河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终107号 上诉人（原审被告）：邯郸市xxx混凝土有限公司（原邯郸县xxx混凝土有限公司），住所地河北省邯郸市邯山区。 法定代表人：王某，该公司经理。 委托诉讼代理人：由福义，河北辰光律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：马某，男，1965年4月22日出生，汉族，原邯郸县xxx混凝土有限公司总经理，住河北省邯郸市。 委托诉讼代理人：柴鸿宾，河北新择律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：xx银行，住所地邯郸市。 负责人：张某，该支行行长。 委托诉讼代理人：孙广林，河北万强律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张冲，河北万强律师事务所律师。 原审被告：刘某，河北xx物资贸易有限公司，住所地河北省邯郸市。 法定代表人：刘某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：白光振，北京德和衡（邯郸）律师事务所律师。 原审被告：刘某，男，1979年11月10日出生，汉族，河北xx物资贸易有限公司总经理，住河北省邯郸市。 委托诉讼代理人：白光振，北京德和衡（邯郸）律师事务所律师。 原审被告：王某，男，1974年6月5日出生，汉族，河北xx物资贸易有限公司股东，住河北省邯郸市。 委托诉讼代理人：白光振，北京德和衡（邯郸）律师事务所律师。 原审被告：吴某，男，1968年2月28日出生，汉族，河北xx物资贸易有限公司股东，住河北省石家庄市。 委托诉讼代理人：白光振，北京德和衡（邯郸）律师事务所律师。 原审被告：河北xx物流有限公司，住所地邯郸市。 法定代表人：赵某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：白光振，北京德和衡（邯郸）律师事务所律师。 原审被告：赵某，男，1982年10月16日出生，汉族，河北xx物流有限公司总经理，住河北省邯郸市。 委托诉讼代理人：白光振，北京德和衡（邯郸）律师事务所律师。 原审被告：宋某，男，1988年8月20日出生，汉族，河北xx物流有限公司股东，住河南省南乐县。 委托诉讼代理人：白光振，北京德和衡（邯郸）律师事务所律师。 原审被告：xx粮油经营有限公司，住所地邯郸市。 法定代表人：王某2，该公司经理。 原审被告：王某2，男，1989年4月24日出生，汉族，xx粮油经营有限公司经理，住河北省邯郸市丛台区。 上诉人邯郸市xxx混凝土有限公司(原邯郸县xxx混凝土有限公司)(以下简称某1公司）、马某因与被上诉人xx银行（以下简称邯行xx支行）及原审被告河北xx物资贸易有限公司（以下简称某2公司）、刘某、王某、吴某、河北xx物流有限公司（以下简称振达公司）、赵某、宋某、xx粮油经营有限公司（以下简称某4公司）、王某2借款合同纠纷一案，不服河北省邯郸市邯山区人民法院（2018）冀0402民初2422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日受理后，依法组成合议对本案进行审理。本案现已审理终结。 某1公司上诉请求：1、请求对邯郸市邯山区人民法院（2018）冀0402民初2422号民事判决书第三项进行改判，免除上诉人邯郸市xxx混凝土有限公司对被上诉人河北xx物资贸易有限公司1000万元债务中的500万元借款本金和利息及罚息承担连带清偿责任；2、本案一、二审诉讼费，上诉人依法不应当承担。事实与理由：（一）上诉人某1公司的担保文件系他人伪造，被上诉人某2公司、邯行xx支行和马某存在恶意串通、套取贷款的犯罪嫌疑。在2015年12月，上诉人某1公司为某2公司在该银行贷款提供担保时，某1公司的法定代表人虽是马某，但控股股东是陈某。若某1公司提供担保，必须召开股东会并形成有股东签名、捺印的《股东会决议》，这是银行审核保证人资格的必要文件，在签订《保证合同》时，相关签字人员必须当着工作人员的面进行面签；银行工作人员必须对签字过程进行录像。