文书内容山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终1770号上诉人（原审被告）：冯延明，男，1990年8月10日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：任秀粉，北京市君致（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：于淼，北京市君致（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济南槐荫美里湖金银花专业合作社，住所地济南市。法定代表人：郑宠俊，经理。原审被告：李艳，女，1979年7月22日出生，汉族，住山东省沂南县。上诉人冯延明因与被上诉人济南槐荫美里湖金银花专业合作社（以下简称金银花合作社）、原审被告李艳侵权责任纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院(2019)鲁0104民初2700号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。冯延明上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回金银花合作社的起诉或其全部诉讼请求。2.判令金银花合作社承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、纵观全案，金银花合作社并无直接证据证明冯延明对涉案大棚进行了建房、地面硬化，一审法院认定确有不当。一审法院认定冯延明对涉案大棚实施建房、地面硬化的事实系依据金银花合作社提交的冯延明与金银花合作社的录音证据，但此录音证据的生成并不是双方平等地进行协商，而是在纠纷已经发生后，金银花合作社决定进行诉讼，假借协商的名义，故意打电话对冯延明进行录音。冯延明并不知晓录音一事，且并不想与金银花合作社进行协商，急于终止谈话，因此对于涉案大棚的建设问题说得较为含糊，故此份录音并未说清涉案大棚的地面硬化、建房行为是否系冯延明所实施，实施了哪些部分，未实施哪些部分，也就无法证明金银花合作社的主张。此份录音的证明效力极低甚至无证明效力，且其并不是以合法形式取得的有效证据，一审法院仅据此认定确有不当。并且，根据金银花合作社为证明其建设涉案大棚的投入及拆除后的损失情况所提交的《郑店村农业示范园生态工程棚(含装修)建筑工程预(结)算书》中可以看出，金银花合作社对涉案大棚实施了地面硬化并铺设了800*800的全瓷抛光地砖等行为，故金银花合作社在冯延明租赁涉案大棚之前已经实施了硬化地面、建设房屋等行为，与本案济国土槐荫责改字[2018]85号责令改正违法行为通知书中载明的违法行为一致，上述违法行为系金银花合作社自己实施，冯延明不应承担经济损失赔偿责任。二、本案一审法院并未针对涉案大棚被拆除损失明确出租人、承租人、次承租人三方的责任承担比例。而在未明确三方责任承担比例的前提下，因金银花合作社放弃对李艳主张赔偿的权利，三方的责任比例直接改由两方承担，且各占50%，这大大增加了冯延明所应承担的份额，对冯延明极不公平。一审中因李艳与金银花合作社达成合意，冯延明仅要求李艳赔偿2万元，而剩余损失金银花合作社全部向冯延明进行主张。此行为系金银花合作社对冯延明合法权益的极大侵犯，且系对司法裁判公平性的极大不尊重。诉讼中处分自己的权利自然是合法的，但因一审中自始至终未划分出租人、承租人、次承租人三方的责任承担比例，而在未划分三方比例的前提下，出租人与承租人直接达成合意，以两万元为对价出租人直接剔除承租人的责任承担比例，放弃对其的诉权，而就其主要损失全部向次承租人主张，这实际上越过了司法裁判，人为地划分了责任承担比例，无形之中加重了冯延明的责任。三、冯延明对于本案评估报告的准确性、专业性、合法性均不认可，不应作为本案定案依据。该份评估报告书载明“价格评估依据：1.《中华人民共和国价格法》《中华人民共和国资产评估法》；2.《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国土地法》；3.《国有资产评估管理办法》《中华人民共和国土地管理法》；4.《价格认定行为规范》《山东省价格鉴证操作规范》；5.