河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终209号上诉人（原审被告）：丁勋，男，1985年10月15日出生，汉族，住河南省荥阳市。委托诉讼代理人：刘威，河南仟问律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡博宇，河南仟问律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：武泽莆，男，1997年3月30日出生，汉族，住河南省郑州市高新技术开发区。委托诉讼代理人：武绍智，北京市邦道律师事务所律师。原审被告：河南爱丁堡置业有限公司，住所地河南省郑州市高新技术产业开发区金梭路20号。法定代表人：常中华，系该公司总经理。上诉人丁勋因与被上诉人武泽莆、原审被告河南爱丁堡置业有限公司（以下简称爱丁堡公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初24197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭，于2020年1月19日公开开庭审理了本案。上诉人丁勋的委托诉讼代理人刘威、胡博宇，被上诉人武泽莆的委托诉讼代理人武绍智到庭参加诉讼。原审被告爱丁堡公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。丁勋上诉请求：1.撤销原判第二项，改判驳回武泽莆对丁勋的诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由武泽莆承担。事实与理由：一、一审法院严重违反法定程序，未依照法律规定基于仲裁条款驳回武泽莆的起诉，应予撤销。案涉《认购协议书》第八条明确约定了仲裁条款，且不存在《中华人民共和国仲裁法》第17条规定的仲裁条款无效情形，因此该仲裁条款合法有效，郑州仲裁委员会依法取得了对该《认购协议书》的纠纷管辖权。在一审首次开庭前，爱丁堡公司已经向一审法院提出过基于仲裁条款的管辖权异议，但一审法院并未对此进行处理。一审法院的种种做法违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十五条的规定，未在武泽莆起诉时告知其向仲裁机构申请仲裁，并在其坚持起诉时裁定不予受理；违反了《中华人民共和国仲裁法》第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第十四条的规定，未在爱丁堡公司提交仲裁协议及基于仲裁协议提出管辖权异议后驳回武泽莆的起诉，属于严重的程序错误，应裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。二、一审法院认定事实不清，适用法律错误。《认购协议书》应属合法有效的预约合同而非商品房买卖合同。（一）《认购协议书》既不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要内容，出卖人爱丁堡公司亦未收受武泽莆的购房款（166131元的认购金不同于购房款），因此本案适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的事实前提不存在，一审法院认定事实不清，适用法律错误。（二）《认购协议书》实质上是一个预约合同而非商品房买卖合同。就意思表示而言，预约合同本身便是一种约定将来订立一定合同的合同。武泽莆与爱丁堡公司签订的《认购协议书》第四条明确约定，爱丁堡公司在取得商品房预售许可证后将与武泽莆签订正式的《商品房买卖合同》。据此可知，双方当事人存在将来订立本约的意思表示。且结合案涉《认购协议书》来看，双方对最重要的购房价款及付款方式都约定不明，根本不具备商品房买卖的履行可能性，因此《认购协议书》在本质上仅仅为预约合同。就形式外观而言，结合《商品房销售管理办法》第十六条所规定的商品房买卖合同的必备条款，《认购协议书》欠缺多项《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，因此不应认定为商品房买卖合同。案涉《认购协议书》明确体现了双方存在以后签订正式购房合同的合意，且不具备商品房买卖合同的形式要件。故该合同为典型的预约合同，对该合同效力认定不应当适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，原审法院适用法律错误。三、一审法院对《转让协议》的无效认定缺乏法律依据，更不能实现无效之后果的逻辑自洽。