辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终1544号上诉人（原审被告）：大连大和中盛房地产有限公司，住所地大连市沙河口区联合路27号（中盛家园8号）1-2层。法定代表人：前田吉范，该公司董事长。委托诉讼代理人：张芝丽，辽宁金石律师事务所。被上诉人（原审原告）：大连滨雨装饰装修工程有限公司，住所地大连市甘井子区融田西园19号19层2号。法定代表人：陈小红，该公司总经理。委托诉讼代理人：范英华，辽宁骁鹏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连中胜装饰装修有限公司，住所地大连市甘井子区营城子镇郭家沟村。法定代表人；夏重镇，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘楠，该公司员工。委托诉讼代理人：赵霖，辽宁雍景律师事务所律师。上诉人大连大和中盛房地产有限公司（以下简称“大和公司”）因与被上诉人大连滨雨装饰装修工程有限公司（以下简称“滨雨公司”）、大连中胜装饰装修有限公司（以下简称“中胜公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2019）辽0204民初5938号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大和公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法驳回滨雨公司的该项诉请。事实与理由：原审判决事实不清，证据不足。一、原审中大和公司主张滨雨公司与中胜公司之间成立工程承包关系，与大和公司之间不存在合同关系。大和公司没有主张二被上诉人之间的合同无效，且由于滨雨公司自行提供了其具备案涉项目的施工资质的证明，故滨雨公司与中胜公司之间的建设工程施工合同不属于法定的无效合同，因此滨雨公司不能以实际施工人的身份向大和公司主张工程款。二、案涉工程未完工未投入使用，滨雨公司虽然主张大和公司已使用，但是根据现场情况，该工程是大和公司建设的地下商场与地铁站连接的通道，现商场未交付使用，该连接通道也不存在交付使用的可能性，且三方当事人也认可案涉工程的通道处于封闭状态。2019年2月26日文件中注明“未来在工程完工结算时作为双方结算参考”，由此可以说明该工程未完工结算。一审判决以2019年2月26日后无施工活动而认定案涉工程已进行验收并合格，属于主观臆测，没有任何证据支持。三、大和公司与中胜公司之间就目前工程款支付根据双方合同约定应为80%，大和公司截至案件起诉时应向中胜公司支付的工程款不应为95%。双方在完工并验收合格支付比例为90%，经审计确认结算额后支付比例才是95%。本案中胜公司提交的有大和公司员工签字的结算单虽然对2019年2月26日前的工程进行了结算，但同时该文件中也注明未来在工程完工结算时作为双方结算参考，据此可以证明本案涉工程尚未完工，2月26日只是阶段性结算，因此根据大和公司与中胜公司之间的约定，此时工程款的支付比例应为80%，一审判决认定大和公司对中胜公司的付款比例应为95%是错误的，应予以纠正。四、本案作为建筑工程施工合同争议，大和公司作为发包人对于是否完工和验收合格均提出异议，中胜公司对于完工和验收合格的自认仅对其自身有效，不能及于大和公司，作为主张工程款的一方当事人滨雨公司应当承担向发包人大和公司证明完工和验收合格的举证义务，但滨雨公司未就此相关事实提出有效证据予以证明。滨雨公司辩称，不同意大和公司的上诉请求。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，非法转包的建设工程施工合同为无效合同，实际施工人有权要求发包人在欠付工程款范围内承担付款责任。非法转包的建设工程施工合同为无效，与实际施工人是否具有施工资质没有关系。实际上案涉工程早在2017年5月就已竣工，并且移交大和公司使用，大和公司已经对工程造价进行了结算确认，至于案涉地铁连接通道何时开通系由大和公司按照商场的整体施工进度安排，不能将责任归咎于实际施工人滨雨公司。