安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民25号上诉人（原审被告）：朱丙山。委托诉讼代理人：胡梅君，北京市盈科（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙睿，北京市盈科（南京）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：芜湖新华联文化旅游投资管理有限公司文化旅游分公司。负责人：张新，该公司总经理。委托诉讼代理人：苏大连，安徽深蓝（芜湖）律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗军，安徽深蓝（芜湖）律师事务所实习律师。上诉人朱丙山因与被上诉人芜湖新华联文化旅游投资管理有限公司文化旅游分公司（以下简称新华联文化旅游分公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2019）皖0207民初4909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月1日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人在二审中均未提出新的事实，故对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。朱丙山上诉请求：1.撤销安徽省芜湖市鸠江区人民法院作出的（2019）皖0207民初4909号民事判决，依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由新华联文化旅游分公司承担。事实和理由：一、原审程序违法，用于认定新华联文化旅游分公司具有诉权的关键证据，即由芜湖新华联文化旅游投资管理有限公司出具的《情况说明》未向朱丙山出示也未经朱丙山质证，不得作为认定案件事实的证据。二、原审法院依法采纳了证人牛某的证言，但对其证明的案件事实即新华联文化旅游分公司在签约前对客流量作出过承诺，合同履行过程中没有实现的事实并未查明，属于认定事实不清，适用法律错误，应依法予以改判。三、朱丙山所举证据符合证据的合法形式，证明力已达高度盖然性要求，新华联文化旅游分公司预先根本违约，导致朱丙山不能实现合同目的，原审法院判决朱丙山违约，并判令朱丙山承担违约金64621.26元，没有事实及法律依据。四、新华联文化旅游分公司没有履行合同约定，对朱丙山催要租金或行使合同解除权，违反了合同法的减损原则，对于损失扩大部分，朱丙山不应当承担相应法律责任，原审法院判决朱丙山承担租金至合同期限届满，没有法律依据。五、双方合同已于2019年1月实际解除，自2019年1月之后的租金及房屋使用费，不应当由朱丙山承担，原审法院判决朱丙山承担2019年1月之后的租金及房屋使用费，没有事实依据，应当予以改判。新华联文化旅游分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。新华联文化旅游分公司向一审法院起诉请求：1.判令解除新华联文化旅游分公司、朱丙山于2016年5月17日签订的《租赁合同》和《补充协议》；2.判令朱丙山立即腾让其承租的鸠兹古镇8号地块5号院02-03号商铺；3.朱丙山支付2017年1月30日至2019年7月29日所欠租金364140元及物业费59079.2元（租金暂计算至2019年7月29日，物业费暂计算至2019年5月29日，逾期均顺延支付房屋使用费至朱丙山实际腾让房屋之日止）；4.判令朱丙山向新华联文化旅游分公司支付的23544.5元履约保证金由新华联文化旅游分公司所有；5.判令朱丙山支付逾期支付房租违约金94676.4元，逾期支付物业费违约金3567.79元；6.本案诉讼费由朱丙山承担。