文书内容广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终24175号上诉人（原审被告）：惠州市金果湾农庄有限公司，住所地：惠州市南坛东路12号7楼，统一社会信用代码：91441300232385130N。法定代表人：慕亮，经理。委托诉讼代理人：周维明，广东深天成（文昌）律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢彬，广东深天成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张业，男，汉族，1964年11月7日出生。委托诉讼代理人：王华，北京市康达（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜涵时，北京市康达（深圳）律师事务所律师。原审被告：马小灿，男，汉族，1973年9月19日出生。原审被告：惠州市骏园投资发展有限公司，住所地：惠州市汤泉高尔夫度假公寓B幢7层011号房，统一社会信用代码：91441300781182053E。法定代表人：马小灿。原审被告：马开源，男，汉族，1965年4月11日出生。原审被告：惠州市来盛房地产开发有限公司，住所地：博惠州市罗县罗阳镇赤足坑村三窝，组织机构代码：78790695-6。法定代表人：马小灿。原审被告：惠州汤泉春天高尔夫酒店有限公司，住所地：惠州市博罗县罗阳镇赤竹坑村三窝（罗阳镇汤泉高尔夫球场内），组织机构代码：55730167-9。法定代表人：马开源。原审被告：惠州市顺杰实业发展有限公司，住所地：惠州市鹅岭南路龙潭仔山金辉新苑畅心居B503房，注册号：441300000185661。法定代表人：马小坚。原审被告：马小坚，男，汉族，1968年12月13日出生。上诉人惠州市金果湾农庄有限公司（以下简称金果湾公司）因与被上诉人张业、原审被告马小灿、惠州市骏园投资发展有限公司（以下简称骏园公司）、马开源、惠州市来盛房地产开发有限公司（以下简称来盛公司）、惠州汤泉春天高尔夫酒店有限公司（以下简称汤泉公司）、惠州市顺杰实业发展有限公司（以下简称顺杰公司）、马小坚民间借贷纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2017）粤0305民初18931号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金果湾公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判金果湾公司不需承担连带责任或发回重审。2.判令张业承担本案一审、二审诉讼费用及保全费用。事实和理由：（一）张业为“职业放贷人”，与金果湾公司等签订的《借款合同》《担保借款合同补充协议（一）》《担保借款合同补充协议（二）》等合同因违反《银行业监督管理法》第十九条：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”的效力性强制性规定，从而应认定无效。张业通过向包括马小灿在内的社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动。1.从张业一审提供的银行流水中显示，张业对外出借给马小灿的资金不是张业自有资金，张业从李X勤、吴X杰、康X红、林X芬、吴X静、陈X谦等人获取贷款资金，再出借给马小灿，张业可能已涉嫌非法吸收公众存款罪，张业自有流动资金达到几千万元，应当需要作出合理的解释，并且提供相应的证据予以证明。2.从张业一审提供的银行流水中显示，张业自2010年至2012年期间，每月长期存在多笔大额资金往来，法院应当查明张业是否已经就往来资金进行缴纳个人所得税，若的确存在涉嫌逃税罪等，应当予以移交公安机关处理。3.通过查询《深圳法院网上诉讼服务平台》，张业有对外的贷款并已审结，如：1.2018年11月30日审结的（2018）粤0305民初13018号案，原告张业，被告深圳市XXX实业有限公司、黄X通、黄X震；2.（2017）粤03民终10161号案，李X勤与郭X楼、惠州市XX集团有限公司等人民间借贷纠纷案中，法院查明张某1出具的确认书（主要内容为：张某1确认关于郭X楼、郭X明、林某1于2010年10月25日与其签订的两份《借款合同》，金额分别为20000000元和30000000元，本息已于2011年6月14日结清）。同时，张业、李X勤、吴X杰、康X红、林X芬、吴X静、陈X谦等人向廖X流、黄X通、郭X楼、惠州市XX集团有限公司、XX集团有限公司、深圳市XXX实业有限公司、深圳市XX置业有限公司、周X等不特定人发放贷款。4.张业已违反《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条的效力性强制性规定。依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第十四条：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”及《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：......（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，应认定本案所涉的合同无效。（二）马小灿已就本案的借款归还过本金，张业已自认，而一审法院并没有查明事实。