广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终2818号上诉人（原审原告）：沈学亮，男，1971年4月4日出生，汉族，住广东省南雄市。委托诉讼代理人：朱慧嘉，广东惠法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东中原地产代理有限公司（以下简称中原公司），住所地广州市天河区珠江东路12号3601房、3701房之自编02、04、05单元。法定代表人：李耀智。委托诉讼代理人：龙宝仪，女，系该公司员工。委托诉讼代理人：何诗敏，女，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：广东辉煌人力资源管理有限公司广州分公司（以下简称辉煌公司广州分公司），营业场所广州市海珠区石榴岗路10号地段生物工程大厦第九层之八。负责人：陈晓娜，总经理。委托诉讼代理人：吴玉珍，女，系该公司员工。委托诉讼代理人：韩卓岑，女，系该公司员工。上诉人沈学亮因劳动争议一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初10993号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。沈学亮在原审的诉讼请求：1、判决中原公司支付2018年11月9日至2018年12月2日的工资662.07元（计算方式为3000元/月÷21.75日/月×16日-1544.83元）；2、中原公司支付2018年11月9日至2018年12月2日的加班费2620.69元，包括延长工作时间加班费413.79元（基本工作天数16天，每日加班一小时：3000元/月÷21.75日/月÷8小时×16日×150％=413.79元）；休息日加班费2206.9元（在该期间加班八天，3000元/月÷21.75日/月×8日×200％）；3、中原公司、辉煌公司广州分公司共同支付2018年12月3日至2018年12月30日的加班费，包括延长工作时间加班费655.59元（2018年12月8、9、15、16、22、23、29、30日共八天是休息日，剩下的均是工作日，工作日每天18时30分正常下班，超过该时间均是加班，共36.21小时：2100元/月÷21.75日/月÷8小时×36.21小时×150％=655.53元）；休息日加班费1996.46元（在该期间段加班八天，八天中每天八小时的加班费为2100元/月÷21.75日/月×8日×200％得出1544.83元；八天中超过八小时的加班时间为18.71小时，加班费为2100元/月÷21.75日/月÷8小时×18.71小时×200％=451.62元）；4、中原公司、辉煌公司广州分公司支付解除劳动关系经济补偿金2985.45元，计算方法为以2018年12月份工资作为计算基数，12月份工资1998.85元＋提成242.55元（2018年12月3日至12月30日的提成）＋1077.45元（2018年12月3日至12月30日的提成）＋2652.05元（本案第三项诉讼请求）=5970.9元÷2；5、本案诉讼费由中原公司、辉煌公司广州分公司共同承担。原审经审理查明：2018年11月9日，沈学亮出具《承诺书》，主要内容为：本人于2018年12月3日申请入职广东中原地产代理有限公司，由于本人未能提交与原公司有效的解除劳动关系证明书，因此承诺：一、本人于2018年6月30日与原公司滨富公司依法解除劳动关系；二、本人因没有向原公司领取未能及时提供原公司有效的解除劳动关系证明书，并承诺于2018年12月15日前提交与原公司有效的解除劳动关系证明书等。2018年12月3日，沈学亮（乙方、职工）与辉煌公司广州分公司（甲方、用人单位）签订《广州市职工劳动合同》，约定：甲方招用乙方为甲方员工，安排至甲方的客户公司从事相应工作；合同期限为有固定期限：三年；双方同意视本合同有效期的长短前6个月为试用期；乙方的工作岗位：由甲方安排到甲方的客户公司广东省广州市行政区域内任营业员，详见《入职通知书》；甲乙双方协商一致，甲方安排乙方的岗位执行工时工作制：甲方安排乙方每日工作时间不超过八小时，平均每周不超过四十小时；保证乙方每周至少休息一日，若由于工作需要，经与乙方协商后可以延长工作时间；一般每日不得超过一小时，因特殊原因需要延长工作时间的，在保