浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙05民终1769号 上诉人（原审被告）：李志祥，男，汉族，1968年4月13日出生，住湖州市吴兴区。 上诉人（原审被告）：宋宝根，男，汉族，1960年10月8日出生，住湖州市吴兴区。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：谭小吉，浙江乾衡（湖州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：湖州园林绿化有限公司，住所地湖州市吉山二路99号园林大厦。统一社会信用代码：91330500471175384J。 法定代表人：陈悦发，董事长。 委托诉讼代理人：刘泉生，浙江汉本律师事务所律师。 上诉人李志祥、宋宝根为与被上诉人湖州园林绿化有限公司（以下简称园林公司）借款合同纠纷一案，不服浙江省湖州市吴兴区人民法院（2019）浙0502民初5648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案受理后依法组成合议庭进行了审理，经阅卷、调查和询问当事人，本案现已审理终结。 李志祥、宋宝根上诉请求：1、撤销（2019）浙0502民初5648号民事判决，依法改判驳回园林公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由园林公司承担。事实与理由：一、案涉100万元系园林公司对自己所承包的高新三路绿化景观及104国道（九九桥—杨白线）南侧段绿化工程（以下简称高新三路及104国道绿化工程）的投资款，双方当事人虽实际签署了借款协议，但李志祥、宋宝根并未得到借款，二人作为名义借款人及工程组织者，系代表园林公司支配该100万元用于购买苗木和支付材料款，系代理行为，不存在民间借贷法律关系。案涉借款协议签署于2016年5月5日，晚于园林公司提交证据证明的高新三路及104国道绿化工程的竣工验收时间2016年1月29日，看似不符合常理，实际系因工程施工过程中欠付第三方的苗木款、人工费，园林公司基于优势地位，将用于工程的款项以借款形式由李志祥、宋宝根进行确认并约定高额月利率2%，二人为获取工程施工报酬而被迫接受这一不公平的方式。协议采用园林公司的格式合同，其上标注“外部职工”，并在银行转账单上备注“苗木款”，足以证明上述关系，后双方当事人又于2018年5月5日续签协议，款项性质未发生变更。二、案涉借款协议约定园林公司可直接从所得工程款中扣回本息，故案涉款项应在工程款中予以抵扣。园林公司作为工程承包方从发包方结算工程款，李志祥、宋宝根可以在该工程款中扣回园林公司支出的投资款。现工程款尚未结算，初次审计数额为430万元，因工程成本600多万元远远大于该审计价格，李志祥、宋宝根并不同意上述数额，目前正与发包方沟通要求重新审计。园林公司得知该审计结果后，试图将工程风险转嫁给李志祥、宋宝根，提起本案诉讼。一审未对园林公司从发包方处领取的工程款数额、园林公司扣减利益分成后应当给李志祥的数额、园林公司实际已经支付李志祥的工程款数额等进行审核，认定事实错误。园林公司一审庭后补充的证据7显示其收到发包方支付的480万元后转账给安吉永绿园林绿化有限公司、湖州杨家埠街道中湖苗木专业合作社等第三方436.8万元，李志祥仅仅作为经办人在支付单上签字，并未收到上述款项。上述款项的差额43.2万元由园林公司留存，应与案涉款项进行抵扣。三、李志祥除为案涉工程的实际施工人外，还系吴兴区经济总布大楼配套景观工程的实际施工人，浙江瑞美生态建设股份有限公司（原湖州升浙绿化工程有限公司，以下简称瑞美公司）系该工程的承包人，园林公司系该工程的“隐身”承包人，获取管理费。一审中，李志祥提交承诺书一份，载明其因吴兴区经济总布大楼配套景观工程需要向园林公司借款100万元（该借条所涉争议在一审：（2019）浙0502民初5324号，二审：（2019）浙05民终1770号案件中），由瑞美公司用李志祥的其他工程投资款进行担保并可以与工程款相抵扣，该内容系园林公司董事盖京忠所写，实际也包含了本案的工程在内。盖京忠于2019年2月1日将该工程中本应由李志祥领取的款项311万元领走，完全可以用于冲抵案涉款项。