辽宁省锦州市中级人民法院行 政 裁 定 书（2020）辽07行终20号上诉人（原审被告）国家税务总局凌海市税务局，住所地凌海市大凌河街道商业路60号。法定代表人张海洲，该局局长。行政机关负责人田保东，该局副局长。委托代理人张受平，辽宁永字律师事务所律师。被上诉人（原审原告）刘宝玉，男，1956年12月10日出生，汉族，个体业者，住锦州市古塔区。原审第三人锦州九盛建安有限公司，住所地锦州市凌河区北京路四段9-44号。法定代表人邸柱，该公司执行董事兼总经理。上诉人国家税务总局凌海市税务局与被上诉人刘宝玉、原审第三人锦州九盛建安有限公司税务处理决定一案，不服辽宁省凌海市人民法院（2019）辽0781行初7号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2013年5月24日，锦州辽西现代粮食产业园建设指挥部（后改名为锦州华粮储备粮管理有限公司）与第三人锦州九盛建安有限公司签订了《建设工程施工合同》，由第三人承建位于锦州市太和区XX里X号的工程。2013年5月30日，原告刘宝玉与第三人公司第八项目经理部签订挂靠合同，由原告挂靠在该单位，具体施工“锦州华粮储备粮公司二标段项目”中的一、二号店铺工程，锦州辽西现代粮食产业园建设指挥部对此表示认可。此工程完工前，原告通过他人在双羊税务所缴纳了税款361600元，取得了代开的工程发票，发票名头为第三人锦州九盛建安有限公司。因税务机关要求在工程所在地纳税，原告在双羊税务所开具的发票不符合规定，因此原告又在工程所在地全额缴纳了税款。原告认为，同一应税事项不应重复纳税，故此以锦州九盛建安有限公司名义向凌海市地方税务局（现合并入本案被告国家税务总局凌海市税务局）要求退还税款，并以“应属地纳税”为退还理由于2013年12月12日填写了制式的税收收入退还申请书，纳税管理员、所长、主管业务科长均已分别签字，但最后没有退还。直至2018年8月3日，被告国家税务总局凌海市税务局作出不予退税决定。对此，原告以第三人锦州九盛建安有限公司名义提出了行政复议。2018年11月15日，国家税务总局锦州市税务局作出行政复议终止决定，认为本案实际缴纳税款人为刘宝玉并非锦州九盛建安有限公司，九盛公司对于开具发票事宜并不知情，非适格当事人，故准予锦州九盛公司撤回行政复议申请。2019年1月11日，原告向凌海市人民法院提起诉讼，要求：一、撤销被告作出的《国家税务总局凌海市税务局关于锦州九盛建安有限公司不予退税（费）决定书》；二、判决被告退还原告多缴纳的税款361600元；三、第三人锦州九盛建安有限公司协助原告办理退税程序。原审法院认为，税务机关发现纳税人多缴纳税款的，应当自发现之日起10日内办理退还手续；纳税人发现多缴纳税款，要求退还的，税务机关应当自接到纳税人退还申请之日起30日内查实并办理退还手续。本案中，国家税务总局凌海市税务局具有对凌海市辖区内企业实施税务征收管理的法定职权。锦州华粮储备粮公司二标段项目中的一、二号店铺工程的税款现已在工程所在地税务机关缴纳完毕并开具税务机关发票一节为客观事实，原、被告及第三人对此均无异议。双方的争议点在于此前原告在凌海双羊税务所开具的同等数额的税务发票上的名义缴纳人与实际缴纳人不一致。名义缴纳人为第三人锦州九盛建安有限公司，其于庭审中已明确表明并未缴纳此税款。对此本院结合第三人意见及原告刘宝玉提供的相关合同、发票等证据材料可以推定原告刘宝玉为该工程税款的实际缴纳人。因原告刘宝玉重复缴纳了工程税款，故有权要求被告给予退税。被告作出的《国家税务总局凌海市税务局关于锦州九盛建安有限公司不予退税（费）决定书》认定事实不符，适用法律错误，应予撤销。被告理应在原告按照退税要求办理退税手续后，为原告办理退税。第三人锦州九盛建安有限公司作为原告的挂靠机构，有义务协助原告办理退税程序。综上所述，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条（一）款、第七十条第（二）（六）项之规定，判决一、撤销被告国家税务总局凌海市税务局作出的《国家税务总局凌海市税务局关于锦州九盛建安有限公司不予退税（费）决定书》；二、被告国家税务总局凌海市税务局于本判决生效后三十日内按照退税程序退还原告刘宝玉多缴纳的税款人民币361600元；三、驳回原告刘宝玉的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告国家税务总局凌海市税务局负担。宣判后，上诉人国家税务总局凌海市税务局不服，向本院提出上诉，请求1．依法撤销辽宁省凌海市人民法院（2019）辽0781行初7号行政判决。2．判令被上诉人承担一、二审诉讼费。上诉理由：一、程序违法。（一）本案为行政复议前置案件。