海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）琼96民终69号 上诉人（原审原告、反诉被告）：华润混凝土（定安）有限公司，住所地海南省定安县。 法定代表人：纪友红，该公司董事长。 委托诉讼代理人：鲍善军，广东致善律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：海南洪鹏翔建筑工程有限公司，住所地海南省海口市琼山区河口路749号。 法定代表人：洪光，该公司总经理。 被上诉人：洪光，男，1982年9月13日出生，汉族，住海南省海口市。 上述两位被上诉人共同委托诉讼代理人：周义桀，海南东方国信律师事务所律师。 上述两位被上诉人共同委托诉讼代理人：王修衡，海南东方国信律师事务所律师。 上诉人华润混凝土（定安）有限公司（以下简称华润公司）因与被上诉人洪光、海南洪鹏翔建筑工程有限公司（以下简称洪鹏翔公司）买卖合同纠纷一案，不服海南省定安县人民法院（2018）琼9021民初403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 华润公司上诉请求：撤销一审判决第一、第二、第三、第四项，改判：1.被上诉人向上诉人支付货款138685元及逾期付款违约金（其中58630元自2017年1月9日起算、41975元自2017年2月9日起算、34000元自2017年3月9日起算、4080元自2017年4月9日起算，计算标准均为日万分之五，计算截止日均为被上诉人付清之日）。被上诉人洪光承担连带还款责任。2.驳回被上诉人的反诉请求。3.一审案件受理费、一审反诉费、鉴定费70000元均由被反诉人承担。二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定上诉人负有证明混凝土质量合格的法定责任是错误的。一审判决的理论基础是举证责任倒置。本案不应适用举证责任倒置。一审判决引用的《中华人民共和国产品质量法》第26条、第27条也不能得出举证责任倒置的结论，一审判决适用举证责任倒置是对法律的误解误读。《中华人民共和国产品质量法》第41条第1款规定：“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第41条规定：“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。”人民法院出版社出版、最高人民法院侵权责任法研究小组编著的《条文理解与适用》一书第304页对产品责任构成要件有这样的论述：“对于产品责任的构成，除了前面讲到的产品存在缺陷以外，还必须有损害事实发生及产品缺陷与损害事实之间存在因果关系……以上产品责任三个方面构成要件必须同时具备，产品生产者才承担产品责任。对于受害方当事人来说，在产品责任诉讼中，必须证明产品存在缺陷，确有损害事故发生，并且产品缺陷与损害事实之间存在因果关系，其所受损害才能得到赔偿。”要求生产者承担侵权责任的前提是“产品存在缺陷”，这是主张侵权责任一方应该完成的最基本的举证义务。关于上诉人举证责任问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第六项规定：“因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。”据此可知，证据规则并没有将产品侵权案件的任何一个构成要件举证责任分配给上诉人，也没有规定由产品生产者就产品不存在缺陷以及产品缺陷与损害之间不存在因果关系承担举证责任。一审判决认定由上诉人对产品不合格承担举证责任显然于法无据。二、一审法院将对“房屋实体”所作的检测报告作为判断“预拌混凝土”质量是否合格的标准是错误的。（一）关于“预拌混凝土”特殊性的说明。上诉人的产品是“预拌混凝土”，它与“房屋实体”或者叫“混凝土结构体”（如楼板、墙面等实体物）是截然不同的两个概念。预拌混凝土，是指由水泥、骨料等按一定比例，在搅拌站拌制后采用运输车在规定时间内运至使用地点的混凝土拌合物，多作为商品出售，故也称商品混凝土。相对于“房屋实体”而言，“预拌混凝土”只是原材料、半成品。“预拌混凝土”成为“房屋实体”需要一个复杂的过程，如：模板支护、钢筋绑扎、施工、养护等等。“房屋实体”质量有缺陷，不能当然推断“预拌混凝土”不合格。就像面包不合格，不能当然推断面粉不合格一样。