中华人民共和国 福建省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）闽民终208号 上诉人（原审原告）：赣州市华欣体育用品有限公司，住所地：中华人民共和国江西省赣州市石城县古樟工业园。 法定代表人：宋加泳，执行董事。 委托诉讼代理人：陈川，福建天衡联合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李孜彦，福建天衡联合律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：欧达国际运输有限公司（ALL-WAYSFORWARDINGINT，LINC.），住所地:美利坚合众国新泽西州伊丽莎白纽瓦克大道701号300室。 法定代表人：所罗门·韦伯（SOLOMONWEBER）。 被上诉人（原审被告）：上海欧达国际货运代理有限公司，住所地：中华人民共和国上海市黄浦区中山南路268号906室。 法定代表人：所罗门·韦伯（SOLOMONWEBER）。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：王燕，北京德和衡（上海）律师事务所律师。 上诉人赣州市华欣体育用品有限公司（以下简称“华欣公司”）因与被上诉人欧达国际运输有限公司（以下简称“欧达公司”）、上海欧达国际货运代理有限公司（以下简称“上海欧达公司”）海上货运代理合同纠纷一案，不服厦门海事法院（2019）闽72民初1014号之二民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原告华欣公司向原审法院起诉称，2018年11月5日,其委托上海欧达公司承运一批箱包，并于11月13日邮件通知该票货物必须要有正本提单才能放货。在付清港杂费后，上海欧达公司向其出具正本提单，其上载明承运人为欧达公司。此后，该票货物在目的港被无单放货，故其诉请判令欧达公司、上海欧达公司连带赔偿损失149864美元及相应利息。 原审审查认为，华欣公司提交的案涉提单正面承运人签章处记载了仲裁条款：“该提单证明的合同项下的纠纷，应由位于纽约的美国仲裁协会按照其商事仲裁规则仲裁解决”。首先，提单背面条款虽然还记载了提单项下的任何索赔或争议应由纽约南区美国地方法院管辖的管辖条款，但提单背面的管辖条款系提单签发前便存在的格式条款，而前述仲裁条款系由承运人在签发提单时特别记载，后者属于新的特别约定，其效力高于提单背面的管辖条款。其次，仲裁条款记载于提单正面承运人签章处的关键位置，华欣公司接受该提单时显然能够、也应当注意到此项记载，其接受提单的行为应视为对该条款的认可。再次，提单项下货物运输目的地位于美国，欧达公司又系注册于美国的公司，故本案具有涉外因素。由于案涉提单并未明确约定仲裁协议适用的法律，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十八条的规定，案涉仲裁协议应适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律，即美国法律来认定仲裁协议的效力。华欣公司虽主张该仲裁条款无效，但经原审法院释明，其未能举证证明该仲裁协议依据美国法律应属无效的事实。最后，本案纠纷存在侵权责任与违约责任的竞合，华欣公司有权选择以侵权诉由提起本案诉讼，但其对请求权基础的选择不影响提单仲裁条款的效力，也不应成为其规避仲裁条款约束的正当理由。综上，案涉提单仲裁条款应属有效，双方争议应按约定的仲裁方式解决。依照《中华人民共和国仲裁法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项的规定，裁定：驳回原告赣州市华欣体育用品有限公司的起诉。 华欣公司不服该裁定，向本院提起上诉称:（一）一审认定上诉人接受提单的行为应视为对提单仲裁条款的认可错误。案涉提单上的管辖条款是被上诉人单方面拟定并强加给上诉人，该管辖条款上诉人从未经过协商并表示接受，一审法院仅凭上诉人持有提单就认定上诉人认可提单上的仲裁条款不能成立。此外，一审认定“仲裁条款记载于提单正面承运人签章处的关键位置，原告接受该提单时显然能够，也应当注意到此项记载”存在事实认定错误。案涉提单仲裁条款并没有记载于承运人签章处，而是记载于提单正面的“商人申报的货物详情”处，上诉人并非“显然能够，也应当能够”注意到提单正面的仲裁条款。（二）一审法院认定案涉提单正面仲裁条款系新的特别约定，效力高于提单背面的法院管辖条款，属法律适用错误。案涉提单正面记载的仲裁条款是被上诉人为了重复使用而预先拟定的条款，并且在签发提单时也没有和上诉人协商，依法同样应当认定为格式条款，而非新的特别约定。（三）案涉提单仲裁条款属于排除上诉人的诉讼权利的格式条款，被上诉人未尽到法定的提示说明义务，依法应认定该仲裁条款无效。（四）一审认定上诉人应就“仲裁协议依据美国法律应属无效”承担举证责任，适用法律错误。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十条之规定：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。”因此，即便本案在审查涉外仲裁条款效力依法需要适用美国法律，也应当由人民法院进行查明，而非由上诉人单方进行查明。综上，上诉人认为一审裁定认定事实错误，适用法律错误，请求二审依法撤销一审裁定，并指令原审法院对本案进行实体审理。 上海欧达公司答辩称：1、案涉仲裁条款合法有效，本案纠纷应依据仲裁条款的约定通过仲裁解决。2、提单正面条款中特别约定的仲裁条款优先于提单背面格式条款。3、依据《中华人民共和国海商法》的有关规定，上诉人也应依据提单的记载确定案件争议解决方式。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原审裁定。 本院审理查明，提单正面的仲裁条款记载位置于承运人签章处上方、“商人申报的货物详情”栏内。 本院认为，华欣公司持有案涉全套正本提单，并作为证据向法庭提交，在提起本案诉讼之前，没有证据表明华欣公司曾对提单记载的内容提出异议，说明华欣公司认可提单所记载的内容。在提单的正面承运人签章处上方、“商人申报的货物详情”栏内，记载有“该提单证明的合同项下的纠纷，应由位于纽约的美国仲裁协会按照其商事仲裁规则仲裁解决”。华欣公司接受该提单时显然能够、也应当注意到此项记载。虽然提单背面条款也记载了“提单项下的任何索赔或争议应由纽约南区美国地方法院管辖”的管辖条款，但提单背面条款系格式条款，是为重复使用而预先拟定的，而前述仲裁条款系由承运人在签发提单时特别记载，属于新的特别约定。根据《中华人民共和国合同法》第四十一条“格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款”的规定，可以认定双方当事人对争议的解决方式约定为仲裁。本案提单项下货物运输目的地位于美国，欧达公司又系注册于美国的公司，故本案属涉外民商事纠纷案件。因案涉提单未明确约定仲裁协议适用的法律，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十八条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国仲裁法＞若干问题的解释》第十六条的规定，案涉仲裁协议应适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律，即美国法律来认定仲裁协议的效力。华欣公司虽主张该仲裁条款无效，但经原审法院释明，其未能举证证明该仲裁协议依据美国法律应属无效的事实。故本院亦认定，案涉提单仲裁条款有效。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 审 判 长  张 胜 审 判 员  林文勋 代理审判员  陈小霞 二〇二〇年三月四日 法官助理董琦 书记员李龙霞 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。