甘肃省张掖市中级人民法院 刑 事 附 带 民 事 裁 定 书 （2020）甘07刑终29号 原公诉机关甘肃省山丹县人民检察院。 上诉人（原审被告人）王某1，男，汉族，甘肃省山丹县人，初中文化，山丹县霍城镇上河西村二社农民。因犯盗窃罪，于2016年4月28日被新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币2000元，于2016年9月12日刑满释放。因本案，于2019年2月13日被山丹县公安局刑事拘留，同月16日被该局决定取保候审，于2019年12月29日被山丹县人民法院决定逮捕，现羁押于山丹县看守所。 原审附带民事诉讼原告人樊某1，男，汉族，甘肃省民乐县人，高中文化，民乐县洪水镇乐民村农民，住民乐县。系本案被害人。 原审被告人李某，男，汉族，甘肃省山丹县人，初中文化，山丹县位奇镇汪庄村一社农民，住山丹县。因本案，于2019年1月23日被山丹县公安局决定取保候审。 原审被告人王某2，男，汉族，甘肃省山丹县人，大专文化，山丹县位奇镇张湾村二社农民，住山丹县。因本案，于2019年1月23日被山丹县公安局决定取保候审，10月30日被山丹县人民检察院决定取保候审。 甘肃省山丹县人民法院审理山丹县人民检察院指控被告人王某1、李某、王某2故意伤害罪一案，于2019年12月31日作出（2019）甘0725刑初90号刑事附带民事判决，宣判后，被告人王某1不服，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷、提审上诉人，本案现已审理终结。 原审法院认定：2016年12月6日22时，被告人王某1、李某、王某2与张福林（另案处理）等人在山丹县“凯旋宫”娱乐会所饮酒娱乐。同在该会所饮酒的民乐县洪水镇居民樊某1、樊某2与山丹县清泉镇居民祁某在结账时为消费金额与娱乐会所经营者吴某发生争执，并辱骂吴某。樊某2等人结账离开时，与吴某相识的王某2及被告人王某1、李某得知情况后，赶到会所门前对祁某殴打，樊某1上前制止时，被被告人王某1、李某、王某2拳打脚踢，致左侧第6、7、8肋骨骨折、右侧第7前肋骨骨折。经张掖市公安局司法鉴定中心鉴定，樊某1的损伤程度系轻伤二级。 另查明，案发后，被告人李某、王某2主动缴纳赔偿款共计17890元。 证明上述事实的证据有： （一）公诉机关提供并经当庭质证的证据如下： 1.证人樊某2的证言及辨认笔录，证实樊某1是其堂哥，樊某1和祁某是亲家，2016年12月6日下午19时到山丹县北大路“凯族宫娱乐会所”去玩，要了一箱啤酒开始喝酒唱歌，没多久包厢里进来了两个服务员，一个穿黑衣服一个穿蓝衣服，说是给我们敬酒，自己喝了两杯酒之后就出去到隔壁包厢打电话，打了可能有半个多小时，回到包厢发现樊某1不在，就给祁某说要走，之前到包厢的两个女的就算账，算完说消费220元，自己结了账，走到吧台的位置，祁某说那箱酒还剩下10瓶啤酒没有喝，而且消费的两盘瓜子也不是我们点的，就要让吧台给退钱，其就给祁某说不在乎多少钱，然后就拉着祁某出了会所门朝楼下走，走了大概有十来米，就听见祁某在后面叫喊，回头看见楼上下来了五个人(其中有那个穿黑衣服的女的)围住祁某就在打，这时樊某1到了楼下看见祁某挨打，就上去挡架，那几个人就又围着樊某1开始打，打完之后自己就报了警，打架的人自己都不认识，共有四五个人，其中一个穿黑衣的女的。樊某2辨认出了王某2就是殴打樊某1的人。 2.证人祁某的证言，证实2016年12月6日18时许，自己和樊某1、樊某2喝了酒后去山丹县“凯旋宫”娱乐会所去唱歌，后来樊某2去结账，自己说还剩了10瓶啤酒，樊某2和收银员吵起来了，吵了一会儿就下楼了，刚到楼下就追来了三个男的两个女的就开始打自己，自己被一个男的一拳打倒在地了，后那几个人就在其身上乱踢，自己就不知道了，醒了之后看到樊某1满脸是血，过了一阵警察就来了。 3.