安徽省淮南市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）皖04刑终58号原公诉机关淮南市田家庵区人民检察院。上诉人（原审被告人）高某，男，汉族，1975年1月15日出生于湖北省神农架林区，初中文化，原系淮南市万行酒店管理有限责任公司总经理，户籍所在地湖北省神农架林区，现住址同上。因涉嫌犯职务侵占罪，于2018年7月24日在武汉市被公安机关抓获，同日羁押于武汉铁路公安处看守所，同年7月27日被淮南市公安局田家庵分局取保候审。2019年11月26日经淮南市田家庵区人民法院决定逮捕，淮南市公安局田家庵分局于同年11月28日执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。辩护人孙巷，安徽郢都律师事务所律师。淮南市田家庵区人民法院审理淮南市田家庵区人民检察院指控原审被告人高某犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪一案，于2019年12月24日作出（2019）皖0403刑初464号刑事判决。宣判后，高某不服，提出上诉。本院于2020年1月16日立案受理，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。期间，淮南市人民检察院阅卷一个月。本案现已审理终结。原判认定：一、职务侵占事实2010年10月份，被告人高某开始担任淮南市万行酒店管理有限责任公司总经理一职。2011年10月份，淮南万行酒店管理有限责任公司出资购置两辆轿车，会议决定别克君越轿车在高某任职期间供其使用，但入户在公司名下。购车后，高某私自将别克君越轿车入户在自己名下。2012年2月份，高某从万行酒店单方离职，未办理任何离职手续情况下将公司出资购买的皖Ｄ×××××的别克君越轿车开走。2014年1月10日，淮南市万行酒店管理有限责任公司对皖Ｄ×××××别克君越轿车的所有权确认纠纷一事将高某起诉至田家庵区人民法院，经田家庵区人民法院判决皖Ｄ×××××别克君越轿车属原告淮南市万行酒店管理有限责任公司所有。经鉴定，涉案车辆价值21万元整。原判据以认定上述事实，有下列证据予以证实：1、万行酒店开具的出票单，通商银行的储蓄对账单，朱某开具的借条，证实2011年10月17日万行商贸有限责任向宫俊红的通商银行卡（尾号7663）转款40万元，朱某于2011年10月17日和2011年10月19日分别借到万行商贸有限责任公司40万元和5000元。2、机动车销售统一发票联，记账凭证，机动车销售统一发票注册登记联，证实朱某购入轿车花费145000元，高某购入轿车花费260000元，共计405000元。3、淮南百世行汽车销售服务有限公司提供的银行支付明细、工商银行发票，证实2011年10月17日淮南百世行汽车销售服务有限公司收到通商银行卡（尾号7663）的40万元。4、机动车注册登记申请表及转移登记申请表，二手车销售统一发票转移登记联，证实2011年10月28日高某将皖Ｄ×××××别克轿车申请转入到自己的名下，2011年11月1日朱某将皖Ｄ×××××别克轿车申请转入到自己的名下。2011年11月3日高某将皖Ｄ×××××轿车卖给宫某2。2012年5月10日朱某将皖Ｄ×××××别克英朗轿车转户至安徽润城房地产开发有限公司，车牌号变为皖Ｄ×××××。2016年1月22日，程晋军将皖Ｄ×××××轿车转户至万行酒店，车牌号变为皖Ｄ×××××。5、淮南市公安局田家庵分局经侦大队出具的情况说明，证实皖Ｄ×××××轿车已还给万行酒店。6、民事判决书，证实皖Ｄ×××××别克君越轿车权属于淮南市万行酒店管理有限责任公司。7、淮南市价格认证中心出具的淮价证认【2019】295号价格认定结论书，证实皖Ｄ×××××别克君越轿车价值21万元。8、车购税完税证，车购税缴款单回执，车辆购置税完税证明（NO.11340128540），车辆强制保险单，车辆强制保险单发票，机动车保险单，证实别克君越轿车的购置税、保险费都是由高某缴纳。9、被害人宫某1的陈述，证实2010年9、10月份的样子，公司在网上发布招聘总经理的信息，高某就回复我们了，他本人也来酒店亲自商谈应聘的事宜。谈成之后，高某和酒店签了应聘书和协议书，两份材料都在高某的手里。