河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫05民终5731号上诉人（原审被告，反诉原告）：河南昊运建筑安装工程有限公司。法定代表人：刘红光，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴旭，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：张天负，河南安实律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：安阳市机关事务管理局。负责人：郭用周，该局局长。委托诉讼代理人：邵丽，河南兴邺律师事务所律师。上诉人河南昊运建筑安装工程有限公司（以下简称昊运公司）与被上诉人安阳市机关事务管理局因建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省安阳市文峰区人民法院2019年9月28日作出的（2017）豫0502民初1529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。昊运公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一审本诉、反诉诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，错误理解了上诉人的真实意思，上诉人在2011年9月26日的情况说明中所称的回填夯实时，土质所含砖头、石块顶压置管导致管线裂缝是指上诉人擅自在C、D、E管路铺设窨井和排污和管网后回填时没有按照规程使用达标土，土质不达标，导致道路施工单位夯实时砖头石块顶压支管造成裂缝，客观事实是上诉人在铺设空调管网后回填时使用的沙土都是按照规程过滤去除杂质，经监理验收的，不会存在砖头、石块。将鉴定单位认定的A、B、C、D、E管路液压不达标认定为上诉人未按合同约定的质量标准进行施工，是上诉人原因造成A、B、C、D、E管路漏水和工程无法正常使用是错误的，没有查明漏水的原因是谁造成的事实，武断认定是上诉人的责任没有依据，是错误的。上诉人已按照双方合同的约定履行了合同义务，是由于被上诉人违反规定在C、D、E三路管网上面铺设窨井、排污管网和消防网管，加之回填土不达标、漏水导致窨井下沉挤压空调管网等因素造成上述管道变形、漏水。故是因被上诉人擅自在A、B空调管线上打水井，才造成A、B、C、D、E管路液压不达标，破裂等，该责任应由被上诉人承担。整个空调工程竣工验收时间虽在2009年10月21日，但地源热泵外网系统在2009年8月10日就已验收。一审判决上诉人支付被上诉人维修回填费用119712.92元错误，该回填仅88.2立方米，费用多达十多万元，明显过高，即使管道漏水责任在上诉人，在被上诉人自认2012年6月只有三路C、D、E漏水，完全可以采取补救措施予以补救，而被上诉人擅自舍弃整个外网系统不用，其自认的2012年10月22日到11月15日另行打进，损害了A、B两路管道，导致鉴定时A、B、C、D、E管路液压不达标，应承担扩大损失的责任；室内系统没有问题，该部分系统的质保金19132.75元被上诉人应予支付，同时被上诉人迟延付款构成违约，应承担违约责任。一审判决在没有查明漏水原因和责任归属的情况下，判决上诉人承担所谓赔偿责任，错误，请求二审法院查明事实依法支持上诉人的上诉请求。安阳市机关事务管理局辩称，一审判决认定事实清楚，判决正确，应驳回上诉，维持原判。一是由上诉人施工承建的中央空调系统在质保期第一个供暖期内就发生了地埋管漏水问题，经其维修一直未能解决问题，经鉴定，上诉人施工承建的管道确实漏水，故应视为是上诉人违约造成的，一审判决认定昊运公司承担违约赔偿责任的事实清楚，判决正确。二是上诉人在向被上诉人出具的情况说明中也明确说明漏水原因是回填夯实层含有砖头、石块导致管线破裂漏水，施工合同明确约定地埋管回填工作由上诉人负责，上诉人辩称是被上诉人原因的理由不能成立，上诉人对上面铺设有窨井、排污管线等情况是明知的，其上诉称其对地埋管上存在其他设施不知情与事实不符。关于维修回填费用是经过结算评审报告确定过的，上诉人主张维修回填费用过高没有依据。三是由于上诉人的原因导致整个空调系统不能正常使用，而交纳质保金的目的在于保证质量，根据合同约定，被上诉人不应向上诉人退还质保金。