山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终973号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司潍坊市分公司。住所地：山东省潍坊市奎文区胜利东街228号。 负责人：李茂富，经理。 委托诉讼代理人：魏轲，山东康桥（淄博）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：于洪俊，男，1960年1月17日出生，汉族，住山东省淄博市博山区。 原审被告：李峰，男，1972年12月25日出生，汉族，住山东省淄博市淄川区。 原审被告：陈长刚，男，1969年6月12日出生，汉族，住山东省淄博市淄川区。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司潍坊市分公司（以下简称人保财险潍坊公司）因与被上诉人于洪俊及原审被告李峰、陈长刚机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省淄博市博山区人民法院（2019）鲁0304民初2227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 人保财险潍坊公司上诉请求：对一审判决所认定的伤残赔偿金（含被抚养人生活费）166462.00元进行改判或发回重审。事实和理由：于洪俊的伤情不符合鉴定报告中所记载的《人体损伤伤残程度分级》5.9.6.14款之规定，不构成九级伤残，原审法院据此判定的伤残赔偿金（含被抚养人生活费）应当予以纠正。 于洪俊向一审法院起诉请求：要求被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费、车辆损失费、其他损失等共计200000.00元。 一审法院认定事实：2019年1月9日20时5分左右，被告陈长刚驾驶超载的鲁Ｃ×××××号重型自卸货车顺国道205线由南向北行驶至平堵沟村路口时，与顺国道205线由南向北行驶至此左转弯的原告于洪俊驾驶无号牌王派电动车（非机动车）相撞，造成原告于洪俊受伤，两车受损的道路交通事故。2019年1月14日，淄博市公安局交通警察支队博山大队作出第2019010031号道路交通事故认定书，认定被告陈长刚与原告于洪俊各承担事故的同等责任。原告于洪俊受伤后，被送往淄博市第一医院住院治疗21天，共发生医疗费20810.50元，其中被告李峰为其垫付医疗费8000元。诉讼中，原告申请司法鉴定。2019年8月12日，山东信源司法鉴定所淄川分所作出源川司鉴所[2019]临鉴字第67号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、于洪俊属一处九级伤残；2、于洪俊误工损失日自受伤之日180日；3、于洪俊护理期限90日（住院期间2人护理，出院后1人护理）。另查明，鲁Ｃ×××××号重型自卸货车的所有权人系被告李峰，被告陈长刚系被告李峰雇佣的驾驶员，事故发生时，被告陈长刚系在从事雇佣活动。该车辆在被告人保财险潍坊公司投保了交强险及商业三者险（责任限额为1000000元，且特别约定了不计免赔条款），本案交通事故发生在保险期间内。 一审法院认为，公民的合法权益受法律保护，侵害公民的身体权和健康权的，应当承担赔偿责任。淄博市公安局交通警察支队博山大队作出的道路交通事故认定书，客观、真实，程序合法，对其证明效力，予以确认。因事故发生时，被告驾驶的肇事车辆在被告人保财险公司投保了交强险，故对于原告的损失，应当由被告人保财险潍坊公司在交强险限额内不分事故责任比例予以赔偿，对于超出交强险的损失，综合本次事故发生的事实经过和责任认定，一审法院酌定由被告按照60%的比例予以赔偿。因肇事车辆在被告人保财险潍坊公司投保了商业三者险，故应当由被告人保财险潍坊公司在商业三者险限额内根据保险合同的约定予以赔偿。根据法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。因此，对于原告超出保险的损失，应当由被告李峰承担赔偿责任。被告陈长刚承担本次事故的同等责任，不存在故意或重大过失，故不承担本案的民事赔偿责任。诉讼中，被告人保财险潍坊公司主张扣除20%的非医保用药并不承担鉴定费，但未提供证据证明就该免责事由向投保人履行了明确地提示和说明义务，故不予采纳。被告人保财险公司还主张因肇事车辆存在超载情形，对于商业三者险部分实行10%的免赔率，被告李峰对此没有异议，予以确认。就原告主张的各项损失，认定如下：1、医疗费20810.50元，属于原告的实际损失，且有相关票据为证，予以确认。2、住院伙食补助费630元，根据其住院天数21天，按照每天30元计算，予以确认。3、误工费25256.33元，根据鉴定机构的意见，原告的误工期限为180天，予以确认。根据原告提供的银行交易明细计算其事故发生前六个月平均工资为5442.55元；并且，事故发生后，原告在休治期限内仍获得单位发放的工资共计7398.97元（1123.75元+1894.89元+1163.89元+845元+1024.22元+1347.22元），故原告主张的误工费应为25256.33元（5442.55元/月÷30天×180天-7398.97元），予以确认。4、护理费13320元，根据鉴定机构的鉴定意见，原告护理期限90日（住院期间2人护理，出院后1人护理），酌情参照当地护工标准每天120元计算护理费为13320元（120元/天×21天×2人+120元/天×69天×1人）。