北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终3045号上诉人（原审原告）：王若斌，男，1959年5月14日出生，住北京市昌平区。被上诉人（原审被告）：北京市京师律师事务所，住所地北京市朝阳区东四环中路37号京师律师大厦。负责人：张凌霄，主任。委托诉讼代理人：高金英，北京市京师律师事务所律师。上诉人王若斌因与被上诉人北京市京师律师事务所（以下简称京师律师事务所）劳务合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初85272号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后由审判员尚晓茜独任审理本案。上诉人王若斌、被上诉人京师律师事务所之委托诉讼代理人高金英均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王若斌上诉请求：撤销一审判决，改判支持王若斌的全部诉讼请求或将本案发回重审，本案一、二审诉讼费由京师律师事务所承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。王若斌在一审过程中提出了一组证据证明王若斌与京师律师事务所已成立了事实劳务合同关系，一审法院在没有查清事实的情况下认定王若斌和京师律师事务所之间没有成立事实劳务合同关系是错误的。1.本案事实劳务合同已成立。根据王若斌一审提交的证据，王若斌在得到京师律师事务所明确的聘用请求后，当天即与原律所提出了辞职，并按照原律所的要求在一个星期内完成了客户和相关工作的交接手续，然后在和京师律师事务所约定好的日期准时到京师律师事务所处报到，在京师律师事务所工作期间，王若斌没有违反京师律师事务所的规章制度，双方之间的行为完全符合《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第三十六条的规定，王若斌与京师律师事务所已成立事实劳务合同并生效。2.王若斌到京师律师事务所报到就已入职。一审法院认为王若斌“正式入职前应先由被告律师团队负责人及合伙人在转正审批单上签字同意，然后在人力资源部办理入职手续”，这是完全不符合客观事实和没有法律依据的。（1）律师入职需在转正审批单上签字及在人力资源部办理入职手续是京师律师事务所的一家之言，不能因此否定王若斌按照与京师律师事务所约定的报到日期前来报到即已成立事实劳务合同关系的事实。如果按照京师律师事务所的逻辑，京师律师事务所的负责人及合伙人什么时间在转正审批单上签字或者不签，人力资源部什么时间办理入职手续或者不办理都由京师律师事务所决定，王若斌根本无法把控，始终处于被动的地位，这对王若斌是极为不公平的。京师律师事务所要求王若斌按照约定的时间来报到，王若斌如约前来报到，并且没有违反京师律师事务所的规章制度，就应视为王若斌已入职京师律师事务所，而与什么时间办理手续或者办不办理没有任何关系。因为根据面试京师律师事务所已初步认为王若斌已符合了京师律师事务所的用人要求，请求王若斌加入京师律师事务所团队，实际王若斌是否真正符合京师律师事务所的用人要求，可以通过磨合期（试用期）进行考察。如果磨合期考察合格，再办理相关的手续，签订有具体期限的书面劳务合同。换句话说，假如按照京师律师事务所聘用律师的规定，京师律师事务所可以任意的许诺被聘用律师前来报到，然后又不与被聘用律师办理任何人事手续，最后反以没有与被聘用律师办理相关人事手续为由让其离职而不承担任何责任，这严重违反了民法的诚实信用原则，也严重侵害了被聘律师的合法权益。另外，《转正审批单》从名称上看，也应是在被聘用律师经过磨合期后，京师律师事务所认为被聘用律师合格，决定继续聘用而为其转正的手续，与入职手续没有直接的关系。（2）《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”第十条第二款规定：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”《劳动合同法》已明确规定劳动关系的建立是以用人单位自用工之日起开始，而不是以签订书面劳动合同之日开始，同时规定书面的劳动合同应当最迟在用工之日起一个月内签订，而不是必须在用工之日同时签订。劳动合同是用人单位和劳动者之间的合同，而劳务合同是用人单位和劳务人员之间的合同，两个合同具有高度的相似性。《劳动合同法》比较全面、明确的规范用人单位和劳动者各自的权利和义务，起到示范和引领的作用。