广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终18907号上诉人（原审被告）：广州摩托集团物业管理有限公司，住所地广州市。法定代表人：万伟革，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗春霖，广东经纶律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄敏，广东力诠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司广州越秀支行，住所地广州市越秀区。负责人：石猛，该支行行长。委托诉讼代理人：李文健，广东南国德赛律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹喆，广东南国德赛律师事务所律师。原审第三人：广州恒烨房地产有限公司，住所地广州市越秀区。法定代表人：徐锋。原审第三人：广州恒越房地产发展有限公司，住所地广州市海珠区。法定代表人：彭杰。上诉人广州摩托集团物业管理有限公司（以下简称摩托公司）因与被上诉人中国建设银行股份有限公司广州越秀支行（以下简称建行越秀支行）、原审第三人广州恒烨房地产有限公司（以下简称恒烨公司）、广州恒越房地产发展有限公司（以下简称恒越公司）股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初1456号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人摩托公司的委托诉讼代理人罗春霖、黄敏，被上诉人建行越秀支行的委托诉讼代理人李文健到庭参加诉讼，原审第三人恒烨公司、恒越公司经本院公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。摩托公司上诉请求：1.撤销一审判决，并改判驳回建行越秀支行的全部诉讼请求；2.改判建行越秀支行承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：（一）一审判决在查明建行越秀支行与恒烨公司的最高额抵押合同是在2004年3月31日签订，现行公司法是在2006年1月1日施行的基础上，认定涉案债权相关的借贷及保证的民事行为发生在现行公司法施行之后，并以此认定摩托公司应当在恒烨公司其他股东未缴足出资的本息范围内承担连带责任属于对法不溯及既往原则的曲解，适用法律错误。1.依据法不溯及既往原则，摩托公司无需在其他股东未缴足出资的本息范围内对公司债务承担连带责任。本案中，恒烨公司的成立时间和最高额抵押合同签订时间均早于现行公司法施行时间，由于当时的公司法并未就发起人连带责任作出规定，因此建行越秀支行无权请求摩托公司在其他股东未缴足出资的本息范围内对公司债务承担连带责任。一审判决以最高额抵押合同约定的债权确定时间作为法律适用时间的判断标准，属于对法不溯及既往原则的曲解，明显不合理加重了摩托公司的义务，显失公平。（二）一审判决遗漏并忽视了摩托公司提出的最高院关于“清算义务人不履行清算义务必然会导致债权人的债权被损害”的观点，径直作出清算义务人怠于履行清算义务并非必然导致债权人受到侵害的认定，缺乏事实和法律依据，且一审判决在未援引摩托公司发表的详细论述意见的情况下，直接认定摩托公司未举证证明建行越秀支行应当知道其怠于履行清算义务，明显错误。债权人主张公司股东承担清算赔偿责任应受诉讼时效的限制。由于股东只要怠于履行清算义务，则必然会导致债权人的债权被损害，因此诉讼时效应当从债权人知道或者应当知道侵权行为发生之日，即股东不履行清算义务之日起计算。本案中，建行越秀支行要求摩托公司承担的清算赔偿责任已超过两年的诉讼时效期限。1.建行越秀支行作为恒烨公司的债权人，应当知道诉讼时效在恒烨公司营业执照被吊销之日（2008年12月29日）起的第十六日起算，并已于2011年1月13日届满。即使从保护债权人的利益出发，建行越秀支行至迟也应当知道诉讼时效在恒烨公司营业期限届满之日（2009年12月21日）起的第十六日起算，并已于2012年1月5日届满。但建行越秀支行一直到2018年1月16日才提起本诉讼，早已过了两年的诉讼时效。2.在前述情况下，一审判决坚持认为建行越秀支行要求摩托公司承担的清算赔偿责任没有超过诉讼时效，意味着一审法院无限期地支持债权人追索股东责任，不合理加重股东义务和加大公司运营成本，也不符合公司法关于股东有限责任的立法本意和价值取向。该种认定不符合最高院的观点和司法实践，缺乏事实和法律依据，明显错误。另补充，1.一审法院遗漏查明以下事实，属于事实认定错误。（1）一审法院在没有将未足额出资股东列为当事人，未认定该未足额出资股东是否应当承担补充赔偿责任的情况下，径直判令摩托公司应当对“未足额出资股东的补充赔偿责任”承担连带责任，属于遗漏当事人的情形，构成程序违法。且一审法院查明的恒烨公司各股东实缴出资情况存在错误，属于事实认定错误。根据摩托公司在二审中提交的证据1《审计报告（广安会（审）[2005]472号）》第13页，证明截止至2004年12月31日，恒烨公司各股东实缴出资额为58850904.5元。