云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终37号上诉人（原审原告）：余启红，男，1993年1月7日出生，壮族，云南省砚山县人，住云南省砚山县。被上诉人（原审被告）：余永成，男，1974年2月3日生，壮族，云南省砚山县人，现住砚山县。被上诉人（原审被告）：余某，女，2010年7月8日生，壮族，云南省砚山县人，现住砚山县，法定代理人余永成系余某父亲。被上诉人（原审被告）：代国美，女，1982年2月7日生，壮族，云南省丘北县人，现住砚山县。上诉人余启红因与被上诉人余永成、余某、代国美分家析产纠纷一案，不服砚山县人民法院(2019)云2622民初1349号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，并于2020年3月5日组织双方当事人进行法庭调查及调解，上诉人余启红，被上诉人余永成余某艳、代国美到庭参加诉讼。本案现已审理终结。余启红上诉请求：1、请求二审法院查清事实，依法改判或者发回重审；2、判由余永成余某艳、代国美承担一、二审诉讼费。事实及理由：一、余启红与余永成余某艳、代国美系父子兄妹继母关系。1997年由于余永成与余启红亲生母亲代永玉离婚后，余启红与余永成一起居住生活。2009年余永成与代国美按农村习俗举行结婚仪式后同居生活。2010年7月8日生余某艳。由于余启红从小就带有残疾，加上家庭的特殊性。2013年3月20日，余永成在见证王某1海田某先王某2兵的见证下，王某1海书写后余启红，代国美余某艳签下协议书，在余永成的默认下，已将房屋土地交由余启红管理使用至今××××年年初余启红结婚时，余永成与余启红发生争执，没有用理智的方法处理，而是用暴力的方式将其赠与给余启红的房屋断电，破坏大门，经村上、村民委解决未果的情况下，余启红才在不得已的情况下寻求法律的保护，这一行为是合法的行为。二、一审法院依据，余永成赠与给余启红的房屋未变更土地使用权证，以因余启红将余永成起诉至法院的行为的辩解采纳而驳回余启红的诉请这于情于理于法都是不恰当的。1、余永成将位于平远镇洪福向阳村小组36号房屋赠与给余启红至今是六年之久，余永成收回赠与给余启红房屋理由不合法，是在以房屋非法干涉余启红的婚姻自由，余永成一直在声称若余启红和现在的妻子在一起就要收回房屋，不在一起就不收回房屋这本身就是违法行为，所以余永成的这一辩解是不应当采纳的。2、余启红在接受赠与后一直未到相关部门办理过户手续是因为虽然余启红接受赠予以后还是与余永成共用一本户口本，土地证都还在是余永成的户主，余启红一直未成家结婚，这在其他有关部门是不会办理过户登记手续的，也是因为这一客观事实的存在，所以余启红至今也无法办理过户手续《合同法》第四十六条当事人对合同的效力可以约定附期限，附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效，余启红与余永成、代国美余某艳签订的赠与协议是属于附终止期限的合同待余永成，代国美归逝后此协议才失效，根据《合同法》第一百九十二条【赠与的法定撤销】受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：（一）严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；（二）对赠与人有抚养义务而不履行；（三）不履行赠与合同的约定义务。赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使，然而在本案中不存在以上的法定撤销权一审法院采信了余永成的辩解，因余启红将被上诉人起诉法院，所以撤销赠给余启红的砚山县平远镇洪福村为会向阳村小组36号房屋撤销行为作为本案定案依据显然是不恰当的。余永成答辩称：分家协议无效，因为房子和土地都是我的，现在我要全部收回来。艳、代国美答辩称，让余永成决定，同意余永成的意见。余启红向一审法院起诉请求：请求判决余永成、代国美余某艳按照双方签订的分家协议中的约定，砚山县号砖木结构房屋一幢归余启红管理使用、所有。一审法院认定事实：余永成与余启红系父子关系，余启红余某艳系同父异母的兄妹关系，代国美余某艳的母亲。1997年余永成与余启红亲生母亲代永玉离婚后，余启红一直与余永成一起居住生活。2009年余永成与代国美按农村习俗举行结婚仪式后同居生活，2010年7月8日生余某艳。2013年3月20日，由见证王某1海书写后余启红、代国美余某艳签订《协议书》，主要内容为：“经双方协商同意以下事项，将余永成户下的房产地产分配如下：一、余启红拥有地产田产为：…余某艳拥有田地产为：……二、房产分配为：余启红拥有老大房子，分割线从老房子右脚外三米直角到贾大公路。此房在余启红结婚生子前无自由出让权。三、三七地（约四亩）为余永成和代国美两夫妻养老地。余启红余某艳协商达成协议，此地到余永成和代国美两人寿终后分配……此协议一式三份，协议各方各执一份，其父母执一份，自协议签字日生效。协议人签字：余启红、代国美（代），见证人王某1海田某先王某2兵，2013年3月20日。”余永成未在《协议书》上签字。《协议书》签订后，余启红就居住在该房子，直××××年年初，因余启红结婚的事宜，余永成、余启红两父子意见发生分歧，余永成决定收回《协议书》第二项房产分配中的老大房子，故对厨房的大门、彩钢瓦拆倒××××年年7月17日，余启红向本院提起诉讼，请求余永成余某艳、代国美继续按照《协议书》履行，将坐落砚山县号的砖木结构房屋判归余启红所有、管理使用。经审理查明砚山县号的砖木结构房屋，就是《协议书》第二项房产分配中的老大房子，房子四至界线至今未改变。1996年4月5日颁发的《集体土地建设用地使用证》﹝砚平集建（1996）字第01967号﹞登记的土地使用者是“余永城”，地址为平远镇洪福办事处秃水寨向阳村，地号为H—〈9〉—41，用地面积为：229.32平方米，建筑面积：149.05平方米，用途为住宅，东南西北的四至界线均为外墙脚邻空地，《集体土地建设用地使用证》中的“余永城”与本案中“余永成”是同一人。一审法院认为，分家析产，是指将一个较大的家庭根据分家协议而分成几个较小的家庭，同时对共有的家庭财产进行分割，并确定各个成员的财产份额的行为。家庭共有财产是指家庭成员在家庭共同生活关系存续期间共同创造、共同所得的财产。赠与合同，是指赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。