山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁16民终2181号 上诉人(原审被告(原告)):山东金港板业有限公司,住所地:山东省博兴县经济开发区。 法定代表人:魏建峰,总经理。 委托诉讼代理人:高云展,山东黄河律师事务所律师。 被上诉人(原审原告(被告)):***,男,1968年2月29日出生,汉族,住山东省博兴县博昌办事处东伏村051号。 委托诉讼代理人:樊春燕,博兴经邦法律服务所法律工作者。 上诉人山东金港板业有限公司因与被上诉人***劳动争议一案,不服山东省博兴县人民法院(2018)鲁1625民初3008号,向本院提起上诉。本院于2019年10月13日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 山东金港板业有限公司上诉请求:1.撤销博兴县人民法院(2018)鲁1625民初3008号民事判决,依法查明事实基础上改判支持上诉人诉讼请求或者发回重审;2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由:一、原审判决认定事实错误。1.原审法院认定被上诉人劳动障碍等级为八级,与事实不符。被上诉人系因上下班途中交通事故受伤被认定为工伤。被上诉人在交通事故纠纷案件中的伤残等级被鉴定为10级,受伤部位是脚踝、脚跟,在工伤认定中却涉及到了长管状骨骨折,结论为劳动功能障碍程度为八级。原审法院采信了八级的工伤结论,上诉人对原审法院的的认定理由不认可。即使左内踝骨伤情可以列入长管状骨伤情范围当中,但是《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）九级23条也是这样规定的：四肢长管状骨骨折内固定或外固定支架术后。强调的是骨折内固定或者外固定支架术后,而不是骨折术后。本案中,被上诉人***仅脚跟行内固定术,脚踝仅施行骨折手术,无内固定或外固定。所以,原审法院援引或者理解错误。综上,被上诉人的劳动能力障碍等级,仅能达到九级,不是八级。2.被上诉人要求的停工留薪期工资按5个月计算无依据。本案是劳动争议纠纷,原审法院却以被上诉人在交通事故案件中人身损害赔偿的鉴定作为依据,不符合法律规定。被上诉人未能提交任何证据支持其停工留薪期待遇,上诉人该项诉求不应得到原审法院支持。二、原审法院适用法律错误。1.原审法院判赔了三个一次性赔偿及被上诉人交通事故案件中未获赔偿的医疗费之外,还判决上诉人赔偿住院伙食补助1590元,停工留薪期工资19085,30元,交通费1000元。被上诉人的该三项损失均已在交通事故案件得到足额赔偿,不应重复赔偿。被上诉人医疗费支出仅为115519元,其在交通事故中已经获得肇事方赔偿146200元,其中医疗费68200元,获赔的其他78000元即应为护理费、交通费、伙食补助费、误工费(相当与停工留薪待遇)等。重复赔偿,没有充分法律依据。2.上诉人如在交通事故中所获赔偿达不到法律规定的标准，因其两次起诉肇事方,均以调解结案,应视为其自动放弃了应得的赔偿,以致上诉人无法追偿,就被上诉人放弃的部分,被上诉人无权再向上诉人主张。 被上诉人***辩称:第一点，被上诉人***依据《工伤保险条例》及劳动法相关法律的规定，依照法定程序向劳动保障部门申请鉴定，障碍等级。根据被上诉人***的伤情及恢复程度，劳动保障部门依法确定被上诉人***劳动障碍等级为八级，程序合法，依据合法，符合被上诉人***的伤情，相关部门也依法告知上诉人在法律规定的期限内申请重新鉴定，但上诉人山东金港板业有限公司怠于行使自己的权利，其应承担对自己不利的后果。而上诉人山东金港板业有限公司对被上诉人***伤情及劳动保障等级的判断纯属主观臆断，并没有确实有效的证据予以证实。检验伤情引起的障碍程度是个复杂的问题，因人而异，上诉人山东金港板业有限公司主观的推断没有任何法律效力。第二点，被上诉人***五个月的停工留薪期工资符合法律的规定。根据工伤保险条例的规定，停工留薪期根据伤情一般为不超过12个月，一审法院根据被上诉人***的伤情确定为五个月，既有事实依据又有法律依据。第三点，上诉人山东金港板业有限公司认为被上诉人***不能取得双重赔偿，没有任何法律依据。根据最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定及第八次全国法院民商事审判工作会议纪要的规定，除医疗费外，其他的赔偿被上诉人***具有取得双重赔偿的权利。第四点，被上诉人***与肇事方调解结案是在法律的赔偿范围内调解的，调解结案并不意味着放弃，调解的案件中非常清楚明确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法查清事实，驳回上诉。 ***向一审法院起诉请求:1.判令山东金港板业有限公司支付医疗费47526.14元、停工留薪期工资24000元、护理费16731.14元、一次性伤残补助金44000元、一次性医疗补助金45472.5元、一次性就业补助金72756元、住院伙食费2190元、交通费2000元,共计254675.78元;2.