福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终5033号 上诉人（原审被告）：厦门谦达工贸有限公司，住所地福建省厦门市思明区鹭江道96号之一2904室，统一社会信用代码913502030583942330。 法定代表人：连民权，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：万军、李逸桓，福建远大联盟律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：厦门闽泽祺投资有限公司，住所地福建省厦门市湖里区枋湖北二路1507号7层706单元，统一社会信用代码91350200072810344F。 法定代表人：苏国彬，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：万军、李逸桓，福建远大联盟律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：连民权，男，1974年9月12日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：万军、李逸桓，福建远大联盟律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：厦门天作贸易有限公司，住所地福建省厦门市思明区塔埔东路170号1403单元，统一社会信用代码913502037760262752。 法定代表人：房泽聪，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：万军、李逸桓，福建远大联盟律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：上海豆子网络科技有限公司，住所地上海市徐汇区华泾路507号5幢138室，统一社会信用代码913101043208589978。 法定代表人：郑建伟，总经理。 委托诉讼代理人：王豫甲，公司员工。 上诉人（原审被告）：上海豆子网络科技有限公司福建分公司，住所地福建省厦门市思明区塔埔东路170号1405单元，统一社会信用代码91350203MA31GXP184。 负责人：张晶，经理。 委托诉讼代理人：王豫甲，公司员工。 被上诉人（原审原告）：兴业银行股份有限公司厦门分行，住所地厦门市思明区湖滨北路78号兴业大厦，统一社会信用代码91350200854981367X。 负责人：洪琵琶，行长。 委托诉讼代理人：陈昱、康嘉盈，福建联合信实律师事务所律师。 上诉人厦门谦达工贸有限公司（下称谦达公司）、厦门闽泽祺投资有限公司（下称闽泽祺公司）、连民权、厦门天作贸易有限公司（下称天作公司）、上海豆子网络科技有限公司（下称豆子公司）、上海豆子网络科技有限公司福建分公司（下称豆子公司福建分公司）因与被上诉人兴业银行股份有限公司厦门分行（下称兴业银行厦门分行）返还原物纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2018）闽0203民初7553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 谦达公司、闽泽祺公司、连民权、天作公司共同提起上诉，上诉请求：撤销一审判决第一、二、三、四、五项,改判驳回兴业银行厦门分行一审提出的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院错误认定厦门亘丰实业有限公司（以下简称亘丰公司）与连民权、天作贸易有限公司（以下简称天作公司）的讼争房屋租赁关系设定于抵押关系之后，并为附会该错误事实进一步错误分配举证责任，不符合现行法律和司法解释的规定。1、上诉人原审提供的相关证据足以证明连民权、天作公司与亘丰公司的租赁合同成立在先，且合法有效，被上诉人无权行使物权返还请求权并要求支付占有使用费。讼争《房屋租赁合同》等证据表明：连民权、天作公司已于2013年1月7日承租亘丰公司名下的讼争房屋，且合同签订后连民权依约以转账方式分期支付了房屋租赁合同项下的全部租金，连民权依法享有该房屋的占有、使用、收益权。而被上诉人于2013年2月4日方与亘丰公司签订最高额抵押合同，并在同年2月26日办理了讼争房屋的抵押登记手续。可见，连民权、天作公司与亘丰公司签订的《房屋租赁合同》成立在先，被上诉人的抵押权成立在后。根据物权法第一百九十条“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响……”，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十五条“抵押人已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效”，以及《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十条“租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持……”的规定，连民权为讼争房屋合法的承租人，一审法院判令谦达公司、闽泽祺公司搬离租赁房产并判令承租人、次承租人支付讼争房屋占有使用费无任何基础、缺乏依据。