北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终1345号上诉人（原审原告）：马风伟，男，1974年12月10日出生，汉族，无业，住址河南省淅川县。委托诉讼代理人：李东林，河南宛东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京市合力电信有限公司，住所地北京市大兴区黄村镇林校南路南侧中国网通集团北京市通信有限公司院内5号楼2-3层。法定代表人：于铁林，董事长。委托诉讼代理人：黄培硕，女，该公司职员。委托诉讼代理人：刘洋，北京兴展律师事务所律师。上诉人马风伟因与被上诉人北京市合力电信有限公司（以下简称合力电信公司）劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初12690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人马风伟之委托诉讼代理人李东林、被上诉人合力电信公司之委托诉讼代理人刘洋参加诉讼。本案现已审理终结。马风伟上诉请求：依法改判支持我一审的全部诉讼请求。事实和理由：一审判决认定的部分事实错误。我从事联通业务，节假日、休息日加班是常事，且服务的数十个自然村均是我包干，节假日、休息日加班人所共知，不需要举证即应当予以认定；合力电信公司给我发放的工资低于当地最低工资标准，应当给付并加罚100%。此两项数额均应支持我一审所主张金额。合力电信公司辩称，同意一审判决，不同意马风伟的上诉请求。关于加班费，证明责任在劳动者，马风伟并未举证证明其存在加班。马风伟向一审法院起诉请求：1.判决确认双方自2014年11月1日至2018年12月1日期间存在劳动关系，合力电信公司继续履行劳动合同给马风伟安排工作；2.判决合力电信公司支付马风伟2014年11月1日至2018年4月30日法定节假日加班费3150元、休息日加班费26649元；3.判决合力电信公司支付马风伟低于北京市最低工资标准少发的42个月工资，每月补发500元，共计42000元（自2014年11月1日至2018年4月30日，共计42个月，依据劳动合同法第85条加罚100％）。一审法院认定事实：2014年11月1日，马风伟与北京市合力电信集团签订劳动合同书，约定合同期限自2014年11月1日至2015年10月31日，马风伟的工作地点在淅川，工作内容为农村固网电话宽带装拆移修，合同到期后，根据合作项目要求自动延续至北京市合力电信集团与中国联合网络通信有限公司南阳分公司合同终止为止。2015年10月31日劳动合同期满，双方未续签劳动合同，马风伟继续原岗位工作。另查，2018年5月21日，河南省淅川县人民法院（以下简称淅川县法院）出具（2018）豫1326民初683号民事判决书，该判决书载明：原告马风伟将被告中国联合网络通信有限公司淅川县分公司（以下简称联通淅川公司）、被告河南鹏劳人力资源管理有限公司（以下简称河南鹏劳公司）、被告合力电信公司诉至法院，案由为劳动争议，诉讼请求：1.依法判决联通淅川公司、合力电信公司欺骗、隐瞒和马风伟签订的《劳动合同》违法无效，判决联通淅川公司和马风伟签订无固定期限劳动合同；2.判决联通淅川公司给马风伟办理符合国家规定的城镇企业职工社保；3.判决联通淅川公司按照同工同酬的法律规定给马风伟补发自国家规定最低工资以来少发的工资及法定节假日多倍工资补助100000元；4.判决联通淅川公司赔偿马风伟自应当签订无固定期限劳动合同以来的双倍工资50000元；5.判决联通淅川公司补偿马风伟为其垫支的催缴通讯费3349元；6.判决河南鹏劳公司、合力电信公司对马风伟的3-4项诉讼请求承担连带赔偿责任。淅川县法院查明，合力电信公司前身为北京市合力电信集团。马风伟与北京合力电信集团签订自2014年11月1日至2015年10月31日期间的书面劳动合同，马风伟已参加南阳市城镇企业职工社会保险。马风伟的工资按月发放，由河南鹏劳公司代发，社会保险费用由河南鹏劳公司代扣、代缴。中国联合网络通信有限公司南阳分公司与北京市合力电信集团签订期限自2014年10月1日至2017年9月30日的《本地网线路、移网基站及农村固网装拆移修综合代维业务外包框架合同》，该合同显示河南联通本地网线路、移网基站及农村固网装拆移修综合代维项目委托北京市合力电信集团进行独立维护。