吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉24民终1928号上诉人（原审原告）：郑某，女，1943年7月18日出生，朝鲜族，无职业，现住图们市。委托诉讼代理人：洪某，男，1968年7月17日出生，朝鲜族，图们市人民医院医生，现住图们市，系郑某的侄子。被上诉人（原审被告）：图们市李恩弘诊所，经营场所图们市北市场白玉口腔斜对面。经营者，李恩弘，男，1946年3月16日出生，朝鲜族，现住图们市新华街十五委二组。委托诉讼代理人：方某，北京市京师（延吉）律师事务所律师。上诉人郑某因与被上诉人图们市李恩弘诊所医疗损害责任纠纷一案，不服吉林省图们市人民法院（2018）吉2402民初1783号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑某上诉请求：撤销一审判决，依法改判李恩弘诊所承担全部赔偿责任。事实与理由：郑某收到吉林延平司法鉴定所鉴定意见书后对鉴定结论提出异议，并申请了鉴定人出庭接受质询，鉴定人出庭后就郑某提出的质询意见作出了合理解答。一审法院这句话不对，原因:问题1、李恩弘医师交代当时给患者静脉点滴速度是50-60滴分钟，但延平司法鉴定所记录时40滴/分钟，以这速度静点左氧氟沙星注射液应该需要50分钟。延平司法鉴定所认为这是合理的。左氧氟沙星注射液使用说明书明确规定:左氧氟沙星注射液静点一个小时以上。这是延平司法鉴定所改数字来不合理变为合理。静脉点滴速度分析:2018年9月20日上午8时30分左右死者洪永鹤就诊《李恩弘诊所》，8时45分左右已静点替硝唑100ml加左氧氟沙星5-10ml，9时2分拨打“120”之前又静点胸腺五肽30-4Oml，那么半个小时内输液150ml。40滴/分钟速度输液150ml需要75分钟。问题2、关于医疗水平区别对待原则的问题:《临床医学教科书》及《临床诊疗指南》中明确规定的不应该考虑医疗水平的问题。如果医疗水平和能力有限，应及时向上级医院转诊，不要盲目诊治,防止严重后果的发生。医疗水平区别对待那么1、个体诊所可以违反卫生法律、法规、规章和诊疗护理规范、常规。国家定制度有什么用2、个体诊所可以不具备抢救条件:包括抢救物品、抢救药品。3、个体诊所医务人员无知、严重不负责任造成的损害后果可以不负全部责任问题3、延平司法鉴定所认为诊所在为被鉴定人洪永鹤的诊疗过程中存在未履行“高度注意义务”家属的理解是李恩弘医师在图们铁路医院的时候曾经是电诊科医师（做心电图、B超)、保健科医师。护士是无临床经验的年轻护理人员。死者从静点左氧氟沙星开始出现休克为止（17分钟）一直告诉医务人员自觉不适、难受，这是诊所医务人员未履行“高度注意义务”的问题吗这就是诊所医务人员对生命的严重不负责任和无知，不是对可能发生的“过敏反应”的认识不足、缺乏应急知识问题。根据《中华人民共和国刑法》第三百三十五条规定，医疗事故罪，是指医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的行为。根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一)》的规定，具有下列情形之一的，属于“严重不负责任”。（四）严重违反查对、复核制度的;(六)严重违反国家法律、法规及有明确规定的诊疗技术规范、常规的;(七)其他严重不负责任的情形。问题4、“过敏反应”和“过敏性休克”的发生具有未知性和不可预测性8时45分钟左右开始死者告诉医务人员自觉不适、难受，这已经说明输液有问题了。静点左氧氟沙星开始发生“过敏性休克”为止17分钟死者一直诉说自身不适、难受。如果过敏反应预见困难，那么17分钟时间足够可以防止过敏反应发展到休克的发生，但未做到，因为诊所医务人员无知，他们不知道什么叫过敏反应，怎么处理。死者洪永鹤的“过敏反应”发生到发展为“过敏性休克”不具有无法预见和无法避免的情形。洪永鹤过敏性休克死亡是诊所医务人员的无知和严重的不负责任造成的。