河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）冀07民终32号上诉人（原审被告）：沽源县大果批发商城。住所地沽源县平定堡镇东十字南街。法定代表人：杜海利，该商城经营者。委托诉讼代理人：姚雨，河北金源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董伟伟，男，1987年3月7日出生，汉族，住沽源县。委托诉讼代理人：侯占元，男，1958年2月17日出生，汉族，住张家口市桥西区。（系董伟伟的大爷）上诉人沽源县大果批发商城（以下简称大果批发商城）因与被上诉人董伟伟劳动争议纠纷一案，不服河北省沽源县人民法院（2019）冀0724民初1138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大果批发商城的经营者杜海利、委托诉讼代理人姚雨，被上诉人董伟伟及委托诉讼代理人侯占元到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人大果批发商城上诉请求：1、请求撤销（2019）冀0724民初1138号判决书的判决，发还重审或依法改判。2、本案费用由被上诉人承担。事实与理由，一、原审事实认定不清。上诉人与被上诉人是临时雇佣关系，每天按130元，干一天有一天，不是劳动关系。劳动关系是以月工资的方式结算，从被上诉人支取600元生活费就能看出双方之间的关系，原审法院对不是上诉人出具的工资条却认定是上诉人手写的，在没有任何证据的前提下，原审法院人为的给规定了被上诉人的工作时间、休息时间，在以上错误的认定上作出判决。二、原审法院程序违法。在庭审过程中，上诉人对被上诉人提交的证据作出的是否定质证意见。可原审法院判决书却表述为是上诉人对“原告的证据均无异议”，原审法院人为地改变上诉人的质证意见，属于错误裁判。三、原审法院在事实不清，程序违法的情况下，强硬地套用劳社部（2005）12号文，因为《劳动合同法》对劳动关系已经以立法的形式进行了明确规定，依据法律适用的效力来讲，该12号文与《劳动合同法》发生矛盾，应该以新法为准。综上所述，原审法院在审理此案时存在以上错误，故恳请二审法院依法撤销该判决，发还重审或依法改判。被上诉人董伟伟答辩称，一、上诉人称原审事实认定不清不能成立，上诉人称是临时雇佣关系不是事实，从上诉人给被上诉人手写工资发放条子上记载的信息上反映的是，被上诉人在上诉人处工作时间为2月20日至3月16日，休息了三天，实际工作23天，实发工资2466元。600元是预支的工资，而不是按天扣减。工资条是由上诉人在被上诉人的家里连同2466元一块交给被上诉人的。二、被上诉人在一审庭审时其出具的工资条、送货清单、证人证言等证据，上诉人都表示认可，只是强调工作是日工资130元，但事实上经过论证，此种辩解又不成立。上诉人称原审法院人为改变上诉人的质证意见，属于错误裁判没有任何道理。三、原审法院在多种证明被上诉人与上诉人存在事实劳动的证据的基础上作出客观公正的裁判是正确，引用法律条款也是正确的。劳社部的文件是一部规范性文件与《劳动法》、《劳动合同法》是配套的，没有上诉人称的相互矛盾。综合以上几点，上诉人的上诉理由不能成立，请求本庭驳回上诉人的上诉请求，维持一审的裁判。董伟伟向一审法院起诉请求：1.请求贵院确认原告与沽源县大果批发商城存在事实劳动关系；2本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告于2019年2月20日应聘于大果批发商城上班，工作内容为驾驶大果批发商城提供的汽油三轮车给县城的各个零售商店送货。工作时间为早上八点上班，晚六点下班，中午休息一小时，双方协议工资为月4000元整。2019年3月16日下午大约4点我和老板到仓库整理啤酒瓶，6点左右整理完毕在锁仓库大门时，大门墩子突然倒塌。将我的腿砸伤，受伤后由批发商城另一员工用本单位的厢式货车将原告送到县中医院接受治疗，经中医院诊断为小腿两处骨折，行内固定手术治疗，现已出院。原告与被告就赔偿事宜。无法达成一致。