这样规定的目的就是为了确保提供担保的真实性，防止骗贷。而本案的真实情况是：当时某1公司根本就没有召开股东会，身为控股股东的陈某压根儿就不知道这个事；《股东会决议》上“陈某”签名不是他本人签的，手印也没有按，这份同意为某2公司提供担保的《股东会决议》是他人虚假伪造的；《保证合同》上“陈某”的签名也是伪造的，该银行工作人员同意用他人伪造的担保文件提供担保，存在着和某2公司等人恶意串通、套取银行贷款的嫌疑。尽管该银行经核实后撤回了对原审被告陈某的起诉，但未撤回对上诉人某1公司的起诉。为此，陈某向邯山区公安分局报了案，邯山区公安分局经侦大队立案侦查。一审法院在民商案件审理过程中，如发现了涉嫌刑事犯罪案件线索，本应中止审理并将案件线索移送公安机关。但一审法院却置公安机关通知于不顾，硬是作出了错误的一审判决，上诉人某1公司对此无法理解和接受。（二）某2公司通过向保证人隐瞒与被上诉人该银行达成的“以新还旧”的合意，于收到1000万元贷款的当日即2015年12月24日全部用于以新贷还旧贷。即便某1公司提供的担保成立，依法也不应承担保证责任。某2公司一审提供的其在该银行的银行交易流水信息分别显示：2015年12月24日，收到1000万元贷款；同日，其分别向关联公司即被上诉人王某为实际控制人的河北烨豪钢铁贸易有限公司转账500万元、向该银行还旧贷4944613元和付息57388元。某5公司在该银行的银行交易流水信息显示：其于2015年12月24日收到某2公司转来的500万元款项后，当日就向该银行偿还了500万元旧贷。上述事实可以证实，尽管某2公司贷的1000万元是通过其和关联公司某5公司两个公司偿还旧贷，但都流回了被上诉人该银行账户，用途都是还贷，性质都以新贷还旧贷。综上所述，上诉人某1公司认为，一审判决是在没有查清案件事实，对相关证据没有核实的情况下作出的。证据表明某2公司1000万元银行贷款到账后，于当日通过其和关联公司某5公司将1000万元贷款偿还给了被上诉人该银行，而且是以新贷还旧贷。对此，上诉人根本不知道，且也没有为其旧贷提供过担保。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷还旧贷，除保证人知道或者应当知道外，保证人不承担民事责任。”因此，上诉人某1公司对某2公司这笔以新贷还旧贷的1000万银行贷款的清偿依法不应承担保证责任。一审判决书第三项判决将某2公司1000万元债务分成不同性质的两部分是错误的，故第三项判决结果也是错误的。 马某上诉请求：1、维持一审判决第一项、第二项、第四项；2、撤销一审判决第三项，改判上诉人对被上诉人公司物资贸易有限公司债务中的500万元贷款（转付某5公司部分）本金及利息、罚息不承担保证责任。3、改判上诉人不承担一、二审诉讼费用。理由：1、一审判决部分认定事实错误，二审应纠正。一审判决认定被上诉人与某2公司1000万元贷款中的500万元贷款实际用途为某2公司旧贷，属于“借新还旧”并认为上诉人对此并不知情，故将上诉人的该500万元担保责任予以免除，上诉人认可这一准确认定。但一审判决某2公司在2015年12月24日同一天，将1000万元贷款中的另500万元转付关联公司--某5公司，某5公司立即偿还被上诉人旧贷这一恶意串通骗取上诉人保证的事实却没有认定，而判决上诉人承担保证责任，实属认定错误。上诉人认为：某2公司让上诉人签订保证合同时明确告知贷款用途是为某2公司自己“购货”，贷款发放同日该1000万元又由某2公司及其关联企业某5公司转回被上诉人，归还各自旧贷。因此，某2公司对欺诈上诉人骗取保证是应当知道的，符合《最高人民法院关于适用＜担保法＞第四十条“债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实”的情形。关于某2公司与被上诉人共同欺诈上诉人、骗取保证这一情节，一审时某2公司当庭自认，《借款合同》及《保证合同》以及某2公司、某5公司的银行流水、王某的录音均证据在卷，二审应予认定。2、一审判决部分适用法律不当，二审应适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十条、第三十条予以改判。