湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂09民终127号上诉人（原审原告）：湖北金大昌中小企业融资担保有限公司。住所地：湖北省孝昌县花园大道23号。统一社会信用代码：914209215882277665。法定代表人：刘贵明，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈亚兵，男，1979年9月18日出生，汉族，住湖北省孝昌县，系该公司员工。委托诉讼代理人：王丽芬，湖北中伟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邓雁，女，1968年12月19日出生，汉族，住湖北省孝感市孝南区。委托诉讼代理人：曹文萍，湖北锡爱律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武安平，男，1967年6月10日出生，汉族，住湖北省孝昌县。被上诉人（原审被告）：乐凤香，女，1966年6月3日出生，汉族，住湖北省孝昌县，系武安平之妻。上诉人湖北金大昌中小企业融资担保有限公司（以下简称金大昌公司）因与被上诉人邓雁、武安平、乐凤香案外人执行异议之诉一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院（2019）鄂0902民初4052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金大昌公司上诉请求：1.撤销湖北省孝感市孝南区人民法院（2019）鄂0902民初4052号民事判决，查清事实，将本案依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用全部由邓雁、武安平、乐凤香承担。事实与理由：2014年9月26日，金大昌公司与武安平、乐凤香签订借款抵押合同时，因涉案房屋处于按揭状态而无法办理他项权证，故金大昌公司系迫于无奈才没有办理抵押登记。一审法院认为金大昌公司对案涉房屋的抵押权未依法设立，双方签订的房屋抵押协议未生效，丧失优先受偿权，并据此作出（2019）鄂0902民初4052号民事判决，驳回金大昌公司的诉讼请求，严重侵害了金大昌公司的合法权益。邓雁辩称，一审判决认定事实清楚、法律适用正确：1.金大昌公司未就案涉房屋办理抵押登记，未取得抵押权，依法不能对抗邓雁及法院的执行。2.依据生效的调解书，湖北省孝感市孝南区人民法院于2019年1月2日在对邓雁与武安平、乐凤香民间借贷纠纷一案的执行中，裁定拍卖案涉房屋符合法律规定。3.金大昌公司存在滥用诉权的行为，目的是为了拖延时间，阻却法院执行，严重损害邓雁的合法权益。综上，恳请法院尽快判决，驳回金大昌公司的上诉请求。武安平、乐凤香在二审未提出答辩意见。金大昌公司向一审法院起诉请求：1.确认金大昌公司对位于湖北省孝感市北京路民邦熙公馆B座904室（测绘908室）的房屋享有优先受偿权；2.停止对上述房屋的强制执行，并解除查封；3.本案诉讼费由邓雁、武安平、乐凤香承担。一审法院认定事实：2008年3月4日，武安平与案外人湖北民邦房地产开发有限公司签订商品房买卖合同，购买该公司开发的位于孝感市××公馆××室（××）的涉案房屋（建筑面积137.02㎡、总价款374189元）。2018年7月30日，邓雁与武安平、乐凤香民间借贷纠纷一案，经一审法院主持调解，双方自愿达成协议，约定由武安平、乐凤香于2018年10月30日前向邓雁付清600000元借款本息，一审法院作出了（2018）鄂0902民初1339号民事调解书。其后，因武安平、乐凤香未履行还款义务，邓雁申请强制执行，一审法院对涉案房屋进行了查封。2019年1月2日，一审法院作出（2018）鄂0902执1515号之一执行裁定，裁定拍卖涉案房屋（孝感市房权证字第××号、20××90号）。同年7月30日，金大昌公司向一审法院提出执行异议，要求确认其对涉案房屋享有优先受偿权，并申请中止执行。同年8月22日，一审法院作出（2019）鄂0902执异155号执行裁定，以其未按法律规定办理抵押物权登记、不能对抗第三人及一审法院执行为由，裁定驳回了其异议申请。另查明，2014年4月17日，武安平向金大昌公司借款1050000元。同年9月26日，金大昌公司与武安平签订借款合同，约定武安平向其借款600000元，借款利息为月息3%，借款期限自2014年9月26日至2014年10月25日。同日，武安平向金大昌公司出具了借据，双方签订了房屋抵押借款协议，约定武安平以涉案房屋提供担保。2016年1月11日，武安平向金大昌公司出具还款承诺书，承诺于同年2月5日前先付清12个月的借款利息242524元，后偿还600000元本金并支付后续利息，未果。还查明，武安平、乐凤香系夫妻关系，于2008年4月17日补办结婚登记，结婚证号为鄂孝昌结字070803067。一审法院认为，物权法第一百八十条规定，债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。物权法第一百八十七条规定，以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。金大昌公司于2014年9月26日同武安平签订房屋抵押借款协议时，虽然约定武安平以涉案房屋提供担保，但一直没有办理涉案房屋的抵押登记，其对涉案房屋的抵押权并未依法设立，双方所签订的房屋抵押协议并未生效。一审法院于2019年1月2日在邓雁与武安平、乐凤香民间借贷纠纷一案的执行过程中，裁定拍卖涉案房屋，符合法律规定。金大昌公司主张其对涉案房屋享有优先受偿权，并要求本院停止对涉案房屋的执行、解除对涉案房屋的查封，没有法律依据，一审法院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、《中华人民共和国担保法》第四十一条、《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：驳回金大昌公司的诉讼请求。案件受理费11410元，由金大昌公司负担。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。二审经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本案的争议焦点：金大昌公司在本案中是否享有足以排除强制执行的民事权益。本院认为，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿”；第一百八十条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押；（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押”；第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”。本案中，金大昌公司虽然于2014年9月26日与武安平签订了房屋抵押借款协议，约定武安平以案涉房屋提供担保，但双方至今仍未办理抵押登记，故该协议约定的抵押权未依法设立，金大昌公司不能据此对抗第三人，也不能据此主张排除强制执行。综上所述，金大昌公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11410元，由湖北金大昌中小企业融资担保有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 铮审判员 陈 萍审判员 夏建红二〇二〇年三月二十五日法官助理陈诚法官助理王道见