安徽省芜湖市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）皖02刑终70号原公诉机关安徽省芜湖市三山区人民检察院。上诉人（原审被告人）姚有发,男,1993年1月2日出生,汉族,大专文化,原系芜湖市公安局三山分局辅警，户籍地及现住地安徽省芜湖市三山区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年1月12日被芜湖市公安局三山分局刑事拘留,同年2月3日被取保候审，5月10日被安徽省芜湖市三山区人民检察院取保候审。10月21日经安徽省芜湖市三山区人民检察院批准,于同日被芜湖市公安局三山分局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。辩护人蒋克江，安徽吉和律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘风，男,1993年7月5日出生,汉族,初中文化,尚品数码店经营者，户籍地安徽省蚌埠市固镇县，现住安徽省芜湖市镜湖区。因涉嫌犯诈骗罪,于2019年1月12日被芜湖市公安局三山分局刑事拘留,同年2月3日被取保候审，5月10日被安徽省芜湖市三山区人民检察院决定取保候审。10月21日经安徽省芜湖市三山区人民检察院批准,于同日被芜湖市公安局三山分局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。安徽省芜湖市三山区人民法院审理芜湖市三山区人民检察院指控原审被告人姚有发、刘风犯诈骗罪一案，于2019年12月24日作出（2019）皖0208刑初116号刑事判决。原审被告人姚有发、刘风均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人并听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：2018年被告人姚有发因经常陪父母去三山区峨桥镇铜山寺上香，结识铜山寺尼姑张某1。两人熟悉后，在交谈时张某1告诉姚有发峨桥镇政府拆迁了原铜山寺的房屋，称政府处理不公，没有给予补偿，姚有发答应给张某1帮忙。被告人姚有发于2018年12月联系被告人刘风，让刘风委托律师帮张某1和政府打官司。姚有发在和刘风商议时表示张某1无儿无女，钱没地方花，帮她办事可以多捞好处，两人约定以找律师办事为由向张某1索要钱财，从张某1处拿到钱后一人分一半。2018年12月24日，姚有发带刘风来到铜山寺，将其介绍给张某1，两人商定次日找张某1先要2万元作为办事费用。次日，姚有发、刘风到铜山寺，刘风一人下车找张某1要了2万元，当天两人即将钱均分。2019年1月3日，刘风在和姚有发商量后，再次来到铜山寺，拍摄了张某1委托其办事的视频，并要求张某1再给10万元作为办事费用。张某1随刘风到银行附近，后单独到银行，并取出10万元给刘风。刘风在拿到钱后送了5万元给姚有发。2019年1月9日，刘风到铜山寺再次找张某1要钱，张某1取出一份保单的107400元给刘风，刘风当日下午送了5万元给姚有发。经查，被告人刘风在从张某1处拿钱后仅微信和一名民间从事法律咨询的人员（邓某）简单沟通了铜山寺的情况，之后就再无其他为张某1办事的举动。被告人刘风将其中8万元交给妻子，其他用于请姚有发等朋友吃饭、个人消费等。姚有发将其分得的款项存于自己名下的银行账户中。在张某1、张某3发现被骗找被告人姚有发交涉时，姚有发谎称刘风系市政府工作人员，事情正在办理，并私下与刘风商议逃避侦查的办法。案发后，被告人刘风、姚有发亲属将227400元退还给被害人张某1，被害人张某1对两名被告人书面表示谅解。原判根据下列证据认定上述事实。