新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新27民再1号   再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：精河县海祥棉花有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州精河县火车北站。法定代表人:孔繁良，该公司董事长。委托诉讼代理人：李颖锐，新疆爱博律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：新疆铸鑫建设安装工程有限责任公司。住所地：新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市南城区。法定代表人：李秀娥，该公司董事长。委托诉讼代理人：冉兴强，该公司员工。委托诉讼代理人：周燕飞，新疆亚桥律师事务所律师。再审申请人精河县海祥棉花有限公司（以下简称海祥公司）与被申请人新疆铸鑫建设安装工程有限责任公司（以下简称铸鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院(2018)新27民终239号民事判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审。新疆维吾尔自治区高级人民法院于2019年6月6日作出(2019)新民申358号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2020年1月3日立案，依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人海祥公司的委托诉讼代理人李颖锐，被申请人铸鑫公司委托诉讼代理人冉兴强、周燕飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。海祥公司申请再审称：请求依法撤销铸鑫公司一、二审民事判决，驳回铸鑫公司的诉讼请求，判令支持海祥公司的反诉请求，即返还多支付工程款760783.8元。事实与理由：1、双方施工合同签订后，铸鑫公司出具补充协议作为要约，海祥公司出具的《证明》未对工期、价格等实质性条款回应，不构成承诺，双方不成立合意，铸鑫公司对未施工部分无权主张工程款。海祥公司出具《证明》中未回应的部分，应按铸鑫公司约定执行。2、涉案工程施工方为潘光彪、冉兴强，海祥公司与潘光彪签订的合同明确约定170元/平方米的价格不包含水、电、暖、消防工程，故海祥公司和铸鑫公司约定的440元/平方米的价格应当包含水、电、暖、消防工程。铸鑫公司未施工水、电、暖、消防工程，工程款应当扣除。3、铸鑫公司未按要求对正负零基础工程部分施工，存在安全隐患，工程无法使用，缺乏施工资料，无法办理验收手续。铸鑫公司辩称：1、双方于2014年7月10日签订的钢结构制作安装合同约定价款为610元/平方米，其中钢结构440元/平方米，土建170元/平方米，铸鑫公司仅进行钢结构施工，海祥公司于2014年7月31日出具的证明取消了消防、水、电、暖工程，其他按双方7月10日签订的合同条款执行，并未要求变更价格。2、双方约定工程质量由监理负责，5栋库房系逐次施工，逐项验收，海祥公司在施工中未要求停工或返工，故土建部分的维修费和鉴定费不应支持。3、双方钢结构安装合同第九条约定施工证件、用地预审意见、立项批复、城市规划红线图、水准点均由海祥公司负责，以上工程部分存在的质量问题不应由铸鑫公司承担。铸鑫公司向一审法院起诉请求，判令海祥公司给付工程款3380000元、支付违约金528000元、利息438048元。海祥公司反诉请求，判令铸鑫公司退还多付工程款760783.8元。一审法院认定的事实：、2014年7月10日，海祥公司作为发包人与铸鑫公司签订钢结构制作安装合同，约定海祥公司将××站海祥棉花物流交易监管仓库钢结构库房10栋（规格：10米×25米，檐口高度9米，建筑面积25000平方米），开工日期是2014年7月15日，竣工日期2014年10月10日。合同第二条载明：“本工程承包方负责钢结构厂房的制作及安装，包括土建工程。厂房规格为100米长×25米宽，檐口高度为9米。外墙及屋顶用单层彩钢板，彩钢板厚度为0.5毫米，墙面用白灰色，屋顶用蓝白色，墙下面每跨一个窗户，规格为2.4米×1.8米，墙上面窗户隔三跨用一个窗户，规格为2.4米×1.8米，防火涂料刷一遍，大门为5米×5米平开彩钢门，每栋厂房两个门。”