浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终222号 上诉人（原审第三人）：诸暨市宏鹏建筑装饰工程有限公司，住所地浙江省诸暨市浣东街道高湖路99号A2-31-34号。统一社会信用代码91330681MA288Q9W10。 法定代表人：周少纯。 委托诉讼代理人：章仲清，诸暨市城关法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：陈仙芳，男，1953年11月7日出生，汉族，住浙江省诸暨市。 委托诉讼代理人：占铁明，浙江信顺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：诸暨市少纯建材商行，住所地浙江省诸暨市浣东街道丁严王村（高湖路99号）。 经营者：周少纯，男，1989年1月7日出生，汉族，住江苏省邳州市。 委托诉讼代理人：谢环，诸暨市城关法律服务所法律工作者。 上诉人诸暨市宏鹏建筑装饰工程有限公司（以下简称宏鹏公司）因与被上诉人陈仙芳、诸暨市少纯建材商行（以下简称少纯商行）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服诸暨市人民法院（2019）浙0681民初12550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 宏鹏公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人陈仙芳与上诉人之间构成雇佣关系无事实依据和法律依据。上诉人与陈仙芳之间法律地位平等，不存在隶属关系，陈仙芳以完成搬运工作的成果获得报酬，双方的法律关系应为承揽关系。陈仙芳从事装卸搬运工作，独立揽活或三五成群地揽活，没有明确、固定的用工地点和用工单位，其行为就是一个单纯劳力付出的过程，以完成某项搬运工作成果后获得劳动报酬为目的，工作性质具有独立性、自主性、短期性的特征，只要该板材市场内谁有搬运的活，与其谈妥报酬，干完结算后就走人，所以说双方法律关系平等，不存在隶属关系，也不存在管理与被管理的关系。本案中，陈仙芳自行制作的记账本上记载了其与不同的老板发生的工作交易，证明陈仙芳并非上诉人专职雇佣的人员，不受上诉人的管理与支配，老板并不固定，报酬的结算方式是以完成某项搬运工作成果为标准，而并非以月或以周结算工资。以上情况均符合承揽关系的法律特征，故上诉人认为一院法院认定的事实错误，适用的法律关系不正确。二、赔偿标准过高。1.陈仙芳出生于1953年11月7日，己超过法定退休年龄，且陈仙芳也未能提供其实际减少收入的依据；误工费按182元一天的标准计算无法律依据；2.陈仙芳己超过66周岁，残疾赔偿金年限按16年计算错误；3.根据陈仙芳的过错程度，一审法院判决上诉人承担70%责任不公平。根据《中华人民共和国侵权责任法》第35条规定“个人之间形成劳务关系……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任。”本案关键是陈仙芳未与上诉人联系，擅自承揽上诉人店内的搬运工作，也未能提供其受上诉人雇佣的依据，本身就存在过错，且其在搬运工作中，对自身安全未尽到合理的注意义务，也未采取相关安全措施，造成自己受伤，显然应当承担该起事故的主要过错责任。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 陈仙芳辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。1.一审中少纯商行已向诸暨市人民法院申请重新鉴定陈仙芳的伤残等级等，少纯商行的经营者也是上诉人的法定代表人周少纯。2.陈仙芳于原审中提交过一份申请报告，要求上诉人承担责任。3.如何判别承揽关系还是雇佣关系，关键是提供劳务时是否需要专门技术，若需要专门技术则是承揽关系，而本案中陈仙芳只是装卸、搬运，装卸、搬运不需要专门技术，故双方是雇佣关系。 少纯商行辩称，其与陈仙芳不存在雇佣关系；原审关于陈仙芳与上诉人之间构成雇佣关系的认定不清，证据不足。 陈仙芳向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失共计240000元。诉讼过程中，原告变更误工费、护理费的计算标准为182元/天，诉讼请求总金额变更为271124.79元，并要求被告与第三人共同赔偿原告的上述经济损失。 一审法院查明事实：原告多年来一直在诸暨市严王板材市场（包括新旧两市场）给不同的经营者装卸、搬运建材。2017年5月26日，原告在第三人宏鹏公司的经营场所从事装卸搬运工作，其在将龙骨搬运至仓库时，不慎从高处跌落致伤。原告受伤后经诸暨市人民医院门诊及住院治疗（住院37天），共支出医疗费25391.09元，其伤势经诊断为创伤性蛛网膜下腔出血、创伤性硬膜下出血、脑挫裂伤、颅底骨折、左腓骨骨折、第5、10、12椎体骨折、多处挫伤、继发性癫痫。