青海省黄南藏族自治州中级人民法院   刑事裁定书   （2020）青23刑终2号   原公诉机关青海省尖扎县人民检察院。   上诉人索永成，男，1973年4月3日出生，居民身份号码：×××，藏族，大学文化程度，原中共党员，青海省黄南藏族自治州农牧局副局长，户籍所在地青海省泽库县，住黄南藏族自治州。2019年5月9日，被黄南藏族自治州监察委员会采取留置措施；   辩护人王萍,青海雁合律师事务所律师。   上诉人才让措，女，1974年7月15日出生，居民身份号码：×××，藏族，大学文化程度，原中共党员，青海省泽库县路政管理所所长兼交通运输局会计，户籍所在地青海省泽库县，住泽库县。2019年4月23日，被泽库县监察委员会采取留置措施；   辩护人卢雪梅,青海雁合律师事务所律师。   原审被告人马某，男，1970年4月28日出生，公民身份号码：×××，撒拉族，大专文化程度，原中共党员，青海省泽库县交通运输局副局长，户籍所在地青海省泽库县，住泽库县。2019年5月14日，被泽库县监察委员会采取留置措施；   尖扎县人民法院审理尖扎县人民检察院指控原审被告人索永成、才让措、马某犯贪污罪、受贿罪一案，于2019年12月19日作出（2019）青2322刑初47号刑事判决。原审被告人索永成、才让措不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黄南州人民检察院指派检察员白亚珍、检察官助理王娟出庭履行职务。上诉人索永成及其辩护人王萍、上诉人才让措及其辩护人卢雪梅到庭参加诉讼。现已审理终结。   原审判决认定，一、被告人索永成、才让措、马某的贪污事实：   2012年至2018年期间，泽库县交通运输局在实施工程项目过程中，被告人才让措受本单位领导安排，非法收受施工方“设计费、监理费、挂靠费”等资金，存入由被告人才让措持有并管理的走巴、旦正尾号为“9571”“7715”农行卡中进行公务支出。期间，被告人索永成、才让措、马某利用担任泽库县交通运输局局长、副局长、会计职务之便，共同侵吞单位资金211100元；被告人索永成侵吞单位资金435000元；被告人才让措侵吞单位资金1669745.45元。具体事实如下：1.2017年底至2018年初，由被告人才让措提议，与被告人索永成、马某在西宁市城西区万达广场共同商议将单位资金211100元中的180000元进行平分，并从剩余款中购买了四部手机（其中将一部价格6200元的苹果手机送给了赵菊梅）。所得赃款三被告人用于个人开支。2.2014年10月至2017年10月，被告人索永成多次以跑项目为名，指使被告人才让措从单位资金中以转账和提现的方式给自己支取435000元，用于个人开支。3.2012年至2018年年初，被告人才让措将自己持有并管理的尾号为“7715”“9571”农行卡中的单位资金1669745.45元据为己有。   二、被告人索永成、才让措、马某的受贿事实：   1.2015年，被告人索永成将泽库县泽曲镇夸日龙天葬台公路、泽库县泽曲镇至夏德日村公路等工程交给吕有科施工。2017年春节前，被告人索永成让吕有科从二手车市场为其购买一辆汉兰达四驱越野车，吕有科在西宁二手车市场以200000元的价格购买了一辆汉兰达四驱丰田越野车，将该车交给被告人索永成，并向其告知了车辆的具体价格，之后被告人索永成办理了车辆过户手续。被告人索永成以在承揽工程中帮助过吕有科为由，仅向吕有科支付了100000元车款，吕有科也曾因得到被告人索永成的帮助而予以默认。2.2015年3月，被告人才让措请求被告人索永成将单位部分工程交由其办理，被告人索永成遂将泽库县恰科日措日更至智合郎公路项目安排给被告人才让措，随后被告人才让措委托青海英汇工程建筑有限公司马福明对恰科日措日更至智合郎公路项目与和日乡泽和路至和日村公路项目进行招投标，中标后，又将恰科日措日更至智合郎公路项目交由才让本施工，并提出收取一定的费用，才让本表示同意。同年10月10日才让本向被告人才让措转账470000元，其中120000元作为借款予以归还，其余350000元由被告人才让措收取后，用于个人开支。3.2015年7月，被告人才让措再次请求被告人索永成将单位部分工程交由其办理，被告人索永成遂将群洲公司承揽的措日更天葬台、夏德日天葬台总长13公里公路项目安排给被告人才让措。被告人才让措将该工程交给吕有科施工，并约定每公里支付10000元转让费。同年9月24日，被告人才让措向吕有科支付了该项目的工程款520000元。2016年4月25日，被告人才让措按事先约定将剩余工程款130000元转入自己持有的尾号为“9571”农行卡中后，用于个人开支。4.2017年5月，被告人马某请求被告人索永成将部分工程交由其办理，被告人索永成遂将泽库县宁秀乡宁秀村A标段17公里沙路工程安排给马某，随后被告人马某将工程交给赵红临施工。同年10月至次年4月，赵红临以感谢为由，先后给被告人马某50000元，被告人马某将此款用于个人开支。案发后，被告人索永成主动将赃款601700元予以退赔。被告人才让措主动将赃款2219000元予以退赔。被告人马某主动将赃款119100元予以退赔。   原审法院认为，被告人索永成、才让措、马某利用职务便利，侵吞单位资金、收受他人财物，其中被告人索永成、才让措、马某共同侵吞单位资金211100元；系共同犯罪。被告人索永成、才让措在共同贪污犯罪中起主要作用，系主犯；被告人马某在共同贪污犯罪中起次要作用，系从犯，本院决定依法减轻处罚。被告人索永成个人侵吞单位资金435000元，贪污共计646100元，数额巨大，收受他人财物100000元，数额较大；被告人才让措个人侵吞单位资金1669745.45元，贪污共计1880845.45元，数额巨大，收受他人财物480000元，数额巨大；被告人马某贪污211100元，数额巨大，收受他人财物50000元，数额较大。