山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终405号 上诉人（原审被告）：聊城市水兴市政工程有限公司，住所地：聊城市柳园南路7号。 法定代表人：冯洪旺，经理。 委托诉讼代理人：张艳辉，女，1978年5月15日出生，汉族，该公司员工，住聊城市。 委托诉讼代理人：郝广忠，山东荣法律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：许广山，男，1978年12月28日出生，汉族，农民，住聊城市东昌府区。 委托诉讼代理人：张枨，山东平途律师事务所律师。 上诉人聊城市水兴市政工程有限公司（以下简称水兴市政公司）因与被上诉人许广山劳动争议一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人水兴市政公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第一项和第二项；发回重审或改判双方不存在劳动关系，上诉人无需向被上诉人支付经济补偿金。2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。上诉人将施工工程中的劳务部分分包给不同的项目部，项目部根据工程需要聘用劳务人员，本案被上诉人系项目部聘用的劳务人员，由项目部安排具体的工作，由项目部根据其工作量发放报酬。因此，上诉人与被上诉人之间不存在发放工资和工作安排的实质管理性关系，不能认定存在劳动关系。二、一审法院根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条确认双方存在劳动关系属于适用法律不当。上述规定要求同时具备规定中的三个条件劳动关系才成立；本案中，被上诉人并非由上诉人公司招用的劳动者而是由项目部聘用的劳务人员；被上诉人的具体工作是由项目部来安排而不是上诉人公司；其报酬也是由项目部根据其自身工作量来发放而非由上诉人公司发放。因此，被上诉人不满足接受用人单位劳动管理从事用人单位安排的有报酬的劳动的规定，一审法院根据上述规定认定双方存在劳动关系属于适用法律不当。综上，一审法院存在认定事实错误、适用法律不当的情形，请求贵院依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人许广山辩称，一、上诉人上诉状中陈述的事实不实。被上诉人并非是项目部聘用的劳务人员，被上诉人最早是在1996年入职上诉人处从事施工工作，负责自来水水管安装。2004年2月上诉人曾与被上诉人签订了劳动合同，约定劳动合同期限为一年，并在签订劳动合同时，被上诉人交纳500元押金。2009年、2011年、2012年、2015年水兴市政公司还为被上诉人发放荣誉证书一份，用以表彰其因工作优秀被评为先进工作者。被上诉人入职时，水兴市政公司上诉主张的所谓项目部当时还没有设立。即使现在设立所谓项目部，项目部经理也是公司正式员工，设立所谓的项目部只是上诉人内部管理的需要，项目部实质属于上诉人的一个科室，项目部经理每年都在公司员工中进行竞选调换。二、上诉人主张被上诉人与其不存在劳动关系理由不成立。1.聊城市劳动人事争议仲裁委员会聊劳人仲案【2018】第113号仲裁裁决书裁决第一项就认定“申请人与被申请人于2018年5月11日终止事实劳动关系”。根据《劳动争议调解仲裁法》第五十条“当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼”。在裁决起诉期过后，上诉人并没有提出起诉，说明上诉人对仲裁裁决认定双方存在事实劳动关系是没有异议的，现在一审判决其支付劳动者经济补偿金又对事实劳动关系提出异议，其主张不存在劳动关系从而不用支付经济补偿金的真实意图非常明显。2.上诉人的所谓的项目部属于其内部的管理部门，而非建设施工企业中的挂靠项目部。建设施工企业中的挂靠项目部是施工企业违法将工程转包给不具有施工资质的公司外部自然人或单位，外部自然人或单位与建设施工企业签订挂靠合同或建设施工合同，公司外部自然人或单位与建设施工企业是平等的主体关系，建设施工企业收取的是管理费，其他一切事务均有挂靠项目部承担。但上诉人的项目部经理是公司内部人员，其与公司之间的关系是用人单位与职工之间的关系，具有人身上的隶属性，项目部直接受到公司的管理支配。项目部工作人员均是由上诉人招聘、管理、表彰，项目部只是代表公司履行管理职责。任何一个公司对职工的工作具体安排都是通过部门或科室进行安排，上诉人所谓的项目部也是如此，其不具有建设施工合同纠纷中的挂靠项目部具有的特征。所谓的项目部只是上诉人不愿支付劳动者经济补偿金，进而歪曲事实劳动关系的遮羞布而已。三、被上诉人与上诉人符合人力资源和社会保障部制定的《关于确立劳动关系有关事项的通知》关于未订立书面劳动合同认定存在劳动关系的情形。1.被上诉人与上诉人均符合法律、法规规定的主体资格。2.被上诉人受到上诉人的劳动管理，上诉人制定的规章制度汇编被上诉人也向法院进行了提交，该规章制度也适用于被上诉人，被上诉人从事的劳动也是上诉人安排的有报酬的劳动。