书证：户籍信息、归案经过、扣押物品清单、关于请求批准建设铜山寺方案的报告、关于重建铜山寺项目立项的请示、会议纪要、三山区经发改委关于同意铜山寺建设项目立项的批复、铜山寺安置房补偿协议、刑事谅解书，证明被告人户籍、归案、扣押、铜山寺拆迁以及被害人对被告人谅解的事实。2、微信截图，证明2019年1月3日上午10:16二被告在微信上对话：姚有发说“现在谈的差不多了吧”，刘风说“带她去峨桥，带过去我就不管了”，“她今天拿存折给我看，她被银行搞了保险9万的，六年制，今年到期”，姚有发说“一起就这么多吗，不会的吧”，刘风说“我说你不弄这钱就没了，其他的给我我都没看，不想搞得太那个”，姚有发说“你还怕啥啊”，刘风说“我就给她一个建议，让她把保险取出来”的事实。3、证人盛某证言，证明2018年11月份左右，吃饭时刘风称姚有发带他找的门路，年底至少能挣5万元钱，姚有发听后点点头，笑笑没说话。2018年11月底，刘风让盛某开车送他到铜山寺，做什么刘风没说。平时聊天时刘风说自己搞一个寺庙工程，还问过盛某能否找到一些人每天去铜山寺转转，不用干活。2019年1月5、6日左右，刘风又让盛某开车送其去铜山寺，接了一个老尼姑上车，后到了峨桥街道一个银行，刘风让张某1去银行取钱，张某1取完后将一捆钱给了刘风，在车上刘风还继续问张某1其保单的钱什么时候能取出来，张某1说还有3、5天，之后刘风就让张某1下车自己回去了。车子继续开到比华利山庄时刘风拿着钱下车了，过了20分钟刘风与姚有发一起出来了，之后由刘风开车，刘风先和姚有发一起到了白象小区的事实。4、证人邓某证言，证明2018年12月25日刘风给邓某发微信，咨询能否帮其姑妈就寺庙被拆迁搞到补偿，邓某就问寺庙建设者是谁、寺庙证明文件有没有，刘风后将张某1的身份证、寺庙证等证件照片发给邓某。邓某表示后来刘风没有再联系过他，更没有给过其费用的事实。5、证人强某（姚有发的妻子）证言，证明2019年1月初的一天，刘风曾到家里，放到床上一叠钱约3-5万元，称是给小孩的份子钱，强某就说不要开玩笑。姚有发就把钱拿起来，和刘风一起出了卧室，之后姚有发告诉强某称没有收下刘风给的钱的事实。6、证人马某（刘风的妻子）证言，证明两人经济状况不好，但刘风在案发前曾经两次给她发微信说要买个房子、付个首付之类的话。另外有次和姚有发一起回到家里，给了她4万元，说让她给小孩买买衣服。过了几天，又拿回来5万元钱，让马某存起来，当天刘风又让马某转1万元给自己的事实。7、证人罗某、张某2证言，证明铜山寺是石谷自然村六个村民组及村民集资修建，因此不涉及拆迁赔偿问题的事实。8、证人张某3证言，证明2019年1月10日，姐姐张某1找到张某3称其经在峨桥派出所上班的姚有发介绍，分三次被在芜湖市政府上班的刘风要走22万多元，为其帮忙解决铜山寺拆迁赔偿的事情。张某3怀疑张某1被骗，遂找到姚有发了解情况。姚有发说刘风是市政府的工作人员，用来办事的钱已经花了一部分了。当晚，姚有发打电话给张某1说刘风愿意私了此事，张某3不同意。2019年1月11日上午，张某3带着张某1一道去峨桥派出所报警的事实。9、被害人张某1陈述，证明被害人张某1系原铜山寺主持，因寺庙被政府拆迁，没有获得补偿款感到不公平，向姚有发吐露心中郁闷。姚有发称自己认识朋友能帮忙处理这种事情，说房子拆迁了能要的回来，让她不要在外面瞎说，瞎说的话他要犯法。张某1同意后，姚有发就把刘风介绍给张某1。刘风称其在市政府工作，叫刘成。第二天刘风就来找自己要2万元的办事费用。第二次刘风找她要10万元，她家里没钱，就乘坐刘风朋友开的车子，到峨桥农业银行去取。在银行附近，刘风叮嘱张某1不要告诉银行工作人员有人在附近等她，如果银行的人问取这么多钱干什么，就说取钱盖房子。张某1下车后到银行将一笔存单取出，回到车上将10万元给了刘风。