浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终267号 上诉人（原审被告）：绍兴市柯桥区秀呔娱乐厅，住所地浙江省绍兴市柯桥街道兴越路聚银国际商业中心1幢A#305005-A#305007、B#05001-B#05004室。 投资人：翁维富。 委托诉讼代理人：陈延静，中国音像著作权集体管理协会工作人员。 被上诉人（原审原告）：天津沐松音乐文化发展有限公司，住所地天津市东丽区张贵庄街新世嘉大厦4楼136室。 法定代表人：钱铖,总经理。 委托诉讼代理人：赵杰，浙江金麟律师事务所律师。 上诉人绍兴市柯桥区秀呔娱乐厅（以下简称秀呔娱乐厅）因与被上诉人天津沐松音乐文化发展有限公司（以下简称沐松音乐公司）著作权权属、侵权纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2019）浙0603民初11076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人秀呔娱乐厅上诉请求：撤销一审判决，改判驳回沐松音乐公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定涉案歌曲全部为类电作品，属于事实认定错误。涉案歌曲独创性不高，大部分歌曲应属于录音录像制品。被上诉人提交的权属光盘《流行歌曲群星汇(一)》，从制作的成品来看，四张光盘打开后只能一首一首歌顺序播放，无法进行歌曲的选择性点潘，没有歌曲目录及名称，从出版物的点播方法来看，根本不是为了让消费者购买而进行点播娱乐，而只是粗糙的合成一张光碟来应付诉讼而已。另李朋坤演唱的涉案100首歌曲画面拍摄简单，制作成本低廉，画面雷同，皆为拍摄李朋坤本人(100多首歌均由李朋坤出镜，一共就换了2套衣服)坐在沙发上或者站在门前等的唱歌画面，同一个视频画面用于好几首歌曲当中，画面一样的歌曲中，只有其中的一首可勉强认定为类电作品，其他相同画面的歌曲视频只能被认定为录像制品。一审法院认定涉案歌曲全部为类电作品，属于事实认定错误。二、一审法院对于本案赔偿金额的酌定属于适用法律错误。1、上诉人在一审中提交的证据证明了涉案歌曲点播情况。根据上诉人一审提交的证据显示，经上诉人的本地查询，涉案100首李朋坤演唱的歌曲均于2018年8月被VOD公司统一批量强行推送到上诉人的设备中，涉案100首李朋坤演唱的歌曲在上诉人的KTV仅仅被点播过两次，不排除是被上诉人取证时点播了两次，除此之外没有任何消费者点播。2、涉案歌曲没有知名度，不具有传唱价值。被上诉人诉称涉案作品为流行歌曲不是事实，也没有提供相应的证据。涉案的出版物出版时间在2018年，未进行过任何正常的许可交易，而紧接着于2019年对大批量的KTV展开取证、拉网式诉讼。被上诉人并未提供出版物自出版之后销售的相关信息，各大网站亦未查询到任何的销售记录，可见被上诉人意不在正常发行许可，而在通过诉讼谋求高额商业诉讼利益。而在一审庭审中，被上诉人承认没有涉案歌曲出版物的销售情况记录，也就是说被上诉人对涉案歌曲自2018年创作完成后未进行过任何推广与传播，而是专门通过某些渠道添加进VOD系统中，而后对歌厅展开取证诉讼。涉案歌曲《孤独的写真》、《几粒安眠药》、《你和某某》、《穿过一条无人大街》、《粉色百合》、《开花的冰淇淋》等歌曲，上诉人作为KTV经营者尚且闻所未闻，普通的消费者更鲜有人知，更不会点播。在作品没有知名度的情况下，作品不具备被KTV点唱的可能性，不可能发生根据上诉人一审提交的涉案歌曲的点播情况。