判令山东金港板业有限公司承担诉讼费用。 山东金港板业有限公司一审院起诉请求:1.依法判决无须按八级伤残标准赔偿***一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金,改判按查明的伤残等级予以赔偿;2.判令诉讼费由***承担。 一审法院认定事实,***系山东金港板业有限公司职工,从事吊运工工作,月平均工资为3817.06元。2017年2月17日16时15分左右,***于下班途中行至博兴工业园稻谷庄园西边交叉路口处时,与案外人张伟驾驶的鲁Ｍ×××××号小型轿车相撞受伤。2018年3月23日,博兴县人力资源和社会保障局工伤认定办公室认定***所受伤害为因工受伤。2018年9月21日,滨州市劳动能力鉴定委员会认定***劳动功能障碍程度为捌级。2018年12月5日,博兴县劳动人事争议仲裁委员会经***申请,作出博劳人仲案字[2018]第171号仲裁裁决书。2018年12月20日,***、山东金港板业有限公司因不服裁决,均向法院提起诉讼。 一审法院认为,本案系劳动争议纠纷,争议焦点:1.工伤赔偿请求权与民事侵权请求权重叠时,劳动者是否可获双重赔偿。山东金港板业有限公司认为,***已于(2017)鲁1625民初925号、(2017)鲁1625民初2029号案件中获得医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费等赔付,故于本案中不应再次主张。本院认为,基于第三人侵权而发生的工伤具有民事侵权赔偿和社会保险赔偿双重性质。参照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款之规定,“职工因第三人的原因导致工伤,社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由,拒绝支付工伤保险待遇的,人民法院不予支持,但第三人已经支付的医疗费用除外”，《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》第10条之规定，“用人单位未依法缴纳工伤保险费,劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤,侵权人已经赔偿的,劳动者有权请求用人单位支付医疗费之外的工伤保险待遇。用人单位先行支付工伤保险待遇的,可以就医疗费用在第三人应当承担的赔偿责任范围内向其追偿”，故除医疗费之外,并未限制劳动者同时请求工伤保险赔偿与民事侵权赔偿,从而获取“双重赔偿”的权利。根据《工伤保险条例》第六十二条之规定,依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的,由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中,山东金港板业有限公司未提交有效证据证实其已缴纳相应的工伤保险费用,故应当向***支付除其已获赔医疗费之外的其他保险待遇。争议焦点2.***应取得的工伤保险待遇。（1）医疗费未获赔部分。经审查可以确认***因案涉交通事故支出医疗费115518.64元,其于(2017)鲁1625民初925号民事案件中获赔医疗费68200元。后虽于(2017)鲁1625民初2029号就司法鉴定意见书确认的后续治疗费6000元提起诉讼,但于该案调解书中可以看出,调解仅就机动车交通事故责任强制保险限额确认了赔付款项,未涉及第三者责任险,而(2017)鲁1625民初925号民事案件中所涉机动车交通事故责任强制保险10000元医疗费限额已全额赔付,故可以确认***于(2017)鲁1625民初2029号案件中未就后续治疗费得到赔偿。***未获赔医疗费部分数额为47318.64元。（2）住院伙食补助费,根据***所提交住院病案,其住院期间共计53天,按照30元/天的标准,确认为1590元。（3）停工留薪期工资。根据***伤情及案件事实,依据***所提交的博兴县中医医院法医司法鉴定所司法鉴定意见,确定停工留薪期为5个月。因山东金港板业有限公司未提交有效证据证实其已向***发放停工留薪期间的全部或者部分待遇,故,确认停工留薪期工资为19085.3元。（4）一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。山东金港板业有限公司认为应当以重新查明的伤残等级赔付上述3个“一次性”，而对于劳动能力鉴定结论的确认,法院已于证据认定中详细说明。故,***基于因工致八级伤残的事实及其已于博兴县劳动人事争议仲裁委员会所提出的解除劳动合同的请求,应获赔一次性伤残补助金41987.66元(3817.06元*11个月);一次性工伤医疗补助金45472.5元(4547.25*10个月);一次性伤残就业补助金72756元(4547.25*16个月)。