山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终765号 上诉人（原审原告）：韩继承，男，1976年9月16日出生，汉族，现住淄博市张店区。 被上诉人（原审被告）：山东金城柯瑞化学有限公司，住所地淄博高新区四宝山街道办事处东张村，统一社会信用代码913703037731631199。 法定代表人：孟令栋，总经理。 委托诉讼代理人:孙玉姣，女，1984年2月23日出生，汉族，本公司员工，现住淄博市张店区。 上诉人韩继承因与被上诉人山东金城柯瑞化学有限公司劳动争议纠纷一案，不服山东省淄博高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0391民初112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 韩继承上诉请求：1.撤销淄博高新技术产业开发区人民法院(2019)鲁0391民初112号民事判决中第一，第二，第三，第八项。2.请求法院判令被上诉人向上诉人支付工资18000元，补偿金26000元，赔偿金52000元，2017年10天休假工资。3.申请被上诉人先行垫付后期医疗费用，先前支付的医疗费用。4.申请对2017年7月，8月考勤进行监控调查取证。5.申请对有关当事人进行测谎测试。6.一审，二审费用由被上诉人承担。事实与理由：一审适用法律不明，对事实不调查，不研究，严重违背事实依据，具体表现如下：本案的争议焦点之一是被上诉人辞退上诉人是否合法，一审法院认定被上诉人辞退上诉人的行为属于事实认定错误。被上诉人的解除劳动合同通知书都是在上诉人工伤鉴定之前做出的，根据《劳动合同法》和《工伤保险条例》有关规定，工伤期间，用人单位不得解除劳动合同，根据被上诉人提供的考勤可以看出，被上诉人并未给上诉人足够的停工留薪期时间，致使上诉人的工伤并未得到很好地治疗和恢复，根据《劳动合同法》有关规定，上诉人有权拒绝强制冒险作业，所谓旷工根本站不住脚。上诉人提供了电话详单和有关当事人的电话号码，证明了在工伤期间仍然电话请假说明情况，一审并未对有关当事人进行调查，询问，特申请对有关当事人进行调查，测谎测试。企业对员工的辞退是否合法，除需要证明职工违法外还需要一定的手续，根据《劳动合同法》第43条规定，用人单位单方面解除劳动合同，应当事先通知工会。用人单位需研究工会的意见。对此，被上诉人一审提供了一分简单的向工会的请示函，而该请示函由谁发出?何时发出?什么时间接受?什么时间同意?更没有同意函，被上诉人一直没有解释说明，一审对此关键问题也没有任何调查取证并予以采信。而出示的请示函只是被上诉人的内部文件，并没有外部监督机制，被上诉人完全可以对请示函进行修改或者补录。如果在解除劳动合同前通过了工会的认可，为什么不与解除劳动合同通知书一并传达?被上诉人作为有职业健康危害因素的化工企业，正式解除合同之前并未给上诉人进行离岗前职业健康检查，根据《职业病防治法》和《劳动合同法》有关规定，即使解除劳动合同，企业也有义务帮助上诉人离岗前的职业健康检查，而被上诉人一直未对上诉人任何通知体检而被上诉人不寻常的两份解除合同通知书也完全印证了被上诉人对2017年8月的解除合同通知书做的如此仓促和着急，连被上诉人自己都觉得手续不齐全。 本案的争议焦点之二是解除劳动合同时间和考勤天数。被上诉人在给高新区社保处提交的解除劳动合同通知书中，明确写明了解除劳动合同是在2017年12月底，上诉人的复印件也是高新区社保处提供的，一审以复印件为由，不予采信，严重违背事实依据，不调查，不研究，不认证。2017年7月，8月的考勤，因被上诉人提供的考勤并没有上诉人的签名，况且又自相矛盾地方，而一审单方面采信了被上诉人提供的考勤天数，与事实严重不符。另外劳动合同规定，劳动合同一式三份，职工和用人单位各一份，而上诉人并没有劳动合同，并且劳动合同上的签名也有两种笔迹，上诉人并不认可，并且存在不按时发工资和不发工资单和恶意加班的事实，根据《劳动合同法》有关规定可视为无效劳动合同处理。一审判决年休假以扣除劳动保险后的工资做基数来算，上诉人认为应以包括五险一金在内的工资实数来计算。正所谓欲加之罪，何患无辞?被上诉人为达到逼迫上诉人离职的不法目的，所作出的行为终将无法天衣无缝，简单总结为三条：一是不为上诉人申报工伤，工伤期间诱骗上班并强行解除劳动合同违法。二是不经上诉人同意，恶意频繁调岗，造成旷工的假象。三是解除劳动合同不按程序走，在得知可能面临官司的情况下，勉强选择其他所谓的依据进行强行匹配。