北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终2566号上诉人（原审原告）：北京永特三六五商务有限公司，住所地北京市海淀区中关村南大街2号数码大厦B座803室。法定代表人：汪蔚荣，总经理。委托诉讼代理人：达红玲，女，北京永特三六五商务有限公司员工。委托诉讼代理人：谷芸翔，男，北京永特三六五商务有限公司员工。被上诉人（原审被告）：刘梦杰，女，1986年9月10日出生，汉族，无业，住北京市丰台区。原审第三人：北京众齐劳务服务有限公司，住所地北京市西城区广安门外南街50号院2号楼101室。法定代表人：张建宇，总经理。委托诉讼代理人：张春晖，男，北京众齐劳务服务有限公司员工。委托诉讼代理人：刘欣，男，北京众齐劳务服务有限公司员工。上诉人北京永特三六五商务有限公司（以下简称永特公司）因与被上诉人刘梦杰、原审第三人北京众齐劳务服务有限公司（以下简称众齐公司）劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初54849号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实和证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。永特公司上诉请求：撤销一审判决，改判永特公司无需支付刘梦杰绩效工资18000元及违法解除劳动合同赔偿金24275.24元或发回重审。事实与理由：1.绩效工资是将员工个人或者团体的工作绩效与薪酬联系起来，根据绩效水平的高低确定薪酬结构和薪酬水平，而员工工作绩效主要体现在完成工作的数量、质量、所产生的收益等。本案中，刘梦杰在2018年7月24日至2018年8月31日期间没有实质性工作付出及参与，没有产生任何绩效。员工根据实际的付出、销售情况才会有绩效奖金，不是只要上班就有，如果没有参与项目就没有绩效奖金，所以永特公司不同意支付刘梦杰绩效奖金。刘梦杰未举证证明绩效工资的计算方式。2.2019年1月17日永特公司向刘梦杰发出医疗期满返岗通知书，通知其应于2019年1月22日返岗，但其并未按时返岗，旷工达3天，属于严重违反规章制度的行为，故永特公司于2019年1月25日向刘梦杰发出解除劳动合同通知书，属于合法解除。刘梦杰作为培训专员对公司规章制度熟知，规章制度对请病假的流程作了详细规定，请病假需申请，包括但不限于填写请假单，提交书面病历或者诊断证明等，刘梦杰在收到公司的医疗期满返岗通知书后不仅未按规定时间返岗，仅向公司寄送建议休息两周的病假条，不符合规章制度关于请病假的有关规定，属于滥用病假制度，可视为旷工。永特公司确定刘梦杰的医疗期是根据刘梦杰入职的资料，仲裁时公司才知道刘梦杰的连续工龄超过10年，所以当时劳动合同解除是合法的。永特公司通知刘梦杰上岗，其可以到公司协商，但其一直没有来公司，导致公司无法协商。3.刘梦杰的入职时间为2018年6月1日，在此之前刘梦杰通过派遣的方式在永特公司上班，但双方之间此前不存在劳动关系，即使永特公司需要支付经济补偿金或赔偿金，也应自2018年6月1日起算。刘梦杰离职前月平均工资应为3497元。刘梦杰辩称，同意一审判决，不同意永特公司的上诉请求及理由。刘梦杰提交的证据可以显示其与永特公司项目经理和运行老总有沟通，实际是公司强制性的调岗。在刘梦杰没有任何不能胜任工作的情况下，强制不让其工作，因为有人提前取代了刘梦杰的工作岗位。刘梦杰与公司进行了一系列沟通但是无果。众齐公司述称，与永特公司意见一致，不同意一审判决，未上诉。永特公司向一审法院起诉请求：1.永特公司无需支付刘梦杰2018年7月24日至2018年8月31日期间绩效工资18000元；2.永特公司无需支付刘梦杰解除劳动合同赔偿金24275.24元；3.刘梦杰承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年6月1日至2018年5月31日期间众齐公司派遣刘梦杰至永特公司工作。2018年6月1日永特公司与刘梦杰签订三年期劳动合同，约定刘梦杰的岗位为培训专员，薪资收入中包含基本工资、岗位津贴、绩效奖金、福利补贴等，具体薪资标准与组成根据工作岗位和职责按《薪资制度》《员工手册》执行。2018年3月2日至2018年7月23日期间系刘梦杰的产假期间，2018年7月24日其结束产假返岗，永特公司未让其继续从事培训工作。永特公司主张因刘梦杰返岗后身体状态不佳，不能从事培训工作，其公司与刘梦杰协商调岗至总部从事客服专员，开始刘梦杰没有同意，故2018年7月24日至2018年8月31日期间其仅正常打卡，2018年9月19日刘梦杰同意去客服中心工作，但9月20日之后即未再来上班。