即便存在侵权行为，在获利与损失可以查明的情况下，本案不应当适用《中华人民共和国著作权法》第49条第二款的酌定赔偿，而应当适用《中华人民共和国著作权法》第49条第一款的填平原则：第一，涉案歌曲给上诉人带来的所有收益最多为被上诉人公证取证时在被告KTV场所中的消费金额100元，此消费金额中还包括了上诉人所需支付的水费、电费、物业费、房租费、雇员等经营成本，远远高于涉案歌曲带给上诉人的收益；且本案中被上诉人实际没有损失，由于上诉人已按国家标准付费，且该标准是行业公认的、合理的版权使用费标准。从经济角度而言，上诉人支付了版权许可费后，上诉人不存在通过使用涉案作品的行为获得任何额外收益，被上诉人亦不存在任何损失。在获利和损失均可以查明的情况下，一审法院采用酌定赔偿，属于适用法律错误。 被上诉人沐松音乐公司辩称：1、涉案作品体现了制片人的创造性劳动，属于摄制在一定介质上，由一系列有伴音或无伴音的连续画面组成，并需要借助适当的装置放映或以其他方式传播的作品，原审判决认定涉案作品为以类似摄制电影的方法创作的作品并无不当。2、一审法院判定每首歌曲70元价格偏低，不能填补权利人之前每首200元的损失，也不能达到惩罚侵权者的目的。被上诉人出于节约司法资源的考虑未提起上诉。至于上诉人提到的被强行推送、没有消费者点播等问题，上诉人至始至终也没法提供有效的证据支持，且即使有相关证据也不能改变其客观上侵权行为的存在。总的来说，一审法院认定事实清楚，没有明显不当之处。 沐松音乐公司向一审法院起诉请求：一、要求秀呔娱乐厅立即停止播放并从曲库中删除侵权作品（具体详见作品清单）；二、要求秀呔娱乐厅赔偿经济损失40000元。 一审法院认定事实：《POPSONGS·流行歌曲群星汇（一）》中收录了涉案作品《自己感悟》《学会转身》《明天情人节》《爱的最高值》《爱情的赌局》《爱情的语言》《爱是繁花》《爱着我》《白开水》《白日梦》《变化》《别错过》《别后盼重逢》《不打扰》《不够格》《不会再记得》《不确定》《不适合》《宠我的你》《初夏》《穿过一条无人大街》《从未感动过》《大风刮过》《大雪纷飞》《带你看花海》《单身很好》《等待你》《等待着》《等到了春天》《等候人归》《都是敷衍》《妒忌》《而你在哪里》《飞驰啦单车》《分别的你》《分开后的思念》《粉色百合》《凤凰涅槃》《负心》《感谢你》《告别从前》《给你》《孤独的泪》《孤独的写真》《孤独候鸟》《孤身旅行》《孤身一人》《孤鱼》《过客》《还是不快乐》《好难过》《何必委曲求全》《花凋》《花样般年华》《回不去》《回忆的毒》《会遇到》《积蓄的想念》《几粒安眠药》《寂静的村落》《假如你都看到》《嫁给爱情》《节点》《戒掉》《进退》《君知否》《开花的冰淇淋》《慷慨》《可爱的小孩》《可不可以转身》《空想家》《恋爱那些年》《两个人的行囊》《乱世佳人》《落空》《落寞的人》《绿肥红瘦》《马尾》《盲目》《没有你的日子》《美好的想象》《美景无限》《面具》《铭记》《某人》《那时的青春》《南风》《南风将暖》《能有人爱我》《你的窗台》《你的思念》《你好吗》《你和某某》《你和我的童话》《你是我爱的人》《你是最美的诗》《你要的生活》《你远于我》《你在哪里》《原来爱恨就是生活》，且该专辑中标示涉案作品的著作权人为“天津沐松音乐文化发展有限公司”。 2019年8月15日，互联网公证处接受浙江金麟律师事务所的申请，派公证员及公证处工作人员会同申请人的委托代理人史发萍来到位于绍兴市柯桥区，公证人员对上述场所的店面位置及招牌进行拍照，并以普通消费者身份进入“A03”包厢。公证人员对申请人的委托代理人史发萍所使用的摄像设备进行了清洁性检查。检查完毕后，公证人员在包厢内的点歌设备上进行查找、点击、播放，播放了包括涉案作品在内的相应曲目，并对上述播放歌曲的全过程进行了现场摄录。公证员与公证处工作人员全程监督了上述全过程。摄录结束后，公证员将拍摄所用的存储卡取出交公证人员保管，并将消费取得的凭证拍照留存，原件由史发萍保存。