一审判决认定某2公司1000万元银行借款中的500万元属于用以“借新还旧”并适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九第一款并无不当，但一审判决对某2公司银行贷款中另500万元没有认定欺诈及骗取保证而适用《担保法》第18条、第21条、第31条实属不当。上诉人认为：某2公司故意隐瞒贷款实际用途是为了骗取上诉人为其借款提供保证担保，被上诉人对此明知，属于共同欺诈，共同骗取保证。完全应当根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十条：“主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照《担保法》第三十条的规定处理”的规定适用《担保法》第三十条：“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供担保的保涵（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供担保的”。综上，上诉人认为，一审判决没有认定某2公司及被上诉人的欺诈和骗取保证，也没有因此适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第40条及《担保法》第30条的规定，属于事实认定错误和适用法律不当。 邯行xx支行针对某1公司、马某的上诉综合答辩如下：（一）放弃用途变更知情权，保证人不免责，应当承担保证责任。首先，用途不属于双方约定的考察或关切事项。《保证合同》第7.5条约定：除展期或增加贷款金额外，无须经甲方同意，甲方仍在原保证范围内承担连带保证责任。该条款应视为保证人放弃以特定的借款用途作为其承担担保责任的前提，即使借款人将借款用于还旧，也不能以此作为免除保证责任的理由。该观点出自最高法院民一庭编写的《民事审判指导与参考》中的案例点评。又，最高人民法院（2007）民二终字第180号、最高人民法院（2011）民提字第321号两个判例均指出，若保证合同中约定：“主合同双方变更合同的，除展期或增加借款金额外，无须经保证人同意，保证人仍在原保证范围内承担连带保证责任。”应视为主合同双方当事人需经保证人同意的仅限于“展期或增加金额”，而变更主合同的用途等其他内容不必经其同意。其次，换个角度，也能看出上诉人根本就没有拿“贷款用途”当回事。综观公安机关制作的全部笔录，包括借款人某2公司王某、保证人某1公司马某及邯郸银行信贷员黄某，没有一个人主动提到过贷款用途，更没有限定于“购货”。总而言之，保证人的上述行为表示其没有把“借款用途”作为是否承担保证责任的条件。因此，无论借款用途如何，均不足以否定保证人自愿对此承担保证责任的真实意思表示。（二）在空白合同书上签章，构成概括性授权，应当就受托人的全部行为（包括内容填写及变更）承担责任。马某一审中承认是在空白合同上加盖的公章并签字，马某和陈某是公司仅有的两个人股东，不可能不认识陈某，要么是马、陈合谋冒充陈签字，要么马某单方安排人冒充，但不管真相如何，马作为某1公司法定代表人已经做好了思想准备，贷款用途是“购货”，还是“借新还旧”，已经无所谓了。因此，其在空白合同上签章，将内容填写及至变更的权利，都全权交给了受托人，完全是说得过去的，可以采信。（三）公安未立刑事案，说明借款人某2公司没有欺骗保证人，保证人概括性知道贷款的实际用途。某1公司股东、实际控制人陈某报案称某2公司王某骗保，构成骗取贷款罪，公安查了九个月最终没有立案，说明不存在王某骗保之事。某2公司作为邯钢的协议户，属于资金占有密集型企业，避免银行断供，是其经营方针，为珍惜下次机会，只能“挂羊头卖猪肉”。因此，“以贷还贷”才是真正用途，包括保证人在内，都是心知肚明的，否则公安机关肯定会以涉嫌骗保为由，至少给某2公司立上刑事案。（四）相互担保的事实，也可推定保证人概括性知道贷款用途。某2公司连续两年为某1公司担过保，且13年是某1公司开业的困难之际，相互担保，是业界常态，大概率事件，就是借新还旧，故某1公司为公司担保以贷还贷，属于待遇对等。就担保风险而言，象公司这样的钢材经营大户，倒贷是常有的事，用资金倒贷和购货，在经营中没有什么区别。 某2公司、王某答辩：对以旧还新的事实认可，而且邯行xx支行也是明知的。 