海南省三亚市中级人民法院刑事裁定书（2020）琼02刑终29号原公诉机关海南省三亚市城郊人民检察院。上诉人（原审被告人）王斌，男，1987年10月31日出生于海南省三亚市，汉族，大专文化，户籍所在地三亚市，系五指山市福德莱酒店员工，捕前住五指山市福德莱酒店员工宿舍。因涉嫌犯诈骗罪于2019年1月28日被抓获，同日被刑事拘留，2019年3月6日被逮捕。现押于三亚市第一看守所。指定辩护人吴开天，海南琼亚律师事务所律师，由三亚市司法局公共法律服务管理局指派。指定辩护人周宇，海南琼亚律师事务所实习律师，由三亚市司法局公共法律服务管理局指派。三亚市城郊人民法院审理三亚市城郊人民检察院以三城检公诉刑诉[2019]540号起诉书指控被告人王斌犯诈骗罪一案，于2019年12月19日作出（2019）琼0271刑初740号刑事判决。宣判后，原审被告人王斌不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2014年7月下旬，被告人王斌与裴某、黎某、陈某1在一起喝茶，期间，王斌编造与三亚车王二手车行的老板陈某2有合作投资三亚车王二手机动车抵押的项目，每月给投资人支付7％的投资利息及抵押变卖所得盈利的50%，王斌问其三人是否投资入股，裴某等人称回去考虑。半个月后，王斌再次约裴某和黎某出来，王斌拿出事先准备好的其与三亚车王的合作协议给裴某、黎某看，骗取了裴某、黎某的信任。2014年8月6日，裴某从其个人邮政银行储蓄卡、农业银行储蓄卡、工商银行储蓄卡取现共计50000元交给王斌。同年8月24日，裴某从其个人邮政银行储蓄卡、工商银行储蓄卡取现加身上的现金共计25000元交给王斌。2014年9月1日，裴某与王斌签订了一份《二手车车行合作协议》。2014年8月11日，黎某将其个人邮政银行储蓄卡交给王斌操作，王斌将50000元转至朋友王国龙的银行卡上，再使用王国龙的银行卡将10000元转给吴毓山用于偿还个人赌债，余下其用于个人消费。随后，黎某与王斌签订了一份《二手车车行合作协议》。2014年10月初，王斌找到黎某称想把自己75000元的股份出让给黎某，黎某称只能再出50000元。同年10月9日，黎某将个人建设银行卡交给王斌操作，王斌从黎某的银行卡中将30000元转给了梁彩惠用于偿还个人债务、将20000元取现。王斌收到裴某、黎某的175000元后，为了骗取裴某和黎某的信任，以投资收益为由，于2014年9月向裴某支付2100元，10月支付3100元，11月支付2100元，于2014年9月向黎某支付2500元，10月支付3600元，11月支付2500元，其余的用于归还其之前欠下的债务及赌博和个人挥霍。后裴志超和黎某多次联系王斌，王斌均以各种理由推脱直至变更联系方式离开三亚逃匿。2019年1月28日，被告人王斌被抓获，从其身上扣押OPPO牌黑色手机二部和IPhone牌手机一部。认定上述事实的证据有书证：三亚市公安局天涯分局经侦大队出具的人员基本信息、海南省五指山市公安局河北派出所出具的抓获经过、扣押清单、接收证据材料清单、二手车行合作协议及承诺书、企业机读档案登记资料、中国邮政储蓄银行、中国建设银行交易流水明细清单、邮政储蓄银行、中国工商银行、中国农业银行交易明细、王斌的银行卡流水单、协助查询财产通知书、中国建设银行业务单、人口信息详情、结婚证复印件；证人陈某2、陈某1的证言；被害人裴某的报案书、陈述及辨认笔录，被害人黎某的陈述及辨认笔录；被告人王斌的供述。原审法院认为，被告人王斌无视国家法律，以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，涉案金额达人民币159100元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人王斌为赌博而诈骗，可酌情从重处罚。根据本案的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第六十四条、第五十二条、第五十三条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告人王斌犯诈骗罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币三万元。