河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫09民终1940号上诉人（原审被告）：李令福，男，1968年12月8日出生，汉族，住河南省台前县。委托诉讼代理人：马敏，河南濮水律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孟庆宾，男，1972年4月17日出生，汉族，住河南省台前县。被上诉人（原审原告）：张文海，男，1955年8月23日出生，汉族，住河南省台前县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：宋益夏，河南百特律师事务所律师。上诉人李令福因与被上诉人孟庆宾、张文海建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省台前县人民法院（2018）豫0927民初1876号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李令福及其委托诉讼代理人马敏，被上诉人孟庆宾及其与被上诉人张文海的共同委托诉讼代理人宋益夏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李令福上诉请求：撤销一审判决，改判驳回孟庆宾、张文海对李令福的诉讼请求。事实和理由：一、一审适用法律错误。1.根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称：建设工程施工合同法律解释）第一条第一项的规定，涉案合同为无效合同，孟庆宾、张文海无权在合同无效的情况下主张权利。2.涉案楼房未经竣工验收合格，经鉴定存在质量问题，根据《建设工程施工合同法律解释》第二条、第三条规定，孟庆宾、张文海请求支付工程款，不应支持。3.《建设工程施工合同法律解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。涉案楼房没有图纸，施工方没有资质，所用材料没有合格证明，没有部门对涉案楼房进行验收，李令福不存在未经竣工验收擅自使用涉案楼房的问题。二、一审认定事实错误。1.孟庆宾、张文海无相关资质承建涉案楼房，涉嫌非法经营罪，非法利益不应受到法律保护，应驳回孟庆宾、张文海的诉讼请求。2.根据《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》、《村庄和集镇规划建设管理条例》、《中华人民共和国建筑法》的规定，两层以上楼房需有相应资质的单位承建，并经有资质的单位验收合格后交付使用。孟庆宾、张文海无资质，涉案楼房未经验收，存在严重质量隐患，不符合国家质量标准要求，孟庆宾、张文海无权主张工程款。3.涉案楼房的造价无法确定。本案建设工程施工合同为无效合同，双方当事人对价款的约定也是无效的，一审委托河南裕达永信工程造价咨询事务所有限公司（以下简称：裕达永信公司）对涉案楼房的造价进行评估，裕达永信公司依据本案无效的建设工程施工合同确定房屋造价，数据不客观，其结论无参考价值。三、一审法院未查明工程存在质量问题给李令福造成的损失，未查明涉案楼房未施工完毕的事实，拒绝李令福对未完工部位以及修复费用的鉴定申请，剥夺了李令福的诉讼权利，违反法定程序。1.涉案楼房未施工完毕，一审法院依据裕达永信公司的鉴定意见直接判决李令福对全部工程承担付款责任，没有事实依据。2.一审中，李令福申请对房屋质量、未完工部分、修复费用等进行鉴定，一审法院以审理期限为由拒绝李令福的鉴定申请。一审判决中所述的“庭审中我院向被告交代由其申请鉴定对未完工的工程进行评估鉴定，但被告在规定的期间一直不予提出申请”不是事实。李令福申请对涉案楼房未完工部分及修复费用进行鉴定。孟庆宾、张文海辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据确实充分。1.孟庆宾、张文海以个人名义承包了李令福等七人发包的民建楼房工程，孟庆宾、张文海请求李令福支付工程款的主张，应受到法律保护。