青海省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）青民终195号 上诉人（原审被告）：山东菏建建筑集团有限公司，住所：山东省菏泽市青年路9号。 法定代表人：李信强，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨永顺，青海立卓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘文育，青海立卓律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山东菏建建筑集团有限公司西宁分公司，住所：青海省西宁市城西区新宁路17号6号楼1单元1043室。 负责人：张群，该公司经理。 委托诉讼代理人：杨永顺，青海立卓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘文育，青海立卓律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青海泰阳混凝土有限公司，住所：青海省西宁经济技术开发区昆仑东路23号。 法定代表人：刘书军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：喇成霖，青海树人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：文斓枫，青海树人律师事务所律师。 上诉人山东菏建建筑集团有限公司（以下简称菏建公司）、山东菏建建筑集团有限公司西宁分公司（以下简称菏建西宁分公司）因与被上诉人青海泰阳混凝土有限公司（以下简称泰阳公司）买卖合同纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2019）青01民初59号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。菏建公司、菏建西宁分公司的委托诉讼代理人刘文育，泰阳公司的委托诉讼代理人文斓枫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 菏建公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人承担剩余货款本金7377745元；2、二审上诉费由被上诉人承担。事实及理由：一审认定事实错误。上诉人与被上诉人于2014年9月5日并未签订本案被上诉人提交的《预拌混凝土购销合同》，同时被上诉人提交的合同加盖公章并非上诉人公司公章，对此一审判决已说明，不再赘述，上诉人给被上诉人出具的《混凝土对账确认单》中所陈述的“2014年9月5日”系另一份简易版本报价单（合同首页相似），但并不是被上诉人提供的合同首页，单价不一致，如按被上诉人提供的合同首页单价计算货款总量，不会得出上诉人所出具的对账单总额，对此节点一审认定事实与实际事实严重不符。一审未认定合同公章的真实性，但判决时又以该合同约定作出判决显然也错误。既然合同真实性都无法认定，如何作为裁判的依据，对一审作出的第二项支持违约金金额及律师费金额无事实基础也无法律依据，应当给予改判。 泰阳公司口头辩称：1、案涉合同合法有效，泰阳公司签订合同前已经尽到了审查的义务，核查了菏建公司的相关手续，泰阳公司供应的混凝土承运到了菏建公司城建项目的所在地，泰阳公司有理由相信菏建公司之间买卖关系是成立的。2、泰阳公司和菏建公司已经根据合同履行了各自的义务，菏建公司所述合同总价不是按照泰阳公司价格计算的无证据证实，双方价款就是按照合同进行的计算，一审中菏建公司已经认可。3、菏建公司在后期对账中出具对账单，认可了本案中2014年9月5日签订的合同，泰阳公司认为这是对合同的追认，一审中要求上诉人提交简易合同，并告知无法提交合同的后果，菏建公司并未提交该合同。4、菏建公司存在恶意，本案中货款的结算方式是先货后款，泰阳公司进行了大额垫付资金，5年内上诉人未提出任何异议，现提出异议，泰阳公司提交的合同是项目开始时菏建公司给泰阳公司的，因此菏建公司否认加盖公章的行为，故意规避违约责任，导致合同资金的增加，有失公平。 泰阳公司向一审法院诉求：1.判令菏建公司向泰阳公司支付货款9377745元；2.判令菏建公司向泰阳公司支付延期付款违约金6114046.83元（自2015年10月5日起至2018年11月20日），2018年11月20日以后的违约金按银行同期贷款利率的四倍支付至实际付清为止；3.判令本案诉讼费、律师代理费由菏建公司承担。原告泰阳公司经核实，确认收到菏建公司于庭审当日支付的货款2000000元，遂变更第一项诉讼请求为：判令菏建公司向泰阳公司支付货款7377745元。事实与理由：2014年9月5日，泰阳公司与菏建西宁分公司签订《预拌混凝土购销合同》，约定由泰阳公司向菏建公司承建的青海海湖新区医院提供预拌混凝土，菏建公司向泰阳公司支付价款，该合同对供货方式、价款支付方式、违约责任等均做了约定。