广西壮族自治区崇左市宁明县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂1422刑初241号 公诉机关广西壮族自治区崇左市宁明县人民检察院。 被告人陆新，男，1985年12月1日出生于广西崇左市宁明县，壮族，初中文化，农民，户籍所在地广西崇左市宁明县，现住宁明县。因涉嫌犯非法经营罪于2019年8月18日被宁明县公安局刑事拘留，同年9月24日被执行逮捕。现羁押于宁明县看守所。 辩护人凌晨，广西大腾律师事务所律师。 被告人陆恒波，男，1987年4月14日出生于广西崇左市宁明县，壮族，初中文化，农民，户籍所在地广西崇左市宁明县，现住宁明县。因涉嫌犯非法经营罪于2019年8月18日被宁明县公安局刑事拘留，同年9月24日被执行逮捕。现羁押于宁明县看守所。 辩护人黄杨海，广西武韬律师事务所律师。 被告人代松连，女，1971年9月5日出生于湖南省怀化市溆浦县，汉族，小学肄业，个体户，户籍所在地湖南省怀化市溆浦县，现住广西南宁市江南区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年10月10日被宁明县公安局执行逮捕，2020年1月22日本院决定取保候审并交由南宁市公安局江南分局执行。 辩护人黄新凤，广西越桂律师事务所律师。 宁明县人民检察院以宁检刑诉〔2019〕214号起诉书指控被告人陆新、陆恒波、代松连犯非法经营罪，于2019年12月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁明县人民检察院指派检察员韦剑峰出庭支持公诉，被告人陆新及其辩护人凌晨、被告人陆恒波及其辩护人黄杨海、被告人代松连及其辩护人黄新凤到庭参加诉讼。现已审理终结。 宁明县人民检察院指控： 从2017年5月份起，被告人陆恒波和被告人陆新在未取得《营业执照》、《成品油零售经营批准证书》、《危险化学品经营许可证》的情况下，合伙出资20万元购买一辆桂Ｅ×××××油罐车挂靠到北海合浦威达运输公司后，从南宁石埠高某和钻达两家燃料有限公司及被告人代松连购买柴油、汽油到广西宁明县销售给闭利江、农某2、刘某等人，截至2019年8月16日，累计销售金额共计4554662元，获利307777元。2019年8月16日，民警在宁明县城中镇明某一区查获桂Ｅ×××××油罐车，车上装有净重7.62吨汽油。经检验，认定查获的汽油为不合格汽油；经鉴定，认定查获的不合格汽油价值人民币71102元。 代松连丈夫王某于2018年7月6日开设广西南宁市崇岩石化有限责任公司，获得许可经营除气、煤、柴油、危险化学品外，闪点大于61度的燃料油，代松连随后购买一辆桂Ａ×××××油罐车、一辆桂05558油罐车、一辆无号牌油罐车和另一辆油罐车，将四辆油罐车放置到南宁市江南区那洪街道高领村良锐木材市场其经营的一个停车场内，接着从南宁市和广东省等地购买汽车、柴油销售给他人；其中2019年7、8月份销售给陆恒波不低于52000元的柴油。2019年8月17日晚，民警对代松连停车场进行搜查，从桂Ａ×××××油罐车查获净重0.8吨（974.54升）柴油、从桂05558油罐车查获净重6.63吨（8062.75升）柴油、从无号牌油罐车查获净重4.11吨（5005.48升）柴油。经鉴定，认定从桂Ａ×××××油罐车、桂05558油罐车查获的柴油均为不合格的柴油，闪点分别为57.6度和56度；从无号牌油罐车查获的柴油为合格柴油。经鉴定，认定从桂Ａ×××××油罐车、桂05558油罐车查获的不合格柴油价值人民币57929元；从无号牌油罐车查获的合格汽油价值人民币32085元。 对指控的事实，公诉机关提供了相关的证据材料。公诉机关认为，被告人陆新、陆恒波、代松连的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。 被告人陆新及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名没有异议。其辩护人辩称：1、本案油品来源合法，不是从不明炼油厂购买来的；2、查获油罐车的时候，该车上的油品并未卖出，系犯罪未遂；3、被告人到案后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好；4、被告人愿意缴纳罚金。