江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终443号上诉人（原审被告）：南京泛亚智业房地产营销策划有限公司，统一社会信用代码913201165935061295，住所地在江苏省南京市六合区龙池街道雄州南路399号恒利园区201幢4号。法定代表人：王秀兰。委托诉讼代理人：张明华，江苏政纬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：阜阳鹊桥网络传媒有限公司，统一社会信用代码91341200348734945P，住所地在安徽省阜阳经济技术开发区新安大道999号阜阳国际汽配城34#商办楼126室。法定代表人：贾虎，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱昊宇，安徽志豪律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：安徽北旅产业投资有限公司，统一社会信用代码91341200MA2MQ92XXJ，住所地在安徽省阜阳市阜合现代产业园区天鹅湖路1号。法定代表人：罗建明，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王广友，安徽淮都律师事务所律师。上诉人南京泛亚智业房地产营销策划有限公司（简称泛亚智业策划公司）因与被上诉人阜阳鹊桥网络传媒有限公司（简称鹊桥传媒公司）、安徽北旅产业投资有限公司（简称北旅投资公司）广告合同纠纷一案，不服江苏省南京市六合区人民法院（2019）苏0116民初3372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。泛亚智业策划公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回鹊桥传媒公司诉讼请求或判令北旅投资公司支付广告费；2.本案一、二审诉讼费由鹊桥传媒公司、北旅投资公司负担。事实和理由：1.鹊桥传媒公司未按合同约定履行义务，一审判决认定鹊桥传媒公司已履行合同义务属于认定事实错误。《车体广告发布合同》对媒体位置做出准确说明，车体广告发布线路经过泛亚智业策划公司与北旅投资公司协商确定，鹊桥传媒公司提交的证据不能证明其发布车体广告路线的准确性和广告车辆的准确数量，故鹊桥传媒公司未按合同约定路线履行合同，导致双方验收未能正常进行，一审法院依据泛亚智业策划公司未提出异议即认定合同履行正当性，明显错误。2.泛亚智业策划公司接受北旅投资公司的委托与鹊桥传媒公司签订《车体广告发布合同》，该合同签订时，泛亚智业策划公司已经向鹊桥传媒公司透露北旅投资公司的存在。此后，北旅投资公司向鹊桥传媒公司支付广告费112500元，鹊桥传媒公司向北旅投资公司出具增值税发票，广告样本也提到北旅投资公司，鹊桥传媒公司称其不清楚北旅投资公司存在，不符合逻辑，故《车体广告发布合同》能够约束北旅投资公司，北旅投资公司应支付案涉广告费。3.鹊桥传媒公司起诉时仅提交了《车体广告发布合同》及十张照片，该照片不能证明鹊桥传媒公司充分履行合同义务。经一审法院释明后，鹊桥传媒公司才补充提交了《车体广告租赁合同》和《证明》，一审法院对上述证据的认定有失公允。4.泛亚智业策划公司与北旅投资公司是代理关系，应在本案中一并处理该代理关系并判令北旅投资公司支付案涉广告费，不应由泛亚智业策划公司另行起诉。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，程序违法。鹊桥传媒公司辩称，1.鹊桥传媒公司一审提供的《车体广告租赁合同》、农班车广告照片等证据可以证明鹊桥传媒公司从阜阳鹏远运输有限公司（简称鹏远公司）租赁15辆车用于案涉广告宣传，有能力并已经履行相应合同义务。