北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终2338号上诉人（原审原告）：倪风英，女，1950年10月11日出生，汉族，退休职工，住内蒙古呼伦贝尔市海拉尔区。上诉人（原审原告）：齐晓萍，女，1973年1月11日出生，汉族，北京市监狱管理局中心医院分院长，住北京市东城区。上诉人（原审原告）：齐晓峰，男，1974年2月16日出生，汉族,无业，住内蒙古呼伦贝尔市海拉尔区。上诉人（原审原告）：齐晓华，女，1969年9月5日出生，汉族，无业，住内蒙古呼伦贝尔市。上列四名上诉人之共同委托诉讼代理人：郭启仓，河北杰大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国医学科学院北京协和医院，住所地北京市东城区王府井帅府园1号。法定代表人：赵玉沛，院长。委托诉讼代理人：张珊，北京市泽文律师事务所律师。委托诉讼代理人：丛珊，北京市泽文律师事务所律师。上诉人倪风英、齐晓萍、齐晓峰、齐晓华（以下简称倪风英等4人）因与被上诉人中国医学科学院北京协和医院（以下简称协和医院）医疗损害责任纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2019）京0101民初16214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月13日立案后，依法组成合议庭不开庭审理了本案。本案现已审理终结。倪风英等4人上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持我方一审全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由协和医院承担。事实和理由：一、一审判决对主要证据故意不予采信。一审法院仍未依据北京明正司法鉴定中心（以下简称明正鉴定中心）《京正司鉴[2018]临医鉴字136号司法鉴定意见》确定的同等因果关系原因力大小，属于对应当采信的证据未采信，没有全面认定事实。一审法院对司法鉴定意见书这一法定证据确定的重要内容视而不见、断章取义、避重就轻。二、本案是二审发回重审的案件，但一审法院重审后所作判决结果与原一审判决结果实质上一致，没有达到息讼、止讼的效果。三、原一审法官在原一审审判过程中违反《法官法》及《法官行为规范》，私下与协和医院接触，受协和医院邀请参加座谈、研讨等活动。四、一审法院适用法律错误，定性错误。协和医院是全国顶尖的三甲医院，但该院未能按照《内科学》、《外科学》、协和医院《急诊科诊疗常规》、《协和医院内科住院医师手册》等诊疗规范开展医疗活动，一直安排患者齐俊（以下简称患者）在急诊治疗，在能够预见患者出血再次发生的情况下，未能将患者转入相关专科进行住院手术治疗，违背诊疗原则和诊疗常规。且在协和医院记录的病历中，没有记录与患者沟通择期手术事项，严重侵犯患者知情权，导致患者得不到及时手术而病情恶化死亡。根据协和医院的医疗水平，协和医院的诊疗行为有严重过错。五、一审判决违背裁判规则和法官自由裁量权，作出违法判决。法官对鉴定机构给出的专业鉴定意见应当尊重，本案中，同等责任的一般参与比例为40%-60%，即法官的自由裁量权的范围是40%-60%，但一审法官推翻专业和权威的鉴定意见，按照5%来认定原因力大小，严重违反了法官的自由裁量权。六、一审法院对我方损失的认定出现明显错误，说理牵强，计算错误。1.医疗费，不能因为患者的医保报销问题而降低协和医院的责任，我方的全部医疗费应该计算在损失中，2.一审判决对住院伙食补助费、误工费、交通费、住宿费、亲属误工费等法定赔偿项目均未支持，明显是错误的。协和医院辩称，同意一审判决，不同意倪风英等4人的上诉请求。