安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终1262号上诉人（原审第三人）：王卫东，男，1967年4月20日出生，汉族，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：杜金堂，安徽坤志律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马鞍山苏杭置地发展有限公司，住所地安徽省马鞍山市花山区慈湖南街39号。法定代表人：马身林，该公司总经理。委托诉讼代理人：许信，安徽明博律师事务所律师。委托诉讼代理人：王德兵，安徽明博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马鞍山市花山区人民政府，住所地安徽省马鞍山市花山区竹园路2号。法定代表人：刘卫宝，该区区长。委托诉讼代理人：周萍菊，安徽明博律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐亮，安徽明博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江中仑建设有限公司，住所地浙江省东阳市六石街道中学路8号。法定代表人：严成效，该公司执行董事。委托诉讼代理人：汤茹，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。上诉人王卫东与被上诉人马鞍山苏杭置地发展有限公司（以下简称苏杭公司）、被上诉人马鞍山市花山区人民政府（以下简称花山区政府）、浙江中仑建设有限公司（以下简称中仑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省马鞍山市中级人民法院（2018）皖05民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月26日立案后，依法组成合议庭，于2020年3月18日公开开庭进行了审理。上诉人王卫东及其委托诉讼代理人杜金堂，被上诉人苏杭公司的委托诉讼代理人许信、被上诉人花山区政府的委托诉讼代理人周萍菊、被上诉人中仑公司的委托诉讼代理人汤茹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王卫东上诉请求：1．撤销一审判决第二项，改判苏杭公司、中仑公司向王卫东支付工程款40718091元及相应利息（自2015年9月12日起按月率2%标准支付至偿清之日止）；2．撤销一审判决第三项，改判苏杭公司、中仑公司向王卫东支付延期支付中途审计工程款利息按月利率2%标准支付至2015年9月11日止；3．确认王卫东对苏杭公司所有的位于马鞍山市花山区上湖安置房小区10、11、14、15号住宅楼工程享有折价和拍卖价款的优先受偿权；4．花山区政府对苏杭公司欠付王卫东的款项承担共同还款责任。5．一、二审诉讼费、保全费由苏杭公司、花山区政府承担。事实和理由：一、一审法院没有区分两种安置房完全不同的限制，简单片面的以安置房属于必须招标项目为由，认定案涉的补充协议无效，属于认定事实错误，适用法律不当，请二审法院依法改判。二、一审法院关于工程总造价认定错误。1．鉴定机构在计算涉案工程赶工费时，未计算中仑公司施工的14、15号楼的赶工费，合计1312971元，苏杭公司明显存在迟延付款、迟延返还保证金、甲供材延误等情形，根据约定，公司相应顺延不影响赶工措施费的约定。2．根据补充协议第六条第（三）款第5项规定，甲供材按材料价1.3%计取保管费，一审判决少计算保管费225625.77元。3．一审判决漏算中途审计延期付款利息，与一审法院其他判决存在同案不同判。根据补充协议，甲方由于自身原因未能按照合同约定支付预付款或合同价款，或拖延、拒绝批准付款申请和支付凭证等情形导致付款延误，逾期超过30天的，每超过一日，则按应付工程款的日万分之七向乙方支付违约金。三、一审法院对应付工程款数额认定错误，应付款为：原审应付金额36295781.46元+赶工费1312971元+商品混凝土保管费225625.77元+2%质量保证金2883713.34元=40718091.57元。四、一审法院以合同无效为由，将延期支付工程款利息由年息24%调为年息6%，属于适用法律错误。