浙江省舟山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙09民终21号 上诉人（原审原告）：胡舟，男，1971年11月19日出生，汉族，住舟山市普陀区。 上诉人委托诉讼代理人：张国斌，浙江舟杰律师事务所律师。 上诉人委托诉讼代理人：徐舟波，浙江星岛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：舟山市普陀怡景山庄酒店有限公司，住所地舟山市普陀区朱家尖街道南沙度假村路5号。 法定代表人：谢依尔，执行董事。 委托诉讼代理人：贺金戈，上海瀛泰（舟山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈泽，上海瀛泰（舟山）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：昌茂春，男，1956年2月9日出生，汉族，住舟山市定海区。 被上诉人（原审被告）：谢军明，男，1965年11月2日出生，汉族，住舟山市普陀区。 两被上诉人的委托诉讼代理人：贺金戈，上海瀛泰（舟山）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司浙江省分行，住所地杭州市凤起路321号。 负责人：郭心刚。 委托诉讼代理人：孙菁雄，浙江六和（舟山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：裴羚竹，浙江六和（舟山）律师事务所律师。 上诉人胡舟因与被上诉人舟山市普陀怡景山庄酒店有限公司（以下简称“怡景公司”）、昌茂春、谢军明、中国银行股份有限公司浙江省分行（以下简称“中国银行浙江省分行”）合同纠纷一案，不服浙江省舟山市普陀区人民法院（2018）浙0903民初2708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 胡舟上诉请求：请求撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。事实与理由：1.一审判决未将昌茂春、谢军明、中国银行浙江省分行作为本案适格被告，与事实不符也无法律依据。2.一审法院关于怡景公司和胡舟的违约行为认定与事实及常理不符。3.一审法院将司法评估终止的不利后果由胡舟承担，属于程序违法。4.胡舟一审提出的预期可得利益及经营损失、违约金、不当保全及擅自变更法人造成的损失、保证金、房屋维修费用等诉讼请求都具有合理性，应予以支持。 怡景公司、昌茂春、谢军明辩称，1.谢军明、昌茂春系怡景公司的股东，不是两份承包协议及补充协议的合同当事人，故并非本案适格被告。2.怡景公司不存在违约情形，胡舟长期拖欠承包费，构成违约，怡景公司有权依约解除合同。3.胡舟主张赔偿预期可得利益和经营损失的诉请，由于其自身原因导致司法评估终止，应承担举证不利的后果。4.胡舟提出的赔偿各项损失的诉请，缺乏事实和法律依据。5.一审基于公平原则，已充分考虑了胡舟的利益。综上，请求驳回上诉，维持原判。 中国银行浙江省分行辩称，1.中国银行浙江省分行不是本案适格被告，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。2.胡舟向中国银行浙江省分行提出索赔缺乏事实依据，一审判决事实认定清楚。3.一审法院因胡舟逾期未缴纳评估费及未提交评估相关资料而终止评估程序，一审司法评估程序正当合法。