上诉人在2004年2月10日曾与被上诉人签订一年的劳动合同并收取押金500元，对该证据及证明目的，上诉人在劳动仲裁阶段是没有异议的，既然有签订劳动合同的事实，不知上诉人如何会辩解说是劳务关系。另外水兴市政公司在2009年曾向被上诉人颁发荣誉证书“许广山同志在2009年度工作中，成绩显著，被评为先进个人”，在2011年曾向被上诉人颁发荣誉证书“许广山同志在2011年度工作中，成绩显著，被评为先进个人”，在2012年曾向被上诉人颁发荣誉证书“许广山同志在2012年度工作中，成绩显著，被评为先进个人”，2015年2月曾向被上诉人颁发“许广山同志在2015年度工作中表现突出，被评为先进工作者。特发此证，以资鼓励。”以上均盖有水兴市政公司印章的荣誉证书，表明被上诉人日常工作中接受上诉人的指挥和管理，遵守上诉人的劳动规章制度，不知哪一个工程施工单位会给和自己没有关系的项目经理雇佣的劳动者发放此荣誉证书。《聊城市水兴市政工程有限公司零工签证表》及《聊城市水兴市政工程有限公司出库对账单》均证明被上诉人对外代表水兴市政公司履行着管理职责，对内则受到水兴市政公司的管理。水兴市政公司《施工日志》、《安全生产班前会交底记录》、安全质量工作群(84人)、项目部工程群(14人)、水兴市政机械设备群(27人)、项目部材料群(11人)、工程技术资料管理群(22人)等均是水兴市政公司对于被上诉人进行管理的重要依据。3.上诉人本身隶属于聊城市城市水务集团有限公司，被上诉人从事的自来水水管安装工作也是上诉人最主要业务。四、虽然被上诉人在水兴市政公司从事的工作时间比较长，但作为劳动者维权意识还不够强，作为与被上诉人一起起诉的工友田纪超、赵文路、朱传兵、许月锋、杨玉生、韩仲祥向法院提交的证据材料，均能一致证明他们与上诉人存在劳动关系。综上，被上诉人与上诉人具有劳动关系，上诉人未为被上诉人交纳社会保险，应当依法支付被上诉人经济补偿金。一审判决认定事实清楚适用法律正确，即使是在入职时间上与被上诉人主张不一致，但也属于劳动者自身举证不能所致。请二审法院依法维持一审判决，驳回上诉人的上诉。 许广山向一审法院起诉请求：1、依法解除许广山与水兴市政公司之间的劳动关系；2、依法判令水兴市政公司支付许广山经济补偿金10500元并返还押金500元；3、案件受理费由水兴市政公司负担。 一审法院认定事实：许广山、水兴市政公司没有签订书面劳动合同，许广山在水兴市政公司处工作期间，由水兴市政公司以现金形式为许广山发放报酬，但没有为许广山交纳社会保险。2018年11月14日，许广山作为申请人，水兴市政公司作为被申请人，向聊城市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁事项为：裁决申请人与被申请人之间的劳动关系解除；裁决被申请人支付申请人经济补偿金105000元，支付押金500元。同年12月28日，聊城市劳动人事争议仲裁委员会作出聊劳人仲案字[2018]第113号仲裁裁决书，认定申请人与被申请人之间存在劳动关系。申请人无证据证明在申请仲裁前解除劳动合同已告知被申请人，经济补偿金不予支持。被申请人认可收取申请人押金500元，被申请人应予退还。裁决：申请人与被申请人于2018年5月11日终止事实劳动关系；被申请人退还申请人押金500元；驳回申请人的其他仲裁请求。许广山对该仲裁裁决不服，诉至法院。审理中，水兴市政公司认可项目部经理属于单位的正式员工。 一审法院认为，争议的焦点一、双方是否存在劳动关系？劳动关系是指劳动者与用人单位（包括各类企业、个体工商户、事业单位等）在实现劳动过程中建立的社会经济关系。用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。《中华人民共和国劳动合同法》所规范的劳动关系，主要包括以下几个法律特征：劳动者为用人单位提供劳动，接受用人单位的管理，遵守用人单位的劳动纪律，获得用人单位支付的劳动报酬，受到用人单位的劳动保护等。劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的一部分”。本案双方没有签订书面劳动合同，但许广山提交的押金条、2009年、2011年、2012年、2014年荣誉证书、仓库材料出库对账单、施工日志、安全生产制度汇编、管理微信群截屏、员工登记表截屏、2017年1月、12月工资发放照片及陈述，能够形成完整的证据链条，足以证明许广山从事的施工工作属于水兴市政公司单位业务组成部分，接受水兴市政公司的管理，从事水兴市政公司安排的有报酬的劳动。符合事实劳动关系成立的条件，且水兴市政公司在收到仲裁裁决书后的法定期限内，未向法院提起诉讼，故认定双方存在事实劳动关系。 争议焦点二、劳动关系是否已经解除和解除时间。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。该条法律规定是指如果出现了法定的事由，劳动者无需向用人单位预告就可通知用人单位解除劳动合同。许广山提交的德邦快递邮件及该快递公司的发送明细、许广山与水兴市政公司法定代表人的微信聊天截屏，足以证明许广山单方解除劳动合同，且水兴市政公司在收到仲裁裁决书后的法定期限内，未向法院提起诉讼，故确定劳动合同解除的时间为2018年5月11日。 