文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏11民终3908号上诉人（原审被告）：句容德客城置业有限公司，住所地江苏省句容市天王镇天鑫路77号。法定代表人：吕祥兆，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐晓龙，该公司员工。委托诉讼代理人：卜林，江苏学益律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：句容万通苗木有限公司，住所地江苏省句容市天王镇天鹅市场商住楼01幢202号。法定代表人：曾先志，该公司董事长。委托诉讼代理人：周林，该公司员工。委托诉讼代理人：许江峰，江苏天煦律师事务所律师。上诉人句容德客城置业有限公司（以下简称德客城公司）因与被上诉人句容万通苗木有限公司（以下简称万通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服句容市人民法院（2019）苏1183民初1300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。德客城公司上诉请求：撤销句容市人民法院（2019）苏1183民初1300号民事判决并依法改判。事实和理由：一、万通公司施工严重逾期，给德客城公司造成巨大损失，德客城公司关于解除合同和赔偿逾期违约金的反诉诉请应当一并审理；二、鉴定报告关于工程量的认定依据不足，万通公司并未提供充分证据证明其完成了鉴定报告载明的相关工程量。万通公司辩称：德客城公司完全是为了拖延付款。一审判决是正确的，应予以维持。万通公司向一审法院起诉请求判令德客城公司：1.支付工程价款2586614.56元并支付逾期利息（自2014年11月7日起至实际给付之日止按年利率6%计算）；2.承担本案鉴定费、诉讼费。一审法院认定事实：2014年4月9日，万通公司（承包人）与德客城公司（发包人）签订《句容德客城九龙街土方施工合同》一份，约定：德客城公司将句容德客城九龙街土方开挖及土方回填工程委托万通公司施工，工程总价按实结算；……工程计价方式：按《江苏省建筑与装饰工程计价表》（全套）（2004年4月1日执行）、《江苏省安装工程计价表》（全套）（2004年4月1日执行）、江苏省08计价规范、（镇江市句容市）当地现行的政策、文件、规范的相关规定；材料价格按施工当期镇江市（句容市）公布的当地材料信息指导价执行；措施费一律不计，大型机械设备进出场及安拆费按现场实际发生签证处理，其单价按市场价执行；总承包配合费由万通公司自行向总包方支付，相关费用已包含在合同约定的单价及总价中；按上述条件计算完成后总价下浮9%后的价格作为最终的结算价；……工程量确认：本工程工程量按实结算，以现场实际发生并经德客城公司、总包、监理三方书面确认（签字并加盖公章）的合格工程量为计算依据。隐蔽土方工程需及时办理签证并由德客城公司、总包、监理三方书面确认（签字并加盖公章）后为准，未通知德客城公司、总包、监理三方进行现场确认的工程量及逾期办理的签证德客城公司一律不予认可；……工程款支付：本工程竣工验收合格后支付至双方结算价款的95%，5%为质保金，自本工程验收合格之日起两年，无质量问题，一次性支付。合同还对其他事项进行了约定。万通公司自2014年3月13日起开始对句容德客城九龙街项目进行土方开挖、回填作业。2014年9月9日，万通公司向德客城公司出具《承诺书》一份，载明：万通公司承诺完全配合园林绿化单位（江苏泛亚建设有限公司）的施工要求，提供配备足够量的施工机械，保证能够满足园林绿化单位的施工机械需要。该承诺书中由万通公司项目经理周林签字确认。后万通公司、德客城公司之间因本案所涉施工合同产生矛盾纠纷，导致2014年10月17日后德客城园林景观绿化工程处于停工状态。2014年11月万通公司离场。2014年11月3日，德客城公司向万通公司发送《解除合同通知函》一份，函告万通公司解除双方签订的土方合同，并要求万通公司尽快上报齐全结算资料等。此后双方分别于2014年11月6日、2014年12月1日、2014年12月2日就解除合同等事宜书面函告交涉。