河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终18号上诉人（原审原告）：马运良，男，1966年3月4日出生，汉族，住河南省汤阴县。委托诉讼代理人：马可义，安阳市汤阴县鹏举法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：许红军，男，1970年10月27日出生，汉族，住河南省汤阴县。被上诉人（原审被告）：孟昭峰，男，1971年12月23日出生，汉族，住河南省汤阴县。委托诉讼代理人：曹威，大沧海律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：汤阴县宜沟镇谷垛村村民委员会，住所地汤阴县宜沟镇谷垛村。法定代表人：肖国庆，该村村主任。委托诉讼代理人：魏运平，河南衡中律师事务所律师。上诉人马运良与被上诉人许红军、孟昭峰、汤阴县宜沟镇谷垛村村民委员会（以下简称谷垛村委会）合同纠纷一案，汤阴县人民法院（以下简称一审法院）于2018年5月16日作出（2018）豫0523民初1411号民事裁定，裁定不予受理。马运良不服，向本院提起上诉，本院于2018年8月23日作出（2018）豫05民终3502号民事裁定，指令一审法院立案受理。一审法院于2018年12月3日作出（2018）豫0523民初2658号民事判决，判决驳回原告马运良的诉讼请求。马运良不服，向本院提起上诉，本院于2019年5月29日作出（2019）豫05民终973号民事裁定，撤销一审判决，发回重审。一审法院重审后，于2019年11月18日作出（2019）豫0523民初1690号民事判决，马运良不服，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。马运良上诉请求：请求撤销汤阴县人民法院（2019）豫0523民初1690号民事判决，依法支持上诉人的诉讼请求。事实理由：1、一审认定事实不清。上诉人投资巨额钱款种植了果树及树木，所谓取土挖石是按照与村委会签订的“荒岗平整协议”约定执行。原审第三人根本未送达解除合同通知书及在上诉人住所张贴公示。国土局处罚决定书根本未向上诉人送达，是被上诉人孟昭峰的工作人员签收并且交了罚款。上诉人将4小块土地中的A、B、C3小块土地转租给二被上诉人，其在上建立了临时办公用房，伙房及库房。2、一审认定上诉人与被上诉人许红军签订的协议书实为租赁协议无事实和法律依据。该协议是在上诉人与村委会签订的“荒岗平整协议”的基础上签订的，是将土地平整中挖掘出的水砂石充分利用的情况下签订的，约定的钱款是果木赔偿款及果树移栽费用，不是租赁费。上诉人与村委会之间的“荒岗承包合同纠纷”，村委会已于2016年6月向一审法院提起与本案相同的诉讼，一审将其追加为第三人属于重复诉讼。孟昭峰答辩称，上诉人违反了与谷垛村村委会签订的荒岗承包约定，村委会已于2018年与其解除合同，答辩人经过公开竞标于2020年1月11日取得了案涉土地的承包经营权，上诉人不具备主张返还承包经营权的权利，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。谷垛村村委会答辩称，上诉人违反了与答辩人签订的合同约定，将案涉土地转租，改变土地性质，汤阴县国土局针对其违法行为作出处罚决定是事实。答辩人于2018年6月12日向上诉人送达了解除合同通知书，于2018年7月29日在其住处张贴了公示，依法解除了与上诉人之前签订的承包合同。一审追加答辩人作为第三人参加诉讼是根据本案客观情况，符合法律规定。许红军未到庭、未答辩。马运良向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令二被告许红军、孟昭峰将未平整的土地20余亩进行平整，并将已平整的土地80余亩立即交付于原告马运良；拆除建在原告马运良承包地上的一切建筑物：临时库房1间，临时伙房2间，配电室2间及变压器1台，临时用房10间和在原告马运良土地上的一切水泥路，将土地恢复原貌；2、由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原告马运良与第三人谷垛村委会于2009年5月9日签订《荒岗承包合同书》，约定谷垛村委会将本村老家东岗的荒地承包给马运良，承包地界限：东西南北至岗底，见地为界；承包期限30年，起止日期为自2009年5月9日起至2039年5月9日；马运良在承包期内只准使用、不准买卖、出租、转让，更不准挖石取土，只能用于农林牧副渔。2011年8月9日，原告马运良与第三人谷垛村委会签订《补充协议》，将村东岗南头西边四片荒地承包给马运良，包括A.现马运良盖变压器房一块；B.往北下一块；C.往北下二片；D.往北下三片。承包期限与主合同终止时间相同，其他事项以主合同为准。2012年10月9日，原告马运良与第三人谷垛村委会签订《荒岗平整协议书》，谷垛村委会允许马运良在原承包的荒岗上进行挖掘、起埂，清除石、沙、荆棘等不利于作物生长的各种杂物；马运良经过挖掘、起埂等方式后，必须回填表面土层并加以平整，回填土层厚度及平整质量以便于植物生长、耕种为准。2013年1月1日，原告马运良与被告许红军签订《平整土地协议书》，约定占地形式为土地平整，平整施工期限为三年，起止时间为2013年1月1日至2016年1月1日；平整土地果林赔偿及果树移栽等费用共计300000元；许红军有权起、挖、填、还以及达到平整土地便以耕种之目的，无权出卖、出租、转让；在许红军每月账目结算后，马运良应获得许红军生产净利润的12%（说明：马运良不投资，不填补亏损）；合同终止时，平整土地质量以上级土管部门验收合格为准，复耕费为三年，款项由双方协商为准；合同终止时，各种设施归许红军，场地障碍清理归许红军，也可经双方协商折给马运良清理费；许红军在施工过程中，如损坏马运良经济林，每棵补偿马运良80元，平整土地如遇经济林，平整一片移栽一片，成活率应在85%以上等内容。