河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终1850号上诉人（原审原告）：张志超，男，汉族，1988年1月5日出生，住郑州市中原区。上诉人（原审原告）：张蕊，女，汉族，1986年9月22日出生，住郑州市中原区。委托诉讼代理人：刘旭，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郑州市第十五人民医院，住所地郑州市上街区济源路80号、长乐街1号。法定代表人：窦志兴，该院院长。委托诉讼代理人：章华，河南聚尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏冰辉，河南聚尚律师事务所律师。上诉人张志超、张蕊因与上诉人郑州市第十五人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2018）豫0191民初15803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张志超、张蕊上诉请求：1.请求撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2018）豫0191民初15803号民事判决第一项，发回重审或改判：郑州市第十五人民医院赔偿张志超、张蕊医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、丧葬费、死亡赔偿金共计523516.5元（不服金额261758.24元）；2.本案上诉费用由郑州市第十五人民医院承担。事实和理由：一审法院判决郑州市第十五人民医院承担35%的赔偿责任明显偏低，应承担70%的赔偿责任。郑州市第十五人民医院的医务人员擅离职守、值班期间严重脱岗是造成患儿病情恶化的主要原因，应当对张樟的死亡后果承担主要责任。同时，李南医生的行为违反了医疗机构管理的相关法律、法规，根据《侵权责任法》第五十八条的规定，应当推定医疗机构承担过错责任，因此张志超、张蕊主张郑州第十五人民医院承担70%赔偿责任，一审法院酌定35%的赔偿责任明显偏低，请依法予以纠正。郑州市第十五人民医院答辩意见同上诉意见。郑州市第十五人民医院上诉请求：1.请求撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2018）豫0191民初15803号民事判决；2.依法改判或发回重审；3.一、二审诉讼费用由张志超、张蕊承担。事实和理由：一、一审认定事实和适用法律错误。本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权法）第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本条规定了医疗侵权的归责原则即过错责任原则。而一审在适用侵权法时，又适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称若干规定）第四条第八项规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。若干规定的归责原则是过错推定责任原则。当若干规定与侵权法的规定发生冲突时，应当适用侵权法。侵权法对医疗机构过错推定有相应的规定，即第五十八条规定，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。本案中不存在上述过错推定的情形，所以张志超、张蕊应当承担举证不能的法律后果，而不是推定郑州市第十五人民医院存在过错。二、一审重复评价并要求重复承担责任没有依据。经司法鉴定，郑州市第十五人民医院对被鉴定人张樟的治疗过错中存在过错，医方过错与被鉴定人损害后果之间存在因果关系，原因力大小考虑为轻微原因。司法鉴定已对诊疗客观作出评价，而一审就张志超、张蕊再次提出是否探视问题并错误适用法律再次作出评价，是对同一诊疗行为的重复评价。故一审对同一行为作出重复评价并要求重复承担责任没有法律依据。