贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终153号上诉人（一审被告）：贵州省黎平八舟河旅游开发有限公司。统一社会信用代码：915226317553978788。经营地址：贵州省黎平县德凤镇三什江西园山庄。法定代表人：彭章龙，男，该公司总经理。委托诉讼代理人：杜严威，男，1989年8月2日出生，住湖北省沙洋县，系该公司职工。被上诉人（一审原告）：吴朝国，男，汉族，1963年8月22日出生，住贵州省丹寨县。一审第三人：楚国城旅游开发有限公司。统一社会信用代码：914208227476674281。地址：湖北省荆门市沙洋县纪山镇（207国道西侧）。法定代表人：彭章龙，男，该公司总经理。委托诉讼代理人：杜严威，男，1989年8月2日出生，住湖北省沙洋县，系该公司职工。上诉人贵州省黎平八舟河旅游开发有限公司因与被上诉人吴朝国、一审第三人楚国城旅游开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省黎平县人民法院（2019）黔2631民初1381号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。贵州省黎平八舟河旅游开发有限公司上诉请求：撤销一审判决并发回重审。事实及理由如下：1、一审判决适用法律不当，证据不足，程序违法，应发回重审。上诉人与被上诉人于2005年6月8日签订的《补充协议》为无效合同，一审法院在认定合同无效后，应当适用无效合同处理的法律依据。对原告提交的《工程决算书》，上诉人是不予认可的。一审法院应当向原告释明，申请有资质的机构进行决算，而不是以上诉人没有提出异议，认定上诉人认可。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可工程决算的，按照约定处理。承包人请求按照竣工决算文件结算工程价款的，应于支持。”合同无效，签订的条款自然无效。上诉人与被上诉人对竣工结算文件没有任何约定，即使有约定，也是无效的。一审法院没有正确使用该条的法律规定，作出错误的结论，导致判决结果错误，适用法律不当，应依法发回重审。原告提交的《工程决算书》是其单方作出的，不具法律效力。2、被上诉人与上诉人均不具有建筑资质，签订的合同为无效合同，对所欠工程价款，只在欠付的工程价款范围内承担责任。一审判决上诉人承担欠付工程价款的利息是错误的，适用法律不当。被上诉人向上诉人催讨欠款，以发给彭伟的短信为依据，上诉人不予认可。彭伟不是上诉人公司的股东和职工，不能代表上诉人，一审法院没有查明事实。如果被上诉人认为上诉人拖欠工程款，应当在两年内提起诉讼，而不是故意拖到现在才起诉。被上诉人吴朝国答辩称应维持一审判决，理由如下：1、答辩人吴朝国以湖北楚国城第五项目部的名义挂靠于楚国城旅游开发有限公司，并于上诉人贵州省黎平八舟河旅游开发有限公司于2005年6月8日签订《补充协议》。补充协议约定贵州省黎平八舟河旅游开发有限公司将贵州省黎平西园山庄快餐厅工程交由答辩人吴朝国施工承建。答辩人组织人员进场施工，于2006年6月完成主体工程，上诉人向答辩人支付了部分材料款及工程款，按照《补充协议》的约定，答辩人完成主体工程后，于2008年6月27日制作黎平县黎平西园山庄快餐厅《工程决算书》送达给上诉人。该决算书虽系答辩人单方制作，但上诉人签收后长达11年之久未提出异议，且于2017年已开始使用黎平西园山庄快餐厅。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。2、答辩人于2008年7月5日将该《工程决算书》送达给上诉人后，多次以电话、短信的方式向上诉人催讨欠款，上诉人一直以种种理由拖欠。一审判决上诉人从应当支付工程价款之日起，以应当支付的工程价款为本金，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息至付清之日止是符合法律规定的。吴朝国向一审法院提起诉讼请求：⒈请求判令被告一次性支付尚欠原告的工程款685654.80元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率从2008年7月5日起至全部付清欠款之日止）；⒉案件受理费由被告负担。一审法院认定的事实：为了承包工程的需要，原告吴朝国以湖北楚国城第五项目部的名义挂靠于第三人楚国城旅游开发有限公司，并于2004年10月28日与贵州省黎平侗乡旅游开发有限责任公司签订《建设工程施工合同》。