浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终8576号 上诉人（原审原告）方芳芬，女，1964年8月4日出生，汉族，住浙江省淳安县。 委托诉讼代理人余振，浙江泰杭律师事务所律师。 上诉人（原审被告）淳安县千岛湖顺敬助老服务中心，住所地浙江省淳安县千岛湖镇杜鹃路23-9号。 法定代表人余其生，系该中心主任。 上诉人方芳芬与淳安县千岛湖顺敬助老服务中心（以下简称助老中心）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省淳安县人民法院（2019）浙0127民初2706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：2018年3月1日，方芳芬与助老中心签订劳务合同1份，约定助老中心雇佣方芳芬在汾口敬老院也即本案助老中心从事护理工作。合同期限自2018年3月1日至2020年3月1日，其中试用期为两个月，至2018年5月1日止，试用期满后，助老中心应根据单位的工资制度，实行计时工资，方芳芬的基本固定工资为1800元/月，工资每月18日发放。合同还约定了双方其他权利义务等内容。2018年7月24日，方芳芬与案外人卢克仁发生争吵扭打，具体情况如下：方芳芬与案外人汪卸妹因事发生口角，汪卸妹及卢克仁均生活居住在助老中心，二人为夫妻。2018年7月24日，方芳芬在洗碗过程中提及与汪卸妹的纠纷，卢克仁因不满方芳芬的言辞，遂与方芳芬发生争吵，并发生了扭打，在扭打过程中，卢克仁致方芳芬受伤。在方芳芬与卢克仁争吵及开始扭打期间，助老中心并没有任何工作人员出面劝解。方芳芬受伤后即被送往淳安县第二人民医院住院治疗，于2017年8月17日出院，住院费用共计11331.99元，在2018年7月24日住院当天支出门诊费用751.4元，2018年8月28日支出门诊费用283.5元，2018年10月29日支出门诊费用171元，2019年7月22日支出门诊费用171元，2018年11月6日支出门诊费用9.5元。出院后，方芳芬到开化县程氏中医骨伤医院治疗花费医疗费合计1630.63元，方芳芬从鲁村到开化就诊支出车费800元。方芳芬伤情经法医鉴定，已经构成轻伤二级。淳安县公安局以卢克仁涉嫌故意伤害罪，于2019年2月26日向淳安县人民检察院移送审查起诉，淳安县人民检察院于2019年4月10日依法向原审法院提起公诉。据查，原审法院于2019年4月29日作出（2019）浙0127刑初76号刑事判决书，判决卢克仁犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年。卢克仁支付方芳芬赔偿款10000元。2019年3月18日，方芳芬委托浙江汉博司法鉴定中心对伤残等级及误工、护理、营养期限进行司法鉴定。2019年4月8日出具鉴定意见，方芳芬伤情经保守治疗，鉴定为人体损伤十级伤残。误工期限鉴定为150日，护理期限60日，营养期限60日，方芳芬支付鉴定费1900元。因助老中心对方芳芬单方面委托鉴定的结论有异议，申请原审法院委托重新鉴定。原审法院摇号确定鉴定机构浙江千麦司法鉴定中心于2019年9月4日出具鉴定意见，结论与浙江汉博司法鉴定中心出具的结论一致。助老中心预付鉴定费2470元。方芳芬被抚养人情况：父亲方建德，1931年11月16日出生；母亲詹爱玉，1936年10月28日出生。方建德、詹爱玉共育有四个子女。方芳芬2016年在城镇务工，于2016年12月份回家至2018年3月1日至助老中心上班。 方芳芬原审诉讼请求为：要求助老中心赔偿医疗费14178.02元、住院伙食补助费24天*50元/天=1200元、误工费150天*2250/30元=11250元、护理费60天*167.39元/天=10043.4元、营养费60天*30元/天=1800元、伤残赔偿金55574元/年*20年*10%=111148元、被抚养人生活费34598元/年*5年*10%*2/4=8649.5元、精神损害抚慰金50000元*10%=5000元、交通费1141元、鉴定费1900元，合计损失166309.92元，扣除卢克仁支付的10000元，还需助老中心支付156309.92元。 原审法院认为：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，方芳芬受雇于助老中心，与第三人卢克仁发生纠纷致伤，方芳芬可以要求雇主也即本案助老中心承担赔偿责任。