关联案件（2019）浙05民终1770号案件中，存在类似款项130万元，与本案所涉款项100万元合计230万元，均可以在上述311万元中进行抵扣，且加上前述园林公司未支付的43.2万元，园林公司共应退还李志祥、宋宝根124.2万元（311万元-130万元-100万元+43.2万元）。 园林公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。一、双方当事人间民间借贷关系属实，李志祥、宋宝根上诉理由不成立。案涉《借款协议》明确约定借款数额、期限、利率、用途，符合借款合同的法律特征，且园林公司于次日即将该款项汇入李志祥账户。后李志祥与宋宝根共同出具承诺书、宋宝根单独出具承诺书，双方又于2018年5月5日续签借款协议，二人对借款进行了多次确认，并承诺归还借款及结清利息。借贷事实清楚，证据确实充分，理应返还借款本息。二、根据双方当事人签订的《园林景观工程承包合同书》，园林公司系高新三路及104国道绿化工程的承包人，李志祥作为实际施工人以工程承包责任制的方式进行施工，包工包料自负盈亏，而园林公司无需对工程进行投资或出资，李志祥称案涉《借款协议》所涉100万元系园林公司支付的工程投资款，与事实不符。李志祥、宋宝根的上诉理由第二点、第三点实际已经否定了其第一点的主张。李志祥称其作为经办人申请工程款支付436.8万元并由园林公司直接转账支付案外人，自己并未实际收到款项，与其作为实际施工人的事实亦不相符合。三、案涉《借款协议》约定“如园林公司需收回借款的，可直接从李志祥实施的项目工程款中扣回本息”，仅表明工程款可以作为归还借款的方式之一，并不能以此认定为归还款项的唯一方式，且经续签后落款日期为2018年5月5日的借款协议第三条约定“本项目按合同工期竣工验收合格工程款支付至合同价的75%，园林公司有权要求李志祥、宋宝根无条件返还借款和利息，如项目工程款未按时到位，园林公司有权在适当时间要求李志祥、宋宝根返还本息”已经构成对前协议约定还款时间的更改。一审法院认定续签协议系不定期借款合同，可随时主张，完全正确，况且李志祥已从该协议所涉的高新三路及104国道绿化工程中收取工程款436.8万元，远超过合同价的75%，案涉工程已于2016年1月29日验收合格，李志祥、宋宝根理应返还借款本金及利息。案涉项目的工程款如何结算与本案没有关联，系不同的法律关系。四、李志祥称园林公司执行董事盖京忠从吴兴区经济总部大楼配套景观工程中实际领取工程款311万元，应与案涉款项相抵扣，而园林公司与该工程没有关系，抵扣无事实依据。 园林公司一审诉讼请求：1、李志祥、宋宝根立即偿还园林公司借款本金100万元；2、李志祥、宋宝根向园林公司支付自2016年5月5日起至2018年5月4日止的利息48万元，并以100万元为基数、按照年利率18%计算支付自2018年5月5日起至判决确定的履行日止的利息；3、李志祥、宋宝根以到期利息48万元为基数、按照年利率6%的标准向园林公司支付自2018年9月1日起至借款本息清偿之日止的逾期利息；4、李志祥、宋宝根支付园林公司为实现债权支出的律师费4万元；5、诉讼费用由李志祥、宋宝根承担。 一审法院查明：2016年5月5日，李志祥与园林公司签订《借款协议》一份，约定李志祥向园林公司借款100万元，借款期限自2016年5月5日至2016年11月4日，借款利息按照月息2%计算。协议签订后，园林公司于当日将100万元汇入李志祥的银行账户。借款到期后，李志祥未能按期还款。2018年5月5日，李志祥、宋宝根共同向园林公司出具承诺书一份，承诺于2018年8月底前支付2016年5月5日至2018年5月4日的利息48.6万元，本金100万元于2018年5月5日起续借。同日，李志祥、宋宝根（乙方）又与园林公司（甲方）签订了《借款协议》，约定借款按照月息1.5%计算，项目按合同工期竣工验收合格工程款支付至合同价的75%后，甲方有权要求乙方无条件返还借款和利息；如项目工程款未按时到位，甲方有权在适当时间要求乙方返还本息。如一方违约，守约方为实现债权所支出的一切费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费等）均由违约方承担。李志祥、宋宝根签订续借协议后，未能按期支付借款利息，亦未能及时归还借款本金，以致纠纷成诉。