中华人民共和国 浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终4665号 上诉人（原审原告、反诉被告）：卢金飞，男，1967年5月16日出生，汉族，住浙江省缙云县。 上诉人（原审原告、反诉被告）：潜伟明，男，1973年6月25日出生，汉族，住浙江省缙云县。 上诉人（原审原告、反诉被告）：潜官新，男，1966年2月17日出生，汉族，住浙江省缙云县。 卢金飞、潜伟明、潜官新共同委托诉讼代理人：黄克海，上海建纬（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江省水电建筑安装有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区南环路3108号1号楼B406-412室、B501-512室。 法定代表人：刘国庆，董事长。 委托诉讼代理人：蒋晓辉，北京康达（杭州）律师事务所律师。 上诉人卢金飞、潜伟明、潜官新因与被上诉人浙江省水电建筑安装有限公司（以下简称水电安装公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服中华人民共和国浙江省杭州市滨江区人民法院（2017）浙0108民初4210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：2007年10月15日，卢金飞、潜伟明、潜官新（乙方）与水电安装公司（甲方）签订《越南太安水电站工程引水隧洞分包协议》，约定甲方将越南太安水电站隧洞石方开挖等工程委托乙方施工。协议约定乙方施工范围为上平洞、下平洞、竖井、调压井、2#支洞，施工主要工作内容为：上平洞石方开挖（含2#支洞）、下平洞石方开挖、竖井石方开挖、调压井石方开挖，锚杆支护、钢拱架制作安装、喷锚支护等。协议第二条约定承包方式采用包工包料及半包清工相结合的形式，其中第2.1.4条款中约定“施工中所需火工材料乙方到甲仓库根据计划领用，每月根据领用量在工程款中按附表单价扣除（材料单价见附表二）”；第2.2.1条款中约定“锚杆制作安装，除钢筋由甲方供应外，其余材料均由乙方承担，承包单价见附表”；第2.2.3条款中约定“钢拱架制作安装，单价除钢材由甲方提供外，其余费用均包括在单价内”。协议第四条工期要求中约定“以甲方提交下平洞出品工作面给乙方后9个月全部完工。每提前一个月奖励5万元，延期一个月罚款25万元。”协议第七条中7.1.4条款中约定“提供测量服务：甲方负责洞口测量网的布设及洞内导线的放样，隧洞开挖断面测量验收亦由甲方负责”等。协议所附的《甲方提供材料单价表》中载明“非电雷管单价为2.5（元）/个、柴油5（元）/公升、锚杆16（元）/米、坚井石方开挖480（元）/立方米等”。 2008年3月份起，越南太安水电站工程项目部陆续向“2#支洞及电厂隧洞施工队卢金飞”发出工程联系单等相关材料。其中2008年3月20日，卢金飞在“2#支洞口锚杆及拱架安装示意图”上签名；3月30日，卢金飞签收内容为“4月份施工进度计划”的工程联系单；4月1日，卢金飞签收内容为护照、通告证管理方面的工程联系单，该联系单载明“项目部决定对护照和通知证统一收集保管”。2008年6月20日，潜伟明签收联系事由为“关于3#施工支洞段及下平洞出口段浅埋隧洞施工安全措施”的工程联系单。2010年2月6日，卢金飞签收联系事由为“关于竖井与下平洞衔接下弯段开挖施工和下平洞及竖井局部欠挖修规的通知”的工程联系单，该联系单内容包括“……由于隧洞开挖施工即将全部结束，为保证……验收工作的展开，特通知你施工队立即对前期开挖的下平洞中标明（红油漆）的局部欠挖进行，并积极开展竖井开挖断面的验收工作”。2010年3月23日，卢金飞签收项目部发出的通知一份，内容包括“……为了加强人员管理……证件只限本人使用，不得涂改转借他人，凡辞工者须交还证件方准离开……”。 2008年9月份起，卢金飞、潜伟明、潜官新开始向水电安装公司申领工程进度款，水电安装公司在每期接到申请后在当月工程量中扣除10%的保留金及火工材料后予以支付。庭审中，双方认可2008年8月至2009年7月卢金飞、潜伟明、潜官新施工的工程量总价为5868937.80元。上述工程量不包括竖井石方开挖的工程量。水电安装公司认为上述工程价款应扣除的火工材料款共计1282789.90元（其中非电雷管按6.1元计价，共34738件）。在2008年8月、9月工程款支付申请中，卢金飞、潜伟明、潜官新在申请进度款金额后备注：“非电雷管价格有误暂扣”。