陕西省宝鸡市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）陕03刑终10号 原公诉机关岐山县人民检察院。 上诉人（原审被告人）吕良，曾用名吕西怀，男，1971年11月18日出生于陕西省岐山县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地岐山县，住西安市莲湖区，2001年10月15日因犯贩卖毒品罪被甘肃省天水市秦城区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金2000元，2003年12月17日减刑释放，2018年12月16日因涉嫌犯贩卖毒品罪被岐山县公安局刑事拘留，同年12月29日被逮捕，现羁押于岐山县看守所。 辩护人石永浩，陕西博仁律师事务所律师。 岐山县人民法院审理岐山县人民检察院指控原审被告人吕良犯贩卖毒品罪一案，于二〇一九年十一月七日作出（2019）陕0323刑初80号刑事判决。宣判后，原审被告人吕良不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 1.2018年2月15日晚，被告人吕良在岐山县高铁站外驾驶的红色越野车内，向吸毒人员郑某某出售毒品海洛因两小包，获赃款2000元，毒品已吸食。 2.2018年2月19日晚，被告人吕良在王某某岳父家中，向吸毒人员郑某某出售毒品海洛因一小包，获赃款1000元。同晚，又向王某某出售毒品海洛因一小包，获赃款200元。以上毒品均已吸食。 3.2018年7月7日，邹某某（另案处理）通过孟某某（另案处理）联系被告人吕良购买毒品，后邹某某从蔡家坡中国银行ATM机分两次向被告人吕良的账户（开户行中国银行，账号为XXXXXXXXXXXXXXX6603）内存入人民币10000元，孟某某租用史某甲的轿车和邹某某前往西安，在西安市XXX医院附近吕良驾驶的红色越野车内，被告人吕良向邹某某出售毒品海洛因一包，重约7克。毒品已吸食。 4.2018年7月18日，邹某某（另案处理）再次通过孟某某（另案处理）联系被告人吕良购买毒品，19日邹某某从蔡家坡中国银行ATM机分两次向被告人吕良的账户（开户行中国银行，卡号XXXXXXXXXXXXXXX6603）内存入人民币10000元，孟某某租用史某甲的轿车和邹某某前往西安，在西安市XXX医院附近吕良驾驶的红色越野车内，被告人吕良向邹某某出售毒品海洛因一包。孟某某和邹某某携带所购毒品乘坐史某甲的轿车从西安返回至岐山县XX镇XX线十字时，被公安机关抓获，现场缴获疑似毒品海洛因一包，净重10.33克。经宝鸡市公安司法鉴定中心鉴定，从所送检材中检出海洛因成分，剩余9.68克毒品海洛因已上缴宝鸡市公安禁毒工作支队。 2018年12月15日，民警在吕良住处门口将其抓获。 综上，上诉人（原审被告人）吕良四次向三人贩卖毒品海洛因，共计17.33克，违法所得人民币23200元。 原审法院认为，被告人吕良违反国家关于毒品管理的规定，明知是毒品而向他人出售，其行为已构成贩卖毒品罪。关于被告人吕良及其辩护人提出的辩解、辩护意见，经查公诉机关指控的第1、2宗犯罪，被告人吕良虽没有供述，但证人郑某某、王某某的证言对交易时间、地点，毒资的陈述是一致的，能相互印证，所以被告人吕良两次向郑某某贩卖毒品，一次向王某某贩卖毒品的事实成立，由于贩卖的毒品已吸食，郑某某、王某某的所估计的数量，无其它证据佐证，不予认定。指控的第3宗犯罪，被告人吕良供述只有7克，邹某某的陈述约9克多，孟某某的陈述不够10克，本宗犯罪，因三名涉案人员就交易克数说法不一，但均证实交易克数不够10克，在数量的认定上应当按照“有利于被告人”，且排除合理怀疑的证明要求，本宗贩卖毒品的数量按7克认定。