2、现有证据不足以推断出租赁合同签订在后，一审法院认定缺乏依据。双方意思表示一致签订的讼争《房屋租赁合同》，不违反法律强制性规定，连民权并已经实际履行了支付租金的义务，足以证明连民权对讼争房屋享有合法承租权的客观事实。而亘丰公司因暂无经营场所过渡使用，连民权作为承租人给予出租人亘丰公司一定的过渡期限，过渡期限内由亘丰公司使用部分租赁物并缴交物业费、水电费等系合同双方自愿协商的结果，既符合客观实际，也符合一般交易常理，且与法不悖。一审法院仅从讼争房屋的备案登记时间和物业费、公维金缴交记录反推讼争房屋在连民权和亘丰公司承租时已经设定抵押缺乏事实依据。租赁合同的备案制度是备案登记制，遵循自愿登记的原则，未经备案并不影响合同的成立及其效力。连民权之所以去备案登记也是因为发现租赁合同涉他人纠纷后为避免争议而去补充备案，补充备案的时间可以证明租赁合同的存在，但无法据此推定租赁合同的形成时间，备案时间与租赁合同的形成时间没有必然的关联性。关于租赁合同的形成时间应当严格按照合同法规定，自其成立时生效。除非被上诉人提出鉴定申请，证明租赁合同的形成时间晚于抵押登记时间，否则，不应以所谓备案时间或者缴交物业费的时间来认定租赁合同形成时间。签订有关房屋租赁合同后，承租人同意出租人以利益交换的有偿形式继续使用部分承租标的也是合同当事人自由处分合同权利的体现，一审法院以连民权未提供证据证明亘丰公司出租后仍部分使用讼争房屋来迳行否定连民权与亘丰公司已于2013年1月7日成立房屋租赁关系，与法相悖、毫无依据。3、一审法院未合理分配举证责任，应当予以纠正。被上诉人主张不予认可上述租赁合同的真实性，认为系连民权同亘丰公司恶意串通所签订的虚假合同，并无证据予以证明。根据“谁主张、谁举证”的原则，被上诉人应当提供证据证明上述主张。但纵观本案，被上诉人并无任何证据证明连民权同亘丰公司存在恶意串通，而一审法院将举证责任错误分配与连民权，认为连民权无法证明已于2013年1月7日承租讼争房屋，显然与上述规定的举证责任分配规则不符。且，即便将成立租赁关系的时间节点举证责任分配与连民权，连民权亦已经提供了连民权、天作公司与亘丰公司于2013年1月7日签订的《房屋租赁合同》，已可明确体现连民权、天作公司与亘丰公司双方已于2013年1月7日就讼争租赁房屋成立租赁关系，在无相反证据证伪的情形下，该证据应予采信。况且，一审法院亦未对《房屋租赁合同》是否系串通形成及其效力进行评判和认定，既为有效合同，又无其他证据证伪，讼争租赁关系已于2013年1月7日成立的事实应予确认。 二、一审法院未依法通知亘丰公司作为本案第三人参加诉讼，导致案件事实无法查清，造成一审判决错误。讼争房屋原始情况、出租情况、抵押情况及其时序系本案关键争议事实，亘丰公司作为讼争房屋的原实际所有权人亦是租赁合同的出租人，应当依法追加其作为第三人参加诉讼，否则本案承租、抵押先后顺序之关键事实无法厘清。但一审法院在未追加亘丰公司为第三人的前提下，武断地认定讼争房屋于设定抵押后承租，缺乏事实依据，且无疑是实质性地剥夺了亘丰公司的答辩、辩论等诉讼权利，却迳行对亘丰公司的出租权进行实体审判，是严重的程序违法。 三、被上诉人在以本案讼争租赁房产抵债之前即已由司法机关告知讼争租赁房产存在租赁关系，而被上诉人未提出任何异议，应视为对本案讼争租赁房产租赁关系的认可。在厦门中院执行过程中，承租人已经向法院提交租赁合同等证据，充分说明其取得讼争房屋的租赁权及已经支付相关租金的事实。被上诉人对此是明知的。在执行标的三次的拍卖公告中，都充分披露了连民权是承租人的事实，而且赋予承租人优先购买权，说明该租赁合同的真实性、合法性业已经过司法审查，并得到了厦门中院的确认。诚如前面所述，只有成立于抵押权之前的租赁合同才可以对抗抵押权，租赁权对抗抵押权的后果正是标的物带租约拍卖。因为带租约的拍卖必然影响竞买人的判断，必然影响拍卖成交价格，关乎抵押权人及被执行人的重大、合法权益。人民法院在前后三次拍卖公告中都明确披露了带租约拍卖，被上诉人如果认为租赁权形成于抵押权之后，租赁权不得对抗抵押权，当时就应对该执行行为提出异议。其不仅没有提出异议，反而在因带租约拍卖影响抵押物价格时连续主动申请降价拍卖，放任、支持带租约拍卖对抵押物价值的减损，以达到连续降价两次后，被上诉人主动申请以6.4折的低价抵债取得该物权。被上诉人在执行程序中实施了以下作为或者不作为的行为：（1）未依法对带租约拍卖的执行行为提出异议；（2）未依法对承租人的优先购买权提出异议；（3）放任带租约拍卖导致三次流拍；（4）主动申请降价拍卖；（5）主动申请以物抵债。以上事实表明，被上诉人以自己的行为确认、追求带租约拍卖的法律后果，即租赁权可以对抗抵押权的法律后果。最后于2015年11月24日，被上诉人如愿以6.4折价格向厦门中院提出以房抵债申请，应当认定为被上诉人接受、追求租约成立在先的事实，在其实际取得该房屋的所有权之后即实际取得了“附有租约”的房屋所有权，其抵债的价格实际上也是“附有租约”后的实际价格。如果抵债标的未“附有租约”，极有可能早已拍卖成交，被上诉人断无以6.4折价格廉价获取讼争房产所有权之可能性。按照“禁止反言”的民法原则，被上诉人在本案中的诉讼请求依法应予驳回。 四、连民权、天作公司承租讼争房屋合理合法，一审法院亦确认亘丰公司与连民权、天作公司之间成立了租赁合同。民权、天作公司承租讼争房屋，租金单价为每平方米65元，且租赁期限内租金价格不浮动，承租人有权转租讼争房屋。