吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉24民终158号上诉人（原审原告）：大京延吉纺织有限公司，住所地吉林省延吉市朝阳川镇仲坪（延边新兴工业集中区）。法定代表人：金诱英，该公司董事长。委托诉讼代理人：李淳哲，该公司总经理。委托诉讼代理人：李洪宇，该公司办公室主任，工会主席。被上诉人（原审被告）：叶鹏，男，1982年6月6日出生，汉族，大京延吉纺织有限公司职工，住吉林省延吉市。上诉人大京延吉纺织有限公司（以下简称大京公司）因与被上诉人叶鹏之间劳动争议一案，不服吉林省延吉市人民法院（2019）吉2401民初5082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。大京公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，并改判支持大京公司的诉讼请求或将本案发回重审；2.本案诉讼费由叶鹏承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，判决错误。大京公司与叶鹏自2004年5月至2018年9月4日存在劳动合同关系。但自叶鹏2018年8月13日至2018年9月5日连续旷工超过15天以上，公司根据劳动纪律管理制度于2018年9月5日将其除名并在劳动部门办理《解除（终止）劳动合同证明书》以后，就不再存在劳动合同关系。大京公司将叶鹏除名以及解除劳动合同是合法的。2017年11月13日，叶鹏因肾病住院手术，出院后出具延边医院诊断书休病假至2018年5月31日。在病假期间，叶鹏在延吉市人民公园、帽儿山及延新桥下河坝夜市等地摆摊做生意，因此，公司多次要求叶鹏上班，但叶鹏称病未愈一直不上。2018年6月，公司多次找叶鹏商谈若不能上班，协商解除劳动合同，但叶鹏不同意，也不上班。2018年8月10日，公司找叶鹏就解除劳动关系和上班问题进行协商，参加人员有工会主席、工会委员、公司劳动合同负责人、安保课负责人等。协商中，叶鹏不同意解除劳动合同，也表示上不了班。协商无果，公司向叶鹏出示了上班通知书，要求叶鹏从2018年8月13日开始正常上班，逾期不上班，按有关规定处理，并当场宣读。叶鹏2018年8月13日开始拒不上班，连续旷工，至2018年9月5日，已连续旷工超过15天以上。公司根据《劳动纪律管理制度》第二条第三款之第三点“连续旷工15天或一年以内累计超过30天旷工的职工予以除名。”的规定，作出将叶鹏除名的决定。大京公司与叶鹏解除劳动合同程序符合相关规定，公司在处理与叶鹏相关问题过程中，首先与公司工会协商，工会主席做了大量的工作，始终参与其中。2018年9月18日，公司指派公司工会主席（兼办公室主任）及叶鹏住所社区书记一同，在进学街双阳胡同叶鹏与妻子经营的慧强食品超市找到叶鹏，送达了名为《关于对叶鹏予以除名的决定》公司文件，2018年9月18日，延吉市人社局办理了公司与被告解除劳动合同手续即《解除（终止）劳动合同证明书》。2018年9月26日，公司指派公司工会主席（兼办公室主任）到慧强食品超市送达《解除（终止）劳动合同证明书》未见到叶鹏本人，但向其妻子说明情况并请转告叶鹏。2018年10月22日，公司指令公司工会主席（兼办公室主任）与叶鹏通电话，告知解除劳动合同一事。通话中叶鹏说先放在单位吧，有时间去取，但一直未取走《解除（终止）劳动合同证明书》。叶鹏以有病为由长期不上班，并在病假期间经营食品超市、在人员聚集场所摆摊做生意。尽管公司因其有工伤给予了极大的照顾，并多次说服教育协商，但其仍然不上班，连续旷工，公司不得不根据规章制度予以除名。2019年4月1日起，我公司关停，纺织设备全部处理，不再进行生产经营，绝大多数职工已解除劳动合同，只留有留守人员处理善后事宜，现与叶鹏也无法履行劳动合同。公司对叶鹏除名并解除劳动合同是合法的，履行程序符合相关规定。以上事实表明，一审判决认定事实不清，判决错误。请二审法院判决《解除（终止）劳动合同证明书》有效，大京公司与叶鹏自2018年9月5日以后不再存在劳动关系。叶鹏辩称：叶鹏2004年5月到大京公司工作。2008年8月19日工友操作不当导致左眼失明。经州劳动能力鉴定委员会鉴定7级伤残、部分丧失劳动能力。2016年5月4日，工作劳累病情加重，被评定为6级伤残。根据《工伤保险条例》第三十六条(二)保留与用人单位的劳动关系,大京公司开除工伤人员是违法行为。