湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘12民终189号上诉人（原审原告）：会同东星建材有限公司，住所地会同县连山乡工业园，统一社会信用代码：9143122557430947X9。法定代表人：丁先欢，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张利军，湖南五溪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：会同县裕华预制构件有限公司，住所地会同县连山乡高坡园，统一社会信用代码：9143122575581124XE。法定代表人：董承美，该公司总经理。委托诉讼代理人：龙运生，男，汉族，1968年9月17日出生，该公司法律顾问，住湖南省会同县。原审第三人：靖州浩天新型建筑材料有限公司，住所地靖州苗族侗族自治县艮山口管委会大树村二组蔡家塘，统一社会信用代码：91431229064213697B。法定代表人：刘芷冰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘娅妃，女，汉族，1990年1月1日出生，该公司员工，住湖南省邵阳县。上诉人会同东星建材有限公司（以下简称东星公司）因与被上诉人会同县裕华预制构件有限公司（以下简称裕华公司）以及原审第三人靖州浩天新型建筑材料有限公司（以下简称浩天公司）联营合同纠纷一案，不服湖南省会同县人民法院（2019）湘1225民初597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭于2020年3月16日审理了本案。上诉人东星公司的委托诉讼代理人张利军和被上诉人裕华公司的委托诉讼代理人龙运生以及原审第三人浩天公司的委托诉讼代理人刘娅妃均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人东星公司的上诉请求：1、请求依法撤销湖南省会同县人民法院（2019）湘1225民初597号民事判决；2、依法改判被上诉人按照合同约定支付所欠上诉人应得利润1128977.5元；3、判令被上诉人自违约之日起按照银行同期贷款利率支付逾期付款利息，直至欠款清偿之日；4、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当。三方经协商决定联营，并于2015年9月3日、2016年3月1日签订了联营合同及补充联营协议。合同约定了各方的权利义务及利润分配比例。联营期间进行了2015年9、10两个月的结算和利润分配。2015年11月、12月则只进行了结算未进行利润分配。2016年1-4月没有进行利润结算，同时也没有进行利润分配。从2015年9月3日起至2016年5月被上诉人拒绝履行联营合作协议止，被上诉人共计拖欠应付给上诉人的利润金额共计1128977.5元，被上诉人应当支付给上诉人。2015年5月因被上诉人单方面拒绝履行协议而导致联营服务中心解散，联营期间2016年1-4月份的利润计算的结果根据送货量，结合联营协议约定是完全可以得出的，事实上之前包括已经结算的利润也是据此计算而来的。为了配合法院查清事实，上诉人两次向法院申请了司法鉴定，均因鉴定机构需要完整的财务账本等资料，上诉人无法提供而终止。联营期间账本是由被上诉人在停止联营时拿走，现被上诉人拒不提供，导致根本无法按照鉴定机构的要求提交资料。一审法院对该事实不予调查核实即以证据不足而驳回上诉人的诉讼请求，明显不符合法律规定。二、上诉人应得的利润金额其实并不需要专业的鉴定机构进行鉴定，只需要简单计算即可得出结论。为此上诉人也咨询了相关会计专业人员，发回重审一审期间，上诉人也口头向人民法院申请了专业人员出庭就该计算结论做出说明，但一审法院以不符合法律规定为由拒绝。综上所述，请求二审法院依法撤销一审判决，并依法改判支持上诉人的全部上诉请求。被上诉人裕华公司答辩称：1、联营协议和补充协议违反了法律基本性的规定，属于无效协议。2、合作各方未对所谓的联营期间的经营收入和支出进行结算，上诉人的上诉请求缺乏证据支持。3、利润应当是在联营体营利的情况下产生的净利润。联营体若是亏损，则不存在净利润。被上诉人与上诉人以及第三人合作是附有条件的，合同中的第八条有明确约定。