江苏省宿迁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）苏13刑终331号原公诉机关宿迁市宿豫区人民检察院。上诉人（原审被告人）王松，男，1994年6月6日出生于山东省淄博市，汉族，农民，住山东省淄博市临淄区，户籍地山东省淄博市临淄区。因涉嫌犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，于2018年11月16日被刑事拘留，同年12月15日被取保候审。辩护人刘元平，山东高阳律师事务所。原审被告人周磊，男，1990年2月27日出生于山东省沂水县，汉族，劳务人员，住山东省临沂市沂水县，户籍地山东省沂水县。因涉嫌犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，于2018年10月27日被刑事拘留，同年12月3日被逮捕。于2019年8月28日被宿迁市宿豫区人民法院取保候审。原审被告人尹文杰，男，1995年11月30日出生于安徽省马鞍山市，汉族，劳务人员，住安徽省马鞍山市花山区。因涉嫌犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，于2018年8月22日被取保候审。原审被告人朱新乐，男，1985年6月22日出生于四川省成都市，汉族，劳务人员，住四川省成都市龙泉驿区。因涉嫌犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，于2018年8月16日被取保候审。原审被告人李桥阳，男，1995年5月18日出生于广东省佛山市，汉族，无业，住广东省佛山市南海区。因涉嫌犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，于2018年8月16日被刑事拘留，同年9月21日被取保候审。原审被告人全德民，男，1994年8月1日出生于山东省临沂市，汉族，无业，住山东省临沂市兰山区，户籍地山东省临沂市兰山区。因涉嫌犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，于2018年8月8日被刑事拘留，同年8月30日被取保候审。原审被告人杨志勇，男，1991年4月30日出生于安徽省合肥市，汉族，无业，住安徽省合肥市庐阳区，户籍地安徽省合肥市庐阳区。因涉嫌犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，于2018年11月7日被刑事拘留，同年12月7日被取保候审。宿迁市宿豫区人民法院审理宿迁市宿豫区人民检察院指控原审被告人周磊、尹文杰、朱新乐、李桥阳、全德民、杨志勇、王松犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪一案，于2019年8月29日作出（2019）苏1311刑初60号刑事判决。原审被告人王松对原审判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人及宿迁市人民检察院的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2016年至2018年间，被告人周磊、朱新乐、李桥阳、全德民、杨志勇、王松某知涉案“梦幻西游”外挂软件未获得网易公司授权、许可，仍联系范某（已判决）成为“3A卡盟”一级代理，通过网络平台销售各类“梦幻西游”外挂软件及卡密而牟利。被告人全德民明知卢某甲（已判决）制作的“梦幻西游”外挂软件未获得网易公司授权、许可，仍购进各类“梦幻西游”外挂软件及卡密并对外销售而牟利。被告人尹文杰明知杨某甲（已判决）制作的“梦幻西游”外挂软件未获得网易公司授权、许可，仍购进各类“梦幻西游”外挂软件及卡密并对外销售而牟利。经核算，被告人周磊的违法所得共计人民币8.2万余元；被告人尹文杰的违法所得共计人民币8.3万余元；被告人朱新乐的违法所得共计人民币5.8万余元；被告人李桥阳的违法所得共计人民币4.9万余元；被告人全德民的违法所得共计人民币4.2万余元；被告人杨志勇的违法所得共计人民币2.69万余元；被告人王松的违法所得共计人民币1.73万余元。