甘肃省白银市中级人民法院民事判决书                                                 （2020）甘04民终180号 上诉人（原审被告）：甘肃万隆建筑工程有限公司，住所地：兰州市城关区。法定代表人：王焱，该公司总经理。委托诉讼代理人：聂景安，该公司办公室主任委托诉讼代理人：芮敏，甘肃元成彤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：景泰县第二建筑有限责任公司，住所地：景泰县。法定代表人：雷平生，该公司执行董事。委托诉讼代理人：尚江武，甘肃勇平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：景泰县一条山学区，住所地：景泰县。法定代表人：罗崇祥，该学区校长。上诉人甘肃万隆建筑工程有限公司与被上诉人景泰县第二建筑有限责任公司、景泰县一条山学区建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省白银市景泰县法院(2019)甘0423民初2864号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人甘肃万隆建筑工程有限公司委托诉讼代理人聂景安、芮敏，被上诉人景泰县第二建筑有限责任公司委托诉讼代理人田玉国、尚江武，被上诉人景泰县一条山学区法定代表人罗崇祥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人甘肃万隆建筑工程有限公司向本院提出上诉请求：1、请求依法撤销甘肃省景泰县人民法院作出的(2019)甘0423民初2864号民事判决中第一、第二项判决，发回重审或查清事实后依法改判；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为，原审判决对于上诉人与被上诉人景泰二建签订的《施工劳务承包协议》属于联营还是非法转包这一基本事实认定不清，且适用法律严重错误；对于上诉人已向被上诉人景泰县二建实际支付的款项数额事实认定错误，对于按照协议应当扣除的款项基本事实认定不清。一、原审对于上诉人与被上诉人景泰二建签订《施工劳务承包协议》的内容没有进行全面实质分析，没有认定双方在协议履行过程中的权利与义务，仅依据上诉人与二被上诉人签订协议的名称、地点等内容一致即认定上诉人存在非法转包，并依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条认定《施工劳务承包协议》无效，系基本事实认定不清、适用法律错误。第一，从协议签订的经过来看，本案中，上诉人系具有资质的建设施工单位，上诉人已承建省内外多处大型施工项目，上诉人通过多部门的审核中标本案涉案工程景泰县一条山镇育才小学建设施工项目，不存在被上诉人景泰二建所称的资金、技术等问题。本案中上诉人之所以和被上诉人景泰二建签订《施工劳务承包协议》完全是因为上诉人到达现场施工时，被上诉人景泰二建已安排人员、设备到场且拒不撤离，同时景泰二建向上诉人提交书面协议要求以联营的方式进行施工，为了能够在约定的期限内完成涉案工程，上诉人被逼无奈遂与被上诉人景泰二建签订联营协议，本案中上诉人不存在非法转包的意图。第二，从签订协议的主体来看，本案中根据景泰二建的授权签订《施工劳务承包协议》的人为田玉国，景泰二建出具的《授权委托书》载明：“本授权委托书声明：我雷平生系景泰县第二建筑有限责任公司的法人代表：现授权我公司田玉国同志(身份证×××)为我单位和本人的代理人，以景泰县第二建筑有限责任公司的名义签订联营施工协议的有关事宜，我均予以承认。”可知，本案中景泰二建授权经办人田玉国签订的是联营施工协议，而非涉案工程整体转包协议。第三，从双方签订协议的目的来看，我国《民法通则》第五十二条规定“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。”上诉人和被上诉人景泰二建签订的《施工劳务承包协议》约定：“经甲乙双方商议，甲方将中标的景泰县一条山镇育才小学教学楼项目和乙方共同联营施工，共同组建成立甘肃万隆建筑工程有限公司育才小学项目部”，故《施工劳务承包协议》实质上是上诉人和被上诉人就本案涉案工程签订的联营施工协议；第四，从双方签订协议的具体内容来看，上诉人和被上诉人景泰二建作为联营合同双方均具有施工资质，上诉人中标承包的是“全部建安工程”(《建设工程施工合同》中有明确约定)，包括“劳务”“建材采购”等多项工作内容，认定“转包”并非以上诉人是否实施了土建等具体工作为判断标准，而应综合考量上诉人在施工过程中是否实施了质量监督、安全生产、规章制度的制定等。