新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新27民终108号    上诉人（原审被告）：张举新，男，汉族，个体户，住新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州。委托诉讼代理人：高社林，新疆爱博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李书林，男，汉族，无业，住新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州。委托诉讼代理人：陈亚娇，新疆振博律师事务所律师。上诉人张举新因与被上诉人李书林合伙协议纠纷一案，不服博乐市人民法院（2019）新2701民初1802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张举新及其委托诉讼代理人高社林，被上诉人李书林及其委托诉讼代理人陈亚娇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张举新上诉请求：一、依法对原审第二项第三项第四项判决改判或者发回重审；二、请求判令被上诉人承担上诉所产生的费用。事实与理由：一、原审查明事实不清，判决错误。被上诉人李书林依据《合伙协议》投资金额是30万元，再没有增加投资，张举新在经营期间又增加投资150余万元。原判50%比例进行分配不当，即使按50%进行分配，应扣除上诉人增加投资的150万元后及对外债务后才能进行分配。在投资比例没有确定，股权没有确定的情况下，原审判决上诉人向被上诉人支付196149.5元错误。一审对被上诉人李书林在合伙期间拿走的265349元未进行性质的认定，也没有冲减的情况下，对债权进行分配错误。被上诉人主张分割的债权数额为768990元，但是原审判决分割债权数额为885696元，超出诉讼请求，判决错误。二、原审判决结果不公，判决错误。综上所诉，原审判决认定事实不清，显失公平，判决错误，请求二审法院依法查明事实后予以公正判决。李书林辩称，一审判决事实清楚。证据充分，并无不当。1、上诉人与被上诉人签订的《合伙协议书》双方各投入30万元，盈利按照50%分配，从双方的合伙经营记账凭据来看比例都是按照50%分配。双方未改变股权比例。原审判决并未超出诉讼请求。请求驳回上诉，维持原判。李书林向一审法院提起诉讼请求：1、判令解除原告李书林与被告张举新于2017年2月25日签订的《合伙协议书》、2、判令分割原告李书林与被告张举新共同债权80万元（暂定）；3、判令分割原告李书林与被告张举新共同债务14万元（暂定）；4、判令被告张举新向原告李书林支付33万元；5、本案诉讼费、保全费、保险费等由被告张举新负担。一审法院认定的事实：2017年2月25日，原被告签订一份《合伙协议书》，约定：经甲乙双方友好协商，双方各出资人民币30万元，各占总投资额50%为博乐市好利安商贸有限责任公司供货。本合作出资人民币共陆拾万元，合伙期间各合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割。合伙双方共担风险、共负盈亏，盈余按投资比例分配，各持50%；合伙债务先以合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，各人按50%比例承担。各合伙人应承担无限连带清偿责任，合伙人由于承担连带责任，所清偿数额超过其应当承担的数额时，有权向其他合伙人追偿；双方建立独立的账户，信息共享，由一方办卡共同设立密码，卡由另一方持有；账期一到及时平分卡内余额。为保障经营资金的正常运转，在需要使用时双方必须足额支付，否则视为退出相应的股份；在经营过程中产生的一切费用甲乙双方各付50%。所有票据双方签字，由李书林保管整理存放在库房内。合同签订后，原被告各出资30万元。2017年8月2日经原被告对账签字确定汇总表中列明：2017年3月至7月，费用支出为121526元、实付货款696092元、欠货款282393元，（好利安付4月份销售税后款216341元，冲减欠款282393元-216341元=66052元-3840元=62212元）以上数据共投资818618元，属张举新和李书林两人共同投资各占50%，即每人投资408809元。所欠货款62212元，属张举新和李书林共同承担各占50%，即每人承担31106元，欠货款结转下月。后期双方结算时均是以冲减欠款方式，得出债权债务，并按协议共同负担。直至2019年3月20日原告李书林列出最后一份清算单：库房门店盘存货款、销售应付、团购款应付、厢货折旧包含19年保险审验费、货价及耗材等合计1447995元。累计欠货款、工资及各项支出为166106元，债权为1286889元（1447995元-166106元）。该清算单中被告张举新未签字。后被告张举新也列出一份清单：支出161106元，收入和库存1447995元，余额1447995元-161106元=1286889元。垫付款：2018年7月9日57156元；2018年10月3日75300元；2019年2月3日50000元，合计182456元。