江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终4704号上诉人（原审被告）：孙秀丰，男，1972年12月5日出生，住江苏省泗阳县。委托诉讼代理人：时华君，江苏大楚律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵春华，江苏大楚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：泗阳县青少年宫，住所地江苏省泗阳县众兴镇洋河中路。法定代表人：左凯，该单位主任。委托诉讼代理人：吴士东，该单位员工。委托诉讼代理人：曾令超，江苏民卫律师事务所律师。原审被告：江苏乾鹏聚建设有限公司，住所地江苏省泗阳县经济开发区东区泗阳县中盛金属制品有限公司院内。法定代表人：李立金，该公司总经理。委托诉讼代理人：石光辉，江苏天沛律师事务所律师。原审被告：化步丰，男，1971年1月7日出生，住江苏省泗阳县。委托诉讼代理人：黄国宝，泗阳县卢集法律服务所法律工作者。上诉人孙秀丰因与被上诉人泗阳县青少年宫、原审被告江苏乾鹏聚建设有限公司（以下简称乾鹏聚公司）、化步丰建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2018）苏1323民初8898号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙秀丰上诉请求：撤销一审判决，改判驳回泗阳县青少年宫的诉讼请求。事实和理由：1.孙秀丰与乾鹏聚公司之间系转包关系，一审认定挂靠关系错误。乾鹏聚公司与泗阳县青少年宫洽谈并签订建设工程施工合同，之后将其承包的全部工程转包给孙秀丰、化步丰施工，是典型的转包行为。一审判决认定孙秀丰、化步丰挂靠乾鹏聚公司施工是错误的。2.泗阳县青少年宫无权向孙秀丰主张权利。在转包法律关系中，泗阳县青少年宫与乾鹏聚公司之间签订的合同及补充条款均是合法有效的，孙秀丰、化步丰与乾坤局公司之间签订的《青少年2号教学楼承建协议》是无效的合同。泗阳县青少年宫应当依据合同相对性向合同相对方主张权利，无权向孙秀丰主张权利。一审法院判决孙秀丰向泗阳县青少年宫返还款项缺乏法律依据。3.一审判决关于工程价款的认定错误。（1）涉案工程属于关系到社会公共利益、公共安全的项目，当事人约定的工程价款明显低于成本价格，无法保证工程质量，应当按照定额确定工程价款。（2）一审法院确定工程价款的方式也是错误的。一审法院委托鉴定的内容是已完成工程量占合同约定工程量的比例，进而确定已完成工程价款。因涉案工程未全部完工，且涉及的施工内容种类较多，有的施工内容已全部施工完毕，有的做了部分，有的根本没有施工，无法确定已完工的部分占合同约定的比例，一审法院这种确定工程款的思路是错误的。4.根据法律规定，涉案工程属于关系社会公共利益的项目，根据教育部关于幼儿园建设标准，幼儿园投资标准均在3000元每平方米以上，而涉案建设成本仅有1350元每平方米，远远低于国家标准。根据《江苏省防震减灾条例》第二十二条规定：“幼儿园、学校、医院等人员密集场所的建设工程，应当在当地房屋建筑抗震设防要求的基础上提高一档进行抗震设防。”由此可见，幼儿园建设标准比一般建筑标准高，而涉案合同约定的价款明显低于成本价，显然达不到幼儿园建设标准的要求。5.建设工程施工合同约定的工程价款低于施工成本，无法保障工程质量。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该司法解释是规定参照合同进行结算，而非按照合同约定进行结算。涉案工程合同价款明显低于施工成本，系无效合同，应当按照施工成本的价款进行结算，不应当按照合同约定价款进行结算。泗阳县青少年宫二审辩称，1.孙秀丰、化步丰与乾鹏聚公司之间是挂靠关系，孙秀丰、化步丰在泗阳县青少年宫与乾鹏聚公司2018年4月12日《建筑合同补充条款（二）》下方签名并注明：“以上条款我均认可”。孙秀丰、化步丰参与了合同的签订和整个合同条款的洽谈过程，一审法院认定孙秀丰、化步丰与乾鹏聚公司之间挂靠关系是正确的，但泗阳县青少年宫认为一审法院一次认为乾鹏聚公司不承担法律责任是没有法律依据的。泗阳县青少年宫认可一审判决，所以没有提出上诉。2.涉案工程不是幼儿园，而是艺术培训楼。且涉案合同所约定的施工内容仅仅是主体框架，涉案工程主体框架加上配套设施、装饰装修的工程造价肯定远远高于3000元每平方米。3.关于涉案工程利润和成本问题。