江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终3840号上诉人（原审原告）：李颖，女，1979年3月31日出生，汉族，住连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：张晨，江苏苍梧律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏上鼎机电有限公司，住所地南京市秦淮区钓鱼台184号。法定代表人：司交军，总经理。委托诉讼代理人：刘龙也，江苏锦创律师事务所律师。原审第三人：樊震，男，1977年2月26日出生，汉族，住连云港市赣榆区。上诉人李颖因与被上诉人江苏上鼎机电有限公司（以下简称上鼎公司）、原审第三人樊震建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2018）苏0707民初10213号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李颖上诉请求：1、一审判决书以无法证明案外人申某通是否认可协议约定为由，判决《协议书》不成立，不符合案件事实和法律规定，请求二审法院予以改判，支持上诉人一审的诉讼请求。2.判令被上诉人承担上诉费用。事实与理由：一、《协议书》已经成立并生效，被上诉人与原审第三人已经实际履行了协议，一审判决《协议书》不成立，明显错误。被上诉人上鼎公司在协议书上盖章、法定代表人司交军签字后，被上诉人与原审第三人樊震就《协议书》的效力并无异议，并已经实际履行该《协议书》所约定的内容。被上诉人起诉案外人赣榆区中医院时，司交军明确问樊震能分给他多少，并在庭审中自认是协助樊震起诉赣榆区中医院，且樊震承担了全部的诉讼费及律师费等事实，都充分证明双方已经实际履行了《协议书》所约定的内容，一审判决《协议书》尚未成立，不符合已经成立、生效并实际履行的事实，明显错误。二、案外人申某通在《协议书》中是纯受益方，申某通债务数额及是否认可等，不影响被上诉人与樊震关于《协议书》的效力。《协议书》所约定被上诉人将赣榆区中医院债权转让给樊震的行为，案外人申某通是纯受益方，在该债权转让行为中，不承担任何义务，因此，该约定是被上诉人与樊震之间的民事法律行为，与申某通没有法律关系。庭审中，樊震提交了申某通的录音，证明申某通同意将中医院债权转让给樊震。被上诉人的法定代表人司交军认可该录音是申某通本人所说，对真实性并没有提出异议;并且樊震提交了申某通的诸多欠条，证明双方债务关系。一审判决无视上述事实，以无法证明申某通认可协议约定为由认定《协议书》不成立，与事实明显不符。三、即使如一审判决，因申某通未到庭而无法确认申某通是否认可该《协议书》约定，也应当以被上诉人拒绝配合法庭为依据，判决被上诉人承担不利后果；但一审却以申某通未到庭为由判决《协议书》不成立，违反《中华人民共和国民事诉讼法》规定。案外人申某通系被上诉人法定代表人司交军的亲姐夫，司交军也认可经常见到申某通，如果本案事实需要申某通确认，那么法庭应当要求司交军通知申某通到庭。庭审中要求联系申某通时，司交军以“无可奉告”回复法庭，拒绝了法庭的要求，按照《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，被上诉人故意不提供所掌握的证据，应当承担相应的不利后果。被上诉人上鼎公司答辩称：我方认为原审判决事实认定清楚，适用法律正确，判决书提到的《协议书》是三方协议，协议中明确约定了协议的生效要件是必须经过三方签字和盖章该协议才能成立。事实上该协议缺少第三人申某通的签字，因此该协议未成立。关于上诉人在上诉状中提到的事实与理由与事实不符，其中被上诉人自始至终没有认可该《协议书》，始终认为该《协议书》是无效的，被上诉人也没有实际履行上诉人所诉称的履行行为。其次，上诉人在上诉状中提到了案外人申某通为全受益方的说法错误，在《协议书》中明确了三方权利义务并规定了相关违约责任以及为案外人申某通设定了320万元债务，该债务是否存在目前没有相关的法律文书确定，在此情况下，该《协议书》必然事关申某通重大利益，因此该《协议书》没有申某通的参与协商及签订和认可是无效的。第三人樊震答辩称：该《协议书》是有效的，被上诉人的法定代表人司交军在一审当中开始是否认认识我，与我并无交往，但实际情况是其是该公司员工，我是该公司的最大股东，他理应认识我。另外，中医院的款项从一开始施工到结束，我一直参与其中，这个情况中医院的人都可以证明，他们并不认识司交军。后来讨要中医院款项，也是在我的追讨下才要来，司交军充分认可这份协议，当时我和司交军的微信聊天记录可以证明。另外，司交军称申某通当时没有签字，申某通不知情这个说法与事实不符，当时实际情况是申某通打电话让司交军来签这份协议，而且我与申某通多次电话录音其是确认欠钱。且同意拿中医院款项来还我钱。司交军辩称申某通当时是被我非法羁押，为了被放出来才签这份协议。