（2）一审法院遗漏恒烨公司章程及经营企业合同已经明确约定了摩托公司不承担任何亏损和风险的事实，属于事实认定错误。（3）一审法院遗漏查明建行越秀支行与恒烨公司的债权清偿情况，属于事实认定错误。2.关于建行越秀支行要求摩托公司承担清算赔偿连带责任的争议焦点。摩托公司并非恒烨公司的控股股东，不参与公司经营，摩托公司的行为不构成怠于履行清算义务；另一方面，即使二审法院认为摩托公司的行为构成怠于履行清算义务，该怠于履行清算义务行为也与恒烨公司财产、账册、重要文件灭失没有因果关系，不应当承担清算赔偿责任。3.即使二审法院认为摩托公司应当对恒烨公司不能清偿债务承担连带责任，由于建行越秀支行未将恒烨公司提供的抵押房产共计6432.9548万元用于偿还恒烨公司的债务，因此摩托公司有权在建行越秀支行放弃的价值为6432.9548万元的抵押房产优先受偿权的范围内免除责任。（1）一方面，根据恒烨公司与建行越秀支行借款合同纠纷一审判决书[案号：（2006）穗中法民二初字第91号]，可以证明建行越秀支行未将恒烨公司提供的抵押房产共计6432.9548万元用于偿还恒烨公司债务的行为，对摩托公司产生了不利影响，摩托公司有权根据《物权法》的规定，在建行越秀支行放弃的6432.9548万元的范围内免除责任。（2）另一方面，根据恒烨公司与建行越秀支行借款合同纠纷案件二审[案号：（2007）粤高法民二终字第106号]调查笔录，可以证明恒烨公司与建行越秀支行均主张已涂销的抵押房产共计6432.9548万元系用于偿还了恒越公司的债务。恒烨公司与建行越秀支行的前述行为违反了诚实信用原则，且未经过恒烨公司董事会的决议，属于恶意串通，损害摩托公司利益的行为，应属无效。建行越秀支行辩称，不同意摩托公司的全部上诉请求。一审判决查明事实清楚，适用法律得当，应予以维持。1.摩托公司认为依据法不溯及既往的原则，在2006年的公司法实施之前，其不应承担责任。但是根据相关的法律规定，公司注册资本的注入是法定的义务。而注册资本的注入，从公司设立之日起，自公司清算或者破产之日都应该足额并且全面缴清，在2006年1月1日公司法实施之后，恒烨公司的注册资本未全面实缴的事实是一直延续的。该行为和事件都发生在公司法实施之后，因此本案不能依据法不溯及既往的原则做判断。2.关于摩托公司所提到的诉讼时效的问题，摩托公司认为诉讼时效是在建行越秀支行知道或应当知道权利被损害之日起算，应该从2009年12月21日起第16天起算，在2012年的1月5日届满，但是，虽然恒烨公司被吊销后没有清算，但是没有清算并不导致建行越秀支行的权利受到侵犯，建行越秀支行还有抵押物担保债权。建行越秀支行权利被侵犯的开始，应该是建行越秀支行所拥有抵押权被法院判决需涂销之日。而根据摩托公司二审所提供的伍某与陶某、恒烨公司、建行越秀支行等房屋买卖合同纠纷二审判决书[案号：（2016）粤01民终19062号]，该二审判决做出时间是2017年3月8日。至少在这个时间，建行越秀支行才知道因为恒烨公司没有清算，侵犯了建行越秀支行的权利。因此建行越秀支行提起本案诉讼并没有超过法律规定的诉讼时效。3.针对补充上诉意见，摩托公司所说注册资本，实缴出资是58850904.5元，建行越秀支行并不认同。根据相关工商登记的记载，2004年5月8日，恒烨公司曾发函给到广州市工商行政管理局，该函明确说到未办验资的投入本金记账本位币人民币是3022万元，该审计报告中澳门中恒投资实业有限公司（以下简称中恒公司）所有的出资有302万元是没有经过验资的，即没有进入注册资本，审计报告所依据的2003年广安会（验）字[2003]222号的验资报告也确定了出资人缴纳的注册资本金是港币26905790.07元，占注册资本的25.14%。摩托公司依据该审计报告而认为注册资本已经出资达到5800多万并没有依据。4.建行越秀支行依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第三款要求摩托公司对恒烨公司承担相应的连带责任。5.本案并没有遗漏当事人。恒烨公司、恒越公司经本院公告传唤未到庭参加诉讼，亦未作出陈述。建行越秀支行向一审法院起诉要求摩托公司：1.对恒烨公司应承担（2007）粤高法民二终字第106号民事判决的责任，其中借款本金人民币14607748元，利息（暂计至起诉之日止）人民币24347026元，合计38954774元向其承担连带赔偿责任；2.承担本案全部诉讼费用。一审法院查明：恒烨公司的《商事登记基本信息》显示：商事主体类型为有限责任公司（台港澳与境内合作），成立日期为1999年12月21日，注册资本为10700万港元，营业期限为1999年12月21日至2009年12月21日，主体状态为吊销，未注销，吊销日期为2008年12月29日；股东为广州摩托集团房地产有限公司、中恒公司、华南缝制设备集团公司、广州骏业投资有限公司。2003年6月17日，广州安立信会计师事务所有限公司向恒烨公司出具广安会（验）字[2003]222号《验资报告》，内容为：根据协议、合同、章程的规定，贵公司申请登记的注册资本为（港币）170000000元，由股东在领取营业执照之日起三个月内投入不少于注册资本15%的资金，其余在三年内出资完毕。