西安市未央区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕0112民初8525号 原告（反诉被告）董良超，男，1982年3月17日出生。 委托代理人王琴，重庆万诚律师事务所律师。 被告（反诉原告）西安汉之辉商业管理有限公司。 法定代表人张辉，总经理。 委托代理人周健，陕西聿久律师事务所律师。 原告（反诉被告）董良超与被告西安汉之辉商业管理有限公司（以下简称西安汉之辉公司）租赁合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人王琴,被告法定代表人张辉及其委托代理人周健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称，2018年4月30日，其与被告签订《宣平里旅游购物中心商业合同书》，约定其与被告联合经营团餐品牌业态，被告需提供店铺作为其经营场所，合同期限为2018年5月1日至2021年4月30日。2019年1月29日至2019年3月15日，被告采用各种手段捣乱其正常经营，恶意损坏其经营设备，且利用自己提供场地的优势地位，对其采取停电等行为，使其无法营业，被告恶意行为给其造成严重经济损失，故诉至法院，请求判令：原、被告签订的《宣平里旅游购物中心商业合同书》于2019年3月15日解除；被告赔偿原告损失30万；本案诉讼费由被告承担。 被告辩称，原告在经营过程中无视双方合同，多次违反商场规定，其多次口头警告无果，后书面对原告开具了退场通知。2018年12月21日，双方达成补充协议，协议第二条约定原告应每年向其缴纳保底租金20万，第三条约定原告向其缴纳20万履约保证金，第一笔10万元应在2018年12月24日缴纳，如不缴纳原告自行退场，推迟一天原告向其赔偿每日一万元的违约金来补偿损失。原告至2019年1月29日仍未履行义务，其对原告停电停水，强制清场。故对原告要求其赔偿30万元不认可，并提出反诉，要求确认原、被告于2018年4月30日订立的《宣平里旅游购物中心商业合同书》于2019年1月2日解除；原告立即向被告支付租赁费13.3万元及违约金34万元；本案诉讼费由原告承担。 反诉被告辩称，反诉原告2019年1月2日作出的退场通知并未向其送达，2018年11月4日至2018年12月22日是按照5%收取提点，从2018年12月23日至2018年2019年1月29日，其在反诉原告提供的场地正常经营，双方以行为表示该合同继续履行，并未解除。反诉原告给其试营业期间的优惠是不收取提成，但其在试营业期间按照5%比例给反诉原告提点，其一直在积极履行合同义务，不存在违约行为，双方于2018年12月23日签订补充协议，但后其发现涉案房屋属于拆迁范围，基于不安抗辩权其未缴纳10万元保证金，但在景区及反诉原告保证该店铺不属于拆迁范围，涉案店铺不拆迁的情况下，三方达成一致，其于2019年2月13日向景区缴纳10万元保证金，但反诉原告让第三人承租涉案店铺，恶意违约强行对外出租，故反诉原告的反诉主张于法无据，应予驳回。 经审理查明，2018年4月30日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《宣平里旅游购物中心商业合同书》约定，甲方同意将坐落于西安宣平里购物店大厅及南边的厨房提供给乙方使用，合作期限为3年，自2018年5月1日起至2021年4月30日止。甲方确定的统一开业日为2018年8月1日。甲方负责提供该店铺作为乙方经营场地，乙方自行办理营业手续，并负责提供屋内装修、营业制造、商品货源等全部经营事宜。甲乙双方利润分配方式为，营业额保底以扣代租分红奖励方式。合同第五条约定，甲、乙双方共同确认由甲方负责统一收银管理，乙方自行配备收银员。甲方每月提取乙方当月销售额（含税）的15%作为甲方收益。甲方每月应提取的收益，在每月10日、20日的次个工作日结算（逢休息日顺延），甲方可于乙方每月销售额中直接扣划，双方结算后1-3日内，由甲方将扣除相关费用后的剩余销售额返还给乙方。每日营业结束后，乙方应将当天的营业销售额和其他营业情况（含所有支付方式及第三方网络平台销售），以甲方规定的书面形式向甲方财务报告，当天的销售款由甲方管理。但双方结算的销售额以收银设备结算完毕后的金额为准，乙方独自统计的销售额不视为结算依据。合同9.3条第3项约定，因乙方原因合同提前解除或终止的，不可移动财产无偿归甲方所有，甲方无需给予任何赔偿、补充。合同14.1条约定，乙方因违反本合同及附件约定违约责任的，甲方有权按规定扣取违约金或解除合同。合同14.4条约定，乙方未履行本合同其他任何一项条款或违反其他任何一项规章制度的，甲方可通知其限期改正或履行，期满仍未改正或履行的，甲方有权采取必要措施阻止乙方经营，并有权解除本合同。合同签订后，原告于2018年8月开始经营。 2018年12月21日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《补充协议》约定，乙方每年向甲方缴纳保底费用为20万元，相对于抽成比例按照最高计算。乙方需给甲方缴纳履约保证金20万元，2018年12月24日下午6点之前交10万元，2019年3月30日之前交10万元，如未按时交付，乙方自行退场，如5日内仍未退场，甲方有权强制清场，延误一天，甲方有权向乙方追偿损失，损失按照每日1万元计取。《补充协议》签订后，原告未在约定时间向被告支付履约保证金，被告于2019年1月29日对涉案租赁场地停电、停水，并对原告清场，清场时未对原告物品进行清点。 庭审中，被告向本院提交《餐厅后厨清单》中载明，1、圆桌椅57套，1.6m红色；2、长桌7套，1.2*0.7红色；3、取暖炉6台，煤气罐；4、冰箱3台，两开门银色；5、蒸箱2台，两开门银色；6、冷冻箱2台，两开门银色；7、灶头5个，无品牌烧甲醛；8、风机1台，无品牌30Kw；9、净化机1台，无品牌10Kw；10、荷台3个，银白色；11、洗碗池3小1大，银白色；12、热水器1台，白色；13、碗盆若干，杂乱放置约50套。