（2015）深南法民一初字第1390号案判决中“张业陈述其与马小灿另于2010年10月发生金额为2000万元的借款，马小灿针对该笔借款归还了部分款项”。张业在生效的法律文书中明确，马小灿已经归还2010年10月发生金额为2000万元的借款的部分款项，而不是归还利息，且陈述当中并没有提及利息，故张业的陈述能够证明马小灿归还过2000万元的部分借款。张业应当对马小灿已归还的借款的事实进行举证。同时，在该案中马小灿陈述已向张业归还了1000万元的款项，张业只是否认没有在该案中偿还1000万元的款项，但并没有否认马小灿就本案归还1000万元。本案张业提供的还款事实过于片面，所提取的银行流水仅提供至2013年6月份，张业的本案起诉时间为2017年10月份，打印的银行流水截止时间至起诉之日期间长达5年之久。（三）保证期限已届满，法院应当予以驳回张业要求金果湾公司承担连带责任的请求。1.虽然补充协议（二）没有约定借款延长的期限，但从借款合同、补充协议（一）的期限来看，双方期限均为3个月，且张业在一审中陈述“因马小灿正在办理银行贷款，时间不确定，故，没有具体填写借款最后日期。”因银行贷款时间周期不会太长，张业不可能在2、3个月后不向马小灿催款，一旦产生催款，即债务到期，从债务届满之日后2年后，保证期届满。而本案时隔6年半后才向法院提起诉讼，金果湾公司的保证期早已届满。（四）金果湾公司在一审庭审过程中，根据借款合同第6.5条的约定，要求法院追加马小灿配偶为本案的共同担保人，但一审法院没有作出相关的裁定，二审法院应当予以纠正。（五）张业作为债权人在接受公司担保时，对董事会或股东（大）会决议负有必要形式审查义务，否则不构成表见代表中的善意相对人，该担保行为对公司不发生效力。金果湾公司在签订上述一系列的借款合同补充协议时，没有向张业出具同意担保的股东会决议，并未授权马小灿代表金果湾公司作出对外担保，本次担保不生效，应当予以免除金果湾公司的担保责任。判断未经公司机关决议而对外担保案件的效力，实质是判断公司法定代表人或其他人员越权代表（代理）对外实施担保的效力和效果归属。《公司法》第16条规定，公司对外提供一般担保和关联担保，均应由公司机关依法定程序做决议。这是在公司担保事项上，对法定代表人的代表权进行法定限制。虽然《民法总则》第61条第3款规定，法定代表人以法人名义从事的活动，其法律后果由法人承担，但是该条与《公司法》第16条并不矛盾，《民法总则》第61条第3款不适用于法定代表人未经公司机关决议而对外签订担保合同的情形。违反《公司法》第16条，应当引入《合同法》第50条关于表见代表的规定，并类推适用《合同法》第48条无权代理规则来判断。二审庭审中，金果湾公司补充称：一、借款不真实，本案是张业提起的虚假诉讼。1.案涉借款前后各有一笔借款，金额相当、借期更长，但均没有借款合同、没有借据、也没有利息。按张业的主张，2010年9-11月张业共有三笔款借给马小灿：2010年9月1日借款1000万元，12月30日归还，借期4个月，双方没有签订借款合同、马小灿没有出具借据、没有支付利息；2010年11月2日借款2000万元，2011年3月15日、2011年5月12日归还，借期7个半月，双方没有签订借款合同、马小灿没有出具借据、没有支付利息；唯独中间的一笔即2010年10月11日的2000万元，也就是案涉借款，借期最短、只有3个月，张业手上却既有合同、又有借据、还说收到了部分利息。2.案涉借款事实上没有支付过利息。张业没有提供证据证明马小灿按照案涉借款合同的约定支付过利息。相反，张业提供的《确认书》（写明“尚欠借款本金2000万元及利息”）证明马小灿没有支付过案涉借款合同的利息。按照案涉《借款合同》的约定，马小灿应在2010年11月13日、12月13日以及2011年1月13日分别支付30万元的利息，但张业没有收到过这些利息。张业提供的证据证明其在2011年2月至7月每月收到马小灿45万元的利息。但每月45万元的利息与案涉借款合同约定的时间和金额均不对应，明显不是案涉借款合同的利息。事实上，每月45万元的利息与另案3000万元担保借款合同的约定是对应的。因此，案涉借款合同与前后两笔借款一样，没有支付利息，也不需要支付利息。3.案涉借款与2010年11月2日的2000万元，均是往来款，而非真正的借款。张业2010年分两笔给马小灿4000万元：2010年10月11日2000万元、11月2日2000万元，均备注为“往来款”，而非“借款”，张业却说其中一笔是借款、另一笔不是借款，难以自圆其说。另案3000万案件庭审过程中，马小灿曾陈述不存在2000万借款（即本案借款）。4.案涉《借款合同》和《担保借款合同补充协议（一）》《担保借款合同补充协议（二）》都不是当时签订的，而是为了本案的诉讼而制作的。《借款合同》的落款时间是2010年10月11日，《补充协议一》的落款时间是2011年1月10日，《补充协议二》的落款时间是2011年4月7日。但两份补充协议的全称都是“担保借款合同补充协议”，而案涉合同是“借款合同”，不是“担保借款合同”。因此，补充协议不是针对案涉借款合同的，落款时间不是真实签字盖章时间。而且，《借款合同》约定了借款期限3个月，《补充协议（一）》也约定了期限3个月。对于只愿借3个月、到期就要办延期手续的张业来说，不可能无限期借款而不收利息。因此，《补充协议（二）》没有约定借款期限是不正常的。5.双方有数十笔资金往来，2000万元借款已经归还。仅从张业提供的平安银行和中国银行的部分流水看，在2010年9月1日至2012年7月19日期间，双方共有25笔资金往来，其中张业汇马小灿的6笔，马小灿汇张业的19笔。