因租金行情价为100余元，承租人虽然一次性付清租赁期限内全部租金，但承租价格低廉，又可转租赚取差价，故承租人有利可图；出租人亘丰公司资金周转困难，采用长租的方式可一次性获得巨额资金，有助于缓解其流动资金周转的困难。因此，租赁合同双方当事人的签约、履约行为是一笔公平、双赢并符合市场经济规律的正常交易。也正因如此，一审法院亦确认亘丰公司与连民权、天作公司之间成立了租赁合同。只不过，一审法院未指明是哪个租赁合同。然而，在案证据并无第二份租赁合同。可见，一审法院一方面否认租赁合同成立于讼争房屋抵押之前，一方面又确认亘丰公司与连民权、天作公司之间成立了租赁合同，但却刻意回避认定是哪个合同，导致认定事实不清，判决错误。 兴业银行厦门分行答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，依法应全部驳回，维持原判。一、本案诸多不合理及违背正常交易习惯的租赁方式、租金支付方式均可看出连民权、天作公司与原产权人亘丰公司间并非租赁关系。退一步说，即使连民权、天作公司与原产权人亘丰公司存在租赁关系，讼争房屋在连民权和亘丰公司承租时已经设定抵押，本案并不适用“买卖不破租赁”。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，并未错误分配举证责任。1.兴业银行已举证证明抵押权设立时间在前，连民权、天作公司租赁权设立时间在后。兴业银行已提供包括物业管理费发票、工商登记信息等证据，证明迟至2013年4月（抵押时间为2013年2月），讼争房屋仍由案外人亘丰公司、鑫恒金公司、美茶集公司全部占有使用（该三家公司缴纳物业管理费的占有面积之和为本案讼争房屋的面积），并缴纳相应的物业管理费、水费、电费等费用。即，上述证据足以证明讼争房屋抵押前，连民权、天作公司并未占有使用讼争房屋。而租赁权的成立以占有为条件（《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第31条规定明确了“占有”在租赁权成立及产生对抗效力问题上的重要作用），据此抵押权设立前，连民权、天作公司所谓的租赁权并未成立，其无法对抗兴业银行的抵押权。2.在兴业银行已举证证明连民权、天作公司租赁权设置于抵押权之后的情况下，连民权、天作公司应对其提出的2013年1月7日取得租赁权的主张承担举证责任，仅凭租赁合同，无法证明其于抵押前实际占有讼争房屋，应承担举证不能后果。（1）讼争租赁合同约定了诸多不合理及违背正常交易习惯的租赁方式、租金支付方式，系连民权、天作公司为对抗兴业银行就塔埔东路房屋享有的抵押权所炮制的虚假合同。首先，双方约定的租赁期限为法律规定的最长期限20年，还于合同中约定20年租赁期限的租金于合同签订半年内付清，租金20年来均无涨幅，显然不符合市场交易习惯。同时，承租人于2013年支付的所谓租金已可足额一次性购买5个单元房产，而连民权、天作公司仅仅是承租，不符合正常的商业习惯，违背常理；其次，根据连民权提供的租金转账凭证，其转账的数额除去所谓的履约保证金60万元后金额为25131600元，与合同约定的租金金额也不匹配；第三，租赁物的占有使用情况与租赁合同约定不符，迟至2013年4月仍有三家案外人公司占有使用，连民权、天作公司于2013年1月-2013年4月该段时间并无任何占有使用讼争房产的证据。况且，同一租赁物上不可能存在多份租赁合同，本案租赁合同为虚假租赁。（2）上诉人所主张的“连民权作为承租人给予出租人亘丰公司一定的过渡期限，过渡期限内由亘丰公司使用部分租赁物并缴纳物业费、水电费”为虚假陈述，与事实不符，不能成立。首先，如前所述，2013年1月-2013年4月，案外人亘丰公司等缴纳物业管理费的占有面积之和为本案讼争房屋的面积，连民权、天作公司根本未占有使用任何部分，并非上诉人所主张的“过渡期限内由亘丰公司使用部分租赁物”。其次，上诉人所主张的租赁合同并未约定任何的过渡期限。最后，连民权主张其于2013年1月开始承租，支付了全部20年的租金，也就是说，几个月过渡期由案外人使用，但连民权依然支付过渡期的全部租金，这显然违反常理与正常交易习惯。综上，显然过渡期一说为连民权虚假陈述，不应予以采纳。（3）连民权、天作公司于2013年9月30日办理备案登记，亦是为了制造租赁关系假象，租赁关系的设立应以是否实际占有租赁物为标准，登记备案是行政机关针对租赁行为采取的对房屋租赁市场的监管措施，采取的是形式审查方式，并不能证明租赁关系设立时间为2013年1月7日。上诉人混淆租赁合同的签订时间与租赁关系的设立时间，以期对抗兴业银行的抵押权，显然毫无事实及法律依据。 二、根据《民事诉讼法》第五十六条规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。本案为返还原物纠纷，原产权人亘丰公司并非本案讼争房屋占有使用人，且讼争房产产权已登记至兴行银行名下，本案案件处理结果同他并无法律上的利害关系，故法院无需追加亘丰公司为本案第三人。 三、从竞买公告、竞买须知、标的物介绍等显示，中院执行局按现状对讼争房产进行拍卖，其对租约真实性未进行确认，由买受人自行判断。连民权、天作公司据此认为租赁合同的真实性、合法性得到厦门中院的认可，纯属主观臆断。作为抵押权人，享有的权利为就讼争房产拍卖款优先清偿债务人尚欠兴业银行的款项。因讼争房产多次拍卖流拍，人民法院酌情降低保留价拍卖。