西藏自治区拉萨市中级人民法院民事判决书（2020）藏01民终105号上诉人（原审原告）：屈帅帅，男，汉族，1991年1月15日出生，住陕西省榆林市。委托诉讼代理人：王林，陕西东源律师事务所律师。委托诉讼代理人：任巧珍，陕西东源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西藏自治区第一建筑工程公司，住所地拉萨市。法定代表人：鲜述林，系该公司经理。委托诉讼代理人：王燕，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱雪萍，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。上诉人屈帅帅因与被上诉人西藏自治区第一建筑工程公司劳动争议、人事争议纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2019）藏0103民初2188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月5日立案后，依法组成合议庭，运用远程视频方式公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人王林、任巧珍及被上诉人的委托诉讼代理人王燕、朱雪萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人屈帅帅向本院提出上诉请求：1.撤销西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院作出的（2019）藏0103民初2188号民事判决书；2.被上诉人向上诉人支付剩余工资79836元；3.判令被上诉人支付一个月的经济补偿金41667元；4.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清，忽视证据之间相互印证的事实。首先，上诉人虽没有保存能够直接证明被上诉人给上诉人打电话，告知其因工程马上进入冬休停工期，且考虑上诉人病情，因此让上诉人次年开工再到其工地工作的事实，但在仲裁庭审及一审庭审中被上诉人多次陈述其给上诉人打过电话这一事实。其次，被上诉人抗辩上诉人是2018年10月29日离职，但事实却是被上诉人直到2019年1月30日还在给上诉人支付工资。虽然被上诉人辩解是发错工资，但这显然无事实和逻辑依据。从被上诉人举证的考勤表及被上诉人自己制作自己签字的离职申请单和离职证明，可显示被上诉人作为一个正规的大企业是根本不可能错发工资的。最后，被上诉人给上诉人打过电话的事实及被上诉人在其主张上诉人离职后的两个多月的时间还在给上诉人支付工资的事实，可相互印证上诉人接到被上诉人告知暂时不用返岗的电话后才没有在假期结束时返岗这一事实。相反本案中无任何证据能够证明上诉人自动离职。2.一审判决中认定的被上诉人不存在违法、违约行为，而不支持经济补偿金是完全错误的。第一，被上诉人不支付劳动者工资、不为劳动者缴纳社保等都是违反《中华人民共和国劳动合同法》及《中华人民共和国劳动法》的行为。第二，被上诉人在劳动仲裁庭审及一审庭审中明确陈述自己联系上诉人征求上诉人同意解除劳动合同，因此法院认定双方的劳动合同已经解除，那么提出解除劳动合同的一方是被上诉人，根据法律规定被上诉人作为用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。第三，上诉人是基于被上诉人不仅拒绝支付工资，还提出解除劳动合同，双方继续履行劳动合同已不现实，故被上诉人支付工资和经济补偿金后，上诉人同意解除双方的劳动合同。第四，被上诉人作为用人单位并没有给上诉人缴纳社会保险，该行为违反了《中华人民共和国社会保险法》及《中华人民共和国劳动法》的强制性规定，被上诉人主张双方在劳动合同中约定没有买社保是不成立的，该约定无效。综上所述，被上诉人所提供的证据无法证明其与上诉人在2018年10月29日解除劳动关系，应当承担举证不能的不利后果。而上诉人提供的劳动合同、请假条及被上诉人作为用人单位一直不间断的支付工资的明细等完全能够形成证据链充分证明上诉人的诉请是有事实和法律根据，应当得到支持。被上诉人西藏自治区第一建筑工程公司辩称，上诉人的诉请没有事实和法律依据，上诉人在请假到期后就一直未返岗，其在岗时间仅有5个多月，而冬季停工时间在12月，不符合给付年薪250000元的条件，且无理由给付经济补偿金。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉请求，维持原判。屈帅帅向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付剩余工资79836元；2.判令被告向原告支付一个月的经济补偿金41667元；3.判令本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年5月10日原告与被告订立劳动合同，约定合同期限为自2018年5月10日起至本项目结束之日止。原告的岗位为桥梁工程师，工作期限若采用年薪制，每年度开工至冬休起始或正常工作满8个月，按完整年薪发放。薪酬发放方式采用年薪制，约定税后年薪250000元及支付方式。若中途离职薪资计算方法：年薪/12月×实际工作月数。并实行现场签到考勤制度，原告应配合总包项目及被告的考勤管理工作，并在每月考勤结果上签字确认。另查明，原告于2018年10月26日至2018年11月14日请病假。2018年11月15日至年底原告没有返岗。一审法院认为，本案的争议焦点：一、原告是否属自动离职；二、原告的诉求是否得到支持。关于争议焦点一。一审法院认为，用工单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。原、被告于2018年5月10日订立劳动合同，该合同内容双方协商一致，不违反法律、行政法规的规定，并经原、被告签字或盖章为有效合同双方应遵循合同内容。