西安铁路运输中级法院     行 政 判 决 书     （2019）陕71行终1222号     上诉人（原审原告）董俊，女，1982年10月16日出生，汉族，居民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，住西安市未央区。   委托代理人刘博韬，北京在明律师事务所律师。   上诉人（原审被告）西安市未央区徐家湾街道办事处，住所地西安市未央区徐家湾街道办事处（）。   负责人周泽，主任。   委托代理人王鸿远，该街办工作人员。   委托代理人胡芳，陕西维谨律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）西安市自然资源和规划局，住所地陕西省西安市未央区楼。   法定代表人冯涛，局长。   委托代理人彭军平，该局工作人员。   委托代理人雍秦权，陕西宝伦律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）西安市自然资源和规划局未央分局，住所地陕西省西安市未央区。   负责人刘大邦，局长。   委托代理人彭军平，该局工作人员。   委托代理人雍秦权，陕西宝伦律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）西安市未央区城市管理和综合执法局，住所地陕西省西安市未央区未央宫街道纬三十一街政府办公楼。   法定代表人杨雪鹏，局长。   委托代理人王建厂，该局工作人员。   委托代理人王亚东，陕西众致律师事务所律师。   上诉人董俊、西安市未央区徐家湾街道办事处(以下简称徐家湾街办)与被上诉人西安市自然资源和规划局、西安市自然资源和规划局未央分局、西安市未央区城市管理和综合执法局（以下简称未央城管局）行政强制一案，不服西安铁路运输法院作出(2019)陕7102行初1531号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法进行了审理，现已审理终结。   原审法院审理查明，原告董俊于2008年起租赁西安市未央区XX街道办事处XX村村民自留地。2011年原告董俊在未取得相关审批手续的情况下，擅自雇佣他人在承租的自留地上投资建设门面房及库房。2014年9月份，董俊在其所租用的XX城XX市场”并对外招租经营。2017年9月29日，西安市未央区人民法院作出（2017）陕0112刑初1099号刑事判决，以董俊犯非法占用农地罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年，并处罚金3万元。对董某某非法所得20万元予以没收。2018年1月29日，西安市国土资源局XX城XX市场作出《限期自行搬离物品通知书》，要求该单位立即督某某各商户于三日内自行搬离所租赁场地内的物品。同日被告徐家湾街办副主任杜某某向本案原告董俊作了一份谈话笔录，告知董俊在XX街XX村村南建设的“西北太阳能锅炉市场”被国土资源卫星图片拍摄需要拆除，责令董俊于三日内自行拆除所占用土地上违法建设的建筑物、构筑物，恢复土地原貌。2018年1月30日，被告西安市国土资源局、未央区执法局、规划未央分局、徐家湾街办共同作出一份《关于拆除西北太阳能锅炉市场违法建筑的通告》，内容为：“西北太阳能锅炉市场未经政府批准，XX街道XX村集体土地进行建设，属非法占地、违法建设行为。根据《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国行政处罚法》的规定和西安市未央区人民法院行政裁定书的裁定结果，现就拆除西北太阳能锅炉市场违法建设的有关事项通告如下：一、西北太阳能锅炉市场未经政府批准，擅自占地建设的建筑物、构筑物，属非法建筑，予以拆除。二、现责令西北太阳能锅炉市场于通告粘贴之日起3日内下午18时前自行拆除所占用土地上的建筑物、构筑物及其他设施，恢复土地原貌。逾期不拆除者，政府将组织规划、国土、城管、公安等相关部门联合执法，予以强制拆除。拆除费用由违法单位（个人）承担。三、在强制拆除过程中，对于阻挠、寻衅滋事者，公安机关将严格按照《中华人民共和国治安管理处罚法》等法律、法规予以处置”。XX城XX市场的建筑物上。2018年2月10日，西安市国土资源局未央XX城XX市场作出《限期自行搬离物品通知》，要求该单位立即督某某各商户于三日内自行搬离所租赁场地内的物品。2018年2月中旬，四被告共同拆除了西北金城太阳能锅炉市场的建筑物及构筑物。   另查明，2013年4月19日，西安市国土资源局对王某某未经政府批准，从2013年4月开始，擅自占用未央区XX街道XX村XX组XX房占地约14.57亩的行为进行查处，并于2014年3月14日作出市国土发[2014]第4-47号《土地违法案件行政处罚决定书》，决定：一、没收王某某在非法占用的9711.8平方米（约14.57亩）集体土地上的建筑物及其他设施；二、对王某某非法占地的行为处以45677元罚款。2014年3月19日王某某缴纳了该罚款。2014年6月30日西安市国土资源局向王某某作出《履行行政处罚决定催告书》，告知其对行政处罚决定书的第一项内容将申请人民法院强制执行。2014年9月3日，西安市未央区人民法院作出（2014）未行非诉审字第00682号行政裁定书，裁定准予强制执行申请执行人西安市国土资源局申请执行的市国土发[2014]第4-47号行政处罚决定第一项。