广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终2376号上诉人（原审原告）：尹立花，女，1987年8月16日出生，汉族，住址湖南省隆回县。委托诉讼代理人：范建军，广东环球经纬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东民悦碳投科技有限公司，住所广州高新技术产业开发区彩频路9号701C。法定代表人：王明辉。委托诉讼代理人：陈俊茂，广东金领律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶海伟，广东金领律师事务所律师。上诉人尹立花因与被上诉人广东民悦碳投科技有限公司（以下简称民悦公司）劳动争议一案，不服广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初7406号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。尹立花一审的诉讼请求：1.支付违法解除劳动合同经济赔偿金90534元；2.支付2018年3月24日至2019年1月13日未签订无固定期限劳动合同双倍工资87812.6元；3.支付业务提成款213300元；4.支付未按规定安排休产假的工资23309.9元；5.支付2018年年终奖9053.4元；6.支付2017年、2018年高温补贴共1500元。一审法院判决：一、本判决生效之日起十日内，民悦公司向尹立花支付高温津贴为929.4元；二、本判决生效之日起十日内，民悦公司向尹立花支付解除劳动关系经济补偿金41270.05元；三、驳回尹立花的其它诉讼请求。案件受理费10元，由民悦公司负担。判后，尹立花不服，提起上诉。上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令民悦公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金90534元；3.支付2018年3月24日至2019年1月13日未签订无固定期限劳动合同双倍工资87812.6元；4.支付业务提成款213300元；5.支付未按规定安排休产假的工资23309.9元；6.支付2018年年终奖9053.4元；7.支付2017年、2018年高温补贴共1500元；以上共计425509.9元。8.一、二审诉讼费用由民悦公司承担。上诉理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当，判决明显不公。一、关于尹立花的平均工资问题。尹立花提供的工资卡的银行流水可证明被解除劳动关系前一年的月平均工资为9053.4元。对于由“黄洁珍”转账的部分，民悦公司未能提供员工花名册或书面说明证明黄洁珍非其员工。事实上，黄洁珍是民悦公司及其关联公司广州市德山信息咨询有限公司（以下简称德山公司）共同的财务人员。一审法院对黄洁珍转账的工资不予认可，以致平均工资明显计算错误。二、关于未签订无固定期限劳动合同双倍工资问题。2018年2月27日的《劳动合同续订意向反馈表》中横线上仅仅是一个符号，并非一审认定的“2”，更没有“2年”的意思，该表与2016年3月23日的反馈表中明确注明的“2年”有着明显的区别。民悦公司明显违反了《劳动合同法》第十四条、第八十二条的规定，应支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资。三、关于业务提成款的问题。尹立花提供的《市场拓展奖励制度》、《回复函》、办公系统中记录的客户信息、《咨询服务协议》以及在办理离职交接时与人事部人员的沟通录音，均可证明尹立花所主张的业务提成款。对于业务提成的金额，民悦公司一开始是确认的，只是其认为尹立花的劳动关系已经被解除，不需要再支付业务提成，所以在一审庭审中才予以否认。至于《回复函》中的提成金额与各客户信息中应收服务费存在不相符，是因为函中所要求的业务提成金额是按当时的客户回款情况而主张。尹立花诉求的金额准确无误，若民悦公司认为金额不对，应当由其予以举证。另外，民悦公司与德山公司虽然名义上是两家独立的企业法人，但实际上两家公司均是由郭丹丹、王明辉两夫妻实际控制，两家公司共用办公场地、混同用工，实际上就是关联企业。对于提成款的支付，此前民悦公司以报销的名义转账支付了一部分，在尹立花被辞退后，民悦公司仍有部分支付，但民悦公司实际未支付提成款仍有213300元。四、关于未休足产假期间工资问题。根据《广州市职工生育保险实施办法》第十三条以及《广东省人口与计划生育条例》第三十条的规定，尹立花产假期限应为178天，而《员工请假登记表》证明民悦公司仅让尹立花休假122天，民悦公司对于尹立花产假未休足的56天期限应当依法支付补偿金。五、关于2018年年终奖是否支付问题。首先，民悦公司在仲裁及一审时的陈述自相矛盾。其次，民悦公司应对2018年度年终奖为4608.35元的计算作出合理说明。再次，民悦公司应说明一月份工资为何与2018年的年终奖金额同等。事实上，2019年2月12日发放的9216.7元是2019年1月工资及业务提成，民悦公司并未支付2018年度的年终奖。六、关于2017年、2018年高温补贴问题。