青海省西宁市中级人民法院行政判决书（2019）青01行终89号上诉人（原审被告）湟源县自然资源局，住所地青海省湟源县西大街，统一社会信用代码：116301230150292790。法定代表人刘全忠，局长。出庭负责人凡帆，副局长。委托代理人吴炳文、麻吉阳，青海言度律师事务所律师。上诉人（原审第三人）湟源锦拓房地产开发有限公司，住所地湟源县城关镇丰盛巷驮水路。统一社会信用代码：91630123MA758YG02T。法定代表人孙芬珍,经理。委托代理人马海军、杨强，青海恩泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）青海汇都房地产开发有限公司，住所地青海省西宁市城北区朝阳西路。统一社会信用代码：91630000074553169G。法定代表人李猛，总经理。委托代理人白延震，副经理。委托代理人白恩海，青海辉湟律师事务所律师。上诉人湟源县自然资源局（以下简称自然资源局）、湟源锦拓房地产开发有限公司（以下简称锦拓公司）因城乡建设行政许可一案，不服西宁铁路运输法院（2019）青8601行初19号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年1月14日公开开庭审理了本案。上诉人自然资源局的副局长凡帆及委托代理人吴炳文、麻吉阳、上诉人锦拓公司的委托代理人马海军、杨强，被上诉人青海汇都房地产开发有限公司（以下简称汇都公司）的法定代表人李猛及委托代理人白延震、白恩海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明，2013年汇都公司经原湟源县住房保障和建设局（以下简称湟源县住建局）招商引资，取得在湟源县开发建设“融汇商业广场”(丰盛巷棚户区改造一期)和“融汇佳苑”(丰盛巷棚户区改造二期)项目（以下简称案涉项目）。并在2014年5月8日取得（选字第2014－46号）《建设项目选址意见书》，2014年8月19日取得（地字第2014－46号）《建设用地规划许可证》，2015年7月1日取得（建字第2014－46号）《建设工程规划许可证》，其后在一年内汇都公司未能获取《建筑工程施工许可证》。2016年11月2日，湟源县住建局出具证明，仍委托汇都公司对案涉项目实施建设。在此期间，汇都公司对项目区域内进行了拆迁和建设。2018年5月26日，汇都公司以其公司原法定代表人程某因利用职务之便犯罪及公司对外存在债务为由，向湟源县住建局递交申请书，申请对案涉二期建设项目重新确立主体进行开发建设销售，以利于贷款资金的偿还。2018年5月29日，湟源县住建局向湟源县人民政府递交《关于变更丰盛巷片区棚户区改造项目建设主体的请示》，但湟源县人民政府未作出书面答复。2018年9月4日，锦拓公司获得企业名称预先核准，湟源县住建局于2018年9月6日向其颁发（选字第2018－39号）《建设项目选址意见书》，2018年10月9日锦拓公司领取营业执照。2018年11月30日，湟源县住建局在未收到锦拓公司提交申请的前提下，即向其颁发（地字第2018－39号）《建设用地规划许可证》。而2018年12月7日，锦拓公司才向湟源县住建局提出办理（地字第2018－39号）《建设用地规划许可证》的申请。2018年12月7日锦拓公司向湟源县住建局提出办理（建字第2018－39号）《建设工程规划许可证》的申请，湟源县住建局于同日向其颁发（建字第2018－39号）《建设工程规划许可证》。2019年4月11日,在新闻媒体对“融汇佳苑”(丰盛巷棚户区改造二期)项目进行采访过程中,汇都公司才获知自己获得的许可已经被作废，原由其开发的建设项目相关许可已经颁发给锦拓公司。另查明，根据源办发（2019）24号文件，湟源县城乡规划工作职能于2019年3月18日由自然资源局行使。一审法院认为，2013年汇都公司取得案涉项目以来，按法定程序获得了相应许可，并对该建设项目进行开发建设。2015年7月1日汇都公司取得《建设工程规划许可证》后，虽未在其后一年内获取《建筑工程施工许可证》，但在湟源县住建局的认可下，汇都公司继续对该项目开工，并已进行工程主体建设。2019年4月11日,汇都公司获知自己获得的许可被废止，而原由其开发建设项目的相关许可已经颁发给锦拓公司。此时，汇都公司对向锦拓公司颁发许可的行政行为已具有利害关系，是有权提起行政诉讼的适格主体。行政机关的行政行为应当符合法定程序。人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。本案中，行政机关向锦拓公司颁发行政许可，同样应依照法律程序进行。