山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终265号上诉人（原审原告、反诉被告）：临沂冠华建筑工程有限公司，住所地山东省临沂市兰山区枣沟头镇工业园。法定代表人：马德保，该公司经理。委托诉讼代理人：范宗良，男，该公司员工。委托诉讼代理人：袁秋彬，山东衡正源律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：临沂欣龙置业有限公司，住所地山东省临沂市河东区凤仪街1599号。法定代表人：夏元才，该公司总经理。委托诉讼代理人：荣辉，天津泽惠律师事务所律师。委托诉讼代理人：李洋，天津泽惠律师事务所律师。上诉人临沂冠华建筑工程有限公司（以下简称冠华公司）因与上诉人临沂欣龙置业有限公司（以下简称欣龙公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2017）鲁13民初494号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。冠华公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判支持冠华公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由欣龙公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，冠华公司施工的部分工程未计入工程价款，导致最终工程款过低。（一）水电暖安装属甩项内容，一审法院未予认定。双方签订的施工协议第九条22项明确约定水电暖安装是甩项，不包含在协议闭口价中，应当作为增项按照冠华公司实际施工的工程量1055803.22元予以结算。（二）基础变更部分属于增项，不应在固定总价中扣除424828.66元。该工程闭口价时的地基基础最初图纸设计是按照条形基础设计的，但在施工过程中已经变更为筏板基础，有相应的变更签证，在工程审计时也是按照筏板基础审计的。（三）冠华公司所施工的六栋楼的储藏室层高均为2.2米，应计入建筑面积支付施工费。（四）欣龙公司与山东万平恒通建设有限公司（以下简称万平公司）签订的建设工程施工合同无效，且涉嫌串通投标罪，应依法确认并予以处罚。（五）本案重审期间，冠华公司因客观原因无法获取临沂市物价局关于本案商品房的出售价格，申请一审法院调取，以确定冠华公司施工工程的成本价格，一审法院未予调取，处理错误。二、一审判决适用法律不当，判决结果错误。（一）双方签订的建设工程施工合同和施工协议无效，不应按照施工协议约定的固定价款进行判决，应当对冠华公司施工的全部工程进行造价鉴定，以鉴定结果作为支付工程款的依据。（二）施工协议约定的价款严重低于成本价，依照招投标法、建设工程质量管理条例相关规定，建设工程价款应当按照合同签订时的市场价格、委托有资质的中介机构进行造价鉴定。（三）如上述意见不被采纳，则应以欣龙公司与万平公司之间的备案合同价格进行结算。（四）如果不能对冠华公司施工的全部工程进行造价鉴定，则应当按照双方于2013年10月签订施工协议之前欣龙公司承诺的发包给江苏中盛建设集团齐鲁建设有限公司（以下简称中盛公司）的906元/平方米、按照冠华公司实际施工量进行结算。本案冠华公司承包的六栋楼原是中盛公司施工，冠华公司中途接手。欣龙公司与中盛公司于2013年6月签订的补充协议约定包干闭口价，单价是906元/平方米，因为约定价格太低，没有利润空间，所以中盛公司干了很少的地基基础就弃楼而去。冠华公司在接手该工程时，欣龙公司承诺最低按照单价906元/平方米结算，因为是熟人介绍，冠华公司在没有严格审查合同条款的情况下就直接在施工协议中签字。施工过程中，欣龙公司有很多增项变更，施工完毕后，经测算，冠华公司所施工每栋楼的建筑面积远超过原合同面积，但总价还是原来的闭口价。换算后每平米单价约600元，比原来低300元，严重背离市场价格，对冠华公司显失公平。三、质保金应全额支付，不应按无效协议的约定扣除。（一）基于双方签订的建设工程施工合同及补充协议无效，且欣龙公司未经竣工验收就擅自使用，根据合同法、建设工程质量管理条例、最高法院司法解释相关规定，冠华公司只对地基基础工程和主体结构工程、在设计文件规定的合理使用年限内负责质量保修，其他则由欣龙公司自行承担。因此双方合同约定的5%质保金应当一并支付给冠华公司。（二）即使按照双方施工协议关于质保金的约定，从2014年9月3日冠华公司将工程交付给欣龙公司时开始计算，至今已超过5年，因此欣龙公司应全额支付5%的质保金。欣龙公司辩称，一、水电暖安装等甩项工程包含在合同价款中，一审判决认定事实正确。案件争议的甩项工程系约定在工程施工方法中，是指施工方法不再重复说明，而不是工程施工内容不在施工范围内。