孙秀丰、化步丰没有施工资质，对安全文明施工没有任何投入，无权请求支付安全施工费、措施费，不能认为按照定额计算的工程价款减去法定利润就是施工成本。4.涉案房屋设计的防震等级已经比同类高一个等级。乾鹏聚公司二审述称，1.孙秀丰是挂靠乾鹏聚公司进行施工，因为孙秀丰向住建部门交纳了农民工保证金，同时向泗阳县青少年宫交纳了履约保证金，可以证明孙秀丰是挂靠乾鹏聚公司进行施工。2.乾鹏聚公司在一审期间曾经就涉案工程是否低于成本价格进行反诉。综上，一审法院适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。化步丰二审述称，化步丰没有就涉案工程收到钱，所以不应当承担连带责任，且对于一审判决化步丰负担近五万元的诉讼费不服。泗阳县青少年宫向一审法院起诉请求：1.乾鹏聚公司、孙秀丰、化步丰连带退还泗阳县青少年宫多支付工程款219020元；2.乾鹏聚公司、孙秀丰、化步丰连带赔偿泗阳县青少年宫违约金50万元；3.乾鹏聚公司、孙秀丰、化步丰连带赔偿泗阳县青少年宫营业损失50万元；4.诉讼费、鉴定费由乾鹏聚公司、孙秀丰、化步丰承担。在一审审理期间，泗阳县青少年宫增加诉讼请求，要求解除涉案建设工程施工合同，并撤回要求乾鹏聚公司、孙秀丰、化步丰赔偿营业损失的诉讼请求。一审法院认定事实：2017年10月23日，泗阳县青少年宫与乾鹏聚公司签订《合同协议书》，约定工程名称为青少年宫艺术幼儿园2#艺术培训楼，计划开工日期为2017年11月12日，计划竣工日期为2018年3月11日，签约合同价为500万元，合同价格形式为固定总价。同日，泗阳县青少年宫与乾鹏聚公司签订《建筑合同补充条款》。第四条约定：“工程价款及付款方式为总价款人民币伍佰万元（￥500万元）（含税收）。（此为总承包总价，取消或增加项目从总价款中减去或增加）”。第八条约定：“调整项目（1）燃气、采暖等乙方（乾鹏聚公司）无法施工工程从工程项目中取消；（2）天棚（吊顶）、吸音板、木地板、磁砖、洁具等装修工程从工程项目中取消。以上两项从总价款中按打折比例扣除（注：按乙方报价清单同等下浮率计算费用，约定59%）”。2018年4月12日，泗阳县青少年宫（甲方）与乾鹏聚公司（乙方）签订《建筑合同补充条款（二）》，约定甲方将青少年宫艺术幼儿园2#艺术培训楼承包给乙方施工，已经于2017年10月23日签订《建筑合同补充条款》，该合同有效。为明确一些具体事项，经双方协商同意，签订本《建筑合同补充条款（二）》，具有同等法律效力。以往条款与本合同冲突的服从本合同。第三条约定：“开工日期为2018年4月15日前，竣工为2018年8月15日（清场）”。第六条约定：“合同违约金：双方签订的两份《补充条款》违约金为50万元，重大违约事项视为合同违约，对双方约束”。孙秀丰和化步丰在该补充条款下方签名并注明：“以上条款我均认可”。乾鹏聚公司、孙秀丰、化步丰之间签订《青少年2号教学楼承建协议》，约定甲方（乾鹏聚公司）将青少年2号教学楼工程承包给乙方（孙秀丰、化步丰）进行施工。第一条约定：“施工期间发生的所有债权债务以及相关安全生产事宜，均由乙方负责，甲方不承担任何责任”。第二条约定：“工程质量以及工期均按照甲方原有合同进行，如出现任何质量等问题，均由乙方负责”。乾鹏聚公司、孙秀丰、化步丰一致认可该份协议签订于2018年4月12日。泗阳县青少年宫持有乾鹏聚公司出具的《法人授权委托书》，乾鹏聚公司委托孙秀丰、化步丰为其公司的代理人，委托事项为：1.全权负责泗阳青少宫二号教学楼建设工程直至本工程竣工验收；2.全权委托孙秀丰代收工程款项，且负责结算。泗阳县青少年宫于2017年3月3日取得案涉工程的建设工程规划许可证，2018年7月19日取得案涉工程的建筑工程施工许可证。泗阳县青少年宫主张案涉工程于2018年4月15日开工，孙秀丰、化步丰主张案涉工程未能按《建筑合同补充条款（二）》约定时间如期开工。泗阳县青少年宫已就案涉工程向孙秀丰付款200万元并垫付工人工资279020元。2019年6月20日，经一审法院委托，宿迁中天工程项目管理有限公司就案涉工程作出鉴定意见书，认为已完成工程量与合同约定总工程量的比例为0.412。泗阳县青少年宫支付鉴定费8万元。一审中，各方当事人一致同意终止涉案施工合同。一审法院认为，泗阳县青少年宫与乾鹏聚公司虽于2017年10月23日签订《合同协议书》和《建筑合同补充条款》，但双方一直未实际履行。2018年4月12日，泗阳县青少年宫与乾鹏聚公司签订《建筑合同补充条款（二）》，且对打桩费用的承担、开工日期、竣工日期、违约责任等合同主要条款作出变更或补充，应视为双方此前一直就案涉工程进行蹉商并形成最终合意。