新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院民 事 判 决 书（2019）新0109民初6105号原告：王进会，男，1961年9月16日出生，住乌鲁木齐市米东区。委托诉讼代理人：满君，乌鲁木齐市米东区曙光法律服务所法律工作者。被告：蒋召清，男，1958年8月15日出生，新疆众鑫源钢材有限公司董事长，住乌鲁木齐市米东区。被告：李萍，女，1960年9月15日出生，新疆众鑫源钢材有限公司职员，住乌鲁木齐市米东区，系被告蒋召清之妻。二被告共同委托诉讼代理人：蒋剑，男，1994年8月10日出生，住乌鲁木齐市米东区。被告：支祖军，男，1969年2月9日出生，住新疆乌鲁木齐市米东区。委托诉讼代理人：唐培成，新疆宋楠律师事务所律师。被告：新疆众鑫源钢材有限公司，住所地：新疆乌鲁木齐市米东区柏杨河路1483号。法定代表人：蒋召清，该公司董事长。委托诉讼代理人：蒋剑，该公司总经理。原告王进会与被告蒋召清、李萍、支祖军、新疆众鑫源钢材有限公司（以下简称众鑫源公司）民间借贷纠纷一案，本院于2018年5月25日作出（2017）新0109民初字第3324号民事判决后，蒋召清、支祖军不服，提起上诉，乌鲁木齐市中级人民法院于2018年10月15日作出（2018）新01民终2836号民事判决。支祖军对（2018）新01民终2836号判决申请再审，2019年5月6日，新疆维吾尔自治区高级人民法院作出（2019）新民申253号民事裁定，指令乌鲁木齐市中级人民法院再审本案。2019年8月27日，乌鲁木齐市中级人民法院作出（2019）新01民再111号民事裁定：撤销（2018）新01民终2836号和（2017）新0109民初字第3324号民事判决，发回乌鲁木齐市米东区人民法院重审。本院于2019年10月9日立案，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王进会的委托诉讼代理人满君，被告蒋召清、李萍、众鑫源公司的共同委托诉讼代理人蒋剑，被告支祖军及其委托诉讼代理人唐培成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、要求四被告偿还借款354万元；2、要求四被告支付自2015年8月28日至2017年12月4日按月利率2%计算的利息192.48万元；3、要求四被告承担自2017年12月5日起至执行终结之按月利率2%计的利息；4、要求四被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2016年6月15日，被告蒋召清向我借款354万元,其中54万元系现金借款，来源是我平时存放在保险柜中的日常场地收入。借款期限2015年6月15日至2015年12月15日，由被告众鑫源公司、支祖军为被告蒋召清担保。双方约定，如借款人或担保人未还此款，还应从借款之日起每天支付借款总额1%的违约金。后经我多次索要，被告蒋召清仅按双方约定每月利率3%支付了27万元的利息，余款至今未付，故起诉。被告蒋召清、李萍、众鑫源公司共同辩称:原告在诉状中陈述不属实，被告蒋召清、李萍向原告实际借款300万元而非354万元，借款合同中未约定利息，被告蒋召清、李萍实际已向原告偿还借款本金81万元，被告支祖军已担保偿还借款本金50万元。因此现只同意清偿尚欠的本金169万元，其余不认可，请求驳回原告主张的利息和违约金。被告支祖军辩称:1、起初我为蒋召清、李萍担保属实，但实际借款仅为300万元，利息与我无关；其余54万元是应原告要求写的按月利率3%计的6个月利息。2、被告蒋召清、李萍实际已向原告偿还借款本金81万元，我已担保偿还借款本金50万元，现仅欠本金169万元。3、虽有约定按1%利率计息的违约金，但该约定明显高于法律规定的标准，请求调整，应当参照银行贷款利率计算。4、蒋召清借款时给原告抵押了一张转账支票，还款期限届满时，该账户还有400万元的周转资金，原告可以随时填写支票收回其借款，但原告未行使该权利，损害了我的利益，是对自己担保债权的放弃。出现这种情况后，原告找我协商，让我替蒋召清、李萍偿还50万元后不再承担剩余款项的担保责任。因此我的担保期限已过，不应再承担偿还蒋召清、李萍借款的义务。5、原告未经金融管理机关批准，向多名不特定人发放贷款，在米东区案，其行为违反国家金融管理的强制性法规，故原、被告借款合同无效，担保从合同也无效，原告不应依据该合同取得不合法的利益。请求驳回原告对我的诉讼请求。根据原、被告当庭举证、质证情况结合当事人陈述，本院确认以下法律事实:被告蒋召清、李萍系夫妻关系。2015年6月15日，原告王进会（出借人）与被告蒋召清、李萍（借款人）、被告支祖军（担保人）、被告众鑫源公司（担保人）签订了一份《借款及担保协议》，约定：出借人自愿将个人现金354万元借给借款人急用，借款期限2015年6月15日至2015年12月15日；担保人自愿为借款人作担保，并承担连带担保责任，即承担还款责任，用个人、公司任何一处房产作抵押物清偿；担保期限：不受借款期限限制，到还清借款为止；借款人或者担保人出现不能按期偿还或一次性偿还借款或者剩余借款，借款人或者担保人还应从借款之日起每天承担借款总额的1%的违约责任；租车费、人员追偿损失费每次200元，并承担催款交通差旅费；签协议时，出借人向借款人一次性付清该笔借款即354万元，同时借款人向出借人出具借条一张。