合同约定贵州省黎平侗乡旅游开发有限责任公司将港澳新区的3号商住楼发包给原告承建。后由于被告的原因，《建设工程施工合同》未能实际履行。2005年6月8日，双方遵照《建设工程施工合同》第45页中补充条款第3条的规定，经协商签订了《补充协议》。补充协议约定，贵州省黎平侗乡旅游开发有限责任公司将贵州省黎平县西园山庄快餐厅工程交由原告承建。补充协议签订后，原告组织人员进场施工，于2006年6月完成主体工程。贵州省黎平侗乡旅游开发有限责任公司已支付材料款及工程款共计611359.55元。按照《补充协议》的约定，原告完成西园山庄快餐店的主体工程后，于2008年6月27日制作黎平县西园山庄快餐厅《工程（预）决算书》，预决算该工程造价为1155654.80元，并于2008年7月5日将该工程决算书交与贵州省黎平侗乡旅游开发有限责任公司。该公司收到预决算书后11年来未提出异议。同时查明，贵州省黎平侗乡旅游开发有限公司现已变更为贵州省黎平八舟河旅游开发有限公司，与第三人楚国城旅游开发有限公司虽是同一法定代表人，却是不同的两家独立核算，具备法人资格的公司。湖北楚国城第五项目部及挂靠的第三人楚国城旅游开发有限公司均未具有建筑施工资质，被告已于2017年经营使用没有经过验收的西园山庄快餐厅。一审法院认为：原告吴朝国以湖北楚国城第五项目部的名义挂靠于第三人楚国城旅游开发有限公司，并与被告贵州省黎平侗乡旅游开发有限责任公司签订《补充协议》，承建“西园山庄”快餐厅工程。因湖北楚国城第五项目部及挂靠的第三人楚国城旅游开发有限公司均未具有建筑施工资质，故该《补充协议》违反法律、行政法规的强制性规定，为无效合同。合同签订后，原告组织工人进行施工作业，所承建的西园山庄快餐厅主体工程已完工。该工程虽未经竣工验收合格，但被告已于2017年实际装修入住使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。故对被告辩称西园山庄快餐厅没有经有关部门验收合格，不具备结算条件的意见不予采信。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件…,承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。本案中，原告已于2008年7月5日将该工程决算书交与贵州省黎平侗乡旅游开发有限责任公司。该公司收到预决算书后近11年未提出异议，应视为对竣工结算文件的认可。故被告辩称原告出具的工程预（决）算书，是原告的单方行为，不具备法律效力，答辩人不予认可的意见不予采信。现该合同已实际履行完毕，此合同虽然无效，但不影响原告对所完成的工程款的请求权。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”原告所完成的工程被告至今没有证据证明不合格。为此，被告应支付的工程款为：1155654.80元－611359.55元＝544295.25元。关于原告诉求欠款利息的问题，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为付款时间……（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日……。故原告诉求利息以尚欠款544295.25元为本金，按中国人民银行同期贷款利率从2008年7月5日起计算至欠款付清之日止的诉求，予以支持。贵州省黎平侗乡旅游开发有限公司现已变更为贵州省黎平八舟河旅游开发有限公司，与第三人楚国城旅游开发有限公司虽是同一法定代表人，但是属于不同的两家独立核算、具备法人资格的公司，故对于原贵州省黎平侗乡旅游开发有限公司所欠原告的工程款，应由贵州省黎平八舟河旅游开发有限公司承担。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条第（三）项、第十七条、第十八条、第二十条之规定，判决：一、被告贵州省黎平八舟河旅游开发有限公司在本判决书生效后三十日内支付原告吴朝国工程款544295.25元及利息（利息以544295.25元为本金，从2008年7月5日起，按中国人民银行同期同类贷款年利率4.86%计算至欠款还清之日止）；二、驳回原告吴朝国的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10656元，减半收取5328元，由被告贵州省黎平八舟河旅游开发有限公司负担4621元，原告吴朝国负担707元。