上述行为结束后，工作人员陈书钻将存储在存储卡中的保全所拍摄的视屏文件导出后刻录至空白光盘。2019年8月30日，互联网公证处对上述证据保全过程出具（2019）浙杭网证内字第8837号公证书，并证明上述保全过程的真实性，公证书所附歌单一份、照片打印件十张、刻录光盘一份所储存的内容均与实际情况相符。消费凭证显示消费金额为100元，消费日期为2019年8月17日。 经比对，（2019）浙杭网证内字第8837号公证书所刻录光盘中的被诉侵权歌曲100首和《POPSONGS·流行歌曲群星汇（一）》中收录的同名歌曲在音源、音像上均一致。 （2019）浙杭网证内字第8837号公证书所涉经营场所系由秀呔娱乐厅经营。秀呔娱乐厅系个人独资企业，成立时间为2015年10月30日，经营范围：服务：KTV；零售：预包装食品、水果。 一审法院认为：我国著作权法意义上的作品是指文学、艺术和科学技术领域具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。本案中，案涉作品体现了制片人的创造性劳动，属于摄制在一定介质上，由一系列有伴音或无伴音的连续画面组成，并需要借助适当的装置放映或以其他方式传播的作品，应认定为以类似摄制电影的方法创作的作品。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外”之规定，沐松音乐公司提供的包含有涉案作品在内的《POPSONGS·流行歌曲群星汇（一）》专辑中标注著作权人是沐松音乐公司，可以认定沐松音乐公司为涉案作品的著作权人。 秀呔娱乐厅未经权利人许可，在其经营的娱乐场所内，以营利为目的，提供涉案作品的卡拉OK点播服务，即在点播设备上对不特定的观众进行放映，侵犯了沐松音乐公司对涉案作品享有的放映权等相关著作权，应承担停止侵权、赔偿损失之民事责任。关于赔偿损失数额的确定。沐松音乐公司未举证证明其因侵权所受到的损失，或秀呔娱乐厅因侵权所获得的利益，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”之规定，综合考虑涉案作品的知名度、被告经营地点的繁华程度和经营规模、经营模式、歌曲取证数量、侵权行为的性质、主观过错、当前本地经济的发展水平等因素的考量。另外，虽沐松音乐公司未能提交相关合理费用开支的证据，但沐松音乐公司为本案诉讼存在律师费及公证费等支出显系事实，上述为制止侵权而支出的合理费用既系本案支出。综上，酌情确定赔偿额为7000元，以上赔偿额度系针对本判决作出前秀呔娱乐厅在其经营场所对案涉侵权作品全部侵害行为且已含为制止侵权而支付的合理费用。另，秀呔娱乐厅要求追加第三人福建星网视易信息系统有限公司的申请，与本案缺乏关联性，不予准许。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第三条、第十条第一款第（十）项、第十一条、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、秀呔娱乐厅立即停止向公众提供点播《自己感悟》《学会转身》《明天情人节》《爱的最高值》《爱情的赌局》《爱情的语言》《爱是繁花》《爱着我》《白开水》《白日梦》《变化》《别错过》《别后盼重逢》《不打扰》《不够格》《不会再记得》《不确定》《不适合》《宠我的你》《初夏》《穿过一条无人大街》《从未感动过》《大风刮过》《大雪纷飞》《带你看花海》《单身很好》《等待你》《等待着》《等到了春天》《等候人归》《都是敷衍》《妒忌》《而你在哪里》《飞驰啦单车》《分别的你》《分开后的思念》《粉色百合》《凤凰涅槃》《负心》《感谢你》《告别从前》《给你》《孤独的泪》《孤独的写真》《孤独候鸟》《孤身旅行》《孤身一人》《孤鱼》《过客》《还是不快乐》《好难过》《何必委曲