北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终8452号上诉人（原审原告）：广州蒙娜丽莎建材有限公司,住所地广东省广州市花都区花东镇北兴港头工业区4号B栋201（可作厂房使用）。法定代表人：丁伟刚，总经理。委托诉讼代理人：卜小军，北京市立方（广州）律师事务所律师。上诉人（原审原告）：广州蒙娜丽莎洁具有限公司，住所地广东省广州市花都区花东镇北兴港头工业区4号A栋408（不可作厂房使用）（仅限办公用途）。法定代表人：李自圈，执行董事。委托诉讼代理人：卜小军，北京市立方（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：赵继伟，国家知识产权局审查员。上诉人广州蒙娜丽莎建材有限公司（简称蒙娜丽莎建材公司）、广州蒙娜丽莎洁具有限公司（简称蒙娜丽莎洁具公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初5522号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1.申请人：蒙娜丽莎建材公司、蒙娜丽莎洁具公司。2.申请号：25228075。3.申请日期：2017年7月10日。4.标志：5.指定使用商品（第11类，类似群1107；1109）：太阳能热水器；洗涤用热水器（煤气或电加热）；蒸脸器具（蒸汽浴）；便携式蒸汽浴室；淋浴用设备；非医用熏蒸设备；蒸汽发生设备（统称复审商品）。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：蒙娜丽莎集团股份有限公司。2.注册号：13320929。3.申请日期：2013年10月8日。4.标志：5.指定使用商品（第11类，类似群1109）：陶瓷制抽水马桶等。（二）引证商标二1.注册人：蒙娜丽莎集团股份有限公司。2.注册号：4356344。3.申请日期：2004年11月10日。4.专用期限至：2027年7月13日。5.标志：6.核定使用商品（第11类，类似群1101；1106；1108-1111）：灯；风扇（空气调节）；水龙头；盥洗室（抽水马桶）；坐便器；水净化设备和机器；暖器。（三）引证商标三1.注册人：丁伟刚。2.注册号：3541267。3.申请日期：2003年4月28日。4.专用期限至：2026年2月27日。5.标志：6.核定使用商品（第11类，类似群1107）：蒸汽发生设备；水加热器（仪器）。（四）引证商标四1.注册人：蒙娜丽莎集团股份有限公司。2.注册号：4922989。3.申请日期：2005年9月29日。4.专用期限至：2026年11月13日。5.标志：6.核定使用商品（第11类，类似群1101；1106；1108-1111；1104；1107）：灯；风扇（空气调节）；水龙头；盥洗室（抽水马桶）；坐便器；水净化设备和机器；暖器；烹调器具；壁炉；电压力锅（高压锅）。三、被诉决定：商评字[2019]第59262号《关于第25228075号“蒙娜丽莎MonaLisa”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年3月21日。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标的注册申请构成2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第三十条所指情形为由，作出被诉决定，决定：诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。四、其他事实原审庭审中，蒙娜丽莎建材公司、蒙娜丽莎洁具公司明确表示对被诉决定作出的程序、被诉决定关于诉争商标与引证商标一商品类似、商标近似的认定均不持异议，并向原审法院提交（2017）最高法行申37号行政再审裁定书、商标许可使用协议等证据以支持其诉讼请求。原审法院另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。北京知识产权法院认为：至本案原审审理终结，引证商标四仍为有效状态，构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。鉴于蒙娜丽莎建材公司、蒙娜丽莎洁具公司认可诉争商标与引证商标一构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，对此不予赘述。诉争商标指定使用的“便携式蒸汽浴室；淋浴用设备；非医用熏蒸设备；蒸脸器具（蒸汽浴）”商品与引证商标二、四核定使用的“盥洗室（抽水马桶）；坐便器”同属于1109类似群；诉争商标指定使用的“蒸汽发生设备”商品与引证商标三核定使用的“蒸汽发生设备；水加热器（仪器）”商品同属于1107类似群，上述商品在消费渠道、销售对象等方面相近，故商标评审委员会关于商品类似的认定并无不当。诉争商标与引证商标三在文字构成、呼叫、含义等方面相近，构成近似标志。虽然引证商标三权利人丁伟刚为蒙娜丽莎建材公司的法定代表人，且就引证商标三的使用已与蒙娜丽莎建材公司签订了《许可使用协议》，但引证商标三仍构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。上述情形不能成为诉争商标获准注册的当然依据。蒙娜丽莎建材公司、蒙娜丽莎洁具公司提交的证据不足以证明诉争商标经使用可以与各引证商标相区分。