孟庆宾、张文海的施工队伍从事建筑行业多年，具有经验，是发包人中的马某某与孟庆宾、张文海联系承包涉案楼房。孟庆宾、张文海虽无建筑资质，但实际完成了涉案楼房，李令福也已使用涉案楼房，根据《建设工程施工合同法律解释》第二条的规定，孟庆宾、张文海的诉讼请求，应予支持。2.一审认定李令福擅自使用涉案楼房事实清楚，孟庆宾、张文海于2011年10月向李令福交付涉案楼房，李令福已将涉案楼房出租他人使用，鉴定过程中鉴定人员也可证明房屋已使用。关于建筑图纸的问题，依据相关法律法规的规定，提供图纸是发包人的义务，承包人的义务是按照图纸建设施工，本案中涉案楼房的图纸是李令福等七人商议的草图，施工过程中发生多次变化，该责任应由发包人承担。3.涉案楼房造价已经裕达永信公司鉴定，一审采信鉴定意见认定涉案楼房的造价合理正确，一审庭审中裕达永信公司的鉴定技术人员到庭接受了询问，并称鉴定意见的总价远远低于实际造价，鉴定机构选择尊重合同约定的价款，该价款有利于李令福。4.一审对未完工部位酌定孟庆宾、张文海承担20000元，合理适当。孟庆宾、张文海一审中认可内墙涂料、电线、少量木门没有施工完毕，一审法院告知李令福由其申请对未完工部分进行鉴定，李令福在规定时间内未提出，一审为减轻当事人诉累，依法予以酌定。二、一审判决适用法律正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。孟庆宾、张文海向一审法院起诉请求：判令李令福支付下欠工程款252570.18元及利息78801.84元（利息从2013年4月1日起计算至2017年8月，按照同期银行贷款利率，月利率6厘计算）。一审法院认定事实：2011年6月6日，孟庆宾、张文海与李令福签订建设工程施工合同一份，双方约定孟庆宾、张文海为李令福建设楼房，工程款为每平方米898元。楼房建成后，孟庆宾、张文海交付李令福投入使用。李令福陆续支付给孟庆宾、张文海工程款600000元。2017年11月28日，经李令福委托，河南省国安建筑工程质量检测有限公司出具鉴定检测报告，认为涉案楼房部分填充墙出现裂缝，墙体拉结筋设置不符合规范要求，3/A-P轴线、11/A-P轴线梁体与墙体连接措施不当，不符合相关规范要求。2017年12月26日，经一审法院委托，裕达永信公司出具鉴定意见书，将涉案楼房的工程造价鉴定为852570.18元。一审法院另查明，孟庆宾、张文海无建筑资质。一审法院认为，孟庆宾、张文海无建筑资质，依照《建设工程施工合同法律解释》第一条规定，涉案建设工程施工合同为无效合同。虽然建设工程施工合同无效，但是李令福已将涉案楼房投入使用，依照法律规定，其应按照约定支付相关工程款。经一审法院委托鉴定，涉案楼房的工程造价为852570.18元，李令福已支付600000元，应承担支付剩余252570.18元的责任。孟庆宾、张文海主张李令福应按同期银行贷款支付利息，涉案合同并未对欠付工程款利息作出约定，孟庆宾、张文海该项主张没有依据，对该主张不予支持。李令福认为孟庆宾、张文海所建楼房存在质量问题，并提交证据证实，庭审中一审法院向李令福交代由其申请鉴定对未完工的工程进行评估鉴定，但李令福在规定的期间一直不予提出申请，为减轻当事人的诉累，李令福提出的修复应需钱款，酌情认定20000元。综上，李令福应承担支付工程款232570.18元的责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第六条、第十三条规定，一审判决：一、李令福支付孟庆宾、张文海工程款232570.18元，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回孟庆宾、张文海的其他诉讼请求。案件受理费6271元，由李令福负担5089元，孟庆宾、张文海负担1182元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李令福提交：台前县马楼镇临街楼工程预算书1份，证明李令福自行对涉案楼房未完工部位进行计算，预测修复费用为265245.12元。