河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2020）豫10民终38号上诉人（原审被告）：河南永畅建工集团有限公司，住所地周口市中州大道与开元大道交叉口北150米路西。法定代表人：李辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：谭海，北京安理（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵红永，男，1969年6月15日出生，汉族，住河南省睢县。委托诉讼代理人：史正雪，河南华融律师事务所律师。上诉人河南永畅建工集团有限公司（以下简称永畅建工）因与被上诉人赵红永合同纠纷一案，不服河南省鄢陵县人民法院（2019）豫1024民初2032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人永畅建工的委托诉讼代理人谭海，被上诉人赵红永的委托诉讼代理人史正雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。永畅建工上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人不承担责任或发回重审。事实和理由：一、罗顺清不是我公司的职工，与我公司之间不能形成职务行为。（一）一审时，当庭没有任何证据证明罗顺清是我公司的职工。既没有罗顺清的社保证明，也没有罗顺清从我公司领取工资的材料，更没有我公司授权的书面材料。（二）根据《民法通则》的规定，职务行为的必要条件就是行为人系公司或单位的职工。但是，本案中认定罗顺清是公司职工的证据几乎没有，就《建设工程施工合同》上罗顺清签字的行为充其量仅能认为是代理行为，远远达不到职务行为要求的标准。其次，职务行为又要求行为人是以公司或单位的名义进行职务代理行为。一审法院查明的“原告赵红永交给罗顺清27万元保证金，罗顺清为原告赵红永出具收据1份”的事实足以说明罗顺清收取保证金是个人行为而不是职务行为。（三）一审庭后法院要求代理人质证，质证的内容是案外人李青海的证言，证明李青海是河南永畅建工集团有限公司许昌办事处的负责人，并证明罗顺清是公司的职工。代理人当时就提出罗顺清不是公司的职工，李青海的身份不能确定，但能确定的是许昌办事处的负责人是古明超不是李青海。二、被上诉人是否交给罗顺清27万元保证金事实不清，证据不足。（一）根据中国人民银行《人民币大额和可疑支付交易报告管理办法》的固定现金交付20万以上的为大额交易。被上诉人赵红永支付27万元不以银行转账的方式支付到上诉人公司的账户，反而提一袋子现金交给一个未经确定身份的罗顺清，这一行为违背正常的交易规则及常理。据被上诉人称罗顺清不接受银行转账，只要现金，这一说法更是可疑。（二）赵红永的举证不能证明罗顺清收到了27万元及赵红永支付了27万元。首先，另案张才伟与赵红永称二人是同一天交付的保证金，可是二人的收据时间一个是2015年6月29日，一个是2015年6月24日。其次，当庭作证的证人在二审时已经出庭作证，根据《民事诉讼法》及《民事证据规则》的规定，已经出庭作证的证人不能再次作证，一审时上诉人的代理人提出，一审法院仍允许其出庭作证，明显违法。再者，收款人罗顺清没有参加诉讼，认定赵红永支付了27万元依据的完全一方的证词，不足以认定案件事实。三、我公司没有“河南永畅建工集团有限公司林溪湾小区二期项目部财务专用章”，更没有授权他人刻制该枚印章。根据《刑法》的规定，未经公司允许刻制公司印章的是违法犯罪行为，罗顺清未经我公司允许刻制我公司印章既侵害了我公司利益，也扰乱的国家对印章的管理制度及社会交易的稳定、安全。四、一审程序违法，应当追加罗顺清为第三人参加诉讼而未追加。五、本案涉嫌诈骗罪，应当裁定移送公安机关立案侦查。赵红永辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、一审法院认定罗顺清的行为属于职务行为，事实清楚，证据确凿。首先涉案工程金额较大，罗顺清代表被答辩人与许昌远东房地产开发有限公司于2015年6月1日签订《建设工程施工合同》，并在被答辩人处签字，同时被答辩人上诉状所述涉案工程是罗顺清介绍，这足以证明罗顺清在本案的行为是代表被答辩人的职务行为。