辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终14315号上诉人（原审原告）：马茜，女，1972年2月28日出生，汉族，住沈阳市铁西区。委托诉讼代理人：吴家庆，北京市炜衡（沈阳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：沈阳盛安会计咨询服务有限公司，住所地沈阳市和平区三好街84号F座8单元4号。法定代表人：陈雷，该公司总经理。委托诉讼代理人：常远，辽宁英泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵德宇，辽宁英泰律师事务所实习律师。上诉人马茜与上诉人沈阳盛安会计咨询服务有限公司劳动争议纠纷一案，均不服沈阳市和平区人民法院（2019）辽0102民初5695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。马茜上诉请求：1.请求撤销一审判决书第一项，判决沈阳盛安会计咨询服务有限公司支付马茜违法解除劳动合同赔偿金，2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定双方当事人协商一致解除劳动合同系认定事实错误，一审认定马茜入职时间错误，应为1999年10月，马茜一审期间已经提供时任法定代表人李某1的证人证言，马茜在沈阳盛安会计咨询服务有限公司成立前的工作年限应当连续计算。沈阳盛安会计咨询服务有限公司辩称，我公司是2003年5月成立，马茜不可能1999年入职。双方当事人是畸形用工关系，马茜私自截留服务费和税费，导致双方解除合作关系。另，马茜在仲裁和一审时均未提出经济补偿的请求，一审法院判决经济补偿金错误。沈阳盛安会计咨询服务有限公司上诉请求：请求撤销原审判决，驳回马茜全部诉讼请求；由马茜承担本案的全部费用。事实与理由：双方当事人并不存在真实有效的劳动关系，马茜等每月代收代缴三好街业户的管理费和税费，双方应为劳务关系。一审判决沈阳盛安会计咨询服务有限公司支付马茜经济补偿金没有事实及法律依据。马茜辩称，一审判决认定的事实劳动关系正确，另马茜截留服务费并非税款，截留的原因系公司屡次不能按时发放工资导致，而且后来马茜已将服务费上交单位，并未占为己有。马茜向一审法院提出诉讼请求：1、判令沈阳盛安会计咨询服务有限公司支付马茜自1999年9月至2018年12月违法解除劳动合同经济赔偿金81230元（2110×19×2+1050）；2、判令沈阳盛安会计咨询服务有限公司赔偿从2016年12月至2018年12月的住房公积金15408元（642×24）；3、判令沈阳盛安会计咨询服务有限公司报销2017、2018年采暖费3120元（1560×2）；4、判令马茜符合领取失业金保险的条件；5、判令沈阳盛安会计咨询服务有限公司配合马茜办理领取失业补偿金的相关事宜。一审法院认定事实:马茜主张2000年5月入职于沈阳个体私营企业会计服务公司南湖分公司，后公司变更为沈阳盛达税务师事务所南湖分公司，2003年劳动关系转如沈阳盛安会计咨询服务有限公司处，至离职。为此马茜提供证明一份，证明内容为沈阳盛安会计咨询服务有限公司是南湖分公司改制后延革的独立法人，自收自支，自主纳税，自负盈亏的企业，其人员自行管理，其人员劳动关系自然过渡到沈阳盛安会计咨询服务有限公司，具体在册职工应以当年度该公司发放工资表为证。马茜提供其社会医疗保险和生育保险参保明细，明细显示沈阳盛安会计咨询服务有限公司2004年5月后为其缴纳医疗保险。马茜提供证人李某1、李某2证言。沈阳盛安会计咨询服务有限公司主张马茜于2003年7月入职。沈阳盛安会计咨询服务有限公司主张2018年12月14日因马茜长期旷工，公司税款不上交，与马茜解除劳动关系。为此，沈阳盛安会计咨询服务有限公司提供微信截图、解除劳动合同证明予以证明。微信截图内容为想办理领取失业金的抓紧联系常媚，过10号就不能办理了。解除劳动合同证明为王静、张威平的解除劳动合同证明，解除理由为协商一致。马茜主张2019年1月8日，才知道解除劳动合同，亦未截留税款，而是代账费，于2018年12月26日已将代账费64550元上交公司。沈阳盛安会计咨询服务有限公司认可于2018年12月26日收到64550元，但主张该款是在2018年12月14日解除劳动合同之后才收到的。马茜解除劳动关系前12个月平均工资为2110元。另查明，2003年5月22日，沈阳盛安会计咨询服务有限公司注册成立。2019年1月23日，马茜以沈阳盛安会计咨询服务有限公司为被申请人向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：1、请求裁决被申请人支付申请人自1999年9月至2018年12月违法解除劳动合同经济赔偿金81230元；2、请求裁决被申请人支付尚欠申请人2018年10月的20%的工资422元，2018年11月及12月的工资4220元；3、请求裁决被申请人赔偿因本人不知情而无故被辞掉的2018年12月养老保险经1038.8元，医疗保险609.11元；4、请求裁决被申请人赔偿从2016年12月至2018年12月的住房公积金15408元；5、请求裁决被申请人报销2017、2018年采暖费3120元；6、请求裁决被申请人符合领取失业金保险的条件；7、请求裁决被申请人配合申请人办理领取失业补偿金的相关事宜。