河南省济源中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫96民终92号上诉人(原审被告)：济源昆腾置业有限公司，住所地：济源市宣化西街79号。法定代表人：CREMADESPICOJOSEANTONIO（中文名：罗赛），该公司执行董事。委托诉讼代理人：张艳艳，河南剑光律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孔祥绪，男，1949年11月1日出生，住济源市。委托诉讼代理人：刘超，河南俊卿律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈文会，河南俊卿律师事务所实习律师。上诉人济源昆腾置业有限公司（以下简称昆腾公司）因与被上诉人孔祥绪借款合同纠纷一案，不服济源市人民法院（2019）豫9001民初8442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。昆腾公司上诉请求：1、撤销济源市人民法院作出的(2019)豫9001民初8442号民事判决书,改判驳回孔祥绪的一审诉讼请求;2、孔祥绪承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审认定事实错误,适用法律不当。一、一审法院认定昆腾公司是借款人明显错误。昆腾公司在一审提供的证据有:1、昆腾公司工作人员与孔祥绪的录音,可以证明孔祥绪自己认定的借款人是赵显奇。2、孔祥绪在(2019)豫9O01民初2863号案件中提供的收据一份，济源奇正地产有限公司（以下简称奇正公司）出具收到孔祥绪100万的收据,证明借款的收取单位是奇正公司,而不是昆腾公司。以上证据均证明借款人不是昆腾公司。二、一审未查明借款事实。1、一审法院根据孔祥绪称将该借款资金转账给杨某个人及昆腾公司原法定代表人赵显奇出具的书面证明,因此认定是昆腾公司收到100万借款明显不当。该借款孔祥绪称转给杨某个人,同时孔祥绪提供的借款收据的开具人也不是昆腾公司,而且出具书面证明非杨某本人,昆腾公司在一审时申请法院传唤证人杨某出庭或调取杨某账户中该笔借款的实际流向等昆腾公司不能收集的材料,以查清借款事实,但是一审法院却以“孔祥绪认为昆腾公司的申请不符合法律规定,不予准许”。一审法院应该根据案件情况决定是否调取,而不是根据孔祥绪的意愿决定。同时,出具证言的赵显奇原系昆腾公司的法定代表人,同时也是奇正公司的法定代表人及孔祥绪在录音里认定的真实借款人,是本案的利害关系人,其出具的证明不客观不真实,赵显奇是为了推卸其本人或奇正公司的借款责任,而出具虚假证明。同时,赵显奇出具的证明属于证人证言,一审法院在昆腾公司不认可其书面证言、赵显奇也没有出庭作证的情况下,认可该证明明显错误。一审法院并未查清借款事实,由于该借款未支付给昆腾公司,且昆腾公司从未收到也从未出具过借款收据，二审中,昆腾公司认为为了查清借款事实,继续申请法院调取该证据。2、一审孔祥绪认可收到利息33万,昆腾公司认为孔祥绪应当提供利息支付的情况,进而查明已付的利息和欠付的利息金额,而一审法院均未查明以上事实和金额。孔祥绪辩称，一、根据2014年10月昆腾公司和孔祥绪签订的借款抵押担保协议第四行明确写明乙方向甲方（孔祥绪）借款，第五行也明确写明甲方（孔祥绪）向乙方提供借款100万元，在该协议的最下方乙方处有昆腾公司的法定代表人赵显奇的签字并加盖了昆腾公司的印章，从该协议第1条，第2条、第3条的内容，昆腾公司和孔祥绪签订的两份商品房预售合同，且该两份合同的第六条的内容（买受人孔祥绪选择一次性付房款，付给出卖人昆腾公司），以及济源市房地产管理局出具的备案登记证明完全可以证明昆腾公司是借款人，昆腾公司认为其不是借款人的理由明显不能成立。昆腾公司的录音（该录音人不能确定是昆腾公司人员，且该录音孔祥绪也明确说是昆腾公司借款）、另外奇正公司出具的收据，均不能证明昆腾公司不是涉案的借款人。