即使按照一审判决认定的工程竣工验收及结算时间，按照合同约定大和公司及中胜公司的付款结点均应为工程造价的95%，目前两公司均未完成付款责任。故一审判决结果符合事实和法律规定，大和公司的上诉请求没有法律依据。中胜公司辩称,不同意大和公司的上诉请求，一审判决结果正确适用法律正确。根据2019年2月26日大和公司员工出具的金额2,185,000元的工程结算书，注明了该金额为2019年2月26日双方确定的工程结算总额，故大和公司尚欠工程款365,650元，从而导致中胜公司无法向本案的施工方滨雨公司支付剩余工程款，该付款责任应由大和公司承担。滨雨公司向一审法院起诉请求：1.判令中胜公司支付工程款421,947.52元并自逾期支付工程款之日按中国人民银行公布的银行同期贷款利率支付违约金（违约金标准自2017年5月1日工程移交被告之日起算）；2.判令大和公司在欠付中胜公司工程款的范围内向原告承担第一项诉讼请求的付款责任。一审法院认定事实：2017年2月23日，中胜公司（发包人、甲方）与滨雨公司（承包人乙方）签订《大连市地铁1号线医大二院站3号出入口连接通道装修分包工程施工合同》，约定工程地点在大连市沙河口区；承包范围包括大医二院站3号出入口连接通道装饰及电气工程；双方商定乙方包工、包全部材料；开工日期为2017年3月1日，竣工日期为2017年4月29日，合同工期总日历日数60日。合同总价款为1,480,000元，合同采取固定总价计价方式。工程价款支付约定为，A.合同签订后，甲方支付本合同价款30%的工程预付款；B.每月按进度支付至施工现场完成的经甲方书面确认的已完工程量80%（进度款最多支付至总合同款的80%，且包含已支付的预付款，即每月进度款=已完工总量值*80%-已付预付款已付进度款）；C.工程全部完工，经建设单位、甲方及监理单位验收合格，甲方支付至乙方合同总价款的90%；D.经甲方或甲方委托的审计机构进行审计确认工程结算总价后，支付至工程结算总价的95%；E.保修期满且经甲方或甲方指定相关单位确认质量无误后，支付工程结算总价5%的工程尾款；F.依本条甲方扣留的工程价款支付乙方时均不计息。在达到合同约定甲方付款条件时，乙方应提前10日向甲方发出提示付款的书面通知。若甲方对乙方提出的付款通知有异议的，甲方应在收到该付款通知7个工作日内向乙方发出异议通知。经双方协商确认后，甲方再行支付。若乙方未及时发出书面通知导致甲方逾期支付的，甲方不承担违约责任。工程保修期为从本合同工程所在的整体工程竣工验收合格且交付之日开始起计24个月（交付之日即指甲乙双方签订的竣工验收单所标明日期）。合同第二十三条约定违约责任，除双方另有约定外，甲方在本合同约定时间内无故拖延付款的，甲方应当对逾期付款金额按照中国人民银行公布的银行同期贷款利率支付违约金。该合同还约定了双方的其他权利义务。合同后附滨雨公司的主体身份材料及授权手续，工程预算清单。在滨雨公司主体身份材料中有2014年9月12日辽宁省住房和城乡建设厅颁发的资质证书，即建筑装修装饰工程专业承包贰级，可承担单位工程造价1200万元以下的建筑室内、室外装修装饰工程（建筑幕墙工程除外）的施工。3月10日，双方签订《大连市地铁1号线医大二院站3号出入口连接通道装修分包工程之补充协议（地铁连接通道装修分包工程付款方式补充约定）》，主要内容为对原施工合同内第七条“工程价款的支付方式”中7.1-B条，变更为：每月按进度支付至施工现场完成的经甲方书面确认的已完工程量的80%（进度款最多支付至总合同款的80%，且包含已支付的预付款，即每月进度款=已完工总量值*80%-已付预付款-已付进度款）；其中进度款总额内的165,000元整，甲方以车位充抵工程款。上述合同签订后，滨雨公司按照合同约定对案涉工程进行施工。2017年8月16日，案涉工程发生增项金额16,883.6元；2018年12月26日，发生增项金额146,063.92元。经中胜公司确认两项增项金额共计162,947.52元。庭审中，中胜公司陈述，2019年2月其公司与滨雨公司共同向大和公司移交案涉工程。