河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终25754号上诉人（原审原告、反诉被告）:双鸭山新强设备制造股份有限公司，住所黑龙江省双鸭山市尖山区长虹路159号。法定代表人：高文革，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗浩，北京通特律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵洪伟，男，系该公司工作人员。被上诉人（原审被告、反诉原告）：河南和信新型建材有限公司，住所新密市岳村镇赵寨村。法定代表人：陈阳，该公司总经理。委托诉讼代理人：王书斌，河南开通律师事务所律师。委托诉讼代理人：申晓娟，河南开通律师事务所律师。上诉人双鸭山新强设备制造股份有限公司（以下简称双鸭山设备公司）因与被上诉人河南和信新型建材有限公司（以下简称和信建材公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新密市人民法院（2019）豫0183民初7125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。双鸭山设备公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判支持双鸭山设备公司的全部诉讼请求；2.判令一审、二审的诉讼费由和信建材公司承担。事实和理由:一、一审判决中第（一）项判决内容适用法律错误。本案中，一审法院认为双鸭山设备公司与和信建材公司仅对整个工程的一部分进行的验收，未对整个工程的竣工验收。即便双方没有对整个工程进行竣工验收，但涉案工程从2009年7月起由和信建材公司开始使用至今长达10年之久，该事实和信建材公司在一审审理中完全认可。双鸭山设备公司始终主张双方在2009年7月15日进行了工程竣工验收后交付和信建材公司使用，而和信建材公司认为没有进行竣工验收，法院应当认定和信建材公司实际使用工程之日为竣工之日。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理:（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。因此本案应当以和信建材公司实际使用涉案工程之日为竣工日期。一审法院明知和信建材公司从2009年7月开始使用该工程的情况下，未对工程竣工时间进行确认，适用法律存在错误。二、双鸭山设备公司认为一审判决中本诉部分事实认定存在如下错误。（一）一审法院忽略和信建材公司支付合同约定第四期部分工程款及该笔款项属附条件支付的事实，应当予以认定。根据双方合同26条工程款支付（4）待点火按单条窑炉能够达到年产6000万块（折标）合格的（KP1型）煤矸石烧结砖，即单日达产合格后15日内支付至合同总价95%，即付金额:584000元。上述款项支付的前提条件是，窑炉工程经实际投料、烧制运行达到质量和产量标准后支付。如果涉案工程未经和信建材公司验收合格并达到产量及质量要求，和信建材公司是不可能在实际使用后向双鸭山设备公司支付上述部分款项（已付款22万元）。（二）一审法院忽略和信建材公司从2009年7月起使用双鸭山设备公司提供的两座窑炉至今已达10年之久的事实。和信建材公司从2009年7月起开始实际使用双鸭山设备公司提供的窑炉工程，至今长达10年的时间里从未提出该工程未经验收，或者工程存在质量问题，该事实一审法院应当予以确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，工程的实际竣工日期应当是和信建材公司实际占有使用该工程日期，质保期应当从该日起算。（三）一审法院忽略和信建材公司出具的《机械调试合格证》中所记载的对两座窑炉烘窑、点火运行及与设备联动投料生产运行等重要事实。该事实一审法院应当认定。本案中实际验收程序分两部分，第一部分工程建设主体部分验收，该部分经双方及监理公司三方验收合格后签订了《单位工程竣工验收记录表》;第二部分窑炉生产运行验收，该部分经烘窑、与制砖设备联动运行调试达到约定的生产质量和规模后由和信建材公司出具《机械调试合格证》明确认可窑炉运转正常。