孟庆宾、张文海质证意见，李令福提交的证据不是《中华人民共和国民事诉讼法》规定的证据，是李令福个人的陈述意见，不具有法律效力，不予认可。孟庆宾、张文海未提交新证据。本院审理期间，根据李令福的申请，依法委托河南汇成造价师事务所有限公司（以下简称汇成造价公司）对涉案楼房未完工部位的工程造价进行鉴定，2020年1月13日，汇成造价公司出具鉴定意见：李令福涉案楼房未完工部位的工程造价合计为：65526.61元，其中税金：2044.14元。李令福支付3000元鉴定费。李令福质证意见，对鉴定书的真实性无异议，但对未完工部位造价鉴定的价值有异议，数额偏低。另一审法院未对工程造价鉴定费60000元及工程质量鉴定费20000元处理，目前提交不了鉴定花费证据。孟庆宾、张文海质证意见，对鉴定书的真实性无异议，但对未完工部位造价鉴定的价值有异议。鉴定意见是按照建筑工程定额套取的价格，双方签订的合同价是低于定额的价格。关于鉴定的价格标准问题，已经向汇成造价公司说明，汇成造价公司回复，涉案楼房施工时间在2011年，距今已经9年，已无法按照当事人协议的价格鉴定未完工的价值，只能参考定额的标准鉴定计价。另工程造价鉴定的单价和建设工程合同约定数额一致，故工程造价鉴定花费应由李令福承担。李令福未就工程质量问题提起反诉，工程质量鉴定费用不应在本案中处理。本院对证据审核认定，1.李令福提交的台前县马楼镇临街楼工程预算书系其本人自行出具，孟庆宾、张文海不予认可，李令福没有提交其他证据予以佐证，本院不予采信。2.李令福和孟庆宾、张文海对汇成造价公司鉴定意见书的真实性均无异议。但李令福认为鉴定价值偏低，孟庆宾、张文海认为鉴定价值偏高，双方均未提交证据推翻该鉴定意见书。汇成造价公司鉴定意见书系经本院依法委托鉴定，汇成造价公司具备工程造价咨询资质及营业资格，鉴定人具备鉴定资质，鉴定意见依据充足，本院予以采信。二审中，李令福在本院制作的调查笔录中称未完工部位有：门面房卷帘门未安装（2个），室内实木门未安装（10个），室内仿瓷涂料未粉刷，卫生间里的地砖、墙砖未粘贴（4个卫生间），室内的电线、插座、开关、配电箱未安装，所有窗户的窗纱未安装。孟庆宾、张文海在调查笔录中称未完工部位有：门面房卷帘门未安装（2个、卷帘门材质同李令福邻居家的卷帘门相同），室内仿瓷涂料未粉刷，室内的电线、插座、开关、配电箱未安装。孟庆宾、张文海一审庭审笔录中称未完工部位有：室内仿瓷涂料未粉刷，一切电路及附属设施未安装、窗纱未安装、室内门、防盗门（门面房卷帘门）未安装。李令福二审提交的鉴定申请书中称未完工部位有：卷帘门两个、室内实木门十个、全部仿瓷涂料、四个卫生间地砖和墙砖、整屋电缆、开关、插座、配电箱、纱窗、玻璃门、玻璃窗。本院将上述当事人陈述的未完工部位的情况制作统计表，在对未完工部位工程造价鉴定时移交汇成造价公司。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院依法委托汇成造价公司对李令福申请的涉案楼房未完工部位工程造价进行鉴定。汇成造价公司受理后，于2020年1月13日出具河南汇成（2019）建价鉴字第16号造价鉴定意见书。该鉴定意见书显示：2019年12月27日，汇成造价公司鉴定人员同孟庆宾、张文海和李令福一起，对照“未完工”统计表内容，在涉案楼房现场对未完工部位进行了逐项测量。经现场统计属于孟庆宾、张文海未完工的门共8套（首层前后墙各1套、四层梯间1套、外墙1套和四个卫生间各1套），卷闸门2套。其他未完工的项目同“未完工”统计表。对于“未完工”统计表中孟庆宾、张文海栏中没有的卫生间粘贴墙、地砖部分，孟庆宾、张文海现场认可墙、地砖没有粘贴但是墙面己抹灰，李令福也确认卫生间墙面已抹灰。鉴定计算卫生间墙面贴面砖造价时扣除墙面抹灰造价。工程量计算依现场实测数据按定额计算规则计算。套用施工时间执行的“河南省建设工程工程量清单综合单价”(2008）定额及配套文件。由于没有施工图纸，门安装工程按现场实际安装的门规格、材质计算造价，信息上有的套用信息价，信息上没有的参考施工时市场价估价。