福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民终397号 上诉人（原审被告）：太平财产保险股份有限公司漳州支公司，住所地福建省漳州市龙文区九龙大道漳州碧湖万达广场A2地块8幢1403、1404室。统一社会信用代码91350603MA34AKGU2A。 负责人：李冬晓，经理。 委托诉讼代理人：戴成龙，男，系公司员工。 被上诉人（原审原告）：邹彩连，女，1971年3月24日出生，汉族，住福建省龙海市。 委托诉讼代理人：陈国容，福建扬都律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈乾龙，福建扬都律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：徐财金，男，1972年4月24日出生，汉族，住福建省漳浦县。 上诉人太平财产保险股份有限公司漳州支公司（以下简称太平财险漳州支公司）因与被上诉人邹彩连、徐财金机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省龙海市人民法院（2019）闽0681民初5675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭，以阅卷、调查、询问当事人的方式审理了本案。本案现已审理终结。 太平财险漳州支公司上诉请求：撤销原判第一、二项，依法改判或发回重审。事实和理由：一审认定的部分赔偿项目及金额有误。1.根据本案商业第三者责任险条款的约定，非医保费用属于商业第三者责任险的免责范围，一审判决太平财险漳州支公司在商业第三者责任险限额内赔偿非医保医疗费用错误。2.一审邹彩连提交的出院记录及疾病证明中并无后续取出内固定物的医嘱，一审鉴定机构认定取出内固定物的费用为12000元脱离客观实际，该后续治疗费并不必然发生，不应予以赔偿。3.一审认定护理期18个月过长。根据相关鉴定标准，护理期应计算至定残前一天。邹彩连的出院后护理期仅为165天，一审认定的护理费明显偏高。4.邹彩连虽为失地农民，但未能举证证明其在事故发生前具有工作收入以及因本次事故造成的误工损失，一审以城镇职工平均工资计算其误工费错误。即使应支持其误工费请求，也应以居民服务业职工平均工资60174元/年为标准计算。 邹彩连辩称：1.根据保险法司法解释，保险公司不得以医疗支出超出医保范围为由拒绝赔偿，本案非医保医疗费仍应由太平财险漳州支公司赔偿。2.取出内固定物的费用属于必然发生的费用，一审根据鉴定结论认定后续治疗费为12000元符合法律规定。3.根据相关鉴定规范，护理期原则上不超过24个月，一审根据鉴定结论认定护理期为18个月合法有据。4.邹彩连为失地农民，已无田地耕作，在外务工为生，无法提供相应的收入证明，一审以城镇职工平均工资计算误工费，符合法律规定。 徐财金未提交答辩意见。 邹彩连向一审法院起诉请求：徐财金赔偿邹彩连因本案事故造成的各项经济损失652172.14元，太平财险漳州支公司在交强险及商业第三者责任险限额内对上述损失承担连带赔偿责任（已扣除保险公司垫付款110000元，其中精神抚慰金在交强险限额内优先赔偿）。 一审法院认定事实：2019年3月5日12时许，徐财金驾驶闽Ｅ×××××号小型普通客车沿南环城路自动车站往省道西港线方向行驶至龙海市路口时，遇对向邹彩连无证驾驶无号牌二轮机动车逆向行驶至欲自右往左穿越道路，闽Ｅ×××××号小型普通客车车头与二轮机动车发生碰撞，造成邹彩连受伤及两车局部损坏的交通事故。经交警部门认定，徐财金与邹彩连各负事故同等责任。事故发生后，邹彩连先后到漳州市第三医院住院治疗共计67天，支付住院费及门诊医疗费计489238.02元。经诊断，邹彩连伤情为：特重型开放性颅脑损伤、多处骨折等等。出院医嘱：院外加强营养、注意休息3个月、院外长期服药等。经邹彩连申请，一审法院依法委托福建寻真司法鉴定所对邹彩连的伤残等级、护理期限、误工期限、后续治疗费进行鉴定，该鉴定所于2019年11月11日出具鉴定意见：邹彩连的伤残程度构成五级伤残，附加一处八级一处九级一处十级伤残；误工期限为2019年3月5日至2019年11月10日；护理期限为18个月（自2019年3月5日至2020年8月4日）。邹彩连支付鉴定费2600元。太平财险漳州支公司系肇事车辆闽Ｅ×××××号车保险人，其中商业第三者责任险责任限额为1000000元。事故发生在保险期间。事故发生后，太平财险漳州支公司向邹彩连支付垫付款110000元。邹彩连之子刘煜祥出生于2012年8月11日。 一审法院认为，公民的健康权受法律保护。本案事故发生后，交警部门作出的道路交通事故责任认定书，程序合法且有事实和法律依据，对其证明力予以确认，并依照有关法律确定各方当事人的民事赔偿责任。邹彩连系农村居民，但其提供的证据足以证明其为失地农民，因此按福建省城镇居民标准计算其各项损失。太平财险漳州支公司主张拒赔非医保费用，但其提供的“福建中卫司法鉴定中心所鉴定意见书”不能证明该非医保用药不具备必要性和合理性，其抗辩理由不能成立。