河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终11号上诉人（原审被告）：焦作市卢亮沟旅游发展有限公司，住所地：焦作市山阳区中星办上马村小区门面房3楼。法定代表人：苗林江。委托诉讼代理人：马国栋，河南敏学律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马八妮，男，1972年1月10日出生，汉族，住河南省武陟县。委托诉讼代理人：秦童，河南苍穹律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘佳琳，河南苍穹律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：吴小雷，男，1965年4月17日出生，汉族，住河南省武陟县。原审被告：岳一丰，男，1987年10月15日出生，汉族，住河南省焦作市山阳区。委托诉讼代理人：郑金宁，河南正乾坤律师事务所律师。上诉人焦作市卢亮沟旅游发展有限公司因与被上诉人马八妮、吴小雷，原审被告岳一丰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省焦作市山阳区人民法院（2019）豫0811民初3774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。焦作市卢亮沟旅游发展有限公司上诉请求：一、依法撤销焦作市山阳区人民法院（2019）豫0811民初23774号民事判决第一项；二、依法将第一项改判为上诉人不承担赔偿责任或发回重审；三、本案一、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：1、吴小雷作为承揽人依约定和法律规定应对自己的承揽活动负有完全的法律责任，其雇员马八妮在施工中负有重大过失，致自己坠楼受伤，上诉人不存在任何现场监督与管理指示上的不当行为，不应当承担责任；2、马八妮第一次诉讼时是以赵小果为原告起诉并委托进行了诉前鉴定，后被法院驳回起诉，本次诉讼中并未重新鉴定而直接使用原鉴定结论作为理赔依据是违法的，且根据马八妮在借助双拐的情况下,可以独立行走,生活能够自理,且思维清晰的现状,明显与一级伤残的标准差距过大，因此对于被上诉人马八妮的伤残等级应当重新进行鉴定。被上诉人马八妮辩称：马八妮在提供劳务时上诉人的建设工程正在进行，一审中出庭的证人当庭陈述可以现场指认马八妮发生伤害的现场，包括现在指认过程仍可以进行。鉴定结论客观的对马八妮的伤害后果及护理程度进行了反映，一审法院也到马八妮家中对马八妮进行了询问，对鉴定委托等马八妮均对其爱人的行为表示认可。马八妮家属于低保家庭，其房产是整个村中最破的一家，马八妮现在仍需要一些康复性的治疗措施和费用原审被告岳一丰辩称：马八妮的病历记载患有多年高血压，其应当知道自己的状况不适应高空作业，同意上诉理由，应该由雇主吴小雷来承担责任。被上诉人吴小雷未到庭参与诉讼。马八妮向一审法院起诉请求：⒈三被告赔偿原告医疗费、误工费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费等共计842491元；⒉诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年春，原告马八妮与同村村民栗小发经被告吴小雷介绍，到卢亮沟风景区从事建筑工作，给小屋子、厕所垒墙、粉刷。当年5月初，原告与栗小发、秦随来、秦根印等工友，均在卢亮沟南边小十字口西南方一个大家称呼为“火车站”的地方工作，原告具体工作是在约四米高的钢构架上垒墙。工人为垒墙搭了两层脚手架，原告与栗小发于5月8日向工地负责人吴小雷提出买些铁丝对脚手架进行一下加固，但次日即2018年5月9日并无铁丝可用来加固脚手架。吴小雷让原告等人先干活，称买来铁丝再加固。原告与栗小发就开始施工，分别在西、东两个方向砌砖垒墙。施工中，原告自约四米高处坠落，于当日被先后送往马村区人民医院、解放军第九十一中心医院治疗，在第九十一医院住院治疗80天，经诊断为颈椎损伤并截瘫、右肾挫伤、双肺挫伤。出院医嘱：继续康复治疗、颈部颈托固定至术后3个月，加强护理、陪护两人，继续营养神经药物应用，定期复查等，支出住院费118822．5元。原告住院期间由其家属护理。原告长子马希庆已成年，其母亲付云周出生于1933年10月26日、次子马国庆出生于2012年10月1日。河南国信司法鉴定中心接受本院委托，于2018年12月12日作出鉴定意见书，认为原告受伤后伤残等级为一级，营养期限暂定三年，建议出院后护理依赖程度为完全护理依赖，护理期限暂定三年，护理人数拟定为二人。原告支出鉴定费2600元。原告与栗小发等大工的日工资均为180元，日常由吴小雷记工和经手发放工资。