浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终7275号 上诉人（原审原告）：胡坚，男，1970年7月10日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。 委托诉讼代理人：汪文峰，浙江中行律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州博泰置业有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区长河街道江二村荡坊园66号303室。 法定代表人：刘帮风，董事长。 上诉人胡坚因与被上诉人杭州博泰置业有限公司（以下简称博泰公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2018）浙0108民初2991号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：2013年11月20日，杭州好美家房地产开发有限公司（甲方，以下简称好美家公司）、博泰公司（乙方）、杭州和景房地产经纪有限公司（丙方，以下简称和景公司）签订协议书一份。协议书记载：“丙方与甲方于2011年10月签订了《大世界五金城二期项目销售代理合同》，按合同规定，丙方在规定时间内完成了销售目标，收取销售佣金。乙方为甲方关联企业，同属博风集团旗下。因甲方资金困难故一直未能支付丙方销售佣金。现经三方共同协商，就下述事项达成一致协议：1.乙方开发位于杭州市滨江区暂定名为博风创意大厦的项目，现将该项目3幢601室抵让给丙方，并签订杭博出合（2013）字第2013XS11200号买卖合同，合同总价5588602元。2.丙方开具代理佣金发票给甲方。3.丙方跟甲方结算销售佣金时，扣除该房产买卖合同款项。” 2014年11月15日，和景公司形成股东会决议一份，内容为“经全体股东协商，一致通过如下协议：同意将位于杭州市滨江区的产权转让给胡坚”。 2014年11月20日，博泰公司（出让方）与胡坚（受让方）签订《浙江省商品房买卖合同》一份（合同编号:杭博出合（2014）字第2014XS112001号）。合同约定，受让方所购房屋位于杭州市滨江区；房屋建筑面积约为411.87平方米（含公摊）；房屋单价为每平方米13568.85元，总计5588602元人民币，于2014年11月27日前一次性付清房款；出让方应在2015年6月30日交付房屋等。2014年11月26日，博泰公司向胡坚出具金额为5588602元的销售不动产统一发票一张。 另查明：2012年2月23日，博泰公司取得了案涉房屋项目的建设工程规划许可证；2012年5月9日，博泰公司取得建筑工程施工许可证。2012年11月4日博泰公司取得案涉房屋的国有土地使用权证，在记事中载明：本宗地系利用10%留用地开发的建设项目，不得用于经营性房地产开发。在项目竣工并经土地复核验收后，经村民（或股民）代表同意，并由所在乡（镇、街道）、区政府（管委会）审核出具同意转让的书面意见，可转让不超过49%的地上建筑物和土地。2016年11月该项目工程竣工验收合格。2017年3月31日博泰公司办理了案涉房屋的产权证书，其中抵押状况载明：抵押权人为杭州银行股份有限公司钱江支行，抵押方式为最高额抵押，登记日期为2017年5月27日。2015年-2017年博泰公司出现债务危机，数额巨大，债权人众多，数百起案件的债权人已申请原审法院强制执行，原审法院于2017年9月6日查封了案涉房屋。本案诉讼中，胡坚申请财产保全，原审法院亦作出（2018）浙0108民初2991号民事裁定书，对其申请予以准许。 胡坚诉至原审法院，请求判令：1.博泰公司将博风创意大厦3幢601室房产交付胡坚，并办理产权变更登记手续；2.博泰公司向胡坚支付延迟交房违约金2975930.6元（自2015年7月1日起至暂算至2018年5月30日，以房款为基数，按每日万分之五计算，实际算至博泰公司完成交房之日止）；3.本案诉讼费及保全费用由博泰公司承担。 原审法院认为：好美家公司、博泰公司、和景公司三方于2013年11月20日签订的协议书，从其内容上看，系作为债务人的好美家公司与作为债权人的和景公司约定以第三人（博泰公司）同意的财产即博风创意大厦3幢601室折价归债权人所有，用以清偿债务的行为，即以物抵债行为。基于以物抵债行为的实践性，在尚未办理物权转移手续前，债务人未履行抵债协议，债权人要求继续履行协议或确认所抵之物的所有权归自己的，人民法院应当驳回其诉讼请求。本案胡坚虽然与博泰公司签订了《浙江省商品房买卖合同》，但是该合同的签订背景在于股东会决议“博风创意大厦3幢601室的产权转让给胡坚”，即其前提仍然在于前述三方以物抵债协议的履行。因三方协议中的房产转移并未实际履行，故胡坚要求博泰公司履行房屋交付、协助办理产权变更手续、支付迟延交房违约金的请求于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院于2019年7月15日判决：驳回胡坚的诉讼请求。