最后三次流拍后，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十八条规定，以物抵债给兴业银行，否则法院将解除查封、冻结，将该财产退还被执行人。因此，上诉人对拍卖过程及以物抵债过程法律法规及法律程序的不了解及主观臆断，认为兴业银行认可其租赁关系等，均无事实及法律依据。以物抵债后，兴业银行积极主张权利，但受到无权占有使用人的阻挠未能收回房屋。况且，是否主张相应权利是兴业银行的权利，而非义务，未主张权利并不构成对租赁关系的认可，上诉人显然逻辑混乱。 四、即使一审法院认定连民权、天作公司与原产权人存在租赁关系，租赁关系的成立亦是在兴业银行抵押权设立之后。兴业银行因实现抵押权受让房屋，连民权、天作公司与原产权人间租赁关系无法约束兴业银行。 豆子公司、豆子公司福建分公司答辩称，其不清楚谦达公司、闽泽祺公司、连民权、天作公司与兴业银行厦门分行之间的纠纷情况，对谦达公司、闽泽祺公司、连民权、天作公司的上诉没有异议。 豆子公司、豆子公司福建分公司共同提起上诉，上请请求：1.撒销一审判决；2.依法改判驳回兴业银行厦门分行的全部诉论请求。3.兴业银行厦门分行承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、豆子公司福建分公司向连民权承租诉争房屋，连民权对诉争房屋进行出租和收益，是诉争房屋的实际控制人，应当承担诉争房屋的占有使用费。即使在连民权与亘丰公司签订的《房屋租赁合同》，豆子公司、豆子公司福建分公司与连民权之间的《租赁合同》对兴业银行厦门分行没有约束力的情况下，应当向兴业银行厦门分行支付房屋占用费的也不是豆子公司、豆子公司福建分公司，而是连民权。二、豆子公司、豆子公司福建分公司是善意次承租人，原审法院认定诉争房屋占用费由豆子公司、豆子公司福建分公司承担存在错误。首先，连民权出租诉争房屋前，提供了产权人为亘丰公司的诉争房屋产权证，且连民权陈述其有权出租诉争房产。基于该等情况，豆子公司福建分公司方才与连民权签订了《写字楼祖货合同》，豆子公司、豆子公司福建分公司在收到本案诉讼材料前并不如晓诉争房屋之前曾被抵押且诉争房屋的户权人已经变更为兴业银行厦门分行，因此豆子公司福建分公司承租并使用诉争房屋没有过错，系善意次承租人。其次，根据一审证据材料显示，早在豆子公司福建分公司承租诉争房屋之前，兴业银行厦门分行便已是诉争房屋的产权人，但至豆子公司、豆子公司福建分公司接到本案起诉材料之日止，兴业银行厦门分行未就诉争房屋向豆子公司、豆子公司福建分公司的承租行为提出过任何异议。故豆子公司福建分公司承租诉争房屋的行为善意且没有过错，反而是兴业银行厦门分行未及时主张房屋所有权，对豆子公司福建分公司承租诉争房屋具有过错，应当自行承担由此造成的损失，豆子公司、豆子公司福建分公司无需应承担房屋占用费。再次，在《写字楼租货合间》签订后，豆子公司福建分公司已向连民权支付履约保证金44800元及2017年11月1日至2018年7月31日的租金403200元，豆子公司、豆子公司福建分公司根据合同约定使用诉争房屋且已支付相应对价，兴业银行厦门分行无权要求上诉人再支付房屋占用费。 兴业银行厦门分行答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，豆子公司、豆子公司福建分公司的上诉请求没有事实及法律依据，依法应全部驳回。一、豆子公司及豆子公司福建分公司无权占有使用兴业银行所有的讼争房屋，实施了侵害被上诉人物权的行为，故应自无权占有之日起向兴业银行厦门分行支付房产占有使用费。豆子公司及豆子公司福建分公司称其是善意承租人不能成立。连民权、天作公司与亘丰公司的房产租赁合同系连民权、天作公司与原产权人恶意串通，为对抗被上诉人就讼争房屋享有的抵押权所炮制的虚假合同且未实际履行。被上诉人已于2015年12月17日取得上述房产所有权，未经被上诉人同意，连民权无权出租被上诉人所有的房产。兴业银行早已在物业公司留下新的产权证并告之物业公司被上诉人系讼争房屋所有权人，豆子公司及豆子公司福建分公司承租前去物业公司办理手续未尽到合理的注意义务，在未与兴业银行建立租赁关系的情况下占有使用1404单元及1405单元，客观上实施了侵害兴业银行物权的行为，故应自无权占有之日起向兴业银行支付房产占有使用费。 二、根据《物权法》第三十四条及三十七条，侵害物权，造成权利人损害，即应承担损害赔偿等民事责任，不以主观善意与否作为判断。故退一步说，即使豆子公司及豆子公司福建分公司称其是善意承租人，也不影响本案其应依法承担占有使用费，其承担责任后，仍可向相关过错方进一步追偿。 谦达公司、闽泽祺公司、连民权、天作公司答辩称，豆子公司、豆子公司福建分公司提出的应当由连民权支付占用费的理由不予认可。无论是谦达公司、闽泽祺公司、连民权、天作公司还是豆子公司、豆子公司福建分公司，都没有义务支付占用费。连民权没有侵害任何人的权利，不是侵权人。 兴业银行厦门分行向一审法院提起诉讼，请求判令：1.谦达公司、闽泽祺公司、豆子公司和豆子公司福建分公司立即停止侵权，从厦门市思明区塔埔东路170号1401、1402、1403、1404、1405单元房产搬出并将房屋恢复原状交付给兴业银行厦门分行；2.谦达公司、天作公司、连民权支付兴业银行厦门分行房屋占有使用费（房屋占有使用费同意由法院酌定，自2015年12月17日起计至实际返还房屋之日止）；3.闽泽祺公司、天作公司、连民权支付兴业银行厦门分行房屋占有使用费（房屋占有使用费同意由法院酌定，自2015年12月17日起计至实际返还房屋之日止）；4.