山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终1989号上诉人（原审原告）：张丙生，男，1972年11月9日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：郭丙池，山东圣义律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东得桢实业有限公司，住所地济南市。法定代表人：张宝涛，总经理。委托诉讼代理人：于长义，北京市盈科（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：高然然，北京市盈科（济南）律师事务所律师。原审被告：粱兆海，男，1965年12月12日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：于长义，北京市盈科（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：高然然，北京市盈科（济南）律师事务所律师。上诉人张丙生因与被上诉人山东得桢实业有限公司（以下简称得桢实业公司）、原审被告梁兆海提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初1737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法审理了本案。本案现已审理终结。张丙生上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持张丙生的一审诉讼请求。2.本案的诉讼费用由得桢实业公司承担。事实与理由：一、对一审法院认定的误工费的标准及数额有异议。张丙生提交的录音证据，事实清楚，很明确提到张丙生的工资为每月7000元，受到现实情况的限制，没有其他实物及书面证据提交，但是通过该录音能清晰的证明上述主张，这是与得桢实业公司员工梁兆海确定的，且一审判决对张丙生提交的录音证据的真实性进行了确认，一审判决也对梁兆海的身份进行了确定，其为得桢实业公司的公司顾问，负责处理公司纠纷及经营等问题。所以应当支持张丙生关于误工费的主张。二、对一审法院判决的张丙生与得桢实业公司之间的责任比例不认可，应当由得桢实业公司承担100%的责任。因为在实际的操作中，张丙生属于非人为原因的意外摔伤，自身没有过错，都是在积极的按照得桢实业公司的指示进行操作。虽然没有相关证件，但这并不是本案发生的原因。故请求二审法院维护张丙生的合法权益。得桢实业公司辩称，一审判决认定事实清楚，请求驳回张丙生的上诉请求。梁兆海述称，一审判决认定事实清楚，请求驳回张丙生的上诉请求。张丙生向一审法院起诉请求：1.判决得桢实业公司、梁兆海支付张丙生医疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费、交通费等相关费用暂计6万元，具体待鉴定后另行追加。2.本案的诉讼费用由得桢实业公司、梁兆海承担。增加诉讼请求为：请求法院依法判令得桢实业公司、梁兆海支付张丙生误工费42000元、护理费16200元、营养费4500元、住院伙食补助费1800元、交通费1000元、司法鉴定费780元、工资933元、医疗费800元、拐杖118元、拍片费300元，共计68431元。一审法院认定事实：2018年12月6日，在得桢实业公司位于济南市历城区南部山区管委会柳埠街道柏树崖村项目工地，张丙生在清理得桢实业公司所有的吊车上的积雪时，不慎从吊车上跌落地面，造成张丙生受伤的事故。双方对事故发生的时间、地点、经过均无异议。张丙生受伤后被送往济南市历城区人民医院住院治疗，主要诊断为：开放性胫骨骨折。在济南市历城区人民医院住院治疗18天。张丙生受伤住院期间共花费医疗费11255.5元，经新农合报销后，得桢实业公司支付了剩余的5362元。案件审理过程中，张丙生向一审法院递交鉴定申请书，要求对其误工时间、护理时间及人数、营养期限进行司法鉴定，一审法院依法委托济南秉正司法鉴定所进行司法鉴定，作出济秉司鉴[2019]临鉴字第297号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“被鉴定人张丙生误工时间为180日，护理时间90日，住院期间2人护理，余1人护理；营养期限90日。”张丙生支付鉴定费780元，得桢实业公司、梁兆海对鉴定意见及鉴定费780无异议。庭审中，张丙生提交2019年2月6日由济南市历城区柳埠镇大峪村卫生室出具的收费证明一份，证明伤后贴的800元膏药花费，要求得桢实业公司、梁兆海赔偿医疗费800元。