贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终2327号上诉人（原审被告）：贵州三利房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区新添大道南段302号。法定代表人：李新华，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢恩治，男，1978年6月30日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。系贵州三利房地产开发有限公司员工。被上诉人（原审原告）：李婷婷，女，1988年2月12日出生，汉族，现住贵州省贵阳市云岩区。上诉人贵州三利房地产开发有限公司（以下简称三利公司）因与被上诉人李婷婷商品房销售合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初9446号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法独任审理。本案现已审理终结。三利公司上诉请求：1.请求依法撤销本案一审判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2.判决一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定事实错误，且缺乏证据证明。一审判决因未明确案涉商品房价格是否已包含“四通费”而认定上诉人应当退还“四通费”缺乏依据；《补充协议》第五条的内容并未免除上诉人的责任和加重被上诉人的责任，且上诉人已对《补充协议》的内容向被上诉人进行了有效提示，一审判决认定《补充协议》第五条无效错误。2.一审判决适用法律错误，一审判决按照同期银行存款利率计算“四通费”的资金占用费无法律依据。被上诉人答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判决。李婷婷一审诉讼请求：1.判令双方签订的商品房买卖合同附件十二补充协议第五条的约定无效；2.判令三利公司向李婷婷退还已收取的燃气、水、电、电视开通费，合计4482元；3.判令三利公司按照人民银行同期贷款利率向李婷婷支付上述费用从2017年9月10日至实际付清之日止期间的资金占用损失按银行利息6%计算；4.本案诉讼费由三利公司承担。一审法院认定事实：李婷婷因与三利公司签订《商品房买卖合同》及《补充协议》，上述协议双方对具体房屋面积、房号、购房款金额进行了约定。其中《商品房买卖合同》第七条约定：“前述约定的商品房价格已包括水、电建设安装费用以及约定的附件五所列配套设施的建设安装费用，出卖人不再向买受人收取该商品房总价款以外的费用”。第十二条“本项目内相关设施、设备的交付时间与使用条件”第（一）项约定：“1、上水、下水：交付时达到使用条件；2、供电：交付时达到使用条件；4、燃气：按照燃气公司的规定，达到规定的入住率后，由燃气公司开通。5、电话通信：交付时线路敷设到户；6、有线电视：交付时线路敷设到户；7、宽带网络：交付时线路敷设到户。以上4、5、6、7项需要买受人自行办理开通使用手续”。第二十九条约定：“双方可以根据具体情况对本合同中未约定、约定不明或不适用的内容签订书面补充协议进行变更或补充，但补充协议中含有不合理地减轻或者免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任，或者不合理地加重买受人责任、排除买受人主要权利内容的，仍以本合同为准……本合同附件及补充协议与本合同具有同等法律效力”。合同附件五关于本项目内相关配套设施、设备的具体约定上载明为空白。附件十二《补充协议》第五条对合同第七条补充约定：“商品房价格不包含独立电表费、独立水表费、独立煤气表费及开户费、有线电视安装开户费、电话及宽带安装开户费。”合同签订后，李婷婷于2017年9月10日向三利公司支付了四通费4482元，三利公司于同日向李婷婷出具一份《收款收据》载明“今收到李婷婷交来四通开户费4482元。”审理中，三利公司提交《大上海商贸城配电工程合同书》、《有线电视安装合同》、《煤气安装服务协议》、《水安装合同》及《审计报告》，拟证明在本案中收取的四通费系代收，三利公司并未从中获益，未计入房价内。李婷婷不予认可。上述事实，有双方当事人的当庭陈述，以及李婷婷提交的《商品房买卖合同》、《收款收据》，三利公司提交的《大上海商贸城配电工程合同书》、《有线电视安装合同》、《煤气安装服务协议》、《水安装合同》及《审计报告》等证据附卷佐证，并经当庭质证审核，一审法院予以确认。一审法院认为，本案争议焦点在于：1.三利公司收取的四通费用是否属于水、电及配套设施的建设安装费用；2.双方对于上述费用的约定是否合法有效，上述费用是否应当退还；3.关于资金占用损失的计算问题。关于第一个焦点问题，根据本案双方签订的《商品房买卖合同》第十二条的相关约定，结合三利公司庭审中的陈述，并根据《贵州省物价局关于城市管道燃气设施建设及服务收费的通知》（黔价费[2011]78号）、《省物价局、省广电局关于制定全省有线数字电视基本收视维护费标准的通知》（黔价费[2013]179号）、《贵州省发展改革委关于我省新建住宅区供配电设施建设费标准等有关问题的通知》（黔发改价格[2014]1705号）等规范性文件的相关规定，上述四项费用的实质应为供水、供电、燃气、有线电视设施达到合同约定的交付条件前必要的建设及安装费用。关于第二个焦点问题，本案中，虽然双方当事人签订的《补充协议》第五条对独立电表费、独立水表费、独立煤气表费及开户费、有线电视安装开户费、电话及宽带安装开户费不包含在商品房价格中的约定部分变更了《商品房买卖合同》第七条第二款关于商品房价格已包括水、电等建设安装费用的约定，但是，根据前述《商品房买卖合同》第二十九条中对于补充协议内容所作的限制性约定可知，如果补充协议中含有不合理地减轻或者免除主合同中约定应当由出卖人承担的责任，或者不合理地加重买受人责任、排除买受人主要权利内容的，则仍以主合同约定为准。据此，因国家税务总局2009年公布施行的《房地产开发经营业务企业所得税处理办法》、贵州省人大常委会2009年制定施行的《贵州省城镇房地产开发经营管理条例》等规范性文件中均明确规定：商品房价格应当包含水、电等配套设施的建设安装费用。因此，虽然上述规范性文件因其规范属性及效力层级的限制不能作为认定《补充协议》第五条效力的依据，但是，其完全可以作为认定该条款存在不合理地加重买受人责任的依据，因此，根据《商品房买卖合同》第二十九条的约定，本案有关独立电表费、独立水表费、独立煤气表费及开户费、有线电视安装开户费、电话及宽带安装开户费未包含在商品房价格中的补充约定应当不予适用。