广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终35191号上诉人（原审原告）：伍勇平，男。委托诉讼代理人：李发达，广东嘉得信律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪震坤，广东嘉得信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳市拓远能源科技有限公司。法定代表人：冯钰洋。上诉人伍勇平、上诉人深圳市拓远能源科技有限公司（以下简称拓远公司）劳动合同纠纷一案，均不服深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初16378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。伍勇平上诉请求：1、依法改判或发回重审;2、依法判令一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由如下：（一）一审法院对案件事实认定不清。对于上诉人作为员工，在合同举证上以及其他证据的主张上具有天然的弱势地位，因上诉人仅仅是被上诉人的员工，对合同原件以及其他相关案件关键证据都无法提供，仅能提供一些证据复印件以及其他相关证据，故一审法院以此驳回上诉人的诉讼请求，事实认定不清。以下上诉人就相关提成款发放做一个详尽描述。（1）雪花啤酒项目。雪花啤酒项目是上诉人在雪花啤酒门口蹲点并且跟随招标人去到东莞争取了参入机会，取得评委信任，一个星期连续熬夜到凌晨3-4点做的投标资料并参与去投标，第一时间知道中标信息并签订合同。承担了销售人员甚至售前技术的工作，对照公司制度约定完全应得5%。被上诉人提出“劳动关系于2018年4月20日正式终止，之前所享有的福利事宜均由同日开始失效。拓远公司所谓的业务提成属于福利事宜，即使有未结算完毕的，也于合同终止日失效了”。因上诉人入职一直是销售岗位，提成是工资的一部分构成。拓远公司把工资和福利基本性质搞错了，不辩自明。而离职时上诉人与被上诉人法定代表人协商过，后续项目仍可拿提成，并且在离职后的2018年年中，上诉人向被上诉人法定代表人要拿提成时，他表示暂时经济紧张，年底再给。也可以证明在离职后是可以拿提成的双方共识。（2）全成信电子（深圳）股份有限公司项目对方把商务费替换成业务提成费。公司制度提成发放是规定时间，通过银行转账发放，所有的提成都是，为何仅仅这个15739元是微信转账呢？且名字是商务费，而不是备注为提成。所有的提成，都由业务员本人提交申请单，并且签字申请，方可发放。而对方提供的“项目提成及佣金表”并非本人签字，且一审开庭时已提出，一审法院却未作任何处理！而对于该劳务费系因该项目需要支付8万元给客户方用作施工过程的劳务费，而被上诉人公司不仅仅只给了5万元，还拿其中支付的一笔劳务费（暨商务费）说成提成金额。（3）深圳顺络电子股份有限公司。该项目是由上诉人争取参入机会、制作投标文件、送标书、签合同。该项目合同上有上诉人的名字，原件盖章版本在被上诉人公司已存档，电子档虽然没盖章，但顺络公司的经办人吴经理在微信聊天里已经证明、顺络公司采购王工也提供了其公司付款给公司的凭证给伍勇平，项目业绩明显归属于上诉人伍勇平。按被上诉人拓远公司制度约定，完全应得5%的提成。在职期间，该项目已经回款2笔，按公司制度约定，可拿提成的50%,即57000*50%*50%=14250。而上诉人分文未拿到。上诉人在离职前与被上诉人拓远公司法定代表人协商好，离职后仍跟进项目服务协助回款。离职后仍可拿提成这个共识在上诉人离职后与被上诉人法定代表人的微信聊天记录里也可以证明。所以对方说项目还没完工，上诉人已经离职，不应该拿提成，系无任何依据。（4）松岗富士康All栋能源管理中心建设项目（原臻鼎科技公司）。该项目最开始由上诉人拜访客户推进项目，上诉人提交了松岗富士康（臻鼎）采购经办人石文正先生提供了入厂记录及项目谈判记录，但一审法院未作任何审查。另该项目签订合同后，被上诉人公司季某表示给上诉人3％的提成，后又改口说给1万元，最后就变成一分都不给。在此关系基础上，松岗富士康后期的软件更新项目，也是由上诉人全程跟进完成销售工作，该软件更新项目被上诉人已经认可并发放了提成。