辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终643号上诉人（原审被告、反诉原告）：大连辽安消防设备有限公司，住所地大连经济技术开发区翠竹小区47栋—1—2—2号。法定代表人：刘勇，该公司经理。委托诉讼代理人：邢和睦，辽宁政德律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：大连市宏道装修工程有限公司，住所地大连市甘井子区姚北路23—2号（企生通（大连）企业管理有限公司内）。法定代表人：薛建政，该公司经理。委托诉讼代理人：王惠娟，辽宁新华律师事务所律师。上诉人大连辽安消防设备有限公司因与被上诉人大连市宏道装修工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2019）辽0291民初3566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大连辽安消防设备有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持驳回被上诉人的一审诉讼请求、支持上诉人一审反诉请求或者发回重审。事实与理由：1.双方签订的消防工程施工合同第四条约定：承包人在领取工程款之前，必须向发包人提供同等数量的发票，并填写请款书，承包人所提供的发票必须真实。合同法第67条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的后履行一方有权拒绝其相应的履行要求，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案双方在合同中明确约定，被上诉人在领取款项之前应提供等量发票，被上诉人先履行开具发票义务后上诉人才能履行付款义务。被上诉人在未履行开具发票义务前，上诉人有权拒绝支付工程款。2.本案的被上诉人属自然人投资或控股企业，其股东张某的持股比例为30%，其在请款单上签字，项目为本案新锐科技项目金额确定，可以认定被上诉人收到了工程款，虚开的两张增值税发票是由被上诉人提供给上诉人。因被上诉人提供给上诉人的发票是虚构的，给上诉人造成损失40021元，被上诉人应赔偿。大连市宏道装修工程有限公司辩称，不同意大连辽安消防设备有限公司的上诉请求，请求维持一审判决。大连市宏道装修工程有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告给付原告工程款35.5万元及利息(自2017年6月6日起至欠款全部付清时止，按年息6%的计算)；2.诉讼费由被告负担。大连辽安消防设备有限公司向一审法院提出反诉请求：要求原告赔偿虚开增值税发票造成的损失40021.16元。一审法院认定事实：2017年4月5日，原、被告签订《消防工程施工合同》，约定原告承包被告承揽的位于大连经济技术开发区的大连信瑞科技有限公司的消防水池、泵房及外网施工工程。工期自2017年4月6日至2017年5月6日。合同价款为40万元人民币。工程款支付：按进度给付，其中预付款30%，工程完工付40%，消防验收合格付25%，余下5%为质保金。保修起始时间为业主实际验收日期。本工程保修期为2年。合同第四条第4项约定：承包人在领取工程款之前必须项发包人提供同等数额的发票，并填写请款单书。承包人所提供的发票必须真实。合同签订后，原告于2017年4月9日将案涉工程转包给案外人雷洪峰。另查，雷洪峰诉大连市宏道装修工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，经大连经济技术开发区人民法院(2018)辽0291民初931号民事判决认定，案涉工程施工完毕，验收合格，并交付使用。由雷洪峰提供了名头为大连丰隆达贸易有限公司的两张增值税发票。现因涉嫌虚开增值税发票罪，司法机关尚未认定虚开的增值税发票与原告有关。2018年11月5日、2018年11月14日，被告缴纳了相应税款和滞纳金40021.16元。2017年4月7日、2017年4月10日、2017年4月13日，原告的股东、监事张某向被告出具请款单，载明：请款项目及理由为信瑞科技土建人工费，金额分别为4万元、3万元、5万元。张某在请款单上签字。上述请款单粘贴于被告单方制作的报销凭证中，被告陈述上述款项系通过现金支付给张某。原告对此不予追认。2017年6月5日，被告向原告支付工程款4.5万元，双方无异议。一审法院认为，原、被告签订的《消防工程施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方应当按照约定履行各自的义务。《发票管理办法》第三条规定：本办法所称发票，是指在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证。《增值税专用发票使用规定》第四条：“发票联，作为购买方核算采购成本和增值税进项税额的记账凭证”可知增值税发票是收付款凭证；2、开具发票是收款方的法定义务，具有强制性，无需约定；3、先履行抗辩权的构成要件之一，是双方当事人因同一合同互负债务，形成对价关系。原、被告系建设工程施工合同关系，原告进行施工，与被告支付价款是合同约定的对价义务，开具发票只是从给付义务(附随义务)，故合同第四条第4项的约定无效，被告主张不开具发票则不付款的抗辩理由，不予采纳。根据合同约定的竣工时间及(2018)辽0291民初931号生效判决的认定，案涉工程施工完毕，验收合格，并交付使用，且质保金已届满，原告要求被告支付工程款35.5万元，于法有据，一审法院予以支持。因被告逾期付款，构成违约，原告要求被告支付利息的诉讼请求，于法有据，但利息应当按照中国人民银行同期贷款利率分段计算，其中335000元的工程款利息自2017年6月6日起算，质保金20000元的利息应自2019年6月6日开始计算，超出部分，不予支持。