湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终171号上诉人（原审原告）：陈文华,男，汉族，1966年8月26日出生，住岳阳市。委托诉讼代理人：姚小波，湖南金骏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南省通信建设有限公司,住所地长沙市开福区车站北路302号。法定代表人：岳康军，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐双，湖南金州（岳阳）律师事务所律师。上诉人陈文华因与被上诉人湖南省通信建设有限公司（以下简称通信公司）劳动争议一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初5035号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年1月7日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。陈文华上诉请求：1、判令通信公司向陈文华支付2015年9月9日至2018年10月31日期间3.5个月的经济补偿金28387元（3.5×8111元）；2、判令通信公司违法解除劳动合同应支付经济补偿金28387元（3.5×8111元）；3、未提前一个月下达解除劳动合同通知，补偿一个月工资8111元；4、补发2018年绩效工资63000元。事实及理由：一、陈文华从未向通信公司提出过解除劳动合同，双方没有就此协商一致，通信公司既未支付经济补偿金，也未对陈文华的工作调整作出安排；二、通信公司没有提前一个月告知陈文华解除劳动合同，也未多支付一个月工资；三、通信公司的绩效考核方案中并无不发员工绩效的规定，一审法院对此认定错误；四、一审法院未认定通信公司分公司盖章的岗位工资档案属适用法律错误；五、通信公司单方解除劳动合同未事先通知工会，该行为违法。通信公司辩称，1、通信公司是依陈文华的多次申请使其回原工作单位工作，并非非法解除劳动合同，且通信公司已向陈文华多发放一个月工资；2、陈文华工作绩效未达标，通信公司不发放绩效工资并无不当；3、陈文华提交的岗位工资表仅有岳阳分公司的公章，该分公司无权确定陈文华的岗位工资，通信公司也不存在少发工资情形。陈文华向一审法院提出诉讼请求：1、判令通信公司向陈文华支付2015年9月9日至2018年10月31日期间3.5个月的经济补偿金28387元（3.5×8111元）；2、判令通信公司违法解除劳动合同应支付经济补偿金28387元（3.5×8111元）；3、未提前一个月下达解除劳动合同通知，补偿一个月工资8111元；4、补发2018年绩效工资63000元。一审法院认定事实：陈文华原系中国电信岳阳分公司合同制员工，在中国电信岳阳分公司办理了停薪留职手续后，于2015年9月9日与通信建设公司签订劳动合同，岗位为设备技术支撑中心主任。合同第三条第1款约定“乙方在协议期内，视同甲方员工同等对待，工资报酬参照当地市州分公司同类员工标准，由建工局分部考核发放。”第2款约定“乙方在协议期内的福利、劳动防护用品，参照当地市州分公司同类员工标准，由建工局分部考核发放。”因主业建设投资减少，通信工程施工业务萎缩，通信公司收入逐年减少，员工工资待遇得不到保障。2017年11月13日，包括陈文华在内的18名员工联名向电信实业公司领导上书《关于在实业工作的电信合同制员工强烈要求加归主业的请示》载明“我们是电信实业公司聘用的20多名电信合同制员工……全体在实业工作的电信合同制员工都一致强烈要求回归主业……2004年岳阳电信公司下属的岳阳电信实业公司重组，成立岳阳市中讯实业公司，岳阳电信公司号召电信员工参与竞聘，与电信主业签订停薪留职协议，与省电信实业公司签订岗位聘用协议，协议一年一签，一年期满后，根据员工意愿续签合同或回主业工作……2015年9月，主业对实业公司再次实施优化组合，在全市电信系统范围内进行了竞聘上岗……因为实业的人员状况是企业重组、改制、发展过程中形成的遗留问题，所以全体员工请求公司党委高度重视，不推诿问题，客观公正对待，依据政策，切实解决好20多名在实业工作的电信合同制员工回归主业问题……”。2018年1至4月，通信公司按杨宏鹏1600元/月、狄雄2000元/月、刘岳钧1600元/月、连红1600元/月、陈映明2800元/月、陈文华2300元/月的标准发放了绩效工资。2018年3月12日，通信公司制定《湖南省通信建设有限公司2018年度绩效考核管理（试行）办法》并通过该公司第三届职代会进行了学习。因通信公司岳阳分公司未完成绩效考核管理（试行）办法规定的目标值，通信公司于2018年5月15日发布《关于暂停发放部分生产单元绩效工资的通知》（[2018]人劳字45号），决定从2018年5月起暂停发放陈文华等人的绩效工资。