山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终2736号 上诉人（原审原告）：青岛正森公司管理有限公司，住所地青岛市崂山区海尔路19号甲天林家园6号网点。 法定代表人：张鉴，总经理。 委托诉讼代理人：祝晓凤，山东麒正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张明哲，山东麒正律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：袁帅，女，1980年10月19日出生，汉族，住青岛市市北区。 上诉人青岛正森公司管理有限公司（以下简称正森公司）与被上诉人袁帅劳动合同纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2018）鲁0212民初4288号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 正森公司向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项及第四项或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：被上诉人于2010年11月到上诉人处工作，截止到2017年12月27日期间，累计迟到11次，早退27次，并存在工作时不服从管理等事项。由于被上诉人的行为严重违反了员工守则的规定，故上诉人解除与被上诉人的之间的劳动合同不违法，根据上述事实，上诉人认为不应支付赔偿金。即便最终判决要求上诉人必须向被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金，但一审判决中的计算亦存在错误。被上诉人2017年1月份存在缺勤及扣缴话费的情况，其实发工资并非3000元，具体数额应为2061元，对此，被上诉人在工资报销表上也签字认可。因此，被上诉人离开之前12个月的平均工资应为1985.58元(2061元+1883元+2229元+1521元+2280元+2161元+2253元+2403元+1853元+2402元+309×9个月)÷12个月]。原审计算袁帅离职前12个月（2017年1月至12月）的平均工资为2063.83元〔(3000元+1883元+2229元+1521元+2280元+2161元+2253元+2403元+1853元+2402元+309×9个月)÷12个月]有误。被上诉人主张12015年、2016年、2017年带薪年休假工资已过失效。被上诉人在上诉人处工作期间，上诉人从未中断给被上诉人缴纳社会保险，合同到期后，被上诉人以种种理由拒签，应视为其恶意不续签，未签订书面劳动合同的根本原因在于被上诉人本人，上诉人不应支付二倍工资。 袁帅未答辩。 正森公司向原审法院提出诉讼请求：一、正森公司不支付袁帅二倍工资差额21766元；二、正森公司不支付袁帅赔偿金30441.24元；三、正森公司不支付袁帅带薪年休假工资1679.51元；四、正森公司不支付袁帅防暑降温费471.49元；五、本案诉讼费由袁帅承担。 袁帅向原审法院提出诉讼请求：一、正森公司支付袁帅违法解除劳动合同赔偿金112500元；二、正森公司支付袁帅2015年至2017年带薪年休假工资15515元；三、正森公司支付袁帅2015年至2017年防暑降温费1680元；四、正森公司支付袁帅2016年4月至2017年12月工资差额37500元；五、正森公司支付袁帅2017年1月至2017年12月双倍工资差额54000元；六、本案诉讼费用由袁帅承担。 本案诉讼前，袁帅于2018年6月28日向青岛市崂山区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁，要求裁决：1、被申请人向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金112500元(4500元×12.5个月×2倍)；2、被申请人支付申请人2015年至2017年带薪年休假工资15515元(5天×4500元÷21.75天×3倍+10天×4500元÷21.75天×3倍×2年)；3、被申请人支付申请人2015年至2017年防暑降温费1680元(140元×12个月)；3、被申请人支付申请人拖欠的2016年4月至2017年12月31日的工资差额及工资共计37500元[(4500元-3000元)×19个月+4500元×2个月];4、被申请人支付申请人2017年1月至2017年12月31日的双倍工资差额54000元(450元×12个月)。