《济南市征地地上附着物和青苗补偿标准》等相关法律法规；…经评估小组认真讨论、缜密计算，结合济南市征地地上附着物和青苗补偿标准及标的涉案大棚构建拆除时间等，依据评估行业惯例、经验、准则等，最终确定该标的涉案大棚在基准日时评估意见”。冯延明曾在一审时提出，评估机构给出的价格标准与其所依据的《济南市征地地上附着物和青苗补偿标准》相差过大，价格过高。但一审法院认为评估公司在对涉案大棚的价值进行评估时，是按照国家规定的标准、程序和方法，对涉案大棚的价值参照基准日时相关价格行情采用成本法、市场法进行的鉴定，并不是以《济南市征地地上附着物和青苗补偿标准》作为唯一补偿标准为由对冯延明的主张不予支持。但是评估机构所依据的具体规定中，唯一具体规定了价值标准的只有《济南市征地地上附着物和青苗补偿标准》，一审法院的认定明显存在错误，评估机构给出的评估单价远远高出了《济南市征地地上附着物和青苗补偿标准》，而且是中心城区的补偿标准，但并无合理解释。四、一审法院对冯延明承担责任数额的计算方式并不合理，应予以改正。本案中李艳与冯延明作为共同被告，系涉案房屋的承租人与次承租人，应当一同对涉案房屋承担作为承租主体的法律责任。鉴于一审法院划分责任承担比例为各50%，而在李艳已经以两万元为对价与金银花合作社达成合意的情况下，应当认为系本案的出租主体与承租主体(承租人、次承租人)各占50%责任。故一审判决中最后的计算公式应当为(69437*50%-20000)而不是(69437-20000)*50%，经营损失与鉴定费的承担也应一并改判。五、执法部门的通知载明，大棚耳房内硬化地面现象属于违法建设行为，责任人在接到通知后三日内自行拆除耳房硬化地面，由此可见，大棚被拆除的原因是因为耳房内有地面被硬化，而一审中金银花合作社提交的预决算书可以看出耳房内地面已经硬化，而且铺设了瓷砖，在评估报告中也可以显示。以上证据可以证明金银花合作社将大棚出租给李艳时和其他大棚一样，耳房内地面硬化是标准化建设，所有大棚均在耳房内硬化了地面。该行为被执法部门明确认定为违法建设行为，所以大棚被拆除与冯延明无关。另外，冯延明虽然在现场查勘笔录上签字，但当时评估机构的工作人员告知冯延明签字的行为仅仅表明是到达现场，而一审判决将签字行为认定成了并未提出异议，冯延明对此不认可。冯延明当时是从李艳手中租赁大棚使用，使用前大棚内部已经有一部分水泥硬化，具体是谁硬化的也不清楚。金银花合作社辩称，首先，一审事实认定清楚，证据确实充分，适用法律正确。冯延明租赁涉案大棚后在涉案大棚中违法改造，改变了大棚的用途，在金银花合作社通知其不能进行违法改造时，冯延明并未对改造部分及时整改，导致大棚被拆，因此冯延明与大棚的拆除具有因果关系，金银花合作社在一审庭审时已向一审法院提供录音等相关证据证实。其次，鉴定机构系冯延明与金银花合作社共同委托法院摇号选定，并且鉴定机构到涉案大棚鉴定时双方均到现场进行监督，并在鉴定笔录上签字认可，在鉴定机构出具鉴定结果后，冯延明在异议期限内没有提出任何异议，则视为对鉴定结果的认可，因此冯延明对鉴定结果不予认可没有任何依据。综上，冯延明的上诉请求没有任何事实和法律依据，实属浪费司法资源，请求二审法院依法驳回冯延明的上诉请求。李艳未作陈述。金银花合作社向一审法院起诉请求：1.李艳、冯延明向金银花合作社赔偿经济损失315976.39元。2.本案的诉讼费、保全费、保函费、公告费等全部费用由李艳、冯延明承担。一审诉讼过程中，金银花合作社将其第一项诉讼请求变更为：李艳、冯延明向金银花合作社赔偿经济损失139437元，并增加诉讼请求：判令李艳、冯延明支付鉴定费7500元。一审法院认定事实：2015年3月12日，济南市槐荫区美里湖金银花专业合作社（乙方）与济南市槐荫区美里湖街道办事处郑家店村民委员会（甲方）签订《土地承包合同》一份，约定由济南市槐荫区美里湖金银花专业合作社承包济南市槐荫区美里湖街道办事处郑家店村民委员会村南行政区内北靠村民鱼池、西临美里湖西路、东临段庄土地、南靠中干渠根，面积为140亩的低洼土地。金银花合作社承包土地后在涉案土地上建设了大棚若干。2016年8月15日，金银花合作社（甲方）与卢光富（乙方）签订《美里湖生态农业园温室大棚租赁合同》一份，载明：“一、甲方承包给乙方的温室大棚美里湖生态农业园C区6排02大棚土地面积400㎡。