广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终3306号上诉人（原审原告）：赖房新。委托诉讼代理人：卢梓文，广东达盛律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘远聪。上诉人赖房新与上诉人刘远聪房屋买卖合同纠纷一案，赖房新、刘远聪不服广东自由贸易区南沙片区人民法院（2019）粤0191民初533号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。赖房新上诉请求：1.撤销一审判决第三项；2.改判刘远聪向赖房新退还定金100000元；3.案件一、二审诉讼费用由刘远聪承担。事实和理由：一、一审法院遗漏查明赖房新妻子刘建新与刘远聪及其代理人何锦荣微信聊天记录，该记录能客观真实反映出自2017年4月28日至2017年5月17日期间双方就履行案涉《房地产买卖合同》交涉的真实情况；刘远聪对赖房新多次电话、微信联系置之不理，不与赖房新进行任何磋商；对赖房新在2017年4月28日通知何锦荣过完五一节后办理同贷，何锦荣并未提出异议，其后反复失约，充分证明刘远聪通过何锦荣假意传递同意与赖房新办理按揭、进行协商的手段，拖延合同履行时间，造成赖房新逾期履行从而达到解除合同的目的。二、导致案涉《房地产买卖合同》不能继续履行是因为刘远聪的根本违约，刘远聪应对此承担相应的违约责任。三、刘远聪依法应全额返还定金给赖房新。综上，请求二审法院查明事实，改判支持赖房新的全部上诉请求。刘远聪上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.改判驳回赖房新的全部诉讼请求；3.本案诉讼费用由赖房新承担。事实和理由：一、一审法院认为没有证据显示双方就定金数额变更达成一致意见，属认定事实错误。赖房新自身已明确其支付的110000元为定金，且在发生本案纠纷前从未就110000元定金问题存有争议。二、一审法院已认定本案违约方为赖房新，根据案涉《房地产买卖合同》第六条第2款违约责任的约定，守约方有权要求违约方支付等额于总楼价百分之十的违约金。按照总楼款1150000元计算，违约金应为115000元，一审法院既然认定了本案违约方为赖房新，那么赖房新需要承担的违约金超过已支付的110000元定金，一审法院却要求刘远聪返还其中10000元，没有合同和法律依据。因此，请求二审法院查明事实，改判支持刘远聪的上诉请求。刘远聪对赖房新的上诉请求辩称，坚持一审意见，本案中赖房新构成根本违约，刘远聪已经发出了解除通知，合同已经解除。即便按照赖房新的观点，其认为一次性付款时间是约定不明的情况下，刘远聪也于5月3日发函要求其在5月8日前一次性付款，符合合同约定。但刘远聪在5月8日还是未能收到一次性的购房款，且在5月8日赖房新仍然要求刘远聪配合办理按揭，已经构成逾期违约。且根据刘远聪一审提交的证据即5月8日录音中，赖房新妻子已经明确表明其无法一次性支付这么多钱，也就表明了其存在逾期根本违约的事由，刘远聪发函解除合同是符合法律规定的，无需再适用合同中另行等待10个工作日的情况。赖房新拒绝一次性付款，已构成根本违约，5月8日的录音在增城法院另案诉讼过程中已出示了原始载体。按照一审法院的观点，违约方也是赖房新，赖房新的上诉理由完全不能成立，其逻辑在于5月8日后找刘远聪协商并且要求按揭，刘远聪没有理会就代表刘远聪同意了其按揭贷款的请求，同意变更了合同内容，但自始至终刘远聪并没有同意按揭办理的意思表示，如果可以一次性付款根本不用协商按揭，其只需提供一次性付款的银行流水，以及要求中介明确具体到房管部门进行过户的时间，但赖房新一直没有这样做，明显是企图通过要一直协商的方式掩盖其根本违约的事实。赖房新对刘远聪的上诉请求辩称，第一，双方合同约定的定金是100000元，赖房新也是按合同约定分三次付清，双方没有对定金数额进行变更。第二，刘远聪称赖房新的证据清单上写了定金110000元，这是笔误，且证据清单只是作为证据目录的辅助性文件，不具有承认放弃变更诉讼请求的效力。第三，不管在增城法院还是一审法院的审理过程中，赖房新都是主张2017年3月31日所支付的10000元是房款，这在增城法院和一审法院认定的事实中均有明确。