自《车体广告发布合同》签订至本案诉讼期间，泛亚智业策划公司从未向鹊桥传媒公司提出过异议或者向北旅投资公司主张权利。2.鹊桥传媒公司与北旅投资公司之前未曾有广告发布合作，泛亚智业策划公司系北旅投资公司的代理人，鹊桥传媒公司在发布广告并获得相应的合同款项后，按照泛亚智业策划公司的要求开具相应发票符合交易习惯。综上，一审判决认定事实正确，泛亚智业策划公司的上诉请求应予驳回。北旅投资公司辩称，1.鹊桥传媒公司基于广告代理合同关系起诉，其一审诉讼请求是判令泛亚智业策划公司支付案涉广告费。北旅投资公司与鹊桥传媒公司没有广告代理合同关系，非合同相对方，不应承担相应的合同义务。2.北旅投资公司不清楚《车体广告发布合同》的实际履行情况，泛亚智业策划公司没有将合同履行情况告知北旅投资公司。3.鹊桥传媒公司未举证证明其按照《车体广告发布合同》约定的时间、车辆、数量、媒体位置发布广告，也未要求泛亚智业策划公司验收，鹊桥传媒公司没有按照《车体广告发布合同》履行相应义务。综上，泛亚智业策划公司关于北旅投资公司支付广告费的上诉请求应予驳回。鹊桥传媒公司向一审法院起诉请求：1.判令泛亚智业策划公司支付广告费112500元及违约金33750元；2.判令泛亚智业策划公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年9月28日，鹊桥传媒公司与泛亚智业策划公司签订《车体广告发布合同》一份，约定鹊桥传媒公司为泛亚智业策划公司发布农班车车体广告，媒体位置为：阜阳—南照（3辆）阜阳—三塔（3辆）阜阳—王店（3辆）阜阳—杨楼（2辆）阜阳—胡集（2辆）阜阳—乌江（2辆），数量共15辆；广告期限自2017年9月28日至2018年3月27日共计6个月；若广告发布实际时间与此不符，则广告期限以实际发布之日起开始计算（合同签订后20日内）；广告价格为15000元/辆/半年，广告费含占地费、维修费、保险费、基础架制作费、画面制作安装费；合同总额225000元；付款方式为合同签订后支付50%，验收合格后支付40%，合同签订后第4个月支付剩余10%；泛亚智业策划公司应按约付款，如不按约付款超过20天的，鹊桥传媒公司有权终止合同，泛亚智业策划公司应支付已发布期间的广告发布费，并按应付金额的30%支付违约金；鹊桥传媒公司在合约期内对广告进行维护维修，要确保车辆清洁，接受泛亚智业策划公司监督，除雨雪天气外，及时清洗车辆，不得影响观瞻；合同自双方的法定代表人或其授权代理人在本协议上签字并加盖公章之日起生效。鹊桥传媒公司在该合同盖章，泛亚智业策划公司在该合同上签字盖章。合同签订后，北旅投资公司于2017年9月30日向鹊桥传媒公司支付112500元。一审庭审中，鹊桥传媒公司提交农班车广告照片一组，拟证明其履行了合同义务。泛亚智业策划公司质证称，鹊桥传媒公司未严格按照合同在约定的车辆上投放广告，双方未进行验收。北旅投资公司质证称，鹊桥传媒公司没有按照合同在约定的车辆上投放广告，鹊桥传媒公司提供的照片上的插花、朱楼、新建方向车辆都不在合同约定的车辆中，而且鹊桥传媒公司的证据无法证明投放了15辆车辆广告，也无法证明广告发布时间。庭审后，鹊桥传媒公司补充提供：1.鹊桥传媒公司与鹏远公司签订的《车体广告租赁合同》，证明鹊桥传媒公司与鹏远公司签订了租赁合同，鹊桥传媒公司租赁其72辆车辆用于发布车体广告，期限从2017年5月1日至2019年5月1日；2.鹏远公司出具的《证明》一份，载明“兹证明：鹊桥传媒公司，在2017年10月份至2018年3月份在我公司农班车车体上张贴北旅城市商业广场广告画面十余辆。附车辆张贴画面内容”。泛亚智业策划公司质证称：1.鹊桥传媒公司、泛亚智业策划公司之间签订的《车体广告发布合同》已就媒体位置做出了准确说明。