山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终2182号 上诉人（原审被告）：潍坊特尔涂装设备有限公司，住所地潍坊市潍城区腾飞路与卧龙西街交叉口北200米。 法定代表人：张洪升，经理。 委托诉讼代理人：焦成龙、张林林，北京大成（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛鼎日涂装技术有限公司，住所地青岛市城阳区上马街道李仙庄社区（青岛春霖印染有限公司院内）。 法定代表人：孙兆宝，总经理。 上诉人潍坊特尔涂装设备有限公司因与被上诉人青岛鼎日涂装技术有限公司加工合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初7777号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 潍坊特尔涂装设备有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：2017年10月30日，双方签订承揽合同及技术协议，加工承揽合同中约定：被上诉人预付定金30万元，定金到位80天安装完毕。合同签订后，上诉人按照合同的要求，多次发送了施工图纸、安装方案等，并多次通知被上诉人做好安装前的施工准备工作，被上诉人没有按照上诉人提供的地基图纸完成安装前的地基及若干施工准备工作，导致整个安装工作无法进行。一审中重要的事实未能查明，如被上诉人工作人员相昌坤的身份，及上诉人是否向相昌坤提供邮箱发送图纸等事实，一审认定事实明显不当。被上诉人代理人对上诉人提交的协议及举证都不认可真实性，违背诚信原则，一审对与被上诉人是否具备设备安装条件没有调查，明显偏袒被上诉人。一审适用法律错误。本案虽然名义上是加工合同，但从合同及技术协议整个来看，需要上诉人和被上诉人统一合作才能完成，导致整个设备安装工作无法完成的责任完全在被上诉人。本案中上诉人已按要求制作了设备且加工的设备是非标准设备，专用于被上诉人使用，无法通用，不履行合同将给上诉人造成巨大的损失。 青岛鼎日涂装技术有限公司未答辩。 青岛鼎日涂装技术有限公司向原审法院提出诉讼请求：1、解除双方签订的加工承揽合同；2、依法判决潍坊特尔涂装设备有限公司向青岛鼎日涂装技术有限公司返还30万元及违约金（按合同约定计算）；3、本案诉讼费用、保全费由潍坊特尔涂装设备有限公司承担。 本案适用要素式审判，根据双方在庭前会议中的证据交换，原审法院确认无争议事实为：双方签订了《加工承揽合同》及青岛鼎日涂装技术有限公司已付款金额为30万元。 对于双方有争议的证据，原审法院认定如下：对于潍坊特尔涂装设备有限公司提交的《技术协议》，青岛鼎日涂装技术有限公司质证称不认可真实性，原审法院认为，双方签订的加工承揽合同中第二条显示了技术协议的存在，青岛鼎日涂装技术有限公司不认可，未在法庭规定时间内提交书面回复，应当承担不利后果。故原审法院对该证据真实性予以采信；对于潍坊特尔涂装设备有限公司提交的损失明细、订货通知、订货邮件、购物发票及收据，青岛鼎日涂装技术有限公司质证称不认可真实性，原审法院认为，该证据无法体现与本案存在关联性，青岛鼎日涂装技术有限公司亦不认可，故原审法院对该证据真实性不予采信；对于潍坊特尔涂装设备有限公司提交的证据邮件及照片，青岛鼎日涂装技术有限公司质证称不认可真实性。原审法院认为，潍坊特尔涂装设备有限公司提交的邮件，无证据证明该邮件接收人系青岛鼎日涂装技术有限公司或青岛鼎日涂装技术有限公司处工作人员，潍坊特尔涂装设备有限公司提交的照片也无法显示与本案具有关联性，青岛鼎日涂装技术有限公司对上述证据亦不认可，故原审法院对上述证据真实性不予采信。 原审法院认为，本案系加工合同纠纷。青岛鼎日涂装技术有限公司与潍坊特尔涂装设备有限公司签订的《加工承揽合同》系双方真实意思表示，且不违背法律及行政法规的强制性规定，合法有效。关于本案争议焦点，原审法院认为，一、本案系加工合同纠纷，根据法律规定，青岛鼎日涂装技术有限公司作为涉案设备定作人，享有对涉案合同的任意解除权，故对于青岛鼎日涂装技术有限公司要求解除双方签订的加工承揽合同的主张，原审法院予以支持。二、对于青岛鼎日涂装技术有限公司主张潍坊特尔涂装设备有限公司返还设备款30万元的诉请，虽潍坊特尔涂装设备有限公司主张该款项系定金，青岛鼎日涂装技术有限公司存在违约情形，不同意退款该款项。但因潍坊特尔涂装设备有限公司未提交证据证明其在涉案设备完成后向青岛鼎日涂装技术有限公司进行了送货，也无证据证明青岛鼎日涂装技术有限公司未按照技术协议约定完成土建工程、存在违约情形，应当承担举证不能的法律后果，故对于潍坊特尔涂装设备有限公司的该主张，原审法院不予采信。因潍坊特尔涂装设备有限公司未按照合同约定的交货期履行合同交货义务，且青岛鼎日涂装技术有限公司已主张解除双方之间的合同，根据法律规定，合同解除后，未履行的，终止履行，故在已不存在交付设备的情况下，对于青岛鼎日涂装技术有限公司已支付的30万元，青岛鼎日涂装技术有限公司应当返还。三、潍坊特尔涂装设备有限公司未按照合同约定的交货期履行合同交货义务，应当承担违约责任。对于青岛鼎日涂装技术有限公司关于违约金的主张，因青岛鼎日涂装技术有限公司未提交证据证明其损失，且潍坊特尔涂装设备有限公司主张该违约金计算过高，故原审法院支持潍坊特尔涂装设备有限公司向青岛鼎日涂装技术有限公司支付以30万元为基数，自2018年1月20日至潍坊特尔涂装设备有限公司实际还款之日，按照年利率24%计算的违约金。四、对于潍坊特尔涂装设备有限公司在庭审中所述的青岛鼎日涂装技术有限公司应当赔偿潍坊特尔涂装设备有限公司因加工涉案产品造成的损失517520元，因潍坊特尔涂装设备有限公司不同意解除双方之间的合同，且未对该损失赔偿向原审法院提出诉讼请求，故原审法院对该主张不予支持，潍坊特尔涂装设备有限公司可另案主张。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十四条、第二百八十六条之规定，判决：一、解除青岛鼎日涂装技术有限公司与潍坊特尔涂装设备有限公司签订的《加工承揽合同》。二、潍坊特尔涂装设备有限公司于判决生效后10日内返还青岛鼎日涂装技术有限公司设备款300000元。三、潍坊特尔涂装设备有限公司于判决生效后10日内支付青岛鼎日涂装技术有限公司以300000元为基数，自2018年1月20日起至潍坊特尔涂装设备有限公司实际还款之日止，按照年利率24%计算的违约金。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，双方当事人争议问题是：双方应否解除合同及上诉人应否返还定金。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方签订《加工承揽合同》约定交货时间：支付定金80天安装完毕。被上诉人于2017年10月30日支付定金，上诉人未在2018年1月19日前交货，故上诉人存在违约行为。被上诉人据此主张解除合同、返还定金的主张应予支持。上诉人潍坊特尔涂装设备有限公司主张系被上诉人自身原因导致未能交货，但其提交的证据不足以证明，其应承担举证不能的法律后果。上诉人潍坊特尔涂装设备有限公司称因涉案合同造成损失，但在一审中未提出反诉，上诉人可另行主张权利。 综上，上诉人潍坊特尔涂装设备有限公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1150元，由上诉人青岛安顺达机械有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二〇年三月十二日 书记员  张 恬