江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终448号上诉人（原审原告）：新沂市华信置业有限公司，住所地江苏省新沂市北沟街道新东村东郊路北二巷一号。法定代表人：汪健，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯明飞，男，该公司员工。委托诉讼代理人：孟秋，江苏淮海正大律师事务所律师。上诉人（原审被告）：苏州恒旭建筑安装工程有限公司，住所地江苏省苏州市吴中区木渎镇木东路398号。法定代表人：徐跃，该公司总经理。委托诉讼代理人：王建文，江苏苏源律师事务所律师。上诉人新沂市华信置业有限公司（以下简称新沂华信公司）与上诉人苏州恒旭建筑安装工程有限公司（以下简称苏州恒旭公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服江苏省新沂市人民法院（2018）苏0381民初238号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。苏州恒旭公司上诉请求：撤销（2018）0381民初238号民事判决，改判驳回新沂华信公司的全部诉讼请求。事实和理由：一审针对新沂华信公司主张的临时设施费用200000元，酌定由苏州恒旭公司承担150000元，没有事实和法律依据，判决显失公正。1、一审判决部分支持新沂华信公司临时设施费的诉请没有合同依据。双方从来没有对于旧楼的使用费作出约定或达成任何收费合意，施工过程中新沂华信公司也从来没有要求苏州恒旭公司支付租金、使用费。新沂华信公司主张20万元临时设施费没有合同依据。2、新沂华信公司主张临时设施费没有事实依据。苏州恒旭公司在施工前已经搭设临时设施，包括办公房、宿舍和食堂、围墙等等，新沂华信公司及其聘请的监理人员也在此临时设施中办公。2013年6月聚福园项目主体已经完工，因新沂华信公司开发二期工程需要拆除苏州恒旭公司搭建的临时设施。拆除后，新沂华信公司未进行补偿，提供旧楼部分房间给苏州恒旭公司使用，实际是对拆除苏州恒旭公司搭建的临时设施的补偿。因此，苏州恒旭公司使用旧楼并非有偿使用，新沂华信公司主张使用费没有事实依据。3、一审判决酌定苏州恒旭公司承担15万元显失公正。旧楼一共四层，苏州恒旭公司仅使用旧楼一、二层部分房间，且使用时间很短，是在主体完工后才搬至旧楼中，新沂华信公司项目部、监理公司等也在使用旧楼，而旧楼还具有残值。原审判决酌定上诉人承担新沂华信公司购买旧楼支出20万元中的75%即15万元没有依据。综上所述，原判决认定的部分事实错误，判决显失公正。新沂华信公司答辩称：苏州恒旭公司上诉没有事实和法律依据。苏州苏州恒旭公司为施工需要搭建临时设施，根据工程进展随时拆除，不存在拆迁补偿问题。新沂华信公司按照红旗公司负责人李建朝的要求购买该楼救市，该旧楼一共四层，购买后全部为苏州恒旭公司员工使用，而不是其自称的使用部分房屋，工程结束后，苏州恒旭公司工作人员陆续搬出后，旧楼被拆除，不存在残值，更没有任何的补偿。故该旧楼就是苏州恒旭公司实际使用和获利，应当承担购买该旧楼的费用。新沂华信公司上诉请求：1、撤销（2018)苏0381民初238号民事判决，改判支持新沂华信公司原审诉讼请求。2、上诉费由苏州恒旭公司承担。事实和理由：1、原审法院认定错误，应予改正。(1)一审法院认为新沂华信公司要求苏州恒旭公司赔偿因延误工期导致业主逾期上房和办证造成的损失680208.7元的请求，已在（2016)苏0381民初61号案件中解决是错误的。新沂华信公司确实在该案中反诉要求苏州恒旭公司支付延误工期违约金，但该案正在审理中，尚无生效的裁判文书。即使（2016)苏0381民初61号案件确定苏州恒旭公司应支付新沂华信公司延误工期违约金数额，也属于执行程序，与本案无关。(2)200000元临设费用新沂华信公司已支付，临设全部由苏州恒旭公司使用，一审判决认定被上诉方只承担150000元是不当的。