建设单位取得《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》需要以建设单位的主动申请为前提条件，并未有法律规定可以由城乡规划主管部门主动颁发，而2018年11月30日湟源县住建局向锦拓公司颁发（地字第2018－39号）《建设用地规划许可证》所依据的是锦拓公司于2018年12月7日所提交的申请书，颁发许可的行为发生于锦拓公司提交申请之前，该行为明显违反法定程序，属违法行政行为，而取得《建设工程规划许可证》的前置条件是先取得《建设用地规划许可证》，以城乡规划主管部门违法行为颁发的许可作为前置条件再向锦拓公司颁发（建字第2018－39号）《建设工程规划许可证》的行为，亦属明显不当。故上述行政行为因违反法定程序且明显不当而应当予以撤销。关于本案中的《建设项目选址意见书》，一般意见认为，《建设项目选址意见书》的核发不当然代表建设项目已得到批准，它只是城乡规划主管部门核发《建设用地规划许可证》前的程序之一，不是法律意义上可诉的行政行为。《青海省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》规定：“在城市、镇规划区内以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目，建设单位持建设项目批准、核准、备案文件、建设项目选址意见书和有关材料，向所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门申请建设用地规划许可证。”因此，《建设项目选址意见书》是建设单位申请取得《建设用地规划许可证》不可缺少的前置要件，就本案而言，汇都公司与锦拓公司均为建设单位，城乡规划主管部门核发的（选字第2018－39号）《建设项目选址意见书》不仅对申请方第三人具有拘束力，亦对汇都公司产生法律上的利害关系，因此该意见书是可诉的行政行为。《中华人民共和国公司法》第七条明确规定：“依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期”。因此，企业登记主管机关核发的企业法人营业执照是企业取得法人资格和合法经营权的凭证。未取得营业执照之前的锦拓公司并不具备法律意义上的法人资格，也不能进行经营性的活动，湟源县住建局在锦拓公司仅取得企业名称预先核准，未办理公司营业执照的情况下即颁发（选字第2018－39号）《建设项目选址意见书》，明显违反法定程序，应予以撤销。综上，对原告汇都公司的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第三项、第六项的规定，判决：一、撤销被告自然资源局向第三人锦拓公司颁发的（选字第2018-39号）《建设项目选址意见书》；二、撤销被告自然资源局向第三人锦拓公司颁发的（地字第2018-39号）《建设用地规划许可证》；三、撤销被告自然资源局向第三人锦拓公司颁发的（建字第2018-39号）《建设工程规划许可证》。本案案件受理费50元由被告自然资源局承担。宣判后，自然资源局及锦拓公司不服，分别向本院提起上诉。自然资源局上诉称，1.一审法院遗漏本案项目系汇都公司与冯全忠合伙合作开发及汇都公司已明确将该二期项目变更为其合伙人冯全忠(锦拓公司)开发建设的基本事实,导致汇都公司主体资格认定错误,基本事实不清,判决严重错误,亦将影响该项目棚户区住户的回迁安置。2.上诉人基于本案二期项目的建设已严重逾期,被上诉人已明确将该二期项目变更为其合伙人冯全忠(锦拓公司)开发建设的基本事实,为促进二期项目顺利建设和住户尽早回迁安置,上诉人向锦拓公司重新办理的“一书两证”虽有瑕疵,但已补正,且对原告不产生实质影响。一审判决基本事实不清,适用法律错误,判决严重错误,请求二审法院改判驳回汇都公司的诉讼请求。锦拓公司上诉称，一、汇都公司相关资质证书效力情况尚未查清。1.本案存在两份同样的《建设项目选址意见书（2014-46号)》与《建设工程规划许可证(2014-46号)》。其中,一份已经因失效被自然资源局加盖作废印章,另一份由汇都公司持有。但一审法院未查明上述两份相同证书的效力情况。2.汇都公司与其合伙人冯全忠协议转让案涉项目等相关事实,一审法院并未予以查明。二、一审法院原告主体资格认定错误。本案在未查明上述两证效力的情况下,认定汇都公司为本案的适格主体明显错误。三、本案适用法律、法规错误。自然资源局虽以企业名称预先核准通知向锦拓公司发放《建设项目选址意见书》以及在锦拓公司申请前颁发了《建设用地规划许可证》存在一定的程序不当行为，但作出该种行为也是基于当时的特殊情况,具体为:1.汇都公司与其合伙人冯全忠达成协议,约定由其负责案涉项目的建设施工等事项;2.案涉项目是棚户区改造项目,涉及当地群众的公共利益,若不及时发放证书由锦拓公司继续施工,将会影响工期进度损害人民群众生产、生活等重大利益。因此,本案应当适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款之规定。请求二审法院依法查明本案全部事实,从本案的事实真相、社会影响和社会效益出发,对本案依法进行改判。被上诉人汇都公司答辩称，1.