云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终8133号上诉人（原审原告）：周口市纵横公路工程有限公司。住所地：河南省周口市交通路西段12号。法定代表人：常书英，执行董事。委托诉讼代理人：范飞、杨栎莼，北京市北斗鼎铭（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：昆明市呈贡区人民政府龙城街道办事处。住所地：云南省昆明市呈贡区石龙路438号。法定代表人：李永祥，主任。委托诉讼代理人：王伟、聂函浩，云南祥宇律师事务所律师，特别授权代理。上诉人周口市纵横公路工程有限公司(以下简称：周口纵横公司)因与被上诉人昆明市呈贡区人民政府龙城街道办事处（以下简称：龙城街道办事处）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昆明市呈贡区人民法院（2018）云0114民初3300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理，双方当事人申请庭外调解，本案现已审理终结。周口纵横公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：上诉人与被上诉人签订的三份《补充协议》为无效合同，《招标投标法》第四十六条规定：“……按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”双方建设工程施工合同第一部分第七条约定“3.发包人和承包人通过招投标形式签订合同的，双方理解并不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议。”本案中，三份补充协议违反法律规定且与主合同实质性内容相背离，免除了被上诉人应承担的基本义务，故应认定为无效；2、若三份《补充协议》有效，上诉人就工程项目正式施工后，根据补充协议已不能作为被上诉人单方解除协议并免责的依据，原审认定参与投标和等待施工期间的费用被上诉人不承担，认定事实错误，根据《补充协议附件二》第一、二条、《补充协议》第二条、《补充协议附件三》第二条、第三条的约定仅适用于上诉人进场施工前，被上诉人解除合同的情形，不能适用于上诉人进场施工后，本案中，被上诉人及其委托的监理人已于2016年4月10日、5月23日两次书面通知上诉人进场施工，上诉人对涉案工程正式施工。因此，合同解除事宜不再适用。被上诉人单方解除合同存在过错，应承担违约责任；3、被上诉人单方解除合同构成严重违约，给上诉人造成的直接以及预期经济损失，应当承担赔偿责任，根据主合同通用条款、专用条款及《昆明市呈贡区人民政府专题会议纪要》、《呈贡区龙城街道党政综合办公会议纪要》均明确表示要解决与上诉人解除合同的利益补偿，说明被上诉人及上级行政部门呈贡区人民政府对合同解除后续赔偿事宜是认可的，上述两份会议纪要经上诉人、被上诉人双方代表签字，已达成合意，具有法律效力，上诉人主张的直接及间接损失合理合法。被上诉人龙城街道办事处答辩称：1、双方所签三份《补充协议》合法有效；2、解除合同是被上诉人依据补充协议行使的单方解除权，不存在违约，不应承担上诉人预期的损失，我方只应承担上诉人一方已经施工所做工程量对应的工程款，但上诉人一审中没有主张，我们认为一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。周口纵横公司一审诉讼请求：1、依法判决被告赔偿原告各项经济损失共计4274817.87元（包括乾盛司法鉴定中心鉴定得出的各项经济损失1215963元和预期利润损失3058854.87元）；2、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年1月21日，昆明市呈贡区目标管理督查办公室就石竹路建设发出《关于对石竹路建设工作进行立项督查的通知》，2015年2月11日，昆明市规划局核发了建设项目选址意见书，建设项目名称为：石竹路连同老城段建设项目。2015年11月30日及2015年12月21日，案涉项目建设工程施工公开招标两次，结果均流标。2015年12月，该工程以竞争性谈判的方式进行招标，原告周口纵横公司作为第一推荐成交候选人中标并于2016年3月24日与被告龙城街道签订了《石竹路建设工程施工合同》及《补充协议》、《补充协议附件二》、《补充协议附件三》。