浙江省湖州市吴兴区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0502民初4835号 原告吕列萍，男，1964年2月7日出生，汉族，住浙江省湖州市吴兴区。 委托诉讼代理人：陆慧娟，浙江银湖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：施伟伟，浙江银湖律师事务所律师。 被告楚成塑胶制品（湖州）有限公司，住所地浙江省湖州市埭溪镇上强工业功能区创业大道70号。 法定代表人：文伟强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张光亮，浙江泽大（湖州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：莘志兵，浙江泽大（湖州）律师事务所律师。 第三人：五洋建设集团股份有限公司，住所地浙江省绍兴市上虞百官街道江东北路588号11楼。 诉讼代表人：五洋建设集团股份有限公司管理人。 负责人：浙江点金律师事务所。 委托诉讼代理人：张钦，浙江点金律师事务所律师。 原告吕列萍与被告五洋建设集团股份有限公司（以下简称五洋建设公司）、被告楚成塑胶制品（湖州）有限公司（以下简称楚成公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月10日立案受理后，依法由审判员陈洪独任审判。诉讼中，楚成公司于同年8月13日向本院提起反诉并申请就工程质量、修复方案及费用进行鉴定，本院于同日受理反诉并与本诉合并审理。2019年1月16日，吕列萍向本院申请撤回对五洋建设公司的起诉，并申请追加五洋建设公司为本案第三人参加诉讼。同日，本院经审查作出（2018）浙0502民初4835号民事裁定书，准许吕列萍撤回对五洋建设公司的起诉，并通知五洋建设公司作为本案第三人参加诉讼。经楚成公司申请，本院委托相关鉴定机构对案涉建设工程是否因施工责任产生质量问题等事项进行鉴定，并出具楚成公司厂房质量、修复方案及修复费用的司法鉴定报告。本院于2018年11月23日、2019年4月11日两次组织听证，于2020年3月12日公开开庭对本案进行了审理，吕列萍的委托诉讼代理人陆慧娟与楚成公司的委托诉讼代理人莘志兵到庭参加诉讼，五洋建设公司的委托诉讼代理人张钦经本院合法传唤未到庭参加诉讼。经本院审理，作出（2018）浙0502民初4835号之一民事裁定书，驳回反诉原告楚成公司的起诉。本案现已审理终结。 吕列萍起诉称：2013年7月3日楚成公司与五洋建设公司签订厂房施工合同，约定由五洋建设公司对楚成公司的厂房、宿舍土建及水电安装、消防、市政工程进行施工、安装总承包；工程结算价的5%作为质量保证金，工程竣工验收合格之日起360天内无任何质量问题无息返还。合同同时就工程地点、内容、工期、质量、价款、竣工验收与结算、违约责任等进行了约定。2013年10月吕列萍与五洋建设公司市政分公司签订工程施工内部承包经营协议，约定由吕列萍对上述楚成公司的厂房、宿舍土建及水电安装、消防、市政等工程进行承包施工等。协议签订后，吕列萍作为实际施工人全面履行上述工程的施工义务，上述工程于2015年5月6日竣工验收合格。2015年8月25日，吕列萍代表五洋建设公司与楚成公司签订结算协议，就上述楚成公司的厂房、宿舍工程结算价款及支付进度、方式等进行确认，同时约定工程余款176万元作为质量保证金，按两被告签订的厂房施工合同约定的质保期满后无息支付。现质保期早已届满，吕列萍曾多次催讨，五洋建设公司以楚成公司尚未返还质量保证金为由拒绝支付质量保证金，同时对部分工程款拖欠不予支付，吕列萍作为案涉工程的实际施工人，为维护自身合法权益，依法提起诉讼，请求判令：1、五洋建设公司立即向吕列萍支付工程款215万元，并支付相应逾期付款违约损失（以工程款39万元为基数自2015年9月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付款之日；以工程质量保证金176万元为基数自2016年5月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付款之日）；2、楚成公司对上述第一项请求承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由五洋建设公司及楚成公司承担。