新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新23民终123号上诉人（原审被告）：张维军，男，1984年8月15日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：赵心亭，昌吉市三公法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：樊金秀，女，1971年1月7日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。委托诉讼代理人：马超，新疆立业律师事务所律师。上诉人张维军因与被上诉人樊金秀提供劳务者受害责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2019）新2301民初6598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张维军上诉请求：撤销（2019）新2301民初6598号民事判决，驳回樊金秀的全部诉讼请求。事实与理由：一审法院认定张维军为责任主体证据不足，事实不清。2016年9月13日，樊金秀经人介绍到昌吉市禾瑞管件生产加工部从事油漆工劳动过程中，被张维军操作的叉车撞上是事实，但是张维军操作叉车进行作业劳动是在执行加工部指派的劳动任务，其行为属于职务行为，一审认定樊金秀受雇于张维军证据不足，也不符合法律规定。张维军与樊金秀已在（2018）新23民终99号案件中就樊金秀的受伤损失进行调解，调解协议约定张维军与樊金秀身体伤害纠纷处理完毕，且当时张维军是自愿进行赔偿，所以再判决张维军赔偿损失不符合双方约定。樊金秀在2017年就自己的受伤部位已进行伤残鉴定，后续治疗费7000元。伤残鉴定后意味着治疗终结，且伤残赔偿金包括樊金秀因十级伤残造成的经济收入损失，故不应由张维军再赔付误工费，当时鉴定的7000元后续治疗费也应当予以扣除。此次治疗过程中，樊金秀擅自前往外省治疗，未得到本地医院的转院治疗许可和建议，属于不当医疗和过度医疗，产生的治疗费用应由樊金秀自己承担。樊金秀辩称，关于张维军和樊金秀是否存在雇佣关系的问题，已在（2018）新23民终99号案件中查清，张维军既是雇主，也是侵权人。（2018）新23民终99号民事调解书是针对樊金秀当时因事故造成的十级伤残进行的调解，现樊金秀病情加重，张维军应当予以赔偿。先前调解中的7000元是用于樊金秀内固定取出术的费用，与现在的病情无关，不应扣除。樊金秀在本次治疗过程中，确实存在误工损失，一审认定20天误工费正确，请求维持原判。樊金秀向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告后续治疗等损失及费用共计121199.27元［其中医疗费48911.27元；误工费44133.6元（210.16元×210天）；护理费18914.4元（210.16元×90天）；营养费2250元（90天×25元／天）；交通费1800元；鉴定费2190元；精神抚慰金3000元］。一审法院认定事实：2016年9月13日樊金秀经介绍到张维军租赁的昌吉市禾瑞管件生产加工部场地务工，劳务工资由张维军发放。2016年9月14日樊金秀在工作过程中被张维军操作的叉车撞伤。张维军将樊金秀送到医院并支付医疗费。2017年7月17日樊金秀委托新疆天诚司法鉴定所对其伤残程度、后期医疗费、误工期、营养期评定。该司法鉴定所于2017年7月27日出具司法鉴定意见书：1．伤残程度评定，左侧股骨颈骨折，遗留左髋关节活动功能丧失40.63%，属十级伤残。2．后期医疗费评定：左侧股骨颈骨折内固定金属物取出的住院，手术全部费用为7000元。3．从受伤之日起误工期评定为300日，营养期评定为180日，内固定手术取出住院的误工期评定为30日。后樊金秀向新疆维吾尔自治区昌吉市劳动人事仲裁委员会申请确认其与昌吉市禾瑞管件生产加工部双方存在劳动关系。新疆维吾尔自治区昌吉市劳动人事仲裁委员会支持了樊金秀的请求。该仲裁裁决书送达后，昌吉市禾瑞管件生产加工部不服向昌吉市人民院提出诉讼，请求确认樊金秀与昌吉市禾瑞管件生产加工部不存在劳动关系。新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院审理后作出（2017）新2301民初4655号民事判决书，确认双方不存在劳动关系。宣判后樊金秀不服提起上诉。