文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏11民终3976号上诉人（原审被告）：镇江市润州区华都ABC幼稚园，统一社会信用代码52321111511069552Q，住所地镇江市润州区华都名城荣锦苑61号。法定代表人：徐宝庆，该幼稚园园长。委托诉讼代理人：黄娟，江苏中坚汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：汤道平，江苏中坚汇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：镇江市嘉丰装饰工程有限公司，统一社会信用代码91321100058641580P，住所地镇江市梦溪园巷30号9号楼208室。法定代表人：王成中，该公司董事长。委托诉讼代理人：严新海，江苏如炬律师事务所律师。委托诉讼代理人：于广洲，江苏如炬律师事务所律师。上诉人镇江市润州区华都ABC幼稚园（以下简称华都幼稚园）因与被上诉人镇江市嘉丰装饰工程有限公司（以下简称嘉丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服镇江市润州区人民法院（2018）苏1111民初5939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。华都幼稚园上诉请求：撤销镇江市润州区人民法院（2018）苏1111民初5939号民事判决并依法改判。事实和理由：一、2018年8月20日华都幼稚园仅安排老师打扫卫生，并未实际使用涉案工程；二、涉案工程从未经过竣工验收，该责任在于嘉丰公司未依约提供竣工资料，因此，华都幼稚园支付尾款的条件未成就；三、嘉丰公司施工的工程甲醛严重超标，工程质量存在严重问题；四、涉案工程应当属于修缮工程，工程造价应当按照修缮计价，一审法院按照装修改造工程认定工程性质，实属不当；五、涉案工程经双方同意曾委托第三方进行工程结算，该结论应当作为定案依据。嘉丰公司辩称：鉴定报告存在漏项，为了尽快解决问题、回笼资金，愿意接受一审判决。嘉丰公司向一审法院起诉请求判令：1、华都幼稚园支付嘉丰公司欠付的工程款217998.87元及逾期付款的利息（按照银行同期贷款利率，自2018年11月2日起计算至实际给付之日）；2、本案诉讼费由华都幼稚园承担。一审法院认定事实：2018年7月10日，嘉丰公司与华都幼稚园签订建设工程施工合同，约定由嘉丰公司负责华都幼稚园室内装修改造工程的施工，开工日期约定为2018年7月11日，竣工日期为2018年8月15日，合同工期总日历天数35天。工程质量双方约定为合格。合同价款约定为420000元，并注明按时完工奖励一万元整，完工时按实际工程量测算。合同通用条款14.2约定，因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任；关于工程质量第15.1条约定工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验鉴定标准为依据。因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。合同专用条款第29条关于承包人违约责任约定，本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：由于承包人原因造成的延误，工期每滞后一天，按照500/天进行处罚，但最高不超过合同价的1%。合同通用条款第15.1款约定承包人违约应承担的违约责任：承包人必须达到自报质量的要求，否则，除承担维修至自报质量要求所需的一切费用外，发包人将按中标价的百分之一处罚承包人。2018年7月11日，嘉丰公司进入华都幼稚园开始组织施工，至2018年8月14日完成施工，但是未向华都幼稚园提供竣工图纸等材料，至工程未能竣工验收。2018年8月20日，华都幼稚园教职工开学，华都幼稚园实际使用嘉丰公司完成的工程。2018年8月31日，华都幼稚园委托镇江市建科工程质量检测中心有限公司就华都幼稚园蔷薇班教室室内空气有害物质（环境污染物）浓度进行检测。2018年9月3日，该中心出具检测报告，检测结论为甲醛浓度不符合标准GB50325-2010《民用建筑工程室内环境污染控制规范》（2013年版）规定的Ⅰ类民用建筑工程要求。2018年11月2日，嘉丰公司向华都幼稚园寄送工程竣工验收确认书及催款通知书。至嘉丰公司起诉，华都幼稚园已经支付嘉丰公司工程款230000元。庭审中，嘉丰公司变更诉讼请求，要求华都幼稚园给付拖欠的工程款192717.15元。依嘉丰公司申请，一审法院委托天目苏建投资项目管理有限公司对案涉工程项目进行工程造价鉴定。2019年5月8日，天目苏建投资项目管理有限公司出具苏建审[2019]第0264号镇**都博苑幼儿园室内装修改造工程造价鉴定报告书。经鉴定，案涉工程造价为373164.81元。同时注明，该工程如果按照修缮专业类别进行取费计算，则工程造价为326561.29元。经与华都幼稚园法定代表人徐宝庆核实，镇江市华都博苑幼儿园与镇江市润州区华都ABC幼稚园为同一家幼儿园。一审法院认为：嘉丰公司作为案涉工程项目的承包人在完成项目施工之后，自可基于双方签订的建设工程施工合同要求华都幼稚园给付工程款。因双方未能进行结算，诉至一审法院之后对于案涉工程的竣工时间、案涉工程质量、工程奖励金、案涉工程属于装修改造工程还是修缮工程、华都幼稚园欠付工程的数额及利息产生争议。