江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏12民终2592号上诉人：季雪男，女，1967年9月24日生，汉族，住泰兴市。上诉人：丁惠兰，女，1939年12月8日生，汉族，住泰兴市。上诉人：宗国余，男，1940年7月22日生，汉族，住泰兴市。上诉人：宗鹏，男，1990年3月13日生，汉族，住泰兴市。四上诉人共同委托诉讼代理人：包清雷，江苏律园律师事务所律师。四上诉人共同委托诉讼代理人：孙永江，江苏律园律师事务所律师。上诉人（原审被告）：大连浩坤建设工程有限公司，住所地辽宁省大连市沙河口区星云街24号。法定代表人：王胜岐，董事长。委托诉讼代理人：石罡，该公司副总经理。委托诉讼代理人：于泉,该公司办公室主任。被上诉人（原审被告）：张国权，男，1969年5月2日生，汉族，住泰兴市。委托诉讼代理人：张福庭，男，1939年2月28日生，汉族，住泰兴市。上诉人宗鹏、丁惠兰、宗国余、季雪男、大连浩坤建设工程有限公司（以下简称浩坤公司）因与被上诉人张国权提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省泰兴市人民法院(2019)苏1283民初5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案审理过程中，因上诉人宗加林于2019年10月14日死亡，其法定继承人在二审中向本院申请参加诉讼，本院依法变更宗加林的法定继承人宗鹏、丁惠兰、宗国余、季雪男为上诉人参加本案诉讼。本案现已审理终结。宗鹏、丁惠兰、宗国余、季雪男上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.一审认定宗加林自身存在过错，应承担次要责任错误，宗加林在事故中没有过错，所有损失均应当由浩坤公司、张国权承担。2.因二审中宗加林死亡，故主张损失为：（1）医疗费206727.95+5071.90+1404.96-167184.88=46019.93元；（2）住院伙食补助费2560元；（3）营养费3000元；（4）误工费118820元；（5）护理费80000元；（6）死亡赔偿金944000元；（7）被扶养人生活费165670元；（8）丧葬费39870.5元；（9）交通费15000元；（10）精神抚慰金50000元。以上损失共计1464940.43元。浩坤公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判浩坤公司不承担赔偿责任或者发回重审。事实和理由：1.一审选定鉴定机构的通知未送达浩坤公司，未在快递上标明电话，且在即将春节时送达，导致浩坤公司未能接收快递，一审在没有浩坤公司参与的情况下选定鉴定机构，程序违法。2.根据建筑行业惯例，从事装修和吊顶工作不需要资质，且一审并未认定张国权没有安全生产条件，故一审判决浩坤公司承担连带责任错误。3.一审认定误工费的计算方式错误，劳动者全年工作日为250天，每月平均工作20.83天，一审法院将所有自然日计算在内，没有事实和法律依据。4.一审判决宗加林承担对其智障兄弟的抚养费错误，宗加林父母健在，智障兄弟已经成年，宗加林没有法定扶养义务。针对浩坤公司的上诉，宗加林辩称：1.一审鉴定程序合法，宗加林一审起诉时提供的浩坤公司、张国权地址正确，浩坤公司能够收到相关诉讼材料。2.浩坤公司将工程分包给张国权，张国权雇佣宗加林，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任，故一审判决浩坤公司承担连带责任合理合法。3.浩坤公司所称一审误工费计算方式错误没有事实和法律依据，宗加林对其智障兄弟有扶养义务，浩坤公司应当给付相应的扶养费。针对宗加林及浩坤公司的上诉，张国权辩称，张国权不应当承担赔偿责任，宗加林不是张国权的雇员，宗加林只是去打工还债。宗加林向一审法院起诉请求：判令浩坤公司、张国权支付医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金等各项损失人民币2324296.56元，诉讼费由浩坤公司、张国权承担。