湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终791号上诉人（原审被告）：湖南省岳阳监狱，住所地湖南省岳阳市君山区建新农场茅斯铺。法定代表人：彭锋，监狱长。委托诉讼代理人：黄衍，该监狱法治办民警。被上诉人（原审原告）：湖南晨光建设工程有限公司，住所地湖南省岳阳经济技术开发区巴陵东路君临国际新城1幢2310－2325。法定代表人：李雄杰，总经理。委托诉讼代理人：李正良，该公司员工。被上诉人（原审被告）：湖南雄墩置业发展有限公司，住所地岳阳市岳阳大道开发区科技楼6楼213房。法定代表人：罗振仁，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：肖伟，湖南金州律师事务所律师。上诉人湖南省岳阳监狱因与被上诉人湖南晨光建设工程有限公司（简称晨光公司）、湖南雄墩置业发展有限公司（简称雄墩公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初159号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年2月20日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人湖南省岳阳监狱委托诉讼代理人黄衍，被上诉人晨光公司委托诉讼代理人李正良、雄墩公司委托诉讼代理人肖伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人湖南省岳阳监狱上诉请求：请求撤销岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初159号《民事判决书》，依法发回原审人民法院审理或改判上诉人岳阳监狱不承担支付工程款义务。事实与理由：一、一审法院对以保证金名义支付给湖南晨光建设有限公司的170万元款项还没有查清，属于事实认定不清。雄墩公司提供的对账单显示退还了湖南晨光建设工程有限公司一笔170万元保证金，但湖南晨光建设工程有限公司提供的缴纳凭证中，其中150万元为湖南泰山工程有限公司缴纳的保证金，并非湖南晨光建设工程有限公司缴纳。湖南晨光工程有限公司将不是其缴纳的保证金算在自己公司头上，在岳阳监狱支付的工程款中冲抵保证金，帮助其他公司回款的行为，加重了岳阳监狱的责任。我狱通过调取岳阳市公安局直属分局委托湖南大信司法鉴定所作出的《关于湖南雄墩置业发展有限公司相关财务情况的鉴定意见书》。第十一项载明：“（7）主体5标项目（李正良）；罗振仁2011年4月29日收取李正良保证金20万元；雄墩公司于2014年1月通过公司账户支付湖南晨光建设工程有限公司保证金20万元。”可以看出，湖南晨光建设工程有限公司在5标项目中只支付了20万元保证金，并已经退还。另外150万元保证金为湖南泰山工程有限公司所缴，即使要退还，也只能由湖南泰山工程有限公司向湖南雄墩置业有限公司主张，而不应当由岳阳监狱承担责任。从《关于湖南雄墩置业发展有限公司相关财务情况的鉴定意见书》中可以看出，项目经理李正良以保证金名义缴纳的20万元，是通过私人账户转给罗振仁本人，而罗振仁也未入公司账。该20万元为保证金，实际上为私人之间的借款。该20万元应由罗振仁个人承担，不应当由雄墩公司来偿还，更不能从岳阳监狱支付的项目工程款中抵扣。二、一审法院判决我狱对全部工程款及利息承担连带责任，属于适用法律错误。该项目至今未进行竣工验收，没有进行备案登记。虽然一审法院认定该项目视为竣工验收，但根据《合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人只能向发包人主张工程价款。金泰滨城项目的发包人是开发商湖南雄墩置业有限公司，而不是岳阳监狱，岳阳监狱不具备项目开发资质。