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。安阳市机关事务管理局向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告损失共计477372.92元；2、判令被告支付原告违约金300000元；3、本案诉讼费由被告负担。昊运公司向一审法院提起的反诉请求：1、判令反诉被告支付反诉原告剩余工程款及质保金共计82215.01元，支付违约金37664.85元（按照同期贷款利息计算至2017年11月8日）合计119879.86元；2、本案的反诉费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：2008年12月19日，安阳市机关事务管理局下达安管（2008）48号文件“关于成立安阳市信访接待中心建设工程筹建处的通知”，筹建处主任为王福星，副主任程建辉、赵大鹏，但该筹建处未在安阳市机构编制委员会备案和审批。通过招投标，安阳市信访中心筹建处在2009年7月15日与被告签订《中央空调安装施工合同》，合同约定，由被告给原告安装中央空调设备及地源热泵外网工程；工程工期45天；工程质量：被告应当严格按照国家颁发的施工验收规范及工程设计图纸要求进行施工，工程质量应达到国家质量检验评定合格标准；合同价款548092元，为原告图纸内容，如有变更，根据被告投标时固定单价依实结算，没有单价的，须经财政部门认定单价后依实结算；每月支付经审核后月形象进度的80%，工程竣工并验收合格后付工程总价的80%，工程结算完成且经相关部门审核并办理竣工手续后付工程总价的95%，剩余5%为质量保修金，待工程质量保修期满后无息退还；质保期：工程验收合格后两个制冷周期；如一方违约应承担合同总价款每日1000元的违约金，在质保期内，如出现问题，由原告通知被告，被告应在接到通知24小时内派人到场，并在5天内修复，费用由被告自理；该项目招标文件、投保文件、工程量清单及答疑文件作为本合同的一部分，双方共同执行。2009年5月26日的投标文件主要内容汇总表以及被告出具服务、保修及优惠承诺中明确质保期为自竣工验收之日起36个月，被告方将严格按ISO9001质量认证体系的管理要求保障工程质量，并承诺在施工过程中若出现任何质量问题，无条件承担给原告造成的一切损失。合同签订后，被告按照合同约定给原告安装了中央空调设备及地源热泵外网，并于2009年10月21日竣工验收合格，经决算后，该工程总造价为710315.01元，质保金为35515.75元，原告已付被告工程款638000元，双方对此均无异议。2011年9月26日，被告在向原告基建科出具的《安阳市信访接待中心中央空调地埋管出现漏水现象的情况说明》中写明“在2010年11月份，我公司为信访接待中心中央空调冬季开机时发现系统补水频繁，地埋管可能存在漏水现象”。2011年9月18日委托郑州自来水公司勘探队查找漏水点，并在信访接待中心东墙1.5米处发现有漏水点,在挖长9.8米、宽3米、深3米的大坑后发现3处漏水点，被告认为其中一处是因为原告在空调管网上铺设污水管网和污水井，由于长时间下雨，回填土方下陷，压在空调管网水平埋管处，导致管道变形出现漏水，另一处漏水点在支管上，因为回填夯实时，土质所含砖头、石块顶压支管导致管线裂缝，出现漏水，最后一处漏水点是本次勘探器打在管线上，导致漏水，承诺对查找出的漏水点进行抢修完毕后，会再次委托郑州市自来水公司勘探队对空调管网系统进行全面探测。本次修复后，仍有地埋管漏水现象存在，中央空调仍因地源热泵外网系统漏水不能正常使用原告向被告发出维修通知，被告也未再予以维修。2012年7月4日，安阳市信访接待中心建设工程筹建处作为原告将被告昊运公司诉至文峰区人民法院。该案审理过程中，文峰区人民法院依据安阳市信访中心筹建处的申请，委托山西省产品质量司法鉴定中心对被告施工的地温空调地埋管存在漏水问题进行鉴定，该鉴定中心出具的（2012）质鉴字第19号鉴定意见书中载明：1、使用的管材标示有错误，不符合GB／13663-2000标准要求；2、管材的平均外径和最小壁厚符合GB／T1366.-2000标准要求；3、管网静液压试验：A路、B路、C路、D路、E路不符合《安阳市信访接待中心中央空调设备安装及地源热泵外网工程建筑工程竣工验收技术资料》中《施工组织方案》中的规定要求，存在渗漏现象；F路符合《安阳市信访接待中心中央空调设备安装及地源热泵外网工程建筑工程竣工验收技术资料》中《施工组织方案》中的规定要求。