济南铁路运输中级法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁71行终29号 上诉人(原审被告)济南市历下区人民政府，住所地济南市历下区解放东路99号。 法定代表人李国强，代理区长。 委托代理人付之鹏，济南市历下区人民政府工作人员。 委托代理人李珊珊，山东国曜律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）王霞，女，1968年2月3日出生，汉族，住济南市历下区。 上诉人济南市历下区人民政府（以下简称历下区政府）因与被上诉人王霞政府信息公开一案，不服济南铁路运输法院（2019）鲁7101行初28号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 王霞向原审法院起诉称，2019年8月2日，王霞向历下区政府邮寄《政府信息公开申请表》，请求历下区政府公开2018年3月21日济南市历下区东区工程建设指挥部下发《通知》中，关于征收拆迁涉及济南市历下区泛CBD片区集体土地上房屋拆迁行为的相关依据、文件、手续及补偿标准的相关信息。2019年8月22日，历下区政府作出历下政办公开告字〔2019〕35号《政府信息公开告知书》，告知上述信息并非由历下区政府制作或者保存，依据《中华人民共和国政府信息公开条例》第三十六条第（五）项的规定，无法为王霞提供。济南市历下区东区工程建设指挥部系由历下区政府牵头组建，该指挥部下发的《通知》中，载明对中央商务区姚家香港街片区二期组织开展拆迁工作，征收拆迁是行政行为，由历下区政府牵头实施。该《通知》可以证实历下区政府应当制作或者保存与征收拆迁有关的材料，且应当向王霞提供。历下区政府将政府信息公开的行政责任推给济南市城投集团与法律规定相悖。综上，请求确认历下政办公开告字〔2019〕35号《政府信息公开告知书》违法并予以撤销。 原审法院经审理查明，2018年3月21日，济南市历下区东区工程建设指挥部下发《通知》，内容为：“为落实济南市中央商务区建设领导小组征收拆迁组会议精神，按照历下区委、区政府加快推进中央商务区范围内姚家村地上物拆迁工作要求及历下区东区工程建设指挥部工作部署，自2018年3月23日至2018年4月6日对中央商务区姚家香港街片区二期开始地上物拆迁工作，该片区范围为:姚家物资调剂市场片区，具体位置：解放东路姚家物资调剂市场，东至现代逸城以及浆水泉路以东，原姚家香港街（姚家派出所）以北。具体时间要求：1.2018年3月23日至3月30日为签署拆迁协议，3月31日起对沿街所有房屋进行停水、停电。2.2018年3月31日至4月6日完成沿街房屋交验腾房。……” 2019年8月1日，王霞向历下区政府邮寄《济南市历下区政府信息公开申请表》，请求历下区政府公开该《通知》中，关于征收拆迁涉及济南市历下区泛CBD片区（具体指姚家街道办事处姚家村委会部分集体土地，四至：东至中石油第29加油站，西至浆水泉路，北至解放东路，南至浆水泉路4号济南柴油机厂宿舍）集体土地上，此次房屋拆迁行为的相关依据、文件、手续及补偿标准的相关信息。次日，历下区政府收到该申请。在收到信息公开申请后，历下区政府向相关单位开展调查询问工作。2019年8月7日济南市历下区人民政府姚家街道办事处回复《情况说明》、2019年8月7日济南市历下区住房和城市建设局回复《政府信息公开申请转办件情况说明》、2019年8月8日济南历下控股集团有限公司回复《答复意见》，均表示不掌握相关信息。2019年8月22日历下区政府作出历下政办公开告字〔2019〕35号《政府信息公开告知书》，内容为：“……经查，你申请公开的以上政府信息非本机关制作或保存，依据《中华人民共和国政府信息公开条例》第十条的规定，不属于本机关负责公开，本机关无法为你单位提供。根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第三十六条第（五）项的规定，现予告知，建议向济南市城投集团了解相关情况。如对本告知书不服……”。