综上所述，一审法院判决认定事实明显错误，被上诉人对上诉人辞退行为属于违法解除，即使后来补救，但仍给上诉人带来了巨大的损失和身体上的巨大伤害，特上诉到贵院，恳请二审法院能依法公正审判，保护上诉人的合法权益不受侵犯，支持上诉人的上诉请求。 山东金城柯瑞化学有限公司未答辩。 韩继承向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院判令原告与被告解除劳动关系时间为2018年2月28日；2、请求法院判令被告向原告支付福利费1500元；3、请求法院判令被告向原告支付拖欠工资18000元；4、请求法院判令被告向原告支付经济补偿金26000元；5、请求法院判令被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金52000元；6、请求法院判令被告向原告支付后续治疗费用约10000元；7、请求法院判令被告向原告支付2017年7天年休假工资3089元。 一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的工伤认定书、工资证明（账户明细）、2017年8月17日、12月25日解除劳动合同通知书、仲裁裁决书、企业信息、EMS签收单，予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，一审法院综合认定如下：原告提供淄博市张店区南定镇白家村村民委员会证明、淄博市劳动能力鉴定委员会淄劳鉴字〔2018〕第1621号劳动能力鉴定结论书及配置辅助器具确认通知书、住院病历、医疗费单据、受伤前12个月工资明细表、淄博市中西医结合医院医学证明书、电话通讯记录、人力社会保障部缴费证明、工伤保险待遇申报须知、催促回岗通知书、解除劳动合同证明书、劳动能力鉴定材料收讫暨现场鉴定告知书、工伤情况说明，证实其因工受伤所花医疗费，需要后续治疗，被告未提供停工留薪期证明，导致费用无法通过工伤报销，2017年8月15日至8月21日期间其看病治疗，其通过电话向被告请假，并非旷工，2017年12月25日前其系被告单位职工，被告违背正常的解除劳动合同程序在劳动能力鉴定之前单方解除劳动合同，其自2013年9月至2017年8月期间每月的工资情况及工资与缴费基数严重不匹配，2017年8月至2018年4月期间，其没有工作，家庭困难。被告质证认为，淄博市张店区南定镇白家村村民委员会证明与本案无关；对淄博市劳动能力鉴定委员会淄劳鉴字〔2018〕第1621号劳动能力鉴定结论书及配置辅助器具确认通知书的真实性无异议，但不能证明系被告的原因导致原告无法配置辅助器具；住院病历、医疗费单据与本案无关，因医疗费已经经过仲裁裁决，原告服从仲裁裁决；对受伤前12个月工资明细表的真实性有异议，是原告自己书写，无法证明真实性；对淄博市中西医结合医院医学证明书的真实性有异议，其中一份编号为0054264的医学证明书开具时间为2018年3月20日，系后补，另一份医学证明书未加盖公章；对电话通讯记录的真实性及证明内容均有异议，不能证实通话当事人身份及通话内容；人力社会保障部缴费证明、工伤保险待遇申报须知、催促回岗通知书与本案无关，被告已根据相关规定给予原告停工留薪期并全额支付了停工留薪期待遇；对解除劳动合同证明书的真实性有异议，证据系复印件，无法与原件核对；对劳动能力鉴定材料收讫暨现场鉴定告知书的真实性无异议，无法证明是因被告解除劳动合同导致原告不能进行劳动能力鉴定，原告进行劳动能力鉴定不以与被告存在劳动关系为前提；工伤情况说明与本案无关。原告提供的淄博市劳动能力鉴定委员会淄劳鉴字〔2018〕第1621号劳动能力鉴定结论书及配置辅助器具确认通知书、劳动能力鉴定材料收讫暨现场鉴定告知书形式来源符合法律规定，内容真实，与本案待证实具有关联性，一审法院予以采信；原告提供的解除劳动合同证明书系复印件，被告对其真实性提出异议，故一审法院不予采信；原告提供的淄博市张店区南定镇白家村村民委员会证明、住院病历、医疗费单据、人力社会保障部缴费证明、工伤保险待遇申报须知、催促回岗通知书与本案待证事实不具有关联性，一审法院不予采信；原告提供的受伤前12个月工资明细表、淄博市中西医结合医院医学证明书、电话通讯记录、工伤情况说明不能证实其主张，一审法院不予采信。被告提供劳动合同、责任追究制度管理标准、第二届职工代表大会第四次会议签到表及决议、公示证明、解除劳动合同工会告知书、2017年8月考勤表、请示函、2016年6至8月工资发放表、2017年度车间工资核算办法、年休假申请表，证实原、被告双方于2014年3月4日建立劳动关系，期限五年，自2017年8月13日起原告旷工，严重违反被告经过民主程序制定并经过公示的责任追究制度管理标准，被告在征求工会意见并取得工会同意后，通过EMS向原告送达解除劳动合同通知书，被告给予原告停工留薪期15天，原告2017年6月至8月的工资，被告按原告出勤情况已经全部支付，原告的工资为基本工资加绩效奖金的形式核算，2017年度，原告自愿申请休假天数为3天。