求全》《花凋》《花样般年华》《回不去》《回忆的毒》《会遇到》《积蓄的想念》《几粒安眠药》《寂静的村落》《假如你都看到》《嫁给爱情》《节点》《戒掉》《进退》《君知否》《开花的冰淇淋》《慷慨》《可爱的小孩》《可不可以转身》《空想家》《恋爱那些年》《两个人的行囊》《乱世佳人》《落空》《落寞的人》《绿肥红瘦》《马尾》《盲目》《没有你的日子》《美好的想象》《美景无限》《面具》《铭记》《某人》《那时的青春》《南风》《南风将暖》《能有人爱我》《你的窗台》《你的思念》《你好吗》《你和某某》《你和我的童话》《你是我爱的人》《你是最美的诗》《你要的生活》《你远于我》《你在哪里》《原来爱恨就是生活》涉案作品的服务，并从曲库中删除上述作品；二、秀呔娱乐厅于本判决生效之日起十日内赔偿沐松音乐公司经济损失（包含其为制止侵权行为支出的合理费用）7000元；三、驳回沐松音乐公司的其他诉讼请求。案件受理费800元，依法减半收取400元，由沐松音乐公司负担330元，秀呔娱乐厅负担70元，款限于本判决生效之日起十日内向该院缴纳。 上诉人秀呔娱乐厅在二审中提供证据如下：山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初20300号、（2019）鲁0211民初20304号、（2019）鲁0211民初20298号、（2019）鲁0211民初20295号民事判决书，本院组织双方当事人进行举证、质证。本院认证认为，上诉人提交的证据与本案不具有关联性，本院不予认定。 被上诉人沐松音乐公司在二审中未提交新的证据。 经审理，本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案二审中的争议焦点为:一、涉案作品是否全部为类电作品；二、一审判决适用法定赔偿酌定赔偿数额是否正确。对此，本院评析如下： 关于争议焦点一。电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或无伴音的连续画面组成，并借助适当的装置放映或以其他方式传播的作品。本案中，被上诉人主张的权利光盘中的音乐电视是以特定音乐作品为题材，通过对歌手的摄像、录音，画面的场景选择、美术设计以及后期的剪辑合成等一系列创作活动，把能够反映音乐主题与旋律的画面制作在一定介质上，借助适当装置可以连续播放的音乐电视作品，具有独创性，构成前述以类似摄制电影的方法创作的作品，而并非机械录制的录像制品。故对上诉人认为涉案歌曲视频系录像制品的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。 关于争议焦点二。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条的相关规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。 本案中，秀呔娱乐厅提交的时间戳取证视频等证据并不足以证明被上诉人的实际损失及上诉人的侵权所得，故一审法院适用法定赔偿，综合考虑作品的知名度、上诉人经营地点的繁华程度和经营规模、经营模式、歌曲取证数量、侵权行为的性质、主观过错、当前本地经济的发展水平等因素，酌情确定赔偿数额为每首作品70元的标准属于合理范围，并无不当，应予支持。故对上诉人认为被诉侵权歌曲没有知名度、一审判决适用法律错误、不应适用法定赔偿等主张，本院不予支持。 综上所述，上诉人秀呔娱乐厅的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费800元，由绍兴市柯桥区秀呔娱乐厅负担。 本判决为终审判决。 审判长 夏 鸿 审判员 王红琴 审判员 张万江 二〇二〇年三月三十日 书记员 许敏洁