另查明，园林公司为实现本案债权，支出律师代理费4万元。 一审法院认为：园林公司与李志祥、宋宝根之间的借款协议，系双方之间的真实意思表示，亦未违反法律法规的强制性规定，应受法律保护。借款协议签订后，园林公司依约向李志祥交付了借款；李志祥、宋宝根亦应按照合同约定，及时归还借款本息。就双方2018年5月5日签订的续借协议借款约定看，系不定期借款合同，园林公司随时可主张返还。现园林公司诉请李志祥、宋宝根返还借款本金100万元并按照约定的利率即月利率1.5%计算利息，符合双方约定及法律规定，该院予以支持。双方对自借款日2016年5月5日起至2018年5月4日期间的利息进行结算，结算的利息未超出法律保护的范围，现李志祥、宋宝根承诺支付利息的期限届满，园林公司自愿将结算期间利息降低调整为48万元，系其对自身民事权利的处分，不违反法律规定，该院予以支持。园林公司主张48万元利息的逾期利息，因双方结算时明确，48万元为相应期间的利息，并未结算作为借款本金；且该期间的利息已按照年利率24%结算，再主张该部分利息的逾期利息，超出法律保护的范围，故该院不予支持。李志祥、宋宝根抗辩，应当以其施工项目的工程款抵销本案的借款本金，但其未能向该院举证证实工程款的支付情况，应当承担举证不能的法律后果，对其抗辩意见，该院不予采信。园林公司主张实现债权支出的律师代理费4万元，符合双方约定，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、李志祥、宋宝根应归还园林公司借款本金100万元，支付自2016年5月5日至2018年5月4日期间的利息48万元，并以100万元为基数、按年利率18%计算支付自2018年5月5日起至实际清偿日止的利息，限于判决生效之日起七日内清偿；二、李志祥、宋宝根支付园林公司实现本案债权支出的律师代理费4万元，限于判决生效之日起七日内清偿；三、驳回园林公司的其他诉讼请求。案件受理费20332元，减半收取10166元，由园林公司负担332元，由李志祥、宋宝根负担20000元。 二审中，李志祥提交如下证据：1、《关于工程结算送审的承诺书》《湖州吴兴南太湖建设投资公司（子公司）常规事项款支付审批表》各一份，虽由园林公司董事盖京忠出具的承诺书显示系李志祥因吴兴区中央商务区总部经济大楼绿化景观工程向园林公司借款100万元，但实际也包括案涉工程的100万元款项，从而证明李志祥作为吴兴区中央商务区总部经济大楼绿化景观工程的实际施工人，其本应于2019年2月1日从承包方瑞美公司领款311万元，但该款被盖京忠拿走，应与案涉《借款协议》所涉的100万元款项进行抵扣。2、园林公司于一审庭后提交并未经质证的证据7（证据清单、银行转款回单、园林景观工程承包合同书、工程支付单等），用于证明李志祥是高新三路及104国道绿化工程的实际施工人，园林公司在该工程中领款480万元，除用于支出给案外人的436.8万元外还扣留了43.2万元，该43.2万元应与案涉《借款协议》款项本息相抵扣。 对李志祥提交的证据，园林公司质证认为：证据1系复印件，不符合证据的有效形式，无法达到证明目的；证据2系园林公司在一审作为参考资料提交，系高新三路及104国道绿化工程款项的支付情况，与本案不是同一法律关系，且从其内容看，李志祥在案涉《借款协议》之前拿到工程款436.8万元，不存在案涉借款与工程款相抵扣的情形。 对李志祥提交的证据，本院认证分析如下：证据1系复印件，无法与原件进行核对，不能单独作为认定事实的证据，且从其内容看系吴兴区经济总部大楼配套景观工程的结算支付，与本案无关。证据2中《园林景观工程承包合同书》系双方当事人于2015年2月7日就李志祥承包园林公司中标的高新三路及104国道绿化工程签订的协议，约定李志祥作为承包人，向园林公司以工程承包责任制的形式（包工、包料、包质量、包工期、包安全）进行施工，由李志祥盈亏自负；银行客户专用回单、园林公司工程款支付单、银行汇（本）票申请书、发票等显示园林公司分别于2015年2月13日、2016年2月3日就高新三路及104国道绿化工程审批支付273万元和163.8万元，均由李志祥经办，“浙江湖州经济开发区管理委员会南太湖高新技术产业园指挥部开发”和“浙江湖州环太湖集团有限公司”分别于2015年2月15日、2016年2月4日转账园林公司工程款300万元、180万元，园林公司于同日或次日以银行汇（本）票形式转账安吉永绿园林绿化有限公司273万元，以银行转账形式支付湖州杨家埠街道中湖苗木专业合作社163.8万元，李志祥称安吉永绿园林绿化有限公司与自己没有关系，湖州杨家埠街道中湖苗木专业合作社系案外人宋宝根的，上述证据综合反映高新三路及104国道绿化工程的工程承包及工程款支付情况，与本案无关，无法达到证明目的。