江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终457号上诉人（原审原告）：胡东明，男，1973年7月22日出生，住江苏省沭阳县，现住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：姜荣艳，江苏序阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王毅，男，1970年5月27日出生，住江苏省沭阳县，现服刑于江苏省高淳监狱。被上诉人（原审被告）：江苏润麟建筑安装有限公司，住所地江苏省沭阳县上海南路1号。法定代表人：沃怀亮，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：楼益健，男，1967年11月5日出生，住浙江省义乌市。被上诉人（原审被告）：江苏万顺置业有限公司，住所地江苏省沭阳县经济开发区昆山路西侧。法定代表人：何金生，该公司执行董事。委托诉讼代理人：范井虎，江苏铭云律师事务所律师。上诉人胡东明因与被上诉人王毅、江苏润麟建筑安装有限公司（以下简称润麟公司）、楼益健、江苏万某置业有限公司（以下简称万某公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2018）苏1322民初13426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。胡东明上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判润麟公司、楼益健、万某公司对王毅的债务承担连带责任。事实和理由：一、润麟公司、楼益健应对王毅的债务承担连带清偿责任。王毅挂靠润麟公司的建筑资质承建万某公司开发的阳光绿洲小区工程，楼益健借用万某公司的开发资质投资开发房地产项目。1.润麟公司建筑资质出借给王毅使用，胡东明出售的钢材用于润麟公司承建的工程，该工程包工包料，胡东明的货物已经形成于润麟公司承建的工程价值中，且润麟公司以此向万某公司主张权利。故润麟公司基于其违法挂靠行为和实际使用胡东明财产获得利益而应对王毅的案涉货款承担连带清偿责任。2.楼益健作为案涉买卖合同的担保人，且作为项目的实际投资人与万某公司共同实施违法开发行为，应对案涉货款承担连带清偿责任。二、万某公司应对王毅的案涉债务承担清偿责任。1.万某公司出具《阳光绿洲商品房认购书》是合法有效的民事法律行为，该认购书上明确记载“抵押钢材款”，故对买卖合同形成债的担保意思非常明确。2.万某公司的该担保意思并不违反法律强制性规定，具有法律效力。正是因为万某公司的担保行为使得胡东明笃信有经济实力的开发商能够保证案涉货款的支付，从而影响胡东明对案涉债务的主张期限和主张力度、方式。3.根据最高院相关司法解释，对现实生活中出现的以买卖合同形式对债务进行担保的行为，应根据个案实际情况来裁决。本案中，万某公司作为开发小区的直接挂户法人，是胡东明买卖合同交易的直接受益者，是胡东明出售建筑材料形成建筑的法定所有者和销售人，其以商品房订购单的形式对胡东明的货款进行担保，是符合一般民众的认知和行为习惯的。如果一审法院认为该行为不是担保意思表示，也应对其行为的性质作出明确的认定，即使是无效的法律行为，也应产生无效行为的赔偿问题。故请求二审法院对万某公司该行为的法律性质予以明确。王毅、楼益健、润麟公司二审均未作答辩。万某公司二审辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由：1.案涉认购书不能证明万某公司就案涉债务存在担保的意思表示。物权法185条规定，设立抵押权，当事人之间应当采用书面形式订立抵押合同。因胡东明与万某公司之间并未签订书面抵押合同，被担保债权的数额、债务人履行债务的期限、担保的范围均没有，抵押合同不成立。2.抵押权应办理抵押登记，本案中并未办理抵押登记。3.根据物权法定原则，物权法并未规定以房屋买卖合同为其他债权提供担保的物权担保形式，故万某公司并未对王毅的案涉债务作出担保的意思表示。胡东明向一审法院起诉请求判令：1.王毅向胡东明支付货款583065.64元及违约金（以具体计算方式见明细表，至2016年10月7日违约金计算为718213元，2016年10月8日以后违约金按照月息2%计算至付清之日止）；2.王毅补偿胡东明损失227470.2元；3.润麟公司、楼益健、万某公司对上述债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2012年9月18日，胡东明（供方）与王毅（需方）签订《钢材供货合同》一份，合同内容为：“钢材供货合同。