湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终156号上诉人（原审被告）：杨宏鹏,男，汉族，1972年10月19日出生，住岳阳市。委托诉讼代理人：姚小波，湖南金骏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖南省通信建设有限公司,住所地长沙市开福区车站北路302号。法定代表人：岳康军，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐双，湖南金州（岳阳）律师事务所律师。上诉人杨宏鹏因与被上诉人湖南省通信建设有限公司（以下简称通信公司）劳动争议一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初5700号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年1月7日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。杨宏鹏上诉请求：1、判令通信公司向杨宏鹏支付2009年7月1日至2018年10月31日期间9.5个月的经济补偿金82042元（9.5×8636元）；2、判令通信公司违法解除劳动合同应支付经济补偿金82042元（9.5×8636元）；3、未提前一个月下达解除劳动合同通知，补偿一个月工资8636元；4、补发2018年绩效工资63000元。事实及理由：一、杨宏鹏从未向通信公司提出过解除劳动合同，双方没有就此协商一致，通信公司既未支付经济补偿金，也未对杨宏鹏的工作调整作出安排；二、通信公司没有提前一个月告知杨宏鹏解除劳动合同，也未多支付一个月工资；三、通信公司的绩效考核方案中并无不发员工绩效的规定，一审法院对此认定错误；四、一审法院未认定通信公司分公司盖章的岗位工资档案属适用法律错误；五、通信公司单方解除劳动合同未事先通知工会，该行为违法。通信公司辩称，1、通信公司是依杨宏鹏的多次申请使其回原工作单位工作，并非非法解除劳动合同，且通信公司已向杨宏鹏多发放一个月工资；2、杨宏鹏工作绩效未达标，通信公司不发放绩效工资并无不当；3、杨宏鹏提交的岗位工资表仅有岳阳分公司的公章，该分公司无权确定杨宏鹏的岗位工资，通信公司也不存在少发工资情形。通信公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令通信公司无需向杨宏鹏支付绩效工资9600元；2、诉讼费用由杨宏鹏承担。一审法院认定事实：杨宏鹏原系中国电信岳阳分公司合同制员工，在中国电信岳阳分公司办理了停薪留职手续后，于2009年7月1日与通信公司签订劳动合同，岗位为线路队长，工作地点为岳阳，2012年调整为施工经理。合同第三条第1款约定“乙方在协议期内，视同甲方员工同等对待，工资报酬参照当地市州分公司同类员工标准，由建工局分部考核发放。”第2款约定“乙方在协议期内的福利、劳动防护用品，参照当地市州分公司同类员工标准，由建工局分部考核发放。”2015年9月9日，通信建设公司岳阳分公司明确杨宏鹏为工程管理部线路施工管理员。因主业建设投资减少，通信工程施工业务萎缩，通信公司收入逐年减少，员工工资待遇得不到保障。2017年11月13日，包括杨宏鹏在内的18名员工联名向电信实业公司领导上书《关于在实业工作的电信合同制员工强烈要求加归主业的请示》载明“我们是电信实业公司聘用的20多名电信合同制员工……全体在实业工作的电信合同制员工都一致强烈要求回归主业……2004年岳阳电信公司下属的岳阳电信实业公司重组，成立岳阳市中讯实业公司，岳阳电信公司号召电信员工参与竞聘，与电信主业签订停薪留职协议，与省电信实业公司签订岗位聘用协议，协议一年一签，一年期满后，根据员工意愿续签合同或回主业工作……2015年9月，主业对实业公司再次实施优化组合，在全市电信系统范围内进行了竞聘上岗……因为实业的人员状况是企业重组、改制、发展过程中形成的遗留问题，所以全体员工请求公司党委高度重视，不推诿问题，客观公正对待，依据政策，切实解决好20多名在实业工作的电信合同制员工回归主业问题……”。2018年1至4月，通信公司按杨宏鹏1600元/月、狄雄2000元/月、刘岳钧1600元/月、连红1600元/月、陈映明2800元/月、陈文华2300元/月的标准发放了绩效工资。2018年3月12日，通信公司制定《湖南省通信建设有限公司2018年度绩效考核管理（试行）办法》并通过该公司第三届职代会进行了学习。因通信公司岳阳分公司未完成绩效考核管理（试行）办法规定的目标值，通信公司于2018年5月15日发布《关于暂停发放部分生产单元绩效工资的通知》（[2018]人劳字45号），决定从2018年5月起暂停发放杨宏鹏等人的绩效工资。2018年9月29日，通信公司岳阳分公司注销，10月19日，岳阳分公司负责人李喜煌召集有关开会，代表通信公司通知岳阳分公司即将撤销，从2018年11月1日起，所有员工不再上班，工资也将停发。2018年10月30日，通信公司发布文件《关于撤销岳阳分公司的通知》（中国通服湘建设[2018]58号）载明“因工作需要，研究决定，撤销岳阳分公司，在建项目并入第六分公司。”