应按月利率2%自2015年9月12日起计算利息至其偿清为止。在王卫东提供的花山区政府回购协议中第八条第2款约定甲方不能按时支付回购款，承担乙方（苏杭公司）利息，三个月内按年8%的利息承担，超过三个月按年15%的利息进行结算，即使按照该条约定苏杭公司应该最低按照年利率15%向王卫东支付利息。五、一审法院驳回王卫东对花山区政府连带付款责任的起诉，属于认定事实不清，适用法律错误。案涉安置房属于特殊商品房，作为委托人的花山区政府应承担支付工程款的义务。六、本案建设工程优先权的起算时间应为起诉之日，一审认定王卫东不享有优先权是错误的。中仑公司除认为王卫东主张的中途审计延期付款利息应由苏杭公司承担外，其余同意王卫东的上诉请求。苏杭公司辩称，案涉的施工合同和补充协议因违反相关法律强制性规定而无效。关于赶工费合同约定的条件是2013年底主体封顶，14#、15#号楼截止到2014年1月才施工到33层主体，均未达到此条件，要求计取赶工费，没有依据。商品混凝土从拌合站到施工现场后直接浇筑，不存在保管费的问题，王卫东主张该费用无事实依据。案涉补充协议无效，王卫东主张按照该协议约定支付利息不应得到支持。关于优先受偿权的起诉日期，即使按照王卫东主张的自2015年9月案涉房产实际交付苏杭公司时起算，其提起本案诉讼已超过6个月的期限。案涉房屋已实际交付花山区政府，花山区政府也已经足额支付回购款，且相应安置户已经入住，王卫东主张的优先受偿权不得对抗买受人。花山区政府辩称，花山区政府不是案涉工程的建设方，仅是案涉房屋的购买人，本案争议与花山区政府无关，其没有义务承担法律责任。中仑公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令苏杭公司立即支付工程款45730000元；2．判令苏杭公司支付逾期付款利息暂定5000000元（按日万分之七计算，暂定为5000000元，实际计至偿清上述款项为止）；3．判令苏杭公司立即支付二次搬迁费及重建一次性补贴500000元；4．判令苏杭公司赔偿因迟延返还履约保证金而给其造成的利息损失1000000元；5．判令花山区政府对苏杭公司上述债务承担共同还款责任；6．确认其对苏杭公司所有的马鞍山市花山区上湖安置房小区10#、11#、14#、15#住宅楼及商业房工程享有折价和拍卖价款的优先受偿权；7．案件诉讼费、保全费等费用由苏杭公司、花山区政府承担。后中仑公司根据工程造价鉴定意见书，将第一项诉请求减少至40240000元。王卫东以其系实际施工人为由，以有独立请求权的第三人申请参加诉讼，一审法院予以准许。王卫东向一审法院提出独立的诉讼请求：1．判令中仑公司、苏杭公司、花山区政府立即支付工程款45730000元；2．判令中仑公司、苏杭公司、花山区政府支付逾期付款利息暂定5000000元（按日万分之七计算，暂定为5000000元，实际计至偿清上述款项为止）；3．判令中仑公司、苏杭公司、花山区政府立即支付二次搬迁费及重建一次性补贴500000元；4．判令中仑公司、苏杭公司、花山区政府赔偿因迟延返还履约保证金而给其造成的利息损失1000000元；5．确认其对苏杭公司所有的位于马鞍山市花山区上湖安置房小区10#、11#、14#、15#住宅楼及商业房工程享有折价和拍卖价款的优先受偿权；6．案件诉讼费、保全费等费用由中仑公司、苏杭公司、花山区政府承担。一审法院认定事实：2012年10月15日，苏杭公司与马鞍山市国土资源局签订一份国有建设用地使用权出让合同，取得了案涉工程所在地的国有建设用地使用权。中仑公司分别于2012年12月28日、2013年1月10日向苏杭公司交纳保证金各200万元，共计400万元。2013年3月20日，苏杭公司与中仑公司签订一份《花山区上湖安置房小区一期工程施工合同补充协议》，约定苏杭公司作为马鞍山市花山区上湖安置房小区一期工程10#、11#、14#、15#住宅楼、商业房及部分地下室项目的建设单位，并采用议标方式确定承包商。中仑公司已参与该项目议标，在评标时取得第一中标候选人，经公示无异议后，苏杭公司发中标通知书，中仑公司将正式中标。双方一致同意，在签订正式工程承包合同前，该协议对双方具有约束力，如中仑公司未能中标，该协议自然终止，对双方均不再具有约束力。如中仑公司顺利中标，则该协议内容作为双方签订的正式工程承包合同的补充合同，以希双方遵守，标准合同文本与该补充协议有不一致之处或标准合同文本未约定的，以该补充协议为准。