该委于2018年10月17日作出青崂劳人仲案字〔2018〕第488号裁决书，裁决：一、被申请人正森公司在本裁决生效之日起十日内支付申请人袁帅2017年2月1日至2017年4月20日、2017年6月20日至2017年12月29日期间的二倍工资差额21766元。二、被申请人正森公司在本裁决生效之日起十日内支付申请人袁帅赔偿金30441.24元。三、被申请人正森公司在本裁决生效之日起十日内支付申请人袁帅2017年9天的应休未休带薪年休假工资1679.51元。四、被申请人正森公司在本裁决生效之日起十日内支付申请人袁帅2017年6月至2017年9月的防暑降温费471.49元。五、驳回申请人袁帅的其他仲裁请求。双方对该仲裁裁决均不服，向原审法院提起诉讼。 原审查明，2016年2月，袁帅在正森公司工作时发生意外，后经工伤认定决定书确认为工伤，经劳动能力鉴定结论通知书确认劳动功能障碍程度为伤残9级。工伤前袁帅任正森公司处培训部经理职务。经核实，青岛正森洁业有限公司为袁帅缴纳了2006年10月至2010年10月的社会保险费，正森公司为袁帅缴纳自2010年11月起至2017年12月的社会保险费，2017年袁帅社会保险费个人缴费部分为309元/月。双方最后一份劳动合同期限为2016年1月1日至2016年12月31日。2017年12月27日，双方劳动关系解除。 庭审中，正森公司提交解除/终止劳动合同报告书1份，欲证明袁帅入职时间为2010年11月7日，2016年劳动合同到期后，袁帅与正森公司协商再续签一年，但袁帅在2017年工作期间多次严重违反员工守则，无奈正森公司在劳动合同到期后选择不再与袁帅续签合同，袁帅收到该报告书后也未提出异议，因此，正森公司不存在违法解除的情形。袁帅质证称，真实性认可，但袁帅的入职时间是2005年9月15日，解除终止劳动合同报告书载明解除劳动合同的原因为劳动合同到期，但袁帅与正森公司之间在2016年并未签订劳动合同，所以不存在劳动合同到期的情形，也不存在正森公司所说的袁帅在工作期间违反员工守则的行为，正森公司依法应于袁帅签订无固定期限劳动合同，但并未签订，所以袁帅与正森公司期间无固定期限劳动合同，正森公司单方无故终止劳动关系为违法解除。 正森公司提交劳动合同1份，欲证明该劳动合同第一条约定劳动期限为1年，且双方均是一年一签定劳动合同，该合同到期后，双方合意再续签一年，正森公司也继续为袁帅缴纳了1年社会保险，虽然双方并未签订书面的劳动合同，但应视为双方对2016年劳动合同期限1年的自动延续，最后一份劳动合同期间是2016年1月1日至2016年12月31日。袁帅质证称，真实性无异议，袁帅与正森公司期间并未就续签劳动合同达成意见，上一份劳动合同于2016年12月31日到期，在该份劳动合同到期后正森公司未与袁帅签订合同，应视为双方为无固定期限劳动合同。 正森公司提交周例会会议纪要、公司员工规章制度、2017年考勤统计表打印件、警告通知2份，欲证明：1、正森公司出具的公司员工规章制度经过员工代表集体讨论、研究、制定的，并经过全体员工的学习，签字确认，该规章制度的制定符合民主程序，对全体员工具有约束力。2、袁帅在2017年工作期间累计迟到11次，合计9小时24分钟、累计早退27次，合计34小时59分钟，累计旷工68次，合计79天6.5小时，袁帅随意旷工、无故迟到早退的行为，严重违反单位员工规章制度。与此同时，袁帅在工作期间，经常玩手机、浏览与工作无关的网页、书籍，拒不执行领导安排的工作，影响其他员工正常工作，违反员工守则的规定。根据《劳动合同法》规定，正森公司有权解除劳动合同。因此，正森公司在合同期满后不再与袁帅续签合同，不存在违法解除的情形，不需要向袁帅支付任何经济补偿金乃至赔偿金。袁帅质证称，真实性及证明事项均不认可，其中周例会会议纪要为正森公司单方制作，公司员工规章制度非有袁帅的签字，但制定过程并未经过民主程序，不应有法定的约束力，考勤统计表系正森公司单方制作，与实际情况不符，正森公司对员工的考勤除了打卡考勤外还存在钉钉打卡和微办公打卡，这几种打卡方式是交替使用的，指纹打卡旷工的情况在另外两种打卡中体现出来，外出办公的话都会在钉钉和微办公中显示，当时是在培训部和质检部，会外出给员工培训等进行外出工作。