陕西省汉中市中级人民法院刑事判决书 (2020)陕07刑终37号 原公诉机关汉中市汉台区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨长林，男，1972年6月16日生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，初中文化，户籍地陕西省汉中市南郑县，住南郑县，2019年5月19日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被汉中市公安局汉台分局刑事拘留，同年6月26日经汉中市汉台区人民检察院批准被依法逮捕，现羁押于汉中市汉台区看守所。指定辩护人赵哲平，陕西云昊律师事务所律师。汉中市汉台区人民法院审理汉中市汉台区人民检察院指控原审被告人杨长林犯非法吸收公众存款一案，于2019年12月10日作出（2019）陕0702刑初264号刑事判决。宣判后，被告人杨长林不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，不需要开庭审理。现已审理终结。    原审法院认定，被告人杨长林为向社会公众吸收存款，遂向陈某某（已判决）提议并于2014年10月与陈某某注册成立了弘茂公司。双方协议：杨长林出资70%，陈某某出资30%，陈某某负责公司日常事务管理，有义务定期向杨长林汇报公司运营情况，杨长林有权监督检查公司日常工作和财务收支情况，并在公司运营中，超过10万元的业务需经杨长林同意方可办理。杨长林任公司董事长，陈某某任公司法定代表人兼总经理。同时，杨长林安排徐峰（已死亡）等人与陈某某一起负责公司的业务员招聘、财务管理等事宜，并在明知公司无经营金融业务许可证的情况下，为给自己实际控制的陕西秦立建设工程有限公司汉中分公司融资，让业务员以口头宣传、发放宣传彩页等形式，以公司发展前景好，公司正投资修建洋县信合大厦和南郑区XX座等工程，向该公司投资理财或存款后可获12%-18%的高额年利息为内容进行宣传，以此在汉中市向社会不特定人群以合同书和收款收据等为凭证吸收公众资金，并将所吸资金以借款形式转给杨长林、偿还自己个人名下借款、向公司业务人员发放提成、支付到期存款本息、维系公司日常运营等。2015年3月26日，杨长林签字确认了陈某某给其提供的弘茂公司资金进出对账单。2015年6月，汉中市旭日劳务有限公司变更为弘丰公司，弘茂公司与弘丰公司为同一注册地，均由陈某某任公司法定代表人兼（总）经理，公司人员及开展业务均与弘茂公司一致。后弘丰公司、弘茂公司资金链断裂，无法还本付息。经陕西润新会计师事务所司法会计鉴定：汉中市弘丰公司（因弘茂公司、弘丰公司实际控制人均是陈某某，故鉴定机构统一以“汉中弘丰公司”来表述）吸收存款共计11876500元，实际吸收公众存款共计10992500元，无法偿还本金数额共计8874500元。所吸收公众存款用于办公的花费共计595554.67元；工资373980元；业务人员提成1303277元；支付投资人利息1442565.50元；归还群众投资款2138000元；归还以前欠款1279400元；2014年11月至2015年4月借给杨长林共计7169100元。原审法院认为，被告人杨长林违反国家金融管理法规，为向其经营的公司融资，与同案人陈某某设立汉中弘茂投资有限责任公司，在明知无相应金融资质情况下，通过街头宣传、散发宣传单等方式，承诺高额利息，向社会吸收公众资金11876500元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条之规定，构成非法吸收公众存款罪。汉中市汉台区人民检察院指控被告人杨长林犯非法吸收公众存款罪的犯罪事实及罪名成立，应依法惩处。被告人杨长林首提犯意，在公司出资、构建、人员招聘、宣传依据、吸收资金流向等方面，其均起主要作用，系主犯；对辩护人关于被告人杨长林仅对弘茂公司承担责任、没有参与弘丰公司成立后的行为，系从犯的辩护意见，根据查明事实，虽然被告人杨长林确未参与弘丰公司的经营运作，但该公司与弘茂公司仅是名称的区别，弘丰公司成立后从事的仍是以杨长林的工程为宣传依托的吸收社会公众存款行为，对该部分行为应认定为被告人杨长林与同案人共同犯罪行为的延续，其在共同犯罪中起主要作用，对辩护人关于被告人杨长林系从犯的辩护意见不予采纳；对辩护人关于被告人构成自首的辩护意见，被告人当庭供述称其于2014年11月后即离开公司、未参与公司运营、未从公司拿钱，该供述内容已构成对主要犯罪事实的否认，不能认定如实供述主要犯罪事实，据此，对关于被告人具有自首情节的辩护意见不予采纳，但其当庭自愿认罪，对该情节可酌情从轻处罚；对辩护人关于被告人具有重大立功的辩护意见，经查，被告人确为公安机关侦破涉黑恶案件提供线索并查证属实，但其检举揭发的犯罪仅为涉黑恶案件中的非法拘禁犯罪部分，并非可能判处无期徒刑以上刑罚或在本省内有较大影响的情形，不符合法律或司法解释对重大立功的规定，故对其构成重大立功的辩护意见不予采纳。