《转让协议》实则是体现合同权利义务概括移转的有效合同。综合以上三点意见，一审法院审理本案时严重违反法定程序，同时判决内容存在认定事实不清、适用法律错误等问题。恳请二审法院撤销原判决，依法改判或将本案发回原审法院重审。二审庭审中，丁勋补充意见称：未办理预售许可证属于管理性规范，并不必然导致认购协议无效。根据合同法第58条，转让协议如果无效，双方应当就各自的过错分别承担责任。本案中丁勋自始至终没有过错，武泽莆也是明知没有预售许可证，但是自愿购买，后续停工是爱丁堡公司的原因造成的。丁勋没有过错，武泽莆具有一定的过错。所以即使无效，也应当按照各自的过错比例来分担责任，而非一审法院直接笼统地认定丁勋需要将全部的转让款退还。丁勋经一审判决之后丧失了认购的权利和利息收益权。一审判决对于无过错的丁勋不公平，二审应当调整。武泽莆辩称：本案的基本事实清楚，适用法律正确，程序合法，证据充分。丁勋称武泽莆有过错，与本案事实不符。武泽莆基于结婚的需要购买住房，具体位置是爱丁堡公司项目1号楼2单元10层1004号房产，总价是922638元，包含首付款535000元，后期付款贷款387638元。武泽莆订立合同没有过错。武泽莆将535000元购房款交付给了丁勋，已经过去了一年半的时间，武泽莆多次联系丁勋及爱丁堡公司让交房，至今丁勋及爱丁堡公司没有将房屋交给武泽莆。武泽莆因为没有住房被耽误婚期，购房款至今也没法退回。而丁勋一直称武泽莆购买的是一个预约合同，是错误的。丁勋主张只有拿到款的权利，没有交房的义务，也不打算承担责任，这样的理解与法律事实都是不相符的。一审判决公平，于法有据。武泽莆起诉是依照2018年8月12日的转让协议和认购协议书，转让协议没有约定管辖的条款，所以武泽莆在法院起诉，高新区法院有管辖权。根据最高法院关于审理商品房买卖合同案件适用法律若干问题的解释和合同法的规定，该房屋因为没有商品房销售许可证，所以合同是无效的。应当驳回丁勋的上诉。爱丁堡公司未答辩。武泽莆向一审法院起诉请求：1.依法解除2018年8月12日原告与爱丁堡公司签订的房屋认购协议；2.依法判令被告返还原告购房款535000元及利息5万元，爱丁堡公司承担连带责任（以535000元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；3.本案诉讼费用由以上被告全部承担。一审庭审中，武泽莆变更诉讼请求为：1.依法解除原告与爱丁堡公司签订的房屋认购协议、解除原告与丁勋签订的房屋转让合同；2.丁勋返还原告购房款535000元及利息（按同期同类贷款利率计算至实际支付之日），被告爱丁堡公司对其中的166131元承担连带责任。一审法院认定事实：被告丁勋曾与被告爱丁堡公司签订有《认购协议书》，认购被告爱丁堡公司开发的位于郑州高新区金梭路与合欢街交汇处西北角爱丁堡项目1号楼2单元1层西1004号的房屋。庭审中被告丁勋及被告爱丁堡公司均认可丁勋已支付的认购金数额为166131元。2018年8月12日，原告作为受让人，被告丁勋作为转让人，签订《转让协议》一份，约定：转让人自愿将购买的河南爱丁堡置业有限公司开发的缤纷四季园项目1号楼2单元1004号房屋于2018年8月12日转让给受让人。受让人自愿购买转让人所购的上述房屋。该套房屋属于转让人和受让人的自由买卖，双方所产生的一切事宜与河南爱丁堡置业有限公司无关，由此产生的纠纷均与该公司无关。2018年8月12日，原告作为乙方，被告爱丁堡公司作为甲方，签订《内部员工认购协议书》一份，约定：乙方向甲方认购位于郑州高新区金梭路与合欢街交汇处西北角爱丁堡项目1号楼2单元1层西1004号的房屋，建筑面积为86.98平方米，单价为6366.62元每平方米，总价款为553769元。乙方自愿向甲方缴纳166131元作为爱丁堡项目认购金，甲方在签订《商品房买卖合同》前，应保留乙方对选定住宅的优先认购权，乙方缴纳的认购金可转为认购住宅的购房款。签订本协议后，甲方在取得项目预售许可后将以电话和内部公示的方式通知乙方签署《商品房买卖合同》的时间和地点。原告于2018年8月12日向被告丁勋转款535000元，被告丁勋向原告出具收据一份，载明：“今收到武泽莆房屋转让费535000元，其中166131元整为房屋首付款已交至河南爱丁堡置业有限公司”。被告爱丁堡公司并于同日向原告出具收据一份，载明“兹收到武泽莆交来缤纷四季园项目购房款1号楼2单元1004号人民币166131元”。庭审中被告爱丁堡公司及被告丁勋均认可2018年8月12日《认购协议书》所约定房屋的位置、面积、单价、总价与双方之前所签订的认购协议书约定一致。