山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终10201号上诉人（原审被告）：济南蓝天阳光新能源有限公司，住所地济南市。法定代表人：张立敏，经理。委托诉讼代理人：张大力，山东鲁泉律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏艳凤，山东鲁泉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张立芹，男，1938年3月21日出生，汉族，住平阴县。被上诉人（原审原告）：陈月兰，女，1944年3月21日出生，汉族，住平阴县。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：宋书斌，平阴玫城法律服务所法律工作者。上诉人济南蓝天阳光新能源有限公司（以下简称蓝天阳光公司）因与被上诉人张立芹、陈月兰劳动争议一案，不服平阴县人民法院（2019）鲁0124民初1605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蓝天阳光公司上诉请求：一、撤销一审民事判决书；二、改判驳回张立芹、陈月兰的诉讼请求；三、一、二审的诉讼费用由张立芹、陈月兰承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，部分事实错误。1.张某某是否向蓝天阳光公司提供劳动，其提供的劳动是否系蓝天阳光公司业务组成部分，一审判决对此事实未予查明。2.蓝天阳光公司向职工发放工资的方式即为现金发放，且公司职工均签字予以认可，一审判决未认定该事实，认定事实错误。3.蓝天阳光公司的法定代表人张立敏及张立敏的妻子郝某某向张某某支付的款项并非工资，而是部分劳务费用和张某某向张立敏个人的借款。张立敏一直在支持张某某向山东电力建设第二工程公司主张权利，在诉讼期间及张某某败诉后，张某某因生活困难向张立敏借款。因张某某与张立敏的个人关系很好，故未让张某某向张立敏出具借据。一审判决认为该部分款项是蓝天阳光公司向张某某支付的工资属事实错误。4.蓝天阳光公司向职工支付工资的时间固定，数额按考勤天数实际计算，而向张某某支付的款项，大部分是整数且数额、时间不固定，不符合工资发放的常理，两者之间有明显的不同，一审判决对此事实却未予认定。5.张某某一直认为其与山东电力建设第二工程公司之间至2014年12月19日存在劳动关系，张立芹、陈月兰却认为张某某自2011年10月起与蓝天阳光公司之间存在劳动关系，明显与事实不符。二、一审判决未正确适用法律。1.原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备以下情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。就本案而言，张某某因患职业病，其认为与山东电力建设第二工程公司之间至2014年12月存在劳动关系，且一直与山东电力建设第二工程公司进行诉讼，其并不是合格的劳动者。同时，蓝天阳光公司的主营业务是太阳能加热设备的生产制造，该项业务需要的是氩弧焊工艺，并不需要电焊，而张某某只有进行电焊的技能，张某某不可能向蓝天阳光公司提供电焊的工作，蓝天阳光公司也不需要张某某提供这种工作。同时，张某某也不受蓝天阳光公司管理，公司的法定代表人张立敏只是在有零星劳务时，考虑到张某某本身的劳动能力，让其从事部分劳务，并即时结清。一审法院在未查清张某某提供何种劳动的情况下，也未认定张某某提供的劳动是否系蓝天阳光公司业务的组成部分即适用上述规定，认定张某某与蓝天阳光公司之间存在劳动关系，系错误适用法律。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，张立芹、陈月兰未提交证据证实张某某与蓝天阳光公司之间存在劳动关系，而一审判决却认为蓝天阳光公司未提交证据，故其对举证责任未能按法律规定分配，适用法律明显错误。综上，一审法院认定蓝天阳光公司与张立芹、陈月兰之子张某某存在事实劳动关系无任何事实与法律依据。请求二审法院依法支持蓝天阳光公司的上诉请求。张立芹、陈月兰辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回蓝天阳光公司的上诉请求，维持原判。对于蓝天阳光公司上诉状中提出的一审法院认定事实不清的部分，答辩如下：1.张某某向蓝天阳光公司提供劳动，且属于蓝天阳光公司业务组成部分，这一事实在录音中张立敏也予以认可，因此，对这一事实一审法院已经调查清楚。