2018年9月29日，通信公司岳阳分公司注销，10月19日，岳阳分公司负责人李喜煌召集有关开会，代表通信公司通知岳阳分公司即将撤销，从2018年11月1日起，所有员工不再上班，工资也将停发。2018年10月30日，通信公司发布文件《关于撤销岳阳分公司的通知》（中国通服湘建设[2018]58号）载明“因工作需要，研究决定，撤销岳阳分公司，在建项目并入第六分公司。”此后，陈文华等人回中国电信股份有限公司岳阳分公司工作，通信公司向陈文华发放了截止至2018年12月的工资（不包括绩效工资）后再未向陈文华支付工资。一审法院另查明，通信公司《关于规范市州分公司工程设计施工管理工作的指导意见》（有限建设[2004]2号）第二条第（一）款第2点载明：各市州分公司明确从事工程设计、施工在职人员名单并测算全年的工资性成本，派遣相关人员到设计院、建工局当地分部直接从事工程设计、施工工作；第3点载明：各市州分公司派遣受聘于设计院、建工局当地分部从事工程设计、施工工作的人员，在分公司机构调整及人事改革等工作中具备同等参与资格。分部与分公司派遣人员签订劳务合同。《关于省邮电建设工程局、省邮电规划设计院与市州分公司业务合作中有关劳动工资问题的处理意见》（湖南电信实业[2006]99号）第五条第一款第2点载明：分部聘用的电信员工与建工局、设计院签订《岗位聘用协议书》，由建工局、设计院统一管理和考核。协议期满后，分部聘用的电信员工全部回归市州电信分公司。《关于通信建设有限公司岳阳分公司（原实业公司）人员工资发放问题的纪要》（中电信岳阳纪要[2015]37号）第三条载明:所有协议离岗与停薪留职人员与岳阳分公司保留劳动关系。《关于岳阳电信原实业公司实施机制创新的通知》（中电信岳阳[2015]261号）第三条第4款载明：目前在实业工作的人员除提出协议离岗申请外，一律要求参加岗位竞聘，凡未选择竞岗或者选择竞岗而未被选用的，可以在规定时间内选择协议离岗，不愿意协议离岗的落聘人员，在规定日期到分公司人力资源部报到，做待岗处理，待岗培训后，参加主业空缺岗位竞聘上岗；第五条第2点第5款载明：在主业和实业之间，按竞聘上岗、绩效考核、末位淘汰的竞争机制，实现双向流动。一审法院还查明，2019年3月1日，杨宏鹏、狄雄、刘岳钧、连红、陈文华、陈映明就与通信公司因经济补偿争议一案向岳阳市劳动人事仲裁委员会申请仲裁，申请：1、由通信公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金；2、由通信公司支付未提前一个月下达解除劳动合同通知的工资补偿；3、由通信公司支付2018年度绩效工资。岳阳市劳动人事仲裁委员会于2019年5月22日作出岳劳人仲裁字[2019]第35号《仲裁裁决书》，裁决通信公司应支付杨宏鹏、刘岳钧、连红绩效工资9600元，支付狄雄绩效工资12000元，支付陈映明绩效工资16800元，支付陈文华绩效工资13800元。杨宏鹏、狄雄、刘岳钧、连红、陈文华、陈映明与通信公司均不服该裁决提起诉讼。一审法院认为：一、通信公司是否违法解除与陈文华的劳动关系。双方证据均证明陈文华等人一直为中国电信股份有限公司岳阳分公司合同制员工，因电信公司安排、派遣到通信公司岳阳分公司工作。陈文华等人在电信公司办理了停薪留职手续后与通信公司签订《岗位聘用协议书》，与通信公司建立了劳动关系，根据电信公司及通信公司的相关文件精神，陈文华等人在主业和实业间实现双向流动。因通信公司岳阳分公司业务萎缩,效益不佳，工资待遇得不到保障，陈文华等人多次书面强烈要求重新回主业（电信公司）工作，通信公司岳阳分公司于2018年9月29日被注销后，对陈文华的工资发放至2018年10月底，之后中国电信岳阳分公司便安排陈文华等六人重新回电信公司工作，发放工资，陈文华的劳动关系得以延续。故通信公司解除与陈文华的劳动关系符合双方共同意愿，陈文华要求通信公司支付违法解除劳动关系的经济赔偿没有事实和法律依据，一审法院不予支持。二、是否履行提前告知义务。通信公司岳阳分公司于2018年9月29日被注销后，通信公司岳阳分公司负责人在2018年10月19日召集员工会议告知了此事，并发放了10月份工资，应认为通信公司已履行了告知义务，陈文华主张通信公司未提前一个月下达解除劳动合同通知而需工资补偿与查明的事实不符，故不予支持。三、关于绩效工资。绩效工资是根据员工的考核和公司的经济效益而设置的奖励性工资，随公司的经济效益的好坏而上下波动。从双方提供的证据可知，通信公司近年来因主业的业务量大幅萎缩导致公司经济效益严重下滑，陈文华所在的岳阳分公司自2018年5月起更是因不能完成公司设定的发放绩效工资的目标值而导致公司停发绩效工资，当然包括了陈文华的绩效工资，通信公司停发陈文华绩效工资的行为正当。