山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终980号 上诉人（原审被告）：朱志文，男，1990年4月12日出生，汉族，住青岛市市北区。 委托诉讼代理人：颜佩栋，山东飞浩律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：闫桂花，女，1971年6月21日出生，汉族，住青岛市市北区。 上诉人朱志文因与被上诉人闫桂花身体权纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院(2019)鲁0203民初1521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 朱志文上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或者改判；2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定上诉人过错比例过高。根据侵权责任法的规定，受害人故意造成损害，行为人不承担责任。在双方已经被分开的情况下，被上诉人走到上诉人背后抓住上诉人的衣服使劲向后拉，导致两人摔倒，在整个过程中，上诉人没有伤害被上诉人的故意，是被上诉人与其丈夫寻衅滋事造成的。即使上诉人承担责任，40%的比例过高，应予降低；2.上诉人不应赔偿被上诉人精神损害。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条的规定，虽然被上诉人构成伤残十级，对其日后生活工作产生不利影响，但是该伤害是被上诉人主动侵犯上诉人造成的，被上诉人自身具有重大过错，应自行承担后果，即使上诉人存在过错，该精神损害抚慰金也过高；3.医疗费中已经报销的部分应当扣除，且病历虚假，并对闫桂花的伤残等级和用药合理性提出重新鉴定。 闫桂花辩称，对方无证据证明病历是虚假的。一审认定比例过低，我没有上诉。精神抚慰金一审认定过低我没有上诉。社会统筹没有报销。 闫桂花向一审法院起诉请求：1.被告赔偿原告医疗费54875.54元、后续治疗费10000元、误工费33480元（68197元/年÷365天×180天）、护理费19344元（186元/天×14天×2人+186元/天×76天）、交通费758.5元、残疾赔偿金101634元（50817元/年×20年×10%）、残疾辅助器具费68元、营养费300元、住院伙食补助费420元（30元/天×14天）、复印费132.09元、精神抚慰金6000元和鉴定费3640元，合计230652.13元；2.诉讼费由被告承担。事实与理由：原告在青岛埠西市场租赁两处摊位，用于销售日常生活用品。被告在原告旁边有一摊位，经营销售同类货物。被告时常故意引起事端，造谣生事，干扰原告正常经营活动。2018年12月7日下午3时许，被告和原告丈夫张登学在摊位处发生肢体冲突。原告看到自己丈夫被欺负，遂过去拉架，被被告用胳膊肘拽倒在地，随之被告坐在原告的腿上，导致无法移动。后原告被送往山东大学齐鲁医院救治，经诊断为左胫腓骨远端粉碎性骨折，医疗费花费巨大。事发至今，被告并未对原告进行赔偿。 一审法院认定事实：原告及其丈夫张登学在青岛市市北区摊位做生意，被告在旁边的6号摊位做生意，平日双方因琐事一直有矛盾。2018年12月7日下午，原告丈夫张登学和被告又因琐事争执起来，并相互进行了推搡，原告丈夫倒地不起。原告见状想上前帮其丈夫，走到被告身后抓住被告衣服使劲向后拉，结果两人均摔倒。原告先倒地，被告倒下时坐在了原告腿上，压伤原告的左腿。原告被送往山东大学齐鲁医院（青岛）住院治疗，经诊断为左胫腓骨远端粉碎性骨折，经手术治疗后出院，原告共住院14天。 