广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂06民终270号 上诉人（原审原告）：防城港和雅酒店管理有限公司。住所：广西防城港市港口区仙人湾港务集团住宅小区1-D1-5号。同一社会信用代码：91450600330672053W。 法定代表人：黄婷，总经理。 被上诉人（原审被告）：施斯婷，女，1997年3月25日出生，壮族，住广西防城港市防城区。 委托诉讼代理人：潘永达，广西景耀律师事务所律师。 上诉人防城港和雅酒店管理有限公司（以下简称和雅公司）因与被上诉人施斯婷劳动争议防城港市港口区人民法院（2019）桂0602民初1550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 和雅公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法支持和雅公司的一审诉讼请求；2.本案诉讼费用由施斯婷承担。事实和理由：一、和雅公司与施斯婷不存在劳动关系。施斯婷从来没有在和雅公司处工作、上过一天班，和雅公司自始至终没有管理、安排施斯婷的工作，和雅公司与施斯婷根本不存在劳动关系。施斯婷的实际用人单位系防城港市港口区金维咖酒店（前身为海韵宾馆)，施斯婷于2017年7月至2018年9月在海韵宾馆从事酒店服务员工作，和雅公司只是应海韵宾馆的请求代为发放施斯婷相应的餐费等费用。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定以及相关司法实践，劳动关系是否成立或存在一般应从以下几个方面加以考察：一、用人单位和劳动者是否符合法律、法规的主体资格;二、劳动者是否向用人单位提供有报酬的且为用人单位业务组成部分的劳动;三、用人单位依法制定的各项规章制度是否适用于劳动者，即劳动者是否接受用人单位的劳动管理和工作安排。认定和雅公司与施斯婷存在劳动关系，应当同时具备上述情形。一审法院仅凭施斯婷提供的《中国建设银行个人活期账户交易明细》几次转款记录而无和雅公司实际劳动管理情况、工作安排情况及社会保险缴纳情况等要件下便认定和雅公司与被诉人存在劳动关系，没有依据。二、一审法院依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条推定和雅公司与施斯婷存在劳动关系没有事实及法律依据。本案中提出解除劳动合同的是施斯婷，故对于劳动关系的存在，应当由施斯婷举证。施斯婷提交几次转款记录并不能证明和雅公司与施斯婷有劳动关系，其应当承担举证不能的后果。三、和雅公司在1月19日申请注销公司，于2月26日已经办理了清税手续，因疫情原因，至三月中旬可办完所有注销手续。 施斯婷辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律错误，和雅公司的上诉没有事实和法律依据，应驳回上诉，维持原判。依据施斯婷提交的银行流水，再结合其他证据，可证明其与和雅公司存在劳动关系。 和雅公司向一审法院起诉请求：1.撤销防城港市劳动人事争议仲裁委员会防劳人仲字[2018]第208-2号仲裁裁决；2.确认和雅公司与施斯婷不存在劳动关系；3.确认防城港市劳动人事争议仲裁委员会防劳人仲字[2018]第208-2号仲裁裁决第一项“于2017年17月17日至2018年9月22日存在劳动关系”在时间上认定错误，应予撤销；4.本案诉讼费用由施斯婷承担。 一审法院认定事实：2017年8月16日至2018年9月17日期间，和雅公司每月均向施斯婷的银行账户汇款。2018年9月27日，施斯婷认为和雅公司未为其缴纳社会保险，侵犯其合法权益，遂向和雅公司作出《解除劳动合同通知书》。 施斯婷于2018年10月23日向防城港市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称为市劳动仲裁委）申请仲裁，被申请人为本案和雅公司，施斯婷的仲裁请求为：1.确认申请人与被申请人2017年7月17日至2018年9月28日期间存在劳动关系；2.被申请人支付申请人经济补偿金4500元；3.被申请人支付申请人2017年8月17日起至2018年7月17日未签订书面劳动合同一倍工资33000元；4.被申请人支付申请人2018年7月17日起至2018年9月28日未签订书面劳动合同一倍工资7517.24元；5.被申请人赔偿申请人失业金损失7056元；6.被申请人支付申请人带薪年休工资2068.97元。市劳动仲裁委于2019年3月27日作出防劳人仲字[2018]第208-1号仲裁裁决书（终局裁决）及[2018]第208-2号仲裁裁决书（非终局裁决），其中，防劳人仲字[2018]第208-1号裁决：被申请人应当向申请人支付解除劳动合同的经济补偿金4133.93元、赔偿失业保险损失7056元、支付应休未休假工资1900.65元，并驳回申请人的第4项仲裁申请。[2018]第208-2号裁决：确认申请人与被申请人于2017年17月17日至2018年9月22日存在劳动关系。