关于董伟伟与被告大果批发商城存在事实劳动关系符合人社部法（2005）年12号文件《关于确立劳动关系的有关通知》第一项，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同的但同时具备下列情形的劳动关系成立。董伟伟在大果批发商城打工受单位的管理、控制和监督。单位定期向劳动者发放工资，不足月不发放，董伟伟的经济上完全依赖于大果批发商城的工资。劳动工具由用人单位提供，劳动者在用人单位指定的工作时间场所内工作。具体工作受用人单位决定。原告的工作性质是日常，不是临时的或是应急的。另外，工资是每月4000元，除以30天，然后再乘以23天，再减去提前支取的600元，就是领取的2466元工资。沽源县大果批发商城在一审中辩称，原告是我临时雇佣的。我单位工资不是不足月不发放的，否则原告能提前支取。可以不按时上班。如果当天没有工作就没有工资。没有固定的工资。一天130元，一月4000元。没有计件工资。重点是送货，其它工作就是整理啤酒瓶子，干与送货有关系的工作。一审法院认定事实，董伟伟于2019年2月20日应聘于大果批发商城，从事送货工作。每日驾驶大果批发商城提供的汽油三轮车给县城的各个零售商店送货。协议工资为每月4000元。工作时间为早上八点上班，晚上六点下班，中午休息一小时。双方未签定书面劳动合同。在2019年3月16日下午大约4点左右董伟伟在锁被告仓库大门时，大门墩子突然倒塌，将其的腿砸伤。大果批发商城为董伟伟发放工资2466元。现董伟伟要求确认与大果批发商城存在事实劳动关系。一审法院认为，大果批发商城在沽源县工商行政管理局于2015年6月10日登记注册为个体工商户，用人单位主体适格。董伟伟为成年人符合主体资格，且其工作符合《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定，自用工之日起即与用人单位建立劳动关系。董伟伟接受工作后得知工作内容、工作条件、工作地点、劳动报酬等。受伤后获取工资23天2466元[即4000元÷30天×23天≈3066元。3066元－600元（提前支取600元）=2466元]。大果批发商城的规章制度适用董伟伟，董伟伟受大果批发商城的劳动管理，从事大果批发商城安排的每月4000元工资向沽源县各零售商店送货的劳动。大果批发商城向各个零售商店送货是其业务组成部分，所以双方劳动关系成立。对董伟伟的诉求本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条、第二条第一项的规定，判决确认原告董伟伟与被告沽源县大果批发商城成立劳动关系。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发（2005）12号文件明确规定，用人单位招用劳动者同时具备以下三种情形的，劳动关系成立。1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。《劳动法》第二条规定，在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成的劳动关系的劳动者，适用本法。劳动部《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》（劳部发【1995】309号）明确为“劳动法第二条中”的“个体经济组织”是指一般雇工在7人以下的个体工商户。因此，经过合法注册，具有营业执照的个体工商户是合法的用工主体。个体工商户是合法的用人单位，招收的员工也是按照其安排从事工作，接受其管理，受其规章制度约束，按劳取酬，符合劳动部规定的劳动关系成立条件。因此属于劳动关系。本案中上诉人大果批发商城具有用人单位的主体资格。被上诉人董伟伟受雇于上诉人处，从事上诉人所安排的工作，接受管理，领取劳动报酬，所从事的工作是该用人单位的业务范围。上诉人与被上诉人之间形成劳动关系。本院予以认定。上诉人上诉主张上诉人与被上诉人是临时雇佣关系及原审法院程序违法，但是没有相关证据证实，本院不予支持。综上所述，大果批发商城的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元由上诉人沽源县大果批发商城负担。本判决为终审判决。审判长  王艳龙审判员  牟 键审判员  姜 兵二〇二〇年三月十二日书记员  常晓梅