北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终2484号上诉人（原审原告、原审被告）：北京德润智杰公关顾问有限公司，住所地北京市朝阳区将台乡驼房营路8号新华科技大厦17层1710室。法定代表人：马西洪，总经理。委托诉讼代理人：马戈，吉林司鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：王彦钧，吉林司鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原审原告）：高乔，男，1983年11月20日出生。委托诉讼代理人：杨伟婷，四川韬世（天津）律师事务所律师。上诉人北京德润智杰公关顾问有限公司（以下简称德润智杰公司）因与被上诉人高乔劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初55940号民事判决,向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。德润智杰公司上诉请求:请求撤销一审判决第二、三项，改判德润智杰公司支付高乔2018年12月1日至12月6日工资1044．59元，改判德润智杰公司无需支付高乔违法解除劳动关系赔偿金208211元；2．本案诉讼费用由高乔负担。事实和理由：一、一审法院判决德润智杰公司支付高乔2018年12月1日至12月6日期间工资5149．43元缺乏依据。德润智杰公司提交的工资表打印件、双方劳动合同及社保缴费情况可以证明劳动关系存续期间高乔的月工资标准为5680元。高桥主张其月工资标准为26026元缺乏依据，高乔提交的银行转账流水仅能证明其工资为5200元扣除保险后的部分，其他个人向高乔的转账并非高乔的工资。二、一审法院认定德润智杰公司违法解除劳动关系缺乏依据。高乔在一审过程中反复强调与北京德润捷诚公关顾问有限公司（以下简称德润捷诚公司）存在用工上的关联关系，但是却对其签字的员工手册不予认可，属于自相矛盾。高乔最后出勤至2018年12月6日，2018年12月7日高乔通过公司员工休假流程使用钉钉软件、邮件请假，但并未获得批准，自此高乔无故旷工未再上班。由此可见高乔对于公司的规章制度、考勤纪律是知晓的，但仍然恶意旷工，严重违反了公司的规章制度。德润智杰公司无奈之下于2018年12月19日向高乔发送员工解聘通知书符合法定程序。三、一审法院要求德润智杰公司支付208211元的赔偿金缺乏依据。首先，德润智杰公司解除劳动关系不属于违法解除劳动关系，其次，高桥的月工资标准为5200元，一审法院计算赔偿金的工资标准错误。再次，一审法院依据德润智杰公司与德润捷诚公司存在业务上的关联性认定德润智杰公司与德润捷诚公司形成混合用工，并据此将高乔在德润捷诚公司的工龄延续计算属于认定错误。四、德润智杰公司并无混合用工情形。德润智杰公司与德润捷诚公司之间互相独立，高乔与德润捷诚公司劳动合同到期之后才与德润智杰公司建立了劳动关系。高乔在德润智杰公司工作期间的工作岗位、工作地点、工资待遇都与其在德润捷诚公司工作期间不同，也不存在同时与两公司存在劳动关系的情形。德润智杰公司与德润捷诚公司独立经营、独立核算，无任何形式上或实质上的联系，故德润智杰公司并无混合用工情形。高乔辩称，同意一审判决，不同意德润智杰公司的上诉请求。德润智杰公司向一审法院起诉请求：1．确认双方劳动关系起始时间为2018年5月18日；2．判决德润智杰公司应支付高乔2018年12月1日至2018年12月6日工资数额为1044．59元。高乔向一审法院起诉请求：1．确认高乔与德润智杰公司2015年5月18日至2018年12月19日存在劳动关系；2．德润智杰公司支付高乔2018年12月1日至2018年12月19日工资14587元；3．德润智杰公司支付高乔违法解除劳动合同赔偿金208211元。一审法院认定事实：1．高乔2015年5月18日入职德润捷诚公司，高乔与德润捷诚公司签订了2015年5月18日至2018年5月17日的劳动合同。2018年4月17日，高乔与德润智杰公司签订自2018年5月18日起的无固定期限劳动合同。高乔称德润智杰公司和德润捷诚公司均为同一法定代表人，2016年进行内部调整，自2016年11月16日起，所有业务及人员自德润捷诚公司转入德润智杰公司。经询，德润智杰公司称其与德润捷诚公司及其他数家公司均为同一经营者实际控制，几家公司之间业务不同，但属于同一业务产业链的各个环节。2．