北京市第二中级人民法院行 政 判 决 书（2020）京02行终51号上诉人（一审原告）薛帅，男，1984年9月13日生，汉族，诚途（天津）商务服务有限公司总经理，户籍地山西省大同市矿区，住天津市武清区。被上诉人（一审被告）北京市大兴区市场监督管理局，住所地北京市大兴区黄村镇京开路兴丰段3号。法定代表人高建明，局长。委托代理人萨如拉，北京市大兴区市场监督管理局干部。上诉人薛帅因诉北京市大兴区市场监督管理局（以下简称大兴市监局）举报回复一案，不服北京市大兴区人民法院（以下简称一审法院）所作（2019）京0115行初323号行政判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原北京市大兴区食品药品监督管理局（以下简称原大兴食药局）于2019年1月15日对薛帅作出《举报回复》（以下简称被诉举报回复），载明：1、被举报产品标签标注“营养素饮料”。食用方法：每1m1与50m1的水或果汁等液体稀释后食用。《饮料通则》（GB/T10789-2015）对饮料的定义“经过定量包装的，供直接饮用或按一定比例用水冲调或冲泡的乙醇含量（质量分数）不超过0.5%的制品。也可为饮料浓浆或固体形态”；《饮料通则》（GB/T10789-2015）对饮料浓浆的定义为“以食品原辅料和（或）食品添加剂为基础，经加工制成的，按一定比例用水稀释或稀释后加入二氧化碳方可饮用的制品”。根据上述定义，被举报产品为饮料浓浆（浓缩饮料）。2、《饮料通则》（GB/T10789-2015）第6.3条规定，“4.2-4.9以及4.11分类所描述的饮料类别相应的饮料浓浆，按照标签标示的使用（食用）方法或稀释倍数加以稀释后应符合表1对应饮料类别的技术要求”。3、中国饮料工业协会、全国饮料标准化技术委员会出具的“关于向全国饮料标准化技术委员会申请提供技术说明的函的复函”称：根据《饮料通则》（GB/T10789-2015），饮料浓浆是指以食品原辅料和（或）食品添加剂为基础，经加工制成的，按一定比例用水稀释或稀释后加入二氧化碳方可饮用的制品。各类别的饮料都可有相应的饮料浓浆。按照标签标示的使用（食用）方法或稀释倍数加以稀释后应符合对应饮料类别的技术要求”。综上，被举报产品艾儿钙浓缩饮液按其食用方法或稀释倍数加以稀释后符合相应的技术要求，举报不属实，不予立案。薛帅向一审法院诉称，其于2019年1月6日邮寄挂号信（XA13484958412），向原大兴食药局举报北京好药师大药房连锁有限公司（以下简称好药师公司）销售的“艾儿钙浓缩饮液”，钙含量超过《食品安全国家标准食品营养强化剂使用标准》（GB14880-2012）营养强化剂使用标准30多倍，要求原大兴食药局依法履职查处。原大兴食药局于1月9日签收，于2019年1月15日向薛帅邮寄被诉举报回复，结论是“举报不属实，不予立案”，但是全文未提及涉案食品钙不符合《食品安全国家标准食品营养强化剂使用标准》（GB14880-2012）的违法事实；仅依据推荐性标准《饮料通则》（GB/T10789-2015），片面地错误认定涉案食品为浓缩饮料。本人举报的是涉案产品不符合《食品安全国家标准食品营养强化剂使用标准》（GB14880-2012），钙超剂量30倍，违反食品安全标准，和行业标准没有任何关系。另外，《关于向全国饮料标准化技术委员会申请提供技术说明的函的复函》描述得不清不楚，没有对举报事项提供任何依据，所以多项判定依据错误，故提起本案诉讼。第一：薛帅举报材料中详细表述了涉案产品钙添加量超出食品安全国家标准上限值30多倍，不符合《食品安全国家标准食品营养强化剂使用标准》（GB14880-2012），而《饮料通则》（GB/T10789-2015）属于行业推荐性标准，不属于食品安全国家标准，仅是质量要求的规定，不涉及对食品安全的规定，食品安全指标的要求应符合食品安全国家标准的规定。