吉林省长春林区中级法院 民 事 判 决 书 （2020）吉76民终16号 上诉人（一审原告）：孙海义，男，1963年8月2日出生，汉族，原抚松百璟长白山天池饮品实业有限公司总经理，住吉林省长春市二道区。 委托诉讼代理人：马群英，吉林实达律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：抚松百璟长白山天池饮品实业有限公司，住所地吉林省抚松县漫江镇长松村8公里。 法定代表人：鹿百璟，董事长。 委托诉讼代理人:赵力靖，该公司职员。 上诉人孙海义因与被上诉人抚松百璟长白山天池饮品实业有限公司（以下简称百璟公司）劳动争议一案，不服吉林省抚松林区基层法院（2019）吉7604民初224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孙海义及其委托诉讼代理人马群英，被上诉人百璟公司的委托诉讼代理人赵力靖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 孙海义上诉请求：1.撤销一审判决，改判百璟公司一次性支付孙海义未休年休假工资45057.47元；2.诉讼费由百璟公司承担。事实和理由：1.一审法院认为2016年8月8日签订的劳动合同变更了2016年7月24日签订的劳动合同，属于事实认定和法律适用错误。双方实际履行的是2016年7月24日签订的劳动合同，工资依此合同发放。2016年8月8日合同是百璟公司为少交社保费用所签订，且孙海义作为公司总经理工资仅为1500元违背常理，2016年8月8日签订的合同规避了法定责任，属于无效合同；2.孙海义的劳动报酬为每月35000.00元，由此计算未休年休假工资数额为45057.47元（35000元/月÷21.75天×14天×200%）。 百璟公司辩称，一审法院关于适用劳动者工资标准及未休年休假法律适用正确，但根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁时效期间为一年，因此部分年休假工资已过仲裁时效，亦不应按14天计算，应按2018年全年5天年休假加2019年半年2天年休假，共计7天计算。百璟公司应向孙海义支付未休年休假工资为9，049.04元（14058.33元／月÷21.75天×7天×200％）。 孙海义向一审法院起诉请求：1.解除孙海义与百璟公司之间的劳动关系；2.要求百璟公司支付孙海义解除劳动合同经济补偿金117000.00元（39000.00元／月×3个月）；3.要求百璟公司支付孙海义2016年8月至2019年7月差额工资144000.00元（4，000.00元／月×36月）；4.要求百璟公司支付孙海义未休年假工资80689.66元（39000.00元／月÷21.75天×5天×3年）；5.要求百璟公司支付孙海义2019年7月份工资20000.00元。一审审理时孙海义放弃了第五项诉讼请求。 一审法院认定事实：2016年7月24日，孙海义与百璟公司签订了无固定期限劳动合同，孙海义担任百璟公司的总经理，工作地点为漫江、长春、北京，月工资为35000.00元，试用期为30000.00元，百璟公司为孙海义缴纳五险一金。2016年8月8日，双方签订了固定期限劳动合同，合同期限为2016年8月8日至2017年8月7日，合同主要内容为：孙海义担任百璟公司的总经理，工作地点为公司法定注册地址或公司指派的其它区域或工作地点，月工资为1500.00元，百璟公司为孙海义缴纳五险。2017年8月1日，双方在2016年8月8日签订的合同基础上续签一年。2018年8月1日，双方签订了无固定期限劳动合同，月工资为1600.00元，合同其它内容与2016年8月8日签订的合同内容一致。2019年7月8日，孙海义以百璟公司未依法为其缴纳社会保险金、公积金为由单方解除劳动合同。同日，百璟公司以孙海义请假理由不实，无故旷工违反公司规章制度及员工手册规定单方提出解除劳动合同。孙海义自2019年7月8日起未再到百璟公司上班。2019年9月19日，孙海义向抚松县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出了抚劳人仲案字{2019}90号仲裁裁决。孙海义在百璟公司工作期间，百璟公司均以基本工资为基数为其缴纳社会保险，孙海义每月基本工资加职位待遇工资共计15000.00元，扣除各项保险费后2018年度平均工资14058.33元。百璟公司没有为其缴纳公积金。 一审法院认为，一、孙海义与百璟公司之间适用2016年7月24日签订的劳动合同还是2016年8月8日签订的劳动合同的问题。孙海义主张适用2016年7月24日签订的合同，其工资15000.00元由百璟公司发放，另20000.00元由百璟公司法定代表人名下的其他公司给发放，但从百璟公司提交的银行清单只能看出是叫冯＊建的人给其转账，转账金额亦不固定，且其本人也未出庭证明转账缘由，对孙海义主张适用2016年7月24日签订的合同的请求不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款规定，孙海义与百璟公司在2016年8月8日签订的劳动合同应视为对2016年7月24日签订的劳动合同的变更。因2016年7月24日双方签订的劳动合同的履行期限已届满，现应以2018年8月1日签订的无固定期限劳动合同为准调整双方之间的劳动关系。二、解除孙海义与百璟公司之间的劳动关系问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款、《中华人民共和国社会保险法》第六十条的规定，百璟公司违反强制性法律规定未依法为孙海义足额缴纳社会保险，故孙海义可以单方解除劳动合同，双方解除劳动关系的时间为2019年7月8日。三、百璟公司是否应当支付解除劳动合同经济补偿金117000.00元问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二款，百璟公司应当支付孙海义经济补偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，百璟公司应向孙海义支付的经济补偿金的数额是：52055.00（统筹地区上年度职工平均工资）元÷12月×3倍×3个月=39，041.25元。四、百璟公司是否应当支付孙海义2016年8月至2019年7月工资差额144000.00元问题。