（2017）最高法行申37号行政再审裁定书中认定“从标志本身看，诉争商标系英文monalisa，引证商标是英文与中文的结合，二者虽然具有相同的英文文字，但诉争商标有一个大大的M字，该M字体明显大于其他文字，且进行了一定程度的美术设计，构成了诉争商标的突出部分，在视觉上与引证商标存在比较明显的区别”，故本案中的诉争商标与引证商标二、四在视觉效果上差异明显，未构成近似标志。但并不影响本案最终结论，予以指出。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项之规定，判决：驳回蒙娜丽莎建材公司、蒙娜丽莎洁具公司的诉讼请求。蒙娜丽莎建材公司、蒙娜丽莎洁具公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由是：一、原审判决将引证商标一作为维持被诉决定的依据缺乏事实及法律依据，且属于程序错误；二、引证商标一、四处于权利不稳定阶段，不属于商标法要求的在先合法权利障碍；三、引证商标一属于待审中的在先申请商标，应当适用2014年商标法第三十一条进行评述，原审法院在未对引证商标一状态核实的情况下依据2014年商标法第三十条进行审查属于事实认定及法律适用错误；四、蒙娜丽莎建材公司、蒙娜丽莎洁具公司于原审中所提交的商标独占许可使用协议已从法律层面消除诉争商标注册障碍，诉争商标与引证商标三在部分类似商品上的注册依法应予核准。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、各引证商标档案、被诉决定、行政阶段及原审诉讼阶段的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。另查，被诉决定中载明：“我委认为，申请商标‘蒙娜丽莎MonaLisa’分别与引证商标一至四显著识别中文或英文构成及呼叫相同，均构成近似标志。申请商标指定使用的太阳能热水器等全部复审商品与引证商标一核定使用的陶瓷制抽水马桶等商品，引证商标二、四核定使用的盥洗室（抽水马桶）等商品，引证商标三核定使用的水加热（仪器）等商品属于同一种或类似商品，若申请商标与引证商标一至四共存于市场，易造成相关消费者对商品来源产生混淆或误认，申请商标构成商标法第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。”蒙娜丽莎建材公司、蒙娜丽莎洁具公司向原审法院提交的起诉状中载明：“引证商标1和引证商标4在复审阶段均处于权利不稳定阶段，被诉决定认为不影响本案审理结果。”在原审庭审中，原审法院询问关于商标近似、商品类似的意见时，蒙娜丽莎建材公司、蒙娜丽莎洁具公司当庭所做回答为“引一、引四处于待删中”。原审中，就诉争商标与引证商标一是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标的问题，蒙娜丽莎建材公司、蒙娜丽莎洁具公司并未作出明确表述。二审诉讼中，蒙娜丽莎建材公司、蒙娜丽莎洁具公司提交丁伟刚出具的《商标共存同意书》，其中载明：“本人是第3541267号‘MONALISA及图’商标的注册人，该商标核准注册商品项目为第11类‘蒸汽发生设备，水加热器（仪器）’；本人特在此声明：同意广州蒙娜丽莎建材有限公司、广州蒙娜丽莎洁具有限公司在第11类与在先商标类似商品项目上注册和使用第11类第25228075号‘蒙娜丽莎MONALISA’商标。”再查，引证商标四于2018年5月6日予以核准注册并公告于第1598期商标注册公告上，其被核准注册商品为第11类的“灯；风扇（空气调节）；水龙头；盥洗室（抽水马桶）；坐便器；水净化设备和机器；暖器”商品。截至本案二审审理终结，引证商标一仍处于驳回复审程序中。以上事实，有商标公告、《商标共存同意书》、被诉决定等证据在案佐证。本院认为：2014年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。2014年商标法第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系的商品。商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判断商标是否构成近似，需综合考虑商标标志的近似程度、商品的类似程度、相关商标的显著性和知名度、相关公众的注意程度等因素，以及前述因素之间的相互影响，以是否容易造成相关公众混淆为标准。引证商标一仍处于驳回复审程序中，至今未获初审公告，其申请注册日期为2013年10月8日，早于诉争商标申请日，故将该商标作为引证商标评审本案诉争商标时，应当适用2014年商标法第三十一条的规定。原审法院及被诉决定适用法律有误，本院予以纠正。诉争商标指定使用的“太阳能热水器；洗涤用热水器（煤气或电加热）；蒸脸器具（蒸汽浴）；便携式蒸汽浴室；淋浴用设备；非医用熏蒸设备”商品与引证商标一指定使用的“陶瓷制抽水马桶”等商品同属于1109类似群，在销售渠道、消费群体等方面相近，构成同一种或类似商品。诉争商标由中文文字“蒙娜丽莎”及英文字母“MonaLisa”构成。引证商标一为英文字母“MONALISA”。诉争商标英文字母部分“MonaLisa”与引证商标一“MONALISA”在呼叫方面相同，在文字构成方面高度相近，仅有字母大小写区别，故诉争商标与引证商标一构成近似标志。