新疆维吾尔自治区奎屯市人民法院   刑 事 判 决 书   （2019）新4003刑初179号      公诉机关奎屯市人民检察院。   被告人耿丽媛，女，1987年6月8日出生，汉族，大专文化，奎屯童颜美容院合伙人，户籍所在地新疆维吾尔自治区克拉玛依市，捕前住新疆维吾尔自治区克拉玛依市独山子区。因涉嫌犯销售假药罪，于2019年2月15日被奎屯市公安局刑事拘留，经奎屯市人民检察院决定，同年3月23日被该局执行逮捕。同年9月30日，经奎屯市人民检察院决定取保候审。   辩护人陈敏，新疆盛尊律师事务所律师。   被告人耿娜娜，女，1987年2月28日出生，汉族，高中文化，奎屯童颜美容院合伙人，户籍所在地新疆维吾尔自治区克拉玛依市，捕前住新疆维吾尔自治区克拉玛依市独山子区。因涉嫌犯销售假药罪，于2019年2月15日被奎屯市公安局刑事拘留，经奎屯市人民检察院决定，同年3月23日被该局执行逮捕。同年9月30日，经奎屯市人民检察院决定取保候审。   辩护人罗新，新疆同泽（奎屯）律师事务所律师。   被告人贾璐，女，1988年8月10日出生，汉族，大学文化，奎屯童颜美容院经营者，户籍所在地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州，捕前住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州奎屯市。因涉嫌犯销售假药罪，于2019年2月15日被奎屯市公安局刑事拘留，经奎屯市人民检察院决定，同年3月23日被该局执行逮捕。同年9月30日，经奎屯市人民检察院决定取保候审。   奎屯市人民检察院以奎检公刑诉［2019］128号起诉书指控被告人耿丽媛、耿娜娜、贾璐犯非法行医罪，于2019年11月26日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。奎屯市人民检察院指派检察员赵晓斌出庭支持公诉，被告人耿丽媛及其辩护人陈敏、被告人耿娜娜及其辩护人罗新、被告人贾璐到庭参加了诉讼。在诉讼过程中，由于不可抗拒的原因（新冠肺炎疫情），本院裁定中止审理，并于2020年3月30日恢复审理。本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。   公诉机关指控，2016年1月至2019年1月，被告人耿丽媛、耿娜娜在未取得医师执业资格的情况下，仍在被告人耿丽媛位于克拉玛依市家中，违规使用国外生产的肉毒素、玻尿酸等药品和医疗器械，非法从事重睑成形术、隆鼻术、除皱、填充、溶脂等医疗美容活动。   2017年7月至2018年11月，被告人耿丽媛、耿娜娜、贾璐合伙开设奎屯童颜美容院，三被告人在未取得医师执业资格的情况下，仍在奎屯童颜美容院违规使用国外生产的肉毒素、玻尿酸等药品和医疗器械，非法从事重睑成形术、隆鼻术、除皱、填充、溶脂等医疗美容活动，违法所得共计307,183元人民币。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了物证肉毒素、玻尿酸、记账本，受案登记表、立案决定书、涉嫌犯罪案件移送书、户籍信息、抓获经过、扣押决定书及扣押清单、情况说明、证明，证人赵某1、冯某、汪某1等二十八人的证言，被告人耿丽媛、耿娜娜、贾璐的供述与辩解、辨认笔录等证据证实。公诉机关认为，被告人耿丽媛、耿娜娜、贾璐在未取得医师执业资格情况下，非法从事医疗美容活动，情节严重，三被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款之规定，应当以非法行医罪追究刑事责任；鉴于三被告人具有坦白、自愿认罪认罚情节，建议判处被告人耿丽媛一年六个月以下有期徒刑并处罚金、被告人耿娜娜、贾璐一年以下有期徒刑并处罚金，均可适用缓刑。   被告人耿丽媛、耿娜娜、贾璐对指控事实、罪名及量刑建议均没有异议且签字具结，在审理过程中亦无异议。   被告人耿丽媛的辩护人提出的辩护意见是：同意被告人构成非法行医罪的定性，对犯罪事实和量刑建议均无异议。但被告人自愿认罪认罚，初犯、无前科，社会危害性不大，愿意退赃退赔，建议适用缓刑。辩护人提交了民事判决书、住院病历首页，以证实耿丽媛离婚后独自抚养患有川崎病的婚生子；收条和谅解书，以证实顾客皮娟娟收到退赔款项并对其谅解。   被告人耿娜娜的辩护人提出的辩护意见是：对指控罪名无异议。被告人系初犯、无前科，社会危害性不大，具有坦白情节，自愿认罪认罚、退赔，有悔罪表现，建议适用缓刑。   被告人贾璐提出的辩护意见是：其主观恶性不深，系初犯，参与时间较晚，所起作用不大，有悔罪表现，愿意认罪认罚。   经审理查明，2017年7月至2018年11月，被告人耿丽媛、耿娜娜、贾璐合伙开设奎屯童颜美容院。该美容院营业执照上载明的经营范围是：生活美容，推拿、按摩，美甲服务；化妆品的零售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。