综上，请求驳回刘远聪的上诉请求。赖房新向一审法院起诉请求：1.解除案涉《房地产买卖合同》中双方形成的买卖合同关系，刘远聪退还赖房新110000元；2.案件诉讼费、保全费由刘远聪负担。一审法院认定事实：涉案房屋为刘远聪名下物业，登记建筑面积为98.32平方米。2017年3月3日，赖房新（买方）、刘远聪（卖方）、广州市保值房地产代理有限公司（经纪方）签订《房地产买卖合同》（编号：1701676），约定：卖方将涉案房屋出售给买方，建筑面积98.32平方米，物业总楼价1150000元。卖方同意本次交易过程中买方可指定过户到他人名下（如需办理按揭贷款的，买方可指定以他人名义办理按揭手续并过户到其名下）。买卖双方同意该物业交付使用的时间为卖方收齐楼款当天。因买方或卖方违反本合同约定，包括但不限于如拒不配合提供交易所需要资料或逾期办理按揭、注销抵押登记、过户等买卖相关手续，逾期交付房产，逾期支付房款等无故不履行或怠于履行本合同项下义务，则：1.逾期不超过10个工作日的，守约方有权要求违约方每日按总楼价的千分之一向守约方支付违约金；2.逾期超过10个工作日仍未履行的，守约方有权解除合同并要求违约方承担定金责任（双倍返还定金或没收定金）或支付等额于总楼价百分之十的违约金。3.逾期未超过10个工作日仍未履行，若守约方同意继续履行合同的，守约方有权要求违约方从逾期之日起按每日总楼价的千分之一向守约方支付违约金。合同未约定明确履行期限的，以守约方或居间方发生敦促履行通知之日起五天为履行期限。合同三方任何一方追究违约方违约责任的，违约方除按前述条款承担违约责任外，守约方为追究违约责任而发生的所有费用，包括但不限于评估费、律师费、诉讼或仲裁费用、查询费等均由违约方承担。本合同记载的联系地址为所有通知、文件、资料的送达地址，如有变更，须及时书面通知合同其他方，否则仍以上述地址为有效送达地址，一经正常投递后2日内即视为送达。合同备注处手写“签定本合同起买方支付卖方定金人民币叁万元整（30000.00元），在2017年3月4日前支付定金人民币贰万元整（20000.00元），剩余定金人民币伍万元整在2017年3月19日补足给卖方”。合同附件中约定：付款方式为按揭付款，1、签订本合同时支付100000元作为定金；2、首期款360000元，买方应在过户当天领取过户回执后即支付给卖方；3、剩余楼价款790000元为按揭付款；4、买方应在本合同签订后7个工作日内向银行申请按揭贷款并提供申请按揭所需的全部资料，卖方须在此日期前配合买方提交申请按揭银行所需全部资料并按银行规定签署相关文件（如因贷款银行原因无法办理按揭贷款而需另向其他银行重新提交按揭申请的，卖方须继续配合，提交期限为刘远聪知无法办理按揭或贷款金额不足之日起10个工作日内）。买方因个人信用问题导致无法办理按揭贷款的，所造成的责任及损失由买方承担。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。上述合同签订后，刘远聪分别于2017年3月3日、2017年3月4日、2017年3月19日、2017年3月31日出具《定金收据》，确认收取赖房新定金30000元、20000元、50000元、10000元。刘远聪认为上述110000元均是定金，赖房新认为上述110000元中有100000元是定金，另外10000元属于房款。2017年3月19日，赖房新和刘远聪签订《补充协议》，载明买方承诺在2017年5月1日前出具银行同意贷款书，若买方无法出具银行贷款书则要一次性支付全部楼款给卖方。同日，赖房新和刘远聪签订《免责声明书》，载明于2017年3月19日买方要求自行找银行办理该物业的相关贷款手续，买卖双方声明，若买方无法出具银行同意贷款书责任与中介方无关。买方则要一次性支付全部楼款给卖方。2017年5月3日，刘远聪向赖房新发出《催告函》，载明因赖房新未在2017年5月1日前办妥银行同贷书，需一次性支付全部购房款，故刘远聪要求赖房新在2017年5月8日前准备足额房款支付给刘远聪并配合办理过户手续，否则将解除合同并保留追究相应责任等内容。刘远聪在庭审中确认于2017年5月4日收到上述函件。