山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终1811号 上诉人（原审原告）：曹兴波，男，1984年9月24日出生，汉族，住山东省商河县。 委托诉讼代理人：苑强，山东京鲁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹素娟，山东京鲁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**，男，1967年4月7日出生，汉族，住山东省青岛市市南区。 委托诉讼代理人：王晓黎，山东昌圣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高雪梅，山东昌圣律师事务所实习律师。 被上诉人（原审第三人）：青岛拥桥牛阵餐饮服务有限公司，住所地山东省青岛市市南区香港中路6号C座一楼。 法定代表人：庄耀，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：曹佳琪，男，1972年9月15日出生，汉族，住山东省青岛市市北区。 上诉人曹兴波因与被上诉人**、被上诉人青岛拥桥牛阵餐饮服务有限公司（以下简称拥桥牛阵公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初1186号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织当事人进行了证据和事实核对。本案现已审理终结。 曹兴波上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判支持曹兴波的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由**、拥桥牛阵公司承担。事实和理由：一、原审认定事实错误。1、**在一审提交2018年2月9日张旋签字的《房屋买卖合同》，因无**签字，该合同未生效。**辩称案外人徐某代张旋支付的25万元定金因张旋违约被**扣留，无事实和法律依据。恳请二审对该25万元款项的性质予以查明。2、原审对曹兴波提交的《房屋交割催促函》中徐某的签字真实性认定错误。2018年11月4日，曹兴波通过好友李吉强将《房屋交割催促函》发送到**及其代理人刘春伟的微信和短信里。案外人徐某在《房屋交割催促函》中签字同意将其向**代理人刘春伟打款的25万元作为涉案房屋的第三阶段的尾款，**未提出任何书面证据反驳曹兴波的主张，应承担举证不能的不利后果。而且，曹兴波已按照原审法院要求在第二次庭审后邮寄提交了案外人徐某、刘某的身份证复印件，证实徐某同意将其2018年2月9日支付的房屋定金作为涉案房屋第三阶段的房款。退一步讲，如曹兴波拖欠**涉案房屋第三阶段尾款，而**迟迟不向曹兴波主张其权利，使曹兴波有理由相信**对《房屋交割催促函》中案外人徐某所表达的意思是认可的。3、**在涉案房屋过户时已解除租赁备案，尚无其他任何租赁关系。拥桥牛阵公司在一审提交的《租赁合同》系孤证，不能证明真实租赁关系的存在，且曹兴波在与**磋商房屋买卖的半年期间曾多次去现场勘查，涉案房屋为空置状态，拥桥牛阵公司并未在其中经营。二、曹兴波系涉案房屋的所有权人，依《物权法》第二条规定，其对该房屋享有直接支配和排他的权利。现**拒绝交付房屋并作他用，侵害了曹兴波的合法权利。因此，本案案由应为物权保护纠纷而非房屋买卖合同纠纷，本案应当优先适用《物权法》而非《合同法》。在同一标的上既有物权又有债权时，物权具有优先于债权的效力，故原审在未查清事实的情况下简单的依据合同相对性对本案进行判决，适用法律明显错误。退一步讲，原审即使未能查明涉案房屋第三笔尾款的支付情况，也应告知**依据《房屋买卖合同》另行主张权利，而非和本案腾房纠纷纠缠在一起。 **辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。 拥桥牛阵公司辩称：本案与拥桥牛阵公司无关，一审判决正确，应予维持。 曹兴波向一审法院提出诉讼请求：一、依法判令**立即将青岛市市南区户房屋[房产证号：鲁（2018）青岛市不动产权第0073580号]腾空并交付给曹兴波；二、依法判令**赔偿曹兴波自2018年10月14日至2018年12月25日逾期交房的经济损失53433元（73天×4元/㎡×182.99㎡），自2018年12月26日至实际交付房屋之日止的经济损失按照4元/㎡/天计算；三、本案诉讼费、律师费等费用均由**承担。事实与理由：2018年9月28日，双方签订《房产买卖合同》一份，约定**将其所有的位于青岛市市南区户房屋转让给曹兴波，同时就其他事项进行约定。合同签订当日，曹兴波依据《房产买卖合同》及《托管业务协议书》约定付清全部购房款，办理了涉案房屋的租赁登记备案注销手续，并办理了涉案房屋的不动产权证书。曹兴波一再催促，**至今未按照《房产买卖合同》第五条约定将涉案房屋腾空并交付给曹兴波。 **在一审辩称：一、曹兴波未按照房屋买卖合同约定支付全部购房款，其请求**交付房屋无事实及法律依据。二、曹兴波主张的案外人徐某同意将其支付的100万元定金用于代曹兴波支付第三阶段购房款的情形与事实不符，徐某无权处分该笔100万元款项。涉案房屋未交付的原因为合同约定的第三笔购房款曹兴波至今未支付。三、徐某向**支付过100万元定金，事情的来龙去脉是：**及其公司名下一共十套房产，其中四套房产在中国银行贷款1080万，后因拖欠贷款，银行起诉**及公司，后**与银行协商代偿，中介人王颖斌与徐某的丈夫刘某认识，与**也认识，因此，王颖斌意图自己购买涉案四套房屋，案外人张旋是王颖斌公司的员工，王颖斌计划以张璇的名义购买涉案四套房屋。因为刘某在临沂经营相关项目导致欠款2600万元，王颖斌为担保人，当时计划购买涉案房屋用以偿还债务，该100万元是通过其他人打入徐某账户，再由徐某账户打给**的委托代理人刘春伟。当时银行已经起诉并将十套房屋全部查封，因刘某缺乏资金偿债，后续刘某找到曹兴波、屈绍良、孙佃涛、李婧四人重新交钱并购买涉案房屋，该四处涉案房屋是由曹兴波、屈绍良、孙佃涛、李婧四人购买。之前的100万元购房款作为违约金给付**。后王颖斌将银行贷款全部还清，房屋解封，有六套房屋过户到王颖斌公司人员名下。该100万款项性质为张旋与**的房屋买卖定金，现在作为张旋购买房屋的违约金，已经支付给**，因为张旋违约，未按约定购买房屋。 拥桥牛阵公司在一审述称：对房屋买卖具体情况不清楚，涉案房屋现由拥桥牛阵公司占有使用，拥桥牛阵公司暂时未经营，当时租赁是为经营餐饮。 一审法院认定事实如下：2018年9月28日，曹兴波、**签订《房产买卖合同》一份，约定**将青岛市市南区户房屋出售给曹兴波，建筑面积182.99平方米，房屋总价款2268909.48元，付款方式：曹兴波于2018年9月27日，将定金250000元整汇入**指定账户，剩余房款1768909.48元汇入双方共管账户，待该房屋权属过户手续办理完毕领取房产证后曹兴波将共管账户中1768909.48元汇入**指定账户，剩余250000元整于2018年10月10日前付清至**指定账户（需签订房款欠款书）；房产交割：房产过户后双方清点房屋内物品，列清单双方签字为准，全款付清后15日内**负责将房屋内所有物品清空，原房主过户前水、电、物业等所有费用与曹兴波无关；**指定收款账户为：户名：刘春伟，账号62×××91，开户行中国工商银行济南分行历下支行；曹兴波付款账户为：户名：孙佃涛，账号62×××45，开户行华夏银行济南市市北支行；曹兴波已知悉该房产有抵押，无查封情况，债权已转让给第三方。合同落款处有**及其委托代理人刘春伟、曹兴波签字捺印。 