山东省威海市中级人民法院执 行 裁 定 书（2020）鲁10执异9号异议人（被执行人）：文登市晴洋房地产开发有限公司，住所地:威海市文登区环山路121-12号。法定代表人：王桂金，董事长。委托诉讼代理人：万守东，山东正原律师事务所律师。申请执行人：山东闻远律师事务所，住所地：山东省威海市乳山市胜利街50号。负责人：宫涛，主任。委托诉讼代理人：张志文，山东闻远律师事务所律师。被执行人：威海华洋药业有限公司，住所地：威海市文登区环山路121。法定代表人：王桂金，董事长。委托诉讼代理人：黄旭，上海方韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨澄，男，1967年9月17日出生，汉族，住南京市沿江工业开发区。（公司员工）本院在执行申请执行人山东闻远律师事务所与被执行人文登市晴洋房地产开发有限公司（以下简称晴洋公司）、威海华洋药业有限公司（以下简称华洋公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案中，于2019年6月11日作出（2019）鲁10执328号之一执行裁定书，限晴洋公司、华洋公司五日内履行山东省高级人民法院作出的（2018）鲁民终563号裁决书确定的义务，晴洋公司对该执行裁定提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。晴洋公司请求：撤销（2019）鲁10执328号之一执行裁定，且不得将本案申请执行人变更为山东闻远律师事务所。事实和理由：（一）本案原申请执行人万通建设集团有限公司（以下简称万通公司）转让给山东闻远律师事务所的债权已被文登区人民法院进行了司法冻结，依法不能转让；（二）本案执行依据判决万通公司与晴洋公司互负债权债务，应先互相抵销；（三）晴洋公司与万通公司间存在其他民事纠纷且经生效裁判判决万通公司欠付晴洋公司债务，万通公司转让本案债权系逃避债务。本院查明，本院在审理晴洋公司与万通公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案中，于2017年12月22日作出（2014）威民一重字第17号民事判决书，判决：一、晴洋公司与万通公司及华洋公司于2011年10月15日签订的合资合作开发房地产合同已于2013年7月24日解除；二、万通公司于判决生效之日起十日内给付晴洋公司违约金（以2300万元为基数、自2013年7月23日起计算至2014年3月20日止，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率1.3倍计算）；三、晴洋公司于判决生效之日起十日内返还万通公司投资款500万元，华洋公司承担连带付款义务；四、驳回晴洋公司的其他诉讼请求；五、驳回万通公司的其他反诉请求。晴洋公司、万通公司均对该判决不服，向山东省高级人民法院提起上诉，山东省高级人民法院于2018年6月6日作出（2018）鲁民终563号民事判决书，维持（2014）威民一重字第17号民事判决第一、三项；改判万通公司于判决生效之日起十日内给付晴洋公司违约金（以2300万元为基数，自2012年12月31日起计算至2013年7月24日止，按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率的1.3倍计算）；驳回晴洋公司、万通公司其他诉讼（反诉）请求。2019年5月22日，山东闻远律师事务所向本院提交强制执行申请书及债权转让通知书申请执行，本院于2019年6月10日将山东闻远律师事务所作为申请执行人立案执行，案号为（2019）鲁10执326号，限晴洋公司、华洋公司五日内履行山东省高级人民法院作出的（2018）鲁民终563号裁决书确定的义务。另查明，山东闻远律师事务所主张其与万通公司于2018年6月22日作出债权转让通知书，约定万通公司将山东省高级人民法院作出（2018）鲁民终563号民事判决书中确定的债权转让给山东闻远律师事务所。2019年5月5日，山东闻远律师事务所通过邮寄方式向二被执行人送达债权转让通知书，二被执行人拒收。2019年5月6日，万通公司将债权转让通知书在威海日报上进行了登报公告。晴洋公司主张其于收到本院于2019年6月11日作出的（2019）鲁10执328号之一执行裁定书后方知晓债权转让之事实。