一审中，原告申请对其伤残等级、误工期限、护理期限、护理人数和后续治疗费进行鉴定，法院依法委托青岛万方司法鉴定所进行了鉴定，原告为此预交鉴定费用3640元。该所经鉴定后，出具青万方司[2019]临鉴字第651号司法鉴定意见：闫桂花本次外伤致左下肢损伤评定为十级伤残，误工期限评定为180日，护理期限评定为90日，护理人数住院期间评定为2人，其余时间评定为1人，后续治疗费评定为10000元。原告对鉴定报告的真实性无异议，认可鉴定结论。被告对该鉴定报告的真实性无异议，认为鉴定报告中显示的是影像片17张，但在后面的附件中没有体现，病历12页只出示了8页，后续治疗费没有实际发生，只是大概估计。所以对该鉴定报告不认可。 被告申请对原告治疗的用药及费用合理性进行鉴定，法院委托青岛万方司法鉴定所进行鉴定。后该所以超出鉴定能力为由，予以退鉴。法院又委托潍坊盛泰司法鉴定所进行了鉴定，被告为此预交鉴定费用780元。该所经鉴定后，作出潍坊盛泰司法鉴定所[2019]临鉴字第B1097号司法鉴定意见：闫桂花住院费用明细及门诊用药中未发现不合理用药。原告对该鉴定报告的真实性无异议，认可该鉴定意见。被告对该鉴定报告的真实性无异议，但不认可鉴定结论，认为鉴定材料不全，只提供了一份住院病历，相关材料明细都未体现。 一审法院认为，我国法律规定，相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。俗话也说：“远亲不如近邻”，邻里之间应当互帮互助，互敬互爱，诚信友善，和睦相处。本案中，原、被告双方有缘比邻相处，本应按照以上原则正确处理相互之间的矛盾纠纷，但双方均未能妥善处理，导致争执的产生。从公安笔录中可知，原告丈夫与被告发生争执在前，原告走到被告身后抓住被告衣服使劲向后拉，导致两人摔倒，原告受伤。由此可以看出，被告并没有主动伤害原告的故意，而是原告用力过猛，导致双方摔倒受伤。经综合分析本案的起因及双方在整个争执中的具体行为等因素，一审法院认为原、被告双方均存在不当行为，均有过错；其中原告的过错比例为60%，被告的过错比例为40%。 原告主张的赔偿事项：1.医疗费54875.54元。原告提交了相关医疗费票据予以证明，且经鉴定无不合理用药，故法院对此予以确认。被告应赔付原告医疗费21950.22元（54875.54元×40%）。2.后续治疗费10000元。经鉴定部门鉴定，原告后续治疗费需10000元，法院对此予以确认。被告应赔付原告后续治疗费4000元（10000元×40%）。3.误工费33480元。经鉴定部门鉴定，原告误工期限为180日。参照2018年度青岛市职工年平均工资68791元/年计算，原告主张误工费33480元合理，法院对此予以确认。被告应赔付原告误工费13392元（33480元×40%）。4.护理费19344元。经鉴定部门鉴定，原告护理期限为90日；护理人数住院期间为2人，其余时间为1人；参照2018年度青岛市职工年平均工资68791元/年计算，原告主张护理费19344元合理，法院对此予以确认。被告应赔付原告7737.60元（19344元×40%）。5.交通费758.5元。对此，原告提交了相关票据予以证明，被告亦无异议，法院对此予以确认。被告应赔付原告交通费303.40元（758.5元×40%）。6.残疾赔偿金101634元。经鉴定部门鉴定，原告构成伤残十级，参照2018年度青岛市城镇居民人均可支配收入50817元/年计算，残疾赔偿金的数额为101634元（50817元/年×20年×10%）。被告应赔付原告残疾赔偿金40653.60元（101634元×40%）。7.残疾辅助器具费68元。对此，原告未提交证据予以证明，法院对此不予支持。8.营养费300元。原告共住院14天，其主张300元的营养费合理，法院对此予以确认。被告应赔付原告营养费120元（300元×40%=120元）。9.住院伙食补助费420元。