贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔23民终4号 上诉人（原审被告、反诉原告）：肖本江，男，1970年7月27日生，汉族，住贵州省兴义市顶效镇。 上诉人（原审被告、反诉原告）：田杰，男，1984年12月5日生，汉族，住贵州省兴仁市雨樟镇。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：赵俊旗，男，1980年4月10日生，汉族，现住贵州省兴义市桔山大道。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：张现强，男，1981年9月11日生，汉族，住贵州省兴义市花月小区。 被上诉人共同委托诉讼代理人：黄辉，贵州心达律师事务所律师 被上诉人（原审第三人）：姚宇，男，1975年5月21日生，汉族，住贵州省兴义市街心花园川祖街女主角服饰门店。 上诉人肖本江、田杰与被上诉人赵俊旗、张现强、姚宇装饰装修合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院(2018)黔2301民初2658号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 肖本江、田杰上诉请求：1.请求撤销原判决第三判项，改判被上诉人修复酒店存在质量问题的所有装饰装修工程（具体修复项目见上诉状清单）或赔偿上诉人经济损失550000元；2.改判被上诉人赔偿上诉人延期交付酒店经济损失980000元、赔偿上诉人因购买材料、支付雇工费用经济损失214884元、赔偿因提前要求上诉人支付装修款500000元产生的利息经济损失84000元，共计1278884元；3.改判将上述两项赔偿金额共计1828884元（550000元+1278884元）与被上诉人剩余装修尾款923400元进行抵扣，由被上诉人赔偿上诉人的经济损失905484元；4.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认为《酒店装修合同》因违反《中华人民共和国建筑法》对于建设工程施工主体资质要求的强制性规定而无效，从而认为因该《保证书》作为《酒店装修合同》的附件及补充内容亦无效，不符合法律规定。首先，从《中华人民共和国建筑法》第四十九条的规定来看，应当以上诉人的酒店装修工程是否涉及建筑主体和承重结构的变动进行区分，如果装修涉及建筑主体和承重结构的变动，则需具备相应等级资质，如果不涉及则不需要，本案属于室内装修项目，本身并不涉及房屋的主体和承重结构变动，不需要被上诉人具备相应的资质，且《中华人民共和国建筑法》并未规定从事室内装修装饰施工的公司，必须具备相应的施工资质。其次，《酒店装修合同》系上诉人与被上诉人的真实意思表示，并不存在合同无效的情形，《保证书》作为《酒店装修合同》的附件，具有法律效力，造成上诉人酒店延期的经济损失，被上诉人应当承担赔偿责任。二、一审判决被上诉人装修的酒店工程依法视为验收合格和不对酒店装修质量问题进行修复，不符合客观实际情况、违反法律规定。首先，一审判决认定“涉案工程施工完成后，双方对涉案工程进行了验收，并出具书面报告”，上诉人从来没有对酒店的装修工程进行过任何的验收工作，上诉人与被上诉人也并未出具的任何一份书面报告，一审认定缺乏事实依据。其次，一审认定“肖本江、田杰将涉案工程实际投入使用，该工程依法视为验收合格”混淆了产品合格和售后维修义务的概念，本案《酒店装修合同》第八条约定“（乙方）在装修施工范围内承担保修责任，保修期自工程竣工甲方验收合格之日起算为12个月”，被上诉人虽然于2017年5月9日将酒店交付给上诉人，在被上诉人承担的保修期内，并不能就此免除其承担酒店装修质量修复的义务，一审判决未对被上诉人的装修技能进行过考核，便认定其不具备相应的修复技术和条件与事实不符，一审庭审中上诉人出具了被上诉人装修酒店的照片、视频证据，足以证明被上诉人具有装修的技术和能力，2018年5月4日被上诉人亲自到酒店查看装修质量问题，在视频中被上诉人也确实承认装修存在质量问题，因此，一审判决判令不对上诉人的酒店的经济损失进行赔偿和装修工程质量问题进行修复，不符合客观实际。 