双方签订的施工协议中不但将甩项内容约定为工程进度节点和工期节点，还作为工程形象进度拨款节点，充分说明本案争议的甩项工程包含在施工合同和施工协议之中，该部分工程价款也包含在固定总价合同中。二、基础变更部分由案外人中盛公司施工，不能作为冠华公司主张工程款的依据，一审法院对该事实认定正确。中盛公司完成基础工程后撤场，欣龙公司对施工现场进行公证后与冠华公司就剩余工程签订施工协议，基础工程非冠华公司施工，无权主张权利。三、双方施工协议属于固定总价合同，应当以约定的固定总价进行结算，冠华公司无权要求增加工程款。冠华公司主张储藏室应计入施工面积，缺乏事实和法律依据。双方施工协议和施工合同虽然被认定无效，但合同中约定的结算条款仍应作为结算依据，应按照合同固定总价进行结算，而并非以固定单价结算。涉案工程储藏室部分系双方合同约定内的施工内容，包含在合同固定总价中，不属于工程增项，冠华公司要求增加施工费的请求违反合同约定。四、欣龙公司与万平公司的备案合同不能作为冠华公司的结算依据，一审法院法律适用正确。冠华公司主张权利必须依据合同相对性和合同约定，欣龙公司与案外人万平公司签订的备案合同与冠华公司无关，冠华公司无权主张备案合同项下的任何权利。五、冠华公司应当承担质量保修义务，质保金债权未成就。即使本案施工合同无效，但合同约定的结算条款仍有效，欣龙公司有权按照合同约定保留工程价款5%作为质量保证金，质保期满后无息返还。工程实际交付时间应为2017年4月28日，根据建筑法及建设工程司法解释，对施工内容的质量保修责任为施工人的法定义务，无论欣龙公司是否退还质量保证金，冠华公司作为涉案工程实际施工人，都不能免除保修义务。六、冠华公司主张依据万平公司或中盛公司与欣龙公司的合同进行结算，均不能得到支持。另，欣龙公司从未与冠华公司形成固定单价的约定，也未见到欣龙公司就此提供相关的证据。七、本案的竣工日期是欣龙公司上诉的重要事项，详见上诉状。欣龙公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判：将欣龙公司的供材数额887711.49元从应付款中扣除，驳回冠华公司关于工程变更增项1088911.91元、工程款延期付款利息的诉讼请求；2.撤销一审判决第三项，改判支持冠华公司的反诉请求30万元（以司法鉴定为准）；3.一、二审诉讼费、鉴定费及其他费用由冠华公司承担。事实和理由：一、一审法院对甲供材数额认定错误。（一）对钢筋款696498.99元认定错误。冠华公司实际领取钢材价值79.475吨×3630元/每吨=288495元，冠华公司对签字的真实性已经当庭确认。该签字的形式与双方施工合同的约定完全一致，与其他甲供材的签收凭证也完全相同，该696498.99元钢筋款应计入甲供材。（二）对水泥款8860.5元认定错误。经冠华公司员工签字确认，实际领取水泥价值26.85吨×330元/每吨=8861元。（三）对外墙漆费用182352元认定错误。因冠华公司施工进度缓慢，在征得其同意后，涉案工程外墙漆施工内容由欣龙公司发包给案外人冉祥久施工，约定工程价款按照每平方米24元计算。2014年8月30日，冠华公司员工范宗良与冉祥久共同对已经完成的外墙漆施工面积进行“收方”确认，确认完成外墙漆7598平方米，共计182352元，该费用应由冠华公司承担。二、一审法院对工程变更增项事实认定错误，涉案工程原始设计的阁楼状态与工程现状一致，不存在阁楼变更的增项事实，鉴定意见书认定的1088911.91元增项费用缺少事实和法律依据。三、一审法院对涉案工程竣工验收时间认定错误。（一）冠华公司不履行施工协议约定的竣工验收义务，不提供竣工验收图纸材料，导致欣龙公司无法办理竣工手续。涉案工程并未竣工验收，工程质量是否合格事实不明，冠华公司无权索要工程款，更无权主张工程款利息。（二）为平息上访事件，欣龙公司被动地在2017年4月28日将涉案房屋交付业主使用，退一步讲，也应以该日期为工程竣工日期，作为应付工程款和质保期的起算点。四、一审法院未查明欣龙公司反诉请求事实。冠华公司未依照施工协议约定施工，在未完工情况下擅自撤场，单方强行移交涉案工程，且已完成的工程部位尚需整改，故冠华公司对未完成的施工造价及已完成工程部位整改造价应承担赔偿责任。一审判决未对反诉的基本事实进行查明，在已经认定水电暖等甩项工程属于合同约定施工范围内的情况下，不支持对其他未完成甩项工程进行赔偿的反诉请求，存在明显错误。五、补充上诉理由。（一）钢筋供材有委托书、领货单、嘉隆花园甲方供应材料清单、物料申请单为证，涉及的钢筋供材金额为696498.99元。（二）水泥供材证据有领料单，由冠华公司员工范宗良签字，明确记录吨数和价款。另，整个领料单中其他的供材均被一审法院认定。