新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院刑 事 判 决 书(2019)新0104刑初295号公诉机关乌鲁木齐市新市区人民检察院。被告人谢雯霞，女，1978年7月17日出生于新疆奇台县，汉族，大专文化程度，在本市无固定住址。辩护人牛卫东、杨亮，新疆赛德律师事务所律师。公诉机关以乌新检刑诉[2019]307号起诉书，指控被告人谢雯霞犯诈骗罪，于2019年4月9日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员孙海涛出庭支持公诉，被告人谢雯霞及其辩护人牛卫东、杨亮到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2017年9月，被告人谢雯霞经何某某介绍认识了被害人林某某，由于新疆龙鑫源泰商贸有限公司的发票数量不够用，被告人谢雯霞遂与林某某合作，让林某某找单位给新疆龙鑫源泰商贸有限公司开具发票，并根据开具发票内容名称的不同约定了不同的返点。当月27日，林某某通过阿克苏万鑫同商贸有限公司以挖掘机租赁等名称给新疆龙鑫源泰商贸有限公司开具了四张新疆增值税普通发票，金额352500元人民币。同年10月27日，新疆阿克苏地区阿克苏市国家税务局给乌鲁木齐市米东区国家税务局古牧地税务分局下发增值税发票委托检查函，就前述四张发票情况进行审核检查，米东区国家税务局遂找到谢雯霞进行处理，后被告人谢雯霞于11月7日以开具发票为由，让林某某以走账方式将300050元人民币打入新疆龙鑫源泰商贸有限公司账户，该笔款项当天被谢雯霞转入其个人账户用于归还他人借款和消费，紧接着谢雯霞又以公司账户因林某某给其开具的四张发票出问题被国税局冻结、税务局要求退税补税为由让林某某给其个人账户打入125000元人民币。林某某在多次向谢雯霞催要300050元人民币未果情况下，遂到米东区国家税务局进行核实，知道新疆龙鑫源泰商贸有限公司并未因发票的问题被米东区国家税务局冻结账户，也未因为发票问题被罚款、补交税后遂报案。为证实指控的犯罪事实，公诉机关当庭出示了被告人谢雯霞的供述和辩解、书证、证人证言、被害人的陈述、辨认笔录等证据，认为被告人谢雯霞的行为构成诈骗罪。提请法院依法惩处。被告人谢雯霞对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均有异议，其提出我是通过何某某认识的林某某，是他拿着虚假的合同诈骗的我，我扣的钱是我公司的钱，他给我打的钱是我之前给他的税费和费用，他说这个钱要走账才打给他的，后来我问他要，他不给，我才扣的，他给我的发票是普票，我要的是增值税专票，之后税务局说发票是假的，我还找过他。辩护人的辩护意见是，本案中，系林某某拿着万鑫同公司的公章、营业执照与组织机构代码证与新疆龙鑫源泰商贸有限公司签订的购销合同，说明林某某系万鑫同公司的代表人（代理人）、经手人而非没有关系的中间人，林某某开具的四张总金额为352500元发票已收取谢雯霞支付的货款现金361890元，林某某称其向龙鑫源泰公司开具发票模式为其先垫付发票款项不成立。故本案指控被告人犯诈骗罪的证据未达到确实充分，未排除合理怀疑，其不符合诈骗罪的构成要件，故公诉机关指控被告人谢雯霞犯诈骗罪不能成立。经审理查明：2017年9月，被告人谢雯霞经何某某介绍认识了被害人林某某，后被告人谢雯霞遂与林某某合作，让林某某找单位给新疆龙鑫源泰商贸有限公司开具发票，并根据开具发票内容名称的不同约定返点。2017年9月27日，林某某通过阿克苏万鑫同商贸有限公司以挖掘机租赁等名称给新疆龙鑫源泰商贸有限公司开具了四张新疆增值税普通发票，总金额共计352500元人民币。因阿克苏万鑫同商贸有限公司被认定为非正常户，同年10月27日，新疆阿克苏地区阿克苏市国家税务局给乌鲁木齐市米东区国家税务局古牧地税务分局下发增值税发票委托检查函，就前述四张发票情况进行审核检查，米东区国家税务局遂找到谢雯霞了解相关情况。