2008年1月4日起至2011年1月4日，水电安装公司共支付卢金飞、潜伟明、潜官新款项人民币4529000元（包括潜映军经手的200000元、陈岳龙经手的20000元、吴岳伟经手的20000元、虞子才经手的100000元）。2008年3月至9月期间，水电安装公司共支付卢金飞、潜伟明、潜官新款项越南盾676000000元，按2008年9月份汇率，折合人民币275918元。另，2010年3月15日，卢金飞作为申请人制作《卢金飞隧道路施工工程中间计量款申请支付费》一份，该申请表中显示竖井开挖工程量为1761600元、锚杆13760元、倒车道30000元，另还标有台车费。该付费申请表中无水电安装公司签署意见。 2008年10月15日，双方以会议纪要的形式达成一份协议，认可作为双方结算依据。该会议纪要确定因工伤事故、下雨塌方损坏设备、停工、误工等，水电安装公司同意给卢金飞施工队补偿183279元。该会议纪要第7项为“3#支洞因台风停工、抽水误工补贴10000元”；第8项为“3#支洞因设计变更增加施工难度，项目部同意一次性补贴40000元”；第9项为“下平洞及竖井洞径由5.2米变更为4.8米，项目部同意施工队在确保不欠挖，超挖量控制在合同规定的范围内，结算工程量按5.2米洞径计算”；第10项为“前期应董事长的要求，卢金飞施工队提前进场，造成人员和设备的窝工，……项目部补贴给卢金飞施工队10万元”。2008年11月，水电安装公司同意给卢金飞、潜伟明、潜官新洪水补偿38100元。 2009年1月17日，卢金飞出具承诺书一份，内容包括“……竖井开挖90天内完成（由于地质原因，需支护工期顺延）。如不能如期完成，每延期一天，同意罚款5000一天”。18日，卢金飞向水电安装公司项目部出具《2#支洞卢金飞施工队春节前后工作安排》，承诺“……3、竖井开挖要求在2009年6月3日前完成，提前或推迟按合同条件进行奖罚。遇特殊地质问题，经双方协商后工期适当顺延。4、回家人员项目部先支付部分工资，其他工资在2009年1月28日工地恢复正常施工后给予支付，如果到期工地不能恢复正常施工，项目部将以每天5000元的罚款处罚。” 2009年11月14日，太安水电站项目业主方、水电安装公司、监理单位等形成《关于太安水电站项目的施工进度》会议纪要，内容包括“施工比较慢，各项目不满足已提出的计划……如在2010年3月3日土建单位不能完成，业主将根据合同的奖罚条款执行罚款500000美金一个月”等。 2010年2月初，钢管安装施工队（蒋土法）开始对3#支洞、下平洞等安装钢管，4月下旬开始进行竖井钢管安装。施工过程中，均因洞径存在超欠挖等原因导致钢管推进困难，最终至8月中旬才完成竖井钢管安装工作。水电安装公司因此支付蒋土法钢管修整和赶工费161738元。另，郑唯益施工队进行下平洞、竖井的修规，产生修规费用出渣费用等。 另查明：2009年8月之后，卢金飞、潜伟明、潜官新领取的柴油、机油、液压油等共计36650.60元；卢金飞、潜伟明、潜官新领取的火工材料共计81114元。 卢金飞、潜伟明、潜官新诉至原审法院，请求判令：1.水电安装公司向卢金飞、潜伟明、潜官新支付结算余款1974541元，并支付利息836201.26元（暂计至2016年11月11日，以欠付的结算余款为基数，以同期同类贷款利率的1.3倍为利率，计算至水电安装公司支付完所有结算余款之日止）；2.本案诉讼费由水电安装公司承担。本案诉讼过程中，卢金飞、潜伟明、潜官新变更第一项诉讼请求为水电安装公司向卢金飞、潜伟明、潜官新支付结算余款2760421.10元，并支付利息141531.90元（以2358865元为基数，按年利率6%，从2010年2月14日起计算至2011年2月14日；以2760421.10元为基数，按年利率6%，从2011年2月14日始计算至水电安装公司支付完所有结算余款之日止）。 水电安装公司提起反诉，请求：判决卢金飞、潜伟明、潜官新退还工程款人民币232754.85元，赔偿水电安装公司经济损失5141179.70元。诉讼过程中，水电安装公司变更诉讼请求为：判决卢金飞、潜伟明、潜官新退还工程款人民币454844.10元，赔偿水电安装公司经济损失5141179.70元，共计5596023.80元。 原审法院认为：卢金飞、潜伟明、潜官新是无施工资质的个人，其与水电安装公司签订的《越南太安水电站工程引水隧洞分包协议》违反了我国建筑法有关建设工程施工方必须具备相应资质的强制性规定，属无效合同。《越南太安水电站工程引水隧洞分包协议》虽为无效合同，但卢金飞、潜伟明、潜官新已完成了合同约定的工程，水电安装公司对已完工部分的工程款应予给付。 一、关于卢金飞、潜伟明、潜官新主张的工程余款。