甲方（供方）胡东明，321322197307220019，乙方（需方）王毅。……钢材使用为十一个月，即2012年9月18日至2013年8月18日止。送货地点：沭阳县迎宾大道北侧阳光绿洲2#、3#及地下车库。……。第二条、送货及其签收。1、甲方《送货清单》上记载每批钢材的送货时间、规格、品种、数量、重量、单价（垫资价格）及其工程地址。乙方指定沈某（身份证号码320823197704072817为乙方收货人，收货人签收的甲方送货清单即视为乙方收到甲方钢材并对送货清单上记载事项的确认。……。第三条、钢材的计算、结算、付款方式及期限：4、付款方式：（1）乙方在甲方垫资达到900吨期间，甲方每批进钢材，乙方应付甲方所提供钢材货款的（送货清单上累计总额）30%。（2）乙方在甲方垫资达到900吨后乙方每次在要求甲方供货时必须全额付清货款。（3）甲方每送货达100吨时，乙方须和甲方结算一次。（4）2013年8月18日，乙方必须全部付清全部货款。若违约，乙方承担欠款金额每日千分之五的违约金。第四条、合同的解除及其违约责任：1、乙方工程所需要钢材全部由甲方提供总量的2500吨以上，如达不到预定的数量乙方应补甲方600元/吨（吨数=预计用量的总吨数减去甲方实际供货吨数）。乙方未经甲方同意，改变钢材用途或非用在本合同约定地，如乙方连续20天未向甲方提代供货要求，或者与其他钢材供应商发生购销关系，甲方有权解除合同，并有权要求乙方一周内结清余款以及赔偿甲方提供乙方工程所需要钢材总量金额的10%。2、乙方应按期支付货款，逾期付款乙方应承担违约金责任，甲方有权停止供货，并有权要求乙方一周内支付剩余全部钢材货款。且甲方有权要求乙方按欠款的数额每日千分之五支付给甲方逾期付款的违约金。3、在乙方没有违约的情况下，甲方未按乙方要求及时供货，造成乙方工期延误，甲方承担相应的违约责任，即违约金按迟延供货金额每日千分之五计算。……甲方（签字）胡东明……。乙方（签字）王毅……。担保人（签字）江苏润麟建筑安装有限公司、楼益健。……。2012年9月18日。……。”合同签订后，自2012年9月19日至2013年6月6日期间，胡东明合计向王毅供货70次，供货数量合计2120.883吨，供货价款合计938306564元。庭审中，胡东明自认至2013年8月18日止，王毅尚欠其货款3683065.64元未付。后王毅于2013年9月8日支付500000元、于2013年9月25日支付400000元、于2013年11月14日支付200000元、于2013年11月29日支付100000元、于2013年12月5日支付100000元、于2013年12月15日支付150000元、于2014年1月4日支付50000元、于2014年1月14日支付200000元、于2014年1月22日支付100000元、于2014年1月28日支付500000元、于2014年3月15日支付400000元、于2014年5月15日支付100000元、于2014年6月13日支付100000元、于2014年7月15日支付100000元、于2014年8月14日支付100000元。2013年1月26日，胡东明与万某公司签订《阳光绿洲商品房认购书》一份，约定胡东明认购万某公司开发的位于沭阳县，建筑面积1877.8平方米，单价3500元/平方，认购金6572300元，王毅以销售经理名义、楼益健以公司领导名义在该认购书上签名。同日，万某公司向胡东明出具金额为6572300元的收款收据一份。另查明，2016年10月25日，胡东明曾起诉王毅、润麟公司、楼益健、万某公司至一审法院要求分别承担相应的给付责任，后于2018年7月30日申请撤回起诉。一审法院认为：合法的债权债务受法律保护。胡东明要求王毅支付货款583065.64元的诉讼请求，有其提供的送货单予以证明，有事实及法律依据，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，胡东明与王毅签订的《钢材供货合同》第三条第四款明确约定：“2013年8月18日，乙方必须全部付清全部货款。若违约，乙方承担欠款金额每日千分之五的违约金。”现王毅逾期付款，故胡东明要求其支付逾期付款违约金的诉讼请求有事实及法律依据，予以支持。关于逾期付款违约金的计算标准问题，因双方约定的标准高于法律规定的标准，现胡东明自愿调整为按照月利率2%计算，不违反法律法规的强制性规定，予以准许。根据王毅的付款时间及付款数额，经计算截止2016年10月7日王毅应向胡东明支付的逾期付款违约金的数额为718213元。关于胡东明主张要求王毅补偿损失227470.2元的诉讼请求。因胡东明与王毅签订的《钢材供货合同》第三条第一款明确约定，乙方（王毅）工程所需要钢材全部由甲方（胡东明）提供总量的2500吨以上，如达不到预定的数量乙方应补甲方600元/吨。