张业提供的2家银行的部分流水不能全面、真实反映双方的资金往来。另外，据一审法院问询马小灿的笔录，马小灿称其在2015年之前归还了很多款项给张业。因此，直至2015年12月，双方还有往来，马小灿还有还款。二、如果张业与马小灿之间的借款真实，那么，张业非法从事金融业务活动，违反了法律的强制性规定，案涉借款合同及补充协议无效。1.张业直接借款已经超过10次，属于非法从事金融业务，案涉借款合同及补充协议无效。按照张业的说法，2010年9月、10月、11月、2011年1月，张业分4次分别借款1000万元、2000万元、2000万元和3000万元给马小灿，并在2011年1月、4月、7月共3次予以续期。张业同时还向廖X流、吴X静、李X勤、郭X楼、黄X通、深圳市XXX实业有限公司等出借资金。按照最高人民法院、最高人民检察院、公安部及司法部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第一条的规定，张业在2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上，其出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性，且未经批准，违反了《中国银行业监督管理法》第十九条之规定。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，张业非法从事金融业务活动，案涉借款合同及补充协议无效。2.张业与李X勤、陈X谦、康X红、吴X静、林X芬等存在大额的资金往来，他们的资金可能均来自张业，构成共同的职业放贷人，属于非法从事金融业务，其出借行为无效。三、即使借款真实，那也是马小灿个人借款，与金果湾公司无关，金果湾公司依法不需要承担连带清偿责任。1.未经股东会决议，马小灿无权代表金果湾公司签订担保合同。2010年5月12日至2012年2月27日期间，马小灿持有金果湾公司66.8%股权、XX实业发展（深圳）有限公司（下称“XX公司”）持有33.2%股权。因此，2010年10月11日、2011年1月10日、2011年4月7日，马小灿以金果湾公司名义签订《借款合同》及《担保借款合同补充协议（一）（二）》时，金果湾公司有两个股东：马小灿和XX公司。本案中，马小灿没有提供任何股东会决议证明其签订担保合同已经获得金果湾公司股东会的授权，张业也没有提交证据证明金果湾公司已经作出股东会决议同意马小灿代表金果湾公司签订担保协议。因此，依据公司法第十六条的规定，马小灿作为金果湾公司的法定代表人，未经股东会授权擅自以金果湾公司名义提供担保，构成越权代表。2.担保合同上加盖的不是金果湾公司的印章，而是马小灿私刻的印章。金果湾公司既没召开股东会、也没加盖印章，没有签订担保合同的意思表示。担保合同对金果湾公司不成立、也无约束力。3.即使不考虑印章的真假问题，张业应知且明知马小灿无权代表，对担保合同无效具有过错，金果湾公司不应承担担保责任。张业对马小灿无权代表的情况是明知的。在签署本案担保借款合同补充协议（二）（即2011年4月7日）前，张业与马小灿于2011年1月12日签署3000万的《担保借款合同》[即（2015）深南法民一初字第1390号、（2018）粤03民终4405号案件]，张业要求所有担保人提供了股东会决议，这说明张业已经知道《中华人民共和国公司法》第十六条关于公司对外担保的规定，审查过担保人的章程，知道担保人的股东会构成，并明知马小灿无权代表金果湾公司签署担保协议，依据《民法总则》第171条、《合同法》第50条和担保法司法解释第11条及《最高人民法院关于印发的通知》的规定，涉案担保协议无效、对金果湾公司不具有约束力、金果湾公司不应承担连带清偿责任。四、一审法院程序违法、导致本案事实不清。一审时，金果湾公司曾书面请求一审法院调取张业和马小灿的银行流水，但一审法院明确拒绝却没有给予任何理由和释明。一审第二次开庭时，明确要求张业提供2010年11月2日2000万元借款的对手信息。但事后张业没有提供，法院也没有再行查明相关事实，就作出判决。正因为一审法院没有依法审理，造成借款事实不清、还款情况不明。张业辩称：一、张业提供了双方之间的合同、转账单等一系列有效的证据证明本案借款的事实，同时在一审开庭过程当中金果湾公司以及借款人马小灿均未予以否认该借款的真实性，而且在一审法院向马小灿调查核实的过程当中，马小灿对该借款的真实性均予以确认，因此金果湾公司所称本案借款不真实、涉嫌虚假诉讼与本案的事实不符，也与其在一审中的答辩矛盾。二、金果湾公司认为张业属于职业放贷人，涉案的借款协议和补充协议违反了相关规定，纯属其主观臆断，没有任何事实依据。张业并非职业放贷人，其银行流水账上显示的与本案马小灿之外的其他人存在的资金往来并不是借贷行为，亦无证据证明属于借贷行为。金果湾公司所称的这些资金往来属于借贷行为仅仅是其猜测，其进而要求对张业的资金往来是否缴纳个税进行调查，这也不是人民法院的职责，与本案无关，人民法院也不能仅凭其猜测进行调查。金果湾公司根据查询到的相关案件信息与张业没有任何关联，也不能证明案由、金额等等基本信息，更无法证明张业为职业放贷人。本案涉及的《借款合同》的利息，无论是最初的月息1.5或者借款利息的4倍均在法律规定的范围内，不构成收取高额利息以及金果湾公司所称的其他违法事实，不能据此认定张业为职业放贷人。三、金果湾公司关于马小灿已经归还过本金，属于歪曲事实。