四川省雅安市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川18刑终17号 原公诉机关四川省雅安市雨城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王栋,男，1986年5月13日出生于山东省莒南县，汉族，大专文化，户籍所在地河北省保定市清苑区，住山东省莒南县。2019年1月26日因涉嫌犯诈骗罪被雅安市公安局雨城区分局刑事拘留，2019年3月8日被取保候审，2019年10月21日经雅安市雨城区人民检察院决定逮捕。现羁押于雅安市看守所。 辩护人白兰根，四川开卷律师事务所律师。 四川省雅安市雨城区人民法院审理四川省雅安市雨城区人民检察院指控原审被告人王栋犯诈骗罪一案，于2019年12月18日作出（2019）川1802刑初235号刑事判决。原审被告人王栋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人王栋，听取辩护人白兰根的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2018年9月至2018年12月期间，王栋虚构在“斗鱼直播平台”刷单返利，以及开办茶文化体验馆、购买房屋、推销茶叶等事实急需资金，骗取被害人杨某1、高某1、苟某1等人共计521416元。具体事实如下： 1.2018年9月至2018年11月，王栋虚构在“斗鱼直播平台”刷单高额返利的事实，被害人杨某1先后通过微信、支付宝、银行卡向王栋转款280000元，王栋以返利、退还投资本金通过微信、银行卡转给杨某1241289元，实际骗取杨某138711元。 2.2018年9月至2018年11月，王栋虚构在“斗鱼直播平台”刷单高额返利的事实，被害人高某1通过微信、支付宝、银行卡共计转给王栋833000元，王栋以返利、退还投资本金通过微信、银行卡转给王栋780745元，实际骗取高某152255元。 3.2018年11月至2018年12月，王栋虚构在“斗鱼直播平台”刷单高额返利的事实，李某1通过微信向王栋转款40000元，王栋通过微信转给李某121550元，实际骗取李某118450元。 4.2018年7月，王栋以开办茶文化公司急需用钱向张某1借款100000元，2018年11月1日归还，利息12000元。2018年10月，被告人王栋以买房为由再次向张某1借款，11月1日，被告人王栋归还张某1借款本息112000元，张某1借给王栋180000元。后王栋失去联系，张某1实际被骗取168000元。 5.2018年10月，王栋虚构接到“斗鱼直播平台”打全站赛100万元的单，以给予股份为诱饵，让杨某1为其担保借款。2018年10月31日，由杨某1担保，被告人王栋以在平台上推销茶叶为由向苟某1借款200000元，扣除20000元利息后，苟某1转给王栋180000元。2018年12月3日，借款到期后，苟某1通过担保人杨某1催促后，王栋于12月7日归还苟某121000元。后王栋失去联系，苟某1实际被骗取159000元。 6.2018年11月30日，王栋虚构投资茶文化体验馆实体店需要资金，向陈某1借款100000元，陈某1及朋友杨成通过微信、支付宝转给王栋100000元。2018年12月20日，王栋通过微信转给陈某115000元。后王栋失去联系，陈某1实际被骗取85000元。 2019年1月26日，王栋被抓获，并扣押了王栋手机2部，王栋到案后如实供述了上述犯罪事实。案发后，王栋退赔被害人李某119000元，退赔被害人陈某15000元。 原判认定事实的证据有： 1.受案登记表、立案决定书、常住人口基本信息表、抓获经过、拘留证、逮捕证，证实案件的来源，王栋的身份及到案和采取强制措施的情况。 2.扣押决定书、扣押清单，证实扣押公安机关王栋移动手机2部。 3.辨认笔录及照片，证实廖某1、高某1、杨某1、张某1、陈某1、李某1、苟某1辨认出王栋，王栋辨认杨某1、高某1、苟某1、陈某1、张某1。 4.雅安司源文化传播有限公司基本信息截图、内资企业登记基本情况表，证实雅安司源文化传播有限公司法定代表人为崔某1等基本情况。 5.