因为当时上诉人的公司规模最大，生产能力最强，混凝土质量最好，市场竞争能力最优，而三家联营约定的利润分配比例却不是最多。联营协议只约定了新客户的价格，而联营前的老客户也是客观存在的，其价格是每家公司的老价格，价格是低于联营的统一定价的。利润应当是销售收入减去所有开支后的净值，这个净值若为负数则是亏损，就谈不上再分配利润了。4、上诉人和被上诉人以及原审第三人实际上没有真正履行完联营协议及补充协议。5、上诉人自己举证不能应当自己承担举证不能的责任。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。原审第三人浩天公司述称：因为事实没有查清楚，第三人也应该分到利润，因此请求法院依法支持上诉人的上诉请求，或是将本案发回原审法院重审。上诉人东星公司向一审法院起诉请求：1、被告按合同约定支付所欠原告应得利润1128977.5元；2、被告自违约之日起按银行同期贷款利率支付逾期付款利息，直至欠款清偿之日止；3、按联营体总销售收入的20%向原告支付违约金；4、被告负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原告东星公司、被告裕华公司、第三人浩天公司均系商品混凝土生产和销售企业。该三公司于2015年9月3日签订《联营合作协议书》，主要约定：三方的全部混凝土销售业务及销售收入归服务中心统一管理，统一生产调度。联营方生产的产品销售实行统一定价，利润分配及生产成本的结算按三方销售收入所得利润浩天公司45%、裕华公司35%、东星公司20%的分配方式进行分配。三方缴纳的保证金为浩天公司120万元、裕华公司100万元、东星公司80万元，前期保证金20万元在签字之前到账，后续资金在10月底以前必须交清。协议签订后三公司成立服务中心（服务中心没有进行工商登记）负责联营事宜的管理。2016年3月1日，三方再次签订《联营合作补充协议》，以便更好整合资源，提高效率。三公司联营期间先后多次召开会议，以进一步完善联营事宜，并形成会议纪要。后因联营体内部产生矛盾，服务中心解散，联营终止。另查明，怀化市中级人民法院2019年6月10日下发的（2019）湘12民终941号民事裁定书（已发生法律效力）认为：“本院二审中，被上诉人会同东星建材有限公司陈述，其在一审诉状中请求应分配的利润数的计算方式，是根据双方当事人约定的销售价格减去成本再乘以总量再乘以各自约定的比例计算出来的。依照的是双方当事人送货原始凭证，经各方经手人签字的原件。但上述送货原始凭证，只能证明当事人各方的销售量，尚不能因此来确定本案的利润数。故一审判决认定本案应分配的利润数等基本事实尚需进一步查清。”一审法院认为：本案系联营合同纠纷。原告东星公司、被告裕华公司以及第三人浩天公司曾联合经营混凝土生产和销售业务系客观存在的事实。本案原告诉称中所涉“利润”与怀化市中级人民法院（2019）湘12民终941号民事裁定书中的“利润”具有同一性。本案在审理过程中，因当事人争议较大，为进一步查清上述利润数额，本院曾根据原告的申请依法启动委托鉴定程序，因当事人未能按鉴定机构的要求移送鉴定所需资料，导致鉴定无法进行而终止。根据法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明。在本案中，原告要求被告按合同约定支付所欠其应得利润及相应的逾期付款利息和违约金，但未能提供相应的证据证明，应承担举证不能的责任。故对原告提出的诉讼请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告会同东星建材有限公司的诉讼请求。案件受理费14960元，由原告会同东星建材有限公司负担。二审补充查明：1、2015年9月3日，上诉人东星公司与被上诉人裕华公司以及原审第三人浩天公司签订了《联营合作协议书》。该协议书约定：三方各自混凝土公司所有销售业务、销售收入，归口服务中心统一管理，统一生产调度。联营方生产的产品销售实行统一定价，利润分配及生产成本的结算按三方销售收入所得利润进行分配，即浩天公司45%，裕华公司35%，东星公司20%。利润分配按月结算制，生产成本及运输费用10天结算一次。三方的保证金为浩天公司120万元、裕华公司100万元、东星公司80万元，前期保证金20万元在签字之前到账，后续资金在10月底以前必须交清。