青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）青28刑终2号 原公诉机关青海省格尔木市人民检察院。 上诉人（原审被告人）马秉礼，男，绰号铁公鸡，1984年1月2日出生于青海省民和县，回族，小学文化，群众，无业，住格尔木市，户籍所在地青海省民和县。2019年5月18日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年6月20日被依法逮捕。现羁押于格尔木市看守所。 辩护人祁辉成、王程远，青海智凡律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王小军，男，曾用名王胡才，绰号尕黑蛋，1996年2月5日出生于甘肃省永靖县，东乡族，小学文化，群众，无业，住格尔木市盐桥村,户籍所在地甘肃省永靖县。2013年12月3日因犯故意伤害罪被格尔木市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年；2016年6月17日因犯寻衅滋事罪被格尔木市人民法院判处有期徒刑一年六个月，2017年2月10日刑满释放。2019年5月18日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年6月20日被依法逮捕。现羁押于格尔木市看守所。 指定辩护人才毛加，青海盐湖律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）马明福，男，绰号尕强，1995年11月20日出生于青海省民和，回族，小学文化，群众，无业，住格尔木市，户籍所在地青海省民和县。2019年5月18日因涉嫌犯敲诈勒索罪被刑事拘留，同年6月20日被依法逮捕。现羁押于格尔木市看守所。 指定辩护人荣成安，青海盐湖律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）朱春孙福，男，绰号虫儿，1984年7月15日出生于青海省民和县，土族，无文化，群众，无业，在格尔木市无固定住址，户籍所在地青海省民和县。2019年7月8日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年8月2日被依法逮捕。现羁押于格尔木市看守所。 辩护人刘瑞英，青海盐湖律师事务所律师。 原审被告人马元林，男，曾用名马洒力会，绰号洒孩，1995年7月2日出生于青海省民和县，回族，初中文化，群众，无业，住格尔木市,户籍所在地青海省格尔木市。2019年5月18日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年6月20日被依法逮捕。现羁押于格尔木市看守所。 原审被告人马杰，男，经名尔萨，1994年1月14日出生于青海省化隆县，回族，小学文化，群众，无业，住格尔木市，户籍所在地青海省化隆县。2019年5月18日因涉嫌犯敲诈勒索罪被刑事拘留，同年6月20日被依法逮捕。2020年3月17日经本院决定取保候审。现候审。 原审被告人张韦，男，1988年3月3日出生于四川省资中县，汉族，初中文化，群众，无业，在格尔木市无固定住址，户籍所在地四川省资中县。2019年6月29日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年8月2日被依法逮捕。2020年2月28日经本院决定取保候审。现候审。 原审被告人叶岐峰，男，1997年7月8日出生于四川省资中县，汉族，初中文化，群众，无业，在格尔木市无固定住址，户籍所在地四川省资中县。2013年3月19日因犯抢劫罪被四川省资中县人民法院判有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月。2019年6月28日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年8月2日被依法逮捕。现羁押于格尔木市看守所。 原审被告人张海波，男，1988年4月4日出生于四川省资中县，汉族，高中文化，群众，无业，在格尔木市无固定住址，户籍所在地四川省资中县。2019年6月29日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年8月2日被依法逮捕。现羁押于格尔木市看守所。 青海省格尔木市人民法院审理格尔木市人民检察院指控被告人马秉礼、王小军犯开设赌场罪、聚众斗殴罪、故意伤害罪、诈骗罪；被告人马明福犯开设赌场罪、聚众斗殴罪、故意伤害罪、敲诈勒索罪；被告人马元林、朱春孙福犯开设赌场罪、诈骗罪；被告人马杰犯敲诈勒索罪；被告人张韦、叶岐峰、张海波犯诈骗罪一案，于2019年12月17日作出（2019）青2801刑初270号刑事判决。宣判后，原审被告人马秉礼、王小军、马明福、朱春孙福不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷并提讯各上诉人、原审被告人和听取辩护人意见后，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2016年至2018年期间，被告人马秉礼、王小军、马明福、马元林经常纠集在一起，以暴力及其他手段，在格尔木市多次实施违法犯罪活动，为非作恶，扰乱经济、社会生活秩序，造成恶劣的社会影响，属恶势力犯罪团伙。其具体犯罪及违法事实如下： 一、敲诈勒索犯罪事实 2019年2月19日，高友鹏、冶冷雪、马玉明（均另案处理）经预谋，以揭发徐某、苏某峰在格尔木市察尔汗偷矿（光卤石）相要挟，强迫苏某峰面谈，被告人马明福、马杰、孔德军（另案处理）前往格尔木市富源村铁路桥下等待，当高友鹏与马玉明、冶冷雪、张爱民带着苏某峰到达该地点后，假装和被告人马明福、马杰、孔德军打架，马玉明持刀洋装捅伤孔德军，将事先准备的鸡血涂在孔德军的身上，制造马玉明捅伤孔德军的假象，并向苏某峰、徐某手机发送从网络下载的重症监护室照片，从而向被害人徐某、苏某峰索要“治疗费”人民币32万元；期间，被害人徐某、苏某峰分别以微信转账方式向高友鹏支付10500元、1700元。 