山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终753号上诉人（原审原告）：中国铁路济南局集团有限公司济南机务段，住所地济南市。负责人：王慧林，段长。委托诉讼代理人：刘维鹏，男，该公司职工。上诉人（原审原告）：中国铁路济南局集团有限公司，住所地济南市。法定代表人：王新春，董事长。委托诉讼代理人：朱心坡，男，该公司职工。被上诉人（原审被告）：韩广奕，男，1986年12月19日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：马峥嵘，泰和泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：翟剑波，泰和泰（济南）律师事务所律师。上诉人中国铁路济南局集团有限公司济南机务段（以下简称中国铁路济南机务段）、中国铁路济南局集团有限公司（以下简称中国铁路济南局）因与被上诉人韩广奕劳动合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2019）鲁0105民初4242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中国铁路济南机务段、中国铁路济南局上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判中国铁路济南局作出的与韩广奕《解除（终止）劳动合同证明》有效；改判中国铁路济南机务段作出的《济南机务段关于对韩广奕被依法追究刑事责任的处理决定》有效；改判中国铁路济南机务段无需向韩广奕支付2019年5月至2019年6月19日的工资及工资损失9932.19元。事实和理由：韩广奕于2006年10月12日因抢夺罪被判处有期徒刑8个月，缓刑2年，并处罚金5000元。2007年5月29日由济南铁路局按复员退伍军人政策安置工作，至2019年5月。在此期间，韩广奕向中国铁路济南机务段、中国铁路济南局隐瞒了受刑事处罚的事实。根据《中华人民共和国刑法》第一百条、《退伍义务兵安置条例》第九条、《山东省实施细则》第十一条的相关规定，中国铁路济南机务段、中国铁路济南局与韩广奕解除劳动合同合法，请求支持中国铁路济南机务段、中国铁路济南局的上诉请求。韩广奕辩称，1.刑法第100条虽然规定了前科报告制度，并未规定不报告要受到处分，本案是劳动争议，应适用劳动合同法的相关规定，不应适用刑法。中国铁路济南机务段解除劳动合同的理由是基于劳动者被依法追究刑事责任，而非前科报告制度。2.《退伍义务兵安置条例》于2011年11月1日已经废止。3.中国铁路济南机务段、中国铁路济南局从未询问和审查韩广奕相关的犯罪情况，单位也没有相关的制度。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回中国铁路济南机务段、中国铁路济南局的上诉，维持原判。中国铁路济南机务段、中国铁路济南局向一审法院起诉请求：1.判决中国铁路济南机务段作出的《济南机务段关于对韩广奕依法追究刑事责任的处理决定》有效；2.判决中国铁路济南局作出的《解除（终止）劳动合同证明》有效；3.判决中国铁路济南局无需向韩广奕支付2019年5月1日至2019年6月19日的工资及工资损失。一审法院认定事实：韩广奕于2003年12月参军，2005年12月退伍。2006年10月12日，济南市市中区人民法院作出（2006）市刑初字第238号刑事判决书，判决如下：“被告人韩广奕犯抢劫罪，判处有期徒刑八个月，缓刑二年（缓刑考验期从判决确定之日起计算），并处罚金人民币五千元（罚金从判决生效之日起十日内缴纳）”。2007年5月29日，济南铁路局劳动和卫生处出具《关于录用复员退伍军人韩广奕的通知》载明：“济南工务段：2005年复员退伍军人韩广奕经审查、公示等程序符合安置条件，现予以录用。经研究决定，自报到之日起到分配新的工作单位止，委托单位进行代管。代管期间，其按照路局《关于做好2005年复员退伍军人管理培训等有关工作的通知》（劳卫调函[2007]275号）要求，做好劳动合同签订、工资待遇发放、社会保险代扣、代缴等各项相关工作”。2008年12月31日，济南铁路局济南工务段职工调动任免通知济工劳字（2009）8号“关于靳长亮等44名复退军人预分配工作的通知”载明：“根据劳卫调函[2008]1079号《关于靳长亮等56名复退军人预分配工作的通知》的通知，我段2007年代管复退军人韩广奕等44名同志分配济南西机务段工作。”