2017年11月9日，米东区国家税务局出具纳税评估报告，认定该四张发票是增值税普通发票，不用增值税进项转出，提请纳税人自行改正，并将处理结果告知谢雯霞后进行结案处理。后谢雯霞仍以公司账户因林某某给其开具的四张发票出问题被国税局冻结、税务局要求退税补税为由让林某某给其个人账户打入125000元人民币。在此期间，2017年11月7日，被告人谢雯霞再次以开具发票为由，让林某某以走账方式将300050元人民币打入新疆龙鑫源泰商贸有限公司账户，该笔款项当天被谢雯霞转入其个人账户用于归还他人借款和消费。林某某在多次向谢雯霞催要300050元人民币未果情况下，遂到米东区国家税务局进行核实，知道新疆龙鑫源泰商贸有限公司并未因发票的问题被米东区国家税务局冻结账户，也未因为发票问题被罚款、补交税后遂报案。上述事实,有下列证据予以证实：一、书证1、常口信息，证实被告人谢雯霞作案时已满十八周岁，达到刑事责任年龄。2、查获经过及临时羁押证明，证实被告人谢雯霞于2018年9月20日经网上追逃被抓获后，至2018年9月26日临时羁押于甘肃省嘉峪关市看守所。3、增值税发票委托检查函，证实2017年10月27日，新疆阿克苏地区阿克苏市国家税务局出具增值税发票委托检查函，阿克苏市国家税务局管辖企业阿克苏万鑫同商贸有限公司已认定为非正常户，该公司失联前开具给新疆龙鑫源泰商贸有限公司的增值税普通发票共计4份涉嫌虚开，委托乌鲁木齐市米东区国家税务局古牧地税务分局就涉嫌虚开发票的情况进行审核检查。4、增值税发票存根联四张及明细清单，证实2017年9月27日，阿克苏万鑫同商贸有限公司向新疆龙鑫源泰商贸有限公司出具增值税普通发票四张，票号分别为03711333（金额68446.6，税额2053.4，价税合计70500）、03711334（金额97087.38，税额2912.62，价税合计100000）、03711335（金额97087.38，税额2912.62，价税合计100000）、03711336（金额79611.66，税额2388.34，价税合计82000），四张发票价税合计金额352500元。5、纳税评估报告，证实2017年11月9日乌鲁木齐市米东区国家税务局出具纳税评估报告，认定结论为新疆龙鑫源泰商贸有限公司接受走逃（失联）企业开具的增值税普通发票，发票代码为：65001172320票号为03711333、03711334、03711335、03711336，金额为68446.6、97087.38、97087.38、79611.66元，税额为2053.4、2912.62、2912.62、2388.34元的发票。因为收到的是增值税普通发票，不用增值税进项转出。处理建议：提请纳税人自行改正。6、营业执照、单位纳税人税务登记信息采集及首次办税补充信息表，证实纳税人新疆龙鑫源泰商贸有限公司的法定代表人系谢雯霞。7、2017年11月8日，新疆龙鑫源泰商贸有限公司向乌鲁木齐市米东区国税局出具书面材料一份，内容为本公司因业务需要，于2017年6月6日与阿克苏万鑫同商贸有限公司签订的购销合同一份，并于2017年9月取得对方开具的增值税普通发票四张。2017年11月7日我公司接到贵局工作人员电话通知，我单位取得阿克苏万鑫同商贸有限公司的增值税普通发票四张有问题，我单位马上进行自查，并及时与阿克苏万鑫同商贸有限公司联系，系对方会计开票时错点了税率，造成了发票异议。8、说明，证实2017年11月13日，新疆龙鑫源泰商贸有限公司向乌鲁木齐市米东区国税局出具说明一份，内容为本公司于2017年6月份与阿克苏万鑫同商贸有限公司签订的合同，我公司业务经理林某某根据合同工程及材料进度分别于2017年6月7日（提取现金5000元）6月19日（提取现金3900元）6月23日（提取现金80000元）7月4日（提取现金99990元）7月9日（提取现金3000元）7月14日（提取现金70000元）7月18日（提取现金5000元）9月8日（提取现金20000元）9月20日（提取现金25000元）9月28日（提取现金50000元）合计人民币361890元整。