被告人杨长林构成一般立功，依法可以从轻处罚。为维护正常的金融管理秩序和良好的社会环境，依据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第二款第一项之规定，判决：一、被告人杨长林犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金200000元。二、已追缴扣押在案的财物由汉中市公安局汉台分局依法按比例发还集资参与人；未追缴到案的财物由汉中市公安局汉台分局依法继续追缴。   上诉人杨长林上诉提出： 1.一审判决认定其主犯不当。他仅参与了公司的组建，并未参与公司的运营。2.弘茂公司所吸收的公众存款并未交给他，他不应为此承担责任。他向陈某某出具的借条是他与陈某某2011-2013年期间的债务以及之后的利息所形成，与弘茂公司吸收的存款并没有关系。陈某某提供的财物报表可以看出弘茂公司的资金走向，并非是转借给他。3.弘茂公司后来改成弘丰实业公司，他并不知情，也没有参与弘丰公司的成立及经营运作，他不应对弘丰实业公司的违法行为承担责任。4.他有自首情节。5.他有重大立功情节。综上，原审量刑过重，请求对其从轻处罚。辩护人提出：1.上诉人并未参与弘丰公司的运营，故对弘丰公司成立后所吸收的资金承担责任，其仅对弘茂公司吸收的资金数额承担责任。上诉人在本案中应认定为从犯，应比照从犯减轻或从轻处罚。2.上诉人杨长林是主动约见的办案人员，应认定为自首。建议二审对其从轻或减轻处罚。经审理查明，原审判决认定上诉人杨长林犯非法吸收公众存款罪的事实是清楚的、正确的，并有以下证据证实：1.受案登记表、立案决定书，证明案件来源情况。                                                   2.弘茂公司营业执照、弘丰实业公司登记表、简介、营业执照、信用代码、书屋登记证、组织机构代码、银行账户开户许可证等，证明弘茂公司成立于2014年10月31日，法定代表人为陈某某，经营范围为市政建设工程项目投资等，该公司无吸收存款资质。2015年6月汉中市旭日劳务有限公司变更为汉中弘丰实业发展有限公司，法人为陈某某，经营范围为中药材种植销售及技术服务、建材营销、工程劳务分包等。3.出资协议，证明弘茂公司系杨长林与陈某某共同出资、陈某某负责公司的日常事务管理。4.房屋租赁合同，证明杨长林、陈某某承租许开坤位于南团结街山河商务酒店二楼半层办公房屋用于经营弘茂投资公司。5.客户及投资统计表，证明陈某某自行统计截止2016年6月30日谢某某、高某某、崔某某等124人在弘丰实业公司投资共计831.3万元。6.报案材料、投资情况调查表、投资（借款）合同、收款收据，证明谢某某、胡某某、崔某某、冯某某、高某某、杨某某等人到汉中市公安XX大队XX街头散发的传单及陈某某等业务员的介绍，知晓弘茂投资公司正在修建洋县信合大厦及南郑XX座等工程需要融资，存款到他们公司可获得高额的利息，于是他们就把钱存到了弘茂公司，并与公司签订了投资管理合同，弘茂公司给他们了一份收据及投资管理合同，后来他们向陈某某要回存款都无果，也找不见陈某某，公司人去楼空。7.借款、还款协议、借条、收条，证明杨长林于2010年至2016年从陈某某处借款并出具了相关的借条，以及陈某某代杨长林向钟彦涛、杨小鹏等人还款的情况。8.对账单，证明杨长林于2015年3月26日在陈某某写的弘茂公司对账单上签署“属实”字样，该对账单显示2014年11月-2015年2月弘茂公司每月接收客户投资款数额与员工工资、提成、税收、利息支出费用及杨长林使用公司资金情况。9.司法会计鉴定报告，证明经司法会计鉴定，弘丰公司共吸收公众存款11876500元，实际吸收公众存款10992500元，未偿还存款共计8874500，所吸收资金主要用于向杨长林借款、归还陈某某个人借款、给业务人员发放提成、支付到期存款本息、维系公司日常运营等。具体为：办公花费共计595554.67元；工资373980元；业务人员提成1303277元；支付投资人利息1442565.50元；归还群众投资款2138000元；归还陈某某以前社会借款1279400元；2014年11月至2015年4月共计借给杨长林7169100元，其中3856722.80元是弘丰公司吸收的公众存款，其余是由陈某某在社会上借款转借与杨长林。