江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏02民终5492号上诉人（原审被告）：山东全影网络科技股份有限公司，住所地山东省潍坊市奎文区鸢飞东路958号1号楼3-1409室。法定代表人：董传宇，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘跟鹏，山东泽谊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏蜗牛文化传播有限公司，住所地江苏省无锡市滨湖区惠河路谢巷128号6号楼301室。法定代表人：王东亮，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐皪珺，上海恒隆律师事务所律师。原审被告：潍坊全影商务信息咨询中心（有限合伙），住所地山东省潍坊市奎文区福寿东街6636号7号服务型公寓楼7-1518号。法定代表人：董传宇，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘跟鹏，山东泽谊律师事务所律师。上诉人山东全影网络科技股份有限公司（以下简称山东全影网络公司）因与被上诉人江苏蜗牛文化传播有限公司（以下简称蜗牛公司），原审被告潍坊全影商务信息咨询中心（有限合伙）（以下简称潍坊全影咨询中心）侵害信息网络传播权纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2019）苏0211民初1749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东全影网络公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.蜗牛公司承担本案诉讼费。事实和理由：1.注册用户并非一定是实际侵权人，通过涉案“万人团”软件可以知晓活动发布者，因此实际侵权人是清楚的，山东全影网络公司亦向一审法院提供了实际侵权人的信息，因一审法院未及时转交蜗牛公司，致使无法追加实际侵权人，系重大程序瑕疵；2.山东全影网络公司因已提供实际侵权人信息、未改变涉案作品、不构成明知或应知、未直接从涉案作品中直接获得经济利益，且涉案链接活动已结束，故符合《信息网络传播权保护条例》第二十二条，应适用“避风港”规则，不承担侵权责任；3.在本案中山东全影网络公司作为网络服务提供者系向网络用户出租网络空间使用权，对于该种新型模式，应当持包容态度，以促进网络技术的进步。蜗牛公司辩称，一审认定事实清楚、证据充分，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。1.我方一审时收到过山东全影网络公司提供的所谓实际侵权人信息，但该信息与“爱baby亲子摄影”用户信息和涉案侵权链接所载影楼地址均无法对应，因此我方未申请追加其作为被告参与诉讼。2.山东全影网络公司并非单纯的网络空间提供者，而是搭建了一个销售、支付、结算平台，系新型电子商务平台，其在提现手续费中提取的3.6%即为平台收益，不应适用“避风港”规则。潍坊全影咨询中心述称，同意山东全影网络公司意见。蜗牛公司向一审法院起诉请求：1.判令潍坊全影咨询中心、山东全影网络公司立即停止侵害蜗牛公司涉案作品信息网络传播权的行为，删除涉案作品、断开涉案网络链接；2.判令潍坊全影咨询中心、山东全影网络公司赔偿蜗牛公司经济损失10000元，及维权合理支出527.8元；3.诉讼费由潍坊全影咨询中心、山东全影网络公司负担。一审法院认定事实：2018年5月22日，经蜗牛公司申请，江苏省版权局核发登记号为苏作登字-2018-G-00076543的《作品登记证书》，该证书载明作品名称“方寸美照-31”，作者徐阳，著作权人蜗牛公司，创作完成日期2017年8月9日，作品类型为摄影，并附涉案作品样片。2018年11月8日，正途知识产权代理（上海）有限公司的委托代理人邓康向江西省南昌市洪城公证处申请证据保全公证。经该公证处公证人员某，手机微信中一则标题为“最美Ｆａｎｓ照”的链接中载有涉案作品，该链接内容为亲子摄影广告，页面中载明“爱.ＢＡＢＹ亲子摄影”，涉案作品被用作广告样片展示为，对应网址为“ｈｔｔｐ：／／ｑｙ.ｌｅｘｉａｏｂ.