一审法院认定事实：2016年5月17日，新华联文化旅游分公司、朱丙山签订《租赁合同》一份，主要约定由朱丙山承租新华联文化旅游分公司位于芜湖市鸠江区鸠兹古镇8地块5院02、03铺位用于经营小吃；租赁期限为3个租约年，自计租日起算，从进场日至开业日前一天为免租装修期，免租期内，朱丙山无需承担租金和物业服务费，开业日暂定为2016年7月30日；第6条，第1、2年的年租金为139119元，第3年的年租金为278238元，租金支付方式为半年付；第7.1条，朱丙山应在合同签署后的7日内，向新华联文化旅游分公司交纳23544.5元履约保证金；第7.3条，本合同终止时，履约保证金除用以冲抵合同约定由朱丙山承担的费用外，剩余部分（如有）于朱丙山按合同约定交还租赁场所并履行完毕其他合同义务后7日内无息归还；第7.4条，朱丙山应在开业日之前支付2万元作为其销售商品或提供服务的质量保证金，合同终止后90日之内，新华联文化旅游分公司应将剩余的质量保证金无息退还给朱丙山；第20.5条，朱丙山延迟缴纳合同项下租金及其他费用的，则每延迟一日，应当支付相当于欠费金额千分之五的延迟履行违约金；第21.3.5条，朱丙山延迟缴纳本合同项下租金及其他费用等超过30日的或者朱丙山延迟缴纳租金或其他费用等累计超过3次（含本数）的，新华联文化旅游分公司有权立即解除合同；第22.1.1条，无论因何种原因导致合同终止（或解除），朱丙山均应在合同终止（或解除）之日起20日内将新华联文化旅游分公司交给其保存的租赁场所的物业服务资料和工程资料交还新华联文化旅游分公司，并自行承担费用拆除、搬离由其所有的设施、设备（包括所有招牌、广告牌、租赁场所内朱丙山安装的设施、设备等，但不可搬离或搬离、拆除可能会损坏房屋的物品除外，且该等物品视为自合同终止或解除后归新华联文化旅游分公司所有），并将租赁场所恢复到符合新华联文化旅游分公司最后一次通过消防等政府审批的装修施工图纸所述状态（正常使用及时间因素造成的合理损耗除外），以及保持租赁场所干净、整洁交还新华联文化旅游分公司。《租赁合同》签订当天，双方又签订《补充协议》一份，就合同未尽事宜作出了补偿约定。上述《租赁合同》及《补充协议》签订后，新华联文化旅游分公司按约向朱丙山交付租赁房屋，朱丙山于2016年5月23日向新华联文化旅游分公司支付了履约保证金23544.5元，并交纳了2016年7月30日至2017年7月29日的租金139119元。此后，朱丙山未再交纳租金。2016年10月18日，新华联文化旅游分公司、朱丙山签订《〈商铺租赁合同〉补充协议》，约定商铺面积为404.6平方米，第1、2年的年租金为121380元，第3年的年租金为242760元，履约保证金23544.5元，质量保证金20000元，垃圾清运费1213.80元。同日，新华联文化旅游分公司向朱丙山发出《通知函》言明，商铺实测面积少于合同约定面积59.13平方米，朱丙山多交租金等费用19158.12元（租金17739元、物业费1241.43元、垃圾清运费177.39元），直接结转为朱丙山应向新华联文化旅游分公司、物业服务公司支付后续费用的一部分。一审另查明，在新华联文化旅游分公司、朱丙山签订的上述《租赁合同》中，其中，在序言部分，约定涉案租赁房屋的物业服务公司，指接受新华联文化旅游分公司的委托、对包括租赁场所在内的鸠兹古镇提供统一物业管理服务和实施商业运营管理的企业，就本合同而言，指北京悦豪物业管理有限公司芜湖分公司。合同正文第8条“其他费用的承担及缴纳”约定，自进场日起，朱丙山应自行承担和支付租赁场所发生的公用事业费，包括但不限于水、电、燃气、热力、通讯、有线电视等费用；双方确认，本合同项下朱丙山向物业服务公司缴纳的各项能源费用均为物业服务公司代相关公用事业部门收取，物业服务公司收取朱丙山缴纳的能源费用后向朱丙山开具代收代缴服务行业收据；第9条“延迟付款责任”约定，租赁期限内，除双方明确约定外，朱丙山不得以任何理由拖欠、拒付或抵扣租金和物业服务费，如果朱丙山未按约定向新华联公司或物业服务公司支付或补交租金、物业服务费、履约保证金、水、电等公用事业费或其他应付款项，则每延迟一日，朱丙山应支付应付而未付金额万分之五的款项作为逾期付款违约金；第10条“物业服务及费用”约定，物业服务的内容及相关权利义务关系由朱丙山与物业服务公司即北京悦豪物业管理有限公司芜湖分公司签署《物业服务合同》加以约定。