四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川16民终1520号 上诉人（原审原告，执行案外人）：雍太照，男，1972年12月7日出生，汉族，住四川省成都市。 委托诉讼代理人：文明，四川明炬（宜宾）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告，申请执行人）：张海军，男，1972年2月1日出生，汉族，住四川省广安市广安区。 委托诉讼代理人：张浩，重庆森众律师事务所律师。 原审第三人（被执行人）：谢晓梅，女，1972年1月22日出生，汉族，住四川省岳池县。 原审第三人（被执行人）：蒲天富，男，1978年8月2日出生，汉族，住四川省岳池县。 上诉人雍太照因与被上诉人张海军及原审第三人谢晓梅、蒲天富案外人执行异议之诉一案，不服四川省广安市前锋区人民法院（2019）川1603民初45号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 雍太照上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，改判雍太照为江西建工第一建筑有限责任公司（以下简称“江西一建”）应退还的2,328,352.47元履约保证金的权利人，并排除对该履约保证金的执行；2.由张海军承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：1.履约保证金系合伙关系形成的，《终止协议书》明确了雍太照应享有履约保证金的所有权，且从履约保证金的缴纳情况来看，雍太照亦从始至终均为该履约保证金的权利人，足以排除执行，故一审法院不应以交纳保证金的先后时间否定这一事实。2.在履约保证金确认退还之时，该保证金不存在任何有效的查封、冻结。首次冻结时，蒲天富、谢晓梅是否有应收账款并不确定，故该查封裁定对案争的履约保证金并不发生效力。况且该履约保证金本来就属于雍太照应分得的合伙财产，任何冻结行为均侵害了雍太照的合法权利。3.在雍太照与江西一建就本案诉争履约保证金在四川省成都市武侯区人民法院的诉讼案件裁判结果出来之前，本案应当中止审理。 张海军辩称，本案诉争履约保证金应属蒲天富和谢晓梅所有，广安市中级人民法院及后续的执行冻结行为具有延续性，故上诉人的上诉请求不成立。 蒲天富、谢晓梅未向本院提交答辩意见。 雍太照向一审法院起诉请求：1.确认雍太照为江西一建应退还的2,328,352.47元履约保证金的权利人，并排除对该履约保证金的执行；2.张海军承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2013年10月31日，江西一建与蒲天富就宜宾片区监狱民警职工生活基地建设项目（二期）施工一标段签订了《施工（内部）承包协议书》。承建该项目需要交纳履约保证金，2013年11月8日谢晓梅转款200万元，11月15日蒲天富转款300万元，11月15日黄治中转款300万元，11月20日谢晓梅转款158.1万元，11月22日谢晓梅转款78,440.47万元，上述款项均转至江西一建公司账户，以上转款单均由蒲天富备注：请江西一建代转宜宾片区监狱民警职工生活基地建设项目二期施工一标段履约保证金。2013年11月20日，江西一建向夏学军借款500万元用于交纳该项目履约保证金。以上履约保证金共计14,659,440.47元，由江西一建汇入宜宾监狱项目发包方账户。 2014年4月，经蒲天富、雍太照与江西一建公司协议增加雍太照为共同承包人，雍太照在《施工（内部）承包协议书》上补签名字并捺印。2014年7月23日，甲方蒲天富、谢晓梅与乙方雍太照，就双方共同参与宜宾片区监狱民警职工生活基地建设项目（二期一标段）施工，签订《建设工程合作协议书》。主要内容为：甲方将该项目交由乙方施工管理甲方抽取该项目6%管理费，其余由甲方自负盈亏办理核算。