中华人民共和国山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终183号上诉人（原审原告）：威海经济技术开发区皇冠街道时代海景小区业主委员会，住所地中华人民共和国山东省威海经济技术开发区皇冠时代海景小区。主要负责人：汤明伟，主任。委托诉讼代理人：李小金，山东恺维律师事务所律师。委托诉讼代理人：张邵军，山东恺维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：成明淑（SUNGMYUNGSOOK），女，大韩民国公民，住中华人民共和国山东省威海经济技术开发区。被上诉人（原审被告）：李波，男，汉族，住中华人民共和国山东省威海经济技术开发区。被上诉人（原审被告）：张慧，女，汉族，住中华人民共和国山东省威海经济技术开发区。以上三被上诉人之共同委托诉讼代理人：梁建权，山东悦程律师事务所律师。上诉人威海经济技术开发区皇冠街道时代海景小区业主委员会（以下简称小区业委会）因与被上诉人成明淑、李波和张慧排除妨害纠纷一案，不服中华人民共和国山东省威海市中级人民法院（2018）鲁10民初306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。小区业委会上诉请求：撤销一审判决第二项，改判成明淑、李波和张慧立即停止侵害小区业主对小区西南门享有的通行权。事实和理由：1.一审法院以小区“西南门”在规划时无出入口为由认定“西南门”的存在缺乏合法性，无事实和法律依据。小区包含西南门所有工程项目已经通过综合验收，小区西南门的存在是客观合法的。虽然在最初的规划图中没有出入口，但是最终综合竣工验收合格，即说明开发商在建设过程中对规划的修改是合法的，得到了政府规划和建设主管部门的认可，小区西南门出入口在综合验收时就客观存在，规划局在综合验收时以加盖公章的形式追认了该出入口存在的客观性和合法性。小区西南门出入口情况不属于《中华人民共和国城乡规划法》第五十条的规定需要继续修改规划进行听证的情形，一审法院依据规划局“不同意开设机动车出入口申请”即认定小区西南门的存在不合法，显然属于事实认定不清。2.小区业委会的诉讼请求是要求成明淑、李波和张慧停止侵害小区业主的通行权，一审法院将通行权片面理解为车辆通行权，明显错误。小区业主的享有的通行权是以一切方式通过该西南门的权利，从未仅限定于车辆。一审法院将通行权理解为车辆的通行权，是对通行权的片面理解，剥夺了广大业主通过西南门的权利，严重侵害了小区业主的合法权益。3.小区西南门并非实际意义上真实存在的门，是介于7号和6号楼之间的通道，小区业委会起诉要求的是通道的通行权。威海市规划局对涉案小区出具的《建设工程竣工规划验收合格证》显示，7号和6号楼之间是一条通道，道路尽头是开放性路口。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十五条的规定，规划局通过出具验收合格证确认小区西南门的存在具备合法性。成明淑、李波和张慧辩称，小区业委会的上诉请求没有事实根据和法律依据，请求依法驳回上诉，维持原判。1.一审法院认定事实正确。时代海景小区的规划中没有“西南门”，小区业委会以综合竣工验收合格为由，推定“开发商在建设过程中对规划的修改是合法的”,没有法律依据，综合竣工验收合格并不能产生变更规划的法律后果。小区业委会争议享有通行权的位置处，规划部门于2019年7月3日出具《关于对建筑物进行认定的复函》记载“规划此处无出入口。”小区业委会在上诉状中自认“在最初的规划图没有出入口。”规划没有出入口且规划图至今没有进行任何变更，小区业委会要求通行权没有法律依据和事实根据。“综合竣工验收合格”、“综合竣工验收备案”均不能产生对不符合规划的建设行为予以确认的法律效力。小区业委会对《中华人民共和国城乡规划法》第五十条进行了完全错误的解读，该条明确规定，依法审定的规划和工程设计方案不得随意变更。2.一审法院并未将“通行权”片面理解为车辆通行权，人和车在此均无通行权。一审法院根据规划中小区没有规划“西南门”，同时结合开设“西南门”为机动车出入口的变更未获批准，这两个事实共同证实了“规划此处无出入口”，故小区业主对“西南门”不享有合法的通行权。