江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终4725号上诉人（原审被告）：张先辉，男，1977年12月12日出生，住江苏省泗洪县。委托诉讼代理人：汤晓伟，泗洪县天岗湖法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：刘爱国，泗洪县朱湖法律服务所法律工作者被上诉人（原审原告）：卜贤锋，男，1974年10月9日出生，住江苏省泗洪县。委托诉讼代理人：陈斌，江苏远大弘正律师事务所律师。上诉人张先辉因与被上诉人卜贤锋股权转让纠纷一案，不服泗洪县人民法院（2019）苏1324民初1147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，并于2019年12月4日组织双方当事人进行了公开听证。上诉人张先辉及其委托诉讼代理人汤晓伟、刘爱国，被上诉人卜贤锋的委托诉讼代理人陈斌参加了听证。本案现已审理终结。张先辉上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回卜贤锋对张先辉的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实错误，同时上诉人有新的证据能够证实上诉人在后期实际出资的事实。一、公司成立前后的相关情况。2012年11月14日上诉人与钟某、邱某、葛某签订合伙协议，共同合作城头安置小区建设，在合作协议中明确了各方的股份。2012年11月25日，上诉人与案外人刘某2签订了股权转让协议。在转让协议签订之时，上诉人并不知道被上诉人与刘某1、靳某入股在刘某2之后。2013年3月24日，上诉人已经向被上诉人支付了38万元的入股资金。后因政府政策变更，于2014年9月成立泗洪县金和置业有限公司（以下简称金和公司）对合伙建设的安置小区予以运营。在金和公司成立的时候，应刘某2的委托书、被上诉人的要求以及其他新增股东的要求，将被上诉人列为金和公司登记股东。经所有股东多方协商成立，明确了各方股东的股份份额。公司股份的份额是根据各方首次出资的金额进行认定，而在合伙期间至公司成立之时直至现在各方另行出资没有计算在内。二、2012年11月15日签订的股权转让协议中的股金为160万元，包含本案诉争的68万元。该股金的构成是以160万元为整体，是被上诉人、刘某2、刘某1、靳某四个人共同所有，没有明确谁已经拿到多少，谁没有拿到多少，无法区分诉争的68万元是属于谁的。三、2014年4月10日的合作协议，应作无效认定。首先，本份协议属于合作协议，需经所有合作人同意才有效。其次，上诉人所签订的合作协议中所写的“注：前期替张先辉垫付的68万元待后期追加投资是由本人承担”，明确了是“注”，从字面意思是对前面条件的解释和处理办法，不是本人的承诺。同时上诉人在庭审中也明确表明所写的内容是在被上诉人所分配的股份为6%时才能够成立，但实际被上诉人登记的股份为9%。这个能够从另一方面体现出合作协议不能成立。合作协议上面所写的内容是注替张先辉垫付的68万元，但后期追加投资是由本人承担。一审判决认定案涉项目没有后续追加资金，与事实不符。四、被上诉人提供的相关证据证实上诉人已经收购了案外人刘某238万元的股金。已经给付的38万元应计算为上诉人的出资，但一审判决未将上述资金予以扣除。五、关于代上诉人垫付资金的问题，双方在协议中明确约定“后续资金由甲方垫付，垫付资金超出按股份比例配置的金额时，超出部分由双方按股份比例1:1增资”。本案中，上诉人至现在因公司需求已经以自有资金支付约117.1万元，公司其他股东予以认可为上诉人的出资。由此可见，上诉人已经对公司进行了出资，上诉人不应承担返还股金的义务。综上所述，一审法院认定事实错误，应予纠正。卜贤锋二审辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。卜贤锋向一审法院起诉请求：1.判令张先辉偿还卜贤锋垫付的股金68万元及利息（以68万元为基数从2014年4月11日起，按月利率2%计算至实际还清之日止）；2.