在一审两次庭审过程中，对于该问题已经进行了查明。四、金果湾公司关于其对本案的借款提供担保未经股东会决议，担保无效的理由依法也不能成立。根据公司法第16条第2款规定，公司为公司股东或实际控制人必须经股东会或股东大会决议，该规定属于管理性规定，而不是效力性规范，作为交易相对人的张业没有审查义务也没有审查能力，不能据此约束交易相对人，也不能据此认定保证合同无效，对此最高人民法院的指导性案例第63辑，最高人民法院公报2015年卷（2015）民提字第156号判决书已有明确的判决和指导性意见，在深圳中级人民法院也有金果湾公司与张业、马小灿之间关于3000万元借贷的另一生效判决即（2018）粤03民终4405号民事判决，以及金果湾公司与深圳市XX小额贷款有限公司之间的（2017）粤03民终3738号民事判决予以确认，而且在本案中涉案的借款合同、《担保借款合同补充协议（一）》《担保借款合同补充协议（二）》与4405号民事判决所涉的借款合同、《担保借款合同补充协议（一）》《担保借款合同补充协议（二）》内容基本一致，所涉当事人完全相同，仅仅只是借款金额和期限不同，涉案的借款合同签订于2010年10月11日，《担保借款合同补充协议（一）》签订于2011年1月10日，《担保借款合同补充协议（二）》签订于2011年4月7日，根据本案的工商登记信息及查明的事实，马小灿在该期间系金果湾公司的法定代表人，也系超过三分之二以上的股东，正是基于这一重要的事实和理由，足以让张业产生金果湾公司担保合法有效的合理信赖，本案虽然缺少金果湾公司的股东会决议，但本案的担保合同系由持金果湾公司三分之二以上有表决权的股东以及马小灿签字，同时马小灿也是公司的法定代表人，张业已尽合理审查义务。根据最新的2019年11月发布的第九次全国法院民商事法院工作会议纪要第二大点第六小点第十九条第四项规定，也应当认定担保合同符合公司的意思表示，担保合同有效。五、根据金果湾公司提供的证据显示，马小灿收到涉案的借款2000万元本金以后，从2011年1月20日至5月13日短短的四个月内，将近1000万元转入了保证人金果湾公司，保证人实际上获得了本案的借款利益，而且前后多次连贯的对本案的借款作出担保的相同意思表示，金果湾公司在此后的几年里也没有对该担保提出异议，只是在张业起诉后才予以否认，其行为显然违反了诚信原则，因此基于同案同判，维护司法公信力，避免生效裁判之间产生分歧，本案应该认定金果湾公司的担保合法有效。一审判决事实认定清楚，法律适用得当，应予以维持，金果湾公司的上诉主张没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张业向一审法院起诉请求：1.马小灿返还张业借款本金2000万元；2.马小灿支付张业借款利息共计31412000元（该利息以中国人民银行同期贷款利率的四倍为标准，暂计至2017年10月10日，之后利息继续计算至马小灿、金果湾公司、骏园公司、马开源、来盛公司、汤泉公司、顺杰公司、马小坚实际付清所有款项之日止）；3.金果湾公司、骏园公司、马开源、来盛公司、汤泉公司、顺杰公司、马小坚对马小灿的上述债务承担连带清偿责任；4.本案诉讼费用、保全费由马小灿、金果湾公司、骏园公司、马开源、来盛公司、汤泉公司、顺杰公司、马小坚承担。一审庭审时，张业称因马小灿已经偿还2012年1月11日之前的利息，故其变更第二项诉讼请求的利息起算日为2012年1月11日，公告费明确为650元。一审法院认定事实：2010年10月11日，张业作为出借人与马小灿作为借款人，金果湾公司、骏园公司作为保证人共同签订一份《借款合同》，约定马小灿向张业借款2000万元，借款期限为3个月，自2010年10月11日至2011年1月10日，借款利率为月息1.5%，于每月13日前支付给张业，借款指定收款账户为马小灿在中国建设银行账号为622**************的银行账户，马小灿应于借款期限届满前向张业一次性归还全部借款本金。马小灿应按时向张业归还全部借款本息，如未能按时还款，则应自还款之日起按每日0.5%的标准向张业给付所拖欠借款本息的违约金，直至全部借款本息结清，并且张业为实现本合同债权所涉及的全部费用及由此造成的其他损失包括但不限于诉讼费、律师费等费用均由马小灿承担。金果湾公司、骏园公司自愿为马小灿向张业履行本合同项下全部债务提供连带责任保证担保，保证范围包括但不限于借款本金、利息、违约金、赔偿金和张业为实现债权而发生的一切费用。保证期间自本合同债务履行期限届满之日起两年。如张业与马小灿就债务履行期限达成展期协议，保证期限自有关展期协议重新约定的债务履行期限届满之日起两年，保证范围和保证方式不变。金果湾公司、骏园公司确认本担保条款不因本合同无效、被撤销或解除而免除金果湾公司、骏园公司的保证责任。同日，张业向马小灿指定银行账户转款2000万元。当日，马小灿以收款人身份向张业出具一份《收款收据》，表明马小灿已收到张业的转款2000万元。2011年1月10日，张业作为出借人与马小灿作为借款人、金果湾公司、骏园公司作为保证人共同签订一份《担保借款合同补充协议（一）》，约定针对前述马小灿向张业的借款2000万元，张业、马小灿、金果湾公司、骏园公司一致确认马小灿的借款期限延长3个月，即借款期限延长至2011年4月9日止，期限届满马小灿一次性归还借款本金2000万元。金果湾公司、骏园公司同意继续作为连带责任保证人，保证期间从合同生效日起至借款本息履行期届满之日后两年止。若张业与马小灿同意延长债务履行期限的，金果湾公司、骏园公司的保证期间也相应延长至张业与马小灿重新约定的债务履行期届满之日后两年止，延期无需再经金果湾公司、骏园公司同意，金果湾公司、骏园公司仍需承担连带保证责任。