河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终341号上诉人（原审被告）：安阳市晟合商贸有限公司，住所地安阳市龙安区刘家庄村西万金渠北侧。法定代表人：程利霞，该公司执行董事。委托诉讼代理人：郭安平，河南衡中律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：牛少强，男，1987年7月29日生，汉族，无业，住安阳市龙安区。委托诉讼代理人：商青秀，安阳市关区曙光法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：霍志强，男，1979年4月2日生，汉族，无业，现住内黄县。委托诉讼代理人：穆伟亮，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。原审被告：安阳市妇幼保健院，住所地安阳市北关区解放大道16号。法定代表人：陈新，该院院长。委托诉讼代理人：路羽飞，男，该单位员工。委托诉讼代理人：张黎峰，男，该单位员工。上诉人安阳市晟合商贸有限公司（以下简称晟合商贸公司）因与被上诉人牛少强、霍志强，原审被告安阳市妇幼保健院（以下简称妇幼保健院）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省安阳市北关区人民法院（2019）豫0503民初1663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。晟合商贸公司上诉请求：请求撤销原判，发回重审，或改判上诉人不承担赔偿责任。事实理由：1.上诉人与被上诉人牛少强之间不存在雇佣关系，霍志强为上诉人公司现场负责人，独立承担空调维保工程，独立核算。霍志强因人手不够未核实资质便叫牛少强前来工作，牛少强工作性质属于帮工性质，系临时性的行为，上诉人对牛少强帮工并不知情，应是霍志强与牛少强之间形成临时雇佣或帮工关系。2.事发后霍志强垫付了13000元费用，一审法院虽予以扣除但并未查清霍志强应该承担的责任。3.一审程序违法，霍志强系后来被追加参与诉讼，鉴定过程霍志强未参与，且鉴定结果上诉人不服，曾提出重新鉴定申请，但一审法院未予处理，剥夺了上诉人的诉讼权利。牛少强答辩称，1.上诉人认可与安阳市妇幼保健院之间存在合同关系，上诉状陈述霍志强是现场负责人，说明霍志强是为上诉人工作，其让答辩人来工作的行为代表上诉人，故上诉人更应复查承担赔偿责任。事故发生后上诉人多次派人与霍志强一起同答辩人协调，且先行垫付了部分医疗费。2.追加霍志强为被告是上诉人申请的，上诉人在收到法院通知参加鉴定至开庭前均未提出，在第一次开庭时才提出追加，其上诉无事实和法律依据。霍志强答辩称，霍志强是施工现场负责人，其行为是职务行为，结果应由上诉人承担，请求维持原判。妇幼保健院答辩称，请求维持原判。牛少强向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令三被告支付原告牛少强医疗费42659.25元、营养费2700元、伙食补助费1550元、误工费60200元、护理费15243.45元、残疾赔偿金59115.72元、被抚养人生活费12624.3元、精神抚慰金5000元、交通费1000元、鉴定费1716元，共计201408.72元。一审法院认定事实，2017年9月1日，被告妇幼保健院与被告晟合商贸有限公司签订空调维保合同，约定被告妇幼保健院2号楼和3号楼空调系统末端检修改造、维修及整个系统及分体式空调柜机、挂机的维护保养，包括：风机盘管末端清洗保养，循环水泵保养、冷却塔电机保养，合同期限：2017年9月至2019年9月。2017年11月21日，被告晟合商贸公司接受被告妇幼保健院安排，对被告妇幼保健院的5台空调进行移机安装，被告霍志强系被告晟合商贸公司在被告妇幼保健院的现场负责人。因人手不够，经被告霍志强介绍，原告牛少强于2017年11月23日上午到被告妇幼保健院二楼，进行空调移机安装，原告牛少强在空调移机时因未佩戴安全工具从二楼摔落下来，导致原告牛少强受伤。受伤后，原告牛少强被送至安阳地区医院，住院4天，2017年11月27日出院，经诊断为：右膝关节髌骨骨折，左侧桡骨远端骨折，右侧髌骨粉碎性骨折，口及下颚部分皮肤裂伤。花费住院医疗费4830.9元、门诊医疗费548.7元，外购破伤风人免疫球蛋白400元。后医嘱建议转院进一步治疗，原告牛少强于2017年11月27日至2017年12月14日在安阳市第六人民医院住院治疗17天，经诊断为：1、右侧髌骨粉碎性骨折；2、左侧桡骨远端骨折；3、双腕关节骨折；4、口及下颚部皮肤裂伤；5、21┘、└1牙体缺损，1┘脱位牙龈增生。出院医嘱：1、注意休息，合理膳食，加强营养；2、对症治疗，右下肢支具制动4-6周，患肢不负（持）重适度康复训练，注意安全，避免摔伤，建议正规骨科康复科指导康复训练，以预防血栓形成，改善关节功能等；3、骨折愈合适时取出内固定物（视拍片复查决定）；4、口外科随诊牙齿损伤；5、定期复查复诊，不适随诊，有变化随诊。花费住院医疗费23668.8元，门诊医疗费895.26元，其中被告霍志强垫付医疗费13000元，另垫付2058元不在本次起诉中包含。2018年3月19日，原告牛少强在安阳市第六人民医院进行二次手术，住院10天，经诊断为：1、右髌骨骨折术后；2、左桡骨骨折术后；3、右膝滑囊炎。