辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终16221号上诉人（原审原告）：黄延明，男，1966年9月21日出生，汉族，住辽宁省昌图县。委托诉讼代理人：王丽华（黄延明妻子），住辽宁省昌图县。上诉人（原审被告）：沈阳其乐家物业有限责任公司，住所地沈阳市铁西区奖工南街31-2号。法定代表人：王丹丹，该公司经理。委托诉讼代理人：徐晓峰，辽宁凯临律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴晓波，辽宁凯临律师事务所律师。上诉人黄延明与上诉人沈阳其乐家物业有限责任公司劳动争议一案，均不服沈阳市铁西区人民法院（2019）辽0106民初4781号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了公开审理。本案现已审理终结。黄延明上诉请求：请求维持一审判决第一、二项；撤销一审判决第三项，改判失业金损失20111元；沈阳其乐家物业有限责任公司应支付2018年10月至2019年1月15日期间延时加班费14779.3元及法定节假日三倍工资827.5元，支付2019年1月16日至3月16日病假工资4800元。事实和理由：失业金计算时间17个月正确，基数错误，根据《2018年1月1日起实行的沈阳市人民政府关于调整沈阳市失业保险金的通知》，应该用沈阳市内九区累计缴纳失业保险满一年不足10年的失业人员失业保险金由每月1071元调整为1183元乘以17个月，黄延明在单位工作9年零10个月，未满10年，应该适用1183元的标准。我工作时间是上24休24，沈阳其乐家物业有限责任公司应向我支付加班费，另增加一项诉讼请求，要求给付2019年1月16日至3月16日病假工资。沈阳其乐家物业有限责任公司辩称，关于失业金，我公司认为不应该支付，一审法院已经认定黄延明从2019年1月16日以请假为由再未到单位上班，属于自动离职。关于加班费和法定节假日工资，黄延明曾经以该项请求另案起诉过，只是与本案计算加班费的时间段不同，另案起诉时，一审黄延明的诉请得到支持，我公司上诉后二审法院依法审理认为不应该支付加班费，依法下发了案号为2019辽01民终3655号发回重审裁定，本案一审判决关于驳回黄延明加班费请求的论述均正确。对于第4项支付2个月病假工资的上诉请求是黄延明二审中增加的上诉请求，仲裁和一审均没有该请求。沈阳其乐家物业有限责任公司上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或改判我方不向黄延明支付任何费用。事实与理由：黄延明原工作单位在外地，其不在异地办理停保手续，拒绝将保险关系转移到沈阳，我方并无过错；黄延明亦未提交住院费票据原件，住院费金额不应由我方支付；黄延明医疗费均发生在离职后，不应由我方承担。黄延明系自动离职，我方不应向其支付经济赔偿金、失业金。黄延明辩称，沈阳其乐家物业有限责任公司主张黄延明入职时与原单位保留劳动关系是不属实的，一审已经提交过失业证等证据，证明黄延明是下岗工人。住院票据我方确实没提供，是因为弄丢了，一审我方已经申请法院去调取证据，我方提交的住院费用结算清单原件也有同样证明力。黄延明2019年1月16日请病假，1月17日接到单位打的电话，说外包到保安公司，18日住院，这期间我方没有接到过解除合同通知，我方是在2019年3月18日起诉到区法院，解除时间应该按照3月18日起算。黄延明入职后单位未与我方签订劳动合同，1月18日黄延明住院后单位未再给发放工资，工资发放截止到2019年1月15日。在2019年2月27日黄延明找到公司负责人张姝，其明确告知我方给我方转到其他公司，我方不予认可。虽然没有出具解除通知，但是事实上已经违法解除了，且停发工资，还是在我方医疗期内。单位应该支付违法解除赔偿金，且不是我方自动离职，因为未签订合同未缴纳社保，所以失业金损失单位应该给付。黄延明向一审法院起诉请求：沈阳其乐家物业有限责任公司向黄延明支付一、医药费损失5015.13元；二、2019年1月份工资2400元；三、2019年未休假年假工资1103.4元；四、节假日三倍工资827.5元；五、未参加失业保险造成损失20111元；六、违法解除劳动合同赔偿金45600元；七、加班费13779.3元；八、支付医疗补助费14400元。一审庭审中，黄延明撤销了上述第二项诉讼请求。一审法院认定事实：黄延明于2009年10月入职沈阳其乐家物业有限责任公司，2010年8月起，黄延明负责地下车库保安和保洁工作，工作时间为上24小时休24小时，沈阳其乐家物业有限责任公司安排了休息室及必备的床铺等休息用品。双方未签订劳动合同，沈阳其乐家物业有限责任公司未给黄延明缴纳各项社会保险。黄延明在昌图按灵活就业人员将2018年12月末前个人养老保险补齐。医疗保险未缴纳。2019年1月17日黄延明因病就诊，2019年1月18日黄延明于中国医科大学附属盛京医院住院，住院诊断为：2型糖尿病伴血糖控制不佳。