新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)新0103民初10134号 原告（反诉被告）：重庆玉屏建筑工程有限公司新疆分公司，住所地新疆乌鲁木齐市天山区。 法定代表人：钱香云，该公司经理。 委托诉讼代理人：苗水，新疆世源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨渠胜，新疆昌年律师事务所律师。 被告（反诉原告）：乌鲁木齐市新华茂建筑劳务有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市沙依巴克区。 法定代表人：杜茂华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李春山，北京乾坤（乌鲁木齐）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张四新，男，1966年9月1日出生，汉族，该公司副总经理，住新疆乌鲁木齐市水磨沟区。 被告：杜茂华，男，1966年8月26日出生，汉族，乌鲁木齐市新华茂建筑劳务有限公司总经理，住新疆乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：李春山，北京乾坤（乌鲁木齐）律师事务所律师。 原告（反诉被告）重庆玉屏建筑工程有限公司新疆分公司(下称：重庆玉屏公司新疆分公司)与被告（反诉原告）乌鲁木齐市新华茂建筑劳务有限公司（下称：新华茂公司）、杜茂华劳务合同纠纷一案，本院于2016年8月1日立案后，2018年12月3日作出（2016）新0103民初5759号民事判决书，判决：一、解除原告重庆玉屏建筑工程有限公司新疆分公司与被告乌鲁木齐市新华茂建筑劳务有限公司于2013年4月２8日签订的《劳务承包合同》；二、被告乌鲁木齐市新华茂建筑劳务有限公司在解除劳务承包合同后十五日内从原告重庆玉屏建筑工程有限公司新疆分公司承包的乌鲁木齐水磨沟区安居南路红山村棚户区改造项目公寓楼撤出；三、被告乌鲁木齐市新华茂建筑劳务有限公司赔偿原告重庆玉屏建筑工程有限公司新疆分公司违约金7718383.68元；四、被告杜茂华对上述债务承担连带赔偿责任;五、原告重庆玉屏建筑工程有限公司新疆分公司支付被告乌鲁木齐市新华茂建筑劳务有限公司劳务费6905877.87元;六、原告重庆玉屏建筑工程有限公司新疆分公司赔偿被告乌鲁木齐市新华茂建筑劳务有限公司劳务费利息损失748136.77元;七、原告重庆玉屏建筑工程有限公司新疆分公司赔偿被告乌鲁木齐市新华茂建筑劳务有限公司鉴定费240000元。被告乌鲁木齐市新华茂建筑劳务有限公司、杜茂华不服本院（2016）新0103民初5759号民事判决书。向新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院提出上诉。新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院于2019年4月11日作出（2019）新01民终822号民事裁定书，裁定：一、撤销本院（2016）新0103民初5759号民事判决；二、本案发回本院重审。本院于2019年10月21日立案后，依法适用普通程序，依法公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）重庆玉屏公司的委托诉讼代理人苗水、杨渠胜、被告（反诉原告）新华茂公司的委托诉讼代理人李春山、张四新，被告杜茂华的委托诉讼代理人李春山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）重庆玉屏公司新疆分公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除原、被告之间的劳务分包合同（从2016年4月30日起解除）；2、判令被告新华茂公司在解除劳务分包合同后起7天从原告建筑工地上撤出；3、判令被告华茂公司承担违约金合计7718383.68元（20311536元×2‰×190天，2016年4月至2018年4月）；4、判令被告杜茂华承担连带担保责任。事实和理由：2013年4月２8日，我公司与被告新华茂公司签订了劳务分包合同，约定我公司将其承包的由新疆华盛房地产开发有限公司开发的红山村棚户区改造公寓楼项目中土建、装饰等工作劳务分包给被告新华茂公司，同时被告杜茂华承担连带担保责任。在合同履行期间被告先期以工程款未及时到位为由屡次停工不按照合同约定完成自己的义务，在2016年1月经过协商被告同意收到提前预付的工程款后在3月底正常复工，但是其收到预付工程款后仍然不履行协议约定的承诺，并纠集工人围堵施工现场，导致我公司无法完成其与华盛公司签订的建筑施工合同。综上，被告的行为已经构成根本违约，到目前为止，根据合同约定应由被告完成的工程仍处于停工状态。我公司按期完成承包任务也无法兑现。被告的行为已严重违约，现我公司特诉请解除与被告之间的劳务分包合同。同时，被告的行为已严重扰乱了整个工程进度，应当尽快责令其撤出工地，被告因其违约行为应当承担相应的违约责任。 被告（反诉原告）新华茂公司辩称，1、本案所涉劳务合同早已解除。鉴于，本诉原告重庆玉屏公司新疆分公司于2016年4月30日向新华茂公司送达了解除合同《通知》，新华茂公司接到该解除合同通知后，并未在法定期限内提出诉讼、仲裁或提出异议。自该通知到达新华茂公司后，双方所涉劳务合同已解除。原告重庆玉屏公司新疆分公司第一项：“判令解除原被告之间的劳务分包合同”的诉讼请求不成立，申请依照事实，确认双方劳务合同已于2016年4月30日解除。2、新华茂公司早就在2016年12月31日撤场了。2016年12月31日，重庆玉屏公司新疆分公司纠集多人，动用挖掘机将新华茂公司在施工工地的办公室兼员工宿舍强行推到，并将人员赶出场地。自该时间点起，新华茂公司就被强行清理出本案所涉施工场地。针对重庆玉屏公司新疆分公司的上述违法行为，新华茂公司还报警，并由派出所出警，达成调解协议，最终对新华茂公司进行民事赔偿。鉴于，新华茂公司早已撤场，重庆玉屏公司新疆分公司的第二项诉讼请求，不应获得支持。3、合同履行中，新华茂公司并无违约事项，不应承担违约责任。本案所涉及劳务合同，新华茂公司在2013年10月进场，2014年3月开始实际施工，至2014年11月双方认可的主体封顶，新华茂公司仅进行了8个月的施工，就将30多层的楼房主体完工并封顶，施工时间还不到合同约定的20个月施工期的一半，新华茂公司不存在施工迟延等合同违约的事项。在2014年11月主体封顶后，发包方新疆华盛房地产开发有限公司在2015年3月15日宣布停止施工。才造成工程延误到2016年4月（即双方发生争议时）还未恢复施工。同时，该工程至今仍处于停工状态，至今还未恢复施工，未恢复施工的原因是业主方施工资金断裂、业主方认为给原拆迁人补偿的价款过高，希望重新协商等，并非新华茂公司造成的。在合同履行期间，新华茂公司无过错，无违约事项，对工程迟延交工不承担任何责任。综上所述，重庆玉屏建筑工程有限公司新疆分公司的诉讼请求，没有事实及法律依据，不应获得支持，申请依法驳回原告重庆玉屏建筑工程有限公司新疆分公司的诉讼请求。 被告杜茂华辩称：担保人不承担担保责任，合同约定被告杜茂华承担的是担保责任期限是6个月，被告杜茂华的担保期限已经届满，不应当承担担保责任。 被告（反诉原告）新华茂公司向本院提出反诉请求：1、判令反诉被告重庆玉屏建筑工程有限公司新疆分公司向反诉原告乌鲁木齐市新华茂建筑劳务有限公司支付劳务费7910248.67元及截至2019年7月30日的利息损失1917893.33元（自2015年4月1日至2019年7月30日，共计52个月，年利率6%），共计9828142元。2、判令反诉被告重庆玉屏建筑工程有限公司新疆分公司向反诉原告乌鲁木齐市新华茂建筑劳务有限公司支付自2019年8月1日起至实际付款项时按年利率6%计算的劳务费利息损失。事实及理由：2013年4月２8日，反诉原告与反诉被告签订一份《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定：重庆玉屏公司新疆分公司将其从新疆华盛房地产开发有限公司处承包的红山村棚户区改造公寓楼项目中土建、装饰等劳务工作分包给我公司，合同签订后我公司依约进行工程施工。在施工过程中才发现该项目系三无工程，没有合法的施工手续，也未经过合法的招投标手续。同时发包方没有充足的建设资金，导致工程无法顺利进行。