北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终3425号上诉人（原审原告）：北京东方华茂科技有限公司，住所地北京市丰台区南四环西路128号院4号楼12层1502-110（园区）。法定代表人：苏振山，执行董事、经理。委托诉讼代理人：韦忠俊，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖钟菁，北京市京师律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京富力通达房地产开发有限公司，住所地北京市通州区后南仓32号楼108。法定代表人：杨培军，董事长。委托诉讼代理人：李瑶，男，北京富力通达房地产开发有限公司职员。上诉人北京东方华茂科技有限公司（以下简称东方华茂公司）因与上诉人北京富力通达房地产开发有限公司（以下简称富力公司）商品房预售合同纠纷一案，均不服北京市通州区人民法院（2019）京0112民初28289号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人东方华茂公司的委托诉讼代理人韦忠俊与廖钟菁、上诉人富力公司的委托诉讼代理人李瑶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东方华茂公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项；2.一审、二审诉讼费用由富力公司承担。事实和理由：一审法院判令东方华茂公司支付违约金19万元属事实认定和法律适用错误。本案违约金过分高于合同解除造成的实际损失。一方当事人主张违约金过高的，应当以实际损失作为调整违约金的基础，并兼顾合同履行情况、当事人缔约地位以及是否适用格式条款等因素来确定违约金的数额，而不能按照合同的约定。东方华茂公司认为，双方签订的《北京市商品房预售合同》附件九补充协议第7条明显加重买受人义务，该格式条款应认定为无效。因富力公司作为出卖人未对自己的实际损失进行举证，本案合同解除的实际损失应以《北京市商品房预售合同》正文第十一条约定的标准作为参照。从权利义务对等的角度来讲，无论是发生出卖人要求解除合同的情形还是买受人自身要求退房，解除合同造成的实际损失应当是一致的，即累计逾期应付款的3%。所以，一审法院调整违约金为19万元，明显过高。富力公司辩称，不同意东方华茂公司的上诉请求及理由。富力公司不存在违约行为，一审法院判决的违约金数额远远无法弥补富力公司的实际损失。富力公司对于合同的履行不存在任何过错，故不同意东方华茂公司的上诉请求及理由。富力公司上诉请求：1.撤销一审判决全部内容，发回重审或改判驳回东方华茂公司全部诉讼请求；2.上诉费及一审诉讼费用均由东方华茂公司承担。事实和理由：一、一审法院认定解约事由不成立，本案不构成合同解除法定情形，东方华茂公司作为违约方不应享有合同解除权。二、本案判令合同解除所适用的法律条款严重错误，认定解约的法律依据不足。三、一审法院认定东方华茂公司财产不足以继续履行合同内容的事实有误，根据公司法人人格否认制度，东方华茂公司的股东与东方华茂公司存在人格混同、财产混同，东方华茂公司股东理应对东方华茂公司的债务承担连带责任，案涉合同能否继续履行需对东方华茂公司股东资产进行全面清查后方可予以认定。四、即使经过审理认定合同确实不具备继续履行的条件，一审法院随意酌定违约金，未进行主观恶意审查，忽略违约金的惩戒作用，导致违约成本过低。东方华茂公司辩称，一、一审法院判令双方解除合同适用法律正确。依据《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见》第22条规定，东方华茂公司存在履行现实困难，且东方华茂公司愿意承担违约金解除合同。二、东方华茂公司的股东与公司之间不存在人格混同的情况。三、关于违约金金额，东方华茂公司坚持其上诉意见，不同意富力公司的上诉理由。东方华茂公司向一审法院起诉请求：1、解除东方华茂公司与富力公司签订的《北京市商品房预售合同（商业、办公等非住宅类）》（以下简称《预售合同》）；2、富力公司返还东方华茂公司已付房款966393元、代收印花税1589元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付自买受日起至合同解除之日止的利息；3、该案诉讼费由富力公司承担。一审法院认定事实：2016年8月4日，富力公司作为出卖人与东方华茂公司作为买受人签订《预售合同》（合同编号：Y1928369），约定富力公司向东方华茂公司出售涉案房屋，房屋所在土地用途为办公，预测建筑面积共80.24平方米，房屋总价款为3176393元。