湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘10民终138号 上诉人（原审原告）：郴州笑傲房地产经纪有限责任公司。 法定代表人：谢斌海，该公司总经理。 委托诉讼代理人：谢啸笑，男，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈亚娜，女，该公司经理。 上诉人（原审被告）：长沙市新途房地产开发有限公司。 法定代表人：唐柱，该公司总经理。 委托诉讼代理人：曾丽云，湖南君信律师事务所律师。 上诉人郴州笑傲房地产经纪有限责任公司（以下简称“笑傲经纪公司”）因与上诉人长沙市新途房地产开发有限公司（以下简称“新途房地产公司”）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2019）湘1002民初3055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知各方当事人到庭接受询问调查后，不开庭对本案进行了审理。上诉人笑傲经纪公司的委托诉讼代理人谢啸笑、陈亚娜，上诉人新途房地产公司的委托诉讼代理人曾丽云接受本院询问。本案现已审理终结。 笑傲经纪公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判新途房地产公司向笑傲经纪公司支付违约金1804842元（违约金暂计算至2019年5月15日止，后段违约金以未付溢价费为基数按照年利率24%计算至溢价费实际支付完毕之日止）；2.本案的上诉费用由新途房地产公司负担。事实和理由：一、新途房地产公司未依约按月支付笑傲经纪公司销售代理费已构成违约。根据双方合同约定，对于笑傲经纪公司销售工作完成的商品房，新途房地产公司应支付溢价额。双方在合同中对溢价额的支付方式也有明确约定，双方每月签订了对账单，确认了应付款金额，笑傲经纪公司多次催款，新途房地产公司均未按期支付溢价款，构成违约；二、根据双方合同约定，新途房地产公司未按约定支付溢价额，应赔偿应付款每日千分之五违约金给笑傲经纪公司。上述约定并未违反法律强制性规定，新途房地产公司应按照合同约定承担违约责任。现笑傲公司自愿将违约金调整至月利息2%，既符合法律规定，也符合资金占用费的商业惯例，依法应予支持；三、本案系商品房委托代理销售合同纠纷，属于双务合同，并非借款合同。在支付报酬和对价时，不应按借款合同的利率计算标准作为衡量违约金高低的标准。本案中，新途房地产公司也未提交证据证实违约金过高，故应当按照最高院第九次民商事审判工作会议纪要第五十条的原则做出裁量，支持笑傲公司的诉讼请求；四、新途房地产公司长期违约，以各种不实借口拒不付款，情形严重，依法应当判处加重违约金。一审判决在违约金比例的裁定上未考虑新途房地产公司违约程度，属事实认定不清；五、一审判决认定违约金的起算时间有误，依法应予纠正。双方签订的合同约定每月对账、付款，不存在最终结算之说，一审判决以溢价额没有最终结算为由，判决违约金的起算从起诉之日计算，明显与事实不符，缺乏法律依据。 新途房地产公司辩称：一、新途房地产公司并无违约拖欠笑傲经纪公司溢价款的事实和行为，笑傲经纪公司请求新途房地产公司支付溢价款及违约金的诉讼请求没有事实依据。笑傲经纪公司请求支付溢价款20954558元，并未按照合同约定扣除因客户原因造成退房或违约不能结算和支付部分的溢价款3681939元及笑傲经纪公司按照合同约定应当承担的溢价款税款19511711.23元，扣除上述款项后，新途房地产公司已超额支付溢价款。新途房地产公司要求在本案结算的溢价款中扣除笑傲经纪公司应当承担的溢价款的税款及不予结算和支付因客户原因造成退房或违约部分的溢价款，是新途房地产公司依法行使合同权利的行为，无需向笑傲经纪公司承担违约责任；二、本案包销合同已具备合同最终结算的条件，应在最终结算的基础上解决纠纷。本案包销合同期限于2019年8月3日届满，笑傲经纪公司包销产生的溢价款已确定。新途房地产公司委托对案涉项目进行的税务清算审核已经完成，税务部门正在对完成税务清算审核后的税务鉴证报告进行审核，笑傲经纪公司需要承担的溢价款部分的各项税款的数额也将得到确认。根据税务鉴证报告初步清算的审核结果，笑傲经纪公司需要承担的溢价款部分的各项税款约为21631795.64元，减去已支付的税款3090272.08元，还应支付税款18541523.56元。 新途房地产公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回笑傲经纪公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由笑傲经纪公司负担。