贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终86号 上诉人（原审原告）：韦兴红，男，2000年2月28日生，彝族，农民，住贵州省安龙县。 被上诉人（原审被告）：吴江海，男，1988年3月15日生，汉族，个体工商户，贵州省安龙县人，住安龙县。 委托诉讼代理人：张智杰，兴义市中心法律服务所法律工作者。 上诉人韦兴红因与被上诉人吴江海提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省安龙县人民法院（2019）黔2328民初1420号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 韦兴红上诉请求：1．撤销原判，改判吴江海承担全部责任；2．一、二审案件受理费由吴江海承担。事实和理由：韦兴红只是吴江海雇佣的学徒，报酬较低，且是在吴江海指导下开展工作，因此应由吴江海对韦兴红提供劳务受损产生的损失承担全部的赔偿责任，一审判决由韦兴红承担30%的责任，结果显失公平。 吴江海辩称，一审判决结果客观公正。首先，韦兴红因认识吴江海的学徒工王安云，才主动找到吴江海表示想做学徒，并承诺不需要工资，只要不交学费，包吃住即可。其次，韦兴红的受伤系其过错所致，吴江海不应承担责任。吴江海经常提醒学徒工，严谨酒后或生病期间学工，若有前述情况应当请休假。但在事故发生前夜，韦兴红饮酒直至凌晨三时许，次日还告诉王安云“昨晚喝多了，今早头都是昏的”。因喝酒原因，韦兴红在操作机器后，忘记关机，导致事故发生。事故发生后，除垫付医药费50169.64元外，吴江海还另行支付了生活费等其他费用共10662元。综上，请求维持原判。 韦兴红向一审法院起诉请求：1．判令吴江海赔偿损失143,854元。2．本案诉讼费由吴江海承担。 一审法院查明事实：2017年3月，韦兴红经吴江海许可到吴江海的装饰部做学徒工，吴江海负责韦兴红的吃、住。2017年6月28日中午12点左右，吴江海安排**华将工具收了去吃饭，**华收好工具喊韦兴红收工去吃中午饭，但韦兴红没有一起同行，而用手磨机锯一块板子，韦兴红在用手磨机锯完板子后，忘记关掉手磨机的开关，手磨机还处于运转时，韦兴红的右小腿去接触手磨机的齿轮导致韦兴红受伤。 韦兴红受伤后当日被送到安龙县人民医院治疗，诊断为右腓骨粉碎性骨折，吴江海支付了检查、治疗费355元，因韦兴红的伤势严重随即被到兴义西南骨科医院住院治疗，吴江海支付急救车费680元。韦兴红在兴义西南骨科医院治疗至2017年8月17日出院共计50天，诊断为右腓骨粉碎性骨折。吴江海支付医疗费50,169.64元、医用骨科足部固定支具费142元、院前急救费60元、一次性无菌手术包费486元、复方氯化钠注射液费5.18元，吴江海合计支付韦兴红的医疗费用51,897.82元。2018年4月18日，黔西南州人民医院司法鉴定所［2018］临鉴字第252号伤残等级鉴定，对韦兴红本次受伤伤残等级鉴定为十级伤残。 同时查明，韦兴红在事故发生的前一天晚上（即2017年6月27日）曾到兴义市玩耍到凌晨3点才回到租房居住的安龙县飘来香狗肉馆的二楼。 一审法院认为，关于韦兴红所受损伤由谁承担责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。 本案中，韦兴红在吴江海的装饰部做学徒工，吴江海提供吃住，韦兴红与吴江海之间形成个人雇佣劳务关系，韦兴红在从事雇佣劳务过程受到伤害造成损失，吴江海作为韦兴红的雇主，在韦兴红提供劳务的过程中有义务提供安全防范措施，做到安全保障，提醒和教导韦兴红做到安全注意，因未做到以上义务存在过错，根据法律规定应承担韦兴红受害的相关法律责任。韦兴红作为成年人，在提供劳务过程中应对自身的安全尽到必要的注意义务，并保持有较充分的精力，但韦兴红却在事故发生的前一晚（即2017年6月27日）玩耍至凌晨3点，一定程度上影响了在2017年6月28日做学徒工作，且也未采取相应的防范措施，避免安全事故的发生，故在本案中也存在过错，也应承担相应的责任。综合本案当事人的过错，确定韦兴红受伤所造成的损失，由吴江海承担70%的责任，韦兴红自行承担30%的责任。 关于韦兴红受伤所造成的损失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，韦兴红享有以下赔偿项目： 1．医疗费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”的规定，韦兴红主张的医疗费为6,846元，吴江海不认可，韦兴红也未提交医疗票据证实，故不予采纳；吴江海提交的医疗费票据证实了支付韦兴红医疗费用合计51,897.82元，但吴江海仅主张50,169.64元，超出的1,728.18元（51897.82－50169.64）未主张，系吴江海对自己享有权利所作的处分，由吴江海自行承担。为此，韦兴红受伤后的医疗费合计为50,169.64元。 2．