山东省德州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁14刑终50号原公诉机关山东省平原县人民检察院。上诉人（原审被告人）范中天，男，1987年6月24日出生，汉族，大学文化，中共党员，山东省夏津县人力资源和社会保障局工伤保险处副主任，户籍所在地禹城市，住禹城市湖滨花园小区C2四单元01室。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年7月10日被刑事拘留，同年8月17日被逮捕。2019年12月6日被平原县人民法院取保候审。辩护人侯志远，北京市盈科（济南）律师事务所律师。辩护人王学明，山东华鲁律师事务所律师。原审被告人张明波，男，1986年9月10日出生，汉族，初中文化，济南市天桥区火车站综合整治办公室职工，户籍所在地山东省禹城市，住济南市槐荫区西市场街道188号1单元401室。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年7月14日被刑事拘留，同年8月17日被逮捕。现羁押于德州市看守所。原审被告人杨林，男，1989年10月10日出生，汉族，初中二年级文化，禹城市华泰人寿保险公司职工，户籍所在地及住址均系山东省禹城市。2018年7月11日因吸食毒品被禹城市公安局行政拘留15日。因涉嫌犯运输毒品罪于2018年7月19日被刑事拘留，同年8月17日被逮捕。现羁押于德州市看守所。原审被告人李震震（又名李振），男，1982年11月30日出生，汉族，小学二年级文化，无业，户籍所在地及住址均系山东省禹城市。因犯故意伤害罪、抢劫罪、寻衅滋事罪于2005年1月28日被德州市中级人民法院判处有期徒刑十七年。2014年10月8日被假释（假释考验期至2016年9月24日）。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年7月10日被刑事拘留，同年8月17日被逮捕。2020年3月9日被平原县人民法院取保候审。原审被告人张金刚，男，1985年1月11日出生，汉族，高中文化，水泥搅拌车司机，户籍所在地及住址均系山东省禹城市。因寻衅滋事于2012年8月10日被北京市人民政府劳动教养管理委员会劳动教养一年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年7月13日被刑事拘留，同年8月17日被逮捕。2020年1月12日被平原县人民法院取保候审。山东省平原县人民法院审理平原县人民检察院指控原审被告人张明波犯贩卖、运输毒品罪，被告人杨林犯运输毒品罪，被告人李震震、张金刚、范中天犯贩卖毒品罪一案，于二○一九年十二月四日作出（2019）鲁1426刑初176号刑事判决。宣判后，原审被告人范中天不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，经过阅卷，讯问上诉人范中天及原审被告人张明波、李震震、张金刚，听取辩护人的意见，对案件的事实、证据进行了全面审核，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年6月30日，被告人李震震联系被告人张明波购买30个冰毒，并以每个冰毒400元的价格向张明波微信转账12000元。2018年7月7日，被告人张明波向微信好友“不后悔”购买30个冰毒并向其转账8400元。2018年7月8日，被告人杨林驾驶鲁Ｎ×××××号汽车与张明波一起到河南省台前县附近将30个冰毒（20克左右）运回禹某市。张明波自己留下1克左右冰毒，赠送给杨林0.5克左右冰毒，二人均将冰毒吸食，张明波将剩余18克左右冰毒在禹某市徒骇河西大桥南的树林里交给李震震。被告人张明波从中获利3600元。2018年7月8日下午，陈某1联系被告人范中天购买1个冰毒并向范中天微信转账1000元，被告人范中天联系被告人张金刚购买3个冰毒并以每个冰毒800元的价格向张金刚微信转账2400元，被告人张金刚向被告人李震震转账×××元购买3个冰毒，后被告人李震震直接将3个冰毒（1.2克左右）藏匿于禹某市宜家北苑小区附近绿化带内，并将藏匿位置发送给张金刚，张金刚发送给范中天，范中天发送给陈某1，完成毒品交易。