1286889元-182456元=1104433元÷2=552216.50元。张举新将其所列的清单通过微信方式发给原告李书林，双方对该清单未进行签字确认。通过原被告双方的通话录音可知原告认可扣减所有支出及债务，剩余债权为1286889元，被告认可扣除所有支出及债务，剩余债权为1229716元（614858元×2）。另查明，2019年5月9日原告李书林出具证明一份：李书林从2017年-2019年元月份共计领取货物现金合计265349元，此款项已于总账中支付冲减265349×2=530698元。同日，原告李书林出具收条一份：今收到张举新付现金85000元。再查明，原告李书林于2019年7月8日向本院申请诉前财产保全，要求对被告张举新在博乐市好利安商贸有限责任公司的货款700000元予以查封、扣押、冻结，李书林以保险公司担保函提供担保。经本院审查后作出（2019）新2701财保字第55号民事裁定书，裁定：查封、扣押、冻结被申请人张举新在博乐市好利安商贸有限责任公司的货款700000元，保全期间为12个月，自2019年7月9日至2020年7月9日。一审法院认为，原被告于2017年2月25日签订的《合伙协议书》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效合同，双方当事人签订合同后一定时间亦按约定履行各自权利义务。对原告主张要求判令解除双方签订的《合伙协议书》，被告亦同意解除双方合伙关系，对该项诉讼请求，本院予以支持。对于双方合伙期间共同债务161106元，原被告均认可，故对原告要求分割共同债务161106元，亦予以支持。关于原告主张分割共同债权768990元，一审法院认为，根据原告所提交的2019年3月20日清算单及被告张举新以微信方式向原告方发送的清算单可以确定双方均认可截止2019年3月20日余额为1286889元（1447995元-161106元），该笔费用的构成：其中好利安12-1-2月销售应付686228元、3月1-20号销售应付82752元，刘某某团购款应付30894元、张某某团购款应付66800元、阳光店多扣款减2年房租应付15000元、好利安赠送花生米应付款4022元，理应全部作为共同债权，故对原告要求分割共同债权885696元，予以支持。关于原告要求被告支付33万元，一审法院认为，从双方的记账凭证上、微信聊天记录及通话记录可以证实，原、被告均认可合伙期间余额包括存货、应付款、团购款、货架及耗材等共计1286889元，其中截止2019年3月20日库房门店盘存货款为522299元，虽然双方合同并未解除，但在3月底原告已不再参与经营，故对原告要求被告给付存货价值的一半即261149.5元，符合双方的约定，予以支持。对于合伙期间的车辆、货架及耗材价值40000元，因原告已实际退出被告继续经营，故被告应给原告分得20000元。以上合计281149.5元，扣除被告已支付85000元，还应支付196149.5元。关于原告要求被告承担保全费、保险费的请求，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”的规定以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，李书林可以通过保险公司出具保函形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产担保。因被告张举新的原因引起本案诉讼，李书林为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费系李书林支出的合理必要费用，属李书林的损失部分，故此对其主张要求被告承担保全费及保险费并无不当。被告辩称合伙期间后期均由被告垫付，双方应按实际投资比例分红的辩解理由与双方之间磋商及被告亦未提供证据证实多承担部分，对其辩解理由不予采信。据此，判决：一、解除原告李书林与被告张举新于2017年2月25日签订的《合伙协议书》；二、原告李书林与被告张举新分割共同债权885696元；三、原告李书林与被告张举新分割共同债务161106元；四、被告张举新于判决生效后十日内支付原告李书林196149.5元；五、本案保全费4020元、保险费3500元，由被告张举新于判决生效后十日内支付原告李书林。本院二审审理期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人张举新提交以下证据：1、好利安连锁超市联营合同书(两份，2017一2019)，拟证实自2017年3月张举新和博乐市好利安商贸有限公司签订“联营合同书”经营干果，合同履行至今，张举新是联营经营主体，李书林是参与者，合伙期间到2019年3月为止。博乐市好利安商贸有限公司统一管理经营并受收取销售总额20％的提成，经营产生的费用全部由张举新承担。被上诉人李书林质证意见认为：对该合同的真实性、合法性、关联性认可，但是证明的问题不予认可。2、合伙协议书一份，张举新与李书林各出资30万元(共60万元)合伙经营，盈亏各承担50％。另约定“为保证经营资金的正常运转，在需要使用时双方必须足额支付，否则视为退出相应的股份”(合伙协议书第八条第四项)，自2017年7月起李书林再没有出资支付提货货款，张举新从2017年7月到李书林退伙的2019年3月共多垫付货款1681173元。