最终重庆玉屏公司新疆分公司于2016年4月30日解除了双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》。在合同解除后，被反诉人仍以各种借口拖延履行劳务费的支付义务。请求依法支持反诉人的诉讼请求。 原告（反诉被告）重庆玉屏公司新疆分公司辩称，新华茂公司的反诉与本案本诉无关联性，其诉讼请求和我方主张的诉讼请求不是同一法律关系，我公司诉讼请求是清场，而被告主张的是劳务，被告的反诉不符合法律规定。实际情况是我公司并不拖欠新华茂公司劳务费。新华茂公司的反诉状中称没有施工许可证导致工程无法施工是没有法律规定的，没有法律规定说劳务合同中没有建设施工许可证就可以作为不施工的影响因素。原、被告双方签订劳务分包合同，对方没有支付劳务费，法院已委托进行工程审计，我公司已支付的劳务费已超出合同约定的劳务费，不存在拖欠。另外，我公司认为双方之间的劳务分包合同并没有解除。原告与被告签订的合同是双方真实意思的表示，不违反法律规定。建设单位没有施工许可证不能直接导致施工进行。本案不能以无施工许可证作为效力的证据，不能证明无证无法施工。反诉原告的诉状中强调合同无法进行是因为反诉被告未按照合同履约，合同中明确约定阶段性付款，合同履行中反诉原告没有证据证明合同未履行，是反诉原告的行为导致合同无法履行。未结算是双方的行为，还是一方的行为，本诉部分反诉被告已经举证证明，而反诉原告没有相关证据证明。我方支付的工程款反诉原告是无异议的，反诉原告应该举证证明阶段性的施工量，只有确定了，才能再进行确定完成度。反诉与本诉主体不能形成一一对应关系，反诉原告的主张2015年4月1日至2019年7月30日期间的工程款拖欠利息没有任何事实与法律依据，双方结算没有完成，没有结算，不能说明拖欠。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下。原告（反诉被告）重庆玉屏公司新疆分公司提交证据：1、《建设工程施工劳务分包合同》一份（出示原件提交复印件），证明：2013年4月28日，原、被告签订的合同，双方的劳务分包合同关系存在，在合同中第25.4条明确约定：按照劳务费计算方式结算，第3条约定合同的开工施工及交工的期限，在合同中被告杜茂华作为劳务分包人的连带责任人签字予以确认。合同第25.4条约定了违约金支付方式，合同第3条约定了开工及施工的期限，合同第5条约定工程施工总承包合同亦是组成劳务承包合同的文件。被告（反诉原告）新华茂公司、被告杜茂华对证据的真实性认可，证明内容有异议，认为合同虽然约定开工时间2013年5月1日，实际开工时间是2013年10月13日才进场，开工时间2014年4月，实际时间是晚于约定时间的。原告说该证据证明的第一条是不清楚的，没有说清我们是在延迟交工在哪个时间段。本院认为，原、被告自愿签订《建设工程施工劳务分包合同》，合同不违反法律禁止性规定，合同合法有效，故本院对该证据予以确认。 2、原告重庆玉屏公司新疆分公司与华盛公司签订的《建设工程施工合同》一份，证明：合同中约定的作为原告方造成工期延误计算违约金的方式。被告（反诉原告）新华茂公司、被告杜茂华对证据真实性、关联性、合法性均不认可，认为合同主体不是我方签订。本院认为，该《建设工程施工合同》为工程总包合同，被告新华茂公司、杜茂华不认可合同，未提出反证证明合同不真实，故本院对证据予以确认。 3、2015年3月15日、2016年3月29日、2016年4月30日的通知，证明：原告重庆玉屏公司新疆分公司向被告新华茂公司送达要求复工的书面函件，因被告没有复工，在2016年4月30日原告重庆玉屏公司新疆分公司再次发函，要求解除劳务合同，要在3天之内清场，但实际被告新华茂公司并没有清场，结合原审的庭审笔录，被告不认可实际的解除合同时间，双方因解除合同发生纠纷。被告（反诉原告）新华茂公司、被告杜茂华对证据2015年3月15日停工通知真实性认可，证明了本案所涉工程被告新华茂公司于2014年11月就已经主体完成并且封顶；2016年4月30日解除合同通知书，真实性认可。被告新华茂公司已经收到通知书，按照法律规定，被告新华茂公司未在法定期限内提出异议，双方合同就已经解除了，关于是否撤场跟合同是否解除没有直接关系。2016年3月29日的通知，真实性认可，通知所要求的工作我们已经在2016年4月30日之前已经全部完成，没有恢复施工是因为材料没有到现场，所以没办法恢复施工，原告就要求解除合同，我们才要求结算工程费。本院认为，双方当事人对证据真实性无异议，故本院对证据予以确认。 4、借据一份，证明：被告杜茂华向原告重庆玉屏公司新疆分公司提出提前支付劳务费，之前的工程款已经全部支付，没有拖欠，相关收据可证明支付被告新华茂公司支付劳务费达到了额度，被告新华茂公司结合原审的庭审笔录对已经支付的额度没有争议。被告（反诉原告）新华茂公司、被告杜茂华对证据的真实性认可，证明是任向红向我公司出借1500000元。本院认为，双方当事人对借据的真实性无异议，故本院对证据予以确认。 5、公证书一份，证明：我方工作人员，向被告杜茂华发出了劳务费的清算通知，短信中明确写明了前三份通知发出的事实，清算应由发包方和分包方，劳务费没有清算，怎么发放。被告（反诉原告）新华茂公司、被告杜茂华对证据不认可。本院认为，证据经过公证机关作出的公证书，故对证据本院予以确认。 6、建设用地规划许可证一份（复印件），证明：本案的施工项目能够正常施工，双方之间是劳务分包关系，不存在被告答辩的因为建设工程规划问题导致工程无法进行。被告新华茂公司、杜茂华针对证据的真实性认可，证明内容不认可。本院认为，证据为施工项目建设用地规划许可证，双方对证据的真实性无异议，故本院对证据予以确认。 7、2016年5月24日的会议记录一份，证明：在南湖南路派出所四楼会议室，就合同解除，双方有争议，要抓紧时间进行清算，在2016年5月24日时，被告没有撤场。被告（反诉原告）新华茂公司、被告杜茂华认为会议纪要，没有本公司或者被告杜茂华的签字盖章，真实性合法性均不认可，证明不了原告所要主张的合同未解除的事宜，被告杜茂华希望合同继续履行，根据和法律规定，合同要在4月30日解除，合同解除时间按照法律规定去解决，证明不了本案的相关事实。本院认为，证据为第三方调解双方争议的记录，为解决争议的过程，故对证据本院予以确认。 8、2016年7月5日，劳务清算及项目函一份，证明：水区公安分局参与劳务清算的问题，2016年7月5日我们要求解除合同，被告还是没有撤场，与之前被告答辩的事实不符。被告（反诉原告）新华茂公司、被告杜茂华认为证据只能证明督促双方进行劳务清算。本院认为，劳务清算及项目函为解决对争议过程的函件，双方对证据无异议，故本院予以确认。 9、华盛公司于2019年10月8日出具证明一份，证明：内容是未解决工程款支付问题，华盛公司开会，被告新华茂公司也参与开会，会议纪要有被告杜茂华的签字。被告（反诉原告）新华茂公司、被告杜茂华对证据真实性、关联性、合法性均不认可，与原告有利害关系，不能成为本案的事实依据。本院认为，证明为业主华盛公司出具，华盛公司与本案具有利害关系，故对证明本院不予确认。 10、2016年1月27日，会议纪要（复印件）一份，证明：被告杜茂华有在会议纪要的签字，被告杜茂华明确表示自己错了，愿意承担20%的违约金，会议纪要我们只有复印件。被告（反诉原告）新华茂公司、被告杜茂华对证据的真实性、关联性、合法性均不认可，因为是复印件。本院认为，证据为复印件，无其他证据予以印证，故对证据不予确认。 11、新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院裁定书一份，证明：2018年1月份被告在工地现场，未撤场。被告（反诉原告）新华茂公司、被告杜茂华对证据，真实性认可，关联性不认可。本院认为，证据为生效的法律文书，本院予以确认。 12、搬迁评估报告一份，证明：报告说明了被告所述与事实不符，证明被告一直未撤离现场。被告（反诉原告）新华茂公司、被告杜茂华对证据的真实性认可，关联性和有效性不认可，评估内容材料是原告公司的材料和物品，不是我公司的材料和物品。本院认为，证据仅是对现场物品的评估，不能证明物品为被告的物品，故对证据的真实性予以确认，关联性不予确认。 13、借款申请一份，证明：2014年8月13日支付申请由被告新华茂公司盖章和被告杜茂华本人签字的申请，申请中表明了原告是按照合同约定付款的，被告杜茂华承诺在主体封顶之前不再向原告公司申请任何支付款项，2014年8月13日，针对此款是提前支付，实际上被告拿过钱后又要钱。