被告人李震震从中获利1000元，被告人张金刚从中获利200元，被告人范中天从中获利200元。2018年7月8日下午，杨某3联系被告人张金刚购买1个冰毒并向张金刚微信转账800元，张金刚向李震震转账800元，李震震将1个冰毒（0.4克左右）藏匿于禹某市城角韩小区附近绿化带内完成交易。李震震从中获利400元。被告人李震震被抓获后，公安机关从其住处扣押冰毒6.17克。经鉴定，含甲基苯丙胺成分。被告人范中天被抓获后，公安机关从其住处扣押冰毒0.12克。经鉴定，含甲基苯丙胺成分。禹城市公安局扣押被告人李震震手机二部，扣押被告人范中天、张金刚、张明波手机各一部。上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：（一）物证禹城市公安局提取扣押物品、文件清单4份及扣押4部手机证实，依法扣押被告人李震震手机2部、范中天手机1部、张金刚手机1部、张明波手机1部。（二）书证1.被告人张明波、杨林、李震震、张金刚、范中天电子档案，证实五名被告人出生日期等身份信息。2.禹城市公安局受案登记表、立案决定书证实，2017年下半年以来，禁毒大队民警在前期工作中经特情举报线索，发现禹某籍人员张明波伙同李某多次在禹某市城区宾馆内吸食冰毒并将冰毒贩卖给他人牟取非法利益。遂于2018年3月21日对“3.21贩卖毒品”立案侦查。3.禹城市公安局到案经过5份、发破案经过证实，禁毒大队民警接特情提供线索：2017年下半年以来，张明波多次吸食毒品并将毒品贩卖给他人牟利。核实后发现张明波将冰毒贩卖给李震震、李震震贩卖冰毒给张金刚，张金刚贩卖冰毒给范中天，范中天贩卖冰毒给陈某1。后将李震震、范中天、杨林、张金刚、张明波抓获归案。4.山东省德州市中级人民法院刑事附带民事判决书、刑事裁定书证实，2005年1月28日李震震曾因犯故意伤害罪，判处有期徒刑九年；犯抢劫罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币5000元，犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑十七年；罚金人民币5000元。后对李震震予以假释，假释考验期自假释之日起开始计算，自2014年10月8日至2016年9月24日。5.北京市人民政府劳动教养管理委员会劳动教养决定书及通知书各证实，2012年8月10日，张金刚结伙寻衅滋事，进行违法犯罪活动，尚不够刑事处罚，决定对张金刚劳动教养一年，期限自2012年8月10日至2013年7月10日。6.禹城市公安局行政处罚决定书及吸毒人员查获信息详情证实，被告人杨林因吸食毒品于2018年7月11日被禹城市公安局决定行政拘留十五日。2018年7月19日，被刑事拘留。7.侦查人员拍摄自张明波手机微信交易明细照片4张证实，张明波于2018年6月30日收到12000元，于2018年7月7日支出8400元。8.侦查人员拍摄自李震震手机微信聊天记录照片35张、转账截图2张证实，2018年7月8日李震震与张明波关于购买冰毒的微信聊天情况，包括当天李震震称冰毒的照片（冰毒+自封袋23.7克，方便袋6.17克），李震震于2018年6月30日14时55分转账给张明波12000元。9.杨林驾驶鲁Ｎ×××××号汽车去河南省台前县运输冰毒的监控卡口截图，证实车辆于2018年7月8日1时28分57秒自山东高唐东收费站上高速，6时3分27秒自山东高唐东收费站下高速。10.办案说明二份，证实检材编号2018003151为扣押李震震冰毒；查获李震震冰毒6.17克，鉴定后剩余冰毒存放在禹城市公安局物证中心。11.侦查人员拍摄自李震震手机微信聊天记录照片35张、视听资料李震震手机微信聊天记录光盘一张证实，2018年7月8日，张金刚给李震震转账×××元、800元，李震震给张金刚发送了宜家北苑和城角韩社区的位置和视频。