根据《中华人民共和国食品安全法》第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十条的规定，我国食品安全标准包括食品安全国家标准、食品安全地方标准、食品安全企业标准。其中，食品安全国家标准由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、发布，食品安全地方标准由省级人民政府卫生行政部门制定、发布。《饮料通则》（GB/T10789-2015）的发布部门为中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局、中国国家标准化管理委员会，上述发布部门并非《中华人民共和国食品安全法》规定的有关食品安全国家标准的制定、发布部门。举报事项为超范围添加营养强化剂不符合食品安全国家标准，原大兴食药局用推荐性标准解释被举报食品符合食品安全国家标准，缩小了食品安全国家标准适用范围，明显违背《中华人民共和国食品安全法》和食品安全国家标准的定位。且2016年北京市昌平区人民法院已有生效判决，认定涉案同款食品不符合食品安全国家标准，薛帅举报材料中也提供了生效判决。尽管如此，大兴市监局依然未依法立案全面调查，存在懈怠履职的情形。第二：《饮料通则》（GB/T10789-2015）中的饮料浓浆并不能认定为浓缩饮料，《饮料通则》（GB/T10789）中3.2饮料浓浆定义为“按一定比例用水稀释或稀释后加入二氧化碳方可饮用的制品。”但是涉案食品英文标签显示“Directions:Take1mlandmixwith50mlwater,fruitjuiceorotherfoods（使用方法每1m1与50m1水或果汁，或其他食物混合）。中文标识食用方法：每1m1与50m1的水或果汁等液体稀释后使用。”并不是仅用水稀释，还涉及用其他饮料或食品服用，更不是稀释后需加入二氧化碳方可饮用，所以并不符合该标准中饮料浓浆的定义。所以大兴市监局认定涉案“浓缩饮料”为饮料浓浆是错误的，与事实不符。第三：涉案产品的官方食用方法不符合常理。涉案食品的官方食用方法为：“O-6个月：1-2ml；7个月-1岁：2-3ml；1-12岁：2-4ml”。根据其稀释方法，1m1兑5Om1的水食用。0-6个月的宝宝，每天需服用1-2ml，需要兑水50-100ml，而常识是0-6个月婴儿基本不需要喂水，即使喂每次也不超过10m1。50ml水对于初生婴儿不切实际。为了查清事实，了解该产品在原产国的用法，薛帅通过亚马逊美国生产厂家直营店购买了同款涉案商品，配料完全相同，规格也一样，美国厂家直营的同款产品类型为滴剂，直接滴入口中食用，且无需兑水等直接食用。涉案食品本质就是一款普通饮料，且其配料中已经存在纯净水，已经属于稀释后的产品。“浓缩饮料”只是虚构的观念。稀释食用根本无法实现，仅为了浑水摸鱼逃避法律的制裁。涉案食品如果进食也属于添加剂稀释的合理解释，那么只要人每天吃饭喝水，任何食品添加剂都不会存在超剂量添加，《食品安全国家标准食品营养强化剂使用标准》就没有制定的必要了。综上，我们都是孩子的家长，虽然本人微博爆料此事受到威胁恐吓，我虽然有能力避免自己的孩子不受类似食品的侵害，但是我的良知还是告诉我，要让事实大白于天下，让全民监督行政机关依法履职，保卫孩子食品安全。补充：营养强化剂添加量和营养成分表标识数值概念不同，营养强化剂添加是否符合食品安全标准指的是在生产过程中允许的实际添加量是否符合其对应类别的使用区间。执行的依据应当为《国家食品安全标准食品营养剂使用标准》（GB14880-2012），与《预包装食品营养标签通则》（GB28050-2011）完全不是一回事。被诉回复中认为营养成分表标识合法，是偷换概念，混淆营养强化剂在生产过程中和产品中最终营养素的概念。原大兴食药局未依法履职。故薛帅提起本案诉讼，诉讼请求：1．