同日，蒋召清向原告交付号码4020652210272280的空白转账支票一张，金额未限，加盖有众鑫源公司财务专用章和李萍印鉴。合同签订当日，原告通过工商银行账户向被告李萍转账人民币300万元，被告蒋召清、李萍向原告出具借条一份：“今借到王进会人民币叁佰伍拾肆万元整（3540000.00元），转帐300万元整，现金54万元整”。2015年6月15日，李萍工商银行账户转入王进会账户人民币9万元。2015年7月15日、9月17日、10月24日，李萍通过新疆天山农村商业银行账户分别转入原告账户人民币9万元，合计36万元；2015年8月18日，李萍通过农业银行向原告转帐人民币9万元。2015年11月20日，被告存入原告新疆天山农村商业银行账户人民币9万元。2016年1月4日、1月27日、2016年4月11日，李萍通过农业银行向原告分别转帐人民币9万元。另：2015年11月30日，原告向被告支祖军转帐人民币50万元，同日，支祖军向原告转账人民币3万元。2016年2月1日被告支祖军向原告转帐50万元。被告众鑫源公司质押给原告的转账支票在2015年12月15日至12月25日期间的最高存款金额为71.7061万元。庭审中原告方陈述其已找不到该支票原件。2015年12月16日，“支训华”新疆天山农村商业银行账户转入蒋娇娇帐户人民币400万元。原告王进会自2015年起开始向不特定公众提供借贷款项，自2016至2018年期间在米东区法院提起多起民间借贷诉讼案件，其中2016年４起、2017年5起、2018年7起，借款金额从10万元以上到600万元不等，借款利率或以逾期按借款每日１%计违约金，或均不低于３%，且借款协议绝大部分采用两种不同的打印格式合同，除本案外，其他借款也存在由借款人向其出具内容为“之前所清偿款项均与该借款无关”的书面《证明》。诉讼中，本院依法释明涉案合同无效，原告基于法庭释明变更了诉讼请求。认定上述事实的证据有：《借条》、汇款凭证、《借款及担保协议》、交易明细及庭审笔录。关于借款金额，原告主张现金54万元的来源是其平时存放在保险柜中的日常场地收入，对此未举证证明；关于2015年12月1日之前李萍转入原告的6笔均为9万元的款项，原告主张系归还此前双方其他借款，对此被告不予认可，理由是双方之间仅发生过此一笔借款合同关系，原告未予继续举证，但提供2016年1月25日被告蒋召清向原告出具的证明一份“我和我爱人李萍及公司截止2015年12月1日之前尚欠王进会借款本金354（叁百伍拾肆）万元,双方约定利息，月息3分及违约金，我公司及爱人在此之前打入王进会帐户中所有款项与2015年6月15日借款无关”。经质证，被告蒋召清、李萍、众鑫源公司质证意见：原告所述的54万元的现金是不属实的，我方确实没有按时还钱，原告就逼迫蒋召清写的这份证明，这份证明是无效的，属于胁迫，原告也没有拿出54万元的借款凭证；被告支祖军质证意见为：对被告出具的证明三性均不认可。关于2015年11月30日原告与支祖军之间转账50万元和3万元，被告支祖军主张系原告向其支付的烟酒款，付款之后原告就将条子抽走了，2016年2月1日打款50万元是代蒋召清、李萍清偿本案借款，原告说明系支祖军向原告借款，并按月息3分向其提前支付两个月利息共3万元，与本案无关；不认可蒋娇娇账户与本案的关联性；对于转账支票，原告认可真实性，但说明该支票只是被告蒋召清用于担保的抵押物，为了证实其有还款能力，必须由被告的财务人员填写才能支取，原告无权填写，被告给其打了电话说该转账支票账户里没有钱，其就没有去银行。本案争议的焦点是：1、本案借款主债务金额；2、被告支祖军支付给原告的50万元是否系归还本案借款；3、被告蒋召清归还的款项是清偿本金还是利息；4、原告未归还利息部分的计算方法；5、担保人责任承担问题；６、涉案转账支票质押的问题。（一）关于原告向被告蒋召清实际提供借款的数额。虽原、被告借款协议约定借款金额354万元，被告蒋召清向原告出具的证明中书写借款本金也为354万元，但原告实际转账仅为300万元。原告主张其余54万元系以日常储备之现金54万元的方式提供，被告方对此不予认可。对此本院认为，《最高人民法院关于民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”。