事实和理由：一、一审判决未依法保障新途房地产公司申请鉴定的权利，对溢价款结算中本应及时扣缴的税款未作鉴定及处理，造成本案税款未能及时扣缴，并判决新途房地产公司承担溢价款逾期付款的违约责任，严重损害新途房地产公司合法权益，且严重损害巨额国有资产安全；二、一审判决新途房地产公司还应向笑傲经纪公司支付溢价款20954558元属认定事实不清。本案中，笑傲经纪公司销售的公寓楼有部分客户计有14260591.12元的住房按揭贷款申请在签约后未能得到银行批准，故笑傲经纪公司实际完成的合同销售收入为296810548元，实际产生的溢价款为59565099元。该溢价款减去因客户原因造成退房或违约的暂不能结算部分溢价款3681939元及按照包销合同约定需扣缴的税款19511711.23元后，新途房地产公司实际应付溢价款为36371448.77元，现新途房地产公司已支付溢价款38951322.26元，已超额支付；三、新途房地产公司于2019年9月在原审法院起诉笑傲经纪公司向其支付车位买入价款10980000元的商品房委托代理销售合同纠纷，一审法院未合并审理，造成新途房地产公司在本案中的合法权益未能得到充分保护，巨额国有资产存在发生流失的可能。 笑傲经纪公司辩称：一、原审法院认定新途房地产公司支付笑傲经纪公司20954558元正确。少量客户按揭款未及时实现回款，不能成为新途房地产公司扣留溢价款不支付的理由，且并不存在需要马上解除合同的33套房。双方代理合同约定，购房户签订正式合同，并支付首期房款，销售代理工作即算全部完成，即应支付溢价款。新途房地产公司未提供证明33套房尾款没有到位并退房的证据，应按照合同约定支付溢价款；二、笑傲经纪公司已承担合理比例的税金，不应再额外扣除税款。笑傲经纪公司已承担4262296元税金，占溢价额63247038元的6.74%。新途房地产公司称已交税金2679万元，欠缴企业所得税556万元，合计税金3235万元，占总销售收入7.25亿元的4.46%，同口径计算，则新途房地产公司交税1760万元，占总销售收入的2.43%。两相比较，笑傲经纪公司承担的税金比例已高于新途房地产公司实际交税比例；三、税务司法鉴定问题不能成为新途房地产公司扣留溢价款不支付的理由。本案不需要进行税务司法鉴定，鉴定不能代替税务局的清算决定，也不能作为交税的依据。案涉项目的纳税主体是新途房地产公司，即便笑傲经纪公司需承担额外税金，也应当在税务清算机关清算，新途房地产公司清缴后，再向笑傲经纪公司主张，这不属于本案审理的范围；四、车位问题不能成为新途房地产公司扣留溢价款不支付的理由。新途房地产公司要求笑傲经纪公司买断车位，是违法行为。车位未销售完毕责任在新途房地产公司，提出车位问题合并审理是不合理的。 笑傲经纪公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令新途房地产公司立即向笑傲经纪公司支付“鑫沙苑公寓楼（郴中心）”项目2019年5月1日前的溢价额（销售代理费）20954558元；2.判令新途房地产公司立即向笑傲经纪公司支付违约金1804842元（违约金暂计算至2019年5月15日止，后段违约金以未付溢价费为基数按照年利率24%计算至溢价费实际支付完毕之日止）；3.本案的一切诉讼费用由新途房地产公司承担。 一审法院认定事实：一、2016年8月3日，新途房地产公司作为甲方与笑傲经纪公司作为乙方签订《郴州鑫沙苑公寓楼（郴中心）项目包销代理合同》（以下简称“代理合同”），合同约定：甲方将其开发建设的郴州市鑫沙范公寓楼(郴中心)项目交由乙方包销，其中公寓楼包销面积为46956.48㎡(具体以郴州市房产局测绘报告确定的房屋建筑面积为准)，车位为100个，合同期限为3年，自2016年8月4日起至2019年8月3日止。合同约定公寓房2层至7层的包销价格为5410元/㎡，公寓房8层至29层的包销价格为5210元/㎡，单独车位的包销价格为120000元/个，子母车位的包销价格为，180000元/个；售房合同中的签约价款金额，结算价款部分归甲方所有，超出结算价款的金额(即溢价额)归乙方所有，合同附件《包销价明细表》作为甲、乙双方售价分配的依据。溢价额按月支付给乙方，乙方提供发票。双方财务部每月5日前就上月产生的溢价额形成对账单，每月10日前甲方支付上月溢价额给乙方。乙方销售额达到10000万元，甲方立即将暂留的溢价额全部支付给乙方，且之后不再暂留溢价额。