高乔提交了银行交易明细，显示2015年6月开始有德润捷诚公司每月向高乔转账，同期固定有一个人亦向高乔转账，德润捷诚公司最后一次向高乔转账时间为2018年6月；德润智杰公司自2017年5月开始向高乔转账。德润智杰公司称当时存在项目垫付款项，应该是高乔与经营者直接沟通的，德润智杰公司系从2018年7月开始支付工资。高乔另提交了一份在职证明，内容称“兹证明高乔先生自2015年4月来我公司任职，职位客户总监。他的月收入是人民币25000元……”落款加盖德润智杰公司印章，日期为2017年10月25日。高乔称此为当时出国旅游办理签证所用。德润智杰公司确认在职证明中的印章，称德润智杰公司并未向高乔出具证明，应是高乔与经营者沟通后由经营者为其出具的。3．高乔正常出勤至2018年12月6日。高乔主张12月7日倒休，其后请休事假。德润智杰公司主张未批准高乔的请假申请，并认为高乔自12月7日起为旷工。2018年12月19日，德润智杰公司向高乔发出员工解聘通知书，以高乔12月7日至12月18日旷工为由解除劳动关系。4．德润智杰公司提交有员工手册，德润智杰公司称员工手册曾由高乔签收，但同时于庭审中表示不提交员工手册签收单为证据，德润智杰公司认为双方签订的劳动合同中亦约定员工手册为规章制度。高乔对员工手册不予认可，称未收到过员工手册，且德润智杰公司提交的员工手册显示制定和适用主体为“德润（国际）传播机构”，相应的说明显示该主体包括“北京德润捷诚公关顾问有限公司、北京德润捷诚广告有限公司和杰森（天津）广告有限公司”，高乔认为该员工手册不适用于德润智杰公司，且无证据显示现德润智杰公司提交的员工手册是劳动合同中约定的员工手册。5．高乔曾就本案诉争事项申请劳动仲裁，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳人仲字[2019]第06806号裁决书，裁决：确认德润智杰公司与高乔2016年11月16日至2018年12月19日存在劳动关系，德润智杰公司支付高乔2018年12月1日至2018年12月6日工资5149．43元，驳回高乔的其他仲裁请求。一审法院认为,高乔2015年5月18日入职德润捷诚公司并签订劳动合同，后与德润智杰公司签订自2018年5月18日起的劳动合同；德润智杰公司称其与德润捷诚公司存在业务关联性，且现有证据显示德润智杰公司于2018年5月18日前已经持续向高乔转账，而德润智杰公司未就此转账行为作出合理解释并提供相应证据，故一审法院依据现有证据认定德润智杰公司和德润捷诚公司对高乔形成了混合用工，并依据合同约定认定高乔与德润智杰公司于2018年5月18日建立劳动关系，但德润智杰公司和德润捷诚公司应共同对高乔承担用人单位的义务，现高乔向德润智杰公司主张权利符合法律规定，一审法院予以支持。德润智杰公司于2018年12月19日向高乔发出员工解聘通知书，高乔亦确认收到，一审法院认定双方劳动关系存续至2018年12月19日。德润智杰公司主张高乔月工资标准为5680元，但高乔提交的在职证明显示德润智杰公司确认的工资标准远高于此数额，且高乔银行交易明细显示的规律转账数额亦高于德润智杰公司主张的数额，故一审法院采信高乔主张的工资标准。高乔正常出勤至2018年12月6日，德润智杰公司应支付高乔2018年12月1日至2018年12月6日工资5149．43元。此后高乔未再出勤，高乔主张12月7日未到期，其后为事假，但未就倒休一事提供确凿证据，一审法院难以采信，故一审法院对高乔2018年12月7日及之后的工资请求不予支持。双方当事人均陈述高乔2018年12月7日起请假，但德润智杰公司主张未批准高乔的请假申请，高乔主张请假已经获得批准，但未就此提供证据，一审法院对高乔的主张不予采纳。高乔自2018年12月7日起未再出勤，但德润智杰公司提交的员工手册显示的制定和适用主体并不包括德润智杰公司，德润智杰公司当庭表示不提交员工手册签收单为证据，德润智杰公司与高乔签订的劳动合同中亦未就员工手册作出明确说明，一审法院难以认定现德润智杰公司提交的员工手册可适用于高乔，故一审法院认定德润智杰公司解除与高乔劳动关系的行为不符合法律规定，德润智杰公司应支付高乔违法解除劳动关系赔偿金。高乔主张的违法解除劳动关系赔偿金数额不高于一审法院核算数额，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、确认北京德润智杰公关顾问有限公司与高乔2018年5月18日至2018年12月19日存在劳动关系；二、北京德润智杰公关顾问有限公司于判决生效之日起7日内支付高乔2018年12月1日至2018年12月6日工资5149．