浙江省丽水市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙11行终16号 上诉人（原审原告）丽水市红花物业管理服务有限公司，统一社会信用代码91331100784447483J，住所地浙江省丽水市莲都区天宁工业区310号。 法定代表人徐松涛,执行董事。 委托诉讼代理人朱欣、单辰博，浙江浙经律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）丽水市财政局，住所地浙江省丽水市莲都区北苑路190号。 法定代表人潘建青，局长。 委托诉讼代理人李光耀、林栋，浙江晟耀律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）丽水市人民政府，住所地浙江省丽水市莲都区花园路1号。 法定代表人吴晓东，市长。 委托诉讼代理人陈秋韵、丁加伟，丽水市行政复议局工作人员。 丽水市红花物业管理服务有限公司与丽水市财政局、丽水市人民政府财政行政管理（财政）行政复议一案，不服青田县人民法院（2019）浙1121行初90号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭。对本案进行了审理，本案现已审理终结。 丽水市财政局于2019年7月15日作出丽财执法[2019]23号《行政处理决定书》。《行政处理决定书》认定：“丽水经济技术开发区建设管理服务中心委托丽水市政府采购中心代理采购的‘丽水经济技术开发区环卫保洁一体化政府采购项目’，采购预算金额6312万元，采购方式为公开招标(采购编号为：LCZ2019-001)，于2019年3月29日开标，经评审，丽水市红花物业管理服务有限公司为中标候选人，2019年4月1日丽水市政府采购中心发布中标结果公示。金服物业服务集团有限公司于2019年4月9日向丽水市政府采购中心提出质疑，认为丽水市红花物业管理服务有限公司参与本项目投标活动时不属于小微企业却享受了小微企业的政策；2019年4月18日丽水市政府采购中心以丽水市红花物业管理服务有限公司不符合微型企业标准存在虚假声明，取消丽水市红花物业管理服务有限公司中标资格；2019年4月24日丽水市红花物业管理服务有限公司向丽水市政府采购中心提出质疑，认为其符合小微企业的标准；2019年4月30日丽水市政府采购中心维持原质疑处理结果；丽水市红花物业管理服务有限公司对质疑答复不满，于2019年5月20日向本机关投诉，经通知补正后，本机关于2019年6月3日正式受理。投诉受理后，本机关依法对本次政府采购活动的相关资料进行审查，向丽水市市场监督管理局、国家税务总局丽水市莲都区税务局、丽水市社保局、云和县社保局、遂昌县社保局调查取证，并对丽水市红花物业管理服务有限公司的法定代表人进行询问，制作《政府采购询问笔录》一份。现查明情况如下：（1）丽水市红花物业管理服务有限公司投标时提供《中小企业声明函》，声明本公司为微型企业，投标企业基本情况中营业收入225.88万元、从业人员86人、资产总额2364.99万元，经本机关通知补正后，丽水市红花物业管理服务有限公司提供了《利润表》，2018年度营业收入4185.87万元，纳税人数88人，但未提供从业人数；（2）丽水市市场监督管理局回复称，丽水市红花物业管理服务有限公司在国家企业信用信息公示系统小微企业名录库中，但该企业是否符合政策享受条件，需依据《工商总局关于进一步做好小微企业名录建设有关工作的意见》(工商个字〔2015〕172号)执行；（3）国家税务总局丽水市莲都区税务局出具《小企业会计准则利润表年报》，丽水市红花物业管理服务有限公司2018年度营业收入4185.87万元；（4）丽水市社保局、云和县社保局、遂昌县社保局出具浙江省社会保险参保证明，投诉人(含分公司)在丽水开发区、莲都区、云和县、遂昌县的参保人数为336人；（5）丽水市红花物业管理服务有限公司法定代表人在《政府采购询问笔录》中称：丽水市红花物业管理服务有限公司在全国拥有分公司十多家，分公司不单独参加政府采购活动，丽水市红花物业管理服务有限公司中标的项目由分公司负责履行；丽水市红花物业管理服务有限公司在参加本次政府采购活动时提供的《中小企业声明函》，载明投标企业基本情况从业人员86人、营业收入225.88万元，该数据来源于投诉人2019年2月底的总公司财务数据，不含分公司的数据。认为：（1）本次采购活动《招标文件》中的《中小企业声明函》已经明确要求，中小企业认定根据《工业和信息化部、国家统计局、国家发展和改革委员会、财政部关于印发中小企业划型标准规定的通知》(工信部联企业〔2011〕300号)规定的划分标准执行。因此，丽水市红花物业管理服务有限公司承诺声明其为微型企业的依据不充分。(2)经调查，丽水市红花物业管理服务有限公司(含分公司)浙江省社会保险参保人数已经超过300人，营业收入超过1000万元。根据《公司法》第十四条及《关于印发中小企业划型标准规定的通知》(工信部联企业〔2011〕300号)和《统计上大中小微型企业划分办法(2017)》(国统字〔2017〕213号)的标准，被投诉人认定丽水市红花物业管理服务有限公司不属于微型企业并无不当，丽水市红花物业管理服务有限公司认为其声明函中承诺的资格条件符合《招标文件》要求没有事实和法律依据。