河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终564号上诉人(原审本诉被告、反诉原告)：许联合，男，汉族，1967年8月16日出生，住商水县。委托诉讼代理人：王海涛，河南商振律师事务所律师。被上诉人(原审本诉原告、反诉被告)：毕新华，男，汉族，1972年7月12日生，住山东省威海火炬高技术产业开发区。委托诉讼代理人：冉麦礼，河南睿东律师事务所律师。委托诉讼代理人：连红红，河南睿东律师事务所律师。被上诉人(原审本诉被告)：许战阳，男，汉族，1982年6月11日生，住商水县。原审第三人：林州市二建集团建设有限公司，统一社会信用代码：914105811724451026，住林州国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。法定代表人：郭跃立，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李子东，男，汉族，1987年5月3日出生，住河南省林州市，代理权限：一般代理，系该公司员工。上诉人许联合因与被上诉人毕新华、被上诉人许战阳、原审第三人林州市二建集团建设有限公司建设工程合同纠纷一案，不服河南省商水县人民法院（2019）豫1623民初2153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。许联合上诉请求：1、请求二审法院依法撤销商水县人民法院(2019)豫1623民初2153号判决；2、请求二审法院依法将本案发回重审或者依法改判(改判上诉人不承担28万元,被上诉人返还上诉人25万元；3、原审诉讼费及二审上诉费由被上诉人承担。事实和理由：本案真实情况为:固墙镇公租房七标段工程由固墙镇政府依法发包给本案第三人林州市二建集团建设有限公司(以下简称林州二建),其后林州二建转包给毕新华,先期毕新华在挖基槽实际支付费用不足五万元,由于固墙村民阻扰,毕新华把涉案工程全部转包给上诉人,并签订了《固墙镇公租房建筑施工协议书》该工程的协议书,后由于该工程完工后,实际施工人许联合没有得到全部涉案款项,诉至商水县人民法院,后该院作出(2019)豫1623民初1310号判决,该判决认定上诉人许联合和被上诉人毕新华签订的《固墙镇公租房建筑施工协议书》（以下简称协议书)无效,但依据《最高院关于审理建设工程的解释》,判决林州二建给付许联合365000元,双方并未上诉,该判决书生效。本案原一审情况如下:被上诉人毕新华依据原审被告许战阳为其书写的28万元借条,向许战阳和上诉人许联合主张28万元,后该案原审判决让在借条上没有签字的许联合一人承担28万元的还款责任。由此上诉人认为,原审判决错误,具体理由如下:一、原审认定事实不清,原审判决依据的证据不足。首先,被上诉人举证不能达到其证明目的。延续原审判决的逻辑,不难看出被上诉人毕新华在举证时,六组证据中并未举出自己承建工程时,投入到工程的具体数额,在没有证据支撑的情况下,径行判决28万元(已扣除30万元后)属于前期投资款,没有事实依据。其次,原审判决认定事实不清。原审另案生效判决认定为无效合同的基础上,又在本案中评价合同无效。根据《合同法》第五十二条、五十八条规定,合同无效后的法律后果,应当依据双方当事人提供的证据,作出相互返还财产或者协商折价(评估)赔偿的判决,而不是本案中原审法院并未查清涉案转让款中是否包含:先期投入工程造价(费用)、转让费用是多少等情形,直接作出不公平合理判决。再次,原审中的“协议书”被确定为无效合同,根据协议内容并未有转让款58万元字样,而原审却在没有认定28万元借条的基础上,仅根据另案两名证人的证言,认定数目巨大的58万元,因证人证言属于可变证言,不能够单纯依据证言定案,应当结合其他书证等有效证据,在查清事实的基础上,达到证据确实充分的程度予以认定事实。假如只有证人证言认定借款等财产权利,那么商事领域岂不是乱成一锅粥,原审如此草率认定,必将作出错误判决。又次,原审没有对上诉人提供的证据进行分析,属于“一边倒”辨法析理,并没有运用“三段论”进行推理,导致事实不清。原审判决书第六页“本院认为部分”,虽然认定协议无效,但根据最高院解释及法理,明显可以得出合同中的实际施工人可以突破合同的相对性,是向发包方和承包方主张拖欠工程款的依据,并非是转包人向实际承包人主张转包费用的依据,如果这样认为,势必导致“本末倒置”,作出错误判决。