房产开发与销售是地域性很强的商业行为，潜在客户集中在特定的区域，车体广告发布的路线是经过泛亚智业策划公司及北旅投资公司充分沟通与协商形成的，鹊桥传媒公司未按照合同约定路线充分履行合同，本身已构成严重违约，给泛亚智业策划公司带来的损失无法估量；2.鹊桥传媒公司与案外人鹏远公司签订的租赁合同与本案没有关联性，不能充分说明鹊桥传媒公司按照合同约定的路线进行车体广告的发布；3.鹊桥传媒公司提交的照片显示的实际车体广告运营路线与合同约定严重不符，且数量上也不符合合同约定；4.鹊桥传媒公司、泛亚智业策划公司签订的《车体广告发布合同》，明确约定验收合格后支付40%，本案因班车路线未严格按照合同约定，导致无法通过验收，所以泛亚智业策划公司一直未帮鹊桥传媒公司向北旅投资公司申请案涉款项；5.泛亚智业策划公司接受北旅投资公司委托与鹊桥传媒公司签订了涉案合同，鹊桥传媒公司在签订合同时是知晓北旅投资公司存在的，因此该合同直接约束鹊桥传媒公司与北旅投资公司，该案的广告费支付义务应由北旅投资公司承担。北旅投资公司质证称:1.《车体广告租赁合同》系复印件，非原件，不符合证据应当出示原件的基本要求，该份合同不能证明鹊桥传媒公司在合同约定的15辆定向车辆上发布了广告，而且鹊桥传媒公司有能力履行并不意味着鹊桥传媒公司实际发布了该广告；2.对鹏远公司开具的证明，不符合证明的基本形式要求，没有法定代表人签名，出具证明的证人应当出庭接受询问，证明称鹊桥传媒公司在十余辆农班车上张贴了广告，并不能具体证明是15辆。综上，以上两份证据与本案无关联性，不能达到证明目的。泛亚智业策划公司在庭审中提交：1.2017年9月10日泛亚智业策划公司与北旅投资公司签订的《阜阳北旅城市商业广场项目销售代理合同》，该合同约定北旅投资公司委托泛亚智业策划公司销售代理阜阳市北旅城市商业广场项目，本项目商业街及住宅的全部营销推广费用为350万元（本费用由泛亚智业策划公司做出营销推广使用方案及预算报北旅投资公司批准后可分期支付使用），该费用使用超过部分由泛亚智业策划公司自行承担，若泛亚智业策划公司完成了项目商业街及住宅可售面积的80%，但该费用未使用完，则未使用完部分费用归泛亚智业策划公司全权所有；2.增值税发票4份，拟证明鹊桥传媒公司直接向北旅投资公司开具了发票，鹊桥传媒公司与北旅投资公司之间对案涉合同有过沟通。鹊桥传媒公司质证称：1.对该合同真实性无异议，对证明目的有异议，鹊桥传媒公司在签订合同时并不知道泛亚智业策划公司和北旅投资公司之间的代理关系，北旅投资公司向鹊桥传媒公司支付款项应视为泛亚智业策划公司向鹊桥传媒公司支付，是泛亚智业策划公司履行合同的行为；2.对发票三性无异议，对证明目的有异议，谁向鹊桥传媒公司支付款项，鹊桥传媒公司就向谁开具发票，而且北旅投资公司的开票信息是泛亚智业策划公司提供给鹊桥传媒公司的。北旅投资公司质证称：1.对合同真实性无异议，对证明目的有异议，泛亚智业策划公司与鹊桥传媒公司签订的合同没有经北旅投资公司书面确认，北旅投资公司非合同债务的相对方，不应承担合同债务；2.对发票，鹊桥传媒公司向北旅投资公司开具发票是正常行为，与泛亚智业策划公司应当履行合同债务不具有关联性，不能证明北旅投资公司应当向鹊桥传媒公司履行债务。另，一审中，鹊桥传媒公司、泛亚智业策划公司对《车体广告发布合同》已经成立生效均无异议。关于合同履行情况，鹊桥传媒公司陈述：1.签订合同后与泛亚智业策划公司有过沟通，根据后期广告发布的具体情况进行调整，在人群多、车辆班次多的线路上进行投放，十一期间，从阜阳去插花、朱楼方向的人比较多，经与泛亚智业策划公司口头沟通后，进行了调整；2.鹊桥传媒公司、泛亚智业策划公司于2017年9月28日签订了合同，9月30日泛亚智业策划公司就让北旅投资公司支付了首付款，如果鹊桥传媒公司没有做好15辆车的广告，泛亚智业策划公司不可能这么快付款；3.鹊桥传媒公司将15辆车的广告做好了发给了泛亚智业策划公司汪经理，其予以认可。