2017年12月4日济南铁路局济南机务段与韩广奕签订自2017年12月1日起的无固定期限劳动合同，约定韩广奕从事操作技能岗位工作，工作地点为济南机务段。2019年5月5日，中国铁路济南机务段以“济南动车车间动车组司机韩广奕，2006年以非法占有为目的，乘人不备，公然夺取公民财物，犯抢夺罪，被判处有期徒刑八个月，缓刑二年，并被处罚金人民币五千元[（2006）市刑初字第238号]为主要错误事实，拟给予行政开除处分，并将该处理意见呈报中国铁路工会济南机务段委员会和中国铁路济南局。2019年5月5日，中国铁路工会济南机务段委员会作出《济南机务段工会关于对给予韩广奕解除劳动合同的意见》，载明：“经段工会研究，同意段拟给予韩广奕依法解除劳动合同的处理意见。”2019年5月13日，中国铁路济南机务段作出《济南机务段关于对韩广奕被依法追究刑事责任的处理决定》，载明：“经段党政联席会议研究，并报集团公司审批同意，给予韩广奕开除处分，依法解除劳动合同。”中国铁路济南局向韩广奕出具解除（终止）劳动合同证明，载明：“由于韩广奕被依法追究刑事责任原因，于2019年5月13日解除劳动合同”。2019年5月、6月，中国铁路济南机务段发放给韩广奕工资4687.15元、4553.07元。另查明，济南铁路局、济南铁路局济南机务段后改名为中国铁路济南局集团有限公司、中国铁路济南局集团有限公司济南机务段。中国铁路济南机务段是中国铁路济南局的分支机构。2013年12月5日，中国铁路济南机务段取得营业执照。2019年5月21日，韩广奕作为申请人，以中国铁路济南机务段、中国铁路济南局为被申请人，向济南市劳动人事争议仲裁委员会提起申请，请求：1.撤销第一被申请人作出的《济南机务段关于对韩广奕被依法追究刑事责任的处理决定》（济机人惩发[2019]6号）；2.撤销第二被申请人作出的《解除（终止）劳动合同证明》；3.继续履行劳动合同；4.被申请人支付申请人2019年5月份工资及工资损失12000元，2019年6月份之后损失按照12000元/月标准按月发放。2019年7月5日，济南市劳动人事争议仲裁委员会作出济劳人仲案[2019]315号仲裁裁决书，裁决：“1.撤销第一被申请人作出的《济南机务段关于对韩广奕被依法追究刑事责任的处理决定》（济机人惩发[2019]6号）；2.撤销第二被申请人作出的《解除（终止）劳动合同证明》，继续履行劳动合同；3.第二被申请人向申请人支付2019年5月1日至2019年6月19日工资及工资损失18620.69元；4.驳回申请人其他仲裁请求”。中国铁路济南机务段、中国铁路济南局对裁决不服，于法定期限内诉至一审法院。韩广奕认可仲裁裁决结果，未在法定期限内提起诉讼。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条规定：“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者等级书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同”。本案中，中国铁路济南机务段于2013年12月5日取得营业执照，系中国铁路济南局的分支机构，其具备用人单位的主体资格。韩广奕认可其在中国铁路济南机务段工作，中国铁路济南机务段、韩广奕均认可双方存在劳动关系，故一审法院确认自2007年5月29日起中国铁路济南机务段与韩广奕存在劳动关系。关于中国铁路济南机务段作出的《济南机务段关于对韩广奕被依法追究刑事责任的处理决定》（济机人惩发[2019]6号）、中国铁路济南局对韩广奕作出的《解除（终止）劳动合同证明》是否应予撤销的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（六）项的规定，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。用人单位的此项单方解除权应当在合理期限内严格按照法律规定程序行使。如果用人单位有权在任何时候均可溯及既往地行使该项权利，将会使劳动者工作和生活长期处于不确定的被动状态，损害劳动者合法权益的同时，更违背劳动法和劳动合同法的立法精神。本案中，2006年10月12日，韩广奕因犯抢夺罪被判处有期徒刑八个月，缓刑二年，并处罚金五千元。