(3)关于新沂华信公司主张维修费962310元，原审法院不予支持错误。①双方签订的《房屋建筑工程质量保修书》对于维修金的计算有明确约定；②苏州恒旭公司没有按约定维修房屋，新沂华信公司以电话和特快专递通知其前来维修，虽然苏州恒旭公司不予认可，但不能以其不认可的事实作为定案依据：③因苏州恒旭公司不予维修而部分业主催促新沂华信公司进行维修，维修后当场支付维修人员维修费，当时没有留下收据，后来补写收据，维修及支付维修金的事实存在，且有业主、监理、物业管理单位签字的维修单及照片与维修费互相印证。故，原审判决不支持维修费不当。2、原审根据错误认定的事实作出的判决系错误判决。苏州恒旭公司答辩称：一、新沂华信公司主张的逾期上房办证违约金没有事实依据。1.新沂华信公司诉请苏州恒旭公司偿付其此前赔偿业主的“延期上房和办证违约金680208.7元”没有事实依据。首先，新沂华信公司之所以对孙志凯等53户业主赔偿是因为新沂华信公司没有履行其承诺的在房屋交付后90日内协助业主办理房屋登记的义务。生效判决（2017）苏03民终3603、3655、3613、3662号民事判决确认“新沂华信公司应当在商品房交付后90日内将办理权属登记，需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，上诉人未能按照该约定在此期间履行该义务，应承担相应的违约责任。”同时生效判决书查明：“聚福园小区没有接入城市生活供电网络，使用临时用电，未能通过综合验收。”因此，新沂华信公司赔偿孙志凯等53户业主的是逾期办证违约金，而非逾期交付违约金。赔偿的原因是新沂华信公司没有办理电力增容将聚福园小区接入城市生活用电网络，导致工程没通过综合验收，致使小区业主未能及时办理产权证。2.将聚福园小区用电网络接入城市生活供电网络不是苏州恒旭公司的施工范围，苏州恒旭公司仅负责土建安装工程，道路、绿化、消防、供水、供电等均系新沂华信公司另行发包给他人施工。苏州恒旭公司施工的单体工程已通过竣工验收，而聚福园小区工程综合验收也不是苏州恒旭公司的职责范围。故逾期的责任应由项目开发商新沂华信公司承担。3.生效判决支持的违约金是从房屋交付之后的逾期办理权属登记违约金，而非逾期交付违约金。因此新沂华信公司赔偿房屋买受人的是因逾期未提供办证资料导致未能办理不动产登记的违约金，而非逾期交付导致的赔偿。4.新沂华信公司主张逾期交付没有事实依据，虽然另案一审判决认定苏州恒旭公司存在逾期行为，但该案已上诉，尚未生效。即使存在逾期交付，新沂华信公司在另案中已经反诉主张逾期交付违约金，本案再诉属重复诉讼，法院不应审查。二、一审判决苏州恒旭公司承担15万元临时设施费没有事实依据。1.新沂华信公司主张临时设施费没有合同依据。双方从没有对旧楼的使用费作出约定或达成任何的收费合意。2.新沂华信公司主张临时设施费没有事实依据。苏州恒旭公司在施工前已搭设临时设施，包括办公房、宿舍、食堂、围墙等，新沂华信公司项目部、监理公司等也在该临时设施里办公。2013年6月案涉聚福园项目主体完工，因新沂华信公司开发二期工程需要拆除苏州恒信公司搭建的临时设施且未进行赔偿，因此新沂华信公司提供旧楼部分房间给苏州恒旭公司使用，实质上是对拆除苏州恒旭公司搭建临时设施的补偿。3.一审酌定苏州恒旭公司承担15万元费用显失公平。旧楼一共四层，苏州恒旭公司仅使用旧楼的一、二层部分房间，且是在主体完工后搬至旧楼，使用时间很短，新沂华信公司项目部、监理公司等也在使用旧楼，且旧楼有残值。原判决酌定苏州恒旭公司承担新沂华信公司购买旧楼支出20万元中的75%即15万元显示公平。三、新沂华信公司主张维修没有事实依据，原判决驳回其相应的诉讼请求判决公正。1.苏州恒旭公司作为施工单位已经履行保修义务，新沂华信公司一审中提供的证据不能证明其代苏州恒旭公司进行维修，派工单没有业主签名，没有业主报修记录，其提供的业主证明或收据均为事后补办，不能证明其代为修缮的客观事实，不能证明修理方案和费用的合理性，因此，新沂华信公司关于维修费的诉请没有事实依据。