诉讼中，吕列萍申请撤回对五洋建设公司的起诉，本院裁定予以准许，后吕列萍变更第1、2项诉讼请求为“楚成公司立即向吕列萍支付质量保证金176万元，并自2016年5月1日起按中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款违约损失至实际付款之日。” 楚成公司答辩称：（一）楚成公司与吕列萍之间不存在任何的合同关系。楚成公司的厂房工程是承包给五洋建设公司，依据合同的相对性原理，楚成公司对吕列萍的工程款无付款义务。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款虽然规定发包人在欠付工程款范围内对实际施工人的责任，但该条的适用是有条件的，不能随意扩大该条款规定的适用范围，发包人只有在欠付工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人的责任范围。结合本案，并没有涉及农民工工资无法支付的情形。（二）由吕列萍转包承建的楚成公司厂房存在严重质量问题。在工程验收合格投入使用后，厂房出现墙面多处裂缝并漏水，地面多处裂缝等质量问题。吕列萍曾对墙面裂缝及漏水进行过维修，但一直没有维修好。（三）楚成公司对与五洋建设公司之间的工程款欠付金额亦有异议。虽然楚成公司与五洋建设公司就工程款进行过结算，楚成公司尚欠五洋建设公司176万元，但该款属于质量保证金性质，并且目前楚成公司的厂房工程出现质量问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。故案涉工程因出现质量问题，没有达到合同约定的质量条件，吕列萍主张的质量保证金176万元及违约金均不应支付。综上，请求驳回吕列萍对楚成公司的诉讼请求。 五洋建设公司述称：本案所涉建设工程总包合同及内部承包合同均属实，涉案工程已经竣工结算，请法院依法判决。本案中，五洋建设公司与楚成公司签订的总包合同属实，五洋建设公司将案涉工程通过内部承包给徐华松，徐华松与吕列萍签订了内部承包合同，对于案涉合同效力及各方法律关系，请法院依法认定。案涉工程已竣工结算，由五洋建设公司盖章的工程竣工报告及结算协议属实，除案涉款项外的工程款，楚成公司已支付给五洋建设公司。五洋建设公司于2018年12月3日由绍兴市中级人民法院裁定进入破产重整程序并指定管理人。对吕列萍与楚成公司提供的其他证据及多份鉴定报告的证据效力请法庭依法核实确认。就吕列萍的诉讼请求，请法院查明事实后依法判决。 吕列萍为证明起诉事实及诉讼主张，向本院提交如下证据材料： 1.厂房施工合同，拟证明2013年7月3日楚成公司与五洋建设公司签订厂房施工合同，约定由五洋建设公司对楚成公司的厂房、宿舍土建及水电安装、消防、市政工程进行施工、安装总承包；工程结算价5%作为质量保证金，工程竣工验收合格之日起360天内无任何质量问题无息返还，同时就工程地点、内容、工期、质量、价款、竣工验收与结算、违约责任等进行约定; 2.工程施工内部承包经营协议，拟证明楚成公司厂房、宿舍土建及水电安装、消防、市政工程均由吕列萍承包施工； 3.工程竣工验收报告、竣工验收意见书、监理报告及竣工报告，拟证明吕列萍按约全面履行施工义务，涉案工程于2015年5月6日竣工验收合格； 4.砖（砌块）试验报告，拟证明案涉工程中楚成公司综合车间使用砖块符合设计施工要求； 5.结算协议，拟证明吕列萍代表五洋建设公司与楚成公司确认工程结算价款及支付方式，同时约定工程余款176万元作为质量保证金，楚成公司应在施工合同约定的质保期满后无息支付。 楚成公司为证明其反诉主张及抗辩意见，向本院提交如下证据材料： 1.照片一组，拟证明厂房存在质量问题； 2.质量鉴定报告及2020年2月19日鉴定机构工作函，拟证明工程质量问题； 3.修复方案鉴定报告，拟证明根据质量鉴定报告所作的修复方案的鉴定； 4.修复费用鉴定报告，拟证明修复需总计花费2847045元，减去由楚成公司负责的分部分项工程清单与计价表的第1项“修复内墙面及梁柱粉刷层开裂部分”价款83227元，再减去规费等应扣款15975.38元，余款2747842.62元应由吕列萍承担。 