出院遗嘱：1、注意休息，合理膳食，加强营养；2、对症治疗，隔2日切口换药，术后2周拆线，循序渐进康复训练，术后3个月避免剧烈运动，注意安全，避免摔伤，建议正规骨科康复科指导康复训练；3、定期复查复诊，不适随诊，有变化随诊。花费住院医疗费9075.59元，门诊费27.2元。之后原告牛少强花费门诊检查费75元，另有2018年11月25日门诊票据3015.4元没有合理支付原因。以上医疗费共计39521.45元（含被告霍志强垫付的医疗费13000元）。经原告牛少强申请，一审法院委托，安阳殷都法医临床司法鉴定所于2018年9月19日作出安阳殷都司鉴所[2018]临鉴字第178号、178-1号关于伤残等级、护理期限的鉴定意见，鉴定意见为原告牛少强因外伤致颌面、双腕部、右髌骨多发损伤，经手术治疗后，现遗留双腕关节活动受限，其损伤已构成十级伤残。护理期限120日。花费鉴定费及检查费费1716元。残疾器具花费46元。原告牛少强长期与其母亲在安阳市龙安区太行小区办事处商都路中油气一分公司家属院18号楼3单元3层5号居住。原告牛少强有一子牛梓峰，于2013年3月8日出生。另查明，被告霍志强具有高处安装、维护、拆除作业、低压电工作业的特种作业操作证。一审法院认为，被告晟合商贸公司以其专业技术为被告妇幼保健院提供空调维修、保养、安装移机等业务，双方之间形成了承揽合同法律关系，承揽工作中工作人员遭受的人身损害，应有承揽人承担相应的赔偿责任，定作人没有过错的不承担责任。原告牛少强在空调移机具体工作中遭受的损害后果，被告晟合商贸公司应当承担相应的民事赔偿责任。原告牛少强作为完全民事行为能力人，长期从事空调安装移机工作，应对工作尽到相应的注意义务，因其本人未采取相应的安全措施，以致本次事故发生，其自行应当承担相应的责任，减轻雇主的责任，确定被告晟合商贸公司应当对原告牛少强的损害后果承担60%的民事赔偿责任。被告晟合商贸公司称其将承揽的部分楼层空调业务整体承包给被告霍志强，但其并未提供证据予以证明，故对其辩称理由，不予采信。被告妇幼保健院作为定作方在本次事故中不存在过错，故其对原告牛少强的损害后果不承担责任。原告牛少强要求赔偿各项费用的合理部分，予以支持。原告牛少强的医疗费39521.45元（含被告霍志强垫付的医疗费13000元）；残疾器具花费46元；误工费参照河南省2019年度居民服务业和其他服务业年平均工资39522元/年，计算180天为19490.3元；护理费参照鉴定意见及河南省2019年度居民服务业和其他服务业年平均工资39522元/年，按一人护理计算120天，为12993.53元；营养费按20元/天，计算90天为1800元；住院伙食补助费按50元/天，计算31天为1550元；交通费酌定为500元；关于残疾赔偿金，原告牛少强长期居住在城镇，且收入来源于城镇，故残疾赔偿金参照原告牛少强主张的河南省2018年度城镇居民人均可支配收入29557.86元/年及十级伤残系数，计算20年为59115.72元，被抚养人生活费参照原告牛少强主张的河南省2018年度城镇居民人均消费性支出19422元/年，计算13年为12624.3元，并入伤残赔偿金共计71740.02元；鉴定费及检查费1716元；以共计149357.3元，由被告晟合商贸公司承担60%为89614.38元；因原告牛少强构成十级伤残，根据侵权人的过错程度、侵害手段、场合、行为方式、侵权所造成的后果、本地平均生活水平，确定精神损害抚慰金为3000元。上述费用共计92614.38元，扣除被告霍志强垫付的13000元，被告晟合商贸公司赔偿原告牛少强79614.38元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决:一、被告安阳市晟合商贸有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告牛少强医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾器具费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、鉴定检查费、精神损害抚慰金等各项费用共计79614.38元；二、驳回原告牛少强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4347元，由原告牛少强负担2557元，被告安阳市晟合商贸有限公司负担1790元。本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于上诉人晟合商贸公司上诉主张与牛少强不存在雇佣关系问题，上诉人认可霍志强系施工现场负责人，霍志强与牛少强均陈述系霍志强让牛少强进行施工并支付报酬，故原审认定牛少强从事的是有报酬的雇佣工作并无不当，上诉人认为不属于雇佣关系或牛少强为帮工性质，证据、理由不足。上诉人如认为霍志强独立核算应承担责任，可另行主张。上诉人主张霍志强在一审中被追加参加诉讼、未参与之前诉讼程序问题，对上诉人的诉讼权利并无影响。关于上诉人主张一审申请重新鉴定问题，因其并未提交重新鉴定申请书，且其对鉴定意见的异议无相关证据证明，故上诉人主张一审程序违法，理由不足，本院不予支持。综上所述，晟合商贸公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4347元由安阳市晟合商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔素萍审判员  付文华审判员  朱志伟二〇二〇年三月三十一日书记员  张文科