辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终9599号上诉人(原审原告、反诉被告)：中德包装技术服务(大连)有限公司，住所地大连经济技术开发区润海园中区15栋-4-4号，统一社会信用代码：9121021334109384XH。法定代表人：余晓琳，该公司总经理。委托诉讼代理人：杜国栋、孙梦岚，辽宁森杜律师事务所律师。上诉人(原审被告、反诉原告)：大连实德塑料建材有限公司，住所地大连长兴岛经济区产业区，统一社会信用代码：91210200711387985A。法定代表人：赵兴伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈茹馨、于秀丽，北京大成(大连)律师事务所律师。上诉人中德包装技术服务(大连)有限公司（以下简称中德公司）因与上诉人大连实德塑料建材有限公司（以下简称实德公司）合同纠纷一案，不服瓦房店市人民法院(2018)辽0281民初5850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人中德公司的委托诉讼代理人杜国栋和孙梦岚、实德公司的委托诉讼代理人陈茹馨和于秀丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中德公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项、第二项、第五项、第六项，依法改判：1)、被上诉人实德公司给付上诉人中德公司包装材料费1,129,289.52元和加工服务费204,186.74元（共计1,333,476.26元），并承担违约金（违约金计算方式：自2016年8月23日始至付清之日止，以1,333,476.26元为基数按日万分之五计算）；2)、被上诉人实德公司给付上诉人中德公司包装设备回购款2,275,752元；3)、驳回被上诉人实德公司的反诉请求。2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决加工服务费为55,710.49元并以加工服务费为基数按日万分之五计算违约金系认定事实错误。第一，原审法院在计算被上诉人应给付上诉人的加工服务费时扣除了被上诉人擅自支付给上诉人员工工资148,476.25元。但实际上，上诉人未授权任何人代表我方向员工支付工资。上诉人的员工工资是由劳务公司发放，而非被上诉人。从原审被上诉人提供的证据《借条》可以看出，这笔费用是被上诉人借给案外人劳务公司的费用，所以被上诉人与劳务公司形成了债权债务关系，被告应当向劳务公司索要欠款，而不应向上诉人主张该笔费用，否则被上诉人将重复获得该笔费用。第二，上诉人与被上诉人签订的《PVC型材服务合同》约定“甲方若未按合同规定支付服务费和耗材费，甲方应向乙方支付赔偿金，赔偿金以每延迟一日支付相当于当月服务费金额的0.05%计算”。这条约定是为了防止被上诉人拖欠上诉人服务费和耗材费而约定的违约责任，服务费和耗材费均应当由被上诉人按照合同约定按时支付，否则均应当承担违约责任。上诉人不可能只约定逾期支付服务费才要求其承担违约责任，而不约定逾期支付耗材费的违约责任。并且付款行为包含了人工服务费和包装耗材费，均属于服务费的范畴，所以合同约定的服务费的金额应当是人工服务费与包装耗材费的统称。因此，被上诉人应当按照欠付上诉人的全部费用为基数承担违约责任。二、原审法院在计算被上诉人应给付上诉人的包装设备回购款时进行了折旧，属于认定事实不清。根据上诉人与被上诉人签订的《PVC型材服务合同》的约定“甲方如违反本合同规定的条件解除合同，给乙方造成经济损失，应按损失金额的100%赔偿”。现由于被上诉人违约导致本合同解除，上诉人有权根据该条约定，要求被上诉人按损失金额的100%予以赔偿。大连中宏资产评估有限公司（以下简称中宏公司）作出的002号资产评估报告中确定包装设备款项的重置价值为2,275,752元，被上诉人理应按照该价值对上诉人进行赔偿。因此，原审法院按照折旧值判决被上诉人向上诉人赔偿属于事实认定不清，应依法予以改判。三、原审法院判决上诉人向被上诉人给付包装材料款309,181.37元没有事实及法律依据。第一，被上诉人交接给上诉人的包装材料因不符合标准，上诉人一直未使用并存在被上诉人处，所以交接给上诉人的材料实则均在被上诉人的控制及支配范围内，并不是上诉人可控制或支配的。这也从根本上区别于交接或买卖的特征。第二，被上诉人申请鉴定包装材料数量的依据是根据《包装物交接表》上的包装材料明细，并且当庭向法院提供了其购买《包装物交接表》上包装材料的合同与发票，其中合同是被上诉人与案外人后补的，发票显示出来的包装物数量远远少于《包装物交接表》上的包装材料。大连政程资产评估有限公司（以下简称政程公司）做出的大政资评报字[2019]第022号资产评估报告书所评估的包装物数量，完全依据《包装物交接表》上所载明的数量出具的报告，没有按照现场实际清点的数量出具评估报告，而且评估人员也没有出庭接受各方质询，说明其做出评估报告的合理性。