河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终112号上诉人（原审被告）：王全，男，1985年3月23日出生，汉族，住河南省叶县。委托诉讼代理人：唐一鸣，平顶山市新华区应信法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：黄广军，男，1985年6月12日出生，汉族，住河南省鲁山县。委托诉讼代理人：段增利，平顶山市鲁山县华剑法律服务所法律服务工作者。原审被告：河南华安建设集团有限公司，住所地河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段，统一社会信用代码91410581663447153R。法定代表人：刘明安，总经理。上诉人王全因与被上诉人黄广军及原审被告河南华安建设集团有限公司（以下简称华安公司）合同纠纷一案，不服叶县人民法院（2019）豫0422民初1063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王全上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。一审已经认定本案是承揽加工安装合同纠纷，那么应当有约定明确的合同书方可依据合同约定的权利义务确定责任。黄广军在一审期间没有提供双方签字确认的有效合同书，其主张王全违约没有根据；且黄广军要求支付加工安装费，也没有提交项目部出具的加盖印章的验收证据，其主张不能成立，应当依法驳回。一审法院却不顾事实，按照黄广军的意图作出了判决。尽管王全与黄广军之间有承揽加工安装塑钢窗的关系，但双方约定7043.47平方米塑钢窗的工料价是每平方米175元，根本没有签字确认1000平方米的钢化玻璃每平方米加价35元的证据，一审却采信黄广军故意拖工时王全记录的黄广军的通话内容，作为王全同意加价的有效证据认定，明显属于认定事实错误。2018年7月23日王全发给黄广军的微信记录上，记录的是黄广军要求的内容和有关责任计算事项，并非同意加价的意思表示，该记录不能代替有效合同作为证据使用，一审判决却听信黄广军的一面之词，据此认定王全同意加价，有悖情理。二、一审判决认定事实错误。1．一审判决认定“唐光辉承包有金玉铭苑1、2、3、5号楼窗户制作及安装工程”，却没有唐光辉与三得利公司的任何承包合同证明唐光辉承包工程的事实。根据王全一审提交的合同，可以证明在2017年7月15日河南三得利房地产开发有限公司（以下简称三得利公司）签订的金玉铭苑1、2、3、5号楼窗户制作安装工程合同中，唐光辉只是三得利公司工程项目部签订该合同的委托代理人，根本不存在唐光辉把自己承包的工程转包给王全的事实，一审判决却认定唐光辉承包工程后把项目转包给王全，属于认定错误。2．按照建筑安装的相关法律规定，工程验收应当由质量验收部门的专业技术负责人会同工程项目部施工负责人进行，并出具质量合格证明书，确认质量合格。一审判决在黄广军没有质量验收证明等证据的情况下，把黄广军提供的杨雷于2018年7月23日出具的工程完成数量价款计算单（没有任何单位加章证明质量合格），代替合法验收证据，认定工程质量验收合格。该认定不但错误，而且违背法律规定的原则。工程质量合不合格是关系着民生安全和法律责任的大事，任何事实均不能代替专业部门出具的合法质量验收证明，黄广军施工的该1、2、3、5号楼塑钢窗加工安装项目不但存在偷工减料未使钢衬的问题，而且至今没有通过验收的证据。尽管在黄广军未完成工程项目却骗取王全112万元离开不管后，王全迫于项目部反复通知、警告及罚款的压力，重新组织人员整修，花钱求情协调先交工使用，但也未得到质量验收，相应后果、责任还在，应得工程款还没有彻底结清。就这一关键事实，王全在一审答辩和法庭调查、辩论中反复说明，一审法院却不顾这一重要原则问题，判决支持黄广军的全部诉讼请求，是完全错误的，应当予以纠正。三、一审判决判令王全支付黄广军147608元是错误的。