山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终2402号 上诉人（原审被告）：陈彩霞，女，1977年9月25日出生，汉族，住山东省平度市。 委托诉讼代理人：柳孔圣，男，系陈彩霞之夫。 被上诉人（原审原告）：青岛万方医学司法鉴定所，住所地青岛市市区青海路5号。 法定代表人：陈晓明，主任。 上诉人陈彩霞因与被上诉人青岛万方医学司法鉴定所劳动争议一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2019）鲁0203民初7952号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈彩霞向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人支付2016年9月至2019年4月期间的工资306933.44元或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审审判程序严重违法。1、一审判非所请。本案被上诉人一审诉讼请求为：“判令原告不向被告支付2016年9月至2019年4月期间的工资306933.44元”。本案上诉人一审的答辩请求为：“原告诉请没有事实和法律根据，请求判令原告支付被告2016年9月至2019年4月期间的工资306933.44元”。而本案一审判决内容为：“驳回被告陈彩霞请求原告青岛万方医学司法鉴定所支付2016年9月至2019年月期间工资的仲裁请求”。明显与诉辩双方请求不符。2、一审诉讼并非劳动争议仲裁的“二审”，一审以判决的形式驳回“仲裁请求”，判决结果不伦不类，超出了民事诉讼的争议解决范围，违反了劳动争议案件处理的基本程序。3、一审判决主体有误，一审原告并非判决书所列明的“青岛万方医学司法鉴定所”。劳动仲裁裁决主文也无“青岛万方医学司法鉴定所”。4、一审举证责任分配错误。《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第九十二条规定：对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议由用人单位负举证责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。根据上述规定，劳动关系属人身关系，不适用于自认，人民法院二审生效判决认定的事实也与上诉人自认不符。劳动合同关系是否解除，应当由用人单位举证。上诉人主张劳动合同关系未解除，系消极主张，按照一般证据学原理，消极主张勿需举证，更何况劳动争议案件对举证责任有明确的特别规定一审借上诉人所谓的“自认”来免除被上诉人的举证责任，加重上诉人的举证责任，实属不当。二、一审认定事实不清。1、（2017）鲁0283民初625号案件庭审笔录中，被上诉人明确称是“协商之后解除了这个合作关系”。其回答明确是指向“合作关系”。无论其是否真正协商或单方通知，均与劳动合同关系无关。生效二审判决认定，双方自2014年11月建立劳动合同关系。因双方未签订书面劳动合同，故双方自2015年11月起视为已订立无固定期限劳动合同。劳动合同的解除系要式行为，被上诉人无举证证实其制作过《解除劳动合同通知书》并向上诉人送达，也无证据证实其依法事先将解除理由通知工会，更无证据证实其依法向上诉人支付了经济补偿金，开具了解除劳动合同证明，故双方的劳动合同关系并未解除。2、上诉人2016年9月之后未提供劳动并非由上诉人原因导致。因被上诉人为逃避法定义务，恶意不安排上诉人工作，上诉人一直处于维权仲裁、诉讼过程中，一审借此作为双方劳动合同解除的理由之一，明显在助长用人单位任性违法的不正之风。三、一审适用法律错误。一审法院依据的《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》作出判决驳回上诉人仲裁请求，明显适用法律错引用条款更是风马牛不相及。该法是社会调解组织和劳动行政部门调解仲裁适用的法律，而法院作为司法机关，审理劳动争议案件的程序法和实体法分别为《民事诉讼法》和《劳动合同法》及相关司法解释。审查用人单位是否合法履行了劳动合同解除手续，应严格以《劳动合同法》以及相关司法解释作为依据，而被上诉人行为完全违背了上述法律及司法解释。一审法院连基本的法律适用问题都没有搞清楚，其作出的判决低级错误频出，判决结果错误也是必然的。综上，一审判决审判程序违法，认定事实不清，适用法律错误，望二审法院查明事实，依法予以纠正。 青岛万方司法鉴定所未答辩。 青岛万方司法鉴定所向原审法院提出如下诉讼请求，请求判令：一、青岛万方司法鉴定所不向陈彩霞支付2016年9月至2019年4月期间的工资306933.44元；二、诉讼费由陈彩霞承担。 