江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终5138号上诉人（原审被告）:顾振伟，男，1987年8月11日出生，住江苏省泗阳县。委托诉讼代理人：高锦旗，江苏八面锋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:陆寅生，男，1977年1月25日出生，住江苏省泗阳县。上诉人顾振伟因与被上诉人陆寅生合伙协议纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2019）苏1323民初5668号民事判决、民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。顾振伟向本院上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持顾振伟少支付陆寅生35100元。理由如下：1.根据双方共同签字的送货单、进货单和开支账册，可以计算出双方经营的电瓶库存量价值在60000余元。一审法院以陆寅生自认的1699元为准明显不当。2.顾振伟不是从陆寅生处借款10200元，是从总销售款中支取的，应该是双方各承担一半。陆寅生辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持一审判决。陆寅生向一审法院起诉请求：1.判令顾振伟返还陆寅生合伙款114066.5元及违约金20000元；2.诉讼费由顾振伟承担。一审法院认定事实：一、陆寅生、顾振伟合伙经营电动车电瓶生意。2019年4月27日，双方达成协议，主要内容为：“双方自2019年2月4日双方合伙解散，为确定双方权利义务，确定如下结算方法：1、以双方共同签字的送货单、进货单、库存结算单、开支账册进行结算，售后开支确定为10万元。2、经结算后，甲、乙双方如果应该支付另一方钱的，须在结算后15日内支付，如不在规定时间内支付，权利人可以凭结算凭证向泗阳县人民法院起诉，同时可要求义务人承担违约金2万元。…………。”二、一审庭审中，陆寅生认可以下事实：2018年1月7日至2019年2月4日合伙期间，销售总金额为731640元，出售废电瓶收入为52551元，总支出为196893.6元（含2019年4月27日协议中载明的支出100000元），刷卡及使用微信支出手续费1864元，顾振伟从陆寅生处借款10200元。合伙期间的销售收入、进货费用、刷卡和微信手续费、废旧电池收入、库存货物均由陆寅生统一管理，核算收支后的利润或亏损由陆寅生、顾振伟各半承担或享有。对于售后更换电池，陆寅生、顾振伟哪一方接到客户电话就由哪一方去，双方均有仓库钥匙，出货时不需要双方共同确认，对库存也未进行定期盘点。三、对于进货款总额，陆寅生、顾振伟一致认可进货单共计26份，总金额为791467.5元，但顾振伟认为时间均为2018年1月24日的两份进货单是重复的。对于库存，陆寅生、顾振伟一致认可库存货物在陆寅生处，但陆寅生认为库存电池三组，价值1699元，顾振伟认为库存电池约20-30组，价值约50000-60000元。本案一审的争议焦点为：1.2018年1月24日的两张进货单是否重复；2.库存电池价值。关于争议焦点1，陆寅生认为两份单不重复，其中一份是因为之前的发货单有错误，在经过顾振伟同意的情况下重新制作的。为证明自己的主张，陆寅生向一审法院提供了2018年1月24日的制式发货单和手写进货清单各一份，金额分别为53098元和55698元，两份单据上均有顾振伟签名确认，其中手写进货单右下角注明“原票46228补9470元”。顾振伟认为签名时没有仔细看日期，但未向一审法院提供证据。关于争议焦点2，顾振伟认为进货电瓶数量减去销售电瓶数量的差额约100组左右应为库存数量，价值约50000元-60000元。陆寅生认为，差额部分的电瓶用于售后，没有记账，双方对于售后费用在协议中已结算完毕。结合双方陈述及在本案中已提交的证据，一审法院分析认为：对于争议焦点1，制式发货单和手写进货单虽形成于同一天，但是均有顾振伟签名确认，且两份单据中金额不一致，同时手写进货单中注明内容“原票46228补9470元”，与陆寅生的解释相吻合顾振伟主张两张单据系重复计算，未能提供证据证实，故应由其承担举证不能的不利后果。对于争议焦点2，陆寅生、顾振伟均未提供证据证实，因双方认可库存货物在陆寅生处，故以陆寅生自认金额1699元为准。顾振伟欲以进货与出售数量之间的差额证明库存数量，但同时也认可陆寅生、顾振伟双方均存在自行使用库存进行售后服务的情况，且陆寅生、顾振伟没有对售后情况进行登记、确认，故难以用进货与出售差额来确认库存数量。顾振伟主张库存货物价值约50000元-60000元，无充分证据证实，本案中不予支持，可待证据收集充分后另行主张权利。综上，全体合伙人对合伙经营的亏损额，对内应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担。本案中陆寅生、顾振伟一致同意对于亏损额由双方各半承担，系双方真实意思表示，予以照准。因合伙经营期间的收入、支出、库存均由陆寅生统一管理，故顾振伟应按比例向陆寅生支付亏损额，即为112367.55元【（791467.5元+196893.6元+1864-731640元-52551元-1699元）×50%+10200元】。陆寅生依据双方于2019年4月27日签订的协议要求顾振伟支付违约金，因该协议中约定结算后未在15日内支付款项承担违约金，而本案陆寅生、顾振伟在本案诉讼前尚未进行最终结算，亏损金额尚存在争议，故对于陆寅生要求顾振伟支付违约金的主张不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第四十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：一、顾振伟于判决发生法律效力后十日内支付陆寅生款112367.55元；二、驳回陆寅生的其他诉讼请求。案件受理费已减半收取1847元，由陆寅生负担573元，顾振伟负担1274元。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，依法予以确认。本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担。本案中，顾振伟、陆寅生合伙经营电动车电瓶生意，后合伙解散，双方一致同意对于亏损额由双方各半承担。因合伙期间，陆寅生管理合伙的收入、支出和库存，故顾振伟应向陆寅生支付一半的亏损额。顾振伟对于陆寅生主张的合伙期间的账目，除了库存电池价值，其他均无异议，依法予以确认。关于库存电池价值，陆寅生主张库存三组、价值1699元，顾振伟主张库存三十组、价值60000余元，因顾振伟、陆寅生均未提供证据证明库存电池的数量及价值，但库存电池保管在陆寅生处，一审法院以陆寅生自认的1699元确定库存电池的价值并无不当。顾振伟主张根据双方共同签字的进货单、送货单，可以计算出双方经营的电池库存量价值在60000余元。但顾振伟明确陈述其与陆寅生均存在自行使用库存电池进行售后服务的情况，且双方都没有对售后服务情况进行登记、确认，故顾振伟主张用进货单与送货单的差额来计算库存电池数量及价值没有事实依据，依法不予支持。顾振伟上诉主张其从陆寅生处借的10200元，不是向陆寅生个人借款，而是从合伙销售款中支取的费用，应当顾振伟、陆寅生各承担一半。但顾振伟在一审庭审中明确陈述其从陆寅生手中借款10200元，且对于应当归还陆寅生借款10200元没有异议。因顾振伟二审的主张与其一审陈述不一致，但顾振伟二审并未提供证据证明其上诉主张，也未对两次陈述不一致作出合理解释，故应其第一次陈述为准。一审法院以其一审陈述判决其向陆寅生支付10200元并无不当。综上所述，顾振伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由上诉人顾振伟负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长 孙芳远审 判 员 徐金鸽审 判 员 庄业富二〇二〇年三月二十七日法官助理 赵迎娣书 记 员 杨紫棋