河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫06民终88号上诉人（原审原告）：夏二牛，男，1961年7月28日出生，汉族，住河南省淇县。委托诉讼代理人：张云鹏（夏二牛之女婿），男，1987年5月31日出生，汉族，住河南省淇县。代理权限为代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行和解，代收法律文书。委托诉讼代理人：杨强，河南豫声律师事务所律师。代理权限为代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行和解，代收法律文书。上诉人（原审被告）：张利军（曾用名张利明），男，1964年8月4日出生，汉族，住河南省浚县。委托诉讼代理人：王文堂，河南裕达律师事务所律师。代理权限为代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行和解，代收法律文书。被上诉人（原审被告）：郭彬，男，1973年8月25日出生，汉族，住河南省淇县。上诉人夏二牛因与上诉人张利军、被上诉人郭彬提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省淇县人民法院（2019）豫0622民初2085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。夏二牛上诉请求：撤销原审判决，依法改判郭彬、张利军共同赔偿夏二牛各项损失162611.2元。事实和理由：郭彬和张利军系合伙关系，均与夏二牛存在劳务关系，且夏二牛作为受害人对受伤不应承担主要责任，一审判决确认其承担70%的责任有失公平。张利军辩称，夏二牛与张利军之间系承揽关系而非劳务关系，张利军对夏二牛的受伤不应承担赔偿责任。郭彬辩称，一审认定本案系劳务关系错误，但一审判决郭彬不承担赔偿责任正确。因张利军就本案系承揽关系而非劳务关系在其上诉状中已具体陈述，郭彬同意张利军的上诉理由，在此不再重复。因郭彬和张利军各自独立经营，郭彬只是代张利军支付了卸车作业费，双方不存在合作或合伙关系，夏二牛在给张利军卸车作业时遭受人身损害，郭彬当然不应承担赔偿责任。张利军上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回夏二牛对张利军的诉讼请求。事实和理由：张利军与夏二牛之间系承揽关系而非劳务关系，夏二牛等人常年承揽装卸货和短途运货作业，事故当天，双方商定的是卸车作业报酬并非劳务费，一审法院按照劳务关系判决张利军承担赔偿责任错误，且未考虑夏二牛的责任比例全额酌定精神抚慰金5000元过高。夏二牛辩称，一审判决认定本案是劳务关系正确，司法实践中计算精神损害抚慰金不应以责任来划分，酌定精神损害抚慰金5000元合理。郭彬辩称，张利军的上诉理由与其无关，不发表意见。夏二牛向一审法院起诉请求：依法判令郭彬、张利军给付其医疗费、误工费、营养费、护理费、伙食补助费、交通费、精神抚慰金、残疾赔偿金等各项损失合计166158.65元，并承担鉴定费用。一审法院认定事实：郭彬在淇县云梦大道与107国道交叉口西侧路南成立郭彬土产批发部从事个体经营。张利军在浚县××淇河大桥东××米路南租赁场地临时加工架板。2018年8月25日，郭彬、张利军各自购买了650捆竹片，由卖方包一辆大车送货，分别在二人的经营地点卸货。因付某1以前曾给郭彬卸过货，当天，郭彬与付某1联系卸货作业。付某1联系夏二牛和付老六、黄某到郭彬的批发部后，现场商定卸车作业报酬为600元，卸车过程中，郭彬告知，其中半车竹片需到卫贤镇张利军处卸货，夏二牛等四人要求增加交通费，双方商定由张利军另加50元往返交通费用。当天中午，郭彬的半车竹片卸完后，郭彬将张利军应给付的300元卸车作业报酬一并给了付某1，夏二牛等四人每人分得150元。随即，黄某驾驶其自备的三轮车拉着付某1、付老六和夏二牛，跟随拉竹片的货车前往卫贤镇张利军的加工场地卸货。在卫贤镇卸货前，四人先去吃了饭，每人喝了一瓶啤酒。在张利军处卸货过程中，四人从车辆偏门卸货，夏二牛从车尾跌落在地受伤，后被送至新乡医学院第一附属医院住院治疗24天，诊断为；右侧髋臼骨折、右侧髂骨骨折、右侧耻骨骨折、盆腔积血。经夏二牛申请和法院委托，安阳民众法医临床司法鉴定所于2019年8月30日作出安民众司鉴所［2018］临鉴字第236号司法鉴定意见书，鉴定评估意见为：夏二牛骨盆共计四处骨折，畸形愈合，该损伤导致的后果构成十级伤残。出院后护理期限为70日，应有1人护理；出院后误工期限160日。夏二牛支付鉴定费1900元。夏二牛的合理损失为：1、医疗费53889.8元；2、护理费，45677元÷365天×24天×2人＋45677元÷365天×70天×1人=14766.81元；3、住院伙食补助费，50元/天×24天=1200元；4、营养费，20元/天×24天=480元；5、交通费500元（酌定）；6、误工费，45677元÷365天×（24天＋160天）=23026.21元；7、残疾赔偿金，31874.19元/年×20年×10%=63748.38元；8、精神抚慰金5000元（酌定），合计：162611.2元。一审法院认为，本案是提供劳务者受害责任纠纷。依照法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。本案中，郭彬代张利军联系卸货者并协商劳动报酬和交通费，代张利军将卸货费用支付给卸货者，二者之间是代理关系，郭彬的代理行为产生的法律后果由张利军承担。夏二牛为张利军卸货，张利军支付劳动报酬和交通费，二者之间形成劳务关系。夏二牛在提供劳务过程中，忽视自身安全，从车尾跌落在地受伤，其自身过错是造成自身损害的主要原因，应承担主要责任，以承担70%为宜。张利军作为接受劳务一方，对劳务作业未尽安全注意义务，对造成夏二牛损害亦存在一定过错，应承担次要赔偿责任，以承担30%为宜。郭彬与夏二牛不存在劳务关系，依法不承担赔偿责任。