四川省巴中市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）川19民申45号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：徐光富，男，1966年5月8日出生，汉族，高中文化，住四川省南江县。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：王廷玉，女，1966年9月20日出生，汉族，高中文化，住四川省南江县。 再审申请人(一审被告、二审上诉人)：四川省南江县宏宇房地产开发有限公司，住所地四川省南江县南江镇光雾山大道琉璃路78号，统一社会信用代码915119227208536346。 法定代表人：赵德恩，该公司董事长。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：黄平，男，1956年4月28日出生，汉族，高中文化，南江县东榆镇职业中学退休职工，住四川省南江县。 委托诉讼代理人：张伟，北京永勤律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：张奇平，男，1964年9月10日出生，汉族，高中文化，南江县烟草公司退休职工，住四川省南江县。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：漆月庭，男，1964年11月10日出生，汉族，高中文化，个体工商户，住四川省南江县。 二被申请人共同委托诉讼代理人：杨美洲，巴中市南江县集州法律服务所法律工作者。 再审申请人徐光富、王廷玉、黄平、四川省南江县宏宇房地产开发有限公司（以下简称“宏宇房产公司”）因与被申请人张奇平、漆月庭民间借贷纠纷一案，不服四川省南江县人民法院（2017）川1922民初2274号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 徐光富、王廷玉、宏宇房产公司申请再审称，一、原审案件事实不清，缺乏证据证明。本案系民间借贷，原审法院对借贷事实的发生、借款的金额没有查清，属于事实认定不清。案涉2014年11月7日签订的《借款及商用营业房抵偿合同书》之前，当事人各方于同年9月30日签订过《借款、商住房抵偿合同书》，两份合同书内容基本一致，均是借款以房抵债，时间在前的9月30日签订的《借款、商住房抵偿合同书》金额为96万元，而在时隔37天后签订的案涉合同金额变为384万元。如前一份借款合同属实，则本案中被申请人必须举证，从9月30日起，37天后其又出借了288万元，但本案对这一事实没有查清，即384万元是如何构成的、是否实际发生等事实没有查清。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定：“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。”本案被申请人负有举证借款实际发生的责任。同时，第十六条规定：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”案涉民间借贷只有欠条而没有付款凭证，是不能证明借贷关系确实存在的。更何况，案涉合同《借款及商用营业房抵偿合同书》的第六条明确约定“借款金额以条据为准”，本案没有条据，无法证明借款实际发生。二、申请人不应承担保证责任，原审判决判定申请人承担保证责任系适用法律错误。一是根据案涉《借款及商用营业房抵偿合同书》第四条的约定，如认定为担保，应当为一般保证。二是申请人承担保证责任的除斥期间为6个月，被申请人未在保证期间内向申请人主张权利，申请人应当依法免责。 黄平申请再审称，一、原审案件事实认定不清，缺乏相关证据证明。理由与再审申请人徐光富、王廷玉、宏宇房产公司的意见一致。二、原审判决的事实认定违反《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的相关规定，认定事实违法。1.一审判决书中第10页第一段十一行的事实认定中，认定“且在上诉时二审法院对其询问笔录中陈述在原告漆月庭处借款本金为1620000元。故本院认定……”。申请人不服南四川省江县人民法院作出的（2016）川1922民初971号民事判决，向四川省巴中市中级人民法院提起的上诉，已被（2017）川19民终532号民事裁定书裁定撤销该判决，发回重审。故此事实并非生效判决书所认可的事实，负举证责任的当事人仍需举证，原审法院不得直接采信，原审法院事实认定违法。2.一审判决将《和解协议》视为二原告及被告徐光富、王廷玉真实意思表示，违背了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零七条规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协所认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的证据。三、申请人不应承担保证人的保证责任。原审判决判定申请人承担保证人的保证责任，适用法律错误。案涉合同原件是确定本案借款和担保关系的最原始和直接的证据。案涉合同的名称为《借款及商用营业房抵偿合同书》，案涉合同的内容也主要为约定“借款”和“抵偿”两种权利义务关系。黄平的保证责任应依据案涉合同的具体约定来分析。案涉合同为借款及抵偿合同，无论合同的名称还是合同主要条款的内容均为借款及抵偿，只有合同第四条涉及保证的内容，故应依据该条约定的内容进行判断。该条约定“乙方在2015年11月7日后，仍不能还款和交付抵偿物给甲方，则乙方、丙方和丁方按借款叁佰捌肆万元整（￥3840000.00元）的月息率百分之叁点壹（3.1%）计算利息，付给甲方，按季度结算利息，至交房为止。实际面积按房产证为准，一次付清，以现金方式多退少补。”其意思就是：债务人在债务履行期届满后，仍不能履行债务，则保证人丙承担保证责任。