河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终159号上诉人（原审原告）：王建波，男，1992年3月10日出生，汉族，住安阳市北关区。委托诉讼代理人：王金福（王建波的父亲），住安阳市北关区。委托诉讼代理人：朱艳敏，河南瀛睿源律师事务所律师（安阳市关区法律援助中心指派法律援助）。被上诉人（原审被告）：安阳市肿瘤医院，住所地安阳市洹滨北路1号。法定代表人：徐瑞平，该医院院长。委托诉讼代理人：胡崇明，男，该医院职工。委托诉讼代理人：赵相昌，河南兴亚律师事务所律师。上诉人王建波因与被上诉人安阳市肿瘤医院医疗损害责任纠纷一案，不服河南省安阳市北关区人民法院（2019）豫0503民初2975号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案已审理终结。王建波上诉请求：依法撤销一审判决，按照不核减医保报销部分计算损失，并判令鉴定费用由被上诉人全部承担。事实理由：被侵权人有权获得社会保险待遇，侵权人的侵权责任不因受害人获得社会保险而减轻或免除，即计算医疗费不应扣除医保报销部分，医保报销不能免除侵权人应当承担的侵权赔偿责任，一审法院将上诉人通过社会保险报销的部分予以核减而减轻作为侵权人的被上诉人的侵权责任不当。八民纪要在“关于社会保险与侵权责任的关系问题”部分的第9条“被侵权人有权获得工伤保险待遇或其他社会保险待遇的，侵权人的侵权责任不因受害人获得社会保险而减轻或免除”。该条的适用范围不限于工伤保险，还特别强调了“其他社会保险待遇”。本案上诉人所享有的新农合医保是基于上诉人的投保行为而获得，不能成为免除被上诉人责任的理由。上诉人住院花费173293.58元，其中上诉人自费72038元。鉴定费用属于诉讼费用，一审法院将鉴定费用纳入损失并按照医疗过错比例判决明显不当。安阳市肿瘤医院答辩称，一审法院判决正确，应予维持。一、被上诉人承担的责任应该是上诉人实际损失，被上诉人赔偿部分应该是减去医保之后的费用。二、鉴定费应该按照比例各自承担，是当事人主张权利时产生的费用。上诉人提的依据是工伤保险部分，至于其他社会保险是什么内容法律并没有明确，被上诉人认为不应该包括医保报销部分。王建波向一审法院起诉请求：法院依法判令被告安阳市肿瘤医院赔偿医疗费183209.58元、营养费2130元、住院伙食补助费7100元、残疾赔偿金254993.52元、误工费66804.81元、护理费801332.57元、被扶养人生活费225600元、残疾用具费6750元、交通费3000元、住宿费1280元、精神抚慰金62967.45元、鉴定费13100元、后续治疗费69120元，共计1697387.93元，按照40%责任比例承担666955.17元［（1697387.93元﹣30000元）×40%］。一审法院经审理查明：原告王建波在上学期间，于2017年3月15日以“发现右肺下叶肿物11月”主诉，入被告安阳市肿瘤医院治疗，3月21日行“胸腔镜下右肺下叶楔形切除术”。3月23日，王建波出现突发意识不清、左侧肢体无力症状，当天转到安阳市第三人民医院住院治疗。治疗期间，王建波外购人血白蛋白8140元用于治疗。2017年4月14日，在安阳市医疗纠纷预防处置委员会主持调解下，王金福代表王建波与安阳市肿瘤医院达成调解协议，双方约定：医方先行赔偿患方3万元，患方保留诉讼权利，3万元款项作为案件款一并处理。王建波于2017年5月25日出院，出院遗嘱有：院外继续药物治疗等，两次住院合计71天。扣除社会保险报销医疗费，王建波自费住院期间医疗费共计72038.94元（16675.3元＋55363.64元）。出院后，王建波外购阿托伐他汀钙片支付1665元，并购买电动三轮车和康复器械，用于生活和康复。经王建波申请，一审先后委托天津市津实司法鉴定中心对安阳市肿瘤医院对王建波的诊疗行为是否存在过错，与王建波的损害后果之间是否存在因果关系及原因力大小，以及王建波的伤残等级进行鉴定。鉴定中心于2018年10月31日作出津津实[2018]临床鉴字第2601号司法鉴定意见书，鉴定意见为：安阳市肿瘤医院在对王建波诊疗过程中存在对其高危因素认知不足，没有给予足够重视的过错，该过错与其在实施胸腔镜下右肺下叶楔形切除手术后突发大脑中动脉血栓闭塞之间存在部分因果关系，为次要原因力。2019年4月28日，鉴定中心作出津津实[2019]临床鉴字第789号司法鉴定意见书，鉴定意见为：王建波胸腔镜术后突发脑梗塞，现遗留左侧肢体偏瘫肌力Ⅳ级，为七级伤残。王建波支付两次鉴定费13100元，及因鉴定往返天津的交通费1180元。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，津津实[2018]临床鉴字第2601号司法鉴定意见书的鉴定意见为：安阳市肿瘤医院在对王建波诊疗过程中存在对其高危因素认知不足，没有给予足够重视的过错，该过错与其在实施胸腔镜下右肺下叶楔形切除手术后突发大脑中动脉血栓闭塞之间存在部分因果关系，为次要原因力。