警告通知系正森公司单方制作。 正森公司提交2015年2月、2016年2月、2017年1月、2月的打卡明细表及对应月份的实发工资记录，欲证明：1、2015年2月的打卡记录明细表表明，袁帅在2015年2月11日至2015年2月28日期间未上班，共休息18天，其中2月11日至2月18日为春节7天假期，2月14日为周六休息半天，剩余的10.5天为袁帅的带薪年休假时间。2、2016年2月的打卡记录明细表表明，袁帅在2016年2月3日至2016年2月17日期间未上班，共休息15天，其中2月7日至2月13日为春节7天假期，剩余的8天为袁帅的带薪年休假时间。3、2017年1月与2月的打卡记录明细表表明，袁帅在2017年1月23日至2月7日期间未上班，共休息16天，其中1月27日至月2日为春节7天假期，2月5日为周日休息1天，剩余的8天为袁帅的带薪年休假时间。综上，袁帅已经休了2015年、2016年、2017年的带薪年休假，根据《职工带薪年休假条例》关于“工作不满10年的，年休假5天”的规定，正森公司不应向袁帅支付带薪年休假工资，且2015年、2016年该费用已过仲裁时效。袁帅质证称，真实性及证明事项均不认可，系正森公司单方制作。 正森公司提交2015年、2016年、2017年6月至9月打卡记录表，欲证明防暑降温费的仲裁时效为1年，袁帅仲裁申请时间为2018年6月28日，因此，2017年6月28日之前的防暑降温费已经超时效，同时，防暑降温费应按照实际工作日计算。袁帅在2017年6月28日之后出勤1.5天，即6月29日全天和6月30日半天，7-9月出勤满21.75天，因此，正森公司应向袁帅支付2017年6月28日至2017年9月的防暑降温费为429.66元(140元÷21.75天×1.5天+140元×3个月)。袁帅质证称，真实性及证明事项均不认可，系正森公司单方制作。 正森公司提交山东省工伤职工停工留薪期分类、急诊病历、诊断证明书、2016年6至8月份工资报销表、2016年9月至2017年1月份工资报销表、培训部和质检部体系规划（2013年5月4日），欲证明：1、袁帅的停工留薪期为3个月，即2016年2月27日至2016年5月27日，袁帅知晓并予以认可，该期间正森公司也是按照原工资待遇4500元发放，因此2016年4月、5月份不存在工资补差额的问题。2、2016年6月至8月期间，停工留薪期届满，袁帅应恢复工作，但是袁帅在未向正森公司申请延长停工留薪期的情况下，拒不到岗工作，属于旷工，但正森公司仍然出于人道主义精神向袁帅发放基本工资2000元，且该数额也是经过袁帅同意的，因此，该期间不存在工资补差额的问题。3、2016年9月至2017年12月期间，袁帅回岗工作后，因为其面部受伤，正森公司考虑到袁帅面部受损外出工作不利于伤口愈合的问题，经袁帅同意，对其调岗、调薪，袁帅对此均签字认可，且发放工资过程中也未提过异议。因此，正森公司无需向袁帅支付工资差额，且工资差额主张已过时效。袁帅质证称，培训部和质检部体系规划真实性不认可，其他材料中袁帅的签字均为本人所签，但在停工留薪期袁帅就工资标准等未与正森公司达成一致意见，正森公司在让袁帅签订该份材料时对袁帅进行威胁，要袁帅签订该份材料否则不向袁帅发放任何工资，在2016年6月-8月工资报销表以及2016年9月-2017年1月份工资报销表中袁帅签字仅表示收到了正森公司发放的部分工资，袁帅认为工资标准应当按照每月工资4500元计算，所以对正森公司的证明事项均不认可。 正森公司提交2017年2-4月、7-12月的付款凭证、个人网银付款凭、网上银行付款凭证，欲证明即使正森公司应向袁帅支付二倍工资差额，数额也应为18933元(1883元+2229元+1521+2280元+2161元+2253元+2403元+1853元+2402元)，并非袁帅主张的数额。除了2017年5、6月份给袁帅的工资没有发放，其余都是一直发放的。袁帅质证称，实发工资数额无异议，袁帅主张工资差额应当按照每月4500元计算，2017年5、6月份正森公司未向袁帅支付任何工资。 