2.新沂华信公司从未通知过苏州恒旭公司，其作为发包人自行维修和委托维修不符合合同约定的条件。房屋交付后如存在质量问题需要维修，发包人扣除质保金应符合以下几个条件：（1）、质量保修属于承包人的施工范围；（2）、在法律规定和合同约定的保修期范围内；（3）、建设单位已经通知承包人，但承包人在接到通知后2天内没有派人修理；（4）、建设单位另行委托有资质的单位完成修缮工作；（5）、修理修缮方案和费用是合理的。同时具备以上条件产生的费用可以从质保金中扣除。新沂华信公司从未通知过苏州恒旭公司，其作为发包人自行维修和委托维修不符合合同约定的条件。3.新沂华信公司要求赔偿其垫付的维修费没有法律和合同依据。新沂华信公司作为发包人已扣留承包人苏州恒旭公司5%工程款作为保修金，本案中即使存在维修事实和产生维修费用，根据合同约定发包人作为甲方可直接从最终的工程款保修金中予以扣除。综上所述，新沂华信公司的上诉请求没有事实和法律依据。请求二审法院查清事实，依法驳回其上诉。新沂华信公司向一审法院起诉请求：判令苏州恒旭公司赔偿因延误工期导致业主逾期上房和办证而给新沂华信公司造成的经济损失680208.7元(其中延期上房违约金106366.7元，延期办证违约金573842元）,赔偿垫付的临设费200000元、维修费962310元,合计1842518.7元。一审法院认定事实如下：2012年6月8日，新沂华信公司（甲方）与苏州恒旭公司（乙方）签订《新沂市聚福园工程发包协议书》，协议主要内容为：甲方将“聚福园”单体工程发包给乙方施工；楼号为3﹟、4﹟、5﹟、6﹟、7﹟、10﹟、11﹟、12﹟、13﹟、14﹟及商业楼；建筑面积暂估3.8万平方米；工程总价款暂定4000万元，工程最终总价以双方确定的工程量为准，按本协议商定的相关取费标准及计价约定经工程审价后总价上浮2%，作为最终结算价格。工程暂定工期210天，开工日期以甲方签发的开工日期为准，甲方原因及不可抗拒因素造成工程延期，乙方应及时报甲方签证顺延，因乙方原因造成工程延期，责任由乙方自行承担，工期不得顺延。工程在保修期内出现乙方施工质量问题，乙方必须在接到甲方通知24小时之内组织维修，并承担所有质量责任；否则甲方有权另行安排维修，费用由乙方承担，甲方可直接从最终工程保修金中按实际发生金额双倍予以扣除。本协议书为正式承包协议，与施工合同具备同等法律效力；协议还对其他事项进行了约定。2012年6月18日,新沂华信公司与苏州恒旭公司签订《建设工程施工合同》，主要内容为：新沂华信公司将其开发的位于新沂市商业楼的土建、安装工程发包给苏州恒旭公司施工；工期210天，开工日期暂定2012年6月20日，竣工日期2013年1月20日（单体工程）；工程价款约4000万元（注：最后以实际结算为准）；甲方原因除外，竣工日期宽限期15日，超过宽限期，每超过一天甲方按照每栋3000元/天处罚承包人；工程质量保修期从工程实际竣工之日算起。工程质量保修金为施工合同价款的5%，保修期满二年后七日内支付5%保修金的80%，其余保修金满5年后7日内一次性付清；合同还对其他的事项进行了约定。上述协议签订后，苏州恒旭公司于2012年7月1日进场施工，于2014年1月15日通过竣工验收。2016年1月5日，一审法院受理苏州恒旭公司与新沂华信公司建设工程施工合同纠纷一案，苏州恒旭公司起诉要求华信公司支付工程款2979.0609万元及利息。在案件审理中，新沂华信公司提出反诉，要求苏州恒旭公司赔偿延误工期违约金1089万元。一审法院经审理于2018年4月26日作出(2016)苏0381民初61号民事判决,判令:一、新沂华信公司于判决生效后十日内给付苏州恒旭公司尚欠工程款1402.338348万元及利息；二、苏州恒旭公司于判决生效后十日内支付新沂华信公司延误工期违约金582.9万元；三、驳回苏州恒旭公司其他诉讼请求；四、驳回新沂华信公司其他反诉请求。