浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终7811号 上诉人（原审原告）：黎豫清，男，1949年5月26日出生，汉族，住杭州市西湖区。 被上诉人（原审被告）：徐卫敏，女，1983年12月26日出生，汉族，住杭州市滨江区。 委托诉讼代理人（特别授权）：朱振源，浙江铎法律师事务所律师。 原审第三人：浙江贵兵网络科技股份有限公司，住所地杭州市江干区九盛路9号A04幢301室。 法定代表人：官贵兵。 上诉人黎豫清为与被上诉人徐卫敏，原审第三人浙江贵兵网络科技股份有限公司（以下简称贵兵公司）债权人代位权纠纷一案,不服杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初2817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黎豫清上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持黎豫清的一审诉讼请求。2.诉讼费用由徐卫敏承担。事实和理由：一、徐卫敏身兼贵兵公司股东、董事、财务总监及官贵兵之妻的多重身份，有判决认定徐卫敏抽逃贵兵公司款项2160900元。(2015)杭江商初字第2378号案件与本案属同一事实类型案件，该案也认定抽逃出资，徐卫敏对贵兵公司未清偿钟进的工资款人民币418745.80元承担赔偿责任。黎豫清由于当时起诉的法律关系，在（2015）杭江商初字第1297号民事判决中，只能确认在徐卫敏出资的150万元出资额范围内承担补充赔偿责任，但剩余66.09万元差额系次债务人徐卫敏欠债务人贵兵公司的事实依然存在。二、（2017）浙01民终2326号判决维持了(2015)杭江商初字第2378号案件的一审裁判，确认徐卫敏抽逃216.09万元的事实，也明确徐卫敏与贵兵公司之间欠款事实成立。三、上述二审判决下达时间为2017年9月19日，同年6月26日，贵兵公司已经被工商部门吊销营业执照，印证二审判决文书下达后，次债务人徐卫敏和债务人贵兵公司之间没有任何财务往来，说明该两者之间欠债事实至今存在。因此，黎豫清行使代位权，向徐卫敏追讨具有法律依据。综上，请求支持上诉请求。 被上诉人徐卫敏答辩称，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，请求驳回上诉。杭州贵兵科技有限公司（以下简称杭州贵兵）跟贵兵公司是同一个主体，是在2013年变更的。无论是杭州贵兵的名义，还是贵兵公司的名义，徐卫敏借款都是发生在同一个主体之间的。虽然判决了216.09万元的抽逃出资，但是让徐卫敏是在150万元范围内承担责任的。而徐卫敏在几个执行案子当中，据了解已经被执行了199万元，将近200万元，剩下还有16万元左右的差额。对于这个差额，杭州贵兵在存续期间跟徐卫敏已经发生了多笔借贷关系。一审当中也提供了相应的证据证明徐卫敏通过个人打款给贵兵公司，又通过其当时丈夫官贵兵打款给贵兵公司，其数额已经远远超过了这个16万元左右，所以对于债务人跟次债务人之间有债务往来这个事实是不予认定的。关于诉讼费的问题，法院判决败诉人承担诉讼费的是没有问题的。 贵兵公司未发表答辩意见。 黎豫清向一审法院起诉请求：一、判令黎豫清以代位权就贵兵公司欠黎豫清的执行款1007064.5元向次债务人徐卫敏直接追偿；二、判令徐卫敏承担一切诉讼费用，包括财产保全保险费800元。 一审法院认定事实：黎豫清就借款、投资款事项对贵兵公司提起多次诉讼，具体如下：1、杭州市江干区人民法院于2014年8月14日作出（2014）杭江九商初字第144号民事判决，由贵兵公司返还黎豫清款项50万元，并支付收益款损失75000元。黎豫清就该案向法院申请执行，该院于2014年11月4日作出（2014）杭江执民字第3150号执行裁定，因未发现贵兵公司名下有可供执行的财产，裁定终结本次执行程序。2、杭州市西湖区人民法院于2015年4月13日作出（2015）杭西商初字第750号民事判决，由贵兵公司返还黎豫清借款50万元，并按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍支付自2013年12月5日至款清之日止的利息。黎豫清就该案申请执行，杭州市西湖区人民法院于2015年6月15日作出（2015）杭西执民字第1733号执行裁定，因未发现贵兵公司名下有可供执行的财产，裁定终结本次执行程序。3、杭州市西湖区人民法院于2015年4月13日作出（2015）杭西商初字第751号民事判决，由贵兵公司返还黎豫清借款5万元，并按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍支付自2013年8月21日至款清之日止的利息。黎豫清就该案申请执行，杭州市西湖区人民法院于2015年6月15日作出（2015）杭西执民字第1734号执行裁定，因未发现贵兵公司名下有可供执行的财产，裁定终结本次执行程序。4、杭州市江干区人民法院于2015年5月27日作出（2015）杭江九商初第131号民事判决，由贵兵公司归还黎豫清借款10万元及利息32000元（暂计算至2015年5月9日，之后按月利率2%支付至款项还清之日止）。