对于争议的卢金飞2010年3月15日在《卢金飞隧道路施工工程中间计量款申请支付费》中申领的工程款项，水电安装公司以不存在该工程量予以反驳。原审法院认为双方的分包协议显示卢金飞、潜伟明、潜官新的施工内容包括了竖井开挖、双方无争议的工程量中均不涉及竖井、水电安装公司证据中显示卢金飞有制作吊篮的施工准备以及竖井修规的参与等等，由此可以认定竖井系卢金飞、潜伟明、潜官新开挖。虽然本案事实部分体现竖井有超、欠挖问题，但工程的结算仍然是作为发包方的水电安装公司不可推卸的义务；从水电安装公司发出的“凡辞工者须交还证件方准离开”的联系单来看，水电安装公司对人员退场也有管理责任，现水电安装公司无证据证明卢金飞、潜伟明、潜官新存在未施工完毕即擅自撤离以及卢金飞、潜伟明、潜官新殆于结算的情形；卢金飞、潜伟明、潜官新所施工的工程已交付水电安装公司，且公司已交付业主使用多年。综上，原审法院认为水电安装公司应承担竖井工程量无法明确的不利后果。竖井的工程价款原审法院以卢金飞、潜伟明、潜官新主张的工程量为基础进行确认，即认可竖井开挖工程量1761600元、锚杆13760元、倒车道30000元，共计1805360元。另《卢金飞隧道路施工工程中间计量款申请支付费》中还有台车费，但台车的单价与应付额不一致，原审法院不予认定。据此，卢金飞、潜伟明、潜官新施工的总工程量为7674297.80元（5868937.80+1805360）。另，原审法院对水电安装公司两次同意支付的补偿款183279元、38100元予以确认。卢金飞、潜伟明、潜官新主张的“深孔钻施工”82350元，无事实根据，原审法院不予认定。 关于争议的应扣除工程款，原审法院认为协议约定火工材料按附表单价扣除，但水电安装公司将其中的非电雷管按6.1元计价，并无依据，原审法院予以修正，即按2.5计算，则2009年8月之前应扣减的火工材料款为1157733.10元[（1282789.90-（6.1-2.5）*34738）]；2009年8月之后，卢金飞、潜伟明、潜官新领取的柴油、机油、液压油等36650.60元，火工材料81114元，亦应扣除。由此，该部分应扣除的款项金额合计1275497.70元。对于水电安装公司主张的因竖井、下平洞等欠挖应按4.8米洞径计算工程量而需扣减445801.50元工程款的抗辩，原审法院认为双方协议中虽然约定“下平洞及竖井洞径由5.2米变更为4.8米，项目部同意施工队在确保不欠挖，超挖量控制在合同规定的范围内，结算工程量按5.2米洞径计算”，但该约定从逻辑上不能必然得出如卢金飞、潜伟明、潜官新存在欠挖或超挖等则应按4.8米洞径计算工程量。故双方对卢金飞、潜伟明、潜官新存在欠挖或超挖时工程量的计算标准并无特别约定，工程量还应按双方实际确定的为准。在卢金飞、潜伟明、潜官新2008年8月至2009年7月的工程款申请中，水电安装公司均已确认了每期工程量，故应按该确定的工程量为准，即5868937.80元，原审法院对水电安装公司的该项抗辩不予支持。综上所述，卢金飞、潜伟明、潜官新应得的工程价款为6620179.10（7674297.80+183279+38100-1275497.70）元。 对于争议的实际给付的工程款，对水电安装公司已付的4529000元中，卢金飞、潜伟明、潜官新不认可潜映军经手的200000元、陈岳龙经手的20000元、吴岳伟经手的20000元、虞子才经手的100000元，以及卢金飞于2008年9月9日、2009年1月22日、12月31日分别领取的52000元、50000元、20000元，共计462000元。原审法院认为卢金飞、潜伟明、潜官新否认卢金飞领取的款项，并主张2008年9月9日的款项为余某死亡赔偿预支，应由水电安装公司承担等，均未提供反驳证据，原审法院不予采信；潜映军等人的领款虽然无卢金飞、潜伟明、潜官新的直接授权，但基于当时该数人确系在卢金飞施工队工作，原审法院认为潜映军等人签名领款的效力应及于卢金飞，故对上述争议领款的真实性予以确认，上述款项不予扣减。另关于越南盾676000000元对人民币的折算，卢金飞、潜伟明、潜官新最后一笔款项领取时间为2008年9月，卢金飞、潜伟明、潜官新主张按2018年12月28日的汇率无事实根据及法律依据，原审法院不予支持。由此，原审法院认定水电安装公司的已付款为4804918元。综上，水电安装公司应支付卢金飞、潜伟明、潜官新的工程余款为1815261.10元。 二、关于水电安装公司的反诉诉讼请求。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条中规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”据此，原审法院对水电安装公司的损失请求分析如下： 卢金飞、潜伟明、潜官新作为实际施工人，其施工质量应符合法定及合同约定的要求。