安阳市信访中心筹建处支付鉴定费30000元。2016年9月28日，文峰区人民法院以安阳市信访中心筹建处诉讼主体不适格，作出（2016）豫0502民初1138号民事裁定，裁定驳回了原告起诉及被告反诉。在被告进行维修后，案涉中央空调仍因地源热泵外网系统漏水不能正常使用，该地源热泵外网工程造价327660元。原告采取凿井替代地源热泵外网系统，共实际支出凿井施工费、安装费、监理费合计354751.18元。被告未对其维修时挖的坑予以回填，而由原告进行回填，原告支付回填费用119712.92元。原告起诉只要求被告赔偿地源热泵外网系统工程漏水给其造成的损失。空调机房仍可以配合原告另行开凿的两口水源井正常使用，原告本案没有主张这部分费用。庭审中，原、被告对于空调地埋管出现漏水致使中央空调不能正常运转的原因各执一词，原告认为是因地埋管漏水，但漏水原因不清楚，被告认为是因为原告未经设计在地埋管上方铺设污水管网、消防管网、道路硬化及行驶车辆等外力压迫地埋管网导致地埋管破裂。一审法院认为，原、被告于2009年7月15日签订的中央空调施工合同为有效合同，被告应按合同约定的工程质量要求进行施工。竣工验收后，在质保期内的第一个供暖期就出现地温空调地埋管存在漏水问题，致使中央空调无法正常使用，被告在维修期间也发现部分管道漏水是因为回填夯实时，土质所含砖头、石块顶压支管导致管线裂缝。虽然被告在发现渗漏问题后，采取了维修措施，但在维修后仍未彻底解决渗水问题，影响了整个中央空调的正常使用。山西省产品质量司法鉴定中心的鉴定意见虽不是本次诉讼中所委托，但该鉴定意见是经法院委托对案涉空调工程漏水情况所作的鉴定，该鉴定意见的鉴定程序、出具鉴定意见的依据正当合法，予以采纳。被告未按合同约定的质量标准进行施工造成A、B、C、D、E管道渗漏，使原告对该工程无法正常使用，已构成违约，应承担赔偿责任。原告已采取凿井替代地源热泵外网系统，配合被告施工的空调机房继续使用，原告已支付的地源热泵外网系统的工程造价327660元，被告应予以返还。被告在质保期内对漏水管道进行维修开挖的土坑，应由被告完成回填，但其认为是原告的原因造成的漏水而没有进行回填，为此造成原告为回填支出施工款119712.92元应由被告承担。经鉴定，被告铺设的管道管网静液压试验中：A路、B路、C路、D路、E路不符合《安阳市信访接待中心中央空调设备安装及地源热泵外网工程建筑工程竣工验收技术资料》中《施工组织方案》的规定要求，存在渗漏现象，原告支付鉴定费30000元，应由被告承担。关于违约金问题，原告没有证据证明其损失为300000元，且被告返还地源热泵外网系统的工程造价327660元后，已弥补了给原告造成的损失，故对原告主张被告支付违约金300000元的请求，不予支持。被告辩称，原告委托的第三人在涉案工程的地埋管上方擅自修建窨井和排水管网、消防管网等设施，且未经空调系统原设计单位和施工单位的同意，是造成管网漏水的根本原因，原告提供的道路竣工验收报告证明道路验收在2009年9月13日，系在地源热泵空调外网系统验收之前，故被告对地源热泵外网系统上方的设施是明知并同意的，故对被告的该项辩解理由，不予采信。关于被告的反诉请求，因该工程的管道存在渗漏的质量问题，在质保期内多次维修，仍未能解决管道渗漏问题，致使中央空调无法正常运行，故对被告主张原告支付质保金35515.75元及违约金62601.6元的反诉请求，不予支持。被告已完成合同约定的全部施工，被告主张原告支付的剩余工程款36799.26元（总造价710315.01元扣减质保金为35515.75元和原告已付被告工程款638000元，剩余未支付的工程款为36799.26元），合理有据，应予以支持。对被告主张未支付的剩余工程款超出36799.26元的部分，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告河南昊运建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告安阳市机关事务管理局损失共计477372.92元；二、原告安阳市机关事务管理局于本判决生效之日起十日内支付被告河南昊运建筑安装工程有限公司剩余工程款36799.26元；三、驳回原告安阳市机关事务管理局的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告河南昊运建筑安装工程有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11574元，由原告安阳市机关事务管理局负担4467元，安阳被告河南昊运建筑安装工程有限公司负担7107元。