浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终8563号 上诉人（原审被告）李若微，女，1980年1月20日出生，汉族，住浙江省永嘉县。 委托代理人严嫣、程园园，上海严嫣律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）朱晓明，男，1970年4月1日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。 委托代理人宋广华，杭州市余杭区华达法律服务所法律工作者。 委托代理人陈腊英，杭州市余杭区政邦法律服务所法律工作者。 原审原告朱某，男，2004年4月12日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。 法定代理人朱晓明，男，1970年4月1日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区，系朱某父亲。 原审被告朱吕彬，男，1989年6月28日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。 原审被告朱亚萍，女，1992年9月3日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。 委托代理人朱吕彬，男，1989年6月28日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区，系朱亚萍的哥哥。 上诉人李若微与被上诉人朱晓明、原审原告朱某、原审被告朱吕彬、朱亚萍分家析产纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初3558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：朱晓明与李若微于××××年××月××日登记结婚，婚后于2004年9月12日生育朱某。2005年，朱晓明以个人经营者的名义成立杭州余杭区良渚朱晓明百货店（个体工商户），朱晓明百货店买受了坐落于杭州市余杭区的土地使用权及地上建筑物和附属设施。2009年1月5日，由朱晓明百货店办理了权属登记（《土地使用权证》编号分别为杭余出国用（2009）第110-9号、杭余出国用（2009）第110-10号）。2006年3月，朱晓明就案涉物产向杭州良渚遗址管理区管理委员会规划处、杭州市余杭区良渚镇人民政府提出重建申请，两部门予以同意。朱晓明与李若微于结婚一段时间后分居，2019年1月29日，两人离婚，现就案涉物产分割事宜成讼。本案一审审理中，朱晓明向一审法院申请对土地及其上建筑物的市场价值进行司法评估，经原审法院委托，评估机构深圳市同致诚土地房地产估价顾问有限公司进行了评估，并作出报告，《报告书》载明估价对象于价值时点2019年4月24日的市场价值为4472116元。另查明：1.朱晓明系再婚，与前妻生育有朱吕彬、朱亚萍两个子女；2.朱某居民身份证上的出生日期为2004年4月12日。经原审法院审查，在原审法院（2018）浙0110民初20637号离婚纠纷案件中，由李若微提供的《出生医学证明》载明朱某的出生日期为2004年9月12日；3.经实地查看，案涉物产的建筑结构交融相连且不规则，不宜分割；4.朱晓明从商时间较长，李若微与其结婚后，参与朱晓明百货店的经营活动；5.朱晓明举证证明其曾对外借款用于案涉物产的购买、扩建，李若微认为其曾对外借款用于帮忙购买、扩建案涉物产，对此朱晓明不认同。 朱晓明、朱某原审诉讼请求为：一、法院依法对坐落于杭州市余杭区的房屋及土地使用权（以下简称案涉物产）进行折价分割（具体价值以司法评估价值为准）；二、家庭共同债务360万元由朱晓明、朱某、李若微、朱吕彬、朱亚萍按份承担；三、本案评估、测绘费17600元由李若微、朱吕彬、朱亚萍承担；四、本案诉讼费用由李若微、朱吕彬、朱亚萍承担。 原审法院认为：本案争议系案涉物产所有权纠纷。朱晓明与李若微在夫妻关系存续期间内购买而取得案涉物产的所有权，继而又以出资改建的方式对新增建筑物享有所有权，而朱某、朱吕彬、朱亚萍并未举证证明其应享有所有权，故对其分割请求，原审法院不予支持。对于案涉物产的分割及份额确定，鉴于朱晓明与李若微对案涉物产的购置、翻建中的出资情况，原审法院认为李若微对案涉物产应享有35％的份额，同时鉴于案涉物产的物理现状，原审法院认为应折价予以分配，另，李若微对案涉物产的评估费和测绘费亦应承担35％的份额。