被告（反诉原告）新华茂公司、被告杜茂华对证据2014年8月13日的申请，真实性认可，认为该证据只能证实我公司向原告申请过款项，并保证在主体封顶前不再申请款项，现实中工程于2014年11月就封顶了，其后再申请款项也不违反我们的承诺。本院认为，双方对证据无异议，本院对证据予以确认。 被告（反诉原告）新华茂公司提交证据：1、2013年4月28日，《建设工程施工劳务分包合同》一份，证明：红山村棚户区改造项目公寓楼劳务分包给反诉人乌鲁木齐市新华茂建筑劳务有限公司。双方之间是劳务分包的合同关系，及合同工期为20个月，合同第25条，是我们所承担违约责任，除此之外的我们不承担违约责任。合同明确了合同解除后双方应该承担的责任，原告要支付劳动报酬，我们才能撤离现场。撤场所需的费用需要原告承担。原告违反了合同的该条款。原告（反诉被告）重庆玉屏公司新疆分公司对证据真实性无异议，关联性不认可。该份合同不能证明反诉被告违约的事实，该份合同约定了开工的期限是2013年5月1日，实际开工时间举证责任在被告，应按照建筑施工领域的规定，一方面是发包方以开工单的形式通知施工方，另外，做为劳务分包人，实际履行开工义务的举证责任在被告；即便出现中间因为土方垫层延期不干活，实际主体验收的时间应当在2014年9月；合同中延期交工的约定，明确约定了违约金。被告接到通知不复工，导致项目延期是必然的。被告杜茂华质证意见与新华茂公司的质证意见一致。本院认为，双方当事人对证据真实性无异议，本院予以确认。 2、2016年4月30日，《通知》一份，证明：本案所涉《建设工程施工劳务分包合同》已于2016年4月30日解除，合同解除后，乌鲁木齐市新华茂建筑劳务有限公司无需履行原合同约定的交工义务。合同解除后，重庆玉屏建筑工程有限公司新疆分公司应履行欠付劳务费的支付义务。原告（反诉被告）重庆玉屏公司新疆分公司对证据真实性无异议，关联性不认可，证明问题有异议，2016年3月26日，反诉被告通知反诉原告复工，一直没有复工也没有撤离现场，我方不存在不履行分包合同中的义务。被告错误解读了单方通知的意思，分包合同中没有规定以发送通知来决定解除合同的权利。被告认为通知是4月30日就解除，被告就应该在4月30日撤场；结合上一次开庭，解除合同的时间双方是有争议的，我方认为，应当由法院判定解除的时间为准，不能由我们所说的时间为准。被告杜茂华质证意见与新华茂公司的质证意见一致。本院认为，双方当事人对证据真实性无异议，本院予以确认。 3、2016年7月24日，《临时调解书》一份，证明：各方再次确认《建设工程施工劳务分包合同》已经解除，重庆玉屏公司新疆分公司认可拖欠被告新华茂公司的劳务施工款和周转材料款；原告重庆玉屏公司已经同意不再追究被告新华茂公司的任何责任；原告重庆玉屏公司承诺在一周内签订正式的结算调解协议，若无法签订。原告重庆玉屏公司新疆分公司停止施工，且被告新华茂公司有权阻止现场施工，所造成的一切损失由原告重庆玉屏公司新疆分公司承担。原告（反诉被告）重庆玉屏公司新疆分公司对证据真实性、关联性、合法性均不认可，调解书的右下角的文字所看出，调解书没有地方能表明被告及时撤离了现场。被告杜茂华质证意见与新华茂公司的质证意见一致。本院认为，该临时调解协议为水区棚改办主持调解，原告重庆玉屏公司新疆分公司否认调解书未提出反证证明，故本院对证据予以确认。 4、2017年1月2日，《治安调解协议书》一份，证明：被告新华茂公司已经于2016年12月31日被强制清离现场。原告（反诉被告）重庆玉屏公司新疆分公司对证据真实性暂不确认，因为是复印件。关联性不认可，被告方对工地现场的管理权没有交出。被告杜茂华质证意见与新华茂公司的质证意见一致。本院认为，证据为乌鲁木齐市公安局水磨沟区分局出具治安调解协议书，原告重庆玉屏公司新疆分公司对证据真实性暂不确认，证据虽为复印件，可视为原告重庆玉屏公司新疆分公司未否认证据，也未提出反证证明证据为伪证。故本院对证据予以确认。 5、《建筑工程团体以外伤害保险》（复印件）一份、工作联系单（复印件）一份，证明：本案工程实际开工时间是2014年4月，工程交付被告新华茂公司，工人进场时间为2013年10月13日，2014年4月正式开始施工。工作联系单是监理单位予以确认的，2014年6月3日也确认的，原告重庆玉屏公司新疆分公司还未提供建筑部分的建筑图纸，14层以上也没有结构图。实际开工时间，原告重庆玉屏公司新疆分公司没有准确的实际开工时间的证据，基线验收证明在原告重庆玉屏公司处。原告（反诉被告）重庆玉屏公司新疆分公司对证据对保险单真实性、关联性、合法性均不认可，证据是复印件，关联性不认可，交了保险单不能确认实际开工和实际完工的时间。对工作联系单，真实性、关联性、合法性均不认可，即便联系单上项目经理是我们公司签的，但也不能证明是因为图纸不及时，导致被告无法施工。被告杜茂华质证意见与新华茂公司的质证意见一致。本院认为，《建筑工程团体以外伤害保险》应当提交原件，原告重庆玉屏公司对证据不认可，故本院不予确认。对工作联系单可以证明工程进展情况，原告（反诉被告）重庆玉屏公司新疆分公司否认证据未提交反证证明，故本院对证据予以确认。 6、2015年3月15日，《通知》(复印件)一份，证明：工程完工时间，实际停工时间是2014年11月30日。上述证据证实被告新华茂公司提前两个月完成工程，不存在迟延。原告（反诉被告）重庆玉屏公司新疆分公司对证据真实性、关联性、合法性均不认可，因为是复印件。被告杜茂华质证意见与新华茂公司的质证意见一致。本院认为，证据虽然为复印件，结合本案其他证据印证，可以证明工程为新疆华盛房地产开发有限公司要求停工。原告（反诉被告）重庆玉屏公司新疆分公司对证据不认可，未提出反证证明证据不真实，故本院对证据予以确认。 7、（2017）新0105民初1068号《民事判决书》一份，证明:被告新华茂公司与原告（反诉被告）重庆玉屏公司新疆分公司完工时间封顶是在2014年11月，即使我们公司存在迟延，但是给我方造成的损失是每天5千元。原告（反诉被告）重庆玉屏公司新疆分公司对证据真实性认可，关联性不认可，我方向被告主张事实的不是依据民事判决书来判断的，不能说明我们的违约金高了。被告杜茂华质证意见与新华茂公司的质证意见一致。本院认为，双方对证据的真实性无异议，本院对证据的真实性予以确认。 8、照片22张，2019年3月22日、2019年10月28日当天报纸拍摄的照片，证明：现在施工场地仍处于停工的状态，停工原因不是我们造成的。原告（反诉被告）重庆玉屏公司新疆分公司对证据真实性、关联性、合法性均不认可，可以去现场进行观测，照片只是局部，不能代表全部，我们可以确定工地现场的施工是正常的。被告杜茂华质证意见与新华茂公司的质证意见一致。本院认为，照片为静态状况，不能反映工地的整体施工状况，故本院对证据的真性性予以确认，关联性不予确认。 9、《工程造价鉴定意见书》一份，证明：新华贸公司完成工程总造价为28221784.67元、鉴于已付工程款20311536元；重庆玉屏建筑工程有限公司新疆分公司应付工程款为7910248.67元。原告（反诉被告）重庆玉屏公司新疆分公司认为工程造价鉴定意见书中序号3及3.1中屋架的762164元的鉴定明显错误，根据行业规范房屋建筑高度，室外地面到主要屋面板板顶的高度，不包括局部突出屋顶部分。总价中应当予以扣减。鉴定报告中基础层，土方工程中，1-4*2，挖三类土，人工配合，直接费219255.89元，我方核算造价报告中土方的施工项目合计取费542700元。事实上，该部分被告方根本没有参与施工，鉴定报告中此项费用单独另计明显错误应当予以扣减542700元。已完工室外硬化地面0.9万元，已经制作的半成品1.53万元两项费用的是否存在的举证责任在被告方，如果其举不出证据则承担举证不能的不利后果。上述四项费用合计1410164元。被告杜茂华质证意见与新华茂公司的意见一致。本院认为，双方结算的基础为双方签订的合同和实际施工量，本院委托鉴定机构作出的《工程造价鉴定意见书》，本院对证据的真实性予以确认，关联性综合认定。 10、图纸一份，证明：反诉人开工时间的迟延，2014年9月才完成审图。原告（反诉被告）重庆玉屏公司新疆分公司对证据真实性无法确认，出图和实际施工时间并无直接的影响，反诉原告如认为不及时出图导致施工延误，应当出示向我方催告的书面证据。被告杜茂华质证意见与新华茂公司的意见一致。本院认为，图纸为施工工程，原告重庆玉屏公司对证据真实性无法确认，视为未对证据否认，也未提出反证证据。故本院对证据予以确认。 11、（2016）新0103民初5759号民事判决书一份，证明：本案被告在本案诉讼过程中提交的证据真实性原告已经质证确认。