其中《补充协议》约定：一、开工时间最终以甲方（被告）取得所有完备手续后书面通知乙方（原告）时间为准；二、如出现需要等待甲方办理土地等相关手续、或甲方始终不能办理所需土地等相关手续的情况，乙方自愿承担参与招标及等待准备施工期间所产生所有费用（包括但不限于保证金利息、招投标前期乙方所支付的全部费用及机械台班费）；三、如甲方最终无法取得土地等相关手续，在甲方书面通知乙方后，甲乙双方合同自然解除；四、乙方具备抵抗本次工程项目所存在之特殊情况招标人所提示所有风险的能力。《补充协议附件二关于昆明市呈贡区龙城街道办事处石竹路建设工程施工招标招标人特别风险提醒》载明：招标人昆明市呈贡区龙城街道办事处拟对辖区内石竹路建设工程施工工程项目进行招标，鉴于本次招标项目存在招标人土地手续不完备情况等特殊性，现对所有投标人做如下特别提醒：一、因客观原因，招标人做招标项目所需建设用地手续正在办理当中，投标人中标并签订相关合同后，具体进场施工日期必须在招标人办理完土地手续，取得相关土地证照后，并接到招标人书面通知后，方可进场施工。二、投标人中标并签订相关合同后，如招标人在三个月内仍然不能取得完备的土地等相关手续，中标人可以选择与招标人解除合同，也可以选择继续等待招标人办理土地等相关手续。相关权利义务按以下方式执行：2、如招标人在与中标人签订合同后三个月内不能取得完备的土地等相关手续，中标人选择继续等待的，进场施工时间以招标人最终书面通知时间为准；如招标人最终无法取得完备的土地等相关手续，可书面通知中标人，并有权单方解除与中标人的所有合同，招标人对中标人参与投标及等待准备施工期间所产生所有费用，不承担任何赔偿、补偿及违约责任，但保证退还投标人所交纳的保证金（不计利息）。注：此次招标的特殊性及风险提醒已在招标前向所有投标人进行完全披露，所有投标人对此情况在参与投标前已经全部获悉。《补充协议附件三投标人关于昆明市呈贡区龙城街道办事处石竹路建设工程施工招标承诺书》载明：我方作为投标人参与昆明市呈贡区龙城街道办事处石竹路建设工程施工工程项目的招标，已经收到招标人关于此次招标项目的风险提醒，并对该招标工程项目存在的所有问题及风险全部获悉，现在参与招标前，对招标人作如下承诺：一、我方具备抵抗招标人所提示所有风险的能力，在全部获悉并了解本次招标工程项目的情况及风险后，仍然自愿参与投标。二、如中标后出现需要等待招标人办理土地等相关手续、或招标人始终不能办理所需土地等相关手续的情况，我方自愿承担参与投标及等待准备施工期间所产生所有费用（包括但不限于保证金利息）。三、如招标人在与中标人签订合同后三个月内不能取得完备的土地等相关手续，我方承诺进场施工时间以招标人最终书面通知时间为准；如招标人最终无法取得完备的土地等相关手续，我方自愿解除与招标人的所有合同，并自愿承担参与投标及等待准备施工期间所产生所有费用（包括但不限于保证金利息）。四、此承诺系我方自愿作出，为不可撤销承诺。2016年4月10日，被告龙城街道办事处向原告周口纵横公司发出《通知》，载明：原区文体广电旅游局的国有土地及文体设施已移交给我单位进行修建道路。根据区委、区政府石竹路领导小组的安排部署定于2016年4月10日进场施工，按合同约定，现通知你公司在该块土地上开展前期的清表、放线及文体设施的拆除等工作。2016年5月17日，云南科禹建设监理有限公司昆明市呈贡区龙城街道办事处石竹路连通老城段建设项目监理部（以下简称：项目监理部）向原告周口纵横公司发出《通知》，载明：接甲方通知，你单位施工的石竹路工程前期工作已基本完成，定于2016年5月19日正式开工，请你单位认真组织，做好各项开工准备工作。2016年5月19日，项目监理部向原告周口纵横公司发出《通知》，载明：根据区委、区政府及石竹路建设项目指挥部的统一部署，你单位施工的石竹路建设项目工程必须在2016年5月23日前正式开工，请你单位认真组织，做好各项开工准备工作。2016年6月28日，原告周口纵横公司石竹路建设工程项目部向呈贡区龙城街道石竹路项目建设指挥部提交《申请书》，载明：我公司进行施工及复测，因有第三方对土地权属问题和贵方有争议，断续影响我公司正常施工，现请求贵方按合同要求，协调好第三方关系，办理完整个工程的相关手续。让我公司尽快能恢复正常施工。2016年7月5日及2016年8月8日，原告周口纵横公司再次向呈贡区龙城街道石竹路项目建设指挥部提交申请材料，反映第三方阻拦施工的情况并要求协调处理。