原告所支付的535000元中的166131元系被告丁勋已向爱丁堡公司交纳的费用，另368869元系被告丁勋从原告处所收取的加价款费用。另查明，截止法庭辩论终结之日，涉案房屋仍未取得商品房预售许可证。以上事实，有原告提交的认购协议书、转让协议各一份、转款记录、收据各二份，以及当事人陈述、庭审笔录在案佐证。一审法院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。本案中，原告与被告爱丁堡公司签订的《认购协议书》中对于当事人名称、商品房基本状况、总价款、付款方式等均进行有明确约定，具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且原告已按约定支付了认购款，故该《认购协议书》应当认定为商品房买卖合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，原告与被告爱丁堡公司所签订《认购协议书》中约定的位于郑州高新区金梭路与合欢街交汇处西北角爱丁堡项目1号楼2单元1层西1004号的房屋截止法庭辩论终结之日仍未取得商品房预售许可证明，故该认购协议书应认定为无效。该《认购协议书》因违反法律强制性规定而无效，被告爱丁堡公司基于该协议所收取的认购款166131元应予以返还。因该款项实际系由原告所承担，故就该166131元应由被告爱丁堡公司返还给原告。原告请求解除双方签订的《认购协议书》，因其该请求已不具有处理的可能性，故对此该院不予支持。原告与被告丁勋签订《转让协议》时涉案房屋并未实际交付，原告向被告丁勋支付转让款后，其虽已与被告爱丁堡公司签订了认购协议书，但作为基础法律关系的该认购协议书已经确认无效，故原告与被告丁勋所签订的该《转让协议》亦应属无效。被告丁勋基于该《转让协议》从原告处另收取有房屋加价款368869元，因该协议无效，其应将该费用返还给原告。对于原告请求被告丁勋返还全部款项的诉讼请求该院不予支持。原告请求解除其与被告丁勋签订的《转让协议》，因其该请求已不具有处理的可能性，故对此该院不予支持。被告丁勋曾与爱丁堡公司签订有《认购协议书》，本案纠纷形成的根源在于被告爱丁堡公司无证销售房屋从而导致合同无效，故在此情况下被告丁勋如认为其存在损失，可另案向爱丁堡公司主张权利。原告请求被告丁勋按同期贷款利率标准向其支付利息损失。因原告自愿受让尚未取得预售许可证的房屋，其对此亦具有过失，故对其该利息请求该院不予支持。被告爱丁堡公司辩称就本案纠纷原告应向仲裁委员会申请仲裁，应驳回原告的起诉。原告与被告爱丁堡公司签订的《认购协议书》中虽约定有仲裁条款，但其与被告丁勋所签订的《转让协议》中对此并未予以约定。因原告基于上述两份协议向被告丁勋付款共计535000元，原告与二被告之间的纠纷需一并予以处理，故对被告爱丁堡公司该辩称该院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第九十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告河南爱丁堡置业有限公司于本判决生效后10日内，返还原告武泽莆166131元。二、被告丁勋于本判决生效后10日内，返还原告武泽莆368869元。三、驳回原告武泽莆的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4825元，由被告爱丁堡公司负担1811元，由被告丁勋负担3014元。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，丁勋与武泽莆于2018年8月12日签订的《转让协议》中，并未约定仲裁条款；武泽莆与爱丁堡公司签订的《内部员工认购协议书》虽约定有仲裁条款，但武泽莆基于上述两份协议向丁勋支付535000元，一审法院对武泽莆与丁勋、爱丁堡公司之间的纠纷一并处理，并无不当。丁勋上诉称一审法院严重违反法定程序，主张撤销原判，本院不予采信。武泽莆与爱丁堡公司签订的《内部员工认购协议书》，约定了房屋的具体位置、单价、总价款等内容，爱丁堡公司作为出卖人已经按照约定收受购房款，一审法院认定该《内部员工认购协议书》为商品房买卖合同并确认该协议书及丁勋与武泽莆签订的《转让协议》无效并无不当。综上所述，丁勋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6833元，由丁勋负担。本判决为终审判决。审判长  李传炜审判员  黄智勇审判员  曹逢春二〇二〇年三月二十五日书记员  韩 冰