浙江省丽水市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙11行终164号 上诉人（原审原告）潜良青，男，1947年4月3日出生，汉族，住缙云县。 委托代理人丁伟平，浙江凯旺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）缙云县人民政府新碧街道办事处，住所地缙云县新碧街道新华西路69号。 法定代表人王张健，主任。 应诉负责人田哲飞，副主任。 委托代理人樊理洪，浙江博翔（缙云）律师事务所律师。 上诉人潜良青与被上诉人缙云县人民政府新碧街道办事处因行政强制拆除及行政赔偿一案，不服青田县人民法院（2019）浙1121行初78号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 原判认定，潜宝林（单身）与潜保求系兄弟关系，原告潜良青系潜保求的女婿。潜宝林原在缙云县××街道下小溪村拥有房屋一间，于1967年被村委出售给他人所有。同年，经村两委同意潜保求搬入村集体所有的涉案房屋地基上的三间农场屋居住，之后原告潜良青户一直在此居住。2003年，政府对该案涉地块进行征用收储，征用时未与原告潜良青沟通协商，将案涉房屋地块的旧三间农场房屋的补偿款支付给村委，未对原告潜良青户作出补偿及安排。2003年之后，原告在未取得相关部门建房审批手续就对三间农场房屋进行拆新建，建得三间二层的房屋。2010年，浙江省人民政府同意批准该地块为建设用地。2019年4月21日，被告向原告送达了《责令限期拆除通知书》，主要内容“责令你户（单位）在2019年4月28日前自行拆除非法建设的违法建筑物。如有合法手续请于2019年4月26日前提供到新碧××执法中队。逾期未提供合法手续且拒不改正的，将联合有关部门依法予以强制拆除。”2019年5月10日，被告再次通知原告自行拆除房屋。2019年5月14日，被告组织人员对涉案房屋进行腾空，将原告房屋内的财物进行搬迁且妥善存放安置，当天对案涉房屋进行了拆除。拆除后，原告向被告提出反映要求赔偿事宜。2019年6月11日，被告向原告出具告知单，告知原告由新碧街道村镇办按照法定程序办理。 原审法院经审理认为：一、关于被告的拆除房屋行为的评价。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”的规定，被告有作出案涉行政行为的法定职权。原告主张通过潜宝林原一间老房屋互换取得村集体三间农场房屋所有权证据不足，同时也没有证据证明已取得案涉房屋的土地使用权证，在未办理相关建房审批手续情况下就拆新建房屋，应认定为违法建筑，被告有权责令原告限期拆除，逾期可组织人员进行拆除。《浙江省违法建筑处置规定》第十四条“城乡规划主管部门和乡（镇）人民政府作出违法建筑处置决定前，应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，应当予以采纳；不成立而不予采纳的，应当说明理由。违法建筑处置决定应当载明相关的事实、理由、依据以及不服决定的救济途径和期限等，并依法送达当事人。”和《中华人民共和国行政强制法》第三十六条“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”以及第三十七条第一款“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：(一)当事人的姓名或者名称、地址；(二)强制执行的理由和依据；(三)强制执行的方式和时间；(四)申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；(五)行政机关的名称、印章和日期。”的规定，被告在作出违法建筑处置决定前未听取原告的意见，未给予原告陈述和申辩的权利，未制作书面拆除决定，未告知救济途径和期间，被告未按法律规定的程序实施的行政行为，其程序违法。故原告诉请确认被告拆除房屋行政行为程序违法的诉讼请求，予以支持。二、关于原告要求赔偿损失问题。基于原告没有证据该涉案房屋系合法建筑，被认定的违法建筑不受法律保护，原告要求赔偿案涉房屋的价值损失的主张，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项，最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、确认被告缙云县人民政府新碧街道办事处拆除原告潜良青坐落于缙云县××××村涉案房屋的行为违法；二、驳回原告潜良青的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告缙云县人民政府新碧街道办事处承担。 