该（2014）未行非诉审字第00682号行政裁定书未执行。   再查明，西安市国土资源局作出市国土发[2014]第4-47号《土地违法案件行政处罚决定书》认定的非法占用土地上的建筑物，与本案四被告作出的《关于拆除西北太阳能锅炉市场违法建筑的通告》中认定的西北太阳能锅炉市场未经政府批准，擅自占地建设的建筑物，及（2017）陕0112刑初1099号刑事判决中认定董俊在其所租用的XX城XX市场”的建筑物为同一建筑物。2019年2月1日，根据《西安市机构改革实施方案》，西安市自然资源和规划局成立，继续行使西安市国土资源局的职责。   原审法院认为，本案的争议焦点是：1、原告董俊与实施拆除 “西北太阳能锅炉市场”建筑物行为是否具有利害关系；2、被告徐家湾街道办事处是否为本案的适格被告。3、四被告的拆除行为是否合法。   针对第一个争议焦点，首先，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十条规定，生效的人民法院裁判文书确认的事实，可以作为定案的依据。本案中，西安市未央区人民法院作出的（2017）陕0112刑初1099号刑事判决中，认定2014年9月份，董俊在其所租用的XX城XX市场”并对外招租经营。结合被告提交的2018年1月29日徐家湾街办副主任杜某某和原告董俊谈话笔录的内容，以及原被告在庭审中认可的事实，可以认定董俊为涉案被拆除的“西北太阳能锅炉市场”的相关责任人。该事实已被西安铁路运输中级法院（2019）陕71行终90号行政裁定予以确认。故应认定原告董俊是该拆除行为的相对人，与该行政行为有利害关系。   其次，关于被告徐家湾街道办事处是否为本案的适格被告。原告已经提供了四被告作同作出《关于拆除西北太阳能锅炉市场违法建筑的通告》及厂房等建筑物被拆除的场景视频和照片，已承担了初步证明责任，且四被告均认可该单位参与了此次拆除行为，故应认定四被告实施了拆除案涉“西北太阳能锅炉市场”建筑物的行为。同时《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第六十八条规定，街道办事处是市辖区、不设区的市的人民政府的派出机关。被告徐家湾街道办事处具有独立的行政主体资格，其参与实施涉案强制拆除行为，属于本案的适格被告。   第三，关于四被告实施的拆除行为是否合法的问题。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行”、第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十六条规定“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第五十三条规定“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行”。本案中，四被告虽在实施强制拆除之前下发了《关于拆除西北太阳能锅炉市场违法建筑的通知》，但未严格按照《中华人民共和国行政强制法》的上述规定即实施了强制拆除行为，该行政行为违法，但该拆除行为属于事实行为，不具有可撤销的内容 ，故依法应当确认违法。   综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决确认被告西安市自然资源和规划局、西安市规划局未央分局、西安市未央区城市管理和综合执法局、西安市未央区徐家湾街道办事处强制拆除原告董俊在西安市未央区XX街道办事处XX村租赁土地上建设的“西北太阳能锅炉市场”建筑物的行政行为违法。案件受理费50元，由被告西安市自然资源和规划局、西安市规划局未央分局、西安市未央区城市管理和综合执法局、西安市未央区徐家湾街道办事处各承担12.5元。   上诉人董俊上诉称，原审判决认定事实不清。原审庭审过程中，上诉人认可国土发【2014】第4-47号《土地违法案件行政处罚决定书》、（2017）陕0112刑初1099号《刑事判决书》及《关于拆除西北太阳能锅炉市场违法建筑的通告》中认定的XX城XX市场XX城XX市场”这一主体，但并未认可系该上述三文件所指建筑物大部分系统一建筑物。上述三文件所指建筑物是一致的，但并非全部。具体是：市国土发【2014】第4-47号《土地违法案件行政处罚决定书》、（2017）陕0112刑初1099号《刑事判决书》认定是同一建筑物，建筑面积约为9700多平方米。但之后上述人又进行扩建建筑物约6000多平方米，所以《关于拆除西北太阳能锅炉市场违法建筑的通告》认定建筑物的建筑面积应约为16000多平方米。因此，市国土发【2014】第4-47号《土地违法案件行政处罚决定书》、（2017）陕0112刑初1099号《刑事判决书》认定的建筑物仅仅为《关于拆除西北太阳能锅炉市场违法建筑的通告》认定的建筑物的一部分，原审法院认定上述三文件所指建筑物是同一建筑物认定事实不清。补充说明，判决结果无异议，但我们对事实认定部分有异议。综上，原审判决认定事实不清，请求贵院查明事实后，依法改判。请求：1、撤销（2019）陕7102行初1531号行政判决书，依法改判；2、判令四被上诉人承担全部诉讼费用。   被上诉人西安市自然资源和规划局、西安市自然资源和规划局未央分局答辩称，一、一审法院关于违法建筑的事实认定清楚。