历下区政府于2019年8月23日向王霞邮寄送达，王霞于2019年8月26日收到了该告知书。 另查明，2019年8月8日，历下区自然资源局作出《政府信息公开告知书》，内容为：“王霞：你提交《政府信息公开申请书》已收悉。经研究，现答复如下：你所申请……经研究，现将该片区土地征收的省政府批复、补偿方案、补偿公告、补偿标准和征收协议提供于你。”并附具了山东省人民政府鲁政土字[2009]274号《关于济南市历下区2008年第六批次城市建设用地的批复》、[2009]176号《济南市国土资源局征收土地补偿安置方案公告》、[2009]109号《济南市人民政府征收土地公告》、《土地征收与旧村整合框架协议书》，王霞否认收到该告知书以及相关文件。 原审法院认为，《中华人民共和国政府信息公开条例》第二条规定:“本条例所称政府信息,是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的,以一定形式记录、保存的信息。”第三十六条规定：“对政府信息公开申请，行政机关根据下列情况分别作出答复：……（四）经检索没有所申请公开信息的，告知申请人该政府信息不存在；（五）所申请公开信息不属于本行政机关负责公开的，告知申请人并说明理由；能够确定负责公开该政府信息的行政机关的，告知申请人该行政机关的名称、联系方式；……”当行政机关主张政府信息不存在或者不是由其制作或保存时，必须证明其已经尽到勤勉的检索义务。本案中,王霞申请公开济南市历下区东区工程建设指挥部下发《通知》中，关于征收拆迁涉及济南市历下区泛CBD片区（具体指姚家街道办事处姚家村委会部分集体土地，四至：东至中石油第29加油站，西至浆水泉路，北至解放东路，南至浆水泉路4号济南柴油机厂宿舍）集体土地上，此次房屋拆迁行为的相关依据、文件、手续及补偿标准的相关信息。该《通知》同时载明“为落实济南市中央商务区建设领导小组征收拆迁会议精神，按照历下区委、区政府加快推进中央商务区范围内姚家村地上物拆迁工作要求及历下区东区工程建设指挥部工作部署……”。历下区政府在收到该申请后，虽然向济南市历下区人民政府姚家街道办事处、济南市历下区住房和城市建设局、济南历下控股集团有限公司函询相关情况，以上三部门均表示不掌握该信息。但根据《最高人民法院关于适用的解释》第二十条第一款的规定，行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。可见，不具有独立承担法律责任能力的临时机构所作行政行为的法律责任是由组建该机构的行政机关承担的。历下区政府并未说明该指挥部是否为其组建的临时机构，也未向《通知》下发单位济南市历下区东区工程建设指挥部函询，对于该《通知》载明的“按照历下区委、区政府加快推进中央商务区范围内姚家村地上物拆迁工作要求”在庭审中也未作出合理解释，不能证明历下区政府已经就王霞的政府信息公开申请尽到了勤勉的检索义务，其作出的历下政办公开告字〔2019〕35号《政府信息公开告知书》主要证据不足，应予撤销。历下区政府在庭审中主张其对该片区征收补偿事宜不具有职权，但王霞申请事项并非仅针对补偿事宜，因此历下区政府的该项答辩理由不能成立，不予采纳。 根据《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第九条第一款的规定，被告对依法应当公开的政府信息拒绝或者部分拒绝公开的，人民法院应当撤销或者部分撤销被诉不予公开决定，并判决被告在一定期限内公开。尚需被告调查、裁量的，判决其在一定期限内重新答复。本案中，因被申请公开的信息是否存在以及能否公开等事项尚需历下区政府调查、裁量，因此历下区政府应在法定期限内重新答复。 综上，历下区政府作出的历下政办公开告字〔2019〕35号《政府信息公开告知书》主要证据不足，应予撤销，本案政府信息申请尚需历下区政府调查、裁量，历下区政府应在一定期限内重新答复。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第九条第一款之规定，判决撤销济南市历下区人民政府于2019年8月22日作出的历下政办公开告字〔2019〕35号《政府信息公开告知书》；责令济南市历下区人民政府于本判决生效后法定期限内对王霞的政府信息公开申请重新作出答复。 