山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终357号上诉人（原审原告）：滕政俊，男，1969年8月23日出生，汉族，住山东省荣成市。委托诉讼代理人：于明怀，山东荣顺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：荣成市夏庄镇甲夼王家村村民委员会，住所地山东省荣成市夏庄镇甲夼王家村。法定代表人：王玉斌，村委主任。委托诉讼代理人：王科，山东成山海天律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：姜学强，男，1970年6月7日出生，汉族，住山东省荣成市。上诉人滕政俊因与被上诉人荣成市夏庄镇甲夼王家村村委会（以下简称“甲夼王家村委会”）、姜学强承揽合同纠纷一案，不服荣成市人民法院(2019)鲁1082民初4339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月14日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。滕政俊上诉请求：二审法院撤销原判，改判支持滕政俊的诉讼请求。事实和理由：1.一审认定事实错误。甲夼王家村委是在考虑村中经济能力弱，希望承揽人垫付新农村建设的施工费用的情况下，找到滕政俊施工，并签订施工合同。在施工过程中，因滕政俊有其它工作，将施工建设工作委托给梁卫峰代为组织管理，后梁卫峰联系姜学强，由姜学强组织人员施工建设，梁卫峰从滕政俊处得的工程款中代为支付劳务报酬，并通过姜学强向民工代为发放劳务报酬。施工中全部建筑材料由滕政俊出资购买。滕政俊与甲夼王家村委会签订工程承包协议书，该工程经第三方对工程造结算时，滕政俊和甲夼王家村委会均签字盖章，该结算报告所附的建材、人工、物料等预算材料，是梁卫锋受滕政俊委托指派时任村会计王玉斌制作。梁卫锋与现任村书记王玉斌在交接时对欠付滕政俊施工费等内容认可确认，故涉案工程由滕政俊实施完成。姜学强、王振学等人均是滕政俊委托梁卫峰召集施工其在诉争的施工过程中只应获取劳动报酬，无权取得工程的利润。另，一审法院从荣成市公安局夏庄派出所所调取的滕政俊等多人询问笔录作为认定本案事实不当，不应作为本案事实认定的依据。2.程序违法。一审法院不当履行审判职责，拒绝调取涉案的重要证据属于庸政懒政行为，侵害了当事人的合法权益，导致认定案件事实错误，应承担杠法裁判的法律责任，请求二审法院予以纠正。3.适用法律不当。一审法院以滕政俊与农民工不相识，且对施工的具体方位不明确否认其为施工承揽方，而不考虑施工合同、工程决算以及购买全部建筑材料的客观事实，系对客观证据的漠视。滕政俊已完成了举证责任，而甲夼王家村委会却未提交其所称的涉案工程系由姜学强所承揽的有关施工协议的议定、工程造价决算等有关证据证明姜学强、甲夼王家村委会间系有效的施工合同关系，故本案应根据合同法和最高法院关于建筑施工司法解释的规定依法裁决。甲夼王家村委会辩称，一审事实认定情况，适用法律正确，请求依法驳回滕政俊的诉请。姜学强辩称，一审判决正确。滕政俊向一审法院起诉请求：请求判令甲夼王家村委会付清所欠工程款300288.92元。一审法院认定事实：2015年3月，姜学强组织工人在荣成市甲夼王家村委会进行新农村建设工程的施工。工程完工后，施工明细经甲夼王家村委会原村主任梁卫锋、原会计王玉斌签字确认。滕政俊主张，案涉工程由其承包，姜学强系其委托梁卫锋联系的工人，要求甲夼王家村委会向其支付工程款，甲夼王家村委会不予认可，遂成诉。原审中，滕政俊提交加盖有甲夼王家村委会单位公章的工程承包协议书、付工程款明细、欠款单各一份，载明日期分别为2014年12月16日、2016年11月18日及2017年9月10日。上述证据用纸均为夏庄镇村级日常事务专用纸，肉眼所见新旧程度无差别。另外，上述证据用纸底部均被少量裁减，甲夼王家村委会单位红色印章处均被少量黑色字迹覆盖。