山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终29号 上诉人（原审被告）：上海鸿海石油化工有限公司。住所地：中国（上海）自由贸易实验区商城路518号19A室－2。 法定代表人：陈志明，总经理。 委托诉讼代理人：项清清，上海金沁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：湖北电矿物资有限公司。住所地：湖北省公安县斗湖堤镇孱陵大道。 法定代表人：孟丽青，总经理。 委托诉讼代理人：张大鹏，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。 上诉人上海鸿海石油化工有限公司（以下简称鸿海公司）因与被上诉人湖北电矿物资有限公司（以下简称电矿公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省阳谷县人民法院（2019）鲁1521民初2870号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人鸿海公司的委托诉讼代理人项清清,被上诉人电矿公司的委托诉讼代理人张大鹏，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鸿海公司的上诉请求：1.依法撤销山东省阳谷县人民法院（2019）鲁1521民初2870号民事判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、鸿海公司、电矿公司之间的福斯润滑油购销合同第七条约定为款到发货，电矿公司未付款，因此鸿海公司未发货是享有的先履行抗辩权。合同法第六十七条规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”因此，本案中电矿公司是违约方，其无权要求鸿海公司承担违约责任，一审判决事实不清。二、一审法院认定事实证据不足。电矿公司放弃中标的损失不应由鸿海公司承担。一审法院通过电矿公司提交的其工作人员与福斯润滑油（中国）有限公司（以下简称福斯公司）工作人员肖圣勇的微信聊天记录，认定福斯公司因报价低未发货，鸿海公司未能履行合同义务致使电矿公司向采购单位发出弃标函，放弃了本次中标。首先，根据合同相对性原则，电矿公司与案外人之间的聊天记录用来证明鸿海公司的违约不能成立；其次，电矿公司放弃中标的决定与鸿海公司没有因果关系。本案的合同主体是电矿公司与鸿海公司，电矿公司的付款义务是鸿海公司发货的前置义务，电矿公司很清楚自己没有履行付款义务，但却要求鸿海公司承担违约赔偿责任，显然本末倒置。因此，电矿公司放弃中标另有他因，由此产生的损失与鸿海公司没有直接因果关系。综上，请二审法院公正审理，依法支持鸿海公司的上诉请求。 被上诉人电矿公司辩称，一审中我方提交了鸿海公司与电矿公司之间的合同，另也提交了鸿海公司与案外人福斯公司的合同，二者的合同数额完全一致。合同签订后我方得到反馈，福斯公司有可能不履行合同，我方催促鸿海公司积极解决问题，鸿海公司经多方努力没有给我方肯定回答，将福斯公司的负责人联系方式交予我方，由我方与福斯公司直接沟通，我方联系福斯公司的肖圣勇、管经理，最终得到的答复是福斯公司将不履行其与鸿海公司的合同，导致鸿海公司与我方的合同也无法履行。按照电厂的要求，我们中标的合同要么履行，要么弃标，如果不做选择，我公司将面临除名，将不再被允许参与电厂招标。后我方与鸿海公司协商，由鸿海公司起诉福斯公司，挽回我方损失，鸿海公司没有同意，我方无奈才将鸿海公司诉至法院。 电矿公司向一审法院起诉请求：1.鸿海公司赔偿电矿公司损失211010元；2.鸿海公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年4月18日，沈阳金山能源股份有限公司物资分公司发布白音华公司齿轮油液压油采购信息，电矿公司于2019年4月25日中标，采购单号为GJ201903013245，采购清单为：CF-M320齿轮油6540公斤，单价每公斤46元；CE-H46液压油1700公斤，单价每公斤36元；CF-B680齿轮油660公斤，单价每公斤151元；10#液压油2160公斤，单价每公斤17.63元，合同价款共计499780.80元。要求交货时间及承诺交货时间均为2019年5月24日。2019年5月7日，电矿公司（买方）与鸿海公司（卖方）签订《福斯润滑油购销合同》，内容为：卖方同意出售买方CF-M320齿轮油36桶，每桶净重180公斤，单价为4510元/180公斤，金额162360元；CE-H46液压油10桶，每桶净重170公斤，单价为3410元/170公斤，金额34100元；CF-B680齿轮油3桶，每桶净重220公斤，单价为17600元/220公斤，金额52800元，合计金额为249260元，交货时间为2019年5月16日，送货到指定地点白音华公司。2019年5月27日，电矿公司（买方）与济南卓力科技有限公司（卖方）签订《润滑油（脂）购销合同》，约定电矿公司购买液压油10#12桶，每桶170公斤，单价为2890元，金额为34680元，交货地点白音华公司，交货时间2019年6月12日前。 2019年5月7日，鸿海公司（买方）与福斯公司（卖方）签订《购销合同》，卖方同意出售给买方以下产品：CF-M320齿轮油36桶，每桶净重180公斤，单价为4100元/180公斤，金额147600元；CE-H46液压油10桶，每桶净重170公斤，单价为3100元/170公斤，金额31000元；CF-B680齿轮油3桶，每桶净重220公斤，单价为16000元/220公斤，金额48000元，合计金额为226600元，交货时间为2019年5月16日，送货到指定地点白音华公司。 合同签订后，鸿海公司未履行合同义务，电矿公司于2019年5月14日给沈阳金山能源股份有限公司物资分公司发出《弃标函》，理由为：因我公司经过鸿海公司与福斯公司签订了《购销合同》，后福斯公司嫌我公司报价太低不给发货，故我公司放弃本次中标。