青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2020）青01民终269号上诉人（原审被告、反诉原告）：刘昌久，公民身份号码：×××，男，汉族，1973年1月11日生，住四川省中江县。委托诉讼代理人：程东民，青海竞帆律师事务所律师。委托诉讼代理人：段义君，青海竞帆律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆市祥大建筑劳务有限公司，统一社会信用代码：91500237305055897B，住所地：重庆市巫山县高唐街道净坛二路361号401室。法定代表人:吴红利，该公司总经理。委托诉讼代理人：王磊，青海乾润律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫艳，青海乾润律师事务所律师。上诉人刘昌久与被上诉人重庆市祥大建筑劳务有限公司（以下简称重庆祥大公司）建设工程承包合同纠纷一案，重庆祥大公司于2019年1月22日向西宁市城西区人民法院提起诉讼，请求判令刘昌久偿还重庆祥大公司代付的辅材费429507.34元及支付因刘昌久违约导致工程未完工应当扣除的费用479423.32元，共计908930.66元。刘昌久提出反诉，要求判令重庆祥大公司支付尚欠工程款46073元。西宁市城西区人民法院于2019年11月11日作出（2019）青0104民初445号民事判决，宣判后，刘昌久不服向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人刘昌久的委托诉讼代理人程东民，被上诉人重庆祥大公司的委托诉讼代理人王磊均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原判认定，2015年5月30日,重庆祥大公司与刘昌久签订了《木工工程劳务分包合同》。重庆祥大公司（甲方）将承包的位于西宁市××区改造10#楼”项目的“结构图标识的木工制作及安装”工程分包给刘昌久（乙方）。双方约定：“承包方式为，包人工、包机具、包铁钉、铁线等辅材、包工期、包质量、包安全（注:5000元/次以下医药费由乙方自行承担，超出5000元由甲、乙双方共同协商后另行处理）、包工完场清、包成品及半成品保护；承包范围：结构图标识的木工制作及安装。工作包括：施工前的准备工作制作砼及内撑--配摸--放线标高--搭架--梁底--梁侧--板面--封柱--加固--冲扫板面、梁底上锯木屑--自检--公司检查--冲水浇砼（此工作由砼班做）--拆模--置后层用--楼面木工材料清理--拆除最后一层楼面模板、整块模板把钉起净，钢管上的扣件拆完，并转运到地面指定地点堆放整齐；结算方式：支付额度按拆完模、清理完开列相关预结算单据，通过公司相关工长质检员、材料员、预算员检查认可后按80%支付给乙方，工程主体封顶按90%结算，工程完工办理完结算，爆模余款在主体抹灰完成后付清100%；胀模，每处200元罚款，并由乙方将胀模砼凿除、修补砼面、清理垃圾，如乙方不凿，甲方将按乙方工程款的10%予以扣除”。同时双方对工程管理、双方责任、违约责任、合同有效期等进行了约定。合同签订后，刘昌久进场施工。2018年1月27日双方进行了中期结算，合计金额为3890456.59元，扣除相关费用，实际金额为3728882.22元。2018年4月,工程基本结束后，刘昌久撤出施工工地。2018年6月27日双方对工程进行了结算，合计金额为4849723.90元，扣除相关费用，实际金额为3839667.50元。扣除重庆祥大公司已支付的金额，尚余1010055.5元未予支付。2018年7月24日，重庆祥大公司出具了委托支付证明，该证明载明：“我吴名祥系重庆祥大公司法人代表，现委托中建三局集团有限公司支付给赵刚富（钢筋班组）、刘昌久（木工班组）、何泽（外架班组）三个班组就西宁城西区商业庭10#楼项目工人工资：其中本次支付刘昌久班组620000元（陆拾贰万元整）；赵刚富班组380000元（叁拾捌万元整）；何泽班组100000元整（壹拾万元整）。剩余款项刘昌久班组390055.00元；赵刚富班组263749.00元（贰拾陆万叁仟柒佰肆拾玖元整）；何泽班组76698.00元（柒万陆仟陆佰玖拾捌元整），以上剩余款项在中建三局商业厅10#楼改造项目款中扣除，并由中建三局直接支付给以上三个班组。再所剩的款项才能支付给重庆祥大公司”。2018年8月9日，重庆祥大公司出具了委托书，该委托书载明：“因我司在中建三局集团有限公司青海商业厅大院改造工程10#楼工程的分包工作中欠付木工班组刘昌久、钢筋班组赵刚富、架工班组何泽施工班组的工人工资，现委托中建三局集团有限公司代我公司向刘昌久、赵刚富、何泽班组工人直接支付，相应款项在我司与中建三局集团有限公司的结算付款中予以扣除。