北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终1762号上诉人（原审原告）:杜春杰,女,1981年3月11日出生。委托诉讼代理人：李中山，北京市中关律师事务所律师。委托诉讼代理人：王鑫，北京市中关律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:北京腾昌兴房地产开发有限公司，住所地北京市昌平区东小口镇梁庄村。法定代表人:孙增文，董事长。委托诉讼代理人：李宁，男，北京腾昌兴房地产开发有限公司助理。原审第三人：唐县农村信用合作联社，住所地河北省保定市唐县县城光明路。法定代表人：刘国鹰，理事长。委托诉讼代理人：杨沙沙，河北金房律师事务所律师。上诉人杜春杰因与被上诉人北京腾昌兴房地产开发有限公司（以下简称腾昌兴公司），原审第三人唐县农村信用合作联社（以下简称唐县农村信用社）商品房销售合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2017）京0114民初17552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杜春杰上诉请求：1、撤销原判，依法改判腾昌兴公司和唐县农村信用社解除和涂销位于北京市昌平区5层1单元502号房屋（以下简称诉争房屋）抵押登记；2、判令腾昌兴公司协助杜春杰将诉争房屋的产权权属转移登记至杜春杰名下；3、判令腾昌兴公司从2014年3月12日起至腾昌兴公司协助杜春杰将诉争房屋权属转移登记至杜春杰名下之日止每日向杜春杰支付违约金370元；4、一、二审诉讼费用由腾昌兴公司承担。事实与理由：1、一审判决适用法律错误。首先，唐县农村信用社出具了《证明》，已同意销售作为抵押物的诉争房屋，应视为放弃抵押权，在诉争房屋的交换价值实现之日即丧失了对诉争房屋的物上追及力，抵押权的效力仅及于转让价金，唐县农村信用社应当对诉争房屋的转让价金行使权利，无权就诉争房屋本身行使抵押权。购房人已经支付对价，并且是善意的情况下，对诉争房屋享有的权利足以排除唐县农村信用社的抵押权。抵押人未将转让价款用于提前清偿抵押权人债务或提存的，仍应承担相应的担保责任。因此，腾昌兴公司以及唐县农村信用社应当涂销诉争房屋上设定的抵押登记。其次，开发商经抵押权人同意销售商品房的，善意购房人的权利应当优先于抵押权得到法律保护。抵押权人同意出售房屋后，开发商违约（私自收取房款不提存、不还款）的风险应当由抵押权人承担。2、一审法院认为办理诉争房屋权属转移登记目前不具备现实履行可能，没有事实和法律依据。买卖合同合法有效，唐县农村信用社已丧失了对诉争房屋的物上追及力，诉争房屋已不存在权利瑕疵，腾昌兴公司应当按照买卖合同约定协助杜春杰将诉争房屋的产权权属转移登记至杜春杰名下。3、一审法院认为买卖合同尚不具备继续履行的条件，不予支持杜春杰要求支付违约金的诉讼请求，没有事实依据。诉争房屋没有权利瑕疵，买卖合同合法有效，完全具备继续履行的条件，杜春杰依法有权按照合同约定主张违约金。腾昌兴公司辩称，同意一审判决，不同意杜春杰的上诉请求及理由。唐县农村信用社述称，同意一审判决，不同意杜春杰的上诉请求及理由。1、唐县农村信用社对诉争房屋享有优先受偿权，并已经生效判决确认。2、杜春杰在购买诉争房屋时明知该房屋存在抵押并了解购房款应当清偿唐县农村信用社的借款后方能办理解押的事实，其不构成善意第三人，杜春杰诉请解除诉争房屋抵押登记无事实依据。杜春杰作为购房人具有重大过错，应当就其行为承担相应后果。3、本案不具备担保物权消灭的法定事由，杜春杰要求解除诉争房屋抵押无法律依据。4、唐县农村信用社出具同意销售的《证明》并不代表对诉争房屋抵押权的放弃。杜春杰向一审法院起诉请求:1、判令腾昌兴公司协助杜春杰办理诉争房屋的产权权属转移登记；2、判令腾昌兴公司从2014年3月12日起至腾昌兴公司协助杜春杰将诉争房屋权属转移登记至杜春杰名下之日止每日向杜春杰支付违约金370元；3、本案案件受理费、保全费等诉讼费用由腾昌兴公司承担。