陕西省安康市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）陕09刑终13号 原公诉机关陕西省安康市汉滨区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘立，男，1988年12月19日出生于陕西省安康市汉滨区，汉族，中专文化，住汉滨区，2019年1月5日因涉嫌犯寻衅滋事罪被羁押于云南省勐海县看守所，同年1月9日被安康市公安局汉滨分局刑事拘留，同年1月30日被依法逮捕，现羁押于陕西省安康市汉滨区看守所。 辩护人孔康，陕西政源律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）马小平，男，1989年4月22日出生于陕西省安康市汉滨区，回族，初中文化，住汉滨区，2018年11月26日因涉嫌犯寻衅滋事罪被安康市公安局汉滨分局刑事拘留，同年12月27日被依法逮捕，现羁押于陕西省安康市汉滨区看守所。 辩护人张桦，陕西江桦律师事务所律师。 陕西省安康市汉滨区人民法院审理陕西省安康市汉滨区人民检察院指控原审被告人刘立犯寻衅滋事罪、偷越国（边）境罪、马小平犯寻衅滋事罪一案,于2019年10月22日作出（2019）陕0902刑初373号刑事判决。原审被告人刘立、马小平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人刘立、马小平，审阅辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年1月10日，同案犯王某甲在帮助王某丙处理交通事故纠纷时，明知事故已在交警部门依法处理，还召集被告人刘立、马小平等多人在安康市人民医院门口西侧公共场所随意殴打被害人李某甲、冯某甲、冯某乙、李某乙。后被害人李某甲、冯某甲、冯某乙、李某乙在安康市人民医院治疗。经安康市汉滨区公安司法鉴定中心鉴定，李某甲腰部损伤属轻伤一级、冯某甲胸部损伤属轻伤二级，冯某乙体表损伤属轻微伤、李某乙头部损伤属轻微伤。 案发后，被告人刘立、马小平逃离现场，后逃至云南省西双版纳州景洪市躲藏。2018年11月上旬，被告人刘立得知被公安机关网上追逃，遂从云南省勐海县打洛镇偷越国境逃至缅甸掸邦东部第四特区，2018年12月31日，缅甸掸邦东部第四特区警察局在联合扫毒时将被告人刘立抓获。2018年11月23日，公安民警在云南省景宏机场外将等候投案的马小平抓获。2018年12月26日，被告人马小平亲属向被害人李某甲支付80000元赔偿款，取得了被害人李某甲的谅解并请求对马小平从宽减轻处罚。2019年4月13日，被告人刘立亲属与被害人李某甲、冯某甲、冯某乙达成和解协议，一次性赔偿经济损失80000元，取得谅解并请求对刘立从轻或减轻处罚。 另查明，同案犯王某甲因犯寻衅滋事罪，于2019年4月30日被安康市中级人民法院判处有期徒刑二年二个月。 依据上述事实，原判法院认为，同案犯王某甲因帮助他人与被害人协商交通事故纠纷发生争执，借故生非，伙同被告人刘立、马小平等人在公共场所随意殴打他人并致二人轻伤、二人轻微伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。案发后，被告人刘立为逃避司法机关打击偷越国（边）境到缅甸躲藏，情节严重，其行为构成偷越国(边)境罪。被告人刘立在归案后能如实供述主要犯罪事实，当庭自愿认罪、悔罪，可从轻处罚。被告人刘立的亲属与被害人李某甲、冯某甲、冯某乙、李某乙达成和解协议并按照约定进行了赔偿，取得了被害人李某甲、冯某甲、冯某乙、李某乙的谅解，亦可从轻处罚。被告人马小平虽有主动投案的行为，但未如实供述自己及同案参与人的犯罪事实，不构成自首。对被告人马小平自动投案的行为予以认可，可在量刑时酌情予以考虑。被告人马小平当庭自愿认罪、悔罪，可酌情从轻处罚。被告人马小平的亲属赔偿了部分被害人的经济损失并取得谅解，亦可酌情从轻处罚。二被告人在共同犯罪中造成二人轻伤、二人轻微伤的后果，不属于犯罪情节较轻，不符合缓刑适用的条件，故对其不适用缓刑。根据二被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款（一）项、第三百二十二条、第二十五条第一款、第六十七条第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条（一）项、第八条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第五条（六）项、第六条之规定，判决：一、被告人刘立犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；犯偷越国（边）境罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金5000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金5000元；二、被告人马小平犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。 上诉人刘立上诉提出,其受王某甲之邀处理交通事故纠纷，因言语不和，与被害方打斗，原判认定寻衅滋事罪定性不当。其虽有偷越国境的行为，但未达到“情节严重”，且当庭自愿认罪认罚，积极赔偿被害人经济损失并取得谅解，原判量刑过重，判处罚金偏高。请求二审对其从轻、减轻处罚，依法改判并适用缓刑。 