江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终2754号 上诉人（原审被告）：姜维平，男，1967年4月22日出生，汉族，住海门市。 委托诉讼代理人：徐雄鹰，江苏洲际英杰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张秋，江苏洲际英杰律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：卞耀岐，男，1955年2月1日出生，汉族，住海门市。 委托诉讼代理人：唐建明，江苏万丰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：姜祖义，男，1971年8月29日出生，汉族，住海门市。 被上诉人（原审被告）：崔新，男，1958年10月11日出生，汉族，住海门市。 上诉人姜维平因与被上诉人卞耀岐、姜祖义、崔新合伙纠纷一案，不服海门市人民法院（2018）苏0684民初7334号民事判决，向本院提起上诉。本院于立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 姜维平上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判。2.本案一、二审的诉讼费用由卞耀岐、姜祖义、崔新承担。事实和理由：1.一审法院未查明事实，将三方之间的结算推定为卞耀歧退伙错误。2017年11月姜维平和崔新相识，介绍认识了好朋友卞耀岐和姜祖义。卞耀歧称其代理上海爱建材生意利润可观，可以一起合伙经营。姜维平是外行，在其介绍下相信其有能力和水平参与合伙经营，崔新因身体不适并未参与后期合伙经营。2018年4月三方结算投资金额，没有说明卞耀歧退伙事宜。实际经营中，卞耀歧代理和订购的上海爱建材板材出现开裂等严重质量问题，我们向几家厂家供应板材被索赔不得不赔款，生意每况愈下，卞耀歧独自离开，仓库里还堆放着有质量问题的板材。故一审法院采信卞耀歧陈述，认定其已经退伙不符合事实。2.一审认定事实错误、遗漏事实。首先，卞耀歧对向上海爱建材订购材料、打款、取得代理资格、出现板材开裂走样等情况明知，一审中没有将多家厂家索赔金额在合伙人之间分担和扣减。其次，上海爱建材是品牌名，实际所属上海冠牛网络科技有限公司，该公司销售有返点，卞耀歧收取了返点2万元和姜祖义给付的85000元，该事实完全可以查明，姜维平将进一步举证。第三，2018年4月结算不是卞耀歧退伙的意思表示，卞耀歧明知上海爱建材存在质量问题，一直亏损，离开后曾表示不再主张合伙投资款项。 卞耀岐辩称，根据一审笔录双方对退伙及结算款项都是确认的，争议在于姜维平认为卞耀岐拿到了厂家的返点2万元和姜祖义给付的85000元，但卞耀岐没有收到该款。从本案起诉到一审法院听证、开庭，一审法院明确告知对自己的主张应提供证据证明，但姜维平直至一审结束都没有提供证据证明卞耀岐接受了厂家的2万元返点和姜祖义给付的85000元，一审法院认定其承担举证不利的责任，符合法律规定。请求驳回姜维平的上诉请求。 姜祖义辩称，我们是2018年4月份结账，2018年5月上海爱建材给了卞耀岐5%即2万多元的返点，打在卞耀岐卡上。卞耀岐5月份出去了，我们问他要返点费，打他电话不接，到10月份卞耀岐才回来要投资款，说4月份都没有拿到。4月份姜祖义给了85000元。 崔新辩称，结账这个事我不清楚，我没参与投资，也没有参与结算。 卞耀岐向一审法院提出诉讼请求：姜维平、姜祖义、崔新三人共同支付退伙款125000元。 一审法院认定事实：卞耀岐与崔新系朋友，2017年底崔新介绍卞耀岐与姜维平相识，三人拟合伙共同经营木材买卖。嗣后，崔新因未进行投资，且身体欠佳遂准备退出，经协商，由卞耀岐、姜维平、姜祖义三人合伙共同经营。 2018年4月，卞耀岐准备退伙、与姜维平、姜祖义协商后，三人经结算后明确三人合伙资产共作价409225元，每人应分得136408元，即姜维平、姜祖义在卞耀岐退伙后应向其支付136408元。 根据当事人的诉辩，双方对于姜维平、姜祖义已返还卞耀岐退伙款的数额存有争议。 卞耀岐称，因在执行合伙事务中其曾收取了购买木材的返点款5106.7元和8527元，此外还有购买木材的余款6700元，故扣除上述款项后，酌情主张125000元。 姜维平、姜祖义则称，因卞耀岐实际出资仅111145元，故在结算时注明“庙林（卞耀岐）-25263元”，即仅需返还其136408元-25263元=111145元。此外，卞耀岐在执行合伙事务中收取了购买木材返点款20000余元，姜祖义在结算当日也向其支付了现金85000元，故实际结欠卞耀岐退伙款几千元，而卞耀岐也曾明确表示余款几千元予以放弃，故卞耀岐的退伙款已经结清。 一审法院认为，双方在结算时形成了一系列的纸质单据，虽然该份单据上载有“庙林（卞耀岐）-25263元”、“维平28647元-570元+32899元”、“祖义-56475元”、“庙林51067、8527、6700、5500”、“25833-570”、“409225÷3”、“三个人136408×3光投资”、“小猪（姜祖义）少36643”，但双方除对于上述数字中“409225”与“三个人136408×3光投资”可作出合伙总资产作价409225元，三人每人分得136408元的明确表述外，对于其余数字均不能说明其所代表的含义及组成，故仅据此无法作出准确判断。 姜维平、姜祖义称“庙林（卞耀岐）-25263元”的含义系卞耀岐的实际出资与应分得的136408元的差额，但首先根据其提供的结算凭证，可以证实记载姜祖义投入了99765元，收取了货款1832元，而136408元与99765元的差额为36643元，该数额与“小猪（姜祖义）少36643”的表述一致，可见双方结算时记载对于实际投资和应分得136408元之间的差额应用“某某少×××元”的表述，而非“某某-×××元”。