关于指控的第4宗，被告人吕良也没有供述，但有公安民警查扣的毒品实物、称重记录，证人孟某某、邹某某、史某甲的证言，银行转款明细及监控视频在案佐证，能相互印证，足以认定，综上，对被告人及其辩护人提出的与本案查明的事实相符的意见，予以采纳，与查明的事实及法律规定不符的意见，不予采纳。被告人吕良曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法应从重处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十六条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人吕良犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币10000元；查扣在案的毒品海洛因10.33克，由查扣机关岐山县公安局依法处理；对被告人吕良违法所得人民币23200元予以追缴，上缴国库。 上诉人（原审被告人）吕良上诉提出，原判认定事实错误，他只贩卖过7克毒品，被查获的毒品10.33克毒品没有现场交易的证据，无法排除邹某某、孟某某从西安交易现场到蔡家坡这一段路途中添加辅料的可能性。其辩护人亦提出同样的意见，并辩护认为被告人吕良所贩卖毒品纯度低，一审时未作含量鉴定，本案应认定上诉人吕良贩卖毒品7克为妥，一审法院认定事实错误，量刑过重。 经二审审理查明： 一、2018年2月15日晚，被告人吕良在岐山县高铁站外驾驶的红色越野车内，向吸毒人员郑某某出售毒品海洛因两小包，获赃款2000元，毒品已吸食。 认定上述事实的证据有： 1、证人郑某某证言证实，他以前是一名吸毒人员，曾在吕良处买过毒品。2018年大年三十前的一天，他和吸毒人员王某某联系时问蔡家坡能弄到毒品不，王某某说吕良那里有东西，他就让王某某联系，2018年农历大年三十（2月15日），他从上海坐高铁到岐山站，王某某来接他，出站后他发现王某某和吕良在一起，他就上了吕良的红色越野车，在车上，吕良给了他两个用塑料纸包着的疙瘩，两包大约1.5克，他知道那是王某某联系好的毒品海洛因，就问吕良多少钱？吕良说2000元，他就在车上给了吕良2000元现金（票面都是整一百的），然后吕良和王某某开车将他送到西机七村后就走了，这2000元毒品海洛因他分几次吸食了。 2、证人王某某证言证实，他是吸毒人员，他和吕良、郑某某以前都在西机厂工作过，彼此认识，2018年大年三十前一天，郑某某问他现在蔡家坡的毒品好找不，他说不好找，不过吕良那里可能有，郑某某让他帮忙联系，他就给吕良说郑某某三十回来要买东西，吕良说等回去再说吧。到了大年三十晚上，他和吕良开着红色越野车去岐山高铁站接到郑某某后，在车上吕良给了郑某某两个用塑料纸包着的小疙瘩，郑某某问吕良多少钱？吕良说一个1000元，郑某某数了2000元现金给了吕良，郑某某拿着两个疙瘩递给他一个，他说没钱，郑某某就将两个疙瘩都装了起来，他和吕良将郑某某送到家后，他们开车就走了。 二、2018年2月19日晚，被告人吕良在王某某岳父家中，向吸毒人员郑某某出售毒品海洛因一小包，获赃款1000元。同晚，又向王某某出售毒品海洛因一小包，获赃款200元。以上毒品均已吸食。 认定上述事实的证据有： 1、证人郑某某证言证实，2018年大年初四的晚上，他又想吸食毒品海洛因，就去了王某某家，让王某某联系吕良买些毒品，王某某打电话联系吕良，吕良说不在蔡家坡，他便让吕良回来给加200元油，过了一会，吕良来到王某某家里，给了他一小包用塑料纸包着的毒品海洛因，他给了吕良1000元和200元油钱，然后他将买的毒品海洛因给王某某拨了一点，他和王某某就将毒品吸食了，期间王某某说自己也要买200元的放着，怕吕良走了后，过年期间买不到，然后王某某给了吕良200元现金，吕良从自己吸食的毒品海洛因里给王某某拨了一点，用纸包好后给了王某某。这次他买的是一包粉末状的毒品海洛因，花了1000元，票面是整100的。这包毒品大约重0.7克。 