（三）外墙漆部分证据有外墙漆施工合同和嘉隆花园外墙漆收方，其中收方由冠华公司范宗良签字确认，确认量是7598平方米。（四）关于工程竣工验收时间，一审证据工程移交书、商品房买卖合同、信访告知函以及提前借住申请和收到条，证实2014年9月4日冠华公司私自撤场，移交单中说明冠华公司未完成施工内容，因冠华公司原因未能办理竣工验收，引起购房者上访，欣龙公司按照政府要求以借住的方式向购房者交房，最早交房日期为2017年4月28日。（五）一审未查明欣龙公司的上诉请求，一审证据施工合同和工程移交单，证明冠华公司认为存在未完成施工合同内的施工内容，欣龙公司一审反诉要求冠华公司履行施工合同未完成的施工内容，并非一审法院认定的擅自使用后提出质量抗辩，一审法院对该项诉讼请求以及欣龙公司提出的司法鉴定申请均未处理。冠华公司辩称，欣龙公司的上诉请求没有事实与法律依据，不能成立，应依法驳回。一、对欣龙公司甲供材所列钢筋191.873吨、金额696498.99元，水泥26.85吨、金额8860.5元，冠华公司在每次庭审时均提出异议，欣龙公司没有向法庭提交冠华公司的领料单，冠华公司也没有领取该钢筋、水泥材料。对欣龙公司甲供材所列的外墙漆7598平方米、金额182352元，外墙漆收方与欣龙公司无关，该项目属于冠华公司的承包范围，是冠华公司的分包工程，显然不应在欣龙公司甲供材中扣除。二、阁楼与现场变更工程价款，经法院委托已经由山东鸿城建设项目管理有限公司（以下简称鉴定单位）作出鉴定，鉴定意见认为阁楼与现场变更造价为1088911.91元，该鉴定程序合法、鉴定机构具备相应资质、鉴定依据是冠华公司同欣龙公司以及监理公司共同制作的现场签证，鉴定意见合法有效，应当以该鉴定作为判决依据。三、在建设工程施工合同及补充协议签订之后，冠华公司严格按照合同约定履行施工任务，并对合同履行过程中的工程量增项变更也予以完成。2014年3月11日，冠华公司所施工的六栋楼经建设单位、施工单位、监理单位、勘察单位、设计单位五方验收，主体结构工程质量全部合格。在完成合同所约定的全部施工任务后，于2014年9月4日将涉案工程交付给欣龙公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一项规定，应当自该时间计算工程款利息。本案并不存在未完成的施工内容以及需要整改的内容，更不存在强行移交工程问题。四、补充答辩意见。欣龙公司陈述冠华公司认可涉案建设项目存在未完成内容，没有任何证据支持，冠华公司在本案任何一个阶段均未认可有未完成的施工内容。冠华公司向一审法院起诉请求：1.判令欣龙公司立即支付建设工程欠款5100642.58元及逾期还款利息，并依法确认冠华公司对所承建的嘉隆花园1#、2#、3#、4#、12#、14#号楼折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；2.诉讼费由欣龙公司负担。2017年12月28日，冠华公司变更诉讼请求：1.撤回第一项中依法确认其对所承建的六栋楼享有的优先受偿权；2.追加万平公司为被告，并确认欣龙公司与万平公司于2013年12月19日签订的建设工程施工合同无效。欣龙公司向一审法院反诉请求：1.判令冠华公司赔偿未完成施工内容工程款20万元整（具体数额以工程造价结论为准）；2.判令冠华公司赔偿已经完成施工内容整改工程造价款10万元整（具体数额以工程造价结论为准）；3.相关诉讼和鉴定费用由冠华公司承担。一审法院认定事实：2013年，欣龙公司（甲方）与中盛公司（乙方）签订建设工程施工合同和补充协议，约定将嘉隆花园经济适用房1#、2#、3#、4#、8#、10#、12#、14#号发包给中盛公司施工，工期为2013年6月25日-2013年12月30日，承包范围为施工图纸内的土建、装饰、给排水、强弱电、采暖等全部工作量（水电暖安装至外墙皮1.5米），合同包死总价19571683.8元，其中1#楼总价2341647.6元，2#楼总价2341647.6元，3#楼总价2879947.5元，4#楼总价2597456.7元，12#楼总价2582462.4元，14#楼总价1721400元。协议签订后，中盛公司在完成地基基础等部分后退出。2013年10月30日，欣龙公司（甲方）与冠华公司（乙方）签订了建设工程施工合同。双方约定：发包人：欣龙公司。承包人：冠华公司。一、工程概况工程名称：嘉隆花园经济适用房1#、2#、3#、4#、12#、14#号楼。工程地点：河东区凤仪街西段北侧。工程内容：施工图纸内的土建、装饰等全部工作量，建筑物外墙皮1.5米以外工程量不在承包范围内。二、工程承包范围：执行《补充协议》。三、合同工期开工日期：2013年10月30日。竣工日期：2013年12月30日。合同工期总日历天数60天。五、合同价款金额为11895929.87元。