江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终4730号上诉人（原审被告）：常州市武进区经开区东方老年公寓，住所地常州市。负责人：吕爱琴，该老年公寓院长。被上诉人（原审原告）：章礼信，男，1963年5月20日出生，汉族，住安徽省安庆市枞阳县。被上诉人（原审原告）：章礼平，男，1969年12月27日出生，汉族，住江苏省常州市武进区。被上诉人（原审原告）：章胜芝，女，1954年4月10日出生，汉族，住安徽省安庆市枞阳县。被上诉人（原审原告）：章荔枝，女，1963年9月11日出生，汉族，住安徽省铜陵县。四被上诉人的共同委托诉讼代理人：颜春东，江苏张林芳律师事务所律师。上诉人常州市武进区经开区东方老年公寓（以下简称东方老年公寓）因与被上诉人章礼信、章礼平、章胜芝、章荔枝侵权责任纠纷一案，不服江苏省常州经济开发区人民法院（2019）苏0492民初1905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东方老年公寓上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：1.东方老年公寓与余玉兰儿子章礼平签订养老服务协议，明确约定，老人有痴呆症，入住东方老年公寓接受集体养老服务，不是特殊服务，特殊服务有单独房间，服务费是一万左右，有专人护理，一对一服务。章礼平与东方老年公寓签订的是集体养老服务，应按照合同约定各自承担责任。合同约定在东方老年公寓外发生死亡、自杀、自伤的，东方老年公寓不承担贵任，正因为余玉兰有痴呆症，才有合同约定。2.关于赔偿金额373870.5元，不知怎么确定的，余玉兰89岁入住东方老年公寓一个月后在外溺水身亡，没有居住证，户口为安徽省安庆市枞阳县人，农村户口，不能按照常州市居民人均收入给予赔偿。余玉兰一直在老家，在常州居住未满一年，一审认定金额过高。余玉兰有四个子女不愿承担老人养老责任，把老人送进养老院，还要东方老年公寓承担精神损失费，恳请法院依法公正判决。3.东方老年公寓承担余玉兰在外身亡70%责任依据不足，余玉兰住进东方老年公寓就有自杀倾向，经常说一些想死的话，并用手势双手合一向护工、向院长吕爱琴致意。—个89岁老人半夜出来从房间走到河边，通过4道门，60多米远，极不正常，小河边也有1米左右竹排围挡，失足也不可能掉在河里，她爬过围挡自寻短见。老人深夜出来，就是怕被别人发现，根据派出所的材料，余玉兰是自尽，公安机关认定为溺水身亡，老人救上岸后，东方老年公寓及时报警，报120急救中心，最后没能挽回老人生命，我们认为老人在家有过自杀行为，子女想办法从安徽送到常州入住养老院，最后由养老院来承担后果责任，获得养老院经济赔偿，东方老年公寓面对的都是有各种疾病的高龄老人，她们每天都面临死亡，按这样的决判，养老院无法生存，同时也会被一些人利用老人到养老院谋取经济利益。章礼信、章礼平、章胜芝、章荔枝辩称，1.上诉人陈述的理由不是事实，死者不是上诉人称的自尽，派出所出具的是排除他杀，是溺水身亡，应该是意外死亡。2.上诉人与被上诉人之间确实签订了养老服务协议，但是上诉人没尽到其管理职责，才导致了余玉兰的死亡，上述事实在一审判决书中都有陈述，一审认定正确。3.被上诉人与上诉人之间签订的是养老服务协议，一审过程中被上诉人认为上诉人应当承担全部责任，只是为了让老人早点入土为安，所以才没有上诉。章礼信、章礼平、章胜芝、章荔枝向一审法院起诉请求：东方老年公寓赔偿损失373870.5元；诉讼费用由东方老年公寓负担。一审法院认定事实：2019年1月27日，章礼平与东方老年公寓签订《养老服务协议》1份，约定章礼平将其母亲余玉兰送至东方老年公寓住养。协议约定：东方老年公寓的权利与义务：1.东方老年公寓向余玉兰提供护理服务，但不承担赡养和监护人之法定义务……4.东方老年公寓应向余玉兰提供住宿、膳食及与所定护理级别相应的服务，确保服务质量。对由于下列情形导致余玉兰遭受意外伤害或死亡的，东方老年公寓不承担责任：（1）在东方老年公寓外发生的……；（4）余玉兰自杀、自伤的……余玉兰的权利与义务：1.余玉兰有权享受东方老年公寓提供的住宿、膳食及与所定级别相应的护理服务……8.余玉兰因年老体迈、身体各种功能都不同程度老化和衰退，思想情绪不稳定，日常生活中，因自身原因不慎发生跌伤、骨折、烫伤、气道梗塞、猝死等各种意外事故，其责任和后果及所有费用均由余玉兰或者章礼平承担。