甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）甘07民终159号 上诉人（一审原告）：张掖市金鑫典当有限公司。 住所地：甘肃省张掖市甘州区民主东街134号。 法定代表人：陆惠庆，该公司总经理。 委托诉讼代理人：董某，该公司业务部经理。 被上诉人（一审被告）：张掖市甘宇种业有限公司。 住所：甘肃省张掖市甘州区沙井镇西六村八社。 法定代表人：张立峰，该公司总经理。 被上诉人（一审被告）：张某，男，汉族，甘肃省张掖市人，系张掖市甘宇种业有限公司法定代表人，租住甘州区。 被上诉人（一审被告）：李某，女，汉族，甘肃省张掖市人，系张掖市甘宇种业有限公司股东，租住甘州区。 被上诉人（一审被告）：刘某，男，汉族，甘肃省张掖市人，系张掖市甘宇种业有限公司股东，住甘州区。 上诉人张掖市金鑫典当有限公司因与被上诉人张掖市甘宇种业有限公司、张某、李某、刘某保证合同纠纷一案，不服甘州区人民法院（2016）甘0702民初5199号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 张掖市金鑫典当有限公司上诉请求：请求依法撤销（2016）甘0702民初5199号民事裁定书，发回甘州区人民法院重审；本案一切费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院对本案认定错误，首先依照物权法第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担责任。根据甘州区人民法院作出（2015）甘民执字第2610号执行裁定书，明确认定法院经过财产调查未发现被执行人张掖市甘州区永宏番茄制品有限责任公司有可供执行的财产，且该公司法定代表人魏某失联，下落不明。其次，该案件的执行已于2017年7月13日由甘州区人民法院下达终本裁定。同时上诉人多次向张掖市甘州区人民法院查询，张掖市甘州区永宏番茄制品有限责任公司因债务较多，已经被查封的财产在进行评估，至今没有结果，上诉人对该财产申请执行也未被甘州区人民法院执行局列入该财产的执行分配方案中，且该债务人也没有其他可供执行的财产。因此对上诉人而言，已无法通过甘州区人民法院执行该债务人的财产来实现债权或部分清偿。在此情况下，上诉人有权依法对被上诉人进行诉讼，要求其履行连带保证责任。 被上诉人李某辩称：我不认识张掖市甘州区永宏番茄制品有限责任公司的人，当时我们公司说需要向银行贷款，需要股东担保签字，我就在股东决议和担保承诺书签了字。张某是法人，刘某是股东。我当时不知情，所以不承担担保责任。 被上诉人张掖市甘宇种业有限公司、张某、刘某未作答辩。 张掖市金鑫典当有限公司向一审法院起诉请求：1、要求四被告履行保证责任，立即向原告偿还借款本金50万元，承担利息305500元，合计805500元；2、要求四被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年1月20日，原告与永宏番茄制品公司签订一份合同编号为金鑫当字[2015]003号《典当合同》一份，合同约定永宏番茄制品公司以其车辆及库存商品（丰田越野汽车一辆、选洗机一辆、破碎机一辆、精制机一辆、番茄酱900吨）作为动产质押典当从原告处获取当金50万元，档期为60天，自2015年1月20日至2015年3月20日，月综合服务费为4.233%，月利息为0.467%，双方还约定了其他事项，并于当日在张掖市公证处就上述合同进行了公证，该公证处作出了（2015）张市公内字第92号具有强制执行效力的债权文书公证书。上述财产并未实际交付原告，亦未在相关部门进行抵押登记。签订《典当合同》的当日，原告与本案四被告签订保证合同一份，约定由四被告为永宏番茄制品公司在原告处所借的50万元提供连带责任保证，保证范围为主合同项下债权本金及利息、综合费用、违约金、损害赔偿金等以及实现债权费用等，保证期间自借款合同履行期限届满后两年，借款合同展期的，以展期后所确定的合同最终履行期限之日为届满之日，同时被告张掖市甘宇种业有限公司还提供了由张某、李某、刘某签名的股东会决议，以及张某、李某、刘某签名的担保承诺书。2015年1月21日，原告从其法定代表人的银行账户向永宏番茄制品公司汇款50万元，该公司于签订《典当合同》的当天已向原告出具50万元年的借条一张，载明借到原告现金50万元，借期两个月，于2015年3月20日前一次性还清。《典当合同》中所质押的动产并未实际交付原告。期限届满后，永宏番茄制品公司未按期还款，原告于2015年8月31日向张掖市公证处申请出具执行证书，该公证处于2015年9月1日作出（2015）张市公执字第2号执行证书，确定执行标的为当金50万元，综合费用及利息146836元，两项合计646836元。2015年9月17日，原告向本院申请对张掖市甘州区永宏番茄制品公司进行强制执行，2017年8月4日，甘州区人民法院作出（2015）甘民执字第2610号执行裁定书，认为经过财产调查未发现被执行人张掖市甘州区永宏番茄制品有限责任公司有可供执行的财产，因被执行人下落不明，申请人无法提供被执行人有可供执行的财产线索，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五百一十九条之规定，裁定终结本次执行程序。