中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申1047号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：洛阳中收机械装备有限公司，住所地河南省洛阳市西工区红山乡工业园区纬6路2号。 法定代表人：薛文璞，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈建军，河南九格律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁芳，河南九格律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：北京城建七建设工程有限公司，住所地北京市朝阳区德外祁家豁子2号。 法定代表人：刘新，该公司董事长。 委托诉讼代理人：夏文清，北京市中洲律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郝璐，北京市微明律师事务所律师。 再审申请人洛阳中收机械装备有限公司（以下简称洛阳中收公司）因与被申请人北京城建七建设工程有限公司（以下简称北京城建七公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2018）豫民终1408号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 洛阳中收公司申请再审称，（一）原判决认定中机十院国际工程有限公司（以下简称中机十院）于2017年1月10日出具的《大型智能自走式玉米联合收割机产业化项目（一期工程）决算审核书》（以下简称《2017年1月10日决算审核书》）可以作为案涉工程款的结算依据，缺乏证据证明。案涉工程竣工验收后，洛阳中收公司依据《建设工程施工合同》约定，委托中机十院对案涉工程项目进行审计。中机十院于2017年1月10日出具《2017年1月10日决算审核书》，于2017年7月3日出具《大型智能自走式玉米联合收割机产业化项目（一期工程）决算审核书》和《大型智能自走式玉米联合收割机产业化项目（一期工程）决算审核书（补一）》，于2017年12月28日出具《大型智能自走式玉米联合收割机产业化项目（一期工程）决算审核书》（以下简称《2017年12月28日决算审核书》）。《2017年1月10日决算审核书》三方签字页“工程结算审核定案表”后缀有“（初稿）”字样，说明该决算审核书并非中机十院的正式审计结论，不能反映案涉工程的实际工程量，也不能作为确认工程款的依据。原判决以该非正式审计结论作为认定结算工程款的依据，缺乏证据证明。洛阳中收公司认为工程款的确认应当以实际发生的工程量为准，《2017年1月10日决算审核书》与实际发生的工程量严重不符，洛阳中收公司在反诉中已经申请撤销其中的18项错误内容。《2017年12月28日决算审核书》是在纠正了《2017年1月10日决算审核书》与实际不符的工程量和工程价后形成的，符合事实。故《2017年1月10日决算审核书》存在错误，且影响双方实际工程款的确认，法院应对其重新予以审查，对其存在的错误项目应予以撤销、纠正。案涉工程款应以《2017年12月28日决算审核书》的审计结论为准。（二）原判决对案涉工程外购土方量的认定，缺乏证据证明。双方关于土方量的争议不是工程总土方量，而是施工过程中的外购土方数量，洛阳中收公司反诉请求撤销的是虚构的外购土方数量。诉讼中，北京城建七公司所提交证据证明的是工程总土方量。原判决用证明工程总土方量的证据来证明外购土方量，是偷换概念，其根据北京城建七公司提交的工程总土方量的证据，认定外购土方数量，缺少直接的证据证明。原判决认定外购土方数量的证据主要有两份：一是孟津县土地勘测规划队于2016年10月11日出具的《土方工程量勘测计算报告》，二是洛阳中收公司与北京城建七公司签订的《关于外购土补充合同》。