山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终838号 上诉人（原审被告）：淄博市周村区南郊镇北岭村村民委员会，住所地山东省淄博市周村区南郊镇北岭村1号。 法定代表人：徐长柱，主任。 委托诉讼代理人：滕庆刚，山东长城长律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王怀强，山东长城长律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：淄博豪飞房地产服务有限公司，住所地山东省淄博市张店区张南路125号。 法定代表人：杜彬，总经理。 委托诉讼代理人：杨岭，山东全正律师事务所律师。 上诉人淄博市周村区南郊镇北岭村村民委员会（以下简称北岭村委）因与被上诉人淄博豪飞房地产服务有限公司（以下简称豪飞公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服山东省淄博市周村区人民法院（2019）鲁0306民初2012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 委上诉请求：驳回豪飞公司赔偿损失的诉讼请求，判令豪飞公司承担村民拆除房屋后每月三百元的安置费共计888400元，抵消豪飞公司的返还订金、预付款部分的诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人豪飞公司承担。事实与理由：一、一审认定双方没有违约责任，却判决我方承担赔偿损失的违约责任，没有事实和法律依据，且赔偿损失的起算点为交付订金及预付款之日。豪飞公司从未提出过解除合同，也未主张返还订金及预付款，不存在侵权损失。70万元借款认定为预付款，对豪飞公司来讲借款主张逾期利息更为有利，法律规定借款没有约定利息的主张利息不予支持，一审却支持了70万元预付款的经济损失。二、导致合作协议不能履行的原因是豪飞公司没有开发资质，政府不敢让其开发，是豪飞公司的原因导致合同不能履行，应承担违约责任。2012年9月22日双方签订旧村改造合作协议书，协议签订后豪飞公司组织人员拆迁，达到施工条件豪飞公司没有及时开工，2013年7月17日双方又签订补充协议，进一步明确了还迁房的建设标准竣工日期等，补充协议签订后，豪飞公司没有及时进驻工地，后因符合国家棚户区改造范围和湿地公园建设，周村区政府进行统一旧村改造、统一规划、统一施工，致使合作协议暂缓执行，我方没有违约行为。由于豪飞公司没有及时施工导致政策变化旧村改造暂停，等待政府统一规划，拆迁户无法及时迁回本村，造成我方租赁费、安置费大量支出，按照协议豪飞公司应每月每户补助拆迁户300元，豪飞公司支付的大部分款项用于村民安置及我方经济损失。2016年5月我方根据新的规划通知豪飞公司施工，镇政府为保证施工质量和安全要求豪飞公司进行施工资质备报，经审查豪飞公司不具有楼房建设施工资质，不能进行施工，镇政府要求具备建设资质的施工单位施工。协议不能履行的过错在豪飞公司，其应依法承担违约责任，赔偿不能及时施工多支出的安置费。我方提交了村主任换届时对村委财务的审计报告，证明安置费的支出，一审认定安置费证据不足，是错误的。 豪飞公司未提交书面答辩状。 豪飞公司向一审法院起诉请求：1.请求判令委返还借款70万元，支付借款利息243222元（截止2019年4月28日）自2019年4月29日按照年利率6%支付借款利息直至借款偿还完毕；2.返还因旧村改造支付的“订金”100万元，赔偿经济损失418356元（截止2019年4月28日），自2019年4月29日按照年利率6%赔偿经济损失直至该款项偿还完毕；3.返还垫付的服务费38万元，赔偿经济损失109315元（截止2019年4月28日），自2019年4月29日按照年利率6%赔偿经济损失直至该款项偿还完毕；4.支付违约金269514元；5.本案诉讼费用由委承担。 一审法院认定的事实：2012年9月22日，豪飞公司（乙方）与委（甲方）签订《淄博市周村区南郊镇旧村改造项目合作协议书》1份，约定由甲、乙双方对进行旧村改造和房地产开发建设，协议对双方的权利义务进行了约定，乙方负责出资给甲方建设村民回迁房、车库、储藏室、村委会办公用房等其他公建设施等总建筑面积7万平方米。甲方现有村民宅基地210亩，除村民回迁房及大龄青年用房占地按7万平方米设计（约占地85亩）剩余的125亩同意出让给乙方，分期办理出让手续。甲方必须及时协调区政府、土地等部门办理出让挂牌手续。甲方负责项目前期的拆迁和搬迁，配合乙方办理各项手续，土地达到三通一平的施工条件，甲方负责项目的规划审批、乙方负责施工许可证、图纸设计及农村土地建设土地出让金等相关手续费用，并负责项目的开发和销售。2013年7月17日双方签订《淄博市周村区南郊镇旧村改造项目合作协议补充协议》一份，约定：1.委（甲方）必须提供给豪飞公司（乙方）该项目的工程规划建设手续和土地证件及相关建设手续，同时应提供给乙方“三通一平”能施工的地块并保证甲乙双方工程同步开工，达到双方共赢。