班组工人工作内容、工作时间、工作数额、身份证号及我司或班组长提供的附件为准（详见附件一：工人工资明细表）。此笔款项即人民币1100000元……”。同时，在该委托书附注上写明“10#楼木工班组在结构制作、安装工程完工后，所发生的偏差、爆模等费用在木工班刘昌久班组扣除，于2018.4.5.-5.9我劳务队帮木工清理所产生费用20350.90元。副楼钢管架拆除及清理所产生的费用9000元（外包给吴启明），另木工掉钢筋打伤人补工人补偿15000元及前期医疗费1723元，以上款项在木工班刘昌久工程款中扣除。塔楼20号一层楼面外架拆除，材料清理19层悬挑防护棚、材料清理干净完成后付余下外架班尾款，由中建三局发单确认在尾款中扣除后，再付剩余款项（下个星期五之前，医疗费补偿费必须支付给伤者）。2018年8月9日”。该委托书加盖有重庆祥大公司公章。2018年10月9日，中建三局集团有限公司青海商业厅大院改造工程项目部向重庆祥大公司发出工程联系函，该函载明：“因贵公司未及时支付工人工资原因导致工人上访。在劳动局的协调下，由我司代为支付贵司所拖欠工人工资，贵司对此也表示认可。在2018年8月10日代付工人工资的委托书中贵司要求扣除刘昌久班组未完成工作量及伤人费用46073元，但此费用贵司刘昌久不予认可。后经劳动局协调，要求我司将暂扣部分的费用，并要求贵司在2018年11月16日前就此部分费用的扣除与刘昌久达成共识，否则，将此费用直接支付给刘昌久，请贵司尽快与刘昌久联系。我司仅受劳动局及贵司委托代为支付贵司拖欠的工人工资，对贵司在2018年9月5日代为支付工人工资委托书中要求扣除相关费用我司无权干预。2018年10月9日”。该函盖有中建三局集团有限公司商业厅大院改造工程项目部公章。重庆祥大公司依据工程量结算汇总表中确定的应付工程款，即3839667.50元，委托中建三局集团有限公司予以支付，尚欠46073元，以爆模、伤人等为由未予支付。另查明，在本案审理过程中,重庆祥大公司向该院提出申请,申请对其垫付的辅助材料进行司法鉴定。该院于2019年7月委托青海华翼会计事务所有限公司对该项进行司法鉴定。2019年8月16日，青海华翼会计事务所有限公司出具司法鉴定意见书（初稿），向双方送达后，刘昌久提出异议。2019年8月30日青海华翼会计事务所有限公司对刘昌久的异议予以复函。2019年10月28日青海华翼会计事务所有限公司出具了青司鉴196300003700805746号《鉴定意见书》，鉴定意见：青海西宁综合大院改造10＃楼项目木工工程所用辅材的工程造价为383943.45元。原审法院认为，本案的争议焦点,一是重庆祥大公司替刘昌久代付的辅材费429507.34元有无事实依据；其主张判令刘昌久支付因违约导致工程未完工应当扣除的费用479423.32元是否有法律依据。二是刘昌久主张的尚欠工程款有无事实依据。为此，重庆祥大公司就辅材费429507.34元除了提交双方签订的《木工工程劳务分包合同》、自行编制的《项目工程费用汇总表》、送货单，并向该院申请了司法鉴定。经青海华翼会计事务所有限公司鉴定，该木工工程辅料的工程造价为383943.45元。刘昌久所辩解的“所有辅材均是其自己采购买进的”辩解意见，因证据不足，对该辩解意见不予采信。因此对本案案涉木工工程辅材认定为重庆祥大公司提供，其工程造价以青海华翼会计事务所有限公司鉴定意见予以认定。刘昌久应将重庆祥大公司垫付的辅材款予以退还。故对重庆祥大公司该诉讼请求，按383943.45元予以支持。关于重庆祥大公司要求判令刘昌久支付因违约导致工程未完工应当扣除的费用479423.32元,其依据是双方签订的《木工工程劳务分包合同》第三条第十八款中“胀模，每处200元罚款，并由乙方将胀模砼凿除、修补砼面、清理垃圾，如乙方不凿，甲方将按乙方工程款的10%予以扣除”主张的，该条款是对胀模违约责任的约定。本案中，重庆祥大公司并未主张违约金，而是主张因刘昌久违约导致工程未完工应当扣除的费用，重庆祥大公司需提交该工程未完工应当扣除费用的具体明细，现其未提供相关证据而参照违约条款主张为应当扣除的费用无法律依据，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，因此，重庆祥大公司应承担此节举证不能的不利后果。故对重庆祥大公司该诉讼请求不予支持。关于刘昌久请求法院依法判令重庆祥大公司支付欠付的工程款46073元的主张。刘昌久提交了工程量结算单、委托支付证明（3份）、工程联系单。