上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终13215号上诉人（原审原告）：上海友源建设工程有限公司，住所地上海市闵行区马桥镇495街坊2/0丘。法定代表人：杜拥军，执行董事。委托诉讼代理人：谈立华，上海嘉富诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋依，上海嘉富诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：龚军，男，1967年6月26日出生，汉族，住上海市浦东新区。上诉人上海友源建设工程有限公司（以下简称友源公司）因与被上诉人龚军劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初7707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。友源公司上诉请求：撤销一审判决，改判友源公司无需支付龚军2018年5月21日至2018年9月14日期间的工资差额26,305.86元、2017年12月27日至2018年5月20日期间的未签订劳动合同双倍工资差额47,701元、违法解除劳动合同赔偿金20,000元。事实和理由：一、一审法院关于聘用协议仅是对证书的使用，劳务报酬是证书使用费的认定有误。双方于2017年8月3日签署的聘用协议是一份合格的劳动合同，包含了劳动合同法第十九条规定的全部构成要素，故公司无需支付龚军未签劳动合同的二倍工资差额。聘用协议签署时，合同目的确有“支付资质费用”之嫌，但在实际履行过程中，合同目的发生了变化，聘用协议体现了劳动合同的本质，自动转化为劳动合同。在聘用协议履行期间，虽然公司不强求龚军坐班，但要求“乙方保持通讯畅通，至少应当尽力保持以下通讯方式能正常与甲方联系”，显然龚军接受公司的管理，接受公司安排的劳动，双方之间存在隶属关系。二、双方在劳动合同履行期间两次对劳动合同进行了事实上的变更，双方对此均予认可，故公司无需支付龚军工资差额。2017年11月27日至2018年5月20日，公司要求龚军参与建设项目，出勤上班，月工资调整至10,000元，2018年5月20日后，公司不再安排龚军参与任何建设项目，月工资标准调整至3,000元，并实际履行至双方解除劳动合同之时，龚军对此亦未提出异议。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定，劳动合同的两次变更均持续履行超过一个月且未违反各类法规、政策及公序良俗，故应属有效。三、虽然公司无法提供书面证据材料证明龚军主动离职，但至公司退工前，公司始终按约支付龚军工资，公司并不存在提前解除劳动合同的动机。而从仲裁笔录和一审庭审中龚军的主张可以看出，龚军出于“新单位需要，要求公司在退工单上盖章”以及“新工作需要为由通过微信方式发送解聘通知要求公司盖章”。显然龚军出于跳槽的目的，更有解除劳动合同的需求。四、一审对违法解除劳动合同赔偿金计算金额有误。鉴于龚军的工资标准发生过两次变更，不应以10,000元/月计算违法解除劳动合同赔偿金，而应以龚军在职期间的平均月工资7,200元计算。五、即使根据一审法院的认定，一审确认的工资标准以及赔偿金金额亦有错误。龚军每月收入10,000元中，基于劳动关系支付的工资应为7,500元，另2,500元系证书使用费。故相应的工资差额及违法解除赔偿金亦应作相应调整。综上，请求二审法院依法改判，支持友源公司的上诉请求。龚军辩称：不同意友源公司的上诉请求。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。友源公司向一审法院起诉请求无须支付龚军：1、2018年5月21日至2018年9月14日期间的工资差额27,115元；2、2017年12月27日至2018年5月20日期间未签订劳动合同的双倍工资差额47,701元。龚军亦向一审法院起诉请求：1、友源公司支付龚军2018年5月21日至2018年9月14日期间的工资差额27,115元；2、友源公司支付龚军2017年12月27日至2018年5月20日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额47,701元；3、友源公司支付龚军违法解除劳动合同赔偿金20,000元。一审法院认定事实：2018年5月21日,友源公司向龚军发出通知,内载,“龚军同志，请移交浦江二期项目监理部监理及施工资料给上海友源建设工程有限公司监理部，二期所有工作移交给监理部。”同年9月14日，友源公司为龚军开具退工证明，内载，龚军于2017年8月11日进入友源公司处工作，双方劳动关系于2018年9月13日终结，原因为“合同解除”。