对朱晓明、朱某的第二项诉讼请求，因朱晓明提供的证据证明力不足，且李若微对朱晓明举债事情并不知情，因此原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、坐落于杭州市余杭区的房屋归朱晓明所有，李若微配合朱晓明办理房屋权属登记；二、朱晓明于本判决生效后十日内一次性支付李若微折价款1565241元；三、驳回朱晓明、朱某的其他诉讼请求。本案案件一审受理费46800元，由朱晓明、朱某负担30577元，李若微负担16223元。 宣判后，李若微不服，向本院提起上诉称：一、一审法院判决将案涉房屋所有权判归朱晓明所有，违反法律规定，没有法律依据。（一）朱晓明在提交民事起诉状中称，案涉房屋尚无房产证。最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十一条第一款规定：“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用”，第二款规定“当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼。”根据此条规定，因案涉房屋尚未取得房屋所有权证书的情况下，法院不宜判决房屋所有权的归属，因此，一审法院将未取得房屋所有权证书的案涉房屋所有权判归朱晓明所有违反了以上规定，于法无据。（二）一审法院以朱晓明提交一审法院的证据7《申请报告》替代房屋所有权证书的功能没有法律依据。1、从判决证据的认证部分看，一审法院对朱晓明提交的证据7《申请报告》证据的三性没有作出认定，因此一审法院不能将没有认证采信的证据作为定案判决的事实依据，而一审法院对该证据的三性未予认证却直接将该份证据作为事实认定违反了民事诉讼法的有关规定。2、该份《申请报告》不能证明案涉房屋系合法建筑。理由：（1）从该报告的内容上看，勾庄马铺六号有房产面积约为482.6平方米需要重建，但根据一审法院采信被上诉人朱晓明提交的证据3《报告书》（即案涉房屋评估报告）证实了案涉房屋1幢1-7层，建筑面积1244.85平方米、2幢1-2层，建筑面积125.11平方米，两幢房屋总计建筑面积1369.96平方米，案涉房屋比重建前的房屋多出887.36平方米，也就是说建造的887.36平方米的房屋未经相关部门同意。（2）按照有关法律法规的规定，镇人民政府无权决定建造城市房屋的审批权。《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”；第九条规定：“国务院城市规划行政主管部门主管全国的城市规划工作。县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门主管本行政区域内的城市规划工作。”。根据此两条规定，重建房屋必须由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门核发建设工程规划许可证件。《中华人民共和国建筑法》第七条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”，根据此条规定，建造房屋必须向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证，而朱晓明向一审法院提交的证据7《申请报告》是良渚遗址管理区管理委员会和良渚镇人民政府，这两主体只是镇一级人民政府不符合以上“县级以上人民政府主管部门”的法律规定且《申请报告》不能等同“建设工程规划许可证”和“施工许可证”。综上，一审法院将没有产权证书和没有经过合法主体部门审批的案涉房屋所有权直接判归朱晓明违反了法律的规定。二、一审法院对本案的以下事实认定不清或错误，证据不足。（一）一审法院查明认定“2005年，朱晓明以个人经营者的名义成立杭州余杭区良渚朱晓明百货商店，朱晓明百货店买受了坐落于杭州市余杭区的房屋土地使用权及地上建筑物和附属设施”系认定事实不清，证据不足。1、杭州余杭区良渚朱晓明百货商店成立的时间是2005年12月9日。2、2006年3月杭州余杭区良渚朱晓明百货商店买受了坐落于杭州市余杭区的土地使用权及地上建筑物，而非一审法院认定的2005年。（二）一审法院查明认定“朱晓明与李若微于结婚一段时间后分居”系属认定事实错误。李若微与朱晓明于××××年××月××日结婚，直至到2016年7月因家暴开始才分开居住到娘家，双方婚姻存续期间长达××××年之久，而不是一审法院所认定的“结婚一段时间后分居”。（三）一审法院查明认定“经实地查看，案涉物产的建筑结构交融相连且不规则，不宜分割”系属与事实不符，案涉房屋有单独的两幢，其中一幢面积较大，每层套房设计，可以多户独立居住。