最后,根据“合同相对性”原理,本案出现两个“相对性”。其一,“协议”的双方为毕新华和许联合,双方约定把涉案工程转包,被生效判决认定为“无效”,在无效合同背后,许联合给付毕新华30万元合同押金,应当由被上诉人退还。而被上诉人在工程开始时挖基槽的损失,应当依法评估或者双方估价,由上诉人赔偿被上诉人相应的损失。其二、原审原告许战阳为被上诉人毕新华书写28万元的借条,是双方真实意思表示,对于其是否是由工程转让款转化而来,应当由被上诉人和许战阳举证予以认定。假如是真实的借贷关系,应当另案诉讼,上诉人也当然不是该借款合同关系中的当事人,更不应有上诉人承担还款责任。假如是工程转让费,原审应当查明上诉人是否认可或者追认,即便追认的情况下,原审法院应当认定为无效或者违法行为。进一步说,如认定无效情况下,合同履行的部分应当相互返还财产并根据过错程度赔偿对方的损失,合同未履行的部分不再履行,也即28万元转让款不能在履行。如认定为违法行为的,违法所得应当依法追缴,而不是判决给付。综上,本案系典型的建设工程施工合同无效的行为,而原审在未查清事实的基础,草率作出判决。势必导致案件实体判决错误。二、原审适用法律错误。1、原审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定:“人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法利益”,根据该条规定,原审应当依据《民通意见》163条作出裁定,而不是让违法所得判给个人所有。2、原审分担举证责任错误,适用法律明显错误。根据《民事诉讼法》第六十四条之规定,“谁主张,谁举证”,在原审判决中,并未对被告证据进行分析,径行驳回反诉请求,系典型适用法律错误。三、原审程序严重违法。原审超过诉讼请求判决。原审被上诉人毕新华诉请为:“请求判令二被告支付给原告工程转让欠款280000元”,而原审判决第一项:“被告(反诉原告)许联合与本判决生效后10日内另支付原告(反诉)毕新华投资补偿款280000元”,原审判决结果已经改变了原告的诉请,把工程转让款改为投资补偿款,超出了原告的诉请,系程序违法行为。以上上诉意见,请贵院依法采纳,作出公正判决或者裁定。毕新华辩称，一审判决认定事实清楚证据确实充分，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不成立，请求二审法院依法予以维持。第一、关于承建固墙镇公租房项目，一开始是由毕新华以林州二建的名义施工，在施工的过程当中，受到固墙镇固墙村与许联合等村民的阻挠，后来在固墙镇政府包括固墙镇固墙村党支部书记等人的协调下，该工程项目由毕新华退出转给上诉人许联合以及许战阳等人，对毕新华前期的投入总共作价是58万元，然后先支付30万元，剩余的28万块钱由许战阳出具了一个欠条，该欠条经固墙镇武装部长李晓奎在这个欠条上签字，明确约定剩余的28万块钱等到公司第一笔工程款到账后全部归还，所以28万块钱应当是工程转让的欠款，而不是许战阳向毕新华的借款或者是其他债务。第二、在许联合作为原告起诉被告毕新华和林州二建主张剩余的工程款一案中，商水县人民法院作出民事判决书已经判决支持剩余的工程款365000元。在该案诉讼中，许联合所提供的三个证人到庭作证（包括许海、毛某），证实了这个工程毕新华转让给许联合、许战阳二人这个事实，以及工程款当时作价58万块钱，前期给30万后出具这个28万这个事实。因此，基于这两个方面的事实，虽然说欠条是许战阳所出具，但是涉案工程是许战阳与许联合共同承包这个工程。所以该款应当由接受这个工程的人来承担，上诉人上诉的几个理由都与事实不符，不能得到二审法院的支持。所以综上请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持一审判决。被上诉人许战阳没有提交答辩意见。原审第三人林州市二建集团建设有限公司述称，同一审意见。毕新华向一审法院起诉请求：1、请求判令二被告支付给原告工程转让欠款280000元；2、本案诉讼费用由被告承担。许联合向一审法院提起反诉的诉讼请求：1、依法判令反诉被告毕新华五日内返还给反诉原告25万元；2、反诉费用由反诉被告毕新华承担。一审法院认定事实：2013年，原告毕新华挂靠第三人林州二建集团建设有限公司承建固墙镇乡镇公租房项目。施工过程中，由于固墙镇部分村民阻挠施工，经固墙镇党委、政府及固墙村党支部领导协调，该工程转与被告许联合承建。