山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终1726号上诉人（原审被告）：山东广电实业发展有限公司，住所地济南市。法定代表人：丁士宇，董事长。委托诉讼代理人：张刚，山东瑞文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：金琪，男，1964年3月29日出生，汉族，住济南市。上诉人山东广电实业发展有限公司(以下简称山东广电公司)因与被上诉人金琪劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初7633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东广电公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费均由金琪承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审法院认定“金琪自2007年3月到山东电视台从事司机工作，至2019年7月9日山东广电公司与其解除劳动合同之日，金琪的工作岗位、工作地点、工作内容均未有变化，因此其工龄应当连续计算为12年零4个月”，这种认定是错误的。首先，金琪在一审中自认其于2007年6月到山东广播电视台工作。其次，山东广播电视台与山东广电公司分属两个不同的法人单位，金琪于2013年12月到山东广电公司工作，结合一审中公司提交的金琪个人说明及金琪提交的工资流水足以证明。即使认定山东广电公司与金琪之间存在劳动关系，也应当自2013年12月开始起算，至2019年7月，金琪的工龄应当为5年7个月。2.一审法院认定“金琪于2007年3月入职山东广电公司，其应当享受的2018年年休假天数为10天，2019年年休假天数为5天。因金琪自认2018年已休年休假5天，故其2018年应享受而未享受的年休假为5天”。结合前述1，金琪自2013年12月到公司工作，在公司累计工作时间为5年7个月，其应当所休年假为5天。一审中自认2018年所休年假为5天，实际上正是公司按照法律规定给金琪安排了年休假，故金琪2018年已休满年假。二、一审判决适用法律错误。1.一审法院认定双方之间的劳动关系自2007年3月开始起算，并且据此计算工龄和经济补偿金和年休假日期，既是认定事实错误，也是适用法律错误。如前所述，即使认定双方存在劳动关系，时间为5年7个月，公司应承担的经济补偿金应当为6个月。因2018年金琪已经休满年假5天，故2018年公司不应当承担给付年休假工资责任。2.一审中公司已提交证据，金琪对双方无法签订劳动合同存在故意或重大过错，而一审法院并未予以认定，全额支持了金琪的诉讼请求。公司在一审中提交金琪在入职时书写个人说明一份，载明“因本人原单位正在改制，人事关系无法转接，养老金等有关费用暂由原单位缴纳，待明年改制完毕转入本台”。并且2019年6月10日公司向金琪书面通知，告知由于金琪本人原因导致双方无法签订劳动合同并为其缴纳社会保险，要求金琪于2019年7月9日前携带与原单位解除劳动合同证明书至人资办公室签订劳动合同，并将原社保关系迁至山东广电公司，逾期视为自动放弃，公司将按自动离职相关规定办理。据此，结合上述两份证据足以证明公司一直希望与金琪签订劳动合同并为其缴纳社会保险，系金琪一直拒绝办理，按照金琪的承诺，其应当在2014年与原单位解除劳动关系将劳动关系及社保转入山东广电公司。在此期间，公司多次催告且2019年6月10日向金琪书面通知，金琪在一个月内完全有足够的时间完成，并且山东省济南纺针织品批发有限公司目前仍然存续，不存在无法办理的情况，但金琪仍拒绝办理。山东广电公司完全有理由怀疑金琪因不愿意放弃在原单位的福利而故意不与琪解除劳动合同，将劳动关系转入山东广电公司。本案中，在山东广电公司一直希望与金琪签订劳动合同的前提下，由于金琪的原因无法签订。即使认定双方之间存在事实劳动关系，也应当充分考虑双方解除劳动关系的原因及金琪的过错，按照过错比例承担相应责任。金琪辩称,一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。金琪向一审法院起诉请求：1.判令山东广电公司支付2007年6月份至2019年7月份经济补偿金51076.10元；2.判令山东广电公司支付同工同酬应付2018年绩效工资10000元、年终工资17000元；3.判令山东广电公司支付2018年、2019年未休15天年假报酬2902元。一审法院认定事实：金琪于1997年因山东省济南纺针织品批发有限公司改制而下岗，但社会保险由山东省济南纺针织品批发有限公司缴纳。2007年3月7日，金琪到山东电视台从事司机工作，于2019年7月9日离职。在此期间，金琪的工资先后由山东广播传媒发展有限公司、山东电视台、山东广电公司发放。2013年12月26日，金琪出具说明一份，载明：因本人原单位正在改制，人事关系无法转接，养老金等有关费用暂由原单位缴纳，待明年改制完毕转入本台。2019年6月10日，山东广电公司向金琪送达通知书，告知由于金琪本人原因导致公司无法与其签订劳动合同并缴纳社会保险，要求自接到此通知书之日起，于2019年7月9日前携带与原单位解除劳动合同证明书至人资办公室签订劳动合同，并将原社保关系迁至山东广电公司，逾期视为自动放弃，公司将按自动离职相关规定办理。2019年7月9日，金琪与山东广电公司办理了离职手续。2019年7月12日，金琪以山东广电公司为被申请人，向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.