电气工程未完工部位由于没有施工图纸，未施工的电线、插座、开关、配电箱参考类似工程估价。鉴定意见为：涉案楼房未完工部位的工程造价合计为65526.61元，其中税金2044.14元。李令福支付鉴定费3000元。另查明，一审中，裕达永信公司的鉴定人员张某某出庭接受质询，该鉴定人员称，鉴定报告结论是按照涉案合同价格每平方米898元得出，如果按照定额价格计算，工程造价要远远高于合同价款。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。孟庆宾、张文海承建李令福发包的楼房建设工程，工程完工后已投入使用，上述事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。当事人二审争议的焦点为：一、一审法院审理程序是否合法；二、一审法院判决李令福支付孟庆宾、张文海工程款232570.18元是否有事实依据和法律根据。关于第一个争议焦点。经审查一审卷宗中无李令福对涉案楼房未完工部位造价的鉴定申请，且本院审理期间，已依据李令福申请对涉案楼房未完工部位的造价进行了鉴定，故对李令福上诉称一审法院未予鉴定，程序违法，剥夺其诉讼权利的主张，本院不予支持。关于第二个争议焦点。首先，孟庆宾、张文海承建李令福发包的楼房建设工程，涉案建设工程施工合同因孟庆宾、张文海无相关资质而无效，涉案楼房建成后已交付李令福，李令福已投入使用，故李令福应承担支付工程款的责任。其次，关于工程价款问题。1.一审法院依法委托裕达永信公司对涉案楼房的工程造价进行鉴定，结论为工程造价852570.18元。李令福认为该工程造价是依据无效施工合同约定的价款确定的房屋造价，结论无参考价值。孟庆宾、张文海对此不予认可。一审中，裕达永信公司的鉴定人员出庭接受质询称，如按照定额价格计算，工程造价要远远高于合同价款。结合司法实践，目前，在涉案建设工程施工合同无效，涉案楼房已交付李令福投入使用，双方当事人未协商达成新的结算合意的情况下，一审法院依照裕达永信公司出具的工程造价鉴定结论认定工程价款并无不当。2.李令福和孟庆宾、张文海均认可工程存在未完工部位，未完工部位工程价款应该从工程造价款项中扣除。一审法院酌定未完工部位价款为20000元不当，本院予以纠正。二审中，经李令福申请，汇成造价公司对未完工部位造价进行鉴定，工程造价为65526.61元(其中税金2044.14元)，李令福支付鉴定费3000元。李令福二审支付的3000元鉴定费系为鉴定未完工部位造价支付的必要费用，是因孟庆宾、张文海未施工完毕相应工程项目而造成的损失，应该由孟庆宾、张文海予以承担。综上，从涉案楼房的总工程造价852570.18元中，扣除李令福已支付的工程款600000元，工程未完工部位造价65526.61元及鉴定费3000元，李令福还应支付孟庆宾、张文海工程款184043.57元（852570.18元-600000元-65526.61元-3000元）。关于李令福二审中主张的房屋质量修复费用并申请予以鉴定的问题，因一审中李令福未就房屋质量问题提出反诉，二审中，双方对该部分费用亦达不成调解意见，故李令福该诉请不是二审审理范围，李令福可另行主张。李令福一审中对工程造价及工程质量鉴定费用未予主张，且未提交鉴定费用支付证据，鉴定费数额不确定，本院对该部分费用不予处理，李令福可另行主张。综上所述，李令福的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省台前县人民法院（2018）豫0927民初1876号民事判决；二、李令福支付孟庆宾、张文海工程款184043.57元，于本判决生效后十日内履行完毕；三、驳回孟庆宾、张文海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6271元，由李令福负担3483元，由孟庆宾、张文海负担2788元；二审案件受理费4789元，由上诉人李令福负担3789元，由被上诉人孟庆宾、张文海负担1000元。本判决为终审判决。审判长  李彦敏审判员  马艳芳审判员  刘 伟二〇二〇年三月三十一日书记员  魏 营