方芳芬与卢克仁争吵系方芳芬引起，故方芳芬对事故的发生存在过错，应该承担相应的责任，原审法院认定方芳芬承担30%的责任，卢克仁作为直接侵权人承担60%的责任，助老中心作为雇主，在方芳芬与汪卸妹发生纠纷时，未进行疏导劝解。在方芳芬与卢克仁发生争吵扭打时，未及时劝阻，故应承担相应责任，原审法院认定承担10%的责任。方芳芬的损失如下：1、医疗费：14349.02元；2、住院伙食补助费：24天*50元/天=1200元；3、误工费：150天*2250元/月/30天=11250元，原告的实发工资为月均2250元；4、护理费：60天*167.39元=10043.4元；5、营养费：60天*30元/天=1800元；6、伤残赔偿金：方芳芬在2016年12月份之前均在淳安县上打工，虽然在2017年至2018年3月1日期间在家未外出打工，但是在这段时间也未从事农业生产作为收入来源，在2018年3月1日之后便受雇于助老中心，在助老中心上班直至受伤，所以方芳芬的收入来源于非农，应按城镇常住居民人均可支配收入55574元/年的标准计算伤残赔偿金，金额为：55574元/年*20年*10%=111148元；7、被扶养人生活费：方芳芬对父母有赡养义务，被扶养人的生活费来源于方芳芬的劳动能力，方芳芬因伤致残，间接导致被扶养人生活费受损，故被扶养人生活费标准应参照方芳芬的实际情况确定，因方芳芬主要生活来源于非农，故应按城镇标准计算被扶养人生活费，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。被扶养人生活费计算如下：34598元*5年*10%*2/4=8649.5元；8、精神损害抚慰金：因卢克仁已经承担了刑事责任，已经对方芳芬具有精神抚慰作用，故方芳芬主张精神损害抚慰金，原审法院不予支持；9、交通费：结合方芳芬提交的票据及就医情况，酌情支持1000元；10、鉴定费1900元，系方芳芬单方面委托，由方芳芬自行负担。助老中心申请重新鉴定产生的鉴定费2470元，因未改变方芳芬申请鉴定的鉴定结论，故应由助老中心自行负担。11、住宿费：方芳芬在2019年7月23日发生住宿费98元，虽然有7月23日从千岛湖至杭州，7月24日从杭州回千岛湖的交通费票据，但是方芳芬未提供7月23日或者7月24日的就诊记录，故住宿费原审法院不予支持。综上，方芳芬因本次事故产生的合理费用为：159439.92元，助老中心应该承担111608元，扣除卢克仁已经支付的10000元，助老中心还应承担101608元。助老中心承担赔偿责任后，可以向第三人卢克仁追偿。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、淳安县千岛湖顺敬助老服务中心于本判决生效之日起十日内支付方芳芬因本次事故造成的医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、交通费损失合计101608元；二、驳回方芳芬其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3426元，减半收取1713元，由方芳芬负担547元，由淳安县千岛湖顺敬助老服务中心负担1166元。 宣判后，方芳芬和助老中心均不服，向本院提起上诉。 方芳芬上诉称：一审法院认定方芳芬对事故的发生存在过错，属于事实认定错误。一、方芳芬对本次损害的发生没有过错。案外人卢克仁和汪卸妹夫妇属于自理老人，不需要方芳芬的特殊照料，本应井水不犯河水，但案外人汪卸妹欺生且爱占小便宜，经常借帮服务员工作为名插手服务员的日常事务，占其他老人便宜，而方芳芬未能迎合其要求，每次都坚持照常完成本职工作，致使其丧失占便宜的机会，遭其怀恨在心，并多次诽谤、诋毁。事发当天，方芳芬在洗碗过程中提及汪卸妹捏造事实诽谤她。案外人卢克仁（汪卸妹的配偶）听到后，不分青红皂白对方芳芬追逐殴打。方芳芬在被卢克仁致伤过程中，避无可避才予以回击，属于正当防卫，不应认定其具有过错。二、助老中心作为方芳芬的雇主，内部管理混乱、管理人员严重失职，对本次损害均具有不可推卸的责任。首先，对于汪卸妹的妨碍服务员工作的行为，方芳芬已经在事发前多次向助老中心的管理人员反映并寻求帮助。但是其聘用的王娟华、姜中秋正副院长等管理人员态度敷衍，不进行疏导劝解，只是让方芳芬一味忍让。