山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终1716号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司广东分公司，住所地广州市体育东路160号平安大厦28楼。 负责人：石合群，该公司总经理。 委托诉讼代理人：米兰，山东诚远律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张忠枝，女，1974年6月3日出生，汉族，住山东省青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：杨国华，山东运策律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：韩旭，男，1999年8月20日出生，汉族，户籍所在地黑龙江省伊春市友好区。 被上诉人（原审被告）：北京京铁宏星达快运有限公司，住所地北京市大兴区兴华北路（二段）78号院115号-130号1层128。 法定代表人：马红波，该公司总经理。 委托诉讼代理人：薛晶，山东圣恩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘圆圆，山东圣恩律师事务所实习律师。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司广东分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人张忠枝、韩旭、北京京铁宏星达快运有限公司（以下简称京铁公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院(2018)鲁0214民初6484号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 保险公司上诉请求：1.依法改判上诉人不承担赔偿责任或发回重审；2.一审，二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，证据不足，无法确认事故为送餐途中发生。庭审时被告韩旭未到庭，京铁公司未提交证据证明韩旭在送餐过程中发生事故。根据保险合同约定，只有在送餐途中属于保险责任，而本案根本无法证明属于送餐途中，不属于保险责任，我司不应承担保险责任；二、原审法院将雇主责任险与交强险混同，按照交强险规则赔偿原告，明显不合理。即使本案保险责任成立，应当先由交强险投保义务人赔偿交强险部分后，剩余部分再按照事故责任比例由雇主责任险部分承担；三、诉讼费非上诉人的法定赔偿范围，由被上诉人承担。 被上诉人张忠枝辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应当予以维持。该交通事故发生时被上诉人韩旭在公安机关承认其发生交通事故时是驾驶美团外卖提供的车辆在送外卖，同时其也已经提供了韩旭与其发生交通事故时的送餐单号（单号为：23910893078515122），其并在其系统上现场查看了该送餐单号，且与发生该交通事故的时间一致。因该单号在被上诉人京铁公司系统内，其无法提供具体的送餐单号内容详情，应由被上诉人京铁公司向上诉人提供。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”那么既然其的主张成立，该交通事故应认定发生在被上诉人韩旭在送餐途中发生，该交通事故也发生在保险合同期间。依据被上诉人京铁公司和上诉人签订的《雇主责任保险合同》上诉人应当承担赔偿责任。韩旭系被上诉人京铁公司的雇员，并从事雇佣活动，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，被上诉人京铁公司的雇员韩旭对其的侵权造成的损害应由雇主被上诉人京铁公司担责。因被上诉人京铁公司在上诉人处投有雇主责任保险，其保险合同约定了赔偿项目和免责范围，因此上诉人应当按照合同约定赔偿其的损失，一审判决并无不当。诉讼费用是必然发生的、合理的损失，应当由上诉人承担。综上，一审认定事实清楚，证据确实充分，程序正当，适用法律正确，应当予以维持，应当依法驳回上诉人的上诉，维持原判。 被上诉人京铁公司辩称，韩旭是我公司雇员，但是事发后韩旭未到我司说明情况，对是否为职务行为我司不能确定。我司投保雇主责任险和附加第三者责任险，上诉人应依法承担赔偿责任，一审判决正确，请求维持原判。 张忠枝向一审法院起诉请求：1.被告赔偿原告因本案交通事故造成的经济损失：医药费3940.13元、护理费7000元、误工费31414.68元、残疾赔偿金188704元、被扶养人生活费6113.8元、交通费500元、鉴定费3640元、精神损害抚慰金2000元，共计243312.61元。