浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙06民终5294号 上诉人（原审原告）：海南科梦装饰设计工程有限公司，住所地海南省三亚市吉阳区海润路顶端（火车头家具城对面）津海物流大道仓储门面1-2号档口。统一社会信用代码91460200MA5RCNH82Y。 法定代表人：陈从银，总经理。 委托诉讼代理人：郝小青，浙江德凡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：程徐义，女，1977年11月18日出生，汉族，住河南省南阳市卧龙区。 委托诉讼代理人：金国海，绍兴市三农法律服务所法律工作者。 上诉人海南科梦装饰设计工程有限公司因与被上诉人程徐义装饰装修合同纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602民初4159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月26日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 海南科梦装饰设计工程有限公司上诉请求：1.改判被上诉人按实际购买墙砖、地砖和木地板发票金额支付给上诉人；2.改判被上诉人承担合同总价百分之二十违约金；3.改判被上诉人将墙砖漏项补算给上诉人；4.改判被上诉人补足门窗工程的预算单差价；5.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定地砖、地板不应计入装修价值及阳台柜体为上诉人赠送错误。上诉人与被上诉人签订合同之时约定由被上诉人自行购买地砖，因此上诉人预算清单中并未包含地板地砖等主材的价格。开始装修之后，因被上诉人缺乏装修经验因此委托上诉人购买。双方多次通过微信聊天确认地板地砖的样式及尺寸。上诉人与被上诉人及其配偶一起至喜得宝厂房内选样，后被上诉人又和其儿子一起去确定，上诉人联系供货商从其工厂发货，地砖运到与被上诉人确认之后，上诉人开始施工安装。被上诉人一审时提供的证明及营业执照均为庭后补开，从证据角度系证人证言，证人应依法出庭作证，然一审中证人未出庭作证，属于程序错误。二、违约金按合同总价百分之二十支付是双方同意的，上诉人的实际损失很大，一审确定的违约金过低。三、墙砖一项评估公司漏算了，被上诉人应该补算给上诉人。四、预算单三项1.2.3门窗工程清单仅制作基层，但现场上诉人基层面层和门都做完了，门价格清单信息也是发给被上诉人确认的，故门的价格应给算给上诉人。综上，一审认定事实错误，请求改判支持上诉人的上诉请求。 被上诉人程徐义辩称，一、案涉地砖、地板是被上诉人自行购置的，有双方的合同约定及实际购货证明证实；阳台柜体的工程量很少，原审未将该部分计入工程款并无不当。二、被上诉人对原审确定的部分工程款及违约金也是有异议的，但是为了减少讼累才没有上诉。三、根据合同约定，支付装修款必须经双方验收合格，特别是隐蔽工程上诉人没有通知被上诉人，故被上诉人未支付余款。综上，请求驳回上诉，维持原判。 原审原告海南科梦装饰设计工程有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告剩余装修款项合计64767元；2.判令被告支付原告违约金31000元；4.判令被告支付原告律师费3000元；4.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年，原告按照被告要求为其所有的座落于袍江“两湖”天御湾小区16幢一单元704室房屋进行装修，双方于2017年6月2日签订施工合同书1份，约定工期为90天，本工程自2017年6月3日开工，于2017年9月3日竣工，工程总价款155000元。被告于进场开工前支付5万元，于水电验收合格后支付5万元，于油漆工进场前支付4.7万元，于油漆完工灯具安装前支付8000元。合同生效后，任何一方变更或解除合同，应及时通知对方办理合同中止手续，并赔偿对方该该工程预算总价的20%的损失。合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，原告已陆续为案涉房屋进行了装修施工，被告已支付给原告12.3万元。被告于2018年7月4日向该院提起诉讼要求解除与原告之间的装饰装修合同纠纷，该院于2019年1月3日作出(2018)浙0602民初6693号民事判决书，判决解除原、被告之间的承揽合同关系，现该判决已生效。另查明，在(2018)浙0602民初6693号案件审理过程中，经被告申请，该院依法委托司法鉴定机构就案涉房屋装修价值进行鉴定，司法鉴定意见书载明：“两湖”天御湾小区16幢一单元704室房屋工程价款鉴定造价：送鉴结算造价155000元，鉴定造价182967元（可确定部分为162397元；争议部分20570元，且已按实际价格下浮11%）。