合同第十一条“逾期付款责任”约定：“买受人未按照约定的时间付款的，按照下列第1种方式处理：1、按照逾期时间，分别处理（（1）和（2）不作累加）（1）逾期在60日之内，自约定的应付款期限届满之次日起至实际支付应付款之日止，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之贰的违约金，并于实际支付应付款之日起90日内向出卖人支付违约金，合同继续履行。（2）逾期超过60日（该日期应当与第（1）项中的日期相同）后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人应当自解除合同送达之日起90日内按照累计的逾期应付款的3%向出卖人支付违约金，并由出卖人退还买受人全部已付款。”合同第十二条约定：（一）出卖人应当在2018年11月30日前向买受人交付该商品房。（二）该商品房交付时应当符合下列第1、2项所列条件：1、该商品房已取得规划验收批准文件和建筑工程竣工验收备案表；2、有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告书。《预售合同》附件五“付款方式及期限的约定”载明：买受人应于2016年7月6日交纳定金10万元整；首期房款：于签署《预售合同》当日，即2016年8月4日交纳总房款的10%（含定金），合计326393元；二期房款：于2016年9月4日前交纳总房款的10%，合计320000元；三期房款：于2016年11月4日前交纳总房款的10%，合计320000元；四期房款：于2017年2月4日前交纳总房款的20%，合计630000元；五期房款：于2017年11月30日前交纳总房款的20%，合计630000元；六期房款：于2018年11月30日前交纳总房款的30%，合计950000元。如买受人未按期支付任何一期房款，出卖人可根据《预售合同》第十一条关于逾期付款的违约责任，向买受人收取违约金；买受人需一次性付清全部房款以及违约金后方可办理收楼手续。买受人逾期付款超过60天的，出卖人有权按照合同第十一条的约定解除合同。《预售合同》附件九“补充协议”约定：第6条：自合同签订之日起，由于买受人自身原因而逾期支付房款（包括一次性付款和分期付款）或逾期办理按揭手续的，买受人应按合同第十一条承担逾期付款的违约责任；逾期超过60日的，出卖人有权解除合同，办理解除合同所需的费用由买受人承担，且买受人应按商品房总价款的10%向出卖人支付违约金，并应承担本合同第十一条关于逾期付款的违约责任。合同另就逾期交房责任等进行了明确约定。合同签订后，双方办理了涉案预售合同的联机备案手续，东方华茂公司按期向富力公司支付了第一期购房款（含定金）及代收印花税1589元，逾期支付了第二、三期购房款，东方华茂公司共计支付购房款966393元。后东方华茂公司未再向富力公司支付剩余房款。在该案审理过程中，东方华茂公司称其购买房屋时富力公司工作人员作了购房后即可将涉案房屋售出赚取差价的虚假宣传和承诺，并进行了涉案房屋可用于商住两用的虚假宣传。就前项主张，东方华茂公司提交了该公司企业所得税年度纳税申报表、《借款合同公证书》等予以佐证，并申请证人朱某、郑某出庭作证。东方华茂公司解释称，其在签约时并无支付能力，因听信富力公司工作人员的宣传与承诺，才在无购买能力的情况下签订了《预售合同》，其已付款项系由公司原股东借款支付，并明确表示其无能力继续履行《预售合同》。就后一主张，东方华茂公司提交了富力公司样板间照片、其他房屋的收房照片及信访材料等予以佐证。富力公司对东方华茂公司上述主张均不予认可。经一审法院询问，东方华茂公司表示愿意承担违约金以解除合同，但要求调低合同约定的违约金。一审法院认为，该案争议焦点是富力公司是否存在违约行为，及应否支持东方华茂公司解约请求的问题。就此，一审法院具体分析如下：其一，富力公司是否存在违约行为的问题。该案中，东方华茂公司主张富力公司有涉案房屋可用于商住两用和购买后即可出售赚取差价的虚假宣传与承诺的违约行为。一审法院认为，商品房买卖合同属于一种标的额相对较大、与买卖双方切身利益密切相关的合同，当事人在签订合同时对合同订立后可能出现的市场风险及各种履行障碍均应当有一定程度的预见和判断，各方对签约均负有相对较高的审慎注意义务。无论富力公司在销售时是否存在虚假宣传与承诺的行为，东方华茂公司均应对于应否签约进行审慎思考，对购买房屋后可能面临的市场风险做出独立的判断，东方华茂公司选择签约，即应就不能履约承担违约责任，故上述东方华茂公司主张富力公司有违约行为的主张依据不足，一审法院不予支持。东方华茂公司要求富力公司承担赔偿利息损失的违约责任，依据不足，一审法院不予支持。其二，应否支持东方华茂公司解约请求的问题。