中华人民共和国广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0111民初12807号原告：广东安居房产有限公司，住所地广东省广州市白云区。法定代表人：郑佳。诉讼代表人：广东安居房产有限公司管理人。负责人：陈忠，广东天诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：阿布都开尤木.如孜，广东天诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘小兰，广东天诺律师事务所实习人员。被告：广东省建设发展总公司，住所地广东省广州市白云区。法定代表人：王崴，公司总经理。委托诉讼代理人：周婉芳，广东博厚律师事务所律师。被告：金马国际联合公司(GOLDENHORSEINTERNATIONALJOINTCO)，住所地香港金钟道。授权代表：CAIXIAOJU。委托诉讼代理人：吕春华，广州金鹏（白云）律师事务所律师。委托诉讼代理人：石永雄，广州金鹏律师事务所律师。被告：金马国际联合公司（BRITISHVIRGINISLANDSGOLDENHORSEINTERNATIONALJOINTCO)，住所地SkeltonBuilding,MainStreet。授权代表：冯地。原告广东安居房产有限公司（以下简称安居公司）与被告广东省建设发展总公司（以下简称省建设总公司）、金马国际联合公司（以下简称香港金马公司）、金马国际联合公司（BRITISHVIRGINISLANDSGOLDENHORSEINTERNATIONALJOINTCO.)（以下简称维尔京金马公司）损害公司利益责任纠纷一案，本院于2018年9月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭开庭进行了审理。原告安居公司管理人的负责人陈忠及委托诉讼代理人阿布都开尤木.如孜，被告省建设总公司的委托诉讼代理人周婉芳，被告香港金马公司的委托诉讼代理人吕春华、石永雄，到庭参加诉讼。被告维尔京金马公司经本院传票传唤，逾期未到庭。本案现已审理终结。安居公司向本院提出诉讼请求：1、被告省建设总公司、被告香港金马公司共同向原告安居公司返还资金人民币3087298.54元；以该款向安居公司破产清算一案中的债权人作出清偿；2、被告省建设总公司、被告香港金马公司共同承担安居公司破产清算一案的案件受理费、破产管理人报酬和破产清算工作费用，具体金额以最终破产案件法院裁定确认的为准；3、被告维尔京金马公司对上述第一项和第二项诉讼请求承担连带责任；4、案件的诉讼费用由三被告共同承担。事实和理由：2017年8月10日，广州市中级人民法院出具(2017)粤01破23号民事裁定书，裁定受理周礼和、关若蕾对原告安居公司的破产清算申请。同日出具了指定管理人决定书，指定广东天诺律师事务所担任原告管理人，负责人为陈忠。管理人根据广州市中级人民法院的要求，对原告进行全面接管后发现：香港金马公司和省建设总公司于1992年共同设立原告安居公司开发房地产，香港金马公司占股68%，省建设总公司占股32%，章程约定按照公房的方式进行利益分配，房屋建成后，双方按照约定分配了所建房层讲行销售取得利润。1995年香港金马公司与维尔京金马公司签订《股权变更协议》，约定香港金马公司将其在原告的全部股权转让给维尔京金马公司，转让后维尔京金马公司享有转让前香港金马公司的一切权益及承担一切责任和义务。2007年2月26日原告被吊销营业执照，被告省建设总公司和被告维尔京金马公司没有进行清算，在原告进入破产程序后，两股东均不出现，也未提供任何原告财产、账册和文件的资料和线索，经广州市中级人民法院裁定确认的债权为3087298.54元，经管理人多方查找，均无任何财产可供偿还债务。经查，1992年4月27日安居公司的公司章程载明：根据《中华人民共和国中外合作经营企业法》，省建设总公司（甲方）与香港金马公司（乙方）合作兴建广州市西关大厦，成立安居公司。特制定本章程：合作公司为有限公司；合作公司的规模为首建设三幢20层（联体）的西关大厦，其征地面积6115平方米，规划建筑面积44128平方米，计划投资额人民币7500万元；合作公司注册资本为人民币7500万元，其中甲方占32%，为人民帀2400万元，乙方占68%，人民币5100万元；合作项目的总投资为7500万元人民币，双方按注册资本比例分担筹集投资额的任务，任何一方如转让其出资额，不论全部或部分，都须经其他一方同意并报有关部门批准，而另一方有优先购买权；利益分配采取分房办法解决，西关大厦建筑面积44128平方米，其中甲方得11900平方米（不含回迁面积），占39.6%，乙方分得18150平方米，占60.4%，乙方分得房屋在境外出售，所获利润归乙方所有；合作公司以其全部资产对其债务承担责任，合作公司清偿债务后的剩余财产，按双方的出资比例进行分配。