文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终49号上诉人（原审原告）：丹阳市三木果业有限公司，住所地丹阳市云阳镇丹金公路西侧横塘新光村。法定代表人：张玉，该公司总经理。委托诉讼代理人：汪晓俊，丹阳市运河法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：丹阳市开发区沸点热水配送部，地址丹阳市开发区永安村东（丹阳市达基新型建材有限公司内）。经营者：谭留芳，男，汉族，1963年7月26日出生，住丹阳市。上诉人丹阳市三木果业有限公司（以下简称三木公司）与被上诉人丹阳市开发区沸点热水配送部（以下简称热水配送部）买卖合同纠纷一案，不服江苏省丹阳市人民法院（2018）苏1181民初5521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。三木公司上诉请求：撤销江苏省丹阳市人民法院（2018）苏1181民初5521号民事判决，改判由被上诉人承担违约金163388.11元；上诉费由被上诉人承担。事实和理由：2015年2月17日至4月23日，被上诉人共向江苏华晟生物发电有限公司（以下简称华晟电厂）取水15361.99吨，单价为13.5元每吨，计价款207386.87元。2015年2月17日至2015年4月23日，被上诉人共计少取水6146.24吨，价款金额为82974.24元，至4月23日止，被上诉人的预付水款已不足2万元，此时被上诉人应按合同约定补足27万元水款。由于被上诉人未按合同约定及时补足27万元水款，导致华晟电厂停止供水。被上诉人主张合同无法履行的原因系由上诉人与华晟电厂签订合同纠纷造成，但根据合同相对性原理，上诉人与华晟电厂之间的合同纠纷并不能免除被上诉人在本案中逾期支付水款的责任，被上诉人构成根本违约。热水配送部辩称，一审判决正确，请求维持一审判决。三木公司向一审法院起诉请求：1、判令热水配送部立即支付违约金163388.11元（该金额是由30万违约金减去2015丹商初字第1440号民事判决中判令三木公司返还热水配送部保证金133638.89元及诉讼费2973元所组成）；2、诉讼费用由热水配送部承担。一审法院认定事实：2014年12月15日，热水配送部与三木公司签订合同一份，约定热水配送部向三木公司购买85度以上热水8万吨，单价为全年13.5元/吨；热水配送部购水冬季每日300吨以上，夏季每天50吨以上，如每日所取热水达不到所签数量，冬季按照300吨计算，夏季按照50吨计算，从热水配送部的预付款和保证金中扣除；违约责任约定：无论哪方违约，造成另外一方损失的，应承担违约金30万元；付款方式约定：1、热水配送部一次性付给三木公司两万吨水款，计27万元；在拉水账单剩下2万元时，及时补足27万元水款；2、热水配送部向三木公司交纳保证金15万元，结清2015年元月份前所拉总水量货款35万元；3、合同最终解释权，归三木公司与华晟电厂签订的协议为准。合同签订当日，三木公司还与华晟电厂签订合同一份，约定由三木公司向华晟电厂购买85度以上热水，其他合同条款与案涉合同内容大体相同。三木公司所购买的热水实际供应给热水配送部。合同签订前，热水配送部向三木公司先行支付了保证金10万元。合同签订当日，热水配送部又支付了保证金5万元。此后热水配送部于2015年2月10日、2月12日共向三木公司付款27万元，三木公司于2015年2月17日开始按合同约定供水。截止同年4月23日，热水配送部共向三木公司取水（实际从华晟电厂取水）15361.99吨，计价款207386.87元。期间，热水配送部未按照每日300吨取水的天数为52天，共计少取水6146.24吨，计价款82974.24元。2015年4月23日，华晟电厂向三木公司发出停水通知，言明：双方签订的合同约定的冬季为每年10月至次年的5月，由于热水配送部在合同履行期间的冬季未能按照每日拖水300吨的约定履行合同，且在预付款低于2万元时未能按照合同约定补足27万元，故正式通知停止供水。同日，热水配送部向三木公司支付水款54000元，三木公司后于2015年5月3日退还给热水配送部5万元，此后双方也未再发生业务往来。2015年11月3日，热水配送部以三木公司违约停水为由向一审法院提起诉讼，请求解除双方签订的合同；由三木公司向热水配送部退还预付款152043.24元、保证金15万元，承担违约金30万元。三木公司认为热水配送部违约，在诉讼中提出反诉，后又撤回反诉。