这是一般保证的典型约定，根据《中华人民共和国担保法》第十七条的规定为一般保证，并且根据《最高人民法院关于涉及担保纠纷的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》（法释[2002]38号）第二条的规定，当事人在保证条款中约定的“不能履行”是确认保证人承担一般保证责任的法定依据。案涉合同明确约定为不能履行，故申请人应承担一般保证人的责任。其次，案涉合同第一条明确界定该借款为无息借款，第四条约定了违约计息条款，且是一个附条件的不确定的支付期限。案涉合同第二、三条的约定为流质契约条款，因其违法而无效，“交房”这一条件不可能成就。根据《最高人民法院关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第七十五条规定：“附条件的民事行为，如果所附的条律是违背法律规定或者不可能发生的，应当认为该民事行为无效”。故本条约定并不涉及保证期限，即当事人各方并未约定保证期间。案涉合同约定了债务的履行期限，但没有约定保证期间。最后，原债务的履行期限明确为2015年11月7日。依据《中华人民共和国担保法》第二十五条的规定：一般保证的保证人与债权人未约定保证期间，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。从2015年11月7日开始，即债务的履行期间届满，本案债务人不能还款、不能交付抵偿物之日起，申请人承担一般保证责任，除斥期间为6个月，被申请人起诉时已超过除斥期间。被申请人未在保证的期间内，向申请人主张权利，则申请人作为一般保证人应依法免责。因而申请人黄平的保证方式是明确的，为一般保证。当事人各方没有约定保证期间。而被申请人未在保证期间内向申请人提出主张。综上，原审判决法律性质认定错误，法律适用错误。申请人的申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（六）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十条第（一）、（二）项的规定，请求：1.撤销四川省南江县人民法院（2017）川1922民初2274号民事判决中的第一项“由黄平承担连带清偿责任”的判决；2.由被申请人承担本案诉讼费。 被申请人张奇平、漆月庭答辩称，1.原判决认定事实清楚，相关证据足以证明384万元的借款本金属实；2.原判决认定事实合法，不存在违法认定事实的情况；3.黄平应当承担保证人的连带责任保证。 本院经审查认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定：“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；（六）原判决、裁定适用法律确有错误的。”本案中，一审法院认定借款本金384万元，是根据再审申请人与被申请人于2014年11月7日签订的《借款及商用营业房抵偿合同书》，徐光富、王廷玉与宏宇房产公司于2014年11月7日分别出具的50万元、142万元、90万元的借条，2014年11月11日出具的102万元借条、银行转账凭证、证人证言、和解协议等证据综合做出的认定，徐光富、王廷玉、黄平与宏宇房产公司在一审及再审中虽对借款本金提出了异议，但并未提供相关证据予以抗辩，故徐光富、王廷玉、黄平与宏宇房产公司再审申请认为一审法院认定借贷基本事实缺乏证据证明，应当进行再审的理由不能成立，本院不予采信。 再审申请人与被申请人签订的案涉《借款及商用营业房抵偿合同书》中明确约定黄平为担保方，黄平也在该合同尾部担保方签字，故黄平是案涉借款的保证人。该合同第一条载明了自2014年11月7日起至2015年11月7日止，乙方向甲方是无息借款，该合同第四条约定：“乙方在2015年11月7日之后，仍不能还款和交付抵偿物给甲方，则乙方、丙方和丁方按借款叁佰捌拾肆万元整（3840000.00元）的月息率百分之叁点壹（3.1%）计算利息，付给甲方，按季度结算利息，至交房为止。实际面积按房产证为准，一次算清，以现金方式多退少补。”是针对2015年11月7日之后仍不能还款和交付抵偿物的，利息如何结算及如果交付抵偿物如何计算的约定，并不是对黄平作为保证人保证方式及保证范围的约定。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”第二十一条第二款规定：“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确，保证人应当对全部债务承担责任。”本案中，《借款及商用营业房抵偿合同书》虽载明黄平为案涉借款的保证担保人，但在该案合同中既未约定保证方式，也未约定保证范围，故一审法院认定黄平应当承担案涉借款的连带保证责任并无不当，黄平再审申请认为自己应承担一般保证责任，一审法院判决其承担连带保证责任错误的主张，本院不予支持。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案中，《借款及商用营业房抵偿合同书》中保证人与债权人未约定保证期间，如果将该合同第一条约定的案涉借款期限为2014年11月7日起至2015年11月7日止作为主债务的履行期限，在案涉主债务履行期届满之日起的六个月内（2015年11月8日至2016年5月7日）即2015年4月28日，张奇平、漆月庭已向一审法院提起诉讼，要求徐光富、王廷玉、黄平、宏宇房产公司按合同约定承担相关责任；如果将该合同第四条约定的“交房为止”作为主债务的履行期限或保证期间，该房至今未交付，亦未超过保证期间，故再审申请人认为本案保证期间已过、保证责任应予免除的理由不能成立，本院不予采信。 综上，徐光富、王廷玉、黄平、宏宇房产公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉第三百九十条第一项、第二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回徐光富、王廷玉、黄平与四川省南江县宏宇房地产开发有限公司的再审申请。 审 判 长  赖 敏 审 判 员  王健宇 审 判 员  王 军 二〇二〇年三月九日 法官助理  王丽珍 书 记 员  骆永霞