本案查明的事实足以判断卢金飞、潜伟明、潜官新的施工存在欠挖、超挖等问题，水电安装公司主张下平洞修规费用152685元、竖井修规费用159092元、下平洞及下弯头出渣发生117600元，以及支付蒋土法的161738元，证据充分，该损失应由卢金飞、潜伟明、潜官新承担。以上款项共计591115元，原审法院予以支持。 对于水电安装公司反诉请求的工期延误赔偿金400万元，原审法院分析如下：双方协议中约定施工工程总工期9个月，本案中双方对开工日期存在争议，但从联系单显示卢金飞、潜伟明、潜官新在3月30日签收“4月份施工进度计划”的工程联系单；6月20日签收联系事由为“关于3#施工支洞段……施工安全措施”的工程联系单；10月15日的会议纪要记载“前期应董事长的要求，卢金飞施工队提前进场，造成人员和设备的窝工，……项目部补贴给卢金飞施工队10万元”，由此可见卢金飞、潜伟明、潜官新最迟在2008年4月1日已进场施工，合同约定的工期应从该日起算。之后，有双方协商同意的误工补偿、及工期顺延，但即使按卢金飞、潜伟明、潜官新主张的2010年2月退场，工期也远远超出了约定的9个月。卢金飞、潜伟明、潜官新应承担延误工期的相应责任。但水电安装公司主张工期延误的赔偿金400万元，系以其作为总包单位在与业主单位结算时被扣减的结算款为基础，即使该损失存在，其整体工期延误亦不能仅归责于卢金飞、潜伟明、潜官新一个施工队。综上，原审法院参考协议中延期一个月罚款25万元的约定，酌情认定该工期延误的赔偿金为500000元。 三、关于卢金飞、潜伟明、潜官新主张的利息请求。卢金飞、潜伟明、潜官新主张的工程款余款利息，因双方的分包协议无效，双方对此均有过错，故原审法院仅支持卢金飞、潜伟明、潜官新工程余款在抵扣其应给付水电安装公司的赔偿款后，即按本金724146元（1815261.10-1091115）计付的利息。起算日参考双方认可的“保留金”的给付时间等，从2011年2月14日起计算，利率标准则按照中国人民银行同期贷款利率。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条之规定，原审法院于2019年4月25日判决：一、水电安装公司于判决生效之日起十日内支付卢金飞、潜伟明、潜官新工程款人民币1815261.10元；二、卢金飞、潜伟明、潜官新于判决生效之日起十日内赔偿水电安装公司各项损失共计人民币1091115元；以上两项相抵，水电安装公司还应支付卢金飞、潜伟明、潜官新人民币724146元；三、水电安装公司于判决生效之日起十日内支付卢金飞、潜伟明、潜官新以724146元为本金计算的利息（按照中国人民银行同期贷款利率从2011年2月14日起计算至款项付清之日止）；四、驳回卢金飞、潜伟明、潜官新的其他诉讼请求；五、驳回水电安装公司的其他反诉诉讼请求。如水电安装公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费30016元，由卢金飞、潜伟明、潜官新负担11240元，水电安装有限公司负担18776元。反诉案件受理费50972元，减半收取25486元，由卢金飞、潜伟明、潜官新负担4969元，水电安装公司负担20517元。 宣判后，卢金飞、潜伟明、潜官新不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定卢金飞、潜伟明、潜官新施工的总工程量为7674297.8元，与事实不符，卢金飞、潜伟明、潜官新实际完成的总工程量应为（5868937.8+1805360+15000+82350+138000）7909648元。(一)《卢金飞隧道路施工工程中间计量款申请支付费》清单中的台车费应当计付给卢金飞、潜伟明、潜官新。根据常识，卢金飞、潜伟明、潜官新在该清单中有笔误，台车的单价是15000元（见卢金飞、潜伟明、潜官新证据二《卢金飞道路施工工程中间计量款申请支付费》）。(二)深孔钻82350元，深孔钻的施工由卢金飞、潜伟明、潜官新完成，尚有82350元水电安装公司尚未支付给卢金飞、潜伟明、潜官新。（见水电安装公司证据3《承诺书、欠条》，第一册第43页）(三)余德品死亡补偿款剩余的13.8万元，应当由水电安装公司支付。依据水电安装公司与余德品家属达成的协议书，水电安装公司应支付给余德品家属补偿金19万元，但卢金飞、潜伟明、潜官新仅从水电安装公司领取了5.2万元支付给了余德品家属。在水电安装公司与死者家属达成一致后，水电安装公司借故不支付剩余款项，为安抚死者家属，卢金飞、潜伟明、潜官新被逼无奈之下，垫付了13.8万元，该款项应当由水电安装公司承担。 