二、交工日期为2016年8月30日，合同期限为10年，每3年一付租金，2016年8月30日至2026年8月2日，每年租金为柒仟元整。”在卢富光去世后，2017年7月15日，卢富光的妻子李艳（乙方）与金银花合作社的法定代表人郑宠俊（甲方）签订《租赁协议》一份，载明：“今有李艳承租郑宠俊美里湖生态农业园区内温室大棚C区6排602室3年使用权从2016年8月30日至2026年8月29日，已付租金叁年，每年租金为柒仟元正，大棚面积为长25米，宽为8米，外围空间宽为7米，在此承租期间如遇政府拆迁，郑宠俊把剩余承租款退还李艳。”李艳承租涉案大棚后转租给冯延明，冯延明在涉案大棚内进行了相关的建设。2018年5月11日，济南市国土资源局槐荫分局作出济国土槐荫责改字[2018]85号《责令改正违法行为通知书》一份，载明：“郑宠俊（单位或个人）：你（单位）未经批准，在美里湖办事处郑家店村南种植大棚内硬化地面、建房的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第43、44条的规定，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定，现责令你自收到本通知书之日起15日内予以改正，消除违法状态，恢复土地原状。逾期不改正的，将依法追究法律责任。”后有关部门在涉案大棚张贴《通知》一份，载明：“根据国家土地督察济南局下发《关于违法违规建设“大棚房”问题的督办函》（国土督察济函[2018]56号）文件精神，郑家店村南大棚耳房内硬化地面现象属于违法建设行为，责任人在接到通知后三日内自行拆除耳房硬化地面。如不按期整改，相关部门将组织统一拆除，产生后果自行承担。”因涉案大棚内的硬化建设等设施并未在限定的期限内拆除，2018年6月底7月初，涉案大棚被相关部门依法拆除。2018年7月16日，李艳与郑宠俊达成《协议》一份，载明：“关于济南市槐荫区美里湖金银花合作社（美里生态农业园），郑宠俊与李艳C区6排2号大棚租赁一事，因郑宠俊建的大棚租给李艳（2016.8.15至2019.8.15）到期，李艳又转租给冯延明（2017.9.30至2018.9.30）有关部门因大棚内硬化建筑违章提前10天公示，当事人冯延明没有在限定期限内执行，被执法部门拆除。在限期内郑宠俊收到通知后没有通知李艳，直接通知了冯延明，而冯延明没有告知李艳。现郑宠俊和李艳以达成责任协议，由李艳赔偿郑宠俊20000元整（大写：贰万元整），郑宠俊不再追究李艳责任，剩余损失由郑宠俊起诉冯延明赔偿。”郑宠俊在该议上手写了“在2018年7月16日款已收到郑宠俊2018.7.16”。案件审理过程中，金银花合作社就其被拆除的大棚的价值申请进行司法评估，一审法院予以准许。2019年8月20日，济南万通资产价格评估有限公司出具评估报告一份，载明：“济南市槐荫区人民法院：根据贵院（2019）鲁0104司委字第371号鉴定委托函的委托，在济南市槐荫区美里湖金银花专业合作社与李艳、冯延明租赁合同纠纷一案，需对租赁合同中涉案大棚的价值进行评估鉴定。我机构遵循独立、客观、公正、科学的原则，依据《中华人民共和国资产评估法》《中华人民共和国价格法》《国有资产评估管理办法》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国土地法》《中华人民共和国土地管理法》《价格认定行为规范》《山东省价格鉴证操作规范》《济南市征地地上附着物和青苗补偿标准》等相关法律法规，按照国家规定的标准、程序和方法，依法对委托标的物价值参照基准日时相关价格行情进行鉴定，本次评估采用成本法、市场法，现将评估情况概述如下：…五、价格评估依据：（一）法律法规1.《中华人民共和国价格法》《中华人民共和国资产评估法》；2.《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国土地法》；3.《国有资产评估管理办法》《中华人民共和国土地管理法》；4.《价格认定行为规范》《山东省价格鉴证操作规范》；5.