事故造成邹彩连的损失扣下：医疗费489238.02元、营养费48923.80元（489238.02元×10%）、住院伙食补助费1340元（67天×20元）、后续取内固定物治疗费12000元、交通费670元（67天×10元）、误工费52433.90元（251天×208.9元）、护理费63401.15元［67天×208.90元＋（18个月×30天-67天×50%）］、残疾赔偿金555997.20元（42121元×20年×66%）、被抚养人生活费102166.35元（28145元×11年／2×66%）、精神损害抚慰金40000元,合计1366170.42元及鉴定费2600元。太平财险漳州支公司系肇事车辆闽Ｅ×××××号车保险人，应先在交强险限额内赔偿进行赔偿，不足部分在商业第三者责任险限额内按责任比例赔付。即太平财险漳州支公司在交强险限额内给付邹彩连保险金120000元，垫付款110000元可以抵扣；在商业第三者责任险限额内给付邹彩连保险金623085.21元［（1366170.42元-120000元）×50%］。鉴定费用不在保险承保范围内，应由事故责任人按各自责任比例承担，故徐财金赔偿邹彩连损失1300元（2600元×50%）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决:一、太平财险漳州支公司在交强险限额内给付邹彩连保险金120000元,其垫付款110000元予以抵扣；二、太平财险漳州支公司在商业险限额内给付邹彩连保险金623085.21元；三、徐财金赔偿邹彩连鉴定费损失1300元；以上款项限于判决生效之日起二十日内付清.四、驳回邹彩连的其他诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10322元，适用简易程序减半收取计5161元，由邹彩连负担61元，徐财金负担5100元。 二审中，当事人未提交新的证据。对原判查明认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：一审认定的部分赔偿项目及金额是否有误。 非医保医疗费方面。太平财险漳州支公司上诉主张，根据本案商业第三者责任险条款，非医保医疗费属于商业第三者责任险的免责范围。但太平财险漳州支公司未能提交本案商业第三者责任险的条款，无法确定保险条款的具体内容，太平财险漳州支公司依法应承担举证不能的法律后果。并且，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十九条规定：“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持”，即保险公司不能以医疗费用超过医保范围为由拒绝赔偿。故太平财险漳州支公司关于非医保医疗费的上诉主张缺乏事实和法律依据，不予采纳。 后续治疗费方面。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定，后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。一审中，经福建寻真司法鉴定所评定，邹彩连骨折愈合后需取出内固定物，该手术费用属于后续必然发生的费用，一审法院根据鉴定结论对后续治疗费12000元予以支持，符合法律规定。太平财险漳州支公司关于后续治疗费的上诉主张与法不符，不予采纳。 护理费方面。太平财险漳州支公司根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。故法律对于护理期限的上限规定为二十年，具体应根据受害人的伤情、年龄及健康状况进行确定。本案中，福建寻真司法鉴定所根据邹彩连的具体伤情，认定其护理期限为18个月，并未超出法律规定，一审根据鉴定意见以18个月计算本案护理费正确。太平财险漳州支公司关于护理期限只能计算165天的上诉主张缺乏法律依据，不予采纳。 误工费方面。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。即对于误工损失的认定，并不必然以受害人举证证明其存在固定收入或误工损失的具体数额作为前提。本案中，邹彩连属于失地农民，以非农业收入作为主要生活来源。一审在邹彩连未能举证证明其平均收入状况的情况下，按照2018年度福建省城镇职工平均工资208.9元/天计算本案误工费符合法律规定。太平财险漳州支公司关于应以服务业在岗职工平均工资标准计算本案误工费，缺乏法律依据，亦不符合本地区司法实践，不予采纳。 综上，太平财险漳州支公司的上诉主张，理由不能成立，予以驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2952元，由太平财产保险股份有限公司漳州支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  廖书茵 审判员  陈天明 审判员  陈春生 二〇二〇年三月十二日 法官助理黄兴 书记员马晓斌