工程承包范围是除电梯工程、弱电系统、高低压变配电工程等苏杭公司直接发包和指定分包工程内容之外的建筑、结构、水、电安装工程等所有工程。工程计划开工日期是2013年4月1日，计划竣工日期为2014年12月31日，工期总日历天数660天，其中三十三层610天。工程造价暂定为140727763元，土建、安装、装饰工程的甲供材料，苏杭公司同意中仑公司按信息价进入定额计算定额直接费，其材料价款按合同约定返还给苏杭公司。甲供材料的总量等于图算工程量加定额规定的消耗用量。甲供材料的总量大于图算工程量加定额消耗用量之和，超过部分中仑公司全部自行承担，苏杭公司从中仑公司工程款中扣除，结余归中仑公司。甲供材料，按材料价1.3%计取保管费，运输费由苏杭公司负责，除钢材以外的其他材料装卸费由中仑公司负责。在签订合同前，中仑公司已向苏杭公司交纳工程履约保证金10000000元（约工程总价的5%），汇入苏杭公司指定账户（其中王卫东个人2000000元，中仑公司2000000元，东昊公司6000000元）。履约保证的有效期截止到土建工程竣工验收合格之日，履约保证金分单体工程按比例并根据约定的工程进度分三次返还：每个单体工程基础工程验收合格后三日内，返还该单体工程项下履约保证金的40%；每个单体工程主体工程结束（即混凝土浇筑封顶，不包含二次结构）七日内，返还该单体工程项下履约保证金的40%；每个单体工程的土建工程在外脚手架拆除完毕后三日内，苏杭公司返还该单体工程的剩余履约保证金。履约保证金在条款期限内不计利息，超出付款约定期限按每天万分之七支付给中仑公司。工程竣工验收合格，房屋交付苏杭公司后10天内支付完成工作量的80%工程款，工程竣工备案资料移交建设单位后10天内支付完成工程量的90%，工程审计完成后二个月内，支付至审计后的工程决算总价的95%，5%作为工程质量保修金。待工程通过竣工验收之日起满两年后的十日内，若无工程质量问题，除留屋面防水工程和有防水要求的卫生间、房间以及外墙面防渗漏的保修金40%（指5%的40%）外，其余的保修金无息支付给中仑公司；剩余保修金在通过竣工验收之日起五年后无工程质量问题，无息支付给中仑公司。除苏杭公司收到齐全有效的工程结算书及资料后，在三个月内审核完毕并经双方确认后，苏杭公司按双方确认的工程总价，在扣除5%的工程质量保修金后，其余尾款一次性结清。如双方产生分歧的，提交其他审计事务所审计。由于苏杭公司的原因未在规定期限内审核完毕，视为苏杭公司认可中仑公司提交的结算文件，苏杭公司应按中仑公司的结算书及资料支付工程款。合同内各楼号主体封顶在2013年年底（其中10#、11#楼主体封顶日期为2014年5月31日），如中仑公司能按时完成主体封顶，苏杭公司按2000年《安徽省建筑安装工程费用定额》中规定的计算方法（工程造价）的2%支付赶工措施费。苏杭公司由于自身原因未能按合同约定支付预付款或合同价款，或拖延、拒绝批准付款申请和支付凭证等情形导致付款延误，每超过一日，则按应付工程款的日万分之七向中仑公司支付违约金等。合同签订后，中仑公司进场进行了施工。2013年9月2日，苏杭公司对相关联系函做出回复称，对于保证金的退还问题，协议约定基础验收合格后退还40%，希望中仑公司领导与其领导沟通解决。2013年9月4日，中仑公司正式向苏杭公司提出退还工程履约保证金申请，要求退回40%履约保证金。苏杭公司于2014年1月23日退回2000000元保证金，于2015年2月16日退还2000000元保证金。经招投标后，2014年6月10日，苏杭公司与中仑公司签订两份《建设工程施工合同》，分别约定苏杭公司将上湖安置房小区（一期）10#、11#楼工程和14#、15#楼工程交由中仑公司施工等。2015年3月21日，苏杭公司发出通知，载明：上湖安置房小区一期工程自2013年4月开工以来，因苏杭公司一直不能按合同节点支付工程进度款，甲供材料不能正常供给，使工程无法正常进行施工，工程施工窝工现象严重，经常停工，导致工程进度严重滞后，并给各施工单位造成了损失，且工程无法按计划完工交付。为保证工程进度正常进行，经协商，苏杭公司同意在工程决算时，相应增加3%的费率（计算基数：施工单位在2014年12月31日前各自实际完成的工程量），作为对各施工单位的补偿。