案件审理过程中，杜春杰申请变更诉讼请求为：1、判令腾昌兴公司和第三人唐县农村信用社解除诉争房屋抵押登记；2、判令腾昌兴公司协助杜春杰将诉争房屋的产权权属转移登记至杜春杰名下；3、判令腾昌兴公司从2014年3月12日起至腾昌兴公司协助杜春杰将诉争房屋权属转移登记至杜春杰名下之日止每日向杜春杰支违约金370元；4、本案案件受理费、保全费等诉讼费用由腾昌兴公司承担。一审法院认定事实：2013年2月17日，杜春杰与腾昌兴公司签订《北京市商品房现房买卖合同》。该合同约定，由杜春杰购买腾昌兴公司出售的诉争房屋，房屋所有权证号为京房权证昌其字第XXXX号；房屋建筑面积共204.44平方米；该房屋交易总价为370万元。该合同第四条抵押情况载明该商品房抵押情况为：该商品房已经设定抵押，抵押权人为唐县农村信用社，抵押登记部门为昌平建委，抵押登记日期为2012年11月15日。合同第十七条权属转移登记第（三）款约定，买受人未能在商品房交付之日起360日内取得房屋所有权证书的，双方同意按照下列方式处理：1、如因出卖人的责任，买受人有权退房；买受人退房的，出卖人应当自退房通知送达之日起，30日内退还买受人全部已付款，并按照中国人民银行同期活期存款利率给付利息。买受人不退房的，自买受人应当取得房屋所有权证书的期限届满之次日起，至实际取得房屋所有权证书之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之一的违约金，并于买受人实际取得房屋所有权证书之日起30日内向买受人支付。合同第九条交付条件约定，腾昌兴公司应当在2013年3月17日前向杜春杰交付该商品房。该合同还约定了其他内容。2012年12月3日，唐县农村信用社向昌平区建设委员会出具《证明》。该《证明》内容为：“北京市腾昌兴房地产开发有限公司开发建设位于昌平区5层1单元501，5层1单元502，-1层01（产权证为京房权证昌其字第XXXX号）的产权证已抵押给我行，我行同意上述房屋进行现房销售，进行网上签约，待售房款偿还贷款后我行再进行解押。”该《证明》作为合同附件附于上述合同之后。2012年12月14日，杜春杰支付购房定金10万元。2012年12月27日，杜春杰支付购房款200万元。2013年1月10日，杜春杰支付购房款154万元。2013年1月11日，杜春杰支付购房款6万元。此后，腾昌兴公司按照合同约定向杜春杰交付房屋，但至今未向杜春杰办理诉争房屋的所有权转移登记。另查，孙增文（腾昌兴公司法定代表人）与唐县农村信用社于2012年11月19日签订个人借款合同，约定孙增文向唐县农村社借款330万元。同日，孙增文（债务人）、腾昌兴公司（甲方、抵押人）与唐县农村信用社（乙方、抵押权人）签订抵押合同。该合同约定，腾昌兴公司以该合同后附“抵押物清单”所列之财产设定抵押，确保债务人孙增文与唐县农村信用社签订的《个人借款合同》的履行以及保障唐县农村信用社债权的实现，提供抵押担保；保证范围为主合同项下330万元整及利息、违约金、赔偿金、债务人影响唐县农村信用社支付的其他款项等。该合同后附抵押物清单中包含有本案诉争房屋（所有权证号为京房权证昌其字第XXXX号）。2012年11月21日，诉争房屋办理了抵押权设立登记。抵押权设立登记表上载明抵押物地址为昌平区5-6层1单元502号。因孙增文未按约定偿还唐县农村信用社上述借款，唐县农村信用社将孙增文、腾昌兴公司及唐县三润水电有限公司诉至河北省唐县人民法院。该院于2018年10月16日作出（2018）冀0627民初376号民事判决。该判决判令孙增文偿还唐县农村信用社借款本金330万元及利息，判令唐县农村信用社对腾昌兴公司用于抵押的本案诉争房屋及其他房屋在房屋价值范围内优先受偿，并且唐县三润水电有限公司对孙增文的该笔借款承担连带偿还责任。现本案诉争房屋上的抵押登记仍未解除。