该项目是王全付出很大经济努力，得到三得利公司信任，委托公司项目部负责人与王全签订的合同。按照合同要求，王全进行了充分准备，已经把该项目以每平方米170元承诺给了他人，准备施工时，黄广军以亲戚关系为由反复要求由其施工，承诺保质保量按期完成。出于亲戚关系，王全违心地收回了对他人的承诺，加价5元即每平方米175元让黄广军去做，但黄广军对该项目不但违反工程要求偷工减料，不加钢衬粗制乱造，而且在没有完工、没有通过验收的情况下，超额支取王全112万元款项后无故离开工地，不管不问，给王全造成了工程质量、工期延误和罚款等损失。王全反复通知复工整改质量、限期完工，黄广军不理不睬，导致项目部多次下发通知、罚款8万元、停止拨放款和扣除5％质保金。王全在走投无路的情况下，一方面请客送礼请求项目部谅解，另一方面重新找技术人员对明显不合格部分自投资金进行整改，造成损失近18万元。按照王全与黄广军的口头和微信交流等约定，黄广军明显存在违约，王全的损失应当由黄广军承担全部赔偿责任，并非一审判决认定的王全违约。同时，黄广军加工安装的塑钢窗为7043.47平方米，约定价格是每平方米175元，则总价为1232605.25元，减去黄广军实收的112万元、故意误工造成的罚款8万元、质保金63376.25元及王全重新找人整改补修、协调关系费用36000元，王全已经多付了黄广军67394.75元，黄广军应当返还给王全。因此，一审判决判令王全偿还黄广军147608元并承担诉讼费3188元没有事实依据，证据明显不足。四、因黄广军拿到钱后在没有完工的情况下无故离开不管不问，王全为了避免损失扩大，在接受罚款后努力协调整改修复塑钢窗并交付使用，并非黄广军按照合同约定履行了塑钢窗加工安装义务、通过验收交付使用。但一审判决却认为：“王全与黄广军虽然未签订书面承揽合同，但存在合同关系。现已完工交付使用，视为黄广军履行了合同义务，王全应支付加工安装费，故黄广军要求支付147608元的理由正当，予以支持。”按照一审判决这一理由，无论黄广军是否按质量、工期要求完成工程项目，也无论是谁投资整修后交付使用，都是黄广军完成的工程质量合格、黄广军履行了合同义务，都应当认定为黄广军起诉要钱的理由正当，予以支持。由此可见，一审法院是在不顾事实证据，偏袒黄广军。五、一审判决认定：“关于三得利公司金玉铭苑工程部2018年5月14日出具的处罚通知单、5月20日出具的通知单、7月23日出具的限期整改通知书、7月27日出具的处罚单，该公司金玉铭苑项目负责人认为：工程部出具通知是为了督促工期，让承包人按期完工，至于工程部收没收罚款不知情，所有工程款已与承包方结清。”而事实是三得利公司与王全的工程款因质量、误工罚款等问题至今还未完全清算支付，一审判决认定的这一事实不知从何而来、有什么证据。王全从未见到黄广军向法院提交的证据，一审法院也没有拿出所调查收集的证据依照法定程序进行质证，因此，一审判决存在审理程序违法的错误。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，偏袒一方，审判程序违法，判决结果错误，是一个完全错误的判决。黄广军辩称，王全的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。一、一审中黄广军虽然没有提供双方签字确认的合同书，但是在王全与黄广军微信聊天中已经对该工程的价款和数量进行了约定。黄广军给王全发了该合同的基本情况，得到了王全的确认，所以双方的承揽加工合同依法成立。二、该工程竣工后，由工地的杨雷对该工程的数量等进行了验收，且黄广军所加工的塑钢窗已经交付给王全使用，所以该工程不存在质量问题。三、王全所称的罚款等损失，是基于其与业主所签合同、王全违约所造成的，但王全与黄广军之间没有对违约责任进行约定，所以王全所称的罚款等损失对黄广军不产生法律约束力。请求驳回王全的上诉请求，维持原判。华安公司经传票传唤未到庭参加诉讼，其提交书面意见述称，华安公司与黄广军不存在任何法律关系，一审判决驳回黄广军对华安公司的主张完全正确。