广西壮族自治区钦州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂07刑终4号 原公诉机关广西壮族自治区钦州市钦北区人民检察院。 上诉人（原审被告人）麦桂铭，男，1986年4月9日出生，汉族，大专文化，广西壮族自治区钦州市人，住钦州市钦南区。2019年3月5日，因涉嫌犯非法采矿罪被取保候审，2019年7月30日被逮捕。现羁押于钦州市看守所。 辩护人黄天余，广西政大律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）禤有胜，男，1966年9月9日出生，壮族，小学文化，广西壮族自治区钦州市人，住钦州市钦北区。2019年3月19日因涉嫌非法采矿罪被刑事拘留，同年4月22日被逮捕。现羁押于钦州市看守所。 广西壮族自治区钦州市钦北区人民法院审理钦州市钦北区人民检察院指控原审被告人麦桂铭、禤有胜犯非法采矿罪一案，于2019年11月27日作出（2019）桂0703刑初231号刑事判决。原审被告人麦桂铭、禤有胜不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅全部案卷材料，讯问上诉人，听取检察机关和辩护人的意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人禤有胜想要在钦州市钦北区大直镇王岗村委会界排村的矿区河段处采砂采矿卖钱还债给黄某（另案处理），但没有资金进行操作，而被告人麦桂铭想要做采砂卖砂的事情。黄某与禤有胜、麦桂铭相识，其得知禤有胜及麦桂铭两人的情况后，于2018年4月份就帮搭桥由麦桂铭出资，禤有胜负责具体实施操作，没有办理过任何许可开采的手续就开始在大直镇王岗村委界排村的矿区河段处非法进行采砂。禤有胜主要负责在操作机械进行开采，麦桂铭主要负责出资供非法采砂场正常运作及联系买家来购买砂子。他们还找了大直镇那桃村委油行及大直镇环城路桥头附近的空地作为堆场堆放非法开采并运出来的砂，堆场处也就是他们对外销售非法开采出来的砂的销售点，由黄某负责管理堆场，主要就是负责在堆场记数收方。该非法采砂场开始运作时，是用机械从河段处挖砂上来到选矿机处筛洗，产砂量不是很高，在2018年5月份左右的时候，麦桂铭就出资让黄某安排购买了一辆抽砂船等机械直接放管到河床上抽取，产量大大提高。按照这种模式，麦桂铭、禤有胜等人在大直镇王岗村委会界排村河段处非法采砂至2018年11月下旬，共计非法采砂8000立方米，经鉴定，被告人非法开采的统沙零售总价格为人民币600000元。 唐某1、唐某2等人自2018年9月开始，在没有取得任何开采手续的情况下，在钦州市钦北区大直镇米拱村委会屯笔江大华荣山河段附近非法开采河砂，请了唐某3等人在洗砂场工作。2018年11月下旬，被告人麦桂铭委托黄某寻找砂源，黄某与麦桂铭商议后，决定购买大直镇大华荣山河段唐某1非法采砂场的砂，由麦桂铭出资，黄某从唐某1的砂场购买了1000立方米砂。经鉴定，麦桂铭和黄某购买的统沙的零售价格为75000元。 被告人麦桂铭于2019年3月4日在钦州市平吉镇三冬村委附近被抓获，被告人禤有胜于2019年3月18日在钦州市钦南区金辉租车行附近被抓获。 上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证、确认的以下证据证实： 1、受案登记表、立案决定，证明案件的来源。 2、到案说明，证实被告人麦桂铭、禤有胜被公安机关抓获的事实。 3、户籍证明，证实被告人麦桂铭、禤有胜犯罪时已满18周岁，具有完全刑事责任能力。 4、刑事判决书，证实唐某1等人自2018年9月开始，在钦州市钦北区大直镇米拱村委会屯笔江大华荣山河段附近非法开采河砂。 5、证人黄某的证言，证实2018年4月至11月，由麦桂铭出资、禤有胜采矿，其负责计数，在采砂，共采了8000多立方米的砂。2018年11月，因界排村修路，合伙做的砂场不能运砂出来，麦桂铭就叫其到别的砂场买砂，其就到大华荣山河段非法采砂的唐某3处购买了约1000立方米的砂。 6、现场勘查笔录、辨认笔录及照片，证实非法采砂的地点。 7、辨认笔录，证实非法采砂的人员就是麦桂铭、禤有胜。 8、价格认定结论书，证实二被告人非法采砂8000立方米，价格为600000元。 9、被告人麦桂铭的供述，供述2018年4月，其出资给禤有胜、黄某在大直镇王岗村委界排村河段经营才砂场，刚开始由禤有胜用钩机从河道挖砂出来洗，黄某负责叫人把洗出来的砂拉到大直镇那桃村委油行堆场，其再将砂出卖。其还叫潘光恒在油行的堆场计数。由于用钩机采砂不够用，2018年6月，其投资改用抽砂机采砂，正常每天可采一百至二百立方米的砂，至2018年12月被查处时，至少采有8000立方米的砂。到了2018年11月，由于界排村修路，不能将砂运到堆场销售，其就叫黄某到其他采砂点买砂回油行堆场和大直镇环城路的堆场。后来黄某帮其从大华荣处非法采砂场购买1000立方米的砂。 10、被告人禤有胜的供述，供述了2018年4月至11月，由麦桂铭负责出资，黄某负责管理计数，其负责开采，在大直镇王岗村委界排村河段非法采砂，前后共采8000多立方的砂。 