原审查明，2016年9月1日，陈彩霞曾以青岛万方司法鉴定所为被申请人，向平度市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求被申请人（本案青岛万方司法鉴定所）支付未签订书面劳动合同双倍工资132000元，后申请人（本案陈彩霞）在该仲裁案中提交增加诉讼请求申请书，以“被申请人于2016年8月5日违法电话通知申请人解除劳动合同关系”为由，增加仲裁请求：要求被申请人支付申请人违法解除劳动合同经济赔偿金41168元。平度市劳动人事争议仲裁委员会经审理作出平劳人仲字[2016]第780号裁决书，裁决：被申请人支付申请人未签订书面劳动合同双倍工资132000元，驳回申请人的其他仲裁请求。申请人与被申请人均不服该裁决，诉至山东省平度市人民法院。2017年9月15日，山东省平度市人民法院作出(2017)鲁0283民初625号民事判决，认定青岛万方司法鉴定所与陈彩霞2014年11月至2016年8月期间是劳动关系，判决：一、青岛万方司法鉴定所支付陈彩霞未签订书面劳动合同双倍工资105508.37元；二、驳回青岛万方司法鉴定所与陈彩霞的其它诉讼请求。青岛万方司法鉴定所不服该判决提出上诉。2019年1月20日，山东省青岛市中级人民法院做出（2018）鲁02民终2656号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。 2019年3月8日，陈彩霞再次以青岛万方司法鉴定所为被申请人向平度市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求被申请人支付2016年9月至2019年4月仲裁诉讼期间的工资306933.44元。被申请人未到庭，平度市劳动人事争议仲裁委员会缺席审理后，作出平劳人仲字[2019]第196号裁决书，裁决：被申请人支付申请人工资306933.44元。被申请人不服裁决诉至原审法院，形成本案。 另查明，陈彩霞于2016年9月1日后未再上班。 庭审中，青岛万方司法鉴定所与陈彩霞的争议焦点是2016年8月双方劳动关系是否解除。青岛万方司法鉴定所主张双方是合作关系，双方于2016年8月底解除了合作关系，主张陈彩霞在之前双方的劳动争议仲裁程序和法院诉讼案件中，均自认2016年8月青岛万方司法鉴定所电话通知其解除劳动关系，陈彩霞对该事实也认可，双方对该事实的陈述一致，陈彩霞此后也未再提供劳动，双方关系解除。陈彩霞主张双方劳动关系没有解除，主张陈彩霞没有收到青岛万方司法鉴定所的解除劳动关系电话通知，当时陈彩霞为了早点重新就业而作的非真实意思表示的陈述，身份关系不适用于自认，法院生效文书对该事实也没有认定，未采纳陈彩霞的自认，青岛万方司法鉴定所需进一步举证证明。且解除劳动关系是要式行为，需要书面通知。 青岛万方司法鉴定所针对争议焦点提交如下证据：证据一、陈彩霞在平劳人仲案字【2016】第780号案中提交的劳动仲裁申请书、增加仲裁请求申请书，证明陈彩霞自称“被申请人2016年8月5日违法电话通知申请人解除劳动合同关系”。证据二、平劳人仲案字【2016】第780号案裁决书，证明陈彩霞在仲裁程序举证欲证明2016年8月5日李路平代表青岛万方司法鉴定所电话通知陈彩霞8月底解除劳动合同关系。证据三、（2017）鲁0283民初625号案陈彩霞提交的的民事起诉状，证明陈彩霞在起诉状中称“2016年8月陈彩霞（本案青岛万方司法鉴定所）违法解除与青岛万方司法鉴定所（本案陈彩霞）的劳动合同”。证据四、（2017）鲁0283民初625号民事判决书，证明陈彩霞诉请违法解除合同赔偿金。证据五、案外人王爱莲投诉信两份及青岛万方司法鉴定所“回复函”一份，证明青岛万方司法鉴定所在平度设立查体点及收费问题遭投诉。证据六、青岛市司法局、青岛市司法鉴定协会青司发[2016]29号文件《关于开展“司法鉴定秩序整顿年”活动的通知》及附件，证明青岛万方司法鉴定所自行整改撤销设立在平度的查体点。证据七、青岛市司法局、青岛市司法鉴定协会青司发[2017]31号文件《关于全市“司法鉴定秩序整顿年”活动开展情况的通报》。证据八、青岛万方司法鉴定所主管机关对于青岛万方司法鉴定所自行整改的认可和确认。证据九、青岛万方司法鉴定所申请法院调取(2017)鲁0283民初625号案件庭审笔录第3页最后两行至第4页第一行至第三行“？：青岛万方司法鉴定所是否收到陈彩霞给你解除劳动合同的通知？原：只有电话，没有书面的。？：陈彩霞是否书面通知青岛万方司法鉴定所解除劳动或者合作关系？被：时间是2016年8月份，我们双方协商之后解除了这个合作关系，没有书面的，详细时间不清楚。”证明陈彩霞在（2017）鲁0283民初625号案件庭审中再次确认收到青岛万方司法鉴定所解除合同的电话，本案青岛万方司法鉴定所亦当庭承认通知过本案陈彩霞解除关系，双方对于解除合同的事实的陈述是一致的，青岛万方司法鉴定所与陈彩霞于2016年8月底协商解除了合作关系。 陈彩霞对青岛万方司法鉴定所上述证据质证认为，对证据一至证据七的真实性均无异议，但对关联性有异议，均不能证明青岛万方司法鉴定所的主张。