首先，黄广军没有按约定的项目要求按期保质保量完成，加工的塑钢窗没有使用必须有的钢衬，不但可能造成经济损失，而且可能出现危害群众生命安全的后果，违反国家建筑安全质量法规要求，应当承担相应法律责任。其二，涉案工程有工期要求，黄广军在承揽王全交给其的加工安装塑钢窗工程后，只要钱不负责，不但不按质量要求去做，而且一再拖工，造成项目指挥部对王全几次通知罚款；出现损失后黄广军又不主动承担责任，存在过错。同时，黄广军在多得到钱后，还利用诉讼进行欺诈，一审判决没有尊重法律事实，偏向了黄广军，在认定事实、责任和支付加工安装款项上存在违背法律原则的明显错误，应予纠正。其三，华安公司与黄广军之间没有法律关系，黄广军把华安公司作为共同被告提起诉讼于法无据，请求驳回黄广军对华安公司的无理诉讼。黄广军向一审法院起诉请求：依法判令王全、华安公司支付黄广军承揽塑钢窗的加工安装费187608元；诉讼费由王全、华安公司承担。一审法院认定事实：平顶山市宝丰县金玉铭苑二期1、2、3、5号楼开发单位为许昌怡鑫置业有限公司，该公司系三得利公司的子公司，承建单位为华安公司。唐光辉承包有金玉铭苑1、2、3、5号楼窗户制作及安装工程。2017年7月15日，唐光辉与王全签订协议书，约定将唐光辉承包的金玉铭苑1、2、3、5号楼窗户制作及安装工程转包给王全，每平方米230元（工程总价以实际工程量为准）。2017年8月份，王全与黄广军通过微信协商方式，约定金玉铭苑1、2、3、5号楼的塑钢窗加工及安装工程由黄广军承揽，约定每平方米175元，其中1000平方米的钢化玻璃每平方米加收35元。2018年7月23日，华安公司金玉铭苑二期工程项目部负责人杨雷向黄广军出具证明1份，证明金玉铭苑二期外窗总计7043.47平方米，计款7043.47×230＝1620000元（壹佰陆拾贰万元整）。2018年9月27日，王全向黄广军发微信图片，显示金玉铭苑1、2、3、5号楼外窗面积为7043平方米，每平方米175元，其中1000平方米钢化玻璃每平方米加价35元，工程总价为1267525元。王全认为减去已支付黄广军的108万元，扣除罚款8万元及质保金（5％）63376.25元，应再支付黄广军74148.75元。关于三得利公司金玉铭苑工程部2018年5月14日出具的处罚通知单、5月20日出具的通知单、7月23日出具的限期整改通知书、7月27日出具的处罚单，该公司金玉铭苑项目负责人认为：工程部出具上述通知的目的是为了督促工期，让项目承包人按期完工，至于工程部收没收罚款不知情。现在该工程已完工交付，三得利公司已按照合同约定，将所有工程款与承包方结清。本案审理过程中，黄广军认可除已收到108万元加工安装费外，还另收到王全支付的加工安装费4万元，请求王全支付拖欠的加工安装费147608元。一审法院认为，王全与黄广军虽然未对宝丰金玉铭苑1、2、3、5号楼窗户制作及安装工程签订书面承揽合同，但从二人微信聊天记录及支付情况可以认定双方存在承揽合同关系。现宝丰金玉铭苑1、2、3、5号楼已经完工交付使用，应视为黄广军按照合同约定履行了塑钢窗加工及安装义务，已交付了工作成果，王全应按合同约定支付剩余的加工及安装费用，故黄广军要求王全支付剩余的塑钢窗加工及安装费147608元的理由正当，该院予以支持。王全主张应从该费用中扣除罚款8万元及质保金63376.25元，但其所提供的证据不能证实罚款及质保金应由黄广军负担，对其主张，该院不予支持。黄广军请求华安公司支付塑钢窗加工安装费用，无证据支持，该院不予支持。据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告王全于该判决发生法律效力之日起10日内支付原告黄广军塑钢窗加工安装费147608元；二、驳回原告黄广军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4052元，由原告黄广军负担864元，被告王全负担3188元。