2、甲方授权给乙方负责对全面建设，双方要认真履行合同，分清责任，甲方和乙方是联合建房，甲方负责出土地和建房手续，乙方负责建设及工程前期资金投入，乙方给甲方建设楼房及公建面积约6000平方米，甲方应给乙方腾出空土地128.6亩，以市区镇新农村建设文件为准。 双方签订合作协议及补充协议后，豪飞公司分四次向委通过银行转账支票分别转款如下：2012年5月8日，豪飞公司向委开具银行转帐支票一张，收款人：淄博市周村区南郊镇村民委员会，金额：100万元，用途：订金，委于当日为豪飞公司出具收款收据1张，内容为：订金100万元，并盖有委的公章；2013年6月21日豪飞公司为委开具银行转帐支票一张，收款人：淄博市周村区南郊镇村民委员会，金额：30万元，用途：借款，委于当日为豪飞公司出具收款收据1张，内容为：借款30万元，并盖有委的公章；2013年7月17日豪飞公司为委开具银行转帐支票一张，收款人：淄博市周村区南郊镇村民委员会，金额：20万元，用途：借款，委于当日为豪飞公司出具收款收据1张，内容为：借款20万元，并盖有委的公章；2013年8月13日豪飞公司为委开具银行转帐支票一张，收款人：淄博市周村区南郊镇村民委员会，金额：20万元，用途：借款，委于当日为豪飞公司出具收款收据1张，内容为：借款20万元，并盖有委的公章。 关于双方签订的《淄博市周村区南郊镇旧村改造项目合作协议书》、《淄博市周村区南郊镇旧村改造项目合作协议补充协议》，庭审中，双方均认可因政府政策原因双方未能实际履行协议，现委旧村改造项目工程已由其他公司承建。豪飞公司多次与委协商催要上述款项，委均未将上述款项返还。另查明，2013年9月12日，双方签订《关于从昌国路到内修复道路的协议书》一份，豪飞公司垫资为修建村内道路一条。豪飞公司为委垫付工程款615136.76元，委于2019年1月向豪飞公司支付工程款615136.76元。 一审法院认为，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。双方于2012年9月22日签订的《淄博市周村区南郊镇旧村改造项目合作协议书》、于2013年7月17日签订《淄博市周村区南郊镇旧村改造项目合作协议补充协议》合法有效，合作协议签订后，因政府政策原因双方未能实际履行协议内容，现豪飞公司主张委旧村改造项目工程已由其他公司进行承建，双方无法实现合同目的。双方均表示已不能履行上述协议内容，双方签订的上述合作协议及补充协议解除。豪飞公司向委支付的订金100万元，委应予返还，对豪飞公司主张要求委返还订金100万元的诉讼请求，予以支持；因合同不能履行，委占用豪飞公司资金款项，给豪飞公司造成经济损失，委理应赔偿。对豪飞公司要求委赔偿经济损失的诉讼请求，予以支持。委向豪飞公司借款，仅有委向豪飞公司出具的收款收据，双方之间没有借条，未签订书面的借款合同，未约定借款利息，未偿还过借款本金或是利息，双方在履行中未体现有借款合意。结合本案案情及双方之间的项目合作关系，关于豪飞公司主张的借款70万元，应为豪飞公司基于与委的合作关系而向委支付的预付款，现双方已无法实际履行合作协议及补充协议，其向委支付的预付款70万元，委应予返还；因合同不能履行，委占用豪飞公司资金款项，给豪飞公司造成经济损失，委理应赔偿。豪飞公司要求委返还70万元及赔偿经济损失的诉讼请求，予以支持。 豪飞公司主张委托第三方淄博瑞琦房地产服务有限公司办理旧村改造项目土地规划、新农村建设等相关手续，为此支付第三方服务费38万元，法院认为，该项请求于法无据，对豪飞公司要求委偿还垫付的服务费38万元及赔偿经济损失109315元的诉讼请求，不予支持；豪飞公司主张要求委支付违约金269514元，证据不足，于法无据，不予支持。诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。本案豪飞公司基于双方签订的合作协议及补充协议，向委支付订金及工程项目预付款，至豪飞公司起诉时双方的权利义务仍未中止，委辩称，豪飞公司所诉订金及借款超过诉讼时效，于法无据，不予采信；委辩称，豪飞公司向委支付的170万元是用于支付补充协议中应向拆迁户支付的补偿款的意见，证据不足，于法无据，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第五款、第九十七条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，最高人民法院《关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、淄博市周村区南郊镇村民委员会于判决生效之日起十日内返还淄博豪飞房地产服务有限公司订金100万元及经济损失（计算方法：以100万元为基数，自2012年5月8日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、淄博市周村区南郊镇村民委员会于判决生效之日起十日内返还淄博豪飞房地产服务有限公司预付款70万元及经济损失（计算方法：以本金30万元为基数，自2013年6月21日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