浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙05民终1770号 上诉人（原审被告）：李志祥，男，汉族，1968年4月13日出生，住湖州市吴兴区。 委托诉讼代理人：谭小吉，浙江乾衡（湖州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：湖州园林绿化有限公司，住所地湖州市吉山二路99号园林大厦。统一社会信用代码：91330500471175384J。 法定代表人：陈悦发，董事长。 委托诉讼代理人：刘泉生，浙江汉本律师事务所律师。 上诉人李志祥为与被上诉人湖州园林绿化有限公司（以下简称园林公司）借款合同纠纷一案，不服浙江省湖州市吴兴区人民法院（2019）浙0502民初5324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案受理后依法组成合议庭进行了审理，经阅卷、调查和询问当事人，本案现已审理终结。 李志祥上诉请求：1、撤销（2019）浙0502民初5324号民事判决，依法改判驳回园林公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由园林公司承担。事实与理由：一、案涉130万元是园林公司对其所承包工程及隐名合作工程的投资款，李志祥作为工程组织者，系代表园林公司支配上述款项用于工人工资及施工，是代理行为，双方当事人间不存在民间借贷法律关系。园林公司基于优势地位。将用于工程的款项以借款形式由李志祥进行确认，虽实际签署了借款协议，但所借款项均用于园林公司自己承包的工程，李志祥并未得到借款，显失公平。案涉落款日期为2016年2月4日的《借款协议》所涉30万元与关联案件落款日期为2016年5月5日的借款协议所涉100万元，系园林公司对自己作为承包人的高新三路绿化景观及104国道（九九桥—杨白线）南侧段绿化工程（以下简称高新三路及104国道绿化工程）的投资款，该借款协议是格式合同，其上标注“外部职工”，晚于园林公司提交证据证明的高新三路及104国道绿化工程的竣工验收时间2016年1月29日，看似不符合常理，当时园林公司已从发包方处领款480万元，实际支付到工程上的成本仅是436.8万元，由李志祥作为经办人申请园林公司直接转账支付第三方，但因436.8万元远远不足以支付工程成本，园林公司要求李志祥以借款名义领款130万元用于支付工程成本，后该借款协议又进行续签，落款日期为2018年3月8日，性质未发生变更。案涉落款日期为2017年1月26日的《借款协议》所涉100万元，系园林公司投资浙江瑞美生态建设股份有限公司（原湖州升浙绿化工程有限公司，以下简称瑞美公司）为承包人的吴兴区经济总部大楼配套景观工程的投资款，李志祥系该工程的实际施工人，园林公司为该工程的隐名合作方，其执行董事盖京忠（系案涉借款协议的经办人）曾出具承诺书承诺该笔借款可以与工程款相抵扣，并由瑞美公司钱斌予以确认，李志祥才向园林公司借得上述款项。该借款协议与前述借款协议相同，银行转账凭证上同样备注“劳务费”。二、案涉落款日期为2016年2月4日的借款协议与2017年1月26日的《借款协议》均约定园林公司可直接从所得工程款中扣回本息，案涉130万元款项应在工程款中予以抵扣。园林公司作为工程承包方从发包方结算工程款，李志祥可以在该工程款中扣回园林公司支出的投资款。现工程款尚未结算，初次审计数额为430万元，因工程成本600多万元远远大于该审计价格，李志祥并不同意上述数额，目前正与发包方沟通要求重新审计。园林公司得知该审计结果后，试图将工程风险转嫁给李志祥，提起本案诉讼。案涉借款协议上载明所涉款项可以在工程款中扣除本息，一审未对园林公司从发包方处领取的工程款数额、园林公司扣减利益分成后应当给李志祥的数额、园林公司实际已经支付李志祥的工程款数额等进行审核，认定事实错误。三、盖京忠于2019年2月1日将吴兴区经济总部大楼配套景观工程中本应由李志祥领取的款项311万元领走，完全可以用于冲抵案涉款项。园林公司不配合工程结算致李志祥至今未拿到钱款，反而又将借款协议直接诉讼民间借贷，侵害李志祥利益。 园林公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。一、双方当事人间民间借贷法律关系属实，李志祥上诉理由不成立。落款日期为2016年2月4日的《借款协议》，明确约定借款数额、期限、利率、用途，符合借款合同的法律特征，且园林公司于次日即将该款项汇入李志祥账户，后李志祥未按期还款，双方当事人间续签了落款日期为2018年3月8日的借款协议，李志祥曾在2018年3月8日承诺在三月底付清利息15万元。