争议焦点三、水兴市政公司应否支付许广山经济补偿金？《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第一项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案水兴市政公司未为许广山缴纳社会保险费，许广山依法解除与水兴市政公司的劳动合同，水兴市政公司应支付许广山经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。双方均认可水兴市政公司现金发放，水兴市政公司仅是不认可给许广山发放的性质为工资。对于工资发放的证据属于用人单位掌握管理，水兴市政公司作为用人单位不提供，应当承担不利的法律后果。参照2017年度全省职工平均工资68081元，即月工资5673元，故许广山主张按每月5000元计算经济补偿金，予以支持。许广山无证据证明其于2002年参加工作，且水兴市政公司不予认可，但许广山提交的劳动合同和押金条可以证明参加工作时间为2004年2月10日，故应确定许广山入职水兴市政公司时间为2004年2月11日为宜，解除合同时间为2018年5月11日，许广山共计工作十四年零三个月，水兴市政公司应支付许广山经济补偿金72500元（5000元/月×14.5个月）。 争议焦点四、押金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。本案水兴市政公司收取许广山押金500元，违反了上述法律规定，水兴市政公司应予返还。 综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条，劳社部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决：一、许广山与聊城市水兴市政工程有限公司的劳动关系于2018年5月11日解除；二、聊城市水兴市政工程有限公司支付许广山经济补偿金72500元；三、聊城市水兴市政工程有限公司返还许广山押金500元；四、驳回许广山的其他诉讼请求。上述第二、三项限本判决生效后十日内付清。案件受理费10元，减半收取5元，由聊城市水兴市政工程有限公司承担。 本案二审中，上诉人提交的证据：证据一、许广山的住院病历复印件两份，证明许广山因摔伤于2017年2月27日-4月5日、2017年4月16日-6月29日住院，在此之后至2018年5月份，没有为水兴市政公司的谷建国项目部提供劳务；证据二、项目部技术员张某出具的许广山提供劳务情况说明一份，证明2017年5月-2018年5月，未查询到许广山提供劳务记录。在此期间，项目部没有向其支付劳务费用。对于该证据的客观真实性，如果被上诉人存在异议，可以由证人出庭作证，张某虽然为公司职工，但其了解双方劳务情况，能够客观真实的证明本案的案件事实和许广山在此期间的劳务费发放情况。经质证，被上诉人对证据一的真实性无异议，对证明目的有异议，该份证据能够证明，许广山在2017年2月27日在水兴市政公司水城大道聊阳路工地施工时受伤，当时应当属于工伤，但由于水兴市政公司没有为许广山缴纳工伤保险，导致许广山在此次受伤中没有得到任何的赔偿；对证据二的真实性不予认可，张某系上诉人职工，其出具的证明不具有证明力；张某在来到许广山所在的项目部时，许广山早已经在项目部从事劳动工作，张某曾经受许广山的领导，该证据更能证明许广山与水兴市政具有劳动关系；即使水兴市政公司未按月向被上诉人支付工资，更加证明了水兴市政公司违反工资支付暂行规定，具有严重的违法性。因水兴市政公司拖欠许广山的工资，谷建国曾在2018年5月份通过微信向许广山支付5000元，一审证据中能够证明。 本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点问题为双方是否存在劳动关系。从一、二审当事人提交的证据看，许广山虽未提交书面劳动合同（其称签过合同但已丢失），但其提交的押金条、2009年、2011年、2012年、2014年荣誉证书、仓库材料出库对账单、施工日志、安全生产制度汇编、管理微信群截屏、员工登记表截屏、2017年1月、12月工资发放照片等能够证明许广山从事的施工工作属于水兴市政公司单位业务组成部分，接受水兴市政公司的管理，从事水兴市政公司安排的有报酬的劳动，符合事实劳动关系成立的条件，且水兴市政公司在收到仲裁裁决书后的法定期限内，未向法院提起诉讼，视为认可双方存在事实劳动关系。至于其上诉称许广山系其内设项目部招用的工人，由项目部进行管理，这也是上诉人内部经营管理的一种方式，不能以此否定双方存在事实劳动关系。上诉人在二审中提交的证据亦不足以证明其主张。在水兴市政公司未为许广山缴纳社会保险的情况下，许广山可以依法解除与水兴市政公司的劳动合同，水兴市政公司应依法支付许广山经济补偿金。 综上，上诉人水兴市政公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人聊城市水兴市政工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 炜 审判员 孔繁奎 审判员 郭召勇 二〇二〇年三月二十七日 法官助理陈守菊 书记员姚迪