广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终913号上诉人(原审被告)：中国平安财产保险股份有限公司中山中心支公司，住所地广东省中山市。主要负责人：罗磊，该公司经理。委托诉讼代理人：郑静霞，广东保信律师事务所律师。委托诉讼代理人：周伟，广东保信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林敬康，男，1985年7月22日出生，汉族，住广东省中山市，委托诉讼代理人：冯明根，广东南鹏展法律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢惠霞，广东南鹏展法律师事务所律师。原审被告：何赞辉，男，1980年10月7日出生，汉族，住广东省中山市，上诉人中国平安财产保险股份有限公司中山中心支公司（以下简称平安财险中山支公司）因与被上诉人林敬康、原审被告何赞辉机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2018）粤2071民初21199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安财险中山支公司上诉请求：改判对林敬康八级伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金的认定，对林敬康伤残情况作出新的认定。事实和理由：林敬康右下肢的伤情不能构成八级伤残，伤情鉴定不具备客观性。根据《人体损伤致残程序分级》对肌力检查的描述，肌力检查的结果多依赖于检查者正确的检查方法和受检者的理解和配合，肌力的检查结果可靠性要结合伤者的配合程度。本案林敬康在肌力检查时，是单方委托行为，且意见书中未对林敬康进行神经电生理等客观检查，仅仅通过数码照相机、比例尺、卷尺等工具测量是无法提供客观的鉴定意见，根据林敬康的伤残基础，其应当按照九级伤残计算。林敬康辩称，平安财险中山支公司的上诉理由是其主观臆断，原审鉴定机构具有相应的鉴定资质，平安财险中山支公司没有证据证明鉴定过程违反法定程序，也没有证据证明本鉴定符合鉴定规则应重新鉴定的情形。因此，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。何赞辉在法定期限内未发表诉讼意见。林敬康一审诉讼请求：判令何赞辉、平安财险中山支公司赔偿林敬康各项损失253995元，由平安财险中山支公司先在承保范围承担赔偿责任，不足部分由何赞辉承担，其中精神损害抚慰金在交强险限额内优先支付。一审法院认定事实：2017年3月7日，林敬康驾驶粤Ｊ×××××号普通二轮摩托车行驶至G105线2640KM+300M路段，与停在路边由何赞辉驾驶的粤Ｔ×××××号小型轿车发生碰撞，造成林敬康受伤及车辆损坏。同年3月29日，中山市公安局交通警察支队城区大队作出道路交通事故认定书，认定林敬康承担事故主要责任，何赞辉承担事故次要责任。诉讼中，林敬康对其主张的误工费没有提供相应依据。中山市公安局民众分局锦标派出所及中山市民众镇锦标村民委员会出具的证明载明林敬康父母共生育两名子女。林敬康于2013年2月6日生育女儿林心可。林敬康受伤后当天被送往中山市中医院住院治疗，医疗诊断为骨盆骨折，右下肢坐骨神经损伤等。2017年4月6日，林敬康出院。同年7月31日至8月9日、2018年4月17日至4月23日，林敬康先后再次在该医院住院治疗，三次住院共44天,出院医嘱不适随诊，加强营养，医生先后建议休息3月。同年6月21日，该医院出具情况说明，载明林敬康现右侧髋臼内固定存留，内固定为钛合金器材，生物相容性较好，但若在体内长期存留，不排除其他相关不良后果出现，考虑在未出现临床症状或内固定脱断裂前，可不行内固定拆除。同年6月23日，林敬康委托广东众群法医临床司法鉴定所(以下简称众群鉴定所)对其伤情进行鉴定。同年7月26日，该鉴定所出具广众司鉴所[2018]临鉴字第240号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为林敬康外右髋关节活动功能丧失39.6%，构成十级伤残；右下肢坐骨神经损伤，现遗留右足全肌瘫肌力3级等情况，构成八级伤残；误工180-360日，营养30-60日，护理30-150日。