落款日期为2017年1月26日的《借款协议》不存在续签，约定明确，园林公司于当日即将100万元汇入李志祥账户。综上，借贷事实清楚，李志祥理应返还借款本息。二、根据双方当事人签订的《园林景观工程承包合同书》，园林公司系高新三路及104国道绿化工程的承包人，李志祥作为实际施工人以工程承包责任制的方式进行施工，包工包料自负盈亏，而园林公司无需对工程进行投资或出资，李志祥所称落款为2016年2月4日的《借款协议》所涉30万元系园林公司支付的工程投资款，与事实不符。落款为2017年1月26日的《借款协议》所涉100万元的用途“吴兴区经济总部大楼配套景观工程”，与园林公司不存在任何关系，李志祥称园林公司系该工程的隐名合作方，系主观臆断。李志祥的上诉理由第二点、第三点实际已经否定了其第一点的主张。李志祥称其作为经办人申请工程款支付436.8万元并由园林公司直接转账支付案外人，自己并未实际收到款项，与其作为实际施工人的事实不相符合。三、落款为2016年2月4日及2017年1月26日的《借款协议》约定“如园林公司需收回借款的，可直接从李志祥实施的项目工程款中扣回本息”，仅表明工程款可以作为归还借款的方式之一，并不能以此认定为归还款项的唯一方式，且经续签后落款日期为2018年3月8日的借款协议第三条约定“本项目按合同工期竣工验收合格工程款支付至合同价的75%，园林公司有权要求李志祥无条件返还借款和利息，如项目工程款未按时到位，园林公司有权在适当时间要求李志祥返还本息”已经构成对前协议约定还款时间的更改。一审法院认定续签协议系不定期借款合同，可随时主张完全正确，且李志祥已从该协议所涉的高新三路及104国道绿化工程中收取工程款436.8万元，远超过合同价的75%，且该工程已于2016年1月29日验收合格，李志祥理应返还借款本金及利息。案涉项目的工程款如何结算与本案没有关联，系不同的法律关系。四、李志祥称园林公司执行董事盖京忠从吴兴区经济总部大楼配套景观工程中实际领取工程款311万元，应与案涉款项相抵扣，而前已述园林公司与该工程没有关系，抵扣无事实依据。 园林公司一审诉讼请求：1、李志祥立即偿还园林公司借款本金130万元；2、李志祥以本金30万元为基数、按年利率24%向园林公司支付自2016年2月5日起至2018年2月28日止的利息15万元；按年利率18%计算自2018年3月8日起至借款本息清偿之日止的利息；3、李志祥以100万元为基数、按照年利率24%计算支付园林公司自2017年1月26日起至借款本息清偿之日止的利息（暂计算至2019年5月4日为544667元）；4、李志祥以到期利息15万元为基数、按照年利率6%向园林公司支付自2018年3月8日起至借款本息清偿之日止的逾期利息（暂计算至2019年5月4日止的利息为10750元）；5、李志祥支付园林公司为实现债权支出的律师费47000元；6、诉讼费用由李志祥承担。 一审法院查明：2016年2月4日，李志祥与园林公司签订借款协议一份，约定：李志祥因高新三路绿化景观及104国道南侧段绿化工程施工需要，向园林公司借款30万元，借款利率按月息2%计算；如借款人需收回借款的，可直接从借款人施工的项目工程款中扣回本息。2016年2月5日，园林公司通过银行转账的方式向李志祥交付了30万元借款。2018年3月8日，经双方结算，李志祥确认2016年2月5日至2018年2月28日期间的利息为150800元，实际按150000元支付，并承诺上述利息至三月底付清。2018年3月8日，双方就该笔结算又签订了借款协议，补充约定如下：利息按照月利率1.5%计算；合同工期竣工验收合格工程款支付至合同价的75%后，借款方无条件返还借款和利息，如项目工程款未按时到位，出借人有权在适当时间要求借款人返还借款本息。另约定，如一方违约，守约方为实现债权的费用包括律师费，由违约方承担。2017年1月26日，李志祥又因吴兴区总部经济大楼配套经工程资金需要，与园林公司签订借款协议一份，约定李志祥向园林公司借款100万元，借款期限自2017年1月26日至2017年6月31日，利息按照月利率2%计算。工程款到账应按约定扣除本金或者利息。同日，园林公司通过银行转账的方式向李志祥交付了借款100万元。李志祥向园林公司借款后，未能按期支付利息；借款期限届满后，亦未能归还本金，园林公司向李志祥催讨未果，故纠纷成诉。另查明，园林公司为实现本案债权，支出律师代理费47000元。 一审法院认为：园林公司与李志祥之间的借款协议，系双方之间的真实意思表示，亦未违反法律法规的强制性规定，应受法律保护。