光盘及制作说明、微信聊天、转账、支付宝截图及录音记录、银行交易流水明细，证实高某1通过微信、支付宝、银行卡共计转给王栋833000元，王栋通过微信、银行卡转给高某1780745元；杨某1通过微信、支付宝、银行卡向王栋转款280000元，王栋通过微信、银行卡转给杨某1241289元；李某1通过微信向王栋转款40000元，王栋通过微信转给李某121550元；陈某1、杨成通过微信、支付宝转给王栋100000元，王栋通过微信转给陈某115000元；张某1通过银行卡转给王栋160000元；苟某1通过银行卡转给王栋180000元，王栋通过银行卡转给苟某121000元，以及王栋银行卡透支的情况。 6.借款协议、借条，证实王栋于2018年9月17日向高某1出具借条，借到高某181万元，已还款33万元，还欠48万元，借款期限为2018年9月17日至2018年12月30日。王栋于2018年11月1日向张某1出具借条，借到张某1212400元，借款期限6个月。王栋于2018年11月30日出具收条，收到陈某1微信、支付宝转账100000元，借款时间2018年11月30日至2018年12月9日。王栋于2018年10月31日出具借条、杨某1担保向苟某1借款200000元，借用时间2018年11月31日至2018年12月3日。 7.收条及微信截图，证实2019年3月12日李某1收到王栋还款19000元。 8.被害人高某1的陈述，证实2018年9月18日，王栋在微信上与高某1聊天，说他手里有斗鱼直播平台刷单项目，利润高，想到他是公务员，应该比较可靠，通过微信转给王栋1万元，第二天他就通过微信转给高某11.1万元。之后王栋就在微信上说这个投资很可靠，让高某1继续投资，中途的时候，王栋还说过要投资100万元才可以继续投资，高某1也没有想多，而且每次将本金转给他，一两天就把利润转回来了，高某1还问过他为何不把本金转回来，他说本金转来转去的麻烦，一再保证不会有事。就这样通过微信转给王栋26.4万元，通过支付宝转给王栋15.9万元，通过银行卡转给王栋41万元，王栋以支付利润的方式通过微信转给高某1109745元，通过银行卡转给高某167.1万元。到了11月，高某1让王栋把本金退回来，王栋就以各种理由推托，直到12月11日，高某1找到王栋，王栋才说他是编造骗人的，后来打电话就找不到人，到单位说他已经辞职了。 9.被害人杨某1的陈述，证实2018年9月17日，王栋在微信上联系杨某1，说他在斗鱼商业平台帮主播刷单，24小时返单，1万元1单利润1千元。杨某1通过支付宝转了1万元给王栋，通过微信转了1万元给王栋，9月21日，王栋就转了21800元给杨某1，王栋又叫杨某1继续刷单。杨某1就先后转给王栋28万元，王栋以返利的形式转给杨某1241289元。后来，听王栋单位领导说王栋辞职了，王栋的电话也打不通。 10月29日，王栋说接到全站赛100万的单，让杨某1以公务员的身份帮他担保借一笔钱，杨某1和王栋在一个茶楼找到借款人，借条上写的是20万，王栋告诉杨某1占8万的利润，杨某1犹豫了一下还是签了字。 10.被害人张某1的证言，证实2018年7月，张某1的朋友陈某1说他朋友王栋搞茶文化公司急需用钱，又以他公务员身份担保，张某1就借给王栋10万元，王栋承诺在11月1日归还，利息12000元。2018年10月，陈某1又联系张某1，说王栋要买房要现金，问张某1愿不愿意借，张某1说还款有保障就没问题。11月1日，陈某1带着王栋与张某1见面，王栋就还了上次借的本息112000元。王栋刚把钱还给张某1，就说买房和办茶文化公司需要用钱，于是张某1就借了18万元给王栋。今年1月，王栋失联了，打电话关机，才知道被骗了。 11.被害人陈某1的陈述，证实2018年11月23日，王栋说他要搞直播线上线下实体店投资急需50万元，让陈某1帮他想办法，当时陈某1没答应，但是之后一直打电话说还差10万元，陈某1就答应了。30号晚上，王栋约陈某1出来，陈某1用手机微信转了4万给王栋，通过朋友杨成转了6万给王栋，王栋承诺7天内还钱。12月20日，王栋用微信转了15000元给陈某1，2019年1月1号后就联系不上他了。2019年4月22日，王栋的母亲转给陈某15000元。 12.