此案经一审法院审理，于2016年10月13日作出（2015）丹商初字第1440号民事判决：一、解除热水配送部与三木公司于2014年12月15日签订的热水买卖合同；二、三木公司于判决生效后十日内返还热水配送部保证金133638.89元；三、驳回热水配送部的其他诉讼请求。现该判决已生效。一审法院认为：双方的争议焦点在于热水配送部是否违约。双方所签订的供水合同合法有效，已由生效判决所确认。因华晟电厂于2015年4月23日停止供水，致双方无法继续履行案涉合同。但根据合同相对性原则，第三方的行为及行为理由并非判断合同相对方是否违约的依据，而应以双方的合同和履行事实为依据。三木公司主张热水配送部自2015年2月17日至4月23日有52天未取满300吨/天，合计少取水6146.24吨；在预付款不足2万元时也未及时补足27万元，违反合同约定。对此一审法院认为，合同虽约定了热水配送部最低取水数量，但也规定如每日所取热水达不到所签数量，冬季按照300吨计算，夏季按照50吨计算，从热水配送部的预付款和保证金中扣除。该条款的性质对于热水配送部而言，实际是结算方式的约定。在此条款的约束下，热水配送部取水的多少并不体现热水配送部的合同义务，因为热水配送部取水多少并不影响三木公司按此条款规定的保底数量结算。且热水配送部先付款后取水，还交纳了保证金。在预付款及保证金的额度内，热水配送部对三木公司享有取水的权利，而非义务。事实上在实际履行中，热水配送部少取水也未影响三木公司的保底利益。三木公司以此为由主张热水配送部违约，依据不足。至于热水配送部在预付款不足2万元时未及时补足27万元的问题。首先，合同约定的“及时补足”并不是个确定的付款期限，通常而言会有一个催告和协商的过程；其次，从双方的履行情况看（未满300吨/天的按300吨/天计价），热水配送部预付款不足2万元的时间为2015年4月15日，热水配送部于2015年4月23日向三木公司支付54000元，间隔时间不长，可视为及时。且热水配送部还有保证金15万元在三木公司处，虽然未一次补足27万元预付款，但不影响合同的继续履行，短期内继续履行合同也不会损害三木公司利益。因此，热水配送部的上述未补足预付款的行为仅是履行中的瑕疵，不构成根本违约。华晟电厂以三木公司违约为由停止供水，因热水配送部与该公司并无合同关系，三木公司并不能以此认为热水配送部违约。故三木公司主张热水配送部违约，缺乏依据，不予支持。遂判决如下：驳回三木公司的诉讼请求。案件受理费3568元、保全费1188元，由三木公司负担。二审中，三木公司提交江苏省镇江市人民检察院2019年7月11日作出的镇检民（行）监[2019]32110000006号《通知书》及同案号《不支持监督申请决定书》各一份，欲证明三木公司在双方合同关系中不存在违约行为，认为热水配送部的违约行为并非一审判决认定的履行中的瑕疵，而是根本违约。对此，热水配送部质证认为：对两份证据的真实性无异议，但该两份文书与本案无关，亦没有认定热水配送部存在根本违约行为。本院结合双方意见经审查认为，对三木公司二审提交证据的真实性予以认可，但不能达到其证明目的，对其证明力不予采信。本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：判断某一违约行为是否属于根本违约，需要根据违约的具体形态，结合案件的实际情况，通过一定的因素和标准进行综合考量。本案中，热水配送部向三木公司支付150000元保证金后，双方开始业务往来，交易模式为先付款，后取水。在合同履行过程中，热水配送部预付款不足20000元的时间为2015年4月15日，而停止供水时间为2015年4月23日，其间时间并不长。此时三木公司可依合同约定用150000元保证金抵扣，短期内正常供水并不会导致三木公司利益受损。况且4月23日当天，热水配送部又支付了54000元（后被三木公司退回50000元），虽未一次性补足，但表明热水配送部有希望继续履行合同的诚意。故一审法院综合以上因素，认为热水配送部的行为不属于根本违约并无不当，本院对三木公司认为热水配送部行为构成根本违约的上诉理由不予支持。综上，上诉人三木公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3568元，由上诉人丹阳市三木果业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  戴晓东审判员  沈 荷审判员  朱宝华二〇二〇年三月二十五日书记员  袁则莉