其次，在另一份结算凭证中存有“99765+56475-18932=总投资137308”的记载，可见与“庙林（卞耀岐）-25263元”具有相同记载形式的“祖义-56475元”并非作为实际投资和应分得136408元之间的差额计算，而作为投资款或与投资款相类似项目计算的可能性更大。据此，姜维平、姜祖义所作出的“庙林（卞耀岐）-25263元”的含义系卞耀岐的实际出资与应分得的136408元差额的辩称不应予以采信。姜维平、姜祖义称卞耀岐另收取了购买木材返点款20000余元及收取了姜祖义给付的现金85000元，但未能提供任何证据予以佐证，故仍不予采信。 卞耀岐、姜维平、姜祖义在卞耀岐退伙时进行了结算，姜维平、姜祖义应当依照约定支付退伙款136408元。因审理中，卞耀岐自认其已经收取了购买木材款返点5106.7元、8527元以及购买木材的余款6700元，合计20333.7元，故该款应当予以扣除，即姜维平、姜祖义应当共同向卞耀岐支付退伙款116074.3元。 因崔新未参与合伙事务且未进行任何投入，且审理中卞耀岐也确认原准备与崔新、姜维平合伙，后由姜祖义替代了崔新，故崔新并非合伙人，无需承担给付退伙款的义务。 姜祖义、崔新经法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证的权利，法院依法缺席判决。 依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十五条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条、第54条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、姜维平、姜祖义于判决生效之日起十日内共同向卞耀岐支付退伙款116074.3元。二、驳回卞耀岐的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2800元，由卞耀岐负担200元，姜维平、姜祖义负担2600元。 二审中，姜维平提交了以下证据：1.合伙经营仓库的图片打印件，证明门头上写的是上海爱建材南通配送中心，门头是卞耀岐联系制作，板材是卞耀岐跟上海爱建材联系购买，存在返点，卞耀岐没有提供返点的银行流水。2.板材开裂的图片打印件，证明有开裂板材还在仓库里没有卖出去，应当在合伙结算中一并处理。3.落款为姚为民等人的收到板材开裂赔款的收条，证明赔款情况。4.租房协议，证明每年45000元的租金没有在合伙中结算。 卞耀岐质证认为，1.对证据1的真实性没有异议，但不能证明卞耀岐拿到了返点。第一批是卞耀岐联系的，确实有返点，在一审中作了陈述。卞耀岐过年以后没有实际参与经营，是姜维平和姜祖义去做的。2.对证据2的真实性无法确认，对板材是如何发生的这种情况、是不是卞耀岐联系进的板材发生的质量问题不清楚，如果姜维平认为是应该进一步举证。3.对证据3的真实性、合法性、关联性都不认可。收条是新近刚补的，未明确板材型号及具体损失情况。4.对证据4的真实性没有异议，租房费用在一审听证中已经提及。姜祖义质证认为，门头广告牌是上海爱建材制作的，仓库是我们三人合伙的仓库，我自己也单独开一个店，也是上海爱建材做的。崔新称，对此不清楚。 对姜维平二审中提交的证据真实性、关联性，本院结合全案综合认定。 本院经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。 另查明，2018年1月7日，一审法院在组织听证时询问关于案涉结算单的情况。卞耀岐称：“2018年4月我们四个人去厂里看板回来后，卞耀岐准备一个人做，遂提出结账，经过结算我们三个人买铲车、运输车、支付的仓库租金和购买木材共投资409225元，所以应当每个人出资136408元，注明‘光投资’，截止2018年4月底。后来卞耀岐就退伙了，我们根据投资结算，应当返还给他136408元，因为卞耀岐实际出资仅仅111145元，所以只要返111145元。因为我们买的木材有返点的，第一批木材的返点打到卞耀岐卡上的，一共20000多元，该款应当予以扣除，此外，我结账当日姜祖义给了卞耀岐85000元，实际还结欠卞耀岐几千元，当时卞耀岐表示几千元不要的。所以我们不再欠卞耀岐合伙款。” 二审中，姜维平以卞耀岐在庭审中只陈述存在返点但未提供银行卡卡号、姜维平无法查明为由，申请调取上海爱建材公司和卞耀岐的银行卡流水。 本院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实和反驳对方当事人所依据的事实应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据姜维平在一审中的陈述，案涉结算单是因为卞耀岐要自己做所以进行的结算，后来卞耀岐退伙了，姜维平和姜祖义还根据结算情况给付了卞耀岐大额现金等，而姜维平二审中又称卞耀岐没有退伙，说法前后矛盾，本院不予采信。本案中，卞耀岐持双方结算的单据要求姜维平等人给付应返还的款项，姜维平主张结算单上的款项已经返还，姜维平二审提交的板材照片、案外人的收条等的真实性及与本案的关联性无法径直确认。姜维平在一审中陈述结算时已经考虑了仓库租金等，二审中又主张新提交协议中的租金亦没有法律依据。卞耀岐不认可收到了2万余元返点和姜祖义给付的85000元现金，姜维平除单方陈述外没有提供证据佐证，亦未能明确要求调查的具体账号，对其调查申请本院不予准许，姜维平根据法律规定应当承担举证不能的法律后果。 综上所述，姜维平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2800元，由姜维平负担。 本判决为终审判决。 审判长 曹 璐 审判员 高 雁 审判员 王作杰 二〇二〇年三月十六日 书记员 盛姝玲