因此，该评估报告不应被采纳，不能作为认定案件事实的依据。实德公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。主要理由：一、中德公司所主张的服务费应扣除148,476.25元系原(2016)第5592号民事判决书已经确定的内容，而在该案中中德公司并没有上诉，可见这个款项的支付是事实。另外，截止到本次开庭,中德公司也没有拿出劳动者向其主张过工资或者其向劳动者支付工资的相关证据,说明实德公司支付工资的行为起到了垫付的作用,减少了中德公司应付款项，中德公司应当将相应的款项支付给实德公司，为此该款项应予扣除。二、关于违约金的计算标准。双方在合同中已经明确地约定了违约金的计算标准为服务费，何为服务费在合同中亦有明确的界定，一审法院基于合同的约定确定的违约金计算标准,完全符合法律规定。三、关于设备的评估方法,是依据合同约定的评估方法进行的,也是有合同基础的。四、实德公司已经将包装物交付给中德公司，包装物是否使用、如何使用以及使用的方法均是中德公司的权限,中德公司以没有拿走为由主张不应该支付款项是没有任何依据的。政程公司作出的鉴定结论是对包装物的价格进行鉴定,数量当然应当以双方确认为准，鉴定结论完全符合合同约定和法律规定。实德公司上诉请求：撤销原审判决第一项加工费及违约金部分、第二项、第三项、第四项，改判驳回被上诉人关于加工费、包装设备、剩余包装材料及可得利益损失的诉讼请求，支持上诉人要求被上诉人搬出设备、承担设备占用场地费60万元。事实和理由：一、原审判决认定事实错误，存在严重漏查事实。1.原审判决“被告对原告的两次发函未作出任何表示”，对此节事实，一审法院并未进行调查，属于一审法院自行猜测。事实上，上诉人多次口头要求被上诉人对账并开具发票，只是未做书面答复而已。2.一审漏查上诉人未支付包装材料费的原因。《PVC型材服务合同》（下称“合同”）约定的包装耗材费付款条件有两个，一是“双方对账并确认”，二是被上诉人“开据17%的发票”。事实上，双方没有对账，有关包装材料费最终数额亦是在法院的诉讼进行中才得到确认，而发票因为被上诉人对于材料价格含税一直持不同意见，所以至今未开。一审法院并没有查明付款条件是否满足。二、一审法院错误采信主要证据，导致认定结论错误。1.一审法院支持被上诉人包装设备、剩余包装材料及可得利益损失的诉请是基于中宏公司出具的两份评估报告，但是该两份评估报告均存在同样的致命错误，即所适用的评估准则已经失效，依据失效的准则进行的鉴定不具备合法性。鉴定人自辩称“虽引用失效依据，但系按新标准进行评估鉴定”，除了鉴定人自证之外，没有其他证据予以支持。一审法院仅以鉴定机构为了回避回身责任的辩解就将如此专业的问题认为是“合理解释”予以采信，显然属于证据不足和错误采信。2.就资产评估报告而言，一审法院虽然让鉴定机构按合同约定的方法补充鉴定，但是仍然超出合同约定的回购设备范围，将不属于合同第1条范围的设备，甚至是不在实德产区的设备一并认定由上诉人回购，这显然是错误认定。3.就可得利益评估而言，鉴定人在庭审回答法院询问时已明确表明该可得利益的评估不是针对被上诉人具体的对象而是针对整个行业所得出的估值，而且该报告由于超出有效性，不能再适用。而一审法院却回避鉴定人当庭意见，继续采用该结论，明确错误。三、一审法律适用法律错误。1.一审法院认定的事实与其结论自相矛盾。原审判决在事实认定部分己确认上诉人的工作人员虽提及‘厂中厂’的管理事宜，但也仅是协商合同解除，上诉人是不会主张解除合同的，即上诉人不存在违约行为。事实部分亦确认被上诉人擅自停工，即被上诉人存在违约行为。但令人不解的是，一审法院在本院认为部分，却又以上诉人不允许“厂中厂”经营事实认定合同解除责任在上诉人，而置被上诉人擅自停工导致合同根本不能履行的违约行为于不顾。将违约行为与违约责任割裂，让没有违约行为的上诉人承担违约责任，显然违反合同法关于违约责任的归责原则。2.一审查明的事实是被上诉人所主张的剩余材料还保存在上诉人厂区，没有任何破坏，被上诉人的材料可随时拉走。一审法院认定上诉人赔偿该部分损失，就是变相强迫上诉人购买剩余材料。3.一审法院对于上诉人赔偿被上诉人可得利益损失这一部分的认定亦存在法律适用错误。抛开责任不论，合同法规定的损失赔偿是针对于合同相对方所造成的损失而言。鉴定人己出庭证实，其鉴定报告所提及的可得利益并非针对被上诉人而言，其结论亦不是依据被上诉人本身的材料成本、人工成本、管理成本、税费等数据而作出的，所以该证据不具有特定性，也不具有必然性，为此，不能以此认定属于被上诉人的损失。另外，可得利益损失的计损原则是要扣除必要的成本，被上诉人合同期余下的4年半时间均不做任何经营，又如何扣除这时间成本，此类合同纠纷理论上就无法适用可得利益损失。中德公司辩称，不同意实德公司的全部上诉请求。一、PVC型材服务合同,因实德公司不允许厂中厂经营模式而无法继续履行,是实德公司违约导致上述合同解除,故实德公司应承担违约责任。