北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终10113号上诉人（原审原告）：梅州市梅江区兴华家电商行，住所地广东省梅州市。经营者：李淑梅，住广东省梅县。委托诉讼代理人：李智珍（李淑梅之女儿），住所地广东省梅县。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：翟晶晶，国家知识产权局审查员。原审第三人：腾讯科技（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市。法定代表人：马化腾，董事长。委托代理人：高岩，北京市铸成（广州）律师事务所律师。委托代理人：史由由，北京市铸成律师事务所律师。上诉人梅州市梅江区兴华家电商行（简称兴华家电商行）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初3453号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月20日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1．注册人：兴华家电商行。2．注册号：10229830。3．申请日期：2011年11月24日。4．专用期限至：2023年1月27日。5．标志：6．核定使用商品（第11类，类似群1104；1106；1110）：厨房用抽油烟机；空气加热器；空气净化装置和机器；空气消毒器；炉子；炉子(取暖器具)；煤气热水器；燃气炉；通风设备和装置(空气调节)；消毒碗柜。二、引证商标1．注册人：腾讯科技（深圳）有限公司（简称腾讯科技公司）。2．注册号：9085979。3．申请日期：2011年1月24日。4．专用期限至：2023年3月27日。5．标志：6．核定使用商品（第9类，类似群0901；0907-0910；0923）：电话机；电子出版物(可下载)；动画片；计算机；计算机程序(可下载软件)；计算机软件(已录制)；计算机外围设备；视听教学仪器；与外接显示屏或监视器连用的娱乐器具；照相机(摄影)。三、被诉裁定：商评字[2018]第18383号《关于第10229830号“微信”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2018年1月15日。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标的注册违反2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第十三条第二款之规定为由作出被诉裁定，裁定：诉争商标予以无效宣告。四、其他事实微信是腾讯科技公司于2011年1月推出的一款主要基于智能手机，通过网络快速发送语言短信、视频、图片和文字，支持多人群聊的移动通讯软件。在诉争商标申请日之前，解放日报、科技日报、南方日报、中国青年报、新财经等报刊对微信产品进行了宣传报道。2011年8月，微信用户数达到1500万。诉争商标于2016年12月29日被原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）在商标管理程序予以行政保护。在商标评审阶段，腾讯科技公司提交了以下主要证据：1．腾讯科技公司的微信官网对“微信”产品历程简介及“微信”应用的介绍资料，用以证明引证商标在核定商品计算机程序(可下载软件)、计算机软件(已录制)上的使用情况；2．国家图书馆出具的2011年部分报纸、期刊等媒体对引证商标报道的检索报告，用以证明在诉争商标申请注册前，引证商标经使用在移动设备即时通讯软件上具有较高知名度；3．获奖情况，用以证明引证商标自申请注册以来在计算机软件上获奖情况；4．研究报告，用以证明引证商标在我国市场上具有的商业价值、知名度及商誉；5．媒体报道，用以证明引证商标申请人腾讯科技公司是国内知名的互联网企业；6．在先裁定及法院判决等，用以证明行政及司法机关对引证商标提供的行政司法保护。在原审诉讼阶段，兴华家电商行提交了以下主要证据：与邮寄材料相关的挂号信签收登记表、报警回执打印件及录音资料，用以证明兴华家电商行并未实际收到腾讯科技公司提交的无效宣告材料因此未作出答辩；关于诉争商标使用许可备案通知书，诉争商标使用情况的照片，用以证明兴华家电商行注册诉争商标的目的和用途均为善意。腾讯科技公司补充提交了国家图书馆关于引证商标在我国报纸期刊中相关检索报告结果、引证商标获奖情况等主要证据，用于证明引证商标在计算机软件方面具有的知名度。北京知识产权法院认为：一、商标评审委员会作出被诉裁定程序合法；二、诉争商标的注册违反2013年商标法第十三条第三款之规定。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回兴华家电商行的诉讼请求。兴华家电商行不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，责令国家知识产权局重新作出裁定，其主要上诉理由为：一、商标评审委员会在未收到兴华家电商行的复审答辩材料的情况下作出被诉裁定，违反商标评审法定程序；二、引证商标在诉争商标核准注册之前并非具有影响力的驰名商标，被诉裁定的结论属于适用法律错误。国家知识产权局、腾讯科技公司均服从原审判决。