小区业委会向一审法院起诉请求：1.成明淑、李波和张慧立即停止侵害时代海景小区业主对小区西南门享有的通行权；2.要求成明淑、李波和张慧立即排除妨害：将其设在小区西南门的铁栅栏全部撤除，将其焊死的铁门及行车道闸系统打开，将其砌起的围墙全部拆除并恢复原状。一审判决认定事实，2006年，时代海景小区建筑设计方案获批，方案设置了东侧主入口及西侧次入口(7号楼北侧)两个车行出入口。2008年，办理了建设工程规划许可证。2010年，该小区通过竣工验收。小区7号楼南侧处的西南通道的铁门(未经规划批准)在小区竣工时就存在，但一直未开通使用。后小区业委会根据小区业主需求决定将西南通道的铁门打开，安装了行车道闸系统供小区车辆通行，但遭到7号楼103业主张慧、李波和104室业主成明淑的反对。2017年9月22日，103、104室业主找人用砖砌矮墙封堵。2018年9月5日，小区其他业主强行将张慧、李波和成明淑设置的障碍物拆除后，张慧、李波和成明淑又重新设置了障碍物，在行车道闸前建了围墙，在围墙上安装了白色栅栏，并将行车道闸系统用电焊焊死。小区业主通过12319城市行政执法热线反映该情况。2017年10月10日，原威海市城市管理与行政执法局(以下简称威海市城管局，现职责由重新组建的威海市住房和城乡建设局继续行使)接群众投诉后，进行了调查和处理。同年10月18日，威海市城管局会同威海市规划局经济技术开发区分局(以下简称经区规划局)、皇冠办事处、九龙湾居委会、时代海景业主代表在皇冠办事处召开协调会，规划局现场答复在时代海景小区建设规划中无门，如需要更改规划设置西南门，需经全体业主同意，方可启动更改规划方案。2017年12月6日，经区规划局就涉案小区7号楼南侧开设一机动车出入口的变更事项发布了批前公告，进行意见征集及权利告知，但遭到了部分业主的反对，不同意开设该出入口，经区规划局因此未批准变更方案，并于2018年1月10日，针对小区前物业经理王江波致信山东省信访局申请开设时代海景小区机动车出入口信访件作出《信访事项答复意见书》，载明：“受理你提出的变更申请后，根据《中华人民共和国城乡规划法》及《山东省城乡规划条例》有关规定，我局于2017年12月6日至12月15日，在小区现场、规划展览馆和规划局网站对该事项进行了批前公告、意见征集及权利告知，征求相关利害关系人的意见和建议。公告期间，时代海景小区7号楼3户业主对此提出强烈异议，认为若增设机动车出入口，车辆通行产生的噪音、废气和夜间灯光会造成生活干扰，侵害业主的合法权益，不同意开设该出入口。时代海景小区作为已建成小区，目前的两个出入口能满足业主交通出行要求，相关利害关系人不同意增设机动车出口方案。因此，我局不同意开设时代海景小区机动车出入口申请。”小区业委会以威海市城管局行政不作为因由，向人民法院提起行政诉讼。2019年4月8日，该院就该行政案件作出二审终审判决，对上述事实进行了认定，判决责令威海市住房和城乡建设局履行调查处理的法定职责。2019年7月29日，威海经济技术开发区综合行政执法局对张慧、成明淑作出《限期拆除违法建设事先告知书》，内容为“本机关依法查处张慧、成明淑共同建设违法构筑物一案已调查终结。经查，2017年4月，张慧、成明淑在威海××技术开发区时代海景小区西南侧共同建设了围墙和铁栅栏，未依法取得建设工程规划许可证，经规划部门认定属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的行为。该建设行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，本机关拟对张慧、成明淑作出限期拆除上述违法构筑物的决定。对此，张慧、成明淑享有陈述和申辩的权利，如要求陈述和申辩，应当在收到本告知书后三日内向本机关提出，逾期视为放弃上述权利。”另查明，经区规划局于2019年7月3日向威海经济技术开发区综合行政执法局出具《关于对建筑物进行认定的复函》，认定“张慧、成明淑于2017年4月，在皇冠街道时代海景小区西南侧新建的构筑物，属于无法采取改正措施消除影响的行为。经调查，规划此处无出入口。”一审法院认为，成明淑系韩国籍，本案系涉外民事案件，应适用涉外民事诉讼程序的规定审理。