证明此起事实的证据有经原审庭审举证、质证的受案登记表、报案材料及被害人徐某、苏某峰陈述；扣押清单及接受证据清单、现场勘验笔录、提取转账笔录；证人张爱民证言；鉴定意见；同案犯供述、被告人供述及辨认、指认现场笔录等。 二、聚众斗殴犯罪事实 被告人马秉礼与冶某2（另案处理）因买卖轿车，结算车款而产生矛盾，双方约定于2017年7月20日在格尔木市人民路惠民小区了结此事。当日，被告人马秉礼纠集王小军、马明福等人，并预先准备了石块、砍刀等工具，在约定地点路口等待，当冶某2纠集马俩赛（另案处理）等人携带洋镐把、砍刀等工具驾驶车辆到达约定地点后，被告人马秉礼、王小军、马明福等人便持石块砸向冶某2驾驶的起亚轿车，致使该车挡风玻璃及部分车体损坏，后双方在此处持械互殴，致被告人王小军头部受伤。经鉴定，王小军头部受外力损伤致额顶部头皮瘢痕、头皮下血肿及额骨骨折，其损伤程度均属轻微伤。案发后，冶某2赔偿了王小军医疗费0.6万元。 证明此起事实的证据有经原审庭审举证、质证的接处警登记表；情况说明、格公刑鉴（伤）字[2019]057号鉴定书；同案犯冶某2、马俩赛、冶海荣供述及指认辨认笔录；被告人供述及指认现场笔录等。 三、故意伤害犯罪事实 （一）2013年2月12日被告人马秉礼在格尔木市八一路洛克王国网吧上网时，因不满其对桌马某导致电脑桌摇晃，双方发生争执并相互厮打，厮打过程中被告人马秉礼持随身携带的匕首将被害人马某腹部捅伤。经鉴定，被害人马某左上腹部受锐器损伤，致胃破裂，其损伤程度属重伤。案发后，被告人马秉礼赔偿了被害人医疗费2万元。 原审认定此起事实的主要证据有： 1.被害人马某陈述及辨认笔录证明：2013年2月12日晚12时许，在格尔木市八一路洛克网吧二楼上网时，无意中导致对面桌上电脑摇晃，对面男子（后知叫马秉礼）站起来骂我，我也骂了对方，马秉礼和他两个同伴冲过来在我脸上打了几拳，我也打了他们，这时马秉礼从后背掏出一把长20cm左右的宰羊刀，朝我的左肋部捅了一刀，我感觉左侧肋部特别疼痛，衣服上全是血，就去了人民医院急诊科，大夫给我包扎做了手术，后我叔叔和马秉礼商量处理了此事，赔付了我2万元。因为马秉礼在格尔木有一定的“势力”，是混社会的，我害怕报复，所以就没报警。经混杂辨认，马某辨认出2013年2月在格尔木市洛克网吧内将其捅伤的马秉礼。 2.证人证言及辨认笔录 （1）证人张某证言及辨认笔录证明：2013年2月的一天，马某在洛克网吧上网时，与对桌上网的一男子发生口角，双方用拳头打对方脸部，上网的八九个人劝、拉架，没过一分钟，马某从人群中跑出网吧，我收拾东西时听见周围人说马某被陌生男子用刀捅伤了，在车上看见马某的腹部流了很多血，上衣都被血浸透了，后去了人民医院急诊科，因马某肠外漏进行手术，手术后住院治疗，当时没有报警。经混杂辨认，张某辨认出2013年2月份在格尔木市洛克网吧内将马某捅伤的陌生男子，即被告人马秉礼。 （2）证人马某1证言证明：2013年2月12日，我、马秉礼、马某2、马某13到格尔木市八一路洛克王国网吧上网，马秉礼和对桌的小伙吵架后，马秉礼拿出随身携带的刀将对方腹部捅伤，当时我就在现场，事后马秉礼让马某2与对方调解医药费的事情，共给对方赔偿医疗费2.8万元，之所以承担医药费，是因马秉礼捅伤对方小伙时我们三兄弟都在场，不想卷入马秉礼捅人的事情中去，所以就赔钱尽快解决此事。 （3）证人马某2证言与马某1所证实的内容基本一致；经马某1、马某2混杂辨认，辨认出持刀捅伤被害人的马秉礼。 （4）证人冶某证言证明：2013年2月马某在格尔木市人民医院住院治疗期间，马秉礼的哥哥让我做中间人调解，怀疑马某的伤是马秉礼造成的，不然马秉礼的哥哥不会找人处理此事。 （5）证人马某3（马某之父）证言证明：我儿子因打架腹部被人捅伤，在人民医院治疗期间冶某出面调解此事，后因着急还马某的医药费，同意2万元的赔偿。 （6）证人哈某证言及辨认笔录证明：冶某曾找我要马某3的电话号码，处理马秉礼捅伤马某3儿子之事，后冶某告诉我事情已经处理完了。经混杂辨认，哈某辨认出在其办公室联系马某3的冶某，同时辨认出马某3。 3.鉴定意见 格尔木市公安局刑事科学技术室格公刑鉴（伤）字[2019]054号鉴定书证明：经鉴定，被鉴定人马某左上腹部受锐器损伤致，胃破裂，其损伤程度属重伤。 4.被告人马秉礼对该起犯罪事实未供述，但指认了作案现场格尔木市八一路原洛克王国网吧，并附有指认照片。 （二）2018年11月3日晚23时许，被害人马某4与他人在格尔木市盐湖三小区26号楼1单元1楼1101室玩麻将，被告人马秉礼在场观看，后因马某4怀疑其没有胡牌是由于被告人马秉礼观牌指挥他人导致，双方发生争执，继而相互厮打，在厮打过程中，被告人马秉礼持桌上的玻璃茶杯将被害人马某4面部砸伤。经鉴定，被害人马某4左侧眼眶外侧壁骨折，其损伤程度属轻伤二级。 证明此起事实的证据有经原审庭审举证、质证的被害人马某4陈述及辨认笔录；证人冶某、马某5、冶某1、马某6、张某1证言；格尔木市公安局刑事科学技术室格公刑鉴（伤）字[2019]054号、[2019]083号鉴定书；被告人马秉礼供述及指认笔录等。 （三）2018年9月24日晚，被告人王小军、马明福在格尔木市中山路与柴达木路交汇处本色KTV饮酒时，因琐事与该KTV楼层经理马某7发生争执，被他人劝开；次日凌晨2时许，马某7在格尔木市盐桥路3405厂奥维斯茶餐厅用餐时，在二楼大厅遇到被告人王小军、马明福，双方再次发生争吵，继而二被告人持大厅吧台内啤酒瓶砸向被害人马某7头部，后持已破碎的啤酒瓶将被害人脸部、背部、手部等多处扎伤。经鉴定，被害人马某7头面部、左耳部、左上肢、左腰部受锐器损伤后，全身多个瘢痕长度累计15cm以上，其损伤程度属轻伤二级；左上唇全层裂创，瘢痕长度lcm以上，其损伤程度属轻伤二级。案发后，马秉礼赔偿了被害人医疗费4.3万元。 证明此起事实的证据有经原审庭审举证、质证的受案登记表、受案回执、被害人马某7的陈述及辨认笔录；证人杨某、马某8证言及辨认笔录、马秉礼供述；格尔木市公安局刑事科学技术室格公刑鉴（伤）字[2019]048号、[2019]084号鉴定书；被告人马明福、王小军供述及指认笔录等。 