被害人李某1的陈述，证实2018年11月16日，王栋到李某1铺子上来，说他在斗鱼直播平台给主播刷礼物，投资1万元10天可赚800至1000元，李某1就马上用微信转给王栋1万元，第二天王栋就转了10750元给李某1，收到钱后李某1又转了1万元给王栋，过了几天，王栋又连本带利转了10800元给李某1，马上叫李某1再投资2万元，李某1因为之前两次都可靠，就用微信转了2万元给王栋，李某112月24日联系王栋，王栋说等几天，隔了两三天，李某1又给王栋打电话就联系不上了。 13.被害人苟某1的陈述，证实2018年10月10日，王栋约苟某1见面，要苟某1帮他贷款50万，要在一个平台上推销茶叶，会给适当报酬，苟某1拒绝了他，答应帮他想办法，并把王栋介绍给苟某1的一个朋友，这个朋友同意借8万元给王栋，并通过苟某1转给了王栋。2018年10月26日，王栋还了8.8万元的本息后，向苟某1借款20万元，先给2万元的红利，苟某1提出要找担保人。10月31日，王栋约了杨某1作为担保人在一家茶楼与苟某1见面，王栋打了欠条，杨某1在欠条上签了名，写的借用时间为2018年10月31日到2018年12月3日，苟某1就转了18万元给王栋。约定还款时间到了，王栋没有还钱，苟某1联系不上王栋，就去找杨某1，后王栋主动联系苟某1，在12月的一天转了2万给苟某1，之后就联系不上王栋了。 14.证人崔某1的证言，证实崔某1是王栋的妻子，王栋平时喜欢看直播、看小说、打游戏。崔某1与廖某1注册了一家“雅安司源文化传播有限公司”，是在斗鱼直播平台上，进来看的人刷礼物，经营半年来只挣了几千块钱，去年8、9月想过开实体店，但是没有开起来。王栋是在一个搞户外的主播消费，他说他当“托”没有往里冲钱。前两年想过在雅安买房，去年开始就没有想过要买房。王栋说借了很多人的钱还不上，坚持要与崔某1离婚，就办了离婚手续。 15.证人廖某1的证言，证实2018年4月，王栋叫廖某1和他一起开一个茶文化体验馆，并注册了一家“雅安司源文化传播有限公司”，目的是通过公司结合直播卖东西。王栋叫廖某1给他融资3万元，廖某1前后投了6万左右，目前一分钱都没有分过。9月20日，王栋说他在斗鱼平台可以刷单返利，廖某1也陆续投资了几单，王栋把廖某1的投资和利润都给了廖某1。 16.原审被告人王栋的供述与辩解，主要内容：2017年，王栋开始在一款斗鱼直播平台看主播直播，偶尔也给一些主播刷礼物，觉得把主播捧红后，他得到商业广告费用后会返利。到了2018年9月，自己前后给主播刷了30多万元，欠下许多外债。2018年9月20日左右，王栋就给高某1编造投资斗鱼平台有高额回报，高某1通过微信转给王栋1万元，过了二三天，王栋贴了1千元转给高某11.1万元，前后四五次，王栋贴了四五千元，得到了高某1的信任，就这样一共从高某1处拿了81万元左右，这是账面上的，实际没有这么多，通过返利形式转给了高某165万元左右，现在差他的本金不到5万元。 2018年9月17日，王栋通过微信给杨某1说通过斗鱼平台刷单返利，杨某1通过微信转给王栋1万元，9月19日，王栋就转给杨某11.1万元，杨某1前后陆续投资了21万元左右，通过返利转给杨某114万元，实际差她6万多。 2018年10月31日，王栋给杨某1说投资斗鱼全站赛需要100万元，自己只有85万元，让杨某1担保借款15万元，借到钱后算她8万元入股，杨某1同意后找一个私人老板苟某1借了20万元，扣除2万元利息，实际到账18万元，不久就以刷单返利方式全部给了高某1等人。 到2018年11月23日的时候，王栋已经无法支付高某1等人的刷单利润，于是找到陈某1借款，说用于实体店融资的启动资金，保证7天内归还，陈某1通过微信转给了4万元给王栋，剩下的6万元通过他的朋友转到王栋的银行卡，陈某1转的10万元用来填补陈天然和廖某1的空白，现在还欠陈某18.5万元。王栋还向陈某1推荐过刷单返利，陈某1做过2单，陈某1转给王栋4万元，王栋转给陈某14.4万元。 2018年9月，王栋同样编造了刷单返利的内容通过微信发给廖某1，廖某1先后给了5万元，直到12月，王栋连本带利转给廖某113万元。陈天然是11月找王栋做刷单返利，共计转给王栋5万元，做了三四单，王栋通以返利形式转给陈天然7万左右。 2018年6、7月，通过陈某1认识了张某1，王栋以公务员身份向张某1借款10万元，11月1日王栋按借条约定通过手机银行还给张某111.24万元。