2015年9月8日，因水、电、气项目尚未完成，导致工程未能正式组织竣工验收，中仑公司先将10、11、14、15#楼的钥匙移交给苏杭公司。2015年11月11日，中仑公司向监理单位、苏杭公司报审工程决算。2016年2月29日，苏杭公司、中仑公司与勘察单位、设计单位、监理单位办理了竣工验收手续。在施工过程中，苏杭公司陆续向中仑公司支付了工程款64735035元（部分款项直接支付给王卫东），其中：2015年9月18日之前支付了55357675元，后苏杭公司于2016年2月1日支付4967360元，于2016年2月6日支付3885000元，于2016年8月15日支付225000元，于2016年9月30日支付300000元，并提供了钢材、商品混凝土及电线电缆等材料（按结算价计算总价款为40271137元，按甲供材核价计算总价款为39576513元），代付水电费834393.38元。在本案审理过程中，中仑公司向一审法院提出申请，要求对案涉工程的造价进行鉴定，一审法院依据申请委托安徽众志工程咨询有限公司对案涉工程的造价进行了鉴定，该公司于2018年12月28日出具了众价鉴（2018）122076号造价鉴定意见书，认为案涉工程的总造价是144411292.57元，其中可确定部分142478526.95元，部分确定的造价1548532.33元（赶工费），有争议部分384233.29元（其中商品砼保管费225625.77元，经鉴定人现场勘验已施工但签证手续不全的部分158607.52元）。另查明：2013年10月15日，中仑公司与王卫东签订一份经营承包合同，约定王卫东的承包范围是马鞍山市范围的工程（仅限王卫东本人承接并施工的工程），承包时间是2013年10月15日至2018年10月14日，承包方式是风险承包，自负盈亏，王卫东独立承担民事责任，承包管理费用为500000元，承包期内的每年10月30日前上交下一年度的承包管理费用，税收及应交费用于工程款中扣除，代为交纳等。中仑公司在庭审中自认收到了王卫东交纳的管理费共计1000000元。再查明：2012年10月20日，马鞍山市花山区住房和城乡建设委员会与苏杭公司签订马鞍山市上湖小区一期安置房销售及回购协议，对苏杭公司建设的上湖小区的房屋销售给马鞍山市花山区住房和城乡建设委员会指定的拆迁户及安置房回购等有关事宜进行了约定。一审法院认为：1．关于案涉的《花山区上湖安置房小区一期工程施工合同补充协议》、《建设工程施工合同》的效力问题。本案中，案涉工程系安置房建设工程，属于必须招投标的工程建设项目。苏杭公司与中仑公司未经招投标就签订了《花山区上湖安置房小区一期工程施工合同补充协议》，对该工程的施工范围、工期、价款计算方式等进行了约定，违反了《中华人民共和国招标投标法》等法律规定，该补充协议应属无效。苏杭公司与中仑公司在招投标之前已经就案涉工程进行磋商，且中仑公司已实际进行了施工，双方的行为属于串通招投标，苏杭公司与中仑公司根据招投标的结果所签订的两份《建设工程施工合同》亦应认定为无效。双方在《花山区上湖安置房小区一期工程施工合同补充协议》中约定标准合同文本与该补充协议一不致的，以该补充协议为准，且该补充协议对工程计价、保证金的交纳与返还、甲供材的扣减等约定的更为明确，故该补充协议是双方实际履行的合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条之规定，应当参照该补充协议的约定结算建设工程价款。2．关于中仑公司与苏杭公司如何结算工程价款的问题。其中，关于鉴定意见中部分确定的造价1548532.33元（赶工费）的问题。因多数签证表明截至2014年5月，10#、11#楼已封顶，对于该部分的赶工费，应当予以支持。14#、15#楼系2014年1月施工至33层，已超出合同约定的计算赶工费的期限，故对该部分赶工费，不予支持。关于鉴定意见中有争议部分384233.29元（其中商品砼保管费225625.77元，经鉴定人现场勘验已施工但签证手续不全的部分158607.52元）的问题。对于商品混凝土的材料保管费的问题，因商品混凝土是由供应商泵送至构件终点，不存在保管的问题，对该部分费用，不应予以支持。