综上，建议对陆新从轻处罚。陆新及其辩护人未向法庭提交任何证据材料。 被告人陆恒波及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名没有异议。其辩护人辩称：1、陆恒波到案后能如实供述犯罪事实，认罪悔罪；2、陆恒波是初犯。综上，建议对陆恒波从轻处罚。陆恒波及其辩护人未向法庭提交任何证据材料。 被告人代松连对公诉机关指控的犯罪事实及罪名没有异议。其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均有异议，辩称：1、代松连有营业执照，主观上没有犯罪故意；2、柴油不属于危险化学品；3、公诉机关认定代松连销售金额为52000元没有事实依据；4、鉴定意见认定不合格柴油的价格过高，应按实际出售价格计算。综上，代松连不构成非法经营罪。代松连辩护人向法庭提交一份代松连病历材料。 经审理查明： 1、从2017年5月份起，被告人陆恒波和被告人陆新在未取得《营业执照》、《成品油零售经营批准证书》、《危险化学品经营许可证》的情况下，合伙出资20万元购买一辆桂Ｅ×××××油罐车挂靠到北海合浦威达运输公司后，从南宁石埠高某和钻达两家燃料有限公司及被告人代松连购买柴油、汽油到广西宁明县销售给闭利江、农某2、刘某等人，截至2019年8月16日，累计销售金额共计4554662元，总共获利307777元，由陆恒波、陆新二人平分。2019年8月16日，民警在宁明县城中镇明某一区查获桂Ｅ×××××油罐车，车上装有净重7.62吨汽油。经检验，认定查获的汽油为不合格汽油；经鉴定，认定查获的不合格汽油价值人民币71102元。 2、代松连丈夫王某于2018年7月6日开设广西南宁市崇岩石化有限责任公司，获得许可经营除气、煤、柴油、危险化学品外，闪点大于61度的燃料油，代松连随后购买一辆桂Ａ×××××油罐车、一辆桂05558油罐车、一辆无号牌油罐车和另一辆油罐车，将四辆油罐车放置到南宁市江南区那洪街道高领村良锐木材市场其经营的一个停车场内，接着从南宁市和广东省等地购买汽车、柴油销售给他人；其中2019年7、8月份销售给陆恒波不低于52000元的柴油。2019年8月17日晚，民警对代松连停车场进行搜查，从桂Ａ×××××油罐车查获净重0.8吨（974.54升）柴油、从桂05558油罐车查获净重6.63吨（8062.75升）柴油、从无号牌油罐车查获净重4.11吨（5005.48升）柴油。经鉴定，认定从桂Ａ×××××油罐车、桂05558油罐车查获的柴油均为不合格的柴油，闪点分别为57.6度和56度；从无号牌油罐车查获的柴油为合格柴油。经鉴定，认定从桂Ａ×××××油罐车、桂05558油罐车查获的不合格柴油价值人民币57929元；从无号牌油罐车查获的合格柴油价值人民币32085元。 上述事实，有公诉机关提交的经庭审质证、认证的下列证据证实： 1、受案登记表、立案决定书，证实2019年8月17日宁明县公安局接到线索称有一辆桂Ｅ×××××的油罐车正在将一车非法燃油运往宁明县，要求公安机关查处。宁明县公安局于当日立案侦查。 2、抓获经过，证实2019年8月17日宁明县公安局在核查非法运输燃油车辆时，发现在宁明县城中镇明某一区停放有一辆桂Ｅ×××××油罐车。次日零时，民警当场查扣桂Ｅ×××××油罐车一辆，当场抓获被告人陆新、陆恒波；2019年8月17日公安民警在南宁市江南区高岭木材市场停车场将代松连传唤至公安机关进行调查，同年9月2日再次传唤代松连到公安机关进行讯问，同年10月10日被公安机关执行逮捕。 3、户籍证明，证实陆新于1985年12月1日出生、陆恒波于1987年4月14日出生、代松连于1971年9月5日出生。案发时，三被告人均已达到负完全刑事责任年龄。 4、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实宁明县公安局经搜查，从代松连处扣押无牌油罐车4.11吨柴油、桂Ｆ×××××油罐车不合格柴油6.63吨、桂Ａ×××××油罐车不合格柴油0.8吨；从陆新、陆恒波处扣押桂Ｅ×××××汽油10487升、记账笔记本一本、过磅单七张、收据单一张、收据本六本。 