刘某、吴某、河北xx物流有限公司、赵某、宋某答辩：刘某、吴某虽为某2公司的股东，但该股份并不能在公司决策中走到任何作用，即某2公司由王某实际控制，对于该笔贷款其二人没有实际操作参与，应视为对以新还旧的事实不知情，该二人不应当承担保证责任。对刘某、吴某及河北xx物流有限公司、赵某、宋某来说，某2公司和邯行xx支行明知借款用途的前提下，以购货为由使保证人基于购货的事实产生错误认识，亦不应承担保证责任。 某4公司、王某2答辩：同某1公司的意见。 邯行xx支行向一审法院起诉请求：1．请求依法判令被告河北xx物资贸易有限公司偿还原告借款人民币本金1000万元，暂至2018年4月21日的利息及罚息1931971.66元，本息共计11931971.66元及至债务付清日的利息和罚息（月利率6.13‰，借款逾期罚息利率为借款利率上浮50%，即9.195‰）；2．请求依法判令被告刘某、王某、吴某、河北xx物流有限公司、赵某、宋某、邯郸市xxx混凝土有限公司、马某、xx粮油经营有限公司、王某2对上述全部债务承担连带清偿责任；3．请求依法判令被告承担本案的案件受理费、公告费、律师费、保全费等实现债权的费用。 一审法院认定事实：2015年12月15日，邯行xx支行与某2公司签订了编号为xd201512152284号的《流动资金借款合同》，贷款人为邯行xx支行；借款人为某2公司。合同约定：借款用途为购货。本合同项下借款金额为人民币10000000元（大写壹仟万元整）。借款期限为12个月，自实际提款日起算（分次提款的，自首次提款日起算），实际提款日以借据为准。借款利率为月利率6.13‰，在合同有效期内利率不变。本合同项下逾期罚息利率在原借款利率基础上加收50%确定，挪用借款罚息利率在原借款利率基础上加收100%确定。本合同项下借款采用浮动利率的，借款逾期后利率调整规则按照原方式执行。借款按月结息的，结息日为每月20日；按季结息的，结息日为每季度末月的20日，按半年结息的，结息日为每年6月20日和12月20日。借款到期一次性偿还。借款人承担因本合同的订立和履行所发生的费用，以及贷款人为实现本合同项下债权已付和应付的费用，包括但不限于诉讼或仲裁费、财产保全费、律师费、执行费、评估费、拍卖费、公告费等。借款到期（含被宣布立即到期）借款人未按约偿还的，贷款人有权自逾期之日起按本合同约定的逾期罚息利率计收罚息。对借款人未按时支付的利息，按逾期罚息利率计收复利。同日，某3公司与邯行xx支行签订了合同编号为y01860xxxx9号的《保证合同》，刘某、王某、吴某、赵某、宋某、马某、王某2与邯行xx支行签订了合同编号为y018608xxx-xxx号的《保证合同》，某4公司与邯行xx支行签订了合同编号为y01xxxxx1的《保证合同》，某1公司与邯行xx支行签订了合同编号为y01xxxxxxx0号的《保证合同》，合同均约定本合同所担保的主债权为债权人邯行xx支行依据主合同发放的贷款，金额为人民币壹仟万元。主合同履行期限为12个月，自2015年12月15日起至2016年12月15日止。保证方式为连带责任保证。保证范围包括主合同项下的借款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于案件受理费、律师费、财产保全费、评估费等）和所有其他应付费用。保证期间均为自主合同确定的借款到期之次日起两年。某3公司于2015年11月30日、某1公司、某4公司于2015年12月1日均签署了《信贷担保承诺书》，内容为：“我单位愿意为河北xx物资贸易有限公司（信贷申请人）向贵行申请的信贷业务提供担保，并在此承诺：一旦该业务申请经贵行审批同意后，我方将在下述承诺范围内，按贵行格式合同条件与贵行签署各项担保法律文件，并承担由此产生的担保责任。信贷种类短期流动资金，金额壹仟万元整，期限12个月，担保方式保证。”2015年12月1日，赵某、刘某、宋某、王某2、马某、王某、吴某均签署了《自然人担保承诺书》，内容为：“本人自愿用合法财产及全部收入为河北xx物资贸易有限公司在贵行申请贷款壹仟万元，期限12个月，提供担保，并承担连带责任保证。”2015年12月24日，邯行xx支行向某2公司发放贷款10000000元。