张金刚向李震震反映“东西还行就是不太抗烤”。12．李震震驾驶的鲁Ｎ×××××号汽车的监控截图一宗及办案说明一份证实，2018年7月8日下午李震震驾车在禹某市通衢路与文化路十字路口南向北左转行驶，在禹某市迎宾路与北外环十字路口南向北行驶。13．侦查员拍摄张金刚手机微信交易明细的照片3张证实，2018年7月8日张金刚微信收到2400元后将2400元提现。14.王某手机微信转账记录、绑定银行卡信息一宗证实，2018年6月29日至7月10日，王某没有给李震震转过200元。15.办案说明二份证实，检材标号2018003179为扣押范中天的冰毒；扣押范中天的0.12克冰毒，因做成分定性分析，已消耗。16.范中天手机微信聊天记录、转账记录一宗，范中天手机微信聊天记录光盘2张证实，范中天与陈某1交流毒品交易的过程，2018年7月8日陈某1给范中天转账1000元，范中天与张金刚交流毒品交易过程，2018年7月8日，张金刚给范中天发送宜家北苑定位，转给张金刚2400元。17.范中天微信零钱交易明细及余额情况截图7张证实，2018年7月8日13时43分10秒，微信零钱收入1000元；13时43分25秒从零钱通转入零钱2400元，同时从零钱转账支出2400元；13时43分45秒零钱转入零钱通1000元。微信账单显示7月8日13时42分来自大鑫鑫转账1000元，13时43分转账给金刚2400元。18.范中天驾驶的鲁Ｎ×××××号汽车于2018年7月8日的行驶轨迹监控截图证实，15时16分33秒通衢路与行政街十字路口南向北行驶，15时54分14秒文化街与建设路十字路口北向南行驶。19.陈某1驾驶的鲁Ｎ×××××号汽车于2018年7月8日的行驶轨迹监控截图证实，14时28分42秒市中路与开拓路东向西行驶，15时20分33秒建设路与榆林街路口东向西行驶。20.办案说明一份证实，扣押张明波的苹果手机一部，其与“不后悔”的“QQ”、微信聊天记录均已被张明波删除，经对其数据进行恢复，无法恢复手机内删除的聊天记录。21.办案说明一份证实，从范中天处购买冰毒的陈某1不是禹城市公安局禁毒大队特情，禁毒大队于2018年7月10日抓获范中天，陈某1于2018年8月10日到禁毒大队说明情况。该案不存在引诱贩卖冰毒的情况，不存在检举揭发情况。22.办案说明证实，对范中天白色OPPO手机两次拍照均为同一部手机。附手机IMEI码截图壹张。23.办案说明一份，证实民警经多次找寻杨某3未果，杨某3未到案。24.夏津县人力资源和社会保障局证明证实，范中天于2018年4月由夏津县团委调入县人社局，2018年5月任县工伤保险处副主任。系国家工作人员。25.禹城市公安局吸毒现场检测报告书五份证实，被告人张明波、李震震、范中天、杨林的检测样本经现场检测结果均呈阳性，张金刚的检测结果呈阴性。（三）证人证言1.杨某1（杨林哥哥）证实，2018年7月7日21点左右杨林向其借车，银灰色丰田轿车，车牌号鲁Ｎ×××××，7月8日早上7点多将车还回。2.吕某（张明波配偶）证实，2018年7月3日，张明波给其微信转账11000元，张明波说是借的朋友的，其还信用卡8008元，还给张明波3000元，后来从信用卡卡里把钱刷出来还给张明波8000元。3.王某（张金刚妻子）证实，近半年和李震震及李震震对象没有金钱往来，近一星期张金刚没让给李震震转过钱。4.陈某1证实，其来公安机关检举范中天贩卖毒品。2018年7月8日，其向范中天买1000元的冰毒，范中天告诉其冰毒1000元一个，其不知一个是多少，其用微信给范中天转账1000元。下午5点左右，范中天打电话说去宜家北苑小区售楼处的南侧东西公路等着他，其开车先到了，范中天开车在路边等着，范中天到停车位置往南进了冬青树绿化带里拿了一个白色将军烟盒回来上了陈某1的车，范中天提出一起吸食，其说今天有事不能一块玩，范中天打开烟盒，里面是一个烟盒外包装塑料纸，里面是淡黄色冰毒，其用撕下的烟盒盖子做成的纸铲铲出一多半冰毒倒进范中天的一个烟盒外包装袋，把铲出的一多半冰毒给了范中天。范中天说购买的冰毒有其一部分，他自己也买了，不知道他自己买了多少冰毒。