江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终5000号上诉人（原审被告）：许正标，男，1960年4月1日出生，住沭阳县。委托诉讼代理人：孙亚克，江苏通达声远律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘波清，男，1963年6月6日出生，住沭阳县。委托诉讼代理人：张建，沭阳县城东法律服务所法律工作者。上诉人许正标因与被上诉人刘波清保证合同纠纷一案，不服沭阳县人民法院（2018）苏1322民初10462号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。许正标不服一审判决向本院提起上诉，请求驳回刘波清一审诉讼请求。事实和理由：1.本案借款属于非法吸收公众存款的犯罪行为，一审法院应当裁定中止审理。案外人孙某即刘波清的前妻曾某诉至法院，要求江苏万顺置业有限公司退还购房款，该案最终由宿迁市中级人民法院（2015）宿中民终字第02094号民事裁定书认定案涉款项属于非法吸收公众存款的犯罪行为。一审中，一审法院虽将该案中止并移送公安机关审查，但许正标认为公安机关不予立案侦查的决定不正确。2.一审法院并未查清案涉房屋认购书及收款收据的性质。依据（2019）苏13民终1447号民事判决认定的结果，王某有权处分刘波清夫妻认购的案涉房屋。案涉房屋认购书及收款收据应系借款人王某本人提供的物的担保，而非第三人提供的担保。本案的担保既有物保，又有人保。按照相关规定，刘波清应先就债务人自己提供的物保实现债权。刘波清故意隐瞒案涉房屋认购书系担保的事实，提起房屋买卖合同之诉，导致案涉物保无法实现，应在该物保的范围内免除保证人的保证责任。3.许正标是在王某出示案涉房屋认购书的担保手续后才签字担保的。如果法院认定该物保不成立、刘波清不能就此实现债权，那么应当认定借款人及刘波清在要求上诉人提供担保时存在欺诈，该担保应属无效。4.刘波清在明知房票仅为300000元借款担保的情况下，在2015年依据房票向法院提起了商品房买卖合同诉讼，可以视为刘波清主张了该300000元的债权。2016年3月16日，二审法院裁定驳该商品房买卖合同诉讼，但刘波清还是一直未向许正标主张保证责任，许正标认为已超过保证期间，刘波清无权向许正标主张权利。5.一审法院应当追加借款人王某参与诉讼并要求刘波清提供相应银行流水，以便查明担保期限以及还款等关键问题。刘波清二审辩称，一审法院认定事实正确，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的全部上诉请求。事实和理由：1.涉案的款项并不涉及王某非法吸收公共存款罪的犯罪行为。一审法院在审理过程中曾经移送公安机关审查，但公安机关并未立案。2.王某向被上诉人提供的房票载明的房屋并非是王某所有，且被上诉人方也未曾取得房屋所有权，并不能认定是王某本人提供的物的担保。3.借款以后，王某没有偿还过借款本金。王某本人在公安机关陈述亦没有偿还案涉借款。刘波清一直未向王某和担保人主张权利。同时，借款也没有约定还款期限，保证期限并未经过。4.2016年3月份，孙某起诉万顺置业公司返还购房款案被驳回。但因为当时王某已经被刑事拘留，准备等王某涉嫌犯罪的事情定下来以后再做打算的。刘波清向一审法院提出诉讼请求：判令许正标给付刘波清款300000元及利息（自起诉之日起，按年利率6%计算至实际给付之日止）。一审法院认定事实：2013年12月13日，案外人王某向刘波清借款300000元，并出具借条一张。王某应刘波清的要求在该张借条上注明出借人为孙某。许正标为该笔借款提供担保。同日，刘波清向王某的银行账户转账280000元。2013年12月13日，案外人江苏万顺置业有限公司与孙某签订《阳光绿洲商品房认购书》一份，该认购书上约定孙某认购江苏万顺置业有限公司开发的沭阳县阳光绿洲小区3号楼2单元1004室房屋一套，建筑面积138.15平方米，单价3500元/平方米，房款总额483525元。