合同签订后泰阳公司按约定向菏建公司供货48075立方米，共计16827745元，菏建公司已支付7450000元，尚欠9377745元未支付。合同约定“因甲方延迟付款导致乙方不得已采取诉讼方式解决欠款纠纷的，违约金按日千分之三计算至法院生效法律文书确定给付之日止”，现泰阳公司要求菏建公司按银行同期贷款利率的四倍向泰阳公司支付延迟付款的违约金6114046.83元（2015年10月5日起至2018年11月20日）并要求菏建公司按此计算方式支付违约金至实际付清之日为止。因菏建西宁分公司不具备法人资格，不能独立承担民事责任，其所欠债务应由菏建公司承担。 菏建公司、菏建西宁分公司辩称，1.泰阳公司确向菏建公司承建的海湖新区医院项目供应过混凝土。泰阳公司共计供货金额为16827745元，菏建公司已支付7450000元，尚欠9377745元；2.2014年9月5日，菏建公司与泰阳公司未签订《预拌混凝土购销合同》，双方系以实际行为产生的买卖关系。泰阳公司与菏建公司供货48075立方属实。截止目前，泰阳公司未向菏建公司交付货物产品质量合格的资料文书和技术资料文书。导致了菏建公司所承建的海湖医院项目因资料欠缺而无法进行整体验收，造成了损失；3.违约金的主张无合同与事实依据，亦无法律依据；4.诉讼费与律师代理费亦无约定，诉讼费应由败诉方承担，委托代理费应由委托人承担。 一审法院认定，2014年9月5日，泰阳公司与菏建西宁分公司签订《预拌混凝土购销合同》，约定计价方式、供货方式、质量标准、验收和确认、违约责任等内容。合同签订后，泰阳公司依约向菏建公司承建的海湖新区医院项目供应商砼。2017年1月22日，泰阳公司、菏建西宁分公司与第三方青海银泰置业投资集团有限责任公司签订《混凝土对账确认单》，明确双方于2014年9月5日签订《预拌混凝土购销合同》，截止2015年11月25日，共发生砼款16827745元，截止2015年11月30日共支付5450000元，尚欠11377745元。菏建西宁分公司在该确认书中保证于2017年6月底前付清所欠货款。但菏建西宁分公司未能按约支付货款。截止起诉时，泰阳公司向菏建公司承建的海湖新区医院项目供应商砼共计48075立方米，总货款为16827745元，已支付7450000元，尚欠货款9377745元，导致纠纷产生。因本案诉讼，泰阳公司支付律师代理费236417元。本案开庭审理当日，菏建公司向泰阳公司支付货款2000000元。 一审法院认为，泰阳公司与菏建西宁分公司签订的《预拌混凝土购销合同》合法有效，应受法律保护。泰阳公司依约供应混凝土，菏建西宁分公司应当支付货款。双方对尚欠货款7377745元的事实均无异议，应予确认。违约金一节，双方合同约定按延期付款部分的日千分之三计付，泰阳公司自行核减至以同期银行贷款利率的四倍即年利率19%计算，系对自身权利的处分，不违反法律规定，应予支持。截止2018年11月20日的违约金经分段计算为6114046.83元，2018年11月21日之后的违约金以尚欠货款本金为基数，按同期银行贷款利率的四倍计付至实际付清之日。关于律师代理费，双方合同6.5条有关于律师费负担的明确约定，且泰阳公司支付的律师代理费符合《青海省律师服务收费标准》，又有律师费发票印证确已发生，故泰阳公司支付的律师费应由菏建公司负担。菏建西宁分公司作为菏建公司依法设立的分支机构，其民事行为的法律后果应由菏建公司承担，且泰阳公司当庭明确诉求向菏建公司主张，其诉求有理应予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，遂判决：一、菏建公司于本判决生效之日起十日内向泰阳公司支付货款7377745元、律师代理费236417元；二、菏建公司于本判决生效之日起十日内向泰阳公司支付截止2018年11月20日的违约金6114046.83元，2018年11月21日之后的违约金以尚欠货款本金为基数，按同期银行贷款利率的四倍计付至实际付清之日。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费104169.25元由菏建公司负担。因变更诉讼请求，多预交的10581.50元退回泰阳公司。 本院二审查明，双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。 根据当事人的诉求和答辩意见，双方的争议焦点为：菏建公司是否向泰阳公司支付截止2018年11月20日的违约金6114046.83元，并对2018年11月21日之后的违约金以尚欠货款本金为基数，按同期银行贷款利率的四倍计付至实际付清之日。 本院认为，菏建公司、菏建西宁分公司认可泰阳公司给其承建的海湖新区医院项目供应混凝土及供货金额16827745元，已支付9450000元，尚欠7377745元。对此，泰阳公司无异议，本院予以确认。 一、关于菏建公司、菏建西宁分公司上诉所称与泰阳公司未签订过《预拌混凝土购销合同》，双方系以实际行为产生买卖关系的问题。对泰阳公司提交《预拌混凝土购销合同》，菏建公司及西宁分公司未提供证据证明合同中菏建西宁分公司印章的盖章行为不是其实施，合同书上所盖菏建西宁分公司印章编号后四位虽不是4106，但无证据证明编号后四位为4533的印章不是菏建西宁分公司持有或使用的印章。