本案中，首先，54万元并非较小金额，从原告的商业经营规模看，其并无日常储备金额达54万元之必要；其次，原告未提供任何足以证实其实际支付给被告蒋召清现金54万元的证据；第三，《借款合同》约定借期6个月，按蒋召清出具的证明中备注利息计算方法月利率3%，从2015年6月15日至2016年4月11日李萍共9次按月分别向原告转帐人民币每次均为9万元的事实分析推算，被告系按本金300万元、月3%的利率向原告付息；第四，借款当日借款人李萍向出借人王进会返还9万元，因利息系期间利益，本院据此确认原告借款不应包括借款人于当日即返还的9万元；第五，蒋召清2016年1月25日出具的《证明》并无被告支祖军的签字确认，据蒋召清陈述，其与原告此前并未发生过金钱交易往来，原告也未举证证明此前双方尚存在基于其他合同关系发生且未消灭的金钱履行债权债务关系，民间借贷为双务、实践性合同，出借人对提供借款的行为负有举证义务，目前原告尚无充分证据证实其实际履行了出借人此项义务，对此原告须承担举证不足的不利法律后果。综上，本院确认实际借款金额仅为291万元。（二）关于原告是否职业放贷人的问题。从原告在本院提起的民间借贷诉讼看，王进会存在反复、经常向不特定主体提供资金以赚取高额利息为目的经营性质的借贷行为，包括本案所涉借款。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，关系社会公共利益，属于效力性、强制性规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条关于“有下列情形之一的，合同无效：…(五)违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，以及最高人民法院《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第十四条关于“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”。《最高人民法院关于民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：...（四）违背社会公序良俗的；（五）其他违反法律、行政法规效力性、强制性规定的”。金融业务活动系国家特许经营业务，原告王进会不具备从事放贷业务的许可，其行为已超出其经营范围，故依照上述规定应认定案涉《借款合同》无效。（三）关于被告支祖军支付的50万元与本案借款有无关联性的问题。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理”。被告支祖军向原告转账50万元之前，原告向支祖军支付过50万元并主张此系借款。依据上述法律规定，支祖军应当举证证明其收到的50万元系基于其与原告的烟酒赊购关系并应举证证明其所述原告同意在其代偿此50万元后即免除其后续担保责任的事实，但支祖军均未能提供相应证据，此情况下，支祖军须承担举证不能的不利法律后果，其抗辩支付给原告的50万元系归还本案借款的理由不成立。（四）关于被告已清偿部分是借款还是利息的问题。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”。本案中，原、被告未约定本息清偿顺序，则应依法定。据此，被告蒋召清已经支付的72万元（81万元-9万元）依法应当冲抵利息，如尚有剩余则应冲抵本金。被告主张已还款项应予冲抵本金，缺乏法律依据，本院不予支持。如上所述，案涉《借款合同》无效，按《借款合同》约定的月利率3%计算利息过高，不符合法律关于无效合同的处理原则。鉴于原、被告之间为民间借贷关系，有别于向金融机构借款，本院酌定将已经履行部分的利率调整为按中国人民银行同期一年期以内贷款利率的两倍，未履行部分按中国人民银行同期同类贷款利率计算。根据查明的事实，本案借款主债务金额291万元，约定还款期限至2015年12月15日，被告实际还款至2016年4月11日，截至被告蒋召清最后一次偿还借款，该笔借款的逾期利息为226713元（计算方式：291万元×年5.35%/12个月×6个月×2倍+291万元×年4.35%/360天×101天×2倍），截止2016年4月11日，被告已清偿72万元，先冲抵上述逾期利息后尚余493287元，此款应冲抵借款本金，被告蒋召清、李萍尚欠原告借款本金2416713元（291万元-493287元）、利息0元。自2016年4月12日起至2019年8月19日按中国人民银行一年至五年期内贷款利率年4.75%计息，为390299元（2416713元×年4.75%/360天×1224天）；自2019年8月20日起按先清偿到期利息后清偿本金顺序继续清偿本息，至本金2416713元实际偿付完毕之日止的利息继续以未返还本金为基数、按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，被告蒋召清、李萍二人作为主债务人应当继续清偿。（五）担保人责任承担问题。《中华人民共和国担保法》第二十一条规定“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。对于被告众鑫源公司、支祖军的担保范围，合同无明确约定。关于保证范围，涉及蒋召清质押转账支票的问题。