由张先辉承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2012年10月26日，城头乡人民政府与钟某签订《投资协议》，约定根据国家的有关法律法规，双方本着诚实守信、平等自愿的原则，就钟某在城头乡投资开发小区以及帮助城头乡人民政府引进200万美元外资项目一事达成如下意向：钟某在2012年11月10日前为城头乡人民政府引进外资不少于200万美元；为奖励钟某引进外资项目，城头乡人民政府为钟某提供一宗集镇区建设用地用于建设农民集中居住区，面积约70亩，如钟某所引进的外资项目最终能被县商务局验收通过，城头乡人民政府该宗土地供地价格为25万元/亩；如钟某所引进的外资项目没有在规定时间内通过县商务局考核认定，城头乡人民政府提供土地价格为25.88万元/亩。2012年11月14日，钟某、戈某、邱某、张先辉以合作人名义签订《合作协议》，约定合作事项为城头乡安置小区建设，合作模式：合作人共同出资，按比例入股；自愿认股：合作人根据自身财务状况，自主确定认股比例，按股比出资，股东股份份额不得低于5%，每5%作一个股权。首批注册资金总额800万元整；合作人拟定股份比例和首批注册资金为：钟某40%股份320万元、邱某20%股份160万元、戈某20%股份160万元、张先辉20%股份160万元。在上述股份比例和首批注册资金旁另书写：钟某20%、邱某18%、戈某18%、张先辉18%12%、丁某13%6%、汪某113%。2012年11月15日，张先辉（甲方）、刘某2（乙方）签订《城头乡安置小区股权转让及授权协议》，约定经甲乙双方协商一致，就甲方与钟某、戈某、邱某等合作开发的城头乡安置小区项目所持股份的分配与管理达成以下协议：甲方所持的该安置小区项目20%原始股份作如下分割：张先辉占原始股8%，刘某2占原始股12%；乙方一次性垫付首批入股资金160万元（160万元的“0”上被手写“5”覆盖），作为双方在该项目中共同出资；后续资金由甲方垫付，垫付资金超出按股份比例配置的金额时，超出部分由双方按股份比例1:1增资。因该项目需要若乙方在规定时限内无法足额注入资金，应承担按月息4%的利息付给足额注资方，以弥补其造成的损失；该项目收益的回款首先足额支付乙方先期垫付的股本金160万元（160万元的“0”上被手写“5”覆盖），付完乙方垫付的160万元（160万元的“0”上被手写“5”覆盖）股本金后，余额部分支付甲方垫付的股本金，待双方所投入的股本金全部收回后，利润按持比例分割，未经双方协商同意，双方均不得挪用，否则挪用方双倍偿还所挪用的资金给对方，双方协商同意的按照双方协商的利息支付给对方；甲方授权乙方作为甲方的全权代表，全程参与该项目的建设、经营、管理，且在该项目清算完结前，不得单方终止该协议。2012年11月15日，刘某2向卜贤锋出具收条1份，载明“今收到卜贤锋股金款伍拾贰万元整（￥520000）（注：张先辉在城头安置小区原始股20%中的刘某212%股份分割，卜贤锋52万元正、刘某160万元整、刘某248万元整），计首次注资共160万元整。收款人：刘某2，2012年11月15日”2012年11月16日，刘某2汇款160万元给张先辉。同日，张先辉缴纳160万元至泗洪县城头乡财政所。2013年3月24日，刘某2向张先辉出具收条1份，载明“今收到张先辉现金人民币玖拾壹万整（￥910000元），张先辉借我的伍拾万元已还清，包括利息壹拾万元，2012年11月16日入股在城头安置小区叁拾捌万元已还（退）回叁拾壹万元整，下剩柒万元放在张先辉手中。收款人：刘某2，2013年3月24日”2013年10月27日，刘某2出具授权委托书，载明“刘某2于2012年11月份与张先辉签订的城头碧桂园小区投资协议，授权由高某、卜贤锋、刘某1三人代为履行，全权处理相关核算适宜。授权人：刘某2，2013年10月27日。注：投资明细：2012年11月15日刘某1出资60万；卜贤锋出资52万元；刘某2出资38万（后由张先辉退回县纪委），靳某出资10万元共160万元”2014年4月10日，张先辉在《合作协议》上签字，并没有其他合作人钟某、戈某、邱某、丁某、汪某1签字，该协议载明自愿认股：合作人根据自身财务状况，自主确定认股比例，按股比出资，股东股份份额不得低于5%，每5%作一个股权。首批注册资金总额900万元整；合作人拟定股份比例和首批注册资金为：钟某20%股份180万元、邱某18%股份162万元、戈某18%股份162万元、张先辉12%股份108万元、丁某13%股份117万元、汪某113%股份117万元、卜贤锋6%股份122万元（注：前期替张先辉垫付68万元，待后期追加投资时由本人承担，张先辉，2014.4.10）。2014年8月27日，钟某、邱某、汪某2、张先辉、丁某、戈某、卜贤锋召开会议，内容为关于碧桂园项目整合问题：……②注册鑫旺置业公司作为开发主体，注册后与城头乡政府签订补充协议，继续履行元钟某与乡政府签订的土地出让协议。