《济南市征地地上附着物和青苗补偿标准》等相关法律法规；…参照物大棚查勘情况明细表序号项目名称规格数量单位备注1大棚长21*宽8m高4.5m168㎡北侧主墙及东西两侧墙均为24砖墙，其余部分为龙骨、透明阳光板，并配有塑钢窗2看护房长4m*宽4m高3.3m16㎡塑钢门窗，水泥地面，外面涂有乳胶漆，房顶为彩钢瓦复合板3防腐木栅栏长49m高1.15m56.35㎡4化粪池长1m*宽1m高1m1m35红砖地面长5.3m*宽1.4m7.42㎡根据贵院委托目的和要求，我机构评估小组对标的物参照委托方移交现有资料，结合现场查勘参照大棚表现实况，采用假设法，参照标的同类同规模同标准大棚作为评估依据，标的大棚面积等以查勘笔录数据为准，以其区域性、实用性，参照工程的性质、材质、建造程序及实际装修情况等，对济南市及槐荫区周边县市的建筑安装装饰装修公司、个体建筑队等均进行广泛市场调研及专业咨询。参照调研结果，运用公式：评估值=重置价值×成新率=（人工费+材料费+设计费+其他管理费）×成新率。经评估小组认真讨论、缜密计算，结合济南市征地地上附着物和青苗补偿标准及标的涉案大棚构建拆除时间等，依据评估行业惯例、经验、准则等，组中确定该标的涉案大棚在基准日时评估意见（详见价值评估明细表）。八、评估意见：标的涉案大棚在评估基准日时评估价值为：￥69437元人民币大写：陆万玖仟肆佰叁拾柒元整。…”金银花合作社支付鉴定费7500元。金银花合作社在诉讼中明确要求李艳承担造成的经营权损失20000元，其余的损失由冯延明承担。金银花合作社当庭放弃就李艳因过错转租侵犯金银花合作社租赁经营权的相关损失向李艳主张赔偿的权利。对于当事人有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.关于金银花合作社作为原告提起本次诉讼主体是否适格的问题，冯延明以2017年7月15日郑宠俊与李艳签订的大棚租赁合同中的出租方为郑宠俊个人为由，主张金银花合作社作为本案的原告主体不适格，金银花合作社主张郑宠俊系金银花合作社的法定代表人，郑宠俊与李艳签署温室大棚租赁合同的行为系履行金银花合作社的职务行为，金银花合作社作为本案的原告主体适格。经审查，郑宠俊系金银花合作社的法定代表人，郑宠俊在参加本案开庭庭审过程中，明确表示涉案大棚系归金银花合作社所有，其与李艳签署温室大棚租赁协议的行为系履行金银花合作社的职务行为。一审法院认为，在涉案大棚归金银花合作社所有，作为金银花合作社的法定代表人郑宠俊明确认可其与李艳签署涉案温室大棚合同系履行职务行为的情况下，金银花合作社就涉案温室大棚因租赁使用人在租赁使用过程中的不当行为造成的损失主张赔偿而以原告身份提起诉讼，并无不当，主体适格；2.关于冯延明作为本案被告是否适格的问题。冯延明主张根据合同相对性原则，金银花合作社向其主张赔偿不应获得支持。金银花合作社主张因冯延明的行为导致涉案大棚被拆除，其向冯延明主张赔偿并无不当。经审查一审法院认为，金银花合作社将其所有的涉案温室大棚租赁给李艳，李艳又转租给冯延明，后因涉案温室大棚在使用过程中存在硬化地面进行施工建设等改变土地用途的情形，在有关部门限期改正后，涉案温室大棚的所有人、承租人和使用人并未在限定的期限内进行整改，导致涉案温室大棚被有关部门予以拆除，冯延明作为涉案温室大棚被拆除时的实际使用人，与本案具有利害关系，冯延明对于涉案大棚被拆除是否存在过错是其是否承担赔偿责任的依据，金银花合作社将其作为被告之一提起诉讼，合法有据，一审法院予以支持。对于冯延明主张的合同相对性问题，金银花合作社作为涉案温室大棚的所有人，涉案大棚因被拆除造成损失，金银花合作社有权要求对涉案大棚被拆除存在过错的相关责任人进行赔偿，金银花合作社对于其损失赔偿请求权具有选择权，其可以选择合同相对人进行赔偿，其也可以选择侵权人或责任人进行赔偿，故对于冯延明以合同相对性原则作为其不是本案适格主体的主张，一审法院不予支持；3.冯延明对于涉案大棚被拆除是否存在过错的问题。金银花合作社主张冯延明擅自在大棚内进行地面硬化，导致大棚被拆除，冯延明对于大棚被拆除存在过错，冯延明辩称其不存在过错。经审查，在2018年7月15日，郑宠俊与冯延明的电话录音中，有以下通话内容“郑宠俊：嗯，那个那个你俩个没有租赁合同，我那个棚，因为你两个之间的那个事造成的这样。你反正说我亏是事实，因为你两个之间的那个事造成的这样。你反正说我亏是事实，因为你俩的原因；冯延明：我也亏，没给我说不让我建的，我不让我建我就不用了；郑宠俊：当时我那时候不是给你打电话了吗，让你不能建；冯延明：你当时给我打电话，我都已经建完了。