王栋当时急需用钱，通过陈某1再次以买房为由向张某1借了18万元，欠条上写的是21万元，其中3万多是利息。这18万元在直播间开了一个皇帝12万元，剩下6万元返单给高某1他们了。 2018年10月底，因为还不上高某1他们刷单的利润，就去找金兴老板投资斗鱼平台。他先投资了2次，每次1万元，都按约定进行了返利。第三次投了2万元，无法按时偿还本金和利息，扣除之前返利给他1550元，还差他18450元。 王栋因为还不起债把手机关了，到北京、河北、山东躲过债，上述款项大部分用于还小贷公司和银行，一部分用于自己消费。 2019年3、4月，王栋通过同事林江把欠李某1的18450元还了，5、6月，通过银行卡转账还给陈某15000元。 原判认为，王栋骗取他人财物521416元，数额特别巨大，构成诈骗罪。王栋到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可从轻处罚；案发后退还被害人部分违法所得，可酌定从轻处罚。故判决：一、被告人王栋犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金一万元；二、责令被告人王栋退赔被害人实际损失四十九万七千九百六十六元，其中，杨某1三万八千七百一十一元、高某1五万二千二百五十五元、张某1十六万八千元、苟某1十五万九千元、陈某1八万元；三、扣押在案的作案工具手机二部，予以没收。 上诉人王栋及其辩护人提出：1.经高某1、杨某1主动要求，王栋出具了借条，并写明了还款时间，是双方合意的借款关系；2.王栋没有非法占有的故意。债务的产生用于茶文化的线上线下宣传，并一直在用新债填补旧债，只是因为许诺的利息太高，导致后期无法还债，上诉人离开住所地也曾告知过报案人；3.王栋许诺的利息远远高于国家法律保护的利率，投资人将拿到的利息后再次进行投资，对此部分应当进行司法审计予以扣减；4.茶文化体验馆真实存在，王栋在斗鱼平台的消费是一种商业运营行为，一审认定是虚构的属认定事实错误；5.王栋与苟某1、张某1、陈某1等人的债务，均是债务关系，王栋也并没有与对方失去联系，陈某1、张某1自己认为被骗，是他们的主观评判，应认定为民事纠纷。因此，王栋没有非法占有他人财产的故意，并一直都积极还款，属民事纠纷，不构成诈骗罪。 经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。二审认定事实的证据与一审认定事实的证据一致，均具有合法性、客观性、关联性，能形成证据锁链证明本案事实，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）王栋在已经无力偿还债务的情形下，以虚构在网络平台刷单返利、开办茶文化体验馆、购买房屋、推销茶叶等事由，骗取被害人杨某1、高某1、苟某1等人共计521416元，其行为构成诈骗罪，属数额特别巨大。王栋到案后如实供述自己的罪行，属坦白，案发后退还被害人部分违法所得，依法可从轻处罚。针对王栋及辩护人所提“王栋没有非法占有的故意，属民事纠纷，不构成犯罪”的意见，本院认为，首先，根据证据显示，在网络平台刷单返利仅是王栋自己所述，王栋并未与相关网络平台通过刷单返利的协议，其自己也没有通过刷单获得任何返利；第二，王栋以开办茶文化体验馆、购买房屋、推销茶叶等事由向被害人“借款”，但实际并未将所得款项用于实处，其借款的事由属其虚构的事实；第三、王栋在自己已经负债累累的情形下，向他人隐瞒其无力还款的真相，许以高额利息，再将款项“偿还”前期债务，之后为了躲避被害人的追讨，离开经常居住地并改变联系方式，具有非法占有他人财产的目的。因此，该辩解辩护意见本院不予支持。一审判决在认定王栋犯罪金额时已将王栋给付被害人的金额进行了扣减，现上诉人及辩护人要求对利息再进行扣减的意见不成立。原判认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、量刑适当、审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 田 勇 审判员 严 宏 审判员 刘海斌 二〇二〇年三月三日 书记员 黄 越