杭州市上城区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙0102行初189号 原告浙江益彰文化创意发展有限公司，住所地杭州市上城区秋涛路178号5号楼107室。 法定代表人姜小珍，董事长。 委托代理人徐末、周冬雪，浙江南方中辰律师事务所律师。 被告杭州市上城区人民政府紫阳街道办事处，住所地杭州市上城区秋涛路36号。 法定代表人蒋晓伟，主任。 委托代理人祝玮，该街道工作人员。 委托代理人张轶群，浙江浙元律师事务所律师。 浙江益彰文化创意发展有限公司（以下简称益彰公司）不服杭州市上城区人民政府紫阳街道办事处（以下简称紫阳街道）作出的限期拆除通知一案，本院于2019年9月6日收到起诉材料，经诉前调解未果，于2019年12月25日立案受理并依法组成合议庭，于2020年2月27日公开开庭审理了本案。原告益彰公司委托代理人徐末、周冬雪，被告紫阳街道的委托代理人张轶群到庭参加诉讼，紫阳街道的副主任俞坚民作为行政机关负责人到庭应诉。本案现已审理终结。 被告紫阳街道下属紫阳街道城市管理领导小组办公室于2019年3月6日对南落马营体育文化公园作出《限期拆除违法建筑通知书》，内容如下：“你在位于上城区南落马营体育文化公园内未取得建设工程规划许可证搭建的建筑物（构筑物或其他设施），违反了《中华人民共和国城乡规划法》、《杭州市城乡规划条例》等法律法规的规定，属违法建筑。现责令你户于2019年3月13日前，对该违法建筑进行自行拆除。逾期不予拆除的，紫阳街道城市管理领导小组办公室将依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条、浙江省人民代表大会常务委员会《浙江省违法建筑处置规定》第十五条、第十六条及杭州市人民代表大会常务委员会《关于拆除违法建筑遏制违法建设行为的决定》第五条之规定，对此建筑物（构筑物或其他设施）实施强制拆除。由此产生的费用及造成的经济损失，由你户自行承担”。 原告益彰公司诉称，2019年3月6日，原告收到被告的内设机构紫阳街道城市管理领导小组办公室送达的《限期拆除违法建筑通知书》。原告系合法经营的主体，案涉《通知书》严重侵害原告的合法权益，应予撤销。一、《通知书》认定事实不清。《通知书》称“你在位于上城区南落马营体育文化公园未取得建设工程规划许可证搭建的建筑物(构筑物或其他设施)”，既没有明确的地址，也无明确的坐落、方位、界限、面积，证明被告在送达《通知书》前并没有对具体事实进行核实调查，对《通知书》中陈述的内容没有明确具体的指向。二、被告无认定和处置违法建筑的主体资格。《杭州市市区违法建筑处置办法》第四条规定，城管执法部门经初步调查发现上城区、下城区、江干区、拱墅区、西湖区、杭州高新开发区(滨江)、杭州经济开发区、杭州西湖风景名胜区、杭州之江度假区国有土地上属历史遗留问题的未登记建筑，应当征求建设、城乡规划、国土资源、房管等部门意见，经确认属于下列情形的，不列入违法建筑认定与查处范畴。第五条规定，城管执法部门经初步调查发现有关建筑物、构筑物属政府统一组织或牵头实施的改造、整治项目，应征求相关牵头部门意见，经确认已纳入实施方案的，不列入违法建筑认定与查处范畴。第十四条规定，城管执法部门对违法建筑作出没收行政处罚决定后，应当责成当事人腾空依法没收的违法建筑，向房产管理部门出具没收违法建筑移送单，并同步移交该违法建筑的相关资料。综上，对违法建筑进行调查、认定及处置的部门为城管执法部门，被告无主体资格发布，《通知书》。三、《通知书》程序违法。《行政处罚法》第三十二条规定，当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。《行政强制法》第四十四条对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以通知书，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。原告在毫不知情的情况下收到案涉《通知书》，既未依法行使陈述和申辩的权利，也没有行使复议、诉讼等救济途径。