袁帅补充质证称，袁帅工伤是2016年2月份，工伤后在家休息到2016年8月20号，工伤在家休息的时间正森公司没有跟其商量回去工作的事情，回去工作后2016年11月份请了四五天假去上海医院看疤痕，2017年4月21日至6月19日期间请假去青医附院检查，经医生检查可以手术，然后就请假在家休息并进行手术治疗，请假大概两个月时间，因为公司管理制度比较严格，长期请假要写请假条，6月20日就回去上班，2017年12月27日正森公司通知其不用去上班了，袁帅一直上班到2017年12月31日，元旦后袁帅去上班发现门禁卡打不开门了。正常工资是打卡发放的，是当月发上月的。 袁帅提交解除/终止劳动合同报告书，欲证明正森公司于2017年12月27日违法终止与袁帅之间的劳动关系。虽然报告书中载明录用时间2010年11月7日，合同终止日期为2017年12月27日，合同终止原因为劳动合同到期。但袁帅实际入职时间为2005年9月19日，正森公司在2016年12月31日合同到期应当与袁帅签订无固定期限劳动合同的情况下，一直未与袁帅签订书面劳动合同。所以本案中不存在袁帅“劳动合同到期”的情形，正森公司系违法解除劳动合同，应当支付袁帅赔偿金。正森公司质证称，真实性无异议，但袁帅入职时间为2010年11月7日，根据劳动合同交保险和解除劳动合同报告书的时间，袁帅在答辩状中答辩时认可解除劳动合同报告书合同解除的原因为劳动合同到期，在质证和该证据中又予以否认，本身自相矛盾，事实上，2016年劳动合同到期后双方合议再续签一年，正森公司为袁帅缴纳一年保险，此情况下正森公司无理由不与袁帅签订书面劳动合同来加重自身责任，是袁帅一直拒签书面合同，在2017年一整年中，袁帅也从未要求过签订无固定期限劳动合同，袁帅的主张没有根据更不符合常理。 袁帅提交青岛正森洁业有限公司、正森公司工商登记查询，欲证明青岛正森洁业有限公司、正森公司系关联公司，正森洁业2001年成立，正森公司公司2007年成立，两个公司的法定代表人在2018年11月29日前均为张鉴，牟杰、张鉴均为股东。因两个公司之间存在用工混同，袁帅的工作年限应当从入职青岛正森洁业有限公司即2005年9月开始计算。正森公司质证称，真实性认可，证明事项不认可，正森洁业和正森公司是两个相互独立的公司，该证据也可以证实正森洁业公司在2011年10月20日变更为张鉴，而且该证据中两个公司的经营范围、办公场所并不相同，在两个公司仅是法定代表人相同而实际控制人、财务、人事均相互独立的情况下，并不能证明两个公司属于关联企业。 袁帅提交青岛市职工社会保险参保证明打印件、养老保险明细查询记录网站截图(2006年10月-2018年4月)，欲证明正森公司与袁帅之间存在劳动关系，社保缴纳至2017年12月，2017年袁帅个人缴费部分合计309元。其中2006年10月-2010年10月为正森公司的关联公司青岛正森洁业有限公司为袁帅缴纳社保，2010年11月-2017年12月正森公司为袁帅缴纳社保。正森公司质证称，真实性不认可，即使该证据是真实的，从其缴纳单位来看，2010年10月之前为正森洁业公司缴纳，并非本案正森公司，即使正森洁业公司为其缴纳社会保险，也不能证明与袁帅必然存在劳动关系，因为目前存在当事人找其他公司代缴社会保险，实际上不存在劳动关系的情况。 袁帅提交劳动合同复印件4份(期限为2013年1月1日至2016年12月31日)，欲证明正森公司已与袁帅连续签订4次固定期限为1年的劳动合同，最后一份劳动合同于2016年12月31日到期，但正森公司在劳动合同到期后未依法与袁帅签订无固定期限劳动合同，故应支付袁帅自2017年1月1日起至2017年12月31日止的未签订书面劳动合同的双倍工资。正森公司质证称，真实性不认可，正森公司与袁帅先前双方签订劳动合同均是一年一签，在符合签订无固定期限的劳动情况下双方依然合议继续签订无固定期限劳动合同，2017年双方也是合议续签一年，不存在袁帅主张的无固定期限劳动合同问题，正森公司不应当支付双倍工资。 袁帅提交活期历史交易查询，欲证明袁帅在职期间的工资发放情况，其中离职前12个月的部分工资为：2017年4月1日发放2017年2月部分工资1883元，5月10日发放3月部分工资2229元，6月15日发放4月部分工资1521元，9月5日发放7月部分工资2280元，9月30日发放8月部分工资2161元，10月31日发放9月部分工资2253元，12月1日发放10月部分工资2403元，12月29日发放11月部分工资为1853元，此外2018年1月31日收到12月部分工资2402元。