山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终975号上诉人（原审原告）：滨州市怡安置业有限公司，住所地：滨州市开发区。法定代表人：李英，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨军，男，公司职工。被上诉人（原审被告）：济南十翼房地产咨询有限公司，住所地济南市槐荫区。法定代表人：李振，该公司总经理。委托诉讼代理人：卜新建，山东昌智律师事务所律师。委托诉讼代理人：张国强，山东昌智律师事务所律师。上诉人滨州市怡安置业有限公司（以下简称怡安公司）与被上诉人济南十翼房地产咨询有限公司（以下简称十翼公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服山东省滨州市滨州经济技术开发区人民法院（2018）鲁1691民初1009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。怡安公司上诉请求:1.撤销（2018）鲁1691民初1009号民事判决，改判支持怡安公司诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由十翼公司承担。事实与理由：一、双方合同应于2017年11月2日解除，一审判决认定不予返还上诉人《商品房买卖合同》和认购书原件错误。事实上双方签订《莲花文苑项目策划推广与销售代理合同书》（以下简称销售代理合同）后，上诉人为被上诉人提供了办公场地，所有《商品房买卖合同》和《认购书》存放在办公场所的文件柜内，上诉人和被上诉人各有一把钥匙，上诉人并不是交付了被上诉人一份或者两份《商品房买卖合同》、《认购书》，而是一式五份都在文件柜中，被上诉人根据需要随时取用；2017年11月2日，被上诉人工作人员私自撤离办公场所时未告知上诉人，临走时把文件柜内所有的资料（包括已经签署完毕的文件资料）均带走了，上诉人事后才发现所有合同原件已经不在文件柜中，目前上诉人处没有一份已经签字的《商品房买卖合同》和《认购书》原件，致使上诉人无法完成相关档案备案。因此，原审判决以“《商品房买卖合同》内容显示为一式五份，买卖双方各持一份，因此原告应持有《商品房买卖合同》和《认购书》的原件”的推测性理由认定上诉人要求被上诉人返还合同不能成立，属于事实不清、认定错误。另外，在上诉人主张解除合同并且原审判决已经支持的前提下，被上诉人应当返还合同原件；至于被上诉人所称的备份，完全可以备份复印件而没有必要使用原件或者仅需留存一份原件返还其他原件。二、原审判决认定“上诉人要求被上诉人赔偿损失于法无据事实不清”定性错误。（一）被上诉人没有按照销售代理合同的约定履行应尽义务是不争的事实。涉案销售代理合同的全称是“策划推广与销售代理合同书”，合同第六条“委托服务内容”要求乙方（被上诉人）“提出具有可操作性的营销推广策略方案”、第八条“乙方责任与义务”第2款约定“乙方所做的策划方案、相关建议方案、市场调查、信息资料分析报告等文件，都需要以书面或电子文件形式向甲方提供”。而在签订合同之后，被上诉人从来就没有进行过任何策划推广工作，更没有向上诉人提供过任何书面的策划方案、相关建议方案、市场调查、信息资料分析报告等文件，没有尽到履行合同约定的义务。（二）上诉人与被上诉人在签订涉案合同（2015年6月25日）之前，已经与别墅区的业主签署购房意向书、认购书并缴纳定金、预付款或者全款，针对这些在销售代理合同签订之前已经缴费的业主，被上诉人所做的工作仅仅是代替上诉人完成了后续签订《商品房买卖合同》，其他工作都是上诉人前期所完成的。但是，就是这简单的签署《商品房买卖合同》，被上诉人未能尽到销售代理的责任，在合同约定的交房条件同时存在“验收合格”和“综合验收合格”选择项的情况下，针对同一批次同一时间竣工验收的房产在签署《商品房买卖合同》时却选择了不同的验收标准和交房时间，导致上诉人无法按照约定标准或时间向业主交房，支付了大量逾期交房违约金；在明知莲花文苑三期、四期项目未取得预售许可、未取得土地使用权的情况下就对外销售，导致上诉人损失。