一审法院经审查认定案涉工程总造价是144185666.8元（142478526.95元+1548532.33元+158607.52元），扣除已付款64735035元、甲供材40271137元、水电费834393.38元及未到期的工程质量保证金2883713.34元（144185666.8元×5%×40%），苏杭公司尚欠中仑公司工程款36295781.46元（142478526.95元+1548532.33元+158607.52元-64735035元-40271137元-834393.38元-2883713.34元）。关于迟延付款的利息问题。对于工程施工期间的迟延付款利息，因苏杭公司已经同意增加3%的费率对中仑公司进行了补偿，故对工程施工期间的迟延付款利息，不再予以支持。对于工程施工结束后的利息，参照《花山区上湖安置房小区一期工程施工合同补充协议》的约定，工程竣工验收合格，房屋交付苏杭公司后10日内支付完成工作量的80%工程款，因中仑公司已于2015年9月8日将10#、11#、14#、15#楼的钥匙移交给苏杭公司，苏杭公司已于该日对案涉工程占有、使用、收益，故苏杭公司应于2015年9月18日之前支付工程款115348533.4元（144185666.8元×80%），苏杭公司仅支付了95628812元，对于未支付部分19719721.44元，苏杭公司应当自2015年9月19日起支付迟延付款的利息（2016年2月1日、2016年2月6日支付的工程款在支付当日在计算基数中扣除）。因中仑公司已于2015年11月11日向苏杭公司提交了竣工结算文件，参照《花山区上湖安置房小区一期工程施工合同补充协议》的约定，苏杭公司于三个月内审核完毕，且于工程审计完成后二个月内，支付至审计后的工程决算总价的95%，故苏杭公司应于2016年4月11日之前向中仑公司支付工程款136976383.5元（144185666.8元×95%），苏杭公司仅支付了104481172元，故对于未支付部分32495211.46元，苏杭公司应当自2016年4月12日起支付迟延付款的利息。后苏杭公司分别于2016年8月15日、2016年9月30日支付225000元、300000元，在计算迟延付款利息时，应从计算基数中扣除。对于应返还的质量保证金的部分，苏杭公司应于竣工验收后的24个月后，即2018年3月1日支付质量保证金的60%，即支付4325570元，苏杭公司未支付，应当支付迟延付款的利息。对于迟延付款的利息标准，因《花山区上湖安置房小区一期工程施工合同补充协议》已被认定无效，中仑公司主张按该协议约定的日万分之七的标准支付迟延付款利息，没有合同及法律依据，一审法院按照苏杭公司应当支付款项占用期间的法定孳息、合同无效的过错程度、迟延期限、履行能力等情况，酌定按年利率6%的标准支付。经计算，2016年9月30日之前的迟延付款利息总数额为1487953.34元。3．关于苏杭公司是否应支付迟延返还履约保证金造成的利息损失问题。中仑公司于2013年9月4日向苏杭公司提出退还40%的工程履约保证金，根据苏杭公司的回复函，苏杭公司对中仑公司的施工进度并没有提出异议，故苏杭公司应当自该日起退还保证金1600000元，苏杭公司直至2014年1月23日才退回2000000元保证金，构成迟延支付，应当向中仑公司支付利息损失。对于迟延返还履约保证金的利息计算标准，因《花山区上湖安置房小区一期工程施工合同补充协议》已被认定为无效，一审法院根据苏杭公司占用保证金期间的法定孳息、合同无效的过错程度等情况，酌定按年利率6%的标准支付，苏杭公司应向中仑公司支付迟延返还履约保证金的利息损失37360元（1600000元×6%×4.67个月/12个月）。对于剩余的保证金，因中仑公司未提供证据证明苏杭公司应退还保证金的时间节点，故对中仑公司主张迟延返还履约保证金的利息不予支持。4．关于中仑公司主张500000元二次搬迁费及重建一次性补贴是否成立的问题。因修建马路，中仑公司的职工生活区及办公楼需拆除，经协商，中仑公司就相关费用于2015年4月16日报送工程联系单，监理单位及苏杭公司均在该工程联系单上予以确认，可以证明苏杭公司同意给予中仑公司二次搬迁及重建一次性补贴500000元，苏杭公司应当予以支付。苏杭公司辩称该费用应由花山区政府支付，但该工程联系单已明确是由苏杭公司给予补贴，故对苏杭公司的该项辩解意见，不予采纳。至于苏杭公司与花山区政府之间就该费用所形成的关系，并非本案审理的范围。5．关于花山区政府是否应当承担付款责任的问题。