本案中联营的内部分工为：被上诉人景泰二建负责招募人员及采购辅材，上诉人在联营中的义务为主材的采购及向涉案工程项目部派驻了项目管理人员，负责工程的质量、验收等事宜。本案中上诉人向项目部派驻了项目管理人员和安全人员，全面负责该工程的质量、安全和工期进度等事项，且就案涉工程的主材采购与材料供应商签订了采购合同，并通过项目部支付了材料款，上诉人在本案涉案工程中承担了工程款支付风险、对发包方及材料商索赔风险等。在本案原审期间上诉人已经收到因本案涉案工程引发的材料款纠纷案件的应诉通知，涉案标的高达几十万元。因此，上诉人并未将涉案工程建设过程中的全部事宜转包给被上诉人景泰二建，上诉人在涉案工程的建设过程中按照协议约定指派人员、签订主材合同，履行安全管理、技术指导等重要义务，原审认定上诉人将全部合同义务转给被上诉人景泰二建系事实认定不清。第五，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。2019年颁布实施《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》(以下简称管理办法)第七条对此进行了详细解释，将转包定义为承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。显然，《管理办法》第七条对转包的定义系在《建筑法》第二十八条定义的基础上增加了“不履行合同约定的责任和义务”的内容。从行为履行程度来看，此处不履行合同约定的责任和义务行为的外延应当包含全部不履行和部分不履行两种情形，但究竟那种情形属于本法规制的转包行为，应当结合该条规定的“两种情形”来综合认定。其中情形一，即承包人将其承包的全部工程转包给其他单位或个人施工，显然，此处的转包具有一对一，整体转包之意味。情形二、即承包人将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工。同样，此处的转包具有一对多，肢解后分散给多方的意味。俨然，不论是“一对一”转包还是“一对多”的转包，最终形成的结局是承包单位所承包的建设工程被全部转包或分包出去。因此《管理办法》中规制的“不履行合同约定的责任和义务的行为”的外延定性应当为全部不履行，除此外的部分不履行应属分包或其他范畴。结合本案，上诉人和被上诉人景泰二建签订协议联营进行施工，《管理办法》第八条也对类似情形进行了规定，如第一款第(三)项规定“施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的”，本案中上诉人和景泰二建签订协议后，上诉人向项目部派驻了管理人员等主导和把控项目工程开工建设、工程进度、质量监督管理、材料采购、竣工验收等事项，且该部分人员系上诉人公司员工，因此上诉人实际参与了项目工程建设，并未将全部工程转给他人承包，上诉人和被上诉人景泰二建签订协议应认定为联营行为，而不是非法转包；另外，上诉人和景泰二建之间也非违法分包，即使认定上诉人属于分包行为，被上诉人所承包的事项仅是完成分包工程中的劳务作业部分和部分辅材的购买，而不是完成分包工程本身，不含建筑材料主材采购、工程质量及技术管理等，属于劳务分包，并不需要发包人的同意，况且本案中发包人对于上述事实是知晓的。因此上诉人和被上诉人之间是合作施工的关系。即不是非法转包，也不是违法分包，《施工劳务承包协议》应属有效各方均应严格遵守，原审判决认定非法转包系适用法律错误。二、原审判决未综合分析全案证据，对于上诉人提交的证据真实性、合法性以及与本案的关联性没有进行任何分析，片面采信被上诉人景泰二建自行制作的财务明细表对于上诉人已实际向被上诉人景泰二建支付工程款这一事实认定错误，对于按照协议约定应当扣除的部分基本事实认定不清。第一，原审认定上诉人向被上诉人景泰二建支付款项9157000元缺乏事实和法律依据，系事实认定错误。民事诉讼中的案件事实，应为能够被有效证据证明的案件事实，本案对上诉人向被上诉人景泰二建的付款情况，一审中上诉人提交了上诉人所制作的景泰育才小学扣款明细证明上诉人已实际向被上诉人景泰二建支付款项9399922元，其中包括上诉人支付项目经理等人的工资，同时提交了景泰二建出具的收据和上诉人向景泰二建付款的银行转账付款凭证，证明上诉人通过甘肃万隆商品混凝土工程有限公司及上诉人的账户向被上诉人实际转账9357000元。而被上诉人景泰二建仅提交了自己制作的付款明细，证明上诉人实际支付的款项为9157000元，上诉人与被上诉人关于已支付工程款项这一事实双方的主张并不一致，在此种情况下应当按照更为客观的证据即银行转账凭证和收据综合认定上诉人实际支付的款项。