事故发生后，平安财险中山支公司向林敬康支付了10000元。粤Ｔ×××××号小型轿车在车辆管理机关登记的车主及投保人均系何赞辉，该车在平安财险中山支公司投保了交强险和限额500000元的商业三者险，其中交强险各项赔偿限额分别为死亡伤残金赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元，事故发生在有效的保险期限内。一审法院认为，本案是发生在机动车之间的机动车交通事故责任纠纷，交警部门作出的事故认定书，认定林敬康承担事故主要责任，何赞辉承担事故次要责任，符合法律规定，予以认定。因平安财险中山支公司承保了粤Ｔ×××××号小型轿车交强险及商业三者险，故其应先在交强险限额范围内向林敬康承担赔偿责任；不足部分，酌定由何赞辉承担30%的民事赔偿责任，该责任比例应由平安财险中山支公司在商业三者险限额内承担。根据双方当事人的举证、质证情况，对林敬康的损失作如下确认：1.医疗费51547.60元（按医疗费发票计算87809.73元，医疗统筹已报销的36262.13元其未实际支付，应予扣减）；2.住院伙食补助费4400元（100元/天×44天）；3.营养费1500元（酌定）；4.护理费5720元（住院44天，参照当地同等护理级别劳务报酬标准酌定按130元/天计算，即130元/天×44天）；5.误工费15042.88元（住院44天，医生建议休息3月，误工共134天，其未能提供于事故发生前的工作收入依据，参照广东省2018年度城镇居民人均可支配收入酌定按40975元/年计算，即40975元/年÷365天×134天）；6.伤残赔偿金460416.62元[其中残疾赔偿金254045元（八级、十级各一个，残疾系数为31%，其经常生活工作在城镇，按广东省2018年度全省城镇居民人均可支配收入40975元/年计算20年，即40975元/年×20年×31%）+被抚养人生活费206371.62元（因其经常城镇工作生活在城镇，主要收入来源于城镇，故其父母及女儿也应按广东省2018年度全省城镇居民人均消费性支出30198元/年计算，抚养义务人均为2人，分别需抚养13.75年、17.67年、12.67年，即30198元/年×44.09年×31%÷2人）]；7.伤残鉴定费2700元（按单据计算）；8.精神损害抚慰金15500元（酌定）；9.交通费900元（酌定）。上述1-9项合计557727.10元，属交强险医疗费用、死亡伤残赔偿限额120000元范围，应先由平安财险中山支公司在该赔偿限额范围内赔付，不足部分437727.10元，由其在商业三者险限额500000元范围按30%比例赔偿131318.13元，其已支付的10000元应予扣减。平安财险中山支公司未能举证证明众群鉴定所作出的法医临床司法鉴定意见书存在违反法定程序或不符合法律规定情形，其申请对林敬康伤残等级进行重新鉴定，未能提出正当理由及相应依据，不予采信。综上，何赞辉不到庭参加诉讼，自动放弃质证、辩证权利，不影响对本案的审理。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、平安财险中山支公司于判决生效之日起三日内赔偿241318.13元给林敬康；二、驳回林敬康的其他诉讼请求。一审案件受理费5110元，减半收取2555元，由林敬康负担128元，平安财险中山支公司负担2427元；平安财险中山支公司负担部分在支付上述款项时迳付林敬康，不作退费处理。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：平安财险中山支公司于一、二审均对林敬康右下肢伤情构成八级伤残提出异议，申请对该处伤情的伤残进行重新鉴定,并且同意在林敬康不拆除内固定的情况下进行重新鉴定。由于广众司鉴所[2018]临鉴字第240号法医临床司法鉴定意见书中，并未载明其认定右足全肌瘫（肌力3级以下）的具体检验方法和测量数据，而且右髋关节处的内固定未拆除对右下肢伤情的鉴定有无影响也存疑，本院认为原鉴定意见确实存在疑点，关于林敬康右下肢伤情构成八级伤残的结论依据不足，故依法准许平安财险中山支公司就此进行重新鉴定的申请，并委托广东宏力司法鉴定中心（以下简称宏力鉴定中心）为重新鉴定的鉴定机构。