山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终232号 上诉人（原审被告）：苗兰国，男，1975年3月21日出生，汉族，住阳谷县。 委托诉讼代理人：朱波，山东众成清泰（聊城）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东聊城鲁西化工第五化肥有限公司，住所地：山东省阳谷县运河西路421号。 法定代表人：玄先路，经理。 委托诉讼代理人：孟宪高，男，1968年8月7日出生，汉族，该公司工作人员，住山东省阳谷县。 委托诉讼代理人：陈会玲，阳谷谷山法律服务所法律工作者。 上诉人苗兰国因与被上诉人山东聊城鲁西化工第五化肥有限公司（简称鲁化五公司）劳动争议一案，不服山东省阳谷县人民法院（2019）鲁1521民初838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法于2020年3月12日通过互联网开庭审理了本案，上诉人苗兰国的委托诉讼代理人朱波、被上诉人鲁化五公司的委托诉讼代理人陈会玲参加了诉讼，本案现已审理终结。 苗兰国上诉请求：1.依法撤销（2019）鲁1521民初838号民事判决第二项，第三项；2.依法改判驳回鲁化五公司全部诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费用由鲁化五公司承担。事实与理由：1.一审判决适用法律错误，对于苗兰国在《劳动合同法》施行前的经济补偿不予支持是错误的。一审法院查明1992年5月苗兰国被政府安置到鲁化五公司工作，2001年3月鲁化五公司口头告知苗兰国回家待岗，鲁化五公司未为苗兰国发放劳动报酬，未向苗兰国支付生活费，亦未给苗兰国缴纳社会保险；并根据《劳动合同法》第四十六条规定认定双方解除劳动关系符合法律规定，鲁化五公司应当向苗兰国支付经济补偿。但一审法院根据《劳动合同法》第九十七条第三款规定以2008年1月1日为界，前后分段计算苗兰国的经济补偿时，以原法律文件没有规定劳动者单方解除劳动合同，用人单位应支付经济补偿的规定为由对苗兰国在《劳动合同法》施行前的经济补偿不予支持。根据《劳动法》(1995年1月1日施行)第三十二条第三项规定，用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同；还根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《劳动争议司法解释（一）》)第十五条第二项规定，用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的，构成迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者经济补偿，并可支付赔偿金。由此可以看出，2008年1月1日《劳动合同法》施行前，用人单位未为劳动者提供劳动保障等条件的，劳动者不仅可以要求用人单位支付经济补偿还可以要求支付赔偿金。因鲁化五公司未依法为苗兰国缴纳社会保险费、安排工作岗位迫使苗兰国与鲁化五公司解除劳动合同，鲁化五公司应当向苗兰国支付《劳动合同法》施行前的经济补偿。因此，明显可以看出一审法院在处理苗兰国的经济补偿金时适用法律错误。2.一审法院以苗兰国主张的待岗期间生活费超过《劳动争议调解仲裁法》仲裁时效规定为由不予支持，适用法律错误，应予纠正。一审法院查明双方存在劳动关系，因苗兰国符合退役士兵安置补偿条件，在填表领取政策补偿前往鲁化五公司盖章时，发现已被鲁化五公司以旷工为由除名，苗兰国此时才得知其基本合法权利被侵害，遂依据《劳动争议调解仲裁法》有关规定于2017年12月10日申请仲裁，请求解除劳动合同并支付待岗期间生活费，明显没有超过仲裁时效。一审法院认为苗兰国主张的2017年1月10日前的基本生活费已超过一年仲裁时效显属适用法律错误。综上，一审法院认定事实清楚，但认为苗兰国2008年1月1日前的经济补偿没有法律规定和基本生活费超过仲裁时效属于适用法律错误。 被上诉人鲁化五公司辩称：（一）关于支付经济补偿金及赔偿金。苗兰国虽然在退伍时安置在答辩人处，但在近20年的时间里，苗兰国从未要求过答辩人安排工作，答辩人也联系不到苗兰国，长期两不找，双方劳动关系处于中止履行状态，不存在《劳动法》上的权利义务关系，不应计算工作年限。苗兰国三次庭审均未提交任何证据证明答辩人恶意针对苗兰国让其待岗，迫使其单方面解除劳动合同，不符合《劳动争议司法解释（一）》第十五条规定的适用条件，苗兰国主张其经济补偿年限自其1991年起算于法无据。《劳动合同法》第八十七条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。本案是作为劳动者的苗兰国诉请与用人单位解除劳动关系，不是用人单位违法解除或终止劳动合同，不存在适用赔偿金的事实基础；因此赔偿金更不应得到支持。（二）生活费并非劳动报酬，而是用人单位依法承担的社会责任。