从上述几个项目可以看出，凡是金额较大的合同，被上诉人公司要么歪曲事实、无中生有降低提成。要么以不能证明为由直接否认，不给提成，而针对该行为，一审法院均未实质审查。（5）东莞金杯印刷项目。该项目总金额为6万元，按公司制度约定，回款50％或者有2笔回款，可领取提成的50%。该项目已经回款4万元，达到条件，可领取提成1500元。最后所有项目的提成金额实际计算一直是：（合同总金额-商务费）*5%（提成申请单上有计算方式，并且有季某签字可以证明）。（二）一审法院适用法律错误。首先，提成是工资的一部分，工资是对劳动者完成一定劳动所给的报酬，存在与一定数量的劳动或成果的对应关系，体现了权利和义务、付出和回报的平衡对等，按约定的标准及时支付工资是用人单位的基本义务。其次，劳动合同的约定应符合劳动法律法规的规定。《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。该法条的规定，赋予了劳动者解除劳动合同的单方预告解除权，保证劳动者的人身自由不受限制，用人单位如在管理制度中设定违约金条款、克扣工资奖金的条款以限制劳动者行使上述解除权的，相关的条款应属无效。本案管理制度中设定了上诉人离职视为放弃提成的限制劳动者解除劳动合同的单方预告解除权的条款，该条款的约定限制了劳动者的合法权利，应属无效。上诉人未遵守上述无效约定而离职，上诉人不得以此为由扣发上诉人的提成工资。其次，根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。仲裁或诉讼阶段均可申请律师费由被告承担。综上，请求支持上诉人的上诉请求。拓远公司上诉请求：判令拓远公司不需支付提成奖金差额28211元。主要事实和理由如下：（一）在案件判决过程及判决书中，拓远公司的证据“员工离职清算表”未得到足够重视，拓远公司认为，员工离职清算表才是离职员工与公司之间是否存在债权债务问题的唯一可信的依据！被上诉人的离职清算表明确没有未结清款项且有其亲笔签字认可！（二）雪花项目不应适用5％的提成率。理由如下：（1）该项目是上诉人拓远公司的合作伙伴转接给上诉人拓远公司，并非被上诉人伍勇平个人直接签订终端客户的销售合同，被上诉人伍勇平只是在上诉人拓远公司授意下跟进该项目。（2）上诉人拓远公司提供的证人证言由于证人未出庭而未被采信，在此上诉人拓远公司认为法庭未给予拓远公司申请证人出庭的时机。（3）对于提成适用比例实际是考虑该员工对项目的贡献程度，需由企业根据具体情况综合判定，属于企业的自主经营权范畴，实际上对于被上诉人任职期间该提成5%的项目、上诉人均本着实事求是的原则为其提足5%（如本案的全成信项目），故对于雪花项目应适用3%还是5%，不应将举证责任倒置给公司，应由员工举证证明应当适用5%的提成比例，员工对该事实并非不可举证。（4）伍勇平离职时有签订离职清算表，如存在尚未结清款项、必定在此表有所体现。但被上诉人的清算表明确表明已经结算完毕，且该表中有此申明“本人已与深圳市拓远能源科技有限公司的劳动关系于2018年4月20日正式终止，之前所享有的各项福利事宜均由同日开始失效。”被上诉人所谓的业务提成属于福利事宜，即使有未结算完毕的，也于合同终止日失效了。（三）全成信项目提成总额应当为14000元，上诉人已向被上诉人支付15739元，拓远公司不应再向被上诉人伍勇平支付该项目的提成差额，相反是超额支付了。另外，即便上诉人拓远公司需要向被上诉人伍勇平支付差额，因被上诉人伍勇平主张该项目的提成总额为16000元，则差额应当为261元，一审判决结果超过诉请内容。一审法院认定事实：一、入职时间：2012年6月28日。二、工作岗位：销售。三、劳动合同签订情况：双方签订有书面劳动合同，最后劳动合同的期限为2016年6月28日起的无固定期限劳动合同。四、工资发放情况：被告每月10号向原告发放上月基本工资、每月20号向原告发放提成奖金。五、劳动合同解除的时间和原因：2018年4月20日，原告因个人原因辞职。六、关于原告要求被告支付提成工资的诉讼请求：原告主张被告制定的提成方案为终端客户业务合同收款金额5%，其在职期间完成了松岗富士康项目、雪花啤酒项目、顺络电子项目、全成信项目、福群电子项目、信义玻璃项目、湖北亚飞节能项目、天虹商场项目、东莞金杯印刷项目，但被告未向其足额支付提成奖金；被告辩称原告的提成奖金为扣税后实际收款金额的2%-5%，如有第三方或其他同事参与的，按在具体项目中的贡献度进行分配。