三、关于精神抚慰金一审不按责任比例承担没有依据。精神抚慰金应当按照相应的责任比例赔偿，而一审直接将该项独立于其他项，不按责任比例赔偿，没有法律依据，依法应当予以纠正。四、一审违法支持张志超、张蕊的部分请求，应当依法纠正。对于不符合票据属性以及不符合证据合法性的两张医疗票据、对本案没有关联性的差旅费一审法院违法予以认可。张志超、张蕊用以证明其主张的部分权利的证明材料不符合证据三性，应当不予支持，一审违法支持，应当依法予以纠正。张志超、张蕊辩称，1、关于值班医生李南擅离职守，以及当晚医院监控硬盘的数据无法恢复问题，监控录像由医院控制，医院应对李南履行了值班义务承担举证责任，否则承担不利后果，患方通过上街区卫纪委的调查，能够证明李南不确定是否去病房，完成了举证义务，一审举证责任分配正确。2、一审不存在重复评价的问题，郑州市第十五人民医院是在偷换概念。司法鉴定意见是从医学专业角度评判，没有考虑值班医生李南擅离职守的过失问题，一审法院对李南擅离职守的评价是违法性评价，因此不构成重复评价。3、关于精神损害赔偿金，是侵权行为给受害人造成的赔偿责任，不存在过错的分担问题，没有比例的划分问题。综上，郑州市第十五人民医院应承担70%赔偿责任，一审法院酌定偏低，请二审法院予以纠正。张志超、张蕊向一审法院起诉请求：1、郑州市第十五人民医院赔偿张志超、张蕊医疗费、丧葬费、鉴定费、交通费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失共计10000元；2、本案诉讼费用由郑州市第十五人民医院承担。一审法院认定事实：患者张樟于2018年3月7日至郑州市第十五人民医院处进行住院治疗，门诊诊断为急性支气管炎。病程记录显示，2018年3月11日9时50分，张樟突然出现四肢抖动，体温37.9℃，精神欠佳，面色欠红润，双侧瞳孔等大等圆等症状，张樟病情重，变化快。2018年3月11日15时，儿童医院医师来接珍张樟，查看张樟后测血糖1.2mmol／L，复查EG7＋示PH7.461，P02138mmHg，PC0214.2mmHg，HC03-10.1mmol／L，BEecf-14mmol／L，S0299％，钾3.1mmol／L，钠139mmol／L，钙0.88mmol／L，指示：给予10％葡萄糖注射液20ml静推，给予葡萄糖氯化钠500ml静滴，0.9％氯化钠注射液100ml＋氯化钾0.25g静滴，复测血糖4.5mmol／L。张樟家长要求上级医院进一步诊疗，根据张樟目前病情，应继续治疗，向家长交代病情及相关事宜后，请家长在沟通书上签字后，按自动出院处理。出院诊断为急性支气管炎、支原体感染，抽搐原因待查（①热性惊厥？②颅内感染？）。张樟在郑州市第十五人民医院处住院期间共缴纳医疗费2151.12元，其中自费部分1177.92元。2018年3月11日15时58分，张樟转入儿童医院住院治疗，2018年4月1日在儿童医院死亡，儿童医院出具出院证显示，出院诊断为：（严重）脓毒血症、多脏器功能衰竭（肝脏、凝血、呼吸、脑）、中枢神经系统感染、休克、肺炎、肺出血、消化道出血、鼻出血、中度贫血、心肌损害、肾损伤、急性胰腺炎（？）、脑疝（？）。张樟在儿童医院住院期间共花费医疗费135982.65元，其中自费部分47509.51元。另在儿童医院门诊花费328元，请北京儿童医院远程会诊缴纳会诊费1000元。儿童医院出具的居民死亡医学证明书显示，张樟死亡原因为呼吸心跳停止。在案件审理过程中，张志超、张蕊申请对郑州市第十五人民医院及儿童医院对张樟实施的诊疗行为有无过错，过错与张樟死亡后果之间是否存在因果关系及原因力大小进行鉴定。一审法院依法委托北京明正司法鉴定中心进行鉴定，2018年11月2日，北京明正司法鉴定中心出具不予受理通知书，载明：经审查送鉴材料，发现本例涉及儿童呼吸系统、神经系统疾患的临床诊疗，并发脓毒血症等严重感染后患儿死亡。整体案情较为疑难复杂，专业性较强。根据《司法鉴定程序通则》第十五条第五项的规定，决定不予受理。