辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终710号上诉人（原审原告）：刘志会，女，1971年3月15日出生，汉族，现住北京市密云县。委托诉讼代理人：周海霞，辽宁恒海律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司，住所地营口市站前区智泉街东1甲4、甲5。法定代表人：孔繁英，总经理。委托诉讼代理人：丁颖，女，员工。委托诉讼代理人：吴霞，辽宁元盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李成祥，男，1982年10月28日出生，汉族，现住营口市鲅鱼圈区。上诉人刘志会、上诉人中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司（以下简称平安财险）因与被上诉人李成祥机动车交通事故责任纠纷一案，不服营口市鲅鱼圈区人民法院（2019）辽0804民初2614号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。刘志会上诉请求：一、请求依法撤销一审判决第一项“在商业第三者责任险限额内给付原告刘志会各项赔偿款53962.4元”，改判支持上诉人一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费等相关费用由两被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决被上诉人李成祥仅承担50%的事故责任比例明显过低，判决被上诉人中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司商业第三者责任险限额内给付原告刘志会各项赔偿款53962.4元属于认定事实错误。按照辽宁省城镇标准判决赔付残疾赔偿金、误工费及精神损害赔偿金与事实不符，且适用法律错误，对上诉人明显不公。具体理由如下：1、事故发生所在的小区非完全封闭小区，车辆及行人出入并没有严格的限制。在此情况下，驾驶员驾驶机动车理应保持更高度的注意力，并应严格控制车速。且上诉人未出具交通事故认定书并无过错，上诉人在被车辆撞伤后无法移动，更无法自行收集事发时的相关证据。2、本案中，一审法院采纳《接处警情况登记表》记载表明李成祥开车将刘志会撞伤已确认上诉人受伤的原因，在该材料出警结果中处理人意见处明确注明“交通事故”，但并没有发现其他任何证据。上诉人认为驾驶员可能存在超速情况。一审判决应考虑出警执法记录仪的拍摄视频、案件调查处理笔录、现场勘验等认定事实。仅以在小区内发生事故就判定机动车与行人都按照同等责任比例承担责任，对行人的生命安全是极不负责任。上诉人在一审中也充分考虑到行人自己的注意义务，按照80%的责任比例要求被上诉人李成祥承担责任比较适宜。请法院充分考虑案件实际情况，在进一步核实案件情况的基础上查清事实，公平合理的划分调整事故责任比例；3、一审法院按照辽宁省城镇常住居民标准判决被上诉人支付上诉人残疾赔偿金、精神损害赔偿金等标准过低，与上诉人实际情况不符，且适用法律错误，请求法院改判按照北京市城镇居民标准支付相应赔偿。本案中，上诉人长期居住的地址是北京市密云县，是登记在上诉人爱人张荣启名下的自购房屋，且北京市密云区白檀社区居委会开具了证明。而根据上诉人提供的交通费中火车票也能表明，在上诉人发生事故后，其爱人和亲属是自北京前来照顾，在住院治疗后购票乘车返回了北京。因上诉人经常居住地属于消费水平较高的北京地区，各项支出均高于辽宁省。原审法院按照辽宁省城镇标准判决数额明显过低，请求法院依法予以调整。综上，一审法院在判决本案的过程中，对于赔偿比例的确定及残疾赔偿金等赔偿项目及数额的计算出现明显错误和适用法律错误，结果显失公正。故上诉人不服，依法提起上诉，请求二审法院查明事实，依法予以纠正。