湖南省岳阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘06刑终67号原公诉机关湖南省华容县人民检察院。上诉人（原审被告人）尹毅，男，1986年6月1日出生，汉族，初中文化，无业，住所地湖南省华容县，因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月19日被华容县公安局决定刑事拘留，同年6月21日经湖南省华容县人民检察院决定批准逮捕，同日由华容县公安局执行。现羁押于华容县看守所。辩护人段龙，湖南跃海律师事务所律师。湖南省华容县人民法院依法审理由湖南省华容县人民检察院提起公诉的原审被告人尹毅犯诈骗罪一案，于二〇一九年十二月二十五日作出（2019）湘0623刑初221号刑事判决。原审被告人尹毅不服，提起上诉。湖南省华容县人民法院依法于2020年2月11日向本院移送案卷。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定:2017年5月至2019年5月期间，被告人尹毅通过微信聊天、偶遇搭讪等方式认识了被害人廖某、李某，通过吹嘘自己的经营实力取得了被害人的好感。在没有偿还能力的情况下，在交往中采取欺骗的手段，骗得现金共计610634元，均被被告人尹毅用于购买地下六合彩、打牌赌博、偿还旧债及用于生活开支等。具体犯罪事实如下：⒈2018年2月，尹毅先以买牛需要钱为由从被害人李某处骗得6万元，被告人尹毅将所得钱款全部挥霍。同年5月至7月期间，被告人尹毅又以购进面条对外销售及妹夫陈某5因吸毒和赌博被抓需要用钱赎人、做二手车生意等为由多次向李某借款，李某通过支付宝转账76000元、微信转账10000元、银行转账99600元。被告人尹毅骗取被害人李某钱款合计245600元，除偿还29000元外，余款均被挥霍。⒉2017年5月至2019年5月期间，尹毅以向农行贷款需要疏通关系、母亲因交通事故死亡打官司、变卖房产办理手续、成立养牛公司、做茶叶生意、自己得癌症需治病等为由多次向被害人廖某骗取现金394034元，全部被挥霍。被告人尹毅于2017年在殷某经营的“骏丰名车”二手车行以67000元左右购买了一辆雪佛兰迈锐宝小车自用，2018年7、8月份又在殷某经营的“骏丰名车”二手车行加价2万元，将雪佛兰小车置换成白色哈弗越野车自用。被告人尹毅于2018年与陈某3在华容县东方宾馆旁合伙经营二手车行，各投资一万元；被告人尹毅并未成立养牛公司；为与陈某2合伙养殖螃蟹，被告人尹毅于2019年向其妹尹某2借款11万元。被告人尹毅于2019年5月17日经公安机关依法传唤到案，到案后向公安机关仅供述了其诈骗被害人李某的部分事实。另查明，被告人尹毅在案件审理过程中偿还被害人廖某5万元，被害人廖某已出具谅解书，对被告人尹毅表示谅解。上述事实，原审判决列举了经原审庭审举证、质证、认证的下列证据予以证明：一、相关书证。受案登记表、到案经过说明、常住人口表、投资入股协议、收条、刑事谅解书等，证明被告人尹毅的身份信息、到案经过、龙虾养殖投资、尹毅退赔5万元以及廖某出具了刑事谅解书等情况。二、相关电子数据。被告人尹毅与被害人李某、廖某分别提供的支付宝交易记录、被告人尹毅与被害人廖某的微信转账记录、银行转账明细、手机聊天记录、与殷某的支付宝及微信转账记录等，证明被告人尹毅与被害人李某、廖某分别发生47900元、216600元、394034元金钱往来的事实。三、相关证人证言。⒈证人侯某、陈某1、杜某的证言。证明被告人尹毅尚欠三人借款分别为3.5万元、1.3万元、1万元的事实。⒉证人赵某、尹某1、陈某2、尹某2、郑某、蔡某的证言。证明被告人尹毅向尹某2借款11万元，并与陈某2合伙承包105亩田地养殖螃蟹的事实。⒊证人尹某3的证言。