二、孔祥绪提供的昆腾公司原法定代表人赵显奇的证明、原昆腾公司的副总经理席小立的证明、赵平的证明，均完全可以证明杨某是昆腾公司的会计，孔祥绪将100万元转给昆腾公司会计杨某后，至于杨某将该款转给谁与孔祥绪无关，昆腾公司提出没有收到100万的理由不能成立。根据法律规定，昆腾公司让杨某出庭作证，应找到杨某在法庭许可的情况下让杨某出庭作证，而不是由法院寻找杨某传唤杨某出庭作证。关于支付孔祥绪的利息情况，根据分配原则，应由昆腾公司举证，而不应由孔祥绪提供。根据《中华人民共和国民法总则》第七条的规定，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。昆腾公司和孔祥绪签订了商品房预售合同后，在未归还孔祥绪借款的情况下，自己签了合同又以该合同违法确认该合同无效，本案中又称不是借款人，严重违背了诚实信用原则，应依法承担法律责任，请求二审法院应依法维持原判，保护债权人孔祥绪的合法权益。孔祥绪向一审法院起诉请求：1、依法判令昆腾公司偿还孔祥绪100万元及利息97万元（从2014年10月14日起计算至2019年9月13日，已付利息33万元已扣除），计款197万元，昆腾公司继续承担从2019年9月14日开始至实际还清借款之日止的利息（以100万元本金，按月利率2％计算利息）。2、昆腾公司以其提供的担保抵押物（备案登记在孔祥绪名下的位于济源市大中华城市广场的两套商品房：1．第2号楼东单元7层701号的商品房；2．第3号楼西单元30-31层3001号的商品房）的价值进行清偿借款（拍卖、变卖抵押物的价款孔祥绪有优先受偿权），不足部分昆腾公司继续偿还。3、本案诉讼费、保全费用由昆腾公司负担。一审法院认定事实：2014年10月，昆腾公司和孔祥绪签订了借款抵押担保协议，载明：借款抵押担保协议甲方：孔祥绪乙方：昆腾公司、赵显奇，乙方向甲方借款，本着诚信合作原则，订立本合同。1、甲方向乙方提供借款100万元（大写：壹佰万元整），月利率为3％。利息根据借款时间按月支付。若甲方用钱，须提前一个月通知乙方还款；若乙方还钱，须提前一个月通知甲方收款，甲方配合按比例解除住房抵押，相应交还附件1、附件2。2、乙方向甲方提供2套新建商品住房（具体位置见《商品房预售合同》），销售价每平方米4000元，现按每平方米2800元，作为该笔借款担保。3、为体现乙方诚意，每套房甲乙双方均签订正式的《商品房预售合同》一式两份，双方各执一份，在房管局进行备案。如甲方住房换名，乙方应配合更换。附件1为已备案的合同（昆腾公司与孔祥绪签订）。附件2为购房收据。乙方加盖昆腾公司公章，赵显奇署名。2014年10月14日，孔祥绪通过银行将60万元转入昆腾公司的会计杨某账户，10月20日通过银行25万元转入昆腾公司的会计杨某账户，11月4日交昆腾公司现金5万元，11月5日孔祥绪通过POS机刷给昆腾公司会计杨某10万元，共计100万元。昆腾公司的原法定代表人赵显奇予以认可。2014年10月17日，孔祥绪和昆腾公司签订了两份商品房预售合同并在房管部门进行了备案登记，昆腾公司将大中华城市广场建筑面积分别为143.34平方米和246.28平方米的两套商品房卖给孔祥绪，该两套商品房具体情況是：1．第2号楼东单元7层701号的商品房（昆腾公司和孔祥绪签订的商品房预售合同GF-2000-0171合同编号为JYYS0003387，房屋代码为54231号的商品房，建筑面积分为143.34平方米，济房预售证第2014-022号）；2．第3号楼西单元30-31层3001号的商品房（昆腾公司和孔祥绪签订的商品房买卖合同GF-2000-0171合同编号为JYYS0003385，房屋代码为54677号的商品房，建筑面积为246.28平方米，济房预售证第2014-022号）。昆腾公司和孔祥绪签订的两份商品房预售合同的条款详见合同书。