加之陈文华不能证明其当然应获得2018年5月至10月的绩效工资及具体数额，故对陈文华要求通信公司支付2018年度绩效工资的请求不予支持。综上所述,一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定,判决驳回了陈文华的诉讼请求。一审案件受理费10元,由陈文华负担。二审期间，当事人没有提交新的证据。2015年3月10日，陈文华等人向中国电信岳阳分公司出具《关于在实业工作的合同制员工回归主业的申请报告》，落款为“电信在实业公司工作的全体合同制员工”。2017年11月13日，陈文华等人又向“市分公司”出具《关于在实业工作的电信合同制员工强烈要求回归主业的请示》，落款为“实业全体回归员工”。陈文华在本案一、二审期间均对自己工资由谁确定以及由谁发放的情况表示不清楚。陈文华一审时陈述其提出申请之后已回到原工作单位中国电信岳阳分公司工作，其二审时并陈述从通信公司回到中国电信岳阳分公司工作时无须经过招聘应聘程序，但因对中国电信岳阳分公司安排的岗位不满意，现其已未上班。通信公司已向陈文华支付了至2018年10月的工资。本院二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点是：1、本案双方劳动关系的终止应如何认定，通信公司是否应向陈文华支付经济补偿金或者赔偿金；2、通信公司是否应向陈文华支付额外一个月工资、绩效工资。陈文华主张其从未向通信公司提出过解除劳动合同，双方没有就此协商一致，故通信公司解除与其的劳动合同属于违法解除，应支付双倍经济补偿金的赔偿金。通信公司则主张其是根据陈文华等人的多次申请，同意其离职，依其意愿使其返回原单位继续工作，故并非其公司违法解除劳动合同。本院认为，陈文华系在中国电信岳阳分公司办理停薪留职手续后来到中国电信岳阳分公司的关联企业通信公司工作，人事关系等仍保留在中国电信岳阳分公司，后因通信公司业务萎缩，待遇没有保障，遂又多次申请要求回到中国电信岳阳分公司工作，中国电信岳阳分公司在其与通信公司的劳动关系终止后也为其直接安排了工作，而无须经过招聘应聘程序。我国法律之所以对用人单位解除与劳动者的劳动合同作出较严格的限制，目的是不使劳动者被随意的推向失业人员市场从而保障劳动者的稳定生活。而从本案查明的事实可知，陈文华无论是从中国电信岳阳分公司来到通信公司工作，还是之后从通信公司回到中国电信岳阳分公司工作，用人单位均基本尊重了其本人意愿，保障了其基本的稳定连续工作，这一事实与一般的用人单位随意解除与劳动者的劳动合同的情况明显不符，双方提交的证据也足以证明通信公司与中国电信分公司之间存在明显的关联关系，故通信公司根据陈文华等人的多次申请，使其回到中国电信岳阳分公司工作的行为不能认定为是违法解除劳动合同。同时，考虑到本案涉及到陈文华的停薪留职单位中国电信岳阳分公司与现工作单位通信公司之间的关联关系和对陈文华的工作安排等特殊情况，陈文华实际直至2018年10月才从通信公司离职回到中国电信岳阳分公司工作，但该事实并不影响本案系陈文华主动要求从通信公司离职回到中国电信岳阳分公司工作的基本事实的认定，目前也无证据证明陈文华在两公司之间工作的变动给其造成了实际损失，故陈文华不符合应获得经济补偿金或者赔偿金的情形。同理，本院对陈文华认为通信公司违法解除劳动合同未事先通知工会，应支付赔偿金的诉求不予支持。对于陈文华要求通信公司支付解除劳动合同的额外一个月工资的诉求，本院认为，本案不能认定为系通信公司单方面无过失性主动辞退陈文华，故不应适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，通信公司无须额外向陈文华支付一个月工资。一审法院在未认定通信公司应承担解除劳动合同的责任的情况下，又适用上述法条认为通信公司履行了告知义务和发放工资义务属于适用法律错误，本院予以纠正，但一审法院处理结果正确，本院予以维持。陈文华主张因通信公司未明确不发绩效工资的规定，故无论通信公司业绩如何都应发放绩效工资。但绩效工资应是根据用人单位和劳动者个人业绩来发放的奖励性工资，而根据本案查明的事实，双方都认可陈文华工作岗位所在的通信公司岳阳分公司经济效益严重下降，该分公司已经注销，陈文华亦未提供证据证明其应获得的绩效工资如何计算，故本院不予支持。综上所述，上诉人陈文华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用部分法律不当，但结果正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，予以免收。本判决为终审判决。审判长  何石朝审判员  曹 维审判员  王欣辉二〇二〇年三月三十日书记员  荣晴瑶