黎豫清就该案向法院申请执行，该院于2015年8月20日作出（2015）杭江执民字第1886号执行裁定，因未发现贵兵公司名下有可供执行的财产，裁定终结本次执行程序。上述案件未能执行后，黎豫清以股东损害公司债权人利益责任纠纷为由提起多起诉讼，具体如下：1、杭州市江干区人民法院于2015年8月4日作出（2015）杭江商初字第1297号民事判决，确认徐卫敏以其个体工商户名下抽逃贵兵公司款项2160900元，由徐卫敏在150万元本息范围内对（2015）杭西商初字第751号民事判决确认的贵兵公司的付款义务承担补充赔偿责任。2、杭州市江干区人民法院于2015年8月12日作出（2015）杭江商初字第1424号民事判决，由徐卫敏在150万元本息范围内、官贵林在218300元本息范围内对（2014）杭江九商初字第144号民事判决、（2015）杭西商初字第750号民事判决确认的贵兵公司的付款义务承担补充赔偿责任。此案经过上诉改判，杭州市中级人民法院于2016年1月28日作出（2015）浙杭商终字第2359号民事判决，增加一项判决内容：由徐卫敏在150万元本息范围内、官贵林在218300元本息范围内对（2015）杭江九商初第131号民事判决确认的贵兵公司的付款义务承担补充赔偿责任。另查，徐卫敏与贵兵公司之间的账面资金来往情况，具体如下：1、徐卫敏向贵兵公司转账金额：2012年3月26日支付60900元、2012年4月9日支付10万元、2013年8月5日支付12000元、2013年9月5日支付45000元、2013年10月18日支付4000元，共计221900元；2、贵兵公司向徐卫敏转账金额：2013年1月29日，贵兵公司向杭州萧山世纪建材市场卫国陶瓷经营部（系个体工商户，其经营者为徐卫敏）转账支付200万元；2013年1月30日，贵兵公司向徐卫敏转账支付160900元，共计2160900元。2011年12月20日至2013年5月10日期间，徐卫敏向官贵兵转账金额共计2004869元，官贵兵向贵兵公司转账金额共计1646100元。 一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”由此可见，债权人行使代位权的前提条件是债务人的确存在到期债权。本案中，徐卫敏是否尚欠贵兵公司债务呢？贵兵公司与徐卫敏之间存在若干账面资金来往，贵兵公司向徐卫敏转账支付2160900元，其中150万元被认定为抽逃出资，尚余660900元；徐卫敏向贵兵公司转账支付221900元，两者差额部分439000元是否可以认定为徐卫敏对贵兵公司所欠的债务金额呢？本案中，徐卫敏已经举证，2011年12月20日至2013年5月10日期间徐卫敏向官贵兵转账金额共计2004869元，官贵兵向贵兵公司转账金额共计1646100元。这些资金来往，也是可以冲抵徐卫敏与贵兵公司之间资金来往的差额。欲证明贵兵公司对徐卫敏享有债权，应该基于某个基础法律关系，而不是仅仅依据账目资金差额直接予以确定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定，“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”目前，黎豫清尚不能举证贵兵公司对徐卫敏享有债权，应承担举证不能的责任。综上，本院依据《中华人民共和国合同法》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决：驳回黎豫清的诉讼请求。案件受理费13870元，减半收取6935元，诉讼保全申请费5000元，由黎豫清负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 黎豫清提交的证据有：1.两份判决书，欲证明徐卫敏欠贵兵公司债务2160900元。2.公司登记情况，欲证明贵兵公司于2017年6月27日被工商局吊销；3.结婚登记审查处理表，欲证明官贵兵、徐卫敏是夫妻关系。 徐卫敏对上述证据质证认为，对判决书真实性没有意见，证明对象有异议。判决书主要认定的是216万元是否构成抽逃出资注册资本。然而对贵兵公司是否欠徐卫敏在判决书中，并没有明确予以认定。从徐卫敏提供的相关证据来看，徐卫敏提交的证据也主要是部分的流水，但是流水虽然没有被法院认定，但不能否定他们之间是存在借款关系的，这个事实本身是存在的，尽管判决书没有认定下来。对于公司基本登记情况以及结婚登记资料没有意见。 徐卫敏二审未提交证据。 贵兵公司二审未提交证据，未发表质证意见。 此外，黎豫清于举证期限外提交《股权托管档案》之《企业高级人员管理表》，欲证明徐卫敏系贵兵公司高管。并申请法院调取（2015）杭江商初字第2378号和（2017）浙01民终2326号案卷中徐卫敏提供的银行流水证据，以证明这些证据已经被法院否定，徐卫敏又在本案中再次提交，应是无效证据。 本院对上述证据及申请评判如下：对上述证据的真实性予以认可。《股权托管档案》之《企业高级人员管理表》系黎豫清举证期限之外提交的证据，且徐卫敏系贵兵公司股东及管理人员的身份徐卫敏并未否认，事实清楚，与本案黎豫清代位权的行使亦没有直接关联，不再作为本案证据采纳。关于黎豫清的申请，该申请不属于向人民法院调查收集证据的条件，属于对于事实的调查认定，徐卫敏认可在另案中也提交了相应银行流水，但之前案件没有采信不代表这些凭证反映的不是事实，故而提交，至于采纳与否由法院认定。