被告孟昭峰当庭辩称，2012年10月份,原告马运良将其引资过来建水洗砂厂，而不是去搞土地平整，马运良与许红军所签协议书是为了应付检查用的，马运良诉请的土地及建筑物是其在使用，整个荒岗其都给过马运良租赁费了,其享有使用权。原告马运良与被告孟昭峰均认可孟昭峰占用了《补充协议》上除马运良盖变压器房一块土地以外的三小块土地。原告马运良认可2012年收到被告孟昭峰430000元，但认为该款是孟昭峰赔偿其经济林损失及平整土地以后的复耕费，原告马运良认可2017年收到被告孟昭峰三小块土地租赁费10000元。2018年5月20日，谷垛村党支部、村委会按照“4＋2”工作法召开了全体党员、代表会议，并走访户代表，听取了群众意见，会议作出了关于解除马运良、王守敏承包谷垛村东岗合同一事的决定。本案原告马运良为未按合同执行，私自取土、挖石，并转让买卖，严重违反合同约定。2018年6月12日，第三人谷垛村委会向原告送达了解除合同的书面通知并通知原告七日内来村委会洽谈合同解除后遗留问题。2018年7月29日，第三人谷垛村委会又在原告住所处张贴了公示。另查，对案涉土地，汤阴县国土资源局于2015年4月28日作出汤国土罚[2015]4号关于对马运良未经批准占用土地建水砂石加工厂的处罚决定，内容为：经查，被处罚人马运良于2012年11月，未经依法批准即占用谷垛村东、王武岗村村北土地建水砂石加工厂，占地面积：99477.77平方米（其中耕地3508.86平方米，其他土地95968.91平方米）。决定作出如下行政处罚：1.限被处罚人自接到本处罚决定之日起十五日内拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状；2.处以被处罚人非法占用的耕地3508.86平方米每平方米18元计63159.48元；其他土地95968.91平方米每平方米10元计959689.1元的罚款，两项共计1022848.58元。一审法院认为，民事主体的合法权益受法律保护，本案中，原告马运良与第三人谷垛村委会先后签订《荒岗承包合同书》、《补充协议》、《荒岗平整协议书》，约定将案涉荒岗土地承包于原告，原告马运良在承包期内只准使用、不准买卖、出租、转让，更不准挖石取土，只能用于农林牧副渔，后又约定虽允许原告进行土地平整，但仍便于植物生长耕种为准。之后原告马运良与被告许红军签订了《平整土地协议书》，该协议名为平整土地协议实为租赁协议。被告孟昭峰也认可原告诉请的土地及建筑物是其在使用，对于案涉土地上建水砂石加工厂，汤阴县国土资源局已作出汤国土罚[2015]4号关于对马运良未经批准占用土地建水砂石加工厂的处罚决定。上述事实足以证实原告违反了其与第三人谷垛村委会签订的荒岗承包合同，原告违约行为已致使不能实现合同目的。第三人谷垛村委会基于原告违反合同约定，经村集体研究后于2018年6月12日向原告马运良送达解除合同的书面通知，该通知送到后第三人谷垛村委会与原告签订的合同解除。综上所述，原告在本案中已不具有要求返还承包荒岗主体资格的权利，故依法应驳回原告的诉讼请求。原告马运良与第三人谷垛村委会的纠纷可另行解决。被告许红军经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃自己的抗辩权，依法应缺席判决。一审法院经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：驳回原告马运良的诉讼请求。二审期间，被上诉人孟昭峰提交谷垛村村委会2019年12月24日、2020年1月4日公示各一份，其与谷垛村村委会2020年1月11日签订的荒岗承包合同一份，证明孟昭峰经过公开竞标取得了案涉土地的承包权。上诉人对上述证据真实性无异议，但认为该承包合同签订时本案尚未审结，不能生效。本院审理查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，本案争议焦点为上诉人马运良与被上诉人许红军于2013年1月1日签订的《平整土地协议书》是否违反马运良与谷垛村村委会签订的《荒岗承包合同书》的约定。上诉人主张该《平整土地协议书》是基于其与谷垛村村委会签订的承包合同而进行的对承包土地进行平整。结合上诉人收款数额、被上诉人孟昭峰陈述及案涉土地上已建有水洗砂厂的事实，可以认定该《平整土地协议书》名为平整土地实际为租赁协议，违反了马运良与谷垛村村委会签订的承包合同“马运良在承包期内只准使用、不准买卖、出租、转让”的约定，改变了土地性质，符合合同解除条件。关于上诉人称未收到谷垛村村委会解除合同通知书，结合谷垛村村委会提交的送达、张贴告示照片及证人陈述等，可以推定上诉人已收到并知晓该通知，该项上诉主张证据、理由不足，本院不予采信。结合被上诉人孟昭峰二审提交的证据，谷垛村村委会重新发包是在与马运良解除合同并依法送达解除合同通知书后经过法定程序作出的，谷垛村村委会已经与孟昭峰签订案涉土地承包合同，上诉人要求返还土地的诉讼请求，本院不予支持。关于上诉人称谷垛村村委会重复起诉的问题，本案中谷垛村村委会是由一审法院追加为第三人参加诉讼，与之前谷垛村村委会起诉马运良解除合同案件的当事人、诉讼请求均不相同，不构成重复诉讼。综上所述，马运良的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由马运良负担。本判决为终审判决。审判长  崔素萍审判员  付文华审判员  朱志伟二〇二〇年三月二十三日书记员  张文科