四、诈骗犯罪事实 2017年10月至2018年4月，被告人马秉礼从被告人张韦处购买了四套自动麻将机作弊设备，并指使被告人王小军、马元林、朱春孙福、张韦、张海波、叶岐峰分别安装在格尔木市察尔汗路凯邦瑞斯丽酒店茶艺VIP311、312房间及柴达木路宇航酒店茶艺205、206房间。该设备是在自动麻将机里安装四个摄像头，并在麻将机上方安装隐形摄像头和视频主板，被告人马秉礼持接收器和隐形耳机；在使用该麻将机进行赌博时，通过笔记本电脑的播放软件，就可以看到自动麻将机洗好的牌及花色，然后马秉礼通过身上带的接收器和隐形耳机接受指令出牌。各被告人利用上述作弊手段，相互配合，骗取参赌人员人民币2.1万元。 案发后，被告人张韦、马秉礼、朱春孙福各退赔赃款0.5万元、0.4万元、0.3万元。 证明此起事实的证据有经原审庭审举证、质证的扣押决定书、调取证据通知书；微信交易记录；被告人张韦、叶岐峰、张海波、王小军、马元林、朱春孙福供述及辨认、指认现场笔录等。 五、开设赌场犯罪事实 （一）2016年至2017年元月期间，被告人马秉礼伙同冶某2（另案处理）等人在格尔木市通宁路兴华源宾馆后院由被告人马秉礼经营的新画名苑茶艺内，多次开设赌场，从中抽头渔利。 原审认定此起事实的主要证据有： 1.书证 （1）扣押决定书及扣押清单证明：侦查机关从马秉礼处扣押保时捷车一辆、在新画名苑茶艺扣押自动麻将机2台，并附有扣押物品照片。 2.证人证言及指认辨认笔录 （1）证人孟某证言证明：马秉礼在其经营的格尔木市通宁路兴华源宾馆后院二楼茶艺经常组织开设赌场，我参与过八九次赌博，赌博以“血战”的方式进行，参赌人员赌资输完，马秉礼就会提供资金，一晚最少抽走一万多元。 （2）证人冶某证言证明：2016年九十月，马秉礼在兴华源后面开了个茶艺，我参与过用扑克牌以“三公”形式赌牌，有一晚输了三万元，当晚马秉礼抽头七八千元左右。 （3）证人马某9证言证明：新画名苑茶艺由马秉礼经营，赌博使用的自动麻将机和扑克牌都是马秉礼提供，我参与赌博是马秉礼、冶某2、马俩赛组织的，在赌场里马秉礼和冶某2说了算，场地是马秉礼的，马俩赛负责抽取“盅盅钱”，马秉礼还提供茶水和烟。 （4）证人韩某21证言证明：马秉礼和冶某2是格尔木市通宁路兴华源宾馆后院三楼新画名苑茶艺赌场的组织者，参赌人员输完赌资后，找马秉礼借，马秉礼规定三日内还清，马秉礼不仅是赌场的组织者还给参赌的人“放水”，赌场里参赌人员比较多，一晚上最少能抽取五万元左右，最多抽八万元左右。 （5）证人马某10证言证明：马秉礼在兴华源宾馆后院二楼茶艺开设赌场，参与赌博的有马秉礼和冶某2，茶艺共有6间包厢全部用于赌博，包厢都会按小时收取台费，每次赌博马秉礼都会放水，赌博的方式有三人或四人麻将、推“二八杠”，如果有人要赌博，事先要征得马秉礼、马明福同意以后才可以进场子玩。 （6）证人马某11证言证明：2016年冬天，在兴华源宾馆后院新画名苑茶艺二楼马秉礼开设的赌场内参与赌博，马秉礼在赌场内抽头渔利。 （7）证人马某5证言证明：2016年冬天至2017年春天，在马秉礼经营新画名苑茶艺参与过赌博。 （8）证人冶某2证言证明：在格尔木市兴华源宾馆后院二楼茶艺与马秉礼等人用自动麻将机通过“血战”方式、扑克牌“三公”的形式赌博，参赌人员都是马秉礼打电话叫来的，马秉礼是茶艺的老板，他会从中收取服务费，茶艺的服务员会给我们跑腿买烟、端茶倒水。 （9）证人张某2证言证明：2017年2月，在格尔木市通宁路兴华源宾馆后院二楼、三楼茶艺马秉礼组织开设的赌场参与赌博，马秉礼抽取赢家50到100元的好处费。 （10）证人马某12证言证明：马秉礼、冶某2、张某2组织在格尔木市通宁路兴华源宾馆后院二楼马秉礼经营的新画名苑茶艺包间开设赌场，并给参赌人员提供赌资。 （11）证人段某证言证明：曾在新画名苑茶艺参加过赌博，冶某2说老板是马秉礼。 上述十一名证人，均指认了格尔木市通宁路兴华源宾馆后院新画名苑茶艺，并辨认出马秉礼。 （12）证人马某13、冶某3（新华源宾馆老板）证言证明：2016年10月份将二楼、三楼客房租于马秉礼，至2017年1月20日左右，因茶艺里面的人比较杂，在经营茶艺期间发生过打架，害怕再闹事，就没续租。 3.被告人供述 （1）被告人马秉礼供述及指认笔录：我经营的茶艺是新画名苑茶艺，位于格尔木市通宁路兴华源宾馆后院一栋三层楼房里，茶艺在二层和三层，一般用麻将机以“血战”的方式进行赌博，有很多陌生人，我负责提供麻将机和麻将牌，收取包间费，大包间收200元、小包间收150元，每天的营业额三四千块，开了50多天，金峰路派出所查过几次，就不开了。马秉礼指认该二楼茶艺8222包间。 （2）被告人马明福供述：两三年前，我听说马秉礼在通宁路兴华源宾馆后院开了个茶艺，他在里面开设赌场，主要就是打麻将、“三公”“二八杠”的方式进行赌博。 （二）2017年至2018年间，被告人马秉礼多次在格尔木市察尔汗路凯邦瑞斯丽大酒店三楼VIP311、312包间开设赌场，被告人王小军、马明福、马元林、朱春孙福分别负责记账、抽头、端茶倒水、在酒店楼下车内放哨等，并从中抽头渔利。 原审认定此起事实的主要证据有： 1.证人证言及辨认笔录 （1）证人李某证言及辨认笔录证明：2018年5月，马秉礼纠集人员在格尔木市凯邦瑞斯丽酒店三楼茶艺311包间聚众赌博，马秉礼在赌场内指挥和管理，王小军负责抽头渔利，马明福、马元林记账、抽头，马杰在赌场外盯梢放风，其参赌五六次。 （2）证人张某4证言及辨认笔录证明：2018年三四月份，马秉礼在格尔木市凯邦瑞斯丽大酒店三楼茶艺开设赌场，王小军、马元林、马明福在赌场记账、抽头、买香烟饮料，其参赌十几次。 （3）证人韩某21证言及辨认笔录证明：马秉礼在格尔木市凯邦瑞斯丽大酒店三楼茶艺开设赌场，王小军、马元林、马明福在赌场记账、抽头、买香烟饮料提供服务，其参赌四五次。 （4）证人韩某2证言及辨认笔录证明：2018年6月，马秉礼纠集人员在凯邦瑞斯丽311套间聚众赌博并向参赌人员提供赌资，王小军、马明福听从马秉礼安排并专门负责抽头渔利，给参赌人员买香烟饮料提供服务，其参赌八九次。 （5）证人赵某证言及辨认笔录证明：马秉礼在格尔木市凯邦瑞斯丽三楼茶艺开设赌场，王小军、马元林、马明福在赌场记账、抽头、买香烟饮料，其参赌五六次。 （6）证人冶某证言及辨认笔录证明：2018年冬天马秉礼叫其去凯邦瑞斯丽三楼茶艺赌博过两次，是马秉礼组织的。 （7）证人孟某证言及辨认笔录证明：马秉礼在格尔木市凯邦瑞斯丽三楼茶艺开设赌场，王小军、马明福、朱春孙福在赌场抽头，其参赌四五次。 （8）证人马某13证言及辨认笔录证明：2016年下半年至2017年，马秉礼接其到凯邦瑞斯丽三楼茶艺开设的赌场内赌博。 （9）证人马某10证言及辨认笔录证明：2017年在凯邦瑞斯丽酒店三楼茶艺使用自动麻将机玩三人麻将，场子系马秉礼组织开设，王小军抽头，马明福端茶倒水，赌博过程中，每局不管输赢，王小军都要从中抽头渔利，每把都要抽取100元，那晚王小军抽取了大概0.5万元，后把抽取的红利交给马秉礼。 （10）证人马某14证言及辨认笔录证明：2018年马秉礼在凯邦瑞斯丽311包间开设赌场，并在赌场抽头渔利。王小军在赌场按照马秉礼指使放水、记账，马元林在赌场端茶倒水送饭，提供服务。 （11）证人马某5证言及辨认笔录证明：马秉礼在凯邦瑞斯丽大酒店三楼茶艺开设赌场去过两次，共输了三万元左右，赌场是马秉礼开的，参赌的人也是马秉礼找的，他从中抽头，王小军、马明福主要负责记账、抽头，马元林负责端茶倒水、买香烟饮料买饭。 （12）证人何某证言证明：2017年3月在凯邦瑞斯丽大酒店三楼茶艺，见马秉礼、善良，还有两名陌生男子用麻将机打血战进行赌博，抽屉里面都放着三四千块钱，王小军在场。 （13）证人韩某2成证言及辨认笔录证明：2018年夏天，去过凯邦瑞斯丽酒店三楼茶艺马秉礼开的赌场里玩过三次左右，每次都是用麻将赌博，前后输了三万多。 2.被告人供述 （1）被告人马秉礼供述：我在格尔木市察尔汗路凯邦瑞斯丽三楼茶艺311、312包间用自动麻将机进行赌博。2018年斋月前后的一天，王小军打电话说有两个人，让我过去陪他们打麻将，我和朱春孙福就去了凯邦瑞斯丽茶艺的312包间，朱春孙福、光头萨拉、一名陌生男子开始玩三人麻将，后么勒、孟某来了，我们三人在311包间以“跑得快”的方式赌博，后来朱春孙福过来跟我说输了三万元，312包间王小军负责记账、抽头，马元林负责端茶倒水，王小军从每一锅里抽取200元好处费。 （2）被告人王小军供述：2018年四五月份，马秉礼在格尔木市凯邦瑞斯丽酒店三楼茶艺312包间组织赵某、朱春孙福、李某、张某富、韩某2开设赌场。2018年四五份马秉礼给朱春孙福打电话，然后我俩去了凯邦瑞斯丽酒店，知道是马秉礼在开场子，让我俩去帮忙，去了凯邦3楼312包间，李某、赵某、韩某2、尕义他们四个就开始以三人麻将的方式进行赌博，马秉礼先走了，把场子里的事情交给了朱春孙福，朱春孙福负责抽头，我负责记账，后马元林和马明福来了，马明福就开始抽头，我在记账，马元林负责端茶倒水，玩到第二天凌晨。当天的赌场是马秉礼开的，我和马明福、马元林听马秉礼的安排干一些跑腿的活儿，马秉礼给我300至500元的红钱，最多给过800元。场子里参赌的人带的赌资不多，马秉礼就会给他们借钱，就是为了赌场正常的运转下去，抽取更多的“盅盅钱”。 （3）被告人马明福供述及辨认笔录证明：2018年在格尔木市凯邦瑞斯丽酒店三楼茶艺包间开设过赌场，马秉礼是主要负责人，参赌的人和场地都是他找的，赌场里我、王小军、马元林、朱春孙福听从马秉礼的安排，王小军和朱春孙福负责抽头、记账、算账，马元林和我主要是在酒店楼下放风，如果有警察来了就打电话，有时买烟、买饮料跑腿，赌博结束后，马秉礼给我、马元林、王小军每一场给500元好处费，其余的钱都是马秉礼一个人的。 （4）被告人马元林供述及辨认笔录证明：我曾因殴打他人等四次受过公安机关处理。凯邦瑞斯丽大酒店三楼茶艺的赌场是马秉礼开设的，王小军、马明福、朱春孙福都听他的，进入赌场都要经过马秉礼的许可，马秉礼是赌场里的老大，有时抽头有时陪赌客赌博，王小军负责记账、收账、抽头，朱春孙福负责抽头，马明福负责收账、放哨、抽头，我负责端茶倒水和送饭。 （5）被告人朱春孙福供述及辨认笔录证明：马秉礼在凯邦瑞斯丽酒店三楼茶艺311、312包间开设赌场，王小军、马明福、马元林听马秉礼的安排，负责给参赌人端茶倒水、买香烟饮料、抽头，赌场用自动麻将机以三人麻将的形式进行赌博，参赌人都是马秉礼找的，马秉礼隔三岔五地都会去凯邦瑞斯丽大酒店三楼茶艺开设赌场。 （6）被告人马秉礼、王小军、马明福、马元林指认现场笔录证明：开设赌场地点位于格尔木市察尔汗路凯邦瑞斯丽大酒三楼茶艺。 （三）2017年至2018年间，被告人马秉礼多次在格尔木市建设西路玲珑湾大酒店二楼茶艺等组织开设赌场，被告人王小军、马明福、马元林、朱春孙福分别负责记账、抽头、端茶倒水、在酒店楼下车内放哨等，并从中抽头渔利。 原审证明此起事实的主要证据有： 1.证人证言 （1）证人张某4证言及辨认笔录证明：2018年三四月份马秉礼在格尔木市中山路玲珑湾大酒店二楼茶艺开设赌场，王小军、马元林、马明福在赌场记账、抽头、买香烟饮料，其参赌三次。 （2）证人韩某1证言及辨认笔录证明：2018年8月至11月在玲珑湾大酒店二楼茶艺参赌二次，都是马秉礼打电话叫去的，马秉礼也参与赌博，王小军抽头、记账，马明福和朱春孙福负责端茶倒水，买烟买水跑腿。 （3）证人韩某2证言及辨认笔录证明：2018年5月，马秉礼纠集人员在玲珑湾酒店VIP6号房间聚众赌博，王小军、马明福、马元林、朱春孙福轮流在赌场抽头渔利，帮忙买水买饭提供服务，马秉礼向参赌人员提供赌资，其参赌四五次。 （4）证人马某13证言及辨认笔录证明：马秉礼叫其到他开设的玲珑湾大酒店赌场赌博，马秉礼的手下负责抽头、管钱、记账、算账，大部分钱被马秉礼抽走，马秉礼向参赌人员提供赌资。 （5）证人马某10证言及辨认笔录证明：2017年马秉礼、王小军、马明福、冶某2、马俩赛、冶某明、祁某在格尔木市中山路玲珑湾大酒店1125号房间开设赌场，王小军和马明福专门负责抽头，其负责买水、买烟、端茶倒水。赌博有时用自动麻将机玩的“二八杠”，有时用扑克牌玩“三公”，在赌场里用现金的比较多，马秉礼有四五万的现金装在黑色手提包里，由王小军负责拿着“放水”，马明福跟着马秉礼和王小军负责看场子，没人敢来砸场子，最后的大赢家都是马秉礼。 （6）证人马某5证言及辨认笔录证明：2018年在马秉礼开设的玲珑湾酒店二楼茶艺参与过几次赌博，参赌的人都是马秉礼找的，马秉礼负责全盘工作，王小军、马明福负责记账、抽头，马元林主要负责端茶倒水、买香烟饮料买饭。 （7）证人祁某证言证明：2017年3、4月份，马秉礼、王小军在格尔木市玲珑湾酒店开设赌场，纠集人员参赌，王小军在赌场放水、抽头渔利，马秉礼提供赌资供王小军放水，马某10在赌场内端茶倒水提供服务。 2.被告人供述 （1）被告人马秉礼供述：我在玲珑湾大酒店套房内用自动麻将机进行赌博，参与赌博的有我、王小军、马某10、么勒儿、祁某、冶某明、马俩赛等人，王小军组织的赌场，参与赌博的人都是王小军找的，赌博有时使用现金和扑克牌，有时用微信转账，最小赌博时每局50元人民币，最高每局赌博达150元，每晚的输赢都不一样，每次赌博最低输赢是几百元，最高输赢是几千元，我们大概组织赌博十来场，赌资多少记不清了，我每次带现金一千多元。 （2）被告人王小军供述：2018年四五月份，马秉礼让我到玲珑湾酒店二楼茶艺的VIP6包，去后看到马秉礼、韩某2、马某5、张某富他们四个人玩三人麻将进行赌博，马秉礼让我抽“盅盅钱”，没过多久马元林、朱春孙福、马明福也来了，马秉礼让马明福负责记账，让马元林、朱春孙福干一些跑腿的活，赌博结束后，马秉礼给我和马明福、马元林每人500元红钱，我、马明福、马元林、朱春孙福是马秉礼的同伙，场子是马秉礼开的，因为参赌的人基本上都是马秉礼叫过来的，场地也是马秉礼找的，他还在场子里抽头，场子里的事都是马秉礼说了算，具体也没有分工。场子里参赌的人输钱了，如果随身携带的赌资不多，马秉礼就会给他们借钱，就是为了赌场正常的运转下去，抽取更多的“盅盅钱”。 （3）被告人马明福供述：2018年5月，马秉礼、王小军、马元林、朱春孙福、我，在玲珑湾酒店二楼茶艺包间内开设过赌场，马秉礼主要负责，王小军和朱春孙福负责抽头、记账、算账，马元林和我主要干放风、买烟、买饮料跑腿的活。当晚拔的“盅盅钱”，马秉礼给我、马元林、王小军三个人给固定工资，每场给500元好处费，其余的钱应该都是马秉礼一个人的。 在玲珑湾赌博的时间是2018年斋月前后，地点在二楼电梯口左面的第二个包间内，其去了之后就听从马秉礼的安排，在楼底下放风，同时干一些跑腿的活。第一次去时，参赌的有韩某2、么二来、马秉礼、尕义等，打三人麻将，王小军和朱春孙福负责记账、抽头，当天赌的时间比较长，结束后，马秉礼给了我500元的好处费，马秉礼会事先准备一万元左右的现金，钱输完了，就给参赌的人借。 （4）被告人马元林供述及辨认笔录证明：玲珑湾大酒店二楼茶艺207包厢马秉礼开设的赌场我去过三次，第一次是2018年12月王小军打电话，并给了我500元钱，让我去买了烟、饮料和饭，送到玲珑湾二楼茶艺207包间，里面尕义、韩某2、么勒、朱春孙福在以“跑的快”的形式进行赌博，王小军在抽头，马明福在沙发上躺着，我走的时候看到马秉礼拿着五千元左右现金上楼去207包间，马明福就下楼去车里放哨。第二次是王小军打电话让我去玲珑湾二楼209包间，并给了我300元钱让我去买肉和饭，回来以后在赌场里倒水，当时马秉礼、善良、韩某2、韩某2的朋友以“跑的快”的形式赌博，王小军在赌场里看着，朱春孙福在抽头，马明福在楼下宝马车里放哨，王小军给了我200元的红钱。第三次是2018年12月一天凌晨2点左右，王小军让我买烟和饮料去玲珑湾大酒店二楼207包厢，去后见韩某2、善良、朱春孙福、中和源老板在玩“跑得快”，马秉礼在抽头，王小军在后面看着，马明福在楼下宝马车里放哨，后马秉礼、善良、韩某2、中和源老板开始以三人麻将形式进行赌博，朱春孙福给了我300元红钱。 （5）被告人朱春孙福供述及辨认笔录证明：在玲珑湾二楼茶艺去过三次，参与赌博一次，赌场是马秉礼开的。经混杂辨认，朱春孙福辨认出赌场负责记账、抽头的马元林，负责记账、算账、抽头的王小军、马明福，开设赌场的马秉礼。 经马秉礼、王小军、马明福指认，开设赌场地点位于格尔木市建设西路玲珑湾大酒店二楼茶艺。 （四）2017年至2018年间，被告人马秉礼在格尔木市柴达木路宇航酒店多次开设赌场，被告人王小军、马明福、马元林分别负责记账、抽头、端茶倒水、在酒店楼下车内放哨等，从中抽头渔利。 证明此起事实的证据有经原审庭审举证、质证的李某、韩某2、赵某、马某14、马某5、何某、韩某2证言及辨认笔录等。 六、被告人马秉礼、王小军、马明福、马元林、马杰的违法事实 1.2018年6月20日，被告人马明福、马元林在格尔木市泰山路学明宾馆门前阻碍公安民警依法执行职务，被格尔木市公安局行政处罚。 2.2018年7月19日，被告人马元林、马明福、马杰因在格尔木市柴木路夜听KTV殴打他人，被格尔木市公安局行政处罚； 3.2018年12月16日，被告人王小军、马元林、马杰在格尔木市草原巷名仕酒吧寻衅滋事，被格尔木市公安局行政处罚。 4.2019年1月29日，被告人王小军、马元林在格尔木市八一路本土牛肉面馆寻衅滋事，被格尔木市公安局行政处罚。 5.2018年5月2日，被告人王小军、朱春孙福在格尔木市园艺场锦熙丰门前与马台某打架斗殴。 6.2018年5月24日，被告人王小军伙同他人在格尔木市河东农场三连与马么某打架斗殴。 7.2018年8月28日，被告人马秉礼指使王小军、马元林、马杰在格尔木市德胜商厦二楼C厅对被害人冶买某某等人实施殴打。 原审法院认为，被告人马明福、马杰以非法占有为目的，伙同他人敲诈钱财，数额较大，其行为均已构成敲诈勒索罪。被告人马秉礼纠集被告人王小军、马明福等多人，在公共场所持械聚众斗殴，公然藐视国家法纪和社会公德，其行为均已构成聚众斗殴罪。被告人马秉礼、王小军、马明福故意伤害他人身体，其中被告人马秉礼致一人重伤、一人轻伤二级，被告人王小军，马明福致一人二处轻伤二级，其行为均已构成故意伤害罪。被告人马秉礼、王小军、马元林、朱春孙福、张韦、叶岐峰、张海波以非法占有为目的，采用在赌具中安装作弊器的手段，骗取他人钱财，其的行为均已构成诈骗罪。被告人马秉礼伙同被告人王小军、马元林、马明福、朱春孙福为赌博提供场所，设定赌博方式，并向参赌人员提供赌具、筹码、资金，其的行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控上列各被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。 