河南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）豫民申8023号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：河南省新乡鸿豪工程造价咨询有限公司，住所地河南省新乡市向阳路276号。法定代表人：万光春，该公司总经理。委托诉讼代理人：周建设，河南正安律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：新乡市南水北调配套工程建设管理局（新乡市南水北调中线工程领导小组办公室），住所地河南省新乡市平原路599号北7楼。法定代表人：孙传勇，该局局长。委托诉讼代理人：孟凡勇，男，该单位职工。委托诉讼代理人：李艳玲，河南新雅琪律师事务所律师。再审申请人河南省新乡鸿豪工程造价咨询有限公司（鸿豪公司）因与被申请人新乡市南水北调配套工程建设管理局（以下简称新乡南水北调工程局）服务合同纠纷一案，不服河南省新乡市中级人民法院（2019）豫07民终1352号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。鸿豪公司申请再审称：原判决认定的基本事实缺乏证据证明、适用法律确有错误，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，依法应当再审，请求撤销原判决，改判支持其诉讼请求。事实与理由：一、原判决认定事实不清,豫正评报字(2018)第173号资产评估报告应予以采信。1.按照建设部《工程造价咨询企业管理办法》第20条第三项规定:“工程造价咨询业务范围包括:工程结算及竣工结(决)算报告的编制与审核等”。新乡南水北调工程局委托其对发生工程量的审查显然属于工程造价咨询服务范围。原二审法院混淆了工程造价咨询服务与工程量审核包含与被包含关系。按照《建设项目工程结算编审规程》规定2.0.1“工程结算指发承包双方依据约定的合同价款的确定和调整以及索赔等事项,对合同范围内部分完成、中止、竣工工程项目进行计算和确定工程价款的文件”,新乡南水北调工程局向其提供了项目的招投标文件、施工合同、施工图纸、现场签证等资料,委托对发生的工程量进行审查属于结算审查范畴,理应参照审核工程竣工结算取费。对其提供的工程结算审查报告的服务形式,新乡南水北调工程局签章确认。2.原一审法院审理过程中,其依法向法院提出鉴定申请,要求对新乡南水北调工程局提供的“南水北调配套工程新乡区域第一标段至第二十标段工程项目”建设工程造价咨询服务报酬按照订立合同时履行地的市场价格进行评估,之后，原一审法院组织双方依法采取摇号的方式确定了鉴定机构。后河南正源资产评估有限公司依法出具了豫正评报字(2018)第173号鉴定报告。如果对鉴定有异议,可通过鉴定人出庭进一步说明,而二审法院对报告断章取义，并未进一步审查。首先,鉴定机构是否将新乡南水北调工程局提交的三份《咨询服务合同》作为参考因素,完全是由鉴定机构依法确定。其认为新乡南水北调工程局提交的合同不能作为鉴定依据,因为该三份合同不能客观、真实的反映出新乡当地的收费行情,仅是新乡南水北调工程局单方以往交易案例,不具有代表性;而鉴定意见中所采集的数据是不同单位在市场上真实交易所获取的收费数据,具有代表性。其次,其提供的工程量审核属于工程造价咨询服务范围,新乡南水北调工程局提供的工程量审核就是工程造价咨询服务,继而，其对所提供的咨询服务所需报酬进行评估,评估机构根据市场取价结果,依法得出其所提供的咨询服务报酬收费标准。鉴定机构提供的“建设工程造价咨询服务报酬的市场价格收费费率区间”就是工程量审核的收费标准。最后,评估结论与原一审法院委托事项完全一致,鉴定机构依据市场法作出的鉴定结论,完全可以得出报酬标准。评估报告中所称的“本结果未考虑合同约定事项对评估结论的影响。否则,评估结论不成立”,是一种评估假设,如果双方存在合同约定,就应该按照合同约定执行;而本案中,正是当事人双方之间没有合同约定,才出现纠纷的。二、原二审法院不顾合法的鉴定意见,将新乡南水北调工程局单方提供的合同作为市场价参考依据错误。新乡南水北调工程局提供的咨询合同收费远低于企业自身所定费率,系恶性竞争行为，有违中价协《关于规范工程造价咨询服务收费的五点意见》(中价协【2015】26号)第三条及第四条规定,不能客观反映出真正市场价格行情。实践中,政府采购的价格远低于市场价格,作为服务单位愿意去投标,就代表认同其价格。本案中,争议项目当时没有进行招投标,更没有针对服务订立合同即双方针对服务报酬没有约定,按照合同法规定,应该按照市场价确定,即按照鉴定意见确定的鉴定结论确定报酬。三、原二审法院暨认定双方针对服务价款或报酬约定不明,应按照订立合同时履行地的市场价格履行，又认为新乡南水北调工程局提出咨询报价不超过30万元是要约,其在没有达成一致的情况下提供服务属于默认，明显自相矛盾。原二审法院认定其默认报价错误。新乡南水北调工程局在委托其实施工程量审查的初期,明确承诺绝不让其吃亏,之后，其还递交了已明确填写收费标准的造价咨询服务合同,但得到的回复都是让其先干。考虑涉案工程是政府工程,不会抵赖,其才在没有签定合同的情况下,进行了相关服务。