之后，其打电话问姚有发，刘风为什么老是找她要钱。姚有发说不知道怎么回事。1月9日早上，刘风又来到寺庙，说办土地证需要30万，张某1又到银行将保单的钱取出来，给了刘风107400元。张某1称，这次刘风送她到银行附近还是叮嘱她不要说有人在附近等她。张某1称，刘风曾经用手机给她拍摄了一段视频，并且把寺庙证、身份证、户口本拍过照，称帮她找了一个姓邓的律师。张某1后来把事情告诉了弟弟张某3，并和张某3报警的事实。10、被告人刘风的供述和辩解，证明两三年前在微信群里认识姚有发。2018年12月25日，姚有发说铜山寺有个师傅的房子被拆迁了，问他能不能找到律师帮她申诉一下，让政府赔钱。还说，张师傅无儿无女，无亲无故，她以后要是死了，平时攒的钱也是给其他的亲戚分了，他们不拿，最终也是被其他人拿走了。还说，本来这事打算找其他朋友来办，看刘风日子过得不好，所以帮刘风一把。姚有发称要是找其他朋友来办事，从张师傅那拿的钱是二八分，姚有发拿八。因为是刘风办，所以拿到钱两人五五分，但以后刘风办事过程中产生的费用就从刘风分得一半里面出。第一次是刘风、姚有发一起开车去铜山寺的，在去的路上，姚有发说第一次少要点，先把事情定下来，以后再慢慢找她要。两人商定先找张师傅要2万元。到后姚有发没有下车，刘风下车找张师傅要了2万元，把钱给了姚有发，姚有发将1万元整钱放到自己口袋，剩下的1万元零钱放在驾驶扶手边，下车前又从这剩下的钱中拿了500元，称媳妇生小孩，买鸡蛋送人用，姚有发还让刘风当晚安排他到市里去玩。刘风在微信联系过邓某之后，和姚有发说自己咨询了律师，可能到时候要给律师费，姚有发就说，律师费要不了多少，让其先垫付一下，后面还能拿到钱。姚有发让刘风经常去铜山寺，尽量在年前一人能拿几万元钱。后刘风因为头一天酒喝多了，让盛某开车送其去铜山寺。在寺庙里，拍摄了一段张师傅委托其找律师办事的视频。当天刘风联系了姚有发，告诉姚有发准备找张师傅要10万元，姚有发说随便他。刘风以办事打理为由找张师傅要钱，张师傅之后乘坐二人来的车子，到银行取了10万元给刘风。后刘风就到比华利山庄找姚有发去了。进屋后，将5万元放在床上，开玩笑说是给孩子见面礼，之后姚有发拿了钱，刘风还告诉姚有发，张师傅还有张保险存单，七天之后才能拿到，姚有发让他盯着点时间。还让刘风安排他晚上到市区吃饭。2019年1月9日，刘风上午开车去铜山寺要钱，出发的时候也跟姚有发说了，当天开车带张师傅到峨桥农业银行附近，张师傅将保单取出，刘风这次从张某1处拿了107400元，之后打电话给姚有发，在三山时代广场送给姚有发5万元并说晚上安排他吃饭。刘风将这次分到的5万元中的4万元给了妻子马某。当晚安排姚有发等人吃饭、唱歌。1月10日，姚有发说张师傅要退钱，约他商量，并指点他删除聊天微信，说不认识姚有发，换车，还安慰他说自己在派出所不要怕。让他第二天早上早点去铜山寺找张师傅，说没拿钱。张师傅报警有可能安排姚有发出警，姚有发到场会装气愤、打他骂他，让他不要激动、不要表现心亏。10日下午，姚有发在民警问话时还在边上暗示他“没事”，刘风就死扛不认的事实。11、被告人姚有发的供述和辩解，证明其和刘风在微信群里聊天认识的。其母亲让其帮张某1找律师打官司,姚有发就想起来刘风认识芜湖很多律师。其打电话给刘风,并把铜山寺拆迁没有补张某1华的事情告诉了刘风,希望他帮忙找律师张某1华打官司。刘风说找律师打官司要花钱,姚有发说张某1华办事肯定需要花钱，刘风可以找她要钱，要到钱之后其和刘风对半分张某1华无儿无女，钱没地方花，其表达的意思就是我俩要从张师傅那里多捞点好处。其心存侥幸,想刘风帮忙办事,把事情办成了,其拿钱也是正当的,如果事情没有办成,到时其把钱退张某1华。2018年12月中旬,其和刘风到铜山寺,刘风询张某1华拆迁为何不补偿等情况,其当时在银杏树下,不知道具体讲了什么。