山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终886号 上诉人（原审原告）：孟宪凌，男，1963年7月13日出生，汉族，现住莱西市。 上诉人（原审原告）：于华英，女，1964年1月24日出生，汉族，现住莱西市。 委托诉讼代理人：刘立涛，北京盈科（青岛）律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：刘超，男，1988年2月17日出生，汉族，现住莱西市。 三上诉人共同委托诉讼代理人：崔洪强，山东益强律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李宁，女，1986年7月28日出生，汉族，现住莱西市。 委托诉讼代理人：郑伟，山东道安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴国栋，山东道安律师事务所律师。 上诉人孟宪凌、于华英、刘超与被上诉人李宁民间借贷纠纷一案，不服山东省青岛市莱西市人民法院（2019）鲁0285民初1280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 孟宪凌、于华英、刘超上诉请求：1、依法撤销一审判决，裁定不予执行莱西市公证处作出的（2017）莱西证执字第2号《执行证书》；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院查明的事实不清。1、一审法院查明的“2017年3月17日，李宁向莱西市公证处申请上述四人达成的《还款协议》的执行证书，并列明执行标的为本金80万元、利息51600元、罚息17200元。”与事实不符，且证据不足。该数据仅仅是李宁个人单方提供给莱西市公证处的数额，未经上诉人确认，而且李宁没有向莱西市公证处提供利息51600元、罚息17200元是如何计算出来的。同时李宁提供的本金80万元未付也与事实不符，没有扣除上诉人已付的本息50.2万元。2、一审法院查明的“李宁给公证处出具的证明材料证明利息已付至2016年11月12日”，但是该证明也是李宁个人单方出具的，没有相应的证据证实。怎么能证明已付到2016年11月12日，之前已付多少公证处没有依法核实。3、一审法院没有查明上诉人至2016年11月18日，上诉人共计已付给李宁50.2万元，莱西市公证处在2017年3月27日出具《执行证书》时，没有审查。4、一审法院没有查明莱西市公证处作出的（2017）莱西证执字第2号《执行证书》违法。1）、莱西市公证处作出的（2017）莱西证执字第2号《执行证书》确有错误。莱西市公证处在向李宁签发（2017）莱西证执字第2号《执行证书》时，没有审查上诉人已经付给被上诉人本息50.2万元的事实。而且该执行证书没有依法载明申请执行的期限，致使在被上诉人执行立案前上诉人又支付了14万元，被上诉人于2018年1月22日立案时也没有扣除。继而列出的执行标的“尚欠本金捌拾万元，利息人民币陆万捌仟捌佰元整，合计人民币捌拾陆万捌仟捌佰元整”与事实不符。根据《民诉法解释》第四百八十条“有下列情形之一的，可以认定为民事诉讼法第二百三十八条第二款规定的公证债权文书确有错误：（三）公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定的；”可见莱西市公证处作出的（2017）莱西证执字第2号《执行证书》确有错误。2）、莱西市公证处作出的（2017）莱西证执字第2号《执行证书》没有依法出具。根据《公证程序规则》第五十五条规定“债务人不履行或者不适当履行经公证的具有强制执行效力的债权文书的，公证机构可以根据债权人的申请，依照有关规定出具执行证书。执行证书应当在法律规定的执行期限内出具。执行证书应当载明申请人、被申请执行人、申请执行标的和申请执行的期限。债务人已经履行的部分，应当在申请执行标的中予以扣除。因债务人不履行或者不适当履行而发生的违约金、滞纳金、利息等，可以应债权人的要求列入申请执行标的。”但是莱西市公证处作出的（2017）莱西证执字第2号《执行证书》，既没有将上诉人已经履行的部分50.2万元在申请执行标的中予以扣除，也没有在执行证书中载明申请执行的期限。3）、一审法院查明了2015年1月2日莱西市公证处对上诉人的谈话笔录中均同意债权人申请执行证书时可采用电话核实的方式。根据《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》第九条规定：“公证处电话（传真）核实方式是指公证机构在出具执行证书前，应当根据当事人约定的通讯号码向债务人（包括担保人）以电话（传真）方式核实债务人（包括担保人）不履行或者不适当履行债务的事实。”