2007年5月29日，济南铁路局劳动和卫生处出具《关于录用复员退伍军人韩广奕的通知》载明：“济南工务段：2005年复员退伍军人韩广奕经审查、公示等程序符合安置条件，现予以录用”。2019年5月13日，中国铁路济南机务段作出《济南机务段关于对韩广奕被依法追究刑事责任的处理决定》、中国铁路济南局又以韩广奕被追究刑事责任为由行使劳动合同解除权。中国铁路济南局对韩广奕入职前未尽到审查义务与其建立劳动关系，在双方劳动关系存续期间，中国铁路济南局对包括韩广奕在内的职工具有管理义务，韩广奕缓刑考验期已经结束后直至2019年中国铁路济南局才对包括韩广奕在内的职工是否具有涉法涉刑情况进行审查，因中国铁路济南机务段、中国铁路济南局对包括韩广奕在内的职工疏于审查、管理，导致未在合理期限内解除与韩广奕的劳动关系，且解除劳动关系时，韩广奕的缓刑考验期已经结束，韩广奕被追究刑事责任与本职工作并无关联，且在劳动关系存续期间中国铁路济南局、中国铁路济南机务段对韩广奕的工作情况亦未提出异议，在此情况下中国铁路济南局解除与韩广奕的劳动关系，属于对该项单方解除权的滥用，不予支持。因中国铁路济南机务段是中国铁路局济南局的分支机构,故予以撤销中国铁路局济南机务段作出的《济南机务段关于对韩广奕被依法追究刑事责任的处理决定》和中国铁路局济南局作出的《解除（终止）劳动合同证明》。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行”的规定，在韩广奕要求继续履行合同的情况下，中国铁路济南机务段应当继续履行与韩广奕的劳动合同。韩广奕2019年5月至同年6月19日（仲裁庭审之日）的工资损失系中国铁路济南机务段违法解除劳动关系所致，且中国铁路济南机务段已向韩广奕支付2019年5月、6月的工资4687.15元、4553.07元，韩广奕主张其工资标准为12000元，且认可仲裁结果，系对其自身权利的处分，予以准许，故中国铁路济南机务段应当支付韩广奕2019年5月1日至同年6月19日的工资损失9932.19元（12000元+12000÷21.75×13天-4687.15元-4553.07元），对其主张的过高部分不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、撤销原告中国铁路济南局集团有限公司对被告韩广奕作出的《解除（终止）劳动合同证明》；二、撤销原告中国铁路济南局集团有限公司济南机务段作出的《济南机务段关于对韩广奕被依法追究刑事责任的处理决定》；三、原告中国铁路济南局集团有限公司济南机务段于判决生效之日起10日内支付被告韩广奕2019年5月至2019年6月19日的工资及工资损失9932.19元。案件受理费10元，由原告中国铁路济南局集团有限公司济南机务段、中国铁路济南局集团有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，2017年12月，济南铁路局济南机务段与韩广奕签订无固定期限劳动合同。2019年5月，中国铁路济南机务段作出《济南机务段关于对韩广奕被依法追究刑事责任的处理决定》，中国铁路济南局向韩广奕出具《解除（终止）劳动合同证明》，以韩广奕被追究刑事责任为由，解除劳动合同。韩广奕被追究刑事责任的事实发生在该劳动合同签订前，依据劳动合同法第三十九条第（六）项的规定，中国铁路济南局对该劳动合同并不享有解除权。同时，在该劳动合同履行期间，中国铁路济南机务段、中国铁路济南局对韩广奕的工作情况未提出异议，本案中也不存在其他可以解除合同的情形。因此，中国铁路济南局解除与韩广奕的劳动合同，属于违法解除。韩广奕要求撤销中国铁路济南机务段作出的《济南机务段关于对韩广奕被依法追究刑事责任的处理决定》、中国铁路济南局作出的《解除（终止）劳动合同证明》，继续履行劳动合同，符合法律规定，应予支持。韩广奕2019年5月至同年6月19日的工资损失系因中国铁路济南机务段违法解除劳动关系所致，一审法院判决中国铁路济南机务段支付韩广奕该工资损失并无不当，本院予以维持。综上所述，中国铁路济南机务段、中国铁路济南局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人中国铁路济南局集团有限公司济南机务段、中国铁路济南局集团有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  高新江审判员  姜 涛审判员  曹 慧二〇二〇年三月十日书记员  张 强