山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民终4586号 上诉人（原审被告）：淄博张店东泰房地产开发有限公司，住所地山东省淄博市张店区昌国西路105号内32号楼。 法定代表人：刘桂兰，总经理。 委托诉讼代理人：高传,山东建仑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩旭,山东建仑律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：淄博张店东泰房地产开发有限公司周村分公司，住所地山东省淄博市周村区北涯村段。 负责人：田静，总经理。 被上诉人（原审原告）：淄博鑫筑建筑装饰有限公司，住所地淄博市张店区新村东路35号筑泰工业商贸城17-07号。 法定代表人：向涛，执行董事。 委托诉讼代理人：王科研，山东沂川律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈川，山东沂川律师事务所律师。 上诉人淄博张店东泰房地产开发有限公司、淄博张店东泰房地产开发有限公司周村分公司因与被上诉人淄博鑫筑建筑装饰有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服淄博市周村区人民法院（2019）鲁0306民初2262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 淄博张店东泰房地产开发有限公司、淄博张店东泰房地产开发有限公司周村分公司上诉请求：1.请求人民法院撤销一审判决第一、二项内容，依法予以驳回该两项诉讼请求。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判令“悦澜湾外墙保温工程施工合同继续履行”没有任何事实及法律依据。本案基本事实为：2017年9月，当事人双方就位于北郊镇北涯村的上诉人所属的“悦澜湾二期20-23#楼及公共建筑、社区物业用房”等工程签订《施工合同书》一份，约定由被上诉人为上诉人施工上述工程的外墙保温等工程。合同约定，本工程自工程开工令发出之日起开工，工期为60天。上诉人于2018年3月30日发出《开工令》，并由被上诉人法定代表人向涛签署。工程开工后，被上诉人施工力量严重不足，工程进度异常缓慢；如果被上诉人不能按期完工，会导致上诉人的整体工程无法完工，最终造成无法按照约定向购房户交付房屋的严重后果。迫于无奈，上诉人找到被上诉人交涉，被上诉人法定代表人向涛于2018年7月5日给上诉人出具了《施工计划承诺书》一份，承诺2018年8月5日全部完工，否则按照合同约定加倍处罚。上诉人于2018年7月27日再一次给被上诉人发出《工作联系函》，督促被上诉人于2018年8月5日按期完工；同时催促被上诉人办理合同约定的“汇金大厦013205”号顶账房屋的网签备案手续；但被上诉人中间擅自撤场，工程至今未完工。鉴于被上诉人的严重违约行为，双方当事人签订的合同目的已无法实现，上诉人迫于无奈，于2019年6月10日向被上诉人发出《解除合同通知》，与被上诉人解除了双方签订的《施工合同书》。上述事实均有书面证据予以证实。在本案一审诉讼过程中，一审法院于2019年10月18日组织双方当事人前往工地现场对被上诉人的实际施工进度进行现场勘验，勘验结果为：“外墙刮腻子等工程”至今未完工。以上为本案的基本事实，从以上事实可以看出，被上诉人未按合同约定工期履约，至今未完工，存在重大违约行为，缔约目的已经无法实现，且上诉人已经发送《解除合同通知》，合同已经解除，人民法院应对被上诉人的违约事实予以认定，并对合同解除事实予以确认。但一审判决仅仅以“该合同已经大部分履行，被告通知原告解除合同，原告要求继续履行合同，有利于维护交易的稳定性，合同继续履行也符合合同双方的最大利益需要”为由，判决合同继续履行，无法令上诉人信服。在被上诉人承诺的2018年8月5日至今，已经过去1年多，工程仍未完工，上诉人不能按期向购房户交房的损失是巨大的，根本不符合上诉人的最大利益。为此，上诉人请求二审法院依法认定被上诉人严重违约的事实，对被上诉人要求继续履行合同的诉讼请求予以驳回。二、根据本案事实，存在严重违约行为的是被上诉人，一审法院却判令上诉人承担违约金10万元，明显错误。根据双方合同第十条第2款约定：“因一方违约致使合同不能继续履行或出现其他根本违约情形导致合同不能履行的，违约金数额为10万元”。从前述事实可以看出，被上诉人存在未按约定工期完工的根本违约行为，而工期是合同的实质性条款，是承包人的实质性合同义务。根据2019年10月18日法庭现场勘查的情况，被上诉人刮腻子等工程至今没有完工，不能按照合同约定要求上诉人支付工程进度款；并且，上诉人至今严格按照合同约定支付工程进度款，没有任何违约行为，一审认定上诉人违约，明显无任何事实依据。综上所述，一审判决置案件事实于不顾，作出的判决没有事实、法律依据，请求二审法院查明事实，正确适用法律，支持上诉人的上诉请求。 淄博鑫筑建筑装饰有限公司未作答辩。 淄博鑫筑建筑装饰有限公司向一审法院起诉请求：1．