赵俊旗、张现强、姚宇二审未提交书面答辩意见。 赵俊旗、张现强向一审法院起诉请求：1、请求依法判决被告支付原告装修欠款1205000元；2、请求依法判决被告支付原告的增加的装修款735499元；3、本案的诉讼费用由被告承担。 肖本江、田杰向一审法院提出反诉请求：1、判令反诉被告修复酒店存在质量问题的所有装饰装修工程（具体修复项目见案件反诉状清单）；2、判令反诉被告赔偿反诉原告经济损失1278884元（980000元+84000元+214884元）与剩余装修尾款902400元进行抵扣，赔偿抵扣后经济损失376484元；3、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年9月28日，肖本江、田杰作为甲方与赵俊旗、张现强、姚宇作为乙方签订了《酒店装修合同》，约定：由赵俊旗、张现强、姚宇承包肖本江、田杰位于兴义市顶效镇XX路的主题酒店装修，酒店为7层，工程开工日期为2016年10月1日，竣工日期为2017年2月1日，工程价款为3300000元，承包方式为包工包料。其中，合同第三条第三款约定：“施工中甲方如有特殊施工项目或特殊质量要求，双方应确认增加的费用，应另行签订补充协议”；第五条第二款约定：“工程施工中如有项目增减或需要变动，双方应签订补充合同，并由乙方负责开具施工变更令，通知施工工地负责人”；第七条第二款约定：“乙方通知甲方进行工序验收及竣工验收后，甲方自行搬进入住，视为验收合格”；合同第八条第二款第五项约定：“乙方在装修范围内承担保修责任，保修期自工程竣工甲方验收合格之日起为12个月”。同时，该合同对付款方式等其他权利义务进行了约定。该合同附件工程项目表对装修项目进行了明确，即装饰装修施工项目为：1、水电工程；2、泥水工程；3、木工工程；4、瓷粉乳、胶漆墙纸工程；5、床、床头靠背、衣柜、电视柜、床头柜；6、洁具及窗帘；7、瓷；砖、木地板、地毯；8、卫生间橱窗及玻璃隔断；9、防水工程；11、拆除及修补；12、感应门房及所有门；13、特殊材料。同时，项目表注明：1、一至七楼材料品牌不定，如有选好的补差价；2、本项目表中之内容作为合同附件之一，与合同一并执行，本项目不含开发票。合同履行过程中，赵俊旗、张现强与肖本江、田杰签订《保证书》，承诺于2017年3月8日内完工，并约定逾期完工的惩罚条款及按期完工的奖励条款，该《保证书》中备注作为装修合同的附件。2017年5月9日，赵俊旗、张现强与肖本江、田杰签订《酒店移交债务声明书》，将酒店移交给肖本江、田杰使用，约定装修期间所欠装修费用、材料款、人工工资等由赵俊旗、张现强自行承担。合同履行过程中，2016年11月26日，赵俊旗向肖本江出具了金额为810000元的《收款收据》一张（包含了2016年11月26日之前出具收据确认收到的款项，其中2016年9月29日出具的收据注明收款方式为现金），并备注2016年11月26日以前到账；2016年12月4日，肖本江支付赵俊旗装修款50000元，赵俊旗向肖本江出具了《收条》一张；2016年12月18日，肖本江支付赵俊旗装修款400000元，赵俊旗出具了《收款收据》一张；2017年1月7日，赵俊旗、张现强出具了金额为500000元《收据》一张，但实际仅支付了479000元（其中，2017年1月1日肖本江银行转账支付赵俊旗150000元，2017年1月7日银行转账支付赵俊旗329000元）；2017年1月20日，肖本江支付赵俊旗、张现强300000元，赵俊旗、张现强出具了《收据》一张；2017年2月10日，肖本江微信转账10000元至姚宇微信账户；2017年3月8日，肖本江支付姚宇80000元，姚宇向肖本江出具了《借条》（载明此款从第一笔进度款中扣除），赵俊旗、张现强再向姚宇出具《借条》确认获得了肖本江支付的装修款80000元；2017年4月11日，姚宇、赵俊旗向肖本江出具金额为247600元的《收据》一张。