河南省许昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 河南省许昌市中级人民法院 民事判决书 （2020）豫10民终222号 上诉人（原审被告）:安娟，女，汉族,1984年12月28日出生，住河南省禹州市。 委托诉讼代理人：贾剑英，长葛市公平法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）:河南晁昌精密科技有限公司,住所地：许昌市城乡一体化示范区许州路与明礼街交叉口南部。 法定代表人：梁明清，该公司董事长。 委托诉讼代理人：马剑，该公司员工。 上诉人安娟与被上诉人河南晁昌精密科技有限公司（以下简称晁昌公司）劳动争议一案，不服许昌市建安区人民法院（2019）豫1003民初4617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人安娟的委托诉讼代理人贾剑英，被上诉人晁昌公司的委托诉讼代理人马剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 安娟上诉请求：改判晁昌公司支付安娟失业损失18240元，经济补偿金19291.75元。事实和理由：1、放弃缴纳社保费的声明违反法律规定，应属于无效约定；2、2019年1至4月份每月工资1900元是争议发生后补发的，不能作为平均工资的认定依据，平均工资应当按2018年1月至12月期间工资核算。 晁昌公司辩称，公司要求必须购买社保，但安娟不愿缴纳社保个人部分，签署了自愿放弃缴纳社保申请书，现在要求失业损失没有依据。经济补偿金的问题，愿意按照一审法院判决执行，2019年1月至4月，晁昌公司每月按照1900元发放工资，平均工资应当计算到4月，不应当计算到2018年12月。 晁昌公司向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告建立劳动关系的时间为2017年5月2日，确认被告离职前12个月平均工资为3404.68元，经济补偿金按此年限及月工资标准计算；2、确认被告自动离职，原告不应当向被告支付失业损失金4560元；确认原告不欠付被告工资，不应向被告支付工资差额1560.7元。 一审法院认定事实：被告安娟2014年10月15日入职河南锜昌（郑州）科技有限公司，2017年5月2日，应锜昌（郑州）科技有限公司安排，随同其他员工一并分流到原告晁昌公司工作。2019年1月、2月，原告晁昌公司放假。2019年3月原告晁昌公司员工上班，被告安娟3月上班8天后离开单位，未上班的原因，被告主张系原告晁昌公司放假，原告晁昌公司辩称系被告请假，双方对此争议事实均证据不足。 另查明，被告安娟离开原用工单位时，河南锜昌（郑州）科技有限公司未支付被告安娟解除劳动合同的经济补偿金。被告安娟入职原告晁昌公司时，签订有劳动合同，劳动合同约定每月10日发放上一个月的工资。被告安娟另提交“自愿放弃购买社保声明书”，由于个人原因，本人自愿放弃在公司参加国家规定的各项劳动保险，并要求原告晁昌公司不再本人工资中扣除社保费用……。 2019年4月10日，原告晁昌公司向被告安娟账户转账发放2019年3月份工资1223元。2019年4月12日，被告安娟向原告晁昌公司邮寄解除劳动合同的书面通知，原告晁昌公司拒收。2019年4月26日，原告晁昌公司向被告安娟账户转账发放2019年1、2月份工资3824元。 安娟遂提起仲裁，申请仲裁理由为：劳动合同约定每月10号发上一个月的工资，截止2019年3月12日晁昌公司不仅未发放工资，还陆续给员工放假，中层干部被裁员，邮寄解除劳动合同通知书，被拒收，提出仲裁申请。仲裁裁决后，原告晁昌公司不服，提起诉讼。 许昌市最低工资标准为月1900元，被告安娟2019年4月12日提出解除劳动合同，前十二个月的平均工资为3730.60元，（从2018年5月起计算至2019年4月止，3794.67元＋4658元＋4869.57元＋5005元＋4934元＋5457元＋3691元＋4758元＋1900元＋1900元＋1900元＋1900元）。 一审法院认为，工资应当以货币形式按月支付给劳动者，不得无故拖欠劳动者工资，用工单位支付劳动者工资不得低于当地最低工资标准。用工单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者有权提出解除劳动合同。本案中，原告晁昌公司未按劳动合同的约定及时足额支付被告工资，被告安娟有权提出解除劳动合同，现有证据可以证明被告安娟已于2019年4月12日向原告邮寄“解除劳动合同通知书”，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项之规定，本院确认原被告双方的劳动关系于2019年4月12日解除。 关于经济补偿金问题，劳动合同解除后，原告晁昌公司应当向被告安娟支付经济补偿金，经济补偿金按工作年限计算。劳动者非因本人原因从原单位被安排到新单位工作，原用人单位未支付经济补偿的，劳动者提出解除劳动合同，计算工作年限时，原用工单位的工作年限与新用工单位的工作年限合并计算，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，被告安娟合并工作年限为2014年10月15日一—2019年4月12日，原告应支付4.5个月的经济补偿金，现已查明被告解除劳动合同前十二个月的平均工资为3730.60元，原告晁昌公司应当支付被告安娟经济补偿金16787.7元（3730.60元×4.5月）。 关于失业损失问题，本案中，被告安娟书面向原告晁昌公司承诺“由于个人原因，本人自愿放弃在公司参加国家规定的各项劳动保险，并要求原告晁昌公司不再本人工资中扣除社保费用……。该院认为，被告安娟作为完全民事行为能力人，基于自身的原因不愿意缴纳社保，是对其自身权利的处分，应当承担由此产生的相应后果，现又以原告晁昌公司没有给其缴纳失业保险金为由，要求支付失业损失违反诚实信用原则，该院对被告安娟提出的失业损失，不予支持。 关于工资差额问题，现已查明，被告安娟2019年1、2月份未上班，3月份上班8天，4月份未上班，并于4月12日向原告晁昌公司提出解除劳动合同。在原被告双方劳动合同解除前，原告晁昌公司应按许昌市最低工资标准月1900元计算向被告安娟支付工资，1、2、3月份为月1900元，4月份为883.72元（1900元÷21.5天×10天），原告晁昌公司2019年4月10日已向被告安娟发放2019年3月份工资1223元，2019年4月26日已向被告安娟发放2019年1、2月份工资3824元，未发放4月份解除劳动合同前的工资。故原告晁昌公司应当支付被告安娟2019年3月的工资差额677元（1900元－1223元），4月12日前工资883.72元，合计1560.72元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认原告河南晁昌精密科技有限公司与被告安娟之间的劳动关系于2019年4月12日解除。二、确认原告河南晁昌精密科技有限公司不支付被告安娟失业损失。三、原告河南晁昌精密科技有限公司于本判决生效后十日内支付被告安娟经济补偿金16787.7元，工资1560.72元。四、驳回原告河南晁昌精密科技有限公司其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告河南晁昌精密科技有限公司承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明事实与一审一致。 本院认为，安娟与晁昌公司缔约中声明放弃缴纳社保费，晁昌公司未提异议，视为认可，双方该约定违反法律规定，应为无效约定，但是，导致约定无效是双方行为所致，当事人应当自担风险，一审法院不支持失业金损失并无不当；《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。安娟与晁昌公司劳动合同解除于2019年4月12日，一审法院以此前推12个月计算平均工资并无不当。 综上所述，安娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10.0元，由安娟负担。 本判决为终审判决。 审判长 胡琰峰审判员吕军尚审判员肖永强 二〇二〇年三月三十日 法官助理刘贺举书记员张扬梵 执行催告通知书 履行义务人： 根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任： 1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。 2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。 3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。 4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。 5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。 6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。 7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。 8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。 9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。 10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。 邮编：461000 地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口