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 胡舟向一审法院起诉请求：1、判令怡景公司、昌茂春、谢军明、中国银行浙江省分行赔偿胡舟预期可得利益2500000元；2、判令怡景公司、昌茂春、谢军明赔偿胡舟单方面解除合同的违约金1200000元；3、判令怡景公司、昌茂春、谢军明赔偿胡舟因其保全行为及其单方面变更营业执照、企业公章、基本账户给原告造成的损失200000元；4、判令怡景公司、昌茂春、谢军明返还原告履约保证金500000元；5、判令怡景公司、昌茂春、谢军明赔偿胡舟为实现债权而支出的费用，包括但不限于律师费、保全费、保险费等；6、判令怡景公司、昌茂春、谢军明、中国银行浙江省分行赔偿胡舟房屋修缮费用432519.88元（不包括人工费），经营损失3396000元，鉴定费13000元（胡舟自行委托）、鉴定费133520元（胡舟申请司法鉴定）；7、本案的诉讼费用由怡景公司、昌茂春、谢军明、中国银行浙江省分行承担。 一审法院认定事实：谢军明、昌茂春系怡景公司股东。2005年5月8日，中国银行浙江省分行与怡景公司签订《资产租赁合同》，约定中国银行浙江省分行将其所有的位于普陀朱家尖度假村1号楼、2号楼、4号楼、5号楼、6号楼、普陀朱家尖寺岙村招待所（职工宿舍）1号楼出租给怡景公司，用途为经营酒店，租赁期限自2005年4月15日至2020年4月14日，未经中国银行浙江省分行书面同意，不得转租。合同签订后，怡景公司将上述房屋用于怡景山庄酒店经营。2011年7月15日，怡景公司（甲方）与胡舟（乙方）签订《酒店承包协议》二份，其中一份协议约定：甲方将普陀朱家尖度假村5号怡景山庄酒店（不包括餐厅、8号楼和寺岙村停车场四层职工楼）发包给乙方承包，年承包金900000元，首期承包金（2011年7月18日至2012年1月17日的承包金）为450000元；为保障该协议的正常履行，在协议签订之日乙方需交付甲方承包风险保证金500000元（不计息）。另一份协议约定：甲方将普陀朱家尖度假村5号怡景山庄酒店餐厅、8号楼和寺岙村停车场四层职工楼发包给乙方承包，年承包金300000元，首期承包金（2011年7月18日至2012年1月18日的承包金）为150000元。该两份协议均约定：承包期自2011年7月15日至2018年7月14日；承包金每半年支付一次，先付后租；首期承包金于本协议签订之日起3日内支付，以后每年承包金支付日为每年12月30日、6月30日之前支付；承包期间，乙方继续使用甲方原有的工商税务执照等其他经营许可证及相关各种证照、公章，乙方需自行办理营业执照法人变更登记手续，乙方对使用上述证照开展的经营活动拥有独立的经营自主权并独自承担一切责任，乙方经营期内所发生的一切债权债务等民事行为关系均与甲方无关；承包期间，乙方应按时交纳自行负担的费用（包括水、电、煤气、排污费、垃圾费、各种税费等），按实支付，月结月清；承包期间，承包标的保养维修工作及所需费用由乙方承担；承包期间，乙方有“拖欠承包金达一个月以上的”等行为的，甲方有权解除本协议，收回承包标的；关于违约责任，承包期间，乙方拖欠承包费的，甲方有权终止合同，收回该承包标的，乙方向甲方支付违约金500000元；承包期间，乙方如逾期支付租金，每逾期一日，则其须按当期应付租金（即半年租金600000元）的0.5%支付违约金；本协议未尽事宜，经双方共同协商，作出补充规定，补充规定与本协议具有同等效力。上述两份承包协议签订后，胡舟向怡景公司按约支付了承包费及风险保证金500000元，并办理了法定代表人变更手续，胡舟成为怡景公司的法定代表人，对外仍以怡景公司名义进行酒店经营。自2015年起，胡舟以案涉房屋漏水等原因开始拖欠承包费。