孙海义提交的与百璟公司法定代表人鹿百璟的微信聊天证据不能证明鹿百璟明确承诺给其每月工资39000.00元并补足工资差额的事实，故对孙海义的主张不予支持。五、百璟公司是否应支付孙海义未休年休假工资80689.66元问题。百璟公司提交的考勤记录中无孙海义的考勤记录，且百璟公司每月也支付了孙海义的工资，能够证实孙海义上班的事实，但无法证实百璟公司安排孙海义休年假的事实。依据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条，《职工带薪年休假条例》第三条的规定，结合孙海义提交的深圳市恒大饮品有限公司广州分公司解除（终止）劳动关系证明书及原告与被告连续三年签订的劳动合同，可认定孙海义每年可休年休假5天。依照《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十二条的规定，孙海义自2016年7月24日起至2019年7月8日止，可休年休假共计14天。依照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条的规定，百璟公司应向孙海义支付未休年休假工资数额为：14058.33元／月÷21.75天×14天×200％=18098.08元。一审法院判决：一、原告孙海义与被告抚松百璟长白山天池饮品实业有限公司于2019年7月8日解除劳动合同；二、被告抚松百璟长白山天池饮品实业有限公司于本判决生效之日起一次性支付原告孙海义解除劳动合同经济补偿金39041.25元；三、被告抚松百璟长白山天池饮品实业有限公司于本判决生效之日起一次性支付原告孙海义未休年休假工资18098.08元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。孙海义提交了如下证据：1.工资流水统计表；2.2016年8月1日至2019年11月28日中国农业银行工资流水；3.孙海义与鹿百璟的微信聊天记录与微信转款证明；4.鹿百璟的微信号截屏、微信头像和身份证复印件；5.2016年8月1日至2019年11月28日中国工商银行工资流水账单（共7张）。上述证据用以证明孙海义的工资分为百璟公司和鹿百璟的“北京集团”公司两部分，在孙海义试用期满后每月工资35000.00元。百璟公司委托诉讼代理人质证称对“北京集团”公司发放的工资不清楚，对2016年7月24日签订的合同不清楚，其余几份劳动合同是孙海义在百璟公司任总经理管理公司时认为以前的劳动合同不规范，为了规范管理，让公司员工签订的。百璟公司二审未提交证据。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2016年7月24日，孙海义与百璟公司签订了月工资为35000.00元的无固定期限劳动合同，试用期为三个月，试用期每月30000.00元。上述事实通过当事人提交的四份合同之间矛盾能够证实，孙海义与百璟公司在2016年7月24日签订无固定期限劳动合同后，在未出现变更岗位等事实情形下，变更劳动报酬和合同期限明显对其个人不利，也不合情理。孙海义主张后三份合同是为了规避税费而用，而百璟公司没有作出合理的解释，故当事人间实际履行的是2016年7月24日签订的劳动合同。孙海义实际获得工资分为两部分，一部分由百璟公司直接向孙海义发放，共计发放工资282540.03元；另一部分经鹿百璟审批后由“北京集团”通过冯国建的账户向孙海义转账，共计发放工资872500.00元。上述事实通过孙海义在一审中提交的载有鹿百璟签名的《关于公司工作职能调整的通知》及二审提交的孙海义与鹿百璟微信聊天记录、孙海义银行账单能够证实。至此，孙海义在百璟公司任职期间平均月实际发放劳动报酬为32084.45元。 本院认为，关于孙海义请求的仲裁时效。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”双方实际解除劳动合同时间为2019年7月。因此，孙海义请求未超仲裁时效。此外，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”本案中，百璟公司在仲裁审理和一审中未提出仲裁时效问题，视为放弃时效抗辩。故对百璟公司时效抗辩，本院不予支持。关于孙海义未休年休假工资报酬的问题。百璟公司提交的考勤记录中无孙海义的考勤记录，亦无证据证明孙海义已经休年休假，根据最高人民法院《关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故对百璟公司提出的关于年休假抗辩，本院亦不予支持。至此，百璟公司应依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条的规定向孙海义支付未休年休假工资报酬，金额为41304.12元（32084.45元／月÷21.75天×14天×200％）。当事人对一审判决未上诉部分，经审查，本院依法予以维持；一审法院已经审理，判决未作处理的孙海义诉讼请求，本院依法纠正。 综上所述，孙海义的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、维持抚松林区基层法院（2019）吉7604民初224号民事判决中第一项“原告孙海义与被告抚松百璟长白山天池饮品实业有限公司于2019年7月8日解除劳动合同”、第二项“被告抚松百璟长白山天池饮品实业有限公司于本判决生效之日起一次性支付原告孙海义解除劳动合同经济补偿金39041.25元”； 二、变更抚松林区基层法院（2019）吉7604民初224号民事判决中第三项“被告抚松百璟长白山天池饮品实业有限公司于本判决生效之日起一次性支付原告孙海义未休年休假工资18098.08元”为“抚松百璟长白山天池饮品实业有限公司于本判决生效之日起一次性支付孙海义未休年休假工资41304.12元”； 三、驳回孙海义其他诉讼请求。 如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5.00元，二审案件受理费10.00元，由抚松百璟长白山天池饮品实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 封 硕 审判员 赵艳红 审判员 王洪涛 二〇二〇年三月二十七日 书记员 李 航