新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院在审理过程中，通知张维军作为案外人参与调解，并出具（2018）新23民终99号民事调解书，该调解书协议内容为：1．由案外人张维军向樊金秀支付十级伤残各项赔偿金共计111806元，减去前期支付的48900元，剩余63000元一次性当庭转入樊金秀农村信用社银行卡中；2．樊金秀放弃确认其与昌吉市禾瑞管件生产加工部存在劳动关系的诉讼请求，其身体伤害与昌吉市禾瑞管件生产加工部无关；3．樊金秀与案外人张维军涉及身体伤害纠纷处理完毕。该赔偿金111806元中包括：伤残赔偿金20366元、330天误工费58410元，180天护理费18000元，住院伙食补助费250元，交通费1000元，营养费3600元，后续治疗费7000元，精神抚慰金1000元，鉴定费2180元。2018年7月，樊金秀因左髋疼痛伴活动受限3个月，于2018年7月7日到成都市仁爱医院住院治疗8天，入院诊断为：1．左侧股骨头缺血性坏死；2．左髋关节炎；3．左股骨颈骨折内固定术后，4．慢性胃炎。住院期间经相关辅助检查后予以微创手术治疗，治疗上给予活血化瘀，消炎镇痛等对症处理后，好转出院。出院医嘱：1．扶拐3-6个月，适度功能锻炼，避免负重；2．加强营养，慎用激素类药物；3．定期复查，不适随访。樊金秀支出住院医疗费17153.94元。该住院费用17153.94元，樊金秀向本地社保局申请报销，由医疗保险基金支付2931.27元，其自付14222.67元。樊金秀还支出购药款2601.35元。2019年7月22日樊金秀到北京华科中西医结合医院住院2天，主要诊断为：左侧股骨头缺血性坏死。樊金秀于2019年7月24日在局麻下行左侧髋关节病灶清松术，自体骨髓细胞移植术。出院医嘱：1．出院两周适度功能锻炼，避免左髋关节负重；2．继续口服药物巩固治疗。3．定期3天换药1次，术后12天拆线。4．禁食辛辣，刺激食物，忌烟酒。5．定期复查，不适随诊。樊金秀支付住院医疗费27998.2元。此外还支付放射费200元，购买医疗材料费958.68元。樊金秀及其儿子李阳因二次到外地住院治疗支付交通费1804元。2019年9月3日，新疆立业律师事务所委托新疆天诚司法鉴定所对樊金秀2016年9月14日伤与左侧股骨头缺血性坏死之间的因果关系、误工期、护理期、营养期进行评定。该司法鉴定所于2019年9月11日出具鉴定意见：1．因果关系评定：被鉴定人樊金秀于2016年9月14日发生的外伤与其左侧股骨头缺血性坏死存在直接因果关系。2．误工期、护理期、营养期评定：左侧股骨头缺血性坏死，自2018年7月7日起，误工期评定为7个月，护理期评定为90日，营养期评定为90日。樊金秀支出鉴定费2190元。一审法院认为，樊金秀受雇于张维军工作时，遭受人身损害。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。樊金秀在提供劳务时，被张维军操作叉车撞伤，张维军对樊金秀人身损害负有过错，樊金秀不负过错，故张维军对樊金秀的损害应负赔偿责任。因双方对樊金秀受伤的损失已经法院调解达成协议，由张维军当庭支付了樊金秀各项经济损失。赔偿完毕后，樊金秀出现受伤部位疼痛现象，自行二次住院治疗。在治疗结束后，樊金秀申请法医对其诊断治疗的左侧股骨头缺血性坏死与2016年9月14日受伤之间是否具有因果关系进行鉴定，法医认为具有直接因果关系。因此樊金秀二次治疗左侧股骨头缺血性坏死病症与张维军操作叉车将其撞伤存在直接因果关系，张维军对樊金秀本次治疗产生损失应负赔偿责任。樊金秀主张的各项损失，张维军均不予认可，一审法院核定如下：1．医疗费48911.27元，樊金秀提交住院医疗费票据2张，门诊医疗票据5张，计金额为48911.27元，其中已报销2931.27元，实际损失为45980元，予以确认。2．误工费44133.6元（210.16元×210天），樊金秀按法医鉴定的误工期计算210天，按在岗职工年平均工资每日210.16元计算误工费。一审法院认为，樊金秀在成都及北京共住院治疗10天。其因受伤后定残，张维军对其残疾赔偿金及定残前的误工费均已进行赔偿。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。樊金秀在治疗结束定残后再次住院治疗，两次住院的医疗机构均未出具有关误工休息的意见。但樊金秀因病就医确实会产生误工的事实，故根据樊金秀后续治疗过程中就医的时间、地点和次数酌定误工天数为20天。对于樊金秀要求按鉴定机关鉴定意见自2018年7月以后误工7个月主张误工费不予采纳。误工费标准参照在岗职工年平均工资每日210.16元计算，即4203元。3．