被告人马秉礼、王小军、马明福、马元林的辩护人提出，四被告人不构成恶势力犯罪集团，应以恶势力犯罪论的辩护意见，从控方当庭出具的大量证据可印证，首先，此案纠集者为马秉礼，主要参与人为王小军、马明福、马元林，其组织相对固定，具有恶势力犯罪的组织特性；其次，从该案的犯罪区域来看，四被告人的主要犯罪活动均在格尔木市及周边，多次实施违法犯罪活动，为非作恶，扰乱社会和经济秩序，具有恶势力犯罪的区域固定性；再次，从四被告人犯罪行为的特定性来看，四被告人所从事的犯罪活动均为聚众斗殴、开设赌场犯罪，具有犯罪活动特定性；最后，从犯罪次数来看，被告人马秉礼、王小军、马明福共同参与聚众斗殴1起，被告人马秉礼参与开设赌场4起，与被告人王小军、马元林共同参与开设赌场3起，且四被告人共同实施诈骗1起，并实施违法活动，四被告人的行为已达到三次以上的恶势力惯常实施的犯罪活动或者其他犯罪活动。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》第十四条规定“具有下列情形的组织，应当认定为恶势力：经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。恶势力一般为三人以上，纠集者相对固定，违法犯罪活动主要为强迫交易、故意伤害、敲诈勒索、聚众斗殴……”，被告人马秉礼、王小军、马明福、马元林的行为，应以恶势力犯罪团伙论。故该辩护意见一审法院予以支持。 被告人马秉礼的辩护人提出，被告人马秉礼故意伤害马某4一节中，是因马某4首先用麻将打马秉礼，造成马秉礼轻微伤，马某4有过错的辩护意见。庭审所出具的证据不能证实马某4有过错，仅有被告人马秉礼的供述，且辩护人也未提交相关证据，故该辩护意见一审法院不予支持。同时提出伤害马某一节中，认定被告人马某属重伤的鉴定意见，不符合客观事实，应以轻伤论的辩护意见。经查，该鉴定意见是依据被害人住院病历和相关检材依法作出，在此伤害中致马某胃破裂，此事实有控方出具的相关证据予以印证，且辩护人就此不持异议，鉴定机构据此客观作出重伤的鉴定意见并无不当，该辩护意见一审法院不予支持。被告人马秉礼的辩护人提出，扣押的保时捷车辆系被告人马秉礼的合法财产的辩护意见。经查，该车辆于2019年购买，但部分购车款系涉案宝马车变价款，被告人在庭审中对此也予以认可，该车辆虽不属于作案工具，但属违法所得的延续，该辩护意见一审法院不予支持。 被告人马元林、马明福、朱春孙福的辩护人提出在开设赌场中三被告人属从犯的辩护意见。经查，三被告人积极参与开设赌场，仅是在开设赌场中各自分工不同，并非次要和辅助作用，故该辩护意见一审法院不予支持。被告人朱春孙福的辩护人提出，朱春孙福在诈骗中属从犯的辩护意见。经查，被告人朱春孙福以骗取他人钱财为目的，明知他人安装作弊器而积极参与，且通过该作弊器骗取了参赌人员钱财，并非次要和辅助作用，该辩护意见一审法院不予支持。被告人马明福的辩护人提出，马明福未参与在新画名苑茶艺开设赌场。为证明该犯罪事实，控方当庭仅出具了二名证人证言不能形成完整的证据链，也不能印证马明福参与此处开设赌场的犯罪活动，故该辩护意见一审法院予以支持。被告人马明福的辩护人提出在故意伤害马某7一节中，对方有过错的辩护意见，庭审中控方所出具的证据不能证实马某7有过错，且辩护人也未提交相关证据，故该辩护意见一审法院不予支持。 被告人马秉礼、王小军的辩护人提出，指控二被告人在景熙丰开设赌场的证据不足的辩护意见。庭审控方仅出具了三名证人证言，且庭审中二被告人否认在此地开设赌场，并提出控方指控的2017年3月均不在格尔木，控方所出示的证据不能形成完整证实二被告人在景熙丰开设赌场的证据链，故该辩护意见一审法院予以支持。 被告人马元林的辩护人提出，马元林主观上不明知所装设备用途，仅是随同他人前往实施了安装设备的行为，且未受他人指使，也未分得诈骗款，故其行为不构成诈骗罪的辩护意见。通过当庭出示的各被告人供述可印证被告人马元林主观上明知所装设备的用途和目的，并积极参与，且事后被告人马秉礼通过该设备实施了诈骗他人钱财的行为，故该辩护意见一审法院不予支持。被告人马杰的辩护人提出对其适用缓刑的辩护意见，经查，被告人马杰犯敲诈勒索罪属严重的刑事犯罪，被告人虽认罪，但不符合适用缓刑的条件，该辩护意见一审法院不予支持。 被告人马杰、张韦、叶岐峰、张海波对起诉书指控的犯罪事实及罪名均不持异议，并与控方签署了认罪认罚具结书，酌情对四被告人从轻处罚。被告人马元林、张韦、张海波自动投案，并如实供述犯罪事实，是自首，依法从轻处罚；被告人张韦规劝同案张海波投案，属立功，依法从轻处罚；被告人马杰自归案后能如实供述犯罪事实，依法从轻处罚；被告人马秉礼、王小军、马明福能如实供述部分犯罪事实，依法从轻处罚；被告人马秉礼、朱春孙福、张韦亲属主动退赔赃款，酌情予以从轻处罚；被告人马秉礼赔偿被害人马某经济损失，酌情予以从轻处罚；被告人王小军在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚；被告人叶岐峰有犯罪前科，酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百六十六条、第二百七十四条、第二百九十二条、第二百三十四条、第二十五条、第二十七条、第六十八条、第六十七条第一款、第三款、第六十五条、第六十四条、第六十九条及最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》第十四条的规定，判决：（一）被告人马秉礼犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年六个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币3万元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年六个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币0.5万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币3.5万元。