江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏07民终4033号上诉人（原审被告）：连云港市振东建设工程有限公司，住所地江苏省连云港市海州区海连东路3号。法定代表人：马原野,该公司执行董事。委托诉讼代理人：朱崇君，东海县西双湖法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：丁书宽，男，1984年4月26日生，汉族，住江苏省沭阳县。被上诉人（原审被告）：东海县张湾乡人民政府，住所地江苏省东海县张湾乡政府驻地。法定代表人：解泽，该乡乡长。被上诉人（原审被告）：连云港市振东建设工程有限公司东海分公司，住所地江苏省东海县牛山镇海陵东路20号。负责人：文一品。被上诉人（原审被告）：阚兴买，男，1972年10月1日生，汉族，住东海县。上诉人连云港市振东建设工程有限公司（以下简称振东公司）因与被上诉人丁书宽、东海县张湾乡人民政府（以下简称张湾政府）、连云港市振东建设工程有限公司东海分公司（以下简称振东东海分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2018）苏0722民初9931号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人振东公司向本院上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定事实错误。66000元款项虽然没有丁书宽签字，但有证据证明阚兴买已经该款项支付给丁书宽，应认定为丁书宽已收到该款；振东公司代为交纳的42000元税金应冲抵工程款。振东公司支付工人工资为175655元，一审法院认定的工人工资为154990元，属于认定事实错误。2、一审法院审判程序不对，各方在庭后请求再次对相关款项的数额及证据进行探讨和调解，但一审法院没有组织调解。被上诉人丁书宽答辩称：对于6.6万元款项的问题，我不认可，凡是振东公司打的款项，我都签字了。对于我没有签字的，我不予认可。对于税金，是我交的，交了4.2万元。对于工人工资，由我签字的工人工资我都认可，从2018年9月15日之后我已经离场，上诉人组织施工，与我无关。振东公司在一审中陈述不同意调解，故一审法院没有进行调解。被上诉人阚兴买、振东东海分公司未到庭应诉，亦未提交书面答辩状。丁书宽向一审法院起诉请求：1.依法判令振东公司、阚兴买、振东东海分公司连带支付丁书宽工程款37.5万元；2.振东公司、阚兴买、振东东海分公司承担一切诉讼费用。一审法院经审理查明：经过招投标，振东公司中标张湾乡农业示范基地工程，2018年4月，张湾政府（发包人）与振东公司签订《建设工程施工合同》，合同约定工程价款112万元，价格形式为固定单价合同，工期45天，2018年4月17日至2018年5月31日，合同文件构成包括招投标文件及已标价工程量清单或预算书等。工程进度款支付，发包人每月向承包人支付已完成项目审定合格工程量60%的工程进度款，工程竣工完成合格后28个工作日内，承包人向发包人提交完整的竣工验收资料及完整的结算资料，由发包人审核工程结算并提交审计部门审核确认后28个工作日内，付至结算总价的97%，余款作为质保金，缺陷责任期满一个月无息退还。每次付款，承包人必须提供正规发票。合同落款振东公司委托代理人阚兴买，电话187××××6158。一审法院另查明，上述合同签订后，阚兴买经手将上述工程转包给丁书宽组织人员施工，同时约定投标劳务费用由丁书宽负担，前期31900元丁书宽已向阚兴买支付。丁书宽实际施工至2018年9月后退场，后由振东公司接手继续施工，目前工程基本完工，尚未验收。张湾政府于2018年7月25日、9月20日、11月30日累计向振东公司支付工程款65万元。丁书宽施工期间，振东公司代为丁书宽支付工程材料费用共计134315元，丁书宽在付款凭证中签字确认，2018年8月1日，丁书宽以借支（书写借条）的形式从振东公司支取工程款30000元，2018年9月10日，丁书宽收到振东公司支付的生活费2000元，经丁书宽签字确认，振东公司支付的人工工资共计154990元。一审中，丁书宽申请对其施工的工程量及造价进行鉴定，一审法院依法委托江苏瑞杰项目管理顾问有限公司对工程造价鉴定，鉴定机构及当事人现场测量确认工程量，经过鉴定后出具鉴定意见：按照定额计算丁书宽完成部分工程造价为1080691.36元，按照定额及施工图纸计算的工程总造价为2339859.84元，案涉工程中标价（市场价）为112万元，下浮比例为52.13%，丁书宽完成部分的工程造价按定额计价后，按上述下浮比例，工程造价为517284.97元。丁书宽支付本次鉴定费用6000元。关于争议的付款项目，2018年7月27日、2018年7月30日、2018年7月31日，根据丁书宽提供收条，阚兴买共计收到振东公司付款147800元，丁书宽通过借支形式在阚兴买处支取81800元。