山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁13民终9948号 上诉人（原审被告）：郑夫利，男，1980年9月16日出生，汉族，住临沭县。 委托诉讼代理人：石家臣，临沭苍源法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：胡顺安，男，1958年2月13日出生，汉族，住临沭县。 上诉人郑夫利因与被上诉人胡顺安不当得利纠纷一案，不服山东省临沭县人民法院（2019）鲁1329民初4155号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 郑夫利上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；或者撤销一审判决，发回重审；2.诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：原审判决认定事实错误、适用法律错误，被上诉人的诉讼请求无事实和法律依据，应依法予以驳回。一、本案判决依据唯一有效证据为被上诉人提交的视听资料，判决上诉人向被上诉人支付114,775.20元是事实不清、证据严重不足的。1、被上诉人提交的视听资料录制时间存在篡改、录制内容存在删减。视频资料显示录像时间为2100年12月31日，视听资料录音笔录载明录音时间为2015年2月28日，录音笔录中内容删减严重，录制视频不完整，存在删减。2、视听资料中上诉人与被上诉人从未对工程款结算达成一致的意思表示。从视听资料中可以看出，上诉人与被上诉人从开始到结束，始终未就石材数量、价款及计算方法达成一直的意思表示。3、视听资料中“李鑫”无法代表上诉人进行意思表示，李鑫的陈述内容属于证人证言的性质，根据《中华人民共和国民事诉讼证据规则》之规定，其应该出庭接受质询。案外人李鑫并非上诉人处会计，实际为临沭苍原河工程的苗木供应商，其和上诉人、被上诉人关系都很好，因上诉人与被上诉人系亲属，所以李鑫从中希望上诉人与被上诉人友好协商工程款事宜，但是三人未达成统一意见。二、事实上，上述人已经结清与被上诉人的石材款。1、2015年2月28日上诉人结清了与被上诉人之间的工程款，被上诉人为上诉人出具《收条》，载明自2013年10月10日至2015年2月28日止共计石材款809,500元。二人结算的（809,500元）依据就为送货签收单来计算的。方量：来自于被上诉人持有的送货签收单，单价：每种石材规格、质量、用料不一样，价格也不一样，有30的40的50的，当时基本都是根据被上诉人口头报价，具体市场价上诉人也不知情，感觉还是有利润的，也就没多计较，毕竟得喊被上诉人大舅，所以上诉人与被上诉人于2015年2月28日结算了自2013.10.10至2015.2.28石材款共计为809,500元，二者之间再无债权债务关系。2、被上诉人称收到809,500元系预支款，是与事实不符的，被上诉人在2015年收到该款项后，未再向上诉人主张过权利，现恶意虚假捏造证据进行诉讼，其恶意起诉也已经过诉讼时效，依法不能成立。809,500元，系双方结算后的最终工程款数额，该数精确到500元，非预支款，结清款项后，上诉人与被上诉人债权债务消灭。退一步讲，即使存欠款，被上诉人一审的无理诉讼请求也已经过诉讼时效，更不应被支持。三、一审判决上诉人支付被上诉人垫付款利息违反了不告不理原则。一审被上诉人并未主张过自2015年2月28日起垫付款的利息，一审法院违反不告不理原则，主动适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第29条第2款第1项规定，“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；”，一审中被上诉人自始至终从未要求过按年利率6%计算资金占用期间的利息，法院主动适用判决违反不告不理原则。