三、被上诉人作为专业的销售代理机构，应当向上诉人提供专业的销售服务、并对有可能发生的风险进到提示义务，但是被上诉人在签订合同后没有做到应尽的责任和义务，并且销售人员在整个销售过程中不听从上诉人的安排，在业主群中散布不当言论，给上诉人造成了交房障碍，扩大了上诉人的损失。根据《合同法》第109条、111条、112条、113条之规定，被上诉人应当承担上诉人的损失。十翼公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。怡安公司向一审法院起诉请求：1.判令双方签订的《莲华文苑项目策划推广与销售代理合同书》（以下简称策划销售合同）自2017年11月2日起解除；2.判令十翼公司返还怡安公司《商品房买卖合同》143份及《认购书》77份；3.判令十翼公司赔偿怡安公司各项损失160万元（按照怡安公司向业主赔付违约金数额的50%计算至2018年6月7日）；4.本案诉讼费由十翼公司承担。一审法院认定事实：2015年6月25日，怡安公司（甲方）与十翼公司（乙方）签订策划销售合同一份，主要约定：甲方将其开发的位于滨州市黄河十三路以北、中海北路以西的莲华文苑项目委托乙方策划推广及销售代理，甲方委托乙方为该项目的独家全程策划和销售代理商，在本合同有效期内甲方不再另行委托其他策划代理商或自行销售；委托期限自本合同签订之日起至项目最后一期可售楼房竣工交房之日止，代理期满，若有剩余楼房需要销售，双方可另行协商续约；项目达到销售条件并正式对外公开销售后，乙方每月底制定下一月份销售计划，经甲方批准后执行，如乙方连续三个月不能完成当月计划任务，甲方有权解除合同；乙方针对项目及甲方要求的开发进度，提出具有可操作性的营销推广策略方案，对项目的品牌策略、价格策略，阶段性销售推广策略等提供具体执行建议，在经过甲方批准同意后执行；乙方组织和管理专业销售人员负责日常客户接待和咨询服务等与销售有关的业务，根据甲方批准同意的销售方案、进度和销售价格完成每一批物业的销售代理任务，乙方对每个物业单位的销售代理职责在客户交纳首期购房款并签订正式房屋买卖合同后即完成；甲方保证项目预售时向购房者承诺的交房标准及其他条件与交房时一致，保证项目工程进度和交房时间；甲方派专人负责统一收取购房客户的定金及全部房款，并指派专人负责办理房产买卖手续，联系银行、公证机关等有关机构人员及时办理楼房按揭手续，并承担因本项目房屋买卖合同条款所引起的一切法律和经济责任，乙方需派专人协助甲方办理房产买卖手续；甲方有权审核批准由乙方制定的该项目的内部认购期、公开销售价格表及付款方式，销售价格的调整必须书面呈报甲方审定批准后执行，甲方自接收到乙方书面文件后需三个工作日对乙方报告做出明确批复；如乙方对有关项目的市场策划、销售、招商等方面的策略和执行决定有异议，乙方应及时以书面形式提出，如甲方坚持其决定不变，应以甲方之决定执行；乙方应按照双方确认的《销售现场管理办法》、销售策略、促销办法等规定安排有关现场接待、销售认购等工作，非经甲方同意，乙方不得更改任何有关规定或决议，否则应承担由此给甲方造成的损失；乙方应配合甲方通知客户与甲方签订《商品房买卖合同》，并协助催收房款；乙方在销售过程中不得故意传播虚假信息误导客户，由此造成的一切经济纠纷和法律责任由乙方全部负责；乙方不得向客户收取未经甲方同意之任何费用或增减房屋买卖合同的条款，否则应承担由此造成的一切经济纠纷和法律责任；合作期间，甲方如发现乙方有任何未经甲方许可之行为或甲方安排给乙方的工作事务未能按时保质完成，在甲方发出书面或口头整改要求十五天内仍未达到甲方要求的，甲方有权提出变更人员，如出现三次以上，甲方有权单方无条件解约，并不支付乙方代理费，由此给甲方造成的损失由乙方全部承担；本合同经双方签字盖章之日起生效，本合同履行过程中所有条款双方均应严格遵守执行，否则违约方将赔偿因此给对方造成的一切经济损失。