浙江省杭州市滨江区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0108民初4715号 原告：陈安冬，男，1992年2月8日出生，汉族，住安徽省宿州市灵璧县。 委托诉讼代理人：王建萍，北京金诚同达（杭州）律师事务所律师。 被告：杭州通明文化传媒有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区浦沿街道南环路3760号2804室。 法定代表人：赵长喜，执行董事。 委托诉讼代理人：石剑波，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 原告陈安冬诉被告杭州通明文化传媒有限公司（以下简称通明公司）劳动争议一案，本院于2019年7月22日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告陈安冬的委托诉讼代理人王建萍、被告通明公司的委托诉讼代理人石剑波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈安冬向本院提出诉讼请求：1.请求支付2018年1月、2月的未结工资71017.59元；2.请求支持竞业限制经济补偿金96289元。事实和理由：原告陈安冬于2017年2月8日进入被告单位从事销售工作，劳动合同为期一年。双方劳动合同到期后，原告被告知需要遵守竞业限制协议，并陈述原告有违反竞业限制协议的情况，这时原告才得知相关情况，及时与工商局和杭州橡树文化传媒有限公司联系，变更信息，并要求被告结算未结工资。但被告却未予理睬，直接起诉原告要求支付竞业限制违约金。原告知道有竞业限制义务以后一直按协议履行，没有违反相关义务，但被告从未支付过原告竞业限制经济补偿金。后原告向杭州高新开发滨江劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会作出裁决。原告认为该裁决书认定事实不符，适用法律错误，故为维护自身的合法特提起诉讼，望法院依法查明事实，支持原告的诉请。 通明公司辩称，原告的诉讼请求无事实和法律依据。一、答辩人无须支付原告主张的未结工资。双方签订的劳动合同约定，原告的工资为1860元，如岗位变动，按照新的标准确认，且不低于最低工资标准。答辩人提供的工资单可以证明其调整后的基本工资为2020元。2018年2月份原告仅工作4天，答辩人已经按照2020元/月标准发放其工资367.27元。此外，原告对其主张的业务提成负有举证责任，仅根据其提供的未发工资清单并不能证明答辩人需要支付原告提成，且事实上答辩人没有书面的提成制度。原告所述的项目并非其负责，也不应获得业务提成。二、答辩人无须支付原告竞业限制补偿金96289元。原告在职期间违反竞业限制义务，于2017年11月29日以控股股东身份参与设立杭州橡树文化传媒有限公司，该公司经营范围与答辩人公司雷同。原告还将答辩人的业务转移至杭州橡树文化传媒有限名下，违背双方签订的保密及竞业限制协议。后原告为避免责任以零元将股权转让给刘倩作为自然人独资，但刘倩当时是其女朋友，目前原告与其已经结婚。因此杭州橡树文化传媒有限公司实际上为原告与刘倩的夫妻公司，原告一直是实际控制人，其一直未履行竞业限制义务。因此，原告违约在先，且违约行为一直持续，答辩人无须再支付其竞业限制补偿金。另外，根据双方签订的《保密及竞业限制协议》第二条第十款第（二）项的约定，在职期间逐月发放的薪资和福利待遇中答辩人已经支付了原告整个竞业限制期内的竞业补偿金，因原告的违约行为答辩人保留向其追回相应款项的权利。综上，原告的诉讼请求无事实与法律依据，应予驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，并认证如下： 1.被告对原告提交的《劳动合同书》、《保密及竞业限制协议》、浙杭滨江劳人仲案（2019）375号仲裁裁决书三性无异议；原告对被告提交的杭滨劳人仲案字[2018]第129号仲裁裁决书、（2018）浙0108民初1711号民事判决书的三性无异议，本院对上述证据的三性均予以确认。 2.被告对原告提交的工资单、个人参保证明的真实性无异议，但认为不能达到原告的证明目的；原告对被告提交的流动人口登记表、银行交易凭证的真实性无异议，但认为不能达到被告的证明目的。本院对上述原告证据的真实性均予以确认，并在卷佐证。 3.被告对原告提交的未发工资清单、工作证明的三性不予认定，本院认为未发工资清单不符合证据的形式要件，不予采信；工作证明出具时间为2019年5月，而出具证明的单位在2018年间已注销，故对该证明本院亦不予采信。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年3月6日，陈安冬与通明公司签订了一份《劳动合同书》，约定：劳动期限自2017年2月8日至2018年2月7日，陈安冬从事销售工作。