判令撤销被诉举报回复，重新给予全面调查答复；2．判令大兴市监局承担本案诉讼费。大兴市监局向一审法院辩称，一、被诉举报回复认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，薛帅要求撤销没有依据。2019年1月4日，原大兴食药局接到薛帅举报称：好药师公司经营的艾儿钙浓缩饮液外包装中文标签营养成分表中标识的“钙”含量为每lml含有50mg，超过《食品安全国家标准食品营养强化剂使用标准》（GB14850-2012）中规定的使用量，要求进行查处并回复。2019年1月11日，原大兴食药局执法人员对被举报人进行了现场检查。2019年1月15日，原大兴食药局对被举报人进行了询问调查，收集了相应证据材料。经调查，原大兴食药局认为涉案产品为进口食品，其产品名称为“艾儿钙浓缩饮液”，产品定义为营养素饮料饮料浓浆，食用方法：“每lml与50m1的水或果汁等液体稀释后食用”。依据《食品安全国家标准饮料》（GB7101-2015）2.1规定、《饮料通则》（GB/T10789-2015）3.1、3.2、6.3规定及中国饮料工业协会、全国饮料标准化技术委员会复函可知被举报人产品为饮料浓浆，被举报产品并不直接食用，而是在稀释后食用，稀释后应符合饮料类别的技术要求。故，涉案产品“艾儿钙浓缩饮液”中营养强化剂“钙”应按其食用方法稀释后，再确定是否符合《食品安全国家标准食品营养强化剂使用标准》（GB14880-2012）中对营养强化剂“钙”相关规定，经测算涉案产品营养强化剂“钙”按照食用方法经水稀释后未超出《食品安全国家标准食品营养强化剂使用标准》（GB14880-2012）使用限量。并且依据《〈预包装食品营养标签通则〉（GB28050-2011）问答》“五、营养声称和营养成分功能声称（七）需冲调后食用的食品如何标示需冲调后食用的预包装食品，如奶粉、固体饮料等，在标示营养素含量或进行营养声称时可选择按冲调前或冲调后的食品状态标示，也可两种状态同时标示。若两种状态同时标示，计算NRV%应选其一并注明”，涉案产品属于冲调前标示，也不违反相关规定。基于上述调查认定，涉案产品钙标示含量不符合《食品安全国家标准食品营养强化剂使用标准》（GB14880-2012）的举报并不成立，对于薛帅的举报，原大兴食药局作不予立案处理，并于2019年1月15日作出被诉举报回复并邮寄给薛帅。原大兴食药局接到举报后，进行了登记、调查并在期限内作出相应回复，符合相关程序规定，现薛帅要求撤销没有依据。二、对于薛帅起诉状所述问题的回复。1、薛帅认为《饮料通则》（GB/T10789-2015）不属于食品安全国家标准，认为用饮料通则解释相关问题，不符合食品安全国家标准的定位。该机关认为原大兴食药局引用饮料通则的相关规定并不违反相关规定，虽然《饮料通则》（GB/T10789-2015）不属于食品安全国家标准，但该通则对饮料分类及其他技术要求进行了相关规定，并对饮料类别进行了细化，原大兴食药局对其类别的引用，是为更好地解释相关问题，并不存在缩小食品安全标准适用范围的问题。2、薛帅认为涉案产品不符合《饮料通则》（GB/T10789-2015）中规定的饮料浓浆的定义。涉案产品食用方法中已经明确规定用水或果汁等液体稀释后使用，用水或果汁等液体稀释，并不代表必须用果汁等液体稀释使用，符合饮料浓浆制定的目的。3、薛帅认为根据其官方宣称的食用方法不符合常理。该机关认为薛帅投诉时并未涉及涉案产品官方宣称的相关食用方法，只是投诉涉案产品钙含量标示不符合相关规定，被举报人也不存在宣称食用方法的问题，薛帅认为涉案产品官方宣称不符合常理没有依据。综上所述，被诉举报回复认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，现薛帅要求撤销没有依据，请法院依法驳回薛帅的全部诉讼请求。