2019年1月24日黄延明出院，共住院6天。根据黄延明提供的住院病案显示，其住院总费用为5152.54元，均为自费，黄延明因票据丢失，未能向法庭举证住院费用票据。黄延明向法庭提交了总金额为721.4的门诊收费票据。黄延明提供的录音证据可以证明，2019年1月17日，沈阳其乐家物业有限责任公司通知黄延明，公司的地下保安工作整体外包给保安公司，黄延明亦被转到保安公司，黄延明对此不予认可，此后黄延明未再到沈阳其乐家物业有限责任公司工作，沈阳其乐家物业有限责任公司已按每月2400元向黄延明发放工资至2019年1月16日。黄延明向沈阳市铁西区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该委以不属于劳动人事争议处理范围及证据材料不齐备为由，作出沈西劳人仲不字（2019）566号不予受理通知书，黄延明不服，起诉至法院。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第三条规定，劳动者享有享受社会保险和福利的权利。第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”。沈阳其乐家物业有限责任公司作为用人单位，在与黄延明劳动关系存续期间，应按照法律规定及时足额为劳动者缴纳医疗保险，这是用人单位必须履行的强制性法律义务，其关系到劳动者的基本劳动权利和基本生活保障问题。现沈阳其乐家物业有限责任公司未及时为黄延明缴纳医疗保险，导致黄延明因病住院不能享受医保待遇而自行支付医药费5152.54元，该损失应由沈阳其乐家物业有限责任公司赔偿，上述医药费除去统筹基金起付标准1200元，余额为3952.54元，参照沈阳市城镇灵活就业等人员基本医疗保险住院医疗费用报销比例标准，一审法院酌定由沈阳其乐家物业有限责任公司赔偿其中85%，金额为3359.7元。关于黄延明主张的门诊医疗费，因该费用不属于医保范围，不予支持。关于黄延明主张的违法解除劳动合同赔偿金45600元的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。2019年1月17日，沈阳其乐家物业有限责任公司通知黄延明将其外包至保安公司，即意味着沈阳其乐家物业有限责任公司于2019年1月17日违法与黄延明解除劳动关系，沈阳其乐家物业有限责任公司应向黄延明支付赔偿金，黄延明在沈阳其乐家物业有限责任公司工作9年3个月左右，沈阳其乐家物业有限责任公司应当按9个半月工资标准的双倍45600元（2400元×9.5x2）向黄延明支付赔偿金。关于黄延明主张的2019年未休年假工资1103.40元，黄延明自2019年1月17日起即未再上班，因此，黄延明该主张无事实及法律依据，不予支持。关于黄延明主张沈阳其乐家物业有限责任公司支付其未参加失业保险造成损失20111元的请求，根据《辽宁省失业保险条例》第十七条规定，失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满１年不足５年的，领取失业保险金的期限最长为12个月，其中累计缴费时间满１年的，可领取３个月的失业保险金。累计缴费时间每增加１年，增加３个月的失业保险金；累计缴费时间满５年不足10年的，从第５年开始，累计缴费时间每增加１年，增加１个月的失业保险金，领取失业保险金的期限最长为18个月；可见，如沈阳其乐家物业有限责任公司在2009年10月至2019年1月16日为黄延明缴纳了失业保险，则黄延明可领取17个月失业保险金共计19278元（1620元×70%×17个月），因沈阳其乐家物业有限责任公司未给黄延明缴纳失业保险，导致黄延明该损失，沈阳其乐家物业有限责任公司对此应予赔偿。关于黄延明请求沈阳其乐家物业有限责任公司向其支付2018年10月1日起至离职时的节假日三倍工资及平日加班费问题，黄延明所从事的工作岗位系保安人员，工作基本职责为工作区域内的安保工作及处理突发事件，其工作职责的特殊性决定了其休息方式有别于其他工作岗位，另沈阳其乐家物业有限责任公司为该岗位员工准备了休息室及必备的休息用品，沈阳其乐家物业有限责任公司在工作时亦可作间歇性休息，因此，一审法院认为，虽休息时黄延明不能离开单位，但仅为休息方式不同，并不能否定其休息时间的性质，因此，黄延明工作时间的休息应为休息时间，结合黄延明的工作岗位、工作内容、劳动强度等因素，可以认定，黄延明在岗时间并非全部为工作时间，其实际工作时间及强度并未超过法定范围，因此，黄延明请求支付加班费的主张，无事实及法律依据，故不予支持。关于黄延明请求沈阳其乐家物业有限责任公司支付其6个月医疗补助费的主张，黄延明该请求并无法律依据。且，沈阳其乐家物业有限责任公司于2019年1月17日与黄延明解除劳动合同，而黄延明于2019年1月18日起住院仅6天，黄延明又未向法庭提交休假诊断，可见，黄延明该主张亦无事实依据，因此，对黄延明该主张不予支持。