天作公司、连民权支付兴业银行厦门分行房屋占有使用费（房屋占有使用费同意由法院酌定，自2015年12月17日起计至2017年10月31日）；5.豆子公司、豆子公司福建分公司、天作公司、连民权支付兴业银行厦门分行房屋占有使用费（房屋占有使用费同意由法院酌定，自2017年11月1日即上海豆子网络科技有限公司实际占有的时间起计至实际返还房屋之日止）。 一审法院认定事实：厦门市思明区塔埔东路170号1401、1402、1403、1404、1405单元（以下简称讼争房屋）共1611.36平方米，原登记在亘丰公司名下，于2013年2月26日抵押给兴业银行厦门分行。2015年12月10日，厦门市中级人民法院作出（2015）厦执字第232号执行裁定书，裁定：将上述房屋以物抵债给兴业银行厦门分行，该房屋所有权及相应的其他权利归兴业银行厦门分行所有，财产权自裁定送达兴业银行厦门分行时其转移。兴业银行厦门分行于2015年12月17日收到上述裁定，并于2016年8月29日取得上述房屋产权证书。 2017年5月23日，兴业银行厦门分行委托律师向谦达公司、闽泽祺公司、案外人厦门普惠云商网络技术有限公司发送律师函，要求其自收到律师函之日起七日内搬离其无权占有的塔埔东路房产，将房产返还给兴业银行厦门分行，并与兴业银行厦门分行办理房产交接手续。 2017年10月30日，连民权与豆子公司签订一份《写字楼租赁合同》，载明连民权合法拥有厦门市思明区塔埔东路170号1404、1405单元，建筑面积约为560平方米，并约定连民权将上述房屋出租给豆子公司，租赁期限自2017年11月1日至2020年10月31日，每季度租金为134400元，第二个租赁年度递增5%，租赁保证金为44800元。合同签订后，豆子公司向连民权支付履约保证金44800元及2017年11月1日至2018年7月31日的租金403200元。 2018年6月7日，豆子公司向兴业银行厦门分行寄送一封《通知函》，告知兴业银行厦门分行其已于2018年5月26日搬离，其与连民权的合同已于2018年6月5日解除。兴业银行厦门分行于2018年6月8日收到该函。 另查明，天作公司工商登记住所地为厦门市思明区。讼争房屋现已连通为一体，兴业银行及各实际占用人均无法明确其所占用具体房屋门牌。 审理中，连民权提供《房产租赁合同》和《房屋租赁登记备案证明》，拟证明其于房屋抵押前已向亘丰公司承租讼争房屋。《房产租赁合同》载明亘丰公司于2013年1月7日将讼争房屋出租给厦门天作化工有限公司和连民权，租赁期限自2013年1月7日至2033年1月6日，租金为每平方米每月65元，年租金为1256860.8元，于合同签订后半年内付清。《房屋租赁登记备案证明》载明亘丰公司于2013年9月30日将上述租赁合同备案登记。 兴业银行厦门分行的质证意见为：真实性合法性均不予认可。该租赁合同系天作公司、连民权与原产权人恶意串通，为对抗房屋享有的抵押权所炮制的虚假合同。首先，双方约定的租赁期限为法律规定的最长期限20年，租金25137216元于半年内付清，租金20年来均无涨幅，显然不符合市场交易习惯。同时，2015年讼争房屋抵债价格18271232元，而连民权和天作公司于2013年支付的所谓租金已可足额一次性购买5个单元房产，而其仅仅是承租，违背常理。其次，根据连民权提供的转账凭证，其转账的数额除去所谓的履约保证金600000元后金额为25131600元，与合同约定的租金金额也不匹配。再次，2013年1月至2013年4月物业费由原产权人亘丰公司及其关联公司厦门市鑫恒金进出口有限公司（以下简称鑫恒金公司）缴交，可见房屋仍由原产权人亘丰公司及其关联公司鑫恒金公司实际占有。最后，原产权人于2013年2月22日将塔埔东路170号1404-1405单元出租给厦门美茶集电子商务有限公司（以下简称美茶集公司），美茶集公司自2013年3月起缴纳物业费等相关费用，同一租赁物上不可能存在多份租赁合同，故亘丰公司与天作公司、连民权间租赁合同是虚假的。综上，天作公司及连民权于2013年9月30日办理备案登记，亦是为了制造租赁关系假象，租赁权的设立应以是否实际占有租赁物为标准，登记备案是行政机关针对租赁行为采取的对房屋租赁市场的监管措施，采取的是形式审查方式，主要是防止国家税费流失及当事人非法出租房屋等违法行为，备案不对房屋租赁合同效力产生影响。 兴业银行厦门分行提交以下证据：1.发票（亘丰公司等），载明2013年1月至2013年4月，讼争房屋物业管理等费用由亘丰公司和鑫恒金公司等缴纳，同时，讼争房屋中1404、1405单元2013年3月至4月的物业管理等费用由美茶集公司缴纳。2.工商登记信息，载明美茶集公司住所及经营场所为讼争房屋1404单元B。3.《房屋租赁合同》，载明亘丰公司将讼争房屋1404和1405单元（共363.14平方米）出租给美茶集公司，租赁期限自2013年2月23日至2016年2月22日。4.发票（闽泽祺公司和谦达公司），载明闽泽祺公司自2016年4月起和谦达公司自2015年12月起分别按245平方米和811.22平方米的标准缴纳讼争房屋物业管理费。 连民权的质证意见为：1.发票（亘丰公司等）。真实性合法性关联性无异议，证明对象不予认可。天作公司、连民权与亘丰公司于2013年1月7日签订《房产租赁合同》，亘丰公司因暂无经营场所过渡使用，因此向天作公司及连民权提出暂用租赁房屋小部分面积并承担未移交期间物业费、水电费、公维金等，因此租赁合同签订后过渡期间仍由亘丰公司及关联公司实际占用部分面积并缴交物业费、水电费、公维金等。