证明被告人尹毅在其手中购买地下六合彩的事实。⒋证人陈某3的证言。证明其与被告人尹毅各投资1万元合伙经营二手车行的事实。⒌证人殷某、陈某3、郑某的证言。证明被告人尹毅于2017年在其经营的二手车行以67000元左右的价格购买了一辆雪佛兰迈锐宝小车，于2018年7、8月份在其车行以加价2万元将雪佛兰小车置换成白色哈弗越野车的事实。⒍证人李某2的证言。证明被告人尹毅骗取被害人李某216600元的事实。四、相关被害人的陈述。被害人李某及被害人廖某的陈述，证明受被告人尹毅以各种事由欺骗，分别被骗取216600元、394034元的事实。五、被告人尹毅的供述。证明其骗取被害人李某216600元、被害人廖某394034元的事实。原审判决认定，被告人尹毅以非法占有为目的，采取虚构事实的方式骗取他人财物，诈骗金额60多万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人尹毅当庭认罪，可酌情从轻处罚。被告人尹毅向被害人廖某退赔了部分钱款，取得了被害人廖某的谅解，可酌情从轻处罚。被告人尹毅诈骗所得的钱款应予以退赔。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人尹毅犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。二、责令被告人尹毅向被害人退赔所诈骗的钱款。原审被告人尹毅上诉及二审辩护人发表辩护意见称：一、一审判决认定事实有误，致量刑不公。原判认定尹毅于2018年2月至7月期间，其以买牛需要钱从被害人李某处骗得60000元，该笔金额不应计入涉案金额，根据被告人尹毅的供述、证人尹某1及陈某2的证言，均证明尹毅确实有养牛和杀牛，故该笔钱款并不符合诈骗罪的客观构成要件，只能算作民间借贷金额。原审判决认定2018年5月至7月找李某所借76000元，有被告人尹毅的供述证明除购面花了一万多元，余款六万多元连同李某于2018年6月转账99600元都用于在注滋口镇东方宾馆边宏发二手车行购车上；证人尹某1、陈某3的证言均证明二手车行的生意真实性，故该笔15万元只能算作民间借贷金额。二、应当认定上诉人尹毅有自首情节，对其可减轻处罚。上诉人自动到案，且在一审庭审时对指控事实如实供述，当庭自愿认罪、悔罪，且公诉机关在一审庭审中发表量刑意见时也提出可认定为自首，故请求二审法院对其认定自首。三、上诉人尹毅已经取得被害人廖某的谅解，廖某也出具了谅解书，且在辩护人会见时候，其也表示了对李某和尹毅的歉意。四、尹毅是初犯，其主观恶性小，依法可对其从轻处罚。五、上诉人尹毅家庭困难，三个小孩需要60多岁养父抚养、照顾，心有余而力不足，因此请求二审法院对其减轻量刑。综上，上诉人尹毅尚未造成十分严重的社会后果，主观恶性较小，系初犯、有自首情节且取得被害人的谅解，故请求二审法院撤销原判，对上诉人尹毅予以从轻处罚。原审被告人尹毅于二审期间还辩称：其对案件事实有异议，与被害人李某与廖某发生的往来均是民间借贷。二审经审理查明，原审判决认定上诉人尹毅以虚构事实、隐瞒真相的方式骗取被害人李某、廖某钱款的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。针对上诉人尹毅的上诉理由、自我辩解意见以及二审辩护人的辩护意见，本案可以归纳为二个焦点，一是本案的诈骗犯罪事实是否清楚。二是上诉人尹毅是否构成自首。根据原审当庭所举证据，现评析如下：一、关于本案犯罪事实是否清楚的问题。㈠上诉人尹毅以买牛之需向被害人李某索要6万元的问题。经查，被害人李某与上诉人尹毅于2018年元月认识并于此后发生两性交往关系，尹毅称他在家养牛并于同年2月2日、11日以买牛需资金为由向她借款6万元，承诺年前还款。