一审法院认定事实：浩坤公司采用包工包料方式承包解放军201医院感染科的装饰装修工程，并将木工工程部分的劳务分包给张国权。2017年12月9日，宗加林受张国权雇佣，开始到工地从事装修和吊顶工作。2017年12月11日上午七时三十分许，宗加林在施工中从净高约1.8米的脚手架上摔落受伤，被在场工友紧急送至所在201医院抢救后，当日转送至辽阳市中心医院住院治疗，住院期间为2017年12月11日至2018年4月3日，计113天，出院诊断为：重症闭合性颅脑损伤、广泛脑挫裂伤、左侧额颞部硬膜下血肿、弥漫性脑肿胀、颅骨骨折、颅底骨折、右枕部硬膜外血肿、头皮血肿、呼吸衰竭、肺内感染、全身炎症反应综合征、电解质紊乱、低钠血症、低钾血症、低钙血症、低蛋白血症、手术后颅骨缺失等。出院情况记载：患者额部皮疹减少，尿便仍不能完全控制，进食正常；查体：生命体征平稳，反应迟钝，痴呆状。头部切口愈合良好，皮下无积液，心肺听诊未见异常，四肢活动笨拙，肌力接近正常。出院医嘱：加强护理及功能锻炼，病情变化门诊随诊。在此期间，浩坤公司垫付宗加林医疗费147184.88元，为宗加林聘请生活护理人员并垫付护理费15000元，另先行给付宗加林亲属5000元生活费用（通过张国权转交），还承担了部分零星开支若干。宗加林自辽阳中心医院出院后，由其亲属带回老家生活，并先后在泰兴市人民医院、曲霞卫生院（住院5天）和上海复旦大学附属华山北院宝山分院（住院3天）行门诊检查和住院治疗，在此期间，相关医疗、护理等费用由宗加林自行负担。又查明，因宗加林申请劳动关系确认（被申请人大连浩坤公司，第三人张国权），2018年4月19日，辽阳市劳动人事争议仲裁委员会作出辽市劳人仲字[2018]第67号仲裁裁决书，认定申请人宗加林与被申请人大连浩坤公司自2017年12月9日起视同存在劳动关系。因被申请人大连浩坤公司不服仲裁裁决而向辽阳市白塔区人民法院起诉，该院于2018年10月22日作出（2018）辽1002民初1223号民事判决书，判决确认大连浩坤公司与宗加林间不存在劳动关系。该判决生效后，宗加林为主张赔偿事宜，于2019年1月2日向一审法院提起诉讼。案经调解未果。还查明，宗加林的父亲宗国余（1940年7月22日生）、母亲丁惠兰（1939年12月8日生）及长兄宗加进（1961年10月29日生，智力残疾肆级）与宗加林夫妇共同生活，均为农村居民，宗国余、丁惠兰夫妇生育四个子女，其中：长子宗加进、次子宗加林，长女宗云、次女宗新莲。以上事实，有业经质证的双方提交的证据以及当事人的庭审陈述等，在卷佐证。一审审理中，因宗加林于起诉时即申请对伤残等级和误工期、护理期、营养期等进行鉴定，一审法院根据宗加林提供的浩坤公司、张国权相关住址，依法向浩坤公司、张国权邮寄送达起诉状副本、应诉通知、举证通知、开庭传票等，并附送达宗加林的鉴定申请和初步举证材料，浩坤公司、张国权均已签收，但均未在指定时间到庭，仅分别通过邮寄方式提交所谓关于鉴定材料的书面质证意见。根据宗加林的鉴定申请，一审法院鉴定管理机构依法传票传唤浩坤公司、张国权到庭协商选择鉴定机构，浩坤公司、张国权亦均未到庭。后经查询，一审法院关于到庭参加选定鉴定机构的传票未能签收，邮件遭退。一审鉴定管理机构按规定在宗加林单方到场的情况下，通过摇号方式选定常州德安医院司法鉴定所作为鉴定机构并予以委托。2019年3月13日，常州德安医院司法鉴定所作出德安司鉴所[2019]临鉴字第190号司法鉴定意见书。综合鉴定结论为:被鉴定人宗加林因意外致脑外伤所致极重度智能减退，日常生活完全不能自理，构成一级伤残；被鉴定人宗加林受伤后需设置的误工期以受伤后至评残前一日为宜，护理期以受伤后至评残前一日，住院期间需设置2人护理，余期间需设置1人护理；营养期以150日为宜。被鉴定人目前状况构成完全护理依赖，从评残之日后需设置1人长期护理。宗加林支付鉴定费4750元、鉴定人员出诊及交通费3000元，浩坤公司支付鉴定人员出庭交通费3000元。因浩坤公司、张国权在签收一审法院邮寄送达的司法鉴定意见书后，于庭审质证时对司法鉴定提出异议并要求重新进行鉴定，宗加林则当庭表示不同意重新鉴定，一审经释明和征询意见后，依法再行通知鉴定机构选派鉴定人出庭，对鉴定过程进行说明并就鉴定结论形成接受当事人质询。