山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁13民终9662号 上诉人（原审被告）：刘磊，男，1975年5月25日生，汉族，住兰陵县。 委托诉讼代理人：林传宝，男，1967年1月1日生，汉族，兰陵县村 被上诉人（原审原告）：王秀峰，男，1988年7月7日生，汉族，兰陵县村。 委托诉讼代理人：刘艳，山东瑞纳律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：兰陵县新世纪房产咨询服务中心，地址：兰陵县卞庄街道办事处东埝头村。 经营者：赵浩，男，1992年12月20日生，汉族，该公司经理，兰陵县村。 上诉人刘磊因与被上诉人王秀峰及原审第三人兰陵县新世纪房产咨询服务中心房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省兰陵县人民法院（2019）鲁1324民初5177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘磊上诉请求：撤销（2019）鲁1324民初5177号民事判决书，依法改判驳回被上诉人王秀峰的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定“导致合同不能履行的原因系被告先行违约”、判决“解除王秀峰与刘磊于2018年4月12日签订的房屋买卖合同”没有事实和法律依据。1.王秀峰构成根本违约，房屋买卖合同已经解除。王秀峰2018年4月12日签订《房屋买卖合同》并交付定金后，于2018年4月28日，给上诉人打电话说没有凑够钱，房子不要了，并与上诉人商量要回定金的事，该通话记录足以证明王秀峰放弃购买房屋，构成根本违约。在此之后直至2019年3月，王秀峰也没有继续购买房屋的意思表示和实际行为，明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，房屋买卖合同已经解除。一审判决对上诉人提供的电话录音五份，完全不顾录音资料反应的客观事实，却以“双方各执一词”为由，认定“被告认为原告违约，但提供的证据不足以证明其主张”，上述认定是完全错误的。2.上诉人不存在违约行为。上诉人从来没有表示房屋不卖了，也不存在被上诉人明确放弃购买房屋之前“未能及时履行办理不动产证书义务”的事实，更没有违反合同约定在房产证没有办理之前要求被上诉人提前交付房款。而事实是，2018年4月28日，被上诉人就明确放弃购买，合同因被上诉人根本违约而解除。直至2019年4月，上诉人才不得已将房屋转卖他人，合同不能履行的原因与上诉人无关，不是上诉人造成的，上诉人根本不存在违约行为。一审判决认定“被告未能及时履行办理不动产证书义务，且涉案房屋已转卖他人，并结合第三人陈述，导致合同不能履行的原因系被告先行违约，故对被告的抗辩，本院不予支持，对原告要求解除双方签订的房屋买卖合同，本院应予支持”没有事实和法律依据。3.一审法院认定“2018年7月13日，原告通过第三人向被告送达通知函”没有事实依据，更没有证据支持。上诉人从没有收到上述所谓的通知函，对其内容亦不知情，通知函是兰陵县新世纪房产咨询服务中心和第三人恶意串通为了达到要回定金的非法目的而虚构的。二、一审判决“双倍返还定金”属适用法律错误。上诉人没有违约事实，因此不存在双倍返还定金的情形，相反，《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，给付定金的一方，不履行约定的债务的，无权要求返还定金。三、被上诉人恶意串通损害上诉人利益，致使上诉人不能按期办理房产证，应承担损害赔偿责任。 王秀峰答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，因此(2019)鲁1324民初5177号判决合理合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。理由如下：1、上诉人与被上诉人签订的房屋买卖合同合法有效，是双方的真实意思表示，对双方都有约束力。根据合同第五条约定乙方在交付完2万定金后，甲方应当先办理房产证，乙方再向银行递交贷款手续及支付甲方21万房屋首付款。合同约定了履行顺序，但上诉人迟迟不履行办理房产证的义务，是上诉人违约在先，才导致合同无法继续履行。2、上诉人认为是被上诉人先违约，于2018年4月28日电话告知上诉人“没凑够钱，房子不要了”，与事实不符，也与常理不符。因房屋价值较高，一般人买房都是需要经过慎重考虑并且拿出全部积蓄的，事先会准备好首付款。且上诉人一审中提供的通话记录并不能再现通话内容，只能证明被上诉人于当天跟上诉人联系过。3、被上诉人2018年7月23日通过第三方中介公司向上诉人发出过通知函，要求上诉人尽快履行合同义务。若是真如上诉人所说被上诉人明确告知上诉人房子不要了，怎么还会催促上诉人继续履行合同。综上所述，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院依法驳回上诉人的请求，维护被上诉人的合法权益。 兰陵县新世纪房产咨询服务中心未答辩。 王秀峰向一审法院起诉请求：1.依法解除原、被告于2018年4月12日签订的《房屋买卖合同》；2.