实德公司自2016年1月开始到2016年5月23日,共拖欠中德公司包装材料费和加工费133万余元,实德公司以其行为表明不履行合同的主要债务。录音证据显示,中德公司在履行合同过程中,按照约定完成了自己的任务，实德公司的领导均对此予以认可。因实德公司在合同履行过程中不认可厂中厂的经营模式,导致合同无法继续履行,所以合同解除的根源在于实德公司。在中德公司2016年5月23日停工后,实德公司马上将原本由中德公司负责的覆膜工作交由劳务公司完成,并将中德公司的员工继续留用,并擅自支付员工工资,这充分说明了实德公司已经为不继续履行合同做了充足的准各,违背了诚实信用原则。在中德公司停工前,中德公司已向实德公司发函要求支付包装材料费和服务费,但实德公司未予理会。在停工后中德公司再次函告实德公司表示,如支付包装材料费,中德公司将立即恢复生产、履行合同,但实德公司没有做任何回应。上述事实均证明是由于实德公司的原因导致合同解除,实德公司应当承担违约责任。根据双方合同的规定,实德公司应当赔偿中德公司的全部损失。二、中宏公司出具的两份报告可以作为认定案件事实的依据。实德公司虽然对两份报告书提出了异议,但是并未提供足以推翻该评估报告的依据,而且中宏公司也对实德公司提出的异议作出了合理的解释。评估报告中所评估的所有设备、耗材均是为了履行合同所约定的包装工作所必需的,缺一不可。在一审，实德公司的证人已经明确表示热收缩膜的技术标准，每个生产企业都不相同,如果想要达到合同约定的要求，必须有特殊的原料配方和生产工艺来确保膜的热收缩率,收缩温度范围,抗撕裂强度等物理性能。所以中德公司为了保证能够按照服务合同约定的标准生产热收缩膜,只能自行购买设备,该设备属于包装工作的必要设备。三、原审法院判定实德公司向中德公司支付可得利益损失具有法律依据。根据合同法113条规定,可得利益损失属于法律规定的赔偿项目,可得利益是合同履行后可以获得的利益,是对债务不履行的赔偿,法律规定可得利益的主要目的在于为了遏制违约行为的发生,督促当事人诚信履约。而中德公司作为生产企业,其成立的主要目的就是为了履行与实德公司的合同,从而获得报酬。所以虽然合同中约定了中德公司需要投入前期所有的设备耗材等费用，但考虑到合同中约定了服务周期五年,以及实德公司的保证每年包装数量不少于28,000吨的情况,如果合同正常履行,中德公司能够获得合理的报酬。所以中德公司在前期投入了大量的人力物力和财力,来保证合同的正常履行。现因实德公司不允许厂中厂模式,就将中德公司前期投入的大量成本付之一炬,使得中德公司的利润逾期无法完成,实德公司应对中德公司的可得利益损失予以赔偿。中德公司向一审法院起诉请求：1.被告给付原告包装耗材费1,129,289.52元和加工服务费204,186.74元(合计1,333,476.26元)及违约金(自2016年5月23日起，以1,333,476.26元为基数按日万分之五计算至付清之日止)；2.被告赔偿原告包装设备、剩余包装材料损失2,636,854元；3.被告赔偿原告可得利益损失1,703,212.13元；4.诉讼费、评估费、鉴定人员出庭费用由被告承担。实德公司向一审法院反诉请求：1.依法确认原、被告之间签订的《PVC型材服务合同》已解除，反诉被告立即将其自有设备搬出反诉原告公司，并承担设备占用场地费60万元(暂计算至2016年10月31日)；2.反诉被告给付包装材料款309,490.57元，型材运输设备维修备件款11,134元，合计320,624.57元；3.反诉被告返还反诉原告为其垫付的员工工资178,639.50元。上述合计1,099,264.07元。一审法院认定事实:2015年10月14日，被告(甲方)委托原告(乙方)对PVC型材包装项目签订《PVC型材服务合同》，合同约定：1、设备名称、型号、数量，1.1乙方自备PVC型材自动化包装生产线1条。1.2乙方自备电动牵引车3辆。1.3乙方自备电动牵引车充电机3台。1.4乙方为了提高工作效率、工作质量和工作环境将来可能在更多的生产环节研制自动化设备，在甲方的确认下投入生产使用，设备费用由乙方自付。2、项目服务内容,2.1PVC主型材自动覆膜包装工作，乙方提供人员、设备、耗材。2.2PVC辅型材包装工序的工作，乙方提供人员、耗材。3.服务周期,乙方服务周期为五年。4.双方责任,4.1甲方需保证主型材每年产量不小于28,000吨。4.2甲方需提供生产线安装场地及用电、气等基础设施。4.8乙方提供满足产能需要的包装耗材(PE热收缩膜、打包PP带、PE套膜、胶带、撕裂绳等)。4.11乙方提供的任何生产设备使用权归乙方所有。4.12甲方生产设备(挤出机下料架和型材车)需要改造由乙方解决。4.13如果在服务周期内甲方无故提前终止合同，则需全部采购此合同规定乙方提供的生产设备，乙方必须提供该设备的原始发票及设备材质、设备组成的配件明细及价值、生产厂家等，经甲方审核同意后，双方根据认同的设备金额、扣除已提折旧后的净值，协商解决，设备折旧期为10年。