四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川04民终95号 上诉人（原审原告）：张涵，男，1984年8月1日出生，汉族，户籍地四川省攀枝花市东区，现住四川省攀枝花市仁和区。 委托诉讼代理人：江旸，四川南商律师事务所律师。执业证号：15104201610847018。 被上诉人（原审被告）：攀枝花市乾盛川商贸有限责任公司，住所地四川省攀枝花市仁和区大河中学内。统一社会信用代码：9151040007886521N。 法定代表人：冯禹铭，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张恒铭，四川攀法律师事务所律师。执业证号：15104200910316087。 委托诉讼代理人：朱禹橙，四川攀法律师事务所律师。执业证号：15104201810073835。 上诉人张涵因与被上诉人攀枝花市乾盛川商贸有限责任公司（以下简称：乾盛川公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省攀枝花市仁和区人民法院（2019）川0411民初2744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月3日立案后，依法组成合议庭，于2020年3月3日公开进行了审理。上诉人张涵及其委托诉讼代理人江旸，被上诉人乾盛川公司的委托诉讼代理人张恒铭、朱禹橙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张涵上诉请求：请求撤销四川省攀枝花市仁和区人民法院（2019）川0411民初2744号民事判决，依法改判支持张涵的一审诉讼请求。事实和理由：一、2018年10月7日，张涵受乾盛川公司法定代表人冯禹铭的聘请，担任乾盛川公司下设的新视窗体育运动中心的总经理，乾盛川公司每月按张涵岗位向张涵发放了足额工资，并对张涵进行考勤、考核。2019年2月，乾盛川公司擅自将张涵职务调整为副总经理，将薪资调减为每月5000元。上述事实表明，张涵先与乾盛川公司建立劳动关系，后受攀枝花市思博特足球培训学校有限公司（以下简称：思博特公司）委托参与该公司与乾盛川公司对新视窗体育运动中心的管理，一审判决认定张涵与乾盛川公司之间未形成劳动关系，不符合事实；二、一审认定法律关系认定错误，张涵一方面是乾盛川公司新视窗体育运动中心总经理，另一方面是思博特公司代表，协助履行该公司与乾盛川公司之间的合作协议，二者并不矛盾，亦不可能混同，张涵与乾盛川公司之间的劳动关系合法有效。 乾盛川公司辩称，张涵的上诉理由不能成立。一审法院认定事实清楚，判决正确，请求驳回张涵的上诉请求，维持一审判决。 张涵向一审法院起诉请求：1.乾盛川公司支付张涵2018年10月至2019年9月未足额支付的工资以及未签订劳动合同双倍工资17万元；2.乾盛川公司支付张涵2018年10月至2019年9月未购买社会保险费约31440元；3.乾盛川公司支付张涵2019年6月至2019年9月因拖欠工资3万元的经济补偿金1万元。诉讼中，张涵变更第1项诉讼请求为：乾盛川公司支付张涵2018年10月至2019年9月未签订劳动合同双倍工资11万元（11个月×1万元/月）及未足额支付的工资3.5万元（7个月×5000元/月）共计14.5万元；变更第2项诉讼请求为：乾盛川公司支付张涵2018年10月至2019年9月未购买社会保险费的补偿金31440元。 一审法院认定事实：2018年11月，张涵在“新视窗体育运动中心”担任总经理职务，履行职务并按月领取乾盛川公司支付的工资。2019年3月1日，乾盛川公司任命张涵为乾盛川公司副总经理，协助总经理开展经营管理及场馆运营管理工作，并按月领取乾盛川公司支付的工资。 2019年9月4日，攀枝花市仁和区劳动人事争议仲裁委员会收悉张涵关于案涉诉讼请求的仲裁申请书，并于2019年10月11日作出攀仁劳人仲不[2019]112号不予受理通知书。 