锦拓公司于2016年9月21日签订《协议书》中的乙方青海冯氏实业有限公司（以下简称冯氏公司)是一个不存在的法人。2.案涉的《建设项目选址意见书（2014-46号）》和《建设工程规划许可证（2014-46号）》证书是合法、有效的。汇都公司将上述证书办理后，该证书的原件只有一份，并且这份原件始终由汇都公司持有，而向行政机关申请上述证书丢失的申请人是一个与上述证书毫无关联的冯氏公司。行政机关依据这一申请把上述补办的证书补给了未有开发资质的企业，而不是有开发资质的汇都公司。3.关于项目的合作转让，汇都公司与没有开发资质的企业或个人，转让房地产开发项目均涉嫌违法，此转让协议不受法律保护，且该行为属于民商事行为，与本案无关。4.锦拓公司向管理部门提供虚假不真实的申报材料，且在锦拓公司没有成立的情况下所取得的许可权利不合法、没有效力。5.一审判决适用法律方面并无不当。一个没有成立的企业，管理部门发放案涉证书是严重的行政违法。综上，一审判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律得当，请二审人民法院依法予以维持。本院二审期间，上诉人锦拓公司提交了交房通知、天然气锅炉供暖施工合同、垃圾清运等合同及不动产测量报告。证明：锦拓公司在案涉工程二期建设项目中基于与汇都公司之间的项目转让协议书取得和办理了相应的建设项目的相关许可证书，并进行了实施且已实施完毕。上诉人湟源县住建局对上述证据无异议，被上诉人质证认为上述证据均与本案无关联性。本院对上诉人锦拓公司二审提交证据的真实性予以确认。汇都公司当庭申请本院调取湟源县住建局的审批表及锦拓公司关于申请房地产开发资质证书的报告，本院未予准许。本院查明的基本事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院另查明，1.湟源县住建局在其存档的汇都公司持有的（选字第2014－46号）《建设项目选址意见书》、（地字第2014－46号）《建设用地规划许可证》、（建字第2014-46号）《建设工程规划许可证》加盖了作废印章。2.2016年9月21日，汇都公司与冯氏公司签订《协议书》，明确案涉二期项目交给冯氏公司开发经营，后因冯氏公司不具有房地产开发资质,冯氏公司又重新申请注册了锦拓公司。本院认为，被上诉人汇都公司于2013年经湟源县住建局招商引资取得案涉项目,并于2014年5月至2015年7月期间办理了（选字第2014－46号）《建设项目选址意见书》、（地字第2014－46号）《建设用地规划许可证》及（建字第2014-46号）《建设工程规划许可证》。之后，湟源县住建局又在其存档的（选字第2014－46号）《建设项目选址意见书》、（地字第2014－46号）《建设用地规划许可证》、（建字第2014-46号）《建设工程规划许可证》加盖作废印章，并向锦拓公司颁发了（选字第2018－39号）《建设项目选址意见书》、（地字第2018－39号）《建设用地规划许可证》及（地字第2018－39号）《建设用地规划许可证》，即湟源县住建局将原由汇都公司开发建设项目的相关许可又颁发给了锦拓公司，该行政行为可能对汇都公司产生不利影响，故汇都公司与湟源县住建局向锦拓公司颁发许可的行政行为具有利害关系，属本案适格原告。汇都公司确于2016年9月21日与冯氏公司签订《协议书》，约定将案涉二期项目交给冯氏公司开发经营，但该《协议书》是平等主体之间的民事关系，只是行政许可审批过程中的一个法律事实，与行政机关的行政管理行为有所不同，二上诉人以此为由主张一审法院主体资格认定错误的理由不能成立，应予驳回。人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查,行政行为不仅要结果正确，还要程序合法，违反了法定程序，就属于行政违法。对于本案被诉行政行为的合法性问题，一审法院已根据当事人的诉辩、提交的证据对事实进行了认定，并在此基础上依法作出判决，其理由阐述充分，本院不再重复说明。上诉人所称案涉项目是棚户区改造项目,涉及群众的公共利益,若不及时发放证书由锦拓公司继续施工,将会影响工期进度损害人民群众生产、生活等重大利益一节，上诉人并未提交相应证据予以佐证，同时，本案以程序违法为由判决撤销被诉行政行为后，行政机关仍可依据本案的基本事实及具体情况，向符合法定条件的申请人依法作出准予行政许可的行政行为，故上诉人的此项理由亦不能成立。综上，一审判决认定的基本事实清楚，判决结果正确，应予维持；上诉人自然资源局及锦拓公司的主要上诉理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人湟源县自然资源局、湟源锦拓房地产开发有限公司各负担25元。本判决为终审判决。审判长 金爱萍审判员 祁小芹审判员 丁笑曦 二〇二〇年三月二十七日书记员 杨子琪附：本案适用的法律规定《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；