山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终810号上诉人（原审被告）：中路财产保险股份有限公司山东分公司，住所地济南市。负责人：杨军，总经理。委托诉讼代理人：郭雨松，男，1993年5月4日出生，汉族，该公司员工，住单位宿舍。委托诉讼代理人：丁宁，女，1981年6月17日出生，汉族，该公司员工，住单位宿舍。被上诉人（原审原告）：黄琦祥，男，1994年2月6日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：刘振坤，济南钢城城区法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：岳著江，男，1992年7月3日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李刚，山东超然律师事务所律师。上诉人中路财产保险股份有限公司山东分公司（以下简称中路财险山东分公司）因与被上诉人黄琦祥、岳著江机动车交通事故责任纠纷一案，不服济南市钢城区人民法院(2019)鲁0117民初584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中路财险山东分公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项并依法改判为中路财险山东分公司垫付90498元，并保留中路财险山东分公司对于交强险的追偿权利；2.上诉费用由黄琦祥、岳著江承担；3.或将案件发回重审。事实和理由：一、一审判决中路财险山东分公司承担189341.47元是错误的。2019年4月10日，济南市公安局交警支队莱芜区大队做出的事故认定书中明确表示，涉案交通事故发生后，岳著江酒后驾车、弃车逃逸，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第十七条第一款的规定。根据《最高人民法院关于审理道理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(二)》第三条、第十条，机动车第三者责任保险条款第(二)款第l项，涉案交通事故不构成商业三者险保险理赔责任，故中路财险山东分公司无法亦不同意赔偿交强险以外的损失。二、一审时岳著江未提交酒精检测报告，中路财险山东分公司无法确认案发时岳著江是否构成醉酒驾驶机动车，请求法院依法查明事实，如果岳著江的酒精检测报告中酒精含量已达到醉酒的标准，中路财险山东分公司将依据交强险条例第二十二条拒绝承担交强险内的损失，或在垫付交强险内的损失后向岳著江提起追偿。三、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、二十一条之规定，误工费及护理费均系按照实际减少的收入计算。黄琦祥应当举证证实护理人员因参与护理导致日收入减少的证明，但一审时黄琦祥未举证其本人及护理人日收入减少的证明，所以中路财险山东分公司不同意赔偿误工费及护理费。四、根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第十条之规定，交强险不负责赔偿和垫付诉讼费用，中路财险山东分公司对于涉案交通事故的发生及一审诉讼形成无任何过错，一审判令中路财险山东分公司承担诉讼费，显然于法无据。五、涉及黄琦祥的各项损失，中路财险山东分公司仅认可医疗费10000元，残疾赔偿金79098元，交通费400元、精神损害抚慰金1000元、共计90498元，即中路财险山东分公司要求的改判数额。综上，请求依法改判或将案件发回重审，上诉费用由岳著江承担。黄琦祥辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。岳著江虽饮酒驾驶机动车并弃车逃离现场，但中路财险山东分公司并未提供由投保人对免责条款签字确认的保险合同或投保单等，即便是中路财险山东分公司提供了保险合同，但是根据《中华人民共和国保险法》第十七条规定，即使岳著江存在酒后驾驶及弃车逃离现场的情形，但保险合同为格式合同，中路财险山东分公司仍对保险合同中的免责条款负有提示义务和明确说明义务，其未能提供证据证明其已经就保险合同中的免责条款提示了投保人以及对该条款内容以书面或口头形式向投保人作出明确说明，故该免责条款对投保人不发生效力，中路财险山东分公司仍应当在交强险及商业三者险范围内予以赔偿。二、黄琦祥提供证据证实其在事故发生前是济南市钢城区正兴人力资源有限公司及莱芜市钢城区天天瑞人力资源有限公司劳务派遣工，有固定的工作收入，单位亦出具证明事故发生后两个月未出勤，一审法院根据事故发生前三个月平均工资计算黄琦祥的误工损失符合法律规定。黄琦祥住院期间的护理费人员吴举丽系黄琦祥配偶，其为城镇户口无固定收入，一审法院参照济南市护工的报酬标准计算护理费符合法律规定。三、鉴定费是因黄琦祥的伤情鉴定而支出的必然发生的费用，该费用应由中路财险山东分公司承担；根据《诉讼费交纳办法》第二十九条规定“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”一审法院判决中路财险山东分公司承担诉讼费符合上述法律规定。