被告称，在被告清场后，原告将部分物品自行搬离，现仅剩被告提交的《餐厅后厨清单》所列内容，该清单上的物品均可正常使用，被告愿意将该清单上的物品向原告返还。另外，被告认可涉案房屋无产权证书及建设工程规划许可证。原告称，认可《餐厅后厨清单》中物品属于原告，但在被告将原告清场后，原告仅搬走部分物品，除《餐厅后厨清单》上所列物品外，还有其他物品被被告占用。 庭审中，原告变更第一项诉讼请求为：确认双方签订的《宣平里旅游购物中心商业合同书》无效，并明确主张的损失包括2019年1月30日至2019年3月15日的营业损失315810.87元，被告断电造成的食物损失32301.5元，被告占用原告设备548476.6元，以上费用本案酌情主张30万元。被告撤回第一项要求确认原、被告2018年4月30日订立的《宣平里旅游购物中心商业合同书》于2019年1月2日解除的诉讼请求，并变更第二项诉讼请求为：判令反诉被告立即向反诉原告支付场地占用费13.3万元并支付违约金2万元。 上述事实，有《宣平里旅游购物中心商业合同书》、《补充协议》、餐厅后厨清单、微信转账记录、当事人陈述及相关证据在卷佐证。 本院认为，原、被告签订的《宣平里旅游购物中心商业合同书》名称为联营合同，但从合同内容上看，实际为租赁合同，本案为租赁合同纠纷。本案争议焦点1、《宣平里旅游购物中心商业合同书》的效力；2、原告主张损失是否成立；3、被告主张场地占用费及违约金是否成立。 关于争议焦点1，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得工程建设规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。本案中，被告在本案法庭辩论终结前，就其出租的商铺未能提供建设工程规划许可证或经主管部门批准建设的合法手续，故原、被告于2018年4月30日签订的《宣平里旅游购物中心商业合同书》无效，《补充协议》亦应无效。对原告诉请确认双方签订的《宣平里旅游购物中心商业合同书》无效，本院予以支持。 关于争议焦点2，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有返还的，应当折价补偿。合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。被告将不具有合法手续的房屋出租于原告，原告对租赁的房屋手续未履行审慎注意义务，且涉案房屋无法使用的原因非房屋本身使用功能或被告其他违约行为所致，而是原告未按照《补充协议》约定向被告缴纳保证金，故双方均存在过错。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告主张的30万元损失中包括营业损失、因被告断电造成的物品损失及被告占用原告设备的损失。对营业损失，原告提交的证据为营业额，并非营业利润，且商业经营具有一定风险，盈亏具有多种不确定因素，从原告提供的证据无法证明可以获得利润的数额。对断电造成的损失及被告占用原告设备的损失，原、被告产生争议后，双方未对租赁场所遗留物品进行清点，原告亦自行拉走部分物品。原告未向本院提交已拉走物品的种类、数量及内容，现被告愿意返还《厨房用品清单》上所列财物，本院予以准许，其余部分原告证据不足以证明其损失的内容及金额，本院不予支持。 关于争议焦点3，对被告主张的占用费13.3万元，被告是按照《补充协议》中保底费用20万元/年，计算8个月得出（20万元/年÷12×8）。虽原、被告签订的《补充协议》约定原告每年向被告缴纳保底费用为20万元，相对于抽成比例按照最高计算。但从原告提供的收益明细可以看出，被告收取租金的方式为从原告每日销售额中抽取一定比例作为收益。现原告经营未满一年，且《宣平里旅游购物中心商业合同书》、《补充协议》无效，如按照保底费用缴纳租金有违公平原则，故对被告主张原告支付占用费13.3万元的反诉请求，不予支持。对被告主张的违约金，因原、被告签订的《宣平里旅游购物中心商业合同书》、《补充协议》均无效，不再涉及违约和解约的问题，有关违约金的条款不再适用，被告主张违约金2万元于法无据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、二百一二十条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、原告董良超与被告西安汉之辉商业管理有限公司于2018年4月30日签订的《宣平里旅游购物中心商业合同书》无效； 二、被告西安汉之辉商业管理有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告董良超《厨房用品清单》中所列物品（1、圆桌椅57套，1.6m红色；2、长桌7套，1.2*0.7红色；3、取暖炉6台，煤气罐；4、冰箱3台，两开门银色；5、蒸箱2台，两开门银色；6、冷冻箱2台，两开门银色；7、灶头5个，无品牌烧甲醛；8、风机1台，无品牌30Kw；9、净化机1台，无品牌10Kw；10、荷台3个，银白色；11洗碗池3小1大，银白色；12、热水器1台，白色；13、碗盆50套）； 三、驳回原告董良超其余诉讼请求； 四、驳回被告西安汉之辉商业管理有限公司的反诉请求。 本诉案件受理费5800（原告已预交），由原告董良超负担。 反诉案件受理费2412元（被告已预交），由被告西安汉之辉商业管理有限公司负担。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于陕西省西安市中级人民法院。 （此页无正文） 审 判 长  芦康护 审 判 员  杨若嘉 人民陪审员  吴朝阳 二〇二〇年三月十一日 书 记 员  惠嘉瑜