障乙方身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，每月不得超过三十六小时；甲方安排加班则按劳动法律制度规定安排补休或支付加班工资；三、㈢甲方执行国家和省、市有关工作、休息、休假制度，按规定给予乙方享受节日假、年休假、婚假、丧假、产假、看护假等带薪假期，并按本合同约定的工资标准及计算方法支付工资；经甲乙双方协商一致，乙方正常工作时间的工资（含工资、国家及省市规定的津贴补贴）按下列第2种形式执行，乙方的工资实行岗位工资加奖金制，岗位工资（正常工作时间工资）为2100元/月；奖金视营销业绩计提（具体办法按甲方确认的工资/奖金分配制度执行）；个人工资收入超过免税所得额的，由甲方按规定在乙方工资中代扣代缴个人所得税。注：旷工除不支付当期工资外，并不得参评全勤奖。工资支付形式：每月发放工资一次，每月15日前通过银行以人民币转账或现金支付的方式支付给乙方；经批准的《加班申请表》记录的加班时间作为员工加班的凭证，没有加班凭证的视为完成工作职责的工作时间，加班工资的计发标准按照甲方的规章制度执行；加班及本合同第三条第（三）项规定的带薪假期的工资以乙方正常工作时间的工资为基数计发；按照国家有关社会保险的规定，甲乙双方应在广州统筹区统一参加社会保险，履行缴纳社会保险费的义务；其中属于乙方个人应交保险费则由甲方在乙方工资中代扣代缴。缴费基数、比例均依社会保险统筹地区的规定执行；下列情况之一的，乙方可以随时解除本合同：1）在试用期内的（需要提前三天书面通知甲方）；2）甲方不按本合同规定支付劳动报酬或不提供劳动保护和劳动条件的；4）甲方未按规定为乙方办理社会保险登记、缴纳手续的；等。沈学亮于2019年1月24日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求中原公司、辉煌公司广州分公司加班费、经济补偿金等，该仲裁委于2019年4月10日作出穗劳人仲案[2019]1403号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认沈学亮与中原公司2018年11月9日至2018年12月2日期间存在劳动关系；二、该裁决生效之日起三日内，中原公司一次性支付沈学亮2018年11月9日至2018年12月2日期间的工资1544.83元；三、该裁决生效之日起三日内，中原公司、辉煌公司广州分公司一次性支付沈学亮2018年12月28日的业绩提成差额1077.45元；四、驳回沈学亮的其他仲裁请求。沈学亮不服，提起本案诉讼。诉讼中，沈学亮、中原公司、辉煌公司广州分公司一致确认以下事实：沈学亮于2018年12月3日由辉煌公司广州分公司派遣至中原公司处工作；沈学亮在中原公司处担任营业员，其工作受朱澄锋管理，沈学亮有完成一笔3300元的业绩；2018年12月30日，沈学亮口头向朱澄锋提出离职，沈学亮最后工作至该日并自2018年12月31日起没有再上班；辉煌公司广州分公司于2019年1月14日向沈学亮支付了2018年12月3日至2018年12月30日期间的工资1998.85元，于2019年1月18日支付了提成242.55元；2018年11月9日，沈学亮到中原公司处填写了《职位申请表》、《承诺书》、《业绩确认书》、《公司短信．平台使用管理制度》，填写完毕之后将四份文件交给中原公司保管；以上四份文件中沈学亮的签名落款日期均为2018年11月9日。2018年11月27日，中原公司通过短信通知沈学亮2018年12月3日入职。沈学亮表示：其于2018年11月9日开始上班至2018年12月2日期间均没有签订劳动合同，下班时间为六点半，每天都在上班，没有签订劳动合同期间没有工号是不用打卡的。被告中原公司表示：在办理正式入职手续之前是需要打卡的，其会发放纸质的打卡纸，但其打卡记录中没有沈学亮的记录，证明沈学亮在2018年12月3日前与其没有存在劳动关系。沈学亮就其主张还提交了1.58同城申请详情和58同城招工截图；2.沈学亮与主管朱澄锋的微信截图。中原公司、辉煌公司广州分公司质证表示：对上述证据的真实性、合法性和关联性均不予认可。中原公司就其抗辩还提交了以下证据：1.