一审法院判决：一、沈阳其乐家物业有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿黄延明医疗费损失3359.7元；二、沈阳其乐家物业有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付黄延明违法解除劳动合同赔偿金45600元；三、沈阳其乐家物业有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿黄延明失业金损失19278；四、驳回黄延明其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由沈阳其乐家物业有限责任公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于沈阳其乐家物业有限责任公司是否应向黄延明支付医疗费的争议。用人单位为劳动者缴纳医疗保险系用人单位的法定义务，现沈阳其乐家物业有限责任公司没有为黄延明缴纳医疗保险，其应承担相应损失。黄延明一审提交了带有中国医科大学附属盛京医院盖章的住院病案复印件，故可以认定黄延明生病住院治疗的事实，结合本案其他证据，可以认定黄延明一审提交的住院费票据的真实性，故沈阳其乐家物业有限责任公司应向黄延明支付医疗费。关于沈阳其乐家物业有限责任公司是否应向黄延明支付经济赔偿金的争议。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。沈阳其乐家物业有限责任公司主张黄延明自动离职，但并未提供证据予以证明。结合本案案情，沈阳其乐家物业有限责任公司于2019年1月将相关业务整体转包给其他公司导致黄延明失去工作岗位，可以认定沈阳其乐家物业有限责任公司违法解除与黄延明劳动关系。故沈阳其乐家物业有限责任公司应向黄延明支付经济赔偿金。关于沈阳其乐家物业有限责任公司是否应向黄延明支付失业金损失的争议。因沈阳其乐家物业有限责任公司违法解除与黄延明劳动关系，黄延明符合领取失业金的条件，因沈阳其乐家物业有限责任公司未为黄延明缴纳失业保险，其应承担黄延明的失业金损失。关于黄延明失业金计算基数的问题。黄延明2019年1月失业，根据《沈阳市人民政府关于调整沈阳市失业保险金标准的通知》沈政发〔2017〕58号文件，累计缴纳失业保险满一年不足10年的失业人员失业保险金每月调整为1183元。故沈阳其乐家物业有限责任公司应向黄延明支付失业保险金损失20111元（1183元/月×17个月）。关于黄延明要求沈阳其乐家物业有限责任公司支付其2018年10月至2019年1月15日期间延时加班费14779.3元及法定节假日三倍工资827.5元的上诉请求，关于延时加班费，一审结合黄延明的工作岗位、工作内容、劳动强度等因素，认定其在岗时间可以休息，并非全部为工作时间，符合客观实际，故黄延明要求延时加班费的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于法定节假日三倍工资，黄延明主张其2018年国庆三天假和2019年元旦，因其上24休24，一定会有加班，沈阳其乐家物业有限责任公司主张黄延明只上了一天，但双方均未提供证据证明具体上班日期，因此，依据概率，本院认定4天法定节假日，黄延明上了2天，沈阳其乐家物业有限责任公司应支付黄延明2天法定节假日工资662元（2400元/21.75天*2天*3）。关于沈阳其乐家物业有限责任公司是否应向黄延明支付2019年1月16日至3月16日病假工资的争议。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。本案中，黄延明的该项诉讼请求系二审增加的诉讼请求，沈阳其乐家物业有限责任公司不同意调解，故本院对该项请求不予审理。综上所述，黄延明的上诉请求部分成立、沈阳其乐家物业有限责任公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，判决如下：一、维持沈阳市铁西区人民法院（2019）辽0106民初4781号民事判决第一项、第二项；二、撤销沈阳市铁西区人民法院（2019）辽0106民初4781号民事判决第四项；三、变更沈阳市铁西区人民法院（2019）辽0106民初4781号民事判决第三项为：沈阳其乐家物业有限责任公司于本判决生效之日起10日内赔偿黄延明失业金损失20111元；四、沈阳其乐家物业有限责任公司于本判决生效之日起10日内给付黄延明法定节假日工资662元；五、驳回双方当事人其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由沈阳其乐家物业有限责任公司负担。二审案件受理费20元，由黄延明负担10元，由沈阳其乐家物业有限责任公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  王银华审判员  徐文彬审判员  刘风霞二〇二〇年三月六日法官助理刘强书记员石双