又因《预拌混凝土购销合同》上加盖印章编号为“6301010184533”与其向一审法院提交的诉讼材料上加盖的印章编号为“6301010094106”不一致的事实已客观存在，证明不是同一枚印章，一审法院对其鉴定申请不予准许并认定该部分事实得当。对于菏建公司、菏建西宁分公司上诉中所称与泰阳公司曾经签订过一份简单的《预拌混凝土购销合同》一节，由于其不能提供其所称的《预拌混凝土购销合同》，菏建公司、菏建西宁分公司关于本案存在简单的《预拌混凝土购销合同》书的陈述无事实依据，本院不予采信。根据海湖新区医院施工及监理中标公示、《建设工程施工合同》、《青海泰阳混凝土有限公司货款明细确认单》、《混凝土对账确认单》、《委托支付函》、付款凭证和混凝土发货单，菏建西宁分公司与泰阳公司购销行为因履行合同已实际发生并得到双方认可，一审法院认定该部分事实清楚，本院予以维持。 二、关于菏建公司是否向泰阳公司支付截止2018年11月20日的违约金6114046.83元，并对2018年11月21日之后的违约金以尚欠货款本金为基数，并按同期银行贷款利率的四倍计付至实际付清之日的问题。 对于违约责任，泰阳公司主张权利的依据是《预拌混凝土购销合同》第六条第5项，该项称甲方（菏建西宁分公司）迟延付款的，乙方（泰阳公司）有权中止供货……并有权要求甲方按延期付款部分的日千分之三计付违约金，不足以弥补损失的，乙方可以要求甲方赔偿损失，包括但不限于括号里的因甲方迟延付款导致乙方不得已采取诉讼方式解决欠款纠纷的；违约金按日千分之三计算至法院生效法律文书确定给付。对于付款期，《预拌混凝土购销合同》第六条第2项中约定为乙方为甲方供应商品混凝土按每栋楼供应至5层平口后，5日内甲方支付乙方所供商砼款70%，以后每月25日对账，次月5日付所供商品混凝土款的70%；以此类推，每栋楼主体结构封顶后，三个月内，甲方付清乙方该栋楼所有混凝土余款。本案诉讼中，泰阳公司认为菏建西宁分公司未按上述合同约定如期支付货款构成违约，并从2015年10月8日起至2018年11月20日按年利率19%计算利息6114046.83元。而菏建西宁分公司认为泰阳公司提供的证据不能证明每栋楼商砼供应至5层平口及每栋楼主体结构封顶的事实，对泰阳公司主张的违约事实和计算的利息不认可。本院认为，泰阳公司提交的《混凝土发货单》，证明在菏建西宁分公司承建的行政楼封顶期间给菏建西宁分公司建设工地供应混凝土的事实，双方于2015年11月30日以《货款明细确认单》确定欠款11377745元。泰阳公司主张由菏建西宁分公司从2015年10月8日起按每栋楼商砼供应至5层平口及每栋楼主体结构封顶，因分别计算违约金所提供的证据不能证明每栋楼商砼供应至5层平口及每栋楼主体结构封顶的具体时间，其以自行设定的时间段，计算违约金证据不足。根据查明事实，菏建西宁分公司截至2015年10月5日应付货款13327745元而未付，构成合同违约行为，逾期不付款的违约时间应以该时间为起点。 对于菏建公司、菏建西宁分公司主张案涉违约金约定过高，请求按照同期贷款利率给予调整的问题。案涉《预拌混凝土购销合同》第六条第5项约定逾期付款承担日千分之三违约金，明显属于违约金约定过高的情形。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，菏建公司、菏建西宁分公司请求调整违约金有法律依据。本案双方当事人争议的事实所涉及的是买卖合同法律关系，双方在案涉《预拌混凝土购销合同》第六条第5项虽然约定对延期付款部分，按日千分之三承担违约金。但《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》第二十七条规定：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”上述法律规定，对于逾期付款违约金高于逾期付款造成损失的30%的，可认定为逾期付款违约金过高情形，当事人可以请求适当减少，但调整的基础事实应以造成的实际损失为标准。本案中，泰阳公司对于违约金约定过高的问题，比照民间借贷的利率的计算方法和标准自行调整，主张按年利率19%由违约方承担违约责任，实际是单方行为，当合同相对人菏建公司、菏建西宁分公司不认可时，其主张显然不再是双方当事人共同自愿达成的契约。泰阳公司比照民间借贷利率自行调整利率主张违约金，不代表双方的一致意见，其主张实际将买卖合同与民间借贷法律关系混同，因《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》是对不同法律关系分别作出的规范性规定。当事人对合同约定的违约金过高条款进行调整，所提出的违约金计算方法和计算标准属于请求权，一审未甄别泰阳公司调整违约金计算方法和标准是否符合法律规定的情况下，将请求权直接认定是对当事人对自身权利的处分，对当事人按民间借贷关系以年利率19%的主张予以支持，与上述的法律规定不符，属适用法律不当。