如果我非法羁押他，我会让他签字再放了他。另外，我当时占股百分之五十一，申某通外债欠了很多。为了躲避一些债务，与司交军串通非法伪造文件，在我不知情的情况下把我的股东身份转让给了司交军，这件事情我已经在南京秦淮区派出所报案，且在南京法院进行了起诉。李颖向一审法院起诉请求：1.判令上鼎公司支付欠款794000元；2.上鼎公司承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明，2014年9月13日，原审第三人樊震作为甲方、上鼎公司作为丙方签订了《协议书》，将案外人申某通列为乙方，但申某通未在《协议书》上签名。《协议书》约定，甲乙丙三方一致确认：截至本协议签署之日，乙方拖欠甲方共计叁佰贰拾万元人民币（320万元人民币）；甲乙丙一致同意，乙方将所欠甲方的债务共计叁佰贰拾万元人民币，由丙方代乙方按照本协议将上鼎公司承建的中博信息技术研究院有限公司中央空调系统及挂靠南通四建集团有限公司（以下简称“南通四建”）承建的中医院中央空调系统所欠工程款的债权自愿转给甲方替乙方偿还所欠甲方债务；如本协议无效或被撤销，则乙方仍继续按原债权凭证及其他法律文书对甲方履行还款义务；本协议经甲乙丙三方盖章、签字后生效。樊震在甲方处签名，上鼎公司的法定代表人司交军在丙方处签名并加盖印章。同日，上鼎公司向樊震出具《授权委托书》，委托书载明：“致：南通四建我司交军系上鼎公司的法定代表人，现委托樊震作为我单位唯一合法委托代理人，负责收取我单位承建的中医院中央空调项目的工程款，所有工程款全部汇入樊震账户……”。上鼎公司的法定代表人司交军在委托人处签名并盖章。2017年10月18日，一审法院立案受理上鼎公司诉中医院债权转让合同纠纷一案，案号为（2017）苏0707民初9370号。2018年7月13日，经一审法院主持调解，上鼎公司与中医院达成以下调解协议：中医院于2018年10月13日前给付上鼎公司工程款794000元（包括工程款、审计费、诉讼费；双方纠纷一次性处理完毕，别无其他争议。后中医院将涉案款项支付至一审法院标的款账户。2018年10月22日，樊震与李颖达成债权转让协议，约定樊震将中医院欠上鼎公司794000元债权转让给李颖，由樊震负责通知上鼎公司。同日，李颖出具债权转让通知书，载明樊震已将794000元的债权转让给李颖，上鼎公司直接向李颖履行付款义务。2018年10月22日，樊震向上鼎公司的法定代表人司交军邮寄了上述材料，但未提供是否妥投的邮寄回执单。一审庭审中，上鼎公司认为2014年9月13日签订的《协议书》未生效，因为申某通并未签名，且在签订该《协议书》时，上鼎公司对中医院的工程款尚无处分权。为证明其观点，上鼎公司向一审法院提供了与案外人南通四建在2017年9月20日签订的《债权转让协议》，协议约定，南通四建将其与中医院空调系统设备采购及安装工程中的一切权利义务均转让给上鼎公司。关于《协议书》的签订过程，樊震认可，在签订协议时已经无法联系上申某通，但申某通确实欠其款项未还。为证明其观点，樊震向一审法院提供了一份通话录音、两张借条及一张还款协议。樊震陈述，录音时间为2014年4月30日，系申某通与其之间的通话录音。录音显示，樊震催款，对方回答：中医院那两份钱200多万，5月份如果能付100万的话，另外的钱很快就能还。两张借条载明的借款金额分别为2800000元、160000元，出具时间均为2013年。还款协议系对还款情况进行了约定。樊震认为上鼎公司已经实际履行了《协议书》约定的内容。为证明其观点，樊震提供了其与司交军的微信聊天截图、短信聊天截图以及一审法院受理（2017）苏0707民初9370号案件的诉讼费收据。樊震陈述，该案的诉讼费及律师费均由其缴纳，由于其主体不适格，只能以上鼎公司的名义起诉中医院。上鼎公司对此不认可。在一审诉讼过程中，一审法院依据李颖的申请于2018年11月1日作出（2018）苏0707民初10213号民事裁定，对上鼎公司在一审法院的标的款794000元予以保全，李颖为此预交保全费4490元。一审中本案的争议焦点为：2014年9月13日签订的《协议书》是否成立？一审法院认为，合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。从主体方面来看，涉案《协议书》涉及三方，即上鼎公司、樊震以及案外人申某通，但仅有上鼎公司与樊震的签章，缺少申某通的签名，且协议明确约定经甲乙丙三方盖章、签字后生效。由此可见，该《协议书》缺少签订主体。从内容上来看，涉案《协议书》就樊震与案外人申某通之间的债权债务数额以及由谁来履行等问题进行了明确约定，该内容直接关系到案外人申某通的实体性权益，需要三方经过平等协商后达成一致意见。但樊震认可在签订该协议时，其已经找不到申某通了，说明该份协议未经过平等磋商而签订，并非申某通真实意思表示。