平安财险辩称，一、关于责任划分，上诉人提出小区内没有人员行走和车辆有明确划分，双方都应该尽到注意义务，上诉人没有证据能证明被上诉人李成祥在小区内驾驶车辆具有超速等违法行为，仅以想象做出的车辆按80%赔偿没有依据，所以一审法院按各承担50%责任计算损失金额符合公平原则；二、关于伤残赔偿金按何地标准计算，上诉人提供的社区证明是2019年10月21日，其内容写明刘自2012年至今一直在本社区居住，与事实不符，因为事故发生时，刘志会在鲅鱼圈居住，刘志会自述在鲅鱼圈义乌商贸城有服装摊位，因北京太远，没有核实，所以一审法院没有采纳，符合规定。李成祥辩称，同平安财险意见一致。清华园小区为封闭小区，事故案发地点被上诉人家车库门口，当时被上诉人是准备进车库，所以不可能超速。平安财险上诉请求：1、一审法院不支持上诉人的参与度鉴定，程序违法，应依法撤销一审判决，发回一审法院重审；本案应依法改判上诉人按照北京市的农村标准赔偿刘志会伤残赔偿金(多判决21704元)；2、被上诉人承担本案上诉费。事实和理由：上诉人认为一审法院认定事实不清、证据不足、程序违法，应依法撤销一审判决，依法发回重审或改判。一、一审法院对上诉人申请的参与度鉴定不予支持，是不妥当的，将导致本案的事实无法查清。上诉人经咨询相关医学专家认为，刘志会的病情不应进行第二次手术，为了查清刘志会第二次手术的原因，所以，上诉人申请参与度的鉴定，但是一审法院并没有予以支持，是不妥当的；二、一审法院按照辽宁省道路交通事故城镇标准判决上诉人赔偿刘志会伤残赔偿金不当，应改判按照北京市道路交通事故农村标准26490元/年计算伤残赔偿金。根据原告的户籍性质为北京市农村户口，故应按照北京市农村标准计算伤残赔偿金。综上，为维护上诉人平安财险的合法权益，请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。刘志会辩称，关于残疾赔偿金、精神损害赔偿金等赔偿项目适用赔偿标准方面，刘志会代理人认为，刘志会经常居住地是北京城镇地区，有北京市密云区白檀社区居委会开具证明及往返北京、营口地区乘车票据为证。也正是因为刘志会本人在北京，在新冠××疫情期间来营口需隔离，故此次二审开庭其未出庭。故刘志会的经常居住地即北京地区生活消费水平较高，且并非以务农为收入来源。其需护理人员因其在北京地区长期生活居住，故各项赔偿项目计算赔偿标准应以北京地区城镇标准判决更为适宜。关于平安保险上,称咨询相关医学专家及申请参与度鉴定程序违法一事，平安保险公司没有提供任何刘志会不应进行二次手术的直接证据。据代理人了解，在一审法院审理期间，刘志会鉴定时，平安保险公司已派员工参加，法医对刘志会进行二次手术的必要性对其进行了说明。而且，在鉴定意见书中分析说明中进行了详细阐述，包括“骨折损伤与交通事故存在因果关系”、“经二次手术后仍遗留关节面不平整”等情况已说明刘志会治疗系合理。刘志会因交通事故受伤后一直积极配合治疗，包括平安财险公司所称的二次手术针对的也是因交通事故受伤的部位，对损害发生没有任何过错，更不存在故意扩大损害的情况。机动车礼让行人、文明行使是一般交通规则、社会公德，且交强法等相关立法没有依据体质状况对损害后果影响相应扣减的规定，平安财险也没有举证存在免责情况证据。即便投保车辆无责，保险公司仍应在无责限额内赔偿。刘志会符合法律规定的赔偿项目损失均属保险公司赔偿范围。平安保险公司主张的参与度鉴定对确定损害赔偿责任及保险责任没有法律依据。李成祥辩称，无意见。刘志会向一审法院起诉请求：被告给付原告医药费109993.97元、住院伙食补助费7000元、营养费4500元、后续治疗费11215元、护理费22309元、误工费59000元、伤残赔偿金135980元、精神损害赔偿金20397元、交通费5900元、住宿费200元、残疾器具辅助费238元、鉴定费4000元，合计380732.97元，按照被告承担80%的责任比例划分，被告应赔偿329426.38元。