（3）《工商总局关于进一步做好小微企业名录建设有关工作的意见》(工商个字〔2015〕172号)第七条规定，小微企业库向相关部门和机构开放，供实施扶持政策时参考，但不作为依据，库中特定企业是否符合政策享受条件，由政策实施部门、机构自行判定。被投诉人对该条规定的理解并无不当，不存在理解错误问题。（4）根据对被投诉人的投诉答复材料审查，未发现被投诉人存在重大程序违法情况。综上，根据《政府采购质疑和投诉办法》(财政部令第94号)第二十九条第二项、第三十二条第一款第二项的规定，本机关认定丽水市红花物业管理服务有限公司提供的《中小企业声明函》声明的企业从业人数和营业收入与实际不符，投诉事项缺乏事实依据，投诉事项不成立，驳回投诉，责令重新开展采购活动。” 丽水市人民政府于2019年9月24日作出丽政复[2019]42号《行政复议决定书》。《行政复议决定书》认定“丽水市红花物业管理服务有限公司不服丽水市财政局于2019年7月15日作出的丽财执法[2019]23号《行政处理决定书》。其于2019年7月31日向本机关申请复议。经审查，申请符合《中华人民共和国行政复议法》的有关规定，本机关予以受理。经审理查明，2019年3月，丽水市政府采购中心发布丽水市经济技术开发区环卫保洁一体化政府采购项目。申请人参与该项目投标，并根据《招标文件》中的《中小企业声明函》格式提供声明函，载明‘本公司郑重声明，根据《政府采购促进中小企业发展暂行办法》(财库[2011]181号)的规定，本公司为微型企业。即，本公司同时满足以下条件：1、根据《工业和信息化部、国家统计局、国家发展和改革委员会、财政部关于印发中小企业划型标准规定的通知》(公信部联企业[2011]300号)规定的划分标准，本公司为微型企业。投标企业基本情况：企业名称丽水市红花物业管理服务有限公司，企业类别有限责任公司，从业人员86人，营业收入225.88万元，资产总额2354.99万元，提供产品名称环卫保洁，备注与分项报价一致。本公司对上述声明的真实性负责，如有虚假，将依法承担相应责任。’其中，企业基本情况为表格式填报。2019年3月29日，经评标委员会评审，申请人在得到小微企业6%价格折扣优惠的基础上成为中标候选人。2019年4月18日，因其他供应商投诉，丽水市政府采购中心认为申请人不符合小微企业标准、存在虚假承诺而取消其中标资格。2019年4月24日，申请人向丽水市政府采购中心提出质疑，2019年4月30日丽水市政府采购中心作出维持原质疑处理结果的答复，2019年5月20日申请人不服向被申请人提出投诉。经补正，被申请人于2019年6月3日受理投诉。根据《小企业会计准则利润年表年报》显示，申请人的2018年营业收入为4185.8718万元，总公司纳税人数88人。申请人2018年存续的分公司有遂昌、莲都区、开发区、庆元、云和等多家，参与社保人数超过300人。被申请人于2019年7月15日作出处理决定认为：(1)本次采购活动《招标文件》中的《中小企业声明函》已经明确要求，中小企业认定根据（工信部300号文件）规定的划分标准执行。因此，投诉人承诺声明其为微型企业的依据不充分。（2）经调查，投诉人(含分公司)浙江省社会保险参保人数依据超过300人，营业收入超过1000万元。根据《公司法》第十四条及（工信部300号文件）和《统计上大中小微型企业划分办法(2017)》(国统字[2017]213号)的标准，被投诉人认定投诉人不属于微型企业并无不当，投诉人认为其声明函中承诺的资格条件符合《招标文件》要求没有事实和法律依据。（3）‘工商总局172号文件’第七条规定，小微企业向相关部门和机构开放，供实施扶持政策时参考，但不作为依据，库中特定企业是否符合政策享受条件，由政策实施部门、机构自行判定。投诉人对该条规定的理解并无不当，不存在理解错误问题。（4）根据对被投诉人的投诉答复材料审查，未发现被投诉人存在重大程序违法情况。综上，根据《政府采购质疑和投诉办法》(财政部令第94号)第二十九条第二项、第三十二条第一款第二项的规定，本机关认定投诉人提供的《中小企业声明函》声明的企业从业人数和营业收入与实际不符，投诉事项缺乏事实依据，投诉事项不成立，驳回投诉，责令重新开展采购活动。’本机关认为，申请人以总公司的名义参与招投标活动，根据《公司法》第十四条的规定及根据国家税务总局的《2019年减税降费政策答复汇编》第114条，分公司不具有独立的法人资格，公司汇总企业的从业人数、资产总额应当包括总公司和分公司或者分支机构。本案中申请人的统计仅限总公司数据，其承诺从业人员86人，被申请人在调查丽水开发区、莲都区、云和县、遂昌县分公司的纳税人数、社保缴纳人数时发现，其从业人数远远大于86人，粗略估计超过300人；申请人承诺的营业收入225.88万元，据申请人法定代表人陈述系总公司(不含分公司)2019年2月底自己统计的数据，根据声明函中的要求，企业类型划分是按照‘工信部300号文件’的标准划分，据《小企业会计准则利润年表年报》显示的营业收入看，申请人承诺的数据缺乏相应依据证实，采取的统计标准缺乏法律法规支持，其承诺情况与实际情况不相符。