河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终41号上诉人（原审被告）：漯阜铁路有限责任公司，住所地河南省周口市黄河路52号（原车站81号）。统一社会信用代码：914116007507201038。法定代表人：余承梁，董事长。委托诉讼代理人：余成，该公司公司律师。委托诉讼代理人：杜国茂，河南江河源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄卫斌，男，汉族，1963年6月15日出生，住广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：马新春，河南公为律师事务所律师。原审被告：河南鑫聚园置业有限公司，住所地郑州市金水区红专路50号院1号楼。统一社会信用代码：9141010079918257XX。法定代表人：郑军明，董事长。上诉人漯阜铁路有限责任公司（以下简称“漯阜铁路公司”）因与被上诉人黄卫斌,原审被告河南鑫聚园置业有限公司（以下简称“鑫聚园公司”）民间借贷纠纷一案，不服郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初17699号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人漯阜铁路公司委托诉讼代理人余成，被上诉人黄卫斌及其委托诉讼代理人马新春到庭参加诉讼。原审被告鑫聚园公司经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。漯阜铁路公司上诉请求：1.请求依法撤销郑州市金水区人民法院(2019)豫0105民初17699号《民事判决书》要求上诉人对借款本金1236万元以及利息164万元承担连带清偿责任的判决，依法将本案发回重审或者改判。2.由被上诉人黄卫斌承担本案诉讼费用。事实和理由：1.一审判决认定事实不清。上诉人与被上诉人以及案外人周口铁路工程有限公司、河南美惠置业有限公司，一审被告鑫聚园公司五方于2019年7月12日签订了《执行和解协议》构成了原有债的变更。原《借款协议》以及借款担保均已被新的《执行和解协议》替代。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条“合同变更的条件”，当事人协商一致的，可以变更合同。以及第八十四条“债务的承担”，债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意。广义债的变更，包括债的主体变更和债的内容的变更。上诉人与被上诉人以及案外人周口铁路工程有限公司、河南美惠置业有限公司、一审被告鑫聚园公司五方签订的《执行和解协议》第二条“债务解决方案”第一款，“乙方(黄卫斌)同意甲方(鑫聚园公司)将其所欠乙方(黄卫斌)的债务合计3200万元转移给丙方(河南美惠置业有限公司)由丙方(河南美惠置业有限公司)承担对乙方(黄卫斌)的债务清偿责任。《执行和解协议》第三条“债务转移”第一款:“乙方(黄卫斌)同意:“在满足本协议约定的条件下即甲方(鑫聚园公司)和丁方(漯阜铁路公司)将本协议约定的房产按时登记于丙方(河南美惠置业有限公司)或丙方指定的第三人名下，甲方(鑫聚园公司)将其欠乙方(黄卫斌、周口铁路工程有限公司)二主体的债务本息合计3200万元转移给丙方(河南美惠置业有限公司)由丙方(第三人)按本协议约定承担向乙方1和乙方2清偿债务的责任”。《执行和解协议》以上条款非常明确的将原有债务转移给了第三人河南美惠置业有限公司。也已构成了债的主体变更。《执行和解协议》第二条第二款:“作为债务转移的对价，甲方和丁方必须于2020年12月10日前将本应登记于甲方名下的商业房产2951.75平方米按本协议的约定直接登记于丙方或其指定的第三人名下，形成丙方或其指定的第三人的物权。”第四条“债务转移的对价及产权登记”第一款“作为债务转移的对价，各方均同意由丁方和甲方将根据其二者之间的合同约定本应登记于甲方名下用于冲抵工程款的2951.75平方米商业房屋直接登记于丙方或其指定的第三人名下，并因此形成丙方或其指定的第三人的物权，具体的房屋为……”。《执行和解协议》中以上条款也明确的约定了债的内容的也已变更。本协议并不是附条件生效的合同，《执行和解协议》第七条“附则”第一条“本协议各方签字或盖章后生效。”