据此李书林所占股份低于50％。被上诉人李书林质证意见认为：合伙协议真实性、合法性、关联性认可，对证明的问题不予认可。1、双方约定各投资30万元，该条款为了保证双方能够按照约定投入30万元，不是为了将来不确定的增资减资不确定的条款。2、合伙经营双方的增资减资及股份的变更，应当经过双方的协商，不能仅仅依照不明确的条款，随意变更相应的股份，该条款应当结合合伙协议的全部条款进行理解。3、进货确认凭据一组，拟证实自2017年7月起李书林再没有出资支付提货货款，张举新从2017年7月到李书林退伙的2019年3月共多垫付货款1681173元。上诉人负责提货，被上诉人负责接货，款不足，上诉人垫款。被上诉人所占的股份应当低于50%。被上诉人李书林质证意见认为：证据的三性认可，1、进货确认凭据的最后一句都是双方共同所欠货款，货物用于双方共同经营；未付货款并不是垫付货款，货物都是合伙经营使用，虽然合伙是上诉人的个人名义活动，但是不能将合伙中所欠的全部货款均当做上诉人个人的投资。2、合伙投资应当进行实缴投资，上诉人提交的证据能够证明合伙期间经营方式为赊欠货款，不能够证明上诉人个人已经实际清缴全部货款。在原审当中，双方确认存在161106元的债务，这一情况与上诉人所说的其个人清缴债务存在矛盾。综上，上诉人提交的证据只能证明双方确实赊欠货物滚动经营。4、好利安连锁超市总部联营结算单(22张，2017年到2019年3月合伙期间)，拟证实合伙期间共在好利安超市销货总额为5079762元。被上诉人李书林质证意见认为：对该组证据的三性及证明的问题均不认可。结算单中没有好利安超市的签字与盖章。上诉人和被上诉人是合作经营，散伙后双方应当全部（债权债务实物）清算。该份票据仅仅是销售额的计算，并不能够计算得出双方合伙期间全部债权债务及其他财产的具体数额。数额应当以双方的记账来进行清算。2、该份清单仅仅能够证明销售额，不能反映出双方合伙债务，不能反映合伙经营期间的全部利润。5、收据二份，拟证实李书林在合伙期间收到过张举新支付的现金265349元和85000元共计350349元。被上诉人李书林质证意见认为：该证据的三性认可，证明中的冲减二字是上诉人自行划掉的。双方的账本中每个月都有欠款与结余。钱在账本中冲减过领取的。对上诉人提交的好利安连锁超市联营合同书、合伙协议书一份、进货确认凭据、收据等证据双方当事人都予以认可，本院予以确认。对上诉人提交的好利安连锁超市总部联营结算单，因是销售额的凭据，且被上诉人不予认可，本院不予采信。对一审查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，双方于2017年2月25日签订的《合伙协议书》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效合同，双方当事人签订合同后应按约定履行各自权利义务。一审法院根据双方一致确认的合伙期间共同债务161106元数额的认定并无不当。一审法院根据李书林所提交的2019年3月20日清算单及张举新以微信方式向李书林发送的清算单可以确定双方均认可截止2019年3月20日余额为1286889元（1447995元-161106元），该笔费用的构成：其中好利安12-1-2月销售应付686228元、3月1-20号销售应付82752元，刘某某团购款应付30894元、张洪潮团购款应付66800元、阳光店多扣款减2年房租应付15000元、好利安赠送花生米应付款4022元，共计885696元作为共同债权分割正确。一审法院根据双方的记账凭证、微信聊天记录及通话记录，双方均认可合伙期间余额包括存货、应付款、团购款、货架及耗材等共计1286889元，其中截止2019年3月20日库房门店盘存货款为522299元，李书林要求张举新给付存货价值的一半即261149.5元，符合双方的约定，对于合伙期间的车辆、货架及耗材价值40000元，因原告已实际退出被告继续经营，故被告应给原告分得20000元。以上合计281149.5元，扣除被告已支付85000元，一审判决支付196149.5元正确。因张举新的原因引起本案诉讼，李书林为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费系李书林支出的合理必要费用，属李书林的损失部分，一审法院根据有关法律规定，判决张举新承担保全费及保险费并无不当。上诉人张举新未提供垫资经营的上诉理由无相关的证据予以证实，故本院不予支持。一审对双方之间的债权、债务及盈余额的都是根据双方当事人认可的数额计算的，故上诉人提出的原判将债权、债务、盈余额的计算及分配错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人张举新的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6453.69元，由上诉人张举新负担。本判决为终审判决。   审判长 林        静审判员 再那甫古丽·努尔买提审判员 莫   俊    华   二 〇 二 〇 年 三 月 二 十 八 日 书记员 席   亚    茹