正森公司质证称，无异议。 袁帅提交工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论通知书，欲证明袁帅于2016年2月27日发生工伤，劳动功能障碍程度为伤残9级。正森公司质证称，无异议。 袁帅提交青岛大学附属医院住院病案、住院费用明细汇总、青岛市城镇职工工伤保险费用结算单、山东省医疗住院收费票据、青岛大学医学院附属医院诊断证明书2张，欲证明正森公司因面部痕需要继续治疗，于2017年5月4日至5月8日期间在青岛大学附属医院住院治疗，出院后，医生建议休息。但在治疗及康复期间，袁帅未向正森公司支付工资。正森公司质证称，真实性无异议，袁帅停工留薪期间为3个月即2016年2月27日至2016年5月27日，正森公司已经向袁帅出示了山东省工伤职工停工留薪期分类，该分类当中面部损伤，头面部为特指部位创伤性切断的，停工留薪期为3个月并加粗，袁帅在最后签字同意，如果其认为停工留薪期需要延长应在期限届满前5个工作日内书面向正森公司提出申请并需要经过正森公司的同意，袁帅在停工留薪期届满后未履行上述程序也未告知单位，属于旷工。 袁帅提交公司管理人员通讯录5份，欲证明上述5份通讯录的制表人均为邢岩，为正森公司的员工，袁帅入职时间为2005年9月19日，离职时的工作年限为12年3个月。正森公司质证称，真实性不认可，系袁帅单方制作。 袁帅提交名片、正森简介，欲证明名片正面显示袁帅的工作单位为正森集团，背面显示集团公司下有青岛正森洁业有限公司、正森公司等公司，正森洁业与正森公司系关联公司，存在用工混同，袁帅在两公司的工作年限应连续计算。正森公司质证称，真实性不认可。 袁帅提交2017年9-12月份微办公打卡截凭，其中标记红点就是在公司上班，蓝点的就是有外出，证明正森公司用的不仅是指纹打卡，还有微办公打卡，庭后三日内提交打印件。袁帅质证称，真实性不认可，该截图中并未显示正森公司的相关信息，无法证明与本案有关。 另，袁帅补充质证称，其是2005年入职的，入职后公司承诺入职一年后，所以其第一份合同是2006年10月份跟正森洁业签订的，直到出了工伤后才知道其合同变更到了正森公司，袁帅劳动合同不是一年签，而是一直都没有劳动合同，只有入职签订的第一份劳动合同，之后的几份合同均在不同的时间补签，证据中提交的4份合同均是发生工伤后补签的。公司合同管理不正规，袁帅没有合同原件，不去上班后，去公司要合同原件，公司不给，复印件是需要办理户口落户要有劳动合同，从公司复印的，正森洁业和正森公司一直是一体的，公司内部只是会有人员变动。 以上查明事实，有原、袁帅提交的证据及当事人陈述、青崂劳人仲案字〔2018〕第488号裁决书案卷材料在案佐证，经庭审质证，可以采信。 原审法院根据各方当事人的诉讼请求、答辩意见以及庭审情况，将本案争议焦点归纳为：（一）正森公司是否应支付袁帅违法解除劳动合同赔偿金；（二）正森公司是否应支付袁帅带薪年休假工资；（三）正森公司是否应支付袁帅防暑降温费；（四）正森公司是否拖欠袁帅工资；（五）正森公司是否应支付袁帅2017年1月至2017年12月期间未签订书面劳动合同二倍工资差额。 原审法院认为，关于正森公司是否应支付袁帅违法解除劳动合同赔偿金，首先，关于正森公司是否违法解除劳动合同，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”双方均认可2016年之前签订了两次以上的固定期限劳动合同，且均称2016年劳动合同到期后向对方口头提出续签劳动合同，虽均未提供证据证明但足以表明双方均有续签劳动合同的意向，而自2016年12月31日劳动合同期满之后袁帅继续在正森公司处工作，应视为双方已形成无固定期限劳动合同关系。故，正森公司以劳动合同期满为由解除与袁帅的劳动关系，违反了相关法律规定，原审法院对正森公司系违法解除劳动合同的事实，予以认定，正森公司应依法支付袁帅违法解除劳动合同赔偿金。