浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙07民终283号上诉人（原审被告）：卢俊跃，男，1989年7月11日出生，汉族，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：赵源，浙江良济律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：义乌市牧如贸易有限公司，住所地：浙江省义乌市北苑街道春晗四区27栋1单元5楼。统一社会信用代码：91330782MA2DDUP8XE。法定代表人：罗盈盈。委托诉讼代理人：琚铮，浙江天赞（杭州）律师事务所律师。上诉人卢俊跃因与被上诉人义乌市牧如贸易有限公司（以下简称牧如公司）侵权责任纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初1542号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人卢俊跃上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：一、被上诉人未经上诉人许可无权销售外观设计专利权为上诉人的产品，虽然2018年10月11日，在义乌市市场监督管理局的协调下，上诉人同意案外人胡桂芳生产销售涉案产品至2019年1月31日止，但上诉人并未授权案外人胡桂芳有权直接授权他人销售涉案产品。因此，任何第三方未经上诉人许可而销售专利权归上诉人所有的产品均系侵权。二、一审法院认定被上诉人损失50000元依据不足。被上诉人提交的胡桂芳供货证明，能反映出被上诉人向胡桂芳购买的涉案亮片猫耳数量仅1万多个，然而，被上诉人的网站链接数据却显示已销售了几万个，对此事实一审法院理应查明却未查。被上诉人牧如公司辩称：一、被上诉人的销售行为不侵权。《专利法》第六十九条第一款规定“专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的，不属于侵犯专利权的行为”。被上诉人销售的产品来自专利权人许可胡桂芳出售的产品，被上诉人再次销售行为符合上述规定，不属于侵犯专利权的行为。二、被投诉下架的产品链接包含三款产品，分别为“亮片猫儿”、“汉堡”、“獭兔毛折叠”，故除了“亮片猫儿”销售数量外还有另外两款产品的销售，因此，销售总量必然超过“亮片猫儿”进货数量1万多。三、关于赔偿数额5万元，完全低于被上诉人的实际损失，根本无法弥补被上诉人因侵权所遭受的损失，上诉人还提出减少赔偿数额，没有事实和法律依据。仅按“亮片猫儿”销售价19.9元，进货价6.7元，单个产品的毛利在13.2元。参照12月份的销售量，每天平均销售2700个，6天下架的毛利损失在21万多元，而且一月份天气比十二月份更冷，被上诉人的损失实际肯定更高。一审法院认定的5万元还包括为制止侵权所支付的公证费、律师费13000元，实际因销售减少受到的赔偿损失仅4万元都不到，远低于被上诉人的实际损失。被上诉人之所以未上诉，不是对赔偿数额表示认可，而是不想增加自己讼累。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。牧如公司向一审法院起诉请求：一、判令卢俊跃赔偿经济损失131850元；二、判令卢俊跃支付牧如公司维护自身合法权利支付的合理费用10000元。庭审中，牧如公司明确请求权基础为不正当竞争。一审法院认定，卢俊跃系外观设计专利耳罩（亮片猫耳）（专利号：ＺＬ20173045××××.4）的专利权人，专利申请日为2017年9月25日，授权公告日为2018年2月16日。牧如公司系天猫商城丁香薇旗舰店的经营者。2018年12月16日，卢俊跃投诉牧如公司店铺中的“韩版可爱折叠耳套保暖女秋冬可爱耳罩仿兔毛保暖耳包男女耳捂耳暖”链接下的产品侵犯其外观设计专利耳罩（亮片猫耳）（专利号：ＺＬ20173045××××.4）；2018年12月20日，牧如公司向天猫公司提交了申诉材料，表明该款产品系来自于胡桂芳，胡桂芳系经卢俊跃授权生产并销售。为此，天猫公司认定卖家申诉成立。2018年12月21日，卢俊跃以同一外观设计专利再次向天猫公司投诉牧如公司店铺的涉案产品链接；2018年12月27日、2018年12月30日、2019年1月4日，牧如公司三次提交申诉材料；2018年12月29日，天猫公司将涉案产品下架，2019年1月4日，天猫公司认定卖家申诉成立并将产品恢复上架。