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪”；《中华人民共和国刑法》第三百八十五条规定“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪”。“国家工作人员在经济往来中，违反国家规定。收取各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿罪论”；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，具有下列情形之一的，应当认定为“为他人谋取利益”：（一）实际或者承诺为他人谋取利益的；（二）明知他人有具体请托事项的；（三）履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财务的。公诉机关指控被告人索永成、才让措、马某的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。应当以贪污罪、受贿罪追究三被告人刑事责任，实行数罪并罚。被告人索永成、马某到案后如实供述自己的贪污犯罪行为，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，系坦白；被告人索永成、马某到案后如实供述调查机关尚未掌握的受贿犯罪行为，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第二款的规定，系自首。公诉机关及其辩护人提出二被告人具有坦白和自首情节的公诉意见和辩护意见成立，本院给予支持，决定予以从轻处罚。被告人才让措到案后如实供述了调查机关尚未掌握的贪污罪、受贿罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第二款的规定，系自首。其辩护人提出被告人才让措供述了索永成、马某贪污的犯罪行为，具有立功情节的辩护意见，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪。经查证被告人才让措于2019年5月8日仅供述了索永成、马某共同犯罪行为，并没有交代除共同犯罪以外的其他罪行，故本案被告人才让措不具有立功情节，其辩护人提出被告人具有立功情节的辩护意见不成立，本院不予支持，公诉机关及辩护人提出被告人才让措具有自首情节的公诉意见和辩护意见成立，本院给予支持，决定予以从轻处罚。关于被告人索永成、马某辩护人提出贪污总额应该核定为204900元的辩护意见，被告人索永成、才让措、马某共同商议将单位资金211100元予以平分，并决定从剩余款项中购买四部手机，送给赵菊梅一部苹果手机，至于据为己有的公款如何支出并不影响对数额的认定，故辩护人提出对贪污总额应该核减的辩护意见无事实和法律依据，本院不予支持。关于被告人才让措、马某辩护人提出二被告人收取的转让费只是违规行为，不是违法行为，不应以受贿罪定性的辩护意见，二被告人的身份是国家工作人员，且利用职务上的便利，违反规定承包本单位的工程，为他人谋取利益，收受转让费、感谢费，归个人所有的，应以受贿罪论，其辩护人提出二被告人不应以受贿罪定性的辩护意见不成立，本院不予支持。被告人才让措当庭出示从网上下载的公职人员党纪政纪的通报一份，与本案没有直接的关系，其证明效力本院不予认可。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第四条规定：“贪污案件中,赃款赃物全部或者大部分追缴的，一般应当考虑从轻处罚。本案被告人索永成、才让措、马某家属已积极主动全部退款，公诉人、辩护人提出对被告人索永成、才让措、马某积极退赔全部赃款应酌定从轻处罚的公诉意见及辩护意见成立，本院决定对三被告人依法从轻处罚。鉴于被告人索永成、才让措、马某自愿认罪、如实供述其犯罪事实，有明显的悔罪表现，又系初犯，本院决定酌情从轻处罚。综上，根据被告人犯罪的事实、犯罪性质、情节及对于社会的危害程度，经合议庭评议并报审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第一项、第二项、第三款、第三百八十五条、第三百八十六条，第六十七条、第二十五条、第二十七条、第六十九条第一款、第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人索永成犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币200000元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币100000元；决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币300000元。二、被告人才让措犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币400000元；犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币200000元；决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币600000元。三、被告人马某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币100000元；犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币100000元；决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币200000元。