案涉的上湖小区是苏杭公司取得国有建设用地使用权后单独开发建设的，花山区政府不是该小区的建设单位或合作开发单位，花山区政府也不是《花山区上湖安置房小区一期工程施工合同补充协议》、《建设工程施工合同》的当事人，马鞍山市花山区住房和城乡建设委员会仅与苏杭公司存在安置房回购的法律关系，中仑公司以此为由要求花山区政府承担付款责任，无任何法律依据，一审法院不予支持。6．关于中仑公司是否享有建设工程优先受偿权的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案中，参照《花山区上湖安置房小区一期工程施工合同补充协议》的约定，结合一审法院对迟延付款利息的分析，除质量保证金外，苏杭公司应于2016年4月11日之前向中仑公司支付至审计后的工程决算总价95%的工程款，即苏杭公司应当给付建设工程价款之日应为2016年4月11日，建设工程优先受偿权亦应自该日期起算，中仑公司主张建设工程优先受偿权的最迟日期应为2016年10月11日，因中仑公司无证据证明其在2016年10月11日之前向苏杭公司主张了建设工程优先受偿权，故中仑公司要求确认其享有建设工程优先受偿权，已超过法定的六个月行使期限，不应予以支持。7．关于王卫东的各项诉讼请求是否有事实和法律依据的问题。王卫东提交了经营承包合同，证明其是案涉工程的实际施工人，中仑公司对此没有异议，结合苏杭公司在支付工程款时也向王卫东个人支付了部分工程款，可以确定王卫东是案涉工程的实际施工人，王卫东向中仑公司主张工程款及利息，应当予以支持。对于经营承包合同约定的管理费用，中仑公司主张扣除王卫东欠付的管理费用，根据经营承包合同，王卫东欠付管理费用1500000元，与中仑公司于2016年9月30日之前欠付的工程款利息1487953.34元基本相当，一审法院对该部分利息直接予以扣减，冲抵相关管理费用，不足部分以迟延返还履约保证金的利息予以抵扣。抵扣后，中仑公司应向王卫东支付迟延返还履约保证金的利息为25313.34元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的相关规定，王卫东向中仑公司、苏杭公司主张工程款，苏杭公司应当在欠付建设工程价款范围内对王卫东承担付款责任。对于迟延返还履约保证金的利息损失、二次搬迁费及重建一次性补贴，因该部分款项并不属于欠付建设工程价款的范围，应由中仑公司向王卫东承担付款责任，苏杭公司无需对王卫东承担付款责任。因王卫东并非案涉工程的承包人，且中仑公司主张建设工程优先受偿权已超过法定期限，故王卫东主张建设工程优先受偿权，无法律依据，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百八十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第十一条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、苏杭公司于本判决生效之日起十日内向中仑公司支付工程款36295781.46元及迟延付款利息1487953.34元（计算至2016年9月30日），并自2016年10月1日起，以31970211.46元为基数，按年利率6%支付利息至2018年3月1日，自2018年3月2日起，以36295781.46元为基数，按年利率6%支付利息至该款项付清之日止；二、中仑公司于本判决生效之日起十五日内向王卫东支付工程款36295781.46元，并自2016年10月1日起，以31970211.46元为基数，按年利率6%支付迟延付款利息至2018年3月1日，自2018年3月2日起，以36295781.46元为基数，按年利率6%支付迟延付款利息至该款项付清之日止，苏杭公司在第一项所确定的欠付中仑公司工程款的范围内向王卫东承担付款责任；三、苏杭公司于本判决生效之日起十日内向中仑公司支付迟延返还履约保证金的利息37360元；四、中仑公司于本判决生效之日起十五日内向王卫东支付迟延返还履约保证金的利息25313.34元；五、苏杭公司于本判决生效之日起十日内向中仑公司支付二次搬迁及重建一次性补贴500000元；六、中仑公司于本判决生效之日起十五日内向王卫东支付二次搬迁及重建一次性补贴500000元；七、驳回中仑公司的其他诉讼请求；八、驳回王卫东的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费428975元（含王卫东预交的第三人提起独立诉讼请求的受理费151475元），由苏杭公司负担289896元，中仑公司负担100586元，王卫东负担38493元；鉴定费654479元，由苏杭公司负担。