故被申请人根据《政府采购质疑和投诉办法》第二十九条中的第(二)项作出申请人投诉事项不成立，驳回投诉的处理决定认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确。但被申请人又根据《政府采购质疑和投诉办法》第三十二条第一款第(二)项责令重新开展采购活动，第三十二条适用的前提是投诉事项成立，与第二十九条的适用存在矛盾。被申请人对于责令重新开展采购活动的法规适用不准确，本机关予以指正。综上所述，被申请人的行政处理决定认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当。据此，依照《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(一)项之规定，决定如下：维持被申请人丽水市财政局于2019年7月15日作出的丽财执法[2019]23号行政处理决定。” 原审法院查明，原告丽水市红花物业管理服务有限公司，注册资本为壹亿元整，法定代表人为徐松涛，经营范围为物业管理；道路清扫保洁；垃圾清运、分类、处理；公路（含高速公路）养护、保洁；城市市容管理服务；公厕保洁；清洁清洗服务；清扫保洁服务；家政服务；绿化养护服务；停车管理服务；污水处理工程、环保工程承包；计算机软件、手机应用软件开发；劳务派遣业务；河道清扫、整洁；市政工程承包施工服务；道路普通货物运输；有害生物防制服务。其在遂昌、莲都、开发区、庆元、云和、大冶、椒江、永康等多地设有分公司。2019年3月，丽水市政府采购中心发布丽水经济技术开发区环卫保洁一体化政府采购项目(编号：LCZ2019-001号)的《招标文件》，采购人为丽水市经济技术开发区建设管理服务中心，采购预算金额6312万元，采购方式为公开招标，开标时间为2019年3月29日09：00(北京时间)。在《招标文件》第五章中的《中小企业声明函》部分明确根据《政府采购促进中小企业发展暂行办法》（财库[2011]181号）和《工业和信息化部、国家统计局、国家发展和改革委员会、财政部关于印发中小企业划型标准规定的通知》(工信部联企业〔2011〕300号，以下简称《中小企业划型标准规定》)的规定企业划分标准填写公司的性质为中型、小型、微型、监狱、残疾人福利，并填写投标企业基本情况包括企业类别、从业人员、营业收入、资产总额。在《招标文件》第六章评审办法和细则5.2.4(1)规定小微企业产品价格给予6%的扣除。原告参加了该项目的投标，并于2019年3月28日向丽水市政府采购中心提交了《中小企业声明函》，在声明函中填写企业性质为微型企业，企业类别为有限责任公司，从业人员为86人，营业收入为225.88万元，资产总额为2364.99万元，同时在声明函中承诺对真实性负责，如有虚假将承担相应责任。经评标委员会评审，原告在得到小微企业折扣优惠的基础上成为中标候选人。2019年4月1日，丽水市政府采购中心发布中标结果公示。2019年4月9日，供应商之一的金服物业服务集团有限公司向丽水市政府采购中心提出质疑，认为原告参与本项目投标活动时不属于小微企业却享受了小微企业的政策。2019年4月18日，丽水市政府采购中心以原告不符合微型企业标准、存在虚假承诺行为，取消原告中标资格。2019年4月24日，原告向丽水市政府采购中心提出质疑，认为其符合小微企业的标准，要求确认中标资格。2019年4月30日，丽水市政府采购中心作出维持原质疑处理结果的答复。2019年5月20日，原告因对该质疑答复不满向丽水市财政局提起投诉，要求撤销丽水市政府采购中心关于原中标结果无效的质疑答复决定。2019年6月3日，丽水市财政局正式受理该投诉。丽水市财政局受理投诉后，经过调查核实认为原告投标时依据国家工商总局的小微企业库的数据在《中小企业声明函》填写从业人员为86人，营业收入为225.88万元，而实际上2018年度营业收入4185.87万元，总公司从业人数为88人（另仅包括丽水开发区、莲都区、云和县、遂昌县分公司参保总人数为336人），同时结合原告也参与另外投标合同要求配备人员超过100人的投标，认为其填报的数据与实际情况存在不符。丽水市政府采购中心按照《中小企业划型标准规定》认定原告不符合微型企业标准、存在虚假承诺行为，依据《中华人民共和国采购法》确定中标结果无效，并无不当。2019年7月15日，丽水市财政局作出《行政处理决定书》(丽财执法[2019]23号)，认定原告提供的《中小企业声明函》声明的企业从业人数和营业收入与实际不符，投诉事项缺乏事实依据，投诉事项不成立，驳回投诉，责令重新开展采购活动。原告不服丽水市财政局作出的《行政处理决定书》，于2019年7月31日向丽水市人民政府申请复议。丽水市人民政府经过复议审理后认为原告以总公司名义参加招投标活动，根据《公司法》第十四条的规定及根据国家税务总局的《2019年减税降费政策答复汇编》第114条，分公司不具有独立的法人资格，公司汇总企业的从业人数、资产总额应当包括总公司和分公司或者分支机构。