河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终511号上诉人（原审被告）：河南兴盛建筑工程有限公司。住所地：河南省荥阳市高村乡刘沟村。法定代表人：邵智，该公司总经理。委托诉讼代理人：王金同，该公司项目经理。委托诉讼代理人：闫红才，河南银海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘耀宗，男，1956年8月25日出生，汉族，住河南省舞阳县。委托诉讼代理人：周紫培，河南恩达律师事务所律师。上诉人河南兴盛建筑工程有限公司（以下简称兴盛建筑公司）因与被上诉人刘耀宗提供劳务者受害责任纠纷一案，不服漯河市源汇区人民法院（2019）豫1102民初3841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人兴盛建筑公司的委托诉讼代理人王金同、闫红才，被上诉人刘耀宗的委托诉讼代理人周紫培到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兴盛建筑公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判（不服金额40008元）；诉讼费由刘耀宗承担。事实与理由：刘耀宗在漯河市城区丰盛国际小区工地干活时，并不是由于工地疏于管理，对建筑物上裸露的钢筋没有采取相应的安全措施。而是刘耀宗未按照公司安全规定，采取相应的防护措施，违反操作规则，加之刘耀宗年龄偏大，视力及听力下降，自身又缺乏安全意识，才导致了事故的发生。作为正常的成年人，应对其本人的行为承担主要责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，结合本案事实，兴盛建筑公司出于同情刘耀宗的角度，刘耀宗至少承担本案全部损害的50%为宜。二、刘耀宗出具的漯松振司鉴所【2019】临鉴字第267号鉴定意见不能作为证据使用。兴盛建筑公司与刘耀宗通过摇号方式选定了鉴定机构，而刘耀宗未按照选定的机构进行鉴定，属鉴定程序性错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的规定，应当重新鉴定。综上，请求二审法院支持兴盛建筑公司的上诉请求。刘耀宗二审答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，责任划分适当。刘耀宗是在向兴盛建筑公司提供劳务过程中导致眼睛受伤，刘耀宗虽对受伤事实存在一定过错，但该过错不是导致其受伤最主要的原因。一审法院依法判令刘耀宗自担20%责任，兴盛建筑公司承担80%的责任，合法合理。二、一审司法鉴定程序合法，鉴定意见符合证据三性规则，能够作为认定案件事实的根据。一审法院曾组织刘耀宗与兴盛建筑公司协商确定漯河民声法医临床司法鉴定所为刘耀宗做眼部伤残鉴定，但该鉴定机构因自身条件受限退回了一审法院的鉴定委托书。一审法院二次组织刘耀宗与兴盛建筑公司重新选择鉴定机构，但兴盛建筑公司不出面、不配合，导致无法协商，一审法院只得指定漯河松振法医临床司法鉴定所对刘耀宗的眼部受伤情况进行鉴定。一审法院组织双方选择鉴定机构的程序完全符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十二条的规定，故该司法鉴定意见能够作为认定案件事实的根据。请求驳回上诉，维持原判。刘耀宗向一审法院起诉请求：1、依法判令兴盛建筑公司赔偿刘耀宗医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费等共计168568.3元；2、诉讼费用由兴盛建筑公司承担。一审法院认定事实：2019年3月16日刘耀宗在兴盛建筑公司位于漯河市城区天盛国际小区工地干活时右眼被钢筋碰伤，刘耀宗受伤后在漯河医学高等专科学校第二附属医院治疗，诊断为右眼外伤性前房积血；右眼外伤性晶状体半脱位；右眼外伤性瞳孔括约肌麻痹；右眼外伤性青光眼；右眼球结膜巩膜裂伤等，住院69天，于2019年5月23日出院，出院医嘱上载明继续滴眼液及药物治疗，定期复查眼压、视力，建议继续休息3个月等，医疗费25423.01元。刘耀宗于2019年4月8日、2019年4月22日分别在郑州大学第一附属医院、河南省人民医院看门诊共花费415.32元。2019年11月29日漯河松振法医临床司法鉴定所出具漯松振司鉴所【2019】临鉴字第267号，载明刘耀宗右眼外伤行手术治疗，现后遗右眼矫正视力0.25，构成十级残疾。鉴定费用1070.6元。刘耀宗提供了两名证人到庭出庭作证，分别是张某和刘克辉，两名证人均为刘耀宗的工友，张某称事故发生当天和刘耀宗一起在西城区天盛国际小区工地整理钢筋，把裸露在外的钢筋折起来。在整理钢筋过程中，刘耀宗的眼睛受伤并流血。刘耀宗认可受伤后，兴盛建筑公司向其支付了医疗费12000元。