2018年9月27日，曹兴波通过孙佃涛账户打入刘春伟账户100万元，该100万元系包括涉案房屋在内的四套房屋定金。 2018年9月28日，曹兴波将涉案房屋的购房款1768909.48元打入刘春伟名下位于中国光大银行尾号为4821的托管账户。同日，涉案房屋登记至曹兴波名下，涉案房屋原有的房屋租赁登记备案手续（房租证第239880号）注销。 2018年9月28日，曹兴波、屈绍良、孙佃涛、李婧四人出具《购房款欠款书》一份，载明：屈绍良、孙佃涛、李婧、曹兴波以900万元购买包含本案涉案房屋在内的四套房产，已付800万元，欠购房款100万元，承诺于2018年10月10日前一次性付清。该欠款书落款处有屈绍良、孙佃涛、李婧、曹兴波及担保人刘某签字捺印。 曹兴波提交《房屋交割催促函》一份、彩信截屏打印件四张，以证明曹兴波已经告知**徐某同意将已经给付刘春伟的100万元定金转化为涉案房屋第三阶段的转让款，至此曹兴波已经付清全部款项，**应向曹兴波交付涉案房屋；该催促函无落款日期，有曹兴波及徐某签字捺印；该催促函通过微信发送给**及刘春伟。**质证称：对证据的真实性有异议，**从未收到上述催促函，且该函件无落款日期，无法证明出具的具体时间，亦无法证明是徐某本人签字；且该函件中提到的100万元定金已经因张旋违约而支付给**作为违约金，徐某无权再次处分。 曹兴波提交2018年2月9日的《房屋买卖合同》、收据、北京银行结算业务凭证、北京银行业务回单各一份，以证明2018年2月9日，案外人徐某拟购买涉案房屋，向**支付包括涉诉房屋在内的四套房屋订金100万元；涉案房屋在办理解押、解封期间，徐某看中涉案房屋相同位置的其他房间，随后徐某同意将100万元订金中的25万元作为涉案房屋第三阶段房款，至此，涉案房屋的房款全部支付完毕，曹兴波已经履行完毕《房产买卖合同》项下的全部付款义务，并已经取得涉案房屋的不动产证书，**应依约将涉案房屋腾空并交付给曹兴波。**质证称：对该证据的真实性无异议，对证明事项有异议；该房屋买卖合同未履行是因案外人张旋违约造成，徐某支付的100万定金也因张旋违约由**扣留，其无权将该定金转为涉案房屋的购房尾款；曹兴波并未按照合同约定履行全部购房款支付义务，**已经按照合同约定将房屋过户给曹兴波，曹兴波无理由要求**腾空房屋。 曹兴波提交“安居客”购房网关于涉案房屋附近地段商铺租赁价格电脑截屏打印件5张，以证明涉案房屋的租金为每天每平方米4元，2018年10月14日至12月25日期间的逾期交房经济损失53433元。**质证称，对证据的真实性无异议，对证明事项有异议，合同违约系曹兴波的原因造成，不应由**承担经济损失。 现涉案房屋由拥桥牛阵公司占有使用。拥桥牛阵公司提交青岛拥桥实业有限公司与**签订的《租赁合同》一份，载明**将世贸中心C座一层房屋出租给青岛拥桥实业有限公司作为饭店使用，租期自2016年7月1日至2022年6月30日，年租金40万元。曹兴波对该租赁合同的真实性不予认可，涉案房屋上的租赁备案已经解除，单凭一份租赁合同不能主张其对涉案房屋享有占用使用的权利。 经曹兴波申请，原审到湛山派出所调取曹兴波的报警记录，经查询，湛山派出所无相关书面记录。 曹兴波称：1、双方之前认识，系朋友关系，双方除房屋买卖合同外无其他法律关系，**因有资金需求，将涉案房屋出售给曹兴波，涉案房屋系青岛世贸中心商铺，系40年产权，购买涉案房屋时曹兴波到房屋内查看为空置状态。2、案外人徐某最初计划购买涉案房屋，并与**签订房屋买卖合同，后其购买了其他房屋，**当时一共出售十套房屋，曹兴波购买涉案房屋；曹兴波与拥桥牛阵公司曾就涉案房屋的占用问题产生纠纷，到湛山派出所做过笔录；曹兴波于2018年11月5日付清全款，曹兴波于2018年11月4日将交割函通过微信方式发送给**。3、徐某现在济南，徐某与刘某是夫妻关系，刘某用徐某的名义支付款项。