同日，欣龙公司（甲方）与冠华公司（乙方）签订了施工协议。双方约定：一、工程概况3、施工日期：开工日期2013年10月30日，主体竣工日期2013年12月30日，总日历天数60天保证主体封顶，2014年5月1日前五方主体验收完成合格。二、承包范围：1#、2#、3#、4#、12#、14#号楼施工图纸内的土建、装饰等全部工作量，建筑物外墙皮1.5米以外工程量不在承包范围内。三、工程承包总价：本工程采用包干闭口价（包括甲供材及甲方分包项目和乙方承包范围内的所有工作内容），1#楼总价2341647.6元-4705553.17元=1871094.43元，2#楼总价2341647.6元-479456.27元=1862191.3元，3#楼总价2879947.5元-375085.4元=2504862.1元，4#楼总价2597456.7元-321597.01元，12#楼总价2582462.4元-519308.73元=2063153.7元，14#楼总价1721400元-402631.35元=1318768.65元，包死总价11895929.87元。本价格不包括税金，甲方缴纳税金，乙方必须配合甲方提供相应的手续。除甲方下达的正式变更通知书外，价格不予调整。合同签订发包人向承包人提供图纸贰套。四、工期节点。6、阁楼封顶主体结构完成：2013年12月30日。7、外装饰抹灰、保温、涂料、文化石、楼地面、内装饰抹灰、涂料、门窗、屋面、水电暖安装、散水、坡道、竣工清理、检测、竣工验收完成：2014年4月1日。8、五方主体验收：2014年5月1日。九、本工程建筑做法说明：22、甩项内容：给排水、电、暖、消防、燃气等安装工程，室内所有地板砖，室内所有墙面砖，室内踢脚板、PVC吊顶，卫生间洁具、毛巾架，厨房灶台、洗菜盆，室内房间所有内门、内窗。十、专用条款：3、对接现有已完工工程量时，按照审计部门出具的审计报告，从合同总价中扣除，现有剩余工程材料有甲乙双方负责人清点后签字生效。8、综合验收合格签订工程质量保证书，保证书格式按照国家规定签订，保修期从工程实际竣工之日算起，土建为设计年限，水电为二年，供热为二个采暖期，屋面防水为5年。二年后付保证金的30%，保修期满后14天内，将剩余保证金返还承包人。签订合同后冠华公司按约进行了施工。2014年3月11日，经勘察单位、设计单位、建设单位、监理单位、施工单位五方对主体结构工程质量进行验收，结论为合格。2014年9月4日，冠华公司将工程移交给欣龙公司。冠华公司主张工程移交欣龙公司后该经济适用房即投入使用，欣龙公司对未经竣工验收交付使用的事实予以认可，但认为交付时间是2017年4月28日。一审另查明，因涉案工程需进行招投标，且承建单位不具备建设相应资质，欣龙公司为办理备案手续，与万平公司补办了商务标函（落款时间为2013年12月9日）、中标通知书（临沂市河东区建设工程招表投标办公室落款时间为2014年4月21日），补签了建设工程施工合同（落款时间为2013年12月19日）。本案诉讼中，冠华公司申请追加万平公司为被告，要求确认该公司与欣龙公司签订的建设工程施工合同无效。一审法院认为，万平公司与冠华公司就涉案工程不存在合同关系，欣龙公司与该公司签订的建设工程施工合同与欣龙公司与冠华公司之间的合同不存在关联性，故对冠华公司该项请求不予支持。冠华公司撤回要求确认其对所承建的六栋楼享有的优先受偿权的诉讼请求，符合有关法律规定，予以准许。双方当事人对事实部分的争议为：1.计价范围；2.计价标准；3.已付工程款和欣龙公司的供材。关于计价范围。冠华公司认为：第一，水电暖安装是工程增项，不包含在协议闭口包死价中。主要理由：1.施工协议第九条本工程建筑做法说明中22项明确约定“甩项内容：给排水、电、暖、消防、燃气等安装工程”，说明水电暖安装是甩项，并且该条工程建筑做法说明1-21中也没有关于水电暖的安装说明，进一步证明协议闭口价中不包含水电暖安装费。2.欣龙公司与沂南广宏建筑公司所签订的其他楼补充协议闭口价中不包含水电暖安装，水电暖安装工程是甩项。3.欣龙公司与临沂天泰建筑公司所签订的补充协议中水电暖是甩项，但实际是临沂天泰建筑公司干的。4.欣龙公司与万平恒通公司在河东区住建局存档的中标备案建设工程施工合同闭口价中不包括水电暖工程，水电暖工程是作为单项工程另行发包的。第二，基础变更增项424828.66元属于工程施工中的增项，不应在闭口价中扣减，但欣龙公司在闭口价中扣减，明显属于计算方法错误，应当予以调整。因为该工程闭口价时的地基基础最初图纸是按照条形基础设计的，但在施工中已经变更为筏板基础，有相应的变更签证，在工程审计时也是按照筏板基础审计。第三，工程施工中储藏室楼梯间地梁等现场变更、阁楼变更，有双方及监理单位工作人员签字确认，应由对方支付。