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，二审期间双方当事人的争议焦点是：1、案涉100万元是李志祥、宋宝根向园林公司借款还是其代园林公司支付投资款；2、如是借款，应否与工程款进行抵扣。对此，本院作如下认证分析： 关于争议焦点一。首先，案涉100万元涉及两份借款协议，李志祥与园林公司最先于2016年5月5日签署借款协议，明确约定借款数额、期限、利率、用途；2018年5月5日，李志祥、宋宝根出具承诺书，对上述借款、截止承诺书签署前日产生的利息486000元、承诺书签署日后的本金续借事宜均予以确认，并承诺该利息的支付时间；同日，李志祥与园林公司再次签署借款协议，未约定借款期限，借款利率仍为2%，李志祥、宋宝根在借款人处签字，园林公司盖京忠在出借人下方的经办人处写明“建议月息1.5%计算”，二审调查中李志祥对借款协议均由其本人签署并实际收到款项、宋宝根委托诉讼代理人对宋宝根系借款人均予以确认。从上述借款协议及承诺书的形成过程及内容看，双方间借款的意思表示真实并经多次确认。其次，李志祥、宋宝根在上诉状及二审调查中称该款项是园林公司的投资款，自己仅是代为支付，但就案涉《借款协议》而言，系用于高新三路及104国道绿化工程，根据双方当事人签署的《园林景观工程承包合同书》，李志祥作为实际施工人需包工、包料、包质量、包工期、包安全，自负盈亏，园林公司不需要投资，该两笔款项如若系李志祥所称自己仅是代付工程款，则本身不需要归还，亦不存在抵扣。再次，李志祥称2018年5月5日的借款协议因园林公司执行董事盖京忠称借款均是两年一次便续签了2016年5月5日的借款协议，但如仅是代为支付投资款，则没有再次签署借款协议予以确认的必要；且李志祥、宋宝根于承诺书上承诺48.6万元利息于2018年8月底左右付清，亦与所称款项系园林公司投资款，自己仅是代为支付不相符合。当事人反驳对方诉讼请求依据的事实，应当提供证据加以证明，否则应承担举证不利的后果。现李志祥、宋宝根主张该100万元系园林公司投资款，其是代为支付，依据不足。 关于争议焦点二。首先，落款日期为2016年5月5日的借款协议第三条约定“…如园林公司需收回借款的，可直接从李志祥实施的项目工程款中扣回本息”，该条款系对借款本息可以通过抵扣工程款方式支付的约定，但并未限定必须从工程款中予以抵扣，且后因续借而续签的落款日期为2018年5月5日的借款协议第三条约定“…如项目工程款未按时到位，园林公司有权在适当时间要求李志祥、宋宝根返还本息”，则园林公司亦有权随时主张借款本息。其次，民间借贷纠纷与工程款纠纷系属不同的法律关系，如实际施工人在工程施工过程中向承包人借款，在工程款纠纷已经诉至人民法院的情况下，为彻底解决纠纷并减少双方当事人间额外的资金给付，民间借贷借款可一并在工程款中予以抵扣，本案中李志祥、宋宝根在上诉状中称双方当事人并未就工程款进行结算，现工程款纠纷亦未进入人民法院审理范围，则案涉款项不具与工程款抵扣之条件。再次，案涉借款协议所涉工程为高新三路及104国道绿化工程，李志祥、宋宝根称由盖京忠出具的承诺书虽写明系因吴兴区经济总部大楼配套景观工程向园林公司借款100万元但实际包含了案涉工程，但该承诺书系复印件，且无承诺人签字，无法达到证明目的，不存在案涉借款与该工程款进行抵扣之说。李志祥、宋宝根的该项上诉理由依据不足，本院不予认定。 综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，李志祥、宋宝根的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20331元，由李志祥、宋宝根承担。 本判决为终审判决。 审判长 蒋 敏 审判员 周 晓 审判员 江啸啸 二〇二〇年三月二十七日 法官助理刘甜甜 书记员敖丹桦 -10- -11-