又载明：争议部分涉及内容为（1）地面地砖已完成施工，预算书中项目清单说明里写明地砖为业主自购，双方对地砖主材单价是否已进入综合价格存在争议,涉及金额11013.75元（已按下浮11%计算）；（2）地面实木地板已完成施工，预算书中项目清单说明里主材为业主自购，双方对实木底板主材单价是否已进入综合价格存在争议，涉及金额5691.55元（已按下浮11%计算）；（3）阳台柜体已完成施工，预算书项目清单中没写出，程徐义没有要求做该阳台柜体，海南科梦装饰设计工程有限公司说赠送的，程徐义不认可工程量，后海南科梦装饰设计工程有限公司重新要求计入，故应列入争议，涉及金额801.89元（已按下浮11%计算）；（4）门套已做好，预算书项目清单中没这个项目，程徐义认为门套的价格已包含在预算书项目清单中的木门项目清单里面，海南科梦装饰设计工程有限公司认为未进入该项目清单内，故列入争议，涉及金额3064.27元（已按下浮11%计算）。同时载明：“工程未完工明细表6、7、8、9、13、15、18、20、21、26”属于质量问题，由法官依法处理，上述编号对应项目为“6、油漆未处理完；7、餐厅吊顶不符合图纸；8、过道吊顶不符合图纸；9、餐厅柜子未做排线，排线拉头，拉脚未做，改成收口线条了；13、柜体做错，拼接不符合要求未做背板；15、柜门下口未做好，有高低差；18、厨房墙砖有高低差，填缝不全；20、门套、拼接、开裂、高低不一，有误差，不符合要求窗套、拼接、开裂不符合要求；21、石膏吊顶不平整，开裂；26、主卧开关预留位置不符，地板踢脚线不直，有缝隙，下水管包未到位”。又查明，原告在诉讼中自述双方之前约定是由被告采购地砖和实木地板，后来因为被告不懂，所以被告让原告去购买。送货凭证没有了，是原告方签收的。因双方对样品进行了确认，后续原告就着手进行安装工作，货收到后没有再次跟被告进行告知。法院委托的鉴定机构人员对房屋进行现场勘察时，原、被告双方都是在场的。被告在诉讼中自述案涉房屋已委托他人完成后续装修事宜，门套当时说好是让原告做的，但是应该包含在木门工程里面，预算书上也写了发泡剂固定。同时查明，案涉工程预算书上载明的木门项目未载明门套，原告因本次诉讼支出律师费3000元。 一审法院认为，原、被告之间的承揽合同关系已经生效判决确认解除，根据法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中，案涉房屋的装修价值已经鉴定机构鉴定，根据鉴定结果，实际装修价值已超过合同约定价值，结合原告提供的微信聊天记录等证据，可认定双方在实际履行合同过程中存在部分装修项目的变更，结合鉴定报告及施工合同书，可知双方约定的付款条件已成就，故原告要求被告支付剩余装修款，符合合同约定及实际履约情况。关于应付装修款金额，双方主要争议的部分为鉴定意见书中列明的20570元对应的争议项目，该院认为，关于地砖、地板，虽原告提供了订货单和送货单，但原告并未能提供实际收到货物并投入安装使用的凭证，也无证据证明在收货后向被告进行了告知，故仅凭上述证据不足以证明其实际购买了争议的地砖、地板，同时，被告提供的购买凭证虽亦不够详尽，但在双方均不能有效证明购买情况的条件下，应当按照双方最初的约定认定为该争议项为被告购买更为合理，故该部分争议项不应计入装修价值总额；关于阳台柜体，根据鉴定意见书记载，原告曾作出过赠送的意思表示，且原、被告双方均参与鉴定现场勘察，故该内容的记载具有较高可信度，同时，结合日常生活经验，装修时承揽人向定作人赠送金额相对较小的阳台柜体也较为常见，故该部分争议项不应计入装修价值总额；关于门套，根据被告陈述，双方确对木门的内容进行过变更，根据鉴定意见书载明情况，现原告确为被告安装了门套，且被告无证据证明合同内容变更后原告同意不收取门套费用，故该部分金额应计入装修价值内。综上，该院核定被告应支付的剩余装修款金额为42461.27元（即162397+3064.27-123000）。关于违约金，被告在符合装修款项交付条件的前提下未按约支付装修款，已构成违约，应当按照合同约定承担相应的违约责任，但原告主张按工程预算总价的20%进行计算明显高于造成的损失，故该院依法调整为按剩余装修款的20%计算，经核定为8492.25元(即42461.27*20%)。关于律师费，原告主张缺乏依据，该院不予支持。关于被告提出的房屋质量问题，该院认为，根据鉴定意见书现场勘察载明的情况来看，原告在履行合同义务时确存在瑕疵，被告作为定作人有权要求合理扣减相应装修款，但鉴于被告已委托他人对房屋完成装修，已无法对瑕疵部分的损失进行确切评定，故该院酌情扣减装修款4000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十条、第一百一十一条、第一百一十四条、第二百六十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告程徐义支付给原告海南科梦装饰设计工程有限公司剩余装修款38461.27元、违约金8492.25元，合计46953.52元，于本判决生效之日起一个月内付清；二、驳回原告海南科梦装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1135元，由原告海南科梦装饰设计工程有限公司负担648元，由被告程徐义负担487元，于判决生效之日起七日内结清。