被告提出除支付4.5万元外，还向原告支付工程款12万元，要求从工程款中扣除的意见，鉴于：1、被告仅提供了由张某签字的请款单，未有付款及收款凭证，被告陈述通过现金方式向原告的股东张某支付12万元，证据不足；2、即使被告已经向张某支付了上述款项，亦未有证据证明经原告公司股东会决议并授权股东张某代表公司领取工程款，且该款项已用于公司经营，原告亦不予追认，故被告的该项抗辩意见，不予采纳。被告反诉要求原告赔偿虚开增值税发票造成的补交税金、滞纳金损失40021.16元，鉴于案涉两张虚开的增值税发票名头为大连丰隆达贸易有限公司，是否与原告有关，司法机关尚且认定，被告向原告主张赔偿相关损失，证据不足，不予支持。综上，一审法院判决：一、于判决生效之日起十日内，被告大连辽安消防设备有限公司给付原告大连市宏道装修工程有限公司工程款355000元及利息(自2017年6月6日起至欠款全部付清之日止，以工程款335000元为基数；自2019年6月6日起至欠款全部付清之日止，以20000元为基数，均按中国人民银行同期贷款利率计算)；二、驳回原告大连市宏道装修工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告大连辽安消防设备有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6625元，由被告负担。反诉案件受理费400元，由被告负担。二审中，上诉人提交新证据1.张某出具的《证明》一份，欲证明张某在2017年4月代大连市宏道装修工程有限公司分三次取走12万元工程款。2.证人张某出庭作证，欲证明张某代大连市宏道装修工程有限公司已领取案涉工程12万元的工程款，并用于大连市宏道装修工程有限公司的经营或转账给法定代表人和其他股东。被上诉人认为：《证明》不属于新证据，且不能证明张某履行的是职务行为，且被上诉人没有授权张某领取款项。张某的证人证言不具有真实性，其陈述的12万元被上诉人没有收到。其所说的个人转给薛建政、李志明合计5万元，只能是其与薛建政和李志明之间的财务往来，与被上诉人公司没有关系。根据庭审审理情况和证据情况，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点案涉张某所领取的12万元工程款是否应认定为上诉人支付被上诉人工程款。上诉人主张案涉工程款中有12万元已经由被上诉人当时持股30%的股东张某于2017年4月分三次从上诉人处领取。除上诉人提供的《请款单》，张某亦于二审庭审中出庭作证，主张其接受被上诉人法定代表人的口头授权领取工程款，认可其代替被上诉人领取了该12万元工程款，并陈述了领取该款项后该款项各种用途和去向，对其所陈述的款项去向中一部分款项系向被上诉人法定代表人薛建政和被上诉人公司另一股东李志明微信转账的部分，又提供了微信转账记录予以佐证。对此，被上诉人主张微信转账系个人间财务往来，与公司没有关系，但其未能具体说明系何种原因进行转账及何种个人账务往来予以抗辩。对此，本院认为，张某领取款项时系被上诉人的股东，案涉发生在2017年4月的三张《请款单》中有张某领取款项的签名，申请项目注明是案涉工程“信瑞科技”，张某提供的微信转账记录亦发生在领取款项后的2017年4月和5月。根据《最高人民法院适用的解释》第一百零八条第一款规定，“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”本案中，结合上诉人陈述、证人证言情况以及被上诉人抗辩情况，可以认定上诉人及张某陈述的真实性。故本院认为案涉工程款中的12万元已经由张某代被上诉人领取，此款项应从335000元应付工程款中予以扣除，被上诉人不应再向上诉人主张此笔款项。关于上诉人主张被上诉人在未履行开具发票义务前，上诉人有权拒绝支付工程款一节，本院认为，开具发票只是被上诉人的一种附随义务，不能构成上诉人拒付工程款的理由，上诉人此项主张，本院不予支持。关于上诉人主张被上诉人提供给上诉人的发票是虚构的，给上诉人造成损失40021元，被上诉人应赔偿一节，本院认为，现因其无法证明案涉两张虚开的增值税发票与被上诉人有关，上诉人主张赔偿相关损失，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人大连辽安消防设备有限公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《最高人民法院适用的解释》第一百零八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持大连经济技术开发区人民法院（2019）辽0291民初3566号民事判决第三项；二、撤销大连经济技术开发区人民法院（2019）辽0291民初3566号民事判决第二项；三、变更大连经济技术开发区人民法院（2019）辽0291民初3566号民事判决第一项为：于本判决生效之日起十日内，大连辽安消防设备有限公司给付大连市宏道装修工程有限公司工程款235000元及利息(自2017年6月6日起至欠款全部付清之日止，以工程款215000元为基数；自2019年6月6日起至欠款全部付清之日止，以20000元为基数，均按中国人民银行同期贷款利率计算)；四、驳回大连市宏道装修工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费6625元，由大连辽安消防设备有限公司负担4386元，由大连市宏道装修工程有限公司负担2239元；一审反诉案件受理费400元，由大连辽安消防设备有限公司负担；二审案件受理费7025元，由大连辽安消防设备有限公司负担4786元，由大连市宏道装修工程有限公司负担2239元。本判决为终审判决。审判长 刘 畅审判员 王迎春审判员 陈 伟二〇二〇年三月三十日书记员 董 芳