但原审未对上诉人提交的客观证据银行转账记录进行审查，忽略上诉人已实际向被上诉人景泰二建转账9357000元这一客观事实，在没有证据证明上诉人与被上诉人景泰二建之间存在其他经济往来的情况下，仅依据被上诉人景泰二建自己制作的没有上诉人盖章认可的工程款支付明细表认定上诉人实际支付款项9157000元，明显与客观事实不符，系认定事实错误。第二，原审中上诉人与被上诉人景泰二建对于是否按照协议约定扣除管理费、所得税、印花税存在巨大异议，原审法院在未进行任何说明分析的基础上，径行认定应当扣除的金额，且其认定的金额无证据予以证实，系认定事实不清。1.原审中，上诉人在向人民法院提交的答辩状中明确陈述了应当扣除的各项费用，分别为管理费196856.22元、质保金300000元、所欠成本票所得税612024.49元、印花税7644.90元，扣税务风险金656187.41元，扣款合计1772713.02元。被上诉人景泰二建提交了自行制作的财务明细表，证明应扣除管理费190692.93元、所得税8211.15元、印花税7644.90元，扣款合计206548.98元，上诉人应付其工程款1636451元。但同时被上诉人景泰二建明确指出因存在违法转包不能享受任何收益，因此实际上被上诉人景泰二建是不同意扣除管理费等各项费用的，认为上诉人应向其支付的款项为1843000元，但原审法院却在认定该协议无效且双方均不认可情况下，径行认定了应当扣除的金额，无事实及法律依据。2.原审径行认定应当扣除的金额无证据予以证实，系认定事实不清。首先，关于应当扣除的项目事实认定不清，根据上诉人和被上诉人景泰二建签订的《施工劳务承包协议》第二条的约定及税收相关规定，上诉人向被上诉人景泰二建支付工程款时应当扣除的项目为以下六项：管理费、所得税、印花税、税务风险金、质量保证金、上诉人委派到现场管理的人员工资，其中前三项是被上诉人景泰二建认可的，后面三项虽然被上诉人景泰二建并不认可，但与前三项是规定在同条款中的，原审法院在被上诉人景泰二建未进行任何说明且未提交任何证据支持的情况下，对于当事人的主张有巨大差异的基本事实未进行调查，到底哪些项目应当扣除、哪些项目不应当扣除，其依据是什么均未查明的情形下，片面按照被上诉人景泰二建的主张有选择性的认定扣除项目为前三项即管理费、所得税、印花税，对于其他项目为何不能扣除未进行任何说明，也没有任何证据予以证实。其次，关于应当扣除的所得税的金额认定不清，原审中上诉人向人民法院提交上诉人已开具的增值税发票以及涉案工程项目的成本发票，据以证明本案中应当缴纳的所得税数额。被上诉人景泰二建提供自行制作的扣款明细表，认为应当扣除的所得税为8211.15元，但同时被上诉人景泰二建又提供了完税凭证证明其缴纳了各项税款403689.32元，本案的各项税款已缴清。既然被上诉人主张各项税款已经交清，为何又主张扣除所得税8211.15元，原审对于被上诉人景泰二建缴纳的税款403689.32元系哪些项目的税款，被上诉人主张的应当扣除所得税为8211.15元是如何计算的均未查明，在没有任何证据支持的情形下完全按照被上诉人景泰二建自行制作的明细单认定应当扣除的所得税金额为8211.15元，明显系基本事实认定不清。最后，根据合同法第五条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”即当事人在设定民事权利和义务、承担民事责任等方面应当公平、合情合理，任何一方不应享有特殊的权利，或者只享有权利而不承担义务。本案中如果认定上诉人和被上诉人景泰二建之间系非法转包，则双方签订的协议无效，涉案工程款归实际施工人景泰二建所有，涉案工程的纳税义务人应当是被上诉人景泰二建。但根据原审中上诉人提交的增值税普通发票显示，上诉人就涉案工程已向景泰县一条山学区开具总金额12712862.1元增值税发票，增值税金额为370250元，还有其他法律规定的地方教育附加、城市维护建设、教育费附加等税目。依照我国《税收征收管理法》的要求，税款应由纳税人直接缴纳，但本案中所涉及的税费均由上诉人缴纳。故无论本案中双方之间的协议是否有效，被上诉人景泰二建作为实际获得工程款、实际获得收益的一方，根据公平原则，本案中上诉人缴纳的税款应当从应付工程款中扣除，否则将导致本案中所有的税费由上诉人承担而所有的利益均归被上诉人景泰二建。另外，上诉人为涉案工程所支出的交通费、人员工资等相关费用，属于实际支出，并非所获取的利益，也应当据实结算，从应付工程款中予以扣除。