孙某和江苏万顺置业有限公司的销售经理王某均在该认购书上签名，并加盖万顺公司阳光绿洲销售部印章。2013年12月13日，江苏万顺置业有限公司向孙某出具收款收据一份，该收据载明金额为483525元，付款人为孙某，并注明该款系阳光绿洲3号楼2单元1004室购房款，该收据上加盖有江苏万顺置业有限公司财务专用章。2015年6月23日，孙某持有上述认购书和收款收据，将江苏万顺置业有限公司列为被告诉至法院，请求确认其与江苏万顺置业有限公司之间关于沭阳县阳光绿洲3号楼2单元1004室的房屋买卖合同成立。在该案件审理过程中，孙某以江苏万顺置业有限公司已将涉案房屋出卖他人并办理了备案登记为由，申请变更诉讼请求为：解除双方之间的房屋买卖合同，判令江苏万顺置业有限公司返还购房款483525元及利息。一审法院于2015年8月15日作出（2015）沭开民初字第01339号民事判决书，判决：“一、解除孙某与许正标江苏万顺置业有限公司之间关于沭阳县阳光绿洲3号楼2单元1004室的房屋买卖合同；二、江苏万顺置业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向孙某返还购房款483525元及利息（自2013年12月13日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。”后江苏万顺置业有限公司不服一审判决，上诉至宿迁市中级人民法院。2016年3月16日，宿迁市中级人民法院以孙某提供的认购书及收款收据对应的事实包含在公安机关侦查范围内，目前不宜作为民事案件继续审理为由，裁定撤销一审判决，驳回孙某的起诉。在本案审理过程中，一审法院以案涉借款涉嫌王毅非法吸收公众存款犯罪为由将案件移送沭阳县公安局侦查。2019年3月27日，沭阳县公安局向一审法院出具不予立案通知书。沭阳县公安局在收到移送材料后分别与许正标、刘波清及王某进行了谈话，并分别制作了询问笔录。在公安机关的询问笔录中，许正标、刘波清及王某均认可上述收款收据实际系300000元借款的担保手续。2015年9月21日，王某因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，刘波清未到公安机关报案。一审法院于2016年11月24日作出（2016）苏1322刑初338号刑事判决书，认定王某犯非法吸收公众存款罪，案涉借款未被纳入该刑事判决书所认定的犯罪数额。2018年1月11日，刘波清与案外人孙某办理离婚登记手续，双方约定王某于2013年12月13日借款300000元的夫妻共同债权归刘波清所有。本案一审的争议焦点：1、本案借款的本金是多少；2、刘波清提起本案诉讼是否已超过保证期间；3、刘波清是否应当对本案借款承担保证责任。一审法院认为，刘波清与案外人王某之间的借贷关系以及与许正标之间的保证合同系不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，依法予以确认。关于第一个争议焦点。借据载明的绝大部分金额通过转账支付，出借人主张剩余部分系采用现金交付，但未提供相应证据证明的，对其主张不予支持。本案中，刘波清主张案涉借款中的280000元系通过银行转账交付，剩余20000元系采用现金方式交付，但未提供相应证据证明现金交付的事实，且王某对此亦未予以认可，故对刘波清的该项主张不予支持，本案借款的本金应为280000元。关于第二个争议焦点。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。本案中,许正标自愿为案涉借款提供担保,未明确约定保证方式,应按连带责任保证承担保证责任,因案涉借款未约定履行期限，故保证期间应为刘波清要求债务人王某履行义务宽限期届满之日起算六个月。刘波清陈述其一直未要求王某履行债务，故案涉借款的保证期间并未超过。许正标辩称刘波清在明知房票仅为案涉借款担保情况下，于2015年依据房票向法院提起了民事诉讼，可以视为刘波清主张了案涉借款。