在延长的借款期限内，《借款合同》约定的权利义务仍然具有法律效力。2011年4月7日，张业作为出借人与马小灿作为借款人、金果湾公司、骏园公司、汤泉公司、来盛公司作为保证人共同签订一份《担保借款合同补充协议（二）》，约定鉴于2010年10月11日签订的《借款合同》所涉借款，于2011年1月10日签订《担保借款合同补充协议（一）》后延长的借款期限即将届满，马小灿再次向张业要求延长借款期限，各方当事人均同意延长。该《担保借款合同补充协议（二）》中未明确借款期限的延长时间，只约定将原《借款合同》约定的合同利率月1.5%变更为月息按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，金果湾公司、骏园公司、汤泉公司、来盛公司同意继续作为连带责任保证人，保证期间从合同生效日起至借款本息履行期届满之日后两年止。若张业与马小灿同意延长债务履行期限的，金果湾公司、骏园公司、汤泉公司、来盛公司的保证期间也相应延长至张业与马小灿重新约定的债务履行期届满之日后两年止，延期无需再经金果湾公司、骏园公司、汤泉公司、来盛公司同意，金果湾公司、骏园公司、汤泉公司、来盛公司仍需承担连带保证责任。《借款合同》及《担保借款合同补充协议（一）》的其他条款不变，对张业、马小灿、金果湾公司、骏园公司、汤泉公司、来盛公司均具有法律效力。一审庭审时，张业补充张业与马小灿未明确约定借款延长的期限。2015年12月21日，顺杰公司作为保证人向张业出具一份《担保函》，载明保证人顺杰公司自愿为马小灿向张业借款所签订的《借款合同》《担保借款合同补充协议（一）》及《担保借款合同补充协议（二）》项下的全部义务承担承担连带责任保证，保证范围为债务人完全履行主合同项下的全部义务，及因不履行或不完全履行主合同而应向张业支付的借款本金、利息、违约金、损害赔偿金以及张业为实现债权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费、保全担保费等），保证期间为主债务履行期届满之日起两年。期间，马小灿曾向张业出具一份《确认书》，载明马小灿确认截至2015年12月20日止，尚欠张业《借款合同》，签订日期2010年10月11日、《担保借款合同补充协议（一）》（编号：jyd937），签订日期2011年1月10日及《担保借款合同补充协议（二）》(合同编号：48642211)，签订日期2011年4月7日项下的借款本金2000万元及利息。借款利率和违约金按合同执行。金果湾公司提交了一份建设银行账户银行流水（未显示账户名称及账号），用以证明马小灿已向张业偿还本案借款3135万元，具体为：2010年12月30日马小灿向张业分三笔共转款1000万元、2011年3月15日马小灿向张业分三笔共转款1045万元、2011年4月12日马小灿向张业转款45万元、2011年5月12日马小灿向张业分两笔共转款1000万元、2011年5月20日马小灿向张业转款45万元。马小灿确认该银行流水属其本人名下银行账户。张业确认上述转款事实，但其认为其中几笔转款与本案借款不具有关联性，并提交了其名下在中国银行及平安银行的账户流水，该银行账户流水显示张业与马小灿的转款记录如下：（表1）            序号              转出时间              收款人              金额              序号              转入              转款人              金额                  1              2010.9.1              马小灿              1000万              1              2010.12.30              马小灿              500万、400万、100万                  2              2011.1.12              马小灿              1700万              2              2011.2.14              马小灿              45万                  3              2011.1.13              马小灿              700万、600万              3              2011.3.15              马小灿              45万                  4              2010.10.11              马小灿              2000万              4              2011.3.15              空白              500万、500万                  5              2010.11.2              空白              2000万              5              2011.4.12              马小灿              45万                                                                          