10.协助查询财产通知书及银行卡明细，证明杨长林及其妻女银行卡账户内无可用余额。11.证人苏某某证言。证明2014年10月份，她婆婆陈某某开了弘丰公司，当时是陈某某的朋友杨长林开的。公司的宣传彩页她见过，上面写的就是洋县信合大楼的投资工程，以这个项目吸引人来投资。陈某某和杨长林是情人关系，听陈某某说公司筹来的钱都打给洋县信合大楼工地用了。杨长林不常去公司，但公司的人都知道他是公司老总，公司也有他的办公室。除公司筹集的钱外，她婆婆、亲戚朋友好多钱都借给杨长林了。12.证人谢某某、胡某某、崔某某、冯某某、居某某、冉某某、朱某某、高某某、杨某某证人证言。证明弘茂公司、弘丰公司通过业务员口头宣传、发放宣传彩页等形式，以公司发展前景好，公司正投资修建洋县信合大厦和南郑区XX座等工程，向该公司投资或存款后可获12-18%的高额年利息为内容进行宣传，以此吸引了谢某某、胡某某、崔某某、冯某某、居某某、冉某某、朱某某、高某某、杨某某等人向公司存款的事实。13.到案经过及情况说明，证明2019年3月初，杨长林给汉中市公安局及政法委等部门举报反映马元、刘斌涉黑涉恶的相关线索，3月5日扫黑办民警在西安找到杨长林，杨长林反映了自己被陕西群林公司李群等人非法拘禁的线索。同年5月19日，民警在西安将杨长林抓获归案并以涉嫌犯非法吸收公众存款罪刑事拘留。14.户籍证明，证明杨长林身份情况。15.汉中市汉台区人民法院（2019）陕0702刑初79号刑事判决书，证明同案犯陈某某因犯非法吸收公众存款罪经汉中市汉台区人民法院判处有期徒刑五年六个月，并处罚金200000元的事实。16.同案犯陈某某供述，证明她于2009年和杨长林相识，后来发展为情人关系。杨长林做工程时常向她借钱，到2014年本息合计1600万。后来杨长林与她合计成立公司从老百姓那里吸收资金。2014年10月18日她和杨长林签订了出资协议，约定注册资金3000万由杨长林出资2100万占70%，她出资900万占30%。后杨长林通过朋友办理了弘茂公司的营业执照，并在南团结街山河商务酒店二楼租了半层楼用作办公，租金20万是后来用集资款支付的；同年12月公司正式营业，下设财务室和办公室两个部门，杨长林任董事长，负责公司的全部事物，她是公司法定代表人及总经理，负责公司账务，之后她和杨长林商定了兑付利率，半年期为12%、一年期为18%，业务员提成为24%-25.5%。他们仿照其他投资公司的样式印制了弘茂公司的宣传彩页和投资合同，杨长林向业务员们提供了洋县信合和大河坎XX座两个项目的相应资料，由业务员自行对下面的客户进行宣讲，如果有客户投资，业务员将客户带到财务室交款，双方签订投资合同，合同的投资方是存款客户，项目方（借款方）是陕西秦立建设工程有限公司汉中分公司，弘茂公司是管理方，合同一式两份，客户、公司各保留一份。财务人员每天会将客户名单和投资款汇总后交给她，业务员的工资只有提成、当日现金结算，她在每月10-15号给投资客户支付利息。同时杨长林天天都到公司确认当天的业绩情况，并将公司账上的钱取走，让她先行记账，月底一次给她出具借款协议。她记的账都是融资数额和还本付息情况，十万元以下她可以支付，十万元以上要杨长林签字后才能支付，但到2015年4月后杨长林经常不在汉中，从那时起就没有杨长林签字、都是她签字了。吸收的资金除支付利息、业务员提成、员工工资、公司运行费用外，其他的全给杨长林了，杨长林说钱用到秦立公司的工程项目上了。2015年5月弘茂公司更名为弘丰实业发展有限公司，改名是因为国家不允许私人开设投资公司。当时磊鑫公司被查处，她们公司也拉不到业务。杨长林就建议她挑一些在公司里投资、对公司信任度高的投资人聘为公司的业务员，继续开展吸收资金的工作，她照此物色了三四个投资人继续开展业务。从这时候起，杨长林就很少到公司来了，公司里进账也就越来越少，杨长林只有在需要用钱的时候会到公司取钱，或以电话的方式要求她给他的债主打款还钱，但都没有给她出具过借款协议。直到2015年8月，杨长林才给她出具了一份189万的借条，从这之后她就再没有见过杨长林了。公司的资金，最主要流向是帮助杨长林偿还债务。她之前以自己名义向他人借款交给杨长林，杨长林再给她打借条，最后杨长林无法偿还这些借款，债主就找她要账，她只有使用公司吸收的资金来还款，支付利息。一直到2016年6月份，公司没钱了就停止运营了。