房屋交割函都是徐某本人签字及捺印，该交割函是2018年11月4日出具，曹兴波签字后，由曹兴波的朋友朱亚林交给刘某，刘某交给徐某签字捺印，后刘某交给朱亚林；微信及短信都是通过李吉强发送给**及刘春伟的，各发送一次。曹兴波用涉案房屋进行抵押，曹兴波于2018年10月10日前未付款的原因是双方在进行磋商，其中还有其他借贷关系比较复杂。4、根据物权法规定，涉案房屋通过登记过户至曹兴波名下，曹兴波享有房屋所有权；曹兴波应当享有排除拥桥牛阵公司占有使用及要求**腾房的权利。至于争议的100万元，无法查清事实，应当作为债权债务纠纷由**另行起诉；曹兴波要求**腾房依据的系物权法，并非合同法。 **称：房屋并非**占有而是拥桥牛阵公司占有，曹兴波无理由要求**腾房。 一审法院认为，依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，依据双方于2018年9月28日签订的《房产买卖合同》，最后一笔25万元款项曹兴波应于2018年10月10日前付清至**指定账户，全款付清后15日内**将房屋内所有物品清空并交付房屋。因此，依据合同明确约定，曹兴波应付清25万元尾款后方才符合**向其交付房屋的条件。 当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。本案中，依据曹兴波出具的《购房款欠款书》，曹兴波明确承诺于2018年10月10日前一次性付清所欠的购房款，但曹兴波并未按照合同及欠款书约定的期限给付，因此，在曹兴波提交的证据未证明其向**按约支付完毕购房款的情况下，**有权拒绝曹兴波要求其履行交付房屋义务的请求。 纵观双方合同履行的全过程，双方均依照合同约定支付房款、设立账户监管、签署房款欠款书、注销租赁登记，双方均按照合同约定履行合同义务。曹兴波提交的《房屋交割催促函》，该函件无落款日期，依据曹兴波陈述的该函件出具过程，无法确认该函件中徐某的签字为其本人所签；且徐某向刘春伟打款100万元系基于其他合同关系而产生，与本案并非同一法律关系；曹兴波亦未提交证据证明**曾对于将该100万元转化为涉案房屋购房款有过任何同意的意思表示。合同相对性系合同法的基本原则，曹兴波在未按照其与**明确约定的付款期限内支付款项的情况下，擅自将案外人的款项定性为其与**之间的合同款项，无事实和法律依据，亦违反合同相对性，对此，原审不予支持。综上，曹兴波要求**腾空并交付涉案房屋的诉讼请求，证据不足，原审不予支持。 因涉案房屋尚未符合交付条件，曹兴波要求**支付房屋占用费的请求，无事实和法律依据，原审不予支持。 综上，原审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回曹兴波的诉讼请求。案件受理费1136元，由曹兴波负担。 二审期间，上诉人申请证人刘某出庭作证并提交证人徐某的书面证言，以证明徐某同意将其向**代理人刘春伟所支付房屋定金中的25万元作为涉案房屋第三阶段的尾款。在刘某出庭作证且上诉人出示徐某书面证言后，经质证，**称：对上述证人证言的真实性不予认可，且徐某向刘春伟打款的100万元是基于其他合同关系产生，与本案并非同一法律关系，徐某无权对该款项进行处分。拥桥牛阵公司称其不清楚本案情况，并认为该证人证言应在一审时提交。 根据上述证人证言及其质证情况，本院认为，因证人不能证明**曾经书面同意将徐某所支付购房定金中的25万元作为涉案房屋第三阶段的尾款，且**当庭对其证言不予认可，故其证言不足以证明上诉人的诉讼主张成立，本院对此不予采信。 本院二审查明的事实与原审查明一致。 本案经调解，三方当事人未达成一致意见。 本院认为，曹兴波、**于2018年9月28日就涉案房屋签订的《房产买卖合同》，系双方的真实意思表示，其内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有法律约束力，当事人均应按照约定全面履行其合同义务。