山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终1160号上诉人(原审被告)：山东青能动力集团股份有限公司，住所地青州市，统一社会信用代码9137070070630513XU。法定代表人：张超，总经理。委托诉讼代理人：张继超，山东万舜律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：济南热电工程有限公司，住所地济南市，统一社会信用代码913701002644144185。法定代表人：王立新，总经理。委托诉讼代理人：牛超，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘万丰，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。上诉人山东青能动力集团股份有限公司（以下简称山东青能公司）因与被上诉人济南热电工程有限公司（以下简称济南热电公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2019）鲁0105民初2763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。山东青能公司上诉请求1.请求依法撤销济南市天桥区人民法院作出的(2019)鲁0105民初2763号民事判决书第三项，依法改判驳回济南热电公司要求山东青能公司返还定金565.8万元的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审费用由济南热电公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。一审法院仅认定了山东青能公司与济南热电公司之间的书面合同关系，及济南热电公司的付款情况，并未查明山东青能公司与济南热电公司之间除书面合同约定之外的口头约定，与案件事实不符。一审中未查明山东青能公司与济南热电公司之间除合同约定条款之外济南热电公司需按约定将济南热电公司从山东青能公司处购买的设备的安装工作交由山东青能公司组织施工的情况。根据市场价格，济南热电公司从山东青能公司处购买的设备价格远低于市场价格且不足原告的生产成本，由于济南热电公司承诺将设备安装一并交由山东青能公司施工，山东青能公司才与济南热电公司签订采购合同，但济南热电公司在签订合同后却将设备安装交由了其他公司。在此情况下，因山东青能公司垫资太大，经双方多次沟通，达成付全款发货的口头协议，且济南热电公司已支付20%的货款。后济南热电公司出尔反尔，未继续按口头协议执行，给山东青能公司造成巨额损失。一审法院仅以济南热电公司不予认可为由，对山东青能公司抗辩不予采信，剥夺了山东青能公司的抗辩权。二、一审法院判决山东青能公司赔偿济南热电公司定金3739760.68元缺乏事实及法律依据。山东青能公司已按双方约定履行了相应义务，因济南热电公司未继续履行相应的付款义务，导致山东青能公司不能按时交货，合同目的不能按时实现，主要责任在济南热电公司。三、济南热电公司从山东青能公司处购买的设备都是山东青能公司根据济南热电公司的要求而生产的产品，不属于通用产品，一审法院判决解除合同、济南热电公司返还部分已发货设备，济南热电公司应支付山东青能公司相应损失。济南热电公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、2018年3月13日，济南热电公司已将案涉合同定金共计565.8万元支付给山东青能公司。因山东青能公司严重违约导致合同解除，根据《中华人民共和国担保法》第八十九条的规定，一审判决山东青能公司向济南热电公司返还定金事实清楚，适用法律正确。涉案采购合同及技术协议、采购协议因山东青能公司的违约导致解除，山东青能公司应承担全部责任。二、济南热电公司从未许诺将涉案设备的安装交山东青能公司实施，且山东青能公司没有相关的资质，济南热电公司亦未许诺付全款后发货。山东青能公司亦未提供证据证明双方存在上述约定，山东青能公司的主张无事实与法律依据。综上，请求法院驳回山东青能公司的上诉请求，维持原判。济南热电公司向一审法院起诉请求：1.解除济南热电公司、山东青能公司于2018年3月9日签订的《济南北部生物质热电联产项目2×18MW发电机与励磁系统采购商务合同》和《济南北部生物质热电联产2×C15-8.83/0.294汽轮机系统采购商务合同》及其《技术协议》、《补充协议》；2.山东青能公司向济南热电公司返还已付货款1320.2万元；3.山东青能公司向济南热电公司返还定金565.8万元；4.山东青能公司赔偿济南热电公司各项损失640万元；5.山东青能公司赔偿济南热电公司因本案支出的律师代理费33.6万元、财产保全保险费30715.2元。