问题5、诊所发现“过敏性休克”体征时立即呼叫“120”同时采取了心肺复苏等抢救措施（虽然不规范）当时死者发生休克时，护士不争分夺秒积极抢救患者，找死者家属打电话问怎么处理，家属要求送图们市人民医院抢救治疗，这才联系市医院。证明人:崔焕植图们市凉水镇北大村。打“120”是家属要求的。打电话浪费宝贵的抢救时间。诊所医务人员急救措施不是“虽然不规范”，而是根本不知道“过敏性休克”的“治疗方案及原则”。知道还护士打电话问家属怎么办问题6、被鉴定人“过敏性体质”是发生“过敏反应”乃至发生“过敏性休克”的内在因素关于洪永鹤“过敏性体质”的问题:死者洪永鹤生前曾7次住图们市人民医院住院治疗，从未有任何药物及食物过敏的记载。第二次住院（2012.9.10）和第三次住院（2015.1.5）有用胸腺五肽注射治疗的记录，第五次（2015.7.8）有替硝唑注射治疗的记录。所以洪永鹤“过敏性体质”的说法不成立。哪来的“过敏性体质”这不是延平司法鉴定所无中生有还有死者洪永鹤既往没有癫痫病史。问题7、吉林延平司法鉴定所认定为图们市李恩弘诊所治疗过程中存在医疗过错行为，且该过错行为与洪永鹤的“过敏性休克”死亡之间存在“临界型”因果关系。这么不负责任的严重的错误结论图们市人民法院确认该鉴定结论有效。结论错误的理由:“临界型”因果关系:所诉医疗损害是医疗过失行为和就诊人自身体质，所患疾病以及其他行为共同作用所致结果，且双方的作用强度难以区分，即出现所谓“原因竞争”。医疗过失参与度为50%。洪永鹤的死亡责任在于李恩弘诊所的医疗过失行为:从诊断、治疗、抢救过程中都明显违反卫生法律、法规、规章和诊疗护理规范、常规。洪永鹤的死亡与死者的自身体质、所患疾病以及其他行为都没有关系的。洪永鹤的死亡根本不存在什么双方的作用强度难以区分，即出现所谓“原因竞争”。李恩弘诊所医务人员在诊疗活动中无知和严重不负责任造成就诊人死亡。洪永鹤死亡的全部责任在于诊所。吉林延平司法鉴定所鉴定人:朴大燮对家属的以上问题都没法解答清楚，哪来的合理解答。一个大活人去治病说死就死了呢家属对死者的死亡怎么没有疑点家属对朴大燮解答非常不满意，图们市人民法院还认定鉴定人对家属提出的质询意见做出了合理解答。重新判决的理由二:一、违反分级诊疗制度根据吉林省人民政府办公厅关于印发吉林省推进分级诊疗制度建设实施方案的通知（吉政办发【2016】55号）（二)确定基层医疗机构的诊疗病种的规定，洪永鹤的疾病不属于《李恩弘诊所》诊治的病种，应属于县级医院诊治的病种。基层医疗机构诊疗病种参考目录之外的病种应当及时向上级医院转诊。根据中华人名共和国侵权责任法第五十八条规定《李恩弘诊所》违反分级诊疗制度诊治洪永鹤最终导致其死亡，应负全部过错责任。二、无证上岗、非法行医护士在注册地点之外打针是属于非法行医。本案护士肖琳琳未在《李恩弘诊所》注册，护士给被害人静脉点滴药物，造成被害人死亡的严重后果，其行为构成非法行医罪。护士是非法行医罪的犯罪主体，法院为什么不追究护士的责任。洪永鹤死亡时护士没有执业证书。《李恩弘诊所》对洪永鹤的死亡应负全部责任。医师法规定:70周岁以上医师不能独立从事疾病的诊断和治疗三、销毁证据当时洪永鹤在图们市人民医院抢救无效死亡后图们市公安局警察去诊所要给死者用的药物时护士已把胸腺五肽药物当垃圾扔垃圾箱里。诊所医务人员和警察去垃圾堆里找药物也没找到，后来李恩弘医师拿胸腺五肽到市公安局说这是给死者用剩的药物。拿过来的药物也没有瓶签（图们市公安局刑事科学技术室有记录）《李恩弘诊所》出现医疗事故之后护士肖琳琳把胸腺五肽当垃圾处理，这行为属于销毁证据。洪永鹤是静点胸腺五肽时出现过敏性休克而死亡的。家属认为胸腺五肽是有问题的。为什么患者死亡后家属去诊所找护士要给死者用的药物时，护士一口咬定，胸腺五肽扔啦，找不了。这不是销毁证据是什么证明人:洪海淑（图们市凉水镇中心医院);韩胜烈（图们市凉水镇北大村）家属有理由怀疑护士胸腺五肽不是扔啦，而是销毁证据。如果胸腺五肽没有问题为什么护士患者死亡后第一时间把胸腺五肽药物整没啦。