ｃｎ／ｘｄｌ／2913_214754_283661”。2019年4月15日，山东全影网络公司的委托代理人董海坤向山东省潍坊市昌潍公证处申请对相关网站内容及操作过程进行证据保全公证。在电脑浏览器内输入www.7192.com网址，进入全影网网站，点击网站中的“网销软件”按钮，在弹出的新页面中点击“活动软件”，新页面中出现“全影万人团购软件”，点击“查看详情”，跳转出“全影万人团购”宣传网页，网页文字内容为“万人团，团万人”、“无需扫街，传单，业绩递增30%”、“与时俱进，全城参团您准备好了吗？”等，并介绍“万人团购三大功能”为“秒杀功能影楼不定期推出秒杀套系，大大增加订单量，减短订单周期”、“收集客户信息客人在线报名砸金蛋进店领礼，形成排队阵势，大大增加门市的销售机会”，“锁定精准意向客户但凡在线支付了定金，客人一定会进店预定套系，锁定了一批精准客户”，限时优惠价格为1980元。在浏览器内输入“crm.7192.com”,进入全影网CRM后台管理登录页面，登录董海坤账户后，点击进入“CRM管理面板”，点击进入“营销软件列表”，选择“全影万人团购软件”，此时“营销软件列表”中显示若干购买“全影万人团购软件”的用户，其中一个用户名称为“爱baby亲子摄影”，并注明地区为河南新乡市，费用1800元，状态为“开启”，用户基本信息中载明该用户的注册时间、电子邮箱、注册IP、注册手机号。点击“查看合同”，跳转显示“软件服务协议”，“甲方”为山东全影网络公司，“乙方”为爱baby亲子摄影，合同内容为“乙方购买甲方名下万人团软件的使用权1年，支付使用费1800元；经双方协商同意，乙方在购买甲方上述软件的同时可与甲方合作开发软件客户，合作模式为乙方负责开发客户，甲方负责管理通过软件产生的资金收入；经乙方开发的客户通过上述软件收取的资金，甲方按照3.6%的比例收取提现手续费，乙方通过开发软件客户获取的利润不得用于软件使用费的支付；乙方支付软件使用费后，享有‘内容管理’服务，所有资料均由乙方通过甲方提供的管理后台自己上传或修改；乙方在使用期间上传的资料应当真实合法，如发布违法信息，甲方有权要求乙方定期整改，到期未改的，甲方有权终止本协议，关闭软件并永久不再授权乙方使用，所收费用不予退还，如违法情节严重由司法机关追究责任的，与甲方无关”。点击该用户的团购活动列表，显示活动标题为“最美Fans照”，点击“二维码”，弹出二维码窗口及网址“http：//qy.lexiaob.cn/xdl/2913_0_0”。返回“营销软件列表”，点击“软件自定义域名设置”，弹出域名列表，其中一个域名为“lexiaob.cn”，点击“查看绑定的用户列表”，显示该域名下的用户，其中一个用户为“爱baby亲子摄影”。返回全影网CRM后台管理登录页面，并退出当前账号、登录测试账号“潍坊婚纱”。在该账号下，上传图片、填写拼团信息后，提示“信息发布成功”，并生成二维码，出现“微信分享二维码”框，该二维码框中显示网址为“http：//qy.lexiaob.cn/xdl/3895_0_0”。一审案件审理过程中，潍坊全影咨询中心、山东全影网络公司向一审法院提交字号为“新乡市红旗区朗玛风尚婚纱摄影店”（以下简称朗玛风尚摄影店）的个体工商户公示信息，该主体信息系其依据蜗牛公司的证据保全公证书中载明的相关信息，通过网络地图搜索而确定。山东全影网络公司亦明确，“爱baby亲子摄影”注册用户通过“万人团”软件开展经营活动所取得的营收是由消费者打入山东全影网络公司账户，“爱baby亲子摄影”再从山东全影网络公司账户中提取，并支付3.6%提现手续费。一审庭审中核实，涉案侵权链接页面内容空白，已无被诉侵权作品。另查明：国家工信部ICP域名信息备案管理系统查询结果载明“lexiaob.cn”网站域名的ICP备案主体为潍坊全影咨询中心，网站名称为“乐销系统”。“www.7192.com”网站经营者为山东全影网络公司，潍坊全影咨询中心系山东全影网络公司股东。2018年12月14日，蜗牛公司委托上海恒隆律师事务所律师代理本案，约定律师费4500元，已实际支付；蜗牛公司另就本案进行证据保全公证，并支付相应公证费。蜗牛公司鉴于其与潍坊全影咨询中心、山东全影网络公司之间存在多件系列案件，故分摊费用，在本案中仅主张律师费500元、公证费27.8元，作为维权产生的合理支出。一审法院认为：著作权人的信息网络传播权受法律保护。