经鉴定，被告人周磊等人销售的“丁某系列”、“十强武者2代”、“玛莎拉蒂”、“镇狱抓鬼”等十九种外挂软件均具有自动控制网易公司“梦幻西游”程序的功能，干扰了游戏程序“梦幻西游”的正常运行。具体事实分述如下：1.2017年5月至2018年间，被告人周磊明知涉案“梦幻西游”外挂软件未获得网易公司授权、许可，仍联系范某成为“3A卡盟”一级代理，通过“海盗船卡盟”分站销售各类“梦幻西游”外挂软件而牟利，违法所得共计人民币8.2万余元。2.2018年4月至7月间，被告人尹文杰明知杨某甲制作的“梦幻西游”外挂软件未获得网易公司授权、许可，仍购进外挂软件及卡密并对外销售而牟利，违法所得共计人民币8.3万余元。3.2016年10月至2018年间，被告人朱新乐明知涉案“梦幻西游”外挂软件未获得网易公司授权、许可，仍联系范某成为“3人卡盟”一级代理，通过“4321卡盟”分站销售各类“梦幻西游”外挂软件及卡密而牟利，违法所得共计人民币5.8万余元。4.2017年2月至2018年间，被告人李桥阳明知涉案“梦幻西游”外挂软件未获得网易公司授权、许可，仍联系范某成为“3A卡盟”一级代理，通过“goatone工作室”分站销售各类“梦幻西游”外挂软件及卡密而牟利，违法所得共计人民币4.9万余元。5.2016年3月至2018年间，被告人全德民明知涉案“梦幻西游”外挂软件未获得网易公司授权、许可，仍联系范某成为“3A卡盟”一级代理，通过“亿鑫卡盟”分站销售各类“梦幻西游”外挂软件及卡密而牟利人民币1.8万元；同时，被告人全德民明知卢某甲制作的“梦幻西游”外挂软件未获得网易公司授权、许可，仍代理销售其制作的“梦幻西游”外挂软件及卡密而牟利2.4万余元；其违法所得共计人民币4.2万余元。6.2018年3月至8月间，被告人杨志勇明知涉案“梦幻西游”外挂软件未获得网易公司授权、许可，仍联系范某成为“3A卡盟”一级代理，通过“空白辅助网”分站销售各类“梦幻西游”外挂软件及卡密而牟利，违法所得共计人民币2.69万余元。7.2018年4月至8月间，被告人王松某知涉案“梦幻西游”外挂软件未获得网易公司授权、许可，仍联系范某成为“3A卡盟”一级代理，通过“天一梦幻辅助卡盟”分站销售各类“梦幻西游”外挂软件及卡密而牟利，违法所得共计人民币1.73万余元。另认定，被告人周磊、朱新乐、李桥阳、全德民、杨志勇、王松被抓获归案后如实供述了自己的犯罪事实，被告人尹文杰主动投案并如实供述自己的犯罪事实。被告人周磊、尹文杰、朱新乐、李桥阳、全德民、杨志勇、王松分别退出违法所得人民币6万元、5.5万元、5万元、4.9万元、2.5万元、2.5万元、1.7万元，其中人民币14万元存于宿迁市宿豫区人民法院,14.1万元存于宿迁市公安局宿豫分局。原审法院认定上述事实的证据，有被告人周磊、尹文杰、朱新乐、李桥阳、全德民、杨志勇、王松的供述和辩解，同案关系人范某、卢某乙等人的供述，证人王某甲、刘某、王某乙、吴某等人的证言，公安机关制作、提取的3A卡盟后台数据资料、交易记录、聊天记录、电子数据检查工作记录、提取笔录及照片，鉴定意见书，情况说明、发破案经过、抓获经过、户籍信息、缴款书等。原审法院认为，被告人周磊、尹文杰、朱新乐、李桥阳、全德民、杨志勇、王松提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，其中被告人周磊、尹文杰、朱新乐、李桥阳、全德民、杨志勇系情节特别严重，被告人王松系情节严重，七被告人的行为均已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。被告人周磊、朱新乐、李桥阳、全德民、杨志勇、王松归案后如实供述自己的罪行，且退出违法所得并主动缴纳罚金，均予以从轻处罚。被告人尹文杰犯罪后主动投案并如实供述自己的罪行，系自首，且退出违法所得并主动缴纳罚金，予以减轻处罚。