2013年10月18日，原告毕新华与被告许联合签订固墙镇公租房建筑施工协议书一份，约定承包方式为全额承包，包工包料，建筑材料符合国家标准。工期为2013年10月24日至2014年3月26日。同时约定，原告毕新华为被告许联合提供全部合法项目手续，被告许联合赔偿原告毕新华先期投资款580000元。合同订立后，被告许联合支付原先毕新华先期投资款300000元，原告毕新华借用第三人林州二建集团建设有限公司的资质，与商水县固墙镇人民政府于2013年11月28日签订建设工程施工合同书一份，主要内容为：工程项目乡镇公租房项目；资金来源政府投资；承包范围包工包料；合同工期150天；合同价款5574151.89元。合同订立后，被告许联合依约完成施工，通过评审、审计、验收并交付使用。原告毕新华向被告许联合追要剩余280000元先期投资款未果，双方酿成纠纷。另查明，许联合起诉毕新华、林州二建建设工程合同纠纷一案，本院于2019年5月27日作出（2019）豫1623民初字1310号判决书，判决林州二建集团建设有限公司向许联合支付工程款365000元。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设施工合同无效。”本案原告毕新华与被告许联合均不具有建筑资质，原告毕新华与被告许联合签订的固墙镇公租房建筑施工协议书，违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，属无效合同。合同虽然无效，但原告毕新华将工程转与被告许联合施工后，被告许联合已经依约完成合同内容，且工程已通过评审、审计、验收合格并交付使用，被告许联合应当返还原先毕新华先期投资补偿款580000元，扣除被告许联合已支付的300000元，被告许联合应当依据约定另支付原告毕新华前期投资补偿款280000元。反诉原告许联合请求反诉被告毕新华返还给反诉原告250000元的反诉请求不能成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告（反诉原告）许联合于本判决生效后10日内另支付原告（反诉被告）毕新华投资补偿款280000元；二、驳回原告（反诉被告）毕新华其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）许联合的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费5500元，保全费1920元，由被告许联合负担；本案反诉诉讼费2525元，由反诉原告许联合负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人许联合申请证人代某出庭作证，证明目的：证明与被上诉人毕新华之间因合同无效之后被上诉人在固墙镇公租房项目的实际工作量，也就是万元左右的工作量。被上诉人毕新华的质证意见是：证人对本案事实部分所做的证没有任何证明意义，起不到任何证明作用。上诉人一方让这个人出庭作证是想推翻毕新华给许联合在工程转让时达成的58万块钱的前期投入提出质疑，但对双方达成58万块钱这个事实应当是认可的，因为在另一个案件当中，上诉人一方所提交的证人证言都证明了这样一个事实，并且许战阳所出具这个借条也能证明双方就58万块钱转让这个事实，如果说上诉人一方认为转让是不合理的，可以行使撤销权，由于上诉人没有在法律规定的一年期限内提出撤销之诉，因此双方所达成的58万块钱前期投入的转让款就应当是对双方有约束。原审第三人林州二建集团建设有限公司的质证意见是：不发表意见。对该证人证言本院认为，本案系毕新华依据双方达成的协议向许联合主张剩余280000元款项而形成的纠纷，审理的对象是许联合是否应当支付280000元款项，并非是对该280000元款项形成原因进行审理。该证人证言证明的事实仅是许联合等人当时进驻涉案工程的现场情况，该证人证言并不能证明许联合接受涉案工程的工程造价的真实情况，不能实现其证明目的，故本院对该证人证言不予采信。如果许联合认为其支出的对价不合理，可依法行使撤销权。本院认为，本案的争议焦点有三个：一是一审判决认定上诉人给付被上诉人280000元款项有无事实依据；二是一审适用法律是否正确，举证责任分担是否适当；三是一审审理程序是否严重违法。第一，关于一审判决认定上诉人给付被上诉人280000元款项有无事实依据的问题。首先，上诉人许联合与被上诉人毕新华对于双方协议转让固墙镇公租房项目的事实均予以认可。