综上所述，原审判决认定事实错误。 胡顺安答辩称，我不同意上诉人的上诉请求，我请求法院重新审理，我要求法院把20万元判决给我，我要求法院改判38万元给我。 胡顺安向一审法院起诉请求：判决或调解郑夫利偿还胡顺安代为垫付的石材款821,883.8元及利息。 一审法院认定事实：天恒公司承建了临沭县苍源河景观工程。2014年6月28日，郑夫利与天恒公司签订石材供货合同，约定天恒公司向郑夫利采购一批石材，郑夫利按天恒公司的质量和技术要求供应石材，石材参数以实物为准，天恒公司须提前通知郑夫利所需石材的规格及数量，以便郑夫利有充足的时间备货，运费和装卸费用由郑夫利承担；结算方式：货款达到50万元时，天恒公司付25万元；供货完成，付到总货款的90%；工程完工验收合格后，付清余款。结算依据、数量以天恒公司仓管出具的入库单为准，价格以天恒公司成本控制部审批的价格为准（见附件）。因郑夫利对于石材的行情并不了解，上述合同签订后，郑夫利找到胡顺安帮忙采购石材，具体流程为天恒公司根据工程需要向郑夫利出具石材委托加工单或下料单，郑夫利将石材委托加工单或下料单交给胡顺安，胡顺安按照其与郑夫利协商确定的石材价格找石材加工商加工石材。石材加工完毕后，由胡顺安或郑夫利找车将石材运到苍源河景观工程工地，运费由郑夫利承担。采购石材的价款开始是由郑夫利给胡顺安现金，胡顺安拉货时与石材供应商结算，后期由于天恒公司付款不及时，导致郑夫利也不能及时将石材款交给胡顺安，期间部分石材款由胡顺安垫付。 一审庭审中，胡顺安为证明其主张提交了如下证据：一、石材委托加工单复印件和石材下料单复印件一宗、署名胡某等人的收款条六份，拟证明胡顺安是根据郑夫利的要求向石材加工商采购石材，且代为采购的石材款由胡顺安代为向各石材加工商支付完毕。根据郑夫利采购石材的要求，扣除郑夫利已支付的809500元石材款，胡顺安累计代为支付石材款821883.8元。二、石材供货合同复印件一份，拟证明郑夫利承包了天恒公司的石材供应，合同签定时间是2014年6月28日，该合同是在郑夫利委托胡顺安采购石材后补充签订的，收条显示的时间也能证实郑夫利在2013年就委托胡顺安代为采购临沭县苍源河景观工程所需的石材，双方之间是委托采购合同关系。三、石材清单复印件一份，拟证明胡顺安代为采购的石材数量、规格、型号、单价。胡顺安称该清单是郑夫利交给胡顺安的，来源于天恒公司，能与证据1中的石材委托加工单、石材下料单中的石材规格、数量相对应，除南北咖啡厅所用的石材外，胡顺安根据郑夫利的委托所进石材的进货价合计1474076.01元。清单中的石材已实际用于郑夫利所承包的临沭县苍源河景观工程。四、郑夫利、李鑫与胡顺安核对账目时的视听资料一份（附书面材料），拟证明胡顺安和郑夫利就胡顺安所采购的石材进行了对账，同时也证明胡顺安代为采购石材的真实性。在视听资料中，郑夫利和案外人李鑫一起与胡顺安就胡顺安经手采购的石材的进货价进行了核对，李鑫称之前双方曾进行对账，由于双方对部分石材的单价各执一词，导致胡顺安一方计算的石材进货总价为1180000元，郑夫利一方计算的石材进货总价为1140000元，即使按胡顺安现在主张的单价计算，石材进货总价也仅为1254973元。胡顺安则主张他又找人算了三天，计算出的石材进货总价款为1490000元，天恒公司的石材总价款为1820000余元。郑夫利主张1820000余元是天恒公司给他的价款，这里边包括退货的货款、运费、叉车的费用以及利润。郑夫利应付给胡顺安的是进货价，胡顺安的进货价减去郑夫利自己进的一车石材对应的价款，以及200000元的退货，再减去已付给胡顺安的石材款，才是郑夫利需要再支付给胡顺安的石材款。五、石材下料单、委托加工单原件各一份，拟证明郑夫利委托胡顺安联系加工石材的情况。六、材料价格申请表复印件一份，拟证明天恒公司已就涉案工程的石材采购款与郑夫利结算。胡顺安主张该申请表是郑夫利为其提供。七、证人胡某、姚某出庭所作的证言，拟证明胡顺安为郑夫利垫付石材款的情况。