一审法院认为，房屋买卖合同签订后，一方当事人不同意继续履行，愿意以承担相应违约责任为代价解除合同，而另一方坚持要求继续履行，经审查合同继续履行不存在现实困难的，应当判决双方继续履行合同，但合同另有解约定金等约定或符合《合同法》第一百一十条规定情形的除外。《合同法》第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。该案中，东方华茂公司明确表示不同意继续履行涉案合同，并愿意以承担相应违约金为代价解除合同，理由是其不具备继续履行合同的能力，涉案预售合同事实上已不能继续履行。经查，涉案合同是分期付款的房屋买卖合同，付款方式为自行支付，合同总标的额为3176393元，东方华茂公司迄今为止仅支付了约30%的房款。就其继续付款能力，东方华茂公司提交了企业所得税年度纳税申报表、《借款合同公证书》等多份证据，一审法院认为上述证据已形成证据链，证明即便是已付的约30%的首付款亦是来源于东方华茂公司原股东的借款。综上，一审法院认为，涉案合同在事实上已难以强制继续履行，故对于东方华茂公司要求解除合同并要求富力公司退还已付款之诉求，一审法院予以支持。东方华茂公司表示愿意支付解除合同违约金，一审法院不持异议，具体数额由一审法院按照合同的具体约定，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度、预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则调整为19万元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条之规定判决：一、解除北京东方华茂科技有限公司与北京富力通达房地产开发有限公司于二〇一六年八月四日签订的《北京市商品房预售合同（商业、办公等非住宅类）》（合同编号：Y1928369），北京富力通达房地产开发有限公司于判决生效之日起七日内配合北京东方华茂科技有限公司办理上述合同的联机备案注销手续；二、北京富力通达房地产开发有限公司返还北京东方华茂科技有限公司已付房款966393元、代收印花税1589元，以上共计967982元，于判决生效之日起七日内执行清；三、北京东方华茂科技有限公司赔偿北京富力通达房地产开发有限公司违约金190000元，于判决生效之日起七日内执行清；四、驳回北京东方华茂科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、案涉合同是否应当解除；二、东方华茂公司是否应当支付违约金以及违约金数额是否适当。关于争议焦点一。房屋买卖合同签订后，一方当事人不同意继续履行，愿意以承担相应违约责任为代价解除合同，而另一方坚持要求继续履行，经审查合同继续履行不存在现实困难的，应当判决双方继续履行合同，但合同另有解约定金等约定或符合《合同法》第一百一十条规定情形的除外。本案中，东方华茂公司明确表示不同意继续履行案涉合同，并愿意以承担相应违约金为代价解除合同。综合本案证据，东方华茂公司在一审审理期间提交的企业所得税年度纳税申报表、《借款合同公证书》等证据能够形成证据链证明东方华茂公司就案涉合同支付的首付款系其原股东的借款。一审法院据此判断东方华茂公司继续履行案涉合同存在现实困难并支持东方华茂公司要求解除合同的诉讼请求，于法有据，并无不当。富力公司主张不同意解除案涉合同的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。关于争议焦点二。《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。东方华茂公司主张富力公司存在违约行为，但是并未提交充分证据予以证明，而东方华茂公司未按合同约定支付房款，已构成违约。东方华茂公司主张富力公司在签约时进行了虚假宣传与承诺，但东方华茂公司作为民事主体应当对签订合同的法律后果和购买房屋后可能面临的市场风险做出独立的判断，东方华茂公司签订合同，即应受合同条款约束。综上，东方华茂公司应当向富力公司支付违约金。关于违约金的具体数额，一审法院依据公平原则，综合合同履行情况所酌情确定的违约金数额尚属适当，并无明显失当之处，本院不再调整。综上所述，东方华茂公司、富力公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36312元，由北京东方华茂科技有限公司负担4100元（已交纳），由北京富力通达房地产开发有限公司负担32212元（已交纳13480元，余额18732元于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李 坤审 判 员  张丽新审 判 员  杜丽霞二〇二〇年三月三十日法官助理  霍思宇书 记 员  屈赛男