吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终448号上诉人（原审被告）：仲玉国，住吉林省蛟河市。委托诉讼代理人：王辉，吉林松城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：侯云坤，住吉林省蛟河市。原审原告：盛长厚，住吉林省蛟河市。原审被告：侯云峰，住吉林省蛟河市。上诉人仲玉国因与被上诉人侯云坤及原审原告盛长厚，原审被告侯云峰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林省蛟河市人民法院（2019）吉0281民初2081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。仲玉国上诉请求：一、撤销一审判决的第一项、第二项，改判由侯云坤承担赔偿责任；二、由侯云坤承担诉讼费。事实和理由：一审判决认定事实不清，篡改仲玉国答辩意见，漏列仲玉国提供的证据且证据采信不当，适用法律错误，应依法纠正。一、仲玉国不是“包工头”，仲玉国只是联系人，通知了其他农民工，仲玉国不应当承担雇主责任。二、一审判决认定侯云坤将外墙保温以及外墙刷涂料工程以清包的方式包给仲玉国无事实依据。一审中，除侯云坤自述外，只有证人贾某及一份收条和吉林省五行泰和药业有限公司的证明作为依据。贾某并未参与合同订立过程，其所证明的事实均为听他人所述，是传来证据。而仲玉国出具的收据也只写明是承包费，仅以“承包费”三个字不能判定承包关系。吉林省五行泰和药业有限公司为违法分包人，与本案有着利害关系。所以，一审法院采信上述证据不当。三、漏列证据及证人证言。一审中，仲玉国出示了视听资料光盘及抄录文本一份，并有证人冯某、李某出庭作证。盛长厚也有两名证人邢某、庄某出庭作证，但一审判决对以上证据和证人证言只未予提及。四、适用法律错误。本案案由是提供劳务者受害责任纠纷，不属于劳动争议的范畴。一审判决适用《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条系适用法律错误。侯云坤、盛长厚、侯云峰未提交书面答辩意见。盛长厚向一审法院起诉请求：一、侯云坤、侯云峰赔偿医疗费23,889元、住院伙食补助费4,800元、护理费3,072元、交通费1,456元、残疾赔偿金51,800元、被扶养人生活费10,279元、误工费45,000元、复查医疗费460元、交通费300元，总计187,491元；二、仲玉国承担连带赔偿责任；三、诉讼费用、鉴定费用由侯云坤、侯云峰、仲玉国负担。一审法院认定事实：盛长厚系蛟河市新农街道北沟村农民，户口属于农业户口。2018年7月份侯云坤承包了吉林省五行泰和药业有限公司的移动办公楼、移动生活楼的外墙保温以及外墙刷涂料工程，侯云坤又将外墙保温以及外墙刷涂料工程以清包的方式分包给仲玉国。仲玉国雇佣盛长厚等人贴苯板。2018年7月28日盛长厚在贴苯板时眼睛受伤。受伤后，盛长厚在蛟河市人民医院住院治疗16日，被诊断为角膜裂伤、外伤性白内障、虹膜裂伤、玻璃体脱出、前房积血。2018年9月17日盛长厚在吉林大学第二医院住院治疗2日，被诊断为玻璃体积血，黄斑前膜，眼术后。2018年12月21日盛长厚在吉林大学第二医院住院治疗6日，被诊断为无晶状体、眼术后。盛长厚三次住院总计支付住院费20,268.67元，支付门诊检查费1,580.47元。在盛长厚伤情治疗期间，仲玉国付给盛长厚10,000元医疗费。本案在审理过程中，盛长厚提出鉴定申请，请求对其伤残等级、误工期限、后续治疗费进行鉴定。吉林公信司法鉴定所于2019年8月9日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：1．伤残九级；2．误工期限150日；3．评定伤残后无后期治疗费。盛长厚支付鉴定费1,900元。一审法院认为，一、仲玉国对盛长厚的损害，应当根据双方过错程度承担相应的赔偿责任。仲玉国雇用盛长厚为其提供劳务，应认定仲玉国与盛长厚之间形成劳务合同法律关系。盛长厚作为提供劳务的一方在工作中受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条的规定，仲玉国作为雇主应当对盛长厚的损失承担赔偿责任，但盛长厚在工作中未尽到注意义务，导致损害后果的发生，存在一定过错，应当承担相应的责任。结合本案事实，仲玉国承担70％的责任，盛长厚自行承担30％的责任为宜。二、盛长厚要求赔偿的合理项目应当得到支持。盛长厚在提供劳务过程中受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，盛长厚请求赔偿的医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、残疾赔偿金、误工费、被抚养人生活费等项目应当得到支持。