6              2011.5.12              空白              500万、500万                                                                          7              2011.5.20              马小灿              45万                                                                          8              2011.6.17              马小灿              45万                                                                          9              2011.7.18              马小灿              45万                                                                          10              2012.1.18              马小灿              80万                                                                          11              2012.1.20              马小灿              20万                                                                          12              2012.2.17              马小灿              30万                                                                          13              2012.5.11              马小灿              100万                                                                          14              2012.6.7              马小灿              50万                                                                          15              2012.7.19              马小灿              30万      针对上述转款记录及金果湾的抗辩，张业作出如下陈述：1.张业曾于2010年9月1日向马小灿出借短期借款1000万元，马小灿于2010年12月30日分三笔转给张业的款项合计1000万元系偿还该笔借款；2.张业曾于2010年11月2日向马小灿出借短期借款2000万元，转入记录中的第4、6笔款项系偿还该笔借款；3.转入记录中的第2、3、5、7-15均系马小灿偿还本案的借款利息，合计580万元；4.对于转出记录中的第2、3项款项，张业称系其向马小灿出借的借款3000万元，张业已向一审法院对马小灿、金果湾公司、骏园公司、来盛公司、马开源、汤泉公司、顺杰公司和马小坚另案提起民间借贷诉讼，案号为（2015）深南法民一初字第1390号，一审法院于2017年8月16日依法作出（2015）深南法民一初字第1390号民事判决，该民事判决查明，马小灿主张其已归还该案借款1000万元，但未提供还款凭证，张业陈述其与马小灿另于2010年10月发生金额为2000万元的借款，马小灿针对该笔借款归还了部分款项，未归还该案的任何款项。针对马小灿的该抗辩理由，一审法院认为马小灿辩称已归还部分借款，但未能就此提交任何证据，一审法院对其上述抗辩主张不予采纳。判决：一、马小灿于判决生效之日起十日内向张业归还借款本金30000000元并支付利息及逾期还款违约金（以30000000元为基数，按年利率24%，自2011年1月13日起计算至还清款项之日止）；二、金果湾公司、骏园公司、马开源、来盛公司、汤泉公司、顺杰公司、马小坚对马小灿的上述还款义务承担连带清偿责任；保证人承担保证责任后，有权向马小灿追偿；三、驳回张业的其他诉讼请求。金果湾公司对该民事判决不服，向深圳市中级人民法院上诉，深圳市中级人民法院作出（2018）粤03民终4405号终审判决，判决驳回上诉，维持原判。金果湾公司对于表1中转出记录中的第1、5项的转款属于借款或还款存疑。另查，2018年7月25日，马小灿因涉嫌刑事犯罪，被公安机关采取强制措施，关押在博罗看守所。为查明本案事实，一审法院于2018年11月20日前往博罗看守所对马小灿就本案借贷事实进行询问，马小灿称本案借款属实，对本案《借款合同》《担保借款合同补充协议（一）》《担保借款合同补充协议（二）》《担保函》《确认书》的真实性均予以认可，本案借款的还款情况记不清了，还款时间大多在2015年之前，对于本案的庭审，其表示将委托律师参与诉讼，如其未委托律师参与，法院可依法进行缺席审理。