滕政俊当庭陈述称上述证据均系甲夼王家村委会原村委主任梁卫锋所写，载明的时间系证据形成时间，且系写完后拿到镇上加盖的公章。甲夼王家村委会对上述证据真实性均不予认可。滕政俊另申请甲夼王家村委会前任村书记梁卫锋作为证人出庭作证，梁卫锋称在其担任村书记期间，将涉案工程发包给滕政俊建设，因滕政俊人手不够，委托其找人帮忙，姜学强是梁卫锋找来帮助滕政俊施工的。工程先后付款601800元。重审中，滕政俊另提交有姜学强、王振学、张会亭签名的收款收据一宗，滕政俊主张上述款项均系由其以现金形式直接向工人及材料供货商支付，故案涉项目系由滕政俊实际承揽。其中，姜学强签名的8万元工程款收据，系滕政俊直接向姜学强支付的。甲夼王家村委会及姜学强对上述证据真实性予以认可，但称上述收据系在姜学强从甲夼王家村委会处领取镇政府拨付的案涉工程款或材料款时，姜学强等人向甲夼王家村委会出具的，并由梁卫锋保管，另外，姜学强收到的案涉工程工程款均系由镇政府拨款，经甲夼王家村委会同意后，由姜学强到银行领取，姜学强从未收过滕政俊支付的现金形式工程款。滕政俊后以时间久远、记忆偏差为由，变称8万元系由其交给梁卫锋，再由梁卫锋向姜学强支付。滕政俊主张其与姜学强系雇佣关系，姜学强不予认可，滕政俊未能就其该项主张提交相关证据。滕政俊主张其因硬化路面垫付材料款50000元，另垫付红砖材料款21600元、大队办公室的空心砖2750元、彩钢瓦3120元等，甲夼王家村委会及姜学强均不予认可，滕政俊未就其该项主张提交有效证据。根据滕政俊申请，一审法院依法到荣成市公安局夏庄派出所调取该案所涉询问笔录。其中，滕政俊于2019年5月8日在公安机关的询问笔录载明：2015年6、7月份，甲夼王家村委会要进行新农村建设，甲夼王家村委会前村支书梁卫锋找到滕政俊，双方在镇政府审计站签订了案涉工程承包合同并加盖甲夼王家村委会公章。滕政俊于2019年6月6日在公安机关的询问笔录载明：案涉工程承包协议书系其与梁卫锋在梁卫锋家中签订的。工程开工时间为2015年夏天，工程验收、测量、评估时，其本人均在场。姜学强干的清工，是梁卫锋与姜学强结算的工钱，滕政俊不清楚姜学强干了哪些活，哪些活是自己干的也不清楚，其也不清楚施工的具体位置及工程量。工程材料不是滕政俊采购的，是滕政俊让梁卫锋采购的，材料具体使用了多少滕政俊都不清楚，都是梁卫锋记得账。王玉斌在公安机关报案称：案涉工程于2015年3月开工，当年秋天工程完工，测量工程量时系工人王振学现场测量，其与姜学强现场计数。滕政俊手里的工程协议是在“夏庄镇村级日常事务专用纸”上写的，该公用纸村里有一本空白的，公章已经提前盖好了。梁卫锋在公安机关的询问笔录载明：案涉工程于2015年三月份开工，2015年年底完工。当时其在村里担任党支部书记兼村委主任。该工程由其做中间人，联系姜学强从滕政俊手里接的工程，姜学强负责组织工人干活，材料由滕政俊负担。滕政俊委托我负责监工，工地送来的原材料由我接收和签字。工程材料系经我介绍，全部由滕政俊一手采购的。王秉模在公安机关的询问笔录称：2015年荣成市建设局帮扶甲夼王家村，我作为建设局的工作人员于当年3月份到村里任挂职书记，4月4日我就离开了。当时该村的新农村建设已经开始施工了，是姜学强领着人在村内施工的。我不认识滕政俊这个人。王振学在公安机关的询问笔录称：我是姜学强找的，说甲夼王家村要进行新农村建设，要我召集工人帮他干活。自始至终，甲夼王家村新农村建设的活全部都是我们这帮人施工的，再没有其他人干过我们这份活。姜学强付钱给我们，后来姜学强付不出工钱了，至今还欠我们三万多工钱。我们从没在施工现场见过姓滕的东北人。我们绝对没有在甲夼王家村接手半拉子活干。杨新德在公安机关的询问笔录载明：我举报当时的村书记兼村委会主任梁卫锋和哈山村的姜学强偷盗村里建设施工用的水泥和砖。当时甲夼王家村新农村建设，哈山村的姜学强带人在村内施工，施工期间，我发现姜学强用拖拉机在工地装了一些砖和水泥拉走，梁卫锋也使用工地的材料为他父亲的宅基地砌地基，我认为这是侵占集体财产，我就举报他们。