此合同五方都已在协议上签字并盖章，本协议已经生效。《执行和解协议》第四条“债务转移的对价及产权登记”第三款交割与产权登记:“本协议签订的当日，丁方向丙方出具委托书，委托丙方对外出售上述房产。”目前甲方(鑫聚园公司)已向乙方(黄卫斌)转移的合同中所规定的房屋，丁方(漯阜铁路公司)已经向丙方(河南美惠置业有限公司)出具了委托书，委托丙方对外出售房产。丙方也已开始对外进行了出售。合同已得到了实际履行。一审法院认为《执行和解协议》并没形成一致意见，不予采纳是错误的。2.一审适用法律错误。根据2019年9月11日《全国法院民商事审判工作会议纪要》，第四章“关于担保纠纷案件的审理”第57条“贷款到期后，借款人与贷款人订立新的借款合同，将新贷用于归还旧贷，旧贷因清偿而消灭，为旧贷设立的担保物权也随之消灭。”本案虽然并不是以新贷用于归还旧贷，但仍是用新的协议用于归还旧贷，原理是一样的应适用以上会议纪要精神。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予纠正。黄卫斌辩称，第一，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。第二，上诉人的上诉的事实与理由根本不能成立。2019年7月12日涉案双方以及案外人之间签订的《执行和解协议》的前提是在执行和解。本案诉讼过程当中，当事人各方就本案争议调解以及和解的过程简要陈述如下：诉讼过程当中，我们采取了诉讼保全措施，足额查封了上诉人账户资金。在这种情况下，双方进行和解，为了表达和解的诚意，被上诉人黄卫斌在上诉人的要求之下，主动申请解除保全措施。当时由上诉人主导，各方同意以物抵债这样的协议。在调解过程当中，鑫聚园公司不同意调解，故没有达成调解协议。因此该《执行和解协议》就失去了它的基础性法律文书，无生效的基础性前提。所以该《执行和解协议》本身不成立，而不是不生效。上诉人依据《合同法》的规定，认为是合同的变更，该观点明显错误，原因是《执行和解协议》是司法程序过程当中依据已经生效的判决书、调解书或者仲裁文书，对于判决书、调解书、仲裁文书所认定的或者说判定的裁判的债务如何履行问题。它的解除前提与依据是已经生效的裁判文书。《执行和解协议》如同无本之木，无源之水。基于上述观点，上诉人上诉的理由根本不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，应当依法予以维持。鑫聚园公司因未到庭参加诉讼，未作答辩。黄卫斌向一审法院起诉请求：1.鑫聚园公司偿还借款本金1400万元，利息571.84万元(暂计算至起诉之日，之后的利息按合同约定以月息2％计算)，违约金100万元，合计2071.84万元，为追讨债务发生律师费62.155万元，共计2133.995万元。2.漯阜铁路公司对上述债务承担连带担保责任。3.本案诉讼费用由鑫聚园公司、漯阜铁路公司承担。一审法院认定事实：2016年8月27日，黄卫斌与鑫聚园公司签订《借款合同》一份，主要约定:“黄卫斌同意借款900万元给鑫聚园公司，借期9个月，利息为月息2％，借款到期后一次性还本付息，担保方式为鑫聚园公司用自己在漯阜铁路公司周口棚户区A、B区的2058.23平方米的商住楼的商业门面房为借款抵押担保，如借款到期不能偿还本息，则以6000元每平米的价格以物抵债，并对担保的房屋进行了明确;用于抵押担保的房产不得售出。”2016年10月28日，黄卫斌通过交通银行转账向鑫聚园公司转账支付300万元，鑫聚园公司当天向黄卫斌出具了借据;2016年11月8日，黄卫斌通过交通银行向鑫聚园公司转账支付600万元，鑫聚园公司当天向黄卫斌出具了借据。2017年8月8日，鑫聚园公司向黄卫斌出具借据一份，载明:“借据今借现金壹佰陆拾肆万元，此款为2016年11月8号和2016年10月8号的利息2017年8月8日”借款人处有孙富兴签字和鑫聚园公司财务专用章签章。2017年11月3日，黄卫斌与鑫聚园公司(作为借款人)、漯阜铁路公司(作为担保人)签订《借款合同》一份，主要约定:“黄卫斌于2016年11月份借款900万元给鑫聚园公司，期限9个月，截止2017年8月8日利息164万元，本息合计1064万元，黄卫斌同意将1064万元继续借给鑫聚园公司使用，并同意在此基础上再借给鑫聚园公司336万元，连同2016年11月份的借款本息，合计借给鑫聚园公司1400万元。借款期限为一年，借款利息为月息2％。