第五条至第七条载明：“五、合同价款：610元/平方米，其中钢结构440元/平方米，土建170元/平方米（建筑面积25000平方米），金额15250000元（以上金额为暂定数额，最终结算时按实际施工面积结算制作安装费）。六、工程预付款：发包人向承包人预付款时间和金额或占合同价款总额的比例：合同签订后当天内发包方向承包方支付工程预付款定金100万元，工程完工经甲方验收合格，于2014年12月30日之前付清总款的95%，剩余5%保修期满，没有任何问题付清。保修期为一年，即2015年12月30日。（如未按双方规定的时间支付工程款，剩余工程款及保修款项每天按银行贷款利息的三倍支付给承包方。）如承包方未按甲方要求时间和质量完成工程，甲方的一切生产损失由承包方赔偿。七、发包人违约应承担的违约责任：发包人不能在2014年12月30日之前支付承包方总款的95%，视为违约。并赔偿乙方总工程款10%的损失。同时发包方承担总工程款未支付部分工程款及利息，利率按银行贷款利率的三倍计算，因发包方不能办理规划手续，造成施工不能按时进行，由发包方承担费用。九、其他事项：6、土建施工由承包方负责监督，发包方给土建施工单位付款时，必须由承包方签字认可，方可付款。另外，土建施工费由发包方直接支付给乙方。”合同还约定其他权利义务。2014年7月29日，铸鑫公司向海祥公司出具补充协议一份，载明：“关于甲乙双方于2014年7月10日签订的钢结构制作安装合同作以下补充：（1）钢结构库房规格变更为100米×24米×5栋，共计12000平方米，单价440元/平方米，合计5280000元。付款方式按双方协商2014年7月10日签订的合同执行（单价只含钢结构价格）（2）乙方为甲方办理图纸设计、审查、招标，其中一栋库房的费用，由乙方负责支付，其余的由甲方负责。（3）乙方按图纸制作安装，除双方协商要求的除外，具体按2014年7月10日签订的合同执行。另外图纸上的设计的水、电、暖、土建、及消防由其他人负责施工。另外，乙方负责本工程的土建质量及工程进度。（4）在2014年签订的合同中定于2014年7月15日开工，但由于开工日期推迟，所以完工日期也相应推迟。根据实际情况，到2014年10月10日，根据完成实际工程量支付实际工程款。余下工程在2015年接着施工，工程款按2014年7月10日双方签订的合同执行，支付实际完成工程量金额。所有防火涂料也可在2015年喷刷。（5）保留保修款5%，保修期一年。在保修期内，如发现问题，甲方需提前三天通知乙方进行现场维修。否则甲方有权找别人维修，维修所产生的一切费用由乙方承担。剩余保修款，于2015年12月30日一次付清。（6）双方签订盖章生效。2014年7月31日，海祥公司向铸鑫公司出具证明1份，载明“兹有五栋钢结构库房工程，在铸鑫公司合同中按图施工，另外图纸上设计水、电、暖、消防取消，墙面、屋面彩板不做保温施工。铸鑫公司合同10栋改为5栋，预付款100万元改为15万元，其他按7月10日签订的合同条款执行。5栋钢结构审图费由甲方承担。其它设计费、招标费包括乙方提供一切手续费用均由乙方承担。（甲方出资3万元给乙方，剩余款项全部由乙方承担）”。2014年7月29日，海祥公司作为甲方与潘光彪、冉兴强作为乙方签订协议书，载明：“经甲乙双方协商，就甲方精河县海祥棉花有限公司的棉花仓库五栋的土建项目工程，本着互惠互利的原则，经甲乙双方协商条例如下：1、甲方以包工包料的形式将本工程的土建部分，以每平方米170元包给乙方。（不包括管理费和税金、及钢屋框架下的预埋件，水、电、暖、及消防）”。2014年10月11日，铸鑫公司向海祥公司出具安装验收单，海祥公司收到验收单后，认为五栋库房防火涂料没有刷工程没有完工，已经完工的工程质量不合格，未在验收单中签字。铸鑫公司、海祥公司就工程质量和工程款支付问题引发争议。共同委托新疆建设工程质量安全检测中心（以下简称工程质量检测中心）对争议五栋钢结构仓库质量是否合格进行鉴定，海祥公司法定代表人孔繁良，铸鑫公司法定代表人李秀娥在“负责人签字”后签名。工程质量检测中心于2015年6月12日出具（2015）新建质鉴字第1179号、1180号、1181号、1182号、1183号五份鉴定报告，经检测五栋仓库建筑面积为11988.8平方米（2397.76㎡×5栋）。