原告共住院14天，其主张420元的住院伙食补助费合理，法院对此予以确认。被告应赔付原告住院伙食补助费168元（420元×40%=168元）。10.复印费132.09元。对此，原告提交了相关票据予以证明，被告亦无异议，法院对此予以确认。被告应赔付原告52.84元（132.09元×40%）。11.精神抚慰金6000元。因原告受伤经鉴定构成伤残十级，对其今后的正常生活、工作产生了不利影响，其精神上亦受到了严重损害，故被告应向原告支付一定的精神损害抚慰金。但原告主张数额较高，调整为3000元为宜。12.伤残鉴定费用3640元，根据过错比例，由原告承担2184元，被告承担1456元；用药合理性鉴定，根据鉴定结论，由被告自行承担。13.原告诉讼请求中主张的超出部分，没有事实和法律依据，法院对此不予支持。 一审法院判决：一、被告朱志文赔偿原告闫桂花医疗费21950.22元；二、被告朱志文赔偿原告闫桂花后续治疗费4000元；三、被告朱志文赔偿原告闫桂花误工费13392元；四、被告朱志文赔偿原告闫桂花护理费7737.60元；五、被告朱志文赔偿原告闫桂花交通费303.40元；六、被告朱志文赔偿原告闫桂花残疾赔偿金40653.60元；七、被告朱志文赔偿原告闫桂花营养费120元；八、被告朱志文赔偿原告闫桂花住院伙食补助费168元；九、被告朱志文赔偿原告闫桂花复印费52.84元；十、被告朱志文赔偿原告闫桂花精神损害抚慰金3000元；十一、被告朱志文给付原告闫桂花鉴定费1456元。上述费用，被告于判决生效之日起十日内赔偿原告。十二、驳回原告闫桂花对被告朱志文的其他诉讼请求。案件受理费4760元，由原告承担2856元，由被告承担1904元。 本院二审庭审中，上诉人提交一份门诊病历后又撤回，预证明有5分钟的诊断时间的误差；认为闫桂花的左胫骨骨折显示粉碎性骨折，粉碎性骨折不能先打石膏，应先手术才能打石膏，本案打石膏与粉碎性骨折前后时间相矛盾。鉴定中心没有给上诉人看闫桂花的CT，住院费用明细与CT对不上，明细上有6根骨针，CT上看不出来有6根骨针；伤口位置也不对。上诉人认可一审是其委托的用药和理性和必要性的鉴定。被上诉人闫桂花未提交证据。 本院对一审法院查明的其它事实予以确认。 本院认为，根据上诉人上诉和被上诉人答辩，本案二审争议的焦点问题是：一审法院认定的责任比例、各项损失数额是否正确。根据公安机关的笔录记载和相关视频显示，闫桂花紧抓上诉人的衣服不放，导致其重心不稳倒地，也同时把上诉人拉倒坐在其腿上而导致骨折，闫桂花采取不恰当的方式是其受伤的主要原因，因上诉人将闫桂花丈夫打倒昏厥，也是事发的直接起因，一审法院认定上诉人承担40%的责任适当，本院予以维持。关于上诉人提出对闫桂花伤残等级和用药合理性进行重新鉴定的问题，上诉人并没有提交证据证明一审法院委托的两个鉴定报告存在鉴定程序、鉴定依据明显不足的问题，不符合重新鉴定的法定条件，本院不予准许。关于精神损害抚慰金的问题，本院认为，闫桂花对自身受伤负有60%的主要责任，依照法律规定，负有次要责任的对方不应承担精神损害抚慰金的赔偿责任，一审法院判定上诉人赔偿闫桂花精神损害抚慰金3000元不妥，本院予以纠正。 综上所述，朱志文的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市市北区人民法院(2019)鲁0203民初1521号民事判决第一项至第九项、第十一项； 二、撤销山东省青岛市市北区人民法院(2019)鲁0203民初1521号民事判决第十项、第十二项； 三、驳回闫桂花对朱志文的其他诉讼请求。 一审案件受理费4760元，由闫桂花负担2926元、朱志文负担1834元；二审案件受理费2121元，由闫桂花负担70元，朱志文负担2051元。 本判决为终审判决。 审判长 鲁 宇 审判员 杨海东 审判员 于水清 二〇二〇年三月六日 法官助理 唐伟柏 书记员苏雨彤 书记员李勇