浙江省安吉县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0523民初4369号 原告：朱军，男，1974年10月4日出生，汉族，住浙江省安吉县。 委托诉讼代理人：金水，浙江浦源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄永刚，浙江浦源律师事务所律师。 被告：张义波，男，1985年3月25日出生，汉族，住浙江省安吉县。 委托诉讼代理人：高莉莉，浙江振源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈国金，浙江振源律师事务所律师。 被告：项志登，男，1960年8月5日出生，汉族，住浙江省安吉县。 原告朱军与被告张义波、项志登财产损害赔偿纠纷一案，本院于2019年9月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。第一次庭审原告朱军及其委托诉讼代理人金水，被告张义波的委托诉讼代理人高莉莉、陈国金到庭参加诉讼，第二次庭审原告朱军的委托诉讼代理人金水，被告张义波的委托诉讼代理人高莉莉、陈国金到庭参加诉讼，被告项志登经本院合法传唤，两次庭审均无正当理由拒不到庭。因新冠××疫情防控需要，浙江省人民政府于2020年1月23日启动重大突发公共卫生事件一级响应，本院于同日裁定中止诉讼，于2020年3月2日恢复诉讼。本案现已审理终结。 原告朱军向本院提出诉讼请求：1.判令二被告给付原告挖机租赁费4200元（按420元/小时计算，共10小时）；2.判令二被告赔偿原告挖机修理费67442.5元、公证费2500元、停业损失176000元，合计245942.5元；3.判令本案诉讼费由二被告承担。事实与理由：二被告承揽了位于安吉县黄代祥的房屋地基开挖工程。2017年9月初，被告张义波通过他人介绍，租赁原告所有的日立330挖掘机（标牌为360，实际为330），约定由原告派专业驾驶员操作挖机前往上述地址作业，费用按420元/小时计算。2017年9月6日，二被告在未经原告允许的情况下，私自派遣其他人员操作该挖机，因操作不当造成挖机严重损坏。事发后，原告前往现场查看并报警，公安机关出警调解时，被告张义波表示愿意承担赔偿责任，但就赔偿金额未能达成一致。2017年9月12日，被告张义波出具《声明》一份，承诺愿意承担所有的维修费用及停业损失。2017年9月13日，原告在被告张义波在场下委托专业人员对挖机进行了检查，并一致同意将挖机转至修理厂进行维修，随后将挖机装运至安吉递铺盛灵挖机修理厂。2017年9月14日，经修理厂的维修人员检查发现该挖机发动机已损坏，需更换发动机。原告与被告张义波在协商修理方案时，被告张义波借故离开现场导致维修中断，后原告多次联系被告张义波，要求共同确认挖机损坏的情况并确定维修方案，被告张义波以种种理由推脱。2017年9月19日，原告以张义波为被告提起诉讼，后追加被告项志登参加诉讼，诉讼中原告申请对维修费用进行司法鉴定，因二被告均不配合确认维修方案，导致司法鉴定无法进行，为避免损失扩大，原告于2018年4月11日申请安吉县公证处对维修情况进行了公证。原告为此支出维修费67442.5元，公证费2500元。后于2018年10月30日撤回该案起诉。综上所述，二被告的行为造成原告所有的挖机损坏，应当赔偿挖机维修费用及挖机维修期间停业损失，故请求判准所请。 被告张义波辩称：1.损失应由项志登赔偿。张义波系受雇于项志登负责杭垓镇缫舍村黄代祥房屋地基开挖工程部分工作，并未承揽该工程领取分红。案外人梅晶（挖机实际操作人）操作挖机亦由项志登指派，张义波已尽到注意义务。在梅晶告知项志登挖机水温警报无法作业时，项志登强令梅晶继续作业，存在过错；2.涉案挖机损坏原因无法确定。在梅晶进行挖掘作业时，挖机即出现水温警报，故原告所提供证据无法确定挖机的损坏与梅晶操作间存在因果关系。3.挖机租赁费用与市场价格不符，且张义波与原告间不存在合同关系，该笔费用应向项志登主张。4.原告主张挖机修理费及停业损失缺乏依据。综上，请求驳回原告对张义波的诉请。 