江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终5530号上诉人（原审被告）：唐波，女，1972年4月22日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：吴开封，江苏宝同德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏序阳律师事务所，住所地江苏省沭阳县苏州东路79号金融保险大厦19楼。负责人：孙以林，该所主任。委托诉讼代理人：吴占强，江苏序阳律师事务所律师。上诉人唐波因与被上诉人江苏序阳律师事务所（以下简称序阳律师事务所）法律服务合同纠纷一案，不服沭阳县人民法院（2019）苏1322民初12694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月24日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，并于2020年3月11日组织双方当事人进行了公开听证。上诉人唐波及其委托诉讼代理人吴开封到庭，被上诉人序阳律师事务所委托诉讼代理人吴占强到庭。本案现已审理终结。唐波上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；本案诉讼费用由序阳律师事务所承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决书认定“2018年8月7日，受舒某、唐波口头委托序阳律师事务所申请强制执行”“舒某、唐波于2018年8月7日口头委托序阳律师事务所申请强制执行”存在错误。唐波与案外人王某某、戴某云民间借贷纠纷一案、舒某与案外人王某某、戴某云劳务合同纠纷及合伙协议纠纷两案，序阳律师事务所在2017年10月接受唐波、舒某的委托，代理了上述案件。该所丁某律师没有明确告知舒某接受委托的案件，在一审和执行阶段需要分别委托。舒某、唐波均认为将上述三案件委托给律所以后，一切诉讼相关事务均由律所丁某律师负责，而丁某律师在收到上述三个案件的判决书后，也只是告知唐波（没有通知舒某）“判决书下来了”。随后唐波告知丁某律师接下来执行你该怎么处理怎么处理，丁某律师随即应允下来。因此，序阳律师事务所在2017年10月接受上述三个案件一审诉讼委托时，就一并接受上述三案件在执行阶段的委托，或者在丁某律师收到相关案件一审判决书的时候就接受了舒某、唐波的委托代理相关案件执行阶段的事务。2018年8月10日，唐波与丁某的通话录音可以证明至少在2018年8月3日，丁某律师是接受唐波、舒某的委托代理相关案件执行阶段事务。2.一审判决书认定“舒某、唐波亦未向某阳律师事务所支付相应的律师代理费用，该委托系无偿的委托合同”存在错误。在上述三个案件中，舒某、唐波在2017年10月份委托序阳律师事务所后，按照该所丁某律师要求交纳了12400多元费用，但并未告知律师费多少钱，也没有明确告知接受委托的案件在一审和执行阶段需要分别委托。因此，舒某、唐波自认这12400多元的费用是包括执行阶段全部律师费用的。且当时序阳律师事务所也没向舒某、唐波出具律师费发票，直至舒某、唐波多次维权以后，序阳律师事务所在2018年12月16日才出具一张5000元律师费发票。上述事实可以证明，舒某、唐波与序阳律师事务所在执行阶段的委托系有偿委托。3.一审判决书认定“被执行人的财产拍卖程序由相关法院启动，并不在序阳律师事务所的可控制范围之内，序阳律师事务所未能及时获知其他关联案件执行情况也不属于重大过失”存在错误。一审中，舒某、唐波提交的2018年8月10日唐波与丁某律师的通话录音文字整理稿，第1页第23行、第4页第2行、第5页20行，2018年12月14日唐波与丁某通话录音文字整理稿，第2页第2行的相关内容，均可以证明在案外人王某某的房屋拍卖之前，即2018年8月7日之前，唐波有告知丁某律师案涉房屋要被拍卖这一事实，亦可证明在此之前丁某已经答应接受委托，代理执行案件。故，序阳律师事务所对于案涉房产启动拍卖程序是知晓的。4.一审判决书认定“依据沭阳县人民法院就该拍卖款的分配原则第（一）项，舒某、唐波申请执行的案件已不符合该拍卖款的分配案件，在此过程中，丁某并不存在故意或者重大过失给舒某造成损失的，序阳律师事务所并无明显故意拖延办理相关执行事务行为”存在错误。