本案中原告填报的统计仅限总公司数据，其承诺从业人员86人，丽水市财政局在调查丽水开发区、莲都区、云和县、遂昌县分公司的纳税人数、社保缴纳人数时发现，其从业人数远远大于86人，粗略估计超过300人；原告承诺的营业收入225.88万元，据原告法定代表人陈述这是总公司(不含分公司)2019年2月底统计的数据，根据声明函中的要求，企业类型划分是按照“工信部300号文件”的标准划分，据《小企业会计准则利润年表年报》显示的营业收入看，原告承诺的数据缺乏相应依据证实，采取的统计标准缺乏法律法规支持，其承诺情况与实际情况不相符。故丽水市财政局根据《政府采购质疑和投诉办法》第二十九条中的第(二)项作出申请人投诉事项不成立，驳回投诉的处理决定认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确。丽水市人民政府于2019年9月24日作出丽政复[2019]42号《行政复议决定书》，决定维持被申请人丽水市财政局于2019年7月15日作出的丽财执法[2019]23号行政处理决定。在行政复议过程中，丽水市财政局的代理人李光耀系丽水市政府省重点项目的法律顾问。《中华人民共和国中小企业促进法》第二条第二款明确规定“中型企业、小型企业和微型企业划分标准由国务院负责中小企业促进工作综合管理的部门会同国务院有关部门，根据企业从业人员、营业收入、资产总额等指标，结合行业特点制定，报国务院批准”。《政府采购促进中小企业发展暂行办法》（财库[2011]181号）第二条第二款规定“本办法所称的中小型企业划分标准，是指国务院有关部门根据企业从业人员、营业收入、资产总额等指标制定的中小企事业划型标准”。第五条规定“对于非专门面向中小企业的项目，采购人或者采购代理机构应当在招标或者谈判文件、询价文件中作出规定，对小型和微型企业产品的价格给予6%-10%的扣除，用扣除后的价格参与评审，具体扣除比例由采购人或者采购代理机构确定。参加政府采购活动的中小企业应当提供本办法规定的《中小企业声明函》”。《中小企业划型标准规定》中“四、各行业划型标准（十四）物业管理从业人员1000人以上或营业收入5000万元以下的中小型微企业。其中，从业人员300人及以上，且营业收入1000万元及以上的为中型企业；从业人员100人及以上，且营业收入500万元及以上的为小型企业；从业人员100人以下或营业收入500万元以下的为微型企业。五、企业类型的划分以统计部门的统计数据为依据”。国家统计局关于印发《统计上大中小微型企业划分办法（2017）》的通知（以下简称《统计上大中小微型企业划分办法》）中四“3.企业划分指标以现行统计制度为准。（1）从业人员，是指期末从业人员数，没有期末从业人员数的，采用全年平均人员数代替。（2）营业收入，工业、建筑业、限额以上批发和零售业、限额以上住宿和餐饮业以及其他设置主营业务收入指标的行业，采用主营业务收入；限额以下批发与零售业企业采用商品销售额代替；限额以下住宿和餐饮业采用营业额代替；农、林、牧、渔业企业采用营业总收入代替；其他未设置主营业务收入的行业，采用营业收入指标。（3）资产总额，采用资产总计代替”。《工商总局关于进一步做好小微企业名录建设有关工作的意见》（工商个字[2015]172号，以下简称《小微企业名录建设意见》）中七部分规定“统一口径，坚持标准，切实规范小微企业库的建立和使用。小微企业库是一个动态可供查询的数据库，是小微企业名录的重要功能。小微企业库中包括当年已年报的小微企业和新设立的小微企业，判定口径和标准如下：对当年已年报的企业，由系统自动将企业年度报告中的相关数据与《中小企业划型标准的规定》中的相关行业（以企业登记的行业代码所示行业为准）标准进行对比，符合标准的，纳入小微企业库；对已年报的个体工商户，无需比对，直接纳入；对未报送年度报告的企业和个体工商户，不纳入小微企业库；新设立的企业，注册资本（出资额）500万元以下（含500万元）的纳入小微企业库，新设立的个体工商户全部纳入。小微企业库应保持动态更新、汇总。小微企业库向相关部门和机构开放，供实施扶持政策时参考，但不作为依据，库中特定企业是否符合政策享受条件，由政策实施部门、机构自行判定。”国家市场监管总局《市场监督管理行业标准(GS46-2018)小微企业判定标准》（以下简称《小微企业判定标准》）第4.2.a规定“对于属于表Ⅰ类型范围的并应年报的存续企业（个体工商户除外），根据企业上一年度的年报信息中的营业收入、从业人员和资产总额三项指标判定，小型企业须同时满足所列指标的下限，微型企业只需满足所列指标任意一项即可（判定指标表中微型企业：物业管理从业人员＜100人、营业收入＜500万元）”。 原审法院认为:《中小企业划型标准规定》、《政府采购促进中小企业发展暂行办法》、《统计上大中小微型企业划分办法》、《小微企业名录建设意见》、《小微企业判定标准》均是《中华人民共和国中小企业促进法》的配套规定，应综合理解使用，此目的和功能是规范企业类型，扶持小微型企业发展。根据《中华人民共和国政府采购法》第二十二条第二款“采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实际差别待遇或者歧视待遇。”