本次出资为第4期，经我们审验，截至2003年5月28日止，贵公司已收到股东澳门中恒投资实业有限公司第4期缴纳的注册资本合计（港币）1460000元。其中股东以货币出资（港币）1460000元。我们注意到：贵公司前三期已收到股东出资（港币）25445790.07元，其中澳门中恒投资实业有限公司出资（港币）15445000元，广州城骏房地产有限公司出资（港币）10000790.07元，已经广东金五羊会计师事务所有限公司于2000年5月29日、2000年9月28日和广东启明星会计师事务所有限公司于2002年5月9日以“金五羊验字（2000）第0179”号、“金五羊验字（2000）第0288号”和“粤启验字[2002]第0438号”验资报告予以审验。截至2003年5月28日止，连同前期出资贵公司共收到各出资者缴纳的注册资本（港币）26905790.07元，占注册资本的25.14%；等。该报告的附件2《累计注册资本实收情况明细表》记载：截至2003年5月28日止，注册资本币种港币；认缴注册资本情况：澳门中恒投资实业有限公司96300000元，占注册资本总额比例90%，广州城骏房地产有限公司10700000元，占注册资本总额比例10%，合计107000000元，广州摩托集团房地产有限公司提供房地产开发资质及办理有关手续，华南缝制设备集团公司提供开发用地；累计实缴注册资本：澳门中恒投资实业有限公司16905000元，占注册资本总额比例15.79%，广州城骏房地产有限公司10000790.07元，占注册资本总额比例9.35%，合计26905790.07元，占注册资本总额比例25.14%；等。广州摩托集团房地产有限公司于2014年8月5日变更登记名称为广州摩托集团物业管理有限公司，即本案摩托公司。2007年3月2日，本院对建行越秀支行诉恒烨公司、广州宏瀚房地产开发有限公司（以下简称宏瀚公司）、恒越公司借款合同纠纷一案作出（2006）穗中法民二初字第91号民事判决书，查明：2004年3月31日，建行越秀支行与恒烨公司签订了《借款合同》，约定：建行越秀支行向恒烨公司发放人民币4986万元贷款，贷款期限自2004年3月31日至2005年3月30日，合同期内贷款利率按年利率5.841%计算，贷款逾期的罚息利率是8.7615%；同日，建行越秀支行与恒烨公司签订了《最高额抵押合同》，约定：恒烨公司以位于×××路的房产对其在2004年3月30日至2006年3月30日期间连续发生的信贷业务作抵押担保，担保的债权包括借款本息，违约金、赔偿金和建行越秀支行为实现债权而发生的一切费用；同日，建行越秀支行与宏瀚公司签订了《保证合同》，约定宏瀚公司对恒烨公司与建行越秀支行签订的上述借款合同项下的债务及费用提供连带保证责任；2004年8月24日，恒烨公司提供的部分抵押物已依法办理了抵押登记；2006年3月29日建行越秀支行与恒越公司签订了《保证合同》，约定恒越公司对恒烨公司与建行越秀支行签订的上述借款合同项下的债务及费用提供连带保证责任；合同签订后，建行越秀支行依约向恒烨公司发放了贷款4986万元，但贷款到期后，恒烨公司只偿还贷款本金为2911.93万元、利息3258457.7元，至2005年5月31日，恒烨公司尚欠建行越秀支行借款本金为2074.07万元，利息为23750595.89元（从2004年3月31日暂计至2005年5月1日止）；宏瀚公司、恒越公司没有承担连带清偿责任；经建行越秀支行追索未果，遂诉至法院；判决：恒烨公司在该判决书发生法律效力之日起十日内向建行越秀支行清偿借款本金2074.07万元及利息23750595.89元及从2005年6月1起至清偿之日止的利息（利率按中国人民银行规定的同期逾期贷款利率计算）；等。判后，建行越秀支行不服上诉。广东省高级人民法院于2007年11月27日作出（2007）粤高法民二终字第106号民事判决书，判决：维持本院（2006）穗中法民二初字第91号民事判决书主文第二、三、四项及案件受理费的负担部分；变更本院（2006）穗中法民二初字第91号民事判决书主文第一项为：限恒烨公司在该判决发生法律效力之日起十日内向建行越秀支行清偿借款本金2074.07万元及相应利息（截至2006年5月20日的利息为2375059.89元，期后的利息按中国人民银行规定的同期逾期贷款利率计付至实际清偿之日止）；等。2008年6月5日，本院作出（2008）穗中法执字第1071号民事裁定书，载明：本院依据已经发生法律效力的广东省高级人民法院（2007）粤高法民二终字第106号民事判决书，于2008年4月23日向被执行人恒烨公司、恒越公司发出执行通知书，责令该被执行人在2008年4月30日前履行上述法律文书确定的义务并负担本案执行费；但该被执行人至今未按执行通知书履行法律文书确定义务；裁定：查封、冻结、扣划被执行人恒烨公司、恒越公司的银行存款2350万元或等值财产。建行越秀支行因要求摩托公司对恒烨公司应承担(2007)粤高法民二终字第106号民事判决的责任向其承担连带赔偿责任而提起本案诉讼。摩托公司对本案管辖权提出异议。一审法院于2018年3月22日作出(2018)粤0105民初1456号民事裁定书，裁定驳回摩托公司对本案管辖权提出的异议。摩托公司不服上诉。