但是莱西市公证处作出的（2017）莱西证执字第2号《执行证书》时，既没有和于华英电话核实支付被上诉人本息的情况以及尚欠本息的数额，也没有与担保人孟宪凌、刘超通某话核实。5、一审法院查明的“2018年8月1日，孟宪凌与李宁代理人鲁守章达成的执行和解协议书”无效。2018年8月1日，孟宪凌与李宁代理人鲁守章达成的执行和解协议书上的申请执行人李宁、代理人鲁守章、被执行人孟宪凌、于华英、刘超约定本协议经双方当事人签字后生效，但是该协议书的落款处只有申请执行人的委托代理人鲁守章签字，没有申请人李宁的签字，被执行人只有孟宪凌的签字，没有于华英和刘超的签字。况且鲁守章是农行的工作人员，与李宁没有亲属关系，不符合法律规定可以代理的情形。根据法律规定经双方当事人签字后生效的条件不成就，对双方当事人没有约束力。二、一审法院认定的事实不清。1、一审法院认定2016年7月23日至9月23日，上诉人支付被上诉人的利息和手续费，每月24000元。但是双方约定的借款期间利息为千分之十五。逾期付款为除支付正常利息外再按每日万分之七支付滞纳金。所以一审法院认定每月付利息三分与事实不符。2、一审法院认定李宁还曾经借给孟宪凌55万元，认定上诉人不能证明50.2万元仅仅是偿还于华英的这笔80万元的借款本息。其实不然，李宁曾经借给孟宪凌55万元，孟宪凌已经返还李宁53.25万元，与本案上诉人提供已经返还80万元借款中50.2万元还款不相重复，两笔借款共计135万元（55万+80万），上诉人共计还款117.45万元（53.25万+50.2万+14万）。3、一审法院认为孟宪凌于2018年8月1日与李宁代理人鲁守章达成执行和解协议书时，未对欠款数额提出过异议。该协议于华英、刘超等未签字，约定的生效条件不成就无效。三、上诉人请求依法裁定不予执行莱西市公证处作出的（2017）莱西证执字第2号《执行证书》于法有据。1、莱西市公证处在向被上诉人签发（2017）莱西证执字第2号《执行证书》时，没有审查上诉人已经付给被上诉人本息50.2万元的事实。而且在被上诉人执行立案前上诉人又支付了14万元，被上诉人立案时也没有扣除。继而列出的执行标的“尚欠本金捌拾万元，利息人民币陆万捌仟捌佰元整，合计人民币捌拾陆万捌仟捌佰元整”与事实不符。根据民事诉讼法第二百三十八条规定“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。”《民诉法解释》第四百八十条“有下列情形之一的，可以认定为民事诉讼法第二百三十八条第二款规定的公证债权文书确有错误：（三）公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定的；”2、同时一审法院查明本案当事人执行一案尚未执行终结，根据《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》【法释〔2018〕18号】第二十二条“有下列情形之一的，债务人可以在执行程序终结前，以债权人为被告，向执行法院提起诉讼，请求不予执行公证债权文书：（一）公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符；（三）公证债权文书载明的债权因清偿、提存、抵销、免除等原因全部或者部分消灭。”综上，请贵院查明事实，依法裁决。补充：根据最高人民法院关于民间借贷司法解释第30条的规定，约定的违约金、利息等不得超过24%，双方在2015年1月23日的借条中约定逾期利息为日万分之一，但是在同一天出具的还款协议中第二条明确约定“如乙方逾期，按借条约定违约金，但不高于银行同期贷款利率四倍”，也就是说，公证处在出具公证文书期间，已经意识到双方约定的利率过高，因此在公证时依法调整到借款利率的四倍，即年利率24%，月息是2分。 李宁辩称，一、莱西市公证处作出的（2017）莱西证执字第2号执行证书合法有效，具有强制执行效力，上诉人主张不予执行执行证书无事实与法律依据。1、被上诉人于2017年3月17日向莱西市公证处申请执行证书主张的截止到2017年3月21日涉案债权总额868800元是其作为债权人的自认，并且莱西市公证处已于2017年3月22日通某话核实的方式向上诉人于华英（借款人）落实欠款情况，于华英并未提出异议，公证处据此作出执行证书合法有效，具有强制执行效力。上诉人在本案中对执行证书中载明的债权总额868800元有异议并主张已就涉案借款偿还50.2万元，上诉人需要就该50.2万元系偿还的涉案80万借款这一事实承担举证责任。根据一审中上诉人提交的还款证据并不能证明其主张的50.2万系偿还的涉案借款，而实际情况是除涉案的80万借款外，还存在着上诉人孟宪凌向被上诉人所借的55万借款及孟宪凌向鲁守章所借的50万借款。