1992年4月28日，安居公司成立，企业类型是中外合作企业。投资中方是省建设总公司，投资外方是香港金马公司，经营地址是广州市广园中路景泰直街6号。1994年12月22日，安居公司作出《关于“西关大厦”利益分配事宜》，载明：“兹有关‘省建设总公司’与‘香港金马公司’合作兴建开发的‘西关大厦’，其销售产权的分配如下：回迁部分：北塔（除9楼及20楼二层属安居公司）及首层101部分。金马公司：裙楼首层（102、103部分）、二、三层全部。安居公司：除以上部分以外，塔楼及地下室全由合作公司对外销售及经营。以上分房面积以测量所实测面积为准。裙楼属“金马公司”所有部分不销售，“金马公司”留作自用。1995年2月6日，省建设总公司（甲方）、香港金马公司（乙方）和维尔京金马公司（丙方）签订《股权变更协议》，约定：乙方将其在安居公司的全部股权转让给丙方；转让完成后乙方不再享有及承担原其在安居公司应享有的全部权益和应承担的一切责任及义务，丙方将享有乙方转让前享有的一切权益并承担乙方转让前承担的一切责任及义务。1995年6月14日的粤经贸资批字[1995]389号《关于广东安居房产有限公司变更合作外方的批复》载明：同意合作方香港金马公司将其在合作公司的全部股权、权益转让给维尔京金马公司，退出合作经营。合作公司安居公司改由省建设总公司与维尔京金马公司继续合作经营。1995年6月16日，经广东省工商行政管理局核准，安居公司的合作经营者发生变更，合营者外方由香港金马公司变更为维尔京金马公司。从以上事实可以反映出，香港金马公司在转让股权前，在与省建设总公司均未预留任何财产用于偿还安居公司对外债务的情况下，即对安居公司的所有财产即房屋进行了内部分配，严重违反了安居公司章程的规定，性质上属于公司股东滥用股东优势地位抽逃出资、损害外部债权人利益的不法行为。香港金马公司转让股权后，也未将其分得的权益即房屋财产转让给维尔京金马公司，且维尔京金马公司和香港金马公司系关联企业，其法定代表人为同一人，即维尔京金马公司对于安居公司原股东香港金马公司抽逃资金是明知和积极配合的。在安居公司被吊销营业执照后，省建设总公司和维尔京金马公司没有依法组成清算组进行清算，也没有补足出资进行债务清偿。所以依据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”，第二十一条“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”，第三十五条“公司成立后，股东不得抽逃出资”，最高人民法院《关于适用若干问题的规定（三）》第十四条第一款“股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持”等法律和司法解释之规定，为维护债务人安居公司破产清算一案债权人的合法权益，管理人作为诉讼代表人特依法提起诉讼，请求贵院判如原告所请。被告省建设总公司辩称：省建设总公司不同意原告的全部诉讼请求。一、省建设总公司认为作为原始股东分配安居公司的财产行为合法合规不会减弱安居公司的偿债能力，并非滥用公司法人独立地位和股东有限责任的行为。省建设总公司根据合同和章程约定利益分配方式，采取分房的方法，已经取得相关主管部门审批，分房不会减弱安居公司的偿债能力，反而是安居公司确定其分得具体销售位置，销售给其他小业主的前提条件。分房的行为不属于滥用公司法人独立地位和股东有限责任的行为。安居公司若认为省建设总公司分配财产并进行登记的行为违法，应当向房管部门提出异议，或者向人民法院提起对房管部门颁证行为违法的行政诉讼。房管部门对省建设总公司相应财产进行合法登记，本身就是一种具备法律效力的行政行为，是对省建设总公司合法取得财产的确认，也是对省建设总公司财产合法性的最有效的证明。二、安居公司在吊销之前就已经没有任何财产可供执行，而且吊销原因也是未按规定年检。因此股东并未存在法律所规定的因未履行清算义务而导致安居公司财产贬值、流失、毁损或者灭失的情形。省建设总公司在（2015）穗荔法民二初字第12号判决书中，证明在2006年12月19日，也就是终止执行的裁定日期之前，安居公司就已经没有可供执行的财产，但安居公司是在2007年2月26日才因不按照规定年检的原因被吊销。也就是说安居公司在被吊销之前就已经无财产可供执行。安居公司是否进行清算也跟安居公司有无财产没有任何关联。