山西省长治市中级人民法院民事判决书（2020）晋04民终150号上诉人（原审被告）：山西沁园春矿泉水有限公司。住所地：山西省长治市沁县册村镇漫水村。法定代表人：王凯，该公司董事长。委托诉讼代理人：李淑琴，女，汉族，住山西省长治市城区城东路17号3号楼2单元272户，系该公司员工，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：于敏，男，汉族，1984年8月4日出生，现住山西省沁县。委托诉讼代理人：曹红兵，山西沁州律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人山西沁园春矿泉水有限公司（以下简称“沁园春公司”）因与被上诉人于敏劳动争议一案，不服山西省沁县人民法院（2019）晋0430民初483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人沁园春公司委托诉讼代理人李淑琴、被上诉人于敏委托诉讼代理人曹红兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人沁园春公司上诉请求：1.请求改判上诉人解除与被上诉人的劳动合同没有违反法律规定，无需支付经济赔偿金；2.请求改判上诉人无需支付2018年2月至2018年10月的双倍工资差额；3.被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：1.一审法院认定上诉人与被上诉人解除劳动关系是违法解除，属事实认定错误。上诉人系生产企业，被上诉人系生产部门的带班长，节假日也是需要加班生产的。况且上诉人于2018年9月21日下发(2018)38号文件对国庆中秋放假作出了安排，生产销售是需要上班的，而被上诉人对此没有提出请假申请亦未提出异议，是对文件安排内容的认可。被上诉人是带班长，排班表中的“？”也是体现了上诉人公司人性化管理的证据，如果被上诉人继续请病假，公司会安排其他人代替被上诉人上班，而被上诉人没有履行继续请病假的手续，却无故不上班应依据公司的规定认定为旷工。2.一审法院认定未订立书面劳动合同支付双倍工资，属事实认定错误。双方已经签订过两次劳动合同，第二次劳动合同于2017年12月底到期，按相关法律规定用人单位应当签订无固定期限劳动合同，不需要再另行支付双倍工资。被上诉人于敏辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。应当驳回上诉，维持原判。被上诉人（原审原告）于敏向一审法院起诉请求：请求被告支付我经济赔偿金55081.18元，二倍工资差额36966.78元，并判令被告向原告足额缴纳社会保险，办理档案和社会保险转移手续。一审法院认定事实：于敏于2013年11月进入沁园春公司工作，与公司订立了劳动合同，在生产部任职领班。至2017年12月底，合同期限届满，沁园春公司未再与于敏订立劳动合同，于敏继续在沁园春公司工作。2018年9月，于敏因病请假一个月，2018年9月21日，沁园春公司下发沁园春发（2018）38号文件，针对2018年中秋、国庆放假作出安排，生产人员根据销售订单情况自行安排放假事宜。2018年9月30日，沁园春公司生产部员工沟通群发布国庆假期上班人员名单，其中领班人员处未写于敏名字，而记为“？”，而2018年9月30日为于敏病假最后一天。于敏见到国庆假期上班人员名单后，未询问生产部主管是否需要在国庆假期内上班，生产部主管也未询问于敏在国庆假期内是否上班。于敏在2018年10月1日至7日未上班。2018年10月8日，于敏到沁园春公司上班，2018年10月9日晚，因有订货需要加班，于敏在请假未批准的情况下自行离岗。2018年10月16日，沁园春公司发布通报，称于敏10月1日至10月7日连续旷工7天，10月10日公司安排加班期间在请假未获批准的情况下擅自离岗，给予解除劳动合同关系处分。通报发布后，于敏找沁园春公司协商未果，再未到沁园春公司工作。2019年6月19日于敏向沁县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，沁县劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月24日作出沁劳人仲不字（2019）第24号通知书，认为不符合受理条件，决定不予受理，并于2019年6月25日向于敏送达。2019年7月5日，于敏诉至法院，请求判令沁园春公司支付解除劳动关系经济补偿金，2018年1月至10月未订立书面合同二倍工资差额，足额缴纳社会保险并办理档案和社会保险转移手续。沁园春公司员工奖惩条例规定，擅离职守致使公司蒙受损失者，给予记过处分。严重违反公司规章制度，情节恶劣者，一次性无故旷工两日以上（含两日)者给予辞退处分。于敏2017年10月至2018年10月的工资分别为：2017年10月2946.62元，2017年11月3940.14元，2017年12月3912.26元，2018年1月4493.99元，2018年2月3824.22元，2018年3月4514.89元，2018年4月4058.64元，2018年5月4094.52元，2018年6月2798.19元，2018年7月4235.65元，2018年8月4207.73元，2018年9月163.18元，2018年10月403元。沁园春公司为于敏缴纳社会保险至2018年10月，并办理了离职证明。