本院于2018年5月24日作出(2018)粤01民辖终885号民事裁定书，裁定：驳回上诉，维持原裁定。在本案审理期间，建行越秀支行、摩托公司均确认恒烨公司于2008年12月29日已经被吊销，吊销之后股东没有对该公司进行清算。建行越秀支行表示其已经执行到部分的本金，所以上述判决的本金和利息都有变化。一审法院认为，本案为股东损害公司债权人利益责任纠纷。建行越秀支行主张其为恒烨公司的债权人并提交了上述生效判决书及裁定书加以证明，一审法院对此予以采信。《中华人民共和国公司法》第二百一十八条规定：本法自2006年1月1日起施行。上述判决书查明：2004年3月31日，建行越秀支行与恒烨公司签订了《最高额抵押合同》，约定：恒烨公司以位于××路的房产对其在2004年3月30日至2006年3月30日期间连续发生的信贷业务作抵押担保，担保的债权包括借款本息，违约金、赔偿金和建行越秀支行为实现债权而发生的一切费用；2006年3月29日建行越秀支行与恒越公司签订了《保证合同》，约定恒越公司对恒烨公司与建行越秀支行签订的上述借款合同项下的债务及费用提供连带保证责任。由此可见，与涉案债权相关的借贷及保证的民事行为部分发生于《中华人民共和国公司法》施行后。恒烨公司于1999年12月21日成立，于2008年12月29日被吊销。上述[2003]222号《验资报告》显示：根据协议、合同、章程的规定，贵公司申请登记的注册资本为（港币）170000000元，由股东在领取营业执照之日起三个月内投入不少于注册资本15%的资金，其余在三年内出资完毕，故股东在恒烨公司存续期间完成注册资本的出资是其当然义务，该期间也持续至《中华人民共和国公司法》施行后。在恒烨公司存续期间，上述生效判决已经判决建行越秀支行享有涉案债权且建行越秀支行已经申请强制执行。因此，摩托公司关于恒烨公司成立于1999年，本案所涉民事行为即恒烨公司与建行越秀支行的借款担保行为亦发生在2004年之前，当时的公司法并未就发起人连带责任作出规定，建行越秀支行无权依据上述法律规定请求其在其他股东未缴足出资的本息范围内对公司债务承担连带责任的抗辩理由不能成立，一审法院不予采纳。《中华人民共和国公司法》第二十条规定：公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定：公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。第三款规定：股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。上述[2003]222号《验资报告》的附件2《累计注册资本实收情况明细表》记载：截至2003年5月28日止，累计实缴注册资本：澳门中恒投资实业有限公司16905000元，占注册资本总额比例15.79%，广州城骏房地产有限公司10000790.07元，占注册资本总额比例9.35%，合计26905790.07元，占注册资本总额比例25.14%。由此可见，该股东并未全面履行对恒烨公司的出资义务。摩托公司没有举证证明中恒公司及广州城骏房地产有限公司已经履行全部出资义务，故建行越秀支行要求摩托公司对中恒公司在未出资本息范围内对(2007)粤高法民二终字第106号民事判决书确定的恒烨公司的债务（未出资本息范围大于该债务金额）不能清偿部分应承担的补充赔偿责任承担连带责任依法有据，应予以支持。《中华人民共和国公司法》第一百八十条规定：公司因下列原因解散：……（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；……。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第七条第一款规定：公司应当依照公司法第一百八十三条的规定，在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始自行清算。第十八条规定：有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。建行越秀支行、摩托公司均确认恒烨公司于2008年12月29日已经被吊销，吊销之后股东没有对该公司进行清算。现建行越秀支行主张清算义务人摩托公司对恒烨公司的债务承担赔偿责任，摩托公司则以诉讼时效抗辩。由于清算义务人怠于履行清算义务并非必然导致无法清算的后果，也非必然导致债权人受到无法通过清算受偿的侵害，故仅清算义务人怠于履行清算义务不能构成债权人知道或者应当知道权利受侵害的起算。摩托公司作为清算义务人应对建行越秀支行何时知道或者应当知道其怠于履行清算义务而导致恒烨公司无法清算的事实承担举证责任。摩托公司没有对此举证证明，故其关于诉讼时效的抗辩依据不足，一审法院不予采纳。