其后来证言变化为其分的量多些，范中天分的量少些。5.侦查人员王治国、孙志国、贾魁证实，办案过程中已保障了被告人范中天的饮食和休息，讯问记录的同时有同步录音录像等事实。（四）被告人的供述与辩解1.被告人张明波供述，2018年6月25日左右，李震震想购买30克冰毒，通过微信问其，其说要先联系。其先联系微信好友“回忆”，“回忆”说7月初左右才有冰毒，其告诉了李震震。其告诉“回忆”这边有个要30克冰毒的，有冰毒之后再联系。6月27日左右，“QQ”好友“简历”联系其，其说要30克冰毒，“简历”说260元一克，其把微信号“zmb1391530034”发给“简历”，“简历”用“不后悔”的网名和其加为好友，并告诉其7月初有冰毒。2018年6月30日其微信告诉李震震明天可能有冰毒，李震震通过微信给其转账12000元。其把11000元转给对象吕某偿还信用卡，过了两三天吕某把钱又转给其。2018年7月7日上午“不后悔”微信联系其说冰毒到货了，280元一克，张明波通过微信给“不后悔”转账8400元。下午5点半左右“不后悔”微信联系其说有冰毒了。张明波告诉杨林开车出门。其让杨林一起去河南台前县，准的话就分给杨林一点冰毒玩。晚7时左右，杨林开车带着其从高唐东上高速去河南省台前县，杨林开车带着其从高唐东上高速，从河南范县下高速，“不后悔”告诉其去河南省台前县侯庙镇第一中学东南角位置，其在草丛下拿了冰毒，杨林一直在后边开车跟着，其上车后杨林掂了一下冰毒，说得有二三十个。冰毒外面包着白色卫生纸，里面是白色透明塑料袋，里面是米黄色和黄沙似的冰毒，大约有二十多个的量。杨林开车原路返回，2018年7月8日早晨6点左右从高唐东下高速，二人到房寺镇滨河社区杨林家，其分出0.5克冰毒给杨林，分出1克冰毒自己留下，剩下的冰毒其拿着回家了。李震震和其商定在徒××附近见面，其坐公交车到西大桥河边，把冰毒放到草里。下午1点30分左右李震震到了，二人一起把冰毒取出来，把装在塑料袋里的冰毒给李震震，李震震用电子秤称重，共28克多，李震震又把冰毒装进一个自封袋，李震震开车把其送到禹某市汽车南站，其坐汽车回家了。下午李震震通过微信告诉其冰毒分量差的太多，还发了称冰毒的图片。2.被告人杨林供述，2018年7月6、7日下午4点左右，张明波让其出去玩去，其开着朋友李帅的黑色福特轿车在禹某市房寺镇滨河社区接上张明波，二人从高唐县上高速，晚上7、8点车辆因缺水不能走，其凌晨1点其从朋友杨某1处借来一辆银白色轿车（鲁Ｎ×××××号）带着张明波从高唐东上高速，两小时后从范县下高速，张明波指路到台前县附近，张明波下车从大门右边东南墙根下草丛里拿了一个塑料袋装的东西后上车，原路返回。没上高速之前，其问张明波拿的是什么东西，看到是十好几克冰毒，淡黄色，用白色塑料袋装着，张明波说回去让其玩。二人从范县上高速。5点左右到禹某市房寺镇滨河社区，张明波问杨林有没有吸毒工具，杨林说没有，张明波说放到你那个车上还有锡纸，其到商贸港修车店拿回锡纸，又接上张明波。二人在杨林家吸毒后，张明波离开，张明波分出0.5克冰毒给其等情况。3．被告人李震震供述，2018年6月30日其想吸食冰毒，通过微信联系张明波要购买30个冰毒，张明波说400元一个冰毒，暂时没有，需要联系，其通过微信转账将农信银行卡中的12000元转给张明波。7月7日或者8日下午1点左右，张明波发微信说冰毒到了，二人约在禹某市中医院西小花园见面。其开车去小花园，张明波在公园小树林等着，张明波去东边拿回一个白色透明密封袋，里面是白色方便袋，方便袋里面装着黄色晶体冰毒，其用随身携带的电子秤称量，共28.3克。这时候张金刚用微信问其有冰毒吗，要3个。后在附近找了个胡同停车，把冰毒拿出来，把自封袋取下，把方便袋的冰毒倒进自封袋，方便袋重6.9克，其算了一下再抛出密封袋，冰毒也就18.3克左右，其把冰毒称重的照片发给张明波，告诉张明波冰毒给少太多了，张明波说下次补上，但一直没补上。后张金刚通过微信联系其要3个冰毒，其说1个冰毒要800元，张金刚说只有×××元，就给其微信转账×××元。