北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终10144号上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：姚继莲，国家知识产权局审查员。上诉人（原审第三人）：张永前，男，汉族，1975年8月2日出生，住安徽省蚌埠市怀远县。被上诉人（原审原告）：报喜鸟控股股份有限公司，住所地浙江省永嘉县。法定代表人：吴志泽，董事长。委托诉讼代理人：陈明哲，北京翰道律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭嫚，北京翰道律师事务所律师。上诉人国家知识产权局、张永前因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初861号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月20日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：争议商标由张永前于2011年3月11日申请注册，于2014年2月14日获准注册，注册号为第9198394号，核定使用在国际分类第16类卫生纸；纸餐巾；笔记本；包装用纸袋或塑料袋（信封、小袋）；文具；书写工具；文具或家用胶水；绘画仪器；绘画材料；教学材料（仪器除外）上。专用权期限从2014年2月14日起至2024年2月13日。引证商标一由报喜鸟集团有限公司于1999年5月17日提出申请注册，注册号为第1441123号，核定使用在国际分类第25类服装；鞋；皮带（服饰用）；婴儿全套衣；帽；袜；手套（服装）；围巾；游泳衣；足球鞋上。2003年7月28日经核准转让给报喜鸟控股股份有限公司（简称报喜鸟公司）。经续展，引证商标一专用期限至2020年9月6日。引证商标二申请注册日期为2001年9月10日，注册号为第1970589号。核定使用在国际分类第1类工业用盐；食品防腐用化学品；皮革表面处理用化学品；肥料；鞋粘合剂；传真纸；未加工人造树脂；花保护剂；工业用粘合剂；工业化学品商品上。经续展，引证商标二专用期限至2022年12月13日。引证商标三申请注册日期为2001年9月10号，注册号为第1971817号。核定使用在国际分类第2类颜料；食用色素；印刷油墨；金属防锈制剂；天然树脂；水彩固定剂商品上。经续展，引证商标三专用期限至2023年2月6日。2016年2月22日，报喜鸟公司针对争议商标向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出撤销申请，主要理由是：一、报喜鸟公司“报喜鸟”系列商标已具有很高的知名度，引证商标一在西服商品上已经驰名。争议商标摹仿引证商标一，误导公众。二、争议商标与报喜鸟公司在先注册的引证商标二和三构成类似商品上的近似商标。综上，报喜鸟公司依据2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第十三条第三款、第三十条等相关规定，请求宣告争议商标无效。在商标评审中，报喜鸟公司提交的证据主要有：1、“报喜鸟”系列商标列表。2、关于“报喜鸟”商标认定为驰名商标的通知。该通知显示，2002年3月12日，报喜鸟公司使用的西服上的“报喜鸟”商标被认定为驰名商标。3、《中国驰名商标》证书。4、报喜鸟公司与广告公司、各地电视台，新闻媒体签订的广告合同及检测报告。5、报纸、服装行业杂志、时尚杂志、网络等新闻媒体对申请人的宣传报道。包括：2006年第11期，总第19期《中国制衣》上有《报喜鸟杯第十届精品高尔夫名人邀请赛完美落幕》一文，载明，2006年9月27日，由《精品购物指南》报社主办、报喜鸟冠名赞助的“报喜鸟杯第十届精品高尔夫名人邀请赛”在北京国际高尔夫俱乐部激情开赛，一百余位文体明星、商界名流和社会各界精英以高尔夫的名义聚首联欢……。2006年12月号《国际服装》上刊载有“报喜鸟”服饰广告。2007年第3期《浙江民建》刊登了《吴志泽：打造具有民族特色的国际品牌-报喜鸟集团文化引领品牌之路纪实》一文。2007年第8期，总第28期《中国制衣》刊登了《报喜鸟获得上市通行证将于深交所上市》的报道。2007年7月24日《消费日报》刊登的《“报喜鸟”男装推广传统文化》文章，提及2007年9月22日-10月9日，中国男装时尚品牌“报喜鸟”将走近黄河，感受那些曾经辉煌于黄河沿岸的民间艺术、文明遗迹以及现代黄河人的生活起居。《国际商报》亦有《报喜鸟探寻母亲河大型品牌公益推广活动拉开帷幕》的报道。《中国企业报》有《报喜鸟启动黄河沿线公益活动》的报道。2007年8月10日《新浙商周刊》刊登有《报喜鸟：历经挫折终高飞报喜鸟上市之路分析》一文。2007年8月11日《证券市场周刊》刊登有《报喜鸟俏立高档男装市场枝头》一文。2007年8月16日《温州都市报》广告栏目刊登有《热烈祝贺报喜鸟公司A股上市》的广告。2007年9月6日《西海都市报》中有《报喜鸟》的文章。2007年11月6日《浙江日报》上有《“报喜鸟”产销各环节都有标准来“把关”》的文章。2008年1月10日《今日永嘉》上有《报喜鸟“金玉良缘-天涯海角”完美婚礼在海南三亚举行》的报道。2008年3月号《时尚先生》上刊登有“报喜鸟”服饰广告。2010年8月期，总197期《中国民航》刊登了“报喜鸟”服装广告。2010年5月刊，总第43期《服装店》上有“报喜鸟”广告。