由被告人耿丽媛制作重睑成形术、隆鼻术、除皱、填充、溶脂等宣传广告，被告人耿娜娜负责通过发布微信朋友圈进行宣传，被告人贾璐在店内提供生活美容服务。三被告人通过主动向客户推荐或经客户要求，在从事上述项目过程中违规使用无中文标识和说明的肉毒素、玻尿酸等药品和医疗器械。在非法从事上述活动过程中以推荐消费者使用的方式变相销售肉毒素53只、玻尿酸153只，经营数额307,183元人民币（下同）。   另查明，肉毒素和玻尿酸均由被告人耿丽媛联系、购买，使用肉毒素和玻尿酸的相关服务项目均由被告人耿丽媛主要操作。经相关机构认定，涉案的肉毒素属于药品，玻尿酸属于三级医疗器械。被告人耿丽媛、耿娜娜、贾璐共同经营的童颜美容院向消费者推荐使用的53只肉毒素进货成本25,740元，变相销售经营额84,756元，违法所得59,016元；153只玻尿酸进货成本45,900元，变相销售经营额222,418元，违法所得176,518元。   再查明，三被告人到案后如实供述了上述犯罪事实，在审查起诉阶段签署了《认罪认罚具结书》，并当庭自愿认罪认罚。克拉玛依市独山子区司法局经过社会调查，被告人耿丽媛、耿娜娜符合在独山子社区矫正的相关条件；新疆生产建设兵团第七师司法局通过社会调查，同意被告人贾璐在其辖区进行社区矫正。被告人耿丽媛、耿娜娜已分别向本院退缴违法所得78,512元，被告人贾璐已向本院退缴违法所得78,510元。   认定上述事实的证据如下：   一、书证   1.受案登记表、立案决定书，证实奎屯市公安局受理案件及立案时间。   2.抓获经过，证实涉案三被告人被侦查机关抓获的时间及地点。   3.奎屯市卫计委综合执法监督局情况说明，证实涉案三被告人未取得医疗机构执业许可证。   4.伊犁州食品药品监督管理局认定书，证实奎屯童颜美容院使用的MEDITOXIN（肉毒素）系未经批准进口使用的药品，奎屯童颜美容院使用的玻尿酸属三级医疗器械。   5.奎屯童颜美容院营业执照，证实该美容院性质是个体工商户，经营者及经营场所，经营范围包括生活美容、推拿、按摩、美甲服务、化妆品零售。   6.扣押决定书、扣押清单，证实奎屯市公安局扣押涉案物品的时间、种类、数量、特征等。   7.账本四册、进货与使用情况清单，证实奎屯童颜美容院日常经营的项目、种类、收费、分红、会员信息及进货情况，从事重睑成形术、隆鼻术、除皱、填充、溶脂等过程中主要使用肉毒素和玻尿酸的经营数额共计307,183元人民币。   8.户籍信息，证实被告人耿丽媛、耿娜娜、贾璐均已经达到刑事责任年龄。   9.认罪认罚具结书，证实三被告人在审查起诉阶段均自愿认罪认罚，并签字具结。   二、证人证言   证人汪某2、赵某1、阿某、游某、王某1、常某、马某、侯某1、冯某、祖某马尔·玉散江、吴某、樊某、李某1、郭某、郑某、侯某2、李某2、孙某、王某2、王某3、雷某、李某3、黄某1、汤某、王某4、赵某2、王某5、谢某、刘某、黄某2的证言，证实①在地点为独山子晶都花园、奎屯市童颜美容院，从事的项目有使用肉毒素、玻尿酸进行隆鼻、除皱、填充、大V小V等项目，主要是耿丽媛执针操作；耿娜娜和贾璐有的时候分别打下手。②证人均是通过童颜美容院或者耿娜娜的微信广告宣传而到该院来做相关项目的，有的客户是因该院做相关的优惠活动而来的、还有部分客户是因朋友推荐而来的。   三、被告人供述与辩解   1.被告人耿丽媛的供述与辩解，证实①其与耿娜娜、贾璐共同在独山子的住房和童颜美容院进行医疗美容，营业执照没有医疗美容，仅仅有生活美容。②耿娜娜是从事宣传、贾璐是负责一般顾客的生活美容，美容院是合伙共同出资的，获得的收入是三个人平分。③肉毒素和玻尿酸是从北京一个韩国的经销商处进货，其本人也在北京学过医疗美容，其向消费者推荐的肉毒素与玻尿酸三人自己也使用过。   2.被告人耿娜娜的供述与辩解，证实①2017年起三被告人共同投资合伙经营奎屯童颜美容院，美容院的收入是三人均分，营业执照上登记的经营者是贾璐，三人在经营中分工明确。②奎屯童颜美容院无微整形方面的资质，该美容院打玻尿酸、打肉毒素、打溶脂针、做双眼皮项目都是由耿丽媛操作。③肉毒素进价一支是400元左右，售价是一千五至两千五，进价是其听耿丽媛说的，售价是对外的标价。   3.被告人贾璐的供述与辩解，证实①三名被告人合伙开美容院的情况，美容院的经营范围、三人的工作分工。②该美容院没有诸如肉毒素、玻尿酸、微整形等方面的经营资质；美容院使用的肉毒素、玻尿酸无中文标识和说明。③美容院使用的玻尿酸进价一般一支220元至300元，卖给顾客两三千，熟人价是1500元左右，肉毒素一支进价是360元，卖给顾客一般是两千二三，活动价是1200元左右。   四、辨认笔录   汪某2、赵某1、阿某等二十八名证人的辨认笔录，证实经证人辨认，给证人注射肉毒素的人均是被告人耿丽媛。   上述证据经庭审举证质证，来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，均具有证明效力，且各被告人及辩护人均无异，本院予以认定，并作为本案的定案依据。