一审法院认为，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面合同，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位依法与劳动者解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿，经济补偿按劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算，月工资指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。用人单位违反劳动合同法律规定解除或终止劳动合同的，应依照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。沁园春公司在2018年1月1日录用于敏，直至在2018年10月与于敏解除劳动关系，未签订书面劳动合同，应从2018年2月起至2018年10月向于敏支付二倍的工资，沁园春公司已支付于敏工资28300.02元，还应再支付28300.02元。沁园春公司在解除于敏劳动关系时的理由为于敏10月1日至7日连续旷工7天，10月10日公司安排加班在请假未获批准的情况下擅自离岗。10月1日至7日是国家法定节假日，沁园春公司生产部门未明确于敏在国庆假期内上班，认定于敏旷工7天没有依据；于敏在2018年10月9日确实存在请假未获批准的情况下擅自离职的情形，依据《沁园春矿泉水有限公司员工奖惩条例》规定，应给予记过处分，不应解除劳动合同。综上，沁园春公司解除于敏劳动合同关系属于违法解除，应按经济补偿标准的二倍支付赔偿金。于敏在沁园春公司工作近五年，应按五年计算。于敏2017年10月至2018年9月月平均工资为3599.17元。故沁园春公司应支付于敏经济赔偿金35991.7元。沁园春公司已为于敏足额缴纳社会保险，于敏离职后未确定档案和社会保险关系向何处转移，可待于敏确定档案和社会保险关系向何处转移后，沁园春公司为其办理转移手续。为此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十九条、第四十六条、第四十七条、第五十条、第八十二条、第八十七条之规定，判决如下：一、被告山西沁园春矿泉水有限公司在本判决生效后十日内支付原告于敏解除劳动合同经济赔偿金35991.7元，支付2018年2月至2018年10月双倍工资差额28300.02元，共计64291.72元。二、原告于敏在确定档案和社会保险转移处后，被告山西沁园春矿泉水有限公司为其办理档案和社会保险转移手续。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告于敏负担3元，被告山西沁园春矿泉水有限公司负担7元。经本院审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，关于上诉人沁园春公司是否应当支付被上诉人于敏解除劳动合同经济赔偿金35991.7元的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，上诉人沁园春公司生产部的员工沟通群发布了国庆假期上班人员名单，其中领班人员处未载明被上诉人于敏的名字，而记为“？”。该问号不能表明公司下达了由被上诉人于敏在国庆期间值班的工作任务，上诉人沁园春公司也未在此期间通知或沟通过被上诉人于敏，认定被上诉人于敏在2018年10月1日至7日未上班的行为是旷工依据不充分。另外，上诉人沁园春公司解除合同也未事先将理由通知工会，属违法解除劳动合同，一审判令上诉人沁园春公司支付被上诉人于敏解除劳动合同经济赔偿金35991.7元并无不妥，本院予以维持。关于上诉人沁园春公司是否应当支付被上诉人于敏2018年2月至2018年10月双倍工资差额28300.02元的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，双方当事人的劳动合同于2017年12月底到期终止，上诉人沁园春公司在2018年1月1日至2018年10月未与被上诉人于敏签订书面劳动合同，按照法律规定上诉人沁园春公司应在2018年2月至2018年10月支付双倍工资，一审判令上诉人沁园春公司支付被上诉人于敏2018年2月至2018年10月双倍工资差额28300.02元并无不当，本院予以维持。上诉人沁园春公司上诉称2018年1月系其与被上诉人于敏第三次签订劳动合同，应当签订无固定期限劳动合同，不应支付双倍工资。本院认为，双方当事人连续两次订立固定期限劳动合同，上诉人沁园春公司应当在2018年1月1日起与被上诉人于敏订立书面的无固定期限劳动合同，但上诉人沁园春公司没有与被上诉人于敏签订书面的无固定期限劳动合同，同时违反了《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“订立书面劳动合同”和第二款“与劳动者订立无固定期限劳动合同”的规定，这两款对于用人单位所应承担的惩罚性赔偿责任标准是一致的。根据法律规定，一审判令上诉人沁园春公司支付2018年2月至2018年10月的双倍工资差额并无不妥。综上，上诉人沁园春公司认为其不应支付2018年2月至2018年10月双倍工资差额的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。上诉人沁园春公司的其他上诉请求及理由，经本院审查，一审认定并无不当。对上诉人沁园春公司的上诉请求及理由本院不予支持。综上所述，上诉人沁园春公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山西沁园春矿泉水有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张建兵审 判 员 闫明先审 判 员 郝志芳 二〇二〇年三月二十四日法官助理 郭荣蓉书 记 员 陈丹丹