某2公司从贷款发放至2016年5月20日偿还利息304456.66元，之后未再偿还本息，截至2018年4月21日，某2公司拖欠邯行xx支行本金10000000元、利息427056.66元及罚息1504915元，以上本金、利息、罚息合计11931971.66元。邯行xx支行于2018年8月8日诉至法院，诉请如前。 另查明，某2公司在邯郸银行的银行交易流水信息分别显示：交易日期：2015年12月24日，交易金额：1E+07，账户余额：10002001元，贷标：贷，用途：贷款发放。交易日期：2015年12月24日，交易金额：5000000元，账户余额：5002001元，贷标：借，对方姓名：河北烨豪钢铁贸易有限公司（简称某5公司），用途：转账。交易日期：2015年12月24日，交易金额：4944613元，账户余额：57388.38元，贷标：借，用途：贷款回收。交易日期：2015年12月24日，交易金额：57388.4元，贷标：借，用途：付息。 一审法院认为：当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，某4公司、王某2经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃答辩和质证的权利。本案《流动资金借款合同》，系邯行xx支行与某2公司经协商自愿签订，合法有效，对双方当事人具有法律约束力，当事人均应按照合同的约定履行各自的义务。邯行xx支行已履行了贷款义务，某2公司未按约定履行还款义务，应依约承担违约责任；故对邯行xx支行要求偿还借款本金并支付利息和罚息的诉讼请求，法院依法予以支持。本案争议焦点为本案借款保证人是否应承担约定的保证责任问题。本案中，某2公司及王某在庭审时自认“双方都明知某2公司的该笔借款是为了偿还原来在邯行xx支行的借款，属于以新还旧，而且双方也知悉本次贷款的目的都不是为了购货”；并且根据某2公司在邯郸银行的银行交易流水信息显示的交易日期均在2015年12月24日、贷款发放金额10000000元，其中：4944613元显示用途为“贷款回收”字样，57388.4元显示用途为“付息”字样；据此，可以认定本案借款中的5000000元是以新贷还旧贷。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条第一款：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”的规定，保证人是否知道贷款用途是以借新还旧是关键，王某庭审时自认知道本案借款是以新贷还旧贷，刘某作为某2公司的法定代表人，吴某作为某2公司的股东，对本案以新贷还旧贷应属知道，根据上述法律规定，依法应按照《保证合同》的约定对本案借款承担连带保证责任。邯行xx支行不能举证证明某3公司、赵某、宋某、某1公司、马某、某4公司、王某2在提供保证时知道该笔借款中5000000元的用途为借新还旧的情况下，依法应承担举证不能的责任，根据上述法律规定，某3公司、赵某、宋某、某1公司、马某、某4公司、王某2依法免除其对该笔借款中5000000元应承担的保证责任。对该笔借款中的另5000000元，某3公司、赵某、宋某、某1公司、马某、某4公司、王某2应按照《保证合同》的约定，依法应承担连带保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”的规定，刘某、王某、吴某、某3公司、赵某、宋某、某1公司、马某、某4公司、王某2承担保证担保责任后，有权向某2公司行使追偿权。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，一审判决：一、河北xx物资贸易有限公司于本判决生效之日起十日内偿还xx银行借款本金1000万元和截止至2018年4月21日的利息及罚息1931971.66元，以上合计11931971.66元，以及自2018年4月22日起至债务付清之日止，按照xx银行与河北xx物资贸易有限公司签订的《流动资金借款合同》约定计算的利息和罚息；二、刘某、王某、吴某对上述债务承担连带清偿责任；三、河北xx物流有限公司、赵某、宋某、邯郸市xxx混凝土有限公司、马某、xx粮油经营有限公司、王某2对上述债务中的偿还借款本金5000000元和截至2018年4月21日的利息及罚息以及自2018年4月22日起至债务付清之日止（按照《流动资金借款合同》约定计算的利息、罚息）承担连带清偿责任；四、驳回xx银行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费93392元，由河北xx物资贸易有限公司、刘某、王某、吴某、河北xx物流有限公司、赵某、宋某、邯郸市xxx混凝土有限公司、马某、xx粮油经营有限公司、王某2负担。 