裁决山东广电公司支付金琪2007年3月份至2019年7月份经济补偿金51076.10元；2.裁决山东广电公司支付金琪同工同酬应付2018年绩效工资10000元、年终工资17000元；3.2018年未休15天年假补贴2902元。该委经审查后，作出济历下劳人仲案[2019]769号仲裁决定书，决定如下：对金琪的仲裁请求，本委不予受理。一金琪不服该决定，于法定时限内诉至一审法院。一审法院认为，金琪与山东广电公司之间虽然没有签订书面劳动合同，但根据当事人提交的证据，金琪受山东广电公司的劳动管理，从事山东广电公司安排的有报酬的劳动，工资系由山东广电公司发放，可以认定金琪与山东广电公司存在劳动关系。山东广电公司辩称因金琪的社会保险仍由山东省济南纺针织品批发有限公司缴纳而未与其建立劳动关系，但根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，仅因金琪社会保险由其他公司代为缴纳，不足以证明金琪与山东广电公司之间不存在劳动关系，故对该主张，一审法院不予采信。金琪自2007年3月到山东电视台从事司机工作，至2019年7月9日山东广电公司与其解除劳动合同之日，金琪的工作岗位、工作地点、工作内容均未有变化，因此其工龄应当连续计算为12年零4个月，一审法院予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”第三款：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”山东广电公司未提交证据证明金琪的工资发放情况，根据金琪提交的招商银行户口历史交易明细表，金琪离职前十二个月的平均工资为4256.34元，故山东广电公司应支付金琪解除劳动合同的经济补偿金为4256.34元×12.5=53204.25元。金琪请求经济补偿金51076.10元，不高于一审法院认定的数额，故对该项诉讼请求一审法院予以支持。关于2018年绩效工资及年终工资，因金琪自认已经领取了一部分，虽金琪主张同工同酬，但未提供证据证明应发的2018年绩效工资及年终工资数额，其主张缺乏事实依据，故对该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于未休带薪年休假工资的问题。《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。”金琪于2007年3月入职山东广电公司，其应当享受的2018年年休假天数为10天，2019年年休假天数为5天。因金琪自认2018年已休年休假5天，故其2018年应享受而未享受的年休假为5天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”山东广电公司未能提供证据证实金琪已按规定享受带薪年休假待遇，应向金琪额外支付200%工资。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数(21.75天)进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”鉴于山东广电公司未提交证据证明金琪2018年至2019年的月工资情况，根据金琪提交的招商银行户口历史交易明细表，金琪2018年的月平均工资为5323.11元，2019年月平均工资为3960.1元，故山东广电公司应向金琪支付未休年休假工资为5323.11÷21.75天×5天×200%+3960.1元÷21.75天×5天×200%=4268.15元。金琪请求未休年休假工资2902元，不高于一审法院认定的数额，故对该项诉讼请求一审法院予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款，《职工带薪年休假条例》第三条第一款，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条第一款，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、山东广电实业发展有限公司于判决生效之日起十日内支付金琪经济补偿金51076.10元；二、山东广电实业发展有限公司于判决生效之日起十日内支付金琪2018至2019年未休年休假工资2902元；三、驳回金琪的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由山东广电实业发展有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。本案中，金琪于2007年3月到山东电视台工作，山东广电公司认为2013年12月之后与金琪存在劳动关系，但金琪的工作场所、工作岗位一直未发生变化，即使山东广电公司陈述属实，也属于非因劳动者本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形，因此，金琪的工作年限自2007年3月起算，符合法律规定。基于此，一审对于金琪未休年休假工资的计算，亦无不当，应予确认。综上所述，山东广电公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由山东广电实业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马立营审判员  何菊红审判员  李逢春二〇二〇年三月十九日书记员  邢春艳