4.14如果在服务周期内乙方未按合同规定完成相应的服务或提供的服务和材料不符合合同规定，或因乙方人员发生的工作失误而给甲方造成经济损失的，由乙方按损失金额的100%赔偿。乙方整改后仍未达到甲方要求，甲方有权提前终止合同，甲方不承担任何赔偿责任。4.15乙方如违反本合同规定的条件解除合同，给甲方造成经济损失，应按损失金额的100%赔偿。4.16甲方如违反本合同规定的条件解除合同，给乙方造成经济损失，应按损失金额的100%赔偿。4.17甲方在服务期间发生以下(公司收购、兼并、出售、人员及股权变动等等)，不得终止合同。6.价格6.1人工服务费根据甲方当月实际工作量，按照以下双方约定各项服务基础单价表进行计算；包装耗材费根据甲方当月实际产量、按照以下双方约定各项耗材基础单价表计算。6.2以下费用单价可在双方正式合作2-3个月后，核算当前实际数据后，可通过双方协商对各项单价进行微调，达到双方都能接受的合理价格。6.2包装耗材费价格制定是以主要原料LDPE的价格为基准。6.3人工服务费价格制定是以大连市社评工资为基准。6.4除以下服务范围之外增加的服务，服务费用另计，具体收费标准收费协商解决。7、付款方式：7.1甲乙双方每月10日前完成上月费用对账并确认。人工服务费：乙方开具3%普通服务发票，甲方次月以电汇方式付款；包装耗材费：乙方开具17%增值税发票，从发生费用月份算起第三个月内以承兑方式支付。7.2甲方若未按合同约定支付服务费和耗材费，甲方应向乙方支付赔偿金，赔偿金以每延迟一日支付相当于服务费金额的0.05%计算。另外，双方还签订《PE热收缩膜技术》、《PE套膜技术》、《PET塑钢打包带技术》、《BOPP包胶粘带技术》四份协议。2015年12月11日，原、被告又签订《PVC型材服务合同补充协议》，约定本协议是在已签订的《PVC型材服务合同》基础上的补充条款。上述合同、协议、补充协议签订后，原告按约定自带包装设备、材料及人员，于2015年末来到被告提供的生产线安装场地，自2016年1月1日开始履行合同。在合同履行期间，被告欠原告2016年1-5月份包装材料费1,129,289.52元，欠原告2016年5月份加工费(含工资)204,186.74元。2016年5月23日，合同被解除终止履行。合同解除后，被告未经原告同意直接支付给原告工人2016年5月份工资178,639.50元，但原告只认可应付工人工资为148,476.25元。诉讼期间，根据原告的申请，一审法院依法对原告包装设备、剩余包装材料的价值进行评估鉴定，2018年3月22日，中宏公司作出002号资产评估报告，评估意见为：包装设备、剩余包装材料(详见明细表)的价值为2,636,854元，原告无异议，被告对评估报告的评估依据提出异议。本案重审后，经被告申请，评估部门到庭接受质询，对评估报告的评估依据作出合理解释。按照双方合同4.13项设备折旧期为10年的约定，一审法院于2019年1月委托该评估公司对002号评估意见书中的包装设备、剩余包装材料折旧后的净值予以评估，评估价值为2,200,668.40元，其中原告提供的生产设备折旧值为自动包装生产线1,153,388.20元、PVC型材周转车168,133.33元、方钢25,098.75元、55吹膜机307,166.67元、40吹膜机48,500元、印刷模板1,616.67元、三色印刷机54,966.67元、压缩空气储气罐4,041.67元、电瓶牵引车38,800元、电瓶牵引充电机2425元、转上一家外协公司电瓶牵引车28,291.67元，上述设备折旧值合计1,832,428.62元；原告在被告厂区内的剩余包装材料：黄胶带、保护膜白胶带、打包带、塑料绳、套膜，经评估折旧值为：361,102.20元；原告在被告厂区内的桌椅、茶几、电脑、柜等为办公用品，经评估折旧值为：7137.59元。原告申请对可得利益损失进行鉴定，2018年4月16日，中宏公司作出004号评估报告，原告可得利益损失为1,703,212.13元。另查，在合同履行期间，被告交付给原告包装物套膜、打包带、胶带、塑料绳等物品，原告称一直未使用但也未返给被告，上述物品经委托政程公司评估，价值为309,181.37元。再查，2016年5月23日下午3点许，原告的法定代表人向其工人宣布停工。当晚，被告将上述覆膜包装工作交由另外劳务公司完成，原告的员工继续留任，被告自行直接支付欠付的2016年5月份工人工资。合同解除前，原告法定代表人与被告单位领导(总经理、副总经理、财务总监)在停工前的谈话录音中，被告对原告的包装技术、质量予以认可，因被告的主管部门不允许“厂中厂”模式，被告要求原告主动解除合同，其损失由原告提出解决方案，再由被告向集团汇报，被告自己不会主动解除合同。2016年5月6日，原告向被告发函催要包装材料费，原告明确表明如果再不支付，将资金短缺，无法继续履行合同；2016年5月24日，原告再次发函给被告：如果能支付拖欠的包装材料费，将马上恢复生产，愿意继续履行合同，被告对原告的两次发函未作出任何表示。