被告项志登未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据：挖机转让协议、王开东个人声明、产品合格证、（2017）浙0523民初7208号之一民事裁定书、梅晶通过建设机械挖掘机操作岗位培训合格证书、（2019）浙0523刑初560号刑事判决书各一份，本院予以确认并在卷佐证。 对有争议的证据与事实，本院认定如下： 1.原告举证的张义波声明一份，拟证明涉案发动机损坏事故系张义波在未经原告允许的情况下使用而造成的，张义波同意承担赔偿损失的责任。被告张义波质证对该份声明真实性无异议，但系在醉酒状态下应原告要求抄写，非其本人真实意思表示，亦有证人查某证言表明确系醉酒状态。本院审核认为，该份声明字迹工整、篇幅较长、笔误处均摁有指印，不符合醉酒状态的生活经验，且醉酒并非必然造成意思表示不真实，故对该份证据的真实性及证明目的予以认定。 2.原告举证的台班费工时证明二份，拟证明挖机工作合计10.5个小时，被告张义波质证对2017年9月4日载有张义波签名的证明予以认可，对9月5日的证明不予认可。本院认为，挖机工作时间的举证责任在原告，在未经对方认可或无其他证据相印证的情况下，原告出具的台班费工时证明无法达到证明目的，被告张义波仅对9月4日的1小时工时予以认可，故本院对9月4日的证明予以认定。 3.原告举证的公证书及收费发票一份，被告张义波质证认为公证书仅能证明维修过程，未说明挖机损坏原因及更换零件的必要性。本院认为公证书系公文书证，且原告仅为证明挖机维修过程及支付的公证费用，并不具有证明维修费用的目的，故对该份证据予以认定。 4.原告举证的指派通知书、挖机维修零配件清单、挖机配件及修理费发票、挖机油泵及修理费发票各一份，被告张义波质证对挖机维修零配件清单、挖机配件及修理费发票、挖机油泵及修理费发票的真实性无异议，但认为原告无法证明更换零配件具有必要性即是否系本案损坏事故致使更换，指派通知没有负责人签字，亦未附有被指派人叶琴春相应的资质证书。本院认为张义波应对提出的涉案挖机零配件更换必要性进一步举证，反之应承担举证不能的后果。指派通知书系单位提出的证明材料，应由单位负责人及制作证明材料的人员签名并加盖单位印章，故对指派通知书不予认定。涉案挖机已进行维修，叶琴春有无相应资质亦不改变挖机已更换零配件的事实，故对维修零配件清单、二份发票予以认定。 5.原告举证的录影录像光盘与光盘文字版一份，拟证明挖机损坏后公安机关参与调解以及挖机拉至修理厂维修的过程。被告张义波质证认为光盘仅能反映修理过程，原告拖延修理致使损失过大，相关损失应由原告自行承担。本院对光盘反映挖机被运至修理厂维修的事实予以认定。 6.原告举证的浙江省建筑工程预算定额（2010版）一份，拟证明原告主张的停业损失按800元/天计符合法律规定，被告张义波质证认为自有机械应按折旧费而非台班费计算，但未加以举证，本院对该份证据予以认定。 7.原告举证的（2017）浙0523民初7208号案件庭审笔录（以下简称庭审笔录）一份，被告张义波质证对该份笔录的真实性、合法性无异议，但认为笔录仅表明项志登在庭审过程中的陈述，无法证明张义波是否系承包方。本院认为笔录记载项志登原庭审中的陈述，原庭审因项志登与张义波陈述不一致而终结，陈述内容未经质证无法单独认定，本院将结合全案证据综合分析。 8.原告举证的安吉递铺盛灵挖机修理厂情况说明一份，拟证明涉案挖机到厂修理的过程及废弃配件被盗等事实。被告张义波质证认为修理厂无法证明系张义波指挥挖机工作致使损坏，且未经鉴定无法得出人为损坏的结论，对于挖机零配件更换必要性修理厂亦未加以说明。本院认为，单位提出的证明材料应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，并加盖单位印章，该情况说明仅盖有单位印章，签名“陈鑫”并非单位负责人，故不予认定。 9.被告张义波举证的黄志营谈话笔录、梅晶谈话笔录、黄志营出具的证明各一份，笔录与证明均属证人证言，二人无正当理由未出庭作证不能单独作为认定案件事实的依据，本院将结合全案证据综合分析。 10.