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。刘耀宗在兴盛建筑公司位于漯河市城区天盛国际小区工地干活时眼睛受伤，提供有证人张某的证人证言，且兴盛建筑公司经一审法院合法传唤未到庭，视为对其质证权利的放弃，一审法院对证人证言的证明效力予以认可。刘耀宗因此次人身损害导致的损失包括医疗费用25838.33元，伙食补助费、营养费、交通费为6210元（90元/天×69天），护理费7471.28元（39522元/年÷365天×69天），以刘耀宗主张的7471.25元为准，刘耀宗从事建筑行业，误工时间计算至定残之日前一天，误工费为34653.49元（48836元/年÷365天×259天），刘耀宗已构成十级伤残，残疾赔偿金为54186.12元（31874.19元/年×17年×10%），精神抚慰金5000元，上述共计133359.19元。从证人张某陈述来看，刘耀宗是在整理工地上裸露的钢筋过程中受伤，刘耀宗作为成年人在从事工作过程中也应尽到一定的谨慎义务，刘耀宗自身对其受伤存在一定过错，但该过错不是导致其受伤最主要的原因，为此，一审法院酌定刘耀宗对自己损失应承担不超过20%的责任为宜，兴盛建筑公司应当承担刘耀宗损失的80%为宜，扣减兴盛建筑公司已经支付的12000元，兴盛建筑公司还应承担94687.35元（133359.19元×80%-12000元）。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、兴盛建筑公司于判决生效后十日内向刘耀宗支付医疗费、营养费、精神抚慰金、护理费、误工费等共计94687.35元（兴盛建筑公司支付的12000元已经扣除）；二、驳回刘耀宗的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3670元，兴盛建筑公司承担2060元，刘耀宗承担1610元。兴盛建筑公司二审中提交陈金军证人证言一份，欲证明兴盛建筑公司将工程分包给陈金军的公司，陈金军的公司又将部分工程分包给刘克辉。刘耀宗质证称，对证人证言真实性不予认可，证人提到承包兴盛建筑公司的工程，但未证明其具备相应资质，兴盛建筑公司属于违法分包，作为违法分包人应当对刘耀宗的损害承担连带赔偿责任。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本案二审的争议焦点为：1、一审判决责任划分是否适当；2、应否采纳一审中的司法鉴定意见。本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。2019年3月16日，刘耀宗在兴盛建筑公司位于漯河市城区天盛国际小区工地干活时眼睛受伤，因此，雇主应当承担赔偿责任。兴盛建筑公司一审中未到庭参加诉讼，二审中称“兴盛建筑公司项目经理王金同把劳务分包给了陈金军，陈金军又把施工电梯口砼及调整钢筋分包给刘克辉，刘克辉雇佣的刘耀宗到工地施工，工资由刘克辉发放，刘克辉与刘耀宗之间形成雇佣关系”，但对此仅提供了陈金军的证人证言，并未提供相应分包合同，不能证明其主张，一审法院认定其向刘耀宗承担相应赔偿责任并无不当。兴盛建筑公司向刘耀宗承担相应赔偿责任后，其和分包方之间责任如何划分，可依据分包协议另行主张。关于一审判决责任划分是否适当问题。兴盛建筑公司主张“刘耀宗未按照公司安全规定，采取相应的防护措施，违反操作规则，再加上刘耀宗年龄偏大，视力及听力下降，自身又缺乏安全意识，才导致事故的发生”，但并未其安全规定的内容及刘耀宗事故发生前视力、听力下降的证据。刘耀宗在施工过程中未尽到谨慎义务，自身存在一定过错，应减轻兴盛建筑公司的责任，但刘耀宗的过错不是导致其受伤的主要原因，一审法院认定兴盛建筑公司对刘耀宗的损害承担80%的赔偿责任，责任划分较为适当，本院依法予以维持。关于应否采纳一审中的司法鉴定意见问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”经向一审法院了解，刘耀宗、兴盛建筑公司一审中最初协商选定漯河民生法医临床司法鉴定所进行鉴定，但一审法院委托后，漯河民生法医临床司法鉴定所以能力有限不予受理，予以退回，一审法院在刘耀宗不再协商选择鉴定机构的情况下，指定漯河松振法医临床司法鉴定所进行鉴定。漯河松振法医临床司法鉴定所具有相应资质，兴盛建筑公司没有证据证明鉴定结论明显依据不足，一审中并未提出异议，也未申请重新鉴定，故一审法院采纳漯河松振法医临床司法鉴定所出具的鉴定意见认定刘耀宗的伤残程度并无不当。综上所述，兴盛建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人河南兴盛建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 军审判员 李 刚审判员 王路明二〇二〇年三月十一日书记员 潘娅琦