四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终1636号 上诉人（原审原告）：成都乘风出租汽车公司，住所地：四川省成都市金牛区振兴路22号。 法定代表人：喻彬，总经理。 委托诉讼代理人：殷竟夫，四川亚峰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘笑颜，四川亚峰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄英，女，1969年8月3日出生，汉族，住四川省中江县。 委托诉讼代理人：席然成，四川法也律师事务所律师。 上诉人成都乘风出租汽车公司（以下乘风出租公司）因与被上诉人黄英劳动争议一案，不服四川省成都市金牛区人民法院（2019）川0106民初12823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 乘风出租公司上诉请求：1.撤销（2019）川0106民初12823号民事判决第二项，改判为乘风出租公司向黄英支付一次性伤残就业补助金54248.3元；2.本案的诉讼费由黄英承担。事实和理由：1.黄英停工留薪期工资应根据《劳动合同》约定的劳动报酬进行支付，即按照当年成都市月最低工资标准1780元/月进行计算，而不应按照2017年成都市城镇全部单位从业人员平均工资5424.83元/月作为计算标准；2.黄英在本次事故中，已通过四川省成都市双流区人民法院（2018）川0116民初10802号民事调解书从侵权人处获得误工费15300元、护理费3000元赔偿，根据四川省人民政府关于贯彻《工伤保险条例》的实施意见【川府发（2003）42号】第十条规定，因此在计算黄英停工留薪期工资、护理费时应予扣减。 黄英辩称，一审事实认定清楚，法律适用正确，应予以维持原判。 乘风出租公司向一审法院诉讼请求：1、请求判令乘风出租公司不需向黄英支付停工留薪期工资18007.76元以及护理费8640元；2、本案的诉讼费由黄英承担。事实和理由：黄英的停工留薪期工资应根据《劳动合同》约定的劳动报酬（乙方每月劳动报酬按当年成都市月最低工资标准执行）进行支付，即2018年7月1日至2018年9月7日停工留薪期工资应按1780元进行计算，而不应按成都市职工月平均工资作为计算标准。 一审法院经审理认定事实如下：2015年5月7日，乘风出租公司（甲方）与黄英（乙方）签订了《劳动合同书》，约定：“合同期限自2015年5月9日起至2020年4月30日止。出租汽车驾驶员岗位。乙方应按照与甲方所签订的《出租汽车经济责任合同》以及岗位责任制度要求，按时完成规定的营运任务定额。乙方每月劳动报酬按当年成都市月最低工资标准执行。其中1050元由甲方于次月15日支付给乙方。当月最低工资标准与1050元之间的差额部分，直接由乙方在营收余额（月营运收入减去向甲方上缴月营运任务定额后的剩余部分）中提取，每月在甲方处签字确认，不再由甲方发放。甲方与乙方签订的《出租汽车经济责任合同》及甲方制定的规章制度作为本合同附件。”2015年5月8日，乘风出租公司（甲方）与黄英（乙方1）、杨春波（乙方2）签订了《出租汽车经济责任合同》，约定：“乙方应服从甲方管理，完成本合同约定的营运任务，按约定缴纳日营运任务定额。超收自留，欠收自补。本合同营运期限为2015年5月9日至2020年4月30日止。甲方在计算日营运任务定额标准时已考虑到并保证了每台车正常日营收减去日营运任务定额以及乙方营运过程中的燃油、车辆维修、洗车等日常营运支出（该部分营运支出由乙方自行承担）后，仍有剩余营收作为乙方的绩效提成。其中2016年4月1日至2017年5月31日，每日营运任务定额为420元，2017年6月1日至2018年5月31日每日营运任务定额为400元，2018年6月1日至2019年5月31日每日营运任务定额390元。”2018年3月18日早上9时40分左右，黄英在驾驶出租车过程中发生交通事故，造成黄英受伤。黄英于2018年3月18日至四川石油管理局总医院住院治疗，于2018年3月20日出院，四川石油管理局总医院出具的《出院病情证明书》载明：“出院诊断：右股骨粗隆间骨折、头部的损伤。出院医嘱：外院继续治疗。”2018年3月20日，黄英又至四川省骨科医院进行门诊治疗，于2018年3月22日开始在四川省骨科医院住院治疗至2018年3月30日出院，四川省骨科医院出具的《出院证明书》载明：“出院诊断：右股骨粗隆间骨折。全休三月，期间需陪护一人，骨折愈合后来我院拆除内固定。”成都市公安局交通管理局第七分局认定黄英对本次事故承担次要责任。2018年5月10日，成都市人力资源和社会保障局认定黄英所受前述事故伤害为工伤。