河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终823号上诉人（原审被告、反诉原告）：河南兴发建筑劳务有限公司，住所地郑州高新区。法定代表人：范军旗，该公司总经理。委托诉讼代理人：靳小松，男，该公司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘士锋，男，1976年9月22日出生，汉族，住河南省郸城县。被上诉人（原审原告、反诉被告）：夏心华，男，1977年2月23日出生，汉族，住河南省鹿邑县。共同委托诉讼代理人：张明，河南秉正律师事务所律师。原审被告：靳小松，男，1975年5月4日出生，汉族，住郑州市金水区。上诉人河南兴发建筑劳务有限公司（以下简称兴发公司）因与被上诉人刘士锋、夏心华及原审被告靳小松建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初29974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。兴发公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第三项、第四项；2、维持一审判决第二项；3、变更一审判决第三项为：驳回刘士锋、夏心华的全部诉讼请求；4、变更一审判决第四项为：刘士锋、夏心华向兴发公司支付143984.6元及违约金10万元；5、由刘士锋、夏心华承担一审本诉及反诉案件受理费、二审诉讼费。事实与理由：一、一审适用法律错误。双方签订《协议书》第4条约定，乙方剩余工程款，按每建筑平米五元扣除维修费，扣除乙方已完成施工任务的遗留问题、未做项目的费用、前期应扣未扣费用及未支付工人工资的费用。一审中，上诉人已经提供施工日志、证人证言，并且相关证人也出庭接受询问，一审法院以上诉人没有提供有效证据为由对上诉人主张的不予支持，一审法院对上诉人提交的证据所作的认定与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》不符。二、一审认定事实不清。双方签订的《协议书》第五条约定，一方应于合同签订之日起一周内拆除模板，且双方签订的工程量确认单已经确认被上诉人对模板没有拆除。事实上，双方签订协议后，被上诉人根本没有按照约定拆除模板，一审法院针对此事实没有查清，一审认定事实错误。刘士锋、夏心华辩称：上诉人上诉请求和理由不能成立。一、根据双方的协议显示上诉人应付刘士锋、夏心华24万元，并且上诉人向刘士锋、夏心华出具的有欠条，并约定有付款时间，上诉人欠刘士锋、夏心华款项的事实清楚。二、根据2019年2月28日下欠款确认表，该表中有总工程款593995.75元，已付工程款3088400元，电费25806元，公司派人维修费29870元，余款240379.75元的内容，可以印证该扣的款项均已扣除。上诉人应欠刘士锋、夏心华240379.75元，一审后刘士锋、夏心华因算错上诉期限没能及时上诉。三、一审驳回上诉人的反诉请求事实清楚，刘士锋、夏心华已按协议约定履行了拆除模板的义务，上诉人违约没有支付下欠款项。靳小松述称，同意上诉人的上诉请求。刘士锋、夏心华向一审法院提出诉讼请求：1、兴发公司、靳小松向刘士锋、夏心华支付工程款240000元及利息（利息自起诉之日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至实际还款之日止）；2、兴发公司、靳小松承担违约金48000元；3、兴发公司、靳小松退还刘士锋、夏心华劳务保证金30000元；4、本案诉讼费由兴发公司、靳小松承担。兴发公司向一审法院提出反诉请求：1、刘士锋、夏心华向兴发公司支付186547.1元及违约金100000元；2、本案诉讼费由刘士锋、夏心华承担。一审法院认定事实：2018年6月8日，兴发公司（甲方）与刘士锋、夏心华签订建筑施工劳务承包合同约定由刘士锋、夏心华承包正商珑水上境一标8、9、10、11楼主体清包工程。2019年2月28日，兴发公司（甲方）与刘士锋、夏心华（乙方）签订协议书约定，双方签订的正商珑水上境项目的劳务清包合同，经双方协商同意，于2019年2月28日予以解除，乙方撤出施工现场，双方协商一致达成如下结算退场协议：1、经双方核实截止目前乙方共计完成工程总价款5939955.75元，下欠工程款240379.75元；…4、乙方剩余工程款，按每建筑平米五元扣除维修费，扣除乙方已完成施工任务的遗留问题、未做项目的费用、前期应扣未扣费用及未支付工人工资等的剩余部分。代主体工程验收合格一个月内一次付清。同日，经双方签字确认的下欠款确认表载明：总工程款5939955.75元，已付工程款3088400元，应付工程款2555500元，电费25806元，公司派人维修费29870元，余款240379.75元。一审法院另查明，经刘士锋、夏心华、靳小松及兴发公司签字盖章确认：下欠周建阳班组余款967000元、下欠李云周余款242500元、下欠罗贤瑞606000元、下欠刘聪351500元、下欠王建新388500元，由兴发公司靳小松支付工人工资，此工人工资由刘士锋工程款中扣除。2018年6月27日，兴发劳务靳小松出具收条显示，今收到刘士锋劳务保证金30000元。