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条的规定，侵权纠纷应适用侵权行为地法律，本案侵权行为地在中华人民共和国领域内，本案应适用中华人民共和国法律作为处理本案争议的准据法。本案的争议在于：1.小区业委会是否具备诉讼主体资格；2.成明淑、李波和张慧是否侵害了小区业主对“西南门”的通行权，张慧、李波和成明淑是否应排除妨害。关于第一个焦点问题，小区业委会的设立经过了威海经济技术开发区××街道办事处的批准同意，并按规定完成了业委会备案工作，其主体符合法律规定。《中华人民共和国物权法》第八十三条规定：“业主应当遵守法律、法规以及业主会议制定的管理规约。业主大会和业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。业主对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼。”小区业委会作为代表小区全体业主的自治组织，有权利对损害业主合法权益的行为依法要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害等，即小区业委会有权提起本案诉讼，其是适格的主体。成明淑、李波和张慧主张小区业委会提起本案诉讼应当经2/3以上的全体业主共同投票决定，依据为《物业管理条例》第12条和《业主大会和业主委员会指导规则》第22条。对此该院认为，《物业管理条例》第12条规定，业主大会决定筹集和使用专项维修资金和改建、重建建筑物及其附属设施应当经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意。《业主大会和业主委员会指导规则》第22条规定，业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加……，上述规定内容并不适用本案，成明淑、李波和张慧的抗辩主张缺乏法律依据，不予支持。关于第二个焦点问题，根据双方当事人无争议的证据和行政判决认定的事实，可以确定时代海景小区建设前经审批通过的建筑设计方案中并未规划诉争小区“西南门”，对此规划部门也曾就开设“西南门”为机动车出入口事项进行了批前公告，但最终未获批准，即可证实小区“西南门”未经规划审批，其存在缺乏合法性。小区业委会提交的证据11其与物业公司签订的《物业服务合同》以及证据12主张系时代海景小区业主签字的《征求意见表决书》均不能证明小区“西南门”的存在合法，故小区业主对“西南门”不享有合法的通行权，业委会起诉要求成明淑、李波和张慧停止侵害小区业主对小区西南门享有的通行权，缺乏事实依据，不予支持。时代海景小区业主对于“西南门”的通行问题产生争议，应通过正当途径依法解决。小区“西南门”处虽规划无门，但张慧、李波和成明淑亦无权在“西南门”处建围墙、安装铁栅栏、将行车道闸系统焊死。根据《中华人民共和国物权法》的相关规定，业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。建筑区化内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。有关共有和共同管理的权利的重大事项，应由业主共同决定。张慧、李波和成明淑的行为侵犯了其他业主的共有和共同管理权利。综上，小区业委会以小区业主通行权受侵害要求成明淑、李波和张慧排除妨害的理由不成立，但张慧、李波和成明淑建围墙、安装铁栅栏等行为亦于法无据，应予纠正。依照《中华人民共和国物权法》第三十五条、第七十条、第七十三条、第七十六条第一款第六项、第八十三条，《中华人民共和国民事关系法律适用法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百五十九条的规定，判决：一、成明淑、李波、张慧于本判决生效后十日内拆除设置在威海经济技术开发区××街道时代海景小区“西南门”处的围墙和白色铁栅栏，并将焊死的行车道闸系统打开；二、驳回小区业委会的其他诉讼请求。案件受理费100元，由成明淑、李波、张慧负担。二审期间，上诉人小区业委会提交了三份证据。证据1，威海市规划局《建设工程竣工验收合格证》及竣工验收图纸。