电矿公司工作人员将《弃标函》通过微信发给了福斯公司的工作人员。2019年6月26日诉至一审法院。 一审法院认为，本案中，电矿公司中标了沈阳金山能源股份有限公司物资分公司发布的白音华公司齿轮油液压油采购信息，从而与鸿海公司签订了购销合同，订购了其中的CF-M320齿轮油、CE-H46液压油、CF-B680齿轮油三种齿轮油液压油。通过电矿公司提交的其工作人员与福斯公司工作人员肖圣勇的微信聊天记录可知，福斯公司因报价低未发货，鸿海公司未能履行合同义务，致使电矿公司向采购单位发出弃标函，放弃了本次中标。本案所涉及的是可得利益损失的问题。 关于可得利益损失如何确定的问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定，可得利益是合同被履行后可以取得的利益。赔偿可得利益可以弥补因违约方给守约方造成的全部实际损失，使守约方恢复到合同得到严格履行情况下的状态，促使当事人诚信履行合同。人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等综合予以判定。本案中，电矿公司向鸿海公司订购的三种齿轮油液压油的价格与中标单中的价格经换算差价为：CF-M320齿轮油的差价为135720元【（8280元/180公斤-4510元/180公斤）/每桶×36桶】，CE-H46液压油的差价为27100元【（6120元/170公斤-3410元/170公斤）/每桶×10桶】、CF-B680齿轮油差价为46860元【（33220元/220公斤-17600元/220公斤）/每桶×3桶】，共计209680元。该 差价即为鸿海公司履行合同后电矿公司可获得的利益。现因鸿海公司未履行合同，致电矿公司不能获得该利益，鸿海公司给电矿公司造成了损失，故其依法予以赔偿。关于电矿公司中标的10#液压油是电矿公司与案外人济南卓力科技有限公司签订的购销合同，电矿公司是否对该项货物弃标与鸿海公司无关，故对电矿公司要求鸿海公司赔偿该项货物产生的可得利益损失的诉讼请求，一审法院不予支持。鸿海公司法定代表人经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃相关的诉讼权利，依法应予缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告上海鸿海石油化工有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告湖北电矿物资有限公司可得利益损失209680元；二、驳回原告湖北电矿物资有限公司的其他诉讼请求。被告如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2233元，由原告负担10元、被告负担2223元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 被上诉人电矿公司提交2015年5月13日其公司马连成与福斯公司管经理的微信聊天记录截图一份，该截图与一审被上诉人提交的与肖圣勇的聊天记录系同一天，该两份聊天记录内容相印证，拟证明福斯公司因内部协调没有成功，故拒绝履行与上诉人的合同，上诉人因此也无法履行与被上诉人之间的合同。 上诉人鸿海公司经质证，认为聊天记录的真实性无法确定，即使该聊天记录真实，也不能说明被上诉人已尽到了与上诉人之间合同约定的先付款义务。 本院二审查明的案件事实同一审查明。 本院认为，首先，关于上诉人鸿海公司是否存在违约行为的问题。上诉人鸿海公司主张与被上诉人电矿公司签订的《福斯润滑油购销合同》第七条约定的是款到发货，因被上诉人电矿公司并未按合同约定履行先付款义务，故存在违约行为，由此产生的的预期损失不应由上诉人承担。对此，本院认为，上诉人鸿海公司与被上诉人电矿公司签订的《福斯润滑油购销合同》与其后上诉人鸿海公司与案外人福斯公司签订的《购销合同》具有关联性，即前面的《福斯润滑油购销合同》系以后面的《购销合同》的有效履行为基础和条件。根据一、二审查明的事实，由于案外人福斯公司以实际行动表明不履行《购销合同》，因此，被上诉人电矿公司有确切证据证明上诉人鸿海公司在合同成立后丧失了履行合同的能力。根据《中华人民共和国合同法》第六十八条的规定，被上诉人电矿公司有中止履行合同的权利，其公司不支付款项的行为，依法不构成违约。 其次，关于上诉人鸿海公司应否赔偿被上诉人电矿公司可得利益损失209680元的问题。本院认为，被上诉人电矿公司中标后，与上诉人鸿海公司就齿轮油、液压油等涉案产品的购买事项达成合意，如上诉人鸿海公司按时供应产品，被上诉人电矿公司获得中标收益的可能性现实存在。由于上诉人鸿海公司与案外人福斯公司签订的《购销合同》出现问题，导致被上诉人电矿公司与上诉人鸿海公司之间的订购产品无法供应，被上诉人电矿公司因上诉人鸿海公司的行为导致获得相关利益的现实性完全丧失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，上诉人鸿海公司应赔偿被上诉人电矿公司可得利益损失。 再次，关于可得利益损失的数额。一审法院认定上诉人应支付的可得利益损失为209680元，上诉人鸿海公司在二审中对一审法院的计算方式不持异议。经本院核对，一审法院认定损失数额正确，本院予以采纳。 综上，上诉人上海鸿海石油化工有限公司的上诉理由不成立，本院对其上诉请求，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律适当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4445元，由上诉人上海鸿海石油化工有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 闫 红 审判员 陈家勇 审判员 刘 颖 二〇二〇年三月二日 法官助理赵廷玮书记员雷蕾