河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终5747号上诉人（原审被告）：永安财产保险股份有限公司驻马店中心支公司。负责人：禹峰，系该公司总经理。委托诉讼代理人：丁春江，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：张迪，女，2002年7月25日生，汉族，住平舆县。法定代理人：张三星，男，1971年6月7日生，汉族，住址同上。委托诉讼代理人：**，河南息州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：金文华，男，1962年12月19日生，汉族，住新蔡县。被上诉人（原审被告）：驻马店市汽车运输有限公司。法定代表人：姜振，系该公司董事长。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司滨州市分公司。法定代表人：刘艳玲，系该公司总经理。上诉人永安财产保险股份有限公司驻马店中心支公司（以下简称永安财保驻马店支公司）与被上诉人张迪、金文华、驻马店市汽车运输有限公司、中国人民财产保险股份有限公司滨州市分公司（以下简称人保滨州市分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服息县人民法院（2019）豫1528民初5428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人永安财保驻马店支公司的委托诉讼代理人丁春江、被上诉人张迪的委托诉讼代理人**到庭参加了诉讼。被上诉人金文华、驻马店市汽车运输有限公司、人保滨州市分公司经本庭合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。永安财保驻马店支公司上诉请求：1、一审最终判决金额计算有误，请求二审依法改判或发回重审。2、伤残鉴定不合理、不认可。3、由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、本案中驻马店市汽车运输有限公司在我公司投保道路人承运险，保险明细内明确写明，每次事故限额400000元（包含医疗费）。根据《永安保险股份有限公司道路客运承运人责任险保险条款》第27条，保险人在合同所附伤残等级赔偿限额比例表规定的百分比，乘以每人责任限额内计算赔偿。该案原告九级伤残，我公司应按20%比例承担。即每次事故每座人身伤亡最高限额400000元*20%=80000元，原告伤残我公司应只赔偿80000元，且精神抚慰金、鉴定费不在赔偿范围内，不应由我公司承担。二、根据保单特别约定，本案应扣除10%免赔额后进行赔付。我公司已尽到提示说明义务，一审法院认定我公司未尽到提示说明义务，事实认定不清。张迪辩称，一、被答辩人永安财保驻马店支公司上诉称应在40万元限额内再按伤残等级赔偿限额比例进行赔偿的理由不能成立。首先这种约定条款为比例赔付条款；其次，该条款属于“免除保险人责任的条款”；第三，永安财保驻马店支公司未有证据证明其对比例赔付条款尽到了提示和说明义务，该条款属无效条款。驻马店市汽车运输公司购买的座位险为每座40万元，永安财保驻马店支公司应在40万限额内进行赔偿。二、被答辩人要求加扣10%免赔额后进行赔付，没有事实和法律依据。该条款也系免责条款，同样因永安财保驻马店支公司未有证据证明其对免责条款尽到了提示和说明义务，该条款属无效条款。三、根据合同的相对性原则，保险条款中投保人与保险人免责的约定不能约束合同外的第三人。交通事故中的受害人要求保险公司赔偿的请求是法定的，而不是基于投保人与保险人的约定。四、根据豫高法（2018）372号文件规定，精神损害抚慰金和鉴定费属于保险赔偿范围，应当由保险公司承担。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应当维持原审判决。金文华、驻马店市汽车运输有限公司、人保滨州市分公司未到庭亦未提交书面答辩意见。张迪向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告各项损失共计330700.36元；2.本案诉讼费用等由被告承担。