河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终120号上诉人（原审被告）：刘杰，女，1972年7月13日出生，汉族，住河南省孟州市。委托诉讼代理人：张顶山，河南诤研律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：秦风丽，女，1963年1月5日出生，汉族，住河南省孟州市。委托诉讼代理人：薛宝雷，男，1965年1月11日出生，汉族，住河南省孟州市。上诉人刘杰因与被上诉人秦风丽民间借贷纠纷一案，不服河南省孟州市人民法院（2019）豫0883民初1803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人刘杰及其委托诉讼代理人张顶山，被上诉人秦风丽委托诉讼代理人薛宝雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘杰上诉请求：1.依法撤销河南省孟州市人民法院（2019）豫0883民初1803号民事判决书判决第一项，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求或发回重审。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审程序严重违法。本案三次开庭审理，其中2019年7月30日第一次开庭审理和2019年8月19日第二次开庭审理笔录载明的独任审判员均未到庭，而是由其它人员主持开庭；2019年7月30日第一次开庭审理中被上诉人举证的两张借条复印件不知何故未入卷；2019年8月19第二次开庭审理中“孙长华”未出庭作证，原审笔录中却记载了“孙长华”就涉案资金的相关询问，原审判决就此也未做出评判；原审质证笔录明确告知双方，诉前调解员姓崔且无论哪一方的陈述按最高院的规定在未形成卷宗材料的情况下不予作为证据使用，原审判决书却将所谓调解员“王桂芳”与上诉人的对话录音作为对上诉人不利的证据予以采信；上述情形不仅严重违反了法定程序，并且据此作出对上诉人不利的判决，依法应撤销原判决，发回重审。二、原审判决部分认定事实和适用法律错误。1、被上诉人在诉前调解和2019年7月30日第一开庭审理及2019年10月15日第三开庭审理中所举的两张借条均不一致。诉前调解时，被上诉人对其举证的“2014年2月22日20万借条”批注部分划掉提交了原件，对其举证的“2014年3月3日30万借条”批注部分进行了部分遮盖提交了复印件，以混淆视听；2019年7月30日第一开庭审理时，被上诉人对其举证的涉案两张借条均对批注部分进行了全部遮盖而提交了复印件，进一步混淆视听；2019年10月15日第三开庭审理时，被上诉人对其举证的涉案两张借条均将批注部分作了裁剪处理进行了提交，因被上诉人对借条本身进行了裁剪处理，导致上诉人无法辨别其真伪。原审既然查明了被上诉人对借条证据作了裁剪式的篡改，认定了2014年2月22日20万借条法律关系已经消灭，依法也理应认定2014年3月3日30万借条法律关系同样已经消灭；原审对2014年3月3日30万借条被上诉人的裁剪式的篡改不予认定，适用了双重标准，明显属认定错误。若被上诉人对2014年3月3日30万借条批注部分不能做出合理解释或举证证明其批注内容，上诉人将申请二审法院对该借条批注部分内容与2014年2月22日20万借条批注部分内容做对比性鉴定。2、原审判决上诉人承担借款本金273000元从2014年3月3日起按月息2分计算至借款还清之日止无事实和法律依据。3、被上诉人原审诉讼请求已过诉讼时效，无论是否存在均不受法律保护。4、原审故意偏袒被上诉人，本案标的为50万元，原审判决为273000元，然而却将8800元诉讼费判决由上诉人全部承担，显失公平。秦风丽辩称，一、因各种原因未形成卷宗材料，但不管上诉方刘杰承认不承认王桂芳是调解员，作为自然人王桂芳实事求是反映或提供以及对话录音都应该是真实可靠的，均予以采信，并予以证据使用。请求法庭咨询王桂芳了解当时调解的详细内容。二、1、上诉人称诉前调解和第一、第三次开庭审理中两张借据均不一致。不一致的原因是第一次提交的为复印件(因被上诉人经营饲料、兽药，往来手续较多，害怕原始借条丢失，特意进行了复印并在复印件上注明了还款日期，因业务繁多怕到期忘记。标记为：某月某日还款)。后提交的是借条原件。就是因为复印件上被上诉人自己注明的“某月某日还款”表达含糊，在最后开庭中就被上诉人抓住破绽硬说是三个月到期日全部还清(20万元借条)。并以此类推30万元借条也有批注，上诉人纯属主观臆断，提示法庭注意：借条和复印件由被上诉方保管，被上诉方在任何时间都可以随时写上任何批注。2、至于20万元借条原件被上诉人划掉(批注)问题，上诉人在民事上诉状中没有提出划掉依据，被上诉人不予承认。即使上诉人有依据划掉了，只要原始借据内容完整，没有涂改影响其借据效力。3、30万元借条批注部分掩盖复印部分，有原件为证，请法庭及有关部门判定。4、被上诉方无篡改、无剪裁借条内容，即便裁剪纸张只要上诉方所写借据内容完整不影响借据效力。5、上诉人声称无法辨别借据真伪，可要求有关部门进行真伪鉴定，如果伪造被上诉方愿负担一切法律责任。