本次丽水经济技术开发区环卫保洁一体化政府采购项目的采购人丽水市经济技术开发区建设管理服务中心在《招标文件》中明确设定根据《政府采购促进中小企业发展暂行办法》和《中小企业划型标准规定》规定的企业划分标准来如实填写《中小企业声明函》内容，如有虚假将承担相应责任。故本案的争议焦点为原告是否为小微企业以及在投标填写《中小企业声明函》内容数据时是否存在不实承诺行为。一、根据《中小企业划型标准规定》的规定，物业管理行业的从业人员100人以下或营业收入500万元以下的为微型企业，只要符合其中一项即可认定为微型企业。另根据《小微企业名录建设意见》的规定，小微企业库的建设、管理的职能部门为工商部门即市场监督管理部门，丽水市政府采购中心以及被告丽水市财政局作出认定原告不属于微型企业不妥，但其可以就是否符合政策享受条件进行判定而实质性审查；二、原告在招投标过程中应根据招投标文件要求如实填写各项数据，特别是《中小企业声明函》中的各项内容数据。根据《小微企业判定标准》）第4.2.a的规定营业收入应为企业上一年度的年报信息中的营业收入，原告的2018年利润表和《小企业会计准则利润表年报》均显示2018年度营业收入为4185.87万元，而原告在《中小企业声明函》中的营业收入栏填写为2019年2月底的营业收入225.88万元，不符合规定要求。故无论原告的从业人员是否包括分公司，其在《中小企业声明函》中填写营业收入的数据不正确，丽水市财政局和丽水市人民政府认定原告在《中小企业声明函》中承诺的情况与实际情况不相符，分别作出驳回投诉的行政处理决定和维持行政处理决定的复议决定，在实体处理上并无不当。同时，李光耀虽是丽水市政府省重点项目的顾问，其作为代理人参与丽水市人民政府的行政复议程序并非法定回避情况，不违反程序规定。原告在《中小企业声明函》中的营业收入栏填写营业收入的数据与实际情况不相符，违反《招标文件》规定要求，被告丽水市财政局依据《政府采购质疑和投诉办法》作出《行政处理决定书》，被告丽水市人民政府依据《中华人民共和国行政复议法》作出《行政复议决定书》，证据充分，适用法律、法规正确且实体适当，程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告丽水市红花物业管理服务有限公司的诉讼请求。 丽水市红花物业管理服务有限公司不服，向本院提起上诉称：一审判决认定了被上诉人丽水市财政局没有判定小微企业的行政权力，但将被上诉人丽水市财政局的行政行为定性为“不妥”，属于定性错误。一审法院既然认定被上诉人丽水市财政局没有判定小微企业的行政权力，那么被上诉人丽水市财政局的行政行为明显属于超越法定职权。根据行政诉讼法第七十条规定，行政行为超越职权的，人民法院判决撒销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行玫行为。一审判决仅以“不妥”掩盖被上诉人一的行政行为性质，定性明显错误。二、一审判决认定上诉人数据填写违反招标文件要求，属于事实认定不清，1.招标文件没有明确告知供应商如何填写所添加的表格，不存在违反招标文件要求这一事实。《中小企业声明函》格式版本来自于《政府采购促进中小企业发展暂行办法181号》文件。然而本次招标文件中的《中小企业声明函》经过采购人更改，添加了表格，但采购人对更改添加的表格并没有在招标文件中明确说明如何填写此表格，因此不能认定上诉人违反招标文件要求；2.《中小企业划型标准规定》并没有直接明确小微企业的认定是否包含分公司的数据，但《小微企业判定标准》明确分公司也是小微企业。上诉人在填写表格时填写了2019年度至投标前2月底的数据，该数据没有包含分公司的数据，但是此数据是真实的。上诉人2018年度的数据在小微企业库是可以公开查询的，不存在弄虚作假；3.上诉人中标后资格被废后采购人又进行了重新招标，但两次招标所采用的《中小企业声明函》不一样。在第一次招投标(即案涉上诉人被废标的这次招标)过程中，采购代理人及丽水市财政局增加了“投标企业基本情况”表格，但没有明确告知供应商如何填写。在2019年10月9日再次招标时，采购代理人及丽水市财政局删除了“投标企业基本情况”表，并注明:“投标人须提供投标截止时问前最新年度企业报表(报表须体现本企业从业人员数量及营业收入)，否则视为投标人放弃相关政策优惠处理。”这充分说明采购代理人及丽水财政局在第一次的质疑投诉过程中，已经发现了自身存在的错误，即在第一次招投标时招标文件本身对供应商如何填写所添加的表格要求不明确。一审法院将采购代理人的过错归咎于上诉人填写数据“不实”属于混淆事实；4.国家市场监督管理总局小微企业名录库是国家唯一认定小微企业的信用信息系统，向全社会公开，任何单位、个人随时可以查询。查询结果显示原告确实存在在小微企业名录库中。因此，上诉人投标时根据小微企业名录库的查询结果提交《中小企业声明函》，没有弄虛作假的故意，客观上也不可能弄虚作假，无法对公众隐瞒实际情况。原国家工商总局172号文件明确了小微企业名录库对小微企业的判定口径和标准，是由系统自动将企业年报中的相关数据与规定的行业划型标准进行比对，符合标准的纳入小微企业库。