河南省郑州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫01刑终65号原公诉机关河南省巩义市人民检察院。上诉人（原审被告人）邵中木，曾用名邵忠木，男，1973年10月17日出生，汉族，大专毕业，农民，中共党员,户籍所在地河南省新安县，住新安县。因涉嫌犯诈骗罪于2013年11月23日被新安县公安局治安大队刑事拘留。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪,于2019年1月11日被巩义市公安局监视居住,于2019年1月15日被巩义市公安局刑事拘留,因涉嫌犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪,于2019年2月14日经巩义市人民检察院批准,2019年2月15日由巩义市公安局执行逮捕。上诉人（原审被告人）郭传彬，男，1981年7月29日出生，汉族，初中肄业，务工，户籍所在地河南省台前县，住河南省洛阳市瀍河回族区。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2019年1月10日被巩义市公安局监视居住，于2019年1月17日被巩义市公安局刑事拘留，因涉嫌犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪,于2019年2月14日经巩义市人民检察院批准,2019年2月15日由巩义市公安局执行逮捕。上诉人（原审被告人）魏峰,男,1979年7月15日出生，汉族,高中毕业,无业,户籍所在地河南省南阳市宛城区,住河南省南阳市宛城区。因犯抢劫罪，于2003年4月1日被广东省惠州市中级人民法院判处有期徒刑九年，并处罚金人民币一千元。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2019年1月10日被巩义市公安局刑事拘留，因涉嫌犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，于2019年2月14日经巩义市人民检察院批准,2019年2月15日由巩义市公安局执行逮捕。上诉人（原审被告人）张新生，男，1980年2月4日出生，汉族，初中毕业，农民，户籍所在地山东省东明县，住山东省东明县。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2019年1月10日被巩义市公安局刑事拘留,因涉嫌犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，于2019年2月14日经巩义市人民检察院批准，2019年2月15日由巩义市公安局执行逮捕。上诉人（原审被告人）刘建军，男，1964年12月11日出生，汉族，初中毕业，务工，户籍所在地河南省新安县，住河南省新安县。因犯故意伤害罪于2008年4月24日被新安县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年零六个月。因涉嫌犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪,于2019年2月28日被巩义市公安局刑事拘留，因涉嫌犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，于2019年4月2日经巩义市人民检察院批准，2019年4月3日由巩义市公安局执行逮捕。原审被告人郭玉红，曾用名郭良红，男，1969年11月26日出生，汉族，小学毕业，农民，户籍所在地河南省孟州市,住河南省孟州市。曾因犯盗窃罪，于1990年8月28日被判处有期徒刑五年，1993年8月2日被假释(假释考验期六个月)；因犯盗窃罪于1995年7月18日被焦作市中级人民法院判处死刑,剥夺政治权利终身,与前罪未执行完的刑罚有期徒刑六个月并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身；1995年8月16日河南省高级人民法院判决，以盗窃罪判处郭玉红死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，与前罪未执行完的刑罚有期徒刑六个月并罚，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，于2013年1月29日刑满释放。因涉嫌犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，于2019年8月2日被巩义市公安局刑事拘留，于2019年8月19日经巩义市人民检察院批准,2019年8月20日由巩义市公安局执行逮捕。河南省巩义市人民法院审理巩义市人民检察院指控原审被告人邵中木、郭传彬、魏峰、张新生、刘建军、郭玉红犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪一案，于二○一九年十二月十八日作出(2019)豫0181刑初955号刑事判决。宣判后，原审被告人邵中木、郭传彬、魏峰、张新生、刘建军均不服，分别提出上诉。上诉期满后，本院立案前，上诉人刘建军自愿撤回上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：1.2018年6月初，被告人邵中木伙同王某1、孟某、窦某、马某(四人另案处理)等人预谋后，在巩义市芝田镇芝田村永熙陵郭后陵北约100米处挖掘盗洞一个，欲盗窃文物，挖掘数天后，因部分参与人员被民警抓获，邵中木等人逃跑。2018年7月22日至25日，被告人邵中木伙同王某1、淡新芳、任荣国(三人另案处理)预谋后再次到上述地点,沿前期挖掘的盗洞继续下挖,欲盗窃文物,25日晚，王某1、淡新芳、任荣国被宋陵管理处巡护人员当场抓获后报警，邵中木逃跑。2019年1月5日晚上，被告人邵中木伙同郭传彬、魏峰、张新生、刘建军、陈某1、陈某2(二人另案处理)等人预谋后再次到上述地点，沿前期挖掘的盗洞继续下挖，欲盗窃文物，刚开始挖掘时被巡逻人员发现，该伙人员匆忙逃跑。