误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”、第三十五条第二款“上一年度，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”的规定，韦兴红受伤后住院治疗至2017年8月17日出院共计51天，入院诊断为右腓骨开放性粉碎性骨折，于2018年4月18日作出伤残鉴定，但韦兴红没有提交存在持续误工的证据，也未提交出院医嘱证实出院需要修养时间的证据，故本院参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193－2014）第10.2.14b规定，确定韦兴红的误工天数总计为90天，参照贵州省统计局、国家统计局贵州调查总队发布的《2017年全省城镇非私营单位就业人员年平均工资》中农、林、牧、渔业的年平均工资58,198元计算，该项费用为14,350.19元（58198÷365天×90天）。 3．护理费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。……”的规定，因韦兴红未提交护理人员收入证明及护理期限的相关证明，结合韦兴红受伤后诊断为右腓骨开放性粉碎性骨折，本院酌情确定韦兴红住院期间需一人护理，参照贵州省统计局、国家统计局贵州调查总队发布的《2017年全省城镇非私营单位就业人员年平均工资》中居民服务、修理和其他服务业的年平均工资38,568元计算，该项费用为5,283.29元（38568÷365天×50天）。 4．营养费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”的规定，韦兴红虽然没有提交医疗机构的意见给予确定，但结合韦兴红受伤后诊断为右腓骨开放性粉碎性骨折的客观事实，酌情确定韦兴红在住院期需增加营养以加快骨痂生长，韦兴红对营养费酌情按30元/天标准计算，韦兴红该项费用为1,500元（30元/天×50天）。 5．残疾赔偿金。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”的规定，韦兴红伤残等级为十级，韦兴红系农村居民，应按照农村居民标准按20年计算，结合2018年度贵州省农村居民人均纯收入9,716元/年，残疾赔偿金为19,432元（9,716元/年×20年×10%）。 6．交通费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”的规定，韦兴红主张交通费1,500元，未提交交通费票据予以证实，在考虑到韦兴红就医的时间、地点以及鉴定往返情况，酌情支持500元。 上述1至6项费用合计91,235.12元，由吴江海承担63,864.58元（91,235.12元×70%），吴江海已垫付的部分应当扣除；韦兴红自行承担27,370.54元（91235.12×30%）。对韦兴红主张的代工费，没有法律规定，不予支持。对韦兴红主张的鉴定费700元、医疗费6,864元，没有提交鉴定费收据、医疗票据予以证明，吴江海也没有给予认可，应由韦兴红承担举证不能的后果，不予支持。对韦兴红主张的后续治疗费15,000元，吴江海未认可，韦兴红可在实际产生后另行主张权利。 关于吴江海向韦兴红支付的款项数额是多少。吴江海主张已支付韦兴红的费用共计60,831.64元（其中支付医疗费50,169.64元，支付其他费用10,662元），其中医疗费已提交兴义西南骨科医院的票据证实，予以确定；其他费用仅提交的自己记录的《2017年6月28日至8月17日吴江海支出给韦兴红住院的生活费及杂费记账》予以证据，但该证据不符合证据的特征，不能证实吴江海的该项主张，韦兴红也未给予认可，应由吴江海承担举证不能的法律后果，不予支持。综上，吴江海已向支付韦兴红的医疗费用50,169.64元应从其承担的赔偿款63,864.58元中给予扣除，吴江海实际还应向韦兴红赔偿13,694.94元（63,864.58元－50,169.64元）。 据此，一审法院判决：吴江海于本判决生效后十日内赔偿韦兴红因提供劳务造成的损失人民币13,694.94元。案件受理费819元，减半收取409元，由吴江海承担119元，韦兴红承担290元。 本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”该条已对《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”的规定作了变更，即提供劳务乙方因从事劳务活动致使自己受到伤害的，应当适用过错责任，根据双方的过错承担相应的责任。根据查明事实，韦兴红在事故发生前一晚曾饮酒到凌晨，未能保证足够的休息，致其在操作机器过程中存在疏忽大意，在手磨机尚未关闭时，右小腿接触手磨机的齿轮而受伤，应当认定韦兴红对其受到损害具有一定过错，一审酌情认定其承担30%的责任并无不当，韦兴红的上诉理由不能成立。 综上所述，韦兴红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费819元，由韦兴红负担。 本判决为终审判决。 审判长 付 君 审判员 简 坤 审判员 陆金凤 二〇二〇年三月三十一日 书记员 邓壹芳