其次答辩人向罗顺清交纳保证金，罗顺清出具的收据上有被答辩人处项目财务专用章，收款人罗顺清签字；收据上盖有被答辩人项目财务专用章，也足以认定罗顺清的行为属于被答辩人的职务行为，非个人行为；同时在一审诉讼程序中被答辩人也未就收据上财务专用章真实性进行鉴定，一审法院认定罗顺清的行为属于职务行为事实清楚、证据确凿。二、答辩人向被答辩人交纳保证金事实清楚、证据充分。2016年2月24日答辩人在林溪湾施工现场和证人张才伟向被答辩人交纳林溪湾小区二期15号楼、18号楼的大清包劳务合同保证金27万元，收款人为罗顺清，出纳为李伟霞，并出具加盖被答辩人项目部财务专用章的收据。答辩人因资金有限，非一次交清劳务合同保证金27万元，而是分两次向被答辩人交纳完，答辩人在2016年2月24日之前曾向被答辩人交纳过一次保证金，最后一次向被答辩人交完质保金是在2016年2月24日，故收据上显示的时间为2016年2月24日，这也就是被答辩人在上诉状中所述，答辩人和被答辩人一起施工交纳保证金，收据上的时间不一致的问题。答辩人在一审诉讼中也当庭如实述说了该情况，同时答辩人和张才伟在2016年2月24日一起前往林溪湾项目向被答辩人交纳保证金，两者是可以相互印证的。三、被答辩人是否有“河南永畅建工集团有限公司林溪湾小区二期项目部财务专用章”不影响认定答辩人向被答辩人交纳保证金的客观事实。首先本案涉案工程由罗顺清介绍被答辩人，且被答辩人作为林溪湾小区总承包，被答辩人所称没有“河南永畅建工集团有限公司林溪湾小区二期项目部财务专用章”、“罗顺清私自章”属于被答辩人内部管理问题，被答辩人可以内部追究罗顺清的相关责任，不能以被答辩人内部管理问题来对抗答辩人向被答辩人交纳保证金这一客观事实。四、一审程序适用合法、同时该案件属于建设工程施工合同纠纷，不能以被答辩人内部管理问题将该案件定性为刑事案件。被答辩人承建了林溪湾工程，也授权罗顺清在与许昌远东公司签订的《建设工程施工合同》上签字，答辩人在向罗顺清交纳保证金后，出具有被答辩人财务专用章的收据；在施工现场接受罗顺清的管理，按照被答辩人的标准进行施工，双方之间已经形成事实上的劳务合同关系。被答辩人上诉状所述该案件为刑事案件，在一审诉讼中未提供公安机关立案的相关材料，也未提供本案答辩人所承包工程非答辩人施工的任何相关材料，被答辩人现以罗顺清未到场以及没有项目财务专用章为由将该案件性为诈骗罪，与事实严重不符。赵红永向一审法院起诉请求：1、请求判令解除原、被告口头约定的大清包劳务合同；2、判令被告立即返还劳务合同保证金27万元及资金占用利息（利息按年利率6%，自2016年2月25日计算至还清本息之日止）；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年6月1日，河南永畅建工集团有限公司作为承包方、许昌远东房地产开发有限公司作为发包方，双方订立《建设工程施工合同》，河南永畅建工集团有限公司负责林溪湾小区10#、13#、15#、16#、17#、18#、19#、20#、21#、22#号楼工程施工，《建设工程施工合同》加盖有双方公司印章，罗顺清在河南永畅建工集团有限公司委托代理人处签有名字。罗顺清系河南永畅建工集团有限公司的职工，上述工程施工开始后，罗顺清在该工地联系施工人员，2015年5月，经他人介绍，原告赵红永与罗顺清联系后负责该工地15#、18#楼的施工，2016年2月24日，原告赵红永交付给罗顺清27万元保证金，罗顺清为原告赵红永出具收据1份，内容为：今收到赵红永同志交来林溪湾二期工程劳务合同保证金贰拾柒万元整（270000.00元）系付鄢陵县林溪湾二期工程15#、18#楼劳务清包合同保证金。该收据上面加盖有“河南永畅建工集团有限公司林溪湾小区二期项目部财务专用章”。2016年4月，原告赵红永停止施工，上述保证金未退还原告赵红永，由此引起本案纠纷。一审法院认为，原告赵红永与罗顺清联系后负责林溪湾小区15#、18#楼的施工，该施工项目系被告河南永畅建工集团有限公司所承建的建设工程，故原告赵红永与被告河南永畅建工集团有限公司形成事实上的劳务承包合同关系。