北京市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)京02刑终126号原公诉机关北京市丰台区人民检察院。上诉人（原审被告人）高寒，男，1994年3月18日出生于吉林省农安县，汉族，大专文化，案发前系北京某商贸有限公司、北京某劳务服务有限公司经理，户籍地吉林省农安县；因涉嫌犯诈骗罪于2018年3月8日被羁押，同年4月8日被取保候审，2019年7月19日被逮捕；现羁押在北京市丰台区看守所。上诉人（原审被告人）程江，男，1994年3月20日出生于河北省阳原县，汉族，中专文化，案发前系北京某商贸有限公司、北京某劳务服务有限公司经理助理，户籍地河北省张家口市阳原县；因涉嫌犯诈骗罪于2018年3月3日被羁押，同年4月10日被取保候审，2019年12月14日被逮捕；现羁押在北京市丰台区看守所。辩护人张旗，安徽乐行律师事务所律师。北京市丰台区人民法院审理北京市丰台区人民检察院指控原审被告人高寒、程江犯诈骗罪一案，于二○一九年十二月三十一日作出（2019）京0106刑初1055号刑事判决。原审被告人高寒、程江不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人高寒、程江，告知二人享有的辩护权，其中高寒明确表示不委托辩护人，亦不申请法律援助；经听取高寒、程江的上诉理由以及程江辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。北京市丰台区人民法院判决认定：2017年10月至2018年3月间，姚某（另案处理）纠集被告人高寒、程江，以及于某、杨某、钱某、于某2、高某、姚某2、寇某、黄某、许某、兰某、赵某、杨某2（均另案处理）等人，利用北京某商贸有限公司、北京某劳务服务有限公司等公司名义，在某同城等网站上发布高薪招聘住家保姆、总经理助理等虚假招聘信息，诱骗应聘者到北京市丰台区某新天地写字楼、丰台区某商务写字楼等地，与被害人签订虚假劳务服务合同，并要求部分被害人注明自愿与雇主发生性关系，由于某、杨某、钱某、高寒、程江等人面试接待，黄某等人假扮雇主，许某负责为公司望风，收取中介服务费、美容整形费等，后以威胁、欺骗、拖延等方式，使被害人无法履行劳务合同，骗取多名被害人钱款共计人民币49万余元，扰乱社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，形成恶势力。被告人程江、高寒分别于2018年3月3日、3月8日被北京市公安局丰台分局大红门派出所抓获。在一审期间，高寒退缴人民币五千元，程江退缴人民币八千元。原判认定上述事实的证据有：被害人谭某、任某、刘某1、何某、黄某1、马某、茹某、王某、高某1、赵某1、张某1、李某、胡某、曹某、刘某2、王某2、王某3、高某2、张某2、张某3、姜某、姚某、赵某2、黄某2、王某4、张某4的陈述，证人刘某3、陈某2、张某5、王某2、韩某、王某3、朱某2、李某3、陈某3、张某6、孙某、包某、陶某、张某7、邹某、王某5、周某、席某的证言，辨认笔录、劳务服务合同、收据、微信账户信息、微信聊天记录、微信交易记录、微信账单详情、短信聊天记录、借款合同、个人消费贷款合同、申请详情、个人贷款申请表、贷款信息截图、还款记录、支付宝订单详情、支付宝交易记录、支付宝转账截图、银行卡复印件、刷卡凭条、银行账户交易明细、银行短信通知、信用卡账单、手术知情同意书、手术通知单、手术单、患者就诊告知、门诊病历、诊所账单截图、合作协议书、价格公示栏、整形手术价目表、聘用合同、司法鉴定意见书、手机通讯录截图、房屋租赁合同、酒店开房记录、营业执照副本复印件、110接处警记录、立案决定书、破案报告、到案经过、扣押决定书、扣押清单、公章照片、身份信息、赔偿协议书、收条、刑事谅解书、工作记录、刑事判决书，被告人高寒、程江及同案犯姚某2、寇某、黄某、高某、许某、兰某、赵某、于某、钱某、马某、杨某3、杨某、姚某的供述等。根据上述事实及证据，北京市丰台区人民法院认为：被告人高寒、程江伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，应予惩处。高寒、程江到案后能如实供述各自直接参与的主要犯罪事实，退赔被害人部分经某，且程江在共同犯罪中起次要及辅助作用，系从犯，对二人分别予以从轻处罚。故判决：一、被告人高寒犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。二、被告人程江犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元。三、责令被告高寒、程江连带退赔各被害人经某（详见清单）。四、被告人高寒退缴的人民币五千元、被告人程江退缴的人民币八千元，均并入本判决第三项执行。五、在案扣押的物品没有随案移送，由扣押机关依法处理。高寒的上诉理由为：其在公司只是业务员；具体参与诈骗成功的被害人只有黄某1，该人的经济损失已全部挽回；同案犯高某不仅带助理具体实施诈骗，还配合其他成员进行诈骗，高某作用更大，刑期反而较轻；原判对其量刑过重。程江的上诉理由为：其于2018年1月加入姚某犯罪团伙，参与时间较短，尚未获利，主动退赃1万元，原判未予充分考虑导致对其量刑过重。程江辩护人的辩护意见为：程江不应对2017年10月至2018年3月间整个诈骗团伙的犯罪金额承担责任，而仅应对具体参与诈骗黄某2的7000余元负责；程江法律意识淡薄，主观恶性较小；不是犯罪的组织策划者或领导者，行为社会危害性不大；本次犯罪系初犯，到案后能如实供述犯罪事实，认罪悔罪并主动缴纳案款；与同案犯相比，程江所判刑罚过重。