山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民终4574号 上诉人（原审被告）：张学礼，男，1954年7月12日出生，汉族，东营金四季商贸有限责任公司法定代表人，现住山东省东营市广饶县。 委托诉讼代理人：崔强，山东优克律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张国柱，男，1969年7月29日出生，汉族，农民，现住山东省淄博市临淄区。 委托诉讼代理人：朱凤春，山东海扬律师事务所律师。 原审被告：东营金四季商贸有限责任公司，住所地：山东省东营市广饶县站前财富广场8-8109。 法定代表人：张学礼，总经理。 原审被告：广饶县潍高路站前财富广场宝丰农资经营部，住所地：山东省广饶县潍高路站前财富广场第8幢8117号。 经营者：聂翠玲。 原审被告：聂翠玲，女，1984年10月30日出生，汉族，广饶县潍高路站前财富广场宝丰农资经营部经营者，现住山东省广饶县。 上诉人张学礼与被上诉人张国柱，原审被告东营金四季商贸有限责任公司（以下简称金四季公司）、广饶县潍高路站前财富广场宝丰农资经营部（以下简称宝丰农资经营部）、聂翠玲财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省淄博市临淄区人民法院（2019）鲁0305民初2479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 张学礼上诉请求：1、依法撤销山东省淄博市临淄区人民法院(2019)鲁0305民初2479号民事判决；依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。2、本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。首先，金四季公司仅向被上诉人销售多宁?硫酸铜钙，并不负有提供技术指导的义务，上诉人作为金四季公司的法定代表人，亦不负有向被上诉人提供技术指导服务的义务，事实上也没有提供过技术指导。一审法院在被上诉人未提供充分证据的前提下，错误的认定上诉人曾进行过指导。其次，被上诉人为证明其损害事实，向法庭提交录音、录像、照片等证据，该证据无法支持被上诉人的证明目的。一审法院在未经现场勘验、核实，亦未组织各方当事人现场确认的情况下，错误的认定被上诉人存在损失。假设被上诉人存在损失，一审法院对被上诉人的损失额认定也有错误。一审中，被上诉人主张损失额的部分证据尚未达到有效证据“三性”要求，且未经专业的鉴定机构进行依法鉴定，一审法院在未查清受害面积、受害部分占比的情况下认定损失额缺乏事实基础。再次，一审法院错误认定被上诉人张国柱土豆腐烂原因系使用多宁?硫酸铜钙。土豆种植受土壤、温度、湿度、PH值、土豆原种、肥料、用药、天气、种植方法、田间管理等多种因素影响，一审法院在被上诉人张国柱没有提供涉案地块土壤药物成分分析(鉴定)报告等有效证据，没有经过专业机构依法鉴定，单凭几个非专业证人证言的情况下，即认定为土豆腐烂系由多宁.硫酸铜钙造成，缺乏事实认定基础。再次，金四季公司出售给被上诉人的多宁?硫酸铜钙，手续齐全，质量合格，生产厂家明确，使用范围明确，不致造成使用者出现错误认识。案涉多宁?硫酸铜钙使用说明明确，使用范围不包括土豆(马铃薯)。被上诉人购买涉案多宁?硫酸铜钙，自始至终并未提及用途，上诉人、金四季公司均不清楚被上诉人购买农药之后的真实用途，因此假设被上诉人在土豆(马铃薯)播种时使用了涉案多宁?硫酸铜钙，则属于被上诉人擅自错误使用，与金四季公司、上诉人无关。二、被上诉人的诉讼请求不应得到支持。假使本案按合同纠纷案件处理，被上诉人主张合同成立需要举证：对多宁?硫酸铜钙的售后服务、技术指导，被上诉人与金四季公司或被上诉人与上诉人之间必须有明确约定，属于金四季公司或上诉人的合同义务；对被上诉人如何使用多宁?硫酸铜钙，金四季公司或上诉人必须存在已实际指导的事实，且指导内容为多宁?硫酸铜钙可用于土豆拌种；被上诉人进行土豆拌种的具体配比、方法、操作流程系来源于金四季公司或上诉人传授；从金四季公司购买多宁.硫酸铜钙已实际使用的事实，用于多大土地面积的事实；在使用从金四季公司购买多宁?硫酸铜钙后多大面积受损、损害程度如何、损失数额多少；损害的发生，系由多宁?硫酸铜钙直接造成，且无其他因素。纵观本案，被上诉人并未举证证明同时具备以上条件，因此证据不足，主张不成立。三、一审判决适用法律错误。首先，一审法院确定本案案由为“产品销售者责任纠纷”，根据最高人民法院民事案件案由规定，属于侵权责任纠纷项下的产品责任纠纷的范畴，因此应优先适用《产品质量法》《侵权责任法》的相关规定作为裁判依据。一审判决中实体部分的法律依据没有明确是什么部门法的法条，但从法条的序号推测，可能是《合同法》的相关法条，如果确为《合同法》的相关法条，则本案属于适用法律错误。其次，本案中多宁?硫酸铜钙的买卖主体是金四季公司与被上诉人，上诉人不是该法律关系的主体，上诉人的身份仅仅是金四季公司的法定代表人，一审判决上诉人承担责任，属于法律适用错误。