其找了个胡同停车称出1.2克冰毒放到一个白将烟盒的塑料纸内，塑料纸重0.35克，打出租车去建设路北头宜家北苑桥北侧路东侧绿化带里放置冰毒，后用微信给张金刚发了一个位置、拍摄了一个小视频。后张金刚又给其转账800元，李震震又换了一辆出租车去城角韩小区路东一个牌子底下放了0.4克冰毒，又给张金刚发了位置，拍了视频。其开车回德州，在自己小区一个隐蔽的地方吸食冰毒，剩下的冰毒放在德州家中冰箱里，被公安机关带走了。其从张明波处购买冰毒是400元一个，卖给张金刚是800元一个。4.被告人张金刚供述，2018年7月8日下午两三点，范中天打电话说要3克冰毒，问是否能联系到冰毒，其微信上问李震震是否有冰毒，李震震说他朋友那里有，800元一克。其告诉范中天800元一克，范中天说要3克并通过微信转给其2400元，其把钱提现到妻子王某银行卡上，再通过微信从银行卡转给李震震微信×××元，并说等下午或晚上再把剩下的200元给转过去。李震震说找个地方扔下冰毒。三四点左右李震震通过微信发给其放置冰毒的一个位置和一个视频，其通过微信转发给范中天，范中天试过之后说冰毒还行。当天下午3点左右，杨某3在微信上让张金刚帮着找冰毒，张金刚给李震震打电话说有朋友要1个冰毒，李震震说1克冰毒800元，杨某3给其转账800元，其把800元提现到妻子王某的银行卡中，又把银行卡里的800元转给李震震，十分钟后李震震给其发了放置冰毒的位置和视频，其把位置和视频转发给杨某3，杨某3没有再和张金刚联系，应该是取到了冰毒。晚上其让妻子王某给李震震转账200元，不知是否转到等情况。5.被告人范中天供述，2018年7月5、6号，其想吸食冰毒，给张金刚打电话问能不能联系点冰毒，张金刚说周末能弄到。7月8日上午，微信联系张金刚，说最快下午弄到冰毒。下午1点左右，陈某1电话联系想要1克冰毒，其说帮忙问一下，其电话问张金刚，后张金刚回电话说能弄到冰毒，800元一克。其给陈某1发微信说能联系到冰毒，就是有点贵，1000元一克，陈某1通过微信转账给其1000元。其告诉张金刚要3个冰毒，给张金刚微信转账2400元，张金刚说让那人直接把冰毒扔到禹某去。下午3点30分左右张金刚电话告诉其冰毒放在宜家北苑，其电话告诉了陈某1，陈某1让其在宜家北苑小区门口集合。其开车去宜家北苑，路上张金刚用微信给其发送了放冰毒的位置和视频，其转发给陈某1。陈某1开车先到的，其下车后到陈某1车前打了个招呼，步行到路东绿化带冬青树下，冰毒装在白色将军烟盒中，其拿上冰毒上了陈某1的车，其把烟盒给陈某1，陈某1打开烟盒，里面是用烟盒外塑料纸包着的3克左右冰毒，陈某1倒出2克左右放进他自己的烟盒外塑料包装袋后给了其，剩下1克左右冰毒陈某1自己留下，其拿着2克左右冰毒回夏津，在回夏津的路上陈某1给其打电话说已经吸食过刚才的冰毒了。陈某1给其1000元购买冰毒，其用其中800元帮陈某1购买了1克左右冰毒，剩下的200元其自己留下。后被告人称其分得一半、一少半的冰毒。（五）辨认、提取、搜查、称重等笔录及视频1.辨认笔录及照片证实，李震震辨认出张明波就是卖给其冰毒的人。2.辨认笔录及照片，证实张明波辨认出李震震是向其购买冰毒的人。3.辨认笔录及照片证实，张明波辨认出杨林是和其一起去河南省台前县侯庙镇第一中学附近取冰毒的人。4.辨认笔录及照片证实，杨林辨认出张明波是和其一起去河南省台前县侯庙镇第一中学附近取冰毒的人。5.辨认笔录及照片证实，李震震指认禹某市西大桥沿河公园向南30米左右地点是张明波交给其冰毒的地点。6.辨认笔录及照片证实，张明波指认河南省台前县侯庙镇第一中学西南角墙根下草丛是其取到冰毒的地点；禹某市西大桥西20米南50米，小路东侧小树林是其交给李震震冰毒的地点。7.辨认笔录及照片证实，杨林指认侯庙镇一学校墙根下草丛是张明波下车后取到冰毒的地点。8.辨认笔录及照片证实，李震震辨认出张金刚是向其购买冰毒的人。9.辨认笔录及照片证实，范中天辨认出张金刚是卖给其冰毒的人。10.辨认笔录及照片证实，李震震指认宜家北苑附近、城角韩社区附近是其放置冰毒的地点。11.辨认笔录及照片证实，李震震指认宜家北苑东侧草丛是其放置冰毒的地点。