关于盛长厚医疗费，扣除盛长厚在蛟河市新型农村合作医疗报销的费用，盛长厚实际支付医疗费共计21,849.14元（住院费20,268.67元＋门诊检查费1,580.47元），对于盛长厚提供的部分非正式医疗费票据，不予采信。关于盛长厚请求住院伙食补助费与护理费一节，因盛长厚总计住院24日，盛长厚请求住院伙食补助费4,800元于法无据，住院伙食补助费应为2,400元（24日×100元／日）；护理费应为3,362.88元（24日×140.12元／日），盛长厚请求护理费3,072元系对自己权利的处分，按照其请求的护理费3,072元予以支持。关于误工费，盛长厚主张工资为每日300元，但未提供证据予以证明，因盛长厚系农业人口，故误工费应为15,344.15元（150日÷30日×3,068.83元／月）。关于盛长厚请求交通费一节，结合盛长厚提供的火车票，可以认定盛长厚用于治疗伤情实际支付交通费为682.5元。关于盛长厚请求赔偿被扶养人生活费10,279元的诉讼请求，因盛长厚母亲王兴娥于1940年2月5日出生，盛长厚在庭审自认有王兴娥有四名扶养人，故被扶养人生活费应为2,569.75元（10,279元×5年×20％÷4人）。综上，盛长厚的合理损失为医疗费21,849.14元、住院伙食补助费2,400元、护理费3,072元、交通费682.5元、误工费15,344.15元、残疾赔偿金51,800元（12,950元×20年×20％）、被扶养人生活费2,569.75元，合计97,717.54元。仲玉国应当按其所承担的责任比例向盛长厚赔偿各项损失，即68,402.28元（97,717.54元×70％），扣除仲玉国已经给付给盛长厚10,000元，仲玉国应再向盛长厚赔偿损失58,402.28元。三、侯云坤应当承担连带赔偿责任。外墙保温工程属于建设工程，应由有资质的单位予以承建，侯云坤没有相应资质，本身属于违法承包。侯云坤将其承包的工程分包给无施工资质的仲玉国，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款、《中华人民共和国侵权责任法》第十三条的规定，侯云坤应当对盛长厚的损害承担连带赔偿责任。关于盛长厚要求侯云峰承担赔偿责任的请求，因盛长厚未提供证据证明侯云坤与侯云峰是合伙关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，对盛长厚的该项诉讼请求不予支持。关于侯云坤抗辩称其与仲玉国之间为承揽关系，通过庭审调查及侯云坤提供的收据、贾某证人证言、吉林省五行泰和药业有限公司证明可以认定侯云坤将承包的工程非法分包给了仲玉国，故对侯云坤的抗辩不予采纳。关于仲玉国抗辩与盛长厚均为打工者，并非承包人，因仲玉国提供的收据与收条记明收到人工费130,000元与侯云坤提供的仲玉国签字的预支承包费130,000元的收据相互印证，故对于仲玉国的抗辩不予采纳。故对盛长厚诉讼请求合理部分，予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，作出判决。一审法院判决：一、仲玉国于判决生效后立即赔偿盛长厚各项损失58,402.28元；二、侯云坤对上述第一项内容承担连带赔偿责任；三、驳回盛长厚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费719元，鉴定费1,900元，合计2,619元，由盛长厚负担785.7元，侯云坤、仲玉国负担1,833.3元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，仲玉国的上诉请求和理由不能成立，应予驳回。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，仲玉国提供的收据、收条载明其收到人工费130,000元，与侯云坤提供的仲玉国签字的预支承包费130,000元的收据能够相互印证。仲玉国虽主张其与盛长厚等人均是打工者，并未从中赚取差价款，但本院审理本案期间，仲玉国自述其和侯云坤之间按照工程量结算，与盛长厚等人按工作时间结算，此两种结算方式的差异结合前述证据，足以证明仲玉国是盛长厚等人的雇主，一审法院确定仲玉国作为雇主，按照过错程度承担70%赔偿责任并无不当，故本院对仲玉国关于其不承担雇主责任的上诉请求，亦不予支持。另，仲玉国上诉请求由侯云坤承担全部赔偿责任，本院认为，侯云坤系涉案工程的违法承包人和分包人，根据法律规定，一审法院判决侯云坤承担连带赔偿责任并无不当。综上所述，仲玉国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,260元，由上诉人仲玉国负担。本判决为终审判决。审判长 郝 奇审判员 孙 伟审判员 于福超二〇二〇年三月二十七日书记员 徐俊茹