其次，方芳芬在助老中心处上班期间被案外人追逐殴打，甚至压倒在地，竟然没有一个工作人员能及时赶到出面劝阻。最后，所谓的两次会议记录均系伪造，没有参加会议人员的签字，事实上两次会议均因老人提意见而没有开成，更别提有告知会议记录里的内容。三、关于案外人卢克仁的身份。卢克仁在助老中心也是上班，包括养老院会派驻卢克仁到其他医院去照顾，就是有老人生病的情况下，会派驻卢克仁与其他老人一起，如果住院就会陪同生病老人住院，在那边照顾。方芳芬对事情发生的原委都是属实的，只怪现场没有监控，不然的话是非常容易反应事实。综上所述，方芳芬在为助老中心提供劳务过程中，遭到案外人卢克仁的伤害，其有权要求助老中心承担赔偿责任。且方芳芬对损害的发生没有任何过错，不应当减轻助老中心的赔偿责任。请求二审法院：1.依法撤销淳安县人民法院作出的（2019）浙0127民初2706号民事判决书；2.判令助老中心赔偿方芳芬医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、交通费等各项损失，共计149439.92元；3.判令助老中心承担本案一审和二审的全部诉讼费用。 助老中心答辩称：卢克仁不是养老院的工作人员，是其自己愿意去医院照顾老人。 助老中心上诉称：一审法院事实不清，证据不足。一、方芳芬受伤并非提供劳务过程中。本案发生的原因系方芳芬在背后议论卢克仁的妻子，导致双方发生争吵，进一步引起事故的发生。双方争吵导致后续发生伤害，起因并非为了工作，只是双方私人恩怨，不应由助老中心承担方芳芬的损失。二、本案是侵权纠纷，应按照各方过程对损害结果承担相应的责任。1、根据助老中心提交的证据《淳安具农村五保对象集中供养协议书》可知，卢克仁在签订协议时已知自己应有的权利和应尽的义务，在此情况下仍出手伤人存在过错，应承担相应的侵权责任。2、根据助老中心提供的证据即2018年4月6日及2018年6月15日两次会议记录，可知助老中心在两次会议上都提到了不要与老人吵骂打架，要做好本职工作等，已着重强调了安全的重要性，且方芳芬均出席参加。方芳芬并没有领悟到此次会议的意义，也没有遵守助老中心的规章制度，导致方芳芬与卢克仁之间的矛盾，方芳芬自身存在过错。根据公安机关调查情况来看，本案的起因是因方芳芬在私下非议卢克仁的妻子方卸妹引起，且在与卢克仁发生肢体冲突时，方芳芬先拿了棍子打卢克仁，其本身就脱离了其照顾老人的宗旨。方芳芬对本次事故发生结果应当承担绝大部分责任。一审法院在判决中提到助老中心答辩称“助老中心在两次会议中都提到不要和卢克仁打架，要注意安全”，助老中心并没有在一审作出上述的答辩。事实上两次会议都是强调要照顾好老人，不要和老人发生冲突。3、助老中心在雇佣方芳芬时就反复强调要照顾好老人，为此还多次开会强调，方芳芬的行为背离了助老中心的初衷，其私自的行为与助老中心无关，在整个事件中助老中心已尽到安全保障义务。三、就赔偿项目，一审法院适用法律错误。1、本案方芳芬的伤残赔偿金、被抚养人生活费应按照农村标准计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准。”第三十条“赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。被扶养人生活费的相关计算标准，依照前款原则确定。”方芳芬户籍所在地在农村，也没有提供充分的证据证明主要收入来源于城镇。在一审庭审过程中，方芳芬承认在受伤前一年都在家务农，没有工作，可以看出方芳芬在受伤前一年，生活居住在农村，主要收入来源来着农村。然而一审法院在无视方芳芬自述，违反《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，判决伤残赔偿金及被抚养人生活费应当按照城镇标准计算，不符合实际，证据不足。2、本案中侵权人卢克仁已被追究刑事责任，方芳芬精神上已得到一定的抚慰，一审法院判决支付精神抚慰金，重复赔偿，应不予支持。综上，请求二审法院：1、依法撤销原审，依法改判驳回方芳芬的诉讼请求。2、上诉费用由方芳芬承担。 方芳芬答辩称：一、原审法院认定方芳芬系在从事雇佣活动遭受人身损害事实完全正确。方芳芬受助老中心雇佣从事护理工作，并签订有劳务合同，其工作内容包括且不限于打扫卫生、端饭洗碗、照顾老人起居等。事发当时，方芳芬系在洗碗过程中遭案外人卢克仁致伤，故原审法院认定方芳芬系在从事雇佣活动中遭受人身损害正确。二、原审法院判决助老中心先行承担责任，适用法律正确。