经再次质证后，张国权表示对鉴定程序不再持异议，接受鉴定意见并撤回重新鉴定申请书；浩坤公司对鉴定人关于鉴定过程、鉴定内容和结论的说明表示无异议，但坚持认为鉴定报告的所谓完整性仍有待补充，且对于鉴定程序仍以其未参加选定鉴定机构为由表示有异议，坚持要求重新鉴定。一审经再次释明后，认为宗加林提供的浩坤公司、张国权住址和送达信息等与浩坤公司、张国权其后确认的送达地址信息一致，且有一审邮寄送达起诉状副本亦已有效送达为证，依据最高人民法院《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》的有关规定，一审关于传唤浩坤公司、张国权到庭协商选择鉴定机构的通知，亦应视为已有效送达，鉴定机构对鉴定过程和鉴定结论形成已作了充分说明，经当庭质证和审查，司法鉴定意见书符合证据客观性、合法性和相关联性的要求，具有证明力，应予采信，故一审对司法鉴定意见书予以认证。一审法院认为，公民依法享有生命健康权，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。（一）关于责任主体与责任分配。依照侵权责任法的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，张国权为劳务分包人和实际施工人，浩坤公司为工程承包人和接受劳务分包人；宗加林受雇于张国权，为其提供劳务，受其管理且应获得报酬，虽双方间可能还存在因借贷的债权债务关系，但双方间基于完成装修工程任务的管理和被管理的依附关系属性没有改变。人命关天，安全生产责任重大。宗加林受伤，系在施工中从作为辅助平台的净高仅1.8米的脚手架上摔落所致，属意外事故，由于对具体的事发原因情形未及时确认固定，宗加林本人现已无法清楚表达和辩解，所谓工作日前晚饮酒、不听从安全提示加系安全带、加固脚手架和违规操作钻孔等，亦仅有张国权单方作出的对宗加林不利的陈述，并无有效证据佐证，结合双方举证和质证情况，张国权未能有效举证证明其在组织和监督安全生产、提供充分和必要的安全生产条件等方面已尽足够注意义务，或证明其对意外事故发生具有免责情形，故其对宗加林因安全生产事故受伤仍应承担过错赔偿责任，且负主要责任；宗加林自身疏于谨慎防范，亦存在安全注意义务缺失，应负次要责任，主次责任比例酌定为7:3。浩坤公司作为接受劳务分包人，应当知道作为实际施工人的张国权没有相应资质或者安全生产条件，故依法应承担连带赔偿主任。（二）关于损失范围和赔偿标准。依照侵权责任法的规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。根据宗加林的诉讼请求范围，结合双方质证意见，依照最高法院人身损害司法解释的有关规定，逐项认定如下：（1）医疗费，宗加林举证医药费票据面额209799.85元，因对其中2018年3月5日钛网成型技术服务费3000元、标示日期为12月16日、12月19日的两份药品销售单据计费71.9元，浩坤公司、张国权有异议，宗加林未能合理说明开支的必要性，应予扣减，认定为206727.95元；（2）住院伙食补助费，20元/天*（113+5+3）天=2420元；（3）营养费，结合鉴定意见关于营养期的建议，为20元/天*150天=3000元；（4）误工费，结合鉴定意见关于误工期的建议，以及张国权于劳动争议仲裁时关于宗加林日工资标准约定内容的陈述，为260元/天*457天=118820元；（5）护理费，结合鉴定意见关于护理期和护理人数的建议，本地护工一般劳务报酬标准，以及宗加林的残疾情形、年龄、健康状况等因素，对定残后的护理期限暂定需2年（超过确定的护理期限后确有尚需继续给付护理费的情形时，赔偿权利人可以另行主张），故计算为121天*100元/天*2人+（457-121）天*100元/天+2年*365天*100元/天=130800元；（6）残疾赔偿金，宗加林以所谓张国权出具的证明主张应按城镇标准计算，然所谓张国权的证明乃是由宗加林之子代书、张国权签名的事情经过，主要内容是关于事故发生、送医抢救和前后数日双方交往情形的一般概述，不能证明宗加