河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终216号上诉人（原审原告）：董付军，男，汉族，1972年7月17日出生，住河南省浚县。委托诉讼代理人：路未晞，河南国基律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨斐，河南国基律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：河南和谐置业有限公司，住所地郑州经济技术开发区第八大街1号金沙湖会所204室。法定代表人：李鲁坡，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张建伟，北京市京锐律师事务所律师。上诉人董付军因与被上诉人河南和谐置业有限公司商品房预约合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初27350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。董付军上诉请求：一、请求人民法院撤销郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初27350号民事判决，支持上诉人诉请或将本案发回重审；二、由被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应依法撤销。理由如下：一、本案中，上诉人与被上诉人于2019年6月13日签订的《金沙湖高尔夫观邸商品房认购协议书》是预约合同，并不具备购房合同的主要内容，一审法院却错误认定该认购协议为购房合同，该认定显然于法无据，应依法纠正。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定可知，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议才能认定为商品房买卖合同。而《商品房销售管理办法》第十六条则明确规定，商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。具体到本案中，上诉人与被上诉人签订的认购协议书并不符合上述法律规定，本案的认购协议书除了对于定购情况、认购定金及付款方式作出了基本约定外，上述法律条文中的其余条款（即第二款至第十三款）均未作出约定，依法不能认定认购协议书的约定符合商品房买卖合同的主要内容。更重要的是，该认购协议也明确约定此为认购协议，双方在约定条款的第二条，明确约定了“买受人（上诉人）应当在自成功认购之日起7日内携带本认购协议书、认购定金收据及身份证原件缴纳首付款，并完成《商品房买卖合同》签约工作，逾期不交款及不签署《商品房买卖合同》，出卖人不退还买受人已付定金，并有权将该房源另行出售其他买受人。”该条款充分证明了双方于2019年6月13日签订的协议为预约性质的认购协议而并非是商品房买卖合同的事实，且在约定条款中的第七条、第八条、第九条也多次提到了双方应在今后签署《商品房买卖合同》的约定，尤其是第九条“买受人对所认购商品房已充分了解，对本认购协议及待签署的《商品房买卖合同》无异议。”该条款充分证明双方在签订认购协议时均认可该认购协议只是预约合同，而非商品房买卖合同的事实。二、被上诉人未按照合同约定在约定时间内与上诉人签订《商品房买卖合同》，已构成违约，上诉人有权要求解除认购协议并退还上诉人已支付的所有款项。根据2019年6月13日双方签订的《金沙湖高尔夫观邸商品房认购协议书》第二条，被上诉人应在该认购协议签订后7日内，即2019年6月20日之前与上诉人签订正式的《商品房买卖合同》，但至今被上诉人也未与上诉人签订《商品房买卖合同》，被上诉人的行为已构成根本违约。该条款还约定了如上诉人不签署《商品房买卖合同》，被上诉人不退还上诉人已付定金，并有权将该房源另行出售其他买受人。故根据合同的平等原则及公平原则，上诉人在被上诉人没有在约定期限内与上诉人签订《商品房买卖合同》的情况下，依法有权要求与被上诉人解除认购协议并要求退还所有款项。上诉人与被上诉人之间签订的认购协议虽系双方当事人真实意思表示，但该协议只是双方为签订《商品房买卖合同》而订立的购房意向书，该意向书约定了双方的部分权利与义务，上诉人按约定缴纳了购房款、维修基金等相关费用，并为该协议的签订、履行进行相应投入并做了充分准备，被上诉人应当按照协议约定的日期与上诉人签订《商品房买卖合同》。