孙秀丰、化步丰作为实际施工人亦在《建筑合同补充条款（二）》上签名并注明“以上条款我均认可”，可见其二人也实际参与了合同的订立，结合乾鹏聚公司、孙秀丰、化步丰之间于同日签订的《青少年2号教学楼承建协议》、乾鹏聚公司出具的《法人授权委托书》及泗阳县青少年宫直接向孙秀丰付款等情形，可认定孙秀丰、化步丰系挂靠乾鹏聚公司承接案涉工程，且泗阳县青少年宫在订立合同时对挂靠的情况是明知且追求或放任的，泗阳县青少年宫与孙秀丰、化步丰均具有受该合同拘束的意思，故该合同直接约束泗阳县青少年宫和孙秀丰、化步丰。案涉建设工程施工合同违反法律、行政法规禁止性规定，应属无效，故对于泗阳县青少年宫要求解除合同并依据《建筑合同补充条款（二）》第六条的约定支付违约金的诉讼请求，不予支持。庭审中，各方当事人双方一致同意解除案涉合同，可视为双方同意不再继续履行，故对于泗阳县青少年宫多支付的款项应予退还。参照鉴定意见及约定的固定总价，泗阳县青少年宫应付工程款为206万元，对于其多支付的219020元，孙秀丰、化步丰应予退还。化步丰主张其本人未拿到钱，系其合伙体内部关系，故本案中不予理涉，可另行主张权利。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第一条、和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、孙秀丰、化步丰于判决发生法律效力后十日内连带返还泗阳县青少年宫款219020元。二、驳回泗阳县青少年宫的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51833元（泗阳县青少年宫预交55034元，多余3201元退还泗阳县青少年宫）及鉴定费80000元，由泗阳县青少年宫负担87248元，孙秀丰、化步丰负担44585元。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。围绕当事人的上诉请求归纳本案二审争议焦点为：涉案工程已完工部分工程造价如何确定。本院认为，挂靠是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义承揽建设工程，因此签订的施工合同应属无效。本案中，泗阳县青少年宫与乾鹏聚公司于2017年10月23日签订了《合同协议书》未能实际履行合同，于2018年4月12日签订的《建筑合同补充条款（二）》，对前一份施工合同约定涉案工程开工时间、竣工时间、打桩费用的承担、违约责任等主要内容进行了变更，属于新订立的合同。孙秀丰、化步丰在施工合同双方当事人持有的2018年4月12日合同文本上均签名并注明“以上条款我均认可”，表明孙秀丰、化步丰参与《建筑合同补充条款（二）》的磋商、修改，合同内容体现了孙秀丰、化步丰的意思，也表明孙秀丰、化步丰同意以乾鹏聚公司的名义进行工程施工的意思。孙秀丰、化步丰与乾鹏聚公司之间无资产产权联系，也无统一财务管理及劳动人事隶属关系。案涉工程由孙秀丰、化步丰组织施工，即施工合同约定的施工方义务实际由孙秀丰、化步丰履行。孙秀丰、化步丰与乾鹏聚公司之间符合借用资质承揽工程的特征，应认定为挂靠关系，一审法院据此认定施工合同无效并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该条并不是赋予实际施工人选择参照合同约定或工程定额标准进行结算的权利。而是合同虽然无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人有权要求发包人参照合同约定支付工程价款，发包人当然也可以请求参照合同约定支付工程价款，也即合同关于工程价款的约定可以作为参照以确定合同双方当事人的权利义务。本案中，一审法院依据已完成工程量占合同约定总工程量的比例，参照双方之间的合同约定价款，认定涉案工程已完工部分工程造价应为206万元，符合法律规定。孙秀丰、化步丰要求泗阳县青少年宫承担超出合同约定的付款义务，违背合同当事人缔结合同时的真实意思，也无相应的法律依据，依法不予支持。综上所述，孙秀丰的上诉理由无事实及法律依据，其上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4585元，由上诉人化步丰负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐兵审 判 员 孙权审 判 员 朱海二〇二〇年三月六日法官助理 沈阳书 记 员 陆源