原告质证认为，对被告提供的上述证据均有异议，其中劳动合同两种字体，不能表达双方的真实意愿，且其没有劳动合同；责任追究制度管理标准只有最后一页有签名，其他没有签名；第二届职工代表大会第四次会议签到表不能证实是哪个会议；原告上班期间没有见过该公示；8月17日通知工会，不可能当天就发出解除劳动合同通知书；考勤表没有我签名，能够证实被告将我从四车间调到二车间；牙齿受伤的停工留薪期法律规定最少一个月；工资发放表没有我的签名，该表显示我在工伤期间，岗位不固定，我不存在旷工，对2017年6月至8月的考勤天数有异议；我没见过2017年度车间工资核算办法，也没有我的签名；休假申请天数有异议。被告提供的劳动合同、责任追究制度管理标准、第二届职工代表大会第四次会议签到表及决议、解除劳动合同工会告知书、2017年8月考勤表、请示函、2016年6至8月工资发放表、年休假申请表形式来源符合法律规定，内容真实，与本案待证事实有关联，一审法院予以采信；被告提供的公示证明、2017年度车间工资核算办法不能证实其主张，一审法院不予采信。 根据当事人陈述和经审查认定的证据，一审法院认定事实如下：2013年9月，原告韩继承入职被告山东金城柯瑞化学有限公司，2014年3月4日，原告韩继承与被告山东金城柯瑞化学有限公司签订劳动合同，合同期限自2014年3月4日至2019年3月3日。2017年6月23日，原告韩继承在参加由班长召开的班前会时，突然晕倒，面部着地，致使面部受伤，2017年11月7日，淄博高新技术产业开发区人力资源和社会保障局作出淄高新人社工决字[2017]155号认定工伤决定书，认定为因工受伤。2018年7月5日，淄博市劳动能力鉴定委员会作出淄劳鉴字〔2018〕第1621号劳动能力鉴定结论书，鉴定结论为劳动功能障碍程度未达等级，生活自理障碍程度为无生活自理障碍。2017年8月13日至8月16日，原告韩继承未履行请假手续，未考勤。2017年8月17日，被告山东金城柯瑞化学有限公司以原告韩继承旷工，严重违反单位规章制度为由，向公司工会委员会发出解除劳动合同工会告知书，并通过EMS快递向原告韩继承送达劳动合同解除通知书，2017年8月18日，原告韩继承收到该解除劳动合同通知书。原告韩继承受伤前12个月的月实发平均工资为4415.57元。被告山东金城柯瑞化学有限公司未提供原告韩继承2017年6月份的考勤，该月被告山东金城柯瑞化学有限公司支付原告韩继承工资2985.37元；2017年7月，原告韩继承出勤6天，年休假3天，停工留薪期8天；2017年8月，原告韩继承出勤7天。2016年，原告韩继承累计工作已满10年，享受10天带薪年休假。2017年依法折算后原告韩继承应享受的带薪年休假天数为6天，2017年7月26日至28日已休年休假3天，被告山东金城柯瑞化学有限公司应支付原告韩继承2017年度带薪年休假工资1218.09元（4415.57元/月÷21.75天*3天*200％）。2018年7月26日，韩继承向淄博高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：裁令申请人与被申请人解除劳动关系；被申请人支付申请人医药费3000元、护理费400元、伙食补助费120元、营养费200元、住院工资500元、福利1500元；被申请人支付申请人拖欠的工资24000元；被申请人支付申请人经济补偿金26000元；被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金52000元；被申请人支付申请人带薪年休假工资19400元；被申请人支付申请人未缴纳养老保险补偿金21200元，并为申请人补办社会保险，办理离职手续；被申请人支付申请人后续治疗费用10000元；被申请人给申请人补办特殊工种证；被申请人归还申请人的劳动合同。2018年9月13日，该委作出淄高新劳人仲案字〔2018〕第415-1、415-2仲裁裁决书，裁决：本裁决书生效之日起十日内，被申请人支付申请人工资3817.86元；本裁决书生效之日起十日内，被申请人支付申请人带薪年休假工资4743.98元；驳回申请人第三项、第六项仲裁请求的其他请求；依法确认双方劳动合同自2017年8月18日已解除；本裁决书生效之日起十日内，被申请人支付申请人医疗费2840.22元、住院伙食补助费36元；被申请人为申请人办理档案和社会保险关系转移手续；被申请人归还申请人双方签订的劳动合同；驳回申请人第四项、第五项、第八项、第九项仲裁请求，驳回申请人第二项、第七项仲裁请求的其他请求。