其次，关于袁帅在正森公司处的工作年限，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当按照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算：不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”关于袁帅在正森公司处的入职时间，袁帅提交青岛正森洁业有限公司、正森公司工商登记查询打印件，正森公司虽认可该证据真实性，但不认可两公司为关联公司，仅凭两个公司的法定代表人在2018年11月29日前均为张鉴并不能证明两公司之间系关联公司，故，对袁帅称其在青岛正森洁业有限公司的工作年限与正森公司单位的工作年限应连续计算为本单位工作年限的主张，不予采信。而双方提供的解除/终止劳动合同报告书显示袁帅被录用时间为2010年11月7日，且正森公司自2010年11月为袁帅缴纳社会保险，故原审法院对正森公司主张的袁帅自2010年11月7日入职正森公司处工作的事实，予以认定。双方提供的解除/终止劳动合同报告书显示合同终止日期为2017年12月27日，袁帅虽称其一直上班到2017年12月31日，但从袁帅提交的微办公打卡截凭显示袁帅打卡的最后时间为2017年12月27日，2017年12月28日至31日，袁帅未打卡出勤，故原审法院认定袁帅正常工作至2017年12月27日，双方解除劳动合同时间为2017年12月27日。袁帅在正森公司处的工作期间为2010年11月7日至2017年12月27日，按照规定计算工作年限为7.5年。 再次，关于袁帅离职前12个月的基本工资，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。”正森公司提供的2017年付款凭证、网上银行付款凭证及个人网银付款凭证显示自2017年4月1日至2017年12月29日期间吴泽钟为袁帅转账的金额及转账日期均与袁帅提供的银行流水一致，正森公司记载的工资月份也与袁帅标注的工资月份一致。而2018年1月31日由吴泽钟为袁帅转账的2402元，正森公司记载为2017年12月份工资袁帅也认可已收到2017年12月份工资2402元。故对正森公司在2017年4月1日至2018年1月31日期间给袁帅发放2017年2月至2017年12月的工资数额原审法院予以确认。同时根据正森公司提交的经袁帅签字确认的2016年9月至2017年1月份工资报销表显示2017年1月袁帅应发工资为3000元。同时，袁帅提交的青岛市职工社会保险参保证明载明2017年袁帅社会保险费个人缴费部分为309元/月。故，袁帅离职前12个月（2017年1月至12月）的平均工资为2063.83元〔(3000元+1883元+2229元+1521元+2280元+2161元+2253元+2403元+1853元+2402元+309×9个月)÷12个月]。正森公司应支付袁帅违法解除劳动合同赔偿金30957.45元(2063.83元×7.5个月×2)。 关于正森公司是否应支付袁帅带薪年休假工资及防暑降温费，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”袁帅要求上年度带薪年休假工资的仲裁时效应当自当年度1月1日开始计算，袁帅于2018年6月申请劳动仲裁，故其要求正森公司支付2016年度之前的未休带薪年休假工资已超过一年的仲裁时效。防暑降温费应按月按时发放，袁帅于2018年6月申请劳动仲裁，故其要求正森公司支付2017年5月之前的防暑降温费已超过一年的仲裁时效。故对袁帅要求正森公司向其支付2015年至2016年12月期间的未休年休假工资及2015年至2017年5月的防暑降温费的诉请请求，原审法院不予支持。 关于袁帅主张的2017年未休带薪年休假工资，《职工带薪年休假条例》第三条规定，“职工累计工作已满10年不满20年的，年休假10天。”《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，“职工连续工作满12个月以上的，享受带新年休假。”第十条规定，“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300％支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”第十一条规定，“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数(21.75天)进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。”