一审又查明，涉案商铺的权利人系芜湖新华联文化旅游投资管理有限公司。案件审理过程中，芜湖新华联文化旅游投资管理有限公司向法院出具《情况说明》称：该公司原系鸠兹古镇商铺的产权人和经营方，为便于对鸠兹古镇的管理和经营特成立了分公司即为本案新华联文化旅游分公司，并将鸠兹古镇所有商铺的出租、管理事宜交由新华联文化旅游分公司负责。一审法院认为，新华联文化旅游分公司、朱丙山2016年5月17日签订的《租赁合同》及《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律规定，合法有效，双方均应自觉遵守，并按照合同约定履行各自的义务。朱丙山抗辩称因新华联文化旅游分公司不履行口头承诺，已构成根本违约与已查明的事实不符，不予采纳。（一）新华联文化旅游分公司、朱丙山签订的《租赁合同》约定租期为三个租约年，自计租日开始计算，而计租日为开业日即2016年7月30日，意味着租期自2016年7月30日至2019年7月29日，本案立案受理时间为2019年7月23日，案件审理过程中，案涉《租赁合同》及《补充协议》于2019年7月29日到期而自然终止。（二）租赁合同终止后，依据合同中关于租赁场所交还的约定内容和法律规定，在合同终止或解除之日起20日内朱丙山负有腾空搬离租赁房屋的义务，现新华联文化旅游分公司诉请朱丙山归还租赁房屋，具有事实和法律依据，应予以支持。（三）对于新华联文化旅游分公司主张的租金、房屋占用费及逾期支付租金的违约金。首先，根据已查明的案件事实，朱丙山自2017年7月30日起即未再向新华联文化旅游分公司支付租金，现新华联文化旅游分公司诉请朱丙山支付自2017年7月30日起至租赁房屋实际腾空之日止的租金，具有事实和法律依据，予以支持。其中，2017年7月30日至2018年1月29日的租金为60690元（应于2017年6月26日前支付），扣除朱丙山第一次多缴纳的租金17739元，实际应缴纳42951元，2018年1月30日至2018年7月29日的租金为60690元（应于2018年1月26日前支付），2018年7月30日至2019年1月29日的租金为121380元（应于2018年7月26日前支付），2019年1月30日至2019年7月29日的租金为121380元（应于2019年1月26日前支付），合计346401元。因双方签订的《租赁合同》及《补充协议》已于2019年7月29日到期，故新华联文化旅游分公司收取朱丙山的履约保证金23544.50元在合同到期后按照约定应退还朱丙山，为避免诉累，可在朱丙山应支付给新华联文化旅游分公司的租金中予以扣减，故朱丙山仍应支付新华联文化旅游分公司租期内租金322856.5元。自2019年7月30日起，朱丙山应按照合同约定的年租金242760元的标准，向新华联文化旅游分公司支付房屋占用费至实际腾让并交付房屋之日止。其次，因双方签订的《租赁合同》中约定了租金支付方式为半年付，并约定了朱丙山逾期缴纳租金的，每延迟一日，应当支付相当于欠费金额万分之五的迟延履行违约金，折合后应按照每月1.5％的标准计算违约金。现新华联文化旅游分公司诉请朱丙山按照年利率24%即月利率2%标准支付违约金，高于合同约定标准，不予支持，违约金的计算标准应为月1.5％。据此，2017年6月26日前应付的租金为42951元，计至2018年1月25日的违约金为3865.59元；2018年1月26日前应付的租金为42951元+60690元=103641元，计至2018年7月25日的违约金为9327.69元；2018年7月26日前应付的租金为103641元+121380元=225021元，计至2019年1月25日的违约金为20251.89元；2019年1月26日前应付的租金为225021元+121380元=346401元，计至2019年7月25日的违约金为31176.09元，上述违约金合计64621.26元，对新华联文化旅游分公司诉请的超出部分不予支持。