其中352500元是按照合同的进度分批支付的合同款，剩余9390元是业务经理林某某对于此笔业务用于2017年5月至2017年9月的各项费用。9、现金缴款单，证实2017年11月7日，林某某向新疆龙鑫源泰商贸有限公司（账号10×××21）现金存款300050元。10、个人客户交易明细，证实2017年11月15日，林某某向谢雯霞的中国银行卡（卡号62×××34）转账2笔，每笔50000元。11、国内支付业务付款回单，证实2017年11月7日，新疆龙鑫源泰商贸有限公司（账号10×××21）向被告人谢雯霞（账号62×××34）转款人民币300000元。12、微信聊天记录、短信往来记录，证实谢雯霞、林某某就本案争议款项的聊天内容。二、证人证言1、证人何某某的证言，证实我和谢雯霞是2008年认识的，当时谢雯霞在我单位工商所咨询事情，来来回回就认识了，后面成了朋友。我和林某某是2016年10月份在一个饭局上认识的，我就知道林某某是帮别人开发票的，有时就是资源共享，别人需要什么，林某某就做什么，然后在中间挣一些钱。后面有一次林某某给我打电话问我有没有资源可以用，我就将谢雯霞的电话给了林某某，后来林某某就叫我和谢雯霞吃饭，谢雯霞就在饭桌上说业务需要也要开发票，但是要确保是真实的，后来我听谢雯霞说和林某某合作也挺好的。2017年12月左右，当时谢雯霞把林某某的钱扣下来以后，林某某到米东区工商所找过我，给我说了这个事情，林某某的意思是想让我帮他把这个钱要回来，我找谢雯霞谈过，谢雯霞的意思是因为林某某给她开的发票才会有这个事情，让我不要参与了，我听谢雯霞在电话上说林某某开的假发票害了她，电话就挂了，后面我给谢雯霞打电话，谢雯霞就不接电话了，最后一次谢雯霞说是身体不好，在住院，说正在协调税务局的事情。2017年12月初的一天，我和林某某一起到米东区国税局询问谢雯霞公司是否正常和林某某开发票的这个事情，米东区国税局的经办工作人员说发票的事情早已经处理完了，现在企业已经正常了，可以进行正常的税务业务了。我和谢雯霞之间也有经济往来，谢雯霞现在还欠我100万元，我和谢雯霞成为朋友后经常问我借钱，谢雯霞称公司资金运转不开，暂时急用一下，因为我们关系很好，有时候相互照顾，谢雯霞给我银行账户转的钱就是还我的钱。2、证人黄某的证言，证实我不是在新疆龙鑫源泰商贸有限公司工作，我是在世纪鸿鑫单位工作，是谢雯霞开的另外一个公司，龙鑫源泰公司有没有其他的合伙人，林某某是否系该公司的员工我不清楚。龙鑫源泰公司的财务账本不是我做的，林某某给龙鑫源泰公司提供的发票我不知道是谁做的账，会计不是我，我的社保都在世纪鸿鑫公司交的，林某某和谢雯霞是什么关系我也不清楚，林某某也给世纪鸿鑫送过发票，具体送的那些我不清楚，阿克苏万鑫同商贸有限公司的四张发票是做账会计收的，税务局说发票有问题，电话打到我们单位了，具体的事情我不知道。3、证人刘某的证言，证实谢雯霞是我的妈妈，从2010年开始我们就不在一起生活了，我只知道新疆龙鑫源泰商贸有限公司是我妈妈开的，应该是我妈妈自己开的，公司也就三四个人，我给公安机关的这些材料是我从公司的账本和我妈妈手机内的信息核实出来的。4、证人张某某的证言，证实我是乌鲁木齐市米东区税务局古牧地税务所的税管员，2017年开始管理新疆龙鑫源泰商贸有限公司，我局接到阿克苏国税局发的增值税发票委托检查函后就去了谢雯霞的公司，当时公司没有人，我们就打电话联系了谢雯霞，开始谢雯霞也来我们单位说明过情况，给我们税务局写了四张发票的情况说明，在审查过程中，我们发现四张发票是普通发票，不能进行进项税抵扣，这四张发票只能用于谢雯霞公司会计做账，不涉及税务局进项税转出追缴类别，后来我们税务局处理结果就是提请纳税人自己改正。对谢雯霞的公司处理是2017年11月9日上午处理的，我们找谢雯霞了解情况，先是一个东北的女的来帮谢雯霞了解情况，后来谢雯霞自己来了一次，说明了详细情况，后来就再没来过了。谢雯霞来就了解了一下情况，没有送礼，没有请客吃饭。