二审中，应某1公司申请，本院调取了陈某到邯山区公安分局经侦大队报警控告某2公司涉嫌骗取借款案的卷宗材料。内容为：1、报警案件登记表，证明陈某报案的事实；2、询问笔录，证明陈某提交报案材料；3、邯郸银行信贷业务审查审批表，证明河北烨豪钢铁贸易有限公司与河北xx物资贸易有限公司存在关联性关系；4、证人权利义务告知书，证明公安机关向黄某履行了告知义务；5、对黄某的询问笔录，证明：（1）邯行xx支行明知某2公司和某5公司的实际控制人都是王某；（2）两公司向邯行xx支行的借款都是路某一人经办；（3）某2公司1000万元借款全部用于偿还旧贷，通过某2公司和某5公司两个公司以新贷还旧贷方案都是邯行xx支行提出并实施的；（4）某1公司对某2公司1000万元贷款用于新贷还旧贷不知情；6、诉讼权利告知书，证明公安机关向马某履行了告知义务；7、对马某的询问笔录，证明某2公司向其隐瞒了贷款的真实用途；8、诉讼权利告知书，证明公安机关向王某履行了告知义务；9、对王某的询问笔录，证明某2公司1000万元贷款主要是为归还以前的银行贷款；王某是某2公司、某5公司的实际控制人。10、某2公司流水信息，证明2015年12月24日某2公司收到贷款1000万元；当日转给某5公司500万元并向邯行xx支行还旧贷4944612.9元。11、某5公司流水信息，证明2015年12月24日收到某2公司转款500万元，当日还邯行xx支行旧贷4993137元。 对以上证据，邯行xx支行的质证意见为：（一）黄某、王某、马某的询问笔录，一概没有证据资格。笔录等于书面证言，而证人没有出庭接受双方的交叉询问，真实性难以考察，故应当依法不予采纳。综观公安机关制作的全部询问笔录，包括借款人某2公司王某、保证人某1公司马某及邯行xx支行信贷员黄某，没有一个主动提到过贷款用途，更没有限定于“购货”。（二）证据3《信贷业务审批表》、10《银行流水》、11《银行流水》没有异议，但不同意上诉所称其对贷款不知情的证明目的。（三）告知书没有异议，但什么也证明不了，也约束不了证人说假话。 某2公司、王某质证意见：对证据1、2，真实性无异议，但某2公司不存在骗取贷款的行为，某2公司是为了归还邯行xx支行以前的贷款和更好的公司经营，没有违法占有的目的，邯行xx支行对贷款的目的是知情的。对证据3、4、5真实性、合法性、关联性无异议。从黄某的证言中可以看出：本次贷款的具体操作为王某，对于贷款的用途邯行xx支行是明知的，本案的其他担保人吴某、某3公司、赵某、宋某对贷款目的、过程并不知情，刘某、吴某虽为股东，但某2公司由王某实际控制，对于公司具体经营事实并不参与，对于本次贷款亦不知情。对证据6、7真实性予以认可，某1公司对于为某2公司提供担保是真实意思表示。某1公司的股东未签字以及马某本人作为担保人的原因，则与质证人无关。对证据8、9、10、11的真实性予以认可，证明本次贷款的1000万元均是为了新贷偿还旧贷。 刘某、吴某、河北xx物流有限公司、赵某、宋某质证意见：对证据1、2、3、4、5的真实性、合法性、关联性均异议。黄某的证言中证实：邯行xx支行对于贷款目的是明知的，但并未告知质证人是借新还旧，而且双方对于贷款用途存在向质证人隐瞒的情形。刘某、吴某二人虽为股东，但并未参与某2公司的实际经营，对于本次贷款的实情亦不知道。对证据6、7真实性认可，对于证明内容质证人并不知道。对证据8、9、10、11真实性认可，证明是为本次贷款的1000万元均是为新贷还旧贷，且某2公司与邯行xx支行达成了合意。 马某的质证意见：对证据1至11均无异议。该证据充分证明邯行xx支行明知王某为某2公司和某5公司实际控制人且主动为二公司展开“借新还旧”业务与该二公司合伙隐瞒贷款真实意图欺骗上诉人及某1公司取得担保的事实。 