另查，骏园公司为自然人独资有限责任公司，股东为马开源；顺杰公司为自然人独资有限责任公司，股东为马小坚。再查，张业为本案诉讼支付了公告费650元。一审法院认为，合法的债务受法律保护。张业向马小灿出借借款2000万元，事实清楚，证据充分，一审法院予以确认。金果湾公司抗辩称马小灿已清偿本案借款。针对金果湾公司所主张的每笔转款，张业进行了合理的解释并提交了相应的银行流水予以证明，张业所述与银行流水相互印证且马小灿出具的《确认书》亦表明截止至2015年12月20日其尚欠张业借款本金2000万元及利息，而金果湾公司主张的还款均系发生于2015年之前，故对于金果湾公司已清偿本案借款的主张，一审法院不予采纳。一审法院采信张业所述即本案借款出借后，马小灿仅偿还了580万元。根据张业与马小灿的约定，2010年10月11日至2011年4月6日的借款利息为月息1.5%，2011年4月7日之后的借款利息为月息按中国人民银行同期贷款利率的四倍为计算标准，张业主张马小灿已偿还的580万元已抵扣至2012年1月10日的利息，经核算，符合双方约定且未超出法定的利率标准，故一审法院予以确认。综上，马小灿应立即向张业归还借款本金2000万元并自2012年1月11日起，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍向张业支付利息至款项实际清偿之日止（以年利率24%为限）。关于金果湾公司、骏园公司、来盛公司、汤泉公司是否应对马小灿的上述还款责任承担保证责任。张业与马小灿、金果湾公司、骏园公司签订《担保借款合同补充协议（一）》协商确认将本案借款期限延长至2011年4月9日后，张业与马小灿、金果湾公司、骏园公司、来盛公司、汤泉公司于2011年4月7日再次签订《担保借款合同补充协议（二）》约定金果湾公司、骏园公司、来盛公司、汤泉公司自愿为马小灿的本案借款承担连带保证责任，保证期间为主债务履行期届满之日起两年。各方当事人虽在该协议中表明愿意再次延长借款期限，但未明确约定所延长的期限，应视为还款期限约定不明，因此张业可随时要求马小灿还款。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条规定：“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期限届满之日起计算”，本案未有证据证明张业在本案起诉之前已向马小灿主张本案借款，张业起诉之日应视为本案借款宽限期限届满之日，保证期间应从本案起诉之日起算，因此，张业起诉要求金果湾公司、骏园公司、来盛公司、汤泉公司承担连带保证责任，并未超过保证期间，金果湾公司、骏园公司、来盛公司、汤泉公司应当对马小灿的还款义务承担连带清偿责任，在承担保证责任后，金果湾公司、骏园公司、来盛公司、汤泉公司有权向马小灿进行追偿。顺杰公司自愿向张业出具《担保函》，表明愿意为本案借款的本金、利息、违约金、赔偿金和张业为实现债权而发生的一切费用承担连带责任保证，张业接受且未提出异议，保证合同成立，顺杰公司应对马小灿的上述还款责任承担连带保证责任，顺杰公司承担保证责任后，有权向马小灿追偿。骏园公司、顺杰公司为自然人独资有限责任公司，马开源、马小坚均未举证证明公司财产独立于股东自己的财产，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，马开源、马小坚应对公司债务承担连带清偿责任。马小灿、骏园公司、马开源、来盛公司、汤泉公司、顺杰公司、马小坚经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其自愿放弃抗辩、举证、质证的诉讼权利，本案经缺席审理，现可缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十二条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、马小灿应于判决生效之日起十日内向张业归还借款本金2000万元并支付利息（以2000万元为基数，以中国人民银行同期贷款利率四倍为标准，自2012年1月11日起计至款项实际清偿之日止，年利率以24%为限）；二、惠州市金果湾农庄有限公司、惠州市骏园投资发展有限公司、马开源、惠州市来盛房地产开发有限公司、惠州汤泉春天高尔夫酒店有限公司、惠州市顺杰实业发展有限公司、马小坚对马小灿的上述还款义务承担连带清偿责任；保证人承担保证责任后，有权向马小灿追偿；三、驳回张业其他诉讼请求。本案受理费298860元、保全费5000元，合计303860元由马小灿、金果湾公司、骏园公司、马开源、来盛公司、汤泉公司、顺杰公司、马小坚负担；公告费650元，由马小灿、惠州市骏园投资发展有限公司、马开源、惠州市来盛房地产开发有限公司、惠州汤泉春天高尔夫酒店有限公司、惠州市顺杰实业发展有限公司、马小坚负担。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，金果湾公司公司成立于1997年5月5日，公司类型为其他有限责任公司。2010年5月至2012年2月期间，马小灿系该公司的股东，并担任该公司法定代表人职务。本院认为，张业与马小灿之间形成的民间借贷关系，是双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规强制性规定，应为合法有效。金果湾公司上诉称张业系职业放贷人，张业与马小灿之间的借贷为无效，因金果湾并无提供相应证据证实，故其该项上诉理由不能成立。