山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终2878号 上诉人（原审原告）：李军，男，1973年9月8日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：王钊，山东首辰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：都邦财产保险股份有限公司青岛分公司经济技术开发区支公司，住所地青岛市黄岛区黄浦江路。 法定代表人：杨金泽，总经理。 上诉人李军因与被上诉人都邦财产保险股份有限公司青岛分公司经济技术开发区支公司（以下简称都邦财险青岛开发区支公司）保险合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初14976号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李军上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判被上诉人承担赔偿责任或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:上诉人认为虽然潍坊市两级法院审理被上诉人赔偿了案件，但与上诉人本案诉求的假设保险合同能够正常履行的可得利益损失是两回事，亦是两个不同的法律关系。上诉人在本案中要求的损失是基于被上诉人没有按照保险合同约定先行予以赔付而造成的损失，不是交通事故造成损失。被上诉人未履行“先行赔付”义务和损失填补责任，有意放任上诉人、被害人损失持续扩大，且被上诉人通过变相占用上诉人、被害人应有的“先行赔付”的资金获得的额外收益。上诉人提交的快递单上明确载明申请先行予以赔付的材料，并被上诉人的代理人在庭审中也承认签收人员是其工作人员，故上诉人向被上诉人递交了先行赔付的材料。一审认定上诉人未提交证据证明确定的保险赔偿数额错误，被上诉人应当现行予以赔付，而不是有选择性赔付。因上诉人没有赔付能力，上诉人要求被上诉人依据合同先行赔付合法合理。本案损失持续扩大都是因为被上诉人拒不履行格式合同约定的先行予以赔付的义务造成的。特别是在2017年6月12日，上诉人以书面形式向被上诉人发函，要求被上诉人向受害人遗属赔偿，被上诉人拒绝，造成上诉人只能和受害人遗属达成协议，上诉人承担年利率10%的利息支付给受害人遗属。2018年2月受害人遗属向上诉人发出《关于督促你方投保公司立即履行“先行赔付”义务的函》，上诉人持续向被上诉人申请。2018年9月山东省潍坊市中级人民法院向被上诉人送达判决书，但因被上诉人提供虚假地址导致民事判决书不能送达并延迟一个月，致使受害人遗属损失进一步扩大。导到受害人四处举债生活。 都邦财险青岛开发区支公司未答辩。 李军向原审法院提出诉讼请求：1.请求都邦财险青岛开发区支公司向李军支付损失85833元；2.本案件受理费由都邦财险青岛开发区支公司承担。 原审法院认定事实如下： 1.李军系鲁Ｂ×××××号车车主，其为该车在都邦财险青岛开发区支公司投保机动车交通事故责任强制险、机动车综合商业保险及不计免赔。其中，交强险限额122000元，保险期限自2015年9月5日00:00起至2016年9月4日24:00止；机动车第三者责任险限额为300000元，保险期限自2015年9月5日00:00起至2016年9月4日24:00止。《都邦财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款》第六十六条约定，保险人自收到赔偿请求和有关证明、资料之日起六十日内，对其赔偿额不能确定的，应当根据已有证明和资料可以确定的数额先予支付；保险人最终确定数额后，应当支付相应的差额。 2.2016年8月14日18时35分，李军驾驶鲁Ｂ×××××号车在荣乌高速（青岛方向）约402KM+400M处左侧行车道内发生故障，后鲁Ｂ×××××号轿车乘车人崔惠生及其妻子郭新爱于18时39分许在车后推车，李军将车停在402KM+590.9KM处左侧行车道内于19时17分拨打救援电话，车上驾乘人员在车内等候。20时15分许，冯秋霆驾驶鲁Ｙ×××××号车沿荣乌高速由西向东行驶至约402KM+400M处时将在此处示意车辆的崔惠生撞倒，致其死亡。经潍坊市公安局交通警察支队直属侦查大队认定，李军驾驶机动车发生故障后在车辆能移动的情况下未及时将车移至不妨碍交通的地方停放，未按照规定设置警告标志及车上人员未迅速转移至不妨碍交通的地方停放，未按照规定设置警告标志及车上人员未迅速转移到右侧路肩上或应急车道内，其违法行为是事故发生的原因，对事故发生的作用与对方等同，确定李军承担事故的同等责任；冯秋霆驾驶机动车未确保安全、遇有下雨气象条件时未降低行驶速度是事故发生的原因，对事故发生的作用与对方等同，确定冯秋霆承担事故的同等责任；崔惠生不承担事故责任。2016年8月16日，经潍坊市公安局交通物证鉴定所鉴定，崔惠生于2016年8月14日因颅脑损伤死亡，符合交通事故形成。 3.事故发生后，崔惠生之子崔鹏，崔惠生之妻郭新爱，崔惠生之母刘声燕诉至潍坊市寒亭区人民法院，经寒亭区人民法院及潍坊市中级人民法院审理后，（2018）鲁07民终1380号民事判决书判令都邦财险青岛开发区支公司在交强险范围内赔付崔鹏、郭新爱、刘声燕111500.3元，在商业险范围内赔付崔鹏、郭新爱、刘声燕300000元，上述款项共计414500.3元。2018年10月29日，都邦财险青岛开发区支公司支付至潍坊市寒亭区人民法院案款共计414500.3元。 4.李军提交圆通快递单、物流信息打印单及理赔申请书，该快递单载明，收件人为庄振宝，地址为青岛市黄岛开发区黄浦江路100栋4楼422，备注为理赔申请交通事故中受害人崔惠生的家属先行予以理赔材料，物流信息显示该快递于2017年6月13日被签收，签收人未注明。都邦财险青岛开发区支公司称庄振宝虽系该公司工作人员，但并非理赔人员，且不认可快递内容为理赔材料，该公司理赔人员未收到该快递，并称2017年6月13日该案已在潍坊市寒亭区人民法院立案。 原审法院认为，李军、都邦财险青岛开发区支公司在自愿、协商一致的基础上订立的保险合同真实有效且依法成立。涉案事故发生后，经潍坊市寒亭区人民法院及潍坊市中级人民法院审理后，都邦财险青岛开发区支公司依照判决已支付全部案款共计414500.3元，涉案车辆投保的机动车交通事故责任强制保险人身损失限额120000元及机动车第三者责任保险限额300000元业已赔付完毕，都邦财险青岛开发区支公司已履行给付保险金义务。李军称因都邦财险青岛开发区支公司没有先行赔付保险金致使遭受损失，并提交快递签收单欲证明其向都邦财险青岛开发区支公司申请先予理赔，但仅依据该快递签收单，无法证明都邦财险青岛开发区支公司已收到相关理赔材料；即使都邦财险青岛开发区支公司收到上述理赔材料，但依据保险条款的约定“对其赔偿额不能确定的，应当根据已有证明和资料可以确定的数额先予支付”，但李军未提交证据证明“可以确定的保险金赔付数额”，李军主张都邦财险青岛开发区支公司支付其损失85833元的诉讼请求，没有事实及法律依据，原审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国保险法》第二条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回李军的诉讼请求。本案案件受理费1946元，减半收取973元，由李军负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对原审判决认定的其他事实予以确认。 本院认为，双方当事人争议的焦点是：被上诉人应否支付上诉人损失。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案事故发生后，崔惠生之子崔鹏，崔惠生之妻郭新爱，崔惠生之母刘声燕提起诉讼，都邦财险青岛开发区支公司已依据生效判决履行了给付保险金义务。上诉人李军主张都邦财险青岛开发区支公司支付其损失85833元的诉讼请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。 综上，上诉人李军的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费973元，由上诉人李军负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二〇年三月二十六日 书记员  翟国媛