得桢实业公司、梁兆海对此不认可，认为张丙生无法证明该费用支出与本次事故存在因果关系，也没有提供处方签发票，用于证明。一审法院认为，张丙生提交的该证据不符合证据要件，不予支持。张丙生提交2019年4月18日在历城区人民医院复查时花费154元，2019年7月24日鉴定时花费医疗费142元，要求得桢实业公司、梁兆海赔偿。得桢实业公司、梁兆海对于154元的医疗费发票，真实性无异议，但对关联性不认可，张丙生应提供复查时的病历、拍片的影像报告单、片子等；对于142元的医疗费发票，真实性无异议。一审法院认为，该共计296元的医疗费发票属于因事故支出的必要合理费用，得桢实业公司、梁兆海有异议，但并无证据提交。综上，一审法院对张丙生的医疗费296元予以支持，同时得桢实业公司垫付医疗费5362元，一审法院予以确认。对于误工费42000元，张丙生根据鉴定意见误工时间180天，同时提交电话录音，证明每月工资收入7000元，计算误工费为42000元，要求得桢实业公司、梁兆海赔偿。得桢实业公司、梁兆海对鉴定意见书真实性无异议，但认为鉴定时间过长，同时认为计算标准过高，张丙生每月7000元工资，没有法律及事实依据，根据法律规定超过5000元应该缴纳个人所得税，张丙生应提交完税凭证、劳动合同、银行流水等其他证据，证明其每月工资7000元。因此误工费的金额及计算标准，得桢实业公司、梁兆海都不认可，张丙生系农村户口，应该按照2017年度山东省农村居民人均纯收入计算。一审法院认为，鉴定意见书双方无异议，对误工时间180天，一审法院予以采信，但张丙生主张月工资7000元，仅提交录音证据，应认定举证不足，不予认可，因此，应当按照张丙生的户籍性质即2018年山东省农村居民人均可支配收入16297元标准，计算误工费，数额应为：8036.88元。对于护理费16200元，张丙生提交护理人王召芹（张丙生妻子）的身份证复印件、户口本。根据鉴定意见护理期限是90天、住院期间两人护理，剩余时间是一人护理，住院期间由其妻王召芹、儿子张旭护理，出院后由王召芹护理，王召芹没有正式工作单位，每月收入8000元，张旭系济南铁路局信息工程处工作人员，每月收入4000元，二人均按照济南护工标准每天每人150元计算。得桢实业公司、梁兆海认为，计算标准过高，对鉴定意见真实性无异议，但认为护理期限过长。对于护理人张旭，应提供其工资扣发证明，对于其妻王召芹标准过高，应按农村标准计算。一审法院认为，根据法律规定，护理人员没有收入或雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准计算，根据济南市的护工标准，张丙生的护理费损失按照每天100元计算较为合理，故张丙生的护理费损失应为：18天*100元/天*2+72天*100元/天=10800元。对于营养费4500元，张丙生没有证据提交，根据鉴定意见营养期限为90天，每天按照50元计算。得桢实业公司、梁兆海认为，计算标准过高，且应提交相应证据，证明实际支出了营养费。一审法院认为，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构意见确定，一审法院酌定按照每天50元标准计算营养费，故对张丙生的营养费损失4500元，予以支持。对于住院伙食补助费1800元，张丙生计算方法合法有据，一审法院予以支持。对于交通费1000元，得桢实业公司、梁兆海不认可。一审法院认为，交通费应当以正式的票据为凭，应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。张丙生住院治疗有交通费损失事实存在，一审法院酌定张丙生交通费损失400元。对于工资933元，张丙生提交录音证据，证明已经工作4天，按照每月7000元，计算得出工资是933元。得桢实业公司、梁兆海认为，对此不认可，本案是提供劳务者受害纠纷，张丙生主张工资与本案不是同一个法律关系，再者得桢实业公司、梁兆海在质证阶段已经阐述，张丙生是在聘前考察面试阶段受伤，只有面试通过后公司才会与张丙生签订书面合同，张丙生主张工资没有事实依据。一审法院认为，张丙生的该项主张不属于本案的审理范围，不予支持，张丙生可另行处理。对于拐杖费118元，张丙生提交京东的购买记录，证明购买拐杖花费118元。一审法院认为，张丙生主张该费用应该提供正式发票，张丙生的举证不符合证据要件，不予支持。对于张丙生主张的坐便器130元，生活花费153元。张丙生分别提交收款收据一份，超市小票一张。一审法院认为，张丙生均未提交正规发票，且一审法院上述已支持了张丙生的住院伙食补助费、营养费等请求，故对该两项请求均不予支持。