吕列萍为证明其针对反诉的抗辩意见，在司法鉴定后向本院提交了工程变更联系单、案涉项目合同外增加部分工程结算书等证据，拟证明2013年10月经建设单位及设计单位提出要求，施工方变更原车间地面设计，以变更后的设计进行施工等事实。 吕列萍、被告楚成公司提交的证据材料，经庭审举证、质证，本院认证如下： （一）关于吕列萍提交证据的认证。吕列萍提交的证据1.厂房施工合同，楚成公司对其真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为不能证明工程已达到设计要求的质量保证金退还条件。五洋建设公司对其与楚成公司签订总包合同的事实无异议。本院认为，吕列萍举证该份施工合同要求证明发包人与承包人就工程承包相关内容所作的约定，结合吕列萍举证的结算协议及楚成公司与五洋建设公司的质证意见，该份合同能证明吕列萍主张的拟证事实，对其证明效力予以认定。证据2.工程施工内部承包经营协议，楚成公司称对该份证据不清楚，五洋建设公司称其将案涉工程通过内部承包给徐华松，徐华松与吕列萍签订了内部承包合同。吕列萍陈述徐华松以五洋建设公司市政分公司的名义与其签订该份承包经营协议，将案涉工程交由其实际施工。本院认为，该份协议内容真实性，结合楚成公司、五洋建设公司的质证意见和吕列萍的陈述及本案其他有效证据，能够证明吕列萍系案涉工程实际施工人的事实，予以认定。证据3.工程竣工验收报告等，楚成公司对真实性、合法性无异议，认为竣工报告证明工程已经完工及当时验收的状况，但不能证明工程达到质量要求没有质量问题。五洋建设公司对该组证据无异议。本院认为，该组证据能够证明在2015年5月6日案涉工程已经竣工验收合格，对该部分证明效力予以认定。证据4.砖（砌块）试验报告，楚成公司对真实性、合法性及关联性均有异议，称不能确认公司是否有检测资质，即使当时检测符合相关要求，但事实上墙面出现大量严重的开裂渗水情况，如果砖块符合要求，也说明施工过程中工艺存在问题，最终是否存在质量问题以鉴定报告为准。五洋建设公司质证称不清楚，请法庭核实。本院认为，该组证据能够证明施工方在施工过程中委托检测单位对施工材料混凝土实心砖作抗压强度检测，检测结论为合格，对该部分证明效力予以认定。5.结算协议，楚成公司对其真实性、合法性及关联性无异议，但176万元明确是质量保证金，五洋建设公司质证无异议。本院认为，该份结算协议内容真实，能证明吕列萍代表五洋建设公司与楚成公司结算确认工程价款及支付进度、方式，对该部分证明效力予以确认。 （二）楚成公司提交的照片、鉴定报告等证据与其反诉主张相关。因楚成公司仅针对吕列萍提起反诉，本院审理认为，其反诉的被诉主体不适格，故裁定驳回其起诉，相关证据在本案中不予认证。 诉讼中，吕列萍针对楚成公司的反诉提交了补充证据，因该部分证据为支持其对反诉的抗辩意见，故在本案中亦不作认证。 根据上述有效证据，结合双方当事人在庭审中的陈述，本院认定本案事实如下： 2013年7月3日，楚成公司（发包人）与五洋建设公司（承包人）签订厂房施工合同，约定由承包人对发包人厂房工程进行建设施工，工程内容为厂区内建筑物及构筑物的建筑及安装工程，承包范围为土建及水电安装、消防、市政工程总承包。合同约定，开工日期为2013年7月8日，竣工日期为2014年1月8日，合同工期总日历天数180天；工程质量达到国家质量验收评定合格标准；合同价款2480万元；承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应付款项。合同专用条款约定，工程款（进度款）支付的方式和时间为每月25日承包人向工程师提交已完成工程量报告，经发包方工程师确认签证后在次月5日前按已完成工程量的结算价80%给承包方。工程竣工验收合格后七天内承包方向发包方提交结算报告，经发包方结算审核完成后一个月内支付至结算价的95%；结算价的5%作为质量保证金，工程竣工验收合格之日起360天内无任何质量问题无息退还。施工合同附房屋建筑工程质量保修书，对工程的质量保修期作了约定，其中地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；张拉膜结构屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年；装修工程为二年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为二年等。