关于《土方工程量勘测计算报告》，洛阳中收公司认为，该计算报告显示的内容是整个工程的总挖方量和总填方量，不能证明实际外购的土方数量。该计算报告是在工程基本竣工后，通过将测绘时取得的地形数据与工程开工前的原始地形数据对比，推算出的总挖土方量和总填土方量，不是外购土方量。案涉工程施工前期是就地取材，以项目占地范围内的高于设计平面的土填补低于设计平面的低地，原设计是不需要外购土的，只是在工程开工和挖土填土施工一个月后，才发现原设计有问题，需要外购土，因而才出现了外购土问题。案涉工程的土方大致分成两个部分：一部分是土方工程前期所用的项目范围内的自有土，另一部分是土方工程后期所用的外购土。2016年10月11日孟津县土地勘测规划队出具的《土方工程量勘测计算报告》推算不出施工过程中发生的外购土方数量，只能推算出施工前后的地形变化所发生的总挖土量和总填土量。同时，该报告所依据的《原始地形地貌坐标高程数据图ZSTFQZYJ-01》，即用以证明工程开工前施工区域原始地形数据的图纸，不是由案涉工程项目设计单位出具的，是北京城建七公司利用项目设计单位的图纸底版、图标自行拼接成的，该图纸不在设计单位的图纸库里，不具有合法性。该《土方工程量勘测计算报告》与外购土方量不具有关联性，且缺乏合法的依据，不能作为原判决认定案涉工程外购土方量的依据。关于《关于外购土补充合同》，虽有洛阳中收公司的签字盖章，但该补充合同在外购土方量的约定后面，还备注有“（如有差异，以审计为准）”字样。结合该补充合同经办人员张虹的证言，可说明该补充合同并未最终确认外购土方量，原判决不应将该补充合同作为认定外购土方量的证据。从证据种类来看，该补充合同形成于工程竣工验收之后，不是工程的原始施工资料，不能反映工程的真实情况。洛阳中收公司认为，外购土方量应以原始的工程资料和工程施工过程中形成的文件作为认定依据，其中由案涉工程项目设计单位出具的设计图纸才是确认外购土方量的直接有效证据。施工过程中，在发现原设计存在问题和知道项目范围内的自有土无法满足案涉工程全部用土量后，设计单位重新制作了《土方平整图》（274.1A5ZTOA-08）即08号图纸。08号图纸是案涉工程施工一个多月后，在已挖土和已填土现状下对后期施工所需的挖土量和填土量的设计。北京城建七公司一审提交的反诉抗辩证据中的第二组第十二项证据《工程量确认单》显示，对于北京城建七公司提交的土方工程量确认单，洛阳中收公司工作人员明确写明“2014年7月4日机械工业第四设计研究院下发的土地平整图（图号274.1A5ZTOA-08）已对外购土方量进行了精确的计算，具体详见图纸”。该备注内容说明案涉工程在2014年7月4日以后是按照08号图纸施工的，洛阳中收公司已在当时表明应按08号图纸计量外购土方量。施工完成后，北京城建七公司也将08号图纸作为竣工图向洛阳中收公司提交，说明北京城建七公司后期是按08号图纸施工完成的土方工程。故原判决应以08号图纸作为确认外购土方量的依据。除08号图纸能够证明实际外购土方量外，洛阳中收公司原审中还提交了案涉土方工程实际施工人洛阳饰诚建筑安装有限公司与北京城建七公司于2015年12月25日共同签署的《中收一台地土方工程确认会议纪要》，用以证明实际外购的土方量。该会议纪要形成于土方工程完工后，是在案涉工程施工过程中形成的文件，且有第三方参与，具有真实性和公允性。该会议纪要已确认北京城建七公司与案涉土方工程实际施工人结算的外购土方量为229817.4立方米，此数据与依据08号图纸计算的外购土方量数据256130.554立方米接近，可以相互印证。综上，原判决关于外购土方量的认定缺乏证据证明。孟津县土地勘测规划队的《土方工程量勘测计算报告》只能证明工程施工的总挖方量和总填方量，不能证明外购土方量；《关于外购土补充合同》系工程竣工后形成的文件，其关于外购土方量的真实意思是以最终审计结果为准，也不能证明外购土方量。洛阳中收公司提交的外购土方量的原始证据，具有真实性和公允性，应予采纳，外购土方量应按229817.4立方米计算。（三）原判决认定的逾期违约金数额，缺乏证据证明，是错误的。