2、证人王某某证言证实，2018年大年初四的晚上，郑某某来他家，让他联系吕良，说还想买点毒品，于是他就联系了吕良，吕良说自己没在蔡家坡，郑某某说可以给吕某某200元的油，让吕良回来，过了大概半小时左右，吕良来到他家，给了郑某某一包用塑料纸包着的毒品海洛因，郑某某给了吕良1000元钱，还有200元油钱。郑某某将买到的海洛因给他分了一点，他和郑某某一起吸食了，吕良见他和郑某某吸食海洛因，也从自己的兜内掏出一个小包，开始吸食。他想后面还吸食，不好意思向吕良白要，也怕吕良走了，自己买不到毒品，就给吕良200元，吕良从自己吸食的那包毒品海洛因里分了一点给他后，郑某某和吕良就走了。他将从吕良处买的200元海洛因吸食了。 三、2018年7月7日，邹某某（另案处理）通过孟某某（另案处理）联系被告人吕良购买毒品，后邹某某从蔡家坡中国银行ATM机分两次向被告人吕良的账户（开户行中国银行，账号为XXXXXXXXXXXXXXX6603）内存入人民币10000元，孟某某租用史某甲的轿车和邹某某前往西安，在西安市XXX医院附近吕良驾驶的红色越野车内，被告人吕良向邹某某出售毒品海洛因一包，重约7克。毒品已吸食。 认定上述事实的证据有： 1、证人孟某某的证言证实，他自2006年以来因吸毒多次被公安机关强制戒毒。2018年7月19日被抓获前十天，他认识的一个叫邹某某的朋友，打电话问他能不能弄到毒品，他问要多少，邹某某说要10个，他便给吕良打电话，吕良说有呢，一个1000元，然后给他一个卡号（开户行中国银行，卡号XXXXXXXXXXXXXXX6603）让将钱打过去，然后来西安取东西，当天邹某某去蔡家坡道北的中国银行给那个卡号打了钱，他当时在外面，应该是打了10000元。后他联系了一个叫史某甲的人，开车拉着他和邹某某从蔡家坡上高速，邹某某给了史某甲450元车费，吕良让他到西安XXX医院附近的路边等，过了五、六分吕良开着红色越野车来了，他和邹某某上了吕良的车，吕良把一个烟盒交给了邹某某，并说这次毒品不够10个下次再补，然后就开车离开了，也没有给邹某某退钱，之后他们就顺着河堤路返回蔡家坡了。10个“指的就是10克毒品，一个是1000元。 2、证人邹某某的证言证实，她因吸食毒品被公安机关多次强制戒毒。2018年7月19日被抓获前十天，她让孟某某联系购买毒品，孟某某问她要多少，她说要10个，孟某某说要10000元，她就坐车来到蔡家坡和孟某某一起到道北的中国银行给一个户名叫吕良的账号打了10000元，孟某某叫了一辆车将他俩拉到西安红庙坡附近，等了一会，一个50多岁的男的开着红色越野车来了，她和孟某某就上了那个男的车，那个男的给她一个烟盒，烟盒里放着塑料纸包着的毒品，那个男的说最近风声紧，只有9克多，她什么也没说，她和孟某某就坐车回蔡家坡了，她给了孟某某450元，说是租车的钱，这次购买的毒品她自己吸食了。 3、证人史某甲的证言证实，2018年7月7日早上，孟某某在蔡家坡火车站找到他，然后他开车拉着孟某某和一个中年女子到XX庙XX路XX段，等了一会，来了一辆红色越野车停到他的车前面，孟某某和那个女子坐进了那辆越野车内，过了一会，孟某某和那女子回到车里，他看见中年女子手中拿着一个黄色烟盒，孟某某上车让他开车回蔡家坡。中年女子给他450元车费。 4、中国银行交易查询单证实，2018年7月7日，户名为吕良，账号为XXXXXXXXXXXXXXX6603的银行卡，通过ATM机分两次存入10000元（其中一笔9800元，另一笔200元）。2018年7月7日该账户通过微信支付11500元。 5、视频资料证实，2018年7月7日，邹某某在中国银行ATM机分两次存款的情况。 6、辨认笔录及照片证实，办案民警分别组织被告人吕良、孟某某、邹某某、史某甲进行相互辨认，其中孟某某、邹某某确认被告人吕良就是2018年7月7日在西安XXX医院附近的路边给他们出售毒品的人。 