举重以明轻，劳务合同的签订理应参照《劳动合同法》的相关条款。王若斌按照和京师律师事务所约定的报到日期到京师律师事务所报到，就是把自身置于京师律师事务所的领导之下，服从京师律师事务所的安排调遣，遵守京师律师事务所的规章制度，请假事先提出申请，并且也得到了批准，所以王若斌到京师律师事务所报到之日就是京师律师事务所对王若斌的实际用工之日，事实劳务合同已经成立。3.王若斌已从原律所离职。一审法院在判决书中称“另查，原告现登记的执业律所为昌运律所，执业类别为专职律师，执业状态为执业。昌运律所官网中介绍原告为该律所律师团队成员之一”，这种认定与事实不符。其一，王若斌已于2019年5月31日正式从原律所离职，由于京师律师事务所的违约，致使王若斌处于非常尴尬被动的地位，原律所已不能重新返回，新的律所尚未找到，由于司法部及全国律协的规定，执业律师必须落户在某一律所，王若斌为了保全律师执业资格，所以迫于无奈，不得不把律师关系依旧留在原律所，等找到合适的律所后再把律师关系转走。其二，王若斌在离职之前就已向原律所明确提出要求，要求其把一切与王若斌有关的宣传材料尽快撤换，以避免对王若斌产生不利影响，原律所答应了王若斌的要求。但不知何故，原律所没有履行对王若斌的承诺，没有在网站上撤换掉王若斌的有关信息，王若斌欲对原律所采取进一步的法律行为。一审法院罔顾这些客观事实，仅从形式上进行认定是错误的。其三，本案的案由是劳务合同纠纷，纠纷的焦点是劳务合同是否已经成立，其与王若斌是否已从原律所离职没有直接的法律关系，它们是不同的法律关系，一审法院对王若斌有没有从原律所离职的审理超越了职权范围。换一种说法，假设王若斌没有从原律所离职，也不影响王若斌与京师律师事务所的劳务合同已经成立的事实，也不能因此导致京师律师事务所可以不承担相应的违约责任。王若斌如果真的触犯了司法部和全国律协的有关规定，在不止一个律所同时执业，也应该另案处理，由相关行政机关对王若斌作出处罚，而不应该影响对本案焦点的审理。另外，一审中京师律师事务所的委托诉讼代理人认为王若斌报到时应当提交原律所的离职证明，根据北京市司法局2019年3月11日发布的《关于贯彻落实司法部取消部分律师类证明事项工作的实施方案》第一条第七项的规定：“取消《律师执业管理办法》第二十条规定的‘与原执业机构解除聘用关系或者合伙关系以及办结业务、档案、财务等交接手续的证明’，改为通过申请人书面承诺，政府部门调查或者内部核查、网络核验等方式办理。落实措施：申请人按照样本提供书面承诺（附件3：承诺书样本）。市局、区局通过调查或者内部核查、网络核验等方式办理。”律师转所，不再需要向转入所提交任何证明，只需律师本人作出书面承诺即可。此外，京师律师事务所的委托诉讼代理人在一审中提出王若斌在报到时还应当提交由律协出具的律师关系已转至京师律师事务所的证明，这与律师转所的实际客观情况完全不符。二、一审判决适用法律错误。王若斌在一审中已经举出了确实充分的证据证明事实劳务合同关系已经成立，完成了法律规定的举证责任，但是一审法院对此却视而不见，仍然认为王若斌没有完成举证责任，系严重的法律适用错误。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零四条规定：“人民法院应当组织当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行质证，并针对证据有无证明力和证明力大小进行说明和辩论。能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据。”第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”同时《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十九条第一款也规定：“人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由。”一审法院对王若斌和京师律师事务所提交的证据没有在判决书中说明哪些采信，哪些不予采信，采信的理由是什么，不予采信的理由又是什么，只是简单的一笔带过，严重的违反了上述相关规定。综上所述，本案是一个事实清楚，证据确实充分的劳务合同纠纷，王若斌与京师律师事务所之间已成立劳务合同关系，由于京师律师事务所严重违约，致使劳务合同已无法履行，依据《合同法》的相关规定，京师律师事务所应当赔偿由此给王若斌造成的经济损失。