保修书还对质量保修责任、保修费用等作了约定。 五洋建设公司在与楚成公司签订厂房施工合同后，将工程交由徐华松内部承包。2013年10月8日，徐华松以五洋建设公司市政分公司的名义与吕列萍签订工程施工承包协议，将案涉工程转交吕列萍承包建设，约定暂定造价3000万元，工期180天（开工日期以五洋建设公司与楚成公司合同约定为准）；吕列萍为项目承包人，负责案涉工程项目的经营，代表市政分公司对项目部进行施工管理，对工程项目自负盈亏；承包期限自工程项目开始产生权利义务关系之日起至所有债权债务清算完毕工程结算工作完成之日止，另工程质量保修期限内如有质量问题，项目承包人仍应履行工程保修义务；承包费以管理费的形式向公司缴纳，经项目承包人与公司协商，本项目按项目造价的4%交纳管理费、0.5%缴纳质量安全基金，对于业主指定分包且由公司总包责任的工程，公司收取分包单位支付管理费的50%（要求在施工合同中管理费和配合费分开，否则按总费率减半收取）；工程竣工验收合格，由项目承包人为代表与建设单位进行结算，项目承包人认可后，在结算书上签字确认，再由市政分公司盖章确认。未经市政分公司盖章确认，结算不能成立；项目承包人承担项目管理责任，全面负责承包项目的建设及内部管理事宜等。 上述协议签订后，吕列萍负责案涉工程施工。工程于2013年8月18日开工建设，于2015年1月11日竣工，同年5月6日验收合格。2015年8月25日，吕列萍代表五洋建设公司（乙方）与楚成公司（甲方）签订结算协议，双方确认楚成公司于2013年7月3日委托五洋建设公司对楚成公司厂房、宿舍、场地路面硬化、厂区内给排水管道工程等进行施工和安装，现工程已经完工并验收合格，依合同法及双方于2013年7月3日签订的厂房施工合同、补充协议、结算资料等，双方签订结算协议。协议约定，按甲方与乙方认定的工程结算审查定案表本工程结算价为3523万元；甲方在本协议签订后于2015年8月27日前，连同前期进度款，合计支付至本协议价款的90%给乙方，合计31707000元，扣除前期累计支付25713753.6元后应支付结算价款为600万元；待乙方将全部的相关验收资料以移交甲方和施工场地的设备设施清场后，5日内支付至本协议价款的95%给乙方，合计33468500元，扣除前期累计支付31713753.6元后应支付结算价款为1756246.4元，余款176万元作为质量保证金，按2013年7月3日签订的厂房施工合同约定在质保期届满后无息支付；甲乙双方约定的工程质量保修期限按双方签订的施工合同约定执行。 结算协议签订后，楚成公司已支付五洋建设公司工程款33468500元，预留的质量保证金176万元至今未退还给五洋建设公司。吕列萍认可五洋建设公司收到楚成公司上述工程款在扣除承包协议约定的项目管理费等费用后，剩余工程款已全额支付给吕列萍。吕列萍因催讨剩余工程款未果，诉至本院。 本院认为：本案争议焦点为，一、吕列萍向楚成公司主张工程款176万元，该款作为预留的工程质量保证金是否达到双方约定的支付条件；二、吕列萍作为实际施工人向楚成公司主张返还质量保证金及违约金应否支持。 关于争议焦点一。 本案所涉建设工程竣工验收合格后，吕列萍代表五洋建设公司与楚成公司进行工程结算，双方确认工程价款3523万元，并就欠付工程款项的支付进度及方式作了约定，尚余工程价款176万元作为工程质量保证金予以预留，按双方于2013年7月3日签订的厂房施工合同的约定在质保期届满后无息支付，工程质量保修期限按双方签订的施工合同约定执行。诉讼前，楚成公司已向五洋建设公司支付工程款3347万元，剩余176万元作为质量保证金未予支付。楚成公司与五洋建设公司于2013年7月3日签订的厂房施工合同约定，工程结算价的5%作为质量保证金，工程竣工验收合格之日起360天内无任何质量问题无息退还。该合同约定360天的期限应为工程质量保证金的返还期限。《最高人民法院关审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第八条规定，当事人约定的工程质量保证金返还期限届满，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，应予支持。