2016年8月23日，被告龙城街道办事处向原告周口纵横公司发出《通知》，载明：石竹路路段工程项目，我方作为招标人由于客观原因，已经出现始终无法办理工程路段的所有土地手续的情况。我方发布招标公告和招标时，已经将该项目涉及到的相关情况及风险一并告知贵公司，贵公司承诺接受此类情况并能抵抗风险，同时签订了相应补充协议、风险提示及《承诺书》，明确了自愿承担因土地等问题而引发的不能进场施工的法律风险。基于我方始终无法办理工程路段的所有土地手续的情况以及双方于2016年3月24日所签《关于石竹路建设工程施工工程合同的补充协议》、《补充协议附件二》、《补充协议附件三》所约定内容及你方所作出不可撤销承诺，现正式向你方发出通知，解除与你方所签关于石竹路建设工程施工工程合同的所有合同。同时请贵公司于接到此通知起7个工作日内到我街道办理合同解除后的相关事宜。同日被告龙城街道办事处组织召开专题会议，原、被告及云南科禹建设监理有限公司相关人员及龙城街道法律顾问参会，会议纪要载明：项目中标方在了解了石竹路项目的情况后，表示尽快向总公司反映，提出解除合同的方案，双方友好协商进行处理合同解除后的相关事宜；项目中标方同意8月24日先把进场闲置的机械撤走。2016年9月18日，原告周口纵横公司回函明确表示对被告龙城街道办事处单方面提出解除施工合同及相应合同文件的行为不予认可，并写明了相关理由。因合同解除后的相关问题无法协商一致，原告周口纵横公司提起诉讼，要求被告龙城街道办事处赔偿损失。另查明，2016年8月22日，项目监理部的《施工单位进场石竹路的施工情况》对本案自2016年4月10日开工进场情况记录如下：1、2016年4月10日进场ZL50CN装载机一台，350MQ挖土机一台。2、由于施工受阻2016年4月10日至2016年7月20日期间ZL50CN装载机一台，350MQ挖土机一台停置施工现场。3、2016年4月10日至2016年5月26日期间白天每天5人机械操作人员。一审法院认为：针对本案第一个争议焦点，三份补充协议的效力问题，三份协议原告周口公司均盖章确认，且根据被告龙城街道办事处提供的招标文件，可以证明三份补充协议在招标文件中已对外公示，原告周口纵横公司虽主张在签合同前未见过相关补充协议，但未提交其作为投标人应当持有的招标文件，对原告周口纵横公司的观点不予采纳。故原告周口纵横公司作为投标人清楚明确的知晓相关补充协议内容仍然参加投标和签订合同，可以认定相关补充协议虽系被告龙城街道办事处提出，但原告周口纵横公司是在知晓并有充分的时间权衡是否接受该条款的情况下参与投标并与被告龙城街道办事处签订合同，三份补充协议系双方真实意思表示，应当认定为有效，对双方均具有法律约束力。针对本案第二个争议焦点，原告周口纵横公司主张的相关损失，原告周口纵横公司仅提交了其单方委托云南乾盛司法鉴定中心作出的司法鉴定意见，该意见中对于损失的评估部分载明：“根据委托方称述情况，结合提供的资料，可确定损失产生的时间期间为：2016年4月至2016年8月间，周口纵横公司在石竹路建设施工项目中没有完成实际的工程内容，产生的损失主要发生于前期准备过程中及组建项目部的相关费用损失，以及其主张的如完成合同项目应得的利润损失”，该意见根据相关票据和造价计价规则依据对前期准备过程中及组建项目部的相关费用及预期利润进行了测算。因鉴定报告涉及的租金支付、工资发放等问题的真实性、合法性问题鉴定机构并未进行核实，其出具的意见仅能认定为原告周口纵横公司主张损失的测算意见，不足以证明相关损失已实际发生，原告周口纵横公司也未提交其他证据证明相关损失情况，故原告周口纵横公司并未完成其主张实际损失数额的举证责任。主张的相关损失应否得到支持的问题，结合双方三份补充协议的约定，对于参与投标和等待施工期间的费用已明确约定由原告周口纵横公司自愿承担，故原告周口纵横公司主张的损失中涉及参与投标和等待施工期间的费用不应当由被告龙城街道办事处承担。至于本案涉及的被告龙城街道办事处2016年4月10日就文体局地块的前期清表、放线及文体设施拆除工作的通知、监理公司2016年5月17日和2016年5月19日的两份正式开工的通知，结合监理公司《施工单位进场石竹路的施工情况》可以证明2016年4月10日原告周口纵横公司有装载机、挖土机各一台及机械操作人员进场，进行了前期相关施工准备及部分拆除、测量工作，该阶段不属于补充协议约定的施工等待期间，相关人员及机械损失不属于补充协议约定的原告周口纵横公司自愿承担范围。