上述合同履行后，曹兴波按照约定支付了前两笔购房款项，**也依约将涉房屋过户登记至曹兴波名下。曹兴波于该房屋完成过户登记当日即2018年9月28日向**出具《购房款欠款书》，承诺于2018年10月10日前将所欠购房款一次性付清。双方房屋买卖合同第三条“付款方式”约定：曹兴波的剩余购房款即第三笔房款25万元应于2018年10月10日前付清至**指定账户；第五条“房产交割”约定：房产过户后双方清点房屋内物品，列清单双方签字为准，全款付清后15日内**负责将房屋内所有物品清空,原房主过户前水、电、物业等所有费用与曹兴波无关。据此,曹兴波请求**交付涉案房屋应举证证明其已付清购房尾款即第三笔购房款25万元。但根据其举证情况并结合本案相关事实及法律规定看，首先，曹兴波未按照合同约定及其所出具《购房款欠款书》中的承诺于2018年10月10日前将第三笔购房款25万元支付至**指定账户，故应认定其履行支付该笔购房款义务不符合双方合同约定。其次，虽然曹兴波在一审中提交有曹兴波、“徐某”签名的《房屋交割催促函》、彩信截屏打印件，欲证明其已经告知**徐某同意将已经给付刘春伟的100万元购房定金中的25万元转化为涉案房屋第三笔购房款，进而证明其已经付清了全部购房款，但**质证称该函件无落款日期、无法确认该函件中徐某的签字为其本人所签，并对此提出抗辩称该100万元定金因购房人违约已转化为违约金故徐某无权要求返还。由此可见，即使上述《房屋交割催促函》中徐某的签名系真实的，在**主张上述100万元定金已转化为违约金而不同意返还给徐某的情况下，该100万元定金能否由徐某处分尚处于不确定状态。因此，鉴于曹兴波亦未举证证明**曾书面同意将该100万元中的25万元转化为涉案房屋购房款，依法应承担举证不能的不利后果，故原审对曹兴波根据前述《房屋交割催促函》所提出关于其已支付第三笔购房款25万元的诉讼主张不予采信是正确的。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。”本案中，因曹兴波无有效证据证明其已支付**第三笔购房款25万元，故其请求判决**交付涉案房屋并赔偿逾期交房的经济损失，既无合同依据，又不符合上述法律规定，原审不予支持亦是正确的。至于案外人张旋与**之间的《房屋买卖合同》是否成立并生效，因与本案并非同一法律关系，原审法院不予审查并无不当。对于曹兴波上诉所称案外人徐某代张旋所付房屋定金25万元的性质及去向，因与本案亦非同一法律关系，本案二审不予审查，可由其合同当事人另行主张。第三，涉案房屋虽已过户登记至曹兴波名下，曹兴波已成为该房屋的所有权人，但因涉案房屋系其从原所有权人**处购得，在曹兴波仍欠付**25万元购房款的情况下，其仍负有继续履行合同约定的支付剩余房价款的义务。正是因为曹兴波尚未依约支付购房尾款，**遂依照法律规定行使先履行抗辩权拒绝向其交付涉案房屋。因此，曹兴波以其系涉案房屋所有权人为由要求**无条件腾交该房屋，也无合法依据，原审不予支持亦无不当。因曹兴波与**系因涉案房屋买卖合同发生纠纷，且曹兴波也依据双方合同第五条之约定诉请**交付房屋，故原审认定本案案由为房屋买卖合同纠纷是正确的。曹兴波上诉称本案案由应为物权保护纠纷，因无事实及法律依据，本院不予采纳。因**基于曹兴波未支付购房尾款而未交付涉案房屋，故原审对**与拥桥牛阵公司之间是否存在真实的房屋租赁关系不予审查并无不当，曹兴波可在涉案房屋交付条件成就后对此另行主张。 综上所述，曹兴波的上诉请求不能成立，依法应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1136元，由上诉人曹兴波负担。 本判决为终审判决。 审判长 孙 琦 审判员 安太欣 审判员 齐 新 二〇二〇年三月六日 法官助理吴迪 书记员王冉冉 书记员于国英