这个事情处理完一段时间，有一个男的和一个女的一起来咨询过这四张发票是怎么处理的，我们没有冻结谢雯霞公司的账户，案卷中的这个说明是2017年11月13日写的，但2017年11月9日我们就已经结案了。三、被害人林某某的陈述，证实2016年8月我经朋友何某某介绍认识了谢雯霞，2017年9月，谢雯霞突然给我打电话让我帮她开发票，我就和谢雯霞合作了，合作了有三次，都是我帮她开普通发票，我从中间挣取0.5%的费用。之后谢雯霞让我帮她开增值税专用发票，因为开增值税专用发票涉及到走账的事情，账务都是从新疆龙鑫源泰商贸有限公司账户上走账，我把钱打到他们公司账户，然后谢雯霞再把钱打到开发票单位的账户上，开发票单位把发票开出来以后，扣除我们事先约定好的税金点数，谢雯霞再把剩下的本金和我挣的0.5%的税金退给我。后面我和谢雯霞合作了两次小额的业务，合作也是正常的。2017年9月底，谢雯霞让我帮忙给她的新疆龙鑫源泰公司开35万的租赁费普通增值税发票，我找朋友在阿克苏万鑫同商贸有限公司开了4张共计352500元的增值税普通发票，因为是朋友介绍，这4张发票没有付款走账，直接就把发票开出来了，开这四张票给开票的人给了15000元人民币，开票的人是朋友介绍的，当时只留了电话，上次手机丢了，电话也没有了。新疆龙鑫源泰商贸有限公司和阿克苏万鑫同商贸有限公司于2017年6月6日签订的供销合同，合同在谢雯霞公司写好，谢雯霞在合同上盖完章子后，我把合同给万鑫同公司的人，万鑫同公司的人盖完章子又把合同给我，然后我给的谢雯霞，万鑫同公司的经手人我就存了电话号码，上次手机丢了，电话也没有了。2017年10月27日我给谢雯霞的中国银行卡分四笔转账20万元是谢雯霞需要开票，她没有钱，然后我就给她中国银行的个人卡上转了20万元人民币，然后谢雯霞把这个钱存到新疆龙鑫源泰商贸有限公司的账户上，从公司的账户上付给乌鲁木齐市志昊通商贸有限公司。然后这个交易就完成，乌鲁木齐市志昊通商贸有限公司把发票开给我，然后把多余的款项就转给我个人了。2017年10月30日给谢雯霞中国银行卡分四笔转账20万元和上面的流程一样，最后新疆秦广鑫商贸有限公司最后把多余的款项转给我个人了。这两笔因为谢雯霞要开的是专票，必须要走账。谢雯霞提供给米东区的说明中说我共计提取现金361890元人民币，这些钱我没有收到，开这四张发票不用走账。有些发票的税点，谢雯霞都是通过微信转给我的，没有转过银行卡，没有给过现金。我把四张发票给谢雯霞，谢雯霞按0.05给我付了1.7万元的利。2017年11月7日的时候，谢雯霞又让我给她公司开300050元的洗涤用品增值税普通发票，我联系了昌吉的一家公司，这家公司说的必须走账才能开发票，我就于2017年11月7日13时许，在美居物流园中国银行通过柜台现金存款300050元存在谢雯霞的新疆龙鑫源泰商贸有限公司的账户里了，打完钱我给谢雯霞打电话让她把钱转给昌吉的公司，谢雯霞让我和财务黄某联系，我和财务黄某联系，黄某说她在税务局办事，之后我就到了谢雯霞公司等黄某，一直到19时黄某回来告诉我公司的账户现在转不了钱，叫我第二天过来给我转钱。11月8日我去谢雯霞公司找黄某，当时谢雯霞和黄某都在公司，谢雯霞给我说之前9月份开的4张352500元的发票，对方少交税了，税务局把我们公司的账户冻结了，现在这笔30万的钱没法转出了。谢雯霞说税务局让把前面的352500元全额交到税务局，然后税务局全额扣税以后再把剩余的钱退回来，才能解冻账户。谢雯霞说她没有这么多现金，让我凑点钱交到税务局，一周以后解冻了那30万元就可以拿出来。谢雯霞还要之前352500元发票挣得1.7万元加上她说的税务局罚款的印花税等共计2.5万元给她。我就于11月9日到谢雯霞公司给了谢雯霞现金11000元人民币，刷ｐｏｓ机刷了14000元人民币，共计25000元人民币。补完税后让我到我开发票的公司看发票，我到阿克苏找开票的那个公司，去当地的公安局和税务局也去了，当时没找到。我就到乌鲁木齐找了谢雯霞，谢雯霞称只能让这边的税务局退税补税，需要30多万元现金到税务局将税款补齐，全额退税。