本案工程于2015年5月6日竣工验收合格，工程质量保证金的返还期限至2016年4月30日届满，之后楚成公司应当返还五洋建设公司该笔款项。楚成公司辩称，案涉工程存在质量问题，没有达到合同约定的质量条件，该176万元质量保证金不应支付，该抗辩意见不能成立。建设工程质量保证金是发包人与承包人约定从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期内，承包人负责对工程出现的各种缺陷承担维修、鉴定等义务；承包人不能履行缺陷修复义务，发包人可以按照合同约定扣除质量保证金，并由承包人承担违约责任，或者承担赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失。合同没有约定工程质量保证金的，发包人不能强扣；合同约定工程质量保证金的，如果没有约定保证金返还期限，自建设工程竣工之日起满二年返还，如果约定返还期限的，则按约定期限返还。本案中，根据楚成公司与五洋建设公司签订的厂房施工合同及达成的结算协议确认，工程款176万元作为预留的工程质量保证金，在工程竣工验收合格之日起360天内无任何质量问题，按双方施工合同的约定在质保期届满后无息支付。诉讼中，楚成公司虽提出工程存在质量问题的抗辩意见，但楚成公司未能举证在双方约定的工程质量保证金返还期限内，工程存在因施工责任导致的质量缺陷并可以扣除相应质量保证金的有效证据。且楚成公司作为案涉工程的发包人，在本案中仅对实际施工人提起质量争议的反诉请求，不符合法律规定，该反诉因被诉主体不适格，本院已裁定驳回起诉，楚成公司可以另行主张相关权利。诉讼中，吕列萍经查找，在鉴定后补充提交于己有利的相关证据，案涉工程质量瑕疵的责任归属尚需进一步查证。综上，楚成公司关于案涉工程存在质量问题，该176万元质量保证金不应支付的抗辩意见，缺乏法律依据，本院不予采信，楚成公司应按约返还承包人工程质量保证金。返还工程质量保证金后，楚成公司仍可以要求承包人履行保修义务，另行向承包人主张赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失。 关于争议焦点二。 《最高人民法院关审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条规定是关于实际施工人向没有直接合同关系的发包人提起诉讼的规定。基于保护实际施工人所代表的农民工的合法权益，该条延续了《最高人民法院关审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》第二十六条第二款的精神，对合同相对性原则进行了适度突破，即允许实际施工人直接向发包人提起诉讼。根据该条规定，楚成公司应在欠付转包人五洋建设公司建设工程价款的数额范围内向实际施工人吕列萍承担责任。 综上，本院认为，本案所涉建设工程因承包人违法转包，应认定转包行为无效，对吕列萍在承包建设案涉工程过程中所付出的劳务，楚成公司应依约予以补偿。吕列萍向楚成公司主张工程款176万元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。吕列萍向楚成公司主张逾期返还质量保证金的违约损失的诉讼请求，因无法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《最高人民法院关审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第八条、第二十四条之规定，判决如下： 一、被告楚成塑胶制品（湖州）有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告吕列萍质量保证金1760000元。 二、驳回原告吕列萍的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 本案受理费10050元，由被告楚成塑胶制品（湖州）有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。 审判员  陈洪 二〇二〇年三月二十五日 书记员  林娥