另根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条规定，本办法所称建设工程质量保证金(保修金)是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。虽然工程质保金可以由当事人双方在合同中约定，但从性质上讲，工程质量保证金是对工程质量保修期内工程质量的担保，是一种法定义务，故不应以合同效力为认定前提。建设工程的保修期，应自整个工程竣工验收合格之日起计算。因此，双方约定的保证金应当予以扣除。退一步讲，即使认定《施工劳务承包协议》无效，本案中上诉人与被上诉人一条山学区所签订的《建设工程施工合同》作为主合同仍然有效，在《施工劳务承包协议》无效的情况下，主合同所确定的质量保证金义务对工程各方仍具有约束力，因此只有在合同约定保修期限届满时，双方约定的工程质量保证金才能返还给被上诉人景泰二建。综上所述，本案中上诉人并不存在非法转包的意图，上诉人在情势所迫之下与被上诉人签订了联营协议，签订协议后上诉人积极按照协议约定指派人员到现场进行监督、技术支持，并办理了相关验收事宜，本案中不存在非法转包的情形，原审判决存在基本事实认定不清。另原审对于上诉人已实际支付的款项及应当扣除的费用，没有综合全案证据查明事实，导致原审认定部分基本事实错误、部分基本事实不清。三、原审法院在判定案件受理费的分担方面明显不当。根据《诉讼费用缴纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”因此，人民法院应当综合考量案件各方当事人在案件中的过错、利害关系等来决定诉讼费用的承担主体。根据上诉人和被上诉人景泰县一条山学区签订的《建设工程施工合同》专用条款14.4项约定：“发包人完成竣工付款的期限：在竣工验收、承包人向发包人移交工程资料、办理完竣工结算、验收合格并由部门颁发验收合格证书后60个工作日内，付至合同总价的90%，竣工结算审计完成后一个月内付至合同总价的95%，余5%为质量保修金。”本案涉案工程竣工验收备案时间为2017年12月14日，但是直至一审法院受理本案之时，被上诉人景泰县一条山学区仍未将剩余费用支付给上诉人，因此景泰县一条山学区对未支付剩余工程款存在过错。原审判决第二项认定景泰县一条山学区将剩余的1712862元工程款支付给景泰县第二建筑有限责任公司，因此该部分款项对应的诉讼费用应当由景泰县一条山学区承担；另外，被上诉人景泰县第二建筑有限责任公司在原审诉讼请求中提出的是由被告承担，而非全部由第一被告即上诉人承担，故原审法院判定上诉人承担全部诉讼费用明显不当。被上诉人景泰县第二建筑有限责任公司辩称: 一、原审认定万隆公司与景泰二建签订的《施工劳务承包协议》（以下简称“协议”）属于转包合同的事实清楚，认定该转包“协议”无效适用法律正确。万隆公司的上诉理由不属实，也无法律依据。1、万隆公司上诉称，万隆公司之所以与景泰二建签订以上“协议”，是因为景泰二建强行施工、不撤场，万隆公司被迫与二建公司签订了该“协议”。这一上诉理由不属实。理由：一是，景泰二建没有强行施工、不撤场的侵权行为；二是，从万隆公司的该上诉理由来看，从法律关系上来说，万隆公司主张的是受胁迫与景泰二建签订的“协议”，依据法律规定的救济途径，万隆公司应依据合同法规定，以受胁迫签订的合同可撤销为由，在法律规定的协议签订后一年内诉讼主张撤销，但是万隆公司并没有在法定期间主张撤销该协议，推定了景泰二建不具有强行施工、不撤场的侵权行为；三是，万隆公司无证据证实，签订该“协议”是因为景泰二建具有强行施工、不撤场的侵权行为而被迫签订。2、万隆公司上诉称，从签订“协议”的主体、目的、内容、以及法律规定来看，双方签订的“协议”属于联营，而非转包，“协议”也是有效的。以上上诉理由也不能成立。理由是：一是，比较工程联营与工程转包的法律特征，区分承包人与第三人签订的联营合作协议是合作还是工程转包，主要依据是看双方合同约定的内容；若双方约定共享利润、共担风险，则为合作联营；若第三方自行承担工程盈亏结果、税费及其他一切费用，承包方不承担任何风险只收取一定比例的管理费用，则为工程转包。本案，从双方签订的“协议”内容来看，承包范围约定全部工程施工、工程管理、材料、所发生的各项费用全部约定由景泰二建承担，而万隆公司只是扣除1.5%的管理费，因此双方签订的“协议”性质属于工程转包毋庸置疑。二是，原审认定“协议”性质属于工程转包，也是基于“协议”内容，与万隆公司和景泰县一条山学区签订的《建设工程施工合同》从工程名称、地点、价款、工程项目、开工竣工时间、质量保证范围等主要内容一致，从而认定本案万隆公司只是收取一定比例的管理费，不参与工程实际施工，是一种“责权利”分离的整体转包情形，该认定符合本案事实和法律规定。