江西省新余市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣05民终46号上诉人（原审被告）：邹秋生，男，汉族，1978年8月20日出生，住新余市渝水区。委托诉讼代理人：简玲，江西弘道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：新余市中小商贸流通企业联合会，住所地新余市仙来中大道62号。统一社会信用代码：513605000674508230。法定代表人：傅海荣，该会会长。委托诉讼代理人：简江平，江西三江合（分宜）律师事务所律师。原审被告：吴志洪，男，汉族，1972年8月6日出生，住新余市渝水区。原审被告：张爱风，女，汉族，1975年9月24日出生，住新余市渝水区。上诉人邹秋生因与被上诉人新余市中小商贸流通企业联合会（以下简称中小企业联合会）、原审被告吴志洪、张爱风追偿权纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2019）赣0502民初4613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人邹秋生的委托诉讼代理人简玲、被上诉人中小企业联合会的委托诉讼代理人简江平、原审被告吴志洪到庭参加诉讼，原审被告张爱风经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。邹秋生上诉请求：1.依法撤销一审判决第四项、第五项，并依法改判驳回中小企业联合会对邹秋生的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由中小企业联合会承担。事实和理由：（一）中小企业联合会仅就不能向吴志洪追偿的部分对邹秋生享有三分之一的追偿权，邹秋生依法仅承担三分之一的补充还款责任。根据一审判决适用的担保法司法解释第二十条第二款的规定，明确约定连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担，没有约定的，平均分担。故，只有在中小企业联合会穷尽一切追偿手段后，依旧不能追偿的，才享有对其他保证人的追偿权，其他保证人承担的系补充还款责任，但在一审判决中，并未将该追偿顺序予以体现。所谓一切追偿手段，至少应待中小企业联合会申请强制执行吴志洪仍未果时才可向邹秋生进行追偿。（二）邹秋生不承担逾期付款利息。邹秋生作为担保人，仅承担补充的还款责任。若因中小企业联合会自身未及时向债务人吴志洪进行追偿，导致资金被占用损失，该损失不应由邹秋生承担。中小企业联合会答辩称，（一）中小企业联合会代偿前，新余农村商业银行股份有限公司就已多次向债务人吴志洪催收欠款，但吴志洪却无法清偿；且在中小企业联合会代偿后，也多次就代偿的款项要求吴志洪归还，但吴志洪无法清偿；邹秋生称中小企业联合会向邹秋生追偿代偿款项以中小企业联合会向债务人吴志洪申请强制执行未果后方可向邹秋生追偿没有事实和法律依据；如果按照邹秋生观点，势必会造成司法资源的浪费，有违立法初衷。（二）同意邹秋生二审中自认的其应对中小企业联合会无法向债务人吴志洪追偿的款项承担三分之一的还款责任，但其责任应为连带清偿责任，而非补充责任。（三）邹秋生与中小企业联合会同样作为担保人，依法应对其自身应当承担的担保款项承担责任，现已由中小企业联合会为邹秋生支付该笔款项，邹秋生实际上占用了中小企业联合会资金，邹秋生应承担该部分款项的逾期付款利息。邹秋生的上诉请求缺乏事实与法律依据，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。吴志洪辩称，（一）如果邹秋生不承担三分之一的责任，那么张爱风也不应该承担三分之一的责任。邹秋生和张爱风的责任是一致的。（二）欠钱是事实，担保也是事实，当时其向银行借钱并提供担保之后，银行在到期后强行去中小企业联合会扣钱，当时其已经不是中小企业联合会的会员了，银行无权去中小企业联合会扣划其保证金。张爱风未提交答辩意见。中小企业联合会向一审法院起诉请求：1.判令吴志洪立即向中小企业联合会偿付由其垫付的银行贷款金额610000元，并赔偿中小企业联合会代偿金额610000元的利息损失（自2018年9月30日起至实际付清之日止，按年利率6%计算）；2.判令吴志洪立即向中小企业联合会支付为实现担保债权支付的律师代理费7000元、保全保险费500元，共计7500元；3.判令张爱风对上述款项承担连带清偿责任；4.判令邹秋生对上述款项承担三分之一的连带清偿责任；5.案件诉讼费、保全费由吴志洪、张爱风、邹秋生承担。一审法院认定事实：2017年5月3日，吴志洪与新余农村商业银行股份有限公司（下称新余农商银行）签订《个人借款合同》，合同约定：吴志洪向新余农商银行借款83万元，借款期限12个月，自2017年5月3日起至2018年5月2日止，借款年利率为7%（月利率为5.83334‰），借款用途为借新还旧（石灰石开采生意资金周转）。同日，中小企业联合会及张爱风、邹秋生分别与新余农商银行签订《保证合同》约定：中小企业联合会与张爱风、邹秋生同意对吴志洪在新余农商银行的借款本息等承担连带责任担保。同日，新余农商银行依约向吴志洪发放借款83万元。同日，张爱风与中小企业联合会签订《反担保保证合同》，约定由张爱风为吴志洪的债务向中小企业联合会提供连带反担保保证，并约定担保范围包括但不限于债务本金、利息、诉讼费、律师服务费等中小企业联合会为实现担保债权而支付的一切费用。2018年9月30日、12月20日，新余农商银行直接扣划了中小企业联合会712828元，用于清偿吴志洪的借款本息。在起诉前，中小企业联合会直接扣划吴志洪在中小企业联合会处交纳的保证金102828元，用于归还中小企业联合会为吴志洪代偿的借款本息。中小企业联合会提起本次诉讼聘请律师花费律师代理费7000元，申请财产保全花费财产保全保险费500元。