莲华文苑项目共分三期工程，一期、二期已经开发销售，三期正在建设中，涉案房屋系一期和二期工程。双方在履行策划销售合同过程中，由十翼公司对交房条件或者标准、交房时间和房屋出售价格等重要事项提供相应的咨询和策划方案，由怡安公司最终确定。十翼公司促成了部分房屋的销售，由怡安公司即出卖人与业主即买受人签订了《商品房买卖合同》，《商品房买卖合同》中对房屋状况、房款数额及付款方式、交房期限及条件、违约责任等作出了明确约定，合同约定一式五份，其中出卖人、买受人各一份。十翼公司于2018年2月1日将怡安公司诉至一审法院，要求怡安公司支付其销售代理费及滞纳金，即一审法院受理的（2018）鲁1691民初188号案件（以下简称188号案件），十翼公司在该案中提交了怡安公司诉求中所称的143份《商品房买卖合同》和77份《认购书》，《商品房买卖合同》和《认购书》的双方当事人均系怡安公司与业主。怡安公司以十翼公司于2017年11月2日全部撤离、拒不履行合同义务为由依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款的规定要求法院确认双方签订的合同自2017年11月2日解除，十翼公司不认可其于2017年11月2日全部撤离，也不同意解除合同。对当事人有异议的证据和事实，一审法院认定：1.怡安公司要求十翼公司返还的《商品房买卖合同》和《认购书》，但《商品房买卖合同》和《认购书》的签订双方均系怡安公司与业主，十翼公司并非签订方，且根据怡安公司提供的部分《商品房买卖合同》内容显示合同为一式五份，买卖双方各一份，因此，怡安公司应持有《商品房买卖合同》和《认购书》的原件；怡安公司与十翼公司签订的策划销售合同约定十翼公司的合同义务系配合怡安公司通知业主与怡安公司签订《商品房买卖合同》，并未约定由十翼公司代为怡安公司保管《商品房买卖合同》；故怡安公司要求十翼公司返还《商品房买卖合同》和《认购书》不能成立。2.怡安公司于2018年6、7月份单方委托山东鑫诚工程咨询有限公司对莲花文苑一期、二期房屋作出成本明细，欲证明怡安公司建造房屋的成本已超过5000元/平方米，但怡安公司未将该结果告知十翼公司，故不能证实十翼公司存在低于成本价格销售房屋的行为。3.十翼公司提交的微信聊天记录截图欲证明十翼公司的销售人员在微信群中组织业主拒绝验房、收房，损害了怡安公司的利益，但该微信聊天记录截图只是部分内容，缺乏证据的完整性，其内容也不能证实怡安公司的主张，且怡安公司并未提交有效证实微信中所称的“武”、“王”的真实身份，十翼公司也不认可系其工作人员，对怡安公司的该项主张一审法院不予确认。4.在怡安公司主张的160万元损失中，怡安公司仅提交了其中截至2018年9月10日怡安公司已向业主支付的补偿金复印件计款5940348元，其中部分业主签字确认的《款项收取确认单》中载明怡安公司支付给业主的系补偿金，但未注明该补偿金的计算方式及支付依据和支付原因，故不能据此认定怡安公司向业主支付了违约金，也不能据此推定怡安公司存在逾期交房的违约行为，更不能据此认定怡安公司支付给业主的补偿金系十翼公司的违约或者过错行为所致，故怡安公司要求十翼公司赔偿损失160万元于法无据。一审法院认为，诉讼双方在平等、自愿的基础上签订的策划销售合同系双方真实的意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方在合同履行过程中发生纠纷，怡安公司主张十翼公司于2017年11月2日全部撤离，虽未提交有效证据予以证实，但十翼公司在其起诉的188号案件中主张的销售代理费所依据的商品房买卖合同的签订时间均发生在2017年11月2日前，十翼公司在本案中亦未提交有效证据证实其在2017年11月2日后又提供过策划销售合同约定的策划销售行为，但怡安公司未依法通知十翼公司解除策划销售合同，故怡安公司主张双方签订的策划销售合同于2017年11月2日解除无事实及法律依据，结合双方在2017年11月2日后对策划销售合同的实际履行情况，现有证据不能证实双方在此时间后存在继续履行合同的行为，且目前双方分别对对方提起诉讼，策划销售合同实际已无法继续履行，现怡安公司请求解除双方签订的策划销售合同，一审法院予以准许，双方签订的策划销售合同自本判决生效之日起解除。