原判认为，被告人麦桂铭、禤有胜违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，非法采矿价值600000元，情节特别严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款的规定，构成非法采矿罪；被告人麦桂铭明知是犯罪所得的矿产品而予以收购，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百一十二条的规定，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关指控成立。在非法采矿共同犯罪中，被告人麦桂铭、禤有胜均起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人麦桂铭到案后，如实供述其非法采矿的事实，主动供述掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实，对犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪部分是自首，对被告人麦桂铭所犯罪行均可从轻或减轻处罚。根据被告人麦桂铭、禤有胜的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度及其悔罪表现，决定对被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第三百一十二条、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第六十一条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第四条的规定，判决：一、被告人麦桂铭犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币一万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，罚金人民币六万元。二、被告人禤有胜非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。 上诉人麦桂铭上诉称：1、本案中，一审法院以75元每立方的市场零售价来计算非法开采的江某价格过高，不符合法律规定，应当以35元左右每立方米的“出水价”计算。2、一审法院认定其开采的江某数量为8000立方米不能成立，开采的江某数量是其和其他人推算出来的，存在不确定性。3、有邻近开采点其他非法采矿罪的案件，在同一地段开采河砂最后认定的价格只有40元每立方米，请求法院对这一情况核实。4、《价格认定结论书》认定的统砂零售价格75元/立方米包含了运费、人工费等所有支出费用，这样的评估方法不正确，运费和人工费是后面支出才附加上去产生的，本案应当以“出水价”的价格定罪量刑，请求二审法院重新鉴定价格。5、其只是想买砂用于自己的工程项目，不是想采砂，开采砂子的过程其都没有参与，其只是给钱，其在犯罪中的作用不大，是从犯，同案的黄某是主犯，但是黄某的刑罚比其轻。6、如果解决鉴定问题，其愿意退赃或者交罚金。综上，原判认定其开采江某的价格过高、开采的数量存疑，请求二审法院对其减轻处罚。其辩护人的辩护意见与其上诉理由一致。 上诉人禤有胜上诉称，其只是替老板麦桂铭打工的，其没有出资，也没有股份，其只是赚取8元每立方米的工钱，原判判处麦桂铭的刑罚与其刑罚一样，对其量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。 钦州市人民检察院认为，起诉书指控以及一审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。上诉人的上诉理由无事实和法律依据。原审判决书适用法律、定罪量刑正确，但是一审法院认定麦桂铭掩饰、隐瞒犯罪所得构成自首是错误的，同案人黄某到案时间为2019年1月，在麦桂铭被抓之前黄某已经供述麦桂铭购买他人非法开采的砂子，该犯罪事实已经被公安机关掌握，但麦桂铭在2019年3月4日被公安机关抓获，麦桂铭不符合自首的认定条件。虽然一审法院认定麦桂铭自首情节错误，但是对麦桂铭犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处拘役五个月，量刑仍在幅度内，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。 二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，且原判认定本案事实和采信的证据均经庭审举证、质证并查证属实，对原判认定的事实和证据，本院予以确认。 针对上诉人、辩护人提出的意见，根据本案的事实、证据及法律规定，本院对本案综合评判如下： 1、关于本案非法采矿的数量、价值问题。经查，上诉人麦桂铭、禤有胜在侦查阶段均多次供认非法采砂的数量至少8000立方米，证人黄某也证实非法采砂的数量为8000多立方米。