2.蓝天阳光公司陈述地向职工发放工资的方式为现金，但向张某某发放工资不只有现金这一种方式，还有转账和支付宝支付，因此，一审法院基于此事实没有认定蓝天阳光公司发放工资的方式为现金发放是正确的。3.蓝天阳光公司认为张立敏夫妻向张某某支付的款项并非工资，对此并没有提交相关证据来证实，并且与事实明显不符，例如蓝天阳光公司所陈述的5006.5元的搬家费用是2018年1月4日支付，而蓝天阳光公司向法院提交的相关依据分别为2018年1月10日、1月12日、1月14日张某某为其出具的零工表一份，蓝天阳光公司不可能在未知搬家费用多少的情况下就已经向张某某预付搬家费用，并且虽然两项费用相差不大，但数字明显也不符，至于张立敏提出的借款更不符合事实，通过张某某的银行流水可以看出郝某某于2018年分七次向张某某支付工资，张某某并不需要靠借款来生活，因为张某某有工资收入，并且蓝天阳光公司也未能提供相关的借据，一审法院认为该部分款项系蓝天阳光公司向张某某支付的工资这一事实是符合客观事实的。4.蓝天阳光公司认为向张某某支付款项的数额、时间均不确定以此证实并非发放的工资，其时间和数额不确定是因为张某某是计件工资，其劳动量不同，收入肯定也是不相同的，张某某的工资收入是与劳动量相挂钩，其数额不确定并不能证实其发放的不是工资。5.蓝天阳光公司认为张某某与前工作单位的劳动关系至2014年12月19日，但根据蓝天阳光公司提供的该份生效判决，法院认定的劳动关系至2010年12月31日，与张某某实际工作时间并不冲突，并且法院也没有认定张某某与蓝天阳光公司劳动关系的具体时间，因此，也不存在认定事实不符。张立芹、陈月兰向一审法院起诉请求：1.依法确认蓝天阳光公司与张立芹、陈月兰的被继承人张某某在2011年10月至2019年4月27日期间存在劳动合同关系；2.案件受理费由蓝天阳光公司承担。一审法院认定事实：对于张立芹、陈月兰提交的张某某中国农业银行平阴支行银行卡号为XXXXXXXXXXXXXXXXX的银行交易记录，张某某的姨夫徐某、表妹夫邵某和蓝天阳光公司的法定代表人张立敏的通话录音，张某某的住院病历；蓝天阳光公司对上述证据的真实性未提出异议，但认为上述银行交易明细中蓝天阳光公司法定代表人张立敏及其妻子郝某某向张某某转款并非工资，系搬家、打工费用及借款，且录音不能证实双方存在劳动关系；并提交2019.1-2019.5蓝天阳光公司的考勤表也是职工花名册，蓝天阳光公司1-6月份的工资明细表及领款数额，2018.1.14、2018.1.12由张某某本人书写的部分搬家支出的费用；用以证实其与张某某之间不存在劳动关系。经审查上述证据，一审法院认为，根据张立芹、陈月兰提交的张某某中国农业银行平阴支行银行卡号为XXXXXXXXXXXXXXXXX的银行交易记录记载，蓝天阳光公司法定代表人及其妻子郝某某于2016年10月15日起向张某某转账共计9次，结合蓝天阳光公司提交的2018.1.14、2018.1.12由张某某本人书写的为蓝天阳光公司搬家支出的费用来看，可以认定以下事实，张立芹、陈月兰之子张某某生前曾在蓝天阳光公司工作，曾受公司指派处理蓝天阳光公司搬家事宜，蓝天阳光公司未按月及时为张某某发放工资，双方未签订劳动合同，蓝天阳光公司未为其缴纳社会保险。张某某于2019年4月27日在蓝天阳光公司工作时突发疾病，并于当日在平阴县人民医院死亡。对于蓝天阳光公司提供的考勤表即职工花名册，蓝天阳光公司1-6月份的工资明细表及领款数额，张立芹、陈月兰有异议；经审查，一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条规定：“劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。”而蓝天阳光公司提交的职工花名册显然不具备上述规定的要件内容，且其陈述工资系每月现金发放，与蓝天阳光公司向张某某不定期转账支付劳动报酬这一事实来看，其行为明显不符合常理，且上述证据均系其单方制作，不能作为证据使用。综合以上分析，对上述证据，一审法院不予采信。另查明，张立芹向平阴县劳动人事争议仲裁委员会提出确认申请人张立芹之子张某某与被申请人济南蓝天阳光新能源有限公司之间存在劳动合同关系的申请，该委于2019年5月21日作出平劳人仲案（2019）93号仲裁决定书，决定如下：对张立芹的申请不予受理。张立芹、陈月兰不服，遂诉至一审法院。