2019年1月6日，卢俊跃以同一外观设计专利第三次向天猫公司投诉牧如公司涉案产品链接，2019年1月10日，卢俊跃撤回投诉。另查明，卢俊跃曾于2018年10月投诉胡桂芳专利侵权，投诉的外观设计专利包含耳罩（亮片猫耳）（专利号：ＺＬ20173045××××.4）。2018年10月11日，经义乌市市场监督管理局主持，双方达成调解协议，内容如下：1、胡桂芳立即停止专利侵权行为；2、卢俊跃对胡桂芳之前涉嫌专利侵权行为不再追究；3、胡桂芳赔偿卢俊跃20000元，卢俊跃允许胡桂芳生产、销售亮片兔耳A、亮片兔耳B、亮片猫耳（专利号：ＺＬ2017304××××.2；ＺＬ20173042××××.2；ＺＬ20173045××××.4）专利的耳套成品及半成品至2019年1月31日止。2018年11月－12月期间，牧如公司的法定代表人罗盈盈向胡桂芳购买了亮片猫耳朵耳罩，双方之后补签《销售合同》一份，牧如公司将上述产品放在天猫商城丁香薇旗舰店中进行销售。2019年1月15日，牧如公司诉至该院要求被告赔偿损失131850元，并为举证进行公证，支付公证费3020元，并支付律师代理费10000元。一审法院认为，牧如公司明确本案的请求权基础是不正当竞争，《反不正当竞争法》第二条规定，本法所称的不正当竞争行为是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。市场竞争的本质是谋求市场优势、争夺市场资源、商业交易机会。认定本案被告的行为构成不正当竞争行为，应当符合下列要件：（一）双方之间存在竞争行为；（二）卢俊跃的投诉行为构成不正当竞争；（三）卢俊跃的竞争行为对市场竞争造成了损害。关于第一个要件，该院认为，卢俊跃系耳帽产品的外观设计专利权人，且系多款耳帽产品的设计者，表明卢俊跃亦从事耳帽行业；牧如公司系在淘宝商城销售耳帽产品的商家；故应当认定牧如公司与卢俊跃之间同属于同行业，两者的生产、消费渠道、消费群体均存在同一性。卢俊跃进行投诉的行为一方面是为了维护自己的合法权益，另一方面亦有存在削弱对方竞争优势的可能，故两者之间构成竞争行为。关于第二个要件，该院认为，知识产权侵权投诉是权利人自行维护权利和寻求纠纷解决的方式，正当的侵权投诉有利于和平解决纠纷，有利于节约司法成本，性质上属于权利人合法行使知识产权权利的范围，也不影响涉嫌侵权行为人的竞争优势或者市场竞争地位。但侵权投诉行为如果超出了正当的范畴，权利人滥用其权利进行投诉并危及涉嫌侵权行为人的市场竞争地位，减少了涉嫌侵权行为人的交易机会时，则权利人的行为构成了恶意投诉行为，并纳入不正当竞争法律评价的范畴。本案中，卢俊跃进行了三次投诉，其在2018年12月16日的第一次投诉无法预见牧如公司所销售的产品是否存在侵权，仅从自身的权利属性进行投诉，故该次投诉系卢俊跃正当合法行使自身享有的外观设计专利权，不属于不正当竞争，也不构成恶意投诉。关于卢俊跃的第二次投诉，该院认为，《专利法》第六十九条规定，专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的，不视为侵犯专利权。经该院审查，牧如公司所涉的产品系从案外人胡桂芳处购买，卢俊跃授权胡桂芳生产、销售涉案产品至2019年1月31日止，因此，牧如公司所销售的产品属于经专利权人许可胡桂芳出售的产品，牧如公司再次销售不视为侵犯专利权。在第一次投诉时，牧如公司已经向天猫商城提交了产品系经被告合法授权的生产厂家的材料，且经天猫商城认定，卖家申诉成立。在此情形下，卢俊跃以相同理由再次发起投诉，其已知晓牧如公司产品的来源，卢俊跃再次投诉行为难谓善意。卢俊跃的该投诉行为破坏了牧如公司的竞争优势，减少了牧如公司的交易机会，扰乱了市场竞争秩序，故该院认定卢俊跃第二次发起的投诉属于恶意投诉，构成了不正当竞争；卢俊跃第三次发起的投诉亦构成不正当竞争行为。关于第三个要件，卢俊跃的第二次投诉行为造成了牧如公司天猫商城从2018年12月29日至2019年1月4日期间涉案侵权产品被下架，直接造成了牧如公司交易机会的减少，对有序的市场竞争造成了损害。综上，该院认为，卢俊跃在天猫商城对牧如公司所实施的第二次、第三次投诉行为构成了《反不正当竞争法》规制的不正当竞争行为，且上述不正当竞争行为导致牧如公司交易机会的减少，造成了牧如公司的损失，卢俊跃应当承担赔偿责任。