任何股东不得以个人名义擅自代表公司对外表态；……⑦总经理得到股东及董事会授权后，不得以任何形式转让个人股份及权责……2015年5月12日，刘某1出具授权委托书，载明“本人刘某1由于个人原因，特委托卜贤锋处理本人与刘某2之间，关于泗洪县城头乡碧桂园小区项目中的投资，自愿做以下授权，具体如下：1、本人在该项目中所投入资金陆拾万元及该资金所占股份，现本人自愿全权交予卜贤锋处理。2、以本人名义处理在该项目中的出资陆拾万元。对该资金所占股权具有表决、处分权。3、与该笔资金在项目中所牵涉事宜，均有权以本人名义参与。委托人：刘某1，受委托人：卜贤锋”2015年5月19日，靳某出具授权委托书，载明“本人靳某由于个人原因，特委托卜贤锋处理本人与刘某2之间，关于泗洪县城头乡碧桂园小区项目中的投资，自愿做一下授权，具体如下：1、本人在该项目中所投入资金陆拾万元及该资金所占股份，现本人自愿全权交予卜贤锋处理。2、以本人名义处理在该项目中的出资陆拾万元。对该资金所占股权具有表决、处分权。3、与该笔资金在项目中所牵涉事宜，均有权以本人名义参与。委托人：靳某，受委托人：卜贤锋”2014年9月23日，邱某出具金和公司股东决定，决定将本人持有金和公司的800万元股权（占公司注册资本100%）中的72万元股权（占公司注册资本9%）以人民币72万元（未缴到位的72万元）的价格转让给卜贤锋，其中的72万元股权（占公司注册资本9%）以人民币72万元（未缴到位的72万元）的价格转让给张先辉，其中的104万元股权（占公司注册资本13%）以人民币104万元（未缴到位的104万元）的价格转让给汪某2，其中的160万元股权（占公司注册资本20%）以人民币160万元（未缴到位的160万元）的价格转让给钟某，其中的104万元股权（占公司注册资本13%）以人民币104万元（未缴到位的104万元）的价格转让给丁某，其中的44万元股权（占公司注册资本18%）以人民币144万元（未缴到位的144万元）的价格转让给戈某，转让后出让方还余下144万元股权（占公司注册资本18%）。一审法院于2019年8月13日在镇江监狱与刘某2谈话，其表示同意由卜贤锋等人向张先辉主张权利。一审法院于2019年8月28日与靳某谈话，其表示不同意由卜贤锋代其向张先辉主张权利。一审法院归纳争议焦点为：张先辉是否应当向卜贤锋退还垫付款。一审法院认为，张先辉应当向卜贤锋退还垫付款31万元。理由为：1.张先辉与刘某2于2012年11月15日签订的《城头乡安置小区股权转让及授权协议》合法有效，该协议系双方真实意思表示，协议约定首批入股资金160万元由刘某2一次性垫付，其中包含为张先辉垫付的款项。2.卜贤锋提交的2014年4月10日合作协议，张先辉在该协议上“卜贤锋6%股份122万元”后书写“注：前期替张先辉垫付68万元，待后期追加投资时由本人承担”，虽然该协议仅有张先辉一人签字，但是其作为完全民事行为能力人，在协议上书写上述内容的行为系其真实意思表示，未违反法律规定，故可以认定张先辉认可为其垫付68万元的事实。3.虽然2014年4月10日的合作协议上载明卜贤锋6%股权，但是之后卜贤锋实际占金和公司9%的股权，故应按9%股权计算张先辉应退还的垫付款。金和公司的注册资本为800万元，但是卜贤锋自认按2014年4月10日合作协议上的900万元注册资金（还有100万元其他的开支）计算，故卜贤锋另占金和公司3%股权应为900万元×3%=27万元，该27万元应当从68万元垫付款中扣除。4.张先辉于2014年4月10日在合作协议上签字至今已达五年之久，而张先辉未提交证据证实存在将追加投资的证据，但卜贤锋权益处于不特定状态无法实现投资目的，显然侵害了卜贤锋等人的权益，故卜贤锋有权要求张先辉退还垫付款项。5.虽然《城头乡安置小区股权转让及授权协议》系张先辉与案外人刘某2所签，系刘某2代垫，但是代垫资金中包含卜贤锋及刘某1、靳某等人款项，经一审法院工作人员与刘某2本人核实，其表示同意由卜贤锋等人向张先辉主张权利。刘某1表示同意由卜贤锋代其向张先辉主张权利，而靳某表示不同意由卜贤锋代其向张先辉主张权利，故应扣除靳某的10万元，张先辉应向卜贤锋支付垫付款68万元-27万元-10万元=31万元。6.卜贤锋主张的利息损失标准按月利率2%计算没有法律依据，但是可自2014年4月11日起按年利率6%计算利息损失至实际履行完毕之日止。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：张先辉支付卜贤锋垫付款31万元及利息损失（以31万元为基数，自2014年4月11日起按年利率6%计算利息损失至实际履行完毕之日止），于判决生效之日起10日内履行完毕。