因此，上诉人在投标时认为只要自己如实进行工商年报，提供此声明函不存在弄虚作假；5.能否享受优惠政策与是否具有投标资格是两回事。从本案看，填写《中小企业声明函》只涉及是否享受优惠政策的问题，即使被上诉人一认为上诉人不能享受优惠政策，可以扣减相应的分数，但不能认定上诉人中标无效。一审判决并没有对此作出回应；三、一审法院引用被上诉人从未提供的依据作出判决，不仅适用错误，而且违反《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十三条第二款规定。1.被上诉人ー丽水市财政局作出认定上诉人不属于微型企业以及声明函填报收入数据与所谓“实际”不符的行政决定，未按照举证规则出示认定小微企业应当包含分公司或者分公司收入数据的明确法律规定，丽水市财政局的所谓“实际”包含了分公司的数据。可见被上诉人一丽水市财政局的行政行为是在没有法律依据的情况下作出的；2.一审判决引用了《小微企业判定标准》作为判决依据，但是被上诉人一丽水市财政局根本没有以《小微企业判定标准》作为其作出行政行为的法律依据。一审判决认为“根据《小微企业判定标准》第4.2.a的规定营业收入应为企业上一年度的年报信息中的营业收入，原告的2018年利润表和《小企业会计准则利润表年报》均显示2018年度营业收入为4185.87万元，而原告在《中小企业声明函》中的营业收入栏填写为2019年2月底的营业收入225.88万元，不符合规定要求。”上诉人2018年度营业收入实际究竟是多少，关键是看是否包含分公司的数据，如果不包含分公司的数据，就不能认定声明函填报收入数据与所谓“实际”不符。而《小微企业判定标准》规定分公司也可以是小微企业，已经证明总公司不需要重复填报分公司数据的合理性；3.《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十三条第二款规定，人民法院不得为证明被诉具体行政行为的合法性，调取被告在作出具体行政行为时未收集的证据。一审判决不仅没有审查被告是否超越职权、是否依法行政，反而，在被告没有法律依据作出行政决定时，帮着被告事后寻找法律依据，完全背离行政诉的目的；四、一审判决对被上诉人二的行政复议行为未尽审査义务上诉人在一审程序中提出，本案被上诉人二的复议程序违反程序正当原则，其理由是被上诉人(一)的代理人是被上诉人(二)的法律顾问，存在明显的“身份冲突”，严重影响被上诉人(二)复议行为的公平、公开，其作出的行政复议决定不能成立。而一审判决以不属于法定回避情形驳回了上诉人的请求。上诉人认为，正当程序原则包含必须遵守法定程序，但不仅仅限于法定程序，它要求行政机关作出行政行为应当自觉排除影响公平公正的因素。正当程序原则已经成为人民法院审查行政行为的普适性依据，而一审判决以不属于法定情形规避审查，与行政诉讼的立法目的不符。综上，本案最根本的问题是上诉人是否小微企业的问题，无论从被上诉人的职责范围(是否有权认定小微企业)，还是作出行政处理决定的法律依据，被上诉人一均构成行政行为违法。被上诉人二行政复议决定同样认定事实不清，适用法律错误。一审判决不仅没有审查清楚被上诉人是否行政违法，反而在被上诉人作出行政行为提供不了法律依据的情况下，帮助被上诉人寻找法律依据，背离行政诉讼制度的宗旨，请求二审法院支持上诉人的诉讼请求。 丽水市财政局答辩称：一、答辩人作出的《行政处理决定书》(丽财执法[201923号)认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，1、被答辩人在投标时声明自己为微型企业，根据真实数据被答辩人并不符合招投标文件中关于微型企业认定的规范文件的标准；(1)《中小企业划型标准规定》是本次政府采购招标文件中明确采用的认定标准。《招标文件》第五章《中小企业声明函》部分已明确企业划型的依据为《中小企业划型标准规定》。被答辩人投标时提供的声明函中也表明是依据该规定作出的承诺。被答辩人应当严格对照《招标文件》中明确要求的标准如实提供相应的信息和数据《中小企业促进法(2017修订)》第二条规定“中型企业、小型企业和微型企业划分标准由国务院负责中小企业促进工作综合管理部门会同国务院有关部门，根据企业从业人员、营业收入、资产总额指标，结合行业特点制定，报国务院批准。”据此，《中小企业划型标准规定》通知中载明:“为贯彻落实《中小企业促进法》和《国务院关于进一步促进中小企业发展的若干意见》，工业和信息化部、国家统计局、发展改革委、财政部研究制定了《中小企业划型标准规定》。经国务院同意，现印发给你们，请遵照执行；(2)依照招标文件的规定结合相关法律法规的规定小微企业的认定应当将公司法人包括分公司作为一个整体进行认定。本次项目采购《招标公告》第七条明确规定:“投标人资格应符合《政府采购法》第二十二条第一款规定。《政府采购法》第二十ニ条规定:“供应商参加政府采购活动应当具备下列条件(一)具有独立承担民事责任的能力;”分公司不具有法人资格，不能独立参加政府采购活动。《统计上大中小微型企业划分办法(2017)》第二条:“本办法适用对象为在中华人民共和国境内依法设立的各种组织形式的法人企业或单位。”