借款协议签订后，园林公司依约向李志祥交付了借款；李志祥亦应按照合同约定，及时归还借款本息。就30万元的借款，双方在2018年3月8日达成补充协议，补充协议未明确约定借款期限，故借款期限仍以2016年2月4日借款协议约定为准。该协议约定，出借方“有权在适当时间要求乙方（借款人）返还本息”，双方对借款期限没有明确约定，出借人可以催告借款人在合理期限内返还借款。园林公司诉请李志祥返还借款本金30万元，该院予以支持。双方对自借款日起至2018年2月28日期间的利息进行结算，结算的利息未超出法律保护的范围，现承诺支付期限届满，园林公司主张该笔的利息15万元，该院予以支持。园林公司主张15万元利息的逾期利息，因双方结算时明确，15万元为相应期间的利息，并未结算作为借款本金；且该期间的利息按照年利率24%结算，再主张该部分15万元利息的逾期利息，超出法律保护的范围，故该院不予支持。就100万元的借款，双方书面合同约定的借款期限已届满，园林公司诉请李志祥返还借款100万元，于法有据，该院予以支持。园林公司主张自欠付日起的逾期利息，符合双方的约定及法律规定，该院亦予以支持。李志祥抗辩，应当以其施工项目的工程款抵消案涉借款本金，但其未能向该院举证证实工程款的支付情况。应当承担举证不能的法律后果。园林公司主张实现债权支出的律师代理费47000元，双方就100万元的借款协议未约定该笔费用的负担，仅就30万元借款协议有律师费的约定，该院酌情支持11000元，超出部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、李志祥应归还园林公司借款本金30万元，支付自2016年2月5日至2018年2月28日期间的利息15万元，并以30万元为基数、按年利率18%计算支付自2018年3月8日起至实际清偿日止的利息及逾期利息，限于判决生效之日起七日内清偿；二、李志祥应归还园林公司借款本金100万元，并以100万元为基数、按照年利率24%计算支付自2017年1月26日起至实际清偿日止的利息及逾期利息，限于判决生效之日起七日内清偿；三、李志祥支付园林公司实现本案债权支出的律师代理费11000元，限于判决生效之日起七日内清偿；四、驳回园林公司的其他诉讼请求。案件受理费23818元，减半收取11909元，由园林公司负担409元，由李志祥负担11500元。 二审中，李志祥提交如下证据：1、《关于工程结算送审的承诺书》《湖州吴兴南太湖建设投资公司（子公司）常规事项款支付审批表》各一份，用于证明李志祥是吴兴区中央商务区总部经济大楼绿化景观工程的实际施工人，其本应于2019年2月1日从承包方瑞美公司领款311万元，但该款被园林公司执行董事盖京忠拿走，该款应与案涉款项进行抵扣。2、园林公司在关联案件（2019）浙0502民初5648号案件庭后提交并未经质证的证据7（证据清单、银行转款回单、园林景观工程承包合同书、工程支付单等），用于证明李志祥是高新三路及104国道绿化工程的实际施工人，园林公司在该工程中领款480万元，除用于支出给案外人的436.8万元外还扣留了43.2万元，该43.2万元应该与案涉落款日期为2016年2月4日《借款协议》所涉的30万元款项本息相抵扣。本案与（2019）浙05民终1769号案件借款本金共230万元，现园林公司执行董事盖京忠领走本应由李志祥领取的工程款311万元，与上述款项进行抵扣后，园林公司理应支付李志祥81万元，双方间其他款项需等工程款结算后另行计算。 对李志祥提交的证据，园林公司质证认为：证据1系复印件，不符合证据的有效形式，无法达到证明目的；证据2系园林公司在（2019）浙05民终1769号案件的一审案件（2019）浙0502民初5648号案件中作为参考资料提供，系高新三路及104国道绿化工程款项的支付情况，与本案不是同一法律关系，且从其证明内容看，李志祥实际拿到工程款436.8万元在案涉落款日期为2016年2月4日的《借款协议》之前，不存在借款与工程款相抵扣的情形，李志祥称本案和（2019）浙05民终1769号案件本金合计230万元与盖京忠收取的311万元相抵扣，园林公司需支付李志祥81万元没有任何根据。 对李志祥提交的证据，本院认证分析如下：证据1系复印件，无法与原件进行核对，不能单独作为认定事实的依据，且从其内容看瑞美公司系吴兴区经济总部大楼配套景观工程的承包方，发包方湖州吴兴南太湖建设投资有限公司于2019年2月1日审批支付瑞美公司311万元，无法达到证明目的。证据2中《园林景观工程承包合同书》系双方当事人于2015年2月7日就李志祥承包园林公司中标的高新三路及104国道绿化工程事宜签订的协议，约定李志祥作为承包人，向园林公司以工程承包责任制的形式（包工、包料、包质量、包工期、包安全）进行施工，由李志祥盈亏自负。