合同第2.6条约定,乙方在完成第2.2条的结算价乘以委托公寓面积(扣除第6.11湘南地质勘察院职工团购房）、委托车位个数计算得出的包销款总额后，如有公寓或车位未销售的，乙方可以继续销售，也可以自留，继续销售的售价和自留的签约价由乙方决定，且销售价款全部归乙方所有，甲方无条件配合相关手续的办理，不再向乙方收取包销款以外的其他款项，如需甲方开具不动产销售发票的，开票额的税金由乙方承担；购房客户签订正式合同并支付首期房款，乙方的销售工作即算全部完成，只有销售工作全部完成的商品房才能支付乙方溢价额；甲方未按2.5.2条之约定按时支付溢价额，甲方应赔偿应付款每日千分之五违约金给乙方，如超过15日，乙方有权收取客户签约房款冲抵。 二、签订合同后，笑傲经纪公司依约开展代理销售工作。从2016年12月起至2019年4月止就销售产生的溢价额（销售代理费）按月与新途房地产公司对账，新途房地产公司根据笑傲经纪公司的对账单和请款单拨付了部分溢价额（销售代理费）。截至2019年5月1日止，新途房地产公司应支付笑傲经纪公司溢价额（销售代理费）总额63247038元，新途房地产公司已支付38030183元，尚欠溢价额（销售代理费）25216855元。 三、2018年12月9日，新途房地产公司回函笑傲经纪公司“关于包干低价佣金应承担相关税费的函”，笑傲经纪公司予以回复。尔后，笑傲经纪公司向新途房地产公司多次送达催款函，并在该函中自愿承担或预缴增值税、城市维护建设税、教育费附加、土地增值税。截至2019年5月15日止，笑傲经纪公司计算暂扣税款为4262296元。 四、本案一审审理过程中，新途房地产公司申请对笑傲经纪公司代理销售所产生的溢价款数额63247038元进行税务司法鉴定。经询，新途房地产公司已自行委托了郴州正旺瑞杰税务师事务所有限公司对“鑫沙苑”项目包括但不限于土地增值税和项目企业所得税清算审核，该税务鉴证报告尚未完成。故一审法院对新途房地产公司就笑傲经纪公司代理销售所产生的溢价额（销售代理费）63247038元进行税务司法鉴定的申请不予支持，并向其释明待税费实际产生后另案主张权利。 一审法院认为，本案系商品房委托代理销售合同纠纷。受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。本案中，笑傲经纪公司、新途房地产公司签订代理合同，双方已形成委托合同关系，该合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。 （一）新途房地产公司应当支付溢价额（销售代理费）的认定。根据笑傲经纪公司、新途房地产公司双方的对账单及新途房地产公司提交的《关于对郴州笑傲公司与长沙市新途公司商品房委托代理销售合同纠纷一案进行税务司法鉴定的意见》其认可的案涉“鑫沙苑”项目的溢价额（销售代理费）为63247038元，减去新途房地产公司已支付的溢价额（销售代理费）38030183元，扣除笑傲经纪公司承诺承担截至2019年5月15日止的溢价款的相关税费4262296元，综上，新途房地产公司尚欠笑傲经纪公司溢价额（销售代理费）20954559元，故笑傲经纪公司仅主张要求新途公司支付2019年5月1日前的溢价额（销售代理费）20954558元的诉请，系当事人自行处分自己的民事权利，予以支持。 （二）涉案违约金的认定。根据代理合同约定，如新途房地产公司未能按照合同约定支付案涉溢价额（销售代理费），则按应付款项每日千分之五计算违约金。本案中，笑傲经纪公司自愿将违约金调整为按月利率2％计算利息。新途房地产公司认为笑傲经纪公司主张的违约金过高，请求予以调整。一审法院认为，本案笑傲经纪公司、新途房地产公司双方的溢价额（销售代理费）没有进行最终结算，但新途房地产公司确未按合同约定按每月对账单及时付款，遂结合本案实际情况，酌定判令新途房地产公司自笑傲经纪公司起诉之日起（2019年6月10日）按欠付的溢价额（销售代理费）20954558元为基数，参照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于2019年11月20日公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）（年利率4.15%）支付逾期付款违约金至款项付清时止。 （三）新途房地产公司在本案中税款抵扣的问题。新途房地产公司认为按照合同约定应将笑傲经纪公司承担的各项税款（包括增值税、城市建设维护税、教育费附加、土地增值税、印花税、企业所得数等）在本案案涉溢价额（销售代理费）中予以扣除，一审法院认为，现新途房地产公司自行委托的税务鉴证报告没有完成且未能通过税务清算机关审核认证之前，案涉“鑫沙苑”项目土地增值税、企业所得税等最终应税金额均无法确定。