仲裁委将2017年尹立花产假期间的高温补贴予以扣除没有依据。七、关于违法解除劳动关系赔偿金问题。民悦公司以考核未达标为由辞退，事实上民悦公司的考核标准由其随意制定并随意更改，每个员工适用不同的考核标准。而民悦公司声称的所谓培训只是公司内部会议，并不是针对尹立花考核不合格的业务培训。尹立花一直兢兢业业，且是民悦公司的老员工，根本不存在不能胜任工作的问题。退一步而言，即便民悦公司可按照《劳动合同法》第四十条规定与尹立花解除劳动合同，其也应当按照该法第四十六条、第四十七条的规定支付经济补偿金。而民悦公司在辞退尹立花时并未支付经济补偿金，依法应支付赔偿金。综上所述，一审判决错误，请求二审查明事实，支持尹立花的上诉请求。民悦公司答辩：与一审答辩意见一致。针对尹立花在上诉状中提及的上诉事实答辩如下：黄洁珍并非民悦公司员工，对于其转账情况民悦公司并不知情，因此黄洁珍的转账不应当列入尹立花的平均工资。关于上诉状第三点，民悦公司认为尹立花主张的提成款并无依据，在劳动仲裁和诉讼程序中，民悦公司均未认可提成款项。根据市场拓展奖励制度，奖金的发放时间是在回款之后，尹立花既不能证明项目由其开发，也无法证明其协助了公司催收回款，且其认可有关款项在其离职时并未催收完毕，提成款计算也不明确，其提成款主张并无依据。另外，尹立花提及的德山公司与民悦公司均为独立法人主体，独立核算、独立经营，即便存在股东高管重叠，两公司仍是独立的，不能因为股东高管重叠就要民悦公司承担责任。总之，不同意尹立花的上诉请求，请求维持原审判决。二审中，尹立花提供了如下证据：1.发票（照片打印件），拟证明黄洁珍、王明辉同为德山公司的财务人员，而民悦公司与德山公司是关联企业，黄洁珍为尹立花转账的款项实为尹立花的工资；2.企业信息（网页打印件），拟证明民悦公司与德山公司的出资人均为郭丹丹，两公司的法人郭丹丹、王明辉为夫妻关系，两公司均为该夫妇所控制，为关联企业；3.证明（复印件），拟证明与客户广州童联信息科技有限公司以及广州市硕运信息科技有限公司签订《咨询服务协议》时向客户提供说明，明确表明民悦公司与德山公司为关联企业，上述咨询服务协议乙方处同时盖有民悦公司和德山公司的公章；4.网站截图资料（网页打印件），拟证明国家高新技术企业认定管理工作网公布已符合条件的企业名单，尹立花为所开发的客户成功达到《咨询服务协议》约定的条件。民悦公司质证认为：这些证据均不属于新证据，尹立花在无正当理由没有客观困难的情况下故意逾期提交证据，属于尹立花一方的过失，依照民事诉讼法及司法解释应不予采纳。具体意见如下：补充证据一，三性不予认可，发票并无原件，出具单位是德山公司，不是民悦公司，尹立花取得发票的途径是否合法，民悦公司也无法确认。收款人显示为黄洁珍，其在德山公司的任职情况民悦公司也并不清楚，与民悦公司无关；从工商登记看，王明辉作为德山公司的财务负责人，为德山公司出具发票也属正常行为，不能因为王明辉是民悦公司的股东，同时在案外人德山公司兼职的情形，便推定案外人德山公司相关人员的转账信息就是民悦公司所发的工资。对于补充证据二，真实性、合法性确认，关联性不予确认。德山公司与民悦公司均为独立的法人主体，独立经营，即便是有部分重叠股东或高管，两公司也是独立对外承担义务，享有权利，不能因为高管的重叠，即判定民悦公司需要对所有的关联企业或有高管重叠的企业承担责任。对于证据三，三性不予认可，该证据并非由民悦公司出具，民悦公司开展经营业务，无须向客户出具与其他公司关联的证明，民悦公司也未知为何会有这份证明。补充证据四，三性不予确认，证据中提及的公司没有与民悦公司签署协议，因此其是否通过高薪企业认定与民悦公司无关，民悦公司无须核对其真实性合法性；从另一角度看，相关公司的通过认定的时间有2016、2017年，若通过企业认定就符合提成发放条件，尹立花也应该在通过认定之时即2016、2017年就提出结算提成的要求，而不是等到2019年劳动仲裁发生时才索要提成。对于原审判决查明的事实，本院予以确认。本院认为：关于劳动关系解除问题。尹立花从2017年12月到2018年8月期间绩效考核一直未达标，民悦公司自2018年9月起多次安排尹立花参与业务培训，但尹立花在2018年9月至11月的绩效考核仍然被评定为不合格，民悦公司根据《绩效考核管理制度2018年修订版》，提前一个月通知尹立花解除双方劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定用人单位可以单方解除劳动关系的情形，原审法院判决民悦公司向尹立花支付经济补偿金，合法有据，本院予以确认。尹立花主张违法解除赔偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。至于经济补偿金的计算，即黄洁珍给尹立花的三笔转账是否应纳入其月平均工资问题，尹立花主张黄洁珍是德山公司的财务人员、德山公司与民悦公司属于关联公司，故该转账应纳入其月平均工资，但其为此在二审提交的证据中，发票和证明均为复印件，没有原件核对；相关企业信息，也仅显示股东和主要人员情况，并不足以证明两个企业存在人员和财务上的混同，即上述证据不足以证明黄洁珍转账是代表民悦公司向尹立花发放劳动报酬，故尹立花要求将该款项纳入其月平均工资核算，依据不足，本院不予采纳。关于未签订无固定期限劳动合同二倍工资问题。