一审法院认为，王某向刘波清借款300000元，并向刘波清提供加盖江苏万顺置业有限公司印章的认购书和收款收据，后王某的前妻孙某持有认购书和收款收据将江苏万顺置业有限公司列为许正标提起房屋买卖合同之诉，因该案件的相对方为江苏万顺置业有限公司，法律关系为商品房销售合同关系，故并不能视为刘波清向债务人王某主张了案涉债务。综上，一审法院认定刘波清提起本案诉讼并未超过保证期间。关于第三个争议焦点。许正标辩称刘波清和债务人互相串通并且采用欺诈的方式致使保证人作出错误的担保决定，或错误的意思表示，那么保证人不应当承担保证责任。因许正标未提供证据证明刘波清和王某存在互相串通，骗取其提供保证的情形，故对其该项辩解不予采纳。许正标另辩称案涉借款既存在物的担保，又存在保证，刘波清之前提起房屋买卖合同之诉，而并非保证责任之诉，导致房屋被他人买卖，刘波清怠于行使担保物权，在担保物权范围内应免除保证人责任。一审法院认为，王某向刘波清提供的是加盖有江苏万顺置业印章的认购书和收款收据，许正标在借条上签名时，刘波清向其出示的也是上述收款收据。退一步讲，即使案涉借款存在物的担保，那么也是第三人提供物的担保，刘波清可以请求保证人或者物的担保人承担保证责任，故许正标要求在担保物权范围内免除保证人责任，无事实和法律依据，一审法院不予采纳。综上，一审法院认为许正标应当对案涉借款承担保证责任。调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、许正标于判决发生法律效力之日起十日内向刘波清支付款280000元及利息（利息以280000元为基数，自2018年6月21日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）；二、驳回刘波清的其他诉讼请求。如许正标未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元（已由刘波清预交2900元），由刘波清负担300元，许正标负担5500元；保全费2020元，由许正标负担。二审中许正标提交了沭阳县人民法院（2017）苏1322民初18515号民事判决书复印件一份、宿迁市中级人民法院（2019）苏13民终1447号民事判决复印件一份，该两份判决书载明根据楼益健的谈话笔录，可以反映涉案阳光绿洲小区3号楼由楼益健以抵充工程款的形式交由王某进行销售，并可以开具收款收据。因此，王某在阳光绿洲商品房认购书上签名确认，可以证明涉案商品房买卖合同的真实性。证明刘波清持有的认购书和收据应系王某本人所提供的物保。刘波清对该证据质证意见：对该两份判决书真实性无异议，但与本案无关联性，不能达到上诉人的证明目的。根据物权法定原则，王某并未取得涉案认购书列明房屋的所有权，并不能认定王某自己提供其享有所有权的物的担保。本院对该证据认证意见：对该两份判决书真实性，本院予以确认。至于与本案的关联性，本院将在下文予以进一步分析认定。二审中刘波清未提交新的证据。双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。本案的争议焦点为：1.一审法院未予准许追加借款人王某参与诉讼的申请是否合法。2.案涉借款是否属于非法吸收公众存款罪的犯罪行为。3.许正标的担保行为是否应该认定为无效。4.案涉借款人王某是否自己提供了物保。5.本案许正标的保证期间是否已过。关于第一个争议焦点。许正标上诉主张一审法院对于其要求追加借款王某为共同被告的请求未予准许不当。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条规定，保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告；出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告。保证人为借款人提供一般保证，出借人仅起诉保证人的，人民法院应当追加借款人为共同被告；出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告。