州市规划和自然资源局答辩称，一、杭州市规划和自然资源局具有作出案涉行政许可的法定职权。根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作”的规定，以及第四十条“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”的规定，杭州市规划和自然资源局具有核发《建设工程规划许可证》的职权。二、杭州市规划和自然资源局所作许可事实依据充分，适用法律正确，程序合法。2016年11月22日，杭州景程置业有限公司为建设萧政储出(2016)9号地块(含配套商业)项目工程，向杭州市规划和自然资源局提交《建设工程规划许可证申请表》，同时提交土地权属证明、施工图审查报告、公示材料、节能审查意见书、建设项目备案文书等申请材料。杭州市规划和自然资源局收到杭州景程置业有限公司的申请后，依法审查了其提交的申请材料，认为其申请符合控制性详细规划、规划条件以及法律设定的许可条件，遂于同月24日，向杭州景程置业有限公司核发建字第330109201600293号《建设工程规划许可证》。杭州市规划和自然资源局认为，案涉项目南侧建筑退让绿地距离符合规划条件及《杭州市城市规划管理技术规定(试行)》的要求，杭州市规划和自然资源局根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，向杭州景程置业有限公司核发建字第330109201600293号《建设工程规划许可证》并无不当，上诉人的上诉请求无事实和法律依据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法维持原判决。 被上诉人杭州景程置业有限公司答辩称，一、被上诉人杭州市规划和自然资源局向杭州景程置业有限公司作出行政行为符合法律规定。杭州景程置业有限公司为案涉项目的建设单位，依法具有案涉土地使用权，杭州市规划和自然资源局向杭州景程置业有限公司颁发建设工程规划许可证的行为符合法律规定，并无不当。二、杭州市规划和自然资源局作出案涉规划条件的行政行为符合法律规定。杭州市规划和自然资源局作出案涉规划条件的行政行为符合规划条件及《杭州市城市规划管理技术规定》等相关法律法规规定，且案涉行政行为的程序也符合法律规定，并无不当。综上所述，请求依法驳回上诉人的上诉请求。 上诉人二审期间提交的杭州市萧山区建设工程规划告示牌，因一审中被上诉人杭州市规划和自然资源局已经作为证据提交，且原审法院对该证据真实性已予确认，故对上诉人提交的该份证据不予接纳。 经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。”本案中，原杭州市规划局根据杭州景程置业有限公司的申请，经审查相关申请材料后，向申请人核发被诉《建设工程规划许可证》及附件、附图，符合上述法律规定。 杭州景程置业有限公司在申请建设用地规划许可时，已提交了编号为3301092016A21609《国有建设用地使用权出让合同》及变更协议、补充协议，上述协议的出让人均为原杭州市国土资源局萧山分局，协议显示杭州景程置业有限公司系上海瑞策投资有限公司100%出资构成，上诉人关于变更协议存在违法，杭州景程置业有限公司取得案涉国有建设用地使用权违法的上诉理由不能成立。杭州市规划和自然资源局提交的施工图审查报告引用《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查管理办法》（建设部令第134号），而非《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查管理办法》（住房和城乡建设部令第13号），存在不当，但该瑕疵不影响本案被诉规划行政许可的合法性。上诉人认为被诉规划许可证所附总平面图与规划公示的总平面图在有无外凸阳台上存在不同，经对照两份图纸，被诉规划许可证所附总平面图用斜线对1#楼南侧外凸阳台予以标示，上诉人的上诉理由缺乏依据，不能成立。关于退界是否符合法律规定。上诉人认为根据《杭州市城市规划管理技术规定》第四十条规定，绿地在建筑物的正北侧，案涉建、构筑物后退城市公共绿地边界的最小距离为3米。被上诉人认为，《规定》第四十八条规定由杭州市城市规划行政主管部门负责解释。被上诉人结合本章建筑物退让的其他条款，认为《规定》第四十条退让距离应从建筑物外墙计算。本院认为，《规定》第四十条对于绿地退界距离从何处计算未作明确规定。根据《杭州市城市规划管理技术规定》第三十二条第二款规定，建筑后退道路红线的计算，以建筑底层最突出的外墙边线为准。该规定是针对建筑后退道路的计算，在建筑后退绿地计算标准没有明确规定的情况下，可以作为参考。根据被诉建筑工程规划许可证所附总平面图，以建筑底层最突出的外墙边线为准，该建筑绿地退界距离为3米，符合规定，上诉人关于案涉建筑退界不符合规定的上诉理由不能成立。上诉人关于要求法院勘验案涉建筑南侧是否有外凸阳台，以及阳台退界距离是否符合规定的申请没有必要，不予准许。 综上，上诉人的上诉理由均不能成立，对其上诉请求不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人沈晨负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴宇龙 审判员  廖珍珠 审判员  刘 斌 二〇二〇年三月四日 书记员  毛艺斐 附本判决适用的法律依据： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。