医疗事故处理条例第十七条:疑似输液、注射、药物等引起不良后果的，医患双方应当共同对现场实物进行封存和启封。医疗废物分类管理规定药物等医疗废物不能当生活垃圾处理，医护人员应严格遵守医疗废物分类管理规定。这些规定是医务人员谁都知道的。因此，《李恩弘诊所》对洪永鹤的死亡负全部责任吉林鸣正司法鉴定中心意见:胸腺五肽鉴定是否问题药之前，先明确李恩弘医师拿来的胸腺五肽是给死者用剩的药物。这也是吉林鸣正司法鉴定中心对胸腺五肽不给鉴定的个重要原因。如果李恩弘医师拿来的胸腺五肽不是给死者用剩下来的药物，那么药物的鉴定是没有意义的。四、诊断不明确、盲目用药（不合理乱用药）《李恩弘诊所》只是根据问诊，没有仔细的体检和缺相关血液、尿液、生化、影像学等检查的情况下，笼统地诊断为尿路感染待除外性病，没做生殖系统感染等鉴别诊断，盲目用了替硝唑、左氧氟沙星、胸腺五肽、曲松钠等药物，违背了诊疗常规诊断及用药原则（抗菌药物临床应用指导原则）最终导致洪永鹤过敏性休克死亡的后果。五、违反了过敏性休克的抢救原则《李恩弘诊所》违背了《临床诊疗指南》中规定的关于“过敏性休克”的“治疗方案及原则”。1、出现过敏反应时立即停用或消除引起过敏反应的物质:当静点“左氧氟沙星”过程中死者发生身体不适等不良反应时，应立即停止一切过敏原的同时，进行脱敏。2、抢救不及时:过敏性休克应该就地抢救，搬运等会延误抢救的。死者8点45分左右静点左氧氟沙星时告诉护士自身不适，护士也告诉医师。这时候医护人员应该高度重视，及时发现问题（过敏)、及时处理，包括转上级医院但是医护人员换胸腺五肽继续静点。换胸腺五肽静点时死者说还是难受。过敏反应到过敏性休克发生17分钟死者始终说难受。这说明医护人员不仅未尽到高度注意的义务，更重要的是《李恩弘诊所》的医护人员根本不懂什么是过敏、什么是休克（患者休克说是癫痫发作)，诊所也不具备抢救条件,他们的无知和对生命的不负责任造成过敏性休克(死亡)的严重后果的发生。如果8时45钟开始（死者自身不适）开始医护人员引起重视，及时处理（包括转运到人民医院）不致于造成死亡。这17分钟诊所医护人员有足够的时间防止过敏进一步恶化。加上抢救措施不得当。这说明对洪永鹤的死亡诊所医护人员有不可推卸的责任。3、抢救不规范:抗过敏治疗:首先肾上腺素;抗休克治疗:心肺复苏的同时应用心三联针、呼吸三联针。但这些都未做到。综上所诉:洪永鹤的死亡是《李恩弘诊所》诊断不正确,用药不恰当造成的非正常死亡。《李恩弘诊断》严重违反了卫生法律、法规包括医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规等。非法行医也好，重大医疗事故也好《李恩弘诊所》对洪永鹤的死亡应负全部过错责任。李恩弘诊所辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。郑某向一审法院诉讼请求：请求法院判决被告赔偿原告的经济损失共计358496.5元【死亡赔偿金259000元+丧葬费30725.5元+被抚养人（郑某，1943年7月18日生）生活费51395元+抢救费1426元+解剖费10300元+鉴定费5300元+鉴定人员的出庭费350元】。一审法院认定事实：2018年9月20日，郑某的儿子洪永鹤因尿痛、尿频、尿急，伴头痛不适、全身难受到图们市李恩弘诊所就诊，诊断为尿路感染、待除外性病。图们市李恩弘诊所开具的处方为①0.9%NS150ml+曲松钠4.0（皮试），②替硝唑100ml，③0.9%NS100ml+胸腺五肽1㎎，④后加左氧氟沙星100ml。图们市李恩弘诊所护士先为洪永鹤进行了皮试，然后静点替硝唑（100ml），静点完后继续静点了左氧氟沙星，当静点左氧氟沙星5-10ml时（上午8时45分左右）。洪永鹤出现不适、难受症状，护士随即更换胸腺五肽继续静点，当静点30-40ml时，洪永鹤出现双眼球上翻、口吐白沫、全身抽搐、呼吸困难等。