自2009年11月11日至2018年12月26日，赵显奇任昆腾公司法定代表人，昆腾置业（重庆）有限公司是昆腾公司的股东。诉讼中，孔祥绪认可昆腾公司已支付利息33万元（按月利率3％计算到2015年9月17日），2015年9月18日至2019年9月13日按月利率2％计算，利息95.5万元。2019年4月2日，该院受理昆腾公司与孔祥绪确认合同无效纠纷一案，2019年7月2日，该院做出（2019）豫9001民初2863号民事判决书，认为双方签订商品房预售合同作为借款的担保，名为房屋买卖实为借款担保，故确认商品房预售合同无效。现该判决已生效。诉讼中，昆腾公司向济源市人民法院申请调取孔祥绪将款转入杨某账户中该笔款的流向以及通知杨某出庭作证，孔祥绪认为昆腾公司的申请不符合法律规定，应不予准许。孔祥绪于2019年8月28日向一审法院申请诉前保全，该院于2019年8月28日做出（2019）豫9001财保192号民事裁定，查封备案登记在孔祥绪名下的位于济源××街大中华城市广场的两套商品房：1．第2号楼东单元7层701号的商品房；2．第3号楼西单元30-31层3001号的商品房。查封期限三年，查封期间允许使用，但不得办理变卖、变更、转让、过户、抵押等手续。一审法院认为，2014年10月，孔祥绪与昆腾公司签订的借款抵押担保协议，明确约定昆腾公司向孔祥绪借款100万元，昆腾公司向孔祥绪提供2套新建商品住房作为该笔借款担保，并加盖有昆腾公司的印章、法定代表人赵显奇及孔祥绪的签名，该借款抵押担保协议，系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、法规的禁止性规定，属有效协议，应受法律保护。昆腾公司借孔祥绪100万元，有合同及转款凭据证实，一审法院予以确认。借款合同约定月利率3％，孔祥绪现要求按照月利率2％计算利息，符合法律规定。从2015年9月18日至2019年9月13日按月利率2％计算，利息95.5万元。现孔祥绪要求昆腾公司归还借款本金100万元及利息，理由正当，证据充分，一审法院予以支持。昆腾公司和孔祥绪签订了两套商品房预售合同，并在房管部门进行了备案登记，并登记在孔祥绪名下，该两套商品房作为昆腾公司借孔祥绪100万元及利息提供的抵押物，昆腾公司没有清偿孔祥绪的借款，孔祥绪要求参照关于担保物权的规定对该两套商品房拍卖、变卖、折价优先偿还其债权，符合法律规定，一审法院予以支持。昆腾公司辩称其不是借款人，借款抵押担保协议无效，并没有提供证据推翻孔祥绪的证据，故对其辩称不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第二款之规定，判决：一、昆腾公司于判决生效后十日内偿还孔祥绪本金100万及利息95.5万元（2019年9月14日以后的利息按本金100万元、月利率2％计算到实际还款之日止）；二、若昆腾公司到期不能履行上述第一项义务，孔祥绪有权对昆腾公司提供的备案登记在孔祥绪名下的位于济源市大中华城市广场抵押物（1．第2号楼东单元7层701号的商品房；2．第3号楼西单元30-31层3001号的商品房）折价或者以拍卖、变卖该房产所得的价款优先受偿，该房产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归昆腾公司所有，不足部分由昆腾公司继续清偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22530元，减半收取计11265元，保全费5000元，由孔祥绪负担135元，昆腾公司负担16130元。二审中，昆腾公司提供证据如下：第一组证据：2014年1月8日奇正公司给张雪出具的《借款协议》和收据复印件各一份，该证据中收据上显示的收款是“杨”，结合《借款协议》下面杨某的名字，可以确认杨某收取的该款，该款的收取单位是奇正公司，说明杨某是奇正公司的财务人员。第二组证据：1、2014年8月6日证明一份，该证明上面有杨某的签字；2、转账记录一份，上面显示“杨某---奇正支付借款30万利息”；该两份证据均证明杨某系奇正公司的工作人员。