山东省淄博市张店区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0303民初5715号 原告（反诉被告）：成卫忠，男，1972年12月3日生，汉族，住江苏省启东市。 委托诉讼代理人：尹连兵，山东子诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐爱红，山东子诚律师事务所律师。 被告（反诉原告）：荣晋军，男，1976年6月18日生，汉族，住山东省淄博市张店区。 委托诉讼代理人：姜松，山东柳泉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘恒毅，山东柳泉律师事务所律师。 第三人：淄博辉煌商务酒店有限公司。住所地，山东省淄博市张店区华光路61号。 法定代表人：成卫忠，董事长。 原告（反诉被告）成卫忠与被告（反诉原告）荣晋军、第三人淄博辉煌商务酒店有限公司合伙企业纠纷一案，本院于2018年10月22日作出（2016）鲁0303民初3461号民事判决后，原被告提出上诉。淄博市中级人民法院作出（2019）鲁03民终713号民事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告成卫忠及其委托诉讼代理人尹连兵、徐爱红，被告荣晋军的委托诉讼代理人姜松、刘恒毅，第三人淄博辉煌商务酒店有限公司的法定代表人成卫忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告成卫忠向本院提出诉讼请求：1．判令解除原告和被告签订的《淄博辉煌商务酒店合作协议书》；２．判令被告退还原告投入的款项300万元人民币，返还原告投资盈余收益180万元人民币，赔偿原告经济损失20万元；3．判令被告承担本案诉讼费及保全费。在诉讼中，原告变更诉讼请求如下：第1项诉求不再主张；第2项诉求变更为判令被告支付原告本金300万元、合作期间利润340.2万元、赔偿自2018年1月1日至2019年10月31日的经济损失242512元及至实际给付之日止的经济损失（以300万元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）。事实和理由：原、被告签订《淄博辉煌商务酒店合作协议书》一份，根据该协议书约定，由原告出资300万元，被告出资550万元合作经营淄博辉煌商务酒店有限公司，协议签订后原告投入100万元，原告将以前投入在淄博皇冠假日大酒店有限公司的资产480万元作价200万元作为涉案出资款项，原告实际共投入300万元资产。协议签订后，被告实际控制着第三人淄博辉煌商务酒店有限公司的生产经营，被告在执行合伙事务中没有按照协议书的约定向原告进行盈余分配，被告的违约行为侵犯了原告的合法权益，并给原告造成了巨大经济损失，为了维护原告的合法权益，特依法提出上述诉求，请求法院依法处理。 被告荣晋军辩称：1、原告要求退还本金300万元无事实和法律依据。根据合伙企业法第21条、民法通则意见第55条规定，本案基础关系是合伙关系，案由系合伙纠纷，原告出资是投资款并非借款，每位出资人的出资只能在合伙解散并组织清算后根据清算后的剩余财产按出资比例进行受偿与分配，且原告投入的100万元现金已经作为酒店装修等启动资金，装修本身存在折旧，因此在组织清算前各出资人不能擅自抽逃出资或返还出资本金；2、原告起诉称出资本金为300万元，实际在双方协议中约定，其中以原计划宾馆股权转让费200万元作为股权投资，是需要原告将股权转让出去后获提的200万元转让费再出资至合伙组织，由于该宾馆股权未实际转让，相应转让费未实际出资到位，因此原告全部出资只有现金100万元；3、合作协议书第2条规定的合伙期间的经营收入第一年按季度进行本金利润的分配约定，本身不符合合伙相关法律规定，在合伙经营期间，不应分配合伙的本金；4、原告要求赔偿经济损失无事实及法律依据，本案第一次申请鉴定因材料不全未出具鉴定报告，被告有证据证明被告向法院技术部门提供了外账，但鉴定部门未鉴定，故被告在一审中申请继续鉴定并获一审同意，鉴定部门出具了鉴定报告并有明确的鉴定结论，根据鉴定结论的结果，合伙期间并无盈余，不存在赔偿损失的问题。综上，原告所诉无事实及法律依据，应依法驳回。 第三人淄博辉煌商务酒店有限公司述称：同意原告诉讼请求。 被告荣晋军提出反诉请求：1．判令反诉被告赔偿反诉原告截止到2017年7月31日的经济损失358000元；2．本案诉讼费用由反诉被告承担。事实与理由：2013年原被告双方签订《淄博辉煌商务酒店合作协议书》，约定以原来的皇冠假日大酒店作为合作经营场所，反诉被告以该宾馆转让经营权作价200万元作为投资股权，宾馆的转让经营权包括使用“皇冠假日大酒店”的名称对外经营，酒店的装饰及各种用品使用“皇冠”的标志，合作企业经营一年多，发现该“皇冠”因商标侵权被诉，并判决商标侵权，限期停止对“皇冠假日大酒店”名称及标志的侵权行为，承担逾期停止侵权违约金50万元。