但经向原告释明，原告周口纵横公司未能明确该阶段的损失数额也未举证证实实际的损失数额，且明确表示相关施工工程对应造价不在本案中予以主张，故原告周口纵横公司未能完成举证责任，其主张的对应损失依法不予支持。至于原告周口纵横公司主张的预期利润损失，因双方合同中并未就预期利润进行约定，且建设工程施工合同履行过程中，存在多种影响预期利润实现的因素，预期利润的产生不具有必然性，此外该预期利润损失并非本案合同履行过程中的直接损失，综上，原告周口纵横公司依据《云南省建设工程造价计价规则及机械仪器仪表台班费用定额》计算主张该损失依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“驳回原告周口市纵横公路工程有限公司的全部诉讼请求。案件受理费40998元，由原告周口市纵横公路工程有限公司负担。”二审经审理确认的事实与原判相符，本院依法予以确认。另，被上诉人的涉案工程招标公示中注明：“本次招标因手续不完善，土地等相关手续正在办理当中，投标人需谨慎考虑，如中标后因土地原因导致项目无法进行，相关损失及责任由投标人自行承担”。招标竞争性谈判公告，竞标人资格要求：“……因土地等原因造成不能开工的，投标人对参与投标所产生的损失及责任自行承担。”竞争性强制文件范本第一章竞争性谈判公告第三条也标注：“因土地等原因造成不能开工的，投标人对参与投标所产生的损失及责任自行承担。”建设工程施工合同（示范文本）中有三份补充协议，以上材料均是被上诉人的招标文件内容，已对外公示，上诉人认可向被上诉人购买过招标文件，上诉人提交的司法鉴定意见书5.3.3相关损失的评估：“根据委托方称述情况，结合提供的资料。可确定损失产生的时间期间为：2016年4月至2016年8月间，周口市纵横建筑公路工程有限公司在石竹路建设施工项目中没有完成实际的工程内容，产生的损失主要发生于前期准备过程中及组建项目部的相关费用损失，以及其主张的如完成合同项目应得的利润损失。”归纳双方当事人诉辩主张，本案争议焦点为：上诉人与被上诉人签订《三份补充协议》的效力，上诉人请求是否应予支持。本院认为：《中华人民共和国招投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”根据查明事实，本案工程被上诉人在招标过程中，已在招标公示，招标竞争性谈判公告，文件范本中对参与投标的投标人因土地手续不完善，可能导致的损失均进行过释明，争议的“三份补充协议”在被上诉人招标文件的合同示范性文本中也一并公示过，该事实在双方签订的《补充协议附件二》注：“此次招标的特殊性及风险提醒已在招标前向所有投标人进行完全披露，所有投标人对此情况在参与投标前已经全部获悉”，也得到证实。招标公告是事前公布透明的，对所有投标人均一致，以上公示的内容均属于被上诉人招标文件的内容，上诉人周口纵横公司与被上诉人龙城街道办事处于2016年3月24日签订的《石竹路建设工程施工合同》及《补充协议》、《补充协议附件二》、《补充协议附件三》包括了招标文件中公示过的内容，双方不存在再行订立背离合同实质性内容的其他协议，三份补充协议是双方自愿订立，意思表示真实，且不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，上诉人主张协议无效不成立，本院依法不予采信。其次，被上诉人是否应对上诉人进行赔偿，根据双方签订的三份补充协议约定，上诉人自愿承担损失的部分为参与投标和等待准备施工期间所产生的所有费用，而被上诉人对上诉人施工后产生的费用，被上诉人应承担支付义务。但在本案中，上诉人主张的是经济损失和预期利润，并不是进场施工后工程款的给付，且根据其提交的鉴定意见书计算的损失费评估，均是前期准备过程中组建项目部产生的相关费用损失，该损失按合同约定基于上诉人参与投标和等待准备施工期间产生的费用，上诉人应自行承担，主张的预期利润，也无合同约定及事实依据。故原审判决驳回上诉人请求并无不当，至于上诉人进场施工产生的工程款，可另案解决，原审判决正确，本院依法予以维持，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及第一百一十八条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41000元，由上诉人周口市纵横公路工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  许莉审判员  汪佳审判员  蔡芸二〇二〇年三月九日法官助理殷肖书记员陈攀宇