浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终9311号 上诉人（原审原告）：杭州临安西子房地产开发有限公司。住所地：浙江省杭州市临安区锦北街道民主村。统一社会信用代码：91330185746343050U。 法定代表人：陈夏鑫，执行董事。 委托诉讼代理人：汪国庆，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙**腾建设工程有限公司。住所地：杭州市田园巷6号302室。统一社会信用代码：91330000679552484U。 法定代表人：周彬，执行董事。 被上诉人（原审被告）：王炯煜，男，1960年9月1日出生，汉族，住上海市徐汇区。 上诉人杭州临安西子房地产开发有限公司（以下简称西子公司）与被上诉人浙**腾建设工程有限公司（以下简称华腾公司）、王炯煜因建设工程合同纠纷一案，不服杭州市临安区人民法院（2018）浙0185民初1468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院审理认定：2013年7月19日，西子公司（发包人）与华腾公司（承包人）签订《建设工程合同》一份，约定将位于临安市、三期（16户）土建、安装工程发包给华腾公司施工，工程承包范围——发包人所提供施工图范围内的东区一期（6幢合院），建筑面积暂定44219平方米；三期（16户）小独栋建筑面积暂定8631平方米的土建、安装工程（发包人另行单独发包工程除外）；其中样板区范围为一期1-3#楼（1幢），三期D-01#、D-02#（8户）；合同价款暂定为9800万元。该合同专用条款约定，工程竣工结算经双方共同书面确认后的十五日内，承包人应提供已收款明细表、甲供材料领用汇总表，会同发包人对已经支付的工程价款、未付的剩余工程结算价款进行对帐并确认，对账确认后28日内，发包人支付至结算总价的95%，其余结算总价的5%为工程质量保修金，工程竣工整体交付满贰年后返还3%，满伍年后返还1.5%，剩余0.5%保修金在工程竣工整体交付满捌年后结清，不计利息。 上述合同附件三《房屋建筑工程质量保修书》约定：一、承包人在质量保修期内，按照有关法律、法规、规章的管理规定和双方约定，承担本工程质量保修责任。质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，供热与供冷系统，电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，及双方约定的其他项目。二、1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为捌年；3.装修工程为贰年；4.电气管线、给排水管道、设备安装工程为贰年；5.供热与供冷系统为贰个采暖期、供冷期；6.住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为贰年。质量保修期自发包人交付业主之日起计，如发包人交付业主时间超过竣工验收后十二个月，则自竣工验收后十二个月计。三、质量保修责任：1.属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起48小时内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修或同一问题两次修理不好的，发包人可以委托他人修理，费用由承包人（保修单位）全部承担；2.发生紧急抢修事故的，承包人在接到事故通知后，应当在二小时内到达事故现场抢修，否则发包人可以委托他人进行抢修，费用由承包人（保修单位）全部承担；3.对于涉及结构安全的质量问题，应当按照《房屋建设工程质量保修办法》的规定，立即向当地建设行政主管部门报告，采取安全防范措施；由原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出保修方案，承包人实施保修；4.对于由质量问题造成的客户索赔，应根据其实际损失或评估价值，承包人须视情况进行相应赔偿；5.本工程质量保修金为结算造价的5%，交付业主二年后十五日内返还工程保修金的60%，满五年后十五日内返还工程保修金的30%，满八年后十五日内返还剩余工程保修金。工程保修金不计利息。