和雅公司的委托代理人于2019年4月30日签收上述裁决书。和雅公司向防城港市中级人民法院申请撤销防劳人仲字[2018]第208-1号仲裁裁决书，防城港市中级人民法院认为该仲裁裁决书应按非终局裁决处理，遂驳回其申请。和雅公司对防劳人仲字[2018]第208-2号仲裁裁决书不服，于起诉期限内向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，劳动争议调解仲裁程序是劳动争议诉讼的前置程序，当事人对劳动争议仲裁裁决不服而向人民法院提起民事诉讼的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。因此一审法院不予撤销市劳动仲裁委作出的防劳人仲字[2018]第208-2号仲裁裁决，亦不撤销该裁决中的错误表述。 依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十四条“劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项，当事人不服该仲裁裁决向人民法院提起诉讼的，应当按照非终局裁决处理。”的规定，本案中，市劳动仲裁委就施斯婷与防城港和雅酒店管理有限公司之间的劳动争议分开作出的防劳人仲字[2018]第208-1号仲裁裁决和[2018]第208-2号仲裁裁决实质上为同一仲裁裁决，仅是形式上区分终局裁决事项和非终局裁决事项，应按照非终局裁决处理。虽然和雅公司仅对[2018]第208-2号仲裁裁决向一审法院提起诉讼，但一审法院应对施斯婷申请的劳动争议仲裁事项进行全面审理。 本案最关键的问题是确认和雅公司与施斯婷是否存在劳动关系。人民法院认定劳动关系需综合审查双方当事人是否存在管理、指挥与监督的关系，以及是否存在支付工资报酬的关系等等。本案施斯婷在劳动争议仲裁程序中提交中国建设银行个人活期账户交易明细清单，证明和雅公司于2017年12月17日至2018年9月20日期间按月向其发放工资。本案中，施斯婷向一审法院提交的《中国银行交易流水明细清单》证明和雅公司于2017年8月16日至2018年9月17日期间按月向施斯婷转账，共计转账14次。和雅公司向施斯婷转账的数额分别为655元+500元、2255元+100元、2379元、2497元+400元、2305元+300元、2356元、2292元、2372元+67元、2459元、2732元、3080元、3259元、3601.08元+500元、3447.54元，共计37556.62元，即每月平均转账2682.62元。根据日常生活经验可推定，和雅公司向施斯婷转账的行为符合工资的发放形式。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，和雅公司述称施斯婷的用人单位系海韵宾馆，和雅公司根据与海韵宾馆法人代表周永福的约定，代发施斯婷相应的餐费等费用，但和雅公司未提交证据对其说法予以证实或对施斯婷提交的证据予以反驳，且《中国银行交易流水明细清单》中多笔款项的“附言”一栏明确载明转账款项为工资或奖金。和雅公司应承担举证不能的不利后果，一审法院对和雅公司的上述说法不予认可。本案中的证据足以认定和雅公司与施斯婷存在劳动关系。施斯婷述称其于2017年7月17日起在和雅公司处工作，但未提交证据予以证明，一审法院根据《中国银行交易流水明细清单》的工资发放记录，确定施斯婷于2017年8月16日起在和雅公司处工作。施斯婷向和雅公司发出解除劳动合同的通知，和雅公司于2018年9月28日收到该通知，即和雅公司与施斯婷之间的劳动关系于2018年9月28日解除。一审法院依法确认和雅公司与施斯婷于2017年8月16日至2018年9月28日存在劳动关系。 根据和雅公司对于劳动关系的否认，可推定和雅公司未与施斯婷签订书面劳动合同，未为施斯婷缴纳社会保险。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，和雅公司未与施斯婷签订书面劳动合同，但和雅公司于劳动关系存续期间向施斯婷支付工资，故和雅公司应向施斯婷支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额29508.82元（2682.62元/月×11个月）。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”、第四十六条第一款第一项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”的规定，和雅公司未为施斯婷缴纳社会保险，施斯婷因此解除劳动关系，和雅公司应向施斯婷支付经济补偿金。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，施斯婷在和雅公司处工作超过一年但未满一年半，经济补偿金应按一个半月的工资标准计算。和雅公司应向施斯婷支付经济补偿4023.93元（2682.62元×1.5个月）。