被告人耿丽媛的辩护人出示的民事判决书与病案资料与本案定罪量刑不具有关联性，本院不予采信；收条和谅解书仅证实被告人向二十八名消费者之一退赔，退赔数额七千元与犯罪数额三十万七千余元悬殊过大，对本案量刑影响较小，本院在量刑时酌情予以考虑。   本院认为，被告人耿丽媛、耿娜娜、贾璐合伙开办的奎屯童颜美容院没有经营药品、医疗器械的相关资质，仍然变相销售无中文标识和说明的肉毒素、玻尿酸，其行为属于违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖药品及医疗器械，经营数额307,183元、违法所得235,534元，扰乱市场秩序，情节严重，三被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实，量刑建议适当，本院予以采纳。但公诉机关指控三被告人犯非法行医罪的罪名定性不当，本院不予采纳。被告人耿丽媛、耿娜娜、贾璐到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；三被告人已退缴违法所得235,534元，可酌定从轻处罚；三被告人当庭自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔，本院依法追缴的被告人耿丽媛、耿娜娜、贾璐违法所共计235,534元得，应当上缴国库。   被告人耿丽媛、耿娜娜的辩护人提出二被告人社会危害性不大的辩护意见，经查认为，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第三款的相关规定，违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品数额在十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，应当认定为非法经营罪情节严重的情形。本案三被告人未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖的药品，非法经营无中文标识和说明的肉毒素、三类医疗器械玻尿酸，经营数额与违法犯罪数额均达到情节严重标准，严重扰乱药品和医疗器械经营市场秩序，社会危害性较大，二辩护人的意见缺乏法律依据，本院不予采纳。被告人贾璐关于其在犯罪中所起作用不大的辩解意见，经查认为，本案系共同犯罪，三被告人共同经营平分营利，作用虽有所不同，但不宜区分主从犯，本院在量刑时酌情予以区别。被告人与辩护人的其他辩护意见，与庭审查明事实相符，本院予以采纳，并在量刑时予以考虑。综合考虑本案案情、公诉人的量刑意见、被告人的悔罪表现、退赃情况、相关司法行政机关的社会调查意见等，本院决定对三被告人从轻处罚并适用缓刑。   综上，为打击刑事犯罪，依法保护国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度不受非法侵害，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十一条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：   一、被告人耿丽媛犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币九万元。   （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）   二、被告人耿娜娜犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币八万元。   （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）   三、被告人贾璐犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币七万元。   （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）   四、禁止被告人耿丽媛、耿娜娜、贾璐在缓刑考验期限内从事药品和医疗器械的经营。   五、已追缴的被告人耿丽媛、耿娜娜、贾璐共同违法所得人民币235,534元予以没收，上缴国库。   六、公安机关扣押在案的肉毒素及玻尿酸予以没收，由扣押机关依法处理。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。         审  判  长   王文军   审  判  员   杨 力   人民 陪 审员   罗桂珍         二 〇 二 〇 年 三 月 三 十 日     法 官 助 理   魏 娜   书  记  员   陈韵冰