重新鉴定过程中，平安财险中山支公司预缴鉴定费3276元；林敬康向宏力鉴定中心提供了伤后所有神经肌电图检查报告（2017-7-24、2018-6-28）及复查目前右下肢神经肌电图检查报告和门诊复查目前右下肢及右足部肌力病历资料等。2020年1月7日，宏力鉴定中心作出粤宏司鉴所[2019]临鉴字第401号司法鉴定意见，载明对林敬康作了详细的法医学检查，并对其所有影像学材料进行审查，分析林敬康伤情为“其外伤致右下肢坐骨神经损伤，经治疗后，动态复查右下肢肌电图/诱发电位检查示其右腓总神经重度损害、右胫神经F波异常，右足第1-5趾背伸及右踇趾趾间关节屈曲均不能，右足背屈及外翻肌力为3级，根据《人体损伤致残程度分级》5.9.1.7）‘四肢重要神经损伤（上肢肘关节以上，下肢膝关节以上），遗留相应肌群肌力3级以下’之规定，其伤残程度属九级伤残……”，认定林敬康右下肢伤情构成九级伤残。林敬康对该鉴定意见的真实性、合法性没有异议，对鉴定为九级伤残不予认可，坚持认为林敬康右下肢构成八级伤残；平安财险中山支公司对该鉴定意见的真实性、合法性、关联性予以确认。其他一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：林敬康伤残等级的认定和相应赔偿项目的调整。本案中，众群鉴定所就林敬康右下肢部分伤情所作的伤残认定缺乏充分依据，相应结论难以采信，而根据本院委托宏力鉴定中心重新鉴定后出具的鉴定意见，林敬康右下肢伤情的实际伤残等级为九级，并非八级，林敬康也无证据推翻该鉴定结论，故应认定林敬康因本案交通事故所致的右下肢伤情为九级伤残，应按其构成九级伤残、十级伤残各一个来计算相关赔偿项目，平安财险中山支公司提出的上诉意见成立，应予支持。因此，林敬康本案赔偿金额应调整如下：因众群鉴定所作出的原鉴定意见，部分鉴定结论不予采纳，林敬康应承担相应法律后果，对委托众群鉴定所进行鉴定而发生的鉴定费2700元自负部分费用，故本院酌定由其自负900元，仅支持其1800元的鉴定费主张；因林敬康构成九级伤残、十级伤残各一个，残疾系数为21%，其残疾赔偿金应计算为40975元/年×20年×21%=172095元，被抚养人生活费应计算为30198元/年×44.09年×21%÷2人=139800.13元；精神损害抚慰金应依据调整的伤残等级酌定为10500元为宜。故林敬康本案总损失为残疾赔偿金172095元、被扶养人生活费139800.13元、精神损害抚慰金10500元、鉴定费1800元，加上医疗费51547.60元、住院伙食补助费4400元、营养费1500元、护理费5720元、误工费15042.88元、交通费900元，最终损失合计403305.61元，由平安财险中山支公司首先在交强险医疗费用、死亡伤残赔偿限额内支付120000元，超出部分283305.61元，在商业三者险限额赔偿30%即84991.68元，扣减其已经支付的10000元，平安财险中山支公司应支付74991.68元。其他未上诉事项，本院依法予以维持。综上所述，平安财险中山支公司上诉请求成立，予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初21199号民事判决；二、中国平安财产保险股份有限公司中山中心支公司应于本判决生效之日起三日内在交强险限额内赔偿120000元给林敬康；三、中国平安财产保险股份有限公司中山中心支公司应于本判决生效之日起三日内在商业三者险限额内赔偿74991.68元给林敬康；四、驳回林敬康其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5110元，减半收取为2555元，由林敬康负担593元，中国平安财产保险股份有限公司中山中心支公司负担1962元（林敬康已预交2555元，多交的1962元由中国平安财产保险股份有限公司中山中心支公司在支付赔偿款时一并径付林敬康，不作退费处理）；二审案件受理费951元、鉴定费3276元合计4227元，由林敬康负担（中国平安财产保险股份有限公司中山中心支公司已预交4227元，由其在支付林敬康赔偿款时予以抵扣，不作退费处理）。本判决为终审判决。审判长  吴朝晖审判员  王 瑄审判员  林天华二〇二〇年三月十二日书记员  谭长琴