贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终337号 上诉人（原审被告）：贵州旭东煤矿有限公司，住所地贵州省兴仁市潘家庄镇弥勒屯村。 法定代表人：房素明。 委托诉讼代理人：范记，兴仁市下山镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：张安生，男，1967年10月27日生，回族，住贵州省兴仁市。 上诉人贵州旭东煤矿有限公司（以下简称“旭东煤矿”）因与被上诉人张安生经济补偿金纠纷一案，不服贵州省兴仁市人民法院（2019）黔2322民初4286号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 旭东煤矿上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人张安生的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人张安生承担。事实及理由：一、被上诉人根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，申请劳动争议仲裁，其请求为:1、解除双方的劳动合同关系;2、支付次性伤残补助金;3、支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金;上诉人同意解除双方的劳动合同关系;涉及各项工伤保险待遇由仲裁庭依法仲裁。兴仁市劳动争议仲裁委员会劳(人)仲案字(2018)124号仲裁裁决书裁决:解除双方劳动合同关系;上诉人赔偿被上诉人各项工伤保险待遇242335.5元。上诉人认为前述金额过高，且大部分项目应由社保机构支付而提起诉讼，审理中被上诉人同意解除双方的劳动关系;兴仁市人民法院作出判决:1、解除双方之间的劳动关系;2、由上诉人赔偿被上诉人停工留薪工资、一次性伤残就业补助金、护理费、交通费合计114305元;3、上诉人协助被上诉人到社保机构办理一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、伙食补助赞、检查费、鉴定费等工伤保险手续，并将相关手续交给被上诉人。该判决已经生效并履行完毕。二、被上诉人基于《工伤保险条例》第三十七条的规定依法享有了获得第(一)款一次性伤残就业补助金的待遇权利后又基于以第(二)款职工本人提出解除劳动合同为前提而享有了一次性工伤医疗补助金的待遇权利。此条文中的“解除劳动关系”是应由被上诉人根据规定必须提出请求后才能就如何计算应享受的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的问题作出处理，如果受伤职工不主张该项请求，裁判机关不会就一次性工伤医疗补助金，一次性伤残就业补助金进行审查处理。被上诉人请求解除劳动关系并请求由用人单位、社保机构支付相关待遇，其依法享有的待遇完全得到了实现。三、被上诉人请求解除劳动关系并获得相关保险待遇仅仅适用于《工伤保险条例》第三十七条的规定，与《劳动合同法》条文无任何事实关联，《劳动合同法》规定支付经济偿金的情形有第三十八条“用人单位有下列情形之一的劳动者可以解除劳动合同：(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；(二)未及时足额支付劳动报翻的(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的;(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”，如存在本法“第四十六条规定的下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;(四)用人单位依照本法第四十ー条第一款规定解除劳动合同的；(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；(七)法律、行政法规规定的其他情形。四、本案不是《劳动合同法》规定解除劳动合同的情形，属于被上诉人基于工伤保险待遇赔偿而必须以首先提出的解除劳动关系请求目的实现的同时为前提，并非上诉人作为用人单位提出解除，是完全尊重被上诉人解除劳动关系解除的请求愿望并同意依法裁判确定的工伤待遇赔偿项目及金额。五、上诉人即便未向被上诉人缴纳相关社会保险，被上诉人也只能就上诉人存在违反行政法律法规的情形提出解除劳动合同的同时请求经济补偿，但，被上诉人提出的解除请求早在生效的(2018)黔2322民初3957号民事判决书中实现，其现主张属于重复请求，且其应在自用工之日起1年内即2016年3月前主张，其在2019年9月10日主张权利已超过诉讼时效。另，用人单位不为劳动者缴纳社会保险而给劳动者造成经济损失的情况下用人单位应当赔偿，但被上诉人的社会保险待遇已经得以实现。六、“劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的”是指劳动者患病或者非因工负伤不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作。