二审期间，双方当事人没有提交新的证据材料。本院二审查明的事实与一审相同。本院认为，本案中，吴朝国以湖北楚国城第五项目部的名义挂靠于第三人楚国城旅游开发有限公司，并与贵州省黎平侗乡旅游开发有限责任公司签订《建设工程施工合同》。后由于该《建设工程施工合同》未能实际履行，2005年6月8日，双方遵照《建设工程施工合同》第45页中补充条款第3条“经双方协商甲方如有特殊情况，可调同等量的其他工程项目”的规定，双方另签订了《补充协议》，约定由吴朝国来施工西园山庄快餐厅。上述《建设工程施工合同》和《补充协议》均因湖北楚国城第五项目部及被挂靠的第三人楚国城旅游开发有限公司均未具有建筑施工资质而无效，但根据《中华人民共和国合同法》第五十七条规定“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”和第九十八条规定“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”的规定，合同中的结算和清理条款可以独立存在，上述《建设工程施工合同》和《补充协议》虽然无效，但不影响该合同中结算和清理条款的效力。故上诉人认为合同无效而应该整体无效的上诉理由与上述法律规定不相符，该上诉理由不能成立。根据双方《补充协议》首部“在原签订的主体合同的基础上暂调小型工程进行施工”的记载，说明《补充协议》是对原《建设工程施工合同》施工内容的变动和其他更改另作补充约定。既然双方都认为是“补充”的协议，那么在《补充协议》中没有约定、又与该工程结算等相关的事项可参照双方原签订的《建设工程施工合同》执行。原《建设工程施工合同》第33.2条约定“发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或提出修改意见”，吴朝国在按发包人的要求施工完成主体工程后，向发包人提交了《工程决算书》，但发包人收到后一直没有给予回复或提出异议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”的规定，发包方在收到吴朝国提交的《工程决算书》后一直未予答复，视为认可《工程决算书》。即使双方没有上述有关结算答复期限的约定，发包人在收到施工方提交的《工程决算书》后长达近十年的时间不作答复、也不提出异议，也应视为对工程量没有异议并认可对方的结算内容。在此情况下，一方当事人再以合同无效为由对工程量及工程价款提出异议，要求对工程量及工程价款进行司法鉴定，不再支持。该工程虽未经竣工验收合格，但发包人已于2017年实际装修投入使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条和第十四条第（三）项的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，视为工程质量合格，并以转移占有建设工程之日为竣工日期。现实际施工人吴朝国要求按《工程决算书》核算的工程价款来结算付款，应予以支持。关于利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为付款时间……（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日……”。一审根据原告吴朝国关于利息的诉讼请求，判决被告以尚欠的工程款为本金，按中国人民银行同期贷款利率从2008年7月5日起计算至欠款付清之日止，符合上述司法解释的规定。上诉人认为其不应承担利息的上诉理由不能成立。彭伟系发包方贵州省黎平八舟河旅游开发有限公司法定代表人彭章龙的儿子，在吴朝国后来向该公司负责人彭章龙催款过程中，一直是彭伟代表贵州省黎平八舟河旅游开发有限公司与吴朝国接洽，故吴朝国向彭伟打电话和发短信催收工程款符合常规，也等于是向贵州省黎平八舟河旅游开发有限公司主张权利。综上所述，贵州省黎平八舟河旅游开发有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10656元，由上诉人贵州省黎平八舟河旅游开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 龙集东审判员 吴竹春二〇二〇年三月十六日书记员 吴光耀