浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终7234号 上诉人（原审被告）杭州诺鸿通风设备有限公司，住所地杭州市余杭区塘栖镇塘北村窑大线168号。 法定代表人陈敏华，总经理。 上诉人（原审被告）陈敏华，男，1979年11月12日出生，汉族，住杭州市江干区。 二上诉人共同委托诉讼代理人金相成、王倩蓉，浙江诺力亚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）余杭市塘栖震达丝织厂，住所地杭州市余杭区塘栖镇郑家埭村。 法定代表人史掌根，厂长。 委托诉讼代理人江帆，浙江人益律师事务所律师。 上诉人杭州诺鸿通风设备有限公司（以下简称诺鸿公司）、陈敏华因与被上诉人余杭市塘栖震达丝织厂（以下简称震达厂）物权保护纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2018）浙0110民初17719号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定，2015年8月21日，史掌根与陈敏华签订《房屋土地转让合同》一份，合同第一条约定：史掌根将位于杭州市余杭区的土地使用权及该土地上建设的房屋所有权一并转让给陈敏华，其中有集体土地使用权证的面积1367平方米（原土地使用者为震达厂），土地性质为集体用地；无证农户土地使用权面积约2186平方米；以上集体用地和农户土地赔偿及土地出让均已缴清；史掌根在该宗土地上建设房屋14幢，合计建筑面积为3588平方米，均未取得产权证。合同第二条约定：双方同意上述土地房屋售价为360万元。合同还约定：陈敏华于2015年9月30日前付清转让款，史掌根于2015年9月20日前将土地及房屋交付陈敏华。合同签订后，截至2016年1月1日，陈敏华已支付转让款2105129元。2016年5月26日，陈敏华替史掌根支付给案外人史杏春10万元，史掌根对该款项予以认可。后史掌根交付了案涉房产，但仍占用部分厂房。案涉合同中的土地中有1499平方米系震达厂所有，其中建筑面积为947平方米，性质为集体所有，负责人为史掌根。该厂于1993年6月1日成立，系集体企业。2000年12月20日被吊销执照，但未注销。2016年1月25日，陈敏华在案涉土地上成立诺鸿公司。2017年3月27日，陈敏华诉来原审法院，要求史掌根腾房并赔偿损失及违约金，原审法院于2017年8月22日作出（2017）浙0110民初4507号民事判决，认定史掌根与陈敏华签订的《房屋土地转让合同》无效，并驳回了陈敏华的诉讼请求。2018年5月7日，史掌根诉来原审法院，要求陈敏华腾空并返还案涉土地房屋并赔偿损失。陈敏华提出反诉，要求史掌根返还转让款并赔偿利息损失。原审法院于2018年7月24日作出（2018）浙0110民初7110号民事判决，驳回了史掌根的本诉请求，并支持了陈敏华要求史掌根返还陈敏华转让款2205129元的反诉请求。另查明：1.诺鸿公司、陈敏华使用震达厂的建筑物部分主要包括四层半的办公楼1幢、钢架一层的厂房（详见史掌根与陈敏华签订的《房屋土地转让合同》中的附件一）。2.震达厂在一审庭审中陈述其使用的面积为，案涉房产办公楼的三楼一层（面积约321.62平方米），另在2017年4月20日前还占用了钢架一层的厂房（面积约256平方米）出租给他人，之后占用部分厂房用于存放原租户的机器设备（其占用面积经原审法院现场勘查大致为32.5平方米左右），其余部分由诺鸿公司、陈敏华在使用。3.诺鸿公司、陈敏华认为钢架一层的面积为256平方米、办公楼总面积为1490平方米，震达厂亦同意以此面积来主张占有使用费。4.杭州临安中鑫房地产估价有限公司出具的《房地产司法鉴定评估报告》认定：2015年9月20日至2016年9月19日的租金为14元/平方米·月，2016年9月20日至2017年9月19日的租金为17元/平方米·月，2017年9月20日至2018年9月19日的租金为20元/平方米·月。震达厂一审的诉讼请求为：1.诺鸿公司立即腾退并返还位于的土地1499平方米（土地证号2-98-07-263）；房屋5幢，合计建筑面积1600平方米；2.诺鸿公司、陈敏华共同赔偿土地房屋使用费损失1036800元（按18元/平方米/月标准自2015年9月20日暂计算至2018年9月19日），自2018年9月20日至土地房屋实际腾空之日的使用费损失按以上标准另计；3.