河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终260号上诉人(原审被告)：牛红霞，女，1977年10月9日出生，汉族，住沁阳市。委托诉讼代理人：刘春来，河南金谷律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵小云，女，1957年4月19日出生，汉族，住沁阳市。委托诉讼代理人：赵荣飞，河南陈彦东律师事务所律师。上诉人牛红霞因与被上诉人赵小云民间借贷纠纷一案，不服河南省沁阳市人民法院（2019）豫0882民初3843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。牛红霞上诉请求：1、请求二审法院依法撤销沁阳市人民法院(2019)豫0882民初3843号民事判决书;2、请求二审法院依法改判驳回被上诉人的诉讼请求;3、上诉费由被上诉人承担。事实与理由:1、一审判决认定上诉人未归还借款是错误的。本案争议的借款实际上已计入2018年9月19日刘丑孩给被上诉人出具的借条中,该借款已转由刘丑孩归还。因刘丑孩已死亡,经上诉人多方寻找,现又找到被上诉人于2016年9月15日给上诉人出具的收到两万元利息的收据和在2018年9月19日刘丑孩给上诉人出具的27万借据及刘丑孩与被上诉人的丈夫靳鸣录音证据。这些证据完全可以证实以下事实:第一,2015年农历十一月十八日上诉人给被上诉人出具的4万元借条是由刘丑孩归还借款后并经过结算已收回;第二,被上诉人收取上诉人4万元本金的利息确定是月息2500元(每年4万元本金的利息为3万元),其年利率已达到75%，以后的利息甚至达到年利率120%,证明被上诉人的借款早已超出法律所规定的最高利率,属于高利贷,其超出法定利息以外的部分不应得到保护;第三,刘丑孩与靳鸣之间的录音完全可以证实,上诉人的4万元借款早已纳入到了刘丑孩以后的结算借据之中。从以上事实完全可以证实上诉人早已不欠被上诉人借款。2、一审判决上诉人支付被上诉人违约金10000元是完全错误的。一审判决让上诉人支付被上诉人违约金10000元是完全错误的。本身被上诉人的借款是高利贷，上诉人已支付了其2万元的利息(每月2500元),而且该款已转移给了刘丑孩,双方债权债务已经消灭,因此,也就不存在违约问题,更不存在支付违约金问题。而后期刘丑孩按月利率10%支付被上诉人利息,已经属违法借贷,其预期利益早已超过法律规定,因此，一审判决支付其违约金10000元是完全错误的。3、本案已超过诉讼时效。一审判决认定,“因原告与被告就借款事实一直在向被告讨要,故对被告辩称原告的诉讼请求超过诉讼时效期间,本院不予采纳”这一认定也是错误的，一审判决所认定的被上诉人一直在向上诉人讨要的事实根本没有任何证据,完全是主观认定,因此,从本案的事实看,被上诉人的主张早已超过了诉讼时效期间。赵小云辩称，本案债务转让未经赵小云同意。从一审庭审记录和上诉人牛红霞提供的2018年11月6日录音证据来看，更能印证借款人一直催要还款，牛红霞对此是知情的，故该时效多次中断，因此，本案未过3年诉讼时效。本案中存在借款合同违约条款，从2015年11月18日起至2016年7月18日，借款合同已到期，从2016年7月18日至今，出借人赵小云委托爱人靳鸣多次催要，至今借款人牛红霞未还，已经严重违约，故一审法院在查明事实的基础上，依据合同法和本借款合同的有关约定，判决牛红霞承担违约责任有事实和法律依据。赵小云向一审法院起诉请求：1、依法判令被告偿还原告借款40000元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，从2015年11月18日起计算至还清款之日止）；2、要求被告支付违约金10000元。3、诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2015年11月18日，被告牛红霞因做生意资金紧张需周转为由，向原告赵小云借款40000元，并签订了借款合同一份，该合同约定，1、由乙方（原告）借给甲方（被告）40000元，于订立本合同的同时，由乙方（原告）给付甲方（被告），不另立据；2、借款期限为八个月，自2015年11月18日起至2016年7月18日止；3、如不能按期足额归还借款，甲方（被告）应当支付乙方（原告）违约金10000元。