“房屋实体”强度不足、开裂漏水原因很多，如：模板支护不规范、钢筋绑扎不当、施工不当（如施工中加水、振捣不当等）、养护不当等等。断然认定“房屋实体”开裂漏水就是“预拌混凝土”不合格是完全错误的。本案中，一审法院根据被上诉人的申请做了司法鉴定，但鉴定对象是“房屋实体”，这明显属于鉴定对象错误。换言之，即使鉴定结果说强度不够，这也只能说明“房屋实体”强度不够，不能证明上诉人产品--“预拌混凝土”强度不合格。一审法院明显混淆了二个概念：“预拌混凝土”和“房屋实体”/“混凝土结构体”。（二）关于国家标准的适用。《预拌混凝土购销合同》第五条第（一）项明确约定：“质量必须符合GB/T14902-2012《预拌混凝土》。”《预拌混凝土购销合同》第七条第（四）项明确约定甲方应当按照GB/T14902-2012《预拌混凝土》要求进行现场抽样检测。据此可知，双方已经将该国家推荐性标准GB/T14902-2012《预拌混凝土》约定为上诉人产品的质量判断标准。所以，本案审理应该紧紧围绕GB/T14902-2012《预拌混凝土》。（三）GB/T14902-2012《预拌混凝土》第9.1.1条规定：“预拌混凝土质量检验分为出厂检验和交货检验。出厂检验的取样和试验工作应由供方承担；交货检验的取样和试验工作应由需方承担，当需方不具备试验和人员的技术资质时，供需双方可协商确定并委托有检验资质的单位承担，并应在合同中予以明确。”第9.1.3条规定：“预拌混凝土质量验收应以交货检验结果作为依据。”综上可知，判断“预拌混凝土”是否合格的标准是现场取样的交货检验报告。所谓“现场取样的交货检验报告”也就是《预拌混凝土购销合同》第七条第（四）项规定的现场抽样检测。换言之，一审法院所称的对“房屋实体”进行的检测，不是判断上诉人产品是否合格的标准。（四）《预拌混凝土购销合同》第七条第（四）项明确约定：“混凝土搅拌车到达现场后，甲方应在有监理人员见证的条件下，按GB/T14902-2012《预拌混凝土》规范要求在20分钟内派有上岗证的技术人员进行现场抽样检测，试件应在每车卸量的1/4至3/4之间采取，并在搅拌车到达现场后40分钟内完成制作。”《预拌混凝土购销合同》第八条第（四）项明确约定：“甲方按照GB/T14902-2012《预拌混凝土》的要求对乙方混凝土进行质量检测，以现场取样质量为准。”综上可知，判断上诉人产品--“预拌混凝土”是否合格的标准是现场取样检测报告，而非对“房屋实体”进行的司法鉴定。（五）综上所述，根据GB/T14902-2012《预拌混凝土》及双方签订的《预拌混凝土购销合同》可以得出如下结论：判断上诉人产品是否合格的标准是现场取样检测报告。本案中，所有的现场取样检测报告均为合格，该事实可以到检测机构复核。根据GB/T14902-2012《预拌混凝土》第9条之规定，现场取样检测由被上诉人洪鹏翔公司负责，被上诉人洪鹏翔公司完全掌握这些报告。如果被上诉人洪鹏翔公司拒不出示这些报告，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”之规定，应该推定上诉人主张成立。（六）本案根本不需要做司法鉴定。《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第121条规定：“申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”本案中，被上诉人洪鹏翔公司要求对“房屋实体”进行强度检测，但判断上诉人产品是否合格的标准不是对混凝土实体进行的强度检测报告，而是现场取样的交货检验报告。所以，被上诉人洪鹏翔公司提出的司法鉴定申请与待证事实无关联、对证明待证事实毫无意义。三、一审判决对违约金的认定不符合合同约定。首先，计算基数应该是欠款额。其次，违约金起算点应该是：58630元自2017年1月9日起算、41975元自2017年2月9日起算、34000元自2017年3月9日起算、4080元自2017年4月9日起算。而不是一审判决认定的：以57606.44元为基数，自2017年4月7日起算。另外被上诉人提出确认混凝土质量不合格的反诉请求不符合民事诉讼中关于确认之诉的规定。上述上诉理由，请求二审法院明察。 洪鹏翔公司、洪光共同辩称，一、一审认定华润公司负有证明混凝土质量合格的法定责任是正确的。1、生产者证明其产品质量合格是其法定义务。《中华人民共和国产品质量法》第二十六条明确规定生产者应当对其生产的产品质量负责，产品质量应当符合相应的国家标准、行业标准。