浙江省临海市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙1082民初794号 原告：张春英，女，1973年2月10日出生，汉族，住重庆市云阳县。 委托诉讼代理人：胡革文，台州市路桥区新桥法律服务所法律工作者。 被告：浙江西侨机械有限公司，住所地浙江省台州市临海市杜桥镇南工业发展区。统一社会信用代码：91331082699506899J。 法定代表人：应金伟。 委托诉讼代理人：陈超，台州市路桥区天维法律服务所法律工作者。 原告张春英与被告浙江西侨机械有限公司（以下简称“西侨机械公司”）劳动争议一案，本院于2020年1月19日立案后，于2020年3月11日依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张春英的委托诉讼代理人胡革文、被告西侨机械公司的委托诉讼代理人陈超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张春英向本院提出诉讼请求：1.解除双方劳动关系；2.请求西侨机械公司支付张春英住院伙食补助费（30元/天×44天）1320元，停工留薪期工资（4000元/月×9.5月）38000元，伤残就业补助金（66432/12×7）38752元；以上各项合计78072元。事实和理由：2018年3月18日，张春英经老乡介绍到西侨机械公司打工，谈妥后随即进厂上班，从事喷塑工种。双方未签订书面劳动合同，已参加工伤保险，约定保底加计时工资，平均工资4000元/月左右（有工资发放单）。2018年7月25日下午五点左右，张春英在公司电泳车间二楼搬货时，不慎从二楼坠落而受伤。伤后即送临海市第二人民医院治疗，诊断为腰2椎体骨折、左跟骨骨折等；行内固定术后住院28天治疗后出院。后于2019年10月9日又在该院行拆除内固定术住院16天治疗（两次住院费用及住院护理人员工资均由公司支付）。事故发生后经临海市人力资源和社会保障局认定为工伤，医疗终结后经台州市劳动能力鉴定委员会评定为八级伤残。第一次出院后医院建议休息2019年3月6日止（7个月），第二次出院继续病休1个月，实际病休（含住院）9.5个月。伤前工资已结清，伤后未借支生活费。一次性伤残补助金，工伤医疗补助金由张春英自行办理。2019年12月12日，张春英向临海市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该委于2019年12月30日作出仲裁裁决书。张春英认为，1.伤前工资计算错误。张春英上班时约定保底加计时工资，平均不低于4000元，工资均有发放记录，公司负举证义务且拒不提供。现仲裁又按此标准进行折扣，明显不符合法律规定。2.停工留薪期明显过短，有损劳动者合法权益。张春英出院后由临海市第二人民医院出具证明分别建议休息8周、10周、10周、3周（含住院），应该为9,5个月。现仲裁又以人身损害标准酌情考虑6个月，明显不符合实际情况。3.住院伙食补助费（按照当地最低工资35%的标准）、住院护理费不支持不符合法律规定。因此，根据《工伤保险条例》和《浙江省工伤保险条例》及《仲裁法》的有关规定，为使当事人的正当合法权益能得到充分的保护起诉至法院。 西侨机械公司辩称，张春英与西侨机械公司之间不存在劳动关系，西侨机械公司将涉及到张春英工作的车间承包给管海卫自主经营。张春英是管海卫招聘，西侨机械公司对其劳动报酬和岗位安排不清楚。张春英发生工伤后，相关费用由管海卫支付，也是由管海卫对社保核定报销。张春英实际上是与管海卫存在劳动关系。故张春英要求西侨机械公司承担赔偿责任缺乏事实和法律依据，请求法院驳回张春英的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认证如下： 一、张春英提供的工伤认定决定书、劳动能力初次鉴定结论，西侨机械公司对真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为张春英与公司之间不存在劳动关系，张春英是受雇于管海卫。据此，本院对该两组证据的真实性予以认定。因工伤认定决定书、鉴定结论中明确用人单位系“浙江东鸿车业科技有限公司”，该公司于2018年12月21日变更名称为浙江西侨机械有限公司，浙江西侨机械有限公司并未对该工伤认定书提出申请行政复议或提起行政诉讼，故该证据能够认定张春英与公司之间存在劳动关系，本院对该证据的证明效力予以认定。 二、张春英提供的医疗证明书，西侨机械公司对三性均有异议，认为医疗证明书中记载张春英的年龄、地址不一样，医生签名不一样，且临海市曾出台规定，医院出具证明要加盖医疗证明章。本院认为，2018年8月22日关于护理陪人的医疗证明书系由护士出具，而护士不具备出具医疗证明书的资格，故对该份医疗证明书的证明效力不予认定；2018年8月22日、2018年10月26日、2019年3月1日、2019年10月25日关于休息时间的医疗证明书，能够与门诊病历、出院记录等相互印证，且加盖了临海市第二人民医院医疗专用章或是医疗业务章，故本院对上述四份医疗证明书的证明效力予以认定。 