山东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）鲁民终698号上诉人（原审原告）：王云玲，女，1948年2月3日出生，香港特别行政区居民，住山东省烟台市。被上诉人（原审被告）：烟台正大葡萄酒有限有限公司，住所地山东省烟台市福山高新技术产业开发区永达街757号。法定代表人：李军，董事长。委托诉讼代理人：**，山东睿扬（北京）律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：尹国武，男，1963年12月14日出生，汉族，住烟台市芝罘区。上诉人王云玲因与被上诉人烟台正大葡萄酒有限公司（以下简称烟台正大公司）、尹国武公司决议纠纷一案,不服烟台市中级人民法院（2019）鲁06民初90号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。诉请求：撤销一审民事裁定，指令一审法院继续审理或改判支持王云玲的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：（一）一审程序严重违法。合议庭组成人员变更未予三日内提请告知，也未依法告知当事人有申请回避的权利。不予准许尹国武限制离境，程序严重违法。（二）一审法院认定事实错误。1.王云玲按时邮寄鉴定申请及辩论补充意见书于主审法官，一审法院称在期限内未收到鉴定申请书与事实不符。2.香港正大东方有限公司（以下简香港正大公司）证实王云玲在该公司申请撤销注册至恢复注册及至今仍系烟台正大公司的董事职务。3.涉案董事会决议是本案重要证据，确认王云玲系烟台正大公司董事，一审法院忽略该决议内容。（三）一审法院适用法律错误。一审法院认为上诉人主体不适格适用法律错误，逻辑错误，上诉人主体适格。1.董事任期期满后未及时改选，王云玲仍有董事资格。董事任期届满时法无明文规定必须及时改选，董事改选系公司内部管理的问题，且公司法第45条第2款还规定“董事任期届满未及时改选。在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。”本案中，在王云玲董事任期届满未及时改选，据以上规定，王云玲仍应履行董事职务，有权主张涉案董事会决议不成立。一审法院认为七年没改选，王云玲不是烟台正大公司的董事，无董事职务，属适用法律错误。2.香港正大公司主体存在，其恢复注册，权利能力、行为能力应依登记地香港法律规定，该公司为一直存在，权利能力、行为能力不受影响。3.香港正大公司未免去上诉人董事职务，一审裁定与事实不符，适用法律错误。王云玲已就2015年8月12日两份免职书中香港正大公司印章的真实性与否申请司法鉴定，在鉴定结论作出前，一审法院却认定董事已免职，理由不当，于法无据。若依烟台正大公司与一审法院的逻辑香港正大公司2014年10月3日撤销注册后至2018年10月24日恢复注册前，香港正大公司主体不存在，则香港正大公司在2015年8月12日也无权免去董事职务。即便2015年8月12日王云玲被免职，涉案董事会落款日为2014年11月27日，此时王云玲还未被免职，自然也有权主张涉案签名虚假进而要求确认董事会决议不成立。4.对董事会决议不成立之诉的诉讼主体资格法无明文规定。总之，涉案董事会决议不成立。一审裁定还存在诸多错误。烟台正烟台正大公司未提供答辩意见。尹国武未提供陈述意见。王云玲向一审法院起诉请求：1.确认2014年11月27日烟台正大公司董事会决议不成立；2.烟台正大公司赔偿王云玲律师费损失50000元；3.烟台正大公司承担本案的案件受理费、保全费等诉讼费用。认定事实：尹永政与王云玲为夫妻，尹国武是尹永政的儿子，非王云玲生。烟台正大公司成立于1998年7月10日，股东为：香港正大公司、烟台隆轩房地产开发有限公司（以下简称隆轩房地产）。后，隆轩房地产变更为烟台正大国际投资有限公司（以下简称正大投资）。香港正大公司1997年11月26日在香港注册成立，董事为尹永政、王云玲。2007年11月1日烟台正大公司章程第17条规定，董事会由4名董事组成，其中乙方（香港正大公司）委派2名，由甲方（正大投资）委派董事长1名和董事1名。章程第18条规定，董事任期三年，经委派方继续委派，可以连任。无论委派还是撤销董事，均书面通知另一方，并向登记部门备案。章程第21条规定，下列事项需出席董事会的董事一致通过决定：。（3）调整合营公司注册资本。章程第23条规定，董事会会议每年至少召开一次年会，在合营公司住所或董事会指定的其他地点举行，由董事长召集并主持会议。经三分之一以上董事提议，董事长应召开董事会临时会议。召开董事会会议的通知应包括会议的时间和地点、议事日程，且应当在会议召开的30日前以书面形式发给全体董事。章程第25条规定，各方有义务确保其委派的董事出席董事会年会和临时会议。董事因故不能参加董事会会议，应出具委托书，委托他人代表其出席会议。2007年11月2日，香港正大公司出具委派书一份，内容为“兹委派尹永政和王云玲为烟台正大葡萄酒有限公司董事”，盖有香港正大公司印章。2014年5月3日，王云玲在香港特别行政区申请香港正大公司撤销解散。