本案中，分家之前余启红是与余永成余某艳、代国美共同生活的家庭成员，这是事实砚山县号房屋集体土地建设用地使用证﹝砚平集建（1996）字第01967号﹞，记载的土地使用者登记的仅是余永成一人，并没有余启红的姓名，这也是事实。根据不动产物权以登记取得为生效要件，余启红并未登记为合法权利人，据现有证据余启红并不是向阳村小组36号房子的共同所有权人，也不是该集体土地建设用地的共同使用权人，其对房子的所有权及土地的使用权均无权主张分配，但是其可以主张赠与人其父亲余永成继续履行《协议书》。故在审理过程中，余启红将本案案由由分家析产纠纷变更为赠与合同纠纷符合法律规定，本院予以确认。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”《中华人民共和国物权法》第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”第一百四十五条规定：“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，应当向登记机构申请变更登记。”余启红提交的证据，并未能证明该36号房屋已经变更到余启红的名下，赠与交付已经完成，其已经取得了该房产的物权。且余启红余某艳签订的《协议书》，虽然余永成在场，并主持分家，但据其在法庭辩论过程中陈述“该房屋现在不应当再分给余启红，因为余启红已经起诉我了，分家协议只是口头承诺，（其）并未签字捺印。”经庭审查明，作为产权权利人的余永成并未对其赠与行为进行签字确认。本院认为，房产及土地使用权的权利人余永成并未在《协议书》中签字的行为，且至判决作出之前，余永成也未对该协议进行认可，视为余永成对该分家协议并未达成赠与的合意。据上述法律规定，完成房产、土地使用权的赠与交付，应当行使变更登记，登记发生法律效力。而本案中，赠与人余永成与受赠人余启红均未对《协议书》第二项约定的房产、土地使用权进行变更登记，该不动产物权并未完成交付，余启红尚未取得该不动产的物权。《中华人民共和国合同法》第一百八十六条第一款规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”余启红未完成对该房产进行变更到其名下的登记，故余启红以《协议书》为凭，主张由余永成按照该协议将坐落砚山县号的砖木结构房屋归余启红所有、管理使用的诉讼请求，本院不予支持。而赠与人余永成辩称撤销对房产及土地使用权对余启红的赠与的意见，并不违反法律规定，本院予以确认。故余永成辩称不再砚山县号房屋赠与余启红的观点予以采纳余某艳、代国美经本院传票传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃相应的诉讼权利，本院依法缺席审理并判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百八十六条，《中华人民共和国物权法》第十四条、第一百四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十三条规定，判决如下：驳回余启红的诉讼请求。案件受理费50元，减半收取计25元，由余启红负担。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。二审中，经征询双方当事人对一审认定的本案法律事实的意见，双方当事人均无异议。经审理，本院查明本案法律事实与一审认定一致，本院依法予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案在二审的主要争议焦点为：1、本案属于分家析产纠纷还是赠与合同纠纷；2、双方当事人于2013年3月20日签订的协议是否合法生效。本院认为，余启红起诉要求余永成、代国美余某艳按照2013年3月20日签订《协议书》中的约定，将位砚山县号的砖木结构房屋归余启红管理使用。而该协议书，不仅约定了余启红的房产分配，还约定了余启红土地分配情况余某艳的房产及土地分配情况、余永成和代国美夫妻的养老地及余永成和代国美今后的赡养问题。本院认为，本案纠纷应属于分家析产纠纷，而非赠与合同纠纷。双方当事人于2013年3月20日签订的《协议书》系双方当事人在协商一致的基础上，将家庭共同财产进行分配，属双方当事人真实意思表示，也未处分他人财产，不具备违反法律的强制性或禁止性规定等无效情形。虽然余永成未在协议书上签字，但是一、二审庭审过程中，余永成均认可签订协议时同意把涉案房屋分给余启红管理使用。再结合一审时，余启红的证王某1海的证言：“2013年，原、被告分家时签订的分家协议书是证王某1海亲笔书写，主要是分房产和土地，签订的协议书是原、被告双方自愿达成的……”，可以认定该分家协议是余启红、余永成余某艳、代国美的真实意思表示，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效”，第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，涉案协议书应属于合法有效协议，双方当事人均应按照协议约定履行各自的义务。现余启红起诉要求余永成、代国美余某艳按照协议书中的约定，砚山县号的砖木结构房屋归余启红管理使用，有事实及法律依据，应予支持。余永成余某艳、代国美答辩认为，该分家协议因没有余永成签字，不发生法律效力，还认为现在余启红不孝，不同意再把房屋分给他，要把房屋收回。但在一、二审庭审过程中，余永成余某艳、代国美均未提交证据证实该协议存在《中华人民共和国合同法》第五十四条规定“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显示公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销”的可变更、可撤销的法定情形。故余永成余某艳、代国美辩解不能成立，不应予支持。综上所述，余启红的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省砚山县人民法院（2019）云2622民初1349号民事判决；二、位砚山县号的砖木结构房屋归余启红管理使用。一审案件受理费50元，减半收取25元，由余永成余某艳、代国美负担；二审案件受理费50元，由余永成余某艳、代国美负担。本判决为终审判决。审判长 吴 会审判员 陆启慧审判员 张雯静二〇二〇年三月二十三日书记员 刘镇菱