诉争商标与引证商标一若使用在前述同一种或类似商品上，相关公众在隔离观察并施以一般注意力的情况下，容易认为使用前述商标的商品来源于同一主体或者商品提供者之间具有特定关系，从而导致混淆、误认。诉争商标与引证商标一构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。原审法院在原审判决中对蒙娜丽莎建材公司、蒙娜丽莎洁具公司起诉诉称部分所做概括，以及本院认为部分对蒙娜丽莎建材公司、蒙娜丽莎洁具公司关于诉争商标与引证商标一是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标的表述，均不准确，在蒙娜丽莎建材公司、蒙娜丽莎洁具公司未就此节做以明确表述的情况下，原审判决概括认定蒙娜丽莎建材公司、蒙娜丽莎洁具公司认可诉争商标与引证商标一构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，并据此对该问题未予详细评述，确有不当，但结论正确，本院对此予以指出。商标评审委员会在被诉决定中就诉争商标与引证商标一是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标进行了评述，原审法院将引证商标一作为维持被诉决定的依据进行审理，并无不当。蒙娜丽莎建材公司、蒙娜丽莎洁具公司关于原审法院存在程序错误的上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。诉争商标指定使用的“太阳能热水器；洗涤用热水器（煤气或电加热）；蒸脸器具（蒸汽浴）；便携式蒸汽浴室；淋浴用设备；非医用熏蒸设备”商品与引证商标二、四核定使用的“盥洗室（抽水马桶）；坐便器”商品同属于1109类似群，且在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相近，属于同一种或类似商品。诉争商标与引证商标二均包含英文字母“MonaLisa”，二者仅有字母大小写区别。诉争商标与引证商标四均包含中文文字“蒙娜丽莎”及英文字母“MonaLisa”。诉证商标与引证商标二、四在文字构成、呼叫、含义方面相同或近似，构成近似标志。诉争商标与引证商标二、四若共同使用在上述同一种或类似商品上，相关公众在隔离观察并施以一般注意力的情况下，容易认为使用前述商标的商品来源于同一主体或者商品提供者之间具有特定关联关系，从而导致混淆、误认。诉争商标与引证商标二、四分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。原审法院关于诉争商标与引证商标二、四未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标的认定有误，本院予以纠正。判断两商标是否构成使用在同一种商品上的近似商标、类似商品上的相同商标以及类似商品上的近似商标，均必须满足易导致相关公众混淆的要件。在诉争商标标志与引证商标标志存在一定程度的近似，但引证商标所有人出具同意书或共存函，同意诉争商标注册的情况下，该同意书或共存函应当作为适用2014年商标法第三十条审查判断诉争商标可否获准注册的考量因素。若无其他明显因素表明存在混淆的可能性，同意书或共存函通常可以是排除混淆可能性的有力证据。本案中，诉争商标为“蒙娜丽莎MonaLisa”。引证商标三为图文组合商标，由英文字母“monalisa”“sanitary”“WARE”及图形构成。诉争商标与引证商标三在文字构成及整体外观等方面存在一定区别，且引证商标三的权利人出具了《商标共存同意书》同意诉争商标的申请注册，表明其认可诉争商标和引证商标三尚不存在权利冲突，可以在市场上共存。综合上述因素，诉争商标与引证商标三若使用在蒸汽发生设备等同一种或类似商品上，不容易引起相关公众对商品来源产生混淆、误认，诉争商标与引证商标三不构成2014年商标法第三十条规定的使用在同一种或类似商品上的近似商标。蒙娜丽莎建材公司、蒙娜丽莎洁具公司相关上诉理由有事实及法律依据，本院予以支持。由于本案是在结合蒙娜丽莎建材公司、蒙娜丽莎洁具公司在二审诉讼中补充提交的证据的基础上，对被诉决定及原审判决的相关认定予以改判，故本案一、二审案件受理费应由蒙娜丽莎建材公司、蒙娜丽莎洁具公司负担。综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律有误。蒙娜丽莎建材公司、蒙娜丽莎洁具公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初5522号行政判决；二、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2019]第59262号《关于第25228075号“蒙娜丽莎MonaLisa”商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局就广州蒙娜丽莎建材有限公司、广州蒙娜丽莎洁具有限公司针对第25228075号“蒙娜丽莎MonaLisa”商标提出的驳回复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费一百元，均由广州蒙娜丽莎建材有限公司、广州蒙娜丽莎洁具有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长 亓 蕾审判员 闻汉东审判员 吴 静二〇二〇年三月二十日书记员 谢京辉