亘丰公司的关联公司众多，在讼争合同签署前便存在多家关联公司、多个部门合并办公的情况，作为承租人对其内部情况并不知情。从物业费的缴交情况也可以看出鑫恒金公司与美茶集公司均为亘丰公司的关联公司。2.工商登记信息和《房屋租赁合同》。真实性合法性关联性无异议，证明对象不予认可。美茶集公司系亘丰公司的关联公司，于工商部门备案的该租赁合同显然系为了成立注册美茶集公司而形式签署备案，故美茶集公司仅缴纳相关费用至2013年4月。3.发票（闽泽祺公司和谦达公司）。真实性合法性关联性无异议，证明对象不予认可。天作公司及连民权向亘丰公司合法承租讼争房屋，根据约定享有转租权，闽泽祺公司向天作共和和连民权承租房屋，合法占有，无需支付占用费。谦达公司实际使用时间自2014年或2015年开始至今。 兴业银行厦门分行同意在不低于租金标准的前提下由本院酌定占用费，豆子公司及其福建分公司和连民权主张以鉴定结论作为占用费标准，但均未向法院提出鉴定申请。 一审法院分析认为，连民权虽主张其已于2013年1月7日向亘丰公司承租讼争房屋，但其备案登记时间为2013年9月30日，故仅凭房屋租赁登记备案证明无法证明其于2013年1月7日起承租讼争房屋。同时，根据讼争房屋物业费缴交记录，迟至2013年4月，讼争房屋的物业管理等费用仍由亘丰公司、鑫恒金公司以及美茶集公司缴纳。连民权虽主张亘丰公司出租后仍部分使用讼争房屋，但未能举证予以证明，故其该项主张，不予采纳。综上，根据在案证据，连民权未能证明其与天作公司于讼争房屋抵押前承租，结合上述分析，本院认定讼争房屋在连民权和亘丰公司承租时已经设定抵押。 一审法院认为，首先，据相关法律及司法解释规定，连民权和天作公司承租讼争房屋是在房屋抵押后，在讼争房屋的抵押权人即兴业银行厦门分行因实现抵押权受让讼争房屋，原产权人与连民权和天作公司的租赁合同对兴业银行厦门分行不具有约束力，连民权和天作公司向豆子公司及其福建分公司、闽泽祺公司、谦达公司的出租行为自然对兴业银行厦门分行也不具有约束力，兴业银行厦门分行作为物权人有权要求各实际占用人搬离。鉴于讼争房屋现状已连通为一体，无法区分具体占用门牌，故兴业银行厦门分行要求各实际占用人自讼争房屋整体搬出，与法不悖，予以照准。豆子公司已通知兴业银行厦门分行其于2018年5月26日搬离，兴业银行厦门分行于2018年6月8日收到通知后未及时接收房屋，应当对此后的损失自行承担责任。 其次，根据前述认定，相关占用人无权以租赁关系对抗兴业银行厦门分行对讼争房屋的所有权，故兴业银行厦门分行有权自取得产权之日即2015年12月17日（收到房屋物权变更的裁定书之日）起有权要求各实际使用人支付房屋占用费，连民权和天作公司应对豆子公司承租前的该部分占用面积承担支付义务。根据兴业银行厦门分所提供物业费发票，可认定闽泽祺公司自2016年4月起实际占用245平方米，谦达公司自2015年12月起实际占用811.22平方米。豆子公司及其福建分公司和连民权虽主张以鉴定结论作为占用费标准，但均未向本院提出鉴定申请，故本院参照连民权所主张租金标准酌定占用费为每平方米每月65元，同时根据占用面积及实际占用时间确定占用费为：闽泽祺公司按每月15925元（65元×245平方米）的标准自2016年4月1日起计算，谦达公司按每月52729元（65元×811.22平方米）的标准自2015年12月17日起计算，均计算至实际腾空返还之日止；连民权和天作公司按每月36084元[65元×（1611.36平方米-245平方米-811.22平方米）]的标准自2015年12月17日起计算至2017年10月31日止即811890元（36084元÷30日×15日+36084元×22个月）。豆子公司及其福建分公司参照其租金标准按每月44800元（134400元/季度÷3个月）的标准，自2017年11月1日起计算至2018年6月8日止即325547元（44800元×7个月+44800元÷30日×8日）。兴业银行厦门分行主张连民权和天作公司与其他占用人共同承担占用费的主张，缺乏依据，不予支持。 兴业银行厦门分行主张上述实际使用人将讼争房屋恢复原状，但并未举证证明房屋原始情况，亦未能证明上述实际使用人改变房屋结构，故对其该项主张，本院不予支持。综上，兴业银行厦门分行的诉讼请求在上述认定范围内予以支持，超出部分，不予支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十七条、第一百九十条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：厦门谦达工贸有限公司、厦门闽泽祺投资有限公司于本判决生效之日起三十日内自厦门市思明区塔埔东路170号1401、1402、1403、1404、1405单元搬离并将房屋交付给兴业银行股份有限公司厦门分行；二、厦门谦达工贸有限公司于本判决生效之日起十五日内向兴业银行股份有限公司厦门分行支付占有使用费（按每月52729元的标准，自2015年12月17日起计算至实际腾空返还之日止）；三、厦门闽泽祺投资有限公司于本判决生效之日起十五日内向兴业银行股份有限公司厦门分行支付占有使用费（按每月15925元的标准，自2016年4月1日起计算至实际腾空返还之日止）；四、上海豆子网络科技有限公司、上海豆子网络科技有限公司福建分公司于本判决生效之日起十五日内向兴业银行股份有限公司厦门分行支付占有使用费325547元；五、连民权和厦门天作贸易有限公司于本判决生效之日起十五日内向兴业银行股份有限公司厦门分行支付占有使用费811890元；六、驳回兴业银行股份有限公司厦门分行的其他诉讼请求。 