新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新23民终242号上诉人（原审被告）：新疆其亚铝电有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州吉木萨尔县准东经济技术开发区火烧山产业园环城西路451号。法定代表人：黄洪，该公司总经理。委托诉讼代理人：马荣，女，该公司职工。被上诉人（原审原告）：余章华，男，1986年10月14日出生，汉族，现住四川省峨眉山市。委托诉讼代理人：杨志生，新疆旭达律师事务所律师。原审第三人：四川其亚铝业集团有限公司，住所地四川省峨眉山市桂花桥镇。法定代表人：黄洪，该公司总经理。上诉人新疆其亚铝电有限公司、被上诉人余章华与原审第三人四川其亚铝业集团有限公司因劳动争议一案，不服新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院（2019）新2327民初1812号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭，于2020年3月18日公开开庭进行了审理。上诉人新疆其亚铝电有限公司（以下简称新疆其亚公司）的委托诉讼代理人马荣、被上诉人余章华的委托诉讼代理人杨志生到庭参加了诉讼。原审第三人四川其亚铝业集团有限公司（以下简称四川其亚公司）经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。新疆其亚公司上诉请求：请求撤销（2019）新23民初1812号民事判决书第二项新疆其亚铝电有限公司向被上诉人支付经济补偿金83402.6元，改判为不予支付经济补偿金。事实和理由：1.上诉人新疆其亚公司为余章华缴纳了社会保险，不存在未依法为劳动者缴纳社会保险的情形，不符合《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第38、46条之规定；2.社会保险征缴属于行政权力，被上诉人余章华应向社保征收机构提出申请，由社保征收机构责令上诉人新疆其亚公司限期缴纳或补足。法院以未足额缴纳社保作为依据判决支付经济补偿金属于认定事实不清，适用法律不当；3.经济补偿金是补偿性质的，即使上诉人新疆其亚公司应承担经济补偿金，也应以劳动者基本工资即标准工资2000元为基数计算；4.被上诉人余章华从建立用工关系时起已经知晓未全额缴纳社保问题，但从未向上诉人新疆其亚公司或有关部门提出申请，现单方面以此为由提出解除劳动合同，实质上是不愿继续在上诉人新疆其亚公司工作，故上诉人新疆其亚公司不应承担经济补偿金。一审将全部过失划分给上诉人新疆其亚公司有失公平，且违背了《劳动合同法》的立法宗旨，不利于建立和谐劳动关系。余章华辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。四川其亚公司经合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见，视为放弃陈述权利。余章华向一审法院起诉请求:1.解除原告与被告之间的劳动合同关系；2.被告支付经济补偿金140964.6元（8055.12元×17.5个月，工作年限17年1个月）新疆其亚公司向一审法院起诉请求:1.判令不予支付经济补偿金72794.88元；2.判令不予支付2019年4月工资3019元；一审法院认定事实：新疆其亚公司系第三人四川其亚公司的子公司。2007年1月开始，第三人四川其亚公司为余章华缴纳社会保险至2019年3月，但并未缴纳工伤保险及部分失业、生育保险。2013年2月，余章华前往新疆其亚公司处工作。2018年12月31日，双方续签了劳动合同。合同约定期限为3年，即自2019年1月1日起至2021年12月31日止，并约定了工作地点为阳极公司部门从事技术员岗位工作，同时约定“因生产经营管理和发展上的需要，乙方同意并服从工作地点和工作岗位的调整，即用人单位可对劳动者的工作岗位和工作地点可以在其关联公司（四川其亚公司与新疆其亚公司、贵州其亚铝电有限公司、山西其亚铝电有限公司、乐山海虹发电有限公司等子公和今后成立的分公司和子公司）之间进行相互调整，也可以在各关联分公司或子公司之间进行相互调整……劳动者如属从母公司以及从母公司下属其它分、子公司调入的，则劳动关系转至用人单位，且工龄连续计算”等内容。2019年5月7日，余章华以新疆其亚公司未给其缴纳社会保险提出与新疆其亚公司解除劳动关系，余章华解除劳动关系前12个月（2018年5月至2019年4月）的平均工资为6329.99元。后余章华向吉木萨尔县仲裁委申请仲裁，仲裁委于2019年6月20日作出吉劳人仲字（2019）74号仲裁裁决书，裁决：1.被告新疆其亚公司与原告余章华于2019年5月7日解除劳动关系；2.被告新疆其亚公司支付原告余章华解除劳动关系经济补偿金72794.88元；3.被告新疆其亚公司支付原告余章华2019年4月工资3019元。