综上所述，一审法院已确认张丙生实际损失应为：医疗费296元、误工费8036.88元、护理费10800元、营养费4500元、住院伙食补助费1800元、交通费400元、鉴定费780元。得桢实业公司垫付医疗费5362元、生活费500元，张丙生无异议，一审法院一并予以确认。一审法院认为，本案争议的焦点问题即在于双方是否存在劳务关系，以及对于张丙生受伤的事故，双方是否存在过错，应承担的责任比例问题。首先，张丙生提供与梁兆海的录音证据以及录音整理材料，经得桢实业公司、梁兆海核实，对真实性无异议，录音属实。庭审中，得桢实业公司也认可梁兆海为公司的顾问，负责处理公司纠纷及经营等问题。从双方的通话录音中可以证实张丙生是在得桢实业公司工作的过程中发生的事故，双方也就事故造成的损失进行过实质的协商，同时得桢实业公司、梁兆海对事故的发生经过、地点、时间并无异议。得桢实业公司虽辩称是在聘前面试考察阶段发生的事故，但张丙生对此不予认可。庭审中，得桢实业公司也认可发生事故前，张丙生已经在公司进行过劳务活动。一方面得桢实业公司并无充分证据证明处于聘前面试考察阶段，另一方面即使处于该阶段，因吊车工作的特殊性，张丙生需要实际操作，得桢实业公司作为用工单位，需要对张丙生提供劳务的活动负责。其次，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任。本案中，张丙生从事吊车的专业技术工种，却未依法取得专业的上岗资格证、驾驶证，在雪天特殊天气下，并未佩戴齐全护具，观察不慎，操作不当，本身对事故的发生存在一定的过错。同样，得桢实业公司聘用张丙生从事特殊工种，并未全面审核张丙生是否具备工作资质。作为用工单位，也并未在特殊天气环境下为提供劳务的张丙生提供护具，以及安全的设备操作空间，对于事故的发生同样具有过错。一审法院综合双方的过错程度，酌定得桢实业公司应承担事故70%的责任，张丙生自身承担30%的责任。最后，庭审中，张丙生放弃对梁兆海的诉讼请求，系对自己权利的处分，一审法院予以认可。综上，得桢实业公司应赔偿张丙生：医疗费296元*70%=207.2元、误工费8036.88元*70%=5625.82元、护理费10800*70%=7560元、营养费4500元*70%=3150元、住院伙食补助费1800元*70%=1260元、交通费400元*70%=280元、鉴定费780元*70%=546元。因得桢实业公司垫付医疗费5362元、生活费500元，扣除其应承担的医疗费70%的责任后，余款2108.6元，折抵应赔偿的医疗费207.2元、住院伙食补助费1260元、交通费280元、误工费361.4元，剩余部分：误工费5264.42元、护理费7560元、营养费3150元、鉴定费546元，得桢实业公司应予承担。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定判决：一、山东得桢实业有限公司于判决生效之日起十日内赔偿张丙生误工费5264.42元；二、山东得桢实业有限公司于判决生效之日起十日内赔偿张丙生护理费7560元；三、山东得桢实业有限公司于判决生效之日起十日内赔偿张丙生营养费3150元；四、山东得桢实业有限公司于判决生效之日起十日内赔偿张丙生鉴定费546元；五、驳回张丙生对梁兆海的诉讼请求；六、驳回张丙生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1510元，减半收取755元，张丙生负担155元，山东得桢实业有限公司负担600元。二审中，各方当事人均未向法庭提交新的证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算。本案中，张丙生虽主张得桢实业公司答应给其每月工资7000元，但其认可自身并无固定工作，且一直生活在农村，一审法院按照2018年山东省农村居民人均可支配收入计算其误工费并无不当。关于责任比例。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，张丙生在未依法取得上岗资格证、驾驶证的情况下，在雪天特殊天气没有佩戴齐全护具从事相关工作，观察不慎，操作不当，其本身对事故的发生存在一定的过错。一审法院综合双方的过错程度，酌定张丙生自身承担30%的责任并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1000元，由张丙生负担。本判决为终审判决。审 判 员 陈勇二〇二〇年三月二十三日法官助理 乔斌书 记 员 李杨