五、双方约定的其他工程质量保修事项：在国家规定的保修期外，如承包人承建的工程出现质量问题系承包人偷工减料使用不合格原材料、成品、半成品（不包括甲供材料）引起的，发包人有权无限期追溯，承包人承担由此所造成的一切经济损失。合同另对双方的其他权利、义务及违约责任等进行了约定。 在施工过程中，西子公司（甲方）与华腾公司（乙方）签订《补充协议》一份，约定：双方于2013年7月19日签订的《青山湖玫瑰园东区一期（6幢）、三期（16户）建安工程建设工程合同》中部分条款变更，具体如下：1、关于工程承包范围由“发包人所提供施工图纸范围内的东区一期（6幢合院）建筑面积暂定44219平方米、三期（16户）建筑面积暂定8631平方米的土建、安装工程（发包人另行单独发包工程除外）”变更为“发包人所提供施工图纸范围内的青山湖玫瑰园东区观星苑3#楼（建筑面积暂定为7933平方米）、沐风苑1#、2#楼（11户，建筑面积暂定6126平方米）的土建、安装工程（发包人另行单独发包工程除外）及观星苑3#、5#、6#、8#、9#、沐风苑4#、5#楼桩基工程。”2、质量保修金由结算造价的5%调整为3%。3、其它条款仍按双方于2013年7月19日签订的《青山湖玫瑰园东区一期（6幢）、三期（16户）建安工程建设工程合同》执行，包括保修责任。 西子公司（甲方）、华腾公司（乙方）、浙江振鲁建设工程有限公司（丙方）签订《青山湖玫瑰园东区三期沐风苑1号、2号楼施工变更三方协议书》一份，约定：一、根据甲乙双方签订的《青山湖玫瑰园东区三期1#、2#楼（11户）建设工程施工合同》，已取得施工证号2013-110，建设规模6126.32平方米，合同价格796万元。乙方现已完成东区三期1号楼4户，及2号楼中4户（2-4、2-5、2-6、2-7户）共8户合计4408平方米的工程营造，剩余3户（2-1、2-2、2-3户）合计1718.12平方米未建。二、由于各方面原因，现经甲、乙、丙三方协商，同意乙方退出剩余3户工程营造，即青山湖玫瑰东区三期沐风苑2号楼中的2-1、2-2、2-3共3户合计1718.12平方米的建设，并将该部分工程全部移交丙方承建，由丙方直接同甲方结算。三、乙方的施工承包范围变更为青山湖玫瑰园东区三期沐风苑1号楼4户及2号楼中4户（2-4、2-5、2-6、2-7户），建设规模共8户合计4408.2平方米。其他合同条款仍按甲、乙双方签订的《青山湖玫瑰园东区三期1#、2#楼（11户）建设工程施工合同》执行。五、……。 原审庭审中，西子公司及王炯煜均认可原审两被告施工的案涉工程于2014年10月31日竣工验收合格。 原审审理过程中，西子公司陈述：1、2011年8月8日，其与杭州临安曙光建设工程有限公司（以下简称曙光公司）签订《青山湖玫瑰园已交付项目室内及公共部位零星维修工程承包协议》，范围及内容为：“青山湖玫瑰园已交付项目室内及公共部位零星工程及甲方指定的零星工程”。2、2014年4月，其与曙光公司签订《青山湖玫瑰园东区项目室内及公共部位零星工程承包协议》，范围及内容为：“青山湖玫瑰园东区样板区项目室内及公共部位零星工程及甲方指定的零星工程”。3、2016年6月14日，其与临安新力建筑工程有限公司（以下简称新力公司）签订《青山湖玫瑰园东区（东一、三、二、四、八、九期）项目室内及公共部位零星工程承包协议》，范围及内容为：“青山湖玫瑰园东区项目（东一、三、二、四、八、九期）室内及公共部位零星工程以及甲方指定的零星工程”。4、2018年7月1日，其与新力公司签订《青山湖玫瑰园东区室内及公共部位零星维修工程承包协议》，范围及内容：“青山湖玫瑰园东区室内及公共部位零星维修工程”。 西子公司陈述案涉工程中的甩项部分，其与其他公司另行签订合同施工，具体为：1、2014年7月，其与临安恒茂建设工程有限公司（以下简称恒茂公司）签订《青山湖玫瑰园样板区合院3#楼室内水电安装工程承包协议》，施工内容包括3#楼室内穿线、装灯、开关插座安装及其他零星工程和甲方指定的工程等。2、2014年7月，其与恒茂公司签订《青山湖玫瑰园样板区小独栋1、2#楼室内水电安装工程承包协议》，施工内容包括小独栋1、2#楼室内穿线、装灯、开关插座安装及其他零星工程和甲方指定的工程等。3、2014年7月21日，其与恒茂公司签订《青山湖玫瑰园东区项目室内腻子工程承包协议》，施工内容为青山湖玫瑰园东区观星苑3#楼共十户室内腻子批白工程。4.2014年5月20日与朱金富签订《青山湖玫瑰园东区项目室内地坪工程承包协议》，施工内容为观星苑3#楼、小独栋1、2#楼室内地坪浇筑工程。5、合院3#楼地下室地坪由后续总包单位浙江振鲁建设工程有限公司施工。 