《中华人民共和国物权法》第二百二十三条规定：债务人或者第三人有权处置的支票可以出质；第二百二十四条规定：以支票出质的，当事人应当订立书面合同，质权自权利凭证交付质权人时设立；第二百零八条规定“为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债务人占有的，债务人不履行债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿”；第二百一十二条规定“质权自出质人交付质押财产时设立。”；第二百一十八条规定“质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外”。本案中，支祖军抗辩蒋召清借款时向原告质押了一张转账支票，还款期限届满时，该账户还有400万元的周转资金，原告可以随时填写支票收回其借款，但原告未行使该权利，损害了其利益，是对自己担保债权的放弃，因此其担保期限已过，不应再承担偿还蒋召清、李萍借款的义务根据上述查明事实，支祖军主张还款期限届满时账户内尚有400万元周转资金，该陈述与事实不符，李萍及案外人蒋娇娇个人账户内资金并不当然等同于众鑫源公司账户资金，还款期限届满后十日内众鑫源公司账户内资金仅为717061.52元。《中华人民共和国担保法》第五条规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效，担保合同另有约定的，按照约定；担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”。最高人民法院《关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第八条规定“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。被告支祖军抗辩因担保合同无效故而自己不应承担保证担保责任。诉讼中在本院释明担保从合同无效情形下被告众鑫源公司仍明确表示自愿承担主债务全部范围内保证责任，此认诺是众鑫源公司谨守诚信原则的意愿，但确认民事行为无效是国家主动干预行为，作为体现法律评价的判决，不干预当事人于诉讼之外自愿加重自己负担的自愿行为，同时也不应对当事人此种自愿行为以具有强制力的文书方式予以确定，因此，担保人众鑫源公司、支祖军仅在法律规定范围内承担其合同的担保责任。四被告一致陈述案涉借款系支祖军从中联系介绍，支祖军陈述其当时知道原告王进会经常对外放贷，据此本院可推定债务人和另一担保人众鑫源公司也应当知道该事实。涉案民事行为发生时，《中华人民共和国合同法》和《银行业监督管理法》已颁布实施，法一经公布即应视为知晓，结合上述事实，本院确认上述质押票据权利担保和保证担保的从合同均因借贷主合同无效而无效，原、被告对涉案合同无效负有同等过错，担保人承担担保责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一，同时应预先扣除涉案质押支票可兑现金额的三分之一即239020.51元（717061.52元×1/3）。综上所述，原告王进会向被告蒋如清、李萍出借人民币291万元，双方借贷及担保合同因原告王进会的职业借贷行为而无效，依据无效合同的法律后果，扣除两债务人已清偿本息外，其余尚欠本金2416713元及利息应当继续依法清偿，担保人新疆众鑫源钢材有限公司、支祖军对上述款项在借款人蒋召清、李萍不能清偿债务范围内并免除涉案质押支票担保金额的1/3即239021元后，承担1/3的清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第五条，《中华人民共和国物权法》第二百二十三条、第二百二十四条、第二百零八条、第二百一十二条、第二百一十八条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款和第十四条第（四）项、第（五）项之规定，判决如下：一、被告蒋召清、李萍向原告王进会给付借款本金2416713元，于判决生效后十日内付清。二、被告蒋召清、李萍向原告王进会给付借款利息，自2016年4月12日起至2019年8月19日为390299元（2416713元×年4.75%/360天×1224天），于判决生效后十日内付清；自2019年8月20日起至本金2416713元实际偿付完毕之日止的利息继续以未返还本金为基数、按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。三、对上列第一、二项之款项，被告新疆众鑫源钢材有限公司、支祖军在借款人蒋召清、李萍不能清偿债务范围内并免除涉案质押支票担保金额的1/3即239020.51元后，承担1/3的清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50053.63元（原告王进会已预交）,由原告王进会负担24343.63元，被告蒋召清、李萍负担25710元；财产保全费5000元，由被告蒋召清、李萍负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审 判 长  徐雪莉人民陪审员  赵婧辰人民陪审员  聂雪花二〇二〇年三月三十一日书 记 员  刘亚琼