山西省长治市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋04刑终22号原公诉机关山西省长治市城区人民检察院。上诉人（原审被告人）赵建廷，男，回族，小学文化，无业，住山西长治市潞州区。2017年9月7日因吸毒被长治市壶关县公安局行政拘留十五日,2019年4月30日赵建廷曾因吸食毒品被长治市公安局城区分局行政拘留十五日,2019年5月15日因涉嫌贩卖毒品被长治市公安局城区分局刑事拘留，2019年6月18日经长治市城区人民检察院批准，次日被长治市公安局城区分局逮捕。现羁押于长治市看守所。辩护人陈婧，山西双师律师事务所律师。山西省长治市潞州区人民法院审理长治市城区人民检察院指控原审被告人赵建廷犯贩卖毒品罪一案，于2019年12月4日作出（2019）晋0402刑初386号刑事判决。判后，原审被告人赵建廷不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人赵建廷，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定，1、2019年4月28日19时许，被告人赵建廷在长治市潞州区淮海转盘附近以500元价格向吸毒人员郭某（已行政处罚）贩卖约3克毒品“筋”。2、2019年4月29日下午，被告人赵建廷在其租住的长治市潞州区淮海运输苑小区内向吸毒人员郭某（已行政处罚）贩卖约3克毒品“筋”。3、2019年4月中旬的一天，被告人赵建廷在长治市潞州区淮海运输苑小区门口以100元的价格向吸毒人员巩某（已行政处罚）0.5克毒品“筋”。4、2019年4月29日19时许，被告人赵建廷在长治市太行技校十字街处以100元的价格向吸毒人员巩某（已行政处罚）贩卖毒品0.5克毒品“筋”。5、2019年1月份，被告人赵建廷在长治市潞州区惠丰小区门口以100元的价格向吸毒人员秦某（已行政处罚）贩卖0.7克毒品“筋”。6、2019年1月份，被告人赵建廷在长治市潞州区惠丰小区门口以100元的价格向吸毒人员秦某（已行政处罚）贩卖0.7克毒品“筋”。7、2019年4月29日9时许，被告人赵建廷在其租住的长治市潞州区淮海运输苑以400元钱的价格向吸毒人员秦某（已行政处罚）贩卖约3克毒品“筋”。2019年4月30日，公安机关侦查人员在赵建廷租住的长治市潞州区淮海运输苑公寓内查获疑似毒品7包，共重23.36克，经鉴定：含有甲基苯丙胺、甲卡西酮及咖啡因成分毒品21.02克，含有甲卡西酮及咖啡因成分的毒品2.34克。综上，被告人赵建廷向多人多次贩卖含甲卡西酮及咖啡因成分的毒品共计13.74克，含甲基苯丙胺、甲卡西酮及咖啡因毒品成分21.02克。上述事实，有公诉机关当庭出示，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：一、书证1、受案登记表、立案决定书、拘留证证明:2019年4月30日受理该案,5月5日城区分局立案侦查,2019年5月15日拘留犯罪嫌疑人赵建廷。2、案件来源证明:2019年4月29日长治市公安局西大街派出所所接群众举报,长治市淮海运输苑小区有人吸毒、贩毒,接到举报后,该所工作人员以2019年4月30日凌晨许,在长治市淮海运输苑小区将贩卖毒品的赵建廷抓获。抓获材料、到案经过证明:2019年4月30日西大街派出所冯某、倪某在长治市淮海运输苑小区公寓内将涉嫌贩卖毒品的赵建廷抓获。3、现场检测报告书证明:2019年4月30日赵建廷、郭某、秦某、巩某尿检结果呈阳性。4、证据保全清单证明:长治市公安局城区分局扣押赵建廷毒品7包灰色粉末,2包白色粉末。5、前科劣迹调查表、行政处罚决定书证明2019年4月30日赵建廷曾因吸食毒品被长治市公安局城区分局行政拘留十五日。2017年9月7日因吸毒被长治市壶关县公安局行政拘留十五日。6、毒品称重记录、称重照片证明:工作人员在见证人在场的情况下,对查获的赵建廷随身手提袋内查获的疑似毒品去皮称重,共计23.36克,其无异议,并让赵建廷对查获的7袋毒品指认。