青海省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）青民终22号上诉人（原审被告）：西宁世纪佳和房地产开发有限公司，住所地青海省西宁市城中区北斗宫街2号。法定代表人：彭波，该公司董事长。委托诉讼代理人：余萍，青海同一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：青海省演艺集团有限责任公司，住所地青海省西宁市城西区西关大街40号。法定代表人：陆晓华，该公司董事长。委托诉讼代理人：王国堂，青海凡圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：张进，青海凡圣律师事务所律师。上诉人西宁世纪佳和房地产开发有限公司（以下简称佳和公司）因与被上诉人青海省演艺集团有限责任公司（以下简称演艺公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2018）青01民初471号民事判决，向本院提起上诉。演艺公司虽于上诉期内向青海省西宁市中级人民法院递交上诉状，但其未在规定时间内交纳上诉费，且在一审法院向本院移送案卷材料前，其向一审法院递交了撤回上诉申请，故应视为其未提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭，于2020年3月19日公开开庭进行了审理。上诉人佳和公司委托诉讼代理人余萍、被上诉人演艺公司委托诉讼代理人王国堂、张进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。佳和公司的上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项关于赔偿房产损失7017.51万元的判项，依法改判；2.一、二审诉讼费用由演艺公司承担。事实与理由：案涉《房屋拆迁补偿安置协议》和《拆迁安置补充协议》不应解除。在签订《房屋拆迁补偿安置协议》后，佳和公司已经履行了协议约定的部分内容，其他部分因客观原因没有履行，并非佳和公司不履行。佳和公司虽然存在违约，但未达到法律规定的合同目的无法实现的情形，佳和公司仍可按合同约定地点进行安置并愿意承担违约责任。双方合同约定安置地点为海湖新区，一审法院认定按原地安置赔偿损失错误。从演艺公司提出第三方评估开始，佳和公司就提出异议，认为合同可继续履行，无需评估。即使解除合同，需要进行评估，在本案评估鉴定中，也存在诸多错误，评估初稿形成后召开听证会及最后评估报告质证中，佳和公司多次提出异议并提交了重新鉴定申请，包括评估地点错误、对象错误、评估房产的性质错误、评估时点错误等，但一审法院置之不理，最后依然以此评估报告作为依据进行认定和裁决，明显错误。演艺公司辩称，《房屋拆迁补偿安置协议》约定的建还期满后，佳和公司不断承诺建还，但实情为其承建的工程项目已经被西宁市人民政府监管。通过“天眼查”APP查询，佳和公司被多家人民法院列为失信人、被限制高消费，涉及的诉讼有100件，佳和公司根本无力履行合同。佳和公司将继续履行合同义务与赔偿损失责任相混淆，赔偿损失是对已存财产灭失后给予的赔偿。佳和公司在海湖新区没有开发土地，房屋仍是“空中楼阁”的情况下，佳和公司以计划中的资产计算损失没有根据。佳和公司参与了整个鉴定过程，鉴定过程中佳和公司充分行使质证权和异议权。评估鉴定意见（初稿）制作完成后，人民法院通知双方当事人和鉴定人对评估鉴定意见（初稿）进行了质证。法官、鉴定人充分听取了双方当事人的意见后，才出具评估鉴定意见书的正稿，鉴定程序符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。演艺公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方间的《房屋拆迁补偿安置协议》及《拆迁安置补充协议》；2.判令佳和公司按现市场价格赔偿已被其拆迁的位于西宁市城中区西大街面积1763.76㎡房产损失7017.51万元；3.