上诉人潜良青上诉称：一、原判认定事实错误。1、一审判决认定证人田某、王某的证人证言证明三间房子是给上诉人岳父潜保求居住,这一认定显然是颠倒了事实。证人田某、王某出庭所作的证言,非常明确的证明,案涉三间房屋是村里给上诉人的岳父潜保求所有。三间房屋的来源是上诉人的岳父潜保求将继承兄弟潜宝林的一间房屋进行了产权调换,潜保求将自己继承兄弟潜宝林的一间房屋调换给村里所有,村里将案涉三间房屋调换给上诉人的岳父潜保求所有。事实上,村里将调换过去的潜保求的一间房屋(所有权登记在潜宝林)出卖给村民,出卖所得款项用于村里装电灯。还有,从被上诉人在一审中对证人田某、王某的证人证言的质证意见,可以非常清楚的证明,证人田某、王某的证人证言是证明了案涉三间房屋是村里调给上诉人岳父潜保求所有。2、村里将案涉三间房屋调换给上诉人岳父潜保求,经村里12位队长和5位管理委员会成员、5位党支部成员,共22位干部决议确定,程序合法,内容真实。关于没有写调换协议,是村里普遍的习惯,其用实际行动,将上诉人岳父潜保求兄弟潜宝林的房屋出卖的行为,证明了房屋互相调换的事实成立。3、一审判决认定证据3《土地房产所有证存根》与本案没有关联性是错误的。上诉人提供的证据《土地房产所有证存根》,证明上诉人岳父的兄弟潜宝林的房产是客观存在的,双方调换房产的事实是成立的,有相应的事实依据的。4、一审判决认定案涉房屋地块于2003年被政府征用收储是错误的。证人田某(村干部)出庭所作的证言非常明确的证明,2003年上诉人的房屋是没有被征用,因为上诉人的房屋是红线之外。被上诉人将其他村民的被征用房屋拿来混,称是征用上诉人的房屋,以达到浑水摸鱼的效果。从征用补偿款6885元这么低的款项,可以说明并不是征用上诉人的房屋。没有征收协议,也证明不是征用上诉人的房屋。5、一审判决认定上诉人的房屋于2003年修建是错误的。一审判决认定时间点为2003年,没有事实依据和法律依据。事实上,上诉人的房屋是2000年修建的。二、一审判决驳回上诉人要求赔偿的诉讼请求是错误的。本案中,房屋产权调换是客观形成的事实。房屋产权调换的客观事实已经成立,应当尊重客观事实，一审判决驳回上诉人要求赔偿的诉讼请求是错误的。综上，请求二审法院依法撤销一审法院判决的第二项,并依法改判由被上诉人赔偿给上诉人损失。 被上诉人缙云县人民政府新碧街道办事处答辩称：一、一审认定事实清楚,被上诉人的上诉主张不成立。一审认定1967年时村两委同意潜保求搬入村集体所有的涉案房屋地基上的三间农场屋居住的事实清楚。被答辩人主张案涉三间房屋是村里调给上诉人岳父潜保求所有是不成立的。下小溪村委会的证明及历史档案都证明案涉三间农场房屋的所有权是村集体所有,证人证言不能证明三间农场房屋的所有权归被答辩人的岳父所有,上诉人也从没认可三间农场房屋的所有权归被答辩人的岳父所有。一审认定2003年政府对案涉地块进行征用收储是正确的,当时政府根据三间农场旧房的现状按简易用房的标准进行了补偿，补偿款项由三间农场旧房的所有人下小溪村委会领取的事实清楚，有历史档案可证。一审认定2003年之后，被答辩人在未取得相关部门建房审批手续新建了三间二层的房屋是正确的。2003年时,政府对该案涉地块进行征用政策处理,当时的房屋系生产用房,按简易房屋85元/平方米的标准进行了补偿,补偿费是由村集体领取的。被答辩人申请的证人也当庭证实案涉的新建房屋是2004年新建的。故一审认定案涉房屋是2003年之后新建是正确的。二、一审法院驳回被答辩人的赔偿请求适用法律正确。一审法院基于被答辩人没有证据证明涉案房屋系合法建筑,适用最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定,认定案涉的违法建筑不受法院保护完全正确。综上,请求二审法院驳回上诉人的上诉请求,维持一审判决。 二审经审理，查明事实与原判一致，故对原判认定的事实予以确认。 本院认为，案涉房屋在本案被诉拆除行为发生前已被征收（未拆除），补偿款已被村委会领取，上诉人主张该房屋归其所有，可另行向村委会提出主张。本案被诉拆除行为针对的是上诉人潜良青在2003年之后对该房屋进行拆旧建新的违法建设行为，该房屋之前的权属归属问题，对本案的处理没有直接关联。因该违法建筑不属于上诉人的合法财产，不属于国家赔偿的范围，上诉人要求被上诉人赔偿300万元损失，缺乏依据，一审未予支持并无不当。至于被上诉人在对案涉违法建筑实施拆除时，未给予当事人陈述申辩的权利，未告知救济途径和期间，程序违法，一审已经判决确认拆除行为违法，该判决结果正确，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人潜良青负担。 审 判 长 邹一峻 审 判 员 李月群 审 判 员 吴金花 二〇二〇年三月六日 代书记员 叶 娃