建行越秀支行依据上述规定要求摩托公司对(2007)粤高法民二终字第106号民事判决书确定的恒烨公司的债务不能清偿部分承担赔偿责任有理，也应予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第二十条、第一百八十条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第七条第一款、第十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款、第三款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院于2019年4月29日作出判决：摩托公司对(2007)粤高法民二终字第106号民事判决书确定的恒烨公司的债务不能清偿部分承担连带赔偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费236573.9元，由摩托公司负担。一审案件受理费已由建行越秀支行预付，建行越秀支行同意摩托公司在履行判决时将应负担的受理费直接支付给建行越秀支行。本案二审期间当事人围绕上诉请求，依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。摩托公司向本院提交14份证据。证据1为广安会（审）[2005]472号审计报告，拟证明截止至2004年12月31日，恒烨公司实缴出资额为58850904.5元，其中股东中恒公司实缴出资额为48218064.5元，广州市城骏房地产有限公司实缴出资额为10632840元。证据2为恒烨公司工商登记信息截图，拟证明2008年12月29日，恒烨公司被依法吊销营业执照，且营业期限已经在2009年12月21日届满。前述信息均已经在国家企业信用信息公示系统予以公示。证据3为2008年7月7日广州日报A8版面、证据4为2008年8月18日广州日报A8版面，证据3-4拟共同证明广州市工商局分别于2008年7月7日、2008年8月18日在广州日报上发布了公告（编号分别为穗工商管公告[2008]第3、5号），责令未按照规定办理年检手续的企业前往登记机关办理手续，其中未参加年检企业名单可在广州工商红盾信息网和广州市工商局及所属分局公告栏查询。证据5为穗工商外资听字[2008]255-132号吊销营业执照听证告知书、证据6为穗工商外资处字[2008]255-116号行政处罚决定书，证据5-6拟共同证明：1.2008年11月7日，广州市工商局向恒烨公司发出告知书，告知已经在广州日报上公告要求恒烨公司补办年检手续，且已经在广州工商红盾信息网上公告拟吊销营业执照企业名单；2.2008年12月29日，广州市工商局向恒烨公司发出决定书，告知由于恒烨公司未办理年检手续，决定依法吊销其营业执照；3.广州市工商局已经在广州工商红盾信息网上公告拟吊销营业执照企业名单，恒烨公司在该名单内。证据7为《合作经营企业合同》、证据8为《广州恒烨房地产开发有限公司章程》、证据9为外经贸穗合作证字[1999]0061号《批准证书》，证据7-9拟共同证明：1.恒烨公司经营企业合同及章程已明确约定摩托公司不享受恒烨公司的任何利益分成，也不承担恒烨公司的任何亏损；2.前述章程及经营企业合同已依据《中华人民共和国中外合作经营企业法》的规定经由外经委批准，并取得批准证书，已经依法生效。证据10为恒烨公司与建行越秀支行借款合同纠纷一审判决书[案号：（2006）穗中法民二初字第91号]，拟证明本院已查明以下事实：1.至该案建行越秀支行起诉之日止，恒烨公司提供的抵押物已经部分涂销，且已涂销的抵押物的权利价值为6432.9548万元……建行越秀支行辩称最高额抵押合同所担保的债权除了本案的4896万元外，还有另外的债权，但是建行越秀支行未提供证据证明，因此视为建行越秀支行主动放弃了担保物权；2.未涂销抵押物面积为4398.86平方米，权利价值为2177.0452万元。证据11为恒烨公司与建行越秀支行借款合同纠纷二审判决书[案号：（2007）粤高法民二终字第106号]，拟证明广东省高级人民法院的生效判决内容如下：1.恒烨公司向建行越秀支行清偿借款本金2074.07万元及利息；2.建行越秀支行对恒烨公司提供的抵押物（海珠区朗晴新街6号404、2601、2802、2902、8号1401、2901、3001、10号204、504、1501、1504、2001、2004、2304、2901、3001、3102、12号202、301、401、2001、2801、3201、3301共计24套房产）享有优先受偿权。证据12为伍某与陶某、恒烨公司、建行越秀支行等房屋买卖合同纠纷二审判决书[案号：（2016）粤01民终19062号]，拟证明本院已查明以下事实:1.2008年6月5日，本院下达（2008）穗中法执字第1071号民事裁定书，查封了剩余抵押物在内的若干套房屋；2.2008年，多个小业主作为案外人提出执行异议，本院裁定驳回异议人的异议，并要求异议人将剩余的房屋款项直接支付到该院，用于案件的执行后，解除对若干套房屋的查封；3.2009年7月20日，本院向小业主等人发出通知，通知小业主将房屋剩余款项付款到本院代管账户后，凭付款证明到法院办理解除房屋的查封手续；4.后由于建行越秀支行在各小业主付清房款后，未办理抵押房产涂销登记手续，故各小业主向法院提起诉讼，要求办理抵押房产涂销手续，并全部得到了法院的支持。证据13为吊销营业执照听证告知书、行政处罚决定书及快递退回证明，拟证明1.2008年11月7日与2008年12月29日，广州市工商局通过快递方式向恒烨公司发出的告知书等文件，已被快递公司以“原址查无此人、新址不明”为由退回；2.