判令被告双倍返还原告购房定金40,000元；3.判令被告赔偿原告房屋增值部分的预期利益损失10万元；4.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年4月12日，王秀峰（作为乙方）、刘磊（作为甲方）通过第三人兰陵县新世纪房产咨询服务中心签订《房屋买卖合同书》，约定被告将其所有的位于兰陵县家天下（泊岸金都）2号楼2单元102室房产卖给原告。合同中约定：第一条：甲方同意将所有的兰陵县家天下（泊岸金都）2号楼2单元102室房产出售给乙方，此房权属为私房产权，购房合同号为1000146。第二条：甲方保证此房一切情况介绍属实，承诺和保证此房无任何权属或经济纠纷，权属证无任何瑕疵。第五条：乙方已对以上房产状况作了充分了解和察看，同甲方协议房产交易成交价为500,000元（大写伍拾万元整）。此价格包括该房产的车位和配套设施价格。付款方式：此合同签订当日乙方付款20,000元（大写贰万元整）为购房定金，其中1万元交给甲方，1万元由中介方保管。甲乙双方约定在此房屋房产证办出到甲方名下后乙方向银行递交贷款手续当天乙方向甲方付21万元，余款办理银行贷款付清。第八条：此合同签订后，甲乙双方任何一方不得反悔或中途毁约，否则即属于违约。若出现违约，违约方应承担违约责任并支付佣金费；若甲方违约，双倍返还乙方购房定金，应在支付佣金和赔付乙方双倍定金后，返还其产权权属证明；若乙方违约，应向甲方赔付相当于所交定金数额的违约金，佣金费从已交定金中优先扣除，不足以赔付甲方的部分，由乙方另行支付。第九条：双方承诺乙方贷款审批后10天内到房产部门办理房产所有权转移手续。甲乙双方任何一方逾期1日以上的，另一方有权以对方违约为由解除双方合同关系。违约方应按照本合同第八条规定裁定违约责任，但双方另有约定的除外。其他事项。该合同由原、被告签名捺印及第三人经营者签字并盖章。同日，原告支付2万元定金，刘磊出具1万元收到条一份，第三人兰陵县新世纪房产咨询服务中心出具1万元收据一份。刘磊一直未办理不动产登记手续。2018年7月13日，原告通过第三人向被告送达通知函，其主要内容为“要求被告履行合同义务，办理房产过户手续。如不履行请于10日内全额退还我方已预付所有合同涉及定金，否则我方将依据合同依法向法院提起诉讼索回涉及所有款项并索赔相关违约金，望知晓。”庭审时，被告提供电话录音五份，证明合同签订后是原告放弃购买涉案房屋，构成根本违约，无权要求返还定金，但原、被告各执一词，双方均不能证明其主张。 一审法院认为，原、被告及第三人签订的房屋买卖合同是各方当事人的真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应按照合同约定履行义务。本案中原告交付定金2万元，事实清楚，各方无异议，对此一审法院予以确认。被告认为原告违约，但其提供的证据不足以证明其主张，本案合同原意应为：涉案房产的买卖流程应当是被告先办理房产证，然后原告支付21万元作为首付款，双方进行房屋过户，之后原告进行贷款，银行审批之后将贷款直接支付给被告，此种流程符合交易习惯。在本案中，被告未能及时履行办理不动产证书义务，且涉案房屋已转卖他人，并结合第三人陈述，导致合同不能履行的原因系被告先行违约，故对于被告的抗辩，一审法院不予支持，对原告要求解除双方签订的房屋买卖合同，一审法院应予支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金，因此刘磊应双倍返还原告定金，但1万元在第三人处，第三人应负责返还该定金，其余3万元由刘磊返还。对于原告要求被告赔偿的预期利益损失10万元，因原告无有效证据证明其主张，故一审法院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条第四项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十五条的规定，判决：一、解除原告王秀峰与被告刘磊于2018年4月12日签订的房屋买卖合同；二、被告刘磊返还原告王秀峰定金3万元；三、第三人兰陵县新世纪房产咨询服务中心及其经营者赵浩返还原告王秀峰定金1万元；四、驳回原告的其他诉讼请求。如果不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3100元，由原告王秀峰负担2300元，被告刘磊负担800元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 刘磊提供证据：证据一，上诉人与被上诉人2018年4月28日通话录音一份。主要内容： “…… 刘磊：我还是问你那句话，你的意思就是说，房子不要了是吧？ 王秀峰：哎，这之前我一直在筹钱来，就是没有凑够。 刘磊：你是要与不要？ 王秀峰：我现在就是说不要，关键是钱怎弄来，我就说这个事。 刘磊：肯定你不拿钱也不现实哎，你现在明确不要了，你去给中介说就行了。 王秀峰：我给你商量这事。 刘磊：你给我没有商量的余地，协议咱签了，定金你交了… 王秀峰：如果说我真拿不出钱来，如果说不要的话，你能退给我多少钱吧？ 刘磊：我现在还是那句话，得回去给家属商议。 王秀峰：是的，说实话的，麻烦你这些我也不好意思，但是我现在真拿不出钱来。 