被告向一审法院提交了员工离职清算表、《营销中心管理制度》等证据证明其主张，原告对被告的提交的员工离职清算表不予确认，对《营销中心管理制度》的真实性均予以确认。一审认为，（1）关于提成奖金的发放标准。原告对被告提交的《营销管理制度》的真实性予以确认，法院对该证据予以采信。根据《营销管理制度》第八条的规定，个人直接签订终端客户的销售合同，提成比例5%；与代理商签订的销售合同，提成比例2%-3%；公司已有项目跟进与外部资源配合完成的销售合同，成比例2%-5%；提成计算方法：销售提成=《销售合同项目款-本项目所产生的咨询费-税费（统一按销售合同的6%计算）》×提成比例。上述提成方案与被告的陈述相符，故法院采信被告的主张，认定原告的提成奖金为扣税后实际收款金额的2%-5%。（2）原告提交的松岗富士康项目、天虹商场项目、信义玻璃项目、东莞金杯印刷项目的销售合同均无法显示相关项目系原告工作完成，关于富士康项目原告提交的《工程/设备会议记录》以及《棚顶控股一般访客申请单》复印件均不能有效证明系原告工作完成以及被告公司中标，原告应承担举证不能的法律后果，法院对原告主张的上述项目的提成奖金不予支持；原告未提交福群电子项目的相关证据，其要求被告支付福群电子项目提成奖金缺乏事实依据，法院不予支持。（3）原告提交的顺络电子项目、湖北亚飞节能项目的销售合同均未签字盖章，不能证明原告在职期间上述合同已履行，故原告要求被告支付顺络电子项目、湖北亚飞节能项目的提成奖金事实依据不足；且依据原告提交的内部申请表，顺络项目申请日期为2019年2月25日属原告离职后，申请人亦非原告，故对上述二项目的提成诉请法院依法不予支持。（4）原告主张其完成了全成信项目的销售合同，按照提成比例该项目的提成奖金为16000元，但被告仅向其支付了7000元，其认为被告应向其发放剩余提成奖金；被告确认全成信项目系原告完成，但主张已向原告支付了15739元提成奖金，并提交了原告签收15739元的《全成信项目提成及佣金表》以及向原告转账15739元的微信转账记录为证；原告表示该款项系给客户的商务费，不属于提成奖金。法院认为，原告未提交证据证明被告向其转账15739元款项的发生原因，原告应承担举证不能的法律后果。故法院采信被告的主张，认定被告在全成信项目中已向原告发放了提成奖金15739元。根据全成信项目的销售合同显示，该项目合同金额为人民币360000元，依照前述认定的提成奖金计算方案，被告应向原告支付该项目的提成奖金差额人民币1181元【（360000元-360000元×0.06）×5%-15739元】。（5）原告主张其完成了雪花啤酒项目的销售合同，按照提成比例该项目的提成奖金为79500元，但被告仅向其支付了47700元，其认为被告应向其发放剩余提成奖金；被告确认雪花啤酒项目系原告完成，但辩称该项目是由其合作公司转接给原告，原告只是跟进该项目，其认为应按3%比例计算原告在该项目中的提成奖金。法院认为，被告主张雪花啤酒项目系外部资源配合完成的销售合同，并提交了合作方（证人）出具的证明为证，但该证人并未出庭作证，故法院对被告的该主张依法不予采信，被告应承担举证不能的法律后果。依照《营销管理制度》的规定，法院认定原告在雪花啤酒项目中的提成奖金计算比例应为5%。又根据雪花啤酒项目的销售合同显示，该项目合同金额为人民币1590000元，故被告应向原告支付该项目的提成奖金差额人民币27030元【（1590000元-1590000元×0.06）×5%-47700元】。原告提交了被告委托诉讼代理人季某以邮件形式于2017年8月23日向原告发送的回复，内容为：“臻鼎当初情况你很清楚，怎么会有提成？雪花已经提完。信义按照原定点数。南天油粕是我和康跟进，直到最后才让你接手，付出甚微，最多按照2.5个点数。所有已签项目公司兼有备案，也是最后决定。至于说的3个可能性较大的新项目，如成，按照5个点数。”被告表示：确认上述邮件内容，新项目中包含了全成信项目；信义项目系指第一阶段信义项目，已向原告发放提成；而原告在本案中主张的信义提成系售后提成。