历下区政府对原审判决不服，向本院提出上诉，请求:1.撤销（2019）鲁7101行初28号行政判决，依法改判驳回王霞的诉讼请求或发回重审。事实与理由：原审法院认定事实错误，适用法律错误。1.王霞申请公开的政府信息并非历下区政府制作和保存，历下区政府无法提供。依据《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国土地管理法实施条例》以及《济南市土地征收管理办法》等规定，济南市历下区范围内的集体土地的征收及补偿工作是由济南市人民政府及济南市国土资源主管部门负责，历下区政府不具有相关的法定职权；2.历下区政府已经履行了勤勉的检索义务。历下区政府收到王霞政府信息公开申请后，及时向相关部门函询履行了检索义务，原审法院仅以未向济南市历下区东区工程建设指挥部函询，就认为历下区政府未尽到勤勉的检索义务，并推定历下区政府为济南市历下区东区工程建设指挥部的组建机关没有事实依据。 王霞向本院提交书面答辩状称，1.其申请公开的政府信息是关于济南市历下区东区工程建设指挥部下发《通知》中关于拆迁行为的相关信息，历下区政府作为拆迁的组织方和《通知》的作出方，应是所申请公开信息的制作或保存机关；2.其未向历下区自然资源局申请过信息公开，也从未收到该局作出的答复及相关材料。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原审判决，驳回历下区政府的上诉请求。 各方当事人在原审中提交的证据及依据已制作电子卷宗移送本院。上述证据在原审中已经质证。经审查，本院同意原审法院对证据的分析认证意见及据此查明的案件事实。 本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为没有相应证据……”本案中，王霞提交济南市历下区东区工程建设指挥部下发的《通知》主张历下区政府系案涉地块拆迁工作的组织机关，应在履行相应职责过程中制作或保存相关信息，该《通知》中载明“按照历下区委、区政府加快推进中央商务区范围内姚家村地上物拆迁工作要求……”，可以初步证明历下区政府可能在履行职责过程中制作或保存相关信息，历下区政府主张王霞申请公开的信息非其机关制作或保存，应提供相反证据或作出合理说明，历下区政府未尽到举证责任，应承担不利后果。因此，对于历下区政府提出的王霞申请公开的政府信息非其机关制作或保存的主张，本院不予支持。 王霞申请公开济南市历下区东区工程建设指挥部下发的《通知》中，关于征收拆迁涉及济南市历下区泛CBD片区集体土地上，此次拆迁行为的相关依据、文件、手续及补偿标准的相关信息。王霞邮寄给历下区政府的政府信息公开申请中明确了申请公开的信息是基于2018年3月21日济南市历下区东区建设指挥部下发的《通知》，历下区政府主张其尽到了合理的检索义务，仅提交了其向济南市历下区人民政府姚家街道办事处、济南市历下区住房和城市建设局、济南历下控股集团有限公司函询的证据，并未提交其在本机关内部进行信息检索的证据，也没有向《通知》的作出方济南市历下区东区工程建设指挥部函询，因此，对于历下区政府提出的其机关已尽到合理的检索义务的上诉理由，本院不予采纳。 原审法院依据《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第九条第一款的规定，认为王霞申请公开的信息是否存在以及能否公开等事项尚需历下区政府调查、裁量，故判决其在一定期限内作出答复，尊重了行政机关的首次判断权，适用法律正确，并无不当。 综上，历下区政府的上诉理由不能成立，应予驳回。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由济南市历下区人民政府负担。 本判决为终审判决。 审判长  姜筱倩 审判员  李 宁 审判员  庞伟杰 二〇二〇年三月二十七日 法官助理张洁 书记员张赛