怡安公司以十翼公司在履行合同过程中存在故意传播虚假信息误导客户、向客户收取未经甲方同意之任何费用或增减房屋买卖合同条款的行为构成违约为由主张十翼公司赔偿其各项损失160万元。根据双方签订的策划销售合同的约定：一、十翼公司按怡安公司要求提出营销推广策略方案及具体执行建议，并经怡安公司批准同意后执行；二、十翼公司负责日常客户接待和咨询服务等与销售有关的业务，根据怡安公司批准同意的销售方案、进度和销售价格完成每一批物业的销售代理任务；三、怡安公司保证项目预售时向购房者承诺的交房标准及其他条件与交房时一致，保证项目工程进度和交房时间；四、十翼公司不得向客户收取未经怡安公司同意的任何费用或增减房屋买卖合同的条款，由怡安公司派专人负责统一收取购房定金及全部房款，并指派专人负责办理房产买卖手续，联系银行、公证机关等有关机构人员及时办理楼房按揭手续，并承担因本项目房屋买卖合同条款所引起的一切法律和经济责任，十翼公司配合怡安公司通知客户与甲方签订《商品房买卖合同》，并协助催收房款；五、怡安公司制定的内部认购期、公开销售价格表及付款方式由怡安公司审核批准，销售价格的调整十翼公司必须书面呈报怡安公司审定批准后执行；六、十翼公司按照双方确认的《销售现场管理办法》、销售策略、促销办法等规定安排有关现场接待、销售认购等工作，十翼公司非经怡安公司同意不得更改任何有关规定或决议。由此可见，双方在履行策划销售合同过程中，怡安公司对交房条件或者标准、交房时间和房屋出售价格等重要事项享有最终决定权。同时，根据怡安公司与业主签订的《商品房买卖合同》内容，怡安公司系该合同的签订方，怡安公司按合同约定应持有《商品房买卖合同》，故怡安公司对《商品房买卖合同》的内容是完全知情的，且怡安公司未提交有效证据证实十翼公司在履行策划销售合同过程中存在其主张的违约行为。综上，怡安公司要求十翼公司返还《商品房买卖合同》和《认购书》，并要求十翼公司承担违约责任，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决:一、滨州市怡安置业有限公司与济南十翼房地产咨询有限公司于2015年6月25日签订的《莲华文苑项目策划推广与销售代理合同书》自本判决生效之日起解除；二、驳回滨州市怡安置业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费19200元，由滨州市怡安置业有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，首先，上诉人怡安公司并未依法通知十翼公司解除策划销售合同，其主张涉案合同于2017年11月2日解除无事实及法律依据。其次，上诉人怡安公司未提交有效证据证实十翼公司取走其文件柜内的相关资料，其要求十翼公司返还《商品房买卖合同》和《认购书》，不能成立。再次，上诉人怡安公司系《商品房买卖合同》的签订方，涉案策划销售合同明确约定由怡安公司指派专人负责办理房产买卖手续，十翼公司仅负责配合，故怡安公司对《商品房买卖合同》享有最终决定权，涉及《商品房买卖合同》签订所导致的法律后果均应由怡安公司自行承担，且怡安公司未提交有效证据证实十翼公司在履行合同过程中存在其主张的违约行为，一审判决不予支持怡安公司要求十翼公司承担违约责任的诉讼请求，并无不当。综上所述，上诉人滨州市怡安置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19200元，由上诉人滨州市怡安置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵慧莲审判员  崔诗君审判员  张 珊二〇二〇年三月二十七日法官助理徐丽萍书记员董学学