吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终179号上诉人（原审被告）：周家亮，住吉林市。委托诉讼代理人：刘成双，吉林万璋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张义，住吉林市。委托诉讼代理人：牛远方，吉林保民律师事务所律师。上诉人周家亮因与被上诉人张义民间借贷纠纷一案，不服吉林市船营区人民法院（2019）吉0204民初1755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周家亮的委托诉讼代理人刘成双，被上诉人张义及其委托诉讼代理人牛远方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周家亮上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张义的全部诉讼请求。事实和理由：第一，案涉借款存在“砍头息”，应当将预先扣除的利息从借款本金中扣除。第二，双方通过以房抵账方式抵顶的35.4万元应当按照先本后息的顺序进行抵销，一审判决对此没有明确。张义辩称，本案借款不存在“砍头息”问题，张义交付了全部借款，周家亮主张张义预先扣留利息没有证据证明。虽然以房抵债协议中没有明确约定35.4万元抵顶的是本金还是利息，但是一审判决在扣除不合法高息的基础上，对于欠款本息数额进行了具体计算，计算结果完全正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张义向一审法院起诉请求：1.判令周家亮偿还借款57.7万元及利息（自2017年1月19日起至实际给付之日止，以本金35万元为基数按月息20‰标准计算；自2018年12月21日起至实际给付之日止，以本金22.7万元为基数按月息20‰标准计算）。一审法院认定事实：2015年10月，周家亮因建筑工程施工资金不足向张义借款，张义将亿鸿地产退还的购房款30万元出借给周家亮，由亿鸿地产直接将30万元购房款转至周家亮账户内，双方约定借款利率为月利率40‰。2016年2月，周家亮再次向张义借款20万元，张义以现金方式分两次每次各10万元向周家亮提供借款20万元，双方约定借款利率为月利率40‰。2017年1月18日，周家亮与张义对账后，周家亮的借款本息共计70.4万元，同日周家亮及其妻妹刘某与张义达成房屋抵账协议，协议约定：周家亮欠张义35.4万元，用刘某名下吉林市中央公园9号楼1012号44.08平方米（合同无房证毛坯房）抵账张义欠款；周家亮2016年自购中央公园9号楼1012号44.08平方米住房一处，当时购房款352,963元，用自己妻妹刘某名购买的，刘某同意将自己名下住房抵账给张义。待私产房证下发到刘某后，周家亮负责将此房更名到张义名下，更名所发生费用都由周家亮负责交纳。未更名前所发生的银行贷款，每月都由周家亮负责交纳；张义于2017年1月同周家亮、刘某签订抵账协议后，有权使用、处置该住房，负责交纳房屋物业费、水电燃气费；刘某负责协助周家亮办理更名到张义名下和更名前所发生的银行贷款和办理更名手续事宜。周家亮、刘某及张义分别在房屋抵账协议上签字按印确认。周家亮所欠张义借款本息扣除抵债房屋价款35.4万元后，周家亮于当日为张义出具欠据，载明：今借张义人民币35万元。抵账协议签订后，周家亮将房屋买卖合同、按揭贷款合同、房屋发票、钥匙、不动产发票、入户手续交付给张义，此后张义对房屋进行了装饰装修。张义于2018年12月12日向刘某的吉林银行账号×××转账付款22.7万元，刘某用此款结清了在银行的房屋贷款226,490.06元。周家亮于2018年12月20日为张义出具借据，内容为：今借到张义90万元，其中借款本金35万元，代还房款22.7万元、借款利息32.3万元。本案审理中，周家亮主张其与张义之间的资金往来均通过张义在农业银行账户完成，申请调取张义在农业银行自2016年1月1日至2018年12月31日的交易明细。张义在农业银行账户交易明细载明：周家亮于2015年11月25日、12月29日、2016年3月31日分别向张义转账付款1.2万元、1.2万元、1.6万元计4万元。2019年3月，张义在吉林市丰满区人民法院提起了确认合同效力之诉，请求确认2017年1月18日签订的房屋抵账协议有效，判令刘某协助办理涉案房屋的更名过户手续，判令周家亮承担房屋更名费用，周家亮、刘某承担诉讼费用。2019年12月18日，吉林市丰满区人民法院作出（2019）吉0211民初924号民事判决书，判决：张义、周家亮、刘某于2017年1月18日签订的房屋抵账协议有效。