而本案被上诉人患职业病构成工伤，被上诉人根据《工伤保险条例》第三十七条的规定自住选择了“解除劳动合同、享受保险待遇，上诉人根据裁判结果解除了与被上诉人的劳动关系，自然不可能再安排其从事原工作或调整其岗位。同时，根据《职业病防治法》的规定，被上诉人不能再继续吸尘作业，上诉人安排其从事煤矿的任何岗位均不能远吸尘环境。七、一审认定劳动关系的事实不清。一审认定根据上诉人认可的经济补尝金的计算时间与被上诉人在我矿上班的实际上班时间不符，因2016年年底，我矿就放年假，春节后2017年2月就停产，同年7月我矿就承包给二湾煤矿，故一审判決认定上诉人与被上诉人存在劳动关系的时间缺乏事实依据。 张安生二审辩称，上诉人上诉请求认为“一审判决认定上诉人支付被上诉人解除劳动合同的经济补偿金20974.68元缺乏事实和法律依据”。这是上诉人忽视客观事实和有关法律的规定。一审法院根据被上诉人从2015年3月起在上诉人在矿井下从事采煤工作到2018年12月19日法院判决解除劳动合同止与上诉人存在劳动关系的事实和《劳动合同法》关于解除劳动合同经济补偿的有关法律规定，依法予以判决，怎么说是缺乏事实和法律依据呢?“根据上诉人认可的经济补偿金的经济补偿金月平均工资5243.67元，其应向被上诉人经济补偿金为5243.67元×4个月＝20974.68元”认定内容上诉人在一审庭审中从未认可。上诉人在一审庭审中对以上内容，根本就没有提出异议，不是认可又是什么?上诉人在上诉事实和理由第四条中提出被上诉人请求经济补偿属于重复请求，且应在自用工之日起一年内即2016年3月前主张，在2019年9月10日主张权利已超过诉时效。被上诉人起诉请求人民法院依法判决解除劳动合同经济补偿，是第一次，哪来的重复请求。2018年12月19日兴仁市人民法院(2018)2322民初3957号民事判决书判决解除双方之间的劳动合同，2019年9月10日被上诉人就向人民法院起诉，请求人民法院依法判决由上诉人支付被上诉人解除劳动合同经济补偿，还不满一年，何为超过诉讼时效!另上诉人在第六条中提出一审判决认定上诉人与被上诉人存在劳动关系的时间4个月缺乏事实依据。被上诉人于2015年3月起就在上诉人煤矿井下从事采煤工作到2018年12月19日经兴仁市人民法院判决解除劳动合同止，共三年零九个多月。根据《劳动合同法》第四十七规定按4个月计算经济补偿金是合法的，这就是事实依据。总之，上诉人的上诉理由纯属忽视和不尊重客观事实，及有关法律规定的无稽之谈。一审法院的判决事实清楚，证据确凿，适用法律正确。是以事实为依据，以法律为准绳的公正判决。为此，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 张安生向一审法院起诉请求：1.旭东煤矿支付张安生解除劳动合同经济补偿20974.68元；2.诉讼费由旭东煤矿负担。 一审法院认定事实：张安生于2015年3月至2017年2月在旭东煤矿工作。2017年10月23日至2018年7月17日，张安生因患煤工性尘肺壹期经认定为工伤并鉴定为伤残七级后，就其与旭东煤矿之间的工伤保险待遇向兴仁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，旭东煤矿因不服该仲裁结果，向一审法院提起诉讼。一审法院经审理于2018年12月19日作出（2018）黔2322民初3957号民事判决书，判决：一、解除原告与被告之间的劳动关系；二、由被告旭东煤矿支付原告张安生停工留薪工资、一次性伤残就业补助金、护理费、交通费共计114305元；三、由被告协助原告到工伤保险机构办理一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院期间伙食补助费、检查费、鉴定费等工伤保险待遇手续，并将相关手续交付原告；四、驳回被告的其余诉讼请求。该判决生效后，旭东煤矿按照判决履行完毕自己的义务。由于旭东煤矿仅为张安生缴纳了工伤保险费用，其余社会保险费用均未缴纳，张安生遂向兴仁市劳动人事争议仲裁委员会就解除劳动关系及经济补偿金申请仲裁，经该仲裁委审理，于2019年8月30日作出仁劳（人）仲案字[2019]150号仲裁裁决书裁决：张安生与旭东煤矿之间的劳动关系已于2018年12月19日通过兴仁市人民法院民事判决给予解除，双方之间不存在劳动关系，驳回张安生的仲裁请求。 一审法院认为：针对张安生依据旭东煤矿未为其缴纳社会保险为由请求旭东煤矿支付经济补偿金，是否应得到支持。张安生自2015年3月起至（2018）黔2322民初3957号民事判决书生效之日止（即2019年3月11日）与旭东煤矿存在劳动合同关系，但旭东煤矿自认除为张安生缴纳了工伤保险费用以外，其余社会保险费均未缴纳，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”及第四十六条第（一）项：“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”的规定，旭东煤矿未完全足额为张安生缴纳社会保险费导致张安生提出解除劳动关系，应向张安生支付经济补偿金。