原告不服该裁决，诉至法院，提出了上述诉讼请求。 一审法院认为，法律保护劳动者和用人单位双方的合法权益。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的”。本案中，被告山东金城柯瑞化学有限公司以原告韩继承旷工，严重违反单位规章制度为由，向公司工会委员会发出解除劳动合同工会告知书，并通过EMS快递向原告韩继承送达劳动合同解除通知书，被告山东金城柯瑞化学有限公司解除与原告韩继承劳动合同的行为不违反相关法律法规规定；从《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定来看，单方解除采取的是通知解除的方式，即，只要劳动合同存续期间，任意一方将其解除劳动合同意愿通知对方即可解除双方劳动关系。因此，劳动合同单方解除的时间应以劳动合同任意一方通知到达对方时为准。2017年8月18日，原告韩继承收到被告山东金城柯瑞化学有限公司解除劳动合同通知书。综上，一审法院确认原告韩继承与被告山东金城柯瑞化学有限公司劳动合同自2017年8月18日解除。原告韩继承关于其与被告山东金城柯瑞化学有限公司解除劳动关系时间为2018年2月28日的诉讼请求不成立，不予支持。因被告山东金城柯瑞化学有限公司未能提供原告韩继承2017年6月份的考勤情况，结合原告韩继承受伤前12个月的月平均工资，被告山东金城柯瑞化学有限公司应补发原告韩继承2017年6月份工资1430.20元（4415.57元/月-2985.37元）；2017年7月，原告韩继承出勤6天，年休假3天，停工留薪期8天，2017年8月，原告韩继承出勤7天，扣除被告山东金城柯瑞化学有限公司已经支付部分，被告山东金城柯瑞化学有限公司理应支付原告韩继承工资4382.60元（4415.57元/月÷21.75天*24天-83.89元-291.55元-114.31元）；原告韩继承主张超出部分因其自2017年8月13日后未再上班，且双方劳动合同于2017年8月18日已经解除，故一审法院不予支持。《企业职工带薪年休假实施办法》（人力资源和社会保障部第1号令）第十二条第一款、第二款规定“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）*职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数”。本案中，结合上述原、被告劳动合同的解除时间，2017年，原告韩继承享受的带薪年休假天数为6天（229天÷365天）*10天，2017年7月26日至7月28日，原告韩继承已休年假3天，被告山东金城柯瑞化学有限公司应支付原告韩继承2017年度带薪年休假工资1218.09元，原告韩继承主张超出部分，于法无据，一审法院不予支持。原告韩继承要求被告山东金城柯瑞化学有限公司支付其福利费1500元的诉讼请求，因原告韩继承不能提供有效证据证实，故一审法院不予支持。原告韩继承要求被告山东金城柯瑞化学有限公司支付其经济补偿金26000元的诉讼请求，因原告韩继承与被告解除劳动合同的情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的支付经济补偿金的法定情形，故一审法院不予支持。原告韩继承要求被告山东金城柯瑞化学有限公司支付其违法解除劳动合同赔偿金52000元的诉讼请求，因被告与其解除劳动合同不违反相关法律法规的规定，故对原告韩继承的该项诉讼请求一审法院不予支持。原告韩继承要求被告山东金城柯瑞化学有限公司支付其后续治疗费10000元的诉讼请求，因该费用尚未产生，故一审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项、第四十三条、第四十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号）第十九条、《职工带薪年休假条例》（中华人民共和国国务院第514号令）第二条、第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》（人力资源和社会保障部第1号令）第十二条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认原告韩继承与被告山东金城柯瑞化学有限公司于2017年8月18日解除劳动关系。