第十二条规定，“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：(当年度在本单位已过日历天数÷365天)x职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。”正森公司提供的2017年1月、2月打卡记录并未显示袁帅已休2017年带薪年休假，且其提供的工资报销表中并未显示含2017年带薪年休假工资，故对正森公司称袁帅已休2017年未休带薪年休假，不应支付2017年未休带薪年休假工资的辩解意见，原审法院不予采纳。正森公司未提供有效证据证明袁帅2017年度已休带薪年休假且已支付袁帅年休假工资，应当承担对其不利的法律后果。故对袁帅主张的2017年度带薪年休假工资，原审法院予以支持，至2016年12月袁帅的累计工作年限已满十年，经计算，袁帅2017年应休未休带薪年休假为9天(362天÷365天×10天)，正森公司应支付袁帅2017年9天的应休未休带薪年休假工资1707.99元(2063.83元÷21.75天×9天×200％)。 关于袁帅主张的2017年防暑降温费，《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》(鲁人社发〔2015〕145号)第一条规定，“企业职工防暑降温费标准调整为从事室外作业和高温作业人员每人每月200元；非高温作业人员每人每月140元。全年按6月、7月、8月、9月共4个月计发列入企业成本费用。”正森公司提供的2017年6月至9月打卡记录显示袁帅2017年6月打卡出勤共计9天，2017年7月至9月袁帅均正常出勤。袁帅虽称该打卡记录系正森公司单方制作，真实性不予认可，但根据袁帅陈述的2017年4月21日至6月19日期间请假去青医附院检查，6月20日就回去上班，对袁帅6月份出勤9天的事实予以认定。正森公司未支付袁帅防暑降温费，违反了相关规定，应予补发。故对袁帅要求正森公司支付2017年6月至2017年9月的防暑降温费的诉讼请求，原审法院予以支持。经计算，正森公司应支付袁帅2017年6月至2017年9月的防暑降温费477.93元(140元÷21.75天×9天+140元×3个月）。 关于正森公司是否拖欠袁帅工资，《青岛市企业工资支付规定》第十条规定，“用人单位工资清单至少保存2年备查。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》(法释2013)4号)第十一条规定，“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”《关于印发(山东省工伤职工停工留薪期管理办法〉的通知》(鲁劳社[2006315号)第四条规定，“对于多部位或多组织器官受到伤害的，以对应的各停工留薪期中最长的期限作为该工伤职工的停工留薪期。各受损伤部位停工留薪期的时间不得累加。”正森公司提供的山东省工伤职工停工留薪期分类显示袁帅头面部损伤、头面部未特指部位创伤性切断的停工留薪期均为3个月并用加粗字体打印，其2016年3月至5月份工资按照原工资，2016年6月至8月份工资按照基本工资2000元，2016年8月22日至今按照职员工资3000元。袁帅在下方签署同意并签名予以确认。袁帅作为成年人，具有完全民事行为能力，应知晓其签字同意的行为所产生的法律后果。且袁帅在2016年8月22日返岗工作后双方已按照变更后的工作岗位及工资标准实际履行。而正森公司也已对袁帅申请仲裁前两年之内的工资支付情况尽了举证义务，故原审法院认定袁帅的工伤停工留薪期为三个月，正森公司按袁帅签字同意的工资标准为其发放受伤之后的工资系双方之间的真实意思表示。袁帅虽称2017年4月21日至2017年6月19日为其后续治疗期间，请假条均已交给正森公司，履行了请假手续，并非旷工，但未提供证据证明且正森公司予以否认，故对袁帅的该主张原审法院不子采信。综上，袁帅要求正森公司支付其2016年4月至2017年12月31日的工资差额及工资共计37500元的诉讼请求，无事实依据，不予支持。 