上述两部分验收过程及相关材料内容完全涵盖整个合同约定的验收内容及标准，即便是未严格按照合同约定的程序进行，根据双鸭山设备公司与和信建材公司之间的配合程度也足以看出是双方自愿对原定验收程序的更改，且在双鸭山设备公司起诉之前和信建材公司从未提出过任何异议。一审审理过程中和信建材公司也未提出任何证据证明其向双鸭山设备公司提出过工程未经验收竣工的问题。（四）一审法院忽视和信建材公司在《对账单》中认可拖欠双鸭山设备公司部分工程款未支付的重要事实。该事实一审法院应当认定。2016年7月22日和信建材公司在双鸭山设备公司提供《对账函》上盖章明确认可拖欠部分工程款的事实，仅在拖欠理由上表述为因其内部没有结算而未付款。该证据明确体现出和信建材公司对工程竣工验收程序及质量问题无任何的异议，否则和信建材公司应当在具有催款性质的《对账单》上进行标注工程未竣工、质量不合格等内容。三、一审法院对双鸭山设备公司提出的反诉诉讼时效问题没有进行核实审理。和信建材公司在双鸭山设备公司提起的诉讼程序中提出总金额为3536271.5元的反诉请求，双鸭山设备公司针对和信建材公司提出的反诉请求提交了书面的答辩意见，其中一项答辩理由是认为和信建材公司全部反诉请求早已经过法定2年的诉讼时效期间（从2009年7月实际占有使用双鸭山设备公司提供的窑炉至今已经10年之久），且和信建材公司也未就诉讼时效期间存在中止、中断的情形提供任何证据。一审法院对双鸭山设备公司提出的诉讼时效问题在庭审过程中及判决内容中均未进行调查审理和说明，导致判决内容存在重大遗漏。综上所述，一审判决在本诉审理过程中适用法律和事实认定存在问题，导致判决结果存在错误。双鸭山设备公司提供的《单位工程竣工验收记录表》、《机械调试合格证》、《对账函》等证据和结合本案事实已经组成完整有效的证据链，双鸭山设备公司的诉讼请求应当得到法院支持。请求二审法院查清事实，支持双鸭山设备公司的上诉请求，维护双鸭山设备公司合法权益。和信建材公司辩称，一审判决适用法律准确。双鸭山设备公司与和信建材公司签订《建设工程施工合同》，双鸭山设备公司为和信建材公司建造焙烧窑2座、干燥窑2座，后双方与监理方就该工程共同签订《单位（子单位）工程竣工验收记录表》，对窑炉进行烘窑前的交工验收。该记录表并不符合合同第二部分通用条款中的32.1条、第三部分专用条款中的32.1条、32.6条等关于竣工验收的约定，该记录表仅仅是对整个工程分阶段中的第一部分的验收，而不是合同约定的对整个工程的竣工验收。且双鸭山设备公司在原审中提供的证据均不能证明已经对工程进行竣工验收，并不具备合同所约定的和信建材公司应当支付工程款、质保金及违约金的付款条件，因此原审法院依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条的规定依法判决，属于适用法律准确无误。二、一审判决认定事实清楚。（一）和信建材公司向双鸭山设备公司多支付22万元工程款，不能被推定为双鸭山设备公司建设的单条窑炉已达到产量和质量标准。合同第三部分专用条款第26条第（4）项约定的付款条件是：待点火按单条窑炉能够达到年产6000万块（折标）合格的（KPI型）煤矸石烧结砖，即单日达产为合格（标准为24小时生产出17车6912块/车KPI型砖）后15日内和信建材公司支付款项至合同总价的95%。和信建材公司在点火之后向双鸭山设备公司支付22万元的工程款，但是双方工程仅进行烘窑前的交工验收，并未达到单条窑炉能够达到年产6000万块转的产量和质量要求，且双鸭山设备公司并未对工程进行整体竣工验收。因此，和信建材公司向双鸭山设备公司多支付22万元工程款，不能想当然推定为双鸭山设备公司建设的单条窑炉已经达到产量和质量标准。（二）《机械调试合格证》仅仅是对所安装设备与窑炉进行的联动调试，并不是窑炉竣工验收合格的验收证书和竣工验收报告。双方签订合同第二部分通用条款第32.1项约定，工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料、竣工验收报告、竣工图等。