河南省郑州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫01刑终160号原公诉机关郑州航空港经济综合实验区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄炳升，男，1989年10月10日出生，汉族，高中肄业，无业，住广东省电白县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月28日被抓获并临时寄押于江门市看守所，同年5月2日被郑州市公安局航空港区分局刑事拘留，同年6月6日被逮捕。辩护人李航、刘冰洁，河南仟问律师事务所律师。上诉人（原审被告人）郑玉村，男，1989年1月22日出生，汉族，高中肄业，无业，住广东省电白县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月28日被抓获并临时寄押于江门市看守所，同年5月2日被郑州市公安局航空港区分局刑事拘留，同年6月6日被逮捕。辩护人高宇航，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）郑金明，男，1993年9月4日出生，汉族，初中肄业，个体，住广东省电白县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月28日被抓获并临时寄押于江门市看守所，同年5月2日被郑州市公安局航空港区分局刑事拘留，同年6月6日被逮捕。上诉人（原审被告人）邵超恒，男，1994年10月21日出生，汉族，初中肄业，无业，住广东省电白县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月28日被抓获并临时寄押于江门市看守所，同年5月2日被郑州市公安局航空港区分局刑事拘留，同年6月6日被逮捕。辩护人张爽，河南郑大律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨期璋，男，1988年6月17日出生，汉族，初中肄业，无业，住广东省电白县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月28日被抓获并临时寄押于江门市看守所，同年5月2日被郑州市公安局航空港区分局刑事拘留，同年6月6日被逮捕。上诉人（原审被告人）郑麦，男，1969年5月4日出生，汉族，小学肄业，无业，住广东省电白县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月28日被抓获并临时寄押于江门市看守所，同年5月2日被郑州市公安局航空港区分局刑事拘留，同年6月6日被逮捕。郑州航空港经济综合实验区人民法院审理郑州航空港经济综合实验区人民检察院指控原审被告人郑玉村、黄炳升、郑金明、邵超恒、杨期璋、郑麦犯诈骗罪，原审被告人黄炳升犯侵犯公民个人信息罪一案，于2019年12月20日作出（2019）豫0192刑初344号刑事判决，原审被告人黄炳升、郑玉村、郑金明、邵超恒、杨期璋、郑麦均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、诈骗事实2019年3月初，被告人郑玉村、黄炳升、郑金明、邵超恒、杨期璋、郑麦预谋后，先后前往惠州市、珠海市、桂林市、清远市等地通过打电话冒充领导、亲戚的方式骗取钱财，其间，六人共同出资由郑玉村购买作案电话卡，黄炳升购买作案手机和公民信息，诈骗成功后联系邵国盛（另案处理）处理涉案资金。2019年3月14日14时许，被告人郑玉村等人使用购买的作案手机、电话卡冒充领导给被害人付某打电话，付某之妻张艳玲接到电话后，以为对方是付某正在应聘单位万达重工的领导。次日9时许，付某回复电话，郑玉村等人以领导办事需要送礼为名，骗取付某人民币10000元。2019年3月14日16时许，被告人郑玉村等人使用购买的作案手机及电话卡冒充亲戚给被害人魏某打电话，取得魏某的信任，以为是其外甥第二天要来家中做客。次日9时许，郑玉村等人再次打电话以魏某外甥做项目需要送礼为名，骗取魏某人民币5000元。2019年3月14日16时许，被告人郑玉村等人使用购买的作案手机及电话卡冒充领导给被害人姬某打电话，取得姬某的信任。次日8时许，郑玉村等人再次打电话以领导需要转款为名，骗取姬某人民币50000元。2019年3月14日20时许，被告人郑玉村等人使用购买的作案手机及电话卡冒充亲属给被害人刘某打电话，取得刘某的信任，以为是其外甥第二天要来家中做客。次日8时许，郑玉村等人再次打电话以临时借钱办事稍后到家做客归还借款为名，骗取刘某人民币10000元。二、侵犯公民个人信息事实2019年3月至4月期间，被告人黄炳升从林柏华（另案处理）处购买姓名、手机号等公民个人信息共计29610条，用于骗取他人钱财。原判另认定，2019年4月27日，被告人郑玉村、黄炳升、郑金明、邵超恒、杨期璋、郑麦在江门市万达广场阳光酒店内被民警抓获，同年4月28日，被临时羁押于江门市看守所，2019年5月2日，被带回郑州市公安局航空港区分局接受调查。2019年9月4日，被告人郑玉村赔偿被害人付某经济损失，付某对郑玉村的行为表示谅解。