一审法院认为，合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，依法成立的合同，对双方具有法律约束力，均应按照约定履行自己的义务。原、被告签订的《PVC型材服务合同》及《PVC型材服务合同补充协议》等是双方在平等自愿基础上达成的合意，合法有效，双方均应受此合同条款的约束，履行合同义务。因被告不再允许“厂中厂”经营模式，导致双方于2016年5月23日解除合同，故被告应承担违约责任。关于本诉部分，第一，合同解除后，被告对欠付原告包装材料费1,129,289.52元和2016年5月份加工服务费(含工人工资)204,186.74元应承担给付义务。被告辩称其直接支付给原告的工人工资178,639.50元应从欠付加工服务费中扣除，原告对被告所述的工资数额有争议，被告未经原告同意擅自支付欠妥，为减少诉累，在计算被告欠原告加工服务费时，应扣除原告认可的数额148,476.25元，对被告擅自多支付的工人工资不予扣除。因被告未按合同约定在发生费用月份算起第三个月内支付包装费和加工服务费，被告应支付以每延迟一日按当月服务费金额0.05%的赔偿金，即应自2016年8月23日始以欠付加工服务费55,710.49元(204,186.74元-148,476.25元)为基数按日万分之五承担逾期付款违约金。第二，合同约定：如果在服务周期内被告无故提前终止合同，则需采购合同规定原告提供的生产设备，但需扣除已提折旧后的净值。被告对中宏公司做出的资产评估报告有异议，但未申请重新鉴定，一审法院依职权重新鉴定会增加双方当事人的经济负担，经被告申请，评估部门到庭接受质询，对评估报告的评估依据作出合理解释，一审法院不予重新鉴定，该公司根据一审法院的要求已对设备的折旧值作出了评估，一审法院予以采信，被告应给付原告设备回购款1,832,428.62元，同时原告的设备归被告所有。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当予以赔偿。本案中，被告解除合同，但未对原告在被告厂区内的剩余材料采取补救措施，造成原告剩余材料损失，应承担赔偿责任，原告此项诉讼请求中的包装材料损失361,102.20元，被告应予赔偿。第三，原告是以营利为目的而设立的生产企业，按照常理判断，其本身是有生产经营利润预期和追求的，但合同仅履行5个月，被告即违约造成合同不能履行，使原告的利润预期无法实现，原告在客观上存在可得利益损失，被告应予)赔偿。中宏公司做出的可得利益损失评估结论，鉴定人员具有鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，一审法院予以采信，原告的此项诉讼请求，一审法院予以支持。被告辩称原告在生产经营初期核算发现按合同约定的价格结算会赔本，但作为生产经营企业，前期的成本投入往往较大，利润回收具有一定的滞后性，需要一个逐步的过程，由于被告违约导致原告预期利润无法实现，因而其辩解不予采纳；被告还辩称在订立合同时对己方违约造成原告可得利益损失无法预见，其辩解不符合客观实际，一审法院亦不予采纳。关于反诉部分，第一，反诉被告根据合同约定将设备放在反诉原告提供的厂区内进行生产经营，合同因反诉原告违约而终止，按合同约定反诉原告需全部采购反诉被告提供的生产设备，故反诉原告请求搬出设备、给付占用场地费的请求不符合合同约定，一审法院不予支持，其提出鉴定占用场地费的申请无意义，一审法院不予准许。第二，反诉被告确实从原告处所取得包装材料，反诉被告称未使用但也不及时返还，故即使现场还留存包装材料，反诉被告并未举证证明上述包装材料能够满足再使用的要求，而政程公司所作出的资产评估报告是在通知双方当事人到场的前提下随机选中的鉴定机构，鉴定人具有鉴定资格、且鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，并经当庭宣读、出示、质证，合法有效，一审法院予以采信，反诉原告请求给付包装材料款309,181.37元，有事实和法律依据，一审法院予以支持。第三，反诉原告请求支付备件款11,134元，反诉原告对其提出的主张所依据的事实应提供证据加以证明，因反诉原告提供的证据系复印件，且反诉被告提出异议，故该证据一审法院不予采信，其此项诉讼请求，一审法院不予支持。第四，反诉原告请求给付工人工资178,639.50元，在本案中同时又提出抗辩，本案已在本诉中处理，不另赘述。