丁堰派出所出具的接处警工作登记表记载：2019年2月22日，该所接张科报警称，从劳动东路315号东方老年公寓外的河里捞起一具女尸，系住在老年公寓的老人。民警迅速至现场，发现系一老太掉入东方老年公寓东边围墙外的一条小河内溺水，老太已被养老院工作人员打捞上岸，已无明显生命特征。120急救中心工作人员到场后，判断老人已死亡，系溺亡。后经刑大现场勘查及法医尸检，初步结论与医生诊断一致。死者名叫余玉兰（女，340xxx25，户籍地安徽省枞阳县汤沟镇莲花村老庄组xx号）。目前尸体已送往横林殡仪馆，该警情进一步处理中。2019年3月1日，丁堰派出所向横林殡仪馆出具证明1份，载明：2019年2月22日，丁堰派出所接报余玉兰（女，340xxx25）溺水身亡警情，现经公安机关查明，排除他杀，由其家属儿子章礼平前来办理火化手续，请准予火化。丁堰派出所在2019年2月22日对吕爱琴所作的询问笔录中，吕爱琴作出如下陈述：今天早上6点，我们的护工**仙去108房间分送早餐的时候，发现住在108房间的老人余玉兰不在房间。因为余玉兰平时就很喜欢在养老院的房间、厨房、办公室什么的到处跑，发现她不在，我知道这个情况后，也起来跟他们一起寻找她。后来，是门卫房于庆发现老人掉进了养老院厨房外南侧的河里。我到的时候老人已经被门卫、我丈夫张福林、我儿子张科从河里捞上来了，那个时候老人已经双目紧闭了。房于庆有点医学常识的，我让他看看，他说已经没有呼吸了。然后我再给老人做心肺复苏，做了一段时间还没有反应，我就马上报了110和120。后来警察也来了，120的医生也来了，医生来看了也说已经去世了。余玉兰是2019年1月12日左右她儿子章礼平送过来的，章礼平说余玉兰有老年痴呆，但平时不吃药。她儿子的意思就是要一直把她放在这里要我们照顾的。……余玉兰平时在东方养老公寓喜欢到处跑，房间、厨房什么地方到处跑……她以前住在106房间，因为没法和别人相处，所以让她一个人住108房间了。每天都有一个护工阿姨陪余玉兰到她睡着，一般都陪上半夜。今天这种事情发生前，阿姨4点钟还去108看过她的，她那个时候还在房间睡觉的……厨房后门是有锁的，但我们平时也不锁的，也没有人会去那边，今前门锁坏了，还没修。丁堰派出所在2019年2月22日对张福林所作的询问笔录中，张福林作出如下陈述：今天早上，大约6点50左右，我还没起来，养老院门卫到我房间，跟我们说“余玉兰又不见了，我们找了很久，在河边找到了她的红色棉衣”。我一听，就立马起来看情况，从厨房后门出去，在围墙东边的小河里发现了穿着红棉衣的余玉兰，她那个时候人面朝下，漂在河的西边岸边上。然后我就和我儿子张科以及门卫房于庆一起把余玉兰从河里拉上来，那个时候余玉兰已经没有生命特征了，我和我老婆吕爱琴都给她做心肺复苏了，但都没什么用，后来我们就报110了。……余玉兰平时精神时好时坏，她儿子也说她有老年痴呆的。余玉兰腿脚都好的，在我们这里的费用是2000元左右一个月。……我们厨房东边的围墙上有一个后门，后门边上有一条河，平时那扇门都是锁着的，这次不知道为什么没有锁。丁堰派出所在2019年2月22日对房于庆所作的询问笔录中，房于庆作出如下陈述：2019年2月22日早上5时30分许，我当时在我们东方老年公寓门卫上班的。然后我就到东方老年公寓东边厨房烧早饭的。大约6时40分，东方老年公寓的人都出来吃早饭了，但是没有看到108房间的老太余玉兰。然后我就到余玉兰的房间找的，但是没有找到人。于是我就向负责余玉兰生活的护工**仙打听余玉兰的情况。**仙说早上4点多钟，余玉兰还在房间的。然后我就和**仙一起在东方老年公寓内找余玉兰。当我找到厨房后面时，发现后面河里有一个人溺水了。我想到余玉兰这几天天天到厨房后面来的，而且从衣着看也像余玉兰的，然后我就把此事和我们东方老年公寓的负责人张科讲的……溺水的时间大约在2019年2月22日4时许至7时期间……她儿子送她来的时候说余玉兰会到处乱走的，还说她脑子不好，要当心的。她平时在东方养老公寓的时候也胡言乱语……看上去像脑子不好的……我不清楚今天早上有没有人看到余玉兰出门……东方老年公寓厨房通向外面的门装了门但不上锁、住宿大楼的门也不上锁。监控视频显示：监控记录时间2019年2月22日1:07左右、2:00左右，余玉兰分别出现在住宿楼楼道中游走。监控记录时间2019年2月22日2:07，余玉兰走出住宿大楼，走向厨房位置后消失。另查明，余玉兰出生于1930年11月15日，其夫章五八于2004年1月12日去世。