以上事实，有《个人借款合同》、《借款凭证》、《保证合同》、《反担保保证合同》、担保贷款代偿通知书、贷款本金利息收回凭证、委托代理合同、江西增值税普通发票、付款凭证、庭审笔录等证实。一审法院认为，案件属追偿权纠纷。吴志洪向新余农商银行借款到期未按时归还，中小企业联合会作为担保人为吴志洪代偿后，有权要求吴志洪偿付为其垫付的代偿款，故中小企业联合会要求吴志洪偿付为其垫付的代偿款61000元的诉请于法有据，一审法院予以支持。关于中小企业联合会要求吴志洪以代偿金额610000元为基数，按照年利率6%支付从2018年9月30日起至代偿金额610000元付清之日止的利息损失的诉请，一审法院认为，中小企业联合会为吴志洪代偿610000元的时间为2018年12月20日，故代偿款610000元的利息损失应从2018年12月21日起算，故对中小企业联合会的该项诉请予以部分支持。关于中小企业联合会要求吴志洪承担律师费7000元的诉请，一审法院认为，中小企业联合会与吴志洪并未约定律师费应由吴志洪承担，中小企业联合会的主张无事实依据，一审法院不予支持。关于中小企业联合会要求张爱风对代偿款610000元及利息损失、律师费承担连带清偿责任的诉请，一审法院认为，张爱风与中小企业联合会签订反担保保证合同，同意为吴志洪的借款提供反担保，保证范围包括债务本金、利息、诉讼费用、律师费等，故中小企业联合会的该项诉请有事实依据，一审法院予以支持。关于中小企业联合会要求邹秋生对代偿款610000元及利息承担三分之一的连带清偿责任的诉请，一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条第一款：“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证”，第二十条第二款：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”案件中中小企业联合会及张爱风、邹秋生为吴志洪的借款提供担保，中小企业联合会在承担保证责任后，根据上述法律规定，中小企业联合会有权要求邹秋生对其承担保证责任的三分之一承担连带清偿责任，故对中小企业联合会的该项诉请予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第四条、第六条、第十二条、第十三条、第十八条、第二十六条，第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审判决：1、吴志洪应于判决生效之日起十日内向新余市中小商贸流通企业联合会支付610000元，并以610000元为基数按年利率6%支付从2018年12月21日起至610000元全部付清之日止的利息；2、张爱风对上述第一项债务承担连带清偿责任；3、张爱风应于判决生效之日起十日内向新余市中小商贸流通企业联合会支付律师代理费7000元；4、邹秋生对上述第一项债务的三分之一承担连带清偿责任；5、驳回新余市中小商贸流通企业联合会的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5216元、财产保全费3620元、保全保险费500元，合计9336元，由吴志洪负担，张爱风连带负担，邹秋生对3112元连带负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据，且皆对一审法院认定的事实不持异议，本院予以确认。本院认为，本案属追偿权纠纷。本案的争议焦点为：1、邹秋生对案涉债务共计610000元是否承担责任？如承担责任，承担何种责任？责任份额为多少？2、邹秋生是否对案涉资金占用的利息损失承担责任？关于第一个争议焦点。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条规定：连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：保证人承担保证责任后有权向债务人追偿。本案中，中小企业联合会、张爱风、邹秋生承担的是连带共同保证，各连带保证人没有约定分担比例，应平均分担。中小企业联合会就其已经承担的610000元，在向吴志洪不能追偿的部分，有权要求共同保证人邹秋生在三分之一的范围内分担。邹秋生在承担了担保责任后，有权向吴志洪追偿。一审判决适用法律不当，本院予以纠正。关于第二个争议焦点。中小企业联合会已向新余农商银行代为清偿了借款本金及利息，共同保证人邹秋生即因此免受债权人追索，故酌情认定邹秋生应从中小企业联合会最后一次支付代偿款的次日即2018年12月21日起，在年息6%的范围内承担其应承担的保证份额所产生的利息。综上所述，邹秋生的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江西省新余市渝水区人民法院（2019）赣0502民初4613号民事判决第一项、第二项、第三项；二、撤销江西省新余市渝水区人民法院（2019）赣0502民初4613号民事判决第五项；三、变更江西省新余市渝水区人民法院（2019）赣0502民初4613号民事判决第四项为：邹秋生对案涉代偿款610000元就吴志洪不能清偿的部分，在三分之一的份额内向新余市中小商贸流通企业联合会承担补充清偿责任，并就该份额产生的利息从2018年12月21日起在年息6%的范围内承担补充清偿责任；邹秋生在承担上述补充清偿责任后，有权向吴志洪追偿。四、驳回新余市中小商贸流通企业联合会一审提出的其他诉讼请求。五、驳回邹秋生的其他诉讼请求。一审案件受理费5216元、财产保全费3620元、保全保险费500元，合计9336元，由吴志洪负担，张爱风连带负担，邹秋生对其中的3112元补充负担；二审案件受理费4772元，由邹秋生负担772元，新余市中小商贸流通企业联合会负担2000元，吴志洪负担2000元，张爱风对吴志洪负担的2000元连带负担。本判决为终审判决。审判长 刘 杰审判员 王 欢审判员 艾小红二〇二〇年三月二十四日法官助理张寒羽书记员邓潇