此后，杨宏鹏等人回中国电信股份有限公司岳阳分公司工作，通信公司向杨宏鹏发放了截止至2018年12月的工资（不包括绩效工资）后再未向杨宏鹏支付工资。一审法院另查明，通信公司《关于规范市州分公司工程设计施工管理工作的指导意见》（有限建设[2004]2号）第二条第（一）款第2点载明：各市州分公司明确从事工程设计、施工在职人员名单并测算全年的工资性成本，派遣相关人员到设计院、建工局当地分部直接从事工程设计、施工工作；第3点载明：各市州分公司派遣受聘于设计院、建工局当地分部从事工程设计、施工工作的人员，在分公司机构调整及人事改革等工作中具备同等参与资格。分部与分公司派遣人员签订劳务合同。《关于省邮电建设工程局、省邮电规划设计院与市州分公司业务合作中有关劳动工资问题的处理意见》（湖南电信实业[2006]99号）第五条第一款第2点载明：分部聘用的电信员工与建工局、设计院签订《岗位聘用协议书》，由建工局、设计院统一管理和考核。协议期满后，分部聘用的电信员工全部回归市州电信分公司。《关于通信建设有限公司岳阳分公司（原实业公司）人员工资发放问题的纪要》（中电信岳阳纪要[2015]37号）第三条载明:所有协议离岗与停薪留职人员与岳阳分公司保留劳动关系。《关于岳阳电信原实业公司实施机制创新的通知》（中电信岳阳[2015]261号）第三条第4款载明：目前在实业工作的人员除提出协议离岗申请外，一律要求参加岗位竞聘，凡未选择竞岗或者选择竞岗而未被选用的，可以在规定时间内选择协议离岗，不愿意协议离岗的落聘人员，在规定日期到分公司人力资源部报到，做待岗处理，待岗培训后，参加主业空缺岗位竞聘上岗；第五条第2点第5款载明：在主业和实业之间，按竞聘上岗、绩效考核、末位淘汰的竞争机制，实现双向流动。一审法院还查明，2019年3月1日，杨宏鹏、狄雄、刘岳钧、连红、陈文华、陈映明就与通信公司因经济补偿争议一案向岳阳市劳动人事仲裁委员会申请仲裁，申请：1、由通信公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金；2、由通信公司支付未提前一个月下达解除劳动合同通知的工资补偿；3、由通信公司支付2018年度绩效工资。岳阳市劳动人事仲裁委员会于2019年5月22日作出岳劳人仲裁字[2019]第35号《仲裁裁决书》，裁决通信公司应支付杨宏鹏、刘岳钧、连红绩效工资9600元，支付狄雄绩效工资12000元，支付陈映明绩效工资16800元，支付陈文华绩效工资13800元。杨宏鹏、狄雄、刘岳钧、连红、陈文华、陈映明与通信公司均不服该裁决提起诉讼。一审法院认为：绩效工资是根据员工的考核和公司的经济效益而设置的奖励性工资，随公司的经济效益的好坏而上下波动。从双方提供的证据可知，通信公司近年来因主业的业务量大幅萎缩导致公司经济效益严重下滑，杨宏鹏所在的岳阳分公司自2018年5月起更是因不能完成公司设定的发放绩效工资的目标值而导致公司停发绩效工资，当然包括了杨宏鹏的绩效工资，通信公司停发杨宏鹏绩效工资的行为正当。加之杨宏鹏不能证明其当然应获得2018年5月至10月的绩效工资及具体数额，故对杨宏鹏要求通信公司支付2018年度绩效工资的请求不予支持。综上所述,一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定,判决通信公司无需向杨宏鹏支付绩效工资9600元。一审案件受理费10元,由杨宏鹏负担。二审期间，当事人没有提交新的证据。2015年3月10日，杨宏鹏等人向中国电信岳阳分公司出具《关于在实业工作的合同制员工回归主业的申请报告》，落款为“电信在实业公司工作的全体合同制员工”。2017年11月13日，杨宏鹏等人又向“市分公司”出具《关于在实业工作的电信合同制员工强烈要求回归主业的请示》，落款为“实业全体回归员工”。杨宏鹏在本案一、二审期间均对自己工资由谁确定以及由谁发放的情况表示不清楚。杨宏鹏一审时陈述其提出申请之后已回到原工作单位中国电信岳阳分公司工作，其二审时并陈述从通信公司回到中国电信岳阳分公司工作时无须经过招聘应聘程序，但因对中国电信岳阳分公司安排的岗位不满意，现其已未上班。通信公司已向杨宏鹏支付了至2018年10月的工资。本院二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点是通信公司是否应向杨宏鹏支付绩效工资。杨宏鹏主张因通信公司未明确不发绩效工资的规定，故无论通信公司业绩如何都应发放绩效工资。但绩效工资应是根据用人单位和劳动者个人业绩来发放的奖励性工资，而根据本案查明的事实，双方都认可杨宏鹏工作岗位所在的通信公司岳阳分公司经济效益严重下降，该分公司已经注销，杨宏鹏亦未提供证据证明其应获得的绩效工资如何计算，故本院不予支持。杨宏鹏提出的补偿工资并支付经济补偿金和赔偿金的诉求超出本案一审诉讼请求范围，且杨宏鹏已在另案就此提出上诉，故在本案中不予审理。综上所述，上诉人杨宏鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，予以免收。本判决为终审判决。审判长  何石朝审判员  曹 维审判员  王欣辉二〇二〇年三月三十日书记员  荣晴瑶