5、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）166462元。其中，残疾赔偿金158196元，原告伤情已构成九级伤残（伤残系数为20%），到定残时不满60周岁，其主张残疾赔偿金按照2018年山东省城镇居民人均可支配收入39549元计算为158196元，符合法律规定，予以确认。被扶养人孙秀英（89岁）系原告母亲，共生育子女4人，现无劳动能力，无生活来源。孙秀英的二儿子于洪训为肢体一级残疾人，根据残疾等级的划分，于洪训没有劳动能力对孙秀英进行扶养，故被扶养人生活费应当按照子女3人计算，并按照2018年山东省城镇居民人均消费性支出24798元计算5年为8266元，予以确认。综上，残疾赔偿金（含被扶养人生活费）共计为166462元。6、交通费500元，根据原告的治疗情况，结合受诉法院所在地的交通现状，酌情支持。7、鉴定费2900元，系原告的实际支出，且有票据为证，予以确认。8、其他损失438.70元，原告为治疗伤情产生的必要费用，有相关票据为证，予以确认。其中，残疾辅助器具费（股胫腓支架）为140元，购买抬高垫、护理垫等共计298.70元。关于原告要求的精神损害抚慰金。原告虽因本次交通事故致残，但其承担本次事故的同等责任，故该主张不符合法律规定，不予确认。原告要求的财产损失，未提供证据予以证明，不予确认。原告要求的邮寄费，没有法律依据，不予确认。综上，原告的损失确认为医疗费20810.50元、住院伙食补助费630元、误工费25256.33元、护理费13320元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）166462元、交通费500元、鉴定费2900元、其他损失438.70元，共计230317.53元。上述款项先由被告人保财险公司在交强险限额内赔偿原告医疗费10000元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）110000元，共计120000元。原告的剩余损失由被告方按照60%的比例赔偿分别为医疗费6486.30元、住院伙食补助费378元、误工费15153.80元、护理费7992元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）33877.20元、交通费300元、鉴定费1740元、其他损失（残疾辅助器具费）84元，共计66011.30元，该款项由被告人保财险公司在商业三者险限额内按照90%的比例赔偿59410.17元，由被告李峰按照10%的比例赔偿6601.13元。原告主张的其他损失298.70元（购买抬高垫、护理垫等），应当由被告李峰按照60%的比例赔偿179.22元。被告李峰承担的赔偿款项共计6780.35元，该款项与其已经支付的赔偿款8000元相折抵，被告李峰超付的1219.65元，原告于洪俊应当予以返还。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司潍坊市分公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险责任限额内赔偿原告于洪俊医疗费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）共计120000元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司潍坊市分公司于本判决生效之日起十日内在机动车第三者责任商业保险责任限额内赔偿原告于洪俊医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、交通费、鉴定费、其他损失（残疾辅助器具费）共计59410.17元；三、被告李峰于本判决生效之日起十日内赔偿原告于洪俊医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、交通费、鉴定费、其他损失共计6780.35元；（已实际支付）四、被告陈长刚不承担本案的民事赔偿责任；五、驳回原告于洪俊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，减半收取计2150元，诉讼保全费220元，均由被告李峰负担。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点问题为于洪俊之伤是否构成九级伤残。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，一审法院根据于洪俊的申请，委托鉴定机构对于洪俊伤残等级等事项进行了鉴定，鉴定机构出具司法鉴定意见书，认定于洪俊之伤构成一处九级伤残，一审法院据此认定于洪俊残疾赔偿金（含被抚养人生活费），并无不当。人保财险潍坊公司对涉案司法鉴定意见虽有异议，但未能举证予以反驳，故其关于于洪俊之伤不构成九级伤残的上诉理由，不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人人保财险潍坊公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3629.00元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司潍坊市分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈燕萍 审 判 员  马清华 审 判 员  史华振 二〇二〇年三月二十日 代理书记员  黄圣楠