2018年8月8日，成都市劳动能力鉴定委员会认定黄英的工伤致残程度为九级。黄英支付了劳动能力鉴定费299元。关于黄英前述交通事故所引发的机动车交通事故责任纠纷一案，成都市双流区人民法院于2018年9月6日作出（2018）川0116民初10802号《民事调解书》，调解如下：“一、中国人民财产保险股份有限公司浦江支公司在收到调解书之日起三十日内支付黄英赔偿款101606元；二、马晓峰于2018年9月7日前一次性支付黄英赔偿款6800元（已当庭履行）。”（2018）川0116民初10802号一案的调解笔录显示：黄英的护理费按3000元调解，误工费按15300元（150元/天×102天）调解。2018年10月9日，乘风出租公司（甲方）与黄英（乙方）签订《解除劳动合同协议》，约定：“1、双方劳动关系于2018年9月7日解除；2、乙方尚欠甲方营运任务定额（规费）3400元，乙方承诺于本协议生效之日付清；3、……。4、乙方确认其合同期内按合同约定实行不定时工作制，均自行安排休息和调休，节假日年休假已休。5、甲方向乙方退还安全与服务质量责任金21600元。”2019年3月14日，黄英向成都市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，仲裁请求为：1、请求确认黄英与乘风出租公司之间劳动关系解除；2、乘风出租公司向黄英支付医疗费755.29元、住院伙食补助费360元、营养费360元、护理费8640元、交通费300元；3、乘风出租公司向黄英支付停工留薪期工资27057.55元；4、乘风出租公司向黄英支付一次性伤残补助金51797.27元；5、乘风出租公司向黄英支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金合计86797.33元；6、乘风出租公司向黄英支付劳动能力鉴定费、检查费合计299元；7、申请后续医疗费待实际发生后另行向乘风出租公司主张。2019年8月15日，成都市劳动人事争议仲裁委员会作出《仲裁裁决书》，裁决如下：“一、黄英与乘风出租公司劳动关系于2018年9月7日解除；二、乘风出租公司在仲裁裁决书生效后5日内以现金形式一次性支付黄英护理费8640元；三、乘风出租公司在仲裁裁决书生效后5日内以现金形式一次性支付黄英停工留薪期工资18007.76元；四、乘风出租公司在仲裁裁决书生效后5日内以现金形式一次性支付黄英一次性伤残就业补助金54248.30元；五、驳回黄英的其他仲裁请求。”乘风出租公司对裁决结果不服，遂在法定期限内诉至一审法院。 另查明，乘风出租公司为黄英缴纳了包括工伤保险在内的社会保险费至2018年8月。2017年成都市城镇全部单位就业人员平均工资为5424.83元/月（65098元/年÷12个月）。乘风出租公司在2018年4月至2018年6月期间，为黄英代缴了社会保险费个人部分798.46元。 上述事实有身份证、工商登记信息、劳动仲裁裁决书、裁决书送达证明、劳动合同、民事调解书、调解笔录、社会保险缴费记录、出租汽车经济责任合同、解除劳动合同协议、交通事故责任认定书、出院病情证明书、急诊病历、出院证明书、劳动能力鉴定结论书、鉴定费发票、工伤认定结论书以及当事人的当庭陈述在案佐证，一审法院予以认定。 一审法院认为，因黄英未向人民法院起诉，乘风出租公司也仅对部分裁决结果不服向人民法院起诉，故对乘风出租公司未起诉的部分，一审法院按裁决结果处理，即一审法院认定乘风出租公司与黄英的劳动关系于2018年9月7日解除，乘风出租公司应向黄英支付一次性伤残就业补助金54248.30元，对黄英未获劳动仲裁支持的仲裁请求，一审法院也认定乘风出租公司无需向黄英支付。关于乘风出租公司是否应向黄英支付停工留薪期工资及支付金额的问题，因《工伤保险条例》第三十三条第一款规定了黄英有权享受停工留薪期工资，而其他法律、行政法规并未规定劳动者在侵权纠纷中获得误工费赔偿后就不能享受停工留薪期工资，故乘风出租公司应向黄英支付停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条第二款“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇”的规定，因黄英共计住院10天，出院医嘱载明需休息三个月，《成都市工伤职工停工留薪期分类目录》规定了股骨骨折的停工留薪期在六个月内，故一审法院认定黄英的停工留薪期为3个月又10天。因乘风出租公司、黄英均不能证明黄英营运收入扣除规费等成本后的提成工资金额，故一审法院按2017年成都市城镇全部单位就业人员平均工资5424.83元/月作为停工留薪期工资的计算基数，乘风出租公司应支付黄英的停工留薪期工资为17284.31元（5424.83元/月×3个月+5424.83元÷30天×10天-2018年4月至2018年6月期间代缴社会保险费个人部分798.46元）。