余玉兰与章五八生育了章礼信、章礼平、章胜芝、章荔枝。还查明，东方老年公寓由常州市武进区民政局批准设立，服务范围为老年集中照料、康复护理、文化娱乐、精神慰藉等养老服务。以上事实由章礼信、章礼平、章胜芝、章荔枝提交的公安机关询问笔录、子女关系证明、出警记录、《养老服务协议》以及东方老年公寓提交的监控视频等证据在卷佐证。一审法院认为，首先，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽到合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担赔偿责任的，人民法院应予支持。本案中，东方老年公寓作为经民政部门核准专业从事老年人集中生活照料、康复护理、文化娱乐、精神慰藉等养老服务的社会机构，其应当根据老年人的身心特点、生活需要设立相应的安全防护设施和制定有针对性的照管措施。根据吕爱琴、张福林、房于庆在公安机关的陈述，余玉兰之子章礼平在其送余玉兰入住公寓之初即已向东方老年公寓的工作人员告知余玉兰可能存在老年痴呆的情形，但东方老年公寓仍与章礼平订立了《养老服务协议》并在收取服务费用后收住余玉兰，故东方老年公寓应当为余玉兰制定周密、妥当的照管计划。此后，东方老年公寓的工作人员发现余玉兰入住期间存在到处乱走、胡言乱语、无法与他人相处的情况时，更应尽到谨慎注意义务，防止余玉兰在东方老年公寓出现意外。如果出现东方老年公寓无法应对的情形时，则应及时通知余玉兰家属领回余玉兰，解除双方之间的《养老服务协议》。但东方老年公寓对于余玉兰所出现的上述情形未加注意，仍疏于防范。从监控视频可以看出2019年2月22日1时07分左右，余玉兰即已第一次出现在监控视频中，但因东方养老公寓未能安排人员对监控视频进行24小时不间断巡查，以致未能发现余玉兰深夜游走这一特殊情况，导致余玉兰此后从住宿大楼走向东侧厨房也未能及时发现。同时，东侧厨房门外即与南侧河道相邻，但厨房门却没有上锁，以致余玉兰可以步行走出厨房，为余玉兰掉落河道创造了可能的条件。综上，东方老年公寓主观上疏忽大意、客观上防护设施不到位、人员照管措施不健全，未尽到合理限度范围内的安全保障义务，应当承担70%的赔偿责任。关于东方老年公寓所辩称的本院没有管辖权的问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条规定：因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。经向常州市公安局常州经济开发区分局丁堰派出所民警核实，事发地系丁堰派出所管辖范围，故侵权行为地属于本院辖区，本院依法享有管辖权。对于东方老年公寓的该项辩称意见，本院不予采信。关于东方老年公寓所辩称的系余玉兰自行爬过河道边的竹排围挡进入河道的问题，仅系东方老年公寓的推测，并未提交证据予以证明，对于该项辩称意见，本院不予采信。其次，关于死亡赔偿金，余玉兰于1930年11月15日出生，2019年2月22日去世，其去世时年龄为88周岁，故应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入按五年计算，故余玉兰的死亡赔偿金应为47200元×5年=236000元。关于丧葬费，应为受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。故余玉兰的丧葬费应为6057×6年=36342元。关于精神损害抚慰金，应按50000元计算。关于处理丧事人员的住宿费，法院酌情确定为5000元。关于处理丧事人员的交通费，法院酌情确定为3000元。关于处理丧事人员的误工费，法院酌情确定为2000元。综上，余玉兰死亡所造成的损失共计332342元，东方老年公寓应承担232639.4元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第二十七条、第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条之规定，判决：一、常州市武进区经开区东方老年公寓于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿章礼信、章礼平、章胜芝、章荔枝死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金、处理丧事人员的住宿费、处理丧事人员的交通费、处理丧事人员的误工费合计232639.4元。