刘磊：这不存在旁的事了，我得回去商议，你的一万块钱，包括合同，包括我的住房的合同，都从你嫂子手里，我手里就拿了你的一万块钱，那一万从中介手里，中介我说了不算。 王秀峰：是的，我就说，我也不想那个。 刘磊：我现在说退你三万，那中介还得多拿一万给你吗？我现在不能那么说，你交了两万块钱定金不看空。 王秀峰：是的，我知道这个事，我也是怪那个。我也是有诚意，现在我叫我同事买你的房子你又不愿意 ……” 刘磊据此主张被上诉人明确放弃购买涉案房屋构成违约，无权要求退回订金； 证据二，刘磊和中介赵浩通话记录三份。主要内容： “…… 刘磊：知道谁违的约吗，你说这句话了吗？ 赵浩：我把情况都给他说了，我说的不能给。 刘磊：你说的不能给是吧。我还问你一句话，你问的这个律师，你说咱还是那句话说的，是不是这个房子还得说是我违约还是他违约，你凭良心说句话。 赵浩：凭良心说，房子是他不买的。 刘磊：就是，既然这样你还压我的购房合同的话，购房合同我不去拿了 ……” 证据三，2019年8月11日上诉人与案外人李某的通话记录一份，以证明在被上诉人放弃购买房屋后曾委托其舅舅王兰营通过李某向刘磊协调要回定金； 证据四，证人李某的书面证明材料一份，以证明被上诉人在缴纳两万元定金后因资金不足自愿放弃购买该房屋。 王秀峰质证意见：对证据一的真实性有异议，认为该录音是刘磊的声音，但是是事后补录、剪辑合成的，不是2018年4月28日通话录音，具体时间我方不清楚，录音上显示的时间是2019年10月9日，该录音也只是节选了其中的几句，我从未说过我明确放弃对房子的购买，对方提供的录音中也没有任何证据证明我放弃购买房屋，这个录音只是通话中的一部分而已，不能够作为合法有效的证据使用； 对证据二的真实性有异议，我方不知情，而且是在什么前提条件下录音的我方也不知情，对上诉人录音的主观动机请法官予以考量，上诉人是否存在剪辑和合成我方也表示怀疑，在一审庭审中可以参考第三方的发言； 对证据三、四我不知情，对于李某我不认识，真实性有异议。 刘磊称和李某及王秀峰的舅舅王兰营均是朋友关系，是王兰营找到李某要李某协调退回定金的事情，李某协调过。 王秀峰主张从未找过李某，称“我舅舅的事情我不知道，这个事情我和家里人说过，但是我没有找过我舅舅。” 一审法院审理期间，王秀峰对上述证据一质证意见：通话录音内容不完整不真实，刘磊对录音内容进行剪辑，并且录音中也可以反映出就房屋是否购买的问题并没有形成一致意见，刘磊以该录音认为房屋已经解除不能成立，合同的签订是书面的，那么，合同的解除也需要书面解除。并且，录音内容均是发生在原告向被告发出通知函后，被告一直拒绝办理房产证才导致合同未能一直履行，因刘磊没有提交涉案房屋的自然情况材料。 赵浩对上述证据二质证意见：对我的录音内容“凭良心说…”这话不说我真实意思，是他返问的。刘磊给我说是王秀峰不要了，但王秀峰一直给我通知刘磊办理不动产权登记证书，具体王秀峰、刘磊怎么沟通的不知道。 其他事实，同一审法院认定事实。 本院认为，本案争议的焦点为：导致案涉合同不能履行的原因及责任承担。 《中华人民共和国合同法》第六十八条：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”本案中，根据刘磊提供的通话录音显示，王秀峰在案涉《房屋买卖合同》签订后向刘磊明确表示因资金问题不愿购买案涉房屋，结合刘磊与赵浩通话录音内容，刘磊主张系王秀峰先表示放弃购买，证据充分，本院对此予以采信。王秀峰、赵浩关于上述录音证据的辩解与事实和常理不符，本院不予采信；关于王秀峰主张的《通知函》问题，由于刘磊否认，且赵浩亦未提供将上述《通知函》送达刘磊的证据，该《通知函》不能产生送达刘磊的效力。刘磊有权依照上述法律规定中止合同的履行，但根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，行使不安抗辩权、解除合同，应当履行通知义务。刘磊未能提供通知王秀峰的证据，亦存在过错。据此，对于导致案涉合同不能履行的后果，双方当事人均有过错。 《中华人民共和国合同法》第一百二十条：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”王秀峰要求双方返还定金、刘磊主张不予返还定金均于法无据；双方对于案涉合同不能履行应当各自承担相应责任。 综上所述，刘磊的上诉请求部分成立。一审判决认定导致合同不能履行系刘磊先行违约，与本案事实不符，本院对此予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十八条、第六十九条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省兰陵县人民法院（2019）鲁1324民初5177号民事判决民事判决第一、三、四项； 二、变更山东省兰陵县人民法院（2019）鲁1324民初5177号民事判决民事判决第二项为刘磊返还原告王秀峰定金1万元。 一审案件受理费3100元，由王秀峰负担2700元，刘磊负担400元；二审案件受理费800元，由王秀峰负担400元，刘磊负担400元。 本判决为终审判决。 审判长  王树东 审判员  马凤霞 审判员  邵 波 二〇一九年十二月二十七日 书记员  张 宁