2017年4月11日，双方签订《租赁协议（补充）》，抬头处甲方为怡景公司、谢军明、昌茂春，乙方为胡舟，该补充协议约定：甲乙双方于2011年7月15日签订了租期为七年的《酒店承包协议》，为方便乙方经营，甲方将公司公章交由乙方保管使用，按协议约定，乙方应支付2015年12月31日至2016年12月30日的租金1200000元，经甲方多次催讨，乙方因租赁房屋的补漏问题至今仍未支付2015年12月31日至2016年12月30日的租金879200元，已构成违约，甲乙双方就房屋渗漏之事引起的租金未付事宜进行协商；乙方同意就现有的房屋渗漏问题自行处理，并同中国银行之间的交涉自行负责；甲方同意在此前提下，从2015年12月31日起至2018年7月14日的年租金减免100000元，作为乙方房屋渗漏维修及经营损失的补偿，并考虑到乙方就房屋渗漏问题维修成本较大，甲方同意将乙方的租赁期限延长至2020年4月14日，该延长期间的租金按年租金1000000元计算；甲方已对乙方经营期间的房屋渗漏问题造成的经营损失及维修费用做相应补偿，乙方承诺不再以房屋补漏等原因延期支付后期租金或申请降低租金；乙方承诺于2017年10月30日前向甲方指定账户支付2015年12月31日至2016年12月30日的租金779200元；若乙方未按上述约定如期支付全部拖欠租金的，租金按《酒店承包协议》结算，同时甲方有权单方终止《酒店承包协议》，并依法追究乙方的全部违约责任。该补充协议上落款“甲方（签章）”处有怡景公司盖章，“股东（签字）”处有昌茂春、谢军明签名，“乙方（签章）”处有胡舟签名。《租赁协议（补充）》签订后，胡舟于2017年4月26日支付410000元、9月4日支付200000元、9月20日支付210000元、2018年2月12日支付20000元、4月26日支付30000元、5月7日支付20000元，合计支付租金890000元，后未再支付。2018年5月24日，胡舟自行委托浙江省地球物理技术应用研究所，对舟山市怡景山庄酒店6号楼进行安全鉴定，该房屋被评定为C级危房，需整体加固处理。2018年5月28日，怡景公司召开股东会，决定免去胡舟的法定代表人身份及相关职务，选举谢军明为新的法定代表人，并变更了工商登记信息。怡景公司于2018年6月21日向舟山市普陀区人民法院起诉胡舟、王赛琴【案号为（2018）浙0903民初2224号】，要求解除双方之间的合同，要求胡舟立即腾退案涉房屋，返还公章、财务章、法人章等，要求胡舟、王赛琴支付承包费、利息损失和违约金。该案审理中，胡舟同意解除合同，但双方对违约责任存在争议。怡景公司撤回要求支付承包费、利息损失和违约金的诉请，本院对事实清楚的部分先行做出判决，于2018年9月10日解除了双方之间的合同关系，判令胡舟腾退案涉房屋并返还公章等物品，对违约责任在该案中未予认定。该案判决生效后，胡舟未自动履行，怡景公司申请法院强制执行，胡舟于2019年5月8日腾退案涉房屋。2019年1月3日，怡景公司起诉胡舟、王赛琴【案号为（2019）浙0903民初59号】，要求胡舟、王赛琴支付拖欠的承包费2043400元、违约金500000元、逾期付款违约金483532元（计算至2018年12月31日）；要求胡舟、王赛琴支付自2019年1月1日至5月8日的承包费333000元，并支付自2019年1月1日起至清偿日止按月利率2%计算的违约金；要求胡舟、王赛琴赔偿怡景公司为实现债权而支出的费用，包括但不限于律师费、保全费、保险费、诉讼费等。 一审法院认为，双方之间既签有《酒店承包协议》，又签有《租赁协议（补充）》，胡舟提出双方之间的基础法律关系既有承包又有租赁，存在混同，法院认为本案情形与租赁有所相似，但双方的权利义务也不仅仅限于房屋租赁，而法律对酒店承包关系未有明确规定，法院认为无论是承包关系还是租赁关系，均属于合同关系，现双方对于各自权利义务的行使和负担存在争议，也应属于《合同法》等基本法律调整的范畴，故将本案案由定性为合同纠纷。