因此，如果该项目视为竣工验收的话，晨光公司仅能向发包人雄墩公司主张工程款。根据2015年7月24日签订的“三方协议”，岳阳监狱同意代雄墩公司直接支付工程款的条件是“金泰滨城经适房项目能够在2015年10月31日前整体竣工验收合格，取得该项目在相关部门竣工验收的所有手续并交房。”取得相关部门竣工验收的所有手续并交房与视为竣工验收并交房是有本质的不同，因此我狱认为“三方协议”付款条件并未达到，湖南晨光建设工程有限公司的合同义务还未全部履行，现阶段岳阳监狱不应当承担全部工程款的支付责任。三、一审法院根据补充协议（二）推断岳阳监狱应对所有款项承担民事责任系理解有误。2013年4月24日，岳阳监狱（甲）与雄墩公司（乙）签订了一份《补充协议》（二）约定：“金泰滨城项目的建设资金由甲方出资，原《建设合同》规定的幼儿园、商铺、车位、物管用房等由乙方所有变更为甲方所有。项目后续建设的所有资金由甲方全额投入，乙方不再投入任何费用，乙方亦不再享有该项目任何物业的所有权及使用权”。同时该协议第四条对岳阳监狱如何投入费用也进行了明确约定：“项目公积金贷款办理到账后，甲方按照上述2450元/m2的价格，并根据《建设合同》约定的支付节点将已发生的工程款支付到双方认可的账户。甲方将后续建设资金支付到双方认可的项目监管账户。”岳阳监狱按照该协议将全部款项都汇入了监管账户，但该协议并未得到实际履行。项目的幼儿园、商铺、车位并未办理产权变更，还陆续被各级法院冻结。该补充协议（二）是岳阳监狱代付工程款项的依据，但该协议的目的已经无法实现。如果法院再根据该协议来推断岳阳监狱支付全部工程款项，将会造成显失公平。被上诉人晨光公司答辩认为，一审处理正确，请求二审予以维持。被上诉人雄墩公司答辩认为，一审判决雄墩公司与岳阳监狱一起承担连带责任错误，雄墩公司不应承担任何责任，请求二审予以改正。晨光公司向一审提出诉讼请求：1、判令被告立即支付原告晨光公司工程款6798044元;2、判令被告支付从2016年7月21日起，按同期银行贷款利息的2倍支付上述工程款的利息至执行之日止的利息;3、要求被告承担本案受理费和工程鉴定费140000元。原审对事实的认定，判决理由及结果：一、2012年2月7日，原告经招投标程序中标雄墩公司开发的“雄墩.金泰滨城”小区建安工程施工(第五标段)7＃栋，中标总价格为25235130.16元。2012年3月28日，雄墩公司就中标工程项目与原告签订了建设工程施工合同和施工合同补充协议，其中补充协议约定:“十一、合同价款及支付合同价款及调整：1、本合同采用工程量清单报价单价承包方式确定。以中标的投标报价为基数。按招标文件及本补充协议规定的计价办法结算增减部分工程量的价款。优惠率按投标书优惠率执行。十七、竣工验收与结算：1、发包人收到承包人符合决算条件的所有竣工资料及竣工结算书后应于法定规定时间内审核完毕，否则承包人所报的竣工决算书的造价发包人视为同意。2、结算标准和依据:以施工图纸、双方认可的设计变更及工程量、招标文件、投标文件、双方认可的工程价款追回(减少)和本协议等为结算依据。十八、本合同约定发包人违约责任:结算后一个月内，付清除质保金以外的工程尾款，一个月后按商业银行同期流动资金一年期贷款利率的二倍支付拖欠工程款的利息。延期支付的结算款不超过四个月，超过四个月再加倍支付。十九、保修金及费用的扣除及退还保修及费用由承包方承担：在保修期间发现有质量缺陷发包方通知承包方在48小时内派专业人员进行维修，否则发包方有权另请专业队伍进行维修所发生的费用在承包方保修金中双倍扣除。承包方的质量保修金按工程结算总价的5％预留。竣工验收满一年后退还3％，但须扣除维修所发生的费用;竣工验收满两年扣除维修所发生的费用并留存5万元做后期保修，余款全部结清。”签订合同后，原告承接“雄墩.金泰滨城”小区(第五标段)7＃栋工程项目建设。