北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终692号上诉人（原审被告、反诉原告）：郑兵，男，1962年1月14日出生，汉族，河北建设集团天晨建筑有限公司张家口分公司经理，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：阎云天，北京厚大合川律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：茜希社，男，1968年2月26日出生，汉族，无业，住河北省邯郸市魏县。委托诉讼代理人：孙小淇，北京市嘉昊律师事务所律师。上诉人郑兵因与被上诉人茜希社劳务合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初48963号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月5日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。郑兵上诉请求：撤销一审判决，改判驳回茜希社的诉讼请求，支持郑兵一审反诉请求。事实和理由：1、一审法院程序违法，违反了专属管辖的规定，本案应为建设工程施工合同纠纷，属于专属管辖，应移送有管辖权的法院审理。2、一审法院在本诉部分未扣减15万元工程款是错误的。郑兵已提交有茜希社签名的支票存根等证据证明已向茜希社支付15万元工程款，茜希社否认签名的真实性应向法院申请笔迹鉴定。在没有相反证据推翻签名的情况下，一审法院直接认定没有收到显然不能成立。3、茜希社提交的《还款承诺书》不能证明欠款事实，该承诺书中未载明确定的金额，付款义务主体不是郑兵，在茜希社与鹏达建设集团有限公司（以下简称鹏达公司）未结算前，该承诺书不能作为支付款项的依据。4、茜希社提交的《结算单》不是最终结算单，此结算单与《还款承诺书》相隔近三年，《还款承诺书》提到的决算书（单）也不是指该结算单，且《结算单》不真实，不能作为一审法院认定事实的依据。5、郑兵的反诉请求应予支持。作为鹏达公司副总，郑兵的行为是职务行为，涉案项目的欠款不能由郑兵个人偿还，郑兵在茜希社没有与鹏达公司结算的前提下无义务垫付工程款。郑兵通过他人将30万元汇入茜希社妻子李某账户内，茜希社应予返还。茜希社辩称，同意一审判决，不同意郑兵的上诉请求及理由。具体意见为：1、本案管辖问题已经过一、二审法律程序，本案一审管辖合法。2、茜希社在一审提交的《还款承诺书》明确显示郑兵欠款，而不是鹏达公司。3、关于《结算单》，本案中茜希社从未与鹏达公司签署过承包合同，而是经该公司的项目经理高某介绍，直接从郑兵手中承包。郑兵已经履行了大部分的劳务合同的支付还款义务，形成了完整的证据链。4、郑兵在一审中针对反诉请求未提供相应证据，应承担不利后果。茜希社向一审法院起诉请求：1、判令郑兵支付工程款47万元及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率从2016年11月1日起计算至郑兵实际还清本金时止）；2、本案诉讼费由郑兵承担。郑兵向一审法院提出反诉请求：判令茜希社返还垫付工程款40万元及收款日2016年10月31日（最后一笔）至实际返还之日止的相应利息，按照年息6％计算；2、请求茜希社承担反诉费。一审法院认定事实：2013年3月至2013年9月期间，茜希社带领工人从事宣化县污水处理厂工程、沙岭子集中供水厂工程，工程范围为提供劳务即外墙装修、刮腻子、脱水机房等。该项目的施工单位为鹏达公司，郑兵系鹏达公司副总，分管涉案工程。另，茜希社系经高某介绍从事工程施工。2013年10月18日，高某出具《结算单》一份，写有：2013年茜希社劳务队在张家口市宣化县沙岭子镇污水厂、东山产业园区供水厂、共产生劳务费总计1271344元，支取劳务费710692元，尚欠劳务费560652元。茜希社主张郑兵在2014年1月13日向其支付10万元，故欠付金额为460652元。2016年7月22日，郑兵向茜希社出具《还款承诺书》，写有：今郑兵（身份证×××）承诺，所欠茜希社同志款项约计四十多万元（具体金额以决算书（单）为准），从本日起七日内还款金额贰拾壹万元整，分三个月由郑兵同志还清，即2016年8月份再还壹拾万元整，余款在2016年10月底前还清；承诺人郑兵。郑兵主张在《还款承诺书》后其委托高某向郑兵支付工程款，均汇款至茜希社之妻李某账户，时间和金额分别为：2016年7月26日，10万元；2016年7月31日，5万元；2016年8月1日,5万元；2016年10月31日,10万元，以上共计30万元。郑兵主张其委托高某向茜希社付款共计40万元，并申请高某到庭作证，高某表示除上述30万元外，另外10万元付款不能向法庭提交相应证据。茜希社对上述30万元付款主张其中15万元系高某的欠款，另15万元系高某支付的其他项目的劳务费，但就以上主张茜希社均不能向法庭提交相应证据予以证明。诉讼中，郑兵以其不是给付工程款的主体要求茜希社返还已付款40万元。