蜗牛公司提交了涉案照片的《作品登记证书》，依据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款之规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为认定著作权权属的证据，故上述证据可以证明蜗牛公司对涉案作品享有著作权。“最美Fans照”的微信链接中载有被诉侵权作品，该微信链接未经著作权人许可，擅自使用著作权人作品，使得公众可以根据个人选定的时间和地点获得涉案作品，侵害了蜗牛公司对涉案作品享有的信息网络传播权，系侵权链接，相关发布主体应当承担相应的侵权责任。根据1481号公证书载明的内容，足以认定被诉侵权作品的上传人系山东全影网络公司注册用户。本案中，山东全影网络公司以“全影万人团购软件”的活动销售全影网“万人团”软件使用权，其将自有的信息存储空间供“万人团”付费用户使用，并非单纯的软件销售者，而是向用户提供信息存储空间服务，并收费的网络服务提供者，其是否应当承担侵权责任，取决于其是否尽到合理的注意义务。根据山东全影网络公司发布的“全影万人团购软件”活动网页宣传的“提升业绩”、“全城参团”等内容可知，该“万人团”活动是以从事市场交易的经营者作为主要用户群体，山东全影网络公司应当知道该些付费用户将使用其提供的信息存储空间进行产品销售、广告发布等电子商务活动，却不审查该些付费用户的真实身份信息，甚至连其签订的软件服务协议中的乙方当事人也是无法明确法律主体的网络用户名“爱baby亲子摄影”，显失审慎。就目前技术而言，不能苛责山东全影网络公司对用户上传的信息一一核查是否侵害他人权益，尤其是著作权；但在网络环境下，经营者无需提交真实身份信息，仅凭手机注册即可利用他人的信息存储空间开展电子商务活动，较易产生侵权风险，足见山东全影公司对预防侵权未采取积极的合理措施；何况，对于付费用户在“万人团”软件中的营收，山东全影网络公司会按照3.6%的比例收取提现手续费，该笔费用虽名为“提现手续费”，但3.6%的费用比例显然超过正常提现手续费比例，具有平台提成的性质，山东全影公司在其“万人团”付费用户的相关经营收入中分取一定的经济利益，应负有较高的注意义务。综上，山东全影网络公司作为网络服务提供者，将其信息存储空间销售给注册用户开展经营活动，并从中收取一定的费用，但未审查经营主体信息，未采取积极措施预防侵权，应认定为未尽到合理审查义务，需承担相应间接侵权责任。蜗牛公司主张山东全影公司停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，由于涉案链接中已无被诉侵权作品，故对于停止侵权的诉请不再予以支持，对于赔偿损失的诉请，符合法律规定，一审法院予以支持。对于山东全影网络公司提出的“避风港”规则抗辩，一审法院不予支持。根据1481号公证书载明的内容，注册用户在山东全影网络公司的全影网CRM后台管理中自行发布相关活动页面，系统自动生成相关活动二维码、对应“lexiaob.cn”域名，可见山东全影网络公司能够使用“lexiaob.cn”域名，另结合潍坊全影咨询中心、山东全影网络公司的庭审陈述，以及二者的商事关系，可以认定“lexiaob.cn”系由山东全影网络公司实际经营，故对于潍坊全影咨询中心、山东全影网络公司提出的“lexiaob.cn”系由山东全影网络公司实际经营的答辩意见，一审法院予以采信。“lexiaob.cn”域名虽登记在潍坊全影咨询中心，但山东全影网络公司系实际经营者，且无其他证据证明潍坊全影咨询中心存在共同经营，故对于蜗牛公司主张潍坊全影咨询中心承担相关民事责任的诉讼请求，一审法院不予支持。关于赔偿数额，蜗牛公司、山东全影网络公司未证明蜗牛公司因侵权所受损失，或侵权人因侵权所获利益，一审法院依法适用法定赔偿，综合考虑涉案作品独创性程度、侵权行为性质、侵权情节及蜗牛公司为制止本案侵权行为所支出的合理费用等因素，酌定赔偿损失及合理开支共计7000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条第一款、第九条第（一）、（四）项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、山东全影网络公司于判决生效之日起立即赔偿蜗牛公司经济损失，及为制止侵权支出的合理费用，共计7000元；二、驳回蜗牛公司的其他诉讼请求。