故新途房地产公司递交的关于对《郴州鑫沙苑公寓楼（郴中心）项目》的包销溢价款的应纳税款数额（包括增值税、城市建设维护税、教育费附加、土地增值税、印花税、企业所得税等）的税务司法鉴定申请，不予支持。如新途房地产公司认为笑傲经纪公司应当依约对溢价额（销售代理费）承担上述税款，可以在税务部门就涉案项目税务清算完成后，待税费实际产生后另行主张权利。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第四百零五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：“一、限被告长沙市新途房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告郴州笑傲房地产经纪有限责任公司溢价额（销售代理费）20954558元；二、被告长沙市新途房地产开发有限公司自2019年6月10日起，以被告长沙市新途房地产开发有限公司欠付原告郴州笑傲房地产经纪有限责任公司溢价额（销售代理费）20954558元为基数，按年利率4.15％计算逾期付款违约金，直至实际付清之日止；三、驳回原告郴州笑傲房地产经纪有限责任公司其他诉讼请求。如被告长沙新途房地产开发有限公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费155598元，财产保全费5000元，合计160598元，由被告长沙市新途房地产开发有限公司负担151573元，原告郴州笑傲房地产经纪有限责任公司负担9025元。” 本院二审期间，笑傲经纪公司围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。笑傲经纪公司向本院提交了两组证据：证据1.2019年8月28日客户资料交接清单复印件，拟证明本案代理合同委托销售的802套房全部已签订正式的商品房买卖合同（网签），不存在需马上解除合同的33套房。证据2.新途房地产公司签字确认的发票复印件，拟证明新途房地产公司签收了笑傲经纪公司开具的发票。新途房地产公司质证认为，对证据1的真实性和合法性无异议，对证明方向有异议，该组证据只能证明笑傲经纪公司代理销售的802套房屋进行了网签，但有33套房屋业主在网签后除首付款外未支付其他款项，造成违约或者需要退还的情况，按照双方合同的约定，不应结算溢价款。对证据2的证明方向有异议，不能认定笑傲经纪公司开具了服务费发票就可以免除合同约定的溢价款包销税款义务。本院认证认为，对于证据1，该份证据证实笑傲经纪公司代理销售的房屋已办理了网签手续，已经完成合同约定的代销任务，对该份证据本院予以采信。对于证据2，新途房地产公司对该证据的真实性无异议，可以证实笑傲经纪公司所交税款，本院予以采信。 本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，本案系商品房委托代理销售合同纠纷。本案二审的争议焦点是：一、溢价款总额如何确定；二、案涉项目税款如何分担问题；三、违约金标准及起算期限问题。 关于焦点一。新途房地产公司上诉提出在双方对账确定的63247038元溢价款中，有部分客户合计有14260591.12元住房按揭贷款申请在签约后未能得到银行批准。笑傲经纪公司实际完成的合同销售所形成的溢价款只有59565099元。原对账确定的笑傲经纪公司溢价款中有3681939元不能结算应予扣除。但新途房地产公司在一审、二审中均未提供任何证据证明，原审按双方对账单确认溢价款为63247038元并无不当。新途房地产公司本项上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于焦点二。新途房地产公司上诉提出按照合同约定代理销售商笑傲经纪公司应从其溢价款中承担各类税款19511711.23元。笑傲经纪公司答辩称，根据合同第2.6条约定，笑傲经纪公司仅应为溢价款部分承担应付税款。其在一审起诉中已主动承担了税金4262296元，并已从新途房地产公司应付溢价款中扣除，不应再承担应由新途房地产公司负担的其他税款。经查，新途房地产公司一审提交并盖有公章的《长沙市新途房地产开发有限公司利润概算表》中显示，案涉房地产开发项目总收入725560078.9元，应交各类税金26788930.49元，总的税赋比例为3.69%，双方合同第2.6条约定笑傲经纪公司仅应对属于其收益的溢价款部分承担相应税款，且笑傲经纪公司所有的溢价款收益均应以承担开票税款开取税票方式交由新途房地产公司后方可取得。