青海省民和回族土族自治县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）青0222刑再1号 原公诉机关青海省民和回族土族自治县人民检察院。 原审被告人张某，出生于青海省民和回族土族自治县，住本县。2015年10月8日因犯贩卖毒品罪被甘肃省兰州市红古区人民法院判处有期徒刑一年十个月，并处罚金1000元，2016年1月19日决定暂予监外执行；2016年2月29日因犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑九年，并处罚金5000元，同年6月30日决定暂予监外执行；2017年5月22日因犯贩卖毒品罪被甘肃省兰州市红古区人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金5000元，与该院2015年10月8日作出的（2015）红刑初字第224号刑事判决判处有期徒刑一年十个月，并处罚金1000元未执行余刑，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金6000元，2017年6月4日决定暂予监外执行。2017年11月17日又因涉嫌贩卖毒品罪被民和回族土族自治县公安局依法刑事拘留，因原审被告人张某患有不适宜羁押疾病，于同日被该局依法取保候审。2019年1月7日被本院依法取保候审。2020年1月6日被本院依法监视居住。 原审被告人刘某1，出生于青海省民和回族土族自治县，住本县。 青海省民和回族土族自治县人民检察院指控原审被告人张某、刘某1犯贩卖毒品罪、原审被告人刘某1犯盗窃罪一案，本院于2016年2月29日作出（2015）民刑初字第75号刑事判决。该判决发生法律效力后，于2019年10月24日被本院依法决定再审。因本案疑难复杂，无法在法定审限内审结，经青海省海东市中级人民法院批准对本案延长审理期限二个月。本院依法另行组成合议庭，于2020年3月24日公开开庭进行了审理。青海省民和回族土族自治县人民检察院指派检察员冶秀兰出庭履行职务。原审被告人张某到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审经审理查明：1、2014年8月10日12时40分许，原审被告人刘某1乘坐王某1驾驶的×××号夏利牌小轿车前往民和县享堂加气站加气，到达加气站后，原审被告人刘某1趁马某1不备，从正在加气的被害人马某1驾驶的×××号马自达牌轿车内盗窃放在后座上的女士手提包，包内有现金30060元，酷派5951手机一部。 2、2015年1月28日，原审被告人刘某1在民和县川口镇川垣新区帝豪宾馆附近从原审被告人张某手中分两次以1390元的价格购买用白色塑料袋包裹的毒品海洛因约2克。后刘某1在其姐姐刘某2家中将该毒品贩卖给吸毒人员高某，从中获利100元。 3、2015年1月30日11时许，原审被告人刘某1电话联系张某准备在帝豪花园附近从张某手中购买毒品贩卖给高某。二人见面后，即被民和县公安局民警当场抓获，从刘某1身上查获海洛因一包（0.063克），从张某身上查获海洛因49包（4.775克）。 4、2015年6月25日至7月12日，原审被告人张某在取保候审期间，先后以50元、35元不等的价格在其家中给吸毒人员马某2、王某2、马么某贩卖毒品海洛因共五次五包；2015年7月15日民和县公安局在对原审被告人张某家进行搜查时，查扣白色粉末状物品四包，经鉴定，分别从净重25.1159克和0.4783克的两包白色粉末状物品中检出海洛因成分。 原审认定的上述事实，由受案登记表、出警经过，被害人陈述，证人证言，视听资料，辨认笔录，青海省公安厅刑事科学技术研究管理中心毒品检验鉴定意见书，现场勘验检查笔录及现场照片，提取笔录、现场检测报告及成瘾诊断证明，搜查证及搜查笔录，扣押清单及物证，抓获经过，户籍证明及违法犯罪记录查询情况说明，原审被告人张某、刘某1的供述等证据证实。 原审认为，原审被告人张某明知是毒品海洛因，却向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，且贩卖毒品数量达32.36克，属《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款之规定，应处以七年以上有期徒刑，并处罚金；原审被告人刘某1明知是毒品海洛因，却向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，且系多次贩毒，属情节严重，应在三年以上七年以下法定刑幅度内处罚；其以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，价值达30060元，数额巨大，其行为构成盗窃罪，对其应实行数罪并罚。