一审法院认定事实：2017年12月7日19时20分，被告李成祥驾驶辽Ｈ×××××号轿车(所有权人为姜东怡)在营口市鲅鱼圈区清华园小区万家福小区门口与原告刘志会发生交通事故，营口经济技术开发区公安局红海公安派出所民警出警后在《接处警情况登记表》上记载“李成祥开车将刘志会撞伤”，但未出具《交通事故责任认定书》。事故发生后，原告刘志会被送往营口经济技术开发区中心医院救治，经诊断为左侧胫骨平台骨折、左膝内侧副韧带断裂、左膝内侧半月板损伤、左膝关节积液症状，于2018年1月30日出院，实际住院治疗54天。期间产生各项治疗费用51076.45元。出院医嘱载明：1.休息一个月；2.每月门诊定期复查。观察骨折愈合情况，骨折愈合后，可二次手术取出内固定物，患肢负重程度据随诊情况确定；3.适度功能锻炼；4.观察病情变化，如有异常，立即就诊。2018年2月10日、6月9日、6月13日、6月17日、8月4日、8月6日、8月17日、8月28日，原告刘志会在北京市密云区医院(北京大学第一医院一密云医院)因术后复查进行门诊治疗，共产生医疗费1632.4元。2018年2月22日、2月28日、3月7日，原告刘志会在北京市密云区中医医院因康复检查进行治疗，共产生医疗费1275元。2018年3月26日、5月7日、5月21日、6月6日、7月2日、8月6日、9月3日，原告刘志会在北京积水潭医院进行治疗，共产生医疗费54935.82元，其中门诊收费1394.24元、5月21日至6月6日住院16天收费53541.58元。2018年6月6日，原告刘志会在北京积医健元医药中心分店购买注射用药品，共花费1074.3元。2019年4月，经原告刘志会申请，营口市中医院司法鉴定所于2019年9月5日作出[2019]临鉴字第157号司法鉴定意见书，鉴定意见为：刘志会左膝创伤性关节炎构成伤残等级十级；误工时长为受伤之日至2018年5月30日在椎管内麻醉下行左胫骨平台骨折切开复位内固定术后180日，营养时长90日(含二次手术)，护理时长120日(含二次手术)，护理人数1人；骨折内固定装置取出术费用共计为11215元。鉴定费3880元。2019年7月，经被告平安保险公司申请，营口市中医院司法鉴定所于2019年9月3日作出[2019]临鉴字第157号司法鉴定意见书，鉴定意见为：刘志会误工时长为受伤之日至2018年5月30日在椎管内麻醉下行左胫骨平台骨折切开复位内固定术后180日。鉴定费720元。2018年6月6日，原告在北京积水潭新兴劳务服务中心接受陪护服务，护理时长为7天，产生护理费1260元。被告李成祥在原告住院治疗期间垫付18000元，原告对此予以承认。被告李成祥驾驶的辽Ｈ×××××号车系姜东怡所有，二人系夫妻关系，其在被告平安保险公司投保了交强险(死亡伤残保险限额11万元、医疗费用保险限额1万元、财产损失保险限额2000元)、商业第三者责任保险(保险限额为100万元)，保险期限自2017年10月26日至2018年10月25日，事故发生于保险期内。一审法院认为，公民的民事权益受法律保护，侵害公民民事权益的，应当承担相应的侵权责任。因本起事故发生地点位于封闭居民小区内，虽未经交警部门责任认定，但根据交警部门《接处警情况登记表》记载、本院庭审调查情况等，本院酌定原、被告对本起事故各自承担50%责任比例。事故发生于保险期内，被告平安保险公司应在保险限额内按照责任比例承担民事赔偿责任，并将被告李成祥垫付款一并支付，超出保险限额部分，应由被告李成祥按照事故责任比例承担民事赔偿责任。针对原告主张的各项费用损失情况，本院认定如下：1.关于医药费，经核算为109993.97元。关于被告提出的因原告未提供其在北京市密云区医院、北京市密云区中医医院、北京积水潭医院的门诊病历及需要康复治疗的医嘱而不予赔付该部分费用的意见，本院认为，门诊病历并不是确认医疗事实的唯一或必要依据，原告提供的现有证据足以证明其在上述医院治疗的事实，另外，根据原告伤情及诊断证明书记载的内容，本院认为可以支持原告的该项主张，被告对治疗的必要性和合理性有异议的，应承担相应的举证责任，本案中，被告未提供证据证明原告的该项费用非必要或不合理，故对其意见不予采纳。