三、西侨机械公司提供的承包协议书，张春英质证对三性均有异议，认为本案是劳动争议，用人单位变更名称后为西侨机械公司，主体适格；且该份合同属案外人与公司之间协议，并且载明工伤由承包人承担，且根据法律规定，承包人无独立的用工主体资格，公司应当承担工伤赔偿责任。本院认为，张春英对该协议书的真实性不予认可，且该协议书系西侨机械公司与案外人的协议，无法核实真实性，故本院对该证明效力暂不予认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院综合认定事实如下： 浙江东鸿车业科技有限公司于2018年12月21日变更名称为“浙江西侨机械有限公司”。 2018年3月18日，张春英进入西侨机械公司从事喷塑工作，未签订书面劳动合同，西侨机械公司为张春英缴纳了工伤保险。2018年7月25日17时左右，张春英在电泳车间搬运货物时，不慎从二楼坠落，后被送至临海市第二人民医院住院治疗28天，经诊断为腰2椎体骨折、左跟骨骨折。2018年10月22日，经认定，张春英已经构成工伤。2019年10月9日，张春英因行“左跟骨骨折内固定拆除+腰椎骨内固定拆除术”至临海市第二人民医院住院治疗16天。2019年12月6日，张春英经台州市劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残。后张春英于2019年12月12日就本案申请劳动仲裁，临海市劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月30日作出仲裁裁决，张春英不服起诉至法院。 本院认为，张春英与西侨机械公司虽未签订书面劳动合同，但张春英在西侨机械公司厂内工作，且西侨机械公司为张春英缴纳工伤保险，故能够认定张春英与西侨公司之间存在劳动关系。现张春英主张与西侨机械公司解除劳动关系，因双方自张春英申请劳动仲裁之日即2019年12月12日后已无事实上的劳动关系，故本院确认张春英与西侨机械公司于2019年12月12日起解除劳动关系。 同时，张春英在西侨机械公司处工作过程中受伤，并已认定为工伤，其应当享受相应的工伤保险待遇。关于住院伙食补助费，根据《工伤保险条例》第三十条规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费从工伤保险基金支付，故在本案中不予处理。关于停工留薪期工资，张春英主张按月工资4000元计算9.5个月。因张春英在仲裁时明确陈述“按照28天每月计算，保底工资4300元，计时工资不清楚，一天按照做8个小时计算”，即能够认定张春英每月4300元工资包括加班工资。而计算停工留薪期工资应当按照其受伤前12个月的平均工资计算，但不包括加班工资，故本院认定张春英停工留薪期工资按照4300元/28天×21.75天=3340.2元计算。西侨机械公司对张春英主张的工资标准提出异议，但未能提供证据予以反驳，故本院对其抗辩意见不予采纳。根据住院记录和医疗证明书，张春英第一次住院治疗是于2018年7月25日入院，8月22日出院，医疗证明书休息时间至2019年3月6日，累计7个月10天；第二次住院治疗是于2019年10月9日入院，10月25日出院，医疗证明书休息时间三周，累计1个月6天，故本院认定张春英停工留薪期为8.5月，停工留薪期工资为3340.2元/月×8.5月=28391.7元。关于一次性伤残就业补助金，根据《浙江省人力资源和社会保障厅关于贯彻落实国务院修改后《工伤保险条例》若干问题的通知》规定，由用人单位按照劳动关系解除时上年度全省在岗职工月平均工资计发7个月，故西侨机械公司应当支付一次性伤残就业补助金金额为66432元/12月×7月=38752元。 综上所述，张春英诉讼请求的合理部分，本院予以支持。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下： 一、张春英与浙江西侨机械有限公司自2019年12月12日起解除劳动关系； 二、浙江西侨机械有限公司于本判决生效之日起三十日内支付张春英停工留薪期工资28391.7元； 二、浙江西侨机械有限公司于本判决生效之日起三十日内支付张春英一次性伤残就业补助金38752元； 三、驳回张春英的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取计5元，由浙江西侨机械有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。 如判决生效后，义务人不自觉履行义务，权利人可在法律文书规定履行期间的最后一日起二年内向本院申请执行。 审 判 员 金珊珊 二〇二〇年三月十一日 代书记员 朱玲英