被告逾越法定程序直接给原告送达《通知书》，无视行政相对人的合法权益和程序利益，违法。四、《通知书》未告知复议和诉讼的权利和期限违法。行政机关必须依法行政，被告不但侵犯原告合法权益，竟然连救济途径都不告知，直接处罚相对人，违法。五、原告是合法经营的主体，经营活动得到被告的大力支持、推广及宣传，对被告的《通知书》深表不解。综上，为维护合法权益诉至法院，要求判决：一、确认被告于2019年3月6日作出的《限期拆除违法建筑通知书》的具体行政行为违法；二、本案诉讼费由被告承担。 原告立案时向本院提供了以下证据： 1、《限期拆除违法建筑通知书》，拟证明被告作出的具体行政行为。 2、紫阳街道相关宣传资料和报刊刊登材料，拟证明原告合法经营，并得到被告大力宣传支持的事实。 被告紫阳街道辩称，一、根据原被告签署的备忘录，本案争议系民事争议，并非行政纠纷。案涉南落马营9号地块用地性质为征收地块上临时合作利用。根据双方2016年8月19日签署的备忘录约定：合作期间被告向原告提供场地(含房屋和附属设施)一处供原告使用，经营内容为南落马营体育公园。合作期限暂定为两年，自2016年8月1日起至2018年7月31日止，如期满后未出现备忘录第七条约定情况的，双方同意可延长合作期限至2019年7月31日。该备忘录第七条同时约定：鉴于标的系征收地块上临时合作利用，故合作期间，如遇市政建设、征收、规划实施、收储等因素房屋、场地、附属设施需搬迁、开工建设、停止使用或者政府、部门要求原告提前终止合作关系收回标的物的，本备忘录自行终止，双方互不负违约责任。原告按实际使用的期间与被告结算管理费，同时原告需按照被告通知期限无条件交还标的物予被告，否则被告有权按照备忘录约定收回标的物并追究原告违约责任，原被告投入和损失以及任何其他第三方的损失、赔偿均由原告承担。原告亦不得以任何方式、理由要求被告承担任何赔偿、补偿、支付责任或向被告提出任何其他要求。该备忘录签署后，2019年标的物遇收储需要停止使用、交还被告。2019年1月28日起被告即多次通知原告：终止备忘录、限期交还标的物。但原告未能按照备忘录约定履行。故而被告依照备忘录的约定，通知原告交还标的物，系被告依法行使民事权利的行为，并非行政行为。被告除为基层行政机关之外，亦是合格的民事主体，有权行使相关民事权利。故，原被告关于案涉场地的争议并非行政争议，而应受民事法律调整，被告恳请法院在查明事实的基础上依法驳回原告的起诉。二、被告并未实施原告所述的强制拆除行为，本案不具备可撤销之内容。在交还时间确定后，被告采取了多方努力和工作，目的均是为了加快原告与园区商户协调腾退进度，便于原告能够按备忘录约定履行归还义务，不代表进行强制拆除行为。实际案涉场地建筑和物品也均为原告和商户自行拆除、搬离的，被告并未采取强制措施。故，本案不具备可撤销之内容。三、根据现有证据不能显示构筑物系原告所有或构筑，原告与诉讼事项缺乏法律上的利害关系。根据原告提交的相关证据显示，受送达对象为南落马营体育公园而非原告，南落马营体育公园拥有不止一个的经营户，据了解场地内大量的构筑物并非原告所有或构筑，原告亦未举证证明其系构筑物搭建人或与构筑物具有法律上的利害关系，故原告依法不具备行政复议法意义上的原告主体资格，其起诉依法应当被驳回。综上所述，被告请求法院在查明事实的基础上依法驳回原告的起诉或驳回诉讼请求。 被告紫阳街道在法定期限内向本院提供的作出被诉行政行为的证据如下： 1、备忘录，拟证明原被告的民事法律关系，并非行政法律关系。 2、现场照片，拟证明被告并未采取强制措施。 被告紫阳街道在法定期限内向本院提供的作出行政行为的法律依据为：《中华人民共和国合同法》。 庭审中，双方当事人围绕：一、原告的起诉是否符合法定条件；二、被告紫阳街道作出的限期强拆通知是否合法为争议焦点展开质证和辩论。 对被告紫阳街道提供的证据1-2，原告益彰公司质证如下：对证据1三性无异议，认为系以行政强制决定干涉民事行为；对证据2真实性无异议，认为与本案被诉行政行为是两个法律关系，且涉案建筑已被拆除。对原告益彰公司提供的证据1-2，被告紫阳街道质证如下：对证据1真实性无异议，对证明对象有异议，认为是民事行为；对证据2合法性、关联性及证明对象均有异议。 