原审法院另查明：王炯煜曾因工程款的支付问题于2016年2月17日向原审法院提起诉讼【案号为（2016）浙0185民初694号】，诉请判令：华腾公司支付其工程款6842765.63元及相应的违约金、利息，并要求西子公司在未支付的工程款范围内承担连带清偿责任。原审法院审理后于2017年5月26日作出了相应判决即华腾公司支付王炯煜工程款2111034.08元即相应利息，西子公司以1499891.72元为限承担连带责任。在该案中，西子公司认为工程质量存在问题，提供了部分工程管理部通知单等证据，证明其支付了相应的维修费945440.17元（截至2016年5月），要求在其应支付的工程款中予以扣除。但原审法院对其意见并未采纳，认为其无有效证据证明其履行了事前告知义务，在此情况下，西子公司仅凭单方制作的通知等单据主张拒付或减少工程价款，原审法院不予采信，对华腾公司自认的三项费用共计127149元，结算时予以扣除，其他并未扣除。 西子公司于2018年3月15日提起本案诉讼，诉请判令：1、华腾公司支付西子公司损失1244779.37元，该损失在质量保证金1003313.28元中抵扣；2、华腾公司支付抵扣保证金后不足部分241466.09元；3、王炯煜对华腾公司的上述费用承担连带责任；4、本案诉讼费用由原审二被告承担。 原审法院审理认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”同时，西子公司与华腾公司签订的《建设工程合同》中亦约定：“属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起48小时内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修或同一问题两次修理不好的，发包人可以委托他人修理，费用由承包人（保修单位）全部承担。”通过上文证据认证部分的分析，不管是在案涉工程竣工验收前，或是竣工验收后，西子公司均未通知过原审两被告履行维修或保修的义务，而是直接将自制的扣款通知单现场送达原审两被告或邮寄送达给华腾公司（邮件绝大部分退回），该行为存在履约不当；且其在原审法院（2016）浙0185民初694号案件中，也提交了部分通知单，要求扣减工程款，最终除了华腾公司自认的，其他均未被原审法院采纳。综上，原审法院认为，西子公司在本案中提供的现有证据尚不足以证明其所主张的事实，故对其提出的诉讼请求，原审法院不予支持。华腾公司经原审法院传票传唤未到庭参加诉讼，视为自动放弃抗辩权。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，原审法院于2019年6月20日判决：驳回西子公司的诉讼请求；本案受理费16003元，由西子公司负担。 宣判后，西子公司不服，向本院提起上诉称：原审判决认定事实错误，上诉人已经履行通知义务，原审判决认定不符合事实；上诉人已举证证实自己的主张，诉讼请求应得到支持。请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的原审诉讼请求。 王炯煜辩称：原审法院前生效判决已认定西子公司未依约履行事先告知义务，对其单方制作的的凭证不予认定。本案中，上诉人同样不能举证证实。原审判决正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 华腾公司未在法定期间提出答辩状。 双方当事人在二审诉讼中均未提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”该法第六十五第一款规定“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”西子公司未能提交确凿证据证实其就案涉工程质量已向两被上诉人提出异议并按约通知两被上诉人予以修复而两被上诉人不能修复或者拒绝修复，西子公司提交的其与第三方签订的有关工程施工合同未经两被上诉人承诺确认，原审判决不予认定并无不当。西子公司的上诉理由依法不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16003元，由上诉人杭州临安西子房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 胡 宇 审判员 张一文 审判员 秦海龙 二〇二〇年三月五日 书记员 赖雪珂