胡某和姚某称他们与本案原被告都没有关系，2014年胡顺安找胡某加工火烧板、压顶石和桥栏杆等石材，姚某加工火烧板和路沿石。胡顺安带车去装货，拉货时给钱，有时也会过几天再给。完成加工活后，他们根据胡顺安的要求打了结算单。 郑夫利质证认为，对胡顺安提交的证据一的真实性、合法性、关联性均有异议。1.胡顺安提交的两组证据均系复印件，无法核实其真实性；2.证据1显示的是郑夫利与天恒公司的委托关系，与胡顺安无关，该加工单中的部分石材并非从胡顺安处订购，从胡顺安处购买的石材款已全部结清。3.胡顺安在天恒公司向郑夫利出具的加工单上恶意修改、添加，胡顺安的证明目的不能实现。4.石材下料单、施工图纸中郑名专与其他书写内容非同一人书写，郑名专的身份无法确定，其应出庭对证据作出合理的解释。5.收款条中的收款人均系胡顺安的庄邻或朋友，与胡顺安有利害关系，收款条系随意虚假出具，收款人姚某分别于2014年9月20日和2014年8月12日书写捺印出具两份金额为320461元的收款条，证人应出庭接受质询。如付款真实，依据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条之规定，收款方需依法向付款方出具发票，并载明提供产品的名称及数量。6.郑夫利与收款人无任何合同关系，胡顺安的证据不能证明其向收款人实际交付郑夫利所需支付的石材款，更不能证明其购买的石材是向郑夫利交付的。7.署名胡某的收到条的出具时间为2014年5月20日，但2014年6月28日郑夫利才与天恒公司签订石材采购合同，该收款条与本案及郑夫利无任何关系。对于证据二，郑夫利的委托诉讼代理人质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据系复印件，无原件核实，且与本案无任何关联性，该合同仅约束合同相对方，合同签订的日期也为合同注明的当日签订，胡顺安的证明目的不能成立。经询问，郑夫利表示其持有的石材供货合同与胡顺安提交的石材供货合同复印件一致。证据三来源不明，无法确定其真实性。对于证据四，郑夫利对其真实性、合法性有异议，认为1.胡顺安应提供录音、录像的原始载体，核实录音形式的真实性。2.录音、录像内容存有疑点，内容有删减，该视听资料中原被告始终未就石材的数量、价款达成一致的意思表示。对于证据五，郑夫利称其将天恒公司交给他的石材委托加工单和下料单原件都交给了胡顺安，原件现均在胡顺安处，胡顺安则主张2014年8月份郑夫利到胡顺安处拿走了原件，自己仅留了复印件，现在提交的这两份原件是当时郑夫利拿漏的。对于证据六，郑夫利质证认为，价格申请表无天恒公司签章确认，签名人身份也无法确认，与天恒公司法定代表人不符，第三页书写内容无法确认由谁书写。对于证人证言，郑夫利质证认为，胡某并不知胡顺安订购石材向谁交付，胡顺安与证人之间的买卖合同关系与郑夫利无关。另外，两证人与胡顺安系朋友，与其有利害关系。另外，郑夫利否认证据三、六是由其提供给胡顺安。 郑夫利为证明其答辩主张提交了2015年2月28日胡顺安为郑夫利出具的一份收条，拟证明双方已结清石材款。该收条内容为“收条自2013年10月10日至2015年2月28日止共计东盘青石材款809500元大写：捌拾万零玖仟伍佰元整支款人：胡顺安2015年2月28日”。胡顺安质证认为，该收条并不是双方的结算单，只能说明2013年10月10日至2015年2月28日胡顺安收到郑夫利给付的石材款总额为809500元。 经核对，胡顺安提交的石材清单和石材委托加工单、下料单存在多处无法对应之处。 另外，郑夫利和胡顺安一致认可，郑夫利已支付给胡顺安的石材款是根据胡顺安提供的明细表计算的，但双方均未提交已结算款项对应的石材明细表。对于石材运送到苍源河景观工地后由谁收料的问题，胡顺安称郑夫利带着天恒公司的收料员去验货，天恒公司收料后开具收货单给郑夫利。郑夫利则主张石材送到工地后是由郑夫利的雇员收货，收货后给胡顺安出具收据，南通公司不参与收货，但郑夫利也表示，其与天恒公司结算石材款时是依据石材供货合同和天恒公司为其出具的收料单。 