江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终570号上诉人（原审原告）:马军，男，1972年11月2日出生，住江苏省泗阳县。委托诉讼代理人：赵春华，江苏大楚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:泗阳顺风城乡公交客运有限公司，住所地江苏省泗阳县众兴镇淮海东路北侧（泗阳顺风交通运输有限公司院内）。法定代表人：徐兵，该公司总经理。上诉人马军因与被上诉人泗阳顺风城乡公交客运有限公司（以下简称顺风公交公司）劳动争议纠纷一案,不服江苏省泗阳县人民法院（2018）苏1323民初10262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人马军的上诉请求为：撤销原判，依法改判：1.顺风公交公司支付马军加班工资141560.25元、经济补偿金24000元、高温补贴4800元，案件受理费由顺风公交公司负担。事实与理由：1.马军与顺风公交公司在劳动合同中约定的不定时工作制因未经劳动行政部门的批准无效。双方于2016年9月26日签订的劳动合同中虽约定不定时工作制，但顺风公交公司仅提交2017年6月、2018年6月劳动行政部门关于不定时工作制的批复，故双方在签订合同时关于不定时工作制的约定是无效的约定。泗阳县人力资源和社会保障局（以下简称泗阳人社局）审批的不定时工作制岗位范围为：实行年薪制的中高层管理人员和无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的稽查、驾驶、乘务、机务、市场办岗位。马军的岗位系普通的驾驶岗位，按照发车时间表规定的时间发车，车次、时间固定，不属于上述批复中载明的无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的驾驶岗位。马军每天按照发车时间表来回跑四趟，工作时长超过12个小时，超出法定8小时，足以证明加班事实存在。顺风公交公司也认可马军周末、节假日基本不休息。鉴于马军每月工作天数的证据由顺风公交公司持有，其应提交与出车天数一致的路单以计量马军的加班时间。顺风公交公司在一审中陈述因马军实行不定时工作制，故不应向其支付加班费，工资表中的加班费系其他考核、奖励，后又称上述费用是否加班费由法庭认定。由此可以证明顺风公交公司并无向马军支付加班费的意思表示。一审法院认定顺风公交公司自2017年8月起已按月结算加班费有误。鉴于加班费属于劳动报酬，马军对上述费用的主张不应受一年诉讼时效的限制。2.一审法院认定顺风公交公司不应支付经济补偿金有误。鉴于顺风公交公司未向马军足额支付加班费，也未为马军缴纳社会保险，故其应向马军支付经济补偿金。被上诉人顺风公交公司答辩称：1.顺风公交公司系依据劳动行政机关的批复实行不定时工作制，二审中顺风公交公司已经提供2015年、2016年的批复文件，不定时工作制的约定合法有效。马军从事的工作岗位系不按固定时刻发车的循环班车，未固定具体站点和时刻，时间不可控，节假日期间亦常有机动作业，符合不定时工作制的岗位条件。且马军未举证证明加班事实存在，顺风公交公司也从未对不定时工作制的工作人员进行考勤管理。因公司财务人员未区分工资种类，在工资表中的以“加班费”为名发放的实为绩效考核费用，马军对此亦予以认可。因此，顺风公交公司无需向马军支付加班费。2.马军在劳动合同解除后主张加班费，加班费应适用一年诉讼时效的规定，应自劳动合同终止之日倒推一年。3.顺风公交公司不欠马军劳动报酬，且依法缴纳了相关社保，顺风公交公司不应向马军支付经济补偿金。4.顺风公交公司已经依法依规向员工发放了高温补贴，不存在欠付马军高温补贴的情形。马军向一审法院提出诉讼请求：1.确认双方当事人之间自2012年6月1日至2018年8月29日期间存在劳动关系；2.顺风公交公司支付加班工资141560.25元；3.顺风公交公司支付高温补贴4800元；4、顺风公交公司支付经济补偿金24000元。一审法院认定事实：顺风公交公司于2010年1月7日在泗阳县市场监督管理局登记成立，投资人为泗阳顺风交通运输有限公司。2016年9月26日，马军（乙方）与顺风公交公司（甲方）签订《劳动合同》，约定合同期限为2016年9月26日至2019年9月25日。约定甲方安排乙方担任驾驶员岗位，属于不定时计算工时制，双方依法执行不定时计算工时制规定。在合同履行期内，甲方可以调整乙方的工作岗位。合同约定甲方每月15日以货币形式支付乙方工资，乙方每月工资为1400元。同日，马军向顺风公交公司提交《申请书》，要求将其工作期间顺风公交公司应当承担的养老保险费交由其个人自行到社会保险机构缴纳。2018年8月30日，马军以顺风公交公司未足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险、未按规定签订书面劳动合同、未签订无固定期限劳动合同为由，向顺风公交公司提出解除劳动合同，并于当天离开顺风公交公司单位。