故对黎豫清该申请不予准许。本院将根据生效判决等相关证据，根据案件事实查明的需要审查认定相关证据材料，最终综合判定本案是否符合黎豫清行使债权人代位权的情形，并在本院认为中予以阐述。 本院查明的事实除与一审法院认定的一致外，另查明，贵兵公司原名称为杭州贵兵，成立于2010年6月22日，注册资本1000万元。2013年1月15日，贵兵公司股东及出资情况变更为杭州东文投资管理有限公司200万元、官贵林100万元、徐卫敏150万元、官贵兵550万元。其中杭州东文投资管理有限公司有若干名股东，徐卫敏占股46.2%、钟进占股25%、黎豫清占股16%及其他若干名股东持有不等占股比例。官贵兵、徐卫敏、官贵林均为贵兵公司的董事，徐卫敏系贵兵公司财务负责人。徐卫敏与官贵兵于2013年12月26日登记结婚；于2014年10月13日登记离婚。贵兵公司于2017年6月27日处于吊销状态，至今未进行解散清算。黎豫清二审审理中确认徐卫敏目前欠贵兵公司660900元，黎豫清在对贵兵公司债权范围之内，就660900元直接向徐卫敏追偿。 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。现有生效民事判决及相应案件执行情况表明，黎豫清对贵兵公司享有到期债权且目前无法得到清偿的事实确凿。本案现争议焦点主要为，贵兵公司是否对徐卫敏享有到期债权，且是否怠于行使到期债权对黎豫清造成损害。首先，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十四条的规定，抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。现有生效民事判决认为徐卫敏应在抽逃出资本息范围内对贵兵公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任，且多份生效民事判决判定徐卫敏在150万元本息范围内就贵兵公司对黎豫清的债务承担补充赔偿责任。由此可见，徐卫敏抽逃出资的款项为150万元；其次，贵兵公司转账给徐卫敏2160900元，在上述150万元抽逃出资认定的前提下，结合黎豫清的最终确认，黎豫清目前行使代位权对应的债权范围应在两笔款项之间的差额660900元之内。徐卫敏就660900元的收取亦应具有合法依据。现有证据表明，徐卫敏向贵兵公司（包括贵兵公司的前身杭州贵兵）转账221900元，鉴于贵兵公司就该款项的收取未提供合法依据，徐卫敏对此主张系贵兵公司归还的借款，且徐卫敏对该金额款项的占有也不能推翻其抽逃150万元出资的事实，故就该221900元可以与贵兵公司对徐卫敏的债权相抵销。徐卫敏、官贵兵及贵兵公司系不同民事主体，在无法排除官贵兵和贵兵公司之间存在债权债务的可能，及缺乏对应指示付款证据的情况下，徐卫敏支付给官贵兵款项中可以抵销贵兵公司支付给徐卫敏款项的具体金额无法明确，故徐卫敏向官贵兵的转账、官贵兵向贵兵公司的转账不能直接认定为系徐卫敏支付给贵兵公司的款项，进而不能与贵兵公司对徐卫敏的债权相抵销。同时本院还注意到，在徐卫敏提供上述资金往来对应的银行凭证以证明不存在抽逃出资的情况下，相关生效判决依然认定抽逃出资150万元的事实存在。由此，结合贵兵公司的股东组成和持股情况，贵兵公司转账给徐卫敏的款项系在两天之内完成，故就抵销后剩余的439000元，无法认定徐卫敏占有且不予归还具有合法依据，该439000元可认定系贵兵公司对徐卫敏的到期债权；再次，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十三条“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”的规定，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。如上所述，贵兵公司不能清偿其对黎豫清的债务，在徐卫敏从贵兵公司处收取的款项多于徐卫敏交付的款项情况下，长期不向徐卫敏主张债权，又没有合理原因，依据上述规定，应当认定贵兵公司怠于行使其到期债权，对黎豫清造成损害。因此，黎豫清现对贵兵公司未能清偿的债权超过439000元，本案中，黎豫清有权向人民法院请求以自己名义代位行使贵兵公司对徐卫敏的439000元债权。财产保全保险费系黎豫清为行使代位权向相关保险公司支付的费用，其要求次债务人徐卫敏负担并无依据。综上，黎豫清的部分上诉请求成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初2817号民事判决； 二、徐卫敏于本判决生效后十日内支付给黎豫清439000元，上述给付义务履行完毕，徐卫敏与浙江贵兵网络科技股份有限公司，浙江贵兵网络科技股份有限公司与黎豫清之间相应数额的债权债务关系即予消灭； 三、驳回黎豫清其他诉讼请求。 一审案件受理费13870元，减半收取6935元，诉讼保全申请费5000元，由黎豫清负担6464元，由徐卫敏负担5471元；二审案件受理费13870元，由黎豫清负担7829元，由徐卫敏负担6041元。 本判决为终审判决。 审判长 赵  魁 审判员 张  蕊 审判员 王杨沁如 二〇二〇年三月九日 书记员 张  笛