恒烨公司早在2008年年底就已经下落不明。恒烨公司的账册、重要文件等也随着恒烨公司的下落不明而不知所踪，无法查找，已不具备清算条件。证据14为广东省高级人民法院调查笔录[案号：（2007）粤高法民二终字第106号]，拟证明1.恒烨公司和建行越秀支行均主张已涂销的抵押物共计6432.9548万元系用于偿还恒越公司的债务，已构成自认；2.恒烨公司未经董事会决议，与建行越秀支行擅自决定将抵押物用于偿还恒越公司债务的行为，不仅违反了恒烨公司章程，也违反了诚实信用原则，构成恶意串通，损害了摩托公司的利益，属于无效行为。建行越秀支行发表质证意见称，1.摩托公司所提交的14份证据均不是法律所规定的新证据。该些证据的生成都是在一审判决之前，而且都可以通过查询而得来的，并非因客观原因而不能取得的。2.对证据1-证据14的真实性都予以确认。3.对证据1的质证意见与答辩意见一致。4.证据2、3、4只能够证明恒烨公司在2008年12月29日被依法吊销了营业执照，该事实双方在一审时也是确认的。5.证据7、8、9是摩托公司与恒烨公司的其他股东所签订的合同，以及恒烨公司的章程，而该合同与章程是不能够对抗第三人的，与本案也无关。如果摩托公司认为不需要承担责任，不承担经营亏损，可以依据该份合同去追究其他股东的责任，但是并不能以该合同来对抗第三人。6.对证据10、11，两份判决证明了建行越秀支行是恒烨公司的债权人。7.对证据12，该判决与本案并没有直接的关系，恰恰证明了建行越秀支行知道权利被侵害的日期。8.对证据13，摩托公司称恒烨公司早在2008年底已经下落不明，建行越秀支行对此不予确认。在其他的购房人所起诉的案件中，恒烨公司有出庭应诉。恒烨公司下落不明，这并非是事实。9.证据14与本案并无任何关系，恒烨公司与恒越公司基本上是关联公司，有钱进账后想还哪一笔债权，是他们的自由，并不是建行越秀支行能阻碍的。建行越秀支行向本院提交恒烨公司贷款利息明细表一份，拟说明截至2019年的11月29日，恒烨公司仍欠本金余额为9303368元，利息余额为43117010.48元，本息合计52420378.48元。建行越秀支行认为该欠款本息即是一审判决判项中截至2019年的11月29日恒烨公司不能清偿部分的债务。摩托公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。本院另查明：（一）恒烨公司属中外合作企业，性质为有限公司。广州骏业投资有限公司曾用名为广州城骏房地产有限公司，现为吊销状态。华南缝制设备集团公司已注销。（二）《恒烨公司章程》第九条约定，投资总额为3.2亿元港币，注册资本为1.07亿港币，差额部分由澳门中恒投资实业有限公司和广州城骏房地产有限公司负责投入。广州摩托集团房地产有限公司提供房地产开发资质及办理有关合作公司注册、用地报批、规划报建等手续；华南缝制设备集团公司提供开发用地及配合合作公司的注册登记；广州城骏房地产有限公司提供相当于1070万港币的人民币作为注册资金；营业执照核发之日起三个月内投资15%，其余三年投资完毕；澳门中恒投资实业有限公司提供相当于9630万港币作为注册资金，投资时间头三个月内为15%，其余三年内投资完毕。第十七条约定，董事会由广州摩托集团房地产有限公司、华南缝制设备集团公司、广州城骏房地产有限公司、澳门中恒投资实业有限公司四方派员组成。第七十二条约定，合作公司经营本项目所涉及的利益或发生亏损均由澳门中恒投资实业有限公司承担，广州摩托集团房地产有限公司、华南缝制设备集团公司、广州城骏房地产有限公司均不参与所得利益分成或承担亏损。各方签订的《中外合作经营企业合同》中也有上述约定。（三）（2006）穗中法民二初字第91号民事判决书认为：至该案建行越秀支行起诉之日止，恒烨公司提供的抵押物已经部分涂销，且已涂销的抵押物的权利价值为6432.9548万元……建行越秀支行辩称最高额抵押合同所担保的债权除了本案的4896万元外，还有另外的债权，但是建行越秀支行未提供证据证明，因此视为建行越秀支行主动放弃了担保物权。未涂销抵押物面积为4398.86平方米，权利价值为2177.0452万元。该案除判决恒烨公司向建行越秀支行清偿借款本金2074.07万元及利息外，还判决建行越秀支行对恒烨公司提供的抵押物（海珠区朗晴新街6号404、2601、2802、2902、8号1401、2901、3001、10号204、504、1501、1504、2001、2004、2304、2901、3001、3102、12号202、301、401、2001、2801、3201、3301共计24套房产）享有优先受偿权；恒越公司对上述抵押物不能清偿的债务向建行越秀支行承担连带清偿责任，并有权向恒烨公司追偿。（四）伍某、陶某与恒烨公司、建行越秀支行等房屋买卖合同纠纷二审判决书[案号：（2016）粤01民终19062号]，查明以下事实:1.2008年6月5日，本院下达（2008）穗中法执字第1071号民事裁定书，查封了包括伍某、陶某所购房屋在内的若干套房屋；2.2008年，多个小业主作为案外人提出执行异议，本院裁定驳回包括伍某、陶某在内的异议人的异议，并要求异议人将剩余的房屋款项直接支付到本院，用于案件的执行后，解除对若干套房屋的查封；3.2009年7月20日，本院向包括伍某、陶某在内的小业主发出通知，通知小业主将房屋剩余款项付款到本院代管账户后，凭付款证明到法院办理解除房屋的查封手续。