四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终20079号 上诉人（原审原告）：敬捷，男，1977年12月3日出生，汉族，住成都市武侯区。 委托诉讼代理人：陈怡良，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：维尔美纸业（重庆）有限公司，住所地：重庆市潼南区梓潼街道办事处创业大道88号。 法定代表人：黄志忠，执行董事。 委托诉讼代理人：万正君，北京金诚同达（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：泰盛贸易股份有限公司，住所地：福建省莆田市荔城区拱辰街道办事处城涵西大道198号。 法定代表人：吴明希，总经理。 委托诉讼代理人：李凌，北京金诚同达（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钟敏，北京金诚同达（成都）律师事务所律师。 上诉人敬捷因与被上诉人维尔美纸业（重庆）有限公司（以下简称“维尔美公司”）、泰盛贸易股份有限公司（以下简称“泰盛公司”）劳动争议纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2019）川0107民初1128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 敬捷上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定事实错误，维尔美公司与泰盛公司存在交替用工，系共同发放劳动报酬、共同管理的关系，其二者为关联公司，维尔美公司与泰盛公司应当对敬捷的请求承担连带赔偿责任；2.一审法院适用法律错误，应当根据查明的事实要求原审第三人泰盛公司承担相关责任。 维尔美公司辩称，1.本案维尔美公司与泰盛公司不存在用工主体混同的法律事实，双方均为独立的企业法人；2.敬捷未向泰盛公司主张任何权利，泰盛公司不应当承担相应的法律责任；3.本案的维尔美公司、泰盛公司并非本案的适格的用工主体，不应承担任何法律责任；4.一审判决认定事实清楚，请求二审法院驳回敬捷的上诉请求。 泰盛公司辩称，1.泰盛公司与维尔美公司之间表征人格的因素（人员、业务、财务等）不存在混同，各自财产独立具有独立的法人人格，不应承担连带责任；2.泰盛公司已向敬捷足额支付经济补偿金、年休假工资报酬、绩效奖金等；3.敬捷主张加班工资、未签订书面合同的经济补偿金无事实依据；4.敬捷在二审程序中对泰盛公司主张权利，其诉讼请求未经仲裁前置程序。 敬捷向一审法院起诉请求：1.判令维尔美公司向其支付2018年5月、6月的绩效工资9727.86元；2.判令维尔美公司向其支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额252503.46元；3.判令维尔美公司向其支付拖欠的加班工资259628.4元；4.判令维尔美公司向其支付未休年休假工资63324元。 一审法院认定事实：2015年7月10日，敬捷与维尔美公司签订劳动合同，约定的合同期限为2015年7月10日至2017年7月9日，工作岗位为销售类岗位，工作地点为成都。2016年5月31日，敬捷与维尔美公司签订《劳动合同解除协议》，载有：“经双方平等自愿、协商一致，于2016年5月31日协议解除2015年7月10日双方签订的劳动合同，并不涉及任何解除劳动合同经济补偿金”。2016年6月1日，敬捷与泰盛公司签订《劳动合同》，约定的工作岗位为销售类，基本工资为10500元（税前），月岗位津贴为10500元（税前），月度绩效考核基数为6000元（税前）每月发放，年度考核奖金基数为36000元（税前）年度考核发放，工作地点在成都。泰盛公司提交的《劳动合同》载明的合同履行期限为“2016年6月1日起至2018年7月9日止”。庭审中，敬捷对合同履行终止期限不认可，认为泰盛公司对该页进行了调换，并称泰盛公司与其签订劳动合同后即将劳动合同收回，其未掌握劳动合同。2017年1月16日，敬捷签署〈《员工手册》签收确认书〉，确认收到泰盛公司电子版《员工手册》1份。