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院除对一审裁判理由中认定的案涉地砖、地板由被上诉人自行购买一节事实不予确认外，对一审查明的其余事实均予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是涉案装修工程造价应如何认定及一审确定的违约金是否正确、合理。关于涉案地砖、地板的价格应否计入装修工程造价的问题，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款的规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，被上诉人为证明涉案地砖及木地板系己方购买，向一审法院提交了由绍兴市袍江小鲍建材商行出具的证明、营业执照及转账汇款记录，然袍江小鲍建材商行的经营者鲍海琴并未出庭作证，该证明的真实性不能确认，被上诉人提交的转账汇款记录收款人系绍兴博大通途装饰工程有限公司并非袍江小鲍建材商行实际经营者鲍海琴，与本案缺乏关联性，且与被上诉人在二审中“款项是现场购买现场付钱”的陈述相矛盾。此外，根据被上诉人陈述，其现金交付给袍江小鲍建材商行但其并未让对方出具收据，没有留对方的联系方式也没有让对方出具过地砖效果图，且其不能提供购货小票，上述陈述显然也有违常理。相反，上诉人在一审中提交了地板的送货单及地砖的订货单，且对购买过程的陈述也较为符合常理，被上诉人对此虽有异议，但并未提供足以反驳的相反证据。故综合双方的举证情况及双方当事人的陈述，本院认为案涉地砖、地板由上诉人实际购买具有高度可能性，故该部分价格应计入装修价格中。鉴于一审法院对涉案工程已委托鉴定，故涉案地砖、地板价格应按鉴定意见确定的价格计入装修工程造价，上诉人关于应按订货单及送货单上载明的价格计算的上诉意见本院不予采纳。关于上诉人提出的墙砖漏项及门的造价未计入鉴定意见的上诉意见，经本院向原鉴定机构核实，鉴定过程中鉴定人员进行了现场踏勘，已完工装修工程均已计入，不存在墙砖漏项的问题，鉴定意见中门窗工程项目明确木门按500元/套计算，该价格已涵盖门的价格，故上诉人的上述意见均不能成立。关于阳台柜体造价应否列入装修价值，鉴于鉴定意见中载明上诉人说过该部分系赠送的，一审根据日常生活经验，对该部分造价不予计入亦无不当。故结合鉴定意见，涉案工程造价应为【（182468+3443+6395+462+584+11329）×（1-11%）】=182167元。根据鉴定意见载明的现场踏勘情况，上诉人在履行合同义务时存在一定的瑕疵，一审根据本案实际酌情扣减部分装修款4000元应属合理。故被上诉人尚应支付的装修工程款为182167-4000-123000=55167元。关于违约金，本案中，被上诉人未按约支付装修款，依法应承担违约责任，虽双方在合同中约定，合同生效后，任何一方变更或解除合同，应及时通知对方办理合同中止手续，并赔偿对方该工程预算总价的20%的损失。但从我国对有关违约金的立法精神及司法实践看，违约金的性质以补偿性为主，以惩罚性为辅，在判断违约金约定是否合理时，应当以违约造成的损失为基准，根据公平原则和诚实信用原则并结合个案的具体情况予以综合权衡。从本案的实际情况来看，被上诉人迟延付款的损失主要是利息损失，而双方合同约定的违约金确实过分高于实际所造成的损失，本院综合考量合同的履行情况、欠付工程款的金额、当事人的过错等因素，酌情确定违约金为9000元。 综上所述，上诉人的上诉请求有理部分，本院予以支持，其不合理部分，本院予以驳回。一审认定部分事实有误，致实体处理失当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602民初4159号民事判决； 二、程徐义支付海南科梦装饰设计工程有限公司剩余装修款55167元、违约金9000元，合计64167元，款限本判决生效之日起一个月内付清； 三、驳回海南科梦装饰设计工程有限公司的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2270元，依法减半收取1135元，由海南科梦装饰设计工程有限公司负担397元，程徐义负担738元；二审案件受理费1095元，由海南科梦装饰设计工程有限公司383元，程徐义负担712元。程徐义应负担部分，限于本判决生效之日起七日内向法院交纳。 本判决为终审判决。 审判长  赵启龙 审判员  韦 玮 审判员  茹赵鑫 二〇二〇年三月十七日 书记员  孙心怡