一审法院认定事实：2018年6月9日10时55分许，被告金文华驾驶豫Ｑ×××××大型客车，沿京广106国道由北向南行驶至106国道息县岗李店乡许岗路口路段时，与相对方向张岗驾驶的鲁Ｍ×××××重型半挂牵引车（挂车：鲁MER75挂）相撞，致两车受损及大型客车乘坐人赵影影、张迪受伤，乘坐人赵谨昊死亡的道路交通事故。本次事故经息县公安局交通警察大队出具的事故认定书认定，被告金文华负本次事故的全部责任。豫Ｑ×××××大型客车所有人系被告驻马店市汽车运输有限公司，该车在被告永安财保驻马店支公司处投保有道路客运承运人责任保险，保单显示每次事故每座人身伤亡最高赔偿限额（含医疗费用）为40万元，本次事故发生在保险期内。事故发生后，被告金文华补偿给原告50000元，原告不再追究被告金文华的刑事责任。息县人民检察院指控被告金文华犯交通肇事罪，于2018年7月10日向一审法院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人赵影影、王倩倩（被害人赵某之母亲）向一审法院提起附带民事诉讼。2018年9月30日，一审法院作出（2018）豫1528号刑初317号刑事附带民事判决书，判决第三项为：附带民事诉讼被告人中国人民财产保险股份有限公司滨州市分公司判决生效后十日内赔偿附带民事诉讼二原告人赵影影、王倩倩人民币12000元，该款现已支付完毕。原告受伤后，入住河南圣德医院住院治疗6天，经诊断为：上肢关节损伤；开放性肱骨骨折；开放性尺骨骨折；血管损伤；前臂神经损伤；上肢肌腱损伤；上肢肌肉损伤；指骨近节骨折；胸壁挫伤。原告于2018年6月15日从河南圣德医院转入河南省洛阳正骨医院（河南省骨科医院）住院治疗75天，经诊断为：开放性肱骨髁间骨折；上肢撕脱伤；上臂尺神经断裂；肱骨髁间骨折清偿及外规定架固定术后；肘关节韧带断裂；指骨骨折。原告出院后，于2018年9月9日入住河南省洛阳正骨医院（河南省骨科医院）住院治疗26天，经诊断为：陈旧性肱骨骨折；上臂尺神经损伤；肘关节僵硬。原告张迪的伤情经息县人民法院委托信阳息州法医临床司法鉴定所鉴定，意见为：被鉴定人张迪评为九级伤残；误工期：100日，营养期：60日，护理期：40日；后期医疗费用预估为5000元。另查明，原告张迪于2015年9月至2018年6月在平舆县第一高级中学就读。上述事实有下列证据予以证明：1.原告身份证复印件及学校证明；2.《协议书》、《谅解书》、收条等；3.道路交通事故认定书；4.诊断证明、病历、医疗票据等；5.鉴定意见书及鉴定费票据；6.交通费票据；7.（2018）豫1528号刑初317号刑事附带民事判决书；8.庭审笔录。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。息县交警大队作出的道路交通事故责任认定客观公正，且原、被告双方均无异议，故对该责任认定书，一审法院予以采信。因被告金文华负本次事故的全部责任，车辆投保的交强险公司被告人民财险承保的鲁Ｍ×××××重型半挂牵引车为无责车辆，该车的交强险无责任限额已用尽，故对原告的责任，应当由被告永安财险在道路客运承运人责任保险限额内承担赔偿责任。豫Ｑ×××××大型客车的行驶证、被告金文华的驾驶证已经（2018）豫1528号刑初317号刑事附带民事判决书予以认定，本案中不再核对。原告的司法鉴定意见书为一审法院委托有资质的机构作出，且被告未提供相关证据证明该鉴定违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，故对该鉴定，一审法院予以认可。原告误工费一项，因其未满十八周岁，事故发生时，其在学校学习，且开庭时未能提供误工费的相关证据，故原告误工费一项，一审法院不予支持。因原告在平舆县第一高级中学上学，故其残疾赔偿金应当按照城镇标准计算。被告永安财险关于道路客运承运人责任保险只包括医疗费、残疾赔偿金、死亡赔偿金项目，且残疾赔偿金分级别，一个级别4万元，针对本案，被告认为原告九级伤残，残疾赔偿金定额为8万元的辩称理由，被告并未提供相关证据予以证明，故对原告的各项损失，被告永安财险应当在保单规定的“每次事故每座人身伤亡最高赔偿限额（含医疗费用）：40万元”限额内承担赔偿责任。