甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘07民终103号 上诉人（原审被告）：张掖市天成生态农牧科技发展有限公司，住所张掖市甘州区安阳乡苗家堡村委会。 法定代表人：徐某1，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王某，甘肃峰和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郑某，男，1989年1月22日出生，汉族，甘肃省张掖市人，住张掖市，公民身份号码×××。 委托诉讼代理人：李某，甘肃金彤律师事务所律师。 原审被告：徐某1，男，1970年6月3日出生，汉族，甘肃省张掖市人，住张掖市，公民身份号码×××。 原审被告：徐某2，男，1964年2月2日出生，汉族，甘肃省张掖市人，住张掖市，公民身份号码×××。 上诉人张掖市天成生态农牧科技发展有限公司（以下简称天成公司）因与被上诉人郑某、原审被告徐某1、徐某2装饰装修合同纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2019）甘0702民初3926号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭，经阅看卷宗并对当事人询问后，对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 天成公司上诉请求：依法撤销甘肃省张掖市甘州区人民法院(2019)甘0702民初3926号民事判决，改判或发回重审。事实与理由：1.一审判决认定工程总价款650000元的事实错误。依据双方签订的《安阳生态园装饰工程施工合同》第五条“本次装修总工程款预计650000元，具体造价以实际费用支出为准”，但郑某未能提供双方确认实际费用支出，因此一审判决以工程预算价格认定工程实际造价错误。2.一审判决举证责任划分错误。根据民事诉讼法及证据规则的规定，对于郑某的主张，其有责任提供证据加以证明，本案中郑某无法提供双方确认实际费用支出，应承担举证不能的法律责任。3.一审程序违法。因郑某无法提供双方确认的实际支出费用，也未申请评估，天成公司当庭申请对工程造价进行评估，但一审法庭对天成公司的申请未做处理，程序违法。 郑某辩称：天成公司的上诉请求不能成立。理由：1.双方合同中约定装修工程价款为65万元，并约定4月25日前付325000元，7月30日前付325000元，对合同工期也作了约定。装修工程完工后，天成公司没有按约定付款。合同中约定的“以实际费用支出为准”指的是工程以外的其他工程，本案中郑某还修建了厨房、厕所等其他工程，但天成公司均不认可了。2.关于天成公司提出的对工程全部价款进行鉴定的问题，在一审时并没有提出，只是提出对未完成工程进行评估。一审判决认定事实清楚，程序合法，判决正确。 原审被告徐某1、徐某2提交书面答辩意见，认为一审判决第三项应当维持，对其他的意见和上诉人天成公司的意见一致。 郑某向一审法院起诉请求：要求张掖市天成生态农牧科技发展有限公司、徐某1、徐某2共同偿付工程款516120元。 一审法院认定的事实：2018年3月15日，郑某与天成公司签订《安阳生态园装饰工程施工合同》一份，约定郑某承建天成公司生态园项目，承包范围为--合同附件预算表，承包方式为包工包料，工期为50天，装修总工程款预计为650000元，具体造价以实际费用支出为准，在开工前付50%（4月25日前）即325000元，工程完工后（7月30日前）付50%，即325000元，双方还对其他事宜进行了约定，由徐某1作为公司代表、徐某2作为现场代表在合同上签名，未加盖公司印章。合同订立后，郑某即组织人力进场施工，并对已承建项目基本完工。该生态园经装修后已于同年8月开业经营。在工程施工期间至2018年6月，天成公司支付给郑某工程款220000元。另查明，在诉讼期间，根据天成公司申请，法院委托张掖市金润资产评估事务所对未完工程项目进行评估，评估结论为：甘州区安阳生态园装饰工程涉及的未完工工程项目工程造价为19130.39元。天成公司支付鉴定评估费10000元。同时查明，2019年3月，天成公司曾向法院提起诉讼，要求解除与郑某签订的安阳生态园装饰工程施工合同，并要求郑某赔偿其损失60000元。该案经审理，一审法院作出（2019）甘0702民初1549号民事判决书，驳回天成公司的诉讼请求。在该判决中已认定郑某与天成公司签订安阳生态园装饰工程施工合同、郑某组织进场施工、天成公司支付价款220000元及生态园经装修后已营业等事实。 一审法院认为，天成公司将其生态园项目以包工包料的方式发包给郑某施工，双方并签订安阳生态园装饰工程施工合同，对相关事宜进行了约定，双方之间形成装饰装修合同关系，双方当事人应按合同的约定履行各自的义务。现郑某已按合同约定完成了大部分的工程量，尽了主要的合同义务，且该装饰装修工程所在安阳生态园项目已正式营业，天成公司与郑某签订合同的目的业已实现，天成公司应履行支付工程价款的义务，双方虽对未完成的工程持有异议，但天成公司已申请对未完工程价款进行了评估，且双方对评估结论不持异议，天成公司应按双方约定的合同价款，扣除未完工程价款后，支付剩余工程价款。对天成公司辩解的KTV包厢的音箱设备购置安装亦在合同约定的工程项目之中，工程并未实际完工，应付工程款中应扣除未安装的音箱设备款，但对此并未提供相关的证据加以证明。