《中华人民共和国税收征收管理法》第八十八条、《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第一百条和《中华人民共和国行政诉讼法》第四十四条规定，纳税人与税务机关在纳税上发生争议时可申请行政复议，对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院起诉。退税属于纳税争议，符合复议前置程序的法律规定，一审法院判决给予被上诉人退税，该案件属复议前置案件，一审法院在被上诉人未经过行政复议程序的情况下而直接审理本案，违反法定程序，程序违法。（二）一审法院所采信的本案第三人向法庭提交的《锦税复终字【2018】第1号行政复议终止决定书》，法庭没有进行庭审质证违反了《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十五条的规定，程序违法。二、证据不足。（一）一审法院采信证据错误。一审判决采信证据之一闫某玉的“锦州银行存款单”，证明被上诉人缴纳税款日期为2013年10月17日，但被上诉人提交的锦州银行存款回单中存款日期为2013年10月18日，缴税在日期在前，存款存入日期在后，此存单与判决书认定的“证明2013年10月17日和22日”日期不一致，无法推定此存款与被上诉人有关。一审法院对此证据的采信存在明显的错误。（二）被上诉人具有本案诉讼主体资格证据不足。1．一审法院凭工程项目地点在太和区的《建设工程合同》、《挂靠合同》而审理工程项目地点在凌海市的本案，主观臆断推定被上诉人具有本案诉讼主体资格证据不足。2．《挂靠合同》甲方是锦州九盛建安有限公司第八项目经理部，乙方是沈阳天北鸿基建设集团有限公司锦州分公司，乙方提起诉讼主体应该是沈阳天北鸿基建设集团有限公司锦州分公司法人而不是自然人，自然人不等于法人，所以，被上诉人不具有诉讼主体资格。（三）《税收收入退还申请书》申请退税金额与凌海市地税局征收税款金额不符。《税收收入退还申请书》申请人是锦州九盛建安有限公司，申请退税金额为292896元，而一审判决凌海市税务局退税361600元。（四）凌海市税务局依法代开发票证据充分，一审法院未采信上诉人所提交的证据材料是错误的。锦州九盛建安有限公司在代开发票时向凌海市地税局提交的营业执照及组织代码证、税务登记、《外出经营活动管理证明》、《建设工程施工合同》等材料，根据《中华人民共和国发票管理办法》第十六条，凌海市地税局凭企业提交的这些材料，给予锦州九盛建安有限公司代开发票征收税款是符合规定的。三、一审法院判决事实不清。（一）一审判决书第二项“被告国家税务局凌海市税务局于本判决生效后三十日内按照退税程序退还原告刘宝玉多缴纳的税款人民币361600元”的事实认定是错误的。1．原告刘宝玉没到凌海市地税局缴纳过税款；2．一审法院判决上诉人退还税款人民币361600元，但锦州九盛建安有限公司在税务机关代开申报缴纳税款为292896元，一审法院认定税款金额的事实出现明显错误。（二）根据社保费有关文件规定，社保费退费申请，由缴费人向社保经办机构提出并经其审核认定同级财政机关进行确认；一审法院在没有弄清税款及社保费基本事实的情况下就判决凌海市税务局将社保费一并退还给被上诉人是错误的。（三）凌海市地税局双羊分局开具建筑业统一发票（两张），纳税人名称为九盛建安有限公司，不是刘宝玉；其次刘宝玉称通过他人在双羊税务所缴纳税款361600元，但凌海市地税局开具税费票面金额479120元，金额也不相符；判决书中声称“扣除税收优惠”是错误的，我们国家对代开发票没有税收优惠，此说缺乏证据支持。刘宝玉在一审法庭提供两张带有闫某玉名字的银行存款单，以此证明其当时是存款给闫某玉，但在缴纳环节该笔税款缴纳人是锦州九盛建安有限公司，原告没有任何证据证明给闫某玉汇款与税款缴纳人锦州九盛建安有限公司缴纳税款有任何关联。一审法院仅凭工程项目地点在太和区的《借挂靠合同》及带有闫某玉名字的银行存款单就推定刘宝玉是锦州九盛建安有限公司在凌海市的仓库工程项目实际缴纳人的事实认定是错误的。（三）一审法院采信第三人提交的没有经过庭审质证的《锦税复终字【2018】第1号行政复议终止决定书》出现了事实认定错误。锦州市税务局出具的《锦税复终字【2018】第1号行政复议终止决定书》系复议机关依据锦州九盛建安有限公司要求撤回行政复议申请而做出的复议终止决定。一审法院采信的“本案中实际缴纳税款人为刘宝玉并非锦州九盛建安有限公司”系复议机关引用锦州九盛建安有限公司提交《撤回行政复议申请书》中申请撤回行政复议的理由，不是锦州市税务局作出的调查结论。（四）锦州九盛建安有限公司向凌海税务机关提交纳税资料中的建设施工合同，标明施工地点在凌海市XX，项目为仓库；而在太和区缴纳税款显示为项目为店铺，工程项目施工地点在锦州市太和区。