倪风英等4人针对原一审承办法官所持意见，与本案无关；专家辅助人出庭充分论证了鉴定结论缺乏科学依据，故一审判决认定事实及适用法律均正确，二审应予维持。2017年10月12日，倪风英等4人以医疗损害责任纠纷为案由，将协和医院诉至一审法院。一审法院于2018年11月28日对该案作出（2017）京0101民初20009号民事判决书，判决：一、中国医学科学院北京协和医院于判决生效之日起三十日内赔偿倪风英、齐晓萍、齐晓峰、齐晓华医疗费584.25元、护理费108元、营养费45元、死亡赔偿金40563.9元、丧葬费2539.98元、精神损害抚慰金10000元；二、驳回倪风英、齐晓萍、齐晓峰、齐晓华的其他诉讼请求。后，倪风英等4人不服，上诉至本院。本院认为，……本案中如果法院认为《司法鉴定意见书》经质证后明显依据不足，不能认定其证明效力，则在此情况下，待证事实仍处于真伪不明的状态，应当释明当事人进一步举证或依职权进一步调查取证，以查清相关事实并作出责任认定。最终裁定撤销一审判决，将本案发回一审法院重审。一审法院重新组成合议庭，对本案进行重新审理。倪风英等4人向一审法院起诉请求：要求协和医院按照60%的比例赔偿以下各项损失：1.医疗费63278.83元；2.住院伙食补助费1800元；3.误工费6355.2元；4.护理费6355.2元；5.营养费1800元；6.交通费2000元；7.住宿费2700元；8.死亡赔偿金883870元；9.丧葬费63552元；10.亲属因奔丧产生的误工费9000元；11.亲属因奔丧产生的交通费1000元，并赔偿鉴定费17000元及精神损害抚慰金257556元。一审法院认定事实：倪风英与患者系夫妻关系，齐晓萍、齐晓峰、齐晓华系二人之子女。2017年9月13日，患者因主诉“呕血2小时”至协和医院急诊科就诊，入院诊断：消化道出血；失血性休克；腹痛：慢性胰腺炎？肺部感染？后患者在急诊科进行留观。2017年9月30日，患者在协和医院死亡。据患者在协和医院门诊病案（病案号2318852）记载：2017-09-1312:45患者今日上午在家属同意签字下行“胃镜”检查，术中见十二指肠球部球后多发溃疡，其中球前壁一个深大溃疡，中央见白苔，血凝块覆盖。球后较深溃疡，可见血管断端。钛夹夹闭。手术顺利，术后安返病房。2017-09-1503:33患者血色素有继续下降趋势，但胃管中无鲜血引流和黑便。今日请基本外科和介入科会诊。基本外科医师：请介入科会诊评估DSA指征。如果胃液引流鲜红色血性，HGB进一步下降，可考虑再次请消化内科会诊，评估胃镜指征。目前无急诊手术指征，手术创面大，前期重症胰腺炎，局部粘连重，手术不作首选止血方案。患者出血情况不稳定，已向家属交代病情及手术风险。介入科：血色素持续下降，增强CT扫描未见造影剂外渗，暂无介入手术指征，密切观察病情。2017-09-2816:41患者今日一般情况可，未诉特殊不适，1/3饭量。查房记录：……同患者及家属沟通病情，告知其逗留风险，建议入专科进一步治疗。患者今日下午14:30坐轮椅就诊普内科门诊时突发意识丧失，头后仰，双眼向左凝视，伴尿失禁，无肢体抽搐、流涎等，测血压70/？mmHg，急送回留观，途中神志转清，呼之可应，症状持续1-2min。……2017-09-2917:23患者今日17时突发意识丧失，患者家属诉有短暂颈部及四肢僵直，1min后僵直消失，伴尿失禁。立即床旁看病人，患者呼之不应……予生理盐水快速补液，同时通知急诊二线、急诊二线立即看病人，考虑再次大出血可能，快速转急诊抢救室进一步治疗。2017-09-2917:53患者因“意识障碍、消化道出血、失血性休克”入室。入室心电图（时间17:10:17）示：BP59/41mmHg，HR104bpm……查体：E4V1M2，颈强直，双侧瞳孔4.5mm，对光反射迟钝……请消化科、内镜室会诊协助诊治。