后由于建行越秀支行在各小业主付清房款后，未办理抵押房产涂销登记手续，故包括伍某、陶某在内的多位小业主向法院提起诉讼，要求办理抵押房产涂销手续及办理房地产权属证书，并得到了法院的支持。再查明：（2007）粤高法民二终字第106号民事判决书经过执行，因查封被执行人的部分财产已经处理，部分财产因案外人对该财产权属提出执行异议正在审查中，本案无其他财产可处理，2011年7月12日本院作出（2008）穗中法执字第1071号执行裁定书，裁定终结本次执行。本院调取了上述执行裁定书，经质证，摩托公司、建行越秀支行对该执行裁定书的真实性、合法性、关联性均无异议。另摩托公司向本院提交调查取证申请书：1.请求本院向有关会计师事务所调取恒烨公司历年验资报告及审计报告，以查明恒烨公司各股东实缴出资情况。2.请求本院调取（2006）穗中法民二初字第91号借款合同纠纷案件、（2008）穗中法执字第1071号执行案件的卷宗，向有关部门调取涉案24套房产的产权情况及抵押物登记情况，以查清建行越秀支行对恒烨公司享有债权的具体数额及清偿情况。经审理，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案为股东损害公司债权人利益责任纠纷，根据各方当事人意见，二审审理的争议焦点是：一、本案是否遗漏当事人？二、摩托公司是否应在其他股东未履行出资本息范围内对恒烨公司的债务承担连带责任？三、建行越秀支行能否请求摩托公司承担清算赔偿责任？建行越秀支行请求摩托公司承担清算赔偿责任是否超过诉讼时效？关于焦点一。恒烨公司为中外合作企业，根据《中华人民共和国公司法》的规定，外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用公司法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。故本案的处理应适用《中华人民共和国公司法》的规定。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第三款规定，股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，债权人请求公司的发起人承担的是连带责任，其他股东并非本案必须参加诉讼的当事人，债权人没有起诉全体股东的，法院不必追加其他股东为共同被告。本案一审中摩托公司并未提出追加当事人的申请。摩托公司上诉认为一审法院未将中恒公司、广州骏业投资有限公司列为本案当事人，属于遗漏当事人，依据不足，本院不予采纳。关于焦点二。摩托公司作为《合作经营企业合同》合作一方，为设立公司而签署公司章程，同意设立恒烨公司，是恒烨公司的发起人之一。建行越秀支行依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条的规定，要求摩托公司在其他股东未履行出资本息范围内对恒烨公司的债务承担连带责任。摩托公司则辩称，本案中恒烨公司成立于1999年，其成立时间早于《中华人民共和国公司法》（2005年修订）施行时间，第一次规定有限责任公司发起人连带责任的《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》在2011年才施行，由于当时的公司法及司法解释并未就发起人连带责任作出规定，依据法不溯及既往原则，摩托公司无需在其他股东未缴足出资的本息范围内对公司债务承担连带责任。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（一）》第二条的规定，在旧法未作规定时可以按照“从旧兼有利”的原则参照适用新法，但此仅在有利于维护交易秩序并且不严重损害当事人预期的情况下，才由法院考虑酌情适用。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》于2010年12月6日经最高人民法院审判委员会第1504次会议通过，其第十三条的制定依据是鉴于《中华人民共和国公司法》（2005年修订）第九十四条规定了“股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任”，但没有完整规定有限责任公司发起人未履行或未全面履行出资义务时，其他发起人的连带责任，因此将该法关于股份有限公司的相关规定扩张适用于有限责任公司。但上述第九十四条的规定，是《中华人民共和国公司法》于2005年修订时增加的条款，《中华人民共和国公司法》（1999年修正）、《中华人民共和国公司法》（2004年修正）并没有该项规定。