其中1064万元自2017年8月9日起计算利息，新增款项自到账之日起计算利息。其中新借的336万元，于2017年11月10日前按鑫聚园公司的指示付给李楠楠，漯阜铁路公司对本合同约定的借款提供担保，如果逾期鑫聚园公司未能偿还，甲方有权收回抵押房产，不足部分由漯阜铁路公司负责偿还”。2017年9月15日，黄卫斌通过交通银行转账向鑫聚园公司指定账户李楠楠账户支付100万元;2017年11月10日黄卫斌通过交通银行转账向鑫聚园公司指定账户李楠楠账户支付236万元，鑫聚园公司分别于转款当天向黄卫斌出具了相应的借据。黄卫斌提交其与河南公为律师事务所签订的《民事诉讼委托代理合同》，证明为此次诉讼支出律师费62.155万元。2019年5月7日，黄卫斌诉至一审法院并预交该案诉讼费48500元；2019年7月12日，该案诉讼过程中，由该案当事人和案外人周口铁路工程有限公司、河南美慧置业有限公司签订《执行和解协议》。一审法院认为，借款应当及时清偿。结合黄卫斌提供的《借款合同》、借条、转账凭证等证据相互印证，可以认定黄卫斌与鑫聚园公司之间的民间借贷法律关系成立以及黄卫斌已经履行了交付借款的合同义务，一审法院确认黄卫斌与鑫聚园公司之间存在借贷关系和借款的基本事实。根据一审查明情况，黄卫斌与鑫聚园公司存在借贷关系，2017年11月3日《借款合同》系对之前履行借款合同所形成的债权债务进行的结算，且借款双方均无异议的1400万元借款中，该《借款合同》确认借款本金为1236万元，164万元为利息。参照《最高人民法院关于审理民间借贷若干问题的规定》第二十八条之规定，2017年11月3日《借款合同》对之前履行借款合同所形成的债权债务进行的结算合法有效，但借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初本金为基数，以年利率24％计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。故黄卫斌主张本息一审法院支持。2017年8月8日之前利息为164万元，之后以实际借款本金为基数，按照月息2％为计算标准，自实际借款之日计算至实际清偿之日。关于黄卫斌主张的违约金100万元及律师费。结合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定：“出借人与借款人及约定了逾期利率、又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24％的部分，人民法院不予支持。”因当事人双方约定的借款利息为月息2％，一审法院对于超过年利率24％的部分即黄卫斌主张违约金及律师费部分不予支持。关于黄卫斌主张漯阜铁路公司对鑫聚园公司的债务承担连带清偿责任问题。黄卫斌与其签订的《借款合同》中约定的以房屋抵押进行的担保，因鑫聚园公司对约定的房屋并不享有所有权，且未办理抵押登记手续，故关于房屋抵押担保的条款无效，但不影响其它合同条款的法律效力。2017年11月3日黄卫斌与鑫聚园公司、漯阜铁路公司之间签订的《借款合同》中约定，漯阜铁路公司对本合同约定的借款提供担保，如果逾期鑫聚园公司未能偿还，甲方有权收回抵押房产，不足部分由漯阜铁路公司负责偿还，房屋抵押条款无效，保证担保法律关系成立。《借款合同》中约定借款本金为1400万元，其对于新借的336万元的借款支付时间仅限定于2017年11月10前，故应将1400万元的借款作为一个整体，以其最后形成借款时间计算借款期限届满时间及漯阜铁路公司的担保期限，黄卫斌于2017年11月10日支付最后一笔借款，故漯阜铁路公司对鑫聚园公司的债务的担保期限应计算至2019年5月10日;黄卫斌于2019年5月7日诉至一审法院，不超过担保期限，故漯阜铁路公司应对鑫聚园公司的以上债务承担连带保证责任;漯阜铁路公司承担保证责任后，有权向鑫聚园公司追偿。漯阜铁路公司关于该案已过保证期间的辩称意见，一审法院未予采纳。