向患者家属交待病情：患者病重，病情不稳定，有大出血止血困难、危及生命危险。……2017-09-2919:18基本外科：1.患者生命体征不稳定，一般情况尚差，急诊风险较高，死亡率高，术后预后极差，与家属充分交代预后。2.请消化内镜中心评估急诊胃镜指征，介入科会诊评估DSA指征。3.禁食水，补液，抑酸，积极抗休克。4.外科随诊。消化内科：请示消化内镜医师：1.目前上消化道出血，休克，意识障碍，血压进行性下降，为内镜检查禁忌。2.需气管插管保护气道，纠正休克，维持生命体征稳定后，再考虑胃镜检查。3.内镜检查有出现心血管事件，不稳定再发出血风险，向家属充分交代风险……介入科口头会诊意见：患者目前病情危重，生命体征不稳定，暂无介入指征。2017-09-3002:22患者病情危重，血压不稳定，病情十分危重，予以机械通气，保证氧供，补液，血管活性药物使用，止血，输血等处理。期间反复与家属沟通，并告知病情危重，随时有心跳停止可能，家属表示理解。家属签字拒绝心外按压。积极稳定循环，止血，纠正贫血等处理。患者血压进行性下降，再次电话请示介入科是否可行DSA评估患者病情，介入科表示患者生命体征不平稳，无法行介入栓塞治疗。请示消化内镜医师示患者目前生命体征危及，难以行内镜下检查及治疗，暂继续目前保守治疗，纠正休克。请示基本外科医师示患者存在休克，生命体征不稳，存在手术禁忌，风险极大，暂继续目前保守治疗，监测患者生命变化。2017-09-3004:13患者于3am开始心率之间下降，患者家属签字拒绝心外按压，予以肾上腺素、阿托品反复推注，心率能有所上升，但不能维持。再次向家属交代患者病情，预后极差，家属表示理解，为减轻患者痛苦表示拒绝行胸外按压及应用抢救相关药物。4:01患者心率下降至0bpm，患者无自主呼吸……宣布临床死亡。患者家属签字拒绝尸检。在本案原审审理中，经倪风英等4人申请，一审法院委托明正鉴定中心就协和医院对患者的诊疗过程中有无过错，如有过错，与患者死亡的损害后果之间是否存在因果关系及原因力大小进行鉴定。倪风英等4人垫付鉴定费17000元。2018年5月31日，该鉴定中心出具鉴定意见，认为（一）医方诊疗行为是否存在过错1.关于诊断及治疗。（1）患者因“呕血2小时”于2017年9月13日入协和医院（以下称医方）急诊科治疗，医方根据患者现病史、既往史、体格检查、辅助检查以及内镜检查、治疗情况，入院诊断“消化道出血、失血休克”成立，给予监护、吸氧、禁食水等对症治疗，告知风险后，急诊给予内镜止血治疗，符合消化道出血的急诊处理原则，医方不存在过错。（2）根据消化道出血的急诊处理原则，病情稳定后应针对病因治疗，防止再出血。本例系十二指肠球后巨大溃疡侵及血管导致的大出血。十二指肠球后溃疡，常为慢性，穿孔时易穿透至浆膜腔进入胰腺及周围脏器，常并发大出血，年龄在50岁以上者，出血很难自止，内科治疗效果差，外科手术切除溃疡灶为防止再出血的最可靠措施。患者9月13日经内镜止血及对症治疗后，病情稳定，应给予外科手术治疗。医方未针对病因治疗，防止再出血，存在过错。（3）患者2017年9月29日再次出血并很快失血性休克，会诊认为内镜、介入治疗存在禁忌，但外科会诊意见认为急诊手术风险极高，应与家属充分交待预后，医方未与家属沟通行急诊外科手术治疗，存在过错。（4）审阅现有送鉴材料及听证会了解情况，医方存在病历书写不规范之过错。2.关于死亡原因。患者死亡后未进行尸体检验，故未取得确切的死亡原因，根据其就医相关病历材料病情的记载，分析（推断）认为：患者死亡原因符合十二指肠球部巨大溃疡再次大出血致失血性休克而死亡。（二）医方过错与患者损害后果之间的因果关系及原因力大小。患者损害后果为死亡。