公诉机关指控原审被告人刘某1、张某的罪名成立，本院予以支持，但对原审被告人张某的量刑建议不当，经查，原审被告人张某被抓获后从其家中查获毒品海洛因25.29克，《2015全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》规定，“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品”，原审被告人张某虽辩解家中的毒品系其用于吸食的毒品，但仅有其供述，且从其家中查获的相关器具，证人马某3的证言及其在家中贩卖毒品的事实，可以认定此毒品用于贩卖，故对公诉机关对原审被告人张某的量刑建议本院不予支持。原审被告人刘某1及其辩护人关于原审被告人刘某1未实施盗窃，指控犯有盗窃罪的事实不清，证据不足的辩解及辩护意见，现确认的案发现场的监控录像可以证明监控录像中出现的从夏利轿车上下来的上身穿白色夹克，下身着蓝色牛仔裤的男子实施了盗窃行为，同时证人马某4及原审被告人刘某1母亲王兰香观看监控录像后，辨认出从夏利轿车上下来的上身穿白色夹克，下身着蓝色牛仔裤的男子是刘某1，证人王某1的证言及辨认笔录证实从其夏利轿车副驾驶上下来的人是刘某1，以上证据能形成完整的证据链条，足以证明原审被告人刘某1实施了盗窃犯罪，故原审被告人刘某1及其辩护人的辩解及辩护意见不能成立，不予采纳。原审被告人刘某1、张某2015年1月30日贩卖毒品属犯意引诱，亦因其意志以外的原因而未实际转移毒品给买方，属犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或者减轻处罚，二被告人的辩护人关于此节的辩护意见成立，应予采纳。原审被告人张某归案后能如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪，可依法对其从轻处罚；原审被告人刘某1归案后对贩卖毒品的犯罪事实供认不讳，自愿认罪，可对其贩卖毒品罪从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第七款、第二百六十四条、第二十三条、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条和最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项之规定，对原审被告人张某以犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币5000元；原审被告人刘某1犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币3000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币8000元。责令原审被告人刘某1依法退赔被害人马某1经济损失人民币叁万零陆拾元。依法追缴原审被告人张某违法所得人民币壹仟陆佰贰拾伍元；原审被告人刘某1违法所得人民币壹佰元。作案工具小米手机、LOVME-X50、iphone4手机各一部，依法没收。 再审过程中，青海省民和回族土族自治县人民检察院指控： 1、2015年1月28日，原审被告人刘某1在民和县川口镇川垣新区帝豪宾馆附近从原审被告人张某手中分两次购买用白色塑料袋包裹的毒品海洛因约2克。后刘某1在其姐姐刘某2家中将该毒品贩卖给吸毒人员高某。 2、2015年1月30日11时许，原审被告人刘某1电话联系张某准备在帝豪花园附近从张某手中购买毒品。二人见面后，被民和县公安局民警当场抓获，从刘某1身上查获海洛因一包（0.063克），从张某身上查获海洛因49包（4.775克）。 3、2015年6月至7月原审被告人张某在自己家中先后以50元的价格给吸毒人员马某2贩卖毒品一次一包，以35元、50元不等的价格给吸毒人员王某2贩卖毒品两次两包，以50元、100元不等的价格给吸毒人员马么某贩卖毒品两次两包。2015年7月15日，民和县公安局在对张某家进行搜查时，查扣白色粉末状物品四包，经鉴定，分别从净重25.1159克和0.4783克的两包白色粉末状物品中均检出海洛因成分。 4、2014年8月10日12时30分许，原审被告人刘某1从停放在民和县史纳加气站的马某1车上盗窃现金30060元，酷派5951手机一部。 公诉机关就指控的上述事实当庭出示宣读了受案登记表、出警经过，被害人马某1的陈述，证人王某1、朱某、马某5、马某6、高某、刘某2、马某3、马么某、王某2、马某2的证言，视听资料，王某1、马某4、王兰香、高某、张某、刘某1、王某2、马某2、马么某的辨认笔录，青海省公安厅刑事科学技术研究管理中心毒品检验鉴定意见书，现场勘验检查笔录及现场照片，提取笔录、现场检测报告及成瘾诊断证明，搜查证及搜查笔录，扣押清单及物证，抓获经过，户籍证明及违法犯罪记录查询情况说明，原审被告人张某、刘某1的供述等证据。