关于正森公司是否应支付袁帅2017年1月至2017年12月期间未签订书面劳动合同二倍工资差额，《山东省劳动合同条例》第五十七条规定，“劳动合同期满劳动者在用人单位安排下继续提供劳动，用人单位自劳动合同期满之日起超过一个月未满一年未与劳动者续订劳动合同的应当向劳动者每月支付二倍的工资。”袁帅自2016年12月31日劳动合同期满之后继续在正森公司处工作，正森公司未在一个月内与袁帅续订劳动合同，应自2017年2月1日起至2017年12月28日每月支付袁帅二倍的工资。经计算，正森公司应支付袁帅2017年2月1日至2017年4月20日、2017年6月20日至2017年12月28日期间的二倍工资差额21766元(1883元+2229元+1521元+2280元+2161元+2253元+2403元+1853元+2402元+309×9个月)。袁帅要求正森公司支付2017年4月21日至2017年6月19日、2017年12月30日至12月31日期间的二倍工资差额的诉讼请求，无事实依据，不予支持。 综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第五十条、第八十七条、第八十九条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《山东省劳动合同条例》第五十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条、第七十条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、正森公司于判决生效之日起十日内支付袁帅违法解除劳动合同赔偿金30957.45元；二、正森公司于判决生效之日起十日内支付袁帅带薪年休假工资1707.99元；三、正森公司于判决生效之日起十日内支付袁帅防暑降温费477.93元；四、正森公司于判决生效之日起十日内支付袁帅2017年2月1日至2017年4月20日、2017年6月20日至2017年12月29日期间的二倍工资差额21766元；五、驳回正森公司的其他诉讼请求；六、驳回袁帅的其他诉讼请求；七、驳回袁帅的其他仲裁请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费共计20元，由正森公司承担10元，袁帅承担10元。 二审中，双方均未提交新证据。本院对一审认定的事实以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：上诉人正森公司应否向被上诉人袁帅支付违法解除劳动合同赔偿金、未签订劳动合同的二倍工资及未休假工资。 关于违法解除劳动合同赔偿金，本案中，双方当事人在2016年之前签订了两次以上的固定期限劳动合同，且2016年12月31日劳动合同期满后袁帅继续在正森公司处工作，应视为双方已形成无固定期限劳动合同关系。故，正森公司以劳动合同期满为由解除与袁帅的劳动关系无事实及法律依据，其应支付袁帅违法解除劳动合同赔偿金。上诉人主张2017年1月袁帅工资扣缴电话费及缺勤工资后，实发数额为2061元，对此，本院认为，2017年1月袁帅的工资报销表显示实发3000元，原审法院据此确认该月发放工资数额为3000元并无不当，上诉人以扣缴的电话费及缺勤工资为由主张应扣除939元不成立，本院不予支持。 关于未签订书面劳动合同二倍工资差额，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方在2017年4月21日至2017年6月19日、2017年12月30日至12月31日期间未签订书面劳动合同，故上诉人应向袁帅支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。上诉人经未签订书面劳动合同的原因系袁帅拒绝签拒为由，主张不支付二倍工资证据不足，本院不予采信。 关于未休带薪年休假工资，袁帅自2010年11月至2017年12月期间在上诉人处工作，上诉人应支付其未休假工资，上诉人以超过诉讼时效为由主张不支付于法无据，本院不予支持。 综上，上诉人正森公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人青岛正森物业管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二〇年三月二十三日 书记员  张 恬