消费者相对于产品提供者属于弱势群体，生产者保证其产品质量合格并提供相关公信机构出具的检验证明材料是其法定义务，而不能苛求消费者去证明生产者生产的产品是否合格。2、经一审法院对外委托的相关资质机构检验鉴定，华润公司提供给洪鹏翔公司的预拌混凝土属于不合格的伪劣产品。华润公司在一审阶段提供的《混凝土开盘鉴定》和《预拌混凝土配合比报告及原材料检测报告》都是其单方检测的结果，其提供的2016年12月13号、12月21日、2017且1月22日、2月27日的《混凝土开盘鉴定》所有项目的数值都是完全相同的，除了时间不同之外简直就简单的复制及粘贴，C30标号的预拌混凝土的抗压强度也都是36MPa，连其提供的2016年12月13号的C15标号的预拌混凝土的抗压强度都达到了20MPa，其自检自编的出厂检验报告看似都符合国家及行业标准，一审法院不予认定其效力是正确的。一是华润公司没有提供相关公信机构出具的检验证明材料；二是据一审法院委托的有关机构鉴定结论，华润公司提供的预拌混凝土确实不达标，属于不合格产品。2018年11月20日，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司作出的仲恒鉴字[2018]SW3315号《房屋安全鉴定报告》鉴定结论，华润公司提供的C30标号的预拌混凝土的抗压强度推定值仅为12.6MPa（注：C30的抗压强度标准值为30-35MPa），强度推定值不满足规范和设计要求，并建议委托相关资质的加固公司对案涉房屋的混凝土进行补强加固。另据了解，根据《普通混凝土配合比设计规程》计算C30的配合比应为水泥：砂：石：水=1:1.11：2.72:0.38；而华润公司提供的《开盘鉴定》报告中C30的配合比为水泥：砂：石：水=1:2.74：3.66:0.56。华润公司C30的含砂、含石量明显过大，妨碍了水泥浆与砂的粘结，将导致混凝土的强度降低，加大裂缝的产生。3、产品不合格和产品缺陷是两个概念，华润公司主张其“不合格产品”适用“缺陷产品”的相关法律规定，不应被支持。产品不合格一般指伪劣产品，产品中掺杂(https://baike.baidu.com/item/%E6%8E%BA%E6%9D%82/7706991“”_blank)、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品；产品缺陷则是指虽然产品质量符合法律规定的标准，但仍存在一些不合理的危险，即产品缺陷是对质量合格的产品而言。华润公司提供的混凝土属于不合格产品，其主张适用缺陷产品的相关法律规定不应被支持，如《产品质量法》第41条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条关于缺陷产品的相关规定。二、将对“房屋实体”所作的检测报告作为判断“预拌混凝土”质量是否合格的标准是可行的。1、预拌混凝土作为现在建筑工程结构的主要和重要材料，使用不合格的预拌混凝土会直接影响建筑工程质量和结构安全。华润公司用面包不合格不能当然推断面粉不合格，来类比“房屋实体”质量有缺陷不能当然推断“预拌混凝土”不合格，很有创意但不具说服性。用不合格的“预拌混凝土”是造不出合格的“房屋实体”。况且现在已经不再是推断，而是经有关机构鉴定华润公司提供的C30预拌混凝土抗压强度推定值仅为12.6MPa，离华润公司《开盘报告》给出的36MPa抗压强度值差了2/3，明显属于不合格的劣质产品。2、虽然出厂检验与交货检验是作为评定涉案预拌混凝土质量问题的一个很好的基础性资料，但是并非决定性资料。洪鹏翔公司出于信任华润公司未进行交货检验行为，但这并不必然免除华润公司提供符合质量标准和要求的预拌混凝土的义务。况且在一审中（判决书第3页）洪鹏翔公司已经申明，与华润公司签订的《预拌混凝土购销合同》属于倒签的格式合同，落款虽然是2016年12月12日，但是实际签订日期为2017年6、7月份，即2017年发现“旧州供销社住宿楼工程”和“大坡代销社工程”的多处楼板、顶楼出现裂痕、漏水等质量问题后，华润公司才找上门签订。从2016年12月13日华润公司向大坡供销社工地输送第一批混凝土，也可推出该合同不是2016年12月12日签定的，该合同是倒签的。依据是合同第七条第（一）项，甲方应在合同签定后5个工作日内向乙方提供详细施工进度计划，以便乙方安排生产及运输；第六条第（一）项，甲方须于发货前24小时由指定联系人以传真或电话通知乙方，但每批订货量超过300立方须提前48小时通知乙方。