夏二牛对交通费未提供证据，结合其在就医和鉴定的实际情况，酌定为500元。夏二牛居住地在城镇，误工费和残疾赔偿金应按照城镇标准计算。精神抚慰金酌定为5000元，由张利军全额赔偿。案件受理费和鉴定费由夏二牛和张利军按照胜败诉标的金额比例分担。综上所述，夏二牛的诉讼请求，予以部分支持，部分驳回。一审法院判决：一、张利军于判决生效之日起十日内赔偿夏二牛医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金等合理损失合计52283.36元；二、驳回夏二牛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3623元，减半收取计1811.5元，夏二牛负担1241.5元，张利军负担570元；鉴定费1900元，夏二牛负担1302元，张利军负担598元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。夏二牛提交2018年8月25日夏二牛代理人张云鹏与张利军的通话录音一份，拟证明卸车款全部是郭彬支付，郭彬也应当承担赔偿责任。张利军、郭彬质证认为，该录音听不清，不能证明夏二牛的上诉主张。本院认为，夏二牛提交的通话录音中张利军称郭彬支付卸车款，并认可郭彬雇佣夏二牛，否认张利军雇佣夏二牛，张利军对己方有利的陈述与夏二牛的上诉主张不相一致，且仅凭张利军的单方陈述并不足以证明夏二牛所主张的案件事实，对该录音证据的证明力本院不予确认。经审查当事人一审提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院庭审查明确认的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，关于上诉人夏二牛所提出的张利军与郭彬系合伙关系，与夏二牛均存在劳务关系，郭彬也应当承担赔偿责任的上诉理由以及上诉人张利军所提出的张利军与夏二牛之间系承揽关系而非劳务关系，张利军不应承担赔偿责任的上诉理由。本案中，郭彬在淇县从事个体经营，张利军在浚县租赁场地临时加工架板，事发时二人各自购买竹片，由卖方包一辆大车送货，分别在二人的经营地点卸货。郭彬联系卸货工人，夏二牛等人负责卸货，并商定卸货费用及到张利军经营处的往返交通费用。郭彬的货物卸完后，郭彬给付了全车卸货费用，夏二牛等人自行驾车继续跟随卖方货车到张利军的加工场地卸货，在张利军处卸货过程中夏二牛从车尾跌落在地受伤的事实清楚。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于张利军、郭彬的关系问题，张利军、郭彬认可郭彬是代张利军联系卸货工人、协商卸货、交通费用并支付卸货费用，夏二牛上诉认为二人系合伙关系，郭彬也应承担责任，对此并未提交证据予以证明，一审法院综合案情认定张利军与郭彬之间是代理关系，郭彬的代理行为产生的法律后果由张利军承担并无不当。夏二牛的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于夏二牛、张利军的关系问题，张利军上诉认为本案系承揽关系，并不存在雇佣关系，对此仅是单方陈述，并未提供有效证据予以证明，而一审中，夏二牛申请证人付某1、黄某、付某2出庭作证，证明双方之间存在临时雇佣关系，根据夏二牛为张利军提供卸货作业，张利军支付卸货报酬，夏二牛在为张利军卸货过程中受伤的事实，一审法院综合本案案情和证据情况，认定张利军与夏二牛之间存在劳务关系符合法律规定，张利军的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人夏二牛所提出的夏二牛作为受害人对受伤不应承担主要责任，一审判决确认其承担70%的责任有失公平的上诉理由以及上诉人张利军所提出的一审法院未考虑夏二牛的责任比例全额酌定精神抚慰金5000元过高的上诉理由。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。一审中，夏二牛提供的证人付某1等人出庭证言能够证明夏二牛等人在从事卸货作业时没有专业工具，且事故发生当天中午，夏二牛饮酒后去给张利军卸货，夏二牛作为完全民事行为能力人，在提供劳务的过程中，其应负有安全注意义务，在没有专业工具和采取安全措施的情况下忽视自身安全，从车尾跌落在地受伤，其对损害的发生存在过错；张利军作为接受劳务方，在没有安全防护措施的情况下，将卸货工作交给不具有相应资质、亦没有专业工具的夏二牛，对损害的发生亦存在相应过错，一审法院综合本案的实际情况，酌定夏二牛自负70%的责任，张利军承担30%的责任并无明显不当，夏二牛认为其对受伤没有过错或过错较小不应承担主要责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。此外，精神损害赔偿应当按照抚慰为主补助为辅的原则，其数额应根据侵权人的过错程度、侵权行为造成的后果、侵权人承担责任的经济能力、当地经济生活水平等因素合理确定。本案夏二牛的伤情经鉴定意见为夏二牛骨盆共计四处骨折，畸形愈合，该损伤导致的后果构成十级伤残，一审法院根据侵权人的过错程度、损害后果、当地平均生活水平等因素，并参照本地区同类案件，综合分析考虑酌定本案的精神损害抚慰金为5000元并无不当，因此一审法院根据案情酌定本案精神损害抚慰金已经考虑各方的过错程度和责任比例，张利军上诉认为酌定精神损害抚慰金之后应当再次考虑责任比例进行计算缺乏法律依据，张利军的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人夏二牛与张利军的各项上诉理由均不能成立，本院不予支持。河南省淇县人民法院一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3552元，由夏二牛负担2708元，张利军负担844元。本判决为终审判决。审判长  翁煜明审判员  祁 祎审判员  苗国庆二〇二〇年三月十五日书记员  张亚楠