欣龙公司对冠华公司的观点不予认可，主要理由：1.冠华公司主张的甩项内容包括在包死价。双方在施工协议第九项的甩项只是做法甩项，合同约定施工范围为整个楼1.5米范围，且从协议施工节点和工程款拨付节点中，均记载了上述所谓甩项施工内容，足见甩项工程应当属于包含在固定总价内的施工内容；2.基础变更增项是前一个单位中盛公司的施工，根据双方签订合同约定总价减去的价格包含了该变更量价格，符合法律规定和合同约定；3.对工程增加变更部分，可由第三方确定，如果不行再由法院确定。关于计价标准。冠华公司观点：第一，双方签订的建设工程施工合同、施工协议没有经过招投标，系无效合同，合同的条款对双方没有约束力，不应以无效合同约定的价款作为结算工程价款的依据；第二，双方约定的工程价款严重低于成本，应当按照合同签订的市场价格对施工的全部工程量进行造价鉴定；第三，六栋楼的储藏室层高均为2.2米，按照建设部326号《建筑工程面积计算规范》规定，储藏室应计入建筑面积由欣龙公司支付施工费用；第四，双方之间的合同是黑合同、阴合同，欣龙公司与万平公司之间的合同为白合同、阳合同，应采用阳合同的计价标准或现行建筑工程计价标准。欣龙公司持不同观点：包死价的合同是双方协商后缔约的产物，无论合同是否有效，均不影响以包死的固定总价进行结算的结果。欣龙公司与案外人万平公司所签订的备案合同，与本案双方之间不形成阴阳合同关系，不能以备案合同作为结算的依据。双方确定的系固定总价合同，非固定单价合同，固定单价不能作为固定总价的结算依据。关于已付工程款及欣龙公司的供材。双方对已付工程款720万元无争议。对于供材，欣龙公司主张为3635557.43元，其中2747845.94元，欣龙公司提供了供材凭证，对凭证上的签字认可，但主张只有1766027.02元应计入，其他部分属于甩项，不应在供材里再次计算。另外887711.49元：1.钢筋191.873吨，价格为696498.99元，欣龙公司提供了冠华公司2013年12月11日的物料申请单和部分清点单；2.水泥26.85吨，价格8860.5元，欣龙公司提供物料清单，其中该清单存在过期不可用字样，但被划掉；3.外墙漆182352元，欣龙公司提供了冠华公司的收方单和欣龙公司单独发包的合同。冠华公司对该部分均不认可。在（2014）临民一初字第110号案件审理过程中，冠华公司申请依据欣龙公司与案外人万平公司所签订的备案合同计价标准或现行建筑工程计价标准对全部工程量进行造价鉴定，欣龙公司以应当参照双方的合同进行结算付款不同意进行鉴定。该案审理过程中，一审法院以职权对现场变更、阁楼变更等部分委托进行司法鉴定。鉴定单位出具鲁鸿建审字（2016）第3029号司法鉴定意见书，结论为河东区嘉隆花园经济适用房1#、2#、3#、4#、12#、14#楼变更增加工程造价为1088911.91元。冠华公司为此交纳鉴定费20000元。一审法院认为，本案争议焦点为：1.冠华公司与欣龙公司所签订的建设工程施工合同和施工协议的效力问题；2.涉案工程价款的确定；3.欣龙公司的反诉问题。涉案工程为经济适用房，根据其性质和规模依法必须经过招投标，而冠华公司与欣龙公司签订的建设工程施工合同和施工协议合同，未履行招投标程序，违反法律的强制性规定，应为无效。对于工程价款，建设工程施工合同和施工协议采用的是固定总价合同，对于增加的部分，按约定的定额标准计价取费。关于计价范围。第一,关于水电暖安装是否属于增项工程的问题。《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”。本案中，从合同标注位置看，水电暖等作为甩项内容是列项在工程建筑做法之中，从所列范围理解应当是建筑做法的甩项内容。从合同条款的全部内容看，首先合同承包范围约定为施工图纸内的土建、装饰等全部工作量、建筑物外墙皮1.5米以内工程量，其次在工期节点和工程款拨付节点中均包含水电暖工程，再者在甲供材中包含水电暖材料。故以整体内容理解，水电暖工程应当包括在合同约定施工范围内，并非工程增项，并且在实际履行中冠华公司接受了水电暖的供材，冠华公司提供的电子扫描施工图纸亦有水电暖的施工内容。故冠华公司主张水电暖安装是工程增项，不包含在协议闭口包死价中，理由不能成立，不予采纳，一审法院确认水电暖安装价款包含在合同固定总价范围内。第二，冠华公司主张的基础变更部分应否在固定总价内扣除。基础变更部分，确是欣龙公司与中盛公司所签合同约定工程范围的增项，但在冠华公司与欣龙公司签订的施工协议中其工程款项连同中盛公司已完成合同内的地基基础等部分的工程款项一并在原合同总价中扣除，剩余部分为双方约定的合同固定总价，冠华公司未主张欣龙公司存在欺诈或胁迫情形，亦未在有效期限内提起撤销之诉，在本案中以欣龙公司计算错误，主张不应在固定总价中扣除，欣龙公司亦不认可，不予支持。