序阳律师事务所接受委托，代理相关执行案件，对执行法院的执行分配方案应当知悉，对于不符合参与分配的情况应当及时告知委托人，并采取相应措施，如对执行分配方案提出执行异议，但序阳律师事务所并未采取任何措施，明显存在重大过失。5.一审判决书认定“舒某、唐波作为案件权利人，在获悉案件的审理结果并发生法律效力后，明知义务人在法院尚有其它执行案件，仍未积极参与诉讼活动，怠于行使自己的权利”存在错误。首先，舒某、唐波知悉案件判决生效的时间是从丁某律师处获悉，而丁某在2018年10月份仍告知舒某、唐波相关案件尚未生效，因此相关案件错误的生效时间是序阳律师事务所丁某律师造成的。丁某律师在接受舒某、唐波委托后，在相关案件可申请执行的时候，经唐波数次提醒，仍不申请执行，一再告知舒某、唐波案件未生效。2018年8月10日唐波与丁某的通话录音文字整理稿第1页第10行-11行均可证明。其次，认定“仍未积极参与诉讼活动，怠于行使自己的权利”存在错误。舒某、唐波已将相关案件的执行事宜委托专业的法律服务的律师事务所，且在案涉房产被拍卖前三番五次经电话催促和告知序阳律师事务所律师被执行相关情况，并不存在不积极参加诉讼、怠于行使权力的情形。二、一审判决适用法律错误。根据一审的证据可以证明，舒某、唐波与序阳律师事务所之间的委托系有偿委托，一审法院适用无偿委托，据此认定被委托人只有在故意或重大过失而造成委托人的损失才承担赔偿责任，系适用法律错误。序阳律师事务所二审辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持，事实和理由：一、舒某、唐波主张序阳律师事务所存在重大过错，没有事实和法律依据。双方之间的法律服务合同自案涉相关法律文书一审终结时即终止委托关系，序阳律师事务所没有法定义务在双方之间就执行案件未达成委托代理关系前提下，为舒某、唐波代理执行事务。丁某律师仅是因为其父亲与唐波系同学关系，碍于情面为舒某、唐波提供事务性的帮助，至于一审判决生效后，舒某、唐波本人应当依法积极的申请执行，维护自身权益，但直至案涉被执行人财产已经被一审法院拍卖成交时才让序阳律师事务所丁某律师帮助提交相关申请执行书，显然舒某、唐波自身存在重大过错，并非序阳律师事务所。二、本案执行阶段序阳律师事务所丁某律师只是提供一般的事务帮助，双方之间没有形成书面的委托代理关系，即便存在事项的委托关系，上诉人也没有支付执行期间的代理费，其中上诉人主张缴纳12400余元实际是7400余元系上述三案件一审受理费，而三案件律师费共收取5000元，票据已经交给上诉人。5000元代理费以外的钱是丁某律师在告知案件受理费后，唐波微信事后转账给丁某，丁某代为缴纳，显然舒某、唐波是明知12400元包含了案件受理费等相关事实，因此，舒某、唐波主张的涉案执行期间委托关系系有偿代理没有事实依据。三、根据一审查明的事实及一审舒某、唐波在诉状中的陈述，其二人是在2018年8月7日要求丁某律师向法院就上述三案申请执行，而涉案房屋已经在2018.8.7已经拍卖成交，根据一审执行法院规定，参与分配的案件应当是参与拍卖前一日已经执行立案的案件才能参与分配，因此，舒某、唐波未能参与分配，序阳律师事务所不存在过错，如舒某、唐波认为其有权利参与分配也应当通过执行异议方式主张权利。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。唐波向一审法院提出诉讼请求：判令序阳律师事务所赔偿唐波经济损失50000元。一审法院经审理认定事实：2017年10月26日，唐波因与案外人王某某、戴某云民间借贷纠纷一案与序阳律师事务所签订《代理合同》，合同第六条约定：本合同自订立时生效，至一审判决时终止。后唐波在序阳律师事务所出具的委托代理风险告知书上签字，该告知书第三项载明：同一案件的不同法律阶段（如：一审、二审、执行等）双方均应单独签订聘用律师合同并另行收费，但聘请同一律师连续担任两个以上阶段代理人的，从第二个阶段起参照第一阶段收费标准优惠收费，另行协商。合同签订后序阳律师事务所指派叶某、丁某律师作为唐波与王某某、戴某云民间借贷纠纷一案的委托诉讼代理人。为此唐波支付律师费5000元。2018年4月23日，一审法院作出（2017）苏1322民初17452号民事判决书，判令：一、王某某于判决发生法律效力之日起十日内向唐波归还借款150000元及利息（以150000元为基数，自2017年10月26日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）；二、驳回唐波的其他诉讼请求。