诉讼过程中，2016年3月24日，海祥公司向一审法院递交鉴定申请书四份，申请对未施工的水、电暖、消防设施工程价款进行评估；申请对工程质量检测中心于2015年6月12日出具（2015）新建质鉴字第1179号、1180号、1181号、1182号、1183号五份鉴定报告中载明的不合格工程项目修复、返工费用进行评估；一审法院委托新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心（以下简称自治区科学研究所）对：（1）铸成钢结构公司建设的五栋钢结构仓库是否符合图纸设计要求进行鉴定（具体鉴定项目详见鉴定申请书，共7项）；（2）上述第一项鉴定中不符合设计要求的工程项目和已经鉴定的五栋钢结构中不合格的工程项目（详见新疆建设工程质量安全检测中心1179-1183号鉴定报告）进行返工的方案和修复费用进行鉴定；（3）铸成钢结构建设的五栋钢结构仓库的水、电、暖、消防设施工程（依据图纸）价值进行鉴定。2017年6月16日，自治区科学研究所作出新司鉴所司鉴字[2016]第278号鉴定意见书，载明：“六、价值评估：（2）依据新疆建设工程质量安全监测中心鉴定报告(【2015】新建质鉴字第1179号-1183号）精河县海祥棉花有限责任公司钢结构厂房工程存在的质量问题的修复费用为153374.04元，明细如下：（3）依据设计文件精河县海祥棉花有限责任公司钢结构厂房工程水、电、暖、消防设施工程价值为3750338.40元，后附详表”。鉴定意见送达后，海祥公司提出书面异议。2017年8月4日，自治区科学研究所出具函一份，载明：“精河县人民法院：由贵院转至的精河县海祥棉花有限公司《补充鉴定申请书》收悉后，我机构全面复核，现做如下答复：异议人精河县海祥棉花有限公司所述‘全部内墙包括屋顶、彩钢板都应喷刷防火涂料为双方约定及图纸要求’内容不实，其提交的施工图纸中并无此项内容的说明，提交的合同中也无明确说明。现应要求对涉案工程墙面、屋面刷防火涂料费用计算如下，供参考：涉案工程墙面及屋面板涂刷防火涂料费用为290445.40元（明细附后），因该部分是否刷防火涂料我中心无法核实，请根据当事人举证取舍”。海祥公司已向铸鑫公司给付工程款200万元，其中2014年8月6日支付的100万元，铸鑫公司向海祥公司开具的收据载明“土建工程款”，铸鑫公司向土建工程实际施工人潘光彪支付了10万元。2016年2月1日，新疆铸成钢结构工程有限公司名称变更为新疆铸鑫建设安装工程有限责任公司并具有了房屋建筑工程施工资质。一审法院认为，铸鑫公司与海祥公司签订的钢结构制作安装合同系当事人意思表示真实，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，为有效合同，应受法律保护。铸鑫公司与海祥公司签订的合同约定钢结构制作安装费440元/平方米，经工程质量检测中心检测五栋仓库为11988.8平方米（2397.76㎡×5），故确认海祥公司应向铸鑫公司支付的工程款为5275072元（11988.8平方米×440元/平方米）。关于已付款和应扣款数额的问题。（一）铸鑫公司认可已收到海祥公司的付款200万元，但辩称其中10万元是支付给土建工程施工人的，不应属于钢结构工程的已付款。铸鑫公司、海祥公司签订的合同约定“土地施工由承包方负责监督，发包方给土建施工单位付款时，必须由承包方签字认可，方可付款。”海祥公司向铸鑫公司出具收据载明“土建工程款”，铸鑫公司也向土建工程实际施工人潘光彪支付了该10万元，故海祥公司向铸鑫公司给付的该10万元不能认定为是支付给铸鑫公司的钢结构工程款，确认海祥公司向铸鑫公司支付的钢结构制作安装费为190万元。（二）海祥公司辩称五栋仓库墙面、屋面未涂防火涂料相应价款290445.4元应予以扣除。铸鑫公司主张双方协商一致“消防取消”，防火涂料包括在“消防”范围内，未涂防火涂料不构成违约，不应赔偿该返工费。首先，双方主合同约定“承包范围防火涂料刷一遍”；其次，主合同签订后，铸鑫公司单方向海祥公司出具补充协议，该补充协议应当认定为铸鑫公司关于合同部分条款提出新的要约。补充协议载明“另外图纸上设计的水、电、暖、土建及消防由其他人负责施工。所有防火涂料也可在2015年喷刷。”铸鑫公司提出取消消防施工并在2015年喷刷防火涂料。可见，消防和防火涂料喷刷属于两个不同的工程项目，故铸鑫公司主张双方协商取消了防火涂料的喷刷，无事实依据，不予支持。海祥公司未涂防火涂料，经鉴定价款为290445.40元，应予以扣除。（三）海祥公司辩称水、电、暖、消防工程双方协商一致取消，相应价款3750338.4元应予以扣除。首先，双方合同约定钢结构安装440元/平方米，工程承包范围中未载明包括水、电、暖、消防设施。