根据被告人周磊、尹文杰、朱新乐、李桥阳、全德民、杨志勇、王松的犯罪情节、悔罪表现，宣告缓刑对其居住社区无重大不良影响，决定对上述被告人均适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第三款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪判处被告人周磊有期徒刑三年,缓刑四年，并处罚金人民币一万五千元；判处被告人尹文杰有期徒刑二年六个月,缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元；判处被告人朱新乐有期徒刑三年,缓刑三年六个月，并处罚金人民币一万五千元；判处被告人李桥阳有期徒刑三年,缓刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；判处被告人全德民有期徒刑三年,缓刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；判处被告人杨志勇有期徒刑三年,缓刑三年三个月，并处罚金人民币八千元；判处被告人王松有期徒刑一年六个月,缓刑二年，并处罚金人民币五千元。并将被告人周磊、尹文杰、朱新乐、李桥阳、全德民、杨志勇、王松退出的违法所得人民币28.1万元予以没收，上缴国库。上诉人王松提出：一审判决量刑过重。辩护人提出：鉴定意见的检材来源不明，不能作为定案根据使用。江苏省宿迁市人民检察院经阅卷认为，原审判决认定上诉人王松等犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。建议二审法院书面审理并驳回上诉，维持原判。二审查明的事实和证据与一审法院查明的事实和证据一致。二审期间，上诉人王松未提供新的证据，亦未提供新的影响量刑的事实和情节。本案事实清楚，证据确实、充分。本院认为，上诉人王松、原审被告人周磊、尹文杰、朱新乐、李桥阳、全德民、杨志勇提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，其中原审被告人周磊、尹文杰、朱新乐、李桥阳、全德民、杨志勇系情节特别严重，上诉人王松系情节严重，上诉人王松及各原审被告人的行为均已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。上诉人王松、原审被告人周磊、朱新乐、李桥阳、全德民、杨志勇归案后如实供述自己的罪行，且退出违法所得并主动缴纳罚金，均予以从轻处罚。原审被告人尹文杰犯罪后主动投案并如实供述自己的罪行，系自首，且退出违法所得并主动缴纳罚金，予以减轻处罚。根据上诉人王松、原审被告人周磊、尹文杰、朱新乐、李桥阳、全德民、杨志勇的犯罪情节、悔罪表现，宣告缓刑对其居住社区无重大不良影响，决定对上述被告人均适用缓刑。关于辩护人提出鉴定意见的检材来源不明，不能作为定案根据使用的辩护意见，经查，本案所涉及的外挂软件均来源于同案关系人范某、杨某甲、卢某丙处，而本案中范某处的外挂软件均系杨某甲、卢某丙、邱某杨某乙、黄某编写。鉴定意见中检材来源于杨某甲、卢某丙、邱某杨某乙、黄某的计算机。检材的来源有勘验笔录及照片，同案关系人杨某甲、卢某丙、邱某杨某乙、黄某、范某的供述相互印证，足以证实。故本案检材来源明确，且鉴定意见经送达确认，经过当庭质证，和本案具有关联性，可以作为定案根据。故对该辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人王松提出一审法院对其量刑过重的上诉理由。经查，原审法院根据上诉人王松的犯罪事实、性质以及社会危害后果，并综合考虑其坦白、退出违法所得并缴纳罚金的法定及酌定从轻情节，对其判处有期徒刑一年六个月,缓刑二年，并处罚金人民币五千元，量刑并无不当。二审期间，并未出现影响量刑的新的事实和证据，二审法院对一审法院在自由裁量权范围内依法作出的量刑不宜变动。因此，对该上诉理由及辩护意见，不予采纳。综上，原审法院认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定性准确，量刑适当。江苏省宿迁市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的阅卷意见正确，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 戴建军审 判 员 高 峰审 判 员 白 金二〇二〇年三月十三日法官助理 陈 青书 记 员 王梦竹