《员工手册》，其中加班/值班制度：公司正常上班时间为8小时，但不反对员工在下班后在办公场所逗留，如确因工作需要，必须延长工作时间的，须按照公司关于加班管理制度的规定，提交《加班申请表》经部门主管签批并由人力资源部审批后方能执行，否则一概无效；实行标准工时制度的员工在休息日加班后应在当月给予补休，其他时间加班的，如员工要求也可给予补休，如当月确因部门工作需要未能安排补休则作顺延处理；加班费按劳动合同的约定和相关政策的规定计发；2、考勤记录，其中在2018年12月5日、14日、19日和27日四天是沈学亮的轮休时间，没有打卡记录。沈学亮质证表示：对证据一的真实性、合法性和关联性不予确认，沈学亮从来没见过该证据，是属于中原公司自制的证据；对证据二的真实性、合法性、关联性予以确认，中原公司所说的四天并不是轮休，是去一手楼盘看楼盘，回不来店里打卡。辉煌广州分公司质证表示：对上述证据的真实性、合法性、关联性予以确认。原审法院认为，关于劳动关系问题。穗劳人仲案〔2019〕1403号仲裁裁决书裁决确认本案沈学亮与中原公司于2018年11月9日至2018年12月2日期间存在劳动关系和中原公司、辉煌公司广州分公司支付沈学亮2018年12月28日的业绩提成差额1077.45元，现双方对于上述认定的事实没有提出异议，故原审法院于本案中确认沈学亮与中原公司于2018年11月9日至2018年12月2日期间存在劳动关系，中原公司、辉煌公司广州分公司支付沈学亮2018年12月28日的业绩提成差额1077.45元。沈学亮主张中原公司需按每月3000元的标准支付2018年11月9日至2018年12月2日的工资，但沈学亮提交的证据不足以证明双方就3000元的工资标准达成一致意见，且与沈学亮签订的《广州市职工劳动合同》约定相悖，故沈学亮的上述意见，理据不足，原审法院不予采纳。辉煌公司广州分公司已代中原公司支付了2018年11月9日至2018年12月2日的工资1544.83元（按2100元/月÷21.75天/月×16天）给沈学亮，故沈学亮要求中原公司支付2018年11月9日至2018年12月2日的工资差额662.07元，依据不足，原审法院不予支持。关于加班费问题。沈学亮主张其在2018年11月9日至2018年12月2日存在加班的事实，但未提供证据予以证明，故其要求中原公司支付上述期间的加班费2620.69元，证据不足，原审法院不予支持。沈学亮还主张其在2018年12月3日至2018年12月30日存在加班的事实，中原公司就此也提交了沈学亮的考勤记录，沈学亮及辉煌公司广州分公司对此均没有异议，故对沈学亮在2018年12月3日至2018年12月30日上班情况的事实，原审法院确认以考勤记录记载的为准。沈学亮按该考勤记录统计的加班时间和主张的加班费合理有据，原审法院予以采纳。沈学亮要求中原公司、辉煌公司广州分公司支付上述期间加班费2652.05元，合法合理，原审法院予以支持。中原公司抗辩员工加班需申请并经批准，但其提供的证据不足以证明其已将上述规定告知劳动者，故中原公司、辉煌公司广州分公司抗辩无需向沈学亮支付加班费的意见，原审法院不予采纳。关于解除劳动关系经济补偿金的问题。沈学亮签订的《劳动合同》约定：沈学亮在试用期内需要提前三天书面通知辉煌公司广州分公司解除合同。沈学亮主张因为中原公司拖欠其2018年11月9日至12月2日工资及中原公司、辉煌公司广州分公司没有为其购买2018年11月及12月的社保而要求解除合同，但就此沈学亮没有举证证明其向中原公司、辉煌公司广州分公司告知过上述解除合同的理由，且沈学亮自动离职的方式也不符合合同约定，故沈学亮要求中原公司、辉煌公司广州分公司支付解除劳动关系经济补偿金的请求，依据不足，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第三十一条、第三十八条和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，判决如下：一、确认原告沈学亮与被告广东中原地产代理有限公司2018年11月9日至2018年12月2日期间存在劳动关系；二、被告广东中原地产代理有限公司和广东辉煌人力资源管理有限公司广州分公司在本判决发生法律效力之日起三日内向原告沈学亮支付2018年12月3日至2018年12月30日的加班费2652.05元；三、驳回原告沈学亮的其他诉讼请求。本案受理费10元由两被告广东中原地产代理有限公司、广东辉煌人力资源管理有限公司广州分公司共同负担。判后，沈学亮不服该判决，向本院提起上诉。