广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终523号上诉人（原审被告）：陈国顺，男，1972年10月20日出生，汉族，住广东省广州市黄埔区。委托诉讼代理人：张强，广东威法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张竞溪，男，1984年1月29日出生，汉族，住福建省惠安县。委托诉讼代理人：徐科，广东荣韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓纪华，广东荣韬律师事务所律师。原审被告：邝建才，男，1973年11月23日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。原审被告：广东省未成年犯管教所，住所地广东省广州市白云区石潭路376号。法定代表人：刘彬麟，职务所长。委托诉讼代理人：钟琦，广东华安联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：李昕，广东华安联合律师事务所律师。原审被告：广东省六建集团有限公司，住所地广东省佛山市亲仁路3号。法定代表人：魏琼升，职务董事长。委托诉讼代理人：朱舒展，男，1970年10月4日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区，系该司员工。原审第三人：张志武，男，1964年4月2日出生，汉族，住广东省从化市。上诉人陈国顺与被上诉人张竞溪、原审被告邝建才、原审被告广东省未成年犯管教所（以下简称“教管所”）、原审被告广东省六建集团有限公司（以下简称“六建公司”）、原审第三人张志武因建设工程合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初27178号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人陈国顺向本院上诉请求：1.撤销广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初27178号民事判决；2.依法改判驳回张竞溪原审诉讼请求；3.本案一、二审案件受理费由张竞溪承担。事实与理由:1.原审认定事实不清，证据不足，存在逻辑错误。首先，原审庭审中陈国顺已明确其与张志武是平等的法律主体，张志武通过微信与陈国顺沟通材料采购与付款事宜，也只是二者在承包工作中的分工不同，其中张志武负责现场管理与材料采购，陈国顺负责财务管理与款项支付，属于正常的项目管理架构。其次，原审中张志武与张竞溪相互串通，张竞溪唆使其通过电话沟通的方式故意制造张志武是陈国顺员工的假象。而事实上张志武自行在涉案道路改造工程中的所有施工和验收记录中以及工程结算表上代表君兆公司签字，其行为完全独立于陈国顺。2.原审遗漏查明陈国顺向张竞溪支付20000元的事实，原审庭审中陈国顺已展示手机转账记录，张竞溪代理人也称庭后核实，但是对此原审判决却没有体现。3.原审未依职权追加承包人为共同被告，适用法律程序有误。涉案有关道路工程的承包人是君兆公司，其将该工程发包给陈国顺和张志武，并由二人分别负责施工相关实行，需追加君兆公司为共同被告才能更好地查明事实，但原审仅询问张竞溪是否追加。且张竞溪作为提起诉讼的一方，增加被告可提高其诉求得到满足的机会，但在本案中其却主动放弃，与常理不符。被上诉人张竞溪辩称，1.陈国顺与张志武的关系原审已经查清，张志武是陈国顺的员工，张志武的微信记录也可以证明。2.原审已经当庭核实张竞溪没有收到2万元。3.原审已经查清君兆公司已经承担完责任，因此没有追加其为当事人程序不存在问题。原审被告邝建才经本院依法传唤未到庭发表意见。原审被告管教所述称，同意原审判决，两个工程的施工合同都是通过招投标确认六建公司和君兆公司，是在起诉后才知道工程涉嫌违法转包，我方工程款已经按照合同全部支付完毕。原审被告六建公司述称，对原审判决无异议，上诉请求与我方无关。原审第三人张志武述称，其为陈国顺的员工，负责工地管理、采购选购、工地安全，工资为3000元，工程完结后给3万奖金。