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”的规定，施斯婷于2018年8月起与和雅公司订立无固定期限劳动合同，故和雅公司无需向施斯婷支付2018年7月17日起至2018年9月28日未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额7517.24元。 根据《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条“单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或应向重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍。”的规定，和雅公司未为施斯婷缴纳社会保险，应向施斯婷赔偿失业保险金损失。根据《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第二十条及《广西壮族自治区关于提高我区失业保险标准的通知》（桂人社发[2017]80号）的规定，一审法院对市劳动仲裁委关于失业保险赔偿金的计算标准予以认可，和雅公司应向施斯婷支付失业保险赔偿金8064元（1680元×80%×3个月×2）。施斯婷在劳动争议仲裁程序中仅主张失业保险赔偿金7056元，一审法院予以支持。 关于施斯婷主张的由和雅公司支付带薪年休工资2068.97元的问题。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，施斯婷主张其在和雅公司处工作期间未享受法定年休假，但在本案中未提交证据证明，且施斯婷对该项事实具有初步的证明责任。故一审法院对于施斯婷主张的带薪年休工资2068.97元不予支持。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、和雅公司与施斯婷于2017年8月16日至2018年9月28日存在劳动关系； 二、和雅公司向施斯婷支付经济补偿4023.93元、未签订书面劳动合同的二倍工资差额29508.82元及失业保险赔偿金7056元；三、和雅公司无需向施斯婷支付未签订无固定期限劳动合同的一倍工资7517.24元；四、和雅公司无需向施斯婷支付带薪年休工资2068.97元；五、驳回和雅公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由和雅公司负担。 本院二审期间，和雅公司围绕上诉请求依法提交了一份清税证明，证明和雅公司已经结清所有税务事项。经质证，施斯婷对该证据真实性无异议，但对关联性有异议。本院认为，该证据与本案无关，不予采纳。 双方当事人对一审判决已查明的事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案中，施斯婷作为主张劳动关系成立一方，其提交的《中国建设银行个人活期账户交易明细》显示和雅公司于2017年8月16日至2018年9月17日期间按月向其转账，多笔款项的“附言”一栏明确载明转账款项为工资或奖金，可初步证明双方存在劳动关系。和雅公司上诉主张，施斯婷的用人单位实际为海韵宾馆，银行转账汇款系其代海韵宾馆向施斯婷发放餐费等费用。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，和雅公司未能就其主张的事实提交证据予以证实，其应承担举证不能的不利后果。施斯婷作为主张劳动关系成立的一方，已提交银行转账记录初步证明劳动关系存在；和雅公司作为主张不存在劳动关系的一方，未能就其抗辩提交充分的证据予以证实，未能就其向施斯婷转账作出合理说明。因此，一审判决认定和雅公司与施斯婷于2017年8月16日至2018年9月28日存在劳动关系，并无不当，本院予以维持。 和雅公司未与施斯婷签订书面劳动合同，未为施斯婷缴纳社会保险，施斯婷以此为由主张解除劳动关系的，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条、第八十二条，《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条规定及施斯婷的诉请，和雅公司应向施斯婷支付经济补偿金、支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额及赔偿失业保险金损失。一审法院以施斯婷的月平均工资为计算基数，判决和雅公司向施斯婷支付经济补偿金4023.93元、未签订书面劳动合同的两倍工资差额29508.82元及失业保险赔偿金7056元正确，本院予以维持。 综上所述，和雅公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人防城港和雅酒店管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄大亮 审 判 员 李元东 审 判 员 刘帅武 二〇二〇年三月二十六日 法官助理 邹采伶 书 记 员 谢馨仪