之后,虽经多次协商,但都没有针对收费达成过一致意见，否则不会引起本案。如果按照原二审法院的逻辑,其曾递交合同并明确收费标准,就是新的要约,新乡南水北调工程局没有提出异议并继而接受审查报告,恰恰可以说明是对其收费标准的认可。新乡南水北调工程局提交意见称，二审判决认定事实清楚,适用法律正确,请求驳回鸿豪公司再审申请。一、豫正评报字(2018)第173号资产评估报告的结论不应作为定案依据。1.其一审提交三份《技术咨询合同》,而该评估报告称:“我们未能收集到足够的工程量审核交易案例”，与事实不符。2.本案的工作内容是工程量复核的咨询服务,不涉及价格咨询,两种服务内容不同,而该评估报告提供的是“建设工程造价咨询服务报酬的市场价格收费费率区间”,与本案服务内容不符。二、原二审参考五份《技术咨询服务合同》、三份《工程量稽查报告》、以及双方认可的事实作为计算服务费依据,符合事实及法律规定,应予维持。在双方未签订书面合同或达成一致意见时,应当按照《中华人民共和国合同法》第六十二条第二款:“价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,按照规定履行”的规定，参照订立合同时履行地的市场价格定价。一审、二审庭审出示的五份《技术咨询服务合同》的收费情况:1.2016年3月,华天公司对标的9.3亿元收费19.5万元;2.大成公司对标的11亿元收费19.5万元;3.中竞发公司对标的9.3亿元收费19.5万元;4.2017年3月恒远公司对标的32亿元收费29.6万元;5.2017年6月远大公司对标的14.7亿元收费25万元。以上四份合同涉及的标的是总干渠,施工难度、复杂性远高于本案涉及的标的配套工程,一份合同涉及的标的是配套工程，与本案相同。三份《工程量稽查报告》均未对审增审减的形式另行主张计费。以上8份合同履行地是郑州、××、××、××、××县、方城等地,与本案合同履行地新乡××同××省份,物价水平相差无几。双方认可的事实有:二审庭审(卷宗69页)鸿豪公司：当时新乡南水北调工程局表述为一个标段1到2万元。二审庭审(卷宗72页)新乡南水北调工程局:之所以会出现1万到1.5万的价格的商定,是因为20个标段的总收费标准不能超过30万元,超过了就必须经过招投标。我们约定的价格为1万元到1.5万元,如果鸿豪公司不满意此价格,可以拒不制作报告,而不是做一个试试看。二审庭审(卷宗73页)鸿豪公司:从我方接受委托时,新乡南水北调工程局说过每个标段给1万元或1.5万元。以上事实可以证明其向鸿豪公司发出的要约是20万到30万。鸿豪公司未提出异议,默认进行工作并提交报告书,说明认可这个报价。否则,按照常理,如果价格差距大,中介机构是不会提供服务的。而且,鸿豪公司也明知,如果超过30万元是要经过招投标程序的,而将20个标段进行拆分也是违反招投标法的。故可以证明鸿豪公司是认可30万元以下报价的。三、本案的合同标的是2.8亿元,内容是为工程量复核提供咨询服务,鸿豪公司诉求244万元服务费实属天价。其认可鸿豪公司付出劳动,但是所有的报酬都要建立在合理的价格区间范围内。其失误在于对鸿豪公司的信任,没有签订书面合同。鸿豪公司的工作内容是根据案涉工程的工程监理单位及施工单位提供的书面资料对阶段性已完工的工程量进行复核的咨询服务,完成工作的花费时间约1个月。一样的咨询服务,另外4家的服务标的总干渠比本案的服务标的配套工程标的大、难度大,标的32亿元收费29.6万、标的9.3亿元收费19.5万元,而鸿豪公司标的2.8亿元就索要244万元。此外，在2019年7月二审判决下达后,其主动履行支付30万元的服务费,但鸿豪公司至今未归还其部分案涉工程的工程监理单位及施工单位提供的书面资料原件，造成南水北调的配套工程无法进行竣工验收。望鸿豪公司从诚信和服务意识出发，早日归还。本院经审查认为，新乡南水北调工程局委托鸿豪公司对南水北调配套工程新乡区域部分标段的工程量进行审查。双方并未签订书面合同，鸿豪公司即开展了技术咨询服务，因服务费问题发生争议，引起本案诉讼。鸿豪公司认可新乡南水北调工程局曾向其报价不超过30万元，但主张其并未同意，应根据河南正源资产评估有限公司所作的《资产评估报告书》认定服务费。对此，原二审法院结合该评估报告第十一项“特别事项说明”第3条、第4条，从三个方面阐述了该评估报告不能作为本案定案依据的理由，该认定并无不当。该评估报告载明“未能收集到足够的工程量审核交易案例”，在原二审法院向鸿豪公司释明提供与本案类似的服务合同以供参考时，其并未提供；而新乡南水北调工程局提供了五份《技术咨询合同》和三份《工程量稽查报告》，同样作为工程量审核咨询服务，所涉工程均在河南境内，合同总金额、工程量较本案要大得多，但服务费的收取均未超过30万元。原二审法院综合本案因素，参考市场价格，以新乡南水北调工程局向鸿豪公司的报价30万元为依据计算服务费，并无不当。鸿豪公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回河南省新乡鸿豪工程造价咨询有限公司的再审申请。审判长  史昶伟审判员  秦世飞审判员  李智刚二〇二〇年三月九日书记员  支尚斌