2018年8月28日、29日、30日、31日、9月3日、4日顺风公交公司以马军未履行请假手续，擅自离岗为由，作出按旷工处理。2018年9月5日、6日，顺风公交公司以马军自2018年8月30日起存在连续旷工达3日以上为由，对马军作出解除劳动关系处理。一审法院另查明，2017年6月2日、2018年6月2日泗阳人社局分别批准顺风公交公司单位实行年薪制的中高层管理人员和无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的稽查、驾驶、乘务岗位实行不定时工作制，有效期均为一年。马军在顺风公交公司处工作期间，顺风公交公司为马军缴纳了部分社会保险险种。自2017年7月1日起泗阳县最低工资标准为1520元，自2018年8月1日起泗阳县最低工资标准为1620元。2017年9月至2018年8月期间顺风公交公司向马军支付加班工资11244元。2018年6月至8月期间，顺风公交公司支付马军高温补贴208元。马军于2018年9月21日至泗阳县劳动人事仲裁委员会请求裁决：1.确认2012年6月1日起至2018年8月29日期间马军与顺风公交公司之间存在劳动关系；2.顺风公交公司支付马军正常工作日及法定节假日的加班费21000元；3.顺风公交公司支付马军高温补贴4800元；4.顺风公交公司支付马军经济补偿金24000元；5.顺风公交公司退还马军押金5000元。泗阳县劳动人事仲裁委员会出具泗劳人仲案字【2018】第271号仲裁裁决书。裁决：一、2013年5月28日至2018年8月30日期间马军与顺风公交公司劳动关系依法成立；二、顺风公交公司于裁决书生效之日起十五日内支付马军押金5000元；三、驳回马军其他仲裁请求，不予支持。一审法院认为，1.关于劳动关系的问题。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系应订立劳动合同。本案马军主张自2012年6月1日起至2018年8月30日期间与顺风公交公司形成劳动关系，因其并未提供证据证明2012年6月1日起与顺风公交公司形成劳动关系，顺风公交公司认可马军自2013年5月28日至2018年8月30日形成劳动关系，故一审法院确认马军自2013年5月28日至2018年8月30日形成劳动关系。2.关于加班工资的问题。2017年6月2日、2018年6月2日泗阳人社局分别批准顺风公交公司单位实行年薪制的中高层管理人员和无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的稽查、驾驶、乘务岗位实行不定时工作制，双方当事人于2016年9月26日签订的《劳动合同》亦约定适用不定时工作制。《江苏省工资支付条例》第二十五条规定，实行定时工作制的，加班工资的规定。即使适用第二十五条的规定，马军亦未能举证证明顺风公交公司存在未足额发放加班工资的事实，故对该项请求不予支持。3.关于高温补贴的问题。顺风公交公司提供了关于做好就高温津贴支付有关工作的通知、工会关于高温津贴支付事项的会议记录、2018年6-9月天气情况、高温津贴实际发放情况等证据，可以看出顺风公交公司对符合发放条件的人员按规定予以发放。马军未提供证据证明在此期间存在高温作业而顺风公交公司未支付高温补贴的情形，故对该项请求不予支持。2018年6月之前的高温补贴，已超过仲裁时效，不予支持。4.关于经济补偿金的问题，劳动者根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，向用人单位提出解除劳动合同的，用人单位应支付劳动者经济补偿金，但因劳动者自身原因不愿缴纳等不可归责于用人单位、或者用人单位存在未参加单项险种等情形的，劳动者因此为由提出解除劳动合同不应支付经济补偿金。本案马军在顺风公交公司公司工作期间，顺风公交公司公司为其缴纳部分或部分社会险种，双方在签订劳动合同时，马军向顺风公交公司申请自行缴纳养老保险。现马军以顺风公交公司未依法为其缴纳社会保险为由，要求顺风公交公司承担经济补偿金，于法无据。马军亦未提供证据证明存在其他应支付经济补偿金的情形。故该项请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、第二十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、确认马军与顺风公交公司之间于2013年5月28日至2018年8月30日期间存在劳动关系；二、驳回马军其他诉讼请求。案件受理费10元，由马军负担。二审中，顺风公交公司提交了2015年6月12日、2016年6月8日泗阳人社局《关于同意泗阳顺风城乡公交客运有限公司部分工作岗位实行特殊工时工作制的批复》复印件各一份。上述批复载明原则同意顺风公交公司部分岗位实行综合计算工时工作制和不定时工作制。不定时工作制实施范围为：实行年薪制的中高层管理人员和无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的稽查、驾驶、乘务、监控、车队管理和机务岗位。旨在证明顺风公交公司2015年、2016年实行不定时工作制经劳动行政部门审批。