本案争议的焦点为张业与马小灿之间的借贷关系是否真实存在以及金果湾公司应否承担保证责任。就本案马小灿向张业借款2000万元之事，张业提交了该笔借款的借款合同、银行转账单、收款收据以及《担保借款合同补充协议一》《担保借款合同补充协议二》《确认书》等，上述证据之间能够相互印证，形成完整的证据链。在另案已生效的（2015）深南法民一初字第1390号案件中，马小灿陈述在本案的2000万元借款中，归还了部分款项。经审查，马小灿共归还580万元。因马小灿没有明确归还的该款项是本金还是利息，金果湾公司上诉主张偿还本金，张业主张偿还利息。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，利息应先于本金被偿还。故一审法院认定该款项为马小灿偿还张业的利息并无不当。至于该笔借款前后还有两笔借款是否存在借款合同、借条以及收条，与本案不具关联性，且张业陈述均已归还。综上，本案2000万元的借款证据充分。金果湾公司上诉称本案为虚假诉讼的理由不能成立，本院不予支持。关于金果湾公司应否承担保证责任的问题。金果湾公司上诉主张，一审法院未对涉案保证合同所使用印章的真伪进行鉴定，程序违法，金果湾公司对马小灿借款和担保事项完全不知情，马小灿系私刻公章与张业签署保证合同。本院认为，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保，构成越权代表。《中华人民共和国公司法》第十六条规定：公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。本案中，马小灿作为法定代表人及公司股东，未提供股东会决议证明其签订担保合同已经获得金果湾公司股东会的授权，张业也未提交证据证明其在订立借款担保合同时对金果湾公司股东会决议进行了形式审查，按照《全国法院民商事审判工作会议纪要》第18条的法律适用指引，张业主张借款担保合同有效不能成立。据此，金果湾公司与张业签订的借款担保合同无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”本案中，张业作为债权人，其对公司股东会是否就该担保形成决议负有形式审查的义务，即应核查该股东是否持有股东会的决议或相关授权文书，张业怠于履行该项义务，故其对担保合同无效主观上存在过错。金果湾公司未管理好公章，对保证合同无效亦存在过错。综上，本院结合本案中债权人张业、担保人金果湾公司之间的过错程度，确定金果湾公司对马小灿的上述债务不能清偿部分承担50%的赔偿责任。综上，金果湾公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。一审法院认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国公司法》第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第三十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省深圳市南山区人民法院（2017）粤0305民初18931号民事判决第一项；二、变更广东省深圳市南山区人民法院（2017）粤0305民初18931号民事判决第二项为：惠州市骏园投资发展有限公司、马开源、惠州市来盛房地产开发有限公司、惠州汤泉春天高尔夫酒店有限公司、惠州市顺杰实业发展有限公司、马小坚对马小灿的上述还款义务承担连带清偿责任；保证人承担保证责任后，有权向马小灿追偿；三、惠州市金果湾农庄有限公司对马小灿的上述债务不能清偿的部分承担50%的赔偿责任；四、驳回张业其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费298860元，保全费5000元，公告费650元，共计304510元，由马小灿、惠州市骏园投资发展有限公司、马开源、惠州市来盛房地产开发有限公司、惠州汤泉春天高尔夫酒店有限公司、惠州市顺杰实业发展有限公司、马小坚负担，马小灿、惠州市骏园投资发展有限公司、马开源、惠州市来盛房地产开发有限公司、惠州汤泉春天高尔夫酒店有限公司、惠州市顺杰实业发展有限公司、马小坚应在本判决生效之日起10日内迳付张业304510元。二审案件受理费298860元，由马小灿、惠州市骏园投资发展有限公司、马开源、惠州市来盛房地产开发有限公司、惠州汤泉春天高尔夫酒店有限公司、惠州市顺杰实业发展有限公司、马小坚负担，马小灿、惠州市骏园投资发展有限公司、马开源、惠州市来盛房地产开发有限公司、惠州汤泉春天高尔夫酒店有限公司、惠州市顺杰实业发展有限公司、马小坚应在本判决生效之日起10日内迳付惠州市金果湾农庄有限公司298860元。本判决为终审判决。审判长 唐    毅审判员 曹    静审判员 蔡  妍  婷二〇二〇年三月二十七日书记员 李开宇（兼）附相关法条：《中华人民共和国合同法》第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。《中华人民共和国公司法》第十六条公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第七条主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。第三十三条主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。