甘肃省天水市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）甘05刑终68号原公诉机关甘肃省张家川回族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）祁某1，甘肃省张家川县人，住张家川县。2019年10月15日因涉嫌犯非法侵入住宅罪被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现羁押于张家川县看守所。甘肃省张家川回族自治县人民法院审理甘肃省张家川回族自治县人民检察院指控被告人祁某1犯非法侵入住宅罪一案，于2019年12月31日作出（2019）甘0525刑初139号刑事判决。被告人祁某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人祁某1，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2019年10月10日22时30分许，被告人祁某1在家中饮酒后携带一把刀子，到恭门镇柳沟村一组翻墙进入前妻之兄付某1家院子，踏开付某1及妻子杨某1居住的房门，付某1看到祁某1携带刀子,劝阻其离开，但祁某1强行进入房内，从衣服内拿出刀子对付某1进行威胁。后祁某1见炕上睡着两个小孩，便将刀子摔在地上。其间，付某1将刀子捡起后放在桌子上，祁某1将刀子装到口袋后，便拨打110电话报警。民警到达现场后，从祁某1身上搜查出刀子一把予以扣押，并将祁某1带离现场。另查明，2019年10月10日22时48分，被告人祁某1电话报警。同年10月14日张家川县公安局恭门派出所用传唤证将祁某1传唤到案。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，原审法院予以确认：1.受案登记表、案件来源证实，2019年10月10日22时48分，被告人祁某1报警称：因矛盾纠纷，其在恭门镇柳沟村付某1家，要求出警。后张家川县公安局恭门派出所民警到付某1家查处，经调查，祁某1的行为涉嫌非法侵入住宅，于2019年10月14日立为刑事案件。2.到案经过证实，2019年10月14日张家川县公安局恭门派出所使用传唤证将被告人祁某1传唤到案。3.物证刀子一把、扣押笔录证实，2019年10月10日22时许，张家川县公安局恭门派出所民警到案发现场后，从被告人祁某1处扣押刀子一把，该刀全长26厘米，刀刃长15厘米，刀柄长11厘米，红色木质刀柄。4.现场指认笔录、现场勘验笔录证实，经被告人祁某1指认，现场位于××县付某1家，该家大门为双扇内开铁大门，院内东侧为砖混结构的平房两间，南侧为砖围墙及大门，围墙为砖围墙，围墙外摞放有煤炭，上面用布遮盖，该处遮盖布上可见泥土痕，院内靠围墙处为花园，西侧、北侧为砖混结构的平房五间。中心现场位于院内东侧两间房其中靠南侧一间房内，该房一门一窗，窗户完好（门扇案发后事主已维修，未见异常）。5.辨认笔录证实，被告人祁某1从7把不同刀子中指出2号刀子就是其随身携带的刀子；祁某2从7把不同刀子中指出5号刀子就是祁某1携带的刀子。6.证人付某1及辨认笔录证实，祁某1曾是他妹夫，八年前祁某1与他妹妹因感情不合，已经离婚了，后一直与祁某1没有来往。2019年10月10日晚上10时许，他和妻子以及两个孙子已经睡下了，祁某1翻墙进入他家院内，将房门踏开进入屋内，他就抱住祁某1的腰往出推，他看见祁某1手里拿着一把长约30公分的刀子，他很害怕，就将祁某1松开，祁某1说他活不下去了，并用刀尖指着他说“今晚不是你死，就是我死”，说了一会，祁某1就打电话报警了，打完电话后，祁某1将手中的刀子摔在了房间的地上，将刀子的木质刀柄摔坏了，摔完刀子后，祁某1就坐在房间的沙发上开始抽烟，他把祁某1摔在地上的刀子拾起放在桌子上，过了一会，祁某1将桌子上的刀子装到了自己的衣服兜里。后民警以及河峪村的村干部来到他家中将祁某1带走了。7.证人杨某1及辨认笔录证实，2019年10月10日晚上10点半左右，她和家人都关灯休息了，祁某1翻墙进入她家中，她丈夫付某1就抱住祁某1的腰，阻挡祁某1进入房间，她丈夫看见祁某1手里拿着一把长约30公分的刀子，就放开了祁某1，祁某1进入屋子后，就抡着刀子说“今晚不是你死，就是我死”，她听着这话很害怕，就一直没有说话在哄孩子。后祁某1打电话报警了，过了十多分钟她公公、婆婆来到家中，时间不长派出所民警和河峪村的村干部也来了，民警对祁某1搜身检查时，从祁某1裤兜内搜出了刀子，后他们将祁某1带走了。