上诉请求：撤销原审判决第三项，改判中原公司向沈学亮支付2018年11月9日至2018年12月2日期间的工资差额662.07元、2018来11月9日至2018年12月2日期间的加班费2620.69元（包括延长工作时间加班费413.79元，休息日加班费2206.9元）3.中原公司、辉煌公司广州分公司共同向沈学亮支付解除劳动关系经济补偿金2985.45元。主要上诉理由：一、中原公司应按3000元/月的标准向沈学亮支付2018年11月9日至2018年12月2日期间的工资差额662.07元。沈学亮提交了中原公司在网上的招聘信息及招聘网上与面试主管朱澄锋的聊天记录，沈学亮询问工资待遇如何，朱澄锋回答：“工资待遇是无责底薪3000多+有责底薪+高额提成+高额奖金”。显然中原公司已经和沈学亮约定了工资标准至少有无责底薪3000元，如果不是这个工资标准，沈学亮也不会到中原公司面试。中原公司既没有提供工资支付台账，也没有举证沈学亮在此期间的工资标准约定，法院应当采信劳动者的主张。原审法院认为沈学亮提交的证据不足以证明双方就3000元的工资标准达成一致意见，是认定事实不清。沈学亮与辉煌公司广州分公司签订的劳动合同不能约束沈学亮与中原公司之间的劳动关系，故2018年11月9日至2018年12月2日期间的工资标准参照沈学亮与辉煌公司广州分公司签订的劳动合同约定的工资标准是没有法律依据的。二、中原公司应向沈学亮支付2018来11月9日至2018年12月2日期间的加班费2620.69元。依据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用若干问题的指导意见》第二十九条第一款规定，劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任。用人单位以已经劳动者确认的电子考勤记录证明劳动者未加班的，对用人单位的电子考勤记录应予采信。本案中，否认加班事实应由中原公司举证，但原审法院认为沈学亮没有提供证据证实2018年11月9日至2018年12月2日期间存在加班行为，不予支持沈学亮该期间的加班费，是适用法律错误。三、中原公司、辉煌公司广州分公司应向沈学亮支付解除劳动关系的经济补偿金。沈学亮是因为中原公司、辉煌公司广州分公司违反劳动合同法第38条的规定，使用了法律赋予劳动者的权利，单方即时解除劳动关系。沈学亮因中原公司拖欠2018来11月9日至2018年12月2日工资及中原公司、辉煌公司广州分公司没有为沈学亮购买社保而解除劳动合同，中原公司、辉煌公司广州分公司应向沈学亮支付经济补偿金。原审法院认为沈学亮没有举证证明其向中原公司、辉煌公司广州分公司告知过解除劳动合同的理由，但依据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于印发的通知》第29条规定，劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿。因此，本案中，即使沈学亮没有提交证据证明离职原因，也可视为中原公司、辉煌公司广州分公司提出且与沈学亮协商一致解除劳动合同，则中原公司、辉煌公司广州分公司应向沈学亮支付经济补偿，原审法院适用法律错误。辉煌公司广州分公司答辩称：一、沈学亮的诉讼请求已经超出了其仲裁请求的范围，即使一审法院认定需要支付休息日加班费，也应以1772.72元为限。二、沈学亮在一审中并未要求确认2018年11月9日到2018年12月2日与中原公司存在劳动关系，一审法院判决违反不告不理的原则。三、沈学亮要求加班费没有事实作为依据，而且也超出了仲裁请求的范围。根据《劳动合同》约定，加班需要批准，但沈学亮没有通过申请批准，对其加班的事实不予确认，不存在加班费。四、沈学亮承认自己离职，所以不属于法律规定需要支付经济补偿金的情形。中原公司答辩称：一、同意辉煌公司广州分公司的第一、二点答辩意见。二、关于劳动关系问题，基于尊重仲裁委以及一审的判决，避免浪费国家司法资源，中原公司才支付了款项。三、关于加班费问题，沈学亮称11月9日到12月2日的加班费是不合理的，没有依据的。四、关于经济补偿金，沈学亮在一审以及仲裁当庭承认了其是口头向朱澄锋提出离职，是自己提出了离职，然后一直不来上班。原审查明事实与二审查明的事实基本一致，本院予以确认。另查明，辉煌公司广州分公司在本案仲裁裁决后代中原公司向沈学亮2018年11月9日至2018年12月2日期间的工资1544.83元、2018年12月28日的业绩提成差额1077.45元。