二、原审判决认定水电安装公司支付卢金飞、潜伟明、潜官新人民币4529000元，支付越南盾676000000元、折合人民币275918元，与事实不符，于法无据。原审判决认定水电安装公司已支付给卢金飞、潜伟明、潜官新的人民币金额有误，水电安装公司实际支付给卢金飞、潜伟明、潜官新的人民金额为4107000元。虞子才、潜映军经手款项总计30万元，与卢金飞、潜伟明、潜官新无关。卢金飞、潜伟明、潜官新曾就款项领取、材料领取出具专门的授权委托书，且将授权委托书存档于水电安装公司的财务、经理室等部门，但未曾委托虞子才、潜映军从水电安装公司领取款项，也未收到相应的款项。陈岳龙、吴岳伟曾代卢金飞、潜伟明、潜官新领取了款项，但卢金飞、潜伟明、潜官新均补充相关的领款手续。另外，潜映军还是水电安装公司工地上的挖机老板，与水电安装公司及其他班组均有合作。这充分说明，即使虞子才、潜映军两人曾在水电安装公司领取了款项，也与卢金飞、潜伟明、潜官新无关。卢金飞2008年9月9日领取的5.2万元余德品的赔偿款，已经将该款项交付给了余德品家属。依据余德品家属与水电安装公司签订的协议，水电安装公司应赔偿19万元给余德品家属，该款项就是19万元的一部分，依照水电安装公司与余德品家属的约定以及法律规定，均应由水电安装公司承担，而不应计入支付给卢金飞、潜伟明、潜官新的工程款范围内。2009年12月31日的2万元，卢金飞确实出具了书面的凭证，但工地上是由卢金飞、潜伟明、潜官新先出具收款收据、再领取款项，卢金飞出具了手续以后，后面款项未实际领取且未将收据收回。卢金飞、潜伟明、潜官新希望水电安装公司实事求是，也恳请法庭对此明察是非。2009年1月22日的5万元，卢金飞也是先出具了收款收据，然后委托水电安装公司将该款项支付给深孔钻班组的，但事后水电安装公司没有支付，卢金飞、潜伟明、潜官新也未取回该收据。原审判决认定水电安装公司支付卢金飞、潜伟明、潜官新越南盾676000000元、折合275918元人民币，无任何证据予以支持，原审判决认定既无事实依据，也于法无据。 三、原审判决认定水电安装公司的下平洞修规费用为152685元、竖井修规费用为159092元、下平洞及下弯头出渣费用为117600元以及蒋土法钢管修整及赶工费为161738元，且认定这些费用应由卢金飞、潜伟明、潜官新承担，既无事实依据，也无法律依据。(一)水电安装公司没有证据证明上述这些费用是否已经发生以及具体的金额。原审判决认定的上述费用中的下平洞修规费用为152685元、竖井修规费用为159092元、下平洞及下弯头出渣发生为117600元，有且只有水电安装公司提供的证据14用以支撑，认定的蒋土法钢管修整及赶工费为161738元，有且只有水电安装公司的证据16用以支撑。这两组证据瑕疵明显，依法不应被采信：首先这两组证据为水电安装公司或者水电安装公司与郑唯益（或蒋土法）制作，且从未要求卢金飞、潜伟明、潜官新予以认可，卢金飞、潜伟明、潜官新也从未予以认可；其次，郑唯益、蒋土法均为水电安装公司的班组，而且郑唯益为水电安装公司项目经理郑友潮的亲戚，两人均与水电安装公司有密切的利害关系，其出具的结算材料、证明不应被采信；再次，郑唯益出具的证明，并未明确下平洞修规费用、竖井修规费用、下平洞及下弯头出渣费用的具体金额，原审判决认定的金额是怎么计算出来的，卢金飞、潜伟明、潜官新不得而知。最后，即使证据14真实性没有问题，也仅能表明水电安装公司实际结算给郑唯益的款项为20万元左右，与原审判决判定卢金飞、潜伟明、潜官新应承担的损失40多万元，相差极大。故原审判决认定相关费用的存在及金额，根本没有事实依据及法律依据，而非原审判决所言的“证据充分”。(二)即使原审判决认定的这些费用客观存在，也没有证据证明这些费用与卢金飞、潜伟明、潜官新有关联。卢金飞、潜伟明、潜官新完成施工后，经检验合格，水电安装公司即接受了工作面并开始下一道施工工序，且水电安装公司从未向卢金飞、潜伟明、潜官新提出质量异议、未要求卢金飞、潜伟明、潜官新承担损失，也未要求做质量鉴定。所有的一切都表明，卢金飞、潜伟明、潜官新的施工应当依法认定没有质量问题。相反，水电安装公司一直强调钢管安装存在困难，如其所称属实，也是水电安装公司私自变更洞径、未依约给卢金飞、潜伟明、潜官新提供测量服务、私自变更施工工艺等所致。而卢金飞、潜伟明、潜官新已经在一审要求水电安装公司提供测量的记录、施工组织设计等其保留的资料来证明其不存在过错，但水电安装公司拒绝提供。故依照法律规定，应当推定水电安装公司私自变更洞径、未依约给卢金飞、潜伟明、潜官新提供测量服务、私自变更施工工艺等事实存在，并由其承担不利的后果。