再次，本案适用一般举证原则，被上诉人应对其主张所涉及的待证事实负有举证责任，应对其提交的证据符合证据“三性”要求负有证明义务。一审法院以职权认定、主观认定代替了被上诉人的上述责任和义务，违背了《民诉法》第64条谁主张谁举证的原则。综上，被上诉人的主张缺乏事实基础和法律依据，证据不足，不应得到支持。一审认定事实错误，法律适用错误，应予纠正。 张国柱辩称：上诉人对被上诉人进行了错误的指导，造成了损失后果，土豆腐烂原因系使用上诉人指导使用的药物所致，一审庭审中并非被上诉人陈述长势良好，该陈述系证人所说，一审法官当庭查验了证人手机中的视频，上诉人给被上诉人造成了巨大损失，本来就收入不多，现在颗粒无收。 原审被告金四季公司辩称：产品没有问题，土豆腐烂情况不明。 原审被告宝丰农资经营部辩称：对本次所有的销售没有参与，也不知道。 原审被告聂翠玲辩称：对本次销售的经过没有参与，不清楚，与我无关。 张国柱向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告向原告赔偿经济损失70000元；2.诉讼费用、申请费、保全保险费由被告负担。 一审法院认定事实：张国柱在临淄区皇城镇崖付村承包21余亩土地种植土豆。2017年2月23日，其从金四季公司购买农药硫酸铜钙。因用硫酸铜钙拌种后土豆种腐烂，未能正常生长，造成经济损失，经与张学礼协商未果，遂提起诉讼。 一审法院认为：张国柱主张金四季公司出售的硫酸铜钙为劣质产品，但未提供证据证实，对其该主张，一审法院不予支持。张国柱主张张学礼指导不当，在张国柱与张学礼的录音资料中，张学礼明确承认指导失误，结合因拌种导致土豆腐烂的事实发生后，其与张国柱等人在其经营的金四季公司，重新购买土豆用硫酸铜钙拌种做实验的事实，能够认定其指导了张国柱等人用硫酸铜钙拌种的事实，同时，其试验的土豆也出现腐烂，反向也能证明系张学礼指导失误。综上所述，张学礼应当对指导张国柱拌种而导致的损失承担赔偿责任。张学礼给张国柱提供技术指导的原因是张国柱从其公司购买了农药硫酸铜钙，其技术指导应属于合同的附带行为，并未对此收取报酬。张国柱盲目轻信张学礼的指导，应自负部分责任。张学礼作为较为专业的经营者，应对此承担较大责任，一审法院酌定为60%。对张国柱要求张学礼赔偿损失70000元的诉讼请求，其中67545元有证据证实，对其中40527元，一审法院予以支持，其余部分，一审法院不予支持。张国柱主张金四季公司承担赔偿责任的证据不足，一审法院对其该项诉讼请求不予支持。张国柱主张四被告财产混同，但未证明张学礼的财产与其他三被告混同，故对张国柱要求被告宝丰农资经营部、聂翠玲承担赔偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告张学礼赔偿原告张国柱的经济损失40527元，于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告张国柱的其他诉讼请求。案件受理费775元，财产保全费820元，由原告张国柱负担672元，被告张学礼负担923元。 二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人主张一审认定事实错误，其不负有对被上诉人从金四季公司购买的硫酸铜钙进行技术指导的义务，也没提供过技术指导。但根据被上诉人提交的录音证据，上诉人在当时与被上诉人交涉此事过程中陈述:“就是我承担一定的指导失误，或者指导不应这样的责任”、“这是我的责任”、“微信里没钱了，给你转过去”……，根据以上陈述可以证实上诉人张学礼已经承认其对被上诉人的损失存在指导失误并自愿承担一定责任，且上诉人亦认可被上诉人从金四季公司购买药物用于土豆拌种，金四季公司应当负有指导使用该药物的合同附随义务，上诉人作为金四季公司的法定代表人具体进行指导也符合常理，故对上诉人以上上诉主张，本院不予支持。关于被上诉人的具体损失数额，被上诉人提供其承包土地上栽培土豆所花费的具体费用单据予以证实，上诉人不予认可，但未提供相应证据推翻被上诉人的主张，二审中，上诉人主张应通过鉴定来确定，但一审中其并未申请鉴定，一审法院采信被上诉人提供的相应证据，并酌定上诉人对被上诉人的以上损失按照60%的比例承担责任，并无不当。 此外，本案中通过被上诉人张国柱提供的证据不能证明产品销售者金四季公司应负赔偿责任，原审将本案案由定为产品销售者责任纠纷不当，本案判决基于上诉人行为存在过错导致被上诉人财产损害，本案案由应为财产损害赔偿纠纷。一审法院适用法律有误，本院依法予以纠正，但一审判决裁判结果正确，故对上诉人张学礼的上诉请求，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国物权法》第三十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费813元，由上诉人张学礼负担。 本判决为终审判决。 审判长  张玉杰 审判员  徐连宏 审判员  刘 宁 二〇二〇年三月十二日 书记员  白杉杉