用以证明小区7号楼和6号楼之间存在一条宽3.63米的通道，道路尽头是开放性的路口，该路口经过规划局的验收系合法存在，小区业主享有通行权。证据2，威海经济技术开发区城乡建设档案管理办公室调取的涉案小区竣工验收图电子版。用以证明小区7号楼和6号楼之间存在3.63米的路口。证据3，竣工验收备案证一份。用以证明涉案小区验收的形式、验收程序、执行验收的标准符合规定，小区西南门经过多个各部门验收确认。针对上述三份证据，被上诉人成明淑、李波、张慧质证称，对证据1的真实性无异议，但该证据不能证明6号楼和7号楼之间的道路尽头是开放性路口，也不能证明规划局对前期规划进行了变更，业主对该路口没有通行权。对证据2的真实性不予认可，这是业主委员会自行制作的，没有规划部门盖章确认，且与规划图不符。对证据3的真实性无法确认，该证据不能证明小区业委会的主张。该证据只是进行备案的证据，不能作为符合规划的证据使用。本院认证意见，小区业委会提交的3份证据对证明的事项没有证明效力。本院二审查明的事实同一审判决认定的事实。本院认为，本案系排除妨害纠纷。本案具有涉外因素，一审法院根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条的规定，适用侵权行为地的法律中华人民共和国法律解决本案争议，适用法律正确，本院予以确认。当事各方争议的焦点问题为：通过综合竣工验收合格能否变更涉案小区西南门的规划，被上诉人成明淑、李波及张慧是否侵害时代海景小区业主对小区西南门享有的通行权。小区业委会上诉主张，通过竣工验收合格说明开发商在建设过程中对规划的修改是合法的，得到了政府规划和建设主管部门的认可。规划局在综合验收时以加盖公章的形式追认了小区西南门出入口存在的合法性，小区西南门的存在是客观合法的。张慧、李波和成明淑辩称，时代海景小区的规划中没有西南门，竣工验收合格并不能产生变更规划的法律后果。综合诉辩意见，双方当事人争议的问题属于《中华人民共和国城乡规划法》调整的范畴。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。从该条法律规定的内容看，确定的建设工程设计方案是获得审批建设工程规划许可证的前提条件。建设单位在工程施工中必须按照建设工程设计方案进行施工。对于未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设。而对于变更规划的，依照《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条第一款规定，建设单位应当按照规划条件进行建设。确需变更的，必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请。变更内容不符合控制性详细规划的，城乡规划主管部门不得批准。城市、县人民政府城乡规划主管部门应当及时将依法变更后的规划条件通报同级土地主管部门并公示。《中华人民共和国城乡规划法》的上述规定，对于建设工程许可、变更均有明确规定，但没有以综合竣工验收的结果来改变建设工程规划方面的规定。故小区业委会关于通过竣工验收合格证明开发商在建设过程中对规划的修改合法以及得到政府规划和建设主管部门认可的上诉理由，没有法律依据，本院不予采纳。经查，时代海景小区有关建筑设计规划经相关部门审批通过，该设计方案中并无诉争的小区西南门。小区业委会与业主产生争议后，规划主管部门威海市规划局经济技术开发区分局就解决争议作出的《信访事项答复意见书》中记载，时代海景小区西南门处，不同意开设小区机动车出入口的申请。经区规划局在2019年7月3日向威海经济技术开发区综合行政执法局出具《关于对建筑物进行认定的复函》中，明确规划此处无出入口。故小区业委会有关成明淑、李波及张慧侵害时代海景小区业主对小区西南门享有的通行权主张，没有事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人小区业委会的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人威海经济技术开发区皇冠街道时代海景小区业主委员会负担。本判决为终审判决。审判长  宫恩全审判员  董 兵审判员  赵 童二〇二〇年三月十六日法官助理赵斐书记员郭君