7、被告人吕良供述，2018年夏天的一天，孟某某打电话让他帮忙给一个女的买10克海洛因，他就答应了，他给孟某某说了他的中国银行卡的卡号，让孟某某给卡上打10000元，过了一会，孟某某说款已打，他就骑电动车去银行查了一下，确认钱到卡上，他就将这10000元取了出来，后在西安火车站附近，在一个彝族妇女手中买了海洛因，那个彝族妇女说1克1000元，他就付了10000元，那个彝族妇女说只有7克，给他退了3000元，然后将块状的海洛因装进一个香烟盒中给了他，另外又从身上掏出两小包海洛因给他，说这是跑路的好处，他将买到的毒品装在身上去了西安XXX医院附近的路边与孟某某见面，他将购买的7克海洛因交给了孟某某，还给孟某某退了3000元，就回家了。 四、2018年7月18日，邹某某（另案处理）再次通过孟某某（另案处理）联系被告人吕良购买毒品，7月19日邹某某从蔡家坡中国银行ATM机分两次向被告人吕良的账户（开户行中国银行，卡号XXXXXXXXXXXXXXX6603）内存入人民币10000元，孟某某租用史某甲的轿车和邹某某前往西安，在西安市XXX医院附近吕良驾驶的红色越野车内，被告人吕良向邹某某出售毒品海洛因一包。孟某某和邹某某携带所购毒品乘坐史某甲的轿车从西安返回至岐山县XX镇XX线十字时，被公安机关抓获，现场缴获疑似毒品海洛因一包，净重10.33克。经宝鸡市公安司法鉴定中心鉴定，从所送检材中检出海洛因成分。 公安人员于2018年12月15日在西安市莲湖区XX路XX号XX单元门口将其抓获。 认定上述事实的证据有： 1、证人孟某某的证言证实，2018年7月18日，邹某某打电话又让他帮忙弄毒品，他问要多少，邹某某说要10个，他又给吕良打电话，吕良说有呢，一个1000元，然后他让邹某某去蔡家坡道北的中国银行给那个卡号打了钱，他联系史某甲开车拉着他和邹某某从眉县上高速去西安，邹某某给了史某甲450元车费，吕良让他到西安XXX医院附近的路边等，过了五、六分钟吕良开着红色的越野车来了，他和邹某某上了吕良的车，吕良把一个烟盒交给了邹某某，并说将上次给的不够，这次多补点，也没说补多少，然后就开车离开了，之后他们就顺着河堤路返回蔡家坡，刚走到蔡家坡中线十字等候红绿灯的时候被公安机关查获。 2、证人邹某某的证言证实，2018年7月18日，她让孟某某联系购买毒品，孟某某问她要多少，她说10个，孟某某说要10000元，19日她就坐车来到蔡家坡和孟某某一起到道北的中国银行给一个户名叫吕良的账号打了10000元，孟某某叫了上次的轿车将她和孟某某拉到西安红庙坡附近，等了一会，上次那个男的（吕良）开着红色越野来了，她和孟某某就上了那个男的（吕良）车，那个男的（吕良）给她一个烟盒，她打开烟盒看到里面有白色海洛因，问够着没？那个男的（吕良）说够着，她和孟某某就坐车回蔡家坡了，刚走到蔡家坡中线十字等候红绿灯的时候被公安机关查获。 3、证人史某甲的证言证实，2018年7月19日中午11点，孟某某XX道XX超市南门，接上孟某某及上次那个中年女子到XX庙XX路XX段，等了一会，来了一辆红色越野车停到他的车前面，孟某某和那个女子坐进了那辆越野车内，过了一会，孟某某和那女子回到车里，他看见中年女子手中拿着一个黄色烟盒，孟某某上车让他开车回蔡家坡。刚走到蔡家坡中线十字等候红绿灯的时候被公安机关查获。 4、中国银行交易查询单证实，2018年7月19日，户名为吕良，账号为XXXXXXXXXXXXXXX6603的银行卡，通过ATM机分两次存入10000元（其中一笔5100元，另一笔4900元）。2018年7月19日，该账户通过微信支付10000元。 5、视频资料证实，2018年7月19日，邹某某在中国银行ATM机分两次存款的情况。 6、检查笔录、扣押清单证实，2018年7月19日，岐山县公安局禁毒大队民警在蔡家坡中线十字，对邹某某的手提袋进行了检查，发现一香烟盒内装有两个白色圆柱状毒品疑似物，并予以扣押。 7、称重笔录及照片证实，2018年7月19日，岐山县公安局禁毒大队民警对从邹某某处查扣的毒品疑似物进行了称重，净重10.33克，邹某某签名确认。 