公诉机关认为，原审被告人张某、刘某1目无国法，贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪，且原审被告人张某、刘某1多次贩卖毒品，属情节严重，应在三年以上七年以下有期徒刑幅度内处刑；原审被告人张某、刘某1贩卖毒品中一起犯罪由于意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚，刘某1又以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，其行为又构成盗窃罪，应对其实行数罪并罚。原审被告人张某的行为已构成贩卖毒品罪，犯罪事实清楚，证据确实充分，足以认定；原审被告人张某贩卖毒品，情节严重，建议对原审被告人张某根据刑法有关规定定罪量刑后与甘肃省兰州市红古区人民法院(2015)红刑初字第224号刑事判决未执行余刑数罪并罚。 再审过程中，原审被告人张某对上述事实承认属实，未提出异议。 经再审查明，2014年8月10日12时40分许，原审被告人刘某1乘坐王某1驾驶的×××号夏利牌小轿车前往民和回族土族自治县享堂加气站加气，到达加气站后，原审被告人刘某1趁马某1不备，从正在加气的被害人马某1驾驶的×××号马自达牌轿车内盗窃放在后座上的女士手提包，包内有现金30060元，酷派5951手机一部。 证明上述事实的证据有： ⑴受案登记表，证实了案件的来源及受案情况。 ⑵被害人马某1的陈述，证实2014年8月10日12时30分，他到民和县川口镇史纳加气站内给车加气，加完气出来后，发现车后排座上其妻的女士提包被盗，包内有30060元现金和价值900余元的酷派5951的智能手机一部，还有身份证及银行卡等物。从调取的监控录像上看是一个约35岁的中年男子盗取的。 ⑶证人王某1的证言，证实2014年8月10日，刘某1约他一同去海石湾购买毒品，因他所驾驶的×××号夏利牌小轿车没气了便租用一辆农用三轮车将车拖至史纳加气站，到了加气站后，他将车停在靠近厕所的地方，下去解拖车的绳子，当他排队加气的时候不知刘某1去了哪里，加完气行驶至西大桥时，刘某1打电话让他去原党校路口接他，而后二人去海石湾买了100元的毒品一包。大约一周后，他妻子告诉他警察在找他，说他伙同他人在史纳加气站偷了别人的钱，于是他给刘某1打电话问明缘由，刘某1告诉他不要告诉警察当天乘坐他的车到加气站的是刘某1。 ⑷证人朱某的证言，证实×××号夏利牌小轿车实际车辆所有人是王某1。 ⑸证人马某5的证言，证实观看加气站监控录像后发现2014年8月10日12时30分许，在民和县山城加气站，她放在自家×××号马自达轿车上的手提包被从一辆车牌号为×××号小轿车上下来的一名男子盗走，包内有30060元现金，一部酷派5951手机及身份证、银行卡等物。 ⑹证人马某6的证言，证实2014年8月9日他将其祖父给的30000元现金交给姐姐马某5和姐夫马某1，让他们帮忙存到银行，次日，马某1打电话告诉他30000元钱在民和县史纳加气站被盗。 ⑺视听资料民和县加气站监控录像，证实原审被告人刘某1盗窃马某1车内物品的全过程。 ⑻王某1的辨认笔录，证实2015年2月9日在见证人黄伟的见证下，王某1观看监控录像后，辨认出在监控中出现的一辆蓝色农用车拖进加气站的那辆银灰色夏利车是他的，从车副驾驶上下来的人是刘某1。 ⑼马某4、王兰香的辨认笔录，证实2015年6月1日、6月2日，马某4、王兰香先后观看了民和县史纳加气站2014年8月10日的监控录像，辨认出从一辆蓝色农用三轮车拖进加气站的那辆轿车上下来的那名上身穿白色夹克、下身穿牛仔裤的男子是刘某1。 ⑽现场勘验检查笔录，证实现场位于××县，马某1车牌为×××的轿车停放在加气站内，经被害人指认，其钱包案发时放于车辆后排座椅右侧。 上述证据来源合法，内容客观真实，证据间相互印证，足以证实本案的事实，本院予以确认。 2015年1月28日，原审被告人刘某1在民和县川口镇川垣新区帝豪宾馆附近从原审被告人张某手中分两次以1390元的价格购买用白色塑料袋包裹的毒品海洛因约2克。后刘某1在其姐姐刘某2家中将该毒品贩卖给吸毒人员高某，从中获利100元。 2015年1月30日11时许，原审被告人刘某1电话联系张某准备在帝豪花园附近从张某手中购买毒品贩卖给高某。二人见面后，即被民和县公安局民警当场抓获，从刘某1身上查获海洛因一包（0.063克），从张某身上查获海洛因49包（4.775克）。 证明上述事实的证据有： ⑴受案登记表，证实了案件的来源及受案情况。 ⑵证人高某的证言，证实2015年1月28日他从民和的刘某1处以1490元钱购买了约2克海洛因，并在刘某1家中吸食的事实经过；1月30日在返回西宁时被警方抓获。 ⑶证人刘某2的证言，证实2014年元月份以后，其离开民和并将家中钥匙放在刘某1家中。 ⑷扣押清单及物证手机三部，证实案发时从原审被告人张某处起获用红、白、蓝三色塑料袋包裹的疑似海洛因的物品49包，现金335.5元，小米手机、LOVME-X50手机各一部；从原审被告人刘某1身上起获疑似海洛因的物品1包、iphone4手机一部;从高某处起获疑似海洛因的白色粉末状物品2包。 ⑸青海省公安厅刑事科学技术研究管理中心毒品检验鉴定意见书，证实从原审被告人刘某1身上起获的疑似海洛因的物品1包，经鉴定净重0.0639克，检出海洛因成分；从高某处起获的疑似海洛因的物品2包，合计净重1.5104克，检出海洛因成分；从原审被告人张某处起获的疑似海洛因的物品49包，合计净重4.7750克，检出海洛因成分。 ⑹提取笔录、现场检测报告、成瘾诊断证明，证实原审被告人刘某1尿液检测呈阳性，诊断为吸食海洛因成瘾严重。 ⑺高某、张某的辨认笔录，证实2015年1月30日12时50分、1月30日15时30分高某、张某先后从15张不同男性的免冠照片中分别辨认出第6号、15号照片上的人（刘某1）就是2015年1月28日，给高某贩卖毒品的人及2015年1月28日从张某手中购买两次毒品的人。 ⑻原审被告人刘某1的辨认笔录，证实2015年1月30日17时10分、18时10分，原审被告人刘某1分别从15张不同男性的免冠照片中辨认出第8号、10号照片上的人就是贩卖给其毒品的贩毒人员张某及从其手中购买过毒品的高某。 ⑼抓获经过，证实2015年1月30日在吸毒人员高某的配合下，民和县公安局禁毒大队民警将原审被告人刘某1抓获，随后在民和县川垣新区帝豪城附近又将给刘某1贩卖毒品的原审被告人张某抓获。 ⑽原审被告人刘某1供述：“2015年1月28日我在民和大十字接到高某的电话，问我有没有毒品，于是我又打电话给‘尿毒症’（张某），他说有毒品，我就拿了高某的750元钱去帝豪花园售房部门口从‘尿毒症’手中以700元买了1克毒品，后拿到川口小学家属楼一单元三楼我姐姐刘某2家与高某共同吸食了大概100元钱的毒品；之后高某说他还想买1克毒品，后我拿了高某的740元钱又去帝豪花园门口以690元从‘尿毒症’手中买了毒品1克给了高某。2015年1月30日高某再次打电话购买毒品，当我到帝豪花园取毒品时被公安民警抓获。两次获利100元。” ⑾原审被告人张某供述：“2015年1月28日17时许，刘某1打来电话说有一个西宁的朋友要买点毒品，让我把毒品准备好，18时许在帝豪宾馆附近刘某1以700元从我手中购买了毒品1克；半小时后刘某1又从我手中以690元购买了毒品1克。1月30日10时30分许，刘某1要买300元毒品，在帝豪宾馆门口我们一见面就被警察抓住了。从我身上搜出的49包毒品均是海洛因，大概有5克。” 上述证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。 2015年6月25日至7月12日，原审被告人张某在取保候审期间，先后以50元、35元不等的价格在其家中给吸毒人员马某2、王某2、马么某贩卖毒品海洛因共五次五包；2015年7月15日民和县公安局在对原审被告人张某家进行搜查时，查扣白色粉末状物品四包，经鉴定，分别从净重25.1159克和0.4783克的两包白色粉末状物品中检出海洛因成分。 证明上述事实的证据有： ⑴受案登记表，证实了案件的来源及受案情况。 ⑵证人马某3的证言，证实原审被告人张某在贩卖毒品，从其家中查获的用白色塑料包裹的白色粉末状一大包是毒品。 ⑶证人马么某的证言，证实2015年7月9日、7月12日他从原审被告人张某手中以每包50元的价格购买了毒品海洛因两次两包。 ⑷证人王某2的证言，证实2015年6月25日19时许，他从马场垣乡金星村一个叫‘尿毒症’（张某）的小伙子手中以35元购买毒品海洛因一包；同年7月7日10时许，在马场垣高速路口处从张某手中以50元购买毒品海洛因一包。 ⑸证人马某2的证言，证实2015年6月30日12时许，他在马场垣乡金星村一个叫‘尿毒症’（张某）的家中以50元购买了毒品海洛因一包。 ⑹原审被告人张某的辨认笔录，证实2015年7月22日18时20分、18时35分、18时50分，原审被告人张某分别从15张不同男性的免冠照片中辨认出第10号、4号、8号照片上的人就是从其手中购买过毒品的马某2、王某2、马么某。 ⑺王某2、马某2、马么某的辨认笔录，证实2015年7月21日15时01分、15时30分、16时10分，王某2、马某2、马么某分别从15张不同男性的免冠照片中辨认出第10号、12号、4号照片上的人（张某）就是2015年6月至2015年7月12日，给他们贩卖毒品的人。 ⑻搜查证及搜查笔录，证实2015年7月15日9时05分至10时02分民和县公安局民警从原审被告人张某在民和县马场垣乡金星村的住处搜查出刀片一个、电子秤一个、用透明塑料包裹的白色粉末状疑似毒品海洛因物品一大包、红色塑料包裹的白色粉末状疑似海洛因物品三包，并当场扣押。 ⑼青海省公安厅刑事科学技术研究管理中心毒品检验鉴定意见书，证实从原审被告人张某家中起获的疑似海洛因的塑料包裹的白色粉末状物品一大包，经鉴定净重25.1159克、红色塑料包裹的白色粉末状疑似海洛因物品三包，经鉴定净重0.4783克，均检出海洛因成分。 ⑽现场检测报告书及成瘾诊断证明，证实马么某、王某2、马某2三人吗啡类尿液检测结果均呈阳性，马么某、马某2诊断为吸食海洛因成瘾严重，王某2诊断为吸食海洛因成瘾。 ⑾原审被告人张某供述：“我给三个人卖过毒品，一个是王某2、一个是‘有旦子’（马某2）、一个是翠泉人（马么某）。2015年6月的一天上午，马某2到我家以50元买了一包毒品海洛因；2015年6月份的一天晚上王某2到我家以35元买了毒品海洛因一包，7月的一天早上在马场垣高速路口以50元买了一包毒品海洛因；2015年7月的一天中午，‘翠泉人’（马么某）到我家以50元买了毒品海洛因一包，7月12日中午，又以50元买了海洛因一包。” 上述证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。 另查明，2015年10月8日，对原审被告人张某因犯贩卖毒品罪被甘肃省兰州市红古区人民法院判处有期徒刑一年十个月，并处罚金1000元，2016年1月19日决定暂予监外执行；2016年2月29日因犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑九年，并处罚金5000元，同年6月30日决定暂予监外执行；2017年5月22日因犯贩卖毒品罪被甘肃省兰州市红古区人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金5000元，与该院（2015）红刑初字第224号刑事判决判处有期徒刑一年十个月，并处罚金1000元未执行余刑，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金6000元，2017年6月4日决定暂予监外执行。执行刑期期满时间是2018年8月3日，与本院2016年2月29日对其因犯贩卖毒品罪判处有期徒刑九年，并处罚金5000元，同年6月30日决定暂予监外执行相重合。2019年4月25日甘肃省兰州市红古区人民法院对该院（2017）甘0111刑初113号案件决定再审。2019年10月24日本院对（2015）民刑初字第75号刑事判决决定再审。 证明上述事实的综合证据有： ⑴被告人的户籍证明，证实原审被告人刘某1、张某的身份情况，二人犯罪时均已达到刑事责任能力。 ⑵民和县公安局强制隔离戒毒决定书，证实原审被告人刘某1因伙同他人多次吸食毒品被民和县公安局强制隔离戒毒二年，期限为2012年7月20日至2014年7月19日。 ⑶（2015）红刑初字第224号刑事判决书及（2015）红刑执字第03号暂予监外执行决定书，证实2015年10月8日，对原审被告人张某因犯贩卖毒品罪被甘肃省兰州市红古区人民法院判处有期徒刑一年十个月，并处罚金1000元，2016年1月19日决定暂予监外执行的事实；（2015）民刑初字第75号刑事判决及（2016）民刑执字第1号暂予监外执行决定书，证实2016年2月29日对原审被告人张某因犯贩卖毒品罪判处有期徒刑九年，并处罚金5000元，同年6月30日决定暂予监外执行的事实；（2017）甘0111刑初113号刑事判决书及（2017）甘0111刑执3号暂予监外执行决定书，证实2017年5月22日因犯贩卖毒品罪被甘肃省兰州市红古区人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金5000元，与该院（2015）红刑初字第224号刑事判决判处有期徒刑一年十个月，并处罚金1000元未执行余刑，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金6000元，2017年6月4日决定暂予监外执行的事实；（2019）甘0111刑监1号再审决定书，证实2019年4月25日甘肃省兰州市红古区人民法院对该院（2017）甘0111刑初113号案件决定再审的事实；（2019）青0222刑监1号再审决定书，证实2019年10月24日本院对（2015）民刑初字第75号刑事判决决定再审的事实。 上述证据来源合法，内容客观真实，证据间相互印证，足以证实本案的事实，本院予以确认。 本院认为，原审被告人张某以牟利为目的，明知是毒品海洛因，却向他人贩卖，其行为符合贩卖毒品罪的构成要件，已构成贩卖毒品罪，且贩卖毒品数量达32.3692克，属《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款之规定，应处以七年以上有期徒刑，并处罚金；与甘肃省兰州市红古区人民法院（2015）红刑初字第224号刑事判决书判处有期徒刑一年十个月，并处罚金1000元未执行余刑罚金1000元数罪并罚。鉴于对原审被告人刘某1的刑罚执行完毕，对其的判决事项均予以维持。即原审被告人刘某1明知是毒品海洛因，却向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，且系多次贩毒，属情节严重，应在三年以上七年以下法定刑幅度内处罚；其以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，价值达30060元，数额巨大，其行为构成盗窃罪，对其应实行数罪并罚。