6、一审法庭判定2014年2月22日20万元借条无效，被上诉方表示不服从判定。7、3月3日30万元借条被上诉方没有做过任何批注，同意有关单位对其进行鉴定。8、不同时间、不同内容的两张借条没有可比性。综上所述，上诉方所借50万经三次所还26000元和四块金质福禄寿喜作为抵押外，还下欠47．4万元为铁的事实。秦风丽向一审法院起诉请求：1.请求判令被告立即归还原告借款本金50万元及利息（其中20万元的本金从2014年2月22日起按月息2分计算，其中30万元的本金从2014年3月3日起按月息2分计算。）；2.本案诉讼费等费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年2月22日，原告秦风丽借给被告刘杰20万元，双方口头约定月息3分，用期三个月，原告预先扣掉了三个月的利息18,000元，实际只支付给被告刘杰182,000元（部分转账、部分现金），被告给原告出具了20万元的借条。该笔借款到期后，被告刘杰于2014年5月22日归还了上述款项，原告在给借条上批注“2014.5.22.归还20万”；2014年3月3日，原告秦风丽又借给被告刘杰30万元，双方的口头约定也是月息3分，原告同样预先扣掉了3个月的利息27,000元，只通过转账方式交付给被告273,000元，被告刘杰给原告秦风丽出具了借据，载明：“今借到秦风丽现金叁拾万元整，借款人刘杰2014年3月3日”。此后，被告刘杰分三次归还原告共计26,000元，并将其一套纪念币（福禄寿喜共四块）质押在原告处，后双方因还款数额及是否应当归还利息发生争执，原告将被告诉至一审法院。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证明。原告提出的两笔借款（一笔20万元，一笔30万元）共计50万元，由被告刘杰亲笔所打的借条为证，足以认定双方系民间借贷法律关系，被告辩称其仅为投资介绍人的主张，本院不予采纳；但是原告对其向法庭提供的2014年2月22日所打的20万元借条原件有重大瑕疵，从被告向法庭所举的证据看，原告确曾在该借据左下角亲自批注“2014年2月22日归还20万”的字样，虽然其后来又将其划掉，向法庭提交的该借条原件上缺失了该批注的内容，应当推定原告对该借条证据作了裁剪式的篡改，该证据的客观性无法认定，因此造成的不利后果，应当由原告自行承担，即应当作出对原告不利的认定，推定该笔20万元借款已经归还，该笔借贷法律关系已经消灭，原告据此借条主张该20万元没有归还的理由，不予采纳；对于另一张借条即2014年3月3日所打30万元借条，被告虽然也提出原告有裁剪的嫌疑，但其不能提供该借条是否被裁剪以及被裁剪的是什么内容，更为关键的是被告对归还该笔借款的陈述前后矛盾，也不合常理，其对自己所称的借款已还清或还剩4,000元的说法没有提供相应的证据，故对被告的辩称理由不予采纳；原告预先扣收利息的行为违反国家有关金融管理的规定，该笔借款本金应按原告实际交付给被告的273,000元确认；双方口头约定利息为月息3分，超过法律规定允许的范围，原告要求按月息2分从借款之日即2014年3月3日计息不违背法律规定，予以支持，但应当扣除原告认可被告已归还的26,000元。对于被告质押给原告的纪念金币一套（福禄寿喜共四块），因双方对是否折价即折价多少没有约定，本案审理中双方也达不成一致意见，被告亦未提出要求返还质押物或以质押物折价多少的具体诉讼请求，本案对此不予处理。一审法院判决：一、限被告刘杰于本判决生效后三日内偿还原告秦风丽借款本金273,000元及利息（利息从2014年3月3日起按照月息2分计算至借款还清之日止，已给付的26,000元应从利息中予以扣除）。二、驳回原告秦风丽的其他诉讼请求。案件受理费8,800元，由被告刘杰承担。二审中,双方均未提供新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，秦风丽提供了刘杰出具的借据，并提供了转账凭证等证据，故秦风丽与刘杰之间存在民间借贷法律关系。本案的双方争议的问题是刘杰有否履行了还款义务,对此,应由负履行义务的刘杰承担举证责任。2014年2月22日20万元的借款，刘杰提供了秦风丽曾批注“2014.5.22归还20万”的证据，故一审法院认定该20万元的借款已经还清，本院予以支持。关于2014年3月3日30万元借款是否已经归还的问题，刘杰辩称借条下部内容进行了裁剪,被裁剪部分为“2014.6.3归还27万”的内容,但一审中刘杰对是否已经偿还完毕、偿还的过程等问题，其陈述前后不一、存在不合理的地方；且刘杰未提供证据证明30万元归还的其他有效证据。刘杰要求对2014年3月3日30万元借条批注部分内容与2014年2月22日20万借条的批注内容做对比鉴定，一审中其并未按照举证时限的要求就此申请鉴定，故对其要求鉴定的申请，本院予以驳回。综上所述，刘杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5395元，由上诉人刘杰负担。本判决为终审判决。审判员 裴永胜审判员朱海审判员王石柱二〇二〇年三月二十四日法官助理董翠果书记员张杰