8、宝鸡市公安司法禁毒中心（宝）公（司法）鉴（理化）字【2018】496号毒品检验报告证实，岐山县公安局送检的毒品疑似物中检出海洛因成份。 9、公安机关毒品收据证实，岐山县公安局对查扣邹某某持有的毒品海洛因10.33克，除检材用0.65克，剩余9.68克上交宝鸡市公安禁毒工作支队。 10、辨认笔录及照片证实，办案民警分别组织被告人吕良、孟某某、邹某某、史某甲进行相互辨认，其中孟某某、邹某某均确认被告人吕良就是2018年7月19日在西安XXX医院附近的路边给他们出售毒品的人。 11、尿样提取笔录及检测报告证实，被告人吕良及邹某某的尿样提取检测结果为吗啡检测呈阳性。 本案综合证据有： 1、抓获经过证实，2018年7月19日，公安机关抓获从西安购买毒品返回的孟某某、邹某某并当场查获毒品海洛因一包，净重10.33克，根据二人交待毒品上线人员是吕良。经侦查，公安人员于2018年12月15日在西安市莲湖区XX路XX号XX家园地下车库发现吕梁良名下A50ML7红色猎豹越野车，后民警在该小区被告人吕良所住单元门口将其抓获。 2、户籍证明信证实，被告人及各证人的身份信息情况，被告人吕良已达到刑事责任年龄。 3、甘肃省天水市秦城区人民法院（2001）秦刑初字第140号刑事判决书、释放证明证实，被告人吕良因犯贩卖毒品罪，于2001年10月15日被甘肃省天水市秦城区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金2000元。2003年12月17日减刑释放。 综上，上诉人（原审被告人）吕良四次向三人贩卖毒品海洛因，共计17.33克，违法所得人民币23200元。 以上证据，经原审法院公开开庭举证、质证，证据来源合法，内容客观并相互印证，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）吕良违反国家关于毒品的管理法规，明知是毒品海洛因仍多次向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，原公诉机关指控其所犯罪名成立，依法应予惩处。上诉人（原审被告人）吕良贩卖毒品海洛因17.33克，属数量较大。其曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，此次又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法应从重处罚。上诉人吕良及其辩护人所提吕良只贩卖7克毒品的上诉理由，经查，在案证据公安机关查扣的毒品实物、称量记录、证人证言、辨认笔录、银行交易明细及监控视频等相关证据相互印证，能够认定上诉人吕良四次贩卖毒品海洛因17.33克的事实，其此节上诉理由及辩护意见与本院查明事实不符，不予采纳。上诉人吕良上诉所提2018年7月19日贩卖毒品10.33克毒品没有现场交易的证据，无法排除邹某某、孟某某从西安交易现场到蔡家坡这一段路途中添加辅料可能性的上诉理由及其辩护人所提吕良所贩卖毒品纯度低，一审未做含量鉴定的辩护意见，经查，无证据证明吕良所贩卖的毒品可能大量掺假，且本案所查获毒品不属于法律规定应当进行含量鉴定的情形，其此节上诉理由及其辩护人此节辩护意见不能成立，不予采纳。上诉人吕良及其辩护人所提一审量刑过重的理由和意见，经查，原审法院综合吕良的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，对其所处刑罚符合法律规定，量刑适当。故上诉人吕良的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院均不予采纳。 综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 罗莉萍 审 判 员 杨瀚黎 审 判 员 曹维丽 二〇二〇年三月四日 法官助理 李云英 书 记 员 杨紫涵 1