三是，本案，“协议”中虽然存在共同联营的字眼，但是依据法律规定及司法实践和理论对合同（协议）性质的认定，不能仅凭合同名称而定，应当根据合同双方当事人所设立权利义务整体内容确定合同的性质。万隆公司仅仅以“协议”中有个别的共同联营的字眼，而不顾事实和整体“协议”内容，而牵强的狡辩是共同联营显然不能成立。四是，认定“协议”无效，原审适用法律正确。原审依据《建筑法》第28条等法律规定，认定协议“无效” 正确。二、原审认定万隆公司实际支付景泰二建的工程款数额。经景泰二建核对第三项目账户，确认万隆公司实际付款为9357000元，对万隆公司付款金额的主张景泰二建认可，之所以出现漏算，是因为景泰二建依据收据进行的核算，而根据万隆公司的上诉状，景泰二建核对银行转账记录，确认漏算了20万元。三、原审认定依法应当扣除的金额。万隆公司的上诉理由不属实，也无法律依据。1、对于万隆公司主张的景泰二建计算的所得税8211.15元以及印花税7644.90元是否应该扣除，以及扣除金额问题。一是，以上两项与万隆公司主张的其他各项无任何的关联性。二是，以上两项税，属于案涉工程税收的征收科目范围。对于数额是万隆公司提供的数据，景泰二建进行的核算,其中：企业所得税的计算方式是审计价款12712862.10元-12680017.5元的成本=32844元，32844元×25%税率=8211.15元；印花税征收的依据是合同，各方共签了两次合同，两次合同标的额乘以万分之三所得的金额就是印花税，12712862.10元+12712862.10元=25425724.2元，25425724.2元×3‱税率=7628元，并且以上两项税款也与支付工程款没有关联性。三是，若万隆公司对以上税款金额有异议，应提供其缴税凭证，予以确认。四是，在万隆公司没有提交缴纳税票的情况下，景泰二建自认以上金额，法院判决扣除也是正确的。2、涉案工程的税款是景泰二建所缴纳，万隆公司上诉称税款是由其公司缴纳不属实。一是，在原审中，景泰二建提交的证据五“中人民共和国税务完税证明”，证实景泰二建缴清了案涉工程的增值税、地方教育附加税、城市维护建设税、教育附加税，合计缴税403689.32元。万隆公司的代理人在原审法庭质证对该事实及证据无异议。二是，因为万隆公司是承包人，也是违法转包人，而景泰二建是实际施工人，景泰二建缴纳税款只能以万隆公司的名义缴纳，万隆公司不能以完税证明上署名为其公司而主张税款是由其公司缴纳。3、万隆公司主张应扣除税务风险金656187.41元，该主张无任何事实根据和法律依据。一是，税务风险金不是法定的税务征收范围，也不是其公司就案涉工程应该缴纳的险种，因此万隆公司主张扣除无法律依据。二是，从事实上来说，景泰二建已经交清了案涉工程的增值税、地方教育附加税、城市维护建设税、教育附加税等应纳税款，万隆公司扣除税务风险金无事实根据。4、万隆公司主张应扣除所欠成本票所得税612024.49元，该主张无事实根据和法律依据。一是，万隆公司该主张事实上是认为税务部门向其要征收企业所得税612024.49元，首先从程序上来说，该税款的征收部门是税务部门，该税款的缴纳属于行政法的调整范围，而不是民事案件的调整范围；其次万隆公司若要主张扣除该款项，应提供证据其公司因案涉工程缴纳了该税款的证据，否则其主张不能成立。二是，景泰二建公司给万隆公司提供了金额为12680017.5元的成本发票。三是，万隆公司与景泰县一条山学区签订的《建设工程施工合同》约定的开工时间为2016年4月26日，依据“《营业税改征增值税试点有关事项的规定》第一条第（七）款和《纳税人跨县（市、区）提供建筑服务增值税征收管理暂行办法》（国家税务总局公告2016年第17号）第三条规定，建筑工程老项目，是指：（1）《建筑工程施工许可证》注明的合同开工日期在2016年4月30日前的建筑工程项目；”的规定，案涉工程是用营改增前的税收规定征收税款，不涉及无成本税票，需要征收企业所得税的问题。双方签订的“协议”二、2、（3）条款内容也有不需要提供材料发票的约定，更何况本案景泰二建提供了成本发票。5、万隆公司上诉主张扣除30万元的保证金无事实根据和法律依据。一是，依据法律规定工程质量保证金收取的主体为发包人，而不是转包人，因此“协议”约定收取保证金没有法律依据。二是，发包人景泰县一条山学区并没有向万隆公司收取过保证金，且依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定发包方返还保证金的三种情形：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。而本案，工程验收已经满两年，因此发包人景泰县一条山学区若收取了保证金也应该依法进行返还，所以，本案不存在收取保证金的问题。