刘梦杰则主张，其产假期满后可以从事原来的工作，并第一时间与上级项目经理马某某进行了沟通，但2018年7月24日至8月31日期间马某某不给其安排工作，其每天都在看培训资料，因其休产假期间公司找人顶替了其岗位，其上班后该人在讲课时，其一直在听课并整理培训资料，2018年8月15日马某某才告知因工作原因和个人原因无法给其安排工作，让其去职场带团队做销售，因为要加班其拒绝了，而后让其去总部做客服专员，其亦未同意，因为距家太远无法哺乳，后因公司强行删了其在原办公地点的打卡指纹，其只能去总部打卡。永特公司与刘梦杰均确认从事客服与培训工作不在同一地点办公。刘梦杰与永特公司均确认：2018年9月21日至2018年10月21日期间刘梦杰未到岗上班，永特公司仍向其支付了工资，刘梦杰主张系与公司领导协商的结果，永特公司则主张具体并不了解，领导让发工资就发了。2018年10月22日起刘梦杰通过连续提交医学诊断证明书的方式请休病假，其中最后一张医学诊断证明书的开具时间为2019年1月21日，诊断意见为腰椎肌肉筋膜炎，医嘱意见包括全休贰周（避免剧烈运动）。永特公司对刘梦杰提交的医学诊断证明书中所加盖的“中国人民解放军第三○七医院医疗诊断证明专用章”的印鉴及医生签名的真实性没有异议，但表示刘梦杰长期请假却没有任何的治疗措施有违常理，希望法院核实刘梦杰是否需要长期请假，就此刘梦杰表示当时其向医生要求过拔罐或者其他治疗方式，但医生称哺乳期内保守治疗。2019年1月17日永特公司向刘梦杰作出《医疗期满返岗通知书》，载明“经核实，您因腰背疼痛不适，于2018年10月22日申请病假至今。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的规定，结合您在公司的工作时间，您享有三个月医疗期。现您所享受的医疗期将于2019年1月21日期满，特通知你于2019年1月22日到岗上班。若不能按时按要求到岗，我司将依据相关规章制度进行处理。”2019年1月25日永特公司作出《关于与刘梦杰解除劳动合同的通知》，载明“公司已于2019年1月17日向您发出《医疗期返岗通知书》，向您告知了您的医疗期将届满并通知您返岗的具体时间。截止本通知发出之日您不仅未能按时于医疗期满返岗出勤，还无故连续旷工三天。根据《员工手册》、《考勤管理制度》的规定，您的行为属于严重违反公司劳动纪律和规章制度的情形。经公司研究决定，解除您与公司之间的劳动关系，……”。刘梦杰主张永特公司系违法解除劳动合同，表示其收到《医疗期满返岗通知书》后已向永特公司反馈，告知其工作年限超过十年，医疗期应为六个月，但永特公司不予认可。刘梦杰针对其工作年限提举了社会保险个人权益记录，载明刘梦杰2005年7月至2019年1月期间单位为其缴纳养老保险的月数共计131个月。永特公司认可该证据真实性。刘梦杰另主张核算赔偿金的工作年限应自2017年6月1日起算，表示其自2017年6月1日入职至休产假前一直在做培训工作，且工作地点也没有变更；永特公司则表示刘梦杰在与其公司直接建立劳动关系期间以及劳务派遣期间的工作内容、工作地点均不同，故在其公司的工作年限应自2018年6月1日起算；众齐公司则表示并不清楚刘梦杰被派遣至永特公司期间的具体工作内容，众齐公司提举了《解除劳动合同（协议）协议书》及《辞职报告》，其中协议书载明甲方为众齐公司，乙方为刘梦杰，内容为“由于个人原因提出离职使双方无法继续履行劳动合同（协议）。该劳动合同（协议）于2018年5月31日予以解除。甲乙双方签字后互不承担其他责任，互不履行劳动合同（协议）中其他条款。本协议于签字之日起生效。”甲方落款处显示众齐公司合同专用章，乙方落款处显示刘梦杰签字，2018年5月31日；《辞职报告》载明刘梦杰因个人原因，现提出辞职。下方载明刘梦杰签字，2018年5月31日。刘梦杰认可上述证据真实性，但表示系永特公司行政刘某让其签署。众齐公司表示系永特公司将刘梦杰已签好字的手续给了其公司。永特公司则表示行政刘某已经离职，故无法核实具体情况，因劳务派遣员工均在其公司上班，故其公司有可能是帮着众齐公司与员工签订。刘梦杰提举了录音证据并主张系2017年11月9日其与永特公司人事经理侯某某之间的对话，载明侯某某表示“一旦你们调出来的直接签合同的一定是永特三六五签，这是必然的，但他这有一个过渡我们要和众齐有一个过渡的问题，……你们仍然跟着众齐，而且归根结底还是跟永特三六五，……就是这个劳动关系的变更是迟早的事情，他并不影响你们实际的这个”。永特公司认可该证据真实性。另查，2018年5月31日众齐公司与永特公司签订《劳务派遣协议解除协议》，载明由于双方协商一致，于2018年5月31日解除劳务派遣协议。