岳著江辩称，岳著江投保交强险及三者商业险，中路财险山东分公司在签订合同时未提示本案涉及的不予理赔的免责条款，故对本案涉及的合理损失应予赔偿。本案不存在所谓依据保险合同进行追偿的法律条件，故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。黄琦祥向一审法院提出诉讼请求：1.黄琦祥的各项损失：医疗费12473.47元、住院伙食补助费2500元、护理费2700元、伤残赔偿金79098元、误工费5730元、营养费1500元、牙齿治疗费80000元、鉴定费3640元、交通费500元、车损1000元、保全费420元、保函费300元、精神抚慰金5000元，以上共计194861.47元，由中路财险山东分公司在交强险和商业险范围内承担，超出保险部分由岳著江承担全部赔偿责任，扣除已支付的16000元，还应赔偿178861.47元；2.本案诉讼费用及其他费用由岳著江、中路险山东分公司承担。一审法院认定事实：2019年4月10日21时00分许，岳著江驾驶甘M33003号轿车沿府前大街由东向西行驶，行驶至府前大街御龙湾门口时，撞至顺行的黄琦祥驾驶的无牌二轮摩托车尾部，造成黄琦祥受伤，两车部分损坏。事故发生后岳著江弃车逃离现场。经交警认定，岳著江酒后驾驶机动车采取措施不当是造成此次事故的原因，确定岳著江承担事故的全部责任，黄琦祥不承担事故的责任。事故发生后，黄琦祥被120接诊至莱芜钢铁集团有限公司医院，经影像学检查显示额部皮下软组织损伤并异物，上颌骨及鼻骨未见明显骨折，以面部软组织撕裂伤收入院，急诊行颌面部清创缝合术及鼻部缺损修复整形植皮术，术后给予感染对抗治疗，定期换药，口腔门诊行牙齿治疗并请骨科及皮肤科会诊协助治疗，实际住院25天，共计花费12473.47元，其中岳著江垫付16000元。出院医嘱休息半月，加强营养，避免感染；出院后定期门诊治疗牙齿；如有不适，门诊复查。诉讼过程中，经一审法院委托，济南市人民医院司法鉴定所于2019年8月19日作出鉴定意见书：黄琦祥之损伤依据分级标准构成十级伤残；误工期限60日、壹人护理25日、营养期限30日；牙齿治疗修复费人民币贰万元(每15年更换一次，至75周岁)；整容修复费无。2019年8月8日，黄琦祥交纳鉴定费3640元。另查明，黄琦祥有稳定的工作，事故发生前三个月工资分别为3351.96元、2973.96元、2267.96元；岳著江驾驶的甘M33003号轿车在中路财险山东分公司投保交强险和责任限额为500000元的商业三者险，事故发生于保险期间；黄琦祥申请扣押肇事车辆，为提供担保购买诉讼保全责任保险，缴纳保费300元并预交申请费420元；除垫付医疗费外，岳著江还支付黄琦祥2000元。一审法院认为，岳著江驾驶机动车发生交通事故致黄琦祥受伤，经分析认定事故形成原因，交警部门确定岳著江承担事故的全部责任，并无不当，予以确认。据此，岳著江应对黄琦祥的损失承担全部赔偿责任。岳著江驾驶的车辆在中路财险山东分公司投保了交强险和商业三者险，根据法律规定，黄琦祥的损失首先由中路财险山东分公司在交强险责任限额内承担赔偿责任，不足部分按保险合同约定由中路财险山东分公司在商业三者险责任限额内承担赔偿责任。中路财险山东分公司没有提供商业三者险保险合同，不能认定保险合同双方就酒后驾驶或弃车逃离现场约定有免责条款，故中路财险山东分公司所主张的免责抗辩不成立，仍应在商业三者险范围内承担赔偿责任。济南市人民医院司法鉴定所具有相应的资质，作出的司法鉴定意见书鉴定程序合法，应当作为认定案件事实的依据。岳著江虽认为鉴定意见所定牙齿治疗修复费过高，但所提供的反驳证据不足与推翻鉴定意见，不予采纳。关于黄琦祥的损失，明细如下：对于医疗费，已实际发生12473.47元，证据确实充分，予以确认。关于后续治疗费，根据鉴定事项及司法鉴定所的分析说明，牙齿治疗修复费20000元系每次修复所需费用。根据黄琦祥的年龄，结合更换周期，至75周岁黄琦祥需要修复四次，共需80000元。黄琦祥的主张符合司法鉴定意见，予以支持。对于误工费，黄琦祥主张5730元，符合其事发前工资标准及鉴定意见确定的误工期限，予以确认。对于护理费，黄琦祥未就护理人员的收入状况提供证据，参照济南市护工从事同等级别护理的劳务报酬标准100元/天计算，为2500(100×25)元。对于交通费，黄琦祥提供的证据不能与就医地点、时间等相符合，根据黄琦祥的就医情况及其实际需要，酌定支持400元。对于住院伙食补助费，黄琦祥主张按照100元/天计算为2500元，符合法律规定和山东省一般工作人员出差伙食补助标准，予以确认。对于营养费，因黄琦祥未提供实际支出的证据，根据其伤情，可以按50元/天标准计算，为1500元。对于伤残赔偿金，黄琦祥居住于城镇，生活来源于城镇，所主张的79098元按照山东省上一年度城镇居民人均可支配收入计算符合法律规定，予以确认。对于精神损害抚慰金，黄琦祥因本次交通事故受伤致残，综合事故双方的过错程度、侵权行为的具体情节，结合本地平均生活水平，酌定为1000元。对于车辆损失，黄琦祥未提供证据，中路财险山东分公司同意在交强险范围内承担500元，一审法院予以确认。