即企业类型的划分以法人为单位。《公司法》第十四条规定分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担被答辩人在答辩人对其所做的调查笔录中确认公司签订合同、分公司履行合同的操作模式，充分证明了公司和分公司是密不可分的一个整体，被答辩人实际是以包含分公司在内的公司为主体参与政府采购的。基于上述规定及事实，在判定被答辩人是否属于招标文件规定的能够享受政策优惠的微型企业时，当然应将分公司计算在内，将公司法人(包含分公司)作为一个整体进行评定；(3)本案不应适用《中华人民共和国市场监督管理行业标准小微企业判定标准(GS46-2018)》《招标文件》第38条关于中小企业参与政府采购活动的规定，并不包含被答辩人一审提交的《中华人民共和国市场监督管理行业标准小微企业判定标准(GS46-2018)》，并且该标准为市场监督管理的行业标准，而非在政府采购活动中享受政策优惠时的判定标准；(4)录入市场监督管理部门(原工商部门)的小微企业名录库不能作为小微企业的有效证明。关于市场监督管理部门(原工商部门)的小微企业名录库，《工商总局关于进一步做好小微企业名录建设有关工作的意见》(工商个字[2015]172号)第七条规定:“小微企业库向相关部门和机构开放，供实施扶持政策时参考，但不作为依据，库中特定企业是否符合政策享受条件，由政策实施部门机构自行判定。”同时，国家企业信用信息公示系统对小微企业库的说明亦明确，“小微企业库可供公众查询和相关部门参考”。因此，答辩人认为录入小微企业名录库并不代表其当然为小微企业。被答辩人认为其被录入小微企业名录库就证明其属于小微企业，公众和相关部门应直接引用小微企业库中数据的主张，缺乏事实和法律依据。答辩人认为，被答辩人并不符合招投标文件中关于微型企业的认定标准，不应享受法规政策规定的微型企业的相关优惠政策。被答辩人在投标时提供了不实的信息和数据。被答辩人投标时提供的《中小企业声明函》在投标企业基本情况中填报的数据为:营业收入225.88万元、从业人员86人资产总额2364.99万元。但经询问，被答辩人法定代表人称以上数据为2019年2月底的总公司财务数据，不含分公司的数据。经答辩人查明，被答辩人公司(从业人数88人)以及部分分公司在水阁开发区、莲都区、云和县、遂昌县的参保人数共计336人，2018年度实际营业收入应为4185.87万元。被答辩人投标时提供的《中小企业声明函》声明其为微型企业。关于微型企业，《中小企业划型标准规定》第四条各行业划型标准中第(十四)项明确规定:物业管理企业从业人员100人以下或营业收入500万元以下的为微型企业，但根据本案证据，被答辩人的从业人员数量远超100人，2018年度实际营业收入远超500万元。不论是从业人员数还是营业收入指标，被答辩人均不符合《中小企业划型标准》规定的认定物业管理企业微型企业的标准。据此，被答辯人在投标时中提供了与实际情况不符的信息和数据，答辩人作出的《行政处理决定书》（丽财执法〔2019)23号﹚“认定投诉人(被答辩人)提供的《中小企业声明函》声明的企业从业人数和营业收入与实际不符，投诉事项缺乏事实依据，投诉事项不成立，驳回投诉”的事实清楚，证据充分，适用法律正确；二、上诉人的上诉理由没有事实和法律依据。1、一审判决认定案件事实清楚。如上所述，被答辩人在投标过程中应根据招标文件要求如实填写各项数据，但被答辯人在《中小企业声明函》中填写企业类型、营业收入、从业人数等均与实际情况不符，一审法院据此认定“原告(被答辩人)在《中小企业声明函》中的营业收入栏填写营业收入的数据与实际情况不相符，违反《招标文件》规定要求”正确；2、一审法院并未违反《最高人民法院关于行政诉讼若干问题的规定》中第二十三条第二款的规定答辩人前述答辩已阐明“小微企业的认定以《中小企业划型标准规定》为准，小微企业库仅供公众查询和相关部门参考”“公司应包括作为公司的一部分、不具有法人资格的分公司，小微企业的认定应当将公司法人(包含分公司)作为一个整体”“被答辩人的从业人员数量远超100人，2018年度实际营业收入远超500万元，不符合《中小企业划型标准规定》第四条规定的微型企业的标准”等观点，并在复议和一审诉讼均已提供相关法律依据，其中包括《中小企业划型标准规定》《统计上大中小微型企业划分办法(2017)》等，不存在被答辩人上诉称的“被上诉人一丽水市财政局的行政行为是在没有法律依据的情况下作出的”的情形《最高人民法院关于行政诉讼证据规则若干问题的规定》第二十三条第二款规定:“人民法院不得为证明被诉具体行政行为的合法性，调取被告在作出具体行政行为时未收集的证据.”本案诉讼过程中，一审法院并无任何调取答辩人“在作出具体行政行为时未收集的证据”的行为；3、丽水市人民政府复议期间履行了正当法律程序，不存在应当回避的法定情形及其他影响复议行为公平、公开的情形，审法院认定“不违反程序规定”合法有据参照《行政诉讼法》第五十五条的规定:“当事人认为审判人员与本案有利害关系或者有其他关系可能影响公正审判，有权申请审判人员回避。”