倒签的格式合同是不具备溯及力的。洪鹏翔公司没有进行了交货检验，华润公司若说有其可到检测机构去复核。3、华润公司认为本案根本不需要做司法鉴定的主张是不应被支持的。三、一审判决洪鹏翔公司支付华润公司货款57606.44元及违约金的认定不符合合同约定及合同法有关规定。1、《预拌混凝土购销合同》第十条第（三）款甲方未按合同规定付款的，乙方有权停止继续供货。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。鉴于洪鹏翔公司于2017年1月8日没有按合同付款，华润公司没有依合同采取适当措施防止损失的扩大，华润公司仅能要求洪鹏翔公司支付2016年12月份的账单58630元及其违约金，其后的账单则应视为其放任损失扩大部分不应被支持。2、根据合同第十条第（四）项供应期内，非乙方原因造成乙方混凝土停供的，甲方须在停供之日起15天内向乙方结清全部货款。大坡供销社项目由于华润公司提供不合格混凝土的原因造成建筑大面积漏水而导致停工整改，在责任分配及赔偿问题没有了结前，洪鹏翔公司不向华润公司支付货款是不违反合同约定的。3、由一审法院对外委托的四川信源工程项目管理有限公司于2019年5月28日作出的CXY-209-0406号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论意见大坡供销社职工宿舍楼修复工程之工程造价为人民币81078.56元。该楼需要修复的原因是由于华润公司提供的产品不合格造成的，华润公司应向洪鹏翔公司支付混凝土补强加固费用人民币81078.56元以及鉴定费用人民币70000元。 原告（反诉被告）华润公司向一审法院提出诉讼请求：1.被告洪鹏翔公司限期向原告支付货款138685元、违约金30684.4元（违约金暂计至2018年4月20日，以实际付清全部款项之日止）；2.被告洪鹏翔公司向原告支付原告为实现债权所支付的律师费10000元，以上三项合计179369.4元；3.被告洪光对上述第一、二项诉请承担连带清偿责任；4.本案保全费（如有）、案件受理费、公告费（如有）等全部诉讼费用由两被告承担。反诉原告洪鹏翔公司向一审法院提出反诉请求：1.确认反诉被告华润公司向反诉原告洪鹏翔公司供应的商品混凝土存在质量问题；2.反诉被告华润公司赔偿反诉原告洪鹏翔公司因供应的商品混凝土质量问题造成的经济损失暂计为180000元（具体金额以鉴定为准）；3.本案受理费由反诉被告华润公司承担。 一审法院认定事实：2016年12月12日，原告华润公司与被告洪鹏翔公司签订《预拌混凝土购销合同》（编号：C1910511600061），约定由华润公司向洪鹏翔公司承建的大坡供销社工程项目供应商品混凝土；结算方法以签署《预拌混凝土结算单》为结算依据；每月3日前对上月实际发生的货款进行结算，结算完成后5日内结清上月货款；如被告逾期付款，华润公司按所欠货款日万分之五计收违约金至货款付清止；被告洪光在本合同项下的付款及违约责任承担连带保证责任。合同中还有其他约定。自同月13日起至2017年3月4日止，华润公司多次向洪鹏翔公司供应商品混凝土。后经双方进行结算，至2017年3月31日止，洪鹏翔公司拖欠货款为138685元。华润公司经催款未果后诉至本院。在诉讼中，洪鹏翔公司提出反诉及质量鉴定的申请。2018年11月20日，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司作出仲恒鉴字［2018］SW3315号《房屋安全鉴定报告》，鉴定结论认为，抽检的混凝土抗压强度推定值为12.6Mpa，故强度推定值不满足设计的混凝土强度要求，即海南省××区楼的混凝土强度不满足规范和设计要求，并建议委托相关资质的加固公司对该房屋的混凝土进行补强加固。2019年5月28日，四川信源工程项目管理有限公司作出CXY-2019-0406号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论意见认为琼山区大坡镇供销社职工宿舍楼修复工程之工程造价为人民币81078.56元。广州仲恒房屋安全鉴定有限公司收取洪鹏翔公司鉴定费50000元，四川信源工程项目管理有限公司收取洪鹏翔公司鉴定费20000元。 一审法院认为，关于本诉的问题。