本例患者数月前发生过“重型胰腺炎”，CT见局部组织结构不清晰，手术难度较高，早期手术也存在术后发生吻合口瘘、胰瘘等危及生命的并发症并最终死亡的风险，自身基础疾病的严重性和复杂性以及相应的诊疗风险也是影响患者最终结局的因素之一。但医方在患者病情稳定后，未针对病因治疗，防止再出血，使其丧失了避免再次出血的机会；二次发生大出血以后未按照普外科意见进行处置，也使患者丧失了得到救治的机会。最终作出鉴定意见认为：医方在对患者的诊疗过程中存在过错。该过错使患者未能得到及时的必要的治疗，与患者最终的死亡之间存在一定因果关系，综合医方的过错、资质和该疾病特点以及自身因素等分析认为，因果关系原因力大小为同等原审审理中，倪风英等4人对鉴定意见认可。协和医院对鉴定意见不予认可，并申请鉴定人出庭质询。2018年8月27日，鉴定人曹磊出庭接受质询并进行如下答复：1.一般溃疡保守治疗是可以治好的，但有一部分涉及多发大溃疡的，保守治疗效果不好，后期会选择切除，相关理论依据详见《急性非静脉曲张性上消化道出血诊治指南（2015年，南昌）》（以下简称《南昌指南》）和《协和急诊抢救手册》，故协和医院应在缓解期对患者进行手术。2.急诊科规定的留观期是1-7天，如果当时协和医院告知患者没有床位，住不进去院，患者坚持则由患者承担后果；医院称和患者沟通过择期手术但患者拒绝，病历中未见记录；鉴定中考虑了医院的级别因素。协和医院支付鉴定人出庭费1000元。协和医院对鉴定人的回复不予认可，认为鉴定人所提出的理论依据均为患者在急性出血期进行手术的相关依据，并不能作为稳定期需要手术的依据；协和医院对患者进行的药物治疗即属于针对病因治疗，其他医院在2010年后不会因预防而对溃疡做切除手术；患者第一次出血止血后一直是肺部感染，留观是为了做抗感染治疗；患者9月29日再次大出血后迅速休克，入抢救室时已意识不清、颈强直、瞳孔散大、对光反射迟钝，此时急诊手术风险极高，预后极差，术中/术后死亡或脑死亡可能性极高，协和医院向患者家属详细交代了病情及手术的风险、利弊及预后的情况，患者家属表示理解。就质询中提到的相关问题，一审审理中，一审法院向明正鉴定中心发函，要求其对如下问题进行进一步解释：1.患者在第一次大出血后进入病情稳定期，协和医院对患者进行抗溃疡药物治疗是否属于“针对病因治疗”？2.对消化道出血稳定期患者予以手术切除病灶，在临床实践中是否普遍？在三级甲等医院中应用概率多大？3.2017年9月29日患者出现第二次大出血时，根据病历记载的患者体征，此时进行外科手术风险是高是低？该鉴定中心于2018年11月2日向一审法院回函，答复称：1.抗溃疡药物治疗是针对十二指肠溃疡等治疗。本例十二指肠球部溃疡已侵袭血管，大出血的病因是被侵袭破坏的血管，预防被侵袭破坏的血管再次大出血才是本案的关键。疾病发展的不同阶段，主要病因也会发生变化。2.十二指肠球部溃疡大出血稳定期，预防再次出血等治疗可行介入或外科治疗，根据送鉴病历记载，介入科会诊认为没有介入指征，故该患者外科手术治疗是唯一可选方案，不是普遍不普遍和应用概率的问题。同时患者当时“稳定期”是有外科手术指征的。3.根据病历记载，外科会诊意见认为手术风险极高，死亡率高，预后极差。所以十二指肠球部溃疡大出血稳定期及时行针对病因治疗是关键。质询后，双方进一步就协和医院的诊疗行为是否存在过错提交证据。倪风英等4人提交：证据1.《内科学》（人民卫生出版社2013年3月第8版），其中“消化道出血”一章记载：“非曲张静脉出血……止血措施主要有……（4）手术治疗：药物、内镜及介入治疗仍不能止血、持续出血将危及患者生命时，须不失时机进行手术”。证据2.《外科学》（人民卫生出版社2013年3月第8版），其中“胃十二指肠疾病”一章记载：“胃十二指肠溃疡大出血……5.手术治疗约10%胃十二指肠溃疡出血病人非手术治疗无效需行手术。手术治疗的指征：①经积极非手术治疗无效者。②出血速度快，短期内出现休克症状者。