本案中，原告提交的请假条可以证实原告因病于2018年10月26日请假，截止时间为2018年11月14日，按照规章制度原告应当于2018年11月15日返岗，但原告陈述“被告工作人员主动向原告打电话，说考虑原告身体及快到冬季停工，原告不需要到工地上”，上述内容原告无法提供来电的具体人员及相关录音等证据，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”之规定，原告的主张未提供相应的证据予以证实，一审法院无法核实其真实性，故对原告的主张不予支持。被告虽提供了离职申请书及离职证明以证实原告系主动申请离职，但该组证据均不是原告本人签字，且没有相关证据证明离职是原告的意愿，故对被告的主张不予支持。综上，原、被告均没有充分的证据予以证明其各自的主张。一审法院认为，劳动关系建立后劳动者应当遵守用工单位的各项规章制度，请假条已明确截止请假时间，结合考勤表可以看出原告自到假至2018年年底一直没有返岗，原告的行为其严重违反了用工单位的请销假制度，依据请假条可以认定原告没有按照用工单位规章制度限期返岗，直至2018年年底未返岗，故原告的行为属自动离职一审法院予以确认。关于争议焦点二。剩余工资人民币79836元方面，原、被告在合同中明确约定了原告工作期限若采用年薪制，每年度开工至冬休起始或正常工作满8个月，按完整年薪发放。若中途离职薪资计算方法：年薪/12月×实际工作月数。鉴于原告属自动离职，原告在岗时间为5个月16天，工作时间未满8个月，工资应按中途离职薪资计算，在岗期间被告已向原告支付工资共170164元。因此，被告不存在欠付原告工资的情形，故对原告主张的剩余工资79836元一审法院不予支持。经济补偿金人民币41667元方面，经济补偿金是符合一定条件解除劳动合同时，用工单位给予劳动者的经济补偿。本案中被告不存在违法、违约行为，亦不存在原、被告协商一致后解除劳动合同，由用工单位提出解除劳动关系的情形，故对原告主张的经济补偿金不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八条、第十七条、第三十七条、第三十九条第二项、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决：驳回原告屈帅帅的全部诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由原告屈帅帅负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实及依据的证据与一审法院一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、案涉劳动合同是否解除；二、上诉人主张的欠付工资和经济补偿金是否支持。关于案涉劳动合同是否解除，本院认为，案涉劳动合同的履行期间为2018年5月至案涉劳动合同项目结束，庭审中被上诉人明确项目至今未结束，上诉人对此也予以认可，故案涉劳动合同若无解除情形，合同应为履行中，但被上诉人提交了2018年10月29日上诉人的离职手续，该手续上虽非上诉人本人签字，但确系被上诉人对上诉人作出离职决定的管理行为，且在2019年1月30日之后被上诉人再未向上诉人支付工资，上述行为足以认定被上诉人单方解除了与上诉人的劳动合同关系，且未按法律规定的条件、程序进行。被上诉人提出其与上诉人是经电话沟通后双方协商一致解除的劳动合同，但上诉人对该通话内容并不认可，被上诉人以仲裁庭审笔录佐证，但仲裁庭审笔录所记载的相关内容并不明确，在无其他证据补充证明的情况下，被上诉人的该抗辩主张不成立。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”之规定，上诉人在本案中考虑到现实情况未主张继续履行劳动合同，故本院确认上诉人与被上诉人劳动合同关系已解除，一审法院对此认定不妥，本院予以纠正。关于上诉人主张的欠付工资和经济补偿金的问题，本院认为，第一，工资问题，上诉人主张其已工作至工程冬休时间，按照合同约定应按整年计算支付年薪250000元。经查，12月份，案涉项目仍在施工，上诉人的病假时间于2018年11月14日到期，但2018年11月15日上诉人并未返岗。上诉人对此提出其工作性质不需等到12月工程收尾，但并未提交证据证明被上诉人基于上诉人工作性质对其在岗时间做了特殊安排。上诉人又提出其并非不按时返岗，而是基于被上诉人安排，但仍无证据证明被上诉人通知其次年返岗的事实，故上诉人的上述主张均不成立。鉴于上诉人实际在岗时间为2018年5月10日至2018年10月25日，请假期间为2018年10月26日至2018年11月14日，其实际工作时间为6个月4天，未到工程冬休时间也未满8个月，根据双方合同约定工资应按中途离职薪资计算为250000元/12月×6个月＋250000元/365×4天＝127739.6元，基于上诉人自认已付工资170164元，被上诉人无欠付工资情况，故对上诉人主张的支付剩余工资79836元，无事实依据，本院不予支持。一审法院对此认定结果正确，本院予以确认。第二，经济补偿金41667元，本院认为，案涉劳动合同系违法解除，而经济补偿金是按照法律规定解除劳动合同后产生的法律后果，故上诉人在本案中主张经济补偿金41667元，于法无据，本院不予支持。一审法院对此认定结果正确，本院予以确认。另外，上诉人在本案中未主张经济赔偿金，对此本院不予处理，上诉人可另行主张。综上所述，屈帅帅的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实部分虽然存在瑕疵，但不影响判决结果。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（上诉人已预交），由上诉人屈帅帅负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨 东 平审 判 员 尼玛央宗审 判 员 索朗卓嘎 二〇二〇年三月二十八日书 记 员 旦增措姆