2018年11月21日，龚军就系争事宜等向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁庭审中，友源公司陈述，龚军于2017年11月27日进入其处工作，约定工资为10,000元/月至2018年5月21日，次日起约定龚军不上班，发放3,000元/月；龚军于同年8月14日提出辞职，双方劳动关系于同年9月14日终结，理由为龚军于2018年9月17日向友源公司发出微信要求开具解聘证明，而该解聘证明中载明的解除时间为同年8月14日。龚军否认其于2018年8月14日向友源公司提出过辞职，并称解聘通知系因至新单位工作需要而要求友源公司出具。该会于2019年1月15日作出闵劳人仲（2018）办字第6639号裁决，由友源公司支付龚军2018年5月21日至2018年9月14日期间的工资差额27,115元、2017年12月27日至2018年5月20日期间的未签劳动合同双倍工资差额47,701元，对龚军的其余仲裁请求不予支持（不包括不予处理部分）。友源公司、龚军均不服该裁决而分别向一审法院提起诉讼。一审庭审中，友源公司陈述，龚军是注册监理工程师，于2017年11月27日进入友源公司担任顾问。友源公司、龚军签订过聘用协议书，根据该协议，友源公司支付龚军30,000元/年，无需坐班，有事来单位即可。但由于2017年11月27日至2018年5月21日期间公司比较忙，要龚军做的事情也多，故该段期间友源公司每个月多给了龚军10,000元，此待遇并非龚军要求而是友源公司主动加给龚军的。2018年5月22日起，由于没有之前那么忙了，龚军的工资变为3,000元/月，此次工资调整过程友源公司亦未曾与龚军协商。同年8月14日，龚军以电话方式向友源公司处人事主管钱军口头辞职；同年9月14日龚军又通过微信向友源公司发送解聘证明要求友源公司盖章，此系龚军以书面形式正式提出离职。友源公司处每月下旬现金签收方式发放龚军上月全月工资。友源公司发放龚军工资至2018年9月14日离职时止。龚军的工资标准为3,000元/月,友源公司已经足额支付龚军工资，且双方已签订聘用协议，故其无需支付龚军未签劳动合同的双倍工资差额。且即使其应当支付龚军相应款项，仲裁对龚军工资标准为10,000元/月的认定亦有误，龚军工资标准应为3,000元/月，友源公司已按照此标准足额支付龚军工资，不存在差额。为证明其主张，友源公司提交友源公司、龚军于2017年8月3日签订的聘用协议一份。该协议内载，“……一、合同期限：本协议期限为1年，自乙方（龚军）将注册监理工程师成功注册到甲方（友源公司）公司（以建设部公告之日起计算）。本岗位以乙方向甲方提供顾问服务为前提，无需在甲方坐班。甲方有需要使用乙方证件用于资质检查及行政主管部门的检查时，乙方应积极配合甲方完成与证件相关的必要的工作和任务，配合过程中产生的相关费用均由甲方承担。……二、劳务报酬：1、注册费用为每年税后人民币30,000元整，其中2,000元为公积金。2、支付方式:乙方将注册监理工程师注册证等相关资料提供给甲方后，甲方初审通过后（一周内）支付乙方定金即人民币伍仟元整……建设部公告注册成功十日内支付第一年余款即人民币23,000元整……如因乙方原因未能通过注册，本协议无效，乙方返还甲方全部钱款。如甲方原因未能完成注册，定金不退还，证件全部退给乙方。……三、双方责任和义务：1、甲方承诺乙方注册证书用于企业资质申报，资质年检等工作，不得将乙方的证书用于其他用途，若甲方违约使用，一切后果由甲方承担。……2、聘用期间，毕业证书、执业印章由乙方保管；资格执业证、注册证书、职称证书、继续教育证由甲方保管。……5、乙方在聘用期内不得在除甲方之外的其他单位挂靠。……六、附加条款：1、由于乙方原因，在三个月内如乙方不能成功注册至甲方，则本协议无效，乙方退还甲方支付的所有费用……”龚军对该聘用协议真实性不持异议，但认为此并非劳动合同，而是对于证书注册变更事项的协议；龚军于2017年11月即龚军向友源公司提供劳动之前已经将注册证书变更至友源公司处。一审庭审中，龚军陈述，约2017年8月1日，友源公司在招聘网站上看到其个人信息后主动联系龚军，经协商双方约定先办理监理工程师注册证书变更手续，如果能够顺利转入友源公司处，其再至友源公司上班。若证书变更成功，龚军正式入职之后年薪为税后15万元，每月发放1万元，年底再发放3万元年终奖，除此之外友源公司支付龚军话费补贴200元/月。同年8月3日，双方签订了聘用协议，友源公司称等证书顺利转移后再签订劳动合同。聘用协议签订之后，友源公司通过银行转账方式支付其5,000元证书使用费，后来又通过现金方式支付过一笔钱，其填写过一张单据，但该笔钱的具体金额其已记不清了，可能是按照2,000余元/月的标准支付的。龚军正式上班之后友源公司就按照年薪15万元计薪，不再支付龚军证书使用费了。2017年11月27日龚军正式上班，任友源公司工程部总监理工程师，做五休二，工作时间为8时15分至16时30分。龚军担任友源公司浦江片区监理员的负责人，负责浦江片区监理员的考勤。友源公司每月10号左右以现金签收方式发放龚军上月全月工资7,000元（10,000元中的70%按月发放，每月扣除3,000元于年底一次性发放）。