庭审中，赵俊旗、张现强对支付给姚宇的款项以及2017年4月11日《收据》中载明的247600元予以否认；另外，庭审中肖本江、田杰明确表示要求姚宇对反诉请求承担责任。另查明，在本案开庭前，赵俊旗、张现强向一审法院申请对涉案装修工程增加的项目进行鉴定，肖本江、田杰则向一审法院申请对工程质量及修复费用进行鉴定。经一审法院委托鉴定后，鉴定机构复函称两项鉴定均因当事人提供的依据不足而导致不能鉴定。 一审法院认为，当事人订立合同，应当遵守法律、行政法规的规定，不得扰乱社会经济秩序。关于涉案《酒店装修合同》的效力认定问题，装修的酒店为七层建筑，依法应受《中华人民共和国建筑法》的调整，赵俊旗、张现强是不具备建设工程相应施工资质的自然人，《酒店装修合同》因违反《中华人民共和国建筑法》对于建设工程施工主体资质要求的强制性规定而无效。虽然涉案的装饰装修合同无效，但酒店已经实际装修完毕，且已经交付使用至今，涉案装修工程视为已经验收合格，故肖本江、田杰应当参照合同约定支付相应的工程价款。关于已付工程款的认定问题。首先，庭审中赵俊旗、张现强对肖本江微信转账给姚宇的10000元、2017年3月8日支付姚宇的80000元予以否认，但姚宇与赵俊旗、张现强均系涉案装修工程的共同承包人，支付给姚宇的款项应当认定为支付涉案工程款；其次，赵俊旗、张现强对肖本江支付的247600元予以否认，但涉案工程款支付过程中亦有大额现金交付的行为，且赵俊旗、张现强作为完全民事行为能力人应当知晓出具《收据》的法律后果，其未收到款项却出具《收据》亦不符合常理，故综合双方交易习惯和证据依法认定该笔款项为支付的工程款；最后，2017年1月7日金额为500000元《收据》，但实际交付的工程款为479000元，有肖本江的银行账户转账记录予以印证，借条中亦注明从第一次进度款中扣除，说明该款是支付工程款而非借款，故以实际交付的金额予以确认。综上所述，综合本案查明的事实和证据，依法确认已经支付的工程款为2376600元，参照合同约定的总价款扣减后剩余工程款为923400元，故肖本江、田杰应当继续支付赵俊旗、张现强剩余工程款923400元，对赵俊旗、张现强主张超过部分不予支持。姚宇与赵俊旗、张现强作为共同承包人，亦对工程款享有债权，但其未主张权利，其可另行向赵俊旗、张现强主张权利。关于涉案装修工程是否存在增项部分的问题。首先，双方在《酒店装修合同》中已经明确约定如有增加的装修项目应由双方签订补充协议，在合同履行过程中双方并未签订补充协议；其次，合同约定的装修项目为概括性约定，并未明确项目及具体使用的材料，且装修项目繁杂，导致涉案装修工程无法鉴别是否存在增加项目，赵俊旗、张现强所提供的证据不足以证明存在增项部分，根据谁主张谁举证的举证规则，由其承担举证不利的法律后果；最后，在本案开庭前赵俊旗、张现强向一审法院申请对涉案装修工程中增加项目部分进行鉴定，但因赵俊旗、张现强无法提交充分的依据导致鉴定不能。综上所述，对于赵俊旗、张现强主张的增加项目部分及产生的工程款，不予支持。关于肖本江、田杰主张的经济损失应否得到支持的问题。首先，肖本江、田杰依据双方签订的《保证书》要求赔偿工程延期损失980000元，因该保证书作为《酒店装修合同》的附件及补充内容，保证的内容实际上是双方关于违约责任的约定，《酒店装修合同》无效，作为附件补充的《保证书》亦无效，故肖本江、田杰请求支付违约金无法律依据，不予支持；其次，关于肖本江、田杰主张的预付工程款500000元所产生的利息84000元，支付该款时已经明确从第一次进度款中扣除，即该款实际是用于支付涉案工程价款，而非借款，故该主张不予支持。关于肖本江、田杰主张的“因自己装修和修复酒店所产生的损失214884元”应否得到支持的问题，因双方签订的《酒店装修合同》的装修项目系概括性约定，因涉案装饰装修工程质量问题及其原因目前无法鉴定，且肖本江、田杰提供的证据不足以证明该部分装修项目属于赵俊旗、张现强的施工范围，故对该款项不予支持。关于肖本江、田杰主张赵俊旗、张现强、姚宇对涉案工程质量问题进行修复应否得到支持的问题。