综上，建议二审对程江减轻处罚，改判有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。经审理查明：2017年10月至2018年3月间，姚某（另案处理）租赁北京市丰台区某新天地写字楼、某酒店五层会议室、丰台区某商务写字楼作为主要诈骗场所，勾结民警并纠集包括上诉人（原审被告人）高寒、程江在内的数十人，以北京某商贸有限公司、北京某劳务服务有限公司等公司的名义，在某同城等网站上发布高薪招聘住家保姆、经理助理的虚假信息，以此骗取他人钱款。绝大部分被害人前来应聘住家保姆，姚某诈骗团伙成员分别扮演经理、经理助理、雇主等不同角色，通过与被害人谭某、任某、刘某1等人签订劳务服务合同，要求被害人承诺自愿与雇主发生性关系，提供特殊的性服务，诱骗部分被害人与经理或雇主实际发生性关系、贷款美容整形，后以威胁、欺骗、拖延等方式迫使被害人无法履行劳务服务合同。现已查明姚某诈骗团伙以交纳中介服务费、美容整形费等为名骗得20余名被害人钱款共计人民币49万余元（以下币种均为人民币），团伙成员之行为扰乱社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，形成恶势力。2017年10月，高寒加入姚某诈骗团伙，所在层级为经理，参与骗取被害人钱款共计49万余元；2018年1月，程江加入姚某诈骗团伙，所在层级为经理助理，参与诈骗被害人钱款共计17万余元。2018年3月3日、3月8日，程江、高寒分别被抓获归案。在一审期间，程江、高寒分别退缴人民币8000元、5000元。一审法院在判决书中所列证明高寒、程江参与诈骗事实的证据，均经一审法院庭审举证、质证后予以确认，本院经审核属实，亦予以确认。在本院审理期间，高寒、程江及其辩护人均未提出新的证据。关于高寒所提上诉理由，经查：本案系借公司之名实施的自然人团伙诈骗，经理并非正常职务，而是反映成员在共同犯罪中所处层级，与之关联的是犯罪所得分配比例远高于经理助理层级，高寒供认以经理身份接待面试被害人，参与诈骗款项分配，该节亦有多名同案犯的指证，足以认定；高寒不仅具体参与诈骗被害人黄某1，在部分同案犯被抓获归案后仍伙同黄某等人转移至新的犯罪据点继续对被害人张某4进行诈骗；一审法院根据高寒在共同犯罪中的地位、作用，并考虑黄某1损失已挽回，高寒具有到案后如实供述主要犯罪事实，退赔被害人部分经某等情节，对其从轻处罚，量刑适当；二审法院审理多人共同犯罪上诉案件，需要同时遵循罪责刑相适应和上诉不加刑原则，在高寒罪责刑相适应的前提下，即便同案犯刑罚偏轻，也不能成为二审对高寒再予从宽处理的理由。故高寒所提上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于程江所提上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：一审法院认定程江参与诈骗团伙的时间为2018年1月，未判令程江对此前团伙诈骗的金额负责；程江加入姚某诈骗团伙后，虽与部分同案犯分散在不同地点“办公”，但基于共同的诈骗故意结成紧密的诈骗团伙，为被害人营造正规劳务公司的虚假氛围，骗取被害人信任，另通过微信群彼此之间互通信息、相互配合，分享诈骗“经验”、鼓舞“士气”、通报警情，故成员均应对参与期间团伙实施的全部诈骗犯罪承担责任，而不应依据具体实施诈骗的人员或办公地的标准来认定各自的犯罪数额；法律意识淡薄是程江参加恶势力诈骗团伙的重要原因，而非犯罪主观恶性较小并对其从轻处罚的理由；程江所在恶势力诈骗团伙以招工为名诈骗钱财，为非作歹、欺压百姓，具有严重的社会危害性；一审法院已考虑程江并非犯罪的组织策划者或领导者，根据其在共同犯罪中的地位和作用，认定其为从犯，并结合其具有初犯、到案后如实供述主要犯罪事实、退赔被害人部分经某等情节，对其从轻处罚，量刑适当；就辩护人所提共同犯罪中的量刑均衡问题，已在对高寒上诉理由的评判中说明，不再赘述。综上，程江所提上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。本院认为：上诉人（原审被告人）高寒、程江以非法占有为目的，参与恶势力团伙，伙同他人虚构事实，骗取财物，二人的行为均已构成诈骗罪，且诈骗数额巨大，依法均应予惩处。程江在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯；高寒、程江到案后均能如实供述主要犯罪事实，退赔被害人部分经某，综合以上情节，可对二人均予以从轻处罚。一审法院认定高寒、程江犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，根据二人犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，责令共同退赔被害人经某及对扣押款物的处理无误，审判程序合法，应予维持。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回高寒、程江的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 谭劲松审 判 员 周 耀审 判 员 吴炎冰二〇二〇年三月三十一日法官助理 严 鹏书 记 员 陈文迪