李恩弘与护士在呼叫120的同时立即对洪永鹤进行按人中穴、人工呼吸（心肺复苏）、清除口腔内分泌物，静注25%糖100ml+地塞米松10㎎、5%糖150ml+多巴胺20㎎等。9时许送至图们市人民医院继续抢救，于11：30时抢救无效死亡。洪永鹤在图们市人民医院抢救花费医疗费1425.69元（762.88元+77.80元+9.67元+163.23元+50.31元+281.54元+80.26元）。洪永鹤死亡后，图们市公安局刑事科学技术室委托吉林博信司法鉴定中心对洪永鹤的死亡原因进行鉴定，吉林博信司法鉴定中心于2018年9月21日10时15分至12时00分在图们市公安局解剖室对洪永鹤的尸体进行检验及解剖并提取病理检材，于2018年10月24日出具吉博司鉴中心【2018】法尸鉴字第C120号法医病理司法鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人（死者）洪永鹤，因过敏性休克死亡。郑某因此次鉴定支出鉴定费10300元。案件审理过程中，依据郑某申请，延边州中级人民法院依法委托吉林延平司法鉴定所对本次医疗事故的医疗损害责任（医疗过错、后果与过错之间因果关系）进行鉴定。吉林延平司法鉴定所于2019年3月21日出具吉延平司法鉴所【2019】医鉴字第3号鉴定意见书，鉴定意见为诊所在被鉴定人洪永鹤的诊疗过程中存在未履行“高度注意义务”和抢救措施不得当的过错，此过错与“过敏性休克”死亡之间存在“临界型”因果关系。该鉴定意见书的分析说明中阐述：①被鉴定人以“尿痛、尿频、尿急，排间歇性脓性分泌物一周余”为主诉到诊所就诊，诊断为尿路感染、待除外性病，并无使用胸腺五肽用药指正，属超说明用药。②诊所对可能发生“过敏反应”的认识不足、缺乏应急知识。当静点“左氧氟沙星”过程中，被鉴定人发生身体不适等不良反应时，应立即停止一切“过敏原”的同时，进行脱敏。但更换了同样可能引起过敏反应的“胸腺五肽”，致使进展到了“过敏性休克”的发生。③当发现眼球上翻、血压下降、全身抽搐、呼吸困难等“过敏性休克”体征，并进行抢救时，应首选抗过敏和“肾上腺素”治疗，诊所却用了“地塞米松”和“多巴胺”，违背了《临床医疗指南》中规定的关于“过敏性休克”的“治疗方案及原则”。郑某因此次鉴定支出鉴定费5300元。郑某收到该鉴定意见书后对鉴定的程序、过程未提出异议，但是对鉴定结论提出异议，并申请了鉴定人出庭接受质询，鉴定人出庭后就郑某提出的质询意见作出了合理解答，郑某因此次支出鉴定人出庭费350元。另查，1、洪永鹤死亡后，图们市公安局将洪永鹤在李恩弘诊所注射的胸腺五肽点滴瓶封存。2019年6月4日，郑某向本院提出要求对洪永鹤使用过的胸腺五肽药物是否是过期药、或假药、劣质药进行鉴定。依据郑某申请，延边州中级人民法院依法委托吉林鸣正司法鉴定中心对此进行鉴定。2019年8月15日，吉林鸣正司法鉴定中心以被鉴定药物保存期过长，药物保存条件存在缺陷，药物无法鉴定为由，将该鉴定退回。2、洪永鹤户籍中登记的职业为农业劳动者，洪永鹤生前未登记结婚且无子女，洪永鹤的父亲洪镇善于1996年6月12日死亡，郑某系洪永鹤的母亲，现无劳动能力和其他收入来源。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，洪永鹤在图们市李恩弘诊所治疗过程中的诊疗活动经法定程序由鉴定机构认定为存在医疗过错行为，且该过错行为与洪永鹤的“过敏性休克”死亡之间存在“临界型”因果关系。虽然郑某和图们市李恩弘诊所治均对鉴定结果提出异议，但双方在鉴定人员出庭接受质询后，均未提交相关证据证实各自主张，故本院确认该鉴定机构鉴定结论有效，根据该鉴定结论，应由图们市李恩弘诊所治按照50%的责任比例承担赔偿责任。原告郑某作为洪永鹤的母亲，有权向被告主张权利。关于原告郑某主张的各项损失。1、原告主张的死亡赔偿金259000元、丧葬费30725.5元、抢救费1426元、鉴定费5300元，符合法律规定，且被告未提出异议，故本院予以支持。