2.诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年10月31日17时40分左右，被告韩旭驾驶北京现代牌两轮电动车在大润发商场路口沿人行横道由西向东行驶，与沿长城路由南向北行驶至该处郭伟朝驾驶的125摩托车（载张忠枝）相撞，致张忠枝受伤。此案经青岛市公安局城阳分局交通警察大队现场勘查，依法作出公交证字（2017）第5700号道路交通事故证明。京铁公司在中国平安财产保险股份有限公司广东分公司投保雇主责任保险，保险公司应在责任限额范围内承担赔偿责任。经协商不成，为维护原告的合法权益，特诉至法院，望判如所请。 一审法院认定事实：2017年10月31日17时40分左右，被告韩旭无证驾驶北京现代牌两轮电动车在大润发商场路口处沿人行横道由西向东行驶，与沿长城路由南向北行驶至该处郭伟朝无驾驶证驾驶无牌锐豹125摩托车（载张忠枝）相撞，致二车损，张忠枝受伤。2017年12月8日，青岛市公安局城阳分局交通警察大队依法作出青公城交证字（2017）第5700号《道路交通事故证明》。该《道路交通事故证明》载明：山东华正安交通事故司法鉴定所（2017）交鉴Y字第769号鉴定意见：（1）无牌照锐豹普通两轮摩托车的制动装置齐全，各制动机件连接完好可靠；该车转向装置齐全，各转向机件连接完好可靠；该车除左后转向灯碎裂脱落外，其余照明信号装置齐全，各线路连接完好。（2）北京现代牌电动两轮车为两轮轻便摩托车，属于机动车范畴。韩旭称其当时驾驶美团外卖两轮电动车送外卖。经现场调查访问，现场无交通警察指挥，也无交通监控措施。无法查清是谁违反交通信号造成该事故发生。该交通事故形成原因无法查清。 原告提交病历、检查诊断报告单、发票、费用清单等证据证实事发当日其到青岛市城阳区人民医院就诊，花费医疗费201元，2017年11月14日原告再到该院就诊，花费228元，2017年11月15日原告又到该院伤残鉴定科做综合能力评估，共计花费99元。案发当日原告到青岛市立医院就诊，花费667.8元。2017年11月1日到青岛正骨医院就诊，花费医疗费1015.10元，11月2日在该院检查治疗，花费180元。11月8日在青岛正骨医院该院治疗花费184元、11月20日在该院治疗花费580.43元，11月25日在该院治疗花费129元。以上共计花费医疗费3284.33元。被告质证称有病历相印证的予以认可，无病历相印证的不予认可。法院经审查，原告主张的医疗花费均有病历、报告单及发票、费用清单等予以印证，原告主张的上述医疗费用本院均予以认定。 经法院委托，青岛万方司法鉴定所出具青万方司（2018）临鉴字第729号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人张忠枝交通事故致左上肢损伤评为九级伤残。2、被鉴定人张忠枝误工期限评为180天，护理期限评为60天，护理人数评为1人。3、被鉴定人张忠枝后续治疗费当以实际发生计算为宜。本次鉴定花费鉴定费3640元。 原告张忠枝提交青岛美域物业有限公司出具《居住证明》一份、水电、物业收费票据一宗，张忠枝位于青岛市城阳区盛世家园小区房产证，结合青万方司（2018）临鉴字第729号司法鉴定意见书，主张残疾赔偿金188704元（47176元/年×20年×20%）。原告提交的证据能够证实其已在城阳区年以上，其按照城镇居民的标准主张的上述残疾赔偿金数额符合法律规定，法院予以认定。 原告提交马兰英身份证复印件、禹城市李屯乡焦王社区《亲属关系证明》一份，证明马兰英系原告张忠枝母亲，出生于1941年3月2日，需要原告抚养，主张抚养费6113.8元。法院认为，马兰英系原告张忠枝母亲，至原告张忠枝2018年7月12日被评定为伤残九级，已年满77周岁，丧失劳动能力，原告应当对其进行经济上供养。原告兄妹四人，其母马兰英的被抚养人生活费应计算为7642.25元（30569元/年×5年×20%÷4人），原告主张被抚养人生活费6113.8元，法院予以认定。告依据上述证据主张误工费31414.68元（63702元/年÷365天×180天）。被告不予认可。原告未提交证据证实其所从事的职业、收入及其因误工产生的损失，法院按照2018年度青岛市最低工资标准支持其误工费11460元（1910元÷30天×180天）。 原告提交其儿子陈福山身份证复印件、大连市金州新区附大中医医院《误工证明》一份，证实其儿子月工资3500元，因护理原告产生护理费7000元（3500元/月÷30天×60天）。被告不予认可。