同日，双方签订了一份《保密及竞业限制协议》，又约定：在工作期间，非经通明公司事先书面同意，陈安冬不得自营或者为他人经营与通明公司同类的业务，或从事其他损害通明公司利益的活动……未经通明公司事先书面同意，陈安冬不得在离职一年内，在与通明公司存在商业竞争关系或其他利害关系的用人单位内任职，或者自己生产、经营与通明公司有竞争关系的同类产品或业务；通明公司逐月发放的薪资和福利待遇中均已包括用以给陈安冬在竞业限制期内的补偿金额。陈安冬若违反本协议任何条款的规定，其同意一次性向通明公司支付违约金100000元等。 2017年3月25日，陈安冬被通明公司任命为客户管理部副总监。陈安冬在职期间，以通明公司的联系人身份与数家公司签订了服务合同，如《电影妖猫传数据营销服务合同》等。2017年10月、11月，陈安冬工资发放情况为：基本工资1860元、岗位工资3540元、绩效工资600元、另有提成等；2017年12月陈安冬的工资发放情况为：基本工资2020元、岗位工资3380元、绩效工资600元、另有提成等。2018年1月，陈安冬出勤22.5天，通明公司已发放其当月工资1074.97元；2018年2月，陈安冬出勤5天，通明公司已发放其当月工资367.27元。通明公司为陈安冬缴纳社会保险至2018年1月，其个人应负担的费用为296.03元。2018年2月7日，陈安冬与通明公司终止劳动关系。 陈安冬在职期间在2017年11月29日参与设立了杭州橡树文化传媒有限公司，陈安冬持股80%作为股东及该公司的监事。后通明公司发现陈安冬设立杭州橡树文化传媒有限公司并告知其存在违反《保密及竞业限制协议》行为。陈安冬遂于2018年2月9日将其持有的80%的股权以0元的价格转让给刘倩。之后，陈安冬与刘倩在2018年下半年结婚，目前杭州橡树文化传媒有限公司的法定代表人仍为刘倩。 后通明公司以陈安冬违反《保密及竞业禁止协议》为由，向杭州高新开发区（滨江）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2018年3月21日作出仲裁裁决，陈安冬、通明公司均不服裁决，均向本院起诉。本院于2019年1月29日作出（2018）浙0108民初1711号民事判决书，认定陈安冬在职期间设立杭州橡树文化传媒有限公司，该公司与通明公司的经营范围存在重合，陈安冬违反《保密及竞业禁止协议》约定，应承担违约责任，进而判决陈安冬支付通明公司违反竞业限制违约金100000元，该判决已生效。 2019年2月1日，陈安冬向杭州市高新开发区（滨江）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求通明公司支付其2018年1月、2月未结工资及竞业限制补偿金。该仲裁委于2019年7月9日作出浙杭滨江劳人仲案（2019）257号仲裁裁决书，裁决通明公司支付陈安冬2018年1月工资4377元、2月工资1012.04元，并驳回了陈安冬的其他仲裁请求。原告陈安冬不服该仲裁裁决而向本院起诉。 本院认为，生效的判决书已认定原告陈安冬在职期间实施了竞业限制行为而应承担违约责任。此外，双方签订的《保密及竞业禁止协议》中还约定竞业限制的期间延续到原告离职后一年，即至2019年2月6日。而至该期限届满之时，杭州橡树文化传媒有限公司的法定代表仍系与原告具有特殊身份关系的刘倩，且原告并无充分证据证明其在离职后履行了竞业限制义务，故本院对原告要求被告支付竞业限制经济补偿金的请求不予支持。 对于原告主张的2018年1-2月未结工资，本院认为，被告的工资单显示原告每月固定的工资构成为：基本工资+岗位工资+绩效工资，共计6000元。根据原告在该两个月的出勤及被告已发放工资情况，被告应补告发原告2018年1月的工资4629（6000-1074.97-296.03）元、2月工资1012.04（6000/21.75*5-367.27）元。对原告主张的未结工资中的提成，2017年数月的工资中虽然有金额不固定的提成，但是不能以此推出原告在2018年1-2月工资中就应当有提成。对具体的提成金额及应予发放的条件等，原告应负举证责任，现原告的证据不足以证明，故本院不予支持。 依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告杭州通明文化传媒有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告陈安冬2018年1月工资4629元、2月工资1012.04元； 二、驳回原告陈安冬的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由原、被告各半负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。 审判员  季隽虹 二〇二〇年三月三日 书记员  高 冰