2008年5月1日起施行的《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，只有劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受仲裁时效期间的限制。苗兰国与答辩人因拖欠生活费发生争议，应适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的一年仲裁时效期间的规定；苗兰国要求生活费超过了时效。综上，请二审法院驳回苗兰国的上诉，维持原判。 鲁化五公司向一审法院起诉请求：1.判令鲁化五公司不向苗兰国支付经济补偿金；2.判令鲁化五公司不向苗兰国支付生活费；3.本案诉讼费由苗兰国承担。 一审法院认定事实如下：苗兰国系1991年退役士兵，于1992年5月被安置在鲁化五公司工作。自2001年3月起，苗兰国未在鲁化五公司工作，鲁化五公司未向苗兰国发放劳动报酬，亦未向苗兰国支付生活费；鲁化五公司为苗兰国缴纳养老保险至2001年12月。2007年1月，鲁化五公司决定以苗兰国旷工为由对其除名，并于2007年2月13日在聊城日报公告送达。2018年1月10日，苗兰国向阳谷县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求：1.解除与鲁化五公司的劳动关系；2.鲁化五公司支付经济补偿金47040元；3.鲁化五公司支付待岗期间的基本生活费95340元。2018年1月19日，阳谷县劳动人事争议仲裁委员会作出阳劳人仲案字【2017】第223号仲裁裁决书，裁决：1.解除原被告之间的劳动关系；2.鲁化五公司支付苗兰国经济补偿金23520元；3.鲁化五公司支付苗兰国生活费98427元；4.驳回苗兰国的其他仲裁请求。鲁化五公司不服，向法院提起原审诉讼。 另查明，苗兰国自2017年12月开始在阳谷县退役士兵公益性岗位（侨润办事处）在职缴纳养老保险。 以上事实有本院的庭审记录、阳谷县企业养老保险处出具的证明、（2018）鲁1521民初687号卷宗材料、当事人陈述等证据在卷佐证。 一审法院认为，本案原、被告双方的争议焦点有二，一是双方之间的劳动关系解除问题；二是鲁化五公司的各项诉讼请求依法应否支持。 关于焦点问题一，苗兰国于1999年2月被政府安置到鲁化五公司工作，原、被告之间已经建立了劳动关系。用人单位单方解除劳动合同，是指用人单位在符合法定情形的条件下，依单方意思表示而解除与劳动者之间劳动合同关系的一种法律行为，只有符合法定的条件和程序，具备相应的法律依据，并且提供相应的证据予以证明，才能获得法律上的支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生争议的，用人单位负举证责任。”鲁化五公司称苗兰国自2004年2月份离岗后，无法取得联系，对此未提交确实充分的证据予以证明，法院不予认可。解除劳动关系直接关系到劳动者的切身利益，应当严格遵守法定程序。用人单位解除与劳动者的劳动关系，应当向劳动者送达解除劳动合同的相关通知、证明，送达是用人单位解除劳动合同的必经程序。鲁化五公司在无证据证明苗兰国下落不明的情况下，应将解除劳动合同的的相关通知直接送达或邮寄送达被告，其未采用直接送达或邮寄送达的方式而直接将解除劳动合同的相关通知采用公告方式送达，不能证明被告即收到了解除合同的通知，原、被告的双方的劳动关系仍然存在。《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有未按照劳动合同的约定提供劳动条件等情形的，劳动者可以解除劳动合同。鲁化五公司未依法为苗兰国缴纳社会保险费、安排工作岗位，苗兰国要求与鲁化五公司解除劳动关系符合法律规定，法院予以支持。法院调取的阳谷县劳动人事争议仲裁委员会苗兰国申请仲裁一案的劳动争议仲裁申请书和受理通知书载明，苗兰国于2018年1月10日申请仲裁，请求裁决解除申请人与被申请人之间的劳动关系，并申请裁决经济赔偿金及待岗期间生活费。因此，苗兰国与鲁化五公司的劳动合同关系，应认定于2018年1月10日解除。 关于焦点问题二，《劳动合同法》第四十六条第（一）项规定，劳动者因用人单位未按照劳动合同约定提供劳动条件等原因与用人单位解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。《劳动合同法》第四十七条第一、三款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿；月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《劳动合同法》第九十七条第三款规定，“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”。苗兰国的经济补偿年限依法应以2008年1月1日为界，前后分段执行相应的法律规定。苗兰国因鲁化五公司长期未能提供工作岗位而解除劳动合同关系，自2008年1月1日起计算，至劳动关系解除之日，鲁化五公司应向苗兰国支付10.5个月工资的经济补偿。