泛亚智业策划公司陈述：汪经理已经离职，现在找不到人，2018年泛亚智业策划公司已从涉案项目撤场，现在泛亚智业策划公司已经解除和北旅投资公司的代理关系。北旅投资公司陈述，其在涉案合同履行过程中，从未与鹊桥传媒公司有过沟通。一审法院认为，本案争议焦点为：1.应由泛亚智业策划公司还是北旅投资公司向鹊桥传媒公司履行支付广告费的义务；2.鹊桥传媒公司在履行合同中是否存在违约行为，鹊桥传媒公司主张的广告费及违约金是否应当支持。关于第一个争议焦点，一审法院认为，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。本案中，泛亚智业策划公司与北旅投资公司存在代理合同关系，但是从鹊桥传媒公司、泛亚智业策划公司签订的《车体广告发布合同》看，泛亚智业策划公司在与鹊桥传媒公司签订合同时并未向鹊桥传媒公司披露北旅投资公司的存在及其与北旅投资公司之间的代理关系，鹊桥传媒公司在庭审中也陈述是在签订合同后，泛亚智业策划公司向其提供广告样板时才知晓泛亚智业策划公司是为北旅投资公司做的广告，且鹊桥传媒公司与北旅投资公司都确认双方在合同履行过程中从未有过直接沟通。泛亚智业策划公司以已支付的广告费系北旅投资公司直接向鹊桥传媒公司支付及鹊桥传媒公司将发票直接开具给北旅投资公司为由，抗辩合同直接约束鹊桥传媒公司和北旅投资公司，不能成立，一审法院对此答辩意见不予采纳。根据合同相对性，应由泛亚智业策划公司履行向鹊桥传媒公司支付广告费的义务。泛亚智业策划公司支付后，可依据其与北旅投资公司的代理合同依法主张权利。关于第二个争议焦点，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，泛亚智业策划公司委托鹊桥传媒公司在农班车上发布广告，并约定广告费为225000元，泛亚智业策划公司已支付112500元，尚欠112500元至今未付，应承担相应的民事责任。鹊桥传媒公司、泛亚智业策划公司在《车体广告发布合同》中明确约定了广告车辆，鹊桥传媒公司在合同履行过程中对车辆进行了部分调整。但从鹊桥传媒公司实际发布广告的车辆看，其方向与合同约定的方向（合同约定的车辆目的地基本上位于阜阳市颍上县、颖东区颖州区，而插花、朱楼、新建也在颍上县、颍东区、颖州区）、广告受众基本一致，合同目的能够实现。现泛亚智业策划公司主张鹊桥传媒公司未按约履行合同，但泛亚智业策划公司未提供证据证实曾在鹊桥传媒公司将广告安装完毕后提出过异议，且广告期限长达6个月，如果泛亚智业策划公司不认可鹊桥传媒公司发布广告情况，应向鹊桥传媒公司主张改正，否则不合常理。故综合本案证据及合同实际履行情况，泛亚智业策划公司应向鹊桥传媒公司支付剩余广告费112500元。关于鹊桥传媒公司主张的违约金，双方在《车体广告发布合同》约定验收合格后和合同签订后第4个月支付剩余广告费，但从现有证据看，合同履行过程中，鹊桥传媒公司、泛亚智业策划公司均未提出进行验收，导致合同至今未验收，故鹊桥传媒公司、泛亚智业策划公司对逾期支付货款均存在一定违约，对鹊桥传媒公司主张的违约金，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条、第四百零二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、南京泛亚智业房地产营销策划有限公司于判决生效之日起十日向阜阳鹊桥网络传媒有限公司支付广告费112500元；二、驳回阜阳鹊桥网络传媒有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3225元，由鹊桥传媒公司负担745元，泛亚智业策划公司负担2480元。二审期间，各方当事人均未提交新证据。一审法院查明的事实，除北旅投资公司对“庭审后，鹊桥传媒公司补充提供”有异议，认为鹊桥传媒公司是经一审法院释明后才补充提供证据外，各方当事人均无异议，本院对当事人无异议事实依法予以确认。