《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，原告华润公司与被告洪鹏翔公司自愿签订的《预拌混凝土购销合同》，意思表示真实，内容不违反法律、行政法规强制性规定，为有效合同，受法律保护，双方均应诚信履行。华润公司向洪鹏翔公司供应商品混凝土，履行了合同约定的义务，而洪鹏翔公司在结算后未依约付清货款，其行为已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条规定，洪鹏翔公司应向华润公司支付拖欠的货款138685元，并应按合同约定承担所欠货款日万分之五的违约金。案涉合同约定，被告洪光在本合同项下的付款及违约责任承担连带保证责任，根据《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条规定，洪光应对洪鹏翔公司拖欠华润公司的债务承担连带清偿责任。对于华润公司主张的律师费，原、被告未对因诉讼发生的律师服务费进行约定，洪鹏翔公司也不存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务而造成华润公司直接损失的不当行为，华润公司该主张没有事实和法律根据，该院不予采纳。关于反诉的问题。《中华人民共和国产品质量法》第二十六条规定，生产者应当对其生产的产品质量负责。反诉被告华润公司作为出卖人，对反诉原告洪鹏翔公司提出的质量问题，负有证明混凝土质量合格的法定责任。从本案的案情来看，华润公司提供的《混凝土开盘鉴定》和《预拌混凝土配合比报告及原材料检测报告》是其单方检测的结果，不具有证明案涉混凝土质量合格的效力，该院不予采信。华润公司未提供其他有效证据予以证明案涉混凝土的质量合格，应由其承担举证不能的不利后果，并应承担相应的法律责任。而案涉《房屋安全鉴定报告》和《工程造价鉴定意见书》，是该院根据当事人的申请对外委托有资质的鉴定机构作出，程序合法，双方当事人有异议，但均未申请鉴定人员出庭接受质询，也未提供相反的证据予以推翻，且鉴定机构在庭审后根据本院的去函征询内容，对当事人有异议的事项进行了回复，该院认为鉴定结论客观真实，无需重新修正，双方当事人的异议理由不成立，不予采纳，并据此认定案涉混凝土强度不满足规范和设计要求，质量不合格，华润公司应依法采取补救措施，向洪鹏翔公司支付混凝土补强加固费用81078.56元。综上所述，扣除补强加固费用后，洪鹏翔公司实际应向华润公司支付货款57606.44元。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条第（一）项、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百三十条、《中华人民共和国产品质量法》第二十六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告（反诉原告）洪鹏翔公司在本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）华润公司支付混凝土货款57606.44元及违约金(违约金以57606.44元为基数，按每日万分之五计算，自2017年4月7日起计至还清之日止)；二、被告洪光对本判决第一项确定的债务承担连带清偿责任；三、确认原告（反诉被告）华润公司向被告（反诉原告）洪鹏翔公司供应的琼山区大坡镇供销社职工宿舍海南省××区楼的混凝土强度不满足规范和设计要求，质量不合格；四、驳回原告（反诉被告）华润公司的其他诉讼请求。本判决发生法律效力后，如未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费3888元，由原告（反诉被告）华润司负担3081元，限在本判决生效之日起十日内向本院缴交；被告（反诉原告）洪鹏翔公司和被告洪光共同负担807元已预交的1137元本院予以退还；鉴定费70000元，由原告（反诉被告）华润公司负担，限在本判决生效之日起十日内支付给被告（反诉原告）洪鹏翔公司。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审另查明，2016年12月12日，上诉人华润公司与被上诉人洪鹏翔公司签订《预拌混凝土购销合同》第五条第（一）项约定，质量必须符合GB/T14902-2012《预拌混凝土》。