6、报喜鸟公司全国销售网络图、部分门店地址与照片。7、中国服装协会颁发的2000年至2009年报喜鸟集团有限公司在服装行业销售收入与利润总额排名证书。这些证书显示：该公司2000年至2009年荣获服装行业百强企业称号，其中2000年名列产品销售收入第27名，利润总额第9名；2001年名列产品销售收入第19名，利润总额第10名；2002年名列产品销售收入第16名，利润总额第11名；2003年名列产品销售收入第18名，利润总额第8名；2004年名列产品销售收入第17名，利润总额第8名；2005年名列产品销售收入第20名，利润总额第9名；2006年名列产品销售收入第15名；2007年名列产品销售收入第16名，利润总额第7名，利润率第11名；2009年名列产品利润总额第11名，利润率第22名。8、《浙江省著名商标证书》及《浙江名牌证书》等资料。这些资料显示报喜鸟集团有限公司注册并使用在服装商品上的报喜鸟商标于1998年8月18日被认定为浙江省著名商标。该公司的报喜鸟牌西服于1999年3月被浙江省人民政府认定为浙江名牌产品。该公司的“报喜鸟”企业商号于2004年1月及2008年2月被浙江省工商行政管理局认定为浙江省知名商号。该公司于2004年3月被浙江省工商行政管理局等认定为2003年度浙江省百强民营企业。报喜鸟服装品牌被首届中国青年服装时尚周组委会于2004年10月认定为2004中国青年最喜爱的服装品牌。该公司报喜鸟服饰荣获中国企业报社、中国质量与品牌杂志社等评定的2004年度“中国服装十大影响力品牌”。该公司生产的“报喜鸟BAOXINIAO牌”男西服套装于2006年9月被国家质量监督检验检疫总局认定为中国名牌产品。“报喜鸟”品牌荣获中国服装协会中国服装品牌年度大奖组委会于2007年3月颁发的“2005-2006中国服装品牌年度大奖”公众大奖提名奖荣誉证书。“报喜鸟”品牌荣获中国服装协会中国服装品牌年度大奖组委会于2008年3月颁发的“2006-2007中国服装品牌年度大奖”入围品牌荣誉证书。张永前的答辩理由为：争议商标由其依法申请注册，争议商标与各引证商标核定使用的商品不构成相同或类似商品，未构成近似商标，不会导致消费者混淆和误认；争议商标系其原创，具备显著性，未构成对各引证商标的摹仿或者抄袭；张永前与报喜鸟公司经营的商品在使用功能、用途、生产部门、销售渠道等方面完全不同；争议商标的注册和使用不会造成不良影响。2016年11月28日，商标评审委员会作出商评字[2016]第101075号《关于第9198394号“报喜鸟”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），认定：第一，争议商标指定使用的卫生纸等商品与引证商标二、三核定使用的工业用盐、颜料等商品在功能、用途、服务对象等方面区别明显，不属于相同或类似商品。争议商标“报喜鸟”与引证商标二、三“报喜鸟Baoxiniao及图”虽构成近似性商标，争议商标与引证商标二、三并存使用在不相同或类似且跨度较大的商品上，不易引起消费者对商品的来源产生混淆、误认。因此，争议商标与引证商标二、三未构成2013年商标法第三十条所指的使用在相同或类似商品上的近似商标。第二，报喜鸟公司提交的在案证据尚不足以证明其引证商标一在争议商标申请注册日之前，已构成驰名商标。同时，争议商标指定使用的卫生纸等商品与报喜鸟公司主张驰名的西服等商品关联性不强，故争议商标的注册使用不易误导公众，致使报喜鸟公司利益可能受到损害。因此，报喜鸟公司的该项主张，缺乏事实依据，商标评审委员会不予支持。综上，商标评审委员会依据2013年商标法第四十五条第二款和第四十六条的规定，裁定：争议商标予以维持。报喜鸟公司不服，依法向北京知识产权法院提起行政诉。在原审诉讼中，报喜鸟公司提交的新证据主要是其2008年2015年公司年度审计报告、报喜鸟公司商标注册情况、广告业务合同、天猫销售情况、荣誉证书、相关法院判决等证据。另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。北京知识产权法院认为，本案实体问题应当适用2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）。争议商标与引证商标二、三构成近似商标。争议商标核定使用的“笔记本、包装用纸袋或塑料袋（信封、小袋）；文具；书写工具；文具或家用胶水；绘画仪器；教学材料（仪器除外）、绘画材料”与引证商标二核定使用的“传真纸”以及引证商标三核定使用的“颜料、水彩固定剂”均为日常办公和教辅用品，在功能、用途方面存在一定的关联性，在销售渠道、消费群体方面相同或者存在较大的重叠，宜认定为类似商品。争议商标在上述商品上的注册不符合2001年商标法第二十八条规定，被诉裁定的相关认定错误。争议商标核定使用的“卫生纸、纸餐巾”商品与引证商标二、三核定使用的商品在功能、用途、生产部门、消费渠道、消费群体等方面存在较大的差别，二者不构成类似商品。争议商标已构成对引证商标一的复制、摹仿。根据报喜鸟公司提交的证据，在争议商标申请注册前，引证商标一在服装商品上经过大量宣传和使用，已经构成驰名商标。争议商标核定使用在卫生纸、纸餐巾商品上，容易误导公众，致使报喜鸟公司的利益受到损害。另外，争议商标核定使用在“卫生纸”商品上，已经构成对报喜鸟公司上述驰名商标的贬损，损害报喜鸟公司的利益。