③高龄病人伴有动脉硬化，出血自行停止可能性小。④地处偏远，无血库或血源者。⑤经过非手术治疗出血已停止，但短期内可能再次出血者”。证据3.《急诊科诊疗常规》（人民卫生出版社2017年3月第2版），其中“消化系统急诊”一章记载：“消化道大出血急诊手术治疗适用于：①内镜不能控制的动脉出血；②24小时内输血超过1600ml，经其他内科治疗不能控制的出血；③患者年龄超过50岁，有动脉硬化的动脉出血者；④恶性肿瘤大出血者。住院指征：1.经积极治疗仍有活动性出血者。2.病因不明者。3.多次反复出血，需进一步治疗者”。证据4.《协和内科住院医师手册（第二版）》（中国协和医科大学出版社出版，2014年5月第二版），其中“静脉曲张性上消化道出血”部分记载“有创治疗：首选内镜，其他包括三腔两囊管、急诊TIPS、手术”。协和医院提交：证据1.《非静脉曲张性上消化道出血的诊断和管理：2015年欧洲胃肠道内镜协会指南介绍》（以下简称欧洲指南），其中记载：“1.ESGE推荐对已行内镜下止血治疗和黏附血凝块未行内镜下止血治疗的患者给予大剂量PPI治疗……（强烈推荐，高证据级别）……3.ESCG推荐对初次内镜止血成功者，若临床有证据表明再次出血可重复内镜检查，必要时内镜下止血治疗。第二次内镜下止血失败者，应考虑TAE或手术治疗。（强烈推荐，高证据级别）”。证据2.《急诊非静脉曲张性上消化道出血诊治——老问题，新观念，新指南，新解读》，其中记载：“根据我国具体情况，指南建议对于低危溃疡患者，可采用常规剂量PPI治疗……而对内镜止血后的高危患者……建议静脉给予大剂量PPI72h，并可适当延长疗程……”。证据3.《南昌指南》（中华内科杂志2016年2月第55卷第2期），其中记载“活动性出血的判断：判断出血有无停止对决定治疗措施极有帮助，若患者症状好转、心率及血压稳定、尿量足，提示出血停止”“手术治疗：对经各种检查仍未能明确诊断而出血不止，病情特别凶险者；或药物、内镜和放射介入治疗失败者，病情紧急时可考虑剖腹探查，可在术中结合内镜检查，明确出血部位后进行治疗”。就各项诉请，倪风英等4人提交呼伦贝尔市医疗保险医疗费审核表、大额费用报销支付表等，主张有部分费用已经报销。另，患者的户口性质为非农业家庭户。本案一审审理中，双方均坚持原审程序中对鉴定的意见及证据，同时协和医院申请专家辅助人出庭作证。两位专家辅助人庭审证言如下：1.针对消化道出血患者，首先应以内镜处理为主，在内镜处理效果不明显后再考虑介入治疗和手术治疗。内镜治疗已经止血的情况下，二次出血是概率事件，没有指南规定此时是否需要实施外科手术及实施外科手术的时间，医院不能实施预防性手术。2.对患者实施手术需要同时考虑患者是否需要手术以及患者是否能够耐受手术两个方面的因素。在患者自身患有较重自身性疾病、营养不良等情况下，外科手术的风险会远远高于内镜治疗。3.医生对患者的病情及治疗方案应当告知患者及家属，但没有规定必须书面告知，只有在患者及家属同意手术的情况下才会签署手术知情同意书。倪风英等4人及协和医院均未提出重新鉴定申请。一审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。从该条规定可以看出，医疗机构承担赔偿责任需同时具备如下要件：一是医疗机构及其医务人员对患者实施了诊疗行为；二是患者存在损害后果；三是医疗机构及其医务人员的诊疗行为存在过错；四是医疗机构及其医务人员的过错行为与患者的损害后果之间存在因果关系。（一）协和医院诊疗行为是否存在过错首先，倪风英等4人主张的协和医院开始抢救时间较晚，未及时进行气管插管、呼吸机辅助呼吸等抢救措施导致抢救不及时、不到位的过错均系倪风英等4人自身分析、感悟，无事实及医学专业依据，故对倪风英等4人相关主张，法院不予采信。其次，病历书写不严谨与患者死亡之间无因果关系，非侵权责任法意义上的过错。