某4公司、王某2的质证意见：对从公安机关调取的证据均无异议，该证据可以证明某4公司、王某2对某2公司与邯行xx支行隐瞒贷款意图骗取担保的事实。 因上诉人、原审被告对以上诉11份证据真实性、合法性、关联性均异议，邯行xx支行虽称黄某、王某、马某的询问笔录没有证据资格，但其未能提供相反证据予以证明。故本院邯对邯山区经侦大队出具的证据材料的证据效力予以确认。 邯行xx支行二审中提供证据陈某的签字拍照一份，证明内容：如签字不是陈某本人，则反向证明上诉人知晓担保款项实际用途，为规避责任，提前预谋规避风险。 某1公司质证意见：对照片不是陈某本人没有异议，但是对证明目的有异议。这只能说明是邯行xx支行和马某商议由他人替陈某签订自然人保证合同，不能证明上诉人某1公司知道贷款的真实用途。正因为邯行xx支行认可了假陈某的签字事实，才在一审审理过程中撤销了对陈某的起诉。 马某质证意见：这个照片充分证明了是银行伪造的，对自然人保证人，银行有查验身份的义务，故意不履行义务，还将该照片上报，审批并存档，充分说明自然人保证人的照片是伪造的，马某没有参与伪造。 刘某、吴某、河北xx物流有限公司、赵某、宋某质证意见：对真实性无异议。对证明目的有异议。银行无论是否存在伪造的事实，均证明其办理贷款业务过程中存在违规的行为，间接证实银行和被保证人之间存在不告知事实的情形。 某4公司、王某2质证意见：我不知情。 银行在信贷活动中，核实借款人、保证人的真实身份依归法律规定和行业规范都是银行应当履行的义务。本案中，邯行xx支行对陈某真实身份应当核实，但其明知其未提供身份证明而不予核实，故对邯行xx支行所举该证据的证明目的不予认定。 经二审查明并确认如下事实：（一）某2公司与某5公司系关联公司，其实际控制人为本案原审被告王某，某2公司和某5公司的对公账户均开设在邯行xx支行，该事实王某认可，邯行xx支行明知； （二）某2公司与邯行xx支行签订《流动资金借款合同》的用途是购货，贷款发放当日全部用于偿还逾期旧贷，该事实有邯行xx支行的信贷员黄某在公安机关的陈述可以证实（公安机关问：第二次这1000万元的贷款用途是什么？黄某答：某2公司第一次500万元和某5公司第一次500万元贷款逾期，担保方邯郸市助业瑞信担保有限公司无法代偿，王某也没有能力归还，我行面临坏账的风险，后我行建议王某再次向我行贷款1000万元去还某2公司及某5公司的1000万元，王某同意了，第二次贷款1000万元的用途就是还以前的贷款．．．．．．），且某2公司与邯行xx支行在贷款之前就形成借新还旧的合意，该笔贷款是在邯行xx支行的安排下完成的，对此上诉人并不知情。 （三）某1公司、马某为某2公司担保只有本案这一笔，邯行xx支行在与某2公司签订《流动资金借款合同》及保证合同后于2015年12月24日将贷款1000万元转入某2公司账户，当日即偿还了某2公司的旧贷500万元，同日向某5公司账户转款500万元，邯行xx支行从某2公司、某5公司账户各回收500万元，所贷款项1000万元并非用于购货，而是全部用于偿还某2公司及某5公司逾期贷款，某2公司和邯行xx支行对某1公司、马某隐瞒其借新贷还旧贷的事实。 （四）2018年6月7日，邯行xx支行向邯山人民法院提起诉讼，邯山区法院于2018年8月8日立案受理，2018年8月30日，马某提出管辖权异议，2018年9月29日，邯山区法院作出（2018）冀0402民初2422号民事裁定书，驳回马某对本案管辖权提出的异议，马某不服上诉至邯郸市中级人民法院，邯郸市中级人民法院于2019年12月24日作出（2019）冀04民辖终502号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。邯山区法院于2019年4月9日开庭审理本案，庭审中陈某以保证合同上陈某的签名不真实为由申请对陈某的签名进行笔迹鉴定，邯行xx支行于2019年4月17日申请撤销对陈某的诉讼请求。 二审查明的其他事实与一审相同。 本院认为：本案的争议焦点为某2公司转入某5公司的500万元款项应否由某1公司、马某承担保证责任。 首先，某2公司向邯行xx支行贷款1000万元，用途为购货，放款当日，某2公司直接偿还其银行旧贷500万元，某2公司改变贷款用途，上诉人不知情。