判令佳和公司赔付2016年9月9日至2018年9月8日两年的过渡费170万元，2014年9月9日至2018年9月8日赔付逾期交房过渡费滞纳金49.64万元（170万元×0.2‰×1460天），赔付违约金10万元；4.判令佳和公司赔偿2014年9月9日至2018年9月8日计4年51间房屋租金损失734.4万元（1581.95㎡÷31㎡/间（包括公摊面积）×250元/间/天×365天×4年×40%利润率）；5.佳和公司赔偿2018年9月8日至拆迁补偿款付清之日起的过渡费，赔偿2018年9月8日至拆迁补偿款付清之日的房屋租金损失；6.诉讼费由佳和公司承担。一审法院认定事实如下：2011年9月8日，原青海省文化厅招待所作为被拆迁人与拆迁人佳和公司签订《房屋拆迁补偿安置协议》，约定：1.乙方（原青海省文化厅招待所）同意将其拥有合法产权，位于西宁市城中区西大街，总面积为1763.76㎡（其中商业1581.95㎡，配套设施及自建房181.81㎡）的房产，交由甲方（佳和公司）拆迁安置。2.总拆迁安置面积的30%原地安置，计529.13㎡，70%面积在海湖新区按1:1.1安置，计1358.09㎡（其中配套设施自建房80㎡以货币形式补偿）；30%在北斗宫街临街新建商铺，一、二楼面积应等同立体切块按1:1回迁安置，具体位置在水井巷中央商务区一期项目中的小二期北斗宫街沿街段。如不能在小二期中建还，甲方保证在一期项目中北斗宫街沿街地段同等条件建还安置。70%在海湖新区按1:1.1面积为立体或平面切块整体建还。原地建还和海湖新区建还的建筑，建设期从2011年9月8日起算，2014年9月8日交付。拆迁安置期间甲方每年向乙方支付安置过渡费85万元；支付附着物补偿732572.71元；补偿资产损失149165.80元；支付临时工补偿费3.6万元。甲方在本协议签订后3日内，即2011年9月14日前，一次性支付乙方附着物补偿款及资产补偿款977738.51元；支付2011年9月8日至2014年9月8日三年过渡费255万元；另外增加支付过渡费210578.65元，以上费用共计3738317.16元；过渡费支付每推迟1天，由佳和公司按每天应付费用万分之二支付滞纳金；甲方保证无条件按时交房，若不能交房，属于巨大自然灾害、非人力能抗拒的，甲方每年补偿过渡费85万元。如过渡期延长或缩短，均按年过渡费85万元的每天平均数，以实际天数结算。如因一方违约，除采取补救措施继续履行外，违约方应承担损失，并支付违约金10万元。以上协议签订后，涉案房屋交由佳和公司拆除。佳和公司于2011年9月9日支付200万元，2011年10月17日支付1738317.16元，合计支付3738317.16元。2012年9月20日，青海省文化和新闻出版厅下发《关于撤销青海省文化厅招待所和青海省江河源文化开发总公司的通知》，决定撤销青海省文化厅招待所和青海省江河源文化开发总公司，原青海省文化厅招待所和青海省江河源文化开发总公司的资产、人员整体移交演艺公司管理，债权债务由演艺公司承担。2013年10月23日，演艺公司与佳和公司签订《拆迁安置补充协议》，约定70%实际面积1278.09㎡变更在海湖新区按1:1.1安置。2017年6月21日，佳和公司给演艺公司发出《交房通知》，演艺公司经现场查看，认为此次移交的商铺位置、户型不理想，不同意分批移交，要求全部在原址1：1安置。双方协商未果，致纠纷产生。审理过程中，演艺公司申请对位于西宁市城中区西大街面积1763.76㎡房产按现市场价格进行司法鉴定。一审法院委托青海思创房地产评估有限公司作出评估鉴定意见书，西宁市城中区西大街27号商业用房和办公用房，总建筑面积为1763.76㎡在评估时点（2019年2月27日）的总价值为7017.51万元。后演艺公司又申请对位于西宁市城中区西大街面积1581.95㎡招待所2014年9月9日至2019年5月10日营业收益损失进行评估，一审法院委托青海大正会计师事务所有限公司后，该公司认为不具备鉴定条件不予受理。一审法院认为，案涉《房屋拆迁补偿安置协议》和《拆迁安置补充协议》系当事人真实意思的表示，为有效合同，双方理应据此履行义务、行使权利。