民警把我们都叫到一块进行调查，梁卫锋说，村里的施工是姜学强承包的，包工包料，这些水泥、砖、沙等施工材料都是姜学强自己采购使用的。姜学强有权处置这些材料。一审法院认为，当事人就自己提出的主张有收集和提供证据的义务，有证不举或举证不能的将承担于己不利的法律后果。本案中，各方当事人均认可案涉工程系由姜学强自2015年3月起组织工人实际施工，滕政俊主张其与姜学强系雇佣关系，姜学强不予认可，在滕政俊未提交有效证据的情况下，滕政俊的上述主张，证据不足，不予采信。滕政俊虽提交加盖甲夼王家村委会公章的工程承包协议书、付工程款明细、欠款单，但从肉眼可见，上述证据的新旧程度基本一致且形成时间较新，从甲夼王家村委会公章处被文字覆盖这一细节来看，与滕政俊所述的证据形成过程明显不一致，结合滕政俊先后在公安机关就上述证据的形成地点前后矛盾的情节，对于上述证据的真实性，不予采信。另外，滕政俊与梁卫锋关于工程材料的购买、费用支付等事实陈述不一致，滕政俊以时间久远、记忆偏差为由，亦不足以就其在庭审中对工程开工时间、付款、材料采购、合同形成等陈述存在多处前后矛盾情节进行合理解释。从滕政俊自认的情况可知，滕政俊不清楚工程的开工时间、施工内容、施工地点等基本信息，更未参与工程量核算，故滕政俊主张案涉工程系由其承揽，不予采信。滕政俊要求甲夼王家村委会向其支付工程款的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回滕政俊的诉讼请求。案件受理费5804元，由滕政俊负担。本院二审期间，滕政俊提交证明四份、征求意见书二份以及甲夼王家书记交接账外情况，四份证明分别证实涉案新农村建设工程的红砖水泥、彩钢、乱石、空心砖等材料由滕政俊购买，两份征求意见书均为复印件，一份内容为“村2015年新农村建设，村无经济无启动资金，滕政俊承包王家村土地（原于海顺承包其中一部分）租金共计289800元（其中包括于海顺村租金64800元）用于新农村建设。”（以下简称2015年2月征求意见书）另一份内容为“我村原租给于海顺的土地128亩，欠村5年土地租金未交，2014年年底抽回土地48.4亩租给别人。有新承包者垫付于海顺前土地租金及当年租金，现征求你各位村民代表意见。”该两份征求意见书就新农村建设交由滕政俊承包事宜征求村民代表意见，且参加会议的村民代表均同意签名。甲夼王家书记交接账外情况为复印件，载明：“（2015-2035）年土地租金顶款164800元（包括于海顺64800），尚欠280288392元。2014年6月”（以下简称2014年6月征求意见书）该证据中数额是依据审计站的工程结算审查定案书数额、2016年11月18日付工程款证明、2017年9月10日的欠款单的数额计算的做出的，证明滕政俊提供的上述三份证据是原始存在的，亦是双方确认的。甲夼王家村委会对于证明四份的真实性均不认可，且该证据并不属于民事诉讼法规定的新证据。且该证据属于证人证言，证明人应出庭接受质询，证据的证明效力不足。关于2014年6月征求意见书中，证据上并没有关于“滕政俊”的表述，而仅表述为“新承包者”，关于2015年2月征求意见书，滕政俊称其在2014年底与甲夼王家村委会签订工程承揽合同，但征求意见书的出具时间是在承揽之后，显然不合常理，两份征求意见书无法证实涉案工程由滕政俊承揽。对于甲夼王家村书记交接账外情况的真实性无异议，单该交接情况仅是用于村委换届时的相应履行交接手续的签字，但不能代表建设工程实际的履行情况以，亦不能作为双方确定债权债务的对账的依据姜学强对证明四份不予认可，称在新农村建设中，关于水泥、红砖等的订购的均是由其打电话联系，由甲夼王家村委会支付材料款给凤涛建材店。彩钢瓦是甲夼王家村委会购买。乱石、空心砖是姜学强与梁卫峰共同协商。且工程款是由镇政府将材料款直接拨付给供应商，滕政俊并没有参与上述材料的采购。征求意见书、交接账外情况均不清楚。本院经审查认为，四份证明属于证人证言，证人未出庭作证，其内容真实性亦无法确认，且滕政俊不能就四份证明提供原始的购买发票和收据等凭证，以证实涉案材料由滕政俊购买，故对于四份证明的证据效力，不予认定。