甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘05民终54号上诉人（原审原告）：刘某，住天水市。委托诉讼代理人：谢某，甘肃鑫盾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：董某，住天水市。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司天水市分公司。负责人：周继明，该公司总经理。委托诉讼代理人：周某，甘肃端方律师事务所律师。上诉人刘某因与被上诉人董某、中国人民财产保险股份有限公司天水市分公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服甘肃省天水市麦积区人民法院（2019）甘0503民初3130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘某及其委托诉讼代理人谢某，被上诉人董某，被上诉人中国人民财产保险股份有限公司天水市分公司（以下简称人保财险天水公司）的委托诉讼代理人周某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘某上诉请求：撤销原审判决第一项、第四项内容，依法改判。事实和理由：一审法院以上诉人未提交交通事故发生时从事工作和造成误工损失的证据，且上诉人已年满57周岁，认定上诉人为无劳动能力的人，对上诉人误工费不予支持，该认定没有事实和法律依据。一、上诉人在事故发生前，系×××号车售票员，该车挂靠在天水麦积运通有限公司，经营麦积至漫湾路线，车辆所有人为王军，上诉人依靠自己的劳动挣钱生活。二、上诉人系麦积区兴陇居委会居民，居委会出具的证明符合证据形式要件，且内容真实，具有法律效力，应予采信。三、虽然上诉人符合领取社保养老金的待遇，但上诉人未交纳社保，不能享受社保待遇。被上诉人人保财险天水公司辩称，一审认定事实正确，判决合法合理，请求依法维持。上诉人在一审中没有其从事劳动的任何证据，也没有提交其收入证明，因此其对于误工费的请求没有事实与法律依据，上诉人已经57岁，事发的时候已经超过国家法定的退休年龄，一审没有对误工费进行认定是合情合理的。上诉人一审提交的社区证明，也可以证明上诉人是没有工作的，因此，其对于误工费的诉讼请求不应得到支持。请求二审法院驳回其诉讼请求。被上诉人董某的答辩意见与人保财险天水公司一致。刘某向一审法院起诉请求：由被告赔偿医疗费22102.50元（内含后续治疗费15000元）、误工费69520元、护理费14220元、交通费500元、住院伙食补助费4000元、营养费800元、残疾赔偿金77888.20元、精神损害抚慰金2000元、鉴定费3100元，合计194130.70元。一审法院认定事实：2018年7月16日16时25分许，被告董某驾驶×××号车沿天水市麦积区兴陇路由东向西行驶至天泽宾馆门前路段时，遇原告刘某骑二轮自行车沿该路段由北向南横过道路，两车发生碰撞，致刘某受伤，两车受损，形成道路交通事故。2018年7月27日麦积交警大队认定董某、刘某承担事故同等责任。本案交通事故发生后，原告被送到市二院住院治疗14天，其伤情经诊断为左侧颞叶脑挫伤出血、左侧颞顶叶硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血、头皮血肿、右侧颧弓骨折、双肺挫伤、右侧第3肋骨骨折、胸骨柄骨折、左侧耻骨上下支骨折、双侧骶骨骨折等，于2018年7月30日出院，医嘱为转上级医院治疗骨盆骨折，当日原告转院至秦州医院住院治疗24天，行骨盆骨折切开复位钢板内固定术，于2018年8月24日出院，医嘱为药物巩固治疗、预防褥疮、预防深静脉血栓、根据骨折愈合情况择期取出内固定。原告此后在龙园社区医院进行康复性治疗。2019年9月30日经忠正鉴定所评定原告的残疾等级为两个十级，后续治疗费为12000-15000元，护理期限评定为90日。原告刘某因本案侵权责任应当计算其合理损失的项目和金额经逐项审核认定为：1.医疗费71711.36元。包括市二院住院费33332.98元、市一院门诊费200元、秦州医院住院费17948.38元、秦州医院门诊费384元、龙园社区医院治疗费5178元、外购药品费900元、购买气垫床费268元及经法院酌情认定的后续治疗费13500元。2.护理费14215.32元。原告的护理人员系其儿子，职业为交通运输从业人员，但原告请求依照2019年公布的甘肃省上年度居民服务业人均工资57651元∕年，以评定的护理期限90日计算不违反法律规定，予以认定。3.交通费500元。本院依据原告住院时间、居住地点、复查情况等酌情认定原告请求的交通费500元不违反法律规定，予以认定。4.住院伙食补助费1520元。原告在市二院住院14天，秦州医院住院24天，本院参照甘肃省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准省内每人每天40元计算。5.营养费800元。以原告伤残等级、住院情况等酌情认定原告请求营养费800元不违反法律规定，予以认定。6.残疾赔偿金77888.20元。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身损害赔偿解释）第二十五条规定的“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算”，原告刘某的伤残等级被评定为两个十级,其对应的赔偿比例为13%,应赔偿的年限为20年，按2019年甘肃省公布的城镇居民人均可支配收入29957元／年计算即29957元∕年×20年×13%＝77888.20元。