从郑某提供在安阳生态园装饰工程预算表中并无音箱设备购置安装项目，且该预算表系双方签订的装饰装修合同的附件，合同附件是合同的一部分，亦属合同双方当事人对相关事宜达成的合意，合同经双方签字成立生效后，双方应按合同的约定履行各自义务，对双方当事人具有法律约束力；另外，天成公司与郑某签订的是装饰装修施工合同，而其所称的音箱设备的购置安装应属买卖合同，若在装饰装修合同中包含音箱设备的购买及安装，双方应在合同中特别进行约定，且郑某从事的是装饰装修工作，本身与电器音箱设备的销售并无关联，亦与日常合同签约习惯不相符。故对天公司成的辩解不予采信。对工程价款偿付责任的承担问题。虽本案所涉装饰装修合同中，天成公司未在合同上加盖公司印章，但由其公司法人徐某1在合同上签字，工程项目也明确为天成公司安阳生态园项目；在庭审中，天成公司也确认该项目工程系公司项目；同时，在审结的天成公司起诉本案郑某装饰装修合同案件中，郑某并未对天成公司的诉讼主体提出异议，且该案所涉及装饰装修工程及相关事实与本案系同一工程。故本案中所涉安阳生态园项目工程，天成公司系发包人，应由该公司承担工程价款的偿付义务。徐某1系该公司法定代表人，其在合同上签字属履行其职务行为，其以法人的名义从事民事活动，其法律后果应由法人承受，其个人不承担民事责任。徐某2虽以现场代表的名义在合同上签名，但其并非公司法人，仅是合同签订的见证人，且该项目工程属天成公司工程，郑某也未提供相关证据证明，该项工程系徐某2个人项目工程，故其不应承担民事责任。对郑某主张的因增加、变更工程而购买材料价款的问题。对是否为增加、变更工程而购买施工材料，郑某仅作以陈述和提交了材料清单、照片，但对此对方持有异议，且郑某购买的该部分材料是否用于所承包的本案所涉的装饰装修工程，并无法证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自已的主张，有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足的，由当事人承担不利的后果。现郑某未能提供证据证明其所主张的变更、增加工程而购买建材用于该涉案工程，致使该事实无法认定，应由其承担举证不能的法律后果。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第二百六十九条、第一百零九条，《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、张掖市天成生态农牧科技发展有限公司偿付郑某工程价款430000元，扣除未完工程价款19130.39元，实际应付410869.61元，限于本判决生效后六十日内付清；二、驳回郑某的其他诉讼请求；三、徐某1、徐某2在本案中不承担民事责任。案件受理费8961元，减半收取4480.50元，由郑某负担755.50元，张掖市天成生态农牧科技发展有限公司负担3725元。鉴定评估费10000元，由郑某负担4000元，张掖天成生态科技发展有限公司负担6000元。 本院在二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据，二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，双方发生争议的焦点是对郑某完成的工程量应如何确定价款，一审程序是否违法。关于工程价款的确定问题。天成公司认为，根据合同第五条“本次装修总工程款预计65万元，具体造价以实际费用支出为准”，应是由郑某提供实际支出费用的证据后确定应支付工程款，而65万元只是预计数，不能作为结算的依据。另外，该65万元中还应包括部分电器购入、安装等其他内容。经查，在庭审中郑某提供了签订合同时的预算表，预算总数额为650985.4元，且表内并不包括天成公司抗辩的内容。天成公司陈述自己也有预算表，但在一、二审期间并未向法庭提交，对65万元的合同数额是如何确定的也不能说明。天成公司认为应按合同约定的“具体造价以实际费用支出为准”，由郑某提供证据再确定支付价款，与双方已经明确约定工程总价、由承包人包工包料、在开工前、完工后分别支付325000元的合意不符。退一步讲，在一审中，天成公司对郑某未完成的工程量申请进行了评估，当时并未提出尚有电器等其他合同未履行，且双方对评估意见均无异议，如果认为郑某还有其他合同内容没有完成，应包括在申请评估范围之内，所以对天成公司认为郑某没有完成全部合同内容，不应按约定的65万元支付工程款的理由不能成立。关于一审程序是否违法的问题。天成公司上诉认为，在一审中天成公司提出对郑某完成的全部工程进行评估鉴定，而一审法院未予处理。经查，在天成公司提出对未完工程评估后，又提出对完成工程进行评估。根据本案的事实，在合同约定工程总价款为65万元的情况下，法庭根据天成公司的申请已对未完工程进行价格认定，可以确定已完工程的价款，达到认定案件事实的目的。而天成公司又提出对已完工程进行评估鉴定的申请，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，一审法院未予准许其请求，有法律依据，程序并不违法。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当。天成公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定,判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7463元，由上诉人张掖市天成生态农牧科技发展有限公司负担，预收超额部分予以退还。 本判决为终审判决。 审判长  杨祝续 审判员  岳小芸 审判员  宋力国 二〇二〇年三月十九日 书记员  郝秀娟 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。