山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终2194号 上诉人（原审原告）：陶丽桔，女，1967年9月8日生，汉族，住青岛市。 委托诉讼代理人：焦秋和，山东平都律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于艳，山东平都律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:平度市奥邦超市，住所地山东省青岛市平度市南村镇双泉路100号。 经营者：：陶从理，男，1968年5月13日出生，汉族，住山东省平度市。 委托诉讼代理人：王云鹏，山东海之信律师事务所律师。 上诉人陶丽桔因与被上诉人平度市奥邦超市（以下简称奥邦超市）民间借贷纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初3813号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人陶丽桔上诉请求：1、撤销原判，改判奥邦超市归还陶丽桔借款407000元及自本案一审起诉之日起至实际偿还之日止的利息；2、一、二审诉讼费用由奥邦超市承担。事实和理由：1、原判认定事实错误，陶丽桔通过信用卡刷卡的方式出借给奥邦超市407000元应依法定性为民间借贷关系，虽然奥邦超市未给陶丽桔出具借条，但不影响双方借贷关系的成立。（1）陶丽桔自2018年8月14日至2018年11月12日分多次转账至奥邦超市经营者陶从理账户，该借贷事实亦未出具借据，上述借贷纠纷已由（2019）鲁02民终7705号终审判决查明确定在案。本案与上述案件只是出借方式不同，不能因本次借用奥邦超市的POS机支付而否认借贷的性质；（2）在上述借贷关系发生前，陶丽桔与奥邦超市曾多次以此同种方式发生借贷，奥邦超市均已实际偿还，该事实可佐证双方借贷关系的成立；（3）如涉案款项是基于陶丽桔对合伙公司青岛嘉奥多商业连锁有限公司（以下简称嘉奥多公司）的投资款，则相应款项应转入公司对公账户，且由相对方出具出资证明，一审法院并未查明该事实；（4）陶丽桔与奥邦超市经营者陶从理系姐弟关系，陶丽桔业务拆借资金予以帮助，且有转账凭证，不出具借条属情理之中。2、一审法院将涉案款项认定为陶丽桔的投资款，证据不足。（1）一审法院在该事实的认定上采取了推定法，仅从可能性程度上进行分析，有失偏颇；（2）涉案款项支出后的用途可直接、客观反映该涉案款项的性质，陶丽桔要求奥邦超市提供涉案款项的支出明细证明该款项是否用于合伙公司的经营需要；（3）2016年9月29日，陶从理成立奥邦超市并已实际经营多年，陶丽桔与奥邦超市共同注册嘉奥多公司后，该公司并未实际运营，陶丽桔与奥邦超市均无任何资金投入，陶从理仅是利用持有该公司公章的便利条件，扩大奥邦超市的知名度和经营影响；（4）2018年度，陶丽桔作为陶从理的姐姐，为帮助陶从理扩大奥邦超市经营范围、增加盈利出谋划策，但该行为不能证明嘉奥多公司实际运营，与本案的转账行为无关联关系；（5）奥邦超市已经经营多年，其盈利、亏损情况陶丽桔并不知情，如奥邦超市与嘉奥多公司共同经营，需对奥邦超市的财产、债权债务状况进行清理，并出具相应财务报表由陶丽桔进行确认。因不存在奥邦超市与嘉奥多公司共同经营的事实，故未对奥邦超市进行财产和债权债务清理。综上，原判将涉案款项定性为合伙投资款，认定事实不清，适用法律错误，依法应予改判。 被上诉人奥邦超市辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 陶丽桔向一审法院提出诉讼请求：1、判令奥邦超市偿还借款407000元及自起诉之日至实际偿还之日的利息（按照银行同期贷款利率4倍计算）；2、本案诉讼费由奥邦超市承担。 一审法院认定事实如下：陶丽桔与奥邦超市的经营者陶从理系姐弟关系。2016年9月29日，陶从理注册成立奥邦超市（个体工商户），经营场所山东省青岛市平度市南村镇双泉路100号。2018年7月30日，陶丽桔与奥邦超市注册成立嘉奥多公司，住所地山东省青岛市平度市南村镇双泉路南端100号，法定代表人陶从理，注册资本1000万元。其中陶丽桔认缴出资额400万元，出资比例40%，于2048年12月31日前到位，奥邦超市认缴出资额600万元，出资比例60%，于2048年12月31日前到位。 