谢雯霞说自己没钱，让我帮忙想办法，我说自己也没钱，要用钱的话只能将我的车抵押了，当天下午我就将我白色的吉利博悦轿车抵押在贷款公司，贷款了100000元人民币，我拿到钱将100000元转账至谢雯霞个人账户（账户：62×××34）里了。谢雯霞也没有给我打欠条，称一周内将事情办好，全额将钱还给我。一周后我问谢雯霞要钱，谢雯霞用各种理由拖延不还钱，我就到谢雯霞的开户行去查银行状态，查询后谢雯霞的银行账户根本没有冻结，我2017年11月7日转账给谢雯霞公司的钱，当日下午谢雯霞就将钱转给她自己的个人账户了。当时我和何某某一起去米东区税务局咨询的，咨询的是一个税务局的女的，就是专门管理谢雯霞的龙鑫源泰公司的税管员，税务局的人称和我开发票一点关系都没有。我就给谢雯霞打电话要钱，谢雯霞和我见了一面后，就以各种理由不给我退钱，现在电话也不接了，人也找不到了，微信也早就把我拉黑了。后来我了解的开这4张发票的阿克苏万鑫同商贸有限公司被税务局拉成黑名单了，因为我帮谢雯霞开的是增值税普通发票，谢雯霞的公司只是接受了失联企业开的发票，本身不存在违规违法行为，国税局就没有对此事做任何处理，也没有对谢雯霞的公司冻结账户，罚款处理，整个后续的事情都是谢雯霞编造的骗我的钱。我和谢雯霞之间就是合作开发票的事情，我不欠谢雯霞的钱。四、被告人谢雯霞的供述和辩解，证实我是2017年3月份经何某某介绍认识的林某某，2017年11月份，林某某要用我公司的账户倒账，当时给我打电话说了，我让他到公司找财务黄某，因为当时我不在公司，当天下午我给黄某打电话问情况，黄某说林某某最后一笔就倒完了，我就让黄某先不要倒，等到下周再说。三天以后米东区国税局说我们公司虚开增值税发票，我查了一下是林某某10月份给我的发票有问题，我就给何某某打了电话，何某某给林某某打了电话，林某某和黄某一起去税务局核实情况，后来林某某说这个事情他来解决，但税务局一直给我打电话，我就给林某某打电话说税务局要罚款，让林某某给我打10万块钱，备着交罚款。后来我又让林某某给我打了2.5万元人民币，给林某某说是退那四张发票的税点的钱，后来收了林某某的钱，我家里有事情，就再没管过林某某的事情。我把林某某转到公司账户上的30万元转到了我的银行卡里，给钟卫江还了20万元货款，给何某某还了6万元借款。给我卡上打的12.5万元给韩清涛还了8.6万元，其它钱有的用到公司，有的用于个人业务了。四张发票是林某某找的一家阿克苏的公司给我的新疆龙鑫源泰商贸有限公司开的，发票总金额我不清楚，税金我转给他了。米东区国税局的工作人员和王龙副局长口头给我说这四张发票是虚开增值税发票，是假发票，林某某说发票是真的，接着林某某和黄某两个人去国税局王龙副局长办公室解释说发票不是假发票，证明在办理发票过程中共收了我多少税钱和材料款，共计多少钱，这个证明在王龙副局长那里。林某某收取我的税金和材料款是从公司账户上提取的钱，会计黄某可以证明，我从支付宝和微信上给林某某转的钱，记录在我手机上。我给林某某说公司账户冻结了，但实际上公司账户没有冻结，至今国税局也没有处理这4张发票的事情。因为我们公司的发票不够用，都是林某某找单位给我公司开发票，让林某某去办会给一些差旅费。2016年底到2017年5月林某某拿了我四、五十万元，那期间我想要发票，想减免企业所得税。林某某欠我四、五十万元的货款，具体的数额黄某清楚，他们核对的时候何某某也在场，可以找他们了解。我和林某某的经济往来公司账上40万左右，个人的账上有20万左右，这些钱有货款、税金，还有给林某某的好处费，货款是材料款、机械设备的租赁费、油票，税金就是专票、普票要交的税，我不知道林某某这些钱都用到什么地方，我也从来没有收到林某某给我的材料，租赁的机械设备、油，也没有收到发票，这些钱算是林某某欠我的钱。林某某给新疆龙鑫源泰商贸有限公司打款300050元是我的钱，我们把钱给林某某，林某某拿着我的钱存到阿克苏公司的账户上，然后从阿克苏公司的账户上把钱打到我们公司的账户上，林某某说这个钱是他自己的钱，我们公司开发票的钱转给了阿克苏公司，阿克苏的公司找不到了，把钱扣下了。