湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘07民终276号上诉人（原审原告）：梁安文，男，1965年1月5日出生，汉族，居民，住湖南省安乡县。委托诉讼代理人：田祖明，湖南中思律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：刘志荣，男，1959年8月6日出生，汉族，居民，住湖南省安乡县。委托诉讼代理人：王娟，湖南森力律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：聂芳芳，湖南森力律师事务所执业律师。上诉人梁安文因与被上诉人刘志荣合伙协议纠纷一案，不服湖南省安乡县人民法院（2019）湘0721民初1850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。梁安文上诉请求：1、撤销原判决；2、改判刘志荣将严漫群、肖卓专按照单价20元/枚回购刘志荣账户内JF39卫生检疫封片11000枚，金额220000元中的110000元分给梁安文；3、一、二审案件受理费、保全费、保险费由刘志荣负担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。1、梁安文与刘志荣合伙期间收入认定不清。梁安文与刘志荣提供的证据能证实合伙期间，其合伙收入包含：梁安文入伙资金250000元，严漫群返利55302.06元，严漫群付邮票账户交易价差款105818.05元，严漫群回购邮票可期债权220000元，除此外还应包含刘志荣按50%份额应当投入的入伙资金250000元，合伙收入合计应881120.11元。2、梁安文与刘志荣合伙期间支出认定不清。原审中能被合法有效的证据所证实的开支为：①经梁安文签字确认的开支为：2017年1月24日为2496.6元、2017年2月9日为358元、2017年2月9日为3120元、2017年2月9日为300元、2017年1月16日为413元、2017年1月17日为6166元、2017年1月17日为8788元、2017年1月17日为1601元，共计23242.6元。②与严漫群合同纠纷诉讼花费：保全费为2320元、案件受理费用为3334元、财产保全保费为720元、律师费用为22000元。③购买11000枚封片开支321300元。④梁安文买入刘志荣封片2000枚开支59000元。以上开支总额为431916.6元。二、刘志荣应当分得的利润为119601.75元。刘志荣已支付梁安文105000元，梁安文还应当分得的利润应为：（881120.11元-431916.6元）×50%-105000元=119601.75元。三、原审中梁安文对刘志荣提交合伙收支的证据有异议的部分，要求梁安文申请司法鉴定，系违法分配举证责任。四、该案系合伙协议纠纷，梁安文因结算存在争议才提起诉讼，原审应当在查明合伙期间收支情况后根据可分配利润情况作出判决。刘志荣答辩称，双方合伙没有解散，没有进行清算，没有盈余财产，不能分割涉案财产。故原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。梁安文向一审法院起诉请求：1、判令刘志荣将严漫群、肖卓专按照单价20元/枚回购刘志荣账户内JF39卫生检疫封片11000枚，金额220000元中的110000元分给梁安文；2、案件受理费、保全费、保险费由刘志荣负担。一审法院认定事实：梁安文与刘志荣系朋友关系，两人合伙就湖南文化艺术品产权交易所有限责任公司（以下简称文交所）上市品种JF39卫生检疫封片进行市场运作，也就是对其进行宣传，引入客户在文交所开户，双方约定各按50%比例投入和分红。2017年1月6日，刘志荣与严漫群签订《上市邮品合作协议》，约定严漫群委托刘志荣对JF39卫生检疫封片进行市场运作，协议约定了合作期限、合作方式、双方责任、清算方法、处罚条款等。刘志荣一次性投入500000元作为初始资本，提供500000元操作账户。协议签订次日，梁安文按照与刘志荣的约定，按50%的比例向刘志荣账户汇入250000元，当日该笔资金进入文交所。2017年1月25日，刘志荣、梁安文作为甲方就上述邮品与严漫群重新签订《上市邮票合作协议书》，协议约定双方合作期限为2017年1月25日至2018年1月24日，合作方式为该协议签订时上市总量为308200枚，严漫群持有标的物总数量为267226枚，严漫群承诺如出现文交所无法运营或者关闭，严漫群则将其账户划出的筹码按照大宗交易价格尽数回收，该协议签订之日，以前所有协议终止并废除。协议签订后，刘志荣于2017年1月16日、2017年1月25日分别退回梁安文入伙资金100000元、5000元，共计105000元，梁安文实际投入资金为145000元。刘志荣、梁安文在与严漫群、肖卓专履行《上市邮品合作协议书》的过程中，严漫群，肖卓专退回封片差价款共计100818.05元，汇入梁安文个人账户，梁安文已实际收到。在协议约定的合作期限内，严漫群自始并未从其自持账户向刘志荣账户卖出JF39卫生检疫封片，而是通过肖卓专（系严漫群丈夫）账户向刘志荣账户分别于2017年2月4日卖出6000枚，2017年2月8日卖出5000枚，总共卖出JF39卫生检疫封片11000枚。因文交所的交易平台出现合作协议约定的“无法运营或者关闭”的情形，刘志荣要求严漫群根据协议约定回收刘志荣账户内JF39卫生检疫封片17059枚，因回购遭拒，刘志荣作为原告，梁安文作为第三人向湖南省长沙市岳麓区人民法院提起诉讼，要求严漫群、肖卓专回购JF39卫生检疫封片，此案经过一审、二审、发回重审，最后经过湖南省长沙市岳麓区人民法院审理判决，要求严漫群、肖卓专于判决生效之日起三日内按照单价20元/枚回购刘志荣账户内JF39卫生检疫封片11000枚（品种代码822020），金额合计220000元。