综上所述，对双方诉讼请求合理部分予以支持，对双方答辩意见予以部分采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十二条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一、二款、第一百二十一条第一款之规定，判决如下：一、被告大连实德塑料建材有限公司于判决生效后十日内给付原告中德包装技术服务(大连)有限公司包装材料费1,129,289.52元、加工服务费55,710.49元，并承担违约金(违约金计算方式：自2016年8月23日始至付清之日止，以加工服务费55,710.49元为基数按日万分之五计算)；二、被告大连实德塑料建材有限公司于判决生效后十日内给付原告中德包装技术服务(大连)有限公司包装设备回购款1,832,428.62元；三、被告大连实德塑料建材有限公司于判决生效后十日内赔偿原告中德包装技术服务(大连)有限公司包装材料损失361,102.20元；四、被告大连实德塑料建材有限公司于判决生效后十日内赔偿原告中德包装技术服务(大连)有限公司可得利益损失1,703,212.13元；五、驳回原告中德包装技术服务(大连)有限公司其他诉讼请求；六、反诉被告中德包装技术服务(大连)有限公司于判决生效后十日内给付反诉原告大连实德塑料建材有限公司包装材料款309,181.37元；七、驳回反诉原告大连实德塑料建材有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费69,843元，退给原告中德包装技术服务(大连)有限公司18,328元，实际收取51,515元，由被告大连实德塑料建材有限公司负担46,142元，由原告中德包装技术服务(大连)有限公司负担5373元。评估费137,850.38元，由原告中德包装技术服务(大连)有限公司负担12,295.38元，由被告大连实德塑料建材有限公司负担125,555元反诉案件受理费7347元，由反诉原告大连实德塑料建材有限公司负担4288元，由反诉被告中德包装技术服务(大连)有限公司负担3059元。评估费8000元，由反诉被告中德包装技术服务(大连)有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：实德公司应否向中德公司支付包装材料费；实德公司应向中德公司支付加工服务费的数额；实德公司应否向中德公司支付违约金及计算违约金数额的基数如何确定；中德公司应否向实德公司支付包装材料款；实德公司应否承担《PVC型材服务合同》解除的责任；中宏公司作出的两份评估报告可否作为判决的依据；实德公司应购买中德公司设备的范围；中德公司应否从实德公司厂区搬出设备及承担设备占用场地费。关于实德公司应否向中德公司支付包装材料费的问题。案涉《PVC型材服务合同》7.1款约定的付款方式是：“甲乙双方每月10日前完成上月费用对账并确认。人工服务费：乙方开具3%普通服务发票，发票内容为‘包装费’或‘服务费’，甲方次月以电汇方式付款；包装耗材费：乙方开具17%增值税发票，从发生费用月份算起第三个月内以承兑方式支付”。本院认为，“甲乙双方每月10日前完成上月费用对账并确认”是对双方对账时间的约定；“乙方开具3%普通服务发票，发票内容为‘包装费’或‘服务费’”及“乙方开具17%增值税发票”是对如何开具发票的约定。并非实德公司主张的“双方对账并确认”、“开据17%的发票”是支付包装耗材费的前提条件。而且，现《PVC型材服务合同》已解除，双方应对合同进行最终结算，并且实德公司应向中德公司支付包装材料费的数额已经确定，实德公司应向中德公司支付包装材料费。关于实德公司应向中德公司支付加工服务费的数额的问题。本院认为，中德公司本应向其员工发放工资而未发放，这些员工收到实德公司通过劳务公司支付的工资后，到目前为止，并未再向中德公司索要工资，本案如判决认定实德公司通过劳务公司向中德公司员工支付了工资后，如这些员工再向中德公司主张工资也不会得到支持。中德公司不会支付双份工资。同理，到目前为止，实德公司并未向劳务公司索要其垫付的工资，本案如判决认定实德公司通过劳务公司向中德公司员工支付工资后，如实德公司再向劳务公司员主张该笔款项也不会得到支持。实德公司通过劳务公司支付的工人工资应从加工服务费中扣除，实德公司应向中德公司支付加工服务费的数额为55,710.49元。关于实德公司应否向中德公司支付违约金及计算违约金数额的基数如何确定的问题。案涉《PVC型材服务合同》7.1款约定的包装耗材费支付时间为从发生费用月份算起第三个月内。因支付时间为“第三个月内”，而非“第三个月”，不论起算点应是中德主张的开工当月还是实德主张的开工第二个月，最晚2016年的3、4月份起，中德公司就可以向实德公司主张包装耗材费。中德公司在2016年的4月26日和2016年的5月6日，两次向实德公司发送《催款函》，催要包装耗材费，符合合同约定。实德公司承认没有书面予以答复，主张双方多次面谈，但无据予以证明，中德公司又不予认可，不能认定实德公司对《催款函》予以回复。实德公司不仅到2016年的5月23日，时至今日诉讼已经进行四年，且包装耗材费早已确定的情况下，仍未向中德公司支付款项，构成了违约，应向中德公司支付违约金。至于实德公司主张是中德公司未开发票、双方对计算包装耗材费的单价是税前税后有争议，造成该公司没有付款的理由，并不成立。如前所述，开具发票并非约定的支付款项的前提条件。根据《催款函》及中德公司提举的录音证据的内容分析，中德公司只是与实德公司协商变更合同价款，并未要求变更已完成工作量的包装耗材费计算标准，中德公司也是按照合同约定的价款诉请的包装耗材费。