一审法院经审理认为：依据《中华人民共和国食品安全法》并参照《食品药品投诉举报管理办法》的相关规定，大兴市监局作为本行政区域内食品药品监督管理部门，具有对本行政区域内的食品药品投诉举报案件进行处理的法定职责。参照《食品药品投诉举报管理办法》第二十条第一款、第二款的规定，投诉举报承办部门应当自投诉举报受理之日起60日内向投诉举报人反馈办理结果；情况复杂的，在60日期限届满前经批准可适当延长办理期限，并告知投诉举报人正在办理。办结后，应当告知投诉举报人办理结果。投诉举报延期办理的，延长期限一般不超过30日。法律、行政法规、规章另有规定的，从其规定。参照《饮料通则》（GB/T10789-2015）第3.2条的规定，饮料浓浆的定义为“以食品原辅料和（或）食品添加剂为基础，经加工制成的，以按一定比例用水稀释或稀释后加入二氧化碳方可饮用的制品。”第6.3条规定，“4.2-4.9以及4.11分类所描述的饮料类别相应的饮料浓浆，按照标签标示的使用（食用）方法或稀释倍数加以稀释后应符合表1对应饮料类别的技术要求。”参照《食品安全国家标准食品营养强化剂使用标准》（GB14880-2012）第6.1条的规定，营养强化剂在食品中的使用范围、使用量应符合附录A的要求，允许使用的化合物来源应符合附录B的规定。附录A中规定钙添加到饮料类的使用量为160mg/kg-1350mg/kg，并未对饮料浓浆中营养强化剂使用量作出规定。中国饮料工业协会、全国饮料标准化技术委员会《关于向全国饮料标准化技术委员会申请提供技术说明的函的复函》载明:根据《饮料通则》（GB/T10789-2015）规定，饮料浓浆是指以食品原辅料和（或）食品添加剂为基础，经加工制成的，按一定比例用水稀释或稀释后加入二氧化碳方可饮用的制品。各类别的饮料都可有相应的饮料浓浆。按照标签标示的使用（食用）方法或稀释倍数加以稀释后应符合对应饮料类别的技术要求。本案中，涉案商品“艾儿钙浓缩饮液”外包装注明：产品类型为营养素饮料，食用方法：每1m1与50m1的水或果汁等液体稀释后食用，营养成分表中钙的含量为每1ml含有50mg。因涉案商品的食用方法为经水或果汁等液体稀释后食用，故涉案商品应为《饮料通则》（GB/T10789-2015）第6.3条中风味饮料对应的饮料浓浆。《食品安全国家标准食品营养强化剂使用标准》（GB14880-2012）规定，钙添加到饮料类的使用量为160mg/kg-1350mg/kg，但对饮料浓浆中营养强化剂的使用量未作出规定，依据《饮料通则》（GB/T10789-2015）6.3条规定，涉案商品按其食用方法加以稀释后，钙的添加量符合相应风味饮料中营养强化剂的食品安全标准。故被诉举报回复认定事实清楚，适用法规正确，且依法向薛帅送达，程序合法。综上，薛帅要求撤销被诉举报回复，重新给予全面调查答复的诉讼请求，因缺乏事实及法律依据，依法不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回薛帅的诉讼请求。薛帅不服，以一审法院采信证据违法，审理程序违法，一审判决事实认定不清等为由，向本院提起上诉，要求撤销一审判决，指令一审法院受理本案；判决确认大兴市监局未对其举报事项全面受理，处理程序违法；撤销被诉举报回复，重新全面调查答复；诉讼费由大兴市监局负担。大兴市监局未向本院提起上诉。在一审诉讼期间，大兴市监局在举证期限内提交并在庭审中出示了下列证据：1．投诉举报登记单，证明举报人投诉举报的内容。2．案件来源登记表，证明案件来源时间及基本情况。3．现场检查笔录，证明现场检查情况。4．询问调查笔录，证明当事人主体资质。5．好药师公司营业执照，证明当事人主体资质。6．好药师公司食品经营许可证，证明当事人持有食品经营许可资质。7．授权委托书，证明委托关系成立。8．蒋志涛、王进身份证复印件，证明当事人法定代表人和委托人的身份。