江苏省宿迁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）苏13刑终336号原公诉机关宿迁市宿豫区人民检察院。上诉人（原审被告人）范超，男，1993年3月25日出生于安徽省怀远县，汉族，无业，住南京市浦口区，户籍地安徽省蚌埠市怀远县。因涉嫌犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，于2018年7月25日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于宿迁市看守所。辩护人周洲，江苏厚远律师事务所律师。原审被告人邱滨滨，男，1983年9月25日出生于广西壮族自治区陆川县，汉族，无业，户籍地广西壮族自治区宜州市。因涉嫌犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，于2018年7月25日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕，2019年8月16日被宿迁市宿豫区人民法院取保候审。原审被告人黄凌枫，曾用名黄伟，男，1994年10月14日出生于四川省荣县，汉族，无业，住四川省成都市温江区，户籍地四川省自贡市荣县。因涉嫌犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，于2018年7月24日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕，2019年8月16日被宿迁市宿豫区人民法院取保候审。原审被告人卢政华，男，1989年10月12日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，无业，住广西壮族自治区柳州市柳江区，户籍地广西壮族自治区南宁市宾阳县。因涉嫌犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，于2018年7月27日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕，2019年8月16日被宿迁市宿豫区人民法院取保候审。原审被告人杨达华，男，1994年8月18日出生于广东省惠州市，汉族，无业，住广东省惠州市惠阳区，户籍地广东省惠州市惠阳区。因涉嫌犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，于2018年7月25日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕，2019年8月16日被宿迁市宿豫区人民法院取保候审。原审被告人杨应瑜，男，1995年9月2日出生于广东省汕头市，汉族，无业，户籍地广东省汕头市濠江区。因涉嫌犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，于2018年7月25日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕，2019年8月16日被宿迁市宿豫区人民法院取保候审。原审被告人丘伟鑫，男，1994年1月3日出生于广东省丰顺县，汉族，无业，户籍地广东省深圳市龙岗区）1号楼一单元11B。因涉嫌犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，于2018年8月15日被刑事拘留，同年9月21日被逮捕，2019年8月16日被宿迁市宿豫区人民法院取保候审。原审被告人汤耀全，男，1991年12月11日出生于广东省广州市，汉族，无业，户籍地广东省广州市黄埔区。因涉嫌犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，于2018年8月16日被刑事拘留，同年9月21日被逮捕，2019年8月16日被宿迁市宿豫区人民法院取保候审。原审被告人钱秋秋，女，1989年6月1日出生于浙江省瑞安市，汉族，无业，户籍地浙江省瑞安市。因涉嫌犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，于2018年7月25日被刑事拘留，同年8月30日被取保候审。宿迁市宿豫区人民法院审理宿迁市宿豫区人民检察院指控原审被告人邱滨滨、黄凌枫、卢政华、杨达华、杨应瑜、范超、汤耀全、丘伟鑫、钱秋秋犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪一案，于2019年8月16日作出（2018）苏1311刑初472号刑事判决。原审被告人范超对原审判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人及宿迁市人民检察院的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2016年3月至2018年7月，被告人邱滨滨、黄凌枫、卢政华、杨达华、杨应瑜在未取得网易公司授权、许可的情况下，擅自制作网易公司的“梦幻西游”游戏外挂软件，并对外销售牟利。被告人范超、汤耀全、丘伟鑫、钱秋秋明知“梦幻西游”游戏外挂软件未获得网易公司授权许可，仍通过网络平台销售被告人邱滨滨、卢政华等人制作的各类“梦幻西游”游戏外挂软件，并从中牟利。