大哥，你说还有什么用；…郑宠俊：应该这句话就是我找不着你；冯延明：咱也不是不讲理的人，这个事要是真有我的责任我真给你见面了，因为当时任何人没有，你还好歹还好心，那个你春天还给我打电话呢，你还给我说不能建，其他没有给我说的，我花这么多钱建了，我的棚拆了，我也急…”，一审法院认为，冯延明作为涉案大棚在拆除前的实际使用人，应严格按照法律规定使用涉案大棚从事相关经营活动，不能改变大棚土地的使用用途，而根据冯延明与郑宠俊于2018年7月15日的通话内容可知，冯延明在涉案大棚内从事了改变大棚土地使用用途的违法行为，郑宠俊在发现冯延明改变了涉案大棚土地用途后对冯延明进行了告知不能建设，冯延明并未进行整改，冯延明在有关部门在涉案大棚上张贴整改通知后，亦未在有关部门限定的期限内对其违法改造情况进行整改，导致涉案大棚被拆除，冯延明的行为存在过错且与涉案大棚的被拆除存在因果关系；4.金银花合作社对于涉案大棚的拆除是否存在过错的问题。金银花合作社主张其对于涉案大棚被拆除不存在过错，冯延明主张金银花合作社对涉案大棚的拆除存在过错。经审查，根据2018年7月15日郑宠俊与冯延明的通话录音可知，金银花合作社在2018年春天就发现冯延明在对涉案大棚进行相关违法建设，而金银花合作社未提交证据证明其要求李艳责令冯延明整改或者亲自责令冯延明整改；根据李艳提供的其与金银花合作社法定代表人郑宠俊签署的《协议》可知，金银花合作社的法定代表人郑宠俊在接到有关部门整改通知后并未通知李艳责令冯延明进行整改，金银花专业合作社作为涉案大棚园区的所有人和管理人，其对于有关部门在对涉案园区进行检查后张贴的整改通知是知晓和了解的，对于涉案大棚的违规改造情况也应当是非常清楚的，在相关部门张贴整改通知后，金银花合作社未提交证据证明其通知涉案大棚的承租人或实际使用人进行整改，在涉案大棚使用人未进行整改的情况下，金银花专业合作社作为涉案大棚的所有人亦未主动采取相应的措施对涉案大棚的违法改造情况进行整改，导致涉案大棚被拆除，金银花专业合作社对涉案大棚因违规改造被拆除存在过错；5.关于济南万通资产价格评估有限公司出具的《评估报告书》的效力问题，金银花合作社对于该份评估报告书没有异议，冯延明以济南万通资产价格评估有限公司不具有评估农业设施的资质、评估依据的是济南市征地地上物和青苗补偿标准而评估项目的评估数额与评估标准相差巨大、评估项目不准确等为由对该份评估报告书提出异议，经审查，济南万通资产价格评估有限公司《价格评估机构资质等级证书》载明：“…资质范围：该机构曾经国家发展和改革委员会批准，取得价格评估机构资质证书，…该机构具有从事生产经营、合同签订、抵押质押、理赔索赔、物品拍卖、资产评估、财产分割、工程审价、工程造价…等各类标的价格评估及各类损失、有偿服务价格评估的资质”，涉案大棚虽用于农业生产经营，但大棚也属于资产，其价值本质上属于资产评估和工程造价，济南万通资产价格评估有限公司具有评估涉案大棚的资质；根据《评估报告书》载明的：“…依据《中华人民共和国资产评估法》《中华人民共和国价格法》《国有资产评估管理办法》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国土地法》《中华人民共和国土地管理法》《价格认定行为规范》《山东省价格鉴证操作规范》《济南市征地地上附着物和青苗补偿标准》等相关法律法规，按照国家规定的标准、程序和方法，依法对委托标的物价值参照基准日时相关价格行情进行鉴定，本次评估采用成本法、市场法，现将评估情况概述如下：…五、价格评估依据：（一）法律法规1.《中华人民共和国价格法》《中华人民共和国资产评估法》；2.《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国土地法》；3.《国有资产评估管理办法》《中华人民共和国土地管理法》；4.《价格认定行为规范》《山东省价格鉴证操作规范》；5.