二审庭审中，王卫东提交两份证据，证据一、《马鞍山市金家庄区上湖小区一期安置房销售及回购协议》，证明案涉安置房由花山区政府根据《回购协议》向苏杭公司购买房产再用于安置拆迁户，该房产的本质属于商品房，不属于强制必须招投标项目范畴。证据二、2015年3月21日《建设单位通知单》，证明苏杭公司存在迟延付款、迟延返还保证金、甲供材延误等情形，工期相应顺延不影响双方关于赶工费的约定。中仑公司认可王卫东所举证据及证明目的。苏杭公司质证认为，证据一不属于新证据，在一审中已经采信。证据二不是新证据，一审中已经提交，证明了苏杭公司对迟延付款的情况已经进行了相应的补偿，也得到了王卫东的同意，王卫东再要求按照年利率24%计算利息没有依据。因上述两份证据在一审时均已作为证据提交，本院认证意见同一审，两份证据不能达到王卫东的证明目的。双方所举其他证据、证明目的及相对方的质证意见同一审。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合双方的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点是：1．案涉补充协议和施工合同是否有效；2．一审认定的中仑公司和苏杭公司应支付王卫东的工程款数额是否正确；3．王卫东主张的工程款利息应否支持；4．王卫东主张享有案涉工程建设工程价款优先受偿权有无依据；5．花山区政府应否对苏杭公司欠付款项承担连带责任。（一）关于案涉补充协议和施工合同的效力王卫东主张案涉工程不属于必须招投标工程，案涉施工合同与补充协议均有效。经审查，案涉项目经招投标程序确定施工单位，应遵守招投标的相关法律规定，但苏杭公司与中仑公司在招投标前已经就案涉工程进行磋商，并签订了补充协议，违背了招投标程序。一审法院认定案涉施工合同及补充协议无效，并无不当。案涉补充协议系双方实际履行的合同，一审法院参照补充协议的约定结算建设工程价款，有法律依据。（二）一审认定的中仑公司和苏杭公司应支付王卫东的工程款数额是否正确王卫东上诉主张赶工费1312971元应计入工程总价款。根据案涉补充协议第二十六条的约定，“本合同工程各楼号主体封顶在2013年年底，如乙方按时完成主体封顶，甲方按2000年定额中规定的计算方法的2%支付乙方赶工措施费”，即2013年底主体封顶可计算2%赶工措施费。经查案涉14#、15#楼至2014年1月施工至33层，现有证据不足以证明14#、15#楼已经在2013年底主体封顶，王卫东该项上诉理由，不予采信。王卫东上诉主张一审判决少计算商品混凝土保管费225625.77元。经查，施工时商品混凝土保管费是由供应商泵送到构件终点的，不存在材料工地保管费，一审未予支持该笔费用，符合案件事实。王卫东上诉数额中包括苏杭公司应返还2%的质量保修金，经查，案涉协议约定：待工程通过竣工验收之日起满两年后的十日内，若无工程质量问题，除留屋面防水工程和有防水要求的卫生间、房间以及外墙面防渗漏的保修金40%（指5%的40%）外，其余的保修金无息支付给中仑公司；剩余保修金在通过竣工验收之日起五年后无工程质量问题，无息支付给中仑公司。2016年2月29日，案涉工程办理了竣工验收手续，按照上述约定，2%的质量保修金未到返还期限，一审判决予以扣除并无不当。故一审法院认定的苏杭公司应支付中仑公司、中仑公司应支付王卫东的工程款数额正确，对王卫东该部分上诉请求，本院不予支持。（三）王卫东主张的工程款利息应否支持关于中途审计延期付款利息，王卫东主张按照补偿协议的约定，甲方付款迟延超过30天的，以应付工程款的日万分之七向乙方支付违约金。经审查，就施工期间的进度款迟延付款利息，苏杭公司已经增加3%的费率对中仑公司进行了补偿，王卫东再主张该项费用，没有依据，不予支持。王卫东主张迟延支付工程款的利息应自2015年9月12日起按照月利率2%计算。本案中王卫东存在垫资施工，综合考虑合同约定、当事人履行情况、双方过错和损失以及融资成本，本院酌定按照年利率12%计算欠付工程款的利息。关于利息起算点，一审法院参照补充协议约定及苏杭公司付款情况确定起付时间，并无不当，王卫东主张的利息起算点没有依据，本院不予支持。