本案诉讼费由诺鸿公司、陈敏华承担。一审第二次庭审前，震达厂变更第二项诉讼请求为：判令诺鸿公司、陈敏华共同赔偿土地房屋使用费损失979200元（自2018年9月20日至土地房屋实际腾空之日的使用费损失按20元/平方米/月计算）。 原审法院认为，史掌根与陈敏华签订的《房屋土地转让合同》中部分土地厂房系震达厂所有，该合同虽被认定无效，但诺鸿公司、陈敏华一直占有使用属于震达厂的土地厂房，故应支付相应的占有使用费。但合同虽系史掌根与陈敏华签订，但史掌根作为震达厂的负责人，在案涉厂房土地交付至今震达厂亦是知晓，但其未提出异议，故震达厂对此也存在过错，其自身也应承担一定的责任。关于震达厂主张的房屋使用费的损失，钢架一层面积按256平方米减去震达厂占用的32.50平方米为223.50平方米，从2017年4月20日开始至2018年9月19日的使用费为72637.50元（其中2017年4月20日至2017年9月19日，计5个月，按17元/平方米·月，计18997.50元；2017年9月20日至2018年9月19日，计12个月，按20元/平方米·月，共53640元）。办公楼按1490平方米的面积，扣除震达厂使用的321.62平方米，为1168.38平方米，从2015年9月20日至2018年9月19日的使用费为715048.56元（其中从2015年9月20日至2016年9月19日，计12个月，按14元/平方米·月，计196287.84元；2016年9月20日至2017年9月19日，计12个月，按17元/平方米·月，计238349.52元；从2017年9月20日至2018年9月19日，计12个月，按20元/平方米·月，计280411.20元）。以上钢架一层及办公楼截至2018年9月19日的使用费为787686.06元。由于震达厂自身也存在一定过错，故原审法院酌情认定由诺鸿公司、陈敏华支付震达厂其中80%的使用费，计630148.85元。诺鸿公司、陈敏华主张陈敏华未占有案涉土地厂房，故其不应当承担责任。但《房屋土地转让合同》系陈敏华与史掌根签订，故陈敏华负有返还义务，而陈敏华之后又在案涉房产内成立诺鸿公司，且诺鸿公司亦认可其占有使用了案涉场地，故诺鸿公司、陈敏华应共同承担腾空并返还案涉场地并支付占有使用费的责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、杭州诺鸿通风设备有限公司、陈敏华于判决生效后六十日内腾空占用余杭市塘栖震达丝织厂的土地厂房（包括办公楼及钢架一层）并返还给余杭市塘栖震达丝织厂；二、杭州诺鸿通风设备有限公司、陈敏华于判决生效后十日内支付余杭市塘栖震达丝织厂占有使用费630148.85元（计算至2018年9月19日，此后至厂房实际腾空之日止的占有使用费在扣除60天的腾空期后，按1391.88平方米的面积按20元/平方米·月计算金额的80%另行计付）；三、驳回余杭市塘栖震达丝织厂的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费6796元（已减半收取），由余杭市塘栖震达丝织厂负担1745.50元，由杭州诺鸿通风设备有限公司、陈敏华负担5050.50元。余杭市塘栖震达丝织厂于判决生效后十五日内向原审法院申请退费；杭州诺鸿通风设备有限公司、陈敏华于判决生效后七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。 宣判后，诺鸿公司、陈敏华不服，向本院提起上诉称：一、一审法院未将史掌根作为共同被告，主体处理错误。首先，被上诉人震达厂的厂房是包含在史掌根与陈敏华2015年8月21日签订的《房屋土地转让合同》中，史掌根作为被上诉人震达厂的负责人，其有权出售该部分厂房，上诉人认为该部分出售行为应该有效。其次，被上诉人要求返还土地厂房的基础是史掌根与陈敏华2015年8月21日签订的《房屋土地转让合同》被认定为无效，基于本案案由为物权保护纠纷，史掌根作为负责人在未得到授权的情况下签订上述合同，是侵权人，史掌根是必要共同被告，应承担相应的责任。同时，一审法院认为陈敏华承担腾空及支付占有使用费责任的依据是《房屋土地转让合同》的签订者，基于此史掌根也应当承担责任。现一审法院未将史掌根作为被告，程序不当。二、一审法院事实未查清。（一）双方存在合法、有效的租赁关系。