一审法院另行委托上海润家生物医药科技有限公司司法鉴定所进行鉴定，2018年11月13日，上海润家生物医药科技有限公司司法鉴定所出具不予受理通知书，载明：根据提供的鉴定材料，××作出明确诊断，且张樟的居民死亡医学证明（推断）书记载死亡原因为呼吸心跳停止，没有明确的死亡原因诊断。××不清，具体死亡原因不详，因此不能对上述两家医院的诊疗行为进行客观评价。根据《司法鉴定程序通则》第十五条第五项的规定，决定不予受理，并退还相关鉴定材料。后一审法院委托北京迪安法润鉴定技术有限公司司法鉴定所进行鉴定，该司法鉴定所于2019年6月10日出具北京迪安法润［2019］临鉴字第017号司法鉴定意见书，鉴定机构认为，郑州市第十五人民医院在张樟体温高，且出现精神弱、抽搐、昏迷等体征时，对明确发热原因及出现神经系统症状原因的处理较张樟病情进展略显延迟，对患儿病情的重视程度不够，且在血气分析等检查结果提示张樟已经存在循环系统障碍、代谢性中毒、电解质紊乱等情况下，未能及时针对上述缺氧、循环障碍等病情进行如扩容、改善循环及缺氧等相关治疗，存在过错。儿童医院对张樟的诊疗过程中未见明显违反诊疗原则及相关规范之处。因张樟未进行尸检，无法获得具体死亡原因，结合现有送检材料分析认为，××发生发展及转归的最终结果，与郑州市第十五人民医院及儿童医院无直接因果关系，但郑州市第十五人民医院在对张樟的诊疗过程存在的上述过错，客观上对保护张樟重要脏器方面起到了一定的负面影响，××本身特点、患方因素及当时、当地的诊疗条件等，建议原因力大小为轻微原因。鉴定意见为：郑州市第十五人民医院对张樟的诊疗过程存在过错，其过错与张樟的损害后果之间存在因果关系，原因力大小考虑为轻微原因。儿童医院对张樟的诊疗过程中未见明显违反诊疗原则及相关规范之处。张志超、张蕊因该鉴定支出鉴定费用22000元。张志超、张蕊另申请对监控视频硬盘中2018年3月10日的数据资料通过专业技术手段进行恢复，以确定2018年3月10日晚10时至3月11日上午7时夜间郑州市第十五人民医院医生值班时是否到病房查看过张樟。一审法院委托江西景盛司法鉴定中心进行鉴定，2019年12月9日，江西景盛司法鉴定中心向一审法院出具退鉴函，载明：2019年12月3日，该中心受理了一审法院（2019）豫0191司辅鉴663号医疗损害责任纠纷案对监控视频硬盘数据资料进行恢复的鉴定委托，在预检中，经对送检的两块硬盘（TOSHIBA-MAY-2016-W3Y391、W3Y393）进行查看分析，硬盘中正常存储的视频文件时间段为2018年7月18日至2018年8月1日，恢复的部分数据为2018年7月5日至7月17日视频数据，其它数据已被覆盖无法恢复。庭审中，郑州市第十五人民医院称除张志超、张蕊主张的医疗费、交通费外，对张志超、张蕊主张的其他各项费用均无异议。另查明，1、因与郑州市第十五人民医院之间的医疗损害责任纠纷，张志超、张蕊曾向郑州市上街区卫生健康委员会投诉郑州市第十五人民医院医生李南夜间值班期间未到张樟病房探视，郑州市上街区卫生健康委员会出具结案报告显示，鉴于双方均没有直接证据证明对方的责任过错，调查组无法核实医患双方所述内容是否属实，没有确切证据证明李南医生在夜间值班期间是否到过张樟病房探视。2、张樟，男，2015年4月23日出生，汉族。张志超系张樟父亲，张蕊系张樟母亲。以上事实有张志超、张蕊提交的户口簿、户口注销证明、居民死亡医学证明书、病历、出院证、诊断证明书、上街区卫计委受理事项结案表、河南省医疗住院收费票据、河南省医疗门诊收费票据、会诊缴费诊费、鉴定意见书、鉴定费发票、及本案庭审笔录、一审法院调取的郑州市上街区卫生健康委员会相关材料在案佐证。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。由医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。本案中，张志超、张蕊主张郑州市第十五人民医院对张樟的诊疗行为存在过错并因此导致张樟的死亡后果，对此已有鉴定意见书予以确认，郑州市第十五人民医院过错行为的原因力大小为轻微。