胡顺安主张郑夫利承揽的苍源河景观工地的所有石材都是他供应的，郑夫利则主张他虽然把石材委托加工单和下料单原件都给了胡顺安，但由于工期比较紧，所以并没有全部让胡顺安做，郑夫利自己找了湖北隋州、济宁汶上和东盘月庄的石材加工商加工石材，但记不清他们做的石材是哪些规格了，具体价格也记不清了。 对于郑夫利是否已与天恒公司结算石材款，郑夫利在第一次庭审时称已经结算了，但天恒公司尚未付清石材款。第二次庭审时，郑夫利委托诉讼代理人称第一次庭审时郑夫利说的不明确，应该是还没把用于结算石材款的报表提交天恒公司，并不是像郑夫利所说的已结算完了。因为有些石材的价格还没定下来，所以石材这块还没结算。 对于苍源河景观工地退回石材的问题，胡顺安在本案第二次庭审时称其帮郑夫利采购的石材进货总价160余万元，郑夫利说天恒公司退了价值20多万元石材，工地退回的石材由胡顺安找人重新加工后又重新送到工地上建咖啡厅时用了。第三次开庭时胡顺安又主张建咖啡厅所有的楼梯踏步，以及两幢楼之间的石材是他找人加工的，这些石材不包括在其提交的石材清单中。退回的石材经重新加工后用在了咖啡厅以东五六十米的地方。郑夫利否认咖啡厅用胡顺安找人加工的石材，并主张咖啡厅的两幢楼之间根本没有铺板。对于因部分石材被退回造成的石材缺口，郑夫利主张有部分是其采购，另有部分是原来的加工商补齐。胡顺安在本案中还主张，他曾两次给陈德向共计14万元左右，用于购买咖啡厅所需的石材，另外按每平方7元给杨本安、杨本康和胡怀利加工费，两项合计157307.79元。郑夫利对此不予认可。 在胡顺安提供的视听资料中，郑夫利和胡顺安一致认可由郑夫利自己进了一车石材，这车石材共计8包，每包210块，共计302.40平方米，每平方米52元，价款共计15724.80元。郑夫利主张该车石材也包括在双方结算时依据的石材清单中，胡顺安在本案中承认其诉讼请求中包括这一车石材对应的价款。 一审法院认为，郑夫利找胡顺安帮忙采购石材，双方结算时郑夫利也主张应按胡顺安采购石材的进货价进行结算，因此双方形成委托合同关系，郑夫利主张双方存在买卖合同关系不能成立。 《中华人民共和国合同法》第四百零一条规定，受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况。委托合同终止时，受托人应当报告委托事务的结果。第四百零四条规定，受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。本案中，胡顺安根据郑夫利的委托以自己的名义采购石材，在双方就胡顺安采购的石材产生争议时，胡顺安应就其转交石材的情况承担举证责任，并承担举证不能的不利后果。 胡顺安用以证明其诉讼主张的证据主要有石材委托加工单、下料单和石材清单，以及陈德向和姚某等人出具的收款条。其中石材委托加工单和下料单中仅有两份是原件，其他均系复印件，且有部分委托加工单和下料单并无天恒公司的印章，郑夫利对胡顺安提供的石材委托加工单和下料单复印件亦不予认可，一审法院根据现有证据无法确定其真实性。胡顺安主张其提交的石材清单是天恒公司制作，由郑夫利交给胡顺安，郑夫利不予认可，胡顺安提交的视听资料虽然可以证明双方结算时依据的是天恒公司出具的石材清单，但仅凭该证据并不足以证明胡顺安在本案中提交的石材清单就是双方结算时所依据的天恒公司出具的石材清单。另外，胡顺安在本案庭审中称其提供的石材加工单、下料单与石材清单也存在多处不一致的地方，并非像胡顺安说的能够完全对应。陈德向和姚某等人出具的收款条仅能证实陈德向等人收取了胡顺安的石材款，并不能证明这些石材款对应的石材全部发往了临沭县苍源河景观工程工地。综上，胡顺安主张郑夫利拖欠其垫付石材款821,883.80元证据不足，一审法院不予采信。 2015年2月28日胡顺安给郑夫利出具的收条仅载明2013年10月10日至2015年2月28日胡顺安共计收取东盘青石材款809,500元，不能证明该汇总的收款是胡顺安和郑夫利结算后郑夫利应付给胡顺安的全部石材款。