银行客户专用回单、园林公司工程款支付单、银行汇（本）票申请书、发票等显示园林公司分别于2015年2月13日、2016年2月3日就高新三路及104国道绿化工程审批支付273万元和163.8万元，均由李志祥经办，“浙江湖州经济开发区管理委员会南太湖高新技术产业园指挥部开发”和“浙江湖州环太湖集团有限公司”分别于2015年2月15日、2016年2月4日转账园林公司工程款300万元、180万元，园林公司于同日或次日以银行汇（本）票形式转账安吉永绿园林绿化有限公司273万元，以银行转账形式支付湖州杨家埠街道中湖苗木专业合作社163.8万元，李志祥称安吉永绿园林绿化有限公司与自己没有关系，湖州杨家埠街道中湖苗木专业合作社系案外人宋宝根的，上述证据综合反映高新三路及104国道绿化工程的工程承包及工程款支付情况，与本案无关，无法达到证明目的。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，二审期间双方当事人的争议焦点是：1、案涉130万元是李志祥向园林公司借款还是其代园林公司支付投资款；2、如是借款，应否与工程款进行抵扣。对此，本院作如下认证分析： 关于争议焦点一。首先，案涉两笔款项共计130万元所涉三份借款协议，均对借款数额、利率、用途予以载明，李志祥在二审调查中对由其本人签署，130万元款项均已实际收到没有异议。其次，李志祥在上诉状及二审调查中称该款项是园林公司的投资款，自己仅是代为支付，但就落款日期为2016年2月4日和2018年3月8日的30万元《借款协议》而言，系用于高新三路及104国道绿化工程，根据双方当事人签署的《园林景观工程承包合同书》，李志祥作为实际施工人需包工、包料、包质量、包工期、包安全，自负盈亏，园林公司不需要投资；就落款日期为2017年1月26日的100万元《借款协议》而言，系用于吴兴区经济总部大楼配套景观工程，根据李志祥二审提交的《关于工程结算送审的承诺书》《湖州吴兴南太湖建设投资公司（子公司）常规事项款支付审批表》，瑞美公司为承包方，李志祥为实际施工人，与园林公司没有关系，无法达到证明目的，该两笔款项如若系李志祥所称自己仅是代付工程款，则本身不需要归还，亦不存在抵扣。再次，李志祥称2016年2月4日的借款协议因园林公司执行董事盖京忠称借款均是两年一次便续签了2018年3月8日的借款协议，但如仅是代为支付投资款，则没有再次签署借款协议予以确认的必要；且李志祥于2018年3月8日在落款日期为2016年2月4日的借款协议上确认利息数额150000元并承诺利息到三月底付清，亦与所称款项系园林公司投资款，自己仅是代为支付不相符合。当事人反驳对方诉讼请求依据的事实，应当提供证据加以证明，否则应承担举证不利的后果。现李志祥主张该130万元系园林公司投资款，其是代为支付，依据不足。 关于争议焦点二。首先，落款日期为2016年2月4日的借款协议与落款日期为2017年1月26日的借款协议，格式相同，其第三条约定“…如园林公司需收回借款的，可直接从李志祥实施的项目工程款中扣回本息”，该条款系对借款本息可以通过抵扣工程款方式支付的约定，但并未限定必须从工程款中予以抵扣，且后经续签的落款日期为2018年3月8日的借款协议第三条约定“…如项目工程款未按时到位，园林公司有权在适当时间要求李志祥返还本息”，则园林公司亦有权随时主张借款本息。其次，民间借贷纠纷与工程款纠纷系属不同的法律关系，如实际施工人在工程施工过程中向承包人借款，在工程款纠纷已经诉至人民法院的情况下，为彻底解决纠纷并减少双方当事人间额外的资金给付，民间借贷借款可一并在工程款中予以抵扣，本案中李志祥在二审调查中称双方当事人并未就工程款进行结算，工程款纠纷亦未进入人民法院审理范围，则案涉款项不具与工程款抵扣之条件。再次，落款日期为2017年1月26日的借款协议所涉工程为吴兴区经济总部大楼配套景观工程，如前所述，李志祥提供证据仅能证明瑞美公司与其系承包人与实际施工人的关系，无法证明园林公司与该工程的关系，亦不存在以该工程款进行抵扣之说。李志祥的该项上诉理由依据不足，本院不予认定。 综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，李志祥的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23818元，由李志祥承担。 本判决为终审判决。 审判长 蒋 敏 审判员 周 晓 审判员 江啸啸 二〇二〇年三月二十七日 法官助理刘甜甜 书记员敖丹桦 -12- -13-