青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2019）青01民终1986号上诉人（原审原告）：喇会燕，公民身份号码×××，女，汉族，1981年11月24日出生，住青海省格尔木市。被上诉人（原审被告）：青海尚北装饰工程有限公司，统一社会信用代码：91630102MA758J384B，住所地：西宁市城东区昆仑中路3号金科凯旋广场A区1号楼1206、1207号。法定代表人：夏杰，该公司执行董事。上诉人喇会燕因与被上诉人青海尚北装饰工程有限公司（以下简称尚北公司）装饰装修合同纠纷一案，不服青海省西宁市城中区人民法院（2019）青0103民初1263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。被上诉人尚北公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。喇会燕上诉请求：1.请求依法撤销青海省西宁市城中区人民法院（2019）青0103民初1263号民事判决书，发回重审或依法改判；2.本案全部诉讼费用由尚北公司承担。事实和理由：1.原审判决认定事实不清，适用法律错误。一审法院在审理喇会燕要求终止其与尚北公司于2018年10月10日签订的《青海尚北装饰工程有限公司施工合同》这一诉讼请求时，裁判理由为：“根据原告表明涉案装修工程已完工的事实和合同约定，该合同已履行完毕，故对原告的该诉讼请求，本院予以支持。”本案中，虽然合同的履行期限已过，但合同主体内容并未履行完毕，首先是尚北公司尚未完成合同项下的全部装修任务，其次是基于顺序履行抗辩权，喇会燕也未支付合同项下剩余工程款。因此并不能够认定为是合同已履行完毕导致的合同终止，而是基于尚北公司违反合同约定，拖延工期的行为导致了合同的终止，根据《青海尚北装饰工程有限公司施工合同》第十一条第三款的约定：“因一方原因，造成合同无法继续履行时，该方应及时通知另一方，办理合同终止手续，并由责任方赔偿对方相应的经济损失”。第五款的约定：“由于承包方原因致使工期延误，每延误一天向对方支付违约金发包价2‰”。根据上述约定，既然合同尚未履行完毕，那么便是由于尚北公司的违约行为导致了合同的终止，其就应当按照合同支付逾期违约金17328元。一审法院认定喇会燕提交的证据不能证实工期延误系尚北公司原因所致，却判决合同终止，属于认定事实不清，而认定事实不清势必导致适用法律的错误。本案中，根据《中华人民共和国合同法》第九十一条之规定：“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵销；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归于一人；（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。”在适用上述法条时，应当是由于第七款原因而导致的合同终止，而并非第一款。因此，原审判决认定事实不清，适用法律错误。二、喇会燕在上诉期间发现了新的证据。一审法院在审理喇会燕要求尚北公司支付尚未完成进度的装修款3850元及已完工的装修质量问题修复费1100元的诉讼请求时，认定喇会燕提交的证据无相关证据印证，不能有效证实涉案装修工程的完成进度情况、是否存在质量问题，且其提交的票据真实性不能确定，故对该诉讼请求予以了驳回。首先，确实是因为尚北公司严重拖延工期，导致喇会燕无法正常入住，严重影响其生活工作，因此喇会燕才不得已找到其他装修公司进行工程补救而产生了相关费用，该票据的金额是后续装修公司针对部分工程进行的一个评估价格，因此真实性是没有异议的，至于无其他相关证据印证，喇会燕现已搜集到了其他有关证据，可以有效证明涉案装修工程的完成进度情况及是否存在质量问题，而这一新证据足以改变一审判决的结论。综上，喇会燕根据相关法律法规，特依法提出上诉，请求二审法院判如上诉请求。尚北公司未提交书面答辩状，亦未到庭进行答辩。喇会燕向一审法院起诉请求：1.请求依法判令终止喇会燕与尚北公司于2018年10月10日签订的《青海尚北装饰工程有限公司施工合同》；2.请求依法判令尚北公司支付尚未完成进度的装修款3850元，己完工的装修质量问题修复费1100元，以上合计4950元；3.请求依法判令尚北公司支付逾期违约金17328元。一审法院认定事实：2018年10月10日，喇会燕（甲方）、尚北公司（乙方）签订《青海尚北装饰工程有限公司施工合同》，该合同约定：工程地点：西宁市香格里拉三期13号楼183室；工程承包方式：采取乙方包工、包料；工程期限45个工作日，开工日期：2018年10月11日，竣工日期：2018年11月26日；工程造价为76000元，合同签订后，甲方向乙方支付工程款的30％预付款，首期20000元，后期按工程进度付款；因一方原因造成合同无法继续履行时，该方应及时通知另一方，办理合同终止手续，并由责任方赔偿对方相应的经济损失；由于承包方原因致使工期延误，每延误一天向对方支付违约金发包价千分之二。