反诉原告为了履行判决义务需要更换酒店招牌、停止网上以皇冠名义的广告、更换带有皇冠标志的酒店用品、装饰等。反诉被告以带有名称及标志使用权的酒店作价投资，现已被法院判决侵权，属于出资存在瑕疵，不应认定为作价200万元，也不应以该数额所占的比例参与分红。反诉被告出资瑕疵的行为给反诉原告造成较大经济损失，为了维护反诉原告的合法权益，特向法院提起反诉，请求判如所诉。 原告成卫忠针对反诉辩称：请求驳回反诉原告的诉讼请求。双方签订的合作协议约定的是使用淄博辉煌商务酒店有限公司名称进行经营，并非反诉原告诉称的皇冠假日酒店名称进行经营以及使用皇冠标志进行经营，因此反诉原告以皇冠假日酒店名称及皇冠标志存在因商标侵权受到限制，认为反诉被告构成违约给其造成损失的观点不成立；反诉原告认为合作协议所约定的作价200万元的资产及其经营权不应作为分红依据的观点也不能成立；反诉原告诉求的经济损失数额没有法律依据的事实，合作协议一直处于履行状态且反诉原告实际控制经营辉煌商务酒店有限公司，不存在该合伙经营活动处于停业状态的事实，故其诉求损失应予以驳回。 第三人淄博辉煌商务酒店有限公司述称，同意原告辩称意见。 原告成卫忠围绕诉讼请求依法提交了下列证据：1、原、被告签订的淄博辉煌商务酒店合作协议书一份；2、皇冠假日酒店法定代表人吕心旺与原告签订的转让协议书一份；3、2014年2月21月合伙组织工作人员王玲签收原告与皇冠假日酒店签订的转让协议书一份；4、原、被告合伙组织所经营辉煌商务酒店出具的收款收据六份；在重审中又补充了下列证据：1、借款协议四份；2、记帐凭证四份；3、被告利息收到条二份；4、（2017）第13号鉴定报告；5、（2018）第8号鉴定报告；6、第三人单位内部存在高息情形的证据。 被告荣晋军围绕答辩意见依法提交了下列证据：1、合作协议书及股权转让协议书各一份；2、鲁仲泰会鉴字（2018）第8号鉴定报告；3、劳动仲裁申请书及答辩通知书；4、员工入股决议；5、皇冠大酒店转制协议书；6、股权转让协议照片一张。 原告成卫忠曾于2016年9月5日向我院提出对原被告投资经营的第三人投资收益进行鉴定，经本院委托，山东仲泰有限责任会计师事务所于2017年11月16日作出鲁仲泰会师会鉴字（2017）第13号鉴定报告。鉴定意见为：本案受托鉴定的淄博辉煌商务酒店有限公司会计资料，存在添加、撤出、缺失的现象，存在无原始凭证、账簿与凭证记录不一致、核算不实、不合规的状况，我们认为本案提供的鉴定材料不能真实地、完整地反映合伙期间的收益情况。后被告荣晋军于2018年4月3日向我院提出鉴定申请：1、对原被告投资经营的第三人合伙期间的投资收益继续进行鉴定；2、对原被告投资经营的第三人解散合伙后投资资产进行审计评估；3、上述鉴定事项由山东仲泰有限责任会计师事务所更换鉴定人后某进行鉴定。经本院委托，山东仲泰有限责任会计师事务所于2018年8月31日作出鲁仲泰会鉴字（2018）第8号鉴定报告。鉴定意见为：1、淄博辉煌商务酒店有限公司2013年2月至2017年12月投资收益-8435446.87元；2、截止2017年12月31日，酒店资产总额2173163.66元，负债总额1158610.53元，净资产合计1014553.13元。该鉴定报告中第八部分审计事项说明：“本次鉴定，发现酒店财务核算存在两套账簿，外账为税务账，仅核算部分财务情况，内账核算整体财务情况，包含外账核算的内容，内账会计凭证部分原始附件附在外账凭证上，财务核算存在不规范情况，主要存在以下情况：……”。该鉴定报告中第九部分特别事项说明：“本次鉴定，根据被告提供的相关证明，酒店前台收银系统被雷击，我们无法对其进行鉴证，提请报告使用人关注；本鉴定结论是依据现有资料做出的，若由于资料有瑕疵导致的结论与本鉴定结论不同与鉴定机构及鉴定人员无关”。 对原被告提供的上述证据，本院组织各方当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据经审查确认的证据及各方当事人陈述，本院认定本案事实如下：原、被告于2013年2月1日签订《淄博辉煌商务酒店合作协议书》，约定：甲乙丙丁四方自愿合作经营辉煌商务酒店（皇冠假日），总投资预计1000万元，被告以人民币方式出资550万元，占股55%，原告以人民币方式出资300万元，占股30%；本合作依法组成合伙经营方式，在合伙期间合伙人出资的为共有财产不得随意分割，合伙期间的经营收入，第一年按季度进行本金和利润分配，以后将按月进行；合伙经营期限为五年；总投资预计1000万元，其中被告出资现金550万元，原告出资现金100万元，另原告以原计划宾馆股权转让费200万作为股权投资，孙永霞出资现金100万元，车素兰出资现金50万元，原孙永霞、车素兰两人投资60万元由原告退回宾馆公共账户作为此二人投资股份；本协议有效期暂定五年，即从2013年2月1日至2017年12月31日止；本合作由被告总负责，其他人员协助管理，不参与重大经营管理决策，具体管理方式另行制定；如果一方违反本合同任何条款，非违约方有权终止本合同执行，并依法要求违约方赔偿损害；一方合伙人有违反本合作协议的，股东会（合伙人）有权解除合作协议；合作协议期满自行解除合作。