（二）被告人王小军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2.5万元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年六个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币0.5万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币3万元。（三）被告人马明福犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2万元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币0.3万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币2.3万元。（四）被告人马元林犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币1.5万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币0.5万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币2万元。（五）被告人朱春孙福犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币1万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币0.3万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币1.3万元。（六）被告人马杰犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币0.2万元。（七）被告人张韦犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币0.3万元。（八）被告人叶岐峰犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币0.5万元。（九）被告人张海波犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币0.3万元。（十）追缴的赃款1.2万元、保时捷轿车一辆、麻将机二台、麻将作弊器四套予以没收。 上诉人马秉礼及其辩护人提出：1.保时捷越野车的购车款由借款445000元和宝马车变价款构成，原审认定上诉人马秉礼于2019年购买的保时捷车辆属违法所得的延续，而没收上诉人马秉礼保时捷车辆错误。2.认定马秉礼致使被害人马国军重伤的犯罪事实不清，证人证言前后矛盾，应开庭审理，同时申请证人张丽、马秉元、马录腿出庭以及调取马秉武证言。3.认定上诉人故意伤害行为致使被害人马守成构成轻伤部分，被害人马守成不存在过错的事实认定有误，量刑过重。4.聚众斗殴犯罪量刑过重。 上诉人王小军及其辩护人提出：聚众斗殴犯罪及故意伤害犯罪事实中，上诉人系受害者，且系从犯，原判量刑过重。 上诉人马明福及其辩护人提出：1.马明福在马秉礼开设的赌场中干一些跑腿、买香烟、饮料等活，拿取服务费300至500元，并未抽头渔利，提供场所，应属从犯。2.在聚众斗殴、故意伤害犯罪事实中其未主动参与，系从犯，原审量刑过重。 上诉人朱春孙福及其辩护人提出，朱春孙福在开设赌场中起次要作用，应系从犯，且主动缴纳罚金，原判量刑过重。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同。且证据已经原审当庭宣读、出示、质证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。二审期间，各原审被告人、上诉人及辩护人均未提交新的证据。 关于上诉人马秉礼及其辩护人所提扣押在案的保时捷越野车的购车款由借款445000元和宝马车变价款构成，原审没收保时捷越野车错误的上诉理由及辩护意见。经查，在案马秉礼曾供，2017年聚众斗殴结束后，驾驶其宝马牌车与同案王小军、马明福等人出去游玩；同时现其驾驶的保时捷越野车系用宝马牌车变卖的20万元及部分其他钱款所购。同案马明福曾述，2017年聚众斗殴案中，系乘坐马秉礼宝马牌轿车前往惠民小区旁路口，斗殴中所持砍刀、洋镐把系从马秉礼宝马牌轿车中拿取，斗殴完后又乘坐马秉礼宝马牌轿车前往他处，后乘坐该车与马秉礼等人到外地游玩；2018年在开设赌场过程中，马秉礼安排其与马元林在马秉礼宝马牌车内放哨。同案马元林亦供，在开设赌场过程中，马明福在马秉礼宝马轿车内放哨。同案王小军曾述，宝马牌轿车系马秉礼所有，其在聚众斗殴中受伤后系乘坐马秉礼宝马牌轿车前往的医院，在安装自动麻将机作弊器时亦用该宝马牌车作为交通工具。同案叶岐峰，张韦供述，二人来到格尔木市给马秉礼安装自动麻将机作弊器时，系马秉礼驾驶宝马牌车进行接送。上述证据及在案证人证言等其他证据，能够证实涉案宝马牌车为以马秉礼为纠集者的恶势力犯罪团伙实施聚众斗殴、开设赌场、诈骗等犯罪提供了便利，系作案工具，依法应当罚没。虽该作案工具宝马车已被上诉人马秉礼变卖20万元用于购买涉案扣押的保时捷越野车，但此20万元作为作案工具的价值理应作出评价，应予以罚没，在罚没20万元的基础上涉案扣押的保时捷越野车应予以返还车辆所有人。此上诉理由及辩护意见，部分予以采纳。 关于上诉人马秉礼及其辩护人所提认定上诉人马秉礼致使被害人马国军重伤的犯罪事实不清，证据不足，以及其辩护人对此所提证人证言前后矛盾，申请证人张丽、马秉元、马录腿出庭；申请调取马秉武证言；案件事实不清，应开庭审理的意见。经查，首先，在案被害人马国军、证人张丽、马秉元、马录腿及其他证人的证言，系侦查人员依照法定程序、方式收集，形式要件合法。其次，被害人马国军陈述，证人张丽、马录腿、马秉元证言对案发地点，双方因上网期间因电脑桌摇晃而发生争执并厮打的事因陈述明确。