笑傲经纪公司一审自认承担的4262296元税金，已占其总收益溢价款63247038元的6.74%，已大大高于新途房地产公司目前总收入税赋比例（3.69%），新途房地产公司要求笑傲经纪公司承担1951171.23元税款的上诉理由，既未提供证据证明，又没有事实和法律依据，本院不予支持。一审以确认笑傲经纪公司自认承担4262296元税款，其他税款待税务司法鉴定最终确定税费实际产生后另行主张权利的方式，裁决双方已经产生的税款抵扣争议，并无不当，本院予以确认。 关于焦点三。笑傲经纪公司上诉提出一审法院随意调整已有合同约定的违约金标准和起算时间，处理明显不公。经查，双方所签订的代理销售合同对延迟支付溢价款的违约金标准为每日千分之五（即月息15%），一审起诉时笑傲经纪公司自愿将违约金调低至月息2%。本院认为，一审起诉时，笑傲经纪公司主动将违约金比例从合同约定的每日千分之五（即年利率180%）下调至月息2%（即年利率24%），并不违反法律规定。虽然新途房地产公司答辩中提出违约金比例过高，申请调低违约金比例，但并未提供相关证据，本院不予采信。一审法院在确认新途房地产公司存在违约事实之后，酌情大幅下调违约金比例，按全国银行间同行业拆借中心于2019年11月20日公布的一年期贷款市场报价利率（年利率4.15%）作为违约方的违约金支付比例，并无事实和法律依据，且违反合同约定和当事人意思自治原则，依法应予纠正。但一审确认支付违约金的基数为20654558元和违约金自笑傲经纪公司起诉之日起（2019年6月10日）计算，符合本案实际，本院予以确认。笑傲经纪公司上诉提出应从发函请求付款未付之日起分段计算，共计应先期支付违约金1804842元。经查，笑傲经纪公司自2019年1月1日起开始至2019年5月15日止，分三段计算违约金时，均在正常履行包销协议期间，每月均在不断销售其包销的公寓，也不断在产生溢价款，其计算违约金的基数均处于不断的变化之中，难以确定。且其所提交的分段计算违约金的基数未经过双方确认，且与其起诉时确认的违约金基数相矛盾的情况下，一审法院酌情统一按笑傲经纪公司起诉之日起计算并无不当。笑傲经纪公司上诉提出应分段计算的上诉理由本院不予支持。 综上所述，笑傲经纪公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。一审法院酌情裁定违约金比例不当，本院予以纠正。新途房地产公司上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持湖南省郴州市北湖区人民法院（2019）湘1002民初3055号民事判决第一项，即维持：“限被告长沙市新途房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告郴州笑傲房地产经纪有限责任公司溢价额（销售代理费）20954558元”； 二、变更湖南省郴州市北湖区人民法院（2019）湘1002民初3055号民事判决第二项为：上诉人长沙市新途房地产开发有限公司自2019年6月10日起，以上诉人长沙市新途房地产开发有限公司欠付上诉人郴州笑傲房地产经纪有限责任公司溢价额（销售代理费）20954558元为基数，按年利率24％计算逾期付款违约金，直至实际付清之日止； 三、撤销湖南省郴州市北湖区人民法院（2019）湘1002民初3055号民事判决第三项，即撤销：“驳回原告郴州笑傲房地产经纪有限责任公司其他诉讼请求”； 四、驳回上诉人郴州笑傲房地产经纪有限责任公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费155598元，财产保全费5000元，由上诉人长沙市新途房地产开发有限公司负担155598元，由上诉人郴州笑傲房地产经纪有限责任公司负担5000元；上诉人长沙市新途房地产开发有限公司预交二审案件受理费146573元，由上诉人长沙市新途房地产开发有限公司负担；上诉人郴州笑傲房地产经纪有限责任公司预交二审案件受理费21044元，由上诉人长沙市新途房地产开发有限公司负担15000元，由上诉人郴州笑傲房地产经纪有限责任公司负担6044元。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗仲贵 审 判 员 廖志刚 审 判 员 杨爱华 二〇二〇年三月九日 法官助理 郝 敏 书 记 员 曹 婷 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。