二、2013年4月24日，岳阳监狱与雄墩公司签订了一份《岳阳监狱经济适用住房项目建设合同》补充协议(二)，其中第一条约定“……现双方确认，将建设模式调整为金泰滨城项目的建设资金由甲方出资，原《建设合同》规定的幼儿园、商铺、车位、物管用房等由乙方所有变更为甲方所有。项目后续建设的所有资金由甲方全额投入，乙方不再投入任何费用，乙方亦不享有该项目任何物业的所有权及使用权”项目的商业面积是8444.96m2，幼儿园面积是2437.43m2，物业用房是1637.76m2，车库面积是29621.27m2，车位926个。三、2014年12月22日，岳阳监狱、雄墩公司及原告晨光公司召开会议，就停工补偿问题达成协议，《会议纪要》对此载明:“关于各主体施工标段的所有标段的停工及延期开工的利息赔偿按人民币35元/m2的标准进行补偿，补偿款必须在开工后三天内补偿到位”。四、2015年7月24日，被告岳阳监狱(甲方)、雄墩公司(乙方)与原告晨光公司(丙方)签订《协议书》，协议中约定:“第三条甲方确保资金及时到位，由乙方向甲方出具授权委托书，甲方将丙方工程余款支付给丙方，5％的质保金依照合同备案机关备案的《施工承包合同》约定条件由甲方凭乙方授权委托书退还丙方。如乙方不出具授权委托书，乙方同意甲方直接向丙方支付。(符合初验条件的，支付合同中标总价款的85％，在丙方提交结算书后，应在三个月内项目终审完毕支付余款，未按期审核完半的，支付合同中标价的95％，除5％的质保金以外的余款)”。2015年12月，原告晨光公司将涉案工程移交。五、2016年4月21日，原告将工程决算书、结算资料等工程结算资料送达给被告雄墩公司，但被告雄墩公司一直未进行审核，工程款一直未结算遂引发本纠纷。在本案审理过程中，经原告申请后委托湖南天翔工程项目管理有限公司对（第五标段）7#栋住宅楼造价进行审计，经原、被告质证并提交初稿意见后，于2019年7月26日出具《审计报告》，该审计结论为涉案工程总造价为28017682.17元，该鉴定金额包含了上述会议纪要按照“每平方米35元”计算的补偿损失，共计617656.2元，本次鉴定原告预付鉴定费用140000元。六、在工程施工过程中，被告雄墩公司及被告岳阳监狱合计向原告晨光公司支付工程款21219599.94元（其中包含雄墩公司代扣质保金200000元），在2015年12月8日后，被告岳阳监狱共支付工程款（含维修费）535870元，合计支付工程款21786789.94元。在合同履行过程中，原告晨光公司向被告雄墩公司支付履约保证金170万元，后被告雄墩公司陆续向原告返还履约保证金170万元。七、2012年12月8日，岳阳监狱支付“入户配套费”31320元给案外人李青，岳阳监狱认为，李青与涉案工程负责人李正良系父子关系，故这笔钱应从工程款中予以扣除。原告晨光公司陈述，这笔费用实际是更换入户门的安装费，已全额支付给农民工，也未计入工程款中，并提供了证据予以证实。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、湖南天翔工程项目管理有限公司出具《审计报告》是否合法有效;二、涉案工程款、停工损失及违约责任如何确定;三、岳阳监狱应否及如何承担责任。一、晨光公司承接了被告雄墩公司开发的“金泰·滨城小区(第五标段)7＃栋，双方签订了《施工合同书》及相关补充协议，原告晨光公司已按约定完成了工程且并交付使用，同时于2016年4月21日向被告雄墩公司提交了结算材料，雄墩公司至今未对涉案结算资料进行结算，故经原告申请，在诉讼中依法委托审计机构进行审计符合法律规定。在审计过程中，一审法院组织双方对提交的审计材料进行了质证，审计报告初稿亦征询了双方当事人意见。