关于乘风出租公司是否应向黄英支付护理费及支付金额的问题，因《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”规定了乘风出租公司应支付停工留薪期的护理费，而其他法律、行政法规并未规定劳动者在侵权纠纷中获得护理费赔偿后就不能享受工伤保险待遇中的护理费，故乘风出租公司应向黄英支付护理费。因四川省骨科医院出具的《出院证明书》建议全休三月期间需陪护一人，故黄英的护理期间也应为3个月又10天。因黄英主张护理费8640元，按3个月又10天的护理期计算，每天平均86.4元，黄英主张的金额合理，故乘风出租公司应支付黄英护理费8640元。 据此，依照《工伤保险条例》第三十三条之规定，一审法院判决：一、成都乘风出租汽车公司与黄英的劳动关系于2018年9月7日解除；二、成都乘风出租汽车公司于判决书生效之日起十日内向黄英支付停工留薪期工资17284.31元、护理费8640元、一次性伤残就业补助金54248.30元，共计80172.61元；三、对成劳人仲案（2019）00556号《仲裁裁决书》所驳回的各项仲裁请求中的金额，成都乘风出租汽车公司无需向黄英支付；四、驳回成都乘风出租汽车公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，简易程序减半收取5元，由成都乘风出租汽车公司负担。 二审期间，上诉人乘风出租公司与被上诉人黄英均未提交新的证据。本院经二审查明的其他事实和证据与一审查明的一致，本院对一审查明的事实和证据予以确认。 本院认为，本案争议焦点：1.乘风出租公司应按何标准向黄英支付停工留薪期工资；2.乘风出租公司向黄英支付停工留薪期工资、护理费时是否应扣减已从侵权人处获得的赔偿。对以上争议焦点，本院评判如下： 一、关于乘风出租公司应按何标准向黄英支付停工留薪期工资的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”的规定，可知该规定旨在保障工伤职工在评残之前的治疗、休息期间收入不降低。因此，对于该规定中“原福利待遇”的理解，应包括职工因工作遭受事故伤害或者患职业病之前的基本工资、津贴、补助、奖金、绩效提成等全部收入。就本案而言，黄英的全部收入不仅包括其与乘风出租公司约定按照当年成都市月最低工资标准执行的基本工资，还包括每月的营运收入扣除规费等成本后的绩效提成金额。因乘风出租公司不能证明黄英营运收入扣除规费等成本后的提成工资金额，一审法院按2017年成都市城镇全部单位就业人员平均工资5424.83元/月作为停工留薪期工资的计算标准，并无不妥。对于乘风出租公司主张按照成都市最低工资标准进行计算停工留薪期工资的上诉理由，无事实及法律依据，本院不予支持。 二、关于乘风出租公司向黄英支付停工留薪期工资、护理费时是否应扣减已从侵权人处获得赔偿的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”第二款规定：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”这一司法解释的前款先确定了职工或者近亲属有权按照《工伤保险条例》的规定主张权利，后款则确定了职工或者近亲属有权以人身损害赔偿向第三人主张权利，两种赔偿请求权的权利基础不同，工伤赔偿请求权是基于职工因发生工伤事故所获得的一种社会保险利益，而交通事故的损害赔偿请求权则是职工因交通事故中第三人侵权致害而取得，法律法规没有规定二者可以相互替代，因此两种权利的主张并不矛盾。同时，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款规定：“职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。”，此条款仅规定医疗费只可主张一次。对于护理费等其他费用，现行的法律法规并没有禁止职工同时主张上述两种权利。因此，对于乘风出租公司主张在支付停工留薪工资时应予扣减侵权人已支付的误工费、支付护理费时对于侵权人已支付的护理费也应予扣减的上诉理由，无事实及法律依据，本院不予支持。 综上，乘风出租公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由成都乘风出租汽车公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  牛玉洲 审判员  邓凌志 审判员  陈丽华 二〇二〇年三月三十日 书记员  杨春容