四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川11民终104号 上诉人（原审被告）：四川雅和建筑工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区人民南路四段7号。 法定代表人：张远平，执行董事。 委托诉讼代理人：辜建勇，四川致高律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邓志全，男，1970年4月28日出生，汉族，住四川省夹江县。 委托诉讼代理人：徐曦，四川晏邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈亮，男，1985年3月11日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。 被上诉人（原审被告）：峨边县纳佰仕劳务派遣有限公司，住所地四川省峨边县沙坪镇新村路滨河商城13-15号。 法定代表人：陈子高，总经理。 委托诉讼代理人：杜鹏英，四川得助（峨边）律师事务所律师。 上诉人四川雅和建筑工程有限公司（以下简称雅和公司）因与被上诉人邓志全、陈亮、峨边县纳佰仕劳务派遣有限公司（以下简称纳佰仕公司）承揽合同纠纷一案，不服四川省乐山市金口河人民法院（2019）川1113民初161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 雅和公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第三项；2.改判驳回邓志全对雅和公司的诉讼请求；3.改判驳回邓志全的全部诉讼请求。4.本案一、二审诉讼费由邓志全、陈亮、纳佰仕公司承担。事实和理由：1.雅和公司既没有同陈亮建立直接的分包关系，也没有允许陈亮借用自己的资质从事建筑工程施工，一审法院认定雅和公司与陈亮存在分包关系事实认定错误。陈亮出具“收条”和“承诺”，都是其个人的单方意思表示，不能仅凭一方的意思表示就认定双方之间的合同关系成立。陈亮与徐大勇签订《劳务合同》也不能证明陈亮同雅和公司之间建立了分包合同关系。建设工程施工合同是书面、要式合同，邓志全与陈亮之间所谓的口头协议没有质量、验收、结算等相关条款，邓志全也拿不出任何工程量结算和工程验收的相关资料，邓志全与陈亮之间的基础合同关系应当是自然人之间的劳务雇佣合同关系，一审法院认定雅和公司同陈亮之间的口头挖机劳务雇佣协议属于建设工程施工合同且合法有效，属于事实认定错误。2.一审法院适用《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，判令雅和公司承担连带责任系法律适用错误。一审已经查明，陈亮是以自己的名义同邓志全约定的口头协议，并没有以雅和公司名义订立合同。陈亮不是雅和公司员工，更不是雅和公司高管，也不是经雅和公司特别授权的施工现场负责人，未持有雅和公司公章、印鉴或授权书，任何一个正常的理性经济人都不大可能认为陈亮是雅和公司的有权代理人。邓志全作为建筑行业从业人员，应当知道必须具有相应劳务分包资质并以书面形式签订合同，其明知自己没有资质还要签订口头协议，主观上不构成善意，没有尽到合理注意义务。3.一审法院对部分证据的三性认定存在错误，导致案件事实认定错误。邓志全主张的是建设工程违法分包合同的工程款，请求权的基础是工程验收合格，雅和公司提交的《整改通知》能够证明邓志全参与挖掘的部分道路工程质量严重不合格，有助于认定邓志全的请求权基础是否存在，一审法院认定《整改通知》与本案无关联性系认定错误。纳佰仕公司提交的证据证明其在案涉工程劳务分包中进行了违法分包，导致陈亮经一次或多次转手后，以纳佰仕公司名义参与了案涉工程前期的劳务施工，一审法院认定这些证据与本案没有关联性系认定错误。4.一审判决超出了邓志全的诉讼请求。邓志全诉请的是工程款，一审法院却判决陈亮支付挖机费，并认为支付挖机费不属于工程竣工验收才能支付的情形，判非所请。 邓志全辩称，1.陈亮和甘某是雅和公司案涉工程项目的实际管理人和公司代表，从各方证据来看，陈亮的身份可能是雅和公司涉案工程项目的现场管理人员、也可能是雅和公司的违法分包人，不管基于何种身份，雅和公司都应当对邓志全的费用承担支付责任。2.案涉工程项目是雅和公司承建，利益获得者是雅和公司，雅和公司应当支付邓志全的费用。3.雅和公司对国家重点工程可能存在违法分包的情形以及与劳务公司恶意串通虚开增值税专用发票等违法犯罪情况，人民法院应将犯罪线索移送公安机关。 陈亮未答辩。 纳佰仕公司辩称，结合整个庭审来看，都是邓志全、陈亮与雅和公司的工作人员形成关系，而不是与纳佰仕公司形成关系。纳佰仕公司与高志英签订了挂靠合同，纳佰仕公司只是提供一个走账的渠道，实际上没有组织劳务人员进行实际施工。