2011年10月17日的前一天，我、高某、朱某、宫某2一起去别克4S店看车，10月17日在别克4S店订了两辆车，我签了一张四十万元的支票给了朱某，后来他们怎么买的车我就不清楚了。两辆车是我们公司出钱购买的，当时买车花了40.5万元，其中有5000元是朱某自己补上的。2011年10月16日，在万行酒店宫某2的办公室召开了一个高层会议，当时有我、宫某2、朱某、高某四人开会，主要讲是买车的事情，同时我也强调购买的新君越轿车入户到万行酒店，别克英朗轿车入户到润城地产，至于车子是怎么入户到朱某和高某的名下，我就不知道了。我不知道高某为什么要走，具体什么时候走的我也不知道，别克君越的车办齐所有手续共花费30万元左右。高某走了之后，我们之间也打过电话发过短信，他开始讲回来，但是后来手机就打不通了。10、证人宫某2的证言，证实2010年10月份公司应聘高某担任万行酒店的总经理，管理万行酒店的一切日常工作。公司是从网上发布招聘信息，高某就回复我们，接着我们不断谈这件事，高某也亲自到淮南和我们当面约谈，当时是董事长宫某1和高某谈的，协议书在高某那里。2011年10月16日，宫某1召开高层会议，当时宫某1、朱某、高某和我参加会议，宫某1说同意公司出钱配备办公用车，强调购买的新君越入到万行酒店的户，别克英朗入到润地房产公司的户。2011年10月17日，公司购买了别克新君越（皖Ｄ×××××）和别克英朗GT两辆轿车，当天上午我、朱某、高某一起去淮南百世行别克4S店，因为前一天已经选定了，所以我们直接去付钱提车，刷的是宫俊红的卡，但是她卡上的钱是我们公司打进去的，他们付钱的时候我不在现场，我一直在大厅看展车。这两辆车是公司出钱购买的，宫某1拨了40万元给朱某，后来我听朱某说40万元不够，他又补了现金，我不清楚具体补了多少钱。在购车时，高某和我、朱某说将车入户到个人名下，我和朱某都反对，但是高某说他会和董事长宫某1解释。后来新君越就入了高某的户头，别克英朗人了朱某的户头。之后可能是万行酒店的管理出了问题，他无法解决，给酒店造成了很大的经济损失，过完年就离开了，他和我说不会再回来了，他把别克新君越也开走了，这个车办齐所有手续花了30万元。高某之前有一辆皖Ｄ×××××的别克轿车，在酒店筹备过程中一直在使用这辆车，公司正式运转后要买新车，高某主动向我提出要将皖Ｄ×××××的别克轿车转让给我，他刚开始要10万元，我没同意，后来以5万元的价格转让了。11、证人朱某的证言，证实2010年10月份，高某应聘了万行酒店的总经理。2011年10月16日，宫某1召开高层会议，当时宫某1、宫某2、高某和我参加会议，宫某1说同意公司出钱配备办公用车，强调购买的新君越入到万行酒店的户，别克英朗入到润地房产公司的户。2011年10月17日，公司购买了别克新君越和别克英朗GT两辆轿车，当天上午我、宫某2、高某一起去淮南百世行别克4S店，因为前一天已经选定了，所以我们直接去付钱提车，付钱的时候是我和高某一起去POS机刷卡，刷的是宫俊红的卡。这两辆车是公司出钱购买的，也是宫某1同意后才给我签了一张40万元的现金支票。买车花了40.5万元，另外5000元是我付的现金。购车当天，高某和我、宫某2说要将车入户到我们个人名下，我和宫某2都反对，高某说他会和宫某1解释，因为平时宫某1对高某很信任，我们没多想，后来新君越就入户到高某的名下，别克英朗入户到我的名下。车辆入户手续是我和高某各自办理的，车辆购置税也是我自己垫付的，这个车办齐所有手续共花费30万元。2015年我将别克英朗的车过户给润城房地产开发有限公司，公司也把垫付的购置税还给我了。2012年2月份，高某离开了万行酒店。12、证人宋某的证言，证实自己是在万行酒店担任成本会计工作，后来做审核工作。“交宫总报销款”的便条，上面是我的签名，时间是2012年1月16日。当时是高某交给我，让我看看有没有出入，然后签名确认，交公司出纳报销。我当时复核便条上的报销总金额是捌拾叁万伍仟肆佰贰拾玖元（835429元），当时我签字的时候下面是空白，我不知道纸条下面划圈的639271是什么意思，包括最下面的欠高总：196158是什么意思我也不知道。后来我复核过以后，公司的财务总监陈宏伦就把便条拿走了。13、被告人高某的供述，证实2010年10月份左右，我应聘到淮南市田家庵区龙湖南路的万行酒店总经理。2011年7月份，万行酒店的老板宫某1决定给我换新车使用，我自己的旧车别克君威皖Ｄ×××××过户给宫某2。2011年10月17日，在淮南市别克4S店买了两辆车，一辆是别克君越，一辆是别克英朗GT。