张竞溪向原审法院起诉请求：1.陈国顺、邝建才、管教所、六建公司连带向张竞溪支付拖欠的工程款227670元及利息（利息自2017年10月23日起按照中国人民银行同期同类贷款计算至付清之日止，暂计至2019年7月23日为18925元），2.由陈国顺、邝建才、管教所、六建公司负担本案受理费。原审法院认定事实：2016年10月9日，管教所（甲方）与六建公司（乙方）签订《建筑工程施工合同》，约定甲方将管教所西区AB门改造工程发包给乙方，合同价款2540000元，乙方指派陈国顺为乙方驻工地代表；合同签订后，甲方凭乙方提供等额发票支付合同总价30%预付款即762000元，乙方开具合同总价70%款项的等额有效发票、甲方收到乙方提供合同总价70%的预付款保证金银行保函后，甲方向乙方支付合同总价70%的款项，工程验收合格，经双方签字确认后10天内，甲方将合同总价70%的款项预付款保证金银行保函退还给乙方；乙方应在收到中标通知后10天内提交合同履约保证金，履约保证金额为中标金额的10%，待合同履行完毕，项目验收合格及结算完成后20日内，甲方将中标金额5%的履约保证金无息退还乙方，另中标金额5%的履约保证金自动转为质保金，质保期满后的10个工作日内，无工程质量问题，甲方无息退还质保金给乙方；工程保修期为1年，自工程验收合格之日起算，硬件安防设备3年期的免费保修服务，保修期满，甲方无息退还质保金，保修期即终止；等等。2016年11月9日，管教所（甲方）与君兆公司（乙方）签订《建筑工程施工合同》，约定甲方将管教所西区AB门改造道路扩建工程项目发包给乙方，合同总价为977120.99元，乙方指派张志武为乙方驻工地代表；合同签订后，甲方凭乙方提供等额发票支付合同总价30%预付款即293136.3元，乙方开具合同总价70%款项的等额有效发票、甲方收到乙方提供合同总价70%的预付款保证金银行保函后，甲方向乙方支付合同总价70%的款项，工程验收合格，经双方签字确认后10天内，甲方将合同总价70%款项的预付款保证金银行保函退还给乙方；乙方应在收到中标通知后10天内提交合同履约保证金，履约保证金额为中标金额的10%，待合同履行完毕，项目验收合格及结算完成后20日内，甲方将中标金额5%的履约保证金无息退还乙方，另中标金额5%的履约保证金自动转为质保金，质保期满后的10个工作日内，无工程质量问题，甲方无息退还质保金给乙方；工程保修期为1年，自工程验收合格之日起算，保修期满，甲方无息退还质保金，保修期即终止；等等。2017年8月9日，管教所西区AB门改造工程及管教所西区AB门改造道路扩建工程均竣工验收合格。2017年9月18日，六建公司将硬件安防设备建设移交给管教所。2018年8月10日，案外人广东丰帆工程咨询有限公司对管教所西区AB门改造工程及管教所西区AB门改造道路扩建工程出具结算审核报告，审核金额分别为2387367.74元及931602.68元。管教所已支付了管教所西区AB门改造工程及管教所西区AB门改造道路扩建工程的全部应付工程款。原审另查，六建公司（甲方）与陈国顺签订《工程项目内部承包协议》约定，由乙方作为管教所西区AB门改造工程的项目承包负责人，工程概况中的合同造价为2540000元，甲乙双方的结算方式为，以甲方与建设单位最终定案的含税结算价为基准，收取4%的总包管理费；本工程的主要材料采购在乙方联系好的合格经销商名单中采购，凡本工程涉及的一切材料采购以及人工费支付行为均属于乙方单方责任，一概与甲方无关；工程结算造价按照甲方与建设单位签订的主合同中的有关条款执行；等等。2016年11月2日，六建公司（总包单位、甲方）与案外人佛山市建力建筑工程劳务有限公司（分包单位、乙方）签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定乙方分包管教所西区AB门改造工程的劳务作业（木工、铁工、抹灰、钢筋、混凝土、架子、砌筑、油漆），工程总价600000元，按每月工作量拨付作业款，劳务作业完工后两个月内付清款项。