另外友源公司按照1,000元/月的标准不定期为龚军报销交通补贴。其曾多次提出要求签订劳动合同，但友源公司一直未与其签合同。2018年5月21日，因友源公司人员在以其他公司人员的名义参与项目工作的情况被有关部门发现，友源公司遂发出通知让龚军退出项目回家等消息，此后友源公司每月只发放其薪资3,000元，通过工程部经理沈某的微信转账支付。龚军为此多次向友源公司提出异议，友源公司表示待有项目有钱之后再补发。同年9月初，沈某通知其称友源公司接不到项目，要与其协商解除劳动关系，其答复要求待结清奖金及工资差额等费用后再谈。然同年9月14日，沈某通知称友源公司已为其办理了退工手续，经其向招退工部门核实确认了此事实。其遂于同年9月17日通过微信要求友源公司为自己开具书面退工材料，并于同年9月底收到了友源公司开出的退工证明。为证明其主张，龚军提交证据如下：1、微信聊天记录，证明龚军为友源公司工作的事实；2、银行交易明细，证明2018年5月23日友源公司通过经营部经理钱某的个人账户支付给龚军20,090元，即已按10,000元/月之标准补足了龚军2017年11月27日至2018年5月20日期间的工资；3、微信聊天记录截图及微信打印件，证明2018年9月17日龚军通过微信方式将解聘证明模板发给沈某，要求友源公司开具。该微信聊天记录显示，2018年9月17日龚军将“解聘证明”网页版发送至沈某，解聘证明内容为“此证明：我单位龚军同志……2018年9月14日从我单位离职，解除了劳动合同关系，并按要求办理了相关离职手续，与公司不存在任何劳动关系……”友源公司对龚军提交的上述证据真实性不持异议，确认其已按照10,000元/月之标准支付龚军2017年11月27日至2018年5月20日期间款项，另称，2018年9月17日龚军以新工作需要为由通过微信方式发送解聘通知要求友源公司盖章，即可证明龚军系自行离职，双方劳动关系由于龚军辞职而终结。一审庭审中，友源公司又称，有龚军发送给沈某的微信可证明龚军曾于2018年8月14日向友源公司递交过书面辞职材料并于同年9月14日再次向友源公司发送解聘协议，但其未携带该证据。对此，一审法院要求友源公司于指定期限内就其前述主张提交补强证据，然友源公司于指定举证期间未提交相应的补强证据。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。友源公司提交《聘用协议》一份，欲证明其作为用人单位已履行与龚军签订劳动合同之义务，然而，该协议签订于龚军入职之前，内容系对于将龚军注册监理工程师注册至友源公司处及友源公司使用龚军相应证书之事项的约定，所谓的“劳务报酬”实际亦系对龚军相关证书使用费用的约定，此并非对于劳动合同事项的约定，友源公司欲以此证明其已与龚军签订劳动合同的举证目的不能成立。关于龚军工资标准：本案中友源公司引聘用协议称龚军薪资为30,000元/年，然与前述同理,该费用系友源公司为使用龚军相关证书而支付的费用,并非劳动报酬。另，友源公司于仲裁期间自认龚军入职时约定的工资标准为10,000元/月，友源公司于本案中未提交任何可推翻该在先陈述的证据，一审法院对友源公司要求按照3,000元/月之标准计算龚军相应薪资的主张不予采信。据此，关于双方对于未签劳动合同双倍工资差额的争议，一审法院认为，依法与劳动者签订书面劳动合同系用人单位的法定义务，友源公司未能履行该义务，友源公司要求无需支付龚军未签劳动合同双倍工资差额的诉请于法无据，一审法院对此不予支持。龚军要求友源公司支付其未签订劳动合同双倍工资差额于法有据，要求按照仲裁裁决金额履行亦于法无悖，一审法院对此予以支持。关于双方就2018年5月21日至2018年9月14日期间的工资差额27,115元之争议，一审法院认为，龚军入职后薪资为10,000元/月，友源公司按照此标准支付至2018年5月20日。而同年5月21日友源公司要求龚军移交工作回家待岗，此后未能提供劳动之责任不能归咎于龚军，友源公司未经协商即将龚军薪资标准降低至3,000元/月，实无依据。龚军要求友源公司支付其诉请期间工资差额之诉请于法有据，一审法院按照双方确认之龚军薪资情况对其该项诉请之合理部分予以支持；友源公司要求无需支付龚军诉请期间工资差额之诉请无依据，一审法院对此不予支持。关于违法解除劳动合同赔偿金之争议，一审法院认为，友源公司称双方劳动关系由于龚军主动要求离职而终结，但对此未提交证据予以证明，且在一审法院指定期限要求补强证据之情况下，友源公司无理由仍未就该主张提交任何证据，一审法院对友源公司该主张难以采信。