江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终3987号上诉人（原审被告）：冯卫华，男，1981年4月25日出生，汉族，住江苏省东海县。委托诉讼代理人：何秀江，江苏连云港吉祥法律事务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：刘争明，男，1985年10月23日出生，汉族，住江苏省东海县。原审被告：韩培明，男，1978年10月10日出生，汉族，住江苏省东海县。上诉人冯卫华因与被上诉人刘争明、原审被告韩培明民间借贷纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2019）苏0722民初6809号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月30日听取了双方当事人意见，上诉人冯卫华委托诉讼代理人何秀江，被上诉人刘争明到庭参加诉讼，原审被告韩培明经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人冯卫华上诉请求：1.依法撤销（2019)苏0722民初6809号判决书或依法改判上诉人不承担还款责任。2.被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、上诉人没有收取6万元，涉案借条书写6万元，实际刘争明是转款4万元给上诉人，其余2万元是事先扣除利息，如果刘争明真借款6万元给上诉人，那刘争明为何不一起转账，后又给现金2万元呢？显然不符合常理。因此，原审法院没有认真查清事实，草率认定借款6万元不符合事实。二、本案中，上诉人陆续偿还刘争明近4万元，按照双方口头约定，事先扣除2万元，又陆续还了近4万元，涉案借款早己偿还完毕，上诉人是借款人，理应给付刘争明款项是偿还上诉人的借款，而不是他人担保的借款。因此，原审法院认为上诉人偿还19600元不是偿还涉案借款，是认定事实错误。三、案外人韩培明向刘争明借款与本案无关，在借款合同未得到案外人韩培明认可和法院确认有效的情况下，擅自认可案外人韩培明借款事实存在，显然违反法律规定，更不应该擅自认可将上诉人偿还涉案借款是偿还案外人韩培明的担保款。四、即使本案中认可上诉人偿还的是韩培明借款，但判决书也应该说明，上诉人可以向案外人追偿，原审法院没有注明，显然对上诉人是不公平的，更是违反法律的。五、原审法院没有把上诉人抵押给刘争明车辆一起处理，是判决错误。六、原审法院没有认可刘争明是职业放贷人是错误的。综上所述，请求依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人刘争明辩称，1.当时上诉人偿还了19600元，其中上诉人只有银行转账8000元，剩下的11600元是转在我微信上的。2.没有陆续还4万元，也没有事先扣除2万元，当时是我在停车场上班，上诉人找我，问我能否借钱给他用，他把自己的轿车押给我，我给他现金2万元，又给他银行转账4万元。3.这辆汽车是之前他押在我手里的一辆汽车，除了本案，他之前还欠我6万元，这辆车也不是上诉人本人的，这辆车我可以开到法院来，由法院处理。我们俩借贷好多笔，大概来来往往就20万左右，之前他就是周转几天就还给我了，产生争议的就是本案的6万和之前的6万。原审被告韩培明未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩材料。刘争明一审诉讼请求：请求依法判决冯卫华、韩培明偿还刘争明借款陆万元整，并承担本次诉讼费用。事实与理由：2018年8月11日，冯卫华向刘争明借款陆万元整用于生意周转，该笔借款以贰万元现金及肆万元银行转账方式付给，约定六个月以后还款，时间到期后冯卫华未能及时还款，后经刘争明多次催要，冯卫华以各种理由推托，至今分文未给。冯卫华一审答辩称，1.刘争明所述的数额与事实不符，冯卫华在借款期间已经陆续偿还了刘争明近2万元，应该还欠4万元，刘争明不能以6万元起诉冯卫华。2.冯卫华已经给付刘争明一辆汽车作为抵押，至今现车辆还在刘争明处，因此刘争明现在无权诉讼冯卫华。3.本案的担保期限已经超过法律规定，依据担保法19条、26条规定，本案的担保人是连带担保，双方借款约定期限是1个月内偿还，从2018年9月11日至今，已超过了连带担保的六个月的期限，因此担保人是不承担担保责任的。韩培明一审未答辩。