四川省成都市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川01刑终70号 原公诉机关成都市双流区人民检察院。 上诉人（原审被告人）余有慧，曾用名余友慧，女，1956年10月12日出生，汉族，中专文化，原双流现代农业发展投资有限公司董事长、总经理，户籍所在地成都市双流区。2019年3月15日因涉嫌职务犯罪被成都市双流区监察委员会留置审查，同年5月17日被成都市公安局双流区分局刑事拘留，5月27日被逮捕。现羁押于成都市双流区看守所。 辩护人卜志伟，四川民科律师事务所律师。 辩护人罗云，四川民科律师事务所律师。 原审被告人孙涛，男，1964年7月14日出生，汉族，大专文化，原系双流现代农业发展投资有限公司项目部部长（2009年10月任副总经理），户籍所在地成都市双流区。2019年5月16日因涉嫌犯贪污罪被成都市公安局双流区分局刑事拘留，同年5月27日被逮捕。2019年12月12日被成都市双流区人民法院决定取保候审。 原审被告人李亚平，女，1977年6月23日出生，汉族，大学文化，原系双流现代农业发展投资有限公司综合部兼董事会秘书（2012年2月任副总经理），户籍所在地成都市双流区。2019年5月16日因涉嫌犯贪污罪经成都市双流区人民检察院决定取保候审，同年12月12日被成都市双流区人民法院决定取保候审。 成都市双流区人民法院审理成都市双流区人民检察院指控原审被告人余有慧犯贪污罪、受贿罪，原审被告人孙涛、李亚平犯贪污罪一案，于2019年12月12日作出（2019）川0116刑初900号刑事判决。原审被告人余有慧不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2007年至2009年期间，时任原双流现代农业发展投资有限公司（以下简称双流农投公司）董事长兼总经理的被告人余有慧及时任原双流农投公司项目部部长的被告人孙涛、综合部部长兼董事会秘书的被告人李亚平，采取虚增开支报费用、收取保险公司政策性保险管理费（工作经费）不入账的手段，套取国家资金人民币110余万元，设立账外“小金库”，由李亚平负责保管存于其个人建设银行卡和办公室保险柜中。2008年下半年的一天，余有慧、孙涛、李亚平三人经共谋，决定从“小金库”中拿出15万元以“辛苦费”名义平分，每人分得5万元耗用；2009年4月初的一天，余有慧、孙涛、李亚平三人经共谋，决定从“小金库”中拿出60万元以“辛苦费”名义平分耗用，后李亚平用建设银行卡向孙涛个人的中信银行卡转账20万元、以现金方式给予余有慧20万元，自行留存20万元；2011年1月的一天，已退休的余有慧通过李亚平得知双流农投公司“小金库”中还剩余13万元，便让李亚平将13万元交予自己处理，后李亚平开车到余有慧居住的棠湖帝景门口接到余有慧，并在车上将13万元现金交予余有慧，余有慧将该笔款项据为己有。 2008年5月至2010年上半年期间，被告人余有慧利用担任原双流农投公司董事长兼总经理的职务之便，为涉及企业及个人申请贴息贷款、借款担保、资金拨付等方面提供便利，先后收受成都市新彘猪业有限公司老板杨林所送“感谢费”现金80万元、收受双流县润泽果卉博览园老板龚良润所送“感谢费”现金10万元、收受四川斯特佳饲料有限公司老板何德洲所送“感谢费”现金5万元、收受养猪专业户宋义昌所送“感谢费”现金2万元，共计97万元。 原判另查明，2018年2月，成都市双流区监察委员会接到被告人李亚平涉嫌贪污问题线索开展初核，2019年3月12日、13日，被告人李亚平、孙涛在派驻单位的纪检组工作人员陪同下到成都市双流区监察委员会接受调查。同年3月14日，被告人余有慧由成都市双流区监察委员会工作人员带走接受调查。案发后，被告人余有慧退出赃款135万、被告人孙涛退出赃款25万元、被告人李亚平退出赃款25万元。2017年4月，双流农投公司合并到双流兴城公司。 原判认定上述事实并经庭审举证、质证和认证的证据有：受案登记表、立案决定书、到案经过，双流农投公司工商材料、部门职能、岗位职责材料，财务凭证、发票，银行交易明细、银行卡凭条，证人证言，被告人供述和辩解等。 原判认为，被告人余有慧、孙涛、李亚平在时任双流农投公司董事长、项目部部长、综合部部长兼董事会秘书期间，利用职务之便，设立“小金库”，共同侵吞资金归个人所有。其中，余有慧参与侵吞资金88万元，实际分得38万元；孙涛参与侵吞资金75万元，实际分得25万元；李亚平参与侵吞资金88万元，实际分得25万元；余有慧、孙涛、李亚平的行为均已构成贪污罪。余有慧、孙涛、李亚平是共同犯罪，余有慧原系双流农投公司董事长，在共同贪污犯罪中起关键、决定作用，是主犯；孙涛、李亚平在共同贪污犯罪中起次要作用，是从犯，可从轻处罚。余有慧在担任双流农投公司董事长兼总经理期间，利用职务之便为他人谋利，收受他人贿赂款97万元，其行为亦构成受贿罪。余有慧一人犯二罪，依法应当数罪并罚。案犯后，余有慧在接受成都市双流区监察委员会调查期间，主动交代监委尚未掌握的受贿犯罪事实，具有自首情节，依法可以从轻处罚。余有慧于2019年3月15日被成都市双流区监察委员会留置，留置时间应折抵刑期。余有慧、孙涛、李亚平在案发后退出全部赃款，庭审中如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，量刑时可酌情予以考虑。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款（二）项、第三百八十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十九条、第七十二条、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人余有慧犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十五万元；犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十五万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币五十万元。