2014年10月3日，香港特别行政区公司注册处撤销解散香港正大公司。2014年11月27日，烟台正大公司董事会决议，决定烟台正大公司增加注册资本。2015年8月12日，烟台正大公司分别免去尹永政、王云玲烟台正大公司的董事职务。2018年9月18日，王云玲在香港特别行政区申请香港正大公司恢复注册，2018年10月24日核准恢复。2019年2月21日，香港正大公司董事尹永政变更为尹方瑜。尹方瑜为尹永政与王云玲所生。2012018年5月烟台山医院出具证明，尹永政两年前因摔伤头部、短暂意识障碍进入烟台市烟台山医院神经外科。患者气管被切开，不能言语，老年性痴呆，与人交流困难。反复肺部感染，泌尿道感染，体质差，不能自主进食，不能站立，需长期卧床住院治疗。一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款规定：股东会议或股东大会、董事会的会议召集程序、表达方式违反法律行政法规或公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第一条规定：公司股东、董事、监事等请求确认股东会或股东大会、董事会决议无效或者不成立的，人民法院应当依法予以受理。本案中，根据烟台正大公司2007年11月1日的公司章程，王云玲系烟台正大公司董事。有公司章程第17条及2007年11月2日香港正大公司委派书为据，应予认定。章程第21条规定，下列事项需出席董事会董事一致通过决定（3）调整合营公司注册资本。2014年11月27日，烟台正大公司董事会形成关于增加注册资本的决议，王云玲主张其为公司董事，该决议王云玲签字不是其本人所签，所以该公司决议不成立。根据公司章程第18条规定，结合本案审理查明的事实能够认定，2014年11月27日，距离2007年11月1日章程已过7年，王云玲没有提交证据证明，香港正大公司继续委派王云玲为烟台正大公司董事。烟台正大公司提交证据证实，2014年11月3日香港正大公司已在香港特别行政区撤销解散，王云玲作为公司委派的委派主体也已不存在。王云玲2018年10月将香港正大公司恢复注册，但没有再向烟台正大公司委派董事。根据《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第一条规定，王云玲请求2014年11月27日烟台正大公司董事会决议不成立，主体不适格。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第119条、第154条第一款（三）项、第二款、第三款之规定，裁定：驳回王云玲的起诉。王云玲预交的案件受理费1050元，予以退回。本院认为,本案为公司决议纠纷，一审法院认为王云玲不是本案的适格主体，王云玲上诉诸多理由，本院仅就其是否是本案适格主体进行审理。王云玲具有本案作为原告的诉讼主体资格，理由如下：第一，《中华人民共和国公司法》未对董事会决议不成立诉讼主体予以规定，仅规定了无效情形下有权提起诉讼的主体。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第一条规定：“公司股东、董事、监事等请求确认股东会或者股东大会、董事会决议无效或者不成立的，人民法院应当依法予以受理。”根据该规定董事可以对董事会决议不成立提起诉讼，董事是否在起诉时需具有董事身份未规定，亦未明确予以排除。第二，烟台正大公司于1998年7月10日成立，股东香港正大公司委派王云玲作为烟台正大公司的董事。香港正大公司虽于2014年11月3日在注册地撤销解散，但又于2018年10月恢复注册，期间的法律效果应根据香港特别行政区法律审查。根据王云玲提供的香港特别政区法律规定显示，公司恢复注册后的结果视为一直持续。《中华人民共和国公司法》第四十五条第二款规定：“董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。”本案中，王云玲虽然任期届满，但无证据证明香港正大公司重新向烟台正大公司委派了新的董事，因此，王云玲仍可履行董事职权。第三，关于2015年8月12的免职书。王云玲对香港正大公司加盖印章的真实性有异议，该印章是否真实决定了2015年8月12日之后王云玲是否是烟台正大公司的董事。如上所述，无论该印章是否真实，均不能否认董事会决议作出时王云玲作为董事的身份。即便王云玲提起诉讼时不再具备烟台正大公司董事的身份，但并无法律规定董事起诉时需具备公司的董事身份，法无禁止即可行。第四，2014年11月27日，烟台正大公司形成关于增加公司注册资本的董事会决议，该决议上有王云玲作为董事的签字，该董事会决议与王云玲具有利害关系，其提起诉讼符合起诉条件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销山东省烟台市中级人民法院（2019）鲁06民初90号民事裁定；二、本案指令山东省烟台市中级人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长 王 磊审判员 董 兵审判员 冯玉菡二〇二〇年三月十日法官助理周淼书记员刘冉