1、案涉房屋共有两个大门，共有两套本身就是相互独立。根据朱晓明申请法院对案涉房屋的评估报告，报告书里证实了案涉房屋共有单独的两套即1幢和2幢，1幢共有7层，房屋建筑面积1244.85平方米。一层建筑面积200.17平方米、二层建筑面积219.67平方米、三层建筑面积219.67平方米、四层建筑面积219.67平方米、五层建筑面积219.67平方米、六层建筑面积142.72平方米、七层建筑面积23.28平方米。2幢共有二层，房屋建筑面积125.11平方米，不存在一审法院所认定的“建筑结构交融相连且不规则”的事实。2、案涉房屋可以分割。（1）1幢和2幢房屋本身存在独立，且朱晓明将2幢目前房屋出租给他人居住。（2）案涉房屋有两个大门，前门和后门。（3）根据评估报告证实1幢房屋共有7层1244.85平方米，除了第7层面积较小外，其他6层面积较大，且6层以下每层是套房，目前朱晓明居住在1幢房屋，2幢房屋出租给他人。3、案涉房屋可以这样分割：一人拿1幢的1-3层计639.51平方米，走前门。另一人拿1幢的4-7层计605.34平方米和2幢的125.11平方米，从后门进出。这样分割不影响双方的日常生活，且公平合理。（四）一审法院查明认定“原告朱晓明从商时间较长”系认定事实不清，证据不足。杭州余杭区良渚朱晓明百货店于2005年12月9日登记成立，杭州时代联华商贸连锁有限公司，由李若微和朱晓明作为股东于2005年9月21日登记成立，这两公司都婚后的较长时间而成立，朱晓明没有向一审法院提供其早于这两家公司就已经从商，且假设朱晓明从商时间较长与本案的共同财产分割不存在关联。因此，一审法院查明认定“朱晓明从商时间较长”没有事实依据。（五）一审法院查明认定“朱晓明举证证明其曾对外借款用于案涉物产的购买、扩建”系认定事实严重错误，没有证据证明。一审法院判决只采信被上诉人提交的证据1土地使用证、证据2民事调解书、证据3评估报告书、证据6评估费发票，对朱晓明提交的证据4、5的借条一审法院判决已明确不予采信，因此，没有证据证明朱晓明对外借款用于案涉物产的购买、扩建。（六）一审法院认为本案争议系所有权纠纷系属认定事实错误。《中华人民共和国婚姻法》第十七条第一款规定：夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金；（二）生产、经营的收益；……（五）其他应当归共同所有的财产。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）》第十一条规定：婚姻关系存续期间，下列财产属于婚姻法第十七条规定的“其他应当归共同所有的财产”：（一）一方以个人财产投资取得的收益；本案的案涉房屋系婚姻存续期间而取得，根据以上规定，在婚姻存续期间，不论以何人的名义取得的财产都推定为系属夫妻共同财产，因此，本案的案涉房产在婚姻存续期间购买和重建，依法属于双方的共同财产，应当系属分割夫妻共同财产纠纷。三、一审法院认定李若微对涉案物产享有35%的份额并无法律依据且适用法律错误，违反了《婚姻法》有关夫妻共同财产分割原则，系属对妇女的严重歧视。《婚姻法》第二条第一款规定：实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。第二款规定：保护妇女、儿童和老人的合法权益。第三十九条规定：离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。《继承法》第二十六条规定：夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。根据以上法律的规定，配偶对共同财产法定享有50%的份额，人民法院分割财产时应当照顾妇女的合法权益，因此，李若微对案涉财产应当最少享有50%以上的法定份额。四、一审法院将全部案涉房屋的所有权判归朱晓明所有系违反法律的规定，且程序违法。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定：“双方对夫妻共同财产中的房屋价值及归属无法达成协议时，人民法院按以下情形分别处理：（一）双方均主张房屋所有权并且同意竞价取得的，应当准许；（二）一方主张房屋所有权的，由评估机构按市场价格对房屋作出评估，取得房屋所有权的一方应当给予另一方相应的补偿；（三）双方均不主张房屋所有权的，根据当事人的申请拍卖房屋，就所得价款进行分割。”根据此条规定，当案涉房屋有所有权证的情况下，双方均主张房屋所有权的应当通过竞价取得。