第二天刘风开车接其,在车上刘风说去张某1华要钱,并说要的钱分给其一半。到了铜山寺,刘风问其找张师傅要多少钱？其说先要1万元，刘风说要1万太少了，要2万吧，其答应了。其在车里坐着,刘风下车张某1华谈的,后拿了2万块钱上了车,之后刘风给了其1万块钱。2018年12月底一天上午,刘风打电话说准备张某1华要10万元钱,并发了一张某1华正在签委托刘风打官司合同的视频给姚有发。当天下午,刘风到其家把一捆钱扔在其老婆的床上,刘风说自己也留了5万。2019年1月9日早上10点多,刘风打其电话又说要去张某1华要钱。要到钱后刘风到三山时代广场给其5万元钱。其把11万元全部存银行了。2019年1月11日上午张某1华的弟弟在电话中问其张某1华被人要了20多万是怎么回事，其让他们来自己家。之后其马上打电话给刘风,告诉他张师傅弟弟过来了,问钱的事情。其张某1华姐弟见面后张某1华弟弟问其介绍什么人给张师傅的，其撒谎说其介绍的人(指刘风)是市政府的工作人员，他认识比较厉害的律师。答复他俩不要着急,后面该退的钱要退给张师傅,他姐弟俩说后面的事情不办了张某1华姐弟俩走了之后,其又打电话给刘风商量对策，最终达成共识。真要是报警了,他俩矢口否认。其问刘风张师傅有没有证据证明给钱了？刘风说没有，其问刘风张师傅几次取钱给他的时候，有没有人看到？有没有监控拍到刘风的车子？刘风说他开的车子肯定有监控拍到了。其让刘风在派出所喊他去的时候，换一辆车开过去，第二天到派出所不承认从张师傅那里拿钱的事情。第二天,其正常去峨桥派出所上班张某1华姐弟俩到峨桥派出所报警了。刘风不承认拿钱的事,狡辩,其给刘风暗示,不要交代。最终到晚上刘风抗不住交代了诈骗的事情,其晚上也交代了参与这件事。后其庭审中供述：1、其给刘风介张某1华时，说了她无儿无女，但并没有说她钱没地方花，帮她办事可以多拿一点好处，也没提出张某1华处拿钱一人一半。2、2018年２月25日，刘风打电话让其去铜山寺，说律师要去取证，问其要多少钱，其说要万把元钱就可以了，刘风说要２万元。3、2019年１月３日，并没有事前商量。当天早上，其在翻朋友圈时，看到刘风发了一条朋友圈去的铜山寺，其打电话问刘风，刘风说律师要去铜山寺取证办事。第二次打电话刘风说要张某1华要10万元。4、1月9日下午，刘风打电话给其，其在时代广场，刘风来找其，在刘风车子里拿了５万元给其，他说是张某1华处拿的。其问他为什么又拿了钱，他说要拿钱办事情。并张某1华说自己是市政府的。5张某1华去报案时，民警何李生问了其２次是否知道刘风张某1华拿钱，其因为紧张害怕就说了不知道。４点左右，其问民警钱东亚，若替刘风隐瞒要不要紧，钱东亚回复其说会构成犯罪。之后其就跟所里领导汇报了。其拿了11万。另查明，姚有发家属退赃款人民币110000元、刘风家属退赃款117400元，已发还被害人。原判认为：1张某1华证实刘风自称是市政府的工作人员，叫刘成张某3荣证实怀张某1华被骗，遂找到姚有发了解情况。姚有发说刘风是市政府的工作人员；被告人姚有发庭审中供述1月9日下午，刘风给其钱时，说他张某1华说自己是市政府工作人员张某1华跟其交涉时，其跟她说刘风是市政府的工作人员。因为当时其不知道刘风拿了多少钱，为了稳张某1华的情绪，让她放心。上列证据可以证实，二被告人张某1华隐瞒刘风真实身份，张某1华相信刘风有能力为其解决自己的诉求。2、被告人刘风张某1华拍摄委托代理视频，二被告人在铜山寺所谓丈量土地，张某1华相信二被告人确在为其办事。后被告人刘风以张某1华办事为由，三次张某1华索要227400元。姚有发明知索要的钱款不是张某1华办事所用，仍与刘风均分。被告人姚有发关于其是怕刘风把钱乱花完了,办事缺钱可以在他跟前要以及没办法和张师傅交待的辩称不合常理。3、二被告人在事发后，关于订立攻守同盟的供述在细节上相互稳合，可以印证其目的企图逃避侦查。