案涉《PVC型材服务合同》7.2约定：“甲方若未按合同约定支付服务费和耗材费，甲方应向乙方支付赔偿金，赔偿金以每延迟一日支付相当于服务费金额的0.05%计算”。该约定表明在签订合同时，双方已经明确预见到可能会发生实德公司未按合同约定支付服务费和耗材费的情形，却约定以当月服务费为基数计算，意思表示明确，该约定属于双方真实意思表示，应按该约定履行。中德公司主张合同约定的服务费的金额应当是人工服务费与包装耗材费的统称，属于扩大解释，缺乏依据。因此，违约金应以加工服务费55,710.49元为基数进行计算。关于中德公司应否向实德公司支付包装材料款的问题。首先，中德公司并不否认实德公司提举的《包装物交接表》的真实性，也不否认收到过实德公司提供的包装物，可以认定中德公司收取了《包装物交接表》中的包装物。其次，中德公司一直未能提举证据证明这些包装物在合同解除后全部返还给了实德公司。实德公司在向一审法院递交的《关于庭审需核实问题的答复》中，承认现在其公司厂区内存在《包装物交接表》中的“巴斯夫三色出口套膜200”1.3206吨、“胶带100*100”198卷，但主张这些物品已在《中德公司设备及耗材清单》中，作为中德公司的财产在002号《资产评估报告》予以评估。中德公司认可该公司使用了部分《包装物交接表》中的包装物，在一审庭审中主张有“斯夫三色出口套膜”1.3206吨、“胶带100*100”198卷在实德公司工作现场。可以认定在实德公司厂区还存放着《包装物交接表》中的“巴斯夫三色出口套膜200”1.3206吨、“胶带100*100”198卷。核对中宏公司作出002号《资产评估报告》和政程公司大政资评报自[2019]第022号《资产评估报告》，评估资产均包含“斯夫三色出口套膜”1.3206吨、“胶带100*100”198卷，一审法院根据两份评估报告判决中德公司和实德公司均向对方就该两种物品进行了赔偿。鉴于这两种物品是实德公司提供给中德公司的，现又存放在实德厂区，没有必要互相进行赔偿，该部分物品价值应在中宏公司作出002号《资产评估报告》和政程公司大政资评报自[2019]第022号《资产评估报告》中予以扣除。《包装物交接表》中的其他包装物，中德公司未能返还，应按价支付给实德公司。由于双方对《包装物交接表》中的包装物价格不能达成统一意见，一审法院应实德公司的请求委托专业评估机构予以评估是正确的。《包装物交接表》中的数量是双方签字确认，没有必要再行清点，尤其是部分包装物不确定是否存在及存放地，也无法清点。中德公司并未申请评估机构出庭接受咨询，也未对鉴定结论提出实质性问题，因此，[2019]第022号《资产评估报告》可以作为判决依据。实德公司应赔偿中德公司包装材料损失为341,029.80元，中德公司赔偿实德公司包装材料款为283,569.17元。关于实德公司应否承担《PVC型材服务合同》解除的责任的问题。本院认为，不能单纯的从表面看中德公司停工在先、实德公司另找劳务公司接替中德公司在后，而简单认定系中德公司违约。应从合同签订到合同解除的整个发展过程，从中德公司停工的原因及实德公司如何应对，来确定违约主体，确定合同解除责任的承担者。在合同已经履行将近五个月，中德公司已为该履行合同投入大量成本，并两次向实德公司发送《催款函》，而实德公司未支付包装材料费的情况下，不论是因为缺乏资金购买材料造成无法继续生产，还是为了给实德公司施加压力，中德公司停工的目的绝不是欲解除合同。尽管实德公司对中德公司提举的录音证据不予认可，但该公司并未申请对录音证据予以鉴定，这些录音证据应予采信，录音证据的内容可以证明中德公司是希望继续履行合同的。在停工第二天，中德公司向实德公司发送《催款函》，请求实德公司“马上支付我公司耗材费用。并继续履行合同”，也进一步印证了这一点。而实德公司欠付包装材料费在前，在中德公司停工后，实德公司不是积极与中德公司协商，解决纠纷，促进复工、继续履行合同，而是在当天就找到其他劳务公司，立即接替中德公司工作，不再允许中德公司进场，造成了合同无法继续履行而解除，这并非希望继续履行合同应有态度，而且之前，实德公司几次与中德公司协商解除合同事宜。分析前因后果，不难得出是实德公司的行为造成合同解除的结论。实德公司应承担《PVC型材服务合同》解除的责任。根据合同约定和法律规定，实德公司应向中德公司支付包装设备回购款和包装材料损失、赔偿可得利益损失。关于中宏公司作出的两份评估报告可否作为判决的依据的问题。首先，实德公司只是提出中宏公司作出的两份评估报告所适用的评估准则已经失效，但并未具体提出失效的评估准则与现行评估准则的规定存在什么本质不同、不同的规定是否应用到了评估报告中，没能说明失效的评估准则与适用现行评估准的评估方式、计算方法是否有本质的区别、是否造成评估结果有差异、差多少等实质性问题。实德公司也未申请鉴定。并且，鉴定部门的鉴定人员出庭接受了质询，对实德公司提出的该问题，从专业的角度进行了答复，结论是该问题不影响鉴定结论。