庭审中，各方当事人均认可2016年2月4日、3月15日、3月31日、4月28日、5月20日、5月30日、7月5日、8月31日、9月19日、9月29日、10月11日、10月28日、11月17日、11月28日、12月15日、12月28日，2017年1月19日、1月22日、2月21日、2月28日、3月16日、3月28日、4月17日、5月17日、5月26日、6月21日、6月30日、7月17日、7月25日、8月16日、8月25日、8月29日维尔美公司向敬捷转账支付差旅费等报销费用；泰盛公司于2016年6月29日、7月31日向敬捷转账支付招待、差旅等费用；2016年10月26日～2017年7月21日的出差申请表销售总经理一栏均由吴明希签字；自2017年12月25日起，敬捷的工资由泰盛公司转账支付。庭审中，维尔美公司认可其基于与泰盛公司之间的合作关系，接受泰盛公司的委托向敬捷等人发放工资、差旅等费用。 一审法院另查明，一、2015年7月，敬捷的社会保险费由仕德人力资源成都有限公司代为缴纳；2015年8月～12月，敬捷的社会保险费由其自行缴纳；2016年1月～10月，敬捷的社会保险费由仕德人力资源成都有限公司代为缴纳；2017年11月～2018年6月，敬捷的社会保险费由成都前锦众程人力资源服务有限责任公司（以下简称成都前锦公司）代为缴纳。二、2018年8月8日，敬捷以维尔美公司为被申请人向重庆市潼南区劳仲委申请仲裁，请求裁决：1.维尔美公司向其支付2018年5月、6月的绩效工资9727.86元；2.维尔美公司向其支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额252503.46元；3.维尔美公司向其支付加班工资259628.4元；4.维尔美公司向其支付未休年休假工资63324元。2018年10月10日，该委驳回敬捷的全部仲裁请求。 以上事实有银行卡交易明细清单、成都市城镇职工养老保险缴费信息、《员工手册》签收确认书、劳动合同解除协议、劳动合同、仲裁裁决书及当事人陈述等证据收集在案予以佐证。 一审法院认为，本案的争议焦点为2016年6月1日后，敬捷与维尔美公司是否成立事实上的劳动关系。对此，一审法院作如下评述：一、敬捷虽于2015年7月10日与维尔美公司签订劳动合同，约定了合同履行期限为2015年7月10日至2017年7月9日，但其2016年5月31日，即与维尔美公司签订《劳动合同解除协议》，确认解除上述劳动合同，且其次日与泰盛公司签订书面劳动合同，即从形式上来看，敬捷已于2016年6月1日与泰盛公司建立了劳动关系；二、2017年1月16日，敬捷签署〈《员工手册》签收确认书〉，确认收到泰盛公司电子版《员工手册》1份，与其主张的该期间仍与维尔美公司建立劳动关系相抵触；三、2016年7月5日～2017年8月29日期间，敬捷的差旅等报销费用虽由维尔美公司支付，2017年11月前敬捷的工资虽由维尔美公司发放，2016年10月26日前敬捷的出差申请表虽非由泰盛公司法定代表人吴明希审批，但上述情况在维尔美公司及泰盛公司并未与敬捷签订新的合同或发放通知的情况下得以纠正，印证了维尔美公司主张的其基于与泰盛公司之间的合作关系，接受泰盛公司的委托向敬捷等人发放工资。综上，一审法院认为敬捷所举证据并不能证明其2016年6月1日后与维尔美公司形成了事实劳动关系或维尔美公司与泰盛公司存在交替用工、共同发放劳动报酬、共同管理等情形，敬捷的主张无事实及法律依据，一审法院不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款，参照劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决：驳回敬捷的诉讼请求。一审案件受理费10元，一审法院予以免收。 本院二审期间，敬捷向本院提交了新证据：1.敬捷OA系统公证，2.维尔美公司报销单，拟证明敬捷与维尔美公司之间存在劳动关系，维尔美公司与泰盛公司交替用工。维尔美公司质证称对两份证据的三性均不予认可，都不属于二审新证据，不能达到其证明目的。泰盛公司质证称对两份证据均不予认可，不能达到其证明目的。经审查，本院对以上证据关联性不予采信，对以上证据不予采纳。 泰盛公司向本院提交了新证据：国家企业信用信息公示系统截图，拟证明维尔美公司与泰盛公司股东和高级管理人员都是不同的，不是关联企业不存在人格混同。敬捷质证称对该证据三性均予以认可，但不能达到其证明目的。维尔美公司质证称对该证据三性均予以认可。经审查，本院对以上证据真实性予以采信。 