截至今日，被上诉人仍未与上诉人签订《商品房买卖合同》，非因上诉人过错致使不能实现认购协议的目的，故上诉人要求解除合同的理由合法正当，双方现已不能实现合同目的，即在2019年6月20日之前与上诉人签订正式的《商品房买卖合同》，上诉人要求解除认购协议退还款项并无不当且符合法律规定，应当依法得到支持。故本案一审判决认定认购协议为购房合同，但该认购协议显然不具备法定条款，不能等同或替代商品房买卖合同，在此情况下，一审判决等于变相强制上诉人同被上诉人另行签订《商品房买卖合同》，严重违反了合同最基本的自由、自愿原则且无法实际履行。综上，一审判决认定事实不清证据不足，现上诉人为保护自身合法权益，特向贵院提起上诉，请贵院查明案情，依法裁判，支持上诉请求。河南和谐置业有限公司辩称：一、一审判决认定《金沙湖高尔夫观邸商品房认购协议书》为购房合同合理合法。1.和谐公司于2019年6月13日与被答辩人董付军签订了《金沙湖高尔夫观邸商品房认购协议书》，并交纳认购定金人民币50000元（大写：伍万元整），认购房屋位置为金沙湖高尔夫观邸五期南区1号楼27层2701户，建筑面积354.25㎡。协议书中明确约定买受人应当在自成功认购之日起7日内携带被认购协议书、认购定金收据及身份证原件缴纳首付款，并完成《商品房买卖合同》签约工作，逾期不交款及不签署《商品房买卖合同》，出卖人不退还买受人已付定金，并有权将该房屋另行出售其他买受人。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称解释）第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的购房合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为购房合同。董付军所购商品房已具备销售条件即已办理预售许可证情况下，双方所签订的认购协议书明确载明了买卖双方的姓名和住所、商品房基本情况、商品房总价款、付款方式以及付款时间，且答辩人已经按照约定收受被答辩人定金50000元，购房款1121603元及维修基金23107元，符合《解释》中的规定，应当视为被答辩人履行合同付款义务，因此应当将认购协议认定为购房合同。2.《《金沙湖高尔夫观邸商品房认购协议书》第九条更说明上诉人已充分了解待签署的《商品房买卖合同》，并在此基础上履行交付购房款1121603元及维修基金23107元的《商品房买卖合同》约定义务，该协议书应认定为购房合同。二、未在约定时间内签订《商品房买卖合同》系上诉人违约，而非和谐公司。《金沙湖高尔夫观邸商品房认购协议书》第2条约定系买受人即被答辩人义务，并非答辩人义务。在本案中未签订《商品房买卖合同》是由于董付军资金紧张，要求答辩人延缓签约时间，并在签约前交付购房款1121603元及维修基金23107元。答辩人作为房地产开发商，在具备销售条件情况下，快速回笼资金是基本销售要求。董付军称答辩人违约至今不与其签约不符合常理，真实情况是董付军无法全额缴纳首付款，答辩人同意延期签约。综上，买受人逾期不支付价款的，出卖人有权选择收取违约金并要求买受人继续履行合同。本案中，和谐公司不具有任何违约情况，并不具备解除合同的条件，希望继续履行合同，且不承担被答辩人诉请的诉讼费用。综上，请求贵院查清事实，综合考虑本案诉争发生的综合因素，合法、公平、合理的确定责任承担，驳回被答辩人董付军上诉请求。三、双方在签订认购协议时，已经向上诉人口头告知了商品房买卖合同的主要内容。董付军向一审法院起诉请求：1.判令解除双方2019年6月13日签订的《金沙湖高尔夫观邸商品房认购协议书》；2.判令被告返还交付的定金及购房款共计1171603元及维修基金23107元，合计1194710元；并以此为基数按中国人民银行同期贷款利率支付自起诉之日起至实际返还之日止的利息；3.判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实，2019年6月13日，原、被告双方签订《金沙湖高尔夫观邸商品房认购协议书》,约定原告定购被告位于郑州经济技术开发区××大街××号金沙湖高尔夫观邸五期南区1号楼27层2701户房产，建筑面积354.25平方米，房屋总价款为8743659元。买受人董付军选择银行按揭贷款付款，董付军按协议约定时间签署《商品房买卖合同》之日付清首付款，首付款标准不低于银行贷款要求首付款标准。首付款以外的剩余房款，买受人承诺自买卖合同签订之日起60日内到达出卖人指定账户。买受人应当在自成功认购之日起7日内携带本认购协议书、认购定金收据及身份证原件缴纳首付款，并完成《商品房买卖合同》签约工作，逾期不交款及不签署《商品房买卖合同》，出卖人不退还买受人已付定金，并有权将该房源另行出售其他买受人。