9．北京九州通医药有限公司营业执照，证明供应商主体资质。10．北京九州通医药有限公司食品经营许可证，证明供应商食品经营许可资质。11．北京九州通医药有限公司出库（复核）随货同行单，证明当事人落实进货查验记录制度情况。12．涉案产品海关进口货物报关单，证明涉案产品通关资质。13．涉案产品入境货物检验检疫证明，证明涉案产品通关检验检疫证明。14．北京信康杰灵医药科技发展有限公司营业执照，证明经销商主体资质。15．北京信康杰灵医药科技发展有限公司食品经营许可证，证明经销商食品经营许可资质。16．北京信康杰灵医药科技发展有限公司信访函，证明涉案产品营养强化剂含量解释权事项。17．国家卫生健康委员会关于饮料饮品中添加营养强化剂限量问题的回复，证明饮料饮品中添加营养强化剂限量问题应由全国饮料标准化委员会解答。18．关于向全国饮料标准化技术委员会申请提供技术说明的函的复函，证明该类别的饮料浓浆应符合的技术要求。19．关于成立全国饮料标准化技术委员会（SAC/TC472）的复函，证明全国饮料标准化技术委员会授权成立及其职权范围；20．交易快照，证明举报人购买产品情况。21．不予立案审批表，证明立案理由及依据并对其依法审批。22．被诉举报回复，证明给予投诉举报人书面回复。23．初查回复电话录音文字记录，证明给予举报人初查回复。在举证期限内，薛帅向一审法院提交以下证据材料，以支持其诉讼请求：1．举报材料及投递记录网络查询结果，证明薛帅向大兴市监局举报事项及依据。2．被诉举报回复及挂号信封，证明大兴市监局作出的答复。3．案外人李俊昆投诉举报书、国家市场监督管理总局投诉告知书；4．本院（2018）京02民终6169号民事裁定书；证据3-4证明《饮料通则》（GB/T10789-2015）不属于食品安全国家标准，仅是质量要求的规定，不涉及对食品安全的规定，食品安全指标的要求应符合食品安全国家标准的规定。5．艾儿钙国内市场和亚马逊销售实物照片，证明美国生产企业销售的同款产品是滴剂，而中国进口商改成浓缩饮料。6．官网艾儿钙浓缩饮液服用方法，证明涉案商品稀释不符合常识。7．国家卫生健康委员会信访回复单、《食品安全国家标准食品营养强化剂使用标准》（GB14880-2012）、《食品营养强化剂使用标准》（GB14880-2012）问答，证明营养强化剂在饮料分类中对应的使用量区间为160mg到1350mg，以及营养强化剂是生产过程中实际的使用量。8．照片2张及翻译件1张，证明浓缩饮液是厂家、经销商赋予产品的一个概念，而非产品的真实属性。经过庭审质证，一审法院对上述证据作如下认证：大兴市监局提交的证据22系本案被诉行政行为，不能作为证据使用；其他证据具有真实性、合法性，与本案具有关联性，故予以采纳。薛帅提交的证据2中的被诉举报回复系本案被诉行政行为，不能作为证据使用；证据5、6、8不足以证明其要证明的内容；其他证据系有效证据，故予以采纳。一审法院已将上述证据材料全部移送本院，本院审查后认定：一审法院对上述证据材料所作认证符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的有关规定，是正确的，本院作相同认定。根据上述被认定合法有效的证据，本院认定如下案件事实：2018年12月27日，薛帅在天猫商城好药师大药房旗舰店购买“艾儿钙浓缩饮液进口营养补充液营养素饮料50ml”3件，总价657元。2019年1月4日，原大兴食药局收到薛帅就其购买的上述产品以挂号信的方式提交的举报材料，被举报人为好药师公司，举报要求：1．确认被举报人经营该食品行为违法；2．要求被举报人提供涉案产品进口《检验检疫证书》，报关单，并书面告知举报人；3．请求依据《中华人民共和国食品安全法》第九十四条第三款监督经营者召回售出所有产品；4．对被举报人依法查处；5．依法给予举报人举报奖励，并书面告知处理结果。