案件受理费3300元，由王某某负担。2018年5月，序阳律师事务所执业律师丁某收到该民事判决书，并电话告知唐波。2018年7月13日，（2017）苏1322民初17452号民事判决书生效，同年7月19日，序阳律师事务所执业律师丁某至沭阳法院领取诉讼文书送达生效证明。2018年8月7日，序阳律师事务所出具律师事务所函指派丁某、袁某为唐波与王某某、戴某云民间借贷纠纷执行一案的委托诉讼代理人，双方未签订委托执行代理合同，唐波未支付代理费。2018年8月8日，序阳律师事务所指派其执业律师袁某就该案向一审法院申请执行立案。申请执行的执行标的额为借款15000元及利息、案件受理费3300元。执行案号为（2018）苏1322执5496号。2018年8月7日，因在一审法院有多起执行案件，案外人王某某、戴某云名下的沭阳县颖都家园6-4-501室、22-1-701室、3-3-402室房屋被司法拍卖，并成交。2018年11月6日，一审法院就案外人王某某、戴某云名下的沭阳县颖都家园6-4-501室、22-1-701室、3-3-402室房屋处置出具执行财产分配方案，其中分配原则第（一）项为：本次参与分配案件为立案时间于房屋拍卖成交前一日的所有未结执行案件。2018年10月12日，因王某某、戴某云名下暂时无可供执行财产，一审法院作出（2018）苏1322执5496号执行裁定书，裁定：终结本次执行程序。现唐波以序阳律师事务所存在过失导致其利益受损为由，诉至法院，要求处理。一审法院认为，本案争议焦点为序阳律师事务所在执行唐波强制执行事务时是否存在故意或者重大过失。唐波口头委托序阳律师事务所申请执行其与王某某、戴某云民间借贷纠纷一案，未签订书面委托代理合同，未支付律师代理费用，该委托系无偿的委托合同，该合同为双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，予以确认。关于本案的争议焦点，一审法院认为，在无偿委托合同中，受托人只在两种情形下才需要承担损失赔偿责任：一是因故意而造成委托人的损失。故意是指受托人明知或者应知损害可能发生，但却促使或者放纵其发生；二是因重大过失而造成委托人的损失。因重大过失而造成受托人的损失是指在正常情况下，受托人在其注意义务范围内，能够预见而没有预见，或已经预见但轻信事故不会发生而未采取措施所造成的损失。根据《合同法》第406条，在无偿委托合同中，受托人即使因为一般过失或者轻过失造成了委托人的损害，其仍然可以免责，只有在故意或者重大过失的情况下才需要承担责任。本案中，（2017）苏1322民初17452号民事判决书于2018年7月13日生效，序阳律师事务所于7月19日领取诉讼文书送达生效证明，于8月7日出具律师事务所函指派袁某、丁某为委托执行代理人，次日申请执行立案，从时间节点上看，序阳律师事务所并无明显故意拖延办理相关执行事务行为。再者，被执行人的财产拍卖程序由相关法院启动，并不在序阳律师事务所的可控制范围之内，序阳律师事务所未能及时获知其他关联案件执行情况也不属于重大过失。第三，唐波作为案件权利人，在获悉案件的审理结果并发生法律效力后，明知义务人在法院尚有其它执行案件，仍未积极参与诉讼活动，怠于行使自己的权利，错失参与关联案件的执行款分配机会，相关的法律后果应自行承担。关于序阳律师事务所将150000元标的额误写成15000元，因唐波申请执行时已不符合分配条件，该行为与未参与分配之间没有因果关系。即使标的额书写错误，客观上也没有给唐波造成损失，也仍可以采取措施及时补救。调解不成。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第四百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条、第一百四十二条规定，一审法院判决如下：驳回唐波的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，减半收取525元，由唐波负担。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。为证明其主张，唐波提供如下证据：1.2018年12月16日序阳律师事务所向舒某、唐波出具5000元代理费发票一张，证明序阳律师事务所在接受舒某、唐波委托时并没有明确告知5000元律师费仅是一审阶段不包含执行阶段的代理费。