证据一、二、三、四中陈彩霞自称青岛万方司法鉴定所2016年8月5日电话通知解除劳动关系这个事实并不存在，实际上青岛万方司法鉴定所没有通知过陈彩霞，当时是陈彩霞为了尽快与青岛万方司法鉴定所理清双方关系以便陈彩霞另行就业而做的非真实意思的表述，且电话通知解除劳动关系也不符合法律规定。青岛万方司法鉴定所提交的证据二裁决书第3页记载陈彩霞曾提交证据12投诉通知、说明各一份，证明青岛万方司法鉴定所陈述是由青岛万方司法鉴定所在平度设立查体点，所以不是青岛万方司法鉴定所所述的合作成立的。证据六附件1，青岛万方司法鉴定所自查情况记载存在平度设立的查体点，该证据可以证明是青岛万方司法鉴定所设立的查体点，双方存在劳动关系。对证据九真实性无异议，但陈彩霞没有收到解除劳动关系的电话通知，当时陈彩霞为了早点重新就业而作的非真实意思表示的陈述，身份关系不适用于自认，人民法院未采纳陈彩霞的自认，未解除劳动关系的事实，业经青岛中级人民法院生效的法律文书确认。 陈彩霞针对争议焦点提交（2018)鲁02民终2656号民事判决书，证明双方劳动关系一直存在没有解除。青岛万方司法鉴定所质证认为该判决只确认双方2014年11月至2016年8月期间存在劳动关系，没有确认后面存在劳动关系。 原审法院认为，关于陈彩霞仲裁请求是否超过仲裁时效。2016年9月至2019年1月，青岛万方司法鉴定所与陈彩霞处于双方劳动争议仲裁和诉讼期间，青岛市中级人民法院于2019年1月做出（2018）鲁02民终2656号民事判决，认定青岛万方司法鉴定所与陈彩霞2014年11月至2016年8月期间双方是劳动关系后，陈彩霞于2019年3月8日申请本案劳动仲裁，未超过1年仲裁时效。青岛万方司法鉴定所的时效抗辩，原审法院不予支持。 关于2016年8月底青岛万方司法鉴定所与陈彩霞劳动关系是否解除。（2018）鲁02民终2656号生效民事判决认定青岛万方司法鉴定所与陈彩霞2014年11月至2016年8月期间是劳动关系，青岛万方司法鉴定所主张双方是合作关系，原审法院不予支持。陈彩霞在平劳人仲字[2016]第780号仲裁案中提交的申请书、陈彩霞在(2017)鲁0283民初625号诉讼案中提交的民事诉状和在该案庭审中的陈述，均自述青岛万方司法鉴定所于2016年8月电话通知陈彩霞2016年8月底解除劳动合同关系。青岛万方司法鉴定所亦在(2017)鲁0283民初625号案庭审中陈述2016年8月底解除了青岛万方司法鉴定所与陈彩霞之间的关系，故青岛万方司法鉴定所与陈彩霞对2016年8月底解除劳动关系事实陈述一致，原审法院予以认定。结合陈彩霞自2016年9月后未再工作事实，原审法院认定青岛万方司法鉴定所与陈彩霞劳动关系于2016年8月底已实际解除。陈彩霞在本案中否认其自述事实，按照禁反言原则，陈彩霞应当提供证据推翻其自认事实。(2017)鲁0283民初625号生效判决认定的是青岛万方司法鉴定所违法解除劳动关系证据不足，因此，陈彩霞对其推翻自认事实未提交证据，原审法院不予支持。 综上所述，青岛万方司法鉴定所与陈彩霞劳动关系于2016年8月底已实际解除，陈彩霞请求青岛万方司法鉴定所支付2016年9月后工资无事实和法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条之规定，判决：驳回陈彩霞请求青岛万方司法鉴定所支付2016年9月至2019年4月期间工资的仲裁请求。案件受理费10元，由陈彩霞承担。 二审查明，原审法院于2020年1月7日出具（2019）鲁0203民初7952号民事裁定书，对判决中“青岛万方医学司法鉴定所”更正为“青岛万方司法鉴定所”。 本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：被上诉人应否支付上诉人2016年9月到2019年4月期间的工资。首先，《中华人民共和国民法通则》第七条规，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。本案中，上诉人陈彩霞在(2017)鲁0283民初625号案件的诉状称：“2016年8月青岛万方司法鉴定所与陈彩霞违法解除劳动合同”、在该案庭审中陈彩霞对于收到青岛万方司法鉴定所的解除劳动合同的方式称“只有电话，没有书面的”，上述事实载明陈彩霞认可2016年8月青岛万方司法鉴定所向其电话通知解除劳动合同的事实；其二，双方当事人均认可2016年9月1日后陈彩霞再未至青岛万方司法鉴定所处上班的事实。基上以上理由，原审确认2016年8月底上诉人与青岛万方司法鉴定所解除劳动合同并无不当，上诉人陈彩霞向被上诉人主张支付2016年9月至2019年4月期间工资无事实及法律依据，本院不予支持。 综上，上诉人陈彩霞的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人陈彩霞负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二〇年三月十日 书记员  翟国媛