长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终322号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司，住所地长春市二道区东盛大街2811号上东街区40号楼。负责人：杨万武，该公司经理。委托诉讼代理人：董勤明，吉林自主军创律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘丹丹，女，1982年5月16日生，汉族，住长春市双阳区。委托诉讼代理人：兰红卫，长春市双阳区云山街道法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：李小辉，男，1975年11月24日生，汉族，住长春市双阳区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司（以下简称平安财险吉林分公司）因与被上诉人刘丹丹、李小辉机动车交通事故责任纠纷一案，不服长春市双阳区人民法院（2019）吉0112民初1986号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。平安财险吉林分公司上诉请求：一、请求二审法院依法改判上诉人不赔偿误工费27528.10元、鉴定费2240元、律师代理费6860元;二、一审及二审诉讼费用由刘丹丹负担。上诉理由：首先,本案的案涉保险条款约定了间接损失、律师代理费等诉讼性质费用不在保险人的理赔范围内，并且由投保人进行了签字确认,投保人确认已经收到了免责条款、保险人已经对免除保险人责任条款进行了明确说明,且上诉人的免责条款系记载于专门的免责事项说明书中区别于普通条款的。据此，根据相关法律规定，该免除责任条款应当对合同双方当事人发生法律效力。其次,刘丹丹在平安保险吉林分公司前期查勘及本案庭审过程中均陈述其在事故发生前有实际工作及具体工资,但其并未提供相关证据证明存在实际误工损失,却以行业标准主张误工费,而一审判决也以服务行业标准计算误工损失不当。综上，请求二审法院依法改判，以维护上诉人的合法权益。刘丹丹辩称：驳回上诉，维持原判。李小辉辩称：驳回上诉，维持原判。刘丹丹向一审法院起诉请求：1.判令李小辉、平安财险吉林分公司赔偿医疗费37997.61元；误工费27528.10元（161.93元×170天）；护理费12954.40元（161.93元×80天）；伙食费3400.00元（100.00元×34天）；后续治疗费18000.00元；营养费8000.00元（100.00元×80天）;鉴定费3200.00元；诉讼代理费9800.00元；复印费38.80元；交通费600.00元;拐杖费200.00元。以上共计121718.91元。2.请求上述赔偿款项由平安财险吉林分公司在承保交强险、商业三者险范围限额内赔付，不足的数额事故双方按责任比例分担。3.诉讼费等费用由李小辉、平安财险吉林分公司承担。一审法院认定事实：2019年6月28日7时35分,李小辉驾驶车牌号为×××的小型客车，沿长春市双阳区鹿秀街由东向西行驶，至（九开线3公里1米）万和豪庭二期南门处时，将由道路南侧向道路北侧横过道路行人刘丹丹撞倒致伤，被120急救车送到长春市双阳区医院治疗34天。诊断为：胫腓骨干骨折(右侧粉碎性)，右足外伤。出院医嘱及注意事项：休息，继续治疗，功能练习，术后3、6、12个月复查，病变随诊。诊断建议全休三个月。当日在长春市双阳区医院花挂号费9.00元、门诊检查费145.00元，120车费100.00元,后花住院医疗费36899.61元，外购药品费690.00元，后续检查费154.00元。事故发生后,长春市公安局交通警察支队双阳区大队做出了《道路交通事故认定书》，确定李小辉承担事故的主要责任，刘丹丹承担事故的次要责任。2019年8月12日原告委托吉林中正司法鉴定中心对后续治疗费、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定，鉴定意见为：被鉴定人刘丹丹后续治疗费约需18000.00元；误工期限应以伤后170日为宜；护理期限应以80日为宜；营养期限以80日为宜。另查明，李小辉驾驶的车辆在平安财险吉林分公司投保了交强险和商业险，其中商业第三者责任险限额为50万元不计免赔，事故发生在保险有效期内。另查明刘丹丹为农业家庭户籍，实际居住地为双阳区内。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的可以减轻侵权人的责任。经庭审质证各方当事人对长春市公安局交通警察支队双阳区大队出具的道路交通事故认定书均无异议，予以采信。经交警察双阳区大队认定，李小辉在本次事故中承担主要责任，刘丹丹承担次要责任。对此起事故造成的刘丹丹损失，因李小辉驾驶的车辆在平安财险吉林分公司投保了交强险和商业险，所以应首先由平安财险吉林分公司在交强险限额内赔偿；不足部分因刘丹丹承担次要责任，应自行负担30%损失；其余70%损失因李小辉驾驶的事故车辆投保了商业第三者责任保险，应由平安财险吉林分公司在商业第三者责任保险限额内赔偿，再不足部分由李小辉进行赔偿。参照《吉林省高级人民法院关于二〇一九年度人身损害赔偿执行标准的通知》的规定，刘丹丹各项损失计算如下：1.医疗费按票据金额为37997.61元，对住院费、事故当日的门诊费、120车费予以确认；对9月23日发生的154.00元因出院医嘱术后3、6、12个月复查，其外购药品690.00元因有医嘱，故均予以确认；平安财险吉林分公司提出超出医保标准部分不予赔偿的意见，因其未提供权威部门的审定文件等证据，对该意见不予采纳；2.刘丹丹诉请的误工费161.93元×170.00天=27528.10元，因其提供了社区证明、房产证、水费及取暖费缴费凭证等证据足以证明其在城镇居住，同时结合鉴定意见予以确认；3.刘丹丹诉请的护理费161.93元×80天=12954.40元，结合鉴定意见本院予以确认；4.刘丹丹诉请的伙食补助费34天×100.00元=3400.00元，予以确认；5.后续治疗费18000.00元，结合鉴定意见予以确认；6.刘丹丹诉请的营养费8000.00元，结合鉴定意见予以确认；7.刘丹丹诉请的鉴定费3200.00元有票据为凭予以确认；8.刘丹丹诉请的代理费9800.00元有票据为凭予以确认；9.刘丹丹诉请的复印费38.80元有票据为凭予以确认。以上款项合计120918.91元。