恒旭公司及华信公司均不服该判决，向江苏省徐州市中级人民法院提出上诉，目前该案处于二审期间。一审法院认为，关于新沂华信公司要求苏州恒旭公司赔偿因延误工期导致业主逾期上房和办证造成损失680208.7元的问题。一审法院认为，违约金是兼具弥补损失和惩罚违约方的性质,但侧重于弥补损失。在(2016)苏0381民初61号案件中，新沂华信公司已反诉要求苏州恒旭公司支付延误工期违约金，该违约金足以弥补其损失，故新沂华信公司另行主张赔偿因延误工期导致业主逾期上房和办证造成的损失，依法不予支持。关于新沂华信公司主张的临设费用200000元。一审法院认为，新沂华信公司支出200000元购买旧楼用于工程施工，双方当事人对于旧楼使用情况及该费用由谁负担各执一词，且不能达成一致意见；结合双方当事人意见及其提供的证据，可以认定在工程施工过程中，苏州恒旭公司实际上使用了旧楼的部分房屋，因新沂华信公司购买行为其客观上享受了利益，考虑到苏州恒旭公司实际使用情况，酌定由苏州恒旭公司承担临设费用150000元。关于新沂华信公司主张维修费962310元。一审法院认为，首先，新沂华信公司与苏州恒旭公司签订的《房屋建筑工程质量保修书》第三条第一款约定：属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后2日内派人修理；并承担所有质量责任；承包人不在约定期限内派人修理，甲方有权另行安排维修，费用由乙方承担，甲方可直接从最终工程保修金中按实际发生金额双倍予以扣除。新沂华信公司要求苏州恒旭公司双倍支付维修费用应符合该条约定。新沂华信公司主张在维修前其已通知苏州恒旭公司，但苏州恒旭公司拒不维修，苏州恒旭公司对此不予认可，新沂华信公司提供的快递单不足以证明该主张。其次，从苏州恒旭公司提供的证据可以看出，自2014年至2016年期间，苏州恒旭公司亦从物业处领取派工单并对工程进行维修，并非新沂华信公司主张其联系苏州恒旭公司，但苏州恒旭公司拒绝维修。最后，新沂华信公司自认其提供的维修费收据均系2018年春节前后补写，新沂华信公司主张维修涉案工程具体支出费用除其提供的收据外，并无其他证据佐证，而上述收据均系事后补写，仅凭事后补写的收据无法证实其实际支出的维修费用具体金额。综上，新沂华信公司要求苏州恒旭公司支付维修费962310元，证据不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院遂判决：一、苏州恒旭公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向新沂华信公司支付临时设施费150000元。二、驳回新沂华信公司的其他诉讼请求。二审期间，苏州恒旭公司未向本院提交新的证据。新沂华信公司提交如下证据：1、新沂市马陵山物业管理有限公司、聚福园物业管理处的证明一份，拟证明：聚福园小区上房后，苏州恒旭公司仅是间断留人，工地出现质量问题，其维修服务跟不上。维修工作主要由新沂华信公司进行。2016年之后，苏州恒旭公司就没有留守人员。2、证人蒋某,4、曹某,杨某,4的证言，拟证明：聚福园小区的维修工作主要由新沂华信公司进行，两证人进行维修产生的费用接近30万元，还有其他人员进行了维修。故此可以看出苏州恒旭公司未尽到维修责任，应支付新沂华信公司垫付的维修款并承担违约责任。苏州恒旭公司质证意见为：对证据一的真实性、合法性、关联性均有异议，马陵山物业公司证明的内容与客观事实不符，也没有其他证据予以印证。苏州恒旭公司一审提供的证据能够证明在涉案工程竣工后直至2016年，公司始终安排维修人员在现场，收到物业公司的派工单均及时完成维修任务。马陵山物业公司是聚福园委派的物业公司与苏州恒旭公司之间存在利害关系，其证言不具有客观性；对证据二证人证言，1、三个证人与新沂华信公司之间均有利害关系。2、三个证人证言的内容与客观事实不符，且证言的内容无其他证据予以支持，同现有书证互相矛盾。蒋某,4在任职期间从2014年9月开始派工单始终是交付给苏州恒旭公司，没有交付给新沂华信公司。