内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）内08民终85号上诉人（原审被告）：国任财产保险股份有限公司内蒙古分公司,营业场所内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区敕勒川大街15号绿地中央广场领海大厦C座16层，统一社会信用代码91150105561203836M。负责人苗某。委托诉讼代理人：侯某，公民身份号码×××。被上诉人（原审原告）：俞某，现住巴彦淖尔市，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：高某，内蒙古扬阳律师事务所律师。原审被告：安某，现住巴彦淖尔市，公民身份号码×××。上诉人国任财产保险股份有限公司内蒙古分公司（以下简称国任保险公司）因与被上诉人俞某、原审被告安某机动车交通事故责任纠纷一案，不服内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院（2019）内0802民初3711号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日受理后，依法组成合议庭，于2020年3月23日公开开庭进行了审理。上诉人国任保险公司的委托诉讼代理人侯某，被上诉人俞某的委托诉讼代理人高某到庭参加诉讼，原审被告安某未到庭。本案现已审理终结。国任保险公司上诉请求：1、依法撤销巴彦淖尔市临河区人民法院（2019）内0802民初3711号民事判决，发回重审或予以改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实理由:1、本案一审法院送达程序错误。根据民事诉讼法第一百二十五条规定人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告,被告应当在收到之日起十五日内提出答辩状。而本案上诉人在庭审前2019年8月23日领取传票而且领取传票时属于周五17时左右,庭审开庭时间定为2019年8月26日上午9时进行,导致我司无法进行诉前准备,严重违法了民诉法的基本规定,侵犯了我司合法权益。2、本案主体不适格,本案我司与俞某既非侵权关系,也非合同关系,一审法院在未核实主体及追偿必要案件当事人的情况下,审理此案,违法了民诉法的诉讼规则。3、本案一审法院委托的鉴定所鉴定流程不符合法律规定,违反了公平原则和诚信原则。本案中,通过一审法院委托选定了巴彦淖尔市金桥司法鉴定所进行伤残鉴定,我司积极配合参与鉴定,但是被上诉人俞某多次未去做司法鉴定,我司诉讼代理人在接到司法鉴定机构电话时准时去司法鉴定机构,但是被上诉人都未去做司法鉴定。后在我司不知情,不在场的情况下私自做了此次鉴定,违反了《民诉证据规定》第二十六条规定,剥夺了我司参与选任鉴定机构及参与见证鉴定过程和告知义务的权利，属于程序严重违法情形，应依法排除采纳此项证据。4、对于伤者俞某的误工费认定于法无据。本案中,伤者俞某出险时年龄已超60周岁,根据《中华人民共和国劳动法》规定,劳动者的退休年龄男为60岁。伤者俞某已超法定退休年龄,根据民诉法举证责任的相关规定,谁主张,谁举证的原则,本案针对俞某存在误工的情形应由伤者俞某承担举证责任,一审法院在俞某未提供任何误工证明及未做任何调查的前提下,强行判决我司承担俞某的误工损失,严重侵害了我司的合法权益。故对于误工费的判决我司不予认可。综上所述,本案一审法院的审理程序存在严重错误,且其对事实及证据材料的认定明显错误,严重的侵害了上诉人的合法利益。上诉人请求二审人民法院依法撤销一审判决,发回重审或者予以改判,维护我司的合法利益。俞某辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。1、上诉人主体适格。2、鉴定意见的鉴定程序合规，鉴定意见应依法予以采纳。一审中，原告提供的司法鉴定意见书是经双方当事人共同协商选定、人民法院依法委托有资质的鉴定机构作出的，上诉人并未提供任何证据证明该鉴定意见存在鉴定程序严重违法的情形，并且根据《司法鉴定程序通则》的规定，并未要求诉讼一方当事人应当在场参与鉴定，所以，鉴定程序合规合法，应当予以采信。3、被上诉人俞某存在误工损失，应当获得误工损失的赔偿。本案中，在事故发生时，被上诉人俞某虽然年满60周岁，其仅仅是丧失了建立劳动关系的主体资格，并不影响其建立劳务关系，也并不等同于被上诉人俞某丧失了劳动能力，没有收入来源。一审中，被上诉人提供了证明一份，举证证明了被上诉人俞某存在误工损失。安某未答辩。俞某向一审法院起诉请求：请求判令二被告赔偿原告医疗费3419.88元、护理费4603元（129.67元×11天＋129.67×49天×50%）、伙食补助费1100元（100元×11天）、误工费23340.6元（129.67元×180天）、营养费1100元（100元×11天）、残疾赔偿金72780元（38305元×19年×10%）、精神抚慰金3000元、鉴定费1700元、助力车损失2000元，以上共计113044元。一审法院认定事实：双方当事人对以下第一、二、三、十三、十四、十五项无争议，本院予以确认。