据此，一审法院依据《最高人民法院关于适用的解释》第三十九条：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”的规定，判决免除保证人对某2公司以新贷还旧贷的500万元的保证责任。判后，借贷双方及保证人均未提出异议。 其次，对诉争的500万元，从合同相对性看与邯行xx支行无合同关系，但事实上某2公司与某5公司系关联公司，实际控制人为本案原审被告王某，对此，王某认可，邯行xx支行也是明知的； 其三，某2公司向邯行xx支行新贷1000万元，其真实意图并非购货，而是邯行xx支行为了规避某2公司和某5公司的逾期贷款形成坏账的风险，在贷款前与某2公司达成的合意，且向保证人隐瞒了以新贷还旧贷的事实。 第四，某2公司、某5公司的对公账户均开设在邯行xx支行，某2公司的逾期贷款500万元，某5公司的逾期贷款两笔（一笔500万元，一笔400万元），都是两公司的实际控制人王某安排某2公司的员工路某经办，对某2公司与某5公司是关联公司的事实邯行xx支行是明知的。该事实有邯山区公安分局经侦大队的对陈某、王某、马某，黄某（邯行xx支行的信贷员、涉案贷款的经办人）的询问笔录予以证实。 综合以上分析认为，上诉人某1公司、马某为某2公司提供担保的贷款用途是购货，但某2公司所贷款项并未用于购货，而是将其中的500万元用于偿还某2公司的逾期贷款，另外500于偿还其关联公司某5公司的逾期贷款，某2公司与邯行xx支行合意以新贷还旧贷的真实目的与某1公司、马某为购货担保的本意相悖，且未征得某1公司、马某的同意，其担保的风险明显超出了保证人某1公司、马某的预先设定，亦违背保证人的真实意思，借贷双方对保证人构成欺诈。邯行xx支行虽提出以保证合同第七条第5款“除展期或增加借款金额外，无须经保证人同意，保证人仍须在变更后的保证范围内承担保证责任。”作为抗辩，但该约定不能对抗法律明确规定的免除保证人责任的情形，也不能依据概括条款推定保证人自愿为借新还旧担保。故依据《最高人民法院关于适用的解释》第三十九条规定，某1公司、马某应免除保证责任。 另，依据担保法解释第四十条规定：主合同债务人采取欺诈、胁迫手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。《担保法》第三十条规定：“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供担保的．．．．．．”本案中，某2公司与邯行xx支行签订借款合同，并在合同中写明借款用途为购货，但借贷双方的真实目的是借新还旧，对此事实邯行汇丰不仅知道，而且借新还旧就是在其建议下实施的，借贷双方隐瞒事实告知保证人虚假借款用途，构成串通骗保。根据上述法律规定，某1公司、马某对诉争的500万元亦应当免责。据此认为，上诉人邯郸市xxx混凝土有限公司和上诉人马某的上诉理由成立，本院予以采信。 综上所述，上诉人某1公司、马某的上诉请求成立，本院予以支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持河北省邯郸市邯山区人民法院（2018）冀0402民初2422号民事判决第一、二、四项； 二、变更河北省邯郸市邯山区人民法院（2018）冀0402民初2422号民事判决第三项为：河北xx物流有限公司、赵某、宋某、xx粮油经营有限公司、王某2对上述债务中的偿还借款本金5000000元和截至2018年4月21日的利息及罚息以及自2018年4月22日起至债务付清之日止（按照《流动资金借款合同》约定计算的利息、罚息）承担连带清偿责任。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费93392元，由河北xx物资贸易有限公司、刘某、王某、吴某、河北xx物流有限公司、赵某、宋某、xx粮油经营有限公司、王某2负担；二审案件受理费，邯郸市xxx混凝土有限公司预交46800元，马某预缴46800元，共计93600元，由河北xx物资贸易有限公司和xx银行共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨海山 审判员  王一民 审判员  代 路 二〇二〇年三月三十日 书记员  闫 寒