根据法律规定，并结合诉辩意见，一审法院确定原告张迪的损失如下：1、医疗费：39515.46元+374.11元+5.36元+186元+2298.72元+82581.32元+16407.33元+5000元+5.5元+90元=146463.8元；2、住院伙食补助费：50元/天×（6+75+26）天=5350元；3、营养费：20元/天×60天=1200元；4、护理费：39522元/年÷365天×40天=4331.18元；5、交通费：5500元；6、鉴定费：1900元；7、残疾赔偿金：31874.19元/年×20年×20%=127496.76元；8、精神抚慰金：10000元；以上共计302241.74元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，一审法院判决如下：被告永安财产保险股份有限公司驻马店中心支公司于本判决生效之日起十五日内在保险限额范围内赔偿原告张迪各项损失共计302241.74元。本案诉讼费3131元，由被告金文华承担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审查明的一致。本院认为，关于上诉人永安财保驻马店支公司提出的根据双方保险合同的约定，被上诉人张迪九级伤残，其公司应按20%比例承担，即每次事故每座人身伤亡最高限额400000元*20%=80000元，对于张迪伤残其只应赔偿80000的赔偿金及根据保单特别约定，本案应扣除10%免赔额后再进行赔付的上诉理由。经查，在另案，即本案交通事故另一受害人赵某与被告人金文华及刑事附带民事诉讼被告人驻马店市汽车运输有限公司、永安财保驻马店支公司、人保滨州市分公司的诉讼，息县人民法院所作的（2018）豫1528刑初317号刑事附带民事判决书载明：“附带民事被告人永案财保驻马店支公司的代理人辩称：“……；4、应按保险合同的约定，对每位乘客在40万元限额内予以赔偿”。在该诉讼中，上诉人同样作为被告，并未提出只承担20%及扣除10%的免赔额后再进行赔付的主张，该判决亦判令本案上诉人永安财保驻马店支公司在承保的每座人身伤亡最高限额400000元内赔偿赵某311773.95元。本案与赵某一案系同一事故，同一案件实事，理应同判。再者，上诉人在本案原审及二审的过程中均未提供任何证据证明其上述主张。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。故原审关于此项的认定并无不当，上诉人的此项上诉理由不能成立。关于上诉人提出的鉴定费1900元，其不应予以赔付问题。《中华人民共和国保险法》第四十九条规定:“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因、和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”。鉴定费用属于上述法律规定的必要的合理费用，上诉人永安财保驻马店支公司应予赔付，上诉人的此项上诉理由亦不能成立，本院二审不予支持。关于上诉人提出的精神抚慰金10000元不在赔偿范围内，其不应承担的上诉理由。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《最高人民法院关于机动车交通事故强制责任保险赔偿限额中物质损害和精神损害赔偿次序问题的批复》的规定，若基于交强险，发生的交通事故，受害人缘于侵权之诉向肇事方和交强险公司主张精神损害赔偿，保险公司应予赔偿。若基于商业险，因保险公司承担的是合同责任，因此在商业险中，保险公司不应承担精神损害赔偿责任。本案中判令上诉人承担责任的依据系客运承运人责任保险，此险种非交强险，而是商业险。故上诉人永安财保驻马店支公司不应承担精神损害赔偿责任。上诉人的此项上诉理由成立，本院二审予以支持。原审判令上诉应赔付金额为302241.74元，本院二审纠正为292241.74元。综上所述，上诉人永安财保驻马店支公司关于精神抚慰金10000元，其不应承担的上诉理由成立，本院二审予以支持。其他上诉请求不能成立，予以驳回。原审关于抚慰金的认定属适用法律错误，本院二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销息县人民法院（2019）豫1528民初5428号民事判决；二、永安财产保险股份有限公司驻马店中心支公司于本判决生效之日起十五日内在保险限额范围内赔偿张迪各项损失共计292241.74元。本案一审诉讼费3131元，由金文华承担。二审诉讼费6261元，永安财产保险股份有限公司驻马店中心支公司承担6000元，金文华承担261元。本判决为终审判决。审判长 芦 倩审判员 时华军审判员 韩 洋二〇二〇年三月十六日书记员 胡和平