（四）对于新华联文化旅游分公司诉请的物业费及其违约金，因双方签订的《租赁合同》中明确约定该费用的合同权利义务主体为案外人北京悦豪物业管理有限公司芜湖分公司与朱丙山，而非新华联文化旅游分公司、朱丙山之间，故对新华联文化旅游分公司的此部分诉请，因缺乏事实依据，不予支持。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、新华联文化旅游分公司与朱丙山于2016年5月17日签订的《租赁合同》及《补充协议》于2019年7月29日终止；二、朱丙山于判决生效后二十日内将位于芜湖市鸠江区鸠兹古镇8号地块5号院02、03号铺位腾空并交付给新华联文化旅游分公司；三、朱丙山于判决生效后十日内支付新华联文化旅游分公司租期内的房屋租金322856.5元，并按照年租金242760元的标准支付自2019年7月30日起至腾空房屋并实际交付给新华联文化旅游分公司之日止的房屋占用费；四、朱丙山于判决生效后十日内支付新华联文化旅游分公司截止至2019年7月25日止的违约金64621.26元；五、驳回新华联文化旅游分公司的其他诉讼请求。减半收取的案件受理费4682元，由新华联文化旅游分公司负担1354元，朱丙山负担3328元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于朱丙山提交的《接处警情况登记表》，该表所载主要内容实质系属朱丙山的单方陈述，不能作为认定案件事实的依据。关于朱丙山要求调取新华联文化旅游分公司处2019年2月1日至2019年6月30日鸠兹古镇8号地块5号院监控录像的申请，基于新华联文化旅游分公司称该监控录像已超过保存期限而无法提供，故朱丙山的该调查取证申请不具有可操作性，本院不予准许。本院认为，一、芜湖新华联文化旅游投资管理有限公司于2019年9月16日出具的《情况说明》所述内容与已生效的（2019）皖02民终628号民事判决所确认的芜湖新华联文化旅游投资管理有限公司将其所拥有的新华联鸠兹古镇全部投资经营管理权委托给新华联文化旅游分公司，由新华联文化旅游分公司在法律规定范围内进行合法经营的事实相一致，该事实已为人民法院发生法律效力的裁判所确认，当事人无须举证证明，现亦无相反证据推翻这一事实认定，故新华联文化旅游分公司提起本案诉讼，诉讼主体并无不当。二、关于证人牛某出具的证言，根据牛某的陈述不能明确新华联文化旅游分公司在招商过程中对商户进行过何种具体明确的宣传，牛某也称招商时关于客流量的所述只是当时的预估，并非承诺，朱丙山认为牛某的证言可以证明新华联文化旅游分公司在签约前对客流量作出过承诺，不能成立，本院对其该节上诉理由不予采纳。三、关于新华联文化旅游分公司是否构成违约。朱丙山称新华联文化旅游分公司没有保障其经营环境，没有履行统一经营管理职责，系属违约，并提交了鸠兹古镇商户拉横幅联合反对封园的图片、新华联文化旅游分公司进行宣传管理的新闻网页截图予以证明，但该图片与网页截图所反映的内容不具有全面性和客观性，并不能达到高度盖然性的证明标准，本院对朱丙山的前述上诉主张不予采纳。四、关于新华联文化旅游分公司在朱丙山延迟交纳租金的情况下是否向其过行使过催告权。一审庭审中，朱丙山申请的证人牛某于2015年9月至2018年3月期间在新华联文化旅游分公司从事鸠兹古镇招商工作，其述称，新华联文化旅游分公司在2017年至2018年初均有发函向朱丙山催交过租金，其在职的时候亦打电话通知过朱丙山交纳租金，朱丙山对牛某的上述证言并未提出异议。朱丙山在二审中针对该节提出的上诉主张，缺乏依据，本院不予支持。五、关于合同的解除。朱丙山称其与新华联文化旅游分公司之间的租赁合同已于2019年1月实际解除，但其围绕该节主张提出的事实与理由明显缺乏有力的证据予以支撑，本院不予采信。综上，朱丙山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7112元，由朱丙山负担。本判决为终审判决。审判长 杨 洋审判员 吴丽群审判员 丁大慧二〇二〇年三月二十日法官助理宋喜萍书记员季学婷附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。