综上，被告应向原告支付原告在职期间的提成奖金差额人民币28211元（1181元+27030元）。七、原告的仲裁请求：被告向原告支付提成奖金人民币132750元。八、仲裁结果：1、被告向原告支付提成奖金差额人民币28211元；2、驳回原告的其他仲裁请求。九、原告的诉讼请求：1、被告向原告支付提成款共计127629元；2、被告向原告支付律师费5000元；3、本案的一切费用由被告承担（包括但不限于诉讼费、公告费、保全费）。十、被告的诉讼请求：被告不需向原告支付提成奖金差额28211元。一审法院依照《深圳市员工工资支付条例》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告深圳市拓远能源科技有限公司应于判决生效之日起十日内向原告伍勇平支付提成奖金差额28211元；二、驳回原告伍勇平的其他诉讼请求;三、驳回被告深圳市拓远能源科技有限公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费各5元，由原告、互诉原告各自负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查，伍勇平委托广东嘉得信律师事务所代理，支付了律师费用5000元。本院认为，本案为劳动合同纠纷，二审主要争议焦点是拓远公司是否应支付伍勇平提成，以及提成为多少、是否应支持伍勇平委托律师的费用等。《营销管理制度》明确规定了提成，故除非双方合意达成协议明确对提成作出了处理，否则伍勇平可以主张其享有的提成权利。离职清算表虽然未载明有提成未结算，但未明确载明伍勇平不得再主张提成权利，故离职清算表不能视为伍勇平放弃了提成。关于具体的提成，拓远公司确认雪花啤酒项目为伍勇平完成，但未能举证证明项目是由其合作公司转接给伍勇平，未能证明伍勇平只是跟进，故一审的认定和计算正确。全成信项目合同金额为360000元，一审按《营销管理制度》确定的公式计算，并无不当。伍勇平否认收到拓远公司已支付的15739元属全成信项目的提成款，但未能提供证据证明该款属其他款项，故一审予扣减，并无不当。关于其他项目的提成，伍勇平主张这些项目是其直接签订合同或者由其跟进，也即其至少也同时掌握其直接签订或者跟进合同的相关证据，但其未能提交充份证据予以证明，一审不予认定，并无不当。关于律师费用，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条规定：“劳动争议案件和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。”本案，伍勇平作为劳动者，为本案支付了律师费5000元。伍勇平起诉请求提成款127629元，获得支持的金额为28211元，本院按支持的比例酌定拓远公司应支付伍勇平律师费1105元。综上，除律师费外，两上诉人的上诉均缺乏证据和法律依据，对其相应的上诉请求，本院不予支持。一审认定的基本事实清楚，但未支持劳动者相应的律师费用，适用法律存在不当，本院予以纠正。依照《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初16378号民事判决第一、三项；二、撤销深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初16378号民事判决第二项；三、上诉人深圳市拓远能源科技有限公司应于本判决生效之日起十日内向上诉人伍勇平支付律师费1105元；四、驳回上诉人伍勇平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费共10元，上诉人伍勇平、上诉人深圳市拓远能源科技有限公司各负担5元。二审案件受理费20元，上诉人伍勇平、上诉人深圳市拓远能源科技有限公司各负担10元。上诉人深圳市拓远能源科技有限公司已预交上述二审案受理费10元；上诉人伍勇平应在本判决生效之日起7日内向本院缴纳二审案件受理费10元，逾期不缴纳的，本院依法强制执行。本判决为终审判决。审判长  黎康养审判员  李东慧审判员  陈俊松二〇二〇年三月十八日书记员  陈 嘉附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。