12.辨认笔录及照片证实，范中天指认宜家北苑附近连心桥北侧路东绿化带是其取到冰毒的地点。13.提取笔录、扣押清单及照片、搜查视频光盘二张、称重视频光盘一张证实，李震震被抓获后，供述德州市天衢路通衢名郡小区1号楼1单元2704室家中冰箱内还存放有冰毒。2018年7月10日，侦查员在其家中冰箱最下一层发现并扣押白色颗粒状晶体一袋，净重6.17克。14.扣押清单、称重光盘一张、办案说明一份证实，禹城市公安局民警于2018年7月10日8时在夏津县电子商务产业园将范中天抓获，在其住处卧室床上查获冰毒0.12克。15.禹城市公安局民警提取、扣押物品、文件清单4份及扣押的4部手机证实，侦查人员依法扣押李震震手机2部；依法扣押范中天手机1部；2018年7月13日，侦查员依法扣押张金刚手机1部；2018年7月14日，侦查员依法扣押张明波手机1部。（六）鉴定意见、勘验报告1.德州市公安局物证鉴定研究中心出具的德公物鉴毒字[2018]1731号检验报告证实，在送检的淡黄色晶体（编号：2018003151李震震）中检出甲基苯丙胺成分。2.德州市公安局物证鉴定研究中心出具的德公物鉴毒字[2018]1732号检验报告证实，在送检的淡黄色晶体（编号：2018003179范中天）中检出甲基苯丙胺成分。3.采集陈某1头发视频光盘1张、德州市公安局物证鉴定研究中心出具的德公物鉴毒字[2018]1914号检验报告证实，在送检的陈某1头发中检出甲基苯丙胺成分。4.禹公（网安）勘201803801号范中天手机勘验报告书证实，手机数据中提取到微信账号“F186××××7111（昵称：高空飞行）”与微信账号“金刚（shan7181999）”部分聊天内容；提取到微信账号“F186××××7111（昵称：高空飞行）”与微信账号“振翼欲飞（N6292966）”部分聊天内容。（七）视听资料收费站监控光盘一张，证实杨林驾驶鲁Ｎ×××××号轿车于2018年7月8日1时28分57秒进入高唐东收费站，3时17分进入范县东收费站。原审法院认为，被告人张明波明知是毒品而运输、贩卖，其行为已构成贩卖、运输毒品罪；被告人杨林明知是毒品而运输，其行为已构成运输毒品罪；被告人李震震、张金刚、范中天明知是毒品而贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人张明波、杨林、李震震、张金刚到案后如实供述自己的罪行，属坦白，依法可予以从轻处罚；被告人李震震在被判处有期徒刑刑罚刑满释放后五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应予以从重处罚；被告人杨林属从犯，依法应予以从轻、减轻处罚；被告人张明波、杨林、张金刚、范中天积极缴纳罚金并退赃，可酌予从轻处罚。被告人范中天身为国家工作人员而贩卖毒品，根据最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，属情节严重情形，应在三年以上七年以下有期徒刑之间量刑。鉴于对被告人范中天适用缓刑无再犯罪的危险，为维护社会管理秩序，打击犯罪行为，根据五被告人犯罪的事实，性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第七款，第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人张明波犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元；被告人杨林犯运输毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；被告人李震震犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万元；被告人张金刚犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四千元；被告人范中天犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币四千元；禹城市公安局扣押在案冰毒6.17克及冰毒0.12克，予以没收，追缴被告人李震震获利1400元，禹城市公安局扣押在案被告人张明波、李震震（黑色苹果）、张金刚、范中天手机各一部予以没收，其他扣押物品由扣押单位依法处理。