应由平安财险吉林分公司在交强险限额内赔偿刘丹丹医疗费10000.00元、护理费12954.40元、误工费27528.10元，合计50482.50元。在商业第三者责任险限额内赔偿刘丹丹剩余医疗费27997.61元、伙食补助费3400.00元、营养费8000.00元、后续治疗费18000.00元、复印费38.80元、鉴定费3200.00元，代理费9800.00元等合计70436.41元的70%为49305.49元。对于刘丹丹诉请的交通费600.00元，因其中有票据300.00元非就医或者转院治疗的费用故不予保护，其余300.00元交通费无票据亦不予支持；对于原告诉请的拐杖费200.00元因无票据故不予支持。对平安财险吉林分公司辩称刘丹丹误工费不应得到保护的辩解意见，因没有依据故不予采纳；对平安财险吉林分公司辩解代理费、诉讼费、鉴定费不在保险理赔范围内的意见，因鉴定费不在保险条款免责范围内，且属于刘丹丹确定损失程度支出的合理费用，故对该辩解意见不予采纳；对代理费、诉讼费依据其提供的证据，不足以证明对投保人履行了明确的说明及告知义务，本院对该意见不予采纳。“免责事项说明书”的内容也是保险人为重复使用而事先制定的格式条款，是单方意思表示，并非约定的结果，该内容对投保人发生效力也需要保险人按照《中华人民共和国保险法》的规定行使提示和说明的义务，仅依据该声明尚不足以认定保险人履行了明确说明义务。本案系电子投保，保险公司对免责条款的概念、内容、及其法律后果是否用常人能够理解的语言文字进行了解释说明，书面说明是否具体、详尽、明确，口头说明是否有笔录，是否所有的免责条款都足以解释，投保人对条款是否理解等方面证据不足，且声明最后部分“本人确认收到条款、免责事项说明书”后应由投保人手书部分为空白格，故对诉讼费、代理费不应由平安财险股份吉林分公司承担的意见不予采纳。对平安财险股份吉林分公司辩称营养费标准应以每日30.00元计算的意见没有法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项，《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十四条、第六十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：一、由中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司在交强险医疗费限额内赔偿刘丹丹医疗费10000.00元、护理费12954.40元、误工费27528.10元，合计50482.50元，于本判决生效后十日内付清；二、由中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司在商业第三者责任险限额内赔偿刘丹丹剩余医疗费27997.61元、伙食补助费3400.00元、营养费8000.00元、后续治疗费18000.00元、复印费38.80元、鉴定费3200.00元，代理费9800.00元合计70436.41元的70%为49305.49元，于本判决生效后十日内付清；三、驳回刘丹丹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1366.00元（已减半收取），由刘丹丹自行负担247.00元，由中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司负担1119.00元，于本判决生效后十日内给付刘丹丹。二审中，当事人未提供新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，关于平安财险吉林分公司不承担鉴定费、律师代理费的上诉请求。平安财险吉林分公司上诉称鉴定费、律师代理费已在“免责事项说明书”中明确为免责事项，不在其理赔范围内。本案中，平安财险吉林分公司提供的“免责事项说明书”的内容是保险人为重复使用而事先制定的格式条款，平安财险吉林分公司应按照《中华人民共和国保险法》的规定采取合理的方式提请投保人注意免除或者限制其责任的条款，并对该条款予以说明。该声明最后部分“本人确认收到条款、免责事项说明书”后应由投保人手书部分为空白格，平安财险吉林分公司仅依据该声明不足以证明其已尽到提示及说明义务。故平安财险吉林分公司关于不承担鉴定费、律师代理费的上诉请求，不予支持。关于误工费计算的问题。经查，根据刘丹丹提供的社区证明、房产证、水费及取暖费缴费凭证等证据足以证明其在城镇居住的事实，刘丹丹未能提供相关证据证实其实际工作及具体工资，平安财险吉林分公司亦未提供相关证据予以佐证，一审法院根据吉林省居民服务、修理和其他服务业平均工资标准保护其误工费并无不当，但一审法院按日误工费标准计算误工费时未扣除休息日显失公平，应予纠正。参照《吉林省高级人民法院关于二〇一九年度人身损害赔偿执行标准的通知》规定的2018年度居民服务、修理和其他服务业工资标准，月平均工资为3522.08元，日平均工资为161.93元，本案误工费核算为20363.21元（3522.08元/月×5个月+161.93元/日×17日）。综上所述，平安财险吉林分公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持长春市双阳区人民法院（2019）吉0112民初1986号民事判决第二项；二、撤销长春市双阳区人民法院（2019）吉0112民初1986号民事判决第一项、第三项；三、上诉人由中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司在交强险医疗费限额内赔偿刘丹丹医疗费10000.00元、护理费12954.40元、误工费20363.21元，合计43317.61元，于本判决生效后十日内付清；四、驳回上诉人中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司的其他上诉请求；五、驳回被上诉人刘丹丹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1366.00元（已减半收取），由刘丹丹自行负担308.00元，由中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司负担1058.00元，二审案件受理费716.00元，由中国平安财产保险股份有限公司吉林分公司负担666.00元,刘丹丹负担50.00元。本判决为终审判决。审判长  王君伟审判员  董惟祎审判员  王 卓二〇二〇年三月三十日书记员  高 飞