尹立花主张，其在2018年2月27日的《劳动合同续订意向反馈表》中勾选“本人愿与公司签订2劳动合同”中横线上的“2”，仅仅是一个符号，并非数字“2”，更没有“2年”的意思，即其意向是要签订无固定期限劳动合同。但结合双方在2018年4月9日签订了两年固定期限劳动合同的事实以及尹立花在2016年《劳动合同续订意向反馈表》中“本人愿与公司签订2年劳动合同”的类似表述，尹立花的上述主张，不仅与文意不符，也缺乏佐证；而民悦公司主张尹立花在2018年2月27日表达的意向是续签二年劳动合同的陈述，更为合理可信。因此，原审法院认定民悦公司在此情况下与尹立花签订2年固定期限劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，并以此驳回尹立花要求支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资的诉请，合法合理，本院予以维持。关于业务提成款问题。业务提成款不同于固定工资的发放时间和数额都相对固定，其取得受约于销售业绩、提成标准、发放条件等诸多因素决定，作为主张一方的劳动者，理应对上述情况尽到基本举证责任。本案中，尹立花为此提交的证据，首先，就完成业绩，回复函和客户信息交接清单，都属于单方陈述，未得到民悦公司确认；咨询服务协议，均没有尹立花签名，无法证明上述业绩应归于尹立花；其次，根据尹立花提交的《市场拓展奖励制度》规定，提成款要在回收款项后才予以发放，且须扣除因催收所发生的各项费用后再计算提成，业务人员也须承担款项催收工作。尹立花确认以往提成都要回款后才发放，亦确认其诉请提成所对应款项并未收回。由此可知，即便尹立花主张的业绩属实，但因尚未回款且可能产生费用扣除等问题，相应提成还不具备发放条件。总之，尹立花提交的证据不足以证明其业务提成所依据的销售业绩和满足发放条件，原审法院驳回尹立花提成主张的处理，并无不当，本院予以确认。关于年终奖问题。尹立花主张民悦公司应向其支付2018年年终奖，民悦公司对此并不否认。双方的分歧在于该年终奖是否已经发放，即民悦公司于2019年2月12日向尹立花支付的9216.7元款项是否包含了2018年的年终奖。民悦公司不确认尹立花主张该款项构成包括1月份工资516.7元和支付创皓环保公司的业务提成1800元、硕运信息公司业务提成2400元以及天舟通信公司业务提成4500元，但其关于该款项包括1月份工资4608.35元（尹立花在2019年1月只工作13日，民悦公司酌情足额发放了一月工资）和2018年年终奖4608.35元的主张，同样缺乏证据佐证；而且，该陈述与《2018年度咨询业务目标及薪酬体系》规定年终奖为当年度月平均基本工资以及劳动合同约定尹立花的月工资总额4250元也不相吻合。总之，民悦公司作为款项发放者，未能对所发款项的构成和计算依据提交证据证明，理应对此承担举证不能的法律后果，即对其已经支付2018年年终奖的主张，本院不予采纳。因此，根据上述有关年终奖制度规定的计算方法和劳动合同约定的月工资数额，参照尹立花2017年年终奖为3724.80元的事实，本院酌定民悦公司应向尹立花支付2018年年终奖4250元。尹立花主张超过的数额，缺乏依据，本院不予采纳。关于产假工资问题。尹立花对《员工请假登记表》上的休假天数是按民悦公司要求填写的主张，没有证据证明，即尹立花未能举证证实其休假申请被民悦公司拒绝，故其要求民悦公司支付未休足产假期间的工资请求，没有依据。况且，尹立花在2019年才主张2017年未休假工资，已经超过了一年的仲裁时效。总之，原审法院不予支持的处理正确，本院予以认可。关于高温津贴问题。根据粤人社发[2012]117号《关于高温津贴发放的管理办法》第四条“从事高温作业的劳动者因下列情形之一未能正常出勤的，用人单位可按劳动者当月实际出勤且从事高温作业的天数折算高温津贴：（一）因事假、旷工未提供劳动的；（二）在医疗期、因工伤需要暂停工作接受工伤医疗期间、年休假、探亲假、婚假、丧假、产假、看护假、计划生育假等未提供劳动的；（三）劳动者其他个人原因未出勤从事高温作业的情形”的规定，原审法院根据尹立花的实际出勤天数折算其2017年和2018年的高温津贴，合法有据，本院予以确认；尹立花认为不应将其2017年产假期间的高温津贴予以扣除的请求，不符合法律规定，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)、（二）项之规定，判决如下：一、维持广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初7406号民事判决第一项、第二项和案件受理费负担的决定。二、撤销广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初7406号民事判决第三项。三、本判决生效之日起十日内，广东民悦碳投科技有限公司向尹立花支付2018年年终奖4250元。四、驳回尹立花的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审受理费10元，由尹立花和广东民悦碳投科技有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审判长 李 婷审判员 乔 营审判员 黄小迪二〇二〇年三月二十日书记员 黄笑芬书记员 李颖仪