经审查，鹊桥传媒公司确系一审庭审后补充提供《车体广告租赁合同》《证明》作为证据，泛亚智业策划公司、北旅投资公司对此亦发表了质证意见，故一审法院有关“庭审后，鹊桥传媒公司补充提供”的事实认定并无不当。本案二审争议焦点为：一、泛亚智业策划公司主张因鹊桥传媒公司未严格履行合同义务而拒付剩余广告费依据是否充分；二、案涉广告费的支付主体如何认定。本院认为，关于争议焦点一，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，鹊桥传媒公司基于其与泛亚智业策划公司存在广告合同关系并已按照《车体广告发布合同》的约定履行了车体广告发布义务为由，主张泛亚智业策划公司支付剩余广告费。围绕其诉讼请求，鹊桥传媒公司提交了《车体广告发布合同》《车体广告租赁合同》《证明》以及农班车广告照片等，已就其履行案涉合同义务进行了相应举证并达到高度盖然性的证明标准。泛亚智业策划公司反驳主张鹊桥传媒公司并未严格履行《车体广告发布合同》约定义务而拒绝支付剩余广告费，应当就其主张或者抗辩的事实承担举证证明责任，但泛亚智业策划公司提交的《阜阳北旅城市商业广场项目销售代理合同》、增值税发票、企业网上银行电子回单等不能推翻鹊桥传媒公司的履约行为，亦未举证证明其曾在长达半年的广告发布期限甚至合同履行完毕至一审诉讼一年多时间内曾就案涉广告发布媒体位置和数量向鹊桥传媒公司提出质疑。案涉车体广告发布线路虽有调整，但实际发布广告的车辆线路方向与《车体广告发布合同》约定相同，受众亦基本一致，已达到向消费者或用户传播商品或服务信息的广告宣传目的。综合在案证据，可以认定鹊桥传媒公司已依约履行了合同义务，故泛亚智业策划公司关于鹊桥传媒公司未严格履行《车体广告发布合同》约定义务的上诉理由，因证据不足，本院不予采信。关于争议焦点二，本院认为，《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”根据上述规定，即使泛亚智业策划公司与北旅投资公司存在代理关系且在北旅投资公司授权范围内订立《车体广告发布合同》，该合同直接约束北旅投资公司与鹊桥传媒公司的前提是鹊桥传媒公司在订立合同时知道泛亚智业策划公司与北旅投资公司的代理关系，但泛亚智业策划公司并未举证证明其在《车体广告发布合同》订立时曾明确向鹊桥传媒公司告知北旅投资公司的委托人身份，故泛亚智业策划公司仅依据其在合同订立后支付的广告费由北旅投资公司直接支出以及案涉发票的收票方为北旅投资公司，主张因其与北旅投资公司之间存在委托代理合同关系，《车体广告发布合同》直接约束北旅投资公司和鹊桥传媒公司，缺乏事实根据，于法有悖，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款规定：“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。”据此规定，即使因北旅投资公司的原因未对鹊桥传媒公司履行付款义务，鹊桥传媒公司亦有自主选择泛亚智业策划公司或北旅投资公司作为相对人的权利。本案中，鹊桥传媒公司诉请泛亚智业策划公司支付案涉广告费，故泛亚智业策划公司有关案涉广告费应由北旅投资公司向鹊桥传媒公司支付的上诉意见，于法无据，本院不予采纳。泛亚智业策划公司与北旅投资公司之间的委托代理关系不属于本案审理范围，可另行主张。泛亚智业策划公司请求在本案中一并处理其与北旅投资公司之间委托代理关系的上诉主张亦不能成立。综上所述，泛亚智业策划公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2550元，由泛亚智业策划公司负担。本判决为终审判决。审判长 薛 枫审判员 周毓敏审判员 徐岩岩二〇二〇年三月三十一日书记员 胡 戎