安徽省全椒县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖1124刑初93号 公诉机关安徽省全椒县人民检察院。 被告人余顺林，男，1994年3月30日出生于贵州省修文县，汉族，小学文化，无业，住贵州省贵阳市修文县。因涉嫌犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪于2019年11月22日被全椒县公安局刑事拘留，同年12月19日经全椒县人民检察院批准逮捕，同日由全椒县公安局执行逮捕。现羁押于全椒县看守所。 指定辩护人欧鹏，安徽衡远律师事务所律师。 全椒县人民检察院以全检一部刑诉〔2020〕67号起诉书指控被告人余顺林犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，于2020年3月19日向本院提起公诉。本院受理后，适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。全椒县人民检察院指派检察员汪某出庭支持公诉，被告人余顺林及其辩护人欧鹏到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，被告人余顺林于2015年从网络上下载远程控制源码后编译出木马病毒。2017年开始，被告人余顺林在其QQ群里发布“出售远程控制软件，免杀国内主流”等广告，推广出售木马病毒。被告人余顺林出售木马病毒需同时配套使用两个服务器，一个服务器用于下载木马病毒的解密文件，一个用作控制端远程控制他人电脑，出售服务器价格为300-1200元，出售木马病毒价格为3300-3500元。病毒买家在木马病毒被杀毒软件查杀后会告知被告人余顺林，被告人余顺林则会及时将木马病毒“加壳”更新后再发送给买家来继续控制他人电脑。 2019年6月，朱某（已起诉）通过QQ添加被告人余顺林为好友，向其购买木马病毒和服务器。2019年6月30日至10月31日，朱某先后从被告人余顺林处购买了四期木马病毒和服务器，通过微信和银行转账方式，共支付给被告人余顺林费用17090元。 公诉机关认为，被告人余顺林在网上出售能够非法控制他人计算机、获取他人计算机数据的木马病毒和服务器，非法获利17090元，其行为已经触犯《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第三款，应当以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪追究其刑事责任。被告人余顺林具有归案后如实供述犯罪事实、认罪认罚等量刑情节，建议判处有期徒刑一至二年，并处罚金五千元至一万元，没收违法所得，如符合社区矫正条件可以适用缓刑。公诉机关提交了受案登记表、立案决定书，抓获经过，户籍信息资料，搜查笔录、扣押清单及照片，调取证据清单，银行流水，QQ聊天记录，支付宝收款纪录，证人朱某、何某、李某的证言，被告人余顺林的供述等证据证实。 被告人余顺林对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是：1.对公诉机关指控被告人余顺林提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的犯罪事实不持异议。2.被告人余顺林具有法定和酌定从轻量刑处罚情节：归案后如实供述犯罪事实；认罪认罚，已退出违法所得，并愿意缴纳罚金；初次犯罪。建议给予被告人余顺林从轻处罚，并适用缓刑。 经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。另查明，2019年11月20日，被告人余顺林被公安民警抓获归案；本案审理过程中，被告人余顺林退出违法所得17090元，并缴纳罚金8000元。 本院认为,被告人余顺林构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。公诉机关的指控成立。辩护人提出被告人余顺林具有坦白、认罪认罚、已退出违法所得等量刑情节，建议给予被告人余顺林从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，本院予以采纳。被告人余顺林归案后如实供述犯罪事实，系坦白，愿意接受处罚，已退出全部违法所得，并缴纳罚金，依法予以从轻处罚。被告人余顺林具有悔罪表现,适用缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。公诉机关的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第三款、第五十二条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院》第二条第（三）项、第三条第一款第（五）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人余顺林犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年，并处罚金八千元（已缴纳）。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 二、侦查机关扣押的物品，由侦查机关依法处理；被告人余顺林退出的违法所得一万七千零九十元，依法予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省滁州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判员 高 红 二〇二〇年三月三十一日 书记员 何启航 附本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻； (二)有悔罪表现； (三)没有再犯罪的危险； (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第二百八十五条违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的，处三年以下有期徒刑或者拘役。 违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。 单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》 第二条具有下列情形之一的程序、工具，应当认定为刑法第二百八十五条第三款规定的“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”： （一）具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权获取计算机信息系统数据的功能的； （二）具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权对计算机信息系统实施控制的功能的； （三）其他专门设计用于侵入、非法控制计算机信息系统、非法获取计算机信息系统数据的程序、工具。 第三条提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十五条第三款规定的“情节严重”： （一）提供能够用于非法获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务身份认证信息的专门性程序、工具五人次以上的； （二）提供第（一）项以外的专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具二十人次以上的； （三）明知他人实施非法获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务身份认证信息的违法犯罪行为而为其提供程序、工具五人次以上的； （四）明知他人实施第（三）项以外的侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具二十人次以上的； （五）违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的； （六）其他情节严重的情形。 实施前款规定行为，具有下列情形之一的，应当认定为提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具“情节特别严重”： （一）数量或者数额达到前款第（一）项至第（五）项规定标准五倍以上的； （二）其他情节特别严重的情形。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。