二、驳回章礼信、章礼平、章胜芝、章荔枝的其他诉讼请求。如东方老年公寓未在本判决规定的履行期限内自觉履行，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2370元减半收取1185元，由章礼信、章礼平、章胜芝、章荔枝负担448元、东方老年公寓负担737元，东方老年公寓负担部分章礼信、章礼平、章胜芝、章荔枝已预交，由东方老年公寓于本判决发生法律效力之日起十日内迳付章礼信、章礼平、章胜芝、章荔枝。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，本案二审争议焦点主要有：一是上诉人东方老年公寓是否应承担责任；二是赔偿金额计算标准及是否适用精神损害抚慰金；三是责任比例的分担。一、本案四被上诉人之母余玉兰及其子章礼平与上诉人东方老年公寓签订了《养老服务协议》,东方老年公寓作为管理者和服务者,应对余玉兰的人身安全,尽到相应的安全保障义务。东方老年公寓提出根据合同约定在东方老年公寓外发生死亡、自杀、自伤的、东方老年公寓不承担责任。经审查本院认为,依据合同法第五十三条规定:“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的……”。本案中，章礼平及其母亲余玉兰与上诉人东方老年公寓之间已形成养老服务合同关系，《养老服务协议》中关于老人在寄托养老期间发生意外伤害或死亡，东方老年公寓不承担责任的约定属于无效条款，东方老年公寓负有妥善看护老人、保障老人安全的义务。东方老年公寓在余玉兰入住老年公寓时,已明知余玉兰有老年痴呆，由于管理疏忽,致使余玉兰在入住期间深夜外出后掉落河内溺水身亡,东方老年公寓没有尽到相应安全保障义务,应承担相应的赔偿责任。东方老年公寓该上诉理由，本院依法不予采信。二、当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人东方老年公寓提出不能按常州市居民人均收入给予赔偿，但未提供充分的证据证明。本案中，被上诉人章礼平陈述其母亲长期跟随其一起在常州武进生活，并由其送至东方老年公寓生活，一审法院依法以受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入为标准计算死亡赔偿金并无不当。余玉兰的死亡,使其近亲属遭受严重精神损害，被上诉人主张的精神损害抚慰金，符合法律规定，法院应予支持。三、被上诉人明知其母亲余玉兰患有老年痴呆，未能选择适合余玉兰养护的机构以及护理等级和护理方式，亦有一定过错。余玉兰的死亡原因已排除他杀，系溺水身亡。本院综合考虑当事人的过错程度、损害后果和导致损害后果的原因力等因素,依法将东方老年公寓的责任比例调整为40%，即东方老年公寓承担余玉兰家属办理丧葬事宜支出的交通费1200元、住宿费2000元、误工费800元，丧葬费14537元、死亡赔偿金94400元、精神损害抚慰金20000元，共计132937元。综上所述，常州市武进区经开区东方老年公寓的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十七条、第二十七条、第二十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、撤销江苏省常州经济开发区人民法院（2019）苏0492民初1905号民事判决；二、常州市武进区经开区东方老年公寓于本判决生效之日起三十日内赔偿章礼信、章礼平、章胜芝、章荔枝死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金及亲属丧葬事宜支出的住宿费、交通费、误工费合计人民币132937元；三、驳回章礼信、章礼平、章胜芝、章荔枝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2370元，减半收取1185元,由章礼信、章礼平、章胜芝、章荔枝负担764元、东方老年公寓负担421元；二审案件受理费2370元，由章礼信、章礼平、章胜芝、章荔枝负担1528元、东方老年公寓负担842元。本判决为终审判决。审 判 长 陈如霞审 判 员 龙孝云审 判 员 熊 艳二〇二〇年三月四日法官助理 李梅琼书 记 员 祁 鑫