双方之间签订的《酒店承包合同》以及《租赁协议（补充）》均系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方均应按约履行。本案的争议焦点为被告主体是否适格；双方是否存在违约；胡舟的各项损失认定问题。一、关于被告主体问题。关于中国银行浙江省分行的主体问题。胡舟就案涉房屋仅与怡景公司签订有《酒店承包合同》及《租赁协议（补充）》，未有任何证据显示其与中国银行浙江省分行之间签订过书面或口头合同，双方之间不存在合同关系。胡舟根据其与怡景公司、谢军明、昌茂春之间签订的《租赁协议（补充）》约定，主张怡景公司、谢军明、昌茂春将其对中国银行浙江省分行的索赔权转让给了胡舟，但该协议的相关约定（胡舟同意就现有的房屋渗漏问题自行处理，并同中国银行之间的交涉自行负责）表明，怡景公司、谢军明、昌茂春意欲将其与房屋出租人的交涉事务和责任交由胡舟完成，此并非赋予或转让权利给胡舟，更不符合债权转让的构成要件，怡景公司、谢军明、昌茂春也否认索赔权转让的事实，故胡舟的该项主张不能成立。胡舟与中国银行浙江省分行之间既不存在合同关系，又未发生受让他人对中国银行浙江省分行债权的事实，故中国银行浙江省分行非本案适格被告。关于昌茂春、谢军明的主体问题。两份《酒店承包协议》均由怡景公司与胡舟签订，合同签订后，胡舟使用怡景公司的营业执照和公章，并将公司法定代表人变更为胡舟本人，由此怡景公司与胡舟原本作为合同相对方因法定代表人变更而发生主体混同。后双方于2017年4月11日签订了《租赁协议（补充）》，虽该协议的抬头甲方为怡景公司、谢军明，昌茂春，乙方为胡舟，但《租赁协议（补充）》约定，甲、乙双方于2011年7月15日签订了租期为七年的《酒店承包协议》；自乙方承包上述标的物后，为方便乙方管理经营，甲方将怡景公司公章交由乙方保管使用，期间除非有谢军明及昌茂春的书面同意，否则乙方使用公章的一切责任自行承担。显然，从《租赁协议（补充）》的内容来看，甲方指代的仅仅是怡景公司，并不包括昌茂春、谢军明；且在协议落款处打印有“甲方（签章）”和“股东（签字）”字样，对甲方和股东进行了区分。上述事实表明，谢军明与昌茂春签字仅仅是出于股东身份，以使法定代表人已变更为胡舟且公章也由胡舟持有的怡景公司与胡舟本人相区分。综合考察合同内容及签名情况后认定合同一方当事人为怡景公司，谢军明、昌茂春并非本案适格被告。二、关于双方是否违约的问题。胡舟虽主张怡景公司发包案涉酒店时，隐瞒了案涉房屋的质量问题，其行为构成欺诈，应承担相应违约责任的主张，但胡舟早在2011年就从怡景公司处承包了案涉酒店，直至本案审理中鉴定机构于2019年2月26日出具鉴定意见才得知案涉房屋的质量情况，即1号楼、2号楼、3号楼、职工宿舍楼房屋危险性为B级，5号楼、6号楼、8号楼房屋危险性为C级，房屋损坏属陈旧性损坏、属使用年限过长，无经常性维护保养问题所形成的累积损坏。上述鉴定意见说明危房形成系长期使用未妥善维护保养的结果，无法证明出现危房情形的时间点，亦无法证明怡景公司交付给胡舟时案涉房屋就存在质量问题以及怡景公司明知存在该问题，胡舟也未提交其他证据证明怡景公司交付的案涉房屋自承包时就系危房的事实，故对胡舟的该项主张不予采纳，怡景公司未构成违约。关于怡景公司提出的胡舟长期拖欠租金，其行为构成违约的抗辩意见，双方于2017年4月11日签订《租赁协议（补充）》，约定怡景公司通过降低租金和延长租期的方式对胡舟经营期间的房屋渗漏问题造成的经营损失及维修费用做相应补偿，胡舟承诺不再以房屋补漏等原因延期支付后期租金或申请降低租金，胡舟应于2017年10月30日前付清2015年12月31日至2016年12月30日的租金779200元，本协议未尽事宜，一律按原租赁协议条款履行。