5、经营许可证，证实代松连的丈夫王某经营的广西南宁崇岩石化有限公司经营范围为批发：燃料油（除汽、煤、柴油等涉及前置审批及国家有专项规定外，闪点>61度）、罐装润滑油、化工原料及产品（除危险化学品）。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。） 6、记账笔记本、收据、账本统计表，证实从2017年5月至2019年8月，被告人陆新、陆恒波销售燃油数额共计4554662元，获利307777元。上述账本被告人陆新、陆恒波已确认。 7、称重单、码单，证实代松连被扣押在案的无牌油罐车柴油经称重净重为4.11吨、桂Ｆ×××××油罐车柴油经称重净重为6.63吨、桂Ａ×××××油罐车柴油经称重净重0.8吨。上述称重单已经代松连确认。 8、证人甘某证言，证实其自2017年10月开始一直在南宁市非法经营汽油。开始时其负责账目管理，2019年7月开始黄东平让其负责对接的客户，其中主要有陆新。陆新之前都是联系黄东平买油过秤后，陆新发过称单给其确认，然后再转账给其，其收钱后再转账给梁某。陆新跟黄东平买过几次油其不清楚，就跟其买过5次汽油，每次有七吨左右。 9、证人闭利江、农某1、刘某的证言，证实其等人都得跟陆新、陆恒波购买过汽油和柴油。 10、现场勘验检查笔录、现场示意图、现场照片、指认照片，证实陆新、陆恒波案发现场位于宁明县；代松连案发现场位于南宁市江南区高岭木材市场停车场。 11、中国检验认证集团广西有限公司检验鉴定报告及通知书、宁明县价格认证中心价格认定结论书及鉴定意见通知书，证实经检验，认定桂Ｅ×××××油罐车查获的汽油为不合格汽油；经鉴定，认定桂Ｅ×××××油罐车查获的不合格汽油价值人民币71102元；经鉴定认定从桂Ａ×××××油罐车、桂05558油罐车查获的柴油均为不合格的柴油，闪点分别为57.6度和56度；从无号牌油罐车查获的柴油为合格柴油；经鉴定，认定从桂Ａ×××××油罐车、桂05558油罐车查获的不合格柴油价值人民币57929元；从无号牌油罐车查获的合格汽油价值人民币32085元。 12、被告人陆新供述，证实2017年4月，其想自己买油罐车来拉柴油去倒卖，其就找到陆恒波，商量好买车倒卖柴油后赚得的钱平分。商量好后其与陆恒波就购买了一辆20万的油罐车，并把油罐车挂靠在北海市合浦县威达运输有限公司。2017年5月开始，其与陆恒波就开油罐车到南宁石埠高某公司、钻达公司和一个叫代松连的人购买燃油，其中跟高某公司和钻达公司买柴油就通过微信或银行转账给徐军林；跟代松连购买柴油就通过微信或银行转账给代松连本人；跟甘某和梁某购买汽油就通过微信或银行转账给二人。购买来的汽油和柴油其都是卖到桐棉和明江，在桐棉有四个点，其中比较固定的是在烈士陵园后面的空地和一个停车场，在明江的是卖给双龙村一个叫“胜平”的男子。其和陆恒波每次倒卖燃油每吨能赚300多块钱，除去开支外，到现在其个人获利有20万元左右。倒卖燃油的账本是2018年陆恒波开始制作的，记录了2018年至案发时每天的销售量、销售对象、获利情况。标识是“柴”的就是柴油，标识是“汽”的就是汽油。从2019年7月9日之前登记的汽柴油都是跟高某公司和钻达公司购买的，2019年7月10日开始跟甘某和梁某名购买汽油，跟代松连购买柴油。其和陆恒波跟代松连购买了数次柴油。其和陆恒波都没有经营燃油的许可证和营业执照。 13、被告人陆恒波的供述，证实2017年5月，其和陆新合伙买了一辆车牌号为桂Ｅ×××××的油罐车，挂靠在北海市合浦威达运输公司后，开始通过甘某、梁某和徐某去跟高某和钻达两家燃料有限公司购买汽油和柴油去倒卖。2019年7月开始，其跟代松连购买柴油，买了有3、4车这样。平均每个月都有14、15车的汽油和柴油去卖，每车有7-8吨油，每吨获利200到300元，获利的钱其和陆新平分，其分得了十几、二十万这样。公安机关给其辨认的账本内容都是其登记的，大部分都是跟高某公司和钻达公司购买汽油和柴油的内容，记录了其和陆新从2018年至案发时每天的销售量、销售对象、获利情况，其中标识是“柴”的就是柴油，标识是“汽”的就是汽油。2019年7月开始账本里标识是“汽”的是跟甘某购买的汽油，标识是“柴”的是跟代松连购买的柴油，其中一些页码没有标识的是柴油。 