护理费18914.4元（210.16元×90天），樊金秀在庭审过程中并未提交有关护理人员收入的证据。在其2018年及2019年住院治疗过程中，医疗机构也未提出需要陪护的建议。结合樊金秀住院情况及法医鉴定意见，及樊金秀二次住院共10天由其儿子进行照顾的事实，酌定护理天数为20天，护理费参照在岗职工年平均工资每日210.16元计算，即4203元。一审法院对鉴定机关出具的自2018年7月7日以后的护理期90日不予采纳。4．营养费2250元（90天×25元／天），樊金秀依据鉴定机构关于营养期的评定意见，按每日25元计算。一审法院认为，樊金秀在成都市仁爱医院住院治疗结束后出院医嘱加强营养，结合治疗情况，一审法院对营养期及营养费2250元予以确认。5．交通费1800元，樊金秀提交了到北京及成都支出的交通费票据，予以确认。6．鉴定费2190元，樊金秀提交的鉴定报告及鉴定费票据，系合理的必要支出，予以确认。7．精神抚慰金3000元，因樊金秀受伤后关于精神抚慰金已进行赔偿，现因病情变化再次主张精神抚慰金，不予支持。一审法院核定樊金秀的损失为：医疗费45980元、误工费4203元、护理费4203元、营养费2250元、交通费1800元、鉴定费2190元，合计60626元。遂判决：一、被告张维军赔偿原告樊金秀医疗费45980元、误工费4203元、护理费4203元、营养费2250元、交通费1800元、鉴定费2190元，合计60626元，此款应于本判决生效后十日内支付；二、驳回原告樊金秀其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。二审查明事实与一审一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本案争议焦点为：1．张维军与樊金秀之间是否存在雇佣关系；2．张维军与樊金秀调解后，应否对樊金秀此次产生的损失承担赔偿责任；3．后续治疗费7000元应否在本案中扣除。本院认为，关于张维军与樊金秀之间是否存在雇佣关系的问题，张维军在一审庭审过程中对樊金秀于2016年9月14日在昌吉市禾瑞管件生产加工部劳动过程中被张维军驾驶的叉车撞伤和张维军借用昌吉市禾瑞管件生产加工部场地从事加工管件的事实予以认可，结合张维军在（2018）新23民终99号案件庭审过程中以证人身份出庭所作“被告（樊金秀）是我雇佣的临时工，2016年9月份左右经朋友介绍雇佣的被告（樊金秀）”等证言，本院确认张维军与樊金秀之间存在雇佣关系，张维军为雇主，樊金秀为雇员。关于张维军与樊金秀调解后，应否对樊金秀此次产生的损失承担赔偿责任的问题，张维军与樊金秀在（2018）新23民终99号案件中自愿达成调解协议，并已履行完毕，但该调解协议是基于当时樊金秀左侧股骨颈骨折、属十级伤残的事实。在（2018）新23民终99号民事调解书履行完毕后，樊金秀确实出现了左侧股骨头缺血性坏死的新伤情，且樊金秀左侧股骨头缺血性坏死的新伤情经新疆天诚司法鉴定所鉴定，与樊金秀于2016年9月14日发生的外伤存在直接因果关系。该伤情在（2018）新23民终99号案件调解过程没有显现，原调解协议并没有也不可能对该部分伤情的损害赔偿进行处理，仅按原调解协议解决赔偿事宜会显失公平，故张维军作为雇主及侵权人承担雇员樊金秀因2016年9月14日发生事故引发的此次新伤情所造成的损失并无不当。一审法院在查明事实的基础上核定樊金秀医疗费45980元、护理费4203元、营养费2250元、交通费1800元、鉴定费2190元符合法律规定。张维军主张其在履行（2018）新23民终99号民事调解书过程中已赔付樊金秀因十级伤残造成的经济损失，不应在本案中再次赔偿樊金秀误工费。误工费是指受害人如未遭受人身损害而本应获得却因侵权人的侵害行为无法得到或者无法完满得到的利益，伤残赔偿金是因完全或部分丧失劳动能力而导致的预期收入损失应当以残疾赔偿金的方式给予赔偿，不属于误工费之列，且樊金秀在本案中的误工损失系左侧股骨头缺血性坏死的新伤情所造成，并非由十级伤残直接引发，故一审法院结合实际住院天数酌定误工费4203元亦无不当。关于后续治疗费7000元是否应当在本案中扣除的问题，该后续治疗费7000元系双方在（2018）新23民终99号案件中约定用于樊金秀左侧股骨颈骨折内固定金属物取出的住院、手术费用，本案中樊金秀的损失并不涉及上述住院、手术费用，故不应予以扣除。综上所述，张维军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1316元，由张维军负担。本判决为终审判决。审判长 杨 睿审判员 贾佳佳审判员 马少飞二〇二〇年三月三十日书记员 于 慧