证明:1号疑似毒品灰色粉末物净重21.02克;2号疑似毒品灰色粉末物净重0.43克;3号疑似毒品灰色粉末物净重0.48克;4号疑似毒品灰色粉末物净重0.48克;5号疑似毒品灰色粉末物净重0.42克;6号疑似毒品白色粉末物净重0.18克;7号疑似毒品粉色白色粉末物净重0.35克。7、徽信转账记录截图证明2019年3月1日7:23:05,秦某向赵建廷转账100元2019年3月1日9:57,秦某向赵建廷转账1400元,2019年3月1日19:28:14转账100元;2009年2月28日12:45:36,秦某向赵建廷转账200元。2月28日18:56:50,秦某向赵建廷转账400元;2019年2月18日15:49:20,秦某向赵建廷转账200元;2018年1月30日13:16:11,秦某向赵建廷转账50元;2009年2月18日16:06:01,秦某向赵建廷转账50元;2018年1月11日12:43:06,秦某向赵建廷转账50元。2019年2月19日21:15:30,秦某向赵建廷转账300元。2019年2月18日16:12:32,秦某向赵建廷转账50元。8、情况说明证明:该所工作人员多次联系该案中的证人秦某,于2019年7月11日电话联系到秦某,秦某称其现在上海工作,故无法到所内制作询问笔录。9、户籍信息证明:犯罪嫌疑人、证人户籍信息。二、鉴定意见证明:送检的编号1号的检材中检出甲基苯丙胺、甲卡西酮及咖啡因成分,编号为2号至7号的检材中均检出甲卡西酮及咖啡因。三、辨认笔录郭某辨认出老二系赵建廷。四、检查笔录证明:2019年4月30日0时10分至0时50分长治市公安局潞州区分局西大街派出所侦查人员,在见证人的见证下,对犯罪嫌疑人赵建廷位于长治市潞州区淮海运输苑小区的日租房进行了检查。在客厅沙发旁的白色纸袋内搜出两个烟盒,一个恒大法烟盒内,装着疑似毒品六袋(四袋灰色、两袋白色),一个黄山牌烟盒内装的疑似毒品一袋(一袋灰色)。五、证人证言1、郭某询问笔录主要内容:2019年4月29日10时许,我和老二在长治市潞州区淮海运输苑小区一起吸食了毒品筋,我的毒品是从老二那里买的,一共买了一次。在4月28日19时的时候,我给老二打电话问他能不能找上毒品“筋”,他和我说能找上,让我到淮海运输苑小区找他,我找到他后向他买了一袋毒品筋儿,当天晚在该处住了一晚。第二天中午,我才离开的。晚上10点半左右我又去那个房间,然后就被公安机关抓获了。我是400元钱买了大概1.6克左右的毒品筋。“老二”现在和我一块被抓回来了。我也不知道那是谁的房子,我住了一晚上给了他100元,我不知道他是否还卖其他毒品4月29日早上8:00的时候,老二带了一名男子来房间,他有没有买毒品我不清楚。老二的大名我不知道,家好像是惠丰厂的,大概50多岁,身高1米75左右,身材偏瘦,短发长治口音。老二带回来的男子我不知道叫什么名字,大概35岁,身高1米七,中等身材,长治口音。这个人也被公安一起抓获了。长治市潞州区淮海运输苑小区,是谁的家我不知道,我看见老二给房东打电话。谁出的钱我不知道。我只看见老二和秦某在这个家吸毒,毒品是老二提供的。在这个家除了老二秦某、巩某和我四个人以外没有见过其他人2、秦某询问笔录主要内容:2019年4月29日9点多的时候,我放假从上海回到长治,就给赵建廷打电话问他在什么地方,我就去长治市潞州区惠丰找到赵某,他带着我俩一起去了淮海运输公司院车库东边那栋楼。当时我们进去的时候外号叫“小红”的男子和另外两名男子在房间里,到了房间之后赵建廷卖给我一包小毒品筋儿,我给了他400元,我一个人在客厅吸食了毒品筋儿当时就是把筋倒在锡纸上,用打火机在下面烤,用一根塑料管,吸食冒出来的烟。剩下的毒品在我口袋装着,然后被公安机关收走了,吸毒的工具在客厅桌子上放着,我吸食的筋是黑黄色的粉末。我是2016年开始吸食毒品的,吸过两三回。2018年4月29日到上海后,就没吸了,这次回来以后又吸了一回，2016年的时候我的毒品是向一个姓郭的男子买的,忘了叫什么名了。昨天吸的毒品是向赵建廷买的,他也和我们一起被公安机关带到了派出所。4月29号16点多,我从淮海运输公司院的那个房间回到我南街的家,但是我将钥匙忘在上海的,于是我要返回那个房间,23点多的时候就在该房间被公安机关抓获了。