合同第三部分专用条款第32.6条约定的中间交工及工程竣工验收程序是：窑炉烘窑前进行交工验收，烘窑结束后进行投料试车，投料试车合格后进行竣工验收。合同附件二技术协议书第4.5条约定的最终验收标准是：承包工程竣工投产运行调试合格后七日内进行最终验收，承包工程达到本协议有关条款所要求的工艺指标和质量指标，才算完工。综合以上合同约定，《机械调试合格证》并不是窑炉竣工验收合格的验收证书和竣工验收报告。（三）双鸭山设备公司在一审提起的诉讼已经超过诉讼时效，对账函不能作为和信建材公司对逾期款项的确认依据。双鸭山设备公司称其于2009年7月将工程交给和信建材公司使用，距今已经有10年之久，而双鸭山设备公司在这10年间从未向和信建材公司主张过剩余工程款等款项，明显超过诉讼时效，不应得到支持。双鸭山设备公司在一审中提供的对账函，结合其名称和内容来看，第一，缺乏明确催收货款的意思表示，第二，和信建材公司虽然加盖公章，但并没有愿意继续履行下余款项的意思表示，根据《最高人民法院关于债务人签收“货款对账签收单”的行为是否属于对已经超过诉讼时效的原债务的履行进行重新确认问题的复函》的规定，该对账函并不能表明双方已对逾期工程款进行了重新确认，不是对原有超过诉讼时效债务的重新确认，不能证明本案诉讼时效中断，双鸭山设备公司的起诉已超过诉讼时效，其权利不应得到法律的保护。和信建材公司在一审中提出的反诉请求并不超过诉讼时效。双鸭山设备公司所建设的窑炉存在诸多严重质量问题，经双鸭山设备公司多次整修都无法解决，甚至未经和信建材公司同意擅自撤离，导致双方始终无法按照合同约定进行整体竣工验收，且窑炉至今仍未进行竣工验收，因此，本案情况并不存在和信建材公司反诉请求超过诉讼时效的问题。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律准确，判决正确无误，二审法院应当在查明事实后，依法驳回双鸭山设备公司的上诉，维持原判，以维护和信建材公司的合法权益。双鸭山设备公司向一审法院起诉请求：1.判令和信建材公司向双鸭山设备公司支付工程款及质保金共948000元；2.判令和信建材公司向双鸭山设备公司支付违约金553776元（2010年5月1日至2019年6月20日期间）；3.本案诉讼费用由和信建材公司承担。和信建材公司向一审法院反诉请求：1.依法判令双鸭山设备公司向和信建材公司支付未按期开工、未按期完工的违约金467200元；2.依法判令双鸭山设备公司向和信建材公司支付因涉案工程无法验收合格且存在重大质量问题所支出的维修、整修等各项费用（包括材料费、人工费、管理费等）暂计69071.5元；3.依法判令双鸭山设备公司向和信建材公司支付因涉案工程未达到合同约定的验收合格标准、多次停产整修、且无法达到合同约定的生产量而造成的经济损失暂计300万元；4.本案反诉产生的全部诉讼费用由双鸭山设备公司承担。一审法院认定事实：2008年4月23日，和信建材公司与河南卓越工程管理有限公司签订《建设工程委托监理合同》，委托监理人监理的工程名称为河南和信新型建材有限公司年产1.2亿折标砖工程。该合同期限为自2008年5月1日至2009年5月30日。2008年6月20日，双鸭山设备公司（承包方）与和信建材公司（发包方）签订《建设工程施工合同》，合同第一部分协议书中主要约定：一、工程概况：工程名称为和信建材公司煤矸石烧结砖厂建设工程项目，工程地点为河南省郑州市新密市岳村镇赵寨村，工程内容为内宽9.2米焙烧窑2座、内宽9.2米干燥窑2座，资金来源为自筹；二、工程承包范围：焙烧窑2座、干燥窑2座、相应的回车线、摆渡、窑车运转基础及窑炉通风安装等工程；三、开工日期：2008年7月1日，竣工日期：2008年10月19日，合同工期总日历天数：工期140日历天；四、工程质量标准：一次性合格；五、固定合同价款：金额（大写）：壹仟壹佰陆拾捌万元（人民币），￥：11680000.00元，合同价款为固定总价，包括工程所需的人工、机械、材料、措施费、管理费、利润、税费、规费、风险金、安全文明措施费等，在承包范围内价款不变；……八、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项；十、合同订立时间：2008年6月20日，合同订立地点：河南省郑州市，本合同双方约定签字、盖章后生效。