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题规定28条规定，有限责任公司的股东，股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。如前所述，安居公司在吊销之前就已经没有任何财产可供执行，而且吊销原因也是未按规定年检。因此股东并未存在法律所规定的因为履行清算义务而导致安居公司财产贬值流失、毁损或者灭失的情形。三、省建设总公司不存在抽逃出资的行为。根据公司法司法解释三第12条的规定，公司成立后，公司股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持。第一是制作虚假财务会计报表，虚增利润进行分配。第二是通过虚构债权债务关系将其出资转出。第三是利用关联交易将出资转出。第四是其他未经法定程序将出资抽回的行为。因此，省建设总公司不存在上述抽逃出资的行为。香港金马公司辩称：除同意省建设总公司的辩论意见外，补充以下几点：一、原告不是适格的诉讼主体。原告依据公司法第二十条第三款主张权利，根据公司法第二十条第三款的规定，诉讼主体应该是债权人而不是安居公司；二、债权人周礼和、关若蕾、苏永勤、邝敏华已经提出了多起股东损害公司债权人权益责任纠纷案，经历了一审、二审、再审，总共18宗案件，包括了生效判决，本案原告以香港金马公司抽逃出资为由，要求香港金马公司对债权人的债权清偿，按照民诉法一事不再理的原则，应该驳回其诉讼请求。二、原告的诉讼请求已经远远超出了诉讼时效，丧失了胜诉的权利。香港金马公司的分房行为，在1994年12月，1995年6月转让股权退出公司，股权转让行为均已得到了原告安居公司的配合以及办妥相关的变更手续。安居公司应当在金马公司办妥登记日1994年12月23日起两年内提出，原告在25年之后才提起本案诉讼，已经远远超出了两年的诉讼时效，三、香港金马公司与维尔京金马公司是完全不同的法律主体。四、香港金马公司以分房作为进行一个利益的分配，完全按照协议跟合同章程以及相关审批机构的批复来进行。原告属中外合作企业，区别于一般的有限责任公司。根据特殊法优于普通法的原则，分房行为也符合了1988年4月18日实施的《中外合作经营企业法》第22条规定，中外合作经营企业法规定，合作企业的合同约定分配利益和产品，承担风险和亏损，因此香港金马公司的分房行为不属于滥用公司独立法人地位和公司有限责任损害公司债权人的行为，更不属于抽逃出资行为，所以无需对债权人的债务承担任何责任。五、香港金马公司上述分房不会减弱了安居公司的偿债能力，根据安居公司在1998年资产负债表显示，1997年年末的资产远远大于负债，不存在资不抵债的情形。另外，在1998年、1999年、2000年的资产负债表以及查册表均可显示安居公司在1997年、1998年以及以后的几年拥有大量的存款和未分配的利润。自1994年分房到2007年，安居公司一直有效长期运营长达十多年之久，也充分地证明分房并没有减弱安居公司的偿债能力。本案的债权确认时间是在2018年3月15日，是香港金马公司退出安居公司之后，那么安居公司以后的经营跟现有的股东未按期履行债务清偿行为，与香港金马公司无关。六、已经有生效判决确定香港金马公司的分房行为是合法合规的，不属于抽逃出资。七、香港金马公司于1995年完全退出了安居公司。安居公司于2007年2月26日被吊销。被吊销之后的清算义务人为现任的被告省建设总公司和维尔京金马公司，香港金马公司不是清算义务人，对于现任股东怠于行使清算义务导致债权人申请破产清算产生的相关管理费、受理费、报酬以及破产清算工作费等费用与香港金马公司无关，香港金马公司无需承担任何的责任。经审理查明：1992年4月9日的粤经贸咨批字[1992]209号《关于合作经营广东安居房产有限公司合同、章程的批复》中记载：同意省建设总公司（甲方）、中国南海石油联合服务总公司（乙方）与香港金马公司（丙方）合作经营安居公司；合营期限为15年，从营业执照签发之日计起；建设规模为建设3栋20层联体的广州西关大厦，建设性质为商品房；建设地点在广州市十八甫路；建筑面积44128平方米；工程应在1994年底前竣工交付使用；投资总额为7500万元人民币，注册资本为2280万元人民币；甲、乙各出资365万元人民币，各占注册资本16%,丙方出资1550万人民币的外汇，占注册资本的68%;经营范围是建设和经营广州“西关大厦”商品房及其综合管理服务；利益分配采取分房的方法，“西关大厦”总建筑面积为44128平方米，扣除拆迁居民回迁面积后，剩余建筑面积为30050平方米，其中甲、乙双方共分得11900平方米，占39.6%，所得利润按双方各占50%分配；丙方分得18150平方米的商品房，占60.4%，利润归其所有；“西关大厦”配套商场用途的第一层建筑面积，不得在境外销售或出租，只能出售、租给国内企业经营，或由本合作企业自营；各方分得的商品房应在境内外直接出售给用户，丙方分得的房产应向境外销售，收取外汇；企业发生亏损，按各方所占出资比例各自承担责任，外汇平衡由企业自求解决；双方合同、章程与本批文不符之处，以批文为准，修改后报广东省对外经济贸易委员会备案。