上述协议签订后，原告履行了协议约定的100万元现金出资及以其对原皇冠假日酒店的投入资产作价200万元作为股权投资的出资义务。后被告购买孙永霞、车素兰的股本资金后，其总投资占到700万元，占股70%。合伙期间，双方合伙经营的辉煌商务酒店即第三人的经营一直由被告控制实施，但被告未按照上述合作协议书约定向原告进行利润分配。 在本案诉讼中，原被告及第三人均同意庭外和解，但最终因双方调解意见悬殊，未能达成调解协议。 本院认为，原、被告签订的《淄博辉煌商务酒店合作协议书》，未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应遵照履行。根据合作协议书的约定，合作期限已于2017年12月31日到期，合作协议已因期满而解除。原告对解除合作协议的诉求不再主张,故本院对此不予处理。关于原告诉求被告支付本金300万元，实为要求返还投资款项。原告在按协议约定履行了投资义务后，被告作为实际运营第三人的合伙一方，在合作协议履行的五年期间内自始未按合作协议约定向原告进行利润分配，使得原告投资入伙的合同目的不能实现，故原告诉求被告退还投资款项300万元，本院依法予以支持。关于原告诉求被告支付合作期间利润340.2万元的问题。在原一审诉讼中，原被告先后申请同一鉴定机构对合伙经营的第三人的投资收益进行司法鉴定。鉴定机构在第一次鉴定中因第三人的会计资料存在添加、撤出、缺失、无原始凭证、账簿与凭证记录不一致、核算不实、不合规的等状况而未作出鉴定结论；在第二次鉴定中虽对投资收益、解散合伙后投资资产做出了鉴定意见，但该鉴定报告也特别说明：酒店财务核算存在两套账簿及不规范的情况，且鉴定结论系依据现有资料作出。根据上述事实，本院认为第二次鉴定所做出的合作经营期间亏损的鉴定意见并不能客观反映原被告合伙经营期间真实的收益情况，对此本院依法不予采信。现原告主张按照年利率24%计算合作期间利润，虽然提供了第三人对外借款或对内集资的证据，但原告的投资款项既非借款亦非集资，二者性质并不相同，本院亦不能以此为计算依据；现在原告提供的证据亦不能证明合伙期间存在盈利事实，故原告诉求被告支付合作期间利润340.2万元，证据不足，本院依法不予支持。如若后续原告取得合伙期间利润的相关证据，则其可另行主张或依审判监督程序处理。原告以300万元为基数计算并诉求被告赔偿经济损失242512元，因该款项的性质为合伙投资款，原告同时主张利润损失与经济损失，与该款项的性质不符，故本院不予支持。关于被告反诉，因双方在合作协议中并未约定以“皇冠假日大酒店”及“皇冠”商标名义进行合作，且合伙经营期间是由被告负责经营，若因皇冠假日大酒店的名称及皇冠商标的使用导致的侵权损失，应由被告自行承担。故被告反诉原告赔偿经济损失358000元，无事实和法律依据，本院依法不予支持。在诉讼中，原告申请法院调取银行及pos机对账单，本院认为，该申请所调取证据系属当事人自己举证的范围，故对此本院不予准许。至于第三人提出要求被告返还其营业执照、税务登记证等相关证照及所有印章的申请，因与本案并非同一法律关系，第三人对此应另行处理。在诉讼中，双方当事人均未对合作协议期满后的酒店资产主张权利，故其可另行处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告荣晋军于本判决生效后十日内返还原告成卫忠投资款300万元； 二、驳回原告成卫忠的其他诉讼请求； 三、驳回被告荣晋军的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费57314元、申请费5000元，由原告成卫忠负担26514元，被告荣晋军负担35800元；反诉案件受理费3335元，由被告荣晋军负担。鲁仲泰会师会鉴字（2017）第13号鉴定报告鉴定费100000元，由原告成卫忠负担；鲁仲泰会鉴字（2018）第8号鉴定报告鉴定费220000元，由被告荣晋军负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。 审 判 长  胡维丽 人民陪审员  王 霞 人民陪审员  王海波 二〇二〇年三月十七日 书 记 员  韩晓燕