淅川县法院认为，马风伟与合力电信公司（前身为北京市合力电信集团）签订书面劳动合同，合同系双方真实意思表示，马风伟与合力电信公司之间有明确的劳动关系，马风伟应向合力电信公司主张权利，马风伟与联通淅川公司不存在劳动合同关系，故驳回了马风伟的全部诉讼请求。后马风伟上诉至河南省南阳市中级人民法院，该院于2018年10月15日出具（2018）豫13民终3567号民事判决书，驳回马风伟的上诉请求，维持原判。2018年11月12日，马风伟向北京市大兴区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称大兴仲裁委）申请仲裁，要求：1.合力电信公司支付马风伟2014年11月1日至2018年4月30日法定节假日加班费3150元、休息日加班费26649元；2.合力电信公司支付马风伟低于北京市最低工资标准少发的42000元（自2014年1月1日至2018年4月30日，每月补发500元并加罚100%）；3.确认双方自2014年11月1日至2018年12月1日期间存在劳动关系；4.双方继续履行劳动合同，给马风伟安排工作。2019年3月7日，大兴仲裁委作出京兴劳人仲字[2019]第1196号裁决书，裁决：1.合力电信公司与马风伟自2014年11月1日至2018年12月1日期间存在劳动关系；2.驳回马风伟的其他仲裁请求。马风伟不服仲裁裁决起诉至法院，合力电信公司表示虽然未起诉，但认为仲裁裁决中确认双方劳动关系存续期间应为2014年11月12日至2018年5月31日。就双方劳动关系是否解除的问题。双方均认可2018年5月31日后，马风伟未再实际提供劳动。马风伟称合力电信公司向其书面通知解除劳动关系不让继续提供劳动且未列明原因，要求合力电信公司继续履行劳动合同，为其安排工作，就此，马风伟提交了盖有合力电信公司南阳市项目部公章的解除通知书，合力电信公司称公司并不存在南阳市项目部及项目部公章，且未向马风伟发出书面解除通知，实际情况是公司撤出河南市场，双方劳动合同于2018年5月31日到期终止，马风伟因不符合新公司规定被新公司辞退。案件审理过程中，关于马风伟要求合力电信公司继续履行劳动合同，给其安排工作的诉讼请求，马风伟表示考虑到双方劳动合同没有继续履行的条件，变更要求确认双方劳动关系存续期间自2014年11月1日至2018年5月31日，合力电信公司支付其该期限解除劳动关系经济补偿金，就此，合力电信公司同意双方不继续履行合同但不同意支付经济补偿金。关于马风伟要求补发2014年11月1日至2018年4月30日期间的工资，经询问，马风伟表示要求按照实际工作地河南省淅川县的最低工资标准予以补发，将主张期间确认为2014年11月1日至2018年5月31日，并提交入职以来的银行卡明细证明合力电信公司发放工资情况，合力电信公司认可银行卡明细的真实性，但称马风伟的工资标准为2000元左右，合力电信公司已经足额发放，因公司已经撤出河南市场无法查询马风伟的具体工资发放情况。为证明马风伟存在加班，马风伟提交施工单、村委会出具的证明认为施工单载明的日期属于休息日，但仍在工作，且一个人负责淅川县多个村子的电话安装及网络维修，存在加班，合力电信公司应发放加班费，合力电信公司不认可施工单的真实性，主张马风伟不存在加班。一审法院认为，业已生效的判决确认马风伟与合力电信集团签订自2014年11月1日至2015年10月31日期间的书面劳动合同，合同约定合同到期后，根据合作项目要求自动延续至合力电信集团与联通南阳公司合同终止为止，双方均认可马风伟2015年11月1日后继续提供劳动，并延续至联通南阳公司与合力电信集团签订期限自2014年10月1日至2017年9月30日的《本地网线路、移网基站及农村固网装拆移修综合代维业务外包框架合同》期满后，应视为双方在2015年11月1日至2017年9月30日订立与之前书面合同内容相同的合同。根据相关法律规定，连续签订两次固定期限劳动合同期满后，双方存在事实劳动关系，劳动者有权要求用人单位签订无固定期限劳动合同，现合力电信公司未提供相关证据证明马风伟提出过解除劳动关系，其主张双方劳动关系到期于2018年5月31日自动终止亦无事实及法律依据，庭审中，马风伟表示因合力电信公司不具备继续履行劳动合同的条件，同意解除双方劳动关系，要求合力电信公司支付2014年11月1日至2018年5月31日期间解除劳动关系经济补偿金的主张，不高于法律规定的标准，法院予以支持，具体金额以法院核算为准。