另，一审被告提交由该案当事人和案外人周口铁路工程有限公司、河南美慧置业有限公司于2019年7月12日签订的《执行和解协议》，但该案在诉讼过程中各方就本案纠纷未形成一致调解意见，鑫聚园公司辩称本案已另案处理完毕，应驳回黄卫斌诉请证据不足，一审法院不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十一条、第二十五条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、第二十九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、河南鑫聚园置业有限公司于一审判决生效后十日内偿还黄卫斌借款本金1236万元及利息(其中，2017年8月8日前利息为164万元;2017年8月9日至2017年9月14日利息以实际借款本金900万元为基数，按照月息2％计算;2017年9月15日至2017年11月9日利息以实际借款本金1000万元为基数，按照月息2％计算;2017年11月10日之后利息按以实际借款本金1236万元为基数，按照月息2％计算至实际清偿之日);二、漯阜铁路公司有限责任有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回黄卫斌的其他诉讼请求。案件受理费148500元、保全费5000元，由河南鑫聚园置业有限公司、漯阜铁路有限责任公司共同负担。本院二审期间，当事人提交了新证据，本院依法组当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院经审理查明与一审查明认定事实一致。本院认为，案涉《借款合同》《借据》系当事各方真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定有效。黄卫斌依约向鑫聚园公司支付借款，履行了自己的付款义务，鑫聚园公司应按约履行还款义务，漯阜铁路公司应承担相应的保证责任。具体到本案二审争议焦点：一是《执行和解协议》是否构成了对原有债权债务的变更。《执行和解协议》是本案当事人及案外人周口铁路工程有限公司在诉讼过程中达成的和解协议，该协议未经法院依法确认且不具有强制执行力，另结合本案各方当事人提交的证据和黄卫斌的诉讼行为，本院认为各方对该协议能否实际履行及案涉纠纷并未形成一致意见，故关于该项上诉意见，本院不予支持。二是越权代理担保行为效力问题。黄卫斌、鑫聚园公司、漯阜铁路公司三方于2017年11月3日签订《借款合同》，漯阜铁路公司在合同中承诺对合同项下的全部借款事项提供担保。鑫聚园公司向黄卫斌的借款，系用于鑫聚园公司开发建设的漯阜铁路公司职工旧房改造建设项目。根据鑫聚园公司与漯阜铁路公司签订的《漯阜铁路有限责任公司职工旧房改造建设项目投资建设与采购合同》，可以认定漯阜铁路公司与鑫聚园公司在漯阜铁路公司职工旧房改造建设项目上系商业合作关系，故即使漯阜铁路公司为本案借款提供担保未经公司机关决议，也应认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效。漯阜铁路公司主张本案担保合同无效的理由不能成立，本院不予支持。三是关于担保责任方式和担保期间问题。鑫聚园公司、漯阜铁路公司、黄卫斌在《借款合同》中约定：“如果逾期鑫聚园公司未能偿还，黄卫斌有权收回抵押房产，不足部分由漯阜铁路公司负责偿还”。但鑫聚园公司并未办理房产抵押登记，所约定的“如果鑫聚园公司逾期未能偿还借款，黄卫斌有权收回抵押房产的条款”，亦违反我国《担保法》的禁止性规定，属于无效条款，且“逾期未能偿还”并非“不能偿还”，故漯阜铁路公司以上述合同条款主张其担保责任为一般保证责任，理由不能成立。鑫聚园公司、漯阜铁路公司、黄卫斌在《借款合同》中约定，将2016年11月份所借款项形成的本息及新借款336万元，合计借给鑫聚园公司1400万元，并约定“在黄卫斌将新借给鑫聚园公司的336万元，于2017年11月10前按照鑫聚园公司要求付给漯阜铁路公司土地房地产部门具体经办人李楠楠的情况下，漯阜铁路公司同意对本合同全部借款事项提供担保”。合同签订后，黄卫斌分别于2017年9月15日、11月10日将新借款共计336万元汇入指定账户，自2017年11月10日黄卫斌支付最后一笔借款之日，黄卫斌的出借义务完成，保证法律关系成立。案涉两笔借款通过上述合同变成一个整体，借款期限应自2017年11月10日黄卫斌支付最后一笔借款之日起算。黄卫斌于2019年5月7日提起诉讼，并未超过保证期间。综上所述，漯阜铁路有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费95964.00元，由漯阜铁路有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 成 锴审判员 王 怡审判员 李剑锋二〇二〇年三月二十三日书记员 程金豹