但在以上协议签订后，佳和公司既未按约提供安置房屋，又未及时足额支付过渡费用，已构成违约，致使合同目的无法实现，演艺公司要求解除合同，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项关于“有下列情形之一的，当事人可以解除合同……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的情形，应予支持。解除合同的日期确定为佳和公司收到一审法院送达的起诉书时间2018年10月15日。合同解除后，佳和公司应赔偿演艺公司房产损失按评估意见确定为7017.51万元。涉案房产虽已被拆迁，但是佳和公司应向演艺公司建还的房屋为新建房产，鉴定机构依据佳和公司新建房产的价值确定演艺公司的房产损失合理，佳和公司关于涉案房产已灭失，也没有拆迁前的原始资料，不具备鉴定条件，评估时点、程序方式错误，评估价值过高，要求重新鉴定的意见不能成立，不予采纳。佳和公司认可演艺公司主张的2016年9月9日至2018年9月8日过渡费170万元，演艺公司的此项主张成立，予以支持。双方对于过渡期延长后应支付的过渡费进行了约定，但未约定滞纳金的支付方式，故演艺公司主张赔付自2014年9月9日至2018年9月8日逾期交房过渡费滞纳金49.64万元的诉讼请求不能成立，不予支持。双方约定如因一方违约，除采取补救措施继续履行外，违约方应承担损失，并支付违约金10万元。现演艺公司基于佳和公司的违约要求解除合同，符合上述约定，故予以支持。双方约定的过渡费本身就是对损失的补偿，演艺公司主张的房屋租金收益可能受到经营投入及经营风险的影响，并不必然产生租金收益，且演艺公司亦无证据证明其在正常经营时均有稳定的租金收入，况且佳和公司支付的过渡费本身具有对演艺公司经营损失进行补偿的性质，故对其要求佳和公司赔偿2014年9月9日至2018年9月8日房屋租金损失734.4万元及2018年9月9日至拆迁补偿款付清之日的房屋租金损失不予支持。因涉案合同已于2018年10月15日解除，佳和公司还应承担自2018年9月9日至2018年10月15日过渡费85万元÷365天×36天=8.38万元，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。演艺公司主张赔偿合同解除后的过渡费无合法依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第一款第四项、第九十六条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款规定，判决：一、佳和公司与演艺公司签订的《房屋拆迁补偿安置协议》和《拆迁安置补充协议》于2018年10月15日解除；二、佳和公司于判决生效后十日内赔偿演艺公司房产损失7017.51万元，2016年9月9日至2018年9月8日过渡费170万元、2018年9月9日至2018年10月15日过渡费8.38万元、违约金10万元；三、驳回演艺公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费730641.5元，由演艺公司负担348372.5元，由佳和公司负担382269元。二审庭审中，演艺公司向本院提交以下证据：天眼查《专业版企业信用报告-佳和公司》，证明佳和公司已不具备履约能力。佳和公司质证认为，因是演艺公司单方通过APP查询，是否真实无法确定，对上述证据的真实性、证明方向均不认可，与本案亦不具有关联性。本院对上述证据认证如下：本院仅对上述证据系演艺公司从天眼查APP查询所得的真实性予以认定。二审经审理查明：2013年10月23日，演艺公司与佳和公司签订《拆迁安置补充协议》，约定：“一、双方同意将前期签订的青海省民族歌舞剧院原《房屋拆迁安置补偿协议》中的第二条第2款：由甲方在开发的西宁市城中区人民街聋哑学校地块建还等面积的写字楼，即1901.16㎡，变更为：全部在海湖新区按1:1.1安置，即2091.276㎡。二、省文化厅招待所原《拆迁安置补偿协议》第二条安置原则中：70%面积（1234.632㎡）在海湖新区按1:1.1安置，计1358.09㎡，（其中：配套设施自建房80㎡以货币形式补偿）实际面积1278.09㎡。