一审法院认定事实如下:2018年8月11日，冯卫华向刘争明借款6万，并出具借条一份，内容如下：“借条今借到刘争明现金陆万元整借款人:冯卫华2018.8.11备注收到现金贰万整。余下肆万元整银行转账。”据刘争明当庭陈述，钱系冯卫华一人所借，其在约定还款时间后迟迟还不上，到了2019年5月份找了韩培明担保，并又写了借条和收条。该借条及收条内容为：“借条今借到刘争明现金陆万元整¥60000.00利息为2%借款人：冯卫华韩培明2018.8.11。收条今收到刘争明现金陆万元整2018.8.11收款人：冯卫华韩培明。”此即涉案借条。上述两份借条均系同一笔借款即2018年8月11日所借的6万元。另，2018年3月12日、2018年5月4日、2018年6月9日，韩培明三次向刘争明借款各2万元，共计6万元，由冯卫华提供保证担保。2018年8月11日-2018年12月15日冯卫华向刘争明微信转账还款合计11600元，另有银行转账8000元，其辩称此系对本案涉诉借条的偿还。刘争明确认已收到19600元，但是认为其系对上述三笔担保债务的偿还。关于车辆抵押问题。刘争明在庭审中陈述称，之前的三份借条还了大概不到3万元（包括19600元）。冯卫华抵押的车还在我这，没有处理。车和本案没有关系，是之前借的6万元押在我这，账没有结清，与本案没有关系。冯卫华在庭审中陈述称：关于车辆抵押，以前的6万元，冯卫华已经偿还了3万元，加之车辆抵押，车子价值4万元，之前的账早就还清了，根本就不存在本案中偿还19600元是偿还以前账目之说。一审法院认为，根据民诉法相关规定，当事人有举证、质证、答辩的相关权利，本案中韩培明经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃了举证、质证、答辩的相关权利，一审法院可依法根据查明的事实作出裁判。合法的借贷关系受法律保护，冯卫华向刘争明借款6万元有双方当庭陈述及刘争明举证的借条为证，对借款的真实性、合法性一审法院予以确认。关于涉案借条形成时间问题。涉案借条虽然落款时间为2018年8月11日，但两份借条为同一笔借款，冯卫华不太可能在同一日为同一笔借款打两份借条。据刘争明诉状记载该笔借款用期6个月，到期截止日应为2019年2月11日。刘争明所述，刘争明于到期后向冯卫华催要未果后，冯卫华提供保证担保后又重新出具借条，也符合逻辑和常理。而且刘争明称涉案借条形成时间为2019年5月份，冯卫华并未明确否认，也未提出涉案借条形成的确切时间。综上，不排除涉案借条形成时间为2019年5月。关于已还款项，除了涉案借条，其他借条均未约定利息，冯卫华还的应是借款本金。因冯卫华已还款项大部分在2018年，此时，2018年8月11日所打借条还未到期，而担保之债发生在前且已到期，根据法律规定，若还款顺序未约定，应先归还已到期债务，故冯卫华已还的应是担保之债。而且，如果冯卫华还的是2018年8月11日的债务，那么冯卫华后来打涉案借条时，借款本金不可能还是6万元。故，冯卫华还款与涉案借条无关，对其抗辩一审法院不予采信。涉案借条约定月息2分，但刘争明并未主张利息，一审法院不予处理。关于担保，虽然涉案借条中，韩培明签名时并未注明是担保人，而是在借款人冯卫华下方签字，但是刘争明在庭审中称韩培明系担保人，冯卫华也未予明确否认并就此答辩，韩培明作为担保人并未加重其责任，故本案认定韩培明系担保人。因涉案借条未约定还款时间、担保期间、担保方式、担保范围，根据法律规定，未约定担保方式及担保范围的应对全部债务承担连带担保责任，未约定担保期间的，担保截止日期应为债务期满后六个月。本案中，刘争明起诉主张权利，本案未过担保期间，韩培明应对上述借款本金承担连带清偿责任。本案涉案借条未载明汽车抵押，双方意见也不一致，且根据法律规定，订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的规定，故冯卫华对该车辆的相关主张，可在有相关证据后另行主张权利。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百六十一条的规定，判决：一、冯卫华于判决生效后10日内偿还刘争明借款6万元。二、韩培明对上述借款本金承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元，减半收取650元，由冯卫华、韩培明负担。二审审理中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.