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1．在一审判决认定的2017年7月15日唐光辉与王全所签协议书上，甲方“唐广辉”签名上加盖有“河南三得利房地产开发有限公司工程部”印章。2．关于王全上诉所称一审判决认定“三得利公司金玉铭苑项目负责人认为工程部出具上述通知（该公司金玉铭苑工程部2018年5月14日出具的处罚通知单等）的目的是为了督促工期，让项目承包人按期完工，至于工程部收没收罚款不知情。现在该工程已完工交付，三得利公司已按照合同约定，将所有工程款与承包方结清”的事实不知从何而来的问题，一审卷宗中有记载相关内容的一审法院于2019年11月1日调查该负责人马培信所作的询问笔录，卷宗中未有质证该询问笔录的记载。二审审理时组织当事人对该询问笔录进行了质证，黄广军对该询问笔录无异议，王全的委托诉讼代理人（王全未到庭）亦表示“对该询问笔录事实没有异议”。3．2017年8月19日、20日，王全与黄广军微信沟通涉案塑钢窗加工安装有关事宜时，曾协商过工程款留5％的质保金、质保期一年的问题。4．一审审理中，黄广军向法庭提交了其称是2017年9月8日黄广军通过微信向王全发送的塑钢窗加工安装合同样本，王全提交了其称是2017年9月3日王全通过微信向黄广军发送的塑钢窗加工安装合同样本，两份合同样本内容有所不同，均有部分空白未填充，均无双方当事人签字，双方对对方提交的合同均不认可。经核实黄广军所提交当时使用的手机储存的微信聊天记录（王全代理人称王全当时使用的手机后来找不到了，无法提供），上述黄广军提交的合同样本与手机微信记录相符；王全提交的其称是2017年9月3日王全通过微信向黄广军发送的合同样本，在双方当日微信聊天记录中无此记载，黄广军亦否认收到过王全发送的合同样本。上述两份合同样本“工程工期”部分“开工期”“竣工日期”均空白未填充，“付款方式及质保”部分均未有扣除质保金的内容。在黄广军提交的合同样本第一条“工程概况”第5项中有关于“本工程中有钢化玻璃约1000平方（米），每平方（米）与普通玻璃差价为35元/平方（米），金额为35000元”的内容。5．2018年9月19日，黄广军通过微信向王全发送了文件名为“宝丰明细（2）”的涉案工程清单，内容为：“窗户总面积7043.47平方（米）×185元/平方（米）﹦1303042元；钢化玻璃1000平方（米）×35元/平方（米）﹦35000元；已付5＋15＋15＋20＋20＋15＋15﹦105万元；剩余288042元。”2018年9月27日，王全通过微信向黄广军发送手写清单图片，内容为：“7043×175﹦1232525（窗户）；1000×35﹦35000（钢化玻璃）；共计：1267525。1267525－1050000－罚款80000－质保（5％）63376.25﹦74148.75；应付74148.75（元）。”6．二审审理中，王全提交记载日期为2018年9月17日、加盖“河南三得利房地产开发有限公司工程部”印章的收据一份，内容为：“今收到王全施工队金玉铭苑二期1、2、3、5号楼整体塑钢窗安装误工工期罚款捌万元整。”拟证明其因黄广军耽误工期被发包方罚款8万元；并申请证人贾某出庭作证，拟证明因黄广军施工的塑钢窗存在质量问题，王全联系贾某进行维修，共支付维修费用3万元。黄广军对该两份证据均不予认可。除此外，本院对一审判决认定的其他基本事实予以确认。本院认为，当事人二审的争议焦点是一审判决判令王全向黄广军支付塑钢窗加工安装费147608元有无事实和法律依据，双方之间的具体债权债务关系应如何认定。从本案有关事实看，虽然王全与黄广军未签订书面合同，但王全认可黄广军为其加工安装塑钢窗的事实，并已经支付了部分工程款，结合双方之间2017年8月开始微信沟通协商加工安装塑钢窗事宜，2017年9月8日黄广军通过微信向王全发送的塑钢窗加工安装合同样本，2018年9月19日、9月27日双方通过微信相互发送涉案工程清单等情况，可以认定王全与黄广军之间存在加工安装塑钢窗合同关系。