购买车辆的钱是宫某1出的，别克君越的车是换给我的，我自己决定入我个人的户。别克君越轿车的购置险和保险还是我自己出的钱，我自己的车子皖Ｄ×××××以5万元的价格转卖给宫某2，但是过户时手续都给宫某2，我这里没有手续了，宫某2也没有给我车子过户的钱。2012年2月中旬，因公司拖欠了我的工资，所以我就离职了，口头和书面都提出离职，但是宫某1没有表态。2012年2月20日我开着别克君越的车离开淮南，直接开回湖北省神农架老家了，我也一直在使用，宫某1知道我将别克君越的车开回老家。回家之后，我只打过电话给公司的财务姜琳，之前在给公司购买材料的时候是我自己垫付的，因此公司还欠我19多万元的材料款。公司欠我的钱有报销对账单据，公司欠个人196158.00元，上面有财务经理宋某和财务出纳姜琳的签名。二、非国家工作人员受贿事实2011年，高某在担任万行酒店总经理一职期间，因酒店经营采购需要，代表万行酒店与兆能源酒店设备用品（上海）有限公司签订销售合同，合同标的421万元。事后，兆能源酒店设备用品有限公司销售经理黄某，于2011年3月14日通过公司财务人员向高某个人农行账户62×××19汇款20万元作为“好处费”。原判据以认定上述事实，有下列证据予以证实：1、销售合同，证实安徽万行酒店管理有限公司与兆能源酒店设备用品（上海）有限公司于2011年1月20日签订标的价为421万元的酒店用品销售合同。2、业务招待费申请单，银行卡转账存款发票，付款单，高某的农行卡（尾号0819）账户明细清单，证实高某收到兆能源酒店设备用品（上海）有限公司转的20万元。3、辨认笔录，证实宫某1辨认出黄某，黄某辨认出高某。4、证人宫某1的陈述，证实2011年万行大酒店准备开业，需要购买大量的酒店用品，高某和我一起去上海兆能源公司洽谈业务，当时是上海兆能源公司的黄老板和我们谈的，高某当着我的面和对方砍价，所以对方公司又给我便宜了一、二十万的样子。后来是高某和上海兆能源公司签订合同，后续工作都是高某负责，我只是看看质量和价格就行了。销售合同上是高某本人签的字，421万元是高某砍价以后上海兆能源公司给的优惠价格。我之前不知道高某吃回扣，他得到的钱没有交给我，也没有交给万行大酒店。5、证人石某的证言，证实自己是上海兆能源公司的工作人员，业务招待费申请单上的好处费是公司向客户行贿，还有客户主动向公司索贿。业务招待费申请单是业务员填写的，我会在上面签字，最后由钟某将钱支付给客户，一种支付方式是钟某直接将行贿款转到客户提供的银行卡，并把转账凭证附在“业务招待费申请单”后面，还有一种方式是现金支付。6、证人钟某的证言，证实自己是上海兆能源公司的财务部成本会计，黄某是兆能源公司的销售部经理，负责业务工作。支付给客户的好处费，在公司需要走一个审批流程，由业务员填写公司的业务招待费申请单，业务员向客户要银行卡卡号，并填到申请单上，申请单上需要陈文华、石某签字，由林楚萍审核后交给我，石某会告诉我什么时候支付，我就将给客户的好处费以招待费的名义从我个人银行卡（主要是工商银行卡，该银行卡里的资金都是公司的资金）转到对方客户提供的银行卡里。7、证人黄某的证言，证实自己是上海兆能源公司的营业一部的负责人，主要向外跑业务。2011年10月10日的业务招待费申请单是我签的字，当时和万行酒店洽谈业务的时候从上海兆能源公司申请了20万元作为该业务的业务费用，这笔款项已经给高某了，是给他的好处费。8、被告人高某的供述，证实2011年初，我和万行酒店的董事长宫某1一起同上海兆能源公司洽谈采购酒店消耗品的事情。签订合同之后，上海兆能源公司的黄经理为了向我表示感谢，也为了以后继续合作，主动以个人的名义给了我20万元的“茶水费”（即好处费），2011年3月15日他将20万元转到我的农行卡（尾号0819），我也没有将20万元转到万行酒店公司账户。本案综合性证据1、户籍证明，证实高某是完全刑事责任能力人。2、报案材料、接受刑事案件登记表，证实2012年6月淮南市万行酒店管理有限责任公司向淮南市公安局田家庵分局经侦大队报案。3、立案决定书，证实2012年6月27日淮南市公安局田家庵分局对高某涉嫌职务侵占案立案侦查，2012年7月24日淮南市公安局对高某涉嫌非国家工作人员受贿罪立案侦查。4、归案情况说明、羁押证明，证实高某于2018年7月24日被武汉铁路公安处刑警支队刑警一大队民警抓获，同日被羁押于武汉铁路公安处看守所。