裁决书下发后，双方均不服，向法院提起诉讼。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除合同。新疆其亚公司未依法为余章华缴纳社会保险，余章华可以要求解除合同。新疆其亚公司对此亦表示同意，一审法院对此予以确认。新疆其亚公司未给余章华缴纳工伤保险及部分生育、失业保险，属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动法依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”自2007年1月开始新疆其亚公司的母公司第三人四川其亚公司为给余章华缴纳社会保险，且劳动合同中约定“因生产经营管理和发展上的需要，用人单位可对劳动者的工作岗位和工作地点可以在其关联公司（四川其亚公司与新疆其亚公司、贵州其亚铝电有限公司、山西其亚铝电有限公司、乐山海虹发电有限公司等子公和今后成立的分公司和子公司）之间进行相互调整，也可以在各关联分公司或子公司之间进行相互调整……劳动者如属从母公司以及从母公司下属其它分、子公司调入的，则劳动关系转至用人单位，且工龄连续计算”，且《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起实施，其经济补偿金计算应自2008年1月起计算至2019年2月止，工作每满一年按一个月工资支付补偿金，余章华解除劳动关系前12个月的平均工资为7252.4元，故新疆其亚公司应支付余章华解除劳动合同经济补偿金7252.4元×11.5年=83402.6元。遂判决：一、原告（互为被告）余章华与被告（互为原告）新疆其亚铝电有限公司于2019年5月7日解除劳动合同关系；二、被告（互为原告）新疆其亚铝电有限公司于本判决生效后三日内支付原告（互为被告）余章华经济补偿金83402.6元；；三、驳回原告（互为被告）余章华的其他诉讼请求；四、驳回被告（互为原告）新疆其亚铝电有限公司的诉讼请求。本院二审期间，上诉人新疆其亚公司围绕上诉请求提交新证据：峨眉山市社会保险管理局出具的被上诉人余章华社保缴费证明两份，欲证明上诉人新疆其亚公司在双方劳动关系存续期间已为被上诉人余章华缴纳了社保，因此不存在应当支付经济补偿金的情形。本院组织当事人进行了证据交换和质证，被上诉人余章华对该证据真实性认可，对证明目的不认可，工伤保险是补缴的。本院对该证据的真实性予以采信。本院查明事实与一审法院查明事实基本一致。另查明，原审第三人四川其亚公司为被上诉人余章华缴纳了2007年1月至2019年6月的养老保险,2008年1月至2019年6月医疗保险、2019年5月至6月工伤保险,2015年1月至2019年6月失业保险。本院认为，本案争议焦点：上诉人新疆其亚公司是否应当支付经济补偿金。关于上诉人新疆其亚公司认为其已经为被上诉人余章华缴纳社保，不应当支付经济补偿的请求。本案中，根据上诉人新疆其亚公司二审提交的新证据社保缴费证明，可以证实上诉人新疆其亚公司依法为被上诉人余章华缴纳了工伤保险，险种齐全。关于被上诉人余章华认为工伤保险系补缴的意见。工伤保险是否为补缴不直接影响被上诉人余章华关于工伤保险权益的享受，故被上诉人的抗辩理由不能成立。对于保险缴纳年限不足的社保权益，被上诉人余章华可以通过用人单位补缴或者社会保险征缴管理部门强制征缴的方式实现，在此情形下，被上诉人余章华以此为由主张解除劳动合同经济补偿的，不属于法律规定的应支付解除劳动关系经济补偿的情形。综上所述，一审法院判决上诉人新疆其亚铝电有限公司支付被上诉人余章华经济补偿金不当，上诉人新疆其亚铝电有限公司的上诉请求应予支持，本案应当予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院（2019）新2327民初1812号民事判决第一项，即“一、原告（互为被告）余章华与被告（互为原告）新疆其亚铝电有限公司于2019年5月7日解除劳动合同关系；”二、撤销新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院（2019）新2327民初1812号民事判决第二、三、四项，即“二、被告（互为被告）新疆其亚铝电有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告（互为原告）余章华经济补偿金83402.6元；三、驳回原告（互为被告）余章华的其他诉讼请求；四、驳回被告（互为原告）新疆其亚铝电有限公司的诉讼请求。”三、驳回原审原告（互为被告）余章华的其他诉讼请求。四、驳回原审被告（互为原告）新疆其亚铝电有限公司的其他诉讼请求。一、二审案件受理费20元，由上诉人新疆其亚铝电有限公司负担10元，被上诉人余章华负担10元。本判决为终审判决。审 判 长 岳   清   文审 判 员 庄   艳   梅审 判 员 阿孜古丽·司马义二〇二〇年三月三十日法官助理 孙   有   静书 记 员 丁      燕