原告（反诉被告）重庆玉屏公司新疆分公司对证据的真实性无异议，对于判决书确定双方解除合同的时间一直是有异议的，2016年4月30日的时间不是双方的届点。被告杜茂华质证意见与新华茂公司的意见一致。本院认为，该判决为未生效民事判决，对证据的真实性予以确认。 原告（反诉被告）重庆玉屏公司新疆分公司针对反诉提交证据：1、2013年4月２8日，双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》一份，证明：分包合同中约定分阶段付款。被告（反诉原告）新华茂公司、被告杜茂华对证据的真实性认可，证明问题不认可，合同可以明确看出双方是劳务分包合同，不是工程的转包合同，劳务人员提供的就是劳务，至于质量和是否符合技术标准都应该由重庆玉屏建筑工程有限公司新疆分公司负责。而现场的技术都是重庆玉屏建筑工程有限公司新疆分公司的人员来进行把控的。停工到现在反诉被告没有主张过工程质量存在问题，所以反诉被告的主张不存在。双方劳务合同中虽然约定分阶段付款，但是只是在正常履行合同期间，双方的合同已经解除，本案的工程已经停止施工，原合同约定的分阶段付款已经不适用，在解除合同时应当支付剩余工程款项。工程停工期间反诉被告应当承担工程款的利息损失，我方存在利息损失。本院认为，双方对证据的真实性无异议，本院予以确认。 2、2016年4月30日，通知一份，证明：2016年3月26日通知对方复工，对方没有复工且没有撤离现场，我方不存在违约行为。 被告（反诉原告）新华茂公司、被告杜茂华对证据的真实性认可，我公司2016年4月30日确实收到了这份通知，与原来的通知有不一样的地方，证明问题不认可，2016年3月26日通知我们复工，我们没有复工是因为现场没有复工的建筑材料。本院认为，双方对证据的真实性无异议，本院予以确认。 本院经审理认定事实如下：2013年5月25日，新疆华盛房地产开发有限公司（发包方）与原告（反诉被告）重庆玉屏公司新疆分公司签订《建筑工程施工合同》一份，合同约定：工程名称水磨沟区红山村棚户区改造项目。地点：安居南路。工程内容：工程施工图纸范围内的水磨沟区红山村棚户区改造项目（不包括土方工程及防水工程、降水工程）。工程承包范围：工程施工图纸范围内的水磨沟区红山村棚户区改造项目土建及安装工程施工（建筑面积71422.7平方米，不包括土方工程及防水工程、降水工程）、结构形式框剪。开工日期2013年6月1日，竣工日期2016年8月30日；合同价款89422829.46元。专用合同条款第3.5.1条分包的一般约定，禁止分包的工程包括：主体工程，首次装修工程。主体结构、关键性工作的范围：主体工程的钢筋、墨板、砼工程、气体工程、装修部分的抹灰、泥子、粉刷工程。 2013年4月２8日，原告（反诉被告）重庆玉屏公司新疆分公司为工程总承包人，被告（反诉原告）新华茂公司为劳务分包人、被告杜茂华劳务分包人连带担保人，三方签订了《建筑工程施工劳务分包合同》一份。合同第2条约定：劳务分包工作对象及提供劳务内容、工程名称：洪山村棚户区改造项目公寓楼，工程地点：乌鲁木齐水磨沟区安居南路，承包范围为施工图纸范围内涵盖的土建、装修（抹灰、涂料、楼梯、扶手）、水电安装（含消防、空调、强弱电预埋管线）工程，其中（基槽土石方开挖机械、降水基坑支护、外墙装修面砖、外台阶面砖、干挂石材、窗台板、吊顶、幕墙、外墙保温、外墙乳胶漆、防水、烟道及排风通道安装，门窗、地暖管铺设、亮化、监控、消防、空调、换热间设备安装、配电室高低压系统除外），施工内容中所有人工、机械、工程辅助材料、质量、安全、文明施工管理、工程前期临时设施的搭建、塔吊基础、基坑围护文明施工所必需的现场整理、清扫、材料的归类堆放及整理等工作等承包范围。提供分包劳务、机械、主体工程辅助性材料内容：人工：指承包范围内为完成项目竣工验收包括保修阶段所需要的劳务，并含施工放线人工、基槽土方清理人工、现场夜晚值班人员、进场工程材料装卸、二次运输、保管人工，质量安全文明施工、安全防护设施的搭拆人工、临时搭拆等人工，配合验收人工费用。机械：指承包范围内为完成工程项目所需的塔吊、汽车吊、施工电梯、龙门架、井架、吊篮等机械、以及混凝土、砌筑、木工、钢筋、土石方工程铲车、打夯、碾压机械、安装工程机械等，空压机、潜水泵、排污泵等含机械机具的进退厂运输、拆装费用、检测费用。辅助材料：是指为完成构成建设工程项目实体所必须的各种辅助性材料，且在承包范围内。主要包括钢筋工程中的绑扎丝、马登、焊条、墨板工程中的各种模板、支撑系统、木材、铁丝、钉子、胶带、等五金材料，混凝土工程中的混凝土垫快、试块模具、养护薄膜草帘毛毡、水管、二次提水设备，脚手架工程中的钢管脚手架系统、安全防护网、密目网、劳动保护用品、现场安全文明施工标志牌、塔吊设备材料（塔吊设备基础混凝土、钢筋甲方提供）。工程项目临时接水点之后施工所用水系统中的钢管、阀门、水管、水表等材料，工程项目边压配电室之后施工临时所用电器系统中的各种电缆、配电箱、灯管灯具材料。植筋用胶、抹灰工程中的钢网、水电工程中的焊条、锡条、穿线钢丝，麻丝、胶布、以及配合工程建设的计量、检测仪器工具，临时材料等其他未注明辅助材料。合同3.1条约定：工期：开始工作日期：以楼栋号土方挖完后打垫层时开始计算工期。结束工作日期：一期酒店式办公楼工期从基础混凝土垫层开始计算，达到竣工验收施工总日历天数。暂定开工日期2013年5月1日，2014年7月30日全部主体验收完毕，2014年11月1日完成承包工程项目95%工程量。期限为20个月，即：610个日历天。开工日期若延期、则合同工期顺延、2014年冬季4个月不计算在总工期内。开工日期以甲方书面通知之日开始计算，因建设或国家政策致使工程不能顺利进行则工期顺延。合同17条约定：劳务报酬17.1、本工程的劳务报酬采用下列任何以种方式计算：（1）固定劳务报酬（含管理费）；（2）约定不同工种劳务的计时单价（含管理费），按确认的工时计算；（3）约定不同工作成果的计件单价（含管理费），按确认的工程量计算。17.2、本工程的劳务报酬，除本合同17.6规定的情况外，均为一次包死，不再调整。17.3、采用第（1）种方式计价的，劳务报酬共计-元。工程承包合同价格，1、本合同的承包价格的建筑面积按照建筑面积执行国家最新版建筑面积计算规则按实计算或施工图设计面积为依据。双方特别约定不封闭阳台不计算建筑面积（封闭阳台计算面积）。1）酒店式办公楼框架剪力墙结构总建筑檐高度120米以内，地下三层、负一层及裙楼四层层高在5.1米以下、以上标准层层高3.6米、其均价为595元/㎡（其中人工工资445元/㎡，机械设备和辅助施工材料为150元/㎡），地下二至负三层5.1米、顶层层高5.9米其单价调整以标准层价格乘以1.3系数包干计算。2）钢结构安装；运至施工现场后的钢结构吊装费、安装费按每吨500元计取。2、本合同单价为包干价格不包含税金。在合同实施期间除工程量变化外不因其它因素变化而调整。增减工程量以甲方施工图纸为依据，调整变更单项工程量单价以乙方人工、机械报价为基础进行计算、调整变更工程价格，所有变更必须由新疆华盛房地产开发有限公司加盖公章及夏忠签字确认有效，缺一不可。1）本承包价格为乙方承包范围内为完成项目竣工验收包括保修阶段所需要的劳务，所有机械机具使用、进退场运输、拆装、检测费用、承包范围内所有工程辅助材料费用，各类材料的场内二次到运、材料保管费用；自然气候意外事件影响停水、停电、待料等不可预见费用，工程中施工使用的水、电费用、预防一般性自然灾害所采取的措施用工费用，乙方为满足质量、安全文明施工所需要的各种材料、采取的措施、安装拆卸运输费用，场内临设搭设（办公彩钢板房不少于200平方米、并配备办公桌椅，库房不少于150平方米）及拆装运输费用，乙方施工人员生活费、保险费以及施工人员伤亡费用、当地主管部门要求为施工人员办理的相关证件的费用。工程验收过程所发生的人员配合用工、由于质量、安全自身原因与主管部门的协调费用。2）工程若发生冬季施工，按发生建设面积人工、机械辅材增加5%调整，冬季施工保温材料费由甲方负责。3）双方约定、乙方同意接受新疆华盛房地产开发有限公司路虎车一辆牌照新A.XN812作价110万元。乙方同意抵扣应付机械设备款。合同第18条约定：工时及工程量的确认；18.1、采用固定劳务报酬方式的，施工过程中不计算工时和工程量。18.2、采用按确定的工时计算劳务报酬的，由劳务分包人每日将提供劳务人数报工程承包人，由工程承包人确认。18.3、采用按确认的工程量计算劳务报酬的，由劳务分包人按月（或旬、日）将完成的工程量报工程承包人，由工程承包人确认。