张志超、张蕊另主张郑州市第十五人民医院值班医生夜间值班未到岗，并申请对监控硬盘进行数据恢复，因监控硬盘存储视频被多次覆盖导致数据无法恢复，其责任并不在张志超、张蕊而在郑州市第十五人民医院，郑州市第十五人民医院并未提交有效证据证明值班医生夜间到岗，结合鉴定意见书，一审法院确定郑州市第十五人民医院对张志超、张蕊的合理损失承担35％的赔偿责任。关于张志超、张蕊的损失，张志超、张蕊主张死亡赔偿金637483.8元、护理费2707元、营养费1250元、住院伙食补助费1250元、鉴定费22000元、丧葬费27998.5元，郑州市第十五人民医院均无异议，上述费用经一审法院审查并无不当，一审法院予以支持。对于张志超、张蕊主张的医疗费50015.43元，有相应票据予以印证，一审法院予以支持。关于张志超、张蕊主张的住院、诉讼期间的交通费共计5176元，交通费是死者治疗、张志超、张蕊诉讼过程中的必要支出，对于张志超、张蕊的该项主张，一审法院予以支持。以上各项费用共计747880.73元，由郑州市第十五人民医院承担35％的赔偿责任，计算为261758.26元（747880.73×35％）。关于张志超、张蕊主张的精神损害抚慰金50000元，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，综合本案案情，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八款之规定，判决如下：一、郑州市第十五人民医院于本判决生效后十日内赔偿张志超、张蕊医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、丧葬费、死亡赔偿金共计261758.26元；二、郑州市第十五人民医院于本判决生效后十日内支付张志超、张蕊精神损害抚慰金50000元；三、驳回张志超、张蕊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9535元，由张志超、张蕊负担4352元，郑州市第十五人民医院负担5183元。本院二审期间，张志超、张蕊提交了新证据，1.2018年3月11日上午抢救的病房照片1张，证明:患儿昏迷的时候身边没有医护人员，郑州市第十五人民医院的医护人员没有进行积极的抢救行为，而是消极的等待儿童医院的人来。2.录音光盘一份，证明：2018年3月11日夜间（晚上零时至第二天早上8时），患儿发烧的时候，值班医生没有进行查房，没有采取相应的诊疗措施。郑州市第十五人民医院质证称，对证据1的合法性、真实性认可，对关联性不认可，因为没有拍摄的时间和地点，一张照片不能反映一个时间段郑州市第十五人民医院有没有进行抢救，或者消极等待，该证据不属于新证据，二审中不能继续使用。对证据2，该证据不是新证据，是在一审就已经取得，在一审没有作为证据提交，在二审时作为证据提交不符合关于新证据的规定，因此该证据不能作为二审的新证据。该录音并没有表明值班医生没有去看患儿张樟，值班医生在去看患儿过程中，患儿的家属打断，因而没有进行相应的说明，不能证明当班医生没有去查看患儿张樟的病情。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。通常情况下，医疗损害后果的发生往往与患者自身有直接或间接的关系，确定损害赔偿比例应考虑医疗机构过错程度和诊疗行为在损害结果发生中的原因力大小。本案中，患者张樟的死亡后果经司法鉴定为：郑州市第十五人民医院对张樟的诊疗过程存在过错，其过错与张樟的损害后果之间存在因果关系，原因力大小考虑为轻微原因，故一审法院酌定郑州市第十五人民医院承担35%的赔偿责任并无不当，本院予以支持。综上所述，张志超、张蕊与郑州市第十五人民医院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。张志超、张蕊预交的二审案件受理费5226元，由张志超、张蕊负担，郑州市第十五人民医院预交的二审案件受理费9535元，由郑州市第十五人民医院负担。本判决为终审判决。审判长  马清来审判员  曾小潭审判员  陈启辉二〇二〇年三月二十七日书记员  杜佰玲