证人吴某的证言，证实2016年12月6日19时多，祁某、樊某2、樊某1三人来其经营的凯旋宫KⅣV唱歌，他们共消费了159元，推脱着不结账，还用脏话骂马某和自己，樊某1出门之后，自己到门口看到樊某1坐在地上撕着李某的头发，把李某的头撕在怀里，王某2过去把樊某1身上踹了一脚，说把李某的头发松开，这时旁边的一个小伙子又在樊某1的身上踢了一脚，让樊某1把李某的头发松开，樊某1还是没有松李某的头发，自己过去挡架，把樊某1撕李某头发的手抓住，硬将樊某1的手指扳开。经吴某辨认，李某、王某1、李某就是殴打了樊某1得人。 4.证人马某的证言，证实2016年12月6日20时其在凯旋娱乐会所上班，打架的时候其就在现场挡架，打架的是吴某、祁老师、两个民乐人、三四个小伙子、还有一些在凯旋宫玩的客人。因结账的问题，吴某和他们发生口角后，他们又骂了吴某一些难听的话，吴某追着下楼跟祁老师理论、撕扯，民乐人去挡架的时候，就和几个小伙子撕扯在一起打架。其中有一个小伙子姓王，都叫他王博子，其他两个小伙不认识。 5.证人张某的证言，证实2016年12月的一天，大概18时左右，其到妻子大姐吴某经营的山丹县凯旋宫KⅣ里，大概过了一个小时，王某2、王某1、李某到凯旋宫KTV里喝酒，自己给张福林打了个电话，张福林也来了，后几个人就一起喝酒。大概过了一、两个小时，听到吧台有人吵架，看到吴某和三个男人在吵架，吵架的过程中，民乐人骂吴某脏话，吴某就和那个留寸头的男人互相撕着对方的衣服，其就上去把那个留寸头的人抱住了。后来又下到楼下，看到王某1抱着那个矮个子的民乐人的头，那个矮个子的民乐人撕着王某1的衣服，李某、王某1就围住打那个矮个子的民乐人，李某用脚在矮个子民乐人的身上踢，王某2也在撕扯，然后那个矮个子的民乐人又撕住李某的头发，王某1用脚在矮个子的民乐人的屁股上、腿上乱踢。其看到王某1撕着那个矮个子的民乐人的头，在那个矮个子的身上拳打脚踢。王某1上身光着膀子，李某用脚在矮个子民乐人的身上踢，那个矮个子的民乐人抓着李某的头发。张福林打了两个民乐人，张福林就用脚和拳头在那个矮个子的民乐人的身上乱打，张福林过来用脚把就把留寸头民乐人踏了几脚。其没看见王某2动手打人，但是王某2在撕扯的挡架。 6.被害人樊某1的陈述，证实2016年12月6日自己和樊某2到山丹县给祁某还钱，吃完饭喝完酒后到山丹县“凯旋宫娱乐会所”娱乐，自己嫌包厢里吵，就一个人从KTV出来了，在楼下等他们，看见祁某和樊某2两个人出来走了大概有十来米，从KTV的楼上下来了大概四五个小伙子冲上去就开始打祁某，祁某双手抱着头没有还手，自己就把一个矮个子的小伙子拉住，那个矮个子就在其身体左侧踹了一脚，被踹得跪倒在地上了，在跪地的时候就顺手把他的头发撕住了，另外的那几个小伙子就围上来在自己身上顿乱踢乱踹，后来楼上又下来了一个女的，把自己的手掰开。打架现场四五个小伙子自己都不认识、但是其中有三个小伙子特征明显：一个中等个子，头发较长，微胖小伙子；另一个是大高个子身体较瘦的一个小伙子；还有一个是上身光着膀子，没穿衣服的一个小伙子。 7.被告人王某1的供述，证实2016年12月的一天，晚上20时许，叫王某2和李某到山丹县“凯旋宫”娱乐会所喝酒，大概到23时许，听到外面有人吵架，到楼底下看到三个民乐人和几个小伙子互相撕扯着衣服，自己就过去挡架，一个偏胖民乐人在自己肩膀上打了一拳，其就上去在那个偏胖民乐人的屁股上踢了两、三脚，打了两个耳光，后李某上去在那个偏胖民乐人的身上打了几拳，那个偏胖民乐人就顺势把李某的头发撕住了，两个人就到撕倒在地上，王某2上去和民乐人也撕扯在一起。 8.被告人李某的供述，证实2016年12月6日19时许，其到凯旋宫KTV帮忙，20时许来了山丹县南关学校的一个男老师和两个民乐人，后来在吧台上结账时是南关学校男老师还是寸头的民乐人和吴某发生口角并相互撕扯，头发稍微长些的民乐人劝着他们俩要离开，他们把帐结完就骂骂咧咧的出去了，并且把楼道内的啤酒箱乱踢，接着双方就吵架了，樊某1过来就把王某1踢了一脚，王某1一脚就把祁老师踏倒了，接着樊某1就把王某1撕住了，王某1和樊某1就相互撕打，王某1在樊某1身上骑着打，两个民乐人、祁老师和自己在挡架，张某、张福林、李某、吴某等人就下来，他们下来看到民乐人及祁老师在打王某1，把王某1和樊某1挡开后，樊某1把自己的头发撕住，自己也把樊某1的头发撕住，张福林过去拉开自己，张福林又和樊某1撕扯在一起相互殴打，民乐人打电话报了警。