本院认为：沈学亮与中原公司、辉煌公司广州分公司分别建立了劳动关系，各方当事人的合法权益受法律保护。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，本院只对上诉人的上诉请求予以审查。各方当事人对本案仲裁裁决的第一项、第三项均没有提起诉讼，视为服从该仲裁裁决。鉴于中原公司、辉煌公司广州分公司在仲裁裁决后已履行了上述第三项裁决内容，本院对该项裁决不再调处。各方当事人对原审判决第一项、第二项均无提起上诉，视为服从原审判决，本院对此予以维持。关于2018年11月9日至2018年12月2日期间的工资标准及工资差额问题。沈学亮主张该期间的工资标准为3000元/月，为此提供了中原公司在网上的招聘信息、与面试主管朱澄锋的聊天记录予以证实，朱澄锋回复沈学亮“工资待遇是无责底薪3000多+有责底薪+高额提成+高额奖金”，可见中原公司在沈学亮入职前已向其明确了工资待遇。中原公司既未能举证证明在沈学亮入职后与其重新约定了新的工资待遇，也未能提供充分的证据对沈学亮提供的上述证据予以反驳，中原公司应承担举证不能的法律后果，本院采信沈学亮的主张，认定沈学亮在2018年11月9日至2018年12月2日期间的底薪为3000元/月。虽然沈学亮与辉煌公司广州分公司签订的《广州市职工劳动合同》约定沈学亮正常工作时间工资为2100元/月，但中原公司并非该合同当事人，合同效力不及于中原公司，原审按2100元/月计算沈学亮2018年11月9日至2018年12月2日期间的工资差额欠妥，本院予以纠正。沈学亮主张按3000元/月计算2018年11月9日至2018年12月2日期间的工资差额，理由成立，本院予以采纳。因辉煌公司广州分公司已代中原公司向沈学亮支付了2018年11月9日至2018年12月2日期间的工资1544.83元，中原公司尚应向沈学亮支付此期间的工资差额662.07元（3000元/月÷21.75天/月×16天-1544.83元）。关于2018年11月9日至2018年12月2日期间的加班费问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，沈学亮提供的证据不足以证明其在此期间存在加班的事实，沈学亮要求中原公司支付此期间的加班费缺乏依据，原审对此不予支持，并无不当，本院予以维持。关于解除劳动关系的经济补偿金问题。劳动合同解除事由应当以双方在合同解除时作出的意思表示为准。劳动者提出辞职的，应以劳动者辞职时明确提出的辞职理由作为认定案件事实的依据。本案中，沈学亮确认于2018年12月30日口头向朱澄锋提出离职并于次日没有上班，因此，沈学亮与辉煌公司广州分公司的劳动关系是基于沈学亮提出离职而解除，并非由用人单位提出而经双方协商一致解除。沈学亮也未能举证证明辞职时已明确提出离职事由是中原公司拖欠工资及中原公司、辉煌公司广州分公司未为其缴纳社保，因此，沈学亮要求中原公司、辉煌公司广州分公司支付解除劳动关系的经济补偿金，缺乏依据，原审法院对此不予支持，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人上诉有理的，本院予以支持。上诉无理的，本院予以驳回。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十六条、第三十八条、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条之规定，判决如下：一、维持广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初10993号民事判决及案件受理费负担的决定；二、在本判决发生法律效力之日起三日内，广东中原地产代理有限公司一次性支付沈学亮2018年11月9日至2018年12月2日期间的工资差额662.77元。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由被上诉人广东中原地产代理有限公司、广东辉煌人力资源管理有限公司广州分公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  何慧斯审判员  叶嘉璘审判员  何润楹二〇二〇年三月二十四日书记员  庄武衡梁安安