现原告另行向涉案保证人提起本案诉讼，要求四被告承担保证责任。 上述事实，由原告陈述及其提交的《典当合同》及附件、（2015）张市公内字第92号具有强制执行效力的债权文书公证书、保证合同及附件（股东会决议、担保承诺书）、银行存（取）款凭条、借条、（2015）张市公执字第2号执行证书、（2015）甘民抗字第2610号执行裁定书在卷佐证，足以认定。 一审法院认为：典当是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。根据本案查明的事实，永宏番茄制品公司作为当户并未将当物实际交付原告进行保管，亦未在任何登记机关进行登记，结合案涉《典当合同》关于“当金”和“当物”的约定内容以及当户书写的借条，本案并不符合典当法律关系的特征，应认定双方形成的是借款合同关系，债务人永宏番茄制品公司提供的“当物”实际系借款合同的抵押担保。各被告就债务人的上述债务向原告提供保证担保，双方形成保证合同的意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。原告在主债务人永宏番茄制品公司未按期还款的情况下，向公证机关申请出具执行证书，并向甘州区人民法院申请强制执行，本案经查后未发现可供执行的财产，原告又无法提供被执行人有可供执行的财产线索，故裁定终结本次执行程序，其后原告将各保证人诉至本院，引起本案诉讼。本案牵涉的问题是被担保的债权出现债务人的物的抵押担保和保证人的保证担保并存的情况，而主债务又进入强制执行程序，如何认定抵押担保和保证担保的责任问题是本案处理的关键。债务人提供的抵押物系交通运输工具和生产设备、原材料产品等，上述财产进行抵押时未办理抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十八条的规定，就上述财产的抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。物权法第一百九十九条又规定，“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”本案所涉的抵押权虽未办理抵押登记，但原告作为债权人仍有权对债务人的抵押物按照上述顺序受偿。我国物权法第一百七十六条规定，“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权......”根据物权法的上述规定，本案合同对原告实现担保权利的顺序约定不明，原告应先就该债务人提供的抵押物拍卖或变卖的价款受偿，各被告在抵押受偿实现价值之外的范围对债务人的借款承担连带清偿责任，被告在抵押物未处理前应享有先诉抗辩权。现原告持公证机关出具的执行证书就债务人逾期债务已向本院申请强制执行，该案亦进入执行程序，但原告并未申请处置债务人的抵押财产，亦未提供抵押物的线索，原告应就债务人提供的物的担保实现债权，不足部分才能要求保证人承担连带清偿责任，故原告尚不具备起诉保证人的条件，应依法予以驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条，《诉讼费用交纳办法》第八条的规定，裁定：驳回原告张掖市金鑫典当有限公司的起诉。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。经二审审理查明的事实与一审查明认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是上诉人要求被上诉人承担保证责任条件是否成就。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，“被担保的债权即有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权......”本案即是存在人保和债务人自己提供的物保并存的情况，上诉人和被上诉人张掖市甘宇种业有限公司签订的保证合同以及张某、李某、刘某的担保承诺书，未约定物的担保和人的担保就实现担保权利的先后顺序。所以上诉人应先就债务人提供的物的担保实现债权，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。根据（2015）甘民执字第2610号案件的执行情况，2017年7月13日甘州区法院以被执行人无可供执行财产为由，终结本次执行程序。但最终债务人永宏番茄制品公司提供的抵押能否受偿及受偿债权的范围尚处于不确定状态，因此上诉人要求保证人承担保证责任缺乏法律依据，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长 赖 鹰 审判员 陈建武 审判员 宋 睿 二〇二〇年三月三十日 书记员 韩巧琳 【本案所适用的法律法规、司法解释】 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决。