上诉人麦桂铭、禤有胜的供述与证人黄某的证言能够相互印证，而且麦桂铭、禤有胜非法采矿的时间从2018年4月至2018年11月下旬，非法采矿的时间持续7个月左右，再结合麦桂铭、禤有胜在侦查阶段关于每日采砂数量的供述（没有装抽砂机前一天采砂几十一百立方米，装抽砂机后一天采砂一百多两百立方米），足以认定麦桂铭、禤有胜在本案中非法采砂的数量在8000立方米以上。一审法院以麦桂铭、禤有胜供述的最低数量来认定本案非法采砂的数量，已经体现了有利于被告人的原则，并无不当。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条“非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定；无销赃数额，销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认定明显不合理的，根据矿产品价格和数量认定。矿产品价值难以确定的，依据下列机构出具的报告，结合其他证据作出认定：（一）价格认证机构出具的报告”的规定，在本案的砂子销赃数额难以查证的情况下，一审法院根据价格认证机构出具的价格认定报告来认定本案非法开采的矿产品价格，符合司法解释的规定。同时，上诉人麦桂铭在侦查阶段也供述称其有一部分砂子是以每立方米70-80元不等的价格对外销售，这佐证了价格认证机构认定的矿产品价值符合市场价值。综上，原判认定上诉人麦桂铭、禤有胜非法采矿的数量、价值，有事实和法律依据，认定正确。此外，砂子的价值随市场波动，其它案件中认定的砂子价值如何，并不影响本案中砂子价值的认定。故上诉人麦桂铭及辩护人提出原判认定开采江某的价格过高、开采的数量存疑、其它案件对同一河段砂子的价值认定价格更低，应当以“出水价”的价格定罪量刑，以及提出对矿产品的价值进行重新鉴定的上诉、辩护意见均不成立，本院均不予采纳。 2、关于上诉人麦桂铭的自首情节问题。经查，同案人黄某在2019年1月8日的讯问笔录中已经供述了由麦桂铭出资，黄某从唐某1的砂场购买1000立方米砂子的犯罪事实，而上诉人麦桂铭是在2019年3月4日被公安机关抓获归案，麦桂铭是在归案后才如实供述其从唐某1的非法砂场购买砂子的犯罪事实。因此，上诉人麦桂铭没有自动投案的行为，而且其是在公安机关已经掌握其掩饰、隐瞒犯罪所得的情况下才如实供述相关犯罪事实，其行为不能认定为自首。原判认定麦桂铭在掩饰、隐瞒犯罪所得犯罪中具有自首情节，是错误的，本院予以纠正。钦州市人民检察院关于麦桂铭不具有自首情节的意见成立，本院予以采纳。 3、关于量刑的问题。本案中，上诉人禤有胜主要负责在操作机械进行开采，上诉人麦桂铭主要负责出资供非法采砂场正常运作及联系买家来购买砂子，同案犯黄某负责管理堆场。上诉人禤有胜与上诉人麦桂铭是合作关系，而不是雇佣关系，两人在共同犯罪中均起主要作用，均是主犯，均应当按照其参与的全部犯罪处罚。同案犯黄某没有出资，也没有直接采砂，只是负责管理堆场，其在共同犯罪中起次要作用，是从犯。故上诉人禤有胜提出其只是替麦桂铭打工的上诉意见，以及上诉人麦桂铭提出其是从犯，对其量刑不应高于同案犯黄某的上诉意见，均不成立，本院不予采纳。上诉人麦桂铭、禤有胜非法采矿的情节特别严重，依法应当判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金，原判对麦桂铭、禤有胜的非法采矿罪所判处的刑罚已是在法定量刑幅度内判处最低刑罚，量刑适当。故上诉人麦桂铭、禤有胜提出原判的量刑过重，要求减轻处罚的上诉意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人麦桂铭、禤有胜违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，非法采矿价值60万元，情节特别严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款的规定，构成非法采矿罪；上诉人麦桂铭明知是犯罪所得的矿产品而予以收购，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百一十二条的规定，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。上诉人麦桂铭一人犯数罪，应当数罪并罚。在非法采矿共同犯罪中，上诉人麦桂铭、禤有胜均起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人麦桂铭、禤有胜到案后，均如实供述其犯罪事实，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。虽然原判认定麦桂铭在掩饰、隐瞒犯罪所得犯罪中具有自首情节不当，但是原判对麦桂铭犯掩饰、隐瞒犯罪所判处的刑罚是在法定量刑幅度内，根据上诉不加刑的规定，本院对该罪的量刑不再予以调整。原判对上诉人麦桂铭、禤有胜所判处的刑罚已是在法定量刑幅度内从轻处罚，量刑适当。上诉人麦桂铭、禤有胜提出的上诉理由，以及辩护人提出的辩护意见均不能成立，本院均不予采纳；钦州市人民检察院的意见成立，本院予以采纳。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  谭玉强 审判员  李运增 审判员  黎 刚 二〇二〇年三月十七日 书记员  何伟豪