王某1骑在樊某1的身上，在樊某1的脸上打了几拳，在樊某1的身上踢了几脚，樊某1在王某1的脸上打了几拳。当时王某1没有穿衣服，光着上身，樊某1把自己的头发撕住，王某1在樊某1的身上踢了几脚。 9.被告人王某2的供述，证实2016年12月6日20时许，自己和三个朋友在山丹县凯旋宫喝酒，听到大厅里有争吵声，出去看到他们正在打架，当时打架的认识的有王某1，还有老板娘吴某，其他人就不认识了。一个短头发的民乐人把自己撕扯住，自己说不是打架的，就被放开了，自己也就离开了。 10.同案人张福林的供述，证实2016年12月6日下午，王某2给其打电话到山丹县北大路“凯旋宫”KⅣ喝酒，到包厢后看到坐着王某1、王某2、李某、张某，后来李某从外面进来说有人在打架，张某和李某、王某1就出去了，后来自己和李某也出去，在“凯旋宫”KTV门口，看到吴某和一个民乐人吵架，吴某和那个民乐人撕扯到了一起，接着王某1光着身子用脚在民乐人身上踹，把民乐人踹倒在了地上，李某用拳头在民乐人的身上打，然后民乐人倒地后把李某的头发撕住，把李某的头撕到了怀里，自己和张某、王某2就过去挡架，民乐人撕住李某的头发不松手，然后自己硬把民乐人的手掰开了，把民乐人的手掰开后李某就气急了，李某又和民乐人又打到了一起，李某用拳头在民乐人的身上捣了几拳，用脚在民乐人的身上踹了几脚，然后另一个民乐人报了警。 11.被害人樊某1的病历、张掖市公安局司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定意见书，证实经鉴定被害人樊某1应系钝性外力作用，致使左侧第6、7、8及右侧第7前肋骨骨折，系轻伤二级。 12.现场勘验检查笔录、照片及指认笔录，证实经被告人王某1、李某、王某2及同案人张福林指认，现场位于山丹县北大路博兴酒店餐厅东侧“凯旋宫”娱乐会所一楼门口。 13.受案登记表、抓获经过及情况说明，证实2016年12月6日22时12分，樊某2、祁某、樊某1在山丹县北大街博兴酒店餐厅东侧二楼的"凯旋宫"娱乐会所消费后，祁某、樊某1二人被殴打，及各被告人到案情况。 14.被告人王某1、李某、王某2的户籍证明，证明被告人具有刑事责任能力。 （二）附带民事诉讼原告人樊某1当庭出示并经质证的证据如下： 1.樊某1在民乐县人民医院住院病历，以证明被害人樊某1经民乐县人民医院治疗、诊断，樊某1左侧第6、7肋骨骨折、右侧第7前肋骨骨折。 2.甘肃张证司法医学鉴定所甘张证[2016]法临鉴字第477号关于樊某1人身损害问题的法医司法鉴定意见书及鉴定费收款收据，以证明：1.被鉴定人樊某1应系钝性外力作用,致左侧第6、7肋骨及右侧第7前肋骨骨折，综合认定为九级伤残。2.损伤治疗终结时限综合评定为3个月。医院已施行的检查、治疗合理化治疗,治疗费用按医疗终结时限期内医院的住院费用结算单及门诊收费票据计算。3.损伤误工损失日综合评定为3个月。伤后前1个月,为1人完全护理依赖,后2个月,为1人部分护理依赖。4.损伤治疗终结时限期内,需加强营养,以促进骨折的愈合和机能的恢复。甘肃张证司法医学鉴定所收取鉴定费3000元。 原审法院认为，原审被告人王某1、李某、王某2遇事不能冷静理智对待，在与樊某1等人厮打过程中，将樊致伤，构成轻伤，构成故意伤害罪。关于被告人及辩护人提出的被告人并未殴打被害人，且供述是受到吴某的指使做出的，经查，公诉机关在庭审中出示了被告人的供述、被害人的陈述、证人证言及法医学人体损伤程度鉴定意见书等证据，被告人并未提供证据证明其在公安机关侦查阶段的供述系受他人指使做出，也未提出非法证据排除，公诉机关出示的证据能够互相印证的基本事实是三被告人在KTV饮酒娱乐，因该KTV的经营者吴某与被害人因结账问题发生争执，三被告人得知情况后，将被害人殴打致伤，故此，被告人及辩护人的辩护意见不成立，不予采纳。