这是二个施工项目，二个施工地点，涉及二个税务机关的管辖，凌海市地税局对九盛建安公司征收税款和太和区地税局对九盛建安公司征收税款是不同的项目，不存在税款重复征收问题。上诉人在一审开庭中进行说明，但一审法院没有采纳，在判决书中也未说明法庭没有采信的原因。四、被上诉人刘宝玉在本案中伪造国家文书、伪造公章套取非法收入，一审法院适用法律错误。一审法院认为，《国家税务总局凌海市税务局关于锦州九盛建安有限公司不予退税（费）决定书》认定事实不符，适用法律错误，应予撤销的判决是错误的。本案案发事后查明，凌海市地税局收到的锦州九盛建安有限公司在代开发票时向凌海市地税局提交的《建设工程施工合同》和《外出经营活动管理证明》是虚假、伪造的。凌海区地税局未给其出具过《外出经营活动管理证明》文书，锦州九盛建安有限公司法定代表人邸柱在一审称：锦州九盛建安有限公司未给刘宝玉提供该公司公章，刘宝玉提供挂靠合同及材料中九盛建安有限公司的公章系伪造，纳税人实际在凌海市XX并没有该建筑工程，其目的，为了套取非法收入。所以，一审法院判决存在适用法律错误。综上所述，本案未经复议程序和对第三人提交的证据未经庭审质证，出现违反法定程序错误；一审法院用太和区的《建设工程合同》、《挂靠合同》而审理工程项目地点在凌海市的《建设工程合同》案件，且出现案件审理税款与社保费事实不清，税务机关收到税款数额与判决书判决退税额事实不清及将二个施工项目，二个施工地点，涉及二个税务机关的管辖涉税征收误判为一个施工项目，一个施工地点，一个税务机关管辖重复征税错误。被上诉人采用伪造国家公文印章及虚假工程合同骗取税务机关代开发票行为属违法行为，也是违法犯罪分子套取资金、套取非法收入手段之一，是我国惩腐查处重点的范围，《国家税务总局凌海市税务局关于锦州九盛建安有限公司不予退税（费）决定书》是对虚开发票的违法行为不予退税，而一审法院撤销《国家税务总局凌海市税务局关于锦州九盛建安有限公司不予退税（费）决定书》，判决税务机关给予虚开发票所缴纳的税款予以退税没有法律依据，存在适用法律错误。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十四条第二款规定，法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议决定不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定。《最高人民法院关于适用的解释》第五十六条第一款规定，法律、法规规定应当先申请复议，公民、法人或者其他组织未申请复议直接提起诉讼的，人民法院裁定不予立案。《中华人民共和国税收征收管理法》第八十八条第一款、第二款的规定，纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保，然后可以依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院起诉。当事人对税务机关的处罚决定、强制执行措施或者税收保全措施不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院起诉。根据上述规定，被上诉人刘宝玉对上诉人作出的《国家税务总局凌海市税务局关于锦州九盛建安有限公司不予退税（费）决定书》不服，只有经过行政复议后，才可向人民法院提起行政诉讼。本案中，原审第三人锦州九盛建安有限公司申请行政复议后撤回，被上诉人即原审原告刘宝玉并没有针对不予退税决定书提起过行政复议，其不服不予退税决定应当先行提起行政复议，一审法院直接受理未经复议的税收争议行政案件，违反法律规定，应予纠正。综上，被上诉人刘宝玉尚不具备针对《国家税务总局凌海市税务局关于锦州九盛建安有限公司不予退税（费）决定书》提起行政诉讼的条件，原审法院适用法律错误，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十四条第二款，第八十九条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第五十六条、第六十九条第一款第（五）项的规定，裁定如下：一、撤销辽宁省凌海市人民法院（2019）辽0781行初7号行政判决；二、驳回刘宝玉的起诉。本裁定为终审裁定。一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，共计100元，退还给上诉人国家税务总局凌海市税务局。审判长  王晓颖审判员  李 勇审判员  王锦鹏二〇二〇年三月十二日法官助理宋启林书记员张艾嘉