该合同对其他权利、义务进行了约定。该合同签订后，尚北公司于2018年10月11日开工。喇会燕分别于2018年10月10日向尚北公司支付20000元工程预付款、于2018年10月31日、2018年12月18日、2019年1月21日向尚北公司支付工程中期款20000元、10000元、20000元。庭审中，喇会燕陈述涉案工程已完工，系其他工人完成。一审法院认为，喇会燕与尚北公司签订《青海尚北装饰工程有限公司施工合同》，系双方真实意思表示，且未违反法律法规的规定，合法有效，应受法律的保护。关于喇会燕要求终止其与尚北公司2018年10月10日签订的《青海尚北装饰工程有限公司施工合同》，根据喇会燕表明涉案装修工程已完工的事实和合同约定，该合同已履行完毕，故对喇会燕的该诉讼请求，一审法院予以支持。关于喇会燕要求尚北公司向其支付尚未完成进度的装修款3850元及己完工的装修质量问题修复费1100元的诉讼请求，喇会燕提交的证据不能有效证实涉案装修工程的完成进度情况、是否存在质量问题，且其提交的票据真实性不能确定，故该诉讼请求，不能成立，一审法院不予支持。关于喇会燕要求尚北公司向其支付逾期违约金17328元的诉讼请求，根据合同约定，由于尚北公司的原因致使工期延误，每延误一天向对方支付违约金发包价千分之二，虽喇会燕称涉案装修工程于2019年4月中下旬完工，但喇会燕提交的证据不能证实工期延误系尚北公司的原因所致，该诉讼请求一审法院亦不予支持。关于喇会燕要求尚北公司向其支付律师费6000元的诉讼请求，与法无据，一审法院不予支持。遂判决：一、喇会燕与尚北公司于2018年10月10日签订的《青海尚北装饰工程有限公司施工合同》终止；二、驳回喇会燕其他诉讼请求。案件受理费507元，减半收取253.5元，由喇会燕负担。本院二审期间，喇会燕向本院提交以下新证据：证据1：喇会燕与尚北公司法定代表人夏杰的手机通话录音，拟证明夏杰在录音中承认尚北公司未按时完工的事实；证据2：涉案房屋内2019年3月15日与3月16日的照片，拟证明截止2019年3月16日尚北公司未按合同约定的质量要求完成施工。尚北公司未出庭应诉，亦未对上述证据进行质证。本院认为，对证据1，因喇会燕未提交该通话录音的相对方手机号码持有人确为夏杰，亦未提交证据证明该录音系经对方同意后录制，故该证据的真实性、合法性无法确认，本院不予采信；对证据2，因喇会燕与尚北公司未就工程进行交接及验收，亦未对工程进行质量鉴定即使用，故仅凭该照片无法证明房屋存在装修质量问题及质量问题确系尚北公司装修所致。故对该证据的证明力本院不予确认。本院认为，因喇会燕与尚北公司签订的《青海尚北装饰工程有限公司施工合同》实际已履行完毕，故一审法院判决该施工合同终止正确，本院予以维持。对于喇会燕要求尚北公司退还未完成部分的装修款3850元的上诉请求，因喇会燕与尚北公司未就案涉装修工程进行交接及验收，未提交证据证明尚北公司存在未完工的工程量及该工程量在总合同施工量中的占比，喇会燕亦未支付完毕全部的工程款，故无法确认尚北公司存在未完工的事实且未完工部分工程量对应的价款即为3850元的事实。喇会燕与第三人就案涉装修工程签订的施工合同与本案无关，其向第三人支付的价款不能直接认定为尚北公司未完工程量对应的价款。故喇会燕该项上诉请求因缺乏证据不能成立，本院不予支持；对于喇会燕要求尚北公司支付已完工部分的装修质量问题修复费1100元的上诉请求，根据双方合同第八条有关质量标准的约定，“施工过程中双方对工程质量发生争议，由当地装饰协会主管部门对工程质量予以认证”，案涉装修工程未经当地装饰协会主管部门对工程质量进行认证，喇会燕亦未申请由第三方专业鉴定机构对工程是否存在质量问题进行鉴定，在此情形下即对工程擅自使用，故其主张工程存在质量问题且修复费用为1100元无事实及法律依据，本院不予支持；对喇会燕要求尚北公司向其支付逾期违约金17328元的上诉请求，根据喇会燕自认的事实，其在案涉工程约定的竣工期2018年11月26日届满后，仍存在向尚北公司支付工程进度款的事实，即2018年12月18日支付10000元、2019年1月21日支付20000元，鉴于尚北公司未出庭应诉，案涉工程逾期完工系尚北公司单方违约所致还是存在进度款支付迟延等因素现无法确认，故喇会燕要求尚北公司承担逾期完工违约金17328元的上诉请求因缺乏证据不能成立，本院不予支持；对于喇会燕要求尚北公司向其支付律师费6000元的上诉请求，因双方合同对此无约定，故其该项上诉请求无依据本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费507元，由喇会燕负担。本判决为终审判决。审判长 赵甲宁审判员 李宏宁审判员 李 娟 二〇二〇年三月十二日（法官助理 王 珊书记员 唐发红附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。