浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终916号 上诉人（原审原告）：浙江中纬建设有限公司，住所地：宁波市北仑区。 法定代表人：陈沪杰，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：汪家道，浙江甬泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁波振强科技有限公司，住所地：宁波市宁海县。 法定代表人：施娜君，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：吴文达，浙江素豪律师事务所律师。 上诉人浙江中纬建设有限公司（以下简称中纬公司）因与被上诉人宁波振强科技有限公司（以下简称振强公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁海县人民法院（2019）浙0226民初3143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 中纬公司上诉请求：撤销原判，依法改判支持中纬公司的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认定双方当事人于2015年4月14日签订的《建设工程施工合同》（以下简称2015合同）被双方当事人于2017年1月18日签订的《建设工程施工合同》（以下简称2017合同）取代，认定有误。2015合同签订后，因振强公司资金不足，工期顺延。两年后，振强公司决定将2015合同中的一小部分工程先开工，于是双方就签订了2017合同，2017合同工程量仅占2015合同工程量的八分之一，无证据证明双方就2017合同取代2015合同达成合意。2.振强公司应按2015合同暂定价的8%赔偿中纬公司可得利润损失。振强公司于2018年5月将2015合同中的绝大部分工程发包给案外人施工，根本违约，2015合同的根本目的无法实现，振强公司应赔偿中纬公司可得利润损失。3.振强公司应按2017合同工程造价与2015合同工程造价占比，赔偿中纬公司为履行2015合同而实际发生的临时设施费、预算费、水电费等前期费用。4.一审法院认为，2017合同将下浮率由15%变更为5%，已经酌情考虑了中纬公司实际损失，缺乏依据。 振强公司辩称，1.2017合同取代了2015合同，故中纬公司以2015合同为依据，起诉主张各项赔偿，基础不存在。2.合同变更过程中，将下浮率从15%变更为5%，已经考虑了中纬公司的可得利润损失，关于临时设施等费用，中纬公司无证据主张，且和本案无关，水电费时间跨度很长，也说明有的费用系为其他工程所支出。请求驳回上诉，维持原判。 中纬公司向一审法院起诉请求：1.判决解除中纬公司、振强公司于2015年4月14日签订的《建设工程施工合同》；2.判决振强公司赔偿中纬公司工程预期可得利润损失5856000元，并自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息损失至给付之日止；3.判决振强公司赔偿中纬公司临时设施费、人工费等前期费用损失857296元，并自2018年6月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息损失至给付之日止（利息暂算至起诉之日为40719元）；4.案件诉讼费、保全费由振强公司负担。 一审法院认定事实：2015年4月14日，中纬公司、振强公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由中纬公司承建振强公司位于宁海湾循环经济开发区的新建厂房工程，工程承包范围为施工图纸范围内的施工内容，包括地基、桩基、土建、室内外装修、水电安装、室外市政、围墙、桥梁、渠道及道路绿化等；合同计划开工日期为2015年6月2日，计划竣工日期为2016年1月27日，工期总日历天数240天（不包括室外附属工期）；工程质量标准为一次性验收合格；工程造价暂定73200000元（包括室外附属），以审定结算为准；工程按实结算，按照《浙江省建设工程预算定额（2010版）》、《浙江省安装工程预算定额（2010版）》、《浙江省建设工程取费定额（2010版）》工程总造价下浮15%为计算依据。合同还约定发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式为若逾期支付工程进度款或仅支付约定的进度款一部分的，工程顺延，且自逾期之日起向承包人承担按月利率0.7%的利息损失；自逾期之日起超过15日的，则应向承包人承担按月利率1.5%的利息损失；发包人自应付工程进度款之日起超过30日未支付或仅支付约定的进度款一部分的，承包人有权要求发包人另行支付应付工程进度款20%的违约金，并有权解除合同，并可要求发包人向承包人支付工程暂定总价8%的预期可得利益损失。