山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终387号上诉人（原审被告）：黄岛区孙明成超市二店，经营场所山东省青岛市黄岛区长江东路187号38-39号网点。经营者：孙明成。被上诉人（原审原告）：四川省百世兴食品产业有限公司，住所地四川省成都经济技术开发区（龙泉驿区）经开区南二路309号1栋2层201号。法定代表人：官毅，董事长。委托诉讼代理人：侯闫颖，北京市正平（青岛）律师事务所律师。上诉人黄岛区孙明成超市二店（以下简称孙明成超市）因与被上诉人四川省百世兴食品产业有限公司（以下简称百世兴公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院(2019)鲁02民初1351号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙明成超市上诉请求：1.撤销山东省青岛市中级人民法院(2019)鲁02民初1351号民事判决第二项，改判驳回百世兴公司的诉讼请求；2.本案诉讼费用由百世兴公司承担。事实和理由：1.本案中提到本店销售侵权产品，孙明成超市认为应该是百世兴公司与生产厂家之间沟通或采取法律解决。2.孙明成超市本就是一名普普通通零售小店，也没有相关商标法的知识，而且孙明成超市也没有渠道去认证这个产品有没有被注册，孙明成超市的责任是保证产品有正规合法的证件保证产品质量。3.而且此案涉及产品为2017年产品，此产品早已过期近两年，已是不合理不合法产品，并且本产品早在2017年底厂家就已经停止生产了，所以孙明成超市认为百世兴公司所提到的诉讼不成立。4.据了解百世兴公司早在2017年就大规模的在青岛地区起诉没有相关专业知识的零售小店(大约有几百家)，孙明成超市认为百世兴公司的行为与社会上那些知假买假、恶意栽赃零售商家的行为如出一辙，涉嫌诈骗。百世兴公司辩称，一审判决事实清楚、证据确实充分，请法院予以维持。百世兴公司向一审法院起诉请求：1.判令孙明成超市立即停止侵犯百世兴公司第3607361号注册商标专用权的行为；2.判令孙明成超市赔偿百世兴公司经济损失及为侵权行为所产生的律师费、调查取证费等维权合理开支共计1万元；3.判令孙明成超市承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：百世兴公司于2007年8月21日核准注册了第3607361号“酒鬼”商标，核定使用商品为第29类：加工过的花生；加工过的瓜子；精制坚果仁(截止)，有效期至2017年8月20日，后经续展有效期至2027年8月20日。百世兴公司同时为G1022223号“酒鬼”注册商标的权利人，核定使用商品为：加工过的花生、精制坚果仁、蛋类(截止)，有效期至2019年10月26日。成都市工商行政管理局认定百世兴公司G1022223号“酒鬼”商标为成都市著名商标，证书有效期自2013年12月10日至2018年12月9日。2017年10月30日，山东省潍坊市奎文公证处公证员王某、公证工作人员李福坤和百世兴公司的委托代理人杨为杰来到位于青岛市××××一商店(门口上方挂有“明成二店利群超市第789店”等字样标牌)。公证人员对该商店外观进行了拍照，并与杨为杰进入商店内，该商店内有营业执照(证件上标有“黄岛区孙明成超市二店，孙明成”等字样)，在公证人员的面前，杨为杰以普通消费者的身份，在该商店购买毛巾一条、花生一包，杨为杰以“银行卡”方式支付了所购物品费用，获得中国银联签购单、机打小票各一张。购买结束后，公证人员对上述所购物品拍照并封存。山东省潍坊市奎文公证处于2017年11月11日出具了(2017)潍奎文证民字第3960号公证书，对上述事实予以公证。当庭开封被控侵权产品，内有花生一包，其包装上标有“酒鬼花生”字样，其中的“酒鬼”二字与百世兴公司第3607361号“酒鬼”注册商标相比较，二者在文字、含义、排列顺序与读音方面相同。一审法院认为，本案争议的焦点可归纳为：一、孙明成超市的行为是否侵犯了百世兴公司的注册商标专用权；二、如何确定赔偿数额。关于焦点一，《中华人民共和国商标法》第五十七条第(一)、(三)项规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。百世兴公司系第3607361号“酒鬼”注册商标的权利人，上述商标处于有效期内，因此，百世兴公司对该商标享有的专用权依法应予以保护。本案中，孙明成超市销售的花生上标有“酒鬼”二字，该标识能起到识别商品的作用，系商标性使用，且该标识与百世兴公司第3607361号“酒鬼”注册商标相比较，二者相同，属于在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的情形，侵犯了百世兴公司的注册商标专用权，为侵权商品。孙明成超市销售上述侵权商品的行为也侵犯了百世兴公司注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于焦点二，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉、商标许可使用费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。本案中，百世兴公司并无证据证明因孙明成超市侵权所受损失，亦无证据表明孙明成超市的侵权所得，因此，一审法院鉴于百世兴公司的商标价值、孙明成超市的主观过错程度、侵权行为的性质、期间、后果、百世兴公司为制止孙明成超市侵权所支付的合理费用等相关因素，酌情确定赔偿数额为4000元。综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第(一)、(三)项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、黄岛区孙明成超市二店于本判决生效之日立即停止销售侵犯四川省百世兴食品产业有限公司第3607361号“酒鬼”注册商标专用权商品的行为；二、黄岛区孙明成超市二店于本判决生效之日起十日内赔偿四川省百世兴食品产业有限公司经济损失及合理支出共计4000元；三、驳回四川省百世兴食品产业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，由黄岛区孙明成超市二店承担。本院二审期间，当事人未提交新的证据。本院二审中，张统集提起上诉称，孙明成已经将超市转让给其母亲刘翠霞，其代刘翠霞提起上诉，侵权行为发生于孙明成经营期间，刘翠霞作为实际经营者不应承担侵权责任。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案为侵犯商标权纠纷。本案的争议焦点为孙明成超市应否承担侵犯百世兴公司注册商标专用权的侵权赔偿责任。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（三）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。百世兴公司系第3607361号注册商标权利人，在有效期内就其注册商标专用权依法应予以保护。本案中，案涉产品的类别在百世兴公司注册商标专用权的保护范围内，“酒鬼”二字与第3607361号“酒鬼”注册商标在文字、含义、排列顺序与读音方面相同，具有较强的显著性和识别力，易使普通消费者对其产品来源产生混淆或误认，因此案涉产品为侵权产品。孙明成超市对案涉侵权产品进行销售的行为属于商标意义上的使用与销售，侵犯了百世兴公司的注册商标专用权。孙明成超市无法证明其销售的侵权产品具有合法来源，对其免责抗辩本院依法不予支持。由于孙明成超市与百世兴公司均未提供因孙明成超市侵权致百世兴公司受损或孙明成超市因侵权获利数额的确切证据，故一审法院综合考虑案情酌情判定孙明成超市赔偿给百世兴公司经济损失的数额妥当，本院予以维持。对于张统集认为刘翠霞不承担责任的主张，我们认为一审中实际经营者未参加本案诉讼，张统集关于实际经营者不承担责任的上诉理由，超出了一审的审理范围，本院不予审理。综上所述，孙明成超市的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由黄岛区孙明成超市二店负担。本判决为终审判决。审判长  陈东强审判员  王海娜审判员  陈 浩二〇二〇年三月二十四日法官助理李明明书记员马抒祺