第七条第（四）项约定，混凝土搅拌车到达现场后，甲方（洪鹏翔公司）应在有监理人员见证的条件下，按GB/T14902-2012《预拌混凝土》规范要求在20分钟内派有上岗证的技术人员进行现场抽样检验，试件应在每车卸量的1/4至3/4之间采取，并在搅拌车到达现场后40分钟内完成制作。现场抽样送检费用由洪鹏翔公司承担。第八条第（二）项约定，乙方（华润公司）在每批混凝土浇筑前将原材料检验报告单、配合比设计报告单等资料送交甲方（洪鹏翔公司）。第（八）项约定，当供应混凝土时，乙方（华润公司）定期派技术人员到现场进行技术服务。第十条第（三）项约定，甲方（洪鹏翔公司）未按合同规定付款的，乙方（华润公司）有权停止继续供货，且每延期一天，将按所欠货款万分之五的标准向甲方（洪鹏翔公司）计收违约金，直至甲方付清货款为止。 《中华人民共和国国家标准GB/T14902-2012预拌混凝土》第9.1.3则规定预拌混凝土质量验收应以交货检验结果作为依据，上诉人华润公司与被上诉人洪鹏翔公司双方分别签订4张结算单，2017年1月1日签订结算单确认2016年12月混凝土的货款为58630元，2017年2月1日签订结算单确认2017年1月混凝土的货款为41975元，2017年3月1日签订结算单确认2017年2月混凝土的货款为34000元，2017年4月1日签订结算单确认2017年3月混凝土的货款为4080元。 本院认为，根据双方的诉辩意见，二审的争议焦点为：1.被上诉人洪鹏翔公司应向上诉人华润公司支付货款的违约金如何计算；2.上诉人华润公司向被上诉人洪鹏翔公司提供的涉案混凝土质量是否合格。 一、关于被上诉人应向上诉人支付货款的违约金如何计算的问题。上诉人华润公司与被上诉人洪鹏翔公司签订《预拌混凝土购销合同》为双方真实意思表示，且未违反强制性法律、行政法规，为有效合同，双方应当严格履行合同中约定的权利义务。该合同约定：每月3日前对上月实际发生的货款进行结算，结算完成后5日内结清上月货款；如洪鹏翔公司逾期付款，华润公司按所欠货款日万分之五计收违约金至货款付清止。根据双方签订的结算单，2017年1月1日签订结算单确认2016年12月混凝土的货款为58630元，2017年2月1日签订结算单确认2017年1月混凝土的货款为41975元，2017年3月1日签订结算单确认2017年2月混凝土的货款为34000元，2017年4月1日签订结算单确认2017年3月混凝土的货款为4080元。根据上述合同的约定以及双方确认的结算数额，被上诉人应当在每月结算完后的5日内结清上月货款，现被上诉人未能依约支付货款，应当按照合同约定按每日万分之五支付相应的逾期付款违约金，故上诉人主张被上诉人向支付138685元货款及其违约金（58630元自2017年1月9日起算、41975元自2017年2月9日起算、34000元自2017年3月9日起算、4080元自2017年4月9日起算，计算标准均为日万分之五，计算截止日均为被上诉人付清之日），具有事实与法律依据，本院予以支持。被上诉人称因上诉人在被上诉人没有付款的情况下没有停止供货属于没有采取措施，致使损失扩大，不应支付违约金。合同约定的是在被上诉人没有付款的情况下，上诉人有权停止供货，停止供货是合同赋予上诉人的权利而非义务，且上诉人在继续供货以后，被上诉人也将货物使用，上诉人要求被上诉人支付货款以及违约金，并不存在实体的损失以及损失扩大。 二、关于上诉人华润公司向被上诉人洪鹏翔公司提供的涉案混凝土质量是否合格的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十七条：“买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。”被上诉人洪鹏翔公司向上诉人华润公司购买涉案混凝土后应当在约定的检验期间内对混凝土进行检验。《预拌混凝土购销合同》第七条第（四）项约定，混凝土搅拌车到达现场后，甲方（洪鹏翔公司）应在有监理人员见证的条件下，按GB/T14902-2012《预拌混凝土》规范要求在20分钟内派有上岗证的技术人员进行现场抽样检验，试件应在每车卸量的1/4至3/4之间采取，并在搅拌车到达现场后40分钟内完成制作。但根据双方的陈述，被上诉人作为买受人并未按照合同约定的期间以及方式对混凝土进行检验，也未在检验期间内通知上诉人货物不合格，因此根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条：“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。”