贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终99号 上诉人（原审被告）：贵州和坤置业投资有限公司，住所地贵州省黔南州荔波县玉屏街道恩铭大道33号。 法定代表人：郑俊杰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘静穆，贵州匡大律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邱伟，男，1983年6月3日出生，汉族，身份证住址四川省德阳市旌阳区，现住贵州省荔波县。 委托诉讼代理人：李庭江，贵州正苍律师事务所律师。 上诉人贵州和坤置业投资有限公司因与被上诉人邱伟劳动争议纠纷一案，不服贵州省荔波县人民法院（2019）黔2722民初67号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人贵州和坤置业投资有限公司上诉请求：依法撤销贵州省荔波县人民法院（2019）黔2722民初67号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。主要事实和理由：一、一审法院认定事实错误。本案证据证明未签订劳动合同原因在于被上诉人，上诉人对此无过错，不需支付双倍工资。首先，仲裁及一审庭审中，被上诉人均当庭承认在职期间从未要求与上诉人签订劳动合同。其次，结合《酒店员工手册》、《签订劳动合同通知书》、《会议纪要》、莫某证人证言等证据，上诉人已数次通过书面、口头通知的方式积极履行了用人单位要求劳动者签署劳动合同的义务，本案未能签订劳动合同原因完全在于被上诉人。最后，被上诉人一审提交的2018年12月底与莫某的聊天记录属恶意逾期提供的证据，真实性存疑，不应被采纳。二、即便一审法院认为被上诉人不具有签订劳动合同的岗位职责，但被上诉人作为高管身份当然具备劳动者与用人单位应当签订劳动合同的基本认知。三、一审法院适用法律错误。本案未签订劳动合同的原因完全在于劳动者，用人单位自身无过错，上诉人并不违反《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定。同时，被上诉人一年内陆续辗转任职于艾民港伦、四季、维也纳酒店，作为掌握行业资源与相关单位商业机密的高管人员，被上诉人的行为表明其并无恪守忠实勤勉义务的主观意愿，严重违反了高管的竞业禁止义务，也是基于此才迟迟不予签订劳动合同。综上，恳请撤销原判，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求。 针对贵州和坤置业投资有限公司的上诉请求和理由，被上诉人邱伟答辩称：一、被上诉人到上诉人处工作，双方虽未签订书面劳动合同，但已形成事实上的劳动关系。上诉人主张其要求签订劳动合同时，被上诉人始终拖延，这与事实不符。况且，从本案证据上看，上诉人一审时也未能提供有效证据证明其主张内容，上诉人提交的《签订劳动合同通知书》，并未有被上诉人签收。为此，上诉人主张不成立。二、关于本案证人莫某的证言。被上诉人及代理人仲裁中已明确表示，证人莫某因与上诉人之间存在管理与被管理的直接利害关系，其证言不应作为证据使用。诉讼后，基于与被上诉人工作友谊，证人莫某微信聊天时向被上诉人陈述了案件事实真相，为此，被上诉人才向法院提交了微信聊天记录。三、被上诉人曾口头主动询问过是否签订劳动合同一事。同时，酒店行业是人员流动性较大的行业，被上诉人离开上诉人酒店后就职于其他酒店属正常现象，上诉人主张被上诉人恶意不签订合同是为便于到其他酒店任职的说法纯属自身臆测。相反，未与被上诉人签订劳动合同的过错完全在上诉人，上诉人应对此承担责任。综上所述,上诉人的上诉请求无事实、法律依据，应予以驳回，维持原判。 邱伟向一审法院提出诉讼请求：1、判令贵州和坤置业投资有限公司立即支付邱伟8个月双倍工资中一倍即72,000元；2、本案诉讼费由贵州和坤置业投资有限公司承担。 一审法院认定事实：2017年7月14日，邱伟到贵州和坤投资有限公司的荔波四季花园酒店担任销售总监，双方未签订劳动合同。在荔波四季花园酒店工作期间，维也纳酒店有限公司根据邱伟的申请于2018年3月13日向邱伟发出录用通知书，同年4月22日邱伟从贵州和坤投资有限公司处自动离职，并于次日入职维也纳酒店有限公司。2018年5月29日，邱伟到荔波艾民酒店管理有限公司任总经理。2018年10月29日，邱伟向荔波县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求贵州和坤投资有限公司支付二倍工资72,000元、经济补偿10,000元以及补缴工作期间的社会保险。荔波县劳动人事争议仲裁委员会经审理，于2018年12月27日作出荔劳人仲（2018）47号裁决书，驳回邱伟的全部仲裁请求。邱伟不服该裁决，向一审法院提起诉讼。 另查明：1、邱伟在贵州和坤投资有限公司处工作期间，其中2017年8月至11月每月领取工资8000元、2017年12月至2018年4月每月领取工资10,000元。2、邱伟从贵州和坤投资有限公司处离职时，尚有部分账款未结清。 一审法院认为，邱伟到贵州和坤投资有限公司工作，双方虽未签订书面劳动合同，但已形成事实上的劳动关系，双方对此均无异议，予以确认。关于邱伟主张未签订劳动合同支付二倍工资的问题。根据本案审理查明的事实，虽然邱伟表示确实未主动要求与贵州和坤投资有限公司签订劳动合同，但贵州和坤投资有限公司提交的证据亦不能证明其以书面形式通知过邱伟签订劳动合同或者以签订劳动合同为目的与邱伟进行过友好磋商，而邱伟拒绝签订劳动合同的事实，且邱伟虽是贵州和坤投资有限公司酒店的销售总监，但其没有与劳动者签订劳动合同的岗位职责。