祁某1在她家呆一个多小时。8.证人祁某2（系被告人祁某1之子）证实，八年前他父亲祁某1与母亲付红梅离婚，他随父亲生活。2019年10月10日20时许，他与父亲祁某1因家庭琐事发生矛盾，他父亲将家中东西扔到院内，并撕住他的衣领，被他爷爷拉开后，他就回到房内。21时许，他父亲祁某1进入他房间内，他闻见一股酒味，对他说：“你也结婚了，这个家里我没脸呆了，以后你爷爷奶奶去世后你看着埋葬去。”就从大门出去了。11日凌晨1时许，他父亲祁某1被公安民警和村干部带回家中，民警说他父亲祁某1酒后携带一把刀子翻墙进入付某1家中，手持刀子威胁付某1，扬言“今晚不是你死就是我死”，并拨打了110报警电话。9.证人付某2证实，2019年10月10日晚上11时许，他和妻子高葡萄接到儿子付某1的电话，说祁某1翻墙进入院内，在屋里闹事，让他们过来。他和妻子就到付某1住的院子，看到祁某1在院内就问祁某1是如何进来的，祁某1说是翻墙进来的。后祁某1就拨打110报警电话，过了十分钟派出所民警就来了，在对祁某1搜身检查时，祁某1拒不配合，后民警强行从祁某1裤兜内搜出一把刀子。后恭门镇河峪村的村干部来了，和民警一起将祁某1带走了。10.证人高葡萄证实，祁某1之前是她女婿，八、九年前与她女儿付红梅离婚了。2019年10月10日晚上11点多，她和丈夫付某2已经睡下了，她儿子付某1打电话说祁某1在家中闹事，让他们上去，她和丈夫付某2到付某1住的院内，后祁某1拨打了110报警电话。11.证人杨某2（系恭门镇河峪村村主任）证实，2019年10月10日22时许，他接到恭门派出所民警的电话，说祁某1酒后在付某1家中闹事，要求他带领村上的治安员协助处理。他就带领村上治安员毛忠周到恭门镇柳沟村付某1家中，付某1一家人及派出所民警都在付某1居住的房内，祁某1情绪激动。十分钟后祁某1情绪稳定后，他们就将祁某1送到河峪村祁某1家中，让其儿子祁某2照顾。祁某1是酒后携带一把刀子翻墙进入付某1家中，踏开付某1及家人居住的房间，威胁付某1及家人。12.证人付某3（系恭门镇柳沟村支部书记）证实，2019年10月10日21时许，他在村里杨定凡家中闲聊时，接到妻子电话称祁某1在家中向他问话，他就回到家中，祁某1问他说付红梅与他离婚后，付红梅的户口是如何转走的，他说不知道，转户口的事应该去问河峪村村干部，后他和妻子给祁某1说了一会好话，祁某1就从他家离开了。13.证人冯某证实，2019年10月10日22时许，她和孙子在家中，祁某1到她家中问她丈夫付某3，当时她丈夫不在家，她就给她丈夫打电话，过了一会她丈夫回来后，祁某1问她丈夫付红梅的户口是如何转走的，他丈夫说他不知道，付红梅转户口不需要柳沟村出具手续，应该问河峪村的村干部，祁某1听后，就离开了她家。14.被告人祁某1供述证实，2012年他和付红梅离婚时，付某1要拿铁锨剁他，付某1的妻子杨某1把自家的大门锁了，不让付红梅出门，他与儿子祁某2、女儿祁丽丽在院墙外面哭，付红梅翻过篱笆门，出来给他儿子、女儿买了些零食，这个事情他一直记着。离婚以后，付红梅再婚，彩礼都让付某1拿走了，没有给两个孩子付抚养费，他就想杀了付某1的儿子付瑞斌。2019年10月10日下午7点半左右，他让母亲做些刀削面，但他母亲做的是面片，他不喜欢吃，就与母亲发生口角，祁某2就骂他，他就抓住祁某2的衣领推搡，被他父亲祁俊昌拉开。他将一个暖水壶拿起摔在院子里面，后又将厨房里面的一口铁锅和锅里的面片子一起摔在院子里，又将家里的一台电视机摔了。摔完东西后，就喝了8两多白酒。他到祁某2房间，给祁某2交代了一些后事，他给祁某2说：“我已经给你把媳妇娶上了，还有一些账务，你帮我还清，你爷爷、奶奶死了，你就看着埋葬了”，说了几句后他把账本也给了祁某2。他就到厨房里面的面柜抽屉里，拿上家里杀猪用的一把长30公分左右，宽约3公分的刀子，装在右侧裤兜里面，想着去柳沟村付某1家报仇。大概晚上9点左右，他步行到了恭门镇柳沟村村书记付某3家中，付某3不在家，付某3媳妇打电话叫来付某3，他就问付某3，付红梅的户口是怎么从他家转走的，付某3说不知道，他就离开了付某3家。他站在柳沟村阳坡庄头的路口，就想着去付某1家报仇。他翻墙进入付某1家，将房间门踏开，这时房间里面的灯亮了，付某1看到他就问：“小强，这么大半夜的你来干啥？”他一看房子里只有付某1和他女人，炕上睡着两个娃娃，没看见付瑞斌，他啥话也没有说，就顺势坐在付某1家的沙发上，对付某1说：“给些水喝”，付某1就给他倒了一杯水。