林的经常居住地为城镇或有固定收入来源的事实，故残疾赔偿金计算为20845元/年*20年=416900元；宗加林及其主张赖以扶养的被扶养人均为农村居民，宗加林对其父、母和患有智障的兄弟，负有三分之一的扶养义务，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度居民人均年消费支出额，宗加林父、母的被扶养人生活费计算年限为各5年，智障兄弟的被扶养人生活费计算年限为20年，被扶养人生活费计算为16567元/年*10年÷3+16567元/年*20年÷3=165670元；（7）精神抚慰金，依照最高法院精神损害司法解释第九条、第十条、第十一条的有关规定，结合侵权人的过错程度、侵害手段、方式以及侵权行为所造成后果等，酌定为35000元。（8）交通费，宗加林主张住宿费1764元、交通费32821.5元，结合双方举证、质证的具体情况，考虑宗加林及其必要的陪护人员因就医或转院治疗的实际需要，酌定15000元。以上各项可以认定的损失合计1094337.95元，按过错责任比例，张国权应赔偿766036.57元，浩坤公司承担连带赔偿责任；因浩坤公司已垫付或先行给付共计167184.88元，应予扣减，浩坤公司、张国权尚应给付赔偿款598851.69元。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定，判决：一、张国权于判决生效后二十日内给付宗加林各项损失赔偿款人民币598851.69元，大连浩坤建设工程有限公司承担连带赔偿责任。二、驳回宗加林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11202元，司法鉴定费（鉴定费、鉴定人员出诊、出庭费用）10750元，合计21952元，由宗加林负担6585.6元，张国权、浩坤公司共同负担15366.4元。二审中，宗鹏、丁惠兰、宗国余、季雪男向本院提交：1、增值税发票，证明一审开庭后发生了治疗费；2、死亡医学证明、户口注销证明、村委会出具的证明，证明宗加林是因颅脑损伤后遗症死亡。浩坤公司、张国权质证认为，关于证据1，对于发票真实性认可，但对于580元中药费不予认可；关于证据2，真实性予以认可，但不排除宗加林系因其他原因死亡。本院经审查认为：关于证据1，对该医疗费，双方一致同意按照5296.58元计算，但该费用系发生在一审庭审后，宗加林一审中并未主张，故二审不予理涉，宗鹏、丁惠兰、宗国余、季雪男可以另行主张；关于证据2，真实性予以认可。本院认为：公民的生命健康权受法律保护。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。宗加林向张国权提供劳务，张国权需向宗加林支付报酬，双方之间是否存在债权债务关系并不影响劳务关系成立，宗加林作为具有完全行为能力的民事主体，且长期从事装修工作，但在工作过程中未尽合理注意义务，未注意自身保护，疏于防范，对损害的发生存在一定的过错，一审综合考虑当事人的过错大小，确定宗加林的损失由其自负30%、由张国权承担70％，并无不当。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，张国权为劳务分包人和实际施工人，浩坤公司为工程承包人和接受劳务分包人，应当知道作为实际施工人的张国权没有相应资质或者安全生产条件，故依法应承担连带赔偿责任。关于一审鉴定程序是否合法。宗加林提供的浩坤公司、张国权地址和送达信息等与浩坤公司、张国权之后确认的送达地址信息一致，一审邮寄起诉状副本亦已有效送达。依据最高人民法院《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》的有关规定，一审按照宗加林提供的地址通知浩坤公司、张国权到庭协商选择鉴定机构，虽然邮件被退回，亦应视为已有效送达，故一审鉴定程序合法，且鉴定机构一审中已出庭对鉴定过程和鉴定结论作了充分说明，鉴定结论具有客观性、合法性，应予采信。