6、依据“协议”，万隆公司应收取的1.5%管理费196856.22元，依法不应收取，即不应再扣除。一是，依据最高人民法院案例（2012）民申字第1522号案件，最高人民法院审理认为：《解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”根据上述规定，人民法院收缴当事人非法所得的前提条件为当事人已经实际取得，对没有支付的判决不再支付。二是，本案没有实际支付，当然不应扣除。综上所述，本案，原审基本事实认定清楚，适用法律正确，只是对万隆公司支付的款项少核算了20万元，以及对没有实际支付的管理费196856.22元应判决不扣除，但是判决扣除有误；至于税收等事项不是本案的处理范围，且万隆公司主张也没有事实根据。因此，应依法判决维持原审第二项判决，改判第一项判决为万隆公司支付景泰二建工程欠款163999.22元（11000000元-9357000元-7644.9元-8211.15元+196856.22元=163999.22元）。被上诉人景泰县一条山学区辩称，我方未向上诉人支付工程款的原因为：2017年年底景泰二建的农民工向县劳务局索要劳动报酬，导致我们不敢将工程款支付给上诉人，我们已将工程款的部分交付给景泰县人民法院。景泰县第二建筑有限责任公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判决被告甘肃万隆建筑工程有限公司向原告支付工程款3349313元；2.请求依法判决被告景泰县一条山学区在未付的工程款1712862元范围内承担连带给付责任，并直接向原告予以支付；3.确认原告对以上工程款享有优受偿权；4.本案诉讼费依法由被告承担。事实和理由；二被告签订了《建设工程施工合同》，合同约定由被告甘肃万隆建筑工程有限公司承建景泰县一条山镇育才小学教学楼一栋，为五层框架楼，合同对工程概况、工期、质量标准合同价等内容进行了约定。因为被告甘肃万隆建筑工程有限公司资金、技术等问题，不能完成施工任务，所以将以上工程转包给原告施工。原告与被告甘肃万隆建筑工程有限公司签订了《施工劳务承包协议》，协议对工程概况、承包范围、资金分配、双方的权利义务等内容进行了约定。一审法院认定事实：2016年4月26日，被告甘肃万隆建筑工程有限公司、景泰县一条山学区签订了《建设工程施工合同》，合同约定：发包人：景泰县一条山学区；承包人：甘肃万隆建筑工程有限公司。一、工程概况：1.工程名称：景泰县一条山镇育才小学教学楼建设项目；2.工程地点：景泰县七〇五南路西侧，双龙巷北侧，水利局东侧，整个场地呈“L”型；3.工程立项批准文号：景发改发[2015]342号；4.资金来源：中央专项资金及自筹；5.工程内容：新建一栋五层框架教学楼7110.17平方米；6.工程承包范围：施工图纸范围内的全部建安工程。二、合同工期：计划开工日期：2016年4月26日；计划竣工日期：2016年10月26日；三、质量标准：工程质量符合合格标准。四、签约合同价与合同价格形式：1.签约合同价为：人民币13123748.12元；2.合同价格形式：甘肃省定额计价。五、项目经理(从略)；六、合同文件构成(从略)；七、承诺：1.发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款；2.承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任；3.发包人和承包人通过招投标形式签订合同的，双方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议；…。之后，被告甘肃万隆建筑工程有限公司又与原告景泰县第二建筑有限责任公司于同年9月18日签订了《施工劳务承包协议》，将上述《建设工程施工合同》约定的作为合同承包方的被告甘肃万隆建筑工程有限公司应当履行的义务转给了原告景泰县第二建筑有限责任公司，现案涉景泰县一条山镇育才小学教学楼建设项目工程已于2017年12月24日通过验收并交付使用。另查明，案涉工程结算造价经深圳市天旭建设工程造价咨询有限公司审核，制作天旭咨(2019)第006号《景泰县一条山镇育才小学教学楼建设项目结算审核报告》审核结果为：由甘肃万隆建筑工程有限公司施工的景泰县一条山镇育才小学教学楼建设项目，送审造价总额为14930301.00元，审定造价总额为12712862.10元，被告景泰县一条山学区已付甘肃万隆建筑工程有限公司工程款11000000元，下余程款欠付；被告甘肃万隆建筑工程有限公司向原告支付工款9157000元；根据《施工劳务承包协议》被告甘肃万隆建筑工程有限公司收取1.5%的管理费为190692.93元、扣所得税8211.15元、扣印花税7644.9元，扣款合计为206548.98元，被告甘肃万隆建筑工程有限公司应付原告工程款1636451元。