被告雄墩公司提出的鉴定材料以投标控制价进行鉴定故审计结论过高的意见，一审法院认为，投标控制价按常理应高于投标报价，即便按投标报价为基数不一定导致审计结论过高，另外本案确实在原合同基础上有工程增量，故对被告雄墩公司的该答辩意见不予以采纳。两被告认为，鉴定金额包含35元/平方米的补偿款应当是“附条件”支付的意见，一审法院认为，涉案工程停工并非原告所致，且停工必然会导致原告投入的巨大资金及人力资源闲置与浪费，故该费用应当由被告雄公司立即支付，而非被告雄墩公司所称的“附条件”支付。综上，涉案审计报告程序合法、鉴定结论真实，一审法院依法对该审计结论予以认定。二、两被告主张，在工程施工过程中，两被告已向原告晨光公司支付工程款21219599.94元(其中包含雄墩公司代扣质保金200000元)，在2015年12月8日后，被告岳阳监狱支付工程款(含维修费)567190元。一审法院认为，涉案合同已经明确约定，“竣工验收满两年扣除维修所发生的费用并留存5万元须知后期保修，余款全部结清”，以上支付的费用中已经扣除维修费用，现距工程竣工交付已超过两年，被告雄墩公司继续全部扣留质保金200000元没有依据。另，案外人李青与涉案工程负责人李正良是否系父子关系不能证明该笔款项与涉案工程相关联，故岳阳监狱所支付“入户配套费”31320元不能计入已支付的涉案工程款。综上，被告雄墩公司、岳阳监狱共计已向原告晨光公司支付工程款21605469.94元(21219599.94元+567190元一质保金150000元－“入户配套费”31320元)，被告雄墩公司尚欠工程款为6412212.23元(28017682.17元-21605469.94元)。按照双方约定，雄墩公司最迟应在2016年7月21日前向晨光公司支付95％工程款，被告雄墩公司怠于审计和支付工程款已违反双方约定，依约应承担相应的违约责任，原告晨光公司主张按照施工合同补充协议约定的“按商业银行同期流动资金年期贷款利率的二倍”支付拖欠工程款利息，一审法院予以支持(其中，工程款5011328元自2016年7月21日起计算3％的质保金840530元自2017年7月21日起计算，扣除5万元后其余质保金510354元自2018年7月21日起计算均计算至款项实际清偿之日)。2016年4月21日，原告晨光公司即将工程决算书、结算资料等送达给了雄墩公司，但雄墩公司一直未予结算，导致纠纷成讼。一审法院委托湖南天翔工程项目管理有限公司对涉案工程造价作出鉴定，产生鉴定费140000元，此费用依法应由雄墩公司承担。三、2013年4月24日，岳阳监狱(甲方)与雄墩公司(乙方)签订了一份《补充协议》(二)约定，“金泰滨城项目的建设资金由甲方出资，原《建设合同》规定的幼儿园、商铺、车位、物管用房等由乙方所有变更为甲方所有。项目后续建设的所有资金由甲方全额投入，乙方不再投入任何费用，乙方亦不享有该项目任何物业的所有权及使用权”。2015年7月24日，岳阳监狱、雄墩公司、晨光公司的三方《协议书》第三条也将工程款支付的责任约定于岳阳监狱。至于是使用该条“支付合同中标价”还是实际产生的工程款，结合《补充协议》(二)判断，被告岳阳监狱应对所有款项承担民事责任、故被岳阳监狱应对雄公司支付的所有款项承担连带支付责任。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条第(二)项、第一百零七条、第一百十四条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条、第十七条的规定、判决如下：一、限被告湖南雄墩置业发展有限公司在本判决生效后十日内向原告湖南晨光建设工程有限公司支付欠付工程款6412212.23元、鉴定费140000元，并按商业银行同期流动资金一年期贷款利率的二倍承担工程款逾期付款的违约金(计算方式为:工程款5011328元自2016年7月21日计算，840530元自2017年7月21日起计算、510354元自2018年7月21日起计算，均计算至款项实际清偿之日)；二、被告湖南省岳阳监狱对本判决第一项确定的支付款及支付利息承担连带清偿责任。