一审案件受理费63元，由山东全影网络公司负担44元，蜗牛公司负担19元。二审中，山东全影网络公司、潍坊全影咨询中心对一审法院查明的事实中“爱baby亲子摄影”注册用户通过“万人团”软件开展经营活动所取得的营收是由消费者打入山东全影网络公司账户有异议，认为其提供的实际侵权人朗玛风尚摄影店才是实际开展经营活动的主体。山东全影网络公司、潍坊全影咨询中心对一审法院查明的其他事实无异议。蜗牛公司对一审法院查明的事实无异议。二审中，山东全影网络公司提交如下证据：1.淘宝页面截图；2.其他法院的民事判决书和民事裁定书。诉讼中，山东全影网络公司撤回上述证据。蜗牛公司、潍坊全影咨询中心未提交新证据。综合双方当事人诉辩意见，二审的主要争议焦点：一、一审法院是否存在程序瑕疵；二、山东全影网络公司是否可以适用“避风港”规则，而不承担侵权责任。本院认为：一、一审法院审理程序并无不当。理由如下：朗玛风尚摄影店信息并非山东全影网络公司与“爱baby亲子摄影”签订软件服务协议时审查确认的信息，亦非在涉案网络服务空间中直接调取的信息，而是在被诉后通过地址反查获取的信息。同时，朗玛风尚摄影店与“爱baby亲子摄影”名称及联系方式均不相同，仅凭现有证据无法确定朗玛风尚摄影店即为实际侵权人。退一步讲，即使朗玛风尚摄影店系实际侵权人，蜗牛公司作为著作权人亦有权选择是否向其主张权利。实际侵权人对本案的诉讼标的没有独立请求权，与本案的处理结果也无法律上的利害关系，不参加本案诉讼亦不会对查清本案事实和分清是非责任产生实质影响，并非必须共同进行诉讼的当事人，不属于法院依职权应当追加的当事人。因此，一审法院未追加朗玛风尚摄影店参与诉讼并无不当，本院对山东全影网络公司关于一审程序存在瑕疵的上诉理由不予采纳。二、山东全影网络公司不应适用“避风港”规则。理由如下：第一，山东全影网络公司对进入平台的付费经营者未尽到合理的审查义务。《中华人民共和国电子商务法》第九条规定，电子商务平台经营者，是指在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织。山东全影网络公司与“爱baby亲子摄影”注册用户签订软件服务协议，为其提供信息存储空间，供其发布团购信息并生成相应链接，通过微信等社交软件向不特定的消费者发布团购链接，消费者可在团购链接中付款至山东全影网络公司以完成交易。山东全影网络公司并非单纯的网络服务提供者，其系提供信息存储空间为付费经营者通过互联网等信息网络从事商品销售或提供服务的电子商务平台经营者。山东全影网络公司对付费经营者的身份信息，不仅未建立登记档案，定期核验更新，甚至不审查名称、地址等基本信息，未尽到合理注意义务，对预防侵权未积极采取合理措施。第二，山东全影网络公司从涉案作品中直接获得经济利益。《信息网络传播权保护条例》第二十二条规定，网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：……（四）未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益……。“爱baby亲子摄影”上传涉案作品，系将涉案作品作为宣传其拍摄水平和拍摄效果的载体，供消费者参考以期促成交易，故“爱baby亲子摄影”从涉案侵权作品中直接获得了经济利益。山东全影网络公司依据与“爱baby亲子摄影”签订的软件服务协议收取1800元/年的软件使用费，该笔费用名为软件使用费，实为网络空间使用费、管理费。在此基础上，山东全影网络公司还从“爱baby亲子摄影”在“万人团”软件的营收中收取3.6%的提现手续费，该笔费用名为“提现手续费”，但与团购收益直接挂钩，系与涉案作品有特定联系的经济利益。山东全影公司关于其未从涉案作品直接获得经济利益，应适用“避风港”规则，不应承担侵权责任的主张，本院不予支持。综上，本院认为，山东全影网络公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由山东全影网络科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 潘志江审 判 员 酆 芳审 判 员 单甜甜二〇二〇年三月三日法官助理 宋婉龄书 记 员 顾 蔚