2016年8月9日叶鹏工伤后6年未得到一次性伤残补助金，申请延边州劳动仲裁。公司败诉并答应承担更换眼角膜医疗费。公司应继续履行劳动合同来保障工伤后续治疗费。2017年11月13日住院，手术治疗。肾病入院身体一直未愈到2018年10月属于医疗期，根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条职工患病不得解除劳动合同。2017年11月20日《诊断书》建议休息。2018年1月3日《诊断书》建议休息。2018年3月1日《诊断书》确认身体缺失抑郁症、术后忧郁症。2018年5月31日公司称叶鹏病假期间摆地摊，无任何根据，叶鹏眼睛缺失视力受限根本无劳动能力。2018年6月1日收到公司《经济性裁员决定书》已被裁减，不让上班并停止享有病假待遇与工资,公司告知“从6月1号开始以后不用来上班了。已经被开除了，合同终止了”。叶鹏已认可劳动关系已被公司强行终止，劳动关系已改变,今后不会出现旷工情形。2018年6月公司根本不让上班，从未商谈上班的事情。2018年8月10日公司提出“只要签字同意解除劳动关系,公司口头答应会赔偿5万元费用。如果不同意将会一分钱也得不到”。叶鹏拒绝解除劳动合同关系，协商无果,公司未曾谈起上班问题，未出示过上班《通知书》。上班通知书是后期填补进去的叶鹏根本不知情。公司确实以旷工为理由终止劳动合同，至今未给叶鹏赔偿。2018年8月13日公司开始计算旷工日期。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条，职工患病根据实际参加工作年限给予医疗期,(2）十年以上十五年以下为十二个月医疗期。叶鹏并未超出医疗期外，不属于旷工。公司在本人不知的情况下2018年9月5日开除医疗期内职工是违法行为。根据《中华人民共和国劳动法》第二十九条，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得解除劳动合同:(一）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的。(二）患病或者负伤,在规定的医疗期内的。公司称，2018年9月5日止连续旷工17天，该旷工期间叶鹏未收到公司和工会的《旷工通知书》、《除名通知书》、《除名决定书》等任何文书。公司9月5日当天在市劳动局已办理完《解除(终止）劳动合同证明书》的相关手续。叶鹏被公司除名后未收到一次性工伤医疗补助金,叶鹏认为劳动关系一直存在。延边州劳动仲裁结果已说明公司解除劳动合同关系程序是错误的。2018年9月18日公司之前在市劳动局已办理完《解除（终止）合同》的手续后又指派新辉社区书记与公司工会去进学街道双阳胡同超市送达《除名决定书》是为弥补程序与时间上错误。叶鹏居住××区书记跨越管辖范围送达文书的虚假身份与动机有怀疑，有异议。叶鹏妻子为何会在双阳小区惠强超市内本人不知，也许是买东西，也许是帮朋友忙，叶鹏无法回答，需问当事人。公司称叶鹏持有并经营超市，无任何根据。2018年9月18日公司称到延吉市劳动局办理《解除劳动合同》手续，公司9月5日已办理过《解除劳动合同》手续，重复办理已无意义。2018年9月26日公司称送达了《解除劳动合同证明书》，叶鹏从未收到过。2018年10月20日接到未表明身份与职位的私人电话，叶鹏对通话人的身份有异议，误以为朋友之间开玩笑话，虚假电话，潦草应答。2018年10月医疗期满未在接到任何通知。2019年4月1日不知公司关停。2019年4月15日查询才得知，2018年9月5日叶鹏被公司解除（终止）劳动合同，并且失业保险以过时效无法领取。对此叶鹏本人根本不知情。于是2019年4月17日叶鹏申请劳动仲裁，如果知情不会申请仲裁。2017年7月3日复查工伤，吉大二院眼科《门诊诊断书》通知入院治疗。公司未给叶鹏参加工伤保险，本人得不到工伤救治。2019年8月20日经由《吉林延平司法鉴定所》鉴定叶鹏确实需要入院继续治疗,公司没给叶鹏参加工伤保险,导致叶鹏无法享受工伤待遇。公司应继续保留劳动关系,并承担工伤后续治疗费。大京公司向一审法院起诉请求：确认大京公司与叶鹏已不存在劳动关系；诉讼费用由叶鹏承担。一审法院认定事实：叶鹏于2004年12月23日，到大京公司工作，2008年8月19日，在工作中左眼受伤，被延边朝鲜族自治州劳动能力鉴定委员会评定为7级伤残，属于部分丧失劳动能力，2016年5月4日，被评定为6级伤残。2018年因大京公司生产经营困难，需要经济性裁员，大京公司多次找到叶鹏协商均无法达成一致意见。