三方均认可现因案涉工程连接的大和公司开发的颐和星海小区二期项目目前处于封闭状态，故现无法进入案涉工程所在的通道。上述工程施工后，中胜公司已向滨雨公司支付案涉工程款1,221,000元，其中包括银行转账1,056,000元，车位抵付165,000元。另查，2017年2月28日，大和公司（建设单位、甲方）与中胜公司（施工单位、乙方）签订《大连市地铁1号线医大二院3号出入口连接通道装饰装修工程施工合同》，约定工程名称为大连市地铁1号线医大二院站3号出入口连接通道装饰装修工程，合同总价为2,140,000元，付款方式为：预付款支付30%；每月按进度支付至施工现场完成的经甲方书面确认的已完工程量80%（进度款最多支付至总合同款的80%，且包含已支付的预付款，即每月进度款=已完工总量值*80%-已付预付款-已付进度款）；工程全部完工，经建设单位、甲方及监理单位验收合格，甲方支付至乙方合同总价款的90%；经甲方或甲方委托的审计机构进行审计确认工程结算总价后，支付至工程结算总价的95%；结算值的5%留作质保金，质保期满无质量问题后无息付清。合同工期为2017年3月1日至2017年4月29日，共计60天。乙方承包的工程不得转包和分包。乙方自行进行工程分包则甲方有权终止合同，且乙方应向甲方支付分包工程10%的罚金。该合同还约定了双方的其他权利义务。3月1日，中胜公司向大和公司出具工程进度款申请表，申请预付款金额为642,000元。3月9日，大和公司向中胜公司发出工作联系函，主要内容为案涉工程已于3月1日进场施工。在施工勘察过程中，发现原设计图纸标示的天棚吊顶工艺功法，因现场情况，无法满足条件，无法按原设计方案施工。现根据现场实际情况，提出设计方案调整。大和公司朱某在该工作联系函中注明，同意上述条件下的工法变更，具体做法参见附图。变更引起的工程量以现场实际发生为准。在隐蔽前由双方预算员据实核算。3月14日，经大和公司工程部朱某、杜建新，预算部葛行壮、财务部、副总经理、总经理等进行审批，大和公司支付预付款715,000元。4月17日，中胜公司向大和公司申请工程进度款，4月26日，大和公司向中胜公司支付工程进度款210,000元；6月15日，中胜公司向大和公司申请工程进度款，6月26日，大和公司向中胜公司支付工程进度款600,000元；8月31日，中胜公司向大和公司申请工程进度款，该工程进度款申请表中手写载明“未全部完工，已完工部分也只能付至90%，1,819,000×0.9-1,452,000=185,100元”。9月27日，大和公司向中胜公司支付工程进度款185,100元。2019年2月26日，大和公司员工葛行壮、杜建新及朱某在中胜公司出具的金额为2,185,000元的工程结算书签字，并注明以上金额为2019年2月26日双方确定工程结算总额（包括合同金额及签证等），未来在工程完工结算时，作为双方结算参考。一审法院依滨雨公司申请，于2019年7月16日作出（2018）辽0204民初5938号民事裁定书，冻结被告大连大和中盛房地产有限公司银行存款421,947.52元。一审法院认为，滨雨公司与中胜公司于2017年2月23日签订的《大连市地铁1号线医大二院站3号出入口连接通道装修分包工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，依法成立。庭审中，大和公司抗辩因大和公司与中胜公司签订的《大连市地铁1号线医大二院3号出入口连接通道装饰装修工程施工合同》中明确约定中胜公司承包的案涉工程不得转包和分包。故中胜公司与滨雨公司于2017年2月23日签订的《大连市地铁1号线医大二院站3号出入口连接通道装修分包工程施工合同》，因违反上述约定而应无效。该抗辩符合大和公司与中胜公司之间的合同约定，故中胜公司与滨雨公司签订的《大连市地铁1号线医大二院站3号出入口连接通道装修分包工程施工合同》应为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，中胜公司在庭审中陈述“案涉工程全部完工，而且建设单位在2018年12月底对案涉工程进行了竣工验收,2019年2月26日双方进行结算，之后，大和公司对案涉工程进行占有并使用，因此，2019年2月26日应作为竣工验收结算日期”，该陈述应视为其认可案涉工程验收合格，故滨雨公司请求参照合同约定支付工程价款的诉讼请求，一审法院予以支持。