因双方对其余租金的支付时间未在《租赁协议（补充）》中约定，且胡舟在协议中承诺不再延期支付后期租金，故支付时间仍按照《酒店承包合同》的约定，但还需结合补充协议签订时间已晚于2017年首期租金支付时间的实际情况，胡舟应于2017年6月30日付清2017年的租金，于2017年12月30日、2018年6月30日付清2018年的租金。在未经鉴定确定案涉房屋为危房前，胡舟应根据双方之间的合同约定按期支付租金，但其于2017年4月至2018年5月期间仅支付租金890000元，对2017年、2018年的租金逾期未付，其行为已构成违约。双方在《酒店承包合同》中虽约定案涉房屋的保养维修工作及所需费用由胡舟自行承担，但胡舟于2018年5月24日自行委托鉴定后，鉴定机构评定案涉房屋存在危房情况，且该鉴定意见与本案审理过程中进行司法鉴定后得到的结论一致，故综合考察合同约定并基于公平原则，认为合同约定的保养维修工作应指对不涉及房屋主体结构的日常保养维修自行负责，而对危房的修缮加固属于重大维修，不包含在该约定的保养维修范围，应由发包人怡景公司负责处理，故胡舟于2018年5月24日得知案涉房屋存在危房情况后，在怡景公司未使案涉房屋得到修缮加固以达到安全使用要求前，其有权拒付租金，即胡舟此后不付租金的行为不构成违约。三、关于胡舟的各项损失认定问题。对于胡舟提出的各项诉请，逐一认定如下：关于胡舟提出的要求赔偿预期可得利益和经营损失的诉请，胡舟提交了商定程序报告，因由胡舟自行委托，程序上未通知怡景公司、昌茂春、谢军明、中国银行浙江省分行，评估所需材料的真实性未经怡景公司、昌茂春、谢军明、中国银行浙江省分行质证和法院认定，该份报告不足以证明胡舟的经营损失和预期可得利益，更无法证明经营损失与危房之间的关联性。法院根据胡舟申请，曾启动司法评估程序，但因胡舟自身原因导致司法评估终止，胡舟应承担举证不能的不利后果，故对胡舟的该项诉请不予支持。关于胡舟提出的要求赔偿单方解除合同的违约金1200000元的诉请，因胡舟拖欠租金，怡景公司根据合同约定有权单方行使解除权，终止履行合同，故怡景公司的行为不符合合同约定的无故收回承包标的的情形，故胡舟的该项诉请缺乏事实依据和法律支持，不予支持。关于胡舟提出的要求赔偿因保全行为及单方面变更营业执照等给胡舟造成的损失200000元的诉请，因合同签订后胡舟变更怡景公司的法定代表人为其本人，公司公章也由其保管，而怡景公司在多次催讨租金未果的情况下，召开股东会变更法定代表人，重刻公章，并向法院起诉和申请保全胡舟名下财产，属于维护自身权益的合法途径，并无不当，故对胡舟的该项诉请不予支持。关于胡舟提出的要求返还保证金500000元的诉请，因在（2019）浙0903民初59号案件中，胡舟拖欠租金的违约行为，法院酌定违约金为100000元，并在胡舟交给怡景公司的500000元保证金中予以抵扣，剩余保证金400000元充抵胡舟拖欠的租金，即该案中已对全部500000元保证金做出了处理，故对胡舟的该项诉请不再重复处理。关于胡舟要求赔偿其为实现债权支出费用的诉请，因胡舟拖欠租金存在违约，对该诉请不予支持。关于胡舟提出的要求赔偿维修费的诉请，因双方在合同中约定承包标的的维修及所需费用由承包人自行负责，胡舟支出的维修费并非针对危房加固修缮，属于日常的维修养护，根据合同约定应由胡舟自行承担；且双方签订《租赁协议（补充）》时，胡舟主张的维修费已经产生，其同意对方以减免租金的形式对其作出补偿，双方已对维修费协商一致，故对胡舟的该项诉请不予支持。关于胡舟提出的要求赔偿鉴定费的诉请，无论是胡舟自行委托鉴定还是申请法院委托司法鉴定案涉房屋安全性，均是胡舟为明确案涉房屋质量而支出的必要费用，而提供符合安全性能的房屋是发包人的义务，故对胡舟的该项诉请予以支持，鉴定费由怡景公司承担，其中司法鉴定费用133520元根据《诉讼费用交纳办法》属于诉讼费用，法院在双方诉讼费用负担分配中做出决定。