根据宗加林的相关诊疗记录及司法鉴定意见书可知，宗加林的伤情包括重症闭合性颅脑损伤、极重度智能减退、日常生活完全不能自理等，已构成一级伤残，结合死亡证明所记载死亡原因“头部损伤后遗症”，可以确定宗加林死亡系因事故导致，张国权、浩坤公司应当对宗加林的死亡承担赔偿责任。（1）医疗费，一审中宗加林主张医疗费206727.95元，一审庭审后增加的医疗费因宗加林一审中并未主张，在本案中不予理涉，宗鹏、丁惠兰、宗国余、季雪男可以另案主张；（2）住院伙食补助费，20元/天*121天=2420元，予以确认；（3）营养费，结合鉴定意见关于营养期的建议，为20元/天*150天=3000元，双方均无异议，予以确认；（4）误工费，结合鉴定意见关于误工期的建议，以及张国权于劳动争议仲裁时关于宗加林日工资标准约定内容的陈述，为260元/天*457天=118820元，浩坤公司上诉称不应将所有的自然日计算在误工天数内，没有事实和法律依据，不予采信；（5）护理费，121天*100元/天*2人+（457-121）天*100元/天+222天*100元/天=80000元，双方均无异议，予以确认；（6）死亡赔偿金，因泰州地区人身损害赔偿纠纷案件受害人的残疾赔偿金已统一按照政府统计部门公布的上一年度江苏省城镇居民人均可支配收入标准计算，故按照城镇标准计算为47200元/年*20年=944000元，因宗加林于二审中死亡，一审鉴定其伤残等级为一级伤残，赔偿数额与死亡赔偿金数额一致，故二审中确认死亡赔偿金944000元；（7）宗加林兄弟患有智障，且父母已经年迈，既丧失了劳动能力，又缺乏经济来源，结合村委会出具的相关证明，宗加林从道德上、法律上均应负有扶养其智障兄弟的义务，而不能向社会推卸责任，负有相应的扶养义务，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度居民人均年消费支出额，宗加林父、母的被扶养人生活费计算年限为各5年，智障兄弟的被扶养人生活费计算年限为20年，现宗鹏、丁惠兰、宗国余、季雪男主张被扶养人生活费计算为16567元/年*10年÷3+16567元/年*20年÷3=165670元，应予支持；（8）精神抚慰金，一审依照最高法院精神损害司法解释第九条、第十条、第十一条的有关规定，结合侵权人的过错程度、侵害手段、方式以及侵权行为所造成后果等，酌定为35000元，并无不当；（9）交通费15000元，双方均无异议，予以确认；（10）丧葬费，因宗加林二审中死亡，该费用发生于二审中，本案不予理涉，宗鹏、丁惠兰、宗国余、季雪男可以另行主张。故本案中计算宗鹏、丁惠兰、宗国余、季雪男因宗加林受伤致死亡造成的总损失合计1570637.95元，按过错责任比例，张国权应赔偿1099446.57元，浩坤公司承担连带赔偿责任；因浩坤公司已给付167184.88元，应予扣减，浩坤公司、张国权尚应给付赔偿款932226.69元。综上，宗鹏、丁惠兰、宗国余、季雪男的上诉理由部分成立，浩坤公司的上诉理由不能成立。因二审出现新事实至一审法院认定事实不清，本院依法予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省泰兴市人民法院（2019）苏1283民初5号民事判决；二、张国权于本判决生效后二十日内给付宗鹏、丁惠兰、宗国余、季雪男各项损失赔偿款932226.69元，大连浩坤建设工程有限公司承担连带赔偿责任。二、驳回宗鹏、丁惠兰、宗国余、季雪男的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11202元，司法鉴定费（鉴定费、鉴定人员出诊、出庭费用）10750元，合计21952元，由宗鹏、丁惠兰、宗国余、季雪男负担6585.6元，张国权、浩坤公司共同负担15366.4元（此款浩坤公司已负担3000元，余款12366.4元，由张国权、浩坤公司于本判决生效后二十日内共同返还宗鹏、丁惠兰、宗国余、季雪男1983.4元、向一审法院补缴10383元）；二审案件受理费11202元，由宗鹏、丁惠兰、宗国余、季雪男负担2037元（已交），浩坤公司负担9165元（浩坤公司已经预交11202元，本院退还其2037元）。本判决为终审判决。审判长  陈继元审判员  吴 玫审判员  宗 雯二〇二〇年三月十二日书记员  陈丽桢