《济南市征地地上附着物和青苗补偿标准》等相关法律法规；…经评估小组认真讨论、缜密计算，结合济南市征地地上附着物和青苗补偿标准及标的涉案大棚构建拆除时间等，依据评估行业惯例、经验、准则等，最终确定该标的涉案大棚在基准日时评估意见”的内容可知，济南万通资产价格评估有限公司在对涉案大棚的价值进行评估时，是按照国家规定的标准、程序和方法，对涉案大棚的价值参照基准日时相关价格行情采用成本法、市场法进行的鉴定，并不是以《济南市征地地上附着物和青苗补偿标准》作为的唯一评估标准和依据，冯延明以评估报告是依据《济南市征地地上附着物和青苗补偿标准》作为评估标准、相关项目评估数额超过《济南市征地地上附着物和青苗补偿标准》的标准为由主张评估结果过高，系其对《评估报告书》载明的评估标准的曲解，其以此为由主张评估结果过高，依据不足，一审法院不予支持；对于评估项目中包含防腐木，而冯延明辩称其在租赁涉案大棚时没有防腐木，金银花合作社主张存在防腐木，经审查一审法院认为，在2019年7月9日，进行现场勘验时，双方均认可涉案大棚与旁边的大棚外观、构造及设施完全相同，且在济南万通资产价格评估有限公司于2019年8月20日上午对涉案大棚进行实地查勘时，冯延明到场，且在济南万通资产价格评估有限公司制作的现场查勘笔录上签字确认，对评估项目并未提出异议，冯延明在诉讼过程中又对评估项目提出异议，依据不足，一审法院不予采信。综上，济南万通资产价格评估有限公司依法接受委托，鉴定机构和鉴定人员具备相应的鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定结论不存在明显依据不足的情况，对上述《评估报告书》载明的评估意见，一审法院予以采信，该《评估报告书》可以作为认定本案事实的证据。一审法院认为，《中华人民共和国农村土地承包法》第十七条规定“承包方承担下列义务：（一）维持土地的农业用途，不得用于非农建设；…”、《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错，应当承担侵权责任。”《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”。第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第二百二十二条规定：“承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任”。本案中，冯延明租赁涉案大棚后，在涉案大棚内从事违法改造，改变了涉案大棚的用途，在金银花合作社通知其不能进行违法改造时，其并未对已经进行的改造进行整改，冯延明作为涉案大棚的实际使用人，在有关部门在其租赁的涉案大棚上张贴整改通知后，冯延明未在限定的期限内进行整改，导致涉案大棚被拆除，冯延明的行为存在过错且与涉案大棚的被拆除存在因果关系；金银花合作社作为涉案大棚的所有人和管理人，在发现实际使用涉案大棚的冯延明对涉案大棚存在相应违法改造时，未责令其予以改正，在有关部门在对包括涉案大棚在内的整个园区进行检查并对涉案大棚下达整改通知后，金银花合作社未督促涉案大棚的承租人或实际使用人进行整改，亦未采取自行采取相应的措施对涉案大棚进行整改，金银花合作社的不作为行为存在过错且与涉案大棚的被拆除存在因果关系。综合金银花合作社、冯延明对于在涉案大棚被拆除问题上存在的过错情况，一审法院认为，对于涉案大棚因被拆除造成的损失由冯延明承担50%的赔偿责任，金银花合作社自己承担50%的责任较为合适。金银花合作社以李艳已经赔偿其损失20000元为由在诉讼中自愿放弃就涉案大棚被拆除造成的财产损失和经营损失向李艳主张赔偿的权利，系金银花合作社对自己权利的处分，不违反法律规定，一审法院予以支持。金银花合作社主张财产损失为69437元，并提供评估报告书证明其主张，冯延明提出异议，经审查，金银花合作社的该项主张合法有据，一审法院予以支持。金银花合作社主张经营损失700000元，并提供租赁协议证明其主张，冯延明提出异议，经审查，金银花合作社在诉讼中明确其经营损失是扣除李艳已经赔付的20000元后按照每年的租金7000元计算十年得出，冯延明不予认可，李艳在庭审中明确，其支付的20000元是赔偿给金银花合作社的财产损失和经营损失，并只包括经营损失，李艳已经向金银花合作社支付了2016年8月30日起至2019年8月29日期间的租金。一审法院认为，金银花合作社所有的大棚因双方的过错问题被拆除，其大棚在重建之前势必会给金银花合作社造成经营损失，综合考虑涉案大棚的租金交纳情况、涉案大棚目前情形下恢复重建审批的难易情况及重建所需时间等，对于金银花合作社的经营损失一审法院酌情认定为14000元。