经核算，被告人邱滨滨的违法所得共计人民币35万余元；被告人黄凌枫的违法所得共计人民币26万余元；被告人卢政华的违法所得共计人民币24万余元；被告人杨达华的违法所得共计人民币18万余元：被告人杨应瑜的违法所得共计人民币6.4万余元；被告人范超的违法所得共计人民币143万余元；被告人汤耀全的违法所得共计人民币11万余元；被告人丘伟鑫的违法所得共计人民币10万余元；被告人钱秋秋的违法所得共计人民币3万余元。具体事实分述如下：1.2016年3月至2018年7月，被告人邱滨滨在未获得网易公司授权、许可的情况下，制作“酷跑”、“龙门镖局”、“镖行天下”等“梦幻西游”外挂软件及卡密，后销售给被告人范超等人并从中牟利。经核算，被告人邱滨滨的违法所得共计人民币35万余元。经鉴定，涉案软件相关程序具有模拟人工操作，对游戏的人物进行了自动的控制，从而实现了控制游戏程序“梦幻西游”自动练级、自动跑商等功能，干扰了游戏程序“梦幻西游”的正常运行。2.2017年6月至2018年7月，被告人黄凌枫在未获得网易公司授权、许可的情况下，制作“十强武者”系列、“灵犀”系列等“梦幻西游”外挂软件及卡密，后销售给被告人范超等人并从中牟利。经核算，被告人黄凌枫的违法所得共计人民币26万余元。经鉴定，涉案软件相关程序依附于“梦幻西游”游戏程序，通过技术手段获取了“梦幻西游”程序中传输和处理的数据、并对相应的数据进行了修改，具有模拟人工操作，对游戏人物进行了自动的控制，从而实现了控制游戏程序自动跑商、自动战斗等功能。3.2016年7月至2018年7月，被告人卢政华在未获得网易公司授权、许可的情况下，制作“玛莎拉蒂”系列、“钻石押镖”系列等“梦幻西游”外挂软件及卡密，后销售给被告人范超等人并从中牟利。经核算，被告人卢政华的违法所得共计人民币24万余元。经鉴定，涉案软件相关程序实现了对“梦幻西游2”游戏软件的外挂功能，具有对“梦幻西游2”游戏软件进行入侵、控制等相关功能。4.2017年6月至2018年7月，被告人杨达华在未获得网易公司授权、许可的情况下，制作“丁某系列”、“咪酷5合1”、“蓝某15合1”等“梦幻西游”外挂软件及卡密，后销售给被告人范超等人并从中牟利。经核算，被告人杨达华的违法所得共计人民币18万余元。经鉴定，涉案软件相关程序具有自动控制“梦幻西游”程序“自动上号”、“押镖”等功能。5.2016年6月至2018年7月，被告人杨应瑜在未获得网易公司授权、许可的情况下，制作“跟队”、“跑商”、“场景”等“梦幻西游”外挂软件及卡密，后销售给被告人范超并从中牟利。经核算，被告人杨应瑜的违法所得共计人民币6.4万余元。经鉴定，涉案软件相关程序具有模拟人工操作，对游戏的人物进行了自动的控制，从而实现了控制游戏程序“梦幻西游”自动战斗、自动跑商等功能。6.2016年3月至2018年7月，被告人范超明知被告人邱滨滨、杨应瑜等人制作的“梦幻西游”外挂软件未获得网易公司授权、许可，仍购进各类“梦幻西游”外挂软件及卡密，后通过其成立的“3A卡盟”销售平台对外进行销售并从中牟利。经核算，被告人范超的违法所得共计人民币143万余元。7.2016年5月至2018年7月，被告人汤耀全明知涉案“梦幻西游”外挂软件未获得网易公司授权、许可，仍联系被告人范超成为“3A卡盟”一级代理，通过“晴天卡盟”分站对外销售各类“梦幻西游”外挂软件及卡密并从中牟利。经核算，被告人汤耀全的违法所得共计人民币11万余元。8.2016年6月至2018年7月，被告人丘伟鑫明知涉案“梦幻西游”外挂软件未获得网易公司授权、许可，仍联系被告人范超成为“3A卡盟”一级代理，通过“666卡盟”分站对外销售各类“梦幻西游”外挂软件及卡密并从中牟利。经核算，被告人丘伟鑫的违法所得共计人民币10万余元。9.2016年8月至2018年7月，被告人钱秋秋明知涉案“梦幻西游”外挂软件未获得网易公司授权、许可，仍联系被告人范超成为“3A卡盟”一级代理，通过“13号卡盟”分站销售各类“梦幻西游”软件及卡密并从中牟利。经核算，被告人钱秋秋的违法所得共计人民币3万余元。另认定，被告人邱滨滨、黄凌枫、卢政华、杨达华、杨应瑜、范超、汤耀全、丘伟鑫、钱秋秋被抓获归案后如实供述了自己的犯罪事实。被告人邱滨滨、黄凌枫、卢政华、杨达华、杨应瑜、范超、汤耀全、丘伟鑫、钱秋秋分别退出违法所得人民币10万元、7万元、7万元、7万元、6万元、10万元、4万元、4万元、1万元，其中人民币31万元暂存于宿迁市宿豫区人民法院，人民币25万元暂存于宿迁市公安局宿豫分局。原审法院认定上述事实的证据，有被告人邱滨滨、黄凌枫、卢政华、杨达华、杨应瑜、范超、汤耀全、丘伟鑫、钱秋秋的供述和辩解，证人万祥伟、张某、王某、吴某等人的证言，公安机关制作、出具的搜查笔录、交易记录、聊天记录截图、电子数据检查工作记录、现场勘验记录，司法鉴定意见书，发破案经过、抓获经过、退赃凭证、户籍信息等。原审法院认为，被告人邱滨滨、黄凌枫、卢政华、杨达华、杨应瑜、范超、汤耀全、丘伟鑫、钱秋秋提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，且系情节特别严重，九被告人的行为均已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。被告人邱滨滨、黄凌枫、卢政华、杨达华、杨应瑜、范超、汤耀全、丘伟鑫、钱秋秋归案后如实供述自己的罪行，且退出违法所得，均予以从轻处罚。