原审法院宣判后，原审被告人张明波、杨林、李震震、张金刚均服判不上诉，原审被告人范中天不服，以“公安机关对其第一次讯问时存在明显的诱供行为和疲劳审讯，原审法院对该非法证据未予排除，其系为他人代购毒品，没有获利，不构成贩卖毒品罪；一审法院没有在开庭前3日通知，且超期羁押，系程序违法”为由，提出上诉。其辩护人侯志远律师提出的辩护意见是：“1.办案民警对范中天的第一次讯问存在疲劳审讯、诱供等刑讯逼供行为，第一次的讯问笔录属非法证据应当排除，并提出非法证据排除申请；2.范中天的第一次讯问笔录记录不完整且严重失实，不具有客观性、真实性，与同步讯问录像不相符；3.一审判决所依据物证手机没有当庭出示原物，公诉人仅出示了照片；在案的书证均未附相关提取笔录，无法确定来源；复印件不能确保与原件一致；4.范中天的行为属‘代购’，没有获利。范中天没有贩卖毒品的故意；5.一审判决证据采信错误，办案人员违法办案，应当调取的有利于被告人的关键证据，不积极调取”。其辩护人王学明律师提出的辩护意见是：“1.本案部分讯问无讯问录像，有讯问录像的部分讯问存在恐吓、威胁、指供、诱供等违法取证行为，所获取的笔录不得作为定案根据；对证人吕某、陈某1的询问笔录，未告知相关权利义务和法律责任，不得作为定案根据；本案中手机转账记录、微信交易记录等电子数据均是复印件，不是二人以上制作，没有见证人，没有相关说明，不能作为定案根据；侦查机关对涉案车辆的行动轨迹出具的情况说明不属于刑事诉讼证据，不得作为定案根据；辨认笔录中的见证人杨某2身份不明，辨认程序不合法；2.本案全部物证、书证取证程序不合法，均应当予以排除；3.本案司法鉴定机构及司法鉴定人均没有向山东司法行政机关登记，也没有纳入司法鉴定名册，没有许可证和执业证，其所出具的鉴定意见不得作为本案定案根据，并提出重新鉴定申请；4.本案部分证据（证据10、15、23、24）未在庭前提供给辩护人，没有当庭质证，剥夺了上诉人的辩护权，不得作为定案根据；5.范中天的供述、陈某1的证言前后矛盾，应本着有利于被告人的原则认定范中天没有获利200元，不构成贩卖毒品罪”。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。二审期间，上诉人范中天及其辩护人、各原审被告人均未提交新的证据。针对上诉人范中天所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，结合本案事实、证据，综合评判如下：1.关于是否存在非法证据及公安机关对上诉人范中天所作第一次讯问笔录是否属合法有效证据问题。经查，上诉人范中天及其辩护人于一审期间曾提出非法证据排除申请，一审法院为此专门召开了庭前会议，就是否存在非法证据问题进行了重点调查。上诉人范中天于2018年7月10日8时许在夏津县电子商务产业园三单元门口被公安机关抓获，同日19时57分许开始对其进行讯问，讯问时间至同日20时50分许，讯问期间有同步录音录像，公安机关讯问时长不足1小时，不属于疲劳审讯的情形。公安机关在抓获上诉人范中天后，已经保障了上诉人范中天的饮食及饮水的权利。上诉人范中天称公安人员没有对其进行打骂、体罚，结合讯问录像，能够看出上诉人范中天的所作供述是其真实意思表示，不存在诱导性讯问等问题。故公安机关对上诉人范中天所作第一次讯问笔录及同步录音录像属于合法有效证据，上诉人范中天的该上诉理由及辩护人的该辩护意见不成立，其排除非法证据申请，不予准许。2.关于本案物证、书证、证人证言、鉴定意见、电子数据、视频资料等证据是否合法有效问题。经查，上诉人范中天的辩护人认为本案的全部物证、书证均取证程序不合法，但并未具体指出哪些物证、书证的取证程序存在什么样的问题，笼统的要求排除所有在案物证、书证，不符合法律规定。