对此，上诉人尹毅在侦查时一方面对借款事由予以认可，且供称所借6万元用于向侯某购买4头牛用于宰杀并销售，得款用于家庭开支；后又供称于同年春节期间参赌输款6千元；于二审时又供称其于同年元月在家养牛，借款用于当年冬至到过年前购买10多头牛用于宰杀。故上诉人尹毅对借款6万元去向的供述本身不稳定，且前后存在矛盾。而证人侯某则证明其于2018年5月才经人介绍与尹毅相识，两人并无生意往来。据此，可见尹毅供述在侯某处买牛的时间在前，侯某证明两人初次见面的时间在后，时间先后存在错误；故尹毅关于借款6万元用于向侯某购牛并用于屠宰生意的供述不能认定。而证人尹某1、赵某、郑某、杜某、陈某2则均证明，上诉人尹毅仅于2017年有短期养牛行为，而对尹毅于2018年年初买牛做屠宰生意的事均不能证明。综上，上诉人尹毅及辩护人提出上诉人尹毅于2018年2月向被害人李某借款6万元是为买牛做屠宰生意的辩护意见，与售牛卖家的证言及相关证人证言所证明的事实不符，上诉人尹毅对买牛数量或者借款的真实去向等所作供述前后矛盾，故上诉人尹毅及其二审辩护人关于该笔6万元不应计入犯罪金额，只能算作民间借贷的意见不能成立，本院不予采纳。㈡关于上诉人尹毅以开办面厂及二手车行向被害人李某索要钱款的问题。经查，尹毅于2018年5月以在湖北开面厂需钱过账为由借款76000元，以妹夫因赌博、吸毒被抓需要钱赎人为由分别于同年6月、7月借款7次，其中株洲转账99600元；另有金额不大的往来合计24600元。尹毅妹夫陈某5在湖北武汉经营面厂，无不良嗜好及任何违法记录。上诉人尹毅在侦查时先供述以销售面条或赎人为由借款，所借钱款除少数用于销售面条，主要用于经营二手车行；后又供称所借钱款主要用于赌博、娱乐消费及生活开销，部分因生意亏损。从资金去向看：对于经营二手车行的投入，上诉人尹毅在侦查时先供述是用借款99600元及做面条生意所剩余的6万多元合计约16万元，后于审查起诉时翻供为30多万元，于二审时又供述借款为12万元。证人殷某证明上诉人尹毅除买车换车自用外，从未在“骏丰名车”车行购车并对外销售；合伙人陈某3亦证明所租门面因修路延误近半年，门面在陈某3退出后仍未开张且被陈某3用于存放杂物。对二手车行是否经营，证人赵某证明二手车行没有经营，证人尹某1证明曾被告知开办二手车行但不清楚经营情况，证人杜某证明上诉人尹毅告知准备搞二手车行，因修路未看到车行经营且后来被告知车行已散伙，证人侯某证明上诉人尹毅曾以经营二手车为由借款45000元，但未能证明二手车行的具体情况。故上诉人尹毅辩称其借款开办二手车行并进行具体经营的意见，与上述四位证人证明的情况不符。从借款事由看：证人赵某与尹某1均证明上诉人尹毅于2018年从湖北购进100件面条对外销售，根据上诉人尹毅的供述，亦证明上诉人尹毅于2018年曾买面条对外销售；而证人尹某4还证明上诉人尹毅既未开办过“兄弟旺面厂”亦未参与过任何面厂的经营，面厂由无任何不良嗜好的陈某5与其胞兄陈某6合伙经营，故上诉人尹毅并未在湖北开办过面厂。另一方面国家自2013年起改革工商登记制度，将注册资本实缴登记制改为认缴登记制，已放宽包括注册资本缴纳在内的工商登记的各种条件，故上诉人尹毅于2018年以开办面厂需要钱过账为由索要钱款，从企业工商登记的角度看，该事由从法律规定上看没有合理性，且借款过账属人为增加工商注册登记申请人的经济负担，亦不符合经济发展的常情。据此，上诉人尹毅以其开办面厂需要资金过账为由向被害人李某索要钱款，所谓的借款事由实为虚构。综上，上诉人尹毅关于向被害人李某借款的事由与被害人李某的陈述不能印证，所供述的借款用途与被害人陈述的资金用途亦不相符。上诉人尹毅关于资金用途的供述由开二手车行变为主要用于个人挥霍及家庭消费，供述前后矛盾；对二手车行投入金额的供述亦前后不一，数额相差悬殊。