2017年5月12日，赖房新向刘远聪发出《告知书》，载明刘远聪未按合同约定提供办理按揭手续的资料，导致赖房新至今未取得同贷书；确认于2017年5月3日收到刘远聪发出的催告函，但希望就双方合同履行事宜能当面协商解决，或者是配合办理按揭手续或者协商一次性付款都可以；赖房新将于2017年5月15日上午在居间方广州市保值房地产代理有限公司处请刘远聪一同协商继续履行合同。2017年5月12日，刘远聪向赖房新发出《解除合同通知书》，记载赖房新未在承诺期内及刘远聪的催告期内获得银行同意贷款书，也未一次性支付清房款，赖房新已构成根本违约，刘远聪要求在本通知书寄发之日解除双方签订的《房地产买卖合同》。该邮件被退件。2017年5月15日，刘远聪向赖房新发出《复函》，载明因赖房新未在2017年5月8日前出具同贷书，也未一次性支付房款，构成根本性违约；刘远聪已经办理了香港居民身份证，已前往香港居住，赖房新要求刘远聪前往广州市保值房地产代理有限公司处协商是对刘远聪的为难；赖房新未在2017年5月1日前获得同贷书或一次性支付房款，而后又要求刘远聪协助办理按揭，刘远聪有权予以拒绝。2017年5月17日，何锦荣通过微信向赖房新发送“致赖房新函”，记载现距赖房新承诺的日期2017年5月1日已超10个工作日，再次向赖房新致函，从本通知发送之日起正式解除双方签订的《房地产买卖合同》。2017年5月23日，就购买涉案房屋事宜，赖房新向广州市增城区人民法院提起诉讼，要求确认《房地产买卖合同》有效，刘远聪继续履行合同并协助赖房新办理涉案房屋的过户手续；刘远聪支付律师费等。广州市增城区人民法院于2018年11月14日作出（2017）粤0183民初3426号《民事判决书》，该判决查明赖房新、刘建新在广州范围内查无房地产情况记录，赖房新在庭审中陈述愿意一次性支付涉案房屋的全部购房款，已经找了财务公司垫资付款，但财务公司不出具书面证明文件，且付款的前提是办理过户，取得回执后才付款。其余查明事实与一审法院查明事实基本一致。该判决认为在赖房新仅支付110000元而尾款仍处于不确定的状态下要求刘远聪协助过户，无疑将刘远聪置于被强制过户后大部分尾款未收取的巨大风险之中，有失公平，对于赖房新要求刘远聪继续履行合同不予支持；《补充协议》虽约定附条件的变更付款方式，但并未约定付款时间，属于约定不明的情况，在约定不明的情况下，难以认定违约方，故对于赖房新主张律师费的要求不予支持。综上作出以下判决：一、确认赖房新、刘远聪、广州市保值房地产代理有限公司于2017年3月3日签订的《房地产买卖合同》合法有效；二、驳回赖房新的其他诉讼请求。该判决已于2018年12月21日发生法律效力。2018年12月20日，赖房新通过中国邮政特快专递分别向刘远聪在合同中约定的地址及何锦荣发出《告知书》，记载赖房新将会携带一次性支付尾款的证明于2018年12月26日下午3时在居间方广州市保值房地产代理有限公司恭候刘远聪或何锦荣前来协商解决。如刘远聪同意继续履行合同，可以即时确定付款过户时间，如不同意继续履行合同，要求刘远聪返还赖房新已付的110000元。上述快递均被退回。赖房新认为其已具备付款能力，并提供借记卡账户历史明细清单，该清单显示其名下卡号为62×××62的账户在2018年12月26日的账户余额为1050024.33元。刘远聪认为该证据只能证明赖房新在该日的存款情况，赖房新在（2017）粤0183民初3426号案中一直没有提供具备支付能力的相关证明。2018年12月29日，赖房新向广州市增城区人民法院申请诉前财产保全，要求查封涉案房屋。广州市增城区人民法院于2019年1月2日作出（2018）粤0118财保496号《民事裁定书》，查封了涉案房屋。赖房新为此支付了保全费1070元。2019年1月29日，赖房新向广州市增城区人民法院提起本案诉讼，广州市增城区人民法院于2019年3月5日作出（2019）粤0118民初1817号《民事裁定书》，裁定将本案移送一审法院管辖。另查明，2017年3月22日，刘远聪委托何锦荣办理涉案房屋买卖事宜，委托事项包括出售、收取房款、办理过户、签订合同、缴纳税费、配合买方办理按揭手续等，并办理了公证委托。赖房新在庭审中确认，由于征信有问题，赖房新在2017年4月9日得知自己无法办理按揭贷款，无法取得银行同贷书。刘远聪在庭审中确认，自2017年5月17日之后未向刘远聪书面发函要求解除合同。