2017年11月28日，绍兴明鸿司法鉴定所受理原告方委托，对原告的伤残等级、伤病关系、所需的误工、护理、营养期进行鉴定，并于同年12月20日作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人陈仙芳于2017年5月26日因故致左侧颞叶脑挫裂伤、左侧颞顶部硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血、两侧额部少量硬膜下积液、颅底骨折、左腓骨骨折、胸5、10、12椎体新鲜压缩性骨折、多处挫伤等损伤系原发性损伤，与本次外伤存在直接因果关系、起完全作用；被鉴定人陈仙芳胸5、10、12椎体新鲜压缩性骨折的损伤评定为人体损伤致残程度九级伤残；根据被鉴定人陈仙芳的人身损伤及恢复情况，建议给予误工期180日左右、护理期为60日左右、营养期为90日。同年12月1日，温州律证司法鉴定所接受原告方委托于同年12月28日作出法医精神病鉴定意见书，鉴定意见为：1、医学诊断：脑外伤所致精神障碍（人格改变）；2、法律关系：与本案外伤系直接因果关系；3、伤残等级：评定为人体损伤十级伤残。为此，原告共计支出司法鉴定费5750元（绍兴明鸿司法鉴定所鉴定费3350元、温州律证司法鉴定所鉴定费2400元）及出诊费300元。损害发生后，周少纯已支付给原告赔偿款24121.64元。因对其余损失的赔偿问题未能达成协议，原告于2018年6月20日向该院起诉要求被告赔偿各项损失共计24万元。该院于2019年4月15日作出（2019）浙0681民初9990号民事判决书，判决被告应赔偿原告各项损失213858.90元，扣除已付24121.64元，尚应赔偿189737.26元。被告不服一审判决提出上诉，绍兴市中级人民法院于2019年7月16日作出（2019）浙06民终1952号民事裁定书，裁定撤销（2019）浙0681民初9990号民事判决，发回该院重审。在（2019）浙0681民初9990号案件审理中，被告对原告的伤残等级及伤后所需的误工期、护理期、营养期提出重新鉴定申请，该院依法委托浙江大学司法鉴定中心对原告的伤残等级及三期进行重新评定。浙江大学司法鉴定中心接受该院委托后于2018年12月31日作出浙大司鉴中心（2018）精鉴字第439号《法医精神病鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人陈仙芳符合“器质性精神障碍”的诊断，与颅脑外伤系直接因果关系，被鉴定人陈仙芳于2017年5月26日因高处坠落导致“器质性精神障碍”，参照《人体损伤致残程度分级》（2016）之规定，构成人体损伤十级伤残；于2019年1月12日作出浙大司鉴中心（2018）临鉴字第1217号《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人陈仙芳于2017年5月26日因故致第5、10、12胸椎压缩性骨折、颅脑损伤等，参照《人体损伤致残程度分级》相关条款规定，目前已构成九级伤残，建议所需误工期限为180日左右为宜，护理期限以60日左右为宜，营养期限以60日左右为宜（均包括住院时间）。被告为此支出重新鉴定费用5590元。另查明，原告陈仙芳长期居住于诸暨城区，主要在诸暨市木材市场从事装卸、搬运工作。还查明，被告少纯商行于2014年3月25日注册登记，经营者周少纯，类型个体工商户，2014年12月前在原浣东板材市场经营。第三人宏鹏公司于2016年11月10日成立，企业类型为有限责任公司（自然人独资），自然人股东为周少纯，法定代表人周少纯，实际于2015年1月起在诸暨市经营。 一审法院认为，根据当事人之诉辩主张，本案之争议焦点为原告与被告少纯商行及第三人宏鹏公司之间的法律关系如何认定，现该院分析认证如下：一、原告与被告少纯商行之间的法律关系如何认定。被告抗辩，其注册地浣东街道丁严王村丁严王板材市场已于2014年11月改建为不夜城，其实际已不再对外经营，只是未办理注销登记，且原告受伤的地点为第三人宏鹏公司内，其没有必要接受原告提供的劳务。其提供的诸暨市丁严王居民区股份经济合作社出具的证明亦印证了其所作的陈述，再结合原告及第三人、证人陈述，可以确认原告受伤地点为诸暨市高湖路99号A2-31-34号第三人宏鹏公司的经营场所，虽然被告少纯商行的经营者与第三人宏鹏公司的法定代表人均系周少纯，但这并不足以认定原告与被告之间存在雇佣或承揽关系的事实，故该院对被告提出的原被告之间不存在雇佣关系或承揽关系的抗辩意见予以采纳。二、原告与第三人宏鹏公司之间的法律关系如何认定。第三人对原告在其经营场所因装卸龙骨受伤的事实无异议，但认为其与原告之间属于承揽关系，而非雇佣关系。该院认为，雇佣是雇主授权或指示雇员从事生产经营活动或其他劳务活动，以直接提供劳务为目的，而承揽是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，其以交付工作成果为目的。