一审法院认为，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》［劳社部发（2005）12号］第一条规定:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备以下情形的,劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。张立芹、陈月兰之子张某某与蓝天阳光公司符合法律规定的劳动关系主体资格,张某某生前服从该公司的管理、指挥和监督,截止2019年4月27日，张某某在蓝天阳光公司工作，且蓝天阳光公司不定期为其发放工资，其行为违反了《劳动法》及时按月发放工资的强制性规定，故双方之间虽未签订书面劳动合同，但根据张立芹、陈月兰提供的证据足以证实蓝天阳光公司与张某某之间存在事实劳动关系。蓝天阳光公司辩称，双方不存在劳动关系，但未提供有效证据予以证实，不予采信。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：确认张立芹、陈月兰之子张某某与济南蓝天阳光新能源有限公司之间存在事实劳动关系。案件受理费5元，由济南蓝天阳光新能源有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。蓝天阳光公司提交：证据一、济南市中级人民法院（2015）济民一终字第1402号民事判决书。拟证明：张某某自己认为与山东电力建设第二工程公司至2014年12月19日存在劳动关系，张立芹、陈月兰却认为张某某自2011年11月起与蓝天阳光公司存在劳动关系，明显存在事实矛盾，而且判决书中载明2010年8月25日济南医院出具职业病诊断证明书，诊断张某某为职业性慢性锰中毒，这些年张某某一直患病，张某某的身体状况已不能提供正常的劳动，导致张某某一直没有收入，张立敏作为张某某的发小，一直在帮忙张某某。证据二、济南蓝天阳光新能源有限公司五万套太阳能设备迁建项目竣工环境保护验收检测报告（原件）。拟证明：蓝天阳光公司的主营业务是太阳能加热设备的生产制造，该项业务需要的是氩弧焊工艺，并不需要电焊，而张某某只有进行电焊的技能，两者有根本的不同，技能上也没有相似性，蓝天阳光公司不需要张某某提供这个工作。该项目从2018年初开始到现在。张立芹、陈月兰质证称，1.对判决书真实性无异议，对于蓝天阳光公司所要证明的问题有异议，该判决书认定2010年7月东平县人力有限公司向张某某送达了解除劳动合同证明书，并交纳了期间的社会保险，劳动合同解除，2010年8月25日张某某查出具有职业病之后就对于该工伤认定问题双方一直处于诉讼期间，至2014年张某某提起诉讼认为在查出职业病至提起诉讼期间双方一直在工伤认定问题上纠缠，所以认为解除合同的证明书不具有效力，才要求对于劳动时间的认定应当认定到起诉之日，但该判决书中原审法院认定电力二公司与张某某自1989年9月18日至2000年12月31日期间存在劳动关系，二审法院认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，因此该生效判决能够认定其劳动关系存续至2000年12月31日，与张立芹、陈月兰所主张的与蓝天阳光公司之间的劳动关系期间并没有冲突的地方。2.该验收项目于2018年11月开工建设，2019年5月建成投产，投产后其所需要的是氩弧焊进行加工制作，而张某某去世时间是2019年4月27日，该工程尚未正式投产。本院认为，蓝天阳光公司提交证据不能证明其证明目的。对当事人二审争议的事实，本院认定一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系蓝天阳光公司与张立芹、陈月兰之间，因张某某是否与蓝天阳光公司存在劳动关系而产生的劳动争议。《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”蓝天阳光公司、张某某均符合法律规定的劳动关系主体资格。张立芹、陈月兰主张自2011年10月起，张某某与蓝天阳光公司存在劳动关系，证据不足。2016年10月15日，蓝天阳光公司曾向张某某发放报酬。2018年1月至2019年4月27日张某某在蓝天阳光公司工作时突发疾病，张某某的工作地点、劳动报酬相对稳定，一审据此认定双方之间成立劳动关系，符合实际。综上所述，蓝天阳光公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人济南蓝天阳光新能源有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  韩 梅审 判 员  曹 强审 判 员  许海涛二〇二〇年三月十日法官助理  刘秋月书 记 员  王 娜