同时，即使蒋土法钢管修整及赶工费存在，水电安装公司没有任何证据证明该费用与卢金飞、潜伟明、潜官新有关。原审判决在此情况判决卢金飞、潜伟明、潜官新承担因施工质量产生的损失，无事实依据及法律依据。退一万步讲，即使这些费用客观存在，且与卢金飞、潜伟明、潜官新有关联，在双方之间合同无效的情况下，原审法院判决卢金飞、潜伟明、潜官新承担所有费用，也无法律依据。 四、原审判决要求卢金飞、潜伟明、潜官新承担工期损失50万元，无事实依据及法律依据。水电安装公司没有证据证明其已经依约将工作面提交给了卢金飞、潜伟明、潜官新，也即无法确定工期的起算时间。依据分包协议第四条的约定，水电安装公司提交下平洞出口工作面后开始计算工期。依据工地一般的做法，在工作面移交时，应当办理书面的手续，但水电安装公司没有证据证明其何时将下平洞出口工作面何时提交给了卢金飞、潜伟明、潜官新。依照合同明确约定，水电安装公司应当提供测量服务。但涉案合同履行时，水电安装公司未依照约定提供测量服务。隧道开挖时，水电安装公司是否提供测量服务，如何提供测量服务，对施工进度影响极其重大的。一审时，卢金飞、潜伟明、潜官新多次要求水电安装公司提供测量的原始数据以证明其已经提供了测量服务，但水电安装公司一直没有提供。如果水电安装公司确实提供了测量服务，这些资料显然保留在其手上。水电安装公司拒不提供的，依法应推定其没有依约提供测量服务，存在重大过错，如工期确实延后的，也应当由水电安装公司承担不利的后果。水电安装公司增加了合同外的工程要求卢金飞、潜伟明、潜官新施工，卢金飞、潜伟明、潜官新施工时也曾遇到了洪水、停水停电、地质灾害，这些对工期影响非常之大。即使存在工期延误的事实，水电安装公司也没有证据证明其损失是否存在，一审判决也没有认定水电安装公司存在损失，而是参照双方的约定酌情作出的判决。水电安装公司仅提供了《施工情况说明确认书》来证明其损失的存在，但这份证据原文是越南语，竟然连公证过、认证过的译本都没有。另外，业主方、监理方与水电安装公司明显有密切的利害关系，而这份证据是水电安装公司在本案起诉后单独制作并让业主、监理确认的，明显为量身打造。其他相关意见已在一审中详尽陈述。确认书三性存在如此明显的瑕疵，依法不应被采纳。即使水电安装公司能证明其损失存在，也没有证据证明该损失与卢金飞、潜伟明、潜官新有直接的因果关系。卢金飞、潜伟明、潜官新从来不清楚水电安装公司与发包人之间的约定以及损失计算情况。参与涉案工程施工的施工队，包含卢金飞、潜伟明、潜官新在内共有6个。而依据水电安装公司提供的证据《关于太安水电站项目的施工进度》会议纪要第一页的表述“各项目都不满足已提出的计划”，即如果这个会议纪要是真实的，则说明各施工队伍都存在工期延误。在本案审理过程中，卢金飞、潜伟明、潜官新并未看到水电安装公司提供证据，以证明其所称的损失确实是卢金飞、潜伟明、潜官新所造成的。原审判决适用法律有误。关于已支付款项、质量争议、工期争议等证据的认证、采信，应严格按照民事诉讼法、最高人民法院司法解释的规定进行，但卢金飞、潜伟明、潜官新注意到原审判决并未适用相关的法律规定对证据作出认证及采信，导致原审判决认定的事实发生重大偏差，继而致卢金飞、潜伟明、潜官新的合法权益遭受严重的损害。卢金飞、潜伟明、潜官新对原判决认定的卢金飞、潜伟明、潜官新领取的柴油、机油、液压油，以及领取的火工材料等事实及法律适用还有其他的异议，不在此一一赘述。综上，卢金飞、潜伟明、潜官新认为原审判决认定事实有误、适用法律有误，应依照民事诉讼法的规定予以纠正，以保护卢金飞、潜伟明、潜官新的合法权益。故提起上诉，请求：1.撤销原判决第一项，并改判水电安装公司在判决生效之日起十日内支付卢金飞、潜伟明、潜官新工程款人民币2251232.3元；2.撤销原判决第二项；3.撤销原判决第三项，并改判水电安装公司于判决生效之日起十日内支付卢金飞、潜伟明、潜官新以2251232.3元为本金计算的利息（从2011年2月14日起，计算至款项付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；4.一、二审的诉讼费用由水电安装公司承担。 针对卢金飞、潜伟明、潜官新的上诉，水电安装公司答辩称：一、卢金飞、潜伟明、潜官新的上诉理由违背客观事实，完全不能成立。1.关于工程量。《分包协议》第三条“计量与支付”中约定，工程款的支付前提是乙方即卢金飞、潜伟明、潜官新完成的是合格的工程量。本案大量证据证实卢金飞、潜伟明、潜官新所从事的竖井开挖不是合格的工程量，不仅有超挖、欠挖，洞径不符合双方约定，而且所挖竖井歪斜而导致后期钢管无法顺利下洞安装而需要切割焊接等等，留下的施工隐患至今存在。