对劳务分包人未经工程承包人认可，超出设计图纸范围和因劳务分包人原因造成返工的工程量，工程承包人不予计量。合同第19条约定：劳务报酬的中间支付，19.1、采用固定劳务报酬方式支付劳务报酬的，劳务分包人与工程承包人约定按下列方法支付：（1）合同生效即支付预付款—元；（2）中间支付；1、第一次支付时间为主体±0.00混凝土浇筑完成，支付200万元；2、酒店式楼框剪结构在六层主体现浇板混凝土浇筑完成后，工程经验收合格后支付该楼栋基础至六层已完劳务辅材机械设备工作量80%承包费。3、完成十五层主体工程经验收合格后支付该楼栋主体三～十五层已完劳务辅材机械设备工作量的80%承包费。4、主体工程砌筑及构造柱混凝土浇筑全部完成经验收合格后支付该楼栋主体十六～三十一层封顶已完劳务辅材机械设备工作量的80%承包费，以上主体工程达到验收条件视已完成该阶段合同工程量60%。5、工程竣工验收合格抵扣车辆款经结算后支付到该楼栋宗劳务辅材机械设备承包价款的95%；余款2%与最终所有变更结算后结清。6、如当年年底，施工未达到合同付款层数，则发包方付清已完工程量的民工工资。上述承包工程剩余合同价款的3%作为质量保修金，保修期按照国家相关规定执行，待保修期届满无任何质量问题，一次性支付给乙方。19.2、采用计时单价或计件单价方式支付劳务报酬的，劳务分包人与工程承包人双方约定支付方法为最终所有变更结算后结清。合同第25.2条约定：工程承包人不按约定核实劳务分包人完成的工程量或者不按约定支付劳务报酬或劳务报酬应付尾款时，应按劳务分包人同期银行存款利率向劳务分包人支付拖欠劳务报酬的利息。合同第25.4条第（1）款约定：劳务分包人因自身原因延期交工的，每延误一日，应向工程承包人支付合同价0.2％元的违约金。第31.2条约定：如在劳务分包人没有完全履行本合同义务之前，总包或专业分包合同终止，工程承包人应通知劳务分包人终止本合同劳务分包人接到通知后尽快撤离现场，工程承包人应支付劳务分包人已完工程的劳务报酬，并赔偿因此而遭受的损失。第31.3条约定：如因不可抗力致使本合同无法履行，或因一方违约或因发包方原因造成工程停建或缓建，致使合同无法履行的，工程承包人和劳务分包人可以解除合同，按实际损失承担责任。第31.4条约定：合同解除后，劳务分包人应妥善做好已完工程和剩余材料、设备的保护和移交工作，按工程承包人要求撤出施工场地。工程承包人应为劳务分包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工作劳务报酬。有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。合同解除后，不影响双方在合同中约定的结算和清理条款的效力。合同第35条约定：本项目如发生乙方无力承担的经济及法律责任，由乙方担保人承担连带责任。 在劳务合同的履行中，2013年8月18日，原告（反诉被告）重庆玉屏公司新疆分公司做出地基验槽记录报验（审）申请单（见工程造价鉴定意见书内）。2014年9月建筑工程完成审图。2014年11月18日，原告（反诉被告）重庆玉屏公司新疆分公司向乌鲁木齐市建设工程安全监督站出具停工报告，完成工程地下三层、地上三十层，主体封顶。 2015年3月15日，新疆华盛房地产开发有限公司向原告（反诉被告）重庆玉屏公司新疆分公司、新疆路智兴监理有限公司出具通知，内容为：“由我单位开发的红山村棚户区改造项目南塔楼单位工程，因工程规模大、商服功能多样，根据本单位售楼部客户的提议及与设计单位的沟通意见，经我单位组织专业人员研究决定：该单位工程主体土建项目施工至此现状，暂不进行室内剩余部分填充砌体及其它土建项目的施工，待2016年通知后或再继续进行。望你方接通知后，及时安排有关人员做好现场成品保护及闲置材料及机械设备的安置工作，以确保其它分项工程的安全施工。” 2016年1月29日，被告（反诉原告）新华茂公司、被告杜茂华向原告（反诉被告）重庆玉屏公司新疆分公司出具申请，内容为：“重庆玉屏建筑工程有限公司：由我乌鲁木齐市新华茂建筑劳务有限公司承接的洪山村棚户区改造项目劳务和设备料分包工程，依据双方签订的分包合同约定，工程款已按照施工进度支付到位。鉴于按合同约定未结算，年底本公司资金紧张，特申请贵公司提前支付本项目2016年度劳务工资150万元（大写壹佰伍拾万元整），用于帮助我公司渡过难关”。同日，被告（反诉原告）新华茂公司为借款方（乙方），新疆华盛房地产开发有限公司为担保方，向出借人任向红（甲方）出具借据内容为：“因年关已至，为提前支付2016年工程进度款，现乙方特向甲方借款人民币150万元（大写壹佰伍拾万元整），借款期限2016年2月1日至2016年4月1日止，借款利息为月息3%（注：其中乙方承担2.5%，担保方承担0.5%。若至期乙方无力偿还，则由担保人承担本息的支付，直至本笔款项还清时止。（乙方同意担保方从其2016年度进度款中扣回该款项。）”。被告（反诉原告）新华茂公司出具了收到150万元的收据。原告（反诉被告）重庆玉屏公司新疆分公司于2016年2月记入支付杜茂华劳务承包工程款，付款凭证票号为06039145。 2016年3月29日，重庆玉屏建设集团有限公司新疆分公司改造项目部向被告（反诉原告）新华茂公司发出通知一份，内容为：“乌鲁木齐市新华茂建筑劳务有限公司：由你单位承建劳务分包的红山村棚户区改造项目（南塔）工程，按照建设单位和监理单位统一要求务必于2016年4月5日前，做好如下复工前准备工作：1、现场杂物、卫生清理工作完成。2、机械设备和临电设施检修维护工作。3、按甲方要求，今后施工不再使用塔吊，故塔吊完成拆除前的准备工作。以上工作完成并自检合格后报项目部复检上报市安监站，方可复工。由你单位原因造成不能按时复工，责任由你方承担。” 2016年4月30日，原告（反诉被告）重庆玉屏公司新疆分公司向被告（反诉原告）新华茂公司发出通知一份，内容为：“乌鲁木齐市新华茂建筑劳务有限公司：自2016年3月26日至2016年4月6日，我项目部已向你劳务施工单位发送两份复工通知单，截止今天准备复工的时间已经超过一个月，一直未见到你方的任何复工行为，施工现场也未见整改清理，已经给项目的复开工时间造成严重延误。一方面工程复工的延误给甲方造成严重的经济损失，同时由于你方将现场的大门封堵，随着气温上升，因为建设方人员进不了施工现场无法对进行抽水的设备及时维修，造成抽水工作停止，致使甲方现场已经安装完的两部消防电梯浸在水中损坏。根据现场实际情况：主体施工劳务队根本没有开复工行为，表明了主体劳务队不服从现场管理的态度。严重违反了劳务施工合同履约的约定，由于现在正值工程施工大好时节，鉴于目前现场劳务队又不服从管理的现状，为了避免错过施工良机，根据劳务合同解除的约定，特此通知：从4月30日起，解除重庆玉屏建筑有限公司新疆分公司与你方的劳务合同，请你方抓紧时间在三天之内清场完毕，否则造成一切后果由你方自行负全部责任。” 2016年5月24日，在水磨沟区棚改办主持下，召集建设方华盛房地产开发有限公司以及原、被告，对劳务纠纷清算、解决方式协商。2016年7月24日，原告（反诉被告）重庆玉屏公司新疆分公司与被告（反诉原告）新华茂公司，在水磨沟区棚改办主持下达成《临时调解书》，内容为：“甲方从2014年年底主体完工后，拖欠乙方劳务施工款和周转材料款至今没有给乙方结算，现经水磨沟区棚户区改造办公司出面多次协调，现达成如下调解协议供双方共同执行，乙方同意甲方从2016年7月25日开始现场玻璃幕墙施工，乙方从2016年7月24日开始清理现场，水区棚户区改造办公室出面协调不追究乙方任何责任的情况下，一周之内签定正式结算调解协议，若一周内甲乙双方仍无法签订正式结算调解协议，甲方必须无条件停止玻璃幕墙施工，若甲方继续施工，乙方有权阻止现场一切施工。所造成的一切损失由甲方全部承担。”2016年8月1日，原告（反诉被告）重庆玉屏公司新疆分公司向本院提起本案诉讼。 2016年12月31日，18时30分，新疆华盛房地产开发有限公司毛天云带工人将被告（反诉原告）新华茂公司在工地上的一间住房推倒造成住房内的物品损坏。2017年1月2日，在水磨沟区派出所主持下，双方达成治安调解协议书。由毛天云赔偿新华茂公司所有财物损失2000元（即时履行）。 新疆华盛房地产开发有限公司于2017年4月1日向新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院起诉，提出诉讼请求：1、依法判令解除其与重庆玉屏公司新疆分公司签订的建设工程施工合同，2、依法判令重庆玉屏公司新疆分公司承担违约金4471141.47元。