2、上诉人依据《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》的规定认为执行证书错误是不能成立的。该指导意见系中国公证协会于2008年04月23日发布，不具有法律的强制效力，不能作为本案裁判的依据。且涉案借款的借款人为于华英，孟宪凌、刘超仅是保证人，莱西市公证处向借款人本人于华英核实欠款情况完全合法，不存在任何的瑕疵。上诉人曾经向省公证机关投诉莱西市公证处有关本案的公证行为违法，但是经省公证机关调查核实，莱西市公证处并无任何违法行为。因此，莱西市公证处依据被上诉人的申请出具执行证书正确，具有强制执行效力。3、除此之外，被上诉人已于2018年1月22日依据执行证书向人民法院申请强制执行，在执行过程中上诉人孟宪凌与被上诉人于2018年8月1日签订的《执行和解协议书》也对借款总额进行了确认为868800元，上诉人对执行证书载明的借款数额予以认可。但上诉人却又违背诚实信用原则提起诉讼要求不予执行执行证书，该行为明显系恶意的拖延诉讼行为，其目的是为了拖延本案的执行进程，浪费司法资源。二、上诉人主张的其在被上诉人执行立案前又偿还了14万元，该14万元与本案无关联性，不属于本案的审理范围。 上诉人的诉请是不予执行（2017）莱西证执字第2号执行证书，因此本案审理的焦点是该执行证书是否符合不予执行的法定情形。但是上诉人主张的偿还14万元的行为系发生于执行证书形成之后，与执行证书无任何关联性，不属本案的审理范围。若上诉人认为该14万元系偿还的涉案债务，应当在执行程序中提供证据予以主张扣除而非在本案中主张。综上所述，原审法院认定事实清楚、证据充分，请求贵院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 孟宪凌、于华英、刘超向一审法院起诉请求：1、裁定不予执行莱西市公证处作出的（2017）莱西证执字第2号《执行证书》；2、诉讼费用由李宁承担。 一审法院认定事实：2015年1月23日，于华英向李宁借款80万元，由孟宪凌、刘超提供担保，约定借款期限自2015年1月23日至2015年4月23日，于华英向李宁出具借款借据一张,借款借据载明：借款金额80万元，借款期限2015年1月23日至2015年4月23日，违约责任：如借款不能按期归还，除按正常利息收取外再按每日万分之七支付滞纳金。孟宪凌、刘超作为担保人签字确认。同日，李宁（甲方）与于华英（乙方）、孟宪凌、刘超（丙方）在莱西市公证处签订了《还款协议》，并申请对《还款协议》进行公证并赋予该协议强制执行效力。《还款协议》约定以下内容：1、甲方已于2015年1月23日以现金方式支付给乙方，乙方确认于同日收到该款，乙方向甲方出具欠条一张，双方对此债务无异议；2、双方商定借款利息为千分之十五，乙方必须于2015年4月23日前一次性归还甲方借款本金80万元，如乙方逾期按借条约定违约金，但合计最高不高于银行同期贷款利息四倍支付逾期利息；3、丙方自愿为乙方的借款提供连带责任保证；4、本协议须经莱西市公证处公证，并依法赋予强制执行效力；5、乙方不履行或未能完全履行还款义务，甲方可持本协议和公证机关出具的《具有强制执行效力债权文书公证书》、《执行证书》，申请有管辖权人民法院强制执行，乙方及丙方自愿接受人民法院强制执行。莱西市公证处作出“（2015）莱西证民字第137号”公证书，赋予上述《还款协议》强制执行效力，公证书载明：乙方（于华英）、丙方（孟宪凌、刘超）就债务人（于华英）违约时本公证处应债权人（李宁）的申请出具《执行证书》前的核实内容、方式、程序向本公证处作出承诺，并在本公证员面前签署了《承诺书》。2017年3月17日，李宁向莱西市公证处申请上述四人达成的《还款协议》的执行证书，并列明执行标的为本金80万元、利息51600元、罚息17200元。2017年3月27日，莱西市公证处作出“（2017）莱西证执字第2号”执行证书，载明：申请执行人李宁已按约定放款给借款人于华英，于华英违反还款协议约定，未如数归还贷款本息，至本执行证书出具之日，被申请执行人孟宪凌、于华英、刘超尚欠本金80万元、利息68800元，合计868800元，申请执行人可持原公证书和本执行证书向有管辖权的人民法院申请强制执行。2018年1月22日，李宁向一审法院申请强制执行，一审法院立案后通知被执行人孟宪凌、于华英、刘超履行义务。在执行过程中，2018年8月1日，孟宪凌与李宁代理人鲁守章达成执行和解协议书，现本案尚未执行终结。 经一审法院审查公证部门的卷宗材料，在2015年1月23日公证机关对孟宪凌、于华英、刘超的公证谈话笔录中，该3人均同意债权人申请执行证书时可采用电话核实的方式，并签署了承诺书，预留了电话号码。