二、被告人孙涛犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二十万元。三、被告人李亚平犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二十万元。四、扣押在成都市双流区监察委员会的被告人余有慧涉案赃款135万元、被告人孙涛涉案赃款25万元、被告人李亚平涉案赃款25万元均予以没收，上缴国库。 宣判后，原审被告人余有慧不服，提出上诉。上诉人余有慧提出原判量刑过重的上诉意见。理由如下：1.余有慧在未被采取强制措施时余有慧即如实供述其贪污的犯罪事实，应认定为自首；2.余有慧与李亚平、孙涛共谋贪污，不宜区分主从，原判认定余有慧系主犯错误；3.余有慧认罪悔罪、退赃退赔。其辩护人的意见除与余有慧一致外，另提出余有慧受贿一事已过法定追诉时效的辩护意见。请求二审依法改判，对余有慧从轻处罚。 经本院审理查明的事实及采信的证据与原判一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人余有慧与原审被告人孙涛、李亚平，身为国家工作人员，利用职务上的便利，虚增开支、收取保险公司政策性保险管理费不入账，私设“小金库”，侵吞国有资金归个人所有，其行为均已构成贪污罪，且数额巨大。余有慧在担任双流农投公司董事长兼总经理期间，利用职务之便为他人谋取利益，收受他人钱款97万元，其行为已构成受贿罪，且数额巨大。余有慧一人犯二罪，依法应当数罪并罚。 本案贪污系共同犯罪，李亚平、孙涛听取余有慧指示，三人共谋私设“小金库”，余有慧总计分得国有资金38万元，李亚平、孙涛各分得25万元，在共同犯罪中，余有慧起主要作用，系主犯；孙涛、李亚平起次要作用，系从犯，依法可从轻处罚。余有慧主动交代监察委员会尚未掌握的受贿犯罪事实，系自首，可从轻处罚。案发后，余有慧、孙涛、李亚平退出全部赃款，庭审中如实供述自己的犯罪事实，量刑时可酌情予以考虑。 针对上诉人余有慧及其辩护人的上诉、辩护意见，本院综合评析如下： （一）关于上诉人余有慧在贪污共同犯罪中是否系主犯的问题。在案证据双流县人民政府职务任免、委派通知，双流农投公司文件、双流县国有资产监督管理办公室文件等证实，双流农投公司于2007年成立，2007至2009年期间余有慧系该公司董事长兼总经理，原审被告人孙涛系公司项目部部长、李亚平系该公司综合部部长兼董事会秘书。余有慧及孙涛、李亚平的供述不仅与上述证据相吻合，还证实余有慧安排李亚平、孙涛采取虚增开支、收取保险公司政策性保险管理费等方法，套取国家资金人民币110余万元设立账外“小金库”，李亚平在余有慧的安排下管理该笔费用并定时向余有慧报告明细；2008年至2009年期间，三人分两次私分上述钱款，每人共计各分得25万元，2011年余有慧又安排李亚平将上述“小金库”中剩余13万元提取自用。证人彭某的证言，则进一步证实其应余有慧的要求给双流农投公司虚开发票的事实。上述证据，相互印证，足以证实李亚平、孙涛在余有慧的安排下套取国家资金后，三人各分得人民币25万、25万、38万元；余有慧在本案贪污共同犯罪中起领导作用、所分资金最多的事实。余有慧及其辩护人所提，余有慧不应认定为主犯的意见，与审理查明的上述事实不符，本院不予采纳。 （二）关于上诉人余有慧在贪污犯罪中是否构成自首的问题。经查，在案证据举报材料、留置决定书、询问通知书、到案经过等证实，成都市双流区监察委员会接到举报后，于2019年3月13日询问原审被告人李亚平，掌握到余有慧等人利用职务上的便利侵吞国有资金的事实后，于3月15日将余有慧从成都市双流区财政局带至区纪委监委接受调查。余有慧及其辩护人所提余有慧未被采取强制措施即如实供述其贪污犯罪事实，余有慧构成自首的意见，与审理查明事实不符，本院不予采纳。 （三）上诉人余有慧受贿罪是否已过法定追诉期限的问题。本院认为，依据《中华人民共和国刑法》第八十九条关于“追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算”的规定，犯罪行为存在连续状态的，追诉期限应从犯罪行为终了之日起计算。本案中，余有慧利用其担任双流农投公司的董事长兼总经理的职务便利，为杨林等人提供帮助后，分别于2008年收受杨林“感谢费”80万元、何德洲“感谢费”5万元，于2009年收受龚良润“感谢费”10万元，于2010年收受宋义昌“感谢费”2万元，共计收受他人财物共计97万元，法定刑为三年以上十年以下。余有慧收受他人财物的行为从2008年起处于连续状态，直至2010年才结束，依据前述法律规定，余有慧的追诉期限应从2010年起计算。《中华人民共和国刑法》第八十七条规定：“犯罪经过系列期限不再追诉：......（二）法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年。”依据该规定，余有慧上述受贿行为，必须经过十年即至2020年才不受追诉，而本案于2019年3月15日就已立案，并未超过追诉期限。余有慧的辩护人所提余有慧受贿罪已过追诉期限的辩护意见，于法无据，本院不予采纳。 原判综合余有慧的犯罪事实、犯罪性质等情节，以余有慧犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十五万元；犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十五万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币五十万元，量刑适当。余有慧及其辩护人所提原判量刑过重的上诉、辩护意见，本院亦不予采纳。 综上，原判决认定事实清楚、适用法律正确、量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 刘 英 审判员 邓学财 审判员 伍分玉 二〇二〇年三月十八日 书记员 彭 筱