本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标和引证商标档案、相关证据材料、被诉裁定及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。此外，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。上述事实有相关文件在案佐证。本院认为：根据兴华家电商行主张的上诉理由、国家知识产权局的答辩及腾讯科技公司陈述意见的内容，归纳本案二审诉讼争议焦点为：一、国家知识产权局在未收到兴华家电商行复审答辩材料的情况下作出被诉裁定，是否违反商标评审法定程序；二、引证商标在诉争商标申请日前是否构成驰名商标。关于诉讼争议焦点一，2014年修订的《中华人民共和国商标法实施条例》第五十八条规定：“商标评审委员会受理商标评审申请后应当及时将申请书副本送交对方当事人，限其自收到申请书副本之日起30日内答辩；期满未答辩的，不影响商标评审委员会的评审。”本案中，商标评审委员会在商标评审阶段按照兴华家电商行在商标局留存的地址先后向其邮寄了答辩通知材料及被诉裁定，且兴华家电商行收到了被诉裁定以及之后的原审诉讼材料和判决书。据此在兴华家电商行无明确相反证据的情况下，商标评审委员会已经尽到了送达义务，送达程序并无不当，其在兴华家电商行答辩期满未答辩后作出的被诉裁定，并未违反商标评审法定程序。兴华家电商行关于商标评审委员会在未收到兴华家电商行的复审答辩材料的情况下作出被诉裁定，违反商标评审法定程序的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于诉讼争议焦点二，诉争商标为2013年商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，故本案相关程序问题的审理适用2013年商标法，实体问题的审理适用2001年商标法。鉴于2001年商标法第十三条第二款与2013年商标法第十三条第三款均是关于驰名商标特别保护的规定，且内容相同，对案件的结论并无实质影响，故本院对于原审法院的适用法律不当仅予指正。2001年商标法第十三条第二款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”第十四条规定：“认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标被保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。”驰名商标的认定遵循个案认定、被动认定和按需认定的原则。一般依据在案证据，对确属相关公众广为知晓的商标给予相应的保护，并且依据2001年商标法第十四条规定的各项因素予以综合认定。对驰名商标的保护应当考虑其自身知名度与显著性的高低，对知名度高、显著性强的驰名商标，应当给予其更宽的保护。2001年商标法第十三条第二款规定的“误导公众”系指足以使相关公众认为系争商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉。根据腾讯科技公司提交的“微信”产品历程简介、2011年1月1日至11月23日期间的多家报纸媒体和网络媒体关于“微信”产品及商标的宣传报道、“微信”产品及团队在2011年获得的荣誉等在案证据，结合引证商标受到相关司法保护的事实，足以证明在诉争商标申请日前引证商标经广泛宣传使用在其核定的计算机程序(可下载软件)、计算机软件(已录制)商品上已为公众广为知晓，处于驰名状态，进而构成驰名商标，并与腾讯科技公司建立了一定程度上的对应关系。诉争商标的中文构成与引证商标的显著识别部分的中文“微信”，在文字的读音、字形、含义方面完全相同，构成对引证商标的复制、摹仿。虽然诉争商标核定使用的商品与引证商标核定使用的计算机程序(可下载软件)、计算机软件(已录制)商品分属《类似商品和服务区分表》中的不同商品类别，但是考虑到引证商标在诉争商标申请注册前已为驰名状态，及诉争商标构成复制、摹仿引证商标的认定，兴华家电商行申请注册诉争商标时具有攀附引证商标及腾讯科技公司的商誉以获得不正当利益的主观意图，因此若允许诉争商标与引证商标共存于市场，易使公众误认为诉争商标核定使用的商品来自于腾讯科技公司或者与引证商标之间存在相当程度的联系，进而破坏引证商标与腾讯科技公司提供商品之间的固有联系，削弱引证商标的显著性，损害腾讯科技公司的合法利益。因此，原审判决和被诉裁定的认定结论正确。兴华家电商行关于引证商标在诉争商标申请日前并非驰名商标的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院亦不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，虽然适用法律不当，但是结论正确，程序合法，应予维持。兴华家电商行的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院均不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由梅州市梅江区兴华家电商行负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孔庆兵审 判 员 刘 岭审 判 员 吴 斌二〇二〇年三月二十日法官助理 黄 涛书 记 员 刘 妍