首先，肖本江、田杰申请对涉案工程质量问题及修复费用进行鉴定，因其提交鉴定的依据不足导致鉴定不能，无法确定出现的质量问题的具体情况及原因；其次，涉案工程施工完成后，双方对涉案工程进行了验收，并出具书面报告，肖本江、田杰将涉案工程实际投入使用，该工程依法视为验收合格；最后，赵俊旗、张现强、姚宇本身不具备相应施工资质，亦不具备相应的修复技术和条件，判决其修复不具备现实可能性，亦不能判决不具备资质的自然人进行修复。综上所述，对该项诉讼请求不予支持，但若涉案工程在质量保证期限内出现因赵俊旗、张现强、姚宇的施工工艺及其提供的材料导致出现质量问题的，肖本江、田杰可另行主张权利。据此，一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、限肖本江、田杰于本判决生效后十五日内支付赵俊旗、张现强工程款923400元；二、驳回赵俊旗、张现强的其余诉讼请求；三、驳回肖本江、田杰的全部反诉请求。诉讼费32894元(其中，本诉案件受理费22264元，反诉案件受理费减半收取10630元)，由赵俊旗、张现强负担10230元，肖本江、田杰负担22664元。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。 二审审理过程中，肖本江、田杰申请对工程质量及修复费用进行司法鉴定。经查，一审过程中肖本江、田杰已提出司法鉴定申请，但未按照鉴定机构的要求补充提交具备鉴定条件的材料。且经一审法院询问，肖本江、田杰的特别授权委托诉讼代理人表示对鉴定机构出具的因提交的鉴定材料不具备鉴定条件无法进行鉴定的情况说明无意见。肖本江、田杰二审再次提出鉴定申请，无任何新的事实和理由，故本院不予准许。 二审审理查明的事实与一审审理查明的基本一致，本院予以确认。 综合当事人的诉辩理由，归纳本案二审争议焦点为：一、《酒店装修合同》及保证书的效力问题；二、肖本江、田杰要求赵俊旗、张现强、姚宇赔偿工程延期损失980000元、对酒店承担修复责任、赔偿经济损失214884元、赔偿装修款500000元产生的利息经济损失84000元的诉讼请求能否得到支持。 关于争议焦点一，《中华人民共和国建筑法》第十三条、《建设工程质量管理条例》第二十五条等法律、行政法规对建设工程中有关施工人的资质作出了强制性规定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的，所签订的建筑工程施工合同无效”的规定，承包人未取得建筑工程施工企业资质或超越资质等级的，应依法认定无效。本案虽系装饰装修工程，但案涉合同系大型商业酒店装饰装修合同，与家庭装饰装修存在区别，根据国务院《建设工程质量管理条例》第二条“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”的规定，施工装饰装修工程亦应具有法定的施工资质，无施工资质的个人所签订的装饰装修合同应依法被认定为无效，本案赵俊旗、张现强、姚宇未取得建筑施工企业资质，其与肖本江、田杰签订的《酒店装修合同》应依法认定为无效。关于保证书的效力问题，案涉保证书内容约定“此保证书可以作为甲、乙双方为保证在所定工期内的法律依据，并作为合同正副本使用”，系双方对该保证书附属于主合同的约定，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”的规定，《酒店装修合同》作为无效合同自始没有法律约束力，在此情况下，附属于该无效合同的保证书也应认定为无效。 