一审法院认为：一、关于50万元的借款事实。2015年10月周家亮因工程施工需要向张义借款30万元，2016年2月再次借款两次计20万元，周家亮对此三笔借款的真实性无异议，一审法院予以确认。周家亮与张义对借款利息约定为月利率40‰无异议，从周家亮向张义在农业银行账户中支付的三笔利息数额亦可印证双方约定借款利率为月利率40‰。2017年1月18日，周家亮、张义及案外人刘某签订房屋抵账协议，扣除房产价款35.4万元后，周家亮为张义出具35万元欠据，确认尚欠张义35万元，根据此事实应当认定截至2017年1月18日按借款月利率40‰计算，周家亮向张义借款50万元产生的利息为20.4万元。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应当予以支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”因此截至2017年1月18日按借款月利率20‰计算，周家亮向张义借款50万元产生的利息应当为10.2万元。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用。当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”据此，截至2017年1月18日，周家亮与张义之间借款本金50万元，按年利率24%计算的利息10.2万元，扣除抵债房产价款35.4万元，剩余借款本金应当认定为24.8万元。张义在农业银行账户中周家亮的付款信息显示，周家亮于2015年11月25日、12月29日、2016年3月31日按月利率40‰分别向张义转账支付借款利息1.2万元、1.2万元、1.6万元计4万元。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定：“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”张义按月利率40‰收取的4万元利息应当返还超过年利率36%部分的利息即1万元。综上，截至2017年1月18日，周家亮欠张义借款本金应当确认为23.8万元，借款利息可按年利率24%支持。周家亮为张义出具的35万元欠据及90万元借据，因所涉及的借款利息均以月利率40‰标准计算形成，不具有法律效力，不予确认。二、关于22.7万元的借款事实。2018年12月20日，周家亮为涤除其抵偿房产的抵押权而向张义借款22.7万元，此款由张义以刘某名义偿还了房屋贷款。周家亮在本案答辩中对其与张义存在22.7万元借款的事实无异议，故予以认定。因张义与周家亮未约定22.7万元借款的借款期限，亦未约定逾期利率，张义主张此笔借款的利息自2018年12月21日起按月利率20‰标准支付没有法律依据，可由周家亮自张义提起本案诉讼之日起按年利率6%支付资金占用期间利息。一审法院判决：一、周家亮于判决生效后五日内偿还张义借款46.5万元；二、周家亮于判决生效后五日内向张义支付借款46.5万元的借款利息（其中借款23.8万元按年利率24%自2017年1月19日起，借款22.7万元按年利率6%自2019年5月7日起分别计付至实际给付之日止）；三、驳回张义的其他诉讼请求。双方当事人在二审中均未提交新的证据。经本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，第一，关于案涉借款是否存在“砍头息”问题。案涉30万元借款并非由张义直接交付，而是由周家亮任职的房地产公司受托将本应退还给张义的购房预付款交付给周家亮，故张义不存在预先扣留利息的条件或可能。案涉20万元借款以现金方式交付，张义提交了借款当日的银行流水，从其账户存款变动情况能够佐证借款数额。另外，从周家亮偿还利息的数额以及双方约定的利率也能推定实际借款数额与约定数额一致。因此，周家亮主张张义预先扣留了利息证据不足，其主张不能成立。第二，关于通过以房抵债方式清偿的35.4万元性质问题。双方在以房抵债协议中没有约定抵偿顺序，一审判决在扣除高额违法利息的基础上，按照先息后本的原则确定还款数额及欠款余额符合法律规定。周家亮主张按照先本后息的方式清偿债务没有事实根据和法律依据，无法得到支持。综上，周家亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9683元，由上诉人周家亮负担。本判决为终审判决。审判长 王 浩审判员 赵翠霞审判员 刘 卓二〇二〇年三月十六日书记员 邵美琦