关于赔偿的金额，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。牧如公司主张按其损失计算，该院认为，牧如公司现有提供的证据不足以证明涉案产品的价值，亦无法证明其产品下架的所受损失，应承担举证不能的责任。因本案中，牧如公司的损失或者被告侵权人获得的利益均难以确定，该院综合考虑本案牧如公司的经营情况、卢俊跃侵权的性质（系知识产权恶意投诉）、牧如公司主张相关费用（含律师费、公证费、差旅费等）的合理部分等因素；酌情确定赔偿金额为50000元（含合理开支）。综上，牧如公司诉讼请求的合理部分，合法有据，予以支持。卢俊跃经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第六十九条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、卢俊跃于判决生效后十日内赔偿义乌市牧如贸易有限公司经济损失50000元（含合理开支）；二、驳回义乌市牧如贸易有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3137元，由义乌市牧如贸易有限公司负担1137元，由卢俊跃负担2000元。二审中，双方当事人均未向本院提交证据。本院对一审判决认定的“胡桂芳赔偿卢俊跃20000元，卢俊跃允许胡桂芳生产、销售亮片兔耳A、亮片兔耳B、亮片猫耳（专利号：ＺＬ2017304××××.2；ＺＬ20173042××××.2；ＺＬ20173045××××.4）专利的耳套成品及半成品至2019年1月31日止”不予认定，另认定为“胡桂芳补偿卢俊跃26000元，卢俊跃允许胡桂芳生产、销售亮片兔耳A、亮片兔耳B、亮片猫耳（专利号：ＺＬ20173042××××.2、ＺＬ20173042××××.2、ＺＬ20173045××××.4）专利的耳套成品及半成品至2019年1月31日止”。对一审判决认定的其余事实予以认定。本院认为：本案的二审争议焦点主要在于上诉人的第二次投诉行为是否构成侵权。上诉人主张被上诉人未经其许可无权销售外观设计专利权为上诉人的产品，也未授权案外人胡桂芳有权授权他人销售涉案产品。但根据《专利法》第六十九条之规定，专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的，不视为侵犯专利权。现经查明，上诉人作为亮片猫耳的外观设计专利权人，于2018年10月11日允许胡桂芳生产、销售亮片兔耳A、亮片兔耳B、亮片猫耳（专利号：ＺＬ20173042××××.2、ＺＬ20173042××××.2、ＺＬ20173045××××.4）专利的耳套成品及半成品至2019年1月31日止，而在此期间，被上诉人从胡桂芳处购买了涉案产品（亮片猫耳）。虽然胡桂芳出具的供货证明中仅显示供货给被上诉人的亮片猫耳约1万多个，而被上诉人网站销售数据显示销售了几万个，但从被上诉人所提交的证据可见，被投诉下架的产品链接包含三款产品，亮片猫儿仅是其中之一，销售总量必然超过亮片猫儿的进货数量。故被上诉人所销售的产品属于经专利权人许可胡桂芳出售的专利产品，被上诉人再次销售不视为侵犯专利权。在上诉人第一次投诉后，被上诉人已向天猫公司提交申诉材料，证明其产品合法来源，且经天猫公司认定申诉成立，上诉人在此情形下，明知涉案产品的来源，仍以相同理由再次发起投诉，造成被上诉人的涉案产品被下架6天，直接造成了被上诉人交易机会减少，扰乱了市场竞争秩序，构成了不正当竞争，对被上诉人的损失应承担相应的赔偿责任。关于赔偿数额，因双方均未能提供证据证明被上诉人因侵权造成的具体损失或者上诉人因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑被上诉人的经营情况、上诉人的侵权性质、被上诉人的维权合理开支等因素，酌情确定赔偿金额为50000元并无不当，应予维持。综上，上诉人卢俊跃的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3137元，由上诉人卢俊跃负担。本判决为终审判决。审 判 长 宋文茹审 判 员 黄良飞审 判 员 盛 伟二〇二〇年三月十三日代书记员 陈海威