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 邓志全向一审法院提出诉讼请求：1．判令陈亮支付邓志全工程款10万元，并从起诉之日起至工程款付清之日止按中国人民银行同期贷款利率支付资金占用损失。2．判令陈亮支付邓志全挖机误工费5.5万元。3．判令雅和公司、纳佰仕公司对陈亮的上述费用承担连带责任。4．陈亮、雅和公司、纳佰仕公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实如下：2018年11月13日，雅和公司出具“授权委托书”，该“授权委托书”载明“…现委托周敏为我方代理人。代理人根据授权，以我方名义办理乐山市金口河区金河镇五星村村内通组道路新修及硬化项目（项目名称）签订合同、组织现场施工、办理进度款、结算和维修处理有关事宜，其法律后果由我方承担。委托期限：自合同签订之日起至工程保修期结束…”。 2018年11月21日，乐山市金口河区金河镇人民政府（甲方）与雅和公司（乙方）双方签订《乐山市金口河区金河镇五星村村内通组道路新修及硬化项目建设工程施工合同》，合同约定：中标价209万元，设计硬化道路1.85公里，新建4.454公里。 2018年11月28日，雅和公司（劳务工程发包人）与纳佰仕公司（劳务承办人）双方签订《劳务分包协议》，合同总价款627000元。 2018年11月，邓志全经周敏介绍认识陈亮。其后，陈亮与邓志全口头协商，由陈亮雇佣邓志全的挖机进行涉案道路新修及硬化项目的部分挖机工程工作，口头约定工作内容为“公路开挖、路面平整、弃土装车项目，按照雅和公司要求进行挖机工程工作等”。 2018年11月，邓志全组织两台大型挖机（其中4名挖机师傅）进场（涉案工程项目）接受雅和公司安排、指挥进行挖机工作。 2019年3月7日，陈亮向雅和公司出具“承诺”，该“承诺”载明“我陈亮本人现承诺年前由雅和公司拨付到金河镇五星村项目558619.00元，工程款已全部下发到该项目相关各方，与清单附件一致，如有虚假多报，本人愿承担一切法律责任”。该“承诺”中的清单附件费用共有26项，其中油（挖机）13万元。 2019年3月18日，乐山市金口河区金河镇人民政府召开“五星村村内通组道路新修及硬化项目协调会”，该会议中甘某接受雅和公司的指派参加会议，陈亮参加了会议（陈亮签名：雅和公司）。 2019年3月19日，邓志全组织的两台挖机退出工地，邓志全退出涉案道路新修及硬化项目的工地时共完成1.1公里的工作量。其后，邓志全与陈亮进行挖机费用结算。同日，甘某向邓志全出具“说明”一张，该“说明”载明“金口河区金河镇五星村6、7、8、10通组路新建及硬化工程与前期挖机班组（代表人：邓志全）就前期挖机费用协商如下：费用共壹拾肆万，前期已支付（费用包含：前期工程费、改线费、窝工费等全包干）肆万，由陈亮在3月20日再支付肆万，剩余陆万元待本项目工程款下来后由公司人员直接支付邓志全”，说明人甘某签名、捺印。同日，陈亮向邓志全出具“承诺”一张，该“承诺”载明“关于陈亮在2019年3月20日支付4万元的承诺，若陈亮未按照约定时间支付4万元，陈亮本人按每天支付挖机误工费壹仟元（小写1000元／天）”，承诺人陈亮签名、捺印，见证人甘某签名、捺印。同日，陈亮向邓志全出具“欠条”一张，该“欠条”载明“今欠到邓志全五星村通村公路挖机费60000元（大写：陆万元整），此款于2019年5月10日前付清”，欠款人陈亮签名、捺印。 2019年3月24日、2019年4月1日，乐山市金口河区金河镇人民政府分别向雅和公司发出金镇府通〔2019〕4号、6号《关于金河镇五星村村内通组道路新修及硬化项目负责人及现场相关技术负责人等持证上岗人员进场施工的通知》，该《通知》载明“…我镇组织你公司代表、你公司现场负责人…召开了协调会”。 2019年4月9日，陈亮（甲方）与徐大勇（乙方）签订《劳务合同》，该《劳务合同》载明“经公司与甲、乙双方协商…甲方将在雅和公司在五星村六组新建工程开挖机及人工费承包给乙方…八、在五星村村内通组（六七八十）新开挖公路工程完工验收后一个月内雅和公司担保付清乙方所有机械人工的劳务费用…此合同一式三份，公司一份甲乙双方各一份…”。 一审法院认为，关于本案合同性质和效力问题。合同是双方当事人基于意思自治、自由、真实的合意，双方当事人应根据诚实信用原则，全面、正确的履行合同的内容。本案中，邓志全经雅和公司涉案工程项目的授权委托代理人周敏介绍认识陈亮，并与陈亮经过双方协商一致达成的口头协议，约定“由陈亮雇佣邓志全的挖机进行涉案道路新修及硬化项目的部分挖机工程工作，工作内容为公路开挖、路面平整、弃土装车项目，按照雅和公司要求进行挖机工程工作等”。