而摩托公司作为恒烨公司的股东，依据恒烨公司章程，该公司注册资金由中恒公司、广州骏业投资有限公司负责投入，且三年内投资完毕，摩托公司仅提供房地产开发资质及办理有关合作公司注册、用地报批、规划报建等手续，并无监督其他股东出资的职权，如本案参照适用《中华人民共和国公司法》（2005年修订）以及《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条的规定，将极大地加重摩托公司的责任，导致权利义务严重失衡，远超出其设立恒烨公司时对其所应承担的股东责任的合理预期，故一审判决参照适用《中华人民共和国公司法》（2005年修订）及《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条的规定，存在不当，本院予以纠正。摩托公司的抗辩理由成立，建行越秀支行要求摩托公司在其他股东未履行出资本息范围内对恒烨公司的债务承担连带责任，缺乏法律依据，本院不予支持。关于焦点三。按照《恒烨公司章程》约定，摩托公司向恒烨公司委派董事，并非摩托公司所称其不参与经营管理。摩托公司作为股东，是清算义务人，未举证证明其已经为履行清算义务采取了积极措施，摩托公司辩称不构成“怠于履行义务”的理由不成立。恒烨公司经法院强制执行未发现其他财产，摩托公司作为公司股东未提供证据证明公司主要财产、账册、重要文件的去向，建行越秀支行也未举证证明恒烨公司仍可进行清算，可推定恒烨公司主要财产、账册、重要文件等灭失而无法进行清算，而摩托公司也未举证证明其“怠于履行义务”的消极不作为与“公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算”的结果之间没有因果关系，故依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条第二款“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”的规定，建行越秀支行可以请求摩托公司对恒烨公司应付建行越秀支行的案涉债务承担连带清偿责任，但建行越秀支行该请求权应受诉讼时效的限制。关于诉讼时效问题。根据《中华人民共和国民法总则》的规定，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。公司债权人依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条第二款提起的诉讼，其权利受到损害的时间应当是其知道或者应当知道“公司主要财产、账册、重要文件灭失，无法进行清算”之日。即公司债权人以《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条第二款为依据，请求有限责任公司的股东对公司债务承担连带清偿责任的，诉讼时效期间自公司债权人知道或者应当知道公司无法进行清算之日起计算。建行越秀支行申请强制执行期间，恒烨公司于2008年12月29日被吊销营业执照，且恒烨公司营业期限至2009年12月21日届满，公司解散的两个事由已经出现。因恒烨公司无其他财产可处理，本院于2011年7月12日裁定终结本次执行。此时建行越秀支行即已知晓恒烨公司无其他可供执行财产的事实状态，恒烨公司无法清算、侵害到建行越秀支行的债权已经能够确定。按照《中华人民共和国公司法》第一百八十三条的规定，公司因章程规定的营业期限届满、营业执照被吊销等法定事由解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第七条规定，逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。建行越秀支行作为债权人、申请执行人，应当关注恒烨公司的经营情况，包括其是否正常营业、是否存在营业执照被吊销的情况，建行越秀支行在恒烨公司营业执照被吊销、营业期限届满后八、九年期间，既未要求恒烨公司的股东履行清算义务，也未向人民法院申请强制清算或者请求恒烨公司的股东承担赔偿责任。建行越秀支行于2018年1月16日才提起本案诉讼，早已超过了法律规定的诉讼时效期间。故建行越秀支行请求摩托公司承担赔偿责任，本院不予支持。至于摩托公司提出的其是否有权在建行越秀支行放弃的价值为6432.9548万元的抵押房产优先受偿权的范围内免责的问题。基于前述争议焦点的分析，建行越秀支行在本案中的诉讼请求应予以驳回，而摩托公司上述主张未在一审中提出，一审亦未予审理，故对该问题本院不再予以审查。对摩托公司的调查取证申请，本院已调取（2008）穗中法执字第1071号执行裁定书，并供摩托公司、建行越秀支行质证。对摩托公司申请调取的其他证据材料，已无调查收集的必要，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条的规定，本院不予准许。综上所述，摩托公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第一百八十条、第一百八十三条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初1456号民事判决；二、驳回被上诉人中国建设银行股份有限公司广州越秀支行的全部诉讼请求。一审、二审案件受理费各236573.9元，均由被上诉人中国建设银行股份有限公司广州越秀支行负担。本判决为终审判决。审判长  练长仁审判员  刘革花审判员  曹佑平二〇二〇年三月二十六日书记员  郭炜丹黄树钿