请求依法确认被告于2019年6月10日单方解除《施工合同书》的行为无效，被告不享有解除权；2．请求依法判令被告履行《施工合同书》约定义务，提供抵顶原告工程款房产淄博市张店区柳泉路东汇金广场汇金大厦013205号南面房产购房发票，将房产过户给原告，并办理不动产登记证书；3．请求判令因被告违约将抵顶原告工程款的房产出租给第三人，自2018年8月10日至被告将房产实际交付至原告为止，给原告造成的经济损失或收益损失；4.请求依法判令被告向原告支付工程款100万元、违约金10万元；5．请求依法判令本案诉讼费、保用费用、保全担保费由被告承担。后申请撤回第二项、第四项要求支付工程款100万元的诉讼请求。 一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，认定如下：1、对于双方签订的悦澜湾外墙保温工程施工合同是否应当解除的争议。原告提出解除合同，被告不同意解除合同，一审法院认为，该外墙保温施工合同双方确认已经进行了90%，合同目的已经大部分实现，此时解除合同，有损于双方的合同利益，故对原告不同意解除合同的主张，予以支持。2、关于抵账房交付时已对外出租，给原告造成的租金损失的争议，在庭审中，原告未提供该房屋对外出租实际的租金的具体金额，和相同地段其他办公用房对外租金情况的证据，该项诉讼请求，原告证据不足。原告未提交损失大小的证据，对该项诉讼请求，不予支持。3、对违约金10万元的诉求争议，一审法院认为，双方签订的悦澜湾外墙保温工程施工合同第十条第2项双方约定10万元违约金，因被告抵账协议履行时该争议房屋已对外出租，且该抵账协议房屋虽进行了网签，但该房登记权属人山东富通置业有限公司在被告已付清房款的情况下，实际不能为受让人刘欣开具发票，因该置业公司本身原因暂时不能为刘欣办理权利证书。以上情况证明被告履行抵房协议时未告知原告，被告履行抵账协议有瑕疵，构成违约。应当支付违约金。 一审法院认为，双方签订的悦澜湾外墙保温工程施工合同为双方自愿签订，且不违法律规定，不涉及他人利益，应为有效合同。有效合同的权益应当受到法律保护。且该合同已经大部分履行，被告通知原告解除合同，原告要求继续履行合同，有利于维护交易的稳定性，合同继续履行也符合合同双方的最大利益需要。故对原告要求继续履行合同诉讼请求予以支持。对于双方在履行合同期间的抵房协议，被告在履行该协议时未尽到告知交付房屋时房屋租赁状态及房屋暂时无法办理产权证的信息，导致给原告造成的损失，应当用违约金进行补偿。对原告撤回两项诉讼请求，予以准许。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、悦澜湾外墙保温工程施工合同继续履行。二、被告淄博张店东泰房地产开发有限公司周村分公司、淄博张店东泰房地产开发有限公司支付原告淄博鑫筑建筑装饰有限公司违约金100000元。三、驳回原告淄博鑫筑建筑装饰有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9350元，由被告淄博张店东泰房地产开发有限公司周村分公司、淄博张店东泰房地产开发有限公司负担2300元，淄博鑫筑建筑装饰有限公司负担7350元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审判决认定事实一致，予以确认。 本院认为，根据合同法的规定，当事人一方通知对方解除合同，对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。本案中，上诉人虽然向被上诉人发出解除合同通知，但被上诉人对上诉人的解除合同通知提出异议，并依法提起诉讼，故人民法院应对上诉人解除合同通知是否发生解除合同的效力予以审查认定。本案中，上诉人要求解除合同的理由是案涉合同所涉工程至今未完工，导致合同目的无法实现，但经查明，案涉合同已经大部分履行，并不存在合同无法继续履行的障碍，原审综合考虑双方合同的履行情况，从有利于维护交易稳定性等原则出发，认定上诉人的解除合同通知不发生解除合同的效力，判令案涉合同继续履行符合本案客观实际。双方在案涉施工合同中约定了工程款的支付方式及支付时间节点，即在被上诉人施工完成至20㎜厚聚苯颗粒找平层后，上诉人以案涉柳泉路东汇金广场汇金大厦013205号南面房屋房产抵顶工程款，将房产过户至被上诉人名下，但上诉人并未按照上述合同约定全面履行义务，构成违约，案涉抵账房屋对外出租且暂时无法办理产权过户登记的情况势必给被上诉人造成损失，在此情形下，原审参照双方合同中对违约金的约定，酌情判令上诉人向被上诉人支付违约金并无不当。 综上所述，上诉人淄博张店东泰房地产开发有限公司、淄博张店东泰房地产开发有限公司周村分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由上诉人淄博张店东泰房地产开发有限公司、淄博张店东泰房地产开发有限公司周村分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 娜 审判员 侯 康 审判员 李灵福 二〇二〇年三月十二日 书记员 刘 瑜