赵建廷是回民,50多岁。也是惠丰人,我们是好多年前通过一个朋友认识的,他之前是卖二手车的。我在赵建廷处就买过一次毒品,毒品是一个小塑料袋包装的。大概五厘米宽七厘米长,买的是筋。我不知道他是否还卖其他毒品。我买毒品就是自己吸食的。我们被抓获的房间是前天夜里他们就开了这个房间,昨天我和赵建廷到了这儿以后,大概中午12:00房东过去收房费,我和小红每人出了100元续上了房费,房间是谁开的我不知道。另外那两名男子都是昨天下午吃饭的时候,大概是四点左右走的。这两名男子应该是小红的朋友,赵建廷、小红和那两名不认识的男子,昨天应该是都吸毒了。小红的大名我不知道,我只知道他是壶关人。3、巩某询问笔录主要内容:2019年4月29日19点多的时侯,我一个人在长治市潞州区惠丰北丰名苑,自己的车里吸食了毒品筋。我就是把筋放在烟盒之上,用打火机在下面烤,用1元纸币卷成的管子吸食冒出来的烟,剩下的毒品就装在身上然后被公安机关收走了。一张1元的纸币在车里,当时的筋是土黄色带,点红色的粉末。我是从2009年4月中旬开始吸食的,有半个月了,总共吸过两次。我吸食的毒品都是从赵建廷那里买的,他也被公安机关带到了派出所。2019年4月29日19点多的时候,我给赵建廷打电话问他在哪,他说在吃饭,我就去了淮海运输本院北边的红绿灯处等他。他过来后给了我一小袋毒品筋,我给了他一百元,之后我就回到了车里吸食了。因为我是用烟盒纸吸食,烟盒纸被烧的,我就给赵建廷打电话跟他要锡纸,他说让我上楼找他,我上去之后就被抓获了。我和赵建廷还买过一次毒品,是在2009年4月中旬具体时间我记不清了,我花了100元现金,从他那买了一小塑料袋,也就拇指指甲盖大小的。第二次就是2016年4月29日19点多的时候,我在淮海运输北院的红绿灯那里等,他花了100元,钱买了一小袋毒品筋,还是拇指指甲盖大小我买来的毒品都自己吸食了。我没有进去淮海运输院房子吸毒,我就没进过那个房间。4、田某询问笔录主要内容：淮海运输苑小区房屋是我租别人的,2018年年底开始我租上以后以日租房的形式往外出租。2009年4月29日有人租过该房屋,只知道是个男的,他是通过微信联系我,并给我转的房钱。对方微信名叫今天更美好。我的微信名叫AA好再来公寓2019年4月29日中午12:17转的钱,当时给我转了175元房钱。交了房钱后我没有见过这名男子,都是通过微信聊。这男子之前在我这里租住过几回,时间长了具体时间记不清般就是租一天,有过一次是租了两天。六、被告人赵建廷供述与辩解主要内容:2019年4月29日,在长治市潞州淮海运输苑小区内吸食的毒品。我当时和秦某、郭某三个人一起吸食的。毒品是我提供的,我给他们提供毒品收费,但是这次还没有给我。我贩卖毒品卖的是毒品筋,共卖过六、七次毒品。我向郭某贩卖过两次,第一次是在2019年4月28日,下午6、7点多的,郭某给我打电话问我有没有毒品,我说有,然后我们就约定在淮海转盘附近见面,见面后郭某给了我500元钱,我给了他一包毒品“筋”大概有三克多。第二次是4月29日下午的时候,郭某打电话问我在什么地方,我说在淮运输苑小区公寓里,过了一会他就来了,在房间里我给了他大概三克多的毒品“筋”,但是这次他没有给我钱。我向巩某贩卖过两次,第一次是2019年4月中旬的一天,巩某给我打电话问我有没有毒品,我说有,我们就约定在淮海运输苑小区门口见面,见面后他给了我100元现金,我给了他一小包毒品筋,大概是0.5克,后来他拿上东西就走了。第二次是4月29日下午19:00多,他又给我打电话,我们两个约定在该小区往北红绿灯处见面,见面后他给了我100元现金,我给了他小包毒品筋,大概是0.5克,拿上以后他就离开了。我向秦某一共贩卖过三次毒品,第一次是在2019年1月他给我打电话,问我在那,我说在惠丰,他问我有没有毒品,我说有。我们就约定在回龙小区门口见面。见面后他通过微信红包给我转了100元,我给了他一小包毒品筋,大概是0.7克,然后他就离开了。第二次是大概离这没有几天,他又给我打电话买毒品,我让他在惠丰小区门口等我,在小区门口见面后,秦某通过微信给我转了100元,我给了他一小包毒品筋,大概是0.7克,然后他离开了。