第三，冠华公司主张的现场变更、阁楼变更等部分是否为工程增项。对此，冠华公司提供了由双方和监理部门签字确认的签证，该签证具有证明效力，冠华公司主张应作为工程增项，予以采纳，欣龙公司对签证的真实性提出异议，无证据证明，不予支持。关于计价标准。建设工程施工合同无效，合同中的结算条款并不当然无效，如果建设工程竣工验收合格，双方均有权要求按照合同中的结算条款进行结算。冠华公司主张合同无效，合同条款对其没有约束力，不能以合同约定价款作为结算依据，其理由于法无据，不予采纳。冠华公司主张双方约定的价款低于成本，要求按市场价格对工程量进行造价鉴定，但冠华公司未举证证明其实际付出的成本，不利后果应由冠华公司承担。对于储藏室是否计入建筑面积的问题，因双方约定工程款采用的是固定总价，而非固定单价，冠华公司亦不能提供证据证明该部分为工程增项，其要求增加工程价款，不予采纳。欣龙公司与案外人万平公司所签订的备案合同，并非通过招投标真实形成，也非冠华公司与欣龙公司的合意结果，冠华公司要求按照该备案合同结算理由不成立。故本案应以双方约定固定总价+变更增项作为计价标准。关于已付工程款和欣龙公司供材。对已付工程款720万元，双方无争议，予以确认。对于欣龙公司供材3635557.43元，其中2747845.94元有冠华公司签字的供材凭证为证，冠华公司对签字亦认可，予以确认。对于钢筋款696498.99元，欣龙公司提供的物料申请单不能证明冠华公司已领取或领取后不在其他已计入供材的范围内，清点单不能证明冠华公司已接受和使用，故该钢筋款不予确认。水泥款8860.5元，欣龙公司提供的物料清单亦不能证明冠华公司已接受和使用，不予确认。外墙漆182352元，因该项目属于冠华公司承包范围，欣龙公司提供的证据不能证明其经过冠华公司的同意已支付，不予确认。关于鉴定单位出具的司法鉴定结论的效力问题。该鉴定机构主体合格，鉴定程序合法，鉴定依据充分，依法应作为有效定案证据，予以确认。冠华公司要求对工程价款重新审计的请求，不予支持。对欣龙公司提出的异议，对现场签证的真实性，在前述计价范围已做认定，理由不再赘述，司法鉴定对甲供材的取费是按照双方施工协议附表中甲供材清单价格进行计算的，以合同约定和欣龙公司在本案中的要求，甲供材确需在工程款中扣除，司法鉴定中未再扣除正确，司法鉴定的计价标准是双方施工协议中的约定标准，故欣龙公司对该鉴定结论提出的各项异议不成立，不予采纳。对于剩余工程价款，基于上述理由，应为固定总价11895929.87元+工程增项造价1088911.91元-已付工程款7200000元-欣龙公司供材2747845.94元=3036995.84元。双方协议约定质量保修金为5%，质量保修金为（固定总价11895929.87元+工程增项造价1088911.91元）×5%=649242.09元，自实际竣工之日已满二年，欣龙公司应支付30%，应付款扣除70%质保金为3036995.84元-454469.46元（649242.09元×70%）=2582526.38元，对剩余质保金冠华公司可待条件成就后另行主张。涉案工程未进行竣工验收，亦未进行结算，欣龙公司于2014年9月4日接受冠华公司交付的建设工程，应以该日作为竣工验收日，同时双方对结算、应付工程款具体时间约定不明确，亦应以该日作为应付工程款时间，对工程欠款可应从该日按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算欠款利息。关于欣龙公司反诉问题。欣龙公司要求冠华公司赔偿支付其未完工的地板砖、卫生间等工程款，因双方在施工协议中明确约定卫生间、地板砖等为甩项内容，且在施工协议的工期节点中对该工程项目也未明确列明，因而对欣龙公司的该项反诉请求不予支持。对于欣龙公司要求冠华公司赔偿已完工的整改工程款项，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”欣龙公司认可该经济适用房已经投入使用，但又主张存在质量问题支出整改费用，故不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第二百八十六条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，国家发展和改革委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条、第七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十二条、第二十三条规定，判决：一、欣龙公司于判决生效后十日内偿付冠华公司工程欠款2582526.38元及利息（以2582526.38元为本金，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算，自2014年9月4日起计算至实际履行之日止）；二、驳回冠华公司的其他诉讼请求；三、驳回欣龙公司的反诉请求。