从本案邓志全履行合同的实际情况来看，邓志全提供两台挖机、配备挖机驾驶员、按照雅和公司现场施工人员进行挖机工程作业、不承担工程质量责任、不承担新建公路资金等，因此邓志全并不属于涉案工程的实际施工人，而是以挖机作业代替人工开挖路基的劳务作业的建设工程劳务工作，该合同系双方真实意思表示，且邓志全配备具有资质挖机驾驶员，未违反法律、法规禁止性规定，真实合法，属有效合同。该合同的关系是劳务分包情形，本案应属于建设工程施工合同纠纷。 关于支付挖机费用问题。本案中，邓志全在甘某（雅和公司涉案工程现场代表）见证下，与陈亮结算挖机费为14万元，扣除已支付4万元，尚欠挖机费10万元。甘某作出“说明”，陈亮出具“欠条”、“承诺”，约定陈亮在2019年5月10日前支付完毕拖欠的挖机费10万元。支付挖机费不属于工程竣工验收才能支付的情形，并且邓志全在雅和公司涉案工程现场代表见证下与陈亮就挖机费进行了实际结算，故邓志全请求陈亮支付挖机费10万元，符合法律规定，予以支持。 关于挖机误工费问题。一审法院认为，邓志全于2019年3月19日退出涉案工程工地并进行挖机费结算，理应自行将挖机退出涉案工程工地，在陈亮违约支付挖机费时只应承担支付利息的责任，邓志全请求陈亮承担挖机误工费5.5万元，无事实根据，不予支持。邓志全请求陈亮自起诉之日按照中国人民银行的同期同类贷款利率计息，符合法律规定，予以支持。 关于本案连带责任问题。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的该代理行为有效。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案中，邓志全经雅和公司涉案工程项目的授权委托代理人周敏介绍认识陈亮，甘某系雅和公司涉案工程现场代表，这些情形足以造成邓志全相信陈亮具有代理权，邓志全提供挖机并无恶意属于善意第三人，雅和公司对周敏、甘某、陈亮具有管理上的过失。同时，雅和公司与陈亮存在分包关系，雅和公司允许陈亮借用自己的资质从事建筑工程施工的行为违反法律规定，主观上存在过错。雅和公司与陈亮之间构成表见代理关系，应当由雅和公司承担连带责任。邓志全请求雅和公司承担连带责任，符合法律规定，予以支持。本案中，无证据证明纳佰仕公司与陈亮存在分包及挂靠关系，邓志全请求纳佰仕公司承担连带责任，无事实和法律依据，不予支持。陈亮经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃庭审举证、质证和法庭辩论的诉讼权利，依法缺席判决。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条及《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、由陈亮于本判决书生效后十日内向邓志全一次性支付挖机费人民币10万元，并从2019年6月12日起向邓志全支付利息（利息按照中国人民银行的同期同类贷款利率计息至付清之日止）；二、由四川雅和建筑工程有限公司对上述款项承担连带支付责任；三、驳回邓志全对峨边县纳佰仕劳务派遣有限公司的诉讼请求；四、驳回邓志全的其他诉讼请求。本案案件受理费3400元，已减半收取1700元，诉讼保全费1420元，共计3120元，由邓志全负担550元，由陈亮、四川雅和建筑工程有限公司负担2570元。 本院二审期间，邓志全提供了5张增值税普通发票（复印件）、1份金口河道路资金支付材料（复印件）和1张收条（复印件），拟证明在整个涉案工程中，陈亮实际上和名义上都是项目负责人，一直在参与工程建设，雅和公司开具的增值税普通发票在陈亮手中，陈亮还给雅和公司出具收到62万元劳务费的收条。经质证，雅和公司对增值税普通发票的真实性没有异议，但认为无法证明发票原件在陈亮的手中。对金口河道路资金支付材料和收条的真实性不予认可，并认为如果该证据是真实的，恰好证明雅和公司与纳佰仕公司之间是合法分包关系，纳佰仕公司将工程又分包给高志英，陈亮是高志英的现场代理人。纳佰仕公司对增值税普通发票的真实性没有异议，并认为发票原件是否在陈亮手中应由雅和公司举证证明。对金口河道路资金支付材料和收条的真实性无法核实，该证据不能证明陈亮与纳佰仕公司之间存在关系，而是间接证明陈亮与雅和公司形成了分包或者挂靠关系。 本院认为，增值税普通发票复印件仅证明雅和公司向乐山市金口河区金河镇人民政府开具了发票，不能证明该增值税普通发票的原件在陈亮手中，更不能据此证明陈亮实际上是涉案工程的项目负责人。金口河道路资金支付材料和收条系复印件，没有原件进行核对，且当事人均不予认可，故本院不予采信。 除下列事实外，本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院另查明：1.一审中，甘某出庭作证，陈述其系雅和公司资料员，受雅和公司指派到案涉工程项目了解工程进展、听取发包方意见，并及时推进工程项目建设。2.二审中，邓志全陈述自己与陈亮协商并达成口头协议时，陈亮并未表明其代表雅和公司，也未出示过相关的授权委托书。 