郑夫利关于双方已完成结算，石材款已付清的主张不能成立。 在胡顺安提交的视听资料中，李鑫表示双方对账时胡顺安计算的石材总价款是1,180,000元，郑夫利方计算的石材总价款为1,140,000元，郑夫利在场且未提出异议，故该1,140,000元应视为郑夫利在双方结算时自认的胡顺安采购石材的进货价款。该款扣除退货对应的200,000元、郑夫利自购石材支出的15,724.80元、郑夫利已支付给胡顺安的809,500元石材款，郑夫利还应付给胡顺安石材款114,775.20元，并应自2015年2月28日支付欠款利息。 胡顺安主张临沭县苍源河景观工程中的南北咖啡厅所用的石材也是由其垫付款购买、加工，郑夫利否认南北咖啡厅使用了胡顺安提供的石材，胡顺安亦未提供充分证据证明其主张，本案不作处理，胡顺安有新证据后可另案主张权利。 综上所述，胡顺安的部分诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国合同法》第四百零四条，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项之规定，判决：一、郑夫利于本判决生效后十日内给付胡顺安垫付款114,775.20元（以114,775.20元为基数，自2015年2月28日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）；二、驳回胡顺安的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12,018.84元减半收取6,009.42元，由胡顺安负担4,329.56元，郑夫利负担1,679.86元。 二审中，当事人没有提交新证据。 一审法院认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为，双方当事人对于截止2015年2月28日，胡顺安共计收取郑夫利给付的东盘青石材款809,500元均无异议，二审争议焦点是：一、一审判决认定郑夫利应付胡顺安石材款1,140,000元是否正确；二、一审判决郑夫利支付利息是否违反了不告不理原则。 关于焦点一，一审法院在双方当事人均不能提供更具体明确的证据，亦没有否定双方对账视听资料的情况下，根据双方对账时的视听资料内容确定郑夫利应付胡顺安采购石材价款，符合证据认证规则，该认定并无不当。郑夫利主张录制时间存在篡改，视频资料显示录像时间为2100年12月31日，但根据常识判断，该视频资料不可能是2100年录制，应当是录制机器时间设置问题，不能据此认定系篡改；并且，视听资料系根据其记载内容证明案件待证事实，本案中，一审法院根据双方对账时的视听资料确定郑夫利应付石材款数额，郑夫利主张的视频显示时间、是否删减不能影响视听资料真实性及所证明内容。 郑夫利主张双方已经结清石材款，并提供了胡顺安2015年2月28日出具收条，但该收条内容只是记载“收条自2013年10月10日至2015年2月28日止共计东盘青石材款809500元大写：捌拾万零玖仟伍佰元整支款人：胡顺安2015年2月28日”，没有任何结算或结清的意思表示；并且，郑夫利自己也多次主张根据双方对账时的视听资料说明双方从未对工程款结算达成一致的意思表示，亦可证明胡顺安2015年2月28日收条并非双方结算后结清石材款的凭据。 由于双方并未对石材款达成最终结算意见，郑夫利主张本案已过诉讼时效依据不足，本院亦不予采信。 关于焦点二，胡顺安在一审起诉时明确要求郑夫利给付利息，一审根据胡顺安的诉请进行审理并作出判决符合法律规定。 综上所述，郑夫利的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2,595元，由上诉人郑夫利负担。 本判决为终审判决。 审判长  王树东 审判员  马凤霞 审判员  邵 波 二〇二〇年三月六日 书记员  张 宁