对倪风英等4人的该项主张，法院不予支持。依据病历显示，患者9月13日进行内镜止血手术及其它的对症治疗至9月28日期间，患者未存在呕血、黑便，心率、血压等较为平稳，血色素有所升高。上述症状均可确认患者“病情稳定”，而不存活动性出血。法院注意到9月28日病程记录显示，患者当天1/3饭量，未诉特殊不适，并与患者家属沟通建议转入专科进一步治疗。但上午在就诊内科时突发意识丧失，在送回留观过程中神智转清，呼之可应，状态持续1-2min。9月29日病历记载，患者于17:23分突发意识丧失。两次意识丧失间隔24小时有余，如果28日的意识丧失即因为再次大出血所致，不可能在事后24小时的时间至再次意识丧失中间无任何大出血的体征状态。故在29日17:23分患者意识丧失之前患者的病情确处于稳定状态，不存在“活动性出血”的情形。同时“活动性出血”与“急性出血”非同一医学概念，鉴定意见认为此时需要针对病情进行治疗即针对病灶进行外科手术治疗的判断依据是《南昌指南》中的针对“急性”出血的处置方法，系专业理论适用错误，故法院对鉴定报告中过错（2）的结论不予采信。2017年9月29日晚发生第二次大出血时具有手术指征，不存在手术禁忌症。虽然患者在大出血后迅速休克，查体“颈强直，双侧瞳孔4.5mm，对光反射迟钝”，此时行外科手术风险极高，死亡率高，预后极差。但上述情况下是否实施手术，选择权在患者家属。协和医院未提供证据证明其就手术的相关问题与患者家属进行了沟通并履行了告知义务，责任在协和医院。在此法院强调指出，手术及其危险、死亡率极高等等，不等同于不存在生存的机会，作为医者不能放弃哪怕是一丝一毫的生命存活的救助机会。唯一的特例是患者方坚持自行放弃。就医疗的“人文关怀”的实现，不仅仅是对患者本人，对生存机率很小的患者的家属亦存在“人文关怀”，这亦是构建和谐医患关系的基础人文理念之一。为此从强化医疗机构综合社会责任的角度，法院判定就协和医院存在的告知义务瑕疵的过错承担一定责任。故鉴定机构关于过错（3）的结论法院予以采信。根据鉴定意见，综合考虑患者的病情发展过程、手术难度、生存率等因素，法院认为患者的死亡结果主要原因应为其自身疾病转归所致，协和医院亦认可承担5%轻微责任，法院认为并无不妥。（二）关于倪风英等4人的各项赔偿请求对倪风英等4人主张的各项损失，法院认定如下：1.医疗费：根据倪风英等4人提交的报销情况，其自费部分为11685.05元，故法院认定该费用为倪风英等4人的合理损失；2.住院伙食补助费：因患者为门诊留观，故法院对该费用不予支持；3.误工费：因患者已届退休年龄，且倪风英等4人未能提交患者生前因误工减少收入的证据，故法院不予支持；4.护理费：倪风英等4人主张护理费标准过高，法院根据患者在医院的留观天数，按每日120元为标准计算为2160元；5.营养费：法院根据患者在医院的留观天数酌定为900元；6.交通费：因患者一直在院就医，故法院对该项费用不予支持；7.住宿费、亲属误工费：因该费用为间接损失，故法院不予支持；8.死亡赔偿金、丧葬费：倪风英等4人主张数额合理，法院予以支持；9.精神损害抚慰金：倪风英等4人主张数额过高，本法酌定为10000元。据此，一审法院判决：一、中国医学科学院北京协和医院于判决生效之日起三十日内赔偿倪风英、齐晓萍、齐晓峰、齐晓华医疗费584.25元、护理费108元、营养费45元、死亡赔偿金44193.5元、丧葬费3177.6元、精神损害抚慰金10000元；二、驳回倪风英、齐晓萍、齐晓峰、齐晓华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审审理中，各方对一审判决认定的事实并无异议，且均未提供新证据，本院对于一审判决已经认定的事实予以确认。另，倪风英等4人对于其上诉提出的本案原一审法官涉嫌违纪一节，欲提供公证书予以证实。