原告未提交护理人员陈福山的工资流水等证据证实其工资收入及因护理原告而工资减少的证据，结合青万方司（2018）临鉴字第729号司法鉴定意见书原告需要1人护理及60天护理期的鉴定意见，本院支持原告6000元的护理费（100元/天×60天）。 原告主张交通费500元，但无证据予以支持，结合其就诊情况，法院酌情支持交通费100元。原告主张精神损害抚慰金2000元，考虑到原告因伤致残的情形，法院予以认定。 综上，本次交通事故给原告张忠枝造成如下经济损失：医疗费3284.33元、鉴定花费鉴定费3640元、残疾赔偿金194817.8元（含被抚养人生活费6113.8元）、误工费11460元、护理费6000元、交通费100元、精神损害抚慰金2000元，以上共计221302.13元。京铁公司在保险公司投保雇主责任保险，第三者责任扩展条款约定：每次事故每人赔偿限额2000000元，每次事故赔偿限额250000元，每次事故财产损失赔偿限额50000元，累计赔偿限额250000元。特别约定：2、在保险期间内，被保险人及其指定的雇员在中华人民共和国境内为“美团”、“美团外卖”提供配送服务过程中发生意外事故（含交通事故），造成第三者人身伤亡或者财产损失，对依照中华人民共和国法律应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险公司按照本保险合同负责赔偿：（1）第三者死亡赔偿金:按不高于保险单约定的每人死亡伤残赔偿限额20万元计算死亡赔偿金额；（2）第三者伤残赔偿金：依据《人体损伤致残程度分级》，经符合条件的伤残鉴定机构出具的伤残程度鉴定书，1-10级按如下标准给付伤残赔偿金额：100%、90%、80%、70%、60%、50%、40%、30%、20%、10%。（3）、第三者医疗费用，包括如下项目：挂号费、治疗费、手续费、检查费、医药费、材料费、急救车费；住院期间的床位费；前述列明的“死亡赔偿金”、“伤残赔偿金”、“医疗费用”合计赔偿限额不超过人民币20万元。（4）前述列明“死亡赔偿金”、“伤残赔偿金”、“医疗费用”以外的项目和费用为除外责任（包括但不限于如下）：如误工费、护理费、交通费、抚养费、扶养费、精神损害赔偿、赡养费、营养费、康复费、辅助器具费、…、超出《国家基本医疗保险和工伤保险药品目录》的药品费用、超出事故发生地基本医疗保险诊疗项目范围和标准的任何费用等。 被告保险公司提交自费药审核明细，要求在医疗费中扣除156.04元的自费药。被告京铁公司认可自费药属于保险公司的免赔范围。 一审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。根据青岛市公安局交通警察支队城阳大队出具青公城交证字（2017）第5700号《道路交通事故证明》，郭伟朝无证驾驶普通摩托车载原告张忠枝由南向北行驶与无证驾驶两轮轻便摩托车的由西向东行驶的被告韩旭在长城路大润发人行横道上相撞，现场无监控设施，双方也均不能举证是谁违反交通信号造成该事故的发生，法院认定郭伟朝及被告韩旭均违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条第一款“驾驶机动车，应当依法取得机动车驾驶证”；第二十二条第一款“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶”的规定，郭伟朝与韩旭对该起交通事故负同等责任。公安机关的卷宗中道路交通事故照片显示被告韩旭驾驶的车辆后座上载有美团外卖厢，被告韩旭称发生事故时其驾驶美团外卖两轮电动车送外卖，被告京铁公司也未提交证据证实被告韩旭并非是在执行工作任务。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，被告韩旭的行为应认定为从事雇佣活动，系执行工作任务，被告韩旭对原告侵权所造成的损失应由其雇主被告京铁公司承担。 因被告韩旭驾驶的北京现代牌电动两轮车属于机动车，该车未投保交强险，被告京铁公司应在交强险10000元医疗费用限额内先行赔偿原告医疗费3284.33元。在交强险110000死亡伤残限额内赔偿原告残疾赔偿金（含被抚养人生活费）、精神损害抚慰金、误工费、护理费、交通费等损失。原告的上述项目下损失共计214377.8元（残疾赔偿金194817.8元、误工费11460元、护理费6000元、交通费100元、精神损害抚慰金2000元），扣除交强险范围内的110000元（本院先行扣除残疾赔偿金110000元）尚余104377.8元（含残疾赔偿金84817.8元、误工费11460元、护理费6000元、交通费100元、精神损害抚慰金2000元），应由原告与被告京铁公司按照原告与被告韩旭在交通事故中承担的责任比例承担（50%、50%）。被告京铁公司应承担残疾赔偿金42408.9元、误工费5730元、护理费3000元、交通费50元、精神损害抚慰金1000元。