《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案中，许正标为案涉借款提供担保,未明确约定保证方式,应按连带责任保证承担保证责任。现刘波清起诉保证人许正标偿还案涉借款，依法并非必须追加借款人王某为共同被告。一审中，一审法院已明确告知许正标该事项，故一审法院对此处理并无不当。对于许正标该上诉主张，本院不予支持。一、二审诉讼中，许正标还要求刘波清提供某个具体银行账号的流水用于查明王某还款情况。但王某与刘波清均称案涉款项本金并未偿还，王某亦仅是称曾以现金方式支付出借人几个月利息。许正标亦未能提供基本证据证明王某曾向该具体账户偿还案涉借款。故对许正标该项要求，本院不予理涉。关于第二个争议焦点。许正标上诉主张案涉借款属于非法吸收公众存款罪的犯罪行为。对此，本院认为，本院作出的（2015）宿中民终字第02094号民事裁定系因王某涉嫌非法吸收公众存款罪被沭阳县公安机关立案侦查，而孙某提供的认购书及收款收据对应的事实包含在公安机关当时正在侦查的范围内，不宜作为民事案件继续审理，故裁定驳回孙某起诉。现（2016）苏1322刑初338号刑事判决书，认定王某犯非法吸收公众存款罪，但案涉借款未被纳入该刑事判决书所认定的犯罪数额。在本案一审诉讼中，一审法院以案涉借款涉嫌王毅非法吸收公众存款犯罪为由将案件移送沭阳县公安局侦查。2019年3月27日，沭阳县公安局向一审法院出具不予立案通知书。故对于许正标关于案涉借款属于非法吸收公众存款罪的犯罪行为的上诉主张，本院不予支持。关于第三个争议焦点。许正标上诉主张其是在案涉借款有担保抵押的情况下才签字担保的。若法院认定该认购书及收款收据不是担保或无法实现担保，那么应当认定刘波清欺诈，许正标签字担保行为无效。对此，本院认为，现案涉借款人王某、刘波清、许正标以及案外人万顺置业公司均认可该认购书及收款收据系案涉借款的担保抵押的事实，本院对此予以确认。因此，案涉借款人王某、刘波清并未欺诈许正标。故对许正标该上诉主张，本院不予支持。但至于案涉借款担保抵押权未设立及不能实现抵押权的责任分担问题，许正标可另行依法主张。关于第四个争议焦点。许正标上诉主张案涉房屋认购书及收款收据应系借款人王某本人提供的物保。对此，本院认为，虽然本院作出的（2019）苏13民终1447号民事判决认定涉案阳光绿洲小区3号楼由楼益健以抵充工程款的形式交由王某进行销售并可以开具收款收据，但案涉房屋认购书及收款收据均加盖江苏万顺置业有限公司的相关印章。许正标并未举证证实王某对案涉房屋享有所有权，故本案不能认定系借款人王某本人提供的物保。对许正标该上诉主张，本院不予支持。关于第五个争议焦点。许正标上诉主张案涉房屋认购书及收款收据已认定为担保，2015年孙某向江苏万顺置业有限公司提起诉讼应当认定债权人已主张借款权益，刘波清应当在该案被驳回之日起六个月内向许正标主张担保责任，本案许正标的保证期间是否已过。对此，本院认为，孙某依据案涉房屋认购书及收款收据向江苏万顺置业有限公司主张权利，亦仅是对其中一项担保主张权利，并非直接向借款人王某或许正标主张权利。依据双方当事人陈述，该项担保本意系用案涉房屋作为担保，并非和许正标同属于人保，两者不存在连带担保关系。孙某对其中一项“物保”主张权利，不能及于许正标。同时，孙某诉江苏万顺置业有限公司房屋买卖合同纠纷案，经本院审理后因孙某提供的认购书及收款收据对应的相关事实包含在公安机关当时正在侦查的刑事犯罪范围内，不宜作为民事案件继续审理被裁定驳回起诉。刘波清、孙某之后未向许正标及时主张权利亦有正当理由。故对许正标该上诉主张，本院不予支持。综上，许正标的上诉理由均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由许正标负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄亚非审 判 员 覃卫东审 判 员 庄云扉二〇二〇年三月二十日法官助理 刘宗强书 记 员 黄 莘