被告张义波举证的查某出庭证言与查某谈话笔录一份，出庭证言称项志登承包了杭垓的涉案工程，后电话联系张义波让其找台挖机，张义波遂向本人调一台挖机，即原告朱军的挖机。张义波在涉案工程中做开票管账的工作。查某与醉酒后的张义波一同前往律所，张义波应律师要求抄写了《声明》。查某系张义波多年好友，曾通过透支信用卡套现的方式出借资金给张义波。该组证据拟证明张义波受雇于项志登，张义波系醉酒状态下抄写了《声明》。原告质证认为证人证言与谈话笔录不一致，且证人与张义波关系密切，故无法达到证明目的。本院审核认为证人仅向张义波提供挖机未参与涉案工程，其无法证明张义波与项志登间关系，证人系张义波好友亦曾通过透支信用卡套现的方式出借资金，其与张义波具有利害关系，该证言不能单独作为认定案件事实的根据，本院将结合全案证据综合分析。 11.被告张义波举证的分户明细对账单一份，拟证明项志登支付张义波工程工资2000元。原告质证对真实性无异议，称项志登此前陈述该笔款项系张义波购买土石方的费用，但未进一步举证。本院审核认为，该对账单中未明确支付款项性质，张义波亦未提供相应证据加以证明，本院对该份证据不予以认定； 12.被告张义波举证的光盘及对话记录一份，拟证明张义波非承揽人，挖机质量存在问题。本院审核认为，该光盘与对话记录即原告提供的光盘与文字版的部分内容，该份证据反映挖机损坏后拉至修理厂维修的过程，对于光盘中梅晶陈述“我开的时候，水温报警了”、“那个姓项的，让我把车上的土按下去，让盖子好盖起来”与陈星陈述“查某打电话给我，让我调挖机给他们干活，老板就是那个项志登，这个工地老板”均属证言，二人未出庭作证，其陈述部分不能单独认定，本院将结合全案证据综合分析，对于记录挖机损坏维修的过程，本院予以认定。 13.被告张义波举证的逐日晴雨状况表一份，拟证明原告计算停业损失应扣除的雨雪天及雨雪天后一天共计102天。原告质证对该表真实性无异议，但认为该表未明确气象显示的具体地理位置，挖机也并非必须在本地进行作业，该表不具有关联性。本院认为，天气状况与涉案挖机能否继续作业不存在必然联系，该份证据不予认定。 被告张义波于2019年11月5日向本院申请对挖机损坏原因、挖机更换下的零配件残值、挖机修理前价格及修理后升值部分进行鉴定，因张义波未及时交纳鉴定费用，又未与原告协商确定挖机维修的范围，且挖机更换下的零配件已遗失，致使鉴定无法继续进行，本院于2019年12月20日终止鉴定。 综上，本院认定本案事实如下： 因安吉县黄代祥的房屋地基开挖工程需要，张义波向朱军租赁日立330型号挖掘机，约定租赁费按420元/小时计，开动挖掘机须经朱军允许且由朱军指派驾驶员操作。2017年9月4日，挖掘机工作1小时。2017年9月6日，项志登与张义波在未经朱军允许的情况下，要求张义波联系的具有挖掘机操作资格的梅晶进行挖掘机作业，挖掘机在作业过程中发生故障无法运行，嗣后，挖掘机中损坏的发动机被运至安吉递铺盛灵挖机修理厂维修。同年9月12日张义波出具《声明》一份，载明“对此我有相应过错愿意承担朱军所有的挖机维修费用与挖机相应的停业损失。”9月14日朱军与张义波协商挖掘机维修方案，张义波借故离开致使协商中断。9月19日朱军以张义波为被告向法院提起诉讼后撤回起诉。朱军申请安吉县公证处对维修过程进行公证，为此支出公证费2500元。2018年5月29日，发动机维修完毕，其中挖掘机发动机修理配件及修理费用63542.5元、油泵材料及修理费3900元。2019年5月23日，挖掘机更换下的零配件残值被案外人童连生盗取并出卖。浙江省建筑工程预算定额规定履带式单斗挖掘机（1m？）台班费标准为1078.38元。 本案的争议焦点存在以下几方面：一、挖掘机损坏责任分担问题；二、挖掘机维修金额问题；三、挖掘机停业损失问题。 关于争议焦点一：挖掘机损坏责任分担问题。原告所举庭审笔录、张义波声明，被告所举的查某出庭证言、梅晶谈话笔录、黄志营谈话笔录中均反映项志登承包了黄代祥的宅基地开挖工程，故本院对项志登承包案涉宅基地开挖工程的事实予以认定。张义波向朱军租赁挖掘机时约定开动挖掘机须经朱军允许，由朱军指派驾驶员操作，项志登与张义波未经朱军同意另行指派他人进行挖掘作业构成违约。