虽然双方签订有《固墙镇公租房建筑施工协议书》一份，但该协议书实际是毕新华将固墙镇公租房建设工程转让给许联合，由许联合具体负责施工，毕新华退出该项目的施工。且商水县人民法院（2019）豫1623民初1310号民事判决也认定毕新华将案涉工程转让与许联合施工的事实，该判决已经生效。其次，毕新华将涉案公租房项目转让给许联合的对价是许联合向毕新华支付580000元。虽然毕新华与许联合的转让协议中并未涉及项目转让对价，但在许联合起诉毕新华、林州二建集团建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，许联合申请的出庭证人许海、毛某均证实许联合支付给毕新华580000元作为对毕新华前期投入的补偿款的事实，且许海还证明“这个58万元给了30万元，剩余28万元由许战阳给毕新华出具欠条”的事实。在本次一审庭审中，毕新华提交了记载有上述两名证人出庭作证情况的庭审笔录，许联合对记载该证人证言的庭审笔录真实性予以认可，故上述事实足以认定许联合向毕新华支付对价是580000元，已经支付300000元的事实。在本次诉讼中，许联合上诉称该两名证人证言属于可变证言，不能单纯依据证言定案的理由与其在一审庭审中的陈述自相矛盾，故对该上诉理由本院不予支持。最后，许联合与毕新华在签订涉案工程转让协议时，就应当对转让前涉案工程的状况进行全面了解。许联合承诺支付580000元对价是其与毕新华协商一致的结果。在涉案工程已经竣工并投入使用的情况下，现在又以毕新华没有证据证明完成工程量的具体数额为由不认可下欠280000元的事实，明显与上述查明的事实不符。在其与毕新华签订转让协议后，如果其认为支付对价过高，完全可以及时向毕新华主张权利，但在长达数年的时间内没有主张权利，现在又以此为由推翻下欠280000元的事实明显不能成立。第二，关于一审适用法律是否正确，举证责任分担是否适当的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设施工合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。关于适用法律问题，首先，上诉人许联合与被上诉人毕新华均不具有建筑资质，双方签订的固墙镇公租房建筑施工协议书，违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，属无效合同。其次，由于建设工程合同的特殊性，合同被确认无效后，履行的合同内容已经物化为建设项目无法进行直接返还，故不适用《中华人民共和国合同法》关于合同无效处理的一般规定。本案中被上诉人毕新华将工程转与上诉人许联合施工后，上诉人许联合已经依约完成合同内容，且工程已通过评审、审计、验收合格并交付使用。合同虽然无效，但涉案工程已无法拆除返还，该合同不适用《中华人民共和国合同法》关于合同无效处理的一般规定。按照上述法律规定，许联合仍应当支付毕新华先期投入补偿款580000元，扣除上诉人许联合已支付的300000元，上诉人许联合应当依据约定另支付被上诉人毕新华280000元，故一审适用法律正确，该300000元并非是毕新华的违法所得，是毕新华与许联合协商一致的结果，故上诉人上诉称该300000元应当追缴的理由不能成立。关于举证责任分配问题，一审中，许联合提出反诉，认为毕新华承诺该项目单价为1170元，按照谁主张谁举证的原则，许联合对该事实应负举证责任，由于许联合未能举出相应的证据，故应当承担举证不能的后果。由于毕新华与许联合的协议无效，但许联合已经完成涉案工程，已经不具备返还的客观条件，故其主张毕新华应当返还其250000元不能支持。综上，一审判决分配举证责任并无不当之处。第三，关于一审审理程序是否严重违法的问题。本案系因工程转让而产生的纠纷，且许联合拖欠毕新华280000元款项的事实清楚。虽然毕新华的诉讼请求对涉案款项的陈述为“工程转让欠款”，但毕新华与许联合对于该款的性质并未予以明确约定，且许联合对该款的陈述为“投资补偿款”，以此，涉案280000元款项的称谓的不同并不能否认该款项存在的事实，也不属于审理程序严重违法。综上所述，许联合的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8025元，由许联合负担。本判决为终审判决。审判长 张述涛审判员王红飞审判员杜文杰二〇二〇年三月三十一日法官助理张译元书记员王明涵