如果只是针对一审诉讼阶段代理费，为何开具发票时间是相关案件执行阶段即2018年12月16日，故也从侧面证明，序阳律师事务所并不是无偿接受舒某、唐波委托代理执行阶段的事宜。结合一审中序阳律师事务所提交的代理合同，该合同订立时间并未明确载明，也可证明该所没有将具体委托时间告知舒某、唐波。关于唐波提供的证据，序阳律师事务所质证意见如下：对发票的真实性无异议，但不认可其关联性。该发票系舒某、唐波与序阳律师事务所之间关于民间借贷及合同纠纷案件一审诉讼阶段的代理费发票，是由序阳律师事务所在舒某、唐波请求下补开的，与本案不具关联性。对上述证据，本院认证意见如下：对证据1的真实性予以认可，但不具关联性。对一审查明的事实，唐波对以下事实有异议：1.关于“合同签订后，被告指派叶某、丁某律师作为原告舒某与王某某、戴某云案件的诉讼代理人参加诉讼，原告支付律师费5000元”有异议，唐波认为在签订合同时，序阳律师事务所没有明确告知支付的律师代理费具体是多少钱，也没有明确告知支付的费用仅是针对上述案件一审诉讼阶段的代理费，而不包括执行阶段；2.关于“2018年8月7日，受原告委托被告申请强制执行”有异议，唐波认为即使是口头委托，委托时间也是在2018年8月7日之前，一审中提交的录音材料，可以证明至少是在2018年8月3日序阳律师事务所接受舒某、唐波委托申请强制执行。序阳律师事务所对一审查明的事实没有异议。本院对一审法院查明的双方当事人没有异议的事实予以确认。经双方当事人确认，本院归纳二审争议焦点为：唐波与序阳律师事务所之间就相关案件执行事宜何时建立委托合同关系。序阳律师事务所在相关案件申请执行阶段是否存在过错。本院认为，合同自双方当事人意思表示一致时某并生效。唐波上诉认为其与序阳律师事务所之间的执行委托合同关系在唐波与案外人王某某、戴某云民间借贷纠纷一案委托给序阳律师事务所代为起诉的同时即成立，其所支付的5000元律师费是包含上述案件一审诉讼阶段与执行阶段的代理费用，但对此唐波并未提供证据予以证明；而序阳律师事务所提供的与唐波签订的《代理合同》及委托代理风险告知书明确载明，合同自订立时生效，至一审判决时终止；同一案件的不同法律阶段（如：一审、二审、执行等）双方均应单独签订聘用律师合同并另行收费。另根据唐波一审提交的2018年8月10日与丁某的通话录音文字整理稿，在2018年8月3日，舒某、唐波与序阳律师事务所律师丁某通过电话，要求丁伟代为将上述案件向沭阳县人民法院申请执行，丁某对此予以认可，此时双方虽未签订书面委托合同，亦未支付代理费用，但唐波与序阳律师事务所之间以要约和承诺的方式形成一致的意思表示，双方之间就案涉执行案件形成口头无偿委托合同关系。故，从现有证据看，唐波与序阳律师事务所之间执行委托合同关系于2018年8月3日成立。对于序阳律师事务所在执行唐波执行实务中是否存在故意或重大过失问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第四百零六条第一款规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。因唐波与序阳律师事务所之间形成的是无偿委托合同关系，如序阳律师事务所对唐波未能参与案外人王某某、戴某云执行案件的分配承担赔偿责任，则唐波应提供证据证明序阳律师事务所在履行执行事宜时存在故意或重大过失。本案中，序阳律师事务所在唐波口头委托其代为申请执行与案外人王某某、戴某云一案时，于2018年8月7日出具律师函指派袁某、丁某律师为委托执行代理人，次日向沭阳县人民法院申请执行立案，从时间节点看，序阳律师事务所并无明显故意拖延办理相关执行事务行为。至于案外人王某某、戴某云的房产何时被拍卖以及何种申请执行人有资格参与分配，均不在序阳律师事务所所能控制范围内，即使序阳律师事务所在申请执行时间上有三四天的延迟，也不能就此认为其存在重大过失。综上，唐波上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人唐波负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱 庚审 判 员  仲召虎审 判 员  吴雪林二〇二〇年三月二十三日法官助理  翟小娜书 记 员  朱 蕾附录法律条文第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。