该面积与第一条中青海民族歌舞剧院变更在海湖新区，按1:1.1安置的2091.276㎡面积合并安置在海湖新区，共计3369.366㎡。”二审查明事实与原审判决查明的其他事实一致，本院予以确认。根据上诉人的上诉请求、理由及被上诉人的答辩意见，本院从以下两个方面对本案争议焦点进行综合分析认定：一、案涉《房屋拆迁安置补偿协议》《拆迁安置补充协议》应否解除的问题本院认为，2009年修正的《中华人民共和国城市房地产管理法》第十二条规定：“土地使用权出让，由市、县人民政府有计划、有步骤地进行。出让的每幅地块、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划、建设、房产管理部门共同拟定方案，按照国务院规定，报经有批准权的人民政府批准后，由市、县人民政府土地管理部门实施。直辖市的县人民政府及其有关部门行使前款规定的权限，由直辖市人民政府规定。”2001年11月1日起施行的《城市房屋拆迁管理条例》第六条规定：“拆迁房屋的单位取得房屋拆迁许可证后，方可实施拆迁。”2010年4月16日，原西宁市房产管理局向佳和公司颁发拆许字（2010）第23号《房屋拆迁许可证》。2010年9月13日西宁市人民政府办公厅《政府工作专题会议纪要（第104次）》记载：由佳和公司对青海省民族歌舞剧院、青海省文化厅招待所进行拆迁安置，开发建设单位佳和公司已缴清水井巷商务区综合改造一期工程70余亩建设用地的土地出让金。可见，佳和公司对原青海省文化厅招待所进行拆迁安置已进行行政审批，佳和公司与原青海省文化厅招待所签订的《房屋拆迁补偿安置协议》、佳和公司与演艺公司签订的《拆迁安置补充协议》，并无《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的法定情形，且上述协议系当事人真实意思表示，合同有效。上述合同签订后，双方应按照合同约定积极履行合同义务。2011年9月8日，原青海省文化厅招待所与佳和公司签订《房屋拆迁补偿安置协议》后，案涉房屋已交由佳和公司拆除，原青海省文化厅招待所的合同义务已经履行完毕，而佳和公司自2011年签订《房屋拆迁补偿安置协议》后，虽在2017年拟向演艺公司交付合同约定的30%面积，即529.13㎡商铺，但双方合同约定的该部分交付条件为“30%在北斗宫街临街新建商铺，一、二楼面积应等同立体切块按1:1回迁安置，具体位置在水井巷中央商务区一期项目中的小二期北斗宫街沿街段。”佳和公司拟交付的商铺不符合双方合同约定的交付条件，而其余70%面积约定在海湖新区建还，佳和公司无证据证明其已进行建设或有向演艺公司按约定建还房产的可能，故本院认为，佳和公司至今近十年仍未履行建还义务，其已构成违约，佳和公司的违约行为致使原青海省文化厅招待所签订的《房屋拆迁补偿安置协议》、演艺公司签订的《拆迁安置补充协议》的合同目的至今无法实现。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”故演艺公司解除合同的主张，符合上述规定第四项“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的法定解除合同的情形，演艺公司主张解除《房屋拆迁补偿安置协议》《拆迁安置补充协议》符合法律规定，佳和公司主张案涉合同不应解除的上诉理由不能成立，本院予以驳回。二、佳和公司应否赔偿损失、一审判决对损失数额认定是否正确的问题本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”依据上述规定，案涉合同解除后，演艺公司可以要求佳和公司赔偿损失。佳和公司认为，原房屋已经灭失，现原址上房屋系佳和公司重建，《房屋拆迁补偿安置协议》《拆迁安置补充协议》约定在海湖新区按1:1.1建还，且双方约定建还商铺面积仅为529.13㎡，评估报告以演艺公司被拆除房屋原有商业面积、办公面积评估单价，又以现房屋评估现价值，不符合双方《房屋拆迁补偿安置协议》《拆迁安置补充协议》的约定。