一审法院认定事实：1.2018年3月9日，济南热电公司（甲方）与山东青能公司（乙方）签订《济南北部生物质热电联产项目2×18MW发电机与励磁系统采购商务合同》及《技术协议》各一份，合同约定：“供货项目为：QF-18-2型空冷式发电机与励磁系统2台套，设备总价款566万元。付款方式为甲乙双方签订合同后10日内，甲方付给乙方合同总价款的30%，169.8万元作为定金，合同即生效。第一批设备发货前付合同总价的20%，113.2万元。最后一批设备发货前付合同总价的20%，113.2万元。设备安装、调试完毕，经验收合格，且经168小时试运无异常后10日内付合同总价款的27%，1528200元。余款作为质保金，于设备正常运行36个月后15日内付清。交货地点为济南北部生物质热电联产项目所在地。交货时间为从合同生效之日起180日历日内交货完成。如果乙方未能按合同规定的时间按期交货，在乙方同意支付核定损失额的条件下，甲方将同意延长合同交货期。核定损失额比率为每迟交1天，按迟交设备总金额的0.5‰计算。但是，核定损失额的支付不得超过迟交设备总金额的5%。如果乙方在达到核定损失额的最高限额后仍不能交货，甲方有权因乙方违约而解除合同，且乙方仍有义务支付上述迟交核定损失金额。合同经买卖双方法定代表人或委托代理人签字并加盖公章，并且乙方收到甲方30%定金后生效。”2018年12月12日，济南热电公司与山东青能公司签订《补充协议》一份，合同约定：因增值税税率调整，该合同总价变更为5611623.93元。2018年3月9日，济南热电公司（甲方）与山东青能公司（乙方）签订《济南北部生物质热电联产项目2×C15-8.83/0.294汽轮机系统采购商务合同》及《技术协议》各一份。合同约定：“供货项目为：汽轮发电机组C15-8.83/0.294式汽轮机2台套，设备总价款1320万元。付款方式为甲乙双方签订合同后10日内，甲方预付给乙方合同总价款的30%，396万元作为定金。两台汽轮机第一批货物发货前付合同总价的20%，264万元。两台汽轮机最后一批货物发货前付合同总价的20%，264万元。两台汽轮机安装调试168小时并验收合格后10日内付合同总价的27%，356.4万元。余款3%，39.6万元作为质保金（无息），质保期满后15日内一次性付清。交货地点为济南热电工程有限公司北部生物质热电联产项目所在地。交货时间为从签订合同之日起150日历日内开始交货，180日历日内交货完毕。如果乙方未能按合同规定的时间按期交货，在乙方同意支付核定损失额的条件下，甲方将同意延长合同交货期。核定损失额比率为每迟交1天，按迟交设备总金额的0.5‰计算。但是，核定损失额的支付不得超过迟交设备总金额的5%。如果乙方在达到核定损失额的最高限额或经甲方催告后仍不能交货，甲方有权因乙方违约而解除合同，且乙方仍有义务支付上述迟交核定损失金额。合同签订后，如因乙方违约导致合同解除或要求退货，应双倍返还甲方定金，不足以弥补甲方损失的，还应当赔偿甲方损失（包括直接损失和间接损失以及甲方向乙方索赔产生的诉讼费、律师费等所有损失）。合同经买卖双方法定代表人或委托代理人签字并加盖公章，并且乙方收到甲方30%定金后生效。”2018年12月12日，济南热电公司与山东青能公司签订《补充协议》一份，合同约定：因增值税税率调整，合同总价变更为13087179.49元。上述两份合同总价款为18698803.42元（5611623.93+13087179.49=18698803.42）。2.济南热电公司向山东青能公司付款情况：2018年3月13日，济南热电公司付款5658000元；2018年9月3日，济南热电公司付款2640000元、1132000元；2019年1月28日，济南热电公司付款1102910.4元；2019年1月28日，济南热电公司付款2604094元；2019年1月30日，济南热电公司付款29089.6元、35906元。上述共计1320.2万元。3.山东青能公司主张交付货物情况如下：“图号为N62.99.01的垫铁300件，成本1.35万元；图号为N62.09.01.04的225型号底板20件，成本0.36万元；图号为C7400.0902.0001.01的250型号底板12件，成本0.324万元；图号为18Q00.15.001的斜垫铁120件，成本0.6696万元；图号为Q/NF1333-2011的底板12件，成本0.324万元；图号为QNF1316-2015的M36×3×2100型地脚螺柱4件，成本633.6元；图号为QNF1316-2015的M36×3×2300地脚螺柱18件，成本0.2916万元；图号为GB/T6176-2000的M36×3螺母44件，成本712.8元；图号为GB/T97.2-2002的M36型垫圈44件，成本79.2元；图号为N6541S.09.02.08的M36×3型方螺母10件，成本0.2196万元；图号18Q00.07.000的基础螺钉2件，成本0.18万元；图号GB/T6171-2000的螺母24件，成本0.05616万元；图号QNF1316-2015的地脚螺栓12件，成本0.216万元；图号YX110.7301.0107的油箱两件，成本8.9028万元；图号CB7600.8210.0100的汽封加热器2件，成本11.52万元；图号B7600.8301.0000的疏水扩容器2件，成本1.2348万元；图号18Q01.01.0000，定子装配2件，成本252万元；图号18Q00.08.000的出风斗2件，成本0.108万元；凝汽器2件，成本189万元；低压加热器2件，成本30.24万元。