一审案件受理费47504元，由冠华公司和欣龙公司平均负担；保全费5000元、鉴定费20000元由欣龙公司负担。反诉费2900元由欣龙公司负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：一、涉案工程价款支付的条件是否成就；二、一审判决对欣龙公司应付工程款数额及利息的认定是否正确；三、一审判决对欣龙公司的反诉请求未予支持是否正确。关于第一个焦点问题。欣龙公司与冠华公司签订的建设工程施工合同及施工协议虽被认定为无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，结合涉案施工协议关于“2014年5月1日前五方主体验收完成合格”的约定，在勘察单位、设计单位、建设单位、监理单位、施工单位已于2014年3月11日对涉案工程主体结构进行质量验收合格，且涉案工程已于2014年9月4日移交欣龙公司占有使用的情况下，涉案工程价款的支付条件已经成就。欣龙公司以涉案工程未经竣工验收、工程质量是否合格不明为由，主张涉案工程价款支付的条件尚未成就，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。关于欣龙公司主张应将其于2017年4月28日将涉案房屋交付业主使用的时间，作为其对涉案工程占有使用的时间，并进而作为涉案工程竣工日期的问题。本院认为，欣龙公司与业主之间房屋交接系依据其与业主之间的商品房买卖合同，其与业主之间形成的商品房买卖合同关系与冠华公司之间的建设工程施工合同关系不是同一法律关系，故欣龙公司的该项主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。关于第二个焦点问题。（一）关于涉案工程造价的结算方式问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”，结合涉案建设工程施工合同及施工协议关于本案工程造价为“包干闭口价”的约定，冠华公司主张通过司法鉴定的方式确定涉案工程造价，缺乏法律依据，本院不予支持。冠华公司主张按照欣龙公司口头承诺的单价906元/平方米据实结算，但未提交证据加以证实，欣龙公司对此亦不予认可，故本院亦不予支持。此外，冠华公司关于应以欣龙公司与案外人中盛公司、万平公司签订的合同作为结算依据的主张，与合同相对性的原则不符，本院亦不予支持。冠华公司主张双方约定的价款低于成本，要求按市场价格对工程量进行造价鉴定，但未举证证明其实际付出的成本，故本院不予支持。（二）关于水电暖安装工程是否属于涉案合同外增项。一审判决按照《中华人民共和国合同法》关于合同解释的规定，从水电暖工程在涉案合同中标注的位置、涉案合同关于施工范围的约定，以及工期节点、工程款拨付节点、甲供材中均包含水电暖工程的事实，综合认定该部分工程应当包括在合同约定的施工范围内，并非工程增项，并无不当。冠华公司以该部分工程属于增项工程为由，主张该部分工程所对应的价款应计入工程总造价，与涉案合同约定不符，本院不予支持。（三）关于基础变更工程是否应从固定总价中予以扣除。本院二审调查中，冠华公司表示“该部分工程系由中盛公司施工，作为增项工程无论谁施工都应在价款中予以计取，不应从我方与欣龙公司签订合同的固定总价中予以扣除”，即在冠华公司认可该部分工程系由案外人施工的情况下，其主张该部分工程款计入其工程总造价，于法无据，本院不予支持。（四）关于储藏室应否计入建筑面积。因涉案合同约定工程造价为“包干闭口价”，而非固定单价，在冠华公司不能提供证据证明该部分为合同外工程增项的情况下，本院对其该项主张不予支持。（五）关于质保金应否全额退还。根据涉案建设工程施工合同关于质保金返还时间节点的约定，因在本院二审审理期间，涉案工程全部质保金返还的时间节点已经届满，故对于一审判决未予支持的70%质保金部分454469.46元（649242.09元×70%），欣龙公司应予以返还。（六）关于一审判决认定的甲供材数额是否正确。双方有争议的甲供材项目为：1.钢筋款696498.99元。一审中，欣龙公司提交领料单、《嘉隆花园甲方供应材料清单》和《物料领用申请单》，用以证明钢筋款696498.99元应计入甲供材。本院认为，《嘉隆花园甲方供应材料清单》加盖有冠华公司印章，本案原二审时，冠华公司对该印章的真实性不予认可，认为该印章是伪造的，不是其工作人员加盖，但未提供证据证明。