原判认定上述事实的证据，有被害人付某、魏某、姬某、刘某的陈述，被告人郑玉村、黄炳升及同案犯邵国盛、林柏华的供述，常住人口个人信息表，无犯罪记录证明书，受案经过、抓获经过、到案经过、临时寄押审批表，中国建设银行银行卡客户交易明细清单，谅解书，扣押决定书及扣押清单，辨认笔录及照片等。根据上述事实和证据，原判判决：被告人黄炳升犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币20000元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币15000元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币35000元。被告人郑玉村犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零四个月，并处罚金人民币20000元。被告人郑金明犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币15000元。被告人邵超恒犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币15000元。被告人杨期璋犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零二个月，并处罚金人民币10000元。被告人郑麦犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币8000元。责令被告人黄炳升、郑玉村、郑金明、邵超恒、杨期璋、郑麦共同退赔被害人魏某人民币5000元、退赔被害人姬某人民币50000元、退赔被害人刘某人民币10000元；扣押在案的作案工具予以没收，扣押被告人的9部手机依法处理，变价款按退赔比例发还被害人魏某、姬某、刘某。原审被告人黄炳升上诉称，没有参与诈骗第二、三、四起，故只应对第一起承担责任；其所犯侵犯公民个人信息罪和诈骗罪是牵连犯，应择一重罪处罚。其辩护人辩称，认定黄炳升参与诈骗第二、三、四起的证据不足，原判量刑不均衡。原审被告人郑玉村上诉及其辩护人辩护均称，原判认定郑玉村参与诈骗第二、三、四起的证据不足。原审被告人郑金明上诉称，其系从犯，且自愿认罪认罚，原判量刑重。原审被告人邵超恒上诉及其辩护人辩护均称，原判认定诈骗第二、三、四起的证据不足；认定其系主犯错误。原审被告人杨期璋上诉称，第一起中其应系从犯；第二、三、四起其不知情。原审被告人郑麦上诉称，没有参与诈骗。经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且证据经一审当庭举证、质证，二审查明属实，予以确认。关于上诉人黄炳升、郑玉村、邵超恒、杨期璋和辩护人提出没有参与诈骗第二、三、四起及上诉人郑麦称没有实施诈骗的上诉理由和辩护意见，经查，根据被告人黄炳升、郑玉村的供述，本案六被告人预谋共同进行电信诈骗，由黄炳升负责购买公民个人信息，郑玉村负责购买作案使用的手机卡，到一个地方后，黄炳升和郑玉村各带一组人，分开居住，分别实施诈骗行为，各自分成，期间所需开销费用均由六人平摊支付，郑玉村还联系邵国盛“洗钱”，并支付相应费用。同案犯邵国盛对其提供给郑玉村一张户名为古云平的建设银行卡，替郑玉村“洗钱”75000元的事实予以供认，另有被害人的陈述、建设银行卡客户交易明细清单等予以佐证。综上，六被告人事前有预谋，事中有分工，事后对犯罪所得的分配有约定，因此六被告人实施的诈骗行为，应以共同犯罪论处，各被告人均应对所参与期间该诈骗团伙成员实施的全部诈骗行为承担责任，故该上诉理由和辩护意见均不能成立。关于上诉人黄炳升称其所犯二罪系牵连犯，应择一重罪处罚的上诉理由，经查，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第（二）项第二款规定，使用非法获取的公民个人信息，实施电信网络诈骗犯罪行为，构成数罪的，应当依法予以并罚。因此，对上诉人黄炳升应实行数罪并罚，故其该上诉理由不能成立。关于上诉人郑金明、邵超恒、杨期璋均称应系从犯的上诉理由，经查，根据各上诉人在共同犯罪中的地位、作用，原判认定上诉人黄炳升、郑玉村、郑金明、邵超恒系主犯，上诉人杨期璋、郑麦系从犯并无不当，故该上诉理由不能成立。关于上诉人称原判量刑重的上诉理由和辩护意见，经查，原判根据各上诉人的犯罪事实、性质及在共同犯罪中的地位、作用和各自具有的情节，对各被告人的量刑适当，故该上诉理由和辩护意见不能成立本院认为，上诉人（原审被告人）黄炳升、郑玉村、郑金明、邵超恒、杨期璋、郑麦共同诈骗他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪；上诉人黄炳升通过非法购买方式获取公民个人信息，情节严重，其行为又构成侵犯公民个人信息罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。对各上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见均不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李传芳审判员  王新茹审判员  季士方二〇二〇年三月二十六日书记员  马于珍