合同第二部分通用条款中关于竣工验收主要约定：32.1工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数；……32.8工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。合同第三部分专用条款中主要约定：……24.合同签订之日起15日内预付300万元预付款；……26.（1）两座焙烧窑、两座干燥窑基础工程验收后15个工作日内支付至合同总价的50%，即付金额（大写）：贰佰捌拾肆万元（人民币）￥2840000.00元；（2）两座干燥室完工、两座隧道窑窑墙完工支付至合同总价的80%，即付金额（大写）：叁佰伍拾万肆仟元（人民币）￥3504000.00元；（3）合同内的整体工程全部竣工验收合格，具备点火条件后15日内支付至合同总价的90%，即付金额（大写）：壹佰壹拾陆万捌仟元（人民币）￥1168000.00元；（4）待点火按单条窑炉能够达到年产6000万块（折标）合格的（KPI型）煤矸石烧结砖，即单日达产为合格（标准为24小时生产出17车6912块/车KPI型砖）后15日内支付至合同总价的95%，即付金额（大写）：伍拾捌万肆仟元（人民币）￥584000.00元；（5）留合同决算总额的5%作为质保金（不计利息），即金额（大写）：伍拾捌万肆仟元（人民币）￥584000.00元，质保期满后双方对合同约定事项无异议，30日内支付完毕。（工程竣工验收合格之日起计算质保期为一年）。……32.1承包人提供竣工图的约定：蓝图二套。32.6中间交工工程的范围和竣工时间：窑炉烘窑前进行交工验收，烘窑结束后进行投料试车，投料试车合格后进行竣工验收。35.1本合同通用条款第24条约定发包人违约应承担的违约责任：未按合同约定支付工程预付款，按未依照约定支付预付款数额的日万分之五支付违约金，但支付违约金总额不超过合同总价的百分之二。35.2本合同通用条款第14.2款约定承包人违约承担的违约责任：因承包人的原因不能在合同约定的期限或合同允许顺延的期限内竣工的，每逾期一天按工程总造价的万分之五支付违约金，但支付违约金总额不超过合同总价的百分之二。本合同通用条款第15.1款约定承包人违约应承担的违约责任:因承包人的原因致使工程质量达不到协议书约定的质量标准，应予返工或修理，自行承担其费用，工期不予顺延。给发包人造成的损失，承包人承担相应的赔偿责任。双方约定的承包人其他违约责任:因承包人的原因不能在合同约定的日期或发包人同意延后的日期开工的，每逾期开工一天按工程总造价的万分之五支付违约金。但支付违约金总额不超过合同总价的百分之二。双方还就其他权利义务进行了约定。后双鸭山设备公司为和信建材公司建造焙烧窑2座、干燥窑2座，和信建材公司陆续向双鸭山设备公司支付工程款共计1073.2万元，剩余工程款36.4万元及质保金58.4万元未付。2009年4月1日，双鸭山设备公司、和信建材公司、河南卓越工程管理有限公司共同签订《单位（子单位）工程程竣工验收记录表》，对双鸭山设备公司建造的窑炉生产线进行验收，在分部工程、质量控制资料核查、安全和主要使用功能核查及抽查结果、观感质量验收、综合验收结论项目验收结论均显示为合格，但综合验收结论项目的验收记录载明“按照设计合同，已完成工作量，符合设计要求，未完成烘窑工作”。2016年6月30日，双鸭山设备公司向和信建材公司出具对账函，双方往来款项记录为：截止2016年6月30日，和信建材公司欠双鸭山设备公司窑炉94.8万元。2016年7月22日，和信建材公司在该对账函信息不符栏中载明“由于没有结算，我公司账面显示预付账款债方余额为￥69071.50元”。双鸭山设备公司为此诉至该院形成纠纷。一审法院认为：本诉部分，双鸭山设备公司、和信建材公司之间所签合同，系双方真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，该合同真实有效，双方均应依约履行。