买受人应严格按房管局要求提供购房证明等资料，按揭客户应在签约时提供符合银行要求的按揭材料，若因客户个人征信等自身原因导致其购房资料无法通过相关机构检验或无法正常办理贷款手续的，出卖人有权不退还买受人移交定金并将该房源另售。针对上述案涉房屋，2019年6月13日，原告向被告交纳定金50000元；2019年7月8日，交纳维修基金23027元，产权登记费80元；2019年7月8日，交纳首期房款771603元；2019年8月10日，交纳第二笔首期房款35万元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本案中，根据上述规定，原、被告双方于2019年6月13日自愿达成商品房认购协议书，具有购房合同的主要内容，且原告已按照约定交纳购房款、维修基金等相关费用。因此，该协议应认定为购房合同，对双方当事人均具有法律效力，双方当事人均应按协议约定履行自己的义务。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。现原告要求解除其与和谐公司于2019年6月13日签订《商品房认购协议书》，不符合上述法律规定解除情形，该院不予支持。关于原告其他诉讼请求，因合同未被解除，该院亦不予支持。关于被告辩称意见，结合该院查明事实予以采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告董付军的诉讼请求。案件受理费7776元，由原告董付军负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审经审理查明的事实与一审相一致。本院认为，关于案涉《金沙湖高尔夫观邸商品房认购协议书》的性质问题，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。《商品房销售管理办法》第十六条规定了商品房买卖合同的主要内容，本案中，双方当事人签订的《金沙湖高尔夫观邸商品房认购协议书》，并未约定购房款的具体付款时间、交付使用条件及日期、装饰、设备标准承诺；供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任、公共配套建筑的产权归属、面积差异的处理方式、办理产权登记有关事宜、解决争议的方法等商品房买卖合同的主要内容。同时，根据双方当事人签订的《金沙湖高尔夫观邸商品房认购协议书》条款显示，当事人签订案涉认购协议书的目的是为了完成《商品房买卖合同》的签署。因此，虽然河南和谐置业有限公司收受了董付军支付的部分购房款，但根据该认购协议书的内容及当事人签约的目的，案涉《金沙湖高尔夫观邸商品房认购协议书》的性质应为预约合同，一审法院认定该协议为购房合同错误，本院依法予以纠正。关于案涉认购协议书的解除问题，董付军未按认购协议书的约定按时足额支付首付款，并明确表示不履行支付购房款的主要债务，违反了《金沙湖高尔夫观邸商品房认购协议书》的约定，有违诚实信用原则，应当承担缔约过失责任。《金沙湖高尔夫观邸商品房认购协议书》第二条约定，“买受人应当在自成功认购之日起7日内携带本认购协议书、认购定金收据及身份证原件缴纳首付款，并完成《商品房买卖合同》签约工作，逾期不交款及不签署《商品房买卖合同》，出卖人不退还买受人已付定金，并有权将该房源另行出售其他买受人。”根据该约定，董付军已经支付的定金，河南和谐置业有限公司不必退还。董付军上诉称，因河南和谐置业有限公司违约致使合同无法履行的依据不足，本院不予支持。董付军关于解除《金沙湖高尔夫观邸商品房认购协议书》，并要求返还购房款、维修基金、产权登记费的诉讼请求，本院予以支持。因董付军违约，其要求支付利息并主张河南和谐置业有限公司承担诉讼费的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，董付军的上诉理由部分成立，对其成立部分，本院予以支持。一审判决适用法律错误，实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初27350号民事判决；二、解除董付军与河南和谐置业有限公司于2019年6月13日签订的《金沙湖高尔夫观邸商品房认购协议书》；三、河南和谐置业有限公司于本判决生效后十日内，返还董付军支付的购房款1121603元及维修基金23027元、产权登记费80元；四、驳回董付军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7776元，二审案件受理费15552元，均由董付军负担。本判决为终审判决。审判长  黄智勇审判员  马增军审判员  曹逢春二〇二〇年三月二十五日书记员  张倩倩