北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终305号上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：洪飞扬，国家知识产权局审查员。被上诉人（原审原告）:上海型度服饰有限公司，住所地上海市崇明区横沙乡富民支路58号。法定代表人：黄齐，执行董事。委托诉讼代理人：高薇，北京市中里通律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭东科，北京市中里通律师事务所律师。上诉人国家知识产权局因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初12224号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、申请商标1.申请人：上海型度服饰有限公司（简称型度公司）。2.申请号：第25348400号。3.申请日期：2017年7月17日。4.标志：5.指定使用商品（第25类）：服装、鞋、帽、袜等。二、引证商标一1.注册人：中兰体育用品有限公司。2.注册号：第15273783号。3.申请日期：2014年9月2日。4.专用权期限自2016年11月14日至2026年11月13日。5.标志：6.核定使用商品（第25类）：服装、鞋、帽、袜等。三、被诉决定：商评字[2018]第171704号《关于第25348400号“OVVOutdoVogue&Value”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2018年9月21日。该决定认定：申请商标与第8682774号“OO&VV”商标（简称引证商标二）在整体构成、呼叫等方面存在差异，相关公众尚可区分，共存不致导致消费者的混淆误认，未构成2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。申请商标的显著识别英文“OVV”与引证商标一“OW”视觉效果相近，已构成近似标志。两商标若共同使用在服装等同一种或类似商品上，易使消费者对商品的来源产生混淆，已构成2013年商标法第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。型度公司提交的在案证据不足以证明申请商标经使用已取得可与引证商标一相区分的显著特征。其他商标的注册情况与本案申请商标不同，不能成为申请商标获得注册的当然理由。依照2013年商标法第三十条和第三十四条的规定，原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）决定：申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。四、其他事实2018年3月31日，原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出发文编号为TMZC25348400BFBH01的《商标部分驳回通知书》，以申请商标与引证商标一、二构成使用在类似商品上的近似商标为由，决定：一、初步审定申请商标在第25类“宗教服装、睡眠用眼罩、理发用披肩”商品上的注册申请；二、驳回申请商标在第25类“毛衣、衬衫、服装、套服、针织服装、运动衫、大衣、夹克（服装）、皮衣、T恤衫、内衣、内裤、风衣、鞋、帽、袜、手套（服装）、围巾、领带、腰带、浴帽、婚纱”商品上的注册申请。型度公司不服《商标部分驳回通知书》，向商标评审委员会申请复审，其主要理由为：申请商标是型度公司对其名下第12989386号“OVV”商标的延续性注册，与引证商标一、二区别明显，未构成近似商标。经查询，有与本案类似情况的商标获准注册。申请商标系型度公司独创，经长期宣传使用已具有一定的知名度和影响力，并与型度公司建立了唯一对应关系，不会造成消费者的混淆误认。原审庭审中，型度公司认可申请商标指定使用的商品与引证商标一核定使用的商品构成同一种或类似商品，但认为申请商标与引证商标一不构成近似商标。原审法院另查，根据中央机构改革部署，原商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。北京知识产权法院认为：鉴于型度公司明确表示认可申请商标指定使用的商品与引证商标一核定使用的商品构成同一种或类似商品，法院对此予以确认。本案中，申请商标由经艺术化处理的英文“OVV”和一连串的英文字母“OutdoVogue&Value”组成，引证商标一为斜体英文“OW”，申请商标与引证商标一在呼叫、整体外观等方面具有较大差异，二者未构成近似商标。此外，根据型度公司在本案中提交的证据可以显示，其在全国多个地区通过依托海澜之家品牌或开设专卖店的方式销售使用申请商标的服装，通过天猫旗舰店、中央二台财经频道、新华日报等媒体以及上海、南京等地户外广告对申请商标进行宣传，足以证明其已对申请商标进行了较大范围的实际使用。综上，被诉决定关于申请商标与引证商标一构成使用在同一种或类似商品上的近似商标的认定有误，应予纠正。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的被诉决定；二、国家知识产权局重新作出驳回复审决定。国家知识产权局不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决。其主要上诉理由为：1、本案为驳回复审案件，引证商标权利人无法参与到案件审理中，在缺乏引证商标知名度相关证据的情况下，仅凭型度公司提交的证据不能证明申请商标的知名度及其与引证商标的可区分性。2、判断申请商标与引证商标是否构成近似标志，应当从标志本身是否近似加以考察。本案申请商标中的“OutdoVogue&Value”可译为“超越时尚及价值”，在指定使用的商品上显著性较弱，而“OVV”所占比例较大，应为申请商标的显著识别部分，其与引证商标一“OW”在字母构成、整体外观、视觉效果等方面高度近似，且两商标均使用在第25类服装等商品上，消费者对两商标标志难以区分。型度公司服从原审判决。经审理查明，原审法院查明事实属实，且有申请商标和引证商标一的商标档案、《商标部分驳回通知书》、被诉决定、当事人在商标评审程序和诉讼程序中提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。本院认为：2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”认定申请商标是否具有可注册性，既要结合商标标志构成要素及其整体的近似程度考虑商标标志是否近似，也要结合相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素考虑是否存在混淆可能性，以申请商标与引证商标在同一种或类似商品上并存是否容易导致相关公众的混淆作为判断标准。对于商标标志近似性的比对，应当从其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构是否相似等方面进行比较，既要对商标标志的整体进行比对，又要对商标标志的主要部分进行比对，且应当在比对对象隔离的状态下进行。审查判断相关商品或服务是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性；服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或具有较大的关联性。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品与服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考。鉴于型度公司在原审庭审中明确表示认可申请商标指定使用的商品与引证商标一核定使用的商品构成同一种或类似商品，本院经审查予以认定。本案中，引证商标一是由“OW”构成的文字商标，申请商标是由“OVVOutdoVogue&Value”构成的文字商标。与引证商标一“OW”相比，申请商标下方另有一行文字“OutdoVogue&Value”，且申请商标上方的文字“OVV”经过了艺术化设计，两商标在构成要素、字母、呼叫、含义和整体外观上存在一定差异，以相关公众的一般注意力在隔离状态下观察，对二者尚能予以区分和识别，不易产生混淆误认。因此，申请商标与引证商标一未构成使用在相同或类似商品上的近似商标，国家知识产权局的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。本案为商标驳回复审行政纠纷，引证商标权利人无法参与到审理程序中，亦无法提交引证商标显著性和知名度的相关证据，若仅依据申请商标的显著性和知名度判断其与引证商标是否能够相区分，对引证商标权利人有失公平。因此，申请商标标志与引证商标标志是否近似的判断应着眼于标志本身，以商标申请时的状态为准，不宜考虑申请日之后的使用情况和知名程度，国家知识产权局有关不能仅仅依据申请商标的使用证据判断其与引证商标一是否可区分的上诉理由成立，但在申请商标标志本身与引证商标一未构成近似商标的情况下，申请商标未违反2013年商标法第三十条的规定，原审法院的裁判结论正确，本院予以维持。综上，原审法院依据申请商标的使用证据认定其与引证商标一能够予以区分的认定虽有不当，但其有关申请商标与引证商标一未构成近似商标的裁判结论正确，在纠正其相关错误的基础上，本院对原审判决的结论予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条、参照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一百元，由国家知识产权局负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家知识产权局负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年三月二十六日法官助理 吕梦林书 记 员 刘 茜