本院认为，案涉《房屋拆迁补偿安置协议》《拆迁安置补充协议》已经解除，而案涉房屋已由佳和公司拆除重建，本案已不具备返还原物的可能，本案实际涉及的是演艺公司的损失如何计算的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行”的规定，佳和公司主张应按双方原合同约定的建还地点、商业面积、办公面积评估演艺公司损失的上诉理由不能成立。因案涉房屋已被拆除，双方在签订合同时并未约定演艺公司同意佳和公司拆迁的条件是以拆迁时的价值进行补偿，而是约定佳和公司需向演艺公司建还房屋，佳和公司主张以2010年的房屋单价赔偿演艺公司损失的上诉理由不能成立。因演艺公司建还房屋的合同目的至今未能实现，而随着房地产价格的上涨，被拆迁人演艺公司未被建还安置的损失，应以目前同类型同位置的房地产的价格计算。青思创司鉴（2019）鉴字第12号评估鉴定意见书载明：“评估对象周边不存在可比实例且评估对象系收益性房产，故舍弃市场比较法，采用收益法进行价值评估。”该评估鉴定意见对原址上现有房屋以收益法进行价值评估符合评估规范，亦符合本案实际。一审法院支持演艺公司关于以原址作为损失评估地点、以原址上房屋的现值评估其损失的诉讼请求并无不当。演艺公司认为，双方合同约定：“总拆迁安置面积的30%原地安置，计529.13㎡，70%面积在海湖新区按1:1.1安置，计1358.09㎡（其中配套设施自建房80㎡以货币形式补偿）”中的自建房80㎡佳和公司并未进行货币补偿。本院认为，演艺公司认可佳和公司已支付附着物补偿款792572.71元，根据2010年5月27日《水井巷商务区改造项目拆迁房屋补偿评价表》的记载，该表中“附着物及其他评价”中已包含80㎡自建房的价值评估（评估金额为48万元），故可以认定该部分价款佳和公司已按合同约定履行完毕，演艺公司不应重复主张，青思创司鉴（2019）鉴字第12号评估鉴定意见书中办公用房181.81㎡的评估价值214.77万元中应扣除80㎡的价款：80㎡×11813元/㎡=945040元，即佳和公司应向演艺公司支付的损失为：商业用房6802.74万元+办公用房（214.77万元-945040元）=69230060元。综上，佳和公司此项上诉请求部分成立，本院予以支持。关于佳和公司二审主张一审法院在开庭前即已委托鉴定系程序违法的问题。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》《最高人民法院关于适用的解释》并未规定人民法院委托鉴定必须在开庭审理后才能进行委托，佳和公司的此项上诉理由不能成立，本院予以驳回。关于佳和公司主张一审法院准许演艺公司当庭变更诉讼请求系程序违法的问题。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”可见，原告可以在法庭辩论终结前增加诉讼请求，而本案演艺公司一审庭审中仅是对诉求数额的变更，一审法院予以准许并无不当。佳和公司此项上诉理由不能成立，本院予以驳回。综上，佳和公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持青海省西宁市中级人民法院（2018）青01民初471号民事判决第一项、第三项，即西宁世纪佳和房地产开发有限公司与青海省演艺集团有限责任公司签订的《拆迁补偿安置协议》和《拆迁安置补充协议》于2018年10月15日解除；驳回青海省演艺集团有限责任公司的其他诉讼请求；二、变更青海省西宁市中级人民法院（2018）青01民初471号民事判决第二项为：西宁世纪佳和房地产开发有限公司于本判决生效后十日内赔偿青海省演艺集团有限责任公司房产损失69230060元，2016年9月9日至2018年9月8日过渡费170万元、2018年9月9日至2018年10月15日过渡费83800元、违约金10万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费392675.5元（西宁世纪佳和房地产开发有限公司已预交730641.5元），由青海省演艺集团有限责任公司负担13200元，由西宁世纪佳和房地产开发有限公司负担379475.5元。本判决为终审判决。审 判 长  王 伦审 判 员  李 云审 判 员  王依沙二〇二〇年三月二十五日法官助理  范中瑄书 记 员  张艳芳