7.精神损害抚慰金2000元。根据本案交通事故造成原告刘某十级伤残的后果及被告董某的过错程度，本院酌情认定精神损害抚慰金为2000元。8.鉴定费3100元。依据原告提交的鉴定费票据予以认定。9.加床费168元。依据被告董某提交的市二院加床费票据认定。10.复印费20元。依据原告提交的复印费票据认定。以上10项合计171922.88元。其中，被告董某垫付原告住院期间的医疗费51370.36元。又查明，被告董某为其驾驶的×××号车在被告人保财险天水公司投保了交强险和限额为50万元的商业三者险，并投保了不计免赔附加保险，本案交通事故发生在上述保险期间内。因本案交强险合同（限额为122000元）责任，应当赔偿原告合理损失的项目和数额为：1.医疗费用赔偿项目（限额为10000元）应当计算的为医疗费71711.36元、住院伙食补助费1520元、营养费800元，合计74031.36元，已超出上述限额，按1万元认定。2.死亡伤残赔偿项目（限额为11万元）应当计算的为护理费14215.32元、交通费500元、残疾赔偿金77888.20元、精神损害抚慰金2000元，合计94603.52元，未超出上述限额予以认定。以上按交强险责任应当赔偿的金额为104603.52元。因本案商业三者险合同（限额为50万元）责任，应当赔偿原告合理损失为超过交强险赔偿限额的64031.36元，并按被告董某应承担的同等责任由被告人保财险天水公司按50%赔偿32015.68元。一审法院认为，双方当事人争议的焦点问题如下：一、关于本案原告合理损失的赔偿责任承担问题。（一）关于交强险责任的承担。依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定的“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”，被告董某为×××号车在被告人保财险天水公司投保了交强险，原告请求由被告人保财险天水公司在交强险范围内先行赔偿于法有据，被告人保财险天水公司应在交强险责任限额内赔偿原告各项损失104603.52元。（二）关于商业三者险赔偿责任的承担。被告董某为其×××号车在被告人保财险天水公司投保了限额为50万元的商业三者险，并投保了不计免险附加保险，依据《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款规定的“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金”，故被告人保财险天水公司应当按照被告董某承担的同等责任赔偿原告超过交强险赔偿限额的直接损失的50%即32015.68元。（三）关于侵权责任的承担。麦积交警大队作出的道路交通事故认定书认定被告董某驾驶机动车上道路行驶时，观察不够，操作不当，在未确保安全的原则下通行，通过交叉路口时未减速慢行，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》（以下简称道路交通安全法）第二十二条、第三十八条、第四十四条的规定，认定其承担事故同等责任，法院认定其有过错，应当对于不属于被告人保财险天水公司赔偿范围的鉴定费3100元、加床费168元、复印费20元，合计3288元的50%即1644元承担赔偿责任。麦积交警大队作出的道路交通事故认定书认定原告骑自行车横过机动车道路时未确认安全、未下车推行，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第七十条的规定，认定原告承担本案交通事故的同等责任，法院认定其有过错，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定的“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，法院酌情认定按超过交强险赔偿范围的和不属于交强险赔偿范围的原告合理损失的50%减轻被告董某的赔偿责任，该部分损失应由其自行承担。二、关于原告的诉讼请求应否支持的问题。原告请求的医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、加床费、复印费的项目均于法有据，予以支持，但其数额应依据本案事实和证据予以确定。关于原告请求的误工费，其未向本院提交本案交通事故发生时从事工作的证据和造成其误工费损失的证据，且原告已年满57周岁，依照法律规定视为无劳动能力的人，故对其误工费请求不予支持。关于被告董某垫付费用的处理问题。原告住院期间，被告董某垫付了医疗费51370.36元，为了减轻当事人诉累，鼓励交通事故肇事方积极出资救助受害人，确定由被告人保财险天水公司直接向被告董某支付。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条至第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决：一、由被告中国人民财产保险股份有限公司天水市分公司在其承保的交强险和商业三者险限额内赔偿原告刘某各项损失85248.84元；二、由被告中国人民财产保险股份有限公司天水市分公司在其承保的交强险和商业三者险限额内支付被告董某垫付款51370.36元；三、由被告董某赔偿原告刘某鉴定费、加床费、复印费合计1644元；四、驳回原告刘某的其他诉讼请求。以上判决第一至三项，于本判决生效后三十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4182元，按简易程序审理减半收取2091元，由被告董某负担936元，原告刘某负担1155元。