如逾期履行，则按照《中华人民共和国民事诉诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告湖南晨光建设工程有限公司其他诉讼请求。本案案件受理费60366元，由原告湖南晨光光建设工程有限公司负担3357元，被告湖南雄墩置业发展有限公司负担57009元。本院二审查明如下事实并予置评：1、170万元保证金问题。晨光公司因担心自己的资质问题，没有以自己的名义，而是以湖南泰山工程有限公司的名义向雄墩公司交纳150万元保证金，。后晨光公司资质没有问题，在与雄墩公司签订合同后，雄墩公司将150万元保证金退还给了晨光公司。二审庭审中晨光公司明确表示，不会出现泰山公司再找雄墩公司或岳阳监狱要求退还保证金的问题。另20万元保证金，晨光公司支付给雄墩公司的法定代表人罗振仁，雄墩公司也已返还给晨光公司。本院认为，此170万元保证金已经两清，不存在再次支付的问题，一审也未将170万元判入工程款中，晨光公司当庭保证不会出现泰山公司要求返还的问题。2、2014年12月22日会议纪要确认，“停工损失35元/m2应在复工后3天内补偿到位，施工方应在本会议后三日内全面复工，所有标段应在2015年5月30日前完成竣工验收并交付雄墩公司”。本案二审中，被上诉人雄墩公司提出晨光公司没有在会后3日内复工，但未提交证据证实。因此，每平方米35元的停工损失应予认定并支付。3、被上诉人雄墩公司在二审庭审中提出有20万元质保金应从工程款中予以扣除。本院认为，雄墩公司没有提出上诉，岳阳监狱在上诉中没有对此提出请求，根据不告不理的原则，本院对此不予审查。4、利息的计算标准及起始日期。被上诉人雄墩公司在二审庭审中对一审计付利息的起始日期提出异议，但上诉人岳阳监狱在上诉状中对此没有提及，雄墩公司又没有上诉，故本院依法不予审查，维持一审对此的认定及实体处理。5、关于本案与本院（2018）湘06民终745号、（2019）湘06民终2857号民事判决是否属于“同案”。本院前述两份民事判决确认岳阳监狱、雄墩公司对施工方湖南消防实业有限公司、岳阳顺意工程有限公司的所有欠付工程款（包括新增工程款）负有支付责任，该两案关于支付工程款的约定与本案完全一致：“……甲方（岳阳监狱）确保资金到位，由乙方（雄墩公司）向甲方出具授权委托书，甲方将丙方（施工方）工程余款支付给丙方，5%的质保金依照合同备案机关备案的《施工承包合同》约定条件由甲方凭乙方授权委托书退还丙方。如乙方不出具授权委托书，乙方同意甲方直接向丙方支付。”在丙方提交结算书后，应三个月内项目终审完支付余款，未按期审核完毕的，支付合同中标价的95%，除5%的质保金以外的余款”。（2018）湘06民终745号民事判决生效后，岳阳监狱向湖南省高级人民法院提出申诉，湖南省高级人民法院认为二审事实清楚，程序合法，处理并无不当，遂裁定驳回了岳阳监狱的再审申请，（2019）湘06民终2857号民事判决也已生效。根据本院二审查明的本案情况，本案在责任的承担上与本院作出的（2018）湘06民终745号、（2019）湘06民终2857号民事判决系同案，且结合岳阳监狱与雄墩公司《补充协议》（二），岳阳监狱应对整个工程款及利息负责，故不存在是中标价还是总价款之争。综上所述，原审认定事实清楚，程序合法，实体处理正确，应予维持；上诉人湖南省岳阳监狱的上诉理由不能成立，应予驳回。故此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60366元，由上诉人湖南省岳阳监狱承担。本判决系终审判决。审判长  何石朝审判员  曹 维审判员  王欣辉二〇二〇年三月三十一日书记员  方晶晶