（四）王卫东主张享有案涉工程优先受偿权有无依据根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第十七条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”，只有与发包人签订施工合同的承包人才有权享有工程价款优先受偿权，且案涉项目的房屋已经销售安置给马鞍山市花山区住房和城乡建设委员会指定的拆迁户等，现实际施工人王卫东向苏杭公司主张工程价款优先受偿权，本院不予支持。（五）花山区政府应否对苏杭公司欠付款项承担连带责任经查，花山区政府不是案涉工程的建设单位或合作开发单位，而是由苏杭公司单独开发建设的，二者系安置房回购的法律关系，花山区政府亦不是《花山区上湖安置房小区一期工程施工合同补充协议》、《建设工程施工合同》的当事人，王卫东要求花山区政府承担付款责任，无法律依据，本院亦不予支持。本案二审中，中仑公司未上诉，王卫东上诉请求苏杭公司和中仑公司共同支付款项，虽未明确提出撤销一审判决第一项，但究其上诉理由和各方诉辩，王卫东和中仑公司均是请求苏杭公司支付工程款及利息。因本院二审变更欠付工程款利息的计算标准，对一审判决第一项中苏杭公司对中仑公司的利息支付标准也予以调整，一审判决第一项和第二项存在内在逻辑关系，如不调整，则损害中仑公司的权益。该变更不违背当事人的意愿，亦未扩大民事诉讼二审审理范围，系尊重当事人的处分权，实现二审程序的纠纷解决功能和纠错功能。就2016年9月30日之前的迟延付款利息，经一审法院按照年利率6%计算为1487953.34元，当事人对计算出的该数额未提出异议，现本院酌定按照年利率12%计算为2975906.68元。该笔费用可以直接冲抵王卫东欠付中仑公司的管理费用150万元，无需再以迟延返还履约保证金的利息予以抵扣。即苏杭公司支付中仑公司的迟延付款利息为2975906.68元，中仑公司应支付王卫东的迟延付款利息为1475906.68元，中仑公司支付王卫东的迟延返还履约保证金的利息37360元。综上，王卫东的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、撤销安徽省马鞍山市中级人民法院（2018）皖05民初1号民事判决；二、马鞍山苏杭置地发展有限公司于本判决生效之日起十日内向浙江中仑建设有限公司支付工程款36295781.46元及迟延付款利息2975906.68元（计算至2016年9月30日），并自2016年10月1日起，以31970211.46元为基数，按年利率12%支付利息至2018年3月1日，自2018年3月2日起，以36295781.46元为基数，按年利率12%支付利息至该款项付清之日止；三、浙江中仑建设有限公司于本判决生效之日起十五日内向王卫东支付工程款36295781.46元及迟延付款利息1475906.68元（计算至2016年9月30日），并自2016年10月1日起，以31970211.46元为基数，按年利率12%支付迟延付款利息至2018年3月1日，自2018年3月2日起，以36295781.46元为基数，按年利率12%支付迟延付款利息至该款项付清之日止，马鞍山苏杭置地发展有限公司在第一项所确定的欠付浙江中仑建设有限公司工程款的范围内向王卫东承担付款责任；四、马鞍山苏杭置地发展有限公司于本判决生效之日起十日内向浙江中仑建设有限公司支付迟延返还履约保证金的利息37360元；五、浙江中仑建设有限公司于本判决生效之日起十五日内向王卫东支付迟延返还履约保证金的利息37360元；六、马鞍山苏杭置地发展有限公司于本判决生效之日起十日内向浙江中仑建设有限公司支付二次搬迁及重建一次性补贴500000元；七、浙江中仑建设有限公司于本判决生效之日起十五日内向王卫东支付二次搬迁及重建一次性补贴500000元；八、驳回浙江中仑建设有限公司的其他诉讼请求；九、驳回王卫东的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按照一审判决执行，二审案件受理费42178元，由马鞍山苏杭置地发展有限公司负担21089元，王卫东负担21089元。本判决为终审判决。审判长  牛富文审判员  王依胜审判员  廖永结二〇二〇年三月二十四日法官助理赵方超书记员陈茜