以上证据相互印证，可以证实重庆祥大公司扣除工程款46073元事实的存在。但由于刘昌久自认对张秀梅受伤后补偿费15000元承担责任，因此，刘昌久主张的46073元工程款应当减去该笔补偿款项。故对刘昌久的反诉请求，按31073元予以支持。综上所述，为维护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百三十四条第一款之规定，判决：一、刘昌久于本判决生效后十日内返还重庆祥大公司垫付的辅材费用383943.45元。二、重庆祥大公司于本判决生效后十日内给付刘昌久工程劳务款31073元。三、驳回重庆祥大公司其他诉讼请求。案件本诉受理费12889元、减半收取6444.5元，由重庆祥大公司承担2914.5元、刘昌久承担3530元。案件反诉受理费476元，由重庆祥大公司承担288元、刘昌久承担188元。宣判后，刘昌久不服，向本院提起上诉，认为原判程序违法，在未将《司法鉴定意见书》组织质证的情形下作为有效证据作出判决，剥夺了上诉人质证的权利，同时上诉人提供了“证明”，证实上诉人施工的工程辅料均由上诉人自行购买，不存在重庆祥大公司提供工程辅料的事实，但原判对该证据同样未组织质证，也未在判决书中对该证据进行认定，属于程序违法。另原判在分配举证责任时无限加重上诉人的举证责任，重庆祥大公司未提供任何由上诉人签字认可案涉辅材由其提供的证据，其提供的送货单没有上诉人的签字认可，同样上诉人也提供了与送货单证据形式相一致的“证明”，但一审法院认定了重庆祥大公司“送货单”的证明目的，却对上诉人提供的“证明”不做认定，认为上诉人举证不能，此认定属于举证责任倒置，案涉工程已完成了最终结算，且已实际履行，不存在由案涉工程辅料由重庆祥大公司提供的事实，原判认定事实错误，请求二审法院撤销原判，依法驳回重庆祥大公司的全部诉讼请求。重庆祥大公司辩称，原判认定事实清楚，判决结果准确，原审法院对鉴定意见书征求过双方意见，无需再组织质证，刘昌久没有相关自行购买辅材的证据，请求二审人民法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判查明基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，刘昌久从重庆祥大公司承包了城西区××大院改造10#楼”项目的木工工程，合同约定承包方式为包人工、包机具、包铁钉、铁线等辅材，即合同约定辅材应由刘昌久自行解决,而非由重庆祥大公司垫付辅材。双方于2015年5月30日签订了《木工工程劳务分包合同》，2018年4月刘昌久撤出工地，其先后与重庆祥大公司进行了两次结算，在两次的结算中重庆祥大公司均未提到其垫付过辅材、辅材费应当扣减的问题，而且重庆祥大公司根据结算单向刘昌久支付了劳务费，无论是两次的结算还是委托中建三局支付劳务费的委托支付证明中，重庆祥大公司均没有主张垫付的辅材费用。现重庆祥大公司提起诉讼主张其为刘昌久垫付了429507.34元辅材费，要求刘昌久返还，对此主张提供了总价值为68785元的五组送货单，并按照定额自行计算出了429507.34元辅材费，但重庆祥大公司提供的送货单上没有刘昌久班组任何人员的签字，无法证实价值为68785元的辅材系重庆祥大公司购置并交付给了刘昌久，故其按定额主张的辅材费亦缺乏合理性。综上，原判认定刘昌久承包的木工工程所需辅材系重庆祥大公司提供的证据不足，原判此节认定有误，应予纠正。另原判对部分证据未组织双方当事人质证欠妥，为减少当事人诉累，二审庭审时对相关证据一并予以了质证。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一、二项之规定，判决如下：一、维持西宁市城西区人民法院（2019）青0104民初445号民事判决的第二、三项；二、撤销西宁市城西区人民法院（2019）青0104民初445号民事判决的第一项；三、驳回重庆祥大公司要求刘昌久返还辅材费的诉讼请求。一审本诉案件受理费12889元、减半收取6444.5元，由重庆祥大公司承担；反诉案件受理费476元，由重庆祥大公司承担288元、刘昌久承担188元。二审案件受理费12889元，由重庆祥大公司负担。本判决为终审判决。审判长 韩雪梅审判员 李 娟审判员 任 宁 二〇二○年三月二十三日书记员 李亚宁附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）、原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）、原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。