成本合计497.13912万元。”济南热电公司对货物的图号、名称、种类、数量认可，但对成本不认可。4.庭审中，山东青能公司述称在济南热电公司已支付现有货款的情况下，山东青能公司不能将全部货物交付济南热电公司。5.济南热电公司基于本案现已实际支出律师费5万元、诉讼财产保全责任保险保险费30715.2元。一审法院认为，济南热电公司与山东青能公司之间的买卖合同关系，合法有效，应受法律保护。济南热电公司按照约定已支付总货款的70.6%，山东青能公司未按约定履行交付全部货物的义务。山东青能公司拒不履行合同，济南热电公司主张解除双方于2018年3月9日签订的《济南北部生物质热电联产项目2×18MW发电机与励磁系统采购商务合同》和《济南北部生物质热电联产2×C15-8.83/0.294汽轮机系统采购商务合同》及其《技术协议》、《补充协议》，事实清楚，证据充分，一审法院依法予以支持。山东青能公司辩称济南热电公司曾同意支付全部货款再发货，但山东青能公司未提交证据，且济南热电公司不予认可，故一审法院对山东青能公司的抗辩不予采信。济南热电公司主张山东青能公司返还货款1320.2万元，事实清楚，证据充分，一审法院依法予以支持。合同解除后，济南热电公司应返还山东青能公司已交付的货物。山东青能公司主张已交付货物成本价为497.13912万元，但未提交有效证据，且济南热电公司不予认可，一审法院对此依法不予采信。当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过部分，不予支持。一审法院依法调整山东青能公司返还定金数额为3739760.68元（18698803.42×20%=3739760.68）。济南热电公司暂不主张山东青能公司赔偿经济损失640万元的诉讼请求，系其自身权利的行使，一审法院依法予以支持。济南热电公司因本案现已实际支出的律师代理费5万元、诉讼财产保全责任保险保险费30715.2元，该两项费用是其实际经济损失，一审法院依法予以支持。济南热电公司的其余代理费现并未实际支付，故一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、济南热电公司与山东青能公司于2018年3月9日签订的《济南北部生物质热电联产项目2×18MW发电机与励磁系统采购商务合同》及《技术协议》、《补充协议》和《济南北部生物质热电联产2×C15-8.83/0.294汽轮机系统采购商务合同》及《技术协议》、《补充协议》，于判决生效之日起予以解除；二、山东青能公司于判决生效之日起10日内向济南热电公司返还货款1320.2万元；济南热电公司于判决生效之日起10日内向山东青能公司返还已交付的货物；三、山东青能公司向济南热电公司赔偿定金3739760.68元，于判决生效之日起10日内付清；四、山东青能公司向济南热电公司赔偿律师代理费5万元、财产保全保险费30715.2元，于判决生效之日起10日内付清；五、驳回济南热电公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费169780元，财产保全费5000元，由济南热电公司负担44780元，山东青能公司负担130000元。二审期间，当事人均未提交新的证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，山东青能公司上诉主张其与济南热电公司口头约定案涉设备交由山东青能公司安装并约定付清全款后发货，济南热电公司对此不予认可，山东青能公司未提供证据证明其主张，本院不予采信。济南热电公司已按约定支付相应货款，山东青能公司未按约履行发货义务，构成违约，一审法院判令山东青能公司依法返还定金，并无不当。综上，山东青能公司的上诉主张不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36718元，由山东青能动力集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙潇审判员  张伟审判员  高静二〇二〇年三月十六日书记员  王雯