法院认定的事实，新疆华盛房地产开发有限公司已经支付重庆玉屏公司新疆分公司工程款115528680元，已完成的工程造价125230995.18元。新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院于2017年4月21日作出（2017）新0105民初1068号民事判决书，判决：一、解除新疆华盛房地产开发有限公司与重庆玉屏建筑工程有限公司2013年5月25日签订的《建设工程施工合同》；二、重庆玉屏建筑工程有限公司给付新疆华盛房地产开发有限公司违约金3650000元于判决生效之日起十五日内履行完毕；三、重庆玉屏建筑工程有限公司于本判决生效之日起五日内清场并撤离施工现场（包含被告分包所属施工队伍及施工设备，并向原告移交完备的施工资料）；未结清的工程款，双方依据合同专用条款16.2.3规定履行。 在本案审理中，原告（反诉被告）重庆玉屏公司新疆分公司当庭提交了在施工中劳务承包工程款付款凭证证明向新华茂公司支付工程承包劳务费20311536元（其中包括2016年1月29日新华茂公司为借款方，新疆华盛房地产开发有限公司为担保方，向出借人任向红的借款1500000元）。被告（反诉原告）新华茂公司、杜茂华在庭审中认可收到工程承包劳务费20311536元。 2017年6月14日，经被告（反诉原告）新华茂公司申请，本院委托新疆天丰建设工程项目管理有限公司对涉案工程实际施工的工程量及相对应的劳务费进行评估。2018年3月16日，新疆天丰建设工程项目管理有限公司出具天丰基鉴字[2018]第072号工程造价鉴定意见书。鉴定结论意见为：1、按照合同单价及相关比例计算已完工程劳务及辅助材料造价为27331683.75元；2、不能按建筑面积计算的，合同范围内已完屋架层（劳务费及辅材）造价为762164元；3、其他已完工程（现场实际测量）造价为127936.92元（劳务费及辅材），其中：（1）、负二层临时砼墙（见现场查勘记录表P1页第1条造价为36016.42元；（2）、室外硬化地面（见现场查勘记录表P2第10条）造价9013.52元；（3）、室外围墙（见现场查勘记录表P2页第11条）造价为52524.00元；（4）、现场预留钢筋（见现场查勘记录表P3页第14条）造价为15325.25元；（5）现场钢管扣件（见现场查勘记录P4页第1条、第3条）按周转材料计算折旧费为15057.73元。以上造价合计金额为28221784.67元。原告（反诉被告）重庆玉屏公司对该鉴定意见书提出异议，新疆天丰建设工程项目管理有限公司对异议内容已经作出回复并对鉴定意见书进行了调整，调整部分：1、对鉴定意见报告不计算整体外墙脚手架，应计入混凝土墙的双排脚手架。在鉴定意见报告第1条造价为27331683.75元基础上减去11897.52元。2、垂直运输及成品保护费现计入后，在鉴定报告第1条造价为27331683.75元基础上减去209974.79元。3、图纸设计楼梯栏杆扶手为不锈钢栏杆扶手，调整后在鉴定报告第1条造价为27331683.75元基础上减去10557.69元。4、天棚装饰脚手架现计入后在鉴定报告第1条造价为27331683.75元基础上减去146026.56元。5、室外围墙甲供材料，修改后在鉴定报告第3条（3）造价为52524.00元基础上减去17804.80元。6、未完工程，砌筑脚手架砌筑高度3.6米，应当套取单排脚手架，调整后在鉴定报告第1条造价为27331683.75元基础上减去8111.95元。争议回复未定项，1、室外硬化地面9000元。鉴定报告中其他已完工程，原告（反诉被告）重庆玉屏公司新疆分公司提出现场测量的已完工程室外硬化地面9000元应扣除，此费用已包含在安全文明施工费中，不应再重复计算。鉴定机构答复称：此处工程量是现场实测实量。本院认为，原告（反诉被告）重庆玉屏公司新疆分公司原告对其提出异议未能举证证明，本院不予采纳。2、现场实测半成品钢筋定值1.53吨。原告（反诉被告）重庆玉屏公司新疆分公司认为鉴定报告中对现场测量的已经制作的半成品钢筋鉴定值为15300元应予扣除，并且应当扣除浪费原告的钢筋材料11T，造价约为44000元。鉴定机构答复称：此处工程量是现场实测实量。本院认为。对于造成的钢筋材料浪费费用，原告（反诉被告）重庆玉屏公司新疆分公司并未举证证明，本院不予采纳。3、现场实测钢管扣件15000元。原告（反诉被告）重庆玉屏公司新疆分公司认为现场钢管扣件15000元应予扣除，此为被告分包范围内的周转性材料。鉴定机构答复称：此处工程量是现场实测实量。本院认为，因原、被告之间的劳务分包合同中所约定的分包范围内包括工程辅助材料。故本院采纳原告（反诉被告）重庆玉屏公司新疆分公司异议，该项费用15000元应予扣除。据此，依据上述分项列举，在鉴定报告书中应当予以扣减的数额为419373.31元（11897.52元+209974.79元+10557.69元+146026.56元+17804.80元+8111.95元+15000元），经扣减后的已完工程总造价，合计金额为27802411.36元。 其他的异议的认定，1、原告（反诉被告）重庆玉屏公司新疆分公司认为鉴定报告中基础层，土方工程中，多计人工土方1-4*2,挖三类土，人工配合，直接费219255.89元，取费后542700元。理由土方开挖合同约定不是由被告（反诉原告）新华茂公司施工，并且合同约定开始工作日期，以楼栋号土方挖完后打垫层开始计算，由此可见，此部分内容不是由被告（反诉原告）新华茂公司施工，已完工程中应扣除542700元。鉴定机构回复：此处计取的土方只是人工配合费，并且在双方签订的合同中第2页“人工”中含“施工放线人工、基槽土方清理人工”。本院认为，根据《建筑工程施工劳务分包合同》第2项劳务分包工作对象及提供劳务内容中“施工放线人工、基槽土方清理人工”约定，本院采纳鉴定机构的回复意见。2、原告（反诉被告）重庆玉屏公司新疆分公司认为鉴定报告中基础层土方工程中推土机推土四周回填等被告（反诉原告）新华茂公司回填极少部分，其余部分在2015年由原告（反诉被告）重庆玉屏公司新疆分公司回填，已完工程中应扣除280000元。因在鉴定报告中，回填土机械由其公司提供，但人工是被告被告（反诉原告）新华茂公司的。故按鉴定意见书中该三项（1-127、1-221、1-56）机械费用合计为182713.55元。故原告该项异议部分成立，对机械费用182713.55元应当予以扣除。3、原告（反诉被告）重庆玉屏公司新疆分公司认为已完工程中，-3～2，30层多计算垂直运输费17600元，-1～29及机房层多计取垂直运输费181500元，未完工程中对应少计取此笔费用，未完工程中应增加垂直运输费199100元。对于该部分，鉴定机构答复称：垂直运输费用是按照已完工程和未完工程所占比例分摊的，分别已计入已完工程和未完工程造价当中。但鉴定机构并未对此明确如何计算，故对鉴定机构的该项答复本院不予采纳。根据鉴定报告中-3～-2层已完成比例为75.05％，则未完成比例为24.95％。-1～29层已完成比例为75.44％，则未完成比例为24.56％。另，鉴定报告中对于-3～-2层未完成垂直运输费为96796.61元×24.95％＝24150元，但原告（反诉被告）重庆玉屏公司新疆分公司对此主张为17600元。鉴定报告中对于-1～29层未完成垂直运输费为706597.91元×24.56％＝173540元。应扣减两项合计191140元（173540元+17600元）。3、B8-27定额包含了人工、材料及机械费用，而实际现场只是附加一层网格布，故只发生材料费用，抹灰时不在二次加入施工且主材网格布出并未在甲供主材内扣除。此项直接费用为240000元应扣除，直接补充网格布主材即可。鉴定机构答复：抹灰网格布施工也是需要人工的，不能只记取材料费，抹灰网格布在双方签订的施工合同中属于非甲供材，所以没有扣除。因原、被告签订的劳务分包合同中被告分包范围内的工程辅助材料中包括抹灰工程中的钢网、胶布等材料。故本院采纳鉴定机构答复意见。 被告（反诉原告）新华茂公司对鉴定报告提出的异议：1、定额编号（10-29换）轻质墙图纸上要求不抹灰，在鉴定书内还是增加了抹灰，此项直接费用为581000元应当扣除。鉴定机构答复：报告中未含轻质墙抹灰的费用。因该鉴定报告中编号为10-29换中仅为抹水泥砂浆而非被告所称的抹灰费用。故对被告该项异议本院采纳鉴定机构答复。2、在装修过程中，定额5-195和5-283中乳胶漆粉刷内本就含刮腻子，再者按照合同我单位所有的墙面是刷涂料，套用乳胶漆人工含量超出一倍，此项套用乳胶漆定额的直接费用为611000元应当扣除。