原大兴食药局于1月9日签收。2019年1月11日，原大兴食药局对被举报人好药师公司进行现场检查并制作笔录，并对被举报人好药师公司委托代理人王进制作询问笔录。案件调查过程中，被举报人好药师公司向原大兴食药局提交了该公司和北京九州通医药有限公司以及北京信康杰灵医药科技发展有限公司营业执照及食品经营许可证复印件、海关进口货物报关单、入境货物检验检疫证明、美国泛美国际有限公司授权书、《信访函》《国家卫生健康委员会信访回复单》《关于向全国饮料标准化技术委员会申请提供技术说明的函的复函》《关于成立全国饮料标准化技术委员会（SAC/TC472）的复函》等相关材料。经调查，原大兴食药局于2019年1月15日决定对薛帅的举报不予立案，同日作出被诉举报回复，认定被举报产品为饮料浓浆（浓缩饮液），按其食用方法或稀释倍数加以稀释后符合相应的技术要求，举报不属实，不予立案，并于1月17日以挂号信的方式向薛帅邮寄送达。薛帅不服，诉至一审法院。另查，2019年3月22日，大兴市监局挂牌成立，原大兴食药局相关职责划归大兴市监局行使。本院认为，参照《饮料通则》（GB/T10789-2015）第3.2条的规定，饮料浓浆系“以食品原辅料和（或）食品添加剂为基础，经加工制成的，以按一定比例用水稀释或稀释后加入二氧化碳方可饮用的制品”。本案中，涉案产品“艾儿钙浓缩饮液”外包装注明：产品类型为营养素饮料，食用方法：每1m1与50m1的水或果汁等液体稀释后食用。据此，涉案产品符合《饮料通则》（GB/T10789-2015）中关于“饮料浓浆”的定义，大兴食药局将涉案产品定义为饮料浓浆并无不当。关于饮料浓浆中钙的含量，《食品安全国家标准食品营养强化剂使用标准》（GB14880-2012）并无专门规定。参照《饮料通则》（GB/T10789-2015）第6.3条规定，“4.2-4.9以及4.11分类所描述的饮料类别相应的饮料浓浆，按照标签标示的使用（食用）方法或稀释倍数加以稀释后应符合表1对应饮料类别的技术要求”。同时，中国饮料工业协会、全国饮料标准化技术委员会《关于向全国饮料标准化技术委员会申请提供技术说明的函的复函》载明:“根据《饮料通则》（GB/T10789-2015）规定，饮料浓浆是指以食品原辅料和（或）食品添加剂为基础，经加工制成的，按一定比例用水稀释或稀释后加入二氧化碳方可饮用的制品。各类别的饮料都可有相应的饮料浓浆。按照标签标示的使用（食用）方法或稀释倍数加以稀释后应符合对应饮料类别的技术要求。”而《食品安全国家标准食品营养强化剂使用标准》（GB14880-2012）对饮料类食品中钙的使用量规定为160mg/kg-1350mg/kg。综合以上规定，在《食品安全国家标准食品营养强化剂使用标准》（GB14880-2012）并未就饮料浓浆中钙的含量作出专门规定的情况下，大兴市监局综合《饮料通则》（GB/T10789-2015）规定及中国饮料工业协会、全国饮料标准化技术委员会的答复等，依据稀释后的钙含量对涉案产品进行审查认定，并无不当。经审查，涉案产品按标签标明的使用方法稀释后，钙的添加量符合相应风味饮料中营养强化剂的食品安全标准。故大兴食药局对薛帅作出被诉举报回复，告知其举报的违法事项不成立，此告知认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，并无不当。综上，一审法院判决驳回薛帅的诉讼请求是正确的，应予维持。薛帅所持上诉意见不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。一、二审案件受理费各50元，均由薛帅负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  杨 波审 判 员  周建忠审 判 员  刘彩霞二〇二〇年三月三十一日法官助理  李 珊书 记 员  范 维