朱军所举证据能够证明挖掘机在使用过程中发生故障，被告方因未交纳鉴定费用致使对挖掘机损坏原因的鉴定中止，反驳证据亦无法证明挖掘机本身存在问题，故挖掘机实际使用人项志登应当承担损害赔偿的违约责任。张义波在《声明》中表明愿意承担挖掘机维修费用与停业损失，属债务加入，张义波亦应承担损害赔偿的违约责任。 关于争议焦点二：挖掘机维修金额问题。朱军要求二被告赔偿修理费67442.5元，被告张义波认为根据与原告提供的挖掘机合格证反应该挖掘机已使用11年，无法排除挖掘机自身质量问题，故因挖掘机损坏原因不明，无法明确挖掘机各零配件维修的必要性，因此主张的维修费无法确定。争议焦点一已论述二被告应当承担损坏赔偿的违约责任，原告提供了维修零配件清单及修理费发票，二被告也未就挖掘机维修必要性提出相应的反驳证据，故应承担举证不能的后果。然，涉案挖掘机使用年限久，在原告未提供挖掘机此前已更换相关零配件的前提下，必然存在长久使用的零配件老化等问题，加之维修后使用价值必然有所提高，不计折旧要求被告全额负担维修费及零配件费用有失公允，故本院酌定二被告承担修理费47200元。 关于争议焦点三：挖掘机停业损失问题。根据录影录像光盘及公证书可知，该挖掘机自2017年9月6日发生故障后于9月8日被运至修理厂，因双方协商不成直至2018年4月11日在安吉县公证处的见证下开始修理，于2018年5月29日维修完毕。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。原告于2017年9月8日将损坏发动机运至修理厂即明知挖掘机已损坏，其应当尽到防止损失扩大的义务，反之不得就扩大的损失要求赔偿，因此停业天数自2017年9月6日起算至2018年5月29日截止，其中扣除2017年9月8日至2018年4月10日，但因朱军于2017年9月14日与张义波协商，本院酌定协商日期7日计入停业天数，故合计停业58天。原告举证的浙江省建筑工程预算定额（2010版）规定履带式单斗挖掘机（1m?）台班费标准为1078.38元，其以800元/天计算主张停业损失符合法律规定。综上，停业损失共计58天×800元/天=46400元。 本院认为，本案系租赁合同纠纷，原被告约定挖掘机租金按420元/小时计算，被告于2017年9月4日使用挖机1小时，产生租金420元。项志登作为挖掘机的实际使用人，应承担相应的租赁费用。《中华人民共和国合同法》第二百一十九条规定，承租人未按照约定的方法使用租赁物，致使租赁物受到损失的，出租人可以解除合同并要求赔偿损失。被告项志登因工程需要未经原告朱军同意私自指派驾驶员操作挖掘机致使挖掘机损坏，应当承担损害赔偿的违约责任。维修过程中，原告朱军申请安吉县公证处对维修过程进行公证系防止损失扩大，为此支出的合理费用，由违约方项志登承担。被告张义波在声明中明确愿意承担维修费用及停业损失属债务加入行为，故项志登与张义波应当共同承担修理费47200元、公证费2500元、停业损失46400元，合计96100元。关于张义波与项志登之间的关系，实质系二人内部责任分担及履行后追偿问题，与本案诉请无关，本院对此不予评价。综上所述，朱军合理的诉讼请求予以支持，超出部分予以驳回。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十九条、第二百一十七条、第二百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告项志登、张义波共同清偿原告朱军的修理费、公证费、停业损失合计96100元，限于本判决生效之日起十日内履行； 二、被告项志登支付原告朱军挖掘机租金420元，限于本判决生效之日起十日内； 三、驳回原告其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费2525元（减半收取），由原告朱军负担1551元，由被告项志登、张义波共同负担970元，由被告项志登负担4元，限于本判决生效之日起十日内支付原告。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。 审判员  来燮元 二〇二〇年三月二日 法官助理潘司乐 书记员费丹枫