栗小发、秦根印均称其工资是吴小雷从公司或项目部领钱发放，但不清楚公司或项目部的具体名称；栗小发、秦随来、秦根印均证明其工作地点在卢亮沟景区。卢亮沟智能共享户外出发营位于焦作××经济产业集聚区上马村卢亮沟，占地面积2000亩，一期占地面积403亩，由焦作市卢亮沟旅游发展有限公司投资建设。该项目由红色教育基地、休闲体育娱乐、旅游度假、农业观光、文化展示五大主题版块组成，分三期开发。2018年度河南省农村居民人均可支配收入13830．74元、人均生活消费支出10392．01元／年；河南省居民服务和其他服务业在岗职工年平均工资39522元，建筑业在岗职工年平均工资48836元。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中原告马八妮受雇佣从事建筑工作，在雇佣活动中摔伤，其雇主应当承担赔偿责任。本案被告卢亮沟旅游公司以其公司开发卢亮沟户外出发营工程施工，但原告受伤地点不在该工程地点为由，主张原告受伤与其公司无关，该辩解理由不能成立，原告与栗小发等人工作的地点位于卢亮沟村西南方，根据卢亮沟旅游公司提供的户外出发营（汽车露营地）勘测定界图显示，卢亮沟村西南方均位于户外出发营界内。被告卢亮沟旅游公司在施工户外出发营工程中、被告吴小雷在组织原告等人从事建筑施工劳务中，均未能确保劳务人员安全，在施工中未按工人要求加固脚手架，以致发生原告摔伤致残的事故，应共同承担赔偿责任。原告主张被告岳一丰系雇主并垫付部分医疗费，但原被告均未提供证据证明岳一丰的雇主身份，且岳一丰否认其垫付医疗费，故原告要求岳一丰承担赔偿责任，证据不足，不予支持。原告要求赔偿其医疗费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费等各项损失，理由正当，但具体数额应以本院计算为准。其中医疗费118822．5元；原告住院80天，住院伙食补助费50×80=4000元，营养费分为住院期间与定残后三年营养期限两部分，其中住院期间营养费20×80=1600元、定残后营养费20×365×3=21900元，营养费共计23500元；护理费分为住院期间护理费与出院后护理费两部分，其中住院期间护理费39522÷365×80×2=17324．71元，出院后护理费39522×3×2=237132元，护理费共计254456．71元；原告因伤致残持续误工，自受伤之日起至定残日前一天计216天，误工费48836÷365×216=28900元；交通费本院酌定为3000元；原告要求支付残疾赔偿金13830．74×20=276614．8元不超出相关计算标准，予以支持；事故发生时原告母亲超过75周岁、原告次子尚不满6周岁，原告以其兄弟姐妹8人为由，主张其母亲的被扶养人生活费10392．01×5÷8=6495元，主张其次子的被扶养人生活费10392．01×12÷2=62352．06元，均不超出相关计算标准，予以支持，被扶养人生活费共计68847．06元；精神抚慰金本院酌定为30000元，鉴定费2600元。一审法院判决：一、被告焦作市卢亮沟旅游发展有限公司、吴小雷应于本判决生效后十日内共同赔偿原告马八妮医疗费118822．5元、住院伙食补助费4000元、营养费23500元、护理费254456．71元、误工费28900元、交通费3000元、残疾赔偿金276614．8元、被扶养人生活费68847．06元、精神抚慰金30000元、鉴定费2600元，共计810741．07元；二、驳回原告马八妮的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为6113元，由被告焦作市卢亮沟旅游发展有限公司、吴小雷负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审认定事实一致。本院认为，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。本案中，马八妮系吴小雷雇员，其在上诉人工地上受伤，上诉人作为发包人，并未对工地上的安全生产条件尽到必要的监督管理注意义务，应当与雇主吴小雷承担连带责任。原审法院所依据鉴定意见虽然是第一次诉讼时所作，但各方当事人均予以参与，且并无鉴定机构及鉴定人员资质问题及程序违法等应予重新鉴定的法定情形，故对上诉人要求重新鉴定的请求，本院不予支持。综上所述，焦作市卢亮沟旅游发展有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11908元，由上诉人焦作市卢亮沟旅游发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘志雷审判员  付明亮审判员  孙志强二〇二〇年三月三十日书记员  张钰冰