两份征求意见书及甲夼王家村书记交接账外情况与本案待证事实无关，无法证实涉案工程系滕政俊承揽，对上述证据不予采纳。甲夼王家村委会提交关于工程款支付证明及其相关凭证一宗，证实甲夼王家村委会共计支付工程款686954元。其中20万左右支付给姜学强、王振学等实际施工人，剩下的款项由甲夼王家村委会支付给材料供应商，款项中无向滕政俊支付的部分，收款收据上亦未显示“滕政俊”的内容，也无滕政俊的任何签字。滕政俊对发票的真实性无异议，但发票并未列明在账目上应该体现的应付款的单位及人员名称等，证据中由辉景公司开具的20万发票，系滕政俊向甲夼王家村委出具的发票。发票内容大部分与姜学强无关，仅部分与姜学强有关的票据亦无法证实款项内容。本院经审查认为，对该宗证据的真实性予以确认，且该宗证据系涉案工程款支付的基础材料，能够证实工程款支付的相关过程及相关人员，与本案待证事实具有关联性，对该宗证据予以采信。本院认为，本案的争议焦点为滕政俊是否是涉案工程的承揽人，是否有权就涉案工程主张工程款。首先，从滕政俊提供的主要证据看，其虽提交承包协议书、付工程款明细、欠款单，以证实涉案工程的签订、履行情况，并据此主张甲夼王家村委会应向其支付工程款。但上述三份证据签订时间相隔近三年，纸张的底部均被少量裁剪、新旧程度基本一致，且上述三份证据系在“夏庄镇村级日常事务专用纸”上形成，该专用纸的底部均被裁减，被裁剪的内容为“该纸张不能用于签订合同，只能用于村民事务”，表明该三份主要证据的真实性和效力存疑，不符合证据的形式要件，也不符合工程交易习惯和常理，不能直作为有效证据采纳。滕政俊二审中提供的四份证明系复印件，两份征求意见书形成于滕政俊主张的工程承包时间之后且内容上无法确认于滕政俊及涉案工程存在关联，交接账外情况表仅能证实系相关资料的交接而非双方对账目记载内容的核对确认，均不足以证实滕政俊系涉案工程的承揽人。其次，从滕政俊关于案涉法律关系及履行情况的陈述看，在2019年5月8日和2019年6月6日在公安机关的询问笔录中，对案涉工程承包合同的签订过程分别陈述为“双方在镇政府审计站签订”和“在梁卫峰家中签订”，对于开工时间滕政俊分别陈述为“2015年6、7月份”和“2015年夏天”，梁卫峰在公安机关的询问笔录中称“案涉工程于2015年三月份开工”，对于工程材料的采购，滕政俊称“工程材料不是滕政俊采购的，是滕政俊让梁卫峰采购的”，梁卫峰称“工程材料系经我介绍，全部由滕政俊一手采购的”，对于上述关键情节，滕政俊先后在公安机关所作的询问笔录存在多处矛盾之处，与梁卫峰在公安机关所作的询问笔录亦存在不一致，二人对工程由滕政俊承揽的陈述不足以采信。而滕政俊作为承揽人，对工程的施工地点、工程量等具体细节均不清楚，明显不合常理。另外，滕政俊主张其与姜学强系转包关系及系委托梁卫峰代付涉案工程的材料款及人工费并进行涉案工程量汇总及决算，与其在相关笔录中表述对工程无任何投入和直接施工的情况不符，亦无有效证据证实，亦不足采信。据上，滕政俊关于其系涉案工程承包人和转包人并实际参与工程施工的陈述，自相矛盾，无有效证据支撑，也有悖工程常识和常理，难以采信。最后，从本案查证的事实和证据看，甲夼王家村委会就涉案工程并非滕政俊承揽提供工程款支付证明及其相关原始凭证，凭证中未出现“滕政俊”有关内容，亦无滕政俊签名确认，涉案工程材料款以及工人工资均未体现由滕政俊支付。上述事实恰可反证滕政俊并未参与涉案工程的付款或结算，与滕政俊在相关笔录中陈述其工程未有任何投入，亦未组织进行实际施工的事实相互印证。基于本案现已查证的事实和证据，尚不足以认定滕政俊系涉案工程的承揽人和转包人。如果滕政俊认为对工程有投入，可基于相关法律关系主张权利。综上所述，滕政俊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5804元，由滕政俊负担。本判决为终审判决。审判长  于大海审判员  郭庆文审判员  王军志二〇二〇年三月三十一日书记员  刘双双