浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终187号 上诉人（原审被告）：李班，女，1991年3月6日出生，汉族，住湖北省汉川市。 被上诉人（原审原告）：周新苗，男，1979年8月25日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。 被上诉人（原审被告）：李红潘，女，1990年10月14日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。 被上诉人（原审被告）:绍兴市柯桥区华舍唯善瑜伽馆（个体工商户），住所地浙江省绍兴市柯桥区华舍街道冀祥大厦1003-1004。 负责人：沈清,男，1991年9月24日出生，汉族，住陕西省安康市汉阴县。 上诉人李班因与被上诉人周新苗、李红潘、绍兴市柯桥区华舍唯善瑜伽馆装饰装修合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2019）浙0603民初2131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李班上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、本案是装修瑜伽馆工程，是被上诉人绍兴市柯桥区华舍唯善瑜伽馆要求装修的，也是被上诉人绍兴市柯桥区华舍唯善瑜伽馆实际使用的。上诉人李班只是被上诉人绍兴市柯桥区华舍唯善瑜伽馆聘请的管理人，装修是职务行为，无需承担装修费，一审法院未查清事实，认定上诉人为实际受益人明显错误。2、一审法院已认定合同无效，工程款应该按照实际计算。审计部门的审计价包含了税金39765.73元，因被上诉人周新苗表示个人无法开具发票，因此税金39765.73元应扣除。3、上诉人支出的鉴定费10296元应由被上诉人周新苗承担。本案是由被上诉人周新苗恶意报价引起，经过审计鉴定，装修费用确实虚报了10多万元，如不鉴定，上诉人就需多承担虚高金额。诉前被上诉人绍兴市柯桥区华舍唯善瑜伽馆愿意支付55万元装修款，判决金额只有53万元，如果扣除税金，则更少。因此，如果不是被上诉人周新苗虚报价格根本就不存在本案诉讼，上诉人、被上诉人绍兴市柯桥区华舍唯善瑜伽馆也无须鉴定，更无需承担鉴定费。 被上诉人周新苗答辩称：1、被上诉人周新苗和上诉人李班从2018年5月开始对接装修，5月李班也到过周新苗在江西的项目进行考察。自始至终均是上诉人李班个人与周新苗对接设计与装修工作，设计和施工意见也均由上诉人李班拍板决定。工程开始之初被上诉人周新苗问过上诉人李班，为什么不找装修公司，李班表示是出于费用考虑，也问过项目所在单位是否为李班投资注册，李班表示个人原因不方便注册，委托安排了一个朋友做代表和负责人。李班是绍兴市柯桥区华舍唯善瑜伽馆的实际控制人，从第一笔费用到最后一笔费用均是由李班个人转账给被上诉人周新苗的。2、被上诉人周新苗与上诉人李班没有事先约定开票事宜，上诉人李班完全清楚是发包给周新苗个人，周新苗收取的款项是代收材料款和施工工人工资及周新苗个人的劳务费，不存在开具发票的问题。再者，相关费用都是个人负责承担和结算，由个人账户转账支付。对方坚持要求开票，也应当提前说明、约定并支付相应税款。3、双方在协商结算总价的时候，上诉人李班表示只能支付50万元，三次协商都是50万元，并非其上诉所称的55万元。三次协商都有录音为证。关于鉴定费用，鉴定系上诉人李班主动提出，法院有充分的事实和理由判决李班承担鉴定费用。上诉人李班称被上诉人周新苗报价虚高不成立。一审法院未认可周新苗提出的审计争议项，相关争议工程内容的费用未计入在内，故费用有一定差距。 被上诉人李红潘、绍兴市柯桥区华舍唯善瑜伽馆未发表答辩意见。 周新苗一审起诉请求：1.判令被告共同立即支付原告剩余设计装修施工款302,568.25元（决算总价715,018.25元减去已支付412,450.00元〉；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定：2018年，原告经被告李红潘介绍，具体与李班商谈，原告同意以包工包料方式承揽被告绍兴市柯桥区华舍唯善瑜伽馆的装饰装修工程，双方未订立书面合同，原告于同年6月至8月组织人员进行施工，工程完工后于同年10月移交被告绍兴市柯桥区华舍唯善瑜伽馆使用，迄今被告李班等已支付工程款412,458元，剩余工程款结算，因双方意见分歧较大，未能达成一致意见，原告遂诉至该院要求处理，酿成纠纷。