2014年11月13日，德客城公司向南京市秦淮区人民法院起诉，要求1.解除2014年4月9日签订的句容德客城九龙街土方施工合同及公园项目土方工程的口头合同；2.赔偿逾期违约金1892300元；3.承担本案的全部诉讼费用。2015年3月，南京市中级人民法院裁定将上述案件移送至一审法院进行审理。一审法院于2015年5月12日立案受理该起案件，案号（2015）句后民初字第0555号，2015年9月24日，一审法院作出一审判决，判决驳回德客城公司的诉讼请求，德客城公司提起上诉，镇江市中级人民法院于2016年2月19日裁定发回重审，重审中德客城公司经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，故一审法院于2016年4月27日依法裁定按撤诉处理，案号为（2016）苏1183民初1625号。另查明，德客城公司在（2015）句后民初字第0555号案件2015年6月30日的第一次庭审时提交《万通苗木施工情况汇总表》一份作为证据使用，该汇总表载明“德客城项目：万通苗木公司自2014年3月13日开始对句容天王德客城项目进行土方开挖作业，至今已完成除1#、2#、4#楼，其余栋号内基础回填土均基本完成，已回填栋号中，15#楼东侧两跨半地梁处（约500mm高）土方未回填到位（截止11月8日已回填好），栋号内土方基本回填至±0.00以下平均约200mm高处，土方回填存在高差较大，回填压实达不到要求。……”该汇总表还附有景观湖公园项目的签证编号、签证日期、工作时间数（463小时）。万通公司与德客城公司约定机械台班单价为315元/小时（含税价，具体时间按照实际发生的时间计算，且不含调运费）。2016年3月17日，万通公司向一审法院提起诉讼，同时申请进行工程价款审计，一审法院委托江苏友诚工程咨询有限公司出具鉴定报告。江苏友诚工程咨询有限公司出具的苏友诚基（2017）第58号工程造价鉴定报告书，认为德克城九龙街1-19号楼土方工程（开挖、回填）造价为1032243.83元，其中通用措施费24816.98元、大型机械进退场费5389.01元。若下浮9%后为939341.89元(该报告书中第五项已注明，该造价已扣除1、2、4号楼的相应造价)。对于该结论，万通公司认为存在遗漏，认为“1.修三角形边坡堆砌、压实费用；2.施工道路回填土方平整、压实费用；3.房屋土方回填量的计量；4.房屋外回填土方（计价）；5.措施费中进场费”应当进行计算，对于该五项费用，江苏友诚工程咨询有限公司出具的苏友诚基（2017）第58-1号工程造价鉴定报告书，认为指定补充鉴定1-4项造价为1395325.73元，若按合同约定下浮9%后为1269746.41元。第5项金额为13200元。以上，万通公司共计支付鉴定费31000元。一审法院认为：德克城公司将涉案土方工程及景观园林绿化工程发包给万通公司施工，该行为不违反法律规定，故双方所签订的施工合同、达成的口头约定均属有效。施工过程中德克城公司向万通公司发出解除土方工程合同的通知，现万通公司认可该合同解除。但合同解除后，双方应对已完成的施工内容进行结算并由发包方及时支付相应工程价款。现就万通公司主张的工程价款核算如下：关于园林绿化工程机械台班费，根据万通公司工作时间数463小时以及双方约定机械台班单价315元/小时，计算可得机械台班费为145845元。对该项费用，德客城公司予以认可。关于土方工程款部分，德客城公司对万通公司施工的土方开挖的工程量予以认可，但对鉴定评估的单价不予认可。经一审法院与鉴定机构核实，评估单价系清单综合单价，是按照合同约定的定额标准确定的，现德客城公司并无证据证明清单综合单价不合理，故一审法院不予采纳；另，德客城公司对万通公司完成土方回填工程的事实不予认可，并坚持认为万通公司应按合同约定提供由三方签字盖章的工程量签证单予以证明土方回填的工程量，审理中，德客城公司提供了其单方制作的万通苗木未做工程量证据汇总，以证明涉案工程的土方回填并非万通公司完成。