因此，这两份评估报告可以做为判决的依据。其次，因为实德公司的原因造成《PVC型材服务合同》解除，使得中德公司不能继续履行该合同而取得相应利润，因此，实德公司应赔偿中德公司可得利益损失，可得利益损失的数额也只能通过采取评估的方式来确定。也因《PVC型材服务合同》解除，中德公司不能继续履行该合同，使得中德公司根本无法具有五年财务资料，否则，无需鉴定、无需赔偿。因此，评估机构也就无法针对中德公司具体的对象而只能针对整个行业得出估值。最后，实德公司提出中宏公司作出的两份评估报告超出有效性，因本案一直处于诉讼中造成的评估报告超出有效期，并非取得时就已过有效期，而且，以评估报告超出有效期为由重新鉴定会增加诉讼成本，会给当事人造成不必要的负担，关键是评估设备和包装材料的目的不是要重置这些物品，是为了确定中德公司当初购置的成本，购置的成本不会随着时间的推移而发生变化的；评估可得利益损失依据的检材不变、评估方式不变、计算方法不变，结果也不会改变。因此，中宏公司做出的两份评估报告可以作为判决的依据。关于实德公司应购买中德公司设备的范围的问题。本院认为《PVC型材服务合同》的4.13条和4.16条的约定并不互相矛盾。购买物品是需按质论价的，设备也是存在使用年限的，使用一段时间后，本身的功能和价值是有所下降的。4.13条约定的设备折旧期为10年就是设备使用后，确认现值的方式。评估报告确定的重置价值相当是评估的中德公司购置时价格，折旧就是确定实德公司购买时设备的现值，实德公司按现值购买，就属于全额购买，即按损失金额进行了100%赔偿。如果不折旧，中德公司在经营的5个月中，已经收回了设备的5个月折旧成本，再按购置价值赔偿，中德公司会多获取5个月设备成本，违背了合同这两条约定的初衷。所以，中宏公司根据一审法院的要求对设备按照10年折旧期予以折算是正确的。虽然中德公司留在实德厂区的设备超出了《PVC型材服务合同》1.1、1.2和1.3约定的种类和数量，但该合同1.4还约定：“乙方为了提高工作效率、工作质量和工作环境将来可能在更多的生产环节研制自动化设备，在甲方的确认下投入生产使用”，在实德公司厂区内的设备和办公用品就应属于为生产必需的，也应视为经实德公司许可的，应由实德公司购买。至于在中德厂区的1台55吹膜机（含切纸管机、放料机、粉碎机、搅拌机、55电晕机）、1台40吹膜机（含40电晕机）、2台印刷模板、1台印刷机，中德公司无据证明是为实德公司生产所需，而且只能用于实德公司生产，实德公司不应予赔偿。关于中德公司应否搬出设备、承担设备占用场地费的问题。如前所述，案涉《PVC型材服务合同》系因实德公司违约而解除，按合同约定实德公司需全部采购中德公司在实德公司厂区的生产设备，故实德公司请求判令中德公司搬出设备、给付占用场地费的请求不应予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：一、维持瓦房店市人民法院(2018)辽0281民初5850号民事判决第一项、第四项；二、撤销瓦房店市人民法院(2018)辽0281民初5850号民事判决第五项、第七项；三、变更瓦房店市人民法院(2018)辽0281民初5850号民事判决第二项为：大连实德塑料建材有限公司于本判决生效后十日内给付中德包装技术服务(大连)有限公司包装设备回购款1,427,316.21元；四、变更瓦房店市人民法院(2018)辽0281民初5850号民事判决第三项为：大连实德塑料建材有限公司于本判决生效后十日内赔偿中德包装技术服务(大连)有限公司包装材料损失341,029.80元；五、变更瓦房店市人民法院(2018)辽0281民初5850号民事判决第六项为：中德包装技术服务(大连)有限公司于本判决生效后十日内给付大连实德塑料建材有限公司包装材料款283,569.47元；六、驳回中德包装技术服务(大连)有限公司其他诉讼请求；七、驳回大连实德塑料建材有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费69,843元，退给中德包装技术服务(大连)有限公司18,328元，实际收取51,515元，由大连实德塑料建材有限公司负担44,052元，由中德包装技术服务(大连)有限公司负担7463元；一审反诉案件受理费7347元，由大连实德塑料建材有限公司负担1793元，由中德包装技术服务(大连)有限公司负担5554元。评估费137,850.38元，由中德包装技术服务(大连)有限公司负担13,785.38元，由大连实德塑料建材有限公司负担124,065元；评估费8000元，由中德包装技术服务(大连)有限公司负担。中德包装技术服务(大连)有限公司预付二审案件受理费8432元，由中德包装技术服务(大连)有限公司负担；大连实德塑料建材有限公司预付的二审案件受理费40,176元,由中德包装技术服务(大连)有限公司负担8800元。由大连实德塑料建材有限公司负担31,378元。本判决为终审判决。审判长  赵虹审判员  宁宁审判员  何川二〇二〇年三月十二日书记员  李波