本案一审案件受理费34644元，由兴业银行股份有限公司厦门分行负担800元，厦门谦达工贸有限公司负担16000元，厦门闽泽祺投资有限公司负担5000元，上海豆子网络科技有限公司、上海豆子网络科技有限公司福建分公司共同负担2000元，连民权和厦门天作贸易有限公司共同负担10844元。 二审经审理查明，除谦达公司、闽泽祺公司、连民权、天作公司认为一审法院遗漏查明厦门中院在（2015）厦执行字第232号执行案件的拍卖公告中如实披露拍卖标的物（讼争房屋）有租约这一事实，且认定连民权是优先购买权人外，各方当事人对一审判决查明的事实无异议，本院对一审判决查明的事实予以确认。 另查明，法院在对讼争房产进行拍卖的过程中，标的物介绍的“权利限制情况及瑕疵情况”一栏为：1、被厦门中院查封。2、设有抵押，抵押权人为兴业银行厦门分行。3、存在租约关系，天作公司提出承租主张，并向本院出示了合同及转账凭证显示：租期为20年，自2013年1月7日起至2033年1月6日止，签约合同时一次性支持一半租金12568600.8元，半年后又支持完毕20年剩余租金。由买受人自行判断处理。“拍卖公告”中，第五条：标的物以实物现状为准，本院不承担本标的的瑕疵。特别提醒，有意者请亲自实地看样，未看样的竞买人视为对本标的物现状的确认，责任自负。“拍卖须知”中，第八条：本次拍卖是经法定公告期和展示期后才举行的，就拍卖标的物已知及可能存在的瑕疵已在本次拍卖资料中作为详尽的说明。……。讼争房产的评估价为28548800元，第一次拍卖的起拍价即为28548800元。经过三次拍卖，起拍价降为18271232元，仍未能拍卖成交。厦门中院遂根据兴业银行厦门分行的申请，将讼争房产作价18271232元抵付债务。 二审中，谦达公司、闽泽祺公司、连民权、天作公司提交四组证据：1、（2015）厦执行字第232号执行案件卷宗复印件，证明?厦门中院在讼争房屋拍卖公告中已充分、明确地披露，标的物存在租约关系，连民权系优先购买权人。兴业银行明知拍卖标的附有租约，仍然主动申请以物抵债，应视为其对租约无异议。?厦门中院拍卖公告载明标的物附有租约，表明附有租约之事实已经过司法审查，厦门中院已确认租约之真实性、合法性。?正因附有租约，致使潜在竞买人望而却步，兴业银行才得以低价获取讼争房屋所有权。2、《说明函》及附件《房产租赁合同》，证明天作公司、连民权于2013年1月7日与亘丰公司签订《房产租赁合同》后，当月就已将该合同报送物业公司备案，办理入驻手续。3、私营公司基本信息及工商内档，证明厦门天作化工有限公司于2014年5月变更名称为厦门天作贸易有限公司。4、内资公司基本信息，证明厦门市观音山物业服务有限公司的基本信息，该公司投资人为厦门市思明区国有资产投资有限公司和厦门市开元国有投资集团有限公司。 兴业银行厦门分行质证认为，对证据1真实性、合法性认可，对关联性不予认可。第18页是评估公司对讼争房产的评估回复函，载明估价报告是未考虑租赁的影响。从竞买公告、须知等显示，执行局是按现状进行拍卖，对拍卖物的真实性未进行确认，要竞拍人自己进行判断，租赁关系不具有真实性。对此，兴业银行厦门分行提交一份本案讼争房产的拍卖公告，证明当时是按现状进行拍卖，对拍卖物的真实性未进行确认，要竞拍人自己进行判断，厦门中院未确认租赁关系的真实性和合法性。对证据2中《说明函》公章表面真实性予以认可，合法性、关联性不予认可。《房产租赁合同》一审已质证过，不是新证据。针对该说明函，兴业银行厦门分行提交《关于2019年11月20日的补充说明》，可证明?天作公司提交的《说明函》是物业公司应天作公司的“内部留存作办理海外经营手续”要求出具的，并非出具给法院证明事项的函件，不具证据效力。物业公司仅在《说明函》上盖章，并非物业公司的真实意思表示，物业公司没有租赁合同备案的职能，故根本不存在天作公司在物业公司办理租赁合同备案手续一说。?天作公司称其在2013年1月将《房产租赁合同》报送物业公司备案、办理入驻手续没有任何法律及事实依据。即使是《说明函》也并无提到其办理了任何入驻手续。?物业公司无法确认天作公司租赁合同的真实性、合法性。④根据讼争房屋2013年1月至4月物业缴交证据及物业公司补充说明，天作公司2013年5月之前未缴交任何物业费，故天作公司于抵押权设立前并未实际占有使用讼争房屋，天作公司至今未能提交其于抵押权设立前实际占有使用讼争房屋的任何证据其主张的租赁权不能对抗抵押权。⑤即使是天作公司等提交的从2013年5月起缴交物业费的证据，当时也非缴交全部讼争房产的，证明2013年5月占有讼争房屋也并非1404-1405五个单元全部，与租赁合同约定不符，租赁合同为虚假合同。对证据3、4予以认可。 豆子公司、豆子公司福建分公司质证认为，对连民权等提交的证据，真实性、合法性关联性均无异议。 兴业银行厦门分行提交二组证据：1、本案讼争房产的网上拍卖公告打印件和《房地产抵押估价报告》，证明对象即针对连民权等提交的证据1的质证意见。2、《关于2019年11月20日的补充说明》，证明对象即针对连民权等提交的证据2的质证意见。 谦达公司、闽泽祺公司、连民权、天作公司质证认为，对证据1真实性无法确认。