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，虽《还款承诺书》中未具体写明准确数额，但结合《结算单》，欠款数额应为460652元。郑兵主张已付款40万元但就其中的10万元未能举证，故法院对其已付该10万元的主张不予采纳。依据银行转账记录郑兵已向茜希社付款30万元，虽茜希社对此不予认可并抗辩主张该30万元系欠款及其他项目款，但均未能提交相应证据，故法院对其抗辩主张不予采信。因此，现郑兵欠付茜希社款项为160652元，茜希社主张自2016年11月1日起计算利息法院不持异议。郑兵要求茜希社返还40万元，无相应依据，法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、郑兵于判决生效之日起七日内向茜希社付款160652元并支付利息，利息以160652元为基数按照中国人民银行同期贷款利率自2016年11月1日起计算至款项实际付清之日止；二、驳回茜希社的其他诉讼请求；三、驳回郑兵的全部反诉请求。二审中，郑兵向本院提交《关于返还15万元工程款复函》（以下简称《复函》），郑兵主张该复函为宣化县盛赢建筑工程有限公司（以下简称宣化盛赢公司）向北京智盛阳光建材经营部出具，该复函内容显示“北京智盛阳光建材经营部：……通过我司查询发现你单位于2016年6月1日转入15万元，我司于第二日2016年6月2日提现15万元交付给茜希社。茜希社收取此笔15万元是他为宣化污水厂项目施工的款项……”落款时间为2019年6月20日。郑兵以此证据佐证茜希社从北京智盛阳光建材经营部领走15万元转账支票，该笔钱先入了宣化盛赢公司的账，后宣化盛赢公司提现交付茜希社。郑兵称北京智盛阳光建材经营部是代鹏达公司支付15万元工程款。茜希社对该证据的真实性、关联性及合法性均不认可，称宣化盛赢公司所述时间是2016年6月，而《还款承诺书》是2016年7月，如果这笔款已经支付了，应是抵扣的。《复函》提到该公司提现15万元交付茜希社，但没有提交茜希社的收条。本院经审查认为，郑兵提交的《复函》不足以证明其承诺还款的金额中应当扣减15万元。理由如下：一、《复函》系由案外人宣化盛赢公司出具的，属于证人证言性质，证人证言的证明力比较小。而且，对于《复函》提到的“2016年6月2日提现15万元交付给茜希社”，郑兵未提交茜希社的收条等相关收取现金的证据予以佐证。二、退一步讲，即便《复函》内容属实，宣化盛赢公司于2016年6月2日提现15万元交付给茜希社，但郑兵在《还款承诺书》签字的时间是2016年7月22日。承诺还款一般是对欠付金额所作出的承诺，《还款承诺书》亦明确载明“所欠茜希社同志款项约计四十多万元”。郑兵主张承诺还款的金额包含上述已支付的15万元，应当予以扣减，但是该内容未体现在《还款承诺书》中，亦明显与常理不符。郑兵对此亦未作出合理解释。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，郑兵曾就本案纠纷的管辖权和案由问题向一审法院提出过管辖权异议，生效裁定已认定本案属于劳务合同纠纷，一审法院对本案具有管辖权。本院认为，关于郑兵上诉主张的程序违法问题，生效裁定已认定一审法院对本案具有管辖权，故郑兵的该上诉理由不能成立。依法成立的合同，自成立时生效。郑兵签字承诺对于所欠茜希社款项约计四十多万元将分期还清，郑兵应当按承诺履行自己的义务。郑兵上诉主张其行为系作为鹏达公司副总的职务行为，涉案项目的欠款不能由其个人偿还，但该承诺书明确写明系“郑兵承诺”，未见“鹏达公司”字样，本院对郑兵关于职务行为的主张不予采信。郑兵上诉主张《还款承诺书》中提到的决算书（单）不是高某出具的《结算单》，且《结算单》不真实，但未提交充分的相反证据推翻该结算单。虽然《还款承诺书》中显示欠款金额约计四十多万元，未具体写明准确数额，但结合茜希社提交的《结算单》及证人高某的出庭证言等在案证据，一审法院确认欠款数额为460652元，处理妥当，本院不持异议。郑兵在一审中主张已付款40万元，其中有10万元缺乏证据佐证，故郑兵应向茜希社付款160652元并支付相应利息。郑兵上诉要求茜希社返还40万元并支付相应利息，理由是郑兵不是付款义务主体，在茜希社没有与鹏达公司结算的前提下无义务垫付工程款。郑兵通过他人汇入茜希社妻子李某账户的相关款项，茜希社应予返还。如前所述，郑兵在《还款承诺书》上签字，且该承诺书明确写明系“郑兵承诺”，未见“鹏达公司”字样，故该承诺书对郑兵具有约束力，郑兵应当依此履行还款义务。郑兵的该项上诉请求缺乏依据，本院不予支持。综上所述，郑兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9406.52元，由郑兵负担（已交纳8209元，余款于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 芳审 判 员  姚 红审 判 员  刘佳洁二〇二〇年三月二十五日法官助理  高天琪书 记 员  梁 萌