如果未在判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10700元，由卜贤锋负担4750元，由张先辉负担5950元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。为证明其主张，张先辉提供如下证据：1.金和公司出具的《证明》一份，证实各股东就碧桂园项目缴纳共计股本金900万元后，在后续工程中又陆续出资550余万元。2.金和公司出具的《证明》一份，证实碧桂园项目后续出资550余万元中，包含张先辉出资117.1万元。3.金和公司会计出具的《说明》一份，证实张先辉分别出资50万元用于碧桂园项目重新启动和出资20万元用于发放工人工资。4.金和公司会计出具的《证明》一份，证实张先辉先后出资6笔累计47.1万用于碧桂园项目。5.金和公司会计出具的《收据》八份，证实张先辉缴纳6笔资金累计47.1万，由金和公司会计开具收据，张先辉实际出资。关于张先辉提供的证据，卜贤锋发表质证意见：对证据1的真实性不予认可，2019年9月12日金和公司的公章在卜贤锋处，张先辉不可能获取该份证明。即便该份证明真实，也不能证明金和公司还有继续增加投资或者继续开发土地。如果金和公司进行增资或者开发，应当由全体股东作为决策机构，而不是由公司出具证明。故该组证据不能达到上诉人的证明目的。对证据2的真实性不予认可，理由同证据1。即便该份证明真实，也仅能证明上诉人在原始股认缴比例以后，向碧桂园项目出资了117.1万元。该笔出资性质上到底是对公司的出借款，还是对公司的增资不能确定。对公司进行增资是扩大全体股东责任的一种风险方式，是否增资应当经过相应数量的股东统一进行决策；即便是对公司的增资，也是上诉人与全体公司股东之间的法律关系。与本案上诉人与被上诉人之间关于原始股垫付68万没有关联性。上诉人如果确实对公司进行了117.1万元的出资，应当向全体股东进行追偿，与本案没有关联性。对证据3、4、5的真实性均不予认可，即便真实，也与本案没有关联性，理由同证据2。二审中，卜贤锋未提供新的证据。本院认证意见：关于张先辉提供的证据，即便真实，亦仅能证明其作为金和公司的股东向金和公司进行投资的事实，与其和卜贤锋之间的代偿款无关联性，本院不予采信。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。经双方当事人确认，本院归纳本案二审争议焦点：卜贤锋主张张先辉返还垫付款31万元及利息损失有无事实和法律依据。本院认为，首先，2014年4月10日合作协议载明“卜贤锋6%股份122万元”，且其后书写“注：前期替张先辉垫付68万元，待后期追加投资时由本人承担”。该协议由张先辉签名确认，可以确认系其真实意思表示；该协议由卜贤锋持有，可以据此认定双方之间的法律关系。张先辉主张该协议后注内容仅是对协议前述条件的解释和处理办法，不是张先辉的承诺，与事实不符，亦未提供相反证据证明，对其主张，本院不予采纳。其次，结合张先辉与刘某2在2012年11月15日的《城头乡安置小区股权转让及授权协议》，首批入股资金160万元均系由刘某2一次性垫付，但刘某2仅享有其中12%的股权，张先辉未履行出资义务，即获得6%的股权，故客观上存在代张先辉垫付出资款的事实。刘某2出资的160万元中包含卜贤锋52万元、刘某160万元、刘某238万元、靳某10万元，且刘某2、刘某1均表示同意卜贤锋代为向张先辉主张权利，故客观上存在卜贤锋代张先辉垫付出资款的事实，与2014年4月10日合作协议中注明卜贤锋代张先辉垫付出资款68万元可以相互印证。再次，金和公司目前注册资金为900万元，且卜贤锋登记股权比例为9%，结合2014年4月10日合作协议中注明“卜贤锋6%股份”，对于多出的3%对应出资27万元亦应从垫付款中扣除；靳某明确不同意由卜贤锋代为主张，不在本案中处理；一审判决在垫付款68万元基础上扣除27万元和10万元，判令张先辉返还垫付款31万元，并无不当。综上，上诉人张先辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5950元，由上诉人张先辉负担。本判决为终审判决。审判长 朱 庚审判员 仲召虎审判员 吴雪林二〇二〇年三月四日书记员 万 岩附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。