2015年9月6日被上诉人与陈敏华签订《租房合同》，约定被上诉人将案涉1000平方米厂房（建筑面积947平方米）租赁给陈敏华用于经营，故被上诉人与陈敏华之间存在着合法、有效的租赁关系，现被上诉人要求腾空返还的依据不足。（二）即使要返还，占有使用案涉土地厂房的是诺鸿公司，上诉人陈敏华系诺鸿公司的法定代表人，与史掌根签订《房屋土地转让合同》的行为以及其与被上诉人签订《租房合同》的行为是为成立诺鸿公司的合理准备行为，实际上在案涉土地上也依法设立了诺鸿公司，故实际占有使用人是诺鸿公司，在此期间的行为应当由公司承担。（三）一审法院认定上诉人使用面积、时间以及使用费金额有误。1.上诉人使用面积上一审法院认定有误，根据陈敏华与史掌根签订的《房屋土地转让合同》记载可知：一层钢架房256平方米全部在被上诉人土地上；办公楼总面积1490平方米，其中有720平方米在被上诉人土地上。且上述在被上诉人土地上的厂房，上诉人仅使用了部分。办公楼总面积为1490平方米，一审庭审中被上诉人陈述其使用的面积321.62平方米，但上诉人对该面积不予认可，认为应当经过评估鉴定，一审法院忽略上诉人的意见，仅根据被上诉人的陈述直接认定上诉人使用的面积为1168.38平方米，且办公楼的使用时间也是存在争议的，显然认定有误。2.使用费的计算标准有误，根据2015年9月6日被上诉人与陈敏华签订《租房合同》的约定，年租金为60000元，因此，计算使用费的计算标准应尊重双方真实意思表示，而不应当按照杭州临安中鑫房地产估价有限公司出具的《房地产司法鉴定评估报告》为准。3.支付使用费的起点计算有失公平，支付使用费的起点应当从法院判决腾空的履行期限届满之日起开始计算，上诉人占有使用案涉土地厂房是基于双方之间签订的合同，且被上诉人对史掌根转让土地厂房一事明知却未提出异议，具备过错，在杭州市余杭区人民法院（2018）浙0110民初7110号民事判决书中亦未支持陈敏华要求支付转让款利息损失的诉请，基于公平原则，使用费的起点应当从法院判决腾空的履行期限届满之日起开始计算。三、一审法院认定上诉人支付使用费的80%不当，从2015年9月6日被上诉人与陈敏华签订《租房合同》来看，被上诉人是明知的，但被上诉人一直未提出异议，扩大了自身损失。其后又要求上诉人支付巨额使用费，违背诚实信用原则，变相增加上诉人的损失，其过错更大，一审法院按照80%计算占有使用费显然违背公平原则。四、被上诉人承担以外部分应该由上诉人诺鸿公司和史掌根按过错比例承担。合同无效是因为史掌根明知案涉部分土地及厂房系集体所有仍进行转让，作为出卖人应当负主要责任。因此，被上诉人承担以外的使用费部分，应由上诉人和史掌根按过错比例承担，且史掌根对自己负责的厂房能否出售具备更强的能力，故应该承担被上诉人承担以外的使用费部分的80%更加公平合理。综上，请求二审法院：1.发回杭州市余杭区人民法院重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人负担。 被上诉人震达厂在二审中答辩称：一、关于史掌根是否应为本案共同被告的问题：首先，被上诉人的厂房虽然包含在史掌根与陈敏华2015年8月21日签订的《房屋土地转让合同》中，但该合同已被杭州市中级人民法院（2017）浙01民终6622号民事判决认定为无效。现上诉人仍认为该合同部分有效是罔顾事实的。其次，上诉人认为，史掌根也是侵权人，是必要的共同被告，一审法院未将史掌根作为被告属程序不当。对此，被上诉人认为“不告不理”是民事诉讼的基本原则，本案中被上诉人未将史掌根列为共同被告是对自己民事权利的合法处分。本案不属于必要的共同诉讼，一审法院没有依职权追加被告的权利。即使一审时上诉人提出追加被告也要征得被上诉人同意，何况上诉人根本未提出过追加。故一审法院在本案诉讼主体的确定上不存在错误。二、关于一审法院对本案事实是否查清的问题：1.上诉人认为2015年9月6日，被上诉人与上诉人陈敏华签订《租房合同》，双方之间存在合法租赁关系，被上诉人要求其腾空返还的依据不足。对此，被上诉人认为双方曾签订《租房合同》的情况，被上诉人在一审诉状中就明确陈述过，并说明该合同仅用于工商备案，未实际履行。因为该合同的签订时间与前述《房屋土地转让合同》仅相隔10余天，两份合同不可能同时履行，且签订后上诉人陈敏华从未支付过一分房租。也就是说上诉人占有被上诉人房产、土地的依据是被法院确认无效的《房屋土地转让合同》，而不是这份仅用于工商备案的《租房合同》。2.上诉人认为返还的主体应是实际占有使用人诺鸿公司，而不是法定代表人陈敏华。