河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫09民终460号上诉人(原审被告)：中国太平洋财产保险股份有限公司濮阳中心支公司，住所地河南省濮阳市黄河路西段菜篮子服务中心。负责人：李艳琦，该公司总经理。委托诉讼代理人：孔志国，该公司员工。被上诉人（原审原告）：刘群朝，男，1955年1月28日出生，汉族，住河南省濮阳县。委托诉讼代理人:韩晓蕾，河南忠义律师事务所律师。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司濮阳中心支公司（以下简称太平洋财险濮阳支公司）因与被上诉人刘群朝机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省濮阳县人民法院（2019）豫0928民初8889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人太平洋财险濮阳支公司委托诉讼代理人孔志国，被上诉人刘群朝委托诉讼代理人韩晓蕾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。太平洋财险濮阳支公司上诉请求：1.依法改判其少承担31182元赔偿责任；2.一二审诉讼费用由刘群朝承担。事实和理由：1.刘群朝已超过法定退休年龄，其既未提供证据证明其存在劳动能力，也未提供证据证明其实际收入减少，一审法院仅根据刘群朝提供的村委会证明支持刘群朝的误工费请求缺乏法律与事实依据。2.诉讼费及鉴定费属于保险合同约定的责任免除事由，太平洋财险濮阳支公司不应承担此项费用。刘群朝辩称，1.太平洋财险濮阳支公司以其超过法定退休年龄，推定其不具备劳动能力、无权主张误工费的上诉理由不能成立。其除务农以外，还受雇从事打扫卫生、清理维修下水管道等轻体力劳动，一审判决按农林牧渔业标准认定其误工损失于法有据。2.一审判决太平洋财险濮阳支公司承担部分诉讼费及鉴定费并无不当。请求驳回上诉，维持原判。刘群朝向一审法院起诉请求：1.依法判令太平洋财险濮阳支公司支付其误工费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等各项费用暂定76000元，后变更为96148.7元；2.诉讼费由太平洋财险濮阳支公司承担。一审法院认定事实：2018年12月22日17时50分许，在京广106国道清河头高架桥南（541KM＋200M），王连宇驾驶豫Ａ×××××号小型轿车沿106国道由北向南行驶时，与从西清河头路口出来从东向西行驶的刘群朝驾驶的电动三轮车相撞，造成两车不同程度受损，刘群朝受伤的道路交通事故。2019年1月3日，濮阳县公安局交通警察大队作出第410928120180030455号道路交通事故认定书，认定刘群朝承担事故的同等责任；王连宇承担事故的同等责任。豫Ａ×××××号车登记车主为王高鹏。豫Ａ×××××号车在太平洋财险濮阳支公司投保有交强险、商业三者险（限额50万元）及不计免赔率。事故发生在保险期间内。刘群朝受伤后在濮阳县人民医院住院治疗，出院诊断为：1.右跟骨骨折；2.右外踝骨折；3.右足舟骨骨折；4.头外伤、头皮血肿；5.右肩部损伤、右肩锁关节脱位；6.胸部外伤、右侧第1、2肋骨骨折；7.右大腿外伤；8.多发软组织损伤。于2019年1月21日出院。住院天数30天。长期医嘱记录单记载2018年12月22日—2018年12月28日陪护两人；2018年12月28日—2019年1月21日陪护两人。经一审法院委托，濮阳龙乡法医临床司法鉴定所于2019年9月12日作出濮龙乡司鉴所［2019］临鉴字第84号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人刘群朝的右肩部损伤构成十级伤残。花费鉴定费700元。刘群朝提交濮阳县清河头乡西清河头村村民委员会证明1份，证明其工作情况及停发工资情况。在（2019）豫0928民初3254号案件中，太平洋财险濮阳支公司已赔偿刘群朝医疗费、伙食补助费、营养费、护理费、交通费、车损、评估费等各项损失共计17000元。另查明，2018年度河南省城镇居民人均可支配收入为31874.19元/年。农、林、牧、渔业平均工资为40990元/年。一审法院认为，本次交通事故，濮阳县公安局交通警察大队作出的第410928120180030455号道路交通事故认定书，客观、公正，依法予以采信。刘群朝因本次事故造成的损失应由侵权人王连宇在其侵权责任范围内承担赔偿责任。太平洋财险濮阳支公司作为肇事车辆交强险及商业三者险的承保方，刘群朝因本次事故造成的损失应首先由太平洋财险濮阳支公司在交强险各分项限额内承担，超过交强险各分项限额的部分由太平洋财险濮阳支公司在商业三者险限额内按事故责任承担50%赔偿责任。刘群朝所诉误工费39450元，要求按其工资150元/天计算至定残前一日（263天），其中要求计算至定残前一日（263天），符合法律规定，但要求按150元/天计算，依据不足，结合本案证据，应参照农、林、牧、渔业平均工资40990元/年计算，为29535.26元（40990元/年÷365天×263天）；太平洋财险濮阳支公司辩称刘群朝年龄超过退休年龄（60岁），不应计算误工费用，刘群朝年龄虽超过60岁，但其并未丧失劳动能力且实际存在误工损失，误工费应予以支持，太平洋财险濮阳支公司的该辩称不予采信。刘群朝所诉伤残赔偿金50998.7元，符合法律规定，依法予以支持；所诉鉴定费700元，系为查明伤残等级的必要花费，依法予以支持；所诉精神抚慰金5000元，数额过高，结合事故责任，酌定为2500元；以上刘群朝损失共计83733.96元（29535.26元＋50998.7元＋700元＋2500元），由太平洋财险濮阳支公司在交强限额内予以承担。太平洋财险濮阳支公司辩称诉讼费、鉴定费不属于保险责任（条款责任免除部分），且其非第一侵权人，应当追加第一侵权人，由侵权人承担，但其未举证证明其尽到了必要的说明义务，因此该免责条款不生效，产生的法律后果由其承担，太平洋财险濮阳支公司的该辩称不予采信。案经调解无果，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、太平洋财险濮阳支公司赔偿刘群朝各项损失共计83733.96元，限本判决生效后十日内履行完毕；二、驳回刘群朝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1102元，由刘群朝负担155元，由太平洋财险濮阳支公司负担947元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于误工费问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款和第三款规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，刘群朝于一审时提供濮阳县清河头乡西清河头村村民委员会证明，以证明其从事工作及工资发放情况，太平洋财险濮阳支公司虽上诉称刘群朝已超过法定退休年龄，但未提供相反证据证明刘群朝已丧失劳动能力，故一审法院综合本案情况，判决按照上一年度河南省农、林、牧、渔业工资标准计算刘群朝误工费并无不当。关于鉴定费问题，《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。鉴定费系刘群朝为查明其受伤严重程度所支出的必要的、合理的费用，一审判决由太平洋财险濮阳支公司承担并无不当。关于诉讼费问题，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款规定，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。一审法院综合本案情况判决太平洋财险濮阳支公司负担部分诉讼费用亦无不当。综上所述，太平洋财险濮阳支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费580元，由中国太平洋财产保险股份有限公司濮阳中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  王利霞审判员  李瑞玲审判员  崔树峰二〇二〇年三月十二日书记员  邱翠瑕