关于债务偿还情况，李宁给公证处出具的证明材料证明利息已付至2016年11月12日，至2017年3月21日尚欠本金80万元、利息51600元、罚息17200元。在执行证书签发前，2017年3月22日，莱西市公证处公证员孙某过电话向于华英核实执行证书的标的，于华英未对其所欠债务提出异议。 一审法院认为，于华英、孟宪凌、刘超主张在签发执行证书之前已偿还借款本息50.2万元，在签发执行证书之后又偿还了14万元，为此提交了短信截图，证明李宁指定代收人情况；提交银行转账记录、收款收据等证据，证明李宁通过代收人收款情况。经一审法院审查，其中两份收到条分别记载：收到2016年7月23日至2016年8月23日利息及手续费24000元；收到2016年8月23日至2016年9月23日利息及手续费20000元，还欠4000元。短信截图都是催收利息，结合于华英持续付款的事实及交易习惯，可以认定所还款项为利息及手续费，且利息及手续费是按月息3%计算，月息3%没超出双方关于利息及违约金的约定。一方面，截止2016年11月12日，50.2万元不超出按月息3%计算的利息数额；另一方面，相关证据证明，于华英与孟宪凌系夫妻，李宁另外借给孟宪凌本金55万元，亦经过了公证，于华英、孟宪凌、刘超亦不能证明50.2万元利息仅是偿还于华英的借款利息。于华英、孟宪凌、刘超就于华英违约时莱西市公证处应李宁申请出具《执行证书》前的核实内容、方式、程序向公证处作出承诺并签署承诺书，同意莱西市公证处可采用电话核实的方式。在莱西市公证处“（2017）莱西证执字第2号”执行证书签发前，莱西市公证处已经通某话向于华英核实执行证书的标的情况，于华英未对其所欠债务提出异议。在法院执行过程中，作为于华英丈夫的孟宪凌与李宁代理人鲁守章达成执行和解协议书，亦未对所欠债务提出异议。综上，孟宪凌、于华英、刘超主张其已偿还本息50.2万元没有从执行证书中扣除，与事实不符，其主张执行证书载明的民事权利义务关系与事实不符及债权因清偿、提存、抵销、免除等原因全部或者部分消灭，理由不成立，其要求不予执行执行证书，不予支持。关于签发执行证书之后支付的14万元，应在执行过程中据实结算。据此，依照《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十二条、第二十三第一款规定，判决：驳回孟宪凌、于华英、刘超的诉讼请求。案件受理费50元，由孟宪凌、于华英、刘超负担。 本院二审期间，上诉人提交以下证据：收条，证明：结合其他证据和收条，上诉人在2017年2月12日之前已经支付了641600元。被上诉人对收条真实性不认可。被上诉人提交：证据一、借款收据，证明孟宪凌向鲁守章借款50万元。证据二、收据，证明孟宪凌于2015年5月25日系偿还55万元款项。三上诉人对证据一真实性无异议，借款借据是50万元金额，与本案无关。对证据二真实性无异议，对证明事项有异议，不能证明该款项系偿还55万元。 本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”。上诉人主张公证债权文书载明的债权与事实不符，要求法院裁定不予执行（2017）莱西证执字第2号执行证书，对此，上诉人承担举证责任。上诉人主张其在执行证书作出之前已经偿付被上诉人本息50.2万元，因此执行证书载明的尚欠本金80万元、利息68800元，与事实不符。被上诉人抗辩，对于上诉人提交的50.2万元的付款明细，部分收款人系鲁守章，因上诉人孟宪凌与鲁守章存在50万元的借款关系，而且上诉人孟宪凌还借被上诉人55万元借款，因此，上诉人不能证明50.2万元均系偿还本案80万元的借款。对于双方约定的利息，上诉人主张期内利息月息1.5%，逾期月息2%，被上诉人主张期内月息1.5%，逾期后按月息3%偿还利息及违约金，本案执行证书作出前，上诉人共计偿还利息484000元。本院认为，结合双方《借款借据》、《还款协议》的约定、24000元利息收到条记载的内容，以及上诉人于华英在莱西市公证处向其电话核实执行证书标的时，对所欠债务未提出异议，可以相互印证上诉人在逾期后按照月息3分偿还利息。上诉人虽主张莱西公证处未向于华英电话核实欠款数额，但莱西公证处记载其公证员通某话于2017年3月22日向于华英核实欠款情况，于华英对所欠债务未提出异议。上诉人目前提交的证据尚不足以推翻执行证书所确认的债务数额。 综上，上诉人孟宪凌、于华英、刘超上诉请求不成立，一审判决正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人孟宪凌、于华英、刘超负担。 本判决为终审判决。 审判长  王立杰 审判员  张仁珑 审判员  张馨月 二〇二〇年三月十二日 法官助理 冯耀辉 书记员王越