（5）交通费,根据证据认定分析,确认为1000元。另,在案《劳动能力鉴定结论通知书》确认***无生活自理障碍,故***于本案所涉工伤保险待遇中请求护理费用,无事实和法律依据,依法不予确认。综上,依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条之规定,判决如下:一、被告(原告)山东金港板业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告(被告)***工伤保险待遇229210.10元;二、驳回原告(被告)***的其他诉讼请求;三、驳回被告(原告)山东金港板业有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元(合计),由被告(原告)山东金港板业有限公司负担。 本院二审期间,上诉人山东金港板业有限公司与被上诉人***没有提交新证据。对当事人二审争议的事实,本院认定如下:本院二审查明的事实与一审判决认定事实一致。 本院认为,本案焦点:1.关于被上诉人***的劳动功能障碍等级问题。上诉人山东金港板业有限公司主张被上诉人***的劳动功能障碍等级，仅能达到九级，而不是八级。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定:当事人对自己提出的主张,有责任提供证据……人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地审查核实证据。根据被上诉人***的住院病案、被上诉人***在机动车交通事故案件中的相关联证据以及涉案生效法律文书，结合上诉人山东金港板业有限公司与被上诉人***在一、二审诉讼中的陈述，一审法院对滨州市劳动能力鉴定委员会滨劳鉴字[2018]第595号劳动能力鉴定结论通知书的效力予以确认，符合法律规定。上诉人山东金港板业有限公司上诉主张被上诉人***的劳动功能障碍程度九级，依据不足，不予支持。2.对于上诉人山东金港板业有限公司主张被上诉人***劳动功能障碍程度鉴定已满一年，目前处于复查鉴定程序中，复查鉴定结论将成为二审重要证据问题。《工伤保险条例》第二十八条规定：“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后,工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的,可以申请劳动能力复查鉴定。”但根据《工伤保险条例》第二十六条的规定,对劳动能力鉴定结论不服的救济途径为提出再次鉴定申请,上诉人主张其不服劳动能力鉴定结论而申请劳动能力复查鉴定，其主张的原因和行为之间不具备法律上的因果关系。根据条例规定,复查鉴定是对伤残情况是否发生变化以及变化后的伤残情况作出的认定,其效力也仅能及于复查鉴定结论生效后而无法溯及既往。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残时，即可要求按伤残等级支付一次性伤残补助金；劳动、聘用合同期满或劳动者提出解除劳动、聘用合同的，可要求支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。因此认定一次性伤残补助金所依据的伤残等级应为最初评定的伤残等级，认定一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金所依据的伤残等级，应为劳动、聘用合同期满或劳动者提出解除劳动、聘用合同时的伤残等级。本案中，被上诉人在劳动仲裁程序中即提出了解除劳动关系的请求，上诉人山东金港板业有限公司在收到滨州市劳动能力鉴定委员会滨劳鉴字[2018]第595号劳动能力鉴定结论通知书后，在法律规定的期限内并未提出异议。此时间之后劳动能力鉴定委员会对劳动者伤残等级作出的复查鉴定，不能影响劳动者此前产生的请求工伤保险待遇的权利。因此复查鉴定的结果与本案审理无关，上诉人山东金港板业有限公司主张复核结果作为本案证据的请求不能成立。3.对于上诉人山东金港板业有限公司上诉主张的重复赔偿问题。基于第三人侵权而发生的工伤具有民事侵权赔偿和社会保险赔偿双重性质。对此，一审判决阐述明确，符合法律规定，在此不再赘述。综上所述,上诉人山东金港板业有限公司的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,证据确实充分,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下： 驳回上诉,维持原判。 二审案件受理费10元,由上诉人山东金港板业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李添珍 审判员  孙兴春 审判员  刘 洋                            本件与原本核对无异                二〇二〇年三月十六日 书记员  盛 美