协和医院认为该公证书欲证实的内容系原一审程序中的问题，与本案无关，不予质证。本院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据侵权责任法，一般医疗损害责任纠纷，适用过错责任原则，即由患方承担举证责任。而成立侵权责任，需同时具备过错、违法行为、损害后果及因果关系4个要件。具体到医疗损害责任纠纷案件，要认定医疗机构构成侵权责任，也需同时具备如下4个要件：一是医疗机构及其医务人员对患者实施了诊疗行为；二是患者存在损害后果；三是医疗机构及其医务人员的诊疗行为存在过错；四是医疗机构及其医务人员的过错行为与患者的损害后果之间存在因果关系。医疗机构构成侵权责任的，应依照法律及司法解释的规定，按照其应当承担的责任，对给患方造成的合理损失予以赔偿。本案双方争议的焦点系法院是否有权在鉴定机构已经出具鉴定意见书的情况下，对鉴定结论不予采信。因司法鉴定意见书也只是证据的一种，其效力需经双方当事人质证后，由法院依法予以确认。对于存在违反法定程序或者作出鉴定结论的依据不足等情形的鉴定意见书，法院当然有权对其证明效力不予采信。本案明正鉴定中心出具的司法鉴定意见书，已经双方质证，协和医院提交的书证及其聘请的专家辅助人当庭陈述，使人有理由认为该司法鉴定意见书对协和医院未在患者第二次出血前针对病因治疗，防止再出血，存在过错诊疗行为的评价，缺乏科学依据。在此情况下，这一本案关键事实，仍处于真伪不明的状态，应由倪风英等4人就此继续举证。现倪风英等4人未再申请进行司法鉴定，放弃了举证的权利。而本院仅凭其提供的证据，尚不足以认定协和医院存在上述过错。根据现有证据，一审法院没有完全采信明正鉴定中心出具的鉴定意见书，对于可以明确的协和医院诊疗行为中存在的不足，酌情确定了协和医院应当承担的责任，并无明显不当，且判决论理部分分析论证清晰、充分，本院不再赘述。倪风英等4人认为一审判决未采信明正鉴定中心出具的司法鉴定意见书，属于滥用裁量权，认定事实及适用法律均错误，明显依据不足，本院难以采信。关于倪风英等4人上诉提出的一审判决计算损失存在错误问题。其中医疗费，我国侵权赔偿适用“填平原则”，其自付医疗费已经计入其合理损失，已由医保报销部分，并不属于其合理损失。住院伙食补助费，因患者为门诊留观，故一审判决并未支持其该项请求，无明显不妥，特别是一审法院将其主张的营养费计入合理损失，已平衡了双方利益。误工费，因患者已过退休年龄，且倪风英等4人未能提交患者生前因误工减少收入的证据，故不应认定为合理损失。交通费，应根据患者就医或其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，以真实票据为凭，有关凭证应与就医地点、时间、人数、次数相符合，倪风英等4并未提供相关证据以证实该项损失，其应自行承担不利后果。住宿费，确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，患者本人及陪护人员实际发生的住宿费可以计入合理损失范围内，倪风英等4人并未举证证实其此项主张符合上述条件。基于上述分析，本院认为一审判决并不存在损失计算错误问题。另，倪风英等4人提出的有关本案原一审程序中承办法官的问题，与本案无关，其以此为由认为一审判决错误，明显依据不足，本院不予采信。综上所述，倪风英等4人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12796元，由倪风英、齐晓萍、齐晓峰、齐晓华共同负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 白 松审判员 王军华审判员 刘慧慧二〇二〇年三月二十六日书记员 刘 荧书记员 韩 铮