公诉机关指控原审被告人刘某1、张某的罪名成立，本院予以支持，但对原审被告人张某的量刑建议不当，经查，原审被告人张某被抓获后从其家中查获毒品海洛因25.5942克，《2015全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》规定，“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品”，可以认定此毒品用于贩卖。原审被告人刘某1及其辩护人关于原审被告人刘某1未实施盗窃，指控犯有盗窃罪的事实不清，证据不足的辩解及辩护意见，现确认的案发现场的监控录像可以证明监控录像中出现的从夏利轿车上下来的上身穿白色夹克，下身着蓝色牛仔裤的男子实施了盗窃行为，同时证人马某4及原审被告人刘某1母亲王兰香观看监控录像后，辨认出从夏利轿车上下来的上身穿白色夹克，下身着蓝色牛仔裤的男子是刘某1，证人王某1的证言及辨认笔录证实从其夏利轿车副驾驶上下来的人是刘某1，以上证据能形成完整的证据链条，足以证明原审被告人刘某1实施了盗窃犯罪，故原审被告人刘某1及其辩护人的辩解及辩护意见不能成立，不予采纳。原审被告人刘某1、张某2015年1月30日贩卖毒品属犯意引诱，亦因其意志以外的原因而未实际转移毒品给买方，属犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或者减轻处罚，原审被告人刘某1的辩护人关于此节的辩护意见成立，应予采纳。原审被告人张某归案后能如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪，可依法对其从轻处罚；原审被告人刘某1归案后对贩卖毒品的犯罪事实供认不讳，自愿认罪，可对其贩卖毒品罪从轻处罚。综上情节，对原审被告人刘某1贩卖毒品罪依法减轻处罚。对原审被告人张某、刘某1因犯罪所获得的违法收益1625元、100元应依法追缴；作案工具手机三部依法应予没收。对原审被告人刘某1的盗窃犯罪给被害人马某1造成的经济损失应依法责令退赔。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第七款、第二百六十四条、第二十三条、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条和最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项之规定，判决如下： 一、维持本院（2015）民刑初字第75号刑事判决的第（一）项中即被告人刘某1犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币3000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币8000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月30日起至2020年1月29日止）；第（二）项，即责令被告人刘某1依法退赔被害人马某1经济损失人民币30060元；第（三）项，即依法追缴被告人张某违法所得人民币1625元；被告人刘某1违法所得人民币100元；第（四）项，即作案工具小米手机、LOVME-X50、iphone4手机各一部，依法没收。 二、撤销本院（2015）民刑初字第75号刑事判决的第（一）项中即被告人张某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币5000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月5日起至2020年11月26日止）。 三、被告人张某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币5000元，与甘肃省兰州市红古区人民法院（2015）红刑初字第224号刑事判决判处有期徒刑一年十个月，并处罚金1000元中未执行余刑罚金人民币1000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币6000元。 （刑期从判决执行之日起计算。） 罚金及违法所得、退赔损失款，限判决生效后十日内履行完毕。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向青海省海东市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长 卜作民 审 判 员 李 静 审 判 员 冶晓玲 二〇二〇年三月二十六日 法官助理 马玉兰 书 记 员 刘小芬