但一审法院在没有查清事实的情况下，错误适用法律，严重侵害了王若斌的合法权益，请求二审法院依法公正的做出裁决。京师律师事务所辩称，同意一审判决，不同意王若斌的上诉请求，王若斌与京师律师事务所之间并未建立劳务合同关系，王若斌到京师律师事务所应聘过，但京师律师事务所并未予以录用，亦未办理入职手续，而且王若斌并没有向京师律师事务所提供过任何劳务。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，王若斌的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。王若斌向一审法院提出诉讼请求：判令京师律师事务所支付王若斌三个月的工资损失45000元。一审法院认定事实：2019年5月13日，王若斌与京师律师事务所人力资源二部主管代某通过微信约定在京师律师大厦见面沟通，后代某将王若斌介绍给胡某律师。2019年5月28日，胡某律师的助理岳某向王若斌发送微信：“王律师，您6月3日（下周一）入职即可，到楼下联系我。9：30就可以。”王若斌询问：“带什么材料？哪个门？”岳某回复：“您入职后，人力资源部会通知您需要带的材料，不着急准备。”2019年6月3日，岳某向王若斌发送微信：“王律师，您随时可以找刘某律师和荣某律师签转正审批，签字后我找人力资源部给您办入职手续。”同时，岳某向王若斌发送转正审批表，并邀请王若斌加入“京师team”微信群。2019年6月4日，王若斌向京师律师事务所的律师刘某发送微信：“我得向您请两天假，为原律所到青岛出趟差，来以前和胡律说过的，六月份如果原律所有要我出差的活，还得帮他们一下，他们有本的不多，刚来就请假，真是不好意思。”刘某回复：“好的。”同日，王若斌向京师律师事务所的律师荣某发送相同微信内容，荣某未回复。2019年6月5日，岳某通过微信语音通话的方式向王若斌告知合伙人认为王若斌不适合该律师团队，决定不录用王若斌。王若斌回复：“我认为这个本身就是一个双向选择的事，没必要强求，但是我认为这对我是一个关系到个人生活的重大问题，不应该简单的一个电话就了结了，应该有一个书面的通知，这样才规范正规，咱们好聚好散。”一审法院另查，王若斌现登记的执业律所为昌运律所，执业类别为专职律师，执业状态为执业。昌运律所官网中介绍王若斌为该律所律师团队成员之一。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，根据王若斌提供的证据可以看出，正式入职前应先由京师律师事务所律师团队负责人及合伙人在转正审批单上签字同意，然后在人力资源部办理入职手续。律师助理岳某虽向王若斌告知可以办理入职并推荐其加入律师团队微信群，但京师律师事务所并未决定录用王若斌，未办理入职手续，双方也未签订劳务合同，现王若斌提交的证据不足以证明双方之间存在劳务合同关系，就提供劳务的事实，王若斌亦未进一步举证，应当承担举证不能的不利后果。王若斌要求京师律师事务所赔偿工资损失的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回王若斌的全部诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提供了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。王若斌向本院提交北京昌运律师事务所于2020年1月6日出具的情况说明一份，用以证明2019年5月31日王若斌已经和北京昌运律师事务所解除了聘用关系。京师律师事务所对王若斌提交的证据发表质证意见称：对该情况说明的证据形式不予认可，不符合《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百一十五条关于单位出具证明的形式要件，该情况说明虽有两个人的名字，但两个人的签字笔迹是相同的，很明显是一人所签，对于其内容的真实性和关联性也不予认可，即使王若斌已经从北京昌运律师事务所离职，也不能证明王若斌与京师律师事务所建立了劳务合同关系。京师律师事务所向本院提交网络截图7张，其中第3张截图显示网页更新的时间是2019年8月16日，前5张是昌运征地拆迁律师咨询平台的网络截屏打印件，第6张和第7张是该网站的备案信息，用以证明网站的营运主体是北京昌运律师事务所，该网站于2019年8月16日更新了王若斌的信息，说明王若斌向法庭提交的情况说明中记载的王若斌于2019年5月31日与北京昌运律师事务所解除聘用关系并非事实。