本项目保证金14,659,440.47元，由乙方分四次退还甲方，第一次签订此协议当日退还400万元，第二次为甲方与乙方一起与江西一建办理完《宜宾片区监狱民警职工生活基地建设项目（二期一标段）施工（内部）合作协议书》后当日支付400万元，第三次为建设方支付此项目预付款后3个工作日内退还甲方履约保证金360万元，第四次乙方在收到建设方正式入场通知后3日内向甲乙退还剩余3,059,440.00元履约保证金（甲方应向乙方提供与江西一建付款收据同时办理与江西一建履约保证金转移手续）。乙方应向甲方支付本项目工程管理费，中标总价的6%共计9,477,457.00元，乙方分四次付清，等等。雍太照于2014年7月24日及30日，分别向谢晓梅通过银行转款300万元、450万元，未注明用途。2014年8月1日，江西一建下发赣一建司发〔2014〕60号“关于雍太照同志聘任的通知”，聘任雍太照为案涉宜宾监狱项目（二期）施工一标段项目负责人，负责项目质量、安全、进度及其他与业主的协调工作。 2014年11月14日，江西一建与蒲天富、雍太照签订《解除的协议》，决定从本协议签订之日起，解除双方在2013年10月31日就宜宾片区监狱民警职工生活基地建设项目（二期）施工一标段签订的《施工（内部）承包协议书》；双方互不承担违约责任，也不赔偿（补偿）对方因该协议签订、履行期间的经济损失（如有）；交到江西一建的履约保证金1465.94407万元，在业主给江西一建拨付本项目的预付款后3个工作日内，江西一建无息按原账户和如下金额退还：谢晓梅365.944万元，蒲天富300万元（扣除此前蒲天富向江西一建的借支款293.1888万元后实际应支付蒲天富6.8112万元，蒲天富无异议），黄治中300万元，夏学军500万元。如江西一建没有按期退还，则从逾期之日起，由江西一建按同期贷款利率向各收款人承担资金占用利息。 2014年12月29日，张海军向本院对蒲天富、谢晓梅提起（2015）广法民初字第10号民间借贷纠纷一案。当日，本院向江西一建送达了（2015）广法民保字第10号民事裁定书及（2015）广法民保字第10-1号协助执行通知书，对蒲天富、谢晓梅在江西一建享有的宜宾片区监狱民警职工生活基地建设项目应领取保证金中的880万元予以冻结，冻结期限为二年。2015年5月11日，本院作出（2015）广法民初字第10号民事判决，判决谢晓梅、蒲天富于该判决生效后十日内向张海军偿还借款895万元及相应利息。该判决生效后，张海军申请执行，2016年2月19日本院指定一审法院执行，执行案号为（2016）川1603执257号。 2015年5月28日，谢晓梅、蒲天富与雍太照签订《终止合伙承包工程后续问题的协议书》，约定雍太照前期投入保证金及前期费用共计850万元，终止合伙后已收回400万元；江西一建应当退还蒲天富、谢晓梅的履约保证金归属雍太照，还约定雍太照应当收回其投入的450万元合伙资金中有372.75万元属于雍太照交纳的保证金由江西一建直接退还给雍太照。 之后，雍太照以蒲天富、谢晓梅为被告，江西一建为第三人向四川省成都市锦江区人民法院提起（2015）锦江民初字第4100号合伙协议纠纷一案。该案中，江西一建述称尚有履约保证金2,328,352.47元未退还给蒲天富、谢晓梅，应向法院查明的资金所有权人归还，退还的条件尚未成就。雍太照与蒲天富、谢晓梅对《终止合伙承包工程后续问题的协议书》无异议。四川省成都市锦江区人民法院经审理后于2016年10月31日作出（2015）锦江民初字第4100号民事判决，该判决确认蒲天富、谢晓梅与雍太照于2015年5月28日签订的《终止合伙承包工程后续问题的协议书》有效，驳回了雍太照要求江西一建向其退还履约保证金2,328,352.47元的诉讼请求。 2015年7月23日，四川省岳池县人民法院作出（2015）岳池民初字第1252号民事判决，判决蒲天富、谢晓梅于该判决生效后十日内归还黄治中借款300万元并支付从2014年4月14日起至付清时止按人民银行同期借贷利率4倍计算的利息。第三人江西一建承担连带清偿责任。为此，江西一建被四川省岳池县人民法院扣划了4,399,200元。