因此，水电安装公司认为项目部拒绝确认其竖井开挖工程量具有合同依据。卢金飞、潜伟明、潜官新自行制作的落款为2010年3月15日的《卢金飞隧道路施工工程中间计量款申请支付费》缺乏客观事实支撑，且仅属自我陈述，本应不予采信。一审判决否定卢金飞、潜伟明、潜官新所谓“台车费”是正确的。事实情况是，台车是设备，而非工程量。卢金飞离场时要求卖给水电安装公司被拒绝后，其自行进行了变卖处置。因此，根本不存在应由水电安装公司支付其“台车费”的事实和理由。《分包协议》第二条“承包方式及承包单价”约定，卢金飞、潜伟明、潜官新从事的隧洞、竖井、调压井等开挖工作，均是“包工包料”，一切与施工有关的人工、材料、机械及风、水、电和辅助设施等，均包含在承包单价内。深孔钻是卢金飞、潜伟明、潜官新完成施工活动中的施工方法，所发生费用显然包含在承包价格中。卢金飞、潜伟明、潜官新应付给其下属深孔钻施工队的所谓82350元款项，是卢金飞、潜伟明、潜官新的应付款，并非水电安装公司的应付款项。根据《分包协议》7.2条“乙方职责”约定，乙方所发生的施工安全事故以及其他施工过程中的人员伤害和财产损失等负责。不论其下属人员因何种原因伤亡所发生的费用理应由卢金飞、潜伟明、潜官新自行承担。余德品因抓鱼被洪水冲走的事情发生在2008年9月15日，据水电安装公司所知，9月20日前即已处理完毕。而在2008年10月15日《会议纪要》中，对于卢金飞、潜官新等提出的要求项目部对肖云飞、费强工伤事故承担部分费用、设备损坏、提前进场窝工费等事项进行了全面协商并达成了一致意见，其中并未提及余某的费用问题，说明余某的费用承担根本不存在争议。而且，卢金飞、潜伟明、潜官新的一审诉讼请求中也没有提出该项赔偿请求，二审应当不予审查该内容。需要审查的无非是卢金飞、潜伟明、潜官新在一审中对于领款单中2008年9月9日52000元主张是余某的死亡赔偿预支应由水电公司承担的观点是否正确，水电安装公司认为一审判决理由完全正确，更何况余某被洪水冲走的时间是在9月15日而非9月9日。2.关于已付款金额。虞子才系卢金飞、潜伟明、潜官新现场主管、施工负责人。潜映军、陈岳龙、吴岳炜均系卢金飞、潜伟明、潜官新下属工作人员。水电安装公司举证承诺书、欠条、工资清单等充分证明这些事实。上述人员在领取款项时注明的内容均反映了或是代表卢金飞，或是领取某项工程款、工资款，而且这样的领款方式也符合建设工程施工过程中经常性、习惯性的客观情况。一审判决认定效力及于卢金飞、潜伟明、潜官新，完全正确。卢金飞、潜伟明、潜官新所称2008年9月9日52000元是支付余德品赔偿款应由水电安装公司承担的观点，没有事实和法律依据。水电安装公司已前述，不重复。卢金飞、潜伟明、潜官新所称20000元、50000元未收到更不符合客观事实，没有任何事实依据。水电安装公司所支付的越南盾，有卢金飞、潜伟明、潜官新的收据和领条在案，且卢金飞、潜伟明、潜官新并未否认其真实性。卢金飞、潜伟明、潜官新主张的是按照2018年汇率，没有任何事实与法律依据。3.关于一审判决认定的下平洞、竖井修规费用、下平洞及下弯头出渣费用、钢管修整及赶工费等，水电安装公司提交了决算单、领料单、施工日记、证明等一系列证据，事实清楚、证据充分。卢金飞、潜伟明、潜官新不仅不正视自身违约行为带给水电安装公司施工过程中的严重损害，反而在10多年后寻找各种借口逃避责任承担，除去法律以外，情理何在？4.卢金飞、潜伟明、潜官新延误工期造成水电安装公司经济损失显而易见。关于开工时间。水电安装公司的证据《工程联系单》编号为“TA-JY-001”，通知开工日期2008年2月28日，“2#支洞口锚杆及拱架安装示意图”上有卢金飞的签名，时间是2008年3月20日。根据施工工序，开工后首先要从事的是一般性工作，随着开挖深入而需要对隧洞洞壁进行支护。因此显然可以判断3月20日确定锚杆及拱架安装方法之前已经开工。一审判决也已经将开工时间以有利于卢金飞、潜伟明、潜官新的方法定在了2008年4月1日。包括施工日记、卢金飞所写的承诺等大量证据均可证明不存在因为测量问题导致其施工延误的事实。相反，卢金飞、潜伟明、潜官新承认自身延误工期的情况历历在目，卢金飞、潜伟明、潜官新拖延施工、现场甚至无人管理和施工的情况所造成的项目部无比焦虑的情况均有充分记载。关于洪水等情况造成工期延误的事实，水电安装公司从未将这些因素加到卢金飞、潜伟明、潜官新身上。相反，水电安装公司在计算延误工期时间时，早就去除了洪水等地质原因延误的75天、增加工程量工期2个月，这些扣除工期时间均超过了实际发生时间（可见卢金飞、潜伟明、潜官新有关洪水延误工期的联系单等）。延误工期长达16个月的情况下，一审判决只酌情按合同约定25万元/月要求承担了2个月的损失。