因此，被告安阳市肿瘤医院的诊疗行为已构成对原告王建波健康权的侵害，应承担与过错相应的赔偿责任。依据鉴定，考虑原因力、侵权造成的后果，一审确定安阳市肿瘤医院对王建波的合理损失承担40%的赔偿责任。王建波的合理合法损失认定如下：1.王建波主张营养费2130元（30元/天×71天）、残疾赔偿金254993.52元（31874.19元/年×40%×20年)，安阳市肿瘤医院予以认可，本院予以支持。2.医疗费：（1）住院费扣除其已通过医保报销的部分，王建波自费72038.94元；（2）外购药阿托伐他汀钙片支付1665元，该药药效与脑梗塞相关，结合出院医嘱中继续药物治疗的表述，予以支持；（3）外购药人血白蛋白8140元，有医院用药记录，用于急救，予以支持。以上，医疗费合计81843.94元。3.护理费：王建波遗留左侧肢体偏瘫肌力Ⅳ级，为七级伤残的病情，确需护理。根据法律规定，定残后的长期康复护理，应当根据护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。本案中，王建波未申请护理依赖程度鉴定，可在护理依赖程度鉴定确定其依赖程度后，另行主张。对于定残前的护理，本院确定住院期间护理人数2人，出院后护理人数1人，按照河南省上一年度居民服务和其他服务业职工平均工资39522元/年计算，为91279.58元（39522元/年÷365天×71天×2+39522元/年÷365天×701天）。4.交通费：根据就医、住院的实际情况，按照20元/天计算住院期间71天，为1420元。5.住院伙食补助费：3550元（50元/天×71天）。6.残疾辅助器具费：电动三轮车3500元，合理、必要支出，予以支持。王建波主张的其他器具的支出，对有599元的支付凭证的康复器械，予以支持，其他因无证据证明，不予支持。以上，残疾辅助器具费合计4099元。7.鉴定费用：鉴定费13100元，因鉴定支付往返天津的交通费用1180元，王建波到天津鉴定，住宿费系必要支付，1280元的住宿费亦在合理范围内，予以支持。以上，鉴定费用合计15560元。8.精神损害抚慰金：根据侵权人的过错程度、侵害手段、场合、行为方式、侵权所造成的后果、本地平均生活水平确定，确定为20000元。另外，误工费根据受害人的误工时间和收入确定。王建波在侵权发生时系学生，其主张误工费，无事实和法律依据，不予支持。被抚养人是指受害人依法应当承担抚养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。王建波未提供证据证明其父母丧失劳动能力又无其他生活来源，其父母不应产生被扶养人生活费。王建波的后续治疗费因未实际发生，可待实际发生后，另行主张。安阳市肿瘤医院辩称应扣除王建波在民政局所得的1万元，但民政局的给付并非针对治疗，是对家庭困难的救济，故不应扣除。综上所述，扣除之前支付的30000元，安阳市肿瘤医院按照40%的赔偿比例王建波的合理损失171950.42元［（2130元＋254993.52元＋81843.94＋91279.58元＋1420元＋3550元＋4099元＋15560元）×40%＋20000元﹣30000元］。依照《中华人民共和国民侵权责任法》第十五条第一款第六项、第十六条、第五十四条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决:一、被告安阳市肿瘤医院于本判决生效后十日内赔偿原告王建波各项费用共计171950.42元；二、驳回原告王建波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10470元（缓交），由原告王建波负担7771元，被告安阳市肿瘤医院负担2699元。本院经审理查明事实与一审认定事实一致。本院认为，填平损害是民事赔偿的基本原则，本案中，上诉人的医疗费用部分已经新型农村合作医疗报销，上诉人再要求被上诉人给付其该笔报销的费用，势必超出了其相应损失范围。且依据《中华人民共和国社会保险法》第30条规定：“医疗费用依法应由第三人负担的，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行垫付。基本医疗保险基金先行支付后有权向第三人追偿。”依此规定，本案中王建波经新农合报销的相应费用，相关管理部门可另行向实际侵权人追偿。一审判决结果并不意味着减轻了实际侵权人的赔偿责任。关于鉴定费用，一审按照责任比例分担确定并无不当，上诉人该项主张本院不予采信。综上，上诉人王建波上诉请求缺乏依据，本院不予支持。一审判决合法正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理3739.01元，由上诉人王建波负担。本判决为终审判决。审判长  崔素萍审判员  付文华审判员  朱志伟二〇二〇年三月二十四日书记员  陈 曦