可知，被答辩人可以申请参与行政复议的相关人员进行回避，而并非被答辩人想要的对整个复议机关(市政府)进行回避，答辩人提出的本案所涉丽水市人民政府的情况并不符合上述规定的情形。且，根据丽水市人民政府一审提交的证据显示，其已经履行了包括事先告知相对人，听取相对人的陈述、申辩，事后为相对人提供相应的救济途径等所有的正当法律程序据此，一审法院认定本案复议程序“不违反程序规定”合法有据综上所述，一审法院依法驳回一审原告的诉讼请求正确。请二审法院依法驳回被答辩人的上诉请求，维持原判 丽水市人民政府答辩称:一、答辩人依法履行行政复议工作职责，程序合法上诉人丽水市红花物业管理服务有限公司不服丽水市财政局作出的丽财执法[2019]23号行政处理决定，于2019年7月31日向答辩入申请行政复议，答辩人依法予以受理，并于8月2日通知丽水市财政局答复。丽水市财政局于8月5日收悉后于8月15日提交答复书及证据材料，答辩人向上诉人送达了行政复议答复书，出示了丽水市财政局提供的相关证据材料。8月29日，答辩人以听证方式对本案进行了审理。同年9月24日，答辩人依法作出丽政复(2019)42号行政复议决定，依法维持丽水市财政局2019年7月15日作出的丽财执法[2019]23号行政处理决定。关于上诉人在原审期间多次提到被上诉人丽水市财政局的委托代理人回避问题，答辩人认为该代理人不属于法定的回避情形答辩人的上述审理过程符合《中华人民共和国行政复议法》及实施条例的规定，程序合法；二、答辩人认定事实清楚，证据确实充分，行政复议决定符合法律规定，根据法律规定，丽水市政府采购中心作为丽水经济开发区环卫保洁一体化政府采购项目招标单位，可以对供应商是否符合《招标文件》进行审査和判定。上诉人在招投标中提交的《小微企业声明函》填报内容与其实际情况不符。首先，上诉人提出的仅计算总公司从业人数、资产总额的说法于法无据，根据《公司法》第十四条的规定，根据国家税务总局的《2019年减税降费政策答复汇编》第114条文件精神，分公司不具有独立的法人资格，公司汇总企业的从业人数、资产总额应当包括总公司和分公司或者分支机构;其次，根据声明函中的要求，企业类型划分是按照“工信部300号文件”的标准划分，根据调查的社保参保人数显示，上诉人的从业人数远超承诺的86人，其承诺的营业收入225.88万元，也与上诉人的2018年利润表、《小企业会计准则利润年表年报》显示营业收入的4585.87万元不符。故被上诉人根据《政府采购质疑和投诉办法》第二十九条中的第(二)项作出上诉人投诉事项不成立，驳回投诉的处理决定认定事实清楚，证据确实充分，适用法律并无不妥。据此，答辩人依照《中华人民共和国行政复议法》第ニ十八条第一款第(一)项之规定子以维持。并且，原审认定答辩人所作的行政复议决定，证据充分，适用法律正确，实体适当，综上所述，答辩人认为原判认定事实清楚，作出结论正确，请求人民法院依法驳回上诉，维持原判。 经审理，本院对原判决认定的案件事实予以确认。 本院认为:本案的争议焦点为上诉人是否为小微企业以及在投标填写《中小企业声明函》内容时是否存在不实承诺行为。根据《中小企业划型标准规定》的规定，物业管理行业的从业人员100人以下或营业收入500万元以下的为微型企业，只要符合其中一项即可认定为微型企业。《中小企业划型标准规定》第4.2.a规定营业收入应为企业上一年度的年报信息中的营业收入，上诉人2018年利润表和《小企业会计准则利润表年报》均显示2018年度营业收入为4185.87万元，而上诉人在《中小企业声明函》中的营业收入栏填写为2019年2月底的营业收入225.88万元，不符合规定要求。另根据《小微企业名录建设意见》的规定，小微企业库的建设、管理的职能部门为工商部门即市场监督管理部门，丽水市政府采购中心以及被上诉人丽水市财政局作出认定上诉人企业不属于微型企业不妥，但其可以就是否符合政策享受条件进行判定而实质性审查，也符合国家市场监督管理总局回复给上诉人《关于小微企业判定问题的答复》中的“…小微企业库向社会开放，供相关部门和机构实施或相似扶持政策时查询参考。库中特定企业是否符合政策享受条件，由政策实施部门、机构自行判定。”的精神。上诉人在招投标过程中应根据招投标文件要求如实填写各项数据，特别是《中小企业声明函》中的各项内容数据。应当如实填报公司全部人数（包括分公司人数），整个公司的营业收入（包括分公司营业收入），但上诉人仅仅填写总公司的人员及营业收入，与上诉人整个公司的实际数据不符。被上诉人丽水市财政局认定上诉人在《中小企业声明函》中承诺的情况与实际情况不相符，并依据《政府采购质疑和投诉办法》作出《行政处理决定书》，被上诉人丽水市人民政府依据《中华人民共和国行政复议法》作出《行政复议决定书》，证据充分，适用法律、法规正确且实体适当，程序合法。上诉人上诉理由，本院不予采信，原审法院审判程序合法，适用法律和判决正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元由上诉人丽水市红花物业管理服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱建民 审 判 员 李月群 审 判 员 邹一峻 二〇二〇年三月十六日 代书记员 鲍 婷