现王毅需要的钢材仅为2120.883吨，故胡东明要求王毅补偿227470.2元的诉讼请求有事实及法律依据，予以支持。关于润麟公司、楼益健是否应承担连带担保责任的问题。根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案中，润麟公司、楼益健与胡东明并未约定保证方式，故润麟公司、楼益健应按照连带责任担保的方式就案涉债务承担担保责任。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，胡东明与王毅签订的《钢材供销合同》第三条第四款明确约定，2013年8月18日，乙方（王毅）必须全部付清全部货款。故本案中王毅欠胡东明货款的履行期届满之日为2013年8月18日。本案中，胡东明与润麟公司、楼益健未约定保证期间，故润麟公司、楼益健承担连带担保责任的保证期间为自2013年8月18日至2014年2月18日止。而胡东明提供的证人证言并不能证明其在上述期间内向润麟公司、楼益健要求承担连带担保责任，故润麟公司、楼益健的保证责任免除。综上，胡东明要求润麟公司、楼益健承担连带担保责任的诉讼请求，无法律依据，不予支持。关于万某公司是否应承担连带担保责任的问题。因胡东明与万某公司签订的《阳光绿洲商品房认购书》并不能证明胡东明与万某公司就案涉债务存在担保的意思表示，故胡东明要求万某公司承担连带担保责任的诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。综上，胡东明的诉讼请求部分有事实及法律依据，予以部分支持。楼益健经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本案的正常审理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条规定，一审法院判决：一、王毅于判决发生法律效力之日起十日内给付胡东明货款583065.64元及逾期付款违约金（截止2016年10月7日为718213元；2016年10月7日之后以583065.64元为基数，自2016年10月8日起至实际还清之日止，按年利率24%计算）、损失227470.2元；二、驳回胡东明的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付履行期间的债务利息。案件受理费19460元（胡东明已预付9730元），由王毅负担。双方当事人对一审法院审理查明的事实部分均无异议，本院予以确认。二审中，上诉人胡东明为支持其上诉理由向本院提交（2016）苏1322民初7925号民事判决书，拟证明王毅借用润麟公司的建筑资质承建万某公司的工程，润麟公司向万某公司主张工程款，润麟公司基于其违法挂靠行为和实际使用胡东明财产获得利益而应对王毅的案涉货款承担连带清偿责任。被上诉人王毅、润麟公司、楼益健、万某公司均未发表质证意见。本院认证意见：对该证据的真实性、合法性均予认定，至于其关联性，因涉及本案争议焦点的分析，将在文书说理部分予以详述。本院二审另查明，案涉《阳光绿洲商品房认购书》上记载“抵押钢材款”字样。经万某公司核实，案涉《阳光绿洲商品房认购书》上约定的沭阳县阳光绿洲小区3号楼2单元四—十七层04号共计14套房屋，有13套已被万某公司售出，1套因抵押给案外人而进入执行程序。本案二审争议焦点为：被上诉人润麟公司、楼益健、万某公司是否应对被上诉人王毅尚欠上诉人胡东明的案涉货款承担连带清偿责任。本院认为：对于王毅尚欠胡东明的案涉货款，润麟公司、楼益健不应承担连带清偿责任，但万某公司应承担补充清偿责任。理由如下：第一，润麟公司、楼益健不应对王毅的案涉货款承担连带清产责任。首先，根据审理查明的事实，润麟公司与楼益健均是案涉《钢材供销合同》约定的担保人，该合同第三条第四款约定，2013年8月18日，王毅必须全部付清全部货款。故案涉钢材款的履行期届满之日为2013年8月18日。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任；在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，胡东明与润麟公司、楼益健并未约定保证期间，故润麟公司、楼益健承担连带担保责任的保证期间为自2013年8月18日至2014年2月18日止。因胡东明提供的证人证言并不能证明其在上述担保期间内向润麟公司、楼益健主张过承担担保责任，故润麟公司和楼益健的保证责任因此而免除。