43元；三、北京德润智杰公关顾问有限公司于判决生效之日起7日内支付高乔违法解除劳动关系赔偿金208211元；四、驳回北京德润智杰公关顾问有限公司的其他诉讼请求；五、驳回高乔的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审审理期间，德润智杰公司围绕上诉请求提交了有高乔签字的员工手册签收单，用以证明高乔对于德润智杰公司的规章制度知悉了解。高乔二审期间未提交新证据。本院组织双方进行了证据交换和质证，高乔针对德润智杰公司二审提交的新证据发表质证意见称，对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，该签收单与德润智杰公司无关，也不属于新证据，德润智杰公司一审中提交过又撤回了，而且二审中提交的与一审中出示的不一致。对德润智杰公司二审期间提交的新证据本院认定如下：对该证据的真实性、关联性、证明目的均不予确认。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，德润智杰公司、高乔对一审法院确定的双方劳动关系存续期间均未上诉，本院对此不持异议。结合双方当事人诉辩意见，本案二审期间的争议焦点为：一、高乔2018年12月1日至2018年12月6日期间的工资数额；二、德润智杰公司应否支付高乔违法解除劳动关系赔偿金。关于争议焦点一，关键在于高乔的月工资标准如何确定。德润智杰公司主张高乔的月工资标准为5200元，并提交了工资表、社保记录、劳动合同佐证，本院认为，首先，德润智杰公司提交的工资表中并无高乔签字，高乔对此亦不予认可，故本院对德润智杰公司提交的工资表不予采信。其次，双方签订的劳动合同虽然约定高乔的月工资标准为5200元，但高乔提交的在职证明显示高乔月工资标准为25000元，其提交的银行交易记录亦显示其每月规律性收到两笔较固定数额转账，金额与高乔主张的工资标准相近，上述证据能够证明双方实际执行的工资标准高于劳动合同的约定。再次，德润智杰公司作为用人单位未能充分举证证明高乔的月工资标准，应承担举证不能的不利后果。一审法院采信高乔主张的月工资标准并据此计算高乔2018年12月1日至2018年12月6日的工资数额正确，本院予以确认。关于争议焦点二，首先应确定德润智杰公司是否构成违法解除劳动关系。德润智杰公司主张高乔旷工，公司依据员工手册规定解除劳动关系合法。本院认为，德润智杰公司所提交的员工手册、员工手册签收单显示的制定和适用主体均非德润智杰公司，高乔亦否认收到过德润智杰公司提交的员工手册，故依据现有证据德润智杰公司解除与高乔劳动关系的行为不符合法律规定，构成违法解除劳动关系，德润智杰公司应支付高乔违法解除劳动关系赔偿金。关于赔偿金数额，根据劳动合同法第四十七条、第八十七条的规定，应根据劳动者离职前十二个月平均工资及工作年限计算。本案中，德润智杰公司与德润捷诚公司为关联公司，德润智杰公司在高乔与德润捷诚公司存在劳动关系期间就已经持续向高乔转账，其虽称系项目垫款，但并未就此举证。鉴于德润智杰公司与德润捷诚公司之间存在关联关系，结合高乔提交的在职证明，本院认为，一审判决认定德润智杰公司与德润捷诚公司存在混合用工行为亦无不当，故高乔的工作年限应自其入职德润捷诚公司之日起连续计算。由于高乔的月工资标准已经超过北京市2017年度职工月平均工资三倍，故赔偿金的标准应按北京市2017年度职工月平均工资三倍的数额计算。一审法院计算有误，本院予以纠正。经核算，德润智杰公司应支付高乔赔偿金203208元（8467×3×4×2=203208）。综上所述，德润智杰公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实有误，本院予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初55940号民事判决第一、二项；二、撤销北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初55940号民事判决第三、四、五项；三、北京德润智杰公关顾问有限公司于本判决生效之日起7日内支付高乔违法解除劳动关系赔偿金203208元；四、驳回北京德润智杰公关顾问有限公司的其他诉讼请求；五、驳回高乔的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由北京德润智杰公关顾问有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 杜丽霞审 判 员 孙承松审 判 员 李 坤二〇二〇年三月三十日法官助理 苗振跃书 记 员 刘 波