一审法院认为，德客城公司所提供的证据材料中并未注明第三方施工的具体内容，且江苏沿海投资股份有限公司与德客城公司先前就存在施工合同关系，德客城公司向江苏沿海投资股份有限公司的付款并不能证明系涉案楼栋号的土方回填款，故德客城公司上述证据并不足以证明涉案楼栋的土方回填非万通公司实际完成。相反，万通公司所举的会议纪要中多次记载了“土方回填完成”等字样，且在（2015）句后民初字第555号案件中，德客城公司提交的《万通苗木施工情况汇总表》中明确载明“……至今已完成除1#、2#、4#楼，其余栋号内基础回填土均基本完成”等内容，故德客城公司坚称土方回填非万通公司完成的观点不能成立。德克城公司作为工程发包方，在提供签证单更为便利的情况下怠于结算，有违诚信原则，故一审法院确定依据鉴定报告书的结论来计算万通公司应得的土方工程价款为2186504.84元（第一次鉴定报告核定的造价1032243.83元，应当根据合同约定扣除措施费24816.98元，应为1007426.85元，下浮9%应为916758.43元；第二次补充鉴定的第1-4项造价1395325.73元，下浮9%应为1269746.41元，第5项13200元已包含在第1-4项造价中，故不予重复计算）。审理中，万通公司称因工程并未全部完工，故不应当再下浮9%计算工程款，该意见并无正当理由予以支持，故一审法院不予采信。综上，一审法院确定万通公司应得工程价款为2332349.84元（145845元+2186504.84元），德客城公司同时应自万通公司提起诉讼之日起至实际给付之日止按中国人民银行规定的同期同档贷款基准利率支付逾期付款利息。一审法院判决：德客城公司于本判决生效后十日内给付万通公司工程款2332349.84元并支付利息（利息自2016年3月17日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，德客城公司将涉案工程发包给万通公司，万通公司完成部分工程后撤场。双方均同意解除涉案施工合同，合同解除后，作为施工方的万通公司有权要求德客城公司支付相应的工程款。本案的争议焦点是万通公司完成的工作量，根据双方的诉辩意见，争议焦点可以进一步具体到万通公司是否完成本案讼争项目除1#、2#、4#楼以外的土方回填。万通公司主张其完成了除1#、2#、4#楼以外的土方回填，并提供了《万通苗木施工情况汇总》、会议纪要、工程联系单、签证单、方量示意图等，通过上述证据可以推定万通公司完成的土方回填量。德客城公司在本案中对此不予认可，并主张“万通公司未进行任何回填”，但其在另案中曾将《万通苗木施工情况汇总》作为证据提交法院，该汇总载明“除1#、2#、4#楼以外的其余栋号内基础回填土均基本完成”。该另案中，万通公司曾提交数份会议纪要，德客城公司对其中部分予以认可，该部分会议纪要对除1#、2#、4#楼以外的土方回填工作的进展也有所涉及。德客城公司关于“万通公司未进行任何回填”的主张，明显与上述证据不符，本院不予采信。另，德客城公司主张“除1#、2#、4#楼以外的土方系由案外人回填”，为此，德客城公司提供了其与案外人签订的施工合同、签证单、结算单、收据等，但是，涉案项目除本案争议的工程之外尚有其他同类型工程，本院无法依据德客城公司提供的证据得出“除1#、2#、4#楼以外的土方系由案外人回填”的结论。德客城公司提供的证据不足以推翻万通公司完成除1#、2#、4#楼以外的土方回填工作的事实。对比、分析双方当事人提交的证据，本院采信万通公司关于“除1#、2#、4#楼以外的土方回填系由其完成”的主张。一审法院依据鉴定意见认定德客城公司需支付的工程款，并无不当。关于德客城公司要求万通公司赔偿损失的诉请，德客城公司系以万通公司逾期完工为由要求万通公司进行赔偿，此系“反诉”，但其在一审中明确表示“不要求反诉”，故一审法院对此未予处理，并无不当。综上，德客城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25459元，由句容德客城置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王政兴审判员  张 剑审判员  田 原二〇二〇年三月二十三日书记员  王 琦