罗顺清系被告河南永畅建工集团有限公司的职工，在被告河南永畅建工集团有限公司与许昌远东房地产开发有限公司订立《建设工程施工合同》时，罗顺清在被告委托代理人处签有名字，故罗顺清所收取原告赵红永的保证金的行为应属于职务行为，保证金应当由被告河南永畅建工集团有限公司负责退还给原告赵红永。被告辩称罗顺清不是其公司的员工、与其公司没有任何关系与查明的事实不符，不予认定。被告辩称其公司没有“河南永畅建工集团有限公司林溪湾小区二期项目部财务专用章”、更没有授权他人刻制该枚印章、该印章不能代表其公司之主张，一审认为，该主张属于其公司管理方面范畴，并不影响罗顺清职务行为的认定，被告可另行向罗顺清主张权利。被告要求追加罗顺清作为第三人参加诉讼，一审认为，罗顺清不参加本案诉讼并不影响本案的审理，故被告该主张，于法无据，亦不予采纳。2016年4月，原告赵红永停止施工后，双方的劳务承包合同关系事实上已解除，原告交付的保证金应予退还，被告未予退还原告应给付原告资金占用期间的利息，故原告赵红永要求判令解除劳务合同及请求判令被告立即返还劳务合同保证金27万元及资金占用利息的诉讼请求，符合有关法律规定，予以支持。依法判决：一、解除原告赵红永与被告河南永畅建工集团有限公司大清包劳务合同法律关系；二、被告河南永畅建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告赵红永保证金27万元及保证金占用利息（利息按中国人民银行同期贷款利率，自2016年5月1日计算至还清之日止）；三、驳回原告赵红永的其他诉讼请求。案件受理费2675元，由被告河南永畅建工集团有限公司负担。二审中，永畅建工提交协议书一份，拟证明永畅许昌办事处的负责人为古明超，不是一审调查中的李青海，李青海的证言与基本客观事实不符，其证言不应当作为定案依据使用。赵红永质证认为，有异议，该份协议仅为上诉人允许古明超承揽上诉人资质范围内的建设工程，不能证明林溪湾工程项目负责人就是古明超。本院认为，该证据非新证据范畴，对方提出合理质疑，本院对其效力不予采信。一审查明事实中“罗顺清系河南永畅建工集团有限公司的职工”“罗顺清所收取原告赵红永的保证金的行为应属于职务行为”证据不足，本院不予确认。本院二审其他查明事实与一审相一致。本院认为，关于永畅建工应否承担本案保证金退还责任的问题。代理人以被代理人名义签订合同，要取得合法授权。代理人取得合法授权后，以被代理人名义签订的合同，应当由被代理人承担责任。被代理人以代理人事后无代理权、加盖的是假章、所盖之章与备案之章不一致等为由否定合同效力的，人民法院不予支持。本案中，结合《建设工程施工合同》证据，案涉项目由永畅建工承建，合同上加盖有永畅建工的公章，案外人罗顺清以永畅建工代理人的身份签名。罗顺清收取赵红永27万元工程保证金，出具的收据上加盖有永畅建工项目部财务专用章予以确认。一审认定罗顺清的行为系职务行为证据不足，本院不予确认，但罗顺清以代理人的身份从事的对外民事行为应由永畅建工承担法律责任，永畅建工系本案适格责任主体。在建筑施工领域，尚存在现金交付的情况，一审结合本案实际，认定交付事实成立具有一定合理性，本院予以认可。永畅公司否认印章的真实性，认为他人伪造、私刻印章，侵害公司利益，涉嫌刑事犯罪，因不能提交犯罪举报材料以及公安机关立案受理等证据，该主张缺乏依据，本院难以支持。永畅建工和罗顺清之间的纠纷，可另行处理，与本案无涉。此外，鉴于自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率已经取消，实行贷款市场报价利率，在本案判决执行中计算债权利息时，利率应按以下标准确定：自2016年5月1日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，永畅建工的上诉请求不能成立，应予驳回。一审对部分事实认定错误，但不影响案件的处理结果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5350元，由河南永畅建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡琰峰审判员  吕军尚审判员  肖永强二〇二〇年三月十九日法官助理刘贺举书记员韩笑执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口