4、本合同同时为被告收讫借款的法律凭证。原告赵小云、被告牛红霞、被告的丈夫刘丑孩（已去世）作为担保人在该借款合同上签字。经原告多次向被告催要未果，原告诉至一审法院，此为本案事实。一审法院认为，民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及相互之间进行资金融通的行为。本案中，被告牛红霞因做生意资金紧张需周转为由，向原告赵小云借款40000元，并签订了借款合同，约定了违约金10000元，有原被告签订的借款合同为证，该借款合同已约定，该合同为借款人收讫借款的法律凭证，不另立据。现原告要求被告偿还借款40000元及违约金10000元，对于原告要求被告支付违约金10000元，综合考虑原告的实际损失，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，原告的该项请求不违反有关法律规定，一审法院予以支持。对于原告要求被告支付借款40000元的利息，因原被告双方未约定利息，且原告也没有提交证据证明双方对利息有约定，故对原告的该项利息请求，一审法院不予支持。被告辩称，1、被告已将借款还清，因被告提供不出证据证明其已还款的事实，且按照借款合同约定，无需另立借据，原告也不予认可，故其辩称理由不足，证据不力，对其辩称一审法院不予支持。2、本案已经超过了法定的诉讼时效，因原告与被告就借款事宜一直在向被告讨要，故对被告辩称原告的诉讼请求超过诉讼时效期间，一审法院不予采纳。一审法院判决如下：一、被告牛红霞应当于本判决生效后三十日内偿还原告赵小云借款40000元，并支付违约金10000元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，减半收取525元，由被告牛红霞负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交证据三组：1、提供一份录音证据。该证据是被上诉人赵小云的爱人靳小鸣和刘丑孩之间的对话录音，拟证明双方之间的借款、还款的过程以及该案争议的4万元已经转移给刘丑孩的事实。2、2016年9月15日赵小云收取牛红霞的利息2万元，证明本案系高利贷借款。3、2018年3月初1，刘丑孩给靳小鸣出具的借款15万元的借据。被上诉人质证意见为：1、录音材料系孤证，刘丑孩已死亡，录音的真实性、客观性和证明指向存疑。2、该字据为假的，该证据非赵小云签字也非赵小云所写，赵小云文化程度低，只会按手印，不会签字，并申请笔迹鉴定。3、该证据与本案无关，并没有提到原借赵小云4万元债务转让给刘丑孩，且刘丑孩已死亡，其真实性存疑。本院结合双方诉辩和质证意见认为，上诉人提交证据一录音材料不能显示本案借款4万元已累计入另一张27万元的借条中，也未显示赵小云同意该债务转让，达不到上诉人证明目的，但可显示催要本案款项内容，对该证据本院予以采纳。证据2、证据3不能证明与本案有关，本院不予采纳，故本院未采纳证据2，故无需对证据2进行笔迹鉴定。其它查明事实同一审法院认定一致。本院认为，本案系民间借贷纠纷，当事人应本着诚实信用原则履行权利义务。本案中牛红霞辩称案涉款项已转让由刘丑孩承担，但牛红霞未能提交证据证明赵小云同意该债务转让给刘丑孩承担，刘丑孩为赵小云出具的借条中也未注明包含本案款项4万元，且刘丑孩已死亡。故对牛红霞该上诉理由本院不予采纳。关于违约金问题。因牛红霞未按借款合同约定还款，其应承担违约金10000元，一审法院判决并无不当。关于诉讼时效问题。上诉人在二审中提交录音材料，显示催要还款情况，可导致时效中断，故本案并未超过诉讼时效。综上所述，牛红霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由牛红霞负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 裴永胜审判员朱海审判员张前进二〇二〇年三月二十六日书记员 张            杰