根据被告人邱滨滨、黄凌枫、卢政华、杨达华、杨应瑜、汤耀全、丘伟鑫、钱秋秋的犯罪情节、悔罪表现，决定对上述被告人均从轻处罚并适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第三款、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪判处被告人范超有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八万元；判处被告人邱滨滨有期徒刑三年,缓刑四年，并处罚金人民币四万元；判处被告人黄凌枫有期徒刑三年,缓刑三年八个月，并处罚金人民币三万元；判处被告人卢政华有期徒刑三年,缓刑三年八个月，并处罚金人民币三万元；判处被告人杨达华有期徒刑三年,缓刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；判处被告人杨应瑜有期徒刑三年,缓刑三年三个月，并处罚金人民币八千元；判处被告人丘伟鑫有期徒刑三年,缓刑三年四个月，并处罚金人民币一万元；判处被告人汤耀全有期徒刑三年,缓刑三年五个月，并处罚金人民币一万五千元；判处被告人钱秋秋有期徒刑三年,缓刑三年二个月，并处罚金人民币五千元；将被告人邱滨滨、黄凌枫、卢政华、杨达华、杨应瑜、范超、汤耀全、丘伟鑫、钱秋秋退出的违法所得人民币56万元予以没收，上缴国库。上诉人范超提出：1.其出售的软件是游戏脚本，是为了节省玩家时间，玩家自愿安装，不构成犯罪；2.其有检举揭发他人犯罪的行为，应构成立功。辩护人提出：1.上诉人范超违法所得的数额应按照获利数额计算，并扣除其向外挂制作者支付的对价；2.上诉人范超的行为社会危害不大，原审法院量刑畸重，建议二审法院予以改判并适用缓刑。江苏省宿迁市人民检察院经阅卷认为，原审判决认定上诉人范超等犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。二审查明的事实和证据与一审法院查明的事实和证据一致。二审期间，上诉人范超及其辩护人未提供新的证据，亦未提供新的影响量刑的事实和情节。本案事实清楚，证据确实、充分。本院认为，上诉人范超、原审被告人邱滨滨、黄凌枫、卢政华、杨达华、杨应瑜、汤耀全、丘伟鑫、钱秋秋提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，且系情节特别严重，上诉人范超及各原审被告人的行为均已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。上诉人范超、原审被告人邱滨滨、黄凌枫、卢政华、杨达华、杨应瑜、汤耀全、丘伟鑫、钱秋秋归案后如实供述自己的罪行，且退出违法所得，均予以从轻处罚。根据原审被告人邱滨滨、黄凌枫、卢政华、杨达华、杨应瑜、汤耀全、丘伟鑫、钱秋秋的犯罪情节、悔罪表现，决定对上述原审被告人均从轻处罚并适用缓刑。关于上诉人范超提出的其不构成犯罪的上诉理由。经查，在案证据证实，上诉人范超所销售的涉案外挂软件是专门针对“梦幻西游”游戏而制作的，外挂软件通过获取“梦幻西游”程序中数据并对数据进行修改等方式，对游戏人物进行自动控制，从而实现控制游戏程序自动跑商、自动战斗等功能，其干扰游戏正常运行，是专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具。而范超明知外挂软件具有此功能而进行销售，违法所得143万余元，构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。故对该上诉理由，本院不予采纳。关于上诉人范超提出的其有检举揭发他人犯罪的行为，构成立功的上诉理由。经查，上诉人范超在二审期间提供了其他案件的线索，该线索已经移交公安机关依法处理，但截止到目前，该线索没有查证属实，故上诉人范超不构成立功。对该上诉理由，本院不予采纳。关于辩护人提出的违法所得的数额应按照获利数额计算，扣除其向外挂制作者支付的对价的辩护意见。经查，上诉人范超购买游戏外挂及卡密的投入系为了实现出售外挂软件及卡密的非法目的，不应从犯罪数额中予以扣除。故对该辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人提出的范超的行为社会危害不大，原审法院量刑畸重，建议二审法院予以改判并适用缓刑的辩护意见。经查，上诉人范超开设公司，构建“3A卡盟”销售平台，并通过帮助其下一级代理设立网站形成分站对外进行销售涉案外挂软件。而外挂软件的制作者邱滨滨、黄凌枫、卢政华、杨达华、杨应瑜也系其联系并从外挂制作者手中购进外挂软件及卡密。范超在犯罪链条中的作用大，且其违法所得数额达143万余元。原审法院综合考虑其坦白、退出部分违法所得等法定及酌定从轻情节，在法定刑幅度内，对其判处有期徒三年六个月，并处罚金人民币八万元，已体现从轻，量刑并无不当。二审期间，亦未出现影响量刑的新的事实和证据，对量刑不宜变动。原审法院综合考虑上诉人范超在犯罪中的具体行为，认为上诉人范超犯罪情节并非较轻，不符合适用缓刑的条件，从而未对其适用缓刑，并无不当。故对该辩护意见，本院不予采纳。综上，原审法院认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定性准确，量刑适当。江苏省宿迁市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的阅卷意见正确，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 戴建军审 判 员 高 峰审 判 员 白 金二〇二〇年三月十六日法官助理 陈 青书 记 员 王梦竹