2、《联营合作协议书》第五条第（二）项第2点约定：“产品单位生产成本不包含运输费用。”第七条第（二）项约定：“车辆由服务中心统一调度管理，首先保证联营公司内部的车辆，裕华公司搅拌车十六辆，地泵二辆、天泵一辆。东星公司，搅拌车五辆，天泵一辆。浩天公司搅拌车三辆。如生产运行期间车辆不够用，可向外租借。”3、《联营合作协议书》第八条第（一）项约定：联营方生产的产品销售实行统一定价，新客户的销售单价C30为360元／M3，C35为380元／M3，C40为410元／M3，C45为440元／M3，C50为490元／M3，C30以下标号每一个级别减10元。P6加20元，P8加30元，P10加50元。水下桩在原价格上加20元。特殊要求另加20元及28天达到设计标准的115%加20元。细石加20元。搅拌车运输价格为18公里以内的到岸价每立方30元，每增加1公里每立方增加1.5元运输费用，地泵费用加25元／M3，天泵费用加30元／M3，天泵、地泵每次方量最低按每立方50元计算。车辆跨界调配，只补实际油费。车辆所有人自行缴纳国家规定的税收。第（二）项约定：会同董承美砂石场的砂石靖州浩天每月销5000M3到岸价每立方100元，东星公司每月销2000M3到岸价每立方100元。4、2016年3月1日裕华公司、浩天公司和东星公司经过协商，三方签订了《联营合作补充协议》，以便更好整合资源，提高效率。三公司联营期间先后多次召开会议，以进一步完善联营事宜。后因联营体内部产生矛盾，联营终止。二审查明的其他事实与一审基本一致，本院予以确认。以上事实，有原审所列证据以及二审询问笔录在卷佐证，足以认定。本院认为：本案系一起因联营合同而引发的纠纷。本案中，2015年9月3日，上诉人东星公司与被上诉人裕华公司以及原审第三人浩天公司签订的《联营合作协议书》和2016年3月1日三家公司签订的《联营合作补充协议》均是三家公司真实意思表示，并未违反国家法律法规的强制性规定且各方实际履行，因此合法有效。上诉人东星公司、被上诉人裕华公司以及原审第三人浩天公司均系商品混凝土生产和销售企业。在三家公司联营之前，各自均有一定的客户存在，因此，《联营合作协议书》第八条第（一）项只是约定了新客户的销售单价，未对老客户的销售单价进行约定。由于三家公司联营时的生产规模、生产能力以及经济实力各不相同，因此《联营合作协议书》第八条第（二）项约定了联营期间，原审第三人浩天公司每月要销被上诉人裕华公司法定代表人董承美开办的砂石场的砂石5000M3，到岸价每立方100元，上诉人东星公司每月要销2000M3到岸价每立方100元。从三方签订的《联营合作协议书》及《联营合作补充协议》的内容来看，利润应当是在联营过程中，除去所有成本、费用、税金后的净利润。按照三方《联营合作协议书》第八条的约定，这个净利润的取得是附有一定条件的。只有将这些所附条件因素都进入成本利润的最终核算，才能算出联营体最终的实际盈亏情况。在联营体营利的情况下，各方才能按照比例进行利润分配，在亏损的情况下则不存在利润分配。本案中，上诉人东星公司作为一审的原告应当承担联营体在联营期间存有盈利且盈利的金额为1128977.5元的举证责任。上诉人东星公司虽然向一审人民法院申请了司法鉴定，但却未能按照鉴定机构的要求移送鉴定所需鉴定资料，导致鉴定无法进行而终止。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，应当自己承担举证不能的责任。上诉人东星公司上诉称联营期间的账本是由被上诉人裕华公司在停止联营时拿走，现被上诉人裕华公司拒不提供，导致上诉人根本无法按照鉴定机构的要求提交完整的鉴定资料，所以导致鉴定不能做出的举证责任应当是由被上诉人裕华公司来承担，因上诉人东星公司未对其主张提供充分的证据加以证明，故本院对此不予支持。综上所述，上诉人东星公司的上诉请求与理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14960元，由上诉人会同东星建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 荣审判员 曹 阳审判员 夏英姿二〇二〇年三月二十三日法官助理谌奕书记员龙虹冰附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。