1992年4月27日，省建设总公司与中国南海石油联合服务总公司签订《关于终止合作兴建西关大厦合同书》，约定中国南海石油联合服务总公司退出兴建西关大厦项目。同时，根据省建设总公司与香港金马公司签订的《合作经营广东安居房产有限公司补充合同》，注册资本变更为7500万元。上述事项的变更经广东省对外经济贸易委员会的批准。1992年4月27日安居公司的公司章程载明：根据《中华人民共和国中外合作经营企业法》，省建设总公司（甲方）与香港金马公司（乙方）合作兴建广州市西关大厦，成立安居公司，特制定本章程；合作公司为有限公司；合作公司的规模为首批建设三幢20层（联体）的西关大厦，其征地面积6115平方米，规划建筑面积44128平方米，计划投资额人民币7500万元；合作公司注册资本为人民币7500万元，其中甲方占32%，为人民币2400万元，乙方占68%，人民币5100万元；合作项目的总投资为7500万元人民币，双方按注册资本比例分担筹集投资款的任务；任何一方如转让其出资额，不论全部或部分，都须经其他一方同意并报有关部门批准，而另一方有优先购买权；利益分配采取分房办法解决，西关大厦建筑面积44128平方米，其中甲方得11900平方米（不含回迁面积），占39.6%，乙方分得18150平方米，占60.4%，乙方分得房屋在境外出售，所获利润归乙方所有；合作公司为十五年，自营业执照签发之日起计算；合作公司以其全部资产对其债务承担责任，合作公司清偿储备后的剩余财产，按双方的出资比例进行分配。1992年4月28日，安居公司成立，企业类型是中外合作企业。投资中方是省建设总公司，投资外方是香港金马公司，经营地址是广州市广园中路景泰直街6号。1994年12月22日，安居公司作出《关于“西关大厦”利益分配事宜》，载明：兹有关省建设总公司与香港金马公司合作兴建开发的“西关大厦”，其销售产权的分配如下：回迁部分：北塔（除9楼及20楼二层属安居公司）及首层101部分。香港金马公司：裙楼首层（102、103部分）、二、三层全部。安居公司：除以上部分以外，塔楼及地下室全由合作公司对外销售及经营。以上分房面积以实测面积为准。裙楼属香港金马公司所有部分不销售，香港金马公司留作自用。1995年2月6日，省建设总公司（甲方）、香港金马公司（乙方）和维尔京金马公司（丙方）签订《股权变更协议》，约定：乙方将其在安居公司的全部股权转让给丙方；转让完成后乙方不再享有及承担原其在安居公司应享有的全部权益和应承担的一切责任及义务，丙方将享有乙方转让前享有的一切权益并承担乙方转让前承担的一切责任及义务。1995年6月14日的粤经贸资批字[1995]389号《关于广东安居房产有限公司变更合作外方的批复》载明：同意合作方香港金马公司将其在合作公司的全部股权、权益转让给维尔京金马公司，退出合作经营。合作公司安居公司改由省建设总公司与维尔京金马公司继续合作经营。1995年6月16日，经广东省工商行政管理局核准，安居公司的合作经营者变更为省建设总公司和维尔京金马公司。根据香港金马公司提供安居公司1998年度-2000年度年检报告书显示，安居公司资产分别是131508496.1元、129410375.46元、139174990.92元。另查明：位于广东省广州市荔湾区十八甫路30号102、103房，二楼，三楼的房产，房地产权属人均为香港金马公司。2018年3月15日，广州市中级人民法院作出（2017）粤01破23号民事裁定书，确认周礼和、关若蕾普通债权2073599.89元，苏永勤、邝敏华普通债权886498.25元，吴瑞申、欧健芬普通债权127200.4元，共计3087298.54元。2018年12月4日，广州市中级人民法院作出（2017）粤01破23号民事裁定书，以安居公司资不抵债且无财产可供分配，裁定：宣告安居公司破产；终结破产程序。庭审中，安居公司明确以香港金马公司与省建设总公司的实物分房行为及香港金马公司与维尔京金马公司的股权转让行为损害安居公司利益作为诉请的依据。以上事实有(2017)粤01民终2660号民事判决书、《合作经营广东安居房产有限公司补充合同》、广东省对外经济贸易委员会作出的《关于广东安居房产有限公司变更合作外方的批复》、（2017）粤01破23号民事裁定书及当事人陈述予以证实。本院认为：本案属损害公司利益责任纠纷，香港金马公司注册地在香港，维尔京金马公司注册地在英属维尔京群岛，故本案属涉外侵权纠纷。