《补充协议》约定赖房新无法在2017年5月1日前出具银行同意贷款书，则要一次性支付全部楼款给刘远聪，但赖房新和刘远聪对于何时一次性付款存在不同理解，但是都同意适用《房地产买卖合同》6.3条“合同未约定明确履行期限的，以守约方或居间方发生敦促履行通知之日起五天为履行期限”的约定。赖房新认为刘远聪应当给赖房新5天的合同履行期，刘远聪于2017年5月3日发函要求赖房新履行付款义务，履行期满日应为2017年5月10日，根据《房地产买卖合同》的约定，逾期不超过10个工作日的为一般违约，即在2017年5月23日前刘远聪均无权解除合同，现刘远聪于2017年5月12日发函要求解除合同，属于刘远聪违约。刘远聪认为，刘远聪于2017年5月3日发函要求赖房新履行付款义务，计算5天应为2017年5月8日，赖房新一直没有向刘远聪付款，属于赖房新违约。一审法院认为，刘远聪为香港特别行政区居民，本案为涉港房屋买卖合同纠纷，应当参照涉外民事纠纷处理。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，因当事人未就处理本案合同争议所适用的法律做出选择，而本案的合同履行地和标的物所在地均在我国内地，且涉案合同签订时刘远聪亦为我国大陆居民，依照最密切联系原则，一审法院确认我国内地法律作为解决本案争议的准据法。赖房新和刘远聪签订的《房地产买卖合同》及《补充协议》已经生效判决认定为有效，一审法院对此不再赘述。《补充协议》约定，赖房新承诺在2017年5月1日前出具银行同意贷款书，若赖房新无法出具银行贷款书则要一次性支付全部楼款给刘远聪。现赖房新确认于2017年5月1日前无法取得银行同贷书，刘远聪于2017年5月3日发出《催告函》，要求赖房新在2017年5月8日前准备足额房款支付给刘远聪。刘远聪于2017年5月12日赖房新发出《解除合同通知书》，但该邮件被退件。刘远聪又委托何锦荣于2017年5月17日通过微信向赖房新发送“致赖房新函”，要求解除合同。根据《房地产买卖合同》的约定，“因买方或卖方违反本合同约定……则：1.逾期不超过10个工作日的，守约方有权要求违约方每日按总楼价的千分之一向守约方支付违约金；2.逾期超过10个工作日仍未履行的，守约方有权解除合同并要求违约方承担定金责任（双倍返还定金或没收定金）或支付等额于总楼价百分之十的违约金。3.逾期未超过10个工作日仍未履行，若守约方同意继续履行合同的，守约方有权要求违约方从逾期之日起按每日总楼价的千分之一向守约方支付违约金。合同未约定明确履行期限的，以守约方或居间方发生敦促履行通知之日起五天为履行期限。”赖房新收到《催告函》后，未在《催告函》通知的2017年5月8日前向刘远聪付清购房款，根据上述约定，刘远聪在2017年5月19日（含19日）前有权要求赖房新支付违约金，在2017年5月20日及之后有权要求解除合同，故刘远聪在2017年5月20日前发出的解除合同通知不发生解除合同的效力。刘远聪确认其于2017年5月17日之后没有再向赖房新发函解除合同，故刘远聪认为涉案合同已经解除没有依据，现赖房新要求解除赖房新和刘远聪在《房地产买卖合同》中形成的房屋买卖合同关系，刘远聪亦同意解除，故对赖房新的该项诉请，一审法院予以支持。虽然（2017）粤0183民初3426号民事判决认为，《补充协议》虽约定附条件的变更付款方式，但并未约定付款时间，属于约定不明的情况，在约定不明的情况下，难以认定违约方。但是本案中，对于《补充协议》约定一次性付款的付款时间，赖房新和刘远聪均同意适用《房地产买卖合同》中“合同未约定明确履行期限的，以守约方或居间方发生敦促履行通知之日起五天为履行期限”的约定。根据上述约定，赖房新在收到《催告函》后，理应在五日内付清购房款，但赖房新在2017年5月23日向广州市增城区人民法院提起诉讼时，乃至（2017）粤0183民初3426号案审理过程中均未向刘远聪付清购房款，也未提供付款能力证明，故赖房新构成违约。虽然刘远聪开具的四张《定金收据》，记载定金总额为110000元，但是买卖合同约定定金100000元，现没有证据显示双方就定金数额变更达成一致意见，故应当认定定金为100000元为宜，现刘远聪要求赖房新承担定金责任，只能要求没收赖房新已支付的定金100000元，对于剩余10000元，刘远聪应当予以退回。