合同签订后，双鸭山设备公司为和信建材公司建造焙烧窑2座、干燥窑2座，后双方与河南卓越工程管理有限公司就该工程共同签订《单位（子单位）工程程竣工验收记录表》，双鸭山设备公司认为该验收记录表已经三方验收合格，并在2009年5月12日、7月15日对窑炉工程运行调试经和信建材公司确认合格后交付其使用，但根据《建设工程施工合同》第二部分通用条款中32.1条、第三部分专用条款中32.1条、32.6条等关于竣工验收的约定，《单位（子单位）工程程竣工验收记录表》记录的内容仅是对窑炉烘窑前进行的交工验收，且综合验收结论项目的验收记录中载明“按照设计合同，已完成工作量，符合设计要求，未完成烘窑工作”，由此可见该部分验收是对整个工程分阶段中的第一部分的验收，而不是合同约定的对整个工程的竣工验收，且双鸭山设备公司也未提供其他证据证明已对工程进行竣工验收，其应承担举证不能的法律后果。故双鸭山设备公司主张和信建材公司支付工程款、质保金及违约金的诉讼请求，该院不予支持。反诉部分，根据合同第三部分专用条款中35.2条承包人违约应承担的违约责任的情形：因承包人的原因不能在合同约定的期限或合同允许顺延的期限内竣工的，因承包人的原因不能在合同约定的日期或发包人同意延后的日期开工的。本案中，和信建材公司未能举证证明系双鸭山设备公司的原因造成未按合同约定的日期开工及竣工，故其主张双鸭山设备公司承担未按期开工、未按期完工的违约金的诉讼请求，该院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。故和信建材公司提出反诉要求双鸭山设备公司支付因涉案工程无法验收合格且存在重大质量问题所支出的维修、整修等各项费用及涉案工程未达到合同约定的验收合格标准、多次停产整顿、且无法达到合同约定的生产量而造成的经济损失，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条及相关法律之规定，判决：一、驳回原告双鸭山新强设备制造股份有限公司的诉讼请求；二、驳回被告河南和信新型建材有限公司的诉讼请求。本案本诉受理费18316元，减半收取为9158元，由原告双鸭山新强设备制造股份有限公司负担，反诉费17545元，由被告河南和信新型建材有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审查明相同。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据《建设工程施工合同》第三部分专用条款第九项关于竣工验收与结算的规定“32.1承包人提供竣工图的约定：蓝图二套。32.6中间交工工程的范围和竣工时间：窑炉烘窑前进行交工验收，烘窑结束后进行投料试车。投料试车合格后进行竣工验收”可知，双鸭山设备公司向和信建材公司提交案涉工程蓝图是双方进行工程验收及结算的条件。但在本案诉讼中，双鸭山设备公司虽述称按照合同约定向和信建材公司提交了工程图纸等竣工验收资料，但同时称对此没有证据予以证明。根据《建设工程施工合同》第三部分专用条款第六项关于合同价款与支付的规定“（4）待点火按单条窑炉能够达到年产6000万块（折标）合格的（KPI型）煤矸石烧结砖，即单日达产为合格（标准为24小时生产出17车6912块/车KPI型砖）后15日内支付至合同总价的95%，即付金额（大写）：伍拾捌万肆仟元（人民币）￥584000.00元”可知，支付相应工程款的前提不仅仅是相关工程本身的建设质量达到标准，而且需要达到相应的产量。但在本案诉讼中，双鸭山设备公司并未提供充分的证据证明案涉工程达到了合同约定的产量。综合现有证据，双鸭山设备公司并未提供充分的证据证明案涉工程已经达到了合同约定的产量要求，双鸭山设备公司按照合同约定提交了竣工验收资料，双方按照合同约定进行了决算，即双鸭山设备公司未提供充分的证据证明达到了相应款项的付款条件。因此，一审未支持双鸭山设备公司的诉讼请求并无不当。综上，双鸭山设备公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18316元，由双鸭山新强设备制造股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄智勇审判员  马增军审判员  曹逢春二〇二〇年三月十三日书记员  张赫男