被害人马国军陈述明确系上诉人马秉礼用匕首捅伤其左侧腰部，其感知明确；证人马录腿证言亦能证实系上诉人马秉礼用随身携带的刀将对方腹部捅伤，该证言与被害人陈述能够相互印证，其中证人马录腿所述“被捅的人，也是民和人，大约二十来岁”的证言来看，其陈述系其直接感知；证人马秉元证言可证，在与对方发生争执厮打时只有马秉礼一人携带刀具，且当马秉礼与对方厮打被拉开后，此时马秉礼手持一把刀；证人张丽能够清晰表述“马国军在马路边打车，对方和马国军打架并逃走的陌生男子在马路对面西侧打出租”，后经辨认此人系马秉礼，此项结合其在案发现场听说陌生男子（马秉礼）捅伤马国军并无矛盾之处，亦与被害人所述“我在出租车里看见马秉礼从洛克网吧跑出来，手里还拿着捅伤我的刀”及证人马秉元所述“马秉礼手拿一把刀，在被拉开后也下了楼，在网吧楼下马路边上打的出租车”能够相互印证；证人冶云龙证言可证，系上诉人马秉礼的哥哥找其说他弟弟将人打伤，让其作为中间人进行了调解，该证言与证人马有良、哈全武证言能够印证。结合上述分析，被害人陈述、证人证言并无前后矛盾之处，可以证实上诉人马秉礼故意伤害马国军的事实，故申请证人张丽、马秉元、马录腿出庭作证以及调取马秉武证言并无必要，本院不予支持。再次，格尔木市公安局刑事科学技术室接受侦查机关的委托所出具的鉴定书，其鉴定资质、鉴定依据的检材、程序等均符合法律规定，鉴定意见明确，结论与在案其他证据并无矛盾之处。最后，上诉人马秉礼对此节故意伤害事实曾供“我不在场，我不知道这个事情”，又在原审庭审中供出“当时捅人的不是我，我在拉架，钱也不是我赔偿的。”可以看出上诉人马秉礼有意规避其犯罪事实。综上，此上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。 关于上诉人马秉礼及其辩护人所提，认定上诉人马秉礼故意伤害行为致使被害人马守成构成轻伤部分，马守成存在过错，原判量刑过重以及聚众斗殴罪量刑过重的上诉理由及辩护意见。经查，原判依据上诉人所犯两起故意伤害犯罪事实，以及其向被害人赔偿等情节，以其犯故意伤害罪，在法定刑幅度内判处有期徒刑四年六个月并无不当，且依据其在聚众斗殴犯罪事实中的犯罪情节、性质，判处其四年六个月，亦无不当。此上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。 关于上诉人王小军、马明福及其辩护人所提，聚众斗殴犯罪及故意伤害事实中上诉人王小军、马明福系受害者，且系从犯，原判量刑过重的上诉理由及辩护意见。经查，王小军手持砍刀，马明福手持洋镐把，在聚众斗殴犯罪事实中均积极主动参与，上诉人王小军虽在聚众斗殴中受伤，但并非受害者，二人不属从犯；二人在故意伤害犯罪中，持械致被害人头面部、左耳部、左上肢、左腰部受锐器损伤，造成二处轻伤二级，原判定性及量刑并无不当。此上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。 关于上诉人马明福、朱春孙福及其辩护人所提，二人在开设赌场中起次要作用，且朱春孙福主动缴纳罚金，原判量刑过重的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人马明福、朱春孙福积极参与开设赌场，并在赌场内负责记账、抽头、放哨、为赌客提供饮水、香烟等，协助管理赌场，在共同开设赌场犯罪中行为积极，原判对二人定性及量刑并无不当，亦已考虑主动缴纳罚金等情节。此上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。 本院认为，上诉人马明福、原审被告人马杰以非法占有为目的，伙同他人敲诈钱财，数额较大，其行为均已构成敲诈勒索罪。上诉人马秉礼纠集上诉人王小军、马明福等多人，在公共场所持械聚众斗殴，公然藐视国家法纪和社会公德，其行为均已构成聚众斗殴罪。上诉人马秉礼、王小军、马明福故意伤害他人身体，其中上诉人马秉礼致一人重伤、一人轻伤二级，上诉人王小军、马明福致一人二处轻伤二级，其行为均已构成故意伤害罪。上诉人马秉礼、王小军、朱春孙福以及原审被告人马元林、张韦、叶岐峰、张海波以非法占有为目的，采用在赌具中安装作弊器的手段，骗取他人钱财，其行为均已构成诈骗罪。上诉人马秉礼伙同王小军、马元林、马明福、朱春孙福为赌博提供场所，设定赌博方式，并向参赌人员提供赌具、筹码、资金，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人马秉礼系恶势力团伙纠集者，王小军、马明福、马元林系恶势力团伙成员。对于各上诉人及其辩护人所提上诉理由、辩护意见，经前述分析，除涉案保时捷越野车处置的上诉理由及辩护意见部分成立，其余均不能成立。原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，惟引用《中华人民共和国刑法》第二十七条及处置扣押在案的保时捷越野车不当，本院予以纠正及改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百六十六条、第二百七十四条、第二百九十二条、第二百三十四条、第二十五条、第六十八条、第六十七条第一款、第三款、第六十五条、第六十四条、第六十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持青海省格尔木市人民法院（2019）青2801刑初270号刑事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项、第八项、第九项，即被告人马秉礼、王小军、马明福、马元林、朱春孙福、马杰、张韦、叶岐峰、张海波的定罪及量刑。 二、撤销青海省格尔木市人民法院（2019）青2801刑初270号刑事判决第十项，即“追缴的赃款1.2万元、保时捷轿车一辆、麻将机二台、麻将作弊器四套予以没收。” 三、追缴的赃款1.2万元、麻将机二台、麻将作弊器四套予以没收；作案工具宝马牌车变卖后用于购买扣押在案的车牌为青A*****保时捷越野车中的20万元予以没收，在已没收此20万元的基础上青A*****保时捷越野车予以返还车辆所有人。 本判决为终审判决。 审 判 长 王  青 审 判 员 尤 小 红 审 判 员 哈斯朝鲁 二〇二〇年三月三十一日 法官助理 张 桂 英 书 记 员 王 泳 霏