一审法院针对上述争议，分析评判如下。关于工程竣工时间及工程质量的问题。2018年8月20日，华都幼稚园职工开学使用嘉丰公司完成的工程，属发包人实际使用情形，实际使用之日也即为竣工之日。嘉丰公司作为承包方未按照合同约定向华都幼稚园提交竣工图纸等材料构成违约，致使案涉工程实际竣工之日晚于合同约定，依双方签订的合同中对因承包方原因导致工期延误的违约责任的约定，嘉丰公司作为承包人应按照500元/天的标准向华都幼稚园承担工期延误的违约责任。案涉工程竣工时间晚于约定时间5天，嘉丰公司向华都幼稚园承担工期延误违约责任的金额为2500元。关于案涉工程质量问题，2018年8月20，华都幼稚园实际使用的行为视为对嘉丰公司施工工程质量的认可，此后华都幼稚园依据镇江市建科工程质量检测中心有限公司出具的检测报告主张嘉丰公司施工的工程不符合约定，部分墙壁涂层存在翘皮、脱落、开裂情况主张工程质量未能达到合格的抗辩，难以成立。关于奖励金，案涉工程的实际竣工日期为2018年8月20日，晚于双方约定的竣工时间，基于合同中按时完工奖励10000元的约定，嘉丰公司向华都幼稚园主张该奖励金，显不符合合同约定，一审法院不予支持。关于案涉工程性质的问题，一审法院认为案涉工程性质属装修改造工程。首先，合同中对于承包范围仅约定为双方协议范围内，未能对承包范围作出明确约定，合同其他条款亦未能体现具体的施工项目。但是，双方签订的建设工程施工合同对工程名称的确定为镇**都博苑幼儿园室内装修改造工程。工程名称能够从一定程度上反映案涉工程的性质。其次，从鉴定机构出具的鉴定报告书所载施工项目看，除包含房屋的墙面粉刷、油漆喷涂等对原墙面的处理外，尚包括对部分墙顶面装饰的拆除及装饰装修物的制作及安装等种类繁多的施工项目，难谓属于修缮工程；最后，对比华都幼稚园提交的效果图照片与之前的房屋的状态，结合案涉工程的装饰施工图所反映的情况，嘉丰公司施工所达效果非属对房屋进行修缮既能实现。关于华都幼稚园欠付工程的数额及利息。鉴定机构出具的案涉工程造价鉴定报告书给出的造价，因工程性质不同而有不同。案涉工程属装饰改造工程已为一审法院所认定，工程造价自应采装修改造工程造价即373164.81元。至于庭审中嘉丰公司针对鉴定报告书中各鉴定项目提出的异议，经作出鉴定报告书的鉴定人出庭，均能依据其专业知识作出合理解释，无鉴定不当之处。故对于嘉丰公司针对鉴定报告书所提异议，一审法院不予采纳。华都幼稚园已经支付嘉丰公司230000元，为双方所认可，扣除上述工程款，华都幼稚园尚欠嘉丰公司工程款143164.81元。另，嘉丰公司未按照合同约定提交竣工图纸等材料导致实际竣工时间晚于合同约定时间，扣除嘉丰公司应向华都幼稚园承担的延期竣工违约金2500元。华都幼稚园合计应支付嘉丰公司工程款的数额为140664.81元。案涉工程实际竣工之后，华都幼稚园未能及时履行支付工程款义务，嘉丰公司主张华都幼稚园自2018年11月2起以欠付工程数额为基数按照银行同期贷款利率支付利息符合法律规定，一审法院依法予以支持。一审法院判决：一、华都幼稚园自本判决生效之日起十日内支付嘉丰公司工程款140664.81元及利息（自2018年11月2日起以140664.81元为基数按照银行同期贷款利率计算至实际给付之日）；二、驳回嘉丰公司其他诉讼请求。二审中，华都幼稚园申请焦常钟出庭作证，拟证明双方曾共同委托苏州涵熙工程建设咨询有限公司对工程造价进行审计。焦常钟陈述：“其系苏州涵熙工程建设咨询有限公司造价师，受华都幼儿园委托对涉案工程造价进行审核，因嘉丰公司对审核结果不认可，未出具最终的结论。审核期间曾对现场工作量进行测量形成书面资料，嘉丰公司当时并未在其上签字。在本案诉讼期间，天目苏建投资项目管理有限公司参与之后，参考了之前的测量资料，并经嘉丰公司签字。有部分工程确实未按图纸施工，也有部分工程无法仅凭肉眼判断是否按图纸施工。”嘉丰公司对证人证言不予认可，并认为：“天目苏建投资项目管理有限公司是按照施工图纸结合现场实际进行计算的。”本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。本案中，工程未经竣工验收。2018年8月20日，华都幼稚园安排老师入园打扫，之后正常开学。一审法院据此认定华都幼稚园未经竣工验收即使用涉案工程，并无不当。在此情形下，华都幼稚园以质量问题为由对抗嘉丰公司关于支付工程款的主张，本院难以支持。关于工程价款的确定，双方对工程量均无异议，存有争议的是工程单价。根据双方的诉辩意见，可以进一步将争议焦点具体到本案工程是属于装饰工程还是修缮工程。依据涉案工程的规模、内容、施工周期、耗材、费用等，一审法院认定涉案工程属于装饰工程，进而按照鉴定部门依据装饰工程相关定额计算所得金额认定工程价款，并无不当。从鉴定意见的内容也可以看出，该鉴定意见结合了现场的实际施工状况，对施工与约定不符的部分进行了处理，一审法院依据该鉴定意见认定工程款款，并无不当。关于苏州涵熙工程建设咨询有限公司出具的涉案工程结算审核咨询征求意见稿，该意见稿并未得到嘉丰公司的认可，华都幼稚园主张应当按照该意见认定工程价款，缺乏依据，本院难以支持。综上，华都幼稚园的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3113，由镇江市润州区华都ABC幼稚园负担。本判决为终审判决。审判长  孟涛审判员  张剑审判员  田原二〇二〇年三月二十七日书记员  王琦