原判决根据2016年10月15日北京城建七公司向洛阳中收公司提交的《关于三期工程工期延期及罚款报告》和2016年10月20日洛阳中收公司向北京城建七公司出具的《关于三期工程工期延期及罚款报告的回复》，认定工期逾期违约金为96000元，是错误的。《关于三期工程工期延期及罚款报告》和《关于三期工程工期延期及罚款报告的回复》记载的32天逾期天数和96000元罚款仅是2016年6月1日至2016年8月15日期间的逾期天数和罚款金额。案涉《建设工程施工合同》约定的开工日期为2014年5月26日，竣工日期为2014年11月21日，合同工期为180日历天。案涉工程实际历时两年半，至2016年12月9日才通过验收，工期延误天数共计748天。前述罚款报告和罚款报告的回复只对北京城建七公司2016年6月1日至2016年8月15日的工期违约责任进行了约定，没有涉及2016年6月1日前及2016年8月15日后的工期延误违约责任。本案不存在案涉《建设工程施工合同》约定的工期顺延情形以及洛阳中收公司同意延期的情况。洛阳中收公司一审已举证证明工程延期系由北京城建七公司施工人员少、使用假冒材料、材料进场迟延、擅自停工等造成。另外，北京城建七公司分别于2016年10月15日、2016年10月21日函告洛阳中收公司对部分工程进行甩项验收，说明在2016年8月15日之后仍有工程项目没有按设计要求施工完毕。洛阳中收公司与北京城建七公司没有对案涉工程的整体工期延误责任进行过协商。原判决仅凭《关于三期工程工期延期及罚款报告》和《关于三期工程工期延期及罚款报告的回复》，直接认定双方已就整体工程工期延误及违约金的数额达成一致，缺乏证据证明，认定事实错误。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定申请再审。 北京城建七公司提交意见称，（一）原判决以双方当事人及审计机构均签字认可的《2017年1月10日决算审核书》确定案涉工程价款，证据充分，事实认定清楚。中机十院根据洛阳中收公司委托出具《2017年1月10日决算审核书》。双方当事人及审计机构均在该决算审核书上签字，庭审中双方当事人对签字均无异议。该决算审核书经双方签字认可后对双方均有约束力。《2017年12月28日决算审核书》是在北京城建七公司起诉洛阳中收公司后，由洛阳中收公司单方操控中机十院作出的，属于单方陈述。该决算审核书未经双方当事人签章认可，不具有任何效力，不能作为结算工程款的依据。（二）双方当事人对《关于外购土补充合同》的签字、盖章真实。该合同不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，合法有效。原判决据此认定案涉工程外购土方量证据充分，事实认定清楚。根据北京城建七公司、洛阳中收公司及监理单位在进场时未开工前确认的《原始地形地貌坐标高程数据图ZSTFQZYJ-01》以及竣工后由洛阳中收公司委托孟津县土地勘测规划队出具的《土方工程量勘测计算报告》可知，外购土方与《关于外购土补充合同》约定的土方相差无几。《关于外购土补充合同》记载的土方量符合客观事实。（三）原判决确定的北京城建七公司违约金数额正确。原判决根据双方签字盖章的《关于三期工程工期延期及罚款报告》《关于三期工程工期延期及罚款报告的回复》确定违约金数额，是正确的。双方当事人在施工过程中已变更案涉工程竣工日期为2016年5月31日。北京城建七公司于竣工后向洛阳中收公司出具《关于三期工程工期延期及罚款报告》载明，“根据贵公司要求，孟津空港项目总工期应在2016年5月31日前完成。我单位于2016年4月8日向贵司出具承诺书，承诺按期完成，否则自愿承担3000元/天的延期罚款。”洛阳中收公司收到后出具《关于三期工程工期延期及罚款报告的回复》载明，“按实际32天进行罚款，罚款金额为96000元整。”双方已就违约责任达成一致意见。 