2019年2月28日兴发公司出具字条载明：河南兴发建筑劳务有限公司珑水上境项目下欠刘士锋工程款24万元整，2019年8月份付清，此金额与合同一致。以上案件事实由建筑施工劳务承包合同、协议书、证明、收条及庭审笔录予以证明。一审法院认为：当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，2019年2月28日，兴发公司（甲方）与刘士锋、夏心华（乙方）签订的协议书第四条约定，乙方剩余工程款，按每建筑平米五元扣除维修费，扣除乙方已完成施工任务的遗留问题、未做项目的费用、前期应扣未扣费用及未支付工人工资等的剩余部分。待主体工程验收合格后一个月内一次付清。同日，双方签订的下欠款确认表中应付工程款为2555500元，余款240379.75元。庭审中，双方对应付款项及余款均无异议。刘士锋、夏心华称协议书第四条约定的相关费用应在应付款2555500元中扣除，是否扣除与刘士锋、夏心华无关。刘士锋、夏心华净得到240379.75元，其他与刘士锋、夏心华无关。兴发公司提交的证据显示，经刘士锋、夏心华签字同意，周建阳、李云周、罗贤瑞、刘聪、王建新的下欠款共计2555500元由兴发公司从刘士锋工程款中扣除。综上，刘士锋、夏心华的应付工程款2555500元已由兴发公司作为下欠款确认代刘士锋支付给周建阳、李云周、罗贤瑞、刘聪、王建新。对于协议书第四条约定的相关费用应从刘士锋、夏心华的240379.75元工程款中予以扣除。庭审中，兴发公司称维修费为24668.95平米×5元/平米＝123344.75元，剩余工程款117035元，刘士锋、夏心华未提供相反证据予以反驳，故对该维修费用，该院予以认可。对于其他费用，兴发公司未提供有效证据证明其实际支出或详细履行情况，该院不予支持。综上，兴发公司应支付刘士锋、夏心华工程款117035元及利息（自2019年9月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算至实际支付之日止）。对于保证金，双方已签订协议书对刘士锋、夏心华完成的工程量及剩余款项达成一致，且该院对协议约定的后续事项作出处理，对刘士锋、夏心华主张退还3万元保证金的诉讼请求，该院予以支持。对于刘士锋、夏心华所称的靳小松挂靠兴发公司，证据不足，不予认可，靳小松在本案不承担责任。对于兴发公司诉请的刘士锋、夏心华支付186547.10元，证据不足，不予支持。对于违约金，双方均未提供证据证明因本次合同纠纷造成的实际损失，故对于双方诉请的违约金，均不支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告（反诉原告）河南兴发建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）刘士锋、夏心华工程款117035元及利息（自2019年9月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算至实际支付之日止）；二、被告（反诉原告）河南兴发建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内返还原告（反诉被告）刘士锋、夏心华保证金3万元；三、驳回原告（反诉被告）刘士锋、夏心华的其他诉请请求；四、驳回反诉原告河南兴发建筑劳务有限公司公司的反诉请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3035元，由原告刘士锋、夏心华负担1415元，被告河南兴发建筑劳务有限公司负担1620元；反诉案件受理费2799元，由反诉原告河南兴发建筑劳务有限公司负担。本院二审期间，兴发公司提交高凯阳出具的证明一份，拟证明被上诉人做错返工的项目以及未做的项目和9号楼、11号楼及车库未拆模等。刘士锋、夏心华质证称，对该组证据的真实性及证明目的存在异议，该证人系上诉人公司员工，与上诉人之间存在利害关系，其证明内容、证明效力请法院予以考虑。该证据加盖上诉人公司的骑缝章，但公章并不完整，对其真实性存在异议。靳小松质证称，对该证据的真实性予以认可，高凯阳是正商集团是我们甲方的工程师，不是我们公司员工。刘士锋、夏心华、靳小松未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。同时，二审法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。兴发公司上诉称，工程款应扣除刘士锋、夏心华未做项目的费用、前期应扣未扣费用及未支付工人工资等，并上诉主张刘士锋、夏心华没有按照约定拆除模板，刘士锋、夏心华对此不予认可，兴发公司提交的证据亦不足以证明其主张，故对其上诉理由不予采纳。对于兴发公司提出的反诉请求，证据不足，不予支持。综上所述，河南兴发建筑劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4960元，由上诉人河南兴发建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 金审判员 扈孝勇审判员 张晶晶二〇二〇年三月十九日书记员 景慧洁