3、给孔祥绪转账记录一份，显示奇正公司支付借款20万10.20--11.20利息，证明是奇正公司向孔祥绪支付的利息，结合奇正公司出具的收据和该款由杨某账户转款均能说明本案中借款人是奇正公司，而不是昆腾公司。第三组证据：2015-2017年度会计报表附注，证明昆腾公司的账册上没有该笔借款。重庆昆腾公司在购买昆腾公司中奇正公司持有的股权时，济源中级人民法院委托“中天银会计师事务所有限责任公司河南分所”对昆腾公司的财务进行了审计（审计资料当时是赵显奇提供），该审计报告上面均没有该笔借款，也进一步证明昆腾公司不是借款人。孔祥绪质证称：对第一组证据的真实性无异议，该组证据并不能否定杨某同时是昆腾公司的会计，杨某的会计身份需要昆腾公司提供本案借款发生年度的财务会计资料凭证进行佐证。对第二组证据中的证据1真实性无法确定，该证据系复印件，证据本身也不能证明杨某的身份，该证明内容上有赵显奇和杨某的签名。该组证据2的转款记录系复印件，真实性无法确定，不能确定杨某在奇正公司的会计身份，同样也无法否定杨某是昆腾公司的会计身份。该组证据3不能否定昆腾公司与孔祥绪之间的借款关系，具体理由同第三组证据质证意见。对第三组证据的真实性无异议，但证据的内容与本案的额借款发生时间不一致，本案的借款发生在2014年，昆腾公司提供的2015-2017年会计报表上没有孔祥绪的借款资金，也并不能否定孔祥绪与昆腾公司之间存在借款关系。该组证据可以显示昆腾公司与奇正公司是两家关联公司，两家公司有同一个法定代表人赵显奇，奇正公司持有昆腾公司85%股权，因此两家公司在资金、人员、管理层出现混同不足为奇。昆腾公司的借款由赵显奇以法定代表人身份加盖昆腾公司印章，与孔祥绪之间发生借贷关系，并且用商品房合同变相提供抵押，昆腾公司提供由奇正公司给孔祥绪出具的借款收据并不能否定昆腾公司与孔祥绪之间的借款关系，赵显奇以奇正公司的名义出具的收据系单方行为，并不能改变双方之间约定的借款及抵押协议。二审中，孔祥绪提供证据如下：1、济源房地产管理局出具的备案登记证明一份，该备案登记证明中显示开发企业是昆腾公司，买受人是孔祥绪，显示有价款，按借款抵押协议约定款应该支付给昆腾公司，可以证明昆腾公司和孔祥绪签订的商品房预售合同的价款支付给昆腾公司。2、原副总经理席小立和赵平的两份证明，证明杨某原系昆腾公司的会计，任职时间为2012年至2016年。3、昆腾公司原法定代表人赵显奇保存的记账凭证两份，记账凭证显示制单实际是杨某，证明杨某系昆腾公司的会计。昆腾公司质证称：对证据1的真实性无异议，但不能证明孔祥绪的主张，其中在2019年2863号一审案件中孔祥绪提供了奇正公司给其出具的100万元收据，明确该100万元借款是奇正公司收取，同时孔祥绪提供的行为也证明该收据是孔祥绪和赵显奇达成一致的结果，而不是赵显奇的单方意思表示。对证据2的内容和形式不予认可，该证据属于证人证言，证人应当出庭，并且该二人均与昆腾公司有利害关系，席小立和其公司在法院有诉讼，赵平是赵显奇的儿子。对证据3不予认可，该证据没有杨某的签字，不能证明杨某系昆腾公司的员工，同时从一审到二审，孔祥绪均未提供证据是昆腾公司委托奇正公司收款的委托手续。本院认证如下：孔祥绪对昆腾公司提供第一组证据的真实性无异议，对该组证据的真实性予以确认，孔祥绪对昆腾公司提供的第二、第三组证据不予认可，该两组证据亦不能直接反映本案的借款合同关系，对其证据效力，不予确认。孔祥绪对昆腾公司提供的证据1真实性无异议，对证据1的真实性，予以确认。昆腾公司对孔祥绪提供的证据2不予认可，该证据系证人的书面证言，二证人未到庭接受质询，其证言效力，不予采信。孔祥绪提供的证据3系打印件，昆腾公司对该证据不予认可，该证据本身不足以证明其主张，对其效力，不予确认。