其次，合同签订、设计图纸出来后，铸鑫公司向海祥公司出具补充协议，海祥公司针对铸鑫公司的补充协议回复证明1份，该补充协议、证明应当认定为铸鑫公司、海祥公司关于合同部分条款提出新的要约和承诺，是双方关于铸鑫公司合同条款的协商一致的变更。铸鑫公司与海祥公司协商一致，按图施工并取消图纸中水、电、暖、消防设施的施工，海祥公司向铸鑫公司出具的证明中载明“其它按7月10号签订的合同条款执行。”但双方未对合同价款做出变更。综上，铸鑫公司、海祥公司主合同约定的钢结构工程中未包括水、电、暖、消防设施的施工，协商一致取消了设计图纸中水、电、暖、消防设施后未对工程单价做出应予以变更的约定，故海祥公司请求扣减水、电、暖、消防设施价款3750338.4元，缺乏事实和法律依据，不予支持。确认海祥公司应向铸鑫公司支付工程款5275072元，已付、应扣款2190445.4元（1900000元+290445.40元），支持海祥公司应向铸鑫公司给付工程款3084626.6元（5275072元-2190445.4元），对铸鑫公司主张工程款过高部分，不予支持。海祥公司反诉请求退还工程款，缺乏依据，不予支持。关于铸鑫公司要求海祥公司支付违约金、利息能否成立的问题。双方合同约定“工程完工经甲方验收合格，于2014年12月30日之前付清总款的95%”。铸鑫公司交付的工程经鉴定存在多处质量问题，在修复前（工程质量及修复问题已经另案处理）并不符合合同约定的付款条件，截止本案一审辩论终结前铸鑫公司未修复也未向海祥公司给付修复费用，故海祥公司未付款并不构成违约，铸鑫公司要求海祥公司支付违约金、利息，无事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十七条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告精河县海祥棉花有限公司于本判决发生法律效力后五日内向原告新疆铸鑫建设安装工程有限责任公司给付工程款3084626.6元；二、驳回原告新疆铸鑫建设安装工程有限责任公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告精河县海祥棉花有限公司的反诉请求。本诉案件受理费41568元，由原告新疆铸鑫建设安装工程有限责任公司负担12065元，由被告精河县海祥棉花有限公司负担29503元；反诉案件受理费5704元，由反诉原告精河县海祥棉花有限公司负担。铸鑫公司、海祥公司均不服一审判决。铸鑫公司上诉请求：1、在铸鑫公司判决基础上，再判决海祥公司支付铸鑫公司工程款290445.4元、违约金528000元，两项合计818445.4元。海祥公司上诉请求：1、撤销（2015）精民二初字第00304号民事判决；2、改判驳回铸鑫公司的诉讼请求并支持海祥公司的反诉请求，或将本案发回重审。二审法院认定事实：二审中，双方当事人未提交新证据。对一审认定的事实予以确认。二审法院认为，本案的争议焦点为：1、铸鑫公司未施工的防火涂料款290445.4元是否应当从总工程款中扣减。2、水、电、暖、消防设施工程费用3750338.4元是否应当包含在总工程款中。3、铸鑫公司要求海祥公司支付违约金、利息的诉讼请求有无事实及法律依据。关于争议焦点1：双方当事人在钢结构制作安装合同中对外墙及屋顶的约定中有“防火涂料刷一遍”的表述。此外，钢结构设计图中的屋面、屋顶施工材料为夹芯板，其中夹层为阻燃材料，双方合同中约定材料为单层钢板，若不涂刷防火涂料则不能满足一般消防需要。同时，精河县公安消防大队所出具的《证明》亦说明，消防涂料是该工程的基本使用条件。综合上述原因，一审认定防火涂料的涂刷独立于消防工程之外，为铸鑫公司的合同义务正确，予以维持。铸鑫公司主张双方协商取消了防火涂料的喷刷，防火涂料款不应扣除的上诉理由不能成立，不予支持。关于争议焦点2：双方合同约定钢结构安装440元/平方米，工程承包范围中未载明包括水、电、暖、消防设施。铸鑫公司向海祥公司出具的《补充协议》、海祥公司针对铸鑫公司的补充协议回复的《证明》，仅说明双方合意取消图纸中水、电、暖、消防设施的施工，并未对合同价款做出变更。海祥公司请求扣减水、电、暖、消防设施价款3750338.4元的上诉理由缺乏事实和法律依据，不予支持。关于争议焦点3：关于铸鑫公司要求海祥公司支付违约金的上诉请求。因铸鑫公司交付的工程经鉴定存在多处质量问题，不能达到使用标准，铸鑫公司也未进行修复，故法院认为本案工程款的支付条件尚未成就，铸鑫公司要求海祥公司支付违约金的上诉请求无事实和法律依据，不予支持。