二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院对于一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点：1.维尔美公司是否应当支付敬捷2018年5-6月的绩效工资；2.维尔美公司是否应当支付未签订书面劳动合同的二倍差额；3.维尔美公司是否应当支付加班工资；4.维尔美公司是否应当支付未休年休假工资报酬；5.维尔美公司和泰盛公司是否应当承担连带赔偿责任。对此，本院评判如下： 对于敬捷主张的2018年5-6月的绩效工资、未签订书面劳动合同二倍工资差额、加班费、未休年休假工资等请求，关键在于2016年6月1日后，敬捷与维尔美公司之间是否存在劳动关系。敬捷于2015年7月10日入职维尔美公司，双方签订的劳动合同于2017年7月9日到期，在2016年5月31日双方又签订了《劳动合同解除协议》，维尔美公司向敬捷支付工资的行为持续至2017年11月份，向敬捷支付差旅费至2017年8月29日。敬捷主张在2016年6月1日后仍存在劳动关系，其依据是自己仍为维尔美公司工作，工资与差旅费为维尔美公司发放。对此，维尔美公司抗辩在2016年6月1日后基于与泰盛公司之间的合作关系代泰盛公司向敬捷支付工资与差旅费。对此，本院认为，参照原劳社部发[2005]《关于确立劳动关系有关事项的通知》“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但是同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”之规定，敬捷与维尔美公司之间存在劳动关系应具备上述全部情形，但依据敬捷提交的出差申请表，自2016年6月1日后敬捷的出差申请表中销售总经理为泰盛公司法定代表人吴明希，敬捷在2017年1月16日签收了泰盛公司《员工手册》，均证明敬捷受泰盛公司管理，泰盛公司制定的规章制度适用于敬捷，且敬捷在上诉状中自认“上诉人敬捷在与维尔美公司存在劳动关系期间，其任命、管理均是由第三人泰盛贸易负责，实际也为泰盛贸易公司提供劳动”，敬捷与维尔美公司之间不具备上述规定的第二项的情形，即敬捷与维尔美公司之间存在管理与被管理的关系，故本院认为，敬捷与维尔美公司之间的劳动关系于2016年5月31日协商一致解除，在2016年6月1日后，敬捷与维尔美公司之间不存在劳动关系。 对于敬捷主张维尔美公司与泰盛公司存在交替用工，二者为关联公司应承担连带赔偿责任。对此，本院认为，敬捷在提起劳动仲裁和向一审法院起诉时，要求承担责任的主体均限于维尔美公司，未向泰盛公司主张任何诉求，并且也未主张维尔美公司与泰盛公司存在交替用工以及是关联公司等事实，也未对该事实进行举证，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”之规定，对于敬捷未主张、未起诉的诉请，一审法院未予审理并无不当，故敬捷该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。 对于敬捷主张的2018年5-6月的绩效工资不在其与维尔美公司劳动关系存续期间，其主张无事实与法律依据，本院不予支持。对于敬捷主张的未签劳动合同双倍工资差额部分，无事实与法律依据，本院亦不予支持。对于敬捷主张的加班工资，属于其在维尔美公司工作期间的部分，敬捷提交的工资发放银行流水及工资表均无法证明实际加班的天数与时长，即其未举证证明加班事实的存在，且该诉请超过仲裁时效，故本院不予支持。对于敬捷主张的未休年休假工资属于在维尔美公司工作期间的部分亦超过仲裁时效，本院不予支持。对于敬捷主张泰盛公司应与维尔美公司承担连带赔偿责任，该项主张既未经过仲裁前置程序，敬捷亦未在一审起诉时进行主张，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”之规定，敬捷的该项主张其应另行提起诉讼，故敬捷的该项上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。 综上所述，敬捷的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由敬捷负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  滕 洁 审 判 员  周 文 审 判 员  崔俊安 二〇二〇年三月三日 法官助理  胡 盼 书 记 员  贺俊仪