剩余66000元，阚兴买主张已支付丁书宽，丁书宽抗辩没有其签字不予认可。一审法院认为，振东公司经招投标中标案涉工程，与张湾政府签订《建设工程施工合同》，后将工程转包给丁书宽施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条的规定，应当认定无效，同时按照上述司法解释第二条的规定，建设工程施工合同无效，丁书宽已完成部分工程并已交付振东公司（并未全部完工），振东公司应支付相应的工程价款。本案中，丁书宽已完成部分工程，在审理中经委托鉴定工程造价为517284.97元，该鉴定意见程序合法，客观公正，一审法院予以采信。根据查明的事实，振东公司累计支付丁书宽工程价款403105元（134315元+30000元+2000元+154990元+81800元），对于振东公司主张其余的付款，相关付款凭证，没有丁书宽的签字或认可，不足以证明振东公司的主张，振东公司应承担举证不能的法律后果。庭审中，振东公司主张代为丁书宽交纳42000元的税金，应予冲抵工程款，没有充分证据予以证明，一审法院不予支持。关于工程款税金及发票的争议，因相关发票尚未全部开具，待实际发生后当事人另行解决。综上，振东公司尚欠丁书宽工程款114179.97元（517284.97元-403105元）。张湾乡农业示范基地工程尚未验收，根据张湾政府与振东公司关于付款进度的约定，张湾政府目前已支付工程款65万元，尚不能认定欠付振东公司工程进度款，因当事人未按约定结算并审计，剩余款项付款条件尚未成就，根据法律规定张湾政府应当在查明欠付振东公司工程款范围内，对实际施工人承担付款责任，故丁书宽现请求张湾政府承担付款责任，一审法院不予支持。振东东海分公司并非合同当事人，阚兴买作为振东公司的委托代理人，相关行为的法律后果应由振东公司承担，故丁书宽请求振东东海分公司、阚兴买支付工程款，依法不能成立。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院作出如下判决：一、振东公司于判决生效之日起十日内支付丁书宽工程款114179.97元；二、驳回丁书宽其他的诉讼请求。案件受理费3463元（简易程序）,鉴定费用6000元，合计9463元，由丁书宽负担5000元，振东公司负担4463元（丁书宽已预付，待振东公司支付上述款项时一并付给丁书宽）。经审查，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。二审期间，上诉人振东公司提交如下五组证据：证据1、2018年9月1日至2018年9月13日，丁书宽施工未付工人工资，由上诉人代付工人工资的发放表、考勤表及工人的身份证复印件，证明上诉人代丁书宽发放工人工资31415元，对于一审中提交的明细表进行补正。2、中国银行流水明细清单一份，证明2018年7月30日上诉人的该项目负责人文某转工程款给丁书宽4000元的转账记录，同时证明2018年7月30日丁书宽所写收条的真实性。3、该工程缴纳税金的明细表，证明上诉人共缴纳税收金额及丁书宽应当分摊的数额，其中增值税税金开票金额为1050000元，税额为97077.52元。丁书宽应交增值税为47825.47元。成本发票税金共12191.3元，丁书宽应当承担的税金为6006元。实际应缴成本票税金为36038.47元，丁书宽应当承担17754.43元。企业代缴的个税、城建税、教育附加税开票金额为105000元，税额为29295元，丁书宽应当承担14432.35元。丁书宽应当承担的税金合计68263.82元。4、收条一份，证明上诉人于2018年7月29日代付陈某56750元，有丁书宽的签字认可。5、上诉人代付原材料款给李某（该原材料均系丁书宽赊来的）票据共两份，一份是14160元，一份是13770元，共28930元。丁书宽对以上证据质证意见如下：对于证据1，考勤表是真实的，钱的数字是上诉人自己算的，我不知道多少钱，工资表上的31415元是9月1-13号产生的，对应的是3米以上的工程，是上诉人施工的，评估报告中也不包含3米以上的费用，该部分费用不应当扣除。对证据2的真实性予以认可，对该4000元予以认可。对于证据3，所有的税票都是在2019年开具的，费用是4.2万，税票已经交给上诉人了。对证据4，对收条的真实性无异议，但钱是我支付给陈某的，因为当时上诉人要求把钱发到每个工人手里，所以我要求陈某写收条证明，陈某写完收条后，我将收条交给上诉人了。对证据5，真实性无异议，钱都是我付的，情况与证据4一样，都是我付过钱后将收条交给了上诉人。对于证据4和证据5，丁书宽另陈述：钱是现金发放的，是我签完字后振东公司文某把款项给工人和材料供应商，钱不经过我的手，但是我签了字。本院对前述证据的认证意见如下：丁书宽对前述证据的真实性无异议，本院对前述证据的真实性予以确认。