经国家文物出境鉴定河南站鉴定，盗掘地点位于巩义市芝田镇芝田村永熙陵郭后陵北偏西近100米处,在全国重点文物保护单位宋陵的保护范围内。盗洞开口形状为长方形，长1.20米，宽近1米，洞口向下约2米时，盗洞变为椭圆形，洞深20米左右。该盗挖行为对宋陵永熙陵陵园造成了一定的破坏。2.2018年11月份的一天，被告人郭传彬伙同郭玉红、魏峰、张新生等人预谋后，在偃师市高龙镇五岔沟村南侧一葡萄园内挖掘盗洞，盗窃文物3件。经国家文物出境鉴定河南站鉴定，该被盗墓葬为古墓葬，年代为汉代。被盗墓葬位于全国重点文物保护单位--洛南东汉帝陵建设控制地带内。盗掘行为对洛南东汉帝陵建设控制地带内的古墓葬本体造成了严重破坏。经国家文物出境鉴定河南站鉴定，盗走的三件陶器皆陶制动物俑，三件陶鸡俑皆为汉代一般文物。另认定，在第一起巩义市盗挖古墓葬时，郭传彬等人共驾驶两辆车，一辆为郭传彬的哈佛H6（车号豫Ｈ×××××），另一辆为魏峰的五菱宏光面包车（车号豫Ｒ×××××），该两辆车已被公安办案单位扣押。其他作案工具耳暖1个、探针1根、铁锹1个、编织袋1个、手套2双、铁锥1个、安全帽1顶、裤子1条、锯子1把、脚手架1个、陶鸡3只已随案移交法院。王某1、淡新房、任荣国盗掘古墓葬案，本院已于2019年6月4日作出（2018）豫0181刑初1037号刑事判决，以三被告人犯盗掘古墓葬罪（未遂），被判处有期徒刑三年十个月、三年零六个月不等刑罚。上述事实,有一审法庭查证属实被告人邵中木、郭传彬、郭玉红、魏峰、张新生、刘建军的供述与具结书，证人牛某、王某1、孟某、窦某、王某2、张某、陈某2、陈某1、马某、郭某的证言，国家文物出境鉴定河南站文物鉴定意见书，勘验笔录，检查笔录，辨认笔录，户籍证明，到案经过，前科证明，扣押物品清单，刑事判决书、情况说明及陶鸡、铁锹、探针等证据证明。根据上述事实和证据，原判以盗掘古墓葬罪，判处被告人邵中木有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币一万元；判处被告人郭传彬有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币一万元；判处被告人魏峰有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一万元；判处被告人张新生有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币一万元；判处被告人刘建军有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币一万元；判处被告人郭玉红有期徒刑四年零三个月，并处罚金人民币一万元；已扣押的作案工具哈佛H6（车号豫Ｈ×××××）1辆、五菱宏光面包车（车号豫Ｒ×××××）1辆、耳暖1个、探针1根、铁锹1个、编织袋1个、手套2双、铁锥1个、安全帽1顶、裤子1条、锯子1把、脚手架1个、陶鸡3只，予以没收，上缴国库。上诉人邵中木上诉称，其系从犯，协助侦查机关抓获窦某，构成立功，具有坦白情节，原判量刑过重；指定居所监视居住期限未折抵刑期。上诉人郭传彬上诉称，原判事实不清，第一起事实中其未到现场，未参与第二起事实，仅购买涉案三件陶器；不应当将其豫Ｈ×××××车辆作为作案工具予以没收。上诉人魏峰上诉称，其检举雷伟岭即是2002年抢劫杀人的同案犯王同言的事实，构成重大立功，应对其从轻或减轻处罚。上诉人张新生上诉称，其未参与第一起犯罪事实，原判量刑过重。经审理，二审查明的事实及证据与一审相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。关于邵中木的上诉理由，经查，邵中木及同案被告人郭传彬、魏峰及另案处理的同案人王某1、陈某2等人供述相互印证，证明邵中木先后三次伙同不同人员盗掘同一古墓葬，在共同盗掘古墓葬过程中，积极参与，起主要作用，应认定主犯；其辩称向公安机关提供同案人窦某家庭住址、电话的行为不符合立功条件，不构成立功；原判考虑其具有犯罪未遂、自愿认罪认罚等情节，已对其从轻处罚，量刑并无不当；宣判后，一审已裁定对邵中木被指定居所监视居住四日折抵刑期二日予以补正。故邵中木的上诉理由不能成立。关于郭传彬的上诉理由，经查，郭传彬供述与同案被告人供述相互印证，证明郭传彬不仅参与原判认定的两起盗掘古墓葬的预谋，还安排直接实施盗掘行为人员食、宿，收购盗掘的陶器，并利用自己车辆运送参与盗掘人员去作案现场，其行为符合盗掘古墓葬的犯罪构成，作案过程中使用的车辆，应当作为犯罪工具予以没收。故郭传彬的上诉理由不能成立。关于魏峰的上诉理由，经查，其检举雷伟岭即是2002年抢劫杀人的同案犯王同言，并未查证属实，且王同言抢劫杀人的事实已由广东省惠州市中级人民法院（2003）惠中法刑二初字第25号刑事判决书查明、认定，其行为不符合立功条件，该上诉理由不能成立。关于张新生的上诉理由，经查，侦查期间，张新生虽不供认其参与原判认定的第一起犯罪事实，但该起事实并非一人作案，同案多名被告人供述相互印证，能够证明张新生在第一起盗掘古墓葬过程中负责放风，没有到盗墓现场的事实，原判认定其在该起犯罪中系从犯，且系犯罪未遂，对其减轻处罚，量刑不无不当。故张新生上诉理由不能成立。本院认为，上诉人（原审被告人）邵中木、郭传彬、魏峰、张新生、刘建军及原审被告人郭玉红共同结伙或者与他人结伙，盗掘全国重点文物保护单位或全国重点文物保护单位建设控制地带内的古墓葬，其行为均已构成盗掘古墓葬罪，依法应予处罚。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人刘建军自愿撤回上诉的请求符合法律规定；上诉人邵中木、郭传彬、魏峰、张新生的上诉理由均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款，第三百零八条之规定，裁定如下:一、准许上诉人（原审被告人）刘建军撤回上诉；二、驳回上诉人（原审被告人）邵中木、郭传彬、魏峰、张新生上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  马青峰审判员  竹庆平审判员  钱基伟二〇二〇年三月三十一日书记员  苏泽丰