二、责令被告人王斌退赔被害人裴某人民币67700元，退赔被害人黎某人民币91400元。宣判后，原审被告人王斌不服上诉称：1.其没有以非法占有为目的骗取他人钱财，不构成诈骗罪；2.梁彩惠的身份没有查明，给她的钱就是还裴某的钱；3.其是初犯，没有违法犯罪前科，一审判决对其量刑过重。上诉人王斌的辩护人辩护称：1.一审判决认定王斌将犯罪所得用于归还个人债务、赌博及挥霍的事实错误，仅有本人供述而没有其他证据予以证明；2.转账给梁彩惠的3万元实际上是偿还裴某的钱，该部分应予扣除，实际诈骗数额为129100元，原判认定有误；3.量刑过重，罚金三万元过高，未充分考虑王斌的从轻或者减轻处罚的情节；4.为赌博而实施诈骗，不属于从重处罚情节。综上，请求对上诉人王斌从轻处罚。上诉人王斌在二审审理期间未提交新的证据。本院经审理查明，上诉人（原审被告人）王斌于2014年7月至9月虚构可以投资三亚车王二手车项目，致使裴某、黎某陷入错误认识而支付钱财，涉案金额达人民币159100元，之后将所得钱财用于赌博、偿还赌债及用于个人消费，后变更联系方式逃匿三亚。认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的证据证实，证据来源合法，内容客观、真实，证据之间具有关联，且能互相印证，经本院审查予以确认。另查明，上诉人王斌的手机未被扣押，扣押清单亦不存在。对于原判认定的从王斌身上扣押OPPO牌黑色手机二部和IPhone牌手机一部的事实，本院不予确认。关于上诉人王斌提出的其没有以非法占有为目的骗取他人钱财，不构成诈骗罪的上诉理由及辩护人提出的一审判决认定王斌将犯罪所得用于归还个人债务、赌博及挥霍的事实错误，仅有本人供述而没有其他证据予以证明的辩护意见。经查，上诉人王斌虚构可以投资三亚车王二手车的事实，骗取被害人裴某、黎某财物共计人民币159100元，之后将所骗钱财用于赌博、偿还赌债及用于个人消费，后变更联系方式逃匿三亚。上述事实不仅有上诉人王斌的供述，还有二手车行合作协议、承诺书、银行交易流水明细清单、证人陈某2、陈某1的证言以及被害人裴某、黎某的陈述等证据予以证实，证据确实、充分，来源合法且内容相互印证，足以认定上诉人王斌的行为符合诈骗罪的构成要件。该上诉理由、辩护意见不能成立。关于上诉人王斌及其辩护人提出的原判未扣除转给梁彩惠实际是偿还裴某的3万元错误，诈骗数额应为129100元的上诉理由、辩护意见。经查，在案证据证实裴某的妻子是郑晶晶不是梁彩惠且裴某从未叫王斌转钱给梁彩惠，上诉人王斌及其辩护人没有证据证明裴某与梁彩惠有经济往来关系，故上诉人王斌转给梁彩惠的3万元不予扣除。该上诉理由、辩护意见不能成立。关于上诉人王斌及其辩护人提出的量刑过重的上诉理由、辩护意见。经查，赌博本身就是一种危害社会的行为，上诉人王斌长期赌博不仅危害社会秩序，而且为了赌博而实施诈骗亦是一种违法犯罪行为，足以体现其个人的主观恶性及人身危险性，原判对其酌定从重并无不当。上诉人王斌在侦查阶段如实供述其诈骗行为并亲笔书写供词，认罪态度好，但在一审庭审中翻供拒不认罪，原判根据王斌的犯罪事实、犯罪性质，综合考虑其法定、酌定的量刑情节，对其处以相应刑罚，并无不当。该上诉理由、辩护意见不能成立。本院认为，原审法院认定的扣押被告人王斌的OPPO牌黑色手机二部和IPhone牌手机一部与二审查明的事实不符，原判对该部分事实认定错误，本院予以纠正。原判根据上诉人犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，充分考虑其所具有的法定、酌定量刑情节，在法定刑幅度内作出的判决，定罪准确，量刑适当，应予维持，本院对上述事实的纠正不影响上诉人王斌的定罪量刑。上诉人王斌及其辩护人的上诉理由、辩护意见不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 李 力审 判 员 张卫平审 判 员 邹俊杰 二○二○年三月二十三日法官助理 吴阳阳书 记 员 赖小晶附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。