审理中，张涵和乾盛川公司一致陈述：张涵以思博特公司名义（乙方）与乾盛川公司（甲方）于2018年11月18日签订的《场地及商铺租赁协议》中第一条载明内容“甲方充分授权并聘任乙方代表张涵（身份证号码：4107031984××××××××）就职于甲方‘新视窗体育运动中心’，职务总经理，税后薪资10000元／月，负责经营管理全面工作……”。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，张涵举出的证据能够证明自2018年11月即在乾盛川公司担任管理人员，并按月领取工资，然而根据双方一致陈述的张涵以案外人名义与乾盛川公司约定的“甲方充分授权并聘任乙方代表张涵（身份证号码：4107031984××××××××）就职于甲方‘新视窗体育运动中心’，职务总经理，税后薪资10000元／月，负责经营管理全面工作……”事实，由于劳动关系所强调的从属性很大程度上表现为人身上的从属、服从和信任，张涵人身上的从属性是“代表”，意思表示指向的建立劳动关系的主体出现偏差，人身上的从属性并未完整形成，张涵、乾盛川公司间不存在劳动关系合意，劳动关系也就谈不上成立。故，张涵根据劳动关系建立，适用相应法律条文主张的诉讼请求没有事实和法律根据，不予支持。乾盛川公司关于双方之间不存在劳动关系的辩解予以采信，但是乾盛川公司的其他辩解意见不予采信。 综上所述，张涵的诉讼请求不成立。依照《中华人民共和国民法总则》第五条、第七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：驳回张涵的诉讼请求。 二审中，张涵提交了以下新证据： 第一组证据:1、乾盛川公司宣传片光盘中6分41秒到56秒之间，证明张涵在乾盛川公司和其他员工有同样的标示标牌，具有乾盛川公司的员工身份；2、张涵打卡请假记录，来源于乾盛川公司的企业微信管理系统；3、2018年11、12月和2019年1、2月四个月工资表，来源于乾胜川公司的财务办公室，证明张涵系乾盛川公司员工，接受公司管理，对公司有人身依附性； 第二组证据：原告张涵工资表一份，来源于乾胜川公司财务办公室，证明乾盛川公司以拖欠工资方式威迫张涵同意与其终止劳动关系； 第三组证据：社保计费标准表，来源于攀枝花市仁和区人社局的办证大厅，证明应该由乾盛川公司缴纳而未缴纳的张涵社保金的计算方式，乾胜川公司对张涵造成的未缴纳社保的损失。 经二审质证，乾盛川公司对张涵提交的证据的合法性、真实性、关联性以及证明目的均有异议，认为张涵所出具的证据没有乾盛川公司印章及负责人的签字，不符合证据要求，不能作为证据使用；张涵在乾盛川公司工作不是基于一般劳动关系，而是基于乾盛川公司和思博特公司的合同行为，张涵是思博特公司的员工，是代表思博特公司到乾盛川公司履行的合同，张涵和乾盛川公司之间并不是劳动关系；假如张涵的工资表是真实的，也仅仅能够证明乾盛川公司依据与思博特公司的合同约定方式向张涵支付报酬，不能证明张涵、乾盛川公司之间在劳动关系。本院认为，张涵提交的第一组证据中的证据1及第二组证据，能够证实张涵在乾盛川公司工作情况，对其真实性本院予以采信，但第一组证据中的证据1及第二组证据不能达到张涵、乾盛川公司之间存在劳动关系的证明目的，故对证明目的不予采信；对张涵提交的第一组证据中的证据2、3及第三组证据，没有出具单位签章及相关人员的签字，且不能得到乾盛川公司认可，缺乏证据的证明力，对第一组证据中的证据2、3及第三组证据，本院不予采信。 二审审理查明，2018年11月18日，乾盛川公司作为甲方，与乙方思博特公司在攀枝花市仁和区新视窗体育运动中心签订一份《场地及商铺租赁协议》，主要约定：乙方向甲方租用攀枝花市仁和区新视窗体育运动中心一楼商铺及体育场地，该商铺及场地由甲方无偿提供于乙方进行足球场地建设；乙方至少安排2-3名工作人员义务协助甲方开展内部经营管理活动，在确保甲方年销售收入增长17%的基础上，本协议租赁期限及租赁费用的减免生效；乙方未满足乾盛川公司年销售收入增幅17%时，甲方有权终止本协议或甲乙双方重新签订商铺、场地租赁协议，并约定内容及费用；……。