另，江西省南昌市中级人民法院（2015）洪民二初字第142号民事判决书，证明江西一建需偿还夏学军借款500万元及利息。 一审法院在执行本院（2015）广法民初字第10号民事判决时，于2016年4月21日作出（2016）川1603执257号之二执行裁定书，裁定对被执行人谢晓梅、蒲天富在江西一建的应收款880万元予以提取。江西一建提出异议，一审法院审查后作出（2016）川1603执异12号执行裁定书，撤销（2016）川1603执257号之二执行裁定书，并于2016年8月11日作出（2016）川1603执257号之四执行裁定书，对谢晓梅、蒲天富在江西一建的履约保证金2,328,352.47元予以冻结，冻结期限三年，并作出（2016）川1603执257号《协助执行通知书》，要求江西一建协助冻结被执行人谢晓梅、蒲天富在江西一建尚未退还的履约保证金2,328,352.47元。案外人江西一建提出执行异议，一审法院审查后作出（2017）川1603执异6号裁定，裁定驳回了江西一建的执行异议。江西一建向本院申请复议，本院于2018年1月29日，作出（2018）川16执复1号执行裁定书，裁定驳回了江西一建的复议申请，维持一审法院（2017）川1603执异6号异议裁定。一审法院于2018年7月11日向江西一建送达（2016）川1603执257号《限期履行协助执行义务通知书》，雍太照提出异议，请求排除一审法院对江西一建2,328,352.47元履约保证金的执行。一审法院经审查后，作出（2018）川1603执异13号执行裁定书，裁定驳回雍太照的异议请求。雍太照遂提起本案诉讼。 一审法院认为，本案的争议焦点为在江西一建处的2,328,352.47元保证金权利人是否为雍太照并足以排除强制执行措施。 2013年10月江西一建将宜宾片区监狱民警职工生活基地建设项目（二期）施工一标段承包给蒲天富、谢晓梅，蒲天富、谢晓梅与江西一建于2013年11月将保证金14,659,440.47元交付完毕。2014年4月，雍太照才加入蒲天富、谢晓梅的合伙。故前述保证金并非雍太照交纳。2014年11月14日，江西一建与蒲天富、雍太照签订《解除的协议》，对蒲天富因案涉工程项目协议的签订、履行而交到江西一建的14,659,440.47元履约保证金，约定由江西一建无息按原账户和金额退还。该协议亦明确保证金非雍太照交纳，不得退还给雍太照，雍太照知晓并认可该事实，由此雍太照对江西一建应退还保证金不享有权属。 本院在（2015）广法民初字第10号案诉讼中，于2014年12月29日作出裁定与协助执行通知书，对蒲天富、谢晓梅在江西一建应领取保证金中的880万元予以冻结，冻结期限为二年。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百六十八条的规定，本院的保全自动转为执行中的冻结措施，期限连续计算。一审法院于2016年4月21日作出的（2016）川1603执257号之二执行裁定书及协助执行通知书，仅是对谢晓梅、蒲天富在江西一建的应收款880万元予以提取并要求江西一建协助。因江西一建的异议，一审法院裁定撤销前述执行裁定书与协助执行通知书，也仅是对款项提取行为的撤销，本院对蒲天富、谢晓梅在江西一建应领取保证金的冻结并未解除。一审法院于2016年8月11日作出（2016）川1603执257号之四执行裁定书，裁定对谢晓梅、蒲天富在江西一建的履约保证金2,328,352.47元予以冻结之时，仍在本院对该保证金的冻结期限内。四川省成都市锦江区人民法院作出的（2015）锦江民初字第4100号民事判决，仅根据雍太照与蒲天富、谢晓梅的自认，该案中当事人均未向该院如实陈述保证金因蒲天富、谢晓梅未清偿债务已被法院冻结的事实，且该案并未支持雍太照要求江西一建向其退还履约保证金2,328,352.47元的诉讼请求。 查封、冻结作为一种保全的措施，具有限制被查封冻结人处分权的效力。人民法院作出的查封、冻结裁定，一经送达给当事人就产生法律效力，被查封冻结的当事人其后所为的任何处分行为均构成无权处分。