关于被告提出的对其中的外购药品费用1074.3元不予理赔的意见，本院认为，该费用虽无医嘱，但发生于原告住院期间，且原告对此花费用途作了合理说明，与发票联上记载的费用明细基本吻合，被告未提供证据证明该费用不合理性，对其答辩意见不予采纳。2.关于住院伙食补助费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》.(以下简称《人身损害赔偿解释》)第23条之规定，本院确定为3500元(50元/天×70天)。3.关于营养费，根据《人身损害赔偿解释》第24条之规定及鉴定结论，本院对原告主张予以支持，即4500元(50元/天×90天)。4.关于后续治疗费(二次手术费用)，根据《人身损害赔偿解释》第19条第二款之规定“根据鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”，原告主张的该项费用已经鉴定部门鉴定，数额为11215元，应予支持，对被告的答辩意见本院不予采纳。5.关于护理费，根据《人身损害赔偿解释》第21条之规定，对被告提出的按照辽宁省居民服务业标准(52707元/年)计算的意见予以采纳，对于其提出的原告应提供与北京积水潭劳务服务中心的劳务合同、收费标准的意见，本院认为，原告提供的发票已明确载明接受服务人(即原告)、服务项目内容，其数额标准亦未超过合理范围，应予支持，对被告的答辩意见不予采纳。综上，对该项主张，本院确定为17577.2元(1260元+52707元/年÷365天×113天)。6.关于误工费，原告仅以北京万家合檀香园餐饮有限公司出具的《误工证明》、《营业执照》不足以证明其有固定收入且因伤误工损失情况，仍应提供劳动合同、工资表、纳税证明等相关材料，故对原告主张按照上述标准(5000元/月)支付误工费的请求本院不予支持。根据《人身损害赔偿解释》第20条之规定，综合庭审调查情况及两份鉴定结论，本院认为应参照辽宁省2019年度城镇常住居民人均可支配收入标准(37342元/年)计算，误工时间为354天，合计应为36216.62元(37342元/年：365天×354天)。7.关于残疾赔偿金，根据《人身损害赔偿解释》第25条之规定，应按照受诉法院所在地标准进行计算，对原告主张按照北京市标准计算的请求本院不予支持，且被告答辩称原告在本地从事个体工作，即应参照辽宁省城镇常住居民人均可支配收入标准计算为74684元(37342元/年×20年×10%)。8.关于精神损害赔偿金，根据原告伤情及庭审辩论情况，本院酌定支持3000元。9.关于交通费，根据《人身损害赔偿解释》第22条之规定“根据原告及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算”，综合考虑原告实际情况，本院酌定支持3000元。10.关于住宿费，根据《人身损害赔偿解释》第23条第二款之规定，原告该项花费非因到外地治疗而发生的，本院对此不予支持。11.关于残疾器具辅助费，原告提供的安康医疗康复器材有限公司开具的《收款收据》虽为非正式发票联，但根据《人身损害赔偿解释》第26条之规定，由该票据出具时间判断，当时原告正处于住院治疗期间，综合其住院病志记载伤情，该费用(238元)亦未明显超过合理费用标准，本院对此予以支持。12.关于鉴定费，原告该项主张于法有据，本院予以支持。被告平安保险公司答辩称其为保险公司除外责任，被告李成祥亦未提出异议，应由被告李成祥承担。综上，原告合理损失情况计算如下：医药费109993.97元；住院伙食补助费3500元；营养费4500元；后续治疗费(二次手术费)11215元；护理费17577.2元；误工费36216.62元；伤残赔偿金74684元；精神损害抚慰金3000元；交通费3000元；残疾器具辅助费238元。以上合计263924.79元，由被告平安保险公司在交强险医疗、伤残保险限额(12万元)内承担12万元，超出交强险限额部分为143924.79元，按照事故责任比例在商业第三者责任险限额(100万元)内承担71962.4元(143924.79元×50%)。