以及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条第一款：“合同法(javascript:void(0);)第一百五十八条(javascript:void(0);)规定的检验期间、合理期间、两年期间经过后，买受人主张标的物的数量或者质量不符合约定的，人民法院不予支持。”的规定，被上诉人主张其购买的混凝土不符合约定，质量不合格，本院不予支持。一审法院委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司作出仲恒鉴字［2018］SW3315号《房屋安全鉴定报告》，虽认为抽检的混凝土抗压强度推定值不满足设计的混凝土强度要求，但双方签订的《预拌混凝土购销合同》中明确约定预拌混凝土质量符合国标GB/T14902-2012《预拌混凝土》，而GB/T14902-2012《预拌混凝土》有关预拌混凝土的质量标准是交货时的取样试验结果而非建筑后成品检验结果为准。因此仅有《房屋安全鉴定报告》仍不足以说明上诉人提交的预拌混凝土质量存在问题。一审法院以此认定上诉人华润公司向被上诉人洪鹏翔公司提供的涉案混凝土质量不合格，与合同约定不符，本院予以纠正。 《预拌混凝土购销合同》不同于一般的买卖合同，预拌混凝土现场运送、浇筑、养护等技术原因有可能造成混凝土建筑成品不合格，因此除了交付的质量合格外，《预拌混凝土购销合同》还约定了乙方（华润公司）在每批混凝土浇筑前将原材料检验报告单、配合比设计报告单等资料送交甲方（洪鹏翔公司）。当供应混凝土时，乙方定期派技术人员到现场进行技术服务。在《房屋安全鉴定报告》显示混凝土成品质量不合格的情况下，上诉人除了证明其交付的质量符合合同约定外，还应当证明其已经履行了合同约定的交付材料以及派技术人员到现场进行技术服务的义务，因为混凝土成品质量不合格的原因也可能在于上诉人未能依约提供技术服务，但上诉人未能提供证据证明其已经履行了技术指导的义务，应承担举证不能的法律后果，其应就此向被上诉人承担一定的违约责任。因《预拌混凝土购销合同》中对于上诉人未能履行交付材料以及派技术人员进行技术指导的行为并未约定具体的违约赔偿数额，综合考虑本案案情，公平合理确定各方的权利和义务，本院酌定上诉人华润公司因其违约行为向洪鹏翔公司承担实际损失50%的责任，即华润公司应当向洪鹏翔公司支付混凝土补强加固费用81078.56元*50%=40539.28元。一审法院判令华润公司承担全部混凝土补强加固费用，依据不足，本院予以纠正。 综上所述，华润公司的部分上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销海南省定安县人民法院（2018）琼9021民初403号民事判决； 二、被上诉人海南洪鹏翔建筑工程有限公司应当在本判决生效之日起十日内向上诉人华润混凝土（定安）有限公司支付预拌混凝土货款138685元货款及其违约金（其中58630元自2017年1月9日按每日万分之五计算至实际付清之日止、41975元自2017年2月9日按每日万分之五计算至实际付清之日止、34000元自2017年3月9日按每日万分之五计算至实际付清之日止、4080元自2017年4月9日按每日万分之五计算至实际付清之日止）； 三、被上诉人洪光对本判决第二项确定的债务承担连带清偿责任； 四、上诉人华润混凝土（定安）有限公司应当在本判决生效之日起十日内向被上诉人海南洪鹏翔建筑工程有限公司支付混凝土补强加固费用40539.28元； 五、驳回被上诉人海南洪鹏翔建筑工程有限公司其他反诉请求； 六、驳回上诉人华润混凝土（定安）有限公司其他诉讼请求。 一审案件受理费3888元，由上诉人华润混凝土（定安）有限公司负担972元，由被上诉人海南洪鹏翔建筑工程有限公司、洪光负担2916元；鉴定费70000元由上诉人华润混凝土（定安）有限公司负担35000元；由被上诉人海南洪鹏翔建筑工程有限公司、洪光负担35000元，二审案件受理费1827元，由上诉人华润混凝土（定安）有限公司负担913.5元，由被上诉人海南洪鹏翔建筑工程有限公司、洪光负担913.5元。 本判决为终审判决。 审判长 林 珍 审判员 杨 洁 审判员 白玉琳 二〇二〇年三月二十四日 书记员 蔡汝明 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。