根据旭东煤矿认可的经济补偿金的计算基数月平均工资5243.67元，其应向张安生支付的经济补偿金为：5243.67元/月×4个月=20974.68元。旭东煤矿辩称张安生基于未获得工伤保险待遇请求赔偿一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金而提出解除劳动关系，且已经获得相应赔偿，现依据解除劳动关系来主张经济补偿金的赔付属于重复诉讼，由于经济补偿金是在劳动合同解除或终止后，用人单位依法支付给劳动者的经济补助，工伤保险待遇与经济补偿金是不同的法律概念，工伤保险待遇的赔付并不能完全弥补旭东煤矿未足额缴纳社会保险费导致张安生解除劳动合同所产生的损失，故张安生依据旭东煤矿未为其缴纳社会保险费主张经济补偿金的赔付，符合法律规定，不属于重复起诉，旭东煤矿的辩解不成立，不予采纳。旭东煤矿辩称，张安生的诉请已经超过一年的仲裁时效，由于经济补偿金的给付是伴随劳动关系的解除而产生的，双方劳动关系的解除时间为2019年3月11日，张安生的诉请并未超过一年的仲裁时效，旭东煤矿的辩解不成立，不予采纳。综上，张安生的诉讼请求成立。一审依照上述理由及相关法律规定，判决：由被告贵州旭东煤矿有限公司于判决生效之日起十日内赔付原告张安生经济补偿金20974.68元。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告贵州旭东煤矿有限公司负担。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，根据相关法律规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人没有提出请求的，不予审理，故本院仅就上诉理由进行审查。本案争议焦点为：旭东煤矿是否支付张安生经济补偿金？若支付，则具体金额是多少。 对于本案争议的焦点，首先，工伤待遇与解除劳动关系经济补偿金的法律依据不同，适用对象不同。工伤待遇的法律依据是国务院颁布的《工伤保险条例》以及各省市自治区、直辖市颁布的工伤保险条例实施细则，其适用的对象为工伤职工;经济补偿金的法律依据是《劳动合同法》第三十六条、三十八条、四十条、四十一条第一款、四十四条第四项、第五项、第四十六条，适用的对象是非主动提出解除劳动关系的劳动者、单位有过错时提出解除劳动关系的劳动者。其次，尽管相关的法律法规没有规定工伤待遇与经济补偿金可以兼得，但也没有相关的法律法规、司法解释等规范性法律文件规定工伤待遇与经济补偿金不可以兼得。按照法无禁止即许可之理念，工伤待遇与经济补偿金当然可以兼得。再次，工伤待遇与经济补偿金性质不同，二者互不包容、互不矛盾，兼得不会导致重复获利的可能。工伤待遇具有强制性、社会性、互济性、非营利性的性质;经济补偿金具有贡献补偿的性质，二者本身性质不同，属于不同法律关系产生的法律后果，不包容，也不会互相矛盾。最后，若不允许工伤待遇与经济补偿金兼得，可能会形成负向的导引作用，可能会鼓励、纵容用人单位不为员工办理社会保险，损害职工合法权益。因此，存在用人单位应当支付经济补偿金的情况下，不能以劳动者已经享受工伤保险待遇后再主张解除劳动关系时用人单位不支付经济补偿金。本案中，张安生于2015年3月与旭东煤矿工作存在劳动关系，2018年12月19日因工伤保险待遇纠纷被一审法院判决解除劳动关系，但在该案中张安生仅主张工伤保险待遇，并未主张解除劳动关系后的经济补偿金，故其于2019年请求旭东煤矿支付解除劳动关系的经济补偿金在法定期限内，具有法定依据。张安生2018年因发生工伤后向兴仁县劳动人事争议仲裁委员会申请工伤保险待遇仲裁时请求解除与旭东煤矿之间的劳动关系并按解除后的标准要求享受工伤保险待遇，但在解除劳动关系之前，因旭东煤矿未提供劳动保护和劳动条件，导致张安生在工作中出现职业病，本案符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）、未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”及《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）、劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”的情形，故旭东煤矿应当支付张安生经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿金的计算方式，一审中双方认可解除劳动关系时的月平均工资5243.67元，按照4个月计算（2015年3月至2018年12月19日），为：5243.67元/月×4个月=20974.68元。故一审据此判决并未不当。综上所述，贵州旭东煤矿有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由贵州旭东煤矿有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  谢 娟 审 判 员  **敏 审 判 员  查必林 二〇二〇年三月九日 法官助理  周先秀 书 记 员  穆家毅