税务局当时说是要冻结，我的会计黄某说有几天社保没有扣掉，可能账户被冻结了，没几天又打开了。我问林某某要的10万和2.5万是我给他说国税局交罚款和退税的钱，但国税局对这四张票没有罚款，因为公司之前和林某某有些经济往来，我觉得林某某欠我的钱，我得想办法追回来，我给林某某说公司需要走账，国税局罚款，退税这些都是我自己编的，我想这些理由可以把林某某吓住，让他把钱打给我，当时也没意识到这样做是否违法犯罪，应该走合法程序向林某某要钱，不应该采取这种违法的行为，我认识到自己的错误了。五、辨认笔录，证实被害人林某某辨认出本案被告人谢雯霞的经过。综上，关于本案事实认定及证据采信等问题，结合被告人及辩护人提出的辩解和辩护意见，本院综合发表如下意见：对于辩护人提出被害人林某某系阿克苏万鑫同商贸有限公司的代表人（代理人）、经手人的辩护意见，经查，本案被告人供述、证人何某某的证言、被害人林某某的陈述均可证实，被告人谢雯霞与被害人林某某系代开发票的合作关系。根据证人刘某、被告人前夫周训礼提交的阿克苏万鑫同商贸有限公司的营业执照明确载明该公司法定代表人为王斯日古冷，在案证据无法证实林某某系阿克苏万鑫同商贸有限公司的代表人（代理人）、经手人。故对辩护人的该项辩护意见，本院不予采信。对于辩护人提出林某某称其向龙鑫源泰公司开具发票模式为其先垫付发票款项不成立，公诉机关未提交先垫付款项开具发票证据的辩护意见。经查，本案中，根据被告人供述和被害人陈述及证人何某某的证言，被告人谢雯霞与被害人林某某前期存在代开发票的业务。被告人谢雯霞中国银行卡个人客户交易明细、新疆龙鑫源泰商贸有限公司账户交易明细、林某某中信银行卡账户明细查询单显示，2017年10月27日，林某某给谢雯霞转账四笔，每笔5万元，共计20万元。当日谢雯霞该账户现金取款200000元后，新疆龙鑫源泰商贸有限公司账户现金存款200000元，当日新疆龙鑫源泰公司账户支付乌鲁木齐市志昊通商贸有限公司货款199980元。2017年10月30日，林某某给谢雯霞转账四笔，每笔5万元，共计20万元。当日谢雯霞该账户现金取款200000元后，新疆龙鑫源泰商贸有限公司账户现金存款200000元，当日新疆龙鑫源泰公司账户支付新疆秦广鑫商贸有限公司货款199980元。上述两笔的交易情况与被害人林某某陈述的其与谢雯霞代开发票走账的方式基本一致，根据被告人谢雯霞的供述和被害人林某某的陈述，双方前期存在代开发票业务的合作，结合林某某、谢雯霞、新疆龙鑫源泰商贸有限公司银行账户交易明细的客观证据，可以证实林某某向龙鑫源泰公司开具发票的模式为其先垫付发票款项。故辩护人提出的该项辩护意见，与本院查证的事实不符，本院不予采信。对于被告人及辩护人提出林某某开具四张发票已收取谢雯霞现金361890元，本案中林某某打给谢雯霞账户的钱系林某某还给谢雯霞的钱的辩解及辩护意见。经查，本案中，2017年9月27日，因谢雯霞公司需要发票，林某某向新疆龙鑫源泰商贸有限公司给付了阿克苏万鑫同商贸有限公司出具的增值税普通发票四张。2017年10月27日，因阿克苏万鑫同商贸有限公司被当地国税局认定为非正常户，当地国税局出具增值税发票委托检查函，委托乌鲁木齐市米东区国家税务局古牧地税务分局就该公司失联前开具给新疆龙鑫源泰商贸有限公司的增值税普通发票共计4份涉嫌虚开的发票情况进行审核检查。米东区国税局受理后，于2017年11月7日向谢雯霞了解发票相关情况，后谢雯霞以开具发票、需要走账为由让林某某将300050元打入新疆龙鑫源泰商贸有限公司账户，后又以四张发票有问题，国税局要冻结账户和补税为由，让林某某给其个人账户打入125000元人民币。而米东区国税局于2017年11月9日出具的纳税评估报告及该局工作人员证人张某某的证言可以证实，经米东区国税局核实，该四张发票系增值税普通发票，不用增值税进项转出，提请纳税人自行改正，没有冻结账户，并于当日进行结案处理。在米东区国税局结案处理后，新疆龙鑫源泰商贸有限公司于2017年11月13日又向米东区国税局提交书面说明一份，内容显示2017年6月7日至9月28日，其公司业务经理林某某提取现金共计361890元。