《嘉隆花园甲方供应材料清单》记载内容显示，四种型号的钢材供应数量合计79.475吨，另外载明：“其中还有117件共计112.398吨在竣工结算时再进行扣减”，该证据关于112.398吨钢材的记载内容能够与经范宗良签字确认的《物料领用申请单》相互佐证，因此本院对《嘉隆花园甲方供应材料清单》的真实性予以认可，欣龙公司提交的证据可证明其向冠华公司提供191.873吨钢筋的事实。结合双方约定的钢材单价，本院对欣龙公司主张甲供材钢筋款696498.99元（191.873吨×3630元/吨）予以支持。2.水泥款8860.5元。欣龙公司提交的清单系单方制作，未经双方共同确认，虽然清单中有关于中联水泥537袋的记载内容，但同时备注“都不可用”，因此该清单不足以证明欣龙公司已实际提供价值8860.5元的水泥并用于本案工程，故本院对该笔水泥款不予支持。3.外墙漆费用182352元。双方当事人在建设工程施工合同及施工协议中约定工程造价为“包干闭口价”，承包范围为施工图纸内的土建、装饰等全部工作量，由此可见，外墙涂料粉刷工程亦包含在承保范围内，双方当事人对此亦予以认可。欣龙公司将涉案项目1#、2#、4#楼外墙涂料粉刷工程交由案外人冉祥久施工并签署外墙漆施工合同，与本案关于固定价款的约定不符，且冠华公司不是外墙漆施工合同的当事人，依据合同相对性原则，不受该合同约束。冠华公司工作人员范宗良作为收方与冉祥久核对工程量，并不代表其同意从应付工程款中扣除该部分款项，且欣龙公司未提交已实际向案外人支付外墙漆费用的证据。因此，本院对欣龙公司关于该笔款项的主张不予支持。（七）关于应否支付工程款利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”涉案工程于2014年9月4日交付欣龙公司，一审判决自该日起计付欠付工程款利息并无不当。基于以上分析，本院认定欣龙公司供材数额为3444344.93元（2747845.94元+696498.99元）。欣龙公司欠付工程款数额为2340496.85元（固定总价11895929.87元+工程增项造价1088911.91元-已付工程款7200000元-欣龙公司供材3444344.93元），其中，质保金为649242.09元（12984841.78元×5%）。因涉案工程质保金返还的时间节点已于本案二审期间届满，因此欣龙公司应全额返还质保金。又因双方当事人在建设工程施工合同中约定质保金利率为“无”，故返还质保金时不应计取利息。关于第三个焦点问题。2014年9月4日双方签署《工程移交书》，冠华公司将涉案工程移交欣龙公司占有使用，该《工程移交书》虽载明“施工方配合工程验收工作、承包范围内未完成施工项及存在问题整改，履行国家规定的质量保修相关规定”，但双方在移交书中并未明确列明涉案工程存在未完成施工项及需要整改等具体问题；且依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，在涉案工程已由欣龙公司占有使用的情况下，欣龙公司主张冠华公司赔偿其未完工及需整改部分的工程款，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，冠华公司和欣龙公司的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十八条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省临沂市中级人民法院（2017）鲁13民初494号民事判决第三项；二、撤销山东省临沂市中级人民法院（2017）鲁13民初494号民事判决第二项；三、变更山东省临沂市中级人民法院（2017）鲁13民初494号民事判决第一项为：临沂欣龙置业有限公司于本判决生效后十日内支付临沂冠华建筑工程有限公司工程欠款2340496.85元及利息（利息以1691254.76元为基数，自2014年9月4日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际履行之日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回临沂冠华建筑工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回临沂欣龙置业有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费47504元，由临沂冠华建筑工程有限公司和临沂欣龙置业有限公司平均负担；保全费5000元、鉴定费20000元由临沂欣龙置业有限公司负担；反诉费2900元由临沂欣龙置业有限公司负担。二审案件受理费47504元，由临沂冠华建筑工程有限公司和临沂欣龙置业有限公司平均负担。本判决为终审判决。审判长 陈 浩审判员 陈东强审判员 王海娜二〇二〇年三月三十一日法官助理刘小玉书记员马抒祺