综上，铸鑫公司、海祥公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费81750.11元，由铸鑫公司负担23750.11元；海祥公司负担58000元。本院再审查明，海祥公司提出反诉要求铸鑫公司退还超付工程款760783.8元的计算依据及方法：钢结构制作安装总造价528万（依据合同约定）-290445.4元（鉴定报告认定的未涂防火涂料款）-3750338.4元（鉴定报告认定水、电、暖、消防款）-200万（已支付款项）=760783.8元（超付工程款）。经质证，铸鑫公司提出异议，认为海祥公司主张自相矛盾，违背双方合同约定。2014年7月31日的证明表明双方已经明确了图纸设计的水、电、暖、消防取消，墙面、屋面不做保温，同时将预付款的方式进行了调整。并强调其他仍然按7月10日签订的合同执行，钢结构的价格440元/平方米。本院再审期间，双方当事人就本案未提交新证据，庭审中各方当事人对一、二审认定的事实均无异议，本院再审对一、二审查明的事实予以确认。本院再审认为，（一）关于海祥公司是否应当支付铸鑫公司工程款3084626.60元的问题。铸鑫公司与海祥公司签订的《钢结构制作安装合同》系双方真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，为有效合同，该合同对双方均有约束力，双方均应严格履行。经工程质量检测中心检测五栋仓库为11988.8平方米（2397.76㎡×5），按合同约定钢结构制作安装费440元/平方米，故可确认五栋仓库钢结构制作安装费总造价为5275072元（11988.8平方米×440元/平方米）。从总造价5275072元中扣除海祥公司已向铸鑫公司支付的钢结构制作安装款190万元及鉴定报告中确定的五栋仓库墙面、屋面未涂防火涂料相应价款290445.4元，海祥公司应支付铸鑫公司工程款3084626.60元。原一、二审对此项认定事实清楚，证据充分，判决正确，应予维持。（二）关于海祥公司反诉要求铸鑫公司退还超付工程款760783.8元的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，本案海祥公司对其主张负有举证责任。庭审中海祥公司称，五栋仓库钢结构制作安装总造价5275072元中应扣除290445.4元未涂防火涂料款及3750338.4元水、电、暖、消防款和实际支付200万元后，超付760783.80元。根据原一、二审判决对铸鑫公司未施工的防火涂料价值290445.4元款项已从支付铸鑫公司工程价款中扣除。对于争议的水、电、暖、消防设施工程费用3750338.4元是否应当包含在总工程款中。根据双方合同约定钢结构安装440元/平方米，工程承包范围中未载明包括水、电、暖、消防设施。铸鑫公司向海祥公司出具的《补充协议》、海祥公司针对铸鑫公司的补充协议回复的《证明》，仅说明双方合意取消图纸中水、电、暖、消防设施的施工，并未对合同价款做出变更。海祥公司主张扣减水、电、暖、消防设施价款3750338.4元，缺乏证据，本院不予支持。对于海祥公司已支付工程款200万元中的10万元系支付给土建工程施工人潘光彪的，铸鑫公司也向土建工程实际施工人潘光彪支付了该10万元。故原一、二审确认海祥公司向支付铸鑫公司钢结构制作安装费为190万元正确。综上，总造价5275072元中扣除海祥公司已向铸鑫公司支付的钢结构制作安装款190万元及鉴定报告中确定的五栋仓库墙面、屋面未涂防火涂料相应价款290445.4元，海祥公司应支付铸鑫公司工程款3084626.6元，海祥公司并未超付铸鑫公司工程款，海祥公司要求退还超付工程款760783.8元，缺乏事实及法律依据，该请求不能成立，本院不予支持。综上，再审申请人海祥公司再审请求不能成立。原一、二审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法予以维持。经本院审判委员会2020年3月22日会议讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款规定，判决如下：维持本院(2018)新27民终239号民事判决。本判决为终审判决。   审  判  长   张 涛审  判  员   莫俊华审  判  员   沙仁娜 二 Ｏ 二 Ｏ 年 三 月 二 十 二 日 书  记  员   王美云