关于中胜公司应向滨雨公司支付工程款的数额，中胜公司与滨雨公司签订《大连市地铁1号线医大二院站3号出入口连接通道装修分包工程施工合同》后，滨雨公司为案涉工程进行施工，中胜公司应按照合同约定向滨雨公司支付工程款，庭审中，中胜公司认可案涉工程于2019年2月26日竣工验收，虽滨雨公司主张案涉工程于2017年5月1日竣工，但未能提供证据，且根据滨雨公司主张,2017年8月16日、2018年12月26日案涉工程发生增项，故案涉工程竣工时间认定为2019年2月26日为宜。案涉工程竣工后，中胜公司应按照约定支付工程款，因双方签订的《大连市地铁1号线医大二院站3号出入口连接通道装修分包工程施工合同》约定工程款为1,480,000元,2017年8月16日、2018年12月26日案涉工程发生增项金额共计162,947.52元，故案涉工程总价款为1,642,947.52元。现中胜公司已向滨雨公司支付工程款1,221,000元，尚欠421,947.52元。因合同约定预留工程结算总价款的5%作为质保金，即82,147.38元，质保期为整体工程竣工验收合格且交付之日开始计24个月，现质保期尚未届满，未达到支付条件。对于剩余工程款3,980,014元，中胜公司应予支付，中胜公司于2019年2月27日起按照同期人民银行贷款利率支付利息。关于滨雨公司主张的大和公司在欠付中胜公司工程款的范围内承担付款责任的诉讼请求，因中胜公司与滨雨公司签订的《大连市地铁1号线医大二院站3号出入口连接通道装修分包工程施工合同》无效，滨雨公司作为实际施工人主张该权利符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。虽大和公司抗辩案涉工程未竣工验收，但根据2019年2月26日大和公司员工葛行壮、杜建新及朱某在中胜公司出具的金额为2,185,000元的工程结算书签字，且注明该金额为2019年2月26日双方确定工程结算总额(包括合同金额及签证等)，虽标注未来在工程完工结算时，作为双方结算参考，但此时可以视为在2019年2月26日，双方已经对当时的工程量进行了结算，而在2019年2月26日以后，滨雨公司或中胜公司均未对案涉工程进行施工。故应视为2019年2月26日时大和公司对案涉工程进行验收并结算，金额为2,185,000元。现大和公司向中胜公司已支付工程款1,710,100元，根据大和公司与中胜公司之间的合同约定，工程结算后，大和公司应支付至工程结算总价的95%，剩余5%为质保金，因目前尚未过质保期，故大和公司目前尚欠中胜公司工程款365,650元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，滨雨公司主张大和公司应在欠付中胜公司工程价款范围内承担付款责任的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条之规定，作出如下判决：一、大连中胜装饰装修有限公司向大连滨雨装饰装修工程有限公司支付工程款339,800.14元并以该工程款339,800.14元为基数，自2019年2月27日起按中国人民银行同期贷款利率标准支付利息；二、大连大和中盛房地产有限公司在欠付大连中胜装饰装修有限公司工程款范围内对上述款项承担支付责任；三、驳回大连滨雨装饰装修工程有限公司的其他诉讼请求。上述具有给付内容的条款均于判决生效之日起十日内履行。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费7629元、保全费2930元(原告均已预交)，由滨雨公司负担1943元，由被告中胜公司负担8616元，给付时间同上。二审中，各方当事人均未提供新证据。