2016年12月16日，六建公司（乙方）与案外人广州市博越五金塑料有限公司（甲方）签订《购销合同》，约定乙方就管教所西区AB门改造工程向甲方采购材料，总金额1324290元；合同落款处乙方代表人打印为邝建才。2016年12月20日，六建公司（乙方）与案外人广州市博拓贸易有限公司（甲方）签订《购销合同》，约定乙方就管教所西区AB门改造工程向甲方采购材料，总金额600000元；合同落款处乙方代表人打印为案外人李咏。2017年2月17日，广州市博越五金塑料有限公司向六建公司开具发票14张，金额共计1324290元。2017年2月18日，广州市博拓贸易有限公司向六建公司开具发票8张，金额共计600000元。2017年5月24日，佛山市建力建筑工程劳务有限公司向陈国顺转账支付428897.74元；陈国顺向佛山市建力建筑工程劳务有限公司签署工资发放表，确认收到429077.74元。该三项费用合计2353367.74元，与六建公司与陈国顺之间的结算金额2355124.55元差额为1756.81元。2017年10月23日，张竞溪与陈国顺、第三人张志武共同签署工程结算表，记载西区AB门扩建工程主体结构和装修人工费（含辅料）301000元，外墙干挂石材人工费165020元、AB门前水上平台人工费（含辅料）200000元、门口挂石维修（时工）1750元、附属工程（时工）50400元、AB门做隐蔽验收资料费用6000元、AB门钢筋、混凝土第三方检测报告费3500元，合计727670元，已付470000元、未付257670元。张竞溪在承包方处签名，张志武在现场确认处签名，陈国顺在距“发包方”较远处签名。原审审理中，张竞溪与第三人均为证实第三人仅是陈国顺的现场管理人员，分别出示录音及微信聊天记录拟证实，录音为第三人与另一人的对话内容，第三人称“我明明是帮你在那边管理的，你还差我三万多工资……”；对方最后称“那你有签名，我就把你拉入局了”；微信聊天记录为第三人与陈国顺的聊天内容，第三人多次向陈国顺发送清单照片并要求陈国顺向供应商支付材料款，部分款项有注明包含水上平台。陈国顺称录音系庭后形成的，作为证据的真实系存疑；对微信聊天记录真实性无异议，但称该证据证明了第三人是君兆公司的代表，与我方并无老板与员工的关系。六建公司、管教所对上述证据均不予确认。张竞溪明确在本案中不要求君兆公司参加诉讼及承担责任；亦不要求第三人承担责任。张竞溪与陈国顺确认双方之间未签订书面的施工合同。张竞溪主张涉案工程在2017年5月便投入使用，管教所及六建公司均确认涉案两项工程在竣工后才投入使用。六建公司同意补足支付尾款1756.81元。陈国顺主张曾于2019年1月29日向张竞溪支付20000元，但未能提供证据证实，张竞溪亦不予确认。原审法院认为，关于第三人与陈国顺之间的关系，陈国顺主张两人分别是两个工程的实际分包人，若陈国顺该陈述属实，则第三人可自行对其负责关于水上平台的工程进行材料采购、货款支付的管理，并不需要向陈国顺汇报，现第三人出示的微信聊天记录显示第三人需向陈国顺汇报工程的材料采购并需由陈国顺支付款项，与陈国顺主张的两人关系不符，原审法院不予采信。现陈国顺在张竞溪出具的工程结算表中签名确认，且签名时并未注明其仅系部分工程的发包人，故张竞溪主张与其存在承发包关系的相对方为陈国顺，该主张合理，原审法院予以采纳。虽张竞溪与陈国顺之间未签订书面的建设工程承包合同，但张竞溪已实际完成涉案两项工程的施工，故与陈国顺之间已形成实质的建设工程承发包关系。结合第三人的陈述，原审法院确认第三人与张竞溪之间不存在直接的承发包关系。因张竞溪并未出示其具有相关建设工程的资质证明，故应承担举证不能的不利法律后果，现张竞溪无资质而承包涉案管教所西区AB门改造工程及管教所西区AB门改造道路扩建工程，故张竞溪与陈国顺之间的建设工程施工承发包合同关系应属无效。但张竞溪实际进行了涉案两项工程的施工，陈国顺亦在《工程结算单》中确认了欠付张竞溪的工程款，根据权利对等原则，陈国顺应向张竞溪支付施工报酬，即工程款。现张竞溪确认尚欠工程款227670元，陈国顺未提出异议，亦未能提供证据证实上述工程款已实际付清，应承担举证不能的不利法律后果，故原审法院对张竞溪上述主张予以采信，确认陈国顺尚欠张竞溪工程款227670元未付。