另外，依照《中华人民共和国合同法》第四十条：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”的规定，三利公司提供的涉及上述独立电表费、独立水表费、独立煤气表费及开户费、有线电视安装开户费、电话及宽带安装开户费的补充协议条款，将本应包含在房屋价格成本中的上述费用转嫁给本案购房人承担，明显属于提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任的情形，因此，该条款应属无效，故对李婷婷要求确认《商品房买卖合同》附件十二补充协议第五条无效的诉请，于事实法律有据，予以支持。至于三利公司主张李婷婷交纳的四通费用并未计算在商品房价格中，且其系代相关部门代收，但其提交的安装合同，审计报告等并不能证实其主张，且三利公司是否将四通费用纳入开发建设成本并计入房价，完全属于其自身商业决策和经营风险范围，不能以此对抗规范性文件的规定及双方合同的约定，故一审法院对三利公司的答辩主张不予采信。关于第三个焦点问题：因三利公司收取上述费用缺乏合法有效依据,其资金占用行为必然会给原告造成一定的损失,鉴于李婷婷对损失具体金额并未举证证明,一审法院酌情以人民银行公布的同期存款利率为标准予以支持,计算期限从收款之日2017年9月10日起计算至实际退还之日止。关于计算基数，三利公司以违约金抵扣部分“四通费”用，系双方之间的债务抵销，并不能否定三利公司实际全额收到支付的全部“四通费”的事实，故应以4482元为基数计算资金占用损失。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”第四十条、第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，并经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、确认李婷婷与贵州三利房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》附件十二《补充协议》第五条无效；二、贵州三利房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内退还李婷婷独立供水开户费、独立供电开户费、独立燃气开户费、有线电视开户费，合计4482元及相应资金占用费（资金占用费以上述款项为基数，按中国人民银行公布的同期存款利率标准，从2017年9月10日起至上述款项实际退还之日止）；三、驳回李婷婷的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取25元，由贵州三利房地产开发有限公司承担。本院二审期间，双方均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、上诉人所收取的“四通”费是否应当退还；二、如何计算被上诉人被收取“四通”费的资金占用损失。关于争议焦点一，上诉人所收取的“四通”费是否应当退还的问题。首先，上诉人三利公司主张，案涉房屋项目建设过程中并未将“四通”费计入房屋售价，故其可以另行收取“四通”费。本院认为，不论上诉人是否将“四通”费计入房屋售价，但根据贵州省人大常委会2009年制定施行的《贵州省城镇房地产开发经营管理条例》等规范性文件的明确规定：商品房价格应当包含水、电等配套设施的建设安装费用。以及双方《商品房买卖合同》第七条约定：“商品房价格已包括水、电建设安装费用以及约定的附件五所列配套设施的建设安装费用，出卖人不再向买受人收取该商品房总价款以外的费用。”因此，根据上述规范性文件的规定和双方合同的约定，房屋的配套设施等“四通”费应当包含在房屋价款中不应再向购房人另行收取，至于上诉人是否将这些费用纳入开发建设成本并计入房价，属于其自身的商业决策，不能因此对抗规范性文件的规定和双方合同的约定。故本院对上诉人认为其未将“四通”费计入房屋售价其收取“四通”费合法的主张，不予支持。其次，虽然双方签订的《补充协议》第五条内容，变更了《商品房买卖合同》第七条关于商品房价格已包括水、电等建设安装费用的约定，将本应包含在房屋价格成本中的上述费用排除在房屋价格之外，并约定将上述费用转嫁给购房人要求购房人另行支付。但是，根据双方《商品房买卖合同》第二十九条中对于补充协议内容所作的限制性约定可知，如果补充协议中含有不合理地减轻或者免除主合同中约定应当由出卖人承担的责任，或者不合理地加重买受人责任、排除买受人主要权利内容的，则仍应以主合同约定为准。因此，双方《补充协议》第五条对主合同条款的变更，事实上属于不合理地加重了买受人责任的条款，应当排除适用。另因，依照《中华人民共和国合同法》第三十九条：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”以及第四十条：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”的规定，该《补充协议》第五条系上诉人提供的格式合同条款，但该条款的内容明显属于提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任的情形，且上诉人又未能提交证据证明就该格式条款向被上诉人尽到了特别提示义务，故应当认定双方签订的《补充协议》第五条为无效条款。据此，上诉人依据《补充协议》第五条收取的“四通”费于法无据，理应予以退还。一审法院判决上诉人退还“四通”费，并无不当，本院予以维持。关于争议焦点二，如何计算“四通”费的资金占用费的问题。上诉人三利公司主张一审法院按照人民银行公布的同期存款利率为标准计算资金占用费无法律依据。本院认为，被上诉人在一审中请求按同期银行贷款利率计算资金占用费，但被上诉人并未提交证据证明其被收取“四通”费的具体损失，鉴于三利公司收取“四通”费缺乏合法依据，其占用该笔费用必然造成被上诉人一定的损失，故一审法院酌情以人民银行公布的同期存款利率为标准计算资金占用费，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人三利公司的上诉请求不能成立，应予驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元由上诉人贵州三利房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  戴世驹二〇二〇年三月二十五日法官助理陈跃霄书记员彭永耀