众齐公司主张其公司派遣至永特公司的员工有几十人，当时其他人也签了解除协议。刘梦杰与永特公司均确认，刘梦杰的月工资标准为6000元+绩效工资，亦确认2018年6月至2018年12月期间刘梦杰实发工资数额分别为5541.62元、4515.01元、5032.76元、1173.3元、0元、5459元、2756元。刘梦杰主张永特公司应向其支付2018年7月24日至2018年8月31日期间绩效工资18000元，永特公司则主张该期间刘梦杰不享有绩效工资，并提举了以下证据：1、电子邮件打印件。显示达红玲于2018年10月23日向刘梦杰发送“关于刘梦杰绩效奖金分配规则的告知”的电子邮件，内容为“根据公司管理制度等相关规定，员工绩效奖金是依据员工本人对项目的参与程度来确定享有资格和比例，您在工作岗位上并未有实质性工作付出及参与，故项目绩效为零没有绩效奖金，且公司本着为您着想考虑基于您是哺乳期人员，对工作强度和自身工作状态调整需要一定的适应时间，未安排太多工作，每月工资都是按正常标准发放。也希望您权衡理解公司并尽快调整工作状态”。2、民生销售奖金计提表。载明培训主管等岗位的销售奖金核算标准，其中达成100％时为本组销售额*0.14％，超出100％部分*0.175％。3、绩效工资条。显示2018年7月销售合计5445290元，销售任务3809264元；2018年8月销售合计8042250元，销售任务4507258元。刘梦杰上述两月“是否享受绩效”处均为否，理由分别为“无绩效，对项目业务无实质工作，打卡6天”，“打卡18天，未参与项目运营”。刘梦杰仅认可电子邮件打印件的真实性，对其余证据不予认可，表示从未见过民生销售奖金计提表，之前永特公司人事经理侯某某口头与其说过绩效工资，称销售业绩达成100％时，差不多是本职场销售业绩的2‰为绩效工资，其知道2018年7月、8月的销售业绩分别为544万元、804万元，均已完成任务额，并表示并非其不想工作，而是永特公司不给其安排工作。刘梦杰针对其主张提举了以下证据：1、微信对话记录。刘梦杰主张系其分别与人事主管达红玲、副总经理谷芸翔、项目经理马某某之间的对话。显示2018年7月17日刘梦杰询问“这个月我就上班了，如果本月一线团队业绩达标，那我的绩效有吗”，达红玲回复称“哪天上班呢。可以按天数算”；2018年7月24日刘梦杰向谷芸翔汇报其已正式到岗；2018年7月24日刘梦杰询问马某某“经理，我是去职场找你还是……”，马某某回复称“找我干啥？有事？现在我在忙着，等我通知”。2、录音。刘梦杰主张系2018年8月17日其与项目经理马某某之间的对话、2018年9月13日其与行政刘某之间的对话。显示马某某称“可能你回来之后你发现其实我们整个项目也发生了很多的变化……咱们项目呢我们现在确实在减席。……现在就是你能够看到我们其实不需要那么多人，也不需要那么多人干那个活儿”；刘某称“现在调岗不调薪”。永特公司认可上述证据真实性，但表示员工工作绩效主要体现在完成工作的数量、质量、所产生的收益等，而不是上班到岗就有绩效工资。刘梦杰以要求永特公司支付绩效工资、违法解除劳动合同赔偿金为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，该委作出京海劳人仲字[2019]第7486号裁决书，裁决：一、永特公司于裁决书生效之日起十日内，支付刘梦杰二○一八年七月二十四日至二○一八年八月三十一日期间绩效工资一万八千元；二、永特公司于裁决书生效之日起十日内，支付刘梦杰违法解除劳动合同赔偿金二万四千二百七十五元二角四分；三、驳回刘梦杰的其他仲裁请求。永特公司不服该裁决，于法定期限内提起诉讼。一审法院认为，关于绩效工资一节。《女职工劳动保护特别规定》第五条规定：“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。”本案中，刘梦杰产假结束后返岗，仍处于哺乳期，其工资权利应当予以保障。永特公司虽称刘梦杰身体不佳无法胜任原岗位，但未能就此提举证据，且该公司马某某亦称系因项目上发生变化、有减员的要求，加之，永特公司给刘梦杰安排的新岗位与原岗位工作地点不同，刘梦杰提出的距家较远不方便哺乳的异议亦在合理范畴内，综上法院对永特公司的主张不予采纳。2018年7月24日至2018年8月31日期间导致刘梦杰仅出勤而未开展工作的原因系永特公司原因所致，而绩效工资属于刘梦杰月工资的组成项目，故该公司应向刘梦杰支付上述期间的绩效工资。至于核算标准，永特公司提举的民生销售奖金计提表系单方出具，在未举证证明已向刘梦杰公示的情况下，法院对该表载明的绩效工资核算方式不予采纳，并对刘梦杰的主张予以采纳。