事实上，在房屋交付后，苏州恒旭公司始终安排维修人员派驻现场，一审中提供了大量的书证予以证明，并且苏州恒旭公司也是按照派工单的要求完成维修工作。证人杨某,4陈述的费用结算数额，与客观事实不符，其陈述的收款时间、方式与书证的内容相互矛盾，在一审中苏州恒旭公司曾申请对新沂华信公司维修费收条等证据进行鉴定。但是新沂华信公司改变了其证言，陈述全部收条是诉讼过程中补签。故，一审未对相关书证委托鉴定。由此能够说明，无论新沂华信公司的书证，还是其提出的证人证言，均与客观事实不符。曹某,4陈述的结算，其收到维修费的数额与新沂华信公司提供的书证收条中的数额不符，数额相差较大。综上，三位证人的证言不应予以采信。本院认为，鉴于苏州恒信公司对于新沂华信公司提交的两份证据的三性提出异议，本院对这两份证据的真实性及证明目的将结合其他证据综合认证。二审查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。本案二审期间的争议焦点为：一、新沂华信公司要求苏州恒旭公司支付逾期上房、逾期办证造成的损失680000余元的请求能否成立。二、苏州恒旭公司是否应承担施工中的临时设施费用及维修费，如应承担，数额应该如何确定。本院认为，一、关于新沂华信公司要求苏州恒旭公司支付逾期上房、逾期办证造成的损失680000余元的请求能否成立的问题。在(2016)苏0381民初61号、本院正在审理的（2018）苏03民终5080号案件中新沂华信公司反诉要求苏州恒旭公司支付延误工期违约金，违约金是兼具弥补损失和惩罚违约方的性质,但侧重于弥补损失。不论是新沂新华公司要求苏州恒旭公司支付延误工期违约金还是新沂华信公司要求苏州恒旭公司支付逾期上房逾期办证造成的损失的请求都属于对损失的主张，在延误工期违约金的诉讼请求未作出裁判前，新沂华信公司的损失不能确定，延误工期违约金能否弥补其损失亦不能确定，因此，逾期上房逾期办证的损失，在本案中尚不具备评判条件。故，对于新沂华信公司的该项请求，本院暂不予理涉。二、关于苏州恒旭公司是否应承担施工中的临时设施费用及维修费，如应承担，数额应该如何确定的问题。1、关于施工中临时设施费用承担的问题，苏州恒旭公司主张仅使用旧楼的一、二层部分房间，在主体完工后在搬至旧楼中，使用时间很短，新沂华信公司项目部、监理公司等也在使用旧楼，而且旧楼有残值。虽然一审期间提供了临时设施的图片等证据，但从图片中不能反映临时设施的使用情况；新沂华信公司主张临时设施（旧楼）全部由苏州恒旭公司使用，其一审提供的证人彭金生陈述“我看到工人在里面住”。该份证据仅能反映旧楼是新沂华信公司从彭金生处取得，但不能证明该楼在施工过程中的具体使用情况；双方均未提供其他证据证明各自的主张，且该临时设施已被拆除。一审法院依据施工实际酌定苏州恒旭公司承担临时设施费用150000元并无不当，本院予以确认。2、关于维修费，新沂华信公司主张以电话和特快专递方式书面通知苏州恒旭公司前来维修，苏州恒旭公司没有按约定维修房屋，从苏州恒旭公司提供的派工单来看，其对工程进行了维修。新沂华信公司虽在二审期间提供了新沂市马陵山物业管理有限公司、聚福园物业管理处出具的证明，但该公司与新沂华信公司存在其他合同关系，与案件存在利害关系，对上述证明本院不予采信。新沂华信公司亦未提供其他证据证明其主张。故，对于其要求苏州恒旭公司承担维修费的主张，本院亦不予支持。综上所述，上诉人新沂市华信置业有限公司、苏州恒旭建筑安装工程有限公司的上诉请求，依据不足，本院不予支持。原审法院的判决，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费68400元，由新沂市华信置业有限公司负担34200元，由苏州恒旭建筑安装工程有限公司负担34200元。本判决为终审判决。审 判 长  郭 宏审 判 员  冯昭玖审 判 员  刘 洋二〇二〇年三月六日法官助理  杨淑娴书 记 员  张军茹