蒲天富、谢晓梅与雍太照于2015年5月28日通过签订《终止合伙承包工程后续问题的协议书》，对已被人民法院冻结且仍在冻结期限内的该保证金转让给雍太照，蒲天富、谢晓梅属无权处分，亦有逃避清偿张海军债务的故意。同时，人民法院依法采取的保全行为具有公示效力。雍太照在签订《终止合伙承包工程后续问题的协议书》时有审慎注意义务，应当知晓该保证金被法院冻结的事实，其不属于善意第三人。依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条的规定，蒲天富、谢晓梅的该处分行为，不得对抗申请执行人张海军，不能排除对该保证金的执行。 综上，雍太照有关其是江西一建2,328,352.47元履约保证金的权利人，履约保证金确认退还时不存在有效查封、冻结等的辩称意见，无事实与法律依据，一审法院不予采信。雍太照请求确认其为江西一建应退还的2,328,352.47元履约保证金的权利人，并排除对该履约保证金的执行的诉讼请求，一审法院不予支持。 原审第三人谢晓梅经一审法院公告传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权利。 据此，一审法院依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回雍太照的诉讼请求。案件受理费25,427元，由雍太照负担。 二审中，当事人均未提交新证据。本院二审查明，张海军与蒲天富、谢晓梅民间借贷纠纷一案，蒲天富、谢晓梅不服一审判决，向四川省高级人民法院提出上诉称，一审法院认定借款本金及归还款项数额错误，借款本金为680万元，而非一审认定的990万元，已经归还的款项为190万元，而非一审法院认定的100万元，案涉790万元、105万元的借条系被非法拘禁期间被迫所写，应当认定为无效。四川省高级人民法院经审理后于2016年1月15日作出终审判决，驳回蒲天富、谢晓梅的上诉，维持原判。蒲天富、谢晓梅不服该二审判决，向四川省高级人民法院申请再审，四川省高级人民法院经审查后于2016年6月29日作出裁定，驳回蒲天福、谢晓梅的再审申请。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条中“案外人对执行标的提出书面异议”，是指案外人对执行标的具有足以排除强制执行的权益，而足以排除强制执行的权益范围，应当为案外人对执行的标的是否享有所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利。本案中，雍太照主张的执行标的2,328,352.47元系蒲天富、谢晓梅于2013年11月向江西一建所交履约保证金14,659,440.47元中的一部分。在2014年11月14日江西一建与蒲天富、雍太照签订《解除 关于蒲天富、谢晓梅与雍太照于2015年5月28日签订的《终止合伙承包工程后续问题的协议书》能否排除对案涉保证金执行的问题，一审法院已充分阐述了事实和法律依据，本院予以确认。 关于本案是否应当中止审理的问题。参照《最高人民法 院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十六条第二款“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持”的规定，该案的裁判结果对本案的实体审理无影响，本案无须中止审理。 本院在二审审理中，鉴于张海军与蒲天富存在亲属关系，依职权调阅了张海军与蒲天富、谢晓梅民间借贷纠纷一案的一审诉讼卷宗，但未发现该案存在虚假诉讼的证据，且没有任何一方当事人提出，四川省高级人民法院经过二审审理及再审审查亦均未支持蒲天富、谢晓梅的主张。 综上所述，雍太照的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25,427元，由雍太照负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 成代军 审 判 员 张 强 审 判 员 杨红梅 二〇二〇年三月四日 法官助理 陈 雪 书 记 员 徐俊男