本院经审查认为，洛阳中收公司的再审申请理由不能成立，理由如下： 一、关于案涉工程价款结算依据的问题 首先，洛阳中收公司与北京城建七公司签订的《建设工程施工合同》第三部分“合同专用条款”第12条“合同价款的调整”约定，“最终结算金额以洛阳市建设行政主管部门（含财税主管部门）或发包人委托有资质的第三方进行审计核准的金额为准。”案涉工程竣工验收后，洛阳中收公司依法委托中机十院对案涉工程价款进行审计。中机十院于2017年1月10日出具《2017年1月10日决算审核书》。2017年1月19日，洛阳中收公司和中机十院分别在该结算审核书的“建设单位意见”和“审核单位意见”处签字并加盖单位印章；北京城建七公司的工作人员曹建伟代表公司在“施工单位意见”处签名，并注明“请示公司范总同意”。虽然该决算审核书三方签字页“工程结算审核定案表”后缀有“（初稿）”字样，但这并不能推翻双方当事人对该决算审核书签章予以认可的事实。其次，一审中，洛阳中收公司认可北京城建七公司于2016年12月22日编制的《大型智能自走式玉米联合收割机产业化项目（一期工程）结算书补（一）》［以下简称《2016年12月22日结算书补（一）》］中记载的部分报审项目，而中机十院出具的《2017年12月28日决算审核书》却对《2016年12月22日结算书补（一）》的报审内容均未作确认。最后，《2017年12月28日决算审核书》亦未经双方当事人签章确认。综上，洛阳中收公司关于原判决将《2017年1月10日决算审核书》作为结算工程款依据，缺乏证据证明的再审理由不能成立。 二、关于案涉工程外购土方数量的问题 中机十院在《2017年1月10日决算审核书》中对本案所涉土方工程的价款进行了审计，洛阳中收公司在该决算审核书上签章确认。案涉工程竣工后，洛阳中收公司、北京城建七公司会同监理单位及测绘单位于2016年10月9日对竣工的土方工程现场进行实测实量并予以验收计量。2016年10月11日，孟津县土地勘测规划队出具《土方工程量勘测计算报告》载明，“根据孟津县土地勘测规划队2016年10月8日至2016年10月10日对洛阳中收机械装备有限公司《大型智能自走式玉米联合收割机产业化项目）》土方工程进行测量计算出：1、挖方区域土方工程量为：117293.9立方米；2、回填区域土方工程量为：530393.4立方米。”洛阳中收公司对该计算报告予以盖章确认。原审法院根据上述计算报告中的土方工程量差额413099.5立方米（530393.4立方米-117293.9立方米）和洛阳中收公司认可的外购土回填前后体积1.15:1的比例计算出来外购土方数量为475064.43立方米。该数额与洛阳中收公司和北京城建七公司签订的《关于外购土补充合同》约定的外购土方数量455977.4立方米相近。综合全案证据，原判决关于案涉外购土方量的认定有事实依据，对洛阳中收公司此项再审理由，本院不予支持。 三、关于案涉工程逾期违约金数额的问题 2016年10月15日，北京城建七公司向洛阳中收公司提交《关于三期工程工期延期及罚款报告》载明：“根据贵公司要求，孟津空港项目总工期应在2016年5月31日前完成。我单位于2016年4月8日向贵司出具承诺书，承诺按期完成，否则自愿承担3000元/天的延期罚款。工程在2016年8月16日已进行竣工预验收。现就造成工程工期延期的一些因素，作以说明……因以上因素耽搁工期44天，在从6月1日至8月15日总延误工期76天中，我公司认同因自身原因造成工程工期延期天数为32天，愿意接受贵司96000.00元的罚款。”洛阳中收公司收到该罚款报告后向北京城建七公司出具《关于三期工程工期延期及罚款报告的回复》，答复同意减免部分延期天数，按实际32天进行罚款，罚款金额为96000元整。原审法院依据上述证据认定洛阳中收公司及北京城建七公司已就工程延期及违约金的数额达成一致意见，并无不当。因此，对洛阳中收公司此项再审理由，本院不予支持。 综上，洛阳中收公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回洛阳中收机械装备有限公司的再审申请。 审判长  万会峰 审判员  张淑芳 审判员  谢 勇 二〇二〇年三月二十六日 法官助理郭培培 书记员张静思