再查明，2017年12月20日，文登区人民法院在审理文登市文城建设集团有限公司商用混凝土第二分公司（以下简称文城公司）与万通公司买卖合同纠纷一案中，作出（2016）鲁1003民初4068号民事判决书，判决万通公司给付文城公司商砼款4656944.5元，并给付该款自2013年9月1日起至判决确定的履行之日止按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算的利息。该判决生效后文城公司申请执行，文登区人民法院于2018年6月22日，作出（2018）鲁1003执1042号执行裁定书，冻结（2014）威民一重字第17号民事判决书和（2018）鲁民终563号民事判决书确认的晴洋公司应付万通公司投资款300万元，并于2019年6月14日继续冻结了上述款项。文登区人民法院未将（2018）鲁1003执1042号执行裁定书及协助执行通知书送达万通公司。以上事实有债权转让通知书、威海日报、执行裁定书、民事判决书等证据材料在案为证。本院认为，本案的争议焦点为山东闻远律师事务所作为本案申请执行人的主体身份是否适格以及债权转让是否影响被执行人抵销权的行使。关于山东闻远律师事务所能否作为本案申请执行人的问题，首先，文登区人民法院未将（2018）鲁1003执1042号执行裁定书及协助执行通知书送达万通公司，故该裁定书对万通公司未产生法律约束力。其次，法院受理执行案件立案时，仅对当事人的身份进行形式审查，山东闻远律师事务所提交的债权转让通知书证明其系本案生效法律文书确定的权利承受人，（2019）鲁10执328号之一执行裁定书将其列为申请执行人并无不当。最后，根据《中华人民共和国合同法》第八十条第一款规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”债权人转让权利是法律赋予债权人的一项权利，债权人可以在不违反法律和公共利益的基础上处分自己的权利。但是，由于债权人和债务人之间存在合同关系，债权人转让权利的行为会给债务人履行其合同义务造成一定的影响，因此，法律在赋予债权人转让权利的同时，要求其履行相应的义务，以有利于保护债务人的合法权益。根据本条的规定，债权人向第三人转让权利后，应当通知债务人。因为只有通知债务人，债务人才能够按照合同规定的期限，向第三人履行合同义务。虽然该条文未明确通知方式，但是通知方式的有效性须能够被证明。在诉讼过程中，能够证明债权转让履行了通知义务，应当认定效力。关于能否采用公告送达的通知方式，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条的规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。”即公告送达是法律赋予司法机关或行政机关的权利，除审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的有关案件适用公告送达外，不宜认定普通债权转让登报公告即履行了通知义务。本案中，债权转让通知书通过邮寄方式未送达至二被执行人，且万通公司对普通债权登报公告的行为不能认定其已履行了通知义务，故此时债权转让对二债务人未发生效力。晴洋公司自认其于收到本院于2019年6月11日作出的（2019）鲁10执328号之一执行裁定书后方知晓债权转让之事实，此时可认定债权人履行了债权转让通知义务。故山东闻远律师事务所具备本案申请执行人的主体资格。关于债权转让是否影响被执行人抵销权行使的问题。《中华人民共和国合同法》第八十三条规定：“债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。”本案行使抵销权的本质为晴洋公司与万通公司互负债权债务，无论万通公司如何转让债权只要符合相关法律规定，晴洋公司均有权行使抵销权，且抵销的意思到达对方即可生效，抵销一经生效，其效力溯及自抵销条件成就之时，双方互负的债务在同等数额内消灭。故本案债权转让不影响被执行人抵销权的行使。综上，异议人晴洋公司之异议请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十一条、第十七条第一项的规定，裁定如下：驳回异议人文登市晴洋房地产开发有限公司的异议请求。如不服本裁定，可自裁定书送达之日起十日内向山东省高级人民法院申请复议。审判长  孙文强审判员  周明强审判员  孙建国二〇二〇年三月十日法官助理郭丹阳书记员孙晓静