5、公司营业执照以及组织机构代码，证实淮南市万行酒店管理有限责任公司是自然人投资或控股的有限责任公司。原判认为：被告人高某作为公司人员，利用职务便利，将单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪；在经济往来中，违反国家规定收取回扣，归个人所有，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。鉴于案发后别克轿车已追回发还万行酒店，可对其从轻处罚，公诉机关提出的量刑建议适当以及辩护人提出的从轻处罚的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第一百六十三条第一款、第二款，第六十九条第一款，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决：一、被告人高某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑二年六个月。二、对被告人高某的违法所得人民币二十万元予以追缴。高某的主要上诉理由：1、其行为不构成职务侵占罪。涉案车辆是其用自己所有的一辆轿车与公司置换的，公司尚欠其材料款和工资，原判认定其行为构成职务侵占罪事实不清，证据不足；2、关于非国家工作人员受贿罪，其认为20万元中的10万元是黄某以个人名义给其的茶水费，另10万元是借款，且已归还7万元，犯罪数额应为10万元；3、原判量刑过重。辩护人的辩护意见与高某的上诉理由基本相同，理由部分增加了万行酒店在购买涉案车辆时是直接申请到高某名下，故认为是酒店默许的；且购买车辆的405000元是朱某向酒店出具的借条，同时购买的另一辆轿车也没有登记在酒店名下，而是登记在朱某的名下；涉案车辆的购置税、保险等都是高某缴纳的，目前该车辆已归还万行酒店的意见。经审理查明：原判认定上诉人高某犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪的事实，有经庭审举证、质证，并查证属实的书证、证人证言及被告人供述等证据证实，证据之间相互印证，足以认定。上诉人及其辩护人二审期间未提交能够影响定罪量刑的新证据，本院对原判认定的事实及采信的证据予以确认。针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：1、关于涉案车辆是否属于置换，登记在高某名下，万行酒店是否默许的意见。经查，证人宫某1、宫某2、朱某的证言及相关书证证实购买涉案车辆的资金来源于公司，而公司负责人宫某1态度明确，要求车辆登记在万行酒店名下，高某擅自决定改变车辆所有权登记为其个人名下，未经公司同意。而公司在发现高某的职务侵占行为后报警，高某即将涉案车辆通过亲属返还公司，并没有申辩或者主张权利。高某将皖Ｄ×××××轿车转卖给宫某2个人，与公司无关，之后宫某2将该车辆转卖给公司亦无证据证明是公司的追认行为。综上，上诉人和辩护人的此节意见与查明事实不符，本院不予采纳。2、关于非国家工作人员受贿的犯罪数额应认定为20万元还是10万元的意见。经查，侦查机关从兆能源酒店设备用品（上海）公司调取的申请单、银行票据，以及高某的银行卡交易记录，证人黄某的证言均证实高某从收受贿款的数额为20万元，其所称10万元是借款，且有部分还款的意见缺少证据支持，本院不予采纳。本院认为：上诉人高某身为公司人员，利用职务上的便利，将本单位价值21万元的车辆非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪；在经济往来中，违反国家规定非法收取回扣20万元，收个人所有，数额较大，其行为又构成非国家工作人员受贿罪，并依法应与职务侵占罪并罚。原判根据高某的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度，并结合公诉机关的量刑建议，在法定刑期之内对其判处刑罚，并无不当之处。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 肖 丽审判员 王 坤审判员 张玉蓉二〇二〇年三月二十七日书记员 孙 清附本案相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。