；以本金20万元为基数，自2013年7月17日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；以本金20万元为基数，自2013年8月13日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；以本金70万元为基数，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回淄博豪飞房地产服务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费31763元，申请费5000元，共计36763元，由淄博市周村区南郊镇村民委员会负担27823元，由淄博豪飞房地产服务有限公司负担8940元。 本院在二审期间，上诉人委提交了发放房屋租赁费的表格复印件及从南郊镇农村集体财务管理服务中心收取拆迁租赁费的收据复印件，但未提交证据证明以上租赁费与合同约定的安置费的关系，不能证明其上诉主张的安置费支出，对本案不具有证明效力和关联性，本院不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：豪飞公司的经营范围为房地产中介服务、商品房销售、房地产营销策划、物业管理、代办房产证、土地证，并无房地产开发建设经营项目。豪飞公司不具有建筑施工资质。在双方2012年9月22日签订的《淄博市周村区南郊镇旧村改造项目合作协议书》以及2013年7月17日签订的《补充协议》中，约定了旧村改造项目由豪飞公司负责建设及工程前期资金投入，委不得向第三方承包任何建设项目，所需在建项目在同等条件下豪飞公司优先，豪飞公司全权代表委实施旧村改造工程，拆迁建设过程中代建、代收、代付、代售等有关工程事项；豪飞公司应向委按照每户宅基地面积的80%返还新建楼房，协议签订后，在村民交拆迁房钥匙10日内豪飞公司同意委支付拆迁安置费，以确保村民拆迁工作顺利实施。2017年5月15日周村区土地资金管理办公室支付委土地补偿安置补助费3357690元，2019年6月4日周村区土地资金管理办公室支付委土地征收补偿安置费105万元，7月2日再次支付委土地征收补偿安置费882735元。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，豪飞公司与委签订的旧村改造项目合作协议以及补充协议实为旧村改造建设工程施工合同和土地转让合同，以上协议应当符合建设施工方面的法律规范，尤其是必须符合建设工程承包人主体资格的市场准入制度。建筑法第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质登记许可的业务范围内承揽工程；禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。上述规定属于建筑法的效力性强制性规定，本案豪飞公司不具有建设行政主管部门核准的建筑施工资质等级，却超出其经营范围承揽了旧村改造工程，依照民法总则第一百五十三条关于“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”，合同法第五十二条第（五）项关于“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”以及合同法解释二第十四条关于“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，豪飞公司与委订立的旧村改造项目合作协议以及补充协议均应依法认定为无效。对无效旧村改造合作协议的处理，依照合同法第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方当事人应当赔偿对方当事人因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，双方合作期间案涉项目未投入施工，豪飞公司在合作协议和补充协议签订之初支付给委的100万元订金、70万元预付款应由委返还，同时委还应当支付豪飞公司资金占用费，一审按照同期银行贷款利率认定资金占用费符合法律规定。一审对豪飞公司的经营范围与建筑资质未予审查，本院予以纠正，但判决返还资金及支付资金占用费正确，予以维持。委主张豪飞公司承担村民拆除房屋安置费888400元，未提交证据证实委已实际支付该安置费，与其提交的旧村改造项目收支审计报告不符，而且周村区土地资金管理办公室已将案涉土地的补偿安置费支付给委，委主张的安置费损失并不存在，该上诉主张本院不予采纳。 综上所述，委的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12684元，由上诉人淄博市周村区南郊镇村民委员会负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈燕萍 审 判 员  史华振 审 判 员  马清华 二〇二〇年三月三十日 代理书记员  董斯文