在共同犯罪中，三被告人均积极参与，所处的地位作用相当，不宜区分主从犯，故辩护人的辩护意见不予采纳。被告人王某1在刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，是累犯，依法从重处罚。被告人王某1、李某、王某2对起诉书指控的罪名无意见，且李某、王某2积极赔偿了被害人樊某1的损失，可酌情从轻处罚。 附带民事诉讼原告人樊某1提出的人身损害赔偿请求，因被告人的行为给被害人造成经济损失，还应依法承担民事赔偿责任。附带民事诉讼原告人樊某1要求赔偿误工费、护理费、营养费、鉴定费的诉讼请求，符合法律规定，应予支持，具体赔偿数额应根据相关法律规定计算，超出部分不予支持。附带民事诉讼原告人樊某1所主张的交通费，根据樊某1提供的住院治疗的具体情况，酌情认定为500元。所主张的医药费，樊某1未在法律规定的期间内向法庭提供相关的费用票据，故不予支持。附带民事诉讼原告人樊某1所主张的伤残赔偿金的诉讼请求不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围，不予支持。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条、第三十六条第一款、第六十五条、第七十二条、第七十三条、第七十五条、第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条和最高人民法院《关于适用的解释》第一百五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决一、被告人王某1犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月；二、被告人李某犯故意伤害罪，判处拘役四个月，缓刑一年；三、被告人王某2犯故意伤害罪，判处拘役四个月，缓刑一年；四、被告人王某1、李某、王某2赔偿附带民事诉讼原告人樊某1的各项经济损失26234元,其中：1.误工费13100元（53130元/年÷365天×90天）；2.护理费为8734元（53130元/年÷365天×30天＋49509元/年÷365天×30天）；3.营养费900元（10元/天×90天）；4.交通费500元；5.鉴定费3000元。被告人李某、王某2已缴纳17890元，下剩8344元限于判决生效后即缴纳；五、驳回附带民事诉讼原告人樊某1的其他诉讼请求。 宣判后，原审被告人王某1向本院提出如下上诉意见：1、吴某虽没有动手，但属纠集者，要求吴某部分赔偿被害人损失；2、其系家庭主要劳动力，由于年少无知而犯错，希望被判处缓刑。 二审查明的事实与原审认定的事实无异。证明案件事实的证据均经一审当庭举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，足以认定被告人的犯罪事实，本院予以确认。 对上诉人王某1提出的上诉意见，经审查认为，上诉人面对他人之间的纠纷，不能冷静对待，在与樊某1的相互撕扯过程中，伙同李某、王某2将樊某1致成轻伤，其行为构成故意伤害罪。上诉人王某1所提吴某系纠集者的上诉意见，经审查认为，被害人陈述、证人证言均证明吴某没有殴打被害人的行为，也无证据证明吴某系纠集者，上诉人王某1也未提供相关证据来印证其辩解意见，故所提吴某系纠集者的上诉意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。上诉人王某1提出对其判处缓刑的上诉意见，经审查认为，上诉人王某1系累犯，依法不适用缓刑，该上诉意见于法无据，本院不予采纳。综上，本院认为，原审认定上诉人王某1犯故意伤害罪事实清楚，证据确实充分，定罪量刑适当，适用法律准确。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  王 静 审 判 员  刘玉明 审 判 员  杨惠玲 二〇二〇年三月十八日 法官助理  郝海芸 书 记 员  张 琪