陶丽桔提交的信用卡刷卡记录显示，其与丈夫葛维军于2019年1月4日至2019年1月9日，在奥邦超市刷卡交易39000元、120000元、120000元、8000元、30000元、30000元、60000元，合计407000元。 一审法院认为，陶丽桔及其与丈夫葛维军于2019年1月4日至2019年1月9日，在奥邦超市刷信用卡交易合计407000元，奥邦超市对此无异议。双方争议的焦点是该407000元的性质问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中陶丽桔主张其与奥邦超市之间成立借贷关系，应当举证证明，但其并未提交借据、欠条等债权凭证，其提交的信用卡刷卡交易记录本质上是一种消费记录，而非转账记录，且本案多次刷卡，数额巨大，却没有出具借条，不符合常理，根据奥邦超市的该款并非借款的抗辩意见，综合陶丽桔的举证情况，一审法院不能认定双方之间存在借款合意和借款事实。故陶丽桔要求奥邦超市偿还该407000元及利息的请求，一审法院不予支持。庭审中，经一审法院释明后，陶丽桔表示坚持按照民间借贷关系诉讼。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条之规定，判决：驳回陶丽桔对奥邦超市的诉讼请求。案件受理费7405元，保全费2770元，由陶丽桔负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为:陶丽桔与奥邦超市之间就涉案款项407000元的性质认定。 陶丽桔自2019年1月4日至1月8日期间多次向奥邦超市转账支付共计407000元，而诉请奥邦超市向其还款，奥邦超市认可收到该款项，但否认双方之间系借贷，主张该款系陶丽桔向两人共同设立的嘉奥多公司的投资款。嘉奥多公司设立于2018年7月30日，陶从理、陶丽桔分别任执行董事法定代表人、监事，各自认缴出资额600万元、400万元，于2048年12月31日前到位。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”之规定，奥邦超市抗辩该款系投资款，其应就此主张提供证据证明。 就本案焦点，第一，嘉奥多公司自2018年8月2日始即有自己的基本存款账户，如陶丽桔所付系投资款，则理应付至该账户，但所有款项均系通过登记在奥邦超市名下的POS机刷卡收取；第二，奥邦超市未能举证证明其收取款项后将该款项转付至嘉奥多公司账户，亦不能证明涉案款项用于了嘉奥多公司的经营；第三，奥邦超市主张嘉奥多公司实际经营并纳税，但未提交纳税凭证予以证明，应承担举证不能的法律责任；第四，奥邦超市成立在先近两年，如该超市与嘉奥多公司混同经营，则混同经营前，理应对奥邦超市的财产及债权债务等进行统计汇总，形成由陶从理与陶丽桔共同确认的书面材料，但奥邦超市不能提交该种证据；最后，陶丽桔与奥邦超市的经营者陶从理系同胞姐弟，陶丽桔出借款项给陶从理，因有转账为凭，基于亲情未要求出具借条合乎情理。综上，奥邦超市现有证据不足以证明其主张，应认定陶丽桔的主张成立。关于借款利息，因陶丽桔无证据证明对此有明确约定，本院支持自起诉之日（2019年4月24日）起至实际给付之日止按年利率6%支付资金占用期间的利息。 综上所述，陶丽桔的上诉理由成立，对其上诉请求本院予以支持。一审认定事实不清,适用法律不当,本院予以改判。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十九条第二款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初3813号民事判决； 二、被上诉人平度市奥邦超市于本判决生效之日起十日内偿付上诉人陶丽桔借款本金407000元及相应利息[以本金407000元为基数，自起诉之日（2019年4月24日）起至实际给付之日止按年利率6%进行计算]； 三、驳回上诉人陶丽桔的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7405元、保全费2770元，二审案件受理费7405元，共计17580元，由被上诉人陶从理负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二〇年三月十日 法官助理 邓永芳 书记员翟国媛