王若斌对京师律师事务所提交的证据发表质证意见称：对7张图片的真实性无异议，证明目的不予认可。在一审过程中，京师律师事务所提出过北京昌运律师事务所网站上有王若斌的信息和团队的照片，证明王若斌还没有离开该所，王若斌当时就跟一审法官提出王若斌离开时要求把相关宣传信息撤掉，北京昌运律师事务所也同意了，但北京昌运律师事务所最后没有履行承诺，责任并不在王若斌。王若斌在开离职证明时特意强调不要在网上更新王若斌的信息。一审中京师律师事务所提交了一张团队的照片，证明王若斌没有离职，当时除了王若斌以外还有其他的律师也已经离职了。经庭审质证，本院认为，王若斌提交的情况说明有北京昌运律师事务所的盖章，本院对其盖章形式上的真实性予以确认；王若斌对京师律师事务所提交的网络截图的真实性无异议，本院对此亦予以确认；对上述证据的证明目的，本院将结合本案查明事实在论述部分予以综合评断。二审中，王若斌主张其与京师律师事务所自2019年6月3日至2019年6月5日期间存在劳务关系。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩意见及审理查明的事实，本案二审的争议焦点为：一、王若斌与京师律师事务所之间是否成立事实上的劳务合同关系；二、京师律师事务所是否应向王若斌赔偿工资损失。关于争议焦点一。王若斌上诉主张其在得到京师律师事务所明确的聘用请求后，向原律所提出辞职，并在和京师律师事务所约定好的日期准时到京师律师事务所报到，在京师律师事务所工作期间，王若斌并未违反京师律师事务所的规章制度，其与京师律师事务所之间已成立事实上的劳务合同关系；京师律师事务所则辩称王若斌未办理入职手续，且王若斌并未向京师律师事务所提供过任何劳务，双方之间不成立事实上的劳务合同关系。对此本院认为，首先，从双方磋商的过程而言，京师律师事务所岳某给王若斌发送的微信内容为告知王若斌办理入职的时间和需要履行的相关手续，且在微信记录中岳某亦告知王若斌尚需找刘某和荣某签转正审批后方可找人力资源部办理入职手续，故仅依据王若斌到京师律师事务所报到的行为并不足以认定王若斌已经正式入职京师律师事务所。其次，《合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。具体到本案中，双方之间是否成立事实上的劳务合同关系需要综合考察王若斌是否已经履行了劳务合同的主要义务，京师律师事务所是否已接受王若斌提供的劳务。根据本案查明事实，王若斌于2019年6月3日到达京师律师事务所后并未完成入职审批手续，京师律师事务所尚未安排工位；次日王若斌即向京师律师事务所发送微信要求请假为北京昌运律师事务所事务出差；2019年6月5日岳某向王若斌告知京师律师事务所决定不录用王若斌。在此过程中，王若斌并未从事京师律师事务所的工作，未实际向京师律师事务所提供劳务。王若斌变更执业机构的手续亦未办理。同时，就刘某针对王若斌2019年6月4日发送的微信所作出的回应，并不足以认定王若斌已从事实上受到京师律师事务所相关规章制度的约束和管理。王若斌所称其入职前与京师律师事务所律师的洽商内容以及与岳某的信息沟通内容亦不能充分证明其已与该律所建立劳务关系。故根据本案查明事实，本院难以认定王若斌已与京师律师事务所成立事实上的劳务合同关系。关于争议焦点二。根据王若斌的诉讼主张及本院上述认定内容，王若斌在本案中主张的工资损失应为其所称从原律所离职后未被京师律师事务所录用所产生的工资收入损失。对此本院认为，首先，劳务关系以双向选择为基础，王若斌在进行择业选择时，应充分考虑其所称从原律所离职后未被京师律师事务所录用产生的收入减损风险，王若斌提交情况说明用以证明其已从北京昌运律师事务所离职，但据此并不足以证实其所主张的从北京昌运律师事务所离职产生的工资收入损失应由京师律师事务所承担。其次，本案中王若斌上诉主张其未被京师律师事务所录用产生45000元的工资损失，但王若斌主张的工资损失系其依据入职京师律师事务所后按照其所称的磨合期收入标准计算，因王若斌未被京师律师事务所正式录用，王若斌主张应由京师律师事务所按照上述磨合期收入标准赔偿其所称三个月的工资收入损失，于法无据，本院难以支持。综上所述，王若斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费462.5元，由王若斌负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 尚晓茜二〇二〇年三月三十日法官助理 汤和云法官助理 张 弛书 记 员 郑海兴