宜采用5-252。鉴定机构答复：套取的定额子目是依据双方提供的施工图纸做法进行套取的。本院认为，因该项计算依据被告（反诉原告）新华茂公司未在庭审中提供且在《建筑工程施工劳务分包合同》中并非明确乳胶漆粉刷与刮腻子系同一种工序的不同称谓，故本院采纳鉴定机构答复。3、被告（反诉原告）新华茂公司依据双方签订的建设工程施工劳务分包合同工程施工质量验收、进度、安全管理中第6条（工程质量合格、工程施工过程无安全事故发生、未受到主管部门的处罚通知、获得自治区文明工地奖杯、则奖励建筑面积每平方米20元。）之约定主张58839.77平方米（-3～29层建筑面积51848.22+6991.55）的建筑面积的奖励款项1176795.4元（58839.77×20元）。因双方均未提供对于涉案工程的工程质量验收合格之证据，故对被告该项反诉请求，本院不予支持。 据此，依据上述分项列举，在鉴定报告书中应当予以扣减后，已经完成的工程量造价为27428557.81元。原告（反诉被告）重庆玉屏公司新疆分公司已支付被告（反诉原告）新华茂公司工程劳务费20311536元。原告（反诉被告）重庆玉屏公司新疆分公司尚欠被告（反诉原告）新华茂公司工程劳务费7117021.81元。 本院认为，原告（反诉被告）重庆玉屏公司新疆分公司为工程总承包人，被告（反诉原告）新华茂公司为劳务分包人、被告杜茂华劳务分包人连带担保人，三方签订自愿《建筑工程施工劳务分包合同》，合同意思表示真实，不违背法律、法规禁止性规定，合同合法有效。当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则，依法严格履行合同义务。 一、关于本诉诉讼请求部分。1、关于原告（反诉被告）重庆玉屏公司新疆分公司主张请求确认三方签订《建筑工程施工劳务分包合同》已于2016年4月30日解除问题。在审理中，被告（反诉原告）新华茂公司、被告杜茂华当庭认可收到原告（反诉被告）重庆玉屏公司新疆分公司发出《建筑工程施工劳务分包合同》的解除通知，对解除合同并未提出异议。认可三方签订《建筑工程施工劳务分包合同》已经于2016年4月30日解除。原告（反诉被告）重庆玉屏公司新疆分公司认为在合同履行期间被告（反诉原告）新华茂公司先期以工程款未及时到位为由屡次停工，不按照合同约定完成自己的义务，2016年1月经过协商同意收到提前预付的工程款后，3月底未正常复工。本院认为在本案审理中，原告（反诉被告）重庆玉屏公司新疆分公司未举出充分的证据证明被告（反诉原告）新华茂公司履行合同期间存在屡次停工违约情形。在2016年3月底复工的问题上，本院认为双方签订的是劳务合同，被告（反诉原告）新华茂公司的劳务分包属于“轻”包工性质。基于劳务合同，原告（反诉被告）重庆玉屏公司新疆分公司负有依据合同约定提供建筑施工材料义务，该建筑施工材料通过被告（反诉原告）新华茂公司付出的劳务，才能合成工程构筑物。原告（反诉被告）重庆玉屏公司新疆分公司未举证充分证明以楼栋号土方挖完后打垫层时开始计算工期至2014年11月18日主体封顶履行合同期间，被告（反诉原告）新华茂公司具有延误工期的事实。在要求复工后，原告（反诉被告）重庆玉屏公司新疆分公司未举证证明在其已经完成工地施工材料的供应的情况下，被告（反诉原告）新华茂公司具有不组织人员开展施工的违约情形。导致《建筑工程施工劳务分包合同》的解除，被告（反诉原告）新华茂公司具有过错责任。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十六条规定：“当事人一方依照办法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”鉴于当事人对《建筑工程施工劳务分包合同》解除以及合同解除的时间均无争议。故本院对原告（反诉被告）重庆玉屏公司新疆分公司主张要求确认原告（反诉被告）重庆玉屏公司新疆分公司、被告（反诉原告）新华茂公司、被告杜茂华三方2013年4月28日签订的《建筑工程施工劳务分包合同》于2016年4月30日解除的诉讼请求，本院予以支持。 2、关于原告（反诉被告）重庆玉屏公司新疆分公司主张要求被告（反诉原告）新华茂公司在解除劳务分包合同后起7天从原告的建筑工地上撤出诉讼请求。根据双方签订的《建筑工程施工劳务分包合同》第31.4条约定：“合同解除后，劳务分包人应妥善做好已完工程和剩余材料、设备的保护和移交工作，按工程承包人要求撤出施工场地。工程承包人应为劳务分包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工作劳务报酬。有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。合同解除后，不影响双方在合同中约定的结算和清理条款的效力。”该条款为双务合同义务内容，当事人双方互相承担义务和享有权利。在《建筑工程施工劳务分包合同》中并未明确约定在合同解除后，是劳务施工方先撤离场地后，再核算结算已完工程量，还是先核算结算工程量后，再撤离场地。对于合同解除后被告（反诉原告）新华茂公司的撤场问题，因双方发生争执，各执己见，未达成合意。被告（反诉原告）新华茂公司以要求结算工程量和工程款为由坚守工地，客观上也造成合同解除后的后合同义务的僵局。原告（反诉被告）重庆玉屏公司新疆分公司基于《建筑工程施工劳务分包合同》解除后，主张要求被告（反诉原告）新华茂公司的先撤场，虽然没有合同约定依据，但是根据合同解除后的后合同义务，被告（反诉原告）新华茂公司应当撤场。否则，必然造成原告（反诉被告）重庆玉屏公司新疆分公司无法施工而造成损失。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”法律已经赋予实际施工人如何维护自身的合法权益的法律依据，被告（反诉原告）新华茂公司应当依法行使权利。现鉴于被告（反诉原告）新华茂公司已经交出在建工程的实际控制权。原告（反诉被告）重庆玉屏公司新疆分公司要求被告（反诉原告）新华茂公司在双方劳务合同解除后7天内从原告建筑工地上撤出的诉讼请求，已无实际裁判意义，故对该项诉讼请求本院不予支持。 3、关于原告（反诉被告）重庆玉屏公司新疆分公司主张要求被告（反诉原告）新华茂公司支付违约金7718383.68元（20311536元×2‰×190天，2016年4月至2018年4月）的诉讼请求。违约金是指按照当事人的约定或者法律直接规定，一方当事人违约的，应当向另一方支付的金钱。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿的计算方法。”本案中，原告（反诉被告）重庆玉屏公司新疆分公司所依据的计算标准为《建筑工程施工劳务分包合同》第25.4条第（1）款的约定，该约定内容为“劳务分包人因自身原因延期交工的，每延误一日，应向工程承包人支付合同价0.2％的违约金”。因原告（反诉被告）重庆玉屏公司新疆分公司已经主张《建筑工程施工劳务分包合同》于2016年4月30日解除，又主张2016年4月至2018年4月期间的延期交工违约金，原告（反诉被告）重庆玉屏公司新疆分公司未提供充分的证据证明被告（反诉原告）新华茂公司在履行《建筑工程施工劳务分包合同》期间，存在因自身原因，导致工期延期的违约情形。在合同解除之后的2016年4月至2018年4月期间，被告（反诉原告）新华茂公司无继续施工的义务，也无工程延期交工的合同责任。对被告（反诉原告）新华茂公司不撤场的行为，在《建筑工程施工劳务分包合同》中并没有约定违约金。故原告（反诉被告）重庆玉屏公司新疆分公司主张请求被告（反诉原告）新华茂公司支付违约金的诉讼请求，无合同和法律依据，故本院不予支持。 4、关于被告杜茂华是否应当承担连带给付责任问题。被告杜茂华在原告（反诉被告）重庆玉屏公司新疆分公司与被告（反诉原告）新华茂公司所签订的劳务承包合同中以劳务分包人连带保证人签字确认，其应当对于劳务承包合同中的违约责任承担连带担保责任。但是，由于原告（反诉被告）重庆玉屏公司新疆分公司对被告（反诉原告）新华茂公司的诉讼请求不成立，故要求被告杜茂华承担连带赔偿违约金之诉讼请求无事实依据，本院不予支持。 二、关于反诉部分。原告（反诉被告）重庆玉屏公司新疆分公司认为被告（反诉原告）新华茂公司的反诉与本诉没有关联性，其反诉诉讼请求和本诉诉讼请求不是同一法律关系，其本诉的诉讼请求是清场，而被告主张的是劳务，反诉不符合法律规定。