其次，关于胡东明上诉主张润麟公司基于其违法挂靠行为和实际使用胡东明财产获得利益而应对王毅的案涉货款承担连带清偿责任，以及楼益健作为案涉项目的实际投资人与万某公司共同实施违法开发行为而应对案涉货款承担连带清偿责任。因上述主张并无相应的法律依据，故不能成为润麟公司、楼益健承担担保责任的理由。第二，万某公司应对王毅的案涉货款承担补充清偿责任。首先，根据审理查明的事实，胡东明提供了一份加盖万某公司阳光绿洲销售部印章的《阳光绿洲商品房认购书》以及加盖万某公司财务专用章的收款收据。万某公司一审中主张认购书上的印章系楼益健私刻，收据系楼益健从万某公司拿的空白收据。对此，本院认为，一方面，楼益健私刻的该枚销售部印章在万某公司销售其他商品房时也在使用；另一方面，收款收据即使是楼益健用空白收据出具，也是万某公司内部管理问题，不能以此对抗合同相对人。况且，万某公司二审中也不再以此进行抗辩，故可以认定该认购书和收款收据能够代表万某公司的意思表示。其次，万某公司以商品房认购的方式为案涉钢材款抵押，该种行为属于非典型担保。具体分析如下：万某公司的该种行为并非胡东明主张的让与担保，因为认购书上约定的14套房屋并未完成财产权利变动的公示，并未在形式上转让至胡东明名下，因而不具有担保物权效力，债权人不能因此对约定的房屋享有优先受偿权。但万某公司作为债权人与债务人之外的第三人，与胡东明签订案涉《阳光绿洲商品房认购书》，并在认购书上明确记载“抵押钢材款”字样，同时向胡东明出具收到购房款的收款收据，双方之间成立以商品房买卖形式作为替王毅偿还货款提供担保的合同关系，因而，在担保物权未能设立的情况下，可以认定万某公司作出了愿意用约定的14套房屋为案涉钢材款债务提供担保的意思表示，且通过认购书的方式与胡东明约定了被担保的主债权种类以及抵押物的名称、数量、价值，双方相当于形成了抵押担保合同，构成学理上的“后让与担保”。该担保行为不违反法律法规强制性规定，对双方当事人具有法律约束力，现因14套房屋已经出售或因抵押给他人在执行中，客观上无法完成财产权利变动的公示即将房屋登记至胡东明名下，也不能办理抵押登记，万某公司应承担不能办理物权登记情况下的违约损害赔偿责任。因胡东明在与万某公司签订案涉认购书时对该14套房屋尚未取得预售许可证，尚不能办理抵押登记这一事实系明知，故胡东明自身对不能办理抵押登记也是具有过错的。根据双方的过错程度，本院认定万某公司以其提供的抵押物价值的1/2为限赔偿债权人胡东明的损失。胡东明主张万某公司应承担连带清偿责任，因连带责任由法律规定或者当事人约定，而本案中此种非典型担保并无法定的承担连带责任的规定，且万某公司与胡东明之间也未作出承担连带责任的约定，故对胡东明请求万某公司承担连带清偿责任的请求，本院不予支持，本院依法确认万某公司应在王毅不能清偿时以抵押物价值的1/2为限承担补充清偿责任。最后，胡东明本案向万某公司主张权利并未超过诉讼时效。万某公司一审中主张胡东明应在主债权诉讼时效期间行使抵押权，因胡东明主债权已过诉讼时效，故法院不应保护其权利。但根据审理查明的事实，胡东明于2016年10月25日起诉王毅、润麟公司、楼益健、万某公司要求分别承担相应给付责任，后于2018年7月30日申请撤回起诉。诉讼时效自2016年10月25日中断，再从2018年7月30日重新起算，故本案主张并未超过诉讼时效。综上所述，上诉人胡东明的上诉请求部分成立，一审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国担保法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省沭阳县人民法院（2018）苏1322民初13426号判决第一项；二、撤销江苏省沭阳县人民法院（2018）苏1322民初13426号判决第二项；三、江苏万顺置业有限公司对王毅应承担的上述第一项债务的不能履行部分以3286150元为限承担清偿责任。四、驳回胡东明对江苏润麟建筑安装有限公司、楼益健的诉讼请求。一审案件受理费19460元（胡东明已预付9730元），由王毅负担；二审案件受理费19460元，由王毅、江苏万顺置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  魏良军审判员  张 熠审判员  刘路路二〇二〇年三月二十三日书记员  马 畅附录法律条文《中华人民共和国担保法》第三十九条抵押合同应当包括以下内容：（一）被担保的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；（四）抵押担保的范围；（五）当事人认为需要约定的其他事项。抵押合同不完全具备前款规范内容的，可以补正。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。