损害事实的发生经过：2019年3月15日20时00分，安某驾驶×××号小型轿车，沿临河区乌拉特大街由东向西行驶至农机校路口前左转弯掉头时，与由西向东俞某驾驶的助力车发生碰撞，致俞某受伤，两车不同程度受损的交通事故。交警部门的认定结果：本起事故经巴彦淖尔市公安交通警察支队临河大队认定，安某负主要责任，俞某负次要责任。三、医疗情况：俞某受伤后，在巴彦淖尔市临河区人民医院住院治疗11天，诊断为：肱骨骨折。四、伤残鉴定情况：俞某的伤情经巴彦淖尔市金桥司法鉴定所鉴定，于2019年8月12日出具鉴定结论：俞某的损伤属十级伤残；误工期60-180日，营养期60-90日，护理期30-60日。五、医疗费3419.88元。其中，住院报销凭证1张，金额3246.88元，门诊收据5张，金额173元。六、护理费2576元。根据鉴定结论确定护理期45天，以2019年上一年度内蒙古自治区居民服务业日均工资92元、出院后按部分护理依赖计算（11×92+34×92/2）。七、住院伙食补助费1100元。以内蒙古自治区确定的国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每人每天100元按住院天数计算。八、营养费无加强营养医嘱，不予支持。九、误工费11040元。误工期可计算至评残前一天，依据鉴定依据，确定为120天，按2019年上一年度内蒙古自治区居民服务业日均工资92元计算。十、伤残赔偿金72780元。按2019年上一年度内蒙古自治区××区居民年人均年可支配收入38305元计算。十一、精神抚慰金酌定3000元。十二、鉴定费1700元。属合理支出，有票据支持。十三、助力车损失400元。十四、保险情况：安某驾驶的×××号小型轿车在国任财产保险股份有限公司内蒙古分公司投保交强险，事故发生在保险期内。十五、垫付情况：安某垫付原告费用1100元，要求保险公司直接赔付于己。一审法院认为，原告因本起事故造成的损失为96016元，被告国任财产保险股份有限公司内蒙古分公司在交强险责任限额予以赔偿，原告应获赔额未超出保险责任限额，被告安某不再承担赔偿责任。被告安某垫付款由保险公司直接赔给安某。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：一、被告国任财产保险股份有限公司内蒙古分公司在交强险限额内赔偿原告俞某损失94916元；二、被告国任财产保险股份有限公司内蒙古分公司在交强险限额内赔付被告安某垫付款1100元。款于判决生效后十日内付清，直接打入当事人的银行账户。未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2560元，减半收取1280元，由被告国任财产保险股份有限公司内蒙古分公司负担800元，由被告安某负担480元。二审期间，双方均无新证据提交。经二审审理查明的事实与一审相同，本院予以确认。本院认为，针对上诉人国任保险公司的上诉请求和事实理由，审查认定如下。1、一审法院送达程序错误问题。经审查，一审案卷中送达回证上记载的内容并不能证实上诉人主张的送达时间；另外，一审庭审中国任保险公司并未提出因送达时间导致其无法进行诉前准备，侵犯其合法权益。故上诉人主张原审程序违法不予支持。2、上诉人主体不适格问题。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。第二十五条第一款规定：人民法院审理道路交通事故损害赔偿案件，应当将承保交强险的保险公司列为共同被告。但该保险公司已经在交强险责任限额范围内予以赔偿且当事人无异议的除外。经审查，一审认定“安某驾驶的×××号小型轿车在国任财产保险股份有限公司内蒙古分公司投保交强险，事故发生在保险期内。”双方均无异议，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十五条的规定，上诉人国任保险公司在一审中作为被告参加诉讼主体适格。3、巴彦淖尔市金桥司法鉴定所鉴定结论应否采信问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。经审查，一审法院组织各方当事人协商鉴定机构，俞某、国任保险公司、安某均同意到巴彦淖尔市金桥司法鉴定所进行鉴定；经一审法院委托，巴彦淖尔市金桥司法鉴定所作出本案鉴定结论；一审庭审中国任保险公司对伤残鉴定结论认可，对三期鉴定结论不认可，要求对伤残及三期进行重新鉴定。在上诉人未举证证实存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形之一的情况下，原审法院采信巴彦淖尔市金桥司法鉴定所鉴定结论并无不当。4、俞某的误工费应否认定问题。经审查，发生本案交通事故时，俞某的年龄虽超过60周岁,但俞某并未丧失劳动能力，俞某亦提供证据证实其以对外提供劳务为生。在上诉人未提供明确法律规定以证实年龄超过60周岁的受害者的误工费不予赔偿的情况下，上诉人主张俞某的误工费应不予认定不能成立。综上，上诉人国任保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2560元，由上诉人国任财产保险股份有限公司内蒙古分公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 宇审判员 付桂梅审判员 罗一民二〇二〇年三月二十三日书记员 邬竞夫