雇主责任并非过错责任，其主要看雇员受伤是否在从事雇佣活动中所致，而并不考虑是雇佣活动本身致伤还是雇佣关系外的第三人自伤，也不考虑雇主是否具有过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，方芳芬可以选择请求案外人卢克仁承担赔偿责任，也可以选择请求雇主承担赔偿责任，现方芳芬系在从事雇佣活动中遭受雇佣关系以外的第三人致伤，原审法院判决支持要求作为雇主的助老中心承担赔偿责任的诉请于法有据。三、原审法院对伤残赔偿金、被扶养人生活费适用城镇标准正确。1.方芳芬虽系农村户口，但是其一直在城镇务工，其中在2010年9月份到2016年12月份连续六年其一直在汾口名流服装厂（杭州名流服装实业有限公司的分厂）工作。2017年因为家中临时房拆除、申请经济适用房等诸多事情到处奔波未能有稳定工作，但也未从事农业生产作为收入来源，2018年3月1日之后便受雇于助老中心，故方芳芬的收入一直都来源于非农，应当适用城镇标准。2.方芳芬对其父母有赡养义务，被扶养人的生活费来源于方芳芬的劳动能力，方芳芬因伤致残，间接导致被扶养人生活费受损，故被扶养人生活费标准应参照实际情况确定，因方芳芬主要收入来源于非农，故应当按照城镇标准计算被扶养人生活费。四、老人之间不是简单的相互帮衬，卢克仁去医院照顾老人是有工资可以拿。综上所述，请求二审法院依法驳回助老中心的上诉请求。 上诉人方芳芬二审期间向本院提交的证据材料： 1、分户明细对账单（泰隆银行）、明细对账单（泰隆银行）、账户交易明细（邮储银行）； 2、原单位开具的工作证明一份。 该两份证据共同证明方芳芬的主要收入来源于非农的事实。 经质证，助老中心认为：对真实性无异议，但无法说明方芳芬2017年收入来源于非农。本院认为，上述证据结合方芳芬实际工作情况，足以达到证明其损失按照城镇标准计算的目的，本院予以确认。 助老中心二审期间未向本院提交新证据。 本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，均予以确认。 本院认为：本案系提供劳务者受害责任纠纷，方芳芬以其在为助老中心提供劳务过程中，被第三人殴打受伤，要求雇主助老中心承担相应民事赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”方芳芬作为助老中心的雇员，在为助老中心提供劳务中，被第三人殴打受伤，应由雇主助老中心承担先行赔偿责任。因方芳芬在案涉事件起因上存有过错，也应自担一定的责任，原审法院酌情其自担30%的责任，助老中心承担70%的赔偿责任，并无不当。方芳芬主张案外人卢克仁亦系助老中心雇员，无事实依据，本院不予采信。 至于方芳芬的各项损失确定的问题。助老中心主张方芳芬的伤残赔偿金、被抚养人生活费应按照农村标准计算，显然与方芳芬实际在助老中心工作，并以此收入作为其主要收入来源的事实不符，原审法院按照城镇标准计算相应损失，有相应事实和法律依据，本院予以维持。此外，关于精神损害抚慰金的问题。原审法院已经明确实际侵权人已经承担刑事责任，故不支持方芳芬主张的精神损害抚慰金。上诉人助老中心认为原审法院支持了受害人的精神损害抚慰金的上诉理由无事实依据，本院不予认定。需要指出的是，一审判决主文中虽存在笔误，但不影响当事人的程序及实体权利，故本院对相应金额不作调整。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、变更浙江省淳安县人民法院（2019）浙0127民初2706号民事判决第一项为：淳安县千岛湖顺敬助老服务中心于本判决生效之日起十日内支付方芳芬因本次事故造成的医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、交通费损失合计101608元； 二、维持浙江省淳安县人民法院（2019）浙0127民初2706号民事判决第二项，即驳回方芳芬其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3426元，减半收取1713元，由方芳芬负担547元，由淳安县千岛湖顺敬助老服务中心负担1166元。 二审案件受理费用3426元，由方芳芬负担1094元，由淳安县千岛湖顺敬助老服务中心负担2332元。 本判决为终审判决。 审判长  余江中 审判员  韩圣超 审判员  李国标 二〇二〇年三月五日 书记员  逯遇草