二、被告山东金城柯瑞化学有限公司于判决生效之日起十日内支付原告韩继承2017年6月、7月、8月的工资5812.80元。三、被告山东金城柯瑞化学有限公司于判决生效之日起十日内支付原告韩继承2017年度带薪年休假工资1218.09元。四、被告山东金城柯瑞化学有限公司于判决生效之日起十日内支付原告韩继承2016年度带薪年休假工资3553.56元。五、被告山东金城柯瑞化学有限公司于判决生效之日起十日内支付原告韩继承医疗费2840.22元、住院期间伙食补助费36元。六、被告山东金城柯瑞化学有限公司于判决生效后十五日内为原告韩继承办理档案和社会保险关系转移手续。七、被告山东金城柯瑞化学有限公司于判决生效后十日内归还其与原告韩继承签订的劳动合同。八、驳回原告韩继承的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告山东金城柯瑞化学有限公司负担。 本院二审中，当事人无新证据。二审查明事实与一审认定事实一致，予以确认。 本院认为，上诉人上诉的主要问题是：被上诉人解除与上诉人的劳动关系是否合法、解除时间问题；被上诉人是否应支付上诉人工资（补发拖欠）18000元及2017年度带薪休假工资问题；被上诉人是否应当支付上诉人解除劳动合同补偿金26000元，赔偿金52000元；被上诉人是否应当先行垫付上诉人的后期医疗费用问题。上诉人二审中提出的要求被上诉人支付其先前医疗费的诉求，因其在一审诉讼状中未提出该诉求，故二审中不予审理。关于被上诉人解除与上诉人的劳动关系是否合法、解除时间问题，本案被上诉人解除上诉人劳动合同，是被上诉人以上诉人未请假旷工三天、严重违反公司劳动纪律为由，经公司研究并依法报公司工会后向上诉人发出劳动合同解除通知书，上诉人业已收到该通知。法律规定的职工工伤期间不能解除劳动合同，是指职工因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，不得解除劳动合同，本案解除劳动合同的情形不属于此种情况；用人单位根据劳动法规定有权对严重违反用人单位的规章制度的职工解除劳动合同，本案中被上诉人系因上诉人旷工三天而解除劳动合同；上诉人诉讼中虽然主张其已经以电话方式向单位请假，但其提供的仅仅是双方联系的电话记录，而没有具体通话内容，无法证明该通话确实是上诉人的请假电话，根据法律规定，当事人对于自己的主张有责任提供证据证明，不能提供证据或提供的证据不能证明其主张的，应当承担举证不能的法律责任，故上诉人应当承担举证不能的责任，一审法院未认定上诉人的请假行为，符合法律规定。同时，根据法律规定，自该劳动合同解除通知书到达上诉人时，劳动合同即解除。故一审法院认定双方当事人之间解除劳动合同的时间为上诉人收到该通知的时间，符合法律规定。关于被上诉人是否应支付上诉人工资（补发拖欠）18000元及2017年度带薪休假工资问题。上诉人主张被上诉人拖欠其工资18000元，但未提供有效证据证明，其主张的数额是上诉人单方自行按照自己的理解计算出的数额，没有证据和依据；一审法院根据其出勤情况和双方当事人均认可的上诉人工资水平所计算的补发工资数额正确；上诉人主张2017年带薪休假时间为10天，与本案事实不符，因上诉人未能整个年度在公司工作，其实际享受的带薪休假时间应当依法进行折算，一审法院根据法律规定的计算方式，对上诉人2017年度应享受的带薪休假时间计算为6天并扣除已经休假天数，所计算的上诉人带薪休假工资数额正确。关于被上诉人是否应当支付上诉人解除劳动合同补偿金26000元，赔偿金52000元问题。用人单位支付职工解除劳动合同补偿金和赔偿金的前提是用人单位违法解除职工劳动合同。根据前述，本案被上诉人解除上诉人的劳动合同，不属于违法解除，故上诉人的该主张没有事实依据和法律依据。关于被上诉人是否应当先行垫付上诉人的后期医疗费用问题。该费用尚未发生，数额无法确定，先行支付没有依据，一审法院处理正确。关于上诉人二审中提出的要求对有关人员等进行测谎的要求，没有法律依据，不予准许。关于上诉人提出的要求法院对被上诉人的2017年7月、8月考勤进行监控调查取证的要求，因被上诉人已经提供了考勤记录，上诉人又没有确切证据证明该记录虚假、伪造，又没有提供被上诉人通过监控进行考勤的证据或公司规定，故对上诉人该主张，不予支持。 综上所述，韩继承的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由韩继承负担。 本判决为终审判决。 审判长  张玉杰 审判员  杨继生 审判员  徐连宏 二〇二〇年三月二十五日 书记员  周京京