上诉人马军对上述证据发表质证意见为：对上述证据的真实性无异议，但对其关联性有异议。该批复中批准的实行不定时工作制的岗位与职工的工作岗位不符。顺风公交公司应当提交企业实行综合计算工时工作制或不定时工作制的实施方案。本院对上述案件的认证意见为：鉴于马军对上述证据的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。上述证据可以证明2015年6月、2016年6月，顺风公交公司对部分工作岗位实行不定时工作制经过劳动行政部门的审批。二审中，马军与顺风公交公司一致确认，工资表中载明的“加班费”实为顺风公交公司向马军发放的绩效考核费用。二审另查明，2015年6月12日、2016年6月8日泗阳人社局作出《关于同意泗阳顺风城乡公交客运有限公司部分工作岗位实行特殊工时工作制的批复》各一份。上述批复载明原则同意顺风公交公司部分岗位实行综合计算工时工作制和不定时工作制。不定时工作制实施范围为：实行年薪制的中高层管理人员和无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的稽查、驾驶、乘务、监控、车队管理和机务岗位。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。本案二审的争议焦点为：1.顺风公交公司应否向马军支付加班费，如应支付，数额如何确定；2.顺风公交公司应否向马军支付经济补偿金，如应支付，数额如何确定；3.顺风公交公司应否向马军支付高温补贴，如应支付，数额如何确定。关于争议焦点1。本院认为，《江苏省工资支付条例》第二十条规定，“用人单位安排劳动者加班加点，应当按照标准支付劳动者加班加点的工资”。第二十五条规定，“经人力资源社会保障行政部门批准实行不定时工作制的，不执行本条例第二十条的规定”。本案中，马军称其与顺风公交公司签订的劳动合同中约定的不定时工作制并未得到行政管理部门的批准，故该约定无效，且其工作岗位并非劳动行政部门批复的不定时工作制的实施范围，顺风公交公司应向其支付超出法定工作时间的加班费。本院认为，顺风公交公司在对驾驶岗位实行不定时工作制依法已经获得劳动行政管理部门的批准情况，在与马军签订的劳动合同中约定实行不定时工作制，该约定是双方当事人的真实意思表示，且签订程序符合行政法规的管理性规定，故马军主张双方关于不定时工作制的约定无效无事实及法律依据，本院对该主张不予采信。马军与顺风公交公司签订的劳动合同中明确约定马军的工作岗位为乘务员，属于不定时计算工时制，双方依法执行不定时计算工时制工时规定。马军的驾驶岗位在劳动行政部分就该公司批复不定时工作制的岗位实施范围中，马军称其驾驶岗位并非不定时工作制实施范围的驾驶岗位与本院查明的事实不符，本院对其主张不予采信。马军工资表的工资条目中载明“加班费”，但双方当事人一致确认该费用实为绩效考核费用，顺风公交公司在马军工作期间未向其支付过加班费。马军在在顺风公交公司工作期间，对于工资条中所列工资明细及数额均未提出过异议，认可其工作制度并按月领取了工资，并未主张顺风公交公司应另行向其支付加班费。鉴于双方实行的是不定时工作制，现马军按照标准工时制计算并要求顺风公交公司向其支付加班费无事实及法律依据，本院难以支持。马军另申请本院调查顺风公交公司实行不定时工作制的实施方案。本院认为，泗阳人社局关于顺风公交公司部分岗位实行不定时工作制的相关批复及马军与顺风公交公司签订的劳动合同足以证明马军在顺风公交公司工作期间的工作制形式，马军申请的调查项目实无必要，本院对其申请不予准许。关于争议焦点2。马军主张因顺风公交公司未为其缴纳社会保险，且未向其支付加班费，故顺风公交公司应向其支付经济补偿金。本院认为，劳动者因自身原因不愿缴纳等不可归责于用人单位或者用人单位存在未参加单项险种等情形的，劳动者以此为由提出解除劳动合同不应支付经济补偿金。本案中，马军向顺风公交公司提出了书面申请，要求将其工作期间顺风公交公司应当承担的养老保险费交由其个人自行到社会保险机构缴纳，且其在顺风公交公司工作期间，顺风公交公司也为其缴纳部分社会保险险种，同时顺风公交公司也无须支付马军加班费，故对马军的上述主张本院不予支持。关于争议焦点3。马军主张顺风公交公司应向其支付高温补贴。鉴于其主张的2018年6月前的高温补贴已经超过仲裁时效，一审法院对此不予支持并无不当，本院依法予以确认。关于2018年的高温补贴，顺风公交公司在一审中已经提交了相关的通知、工会会议记录、天气状况证明、高温津贴发放记录等证据，足以证明顺风公交公司对符合条件人员按照规定发放了相应的高温补贴。马军未即时提出异议，在诉讼过程中也未举证证明其存在高温作业而顺风公交公司未向其发放高温补贴的情形，故本院对马军的上述主张难以采信。综上所述，上诉人马军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人马军负担。本判决为终审判决。审 判 长 魏良军审 判 员 吴振环审 判 员 王冬冬二〇二〇年三月二十六日法官助理 王桂禄书 记 员 吴 刚