双方并就其他权利义务进行了约定。2015合同的施工许可证未能办理，该合同未实际履行。 2017年1月18日，中纬公司、振强公司又签订《建设工程施工合同》一份，由中纬公司承建振强公司年产45万立方米轻质瓷化真石保温建筑板（块）生产线项目一期厂房工程。合同约定工程内容包括桩基、土建、水电安装，合同暂定价9000000元；计划开工日期2017年2月15日，工期总日历天数150天，并约定了双方的其他权利义务。2017合同范围内的主体工程，中纬公司于2018年1月24日完工，并于2018年8月28日，在宁海县质监站监督下竣工验收合格，出具了《宁波市房屋建筑工程竣工验收报告》。2019年1月8日，中纬公司施工的工程经审核，结算造价为7337747元。后中纬公司、振强公司围绕2017合同发生争议，起诉到法院。2019年12月2日，一审法院作出（2019）浙0226民初2726号民事判决书，判令振强公司支付中纬公司工程款1237747元及其逾期付款违约金，支付拖延竣工验收的违约金496520.88元，判令中纬公司在工程款1237747元范围内就宁波振强科技有限公司年产45万立方米轻质瓷化真石保温建筑板（块）生产线项目一期厂房工程折价或者拍卖的价款优先受偿，判令中纬公司支付振强公司工期延误违约金317969.04元，驳回了中纬公司和振强公司的其他请求。 一审法院认为，中纬公司、振强公司签订的2015合同、2017合同，主体适格，内容合法，意思表示真实，不违反法律和行政法规的强制性规定，系有效合同。本案的主要争议焦点为2017合同是否取代了2015合同。2015合同约定计划开工日期为2015年6月2日，计划竣工日期为2016年1月27日，工程承包范围是振强公司整个新建厂房工程的施工内容，包括地基、桩基、土建、室内外装修、水电安装、室外市政、围墙、桥梁、渠道及道路绿化等。该合同约定的履行期限到期之后，至2017年1月18日，双方签订2017合同，约定计划开工日期为2017年2月15日，计划竣工日期为2017年7月15日，工程承包范围是振强公司一期厂房工程，包括桩基、土建、水电安装，双方实际履行了后一份合同，2015合同未实际履行。综上，一审法院认为，中纬公司、振强公司协商一致，变更了合同内容，2017合同取代2015合同，中纬公司起诉要求解除2015合同已无必要，中纬公司依据2015合同要求振强公司支付预期可得利润损失的请求，不予支持。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。中纬公司起诉要求振强公司赔偿临时设施费、人工费等前期费用损失857296元，包括临时设施费用684480元、预算书编制费用67500元、水电费42316元，门卫工资63000元，中纬公司为履行2015合同而投入建设的临时设施可以用于履行2017合同，下浮率从15%变更为5%，振强公司抗辩已经酌情考虑了中纬公司的实际损失，一审法院认为可以采纳；中纬公司主张的预算书编制费用、水电费、门卫工资，其提供的证据尚不足以证明上述费用实际发生且与涉案工程存在关联，难以支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，作出如下判决：驳回原告浙江中纬建设有限公司的诉讼请求。案件受理费59078元，保全费5000元，由原告浙江中纬建设有限公司负担。 二审审理期间，中纬公司申请就临时设施损失进行鉴定，本院经审查认为，中纬公司于一审中提出过该鉴定申请，一审法院未予准许，本院将结合本案的裁判理由在下文一并阐述。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于2017合同是否取代2015合同的问题，中纬公司主张未取代，振强公司主张合同已经取代，经查，2017合同的工程量系2015合同工程量的一部分，2017合同中未涉及对2015合同如何处理的问题，但结合合同主体一致、合同内容部分重合的事实，一审法院认定2017合同取代了2015合同，符合情理。中纬公司主张未取代，依据不足，本院不予支持。关于利润损失问题，2017合同将下浮率从15%变更为5%，振强公司称，此处已经考虑了中纬公司的损失，本院认为，结合行业惯例，振强公司的主张符合情理，据此，对中纬公司主张可得利润损失的请求，不予支持。关于前期费用，中纬公司无充分证据证明上述费用用于涉案工程，且无充分证据证明具体金额，本院亦不予支持。据此，本院认为，中纬公司申请就临时设施损失进行鉴定，并无必要，本院不予准许。 综上所述，中纬公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费59078元，由上诉人浙江中纬建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 ? （此页无正文） 审判长  赵保法 审判员  黄永森 审判员  朱亚君 二〇二〇年三月三十一日 书记员  杨丽丽