四、涉案贪污、受贿赃款2944900元予以没收，上缴国库（已缴纳）。   上诉人索永成及其辩护人提出原审法院认定事实不清、证据不足，量刑过重，请求二审法院撤销原判决，查明事实依法予以改判。理由：（1）一审认定索永成为主犯，私分211000元公款是由才让措提出，这笔款一直由才让措保管，且私分小金库这笔款时索永成已经调离原单位，与交通局没有任何关系，故原审法院不应当划分其为主犯；（2）根据两高三部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》，我们在二审期间申请认罪认罚。   上诉人才让措及其辩护人提出原审法院认定事实不清、适用法律不当，量刑畸重，罚金过高，请求二审法院撤销原判决，依法改判。理由：（1）才让措在交通局的对公账户中有垫付40余万元的情节，这笔款项应该从其个人侵吞单位资金1669745.45元中核减；（2）才让措将承包的二个工程中获利的480000元不能认定为受贿罪，受贿罪是指利用职务之便为他人谋利的行为，案件证据显示，并非凭借其职务之便，而是凭借和局长的个人交情，是才让措从局长索永成处索要工程并进行了招投标等一系列工作后，将上述的公路项目转让给吕有科和才让本，并非是为其二人谋利，而是为自己谋利，一审法院认定才让措通过转包工程为自己谋取了470000元的好处费，但没有证据证实才让措将工程转包给他人后为他人谋到了利益，吕有科和才让本是否通过工程获利。不符合受贿罪的构成要件；（3）原审法院判决认定不具有立功情节与事实不符。   黄南州人民检察院检察员的出庭意见认为，一审法院认定上诉人索永成、才让措犯贪污罪、受贿罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律准确，量刑适当，建议二审法庭驳回上诉，维持原判。   经审理查明，二审审理查明的事实和证据与一审相同。   上诉人索永成及其辩护人提出索永成不是主犯一节，经查，索永成在担任交通局局长期间明知单位“小金库”的存在，2017年11月离开交通局任泽库县夏德日寺寺院管理委员会主任，但在2018年2月上诉人索永成利用职务的影响力与上诉人才让措，原审被告人马某共同商议私分单位“小金库”的剩余公款，若没有索永成的同意，这笔钱不可能被私分，故上诉人索永成在共同犯罪中起到主要作用，应认定为主犯；上诉人索永成及其辩护人在二审提出认罪认罚的辩解理由，经查，索永成提出认罪认罚，一审法院已经充分考虑了上诉人索永成自首、坦白、积极退赃等情节，按照《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》中“认罪认罚与自首、坦白不作重复评价”的规定，故上诉人的上诉理由不予采纳。   上诉人才让措及其辩护人提出才让措在交通局的对公账户中有垫付40余万元的情节，这笔款项应该从其个人侵吞单位资金1669745.45元中核减的上诉理由，经查，才让措在交通局的对公账户中有垫付40余万元的事实，仅有才让措的供述，没有其他证据以及银行对账单等证据相互印证，不能证实其垫付40余万元的事实，故上诉理由本院不予采纳；才让措提出承包工程中获利的480000元不能认定为受贿罪，应当以党纪、政纪处分的上诉理由，经查，2015年3月至7月，上诉人才让措负责泽库县恰科日措日更至智合郎公路项目和措日更天葬台、夏德日天葬台总长13公里公路项目期间，收受才让本工程转让费35万元，扣留吕有科13万元的工程款并据为己有，用于个人开支，才让措的行为属于履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的情形，应当认定为“为他人谋取利益”符合受贿罪的构成要件，另上诉人才让措及其辩护人当庭出示从网上下载的公职人员党纪政纪的通报一份，提出上诉人收取的转让费只是违规行为，不是违法行为，不应以受贿罪定性的上诉理由，经查，上诉人的身份是国家工作人员，其利用职务上的便利，违反规定承包本单位的工程，为他人谋取利益，收受转让费、感谢费，归个人所有的，应以受贿罪论，当庭出示的通报与本案没有直接的关系，其证明效力不予认可，本院不予支持；才让措提出具有立功情节的上诉理由，经查，上诉人才让措在侦查阶段仅供述了与索永成、马某的共同犯罪行为，并没有交代除共同犯罪以外的其他罪行，故本案上诉人才让措不具有立功情节，本院不予采纳。   本院认为，上诉人索永成、才让措，原审被告人马某身为国家工作人员，利用职务便利，侵吞单位资金、收受他人财物，其中上诉人索永成、才让措，原审被告人马某共同侵吞单位资金211100元；系共同犯罪。上诉人索永成、才让措在共同贪污犯罪中起主要作用，系主犯；原审被告人马某在共同贪污犯罪中起次要作用，系从犯。上诉人索永成个人侵吞单位资金435000元，贪污共计646100元，数额巨大，收受他人财物100000元，数额较大；上诉人才让措个人侵吞单位资金1669745.45元，贪污共计1880845.45元，数额巨大，收受他人财物480000元，数额巨大；原审被告人马某贪污211100元，数额巨大、收受他人财物50000元，数额较大。上诉人索永成及其辩护人提出，上诉人索永成不是主犯与事实不符，本院不予采纳。索永成提出认罪认罚的上诉理由，一审法院在量刑时已经充分考虑，故对其上诉理由本院不予采纳。上诉人才让措及其辩护人提出的上诉理由与事实不符，无其他证据相互印证，本院不予采纳。检察机关的出庭意见予以采纳。原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审 判 长 陆 仲 青   审 判 员 靳 小 宇   审 判 员 扎 西 措     二〇二〇年三月二十四日   （法官助理 马  原   书 记 员 马  彬   书 记 员 仁青扎西