张涵在该协议落款承租方（乙方）法定代表人（或授权人签字）处签署了名字。同日，乾盛川公司作为甲方，与乙方思博特公司在攀枝花市仁和区新视窗体育运动中心又签订一份《场地及商铺租赁协议》（补充协议），其中约定：甲方充分授权并聘任乙方代表张涵（身份证号：4107031984××××××××）就职于甲方“新视窗体育运动中心”，职务总经理，税后薪资为10000元∕月，负责经营管理全面工作，甲方委任（指定代表一名）李响协助乙方开展经营管理；……。2019年3月1日，乾盛川公司作出乾字【2019】002号《2019年人事任命决定》，其中载明：张涵同志为公司副总经理，协助总经理开展经营管理及场馆运营管理工作；……。其后，在履行合同中由于乾盛川公司与思博特公司发生矛盾，乾盛川公司于2019年11月20日致函思博特公司，其中提到“……贵公司未能确保我公司2018年11月至2019年11月一个协议年度的销售收入增加17%，且贵公司指派的代表张涵在代表贵公司履行协议过程中，由于其擅自的错误决定给我公司造成巨大损失。……”，同日，思博特公司针对乾盛川公司的致函作出复函，其中载明“……在思博特公司代表张涵任职总经理期间（2018年11月-2019年2月）贵公司未履行公司财务、税务法律程序，且不履行《补充协议》约定条款……”“……然而贵公司法人于2019年2月28日晚21时，于贵公司二楼餐厅在未经任何沟通及协调的前提下，擅自宣布思博特公司代表张涵的总经理职务进行变更。……”。2019年9月4日，张涵于向攀枝花市仁和区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，攀枝花市仁和区劳动人事争议仲裁委员会审查后，认为张涵的申请不符合受理条件，于同年10月11日作出攀仁劳人仲不［2019］112号《不予受理通知书》，张涵遂诉至一审法院。 同时查明，思博特公司于2018年12月7日经攀枝花市仁和区市场监督管理局核准成立，法定代表人为向兆鸿，股东为向兆鸿（持股比例25%）、袁新（持股比例25%）、刘涛（持股比例25%）、金璐（持股比例25%）。 本院认为，劳动关系是指劳动者与用人单位依法履行劳动合同而在劳动者与用人单位之间产生的法律关系。劳动关系建立后，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取劳动报酬和享有劳动法律法规所规定的社会保险等各项待遇的劳动保护。本案中，张涵虽然在乾盛川公司工作并领取报酬，但双方不存在建立劳动关系合意，张涵未直接与乾盛川公司签订书面劳动合同或建立劳动关系，乾盛川公司也没有为张涵缴纳过社会保险，张涵在乾盛川公司工作，接受乾盛川公司考勤、考核并领取报酬，均是基于乾盛川公司与思博特公司的合同约定，是作为思博特公司的代表就职于乾盛川公司。因此，张涵接受乾盛川公司考勤、考核并领取报酬的事实，并不能否定张涵作为思博特公司的代表，代表思博特公司履行与乾盛川公司合同的事实。张涵提出其与乾盛川公司存在事实上的劳动关系的主张，缺乏相应证据证明，与查明事实不符，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，张涵应承担举证不能的不利后果。张涵的上诉理由及请求，不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人张涵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人张涵负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  熊 疆 审 判 员  程 倩 审 判 员  刘起新 二〇二〇年三月十八日 法官助理  潘红梅 书 记 员  姚星延