关于争议焦点二，肖本江、田杰要求赵俊旗、张现强、姚宇根据保证书支付违约金980000元，因保证书无效，故保证书中关于违约责任的约定内容也不具备法律效力，肖本江、田杰依据保证书主张违约责任没有法律依据，但鉴于赵俊旗、张现强、姚宇逾期交房的事实客观存在，肖本江、田杰可另行主张因逾期交房对其造成的实际损失；肖本江、田杰要求赵俊旗、张现强、姚宇承担质量修复责任，本案赵俊旗、张现强、姚宇无室内装饰装修相应的资质仍从事案涉建筑活动，违反了《中华人民共和国建筑法》第十三条关于施工资质的相关规定，其对建筑活动的质量瑕疵负有过错，但对于施工的具体质量瑕疵应由肖本江、田杰承担举证责任，对于工程质量，首先双方于2017年5月9日签订《酒店移交债务声明书》，将酒店移交给了肖本江、田杰使用，应视为肖本江、田杰对案涉酒店装饰装修工程质量的认可，其次一审过程中肖本江、田杰已申请对工程质量问题及修复费用进行鉴定，在一审法院向其释明需要补充提交的鉴定材料后其仍然未提交的情况下，导致工程质量问题无法鉴定，故肖本江、田杰并未就其主张工程质量完成举证责任，且赵俊旗、张现强、姚宇本身不具备装饰装修的相应资质，要求其承担修复责任不具备现实可能性，一审对此认定并无不当，故肖本江、田杰的该项主张不能得到支持。如案涉工程在今后的使用中在保修范围和保修期限内因赵俊旗、张现强、姚宇的施工材料和施工工艺导致出现质量问题给肖本江、田杰造成损失的，肖本江、田杰可以另行主张权利。肖本江、田杰要求赵俊旗、张现强、姚宇赔偿其经济损失550000元的诉讼请求，其一审反诉请求并未提出，二审不予审查；关于肖本江、田杰主张因装修和修复酒店所产生的损失214884元，因肖本江、田杰提交的收据、微信支付记录、银行流水等支付凭证未能证明所购材料系用于案涉酒店，也未能证明系因赵俊旗、张现强、姚宇施工所产生质量问题导致的修复，本案也无证据显示双方对该部分支出的费用进行过协商，赵俊旗、张现强对肖本江、田杰提供的支付凭证亦不予认可，故肖本江、田杰的该项主张不能得到支持；肖本江、田杰主张预付工程款500000元所产生的利息84000元，因载明收到500000元装修款的收据是赵俊旗、张现强出具，其自愿承诺从2017年1月7日到2017年6月7日每月支付利息21000元，是其真实意思表示，肖本江、田杰也实际支付了479000元，本着尊重当事人意思自治的原则，本院对赵俊旗、张现强自愿以支付利息的方式向肖本江、田杰申请预支工程款的意思表示予以确认，但双方约定每月支付21000元的利息明显超过法律保护范围，结合资金使用成本及参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”的规定，本院酌情支持以479000元为基数，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算2017年1月7日起至2017年6月7日止5个月的利息共计8681.88元，由赵俊旗、张现强向肖本江、田杰支付，对超出部分不予支持。 综上，上诉人肖本江、田杰的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国建筑法》第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国合同法》第五十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持贵州省兴义市人民法院(2018)黔2301民初2658号民事判决第一项，即“一、限肖本江、田杰于本判决生效后十五日内支付赵俊旗、张现强工程款923400元；” 二、撤销贵州省兴义市人民法院(2018)黔2301民初2658号民事判决第二项、第三项，即“二、驳回赵俊旗、张现强的其余诉讼请求；”、“三、驳回肖本江、田杰的全部反诉请求；” 三、赵俊旗、张现强于本判决发生法律效力之日起十日内支付肖本江、田杰利息8681.88元，与上述工程款相抵扣后肖本江、田杰还应支付赵俊旗、张现强工程款914718.12元； 四、驳回赵俊旗、张现强其余一审诉讼请求； 五、驳回肖本江、田杰其余上诉请求及一审反诉请求。 一审案件受理费32894元(其中，本诉案件受理费22264元，反诉案件受理费减半收取10630元)，由赵俊旗、张现强负担10230元，肖本江、田杰负担22664元。二审案件受理费6947.26元，由赵俊旗、张现强负担160.2元，肖本江、田杰负担6787.06元。 本判决为终审判决。 审 判 长  程 鹏 审 判 员  杨 林 审 判 员  张基柱 二〇二〇年三月十六日 法官助理  冯青春 书 记 员  向海兵