本案审理中，法院依杜春杰申请，于2017年12月7日对诉争房屋采取了保全措施。案件审理过程中，杜春杰主张自合同约定的房屋交付日期（2013年3月17日）的次日计算360日为2014年3月11日，腾昌兴公司没有为杜春杰办理诉争房屋所有权转移登记，违反了合同约定，应自2014年3月12日计算违约金；杜春杰还主张唐县农村信用社向昌平区建设委员会出具了《证明》,同意上述房屋现房销售,进行网上签约，现杜春杰依约履行了全部付款义务,但腾昌兴公司及唐县农村信用社未能涂销在该房屋上设定的抵押,致使杜春杰无法办理诉争房屋的房屋所有权证书；法律规定，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存，因此，如果抵押权人同意转让抵押物,则不应由受让人代为清偿债务,在抵押物的交换价值实现之日即丧失了物上追及力,抵押权的效力仅及于转让价金,抵押权人同意转让抵押物的,应视为放弃抵押权；对于已有抵押登记的不动产买卖,抵押权人同意抵押人转让抵押财产,转让价款用以提前清偿抵押权人债务或提存的义务主体是抵押人,而非买受人,抵押人未将转让价款用以提前清偿抵押权人债务或提存的,仍应承担相应的担保责任;抵押权人同意抵押人转让抵押财产的,抵押权人对不动产上的抵押登记负有涂销义务；现唐县农村信用社出具了《证明》,同意转让抵押物,应视为放弃抵押权,唐县农村信用社对于诉争房屋已不再享有抵押权,其只能对买受人支付的购房款行使价金代位权,而不能再追及于物上抵押权；且在审理过程中，由于是联合抵押，唐县农村信用社不同意协商解决，故杜春杰不再同意另行代为偿还贷款，腾昌兴公司及唐县农村信用社应当涂销房屋上设定的抵押登记。唐县农村信用社对杜春杰的上述主张不认可，认为杜春杰在签订合同时已经知悉诉争房屋存在抵押情形而未将购房款进行提存，存在重大过错，抵押合同及抵押登记不存在解除事由，不同意将房屋过户至杜春杰名下。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据本案查明的事实，杜春杰与腾昌兴公司签订的《北京市商品房现房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，所购买的诉争房屋虽在买卖时已经设定有抵押登记，但抵押权人唐县农村信用社已出具书面声明同意腾昌兴公司出售诉争房屋，故该合同应当认定合法有效。该合同履行过程中，杜春杰已将房屋购房款全部支付完毕，但腾昌兴公司未将该购房款用于偿还该公司法定代表人孙增文对唐县农村信用社的借款，导致诉争房屋上的抵押登记至今无法解除，也无法为杜春杰办理诉争房屋的所有权转移登记。关于唐县农村信用社出具同意出售声明的法律后果，双方存在较大争议。杜春杰主张唐县农村信用社同意出售抵押的诉争房屋，意味着其放弃抵押权，且优先受偿权仅能及于购房价款而不能及于房屋物权；唐县农村信用社对此不认可，认为杜春杰在签订合同时已经知悉诉争房屋存在抵押情形而未将购房款进行提存，存在重大过错，抵押合同及抵押登记不存在解除事由，不同意将房屋过户至杜春杰名下。法院认为，唐县农村信用社作为诉争房屋的抵押权人，其同意诉争房屋转让所产生的法律后果是使得诉争房屋转让合同的效力不存在瑕疵，而非放弃抵押权。因此，在诉争房屋仍存在抵押登记、杜春杰不同意代为偿还孙增文借款的情况下，杜春杰要求腾昌兴公司与唐县农村信用社解除诉争房屋抵押登记，欠缺法律依据；杜春杰要求腾昌兴公司配合办理诉争房屋权属转移登记，目前不具备现实履行可能，上述两项诉讼请求，法院均无法支持。关于杜春杰要求腾昌兴公司支付违约金的诉讼请求，合同第十七条权属转移登记第（三）款约定，因出卖人原因不能在交付房屋之日起360日内取得房屋所有权证书的，买受人可以选择退房，亦可选择在取得房屋所有权证后向出卖人主张违约金。该违约金条款实为赋予合同具备继续履行可能时买受人关于违约金的追索权利。现该合同尚不具备继续履行的条件，杜春杰的该项诉讼请求，法院不予支持。