第三次就是2019年4月29上午9:00多的时候,秦某给我打电话问我在什么地方,我说在我家,后来他到惠丰小区找到我,我们两个人一起到了淮海运输苑小区C座一单元1182户,然后在公寓里他给了我400元现金,我给了他一包毒品筋,大概3克。毒品“筋”是灰色粉末状,有时候是白色粉末状,我的毒品是向一个L“飞的”的回民男子购买的,具体地址不知道,长治本地口音,身材偏瘦。我和秦某平时有经济往来,主要是微信往来,因为秦某网上赌博,所以经常找我借钱。公安机关向我出示的微信转账截图都是秦某和我借的钱。原审认为，被告人赵建廷向多人多次贩卖含甲卡西酮、甲基苯丙胺成分的毒品，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。被告人赵建廷贩卖毒品的事实，在公安机关对其第一次讯问时，供述全部罪行，随后的讯问及当庭辩解，其对已经供认的事实予以否认，又无合理解释，其当庭辩解不予采信。对于被告人赵建廷家中查获的毒品，由于赵建廷有贩卖行为，应当依法认定为贩卖毒品，而非非法持有，其辩护人的辩护意见，无法律依据，不予采信。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人赵建廷犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年零四个月，并处罚金50000元。二、自被告人赵建廷处收缴的违禁品，予以没收，由扣押机关依法处理；追缴违法所得，上缴国库。判后，原审被告人赵建廷不服，提出上诉。上诉人赵建廷的上诉意见为：1、查获的毒品是其用于自己吸食的，其主观上没有贩卖意图，不应认定为贩卖的数量；2、查获的毒品中有21.02克含有甲基苯丙胺、甲卡西酮及咖啡因，因三种毒品成分的量刑标准不一致，不能仅因为含有甲基苯丙胺成分就依据较高的量刑标准计算，应当考虑各成分所占比重。3、本案部分事实不清，在被告人与证人证言陈述不一致时，应以双方均认可的陈述为准。综上，请求二审依法改判，减轻处罚。经二审审理查明的事实和证据与一审认定的事实和证据相同。在案证据均经一审庭审举证、质证，能客观反映案件事实，本院予以确认。本院认为，原审被告人赵建廷明知是毒品而向多人多次贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法处以刑罚。关于上诉人赵建廷称查获的毒品是其用于自己吸食的，主观上没有贩卖意图，不应认定为贩卖的数量的上诉意见。经查，根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》相关规定，对于从贩毒人员住所、车辆等处查获的毒品数量，均应认定为其贩卖的数量。本案中有证据证明上诉人赵建廷实施了贩卖毒品的行为，对从其住处查获的毒品应认定为其贩卖的数量，故对该上诉意见不予采纳。关于上诉人赵建廷称查获的毒品中有21.02克含有甲基苯丙胺、甲卡西酮及咖啡因，应当考虑各成分所占比重的上诉意见。经查，侦查人员在上诉人赵建廷租住的公寓内查获疑似毒品7包，共重23.36克，经鉴定，含有甲基苯丙胺、甲卡西酮及咖啡因成分毒品21.02克。根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的相关规定，对于毒品中含有海洛因、甲基苯丙胺的，应以海洛因、甲基苯丙胺分别确定其毒品种类。本案中对在上诉人赵建廷住处查获的毒品，经鉴定有21.02克含有甲基苯丙胺、甲卡西酮及咖啡因成分，据此确定毒品种类，于法有据，故对该上诉意见不予采纳。关于上诉人赵建廷称本案部分事实不清，在被告人与证人证言陈述不一致时，应以双方均认可的陈述为准的上诉意见。经查，根据上诉人赵建廷的第一次供述，结合在案其他的证据，可以形成完整的证据链，证实赵建廷向郭某、秦某、巩某贩卖毒品的数量、交易地点、交易方式，可以认定上诉人赵建廷多次向他人贩卖毒品的犯罪事实。故对该上诉意见不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李晓平审判员 刘冠晋审判员 史 蕾 二〇二〇年三月十三日书记员 杨 帆