14、被告人代松连的供述，证实2016年的时候其和老公王连在南宁市良庆区高岭村良锐木材市场经营一个停车场，后发现很多大车需要加油，其和王某就购买了一辆小型油罐车拉油去工地流动散卖给工地的钩机等车辆。王某还去工商注册了南宁市崇岩石化有限公司并办理了营业执照。2017年的时候，其购买了4车报废的油罐车停放在停车场囤油卖，但生意都不是很好，每个月盈利数千元至一万元左右。2019年7月开始，陆恒波和陆新开着桂Ｅ×××××油罐车跟其购买柴油，其卖了2、3车的柴油给他们。直到2019年8月其所销售的油罐车的油被公安机关查获了。被查获的有3辆油罐车装有油，其中两辆有车牌号，分别是桂Ｆ×××××和桂Ａ×××××，其中一辆没有车牌。 以上证据来源合法、且能形成完整的证据链，充分证实本案的事实存在，本院予以确认。 关于被告人代松连辩护人提出代松连非法经营柴油不构成非法经营罪的辩护意见，根据《国务院决定对确需保留的行政审批项目设定行政许可的目录》第183项的规定，“石油成品油批发、仓储、零售经营资格审批”，即石油成品油属于行政法规规定的专营、专卖或者限制买卖物品，非法经营柴油的行为应构成非法经营罪，故对该辩护意见，本院不予采纳。 本院认为，被告人陆新、陆恒波违法国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节特别严重；代松连违法国家规定，未经许可经营不合格成品柴油，扰乱市场秩序，情节严重，三被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人陆新、陆恒波共同商议、共同出资购买油罐车、共同买卖汽油和柴油，获得利益亦由二人平分，故陆新、陆恒波均系本案的主犯，应当按照其所参与的全部犯罪进行处罚；陆新、陆恒波尚未销售的不合格汽油价值人民币71102元系犯罪未遂，本院依法比照既遂犯从轻处罚。三被告人归案后均能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚；对陆新、陆恒波的辩护人提出的未销售汽油系未遂及陆新、陆恒波构成坦白的辩护意见，符合案件事实，本院予以采纳。代松连非法经营数额为57929元，犯罪情节较轻，本院决定对代松连从轻处罚并适用缓刑。据此，根据被告人陆新、陆恒波、代松连犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人陆新犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十二万元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年8月18日起至2024年8月17日止。罚金限于判决生效后一个月内缴清，逾期不缴纳的，强制缴纳。） 二、被告人陆恒波犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十二万元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年8月18日起至2024年8月17日止。罚金限于判决生效后一个月内缴清，逾期不缴纳的，强制缴纳。） 三、被告人代松连犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元； （缓刑考验期从判决确认之日起计算。罚金已缴纳）。 四、被告人陆新、陆恒波违法所得人民币307777元，予以追缴，上缴国库； 五、扣押在案的桂Ｆ×××××油罐车不合格柴油6.63吨、桂Ａ×××××油罐车不合格柴油0.8吨、桂Ｅ×××××油罐车汽油7.62吨予以没收，并由扣押机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区崇左市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。 审 判 长  黄秋玲 人民陪审员  甘锦文 人民陪审员  农胜霞 二〇二〇年三月五日 书 记 员  林智伟 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。