现张竞溪要求陈国顺支付227670元工程款合法合理，原审法院予以支持。关于逾期付款利息，张竞溪完工后，陈国顺未及时支付工程款，实际占用张竞溪资金，故张竞溪要求陈国顺支付逾期付款利息合法合理，原审法院予以支持。关于利息标准，张竞溪要求陈国顺按照中国人民银行同期贷款利率计算合理，原审法院予以采纳。关于起算时间，因张竞溪与陈国顺之间并未约定剩余工程款的应付款时间，现张竞溪未能举证证实涉案工程时何时交付，故张竞溪主张自张竞溪与陈国顺结算之日即2017年10月23日起算利息，合法合理，原审法院予以准许。关于邝建才、六建公司、管教所的连带责任，原审法院认为，与张竞溪存在合同关系的相对方为陈国顺，至于邝建才向张竞溪进行付款应属陈国顺与邝建才之间的内部事务行为，且邝建才在进行付款时并未表示同意对未付工程款承担连带清偿责任，故张竞溪要求非合同相对方的邝建才承担连带责任于法无据，原审法院不予支持，予以驳回。关于六建公司，现六建公司同意补足支付1756.81元，原审法院予以确认，故六建公司亦需对该1756.81元的利息承担连带清偿责任。关于管教所，因管教所已按照合同约定支付了全部应付工程款，张竞溪要求管教所承担连带责任理据不足，原审法院不予支持，予以驳回。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、在判决生效之日起五日内，陈国顺向张竞溪支付工程款227670元及利息，利息以227670元为本金自2017年10月23日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止；二、广东省六建集团有限公司对上述判决第一项中陈国顺应付款项中的1756.81元的工程款及其利息（以1756.81元为本金自2017年10月23日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止）承担连带清偿责任；三、驳回张竞溪的其他诉讼请求。原审案件受理费2357.53元，由陈国顺负担。二审查明的事实与原审查明的事实一致。二审另查明，陈国顺在原审开庭时称在2019年1月29日向张竞溪支付2万元，并且当庭出示刷卡记录，显示向广州市白云区石井天一航服饰商行支付2万元。张竞溪于2019年8月19日提交核实情况，其明确未收到该笔款项。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。综合双方诉辩意见，本案二审的主要争议焦点为陈国顺是否为涉案工程的转包人的问题。本院对此评析如下：涉案工程包括两个工程，本案双方当事人仅对其中的水上平台工程是否由陈国顺向张竞溪发包的事实存在争议。从微信聊天记录来看，张志武需向陈国顺汇报工程情况并由陈国顺支付相应材料款项，陈国顺上诉认为张志武是行为独立于陈国顺的水上平台工程发包人的主张与查明事实不符，本院难以采信；而陈国顺与张志武共同在包括水上平台工程在内的涉案工程结算文件上签名确认且陈国顺未提出异议，同时张志武在签字时明确标注为现场确认，也与本案其他证据相互印证，故张竞溪认为张志武是陈国顺现场管理人员的主张合理，本院予以采信。原审法院认定陈国顺是包括水上平台工程在内的涉案两个工程的发包人且张志武与张竞溪不存在直接承发包关系并无不当，本院予以确认。因此，本案是处理张竞溪与陈国顺之间的工程合同纠纷，且张竞溪明确不追加君兆公司为共同被告，君兆公司并非本案应当追加而不予追加的当事人，陈国顺上诉认为原审未依职权追加君兆公司为共同被告属于程序错误的主张不成立，本院不予采纳。至于陈国顺主张其于2019年1月29日向张竞溪支付2万元的主张，因其提出的证据不能证实该款项为其向张竞溪支付涉案工程款，且张竞溪明确未收到该笔款项，故陈国顺应当承担举证不能的法律后果，本院对其该主张不予采信。原审法院确认陈国顺欠付张竞溪的工程款数额并无不当，本院予以确认。综上所述，陈国顺的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4715.06元，由上诉人陈国顺负担。本判决为终审判决。审判长 韩 方审判员 茹艳飞审判员 林旭群二〇二〇年三月二十日书记员 吴煜伦周蓓