梁安文于2019年9月5日向一审法院对刘志荣提出诉前财产保全申请，该院作出（2019）湘0721财保30号民事裁定，对刘志荣文交所账号（190000192）予以冻结。目前，湖南省长沙市岳麓区人民法院判决的可期债权无法实现，刘志荣账户内的剩余封片无法卖出。在一审诉讼过程中，刘志荣提供证据证明在合伙期间总收入为631120.05元（梁安文入账250000元，严漫群返利55302元，严漫群付邮票账户交易价差款105818.05元，法院判决严漫群回购邮票可期债权220000元），总支出为814081.07元（2017年元月7日开始合作至2017年6月2日。交易所全面停止交易止，共计入金338690元，出金10014.00元，实际入金收购邮票支出328676元，办公费支出130484.02元，支付给梁安文邮票交易价差款105818.05元，现金转账支付梁安文105000元，律师代理费61600元，诉讼费、保全费6374元、律师咨询费2000元，提供法院摄像费用3400元，打字复印费用3000元，文交所、长沙中院、岳麓区法院、省金融办包车费3000元，2年房租费32000元，维权生活费28800元，租房居住水电费3929元），收支相抵差额182961.02元。双方因未实际结算，梁安文对刘志荣提交的收支证据有异议，但在诉讼过程中未提供相反证据予以反驳，一审法院要求其在开庭后一星期内提交司法鉴定申请和字迹鉴定申请，但梁安文在规定时间内并未提交。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，最显著的特点就是共同出资、共同经营、共担风险、盈亏与共。该案中，梁安文与刘志荣对双方系合伙法律关系不持异议，可以认定，争议的焦点是梁安文要求分割湖南省长沙市岳麓人民区法院判决严漫群、肖卓专按照单价20元/枚回购刘志荣账户内JF39卫生检疫封片11000枚，金额合计220000元的可期债权分割110000元能否得到法律支持。该院认为案涉220000元可期债权应属于合伙人的共同财产，且需在合伙终止并经清算后才能分割，合伙人散伙时在清理完各种税款，清理对外债务仍有剩余的再进行各自清算，还有财产时才能分割利润，该案中，梁安文与刘志荣并未进行清算，梁安文提供的证据不能证明220000元可期债权系合伙利润，也没有证据证明双方合伙期间存在合伙利润。刘志荣提供相应证据证明双方合伙实际为亏损状态，梁安文对该证据不予认可，但又未提供相应证据予以反驳，在该院指定时间内梁安文又不申请司法会计鉴定和字迹鉴定，可以视为梁安文对自己提出的主张不能提供相应证据加以证明，应承担举证不能的法律后果。据此，一审法院判决：驳回梁安文的诉讼请求。案件受理费2500元，减半收取1250元，由梁安文承担。本院二审期间，梁安文向本院提交了以下证据：1、《结算单》，拟证明梁安文与刘志荣于2017年3月21日对合伙进行了结算的事实，至结算之日止总运营开支：负15353元，梁安文账户持仓1721枚，刘志荣账户持仓10247枚；2、《微信记录》，拟证明梁安文与刘志荣协商，共同争取利益的事实；3、《交易转账流水》，拟证明严漫群退补邮票交易价差款105818.05（58521.80＋42286.25）元实已进入梁安文邮票交易账户用于购买刘志荣手中邮品的事实；4、《交易明细》，拟证明梁安文所获严漫群邮票交易差款中部分用于购买了刘志荣账户邮品的事实；5、《开庭笔录》，拟证明刘志荣与严漫群等合同纠纷一案的审理经过和严漫群实际给了刘志荣90000元的事实；6、《视频资料》，拟证明梁安文与刘志荣共同多次找严漫群解决不能正常交易的邮品问题，刘志荣账户邮品交易实际是营利的事实。经质证，刘志荣对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该证据无原件进行核对，且双方未对合伙事务进行清算，不能达到梁安文的证明目的；对证据2的真实性、合法性予以认可，但对关联性有异议，认为与本案无关；对证据3、4的真实性有异议，认为系复印件，不能达到梁安文的证明目的；对证据5的真实性、合法性、关联性无异议，但对证明目的不予认可，不能达到梁安文的证明目的；对证据6的关联性不予认可，认为与本案无关，也不能证明合伙盈利的事实。本院认为，证据1系复印件，梁安文没有提供原件进行核对，且双方未对合伙事务进行清算，不能达到梁安文的证明目的，对该证据不予采信；证据2与本案无关，本院不予采信；证据3、4系复印件，梁安文没有提供原件进行核对，且不能达到梁安文的证明目的，本院不予采信；证据5不能达到梁安文的证明目的，本院不予采信；证据6与本案无关，也不能证明合伙盈利，本院不予采信。刘志荣未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：刘志荣是否应将严漫群、肖卓专按照单价20元/枚回购刘志荣账户内JF39卫生检疫封片11000枚，金额220000元中的110000元分给梁安文。本案系合伙协议纠纷，经审理查明，梁安文与刘志荣对双方系合伙关系、没有散伙和进行清算等事实不持异议。案涉220000元的判决债权至今未予实现，属于可期债权，该债权属于合伙人的共同财产，需要实现并在合伙终止经清算后尚有盈余才能进行分割。梁安文提供的证据不能证明涉案220000元的可期债权系合伙利润，也没有证据证明双方合伙期间存在合伙利润，故对梁安文上诉请求刘志荣将严漫群、肖卓专按照单价20元/枚回购刘志荣账户内JF39卫生检疫封片11000枚，金额220000元中的110000元分给梁安文的理由，不予支持；对刘志荣辩称合伙没有解散，没有清算，不能分割合伙财产的理由，予以采信。综上所述，梁安文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2500元，由梁安文负担。本判决为终审判决。审判长  张秋岚审判员  詹险峰审判员  许成东二〇二〇年三月十三日书记员  樊 佩附相关法条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。