而根据上诉人尹毅的供述及证人殷某、陈某3及证人赵某、杜某、侯某的证言，从上诉人尹毅开办二手车行的车辆来源看，“骏丰名车”的殷某明确否认双方存在购车外销的情况；从二手车行的合伙情况看，合伙人陈某3证明二手车行从未开张且后来退伙的事实；而上诉人尹毅的家人及证人杜某、侯某均证明二手车行未曾开业经营或不知道具体经营情况，故上诉人尹毅的供述与相关的证人证言无法印证，应当认定二手车行实际并未经营。上诉人尹毅虚构所谓开办面厂需资金周转或者因妹夫被抓需要钱赎人等事由向被害人李某索要钱款，被害人李某均据此予以支付，尹毅于同期单向多次索要金额不大的钱款，亦应一并评价；上诉人尹毅将前述资金主要用于赌博、娱乐消费等个人挥霍以及家庭开销，致李某蒙受巨额财产损失，上诉人尹毅的索款行为已构成诈骗罪。故上诉人尹毅及二审辩护人关于原审判决认定尹毅于2018年5月至7月借款约15万元主要用于二手车行购车，故应当认定包括该15万在内与李某的所有往来均属民间借贷的上诉理由及二审辩解、辩护意见，与二审查明的事实不符，不能成立，二审均不予采纳。㈢关于上诉人尹毅向被害人廖某借款的问题。经查，上诉人尹毅与被害人廖某发生两性交往关系，且虚构其有三个老婆以及在岳阳、长沙有多栋房子，后告知廖某因开办养牛公司需注册资金200万，并以银行卡冻结为由提出借款30到50万元而被拒绝；次日提出借款8万元，并承诺在公司注册后一个月内偿还，被害人廖某即以微信转账8万；后于第三日又以相同理由借款1万元；上诉人尹毅于当月以其在长沙做茶叶生意的相对方欲清偿欠款为由，尹毅急需借款5万元将相对方已抵押在外的车辆取回并交还给相对方，且承诺从长沙返回后立即偿还，被害人廖某即微信转账5万。廖某于一个月后索要欠款时，尹毅以所注册的公司被骗或者对方未偿还欠款为由拒绝付款。此后，上诉人尹毅在近两年时间内还以其贷款需疏通关系、母亲身故需诉讼、生病医治、变卖房产需办手续等事由多次小额索要钱款，每次均承诺在办好贷款后会清偿全部欠款；上诉人尹毅在催款时分别以未办好贷款、螃蟹未上市、所养200头牛尚未上市等为由进行搪塞。上诉人尹毅于侦查时供称，除向李某借钱外，其与被害人廖某有多次所谓的借款往来，但对往来的具体情况说不清；在审查起诉时供称其与被害人李某、廖某均为借款关系，否认诈骗定性，所索要的钱款均用于养牛、二手车生意等，注册资本200万元的公司在外到处收牛，因购牛均系现金支付，故其没有证据证明是找谁买的，至2017年年底就没再养牛了，具体亏损额也说不好；借钱时还曾告知被害人廖某，是自己独资做龙虾水产生意，已投入三、四十万元，因无股东合营仅要农户借名签字，已亏损六十万元以上；与李某及廖某均为普通朋友关系。合伙人陈某2证明两人跟村民签订合同及将旱田改造为龙虾池、投放蟹苗等开支合计19万元，其出资77500元占股40%，尹毅占60%应出资12万元；证人蔡某证明尹毅曾告知搞养殖总投资为20多万，并以投资入股方式向蔡借款5万元；证人尹某4、杜某均证明，尹毅自退伍后在家待业并无正当职业与固定收入来源，因搞养殖向尹某4借款11万元。据此，上诉人尹毅于侦查时首先供述与被害人廖某曾有经济往来，但对具体情况以说不清而予回避，后于审查起诉时否认诈骗定性，且交代了所谓借款的去向，故上诉人尹毅对交往情况的供述存在交往时间越远而供述越清晰的情形，该供述有悖人的记忆常情；上诉人尹毅还对开办养牛公司的亏损情况说不清、因使用现金购牛故不知道牛的卖家，尹毅的上述供述亦不合情理。另上诉人尹毅一直无正式工作及固定生活来源，且与他人合伙承包养殖总投资19万元，除陈某2投资8万元外，尹毅还向尹某4借款11万元、与蔡某1以签订隐名投资协议为由借款5万元，足以证明上诉人尹毅投资水产养殖有明确、可靠的其他资金来源并实际用于了养殖。针对上诉人尹毅向被害人廖某索要资金的去向，其分别交代用于养牛、二手车以及承包水产养殖。