一审法院认为，本案争议焦点为原告请求被告返还案涉争讼工程款有无事实和法律依据。本案中，被告甘肃万隆建筑工程有限公司、景泰县一条山学区之间签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，合同双方主体符合法定条件，故该合同为有效合同，为此，双方应严格履行。二者系承、发包民事法律关系。被告景泰县一条山学区作为工程发包人应依约及时履行办理建设手续、提供施工图纸、拨付工程款等义务；被告甘肃万隆建筑工程有限公司作为承包人应履行组织施工、按质按量完成进度，保证施工安全、不得转包等义务。而之后被告甘肃万隆建筑工程有限公司却又与原告景泰县第二建筑有限责任公司签订了《施工劳务承包协议》，将上述《建设工程施工合同》约定的将作为合同承包方的被告甘肃万隆建筑工程有限公司应当履行的义务转给了原告景泰县第二建筑有限责任公司。该行为未经作为工程发包人的被告景泰县一条山学区同意，属于非法转包，该转包工程名称、地点，价款，工程项目，开工竣工时间、质量保证范围等均与承、发包人在先所签《建设工程施工合同》主要内容一致，且转包合同明确约定管理费，又系整体转包情形。《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项止勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有前的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；”《建设工程质量管理条例》第七十八条笫三款规定“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据上述有关规定，本案中，案涉景泰县一条山镇育才小学教学楼建设项目，在性质上属于公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，系依法必须进行招标的工程建设项目。被告甘肃万隆建筑工程有限公司擅自转包的行为，不仅违反了其与发包人合同中约定的不得转包的特约条款，而且在实质变相违反了法律的强制性规定，当然无效。庭审期间，作为承包人的被告甘肃万隆建筑工程有限公司未向法庭提交其作为该项工程实际施工人的证据，而原告景泰县第二建筑有限责任公司举示的证据能够证明其为案涉工程的实际施工人。承包人非法转包事实成立，其与原告景泰县第二建筑有限责任公司的签订的《施工劳务承包协议》由于违反了《中人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包全部建筑工程转包给他人，”以及《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的相关强制性规定而无效，虽然该《施工劳务承包协议》无效，但案涉建设工程已经竣工验收合格且交付并投入正常使用，实际施工人请求支付工程价款的，依法可参照合同约定子以支持。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定：“建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”同法第四条规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”据此，原告景泰县第二建筑有限责任公司作为案涉工程实际施工人，本来可以比照建设工程承包人主张行使优先权，但由于不符合其享有的工程款债权合法有效及其行使的优先受偿权没有超过六个月除斥期间的法定必备要件，故不子支持。综上，原告的诉请中的合理部分，有事实和法律依据，应予支持。被告提出的抗辩主张不合理部分，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告甘肃万隆建筑工程有限公司于本判决生效后10日内向原告景泰县第二建筑有限责任公司支付工程欠款1636451元；二、被告景泰县一条山学区于本判决生效后10日内向原告景泰县第二建筑有限责任公司支付工程欠款1712862元；三、驳回原告景泰县第二建筑有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计16797元，保全申请费5000元，保险费3425.51元，由被告甘肃万隆建筑工程有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审认定的事实与一审基本一致。