他对付某1说：“我没想着杀你，要杀你，你活不下”，说着他从裤兜里面拿出刀子，摔在了地上。付某1站在房间炕沿边，他一边抽烟一边拨打110电话，他对110说：“你要来就来，你不来我把人杀了，你们不要寻我”。过了会，他又把刀子装在了右侧裤兜里面。后付某1的父亲付某2和母亲高葡萄来到了付某1房间，问他干啥来了，他没有搭言。民警来到了付某1家，从他身上搜出了刀子。原判认为，被告人祁某1违背住宅内成员的意愿，进入他人住宅，经劝阻拒不退出，其行为已构成非法侵入住宅罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，量刑建议适当，予以支持。祁某1犯罪以后主动拨打报警电话，并在现场等待，后经公安机关传唤到案，归案后如实供述了自己的罪行，属自首，且自愿认罪认罚，依法可从轻处罚。辩护人提出祁某1具有从轻处罚情节的辩护意见，符合本案实际，予以采纳，但提出对祁某1适用缓刑的意见，考虑本案的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，对祁某1不宜适用非监禁刑。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百四十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条以及《最高人民法院》之规定，判决：一、被告人祁某1犯非法侵入住宅罪，判处有期徒刑一年六个月；二、随案移送的刀子一把，予以没收。上诉人祁某1上诉称，上诉人的行为系故意杀人的犯罪中止，加之有自首情节，取得谅解，应当依法免予刑事处罚。一审认定事实不清，适用法律不当，定性不准，请求撤销一审判决，依法改判。经审理查明，原判认定上诉人祁某1犯非法侵入住宅罪的犯罪事实，有经原审法院庭审质证属实的各项证据证实，本院予以确认。本院认为：上诉人祁某1为报复前妻，酒后携刀翻墙入院，破门入室，意图杀害前妻亲属，后又自动放弃杀人行为，并打电话报警，其行为已构成故意杀人罪（中止），其手段行为又构成非法侵入住宅罪。在两罪存在牵连关系的情况下，应当选择一个处罚较重的罪名定罪处罚而不实行数罪并罚。根据刑法第二十四条第二款规定，对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。这里规定的损害，是指刑法规范禁止的侵害结果，也即该损害必须达到犯罪程度。上诉人祁某1入室杀人的行为属于故意杀人的中止犯和非法侵入住宅的既遂犯，其非法侵入住宅罪即为杀人中止的损害结果，应当认定为造成损害而减轻处罚，不适用免除处罚。根据刑法理论，中止犯减轻处罚的量刑，大体上应实际相当于对既遂的轻罪的量刑，即不应超过轻罪的法定刑裁量刑罚。刑法规定，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。由于法律及司法解释对情节较轻没有明确规定，且入户抢劫法定最低刑为十年以上有期徒刑，举轻以明重，上诉人祁某1入室杀人的行为不能认定为情节较轻，只能在十年以上有期徒刑的基础上减轻处罚，同时受刑法第六十三条规定只能在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚的制约，对上诉人祁某1减轻处罚的量刑幅度，只能是三年以上十年以下有期徒刑。这与既遂的非法侵入住宅罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的法定刑相比，明显违背中止犯减轻处罚的量刑原则。即本案如果以故意杀人罪（中止）定罪，量刑不应超过非法侵入住宅罪的法定刑。在减轻处罚的结果与轻罪的法定刑不相适应的情况下，一审判决根据指控、辩解、辩护的罪名，运用牵连犯从一重罪处罚的原则，转而将既遂的非法侵入住宅罪的法定刑与中止的故意杀人罪免除处罚相比较，选择较重的非法侵入住宅罪予以判处，符合对中止犯处理的立法本意，体现了刑法罪责刑相适应原则和谦抑性原则。同时根据上诉不加刑原则，即使二审改变罪名，也不得加重刑罚。故原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律准确，量刑适当，应予维持。上诉人祁某1的上诉理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 邢自元审 判 员 康宝祯审 判 员 李重栋二〇二〇年三月二十四日法官助理 田智淞书 记 员 任雅洁书 记 员 任雅洁