鉴定费3640元，属于因交通事故发生产生的必然的、合理的损失，应由原告与被告京铁公司各分担50%，即1820元。 综上，被告京铁公司应赔偿原告的经济损失为医疗费3284.33元、残疾赔偿金152408.9元（110000元+42408.9元）、误工费5730元、护理费3000元、交通费50元、精神损害抚慰金1000元，鉴定费1820元，以上共计167293.23元。 被告京铁公司向被告保险公司投保雇主责任保险，约定每次事故每人赔偿限额为20万元，且对赔偿项目进行了约定，按照该保险条款的约定，医疗费、残疾赔偿金属于保险范围，误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金属于免责范围。被告京铁公司应承担的原告的医疗费3128.29元（3284.33元-156.04元自费药）、残疾赔偿金152408.9元，共计155537.19元，应由被告保险公司支付。剩余款项11756.04元（自费药156.04元、误工费5730元、护理费3000元、交通费50元、精神损害抚慰金1000元、鉴定费1820元）应由被告京铁公司向原告支付。一审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十四条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条之规定，判决：一、被告北京京铁宏星达快运有限公司赔偿原告张忠枝经济损失人民币11756.04元，于判决生效后十日内付清。二、被告中国平安财产保险股份有限公司广东分公司向原告张忠枝支付保险理赔款155537.19元，于判决生效后十日内付清。三、驳回原告张忠枝对被告韩旭的诉讼请求。四、驳回原告张忠枝对被告北京京铁宏星达快运有限公司、被告中国平安财产保险股份有限公司广东分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4395元，公告费300元，共计4695元（原告已预交），由原告负担1467元，由被告北京京铁宏星达快运有限公司负担262元，被告中国平安财产保险股份有限公司广东分公司负担2966元。 二审期间，各方当事人未提交新证据。被上诉人张忠枝称被上诉人韩旭的送餐码是23910893078515122，可以认定韩旭是在送餐过程中发生交通事故。送餐码对应送餐底单在京铁公司，应由京铁公司举证。本院责令京铁公司三日内提交送餐底单，逾期承担举证不能的不利后果，京铁公司未在指定期间提交证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案的焦点是：一、被上诉人韩旭是否在送餐过程中发生交通事故；二、上诉人承担的赔偿数额是否正确。 关于焦点问题一。《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十二条规定：“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。”具体到本案，被上诉人提交了韩旭的送餐码，送餐码对应的送餐底单由被上诉人京铁公司控制，京铁公司未在指定期间提交，应承担举证不能的不利后果。结合韩旭在公安机关的询问笔录，本院认定韩旭在送餐过程中发生交通事故。 关于焦点问题二。京铁公司在保险公司投保雇主责任保险，第三者责任扩展条款约定：“……在保险期间内，被保险人及其指定的雇员在中华人民共和国境内为“美团”、“美团外卖”提供配送服务过程中发生意外事故（含交通事故），造成第三者人身伤亡或者财产损失，对依照中华人民共和国法律应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险公司按照本保险合同负责赔偿……。”根据合同约定，上诉人应对被保险人京铁公司对张忠枝的赔偿数额承担保险责任，并未约定保险责任应先扣除交强险投保义务人在交强险的赔偿数额。上诉人的该项上诉人理由没有事实依据。另，《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”原审法院判决上诉人承担保险责任，理应负担相应的诉讼费。 综上所述，中国平安财产保险股份有限公司广东分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3410元，由中国平安财产保险股份有限公司广东分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨海东 审判员  鲁 宇 审判员  于水清 二〇二〇年三月九日 法官助理 吕菲 书记员刘云龙 书记员李勇