综上被告人姚有发利用被害人求其办事之机，借刘风之手以为其办事为由，张某1华索要现金，捞些好处，后与被告人刘风均分。明知所要钱款没张某1华办事所用，为达到全部占有，事发后仍向被害人隐瞒真相，依仗其在接警单位工作的便利逃避侦查，拒不退还索要现金。被告人姚有发及其辩护人关于被告人姚有发没有诈骗的故意，不构成诈骗罪的辩解、辩护意见不能成立。原判认为：被告人姚有发、刘风以非法占有为目的，采用欺骗的手段，诈骗他人财物价值227400元，数额巨大，其行为均构成诈骗罪，且系共同犯罪。二被告人诈骗老年人财物，酌情从重处罚；退赔被害人全部损失，取得被害人谅解，酌情从轻处罚。被告人刘风案发后如实供述，依法从轻处罚；认罪认罚，依法从宽处罚。刘风辩护人关于其构成自首以及被教唆，作用小是从犯的辩护意见，经查，被告人刘风经电话通知到案，但其在到案后并未如实供述；二被告人在共同犯罪中分工不同，但其作用未达到主从犯之分，本案没有教唆与被教唆的事实，故对其上述辩护意见不予采纳。为保护公民私人财产不受侵犯，打击犯罪，根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人姚有发犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月。并处罚金人民币一万元。二、被告人刘风犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月。并处罚金人民币一万元。上诉人姚有发的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、公安机关2019年2月3日对上诉人姚有发讯问笔录系侦查员一人所为，该笔录不能作为定案证据，原审没有排除该非法证据，程序违法。2、原判认定事实错误，认定姚有发有罪证据严重不足。3、原判适用法律错误，请求二审依法改判。上诉人刘风的上诉理由：上诉人在共同犯罪中作用小，系从犯，且有自首情节，一审未认定系适用法律错误，请求二审依法改判。二审查明的事实和证据与一审一致，原判所列的经原庭审质证、认证的证据合法有效，本院予以确认。本院认为：上诉人姚有发、刘风以非法占有为目的，采用欺骗的手段，诈骗他人财物价值227400元，数额巨大，其行为均构成诈骗罪，且系共同犯罪，原判定罪正确。姚有发、刘风诈骗老年人财物，酌情从重处罚；退赔被害人全部损失，取得被害人谅解，酌情从轻处罚。刘风认罪认罚，依法从宽处罚。关于刘风提出其构成自首以及是从犯的上诉理由，经查：虽然刘风经电话通知到案，但其到案时并未如实供述主要犯罪事实，另二上诉人在共同犯罪中虽分工不同，但作用相当。故对刘风提出此点上诉理由不予采纳。关于姚有发及其辩护人提出2019年2月3日公安机关对姚有发的讯问笔录系侦查员一人所作，应作为非法证据予以排除的上诉理由、辩护意见，经查：该份讯问笔录有两名民警签名，形式要件符合法律规定，姚有发及其辩护人提出对该份笔录予以排除，不能作为定案依据的理由不成立，本院不予采纳。姚有发、刘风犯诈骗罪的事实有姚有发、刘风供述、被害张某1华的陈述等相关的在案证据予以证实，足有认定。故对姚有发及其辩护人提出姚有发没有诈骗的故意，不构成诈骗罪的上诉理由、辩护意见不予采纳。原判根据姚有发、刘风的犯罪事实、性质、情节及社会危害后果，对其定罪量刑适当，应予以维持。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴建平审判员  吴金华审判员  陈莲莲二〇二〇年三月十日法官助理江群书记员赵悦附：本案适用法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。