而本案的案涉房屋本身没有所有权证，且朱晓明在一审时没有主张要求案涉房屋或要求案涉房屋的所有权，一审法院不能直接将房屋的所有权判归朱晓明。1、朱晓明未向一审法院诉请要求将案涉房屋判归其所有，一审判决超越了诉讼请求。2、在一审时，李若微书面向一审法院提交申请书请求法院将案涉物产的一半判归李若微。如果说本案的案涉物产可以判归当事人，那么朱晓明没有要求物产所有权，而李若微向一审法院书面申请要求物产所有权，按照解释（二）第二十条第二项规定，一审法院应当将案涉物产判归给李若微。3、在一审时，评估案涉物产前李若微认为评估并无必要，也不认可评估价值。从一审法院并无支持朱晓明有关鉴定和测绘费用，也能得以印证。4、案涉物产经司法评估价值为4472116元，该评估价值远远低于案涉物产的实际价值，以该价值进行折价极不公平，也违反了解释（二）第二十条第三项规定，只有在双方均不主张房屋所有权的情况下，根据当事人的申请拍卖房屋，就所得价款进行分割。据此，如果要折价案涉房屋也只能将案涉物产拍卖后，就拍卖所得价款双方进行分割。五、一审法院的判决损害了妇女的合法权益。因朱晓明对李若微家暴，除了案涉房屋之外没有其他房屋居住，李若微不得已回到娘家分居，而本案的案涉房屋共有1369.96平方米，朱晓明居住的1幢房屋1244.85平方米，2幢房屋朱晓明出租，而一审法院不顾案涉房屋如此之大和可以分割的情况下，却将房屋全部判归朱晓明所有，却让李若微无房可住，无栖身之地，于情于理都无据，也违反了《婚姻法》第三十九条“照顾子女和女方权益的原则判决”的规定。综上，一审法院认定事实和适用法律均有错误，程序违法，请求二审法院：一、撤销原审判决第一项、第二项，改判将坐落于杭州市余杭区的房屋和土地归李若微与朱晓明对半分割使用和所有或发回重审；二、判决本案一审诉讼费用由朱晓明承担，二审诉讼费用由李若微与朱晓明对半承担。 被上诉人朱晓明答辩称：一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。首先，针对房屋是否应该折价分割的问题。一审法院的做法正确，房屋的建筑除了交融相连不规则，还涉及到土地证的问题。土地是国有商业土地，应由单位名义经营。如果对该房屋进行分割，土地证分割不了。如果要分割房屋，在土管行政方面也走不通。一审法院以折价的形式进行分割正确。如果该房屋进行实物分割，势必造成上诉人来居住，同一楼梯进出会造成当事人争执，甚至矛盾更加恶化。一审法院为了避免矛盾发生，一次性折价处理正确。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。 原审原告朱某、原审被告朱吕彬、朱亚萍二审中未作答辩。 上诉人李若微二审期间向本院提交资产评估报告1份，用以证明案涉房屋价值为5380945元。 经质证，被上诉人朱晓明认为：对该证据的真实性无异议，对合法性有异议。首先，该证据不是新证据，在一审期间，法院已委托评估机构进行评估。其次，上海申威资产评估有限公司是否具有鉴定资格不明，不应在本案当中作为证据使用。本院认为，上述评估报告系在法院审理本案纠纷期间，由上诉人单方委托第三人形成，其程序不当，相关结论不具合法性，本院对此不予认定。 上诉人李若微二审申请对案涉房屋价值进行重新鉴定。本院认为，如前所述，关于房屋价值在一审中已经依法鉴定，二审无正当理由，不再启动重新鉴定。 被上诉人朱晓明、原审原告朱某、原审被告朱吕彬、朱亚萍二审期间均未向本院提交新证据。 本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，均予以确认。 本院认为：案涉房屋系由朱晓明以朱晓明百货店名义建造，并办理土地使用权登记（即《土地使用权证》编号分别为杭余出国用（2009）第110-9号、杭余出国用（2009）第110-10号），上述房屋产权无争议，原审法院对上述房屋予以分割处理并无不妥。关于份额问题，一审已经查明李若微在与朱晓明婚后长时间分居，朱晓明对案涉财产的出资及贡献明显较大，在此情形下，原审酌情确定李若微享有35%的份额，也无明显不当，本院不予调整。至于房屋评估的价值问题。原审法院委托有鉴定资质的鉴定机构进行评估，程序合法，其意见应作为确定价值的参考，原审法院据此确定相应的款项并无不当，本院予以确认。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费用16223元，由李若微负担。李若微于本判决生效之日起十五日内向本院办理退费。 本判决为终审判决。 审判长  余江中 审判员  韩圣超 审判员  李国标 二〇二〇年三月十一日 书记员  逯遇草