经核算，刘梦杰主张永特公司支付其2018年7月24日至2018年8月31日期间绩效工资18000元并无不当，永特公司应予支付。关于违法解除劳动合同赔偿金一节。刘梦杰向永特公司提交的医学诊断证明书显示2018年10月22日至2019年1月25日期间均为其病休期间，上述证明书载有医疗机构印鉴及医生签字，永特公司对此不持异议，故法院对证明书的真实性予以采纳。至于永特公司提出的申请法院核实刘梦杰是否需要长期请假，医疗机构已经给出医嘱意见，故并非法院审查范围，对于永特公司的申请法院不予准许。2019年1月25日永特公司以刘梦杰三个月医疗期届满而并未返岗出勤构成旷工为由将其辞退，但现有证据显示刘梦杰实际参加工作年限已超过10年，依据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条之规定，其因患病而享有六个月的医疗期。故永特公司在刘梦杰病休期间认定其旷工予以辞退的行为缺乏事实与法律依据，构成违法解除劳动合同，应向刘梦杰支付违法解除劳动合同赔偿金。至于核算赔偿金的工作年限，法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”结合刘梦杰与众齐公司陈述相一致内容，结合《劳务派遣协议解除协议》、录音证据可见，刘梦杰与众齐公司解除劳务派遣关系系遵从永特公司的安排所致，故其工作年限应当自2017年6月1日起连续计算。综上，经核算，仲裁裁决违法解除劳动合同赔偿金的数额24275.24元并未高于法定标准，刘梦杰亦予以同意，法院对此不持异议。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条规定，判决：一、北京永特三六五商务有限公司于判决生效之日起十日内向刘梦杰支付二○一八年七月二十四日至二○一八年八月三十一日期间绩效工资18000元；二、北京永特三六五商务有限公司于判决生效之日起十日内向刘梦杰支付违法解除劳动合同赔偿金24275.24元。二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于绩效工资一节。永特公司主张2018年7月24日至2018年8月31日期间刘梦杰没有实质性工作付出及参与，没有产生任何工作绩效，不应支付绩效奖金。刘梦杰产假结束后返岗，仍处于哺乳期，其工资权利应予以保障。永特公司虽称刘梦杰身体不佳，不能从事原岗位，但未就此举证证明，永特公司虽与刘梦杰协商调岗，但新岗位与原岗位工作地点不同，刘梦杰提出距家较远不方便哺乳的意见亦属合理范畴，此外永特公司马某某亦称因项目上发生变化有减员的要求，故综上，本院认为导致2018年7月24日至2018年8月31日期间刘梦杰仅出勤未开展工作的原因系因永特公司所致，故本院对该公司的主张不予采信。绩效工资属于刘梦杰月工资的组成项目，永特公司应当向刘梦杰支付。关于核算标准，永特公司作为负有管理责任的用人单位应对核算标准承担举证责任，永特公司提举的民生销售奖金计提表系单方出具，在未举证证明已向刘梦杰公示的情况下，本院对该表载明的绩效工资核算方式不予采信，进而对刘梦杰的主张予以采信。故永特公司要求无需支付刘梦杰2018年7月24日至2018年8月31日期间绩效工资18000元的上诉请求，依据不足，本院不予支持。关于违法解除劳动合同赔偿金一节。2019年1月25日永特公司以刘梦杰三个月医疗期届满而并未返岗出勤构成旷工为由将其辞退，但现有证据显示刘梦杰实际参加工作年限已超过10年，应享有六个月的医疗期，刘梦杰亦向永特公司提交有2018年10月22日至2019年1月25日期间的医学诊断证明书，上述期间的诊断证明书显示该期间刘梦杰为病休期间。故永特公司在刘梦杰病休期间认定其旷工予以辞退的行为缺乏事实与法律依据，属于违法解除劳动合同，应向刘梦杰支付违法解除劳动合同赔偿金。关于核算赔偿金的工作年限，本院认为，结合刘梦杰与众齐公司陈述相一致的内容，再结合《劳务派遣协议解除协议》、录音证据可见，刘梦杰与众齐公司解除劳务派遣关系系遵从永特公司的安排所致，故其工作年限应当自2017年6月1日起连续计算。综上，经本院核算，违法解除劳动合同赔偿金的数额24275.24元并未高于法定标准，本院不持异议。综上所述，永特公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由北京永特三六五商务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 瑞审 判 员  吴博文审 判 员  王丽蕊二〇二〇年三月二十六日法官助理  范楷强书 记 员  李雅姣