即使是真实的，被上诉人提出的瑕疵保证的条款与本案无关。房屋有租约不属于拍卖标的物的瑕疵。载明的存在租约这一事实，确实是权利限制的情况，但不属于瑕疵，其中记载的由买受人自行处理与我方提交证据记载是一致的。关于权利限制的情况，兴业银行厦门分行对厦门中院认定租约真实性和认定连民权享有优先购买权，都没有提出过异议。对证据2表面真实性无异议。结合谦达公司、闽泽祺公司、连民权、天作公司提交的《说明函》，进行质证。作为物业公司出具的《说明函》，并不以出具方的意志为转移，作为接收《说明函》的天作公司，如果认为与本案具有关联性，能证明相关事项，天作公司就有权利举证。物业公司没有权利限定《说明函》是否作为诉讼证据之用。物业公司陈述没有租赁合同备案的法律职能，并未否认《说明函》内容，即天作公司于2013年元月将租赁合同办理备案的事实。补充说明所述，物业公司无法确认天作公司的实际入住时间，该陈述并未否认天作公司于2013年元月办理租赁合同备案并入住的事实。关于物业费缴纳的事情，本案一审二审都有物业费缴纳票据予以佐证，天作公司未提出异议，不需要物业公司重述。物业费缴纳的主体跟租赁房屋入住的主体并不需要保持完全一致。综上，《说明函》陈述的事实并没有被《补充说明》予以否认，仍然具有证明效力。 豆子公司、豆子公司福建分公司质证认为，对证据1真实性无法确认。连民权提交的证据是法院执行案件卷宗，证明力比较高，被上诉人提交的证据中载明的买受人自行处理，指的是买还是不买的处理，并不是对租约的处理。对于“本院不承担瑕疵保证”，是对拍卖物的说明，不是对租约的说明。连民权提交的证据证明租约真实性合法性已经得到法院的认可。优先购买权是法院对租约真实性进行的判断。结证据2的质证意见，同意天作公司等的质证意见。 豆子公司、豆子公司福建分公司未提交新证据。 本院认为，首先，亘丰公司是讼争房屋的所有权人，其与天作公司等签订讼争租赁合同，该合同是双方真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，应认定合法有效。对该合同的争议焦点是讼争合同是否于兴业银行厦门分行的抵押权成立之前已签订成立。对此，兴业银行厦门分行提交了他人缴交讼争房屋2013年1月至4月物业管理费等的发票、亘丰公司与他人签订的租赁合同等，证明2013年1-4月间，房屋仍由亘丰公司及其关联公司占有使用。而且兴业银行厦门分行还认为，讼争租赁合同20年租金没有变化、签订完合同后的一段时间内房屋仍是亘丰公司在使用、租金金额不能完全与合同约定金额相同等均不符合常理。综上，兴业银行厦门分行认为可以认定讼争租赁合同是虚假的。而天作公司等提供了讼争租赁合同、付款材料、管理讼争房屋的物业公司的说明函等证明在兴业银行２月份成立抵押权之前讼争租赁合同于2013年1月已签订并履行。本院分析认为，讼争租赁合同上签订时间是2013年1月7日，第三方管理讼争房屋的物业公司出具说明函证明该份合同于2013年元月即办理了合同备案手续，该说明函可与租赁合同相互印证，再结合天作公司等的付款材料，根据高度盖然性的优势证据规则，应认定讼争租赁合同签订成立于兴业银行厦门分行的抵押权成立之前。由于经济活动动态变化，不同的人有不同的考虑，不同的处理方式，因此兴业银行厦门分行提出的讼争租赁合同20年租金没有变化等，并不足以否定讼争租赁合同的存在。其次，兴业银行厦门分行是讼争房屋的抵押权人，讼争房屋进行拍卖时的评估价为2854万元，而兴业银行厦门分行的债权是7000万元，也就是说即使没有带租约拍卖，兴业银行厦门分行也无法全额受偿。而法院在三次拍卖讼争房屋时均公告披露了是带20年租约拍卖，且租金已支付完毕。众所周之，当拍卖财产上存在租赁权时，拍卖价格必然会受租赁合同的长短、租金是否已经全额支付等的影响，明显低于没有租赁权时的价格。带如此租约拍卖必将使兴业银行厦门分行的受偿金额大大减少，但兴业银行厦门分行从未就此提出过异议，应该认定其是认可拍卖公告上披露的信息的。事实上，讼争房屋最终没有拍卖成交，兴业银行厦门分行以讼争房屋评估价的0.64即1827万元取得讼争房屋的所有权。第三，兴业银行厦门分行在拍卖过程中未提起执行异议之诉，认可讼争房屋带租约，在最终以评估价的0.64取得讼争房屋的所有权之后，提起返还原物之诉，主张租约是虚假的，即其以低价取得亘丰公司的讼争房屋，同时又让亘丰公司负有退还租金的债务，该行为违反了民事活动应当遵循的诚实信用原则。综上，兴业银行厦门分行要求天作公司等返还讼争房屋并支付使用费，证据不足，理由不能成立，本院不予支持。谦达公司、闽泽祺公司、连民权、天作公司和豆子公司、豆子公司福建分公司的上诉请求有事实和法律依据，应予支持。一审判决认定事实部分不清，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销厦门市思明区人民法院（2018）闽0203民初7553号民事判决； 二、驳回兴业银行股份有限公司厦门分行诉讼请求。 本案一、二审案件受理费各34644元，由兴业银行股份有限公司厦门分行负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 （曾 聆） 审 判 员 （李向阳） 审 判 员 （柯艳雪） 二〇二〇年三月十八日 书记员（ 林加 仁） 附本案适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。