就本案而言，原告在第三人宏鹏公司经营场所门口，把属于第三人的龙骨等货物从货车上卸下并搬到第三人的仓库，在搬运龙骨过程中从架子上跌落受伤，其装卸搬运龙骨的行为属于受第三人指示，其行为目的是将龙骨装卸完成，而以此获得报酬，原告提供的仅为单纯的劳务或劳动力，且原告装卸和搬运龙骨的行为系第三人整个经营活动的组成部分，原告提供的装卸搬运工作并非承揽关系中的独立的工作成果，故该院认定原告与第三人之间构成雇佣关系。该院认为，公民的生命健康权依法受法律保护。原告在为第三人宏鹏公司提供劳务过程中从高处跌落受伤的事实清楚，第三人作为接受劳务一方应对原告的损害后果承担赔偿责任。原告陈仙芳多年从事装卸工作，其对装卸货物过程中的人身风险应有相当的了解，但其在从事劳务工作中，对自身安全未尽到合理的注意义务，也未采取相应的安全措施，应认定其存有一定过错，其自身亦应承担相应的责任，根据原告过错程度，该院酌定其自行承担30%的责任。根据该院查明的事实及认定之证据，该院认定原告的合理经济损失为：1.医疗费25391.09元；2.住院伙食补助费1110元（37天×30元/天）；3.营养费1800元（60天×30元/天）；4.护理费10920元（60天×182元/天）；5.误工费32760元（180天×182元/天）；6.残疾赔偿金180438.72元（51261元/年×16年×22%）；7.交通费该院酌情认定为500元；8.精神损害抚慰金10000元；9.鉴定费5750元；上述各项费用合计268669.81元。该院确定由第三人宏鹏公司承担188068.87元。第三人法定代表人周少纯已支付赔偿款24121.64元，该款扣除后，尚应赔偿163947.23元。原告要求被告少纯商行承担赔偿责任，无事实和法律依据，该院不予支持。综上，原告变更后之诉请，对其合理部分，该院予以支持。第三人宏鹏公司提出的原告部分医疗费已经医疗保险报销，故应扣除，该院认为，已经医疗保险报销部分医疗费，系原告与社保部门之关系，不能当然免除被告之赔偿责任，对第三人之抗辩该院不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第八十一条、第八十二条的规定，判决：一、第三人诸暨市宏鹏建筑装饰工程有限公司应赔偿原告陈仙芳医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失共计188068.87元，扣除已付24121.64元，尚应赔偿163947.23元，款限该判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告陈仙芳之其余诉讼请求。案件受理费4900元，由原告陈仙芳负担1488元，由第三人诸暨市宏鹏建筑装饰工程有限公司负担3412元；重新鉴定费用5590元，由原告陈仙芳负担1118元，由被告诸暨市少纯建材商行负担4472元。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，关于宏鹏公司与陈仙芳是否成立雇佣关系的问题。本案中，陈仙芳在宏鹏公司的经营场所，把宏鹏公司的龙骨等货物从货车上卸至宏鹏公司的仓库，而在搬卸过程中受伤的事实清楚。陈仙芳的上述劳务行为属宏鹏公司经营活动的组成部分，其以给付单纯的劳务即搬卸龙骨为直接目的，并以提供劳务获得报酬，一审据此认定宏鹏公司与陈仙芳成立雇佣关系具有事实依据，并无不当。宏鹏公司主张陈仙芳与其成立承揽关系，然陈仙芳为其提供搬卸劳务并非完成交付一独立的工作成果，而是依附于宏鹏公司经营活动的一部分，且案涉装卸劳务技术含量较低，与承揽关系中专业性要求不同。本案中，宏鹏公司法定代表人是否在场、陈仙芳是否为他人提供劳务不影响其与宏鹏公司之间雇佣关系的认定，本院对上诉人关于其与陈仙芳之间不构成雇佣关系的上诉理由不予采纳。陈仙芳在为宏鹏公司提供劳务过程中受伤，宏鹏公司应当承担相应赔偿责任。陈仙芳长期从事搬卸工，理应对该工作的安全风险及注意事项有一定了解，但其在此次劳务过程中自身未尽到审慎合理的注意义务，对其人身损害的发生具有一定过错，一审结合当事人过错程度，确定陈仙芳自行承担30%的责任，宏鹏公司承担70%的赔偿责任，应属合理。 关于一审对陈仙芳的相关损失认定是否正确的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款之规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，陈仙芳的收入状况无法查明，一审按照浙江省在岗职工平均工资计算陈仙芳的误工费并无不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。陈仙芳首次定残时年满64周岁，一审对其残疾赔偿金按16年计算具有相应依据。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3579元，由上诉人诸暨市宏鹏建筑装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵启龙 审判员  韦 玮 审判员  茹赵鑫 二〇二〇年三月二十六日 法官助理王宇宁 书记员孙心怡