反诉案件受理费减半收取2697.6元，由原告安阳市机关事务管理局负担827元，由被告河南昊运建筑安装工程有限公司负担1870.6元。二审期间，上诉人昊运公司提交消防管道漏水部位照片两张和管道铺设竣工平面图一张，证明消防管道存在漏水及鉴定机构鉴定意见书中的A、B、C、D、E、F管道位置、管道液压不正常、漏水与被上诉人的消防管道漏水存在关联，而不是上诉人违约造成的。被上诉人安阳市机关事务管理局质证认为上诉人二审提交的上述证据不属于新证据，照片既不显示拍摄时间、也不能证明拍摄的地点等内容，不足证明上诉人的证明目的，关于管道平面图也不能说明上诉人的证明目的，不再重复发表质证意见。本院审理查明的事实同一审判决认定的事实。本院认为，上诉人昊运公司与被上诉人安阳市机关事务管理局对本案《中央空调安装施工合同》的真实性、合法性及合同双方按约定期限进行施工和在交付使用过程中发生空调地埋管破裂漏水，经昊运公司维修仍未修复的事实清楚，双方对此并无异议。双方主要是对导致管道破裂漏水的原因及责任承担持有争议，依据本案中关于案涉工程“质保期为工程验收合格后两个制冷周期，质保期内，如出现问题，由使用单位通知施工单位，施工单位应在接到通知24小时内派人到场，并在5天内修复，费用由施工单位自理”等合同约定，因该空调管道漏水发生在质保期内，故上诉人昊运公司应对处于质保期内的地埋管漏水的质量问题承担相应维修及质量保证责任，昊运公司虽经通知后及时派人到场维修，但并未修复，也未就如何解决管道漏水问题拿出相应方案或止漏措施，导致案涉空调系统无法正常投入运行。经山西省产品质量司法鉴定中心对案涉工程进行勘测，得出该空调系统地埋管的A、B、C、D、E路管道管线中分别存在不同程度破裂漏水的问题，并在（2012）质鉴字第19号鉴定意见书明确载明“1、使用的管材标示有错误，不符合GB／13663-2000标准要求；2、管材的平均外径和最小壁厚符合GB／T1366.-2000标准要求；3、管网静液压试验：A路、B路、C路、D路、E路不符合《安阳市信访接待中心中央空调设备安装及地源热泵外网工程建筑工程竣工验收技术资料》中《施工组织方案》的规定要求，存在渗漏现象。”的鉴定意见，一审判决据此认定昊运公司未在合同约定的质保期内履行修复义务，构成违约，判决由昊运公司向安阳市机关事务管理局承担违约责任，合法有据，并无不当。昊运公司上诉称导致地埋管A、B、C、D、E路管道破裂漏水是因被上诉人未经其同意委托他人擅自在该地埋管上方修建窨井、排水、消防管网及修路等碾压造成的，昊运公司不存在过错，不应承担任何责任的理由不能成立，也与案涉空调工程竣工时间晚于案涉道路竣工验收时间的事实不符，昊运公司上诉称其对被上诉人在该地埋管网上方进行其它设施建设不知情，但其在组织空调工程验收时并未对此提出任何异议或向阻止过相关施工单位进行施工的相应事实及证据，也与合同中约定由昊运公司负责回填作业的约定事项不符，故昊运公司上诉称案涉管道漏水与其无关，其不应承担赔偿责任的理由、证据不足，本院不予支持。关于鉴定机构作出的鉴定意见，昊运公司虽不予认可，但昊运公司并未举证证明鉴定机构存在鉴定程序违法，鉴定依据错误的证据或相应事实，而案涉管道漏水问题经昊运公司多次维修未果的事实清楚，昊运公司上诉称一审判决依据鉴定意见进行判决错误的理由不能成立，本院不予支持。在昊运公司对地埋管漏水维修未果的情况下，被上诉人采取凿井替代措施而产生的系列改造费用理应由昊运公司承担，且被上诉人由此支付的费用数额清楚、手续完善，昊运公司上诉称被上诉人支出回填费用及替代设施费用过高的理由不能成立，在其没有举证证明应实际应支出具体数额的情况下，本院对其该项上诉请求不予支持。昊运公司上诉称案涉工程管道破裂漏水与其无关，其已履行了施工义务，不存在违约，不应承担违约责任及要求被上诉人承担支付延付施工款违约金和退还质量保证金的理由、证据不足，本院不予支持。综上所述，昊运公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10337.56元，由上诉人河南昊运建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  闫学海审判员  彭立辉审判员  张利平二〇二〇年三月二十日书记员  郭培培