该说明在米东区国税局结案处理后提交，且系龙鑫源泰公司单方出示，上面并无林某某本人确认的签名，亦未有其他财务凭证予以证实林某某自谢雯霞处或新疆龙鑫源泰公司提取现金361890元，且说明提到的林某某系龙鑫源泰公司的业务经理亦与本案查证的事实不符。被告人谢雯霞的供述也提到因为公司之前和林某某有些经济往来，其觉得林某某欠她的钱，其供述黄某、何某某可以证实这些事情，辩护人提出何某某整个过程很清楚，但证人黄某和何某某的相关证言并未证实谢雯霞所供述的相关情况，辩护人提出证人何某某是有所回避。上述证据可以证实，林某某是否欠谢雯霞的钱款或者是否提取现金361890元均未有客观证据予以佐证，且被告人谢雯霞与被害人林某某之间的短信、微信聊天记录均未提到林某某欠其钱款的相关内容，被告人及辩护人的上述辩解及辩护意见均系主观上的推断，未有相关证据予以证实。故对被告人及辩护人的上述辩解、辩护意见，本院不予采信。对于被告人的辩护人提出被告人谢雯霞不构成诈骗罪的辩护意见。经查，2017年11月7日，米东区国税局工作人员电话告知谢雯霞需了解自阿克苏万鑫同商贸有限公司开具的四张增值税发票的相关问题，当日谢雯霞以要开发票，需要走账为由让林某某打款300050元。在2017年11月9日米东区国税局出具纳税评估报告，已明确告知谢雯霞该四张发票不涉及增值税进项转出，提请纳税人自行改正的情况下，被告人谢雯霞仍以因四张发票的问题账户被冻结、税务局需要补税等理由让林某某打款125000元。自林某某打款后，双方2017年11月7日至12月13日之间的微信、短信聊天记录可以证实，被告人谢雯霞仍以假发票、账户不正常等理由推脱退款事由。后直至2018年9月20日谢雯霞被网上追逃抓获，其供述家里有事情，就再没管过林某某的事情。现有相关证据可以证实双方前期约定代开四张发票的行为已经履行完毕。2017年11月7日被告人以继续要开发票，需要走账为由让林某某打款300050元。在2017年11月9日米东区国税局出具纳税评估报告，已明确告知谢雯霞该四张发票不涉及增值税进项转出，提请纳税人自行改正的情况下，被告人谢雯霞仍以因四张发票的问题账户被冻结、税务局需要补税等理由让林某某打款125000元。被告人在收到两笔款项后，并未按照前期双方代开发票的模式运行，而是将钱款用于归还个人债务和消费，后失联隐匿，拒不退还占有的钱款。综上，被告人主观上已具有非法占有被害人财物的目的，其行为符合诈骗罪的构成要件，故对被告人的辩护人的该项辩护意见，本院不予采信。本院认为，被告人谢雯霞以非法占有为目的，用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人人民币共计425050元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。依照我国刑法规定，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。公诉机关指控的犯罪事实存在，指控的罪名及适用法律正确，本院予以采纳。被告人谢雯霞归案后能基本如实供述自己的犯罪事实，当庭表示认罪，本院量刑时酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人谢雯霞犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金十万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月27日起至2026年9月19日止。罚金自判决生效之日起三个月内缴纳）。二、责令被告人谢雯霞退赔被害人林某某人民币425050元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  刘晓朋人民陪审员  王 慧人民陪审员  金安灵二〇二〇年三月十七日书 记 员  施青青