樊震虽提供通话录音、借条及还款协议用以证明其与案外人申某通之间存在债权债务关系，但因案外人申某通本人未到庭，无法核实上述证据的真实性，且即使上述证据真实，也无法证明申某通认可协议约定的内容。综上所述，涉案《协议书》不成立。由于李颖与樊震后续所签订的《债权转让协议》中所转让的债权即为中医院空调安装系统的工程款，而对于该款项的处分是否有效依附于涉案《协议书》的约定，在《协议书》不成立的情况下，樊震即将中医院空调安装系统的工程款转让给李颖，系无权处分行为。故对李颖要求上鼎公司支付欠款794000元的诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院遂依据《中华人民共和国合同法》第三条、第四条之规定，判决驳回李颖对上鼎公司的诉讼请求。案件受理费11740元，减半收5870元，保全费4490元，共计10360元，由李颖负担。二审中，上诉人李颖提交以下证据：2011年6月21日原审第三人樊震转款200万元给被上诉人（现金缴款单），证明原审第三人与被上诉人之间存在款项往来，结合一审中原审第三人提交的相关证据，可以证实被上诉人原法定代表人申某通欠原审第三人款项至少为200万元，原审第三人转让给上诉人的债权仅为794000元，原审第三人与申某通的款项往来可以证明是用于被上诉人公司经营使用。作为法定代表人的申某通，书写借条并借款，款项用于被上诉人经营。被上诉人应当承担付款责任。被上诉人上鼎公司质证意见是：我方认为这份证据不能作为新证据提交，该证据本应一审提交，上诉人没有提交，已经过了举证期限。该证据也不符合法律规定的新证据，对该证据我方不予质证。也不同意作为证据。原审第三人樊震的质证意见是：同意作为证据使用，对证据三性也无异议。我给这家公司打款不止这些，500多万注册资金都是我出资，现任法定代表人和前任法定代表人是亲戚，我现在被搞的倾家荡产。这个证据是我拿过来给上诉人（出示）的。本院认为上诉人的提交证据与本案争议焦点没有关联性，本院对其关联性不予确认。本院经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：2014年9月13日签订的《协议书》是否成立并履行。本院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。第三十二条规定当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。2014年9月13日，本案被上诉人上鼎公司作为丙方、原审第三人樊震作为甲方签订了《协议书》，将案外人申某通列为乙方，但申某通未在《协议书》上签名。该协议书是采用合同书形式订立的，即以书面形式订立的，该《协议书》中明确约定“本协议经甲乙丙三方盖章、签字后生效。”但实际协议书上只有甲方即本案原审第三人樊震和作为丙方的上鼎公司作签字，作为乙方的案外人申某通没有签字，故本《协议书》未成立也未生效。至于后来原审第三人樊震与原审原告李颖于2018年10月22日签订的债权转让协议，约定樊震将中医院欠被上诉人债权转让给李颖。一审法院认为，由于李颖与樊震后续所签订的《债权转让协议》中所转让的债权即为中医院空调安装系统的工程款，而对于该款项的处分是否有效依附于涉案《协议书》的约定，在《协议书》不成立的情况下，樊震即将中医院空调安装系统的工程款转让给李颖，系无权处分行为，并无不当。关于上诉人认为该《协议书》是否已实际履行的问题。本院认为，该《协议书》第一条约定甲乙丙三方一致确认：“截止本协议签署之日，乙方拖欠甲方共计320万元人民币。”但乙方并没有签字确认，且之后也没有出现过。即使如上诉人所述，被上诉人的法定代表人司交军问原审第三人樊震（如果被上诉人诉赣榆区中医院工程款诉讼能打赢）能分给他多少，并在庭审中自认是协助原审第三人起诉赣榆区中医院，且原审第三人承担了全部的诉讼费等。也只能说明原审第三人与被上诉人协商向赣榆区中医院主张工程款，但被上诉人并没有同意将该工程款全部支付给原审第三人，该工程的合同相对人是被上诉人上鼎公司和赣榆区中医院。且上诉人所称的实际履行行为，并无《协议书》中实际欠款人申某通的实际参与，仍不能证明合同内容得到了义务人的认可，也不能认定《协议书》得到了实际履行。综上，一审法院对李颖要求上鼎公司支付欠款794000元的诉讼请求不予支持并无不当。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序亦无不当，依法应予维持。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11740元，由上诉人李颖负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  程 晨审 判 员  王学明审 判 员  张淑媛二〇二〇年三月十六日法官助理  蒋 寻书 记 员  武 圣法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。