本院认为，本案的争议焦点为：1.本案案由如何认定？2.案涉债务的支付责任如何承担？ 一、本案案由如何认定？ 本院认为，劳务分包是指建设工程的总承包人或者专业承包人将其承包工程中的劳务作业发包给具有相应劳务资质的劳务作业承包人完成的行为。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，邓志全与陈亮达成的口头协议约定由邓志全提供两台挖掘机并配备驾驶人员，按照现场施工人员的要求进行涉案工程项目的部分道路挖掘作业，工作内容为公路开挖、路面平整、弃土装车，且不承担工程质量责任。从合同内容以及履行情况来看，符合承揽合同的特征，故本案案由应认定为承揽合同纠纷。一审法院认定邓志全与陈亮之间的合同关系属于劳务分包情形，本案案由为建设工程施工合同纠纷不当，本院予以纠正。 二、案涉债务的支付责任如何承担？ 本院认为，合同具有相对性，合同的相对方应当根据合同的订立过程、合同内容和履行情况来进行认定。本案中，虽然案涉乐山市金口河区金河镇五星村村内通组道路新修及硬化项目系雅和公司承建，但陈亮并非雅和公司的工作人员，现有证据也不能证明陈亮是雅和公司委派的项目管理人员。而根据邓志全的陈述，陈亮与邓志全协商并达成口头协议时，陈亮并未表明其代表雅和公司，也未出示过相关的授权委托书。合同履行过程中，是陈亮直接向邓志全支付部分报酬，在邓志全完成1.1公里的道路挖掘工作并退出工地时，也是直接与陈亮进行费用结算。根据以上事实可知，陈亮是以个人名义与邓志全口头订立并实际履行承揽合同的，故合同相对方应当认定为陈亮。邓志全主张陈亮与其订立口头协议是履行职务行为或者构成表见代理的依据不足，本院不予支持。案涉承揽合同系邓志全与陈亮的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。邓志全与陈亮结算后确认拖欠的挖机费为10万元，故陈亮对拖欠的挖机费应当承担支付责任。根据陈亮出具的承诺与欠条内容，陈亮应于2019年5月10日前付清全部款项。现邓志全主张从2019年6月12日起按中国人民银行同期贷款利率支付资金占用损失，此系当事人对自身权利的处分，并不违反法律规定，应予支持。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，故本院认定资金占用损失以10万元为基数，从2019年6月12日起至2019年8月19日止，按中国人民银行公布的一年期贷款基准利率计算；从2019年8月20日起至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。 《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”虽然雅和公司并非案涉承揽合同的当事人，但在邓志全与陈亮进行结算时，雅和公司的工作人员甘某向邓志全出具书面说明，承诺剩余6万元待本项目工程款下来后由公司人员直接支付邓志全，此承诺行为构成债务加入。根据甘某的陈述，他是受雅和公司指派到案涉工程项目了解工程进展、听取发包方意见，并及时推进工程项目建设的，这显然超出了资料员的职责范围。结合乐山市金口河区金河镇人民政府召开的协调会议内容以及金镇府通［2019］4号、6号《通知》中对甘某身份的表述，应当认定甘某的承诺构成职务行为，雅和公司对案涉债务应在6万元范围内承担连带支付责任。 综上所述，雅和公司的上诉请求部分成立，对成立部分应予支持。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，判决结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销四川省乐山市金口河区人民法院（2019）川1113民初161号民事判决； 二、陈亮在本判决书生效后十日内支付邓志全挖机费100,000元及相应的资金占用损失（从2019年6月12日起至2019年8月19日止，按中国人民银行公布的一年期贷款基准利率计算；从2019年8月20日起至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）； 三、四川雅和建筑工程有限公司对本判决第二项确定的债务在60,000元范围内承担连带支付责任； 四、驳回邓志全的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1,700元、保全费1,420元，共计3,120元，由邓志全负担588元，陈亮负担2,532元；二审案件受理费2,300元，由四川雅和建筑工程有限公司负担1,400元，陈亮负担900元。 本判决为终审判决。 审 判 长 唐海珍 审 判 员 李 春 审 判 员 张开运 二〇二〇年三月三十一日 法官助理 符文曦 书 记 员 雷 雨