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、怡景公司应于判决生效之日起十日内赔偿给胡舟支出的鉴定费13000元。二、驳回胡舟的其他诉讼请求。案件受理费58991元，保全费5000元，合计63991元，由胡舟负担62601元，由怡景公司负担1390元；鉴定费133520元，由怡景公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。 另查明，怡景公司法定代表人已变更为谢依尔。 本院认为，一、关于主体问题。案涉《租赁协议（补充）》系对案涉两份《酒店承包协议》的补充，《租赁协议（补充）》虽将昌茂春、谢军明列为合同甲方，但昌茂春、谢军明既不是案涉房屋的产权人，也不是两份《酒店承包协议》的当事人。《租赁协议（补充）》内容未涉及昌茂春、谢军明的权利义务，二人在补充协议落款处的签名亦注明是作为股东签字。故昌茂春、谢军明并非案涉合同当事人，不应作为本案适格被告。中国银行浙江省分行虽是案涉房屋的产权人，但其并未与胡舟达成过协议，胡舟主张怡景公司、昌茂春、谢军明将索赔权转让给胡舟，缺乏事实与法律依据，本院不予采信。 二、关于双方的违约问题。 胡舟与怡景公司在2017年4月11日签订《租赁协议（补充）》时，对涉案房屋渗漏问题造成的经营损失及维修费用作出约定，说明胡舟对涉案房屋存在瑕疵是明知的。补充协议签订后，胡舟一直在持续经营酒店，没有证据证明事后案涉房屋进行过大规模修缮，或者房屋状况发生明显变化显著影响酒店正常经营活动。根据房屋鉴定机构的鉴定意见无法推定出现C级危房情形时间点，故胡舟无充分证据证明在自行委托鉴定之前案涉房屋已构成危房。反过来讲，若胡舟认为涉案房屋存在严重质量问题影响酒店经营使用的，完全可以通过合法合理的途径及时维护自身的权利，例如要求怡景公司通过修缮加固方式消除危险继续履行合同，或者解除合同，否则胡舟应该按照约定全面履行自己的义务。而本案中，至怡景公司起诉解除合同时胡舟已逾期支付2017年度租金将近一年，按照《酒店承包协议》约定显然构成违约。因此胡舟逾期支付租金的行为是合同解除的根本原因，而不是履行合同抗辩权，其应就此承担相应违约责任，怡景公司有权解除合同并要求胡舟支付相应租金和违约金。怡景公司提供的房屋虽然存在一定瑕疵，但并未明显影响胡舟的经营使用，怡景公司也已通过补充协议形式给予胡舟相应补偿，同时一审法院在另案当中计算胡舟应承担的租金和违约金时也已考虑房屋瑕疵因素，予以适当减免，故怡景公司无须另行承担违约责任。 三、关于司法评估程序。胡舟在一审期间无正当理由未预交评估费用，一审法院终止司法评估程序并无不妥。 四、关于胡舟提出的各项损失。胡舟逾期支付租金违约在先，故预期可得利益、经营损失及违约金，本院不予支持。怡景公司为维护自身权利解除合同、进行保全、变更营业执照属合理行为，胡舟请求赔偿的主张不能成立。胡舟所支付的维修费用属于双方协议约定由胡舟承担的日常维修费用，并非危房修缮加固费用，不应由怡景公司承担。至于保证金500000元已抵扣胡舟应付的违约金及欠付租金，怡景公司无须返还。 综上所述，胡舟的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费58991元，由胡舟负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王立松 审 判 员 熊俊杰 审 判 员 刘燕波 二〇二〇年三月三十日 法官助理高嘉侃 代书记员 张雯雯