2018年6月1日，大京公司作出经济性裁员决定书，决定与叶鹏解除劳动关系。2018年8月10日，大京公司向叶鹏送达上班通知书，通知其于8月13日上班，因叶鹏拒绝签字，大京公司制作会谈纪要对送达过程形成书面材料。2018年9月5日，大京公司向延吉市人力资源和社会保障局递交了解除（终止）劳动合同证明书，解除（终止）劳动合同原因是连续旷工15天以上。叶鹏后来得知大京公司向延吉市人力资源和社会保障局递交了解除（终止）劳动合同证明书，于是向延边州劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求确认解除劳动关系无效，继续维持劳动关系，补缴社会保险，按时支付伤残津贴。2019年7月25日，延边州劳动人事争议仲裁院作出延州劳人仲字（2019）第8号仲裁裁决书，撤销2018年9月5日针对叶鹏的解除（终止）劳动合同证明书，大京公司对该项仲裁结果不服，向一审法院起诉。另查明，2017年11月20日，叶鹏诊断出肾病，并入院治疗。2018年1月3日，叶鹏到医院复诊，医院建议休息，避免剧烈运动，2018年3月1日诊断出身体缺失抑郁症以及术后抑郁症，2018年5月2日，诊断出术后抑郁症。一审法院认为：大京公司的诉讼请求为确认大京公司与叶鹏不存在劳动关系，在审理过程中可以认定双方之间存在劳动关系，即便是因大京公司因经济效益不好，而将叶鹏列入裁员范围内，但依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（二）项规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的”，叶鹏系工伤且部分丧失劳动能力，故大京公司以该理由认定双方不存在劳动关系的理由不成立，一审法院不予支持。大京公司并未提交证据证明叶鹏具有其他情形不存在劳动关系的证据。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告大京延吉纺织有限公司的诉讼请求。一审案件受理费10元（大京公司已预交），减半收取5元，由原告大京延吉纺织有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。二审中，叶鹏对一审法院判决书认定事实即“2018年8月10日，大京公司向叶鹏送达上班通知书，通知其于8月13日上班，因叶鹏拒绝签字”有异议，认为其并未收到该通知书。经查，一审中叶鹏明确表示该上班通知书并未收到，大京公司主张其向叶鹏送达上班通知书的证据系单方制作，叶鹏对此证据有异议，且大京公司没有其他证据佐证已于2018年8月10日向叶鹏送达上班通知书，故本院对一审法院认定的该部分事实不予确认，对一审法院判决书认定的其他事实本院予以确认。本院认为，劳动合同是用人单位与劳动者之间订立的合同，依照法律规定，解除的合同可以采取当事人双方协议解除或依照法律规定予以解除。本案中，大京公司要解除双方劳动合同关系时，叶鹏不同意，所以本案不存在协议解除。关于大京公司能否依法解除劳动合同的问题。1.叶鹏在工作期间受伤属于工伤，且已部分丧失劳动能力，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（二）项规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的”规定，大京公司不得以经济效益不好，将叶鹏列入裁员范围内，解除大京公司与叶鹏之间的劳动合同关系。2.大京公司以叶鹏无故旷工为由，于2018年9月5日向延吉市人力资源和社会保障局递交《解除（终止）劳动合同证明书》，并予以备案。对此叶鹏向延边州劳动人事争议仲裁院申请撤销该证明书，延边州劳动人事争议仲裁院作出裁决：撤销该《解除（终止）劳动合同证明书》。虽然大京公司不服劳动仲裁，向法院提起本案诉讼，请求法院确认2018年9月5日后双方不存在劳动合同关系，但其提供证据不足以证明其解除劳动合同符合劳动合同法相关规定，故一审法院驳回大京公司的诉求并无不当，该判决应予维持。综上，大京公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（大京公司已预交），由上诉人大京延吉纺织有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 林 一审判员 董志忠审判员 崔 玉二〇二〇年三月二十三日书记员 宋晓旭