2、关于被抚养人生活费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度,按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的,计算至十八周岁;被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的,计算二十年。但六十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的,按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的,赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的,年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。本案中，经庭审查明，原告郑某系洪永鹤的母亲，在洪永鹤去世时已年满75周岁，现无劳动能力和其他生活来源，因此，郑某按照2017年度农村居民人均年生活消费支出10279元主张5年，符合上述法律规定，故本院予以支持。3、对于原告主张的尸体解剖费和死亡原因鉴定费10300元，虽被告提出异议，但因上述费用系为查明案件事实所必须支出的费用，故本院予以支持。4、关于鉴定人员出庭费350元，应由原告自行承担，本院不予支持。综上，被告图们市李恩弘诊所应向原告赔偿的数额为179073.25元【（死亡赔偿金259000元+丧葬费30725.5元+抢救费1426元+鉴定费5300元+被抚养人生活费51395元+解剖费和死亡原因鉴定费10300元）×50%】。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十五条第（六）项、第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告图们市李恩弘诊所应于本判决发生法律效力之日起十日内，赔偿原告郑某经济损失179073.25元；二、驳回原告郑某的其他诉讼请求。案件受理费6593元（原告已预交），由原告郑某负担2712元，由被告图们市李恩弘诊所负担3881元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，因本案郑某的上诉理由均是认为吉林延平司法鉴定所出具的吉延平司法鉴所【2019】医鉴字第3号鉴定意见错误，需要重新鉴定。故本案二审的焦点是该鉴定意见程序是否合法？鉴定意见是否具有客观性？本案一审中，郑某提出了重新鉴定的申请，申请重新鉴定的理由与本案上诉理由一致。针对郑某提出的申请重新鉴定的理由，吉林延平司法鉴定所做出了吉林延平司法鉴定所[2019]医鉴第3号法医临床司法鉴定意见书相关问题的书面说明。该说明中，对该鉴定意见中“医疗过失”行为的判定原则共计4项、“医疗损害后果的判定原则”共计7项进行了说明，最后得出“临界型”因果关系，参与度评定为45%-55%。本案一审第三次开庭时，鉴定人朴大燮出庭接受了质询，除书面说明外，对郑某提出的是否存在误诊？是否存在滥用药物？静点左氧氟沙星速度过快以及患者出现过敏反应后的处置不当等进行了解释和说明。因本案的吉林延平司法鉴定所[2019]医鉴第3号法医临床司法鉴定意见是受人民法院委托，程序合法；延平司法鉴定所书面说明及庭审中接受质询的说明，对鉴定意见做出了相应的解释，一审法院认为鉴定意见客观，不符合重新鉴定条件的认定并无不妥，本院二审对郑某重新鉴定的申请不予支持。郑某上诉主张李恩弘等非法行医，应由郑某向有相应管理权限的行政部门举报，由行政主管部门做出认定。在民事判决中，郑某不能提供李恩弘非法行医的相关证据，本案不予审涉。综上所述，郑某的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6593元，由郑某负担。本判决为终审判决。审判长  张玉石审判员  咸柱项审判员  张新颜二〇二〇年三月九日书记员  孙 健