经庭审质证，本院对证据作如下确认：被告紫阳街道提交的证据1能够证明原被告就涉案地块及建筑的合同约定关系，予以认定；证据2结合其他证据综合认定。原告益彰公司提供的证据1系被诉行政行为，予以认定；证据2结合被告证据1认定。 根据采信的证据，查明事实如下：2019年3月6日紫阳街道下属紫阳街道城市管理领导小组办公室向南落马营体育文化公园作出《限期拆除违法建筑通知书》。 另查明，2016年8月19日，益彰公司与紫阳街道签订《备忘录》，约定由益彰公司租赁紫阳街道管理的杭州市上城区南落马营9号场地（含房屋和附属设施）用于经营南落马营体育公园，租期为2016年8月1日起至2018年7月31日止，期满后如无合同约定的市政建设、征收、规划实施、收储等需搬迁、建设、停止使用等情形，双方同意可延长合作期至2019年7月31日。益彰公司承租上述场地后，以“南落马营体育文化公园”为名开展经营。 2019年2月18日，紫阳街道下属紫阳街道城市管理领导小组办公室向南落马营体育文化公园商户发出强制拆除违法建筑公告，以其在上城区南落马营体育文化公园未取得建设工程规划许可证搭建建筑物（构筑物或其他设施），违反《中华人民共和国城乡规划法》等法律规定为由，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条等规定，决定于2019年2月21日对建筑物（构筑物或其他设施）实施强制拆除。 2019年3月26日，紫阳街道组织人员对南落马营体育文化公园内由集装箱改建成的两层商铺中的部分进行了切割、拆除，并将部分改建的集装箱用起重机吊离。同年4月10日，南落马营体育文化公园涉案建筑被全部拆除。 本院认为，关于原告诉讼主体资格。益彰公司与紫阳街道经签订《备忘录》取得南落马营9号场地及建筑的租赁使用权利，并以“南落马营体育文化公园”为名开展经营。紫阳街道下属紫阳街道城市管理领导小组办公室于2019年3月6日对“南落马营体育文化公园”作出被诉的《限期拆除违法建筑通知书》，原告益彰公司对此应享有诉权，紫阳街道应为适格被告。 关于被诉行为性质。本案《限期拆除违法建筑通知书》载明依据《中华人民共和国城乡规划法》、《浙江省违法建筑处置规定》及《关于拆除违法建筑遏制违法建设行为的决定》之规定，认定涉案建筑物属违法建筑，责令相对人限期拆除，同时明确逾期不拆除的，将实施强制拆除。被诉行为符合行政行为法律规定，亦被后续事实强拆行为相印证，被告辩称上述通知系平等民事主体之间的民事行为理由不足，不予采纳。 关于被诉限期拆除通知的合法性。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《浙江省违法建筑处置规定》第六条之规定，案涉建筑位于杭州市上城区，如涉及未取得建设工程规划许可的违法搭建行为，应由城乡规划主管部门负责作出强制拆除等处置决定。紫阳街道未经违章认定及处罚决定，以涉案建筑属违法建筑为由作出限期拆除、逾期将强制拆除的通知，主要证据不足，应予撤销。鉴于涉案建筑已于2019年4月10日被全部拆除，故不再责令重作。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决如下： 撤销杭州市上城区人民政府紫阳街道办事处于2019年3月6日对南落马营体育文化公园作出的《限期拆除违法建筑通知书》。 案件受理费50元，由被告杭州市上城区人民政府紫阳街道办事处负担。 原告浙江益彰文化创意发展有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告杭州市上城区人民政府紫阳街道办事处于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  蒋 伟 人民陪审员  张之敏 人民陪审员  邵蕙蕙 二〇二〇年三月三日 书 记 员  程 谧 ? 附本判决所依据的法律、法规等条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （一）主要证据不足的； （二）适用法律、法规错误的； （三）违反法定程序的； （四）超越职权的； （五）滥用职权的； （六）明显不当的。