本案系买卖合同法律关系，对违约金计算方法和标准的调整，应依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》第二十九条的规定确定。本案中，菏建公司、菏建西宁分公司未提供其违约行为给泰阳公司造成的实际损失的证据，泰阳公司也未举证证明其比照民间借贷关系按年利率19%计算违约金的合理性，也未提供违约方给其造成实际损失的相应证据。至此，本案不能确定违约行为造成实际损失的事实，泰阳公司按年利率19%主张违约金的合理性不足，其该项主张因无实际损失作基础，又因案涉欠款7377745元是剩余的货款而非借款。买卖合同系双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之责，并非借款合同项下的还款义务，不能以民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。一审对泰阳公司按照民间借贷关系主张年利率19%违约金予以支持，与本案法律关系相悖，属适用法律不当。本案查明的事实表明，对案涉违约金不能以实际损失额确定，由于本案系买卖合同关系，对逾期付款所造成的损失应确定为对价款接受方的利息损失,即价款支付方未按约定的期限支付价款时，造成价款接收方本可以获得由该金钱所产生的法定孳息和相应的罚息，体现以补偿为主、惩罚为辅及损益相抵的原则。本案中，双方2017年1月22日签订的《混凝土对账确认单》，确认自2014年9月5日签订的《预拌混凝土购销合同》后，泰阳公司供应商砼，截至2015年11月25日菏建西宁分公司欠货款11377745元，其保证在2017年6月底付清，但并未按约定期限还款。据此可以确定，自《预拌混凝土购销合同》签订后，泰阳公司供货16827745元，除2015年9月23日菏建西宁分公司付款2000000元，10月5日付款1500000元后，尚欠款13327745元。菏建西宁分公司应从泰阳公司主张的2015年10月5日的次日起按中国人民银行公布的同期同类人民币贷款基准年利率5.0%的基础上加50%罚息，承担违约责任。即自2015年10月6日至11月6日欠款13327745元×（5.0%×1.5÷12月÷30天×逾期31天）=86075.02元；2015年11月7日还款1950000元，自2015年11月8日至2017年12月3日欠款11377745元×（5.0%×1.5÷12月÷30天×逾期756天）=1791994.83元；2017年12月4日还款1000000元，2017年12月4日至12月19日欠款10377745元×（5.0%×1.5÷12月÷30天×逾期15天）=32430.45元；2017年12月20日还款1000000元，2017年12月21日至2019年3月22日欠款9377745元×（5.0%×1.5÷12月÷30天×逾期476天）=929959.71元。以上合计2840460.01元。从2019年3月23日起欠款7450000元，按年利率5.0%的基础上加50%罚息承担违约金至本息还清之日。 三、关于律师费，根据《预拌混凝土购销合同》第6条计量、价款及结算及支付第五项约定，泰阳公司主张菏建公司、菏建西宁分公司承担律师费有合同依据及支付律师费的票据佐证，菏建公司、菏建西宁分公司上诉请求其不承担律师费的理由不成立，一审认定对此认定正确，予以维持。 综上所述，一审对案涉合同效力、菏建公司应承担菏建西宁分公司拖欠货款数额及应承担违约责任和律师费的认定正确，予以维持；菏建公司、菏建西宁分公司关于一审对违约金的计算方法和适用法律不当的理由成立，予以采纳。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项之规定，判决如下： 一、维持青海省西宁市中级人民法院（2019）青01民初59号民事判决第一项，即山东菏建建筑集团有限公司于本判决生效之日起十日内向泰阳公司支付货款7377745元、律师代理费236417元； 二、撤销青海省西宁市中级人民法院（2019）青01民初59号民事判决第二项，即山东菏建建筑集团有限公司于本判决生效之日起十日内向泰阳公司支付截止2018年11月20日的违约金6114046.83元，2018年11月21日之后的违约金以尚欠货款本金为基数，按同期银行贷款利率的四倍计付至实际付清之日； 三、山东菏建建筑集团有限公司于本判决生效之日起十日内向泰阳公司支付截止2019年3月22日的违约金2840460.01元，并2019年3月23日起以尚欠货款本金为基数，在年利率5.0%的基础上加50%罚息后承担违约金至本息还清之日； 四、驳回山东菏建建筑集团有限公司、山东菏建建筑集团有限公司西宁分公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案二审案件受理费114750.75元由山东菏建建筑集团有限公司负担80325.53元；由青海泰阳混凝土有限公司负担34425.22元。 本判决为终审判决。 审 判 长 郭 国 泰 审 判 员 索 晓 春 审 判 员 刘 江 静 二〇二〇年三月十二日 法官助理 （易淑娇 书 记 员 胡 婉 莹