对于赖房新主张超过10000元的部分，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除赖房新与刘远聪就增城区××街××大道北×号×幢101房签订的《房地产买卖合同》中赖房新与刘远聪的房屋买卖合同关系；二、刘远聪应于判决发生法律效力之日起十日内向赖房新退还10000元；三、驳回赖房新的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2500元，由赖房新负担2273元，刘远聪负担227元；保全费1070元，由赖房新负担。本院二审期间，双方当事人均无提交新的证据。经审查，一审法院查明事实基本无误，本院予以确认。本院认为，本案属房屋买卖合同纠纷案件，刘远聪系香港特别行政区居民，故本案属于涉港合同纠纷，应参照涉外民商事案件处理。本案各方当事人没有约定合同适用的法律，而案涉合同签订地、履行地均在我国内地，故根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，我国内地与本案纠纷有最密切联系，故一审法院适用我国内地法律作为解决本案争议的准据法正确，本院予以确认。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条之规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。结合双方当事人诉、辩意见，本案主要争议焦点在于：一、导致案涉《房地产买卖合同》解除的违约责任应归究于何方当事人；二、双方有否协商变更定金金额为110000元；三、刘远聪是否应将收取的款项退还赖房新，应退还多少金额的款项。关于导致案涉《房地产买卖合同》解除的违约责任应归究于何方当事人的问题。作为房屋买卖合同的买方当事人，依约给付购房款是最基本的履约义务，本案中，赖房新未能按照合同约定的付款方式及时间支付购房款，已构成违约。赖房新上诉主张其并未根本违约，刘远聪经赖房新多次邀约拒绝协商解决付款问题已构成违约，于理不合于法无据，本院不予采纳。赖房新主张称其已于2018年12月具备付款能力，案涉《房地产买卖合同》具备继续履行条件，对此，本院认为，双方自2017年5月争议发生始至2018年12月，逾一年半期间内，刘远聪已通过催告限期履行、函告解除合同等方式主张权利，赖房新未能举证其在合理期限内恢复履行能力，也未提供适当担保的情况下，刘远聪有权主张解除合同。一审法院对于案涉《房地产买卖合同》的履约情况已予查明，对赖房新在合同约定期限内未能依约履行付款义务导致案涉《房地产买卖合同》解除的事实认定无误，本院予以确认。关于双方有否协商变更定金金额为110000元的问题。双方在案涉《房地产买卖合同》明确约定定金金额为100000元，并无证据证实双方曾就定金金额协议变更，且根据2017年5月3日刘远聪向赖房新发出的《催告函》，刘远聪也明确表示收到赖房新支付的购房定金为100000元。该《催告函》产生于赖房新向刘远聪支付110000元之后，上载内容可视为刘远聪自认事实。一审认定案涉定金金额为100000元并无不当，本院予以确认。关于刘远聪是否应将收取的款项退还赖房新，应退还多少金额款项的问题。如前所述，导致案涉《房地产买卖合同》解除的违约责任应归究于赖房新，根据双方约定的定金条款，刘远聪有权没收定金，赖房新主张刘远聪退还定金无据。至于赖房新向刘远聪支付的定金以外的10000元，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条的规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。本案中，一审中，刘远聪抗辩主张双方协议变更定金金额为110000元，不应退还，该主张属其明确权利处分主张，虽刘远聪称诉讼中也提出违约金主张，但并未向一审法院提出反诉申请，且此主张明显与上述法律规定相悖。故此，一审法院依据定金罚则处理案涉款项，判处刘远聪退还10000元予赖房新并无不当，本院予以维持。综上所述，赖房新、刘远聪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2350元，由上诉人赖房新负担2300元，刘远聪负担50元。本判决为终审判决。审判长  李志明审判员  徐玉宝审判员  俞 颖二〇二〇年三月二十三日书记员  王嘉宝陈蕴琦