因被告李成祥已向原告垫付18000元，故被告平安保险公司应在理赔时将此款直接支付给被告李成祥，余额53962.4元(71962.4元-18000元)支付给原告。判决：一、被告中国平安财产保险有限公司营口中心支公司在本判决生效后十日内在交强险限额内给付原告刘志会各项赔偿款12万元，在商业第三者责任险限额内给付原告刘志会各项赔偿款53962.4元；二、被告中国平安财产保险有限公司营口中心支公司在本判决生效后十日内给付被告李成祥垫付款18000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回原告刘志会的其他诉讼请求。案件受理费6241元，由被告李成祥负担2630元，由原告刘志会负担3611元；鉴定费3880元，由被告李成祥负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实、证据与原审法院查明的事实及证据相一致。本院认为，关于二次手术费用是否应当支持的问题。根据刘志会住院病志记载，其系受伤骨折后有内固定物，且出院医嘱载明其需二次手术取出内固定物，在已经对于二次手术费用进行鉴定的情况下，原审一并判决并无不当。上诉人平安保险公司以其咨询医学专家为由认为刘志会不应进行二次手术无事实及法律依据，本院不予支持。关于刘志会的赔偿标准应如何确定的问题，平安保险公司主张按北京市农村标准计算，刘志会主张应按北京市城镇标准计算。对此本院认为，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，伤残赔偿金按受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准计算。刘志会系在营口地区受伤，原审法院以此为依据计算伤残赔偿金等损失并无不当。关于责任划分问题，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。本案中，因无《交通事故责任认定书》对双方的责任予以划分，但按机动车驾驶人李成祥所述，其是在准备将车辆行驶进入车库时车头撞伤了刘志会，其本身便已存在疏于观察的过失。根据法律规定，机动车驾驶员一方应当承担更大的安全注意义务，在无证据证明行人存在过错的情况下认定由行人自行承担50%的责任不妥，况且即便行人有过错，在行人无故意的情况下，也仅是可适当减轻机动车的赔偿责任。故原审责任分配不妥，根据本案实际情况，应当认定机动车一方承担80%的责任为宜。原审对于各项损失数额合计263924.79元认定正确，本院予以确认。经重新计算，上诉人平安保险公司应在交强险限额内给付上诉人刘志会120000元。在商业第三者责任险限额内承担115139.83元（143924.79元×80%）。扣除被上诉人李成祥垫付的18000元后，还应支付给上诉人刘志会97139.83元。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条规定，判决如下：一、维持营口市鲅鱼圈区人民法院（2019）辽0804民初2614号民事判决第二项、第三项；二、变更营口市鲅鱼圈区人民法院（2019）辽0804民初2614号民事判决第一项为：上诉人中国平安财产保险有限公司营口中心支公司在本判决生效后十日内在交强险限额内给付上诉人刘志会各项赔偿款120000元，在商业第三者责任险限额内给付上诉人刘志会各项赔偿款97139.83元。一审案件受理费6241元，由被上诉人李成祥负担2630元，由上诉人刘志会负担3611元。鉴定费3880元，由被上诉人李成祥负担。二审案件受理费3751元，由上诉人刘志会承担2751元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司承担1000元。本判决为终审判决。审判长  韩爱娟审判员  周贵祥审判员  朱隆升二〇二〇年三月三十一日法官助理王海平书记员崔芷瑶