该委于2019年1月24日作出沈和劳人仲不字[2019]115号不予受理通知书。马茜不服，起诉来院。一审法院认为，庭审中，马茜撤回第二、三、四、五项诉讼请求，一审法院予以准许。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。沈阳盛安会计咨询服务有限公司主张2018年12月14日因马茜长期旷工，公司税款不上交，与马茜解除劳动关系。但对此，沈阳盛安会计咨询服务有限公司提供的证据不足已证明其主张。马茜主张2019年1月8日才知道解除劳动合同，除在1月14日、15日到公司交税款外，便不再到沈阳盛安会计咨询服务有限公司处上班。本案视为双方协商一致解除劳动关系，故沈阳盛安会计咨询服务有限公司应支付马茜解除劳动关系经济补偿。关于马茜入职时间，根据社会医疗保险和生育保险参保明细显示，2004年5月马茜医疗保险和生育保险开始由沈阳盛安会计咨询服务有限公司为其缴纳，沈阳盛安会计咨询服务有限公司确认马茜的入职时间为2003年7月，沈阳盛安会计咨询服务有限公司于2003年5月22日成立，故一审法院确认马茜的入职时间为2003年7月。经计算，沈阳盛安会计咨询服务有限公司应支付马茜解除劳动关系经济补偿34815元（2110元×5个月+2110元×11.5个月）。对于马茜主张的工作年限合并计算的问题。马茜提供的证据不足已证明其符合工作年限合并计算的情形，且沈阳盛安会计咨询服务有限公司亦不予认可。故对马茜主张的工作年限合并计算，一审法院不予支持。一审法院判决：一、沈阳盛安会计咨询服务有限公司于本判决生效后十日内一次性支付马茜解除劳动关系经济补偿34815元；二、驳回马茜其他诉讼请求。如沈阳盛安会计咨询服务有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由沈阳盛安会计咨询服务有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为,本院认为，本案的争议焦点是双方之间的关系是否为劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关问题的通知》第二条的规定，“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录；（二）用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招聘登记表、报名表等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者证言等。上诉人马茜与上诉人沈阳盛安会计咨询服务有限公司均符合劳动关系主体资格，上诉人马茜的工作内容是上诉人沈阳盛安会计咨询服务有限公司业务组成的一部分，上诉人沈阳盛安会计咨询服务有限公司每月为上诉人马茜发放工资并缴纳了社会保险。上诉人马茜不需要全天到单位上班，这是上诉人沈阳盛安会计咨询服务有限公司与上诉人马茜共同协商一致达成的意项。双方建立的关系具有长期性、稳定性，一审法院认定双方是劳动关系并无不当，本院对上诉人沈阳盛安会计咨询服务有限公司的上诉主张不予支持。关于双方之间的劳动关系是否为违法解除问题。本院认为，2018年10月、11月双方当事人发生矛盾，上诉人沈阳盛安会计咨询服务有限公司未足额发放工资，上诉人马茜截留了收取的税费。双方于2018年12月26日协商后，上诉人马茜交还了截留的税费，上诉人沈阳盛安会计咨询服务有限公司补发了上诉人马茜的工资。此后，上诉人马茜未再到上诉人沈阳盛安会计咨询服务有限公司工作。一审法院据此认定双方系协商一致解除劳动关系并无不当，故上诉人沈阳盛安会计咨询服务有限公司应向上诉人马茜给付经济补偿金。关于经济补偿金的年限，上诉人马茜主张其1999年9月入职沈阳盛达税务师事务所南湖分公司，后劳动关系转入上诉人沈阳盛安会计咨询服务有限公司，但上诉人马茜提供的证据不足以证明其1999年9月入职的事实，故其要求上诉人沈阳盛安会计咨询服务有限公司给付经济赔偿金、从1999年开始计算经济赔偿金年限于法无据，本院对上诉人马茜的上诉主张不予支持，对上诉人沈阳盛安会计咨询服务有限公司不支付经济补偿金的主张亦不予支持。综上所述,上诉人马茜、沈阳盛安会计咨询服务有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人马茜、沈阳盛安会计咨询服务有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长 程 慧审判员 谢 宏审判员 刘风霞二〇二〇年三月二十四日书记员 王 蕊