上述损失中，交强险医疗费用赔偿限额赔偿范围内，黄琦祥的损失为96473.47元(医疗费12473.47元、后续治疗费80000元、住院伙食补助费2500元、营养费1500元)，超出10000元的限额，由中路财险山东分公司在交强险责任限额内赔偿10000元，其余损失86473.47(96473.47-10000)元由中路财险山东分公司在商业三者险限额内承担；交强险伤残赔偿限额赔偿范围内，黄琦祥的损失为88728元(误工费5730元、护理费2500元、交通费400元、伤残赔偿金79098元、精神损害抚慰金1000元)，未超出110000元的限额，由中路财险山东分公司在交强险限额内赔偿；交强险财产损失赔偿限额赔偿范围内，黄琦祥的损失为500元(车损500元)，未超出2000元的限额，由中路财险山东分公司在交强险限额内赔偿。关于鉴定费，因本案所进行的鉴定对于证明黄琦祥的损失是有根据、有必要的，鉴定结果与本案侵权行为之间有因果关系，故该3640元作为合理费用应由中路财险山东分公司承担。黄琦祥所主张的保全费420元、保全保险费300元与岳著江酒后驾驶并弃车逃离现场具有直接关系，应由岳著江承担。综上所述，黄琦祥的损失由中路财险山东分公司在保险范围内赔偿189341.47元，岳著江赔偿720元。岳著江垫付的18000元由中路财险山东分公司在折抵赔偿款后直接扣付岳著江17280元，余款172061.47元再赔付黄琦祥。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定判决：一、中路财产保险股份有限公司山东分公司于判决生效之日起五日内赔偿黄琦祥172061.47元；二、中路财产保险股份有限公司山东分公司于判决生效之日起五日内赔偿岳著江17280元；三、驳回黄琦祥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3978元，减半收取计1939元，由中路财产保险股份有限公司山东分公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中路财险山东分公司提交机动车商业保险保单副本及投保人免责声明，拟证明在保险合同生效后中路财险山东分公司对被保险人尽到了提示义务，本案被保险人存在违反法律禁止行为的情形，此类情况无须明确告知仅需尽到提示义务即可。黄琦祥质证称，对该证据有异议，中路财险山东分公司并未提供保险合同，该两份证据并不能证明其所主张的免责条款免赔额以及免除保险人责任条款是如何约定的，并且即便是有保险合同，但是保险合同均为格式合同，中路财险山东分公司仍对保险合同中免责条款负有提示及明确说明义务。该份证据并不能证实其已就保险合同中的免责条款提示了投保人以及对该条款内容向投保人作出了明确说明，中路财险山东分公司仍应当在商业险范围内予以赔偿。岳著江质证称，同黄琦祥的质证意见，特别提示是免责生效的法定要件，该证据并无特别提示的相应内容及说明，不能证实其履行了所谓已进行相关提示而给予免责赔付的相应权利。本院认为，关于中路财险山东分公司商业三者险是否对免责条款尽到了提示义务、是否应免除商业三者险保险责任问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(二)》第十条规定,保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由,保险人对该条款作出提示后,投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的,人民法院不予支持。就一般意义而言,保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由而主张免除保险责任,需同时满足两个要件,一是将法律、行政法规中的禁止性规定情形明确作为免责事由纳入免责条款,未明确纳入保险合同免责条款的,即使属法律、行政法规的禁止性规定,也不当然产生免责效力。二是即使保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由,仍应向投保人履行提示义务,未履行提示义务的,该免责条款对投保人不产生效力。本案中,岳著江酒后驾驶且事发后弃车逃离现场。中路财险山东分公司主张在保险合同生效后其对被保险人尽到了提示义务，并提交了机动车商业保险保单副本及投保人免责声明证明其主张。岳著江虽认可投保人免责声明中岳著江的签名系其本人所签，但不认可收到商业三者险保险条款，中路财险山东分公司仅以机动车商业保险保单副本及投保人免责声明主张其已经履行了提示义务，不能提供其他相关证据，对此，本院不予支持。关于相关费用问题，一审法院根据黄琦祥提交的证据和司法鉴定意见计算相关费用，并无不当。综上所述，中路财产保险股份有限公司山东分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2063元，由上诉人中路财产保险股份有限公司山东分公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭维敬审判员  陈 勇审判员  赵玉兰二〇二〇年三月一日书记员  侯新新