本院二审期间，上诉人刘某围绕其上诉请求提交了四组证据，1.刘某的道路旅客运输乘务员从业资格证，拟证明刘某具有从事票务员资格；2.麦积区运通公司证明一份，拟证明刘某在事故发生前从事乘务员车辆的基本情况；3.麦积区社会保险事业管理中心出具的证明一份，拟证明上诉人虽然符合领取社保的年龄但是由于没有缴纳保险，因此不能享受社保待遇；4.证人张某的证言，拟证明事发前刘某从事乘务员职业的事实。本院组织当事人进行了证据交换和质证，被上诉人人保财险天水公司经质证认为，上诉人提交的三份证据不是二审的新证据，其提交的道路运输人员资格证不能证明上诉人在事发时从事乘务员的职业，该证书的有效期是2018年1月，事发时该证书已经过期。运通公司和社保中心的便函，真实性没有异议但与本案没有关联性，无法证明上诉人在事发后存在持续误工的情况、从事何种职业，收入多少。因证人和上诉人认识时间较长，对证言的真实性无法核实，因此不认可证人证言。被上诉人董某的质证意见与人保财险天水公司一致。本院经审核认为，第一组证据道路旅客运输乘务员从业资格证，可以证明刘某曾具备从事旅客运输乘务员资格，证人张某虽与上诉人认识时间较长，但以此不足以否定证人证言的真实性，结合上述两组证据，可以证明刘某长期从事旅客运输乘务员工作。第二组证据运通公司证明，因不符合单位出具证据的形式要件，本院依法不予采信。第三组证据，麦积区社会保险事业管理中心的便函，与本案并无关联性，本院不予采信。对二审争议的事实，本院认定如下：刘某在事发前随其子王军从事麦积区内旅客运输业务，刘某担任售票员。其余事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：原审原告刘某要求判处误工费的请求是否应予支持，如果支持数额该如何确定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，误工费的确定系以受害人因伤导致误工而实际减少的收入为准。一审法院认为原告刘某年满57岁，视为无劳动能力的人，该理解系对劳动年龄的误解，法定退休年龄为劳动者劳动年龄的上限，劳动者达到退休年龄应当享受退休待遇，但已达退休年龄的人员仍可与用人单位成立劳务关系，该关系亦受法律保护。因此，达到或超过退休年龄，并非指劳动者丧失劳动能力，一审未对上诉人刘某的误工费进行认定系适用法律错误，应予纠正。根据二审审理查明，刘某在事发前系其子王军车辆的售票员，刘某从事的工作虽与交通运输业相关，但其收入并非直接从事交通运输所得，而是在运营车辆上售卖车票，因此，对刘某误工费的计算标准应以服务行业标准计算。关于刘某的误工期限，因司法鉴定中并未对刘某的误工期限进行鉴定，且本案的司法鉴定系由一审法院依据当事人的申请，委托鉴定机构进行鉴定，作出司法鉴定时间为2019年9月30日，距离事故发生时已一年有余，如以鉴定结论定残的前一天计算误工期限明显与刘某的伤情不相符合。依据刘某提交的天水市秦州区人民医院出院病历，其中出院后注意事项注明：……3.1月后复查术后X线片，3月后不负重下床锻炼，根据骨折愈合情况择期取出内固定……，本院结合刘某的伤情以及出院医嘱认定其误工期限为160天。因此，刘某的误工费为25271.67元（57651元/年÷365天×160天）。按照最高人民法院（2012）民一他字第17号批复关于交强险实行分项理赔的精神，刘某医疗费用赔偿项下的各项费用为：医疗费71711.36元、住院伙食补助费1520元、营养费800元、合计74031.36元，医疗费用赔偿限额1万元；死亡伤残赔偿项目下的各项费用为：护理费14215.32元、交通费500元、残疾赔偿金77888.20元、精神损害抚慰金2000元，误工费25271.67元，合计119875.19元，死亡伤残赔偿限额11万元。超出交强险限额赔偿部分共计73906.55元，应由人保财险天水公司在商业险限额内按照责任比例承担50%，即36953.28元。上诉人刘某住院期间，董某垫付了医疗费51370.36元，本着减少当事人诉累，节约司法成本的考量，本案应将董某垫付的费用一并处理。被上诉人人保财险天水公司应赔偿刘某的数额为：156953.28元10000元（交强险医疗费赔偿项）+110000元（交强险死亡伤残赔偿项）+36953.28元（商业险赔偿项），除去董某垫付的51370.36元，人保财险天水公司实际应赔偿刘某105582.92元；人保财险天水公司偿还董某垫付的51370.36元。综上所述，上诉人刘某的上诉请求成立，应予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：一、维持甘肃省天水市麦积区人民法院（2019）甘0503民初3130号民事判决第三项及诉讼费负担部分；二、撤销甘肃省天水市麦积区人民法院（2019）甘0503民初3130号民事判决第一项、第二项、第四项；三、中国人民财产保险股份有限公司天水市分公司在其承保的交强险、商业三者险限额内赔偿刘某各项损失105582.92元；四、中国人民财产保险股份有限公司天水市分公司在其承保的交强险、商业三者险限额内支付董某垫付的医疗费51370.36元；五、驳回刘某的其他诉讼请求。本判决中的金钱给付义务，于生效后三十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费4182元，由被上诉人董某负担。本判决为终审判决。审 判 长  田 力审 判 员  田东生审 判 员  王红岩二〇二〇年三月五日法官助理  杨 颖书 记 员  张艳君