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条规定：“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。反诉应由其他人民法院专属管辖、或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉。”被告（反诉原告）新华茂公司反诉请求为支付劳务费，与原告本诉的诉讼请求基于相同事实且本案并无专属管辖。故原告（反诉被告）重庆玉屏公司新疆分公司针对本案不属于同一法律事实的答辩意见，本院不予以采纳。 1、关于被告（反诉原告）新华茂公司主张要求原告（反诉被告）重庆玉屏公司新疆分公司向支付劳务费7910248.67元的诉讼请求。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”双方对劳务费用计价有明确约定，虽然涉案工程为未完工程，并且已经解除，但合同的解除，并不影响合同中约定的工程劳务费价款的结算条款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十条第一款规定：“建设工程施工合同解除后，已完成的建设工程力量合格的发包人应当按照约定支付相应的工程价款……”；第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程款价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”本案中，在合同解除后，由于涉案工程为未完工程，无法直接以固定价计算工程价款，鉴定机构将合同价与实际完成工作量相比，计算出被告（反诉原告）新华茂公司按合同约定已完成的工程劳务费价款，符合双方合同约定，也符合司法解释的规定，无证据证明鉴定机构在鉴定过程中存在程序违法的情形，并且双方当事人对鉴定意见书的内容未提出实质性质异议，故本院对新疆天丰建设工程项目管理有限公司2018年3月16日作出工程造价鉴定意见书以及本院对该鉴定意见书异议内容的认定，应当作为定案依据。故本院确认原告（反诉被告）重庆玉屏公司新疆分公司尚欠被告（反诉原告）新华茂公司工程劳务费7117021.81元未付。对被告（反诉原告）新华茂公司的该项诉讼请求予以部分支持即原告（反诉被告）重庆玉屏公司新疆分公司给付被告（反诉原告）新华茂公司工程劳务费7117021.81元。 2、关于被告（反诉原告）新华茂公司主张要求原告（反诉被告）重庆玉屏公司新疆分公司支付劳务费利息损失1917893.33元（自2015年4月1日至2019年7月30日，共计52个月，年利率6%）的诉讼请求。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”根据《建筑工程施工劳务分包合同》第31.4条约定：“合同解除后，劳务分包人应妥善做好已完工程和剩余材料、设备的保护和移交工作，按工程承包人要求撤出施工场地。工程承包人应为劳务分包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工作劳务报酬。有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。合同解除后，不影响双方在合同中约定的结算和清理条款的效力”。在2016年4月30日《建筑工程施工劳务分包合同》解除后，原告（反诉被告）重庆玉屏公司新疆分公司应当支付被告（反诉原告）新华茂公司劳务费应以2016年4月30日为《建筑工程施工劳务分包合同》解除日期起算，双方应当及时结算工程劳务费。被告（反诉原告）新华茂公司主张自2015年4月1日至2019年7月30日期间日期计算劳务费利息损失没有依据，本院以2016年4月30日至2019年7月30日止的合理区间予以支持。根据三方签订的《建筑工程施工劳务分包合同》第25.2条约定：“工程承包人不按约定核实劳务分包人完成的工程量或者不按约定支付劳务报酬或劳务报酬应付尾款时，应按劳务分包人同期银行存款利率向劳务分包人支付拖欠劳务报酬的利息”。被告（反诉原告）新华茂公司主张年利率6%，不符合双方合同的约定，现行中国人民银行三年期定期存款年利率为2.75%。故本院核定利息数额为636083.82元（7117021.81元×2.75%÷12个月×39个月，自2016年5月1日至2019年7月30日止）。对被告（反诉原告）新华茂公司主张要求原告（反诉被告）重庆玉屏公司新疆分公司支付劳务费利息损失1917893.33元，本院予以部分支持即原告（反诉被告）重庆玉屏公司新疆分公司支付被告（反诉原告）新华茂公司支付劳务费利息损失636083.82元。关于被告（反诉原告）新华茂公司主张要求原告（反诉被告）重庆玉屏公司新疆分公司自2019年8月1日起至实际付款项时按年利率6%计算的劳务费利息损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”鉴于双方合同约定了同期银行存款利率计息，本院予以部分支持即以7718383.68元为基数，从2019年8月1日起至实际给付款项时止，按照中国人民银行同期存款基准利率仍予以计算。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六项、第四十四条、第六十条、第九十一条第一第（二）项、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十条第一款、第十七条、第十八条、第二十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条、第二十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条之规定，判决如下： 一、确认原告（反诉被告）重庆玉屏建筑工程有限公司新疆分公司与被告（反诉原告）乌鲁木齐市新华茂建筑劳务有限公司、被告杜茂华于2013年4月２8日签订的《建筑工程施工劳务分包合同》于2016年4月30日解除； 二、驳回原告（反诉被告）重庆玉屏建筑工程有限公司新疆分公司要求被告（反诉原告）乌鲁木齐市新华茂建筑劳务有限公司在解除《建筑工程施工劳务分包合同》后7日内从乌鲁木齐水磨沟区安居南路红山村棚户区改造项目公寓楼撤出的诉讼请求； 三、驳回原告（反诉被告）重庆玉屏建筑工程有限公司新疆分公司要求被告（反诉原告）乌鲁木齐市新华茂建筑劳务有限公司承担违约金771838.368元的诉讼请求； 四、驳回被告杜茂华对上述债务承担连带赔偿责任的诉讼请求; 五、原告（反诉被告）重庆玉屏建筑工程有限公司新疆分公司支付被告（反诉原告）乌鲁木齐市新华茂建筑劳务有限公司劳务费7117021.81元; 六、原告（反诉被告）重庆玉屏建筑工程有限公司新疆分公司支付被告（反诉原告）乌鲁木齐市新华茂建筑劳务有限公司劳务费利息636083.82元（7117021.81元×年息2.75%÷12个月×39个月，自2016年5月1日至2019年7月30日止）; 七、以7117021.81元为基数，从2019年8月1日起至实际给付款项时止，仍按照中国人民银行同期存款基准利率予以计算。 以上原告（反诉被告）重庆玉屏建筑工程有限公司新疆分公司应付被告（反诉原告）乌鲁木齐市新华茂建筑劳务有限公司款项，于本判决生效之日起十日内付清，逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费65828.69元、案件财产保全费5000元。合计70828.69元（原告重庆玉屏建筑工程有限公司新疆分公司预交），由原告（反诉被告）重庆玉屏建筑工程有限公司新疆分公司负担。本案反诉争议标的9828142元，给付标的7753105.63元，占争议标的的78.89％。反诉案件受理费80596.99元（乌鲁木齐市新华茂建筑劳务有限公司预交），由被告（反诉原告）乌鲁木齐市新华茂建筑劳务有限公司负担21.11％即17014.02元，原告（反诉被告）重庆玉屏建筑工程有限公司新疆分公司负担78.89％即63582.97元。鉴定费250000元（乌鲁木齐市新华茂建筑劳务有限公司已经交付），由原告（反诉被告）重庆玉屏建筑工程有限公司新疆分公司负担78.89％即197225元，由被告（反诉原告）乌鲁木齐市新华茂建筑劳务有限公司负担21.11％即52775元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。 审判长  吴卫东 审判员  孙丽娟 审判员  徐学勇 二〇二〇年三月二十四日 书记员  王 珊