金银花合作社主张鉴定费7500元，并提供鉴定费发票证明其主张，经审查，金银花合作社的该项主张，合法有据，一审法院予以支持。综上所述，金银花合作社因涉案大棚被拆除所造成的损失为财产损失69437元、经营损失14000元、鉴定费7500元，鉴于李艳已经赔偿了金银花合作社相关损失20000元，故对于该20000元，应从金银花合作社所遭受的损失中予以扣除，为了计算方便，一审法院认为该20000元应从财产损失69437元中予以扣除较为合适，即对于金银花合作社所遭受的财产损失应由冯延明承担24718.5元[（69437-20000）×50%]、经营损失应由冯延明承担7000元（14000×50%）、鉴定费应由冯延明承担3750元（7500×50%）；一审法院依照《中华人民共和国农村土地承包法》第十七条、第十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、冯延明于判决生效之日起十日内赔偿济南槐荫美里湖金银花专业合作社财产损失24718.5元；二、冯延明于判决生效之日起十日内赔偿济南槐荫美里湖金银花专业合作社经营损失7000元；三、冯延明于判决生效之日起十日内赔偿济南槐荫美里湖金银花专业合作社鉴定费3750元；四、驳回济南槐荫美里湖金银花专业合作社对于李艳的诉讼请求及其他请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3239元，济南槐荫美里湖金银花专业合作社负担2457元，冯延明负担782元。二审中，各方当事人均未向法庭提交新的证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于冯延明应否承担赔偿责任。本案中，涉案大棚因大棚内硬化地面、建房以及耳房内硬化地面等违法行为已被有关部门拆除，金银花合作社主张系冯延明在大棚内违法改造导致，而冯延明辩解租赁涉案大棚前硬化已经存在，并非自己存在过错。经本院审查，一审中金银花合作社提交的2018年7月15日其法定代表人郑宠俊与冯延明的电话录音中，冯延明认可在涉案大棚内从事了相关建设，郑宠俊在发现冯延明进行了建设之后亦对冯延明进行了告知，虽然在该录音中并未明确建设的具体内容，但从双方对话的内容中能够明显看出由于冯延明在大棚内建设导致涉案大棚被拆除造成双方损失的事实，且在该录音中冯延明对该事实未明确表示反对，故一审法院据此认定冯延明的行为存在过错，应承担赔偿责任并无不当。关于评估报告能否采信。一审中济南万通资产价格评估有限公司出具的评估报告，系经双方当事人同意,由一审法院委托具备评估资质的评估机构依法评估后出具，评估材料经双方质证，评估人员具备评估资格，程序合法，依据充分，应合法有效。冯延明虽对此不予认可，但并未申请评估人员出庭接受质询，亦未提出其他足以推翻该评估报告的证据和理由。故一审法院采信该评估报告并无不当。关于责任比例以及赔偿数额的确定。本案中，冯延明租赁涉案大棚后，在涉案大棚内从事违法改造，改变了涉案大棚的用途，在金银花合作社通知其不能进行违法改造时，其并未对已经进行的改造进行整改，导致涉案大棚被拆除，冯延明的行为存在过错。金银花合作社作为涉案大棚的所有人，在发现实际使用涉案大棚的冯延明对涉案大棚存在违法改造时，未责令其予以改正，在有关部门对包括涉案大棚在内的整个园区进行检查并对涉案大棚下达整改通知后，金银花合作社未督促涉案大棚的承租人或实际使用人进行整改，亦未自行采取相应措施对涉案大棚进行整改，金银花合作社同样存在过错。一审法院综合金银花合作社、冯延明对于在涉案大棚被拆除问题上存在的过错情况，认定由冯延明承担50%的赔偿责任，金银花合作社自己承担50%的责任并无不当。就本案产生的损失，李艳已经赔偿20000元，一审法院在确定最终赔偿数额时先将该数额予以扣除，再按照责任比例划分并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3239元，由冯延明负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴松成审 判 员 陈 勇审 判 员 赵玉兰二〇二〇年三月十六日法官助理 乔 斌书 记 员 李 杨