因各方没有约定处理争议所适用的法律，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条的规定，侵权责任适用侵权行为地，本案安居公司主张的侵权行为发生在我国国内，因此，应适用中华人民共和国内地法律作为解决本案争议的准据法。综合各方诉辩意见，本案争议焦点有：一、安居公司是否属于本案适格主体；二、安居公司的诉请是否超过诉讼时效；三、安居公司的起诉是否违反一事不再理原则；四、三被告是否因实物分房行为及股权转让行为须承担责任。关于安居公司主体是否适格。安居公司经破产清算后经广州市中级人民法院裁定终结破产清算程序，目前处于吊销状态，并未注销，仍属民事主体。根据《中华人民共和国破产法》第二十五条第（七）项的规定，管理人代表债务人参加诉讼。本案安居公司以香港金马公司、省建设总公司在未预留任何财产用于偿还债务的情况下对安居公司的财产进行分配，以及维尔京金马公司积极配合香港金马公司股权转让的行为，损害安居公司的利益，安居公司作为原告，管理人作为诉讼代表，符合法律规定。关于安居公司的诉请是否超过诉讼时效。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十九条第一款的规定：“公司股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司全面履行出资义务或者返还出资，被告股东以诉讼时效为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”安居公司以香港金马公司抽逃、侵占安居公司的财产，损害债权人利益为由提起本案诉讼，香港金马公司主张超过诉讼时效，本院不予支持。安居公司起诉是否违反一事不再理。本案安居公司主张三被告作为股东处分公司财产损害公司利益，请求安居公司返还经破产程序确认的债权相应的财产，与此前个别债权人起诉主张三被告承责，并非同一诉讼请求，因此，本案原告的诉讼并非重复诉讼。关于三被告是否需要承担责任的问题。庭审中，安居公司明确以香港金马公司与省建设总公司进行实物分房以及香港金马公司与维尔京金马公司的股权转让行为损害安居公司利益为由要求三被告承责。本院认为，根据《中华人民共和国中外合作经营企业法》第二十一条的规定，中外合作者依照合作企业合同的约定，分配收益或者产品，承担风险和亏损。广东省对外经济贸易委员会对合作经营安居公司作出粤经贸资批字(1992)209号《关于合作经营广东安居房产有限公司合同、章程的批复》，同意其利益分配采取分房的办法。因此，建设总公司、香港金马公司从安居公司分得房产，是按合作合同的约定对收益进行了分配，亦取得了相关主管部门的同意，不属于滥用公司独立法人地位和股东有限责任的行为，也不属于《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条第（四）项规定的“未经法定程序将出资抽回的行为”。因此，香港金马公司与省建设总公司的实物分房行为，合法合规。香港金马公司与维尔京金马公司的股权转让得到广东省对外经济贸易委员会的批准，并非私自转让。实物分房行为发生在1994年，股权转让行为发生在1995年，安居公司于2007年被吊销营业执照，安居公司没有证据证明实物分房及股权转让时，安居公司处于亏损状态。综上，安居公司的诉请，缺乏法律依据，本院不予支持。维尔京金马公司经本院合法传唤，逾期未到庭，本院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国中外合作经营企业法》第二十一条，《中华人民共和国公司法》第三条、第二十条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条第（四）项、第十四条第二款、第十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用》第四十四条之规定，判决如下：驳回原告广东安居房产有限公司的诉讼请求。案件受理费34768.2元，由原告广东安居房产有限公司负担。如不服本判决，原告广东安居房产有限公司、被告广东省建设发展总公司可在判决书送达之日起十五日内，被告金马国际联合公司(GOLDENHORSEINTERNATIONALJOINTCO)、金马国际联合公司（BRITISHVIRGINISLANDSGOLDENHORSEINTERNATIONALJOINTCO)可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  张里活人民陪审员  李丽钻人民陪审员  陈侃俊二〇二〇年三月二十六日书 记 员  许玉玲