案件受理费71752元、财产保全费5000元，共计76752元，由胡坚负担。 宣判后，胡坚不服，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清，适用法律错误。一、本案中，胡坚与博泰公司签订的《浙江省商品房买卖合同》是双方真实意思表示，博泰公司作为债务承受方，以债务承受方式冲抵胡坚应支付的房款，博泰公司已开具了案涉房产相对应的销售发票。博泰公司在发票开具后，相对应的房款已作为其营业收入入账。本案的房屋销售款支付与其他合同的现金支付无实质区别，胡坚全部义务履行完毕后，要求博泰公司交付房屋、承担违约责任，合理合法。博泰公司应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务，这是合同履行的基本原则。原审法院仍然以所谓的以物抵债协议来审理本案的房屋买卖合同，适用法律有误。二、退一步说，即使本案当事人的行为属于以物抵债行为，原审法院适用法律也存在不当。按照通行的观点，以物抵债合同是诺成性的，而不是实践性的。原审法院认为，“胡坚要求交付房屋诉请的依据为以物抵债行为，基于以物抵债行为的实践性，在尚未办理物权转移手续前，债务人未履行抵债协议，债权人要求继续履行协议或确认所抵之物的所有权归自己的，人民法院应当驳回其诉讼请求”，是错误的。最高人民法院公报案例[(2016)最高法民终字484号]指出：以物抵债协议效力、履行等问题的认定，应当尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人有明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件，只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。因此，原审判决用以物抵债是实践性合同为由驳回胡坚的原审诉讼请求，是错误的。另外，原审判决以“尚未办理物权转移手续”为由，驳回胡坚要求办理物权转移手续的诉讼请求，也属于循环论证，逻辑上难以成立。三、如案涉房屋因抵押或查封而交付不能，也应作出裁定，驳回胡坚的起诉，而非判决驳回胡坚的诉讼请求。《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第二十六条规定，审判机构在审理确权诉讼时，应当查询所要确权的财产权属状况，发现已经被执行局查封、扣押、冻结的，应当中止审理；当事人诉请确权的财产被执行局处置的，应当撤销确权案件；在执行局查封、扣押、冻结后确权的，应当撤销确权判决或者调解书。浙江省高级人民法院《关于审理案外人异议之诉和许可执行之诉案件的指导意见》第三条规定，执行过程中案外人就执行标的另行提起确权之诉，人民法院不予受理；案件已经受理的，应当驳回起诉。违反前款规定作出的判决书、调解书应当依法撤销。拒不撤销的，由执行法院报请共同的上级法院协调处理。本案中，涉案房屋已经被原审法院另案查封。在此情况下，根据司法解释和法院规范性文件的规定，原审法院应当中止审理，或者驳回胡坚的起诉，而不是进行实体审理并驳回胡坚的诉讼请求。故提起上诉，请求：1.撤销原审判决，发回重审或查明事实后改判支持胡坚的诉讼请求；2.诉讼费用由博泰公司承担。 针对胡坚的上诉，博泰公司未作答辩称。 二审期间，胡坚、博泰公司均未向本院提交新的证据材料。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为：本案中，胡坚的诉讼请求为要求判令博泰公司交付位于杭州市滨江区办理产权变更登记手续以及支付延迟交房违约金。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第一款第（二）项的规定：司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的，不得转让。现根据已查明的事实可确认，本案所涉房屋已被原审法院另案查封，查封期限分别为2017年9月6日至2020年9月5日、2018年2月9日至2021年2月8日。依据前述法律之规定，依法被查封的房屋不得转让。因此，本案所涉房屋在法律上不具备转让的条件，胡坚要求博泰公司交付房屋并办理产权变更登记手续的诉讼请求，难以予以支持。综合本案案件事实，原审法院驳回胡坚在本案中提出的诉讼请求，并无不当。胡坚的上诉理由均不能成立，本院不予采信。原审法院认定事实清楚，实体处理妥当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费元71752，由胡坚负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵为民 审判员  陈 艳 审判员  睢晓鹏 二〇二〇年三月六日 法官助理秦海龙 书记员董悦