二审中，本院对振东公司主张的已付款和代付款逐项补充质证，其中丁书宽对于以下款项予以确认：1、第一部分材料费134315元:2018年9月9日的1000元、2018年9月6日的13315元、2018年9月6日的30000元、2018年7月30日的20000元、2018年8月28日的30000元（大棚砖款，收款人王某）、2018年8月28日的30000元（水泥、黄沙款，收款人李某）、2018年8月28日10000元（石子款、收款人张二军）;2、第二部分：2018年8月1日的30000元工程款；3、第三部分：2018年9月10日的生活费2000元；4、第四部分代付工人工资162490元：2018年7月29日的工资明细表56150元，2018年7月29日的收条（铲车工人工资2850元）、2018年7月29日5200元（铲车工资）、2018年7月29日7550元（铲车工资）、2018年8月31日和2018年9月17日工资明细表（3000+3000+3000+2200+2700+5100）、2018年9月6日工资明细表（36900+28390）、工资表6450元；5、第五部分：2018年7月30日阚兴买出具的收条4000元，以上五项合计332805元。丁书宽有异议的部分如下：1、对于2018年7月27日阚兴买出具的收条42000元予以认可，是税票钱，该款项阚兴买已经支付给我；2、2018年7月30日阚兴买收条81800元不予认可，在振东公司当时说要给10万，但只给了80000元，另外的1800元是利息，阚兴买是分三次好几天给我的，与前面我认可的收条存在重合；3、对2018年10月9日工资明细表49165元不予认可；4、2018年7月6日借款20000元、2018年7月13日借款10000元、2018年7月10日借款10000元、2018年7月26日借款20000元、2018年8月14日借款19000元，以上借款真实性无异议，但都是我与阚兴买之间的借款，与上诉人无关。另查明，丁书宽、振东公司均同意按照14%的税率计取税金，丁书宽亦认可其与振东公司之间结算时其应承担税金。还查明：本案工程造价鉴定报告中鉴定说明载明：1、丁书宽完成的工程量（共8个大棚，其中混凝土压顶只完成1个大棚）：土方工程。砌体工程：墙体砌筑（3.6m标高以下部分）、伸缩缝。其他：地梁钢筋及压顶钢筋材料费。本院认为，二审期间，本案的争议焦点为振东公司支付给丁书宽的工程款及代付的款项总额是多少。除去双方无争议的332805元外，对振东公司主张还应扣除的费用，本院分述如下：1、税金4.2万元，丁书宽认可其应承担税金（税率14%），且确认其已收到该4.2万元，故该4.2万元应予以扣除。而涉案工程总造价为517284.97元，丁书宽应缴纳的税金数额为517284.97*14%=72419.90元（含4.2万元），该部分费用应予以扣除。2、2018年7月6日借款20000元、2018年7月13日借款10000元、2018年7月10日借款10000元、2018年7月26日借款20000元、2018年8月14日借款19000元，以上款项均是丁书宽与阚兴买之间的借款，振东公司要求扣除无事实及法律依据，该部分不应扣除。3、对2018年10月9日工资明细表49165元（含上诉人二审证据一中的工人工资31415元),丁书宽称工人工资对应的工程是在其撤场后振东公司组织施工的、不包含在鉴定造价中，与鉴定说明中载明的内容不符，本院对丁书宽称该部分费用不应扣除的意见不予采纳，该部分费用中人工工资31415元应予扣除。4、振东公司代付的陈某56750元、李某28930元，二审中丁书宽对付款的数额无异议，同时又陈述款项是振东公司直接发放给陈某和李某后其签字确认，与其陈述的钱是其支付给陈某和李某的并不矛盾，该费用已经由振东公司实际支出，振东公司主张扣除应予以支持。综上，振东公司已支付或为丁书宽代付的费用为449900元（332805+56750+28930+31415=449900），加上双方均同意扣除的税金72419.90元，合计522319.9元，已超过应付的工程造价517284.97元，丁书宽主张由振东公司支付剩余工程款无事实和法律依据，不应支持。上诉人振东公司的上诉请求能够成立。一审判决认定事实不清，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销（2018）苏0722民初9931号民事判决；二、驳回丁书宽的诉讼请求。一审案件受理费3463元，鉴定费6000元，合计9463元（丁书宽已预交），由丁书宽负担；二审案件受理费6926元（振东公司已预交），由丁书宽负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 伟审 判 员  闫 杰审 判 员  程 艳二〇二〇年三月十八日法官助理  孙潘红书 记 员  严梓菡法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。