马风伟要求确认其与合力电信公司自2014年11月1日至2018年5月31日期间存在劳动关系，有事实及法律依据，法院予以确认。关于马风伟主张补偿2014年11月1日至2018年5月31日期间工资问题，其中2018年5月1日至2018年5月31日期间的主张未经仲裁前置程序，法院不予处理。马风伟的实际工作地点在河南省淅川县，现要求合力电信公司按照实际工作地的最低工资标准补发2014年11月1日至2018年4月30日期间的工资，合力电信公司辩称已经足额发放，因双方均认可无现金支付工资的情况，经法院核算马风伟提交的工资支付记录不存在低于河南省淅川县最低工资标准的情形，故马风伟该项诉讼请求，无事实依据，法院不予支持。关于法定节假日加班、休息日加班问题。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。马风伟未提供充分证据证明在职期间存在法定节假日加班、休息日加班的事实，故其要求合力电信公司支付2014年11月1日至2018年4月30日法定节假日、休息日加班费的诉讼请求，法院不予支持。一审法院判决：一、马风伟与北京市合力电信有限公司自2014年11月1日至2018年5月31日期间存在劳动关系；二、北京市合力电信有限公司于判决生效之日起10日内支付马风伟解除劳动关系补偿金7229.32元；三、驳回马风伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点有二，一是合力电信公司是否应支付马风伟法定节假日、休息日加班工资，二是合力电信公司是否应支付马风伟低于当地最低工资标准的差额及100%赔偿金。关于法定节假日、休息日加班工资，马风伟主张合力电信公司应支付其2014年11月1日至2018年4月30日法定节假日加班费3150元、休息日加班费26649元；合力电信公司对此不予认可。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，现马风伟未提供证据证明其存在法定节假日及休息日加班事实，而加班事实也并不属于法律规定的无需证据即可证明的事实类型，故关于马风伟要求支付法定节假日、休息日加班费的上诉请求，本院不予支持。关于低于当地最低工资标准的差额及100%赔偿金，马风伟主张合力电信公司应按照实际工作地的最低工资标准向其补发2014年11月1日至2018年5月31日期间的工资，并加付100%的赔偿金；合力电信公司对此不予认可，主张每月工资均已足额发放。其中，马风伟关于2018年5月1日至2018年5月31日期间工资差额的请求，未经仲裁前置程序，本院不予处理。关于2014年11月1日至2018年4月30日期间的工资差额，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十四条之规定，最低工资标准按照合同履行地的有关规定执行，故马风伟主张的工资差额是否存在以及数额如何确定，应与其实际工作地点即河南省淅川县的最低工资标准进行比对后进行核算。此外，最低工资标准是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。本案中，马风伟实际从事宽带装拆修移工作，其工资与实际装拆机数量相关，马风伟每日是否实际出勤提供劳动也与合力电信公司是否实际派单有关，考虑实际工作中的派单量所具有的不均衡性，马风伟在每月的实际出勤天数是否能达成法定工作时间并不确定，故马风伟实际获取的工资是否低于当地最低工资标准应以平均工资进行测算比对为宜，因此一审法院据此进行核算，并认定马风伟的平均工资不低于河南省淅川县的最低工资标准，据此对马风伟要求支付最低工资差额的请求不予支持，并无不当，本院予以维持。综上所述，马风伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由马风伟负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 窦江涛审 判 员 王晓云审 判 员 张 洁二〇二〇年三月二十六日法官助理 韩郭玲书 记 员 陈 津书 记 员 陈丹妮