辩护人孔康提出的辩护意见是，刘立主观上没有触犯偷越国境罪的故意，客观上用自己的身份证在中介公司办理出境通行证后，乘坐该公司车辆经勐海县打洛镇边防检查站出境前往缅甸小猛拉，认定刘立犯偷越国境缺乏定罪证据的唯一性和确定性，如果二审认为该罪名成立，也只是犯罪情节显著轻微、未达到“情节严重”情形。刘立受王某甲邀请加入本案，作用相对较小，应认定为从犯，归案后如实供述自己的全部犯罪事实，构成坦白，一贯表现良好，属初犯、偶犯，主观恶性不深，民事赔偿部分已与被害人李某甲、冯某乙达成和解，依法可从轻、减轻处罚。请求二审对刘立在一年六个月有期徒刑以下判处缓刑。 上诉人马小平上诉提出,其有自首情节，属从犯，已取得被害人李某甲的谅解，当庭主动认罪悔罪，一审量刑过重，请求在一年半以下判处刑罚。 辩护人张桦提出的辩护意见是，原判认定被告人马小平犯寻衅滋事罪的定性不妥，本案符合故意伤害罪的犯罪特征，应当定性故意伤害罪。案发当晚，被害人先动手撕抓被告人一方，具有一定过错，应负一定责任。案发后，被告人马小平亲属赔偿被害人经济损失8万元，已经取得谅解，具有投案自首情节，且公诉机关量刑建议是一年六个月，原判处刑二年没有充分考虑被告人的法定从轻情节。请求二审以故意伤害罪对马小平在一年至一年六个月之间处刑。 经审理查明，原审判决认定上诉人刘立犯寻衅滋事罪、偷越国（边）境罪、上诉人马小平犯寻衅滋事罪的事实清楚、正确，有经一审当庭举证、质证的受案登记表、立案决定书，户籍信息，抓获经过，辨认笔录及照片，现场指认笔录及照片，安康市汉滨区公安司法鉴定中心鉴定李某甲属轻伤一级、冯某甲属轻伤二级、冯某乙、李某乙分别属轻微伤的法医学人体损伤程度鉴定书，安康市汉滨区人民法院（2018）陕0902刑初211号刑事附带民事判决书、本院（2019）陕09刑终36号刑事判决书，被害人李某甲、冯某甲、冯某乙、李某乙陈述，证人王某乙、周某某、黄某某、刘某某、张某某、马某某证言，缅甸掸邦东部第四特区警察局与中国云南西双版纳州勐海县公安局的移交书、出入境查询记录、西双版纳州公安局出入境管理支队复函、云南省公安厅出入境管理局关于边贸人员办理出入境通行证的工作规定，被告人刘立、马小平供述等证据证实，足以认定。本院依法予以确认。 本院认为，上诉人刘立、马小平因王某甲帮助他人与被害人协商交通事故纠纷发生争执，从而借故生非，在公共场所随意殴打他人，致二人轻伤、二人轻微伤，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪，均应依法惩处。上诉人刘立违反出入国境管理法规，案发后从安康逃往云南省西双版纳州，在马小平投案后为逃避刑罚又逃往缅甸，情节严重，其行为构成偷越国境罪，对其亦应依法惩处，并数罪并罚。上诉人刘立、马小平在与王某甲共同犯罪中积极、主动，起主要作用，均系主犯。鉴于上诉人刘立在归案后能够如实供述自己的罪行，其亲属与被害人李某甲、冯某甲、冯某乙、李某乙达成和解协议并取得谅解，且当庭自愿认罪、悔罪，上诉人马小平积极赔偿被害人李某甲经济损失并取得谅解，对刘立、马小平均可依法从轻处罚。 对上诉人刘立上诉提出原判以寻衅滋事罪定性不当的上诉理由，经查，上诉人刘立因其表叔王某甲帮助他人协商交通事故纠纷发生争执，与王某甲等人在公共场所随意殴打被害人李某甲、冯某甲、冯某乙、李某乙，破坏社会秩序，情节恶劣，其行为符合寻衅滋事罪的构成要件，原判对其定寻衅滋事罪并无错误；对上诉人刘立及其辩护人提出偷越国（边）境行为尚未达到情节严重的上诉理由、辩护意见，经查，上诉人刘立知道同案犯马小平投案后，为逃避刑罚偷越国境逃至缅甸，其行为已构成偷越国境罪，原判对其以偷越国（边）境罪追究刑事责任并无不当；对上诉人刘立及其辩护人请求改判缓刑的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人刘立与同案犯马小平、王某甲随意殴打他人，造成二人轻伤、二人轻微伤，犯罪后果较为严重，原判根据其犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，结合其认罪、悔罪表现及被害人谅解的情节，未对其适用缓刑并无不当。综上，上诉人刘立的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 对上诉人马小平及其辩护人提出马小平有自首情节、原判量刑过重的上诉理由、辩护意见，经查，上诉人马小平通过亲属向公安机关主动投案，但到案后未能如实供述自己的罪行，不符合自首的构成要件，原判根据其犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，结合其认罪、悔罪表现及被害人谅解的情节，所处刑罚并无不当；对辩护人提出被害人具有一定过错，马小平的行为应定故意伤害罪的辩护意见，经查，上诉人马小平与被害人素不相识，受刘立电话邀约，与刘立乘坐王某甲的车到达现场，共同殴打被害人，被害人在本案中并无过错，其在公共场所随意殴打他人，致二人轻伤、二人轻微伤，符合寻衅滋事罪的构成要件；对上诉人马小平及刘立的辩护人提出两上诉人应属从犯的上诉理由，与查明事实不符，原判未予认定并无不当。综上，上诉人马小平的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。但对上诉人马小平的刑期折算日期有误，应予纠正，即自2018年11月23日起至2020年11月22日止。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 王桥花 审 判 员 张教辉 审 判 员 朱丹丹 二〇二〇年三月十三日 法官助理 孟小静 书 记 员 杨锦轩 1