因双方未签订书面合同，王全和黄广军又对有关约定各执一词，给案件处理带来一定困难，只能根据民事诉讼证据的有关规定，依法对案件事实及责任承担问题作出认定和处理。因双方对王全已向黄广军支付工程款112万元无争议，上述争议焦点主要涉及以下三个问题：一、关于涉案工程总价款额问题。结合双方微信沟通协商情况、黄广军通过微信向王全发送的塑钢窗加工安装合同样本及王全向黄广军发送的涉案工程清单，可以认定黄广军共计为王全加工安装塑钢窗7043.47平方米，单价每平方米175元，计款约1232608元；其中使用钢化玻璃的塑钢窗1000平方米，每平方米加价35元，计增加价款35000元；涉案工程总价款为1267608元。王全和黄广军对该问题的争议点是，在双方约定塑钢窗单价每平方米175元之外，是否存在其中使用钢化玻璃的塑钢窗1000平方米，每平方米加价35元的约定问题。对此，因2018年9月27日王全通过微信向黄广军发送的涉案工程清单有明确记载，该记载亦有黄广军向王全发送的合同样本、涉案工程清单予以印证，应当认定双方存在该约定；王全上诉称该清单相关内容仅是记录黄广军要求的内容，并非其同意该加价的意思表示，但对比该清单的内容和2018年9月19日黄广军发给王全的涉案工程清单，王全的该主张显然不能成立。至于王全上诉称黄广军没有涉案工程经过质量验收合格的证据，不具备主张工程款的资格条件，黄广军的诉求应予驳回的问题，因王全亦认可涉案工程已经交付使用（部分拆迁户已经入住），结合涉案工程项目有关负责人杨雷2018年7月23日出具证明，9月19日、9月27日黄广军和王全通过微信相互发送涉案工程清单等情况，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条关于“当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，应当认定黄广军已具备向王全主张工程款的条件，但该认定不影响黄广军依法应当对涉案塑钢窗承担的产品质量责任。二、关于王全主张从涉案工程总价款中扣除5％质保金的问题。经查，黄广军向王全发送的塑钢窗加工安装合同样本和王全主张的其向黄广军发送的合同样本均未有扣除质保金的内容，即便根据此前双方微信沟通协商情况认定涉案工程款需扣除5％的质保金、质保期一年，因涉案工程已经交付使用，该工程项目有关负责人杨雷2018年7月23日出具证明，9月19日、9月27日黄广军和王全相互发送涉案工程清单，可视为涉案工程至迟已于2018年9月27日竣工，则一年质保期已经届满，现王全主张从工程款中扣除5％的质保金亦不能成立。三、关于王全主张从涉案工程总价款中扣除因黄广军耽误工期其向发包方交纳的罚款8万元、因黄广军施工质量存在问题其支付的整改维修及协调关系费用36000元的问题。一审中，王全未提出该整改维修及协调关系费用36000元的主张。总起来看，王全主张扣除的该两项费用属于其认为因黄广军违约（工期违约和质量违约）给其造成的损失，王全该主张的性质属于要求黄广军赔偿因违约给其造成的损失，应当依法提起反诉或另行起诉。因王全一审时未提起反诉，且本案中亦未对此提交充分证据予以证明，故本案不予处理。双方如有纠纷，可依法另行解决。综合上述情况，王全应向黄广军支付的涉案工程总价款为1267608元，已支付112万元，王全应再向黄广军支付147608元。一审判决判令王全向黄广军支付塑钢窗加工安装费147608元并无不当，王全的上诉理由不能成立，本院不予采信。综上所述，王全的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，处理亦无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4052元，由王全负担。本判决为终审判决。审判长  陈国锋审判员  谢小丽审判员  彭 莉二〇二〇年三月十二日法官助理于帆书记员张皓硕附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。