本院经审理查明：2014年10月14日，孔祥绪通过银行将60万元转入杨某账户，10月20日通过银行25万元转入杨某账户，11月4日交现金5万元，11月5日孔祥绪通过POS机刷给杨某10万元，共计100万元。昆腾公司的原法定代表人赵显奇对此予以认可。其余查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致。本院认为：本案的《借款抵押担保协议》中显示乙方向甲方借款，该协议落款处显示甲方处由孔祥绪签名，乙方处由赵显奇签名并加盖昆腾公司的印章，签订协议时赵显奇系昆腾公司的法定代表人，故根据该合同内容及显示，可以确定借款方系昆腾公司。签订借款抵押担保协议时赵显奇同时系昆腾公司和奇正公司两家公司的法定代表人，孔祥绪实际出借款项，至于孔祥绪按照赵显奇的指示如何交付款项不影响合同约定义务的履行，昆腾公司关于其并非本案款项出借人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。本案中，孔祥绪和昆腾公司签订《借款抵押担保协议》后，又与昆腾公司同时签订两份《商品房买卖合同》作为借款的担保，但是双方仅就《商品房买卖合同》进行备案登记，但并未完成财产权利变动的公示，商品房买卖合同的备案登记系国家对不动产交易的一种行政管理方式，并不属于《中华人民共和国物权法》规定的享有物权排他权的方式，因作为担保物的房屋没有转移至孔祥绪名下，故亦不构成让与担保合同法律关系，故孔祥绪要求参照关于担保物权的规定对两套房屋拍卖、变卖、折价优先受偿的请求，于法无据，本院不予支持。《最高人民关于关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定：（第一款）当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律管理审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。（第二款）按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的借款于应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。该条第二款仅就判决生效后的履行提出诉讼指引，并未确定出借人享有买卖合同标的物的优先受偿权，一审法院引用该条判决孔祥绪对两套房屋享有优先受偿权系适用法律错误。综上，一审法院认定基本事实清楚，适用部分法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二条、《中华人民共和国合同法》第二百零五条、二百零六条规定，判决如下：一、维持济源市人民法院（2019）豫9001民初8442号民事判决第一项，即“昆腾公司于本判决生效后十日内偿还孔祥绪本金100万及利息95.5万元（2019年9月14日以后的利息按本金100万元、月利率2％计算到实际还款之日止）”；二、撤销济源市人民法院（2019）豫9001民初8442号民事判决第二项，即“若昆腾公司到期不能履行上述第一项义务，孔祥绪有权对昆腾公司提供的备案登记在孔祥绪名下的位于济源市宣化西街大中华城市广场抵押物（1．第2号楼东单元7层701号的商品房；2．第3号楼西单元30-31层3001号的商品房）折价或者以拍卖、变卖该房产所得的价款优先受偿，该房产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归昆腾公司所有，不足部分由昆腾公司继续清偿”；三、驳回孔祥绪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22530元，减半收取计11265元，保全费5000元，由孔祥绪负担135元，昆腾公司负担16130元。二审案件受理费22530元，由昆腾公司负担。本判决为终审判决。审判长 商 敏审判员 林慧慧审判员 陈莎莎二〇二〇年三月二十五日书记员 秦玉杰