因此，在贵州和坤投资有限公司未能提交证据证明未签订劳动合同的原因完全在邱伟，而贵州和坤投资有限公司自身无过错的情况下，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，向邱伟支付二倍工资。关于支付二倍工资的具体金额问题，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，贵州和坤投资有限公司自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当自用工之日起满一个月的次日起依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，即从2017年8月15日起至2018年4月22日止的两倍工资。据此，邱伟要求贵州和坤投资有限公司自用工之日起（2017年7月14日）满一个月的次日起向邱伟支付8个月的双倍工资，符合法律规定，予以支持，故贵州和坤投资有限公司应支付邱伟二倍工资差额为：8000元×3个月（2017年8月15日至2017年11月14日）+5个月×10,000元（2017年11月15日至2018年4月14日）=74,000元，但邱伟仅主张72,000元，是其对自身民事权利的自由处分，应从其所愿，故一审法院支持本案二倍工资差额为72,000元。另外，关于贵州和坤投资有限公司庭审中提出邱伟尚欠部分账款未结清的问题，邱伟对此无异议，但鉴于贵州和坤投资有限公司在本案中未予主张，故一审法院在本案中不作处理，当事人可另行主张权利。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条第一款、第二款、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：贵州和坤投资有限公司于本判决生效之日起十日内向邱伟支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额72,000元。如果当事人未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由贵州和坤投资有限公司负担。 二审中，被上诉人邱伟未向本院提交新的证据，上诉人贵州和坤置业投资有限公司向本院提交了其单位人事部负责人姜春月的《年度工作报告》、《工作计划》，以及申请证人何某和莫某出庭作证。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认为，上诉人贵州和坤置业投资有限公司提交的《年度工作报告》、《工作计划》系其工作人员自行制作，与本案关联性不大，不予采信。而证人何某证言因未有其他证据予以佐证，不予采信，证人莫某证言内容则与仲裁时一致，不属于新证据范畴，不予组织质证。 经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 另查明，一审法院未核实贵州和坤置业投资有限公司工商登记变更情况，将其单位名称误写成工商变更登记前的贵州和坤投资有限公司，不当，予以纠正。 本院认为，一审法院认定邱伟与贵州和坤置业投资有限公司已形成事实上的劳动关系，各方当事人对此无异议，予以确认。关于贵州和坤置业投资有限公司提出未签劳动合同原因完全在于邱伟，其并无过错，无需向邱伟支付双倍工资的上诉意见。从本案查明事实来看，邱伟2017年7月14日入职贵州和坤置业投资有限公司的荔波四季花园酒店工作，贵州和坤置业投资有限公司即日起一个月内有义务与邱伟签订书面劳动合同，但直至邱伟2018年4月22日主动离职时，贵州和坤置业投资有限公司仍未与邱伟签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”之规定，一审法院支持邱伟要求贵州和坤置业投资有限公司双倍支付从用工之日满一个月的次日起至离职时8个月工资的诉请，事实、法律依据充分。扣除邱伟已领取的工资数额，一审法院确定贵州和坤置业投资有限公司还应支付邱伟二倍工资差额74000元，正确，予以维持。尽管贵州和坤置业投资有限公司上诉称邱伟对未签劳动合同存在完全过错，并提供《年度工作报告》、《工作计划》、《情况说明》、《签订劳动合同通知书》、《会议纪要》以及何某、莫某证人证言等予以证明。但从前述证据内容来看，《情况说明》、《签订劳动合同通知书》、《会议纪要》系贵州和坤置业投资有限公司单方制作，而《年度工作报告》、《工作计划》也是其工作人员自行制作的材料，并未有邱伟的签收确认，不能证明贵州和坤置业投资有限公司已主动要求邱伟签订劳动合同而邱伟拒签的事实。同时，何某、莫某的证言，考虑莫某系贵州和坤置业投资有限公司职工，而何某也曾在贵州和坤置业投资有限公司就职，与当事人具有利害关系，且其证言未有其他证据予以佐证，不予采信。因此，贵州和坤置业投资有限公司上诉主张因未提供充分的证据予以证明，本院不予支持。 综上所述，上诉人贵州和坤置业投资有限公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人贵州和坤置业投资有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  陆育义 审判员  王天才 审判员  袁丽娟 二〇二〇年三月十九日 法官助理吴美岭 书记员罗文媛