另查明，甘肃万隆建筑工程有限公司向景泰县第二建筑有限公司支付工款9357000元，而非一审查明的9157000元。本院认为，本案的争议焦点是:1、上诉人甘肃万隆建筑工程有限公司与被上诉人景泰县第二建筑有限公司签订的劳务承包协议是否有效的问题；2、按协议约定，应扣除款项项目及数额认定的问题。关于上诉人甘肃万隆建筑工程有限公司与被上诉人景泰县第二建筑有限公司签订的劳务承包协议是否有效的问题。甘肃万隆建筑工程有限公司与景泰县第二建筑有限责任公司签订了《施工劳务承包协议》，将甘肃万隆建筑工程有限公司与景泰县一条山学区签订的《建设工程施工合同》约定的将作为合同承包方的甘肃万隆建筑工程有限公司应当履行的义务转给了景泰县第二建筑有限责任公司。该行为未经作为工程发包人的景泰县一条山学区同意，属于非法转包，该转包工程名称、地点，价款，工程项目，开工竣工时间、质量保证范围等均与承、发包人在先所签《建设工程施工合同》主要内容一致，且转包合同明确约定管理费，又系整体转包情形。《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项止勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有前的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；”《建设工程质量管理条例》第七十八条笫三款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”故上诉人甘肃万隆建筑工程有限公司与被上诉人景泰县第二建筑有限公司签订的劳务承包协议无效。上诉人上诉称，双方系联建合作关系，联建合作一般约定双方共享利润、共担风险，而本案中，被上诉人自行承担工程盈亏，税费等费用，承包方上诉人只收取一定比例的管理费用，故对上诉人的该主张不予支持。关于按协议约定，应扣除款项项目及数额认定的问题。二审庭审中，上诉人与被上诉人双方均认可经过账目核对，上诉人甘肃万隆建筑工程有限公司向被上诉人景泰县第二建筑有限公司支付工程款为9357000元。上诉人甘肃万隆建筑工程有限公司主张应按照协议约定扣除管理费、所得税、印花税等。一审法院判令扣除甘肃万隆建筑工程有限公司应收取1.5%的管理费190692.93元，系依据审定造价总额计算得出，认定正确；质保金由于本案景泰县一条山学区作为工程发包方亦未向承包人甘肃万隆建筑工程有限公司收取，且景泰县一条山学区在二审庭审中亦陈述工程没有质量问题且已投入使用，故一审判决无需扣除质保金正确；印花税数额双方无异议，予以确认。关于所得税的问题，由于该项费用由其主管部门税务机关核算，人民法院在计算时无法核实其成本票据真实性及所得税的具体数额，故该项费用应当由甘肃万隆建筑工程有限公司向税务部门缴纳所得税后，以税务部门出具具体发票的数额为准由景泰县第二建筑有限公司负担。甘肃万隆建筑工程有限公司可待其向税务部门缴纳所得税后，根据税务发票所缴纳的具体数额在其应向景泰县第二建筑有限公司支付的工程款中予以扣除或另行追缴。故对一审法院确定所得税为8211.15元予以纠正。综上所述，上诉人甘肃万隆建筑工程有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：一、维持甘肃省景泰县人民法院（2019）甘0423民初2864号民事判决第二项；二、撤销甘肃省景泰县人民法院（2019）甘0423民初2864号民事判决第一项；三、变更甘肃省景泰县人民法院（2019）甘0423民初2864号民事判决第一项为：甘肃万隆建筑工程有限公司于本判决生效后10日内向景泰县第二建筑有限责任公司支付工程欠款1444662元；四、驳回景泰县第二建筑有限公司的其他诉讼请求；五、驳回甘肃万隆建筑工程有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取16797元，保全费5000元，保险费3425.51元，共计25223元，由被告甘肃万隆建筑工程有限公司12359元；由被告景泰县一条山学区负担12864元。二审案件受理费33594元，由上诉人甘肃万隆建筑工程有限公司负担16797元，由被上诉人景泰县第二建筑有限公司负担16797元。本判决为终审判决。                            审 判 长于燕审 判 员高登云审 判 员栾春鹏   二0二0年三月二十七日 法官助理 张楠书 记 员陈琴娜