“弘丰实业发展有限公司项目资料”蓝皮书是杨长林制作的，里面有弘丰公司的简介、工商证照，杨长林所代理的秦立建设工程有限公司工商证照、公司业绩，还有秦立公司建设洋县信合大楼的建设施工合同，秦立公司向弘丰公司申请借款的审批表、担保书、借款借据。这些是杨长林让她拿给投资群众的，目的是想让老百姓更加相信她们的项目和公司实力。17.上诉人杨长林供述，2011年到2013年他陆续向陈某某借钱共计175万元，利息是 3分至l角5分，到2014年的时候陈某某说借款本息是1700多万。2014年，张书平建议他开个投资公司，以投资的名义高息向老百姓集资，一方面可以缓解工程上的资金压力，一方面可以还点账。他就找到陈某某谈开投资公司的事。最后商定由陈某某担任公司法定代表人，他是董事长。2014年10月，他们注册弘茂公司，公司注册资金3000万，他和陈某某签了协议，约定他出资2100元占股70%，陈某某出资900万，占股30%，陈某某负责公司财务。成立弘茂公司向社会吸收资金的目的是给自己实际控制的陕西秦立建设工程有限公司汉中分公司融资。宣传时以其承揽的洋县信合大厦和南郑区XX座工程为宣传依托。上述证据，经原审庭审举证、质证，其来源合法有效，内容客观真实，且相互印证，应予认定。本院认为，上诉人杨长林为向其经营的工程项目融资，违反国家金融管理法规，伙同他人设立汉中弘茂投资有限责任公司、弘丰实业发展有限公司，在明知该公司不具有金融资质情况下，通过街头宣传、散发传单形式向社会不特定群众进行宣传，以高额利息为诱饵，吸收社会公众资金11876500元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十六条之规定，构成非法吸收公众存款罪。原公诉机关指控上诉人杨长林犯非法吸收公众存款罪的事实及罪名成立，应依法惩处。上诉人杨长林首起犯意，在公司出资、成立、构建、人员招聘、宣传依据、资金流向等方面均起主要作用，系主犯。上诉人杨长林为公安机关侦破涉黑恶刑事案件提供线索并经查证属实，构成立功，依法可从轻处罚。对上诉人及其辩护人提出其并未参与弘茂公司的经营，不应认定为主犯的意见，经查，上诉人是为自己的建筑工程融资而首起犯意，与陈某某共同成立弘茂公司，吸收社会公众资金以缓解自身资金紧张状况，并在公司成立、机构设置、场地租赁、人员招聘、宣传资料方面等积极策划实施，在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯。故该上诉意见及辩护意见，不予采纳。上诉人提出其未使用弘茂公司资金的上诉意见，经查，上诉人对其向陈某某出具的借条无异议，结合上诉人和陈某某供述，可以认定上诉人向陈某某借款的事实，且有在案证据弘茂公司对账单，证实2014年11月至2015年3月，上诉人杨长林合计使用弘茂公司资金3245715元，上诉人在该对账单签字确认，以上证据均可证实上诉人使用弘茂公司资金的事实。故该上诉意见，不予采纳。上诉人及其辩护人提出上诉人并未参与弘丰公司的设立、运营，不应对弘丰公司的行为承担责任的上诉意见，经查，弘丰公司虽是陈某某成立，但系上诉人与陈某某共同商谋，为逃避国家相关部门对非法集资活动的打击而成立，弘丰公司仍是按照弘茂公司的经营模式，继续以杨长林的在建工程为宣传依托，向社会公众吸收存款，并对前期弘茂公司吸收的社会公众存款给予承兑付息，所吸收的资金也用于偿还杨长林的借款，该行为应认定为上诉人杨长林与同案犯陈某某共同实施非法吸收公众存款行为的延续，故上诉人及其辩护人该上诉意见及辩护意见，不予采纳。上诉人及辩护人认为上诉人构成自首的意见，经查，上诉人主动联系公安机关是因其向公安机关举报被陕西群林公司李群等人非法拘禁的犯罪线索，并非是就自己的犯罪行为主动投案，且上诉人被抓获后，对其主要犯罪事实未能如实供述，不能认定为自首，该上诉意见及辩护意见，不予采纳。上诉人提出其构成重大立功的辩护意见，经查，上诉人检举揭发的犯罪仅为涉黑恶案件中的非法拘禁犯罪部分，并非可能判处无期徒刑以上刑罚或在本省内有较大影响的情形，不符合重大立功的认定标准，故该上诉意见，不予采纳。上诉人提出原审对其量刑过重的上诉意见，经查，上诉人非法吸收公众存款11876500元，数额巨大，依法应在有期徒刑三至十年之间量刑，原审已经结合上诉人的犯罪金额、情节，对上诉人予以从轻处罚，量刑适当，故该上诉意见不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。    审  判  长   刘晓敏   审  判  员    张小娟   审  判  员    王  伟 二〇二〇年三月二十六日    法 官 助 理  袁  媛   书  记  员  井嘉伟       1