杜春杰可待合同具备继续履行条件时另行主张，亦可自行评估合同履行的风险，作出其他选择。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回杜春杰的全部诉讼请求。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，当事人未提交新证据。本院认为，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。本案的焦点为唐县农村信用社出具同意出售声明的法律后果。杜春杰主张唐县农村信用社同意出售抵押的诉争房屋，意味着其放弃抵押权，且优先受偿权仅能及于购房价款而不能及于房屋物权；唐县农村信用社对此不认可，认为杜春杰在签订合同时已经知悉诉争房屋存在抵押情形而未将购房款进行提存，存在重大过错，抵押合同及抵押登记不存在解除事由，不同意将房屋过户至杜春杰名下。唐县农村信用社向昌平区建设委员会出具的《证明》内容为：“北京市腾昌兴房地产开发有限公司开发建设位于昌平区5层1单元501，5层1单元502，-1层01（产权证为京房权证昌其字第XXXX号）的产权证已抵押给我行，我行同意上述房屋进行现房销售，进行网上签约，待售房款偿还贷款后我行再进行解押。”该《证明》表示唐县农村信用社作为诉争房屋的抵押权人，其同意诉争房屋对外销售、网上签约，但表示待售房款偿还贷款后我行再进行解押。故唐县农村信用社未表示放弃抵押权，即未放弃对房屋物权的优先受偿权。杜春杰的主张没有事实及法律依据。该合同履行过程中，杜春杰已将房屋购房款全部支付完毕，但腾昌兴公司未将该购房款用于偿还该公司法定代表人孙增文对唐县农村信用社的借款，导致诉争房屋上的抵押登记至今无法解除，也无法为杜春杰办理诉争房屋的所有权转移登记。腾昌兴公司构成违约。因此，在诉争房屋仍存在抵押登记、杜春杰不同意代为偿还孙增文借款的情况下，一审判决驳回杜春杰要求腾昌兴公司与唐县农村信用社解除诉争房屋抵押登记及要求腾昌兴公司配合办理诉争房屋权属转移登记的诉讼请求正确，本院予以确认。关于杜春杰要求腾昌兴公司支付违约金的诉讼请求，合同第十七条权属转移登记第（三）款约定，因出卖人原因不能在交付房屋之日起360日内取得房屋所有权证书的，买受人不退房的，自买受人应当取得房屋所有权证书的期限届满之次日起至实际取得房屋所有权证书之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之一的违约金。现杜春杰选择继续履行合同，按照合同约定腾昌兴公司应于2014年3月12日为杜春杰办理房屋产权证书，腾昌兴公司未在约定期限办理房屋产权证书，应按照合同约定按已付房款日万分之一标准，支付逾期履行违约金，暂计算至起诉之日，即2017年10月18日。综上所述，杜春杰的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市昌平区人民法院（2017）京0114民初17552号民事判决；二、北京腾昌兴房地产开发有限公司于本判决生效后七日内按每日370元标准支付杜春杰自2014年3月13日起至2017年10月18日止的违约金；三、驳回杜春杰的其他诉讼请求。公告费260元，保全费5000元，由杜春杰负担（已交纳）。一审案件受理费36400元，由杜春杰负担31610元（已交纳），由北京腾昌兴房地产开发有限公司负担4790元（于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费36400元，由杜春杰负担31610元（已交纳），由北京腾昌兴房地产开发有限公司负担4790元（于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  赵 蕾审 判 员  刘新泉审 判 员  刘 磊二〇二〇年三月二十六日法官助理  李 想书 记 员  罗娇杨