本院对一审查明的相关事实除下列事实外，均予以确认：大和公司与中胜公司2017年2月28日签订的《大连市地铁1号线医大二院3号出入口连接通道装饰装修工程施工合同》约定，经甲方或甲方委托的审计机构进行审计确认工程结算总价后，支付至工程结算总价的95%。本院补充查明，1.大和公司（甲方）与中胜公司（乙方）2017年2月28日签订的《大连市地铁1号线医大二院3号出入口连接通道装饰装修工程施工合同》约定，经甲方竣工验收合格并结算完成甲方支付至结算值的95%。工程承包范围为精装工程及精装电照工程等。2.各方当事人均认可中胜公司将其与大和公司《大连市地铁1号线医大二院3号出入口连接通道装饰装修工程施工合同》项下的工程转包给了滨雨公司。本院认为，结合各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点有两个：一是滨雨公司与中胜公司之间的建设工程施工合同是否有效，进而滨雨公司能否以实际施工人的身份向大和公司主张欠付范围内的工程款；二是大和公司欠付中胜公司工程款的数额应如何确定。针对第一个焦点问题，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，中胜公司与大和公司签订《大连市地铁1号线医大二院3号出入口连接通道装饰装修工程施工合同》，但其并未实际施工案涉工程，而是将该合同项下的工程转包给了滨雨公司，符合上述法律规定的合同无效情形，故中胜公司与滨雨公司2017年2月23日签订的《大连市地铁1号线医大二院站3号出入口连接通道装修分包工程施工合同》应为无效。滨雨公司作为实际施工人有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，要求发包人大和公司在欠付工程价款范围内承担责任。据此，大和公司上诉称滨雨公司无权向其主张权利依据不足，本院不予采纳。针对第二个焦点问题，即大和公司欠付中胜公司工程款的数额应如何确定，大和公司上诉称根据其与中胜公司的合同约定，案涉工程其应支付的工程款比例应为80%，而非95%一节，本院认为，大和公司与中胜公司签订的《大连市地铁1号线医大二院3号出入口连接通道装饰装修工程施工合同》约定，每月按进度支付至施工现场完成的经甲方（大和公司）书面确认的已完工程量80%，工程全部完工，经建设单位、甲方及监理单位验收合格，甲方支付至乙方合同总价款的90%，经甲方竣工验收合格并结算完成甲方支付至结算值的95%。本案中，大和公司虽辩称案涉工程未经竣工验收，但滨雨公司于2017年3月1日即进场施工，合同约定的工期仅为60日，大和公司未能提供充分的证据证明案涉工程至今未竣工验收系由于滨雨公司或中胜公司的原因所致。而组织竣工验收系发包人的责任，大和公司无据证明其曾要求中胜公司或滨雨公司维修、整改或继续施工案涉工程，故对于大和公司关于工程未完工、未验收合格等上诉理由均无充分依据，本院不予采信。并且，大和公司的员工已于2019年2月26日出具了工程结算书，确认大和公司与中胜公司在2019年2月26日的工程款结算总额为2,185,000元。虽在该结算书上标注“未来在工程完工结算时，作为双方结算参考”，但在2019年2月26日后滨雨公司或中胜公司再未施工案涉工程，大和公司亦无充分证据证明案涉工程存在未完工的部分，故2019年2月26日的工程结算书应视为是各方当事人对案涉工程的结算。按照大和公司与中胜公司的合同约定，大和公司应支付工程款的比例应为结算值的95%，即2,075,750元（2,185,000元×95%），扣除大和公司已向中胜公司支付的工程款1,710,100元，一审法院认定大和公司尚欠工程款365,650元并无不当。大和公司主张其仅应支付至结算额80%的上诉理由无充分的事实及法律依据，本院不予支持。一审法院对本案的处理结果并无不当，本院依法予以维持。综上所述，大和公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8616元，由大连大和中盛房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吕瑛审判员  季烨审判员  王亮二〇二〇年三月二十七日书记员  宋敏