为查明本案事实，该院根据被告绍兴市柯桥区华舍唯善瑜伽馆申请，对位于绍兴市柯桥区内装饰装修工程的造价按照绍兴市建设行政主管部门发布的2018年6月-8月计价标准或计价方法委托浙江卓宏建设项目管理有限公司进行审计，该机构接受委托后，于2019年11月4日出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：在鉴定过程中，我们本着实事求是的原则，对原告负责施工的涉案工程造价进行了全面的鉴定验证。我司根据委托人提供的有关材料，结合有关政策、法规，并在鉴定过程中派员经历了现场测量及清点实际完成工程量的工作，并向双方当事人征询了意见，鉴定结论如下：鉴定要求：按实审计位于绍兴市柯桥区内装饰装修工程的造价为532,375元。被告绍兴市柯桥区华舍唯善瑜伽馆为此次鉴定花去鉴定费10,296元。 一审法院认为：原告作为自然人并无承包本案装饰装修工程的施工资质，被告李班将此工程发包给原告施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第一项规定，故双方就案涉工程设立的发、承包关系应认定无效。原告认为被告李红潘负责通过口头方式与原告达成协议，被告李班辩称其系被告绍兴市柯桥区华舍唯善瑜伽馆聘任的主管，本案装修费用不应由其承担，均只有己方陈述，无其他证据佐证，该院不予采纳，被告李红潘所持抗辩理由成立，该院予以采纳。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。……”鉴于本案工程已经验收合格并已交付使用，现原告经该院释明合同的效力，同意按无效合同处理，并要求被告参照双方约定支付工程价款，符合上述法律及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，该院应予准许。案涉工程造价经该院委托鉴定机构按实进行审计，鉴定意见为532,375元，扣除被告李班已经支付的412,458元，尚余工程价款为119,917元，现原告要求其付清，理由正当，该院应予支持。原告认为该鉴定报告有漏项，与装修工程实际不符，计价标准与实际不符，鉴定机构所作回复也与鉴定意见不符。经查，本案鉴定机构具有相应的鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定过程中，为固定鉴定依据，该院还两次召集双方当事人对原告提供的鉴定材料进行质证，鉴定人员还对原告完成的工程量召集双方进行核对，并由双方签字确认，故本次鉴定机构作出的鉴定意见鉴定依据充分，鉴定结论明确，可以作为本案的定案依据。原告所提异议，理由不成立，该院不予采纳。被告绍兴市柯桥区华舍唯善瑜伽馆同意承担本案债务，系当事人对自己权利的处分，未违反法律规定，该院予以尊重，故其与被告李班应向原告共同承担支付责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，判决：一、被告李班、绍兴市柯桥区华舍唯善瑜伽馆应支付给原告周新苗工程款119,917元，限于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告周新苗的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5839元，减半收取2920元，由原告周新苗负担1763元，被告李班、绍兴市柯桥区华舍唯善瑜伽馆负担1157元，限被告李班、绍兴市柯桥区华舍唯善瑜伽馆于判决生效后七日内向该院交纳。鉴定费10,296元，由被告绍兴市柯桥区华舍唯善瑜伽馆负担（已缴纳）。 二审中，各方当事人均未提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审判决认定的一致。 本院围绕当事人的上诉请求与理由审理认为,涉案工程虽系被上诉人绍兴市柯桥区华舍唯善瑜伽馆的装饰装修工程，但根据一审法院查明的事实，工程具体事宜系由上诉人李班与被上诉人周新苗商谈，已支付的工程款亦由上诉人李班支付，被上诉人周新苗亦多次与上诉人李班沟通欠付工程款相关事宜。上诉人李班主张其行为为职务行为，但未提供相应依据，据此，一审法院认为剩余工程款应由上诉人李班支付，并无不当。上诉人李班主张应在工程审计价中扣除税金，无事实与法律依据，本院不予采信。一审法院系根据被上诉人绍兴市柯桥区华舍唯善瑜伽馆的申请依法委托鉴定机构对涉案工程的造价进行鉴定，根据谁主张、谁负担的原则，一审法院决定由被上诉人绍兴市柯桥区华舍唯善瑜伽馆负担相关鉴定费用，应属合理。 综上所述，上诉人李班的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2698.34元，由上诉人李班负担。 本判决为终审判决。 审判长 韦 玮 审判员 姚 瑶 审判员 茹赵鑫 二〇二〇年三月三十一日 书记员 余建维