卢金飞、潜伟明、潜官新还声称延误工期甚至由此产生的损失要水电安装公司承担，这是罔顾事实的不诚信行为。二、对于一审判决的几点意见。水电安装公司在接到一审判决后，在考虑了本案双方争议事项已经经历了10多年，项目部经理为此精疲力竭想尽早有个了结等情况后，最终放弃了上诉权利，接受了一审判决。现在卢金飞、潜伟明、潜官新提起上诉再次向法庭陈述其不诚实的观点和要求，其所行使的诉讼权利缺乏正当性。综上，卢金飞、潜伟明、潜官新的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。 二审期间，卢金飞、潜伟明、潜官新、水电安装公司均未向本院提交新的证据材料。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理；当事人没有提出请求的，不予审理。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据卢金飞、潜伟明、潜官新的上诉请求及水电安装公司的答辩意见，本院将围绕二审期间双方当事人之间的争议焦点进行分析认定。（一）关于涉案工程价款。首先，关于卢金飞、潜伟明、潜官新以《卢金飞隧道路施工工程中间计量款申请支付费》向水电安装公司主张的台车费。对此，水电安装公司认为，台车属于设备，而非工程量，卢金飞、潜伟明、潜官新主张的台车费无事实依据。本院经审查后认为，《卢金飞隧道路施工工程中间计量款申请支付费》系卢金飞、潜伟明、潜官新自行制作，本案中并未有证据证明水电安装公司承诺向卢金飞、潜伟明、潜官新支付所谓台车费。因此，原审法院驳回卢金飞、潜伟明、潜官新要求水电安装公司支付台车费的请求，并无不当。其次，关于卢金飞、潜伟明、潜官新主张的深孔钻施工82350元。对此，水电安装公司认为，深孔钻施工系卢金飞、潜伟明、潜官新在实际施工中的具体方法，该费用已包含在承包价款之中。本院经审查后认为，水电安装公司的相关抗辩具有合理性，且卢金飞、潜伟明、潜官新并未举证证明水电安装公司须向其另行支付深孔钻施工费用。故卢金飞、潜伟明、潜官新的该项主张不能成立，无法予以支持。再者，关于卢金飞、潜伟明、潜官新要求水电安装公司支付案外人余德品赔偿款的请求。对此，水电安装公司认为，根据双方之间的分包协议，施工安全事故以及施工过程中的人员伤害、财产损失由卢金飞、潜伟明、潜官新自行负责。本院经审查后认为，卢金飞、潜伟明、潜官新并未提供证据证明其与水电安装公司就前述赔偿款支付事宜重新达成一致意见，故根据分包协议约定，水电安装公司的前述抗辩依据充分，应予以采信。也即，卢金飞、潜伟明、潜官新的该项请求，不应予以支持。（二）关于已支付工程价款。首先，关于潜映军、虞子才领取的款项。卢金飞、潜伟明、潜官新认为，潜映军、虞子才向水电安装公司领取款项的行为与其无关。对此，水电安装公司认为，虞子才系卢金飞、潜伟明、潜官新的现场主管、施工负责人，潜映军系卢金飞、潜伟明、潜官新所属工作人员，故潜映军、虞子才领取的款项应计入本案已支付款项。本院经审查后认为，潜映军、虞子才确系在卢金飞施工组工作，故原审法院认定潜映军、虞子才领取的款项应作为已支付款项予以扣减，应属合理，本院予以确认。其次，关于卢金飞已出具收款收据所对应的款项。卢金飞、潜伟明、潜官新认为，卢金飞虽然分别于2009年1月22日、2009年12月31日出具了收款收据，但并未实际领取款项。本院经审查后认为，在未有足以否定收款收据效力的证据的情形下，原审法院认定收款收据系收取款项的依据进而将相对应款项予以扣减，并无不当。（三）关于工期延误损失。本案中，双方当事人之间的分包协议约定的工期为9个月。而依据在案有效证据，原审法院认为卢金飞、潜伟明、潜官新最迟于2008年4月1日已进场施工；同时，卢金飞、潜伟明、潜官新主张其于2010年2月退场。显见，涉案工程的实际工期已远超过分包协议约定工期。根据工期延误的事实、双方在工期延误中的过错程度，并参照协议相关约定，原审法院所酌情确定的由卢金飞、潜伟明、潜官新向水电安装公司支付的工期延误赔偿款，已适度平衡了当事人之间的利益，数额在合理范围内，故应予以确认。综上，卢金飞、潜伟明、潜官新的上诉请求均依据不足，无法予以支持。原审法院认定事实清楚，实体处理妥当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18544元，由卢金飞、潜伟明、潜官新负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵为民 审判员  陈 艳 审判员  睢晓鹏 二〇二〇年二月二十六日 法官助理秦海龙 书记员董悦