友源公司于2018年9月14日为龚军办理退工，解除了双方的劳动关系，友源公司未能举证该解除行为具有合理充分的依据，龚军要求友源公司支付违法解除劳动合同赔偿金之诉请于法有据，一审法院对此予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第三十条第一款、第四十七条第一款及第三款、第八十二条第一款、第八十七条之规定，一审法院于2019年8月20日作出判决：一、上海友源建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付龚军2018年5月21日至2018年9月14日期间的工资差额26,305.86元；二、上海友源建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付龚军2017年12月27日至2018年5月20日期间的未签订劳动合同双倍工资差额47,701元；三、上海友源建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付龚军违法解除劳动合同赔偿金20,000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由上海友源建设工程有限公司负担。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，双方当事人亦无异议，本院予以确认。二审中，友源公司向本院补充提供龚军的注册监理工程师执业证书复印件，证明龚军的资质证书是2017年9月15日注册到友源公司，聘用协议期限为一年，至2018年9月14日结束，故双方的劳动合同是到期终止，不是公司违法解除。龚军认为该证据不属于新证据，且为复印件，其资质证书现已注销，原件不在其处，故无法核对真实性，该证据也不能证明友源公司的证明目的。鉴于友源公司在一审时主张龚军于2018年8月14日以电话方式向公司口头辞职，即龚军单方解除劳动合同，现二审时又主张双方劳动合同系到期终止，前后矛盾，故对该证据的证明力本院不予认定。本院认为，关于双方签订的聘用协议能否替代劳动合同。从聘用协议的内容来看，系友源公司使用龚军的注册监理工程师执业证书并支付龚军证书使用费的协议，双方在签订该协议时并无建立劳动关系的合意，所谓的隶属关系也仅是龚军需配合公司的资质申报、资质检查，而非劳动法意义上的劳动者对用人单位的人身依附关系，故该协议并不能替代劳动合同。龚军于2017年11月27日正式到友源公司上班后，双方才建立劳动关系，友源公司仍有与龚军签订书面劳动合同的义务，一审判令友源公司应支付龚军未签劳动合同的双倍工资差额，并无不当。关于2018年5月21日至2018年9月14日的工资差额。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”根据龚军一审时的陈述，友源公司自2018年5月21日起通知其退出项目回家等消息，不需再上班，此后每月发放其薪资3,000元。友源公司在无需龚军为公司付出劳动的情况下，每月发放薪资3,000元并无不合理之处，也不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，龚军也未提供证据证明曾对此提出异议。至双方解除劳动合同时，双方实际履行变更的劳动合同已超过一个月，故应认定该变更行为合法有效。友源公司要求不支付龚军上述期间工资差额的上诉请求，本院予以支持。关于劳动合同由何方解除的争议。因友源公司于2018年9月14日为龚军办理了退工手续，故应当举证公司是基于何原因实施了该退工行为。友源公司虽主张系基于龚军2018年8月14日的辞职行为才退工，但并未提供充分有效的证据予以证明，故一审法院认定系友源公司解除劳动合同且无正当理由，构成违法解除，并无不当。至于赔偿金的计算基数，赔偿金系按经济补偿金的二倍计算，经济补偿金从性质上看系用人单位与劳动者解除或终止劳动关系后，为弥补劳动者损失或基于用人单位所承担的社会责任而给予劳动者的补偿，故应以劳动者的正常工作时间工资为计算基数。一审法院以龚军正常工作时的月平均工资10,000元为计算基数，亦无不妥。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初7707号民事判决第二、三项；二、撤销上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初7707号民事判决第一项；三、上诉人上海友源建设工程有限公司无须支付被上诉人龚军2018年5月21日至2018年9月14日期间的工资差额26,305.86元。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由上诉人上海友源建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王剑平审判员  郑东和审判员  周 寅二〇二〇年三月二日书记员  方 芳附：相关法律条文1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……2、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。