苗兰国解除劳动合同前处于待岗期间，补偿的月工资标准应按照劳动合同解除前12个月的聊城地区月最低工资标准的平均值计算，经济补偿金数额为15085元[（1390元/月×5个月+1470元/月×7个月）÷12×10.5个月]。《劳动合同法》施行之前，1995年1月1日起施行的《劳动法》、同日施行的原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）等法律文件，均没有规定劳动者单方解除劳动合同用人单位应支付经济补偿的规定，故法院对2008年1月1日之前的经济补偿不予支持。鲁化五公司应向苗兰国支付经济补偿金15085元。 根据《工资支付暂行规定》第十二条、《山东省企业工资支付规定》第三十一条的规定，鲁化五公司应按照不低于聊城市最低工资标准的70%向被告支付待岗期间的基本生活费。根据阳谷县企业养老保险处开具的证明，苗兰国自2017年12月才开始在阳谷县退役士兵公益性岗位工作，故法院对鲁化五公司不应支付苗兰国基本生活费的主张不予支持。苗兰国向鲁化五公司主张待岗期间生活费，应适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的一年仲裁时效期间的规定。苗兰国于2018年1月10日申请仲裁，请求解除劳动合同并支付待岗期间生活费，其主张的2017年1月10日及以前的基本生活费已超过一年的仲裁时效，法院依法不予支持。鲁化五公司应支付的苗兰国自2017年1月11日至2017年11月30日期间的基本生活费计算方式和数额为：2017年1月11日至1月31日为1390元÷31天×21天×70%=659.13元，2017年2月至5月为1390元×70%×4=3892元，2017年6月至11月为1470元×70%×6=6174元,以上共计10725.13元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第三款、第九十七条第三款，《工资支付暂行规定》第十二条、《山东省企业工资支付规定》第三十一条、《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，判决：一、解除原告山东聊城鲁西化工第五化肥有限公司与被告苗兰国之间的劳动关系。二、原告山东聊城鲁西化工第五化肥有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告苗兰国经济补偿金15085元。三、原告山东聊城鲁西化工第五化肥有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告苗兰国基本生活费10725.13元。案件受理费10元，由原告山东聊城鲁西化工第五化肥有限公司负担。 本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点问题是：对于苗兰国主张的劳动合同法实施之前的经济补偿是否应予支持，苗兰国主张2017年1月10日前的基本生活费是否已超过仲裁时效。 关于第一个焦点问题。《劳动争议司法解释（一）》第十五条第二项规定，“用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件”，“迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金”。本案中，并无证据证明鲁化五公司恶意针对苗兰国让其待岗，迫使作为劳动者的苗兰国单方面解除劳动合同；鲁化五公司于2007年1月25日制作的《关于对李学岚等46人进行除名的处理通报》虽然因未依法送达到苗兰国而不发生解除劳动合同的效力，但却可以证明鲁化五公司并非要迫使苗兰国主动向公司提出解除劳动合同；另外，苗兰国以鲁化五公司未依法为其缴纳社会保险费作为解除劳动合同、支付2008年1月1日之前经济补偿的理由，亦不符合《劳动争议司法解释（一）》第十五条第二项规定的情形，故对苗兰国主张鲁化五公司应支付《劳动合同法》实施之前的经济补偿，本院不予支持。 关于第二个焦点问题。因基本生活费并非劳动报酬，而是用人单位依法承担的社会责任，故关于拖欠基本生活费的仲裁时效应适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算”，而不是适用该条第四款“自劳动关系终止之日起一年内提出”。苗兰国自2001年3月待岗后，鲁化五公司未按月向其支付基本生活费，苗兰国当时就应当知道其权利受到了侵害，其于2018年1月10日申请仲裁，一审法院认定2017年1月10日以前的基本生活费已超过一年的仲裁时效，依法不予支持，并无不当。 综上所述，上诉人苗兰国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人苗兰国负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 炜 审判员 郭召勇 审判员 孔繁奎 二〇二〇年三月二十日 法官助理李志新 书记员肖天一