即便认为争议商标核定使用的“笔记本、包装用纸袋或塑料袋（信封、小袋）；文具；书写工具；文具或家用胶水；绘画仪器；教学材料（仪器除外）、绘画材料”与引证商标二、三核定使用的相关商品不构成相同或者类似商品，根据上述关于引证商标一已经构成驰名商标的认定，争议商标核定使用在上述商品上，亦会误导公众，致使报喜鸟公司的利益受到损害，从而违反2001年商标法第十三条第二款的规定。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、国家知识产权局重新作出裁定。国家知识产权局不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定，其主要上诉理由为：一、争议商标与引证商标二、三未构成使用在相同或类似商品上的近似商标。二、报喜鸟公司提交的证据不足以证明引证商标一在争议商标申请日之前，已构成驰名商标。争议商标指定使用的卫生纸等商品与报喜鸟公司主张驰名的西服等商品关联性不强。因此，争议商标的注册使用不易误导公众，致使报喜鸟公司的利益收到损害。张永前不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，判令发回重审或依法改判。其主要上诉理由为：争议商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品不构成类似，不会导致消费者的误认和造成商品来源混淆。因此，争议商标应予以维持注册。报喜鸟公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有诉争商标及引证商标档案、被诉裁定及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。本院认为，虽然2013年修正的《中华人民共和国商标法》已于2014年5月1日起施行，但本案争议商标核准注册日为2014年2月14日。因此，本案应当适用2001年商标法。2001年商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。类似商品是指在原材料、功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同或者相关公众认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。本案中，争议商标核定使用的“笔记本、包装用纸袋或塑料袋（信封、小袋）；文具；书写工具；文具或家用胶水；绘画仪器；教学材料（仪器除外）、绘画材料”与引证商标二核定使用的“传真纸”以及引证商标三核定使用的“颜料、水彩固定剂”在《类似商品和服务区分表》中分属于不同的类似群组，二者在功能、通途等方面存在一定的差异，二者不构成类似商品。因此，争议商标的申请注册未违反2001年商标法第二十八条的相关规定。原审法院对此认定有误，本院予以纠正。2001年商标法第十三条第二款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”第十四条规定：“认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。”本案中，报喜鸟公司提供了其对引证商标一进行了长期、广泛的宣传和使用的证据，包括多家期刊、杂志、报纸对报喜鸟公司及其报喜鸟服饰进行的宣传和报道。同时结合行政机关将引证商标一作为驰名商标予以保护的记录，上述在案证据足以认定引证商标一中的服装商品在诉争商标申请日前已在中国大陆地区被相关公众广为知晓，构成了驰名商标。本案中，引证商标一具有较强的显著性。争议商标为“报喜鸟”，引证商标一为“報喜鳥Baoxiniao及图”。争议商标与引证商标一在文字构成、呼叫及整体效果等方面已经构成近似商标。争议商标已构成对引证商标一的复制、摹仿。虽然争议商标核定使用的卫生纸、纸餐巾、笔记本、包装用纸袋或塑料袋（信封、小袋）、文具、书写工具、文具或家用胶水、绘画仪器、教学材料（仪器除外）、绘画材料等商品在功能、用途等方面与引证商标一核定使用的服装等商品存有一定区别，但考虑到二者均属于日常消费品，其消费群体有重合之处，同时考虑引证商标一的显著性和知名度以及争议商标的摹仿程度等因素，争议商标指定使用在卫生纸、纸餐巾、笔记本、包装用纸袋或塑料袋（信封、小袋）、文具、书写工具、文具或家用胶水、绘画仪器、教学材料（仪器除外）、绘画材料等商品上，容易破坏引证商标一与服装商品之间的密切联系，减弱引证商标一的显著性，损害报喜鸟公司的利益。因此，诉争商标的申请注册违反了2001年商标法第十三条第二款的规定。国家知识产权局和张永前的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。同时本案系结合报喜鸟公司在诉讼中补充提交的证据进行的认定，故本案一审案件的诉讼费用应由报喜鸟公司负担。综上，原审判决虽部分事实认定有误，但判决结论正确，本院依法应予维持。国家知识产权局和张永前的上诉理由缺乏事实及法律依据，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一百元，由报喜鸟控股股份有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由国家知识产权局和张永前各负担五十元（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  樊 雪审 判 员  王晓颖审 判 员  宋 川二〇二〇年三月十八日法官助理  李双阳书 记 员  任灵芝