根据西安铁路运输中级法院（2019）陕71行终89号判决书，董俊认可西安市国土资源局作出市国土发【2014】第4-47号《土地违法案件行政处罚决定书》认定的非法占用土地上的建筑物，与本案涉案机关作出的《关于拆除西北太阳能锅炉市场违法建筑的通告》中认定的西北太阳能锅炉市场未经政府批准，擅自占地建设的建筑物，及（2017）陕0112刑初1099号刑事判决中认定董俊在其所租用的XX城XX市场”的建筑物为同一建筑物。以上事实已由西安铁路运输中级法院予以查明，并以生效判决予以确认，故一审法院事实认定清楚。二、一审法院适用法律正确。本案相关单位作出的《关于拆除西北太阳能锅炉市场违法建筑的通告》是对未经批准，擅自占用集体土地的涉案建筑物，限期自行拆除的通知行为，并将逾期不自行拆除拟采取的措施予以程序性的告知，属于实施拆除程序中的过程性告知和督某某行为，不具有强制约束力和执行力，对于董俊的权利义务不产生实际影响。符合《最高人民法院关于适用中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第六十九条第一款第（八）项的规定。故一审法院适用法律正确。三、被答辩人的诉讼请求应予驳回。根据《最高人民法院关于进一步保护和规范当事人依法行使行政诉权的若干意见》第十条：“当事人针对行政机关未设定其权利义务的重复处理行为、说明性告知行为及过程性行为提起诉讼的,人民法院依法不予立案，并向当事人做好释明工作，避免给当事人造成不必要的诉累。”因答辩人及有关机关签署的《关于拆除西北太阳能锅炉市场违法建筑的通告》属于告知性行为，故被答辩人的诉讼请求应予以驳回。综上，一审法院认定事实清楚，适用依据准确，被答辩人的上诉请求应予驳回。   被上诉人未央城管局和西安市自然资源和规划局、西安市自然资源和规划局未央分局答辩意见一致。   上诉人徐家湾街办上诉称，一、原审法院没有查清涉案违法建筑“西北太阳能锅炉市场”的相关责任人。二、即便人民法院认定被上诉人是西北太阳能锅炉市场的相关权利人，并不能据此否认王某某是西北太阳能锅炉市场的相关权利人的事实。三、王某某是西北太阳能锅炉市场的相关权利人的事实依然为生效的裁判文书所确认，被上诉人与其他三原审被告按照行政处罚决定书、行政裁定书拆除西北太阳能锅炉市场违法建筑的行为符合法律规定。综上，上诉人认为，原审法院认定事实不清，证据不足，依法应予撤销，请求人民法院查清事实后依法予以改判。请求：1、依法撤销西安铁路运输法院（2019）陕7102行初1531号行政判决书，依法改判驳回董俊的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。   上诉人董俊辩称，1、街办的主要意见是关于西北太阳能锅炉市场责任人到底是董俊还是王某某，我方认为王某某受董俊雇佣负责西北太阳能锅炉市场前期建设并承担了行政处罚责任，实际建设者和权利人是董俊。2、如本案不能确定董俊为权利人，则应追加王某某为第三人。3、如权利人被确认为董俊，则国土局作出的处罚决定书要被撤销，则9711平米的建筑物所使用的建筑材料涉及到赔偿的问题。假设权利人是王某某，意味着刑事判决书是错误的。   二审中各方当事人未提交新证据。   本院经审理查明事实与一审查明事实基本一致，本院予以确认。   本院认为，行政机关实施行政强制行为应当依法实施。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十六条规定“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”本案中，四被上诉人实施的强制拆除行为违反了《中华人民共和国行政强制法》的有关规定，依法应确认案涉强制拆除行为违法。就上诉人董俊主张原审认定案涉强制拆除的建筑物与国土发【2014】第4-47号《土地违法案件行政处罚决定书》、（2017）陕7102刑初1099号《刑事判决书》及《关于拆除西北金城太阳能锅炉市场违法建筑的通告》三份文件指向为同一建筑物事实不清，经查三份文件的指向是明确的，即西北金城太阳能锅炉市场，因此本案中非法占地面积也是确定的，不能以建筑面积来否认三份文件指向为同一建筑物的事实，上诉人董俊的上诉理由不能成立。上诉人徐家湾街办主张原审未查清王某某是否为西北金城太阳能锅炉市场的权利人，事实不清，证据不足。经查王某某XX城XX市场负责人，未央区法院生效的行政裁定对此予以认可，但是未央区法院（2017）陕0112刑初1099号刑事判决，认定董俊在其所租用的XX城XX市场”，是确定的事实，在本次强制拆除前，上诉人单位的主要领导约谈过董俊，XX城XX市场的权利人是明知的，因此徐家湾街办上诉理由亦不能成立。综上，原审判决事实清楚、适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审诉讼费用50元，由上诉人董俊、西安市未央区徐家湾街道办事处各承担25元。   本判决为终审判决。         审判长 张君   审判员 辛晶   审判员 左昆       二〇二〇年三月二十四日       法 官助 理 李小凤   书记员 辛曼      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