对此，被上诉人认为物权保护纠纷实质是侵权，就像上诉人在上诉事实理由第一部分中说的共同侵权应为共同被告。上诉人陈敏华先签订无效合同，继而上诉人诺鸿公司占有使用，他们的行为共同侵犯了被上诉人的合法权益，理应共同承担侵权责任。3.上诉人认为一审法院认定事实有误，对此被上诉人认为：首先，办公楼总面积为1490m²双方都是认可的，至于上诉人认为其中只有720m²在被上诉人的土地上，只是说说而已，并未提供任何证据来印证。办公楼中确有部分被上诉人占用面积，一审时依据实际占用情况及办公楼平面图计算得知为321.62m²，对此，被上诉人认为完全没有必要再进行评估鉴定。其次，关于占有使用费标准，一审法院依被上诉人的申请进行委托评估，并以评估报告为依据确定占有使用费，是完全合法的。上诉人认为应按《租房合同》约定的年租金6万元来确定占有使用费是毫无道理的。理由如前所述，不再赘述。再次，关于上诉人支付占有使用费的计算起点、期限问题，一审法院以《房屋土地转让合同》约定的交付时间为起点是合理的，也是实事求是的。上诉人以与史掌根签订《房屋土地转让合同》，混合过错为由来抗辩显然是不能成立的。这一说法混淆了诉讼主体，将个人与法人混为一谈。三、关于占有使用费承担主体及比例的问题：1.上诉人认为被上诉人与陈敏华在2015年9月6日签订《租房合同》，过错更大，一审法院要求其承担80%责任不公平。被上诉人认为一审法院之所以未支持被上诉人的请求判决上诉人承担全部责任，而是判决上诉人承担80%责任是充分考量了各方的实际过错，继而作出的公证判决，无可置疑。2.上诉人提出的被上诉人承担以外部分再由诺鸿公司与史掌根按2：8比例承担的说法，是没有事实、法律依据的。被上诉人作为法人，物权被侵犯的主体，没有理由要求其承担任何责任。上诉人诺鸿公司作为法人，是实际占有使用人、侵权人、获益人，理应承担主要责任。上诉人陈敏华签订无效《房屋土地转让合同》的行为绝不是合理准备行为，而是违法行为，理应承担部分责任。故上诉人说法明显是颠倒主次，混淆是非。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据材料。 经审理，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为，本案所涉的房屋系陈敏华于2015年8月21日与史掌根签订《房屋土地转让合同》后，依据该合同的约定取得，而《房屋土地转让合同》已经原审法院于2017年8月22日作出（2017）浙0110民初4507号民事判决认定无效，因此，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，陈敏华及实际使用上述房屋的诺鸿公司应返还依据上述合同所占有使用的房屋。同时，由于诺鸿公司长期占有使用上述房屋，给震达厂造成损失，诺鸿公司应当赔偿相应的损失，而陈敏华为设立诺鸿公司与史掌根签订上述合同，也应与诺鸿公司共同承担责任。关于上诉人提出的原审法院对房屋的面积及占有使用费的起算时间认定不当一节，因上诉人对办公楼总面积为1490平方米及其实际使用的面积没有异议，只是认为1490平方米的面积中并非全部属于震达厂，但史掌根在一审中出具过情况说明，即使属于其本人出资建造，也由震达厂享有权利，故上诉人应按照该面积支付占有使用费。至于上诉人认为起算时间应当从法院判决腾空的履行期限届满之日起开始计算的问题，根据《房屋土地转让合同》的约定，史掌根于2015年9月20日前将土地及房屋交付陈敏华，原审法院按照上诉人实际使用上述房屋的时间计算其占有使用费并无不当。关于上诉人提出占有使用费应当按照《租房合同》约定的标准计算一节，因双方在二审中均承认《租房合同》是为注册诺鸿公司而签订的，并未实际履行。故原审法院按照杭州临安中鑫房地产估价有限公司出具的《房地产司法鉴定评估报告》标准计算占有使用费，同时按照实际情况判处占有使用费的分担，并无不当。综上所述，原审法院对本案的事实认定清楚，适用法律得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项第一款之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13592元，由杭州诺鸿通风设备有限公司、陈敏华负担。 本判决为终审判决。 审判长  俞建明 审判员  石清荣 审判员  韩圣超 二〇二〇年三月十日 书记员  王 琳