根据在案证据显示，被害人李某1证明其与尹毅认识时，尹毅称当时在家养牛并于同年2月初向李某1借钱；上诉人尹毅在审查起诉时供称因养牛亏钱于2017年年底未再养牛，于二审又供称其于2018年元月在家养牛，尹毅对其养牛时间的交代前后不一；结合证人尹某1与赵某的证言，均证明尹毅于2017年曾养过二个月的牛；证人郑某、杜某、陈某2亦证明，据尹毅讲其于2017年养过牛。综合以上相关证据，应认定上诉人尹毅于2017年短时间在家曾养过黄牛，数量不到10头。结合其此前供述中曾将向被害人索要的钱款用于赌博及娱乐消费等个人挥霍以及家庭生活消费等，故对上诉人尹毅供述其将索要的钱款用于养牛的意见，不予采纳。此前已依法认定上诉人尹毅未经营二手车生意，与陈某2合伙养殖螃蟹均有明确、稳定的资金来源与投入，故对上诉人尹毅关于将索要的钱款用于二手车生意及养殖龙虾等水产品的供述，亦无证据支持，与查明事实不符，依法不予认定。综上，上诉人尹毅虚构事实，隐瞒真相向被害人廖某索要钱款，廖某据此多次交付钱款，尹毅既未将所索要的钱款用于注册相关的养牛公司、二手车生意或龙虾水产品养殖等，且拒不归还钱款，其行为已构成诈骗罪。结合全案，对上诉人尹毅二审提出的其对案件事实有异议，与被害人李某、廖某发生的往来均属民间借贷的二审辩解意见，依法不予采纳。二、关于上诉人尹毅的行为是否构成自首的问题。上诉人尹毅系在注滋口派出所被传唤到华容县公安局马鞍执法办案区，但在侦查及审查起诉阶段，未如实供述主要犯罪事实，仅在一审庭审中对指控的犯罪事实及相关证据不持异议。依据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项第一款“如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人有自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实”的规定，上诉人尹毅的行为不符合自动到案并如实供述自己罪行的自首构成要件，故对上诉人尹毅及二审辩护人关于应认定自首的上诉理由及二审辩护意见，二审依法不予采纳。本院认为：上诉人尹毅以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人李某、廖某等人的钱款610634元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人尹毅一审当庭认罪，对其可酌情从轻处罚；上诉人尹毅向被害人廖某退赔50000元，取得了被害人廖某的谅解，可酌情从轻处罚。鉴于一审法院对上诉人尹毅的部分退赔行为以及取得谅解情节作出从轻处罚，且并未认定其有前科劣迹，故对上诉人尹毅及二审辩护人提出上诉人尹毅已经取得被害人廖某的谅解及为初犯，请求二审对上诉人尹毅从轻处罚的上诉理由及辩护意见，二审不予采纳。上诉人尹毅及辩护人提出上诉人婚育3个小孩，家庭经济困难，养育负担重，请求二审从轻处罚的意见，因该家庭实际困难在法律上不构成对其从轻处罚的量刑情节，家庭抚育与赡养之困难可依法通过当地政府部门寻求救助与救济，故对该上诉理由及二审辩护意见，二审依法不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。对上诉人尹毅请求二审撤销原判，对其从轻处罚的上诉意见，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定,裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 陈 敏审判员 刘 琴审判员 黄启宇二〇二〇年三月二十六日书记员 王绮薇书记员 李 慧附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；