本案借款本金是6万元还是4万元；2.冯卫华给付刘争明19600元是还本案借款还是冯卫华为韩培明借款的担保之债；3.冯卫华抵押的车辆是否应在本案处理；4.刘争明是否是职业放贷人。关于本案借款本金是6万元还是4万元。冯卫华上诉认为本案借条书写6万元，实际刘争明转账4万元给其，其余2万元是事先扣除利息。被上诉人刘争明认为是给冯卫华现金2万元，又银行转账4万元，是6万元本金。本院认为，冯卫华出具的本案两份借条，一张借条上部写明“今借到刘争明现金陆万元整”，下方“备注收到现金贰万整。余下肆万元整银行转账”，另一张借条上部内容“今借到刘争明现金陆万元整¥60000.00利息为2%”下方“收条今收到刘争明现金陆万元整”。由上述借条内容可见，冯卫华认可收到刘争明借款6万元是给付的现金2万元和银行转账4万元，借条未约定还款期限。一审庭审中，冯卫华针对刘争明的起诉答辩称，其在借款期间已陆续偿还了刘争明近2万元，应该还欠4万元。冯卫华在一审中并未称2万元是预扣利息，并确认尚欠刘争明4万元。冯卫华二审称只收到转账4万元，2万元是预扣利息，与其在一审中陈述的事实相矛盾，不相一致。因此，冯卫华此项上诉意见不能成立，本院不予采信。关于冯卫华给付刘争明19600元是还本案借款还是冯卫华为韩培明借款的担保之债。冯卫华一、二审均称本案借款其已陆续还款19600元，刘争明确认其已收到该19600元，但该19600元是归还冯卫华为韩培明担保的6万元，而不是本案借款。本院认为，根据冯卫华提供的微信转账记录，冯卫华给付刘争明19600元发生在本案借条时间之后，刘争明提供的韩培明为借款人，冯卫华为担保人的三份共计6万元借条，因韩培明一、二审均未到庭陈述，该6万元款项是否真实存在，是否归还，亦或是归还部分，目前无法查清与确认。因刘争明未能提供证据证实冯卫华给付其19600元，系标注归还冯卫华作为担保人之债，冯卫华一直都称是归还本案借款，故根据本案现有证据，本院确认冯卫华给付刘争明的19600元应为冯卫华作为借款人的本案款项，而非担保之债。就上诉人冯卫华提出已陆续偿还刘争明近4万元，按照双方口头约定，事先扣除2万元，涉案借款早己偿还完毕的上诉意见，因冯卫华未能提供偿还刘争明近4万元的证据，且刘争明不予认可，本院对冯卫华此项上诉意见不予支持。关于上诉人冯卫华抵押给刘争明的车辆是否应在本案处理。本院认为，因本案借条未载明汽车抵押，且冯卫华与刘争明就车辆的抵押问题陈述意见并不一致，因此一审法院认为冯卫华对该车辆可另行主张并无不当，本院予以支持。关于刘争明是否是职业放贷人。经查询人民法院综合信息门户平台“关联案件”，以刘争明为原告在一审法院起诉民间借贷案件数，2012年1件，2014年1件，2018年6件，2019年2件。由上述案件数，可知刘争明在2012年就有民间借贷诉讼案件，放贷时间长。刘争明在2018年一年内在一审法院有五件以上民间借贷案件，其出借对象具有不特定性，出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营利性，符合职业放贷的法律特征，应认定刘争明为职业放贷人。其签订的借款合同因违反强制性法律规定无效。鉴于刘争明本案诉请是要求冯卫华偿还借款本金，并未要求偿还利息，因此，根据本案查明的案件事实，本院确认冯卫华应偿还刘争明借款本金为40400元。综上，上诉人冯卫华部分上诉请求成立，本院予以支持。一审法院认定冯卫华给付刘争明19600元还款是冯卫华归还的担保之债，与事实不符，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销江苏省东海县人民法院（2019）苏0722民初6809号民事判决。二、冯卫华于本判决生效之日起十日内向刘争明偿还借款40400元。三、韩培明对上述款项承担连带偿还责任。四、驳回刘争明的其他诉讼请求。五、驳回冯卫华的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取650元，由刘争明负担195元，冯卫华、韩培明连带负担455元；二审案件受理费1300元，由冯卫华负担390元，刘争明负担910元。本判决为终审判决。审 判 长  忻 越审 判 员  安述峰审 判 员  袁 辉二〇二〇年三月二十三日法官助理  张荣洹书 记 员  范诗瑜法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……