一审庭审期间，公诉机关向法庭出示了手机等物证或物证照片，上诉人范中天及其辩护人均当庭表示无异议，并未当庭要求出示物证的原物或原件，该物证质证程序符合法律规定。关于书证是否需要附相关提取笔录，法律并无具体规定，并非所有书证均要求附相关提取笔录，能够证明证据来源的，无需附相关提取笔录，辩护人要求所有书证均附相关提取笔录，不符合法律规定。在案的手机转账记录、微信交易记录、微信聊天记录等证据在公安机关均经过了当事人的确认签字，并附有禹城市公安局禁毒大队的印章，每一组证据后均有出具人的签字，符合法律规定。车辆行动轨迹的情况说明是对在案电子数据、视频资料等证据的说明和补充，能与之相互印证，属于合法有效证据，符合法律规定。德州市公安局物证鉴定研究中心出具的鉴定意见，均附有鉴定机构及鉴定人资格证书，具备相关鉴定资质，其鉴定意见符合法律规定，辩护人申请重新鉴定的意见，不予支持。公安机关及检察机关在询问证人陈某1等人的过程中，均已告知了其相关权利义务，并无违法取证行为，取证程序合法。综上，辩护人的该辩护意见不成立。3.关于上诉人范中天行为的定性问题。经查，上诉人范中天在公安机关的供述与证人陈某1的证言均证实，陈某1提出向范中天购买冰毒的意向，并通过手机微信给范中天转账1000元，范中天卖给陈某1的冰毒是1000元一个。上诉人范中天在明知其上家陈金刚向其贩卖的毒品是800元一个的情况下，仍告知陈某1冰毒的价格是1000元一个，上诉人范中天向上家陈金刚支付了2400元毒资，购买3个冰毒，其已经具备了赚取差价的主观故意，上诉人范中天在主观上有贩卖毒品赚取差价的故意，客观上实施了贩卖毒品的行为，其行为符合贩卖毒品罪的犯罪构成，故该上诉理由及辩护意见不成立。4.关于一审法院部分书证是否质证、审判程序是否合法问题。经查，一审期间，公诉机关提交法庭的部分办案说明等卷外证据，已经向参与一审庭审的辩护人庭前出示，经审查一审庭审笔录，辩护人所提书证第10、15、23、24，均已经当庭质证，可以作为定案根据，故该辩护意见不成立。5.关于侦查人员、检察人员是否存在违法办案问题。经查认为，现有证据不足以认定侦查人员、检察人员在取证过程中存在隐匿证据的行为，不能认定其存在违法办案的情形。证人陈某1主动向公安机关检举他人犯罪，在案的同步录音录像没有显示其受到了胁迫、诱导性讯问等非法取证行为，其于2019年1月4日向禹城市人民检察院出具了要求补正证言的书面自述材料，禹城市人民检察院据此要求禹城市公安局禁毒大队进行补充侦查，符合法律规定。公安机关、检察机关在侦查阶段所取的证据已经全部向法庭提供并当庭质证，法庭已充分听取了控辩双方的意见，取证程序合法有效，不能据此认定侦查阶段存在违法办案问题。故该辩护意见不成立。本院认为，上诉人范中天、原审被告人李震震、张金刚明知是毒品而贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪；原审被告人张明波明知是毒品而运输、贩卖，其行为构成贩卖、运输毒品罪；原审被告人杨林明知是毒品而运输，其行为构成运输毒品罪。原审被告人张明波、杨林、李震震、张金刚到案后如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚；原审被告人李震震系累犯，应从重处罚；原审被告人杨林属从犯，可减轻处罚；原审被告人张明波、杨林、张金刚、上诉人范中天积极缴纳罚金并退赃，可从轻处罚。上诉人范中天身为国家机关工作人员贩卖毒品，属情节严重，应从重处罚。上诉人范中天的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，因原审被告人李震震贩卖甲基苯丙胺18.3克，应在有期徒刑七年以上量刑，原审判决适用法律不当，但根据上诉不加刑原则，不再加重对原审被告人李震震的刑罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李进生审判员  郭伟伟审判员  李朝辉二〇二〇年三月三十一日书记员  吴恩琦